南京市高淳区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0118民初687号原告：毛善林，男，1969年6月6日出生，汉族，江苏省灌云县人，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：王远南，江苏三理律师事务所律师。被告：安徽省无为县中信建筑劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县无城镇芝山路63弄4号楼304室。法定代表人：汤汇海，该公司总经理。委托诉讼代理人：章继军，江苏鸿创律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文清，江苏鸿创律师事务所律师。第三人：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟翔羽，女，系公司职员。委托诉讼代理人：韩金钊，男，系公司职员。原告毛善林与被告安徽省无为县中信建筑劳务有限公司（以下简称中信公司）、第三人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年2月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告毛善林及其委托诉讼代理人王远南、被告中信公司的委托诉讼代理人章继军、第三人中建八局的委托诉讼代理人翟翔羽、韩金钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毛善林向本院提出诉讼请求：请求确认原告与被告自2018年12月4日起存在劳动关系。事实和理由：2018年12月4日，原告经人介绍到高淳区金茂逸墅工地从事木工工作，与木工班长王晓东约定350元/天。2018年12月29日，原告在该工地（高淳2018G04地块项目七号楼）电梯井处做模板工作时，由于扣件损坏不慎从高处坠落摔伤。该工地总包方系中建八局，劳务分包系中信公司，原告属于中信公司管理下的劳工。现诉至法院，请求认定原告与被告存在事实劳动关系。被告中信公司辩称，首先本公司与原告之间不存在劳动关系，原因是被告和原告之间既没有签订书面的劳动合同，也没有给原告发放过工资，原告在起诉状中自称是经人介绍到工地工作，并不是由被告招聘进来的，双方没有建立劳动关系的合意，也没有成立事实劳动关系；其次，案涉工程劳务系中信公司承包，后将劳务转包给周红军施工，周红军又将木工劳务再次转包给王晓东和海良兵。王晓东是涉案工程的包工头，原告经人介绍到王晓东处工作，由王晓东支付原告工资，原告和王晓东成立雇佣关系。根据2011年全国民事审判工作会议纪要，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。根据最高人民法院对上述工作会议纪要作出进一步释明的答复，解释了不予支持劳动关系的理由，即不能因为违法分包或者转包就强行认定本不存在的劳动关系，根据南京市中级人民法院相应民事判决，本案的情形不应确认事实劳动关系。原告受伤可以通过其他途径主张赔偿，但不能请求确认本不存在的劳动关系，请求驳回原告的诉讼请求。第三人中建八局述称，在案发前，项目安全部曾与原、被告就工地受伤一事进行协调，当时中信公司对劳动关系是确认的，仅提出其保险额度不足，需要跟领导商量；中信公司是第三人南京高淳项目的劳务分包单位，据了解，以中信公司为代表的劳务分包单位均采取班组长带头制为劳动分包单位招揽工人；根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方之间存在劳动关系时，可参照以上规定认定双方之间存在劳动关系。本院经审理认定事实如下：2018年12月29日，毛善林在高淳区金茂逸墅建筑工地做工时不慎从高处跌落受伤，随即被送往南京市高淳人民医院治疗，入院诊断为腹部闭合性外伤：脾破裂，左侧多发肋骨骨折，住院期间行剖腹探查术：脾切除术，于2019年1月24日出院。2019年1月18日，毛善林向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年1月22日，该委作出宁劳人仲不[2019]81号不予受理通知书，认为毛善林未向该委提交能够证明与中信公司存有劳动关系的初步证据，经释明后未能补正，该委认定毛善林申请劳动争议仲裁的申请材料不全，不符合申请劳动争议仲裁的条件，决定对毛善林的仲裁申请不予受理。2019年2月12日，毛善林诉至本院。另查明，中建八局承包了南京高淳2018G04、05地块项目（金茂逸墅）建设工程，中信公司系中建八局的劳务分包单位。毛善林于2018年12月4日起在该项目建筑工地上从事木工等劳务。2019年1月16日，毛善林之子报警称，我父亲于2018年12月29日在工地上受伤，当时未报警，后民警现场进行调处。2019年1月22日，高淳区人力资源和社会保障局劳动监察部门对卞跃文进行了询问，其陈述：“其在中信公司做后勤管理，金茂逸墅项目中心公司承包的劳务。毛善林大概是2018年12月份到工地工作的，工资由包工老板发放”。审理中，毛善林自述：“系李学邦（音）打电话给刘浩（音），刘浩打电话给我，刘浩喊了连我在内4个人。当时刘浩说工地缺人，350元/天，试用期3天，能干就干，不行三天后就走人。去了工地上没有人接待，现场的人就安排我们干活了，这个人我们也不认识，也不知道是什么人。见过一次王晓东，是他送我到医院治疗的，然后他打电话喊卞跃文过来的，卞跃文到医院缴纳的医药费。后来在医院王晓东带着安全员，拿着安全手册让我补签名。还带来劳动合同，让我补签，我儿子说合同不能签，他们就拿着安全手册走了。”为查明本案事实，本院依法向周红军进行了调查，周红军陈述，“我与中信公司是合作关系，中信公司把木工劳务给我做，然后我把这个劳务介绍给了王晓东、海良兵。王晓东、海良兵是工地上木工的两个班组。我听别人说毛善林是王晓东找过来的，具体情况不清楚。毛善林受伤后我没有支付过款项，中信公司把钱发给了钟华春，由钟华春签字后带给毛善林，具体金额不清楚。”本院依法向卞跃文进行调查，卞跃文陈述，“我是中信公司的采购，当时不认识毛善林，只认识周红军，周红军承包了工地上木工后，自己没干就分给了王晓东和海良兵，王晓东找了一个代班班组，我不知道名字，这个班组介绍了毛善林来的，毛善林当时还带了几个工友一起来干活。医药费是周红军下面的一个班组出的，不是中信公司出的。毛善林自始至终没有跟中信公司签合同。钟华春是周红军在工地上的现场负责人，钱是我给钟华春的，但这个钱实际上是应该给周红军的，因为周红军不在，钟华春又有权帮周红军代领，我就把30000元给了钟华春。”以上事实，有南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、劳动保障监察询问笔录、接处警工作登记表、病历、入院记录、手术记录、出院记录、本院对毛善林、周红军、卞跃文的询问笔录等证据以及当事人的庭审陈述等在卷佐证，本院予以认定。本院认为，认定事实劳动关系，要结合劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，根据毛善林的陈述，毛善林与中信公司之间并无平等自愿、协商一致的缔结劳动合同过程，原告亦未在中信公司提供的劳动合同上签字，故双方缺乏订立劳动合同，建立劳动关系的基本合意。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。无证据证实毛善林直接接受中信公司的指挥管理，从事中信公司安排的有报酬的劳动，毛善林对中信公司不存在身份上的从属和依附关系，因此，毛善林主张确认其与中信公司自2018年12月4日起建立劳动关系的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告毛善林的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，本院予以免收。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  周忠强审 判 员  李 玲人民陪审员  徐 珍二〇一九年十一月八日法官 助理  刘增刚书 记 员  俞惠铭