四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终738号 上诉人（原审原告）：安岳鑫和医院，住所地四川省安岳县岳阳镇奎安村十组。 负责人：黎金国，院长。 委托诉讼代理人：黄忠，该院副院长。 委托诉讼代理人：罗军，四川强德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寸天艳，女，1979年9月8日出生，汉族，执业助理医师，住四川省凉山州西昌市。 上诉人安岳鑫和医院因与被上诉人寸天艳劳动争议纠纷，不服四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安岳鑫和医院的委托诉讼代理人黄忠、罗军与被上诉人寸天艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 安岳鑫和医院上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，判决上诉人不予向被上诉人支付经济补偿金，若需支付仅支付经济补偿金78330元，判决被上诉人向上诉人支付违约金20000元并赔偿经济损失50000元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 寸天艳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。在不影响总收入的情况下，2017年7月到2018年6月，被上诉人配合上诉人处理工作，将另外的工资打入了其他银行账户。上诉人未按国家规定交纳社会保险，应驳回上诉、维持原判。 安岳鑫和医院向一审法院起诉请求：1.判决原告不支付被告经济补偿金及办理社会保险；2.判令被告支付原告违约金20000元并赔偿经济损失50000元。 一审法院认定事实：安岳县华大医院系于2006年8月27日经工商注册登记的个人独资企业，后变更登记为安岳普州医院、安岳鑫和医院。2008年10月20日，被告入职原告处从事妇产科、外科临床工作。2010年6月10日后，原告在被告处从事妇产科临床工作。2015年11月18日，原、被告签订《劳动合同》，约定合同期限为2015年11月18日至2016年11月18日；第一年年薪为10万元，每月为8333元；双方依法参加社会保险，按时缴纳养老保险，应由被告缴纳部分由原告从被告工资报酬中代扣代缴；被告查询养老保险缴费情况原告应提供帮助；原告制定的劳动纪律应符合法律、法规和政策规定并向被告公示，被告遵照执行。2017年4月1日，原、被告又签订《劳动合同》，约定合同期限为2017年4月1日起至2019年3月31日止，工作内容为医生，劳动报酬为8333元/月；原告按国家规定为被告统一缴纳社会保险费和医疗保险费，属被告个人缴纳部分由原告从被告工资中代扣代缴；原告违反劳动合同应按劳动合同法规定付给被告经济补偿金和赔偿金；被告在原告处工作期间外出学习后回到原告处工作不得低于5年，否则赔偿外出学习产生的费用；被告未满签约期离职应赔偿原告3个月基本工资损失；原告不得以任何理由解聘工作中无过错的被告，如违约应赔付被告6个月基本工资。同时，合同还对工作内容、工作时间和休息休假、劳动保护和劳动条件、劳动纪律和规章制度、合同变更、解除、终止、续订等作了约定。2017年2月起，被告在原告处担任工会主席，原告为此每月发给被告补助1000元。被告未参加企事业职工养老保险、企业职工医疗保险及其他职业保险。2018年5月31日，被告从原告处离职。2019年1月14日，被告申请劳动争议仲裁，仲裁部门于2月28日裁决原告支付被告经济补偿金93330元并办理社会保险。原告对仲裁裁决不服提起本案诉讼。 一审法院认为:本案当事人争议焦点有四：一是原、被告之间建立劳动合同关系的期间；二是被告申请仲裁是否超过时效；三是原告应否向被告支付经济补偿金和办理社会保险；四是被告应否向原告支付违约金及赔偿损失。现分述如下： 一、关于原、被告之间建立劳动合同关系期间的问题。被告提供的执业医师变更注册记录载明，“变更执业地点到安岳县华大医院。2008年10月20日”，结合安岳普州医院出具的工作证明及原告“2018年5月31日被告在未履行离职手续擅自离开工作岗位至今。”的陈述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，应确认原、被告之间在2008年10月20日至2018年5月31日期间存在劳动合同关系。原告关于与被告自2010年6月初建立劳动合同关系的意见与查明事实不符，不予支持。 二、关于被告申请仲裁是否超过时效的问题。本案系劳动争议纠纷，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定。被告在2018年5月31日从原告处离职后一年内申请劳动争议仲裁，未超过法定申请仲裁时效期间，原告关于被告申请仲裁已过时效的意见不符合法律规定，不予支持。 三、关于原告应否向被告支付经济补偿金和办理社会保险的问题。