浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1206号 上诉人（原审原告）：郑菊香，女，1939年3月18日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 上诉人（原审原告）：田智勇，男，1954年6月28日出生，汉族，住浙江省遂昌县。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：李晓丽、丁一芯，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：遂昌县新华通汽运有限责任公司，住所地浙江省丽水市遂昌县妙高街道平昌路1号。统一社会信用代码9133112314866804XT。 法定代表人：章小丰，系公司董事长。 委托诉讼代理人：雷正轰、张仁贵，浙江正允律师事务所律师。 上诉人郑菊香、田智勇因与上诉人遂昌县新华通汽运有限责任公司（以下简称新华通公司）合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2019）浙1123民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。审理过程中，上诉人郑菊香、田智勇向本院提出书面申请要求撤回上诉，经合议庭合议后对该请求予以准许并另行出具裁定书。本案现已审理终结。 遂昌县新华通汽运有限责任公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判新华通公司支付给郑菊香、田智勇2017年1月至2018年11月期间的营运收入461887.94元；二、本案一、二审诉讼费由郑菊香、田智勇承担。事实和理由：1.关于郑菊香、田智勇享有的分配比例，应按《承包合同》约定按58.75%计算，保证金30万元并非承包款，应当在500万元中予以扣除。丽水市中级人民法院（2017）浙11民终899号生效判决认定事实错误，一审法院应以事实为依据，对该比例予以更正，并将之前多支付的453576.69元在本案中予以扣除。2.新华通公司已向一审法院提交了2017年1月至2018年11月杭州线路的应付兑现款计算表、营收即分配差额计算表各一份，原审法院对真实性予以确认，可以反映该期间的运营收入共计915464.63元。由于金丽温高铁的开通，直接冲击了遂昌至杭州线路的运营收入，因凭证太多无法复印、搬运而认定由新华通公司承担举证不能的不利后果，对本公司实为不公。3.本公司对一审法院就30万元保证金在申报破产债权后按照3.39%的比例返还没有异议，但现破产重整已完毕，该笔债权已核销，郑菊香、田智勇无权就该款项向本公司主张，其怠于行使主张权利应自行承担相应的不利后果。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，改判支持新华通公司的上诉请求。 郑菊香、田智勇答辩称：一、郑菊香、田智勇按照八分之五的比例分配营运收入这一基本事实已经生效判决确认。首先，从约定上看双方的承包合同明确约定了经营承包款包含安全保证金，故在计算营运收入比例时应按照500/800的方式计算，符合双方真实意思表示；第二，从实际履行情况来看，华通公司在2012年合同签订后开始，都是按照八分之五的比例向郑菊香、田智勇分配营运收入，双方从未就比例问题提出任何异议；最后，即使合同中关于分配比例的约定存在不够明确的地方，合同双方当事人也已经通过五年多来的实际行为对这一分配比例进行明确。二、新华通公司在一审提交的所谓报表，仅是其单方制作的表格，原审判决明确认定因缺乏原始的财务凭证不足以证实其主张，原审判决仅确认该证据内容与原件一致，而非其所载明的数据是真实客观的。三、因遂昌没有高铁停靠站，遂昌要乘坐高铁至杭州仍需先乘坐班车至丽水，考虑到转车的时间和人工成本，实际上高铁的开通并未冲击案涉线路的运营。另外，从举证角度来说，新华通公司应对此承担举证责任。四、30万元保证金仅是公司当时要求了解情况提供的信息，并无债权申报的意思表示，在案涉合同认定继续履行的情况下，该款项应全额退还。 