四川省泸州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川05刑终200号 抗诉机关（原公诉机关）四川省泸县人民检察院。 上诉人（原审被告人）石前彬，绰号“石大毛”，男，1982年6月24日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，驾驶员，住四川省泸县。因本案于2019年2月20日被刑事拘留，同年3月27日被执行逮捕。现羁押于泸县看守所。 上诉人（原审被告人）王雨，曾用名王良刚，男，1982年8月11日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，农民，住四川省泸县。因犯盗窃罪于2013年11月22日被四川省合江县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元，2014年8月21日刑满释放。因本案于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月27日被执行逮捕。现羁押于泸县看守所。 四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院指控原审被告人石前彬、王雨犯盗窃罪一案，于2019年9月5日作出（2019）川0521刑初190号刑事判决书。宣判后，石前彬、王雨提起上诉，原公诉机关四川省泸县人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）石前彬、王雨均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。 原判认定：2018年11月的一天下午，被告人石前彬伙同王雨驾驶石前彬的川Ｅ×××××黑色小型轿车到泸县玉蟾街道实施盗窃。二人到达泸县玉蟾街道“龙城印象”电梯公寓4楼后，由王雨在电梯口负责望风，石前彬通过技术开锁的方式进入该电梯公寓403号被害人黄某的住宅，盗走被害人黄某卧室衣柜抽屉内的4000余元现金。 2019年2月9日下午，被告人石前彬采用技术开锁的方式，进入位于泸县被害人兰某的住宅实施盗窃，盗走被害人兰某卧室衣柜抽屉内旧版人民币合计443元、一枚黄金戒指和一副黄金耳钉。经价格认定，被盗黄金戒指和黄金耳钉合计价值人民币3588元。 2019年2月19日，侦查人员在泸县将石前彬抓获，2019年2月25日，侦查人员在泸县奇峰镇华通村将王雨抓获。石前彬、王雨归案后如实供述其罪行。 另查明，侦查人员在石前彬处扣押了面值5角的人民币5张、面值1元人民币160张、钥匙坯二个、锡箔纸四盒、开锁工具二把、电子秤二台、黄金耳钉二个、ＰＯＳ机一个、扁锉一把、一字批一把、川Ｅ×××××小型轿车一台、黄金戒指一个、信用卡一张、机械手表一块、移动电话一部、面值为100元的人民币9张、面值为1元的1990年版中华人民共和国第四套纸币51张、面值为2元的1980年版中华人民共和国第四套纸币96张、面值2元的1990版中华人民共和国第四套纸币100张。其中黄金耳钉二个及黄金戒指一个已经发还于被害人兰某，面值为1元的1990年版中华人民共和国第四套纸币51张、面值为2元的1980年版中华人民共和国第四套纸币96张、面值为2元的1990版中华人民共和国第四套纸币100张，合计443元现金，已发还被害人兰某。案发后石前彬及王雨均取得了被害人黄某的谅解，石前彬与王雨在审查起诉阶段均已签署认罪认罚具结书。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、现场勘验笔录、扣押决定书及扣押清单、刑事判决书、谅解书、被告人的供述、被害人的陈述等。 原判认为，被告人石前彬、王雨构成盗窃罪。被告人石前彬、王雨在共同犯罪中均积极参与，不宜区分主从。被告人石前彬、王雨到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，系坦白，对其可从轻处罚；被告人王雨系累犯，应从重处罚；被告人石前彬、王雨入户盗窃他人财物，可酌情从重处罚。部分被盗财物已发还被害人且取得了其中一名被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被害人的合法财产应当予以返还，被害人的损失应责令被告人进行退赔，供犯罪所用的被告人本人财物或违禁品，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人石前彬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元。二、被告人王雨犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、责令被告人石前彬、王雨退赔被害人黄某的经济损失人民币4000元；公安机关依法扣押在案的现金443元、黄金耳钉一副、黄金戒指一枚发还被害人兰某（已发还）；公安机关扣押在案的钥匙坯二个、锡箔纸四盒、疑似开锁工具二把、扁锉一把、一字批一把系作案工具，依法予以没收；其余财物由扣押机关依法予以处理。 四川省泸县人民检察院抗诉称，原审法院对石前彬、王雨犯盗窃罪一案判决后，石前彬、王雨不服提出上诉，本案适用认罪认罚从宽制度不再具备，原判对石前彬、王雨量刑不当，裁判确有错误：泸县人民检察院在审查起诉期间，已明确告知被告人石前彬、王雨认罪认罚从宽制度的相关内容和相关权利义务，石前彬、王雨对指控其犯盗窃罪的事实、情节、罪名均无异议；石前彬对泸县人民检察院提出的对其判处有期徒刑十个月至一年二个月，并处罚金人民币七千元左右的量刑建议无异议，王雨对泸县人民检察院提出的对其判处有期徒刑八个月至一年，并处罚金人民币五千元左右的量刑建议无异议，石前彬、王雨均在值班律师在场情况下自愿签署认罪认罚具结书；一审审理期间，石前彬、王雨对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且自愿认罪认罚，明确表示在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书并同意适用简易程序审理。