湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2211号上诉人（原审原告）：娄底市鑫路物业服务有限公司，住所地娄底市娄星区氐星路。法定代表人：袁小清，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周艳，女，1974年12月26日出生，汉族，户籍地湖南省湘乡市。上诉人娄底市鑫路物业服务有限公司（以下简称鑫路物业公司）因与上诉人周艳劳动争议一案，双方均不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫路物业公司上诉请求：1、撤销一审判决,直接改判驳回周艳的一审答辩请求,支持鑫路物业公司一审诉讼请求。2、撤销一审判决,将案件发回重审。事实和理由：一、关于事实不清的问题。一审法院认定周艳申请仲裁的原因是未足额发放加班工资和未缴纳社会保险等是错误的,实际上申请仲裁的原因是对公司的调岗不满意,周艳认为工作牌是外勤岗位不能调整为保洁岗位。没有足额发放加班工资、没有缴纳完整社会保险（已缴纳养老保险等，只是没有缴纳医疗保险）,周艳之前明知这些情况却从来没有提出异议。足以说明申请仲裁的原因是调岗。二、关于观点不正的问题。一审法院认为鑫路物业公司没有完全缴纳社会保险,不安排休年休假和支付年休假工资,周艳离职鑫路物业公司应支付经济补偿金。根据劳动法的规定,员工自动离职是没有经济补偿的。鑫路物业公司提供了正常的劳动条件、支付了劳动报酬、没有低于当地最低工资、缴纳了社会保险、不存在欺诈、暴力、强自令作业。本案在双方没有解除劳动合同的情形下，周艳自动离职，且不具备上述被迫离职的法定情形，不存在支付经济补偿金。一审法院对职工未休年休假,判决用人单位支付300%的工资报酬无法律依据且与当今政策相违背。综上，一审判决不公平不公正，请求二审法院依法支持鑫路物业公司的上诉请求,公正合理判决。周艳辩称，1、鑫路物业公司无正当理由进行调岗。周艳自2014年3月入职一直在中心医院的外勤岗位工作，鑫路物业公司无正当理由把周艳调至保洁岗位。2、周艳提起劳动仲裁申请是因为鑫路物业公司没有完全缴纳相关社会保险、没有足额发放劳动报酬（包括加班工资、年休假等）、采用欺诈的方式签订空白合同、无正当理由对周艳代班进行罚款。没有足额发放加班工资是周艳申请劳动仲裁的主要原因，选择什么时候提出异议是周艳的权利。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，不足额发放加班工资、未依法缴纳社会保险、用人单位规章制度违反法律法规需要发放经济补偿金。鑫路物业公司认为已经支付了180元/月的加班工资，周艳认为这并不是加班工资，而是代班工资，且鑫路物业公司没有相关证据证明不发年休假工资是合法的。周艳上诉请求：1、判令鑫路物业公司支付经济补偿金9050元而不是8050元,未休年休假工资报酬差额832元而不是740元。2、判令鑫路物业公司支付周艳解除劳动关系前两周年加班工资差额14502元。以上共计24384元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。周艳自2014年3月起至2019年1月17日止在鑫路物业公司(工作地点:市中心医院)从事外勤工作,因鑫路物业公司未依法完全为周艳交纳相关社保、未依法足额支付加班费、年休假工资等劳动报酬导致周艳等7人于2019年1月18日集体辞工。且周艳离职前12个月的平均工资并非1610元，而是1810元，故一审法院在计算经济补偿金和年休假报酬差额时存在计算错误。《劳动合同书》约定每天工作时间不超过8小时,每周不超过40小时(即每周5天),但周艳在职期间存在长期连续加班的事实。每月休息的4天需要找人代班，即代班的人当日需要完成2个人的工作量。鑫路物业公司支付180元/月的加班工资应是这4天额外工作量的补偿。周艳在职期间所有法定节假日均未休息过的,鑫路物业公司均按60元/天的标准支付加班费。鑫路物业公司在2017年1月18日至2019年1月17日两周年期间支付了周艳4320元(180元/月x12个月x2年)的所谓加班工资、1320元(22天x60元/天)的法定节假日工资。而根据以上事实和劳动法的规定,鑫路物业公司应依法支付周艳2017年1月18日至2019年1月17日两周年期间休息日加班工资12096元【54元/天×(52周/年×2天/周×2年)一(4天/月×12个月×2年)×200%】、法定节假日加班工资差额2406元【(11.5天/年×2年×54元/天×300%)-1320元】,两项合计为14502元加班工资差额。