天津市和平区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0101刑初93号公诉机关天津市和平区人民检察院。被告人刘亚波,女，1968年11月24日出生于天津市，汉族，大专文化，天津市飞凤美容有限公司法定代表人（原天津市飞之凤美容美发用品店经营者），现住天津市蓟州区，户籍地天津市南开区。因本案于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。辩护人王桂，北京翱翔（天津）律师事务所律师。辩护人张立军，北京市弘洲律师事务所律师。天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉〔2019〕72号起诉书指控被告人刘亚波犯非法吸收公众存款罪，于2019年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派代理检察员郑学娇出庭支持公诉。被告人刘亚波及其辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天津市和平区人民检察院指控，2010年12月，天津市益通仁和投资发展有限公司（以下简称益通仁和公司，地址：天津市和平区，法定代表人：姜某2）注册成立，经营范围不包括金融业务。后姜某2（另案处理）等人以该公司开展信托理财投资为名，以投资人可以获得高额利息为诱，通过拉取投资人与益通仁和公司签订《委托购买信托产品并持有协议》的方式，对外宣传吸收资金。2012年至2015年间，被告人刘亚波采用上述方式对外宣传，向刘某1等5名投资人吸收资金共计人民币2700余万元。截至案发，尚有人民币1900余万元未归还投资人。经投资人报案，公安机关于2017年3月14日将被告人刘亚波传唤到案。为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人刘亚波违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，且数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，建议判处被告人刘亚波有期徒刑四年至六年，并处五万元以上五十万元以下罚金。公诉机关认为，1.根据相关司法解释，投资返息、提成都属于违法所得，故而采用净值方法，将刘亚波与益通仁和公司的交易往来计算出净值，收入与支出相减后得出被告人的违法所得是2900余万元。2.被告人到案后拒不供认自己的罪行，不能构成自首。3.被告人刘亚波为获取提成，积极向投资人宣传益通仁和公司，不应认定从犯。被告人刘亚波对被指控罪名不表异议，其表示不认可公诉机关指控的违法所得数额，其获得的违法所得为347万元，请求法庭从轻处罚。被告人刘亚波的辩护人对定性没有异议。提出如下辩护意见：1.净值方法计算违法所得不科学不合理。交易流水中不排除有其他交易内容，不能按照投资款一概而论，且还有用现金或其他银行卡转账方式投资，但是返本付息钱款由益通仁和公司打到刘亚波卡内的情况，也有他人投资，钱款经刘亚波账户对益通仁和公司转账的情况。这些情况公诉人都没有计算在内。相关证人证言均可证实，徐某提成为吸揽额的1%，刘亚波提成为吸揽额的2%，而徐某是公司工作人员，其所有工资、提成均有银行流水证实，且有生效判决认定，刘亚波的提成应当按照徐某违法所得的2倍计算,即340余万元。2.被告人刘亚波系从犯。3.其能积极退赔。4.其具有自首情节。5.其系初犯、偶犯。请求法庭对被告人刘亚波减轻处罚，并适用缓刑。并提交证据材料如下：1.银行交易明细、房屋买卖合同，用以证明刘亚波及其家属被查封的房产并非用违法所得购买。2.委托理财合同，用以证明刘亚波在益通仁和的投资情况。经审理查明，2010年12月，益通仁和公司（地址：天津市和平区，法定代表人：姜某2）注册成立，经营范围不包括金融业务。