湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终225号原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。上诉人(原审被告人)王泽帆，男，1988年10月2日出生，汉族，广东省揭西县人，大学本科文化。因本案于2019年3月27日被刑事拘留，2019年4月30日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。辩护人周树辉，湖南董艺律师事务所律师。湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控原审被告人王泽帆犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2019年9月29日作出（2019）湘3101刑初203号刑事判决。原审被告人王泽帆不服，提出上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人王泽帆,听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，被告人王泽帆自2018年6月份开始在网上通过网络聊天工具向孙跃（另案处理）购买含有淫秽物品的网络云盘，然后通过在QQ、淘宝上推广再高价转手牟利，具体事实如下：1、2018年11月10日陈某华以215元的价格向王泽帆购买淫秽视频，王泽帆立即联系孙跃并向其购买，孙跃收到王泽帆的网络汇款后便向陈某华指定的115网络云盘上传了大量的淫秽视频。2、2018年11月13日刘某太通过网络聊天工具以135元的价格向王泽帆购买淫秽视频，王泽帆立即通过QQ聊天工具联系孙跃并向其购买，孙跃收到王泽帆的20元网络汇款后便向刘某太指定的115网络云盘账号13609613263内上传了大量的淫秽视频。经公安机关依法提取网盘账号13609613263内孙跃上传的文件并依法送检鉴定，孙跃、王泽帆向刘某太出售的视频文件中包含淫秽视频313部。原判认定的上述事实的证据有：1.报警案件登记表、立案决定书、抓获经过等书证。2.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押被告人涉案OPPOA83手机一部、苹果4S手机一部、苹果5S手机一部、苹果6S手机一部、kingston硬盘一个。3.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实2019年1月22日，吉首市公安局民警对犯罪嫌疑人孙跃、戚旺的家中进行搜查，并扣押手机、电脑、银行卡等相关涉案物品。4.吉首市公安局网安大队吉公（网）检[2019]002号手机提取检查笔录，证实王泽帆微信号“avaxxx6”与陈焕华微信号“HT136xxxx4252”的聊天记录。5.吉首市公安局网安大队吉公（网）检[2019]001号手机提取检查笔录，证实公安机关对孙跃使用的小米手机数据提取检查，在QQ号908xxx572（风与尘的誓约）的好友聊天记录中找到该QQ号与多个好友的聊天记录，其中与QQ号28xxx443（xiao，帆）的聊天记录中多次涉及买卖网络云盘的聊天内容。6.证人刘某太证言及手机截图，证实其通过淘宝及微信a106xxxx930支付135元购买了包含“10”和“80”两个文件夹的淫秽视频至账号为136xxxx3263的115网盘。7.证人陈焕华的证言及手机截图，证实2018年11月10日通过微信从网络上花了215元的淫秽视频至账号为136xxxx4252的115网盘。8.证人孙跃的证言，证实其以牟利为目的，于2017年下半年开始至2019年1月期间，用QQ908xxx572(昵称：风与尘的誓约)、机器人QQ号231xxxx618等、微信xhxxxxma以0.3元至2元不等的价格在网络上多次贩卖含有淫秽视频的网络云盘，共获利30余万元，2018年11月13日QQ285xxx443（xiao，帆）联系孙跃要求向136xxxx3263的115网盘上传了2T的淫秽视频。9.远程勘验笔录、勘验检查照片记录表、固定电子证据清单，证实淫秽物品来源于账号为136xxxx3263的115网盘“10”和“80”两个文件夹及下载文件固定证据的过程。10.鉴定意见，证实送检的1块移动硬盘内含389个文件，其中系淫秽物品及淫秽视频文件数量为313个。11.吉首市公安局网安大队情况说明、微信QQ交易明细证实：王泽帆通过微信sam833xxxx438向孙跃微信xixxxxma转账2630元，以QQ方式向孙跃转账297.9元。12.被告人王泽帆的供述：2018年6月份左右，他在网上做副业时有个网友给他推荐了卖包含淫秽视频的百度网盘及115定制网盘号码为908xxx572、昵称为“风与尘的誓约”的QQ号，他加了那个QQ后，收到了那个QQ发送的含淫秽视频广告的电子卡，卡片有淫秽视频的种类及价格；后他加了卖淫秽视频那个人的机器人QQ（机器人QQ：231xxxx618），通过机器人购买含有淫秽视频的网盘，通过QQ、淘宝做推广，用QQ号297xxxx204、28xxxx43（此QQ主要跟上线联系）、微信avxxxx6、vexxx33、sam833xxxx8438（此微信号用QQ297xxxx204注册）来贩卖淫秽视频，其中百度网盘以3毛钱一个买进，以3至10元不等的价格卖出，115网盘以30至50元的价格买进，以30至300多元的价格卖出，从上线购买网盘及向下线贩卖网盘都是通过第三方支付的方式付钱，前后贩卖几十单，共赚取1000多元，2018年11月13日他联系其上家QQ号为908xxx572（风与尘的誓约），要求上家向账号为136xxxx3263的115网盘上传2T淫秽视频文件，经鉴定内含有389个文件，其中有313个文件属于淫秽视频。