河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终5715号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北康企建筑安装有限公司，住所地邯郸市东环路南头。法定代表人：苏玲瑕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢力华，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓淑英，女，1974年6月15日出生，汉族，住邯郸市复兴区。委托诉讼代理人：贾云锋，河北新择律师事务所律师。上诉人河北康企建筑安装有限公司（以下简称康企公司）因与被上诉人邓淑英买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初3624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。康企公司上诉请求：1、请求依法撤销原判，并依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由邓淑英承担。事实与理由：原判决认定事实不清，审判程序违法，对判决结果严重不负责任。1、本案中，邓淑英销售给康企公司的钢材自卸载到施工现场后，除大部分钢材被施工人员捆扎在工程上，另外一部分一直在工地现场存放。这些钢材就是邓淑英销售给康企公司的钢材，这是不争的事实，康企公司申请对该钢材的质量是否合格鉴定，原审却以康企公司不能提供鉴定检材样本而不予鉴定实属错误。2、判决书确定的所谓的“邓淑英的上级经销商核实在康企公司施工地的未被使用的钢材……制造商并非河北敬业有限公司”。这里就存在一个问题，上诉人对邓淑英出售的全部钢材提出了质量异议，而不是对未被使用的钢材有质量异议。为什么不对已捆扎而尚未浇筑的钢材核实呢？康企公司的代理人在核实现场多次提出对全部钢材包括已捆扎未捆扎的钢材核实，以确定现场是否有河北敬业公司生产的钢材，但办案法官对此不予置理。原判对该案未依据康企公司的申请全面审查案件事实，严重错误。3、所谓的“邓淑英的上级经销商”的核定结论不能作为本案的证据。因为邓淑英没有提交双方的购销合同，不能确定该所谓的“邓淑英的上级经销商”是真正的邓淑英的经销商。4、邓淑英存在虚假陈述，其出售给康企公司的钢材系非标钢材，却提供河北敬业公司的标识，并用该标识进行虚假陈述，误导法院。加之原审法院不加辨别，反而支持其虚假陈述，导致原判缺乏正确的事实基础。5、原审诉讼中，申请人分别提交了两份申请书，一审是请求对案涉钢材质量是否合格的司法鉴定申请，另一份是请求对案涉已捆扎的钢材是否为河北敬业钢铁公司生产的委托检测申请书。原审法院对此均未组织鉴定和委托检测。原判法院的上述不作为，不但违法，更导致判决错误。综上，原判决认定事实不清，程序违法，判决错误，依法应予撤销，故为维护康企公司合法权益，保障法律正确事实，特依法上诉。康企公司庭审中补充理由：原判决书当中说“由邓淑英出具了河北敬业钢铁有限公司的质量证明书，康企公司认可其可以作为鉴定标准”，康企公司认为当时邓淑英出具了敬业公司质量证明书的复印件，不是证明书原件，康企公司当时一开始从没有考虑过邓淑英会用假冒的敬业公司的钢材交给康企公司。既然给康企公司提交了这个质量证明书，那么我们就认为给付的应是敬业公司的钢材，但给的不是。一审判决书上的这句话曲解了康企公司的意思，康企公司的意思是，给我们这个合格证，就应该给我们合格证相应的货物。现在的问题是，案件当中，邓淑英在诉讼中说交付的是河北敬业的钢材，康企公司才产生邓淑英给我们提供什么钢材的问题，所以说仅凭邓淑英提供的敬业公司的质量证明书并不能证明对方给我们提供了敬业公司的钢材，也不能由此认定我们提供的检材不符合检材要求。邓淑英答辩称：1、质量问题：邓淑英供货以后，康企公司没有根据合同第六大条的6.2以及第七大条的7.2约定，在合同约定的期限1个月之内提出质量问题；2、鉴定问题：鉴定现场去了一个人，不是鉴定机构的，是敬业公司的供货商，有营业执照，带着身份证，他的身份法院核实过。这个人去的目的，包括法院和双方一起去现场的目的是确定检材。因康企公司不能提供证据证明施工现场的钢材由邓淑英提供，导致不能鉴定，进而也应当由康企公司承担不能鉴定的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。邓淑英一审中要求的违约金只是计算到邓淑英起诉的时候，因合同约定违约金按日计算，所以从起诉以后到现在的违约金，康企公司也应该给付。邓淑英补充答辩意见：上诉人自己都没有弄清自己想表达的意思，实际情况是一审的时候康企公司提出对钢材质量是否合格进行鉴定，但是以那个标准为准，国家标准、行业标准、还是双方约定的标准为准，针对此法院让我们交了一个质量合格的标准，然后就说，达到这个标准就合格。