广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5529号上诉人（原审原告）：罗绍均，男，1982年2月7日出生，汉族，住四川省兴文县。委托诉讼代理人：伍成才，广东凯成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市东升镇宏英装饰工程部，住所地广东省中山市东升镇高沙大道葵成街4号底层。主要负责人：廖新生，男，1980年11月15日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：王方强，广东丰邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭南海，广东丰邦律师事务所实习律师。上诉人罗绍均因与被上诉人中山市东升镇宏英装饰工程部（以下简称宏英工程部）劳务合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。罗绍均上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持罗绍均一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决举证责任分配不当，认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，劳动合同并非认定劳动关系存在与否的必要条件。所谓承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。承揽合同有以下几方面特征：1.承揽合同以一定工作的完成为目的；承揽人必须按照定作人的要求完成一定工作，合同的标的为劳动成果，而非劳动过程。2.承揽合同的标的具有特定性；3.定作人可以留置定作物。本案中，宏英工程部为罗绍均提供工作工具、工作场地；所有的材料、工具均由宏英工程部提供；罗绍均提供的微信记录记载了罗绍均向宏英工程部请事假的过程，反映了罗绍均不去上班，须事先征得宏英工程部同意，证明罗绍均须接受宏英工程部的管理的事实；且宏英工程部按月固定在每月中、下旬发放工资，足以说明罗绍均依附于宏英工程部，双方存在劳动关系。二、本案中，罗绍均与宏英工程部之间形成事实劳动关系。一审中，罗绍均已经提供证据证明罗绍均为宏英工程部提供劳动以及宏英工程部按月支付工资的事实。宏英工程部抗辩主张罗绍均与宏英工程部之间存在承揽关系，宏英工程部对于双方存在承揽关系的抗辩理由应该承担举证责任。一审法院仅凭罗绍均提供的微信记录就认为罗绍均与宏英工程部之间不存在劳动关系违反了举证责任分配规则，应予以撤销。三、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中，双方提交的证据及一审庭审过程中都明确了以下几点：1.罗绍均的工作场所是在宏英工程部的业务发生地（由于宏英工程部单位性质，业务均是对外承接油漆工程，所以不可能长期在宏英工程部单位注册地），且与宏英工程部的其他员工共同工作（王元平的证人证言可信，王元平提起劳动仲裁后虽然双方调解，但宏英工程部确实向王元平支付了13000元的经济补偿金，事实上也是确认了双方的劳动关系的，罗绍均在宏英工程部工作的性质和地位均是一样的，也就应当认定劳动关系）；2.罗绍均开展工作的设备及工具由宏英工程部提供（宏英工程部也确认）；3.宏英工程部向罗绍均支付的款项均备注为工资，因此罗绍均在职期间双方均认为是劳动关系；4.罗绍均是油漆工，其提供的劳动系用人单位业务的主要组成部分；5.从双方的微信聊天记录显示，罗绍均是服从宏英工程部管理的。“明天有没有事做？”，廖新生回复“不用去了”，罗绍均称“哦，知道了，那就再睡会儿”均是征求宏英工程部意见，否则根本不需要询问宏英工程部每天几点在哪里上班及和谁一起均是由宏英工程部通知罗绍均，只是由于宏英工程部单位业务不饱和才导致罗绍均有时没有工作可做，但这不是罗绍均过错，完全是宏英工程部的原因。从上述内容可以证明以下事实：1.宏英工程部为有资质的用人单位，而罗绍均入职宏英工程部完全是以一个普通员工身份为宏英工程部工作，并宏英工程部所主张的承揽人。因为承揽人一般都是有一定专业性或技术性的工作，承揽方除获得劳动报酬外，还可获得差价或其他的利润，而本案中罗绍均并非专门从事油漆工程业务的经营者，而只是一个具有一定油漆技能的普通劳动者，罗绍均依靠工资收入维持自己和家人的生存，并不具备作为工程承揽方的条件和资质；2.罗绍均参加工作由宏英工程部指定了工作场所、限定了工作时间和提供了劳动设备，并且接受宏英工程部的管理，由宏英工程部给付劳动报酬，明显具有隶属性；3.罗绍均提供的劳动为宏英工程部的业务组成部分。四、承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求以自己的生产工具与技术完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系的双方是平等关系，不具有隶属性，在承揽合同中，用工方式、用工程度、工作场所、操作规程和劳动过程全由承揽人自行确定，定作人接受承揽人的工作成果，此成果是定作人付酬的直接对象，根据本案已查明的事实显然本案中并不符合上述承揽合同的法律特征。