四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川20民终732号 上诉人（原审原告）：郑先和，男，汉族，1957年8月14日生，住址：四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：刘凤翠，四川川源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：资阳市车城佳美物业有限公司，住所地：资阳市雁江区四海大道三贤公园弘乐府商业大楼**，统一社会信用代码：915120027597112111。 法定代表人：李雁鄂，执行董事。 委托诉讼代理人：戎易，四川蜀缘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何慧，系资阳市车城佳美物业有限公司职员。 上诉人（原审原告）郑先和与被上诉人（原审被告）资阳市车城佳美物业有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省雁江区人民法院（2019）川2002民初2610号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑先和上诉请求：1．请求撤销四川省资阳市雁江区人民法院(2019)川2002民初2610号民事判决书，并依法改判被上诉人赔偿上诉人损失57361.21元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误，依法应予改判，理由如下：首先，一审判决认定事实：“同日，郑先和作出《承诺书》一份交佳美物业执存，其中载明……”以及“2012年4月27日，郑先和向佳美物业递交两份申请书，其中1载明……2载明……”但该《承诺书》以及两份申请书均系复印件，上诉人对其真实性亦有异议，一审庭审中上诉人要求被上诉人提交原件进行核对，但至庭审结束被上诉人都没育向法庭提交证据原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能作为认定案件事实的依据。一审判决直接采信没有原件核对的证据复印件，并作为定案依据，法律适用错误。其次，退一万步而言，即使上诉人确向被上诉人出具不愿意购买社会保险的承诺或申请，但该承诺和申请均违反了法律、行政法规的强制性规定，不能因此而免除用人单位为劳动者购买社保的责任。同理，上诉人与被上诉人在《劳动合同》中所作的放弃购买社会保险的约定同样违反了法律、行政法规的强制性规定，均系无效的。《劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险法》第四条规定：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。由此可见，依法缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务，不能任由用人单位和劳动者随意约定。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费不仅是用人单位的法定义务，同时也是劳动者的法定义务，关乎个人、荜位和社会三方利益，不能由用人单位和劳动者通过约定变更或者放弃。这是用人单位法定义务，是必须要履行的。用人单位不能为了规避劳动关系中的责任和义务，与劳动者签订放弃缴纳社会保险的承诺书，这类条款虽然是双方真实的意思表示，但因违反了法律法规的强制性规定，因而是无效的。但一审法院却在判决中认定“期间与佳美物业签订了《劳动合同书》，其中对自愿放弃社会保险待遇并承诺对此所产生的后果自行承担有明确的约定。且郑先和作为完全民事行为能力人在合同书和承诺书中都签名和捺印”，认可了双方对于放弃购买社保的约定，与《劳动法》、《社会保险法》规定的缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务相冲突，属法律适用错误。再次，一审判决认定上诉人要求被上诉人承担经济赔偿责任己过诉讼时效，证据不充分且法律适用错误。第一，一审判决认定上诉人从知道或应当知道2007年11月-2009年4月，2010年12月至2012年4月的社会养老保险未购买却未主张自己的权利己超过三年诉讼时效，所依据的证据是2008年12月1日承诺书和2012年4月27日申请书，但根据前述，该承诺书和申请书均系没有原件核对的复印件，一审判决据此定案证据不充分，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定。第二，社会保险是国家通过立法强制建立起来的社会保障制度，用人单位与职工建立劳动关系，即负有为职工缴纳各种社会保险费的法定义务。缴纳社会保险费，不同于用人单位基于劳动合同向劳动者履行的一般性合同义务。追索社会保险费的期限，不属于普通劳动筝议仲裁申请期限的适用范围。本案中，即使原告申请仲裁表面上超过了普通仲裁申请期限，但公司为郑先和缴纳社会保险费的法定义务并不因此消灭。一审判决根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，认定上诉人请求被上诉人承担赔偿责任已过诉讼时效，系法律适用错误。最后，一审判决已经查明，2007年11月-2009年4月，2010年12月至2012年4月期间，被上诉人并未为上诉人缴纳社会保险。2010年上诉人以个人名义缴纳养老保险180个月共计21180.6元，2018年12月20日，上诉人补缴了医疗保险费40555.2元，但养老保险己无法进行补缴。用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后，请求用人单位赔偿其损失的，可比照用人单位应当缴纳的社会保险费数额计赔。用人单位未为劳动者缴纳社会保险，属于侵害劳动者合法权益的行为。根据侵权责任法的相关规定，侵害造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿，被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。此外，虽然被上诉人从2012年5月开始为上诉人缴纳社会保险，上诉人也领取了养老保险金，但因缴费期限少了33个月，上诉人领取养老保险金的基数也相应减少，该损失属于被上诉人侵害行为直接造成的财产损失，应予赔偿。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误，请贵院查清事实，依法改判并支持上诉人的上诉请求。 资阳市车城佳美物业有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告郑先和向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告资阳市佳美物业有限公司赔偿原告损失57,361.21元；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实如下：对于2007年11月至2009年4月、2010年12月至2017年8月郑先和先后2次分别在佳美物业工作视为事实，因双方当事人没有争议，本院予以确认。