中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终1458号上诉人（原审被告）：深圳赫美集团股份有限公司（原“深圳浩宁达仪表股份有限公司”），住所地：深圳市坪山新区金牛西路16号华瀚科技工业园2号厂房218A，统一社会信用代码：×××042法定代表人：王磊，董事长。委托诉讼代理人：谢湘辉，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：史跃，国浩律师（深圳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：UbiquitiNetworks，Inc.（尤比奎蒂网络公司），住所地：美国。法定代表人：RobertJacobPera（罗伯特J.佩拉）。委托诉讼代理人：周蓉，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉伦，广东宝城（前海）律师事务所律师。原审被告：单福海，男，汉族，1985年11月15日出生，身份证住址：湖南省攸县，上诉人深圳赫美集团股份有限公司（以下简称深圳赫美公司）因与被上诉人UbiquitiNetworks，Inc.（以下简称尤比奎蒂公司）、原审被告单福海侵害商标权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法前民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人深圳赫美公司上诉请求：1、撤销（2015）深南法前民字第131号判决书中第一项及第二项；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、被控侵权产品的操作界面（一审的原告证据6）上显示的设备名称是NANOSTIONM5，这是被上诉人的设备，当庭演示过程中被上诉人的工程师输入了被上诉人自己的IP地址和用户名，最后出现了被上诉人设备的操作界面，也就是NANOSTIONM5设备的操作界面；二、操作界面不构成商标性使用。假设涉案的被控侵权设备带有涉案操作界面，该操作界面也不构成商标性使用；三、操作界面的内容不会导致相关公众的混淆。对于专业工程师而言，会认为该操作界面是由原告所有，或者是兼容了被上诉人的操作系统或者是标准，并不会导致对产品来源或者是厂家产生混淆，而一般的消费者只是使用了该硬件设备开机、关机和其提供的WIFI服务，根本无从看到被控侵权操作界面（电脑上操作），更不可能产生混淆。四、本案中被控侵权行为仅仅一个操作界面的一个图形商标，却为一审法院判决侵犯三个注册商标权，而该三个商标注册权分别注册在不同的类别上，也就是38类、第9类，包括一个服务商标和两个商品商标；五、上诉人生产该设备的时间极短，生产该设备的数量很少，没有获得任何的利润，根据审计报告是亏损的，所以停止了生产，因此一审判决的赔偿金额是完全没有事实依据的。被上诉人尤比奎蒂公司辩称：一、对经公证封存的涉案侵权产品的操作、演示在一审法院的全程监督下进行，涉案侵权产品在操作演示中呈现的操作界面与答辩人产品的操作界面高度相似，一审法庭已清晰记载。二、被控侵权产品上没有发现任何IP地址、用户名、密码等登录操作信息。但使用答辩人产品的信息（IP地址、用户名、密码）却可以对被控侵权产品进行操作，并进而呈现与答辩人产品高度近似的操作界面（使用了答辩人的涉案注册商标），上诉人的主观恶意明显。三、上诉人的被控侵权产品操作界面上使用答辩人注册商标的行为构成商标性使用，极易并且已经实际造成相关公众混淆，构成商标侵权，相关公众并非上诉人所指出的一般的使用WIFI功能的消费者，相关公众是购买该无线网桥产品的或者是懂得如何使用该无线网桥产品的公众才是相关公众，并非是指普通的大众，其侵权的主观恶意明显。四、答辩人对涉案三个注册商标享有专用权，上诉人未经许可在同一种商品（服务）上使用与该等注册商标相同或近似的商标的行为构成对该等商标侵权。五、一审法院酌定判决上诉人赔偿答辩人经济损失费及维权合理开支人民币50万元金额实际偏低。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审原告尤比奎蒂公司向原审法院起诉请求判令：1.两被告立即停止侵犯原告公司注册商标专用权的行为，停止生产、销售、回收并销毁使用原告公司注册商标的无线网桥产品；2．两被告连带赔偿原告公司经济损失人民币300万元；3.