当时康企公司也是认可的，就按这个标准进行鉴定，只不过确定不了检材，所以没有进行鉴定。我们提供的也是敬业公司的钢材。邓淑英向一审法院起诉请求：1、判令康企公司支付货款484060元及违约金96812元，以上共计580872元；2、本案诉讼费、保全费用全部由康企公司承担。康企公司向一审法院反诉请求：1、判令允许康企公司退回所剩余的不合格钢材；2、判令减少合同钢材价款20万元；3、判令邓淑英赔偿康企损失暂定1万元。一审法院认定的事实：2018年6月4日，康企公司作为订货单位（甲方）与作为供货单位的邓淑英（乙方）签订了一份《钢筋供应合同》，主要约定：康企公司向邓淑英购买价格共计484060元的钢材，运费6240元现场结算，交货时间为2018年6月4日，同时约定，供应方交货时应向采购方提供该批货物的材质单、检测报告和合格证。钢筋数量按乙方运到施工现场双方签认的材料验收数量为结算依据。表面质量验收：钢筋表面不得裂纹等；检测中心检测：采购方及时按规定取样送实验室进行检测，如实验室检验不合格，可进行复检，复检再不合格，甲方有权无条件退货，因此产生的一切费用、损失赔偿由乙方承担。货款结算：以甲乙双方确认的材料验收单为依据，以抽样检查最低值为结算单计量标准，由甲方开具材料结算单，货款=材料结算单计量数量乘以合同单价。货款的支付方式：双方约定：甲方承诺把乙方钢筋供应商的材料款在一个月内全部结清。如到期未结清，每拖欠一天，按材料总款的20%付违约金。同日，邓淑英按照合同约定将钢材送至被告指定地点，被告公司员工向邓淑英出具一份收款收据，其上显示实际收到97.22吨，减去3845.4元，实际应付479994.6元。对于该份收款收据，被告虽提出异议，但并未提交相反证据予以推翻，且康企公司承认收到了邓淑英所交付的钢材，据此能够认定该收款收据的真实性，一审法院依法予以采信。另查明，康企公司诉称邓淑英所交付的钢材不符合合同约定的质量标准，并提交了其自行委托的《钢筋检测报告》，邓淑英认为是单方委托不予认可，本案诉讼中，由邓淑英出具了河北敬业钢铁有限公司的质量证明书，康企公司认可其可以作为鉴定标准，故一审法院另行委托鉴定机构检验案涉钢材质量，经一审法院两次现场勘验，且由邓淑英的上级经销商核实在康企公司施工地的未被使用的钢材并非为邓淑英所出售的制造商为河北敬业钢材有限公司，因康企公司未能提供邓淑英向其交付的钢材作为本案鉴定检材样本，一审法院依法对康企公司作不利采信，据此能够认定邓淑英交付了符合合同约定的质量合格的钢材。一审法院认为：康企公司与邓淑英签订的《钢筋供应合同》未违反法律强制性规定，合法有效，双方均须依约履行。邓淑英已经依约向康企公司交付了钢材，但康企公司至今未能给付货款479994.6元，并且支付违约金95998.92元（479994.6×20%=95998.92）。关于康企公司反诉请求退回所剩余的不合格钢材，其并未明确钢材的型号以及数量，其该项请求并不明确，故不予支持；另，康企公司请求退还钢材价款200000元及赔偿损失10000元，因其并未有证据予以证明，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十五条、第一百五十四条、第一百五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、河北康企建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内向邓淑英支付钢材款479994.6元和违约金95998.92元；二、驳回邓淑英的其他诉讼请求；三、驳回河北康企建筑安装有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9608元，河北康企建筑安装有限公司承担9512元，由邓淑英承担96元；反诉案件受理费2225元由河北康企建筑安装有限公司承担。二审期间，康企公司申请证人出庭，证人出具书面证言。书面证言证明邓淑英从证人处购买钢材，分三次运往工地，钢材是在安阳购进，是安阳钢材厂生产的钢材。该证人庭审中证明：康企公司提交的书面证言，系其所写，并证明2018年6月证人把钢筋送到西常赦村，共90多吨，给了19万元，还差18万元没给。具体送货时间为2018年6月7日送了27.8吨、2018年6月9日送了34吨、2018年6月12日送了35.426吨。第一车是本地的，后面车是从安阳拉的。钢筋是非标的，按国标衡量是不合格的。并称邓淑英共给了19万元，还差18万元，河北康企建筑安装有限公司答应给付证人。邓淑英质证称：1、证人吴某和康企公司之间有利害关系，双方有恶意串通的嫌疑，不能作定案的依据；2、吴某刚开始说个人卖给邓淑英钢材，后来又说是达鑫经销处，是自相矛盾。一审时候真正的卖给邓淑英的经销商带着营业执照到过施工现场，实际上这批钢材并非吴某卖给邓淑英的，吴某对这批钢材的销售也不知情，特别是吴某承认收款收据是他们经销商出具的，显然该收据是证人也认可、双方也认可的收据，上面清楚的记载的是2018年6月4日销售给邓淑英钢材，而与吴某当庭所说的3天的时间不一致，吴某所说与事实不符。