江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5098号上诉人（原审原告）：闫琦，女，1988年4月12日出生，汉族，无业，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：魏瑞，江苏昭鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴洋，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市广济连锁药店有限公司，住所地徐州市响山路5号。法定代表人：项恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟想，女，1985年12月3日出生，该公司职员，住徐州经济开发区。委托诉讼代理人：王文珍，江苏同凯律师事务所律师。上诉人闫琦因与被上诉人徐州市广济连锁药店有限公司（以下简称广济公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初293号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人闫琦向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决，发回重审或查明事实依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：关于上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，徐州市鼓楼区人民法院于2019年5月24日作出（2019)苏0302民初293号民事判决书。上诉人认为，该判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应依法予以纠正，理由分述如下：第一、上诉人的产假期应从2018年4月14日计算143天。上诉人在一审诉讼举证的2018年4月22日的出院记录明确记载“诊疗经过多次复查彩超均显示羊水少，于4月13日。促宫颈成熟治疗，效果欠佳，因“羊水过少”于4月14日行硬腰联合麻醉下子宫下段剖宫产术。”因此上诉人确系难产，按照《江苏省人口与计划生育条例》规定难产的，增加产假15天”上诉人的产假期应从2018年4月14日计算143天。第二、被上诉人解除与上诉人的劳动关系的行为违法。2018年8月31日被上诉人函告公会，以上诉人产假结束未按规定日期返岗已旷工11天为由与上诉人解除劳动关系，工会回复“同意解除”。当日被上诉人即作出《关于闰琪同志劳动合同解除通知》解除了与上诉人之间的劳动关系。上诉人认为，基于上述事实，被上诉人解除与上诉人之间劳动合同的行为已在2018年8月31日完成，该日系上诉人产假期（即不存在旷工情形），因此被上诉热解除与上诉人的劳动关系的行为违法，依法被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。公司答辩认为：被上诉人解除与上诉人的劳动关系事实清楚，法律依据充分，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。首先，上诉人闫琦在生育后，从未向被上诉人告知其为剖腹产。也未按照被上诉人的请假流程递交任何关于生育的病历资料，上诉人在旷工返岗通知书中签字确认，情况属实，本人已知晓，已认可产假为128天，从未提及难产假事宜，也认可至2018年8月23日已旷工三天的事实。被上诉人对上诉人为剖腹产并不知情，被上诉人按照128天计算上诉人的产假期间符合法律规定。其次，上诉人的剖腹产不属于难产，根据上诉人提供的出院记录，因羊水过少于4月14日行硬腰联合麻痹下子宫下段剖宫产术，该内容只能证明上诉人羊水过少，符合剖腹产手术指标，但剖腹产不等同于难产，如果上诉人主张系难产而进行剖腹产手术，应提供医院的证明材料予以证明。现在剖腹产是分娩的一种方式，产妇有权选择是否进行剖腹产。再次，国家法定产假期间并不包含法定节假日，根据《劳动保险条例实施细则》31条，《劳动保险条例》第16条规定，产假不论正产或小产，应包括星期日及法定节假日在内，不再补假。《江苏省人口与计划生育条例》第27条规定，符合本条例规定生育子女的夫妻，女方在享受国家规定产假的基础上，延长产假30天，男方享受护理假15天，前两款规定的产假期视为出勤，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇。国家法定休息日不计入前两款规定的假期，国家法定节产假98天内，不再补假。江苏省延长假30天，不包括法定节假日。2018年5月1日劳动节和2018年6月18日端午节，并不在江苏省延长假期间，不应扣除。最后，被上诉人认为关于产假的时间起算时间应从其实际住院之日开始计算。上诉人在生产前从未向被上诉人递交病假资料，也未办理产假手续。且其于2018年3月23日实际入院待产，实际享受了产假待遇。故应从2018年3月23日开始计算产假。退一步讲，即便上诉人补充证据证明其剖腹产系难查，享受143天产假期。且产假从2018年4月14日起计算至2018年9月3日止。双方劳动合同解除时间应为上诉人2018年9月12日收到解除通知书之日。2018年9月4日至9月12日上诉人仍属于旷工状态，按照单位的规章制度，被上诉人解除与上诉人的劳动合同符合法律规定。综上请求法院驳回上诉人的上诉请求。闫琦的一审诉讼请求：1.判令广济公司解除劳动关系行为违法；2.判令广济公司支付2017年8月14日至2018年4月14日病假期间的工资11008元；3.