两被告连带赔偿原告维权费用损失人民币112650.5元；4．两被告共同承担本案所有诉讼费用。原审法院审理查明：原告系第7874422号、第11564233号、第7874560号注册商标的专有权人，第7874422号图形商标核定使用商品为第9类的“电子信号发射机、网络通讯设备”等；第11564233号图形商标核定使用商品为第9类的“无线通讯设备、网络通讯设备、已录制的计算机操作程序、计算机软件已录制》”等；第7874560号图形商标核定服务项目为第38类的“信息传送、电讯路由节点服务”等。上述商标尚在专有权有效期内。被告深圳赫美公司是第5174379号注册商标（“HND”，其中字母“N”与“D”的“竖”笔画相连）的专有权人，核定使用商品为第9类的“测量仪器；煤气表；精密测量仪器；测量仪器”等。被告深圳赫美公司提供的无线电发射设备型号核准证及检验报告、外观专利文件显示，被告深圳赫美公司的无线网桥产品系由其自行研发，具备外观设计专利，使用的是其自身的注册商标“HND”。原告提交了多份公证文书，显示被告单福海为店主的淘宝网店“胜海国际”销售所主张的侵权产品并在网站上进行宣传等。其中（2014）沪黄证经字第4654号公证书载明，原告方的代理人宗捷到公证处申请保全证据，公证员范某以普通顾客身份从被告单福海的淘宝网店购买了数个原告所主张的侵权产品（“HND”品牌无线网桥产品），所购物品后通过快递方式送至公证处，并由原告代理人拍摄照片四十一张，取得的快递单及所购物品经公证处粘贴封条后交原告代理人宗捷保管。上述公证购买的商品经当庭拆封，显示产品的包裹以及外包装盒上有被告深圳赫美公司的企业名称、注册商标、地址等信息。原告为证明该产品于电脑登录的操作管理界面与其自身产品的操作管理界面高度相似，当庭演示拆封产品，在产品连接电脑后，在浏览器网址一栏，需输入IP地址，但该拆封的产品中并未发现其固有的IP地址，原告随即输入其所称的该类产品较为常用的IP地址，而该IP地址即原告自身产品外包装中所体现的地址，随即出现需要输入账户和密码的页面，原告认为该页面与其产品的页面非常相似，原告又输入自身产品的用户名和密码，进入下一个操作界面，点开，出现的界面原告认为与其自身的界面又是高度相似，原告认为具体体现在：1、左上角出现原告产品的型号和名称（NanostationM5）；2、左上角出现原告产品的图形商标的标志；3、右上角出现的“airos”为原告常用的商业标识；4、右下角有“Copyright2006-2012UbiguitiNetworls,Inc”，表明版权属于原告。被告深圳赫美公司认为上述IP地址系当场操作过程中原告自行提供并输入，该IP地址并非当场拆封该产品所固有的IP地址，其指向的是原告产品的操作界面，而并非被告深圳赫美公司产品的操作界面，因此不能确定其出处，且指向内容不明确；另外，进入到登录界面后，原告输入的是自身产品的用户名及密码（均为UBNT），所以认为原告当场演示的是自己产品的界面，并非演示被告深圳赫美公司产品的界面，对上述内容均不予认可。被告深圳赫美公司表示无线网桥产品并非其主营产品，且经营中未获利，其已于2014年初即停止生产该产品。另查，被告单福海系淘宝店铺“胜海国际”的店主，其所出售的无线网桥产品注明的商标为被告深圳赫美公司的“HND”商标，其在网店上的产品宣传语为“兼容UBNT无线网桥……”。被告单福海同时表示，其仅出售了十八台该产品，且全部被原告购买。上述事实，有原告商标注册证、多份公证书、附件及光盘、原、被告产品操作界面打印页、工商登记信息、被告商标注册证、被告商事主体信息、被告注册商标的注册信息打印件、2013年度报告、情况说明、《授权经销协议》及翻译件、网站打印页、原告《公司资料（状况）证明》、发票、外观设计专利证书、产品销售合同、无线网桥产品买卖协议、情况说明、产品说明、采购订单以及说明书、无线电发射设备型号核准证及检验报告、HND商标注册证、齐齐哈尔花生壳公司审计报告、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。原审法院认为，根据原告提交的商标注册证等相关证据，原告系其所称的三个注册商标的权利人，三个注册商标图形相同，但大小不一。在上述商标的注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。原告主张构成侵权的无线网桥产品系由被告深圳赫美公司自行研发生产，拥有自己的注册商标“HND”，在核定的同类商品上使用。