山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1427号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省工业设备安装集团有限公司，住所地：南京市延龄巷63号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈某，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂某，山西晋泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋某，男，1976年9月26日生，汉族，沁水县人，现任海则村村民委员会主任。委托诉讼代理人：吕某，山西碧峰律师事务所律师。上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司（以下简称江苏工业设备公司）因与被上诉人宋某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2019）晋0521民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江苏工业设备公司的委托诉讼代理人聂某，被上诉人宋某及其委托诉讼代理人吕某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏工业设备公司的上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、监理和业主才是涉案工程的专业验收单位，村委会与乡政府无权对涉案工程进行验收，且《管道线路青苗赔偿及地貌恢复检查合格证》仅涉及本村村民补偿及地貌恢复问题，并不涉及管道管线焊接等地下工程是否合格，该文件仅仅是监理、业主验收工程的必要条件，并非充分条件，一审判决据此认定涉案工程验收合格属事实认定错误。二、上诉人签署的《工程量确认单》与《班组责任结算书》是在被上诉人威逼胁迫下签订的，上诉人已向有关部门举报，要求中止审理本案。三、被上诉人违约在先，上诉人按照《班组责任结算书》的约定向被上诉人支付了工程进度款，并且按业主要求开具了发票，被上诉人至今未向上诉人出具发票已构成违约，依照合同法有关先履行抗辩权的规定，被上诉人无权索要剩余工程款。四、在案件审理中，被上诉人承认连头由上诉人完成，焊工、管工工资由上诉人支付，故对以上两部分金额应在工程款中予以核减。被上诉人宋某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。宋某向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告（反诉原告）支付工程款564067.6元。江苏工业设备公司向一审法院提出反诉请求：1、判令原告（反诉被告）按《整改通知单》对不合格工程进行整改，并提供《管道线路青苗赔偿及地貌恢复检查合格证》，配合被告（反诉原告）进行工程验收；2、本案诉讼费由原告（反诉被告）承担。一审法院认定事实：2017年5月16日，被告（反诉原告）与山西煤层气（天然气）集输有限公司（以下简称山西煤层气公司）签订施工合同，约定由被告（反诉原告）承包山西煤层气公司的《端氏-长子输气管道工程》（端氏首站-南陈输气站段）施工（第四标段）工程。2017年8月26日和28日，被告（反诉原告）的涉案工程工组负责人邵桂发（甲方）分别与原告（反诉被告）（乙方）签订了三份班组责任结算书，约定由原告（反诉被告）负责该标段柿庄乡李庄村、海则村、大端村车道自然庄的管道施工工程，工程量以实际测量并经甲方代表签字认可工程量计算，结算单价为每公里52万元包死价（其单价包括临时占地协调费、地面附作物补偿费及施工费）；地貌恢复完成后，乙方必须向甲方提供由村委会盖章及签字认可的地貌恢复合格证（合格证格式由甲方制定）；结算款的支付为：责任书订立后，乙方按甲方要求的时间进入现场。乙方所带领的工人及设备进入工地布管全部完成后，甲方预付给乙方20%，焊接全部完成后再付20%，开沟连头全部完成后再付15%，管沟回填及地貌恢复全部完成后，经业主、监理、甲方三方验收合格后付15%，余款在管道通球试压合格后，和三标段连头后一个月付清。2017年8月28日，双方又分别签订了三份班组补充协议，约定李庄村、海则村、大端村车道自然庄原告（反诉被告）班组地段石方量大需动用炮锤施工作业，将协调施工费用每公里比合同价增加3万元，合同价52万元，现为55万元每公里，补充协议一切事项都以班组责任结算书为标准。上述协议签订后，原告（反诉被告）组织工人开始施工，施工70多天后完工。2018年11月28日和29日，山西煤层气公司的工作人员对被告（反诉原告）负责施工的第四标段工程进行了检查，并出具了质量管理委员会检查报告。同年12月27日，被告（反诉原告）的工作人员孙承功向原告（反诉被告）班组签发整改通知单，要求原告（反诉被告）对其施工范围内不合格部分进行整改。2018年11月29日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）的涉案工程工组负责人邵桂发、工作人员孙承功共同签发了《工程量确认单》，并盖有被告（反诉原告）涉案工程项目部公章，内容为：由原告（反诉被告）班组负责管道土方开挖、管道焊接，经双方确认核实长度为：李庄段1142米，海则段1144米，大端段651.5米，其中车道段177.5米原告（反诉被告）未焊接，合计长度2937.5米，按合同结算方式每米550元，计款1615625元。合同外租用原告（反诉被告）随吊车、装载机计6500元，共计1622125元。原告（反诉被告）租用被告（反诉原告）炮车1700元，工人6045元，挖机租用2600元，焊丝10桶14224元，焊条9箱6863.4元，被告（反诉原告）焊接26625元，共计58057.4元。被告（反诉原告）应付款1622125元，已付1058057.4元，仍欠564067.6元。诉讼中，被告（反诉原告）于2019年6月19日向一审法院递交了书面情况说明，其项目部工作人员已到现场核实了原告（反诉被告）的整改情况，具体为：2018年12月29日其公司向原告（反诉被告）下发的整改通知单中要求整改的五处不合格施工已经进行了整改，但整个工程（包括整改内容）仍需要通过业主、监理单位、设计单位验收方为合格。2019年7月4日，山西煤层气公司向一审法院出具的情况说明中载明，被告（反诉原告）承包的第四标段工程于2017年6月底开工建设，2018年3月初主体工程完工，其公司于2018年3月1日对该主体工程进行预验收，并于2018年3月25日投入试运行。