河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3990号上诉人（原审被告）：郭回义，男，1969年9月9日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：魏慧慧，刘文明，河南共鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马章红，男，1983年9月28日出生，汉族，住卫辉市。委托诉讼代理人：王银，河南宇华大众律师事务所律师。原审被告：河南宏福建筑工程有限公司，住所地：辉县市百泉镇八盘磨村东头。法定代表人：侯柯伊，总经理。委托诉讼代理人：冯安有，公司职工。原审被告：新乡市欣丰瑞拓天然资源有限公司，住所地：卫辉市太公镇东代村西北角。法定代表人：任鹏。委托诉讼代理人：成红亮，公司职工。上诉人郭回义因与被上诉人马章红、原审被告河南宏福建筑工程有限公司（以下简称宏福建筑公司）、新乡市欣丰瑞拓天然资源有限公司（以下简称欣丰瑞拓公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院豫0781民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。郭回义及其委托诉讼代理人魏慧慧、刘文明，马章红的委托诉讼代理人王银，欣丰瑞拓公司的委托诉讼代理人成红亮，宏福建筑公司的委托诉讼代理人冯安有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭回义上诉请求：撤销(2018)豫0781民初2856号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定马章红经工友介绍到该工地劳务，从事内外墙粉刷工作，报酬按建筑面积46元/平方米计算。个人报酬按建筑面积46元/平方米计算，是没有办法实际计量工资的。从计价标准看，46元/平方米是承包的计价标准，而不是个人工资的计价标准。欣丰瑞拓公司与宏福建筑公司签订的《新乡市欣丰瑞拓天然资源有限公司3000t/h骨料生产线建设工程施工合同》附件4中2、工程价款按河南省2008版建筑工程定额执行（1)人工费按定额工日含量（包干使用）*工程量*人工单价76元计价。定额工日与计时工日通常是相对的，在建筑业当中普遍的施行，讲的是一个泥工，每一个工作日要完成多少砖的砌筑才算完成一天的任务，一个木工要制作安装多少块门窗才算完成一天的任务，国家相关部门对定额作了专门的规范，规范规定某一工种完成多少量则算完成一个定额工日，因此建筑业中有劳动定额，工程预算定额，现在的工程造价就是通过该规范计算来的。合同中约定人工费按定额工日含量计算，即按日计算是建筑行业对人丁费的通常计算方法。宏福建筑公司（协议甲方）与郭回义（协议乙方）签订了“关于新乡市欣丰瑞拓天然资源有限公司办公楼工程施工建设”协议书。签订协议书是甲方将办公楼施工中的劳务分包给郭回义。协议书中第4条约定：乙方按图施工以业主、监理实际收方验收合格为准，以实际有效建筑面积为准，每平方280元。通常只有在承包的时候计价标准是以每平方的价格计算的。如果报酬按建筑面积46元/平方米计算，建筑面积包括内墙、外墙、柱、梁、墙顶，粉刷，按照面积计算是需要去掉门、窗户等空白部分，实际是没有办法准确计算粉刷的面积的。而且粉刷的过程中，是多人一起工作，而且需要互相配合的。按照建筑面积计算工资是没有办法区分每个人的实际工作量的，是没有办法计算每个人实际应得的工资的。在原审庭审的过程中，马章红提供的刘某、赵某的证人证言清晰的显示：工资是按天计算的，与原审判决认定的按建筑面积46元/平方米计算矛盾。原审判决确认案件事实错误。二、原判决认定基本事实不清。一审认定上诉人是马章红的雇主，雇佣马章红从事内外粉刷墙体工作。马章红在工作中造成伤害，郭回义依法应承担赔偿责任。然而，根据双方提供的证据很难证明郭回义雇佣马章红，反而能证明孟某是马章红的雇主或者证明包括孟某、马章红在内的负责内外墙粉刷的几个人是合伙关系，共同在郭回义手上承揽内外墙的粉刷工作。具体分析如下：1、一审中，上诉人提供的第一组证据即工程款收到条、证人证言、录音光盘、记工表能够证明郭回义将内外墙粉刷工作承包给了孟某，孟某雇佣马章红从事内外墙粉刷工作。