江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8767号上诉人（原审被告，原审反诉原告）：深圳市美色城商贸有限公司,住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道吉华路687号201。法定代表人：金敏华。委托诉讼代理人:倪启程，系该公司员工。委托诉讼代理人:刘二龙，安徽齐峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：韩雪，女，1983年1月11日出生，苗族，住江苏省苏州市姑苏区。上诉人深圳市美色城商贸有限公司（以下简称美色城公司）因与被上诉人韩雪肖像权、名誉权纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院作出的(2019)苏0508民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美色城公司上诉请求：撤销江苏省苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初1759号民事判决书第一项、第二项，改判驳回韩雪的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当。一、北京市长安公证处(2018)京长安内民证字第33924号公证书不能作为证据使用，不能证明上诉人侵犯韩雪的肖像权。具体理由如下：1.上述公证书不符合《公证法》第二十五条的规定，系无效公证书。公证申请人韩雪住所地为江苏省苏州市姑苏区，公证书未标明韩雪的经常居住地位于北京市，同时该案的事实发生地、行为地也均不在北京市范围内，北京市长安公证处对本案的公证事项不具有管辖权，依法不能受理，其所出具的公证书系无效公证书；2.上述公证书内容前后多处矛盾，与客观事实不符，且公证书的内容及附件截图明显系伪造，具体理由如下：（1）公证书第二页第五行载明的网址为http//www.meisecity.com/qw/yelebaoliao/147776.html，而其附件第2-20页的截图载明的网址并非上述网址，而是http//www.meisecity.com/qw/yulebaoliao/147776.html。同时，附件第2页网页地址栏已输入网页地址，但新建选项卡的截图为空白，证明上述截图为不实内容。（2）公证书第三页第二行载明需公证的网址为：http：//www.meisecity.com/sogou/a20180831-304723.html，而附件与之对应的截图第47-52页中，第47页载明的标题为“韩雪家庭背景照片曝……，第48-52页载明标题为“我就是演员韩雪是哪……”，上述网页标题与其对应的网址内容相互矛盾，说明公证截图内容不真实，缺乏说服力。（3）公证书第三页载明需公证的网址为：http：//www.meisecity.com/mini/a/180723211441895.html，而附件与之对应截图第53-58页中，第53页的标题为“我就是演员韩雪是哪……”，第54-58页的标题为“《欢乐之城》收视要……”，上述网页标题与其对应的网址内容相互矛盾，说明公证的截图内容不真实，缺乏说服力。3.上述公证书不符合《公证程序规则》第三十一条的规定，系无效公证书。本案的公证事项系对网络肖像侵权事实进行证据保全，需现场对网页演示全过程进行录像确认，需制作现场勘验笔录及录像，但该公证书仅对网页进行了截屏，并未制作现场勘验笔录和录像，仅凭拷贝截屏不能确定截屏过程的真实、连续性。4.上述公证书不符合《公证程序规则》第三十五条的规定，系无效公证书。上述公证书载明的受理时间是2018年11月8日，出具时间为2019年1月17日，两者之间的期间长达二个多月，远远超出法定的十五个工作日，公证程序严重违法。二、即使上诉人侵权行为成立，一审判决上诉人赔偿15万元经济损失没有事实和法律依据。本案中被上诉人提交的证据只是证明其作为商家代言人等的相关收入，但均不能证实因侵权所造成的实际损失数额(因侵权造成代言费等数额减少部分)，在这种情形下，应参考上诉人因侵权行为而获利的数额确定赔偿数额，根据上诉人提交的财务报表资料，上诉人从2017年12月至今未有任何因侵权而获利情形。韩雪未作答辩。韩雪向一审法院起诉请求：1.判令美色城公司删除使用在www.meisecity.com网站中的韩雪肖像，停止侵害；2.请求判令美色城公司在www.meisecity.com网站的第一版面及首页发布面积不小于15cm*15cm且内容经法院审查的道歉信以向韩雪公开道歉；3.判令美色城公司赔偿经济损失70万元、精神损害抚慰金5万元、合理维权费用7500元（包括公证费1500元、律师费5000元、差旅费1000元），共计757500元；4.判令一审诉讼费用由美色城公司负担。美色城公司向一审法院提出反诉请求：1.请求一审法院依法判令和驳回韩雪的所有诉讼请求；2.