江西省萍乡市安源区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0302刑初439号 公诉机关萍乡市安源区人民检察院。 被告人朱某，男，1977年9月12日出生于江西省，汉族，小学文化，无业，住萍乡市。因犯交通肇事罪，于2017年11月16日被萍乡市湘东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月7日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。 辩护人张协，江西化成律师事务所律师。 被告人程某，男，1963年3月14日出生于江西省，汉族，文盲，无业，住萍乡市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月7日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，同年9月9日被取保候审，本院于2019年11月1日对其继续取保候审。现在家。 辩护人谭利兰，江西化成律师事务所律师。 萍乡市安源区人民检察院以安检公诉刑诉[2019]426号起诉书指控被告人朱某、程某犯非法经营罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。萍乡市安源区人民检察院指派检察员李某1出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人张协、被告人程某及其辩护人谭利兰到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人朱某伙同程某在未办理《成品油经营许可证》、《危险化学品经营许可证》的情况下，从上线“欧某”（侦查机关称在逃）处购入成品柴油，在安源镇安源村新生货场空地私设加油点以低于市场价格销售给货场司机陈某、李某5等人。自2019年2月至6月，被告人朱某、程某共计销售成品柴油数额334180元，非法获利20000余元。2019年6月6日，萍乡市公安局安源分局依法扣押成品柴油6757.21升。经鉴定，查获的上述成品柴油价值46017元。经鉴定，查获的上述成品柴油闭口闪点为53℃，小于标准指标60℃，系危险化学品。同日，被告人朱某、程某自动投案，并如实供述自己的罪行。 公诉机关认为，被告人朱某、程某违反《危险化学品安全管理条例》等法律、行政法规的规定，在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油经营许可证》的情况下，未经国家有关主管部门批准，非法经营由法律、行政法规明确规定的由专门机构经营的危险化学品柴油，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人朱某、程某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人朱某因犯交通肇事罪于2017年11月16日被萍乡市湘东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪与本罪数罪并罚。被告人朱某、程某自愿认罪认罚，可依法从宽处理。建议判处被告人朱某有期徒刑一年七个月，与前罪合并执行有期徒刑二年一个月，并处罚金四万元；判处被告人程某有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金四万元。 被告人朱某对指控事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚且签署认罪认罚具结书。其辩护人提出，朱某被拘留时，交通肇事罪的刑罚已经执行完毕，应仅对非法经营罪处罚。朱某没有主观上的犯罪故意，没有意识到触犯了法律，且只是对内销售，社会危害性较小。其家庭条件困难，因交通肇事后不能开车，无法再跑货运，家中失去了生活来源，生活所迫只能另起炉灶。经营货场时，其并不是专门出售柴油，而是卖沙子、水泥等建材，后来在货场中发现前人遗留的加油器具，想用来给自己货场中的运沙车辆加油，其他来货场拉货的司机知道后图方便，也顺便过来加点油，朱某在成本以外只是象征性的收点费用。案发后朱某已认识到错误，主动投案且认罪认罚，也交代了自己的上线欧某，理应从轻处罚。本案系经济犯罪，公安机关已收缴价值几万元的涉案柴油并变卖，朱某还要缴纳相应的罚金，在已对朱某经济上进行严厉惩处的同时，量刑不应过重。 被告人程某对指控事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚且签署认罪认罚具结书。其辩护人提出，程某具有以下法定和酌定从轻情节：程某属于初犯、偶犯，没有犯罪前科，且有自首情节，依法可对其从轻、减轻处罚；其到案后能客观真实地反映案情，且认罪认罚，具有诚恳的悔过表现；其和家人已经缴纳四万元罚金，足见其深刻认识到自己的错误；其购买柴油的初衷是自家货场铲车及农用车自用，并无销售的主观意图，是在货场拉货人员的要求下，给货场内拉货人员加油，赚点微薄差价以补贴货场；其销售柴油的对象相对固定且数量有限，并非向不特定的市场主体销售，社会危害性相对较小。程某今年已56岁，体弱多病，迫于家庭经济压力，加上法律意识淡薄，才犯本案。其主观恶性较小，社会危害性不大，请求法庭综合考虑以上情节，对被告人程某判处缓刑。 经审理查明，被告人朱某、程某在未办理《危险化学品经营许可证》的情况下，从欧某（侦查机关称在逃）处购入成品柴油，在安源镇安源村新生货场空地私设加油点，以低于市场价格将柴油销售给货场司机陈某、李某5等人。自2019年2月至6月，被告人朱某、程某共计销售成品柴油33万余元，非法获利2万元左右。2019年6月6日，萍乡市公安局安源分局依法扣押加油机一台、油罐一个、成品柴油6757.2升、笔记本七本（“加油日帐”、“李某4石子”、“老二加油”、“刘继平石子”、“杂用帐”、“售货日表沙子”、“69521日帐”）、朱某OPPO手机一台、程某苹果6S手机一台。