黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0108民初1290号原告：孙超，男，1963年2月15日生，汉族，无业，住哈尔滨市香坊区。委托代理人:曲晓娟（系孙超妻子），女，1965年4月23日生，汉族，和平办事处丰华社区退休职工，住址。被告：航天科技控股集团股份有限公司哈尔滨分公司，统一社会信用代码91230199591947801T(1-1)，住所地哈尔滨经开区哈平路集中区哈平西路45号。负责人:谷峰，该公司总经理。委托代理人:肖芳慧，女，1985年2月18日生，汉族，航天科技控股集团股份有限公司党群人事部副部长，住哈尔滨市香坊区。被告：航天科技控股集团股份有限公司，统一社会信用代码91230199712039165H（1-1），住所地哈尔滨市平房区哈平西路45号。法定代表人:袁宁，该公司总经理。委托代理人:马长坤，黑龙江华远律师事务所律师。原告孙超与被告航天科技控股集团股份有限公司（以下简称航天公司）、航天科技控股集团股份有限公司哈尔滨分公司（以下简称航天公司哈尔滨分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月9日公开开庭进行了审理。原告孙超及其委托代理人曲晓娟，被告航天哈尔滨分公司的委托代理人肖芳慧，航天公司的委托代理人马长坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙超向本院提出诉讼请求：1.请求判决撤销哈平劳人仲字（2019）第417-1和417-2号仲裁裁决书；2.请求判决撤销航天公司对孙超做出的《关于对史伟等三同志予以解除劳动合同的决定》恢复孙超劳动合同，并将2017年12月起孙超为航天公司垫付的养老保险、医疗保险费用，按每月1133元计算至恢复劳动合同时止；3.判决航天公司给孙超安排工作岗位；4.判决航天公司为孙超补发下岗期间的生活费400元/月，自2008年5月至恢复劳动合同时止，冬季取暖包烧费1500元/年×6年；5.诉讼费用由航天公司承担。事实和理由：一、哈平劳人仲字[2019]第417-1号和417-2号《仲裁裁决书》认定事实且适用法律错误。《仲裁裁决书》认定，“被申请人因申请人在单位备案的地址无法找到，已通过邮寄、公告等途径履行了送达程序，本委认为被申请人的做法并无不妥”。《仲裁裁决书》的此项认定，一是与事实严重不符，孙超两代人在航天公司家属区一直居住了50多年,与航天公司时任工会主席是老邻居，《仲裁裁决书》却认定孙超在单位备案的地址无法找到，严重不符合事实真相;二是严重违反了国家有关除名告知与送达程序的规定，《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人;直接送达有困难的可以邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期;只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。孙超在航天公司眼皮底下居住没有下落不明的情况下,航天公司舍弃直接送达方式不用,此举分明是在刻意掩盖不法意图,达到不知不觉将孙超挤出单位的目的。一般情况下，履行送达程序最少需要40天时间。航天公司从“登报通知”到对孙超作出除名《决定》满打满算才26天（登报9月29日，决定10月26日)，远远没有达到“自发出公告之日起，经过30日，即视为送达”的法定要求。综上,航天公司根本没有履行法定的送达程序,对孙超进行除名处理于法无据。二、关于解除劳动合同。（一）航天公司弄虚作假强制与孙超解除劳动合同。2017年9月13日，航天公司普发通知，该通知的核心内容为:要求拖欠公司社会保险个人缴费的人员，5日内缴费，逾期不到，公司将予以解除劳动合同。孙超被解除劳动合同的原因，按照航天公司“通知”的说法是拖欠社保费，按照航天公司人力资源部部长的说法是“联系不上”，拖欠社保费和联系不上不是解除劳动合同的法定事由，以这两点原因解除孙超劳动合同，没有法律依据。按解除关系的《决定》说法是“旷工”九年，更是荒谬之谈。哪个企业能为旷工九年的职工交社保。对话录音再次证明孙超这九年不是旷工而是下岗、待岗。(二）航天公司制定的《考勤管理制度》内容违法。2008年1月15日前，国务院《企业职工奖惩条例》一直在适用。《企业职工奖惩条例》第十八条规定，“职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名”。航天公司于2005年7月5日制定的《考勤管理制度》，没有确定旷工达到什么程度可以除名，与《企业职工奖惩条例》规定不符，没有法律效力。(三）航天公司制定的《考勤管理制度》程序违法。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。《考勤管理制度》是由航天公司总经理办公会议制定，并以总经理办公会议纪要的形式下发的，整个制定过程都没有经过职工代表大会或者全体职工讨论，没有履行民主程序，不具备法律效力。