福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4037号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈荣福，男，1950年4月13日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：郭文才，北京盈科(厦门)律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡德卿，男，1952年12月26日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：廖立荣，福建理则达律师事务所律师。 原审第三人：张世良，男，1965年10月21日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人陈荣福、蔡德卿因与原审第三人张世良合伙协议纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初1506号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈荣福上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判蔡德卿返还陈荣福投资款355万元及利息（自起诉之日起，按月息1.5%标准计算至实际还款日止）。事实和理由：一审判决关于投资款金额的认定错误。一审法院已经查清，陈荣福支付给蔡德卿工程进度款310万元，投资款225万元，两笔款项总计535万元。尽管在收据上写明工程进度款以及投资款，本案是合伙性质的纠纷，在解决合伙纠纷过程中，所有的工程款项都应当计算进来，一并理清合伙债权债务关系，而不应该仅根据字面的表述，把陈荣福投入的310万元简单排除在外；另外一审法院根据陈荣福在起诉状表述的金额推定陈荣福自认该项目陈荣福投资款为225万元依据不充分。该项目经庭审查证，是盈利的，并不存在亏损。陈荣福在该项目中确实收回了180万元，蔡德卿尚欠陈荣福投资款355万元。 蔡德卿辩称，一审判决认定陈荣福在本次起诉中主张的310万元与本案无关事实清楚，证据确实充分。首先，本案是合伙协议纠纷，该笔310万元蔡德卿当时在出具给陈荣福的条子就明确该款项性质是工程进度款，结合陈荣福是他们内部的合伙人，同时也是案涉项目的开发商，一审判决认定该款项与本案的合伙纠纷没有关系，事实清楚，证据确实充分。而且，陈荣福在一审庭审过程中也当庭确认他是案涉项目的开发商。其次，陈荣福在第一次起诉的时候，压根就没有把这笔钱拿出来说事，其只是针对合伙投资款225万这笔钱进行起诉。如果真的是像陈荣福所说属于工程合伙投资款混在一起的，其在提起本案诉讼的时候也不可能就小得一笔钱来起诉，而大的一笔钱不起诉，不可能漏掉这笔钱。因此，一审判决认定的这笔款项跟本案的合伙纠纷争议没有关系，属于陈荣福以开发商的身份支付给承包商工程进度款，事实清楚，证据确实充分。 蔡德卿上诉请求撤销一审判决，改判驳回陈荣福一审全部诉求，并判令陈荣福立即退还蔡德卿为其垫付的合伙投资款30万元及利息51.5万元。事实和理由：一、陈荣福已经超额领回投资款5万元。经一审查明，陈荣福实际投资款195万元，而蔡德卿已充分举证其领回投资款200万元（包括陈荣福于2011年年底从张世良处支取的50万元）。二、案涉合伙工程尚有200万元款项未收回，一审判决该应收款直接作为收入款项，从而错误认定案涉工程不存在亏损。蔡德卿提交的《泉港世纪天宇住宅小区工程收付清单》记载，合伙工程收入仅为1947万元，未收回款项200万元，2147万元是合伙工程项目的应收款项，而不是实际收回的款项。该200万元至今仍未收回，基本上已属于坏账，而案涉合伙工程的总支出为2047万元，已超出总收入，存在亏损。即使该200万元日后可能收回，也只能将其作为债权而不能作为收入款项分红。