2008年12月1日，郑先和（乙方）与佳美物业（甲方）签订《劳动合同书》一份，其中载明：“五、劳动报酬：第十条：乙方试用期满，经考核合格后，其工资标准为710元／月，乙方的工资由以下几个部分组成：基本工资450元／月、加班工资及补贴260元／月。六、社会保险和福利待遇：第十二条甲方经过三番五次做耐心细致的解释、说服工作，乙方仍自愿放弃甲方为其购买社会保险，乙方自愿放弃社会保险待遇，并承诺任何时候永不反悔，由于乙方自愿放弃甲方为乙方购买社会保险所造成的后果、责任及经济损失等由乙方自行承担……略。”同日，郑先和作出《承诺书》一份交佳美物业执存，其中载明：“我叫郑先和，性别男，年龄52岁，我于2007年10月15日自愿到资阳市车城佳美物业有限公司工作。佳美物业公司按规定给我购买社会保险，我因自身原因不愿意公司给我买社会保险。本人郑重承诺：我自愿要求公司不为我买社会保险，由此而引起的一切法律责任和经济责任有我本人自负，与资阳市车城佳美物业有限公司无关。特此承诺。承诺人：郑先和。”2009年4月16日，郑先和在佳美物业公司员工告别书上签名离职。2010年12月26日，郑先和（乙方）与佳美物业（甲方）又签订《劳动合同书》一份，其中载明：“一、基本要求及合同期限：2.合同期限：自2010年11月30日起至2013年11月29日止。五、劳动报酬：第十条：乙方试用期满，经考核合格后，其工资标准为710元／月，乙方的工资由以下几个部分组成：基本工资650元／月、加班工资及补贴60元／月。六、社会保险和福利待遇：第十二条乙方因已参加了失地农民的社会保险（失地农民保险），乙方自愿要求甲方不再为乙方购买保险。由于乙方自愿放弃甲方为乙方购买社会保险所造成的后果、责任及经济损失等由乙方自行承担……略。”2012年4月27日，郑先和向佳美物业递交两份申请书，其中1.载明：“佳美物业公司：我叫郑先和，我因自身原因，自愿申请与公司签定不买保险C合同于2012年4月30止，同时申请与公司签定自愿购买保险A合同，其生效日为2012年5月1日起，请公司领导批准为谢”。2.载明：“我叫郑先和，原来我因自身原因自愿要求佳美物业公司不为我购买社会保险，现向公司申请公司从2012年5月1日起为我购买保险”。2012年5月，佳美物业开始为郑先和购买了相应的社会保险。2017年8月15日，郑先和达到退休年龄，佳美物业为其办理了退休手续，享受退休待遇。同时，郑先和自愿继续在佳美物业处工作，并与佳美物业又签订了《劳动合同书》一份，其中载明：“一、基本要求及合同期限：2.合同期限：自2017年8月15日起至2018年8月14日止。五、劳动报酬：第十条：乙方试用期满，经考核合格后，其工资标准为1380元／月。六、社会保险和福利待遇：第十二条乙方因超过法定退休年龄，公司想为乙方购买社会保险，按规定社保局已不能再为其办理。由此所造成的一切责任、后果及经济损失等由乙方自行承担……略。”至2018年9月27日，郑先和向佳美物业提出辞职申请。并再次在佳美物业公司员工告别书上签名离职捺印离职。2018年11月29日，郑先和因病住院治疗15天，共计花费人民币15,518.44元，其中雁江区医保报销56.7%，计8800.92元，个人自费6717.52元。2018年12月20日，郑先和自愿缴纳了可以补交的医疗保险费40,555.2元。2019年3月11日，资阳市劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲〔2019〕1号《不予受理通知书》，其中载明：“郑先和：2019年3月11日送来的仲裁申请书收悉。经审查，申请人郑先和于1957年8月14日生，现已年满六十周岁，达到法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条，申请人与被申请人劳动合同已经终止，故你的仲裁请求本委决定不予受理。”郑先和于2018年5月8日向本院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告在被告处工作期间，被告未为其缴纳的社保金额是否过诉讼时效？2.被告是否或者必须为原告购买社保？是否应承担经济赔偿责任？郑先和第一次于2007年11月至2009年4月在佳美物业公司工作，期间与佳美物业签订了《劳动合同书》，其中对自愿放弃社会保险待遇并承诺对此所产生的后果自行承担有明确的约定。且郑先和作为完全民事行为能力人在合同书和承诺书中都签名和捺印。而郑先和于第二次2010年12月再次入职该公司后于2012年4月27日亲笔作出的申请书就表明自己因自身原因要求佳美物业公司不为其购买社会保险。故郑先和从知道或应当知道2007年11月-2009年4月，2010年12月至2012年4月的社会养老保险未购买却未主张自己的权利，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”。郑先和陈述其住院治疗后才知道佳美物业未为其购买社保的理由不成立，本院依法不予支持。而2012年5月开始，佳美物业依法为郑先和缴纳社会养老费，且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，郑先和对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，而本案中郑先和对从2012年5月开始佳美物业依法为其缴纳社会养老费的事实予以确认。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告郑先和不能提供佳美物业没有为其缴纳社会保险费的证据，其诉讼请求于法无据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下： 驳回原告郑先和的诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，依法缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务，不能由用人单位和劳动者随意约定。约定的行为会给劳动者造成损害，企业应当承担责任。约定时，劳动者就应当知道其权利受到侵害，就可以寻求救济途径。本案劳动者的权利的侵害，没有法律规定不受诉讼时效的约束，不存在因企业的法定职责而不受诉讼时效约束的情况。本案当事人对权利的救济，既过了仲裁时效，也过了诉讼时效。一审法院以诉讼时效已过而判决驳回诉讼请求，并无不当，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郑先和负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一九年十一月十一日 书记员 李听原