（四）航天公司依据《考勤管理制度》作出的《决定》没有法律效力。航天公司依据内容和制定程序都违法的《考勤管理制度》,对孙超作出的除名《决定》，自然是不产生法律效力的《决定》。（五）航天公司背弃法定义务单方解除行为无效。《劳动合同法》第三条第二款规定，“依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。2007年12月26日，航天公司与孙超签订的《劳动合同书》第二条约定:终止劳动合同的条件“按劳动合同法第四十四条规定执行”。第四十四条规定的情形并没有出现,航天公司便单方解除与孙超的劳动合同，没有法律效力。综上，航天公司没有理由解除孙超劳动合同，应为孙超恢复劳动合同，并将2017年12月以来，孙超为航天公司垫付的养老保险和医疗保险费用，全额返还给孙超。三、关于安排工作岗位。孙超自下岗以来，曾多次到单位要求上岗，均没有得到安排。孙超已临近五年达到退休年龄，航天公司不得与孙超解除劳动合同，应给孙超予以安排工作岗位。四、关于生活费劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第五十八条规定，“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准”。1993年国务院《国有企业富余职工安置规定》（国务院令第111号)的规定:"职工放假期间，由企业发给生活费"。孙超2008年5月下岗至今已有11年,根据国家有关规定，航天公司应当按照国家规定向孙超支付生活费和冬季取暖包烧费。综上，请求判决撤销哈平劳人仲字[2019]第417-1号和417-2号《仲裁裁决书》;请求判决撤销航天公司作出的对孙超的《决定》，为孙超恢复劳动合同;请求判决航天公司为孙超安排工作岗位，并向孙超支付下岗期间生活费，以维护孙超的合法权益。被告航天公司辩称，一、针对第一项请求，根据最高人民法院司法解释的规定，人民法院对劳动争议仲裁裁决不做维持和撤销的判决，根据查明事实依法裁判，因此请求对孙超的第一项依法判决驳回；二、针对第二、三、四项请求，由于本案是劳动争议案件，依法应当履行仲裁前置程序，该三项请求没有经过仲裁委员会处理，请求人民法院不予审理。仲裁请求第一项是1985年7月—2017年11月期间的违法解除劳动合同赔偿金234000元，第二项请求是失业保险金36618元，第三项请求是返还档案办理社保关系转移手续，可见，本案诉讼二、三、四项请求未经前置程序；三、请求人民法院在查清事实的基础上依法判决由航天公司向孙超支付24个月失业金损失，共计26040元，判决由航天公司返还孙超档案，判决驳回孙超的其他诉讼请求。被告航天公司哈尔滨分公司辩称，孙超同志不是航天哈尔滨分公司员工，不承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1987年1月，孙超就职于国营风华机器厂，后该厂改制更名为航天科技控股集团股份有限公司（航天公司），2007年12月20日，孙超与航天公司签订无固定期限劳动合同。2008年5月，孙超离岗，航天公司为孙超支付了离岗期间的社会保险，未支付劳动报酬。航天公司于2017年11月与孙超解除劳动关系，并为孙超办理了失业金领取手续。2019年2月18日，孙超申请仲裁，请求事项为“1.裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金1985年7月至2017年11月，共234000元；2.承担申请人相应的实业保险金损失36618元；3.依法裁决被申请人返还申请人档案并办理社保关系转移手续”。航天公司反申请“反请求申请人一直为反被申请人缴纳养老、医疗保险费，单位承担部分为44401.87元，个人承担部分为15228.59元。”经哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会作出哈平劳人仲字（2019）第417-1号、第417-2号仲裁裁决书，“驳回申请人的仲裁申请”及“一、被申请人自本裁决生效之日起十五日内支付申请人24个月的失业金损失共计26040元；二、被申请人自本裁决生效之日起十五日内返还申请人档案；三、驳回第二被申请人的仲裁反请求。”上述事实，有哈平劳人仲字（2019）第417-1号、哈平劳人仲字（2019）第417-2号仲裁裁决书、劳动合同、决定、报纸、邮寄单以及当事人陈述等证据载卷为证，并经庭审质证及审查，足以认定。本院认为，本案争议焦点为1.孙超在本案中超出仲裁申请项的诉讼请求是否应经仲裁前置程序；2.航天公司解除与孙超的劳动关系是否违法。关于孙超在本案中超出仲裁申请项的诉讼请求是否应经仲裁前置程序的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“单位违反本规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，孙超认为航天公司、航天哈尔滨公司解除劳动合同的行为违法，其选择主张赔偿金而申请仲裁，但起诉时，又主张恢复劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”孙超主张的赔偿金或恢复劳动关系是基于同一法律关系、同一事实，具有不可分性，可以合并审理。