甘肃省兰州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）甘01民终3085号上诉人（原审原告）：兰州市安宁区实创现代城业主委员会，住所地：安宁实创现代城小区**负**。委托诉讼代理人：傅文军，系该委员会主任。委托诉讼代理人：贺庆龄，系该委员会工作人员。被上诉人（原审被告）：兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司，住所地：兰州市安宁区北滨河西路**。法定代表人：王政，该公司总经理。委托诉讼代理人：富彬茹，甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司鑫海安宁大酒店，住，住所地：甘肃省兰州市安宁区北滨河西路**/div>负责人：宋智玫，该酒店总经理。委托诉讼代理人：富彬茹，甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司鑫海宴会厅，住所地：兰州市，住所地：兰州市安宁区北滨河西路**（实创现代城**楼商铺负责人：宋智玫，兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司鑫海安宁大酒店总经理。委托诉讼代理人：富彬茹，甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。上诉人兰州市安宁区实创现代城业主委员会因与被上诉人兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司（以下简称鑫海餐饮公司）、兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司鑫海安宁大酒店（以下简称安宁大酒店）、兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司鑫海宴会厅（以下简称鑫海宴会厅）业主共有权纠纷一案，不服甘肃省兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兰州市安宁区实创现代城业主委员会上诉请求：一、请求撤销兰州市安宁区人民法院作出的（2018）甘0105民初1612号民事判决，发回重审或依法改判;二、本案的一审、二审诉讼费用由三被上诉人共同承担。事实与理由:被上诉人擅自侵占属于小区共有的公共区域和拆除小区喷泉景观的事实清楚，应构成对原告的侵权，一审法院对本案事实认定错误。第一，被上诉人供客人停车的区域最初的规划不是停车位，是小区公共道路和供小区业主休闲的南侧广场(广场内设有喷泉景观)，是属于小区全体业主的公共区域。兰州实创园区开发有限公司(以下简称开发商)无权通过出售、附赠等方式处分，交由被上诉人独自占有、使用和管理。而一审法院却以被上诉人与开发商签订相关合同将涉案区域附赠给了被上诉人为理由，认为符合法律规定不构成侵权属于事实认定错误。第二、被上诉人擅自拆除公共区域喷泉景观的事实也是清楚的，上诉人虽无法提供喷泉景观的原始资料，但根据相关图纸和证人证言能够证明有喷泉景观的存在，被上诉人为经营需要拆除喷泉景观也是不能改变的事实，一审法院认为上诉人未提供证据证明也属于事实认定错误。第三，被上诉人以对涉案公共区域进行了修建、维护和管理为理由，认为其不具有侵权行为与事实不符。被上诉人所谓的管理维护，仅出于其吸引顾客、谋求更大经营利益的私利目的，该行为并未获得其他业主的同意和认可。现在，其反而越俎代庖，声称该区域属于其专有部分，明显歪曲事实，颠倒黑白。小区停车位有限，本就供不应求，被上诉人独占130多个停车位并且排外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”，本案的争议区域在规划和设计时，在该区域有喷泉等景物，其余部分也不属于小区业主专有部分或特定用途，明显属于业主共同所有。作为对公共部分的管理和使用，理应由全体业主根据法律规定或相关小区管理规约共同决定。本案争议的小区南侧停车区域应为上诉人全体业主共同所有，而非被上诉人的专有部分。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，曲解相关法律含义，断章取义，在有失偏颇的事实基础和法律依据上，作出了错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，发回重审或改判。