湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9660号上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区建威石材厂，住所地长沙市芙蓉区马王堆火炬村六组。经营者：陈伏姣。委托诉讼代理人：王建民,男,系陈伏姣的丈夫。委托诉讼代理人：邓新萍，湖南悦方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张胜强，男，1980年12月26日出生，汉族，居民，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：刘再新，湖南光阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敏，湖南光阳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：苏培进，男，1977年11月11日出生，汉族，居民，住福建省泉州市台商投资区。上诉人长沙市芙蓉区建威石材厂因与被上诉人张胜强、苏培进居间合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院作出的（2018）湘0124民初4655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长沙市芙蓉区建威石材厂（以下简称建威石材厂）上诉请求：1、依法撤销宁乡市人民法院（2018）湘0124民初4655号民事判决并发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由张胜强和苏培进承担。事实与理由：1、一审判决遗漏了深圳市建筑装饰（集团）有限公司、湖南运达装饰工程有限公司两位必须共同参加诉讼的当事人，严重违反了法定程序；2、一审法院没有追加深圳市建筑装饰（集团）有限公司（以下简称深装公司）、湖南运达装饰工程有限公司（以下简称运达公司）两位必须共同参加诉讼的当事人而直接处理本案，必将严重影响生效判决的既判力或严重剥夺可能产生的后诉中建威石材厂与深装公司、运达公司的诉讼权利；3、一审判决基本事实认定不清且所认定的事实严重错误，其表现在：大量证据表明苏培进是建威石材厂与深装公司、运达公司之间石材交易的居间人，一审法院否定苏培进居间人身份明显错误；一审法院认定张胜强为居间人，但对其是否履行了合同义务的事实没有查清；对居间费用的计收依据查明过于草率，对货款的实际回收未查明；亦未查明垫资义务的承担主体；4、针对张胜强和建威石材厂的协议，该协议中乙方签字人员是王建民，王建民并未得到建威石材厂的授权，且这份协议并未盖建威石材厂的公章，该协议不能约束建威石材厂；5、张胜强没有居间资格，居间合同没有法律效力。张胜强辩称：1、一审法院已查明张胜强是唯一的居间人，而苏培进是以建威石材厂的委托人身份与深装公司签订《石材采购合同》，与运达公司签订《产品买卖合同》；2、张胜强促成了建威石材厂与深装公司和运达公司之间的两份石材买卖合同，且买卖合同已实际履行，建威石材厂的实际销售石材的面积为6886.06平方米。但在居间协议中约定的报酬计算方式和支付时间对张胜强极为不利，使张胜强无法直接获知建威石材厂实际供给深装公司和运达公司的石材面积是多少，建威石材厂已收回货款是多少；3、《协议》、《石材采购合同》、《产品买卖合同》是张胜强提供了居间服务最有力的证明；4、张胜强垫资29万元，建威石材厂还需退还垫资款167240元；5、王建民与建威石材厂的经营者是夫妻关系，建威石材厂与张胜强的一系列行为，即建威石材厂与运达公司签订的合同都是王建民签订的，且合同已经实际履行完毕，说王建民没有建威石材厂授权的理由不能成立。苏培进未到庭进行答辩，也没有向本院提交书面答辩意见。张胜强向一审法院提出诉讼请求：1、判令建威石材厂支付居间服务费用482818元；2、判令建威石材厂退还垫付货款170000元；3、本案诉讼费用由建威石材厂承担。一审法院认定事实如下：2016年11月13日，建威石材厂与深装公司签订编号为20161113的《石材采购合同》。2016年11月14日，建威石材厂与运达公司签订编号为YDZS_FXSN_018的《产品买卖合同》。