山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3231号上诉人（原审被告）：龙显方，男，1963年5月6日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李洪良，山东守用律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄一建建设工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区解放北路194号。法定代表人：高德杰，经理。委托诉讼代理人：谢可霞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：连士举，山东诺诚律师事务所律师。上诉人龙显方因与被上诉人枣庄一建建设工程有限公司（以下至判决主文前简称枣庄一建公司）追偿权纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙显方上诉请求：1.依法撤销枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1431号民事判决书，查明事实后，依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定事实不清，主要表现如下：1.上诉人使用的钢材为540.288吨，而不是674.635吨。2016年11月19日，被上诉人与东营区旷成建材销售中心签订了合同编号为RH201601119的《钢材购销合同》，由枣庄市宏基房地产开发有限公司作为该合同履行的担保人。合同签订后，东营区旷成建材销售中心自2016年11月20日至2017年1月3日期间，陆续向需方为被上诉人，供货地点为青云锦绣花城运送钢材540.288吨，这部分钢材由上诉人使用。而自2017年3月2日至2017年5月26日期间，东营区旷成建材销售中心仍以需方为被上诉人，供货地点为青云锦绣花城的名义运送钢材134.347吨，但该部分钢材却被实际运送至田加林（又名田伟）承包的齐村镇幸福家园工程施工现场，该部分钢材《送货单》上由供方单位送货人蒋铭志、需方单位收料人田加林（又名田伟）签收，由其财务人员王民于2017年4月24日核实，并签署“已入库”予以确认。该部分钢材没有使用到上诉人实际承包的青云锦绣花城B区3号楼，而是被田加林（又名田伟）使用到其承包的齐村镇幸福家园工程，却被东营区旷成建材销售中心计入被上诉人的名下，并列入诉讼标的674.635吨之中，向被上诉人主张所对应的货款、垫资利息损失、经济补偿金。因此，基于该134.347吨钢材所对应的货款587485.86元、垫资利息损失206765.72元、经济补偿金24843.2元，合计819094.78元，应由田加林（又名田伟）承担，被上诉人完全可以不当得利事由向其追偿；而上诉人仅就自己使用的540.288吨钢材所对应的货款向被上诉人返还，而对田加林（又名田伟）使用的上述134.347吨钢材所对应的货款、垫资利息、经济补偿金计819094.78元不应由上诉人返还。另外，上诉人使用的540.288吨钢材所对应的货款为1992460.83元，上诉人于2017年11月22日向东营区旷成建材销售中心支付了400000元，故上诉人向被上诉人返还的货款应为1592460.83（1992460.83-400000）元。2.因被上诉人违约行为所产生的垫资利息损失，应由被上诉人承担违约责任，其承担违约责任后，有权向造成其违约的原因方枣庄市宏基房地产开发有限公司追偿，而不应向上诉人追偿。《钢材购销合同》落款处明确记载：“货款付款期限为：担保方支付工程款，并足以支付本货款时七日内。”对此，作为《钢材购销合同》履行的担保人枣庄市宏基房地产开发有限公司在签署该合同时是明知并认可的。上诉人龙显方实际承包的青云锦绣花城B区3号楼主体砼结构完成封顶于2017年1月6日，根据被上诉人与枣庄市宏基房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》第14.4.4（2）××支付进度款的期限为主体砼结构完成，××在一周内付款至完成工作量的70%,以后每月25日依据形象进度付款至已完成工作量的70%。由此可见，作为××的枣庄市宏基房地产开发有限公司应按照合同约定于2017年1月13日前向被上诉人支付工程进度款约1000万元。根据上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工承包经营合同书》第五条费用预付及进度款的约定，被上诉人应将上述进度款及时支付给上诉人。