二、一审判决适用法律不当。本案为劳动争议案件,根据特别法优于普通法的基本原则,在适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的同时更应该优先适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，因入职信息、考勤记录、工资发放明细等与争议事项有关的原始证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果。鑫路物业公司辩称，1、周艳没有在仲裁裁决书规定的期限内向法院提起诉讼，可见其认可仲裁裁决书认定的事实，该仲裁裁决书已产生法律效力。2、鑫路物业公司对员工进行岗位调整是公司的内部管理行为，并不违反法律法规，且劳动法规定自离的员工不发放补偿金。3、对于应否发放加班工资的问题，周艳应该提供相关证据予以佐证。鑫路物业公司多年来已经足额发放加班工资，不存在争议。4、劳动法对年休假工资发放没有具体的规定和明确细则。5、合同签订和履行之间是可以变更的，员工每月休4天、每周休一天并不违反劳动法的规定。鑫路物业公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销娄底市劳动争议仲裁委员会娄劳人仲案字（2019）第16号仲裁裁决书；2、依法驳回被告的仲裁请求，依法支持原告的答辩观点。一审法院认定事实：被告周艳于2014年3月入职于原告鑫路物业公司处，2017年7月1日，原告鑫路物业公司与被告周艳签订了为期三年的格式劳动合同，合同约定被告周艳到娄底市中心医院担任保洁工作，每天的工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周保证至少休息一天，每月在30日前以货币形式发放工资1,130元。合同签订后，被告周艳实际被鑫路物业中心医院管理处安排至外勤岗位，每个月休四天假。2018年10月16日，被告周艳未经领导允许，私自帮他人代班，被处罚款100元。2019年1月17日，原告公司组织被告周艳等人在物业办公室召开会议，称因外勤人员被投诉过多，会诊单送达不及时，私自代班现象严重，决定对外勤人员进行岗位调整，由参会的外勤人员先行在打包房打包、洗衣房烫工作服、血透室搞卫生、15W搞卫生这四个选项中选择，如不选择则由公司对各位外勤人员安排既定工作内容，被告周艳将被安排至打包房打包。被告周艳等工作人员提出解除劳动合同，并自2019年1月18日起离职。2019年1月21日，被告周艳等人以原告鑫路物业公司未足额发放加班工资和未缴纳社会保险等行为严重违反法律法规、侵犯了被告等工作人员的合法权益为由，申请劳动仲裁，娄底市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月12日作出娄劳人仲案字［2019］第16号仲裁裁决书，裁决由原告鑫路物业公司支付周艳经济补偿金8,050元、加班工资差额1,754元、年休假工资740元，合计10,544元，驳回了周艳的其他仲裁请求。在职期间，原告给被告发放了部分加班工资及法定假日工资，但未安排休年休假，也未支付过其未休年休假的工资，亦未缴纳医疗生育保险费。一审法院认为，原告鑫路物业公司系经工商管理部门登记注册的企业，属于合法用工单位，与被告周艳签订了书面劳动合同，被告周艳入职原告单位工作，双方形成了劳动关系。《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位应当保证劳动者每周休息一天；国家实行每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。被告周艳在职期间，每月休息四天，存在加班事实，但原告鑫路物业公司向被告支付了加班工资及法定假日工资，而原被告双方均未向法院提交被告已发加班工资及法定假日工资的具体数额，法院无法确认计算认定加班费用是否实际偏低，故被告周艳要求原告鑫路物业公司支付加班费差额的主张，不予支持；《职工带薪年休假条例》规定，单位应当保证职工享有年休假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告周艳在原告鑫路物业公司工作不满十年，每年享受年休假5天，原告鑫路物业公司未予以安排，应当依规定支付年休假工资报酬，但被告周艳主张2018年以前的年休假