原告主张被告深圳赫美公司侵害其商标权，理由是被告深圳赫美公司在该无线网桥产品的管理系统（使用该产品时于电脑登录的操作管理界面）中使用了与原告公司的上述注册商标完全相同的图形。原告为证明该主张，提供的证据有被告深圳赫美公司产品操作界面的打印页面（未经公证），显示左上角有出现原告的注册商标图形；另外的证据是当庭演示被告深圳赫美公司产品呈现的操作界面。虽然被告深圳赫美公司认为演示过程中原告输入的是自身产品的IP地址以及用户名和密码，随之出现的界面与被告深圳赫美公司产品是否具有关联性无法认定，但原审法院认为，该演示产品经过公证可以认定确系为被告深圳赫美公司生产的产品，且拆封前原告无法对其进行修改，故被告深圳赫美公司产品当场演示后出现的操作界面即应视为其自身的操作界面。经比对，确实在其中一个界面的左上角出现原告注册商标图形，足以导致相关公众误认为被告深圳赫美公司的该产品来源于原告，或与原告产品存在其他关联。因此，被告深圳赫美公司在其产品中使用原告注册商标的行为，未经商标注册人的许可，系在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆，应认定为是侵害注册商标专用权的行为。原告请求被告深圳赫美公司停止侵权，有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于被告二单福海的宣传及销售行为。被告二单福海在其经营的网店中宣传所售产品“兼容UBNT……”应属于事实性描述，不构成对原告注册商标的使用。无证据显示被告二单福海系被告深圳赫美公司的员工，另外，被告深圳赫美公司的产品系在市场上正常流通，被告二单福海的销售行为有合法的进货渠道，且难以认定被告二单福海知悉或应当知悉销售的是侵权产品，故被告二单福海无需承担侵权责任。关于赔偿数额，由于原告提交的证据难以证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者其在此期间因侵权所受到的损失，原审法院综合考虑被侵权商标的知名度、侵权行为的性质、期间、后果、维权费用等因素，酌定为人民币50万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告深圳赫美集团股份有限公司立即停止侵犯原告UbiquitiNetworks，Inc.所享有的第7874422号、第11564233号、第7874560号注册商标专用权的行为；二、被告深圳赫美集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告UbiquitiNetworks，Inc.的经济损失及维权合理开支50万元；三、驳回原告UbiquitiNetworks，Inc.的其他诉讼请求。本院二审期间，在第一次庭审调查中，上诉人深圳赫美公司对一审演示公证封存产品的过程提出了质疑，认为封条有破裂，并申请二审进行当庭演示，故法庭要求被上诉人尤比奎蒂公司提交公证封存的另外一份被控侵权产品实物，并进行了二次庭审调查。经查，公证封存的实物上贴有上海市黄埔公证处封条，当事人双方均确认封存完好无损，产品外包装上显示“深圳浩宁达高速通讯事业部”字样，产品实物本身也有“深圳浩宁达高速通讯事业部”以及“中国移动通讯”字样，产品实物和产品外包装上均没有出现被上诉人的商标。针对上诉人深圳赫美公司在上诉理由中所称其产品有自己的安装调试说明书、自己产品的IP地址为“192.168.1.18”的说法，法庭要求上诉人对被诉侵权产品进行演示，上诉人代理人表示：“我方这个项目已经终止了，所有的工程师已经离职了，今天只有代理人在场，代理人没有演示的能力”，拒绝演示。在此种情况下，法庭决定由被上诉人尤比奎蒂公司进行演示。首先当庭取出公证购买的产品，通过法院提供的网线将已经拆封的公证封存产品用网线连接至法院提供的笔记本电脑。被上诉人打开笔记本电脑的“网络和Internet的设置”的图标，点击“更改适配器选项”，右键点击“以太网的属性”按钮，点击“Internet协议版本4”，双击，更改电脑网卡的IP地址，将IP地址一栏改成“192.168.1.2”，子网掩码为“255.255.255.0”，点击“确定”。打开浏览器，输入“192.168.1.20”后，出现一个带有“airOS”标识的供输入账户信息以及账户密码的界面。在用户名栏与密码栏中输入分别均输入“ubnt”，点击后出现的页面左上角有原告方的注册商标标识，也即本案主张的权利基础的商标。