四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终979号 上诉人（原审被告）：李桂清，女，1969年12月10日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：李先学，四川贤济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王艺桦，女，1967年11月18日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：姜丹书，重庆智模律师事务所律师。 原审被告：代纪文，男，1968年7月17日出生，汉族，住四川省彭山县。 上诉人李桂清因与被上诉人王艺桦、原审被告代纪文建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2018）川1802民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李桂清上诉请求：1.撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2018）川1802民初1720号民事判决；2.驳回王艺桦的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由王艺桦、代纪文承担。事实和理由：1.原审遗漏重要诉讼主体，必须参加诉讼的当事人未参与诉讼。本案既然系建设合同纠纷，那就应当有建设合同当事人发包方和承包方参与诉讼才便于查清本案事实。李桂清在本案中仅承担一般保证，而一般保证人是不可以独立作为诉讼当事人承担责任参与诉讼，必须有债务人参与诉讼，而原审并没有债务人参与诉讼。2.原审未对涉及的《建设工程施工合同》及其补充协议的效力作出认定导致本案事实不清。本案未查清债务人，假如担保人承担担保责任后，向谁追偿。《建设工程施工合同》系重庆第六建设有限责任公司第十分公司（以下简称重庆六建第十分公司）签订的，而非重庆第六建设有限责任公司（以下简称重庆六建）签订的，相关建设单位是否具备相应的建筑资质原审没有查清。故本案事实不清。3.原审认定重庆六建将合同权利义务转让给王艺桦是认定事实错误。该《建设工程施工合同》是重庆六建第十分公司与四川省雅安市华阳房地产开发有限责任公司（以下简称华阳公司）签订的，不是重庆六建签的，重庆六建不是合同当事人。重庆六建并没有与王艺桦签订债权债务转让协议。2016年8月31日的《协议》中王艺桦仅仅作为代理人在协议上签字，并不是该协议的当事人。4.王艺桦并没有证据证明产生了损失，王艺桦主张的赔偿金、损失补偿无事实和法律依据。5.本案实际上是王艺桦以自然人身份与华阳公司在开展建设工程施工业务，系不合法行为。而且《建设工程施工合同》因违反了法律的强制性规定，系无效合同，是不合法的行为。李桂清等已经退还了480万的保证金，仅仅只有20万未退还，而原审判决李桂清等人支付王艺桦近200万。也就是说王艺桦获利可达到180余万元。原审判决无异于支持违约行为，支持以违法行为获取利益。 王艺桦辩称，一审事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。 代纪文未作答辩。 王艺桦向一审法院起诉请求：1．判令李桂清、代纪文支付拖欠的保证金本金600,000元，并承担从2015年8月31日起至保证金清偿完毕之日止按欠款金额的月3%支付的损失赔偿金；2．判令李桂清、代纪文支付损失补偿费2,500,000元；其中的1,000,000元从2017年5月20日起至款清之日止按同期银行贷款基准利率支付资金占用损失；1,500,000元从2017年12月1日起至款清之日止，按同期银行贷款基准利率支付资金占用损失；3．本案的诉讼费由李桂清、代纪文承担。 一审法院经审理认定的事实：2014年10月19日，华阳公司作为发包人与重庆六建作为承包人签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定：华阳公司将雅安市御景雨城项目发包给重庆六建建设，工程地点位于雅安市雨城区，总建筑面积约33600平方米，资金来源自筹，计划开工日期预计2014年12月20日，计划竣工日期2016年12月20日。签订合同价暂定为65000000元，履约保证金共计5000000元。华阳公司应在重庆六建支付保证金后两个月内具备开工条件并通知承包人进场准备和施工。若超过二个月不能进场准备和施工，则从支付保证金满二个月时算起至退还保证金前按5000000元的每月3%补偿重庆六建损失，重庆六建也可以要求华阳公司立即退还全部保证金。该合同的尾部加盖了华阳公司和重庆六建第十分公司的印章。 《建设工程施工合同》签订后，王艺桦分五笔向华阳公司汇付了5,000,000元保证金。2015年7月23日，华阳公司与重庆六建签订《关于〈建设工程施工合同〉的补充协议》，协议中对重庆六建已向华阳公司交付5,000,000元保证金的事实进行了确认，且明确李桂清、代纪文对退还保证金及约定损失费承担保证担保责任，该协议的尾部加盖了华阳公司和重庆六建第十分公司印章。