事实上，作为发包方的枣庄市宏基房地产开发有限公司未按照《建设工程施工合同》约定向被上诉人支付工程进度款，作为担保人更未按照《钢材购销合同》约定履行支付工程款的担保责任，造成被上诉人未能依约支付钢材货款，致其违约而产生垫资利息损失。故，枣庄市宏基房地产开发有限公司不履行支付工程进度款的合同义务和担保责任，是造成被上诉人违约的根本原因。根据《合同法》第一百二十一条规定（当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决）和枣庄市宏基房地产开发有限公司、被上诉人、项目实际施工人：龙显方、姜念果三方于2017年1月26日签订的《协议书》约定：（枣庄市宏基房地产开发有限公司于2017年2月30日前支付完应付工程款及利息，如不按期履行，造成青云锦绣花城B区3#、15#、16#楼工程所有损失费用由枣庄市宏基房地产开发有限公司全部赔偿），故，在履行《钢材购销合同》中，因被上诉人违约行为所发生的垫资利息损失应当由被上诉人向东营区旷成建材销售中心承担违约责任，然后依据《合同法》第一百二十一条规定和《钢材购销合同》、《建设工程施工合同》、《协议书》约定，由被上诉人向枣庄市宏基房地产开发有限公司追偿。另外，上诉人不是《钢材购销合同》主体，不具有该合同的权利义务，对被上诉人的违约行为亦无过错，虽然上诉人使用540.288吨钢材，但是因××与实际施工人的关系，与《钢材购销合同》无法律上的关联性。垫资利息损失，完全是因被上诉人直接违约所致，在性质上属于违约损失赔偿。根据违法行为不牵连原则，垫资利息损失依法不应当由上诉人承担。故该垫资利息损失在性质上不属于被上诉人为上诉人垫资，当然亦不属于被上诉人向上诉人追偿的范围。二、原审适用法律错误，主要表现如下：在《钢材购销合同》中，东营区旷成建材销售中心系卖方，被上诉人为买方，枣庄市宏基房地产开发有限公司为合同履行的担保方。根据《民法通则》第八十四条规定，被上诉人为主债务人，枣庄市宏基房地产开发有限公司为次债务人，而上诉人不是该合同主体，不具有合同权利义务，不具有债务人的构成要件，更不具有债权债务关系。因此，东营区旷成建材销售中心诉被上诉人合同纠纷一案中，上诉人未参与诉讼，东营市东营区人民法院作出的（2018）鲁0502民初3377号民事判决书亦未涉及上诉人的权利义务，故该民事判决书对上诉人不具有法律既判力。本案中，上诉人是否承担法律责任和承担何种法律责任，应当根据查明的本案事实和依据相关法律规范进行依法裁判，而不应直接援用该民事判决书认定本案事实并作出判决，更不应以该民事判决书对被上诉人判决的义务直接移植由上诉人承担。而原审法院却认定：“基于人民法院对生效法律文书的执行行为而实际发生垫付，对其垫付金额，作为实际债务人龙显方应全额返还。”因此，原审法院如此适用法律存在明显错误。综上所述，原审法院未查明本案基本事实，而是直接援用东营市东营区人民法院作出的（2018）鲁0502民初3377号民事判决书认定被上诉人承担674.635吨钢材所对应的货款、经济补偿金、垫资利息损失的全部款项，判定由上诉人承担返还责任，并以被上诉人垫付的钢筋款3058600元（不包括上诉人于2017年11月22日支付的400000元）及利息向被上诉人支付。实际判定上诉人向被上诉人支付3458600元（3058600元+400000元）。原审法院如此裁判，显然与本案事实不符，于法无据，属于认定事实不清、适用法律错误。为维护自己的合法权益，上诉人特提起上诉，请求法院依法裁决：撤销一审判决，在查明事实后依法改判或发回重审。被上诉人枣庄一建公司辩称，一、上诉人称其“使用的钢材为540.288吨，而不是674.635吨”系歪曲事实，推脱责任，1.关于上诉人龙显方使用钢材的具体数量，答辩人原审提供了东营区旷成建材销售中心蒋铭志与上诉人及龙恒（龙显方的儿子，也是上诉人委托收取钢材的代理人）签字确认的送货单，其中，2017年3月2日、2017年3月26日、2017年3月27日、2017年4月18日、2017年4月21日为龙恒签字，2017年5月26日为上诉人龙显方签字，上述钢材的数量与东营区人民法院（2018）鲁0502民初3377号民事判决认定的钢板量一致，从这些送货单足以证实上诉人使用的钢材就是674.635吨，关于上诉人辩称“自2017年3月2日至2017年5月26日期间，东营区旷成建材销售中心仍以需方为被上诉人，供货地点为青云锦绣花城的名义运送钢材134.347吨，但该部分钢材却被实际送至田加林承包的齐村镇幸福家园工程施工现场，该部分钢材《送货单》上由供方单位送货人蒋铭志、需方单位收料人田加林签收，由其财务人员王民于2017年4月24日核实，并签署已入库予以确认，该部分钢材没有使用到上诉人实际承包的青云锦绣花城B区3号楼，而是被田加林使用到其承包的齐村镇幸福家园工程，却被东营区旷成建材销售中心计入被上诉人的名下，并列入诉讼标的674.635吨之中，向被上诉人主张所对应的货款、垫资利息损失、经济补偿金”这一情况，答辩人并不知情，答辩人需要补充的是上诉人收到钢材后应当用到合同约定的工地，如用到合同约定外的工地，答辩人保留追究相关责任的权利。