江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏02民初203号原告：和桥实业有限公司，住所地香港特别行政区九龙弥敦道720号家乐楼604室。法定代表人：杨政达，该公司董事。委托诉讼代理人：刘小宁、焦国栋，江苏法舟律师事务所律师。被告：洪介文，男，1955年8月24日出生，台湾地区居民，住台湾地区高雄市路竹区永福路49号之一。委托诉讼代理人：鞠澄，江苏振强律师事务所律师。被告：廖振铎，男，1958年6月28日出生，台湾地区居民，住台湾地区台北市大安区金山南路2段200号7楼。委托诉讼代理人：胡国春，江苏振强律师事务所律师。被告：江阴新树工程塑料有限公司，住所地江苏省江阴市澄江东路6号。法定代表人：茅继忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡琦、龚震，广东维强（江阴）律师事务所律师。第三人：江阴新和桥化工有限公司，住所地江苏省江阴市经济开发区萧山路41号。原告和桥实业有限公司(以下简称和桥公司)与被告洪介文、廖振铎、江阴新树工程塑料有限公司（以下简称新树公司）、第三人江阴新和桥化工有限公司（以下简称新和桥公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年5月23日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年8月19日举行了听证。原告和桥公司委托诉讼代理人刘小宁、焦国栋，被告洪介文委托诉讼代理人鞠澄，被告廖振铎委托诉讼代理人胡国春，被告新树公司委托诉讼代理人蔡琦、龚震到庭参加诉讼。第三人新和桥公司以2018年9月4日股东会决议选举的新任法定代表人杨政达签字授权的委托诉讼代理人刘小宁、焦国栋到庭参加诉讼，但廖振铎委托诉讼代理人对此提出异议，认为新和桥公司工商登记记载的法定代表人为廖振铎。本案现已审理终结。原告和桥公司向本院提出诉讼请求：1.以新和桥公司2016年的营业利润25916187.049元为计算基数，判令三被告共同赔偿新和桥公司从2018年1月1日起至新和桥公司重新恢复生产之日止的营业利润损失；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：新和桥公司成立于1995年，和桥公司为其大股东，持股比例为60.69%，洪介文持股比例为0.27%，公司原法定代表人为廖振铎，洪介文为监事。廖振铎原为和桥公司在新和桥公司处的股东授权代表，但从2014年开始，廖振铎与和桥公司在香港开始诉讼并将新和桥公司也诉至香港法院。廖振铎明知其在新和桥公司的控制权要失去的前提下，未经新和桥公司股东同意不断转移新和桥公司的业务至新树公司，新和桥公司的营业利润逐年下降。因廖振铎和洪介文长期不履职且廖振铎本身即与新和桥公司存在利益冲突，和桥公司提议于2018年9月4日召开了新和桥公司的股东会会议，免除了廖振铎和洪介文职务，并选举杨政达为公司新任执行董事和法定代表人，该股东会决议得到了99.63%股权比例的股东认可。但两人拒不服从股东会决议，以各种方法阻碍新任法定代表人接管公司，并加速转移新和桥公司的资产。新和桥公司的营业执照、印章及财务账册等都仍处于廖振铎和洪介文的非法控制中。和桥公司后发现，新和桥公司已在2018年被关停。2019年3月20日，在江阴市市场监督管理局就新和桥公司法定代表人变更进行的调查核实会议上，洪介文也明确承认新和桥公司此前一直是由廖振铎和洪介文共同负责管理，两人在未经股东会讨论的前提下于2018年开始将新和桥公司关停。新和桥公司在2017年还有81个员工，但现已无任何生产迹象，上述员工全部被廖振铎、洪介文指派到新树公司为该公司服务，新和桥公司的所有业务都被转移至廖振铎自己控制的新树公司。原告认为，新和桥公司经营状况良好且一直有稳定盈利，2016年经审计还有25916187.04元的营业利润，但两人未经股东会决定即将公司擅自关停，并将相关业务全部转移至新树公司，新树公司明知相关业务属于新和桥公司且使用新和桥公司的员工、设备，因此与廖振铎、洪介文构成共同侵权，三被告的行为已经共同侵犯了新和桥公司以及新和桥公司除洪介文之外的其他股东的合法权益。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条的规定，对于三被告的侵权行为，本应按照执行董事、监事再股东的先后顺序代表公司起诉，但因洪介文已先后向无锡中院、中国国际贸易仲裁委员会提起诉讼和仲裁，要求撤销新和桥公司2018年9月4日的股东会决议，且无锡中院对于杨政达之前代表新和桥公司就洪介文的仲裁保全提起的保全异议未作为保全异议案件予以受理，但三被告的共同侵权仍在持续中。