陕西省渭南市中级人民法院民事判决书(2019)陕05民终1180号 上诉人（原审被告）张某某，男，1972年12月19日出生，汉族，住济南市天桥区，现住济南市天桥区，山东裕联工程机械有限公司股东，原法定代表人。委托诉讼代理人：花朋，山东宸合宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海军，山东宸合宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中联重科股份有限公司渭南分公司。营业场所：陕西省渭南市。负责人：郭龙，该分公司总经理。委托诉讼代理人李旭源，系该公司员工。委托诉讼代理人王东锋，系该公司员工。原审被告：山东裕联工程机械有限公司。住所地：济南市天桥区。法定代表人:王雷雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：花朋，山东宸合宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海军，山东宸合宸律师事务所律师。上诉人张某某因与被上诉人中联重科股份有限公司渭南分公司（以下简称中联重科）及原审被告山东裕联工程机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2018)陕0502民初6155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代理人花朋、王海军，被上诉人代理人李旭源、王东锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某某上诉请求：1、请求依法撤销渭南市临渭区人民法院作出的（2018）陕0502民初6155号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，据以判决的依据不足。1、一审判决第10页对SDYL003号的买卖合同的保证责任认定标准与SDYL001号相矛盾。一审在认定SDYL001的时候的理由是买卖合同虽然没有约定保证，但是代理协议在有效期内，并且上诉人为代理协议出具了保证书，但是在SDYL003认定的时候，却以重新签订的代理协议书中虽未附保证书，但是格式合同中有约定，这是截然相反的认定标准，即双重标准。不但不符合保证事实，而且显失公平；2、一审判决以2016年8月催告函及邮寄单证明保证期间没过属于事实认定不清，首先，上诉人在一审质证中明确对其真实性有异议，并未认可，一审法庭直接予以确认，并未有任何合理解释，其次，一审判决第8页陈述都是向裕联公司发出的催告函，并未涉及上诉人。综上，上诉人认为原判认定事实不清，证据不足，请求贵院依法撤销原判，支持上诉人的诉请。中联重科辩称，本案的001号合同签订日期是2013.6.27日，与本案同时是2013.1.1日签订的代理商协议，又于2013.8.8日中联重科公司渭南分公司与裕联公司重新签订了代理商协议，明确表示前一份代理商协议及其附件失效，2013.1.1日签订的旧的代理商协议附有张某某签订的保证书，001号合同中张某某并未签订保证条款，张某某应当根据2013年旧代理协议所附《连带责任保证书》对001号合同中的债务承担保证责任。 2013.8月签订的新的代理商协议虽未附保证责任之约定，但003号合同中张某某作为保证人签字并捺印，因此其应当对003号合同项下之债务承担保证责任。 综上，其认为该笔债务的保证期间并未届满，上诉人张某某应承担保证责任。故认为原判认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉不能成立。中联重科向一审法院起诉请求：1.判令被告裕联公司向原告支付欠款962110.2元；2.判令被告裕联公司按同期银行贷款利率的四倍向原告支付欠款逾期付款违约金至实际支付之日止；3.判令被告张某某对被告裕联公司的还款义务承担连带责任；4.案件受理费19429元由二被告承担。一审法院认定事实：被告裕联公司为原告中联重科公司的推土机及配件2012年至2014年在山东省的代理商，在山东省内代理原告的推土机及配件的销售及售前、售中、售后服务。2013年1月1日，原告作为甲方与作为乙方的被告裕联公司签订《2013年山东裕联工程机械有限公司推土机代理协议》（协议编号ZLTFXYTJ13-06），代理期限除协议第十一条规定的解除和终止情形外，自2013年1月1日起至2013年12月31日止。该协议第十条约定由乙方为其推荐客户对甲方的债务承担不可撤销的连带保证责任，由乙方的法定代表人及所有股东以全部个人资产为乙方对甲方的债务承担不可撤销的连带保证责任。被告裕联公司的股东会决议和《保证书》、张某某出具的《连带责任保证书》作为该协议的附件。被告裕联公司表示愿以公司名义为裕联公司推荐的所有客户对原告的债务承担不可撤销的连带保证责任；无论裕联公司保证的债务是否存在其他担保措施，原告均有权首先要求被告裕联公司承担担保责任，裕联公司放弃任何抗辩；无论原告是否及时行使担保物权，均不影响被告裕联公司的保证责任。被告裕联公司时任法定代表人张某某表示愿以其个人全部资产为裕联公司对原告的所有债务，以及裕联公司推荐的客户对原告/中联重科融资租赁（中国）有限公司的债务承担不可撤销的连带保证责任，并表示不论所保证的债务是否存在其他担保措施，原告均有权首先要求张某某承担担保责任，张某某放弃任何抗辩；无论原告是否及时行使担保物权，均不影响被告张某某个人的保证责任。2013年8月8日，原告与被告裕联公司又重新签订《2013年总代理合作协议书》（协议书编号ZLWND20130010），对代理关系中的事项进行了细化和变更，并约定自该协议签订之日起，原双方签订的编号为ZLTFXYTJ13-06的《2013年山东裕联工程机械有限公司推土机代理协议》即其补充协议自动终止，所有的销售、奖励、服务、配件涉及的费用结算及管理均按本协议约定的内容执行。