湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6406号上诉人（原审被告）：张雄杰，男，汉族，1977年11月7日出生，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：郝元尉，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹倩，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙隆鑫节能门窗有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区东方红镇荷叶坝村金兰锦园工业厂房101。法定代表人：吴本富，总经理。委托诉讼代理人：刘洋，湖南金凯华律师事务所律师。原审被告：湖南万成钢构有限公司，住所地湖南省宁乡县历经铺乡老塘湾村（现大湾岭村九组）。法定代表人：胡放成。原审被告：湖南雄新建筑有限公司，住所地湖南省长沙市开福区东二环三段299号雄新华府四栋裙楼4楼。法定代表人：周戈，董事长。委托诉讼代理人：陈舟，男，系该公司工作人员。原审被告：深圳市昊源建设监理有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道公园路宝湖居1栋3T101。法定代表人：刘仁轩，董事长。委托诉讼代理人：侯正武，男，系该公司工作人员。上诉人张雄杰因与被上诉人长沙隆鑫节能门窗有限公司（以下简称隆鑫公司），以及原审被告湖南万成钢构有限公司（以下简称万成公司）、湖南雄新建筑有限公司（以下简称雄新公司）、深圳市昊源建设监理有限公司（以下简称昊源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张雄杰上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回隆鑫公司对张雄杰的全部诉讼请求；并由隆鑫公司承担本案一、二审诉讼费、财产保全费。事实与理由：一、一审判决遗漏本案重要事实，造成错误适用法律。1、案涉钢结构工程于2014年12月24日分项验收，于2015年2月6日联合验收。但在竣工验收前，隆鑫公司早在2014年7月就已进场使用。隆鑫公司擅自使用案涉工程后又以部分质量不合格为由提起本案诉讼，依法不应得到支持。2、案涉钢结构工程竣工验收合格，隆鑫公司并未提出任何质量问题。直至2016年7月屋顶被强风揭开才出现漏水情况。隆鑫公司通知上诉人维修。上诉人认为该工程已超过质保期，该次维修需另行收取维修费3000多元，但双方未能就此达成一致意见。后隆鑫公司自行维修，并更改原工程设计图纸，自行增设了通风球。一审判决将该质量问题归结为是上诉人的责任，明显缺乏依据。3、上诉人向隆鑫公司提出的维修方案及报价系3000多元，但隆鑫公司提交的《建设工程造价咨询报告》认定的造价鉴定金额却高达1138664.13元，明显不符合常理。事实上，造价鉴定的工程已经不是上诉人交付的工程，而是隆鑫公司改装后的工程。整改费用与经济损失均应由隆鑫公司自行承担，与上诉人无关。二、一审判决依据《检测鉴定报告》与《造价咨询报告》认定上诉人应赔偿隆鑫公司损失，证据不足。1、隆鑫公司提交的《检测鉴定报告》系其单方委托制作，且《检测鉴定报告》存在缺乏法定必须鉴定的内容，不具有合法性与关联性。一审法院直接采信该《检测鉴定报告》，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。2、即使《检测鉴定报告》是针对本案钢结构工程作出的检测结论，亦没有任何证据证明《检测鉴定报告》所描述的问题就是上诉人施工不当造成的，完全有可能是隆鑫公司不当使用或维修不善造成的。被上诉人隆鑫公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、隆鑫公司未提前进场使用，上诉人主张隆鑫公司提前进场使用应当举证证明。同时，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，上诉人赔偿隆鑫公司损失的责任并未免除。2、通风球的增设是在发生屋顶掀翻之后完成的。因上诉人承建的钢结构房屋不合格，导致屋顶被大风掀开而漏水严重。通风球的增设与屋顶是否被掀翻不存在任何关联。3、检测报告所记载的问题清楚，且与通风球的安装不存在任何关联；检测报告所记载的问题显然不可能是隆鑫公司造成的。4、案涉房屋不存在设计缺陷，上诉人也未举证证明。5、上诉人的整改报价与整个房屋全面维修费用是两个关系，不具备任何关联性，一审判决认定的损失金额合理。6、通过验收并不是免除保修责任的理由。二、一审判决证据充分。1、隆鑫公司经历屋顶被风吹走的事情后，意识到建筑质量问题的严重性，遂委托湖南省建设工程质量检测中心对进行检测。检测报告虽是单方委托，但并不对其效力产生任何影响。2、上诉人一直在强调的“通风球、提前使用”等问题，不能证明与检测报告所记载的问题存在任何关联性。3、咨询报告是经人民法院委托有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，且上诉人在质证时，也未申请重新鉴定，故一审法院采信该咨询报告并无不当。综上，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，恳请驳回上诉，维持原判。原审被告雄新公司述称，本案与雄新公司没有责任关系。