辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3383号上诉人（原审原告）:马博文，男，汉族，1987年6月3日出生。住址:鞍山市立山区。委托诉讼代理人：周艳，女，汉族，1958年9月25日出生。住址：鞍山市立山区。委托诉讼代理人:温泉，系辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:鞍山市谊康养老院。住所地:鞍山市立山区深沟寺十区。负责人:宋长官，该养老院院长。委托诉讼代理人:宋利民，该公司员工。上诉人马博文因与被上诉人鞍山市谊康养老院(以下简称谊康养老院)服务合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。马博文上诉请求：1.撤销（2018)辽0304民初154号《民事判决书》；2.改判谊康养老院赔偿马博文损失707520元。事实和理由：一审判决认定事实错误：1.一审判决认定事实错误。一审判决审理查明中，写明谊康养老院称，“因马仲安回家后未回养老院…。马仲安登记表未写明其患有××，未载明马仲安属于介护管理”，这是谊康养老院的所称内容一审法院写入审理查明中，容易被误认为是法院认定的事实。每月800元各项费用应当属于“介护”服务，即具有护理、看护、照顾的责任，以照顾日常生活起居为基础，为独立生活有困难者提供帮助。周艳并未于2012年7月20日去养老院“将马仲安衣物从谊康养老院处取走”，本案也没有证据证明此事实。2.一审判决写明庭审中谊康养老院称，2012年7月10日，谊康养老院的工作人员田晓虹给马仲安前妻周艳打电话，问马仲安啥时候能回，周艳说‘知道这事了，不用你们管了’。大约过去十日左右，因为马仲安缴纳服务费的时间到了（马仲安缴费时间是7月19日），服务员田晓虹再次给周艳去电话，问马仲安是否继续入住，如住需要续费，如不住就得把房间倒出给其他人住。周艳接到电话后于7月20日左右来到养老院，将马仲安衣物等取走一节错误。将谊康养老院庭审中所称的内容写入认定事实错误。谊康养老院工作人员2012年7月10日给周艳打电话一节没有其他证据予以证实。马仲安的第一次交费时间是4月26日，续费的时间应是7月26日不是7月19日。周艳多次强调其于2012年7月20日到养老院看到养老院将马仲安的衣被扔掉，对养老院宋长官院长进行了质问，而并未将马仲安的衣物取走，当然也不可能向养老院表示感谢。3.一审判决审理查明庭审中，养老院的工作人员及养老院的老人出庭作证，证明对马仲安存在精神疾病并不知情，马仲安并不属于介护管理，收取马仲安800元服务费用中有20元送饭、20元送水费。马仲安2012年7月8日请假回家未归，第二日服务人员就给马仲安前妻周艳去电询问马仲安情况，周说，马仲安在家也是经常走，没有事，如果有事与养老院无关一节错误。本案是马仲安与谊康养老院之间的服务合同纠纷，养老院的工作人员及养老院的老人并不是管理人员；服务费用中有20元送饭、20元送水费”此两项费用是自然包含在服务费用中，并不能单独列支，且本案谊康养老院并没有提供任何证据证明单独还有“送饭、送水费用”。没有证据证明服务人员第二日就给周艳去电话，证人当庭证实“请假两日”,但在谊康养老院于2012年10月17日出具的《证明》中并未提到“请假两日”之说，显然，证人的证据不真实。4.一审法院判决错误。谊康养老院并非是“非营利性组织”，也并非是“政府或慈善机构与企业合作开办”的，2017年10月13日鞍山市民政局社会福利和社会事务处出具的《证明》中明确：“鞍山市谊康养老院是经鞍山市民政局审批的民办养老机构，法定代表人为宋长官。”因此，谊康养老院是民办机构，具有法人资质。在谊康养老院的《养老机构设立许可证》上的“服务范围”为：养老、康复，可见，谊康养老院成立的养老院除了具有养老的功能外，还有“康复”的服务项目。医疗机构是对精神类疾病进行治疗，而养老院可以对精神类人员的状况进行康复，马博文将父亲送到谊康养老院处并不是进行治疗，而是进行养老的同时予以康复；马仲安所患的是“妄想型精神分裂症”，并无对他人具有攻击性，一审庭审中证人邹某陈述马仲安平时并不打人、骂人，不闹。谊康养老院在其单位进行广告宣传时提到：“介护700-800”也即对具有轻微疾病的老人可以“介护”，因此谊康养老院是以介护的价格收取马仲安入住养老院。5.没有证据证明周艳于2012年7月20日将马仲安的衣物从养老院取走。