2.关于上诉人使用的钢材量，在原审答辩人提供证据时上诉人并没有提出任何异议，现却故意违背事实及法律的规定进行虚假陈述，答辩人请求法院根据查明的事实对故意作虚假陈述的一方予以训诫或罚款。二、上诉人辩称“因被上诉人违约行为所产生的垫资利息损失，应由被上诉人承担违约责任，其承担违约责任后有权向造成其违约的原因枣庄市宏基房地产开发有限公司追偿，而不应向上诉人追偿”没有事实及法律规定，1.答辩人虽与东营区旷成建材销售中心签订钢材销售协议，但实际情况是上诉人借用答辩人公司的名义签订的合同，实际使用钢材方是上诉人，同时，上诉人与答辩人签订的《建设工程施工施工承包经营合同书》第六条工程材料供应明确约定根据甲方与建设单位的合同约定，材料供应的品种及方式为不供材料，因此，作为上诉人有义务提供工程建设的材料。2.2018年8月13日答辩人与上诉人签订了协议书，该协议书第一条明确约定实际施工人龙显方承担该合同约定的全部价款和利息，并负责与旷成中心结算，故此，上诉人应承担偿还东营区旷成建材销售中心钢材款的一切责任。3.上诉人称答辩人向枣庄宏基公司追偿，而不应向上诉人追偿没有事实及法律依据，首先，本案钢材实际使用人就是上诉人，而不是宏基公司，其次，即使宏基公司是答辩人的担保人，但担保人承担责任后可向债务人追偿，最后，上诉人实际施工的工程款均由上诉人进行了结算，在此基础上所产生的一切责任也均应由上诉人承担。三、上诉人称原审适用法律错误无事实及法律依据。1.上诉人称其不是合同主体，不具有合同权利义务没有事实依据，上诉人实际为钢材的购买方和使用方，是上诉人借用答辩人的名义购买了钢材。2.东营区人民法院（2018）鲁0502民初3377号民事判决书是在查明案件事实基础上判决的，同时，关于供货的数量，全部有上诉人及其代理人龙恒的签字确认，因此，应当作为定案的依据，同时依据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，现上诉人没有提供任何证据予以推翻东营区人民法院（2018）鲁0502民初3377号民事判决确定的内容，故此，上诉人该项辩解没有法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。枣庄一建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告之间签订的《建筑工程施工承包经营合同》；2.判令被告龙显方赔偿原告损失，支付原告垫付的货款、经济补偿金、垫资利息共计3123730.57元及自2018年6月16日至实际给付之日的垫资利息（以2179946.69元为基数，按照年利率24%计算），以及诉讼费用、保全费用36716元；3.本案的诉讼费用及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月6日，原告枣庄一建公司（甲方）与被告龙显方（乙方）签订《建筑工程施工承包经营合同书》，双方约定：工程名称为锦绣花城3#楼;乙方以个人名义承包经营本合同工程项目的施工任务，自负盈亏，承担施工全过程的一切责任和风险，并以本工程承包费用及个人应得的其它全部所得做担保;乙方保证所欠料款及其它款项不牵连甲方利益，否则视为违约行为。乙方任何违反合同约定的行为，乙方都必须保证甲方免于承担因此违约造成的工期延误、经济损失以及各项经济赔偿费用。2016年10月25日，原告（××）与枣庄宏基公司（××）签订锦绣花城3#楼建筑工程施工合同，合同约定：工程承包范围：本工程施工图纸范围内全部工程及地下车库工程(按照目前已经施工完地上一层砼一次结构的现状接续施工，电梯除外)包工包料；签约合同价为1500万元，最终以双方确认的结算为准。2016年11月19日，原告（采购方、甲方）与东营旷成建材中心（供应方、乙方）、枣庄宏基公司（担保方、丙方）签订《钢材采购合同》，被告龙显方作为原告的授权委托人在合同上签字。合同约定：项目名称为锦绣花城；乙方指定收款账号为账户名郭建清，账号62×××15，开户行为建山东省济南历城支行华龙路分理处。所有货物当日到锦绣花城现场后甲方及丙方指定龙恒一人在乙方送货单上签字或甲方开具入库单后生效，作为结算依据。在合同落款处，有手写的“货款付款期限为：担保方支付工程款，并足以支付本货款时七日内”。