鑫海餐饮公司、安宁大酒店、鑫海宴会厅共同辩称，一、答辩人不存在侵占小区共有区域和拆除小区喷泉景观的事实，一审法院认定正确：1、关于案涉场地是否属于小区业主共有范围的问题。在一审中，答辩人已经提供了充分的证据和依据予以说明，首先，上诉人主张的共有范围是基于其购买了一套商品房，而在合理、必须的使用范围内对小区内其他部分面积享有的权利范围。那么，该部分范围在所有业主和开发商签订的《商品房买卖合同》附件二《公共部位与共有房屋分摊建筑面积构成说明》中有明确约定，第二条“共有建筑面积包括：电梯井、管道井、楼梯间、变电室、设备间、公共门厅过道、地下室、值班室等，、地下室栋楼服务的公共用房和管理用房的建筑面积。还包括与公共建筑之间的分隔墙，以及外墙水平投影面积一半的建筑面积。以上为‘实创现代城’商品房分摊建筑面积构成范围”。从该条的内容来看，实创现代城小区的业主共有范围和分摊共有面积的构成，是有清晰明确的约定，也就是说，上诉人因购买的一套商品房而衍生享有的共有权利范围为合同约定的具体部分，并不因其购买的商品房而无限扩大至小区以外的其他面积，而取代开发商对整宗地块享有的权利。因此，案涉场地不属于上诉人共有部分，不享有共有权利。2、除了合同约定和法律规定，在红线内应当属于业主共有范围之外的部分，仍然应当属于开发商所有部分，开发商享有在不侵害其他业主相邻权的前提下进行处置的权利。本案中，答辩人于2005年购买案涉的商业及办公用房时，地处北滨河西路的主，地处北滨河西路的主干道都没有修通，地处偏僻、商业环境，地处偏僻从谈起，开发商为了提高商业房产的销售力度，在答辩人将小区外围临滨河路的商用房几乎全部购买的情况下，将案涉的场地使用权一并出让给答辩人，双方并在签订的商品房买卖合同中，对出让场地使用权的问题进行明确约定。因此，答辩人对案涉场地的使用，为有权使用。3、一审中，关于南侧广场是否修建有喷泉景观的问题，上诉人申请出庭的小区业主也进行了描述，很多业主入住时间远远晚于小区开发建设时间，根本没有任何业主见过所谓的喷泉景观。事实上，答辩人在接收购买的房产时，南侧场地仍是毛坯地，没有进行任何建设和装修工程，是答辩人在接收场地后，多年来投入大量资金和物力，进行修建、改善，并一直派有专人维护、保洁，才有今天有序、整洁、美观的状态。因此，上诉人关于答辩人拆除景观喷泉的主张没有事实依据。4、从答辩人维护管理案涉区域以来，除了大力投资改善、维护外，场地一直是以方便就餐消费者和小区业主正当使用为主要用途，答辩人派人维护管理，但是却无偿对外开放，实创现代城的业主也在免费停放、使用，答辩人进行的仅是义务的秩序管理，没有取得任何收益。因此，答辩人已尽到了充分的友好、睦邻的义务，不存在侵害业主权利的问题，上诉人主张的赔偿没有依据。二、一审法院适用法律的问题。一审法院依据《物权法》第七十四条之规定认定答辩人取得案涉区域的使用权正当，主要是针对非属于业主共有区域，规划用于车位的区域权利归属问题，根据《商品房买卖合同》及《补充协议》约定，买受人获得了约定区域的使用权和管理权，已经满足了《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案具体应用法律若干问题的解释》第五条：“建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定”之情形，故应当认定为建设单位通过约定使用权给答辩人的方式而做出的处分行为，并且没有侵害小区其他业主的正当利益和占用其共有、公摊面积。因此，一审法院适用法律正确。综上，一审法院作出的判决，认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院在查明事实的基础上，维持一审判决，驳回上诉人的上诉。兰州市安宁区实创现代城业主委员会向一审法院起诉请求：1、判令鑫海餐饮公司、安宁大酒店、鑫海宴会厅停止对实创现代城公共区域的独自侵占，并将公共区域的管理权交于实创业委会；2、判令鑫海餐饮公司、安宁大酒店、鑫海宴会厅将擅自拆除的公共区域内喷泉景观恢复原状；3、判令鑫海餐饮公司、安宁大酒店、鑫海宴会厅共同赔偿因独自侵占实创现代城公共区域给实创业委会造成的损失50万元（因停车问题）；4、诉讼费由鑫海餐饮公司、安宁大酒店、鑫海宴会厅承担。一审法院认定事实：安宁区实创现代城小区房屋分住宅和经营性用房，原、被告均系业主。2005年12月12日，王政与兰州实创园区开发有限公司签订《商品房买卖合同》和《补充协议》，王政购买实创现代城第19、20幢1-2层含夹层（建筑面积5097.10平方米），购房用途为营业。