内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再379号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）:内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司。法定代表人：刘天生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张又才，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝只舟，内蒙古远舰律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）:金瑞迎，男，1957年6月12日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区乌海市。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：呼和浩特市金川开发区兰太房地产开发有限公司。法定代表人：郭忠东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王刚，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：巴彦淖尔市顺达建筑安装有限责任公司。法定代表人：张根如，该公司董事长。申诉人内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司（以下简称银鹰公司）因与被申诉人金瑞迎、呼和浩特市金川开发区兰太房地产开发有限公司（以下简称兰太公司）、巴彦淖尔市顺达建筑安装有限责任公司（以下简称顺达公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院(2016)内03民终213号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉，内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）复查〔2018〕150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院作出（2019）内民抗32号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察官张美兰、检察官助理魏小力出庭。申诉人银鹰公司的委托诉讼代理人张又才、祝只舟，被申诉人金瑞迎，被申诉人兰太公司的委托诉讼代理人王刚，被申诉人顺达公司的法定代表人张根如到庭参加诉讼，本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2016）内03民终213号民事判决适用法律确有错误。理由如下：本案合同约定的违约金畸高，法院未依法进行调整属适用法律错误。根据法院查明事实，金瑞迎作为钢材的出售方，先后与购买方郝国庆、樊三锁等自然人签订了三份合同（协议）。2013年5月31日，樊三锁在金瑞迎写好的结算明细上签名，结算明细载明：欠货款243.5636万元，逾期付款违约金275.1280万元，合同第四项违约责任87.6180万元，合计606.3096万元，其中，违约金为362.746万元，是货款243.5636万元的1.49倍。本案中，金瑞迎未提交证据证明其实际损失，双方之间也未发生新的交易，违约金362.746万元属明显畸高，二审法院认为“结算单中计算的违约金数额，系双方自行结算所得欠款数额，属于双方对欠款数额的确认，本院不予调整”，属于适用法律错误。银鹰公司称，同意检察机关抗诉意见，请求依法撤销乌海市中级人民法院（2016）内03民终213号民事判决，依法驳回金瑞迎对银鹰公司的所有诉讼请求。事实和理由：1.合同约定的违约金畸高（折合月利率为12.78%），法院未依法调整错误。依据2013年5月31日结算明细得出：自2012年7月15日至2013年4月30日，近在9个半月的时间里，违约金高达362.746万元，是货款的1.49倍。违约金362.746万元占合计606.3096万元的59.83%，货款243.5636万元仅占40.17%。折合月利率12.78%，针对如此罕见畸高的违约金，银鹰公司在一、二审中明确提出要求依法调整，而一、二审法院未作调整，属于适用法律错误。2.郝国庆等人以银鹰公司的名义签订合同不构成表见代理。二审法院认定“金瑞迎与银鹰公司郎峰项目部签订的《钢材购销合同》系真实意思表示，应认定为有效合同，且该合同已实际履行，金瑞迎已按合同约定提供钢材，则银鹰公司郎峰项目部应支付钢材欠款。又因银鹰公司郎峰项目部不具有独立的法人主体资格，不能对外独立承担民事责任，故银鹰公司应承担给付钢材欠款的责任。”该部分认定事实错误。一是银鹰公司非合同主体。二是金瑞迎主观上不属于善意，且存在过失。3.二审错误判决无形鼓励了违法分包行为。依据《建筑法》第二十九条规定，建设工程的分包单位必须具有相应资质条件，否则分包行为违法。而郝国庆、樊金锁等人没有任何施工资质，在违法取得分包工程后，施工中冒用银鹰公司名义向金瑞迎购买钢材，存在将买卖合同责任转嫁给银鹰公司的恶意。金瑞迎辩称，不同意检察机关抗诉意见，银鹰公司的再审请求不能成立，请依法驳回其再审请求。1.