周艳多次强调在2012年7月20日质问宋长官，马仲安于7月8日失踪，为什么于7月20日才通知家属，为什么还未到期就将马仲安的衣被扔掉。另外，邹某出庭中称，小田说那得打电话，是否挂电话不清楚。该证词与谊康养老院出具的书面证言不一致。田晓红现仍在谊康养老院工作与谊康养老院存在利害关系。证实材料的笔迹为一人所写，说明开庭前已经对本案事实进行了沟通。该证言不具有真实性。马博文于2012年7月21日到深北派出所报案，控告谊康养老院未尽到职责，致使马博文的父亲马仲安失踪了13天，深北派出所让马博文到马仲安的户口所在地双山派出所报案，马博文即于2012年7月23日到双山派出所报了案，派出所警察并让马博文做了DNA鉴定。6.谊康养老院与马仲安已经形成马仲安养老、介护服务合同关系。谊康养老院在《中国养老网》发布广告称：辽宁省鞍山市立山区谊康养老院，收费区间：580-1000元，收费标准：介助，500-600;介护，700-800;伙食费：200;免费项目：入住老人免收洗浴费、理发费。收费周期：一律按季度交费。证明谊康养老院在收住一般养员的同时也收住需要护理的人员。谊康养老院曾在养老院大门口设置了LED广告牌，在广告牌上明确显示：谊康养老院收录自理、半自理的养员。7.马仲安于1986年曾患有精神分裂症（妄想型），有鞍山市精神康复医院的病志及《残疾人证》予以证明。马博文在将马仲安送到谊康养老院处时已经将马仲安在年轻时曾患有精神方面的疾病的情况告知谊康养老院，对此，谊康养老院否认此事实，但是从以下几个方面可证实谊康养老院在当时是明知马仲安曾患有妄想型精神疾病的事实：首先，马仲安在进入养老院时只有52岁，正常人在这个年龄是不会入住养老院开始养老的；其次，马仲安入住的是“介护房间”，正常人只能是入住一般省钱的“自理”的房间。谊康养老院收取〃介护"标准800元/月。谊康养老院辩称马博文将养员入住登记表拿走，但并没有向法庭提供相关证据，事实上谊康养老院根本没有对马仲安入住该养老院进行登记，如登记根本不可能将此登记表交给马博文。可见，谊康养老院明知马仲安曾经患有妄想型精神方面的疾病，为半自理人员，谊康养老院仍同意以介护方式收取马仲安入住养老院，马博文与谊康养老院之间已经形成马仲安“介护”养老服务合同关系。谊康养老院明知马仲安为半自理人员，若需走出养老院应先通知马博文，但谊康养老院并未及时通知马博文；直到7月20日马仲安失踪12天后谊康养老院才通知马仲安的家属，谊康养老院没有对马仲安尽到监护、护理的义务。8.谊康养老院违反《养老机构管理办法》相关规定，应当追究其法律责任。根据《养老机构管理办法》第十三条规定“养老机构应当建立入院评估制度，做好老年人健康状况评估,并根据服务协议和老年人的生活自理能力，实施分级分类服务。”、第二十一条的规定“养老机构应当实行24小时值班，做好老年人安全保障工作。”、第二十五条的规定“养老机构应当建立老年人信息档案，妥善保存相关原始资料。”、第三十三条的规定“养老机构有下列行为之一的，由实施许可的民政部门责令改正；情节严重的，处以3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追宄刑事责任：（一）未与老年人或者其代理人签订服务协议，或者协议不符合规定的；”谊康养老院并没有对马仲安建立入院评估制度，实施分级分类服务，没有对其建立老年人信息档案，妥善保存其相关资料。由于谊康养老院没有尽到上述法律义务及安全保障义务，所以造成马仲安不见了”的后果。2016年7月，马博文向法院提出宣告父亲马仲安死亡的申请，2017年9月，立山区人民法院做出（2016)辽0304民特7号判决，宣告马仲安死亡。谊康养老院违法经营，其营业执照从2014年开始，2012年没有营业执照。没有开具正规发票。谊康养老院辩称，我院从成立至2019年7月前，从未开设介护业务。全部按照能自理养员接收入住。马仲安请假回家探母，工作人员履行了询问及向家属告知的义务，不存在任何过错行为。马仲安患有××史，是导致马仲安走失及死亡的直接原因。与我方没有必然的联系。1.马仲安入住单间，居住面积13平方米，月租金800元，属同期入住本院最低收费标准。2012年3月19日马仲安入住谊康养老院，26日来交费时，开票人写当天交费的日子，而5-6月仍是19日交费。2.马仲安于2012年7月8日上午10时，和服务员田晓红请假回家探望母亲，这是每个养员的权利和自由，第二天马仲安没有回到养老院，田晓红及时给周艳打了电话询问，周艳称知道了。