工程款收到条是孟某给郭回义出具的，证明郭回义给孟某结算部分工程款的事实。证人徐某与其父亲的录音、牛玉新的书面证言能够证明，孟某、马章红等九人是一个粉刷班团体，两名小工徐某的父亲和牛玉新的父亲为九人粉刷班提供劳务，粉刷班按天发的工资约一百二三十元（马章红提供的证人赵某也承认粉刷班给小工发工资的事实），而郭回义是按每平方46元给孟某结算工程款的，很明显粉刷班是孟某组建后承揽工程，不排除他们除小工外的九个人是合伙关系，共同在郭回义手上承揽工程。无论是孟某雇佣马章红，还是孟某、马章红等九人合伙在郭回义手上承揽工程，郭回义就马章红的受伤，均不承担责任。郭回义提供的记工表实事求是的记录了事发前后其所雇佣工人的出工记录，没有马章红及其他粉刷班的成员，粉刷班成员不受郭回义的雇佣。郭回义提供的出庭作证的证人证明了郭回义将粉刷工程承包给孟某及粉刷班的事实。2、被上诉人在一审中的诉状及当庭陈述和其提供的证人证言能够说明，郭回义并不雇佣粉刷班的成员。墙体粉刷工程发包按平方计算承包费是行业通常的做法，被上诉人在一审起诉状中认可了郭回义以每平方46元的价格的结算方式结算工程款，符合工程发包的事实特征，相反，如果郭回义雇佣了马章红，郭回义会为马章红等粉刷班记工，并按天结算工资，因为郭回义按平方给雇员结算工资没有可行性。被上诉人提供的两名证人赵某和刘某均表示粉刷班是内部记工，从孟某手中拿过工资，而不是郭回义为他们记工结算工资的。郭回义给粉刷班的结算方式与粉刷班内部的分配方式的不同，能够说明上诉人在一审中答辩孟某是粉刷班的雇主的主张成立，或者粉刷班是个合伙团体共同在郭回义手中承包粉刷工程。孟某和被上诉人是亲戚关系，被上诉人主观上不想让孟某承担责任，所以不愿意承认孟某是其雇主的事实。上诉人一审中申请孟某作为被告出庭，承担雇主责任，孟某在一审中为马章红做了有利的书面证言，却不愿意出庭作证，其中原因不言自明。需要强调的是，小徐父亲和牛玉新的父亲是为粉刷班提供劳务，打小工的，粉刷班按每天一百二三十元给小工结算工资，有徐某和其父亲的录音、牛玉新的证言为证，被上诉人提供的证人粉刷班的成员赵某也认可。三、一审程序严重违法，根据民事诉讼法第一百七十条之规定应该发回重审。一审中，上诉人分别于2019年3月6日和3月13日两次申请一审法院准许追加孟某为被告，但一审法院均没给出书面的拒绝答复及理由。根据民事诉讼法司法解释第七十三条的规定,对于追加被告的申请，人民法院应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回，申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。可知，一审程序严重违法。四、被上诉人的损失按照城镇标准赔偿损失没有法律依据。一审判决精神损害抚慰金数额45000元过髙，计算被扶养人生活费数额错误。被上诉人住所地卫辉市××镇石庄村虽然属于城镇规划区，但其和城镇相比，无论在经济发展水平、消费水平、收入水平、教育水平等发展参数上还是和城镇有很大差距的。被上诉人居住在城镇规划区范围内，并不能说明被上诉人的收入水平和消费水平己经等同于城镇标准，城镇规划区仍属于农村范畴。依据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，该复函明确须具备两个条件：一、户口在农村，但经常居住地在城镇，二、主要收入来源于城镇。本案中，被上诉人除了提供其住所地属于城市规划区外，无法提供充分的证据具备上述两个条件，故一审法院以城镇标准计算赔偿费用适用法律错误。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害抚慰金的数额应该考虑过错程度，一审法院已认定被上诉人有30%的过错，一审法院将精神损害抚慰金认定为45000元，明显错误。《最髙人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，被上诉人承担三名被扶养人的抚养义务，认定被扶养人马晨凯生活费20989.15元/年×8年+2=83956.6元，被扶养人马冰冰的生活费20989.15元/年×7年+2=73462.03元，被扶养人张秋英生活费10392.01元/年×8年+5=16627.22元，很显然，根据法律规定张秋英的生活费16627.22元不应支持。