其公司在2018年12月3日对该标段主体工程及水工保护等附属工程进行检查过程中发现还存在以下问题：1、部分管线上方地形地貌恢复不合格；2、55处水工保护未完成，已完部分水保有塌陷等。目前该标段还在整改中，尚不具备竣工验收条件，其公司已严格按照合同条款足额支付各项工程款及进度款项。2019年7月25日，原告（反诉被告）将涉案工程的《管道线路青苗赔偿及地貌恢复检查合格证》交予被告（反诉原告）。一审法院认为，本案的主要争议焦点是：被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付剩余工程款的条件是否成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，被告（反诉原告）将其承包的部分工程分包给没有相关资质的原告（反诉被告），根据上述规定，双方签订的班组责任结算书、班组补充协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案涉案主体工程已于2018年3月1日进行了预验收，并于2018年3月25日投入试运行，至今已运行1年多，即山西煤层气公司已实际开始使用涉案工程。且原告（反诉被告）已按被告（反诉原告）整改通知单的要求对不合格地方进行了整改，并于2019年7月25日将按被告（反诉原告）要求填写的，经施工地村委、乡政府盖章确认的《管道线路青苗赔偿及地貌恢复检查合格证》交予被告（反诉原告），原告施工工程应视为验收合格，另涉案工程中的水保工程不属于原告施工范围，因此原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付剩余工程款的条件已成就，故对原告（反诉被告）的诉讼请求予以支持。被告（反诉原告）以涉案工程仍处于试运行阶段，并未正式投入使用，拒绝向原告（反诉被告）支付剩余工程款的理由不能成立。对于被告（反诉原告）的反诉请求，因原告（反诉被告）已按被告（反诉原告）整改通知单的要求对不合格地方进行了整改，并出具了《管道线路青苗赔偿及地貌恢复检查合格证》，被告（反诉原告）对原告的整改结果也进行了确认，故对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）按《整改通知单》对不合格工程进行整改，并提供《管道线路青苗赔偿及地貌恢复检查合格证》的反诉请求不予支持，但其要求原告（反诉被告）配合其进行工程验收的反诉请求符合法律规定，本院予以支持。此外，被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）一直没有向其开具已付工程款的发票，构成违约。该院认为，双方在协议中并未对发票问题进行约定，故对被告（反诉原告）的该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）江苏省工业设备安装集团有限公司于本判决生效后立即支付原告（反诉被告）宋某工程款564067.6元；二、原告（反诉被告）宋某应当配合被告（反诉原告）江苏省工业设备安装集团有限公司完成涉案工程的验收；三、驳回被告（反诉原告）江苏省工业设备安装集团有限公司的其他反诉请求。对双方当事人二审期间有争议的事实，本院认定如下：上诉人在二审中提供一审判决后山西煤层气公司端氏-长子项目部出具的一份端氏-长子汛期雨后巡检发现的问题，用以证明被上诉人宋某所承包的工程质量有问题。被上诉人宋某质证认为，以上证据是上诉人自己工程项目部出具的，不能证明是被上诉人宋某所做的工程，且水保工程不属于被上诉人承包工程范围。本院认为，对以上证据的真实性本院予以确认，但该证据可以确认存在问题的是需建而未建的水保现场的问题，而水保工程不属于被上诉人承包工程范围，故不能够证明被上诉人宋某承包工程质量有问题。二审审理期间双方当事人对一审认定事实均无异议，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，关于该工程是否已经竣工验收合格的问题，本案涉案主体工程已于2018年3月1日进行了预验收，并于2018年3月25日投入试运行，至今已运行一年多，即山西煤层气公司已实际开始使用涉案工程；对山西煤层气公司在检查报告中提出的问题，被上诉人宋某按照上诉人的要求对不合格的部分进行了整改，并于2019年7月25日将按上诉人要求填写的，经施工地村委、乡政府盖章确认的《管道线路青苗赔偿及地貌恢复检查合格证》交予上诉人；一审据此认定被上诉人施工工程视为验收合格并无不当。关于上诉人主张的《工程量确认单》与《班组责任结算书》是在被上诉人威逼胁迫下签订的，上诉人已向有关部门举报，要求中止审理的问题。上诉人提供的照片以及向有关部门的举报材料不足以证明存在胁迫的事实，被上诉人也否认有胁迫的事实，本院无法确认上诉人签署的《工程量确认单》与《班组责任结算书》是在胁迫下签订的，上诉人要求中止审理不符合法律规定，不予支持。关于上诉人提出的被上诉人至今未向上诉人出具发票已构成违约，依照合同法有关先履行抗辩权的规定，被上诉人无权索要剩余工程款的主张。本院认为，从民事权利义务的角度讲，付款是上诉人的主要义务，开具发票仅是附随义务，二者之间没有对价关系，不成立抗辩权，是否开具发票不能作为拒付工程款的理由，而且本案双方在合同中对开具发票也未作出约定，因此上诉人主张被上诉人未开具发票即不应支付剩余工程款的理由不能成立。关于连头费用与焊工工资是否应在工程款中折抵的问题，被上诉人在二审庭审中认可连头费用800元及焊工工资12800元，故该款项应从应付工程款中予以折抵，本院依法对一审认定的应支付工程款予以变更为：564067.6元-12800元-800元=550467.6元。综上所述，上诉人江苏工业设备公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省沁水县人民法院（2019）晋0521民初233号民事判决第二项、第三项；二、变更山西省沁水县人民法院（2019）晋0521民初233号民事判决第一项为上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司于本判决生效后立即支付被上诉人宋某工程款550467.6元；一审案件受理费9441元、反诉受理费50元，按照一审判决执行；二审案件受理费9441元，由上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司负担9000元，被上诉人宋某负担441元。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇 二〇一九年十一月十一日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