河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20674号上诉人（原审原告）:金基不动产（郑州）有限公司，住所地郑州市金水区东风路知名企业区4号楼。法定代表人：蒋楠楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄荣士，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄霈霖，上海段（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：罗丹，女，汉族，1983年9月19日出生，住郑州市金水区。上诉人金基不动产(郑州）有限公司因与被上诉人罗丹房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初21648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。金基不动产(郑州）有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持金基不动产(郑州）有限公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人罗丹承担。事实与理由：一、涉案房屋虽被法院查封，但该查封为预查封。法院预查封不影响上诉人行使约定解除权。1.被上诉人作为执行案件的被执行人，其合同权利未受到有害处分。预查封是《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理不能协助执行若干问题的通知》新创立的强制执行措施，其效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分。是否允许当事人在预查封后解除合同要看对被上诉人的合同权益是否受到无法预期的减损。《商品房买卖合同》中明确约定了合同解除的条件，条件成就时解除合同是被上诉人在预查封时即能预料到的风险，并没有因双方商品房买卖合同解除额外增加减损的可能，故约定解除权可以行使。2.解除《商品房买卖合同》并未造成涉案房屋的所有权在预查封前后不一致的结果。预查封只有在房屋进行物权登记，被上诉人取得房屋所有权后才可转化为正式查封。预查封房产的执行对象是被上诉人在履行《商品房买卖合同》过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身。在本案中，涉案房屋并未发生物权变动，涉案房屋的所有权始终属于上诉人所有。因此解除合同并未造成涉案房屋所有权在预查封前后不一致的结果，也没有在该物权上设立新的权利负担。3.预查封的存在不影响《商品房买卖合同》的效力，合同中约定开发商代买受人承担银行贷款的保证责任后未能受偿的解除权条款有效。一旦解除条件成就，合同被解除是当事人在合同成立之初就能够也应当预料到的风险，也是预查封时预查封申请人应当预料到的风险。4.《商品房买卖合同》约定的解除条件已经成就。本案中因被上诉人中断偿还银行贷款，导致上诉人为其偿还相应的银行贷款，依据商品房买卖合同附件四《合同补充协议》的约定，已经达到解除权行使的条件，故上诉人有权行使解除权，并要求被上诉人支付违约金。二、《商品房买卖合同》约定补偿金计算标准符合法律规定，应予支持。《商品房买卖合同》明确约定若因被上诉人中断偿还银行贷款，导致上诉人承担保证责任的，有权要求被上诉人按日支付上诉人因此遭受的全部损失万分五的补偿金。该约定系双方合意结果，且自上诉人替被上诉人承担保证责任后，其权益一直处于持续被侵害的状态。因此上诉人要求被上诉人按日万分之五标准支付补偿金符合合同约定与法律规定。罗丹辩称，罗丹同意解除与金基不动产(郑州）有限公司的合同。补偿金应该按违约部分计算，不应该全额计算，同意一审判决。金基不动产（郑州）有限公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方签订的备案号为130××××2163的《商品房买卖合同》已依法解除；2.判令被告配合原告办理撤销《商品房买卖合同》相关手续；3.判令被告配合原告办理注销商品房预告登记（预告登记号为郑房豫字第1409002989号）的相关手续；4.判令被告向原告支付违约金10399.58元；5.判令被告偿还中国邮政银行股份有限公司河南省分行直属分行从原告账户划扣的原告保证金27737.49元及原告实际上承担保证金之日暂计至2019年5月31日止的补偿金16909.41元（2019年5月31日之后的补偿金仍要求按日息万分之五计算至被告实际支付之日）；6.请求原告有权在原被告签订的《商品房买卖合同》解除后，将上述被告应当向原告支付的费用从原告应退换被告的首付款中直接扣除；7、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年11月18日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，主要约定：被告购买原告开发的位于金水区××南、××房，该商品房的用途为办公，总房款1039958元，付款方式为50.09％现金支付、49.91％商业贷款。双方在附件四《合同补充协议》中约定，被告未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致原告承担担保责任的，被告应在原告向其送达告知函之日起3日内，将原告代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及原告因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给原告，同时自原告实际承担上述款项之日起，至被告实际向原告支付全部款项之日止，被告应按日向原告支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金。被告未按上述约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约。逾期超过90日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告按累计应付款的1％向原告支付违约金。该合同还约定了其他事项。