依法要求韩雪承担美色城公司在案件办理过程中的所有支出费用:案件维权10000元(包括律师咨询、管辖权异议和上诉处理，案件分析诉讼维权管理成本，资料打印复印邮寄等，其中维权花费的管理成本参照按1个月时间的工资标准计算)，管辖权异议裁定费80元，差旅费(出庭来回交通住宿费)1019元，共计11099元；3.反诉的诉讼费用由韩雪承担；4.要求韩雪在本案即(2019)苏0508民初1759号中提交的《公证书》以及公证书内容涉及的所有附件原件保留在一审法院。同时，美色城公司保留并随时依法向法院提出对韩雪以及北京市长安公证处提起民事诉讼的权利。一审法院认定事实：1、韩雪系演员、歌手、影视制作人，具有一定社会知名度。www.meisecity.com网站备案/许可证号为粤ICP备14095065号-1，ICP备案主体信息显示其主办单位为美色城公司。2、美色城公司于2017年12月7日在www.meisecity.com网站趣闻频道下的娱乐爆料栏目中刊登《韩雪家庭背景照片曝光韩雪爷爷韩曙背景为何这么硬？》，文章中使用韩雪11张照片作为宣传配图。2018年7月23日网站娱乐频道中刊登《收视要炸，王菲韩雪罕见同台，贾乃亮的话让观众沉默》，文章中使用韩雪1张照片作为宣传配图。2018年8月31日该网站综艺频道中刊登《我就是演员韩雪是哪一期我就是演员韩雪那一期什么时候播》，文章中使用韩雪2张照片作为宣传配图。上述部分网页下方设有巨划算、美色商城等栏目链接，能够链接至相关商业推广的板块。北京市长安公证处于2019年1月17日出具（2018）京长安内民证字第33924号公证书，对2018年11月8日打开上述文章链接的内容进行了公证。韩雪为此支出公证费1500元。3、韩雪向一审法院提供其与苏州太湖旅游景区管理有限公司签订的吴中旅游合约书一份，担任吴中区旅游形象宣传，合同期限两年，代言费用270万元，代言内容为一次电视广告片拍摄（含录音）、一次平面广告片拍摄、二次地面公关活动。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，www.meisecity.com网站在刊登韩雪照片的文章设有图片广告等商业链接，应认定上述链接均具有商业宣传性质，美色城公司作为上述网站的经营管理者，未经韩雪本人同意在涉案网页中使用其照片作为配图，目的在于增加网站的关注度和浏览量，进而推广相关业务，具有营利目的，其使用韩雪照片的行为侵犯了韩雪的肖像权，应承担相应侵权责任。关于美色城公司认为韩雪提供虚假材料给公证处骗取公证的意见，一审法院认为根据《公证法》的规定经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，如果没有相反的证据足以推翻公证证据的，公证证据具有可靠、强有力的证据效力，证据效力高于其他证据。北京市长安公证处于2019年1月17日出具公证书，对2018年11月8日打开上述文章链接的内容进行了公证，该公证书足以证明美色城公司实施了侵犯韩雪肖像权的行为，而之后该文章链接内容的改变与否并不能直接推翻公证书的证明力。故一审法院对美色城公司的该意见不予采纳。对于韩雪要求美色城公司删除使用在网站中肖像的诉请，一审法院对此予以支持。至于其他责任承担的方式，一审法院确定如下：1、赔礼道歉。韩雪要求美色城公司在www.meisecity.com网站首页公开赔礼道歉，目的在于消除案涉文章在网页浏览人群中造成影响，一审法院予以支持，并确定具体方式为由美色城公司在www.dfhon.com网站首页连续10日发布经一审法院审核的向韩雪赔礼道歉的声明。2、赔偿损失。韩雪主张赔偿经济损失70万元及维权费用7500元。一审法院认为，根据韩雪提交的公证书，美色城公司的侵权行为自2017年开始，涉案文章刊载于www.meisecity.com网站子链接项下的子项目，浏览量并非较大，文章内容也并未涉及对明显广告宣传和培训项目推广的内容。相关照片均可通过搜索网站获取，以韩雪的代言费用作为赔偿参考，明显高于实际损失。与普通公众相比，明星艺人的社会关注度较高，影响面较广，自身形象关系到其代言品牌价值，并进而影响到商业利益。本案中，美色城公司在前述网站的相关文章使用韩雪照片14张作为配图，根据韩雪的知名度、美色城公司的过错程度及侵权行为的持续时间、影响范围等情节，包括韩雪维权可能支出的必要费用在内，一审法院确定美色城公司赔偿韩雪经济损失15万元。关于韩雪认为美色城公司侵害了其名誉权并主张精神损害抚慰金5万元的诉讼请求。一审法院认为，涉案文章中将韩雪照片作配图使用，并未宣扬其个人隐私或捏造事实丑化人格，也无侮辱诽谤等损害韩雪名誉的行为，不会因此降低其社会评价，故并未侵犯韩雪的名誉权。美色城公司虽有侵犯肖像权的行为，但后果尚不足以认定为严重，一审法院已判令美色城公司赔礼道歉并赔偿损失，故对韩雪主张赔偿精神损害抚慰金5万元的诉讼请求不再支持。关于反诉韩雪美色城公司要求韩雪承担维权费、管辖权异议费、差旅费等诉请，缺乏法律依据，且本案系美色城公司未经允许使用韩雪的照片，侵犯韩雪肖像权而引起，参与诉讼而支出的费用应由其自行承担，故一审法院对该项诉请不予支持。