湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2366号上诉人（原审被告）：湖南教建集团有限公司常德分公司，住所地湖南省常德市武陵区城东办事处庆丰社区居委会德华苑1号楼123号。负责人：毛华安，该公司经理。委托诉讼代理人：罗功灿，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：胡博，男，该公司法务人员。上诉人（原审被告）：湖南教建集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区湘岳路10号联晟大厦4楼、5楼。法定代表人：张友贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡博，男，该公司法务人员。被上诉人（原审原告）：陈忠祥，男，1973年4月28日出生，汉族，住所地湖南省津市。委托诉讼代理人：储迟，湖南云济律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴宇星，湖南云济律师事务所律师。上诉人湖南教建集团有限公司常德分公司（以下简称湖南教建常德公司）、湖南教建集团有限公司（以下简称湖南教建公司）因与被上诉人陈忠祥建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初2691号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南教建常德公司和湖南教建公司共同的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案的诉讼费用由陈忠祥承担。事实与理由：1.《益高棚户区改造项目（常德王府井商业购物广场）施工意向协议》无效，一审判令两上诉人返还保证金及其孳息，其孳息的利率标准因两上诉人没有占有使用应当参照银行存款利率计算；2.《益高小西门棚改项目工程保证金退付说明与备忘》的解除条件尚未成就。陈忠祥辩称，请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：1.两上诉人所称其将保证金都交给了常德市德达房地产开发有限公司，没有实际占用保证金的理由不能成立。陈忠祥按约将保证金支付给两上诉人后，两上诉人如何使用该保证金与陈忠祥无关，不影响两上诉人应承担支付占用费的法律责任；2.根据《益高小西门棚改项目工程保证金退付说明与备忘》的约定，两上诉人应于2018年12月5日前向陈忠祥退还保证金48万元及全部利息的50%，但两上诉人至今未履行退款义务，已构成根本违约，故合同解除的法定条件已成就；3.双方签订的《建筑工程项目承包意向协议》合法有效，按月息2%的标准返还利息。陈忠祥向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《建筑工程项目承包意向协议》、《益高小西门棚改项目工程保证金退付说明与备忘》；2、湖南教建常德公司和湖南教建公司向陈忠祥退还保证金1280000元；3、湖南教建常德公司和湖南教建公司向陈忠祥支付利息1127866.67元；4、湖南教建常德公司和湖南教建公司向陈忠祥支付480000元的资金占用费14560元（从2018年12月8日暂计算至2019年6月8日，此后按人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；800000元的资金占用费（从起诉之日起算，按人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；5、湖南教建常德公司和湖南教建公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月12日，湖南教建公司（乙方）与常德市德达房地产开发有限公司（甲方）签订《益高棚户区改造项目（常德王府井商业购物广场）施工意向协议》，该协议就乙方承建甲方开发的益高棚户区改造项目（常德王府井商业购物广场）达成意向。2015年1月14日，陈忠祥（乙方）与湖南教建公司下属湖南教建常德公司（甲方）签订《建筑工程项目承包意向协议》，协议约定湖南教建常德公司将益高棚户区改造（常德王府井商业购物广场）项目的部分土建工程（10000平方米）交给陈忠祥承包，陈忠祥据此需要向湖南教建常德公司交纳履约保证金1600000元。协议第六条约定，乙方交纳的保证金前四个月不计息，从第五个月起按月息20‰计息，如12个月不能开工，从交款之日起按月息30‰计息。该合同还对工程概况、工程地点、承包方式及承包范围、工程结算、管理费收取及标准予以了约定。上述合同签订前后，陈忠祥分别于2014年12月23日、2015年2月16日分两次向湖南教建常德公司交纳了1600000元履约保证金。但合同签订后，湖南教建常德公司、湖南教建公司至今并未取得该项目的开发资格。2017年12月5日，陈忠祥与湖南教建常德公司签署了《益高小西门棚改项目工程保证金退付说明与备忘》。双方约定：该项目所缴工程保证金即日起停息挂账，按照三年还本（第一年退还20％，第二年退还30％，第三年退还50％）两年还息（各退还50％）的原则，现第一次退还陈忠祥保证金320000元。该协议签订后，湖南教建常德公司仅于2017年12月8日向陈忠祥退还保证金320000元,余款未按期退付，陈忠祥遂具状诉至本院。另查明，本案诉讼过程中，陈忠祥支付财产保全费5000元，财产保全担保费4000元。一审法院认为，本案的争议焦点是1、案涉协议及备忘的效力？判定某一特定合同的性质应以该合同约定的权利义务内容为依据。