再点击“system”按钮，就出现了本案所提及的操作界面，该操作系统可以中英文切换，在“interfacelanguage”可以选择英文、法文、中文等不同国家的语言。庭审中，原审被告单福海确认涉案的十八台被控侵权产品均是由齐齐哈尔花生壳公司直接发货，上诉人深圳赫美公司亦确认其向齐齐哈尔花生壳公司供货，但称其本身并不在网络上销售产品。本院另查明，在本案的关联案件（2015）深南法前民初字第132号案件中，尤比奎蒂公司起诉深圳赫美公司、单福海不正当竞争纠纷，请求法院判决：1.两被告立即停止不正当竞争行为，停止生产、销售、回收并销毁有关无线网桥产品；2．两被告连带赔偿原告公司经济损失人民币1000000元；3.两被告连带赔偿原告维权费用损失人民币112650.5元；4．两被告共同承担本案所有诉讼费用。该案的一审法院认为，该案中尤比奎蒂公司所主张的侵权事实已经在（2015）深南法前民初字第131号案件中进行过处理，该131号案件与132号案系原告基于同一纠纷而提起的两次诉讼，132号案诉讼请求可以由131号案件的处理结果所涵盖，故裁定驳回原告UbiquitiNetworks，Inc.（尤比奎蒂网络公司）的起诉。二审法院认为132号案与131号案的案由、法律关系不同，即诉讼标的不同，两案的诉讼请求也不相同，不构成重复诉讼，裁定撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法前民初字第132号民事裁定书，并指令深圳市南山区人民法院审理。本院认为，本案属于侵害商标权纠纷，二审以上诉人上诉请求的事项为审理范围。针对上诉人深圳赫美公司的上诉主张，本案的争议焦点为：深圳赫美公司的行为是否构成商标侵权？《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；…”。商标使用是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。构成侵犯注册商标专用权的行为必须是在商业标识意义上使用相同或近似商标标识。如果不是以识别商品来源为目的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的商标使用。本案中，根据查明事实，公证购买的被诉侵权产品本身及外包装上均标注了生产者信息，均指向上诉人深圳赫美公司，产品实物和产品外包装上均没有出现被上诉人尤比奎蒂公司的任何商标标识。普通消费者能够分辨被诉侵权产品的来源。而在消费者已经付款收货，完成交易后，消费者在后续的使用中可以兼容与被上诉人产品的安装调试系统相似的软件系统，已经不属于硬件商品交易的环节，在此时出现的标识，已经失去了指示无线网桥产品来源的功能；其次，原审被告单福海在其淘宝网店上销售被诉侵权产品时，已经注明了上诉人深圳赫美公司的“HND”商标，即表明了产品来源，其在产品介绍中使用“兼容UBNT网桥”字样，属于描述性使用，目的在于指示或描述客观事实，商标权人无权禁止该使用行为。综上，上诉人深圳赫美公司和原审被告单福海的被诉行为并不属于商标性使用行为，鉴于此，上诉人和原审被告的行为亦不构成侵犯注册商标专用权，一审法院认定有误，本院予以纠正。至于被上诉人尤比奎蒂公司所称上诉人深圳赫美公司的无线网桥产品使用了与被上诉人产品的安装调试系统相似的软件系统，造成了消费者的混淆和误认，具有不正当性的主张，该主张属于反不正当竞争法的调整范围，将由另案解决，本案不予评述。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”尤比奎蒂网络公司主张深圳赫美公司和单福海构成商标侵权，并诉请深圳赫美公司和单福海停止侵权并赔偿损失的主张，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。综上，上诉人深圳赫美公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省南山区人民法院（2015）深南法前民初字第131号民事判决书；二、驳回UbiquitiNetworks，Inc.（尤比奎蒂网络公司）的诉讼请求。一审案件受理费31701元，二审案件受理费人民币31701元，由被上诉人UbiquitiNetworks，Inc.（尤比奎蒂网络公司）负担。本判决为终审判决。审判长 蒋  筱  熙审判员 王  媛  媛审判员 兰  诗  文二〇一九年十一月二十六日书记员 黄妙玲（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。