原审判决适用法律正确，且最高法院在类案中也明确认定“结算已经形成新的债的法律关系，双方均应依约履行”。2.法律并未规定债务人可以减少已认可的债务数额。3.原审判决法律依据是《民法通则》，至今仍为现行法。4.案件事实发生在《民法通则》适用期间，不存在“违反法律溯及力规定”的情形。5.《民法通则》的位阶仅次于宪法，原审判决符合上位法优先原则。6.原审判决完全符合《民法通则》的立法本意。7.银鹰公司未按协议约定履行合同，非《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的情形。8.双方结算并出具结算明细，已无行使变更权的法律依据。9.银鹰公司占用我货款243万元已达9年，致使我钢材经营停业，如将该款出借，依法定利息计算，可获利息460万元，而社会通常做法是按月付息，如我将所获利息再借给他人，利息合计将达900余万元，故银鹰公司认为362万元违约金畸高的理由不能成立。兰太公司辩称，同意检察机关以及银鹰公司的意见，结算单并未实际履行，不能否认结算金额中违约金的性质，依法应当对过高的违约金予以调整。另外，钢材买卖合同发生在金瑞迎与郝国庆之间，对此人民法院已经查明，金瑞迎向郝国庆、樊三锁出售钢材，合同由郝国庆等自然人签订，金瑞迎将钢材实际交付给了郝国庆、樊三锁，樊三锁向其出具了收到钢材的收据，并由樊三锁出具了钢材款的结算单，合同的签订、履行和结算，均与其他各方无关，金瑞迎突破合同的相对性主张权利，没有事实基础，也不符合法律规定。顺达公司辩称，顺达公司既未参与工程的开发和施工，也未参与钢材的买卖，该纠纷与顺达公司无关。金瑞迎向一审法院起诉请求：1.判令银鹰公司、兰太公司、顺达公司给付欠款5481075元；2.判令银鹰公司、兰太公司、顺达公司支付自2013年5月1日至2013年11月20日每天违约金3343元；3.判令银鹰公司、兰太公司、顺达公司支付2013年11月21日至付清为止每天违约金3017.57元；4.判令银鹰公司、兰太公司、顺达公司支付2013年6月1日至2013年11月20日每天应付利息954元；5.判令银鹰公司、兰太公司、顺达公司支付自2013年11月21日至付清之日止每天应付利息862元。一审法院认定事实：“郎峰住宅小区”（原定名称为“乌达区尚水明珠住宅小区”）的开发单位为兰太公司，兰太公司将上述开发项目分为四个标段。银鹰公司作为建筑单位对上述四个标段中标后，2010年7月25日、11月12日、2011年1月30日兰太公司将上述四个标段的工程与银鹰公司签订了四份《建设工程施工合同》，双方就合同的价款及各标段的工程等进行了约定。2011年6月20日，兰太公司与顺达公司签订了一份协议书，协议书约定：兰太公司全部撤出对上述开发项目的开发，由顺达公司继续开发；兰太公司按除土地外的项目投资完成额的0.5%向顺达公司收取管理费，直至顺达公司完成收购等。在庭审中，兰太公司自认，顺达公司应给付款额已基本付清。2011年7月1日，顺达公司与高权明签订了一份《房地产项目转让协议》，该协议约定：顺达公司将乌达区尚水明珠住宅小区房地产开发项目转让给高权明；高权明在2011年7月10日前向顺达公司支付3000万元和顺达公司部分利息、投入资金；高权明承接涉案开发项目后必须全部接受顺达公司与兰太公司上述2011年6月20日签订协议书中顺达公司的所有责任和义务等。该协议中部分条款涉及赵海军、王志刚的权利、义务，在顺达公司签章处张根如、赵海军、王志刚签署了姓名。当天，顺达公司和高权明还签订了一份《建筑工程发包合同》，合同写明：发包人为顺达公司，承包人为高权明；高权明负责整体建筑的开发、建设、施工、直至交工的全部过程管理；房屋销售的税、费、办理产权过程中的税、费均由高权明承担等；顺达公司印章处有张根如、赵海军、王志刚的签名。2011年9月15日，银鹰公司的法定代表人刘天生与赵海军签订了一份名为《呼和浩特市金川开发区兰太房地产开发有限责任公司郎峰小区建筑工程专项协议书》的合同，该合同约定：建筑施工管理由银鹰派驻项目经理进驻朗峰住宅小区；兰太公司负责施工队上缴银鹰公司的管理费，施工队给银鹰公司上交管理费100万元，项目招标完成、签订合同后交50万元，下余50万元一年内付清；在施工过程中，发生的债权、债务均由项目部负责。给银鹰公司造成诉讼，兰太负连带责任，并负责经济赔偿等。2012年6月1日和8月8日，下述和银鹰公司签订《内部承包责任状》的赵进军以他人名义给银鹰公司共计付款50万元，该50万元银行回单上均备注“付银鹰管理费”。2011年10月21日，银鹰公司与赵进军就上述一、二、三标段签订了三份《内部承包责任状》，上述责任状约定，赵进军为各中标标段住宅小区工程施工项目负责人；承包方式为包工、包料、包工期、包安全等大包方式等。2012年6月8日，银鹰公司与赵进军就上述四标段签订了一份《内部承包责任状》，内容与上述同。上述“郎峰住宅小区”在建设过程中，建筑工地上标明的建设单位为银鹰公司。2012年乌海市建委在其网站上公布的该住宅小区建设单位为兰太公司，施工单位是银鹰公司。2012年，监理单位在乌达区建委备案的《建筑工程施工安全监督审查书》上，建设单位、施工单位与上同。2011年11月7日，金瑞迎与樊三锁、郝国庆签订了一份《钢材购销合同》，该合同上甲方处盖有“内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司郎峰小区项目部合同专用章”字样印章，樊三锁等二人在甲方处亦签字。