马章红辩称，一审判决认定事实正确。1、关于劳务报酬。马章红和其他工友为上诉人郭回义提供粉刷劳务，劳务报酬按照46元/㎡进行计算。在实际提供劳务过程中，虽然马章红和工友每天粉刷的面积略有差异，为了提高工作效率，不丈量每人粉刷面积，面积差异忽略不计，大家同工同酬，按工作时间分配劳务报酬，也这是当前提供劳务的通常做法。因此，证人刘某、赵某在一审中所提到的按天计算工资和按46元/㎡计算劳务报酬并不矛盾。46元/㎡只是郭回义对马章红等人的劳务报酬的一种支付方式，并不能据此就说是承包。2、郭回义在承包工程后，雇佣马章红等人为其提供粉刷劳务，没有分包给其他人。根据宏福建筑公司和欣丰瑞拓公司提供的证据，可以证明郭回义从宏福建筑公司处承包了涉案工程的劳务的事实，上诉人在上诉状中也对该事实进行了自认。上诉人郭回义承包后，雇佣受害人和其他几位工友在指定的工作场所，接受上诉人郭回义的指示，从事上诉人指示的粉刷劳务。但上诉人在一审诉讼中称将劳务又分包给了孟某。在上诉时，又称雇主可能是孟某或者是马章红和其他几人合伙，共同承揽粉刷工作。郭回义承包涉案项目的劳务是没有争议的事实。郭回义对于其承包后的粉刷劳务，前后陈述互相矛盾，不能自圆其说。另外，郭回义作为常年从事承包工程的人员，有签订书面协议的法律意识。这一点从其知道和宏福建筑公司签订协议就可以看出，但其没有提供任何书面协议可以证明其将劳务又分包给了孟某或者其他人。而是郭回义雇佣马章红等人进行粉刷工作。上诉人在上诉状中所提到的徐某及其父亲，在一审时没有出庭作证，其证言不应当采信。二、一审程序合法。上诉人在一审中要求追加孟某为被告，法官明确向上诉人释明，要求其在指定的期限内提交相应证据，这在庭审笔录中有记载。但上诉人在指定的期限以及整个一审诉讼过程中，都没有提交书面协议或其他任何证据，证明其将粉刷劳务分包给了孟某。因此，一审法院在审查以及开庭审理后，认为孟某与本案无关，没有追加孟某为被告完全正确。三、一审判决的各项赔偿项目及赔偿数额计算正确。卫辉市自然资源和规划局为国家行政机关，且直接负责卫辉市城乡规划，其出具书面证明，证明答辩人所居住的石庄村××卫辉市城市总体规划区范围内，居住在城市规划区域内，全家没有任何耕地，以在卫辉市打工为生。不论是收入水平还是消费水平，均是城市标准。因此，一审判决按照2018年河南省城镇居民可支配收入计算其误工费和残疾赔偿金均正确。请求驳回上诉，维持原判。宏福建筑公司辩称，宏福建筑公司承包给郭回义，郭回义承包给他人，工地工程基本上都是承包的，大部分都是口头协议，这是惯例。工地是活动房，宏福建筑公司的技术员是在头一天晚上加班，在活动房里面听到，郭回义与孟某搞的价格，郭回义是承包给孟某是事实，应该重新判决。欣丰瑞拓公司辩称，上诉人与欣丰瑞拓公司没有合同关系，与公司无关。马章红向一审法院提出诉讼请求：判令一审被告连带赔偿马章红医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定检查费等各项损失1106003．44元。一审法院认定事实：欣丰瑞拓公司（合同发包人）与宏福建筑公司（合同承包人）于2017年8月15日签订了欣丰瑞拓公司3000t／h骨料生产线建设工程施工合同，承包范围：土建、办公楼、区域内道路等。2017年10月15日宏福建筑公司（协议甲方）与郭回义（协议乙方）签订了“关于新乡市欣丰瑞拓天然资源有限公司办公楼工程施工建设”协议书，将办公楼转包给郭回义承建施工。2017年12月14日，马章红经工友介绍到该工地劳务，从事内外墙体粉刷工作，报酬按建筑面积46元／平方米计算。2017年12月22日9点10分时，马章红接着从上而下粉刷外墙体到楼层二层半时，在向二层倒送架板（架板为两块，马章红站在已倒送到二层上面的一块架板上，在够上面一块架板时，因站立的架板晃动）过程中跌落在地（二层与地面约7米高），马章红随被人送至新乡医学院第一附属医院急诊住院治疗，于2018年6月19日出院。出院诊断，主要诊断腰椎骨折，腰椎体爆裂骨折，附属诊断截瘫、双下肢不全瘫、脊髓损伤，其他诊断头部外伤、股部损伤。医嘱院外继续康复治疗，住院期间需陪护二人。马章红产生支出医疗费197826．81元，支出合理交通费1790元。本案在审理过程中，马章红申请伤残等级、出院后的护理依赖程度、护理人数、营养期限进行法医学鉴定。