判令广济公司支付2018年4月15日至2018年9月11日产假期间的工资15894元；4.判令广济公司经济赔偿金73128元。一审法院经审理查明：闫琦自2007年12月13日进入广济公司工作，并签订了劳动合同。2013年12月14日，双方签订了无固定期限劳动合同。2017年8月14日至12月5日期间，闫琦因怀孕数次向广济公司提出病假申请，并提交九龙妇产医院医师开具的诊断证明书（2017年8月14日至9月29日、2017年10月16日至2017年10月27日、2017年10月30日至2017年12月5日期间的病假）、住院通知单（2017年10月9日至2017年10月13日期间的病假）、彩超诊断报告单（2017年10月16日至2017年10月27日期间的病假），该期间的病假广济公司均予以准许。2017年12月6日起，闫琦未再向广济公司申请病假。2018年3月23日，闫琦提前入住徐州市妇幼保健院待产。2018年4月14日，闫琦接受剖腹产手术，生一女。2018年8月23日，广济公司向闫琦送达《旷工返岗通知书》，载明“……你本人于2018年4月14日仅电话告知我部已生育，并未按照公司请假流程请产假。根据《女职工劳动保护规定》：女职工生育享受国家规定假期98天+30天地方生育奖励假，即128天，产假结束日期应为2018年8月19日。2018年8月20日应前来公司总部销假，办理上岗手续。截止至2018年8月23日，我部未见你本人前来销假报到，且未办理任何请假手续，依据公司规章制度已旷工3天。现请你与2018年8月24日返岗。请按规定日期到公司人力资源部报道，若不按时按要求到岗，我司将依据相关规章制度进行处理，作无故旷工自动离职处理，由此造成的一切损失及责任均由你本人承担。……”。闫琦在该《旷工返岗通知书》下方书写“情况属实，本人已知晓”，落款日期为“2018年8月23日”。2018年8月31日，广济公司函告其工会：“因闫琦通知产假结束未按规定日期返岗且已旷工11天，公司决定与其解除劳动合同。……”。同日，广济公司在收到工会“……同意解除与闫琦同志之间的劳动合同意见”答复后，作出《关于闫琦同志的劳动合同解除通知》，认为闫琦：……截止到8月31日仍未见您返岗，您已旷工11天，根据我公司劳动制度考核要求第14条规定“一年内连续旷工3天（含3天）解除劳动合同”……。闫琦于2018年9月6日知晓解除事实，2018年9月12日闫琦收到解除通知。闫琦遂将广济公司诉至徐州市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认广济公司解除与闫琦的劳动关系的行为违法、并要求广济公司向闫琦支付经济赔偿金73128元、2017年8月14日至2018年4月14日的病假期间工资11008元、2018年4月15日至2018年9月11日的产假期间工资15894元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，用人单位根据劳动合同法规定的条件、程序，可以解除与劳动者之间的劳动合同。首先，被申请人（广济公司）解除与申请人（闫琦）之间的劳动合同符合程序性要求，具体表现在以下两方面：第一、被申请人（广济公司）已向其工会告知解除与申请人（闫琦）劳动合同的事实与理由，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条通知工会的程序性要求；第二、被申请人（广济公司）向申请人（闫琦）邮寄送达了解除决定，履行了送达义务，符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二十四条要求送达解除劳动合同决定的程序性要求。其次，被申请人（广济公司）解除与申请人（闫琦）之间的劳动合同有事实与法律依据。根据《江苏省人口与计划生育条例》第二十七条第二款、《江苏省女职工劳动保护特别规定》第十二条第（一）向规定，申请人（闫琦）可以享受产假共计143天（98天+30天+15天），其中产前可以休假15天。申请人（闫琦）虽称其在2017年12月6日至2018年3月29日期间，未向被申请人（广济公司）请病假系被申请人（广济公司）同意，但未提供相应的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，应承担举证不能的不利后果。申请人（闫琦）在生产前即未申请病假，也没有申请产假，通过申请人（闫琦）提交的徐州市妇幼保健院出院记录可以看出，申请人于2018年3月23日提前入院待产，至2018年4月14日生，共计23天，故本委认定申请人（闫琦）的产假于2018年3月30日开始计算，于2018年8月19日结束。2018年8月23日，被申请人（广济公司）向申请人（闫琦）送达《旷工返岗通知书》，要求申请人于2018年8月24日返岗，并告知“若不按时按要求到岗，我司将依据相关规章制度进行处理，作无故旷工自动离职处理”，申请人（闫琦）至2018年8月31日一直未到被申请人（广济公司）处报到，被申请人（广济公司）根据《经营及质量管理考核分配细则》“一年内连续旷工3天（含3天）或累计旷工5天（含5天）以上解除劳动合同”的规定，解除与申请人（闫琦）的劳动合同有事实及法律依据。同时，《经营及质量管理考核分配细则》职工代表大会决议通过，并已告知申请人，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款的程序性要求。故，申请人（闫琦）要求确认被申请人（广济公司）解除劳动合同行为违法，并支付赔偿金的仲裁请求无事实及法律依据，本委不予支持。对申请人（闫琦）2017年8月11日至2018年4月14日的病假期间工资11008元及2018年4月15日至2018年9月11日产假工资的仲裁请求。