原审被告昊源公司述称，隆鑫公司的厂房是根据施工合同图纸设计来施工、监理的，并通过了建设行政主管部门的验收。本案与昊源公司无关。原审被告万成公司未向本院提交答辩意见。隆鑫公司向一审法院起诉，请求判令：1、万成公司承担修复费用745602元；2、万成公司赔偿隆鑫公司经济损失750000元；3、张雄杰、雄新公司、昊源公司对前述义务承担连带责任；4、万成公司、张雄杰、雄新公司、昊源公司共同承担本案的检测费20000元、鉴定费20000元及诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年11月3日，隆鑫公司与雄新公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，约定隆鑫公司将位于长沙市工业附属用房工程交由雄新公司承建。2013年10月31日，隆鑫公司与昊源公司湖南分公司签订了《建设工程监理合同》，约定隆鑫公司将长沙隆鑫建筑节能产业园厂房及附属用房工程监理事项委托昊源公司处理。该合同约定工程概算投资额或建筑安装工程费约30000000元，监理酬金为190000元，并对监理人的义务进行的详细的约定，其中包括检查施工承包人工程质量、在巡视、旁站和检验过程中，发现工程质量、施工安全存在事故隐患的，要求施工承包人整改并报委托人，验收隐蔽工程、分部分项工程等。合同“监理人的违约责任”中约定，监理人赔偿金额按照下列方法确定：赔偿金＝直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）。2013年11月19日，隆鑫公司与万成公司签订了《钢结构工程承建合同》，约定将长沙隆鑫建筑节能产业园厂房及附属工程的钢结构工程发包给万成公司制作、安装。2015年2月6日，长沙高新技术产业开发区管理委员会住房和建设管理局向隆鑫公司作出了长高新建联验〔2015〕7号《建筑工程竣工联合验收意见书》，内容为：“长沙隆鑫节能门窗有限公司：根据你单位的申报，高新区住房和建设管理局组织市气象、交警、安监、国土、环保、规划等部门对‘建筑节能产业园工业厂房、工业附属用房（建筑面积22424.06㎡）建筑工程项目进行了竣工联合验收，确认该建筑工程项目基本符合联合验收要求，原则同意办理后续手续。现将各参审职能部门的验收意见总结如下，请遵照办理：ｌ.做好今后防雷及消防的常规安全检测。2.进一步完善安全生产监督部门及卫生部门的相关后手续。3.联合验收合格的建筑工程不得擅自改变使用性质，如有改建、扩建等情况，应报高新区住房和建设管理局及相关职能部门审批。4.未尽事宜按有关规定办理。”涉案工程交付使用后，隆鑫公司发现存在厂房屋顶存在漏水、吊车梁倾斜等质量问题，双方就维修事宜未能形成一致意见，遂酿成纠纷。为此，隆鑫公司委托湖南省建设工程质量检测中心对涉案工程施工质量相关问题进行检测，该检测中心接受隆鑫公司的委托后于2016年9月5日作出了编号为ＮＯ：2016-32-0000147的《隆鑫建筑节能产业园-工业厂房主体结构施工质量检测鉴定报告》。该鉴定报告第四部分“四、分析及结论”的内容为：“1.吊车梁节点多处存在少螺栓、垫片、偏孔、扩孔现象，部分吊车梁安装倾斜，均不符合设计及施工验收规范要求。2.屋面彩钢板固定卡扣少固定螺丝，原卡扣设计三颗固定螺丝，现场只安装一颗螺丝，卡扣固定不牢、易松动，导致彩钢板搭接处易脱离、脱扣，造成屋面渗漏。结论：隆鑫建筑节能产业园一工业厂房吊车梁节点安装、屋面彩钢板均不符合设计及施工验收规范要求。建议进行整改。”该鉴定报告第五部分的内容为“五、方案及建议”的内容为：“ｌ.出现少螺栓、偏孔、扩孔等现象节点相关的吊车梁，卸下重新钻孔后再安装；错孔、偏孔的垫板重新更换。2.对变形的屋面彩钢板需重新更换，搭接处需连接到位，卡扣固定螺丝需按设计要求装满。采光带渗漏部位重新整修。”在本案审理过程中，隆鑫公司申请对长沙隆鑫节能门窗有限公司厂房及附属设施工程质量问题产生的整改费用、整改工期、整改期间的经济损失（停产经营损失、人工工资、租赁费用损失等）进行鉴定，一审法院审查准许后委托了湖南天鉴工程项目管理有限公司对隆鑫公司的申请事项进行鉴定，该公司作出了编号为〔2017〕造鉴第0927号《建设工程造价咨询报告》，该报告的结论为：造价鉴定金额为1138664.13元，其中整改过程全部费用为699409.13元、经济损失费用为439255元。本次鉴定产生鉴定费用20000元。另查明，2016年11月17日，隆鑫公司曾向雄新公司发出《工作联系函》，内容为：“关于我公司诉第一、第二被告湖南万成钢构有限公司、张雄杰钢构厂房工程质量纠纷一案，把贵公司作为第三被告，只是为了完善法律意义主体，让贵公司积极配合和督促张雄杰处理工程质量问题，我公司承诺不对贵公司追究责任和起诉。”还查明，隆鑫公司与张雄杰于2016年1月9日就涉案工程款支付问题签订了《和解协议》，在该协议中张雄杰认可2013年11月19日所签的《钢结构工程承建合同》，系其以万成公司名义与隆鑫公司所签。一审法院认为，隆鑫公司提交的编号为NO：2016-32-0000147的《隆鑫建筑节能产业园-工业厂房主体结构施工质量检测鉴定报告》等证据可以证明涉案钢结构工程确实存在质量问题，而〔2017〕造鉴第0927号《建设工程造价咨询报告》亦可证明因涉案钢结构质量问题导致隆鑫公司存在损失合计为1138664.13元（整改过程全部费用为699409.13元、经济损失费用为439255元）。