补充协议约定：停车场手续由出卖人办理，管理权归买受人（19#、20#楼前）；2008年12月16日，宋智玫与兰州实创园区开发有限公司签订《商品房买卖合同》和《补充协议》各四份，宋智玫分别购买了实创现代城第1幢1-5层办公部分（建筑面积2041.24平方米）、第2幢1-2层（含负一层配套用房一间，建筑面积4846.69平方米）、第3幢1-3层办公部分（建筑面积884.14平方米）、第3幢地下一层库房（建筑面积727.15平方米）；补充协议约定：买受人可以使用1#、2#、3#楼南侧广场，并应给三层业主留专用停车场，由出卖人协调划定。上述房屋均用于商业与办公。2007年11月鑫海安宁大酒店成立并开始营业，19#、20#楼前成为酒店为就餐者提供停车场，并投入使用；2010年8月鑫海宴会厅成立并开始营业，1#、2#、3#楼南侧广场成为酒店为就餐者提供停车场。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。第五条规定：建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。《中华人民共和国物权法》第七十四条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”被告通过购买取得案涉小区第19、20幢和第1#、2#、3#楼的经营性用房，成为小区购房面积较大的业主，依据法律规定开发商应当首先满足作为业主的被告需要，双方以补充协议方式明确约定：“停车场手续由出卖人办理，管理权归买受人（19#、20#楼前）。买受人可以使用1#、2#、3#楼南侧广场，并应给三层业主留专用停车场，由出卖人协调划定。”将该区域附赠给买受人，被告通过约定取得上述区域占有、使用权，符合法律规定，不构成侵权。况且，被告也依照约定对业主停放车辆进行登记管理。原告要求判令被告将擅自拆除的公共区域景观恢复原状的诉请，虽提供了实创现代城总平面布置图、景观工程竣工图及证人证言予以佐证，但证人陈述与原告的证明目的相互矛盾，原告对景观的原貌且客观存在未提供证据证明，故对原告的诉讼请求本院不予支持。关于原告要求判令被告赔偿因独自侵占实创现代城公共区域给其造成的停车损失50万元诉请，因被告使用诉争的停车区域不违反法律规定，原告对其主张的损失的客观性及与被告行为的关联性不能提供证据证实，故本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国物权法》第七十四条之规定，判决如下：驳回兰州市安宁区实创现代城业主委员会的诉讼请求。案件受理费8800元，由兰州市安宁区实创现代城业主委员会负担。二审中，上诉人兰州市安宁区实创现代城业主委员会提交的第一组证据：实创现代城的售房宣传册、实创现代城给业主合同书的封面，证明目的：证明有喷泉的存在；第二组证据：兰州佳美物业管理有限公司出具的说明，证明目的：涉案区域和面积；第三组证据：实创现代城业主提交的证明共9份，证明涉案喷泉景观真实存在，轶锋鑫海酒店占用停车场，不让上诉人使用的事实；第四组证据：证人白某到庭证称“我是实创现代城的业主，我要证明喷泉的事情，2004我买的房子，单位退休后，实创现代城的物业公司的王总委托我进行维修，我是维修的主管，2006年的时候，喷泉已经恢复使用，1、2号楼当时是空闲的房子，喷泉是共享的景观，鑫海酒店修建就将喷泉填了，王总回北京，我也就不干了，鑫海将设备挖了，当时的业主就说不能挖掉，业主也找过，但是业主的心不齐，后面就不了了之，被鑫海酒店占用了”、证人孙某到庭证称“我今天陈述的关于我们院子的小广场有一个喷泉的事实，2008、2009年的时候有一个喷泉，后面鑫海饭店有人施工将喷泉填平了，具体什么时间填平了我今天说不上”。兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司、兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司鑫海安宁大酒店、兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司鑫海宴会厅对上述证据的质证意见：对上诉人提供的第一组证据的真实性不予认可，没有盖章或者书面载明上诉人身份的记录，真实性有异议，无法确定要证明的问题，彩页内容没有关于开发商具体的修建喷泉的材料，现实意义上，开发商是否修建了现实的喷泉景观也无法得知；对上诉人提供的第二组证据真实性没有异议，但是与本案没有关联性，与事实存在差异，说明上描