宏英工程部辩称，一、坚持一审答辩意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，罗绍均应当为其诉求完成自己的举证责任，罗绍均没有任何证据证实与宏英工程部之间存在劳动关系，请求驳回罗绍均的上诉请求。二、劳动关系具有人身关系，不仅要接收用人单位的安排提供劳动还要遵守制度，受用人单位指挥，有一定的依附关系，双方以平方工程量结算，罗绍均的时间安排可以自由选择，因此双方并非劳动关系。三、从一审罗绍均提供的结算单，宏英工程部结算也包含罗绍均以及其雇请人员的工钱，罗绍均如何安排报酬的分配不受宏英工程部的约束，此种结算方式并不是劳动报酬的特征，而是符合承揽的特征。四、罗绍均平时不需要回宏英工程部接收考勤及用工管理而是有活就干，可以自由安排，劳动时无需接收宏英工程部相应的规章制度，罗绍均完成工作的标志体现在劳动成果的产生，符合承揽关系的重要特征。所以双方并非劳动关系，不存在经济补偿金，请求驳回罗绍均的上诉请求。罗绍均向一审法院起诉，请求：宏英工程部支付罗绍均违法解除劳动关系的赔偿金85632元（10704元/月×4个月×2倍）、2015年1月1日至2018年5月13日的带薪年休假工资14764元，以上合计100396元。一审法院认定事实：宏英工程部系于2010年5月26日登记成立的个体工商户，经营范围为承接室内装饰工程，经营者为廖新生。2018年11月6日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理罗绍均的劳动仲裁申请，罗绍均请求裁决宏英工程部支付其违法解除劳动关系的赔偿金85632元、2015年1月1日至2018年5月13日期间的带薪年休假工资14764元。2019年3月20日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2018〕5031号仲裁裁决，裁决驳回罗绍均全部的仲裁请求。罗绍均不服上述仲裁裁决于2019年3月28日诉至一审法院。宏英工程部未在法定期限内就上述仲裁裁决提起诉讼。罗绍均主张其曾于2013年经朋友介绍为宏英工程部工作过一段时间，廖新生于2014年让其到宏英工程部从事刷厂房底漆工作，双方约定其刚入职时工资为计时工资并按230元/天计算同时约定其保底工资为3000元/月，2017年起其工资调整为300元/天，由宏英工程部的老板娘每天登记其出勤情况；2017年9月起宏英工程部因工程多而按计件工资核算其工资，计件单价为2元至4元/平方米不等；其在职期间每天先到宏英工程部的门店报到，宏英工程部有工程需要其工作则其就按照宏英工程部的要求去做但若其有其他事情则需要向宏英工程部请假，宏英工程部没有工程需要其工作则其就回去休息或做一些其他工作但这种情况比较少，其工作所需的原材料及工具由宏英工程部提供，若工程量大则宏英工程部安排其他人与其一起到工地工作；宏英工程部每月不固定时间通过现金或微信转账方式发放其工资（宏英工程部以现金发放工资时其有时需要签收）；2014年至2017年宏英工程部仅有四个员工包括其、王元平、杨晶、廖修才（音译），所有员工不需要打卡考勤也没有签订劳动合同，宏英工程部称不用其及王元平工作就结清其及王元平的工资，其在宏英工程部最后工作至2018年5月13日，并提交微信聊天记录、中国移动通信通话记录、证人证言为证。宏英工程部确认微信聊天记录的真实性但不确认关联性，认为罗绍均提交的微信聊天记录不完整，该证据证明其安排罗绍均工作需征得罗绍均的同意，罗绍均不受其指挥及管理，双方存在承揽关系；确认中国移动通信通话记录的真实性但不确认关联性，认为该证据不能证明双方存在劳动关系；不确认证人证言，认为证人未出庭且证人与其存在利害关系。宏英工程部辩称2014年10月罗绍均曾在其处工作过一段时间，2017年1月起其有工程就联系罗绍均，双方约定按地面刷漆面积及单价2元至4元/平方米计算罗绍均的工钱，双方每月对一次帐后其结算工钱给罗绍均（通过现金或微信转账方式支付工钱，但现金支付工钱时罗绍均无需签收），有时罗绍均需要预支款项时其就在发放工钱前先现金预支部分款项给罗绍均（预支款项不需要签收）；罗绍均不需要每天都到其处上班，其有工程就先联系罗绍均并通过微信发送定位给罗绍均后由罗绍均自行到工地工作，罗绍均工作所需的原材料及工具由其提供（有时罗绍均自带工具），若罗绍均没空则其找王元平、杨晶、廖修才（音译）等人，工程量大时罗绍均自行带工人到工地工作，罗绍均及王元平、杨晶、廖修才（音译）等人并非其员工也不需要到其处接受考勤；罗绍均因王元平提起劳动仲裁主张经济补偿金后就没有再帮其工作，罗绍均最后工作至2018年4月30日，其于2018年5月13日与罗绍均结清所有的工程款，并提交对账单照片打印件为证。罗绍均确认上述证据的真实性，但认为该证据仅反映其中一个工程的工资总额，且宏英工程部没有按照对账单记载的数额一次性发放而是每月按当月完成的工作量发放工资。