该协议未附《保证书》或《连带责任保证书》。2014年1月1日，原告与被告裕联公司签订《2014年代理合作协议书》，该协议附有2014年1月1日被告张某某向原告出具的《连带责任保证书》，承诺内容同2013年1月1日代理协议所附的《连带责任保证书》。该份合同期满后，双方未再续签代理合作协议。2013年6月27日，原告作为出卖人与作为买受人的被告裕联公司签订合同编号为H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013的《产品买卖合同》，约定被告裕联公司以46.2万元的价格购买原告生产的ZD160SH-3型推土机一台（整机编号：ZL04901603SH01703），买受人在合同签订后3个工作日内付货款的90%，即41.58万元，剩余10%，即4.62万元作为质保金，质保期满后一次性付清。出卖人收到90%货款后，接买受人通知安排发货，交货地点为出卖人华阴仓库。收货单位为海阳市环境卫生管理处，货物到达地址为山东省海阳市XX街XX号，经办人为被告裕联公司工作人员陈传汝。并约定出卖人代办运输，货到买受人指定地点12小时内按照“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”清点，买受人或买受人书面委托的其他人在“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”上签字或盖章，如有异议，当即在“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”上提出，若有异议但不当即提出，视为出卖人按“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”向买受人履行了交货义务。若货到买受人指定地点12小时内买受人不在“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”上签字或盖章，出卖人有权解除合同并处置货物，并有权向买受人追偿损失。双方在合同第十五条“违约责任”中约定：“因买受人未按本合同期限付款，逾期一期需承担逾期总额的银行同期贷款利率的两倍，逾期两期及以上需承担逾期总额的银行贷款利率的四倍利息作为违约金，同时，从第一期逾期开始，出卖人即有权直接从给买受人的应付款项（包括但不限于差价、奖励、保证金）中扣除逾期款与利息”。 在合同尾部还载明了双方银行账号及开户行名称，约定该账号为出卖人指定账户，买受人应付的款项必须汇入该账户，未经授权不得汇付至其他对公或个人账户，否则由此造成的一切经济损失由买受人自行承担。该台车具体交车时间不详，原告未提供证据证明。2014年5月25日，被告裕联公司对该车进行了保养（1000小时）；2014年10月26日，被告裕联公司又对该车进行了保养（1500小时）。2013年9月7日，原告作为出卖人与作为买受人的被告裕联公司签订合同编号为H/ZLTF-XSTY-SDYL003-2013的《产品买卖合同》，约定被告裕联公司以101.7678万元的价格购买原告生产的ZD320M-3型推土机一台（整机编号：ZL04903203M000435），买受人在合同签订后3个工作日内支付首付款10.17678万元，剩余91.59102万元3个月后一次性付清。出卖人收到10%货款后，接买受人通知安排发货，交货地点为出卖人华阴仓库。货物由买受人自提。收货单位为北京阳光五洲科技发展有限公司，货物到达地址为山东省聊城市高唐县，经办人为被告裕联公司工作人员牟春刚。货物由买受人自提，在交货地点由买受人或买受人书面委托的其他人按照“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”签收，在“随机附件清单”、“交（接）机转移检查报告”上签字或盖章。双方在合同第十四条约定，保证人张某某为本合同买受人全部货款的支付及违约责任等向出卖人提供连带责任保证，担保期限为货款到期之日起两年。在合同第十五条“违约责任”中约定：“因买受人未按本合同期限付款，逾期一期需承担逾期总额的银行同期贷款利率的两倍，逾期两期及以上需承担逾期总额的银行贷款利率的四倍利息作为违约金，同时，从第一期逾期开始，出卖人即有权直接从买受人的应付款项（包括但不限于差价、奖励、保证金）中扣除逾期款与利息”。 被告张某某在该合同尾部签名，该合同尾部还载明双方银行账号及开户行名称，约定该账号为出卖人指定账户，买受人应付的款项必须汇入该账户，未经授权不得汇付至其他对公或个人账户，否则由此造成的一切经济损失由买受人自行承担。被告裕联公司收到该台车，但具体收车时间不详，原、被告双方均未提供证据证明。2016年8月19日，原告向被告发出催告函，催告被告裕联公司与原告2013年、2014年代理合作期间购买的5台推土机的欠款，包括本案涉及的两台设备。一审法院认为，原告与被告裕联公司签订代理协议中载明，被告裕联公司不仅可以推荐客户与原告签订合同，还可以与原告签订买卖合同，从原告处购买产品再卖给客户。案涉三份《产品买卖合同》载明出卖人为原告，买受人为被告，收货人为谁不影响原告与被告裕联公司之间的买卖合同关系，买受人裕联公司应按照合同约定向原告支付剩余货款。被告裕联公司称其为代理商，不应支付案涉两台设备的货款的辩解不能成立。被告裕联公司未提供证据证明其已支付或部分支付合同约定的剩余款项，应及时支付原告剩余货款46200元、915910.2元，合计962110.2元。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。” 