2017年9月27日，原告（××）与枣庄众发公司（××）签订建设工程施工合同，双方约定：工程名称为锦绣花城3#楼；工程内容为本工程施工图纸内的土建和水电暖安装项目；2017年9月签订本合同之后，原与枣庄宏基公司签订的锦绣花城3#楼施工合同及所有补充协议、洽商记录等有关合同文件自行全部作废，不再执行；2017年9月重新开工之前锦绣花城3#楼已经施工完成量，仍按照与枣庄宏基公司签订的锦绣花城3#楼施工合同执行结算，建设单位组织监理、施工单位三方共同收量确认后，施工单位上报完成产值。2017年11月30日，原告与被告龙显方、枣庄众发公司签订《关于锦绣花城B区3#楼钢筋款的协议书》，载明：枣庄一建公司为B区3#楼与建材供应销售公司盖章签订的钢筋供货合同(实际施工人龙显方签字)，总计供应钢筋货款约260万元，已付款40万元。由于枣庄一建建设工程有限公司与枣庄众发置业有限公司协议解除锦绣花城工程的总承包合同(实际施工人龙显方不变)。经协商由枣庄众发公司为枣庄一建公司担保监督分期从锦绣花城B区3#楼工程款中支付，全部付清货款时间为该项目士建抹灰完成后付款时15日内，实际施工人龙显方办理相关转账手续。枣庄一建公司协助。2018年8月10日，原告与被告龙显方签订《协议书》（其中枣庄众发公司、东营旷成建材中心未签字），该协议书载明：枣庄宏基公司转交给枣庄众发公司开发经营的锦绣花城3#楼。由实际施工人龙显方挂靠枣庄一建公司施工土建工程，并于2016年11月19日以枣庄一建公司的名义与东营旷成建材中心签订钢筋供货合同一份，总计钢筋款约260万元，以实际结算为准。因枣庄一建公司撤出该项目的管理，经协商签订如下协议：一、实际施工人龙显方承担该合同约定的全部价款和利息，并负责与旷成中心结算。结算报众发公司和枣庄一建公司各一份。二、枣庄一建协调与之相关的事宜，并积极配合各方工作，已付40万元。2018年12月5日，东营市东营区人民法院作出（2018）鲁0502民初3377号民事判决书，该判决书查明：“2016年11月19日，原告（东营旷成建材中心）作为供应方(乙方)、被告枣庄一建公司作为采购方(甲方)、被告枣庄宏基公司作为担保方(丙方)签订《钢材购销合同》，合同编号为RH201601119。”“截至2017年5月26日，原告（东营旷成建材中心）共向被告枣庄一建公司供应各种型号钢材674.635吨，货款总计2579946.69元。被告枣庄一建公司于2017年11月22日支付原告货款400000元，尚欠原告货款2179946.69元”。该判决书认为“被告枣庄一建公司与龙显方即便存在挂靠合同关系，亦属于内部法律关系，基于案涉合同上加盖了被告枣庄一建公司印章的事实，该内部法律关系不能对抗外部债权人，不能成为被告枣庄一建公司免除民事责任的理由。”法院判决“一、被告枣庄一建建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营区旷成建材销售中心货款2179946.69元、经济补偿金134927元、垫资利息损失808856.88元，共计3123730.57元以及自2018年6月16日至实际给付之日的垫资利息损失(以2179946.69元为基数，按照年利率24%计算)；二、被告枣庄市宏基房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费32064元，由原告负担348元，被告负担31716元。保全费5000元，由被告负担”。判决书生效后，2019年3月4日，原告枣庄一建公司向东营旷成建材中心支付款项为1058600元；2019年4月29日，原告又向东营旷成建材中心支付款项为2000000元。原告共计向东营旷成建材中心支付款项为3058600元。一审法院认为，1.关于本案案由的认定问题。民事案件的案由是反映案件所涉及的民事法律关系的性质，应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案原告枣庄一建公司出示的证据和请求款项数额构成以及事实依据，均指向枣庄一建公司作为被挂靠单位对于挂靠人龙显方在其挂靠施工期间对外发生的欠款，因为债权人直接向其主张，其基于法院对生效判决和裁定的执行行为而实际发生垫付，就该垫付行为向实际债务人龙显方予以追偿所引发的诉讼。所以，本案应定性为追偿权纠纷。2.关于原告与被告签订的《建筑工程施工承包经营合同书》效力认定问题。从原告枣庄一建公司与被告龙显方签订的《建筑工程施工承包经营合同书》，能够认定原、被告双方系挂靠关系，被告龙显方借用原告的资质进行施工,违反了法律法规的强制性规定,应认定为无效合同，故对原告诉请解除原、被告之间签订的《建筑工程施工承包经营合同》，该院不予支持。3.关于原告与被告是否存在工程款的结算问题。被告龙显方是锦绣花城B区3#楼的实际施工人，自负盈亏，承担施工全过程的一切责任和风险。