三、本案存在两个层次的合伙关系：第一层次是蔡德卿与张世良的合伙关系。第二层次是陈荣福与蔡德卿的内部合伙关系，即蔡德卿将其所持有的与张世良的部分合伙份额转让给陈荣福，陈荣福只是与蔡德卿存在内部合伙，与张世良并不存在合伙关系。因此，在案涉合伙工程结束后，相关账目只需蔡德卿和张世良核对结算，陈荣福并无权参与核算。且本案所涉及账目系经蔡德卿与张世良共同核对结算的，账目清楚，结算账目体现了合伙各方的出资和出资收回情况、亏损情况。一审判决以陈荣福未签字确认为由而驳回蔡德卿的反诉请求错误。 陈荣福辩称：一、陈荣福不存在超额领回投资款5万元的事实。2012年3月6日张世良出具的借条是张世良书写的，内容表述的是陈荣福向张世良于2011年底借款50万元，用途是用于送礼，抵扣的是天宇项目工程款。从行文看，其内容是张世良单方的陈述，没有得到陈荣福的确认，对陈荣福没有效力；另外其表述也并非支付投资款；再者陈荣福也没有与张世良就本案工程款进行过确认。蔡德卿自认为该款直接冲抵陈荣福的投资款依据不充分，不能成立。二、蔡德卿主张案涉工程仍有200万的债权存在没有事实依据。蔡德卿提交的十五本账册，是其自己请的财务人员整理的，并不是全体合伙人共同聘请的。该账册不具有客观真实性，其中很多的项目缺少应有的原始记账凭证、往来凭条，并且张世良的签名笔迹不一等，收支款项的金额本身就不真实。三、本案所涉及的账目并不清楚，特别是对陈荣福权利产生实体影响的工程款项清单，没有一笔是经过陈荣福签字确认的，不能对陈荣福产生约束力。 张世良未作陈述。 陈荣福向一审法院起诉请求：判令蔡德卿返还投资款95万元及利息（自起诉日起，按年利率6%标准计至付款日止）。之后陈荣福变更诉讼请求为：1.判令蔡德卿返还投资款355万元及利息（自起诉日起，按月利率1.5%标准，计至付款日止）；2.对合伙账目进行结算。 蔡德卿向一审法院提出反诉请求：判令陈荣福退还垫付合伙投资款30万元及垫资利息51.5万元。 陈荣福提交如下证据： 1.《收条》２份，证明蔡德卿收到陈荣福投资款195万元及工程进度款310万元。2.通话记录，证明案涉工程项目盈利160万元，且蔡德卿从中谋利。蔡德卿质证如下：对2011年2月26日《收条》三性无异议；2011年8月29日《收条》的真实性无异议，但该《收条》写明了是工程进度款，不是合伙投资款；通话记录，陈荣福提交的文字记录断章取义，且陈荣福所要证明的内容也与本案无关。张世良质证如下：对《收条》其并不清楚；对通话记录的三性予以确认。一审法院对前述证据的真实性予以确认。 蔡德卿提交如下证据：1.银行交易明细、工行转账凭证、借条各一份，证明陈荣福已于2011年8月26日及2013年2月8日各收回投资款共计150万元；并于2011年底向张世良借款50万元，该笔借款已被冲抵陈荣福的合伙投资款50万元，故陈荣福已超额收回投资款。2.向陈总领世纪天宇住宅小区工程款清单、收条、世纪天宇住宅小区1#-5#楼工程停工情况说明、关于泉港世纪天宇工程外脚手架安全问题要求拆除的函，证明：①陈荣福任案涉项目开发商期间，因资金不到位，造成该项目长期停工，后经三合伙人协商一致，陈荣福同意将其已支付给承包方的工程进度款250万元（实付247万元）作为承包方停工补贴费用。②蔡德卿于2011年8月29日向陈荣福出具《收条》系对陈荣福在2007年8月至2008年1月5日期间以开发商身份向承包人支付工程进度款247万元、代张世良支付介绍费50万元及其他款项的补条确认，款项性质为工程进度款，并非合伙投资款。3.通话记录，证明陈荣福所提交的通话记录文字版内容存在截取情况，断章取义，并非张世良真实意思表示。4.建设工程内部承包责任协议，证明蔡德卿、张世良和陈荣福三人以蔡德卿、张世良的名义与福建省闽南建筑工程有限公司签订该协议，合伙挂靠该公司承揽泉港世纪天宇住宅小区1-5#楼工程项目施工事务。5.协议书，证明蔡德卿与张世良就合伙承包案涉工程事宜达成协议。6.案涉工程收付清单、张世良及蔡德卿出资付工程款清单各一份，证明三合伙人在合伙项目中实际亏损100万元；陈荣福以开发商身份支付承包方工程进度款转停工补贴费247万元，已计入合伙收入款中。