后姜某2（另案处理）等人以该公司开展信托理财投资为名，以集资参与人可以获得高额利息为诱，通过拉取集资参与人与益通仁和公司签订《委托购买信托产品并持有协议》的方式，对外宣传吸收资金。2012年至2015年间，被告人刘亚波采用上述方式对外宣传，向刘某1、邸某、张某、杨某、鲁某共5名集资参与人吸收资金共计人民币2730万元。截至案发，尚有人民币1886.9489万元未归还集资参与人。期间，被告人刘亚波获得违法所得347万元。经集资参与人报案，公安机关于2017年3月14日将被告人刘亚波传唤到案。在本案审理期间，被告人刘亚波自愿退缴违法所得、部分退赔集资参与人损失、预缴罚金，共计600万元。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认：1.常住人口基本信息、CCIC查询记录、情况说明证明：被告人刘亚波的主体身份情况、不是网上列逃人员、没有前科劣迹。2.案件来源、抓获经过证明：集资参与人于2016年3月11日报案。2017年3月14日上午，刘亚波自行来所接受调查。3.刑事判决书证明：徐某被判刑的情况。4.情况说明证明：民警多次给集资参与人杨某打电话，联系其到派出所了解情况，每次杨某的电话均呈无人接听状态。后向与杨某熟悉的刘某1、邸某了解杨某的事情，二人称杨某现在在美国，故我所无法联系到杨某。5.焦某的谈话记录、银行卡交易明细证明：刘亚波用焦某的账户向益通仁和公司投资的情况。6.市场主体基本信息、公司设立登记申请书、股东会议决议等工商登记材料证明：益通仁和公司的工商登记情况、经营范围等；天津飞之凤美容美发用品店工商登记情况。7.银行交易明细、光盘证明：姜某1、益通仁和公司与程某交易情况；刘亚波分别与姜某1、李某1、徐某、益通仁和公司交易情况；姜某1、益通仁和公司与天津市飞之凤美容美发用品店交易情况；姜某1与李某2、焦某交易情况；益通仁和公司与焦某交易情况；程某名下尾号3673农行卡开户资料、部分交易凭证及交易明细；益通仁和公司账户交易明细；刘亚波农行卡交易明细；刘亚波尾号1106浦发银行卡交易明细；李某2尾号5585浦发银行卡交易明细；李某2尾号9819农行卡交易明细；天津飞凤美容有限公司银行交易明细；天津市飞之凤美容美发用品店银行交易明细、姜某1、姜某2、益通仁和、李某1等人的银行交易明细。公安机关走访刘亚波公司关于程某的问题的执法记录仪录像。8.集资参与人刘某1、邸某、张某、杨某、鲁某等5人的证言、当庭陈述及辨认笔录、身份证复印件、银行交易明细、委托购买信托产品并持有协议、借款合同、风险提示书、借条、补充协议、POS条、银行回单、转账凭证等证明：集资参与人投资的时间、地点、投资金额、期限、损失等情况。刘亚波向5名集资参与人吸揽资金2730万元，实际损失1886.9489万元。刘某1、邸某、张某、杨某均辨认出刘亚波。9.缴款凭证证明：被告人刘亚波退赔情况。10.证人姜某1的证言证明：2014年以后，我给过刘亚波提成，是按投资次数给，她介绍的客户都是短期投资人，每投一次，我都给刘亚波投资款2%的提成。我额外给徐某业务提成奖金，刘亚波的客户我也算在徐某的业绩上。刘亚波介绍了好多人来投资，我现在记的有刘某1、邸某等人。对于涉及刘某1、邸某的投资，给刘亚波2%的提成，给徐某投资额1%的奖金。也就是刘某1到我们公司参与投资，我要拿出她投资额的3%分给刘亚波和徐某，其中给刘亚波2%，给徐某1%。她们是一条投资线上的，徐某招揽来刘亚波，刘亚波招揽来刘某1、邸某等人，所以将提成给刘亚波、徐某两个人。徐某是公司的员工，公司按照业绩给员工奖金千分之几，后徐某提出要每月她名下客户投资额的1%提成，我同意了。一开始刘亚波自己投资了一段时间，就通过徐某给我带话，说她有客户资源可以介绍到公司参与投资，但是她要投资额2%的提成，我同意了。刘亚波是从2012年开始投资的。11.