2017年8月14日至2017年12月5日期间，因申请人（闫琦）已向被申请人（广济公司）申请病假并获批准，且申请人在被申请人处工作十年以上，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，申请人该期间处于医疗期，故被申请人（广济公司）应根据《江苏省工资支付条例》第二十七条，参照《关于调整徐州市最低工资标准的通知》公布的标准向申请人（闫琦）支付该期间病假工资。2017年8月14日至2017年8月31日计薪日共计14天，2017年12月1日至5日计薪日共计3天，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》折算该期间日工资为每天79.08元（1720元/月÷21.75天/月）。故被申请人（广济公司）共应支付申请人（闫琦）该期间病假工资5203.49元（1720元/月×3个月×80%+79.08元/天×17天×80%）。2017年12月6日至2018年3月29日期间，申请人（闫琦）虽称其之所以未向被申请人（广济公司）请病假系被申请人（广济公司）同意的，但未提供相应的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，应承担举证不能的不利后果，本委不予采信。根据《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不支付其期间的工资。故对该期间的病假工资，本委不予支持。根据《江苏省职工生育保险规定》第十八条第四款规定，职工产假或休假期间，享受的生育津贴低于其产假或休假前工资的标准的，由用人单位予以补足。申请人（闫琦）正常工作期间月平均为2377.35元。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部[2008]3号）折算日工资为每天109.30元（2377.35元/月÷21.75天/月），2018年3月30日至31日、2018年8月1日至19日计薪日共计18天，申请人该期间工资应为11476.8元（109.30元/天×18天+2377.35元/月×4个月），申请人（闫琦）已收到生育津贴5831.49元，被申请人（广济公司）应补足5645.31元（11476.8元-5831.49元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款、第四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第十九条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）、《江苏省工资支付条例》第二十六条、第二十七条、《江苏省人口与计划生育生育条例》第二十七条第二款、《江苏省女职工劳动保护特别规定》第十二条第（一）项、《江苏省职工生育保险规定》第十八条第四款、《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二十四条、《关于调整徐州市最低工资标准的通知》（徐人社发[2017]185号）之规定，徐州市劳动人事争议仲裁委员会以徐劳人仲案字[2018]第308号仲裁裁决书裁决：（一）被申请人于本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人2017年8月14日至2017年12月5日病假工资5203.49元、补足申请人2018年3月30日至2018年8月19日产假工资5645.31元；（二）对申请人的其他仲裁请求不予支持。另查明，广济公司的《经营及质量管理考核分配细则》经职工代表讨论通过，闫琦于2013年11月19日参加了相关制度的培训学习。该考核细则在劳动制度考核要求部分规定“没有请假手续或没有经过批准自行离开岗位的，按旷工处理……一年内连续旷工3天（含3天）或累计旷工5天（含5天以上），……解除劳动合同”。再查明，闫琦休病产假前即（2016年8月至2017年6月），平均工资为每月2377.35元。2017年8月至2018年3月期间的工资，广济公司未向闫琦支付。2018年4月至2018年8月8日期间，闫琦共收到产假工资5831.49元(即生育津贴)。在诉讼过程中，广济公司已根据徐劳人仲案字[2018]第308号仲裁裁决书向闫琦支付了病假工资5203.49元、产假工资5645.31元，合计10848.8元。一审法院认为，职工的合法权益应受法律保护，同时，职工应当遵守法律、法规以及单位的规章制度。一、关于病假期间及工资问题。2017年8月14日至2017年12月5日期间，闫琦向广济公司履行了申请病假的手续并获广济公司批准，双方均无争议，闫琦主张该段期间系病假期间有事实及法律依据，法院予以认定，广济公司应当依法向闫琦支付2017年8月14日至2017年12月5日（计薪日：3个月17天）期间的病假工资5203.49元（1720元/月×3个月×80%+79.08元/天×17天×80%）。2017年12月6日至2018年3月29日期间，闫琦主张其实际请假，未向广济公司履行请假手续系经广济公司工作人员孟想同意，但闫琦未提供相应的证据证明，根据证据规则，闫琦应承担举证不能的不利后果，对2017年12月6日至2018年3月29日系病假期间的事实，法院不予认定。根据《根据江苏省工资支付条例》第二十六条规定，无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不支付其期间的工资，故闫琦主张2017年12月6日至2018年3月29日的工资，不予支持。