经查，微信聊天记录反映廖新生多次通过微信转账向罗绍均支付款项且部分款项备注为“工资”，廖新生称“明天东风上班”时罗绍均回复“好的”，罗绍均称“明天有没有事做啊”时廖新生回复“有，我等会给你们电话”、“明天要上班”，罗绍均发送“今天去不去肥老那里”时廖新生回复“不用去了”后罗绍均称“哦！知道了，那就再睡会儿”，未显示廖新生对罗绍均进行劳动管理。中国移动通信通话记录反映2018年4月1日至2018年4月14日期间廖新生与罗绍均有多次通话记录。证人证言为王元平出具的书面证人证言，反映王元平陈述其于2009年入职宏英工程部任油漆工，罗绍均于2014年10月入职宏英工程部任油漆工，两人于2018年5月13日被解除劳动关系，但王元平未出庭作证。对账单照片打印件显示有“王元平”、“罗绍均”的签名字样，反映宏英工程部与王元平、罗绍均就多个工程的款项进行结算。一审法院另查明：中山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月25日立案受理王元平就其与宏英工程部解除劳动合同纠纷提起的劳动仲裁申请，王元平与宏英工程部就此达成调解协议约定由宏英工程部支付王元平13000元。一审法院认为，首先，虽然王元平陈述罗绍均于2014年10月入职宏英工程部任油漆工后于2018年5月13日被辞退，但王元平未出庭作证，且王元平曾就其与宏英工程部解除劳动合同纠纷提起劳动仲裁，宏英工程部在劳动仲裁时为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不应在本案中作为对宏英工程部不利的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条、第六十九条的规定，王元平的证人证言无法证实罗绍均于2014年10月入职宏英工程部任油漆工后于2018年5月13日被辞退。其次，虽然罗绍均所从事的工作属于宏英工程部的业务组成部分，微信聊天记录亦反映廖新生多次通过微信转账支付罗绍均款项且部分款项备注为“工资”，但微信聊天记录反映宏英工程部有需要时联系罗绍均否则罗绍均可自行休息或从事其他工作，中国移动通信通话记录亦未显示廖新生对罗绍均的工作进行安排，即罗绍均提交的上述证据无法证实宏英工程部对其进行劳动管理，且经罗绍均确认真实性的对账单照片打印件反映宏英工程部根据罗绍均交付的劳动成果结算报酬给罗绍均，故一审法院认定罗绍均向宏英工程部交付工作成果但并不受宏英工程部的劳动管理，罗绍均与宏英工程部之间为承揽关系并非劳动关系，并对罗绍均关于违法解除劳动关系的赔偿金及带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十七条、第六十九条的规定，判决驳回罗绍均的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由罗绍均负担。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院另查明：二审中，罗绍均称宏英工程部与案外人王元平在劳动仲裁时达成的调解协议中，宏英工程部支付给王元平的款项包括未签劳动合同的加倍工资、福利待遇、经济补偿金及赔偿等，而其情况与王元平的情况一致，故应据此认定双方关系为劳动合同关系。宏英工程部主要负责人廖新生称与王元平在劳动仲裁时达成调解协议是因为王元平家庭遭遇变故，其本着息事宁人的态度，与王元平调解了，调解是委托代理人进行的，其不清楚调解书中提及调解款项包括未签劳动合同的加倍工资、福利待遇、经济补偿金及赔偿等。本院认为，本案为劳务合同纠纷。首先，从双方提供的证据看，双方对劳动内容的约定为宏英工程部根据是否需要罗绍均提供劳务而通知罗绍均；罗绍均提供的微信记录仅能证明其与宏英工程部沟通是否需要提供劳务，而非由宏英工程部对其进行管理；宏英工程部根据罗绍均完成的工作量支付报酬，在罗绍均未提供劳务时则无须支付报酬。因此，双方之间的关系符合劳务合同关系而非劳动合同关系的特征，一审判决认定为承揽关系不妥，本院予以纠正。对罗绍均认为双方为劳动合同关系的主张，本院不予支持。其次，虽然罗绍均主张宏英工程部与案外人王元平在劳动仲裁时达成的调解协议中，宏英工程部支付给王元平的款项包括未签劳动合同的加倍工资、福利待遇、经济补偿金及赔偿等，且其情况与王元平的情况一致，故应据此认定双方关系为劳动合同关系，但是宏英工程部在劳动仲裁时为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不应在本案中作为对宏英工程部不利的证据，一审判决对此处理正确，对罗绍均认为应与王元平案同样处理的主张，本院不予支持。综上所述，罗绍均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定分部事实有误，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗绍均负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇一九年十一月五日书记员 郑 媚