原告与被告龙显方、枣庄众发公司签订的《关于锦绣花城B区3#楼钢筋款的协议书》以及原告与被告龙显方签订的《协议书》，枣庄众发置业有限公司与原告签订的《解除合同协议书》、枣庄众发置业有限公司与枣庄金永安建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，能够认定枣庄一建公司与枣庄众发公司签订的建设工程施工合同已经解除，被告龙显方当庭自认此时又挂靠在金永安公司继续施工，与原告实际脱离了挂靠关系，原、被告之间不存在建筑工程款的结算问题。因此，被告龙显方以原告未按合同约定拨付工程款为由，拒不承担该钢筋款，该院不予支持。4.关于被告龙显方承担责任的认定问题。原告与东营旷成建材中心、枣庄宏基公司签订的《钢材采购合同》，采购的钢材全部用于锦绣花城3#楼建设，该钢筋的采购及用于工程建设的时间，均发生在被告龙显方挂靠原告以原告名义施工期间，故以上债务应由实际施工人龙显方自行承担。而原告枣庄一建公司作为被挂靠单位，因债权人直接向其主张，又基于人民法院对生效法律文书的执行行为而实际发生垫付，对其垫付金额，作为实际债务人龙显方应全额返还。且被告龙显方在《协议书》中，认可其应当承担《钢材采购合同》约定的全部价款和利息，并负责与旷成中心结算。被告龙显方承担的返还责任，应以原告实际垫付的数额为准，利息从垫付之日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。对原告超出的主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告龙显方于判决生效之日起十日内支付原告枣庄一建建设工程有限公司垫付的钢筋款3058600元及利息（利息以中国人民银行同期贷款基准利率计算，以1058600元为基础，自2019年3月4日起计算至实际给付之日止；以2000000元为基数，自2019年4月29日起计算至实际给付之日止）。二、驳回原告枣庄一建建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32084元，减半收取16042元，由原告枣庄一建建设工程有限公司负担408元，由被告龙显方负担15634元。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人龙显方提交以下证据：一、《送货单》14张，来源：龙恒，证明根据枣庄一建公司、东营区旷成建材销售中心、枣庄市宏基房地产开发有限公司三方签订的《钢材购销合同》，由枣庄一建公司和枣庄市宏基房地产开发有限公司共同指定的收货人龙恒收到东营区旷成建材销售中心自2016年11月2日至2017年1月3日期间送货至青云.锦绣花城现场的钢材为540.288吨，由该项目工程的实际施工人龙显方使用。二、《送货单》8张，来源：龙恒，证明自2017年3月2日至2017年5月26日期间，东营区旷成建材销售中心送货至青云锦绣花城现场的钢材为134.347吨，这8张《送货单》上有田伟签名，有田加林的财务人员王民核实后签名入库，该部分钢材被田加林（曾用名：田伟）使用，用于其负责施工的幸福家园工程。三、《关于向田加林供应钢材情况的说明》，来源：龙恒，证明1.龙恒受枣庄一建公司委托，根据《钢材购销合同》第八条规定，负责签收东营区旷成建材销售中心向青云锦绣花城供应钢材的送货单并作为结算凭据。2.经龙恒手向田加林（曾用名：田伟）供应钢材134.347吨，这部分钢材虽然以枣庄一建建设工程有限公司购买，被计算在674.635吨中，但却用于田加林负责施工的幸福家园工程，由田加林单独向东营区旷成建材销售中心支付货款。该三组证据证明根据《钢材购销合同》第八条，龙恒系被上诉人枣庄一建公司和枣庄市宏基房地产开发有限公司共同指定的收货人，授权其代表被上诉人枣庄一建公司在东营区旷成建材销售中心送货单上的签字作为结算依据，故龙恒与田加林（曾用名：田伟）之间发生的钢材供应行为，是龙恒履行被上诉人枣庄一建公司的职务行为，所发生的权利义务关系应由授权人枣庄一建公司承担，因此，被上诉人枣庄一建公司向上诉人龙显方主张返还其垫付的674.635吨钢材的货款、垫资利息（实为逾期付款违约金）、经济补偿金中有134.347吨钢材产生的货款、垫资利息（实为逾期付款违约金）、经济补偿金计819094.78元，因该134.347吨钢材由田加林使用，故该819094.78元，应向田加林（曾用名：田伟）追偿，而不应向上诉人龙显方追偿。四、枣庄一建公司、枣庄众发置业有限公司于2017年9月《建设工程施工合同》，证明根据该合同第三部分专用条款12.4工程进度款支付12.4.4进度款审核和支付（2）××支付进度款的期限（1）约定，××枣庄众发置业有限公司应向××枣庄一建公司拨付启动资金贰佰万元。五、枣庄一建公司、锦绣花城龙显方项目部《建筑工程施工承包经营合同书》，证明1.枣庄一建公司系青云.锦绣花城建设项目的名义××，龙显方是青云.锦绣花城建设项目的实际施工人。2.