石前彬、王雨以量刑过重为由提起上诉，请求对其作出较轻判决，属于认罪不认罚，不应当适用认罪认罚从宽制度，不应当对其从宽处理，一审判决法律适用、量刑均不当。综上，石前彬、王雨对一审判决量刑存在异议，致一审判决法律适用、量刑均不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉。泸州市人民检察院支持该抗诉意见，并提出：二审开庭前，上诉人石前彬提出其家属已退赔被害人黄某的经济损失，二审期间公安机关已依法向被害人黄某核实并制作了询问材料，该被害人陈述已作为新证据予以当庭质证并无异议；二审中出现新的证据，证明原判责令石前彬、王雨退赔被害人黄某的经济损失人民币4000元确系错误，应当依法予以纠正；本案在二审期间出现新的证据，且系原审法院量刑时未能考虑到该酌定从轻处罚的情节，建议二审法院综合考虑本案二审期间新出现的退赃情节和认罪、悔罪态度，在一审法院量刑的基础上作出适当调整，酌情从轻处罚石前彬、王雨。 上诉人（原审被告人）石前彬上诉称，其对原判认定的事实、罪名无异议，也认可其签署的认罪认罚具结书，因退赔被害人黄某4000元，请求二审法院从轻处罚，其不需再退赔被害人黄某的经济损失。 上诉人（原审被告人）王雨对原判没有意见，认可其签署的认罪认罚具结书，并已认识到错误，希望法庭从轻处罚，在二审期间已提交撤回上诉的申请书。 经二审审理查明，案发后石前彬及王雨的家属向黄某退赔了人民币4000元。其余二审审理查明的事实与原判一致。 经二审审理查明事实采纳的证据有经二审庭审质证的被害人黄某的陈述，本院经审查后依法予以采信。其余采纳的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）石前彬、王雨以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大的行为已构成了盗窃罪。 关于王雨在二审期间撤回上诉的问题，因二审期间出现新的证据证实王雨及石前彬的家属已退赔被害人黄某4000元，导致原判认定事实确有错误，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之“上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查，认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理”规定，不允许其撤回上诉。二上诉人在盗窃黄某财物的共同犯罪中，分工合作，均积极参与，作用相当，不区分主从犯。石前彬、王雨入户盗窃，可酌情从重处罚；王雨曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，系累犯，依法应当从重处罚；石前彬、王雨归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；石前彬、王雨承认指控的犯罪事实，并愿意接受处罚，自愿签署认罪认罚具结书，依法可从宽处罚；石前彬所盗被害人兰某的现金、黄金耳钉和黄金戒指均已被公安机关追回并返还被害人，可酌情从轻处罚；石前彬、王雨的家属已退赔被害人黄某4000元，二人已取得被害人黄某的谅解，可酌情从轻处罚。原判“责令石前彬、王雨退赔被害人黄某经济损失4000元”的判项应予纠正，原判对石前彬、王雨的量刑没有考虑二上诉人已向黄某退赃的情节，本院在原判量刑的基础上对二上诉人适当从轻。石前彬的相应上诉意见成立，本院予以采纳。石前彬、王雨在二审期间明确表示对原判的事实、罪名、量刑没有异议，对两人签署的认罪认罚具结书均予以认可，不属于认罪不认罚。故抗诉机关泸县人民检察院认为“二人自愿签署认罪认罚具结书，又以原判量刑过重为由提起上诉，属于认罪不认罚，不应当适用认罪认罚从宽制度”的抗诉意见不成立，本院不予支持。泸州市人民检察院关于“石前彬、王雨的家属已退赔被害人黄某4000元，原判判决退赔被害人黄某4000元的判项应予以纠正，考虑有退赃情节，二人的量刑应酌情从轻”的出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条第一款之规定，判决如下： 一、撤销四川省泸县人民法院（2019）川0521刑初190号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）石前彬犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元。 三、上诉人（原审被告人）王雨犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元。 四、公安机关依法扣押在案的现金443元、黄金耳钉一副、黄金戒指一枚发还被害人兰某（已发还），公安机关扣押在案的钥匙坯二个、锡箔纸四盒、开锁工具二把、扁锉一把、一字批一把等犯罪工具，依法予以没收；其余财物由扣押机关依法予以处理。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人石前彬刑期自2019年2月19日起至2020年1月18日止。被告人王雨刑期自2019年2月25日起至2020年1月24日止。罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  雷 刚 审判员  徐翻翻 审判员  程德朋 二〇一九年十一月二十九日 法官助理  徐智宏 书记员  车招容 附：《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的； (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。