重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书(2019)渝05行终401号上诉人（一审原告）铜梁区明月街爱辉烟酒行。住所地：重庆市铜梁区南城街道办事处明月街84号。经营者潘启良，个体工商户。被上诉人（一审被告）重庆市永川区市场监督管理局。住所地：重庆市永川区胜利北路66号。法定代表人旷昌武，局长。委托代理人何冬，该局工作人员。委托代理人胡宸林，该局工作人员。被上诉人（一审被告）重庆市永川区人民政府。住所地：重庆市永川区人民大道191号。法定代表人张果，区长。委托代理人徐雄，该府工作人员。委托代理人郝瑞，该府工作人员。上诉人铜梁区明月街爱辉烟酒行因诉重庆市永川区市场监督管理局商标行政处罚一案，不服重庆市永川区人民法院作出的(2019)渝0118行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，铜梁区明月街爱辉烟酒行是从事烟、预包装食品零售的个体工商户，在经营期间同时从事礼品酒的回收和销售。2018年10月27日，永川区周贤志食品经营部罗中兰向铜梁区明月街爱辉烟酒行购买36瓶飞天53%VOL500ML贵州茅台酒。次日，罗中兰丈夫杨稀棚到铜梁区明月街爱辉烟酒行经营场所以1500元/瓶刷卡支付货款54000元。同月31日，罗中兰再次向铜梁区明月街爱辉烟酒行提出购买28瓶飞天53%VOL500ML贵州茅台酒和12瓶15年陈53%VOL500ML贵州茅台酒,并约定飞天53%VOL500ML贵州茅台酒1500元/瓶、15年陈53%VOL500ML贵州茅台酒4300元/瓶。同年11月1日12时许，罗中兰收到铜梁区明月街爱辉烟酒行送来的28瓶飞天53%VOL500ML贵州茅台酒和12瓶15年陈53%VOL500ML贵州茅台酒，共计货款93600元，该批货款罗中兰未支付给铜梁区明月街爱辉烟酒行。2018年11月1日，原重庆市工商行政管理局永川区分局接到消费者投诉，对永川区周贤志食品经营部进行现场检查，对疑为假冒注册商标的飞天53%VOL500ML贵州茅台酒64瓶、15年陈53%VOL500ML贵州茅台酒12瓶，共计76瓶贵州茅台酒进行了扣押。经原重庆市工商行政管理局永川区分局核实，该76瓶贵州茅台酒系铜梁区明月街爱辉烟酒行销售给永川区周贤志食品经营部罗中兰的。2018年11月7日，原重庆市工商行政管理局永川区分局委托贵州茅台酒股份有限公司对该76瓶茅台酒进行鉴定。2018年11月9日，贵州茅台酒股份有限公司出具产品辨认（鉴定）表：通过外观辨认（鉴定），送辨样品与我公司出厂产品外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品。2018年11月20日，原重庆市工商行政管理局永川区分局将贵州茅台酒股份有限公司出具产品辨认（鉴定）结果告知铜梁区明月街爱辉烟酒行，铜梁区明月街爱辉烟酒行未提出异议。2018年11月30日，原重庆市工商行政管理局永川区分局向铜梁区明月街爱辉烟酒行送达了渝永川工商经听告字（2018）80号行政处罚听证告知书，告知铜梁区明月街爱辉烟酒行有陈述、申辩和听证的权利，铜梁区明月街爱辉烟酒行收到渝永川工商经听告字（2018）80号行政处罚听证告知书后，在规定的期限内未进行陈述、申辩，也未提出听证申请。2018年12月10日，原重庆市工商行政管理局永川区分局作出渝永川工商经处字[2018]82号行政处罚决定书，责令铜梁区明月街爱辉烟酒行立即停止侵权行为，并作出如下处罚：1、没收侵权商品贵州茅台酒64瓶（飞天53%VOL500ML）、贵州茅台酒12瓶（15年陈53%VOL500ML），2、罚款290000元。原重庆市工商行政管理局永川区分局于同日向铜梁区明月街爱辉烟酒行送达了行政处罚决定书，铜梁区明月街爱辉烟酒行收到行政处罚决定书后，于2018年12月10日缴纳了行政罚款100000元，2018年12月24日缴纳了行政罚款190000元。2018年12月25日，铜梁区明月街爱辉烟酒行向重庆市永川区人民政府申请行政复议，2019年1月2日，重庆市永川区人民政府受理了铜梁区明月街爱辉烟酒行的行政复议申请。2019年1月4日，重庆市永川区人民政府向原重庆市工商行政管理局永川区分局送达了行政复议答复通知书，要求原重庆市工商行政管理局永川区分局在收到通知书10日内提交书面答复，并提交作出行政行为的证据及相关材料。2019年1月11日，原重庆市工商行政管理局永川区分局向重庆市永川区人民政府提交了行政复议答复书及相关证据材料。2019年2月27日，重庆市永川区人民政府作出永川府复[2019]1号行政复议决定书，维持了原重庆市工商行政管理局永川区分局作出的渝永川工商经处字[2018]82号行政处罚决定书的具体行政行为，并于2019年2月27日向原重庆市工商行政管理局永川区分局送达了行政复议决定书，于同日向铜梁区明月街爱辉烟酒行邮寄送达了行政复议决定书。