根据该合同第五条费用预付及进度款约定，工程进度款根据建设单位的付款情况按比例及时支付给上诉人龙显方，即拨付启动资金贰佰万元，应按比例支付给上诉人龙显方。六、枣庄众发置业有限公司《收款记账凭证》，证明枣庄众发置业有限公司依照《建设工程施工合同》第三部分专用条款12.4工程进度款支付12.4.4进度款审核和支付（2）××支付进度款的期限（1）约定，于2017年11月17日向枣庄一建公司实际拨付了启动资金贰佰万元。七、锦绣花城龙显方项目部《收款收据》，证明根据《建筑工程施工承包经营合同书》约定，被上诉人枣庄一建公司与上诉人龙显方双方确认，发包方枣庄众发置业有限公司向被上诉人枣庄一建公司拨付启动资金贰佰万元中有壹佰柒拾万元归上诉人龙显方所有并由其支配。八、李定勇、仇永明《证明》，证明李定勇、仇永明按照上诉人龙显方安排，从被上诉人枣庄一建公司支取了工程款90万元，该款项系发包方枣庄众发置业有限公司拨付启动资金贰佰万元中一部分。九、锦绣花城龙显方项目部《收款收据》，证明上诉人龙显方于2017年11月22日通过被上诉人枣庄一建公司的账户转账方式向东营区旷成建材销售中心支付了钢材款40万元，该款项系上诉人龙显方所拥有的170万元中一部分。该六组证据证明被上诉人枣庄一建公司于2017年11月22日向东营区旷成建材销售中心支付的40万元钢材款，虽然是以被上诉人枣庄一建公司名义支付，但实际是上诉人龙显方以自己的工程款支付，而不是被上诉人枣庄一建公司为其垫付，因此，该40万元钢材款应从被上诉人枣庄一建公司向上诉人龙显方主张的追偿款中予以扣除。十、枣庄一建公司、东营区旷成建材销售中心、枣庄市宏基房地产开发有限公司《钢材购销合同》，证明1.该合同主体为：采购方（甲方）系被上诉人枣庄一建公司，供应方（乙方）系东营区旷成建材销售中心，担保方（丙方）系枣庄市宏基房地产开发有限公司。2.该合同明确记载：“货款付款期限为：担保方支付工程款，并足以支付本货款时7日内。”3.该合同第八条载明：“所有货物当日到青云.锦绣花城现场后甲方及丙方指定龙恒在乙方送货单上签字或甲方开具入库单后生效，作为结算依据。”十一、枣庄一建公司、枣庄市宏基房地产开发有限公司《建设工程施工合同》，证明根据该合同第三部分专用条款第12.4.4进度款审核和支付（2）××支付进度款的期限：主体砼结构完成，××在一周内付款至完成工程量的70%。十二、《枣庄中联混凝土有限公司发货单》58张，证明青云.锦绣花城项目工程B区3#楼主体砼结构于2017年1月6日完成，依据枣庄一建公司、枣庄市宏基房地产开发有限公司双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.4.4进度款审核和支付（2）××枣庄市宏基房地产开发有限公司应支付工程进度款的期限为2017年1月13日前，应支付工程进度款数额约为150××××0×70%＝10000000元。十三、枣庄市宏基房地产开发有限公司、枣庄一建公司、项目实际施工人龙显方、姜念果《协议书》，证明发包方枣庄市宏基房地产开发有限公司承诺：于2017年2月30日前支付完应付工程款及利息；如不按期履行以上约定，造成青云.锦绣花城B区3#、15#、16#楼工程所有损失费用由枣庄市宏基房地产开发有限公司承担。该四组证据证明《钢材购销合同》明确约定，被上诉人枣庄一建公司向东营区旷成建材销售中心支付钢材款的期限是以枣庄市宏基房地产开发有限公司支付工程款，并足以支付本货款时7日内。对此约定，枣庄市宏基房地产开发有限公司是明知并认可的。青云锦绣花城项目工程B区3#楼主体砼结构于2017年1月6日完成，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.4.4进度款审核和支付（2）××支付进度款的期限的约定，枣庄市宏基房地产开发有限公司应于2017年1月13日前支付工程进度款约1000万元，而实际上，枣庄市宏基房地产开发有限公司并未按照上述合同约定支付工程进度款，也没有按照《协议书》的约定于2017年2月30日前支付完应付工程款及利息，事实上已构成违约。该违约行为致使被上诉人枣庄一建公司未能依约向东营区旷成建材销售中心支付货款，致其违约并承担垫资利息（实为逾期付款违约金），因此，枣庄市宏基房地产开发有限公司违约，未按照合同约定支付工程进度款是被上诉人枣庄一建公司对东营区旷成建材销售中心造成违约，并承担垫资利息（实为逾期付款违约金）的根本原因。基于上诉人龙显方不是《钢材购销合同》主体，不具有该合同的权利义务关系，对被上诉人违约行为没有任何过错。根据“违法不牵连”的司法原则，上诉人龙显方不具有对被上诉人违约行为承担责任的事实根据和法律依据。综上，由于枣庄市宏基房地产开发有限公司违约行为在先，并且是造成被上诉人枣庄一建公司对东营区旷成建材销售中心违约而承担垫资利息（实为逾期付款违约金）的根本原因。