山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2748号上诉人（原审原告）：张玲，女，1961年5月14日出生，汉族，现住霍州市。委托诉讼代理人：吴刚，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱燕春，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘静，女，1982年11月9日出生，汉族，因犯职务侵占罪、诈骗罪现被羁押于山西女子监狱。被上诉人（原审被告）：舒验暄，男，1982年4月18日出生，汉族，现住霍州市。委托诉讼代理人：陈亚平，山西星硕律师事务所律师。原审被告：徐姣，女，1968年12月25日出生，汉族，现住临汾市。委托诉讼代理人：张卜风，山西晋龙律师事务所律师。上诉人张玲因与被上诉人刘静、舒验暄、原审被告徐姣民间借贷纠纷一案，不服霍州市人民法院（2019）晋1082民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭不公开开庭进行了审理。上诉人张玲及委托诉讼代理人吴刚、朱燕春、被上诉人刘静、被上诉人舒验暄及委托诉讼代理人陈亚平、原审被告徐姣及委托诉讼代理人张卜风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玲诉讼请求：1.请求法院判令被告刘静、被告舒验暄偿还原告借款人民币50万元及利息（利息按年利率24%计算，从2015年8月至被告还清本息止，截止起诉之日利息为44万）。2.请求法院判令被告舒验暄在其处置霍州市××街的房屋价值范围内对原告的债权承担清偿责任。3.请求法院判令被告徐姣对2011年8月31日的10万元借款及利息承担连带责任。4.本案诉讼、保全、执行等诉讼费用及律师费由被告承担。一审法院查明：原告张玲与被告刘静、徐姣均为同事朋友关系，被告刘静与舒验暄原为夫妻关系，2018年离婚，2016年12月23日刘静因犯职务侵占罪被判处有期徒刑10年，现服刑于山西省女子监狱。2011年8月31日张玲与刘静签订借款合同，合同约定借款本金为100000元，借款期限自2011年9月1日至2012年3月1日，每月利息4000元，刘静于每月1日给付利息，担保方式为刘静用舒验暄名下霍房权证01-7-123字第XXXX号作抵押，徐姣作为连带责任保证人担保，合同未约定保证期限，未约定借款用途。徐姣作为担保人对借款用途不知情，该笔借款的抵押物未进行登记。2014年1月26日、2月21日张玲与刘静签订借款合同，合同约定，借款本金250000元，借款期限1年，自2014年2月21日起至2015年2月21日止，每月利息10000元，刘静于每月21日给付利息，担保方式为刘静用舒验暄名下霍房权证12-169-2字第XXXX号房产证作抵押，抵押物未进行登记。合同未约定借款用途，该笔借款交付方式为银行转账。2014年10月8日刘静向张玲出具借条1份，该借条载明：今借到张玲现金50000元整，利息叁仟元整，借款人刘静2014年10月8日。庭审中，张玲称该笔借款为现金交付，刘静称该笔借款为前期借款利息。张玲提交了当日取款41500元的银行记录，称与刘静一同取款后交付于刘静。2015年5月6日张玲与刘静签订借款合同，合同约定借款本金100000元，借款期限自2015年5月6日至2015年7月6日，每月利息8000元，刘静于每月6日给付利息，担保方式刘静用霍州市XX华府X单元X室做抵押，合同未约定借款用途。以上几笔借款，刘静称借款属其个人债务，均用于赌博，张玲称借款时刘静称借款用于其与舒验暄共同做生意。借款后，刘静正常支付利息至2015年7月31日，2015年8月至2015年10月22日，张玲收到刘静通过转账方式支付利息53000元。以上借款所涉抵押物霍房权证01-7-123字第XXXX号房产、霍房权证012-169-2字第XXXX号房产登记在舒验暄名下，霍州市阳光华府金典1楼3单元601室,2013年8月21日刘静与霍州市市政工程有限公司签订认购书，买受人为刘静，当时购房款为511729.89元。因刘静、舒验暄借李爱军300000元及利息将阳光华府1号楼3单元601室抵押给李爱军，同时将认购书买受人名字变更为李爱军，2015年12月舒验暄在刘静被拘留后，将该房产转让给李爱军妻子王小萍，王小萍将550000元购房款交给舒验暄后，舒验暄扣除郭沛泽与王小萍借款100000元，偿还了李爱军借款330000元，剩余由舒验暄支配。