关于美色城公司要求法院保留公证书原件的诉请，该项请求不构成法律上的利益，且一审法院在庭审中已经核对过公证书的原件，故对美色城公司的该诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第二十条、第三十六条第一款之规定，一审法院判决：一、美色城公司深圳市美色城商贸有限公司于判决生效之日起十日内在www.meisecity.com网站首页发布向韩雪韩雪赔礼道歉的声明，声明应持续十日，内容需经一审法院审核；逾期不执行的，一审法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由美色城公司承担；二、深圳市美色城商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿韩雪经济损失15万元。三、驳回韩雪的其他诉讼请求。四、驳回深圳市美色城商贸有限公司的反诉诉讼请求。一审案件受理费4188元，减半收取2094元，由韩雪负担1679元，深圳市美色城商贸有限公司负担415元。反诉案件受理费39元，由深圳市美色城商贸有限公司负担。二审中，美色城公司向本院补充提交了三份共六张资产负债表，时间分别标明为2017-12-31、2018-12-31、2019-06-30,证明其在上述三个年度中未开展任何的经营业务，也并未获利。二审中，美色城公司自认其使用了韩雪的三张照片，一张用在《收视要炸，王菲韩雪罕见同台，贾乃亮的话让观众沉默》一文中，另外两张用在《我就是演员韩雪是哪一期我就是演员韩雪那一期什么时候播》一文中，同时称美色城公司未刊登《韩雪家庭背景照片曝光韩雪爷爷韩曙背景为何这么硬？》一文，亦未使用上述文章中韩雪的十一张照片。以上事实，由美色城公司向本院提交的资产负债表、二审调查笔录予以佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案证据保全公证书的证明效力；二、美色城公司的行为是否侵犯了韩雪的肖像权；三、如构成侵权，对于韩雪所受的损失如何进行认定。一、关于涉案公证书的证明效力问题。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条之规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。首先，关于美色城公司称北京市长安公证处对涉案公证事项不具有管辖权故涉案公证书无效，对此本院认为，美色城公司并未提供证据证明涉案公证书为跨执业区域受理公证业务，且美食城公司称异地公证的公证书应属无效亦无相应法律依据，故本院对此不予采纳。其次，针对美色城公司称涉案公证书内容与客观事实不符，公证书内容及附件截图明显系伪造的问题，本院认为，美色城公司所称的公证书第二页第五行载明的网址与对应附件第2-20页截图所载明的网址虽然并非完全相同，但本院注意到，两个网址之间仅差异一个英文字母，上述瑕疵不足以否定涉案公证书的法律效力；美色城公司另称涉案公证书的内容及附件截图系伪造，但其未提供证据予以证明，本院对此不予采信。再次，美色城公司称涉案公证并未制作现场勘验笔录及录像、从受理公证到涉案公证书出具的时间长达两月之久，本院认为，《公证程序规则》并未明确规定公证处仅能通过现场勘验笔录及录像核实公证事项，另保全证据公证的时间长短亦不必然影响到公证文书所载内容的真实合法。据此，美色城公司未能提供充分的反驳证据推翻涉案公证书，一审法院对涉案公证书予以采信并无不当。二、关于美色城公司所实施的行为是否侵犯韩雪的肖像权，美色城公司称其并未刊登《韩雪家庭背景照片曝光韩雪爷爷韩曙背景为何这么硬？》一文，也未使用上述文章中韩雪的十一张照片，美色城公司的前述意见明显与涉案公证书附件第3页至第17页所载明的公证内容相悖，本院对此不予采信。美色城公司作为www.meisecity.com网站的主办企业，未经韩雪本人同意，在上述网站刊登设有商业广告链接的文章中使用了韩雪14张照片，一审法院据此认定美色城公司侵犯了韩雪的肖像权故应承担相应侵权责任并无不当，本院予以确认。三、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条的规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，一审法院根据侵权行为的持续时间、侵权照片数量、受众范围、韩雪的知名度及公众影响力等因素并结合韩雪维权可能支付的合理开支酌定韩雪因此受到的经济损失为15万元，尚在合理范围之内，本院对此予以确认。上诉人主张一审法院认定的前述损失过高并无相应依据，本院不予支持。综上所述，美色城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4188元，由上诉人深圳市美色城商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇一九年十一月二十日法官助理  黄源榕书 记 员  张 倩