江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣07行赔终20号上诉人（原审原告）：黄长汀，男，汉族，1961年5月28日出生，住江西省宁都县，上诉人（原审原告）：黄书琴，男，汉族，1988年12月20日出生，住江西省宁都县固村镇湖坊村鹧鸪组，身份证号：360730198812202631。两上诉人共同委托诉讼代理人：温波阳，江西保全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁都县固村镇人民政府。住所地：江西省宁都县固村镇圩镇。法定代表人：李文，系该镇镇长。委托诉讼代理人：付睿智，江西宋城律师事务所律师。上诉人黄长汀、黄书琴因行政赔偿一案，不服江西省赣州市于都县人民法院（2019）赣0731行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：2018年12月21日，本院作出（2018)赣0731行初139号《行政判决书》，查明的事实为：“原告黄长汀、黄书琴系父子关系，均为宁都县固村镇湖坊村鹧鸪村民小组村民。2011年4月28日，原告黄长汀与鹧鸪村民小组签订《承包协议》，承包该组光脑岭上原高速公路附近25亩左右土地用于养猪，租期十年。后原告未经审批，擅自在该土地上兴建养猪场并实际经营多年。2017年9月7日，宁都县环境保护局经现场检查，发现黄长汀的养猪场在生产过程中产生大量的污水外排及恶臭气体，严重影响周围居民生活，向黄长汀作出《责令改正违法行为决定书》，责令其在接到该决定书之日起一个月内立即停止违法行为，并告知其享有申请行政复议和提起诉讼的权利，逾期将申请人民法院强制执行。该决定书于同日送达原告黄长汀之子黄书琴。2017年11月28日，宁都县环境监测站对原告黄长汀的养猪场提取样品并作出《监测报告》，报告显示黄长汀养猪场提取的水样氨氮、化学需氧量均严重超标。2018年5月29日，被告向原告作出《关于建好猪舍环保设施的通知》，要求原告在2018年6月20日前建好符合环保要求的环保设施，做到排污达标。逾期未建好的，将依法关停并拆除。2018年6月9日至15日，原告陆续将其养殖的大猪出售给廖红生300头，共计人民币513000元；出售给黄发祥小猪700头，共计人民币182000元。生猪全部处理完毕。2018年6月20日上午，被告组织人员将原告养猪场的猪舍拆除。2018年9月4日，宁都县固村国土资源管理所作出《证明》，证明原告在宁都县××××村鹧鸪组开办的养猪场所占用的土地未办理任何报批手续，依法属于违章建筑。原告在该案庭审中自认其养猪场未获得相关批准。”。根据上述事实，本院判决确认被告宁都县固村镇人民政府于2018年6月20日强制拆除原告黄长汀、黄书琴位于宁都县××××村鹧鸪组养猪场的行政行为违法。该判决已经生效。2019年3月11日，原告黄长汀通过EMS快递向被告固村镇政府提出行政赔偿申请，被告未作回复。后原告诉至本院要求处理。原审法院认为：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。故本院已经生效的(2018)赣0731行初139号《行政判决书》确认的事实，可以作为本案定案依据。本案的争议焦点为：一、被告有无收到原告的行政赔偿申请书；二、被告是否应当赔偿原告的损失，赔偿多少。一、关于被告有无收到原告的行政赔偿申请书的问题。原告提供的证据EMS快递单载明邮寄的内件为：申请书1份、判决书1份、评估报告1份、增值税发票复印件1份。而被告认为只收到了判决书、评估报告、增值税发票复印件，没有申请书。根据行政诉讼的举证规则，原告已经提供证据证明其向被告提出了行政赔偿申请，尽到了举证义务，被告认为没有收到，应当提供证据予以证明。且原告向被告邮寄的判决书、评估报告、增值税发票，已经能够反映出原告有要求赔偿的诉求，被告在收到后也应当及时联系原告处理此事，不能以未收到行政赔偿申请书而置之不理，不符合执政为民之政府工作理念。因此，本院认定被告收到了原告的行政赔偿申请书。二、关于被告是否应当赔偿原告的损失，赔偿多少的问题。被告强制拆除原告养猪场的行为已经被确认违法，故对原告合法、合理的经济损失，被告应当依法予以赔偿。原告提供的证据不能证明原告涉案养猪场被拆除的直接经济损失，原告主张的评估费与被告的违法行为没有必然联系，不属于国家赔偿的范围。虽然被告固村镇政府的强制拆除行为违法，但原告的养猪场系违法建筑、存在环保不达标等违法行为在前，被告是基于公共利益、行政管理的需要，原告有义务予以配合而拒绝配合，故对于原告的损失，原告、被告双方均有过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条规定：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”第四十七条规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”结合前述法律规定，原告应当对其损失承担举证责任、申请鉴定，并承担举证不能的法律后果，但鉴于被告的强拆行为已造成原告损失无法鉴定，结合原告的养猪场为简易设施、现行基本建筑材料、人工市场价格以及原被告双方均有过错等情形，本院酌定原告的损失为40000元，被告承担50%的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(二）项、第九条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条、第四十七条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：一、被告宁都县固村镇人民政府赔偿原告黄长汀、黄书琴20000元，于本判决生效后三日内付清。二、驳回原告黄长汀、黄书琴的其他诉讼请求。上诉人黄长汀、黄书琴不服，向本院提起上诉，请求：1、上级人民法院依法撤销于都县人民法院于2019年7月12日作出的（2019）赣0731行初100号判决，发回重审。2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定“原告有义务配合而拒绝配合故对原告的损失，原告、被告双方均有过错”不符合事实。