二、关于产假期间及工资问题。根据《江苏省女职工劳动保护特别规定》第十二条规定：“生育的，享受98天产假，其中产前可以休假15天，符合《江苏省人口与计划生育条例》规定生育的，延长产假30天。难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天”，第二十七条规定：“……自2016年1月1日起，符合本条例规定生育子女的夫妻，女方在享受国家规定产假的基础上，延长产假三十天，男方享受护理假十五天。前两款规定的假期视为出勤，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇，国家法定休假日不计入前两款规定的假期”。闫琦于2018年4月14日生产，其未能举证证明其在生产之前履行了病假手续获批，也未能举证证明其履行了产前假手续获批，双方在诉讼过程中也未能就闫琦产前15天能否作为产假起算点达成一致意见，闫琦亦未能提供证据证明其符合增加产假的情形，故闫琦的产假应当从2018年4月14日起算，计算128天，扣除5月1日、6月18日法定休息日，即闫琦的产假应从2018年4月14日起至2018年8月21日止。闫琦主张应扣除：4月29日-30日、5月1日、6月16日-18日，不符合法律规定，上述期间劳动节与端午节各1天不计入产假根据《江苏省职工生育保险规定》第十八条第四款规定，职工产假或休假期间，享受的生育津贴低于其产假或休假前工资的标准的，由用人单位予以补足。闫琦正常工作期间月平均为2377.35元。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部[2008]3号）折算日工资为每天109.30元（2377.35元/月÷21.75天/月），故闫琦自2018年4月14日至2018年8月21日（计薪日：3个月26天）的产假工资应为9973.85元，闫琦已领取生育津贴5831.49元，故广济公司应补足4142.36元。三、关于广济公司解除劳动合同是否违法问题。2018年8月23日，广济公司向闫琦送达《旷工返岗通知书》，要求其2018年8月24日返岗，并告知“若不按时按要求到岗，我司将依据相关规章制度作无故旷工自动离职处理”，但闫琦至2018年8月31日一直未到广济公司报到，广济公司根据《经营及质量管理考核分配细则》“一年内连续旷工3天（含3天）或累计旷工5天（含5天）以上解除劳动合同”的规定，解除与闫琦的劳动合同有事实及法律依据。同时，《经营及质量管理考核分配细则》经职工代表大会决议通过，并已告知闫琦，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款的程序性要求。故，闫琦要求确认广济公司解除劳动合同行为违法，并支付赔偿金的仲裁请求无事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，广济公司应当向闫琦支付病假工资5203.49元、产假工资4142.36元，合计9345.85元。鉴于广济公司已经根据徐劳人仲案字[2018]第308号仲裁裁决书向闫琦支付了10848.8元，故闫琦的诉请无事实及法律依据，法院依法予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）、最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二十四条、《江苏省工资支付条例》第二十六条、第二十七条、《江苏省人口与计划生育生育条例》第二十七条第二款、《江苏省女职工劳动保护特别规定》第十二条第（一）项、《江苏省职工生育保险规定》第十八条第四款之规定，判决：驳回闫琦的诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1．闫琦的产假期间应如何计算；2．广济公司解除劳动合同的行为是否违法；一审驳回闫琦的诉讼请求是否正确。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于闫琦的产假期间问题，闫琦主张2017年12月6日至2018年3月23日为病假期间，但是闫琦在生产前，自广济公准许的病假期满后，直至其入院待产及实际生产时，并未提供证据证明曾向单位继续请假或未请假获批病假。因此对于其此时间段为病假的主张无法予以支持。同时，根据《江苏省女职工劳动保护特别规定》，产假可以包括产前假15天，鉴于上述理由，闫琦在生产前未有请假，应当认为其产假期间包括产前15天及产后128天。综合计算，闫琦的产假应当于2018年8月19日结束。二、关于广济公司解除劳动合同是否违法的问题，广济公司于2018年8月23日向闫琦送达《旷工返岗通知书》，要求其于2018年8月24日返岗，并告知“若不按时按要求到岗，我司将依据相关规章制度进行处理，作无故旷工自动离职处理”，闫琦在该返岗通知上签字确认，但是其至2018年8月31日一直未到广济公司报到，故广济公司有权根据其公司的《经营及质量管理考核分配细则》规定解除与闫琦的劳动合同，该解除行为并不违反法律规定。广济公司亦不应就此向闫琦支付违法解除劳动合同赔偿金。三、关于闫琦一审中的其他诉讼请求，一审按照闫琦正常工作期间平均工资数额及闫琦的病假及产假期间，结合闫琦已领取生育津贴情况计算闫琦的病假工资及产假工资数额正确。同时，鉴于广济公司在仲裁裁决后已经履行了病假工资及产假工资的给付义务。故一审法院驳回闫琦的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 吴晓志审判员 李 琳二〇一九年十一月十三日书记员 汤璐菲