证人姜某2的证言证明：益通仁和公司是2009年成立的，成立的时候我就是法人代表。办公地点是和平区南马路创新大厦，房子是租的。我哥哥姜某1是真正的老板，公司实际上是由姜某1操控。公司有大约十多个员工，王某是业务经理，负责募集资金，徐某是行政负责人，还有史某，她是负责公司人力资源的，刘某2和李某3也是业务经理，负责募集资金。所有和投资人签的合同都盖有我的人名章和天津市益通仁和投资发展有限公司的公章。投资人投资都是通过银行转账，钱转到姜某1个人或者公司的账户内。合同里约定固定的年化收益率。12.证人徐某的证言及辨认笔录证明：我是从2010年12月左右到益通仁和公司上班的。我是办公室文员，2015年5月离职。益通仁和公司位于和平区，公司法人是姜某2，实际负责人是姜某2的哥哥姜某1，经营范围是投资咨询、资产管理等。公司不给我们现金的提成，只是将我们在公司的投资利息提高。公司给我的利息一开始是按照年化利率8%计算，后来按年化利率24%计算。有4个人通过我投资。其中，邸某投资了100万元，刘某1开始投资了1500万元投资，后她又追加投资了1000多万元、张某大约投资了50万元、刘亚波开始投资了100余万元，后来她又多次参与投资，具体数额我记不清了。刘亚波她们几个人交的投资款都通过银行汇到公司或者姜某1个人的账户上。我母亲李某4在刘亚波开的一个化妆品销售公司打工，当时刘亚波就向我了解我工作的情况，我告诉她我在一个投资理财公司上班，当时刘亚波又简单问了问我公司的情况，后来大约在2012年或者2013年时候，刘亚波来到公司找我，跟我聊了几句，让我带着她在我们公司转了转，看看公司的环境，并介绍了公司的情况，然后她就走了。又过大约两三个月的样子，刘亚波来到公司找我，这次她问我公司有什么投资项目，收益等情况，我简单向她介绍了一下，对于她提出的具体投资情况，我也解释不清，就给她预约了姜某1，到了约定的日子刘亚波来到公司，由她和姜某1详谈投资事项，我当时就出去了。后来刘亚波就在公司投资了。这之后刘亚波就隔三差五的来公司看看，要是有她中意的项目，就继续投资，每次她的投资合同都是由我跟她签订。刘亚波和刘某1、邸某、张某是朋友邻居，后来刘亚波就分别带她三个人来到公司，每次刘亚波都找到我，说这是她的朋友让我带她们在公司转转，介绍一下公司的情况，后来又过了一段时间，刘亚波就分别带她们来公司找我，刘亚波就跟我说她们要参与投资理财，姜某1知道这事，然后我就与姜某1联系，姜某1说知道这事，你给她们签合同吧，我就和她们签合同。刘亚波在姜某1的公司投资一段时间后，有一天她来到公司找我，当时是2012年的时候，找到我之后和我闲聊了一会儿，就说让我给她问问姜某1，她有一些朋友都有点闲钱，也想找项目投资，她可以给介绍到这个公司参与投资，但是她要从中获得月投资额2%的提成，当时我就答应刘亚波，帮她问姜某1，当时姜某1说可以，但是要跟刘亚波见面谈，他们见面之后在姜某1的办公室内谈的，当时我没进去，他们具体谈的什么，怎么谈得我不清楚，但是事后没多长时间刘亚波就开始介绍刘某1、邸某和张某到公司参与投资。姜某1跟我说过，他要给我刘亚波介绍来的投资人投资额1%的奖金，他将这些奖金和日常工作奖金合在一起发给我。他认为刘亚波及刘亚波介绍来的刘某1等人都是通过我这条线来参与投资的，所以给我这样的奖金。我在公司的获利包括基本工资、做总经理助理工资及奖金。奖金包括日常工作奖金，还有2014年姜某1说把刘亚波介绍来的客户投资额的1%奖金给我。经核对银行账目，我获得违法所得共173.8万元。其辨认出被告人刘亚波。13.证人程某的证言证明：其从2005年开始在刘亚波经营的公司工作，其名下6228＊＊＊＊3673农行卡一直由刘亚波使用，卡一直在刘亚波那。其本人没有使用过该卡。14.证人焦某的证言证明：其是刘亚波的表妹，其名下的6217＊＊＊＊1881浦发银行卡一直由刘亚波使用，卡也在刘亚波那，其本人没有使用过。15.