述的面积及区域在小区的规划设计图应当有客观的数据，该证据上的数据是上诉人单方测量的，因此对证据的关联性及描述的内容的真实性有异议；对上诉人提供的第三组证据的真实性无异议，证明目的有异议，证明出具人均是该小区的业主，小区业主向法庭提供的案件事实说明不应当作为证据使用，而应当是与案件相关事实的说明，该说明不能作为证据使用，喷泉等其他的描述，是主观的说明，不予认可；对上诉人提供的第四组证据质证意见：两个证人的身份与上诉人之前提供的说明的身份均是涉案业主，不能作为本案的证人使用，第一个证人与第二个证人陈述喷泉停的时间不一致，因此证人证言的真实性是不予认可的，上诉人陈述的鑫海挖喷泉的事情均没有证据支持，因此对该陈述不予认可。兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司、兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司鑫海安宁大酒店、兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司鑫海宴会厅提供的证据：《实创业主临时过夜停车明细表》1376张，证明内容：被上诉人作为案涉场地的使用人，本着友好睦邻的原则，虽然对案涉场地投入大量资金和人力进行管理，但是依然让小区的业主停放车辆，并进行了有序管理，通过物业公司给业主发停车票按票入场停放的方式，被上诉人对案涉场地进行无偿、有序停放车辆的管理工作，对于小区业主尽到了充分的宽谅和互助义务。兰州市安宁区实创现代城业主委员会质证意见：对该证据真实性没有异议，但是提供证据的时间有异议，鑫海占用停车场是07、08年占有使用，被上诉人提供的证据均是双方有争议后才有，双方争议前这些证据是没有的。本院经审理查明，一审查明的事实当事人无异议的部分，本院予以确认。本院经审理另查明，兰州市安宁区实创现代城业主委员会在一审和二审中，均未能提供业主委员会就共有事项提起诉讼事项已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的证据。本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款（七）项规定“下列事项由业主共同决定：（七）有关共有和共同管理权利的重大事项”、第七十六条第二款规定“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，兰州市安宁区实创现代城业主委员会与兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司、兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司鑫海安宁大酒店、兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司鑫海宴会厅因业主共有权纠纷进行起诉，无疑该事项是有关业主共有和共同管理权利的重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，兰州市安宁区实创现代城业主委员会没有举证证明其代表业主起诉事项已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，在兰州市安宁区实创现代城业主委员会未取得符合法定数目业主同意的情况下，无权代表业主起诉，不是本案适格原告。综上所述，兰州市安宁区实创现代城业主委员会因未取得法定业主的同意，不是本案适格原告，其起诉应予驳回，一审法院受理并对案件做出实体处理不当，本院依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款（七）项、第七十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销甘肃省兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初1612号民事判决；二、驳回兰州市安宁区实创现代城业主委员会的起诉。一审案件受理费8800元，退还（一审原告）兰州市安宁区实创现代城业主委员会；上诉人兰州市安宁区实创现代城业主委员会预交的二审案件受理费8800元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李志勇审判员  张惠东审判员  邢定君二〇一九年十一月十一日书记员  张文娟