郑菊香、田智勇向一审法院起诉请求：一、判令被告提供2017年1月1日起至2018年11月30日期间的所有财务凭证及财务报表；二、判令被告支付2017年1月1日起至2018年11月30日期间的营运收入共计人民币3586816元（若根据原告提供的2017年1月1日起至2018年11月30日期间的财务凭证，两原告最终实际应得的营运收入大于人民币3586816元的，则以实际应得的金额为准）;三、判令被告支付上述资金占用期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，暂计算至2018年12月15日为197274.88元）;四、判令被告归还安全保证金人民币30万元；五、判令被告向原告支付违约金40万元；六、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：遂昌县新华通汽运有限责任公司原名遂昌县华通汽运有限责任公司。2012年11月27日，华通公司与原告田智勇、郑菊香、案外人汤建斌签订《遂昌县华通汽运有限责任公司客运车辆及其线路经营权承包合同》（以下简称承包合同）。《承包合同》约定：华通公司承包给原告田智勇、郑菊香、案外人汤建斌经营的车辆共三辆，车牌号分别为浙Ｋ×××××、浙Ｋ×××××、浙Ｋ×××××，载客人数均为39人；三辆营运客车均为遂昌至杭州线路；承包期限从2012年12月1日起至2018年11月30日止，共6年；原告田智勇、郑菊香、案外人汤建斌应缴纳经营承包款（含运营管理费、安全保证金、承包车辆使用磨损折旧费）计800万元，于2013年2月28日前一次性交清；原告田智勇、郑菊香、案外人汤建斌通过华通公司领取营运收入，双方根据每月的结算单进行结算，在当月的实际总收入中减除站务费1.5元/人、劳务费8%、税金等费用后，由华通公司在次月的15日前支付；营运客车应缴纳的各项税费、规费、保险费由华通公司统一缴纳，费用由原告田智勇、郑菊香、案外人汤建斌承担，当月应交费用在次月28日前向华通公司交清或在结算的营运收入中抵扣；承包期限内发生与车辆经营有关的费用均由原告田智勇、郑菊香、案外人汤建斌；承包期内营运车辆达到报废期限后，由华通公司出资进行车辆更换；华通公司有义务协助原告田智勇、郑菊香、案外人汤建斌处理各类事故，违章、事故赔偿款等均由原告田智勇、郑菊香、案外人汤建斌承担；一方当事人违反本合同终止合同时，需支付另一方当事人违约金40万元；如遇国家票价调整，增加部分双方按6：4分成；安全保证金每车15万元，共计45万元，不计利息到期归还；合同还约定了其他内容。合同签订后，原告田智勇、郑菊香分别支付承包款300万元、200万元，共计500万元（含保证金等），华通公司每月将营运收入的八分之三支付给原告田智勇，八分之二支付给原告郑菊香。案外人汤建斌签订合同后既未履行义务，也未享有权利。华通公司于2015年5月29日以不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由，向该院申请重整。该院于2015年7月28日作出（2015）丽遂破（预）字第3-1号民事裁定，受理华通公司的重整申请，并指定浙江开弘律师事务所担任华通公司重整一案的管理人。该院受理华通公司的重整申请后，准许华通公司继续营业，并自行管理财产和营业事务。华通公司自行管理财产和营业事务期间，一直按月向原告田智勇、郑菊香支付营运收入，直到2016年9月份为止。2016年10月份起的营运收入被扣留，原告遂以华通公司、华通公司破产管理人为被告、以汤建斌为第三人向该院提起合同纠纷之诉，诉请：1、确认原告与华通公司签订的《遂昌县华通汽运有限责任公司客运车辆及其线路经营权承包合同》合法有效，并继续履行；2、华通公司支付原告2016年10-12月的经营收入294477.7元及利息损失；3、华通公司承担诉讼费用。该院于2017年5月8日作出（2017）浙1123民初333号民事判决书，判决：1、确认被告遂昌县华通汽运有限责任公司与原告田智勇、郑菊香于2012年11月27日签订的《遂昌县华通汽运有限责任公司客运车辆及其线路经营权承包合同》合法有效，双方当事人应按约继续履行合同；2、华通公司向原告支付2016年10-12月份的营运收入294477.7元；3、驳回原告的其他诉讼请求。