该合同的主要内容有：乙方向甲方承建的乌达郎峰小区提供钢材，……三、钢材价格按到货之日包头兰格网价格每吨加运费120元，另利润150元（按赊账30天），四、甲方所需钢材2400吨均由乙方提供，如因一方原因未能全部履行合同，应按未履行货款的10%支付违约金，五、乙方向甲方赊账100万为限，达到此限额，乙方停止供货，六、甲方保证按时付款，如逾期付款，每吨每天加10元……。该协议签订后，金瑞迎依约给银鹰公司郎峰项目部供货。2012年7月9日，郝国庆与金瑞迎又签订了一份《协议》，该协议甲方处亦盖有“内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司郎峰小区项目部合同专用章”字样印章，协议主要内容有：经双方协商，对原合同修改如下：一、赊账时间为15天，自到货之日起计算，逾期付款每吨每天加20元；二、价格执行甲方2012年春天和另一家钢材供应商的综合均价4800元／吨，并依2012年7月9日包头建筑钢材市场工地采购指导价为标准，如该网价上涨，相应上调执行价；三、如因欠款发生诉讼，对占用资金的经营损失赔偿，依双方实际交易的每吨利润为标准及15天为一个资金周转期计算损失；四、以上变更内容自2012年6月份执行，未变更部分依然有效。2012年7月14日，赵进军、樊三锁与金瑞迎又签订了另一份《协议》，该协议甲方处亦盖有“内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司郎峰小区项目部合同专用章”字样印章，协议主要内容有：甲方现欠乙方货款己达200万元，至今未付，己属违约，现又急需钢材120吨，经协商达成如下协议：一、双方全部钢材按5100元／吨，并依7月16日包头钢材价格（兰格网）当日报价为基准，如日后涨价相应上调；二、甲方保证于7月20日前付50万，余款保证于8月10日前付清（原余账15天时间不变）；三、双方的账目确认单依郝国庆、樊三锁签字为准；四、以前协议内容与本协议不一致的，以本协议为准；五、鉴于28#32#螺纹钢价格较高，在上述价格上每吨加120元。2013年1月7日，樊三锁和张永青在金瑞迎已写好的钢材收条上签字。该收条主要内容有：2011年11月8日-2012年6月20日，分六次合计拉用钢材361.756吨，工地付运费46540元，付钢材款95万元。2013年5月31日，樊三锁在原告写好的结算明细尾部签名。该结算明细载明：欠货款2435636元，逾期付款违约金2751280元，合同第四项违约责任876180元，合计6063096元。就本案纠纷，金瑞迎于2013年6月6日向海勃湾区人民法院起诉，该院作出（2013）乌勃民一初字第01220号判决并生效后，金瑞迎通过该院从银鹰公司账户划款64万元，此款扣除相关费用后，给金瑞迎支付582021元。2014年7月10日，银鹰公司在《乌海日报》刊登了一则公告，内容为“内蒙古银鹰建筑安装有限公司郑重告知社会各界：我公司在乌达区郎峰国际小区无任何项目部公章。凡刻有“内蒙古银鹰建筑安装有限公司XX项目部”或“内蒙古银鹰建筑安装有限公司XX项目部合同专用章”字样的公章，均非我公司刻制且我公司均未授权任何单位和个人刻制该类公章，该类公章所行使的任何法律行为，我公司概不承担其法律责任”。另经查明：兰太公司的经营范围是房地产开发。顺达公司的经营范围是民用建筑，建材、装潢、电气焊，建筑机械租赁、防水、防腐、施工及材料销售。工业与民用建筑，建筑装饰等。一审法院判决：（一）由内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付金瑞迎6063096元，已付582021元，应实际支付5481075元；（二）由内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付金瑞迎从2013年5月31日结算之日起至2015年8月2日的利息损失757405元；（2013年5月31日-2013年12月2日：6063096元×6%∕年÷12个月×6个月=181893元。2013年12月2日-2015年8月2日：5481075元×6%∕年÷12个月×21个月=575512元）。（三）由内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内以未付款额为准，按人民银行同期同类贷款基准利率为基础，支付金瑞迎至上述第一项款清为止的利息损失；（四）驳回金瑞迎的其他诉讼请求；（五）驳回金瑞迎对呼和浩特市金川开发区兰太房地产开发有限公司的起诉；（六）驳回金瑞迎对巴彦淖尔市顺达建筑安装有限责任公司的起诉。案件受理费59544元（金瑞迎已预交），由银鹰公司负担。银鹰公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决并改判由合同责任人承担给付责任；2.追加郝国庆、樊三锁为一审被告；3.诉讼费由金瑞迎负担。金瑞迎不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五项，判令银鹰公司自2013年5月1日至2013年11月20日每天赔偿损失3343元，判令银鹰公司自2013年11月21日至付清之日止每天支付违约金3017.57元，判令银鹰公司自2013年6月1日至2013年11月20日每天支付利息954元，判令银鹰公司支付自2013年11月21日至付清之日止每天利息862元；2.判令兰太公司承担连带责任。