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定、《钢材购销合同》和《协议书》第三条的约定，依法应由被上诉人枣庄一建公司就上诉人龙显方使用的540.288吨钢材款承担直接违约责任后，有权依据上述法律规定和协议约定向造成其违约的原因方枣庄市宏基房地产开发有限公司追偿，而不应向上诉人龙显方追偿。被上诉人枣庄一建公司质证认为，一、送货单14张真实性、证明目的均无异议；二、该证据保存在上诉人处，与供货方提供的证据不同，该证据田伟、田家林签字是上诉人擅自添上的内容，该情形我方并不知情，我方委托龙恒仅是签字确认量，并未委托其将钢材销售给他人；三、龙恒应出庭作证，龙恒主张我方委托其将钢材销售给他人应提交相关授权委托书；四、证据四至八与本案无关，不发表质证意见；五、证据九40万元原审中已扣除，现法院判决的仅是我方已支付的数额；六、证据十，原审我方已提交相关证据，不发表质证意见；七、证据十一、十二、十三与本案无关，不予质证。被上诉人枣庄一建公司提交22张送货单，证实上诉人提供的2017年3月2日以后的送货单上田加林等人签字均是上诉人擅自填写的。上诉人龙显方质证认为，被上诉人提交的送货单有东营区法院加盖公章，真实性无异议，但该送货单是由东营区旷成建材销售中心在东营区法院审理时提交，不是被上诉人在一审中提交，该送货单系第一联存根，上诉人提交的送货单是第二联，是需方对账凭证，且由供货单位送货人蒋铭志签字确认，依照票据的惯例，第二联应由需方持有，存根并不是需方持有，针对需方而言第二联证明效力应高于第一联存根联，第一联是由供方持有，两者不一致的情况下应以第二联需方持有的为准与供方进行结算，上诉人提交的送货单系真实的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，2016年9月6日，被上诉人枣庄一建公司（甲方）与上诉人龙显方（乙方）签订《建筑工程施工承包经营合同书》约定，乙方以个人名义承包锦绣花城3#楼工程项目的施工任务，乙方承包范围：甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》内全部工程。乙方自负盈亏，承担施工全过程的一切责任和风险，并以本工程承包费用及个人应得的其它全部所得做担保;乙方保证所欠料款及其它款项不牵连甲方利益，否则视为违约行为。乙方任何违反合同约定的行为，乙方都必须保证甲方免于承担因此违约造成的工期延误、经济损失以及各项经济赔偿费用。工程材料供应为不供材料。2016年10月25日，枣庄一建公司（××）与枣庄宏基公司（××）签订锦绣花城3#楼建筑工程施工合同，合同落款承包方委托代理人龙显方。2017年11月28日，枣庄一建公司与枣庄众发置业有限公司签订《解除合同协议书》第二条约定，合同解除后所有完成工程量的结算，由实际施工承办人与××协调解决。综合以上证据，可以认定龙显方是借用被上诉人枣庄一建公司的资质承建锦绣花城3#楼工程项目，该挂靠行为，违反法律强制性规定，被上诉人枣庄一建公司与上诉人龙显方签订的《建筑工程施工承包经营合同书》为无效合同。其次，施工中，2016年11月19日，枣庄一建公司与东营区旷成建材销售中心签订《钢材购销合同》，项目名称为锦绣花城，所有货物当日到锦绣花城现场后枣庄一建公司及枣庄市宏基房地产开发有限公司指定龙恒一人在乙方送货单上签字或甲方开具入库单后生效，作为结算依据。在合同落款处，有手写的“货款付款期限为：担保方（即枣庄市宏基房地产开发有限公司）支付工程款，并足以支付本货款时七日内”。合同落款甲方枣庄一建公司法定代表人或授权委托人处上诉人龙显方签字。龙恒为龙显方之子。2017年11月30日枣庄一建公司、龙显方、枣庄众发置业有限公司签订的《关于锦绣花城B区3#楼钢筋款的协议书》中，明确约定：枣庄一建公司为B区3#楼与建材供应销售公司盖章签订的钢筋供货合同(实际施工人龙显方签字)，总计供应钢筋货款约260万元，已付款40万元。由于枣庄一建建设工程有限公司与枣庄众发置业有限公司协议解除锦绣花城工程的总承包合同(实际施工人龙显方不变)。经协商由枣庄众发公司为枣庄一建公司担保监督分期从锦绣花城B区3#楼工程款中支付，全部付清货款时间为该项目士建抹灰完成后付款时15日内，实际施工人龙显方办理相关转账手续。枣庄一建公司协助。2018年8月10日由枣庄一建公司与龙显方签订《协议书》载明：枣庄宏基公司转交给枣庄众发公司开发经营的锦绣花城3#楼。由实际施工人龙显方挂靠枣庄一建公司施工土建工程，并于2016年11月19日以枣庄一建公司的名义与东营旷成建材中心签订钢筋供货合同一份，总计钢筋款约260万元，以实际结算为准。