江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3667号上诉人（原审原告）：连云港安荣运输有限公司，住所地：江苏省连云港经济技术开发区朝阳街道新县街。法定代表人：张登安，该公司总经理。委托诉讼代理人：万磊善，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜红生，男，1978年2月19日出生，汉族，住江苏省连云港经济技术开发区。委托诉讼代理人：徐晓晓，江苏道忠律师事务所律师。上诉人连云港安荣运输有限公司（以下简称安荣公司）因与被上诉人姜红生劳动争议纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并组织双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。安荣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉求或发回重审；案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人到上诉人处工作时，双方约定工资每月3500元，工伤保险待遇应当以3500元为基数；二、上诉人在被上诉人住院时垫付医疗费35000元，球蛋白费用若干，出院时支付3000元，应予以扣除；三、上诉人未收到被上诉人的劳动能力鉴定结论通知书，无需向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；四、被上诉人延误治疗，存在过错，应当承担相应责任，同时后续医疗费、康复费与工伤赔偿没有关联，应当扣除；五、后续医疗费、康复治疗费、护理费、住院伙食补助费在交通事故中已经得到赔偿，应当扣除；六、被上诉人的伤情并不能构成七级伤残。姜红生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人月工资6500元，由上诉人发放工资的流水明细可以证明，应以6500元为基数计算赔偿；二、上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险，根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条的规定，上诉人应当支付规定费用；三、劳动能力鉴定结论通知书由劳动行政部门公告送达，公告中已写明原因、领取时间及逾期后果，且上诉人在本案仲裁阶段已经看到该通知，并未提出复核申请；四、被上诉人在工伤事故以及治疗过程中没有过错；五、本次工伤待遇损失赔偿是后续康复治疗中产生的费用，并不存在重复现象。安荣公司向一审法院起诉请求：判决其无需向姜红生支付未签订书面劳动合同二倍工资71500元、医疗费4294元、康复治疗费18350元、2017年2月7日至2018年2月6日停工留薪期工资78000元、一次性伤残补助金84500元、一次性工伤医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金40500元、住院护理费31440元、住院伙食补助费11790元。一审法院认定事实：姜红生系安荣公司职工,从事驾驶员工作。姜红生在职期间,安荣公司未为其缴纳社会保险。2017年2月7日,姜红生驾驶车辆到指定地点拉货,在下车去开票途中,被他人驾驶的车辆撞伤。2017年2月7日至2017年8月21日期间,姜红生在中国人民解放军第一四九医院进行住院治疗,出院诊断为:1.创伤性特重型颅脑损伤伴脑疝;2.原发性脑干损伤;3.弥漫性脑肿胀;4.蛛网膜下腔出血;5.左额叶及双颞叶脑挫裂伤;6.左颞叶脑内血肿;7.左侧额颞顶部硬膜下血肿;8.右侧颞部硬膜下及硬膜外血肿;9.外伤性气颅;10.右侧颞骨骨折;11.右侧眼眶外侧壁骨折;12.右额部及右眶周软组织损伤;13.右颞顶部头皮血肿伴擦伤;14.右额部头皮挫裂伤;15.两下肺挫伤;16双侧胸腔少量积液;17.右桡骨远端骨折;18.右颞顶部硬膜下积液、纵裂积液;19.脑内多发脑软化灶;20.脑积水;21.外伤性癫痫。2017年8月21日至2018年2月4日期间,姜红生在连云港市第一人民医院进行住院治疗,出院诊断为:1.创伤性脑积水;2.脑外伤恢复期;3.具有颅骨板植入物;4.癫痫。2018年4月11日至2018年5月11日期间,姜红生在连云港市中医院进行住院康复治疗,出院诊断为:1.脑外伤后遗症;2.脑积水引流术后;3.症状性癫痫。2018年4月23日,连云港经济技术开发区人力资源和社会保障局（以下简称开发区人社局）出具连开人社工认字[2018]033号认定工伤决定书,认定姜红生所受伤系工伤。2018年6月1日,连云港市劳动能力鉴定委员会（以下简称市劳鉴委）出具连劳鉴初[2018]0902号鉴定结论通知书,鉴定姜红生为柒级伤残。2018年8月31日,市劳鉴委在连云港日报登报公告,因安荣公司单位地址不详,无法送达劳动能力鉴定结论通知书,请安荣公司自公告发布之日起60天内到连云港市领取劳动能力鉴定结论通知书,逾期即视为送达。安荣公司称姜红生未向其送达劳动能力伤残等级鉴定书，直到劳动争议仲裁庭审时才收到该证据。一审法院另认定,自然人孙伟系姜红生配偶,安荣公司法定代表人张登安于2016年10月始通过银行转账方式向姜红生配偶孙伟的银行卡发放姜红生劳动报酬,姜红生2016年10月至2017年1月期间月平均工资为6500元。2018年1月4日,姜红生配偶孙伟通过邮政特快专递方式向安荣公司邮寄送达解除劳动关系通知书,以安荣公司在职期间未依法签订书面劳动合同、未依法办理社会保险以及姜红生受伤后未支付停工留薪期工资为由,提出解除双方之间劳动关系。姜红生诉朱春竹、安荣公司、中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司（以下简称人保连云港分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，连云港市海州区人民法院于2018年3月9日立案受理后，于2018年5月28日作出（2018）苏0706民初1725号判决，该判决查明的事实为：关于姜红生主张护理人数为两人的问题，与司法鉴定意见书载明的事实不符。