一审宣判后，华通公司因不服判决，向丽水中院提起上诉，丽水中院于2017年9月29日作出（2017）浙11民终899号民事判决书，维持一审判决，因上诉人名称发生变更，二审就一审判决主文中上诉人的名称予以相应变更。案涉合同到期后，原告就2017年1月至2018年11月期间的营运收入向被告催讨，双方因营运收入金额产生矛盾，原告遂诉至该院，提出前述诉讼请求。另，2016年10月份的营运收入为215664.41元，2016年11月份的营运收入为136972.85元，2016年12月份的营运收入为118527.62元，2016年10—12月份的营运收入总计471164.88元。 一审法院认为：《承包合同》作为依法成立并生效的合同，双方均应按约履行。现合同履行期限已到，被告应将2017年1月至2018年11月期间的营运收入分配给原告。关于原告享有的分配比例问题，被告认为应按58.75%计算，该院认为，关于分配比例，丽水市中级人民法院作出的（2017）浙11民终899号判决书已有认定，即原告郑菊香、田智勇分别享有《承包合同》八分之二、八分之三的权利。关于2017年1月至2018年11月期间的营运收入金额问题，因被告未提供该期间的相关财务凭证，致使该期间的营运收入无法确定，被告应承担举证不能的不利后果。原告主张按照被告在2012年12月至2016年11月期间的月平均营运收入（扣除各项成本后结余）249517.6元计算，该院认为，原告主张的2012年12月至2016年9月期间的营运收入未经双方确认，而2016年10月至12月期间的营运收入总计471164.88元已经生效判决确认，且该期间与本案合同期间时间上连贯，时间距离上最短，更有参考价值，故该院认为可按2016年10月至12月期间月平均营运收入157054.96元标准计算较为公平，即2017年1月至2018年11月期间的营运收入总计3612264.08元（即157054.96元/月×23个月）。故被告新华通公司应将其中八分之五计2257665.05元支付给原告郑菊香、田智勇。原告要求按银行同期贷款利率支付从结算日起的利息损失，没有事实和法律依据，该院不予支持。原告要求被告归还30万元的安全保证金的诉请，被告认为原告已在华通公司破产重整期间向管理人申报过债权，故30万元保证金应按破产重整时普通债权的受偿比例予以支付，且破产重整已结束，该笔债权已核销。该院认为，原告曾就30万元保证金作为破产债权进行申报，且已确认。因重整期间合同纠纷尚在诉讼阶段，现合同已到期，保证金的返还参照破产重整期间的普通债权受偿比例返还更显公平，即按3.39%比例受偿，被告应向原告郑菊香、田智勇返还保证金10170元。原告要求被告支付40万元违约金，被告认为本案合同终止系合同到期，而非被告单方违约所致，故无需支付违约金。该院认为，被告的该项抗辩意见，有事实依据，予以采纳，故对原告的该项诉请，不予支持。原告要求被告提供2017年1月1日起至2018年11月30日期间的所有财务凭证及财务报表的诉请，因原告并非被告公司股东，故该项诉请缺乏法律依据，不予支持。综上，原告合理部分的诉讼请求，该院予以支持。被告认为郑菊香系代表其女儿夏培玲签订合同，并非本案合同适格原告，原告郑菊香作为案涉合同主体已有生效判决确认，故被告的该项抗辩意见缺乏法律和事实依据，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告遂昌县新华通汽运有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告郑菊香、田智勇2017年1月至2018年11月期间的营运收入2257665.05元；二、被告遂昌县新华通汽运有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告郑菊香、田智勇车辆保证金10170元；三、驳回原告田智勇、郑菊香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41094元，由原告田智勇、郑菊香负担8000元，被告遂昌县华通汽运有限责任公司负担33094元。 