本案中，虽然案涉工程至今尚未付诸实施，但就该工程部分土建的分包合意系签约双方的真实意思表示，双方当事人签订的《建筑工程项目承包意向协议》对工程概况、工程地点、承包方式及承包范围、工程结算、管理费收取及标准等权利义务予以了明确，因此，应认定该协议系建设工程分包性质的民事协议，依法应受涉建设工程的法律、法规的规制。陈忠祥系不具备建筑施工资质的自然人，其与湖南教建常德公司所签订的协议依法应属无效。备忘系双方当事人的真实意思表示，且不具备法定的无效情形，应认定为有效协议；2、陈忠祥诉请解除《益高小西门棚改项目工程保证金退付说明与备忘》是否成立？依据该协议，湖南教建常德公司应于2018年12月5日前退还陈忠祥履约保证金480000元，但该公司至今未将该款退还陈忠祥，湖南教建常德公司的行为构成根本违约，陈忠祥据此向本院诉请解除该备忘协议符合法律规定，本院予以支持；3、湖南教建常德公司、湖南教建公司在本案中的民事责任？合同无效后，依据该合同取得的财产应予返还。本案中，湖南教建常德公司应将收取的履约保证金余款1280000元返还给陈忠祥，鉴于人民币系特殊种类物的性质，湖南教建常德公司还应一并返还该款占用期间的法定孳息。关于利息标准，因《建筑工程项目承包意向协议》系无效合同，因此合同中关于利率的约定条款亦属无效，本院确定利率的返还标准为中国人民银行公布的同期贷款利率。支付期间自湖南教建常德公司收款之日起至《益高小西门棚改项目工程保证金退付说明与备忘》确定的停息挂账日止。同时，还应自陈忠祥起诉行使合同解除权之日起至全部保证金退还之日止另行向陈忠祥就保证金1280000元赔偿资金占用损失。另外，陈忠祥因本案诉讼支出的保全费及保全担保费系诉讼必要支出，该损失亦应由湖南教建常德公司予以赔偿。湖南教建常德公司系湖南教建公司下属分支机构，湖南教建公司据此应与湖南交建常德公司共同承担相应民事责任。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、解除湖南教建集团有限公司常德分公司与陈忠祥签订的《益高小西门棚改项目工程保证金退付说明与备忘》协议；二、湖南教建集团有限公司常德分公司返还陈忠祥工程履约保证金1280000元；三、湖南教建集团有限公司常德分公司就工程履约保证金1600000元以中国人民银行同期贷款利率为标准分段向陈忠祥返还资金孳息：其中1000000元自2014年12月23日起计付至2017年12月5日止，600000元自2015年2月16日起计付至2017年12月5日止；四、湖南教建集团有限公司常德分公司赔偿陈忠祥保全费、保全担保费等诉讼支出9000元；五、上列给付义务须于本判决生效之日起二十日内履行完毕；六、湖南教建集团有限公司常德分公司就工程履约保证金余款1280000元以中国人民银行同期贷款利率为标准自起诉之日即2019年6月21日起至全部偿清之日至向陈忠祥赔偿资金占用损失；七、湖南教建集团有限公司对湖南教建集团有限公司常德分公司的上列判决确定义务承担连带责任；八、驳回陈忠祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26179元，减半收取13089.5元，由湖南教建集团有限公司、湖南教建集团有限公司常德分公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新的证据材料。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点有二：一是湖南教建常德公司和湖南教建公司是否应当支付占有使用保证金的资金孳息；二是一审判令解除《益高小西门棚改项目工程保证金退付说明与备忘》是否正确。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，根据《建筑工程项目承包意向协议》的约定，陈忠祥向湖南教建常德公司交纳了履约保证金。该协议被认定无效后，不论湖南教建常德公司是否将保证金支付给第三人，湖南教建常德公司都应将履约保证金余款及该款占用期间的法定孳息一并返还给陈忠祥。一审判令湖南教建常德公司和湖南教建公司按照中国人民银行同期贷款利率标准支付该保证金余款占用孳息，并无不当。关于争议焦点二，2017年12月5日，陈忠祥与湖南教建常德公司签署的《益高小西门棚改项目工程保证金退付说明与备忘》对工程保证金及利息的退还时间和比例作了大致约定。湖南教建常德公司和湖南教建公司主张退还第一年时间的起算点应从2017年12月5日至2018年12月5日，第二年时间的起算点应从2018年12月5日至2019年12月5日，目前第二年约定退还保证金的时间尚未到期，不符合法定解除的条件。而陈忠祥抗辩称，双方约定的第一年退还时间应截止至2017年12月31日，第二年时间的起算点应从2018年1月1日至2018年12月31日，湖南教建常德公司未依约履行退款义务，已构成根本违约。从2017年12月8日湖南教建常德公司就向陈忠祥退还第一年约定的保证金来看，双方真实意思表示应是签订合同的当年为第一年，由湖南教建常德公司退还20%的保证金，从2018年1月1日起计算第二年保证金的支付时间，故陈忠祥的抗辩理由成立。湖南教建常德公司至今未依约退还保证金，已构成根本违约，一审判令解除《益高小西门棚改项目工程保证金退付说明与备忘》，符合法律规定。综上所述，湖南教建常德公司和湖南教建公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16401元，由湖南教建集团有限公司常德分公司和湖南教建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋晓玲审 判 员 孙 晖审 判 员 谭洪妮二〇一九年十一月二十八日法官助理 柳 萌书 记 员 余 芳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。