一审法院依法委托司法鉴定，获得豫新医司鉴所［2018］临鉴字第307号鉴定意见书一份。鉴定意见：1、被鉴定人马章红1椎体爆裂骨折、脊髓损伤后遗留截瘫伴重度排便排尿功能障碍属于壹级伤残。2、被鉴定人马章红属于大部分护理依赖、护理期限暂拟定为叁年（自出院之日开始计算），三年后依据被鉴定人的生存状况再次进行鉴定；护理人数拟定为壹人；营养期限酌定为玖拾日。马章红支出鉴定检查费4401．33元。马章红系卫辉市××镇石庄村居民，该村属于卫辉市城市总体规划区范围内。女儿马冰冰于2007年10月22日出生，儿子马晨凯于2008年10月1日出生。马章红姊妹五人，尚有母亲张秋英（1946年12月5日出生，系林州市五龙镇丰峪村村民）需要赡养。事故发生后，郭回义已支付马章红款179000元。一审法院认为，郭回义为马章红的雇主，雇佣马章红从事内外粉刷墙体工作。马章红在工作中造成伤害，郭回义依法应承担赔偿责任，但鉴于马章红在工作中不注意避险，明知安全措施不到位继续为其工作，对损害结果也应承担相应责任即30％的责任。郭回义没有为马章红在劳动过程中提供安全防护工具，即承担70％的责任。宏福建筑公司将涉案工程转包与郭回义，知道或应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，依法应与郭回义承担连带赔偿责任。欣丰瑞拓公司在本案中不存在过错，不承担赔偿责任。马章红因事故产生的损失为医疗费197826．81元。马章红居住地为卫辉市××镇石庄村，该村属卫辉市城市总体规划区范围内，即参照2019年河南省人身损害赔偿标准，河南省统计部门上一年度河南省城镇居民2018年人均可支配收入确定误工费31874．19元／年÷365天×368天=32136．17元、护理费参照居民服务业和其他服务业39522元／年÷365天×179天×2人=38764．04元、39522元／年×3年×80％=94852．8元、营养费（179天＋90天）×15元=4035元、交通费1790元、住院伙食补助费179天×15元=2685元、残疾赔偿金参照河南省城镇居民人均可支配收入31874．19元／年×20年=637483．8元、残疾辅助器具费3390元、被扶养人生活费参照河南省城镇居民2018年人均生活消费支出20989．15元／年和河南省农村居民人均消费支出10392．01元／年计算，其中被扶养人马冰冰的生活费20989．15元／年×7年÷2=73462．03元，被扶养人马晨凯生活费20989．15元／年×8年÷2=83956．6元，被扶养人张秋英生活费10392．01元／年×8年÷5=16627．22元、鉴定检查费4401．33元，以上费用共计1191410．8元。按上述责任划分，郭回义应赔偿马章红款为833987．56元，扣除郭回义已给付的179000元后为654987．56元。鉴于马章红因事故造成身体壹级伤残等因素，酌定精神抚慰金为45000元，总合计为699987．56元。马章红其他所诉，证据不足，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、限郭回义于判决生效后十日内赔偿马章红医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、鉴定检查费、精神抚慰金等共计699987．56元；二、河南宏福建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回马章红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14754元，马章红负担3954．12元，郭回义、河南宏福建筑工程有限公司负担10799．88元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：郭回义与孟某等人联系，将内外墙粉刷劳务发包孟某等人施工，郭回义与受害人马章红并非雇佣关系。孟某与马章红是工友，并非雇佣关系。本案其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于赔偿义务人如何确定及责任承担问题。郭回义、孟某与受害人马章红之间的法律关系是本案的关键。