13.户籍资料，证实王泽帆犯罪时已达到完全刑事责任年龄。原审认为，被告人王泽帆以牟利为目的，贩卖淫秽物品视频文件313个，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，且情节严重。被告人如实供述，自愿认罪，可以从轻处罚。据此判决：被告人王泽帆犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。上诉人王泽帆上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求减轻处罚。理由如下：1.上诉人贩卖淫秽视频的数量313部和违法所得350元，均不符合《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定的“情节严重”的情形，原判认定上诉人“情节严重”不当；2.原判决依据的证据《吉首市公安局淫秽物品审查鉴定书》，没有《受理鉴定检材清单》，《提取电子证据清单》及鉴定过程中生成的照片，文档等其他材料，鉴定书的真实性、关联性、合法性存疑；3.上诉人与孙跃（另案处理）系共同犯罪，且上诉人系从犯，原审未认定上诉人系共同犯罪的从犯不当；4.上诉人未主动售卖淫秽视频，贩卖淫秽视频的对象固定单一，传播范围有限，没有造成严重后果，社会危害性较小，且系初犯，可以从轻、减轻处罚，原判量刑过重；5.上诉人违法所得仅为350元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，原审判处上诉人罚金人民币二万元系适用法律错误。其辩护人提出的辩护意见是：1、淫秽物品数量应以有独立载体的视频文件即网盘的数量为准，原判认定王泽帆贩卖淫秽物品视频文件313件属“情节严重”于法无据；2、王泽帆一个网盘仅有一个买受者，仅限该买受者观看，传播对象均为成年人，传播范围相对较小，社会危害性较小，犯罪情节较轻，非法获利较少，且其犯罪时并不明知其行为涉嫌犯罪，系初犯、偶犯，可以适用缓刑。经审理查明，上诉人王泽帆提出吉首市公安局吉公鉴字（2019）001号《淫秽物品审查鉴定书》的合法性、真实性、关联性存疑。经查，该鉴定送审物品系买家刘某太持有的115网络云盘存储的电子档视频文件，公安机关收集、提取该电子数据有吉公（网）勘[2019]02号《远程勘验工作记录》、勘验检查照片记录表、固定电子证据清单、刘某太的证言等证据在卷，电子数据已制作备份并计算完整性校验值，取证程序合法，取证方法符合相关技术标准，勘验笔录有侦查人员、见证人签名，送审电子数据收集、提取合法，电子数据真实、完整；吉首市公安局受该局网安大队委托出具吉公鉴字（2019）001号《淫秽物品审查鉴定书》，符合公安部公复字[1998]8号《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示的批复》关于“需要审查认定为淫秽物品的，由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行”的规定，系由公安部指定的机构出具报告；该鉴定报告已经一审法庭举证、质证，被告人及其辩护人无异议，可以作为本案的定案依据。该上诉理由与审理查明的证据不符，不予采纳。本院二审查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经原审庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人王泽帆以牟利为目的，通过网络贩卖淫秽物品，情节严重，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。王泽帆及其辩护人提出王泽帆的犯罪情节较轻，原判认定其“情节严重”于法无据，经查，王泽帆给刘某太贩卖淫秽视频313个，该事实已经公安机关查证属实；此外，王泽帆还向陈某华等人贩卖淫秽视频，该事实有王泽帆的供述、王泽帆财付通账号收款记录及陈某华的证言、付费记录等证据证明，王泽帆贩卖淫秽物品数量远大于已查实的淫秽物品数量，且其通过网络贩卖淫秽物品，传播速度快，传播范围广，社会危害性较大。原判认定王泽帆贩卖淫秽物品“情节严重”符合《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，该上诉理由及辩护意见不成立。王泽帆提出其与孙跃系共同犯罪且为从犯，经查，王泽帆自制淫秽视频电子广告通过网络推广，从孙跃处购买淫秽视频加价贩卖给刘某太、陈某华等人，王泽帆与孙跃系贩卖淫秽物品的上下线，王泽帆提出其与孙跃系共同犯罪且系从犯的上诉理由不成立。王泽帆及其辩护人提出原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑，经查，王泽帆所犯贩卖淫秽物品牟利罪“情节严重”，依法应处“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，王泽帆没有法定减轻处罚情节，原判鉴于其如实供述、认罪悔罪等情节，对其判处有期徒刑三年六个月已予从轻处罚，王泽帆及其辩护人基于原判已认定的量刑情节请求再予减轻处罚并适用缓刑的依据不足，本院不予支持。原判虽未认定并追缴王泽帆贩卖淫秽物品的违法所得，但鉴于王泽帆贩卖淫秽物品涉案财付通账户收付款数额较大等案件具体情况对其所判财产刑无明显不当，王泽帆提出原判财产刑违法的上诉理由不成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龚文中审判员  曾 瑞审判员  张小椎二〇一九年十一月十五日书记员  陈少为附适用法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。