陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1366号 上诉人（一审被告）:陕西万源建筑工程有限公司,住所地宝鸡市陈仓区，统一社会信用代码91610304741295475K。 法定代表人：张香枰，任公司总经理。 委托诉讼代理人：王兵团，系公司员工。 委托诉讼代理人：张利民，陕西行中律师事务所律师 被上诉人（一审原告）:宝鸡市渭滨区晴空防水材料供应站,个体工商户，经营场所宝鸡市渭滨区XX路XX段XX号XX号。 经营者：王军伍，系业主。 委托诉讼代理人：任鹏军，陕西际傧律师事务所律师。 原审第三人:陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司,企业注册登记办公地点陕西省宝鸡市金台区,实际办公地点宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX3195。 负责人：孙红军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：仝宝花，该公司员工 上诉人陕西万源建筑工程有限公司（下称万源公司）因与被上诉人宝鸡市渭滨区晴空防水材料供应站（下称晴空防水供应站）、原审第三人陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司（下称鼎盛宝鸡分公司）建设工程合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初2985号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 万源公司上诉称，原判认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人未与被上诉人形成建设工程施工合同法律关系；二、上诉人并未设立陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部；三、被上诉人与第三人鼎晟宝鸡分公司形成了建设施工合同法律关系；四、原判认定上诉人在涉案工程中为名义施工人，未对上诉人与第三人鼎晟宝鸡分公司法律关系作出认定是错误的；五、原判没有查明欠上诉人工程款准确金额；六、在诉讼期间原审法院允许、配合被上诉人私自进行工程造价鉴定，程序违法。请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或者发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 晴空防水供应站答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。一、提供的合同中明确盖章的是上诉人第三十项目部；二、鉴定是在上诉人不同意鉴定的情况下所做；三、备案协议是内部协议，对外不具有效力。 鼎晟宝鸡分公司述称，对一审没有意见，实际施工也是我方公司在施工。 原告晴空防水供应站向一审法院起诉请求，1、被告向原告支付工程款72172.97元；2、被告支付原告违约金21651.89元；3、被告承担案件受理费、保全费及实现债权的费用。 一审法院认定以下事实：2013年4月18日，原告作乙方，被告作甲方，双方签订防水施工承包专用合同。合同约定由原告承包施工被告建设的宝桥天元1号住宅楼防水工程，施工范围为本工程地下室底板及外墙防水工程，面积约为2500平方米，总造价约为72500元。同时，还对防水材料、工程质量及保修责任作了约定。合同后加盖了陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部印章，委托代理人李小明签字；原告加盖了公章，委托代理人王某某（即王山）签字。之后，陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部初步结算该合同价款为75202.60元。2019年2月25日，经华春建设工程项目管理有限责任公司鉴定，地下室底板及外墙防水鉴定造价为72172.97元。鉴定费用为5000元。同时查明，2012年4月18日，宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司与案外人陕西鼎盛房地产开发有限公司签订委托代建协议，将位于宝鸡市宝平路的宝桥天元1号楼委托该公司代建。2013年2月4日，被告万源公司参与了该工程的建设投标,3月6日中标。目前该住宅楼已经于2016年11月交付使用，住户已经入住。另查，除本案的地下室防水施工合同外，王某某（即王山）还作为宝鸡光临建筑防水工程有限公司代理人，与陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部签订了卫生间及多水间聚氨酯防水涂料防水施工承包专用合同，本项目在双方初步结算清单及项目部的记账单中称之为屋面及室内防水工程。该案与本案一同起诉，案号为（2017）陕0303民初2984号，目前已启动工程造价的司法鉴定程序。陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部就两份合同的工程已经支付了6万元的工程款，第三十项目部将其中的5万元作为屋面及室内防水工程已付款记账。