但其主张的养老保险、医疗保险费用、下岗期间生活费及取暖包烧费不具备不可分性，应遵守劳动争议案件仲裁前置原则，本案不予审理。关于航天公司解除与孙超的劳动关系是否违法的问题。孙超于1987年1月入职航天公司，2008年5月离岗，航天公司在孙超离岗期间为其支付了社会保险，但未支付劳动报酬，航天公司于2017年11月与孙超解除劳动关系。根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》“企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。”航天公司向孙超送达要求孙超按规定时间返岗，逾期按自动离职处理的通知，依据的是《劳动合同书》、风华人事系统中载明的孙超不详细的住址信息，并以邮寄方式送达，而未直接联系孙超本人或调查详细档案信息确定明确地址。在邮寄送达因地址不详、电话非本人退回后，即采用登报公告方式送达，但又在未满30日公告期的情况下，作出与孙超解除劳动合同的决定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……”航天公司无证据证明其履行了合法解除劳动合同程序。用人单位单方解除劳动合同不仅要满足《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条单方解除劳动合同的法定条件，同时程序合法才系依法解除劳动合同，否则属于违法解除。综上，航天公司应当承担违法解除劳动合同的法律责任。孙超系与航天公司签订书面劳动合同，其与航天公司哈尔滨分公司不存在劳动关系，其诉请时列航天公司哈尔滨分公司为本案被告，无事实及法律依据，本院不予支持。孙超起诉要求恢复其劳动关系并提供工作岗位，但庭审时明确如不能恢复劳动关系，仍按仲裁申请项（1.裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金1985年7月至2017年11月，共234000元；2.承担申请人相应的实业保险金损失36618元；3.依法裁决被申请人返还申请人档案并办理社保关系转移手续）主张权利。因航天公司主张孙超原岗位编制已安排其他工作人员，不能与其恢复劳动关系，无岗位提供。本院考虑孙超已离岗十余年，恢复劳动关系提供工作岗位客观条件无法满足，且建立劳动关系应按平等自愿原则，航天公司拒绝恢复劳动关系，双方矛盾明显，强制恢复劳动关系不利于日后工作发展及企业经营，故本院对孙超主张恢复劳动关系，提供工作岗位的诉请不予支持，航天公司应向孙超支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”孙超2008年5月离岗至2017年11月解除劳动关系的期间，孙超长期未提供劳动，航天公司又未依法解除劳动关系，双方处于“长期两不找”的情况，应认定为双方劳动关系中止履行，中止履行期间航天公司和孙超不存在劳动法上的权利义务，也不应计算为孙超在航天公司的工作年限。孙超于1987年1月与航天公司建立劳动关系，2008年5月离岗前12个月平均工资为1800元，故本院对孙超主张的经济赔偿金77400元（1800×21.5×2）予以支持。航天公司、孙超在仲裁阶段均认可申领失业待遇通知单载明孙超享受待遇期限为24个月，金额为26040元。航天公司答辩时，要求向孙超支付失业保险金26040元及返还孙超档案。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时，同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内未劳动者办理档案和社会保险关系移转手续。”故本院对孙超失业保险金26040元及返还档案、办理社会保险关系移转手续的主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告航天科技控股集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙超赔偿金77400元；二、被告航天科技控股集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙超失业保险金26040元；三、被告航天科技控股集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告孙超档案，并为孙超办理社会保险关系移转手续；四、驳回原告孙超其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告孙超预交），由被告航天科技控股集团股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  龚 辰人民陪审员  张冬梅人民陪审员  周 静二〇一九年十一月五日书 记 员  李 萌