一审法院认为：原告张玲与被告刘静之间民间借贷关系系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。被告刘静未按约定期限偿还借款本息，属违约行为，应承担违约责任。关于借款本金，2011年8月31日的借款100000元，刘静认可借款事实，抗辩其已全部还清借款本息并拿回用于抵押的房产证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中刘静应对已全部偿还清借款本息承担举证责任，刘静未提供证据，未完成举证责任，应承担对其不利的法律后果。2011年8月31日刘静借张玲100000元的事实，本院予以确认。2014年10月8日借款50000元，刘静不予认可，抗辩系前期利息，张玲虽然提交了2014年10月8日取款证据，但未提供已交付刘静50000元现金的证据，原告张玲主张的该笔借款，本院不予确认。其余两笔刘静无异议，本院予以确认。综上原告张玲主张的借款本金应确认为450000元。关于借款利息，张玲认可刘静按约定支付以上三笔借款利息至2015年7月31日。张玲与刘静之间的借款约定的利息为4%、8%均超过法律规定的年利率24%上限，对已支付至2015年7月31日的利息，超过年利率36%的部分，应返还于刘静。2011年8月31日100000元借款，约定利率为月利率4%，共计47个月，超过年利率36%的部分为47000元；2014年2月21日250000元借款，约定利率为月利率4%，共计17个月零10天，超过年利率36%的部分为43333元；2015年5月6日100000元借款，约定利率为月利率8%，共计2个月25天，超过年利率36%的部分为14175元。以上共计104508元为刘静超出法律规定多付利息，应返还于刘静。根据法律规定清偿顺序，理应从后期应支付利息总额中予以扣减。2015年7月31日后刘静零星支付的利息已非正常按约定支付，无法认定为以上借款中的某一笔，也应从应支付利息总额中予以扣减。原告主张以上借款为刘静、舒验暄共同借款，应由刘静、舒验暄共同偿还。因刘静、舒验暄2018年离婚，以上借款为二人婚姻关系存续期间的借款。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。第三条，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。因张玲提交的借款合同没有舒验暄签字，张玲未能提供充分证据证明刘静借款为其与舒验暄共同意思表示，也未能提供充分证据证明该笔借款用于夫妻共同生产经营，舒验暄处置刘静用于抵押的房产，不能推定以上债务为夫妻共同债务。由于原告张玲的举证责任未达到高度可能性标准，将由其承担不利后果。原告张玲主张案涉借款为刘静、舒验暄共同债务，本院不予支持。因原告张玲与被告刘静之间三笔借款均涉有抵押物担保，因抵押物未依法登记，根据《担保法》第四十一条规定，抵押合同未生效，不享有优先受偿权。原告主张判令舒验暄在其处置霍州市××街房屋价值范围内对其债权承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。关于张玲主张徐姣对2011年8月31日的100000元借款本息承担连带责任。徐姣认可其在张玲与刘静2011年8月31日签订的借款合同中作为连带保证人担保的事实，本院予以确认。因该合同未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。原告张玲未提供证据证明其在该借款合同约定的借款期限届满之日起6个月内向徐姣主张权利，徐姣担保责任免除。原告张玲请求判令被告徐姣承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、被告刘静于本判决生效之日起三十日内偿还原告张玲借款本金450000元及利息（以450000元为基数，按年利率24%，从2015年8月1日起至借款还清之日止，从应支付利息总额中扣减刘静已支付利息157508元）。二、驳回原告张玲其它诉讼请求。上诉人张玲上诉称：1、本案发生在2011年至2015年间，当时对于夫妻债务的共债共签要求并不明确，实际上被上诉人舒验暄对于刘静的所有借款都是知情并认可的，该借款系他们夫妻的共同意思表示并用于共同经营，本案债务应为被上诉人刘静和舒验暄的夫妻共同债务。2、2014年10月8日，被上诉人刘静借款5万元，上诉人已经提供了出借款项来源的证据，刘静也出具了借据，该借款事实应予认定。