因枣庄一建公司撤出该项目的管理，经协商签订如下协议：一、实际施工人龙显方承担该合同约定的全部价款和利息，并负责与旷成中心结算。从以上协议可以认定，枣庄一建公司与东营区旷成建材销售中心签订《钢材购销合同》，实际为龙显方借用枣庄一建公司的名义签订。第三，关于龙显方是否收到674.635吨钢材用于锦绣花城3#楼工程。二审诉讼期间，被上诉人提交了盖有东营区人民法院档案查询专用章的东营区旷成建材销售中心送货单复印件，该送货单均有收货指定人龙恒签收。上诉人龙显方对该组证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。该组证据能够证明龙恒收到674.635吨钢材。上诉人龙显方提出其中部分钢材被案外人田加林（曾用名：田伟）使用，并提交了有田加林签字的送货单。该送货单与被上诉人已提交的送货单一致，分别为一式第三和第一联，均有龙恒签收，只是上诉人提交的送货单多了案外人田加林（曾用名：田伟）签字，王民签字“已入库”。被上诉人质证认为，田加林（曾用名：田伟）签字以及王民签字“已入库”均是上诉人擅自添上的内容，被上诉人并未委托龙恒销售钢材。上诉人龙显方亦未提供其他证据印证部分钢材已被销售的事实，本院对其主张不予支持。一审法院以枣庄一建公司与东营旷成建材中心、枣庄宏基公司签订的《钢材采购合同》，采购的钢材全部用于锦绣花城3#楼建设，该钢筋的采购及用于工程建设的时间，均发生在被告龙显方挂靠枣庄一建公司以枣庄一建公司名义施工期间，故以上债务应由实际施工人龙显方自行承担正确。第四，在2016年9月6日枣庄一建公司与龙显方签订《建筑工程施工承包经营合同书》，明确约定龙显方自负盈亏，承担施工全过程的一切责任和风险，并以本工程承包费用及个人应得的其它全部所得做担保;乙方保证所欠料款及其它款项不牵连甲方利益。工程材料供应为不供材料。2017年11月28日，枣庄一建公司与枣庄众发置业有限公司签订《解除合同协议书》第二条约定，合同解除后所有完成工程量的结算，由实际施工承办人与××协调解决。2017年11月30日，枣庄一建公司与龙显方、枣庄众发置业有限公司签订《关于锦绣花城B区3#楼钢筋款的协议书》，载明：枣庄一建公司为B区3#楼与建材供应销售公司盖章签订的钢筋供货合同(实际施工人龙显方签字)，总计供应钢筋货款约260万元，已付款40万元。由于枣庄一建公司与枣庄众发置业有限公司协议解除锦绣花城工程的总承包合同(实际施工人龙显方不变)。经协商由枣庄众发公司为枣庄一建公司担保监督分期从锦绣花城B区3#楼工程款中支付，全部付清货款时间为该项目土建抹灰完成后付款时15日内，实际施工人龙显方办理相关转账手续。枣庄一建公司协助。2018年8月10日，枣庄一建公司与龙显方签订《协议书》（其中枣庄众发公司、东营旷成建材中心未签字），该协议书载明：枣庄宏基公司转交给枣庄众发公司开发经营的锦绣花城3#楼。由实际施工人龙显方挂靠枣庄一建公司施工土建工程，并于2016年11月19日以枣庄一建公司的名义与东营旷成建材中心签订钢筋供货合同一份，总计钢筋款约260万元，以实际结算为准。因枣庄一建公司撤出该项目的管理，经协商签订如下协议：一、实际施工人龙显方承担该合同约定的全部价款和利息，并负责与旷成中心结算。上述证据能够认定龙显方已与被上诉人枣庄一建公司实际脱离了挂靠关系，认可枣庄宏基公司将开发经营的锦绣花城3#楼转交给枣庄众发公司，并认可与枣庄众发置业有限公司进行建筑工程款的结算问题以及负责与东营旷成建材中心结算钢材款项。因此，被告龙显方以枣庄宏基公司、枣庄一建公司未按合同约定拨付工程款为由，拒不承担该钢筋款，本院不予支持。第五，本案为追偿权纠纷。枣庄一建公司与龙显方在签订《建筑工程施工承包经营合同书》中明确约定，龙显方承担施工全过程的一切责任和风险，保证所欠料款及其它款项不牵连甲方利益，否则视为违约行为。鉴于龙显方以枣庄一建公司的名义对外签订钢材购销协议，因拖欠货款致使枣庄一建公司依据法院生效判决承担责任，基于人民法院对生效法律文书的执行行为而实际发生垫付金额，作为实际债务人龙显方应全额返还。龙显方承担责任，源于依据法院生效判决对枣庄一建公司的执行，事实是因为龙显方欠付钢材款，枣庄一建公司垫付后行使追偿权，并非山东省东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初3377号判决对其发生既判力。上诉人龙显方关于一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人龙显方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32084元，由上诉人龙显方负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇一九年十一月七日书记员 吴 凡