铜梁区明月街爱辉烟酒行收到行政复议决定书后不服，于2019年3月14日向一审法院提起行政诉讼，要求撤销原重庆市工商行政管理局永川区分局作出的渝永川工商经处字[2018]82号行政处罚决定书；撤销重庆市永川区人民政府作出的永川府复[2019]1号行政复议决定书。审理中，铜梁区明月街爱辉烟酒行于2019年5月28日向原重庆市工商行政管理局永川区分局提交重新鉴定申请书，要求对其销售的茅台酒的商标的真伪进行重新鉴定。同时查明，原重庆市工商行政管理局永川区分局现已变更为重庆市永川区市场监督管理局。原重庆市工商行政管理局永川区分局于2019年1月3日将该案移送重庆市永川区公安局，重庆市永川区公安局于2019年1月24日作出永川公（经）不立字[2019]3号不予立案通知书，决定不予立案。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十一条“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”的规定，原重庆市工商行政管理局永川区分局是本辖区内的工商行政管理部门，故原重庆市工商行政管理局永川区分局具有对侵犯注册商标专用权的行为进行查处的法定职责。根据《中华人民共和国商标法》第六十二条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”的规定，本案中，铜梁区明月街爱辉烟酒行销售给罗中兰的76瓶茅台酒，经贵州茅台酒股份有限公司辨认（鉴定），与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，非贵州茅台酒股份有限公司生产，属假冒注册商标的产品，原重庆市工商行政管理局永川区分局根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，对铜梁区明月街爱辉烟酒行作出的渝永川工商经处字[2018]82号行政处罚决定书并无不当。本案中，原重庆市工商行政管理局永川区分局在贵州茅台酒股份有限公司的辨认（鉴定）结果出来后，告知了铜梁区明月街爱辉烟酒行，铜梁区明月街爱辉烟酒行未提出异议，且在行政程序和行政诉讼程序中，铜梁区明月街爱辉烟酒行未提出证据证明贵州茅台酒股份有限公司出具的辨认（鉴定）结果是错误的，故铜梁区明月街爱辉烟酒行在诉讼中提出要求重新鉴定的理由不成立，一审法院不予支持。诉讼中，铜梁区明月街爱辉烟酒行提出根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条“销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并能说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。”的规定，原重庆市工商行政管理局永川区分局不应对铜梁区明月街爱辉烟酒行进行处罚，本案中，铜梁区明月街爱辉烟酒行不能提供证据证明该侵权商品是自己合法取得，且不能说明提供者，故铜梁区明月街爱辉烟酒行的该诉称理由不成立，一审法院不予支持。综上，铜梁区明月街爱辉烟酒行要求撤销原重庆市工商行政管理局永川区分局作出的渝永川工商经处字[2018]82号行政处罚决定书的诉讼请求不能成立，依法应不予支持。重庆市永川区人民政府作出的行政复议决定，其采信的是原重庆市工商行政管理局永川区分局所收集的证据，其认定的事实与原重庆市工商行政管理局永川区分局认定的事实一致，其作出的行政复议决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，铜梁区明月街爱辉烟酒行要求撤销重庆市永川区人民政府于2019年2月27日作出的永川府复[2019]1号行政复议决定书的诉讼请求不能成立，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回铜梁区明月街爱辉烟酒行的诉讼请求。铜梁区明月街爱辉烟酒行不服一审判决，请求撤销一审判决，依法改判，并判令被上诉人赔偿一切经济损失。其主要理由：1、一审法院事实认定不清，行政处罚和法庭调查均未对侵犯商标的行为进行界定，没有查清对商标的侵犯是相同使用还是相似使用；2、永川区市场监督管理局处罚程序不合法，未告知上诉人有申请重新鉴定的权利；3、贵州茅台酒股份有限公司的鉴定结论依据不足，没有科学的鉴定依据和详细的分析过程，鉴定结论有明显的错误；4、上诉人在一审中向法院申请重新鉴定，一审法院未予支持，一审法院剥夺了上诉人重新鉴定的权利，违反了关于司法鉴定的相关法律规定；5、贵州茅台酒股份有限公司作为被侵权单位又作为鉴定单位很难做到公正公平，鉴定书没有明确的内容和分析说理，没有谈到假冒的商标标识具体是什么，没有写明明确的结论；6、贵州茅台酒股份有限公司没有对涉案的瓶中酒进行鉴定，程序有瑕疵，不能得出准确的唯一的结论。