工资，因已过仲裁时效，一审法院不予支持；被告周艳在原告鑫路物业公司工作期间，原告鑫路物业公司未为其缴纳基本医疗保险、生育保险，违反了劳动合同约定以及社会保险法的规定，但被告周艳要求原告鑫路物业公司予以补缴，因不属于人民法院民事诉讼的范围，一审法院不予支持；原被告2017年7月1日所订劳动合同约定被告周艳的工作岗位为保洁，合同签订后实际安排在外勤岗位，事后原告鑫路物业公司将被告周艳调回保洁岗位，属于原告鑫路物业公司内部管理行为，并不违反法律规定，但原告鑫路物业公司未完全按规定缴纳社会保险费、既不安排原告年休假又不按规定支付年休假工资报酬，被告离职、原被告双方解除劳动合同，原告鑫路物业公司应当向被告周艳支付经济补偿金；因原告鑫路物业公司没有提交被告周艳离职前十二个月的工资明细，一审法院依照被告周艳提交的五个月的工资单认定被告离职前十二个月的平均工资为1,610元；被告周艳提出劳动合同签订时为空白，因没有足够证据，一审法院不予认定。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：原告娄底市鑫路物业服务有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告周艳经济补偿金8,050元，未休年休假工资报酬差额740元，合计8,790元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（已预缴），由原告娄底市鑫路物业服务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。二审经审理查明，确认一审法院查明的案件事实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、本案是否具备支付经济补偿金的法定条件？2、未休年休假支付300%的工资报酬是否合理？3、鑫路物业公司应否支付加班工资差额？一、关于本案是否具备支付经济补偿金的法定条件。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。……本案中，鑫路物业公司未完全按规定缴纳社会保险，周艳趁调岗之际离职，双方解除劳动合同，根据上述法律规定，鑫路物业公司应当向周艳支付经济补偿金。鑫路物业公司认为本案实际系因为调岗而主动离职不支付经济补偿金的上诉观点不成立，本院不予支持。二、关于未休年休假支付300%的工资报酬是否合理的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。具体到本案，周艳应在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，而周艳在职期间并未休年休假，一审法院结合本案实际情况及参照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定判决鑫路物业公司支付劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人日工资标准的300%的工资并无不妥。三、关于鑫路物业公司应否支付加班工资差额的问题。本案双方签订的《劳动合同书》第八条约定，周艳的工资标准为每月1130元，亦按照法律的规定保证了周艳每月至少休息了4天，虽然周艳陈述其休息期间需请其他同事代班，所支付的加班费应计算成代班费，本院认为，休息期间需其他同事代班系鑫路物业公司的内部管理行为，且该代班的制度并不违反法律的规定，故对周艳认为鑫路物业公司支付的加班费系代班费的上述观点不成立，本院不予支持。双方在签订劳动合同时已声明只休息4天，并明确约定了月工资，且周艳亦每月领取了鑫路物业公司180元的加班工资，可见其双方对合同约定的内容及加班工资的支付数额并不持异议。且本案周艳在收到仲裁裁决书之日其并未在15日内提起诉讼。故一审法院结合庭审调查及本案的实际情况未予支持周艳要求鑫路物业公司支付加班费及法定假日工资的主张并无不当。一审时周艳仅提交5个月的工资条给法院，一审法院根据5个月的工资数额计算周艳的月平均工资并无不妥。综上所述，周艳、娄底市鑫路物业服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 曾爱东审判员 陈友红二〇一九年十一月二十八日法官助理戴竹叶书记员王金玲附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。