上诉人认为原审法院认定上诉人拒绝配合被上诉人不符合客观事实，在原告诉被告行政确认一案中，宁都县环保局在责令上诉人整改后，上诉人向环保局表态同意整改，将生猪出售后不再饲养生猪。2018年5月29日被上诉人向上诉人发出《关于建好猪舍环保设施的通知》，上诉人接到通知后，于2019年6月15日前将生猪出售完毕，廖红生、黄发祥等人的证明可证实。2018年6月20日上诉人黄长汀至固村镇政府柯书记处汇报养猪场转型种植香菇之事，柯书记听后一声令下召集全乡职工至上诉人的养场，拆除黄长汀的养猪设备。上诉人向柯书记汇报利用猪舍做其它产业，本身就是配合政府的行为，原审法院认定上诉人拒绝配合与事实不符，属认定事实不清、证据不足。二、原审法院认定上诉人负举证责任不符合法律规定，断章取义，请求上级法院予以纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害的情况举证的，应当由被告就该损害的情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关作出行政行为依法应当评估或鉴定的除外，负有举证的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失固客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案的证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等酌情确定赔偿数额。上诉人认为本案的举证责任在被上诉人，应当由被上诉人就该损害的情况包括损害的具体金额承担举证责任；在无法认定价值的情况下，应依照四十七条第一款的规定，确认被上诉人承担举证责任，并要求被上诉人申请鉴定，被上诉人拒不申请鉴定的，应承担不利的法律后果。即使是由上诉人承担举证责任后，但上诉人为了明确具体的诉讼请求，使法院立案，诉前委托了评估公司对上诉人猪场的损失进行评估（司法鉴定）证明原告的经济损失为777184元，己尽了举证责任，如果原审法院认为上诉人单独委托评估机构（司法鉴定）评估不具有法律效力，那么主审法官应在庭审中告之上诉人申请司法鉴定，在庭审中主审法官未告之上诉人申请司法鉴定，不存在上诉人拒不申请司法鉴定的情形，现原审法院以上诉人未申请鉴定为由，要上诉人承担不利的法律后果，显然不符合四十七第第二款的规定。上诉人从未拒绝法庭要求上诉人申请鉴定的事项，既然上诉人没有拒绝申请鉴定，那么法庭判决上诉人承担不利的法律后果合法吗？原审法院适用法律错误，故意作出不利于上诉人的判决，显失公平、公正。原审法院认定“鉴于被告强拆行为已造成原告损失无法鉴定，结合原告的养猪场为简易设施。”。上诉人认为原审法院认定的事实是错误的。在事实方面，法庭凭何证据认定上诉人的损失无法鉴定，法庭是否委托了有关鉴定机关对原告的损失进行了鉴定，而鉴定机构认为无法鉴定，有庭审中上诉人提供了评估机构的司法鉴定报告，该报告作出了明确的鉴定结论，而法庭对上述事实的认定，其依据在哪里？法庭认定上诉人的猪舍是简易设施，法庭凭什么证据认为是简易设施，上诉人的猪舍有三千多平方米，其中大部分猪舍是钢架结构，投放饲料设有现代化传送设施，是宁都县规模较大、设施设备现代化的养猪场，经评估机构评估后，上诉人的损失为777184元，谈何简易设施。在法律适用方面，既然法庭无证据证明上诉人的损失无法鉴定及上诉人猪舍系简易设施的事实，那么原审法院适用《解释》的四十七条第三款并作出4万元的损失，明显适用法律错误、显失公平公正。以上理由恳请上级法院予以采信。此致赣州市中级人民法院。被被上诉人宁都县固村镇人民政府辩称：上诉人的建筑系违章建筑，且未办理相应的养猪许可证，因此，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适应法律正确，请求二审法院维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院另查明，上诉人黄长汀委托江西惠普资产评估事务所有限公司对其被拆除的猪舍，围墙、卷帘棚、蓄水池等构筑物以及抽料机、铁制喂料槽等机器设备进行了资产价值评估，该鉴定机构经评估于2019年2月14日出具评估报告书，结论为：截止评估基准日2019年1月16日，自然人黄长汀委估资产的评估价值为人民币777184元。以上事实有原审法院随卷移送的证据材料及开庭笔录在卷予以证实。本院认为，对违法所建建筑物的拆除，应当由法定机关根据法定程序予以拆除。如行政机关行政强制行为违法，对造成的损害应当承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时，造成财产损害的其他违法行为侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利”。本案中，被上诉人宁都县固村镇人民政府拆除上诉人黄长汀、黄书琴养猪场的行为已经生效判决确认为违法，其对上诉人黄长汀、黄书琴合法损失部分，应当进行赔偿。结合评估报告的评估资产价值、强制拆除行为的违法性、上诉人建筑物、构筑物的违法性以及拆除建筑物后可回收可利用材料的价值，本院酌定上诉人黄长汀、黄书琴的合法损失应为77718.4元（777184元×10%），被上诉人宁都县固村镇人民政府应当予以赔付。评估费5000元，由上诉人黄长汀、黄书琴负担3000元，被上诉人宁都县固村镇人民政府负担2000元。原审法院酌定上诉人的损失为40000元，被上诉人承担50%的赔偿责任，系处理不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但部分处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省于都县人民法院（2019）赣0731行初100号行政判决第二项；二、撤销江西省于都县人民法院（2019）赣0731行初100号行政判决第一项；三、被上诉人赣州市宁都县固村镇人民政府赔偿上诉人黄长汀、黄书琴77718.4元，支付鉴定费2000元，于本判决生效后三十日内履行完毕。本判决为终审判决。审 判 长  赖朝晖审 判 员  刘定丰审 判 员  陈煜龙二〇一九年十一月二十二日法官助理陈海洋代理书记员  郭燕华