湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10623号上诉人（原审原告）：杨欢。被上诉人（原审被告）：湖南两颗森建材有限公司，住所地长沙市天心区黑石铺街道九峰村洋泥塘组房屋。法定代表人:姚文彬。委托诉讼代理人：丰晓茜，湖南木枫律师事务所律师。原审被告：湖南航天建筑工程有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林三路175号锦绣航天大厦21、22楼。法定代表人:蒋征。委托诉讼代理人：孙健，湖南云天律师事务所律师。上诉人杨欢因与被上诉人湖南两颗森建材有限公司（以下简称两颗森建材公司）、原审被告湖南航天建筑工程有限公司（以下简称航天建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2018）湘0103民初1153号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：1、撤销长沙市天心区人民法院作出的（2018）湘0103民初1153号民事判决第一项、第二项判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由两颗森建材公司承担。事实与理由：一、本案所涉252170元货物供货时间早于两颗森建材公司工商注册成立时间，两颗森建材公司非252170元货款供货主体，一审法院判决杨欢支付货款309082元（含252170元货款），缺乏事实和法律依据。两颗森建材公司工商登记成立时间为2016年5月27日，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格……未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”的规定,两颗森建材公司在工商登记成立后即2016年5月27日后才可以以公司名义从事经营活动，而本案中，两颗森建材公司提供的供货对账单中252170元的货物买卖行为在2016年4月15日即两颗森建材公司工商登记成立前发生的，故上述送货及买卖货物的行为不是两颗森建材公司的行为，而是实际经办该事项人员的个人行为。两颗森建材公司既然不是履行2016年4月15供货责任的当事人，那么与本案没有利害关系。依据《民事诉讼法》119条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织”的规定，两颗森建材公司无权以原告的身份主张2016年4月15的货款。但一审法院却以“两颗森建材公司在其注册前与魏本香、杨欢进行买卖活动，不违反法律、行政法规的强制性规定……”，认可了两颗森建材公司在工商登记成立前以两颗森建材公司名义从事经营活动的行为，明显属于认定事实不清，适用法律错误，二审应当依法驳回两颗森建材公司无权起诉部分的诉讼请求。二、一审法院依据《产品购销合同》约定，判决杨欢支付违约金缺乏事实与法律依据。首先，《产品购销合同》签订时间为2016年6月4日，约定的供货项目为“湖南省兆亮电镀厂倒班宿舍楼”项目，该项目一审庭审经双方质证明确仅供货4万元且货款均已付清，即《产品购销合同》已履行完毕。因此发生在2016年6月4日前的供货行为（金额总计252170元）以及发生在2016年6月4日以后4万元货款以外的供货行为，均没有签订合同，不应按照两颗森建材公司提供的《产品购销合同》条款履行。同理《产品购销合同》违约金条款只适用于合同约定范围内（及兆亮电镀厂倒班宿舍项目范围内4万元货款）的逾期付款行为。第二，杨欢仅是《产品购销合同》约定范围内的担保人，超出《产品购销合同》约定范围内的责任，杨欢不承担任何担保责任。综上，一审法院以“在《产品购销合同》中未明确约定购买模板、木方的数量为由……”，认定《产品购销合同》适用于所有供货行为，与两颗森提供的对账单货物数量和金额不符，认定事实没有事实和法律依据，是错误的。三、两颗森建材公司诉请的违约金过高，应依法予以调整。依据《最高院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，两颗森建材公司诉请的是支付货款，即使按其诉请的货款金额计算，其损失亦仅为货款同期同类银行存款或者贷款利息损失，而两颗森建材公司诉请的违约金约是货款同期同类银行存款或者贷款利息损失的5倍，明显高于“造成损失的百分之三十”，一审法院支持两颗森建材公司诉请的违约金，明显违反法律规定。两颗森建材公司辩称，一、两颗森建材公司在后登记成立，双方签订的合同在事后对账中已经认可货款349182元，包含注册登记之前的货款，且双方在公司注册成立之前有买卖活动，不违反法律规定，请执行法律规定，杨欢的上诉理由不成立。二、发生在合同签订前的供货行为都已经实际发生，且在对账中均予以认可，并且，一审庭审中两颗森建材公司并未认可合同签订后只供货4万元，故杨欢应当承担总货款。关于杨欢的担保范围，合同与对账单是一个整体，合同的实际履行时间应当是对账单上第一次供货时间和最后一次供货时间，杨欢对该供货时间是已知的。在2017年11月21日的承诺书中，杨欢对货款等也予以认可，故杨欢的上诉理由不成立。