姜红生的各项损失如下：医疗费103812.11元+311000=414812.11元，住院伙食补助费362天*30元=10860元，营养费20元*180天=3600元，后续治疗费酌定按照950元*24个月=22800元，误工费6500元/30天*267天=57850元，护理费43622元/365天*362天=43259元，部分护理依赖费用43622元*5年*50%=109055元，残疾赔偿金43622元*20年*74%=645605.6元，精神抚慰金3.7万元，被扶养人生活费225689.64元，交通费酌定4000元，鉴定费5300元，上述费用共计1579831.35元，该款由人保连云港分公司在交强险范围内承担12万元，余款1459831.35元，由人保连云港分公司在商业三者险范围内承担100万元，余款495831.35元，由安荣公司承担。因当事人各方就前期医疗费已达成调解协议，该款扣除后，本案中，人保连云港分公司还应赔偿姜红生各项损失共计112万元-311000元=809000元；因医疗费103812.11元由安荣公司支付，该款项应扣除后，安荣公司还应承担356019.24元。该判决书的判决为：一、中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司于该判决生效后十日内赔偿姜红生各项损失共计809000元；二、连云港安荣运输有限公司于该判决生效后十日内赔偿姜红生各项损失共计356019.24元；三、驳回姜红生其他诉讼请求。姜红生诉安荣公司劳动争议一案，向连云港经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申请劳动仲裁，要求裁决：1、姜红生与安荣公司解除劳动关系;2、安荣公司支付姜红生医疗费4294元、康复费18350元、陪护费59600元、住院伙食补助费16040元、交通费5000元、停工留薪期工资78000元、一次性伤残补助金84500元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元,共计430784元;3、安荣公司支付姜红生未签订书面劳动合同第二倍工资71500元。开发区仲裁委审理后，于2019年3月1日作出连开劳人仲案字〔2019〕第5号仲裁裁决，裁决：一、安荣公司支付姜红生未签订书面劳动合同二倍工资71500元、医疗费4294元、康复费18350元、停工留薪期工资78000元、一次性伤残补助金84500元、一次性工伤医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金40500元、住院护理费31440元、住院伙食补助费11790元，共计448374元。二、对姜红生主张交通费的请求不予支持。安荣公司对以上裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为,开发区人社局作出连开人社工认字[2018]033号认定工伤决定书认定姜红生所受的伤为工伤，市劳鉴委认定姜红生为七级伤残，安荣公司辩称其未收到劳鉴初[2018]0902号鉴定结论通知书，但是市劳鉴委已通过公告方式向其送达，且安荣公司也自认其在仲裁阶段已经收到该鉴定结论通知书，在法定期间内未申请复核，因此该工伤认定书及劳动能力伤残等级鉴定书已经生效，可以作为本案定案依据。姜红生有权依据《工伤保险条例》、《江苏省实施办法》等相关规定，要求安荣公司支付工伤保险待遇。关于未签订劳动合同二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条规定：……对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金部分劳动者申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中,姜红生主张于2013年10月入职安荣公司处工作,安荣公司对此不予认可,但安荣公司在一审法院指定的举证期间内未提交任何有效证据加以证明,应承担举证不利的后果。因此,一审法院对姜红生主张2013年10月入职安荣公司处工作的事实予以采信。其向安荣公司主张的未签订劳动合同2013年11月至2014年9月的二倍工资，仲裁时效应自从2014年10月起算至2015年10月终止。姜红生自2019年3月向开发区仲裁委主张未签劳动合同二倍工资，已过仲裁时效，故一审法院对安荣公司无需向姜红生支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张予以支持。关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或需要暂停工作接受工伤治疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由用人单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中,姜红生伤情严重，住院期间为401天，故一审法院对其主张的一年停工留薪期予以支持，停工留薪期为2017年2月7日至2018年2月6日。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因安荣公司对姜红生主张的每月6500元货币性收入予以认可，故停工留薪的工资为78000元（65000元×12月）。关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……。故姜红生的一次性伤残补助金为84500元（6500元×13月）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《江苏省实施办法》第二十七条第一款规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：……七级12万元……。一次性伤残就业补助金的基准标准为：……七级4.5万元……。根据连人社发[2016]357号《转发省人社厅省财政厅关于同意连云港市2016年工伤保险定期待遇调整方案的批复的通知》的规定，工伤七级伤残的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金下浮10%，所以，姜红生的一次性工伤医疗补助金为108000元（12万元×90%），一次性伤残就业补助金为40500元（4.5万元×90%）。关于医疗费、康复费、住院护理费、住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,同时构成工伤的,劳动者方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿,另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付,二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿,用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费,护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。