受害人马章红在一审的证人赵某称孟某、闫明文给其按天计算工资，8、9人合伙粉刷，内部由闫明文记工，工作时间不固定。证人刘某称闫明文、宋某、孟某、马章红四人与郭回义谈的粉刷价格，按日工计算、同工同酬、按工分配报酬，内部互相记工；郭回义分批支付宋某、孟某、赵某、闫明文共计46000元。马章红在二审也认可上诉人郭回义不管理工人，只按照每平方46元的价格发钱。郭回义称将内外墙粉刷劳务发包孟某，但没有提供充分的证据证明其主张。结合本院调查情况，可知郭回义以建筑面积每平方46元的价格将内外墙粉刷劳务发包给孟某等人施工。孟某与马章红是同工同酬的工友，现有证据不足以证明马章红系孟某雇佣的工人，郭回义主张孟某承担雇主责任依据不足，本院不予支持。郭回义作为实际施工人的乙方与宏福建筑公司签订了施工协议，郭回义负责欣丰瑞拓办公楼工程施工建设，其不具有资质，也不具备安全条件，郭回义又将该工程的粉刷劳务发包给不具有安全条件的马章红等人施工作业，郭回义存在过错，以60%的责任为宜。受害人马章红作为施工人在高处作业时，未尽到充分的安全注意义务，其自身对事故的发生存在过错，一审酌定马章红承担30%的责任并无不当，本院予以维持。其他粉刷组成员在施工过程中应相互配合、相互照顾，从而避免伤亡事故的发生，也应对受害人承担相应的民事赔偿责任，因马章红未起诉，本案不予处理。关于赔偿标准问题。郭回义上诉认为受害人的赔偿标准应按农村居民标准计算。对此本院认为，应结合受害人的收入来源地和经常居住地综合判断。受害人马章红在一审提交的卫辉市××镇石庄村村委会的证明显示马章红自2014年迁入该村，未分配任何责任田且长期在外从事建筑业工作。一审结合卫辉市自然资源和规划局出具的证明，按照城镇居民标准计算相关损失并无不当，本院予以维持。关于被扶养人的生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”马章红的评残时间是2018年12月26日，被扶养人有3人即马冰冰（2007年10月22日出生）、马晨凯（2008年10月1日出生）、母亲张秋英（1946年12月5日出生、马章红姊妹五人），抚养年限分别为7年、8年、8年，马章红的伤残系数100%，结合被扶养人数、伤残系数、扶养人数，前7年抚养费按河南省城镇居民2018年人均生活消费支出20989．15元／年计算7年为146924.05元。后1年即第8年还有马晨凯、张秋英二人需扶养，计算为20989．15元／年×（0.5+0.2）=14692.41元，以上共计161616.46元。一审计算有误，本院予以纠正。关于精神损害抚慰金，结合马章红的伤情及当事人的过错程度，本院酌定为30000元。据此，马章红的损失有：医疗费197826．81元、误工费32136．17元、护理费133616.84元、营养费4035元、交通费1790元、住院伙食补助费2685元、残疾赔偿金637483．8元、残疾辅助器具费3390元、被扶养人生活费161616.46元、鉴定检查费4401．33元，以上费用共计1178981.41元。郭回义承担60%的责任即707388.85元，扣除郭回义已给付的179000元后为528388.85元。加上精神抚慰金30000元，共计558388.85元。综上所述，郭回义的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院豫0781民初2856号民事判决；二、郭回义于本判决生效后十日内赔偿马章红医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、鉴定检查费、精神抚慰金等共计558388.85元；三、河南宏福建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回马章红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14754元，马章红负担7305元，郭回义、河南宏福建筑工程有限公司负担7449元。二审案件受理费10800元，由马章红负担2185元，郭回义负担8615元负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  张颜民审判员  刘 辉二〇一九年十一月十八日书记员  张嘉显