广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终704号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周志刚，男，1971年9月21日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，初中文化，无业，住桂林市叠彩区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月6日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院审理桂林市叠彩区人民检察院指控原审被告人周志刚犯贩卖毒品罪一案，于2019年９月29日作出（2019）桂0303刑初173号刑事判决。宣判后,原审被告人周志刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人（原审被告人）周志刚，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年3月5日18时许，被告人周志刚按约定到达桂林市叠彩区清秀路湖光山色正门口，以2200元人民币的价格将4.99克疑似毒品海洛因贩卖给刘某，被桂林市公安局秀峰分局民警当场抓获，并从被告人周志刚身上缴获毒资2200元，从刘某身上缴获4.99克疑似毒品海洛因。随后在周志刚位于桂林市叠彩区清秀路1号18栋1单元602室的住处查获26.53克、0.5克疑似毒品海洛因。经检测，上列被查获的疑似毒品均检出海洛因。归案后，被告人周志刚对上列事实供认不讳。 原判认定上述事实的证据有： 1.户籍证明证实：被告人周志刚的出生日期、民族、籍贯、户籍地等情况，已达到完全刑事责任年龄； 2.抓获经过证实：2019年3月18时许，公安机关在桂林市叠彩区湖光山色小区大门附近当场抓获被告人周志刚并查获毒资2200元； 3.搜查证、搜查扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证实：2019年3月5日，公安机关依法从刘某处扣押一袋疑似毒品物予以当面封装，从被告人周志刚身上搜出毒资2200元予以扣押。其后公安机关依法对被告人周志刚位于叠彩区青秀路1号18栋1单元602室的住处进行搜查，从该处搜出疑似毒品物两袋分别予以封装扣押； 4.视频资料证实：公安机关现场抓获被告人周志刚、吸毒人员刘某并对周志刚住处搜查，以及对搜查发现的疑似毒品现场封存、当面称量、提取的同步录音录像过程； 5.情况说明证实：2019年3月5日19时许，公安机关当场抓获贩卖毒品的周志刚以及购毒人员刘某后，因情况紧急在经局领导同意后对被告人周志刚家中进行了搜查，搜查全程进行了同步录音录像。搜查结束后民警将被告人带回派出所继续予以调查并让被告人周志刚在搜查证上签字； 6.当面称量提取记录及照片证实：公安机关从刘某处查获扣押的疑似毒品当面称量重4.99克，从周志刚住处查获两袋疑似毒品分别当面称量重26.53克、0.5克，民警依法对上述三袋疑似毒品取样送检； 7.桂林市公安局物证鉴证所检验报告、情况说明证实：从刘某处查获的4.99克疑似毒品物、从周志刚处查获的26.53克、0.5克疑似毒品物均检出海洛因成分； 8.辨认笔录证实：被告人周志刚与刘某分别从十二名不同男性免冠照片中辨认出对方； 9.现场辨认笔录及照片证实：被告人周志刚分别辨认出向某亚平贩卖毒品的地点以及藏匿毒品的地点； 10.上交查获毒品登记单证实：公安机关已将查获的毒品上交桂林市公安局禁毒支队处理； 11.证人刘某的证言证实：2019年3月5日18时许，刘某通过电话联系周志刚欲向其购买5克海洛因，双方约定在叠彩区湖光山色小区门口交易。当日18时40分许，刘某在湖光山色小区大门口以2200元向周志刚购买了一包毒品，交易完成后准备离开时被公安机关当场抓获。公安机关从刘某身上搜出一包海洛因，从周志刚处搜出用于购买毒品的毒资； 12.被告人周志刚的供述和辩解证实：被告人周志刚系吸毒人员，其之前向一名男子按400元/克的价格购买了约三十克海洛因。2019年3月5日18时40分许，周志刚在叠彩区湖光山色小区门口与刘某进行毒品交易后被公安机关当场抓获。随后，公安机关从周志刚家中保险柜搜查到一包海洛因，还从其他地方搜到了一些白色粉末予以扣押封装。 原判认为,被告人周志刚违反国家毒品管理制度，贩卖毒品海洛因32.02克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定构成贩卖毒品罪。关于辩护人提出非法证据排除问题。经查，公安机关在抓获被告人周志刚后随即对其住处进行搜查，虽然公安机关搜查前未向被告人周志刚出示搜查证，但整个搜查过程系在见证人在场情况下进行，且全程同步录音录像，公安机关之后也向被告人出示了搜查证，在本案审理过程中亦出具了情况说明对此作出合理解释。因此，上述搜查相关证据不属于《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第三条规定应当排除的情形。关于被告人周志刚被查获的毒品是否认定为贩卖毒品的数量问题。经查，被告人周志刚系吸毒人员，其向吸毒人员刘某出售毒品后即被公安机关抓获，并从被告人周志刚家中搜出海洛因27.03克。被告人周志刚属于以贩养吸，其被查获的毒品数量均应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。故对辩护人提出查获毒品应认定为代购、非法持有的辩护意见，不予采纳。被告人周志刚到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。考虑被告人周志刚属于以贩养吸，且本案中存在数量诱惑的情形，可以酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人周志刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币一万元。 周志刚上诉提出的理由是：其没有毒品的犯罪前科，公安机关在其家中进行搜查时没有出示搜查证，在其家中保险柜中被查获的海洛因系其本人吸食之用，如果不是特情人员介入引诱，其不会转让部分毒品给他人，其没有牟取利益，不属于以贩养吸，被查获的毒品数量，均应认定为非法持有毒品罪。 经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。二审期间，上诉人周志刚未提出影响案件事实认定的新证据。一审判决所采信的证据来源合法，能客观证实本案的事实，且均经一审法院庭审举证、质证、并查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）周志刚贩卖毒品海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定，构成贩卖毒品罪。上诉人周志刚贩卖毒品海洛因32.02克，依照该条第三款之规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。对于周志刚提出的上诉理由：１.关于公安机关在其家中进行搜查时没有出示搜查证的问题。经查，公安人员执行公务的过程中，在情况紧急的情况经局领导同意后可以先行搜查。在本案中，公安人员在抓获上诉人周志刚后经局领导同意随即对其住处进行搜查，虽然搜查前未向上诉人周志刚出示搜查证，但整个搜查过程系在见证人在场情况下进行，且全程同步录音录像，事后也向上诉人出示了搜查证，公安机关对该问题出具了情况说明作出了合理解释，并无违法的情形。２.关于本案均应认定为非法持有毒品罪的问题。经查，上诉人周志刚以2200元的价格将4.99克毒品海洛因贩卖给刘某被民警当场抓获的事实客观存在，本案是否有特情人员介入以及上诉人周志刚是否获利并不影响案件事实的认定。根据审理毒品案件的有关规定，贩毒人员被抓获后，对从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。原判对查获上诉人周志刚的毒品构成贩卖毒品罪予以了充分阐述，其观点本院予以认同。因此，上诉人周志刚提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  卢 锋 审 判 员  唐运才 二〇一九年十一月十五日 法官助理  黄彦铭 书 记 员  陆君成