在补充协议签订的同日，李桂清、代纪文向重庆六建出具担保函，李桂清、代纪文对5,000,000元的保证金的退还承担保证担保责任。 2015年12月7日，李桂清、代纪文向重庆六建出具《保证担保书》，载明“本两位保证人各次出具给贵司的保证文件，均不受主合同（含各补充协议）有效与否的影响，即主合同（各补充协议）有效与否，本两位保证人均无条件、无例外地向贵司承担保证100%的担保责任。”该合同尾部李桂清加盖了指印，代纪文签名并按印。 2016年8月31日，李桂清、代纪文为甲方与重庆六建、王艺桦为乙方签订《协议》一份，该协议约定：华阳公司和重庆六建于2014年10月28日订立的《建设工程施工合同》，合同中约定的5,000,000元的施工履约保证金的退还由华阳公司股东以50%股权作为担保并过户到重庆六建指定的牟高平名下。华阳公司的实际控制人李桂清、代纪文已决定转让对华阳公司享有的全部股权（含牟高平名下作为施工保证金退还及经济损失费担保的股权）。李桂清、代纪文已支付重庆六建、王艺桦资金损失费400,000元。按照已商定的股权转让方案，重庆六建实际仅可收回保证金4,400,000元。因股权转让后的华阳公司及股东不大可能再履行施工合同，为此，李桂清、代纪文经友好协商，就上列施工合同的未了结债务清偿事项，签署本协议如下，由双方严格信守：1．李桂清、代纪文于2016年11月29日前支付剩余的保证金本金600,000元，逾期，则承担从2015年8月31日起至款清之日止，按该欠款金额600,000元的每月3%向重庆六建支付经济损失补偿费。2．李桂清、代纪文于2016年12月20日前支付损失补偿费500,000元，逾期，则另行增加支付500,000元损失补偿费；即合计支付1,000,000元经济损失补偿费，支付时间不迟于2017年5月19日前。3．李桂清、代纪文于2017年11月30日前寻求工程项目与王艺桦和重庆六建进行合作，并用合作的工程项目款优先向王艺桦支付1,500,000元的损失补偿费。4．重庆六建将本协议中约定的款项全部转让给王艺桦所有，若涉及诉讼，重庆六建不再作为当事人和第三人参加诉讼。另外，双方在协议中对发生诉讼的诉讼文书送达地址作了明确约定。 一审法院认为，本案争议的点：一是本案所涉及的多份合同的效力问题；二是本案原、被告主体是否适格的问题；三是王艺桦的诉讼请求是否应得到支持的问题。 一、关于本案涉及的多份合同的效力问题。 在《建设工程施工合同》、《关于＜建设工程施工合同＞的补充协议》不能得以实施的情形下，李桂清、代纪文为甲方与重庆六建、王艺桦为乙方就各方间的债权债务协商一致所达成了新的《协议》，该协议独立于《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应作为处理本案纠纷的依据。《建设工程施工合同》及《关于＜建设工程施工合同＞的补充协议》各方确认不再履行，并通过签订协议的方式对各方当事人权利义务进行了确认，《建设工程施工合同》及其补充协议的有效与否，均不影响本案的审理，且签订合同的双方当事人均未参加本案诉讼，本案不宜对《建设工程施工合同》及其补充协议的效力作出认定。 二、本案原、被告主体是否适格的问题。本案争议的焦点已从建设工程本身转移到后续事宜处理。李桂清、代纪文作为华阳公司的实际控制人，需要出让华阳公司的股份，而因之前的约定，50%的股份仍在重庆六建指定的代持股人牟高平的名下，李桂清、代纪文要出让股份，需要重庆六建的支持和配合，故李桂清、代纪文与重庆六建、王艺桦对包括股份出让及保证金退还等问题达成协议，在保证金退还问题发生纠纷后，以协议签订的双方当事人为本案当事人符合法律规定。重庆六建将协议中的权利转让给王艺桦，并以协议的形式确认不参加诉讼，王艺桦有权以自己的名义提起诉讼。 三、关于王艺桦的诉讼请求是否应得到支持的问题。 李桂清、代纪文未于2016年11月29日前支付剩余的保证金本金600,000元，李桂清、代纪文逾期未支付的行为构成违约，应当承担相应的违约责任，王艺桦要求李桂清、代纪文支付600,000元保证金的主张成立，予以支持。协议中约定逾期支付李桂清、代纪文每月3%向重庆六建支付经济损失补偿费，双方在合同中约定的经济损失补偿费，适用该约定的前提是李桂清、王艺桦违约，故该经济损失补偿费依法应理解成约定的损失赔偿额的计算方法，系违约金，李桂清主张违约金过分高于造成的损失，要求予以调减，在王艺桦未提供证据证明损失额大小的情形下，对经济损失补偿费酌情调减为按每月2%计算。 协议约定李桂清、代纪文于2016年12月20日前支付损失补偿费500,000元，逾期，则另行增加支付500,000元损失补偿费；即合计支付1,000,000元经济损失补偿费，支付时间不迟于2017年5月19日前。该协议对第一期500,000元逾期的后果作了明确无误的确定，李桂清、代纪文未按约履行第一期损失补偿费，依约应承担的损失补偿费为1,000,000元，从2017年5月20日起，李桂清、代纪文应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失。 