甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2763号上诉人（一审被告）：甘肃普天房地产开发有限公司，住所地：兰州市七里河区林家庄420号。法定代表人：李忠鑫，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李成，甘肃方域西涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭琦，甘肃方域西涛律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：汪某某，男，1968年10月29日出生，回族，住兰州市七里河区。被上诉人（一审原告）：马某某，女，1979年8月7日出生，回族，住甘肃省永登县兰州新区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨世浩，甘肃瀛强律师事务所律师。上诉人甘肃普天房地产开发有限公司（以下简称普天公司）因与被上诉人汪某某、马某某商品房预约合同纠纷一案，兰州市七里河区人民法院于2018年10月8日作出（2018）甘0103民初3279号民事判决，普天公司不服该判决，向兰州市中级人民法院提起上诉。本院于2018年12月18日作出（2018）甘01民终3967号民事裁定，发回重审。兰州市七里河区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。宣判后，普天公司不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初1301号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人普天公司的委托诉讼代理人李成，被上诉人汪某某及被上诉人马某某的委托诉讼代理人杨世浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普天公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案已被发回重审过，但一审法院在案件事实与法律适用没有变化，并且刑事判决已对涉案王超行为认定为诈骗罪的前提下，又重复作出了与原判决结论完全相同的判决；二、1301号判决没有对王超收取马某某、汪某某夫妇20500元的行为作出明确定性。王超的犯罪行为不是职务行为，与普天公司无关；三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对他的法定代表人以及其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应该承担民事责任”。本案事实为王超骗取被马某某、汪某某夫妇钱款2.05万元已被判处诈骗罪，该诈骗行为与普天公司的经营活动无关。1301号判决在认定事实错误的基础上导致适用上述法律规定错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审查明事实，依法改判。马某某、汪某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汪某某、马某某向一审法院起诉请求：1、判令被告退还购房优惠款23500元；2、诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院查明事实：原告汪某某、马某某系夫妻关系。2018年1月9日原告汪某某、马某某购买被告普天公司开发的格兰绿都房屋，由原告马某某（乙方）与被告普天公司（甲方）置业顾问王超签订了《格兰绿都VIP客户会入会协议书》，约定乙方支付3000元作为VIP客户会入会登记金，乙方签署正式认购协议后，甲方有权将登记金转为认购房款；乙方凭此协议书于内部认购日或公开发售日前往现场认购物业，如所预约楼座与团购相冲突，乙方同意普天公司团购销售优先；如内部认购或公开发售日乙方不能认购到客户意愿物业或乙方放弃正式认购意愿，乙方于公开发售日十日之后凭本协议书原件、本人身份证原件及收据到销售中心申请退回登记金，甲方于申请后30日内退还乙方所交的全额登记金（不计利息）。当日，原告马某某向被告普天公司支付3000元登记金，被告普天公司向原告出具了相应收据。2018年1月29日被告普天公司置业顾问王超先后收取原告汪某某4000元及6500元，并出具了收条：“收到汪某某4000元用于选房优先权力。今又收到6500元用于15#楼所选房屋享受50000-55000元优惠（总价）。如客户未购买房屋所交款项全额退还。”2018年2月4日，王超再次收取原告汪某某10000元，并出具《收款收据》载明：“落位一万抵三万，1、开盘抵三万，未选房金额退还。”《收款收据》右下角单位名称（盖章）一栏被告普天公司销售部加盖了印章。原告汪某某、马某某所选楼盘开盘时，二原告向被告普天公司要求优惠政策未果，遂诉至法院。另查明，王超利用职务之便，虚构普天公司售房优惠政策，骗取多人财物，数额特别巨大，2018年12月13日本院作出（2018）甘0103刑初819号刑事判决：被告人王超犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金5000元；赃款继续追缴。