被告人刘亚波的当庭供述及讯问笔录：到案后，被告人刘亚波做无罪供述，后当庭做有罪供述。我是通过我公司培训老师李某4的女儿徐某知道益通仁和公司可以投资理财的，大约在2012年左右开始参与投资理财，是在他们公司位于创新大厦的办公地点签的合同，是跟徐某签的投资合同。在2012年有一天，徐某到我公司找她母亲李某4，我就问她，她上班的投资公司是干什么的，她当时就介绍说她们公司做保险、车险、理财的业务。并说客户到他们公司理财，他们用这些投资款再去做基金等项目。当时我听了徐某的介绍，就问她在你们公司投资安全吗，当时徐某就说，你要不了解，没把握我可以给你联系几个银行，做银行的理财。当时徐某给我联系过北京银行、哈尔滨银行的月末充点项目。就是月底银行没完成当月的存款业务，就通过关系拉来存款，只存几天帮银行完成业务，银行给高额利息。后来做了几个月这个项目，徐某看我每月1日就将钱取走，然后跟我说，阿姨你的钱要是暂时不用，就放在我们公司理财，我们公司给你月2%的利息，当时我就同意了。这之后我就到他们公司办公地点进行考察，当时徐某接待的我，她带我在公司里转了转，我当时看了看公司的环境以及营业执照等材料。觉得可以到这个公司投资理财，我投资了几百万元的人民币参与理财。当时投资期为1个月，收益为月2%的利息。我参与投资半年左右的时候，我与姜某1见面认识了。他们都是每个月给我打利息，我通过农行账户以及浦发等银行账户交过投资款。我将投资款汇到过姜某1的个人账户以及益通仁和公司的公司账户中。刘某1是我的邻居，她想理财，我介绍了云祥公司理财产品，邸某也在场听到了对话。张某是我的同学，我也向其介绍了益通仁和理财项目，她很感兴趣，还问我具体收益等情况。我向杨某说了益通仁和公司理财产品情况，她不认识公司地址，我带她去的。鲁某也是通过我知道的益通仁和公司，也是我的客户。我和姜某1谈过介绍别人投资拿提成的事，姜某1说介绍别人去给我2%的提成，我也拿到了这些人的提成，经过回忆，大概拿了347万提成。投资人去提我的名字，徐某就可以确定是我介绍的客户了。徐某或姜某1给我打钱时，会告诉我哪个人投资了，给我提成。焦某的浦发银行卡从开卡后就由我使用，进行过投资理财。本院认为，被告人刘亚波违反国家金融管理法规，向社会公开宣传投资理财并许以高额回报，向社会公众吸收资金，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人刘亚波系共同犯罪，不分主从。考虑其不是资金的实际控制人，可酌情从轻处罚。按照其参与的吸揽额、吸揽的人数及造成的损失情况予以量刑。被告人刘亚波当庭如实供述自己的罪行，可从轻处罚。其退缴全部违法所得、部分退赔集资参与人损失并积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。经社会调查评估，可以进行社区矫正。辩护人关于被告人系初犯且自愿退赔的辩护意见客观有据，本院予以采纳，其他辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十六条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条规定，判决如下：一、被告人刘亚波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金已预缴。）二、被告人刘亚波退缴在案的款项590万元，按比例发还集资参与人。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 扬审 判 员  邢瑾璘人民陪审员  田 彦二〇一九年十一月五日书 记 员  石亭子附：本裁判文书依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十六条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。