后双方对该合同在郑州市房屋交易和登记中心进行了备案。2014年1月8日，郑州市房屋交易和登记中心对涉案房屋进行了预购商品房预告登记，预告登记号为1409002989，预告登记权利人为罗丹。2013年12月20日，原告作为保证人、被告作为借款人与邮政储蓄银行作为贷款人签订《个人购房借款及担保合同》，主要约定：被告向邮政储蓄银行贷款219000元，贷款用途为购买涉案房屋，贷款按月等额本息还款。被告以本合同项下贷款所购房屋向邮政储蓄银行提供抵押担保。原告作为保证人向邮政银行承担阶段性连带责任保证。原告提交的邮政储蓄银行出具的罗丹逾期贷款扣划明细表及关于扣划逾期客户罗丹贷款的情况说明，关于涉案银行邮政储蓄银行截止2019年5月31日，从原告结算账户扣划罗丹逾期贷款27737.49元。2018年3月30日，原告通过邮政特快专递向被告邮寄送达《告知函》，告知被告关于其购买的金水区东风路南、文博东路东4号楼2405及2406两套房屋，由于其未能按期向邮政银行偿还到期贷款本息，邮政储蓄银行截止2017年2月28日累计从原告在其营业机构开立的账户中扣除相应的保证金372868.37元，并通知被告在收到告知函三日内支付原告被银行代扣的保证金款项本息，如被告未再上述通知期限内按照要求支付原告相应的款项，原告将采取但不限于解除合同措施。2017年4月17日，原告以邮寄的方式向被告发出了《解除商品房买卖合同通知书》，载明在本通知到达被告时，即解除被告与原告签订的《商品房买卖合同》（合同编号130××××2163）。另查明，涉案房屋已被法院查封。一审法院认为，涉案《商品房买卖合同》、《个人购房借款及担保合同》，均系各方当事人的真实意思表示，且主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应按照合同的约定履行自己的义务。被告逾期偿还银行贷款，导致原告代偿。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。本案中，原告作为被告向邮政储蓄银行贷款的担保人，履行担保义务替被告代偿27737.49元后，有权向被告追偿。故原告诉请被告偿还该代偿款，合法有据，一审法院予以支持。原告主张被告支付补偿金16909.41元（自原告实际上承担保证金之日暂计至2019年5月31日，之后的补偿金仍要求按日息万分之五计算至被告实际支付之日）金额过高，一审法院按照原告已支付代偿款金额的10％计算补偿金为2773.75元。因涉案房屋已被法院查封，原告其余诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告罗丹于本判决生效之日起十日内支付原告金基不动产（郑州）有限公司代为其偿还的保证金27737.49元及补偿金2773.75元（保证金暂扣至2019年5月31日）；二、驳回原告金基不动产（郑州）有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元，减半收取588元，由原告负担262.1元，由被告罗丹负担325.9元，保全费570元，由原告负担250.2元，被告负担319.8元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实除同原审外，另查明：因罗丹贷款逾期，中国邮政储蓄银行股份有限公司河南省分行直属支行从金基不动产(郑州）有限公司在该行开立的保证金账户、一般户扣除罗丹贷款本金、利息、罚息共计415405.32元。本院认为，上诉人金基不动产(郑州）有限公司与被上诉人罗丹签订的《商品房买卖合同》(编号为130××××2163)及附件系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。合同双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致可以解除合同，当事人也可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。罗丹未按合同约定向贷款银行偿还抵押贷款，导致金基不动产(郑州）有限公司向贷款银行承担了剩余贷款的全部担保责任为罗丹代偿了银行贷款，根据双方签订的《商品房买卖合同》附件四第三条第6项约定，已经达到解除权行使的条件，金基不动产(郑州）有限公司有权解除合同；且因罗丹构成根本违约，亦符合合同法规定的法定解除的条件。涉案房屋预告登记于罗丹名下，该房屋虽被法院查封，但法院预查封并不当然影响合同解除权人行使解除权。上诉人金基不动产(郑州）有限公司有权解除双方签订的《商品房买卖合同》并要求被上诉人罗丹承担相关违约责任。合同解除后，上诉人金基不动产(郑州）有限公司应当返还被上诉人罗丹已经支付的首付款及部分银行贷款，被上诉人罗丹应当向上诉人金基不动产(郑州）有限公司偿还代偿款本息并承担相应的违约责任。案涉被上诉人罗丹名下预告登记的房屋因他案被查封，在司法查封未予解除的情况下，无法办理撤销《商品房买卖合同》备案登记和注销预告登记的相关手续，可待条件成就后另行解决。另外，相关的返还款项可能涉及他人权益，本院不予处理；上诉人金基不动产(郑州）有限公司主张被上诉人罗丹支付其代偿的相关款项，因本案查明的上诉人金基不动产(郑州）有限公司实际代偿金额与其一审诉讼请求金额不一致，可另行一并解决。故本案仅解决案涉合同是否解除问题，对于金基不动产(郑州）有限公司的其他诉讼请求暂不予处理，当事人可另行解决。综上所述，金基不动产(郑州）有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初21648号民事判决；二、解除金基不动产(郑州）有限公司与罗丹签订的《商品房买卖合同》(编号为13001482163)；三、驳回金基不动产(郑州）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1176元，减半收取588元，由金基不动产(郑州）有限公司负担200元，由罗丹负担388元，保全费570元，由金基不动产(郑州）有限公司负担285元，由罗丹负担285元。二审案件受理费1176元，由金基不动产(郑州）有限公司负担588元，由罗丹负担588元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇一九年十一月十九日书记员  刘 洋