经江西省石油产品质量监督检验站检验，查获的柴油闭口闪点为53℃，小于标准指标60℃。经萍乡市安源区价格认证中心认定，查获的上述柴油价值46017元。为消除安全隐患，萍乡市公安局安源分局将查获的柴油移交萍乡市安源区应急管理局处置，变卖后得价款24190.81元。2019年9月9日，被告人程某向公安机关退缴违法所得人民币20000元。 上述事实，有受案登记表，立案决定书，证人欧某、黄某、李某2、李某3、温某、刘某1、李某4、刘某2、刘某3、聂某、陈某、李某5、谢某、戴某、吴某的证言，辨认笔录及照片，提取笔录及物证照片，接受证据材料清单及物证照片，通话记录，扣押决定书、扣押清单及物证照片，记录柴油销售情况的笔记本，萍乡市公安司法鉴定中心（萍）公（司）鉴（理化检验）字[2019]063号检验报告，萍乡市计量所测量报告，江西省石油产品质量监督检验站检验报告，萍乡市安源区价格认证中心萍安价认字[2019]071号价格认定结论书，柴油价格变动表，机动车信息查询结果单，萍乡市应急管理处证明，萍乡市公安局安源分局随案移交清单，情况说明，江西省行政事业单位资金往来结算票据（电子），办案说明，现场指认笔录及照片，常住人口登记表，被告人朱某、程某的供述等证据证实，足以认定。 另查明，被告人朱某、程某于2019年6月6日自动投案。被告人朱某因犯交通肇事罪，于2017年11月16日被萍乡市湘东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。朱某因该案于2017年7月18日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，缓刑考验期限自2017年11月27日起至2019年5月26日止。该事实有办案说明、萍乡市湘东区人民法院（2017）赣0313刑初157号刑事判决书、解除社区矫正证明书证实。 萍乡市安源区司法局出具调查评估意见书，评估意见为同意程某适用社区矫正。 本院认为，被告人朱某、程某违反国家规定，未经许可经营《危险化学品安全管理条例》规定限制买卖的危险化学品柴油（闭口闪点≤60℃），扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱某因犯交通肇事罪于2017年11月16日被萍乡市湘东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，其在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪与本罪数罪并罚。二被告人在共同犯罪中所起作用、地位相当，不宜划分主从犯。二被告人案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人程某已退缴违法所得20000元，酌情从轻处罚。随案移送的OPPO手机一台、苹果6S手机一台、笔记本七本，经审查，无证据证明上述手机系二被告人为实施非法经营所购置或者主要用于非法经营犯罪，三本笔记本（“杂用帐”、“售货日表沙子”、“69521日帐”）无证据显示与本案犯罪有关，均应予以发还；其余四本笔记本（“加油日帐”、“李某4石子”、“老二加油”、“刘继平石子”）所载内容系被告人朱某对销售柴油账目的记录，与本案犯罪事实有关，依法作为物证予以没收随案存查。 关于被告人朱某的辩护人提出，朱某被拘留时交通肇事罪的刑罚已经执行完毕，故应仅对其非法经营罪处罚的辩护意见。经查，朱某自2019年2月份起实施本案非法经营行为，而其因交通肇事罪的缓刑考验期满时间为2019年5月26日，系在缓刑考验期限内犯新罪。故辩护人的上述辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。 关于被告人朱某、程某辩护人提出朱某、程某法律意识淡薄和家庭的实际情况，均不属于法定从轻处罚情节，不能成为其犯罪以后请求从轻处罚的理由，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人朱某、程某的辩护人提出，朱某、程某销售柴油的对象相对固定，社会危害性较小的辩护意见。经查，朱某、程某销售柴油的对象主要是在其货场运货的司机、车主，范围相对固定，在量刑时可予以综合考虑。 关于被告人朱某的辩护人提出朱某系主动投案且认罪认罚，以及被告人程某的辩护人提出程某属于初犯、偶犯，没有犯罪前科，且有自首、自愿认罪认罚等从轻处罚情节的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。 被告人程某的辩护人提出建议对程某适用缓刑的意见，根据被告人程某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，参考其居住地社区矫正机构出具的调查评估意见，本院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、撤销萍乡市湘东区人民法院（2017）赣0313刑初157号刑事判决中对被告人朱某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分。 二、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四万元。与前罪判处的有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，应折抵刑期7日，即自2019年6月7日起至2021年6月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 四、随案移送的OPPO手机一台，发还被告人朱某；苹果6S手机一台，发还被告人程某；笔记本四本（“加油日帐”、“李松亮石子”、“老二加油”、“刘继平石子”），予以没收，存档备查；笔记本三本（“杂用帐”、“售货日表沙子”、“69521日帐”），发还被告人朱某、程某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员  王石莎 二〇一九年十一月十九日 代理书记员  汤蕾蕾