二审法院查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，金瑞迎与银鹰公司朗峰项目部签订的《钢材购销合同》系真实意思表示，应认定为有效合同，且该合同已实际履行，金瑞迎已按合同约定提供钢材，则银鹰公司朗峰项目部应支付钢材欠款。又因银鹰公司朗峰项目部不具有独立的法人主体资格，不能对外独立承担民事责任，故银鹰公司应承担给付钢材欠款的责任。2013年5月31日金瑞迎与项目部的经办人员就钢材欠款进行结算，该结算单已形成具有明确数额的债权债务关系，现金瑞迎请求按购销合同的约定承担违约责任，因购销合同中的权利义务关系已确定为明确的欠款数额，结算单已明确载有本金及逾期付款的违约计算结果，故该院不予支持。本案的法律关系是买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，合同的履行义务主体是银鹰公司，故金瑞迎请求兰太公司承担责任不能成立，不予支持。关于金瑞迎提出的生效判决的问题，本案与金瑞迎提出的生效判决在基本事实方面存在不同，故不能以另一生效判决作为本案裁判依据。另外，关于金瑞迎提出的计算时间的问题，一审判决以结算单出具的日期作为计算的时间正确，不存在时间错误的问题，故其上诉理由不能成立，该院不予支持。关于银鹰公司提出追加樊三锁、郝国庆为本案诉讼当事人的问题，因二人系项目部的工作人员，其行为的法律后果应由银鹰公司承担，故不应追加樊三锁、郝国庆为本案当事人。最后，关于违约金的问题，购销合同中约定的违约金计算数额过高，不符合法律规定，但一审法院并未按合同约定的违约金条款计算违约金数额，至于结算单中计算的违约金数额，系双方自行结算所得欠款数额，属于双方对欠款数额的确认，该院不予调整。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71365.1元，由金瑞迎负担11821.6元，内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司负担59543.5元。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点为：1.银鹰公司应否承担给付金瑞迎货款、违约金及利息的责任。2.双方约定的违约金是否畸高，是否应予调整，如何调整。关于银鹰公司是否应承担给付金瑞迎货款、违约金及利息的责任问题。其一，樊三锁、郝国庆等人以银鹰公司名义与金瑞迎签订《钢材购销合同》，合同落款处加盖银鹰公司朗峰项目部公章；其二，银鹰公司收取郎峰项目部100万元管理费，银鹰公司收取了挂靠费后，才使得该工程项目的实际施工人借用其资质进行施工，并得以通过相关职能部门的审核；其三，工地横幅、乌海市建委网站及乌海市海勃湾区建委备案均显示银鹰公司系施工单位。综上，金瑞迎已尽到合理注意义务，郝国庆、樊三锁等人具备履行职务行为的权利外观，足以使金瑞迎相信是与银鹰公司进行买卖交易，郝国庆、樊三锁等人的行为已构成表见代理。银鹰公司提交的乌海市乌达区法院《庭审笔录》和乌海市公安局乌达分局的《立案告知书》、《受案回执》、《报警回执》亦不能证明可免除银鹰公司责任。故银鹰公司不承担责任的再审理由不能成立。关于双方约定的违约金是否畸高，是否应予调整，如何调整问题。金瑞迎主张逾期付款损失但未提供损失相关证据，故银鹰公司逾期付款给金瑞迎造成的损失系资金被占用期间的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，银鹰公司应以所欠钢材款为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率（罚息利率在贷款基准利率基础上上浮50%）标准支付金瑞迎自2012年7月15日至给付之日止的利息。金瑞迎主张未履行部分按钢材价款的10%给付违约金未提供实际损失的相关证据，本院不予支持。综上，银鹰公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2016）内03民终213号民事判决以及乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第00740号民事判决；二、驳回金瑞迎对呼和浩特市金川开发区兰太房地产开发有限公司、巴彦淖尔市顺达建筑安装有限责任公司的起诉；三、内蒙古银鹰建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付金瑞迎钢材款1853615元（结算钢材款2435636元﹣已付582021元＝1853615元），并自2012年7月15日至2013年12月2日止，以2435636元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率（罚息利率在贷款基准利率基础上上浮50%）标准支付逾期付款利息。自2013年12月2日至给付之日止，以1853615元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率（罚息利率在贷款基准利率基础上上浮50%）标准支付逾期付款利息；四、驳回金瑞迎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59544元，二审案件受理费71365.1元，合计130909.1元，由银鹰公司负担52363.64元，金瑞迎负担78545.46元。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  任来权审判员  武 杰二〇一九年十一月五日书记员  云向春