湖南省汨罗市人民法院民 事 判 决 书(2019)湘0681民初309号原告：黄中意，男，1968年6月28日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住汨罗市。委托诉讼代理人：何长春，湖南唯楚律师事务所律师，特别授权。被告：汨罗市佳鑫房地产开发有限公司，住所地汨罗市白水镇湘北路9号。诉讼代表人：岳阳君明清算事务有限公司，系该公司破产管理人。委托诉讼代理人：郭坤坤，系破产管理人工作人员，一般代理。委托诉讼代理人：黄静，系破产管理人工作人员，一般代理。原告黄中意与被告汨罗市佳鑫房地产开发有限公司（以下简称“佳鑫公司”）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄中意及其委托诉讼代理人何长春，被告佳鑫公司的委托诉讼代理人郭坤坤、黄静到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告黄中意向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认原告对被告享有债权2,197,677.93元，违约金1,627,534.43元，共计3,825,212.36元；2019年9月1日增加诉讼请求为按测绘后增加的面积，及未计入面积的炮楼实际面积，增加工资185,847.2元，违约金141,243.87元，并请求被告承担测绘费用12,000元。2、确认以上债权为劳务工资欠款本息，在被告佳鑫公司的破产清算中享有优先受偿权。事实和理由：被告佳鑫公司挂靠汨罗市大众建筑工程责任有限公司（以下简称“大众公司”），成立了汨罗市大众建筑工程责任有限公司越江花园项目部（以下简称“越江花园项目部”），佳鑫公司的法定代表人与越江花园项目部的负责人均为于三林。2013年12月14日，原告与越江花园项目部签订劳务承包合同，由原告组织民工承包越江花园4#栋、5#栋劳务，约定承包总面积为11,055平方米，每平方米的综合单价为385元进行大包干计算，如未按时付款，按5‰/天的利息支付违约金。施工中，原告发现施工图纸面积与合同约定面积不一致，且实际施工面积与施工图纸面积也不一致。经双方交涉，被告及越江花园项目部同意以实际施工面积验收付款，且要求原告加建了部分附属工程。经验收，被告未付工资款共计2,197,677.93元。主体工程验收结算日为2015年2月28日，附属工程验收结算日为2015年7月23日，合同约定超过15日未付款开始计算违约金，原告自愿将违约金降至按每月2%计算，应付违约金共计为1,627,534.43元，故未付工资款及违约金共计3,825,212.36元。经测绘，越江花园4#面积为11,290.44平方米、5#面积为1,333.19平方米，应增加工资额161,730.8元。越江花园5#的炮楼62.64平方米未计入测绘面积，原告请求按实际面积计算，增加工资款24,116.4元。综上所述，应增加工资款共计为185,847.2元，计算至2018年3月的违约金共计141,243.87元。原告对被告破产管理人的债权复核有异议，为维护自身的合法权益，遂诉至法院。被告佳鑫公司辩称，1、原告主张债权本金2,197,677.93元不符合破产法相关程序。2、原告与越江花园项目部签订合同无效，其据此主张违约金1,627,534.43元无法律依据，原告主张债权本金2,197,677.93元与事实不符。3、原告主张优先权的时间已过法定期限，其债权性质应为普通债权。4、测绘报告仅显示越江花园4#、5#建筑面积，并不能说明原告完成了所有面积内的工程，因为经管理人的现场勘查有多项没有实际完成，综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：黄中意提供的证据1（汨罗市大众建筑工程有限责任公司越江花园项目部4#住宅楼、5#商住楼内部劳务分包合同），佳鑫公司质证对真实性、关联性无异议，合法性有异议，认为承包人无资质，合同应当认定无效，且合同约定的违约金过高。本院认为，承包人黄中意属于自然人，不具有劳务作业法定资质，该内部劳务分包合同应为无效，但该合同为实际履行的合同，根据法律规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设施工合同均无效，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故本院对该合同依法予以采信。证据2（越江花园4#栋、5#栋工程结算书），佳鑫公司质证对真实性、合法性、关联性均有异议，认为双方并未结算，5#还剩余三个门面未建设完成。本院认为，梁旗受于三林聘请，作为4#、5#工程的施工员，在结算单签字，应视为越江花园项目部认可结算内容，故本院对该证据予以认定。证据4（债权复核通知书），佳鑫公司质证对真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为原告并未享有优先权。本院认为，该债权复核通知书系佳鑫公司自己发出，属自认行为，故本院依法予以采信。证据5（梁旗的证人证言），证人已出庭接受了质询，且反映的情况符合客观实际，故本院依法予以认定。证据6（测绘报告），原告于2019年9月1日向本院提交异议书，认为5#栋顶层的炮楼面积未计入建筑面积。