在本案中，姜红生向侵权第三人主张的费用，经（2018）苏0706民初1725号判决判定支持，其中包含姜红生的医疗费、362天的住院期间伙食补助费、护理费。根据姜红生提供的出院记录，一审法院认定姜红生的住院期间共401天，除去上述判决支持的362天住院期间，一审法院支持的天数为39天（401天-362天=39天）。本案中，根据姜红生提供的江苏省医疗住院收据费票据显示的时间，姜红生在仲裁中主张的医疗费是在（2018）苏0706民初1725号判决作出后新产生的费用，与上述判决的医疗费用并不重合，故姜红生医疗费为4294元，康复费（属于医疗费用）为18350元。姜红生主张的两人护理在（2018）苏0706民初1725号判决中未予支持，故一审法院认定护理人数为一人，护理费为3900元（39天×100元/天），住院伙食补助费为1170元（39天×30元/天）。姜红生主张的其他仲裁请求。依据江苏省高级人民法院于2013年2月5日发布执行的《劳动争议案件审理指南》第二章第四节第一项的规定，人民法院对当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项，与当事人提起诉讼的部分事项在审理方式上仍应按照“不告不理”的诉讼原则区别对待，即对劳动争议仲裁裁决中当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项不必进行重新审理，而应在裁判文书的“本院查明”部分作出表述，将其作为法院查明的案件事实的组成部分，并将当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项列入人民法院发生法律效力的裁判文书主文，以此作为执行的依据。姜红生主张的交通费，因安荣公司、姜红生均未提起诉讼，故将开发区仲裁委对该部分事项作出的裁决直接列入判决主文中。综上，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十条第四款、三十七条第一项、《劳动合同法实施条例》第二十七条，《江苏省实施办法》第二十七条第一款及连人社发[2016]357号《转发省人社厅省财政厅关于同意连云港市2016年工伤保险定期待遇调整方案的批复的通知》之规定，判决：一、驳回连云港安荣运输有限公司要求判决其不向姜红生支付医疗费、康复治疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院护理费、住院伙食补助费的诉讼请求。二、连云港安荣运输有限公司于判决生效之日起十日内向姜红生支付医疗费4294元、康复治疗费18350元、停工留薪期工资78000元、一次性伤残补助金84500元、一次性工伤医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金40500元、住院护理费3900元、住院伙食补助费1170元，以上合计338714元。三、对姜红生主张的未签订劳动合同二倍工资、交通费不予支持。案件受理费减半收取5元，由连云港安荣运输有限公司负担。二审中，双方当事人未提供新证据。一审法院认定事实的证据已经质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合全案证据，并考量本案双方当事人在仲裁、诉讼期间的陈述内容，一审法院认定安荣公司与姜红生存在劳动关系、姜红生所受伤害系工伤、已构成七级伤残的事实并无不当。用人单位应当依照《工伤保险条例》和《江苏省实施办法》规定参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费。用人单位未参加或者参加工伤保险后中断缴费期间，职工发生工伤的，该工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《工伤保险条例》和《江苏省实施办法》规定的项目和标准支付。本案中，一审法院结合双方当事人提供的证据，在经依法审查姜红生的工作期间、受伤经过、住院治疗、工资收入等情况后，依照《工伤保险条例》《江苏省实施办法》以及连人社发[2016]357号《转发省人社厅省财政厅关于同意连云港市2016年工伤保险定期待遇调整方案的批复的通知》等规定要求，对姜红生一审主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的费用情况核算正确，本院予以支持。关于医疗费、康复治疗费以及一审法院认定的区别于开发区仲裁委裁决结果的住院护理费、住院伙食补助费、未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。本院认为，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身伤害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就工伤医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。本案中，姜红生主张的医疗费、康复治疗费与其先前主张的侵权赔偿中的相关内容并不重复，安荣公司应当予以支付；对于姜红生主张的住院护理费、住院伙食补助费问题，经审查，一审法院对此已作出区分处理，对于（2018）苏0706民初1725号民事判决中未予判定的治疗期间的上述费用，按照法定标准判定安荣公司支付并无不当；对于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题，当事人就《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的“二倍工资”所提出的仲裁及诉讼请求并不适用“拖延劳动报酬”意义上的仲裁时效规定，在此问题上，劳动者申请仲裁的时效为一年。一审法院结合双方当事人在仲裁、诉讼阶段的诉辩主张，对该笔费用未判定安荣公司支付符合法律规定。综上所述，安荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人连云港安荣运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 季审判员 王小姣审判员 戴立国二〇一九年十一月六日书记员 徐 瑞法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……