因张雄杰系涉案钢结构工程的实际施工人，则其应当对此承担赔偿责任；从现有证据来看，张雄杰系以万成公司的名义承接涉案钢结构工程，则张雄杰与万成公司应认定为挂靠关系，则万成工程应当对隆鑫公司的上述损失承担连带赔偿责任。另关于雄新公司、昊源公司是否对隆鑫公司的上述损失承担连带赔偿责任。第一，关于雄新公司的责任。一审法院认为，隆鑫公司于2016年11月17日曾向雄新公司发出《工作联系函》，内容为：“关于我公司诉第一、第二被告湖南万成钢构有限公司、张雄杰钢构厂房工程质量纠纷一案，把贵公司作为第三被告，只是为了完善法律意义主体，让贵公司积极配合和督促张雄杰处理工程质量问题，我公司承诺不对贵公司追究责任和起诉。”依据该函件内容可知，隆鑫公司自愿放弃对雄新公司追究责任的权利，故对隆鑫公司要求雄新公司对本案损失承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。第二，关于昊源公司的责任。一审法院认为，依据隆鑫公司与昊源公司签订的《建设工程监理合同》，该合同约定对监理人的义务进行了详细的约定，其中包括检查施工承包人工程质量、在巡视、旁站和检验过程中，发现工程质量、施工安全存在事故隐患的，要求施工承包人整改并报委托人，验收隐蔽工程、分部分项工程等。现涉案钢结构工程存在质量问题，昊源公司作为监理方并未提供证据证明其已经履行了相应的监理人义务，故应承担违约责任。又依据《建设工程监理合同》约定工程概算投资额或建筑安装工程费约30000000元，监理酬金为190000元，“监理人的违约责任”中约定，监理人赔偿金额按照下列方法确定：赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）。故一审法院认定，昊源公司应赔偿隆鑫公司的金额为7211.5元（1138664.13元×190000元÷30000000元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二八十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限张雄杰于本判决生效之日起十日内向长沙隆鑫节能门窗有限公司支付鉴定费20000元、修复费用699409.13元并赔偿经济损失439255元，湖南万成钢构有限公司对此承担连带支付责任；二、深圳市昊源建设监理有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙隆鑫节能门窗有限公司支付赔偿金7211.5元；三、驳回长沙隆鑫节能门窗有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18260元，财产保全费5000元，合计23260元，由长沙隆鑫节能门窗有限公司负担5128元，由湖南万成钢构有限公司、张雄杰负担18020元，由深圳市昊源建设监理有限公司负担112元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，张雄杰以万成公司的名义与隆鑫公司签订的《钢结构工程承建合同》虽因违反法律强制性规定而无效，但张雄杰对其实际完成的涉案工程仍应承担保修责任。隆鑫公司主张根据湖南省建设工程质量检测中心受其委托出具的《隆鑫建筑节能产业园-工业厂房主体结构施工质量检测鉴定报告》，张雄杰完成的钢结构工程存在“吊车梁节点安装、屋面彩钢板均不符合设计及施工验收规范要求”的质量问题，张雄杰作为实际施工人应当承担整改费用。对此，本院认为，首先，张雄杰完成的涉案工程已于2015年2月6日经竣工联合验收合格，且隆鑫公司已实际投入使用，故应认定隆鑫公司已认可涉案工程符合设计要求；其次，屋面彩钢板在2016年7月被强风掀开后才出现渗漏问题，无法证明是因张雄杰的施工缺陷所致；第三，检测鉴定报告中所列明的吊车梁问题，可能存在施工缺陷原因，但也不能排除隆鑫公司不当使用的原因。由于本案中并无充分证据证明导致质量问题的原因，本院根据公平原则，酌情认定张雄杰和万成公司应向隆鑫公司支付修复费用15万元、经济损失8万元、鉴定费用5000元，对隆鑫公司超出部分的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人张雄杰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8589号民事判决第二项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8589号民事判决第三项；三、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8589号民事判决第一项为“限张雄杰于本判决生效之日起十日内向长沙隆鑫节能门窗有限公司支付鉴定费5000元、修复费用15万元并赔偿经济损失8万元，湖南万成钢构有限公司对此承担连带支付责任”；四、驳回长沙隆鑫节能门窗有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费18260元，财产保全费5000元，合计23260元，由长沙隆鑫节能门窗有限公司负担18148元，由湖南万成钢构有限公司、张雄杰负担5000元，由深圳市昊源建设监理有限公司负担112元；二审案件受理费18260元，由张雄杰负担4000元，长沙隆鑫节能门窗有限公司负担14260元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 金新贵审判员 易伟玲二〇一九年十一月十八日书记员 林 巧