二审中，郑菊香、田智勇未向本院提交新证据。新华通公司在庭后向本院提供证据如下：一、2017年1月至12月新华通公司客运结算登记汇总表（遂昌-杭州线内拆）共计35页；二、2017年1月至12月新华通公司客运结算登记汇总表（遂昌-杭州线外拆拆入）共计12页；三、2018年1月至11月新华通公司客运结算登记汇总表（遂昌-杭州线内拆）共计33页；四、2018年1月至11月新华通公司客运结算登记汇总表（遂昌-杭州线外拆拆入）共计11页；五、杭州快客客运拆账结算单2017年1月至2018年11月共计23页；六、杭州线承包车结算表2017年1月至2018年11月共计23页；七、杭州线收入拆分计算公示表一份；八、关于杭州线路兑现款计算调整数说明一份；九、杭州兑现款应付情况汇总表一份，以上九组证据共同待证案涉线路2017年1月至2018年11月收入和总收益情况。郑菊香、田智勇质证认为：从合同正常履行的前四年与拒付后两年财务报表分析来看，新华通公司提供的数据有违常理，且其提供的结算表中存在其他非案涉车辆的支出情况，从客运结算登记汇总表来看，乘客数与实际也不相符。新华通公司提供的数据仍是其单方制作，不能证明收入的客观情况，故对真实性不予认可。为查明本案事实，本院依职权向华通公司破产管理人调取了以下证据：新华通公司破产重整案债权清册一份，郑菊香、田智勇债权申报委托书及表决表各两份。新华通公司质证认为：对证据的三性均无异议。郑菊香、田智勇质证认为：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。 本院经审查认为：新华通公司提供的证据，系其单方制作，缺乏原始财务凭证支撑或其他证据予以佐证，对方当事人对真实性不予认可，故对该证据，本院不予采信。本院依职权调取的证据，双方当事人对真实性均无异议，可以证明郑菊香、田智勇就案涉30万元保证金向华通公司破产管理人申报了债权并委托他人行使了相关权利，在本案中可作为有效证据予以认定。 经审理，本院查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据2012年11月27日签订的案涉《承包合同》第二章第三条约定，经营承包款包含运营管理费及安全保证金、承包车辆使用磨损折旧费，该合同由新华通公司原法定代表人陆国明签字并加盖印章。合同签订后郑菊香、田智勇按照约定支付了共计500万元（含保证金等）的承包款，之后在新华通公司自行管理财产和经营事务期间，均按郑菊香八分之二、田智勇八分之三的比例，按月统计成表并将营运收入支付给两人至2016年9月止，该事实亦在另案已生效判决中予以确认。现新华通公司主张该比例计算错误，没有合同和事实依据，本院不予支持。关于双方争议的2017年1月至2018年11月案涉线路的营业收入数额问题，一审法院在新华通公司无正当理由未提供相关财务凭证，致使本案无法对实际收入进行查实的情况下，以2016年10月至12月期间的营运收入作为参考，酌情认定争议期间的营运收入总额，属于一审法院行使自由裁量权，尚无证据证明该认定存在明显错误。同时，虽然新华通公司对该认定数额提出异议，但在二审程序中，本院两次要求其提供原始财务凭证以便查明该期间的真实收入，但新华通公司在指定期限内仍未能提供可供审计或核算的完整的原始财务凭证，在此情形下应由其承担举证不能的不利后果，一审认定并无不当。关于保证金是否应由新华通公司按照3.39%的比例返还的问题。新华通公司经法院批准，于2016年8月5日通过重整计划草案破产重整成功，根据该草案郑菊香、田智勇应按3.39%的比例获得10170元，该部分款项应由重整后的新华通公司承担。且案涉《承包合同》系有效合同，根据合同约定安全保证金在承租期满后归还，故上诉人主张不承担保证金的返还责任，于法无据，本院亦不予支持。 综上所述，新华通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21053元，由上诉人遂昌县新华通汽运有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李栽标 审 判 员 陈俊明 审 判 员 翁王婷 二〇一九年十一月十九日 代书记员 陈 莉 -??11?-