2019年9月17日，本院向湖南精绘勘测工程技术有限公司进行质询，证明该炮楼已经予以了计算，属原告的认识错误，故对于原告的该异议本院依法予以驳回。被告质证认为，该测绘报告并不能证明属于原告的工程施工范围已经全部完成。本院认为，湖南精绘勘测工程技术有限公司具有资质，程序合法，其测绘结果是经过实体勘测得出的结论、客观公正，故本院依法予以认定。佳鑫公司提供的证据2（承诺书），黄中意质证称，承诺书是于三林的儿子于红签字，其无授权，原告对承诺书不予认可。本院认为，该证据能够反应案件的实际情况，本院依法予以认定。本院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：被告佳鑫公司挂靠大众公司，成立了越江花园项目部，佳鑫公司的法定代表人为于三林，越江花园项目部经理为于红。2013年12月14日，越江花园项目部作为甲方与乙方黄中意签订越江花园项目部4#住宅楼、5#商住楼内部劳务分包合同。合同载明：第五条施工工期1、本工程2014年1月20日完成5#商住楼单体工程验收，2014年3月30日完成4#住宅楼单体工程验收。第七条工程面积及承包价格1、4#住宅楼建筑面积9,694平方米（含地下室通道）、5#商住楼1,361平方米，承包工程面积合计11,055平方米，每平方米综合单价385元进行大包干结算，清包工程总价为4,256,175元，大写：肆佰贰拾伍万陆仟壹佰贰拾伍元整。第八条付款方式1、主体完成四层开始付款，付已完成工程量的80%，主体封顶内外粉刷、外墙砖完工付已完成工程量的85%，承包单项工程竣工验收合格后付至总工程量90%，配合总工程竣工验收后付至总工程量的95%，余下的5%在一年后扣除实际发生的返修金一次付清。3、在符合合同约定达到支付乙方工程款条件时，甲方收到乙方书面提出的支付工程款申请报告时，应在15日内向乙方支付。甲方迟付的工程款5‰每天向乙方支付违约金，如因未及时支付进度款15日内乙方不得以借口而停工，否则，因此造成的一切损失由乙方负责，甲方在工程款中扣除。合同签订后，黄中意按约组织民工进场施工。施工过程中，施工图纸多次被修改，黄中意以施工图纸与合同约定面积不一致，且与实际施工面积不符为由提出异议。经双方交涉，被告及越江花园项目部同意以实际施工面积验收付款，实际面积工程签证单均有签字。主体工程接近完工时，被告及越江花园项目部又要求原告黄中意加建了部分附属工程，对该部分工程劳务有合同外附属工程劳务工资工程签证单在卷佐证，双方对此均无异议。工程完工后，依据工作签证单，对越江花园4#、5#工程、增加部分、超深部分制作了结算表。结算表一式三份，原告黄中意、被告佳鑫公司及监理每人一份。2015年2月28日，梁旗在结算表上签字表明情况属实。2016年2月4日，于红出具承诺书，承诺在2016年6月30日前将越江花园4#、5#栋工程结算，工程款结清。2018年3月26日汨罗市人民法院裁定受理了佳鑫公司破产清算申请。2018年6月1日黄中意依法向佳鑫公司的破产管理人申报了3,838,489.99元的债权。2018年12月29日佳鑫公司的破产管理人做出《债权复审通知书》，认定其债权额为1,361,174元，系工程款优先债权。黄中意有异议，遂起诉至本院。2019年6月2日，黄中意向本院提交司法测绘申请书，请求本院委托测绘单位对越江花园4#、5#主体工程建筑面积进行实体测绘。本院依法移送司法技术室选定测绘单位为湖南精绘勘测工程技术有限公司。2019年8月湖南精绘勘测工程技术有限公司出具测绘成果编号为201908011001的房屋建筑面积测绘报告，该报告表明汨罗市白水镇越江花园101-801室的建筑面积总计11,290.44平方米，阳台面积总计388.64平方米，另注明建筑面积包括阳台面积，其分别为：地下室建筑面积1,472.88平方米，101室建筑面积1,208.4平方米、阳台面积44.68平方米，201、301、401、501、601、701室建筑面积均为1,214.64平方米、阳台面积均为50.92平方米，801室建筑面积1,112.95平方米、阳台面积38.44平方米，屋顶建筑面积208.37平方米。汨罗市白水镇越江花园101-201室的建筑面积总计1,333.19平方米，分别为：101室建筑面积625.63平方米，201室建筑面积659.95平方米，屋顶建筑面积47.61平方米。2019年9月1日，黄中意对《房屋建筑面积测绘报告》提出异议，认为测绘报告未将5#顶层的炮楼面积计入建筑面积，要求测绘单位做出书面说明。2019年9月17日，本院针对黄中意提出的异议向湖南精绘勘测工程技术有限公司进行质询，经查实，黄中意所说的炮楼实际上就是房屋分户面积对照表的屋顶，面积为47.61平方米，其认为炮楼面积未计算属于理解错误。另查明，梁旗与于三林系亲属关系，受于三林聘请。工地上有两个施工员，分别为柳智峰与梁旗，梁旗负责4#、5#，柳智峰则负责2#、3#，梁旗原在1#乙方丁建平处担任施工员。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告的债权数额具体为多少。二、原告的债权是否属于优先债权。针对上述焦点，本院评判如下：一、关于原告的债权数额具体为多少的问题。