3、违约金不仅是货物的实际损失，还是一种惩罚，况且违约金已经由每月千分之三下调到每月百分之二，故杨欢上诉理由不成立。请求人民法院维持原判。航天建筑公司述称，经一审法院查清，航天建筑公司与两颗森建材公司不存在买卖合同关系，不应承担支付货款及违约金的义务。航天建筑公司对本案这部分事实无异议，航天建筑公司在此不再赘述。二、虽然航天建筑公司不是本案所涉货物的买受人，但根据庭审实际了解，实际买受人与两颗森建材公司签订的《产品购销合同》供货范围仅限于4万元货款部分，其他供货未签订书面合同，也与本案所涉《产品购销合同》无关，因此《产品购销合同》违约金条款不应适用于合同范围外的逾期付款行为。关于两颗森建材公司在工商登记成立前，与杨欢发生的买卖合同关系，本人仅从法律角度发表意见。根据《民事诉讼法》119条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织”的规定，两颗森建材公司无权对2016年4月15的货款提起主张。三、在一审审理期间，航天建筑公司向法院申请对本案涉案合同加盖公章进行司法鉴定，航天建筑公司垫付了鉴定费共计2400元，但一审法院遗漏了该部分费用承担问题，请二审法院依法对该部分费用由相关责任人承担。两颗森建材公司向一审法院起诉请求：1、判令航天建筑公司、杨欢、魏本香向两颗森建材公司支付至2018年1月4日止所欠货款共计329082元；2、判令航天建筑公司、杨欢、魏本香向两颗森建材公司支付自2016年7月13日起至2018年1月4日止的违约金共计117440.55元,并支付自2018年1月5日起至欠款全部支付完毕之日止的后续违约金(合同约定按所欠材料款总金额的日千分之三计算,两颗森建材公司自愿调整为按月息两分计算)。一审法院认定事实：2016年5月27日，两颗森建材公司在长沙市工商局天心分局注册登记成立，其法定代表人为姚文彬。2016年6月4日，两颗森建材公司（即乙方）与魏本香、杨欢（即甲方）订立《产品购销合同》。双方在该合同中约定，甲方向乙方购买模板，模板的规格为1.83×0.915，单价为52.00元/块；购买木方，木方的规格为0.42×0.62，单价为4.40元/米；付款方式及期限：自送货之日起3个月（90天）付清所有货款的50%，余款2016年农历8月15日全部付清；甲方指定杨欢为此项目材料的签收员；甲方没有按合同要求按时付款，甲方按所欠材料款总额的0.3%每日向乙方支付违约金。双方还约定了其他事项。在该《产品购销合同》尾部“甲方代表签字、盖章”栏中，有魏本香、杨欢的签名，并盖有“航天建筑公司”印章。如前所述，经湖南大学司法鉴定中心鉴定，该枚“航天建筑公司”的印章与航天建筑公司的印章非同一枚印章。在该《产品购销合同》尾部“乙方代表签字、盖章”一栏中，有姚文彬及刘欢的签名，并盖有两颗森建材公司的印章。订立该《产品购销合同》后，两颗森建材公司即开始向魏本香、杨欢供货。2017年5月27日，两颗森建材公司与杨欢进行对账，双方确认两颗森建材公司向魏本香、杨欢的供货情况如下：2016年4月15日，供应八层模板，金额172900元；同日，供应木方，金额64296元；同日，供应木方，金额14974元；2016年6月4日，供应木方，金额172900元；2016年6月4日，供应木方，金额62181元；2016年7月31日，供应九层模板，金额10400元；2016年7月31日，供应木方，金额10626元。以上货款合计349082元。2017年11月21日，杨欢向航天建筑公司出具《承诺书》。杨欢在该《承诺书》中载明，杨欢愿意为湘乡市引凤路兆亮电镀厂项目航天建筑公司所欠两颗森建材公司货款及利息承担担保责任，共计材料款349082元，货款利息按送货之日起至付款日止为83779元。货款、利息共计432861元。杨欢愿意做出如下承诺：在阳历2017年12月8日前付款150000元，2018年1月20日前付款200000元，余款82861元在2018年7月1日付清。如果杨欢未付清货款，愿意按本项目所签订的合同承担一切责任。2017年9月30日，杨欢分别支付两颗森建材公司的法定代表人姚文彬9000元、11000元。2017年12月14日，杨欢支付姚文彬20000元。除去杨欢已支付的40000元货款，魏本香、杨欢至今尚欠两颗森建材公司货款309082元。一审法院认为，两颗森建材公司与魏本香、杨欢订立的《产品购销合同》系双方真实意思表示，且于法不悖，故为有效合同。杨欢、魏本香未按约给付两颗森建材公司货款，故应向两颗森建材公司承担以下违约责任：给付货款本金309082元，并支付违约金。关于违约金。双方在《产品购销合同》约定，魏本香、杨欢在2016年农历8月15日全部付清全部货款，故魏本香、杨欢应从2016年9月16日（农历8月16）起至付清货款之日止，应支付两颗森建材公司违约金。关于违约金标准，每日0.3%的标准过高，两颗森建材公司主动将其降至每月2%的标准，一审法院予以准许。309082元货款，按每月2%的标准，自2016年9月16日起至2018年1月4日止，魏本香、杨欢应支付两颗森建材公司违约金97051.65元。关于航天建筑公司的民事责任。由于在《产品购销合同》尾部加盖的“航天建筑公司”的印章，并非航天建筑公司的印章，故航天建筑公司非《产品购销合同》的合同当事人，航天建筑公司不应承担本案的民事责任。