7.案涉工程超出资金按2%利息计算清单，证明蔡德卿在合伙期间超过出资份额垫付的投资款产生的垫资利息206万元，应由张世良承担103万元，陈荣福承担51.5万元。陈荣福质证如下：对银行交易明细、工行转账凭证三性无异议，确实收到上述款项；对借条三性不予确认；对世纪天宇住宅小区1#-5#楼工程停工情况说明三性不予认可，上面没有陈荣福签名确认；关于泉港世纪天宇工程外脚手架安全问题要求拆除的函，真实性无异议，但关联性不认可；对通话记录三性予以确认，陈荣福提交的通话记录只是摘录了重点，并没有改变通话内容；建设工程内部承包责任协议没有陈荣福的签名，真实性不予确认；协议书，陈荣福并不知情，真实性无法确认；案涉工程收付清单、张世良及蔡德卿出资付工程款清单，真实性均不予认可，对清单上体现的张世良、蔡德卿的款项均不清楚，清单上陈荣福的部分也与事实不符，金额均无陈荣福签名确认；利息计算清单未经陈荣福签字认可，没有涉及哪些是垫资，哪些是利息，利息的计算和来源。张世良质证如下：对前述证据没有意见。 陈荣福提交的《收条》2份；蔡德卿提交的银行交易明细、工行转账凭证、关于泉港世纪天宇工程外脚手架安全问题要求拆除的函、通话记录，各方当事人对以上证据的真实性均无异议，一审法院予以确认。蔡德卿提交的建设工程内部承包责任协议及协议书，陈荣福没有提交相反证据予以反驳，一审法院对其真实性予以确认。 根据上述证据，一审法院认定事实如下：2006年8月陈荣福、蔡德卿、张世良三人合伙，挂靠福建省闽南建筑工程有限公司，承揽泉港世纪天宇住宅小区1#-5#楼工程项目的建设施工事务。三方约定的合伙出资比例为：陈荣福与蔡德卿各占25%；张世良占50%。由蔡德卿与张世良共同对合伙事务进行经营管理。案涉工程项目已于2010年底与发包方解除了施工合同，合伙事务终止。2011年2月26日蔡德卿向陈荣福出具《收条》，载明陈荣福“出资225万元，领回30万元……实出资195万元”。2013年2月8日陈荣福在该《收条》下方写明“收回出资款壹佰万元正”。2011年8月29日蔡德卿出具《收条》，载明“收到陈荣福泉港世纪天宇1#-5#楼工程进度款叁佰壹拾万元正”。2011年8月26日蔡德卿向陈荣福退还投资款50万元。 陈荣福在庭审时陈述“后期我是开发商，310万元是我作为开发商付款给蔡德卿的”。 一审法院认为，陈荣福、蔡德卿与张世良之间的合伙关系合法有效，各方当事人均应按约定全面履行。陈荣福出具《收条》2份，证明其共计支付了投资款535万元，蔡德卿已返还180万元，尚欠投资款355万元未还。蔡德卿认为其中310万元并非投资款，而是陈荣福作为开发商所支付的工程进度款。一审法院认为，首先，陈荣福在起诉状中事实部分陈述“被告向原告出具收条，确认收到原告投资款共计225万元……”，且陈荣福没有提交相反证据足以推翻其上述陈述；其次，陈荣福提交的2011年8月29日《收条》上载明的310万元的款项为“工程进度款”，陈荣福在法庭调查时亦承认“后期我是开发商，310万元是我作为开发商付款给蔡德卿的”，结合2011年2月26日《收条》，上述证据及陈荣福在起诉状上关于出资金额的自认，可以认定陈荣福2011年2月26日出资225万元，当天领回30万元，实际投资金额为195万元。陈荣福主张其支付投资款共计535万元，缺乏依据，不予采信。此后陈荣福又先后收回投资款150万元，尚有投资款45万元未收回。蔡德卿提交《借条》证明除上述已返还的150万元外，陈荣福还向张世良借款50万元用于“高速公路项目工程购买春节送礼费用”，此款直接抵作返还给陈荣福的投资款，据此蔡德卿主张以上合计向陈荣福返还投资款200万元，多返还陈荣福投资款5万元。陈荣福对该《借条》三性不予确认。一审法院认为，该《借条》为张世良单方出具，并没有陈荣福签字确认，对其三性不予确认，且《借条》上写明该款“抵扣泉港世纪天宇项目工程款”而不是抵返还陈荣福的投资款，故蔡德卿的上述主张缺乏依据，不予采信。