收款收据上面的签字是王小军，一审卷内的建设施工合同能证明王小军是河北康企建筑安装有限公司的员工，河北康企建筑安装有限公司对收款收据的认可已经证明邓淑英所供的钢材质量完全合格，该工程现在也已验收完毕，正常使用，所以证人证言自相矛盾，是受利益的驱使下作出的伪证，建议法院追究吴某作伪证的法律责任。故吴某的所有证言与事实不符，不能作为定案依据。3、收款收据显示所有钢材是同一时间段出售给邓淑英的，但吴某作证时说有一批是从安阳进的货，如果有一部分是从安阳进的货，收款收据也不可能显示97吨，实际收到的吨数与吴某说的吨数不符，能证明吴某作的是伪证。康企公司质证称：事实胜于雄辩。事实也不允许可以隐瞒，通过吴某的证言，已经基本上还原了事实的真相。1、邓淑英是在吴某处购买的，也是其要求购买的，系非国标钢材。在其购买后，吴某分三次将上述非国标钢材运到西常赦工地，且邓淑英采取隐瞒事实的方式，在吴某处索要所谓的钢材合格证明，蒙骗河北康企建筑安装有限公司，所以对吴某的证言没有异议，符合实际情况，法院应当采信其证言的真实性。另外，刚才在作证过程中，河北康企建筑安装有限公司赵总，答应给付其剩余货款18万元的问题，是协助而不是直接给吴某。吴某的证言和邓淑英的陈述是吻合的，邓淑英陈述她给了吴某19.5万元，和吴某陈述收到了19多万元事实完全吻合。故本案的事实基本明了，邓淑英给付的钢材未按照合同标准（国标），更没有给付河北敬业钢铁公司的钢材。邓淑英提交照片两张、视频一份，拍录于诉争钢筋用于的施工工程，证明工程已经竣工。康企公司质证称，照片和视频不能证明钢材质量合格，一部分钢材还在外面，没有使用。对康企公司申请出庭的证人证言，本院认定如下：因证人称康企公司允诺将18万元货款给付证人，故康企公司与证人之间形成了利益关系；另外，证人书面证言中的送货时间与庭审中陈述送货时间不一致；再者，证人的证言与证人另一合作人员在一审时陈述亦不一致。综上三方面所述，证人的证言不符合有效证据的构成要件。对邓淑英提交的证据，本院认定如下，康企公司并未否认施工工程已经竣工。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，关于康企公司钢筋存在质量问题而应予以质量鉴定的诉请，根据双方所签合同，康企公司在接收钢筋后，按合同约定，检验时间为及时进行检验，货款结算方式中约定以抽样检查最低值为结算计量标准，结算时间为一个月全部结清。综合分析上述三方面约定的内容和逻辑关系，可以确定对货物质量进行检验的时间系在结算付款之前，而康企公司在该期间之内并未对货物质量提出异议；同时，根据康企公司陈述，工程所用钢筋并非邓淑英一个供应商，现工程已竣工，所剩钢筋无法证明为邓淑英所供，故鉴定之需的样品无法确定；另外，二审中证人证言不具证据效力，前述本院已认定。因此，综上所述，康企公司诉称钢筋有质量问题、且应鉴定的请求，本院不予支持。关于违约金。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”根据邓淑英对违约金的诉请，截止邓淑英起诉之日，康企公司迟延付款时间为自2018年7月5日至2018年8月24日，共50天。该期间损失应比照月息2分计算损失。二审期间，邓淑英称应按月息2分计算至履行完毕止，因其诉状中并无此诉请，属在二审期间变更诉讼请求，对此康企公司未予认可，故邓淑英的该诉请，本院不予支持。综上所述，一审判决中违约金判定过高，本院按上述予以调整，具体数额为：479994.6元×2%×50天÷30天=15999.8元。综上所述，上诉人河北康企建筑安装有限公司案涉货物存在质量问题的诉请，无事实和法律依据，应予驳回；邓淑英主张的违约金过高，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初3624号民事判决第二项即：驳回邓淑英的其他诉讼请求、第三项即：驳回河北康企建筑安装有限公司的全部反诉请求；二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初3624号民事判决第一项为：河北康企建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向邓淑英支付钢材款479994.6元和违约金15999.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9608元，由河北康企建筑安装有限公司承担8198元，由邓淑英承担1410元，一审案件反诉费2225元，由河北康企建筑安装有限公司承担；二审案件受理费9560元，由河北省康企建筑安装有限公司承担8158元、由邓淑英承担1402元。本判决为终审判决。审判长  李忠军审判员  武运红审判员  梁国华二〇一九年十一月二十六日书记员  侯 煜