马博文称家属在2012年7月20日接到电话说走失与事实不符。田晓红7月20日打电话是应该交费，让周艳交费，周艳来后将衣物取走。3.每个养员入住养老院均需要办理入院登记表，且登记备注均说明只收自理养员。我方的广告屏是2015年安装的，马仲安是2012年入住养老院。马博文隐瞒马仲安的××史，入住养老院存在欺骗行为。2012年10月17日，周艳来养老院说马仲安不见了，要去派出所报案，需要谊康养老院开证明，谊康养老院说一同去报案，周艳说不用，再三表明与谊康养老院无关。《养老机构管理办法》是在2013年6月27日公布，7月1日施行。马仲安的走失与谊康养老院无关。既然马博文称在半个月后7月20日才接到谊康养老院通知，且到谊康养老院后发现马仲安衣物不见，但我方从未接到派出所传唤。马博文向一审法院起诉请求：1.确认谊康养老院未尽到监护义务，造成马仲安死亡；2、谊康养老院赔偿马博文因马仲安死亡造成的损失657520元，精神损失费50000元，总计707520元；3、判令谊康养老院承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年4月马博文之母周艳将其父马仲安送至鞍山市谊康养老院接受服务，每月缴纳800元各项费用。2012年7月8日上午10时，马仲安向谊康养老院方服务人员田晓红请假，提出要回家探望母亲，之后马仲安未在回到养老院。2012年7月20日左右马仲安前妻周艳将马仲安衣物从谊康养老院处取走。2012年10月17日，马博文要求谊康养老院为其出具马仲安2012年7月8日离开养老院的证明，谊康养老院出具的该证明载：“马仲安2012年7月8日上午10时左右告诉服务员说回家找母亲，至今未回”。2016年5月10日鞍山市公安局立山分局双山派出所针对谊康养老院出具的如上证明为马博文出具了马仲安走失的证明。该证明载：“马仲安是我管内居民，该人于2012年7月8日从养老院走失，2012年7月23日到公安机关报案，并到立山分局做DNA检测，马仲安至今未归”。马博文持双山派出所出具的该证明至一审法院院申请宣告马仲安死亡，立山区人民法院于2017年9月16日作出民事判决书，宣告马仲安死亡。庭审中谊康养老院称，因2012年7月8日马仲回家后未再回到养老院，2012年7月10日，谊康养老院的工作人员田晓红给马仲安前妻周艳打电话，问马仲安啥时候能回，周艳说“知道这事了，不用你们管了”。大约过去十日左右，因为马仲安缴纳养老服务费的时间到了（马仲安缴费时间是7月19日），服务员田晓红再次给周艳去电话，问马仲安是否继续入住，如住需要续费，如不住就得把房间倒出给其他人住。周艳接到电话后于7月20日左右来到养老院，将马仲安衣物等取走，周艳离开养老院时并未提出任何责任和赔偿问题，并且对养老院口头表示了感谢。另，周艳于2012年10月17日至养老院要求为马仲安走失出具证明，当时养老院没有同意，但周艳表明，马仲安走失与养老院没有任何关系，只是为报案所需，遂才为其出具了证明，并且周艳说为报案所需要将马仲安入院登记表一并取走，养老院也予以同意。至此，养老院能证明马仲安当时入院情况的所有书证都在马博文处。马仲安入院登记表并未记载马仲安有精神疾病，亦未载明马仲安属于介护管理，故时隔六年之久马博文提出涉案诉讼是有预谋的推卸责任。庭审中，马博文方不认可取走了马仲安的入院登记表，亦不认可在2012年7月10日接到谊康养老院来电询问马仲安回家情况。庭审中，谊康养老院提供了养老院的工作人员及养老院的老人出庭作证，证明对马仲安存在精神疾病并不知情，马仲安并不属于介护管理，收取马仲安800元服务费用中有20元送饭、20元送水费。马仲安2012年7月8日请假回家未归，第二日服务人员就给马仲安前妻周艳去电询问马仲安情况，周说，马仲安在家也是经常走，没有事，如果有事与养老院无关。另查，马仲安1986年被诊断为妄想型精神分裂症的病案。另查，2003年5月14日，一审法院作出民事判决书，判决马仲安与周艳解除婚姻关系。婚生子马博文随马仲安生活。庭审中马博文提供了谊康养老院养老院网络宣传资料，该资料载：鞍山市谊康养老院收费区间580-1000元，介助500-600元，介护700-800元。又查，谊康养老院2012年正常收费标准为760元，马仲安收费标准为800元。谊康养老院称马仲安因为入院时提出送饭送水，所以增加40元。