一审法院未对行政处罚的合理性进行审理，本案中，涉案商品数量虽大，但上诉人获益较少，且涉案商品未流入消费者，社会危害较小，根据《重庆市规范行政处罚裁量权办法》规定，应当从轻处罚才合理。被上诉人重庆市永川区市场监督管理局、重庆市永川区人民政府未提供答辩意见。各方当事人在一审中举示并经质证的证据已随案移送本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审查，一审法院对各方当事人所举证据的认定正确，一审法院据此认定的事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十一条规定、对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。据此，重庆市永川区市场监督管理局（原重庆市工商行政管理局永川分局）作为本辖区内工商行政管理部门，具有对侵犯注册商标专用权的行为进行查处的职责。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议，据此，铜梁区明月街爱辉烟酒行对重庆市永川区市场监督管理局作出的具体行为不服，可以向重庆市永川区人民政府申请行政复议。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。询问或者检查应当制作笔录”；第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。本案中，重庆市永川区市场监督管理局派两名工作人员对铜梁区明月街爱辉烟酒行进行现场调查，并制作了现场笔录。2018年11月30日，重庆市永川区市场监督管理局向铜梁区明月街爱辉烟酒行送达了行政处罚听证告知书，告知铜梁区明月街爱辉烟酒行有陈述、申辩和听证的权利，铜梁区明月街爱辉烟酒行在规定的期限内未进行陈述、申辩，也未提出听证申请。因此，重庆市永川区市场监督管理局作出的行政处罚程序合法。铜梁区明月街爱辉烟酒行向重庆市永川区人民政府申请行政复议，重庆市永川区人民政府依法受理其提出的行政复议申请，并作出行政复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》关于受理时间和作出行政复议决定的期限的规定。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，第六十条第二款规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权；工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。本案中，铜梁区明月街爱辉烟酒行侵犯了贵州茅台酒股份有限公司的注册商标专用权，其销售涉案商品货款共计93600元，且不能证明涉案商品是自己合法取得并说明提供者，重庆市永川区市场监督管理局没收涉案物品并对其罚款290000元，符合上述规定，处罚幅度并无不当。对于上诉人提出鉴定程序违法、鉴定结论错误，未告知重新申请鉴定的权利，一审法院剥夺上诉人重新鉴定的权利的问题。《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复（商标案[1997]458号）内容如下：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”本案中，重庆市永川区市场监督管理局委托贵州茅台酒股份有限公司对涉案商品进行辨认，符合上述规定。贵州茅台酒股份有限公司通过防伪识别器、放大镜和肉眼对涉案商品（送辨样品）的防伪标识、瓶口喷码和瓶盖进行辨认（鉴定），认定涉案商品属于假冒注册商标的商品，符合上述批复的规定，且注册商标的商品真伪应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。且在行政程序和行政诉讼程序中，铜梁区明月街爱辉烟酒行未提供证明贵州茅台酒股份有限公司出具的辨认（鉴定）结论错误、程序违法的证据，因此一审法院对铜梁区明月街爱辉烟酒行要求重新鉴定的申请未予采纳并无不当。综上，重庆市永川区市场监督管理局和重庆市永川区人民政府分别作出的行政处罚决定书和行政复议决定书程序合法，适用法律正确。一审判决认定主要事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人铜梁区明月街爱辉烟酒行的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人铜梁区明月街爱辉烟酒行负担。本判决为终审判决。审 判 长  应 禧审 判 员  周 琦审 判 员  张小明二〇一九年十一月七日法官助理  王彦波书 记 员  杨 柳