再查，2013年4月3日，被告万源公司、第三人鼎盛宝鸡分公司、宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司三方签订施工备案合同补充协议，约定被告万源公司与宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司签订的合同仅仅用于备案，施工中所有工程建设事宜及工程费用均由第三人鼎盛宝鸡分公司承担。 一审法院认为，本案各方当事人对于地下室底板及外墙防水工程造价72172.97元、被告已付6万（其中本案为1万元）的事实均无异议，对此不再做进一步论述。根据原、被告诉辩陈述以及第三人陈述意见，被告是否适格即付款责任的承担主体如何确定是本案的争议焦点，对此认为如下，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案的防水施工承包专用合同系原告与陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部签订，原告认为该项目部系被告的内设机构，应由其承担合同义务。被告认为该项目部系第三人私自设立，应由第三人承担责任，第三人也表示愿意承担合同义务。对此，宝桥天元1号住宅楼系被告通过招投标方式取得的施工承揽权，根据建设工程备案制度规定，被告与宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司签订的施工合同系备案合同，对外具有公示性，原告与挂有该公司名称的项目部签订合同，其有充分理由相信项目部的行为代表被告万源公司，项目部作为被告的内设机构，对外不能独立承担责任，合同的付款义务应当由被告承担。被告辩解的第三人鼎盛宝鸡分公司及其负责人孙红军未经其同意设立项目部，责任主体应当由侵权人承担不能成立。被告万源公司与宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司、第三人鼎盛宝鸡分公司签订的施工备案合同补充协议的合同效力本案不做评价，但该合同是三方的内部协议，对外并不产生法律后果，被告据此所做的辩解不予支持。第三人在本案中表示自愿承担给付工程款的义务，原告作为债权人并不同意，仍坚持要求被告履行给付义务，故第三人的意见不能影响案件处理结果，其作为法人的分支机构在本案中不承担责任。对于原告主张的违约金及鉴定费问题，原、被告双方订立的合同约定，如有任何一方违约，按照防水工程总工程款的50%作为违约金，该约定显然过高。尽管被告并未对此提出抗辩，但原告亦未照此请求，而是以欠付款的30%计算的违约金，该计算方式介于同期银行贷款基准利率的1.5-2倍之间，对此予以支持。本案地下室底板及外墙防水工程总造价为72172.97元，扣减掉原告已收到的1万元，被告尚欠工程款为62172.97元，违约金为18651.89元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告陕西万源建筑工程有限公司于判决生效后10日内支付原告宝鸡市渭滨区晴空防水材料供应站工程款62172.97元，并支付违约金18651.89元。二、被告陕西万源建筑工程有限公司于判决生效后10日内支付原告宝鸡市渭滨区晴空防水材料供应站鉴定费5000元。三、第三人陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2146元，减半收取1073元，由被告陕西万源建筑工程有限公司负担1000元，其余73元由原告宝鸡市渭滨区晴空防水材料供应站自负。 二审期间，各方均无新证据提交。二审查明事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人万源公司提出的上诉理由，主要包括责任主体、欠款认定等方面。上诉人万源公司取得宝桥天元1号楼的施工承揽权，有相关证据佐证，陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部的设立，已被多份生效法律文书所确认。被上诉人晴空防水供应站与该项目部签订《防水施工承包专用合同》，且已经实际履行，故本案上诉人万源公司作为有独立法人资格的主体，应当承担相应的合同责任。故，上诉人万源公司认为其未设立项目部不应承担责任的理由不能成立。关于欠付款数额问题，本案诉讼中，被上诉人晴空防水供应站作为原告，请求对案涉款项数额进行司法鉴定，原审法院已经对司法鉴定程序及相应后果向上诉人进行了法律释明，上诉人万源公司不同意鉴定，被上诉人委托具有相应资质的机构对案涉款项数额进行鉴定，属于对其主张提供的证据，鉴定人员亦出庭接受质询，原判综合案件情况对该证据的采信并无不当，故，上诉人万源公司认为鉴定程序违法、数额不准确的上诉理由不能成立。对于原审第三人鼎晟宝鸡分公司与上诉人万源公司及案外人宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司之间的关系，与本案不属同一法律关系，不影响本案合同权利义务关系的判断。综上，上诉人万源公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2146元，由上诉人陕西万源建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 赵荣辉 二〇一九年十一月六日 法官助理 张 娜 书 记 员 杨芸嘉 1