一审法院认为，原告马某某与被告普天公司签订《格兰绿都VIP客户会入会协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效，本院予以确认。原告汪某某、马某某放弃认购意愿后，被告普天公司应按约定将登记金全额返还，庭审中被告亦表示同意返还，故对原告汪某某、马某某要求被告返还3000元登记金的诉讼请求，本院予以支持。关于王超收取的20500元，由于被告对其工作人员疏于监管，致使王超在履行职务期间，虚构被告售房优惠政策，骗取原告等人财物，造成原告损失，对此被告有过错，应承担相应责任。王超虽被判处刑罚，但不能免除被告的责任，被告可在赔偿后向王超追偿。王超系被告普天公司的置业顾问，王超向原告推销、介绍“房屋优惠政策”时，原告有理由相信该行为代表公司，为公司行为，且王超向原告出具的10000元《收款收据》中加盖了被告销售部印章，使原告更加确信王超的行为为公司行为，故对被告辩称原告没有尽到应有的注意义务，王超的犯罪行为不是职务行为，与普天公司无关，本院不予支持。原告主张的保全费，未实际发生，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条规定，判决：一、被告甘肃普天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告汪某某、马某某返还登记金及其他款项共计23500元；二、驳回原告汪某某、马某某的其他诉讼请求。案件受理费388元，由被告甘肃普天房地产开发有限公司负担。此款项已由原告预付，被告应于本判决生效之日起十五日内给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实清楚，二审予以确认。二审另查明，兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103刑初819号刑事判决查明：被害人汪某某、马某某到“格兰绿都小区”看房，由王超接待，并交纳认筹金。后王超以“可以优先选房、优惠活动”等；理由骗取二人信任，骗取马某某夫妇钱款20500元。普天公司对马某某、汪某某交纳的3000元登记金认可，同意返还。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：1.普天公司是否有责任返还汪某某、马某某20500元并赔偿利息；2.一审判决适用法律是否正确。关于普天公司是否有责任返还汪某某、马某某购房款20500元及赔偿利息的问题。汪某某、马某某主张的购房款20500元，系被王超诈骗的，也被刑事判决追缴的，在追缴未能情况下，汪某某、马某某仍然具有主张民事赔偿的权利。汪某某、马某某支付的20500元，是其在实际购买房屋的过程中被诈骗的，而诈骗人王超在实施犯罪行为时是普天公司负责推销房屋的员工，这使其在实施诈骗行为的过程中具有合理身份的表象，王超又利用普天公司对公章及合同等的管理不善，擅自使用单位销售部公章实施诈骗，对此，普天公司存在公司规章制度不健全、用人失察、对公司业务人员缺乏监管、公司内部管理不善等诸多问题，是王超得以诈骗成功的关键因素，故普天公司在本案中具有明显过错。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”普天公司的过错与汪某某、马某某被骗的20500元的损失之间具有因果关系，故普天公司对汪某某、马某某被骗的20500元的损失应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，汪某某、马某某因自身盲目轻信疏于审查而存在过错，故应当减轻普天公司的赔偿责任，根据本案实际情况,综合双方的过错责任大小，本院酌定普天公司承担70%的责任，即向汪某某、马某某赔偿14350元（20500元×70%）。关于汪某某、马某某主张的利息损失，因其自身存在过错，其该主张依法无据，本院不予支持。一审判决对本案当事人双方的过错责任未作认定，按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定进行处理，系适用法律错误，处理结果不当，依法予以纠正。综上所述，普天公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初1301号民事判决；二、甘肃普天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向汪某某、马某某返还登记金3000元；三、甘肃普天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向汪某某、马某某赔偿损失14350元；四、驳回汪某某、马某某的其他诉讼请求；五、驳回甘肃普天房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费388元、二审案件受理费388元，共计776元，由汪某某、马某某负担232元，由甘肃普天房地产开发有限公司负担544元。本判决为终审判决。审判长 石 浩审判员 张秉德审判员 李孔攀二〇一九年十一月十一日书记员 耿瑞娇