工资指雇主、用人单位根据法律、行业规定或与劳动者的约定，以货币形式支付给劳动者的报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资和特殊情况下支付的工资等部分。原告因被告担任工会主席而发给1000元/月的补贴应计入被告的工资总额，即被告离职前12个月的平均工资为9333元/月。原、被告建立劳动关系后，原告没有为被告缴纳社会保险，被告因此解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告应向被告支付经济补偿金93333元（9333元/月×10个月）。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”的规定，社会保险缴纳应由社会保险费征收机构负责征收，不属于人民法院受理民事案件范围。 四、关于被告应否向原告支付违约金及赔偿损失的问题。被告以原告未缴纳社会保险为由解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”的规定，被告单方解除劳动合同的行为符合法律规定，不存在过错。原告未提供证据证明被告具有《中华人民共和国劳动合同法》第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担举证不能的不利法律后果。 综上所述，原告要求不支付被告经济补偿金及办理社会保险、由被告支付违约金并赔偿经济损失的主张不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、第九十条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限原告安岳鑫和医院于本判决生效之日起十日内给付被告寸天艳经济补偿金93333元；二、驳回原告安岳鑫和医院的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，寸天艳提交的工资明细与安岳鑫和医院提交的蔡荣的工资表时间上能相互印证，且蔡荣的账户上在2017年5月至2018年5月每月有两个单位打入的工资，能够证明安岳鑫和医院打入蔡荣账户上2017年5月至2018年5月的工资系寸天艳工资组成的一部分，本院予以采信。安岳鑫和医院虽然提交了蔡荣与其签订的劳动合同，但其提交的证据不足以证明蔡荣一直在该单位上班，不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审查明，2017年5月至2018年5月，安岳鑫和医院将寸天艳的工资中的3133元发放到蔡荣的账户上，剩余部分发放到寸天艳账户上。 本案争议焦点：一、一审判决确定的经济补偿金数额是否正确？二、寸天艳是否应赔偿安岳鑫和医院损失？ 本院认为：一、一审判决确定的经济补偿金数额是否正确。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，安岳鑫和医院未为寸天艳购买社会保险，依法应支付经济补偿。如前所述，安岳鑫和医院自2017年5月起将寸天艳的部分工资发放到蔡荣的账户上，再加上寸天艳名义下的工资，寸天艳每月实际工资为9333元，且安岳鑫和医院在一审庭审中亦认可寸天艳每月工资为8333元加1000元补助，只是称该补助系院长的人情。故一审认定寸天艳离职前12个月的平均工资为9333元是正确的。寸天艳于2008年10月20日至2018年5月31日期间于安岳鑫和医院工作，安岳鑫和医院依法应向寸天艳支付经济补偿金93330元（9333元/月×10个月），一审法院对此计算错误，本院予以纠正。 二、寸天艳是否应赔偿医院损失。 如一审所述，寸天艳单方解除劳动合同的行为符合法律规定，不存在过错。安岳鑫和医院未依法为寸天艳购买社会保险，自身存在过错。另，安岳鑫和医院亦未提交证据证明寸天艳符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十条：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中的约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定情形，故一审未支持安岳鑫和医院要求寸天艳支付违约金和赔偿损失的诉讼请求是正确的。 综上所述，安岳鑫和医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决计算有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更原判第一项即“限原告安岳鑫和医院于本判决生效之日起十日内给付被告寸天艳经济补偿金93333元”为“限上诉人安岳鑫和医院于本判决生效之日起十日内给付被上诉人寸天艳经济补偿金93330元”； 二、维持原判第二项即：“驳回上诉人安岳鑫和医院的诉讼请求”。 二审案件受理费10元，由上诉人安岳鑫和医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗文利 审判员  林用政 审判员  王 力 二〇一九年十一月七日 书记员  孙毓灵