3、一审判决对于被上诉人已经支付的利息数额认定有误，上诉人收到的利息为32.6万元。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人刘静辩称：被上诉人向上诉人张玲的借款都是被上诉人自己使用，用于打黑彩，该债务不是夫妻共同债务；其中5万元的借款是欠的利息，后来也已经偿还。被上诉人舒验暄辩称：本案刘静所借款项，舒验暄不知情，该款用于刘静的个人消费，舒验暄不应承担责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告徐姣无意见。二审查明事实除与一审查明事实一致外，另对于上诉人主张2014年10月8日出借5万元的事实予以认定。本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题是：一、被上诉人刘静已经支付利息数额的认定；二、2014年10月8日的5万元是否实际出借；三、本案所涉债务是否为被上诉人刘静与舒验暄的夫妻共同债务。关于被上诉人刘静已经支付利息数额的问题,上诉人张玲在两次庭审中的陈述不尽一致,在一审中张玲陈述到,刘静共支付利息43.3万元,二审中张玲陈述刘静共支付利息32.6万元（连同涉刑事案件的利息共45.1万元）,同时在一审中张玲又称2015年7月31日前刘静是正常支付利息。一审判决结合刘静的陈述，因张玲的几种说法差距不大，按照有利于被告的原则，采纳了张玲关于刘静在2015年7月31日前正常付息的说法，认定了刘静支付利息的数额（不包括2014年10月8日借款5万元的利息）。本院认为，该认定意见符合民事证据认定规则，有利于解决矛盾纠纷，故同意一审判决的意见。关于2014年10月8日的5万元是否实际出借的问题，本院认为，上诉人张玲提供了当日取款的证据以及刘静出具的标注为“现金”的借据，结合整个案件的情况，上诉人张玲的证据已经达到高度盖然性的要求，可以认定张玲实际出借了该笔款项。故在计算刘静已付利息的数额中，应计入2014年10月至2015年7月期间的利息，期限为10个月，共计30000元，超过年利率36%的部分为15000元。结合一审判决认定的超支利息104508元，刘静共超付利息为104508+15000+53000元=172508元。关于本案所涉债务是否为被上诉人刘静与舒验暄的夫妻共同债务问题，本院认为，根据最高人民法院关于认定夫妻共同债务的司法解释的规定，夫妻共同债务须有借款的共意或夫妻共同生活的需要。本案中，被上诉人刘静多次向上诉人张玲借款，口头均称是家庭做生意需要，用于抵押的房产有两次(2011年8月31日借10万元、2014年2月21日借25万元)均是用登记于被上诉人舒验暄名下的不同房产，另一次即2015年5月6日用夫妻共同财产霍州市XX华府X单元X室做抵押借款10万元。庭审中，舒验暄与刘静均表示前两处房产系舒验暄个人财产，同时舒验暄表示对刘静用于抵押房产一事不知情。对此，本院认为，个人财产应当由财产所有人进行处分或授权他人进行处分，刘静两次使用舒验暄的房产用于借款，又用与舒验暄的夫妻共同财产抵押借款，对于个人财产以及共同财产的重大处分，舒验暄称不知情不符合常理，故该情况应视为舒验暄对于刘静借款是知情的，并且是他们夫妻的共同意思表示；另根据其他法律文书显示，舒验暄同时期向他人的借款也是因经营煤炭生意所需，综合考虑本案案情，本院认定本案所涉债务为刘静与舒验暄的夫妻共同债务，舒验暄应承担连带责任。一审判决对于2014年10月8日的借款事实以及是否为夫妻共同债务的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销霍州市人民法院（2019）晋1082民初384号民事判决。二、被上诉人刘静、舒验暄于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人张玲人民币500000元，并自2015年8月1日起至本判决生效之日止，按照年利率24%支付利息。刘静超付的172508元在上述款项中应予扣除。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人张玲的其他诉讼请求。一审案件受理费9180，保全费5000元，二审案件受理费3100元，共计17280元，由张玲承担2280元，由刘静、舒验暄承担15000元。本判决为终审判决。审判长  王永良审判员  宋春红审判员  吉 磐二〇一九年十一月二十日书记员  高亚男