一审法院认为,养老院与通常的服务机构不同，养老院是为老人提供养老服务的非营利性组织，多为政府或慈善机构与企业等合作开办，能接受各种各样的需求的老人，为其提供住宿、餐饮、浣洗等生活条件，所以养老院顾名思义是养老的地方而非医疗机构。患有精神疾病的人应当送往的是相应医疗机构或其它具备管理精神类疾病条件的机构。养老院接受精神疾病患者显然会扰乱正常的养老生活秩序，不利于其他老人的生活安全，故××人并不是养老院所应接受的服务对象。至此马博文提出谊康养老院是在知晓马仲安患有精神疾病的前提下接受了马仲安入住，显然有违常理，该院对马博文此诉不予采信。谊康养老院在不知情的情况下接受一位行动自如的人入住养老院，在入住期间其请假离开，而养老院予以准许亦是人之常情，并非产生当然之过错。另，马博文之父与谊康养老院建立了养老服务关系后。养老院的合同义务是，提供安全的生活条件和生活环境，此案中马博文未提供充分证据证明谊康养老院在履行合同义务中存在过错的情形下，要求谊康养老院承担任何责任均缺乏事实及法律依据。关于马博文提出马仲安接受的是介护服务，缴纳的服务费高于其他人一节，经查，谊康养老院正常收取服务费基价为760元，因为马仲安要求送水、送饭，所以达到800元的收费标准，而马仲安接受的不是介护服务。另马博文母亲在2012年7月20日间将马仲安衣物从养老院取走，但马博文未并向该院提供任何证据证明其在合理期间内曾向谊康养老院交涉过错责任问题，故马仲安是否真实在养老院走失使该院产生合理怀疑。即使做为精神疾病的患者的马仲安在养老院走失，对于非医疗机构的养老院来说，也是存在无法防患的客观事实。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”、第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”、第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”、第九条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”、第十条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”之规定，判决：驳回马博文的诉讼请求。案件受理费10875元，由马博文承担。二审期间，马博文出具录音资料一份，用以证明宋长官说有协议，但是搬了三次家，因此可以认定即使存在入住协议可能在搬家过程中遗失。谊康养老院质证称，是和解中的录音，录音不全，前半部分我方质问为何四年没有找过我方。本院认证，该录音系双方和解中商谈过程，对于马仲安入住是否签订协议，协议是否返还给马博文录音中没有明确体现故该证据与本案没有关联，本院不予采信。谊康养老院二审中提交证据1.说明、证明一组。用以证明谊康养老院不收不能自理老人，在2019年7月前没有开展介护服务。2.保证书两份、补充协议一份。用以证明谊康养老院不开展介护服务，对于不能自理的老人又不自行雇人护理的老人的家属均签订了保证协议，出现意外养老院不负责。3.证明（说明）6份。用以证明各家养老院的收费标准基本都是全自理老人750-1000元。4收据一份。用以证明谊康养老院的收费标准。5.收条一份。用以证明谊康养老院在2015年才装LED屏幕，不存在2012打广告介护服务。6.证明一份。用以证明马仲安家属周艳到养老院取走老人衣物。7.民办非企业单位（个体）登记申请表。由鞍山市民政局加盖审批专用章。用以证明该院于2005年起成立。马博文质证称，证据1.2证人未到庭，上面打字，下面签名说明是谊康养老院自己打字后，证人签字的，不合法。其他人的入住形式与马仲安的入住形式没有关联性。3.该证据与本案无关。却能证明各家养老院都开展介护服务。4.马仲安在2012年离开，收据是2013年与本案无关。5.2015年收款无法证明2012年没有安装。6.徐素文的证言一审已经提交，不存在该情况。7.真实性不予认可，且该证据是2005年的，不能证明谊康养老院在2012年有营业执照。根据社会福利机构管理暂行办法第十条规定，合法单位应当申领社会福利机构设置批准证书。谊康养老院没有合法的营业执照和登记证书。申请表中审查单位同意日期为2007年8月25日，第三页、第四页为2005年，该表不具有真实性。民政局在未经核实情况下加盖公章，法院不应采纳。