综上蔡德卿应向陈荣福返还合伙投资款45万元。此外，蔡德卿、张世良主张该合伙项目有200万元的款项无法收回，导致实际上亏损了100万元[实际收入款项1947万元（合计应收入款项2147万元－未收回款项200万元）－总支出款项2047万元]，按比例陈荣福应承担亏损款项25万元。一审法院认为，根据蔡德卿、张世良结算结果，合伙项目收入款项应为2147万元，超过合伙支出款项，并不存在亏损。蔡德卿主张有200万元的款项无法收回，但没有提交任何证据证明曾就上述债权向相关债务人进行过催讨，也没有提交任何证据证明上述款项实际上已经无法收回，故其上述主张缺乏依据，不予采信。因此蔡德卿、张世良主张陈荣福应承担25万元亏损款，缺乏事实与法律依据，不予采信。综上，蔡德卿主张陈荣福退还其代垫的合伙投资款30万元（亏损款项25万元＋多返还的投资款5万元）缺乏事实与法律依据，不予支持。蔡德卿应返还陈荣福投资款450000元并支付相应的利息。但陈荣福主张的利息计算标准过高，应予以调整，酌定为按年利率6%的标准计。陈荣福主张返还的超过上述金额的款项及超过上述标准计算的利息，不予支持。陈荣福主张蔡德卿返还其投资款355万元及利息，缺乏事实及法律依据，不予支持。陈荣福主张对合伙账目进行结算。法院已责令蔡德卿、张世良向陈荣福提交了合伙的所有账目资料，陈荣福可以此为依据，与蔡德卿、张世良直接进行结算。此外，蔡德卿提交利息计算清单，证明陈荣福应支付其垫资利息款共计51.5万元。陈荣福对此不予认可。一审法院认为，该计算清单上没有陈荣福签名确认，不能认定陈荣福已就该利息问题与另两名合伙人达成了一致意见，且张世良在庭审时亦表示不清楚蔡德卿是否有为陈荣福垫资。故蔡德卿据此主张陈荣福支付上述利息款，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条规定，判决：一、蔡德卿应于判决生效之日起十日内返还陈荣福合伙投资款450000元并支付利息（以450000元为基数，按年利率6%的标准自2017年4月6日起计至实际付款之日止）；二、驳回陈荣福的其他诉讼请求；三、驳回蔡德卿的全部反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。二审审理过程中，对一审判决认定的事实，除陈荣福对“陈荣福在庭审时陈述‘后期我是开发商，310万元是我作为开发商付款给蔡德卿的’”有异议外，当事人对一审判决认定的其余事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。 陈荣福主张，一审判决认定陈荣福在庭审时陈述“后期我是开发商，310万元是我作为开发商付款给蔡德卿的”错误，称其系陈述“我确实有支付过这笔钱，但不是我作为开发商支付给对方的工程款。”经查，一审庭审笔录记载，2017年11月9日一审第二次开庭时，法庭问陈荣福“关于被告说的你本身也是世纪天宇小区的开发商是吗？”陈荣福回答“对，后期我是开发商，310万元是我作为开发商付款给蔡德卿的”。陈荣福的该异议与事实不符，本院不予采信。 蔡德卿二审提交（2014）港民初字第914号民事判决书、（2014）泉民终字第3853号民事判决书、（2015）港执非字第83号执行案件的材料，拟证明案涉合伙工程尚有200万元没有收回。前述材料体现：闽南建筑工程有限公司承建泉港集友房地产公司的世纪天宇住宅小区工程，法院认定并判令泉港集友房地产公司支付闽南建筑工程有限公司尚欠的工程款3677556元。因泉港集友房地产公司未履行生效判决，闽南建筑工程有限公司向法院申请强制执行，2015年4月7日执行法院扣划泉港集友房地产公司的银行存款并向闽南建筑工程有限公司发放执行分配款30.4万元，后因未发现泉港集友房地产公司有可供执行的财产，执行法院遂于2015年7月10日裁定终结执行。陈荣福质证对前述材料的真实性没有异议，但主张该案件的主体是闽南建筑工程有限公司和泉港集友房地产公司，即建设公司和开发公司的关系，而蔡德卿等人承包的只是其中的一部分即基础结构部分，前述判决并没有具体认定泉港集友房地产公司所欠的款项涉及的是哪部分工程。