为维护新和桥公司以及和桥公司和其他股东的合法权益，和桥公司依照《公司法》第一百五十一条的规定，以股东身份代表公司诉至法院。被告洪介文辩称：一、其收到的民事起诉书没有和桥公司的任何签章，只有特别授权代理人签字，不应当作为合法有效的诉状。二、和桥公司主张的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。1.和桥公司未履行《公司法》第一百五十一条规定的前置程序，其突破股东代为诉讼的前置程序的理由，没有任何事实依据。和桥公司诉状中所称洪介文向仲裁委员会提起了有关撤销股东会决议的仲裁，并申请了保全，该案件仅涉及公司关于董事、监事的任职及公司章程的变革等问题，不存在对第三人具有利益受损的紧急状态，和桥公司突破公司法规定的前置程序，理由不充分，也不符合法理；2.和桥公司没有提出更未证明洪介文存在违反法律、行政法规或者公司章程规定的行为，诉状中对于事实陈述的部分，多次使用了“据说”“据传”及各种猜测，其也没有提交任何直接证据佐证其诉状中所称的各种事实；3.和桥公司主张的诉讼请求，其计算方式缺乏法律依据，纯粹由其通过推算而出，以2016年公司的经营利润，“复制”在2018年以后，并以此为损失依据，显然错误。三、新和桥公司的停工是厂区内设施设备的客观现状以及整个厂区布局等在环保、安全等要求上不符合现在的强制性规定造成的，董事、监事均没有过错，也不存在损害公司利益、股东利益的行为。2017年底，公司内部设备检测发现，多个反应槽已开始出现裂痕，且大部分反应槽使用年限已超过20年，其余也接近20年，在这种情况下公司决定在2018年逐步停工。四、新和桥公司位于江阴市高新区白屈港河以西位置，该位置属于江阴市政府规划限制范围，原则上不得新建或改建化工类生产企业。公司实际上无法再获得当地政府的批准继续进行化工类的生产经营，或取得新造或改建的审批。五、因廖振铎、廖文铎等人在台湾的遗产诉讼纠纷及相关诉讼纠纷、和桥公司与相关主体在香港的诉讼纠纷，新和桥公司自2014年前后即开始出现股权争议，致使新和桥公司股东会无法正常进行公司治理和决策。作为公司监事在此情形下负责监督董事、高管是否存在违反法律、法规、公司章程的行为以及其他监督职责，公司运营决策并非监事职责范围。至2018年现场生产已面临巨大的安全隐患，也不符合安全生产的强制性规定，在此情况下停工，并不违反任何法律、法规以及公司章程，洪介文没有任何过错，相反停工的决定恰恰是遵守法律、法规的行为，同时也是最大限度的保护公司利益的体现。综上，恳请法院驳回和桥公司全部诉讼请求。被告廖振铎辩称：其同意洪介文的抗辩意见，另外补充以下意见：1.和桥公司诉状中的事实理由部分有三个主张，一是企业停产损失；二是新树公司、员工转移问题，与停产不是同一事实；三是公司相关员工及设备转移到新树公司存在侵权行为，该三部分诉求不应在同一案件中主张，和桥公司诉请是基于哪个事实并不明确，法律关系混杂；2.和桥公司依据《公司法》第一百五十一条称其可以跳过前置程序的理由不成立；3.适用《公司法》第一百五十一条的基础是董事、监事、高管存在违反《公司法》第一百四十九条规定的“违反法律、行政法规或公司章程”的情形，但目前没有证据证明该情形。和桥公司主张的损失金额计算也缺乏法律依据，其主张用2016年经营收入衡量公司损失缺乏因果关系；4.廖振铎与廖文铎就公司股权及遗产纠纷在台湾地区、香港地区以及大陆仲裁委员会均有诉讼及仲裁，有关股权所有权的争议尚未有定论，因此本案需要等待相关案件的审理结果。和桥公司暂不具备起诉条件，应予驳回。被告新树公司辩称：和桥公司与其没有任何法律上的关系，其并未侵犯和桥公司或者新和桥公司的合法权益，和桥公司将其作为被告缺乏事实和法律依据。和桥公司在起诉时申请法院冻结了新树公司的所有账户，其保留向和桥公司追诉的权利。第三人新和桥公司以公司盖章的形式向本院递交了民事答辩状，辩称：一、新和桥公司的法定代表人仍系廖振铎，和桥公司诉状中所列新和桥公司法定代表人为杨政达系错误。二、和桥公司未按照法律规定先行书面要求监事代表公司提起诉讼，也未书面请求执行董事起诉，违反了股东代为诉讼的程序要求，其所提出的洪介文另案仲裁诉讼不能作为其绕开程序要求直接起诉的正当理由。三、新和桥公司的停工是客观现状以及环保、安全上的考虑，董事、监事均没有过错，也不存在损害公司利益的行为。新和桥公司如果继续生产，就违反了国家强制性规定，其必须在2018年9月正式停止生产EPS原料的理由如下：1.反应槽的情况及状况已不能继续进行生产；2.工厂的平面布置不符合新的安全规范；3.存在其他相关重大的不符合事项说明：反应部操作室问题、苯乙烯贮罐区道路环形通道事宜、戊烷罐区与苯乙烯罐区间距无法满足30米的间距要求、反应部与配电柜间距不够、反应部与筛析部间距没有满足35米的要求；4.