前述两份合同约定建威石材厂向深装公司和运达公司供应石材。两份合同约定深装公司、运达公司在合同签订后7日内分别向建威石材厂支付10万元作为备料款，建威石材厂垫付1000平方米货物后第一批货物达到1000平方后付款70%，后每一批货物达到1000平方后结一次款，货全部供完后两个月内付总款的90%，货全部供完后四个月内付清。2016年11月22日，张胜强（甲方）与建威石材厂（乙方）双方就促成上述2份合同的居间报酬达成《协议》，该协议第一条确认：建威石材厂与运达公司于2016年11月14日签订的编号为YDZS_FXSN_018的《产品买卖合同》、与深装公司签订编号为20161113的《石材采购合同》均系张胜强居间促成签署。该《协议》对居间报酬的计算公式、支付时间、逾期支付违约责任和管辖法院进行了明确约定。《协议》第二条约定，《产品买卖合同》中约定的供货面积为3000平方米，《石材采购合同》中约定的供货面积为4500平方米，合计7500平方米，建威石材厂以2份合同的实际供货面积为基数按70元／平方米向张胜强支付居间报酬，建威石材厂在收到货款后3日内支付至原告账户，如分期回款，则相应分期支付居间报酬；第四条约定，建威石材厂应及时告知原告回款进度并与张胜强结算，逾期结算，按每日1000元的标准向张胜强支付违约金；第三条还对垫资进行了约定，因建威石材厂垫资2000平方，张胜强同意垫资1000平方，上述两份合同分别垫资500平方米。建威石材厂收回相应款项后3日内将该款退还张胜强。张胜强为建威石材厂实际垫资29万元，具体明细如下：2016年12月11日1万元；2016年11月22日10万元；2016年11月28日10万元；2016年11月29日5万元；2016年12月3日3万元。建威石材厂共向运达公司供应石材的实际面积为2907.35平方米，向深装公司供应石材的实际面积为1861.824平方米，共计供货面积为4769.174平方米，用于长沙市富兴世界金融中心装修工程。前述实际供应石材按每方70元计算，建威石材厂应支付张胜强居间费用333842.18元。建威石材厂已收回了货款85万元，其中运达公司收回75万元，深装公司收回10万元。建威石材厂收回的85万元货款扣除垫资款29万元后为56万元，按每平方390元的价格计算，折算的石材面积为1435.9平方，按每平方70元经结算，建威石材厂收回货款后应支付的居间报酬为100513元，但建威石材厂一直未向张胜强支付居间报酬，只是退还了29万元垫资款中的122760元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、苏培进是否为本案共同居间人；二、居间费是否应当调整；三、建威石材厂应付张胜强的居间报酬和垫资数额的认定。就上述争议问题，一审法院具体分析评判如下：一、涉案《石材采购合同》签订时间为2016年11月13日，《产品买卖合同》的签订时间为2016年11月14日，张胜强、建威石材厂于2016年11月22日签订的《协议》时，合同的居间服务已经完成，对提供居间服务的主体和情况被告已经知悉，但张胜强、建威石材厂双方对《产品买卖合同》、《石材采购合同》系张胜强居间促成签署的事实进行了确认，该协议未将苏培进列入居间人的甲方，协议内容未对建威石材厂抗辩的苏培进共同居间事实做任何说明，苏培进没有在该协议上签名；建威石材厂提交的证人证言、与苏培进微信聊天记录等证据无法证实苏培进与张胜强构成共同居间，建威石材厂抗辩的苏培进在两份合同上签名的排除法推定，无法得出建威石材厂所主张苏培进为共同居间人的必然结果。综上，为本案建威石材厂对外销售石材合同签订提供居间服务的为原告张胜强，苏培进不是涉案共同居间人。二、张胜强、建威石材厂所签《协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在《协议》中明确约定以实际供货面积为基数按70元／平方米支付居间报酬，建威石材厂作为生产石材的专业厂家，对石材类行业利润在签订《协议》中应比一般人具备更强的判断能力，现以居间费明显过高为由请求法院调整，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、《石材采购合同》、《产品买卖合同》签订后，建威石材厂在履行合同过程中总共收回款项85万元，因在前述两份合同中对建威石材厂的垫资和货款由运达公司和深装公司的支付先后并无明确约定，现张胜强既主张垫资款又主张居间服务费用，根据本案实际情况，一审法院确认85万元中包含被告应退张胜强的垫资款。