因此，前述判决与本案没有关联性，不能证明蔡德卿的主张。 二审还查明：2006年9月12日，张世良、蔡德卿（乙方）与闽南建筑工程有限公司（甲方）签订一份《建设工程内部承包责任制协议书》，约定：甲方把泉港四季花天宇住宅小区工程的施工交由乙方完成，对所承包经营的工程项目实行自主经营、自负盈亏的达包干承包办法等等。2006年10月11日，张世良与蔡德卿签订《协议书》一份，约定：双方共同承包闽南建筑工程有限公司中标的泉港四季花天宇住宅小区工程，因该工程需要垫资900万元，双方各出资450万元，双方共同参与安排、领取及支付工程施工过程及对外支出等一切费用开支，工程竣工验收决算后盈利双方各得50%等等。 审理中，对一审判决所列双方所举证据、证明对象及质证意见，双方均表示无异议。 本院认为： 一、关于陈荣福、蔡德卿与张世良之间的法律关系。根据查明事实，蔡德卿、张世良于2006年9月12日与闽南建筑工程有限公司签订《建设工程内部承包责任制协议书》约定陈荣福、蔡德卿承包闽南建筑工程有限公司的泉港四季花天宇住宅小区工程的施工。2006年10月11日，张世良又与蔡德卿签订《协议书》约定双方共同承包闽该工程、双方各出资450万元共同参与安排、领取及支付工程施工过程及对外支出等一切费用开支，工程竣工验收决算后盈利双方各得50%等。可见张世良系与蔡德卿合伙承包该工程，双方存在合伙关系；张世良、蔡德卿与闽南建筑工程有限公司存在工程承包关系。嗣后，蔡德卿将其持有的50%合伙份额中的一半即25%转让给陈荣福，双方并约定按此比例分享，陈荣福所持份额以蔡德卿的名义代持。可见，陈荣福与蔡德卿存在的是内部合伙，与张世良不存在合伙关系。 二、关于陈荣福主张的310万元是否投资款。首先，2011年8月29日《收条》明确载明该310万元款项为“工程进度款”，陈荣福在一审法庭调查时亦陈述该款项是其作为开发商付款给蔡德卿的。其次，陈荣福在起诉状中陈述“被告向原告出具收条，确认收到原告投资款共计225万元……”。再次，陈荣福在一审提交《收条》２份，欲证明的事实是蔡德卿收到陈荣福的投资款195万元及工程进度款310万元。故一审判决结合《收条》、陈荣福在起诉状上关于出资金额的自认，以及陈荣福在庭审中的陈述，认定该310万元不是投资款，并无不当，本院予以维持。 三、关于陈荣福从张世良处支取的50万元。蔡德卿主张该50万元是陈荣福用于“高速公路项目工程购买春节送礼费用”，应直接抵作返还给陈荣福的投资款。陈荣福则主张，蔡德卿该主张依据不充分，不能成立。本院认为，如前认定，陈荣福与张世良不存在合伙关系，且《借条》并没有陈荣福签字确认，其内容亦明确载明是“借款”，未能体现是“抵返还陈荣福的投资款”，故蔡德卿的该主张，本院不予采信。 四、关于案涉工程是否尚有200万元未收回的问题。蔡德卿主张案涉工程尚有200万元未收回，依据是其与张世良确认的案涉工程收付清单。然蔡德卿二审提交的证据仅能证明世纪天宇住宅小区工程的开发商泉港集友房地产公司尚欠案涉工程发包人闽南建筑工程有限公司世纪天宇住宅小区工程的工程款，而案涉工程仅是世纪天宇住宅小区工程的一部分。泉港集友房地产公司尚欠闽南建筑工程有限公司工程款的事实，不足推定闽南建筑工程有限公司尚欠蔡德卿与张世良案涉工程款的事实，且前述收付清单亦未得到闽南建筑工程有限公司的确认，亦未得到陈荣福的确认，故蔡德卿的该主张，证据不足，本院不予采信。 综上所述，陈荣福和蔡德卿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40550元，由陈荣福负担31600元，由蔡德卿负担8950元。 本判决为终审判决。 审判长  纪赐进 审判员  庄伟平 审判员  陈丽端 二〇一九年十一月五日 法官助理张艳 书记员  林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -14- -15-