协议约定李桂清、代纪文于2017年11月30日前寻求工程项目与王艺桦和重庆六建进行合作，并用合作的工程项目款优先向王艺桦支付1,500,000元的损失补偿费。该条协议系附条件的条议，李桂清、代纪文签订该协议后，能不能找到相应的工程用于合作，即便找到，工程款是否能挪用于工程以外的活动，工程利润能否达到1,500,000元均未知，且从该合同的条文不能得出如不能找到合作项目李桂清、代纪文应承担相应责任的结论，该附条件的合同条款未达到支付条件，对王艺桦的1,500,000元的主张不予支持。 经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、李桂清、代纪文于判决发生法律效力之日起十日内向王艺桦退还剩余履约保证金600,000元，并支付从2015年8月31日起至尚欠的履约保证金清偿完毕之日止依照2%/月标准计付的经济损失补偿费；二、李桂清、代纪文于判决发生法律效力之日起十日内向王艺桦支付损失补偿费1,000,000元，并支付从2017年5月20日起至款清之日止，依照中国人民银行同期同类贷款利息标准计算的资金占用损失；三、驳回王艺桦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18，160元，由王艺桦负担8,787元，李桂清、代纪文负担9,373元，李桂清、代纪文负担的9,373元于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳。 二审中，当事人未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，李桂清、代纪文原系《建设工程施工合同》、《关于＜建设工程施工合同＞的补充协议》所涉5,000,000元保证金的保证人，因《建设工程施工合同》、《关于＜建设工程施工合同＞的补充协议》不能得以实施，李桂清、代纪文为甲方与重庆六建、王艺桦为乙方就各方间的债权债务协商一致于2016年8月31日所达成了新的《协议》，该《协议》独立于《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对该《协议》当事人具有约束力。 因案涉《建设工程施工合同》及《关于＜建设工程施工合同＞的补充协议》各方确认不再履行，李桂清、代纪文通过签订新《协议》的方式对各方当事人权利义务进行了确认，且重庆六建将协议中的权利转让给王艺桦，并以协议的形式确认不参加诉讼，故李桂清主张合同当事人发包方和承包方必须参加诉讼的理由不成立。 案涉《建设工程施工合同》及《关于＜建设工程施工合同＞的补充协议》各方确认不再履行，并通过2016年8月31日所达成了新的《协议》对各方当事人权利义务进行了确认，《建设工程施工合同》及《关于＜建设工程施工合同＞的补充协议》有效与否，均不影响本案的审理，李桂清主张原审未对涉及的《建设工程施工合同》及其补充协议的效力作出认定导致本案事实不清的理由不成立。 《建设工程施工合同》是重庆六建第十分公司与华阳公司签订的，不是重庆六建签的，重庆六建第十分公司系重庆六建的分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。故李桂清主张原审认定重庆六建将合同权利义务转让给王艺桦是认定事实错误的理由不成立。 李桂清、代纪文未按约定于2016年11月29日前支付剩余的保证金本金600,000元，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。李桂清、代纪文应按约每月3%支付经济损失补偿费，该经济损失补偿费应视为违约金。李桂清主张违约金过高，一审法院酌情调减为按每月2%计算符合法律规定。 《协议》约定李桂清、代纪文于2016年12月20日前支付损失补偿费500,000元，逾期，则另行增加支付500,000元损失补偿费；即合计支付1,000,000元经济损失补偿费，支付时间不迟于2017年5月19日前。该协议对第一期500,000元逾期的后果作了明确无误的确定，李桂清、代纪文未按约履行第一期损失补偿费，依约应承担的损失补偿费为1,000,000元，从2017年5月20日起，李桂清、代纪文应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失。一审判决李桂清、代纪文向王艺桦支付损失补偿费1,000,000元，并支付从2017年5月20日起至款清之日止的利息是符合协议约定。李桂清认为王艺桦主张的赔偿金、损失补偿无事实和法律依据的理由不成立。 综上所述，李桂清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由李桂清负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭康燕 审 判 员 刘锡阳 审 判 员 邓 飞 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 高 飞 书 记 员 张美琪