对于张胜强支付的垫资款，建威石材厂开出29万元收据进行了确认，对争议的2016年12月11日的1万元，建威石材厂在收据中也明确为垫付款，建威石材厂自行承担消费费用的意思表示明确，也不违反法律强制性规定，一审法院确认张胜强在建威石材厂处的垫资款为29万元。现建威石材厂已付张胜强122760元，尚应退还张胜强垫资款167240元。对张胜强主张的居间服务费用，根据起诉状中事实与理由部分意思表示实际为居间报酬，根据《协议》之约定，建威石材厂在收到货款后3日内将居间报酬支付至张胜强账户，收回的85万元计算居间报酬时，一审法院认为其收回的垫资部分29万元不能作为建威石材厂应向张胜强支付的居间报酬的计算基数，故建威石材厂应支付张胜强居间报酬数额为100513元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：(一)长沙市芙蓉区建威石材厂在判决生效之日起五日内支付张胜强居间报酬100513元；(二)长沙市芙蓉区建威石材厂在判决生效之日起五日内退还张胜强垫付货款167240元；(三)驳回张胜强的其他诉讼请求。案件受理费10328元，公告费560元，合计10888元，由张胜强负担6092元，长沙市芙蓉区建威石材厂负担4796元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：王建民在二审中多次认可其是建威石材厂的实际经营者，其后在阅读笔录时又将“我是实际经营者”涂掉。本院认为，本案的争议焦点在于：1、一审是否遗漏当事人；2、苏培进是否为居间人及居间合同的效力；3、张胜强是否履行了居间义务；4、居间费及垫资的计算是否正确。关于焦点一。本案系居间合同，深圳市建筑装饰（集团）有限公司、湖南运达装饰工程有限公司并非合同相对人，对合同标的也没有独立请求权，且建威石材厂提交的证据、陈述、申请出庭作证的证人也足以查明本案居间事实，建威石材厂上诉称深圳市建筑装饰（集团）有限公司、湖南运达装饰工程有限公司是必要参加诉讼的当事人，事实与法律依据均不足，本院不予支持。关于焦点二。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，建威石材厂在签订《石材采购合同》、《产品买卖合同》后随即与张胜强就居间报酬达成《协议》，该《协议》上未列明苏培进为居间人，苏培进也未提出其为居间人的主张。建威石材厂提交的其他证据也未能证明苏培进、张胜强与其达成了共同居间的意思表示，一审判决认定苏培进不是居间人符合证据规定，本院予以支持。此外，建威石材厂上诉称张胜强没有居间资格，但张胜强居间的事务并非法律、行政法规禁止的事项，故建威石材厂上诉称张胜强没有居间资格、合同无效，依据不足，本院不予支持。综上，王建民作为建威石材厂登记的经营者陈伏姣的丈夫，其在二审又自认其是实际经营者，张胜强有理由相信王建民可以代表建威石材厂签订居间协议，一审判决认定居间协议有效，并无不妥。建威石材厂上诉称居间协议不能约束其，事实与法律依据均不足，本院不予支持。关于焦点三。建威石材厂作为具有丰富交易经营的市场主体，在签订《石材采购合同》、《产品买卖合同》后随即与张胜强就居间报酬达成《协议》，且建威石材厂在一审中已经自认张胜强履行居间义务的事实，仅是主张苏培进也参与居间。故建威石材厂上诉称张胜强未履行居间义务，依据不足，本院不予支持。关于焦点四。一审判决根据建威石材厂自认的事实以及建威石材厂申请出庭作证的证人证言认定收回货款数额，依据充分，本院予以支持。建威石材厂上诉称其对供货面积和回款的陈述不构成自认，法律依据不足，本院不予支持。此外，涉案《协议》未约定张胜强的垫资义务，苏培进也未主张其垫款，一审判决建威石材厂退款张胜强垫资款项并无不妥，本院予以支持。综上所述，建威石材厂的上诉请求不成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费5316元，由长沙市芙蓉区建威石材厂负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇一九年十一月二十二日法官助理钟宇卓书记员黄香连