原告中联重科公司未提供证据证明被告裕联公司逾期付款对其造成的损失数额，根据法律规定，对逾期付款违约金依法调整为按照同期中国人民银行贷款基准利率上浮30%计算。原告未提供证据证明案涉两份合同的交车时间。对H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013号《产品买卖合同》交车时间按其提供的第一次保养的时间2014年5月25日计算；对H/ZLTF-XSTY-SDYL003-2013号《产品买卖合同》的交车时间酌定为双方结束合作关系的2014年12月31日。原、被告均未提供证据证明H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013号《产品买卖合同》项下车辆的质保期开始及结束时间，根据行业惯例，酌定质保期为交车后一年。因此，H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013号《产品买卖合同》项下剩余货款46200元到期时间为2015年5月25日；H/ZLTF-XSTY-SDYL003-2013号《产品买卖合同》项下剩余货款915910.2元的到期时间为2015年3月31日。从该时间次日起计算逾期付款违约金。H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013号《产品买卖合同》虽未约定保证条款，但该合同签订于《2013年山东裕联工程机械有限公司推土机代理协议》（协议编号ZLTFXYTJ13-06）有效期内，被告张某某为该协议出具了《连带责任保证书》，承诺以其个人财产为被告裕联公司对原告的债务承担连带责任保证，被告张某某未提供证据证明其出具的《连带责任保证书》具有无效、可变更、可撤销情形，该《连带责任保证书》真实、合法、有效，被告张某某应按约定和法律规定为H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013号《产品买卖合同》项下欠款承担连带责任保证。2013年8月8日，原告与被告裕联公司重新签订的《2013年总代理合作协议书》（协议书编号ZLWND20130010）虽未附《连带责任保证书》，但2013年9月7日，原告作为出卖人与作为买受人的被告裕联公司签订的合同编号为H/ZLTF-XSTY-SDYL003-2013的《产品买卖合同》上明确约定由被告张某某对合同款项承担连带责任保证，该保证条款不具有无效、可变更、可撤销情形，合法有效。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《2013年山东裕联工程机械有限公司推土机代理协议》（协议编号ZLTFXYTJ13-06）或张某某出具的《连带责任保证书》保证书中未约定保证期限，根据法律规定，保证期间为2015年5月26日起的6个月，即到2015年11月25日届满。原告未提供证据证明其在该期间内向被告张某某主张过权利，故张某某对H/ZLTF-XSTY-SDYL001-2013号《产品买卖合同》项下款项的保证责任免除。H/ZLTF-XSTY-SDYL003-2013号《产品买卖合同》中约定保证期间为货款到期之日起两年，货款到期日为交车后3个月，即2015年3月31日。原告提供催告函和邮寄单证明其在2016年8月向被告张某某主张过权利，故被告张某某的保证责任不能免除，其应对欠款915910.2元及违约金向原告承担连带保证责任。其承担完保证责任后可以向被告裕联公司追偿。综上所述，被告裕联公司应支付原告中联重科公司货款962110.2元，并承担逾期付款违约金。被告张某某对其中的915910.2元及其违约金承担连带清偿责任。因被告裕联公司对其扣减代理服务费等的主张未提出反诉，本案不予处理，裕联公司可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东裕联工程机械有限公司在本判决生效后十日内支付原告中联重科股份有限公司渭南分公司货款962110.2元，并按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%支付逾期付款违约金至实际给付日止（其中46200元从2015年5月26日开始计算；其中 915910.2元从2015年4月1日开始计算）。二、被告张某某对被告山东裕联工程机械有限公司应付货款915910.2元及其违约金承担连带清偿责任。其承担责任后有权向被告山东裕联工程机械有限公司追偿。三、驳回原告中联重科股份有限公司渭南分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19429元，减半收取9714.5元，由被告山东裕联工程机械有限公司负担。本院二审查明的事实与原判认定的案件事实一致。 本院认为，本案二审的争议之处为：上诉人张某某对于案涉915910.2元债务应否承担连带清偿保证责任。综合分析案件现有证据，该笔债务系新代理协议履行期间003号合同项下形成的债务，在003合同保证条款处上诉人张某某有签字，该保证期限为货款到期之日起两年，货款到期日为交车后3个月，即2015年3月31日。原告所举催告函和邮寄单可证明在2016年8月向裕联公司主张过权利，此期间张某某系公司法人，且在诉讼过程中裕联公司及张某某也提出过庭外和解之意愿，故上诉人称中联重科在保证期间未向其主张过权利之观点缺乏证据支持，与案件事实不符。综上所述，张某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12959元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。  审判长  马开运    审判员  杨军    审判员  雷晓宁 二〇一九年十一月二十日（院印）书 记 员 闵珍珍