故一审法院对两颗森建材公司请求判令航天建筑公司支付货款及违约金的诉讼请求，不予支持。关于两颗森建材公司在其注册登记之前，向魏本香、杨欢的三笔送货（2016年4月15日的172900元、64296元、14974元）。由于两颗森建材公司在其后的2016年5月27日已注册登记成立，两颗森建材公司与杨欢于2017年5月27日对账时，已认可魏本香、杨欢尚欠两颗森建材公司349082元（包含上述三笔货款），且两颗森建材公司在其注册前与魏本香、杨欢进行买卖活动，不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院对航天建筑公司的“两颗森建材公司无权主张其登记成立前的货款本金252170元及违约金”抗辩，不予采信。关于杨欢的“《产品购销合同》与对账单、《承诺书》系相互独立的，不能按《产品购销合同》的违约条款来计算对账单、《承诺书》中所确定的拖欠货款的违约金”的抗辩理由。一审法院认为，由于在《产品购销合同》中未明确魏本香、杨欢向两颗森建材公司购买模板、木方的数量，故不能将对账单、《承诺书》中所确定的拖欠货款与《产品购销合同》分离。故一审法院对杨欢的该抗辩，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、魏本香、杨欢于本判决生效后十日内共同给付湖南两颗森建材有限公司货款309082元；二、魏本香、杨欢共同给付湖南两颗森建材有限公司自2016年9月16日起至2018年1月4日止的违约金97051.65元。309082元的本金，按每月2%的标准，自2018年1月5日开始至货款全部付清之日止，另行计算违约金。以上款项于本判决生效后十日内付清；三、驳回湖南两颗森建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8005元，由魏本香、杨欢承担7500元、湖南两颗森建材有限公司承担505元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的上诉争议焦点为：一、《产品购销合同》的主体是谁？二、《产品购销合同》实际履行的金额是多少？三、对于2016年4月15日共计252170元的货物交易，两颗森建材公司是否有权向杨欢、魏本香主张，该笔货物能否适用《产品购销合同》的违约金条款？四、两颗森建材公司诉请的违约金是否过高，应否调整。关于争议焦点一，杨欢主张本案的产品购销合同实际为杨欢向两颗森建材公司购买模板、木方，再转卖给魏本香，杨欢并未向法庭提交证据证明，本院对杨欢的上述理由不予采信。本院认定《产品购销合同》的合同主体为魏本香、两颗森建材公司。因杨欢在《产品购销合同》中以担保人的形式承诺承担担保责任，且在《承诺书》中自愿承担债务，一审法院判决杨欢承担还款责任并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，杨欢主张其向两颗森建材公司购买了349082元的模板、木方，但转卖给魏本香的货物仅40000元，魏本香已将该货款付清，故《产品购销合同》应计算违约金的货款数额仅为40000元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，杨欢未提供证据证明上述主张，本院对其上诉理由不予采信。根据杨欢与湖南两颗森建材有限公司的《对账单》、《承诺书》本院确认货款金额为349082元。关于争议焦点三，杨欢认为两颗森建材公司无权向杨欢、魏本香主张2016年4月15日共计252170元的货款，且该笔货物不能适用《产品购销合同》的违约金条款。本院认为，杨欢并未提供证据证明2016年4月15日共计252170元的货物交易主体另有其人，且根据杨欢与湖南两颗森建材有限公司的《对账单》、《承诺书》均确认货款金额为349082元，故对杨欢的上述主张不予采信。关于2016年4月15日共计252170元的货物交易能否适用《产品购销合同》的违约条款，本院认为，《承诺书》系杨欢真实意思表示，杨欢书面认可了货款总额及《产品购销合同》签订前的货款也计算违约金，故对杨欢2016年4月15日共计252170元的货款不能计算违约金的主张不予采信。关于争议焦点四，本院认为，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对违约金作出裁决。违约金的约定应与实际损失相符，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《产品购销合同》约定的违约金为所欠材料款金额的0.3%每日，一审中两颗森建材公司主动将其降至每月2%的标准，一审法院予以准许。一审法院确认的违约金标准，并未“过分高于造成的损失”，本院予以维持。综上所述，杨欢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8005元，由杨欢负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇一九年十一月二十五日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。