本院认证，证据1.2系其他在谊康养老院的养员出具的证言，无论是否真实，均不能证明马仲安的入住情况，故与本案并不具有关联性，本院不予采信。证据3.其他养老院的收费水准与本案没有直接关联本院不予采信。证据4.收据时间是2013年，本案争议时间是2012年，该证据与本案无关，本院不予采信。证据5.谊康养老院是否宣传接收介护人员，均不影响其马仲安是按何种标准接收入住，该证据本院不予采信。6。该证据是证言形式，证人未出庭接受质询，该证据本院不予采信。7.该证据经由鞍山市民政局审批章盖章确认，本院亦前往立山区民政局核查该证据底档原件，故对改证据本院予以采信。一审法院认定谊康养老院2012年基本收费标准是760元，仅凭谊康养老院员工证明，该事实本院不予确认。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是马仲安从谊康养老院离开后未归，最终宣告死亡，谊康养老院是否负有相应责任。马仲安系谊康养老院养员，对此双方当事人均无异议。双方分歧的焦点在于马仲安是否享有介护服务。马博文认为，其交纳的费用，可以确认马仲安享受介护服务，即谊康养老院除了负有养老还有看护的义务，故马博文认为马仲安自谊康养老院处离开后未归，谊康养老院负有看护责任，应当承担民事赔偿责任。谊康养老院称其仅接受全自理老人，马仲安系全自理老人，其可以请假离开，谊康养老院对此没有责任。现有证据证明马仲安系精神疾病患者，但对于马仲安入住谊康养老院，应当接受何种服务，谊康养老院是否应当提供除了基本养老以外的额外看护，双方没有书面协议。马博文称，对于马仲安患有精神疾病，入住前已经告知谊康养老院，对此马博文负有举证责任。现马博文一方没有充分证据证明其将此事告知谊康养老院。虽然马博文提供了网络宣传、广告图片、服务价格用以证明谊康养老院提供介护服务，但即使谊康养老院提供介护服务，不代表马仲安入住谊康养老院时约定其享受介护服务。而马仲安交纳的每月800元费用，因其居住单间，亦不明显高于其他普通自理养员。并且，通常意义而言，因精神疾病患者会影响他人正常生活秩序，养老机构一般不收取精神疾病患者，故在没有充分证据证明马仲安入住谊康养老院之前告知养老院其患有××的情况下，不能通过旁证认定谊康养老院与马仲安家属约定马仲安享受介护服务。故应当认定，马仲安入住谊康养老院以全自理老人身份入住。谊康养老院对马仲安负有提供安全居住环境、合理饮食、为日常生活提供基本帮助等相应义务。马仲安于2012年7月8日请假离开谊康养老院，因没有充分证据证明谊康养老院明知马仲安患有××，亦没有充分证据证明谊康养老院与马仲安家属约定马仲安离开养老院要告知家属，取得家属同意，故谊康养老院准许马仲安外出没有明显过错。至2012年7月9日马仲安未归，谊康养老院工作人员及时通知家属，应当认为谊康养老院履行了基本义务。马博文称其在2012年7月20日才接到谊康养老院通知，谊康养老院一直称马仲安是2012年7月8日离开，则依据常理马博文应当在2012年7月20日及时向公安机关报案，核实情况，但现没有证据证明马博文向公安机关报案时提及谊康养老院存在的问题，谊康养老院亦未接到问询通知，此节有悖常理。而谊康养老院一审中申请了工作人员田晓红及养员邹某出庭作证，证实田晓红在马仲安离开次日询问邹某马仲安是否归来，得知马仲安未归后，田晓红当即表示要电话通知家属。故应当认定谊康养老院及时通知了家属。综上，谊康养老院对马仲安的走失并不负有约定的直接责任和过错。一审法院未判令其承担赔偿责任并无不当。关于马博文提出谊康养老院违反《养老机构管理办法》相关规定，应当追究其法律责任一节。《养老机构管理办法》于2013年7月1日起实施，本案争议事件发生于2012年7月，故该法规并不适用本案。关于马博文提出谊康养老院营业执照从2014年开始，2012年没有营业执照，没有开具正规发票一节。谊康养老院提交了民办非企业单位（个体）登记申请表，故从现有证据看，谊康养老院2005年即经审批设立。是否开具发票与本案没有直接关联性，本院不予审查。故该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，马博文的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10875元，由上诉人马博文负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一九年十一月二十五日书记员 赵婷婷