本院认为，虽然汨罗市大众建筑工程有限责任公司越江花园项目部与黄中意于2013年12月14日签订的4#住宅楼、5#商住楼内部劳务分包合同因黄中意不具有劳务作业法定资质，该内部劳务分包合同应为无效，但该合同为实际履行的合同，根据法律规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设施工合同均无效，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。1、关于4#住宅楼、5#商住楼内部劳务分包合同内部分，因原、被告双方对工程量存在异议，本院依法委托湖南精绘勘测工程技术有限公司进行了现场测绘，测绘报告显示，4#住宅楼的建筑面积为11,290.44㎡，5#商住楼的建筑面积为1,333.19㎡，合计为12,623.63㎡(11,290.44＋1,333.19＝12,623.63㎡)。按合同价385元/㎡计算，合同内工程款为4,860,000元(12,623.63×385≈4,860,000元)。2、关于增加部分及超深部分，虽然原被告双方未结算，但梁旗受于三林聘请，作为4#、5#工程的施工员，其在结算总价表中签署情况属实，应视为越江花园项目部认可该合同外部分的结算内容，且原告提供了工程联系单和工作签证单予以佐证，故本院予以认可，但因为测绘机构是根据现场勘测对建筑面积予以测绘，故有部分增加部分在后来的测绘中予以计算，应当予以扣除，本院经核算对增加部分认定为124,189元［236,316.6－(48,741＋24,116.4＋39,270)≈124,189元］；对超深部分认定为54,739元。3、对于双方认可的因附属工程增加的劳务工资533,760元，本院依法予以认定。综上所述，被告应当支付给原告的工程款为5,572,688元(4,860,000＋124,189＋54,739＋533,760＝5,572,688元)，扣除被告已支付给原告的工程款3,325,504元，被告尚欠原告工程款为2,247,184元(5,572,688－3,325,504＝2,247,184元)。关于违约金部分，本院认为，虽然实际履行的内部劳务分包合同中约定被告迟付的工程款5‰每天向乙方支付违约金，但2016年2月4日于红向原告出具承诺书，承诺在2016年6月30日前将越江花园4#、5#栋工程结算，工程款结清。该承诺书应视为对内部劳务分包合同的部分内容进行了变更，该承诺书对结算和支付工程款的时间进行了确定，被告未在2016年6月30日前将越江花园4#、5#栋工程结算，工程款结清视为违约，其应当承担违约责任，但该承诺书未约定违约金及计算方式，且迟付的工程款5‰每天的违约金明显畸高，故本院酌情按年利率6%予以认定，计算时间自2016年7月1日开始计算至2018年3月26日汨罗市人民法院裁定受理佳鑫公司破产清算申请之日止，本院核算被告应支付原告的违约金为235,954元(2,247,184×0.5%×21个月≈235,954元)。综上所述，原告对被告享有的债权数额为2,483,138元(2,247,184＋235,954＝2,483,138元)二、关于原告的债权是否属于优先债权的问题。根据法律规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本院虽然对越江花园4#栋、5#栋工程结算书进行了认定，但该结算书未经项目部签字盖章，其结算形式不完备，不能认定原被告之间已结算完毕。虽然2016年2月4日于红向原告出具承诺书，承诺在2016年6月30日前将越江花园4#、5#栋工程结算，工程款结清，但被告违约，没有按承诺书承诺的时间予以履行义务，故要求原告自2016年6月30日起6个月内主张优先权显然不符合基本的法律原则。本院认为,原告的优先权行使期限最早应为结算后付款时间,即2019年8月本院依法委托的湖南精绘勘测工程技术有限公司出具测绘报告的时间,原告在2018年6月1日向被告管理人提交债权申报表时就请求确认优先受偿权,原告的优先受偿权并未超过期限,原告在处置工程价款范围内享有优先受偿权的请求,理由正当,证据充分,本院予以支持。被告关于优先权已经超过期限的辩称,本院不予采信。故原告对被告尚欠的工程款2,247,184元享有工程款优先受偿权。根据法律规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故原告对被告应支付原告的违约金235,954元没有优先受偿权。综上所述，确认原告对被告享有2,483,138元的债权，其中的2,247,184元享有工程款优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第十七条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、确认黄中意对汨罗市佳鑫房地产开发有限公司享有2，483，138元的债权。二、确认黄中意对汨罗市佳鑫房地产开发有限公司上述债权中的2,247,184元享有工程款优先受偿权。三、驳回黄中意的其他诉讼请求。本案案件受理费500元，其它诉讼费用12,000元，合计为12,500元由汨罗市佳鑫房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  王光星人民陪审员  黄玉葵人民陪审员  向 静二〇一九年十一月二十日法官助理刘洁书记员兰若媛附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。