新和桥公司位于江阴市高新区白屈港河以西位置，属于江阴市政府规划限制范围，原则上不得新建或改建化工类生产企业，公司实际上无法再获得当地政府的批准继续进行化工类的生产经营。综上，和桥公司的起诉无事实和法律依据，应予驳回。本院经审查认为：根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。故审查本案原告和桥公司是否具有诉权应当适用新和桥公司注册登记地即中华人民共和国内地法律。根据《公司法》第一百五十一条的规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，和桥公司以新和桥公司股东的身份提起股东代表诉讼，请求洪介文、廖振铎、新树公司就其损害新和桥公司利益的行为承担连带赔偿责任。然而，和桥公司并未履行前述法律所规定的前置程序，而是以以下理由主张其可以免除前置程序：1.洪介文已提出其他仲裁或诉讼案件要求撤销2018年9月4日的股东会决议；2.本院未予受理杨政达代表新和桥公司提出的保全异议及其以新和桥公司名义起诉的本案被告；3.本案董事、监事同为被告，股东行使前置程序已不可能实现；4.新和桥公司正门及其他两个门均被封住，公司空无一人，履行股东前置程序已无实际意义。对此，本院认为：股东代表诉讼中的前置程序是指原告股东在提起代表诉讼前必须请求公司机关行使公司诉权，只有当公司机关拒绝或怠于采取措施时，适格股东才能以自己的名义为公司的利益提起诉讼的制度。前置程序的设置既维护了公司社会团体法人的独立地位，又使公司机关能够及时发现和了解公司运营中的问题，以便妥善解决。只有在公司自己没有提起诉讼而又没有正当理由时,或者明确表示不行使权利时,才允许股东提起本来属于公司的诉讼。股东向公司提出正式请求,是公司股东提起代表诉讼的前提条件之一,这就是所谓“竭尽公司内部救济”的原则。股东代表诉讼保护的是公司利益,从某种意义而言,股东代表诉讼制度是在公司治理结构缺陷或者失灵时,对股东不干预公司事务原则的制度性补充和替代,是一种“非常规”的特殊司法救济手段。本案中，和桥公司提出的可以免除前置程序的理由均不成立。理由是：首先，洪介文就撤销2018年9月4日的股东会决议向仲裁机构申请仲裁并提出行为保全申请，限制新和桥公司法定代表人、执行董事、监事及公司章程的变更，系行使其法定权利。相应地，杨政达对该行为保全提出异议及以新和桥公司名义起诉本案被告系基于2018年9月4日的股东会决议赋予其新和桥公司执行董事一职的权利。显然，新和桥公司前任执行董事廖振铎、监事洪介文与现任执行董事杨政达就公司经营权问题产生矛盾，并已诉诸仲裁及诉讼程序解决，因此，就目前状况而言，新和桥公司正在通过内部自力及外部法律救济的方式进行公司经营权的争夺，也真正体现了公司治理结构本身的制度功能。公司经营权状态不明并不代表公司治理结构缺陷或失灵，恰恰能说明公司治理结构正在发挥作用，相关人员正在公司章程及公司法律制度框架下进行着权力的争夺。待仲裁或诉讼程序对公司经营权的归属有了定论后，再由最终确定的公司治理机关判断是否存在损害公司利益的行为以及是否追责，才是保护公司利益的根本途径。其次，和桥公司代表新和桥公司起诉的损害公司利益行为的主要表现是洪介文、廖振铎关停公司，但是洪介文作为监事显然不具有此项权力，和桥公司将董事、监事同时作为被告，客观上阻碍了前置程序的履行。再次，公司本是拟制人格，其客观上是否关门并不影响其法律上的人格权利。公司只要没有通过股东会决议解散、清算并办理注销手续，法律上就依然存续。新和桥公司停产系客观事实，但其治理机构仍然存在，尽管存在争议，但履行前置程序并非不具实际意义，和桥公司可以在公司治理机构确定后再向其履行前置程序，现在仓促提出股东代表诉讼，无异于在双方公司经营权争夺中制造法律混乱。综上，和桥公司提起股东代表诉讼的条件尚未成就，其也不符合公司法规定的情况紧急的情形，起诉应予驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回和桥实业有限公司的起诉。本案案件受理费、保全费合计226793元，受理费221793元由本院退回。如不服本裁定，和桥实业有限公司可在裁定书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  赵建聪审 判 员  张 浩人民陪审员  王幸娴二〇一九年十一月二十八日书 记 员  李 浩本案援引法律条款《中华人民共和国公司法》（2018修正）第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条第一款裁定适用于下列范围：…（三）驳回起诉…《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。