云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8187号上诉人（原审原告）昆明建投建设工程集团有限公司。(原名称为昆明二建建设(集团)有限公司)住所地：昆明市滇池路1499号。法定代表人：钱安明，职务：董事长。统一社会信用代码：91530100216574070U。委托诉讼代理人:师铭骏、蒋婷，云南澜湄律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南金生丽水置业有限公司。住所：昆明市人民西路427号海天大厦12楼A01。法定代表人：包宏，职务：执行董事兼总经理。统一社会信用代码：915301125662154495。委托诉讼代理人：高崇华、陈延龙，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明建投建设工程集团有限公司(以下简称：昆明建投公司)因与被上诉人云南金生丽水置业有限公司(以下简称：金生丽水公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初10573号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。昆明建投公司一审诉讼请求：1.被告向原告返还质量保修金2508681.05元；2.被告支付上述未付保修金自2017年7月30日起至清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利息计算的资金占用费；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.被告向原告返还质量保修金7619061.46元。一审法院认定的案件事实：2011年4月26日，原告二建公司（承包人）和被告金生丽水公司（发包人）签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定：工程名称：西山区滇池湖滨生态带“四退三环一护”及“迁村并点”红泥咀E地块安置房建设项目工程；工程地点：西山区海口街道办事处海丰居委会；承包范围：具体为施工图集工程量清单所包括的全部工程内容；合同价款：292356473.2元。质量保修金为经审定工程结算总价款的5%，在本工程24个月的缺陷责任期期满后14天内，发包人将质量保修金返还给承包人，质量保修金的返还不计银行利息。付款方式为：1.支付方式一：建筑主体总栋号数量达到50%封顶断水后开始付款，第一笔工程进度款为已完成进度审计金额的70%，此后随每月完成审计额支付当月完成总额的70%，工程验收后累计支付到总工程造价的80%，完成项目结算及资料归档移交后累计支付到工程审定结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金，保修金退还按约定执行，在此支付方式下，承包人承诺按照结算价优惠2%收取工程费用；2.支付方式二：项目整体达到初验条件并组织验收后，发包人支付总工程造价的80%，资料完善并完成结算审计后再支付总价的15%，剩余5%作为质量保证金，保证金退还按约定执行。指定分包项：根据工程的实际需要及验收资质的相关规定，发包人有权指定本项目的部分分包项：1.法定的独立施工单项：外部供电、外部给水、管道煤气、有限电视、电讯；2.项目配套设施：中水站、雨水收集、太阳能、安防；3.室外工程：绿化、景观、小区主道路（外环道路及外环道路以外）、排洪涵管、大宗土方挖填4.门、窗、钢构件（栏杆、扶手）（此部分分包项，发包人向承包人支付分包工程价款2%的配合费，含一次补洞、合理使用外架和垂直运输）。2012年11月2日，原、被告签订《建筑工程质量保修书》，约定了本工程的质量保修期，质量保修金为经审定工程结算总价款的5%，在本工程24个月的缺陷责任期期满后14天内，发包人将质量保修金返还给承包人，质量保修金的返还不计银行利息。门窗工程及栏杆工程为分包事项。2012年11月2日，原告将涉案工程交付给被告，原告申请对工程进行验收。2015年7月15日，涉案工程的基础、主体屋面、装饰装修给排水、电气工程经建设单位、勘验单位、设计单位、监理单位、施工单位共同验收合格，并出具《竣工验收合格证明书》，其中工程造价结算为：1.1-29栋、1#地下室、农贸市场、幼儿园、会所土建及其他工程签证等，审定金额为178394221.23元（含分包栏杆、门、窗审定金额）；2.水电安装工程，审定金额为16640453.5元；3.桩基工程，审定金额31580333.17元；4.通风工程，审定金额为1085930.21元；5.消防工程，审定金额为3812607.21元；6.楼宇对讲系统，审定金额为847005.64元；7.入口道路工程，审定金额为952041.11元；8.基坑支护工程，审定金额为1604440.82元；9.室外工程（内环道路），审定金额为7663760.15元；10.人防（封堵完善）工程，审定金额为1158464.79元。……14.……，以上1-14项合计审定金额为270347412.28元。另查明，原告、被告、昆明福海门福有限公司一致签字同意涉案工程中涉及分户门、单元门、防火门、防火卷帘门、车库门的分项工程结算总价为220万元，由被告与原告结算时，从原告的结算款中扣除直接支付给昆明福海门福有限公司。原告、被告、昆明滇泉园林绿化工程有限公司一致签字同意涉案工程中涉及阳台、楼梯不锈钢栏杆及零星工作的分项工程结算总价为279万元，由被告与原告结算时，从原告的结算款中扣除直接支付给昆明滇泉园林绿化工程有限公司。此外，在实际工程施工过程中16栋至29栋型号为MC1、M6的门窗尺寸增加，北京正东国际建筑工程设计有限公司在2012年10月23日出具《设计变更通知书》，其中变更原因为：根据现场情况；变更内容为：根据现场情况，对该项目B户型的MC1、M6按下数据修改：MC1原尺寸为2100×2300，实际尺寸3400×2300，M6原尺寸为1200×2100，实际尺寸为1200×2400。被告提交的云南上德建设工程造价有限公司出具的审定金额明细显示：涉案工程1栋-29栋、幼儿园、农贸市场、1#车库、会所的门窗审定金额为7723454.6元，因尺寸变更后16栋至29栋增加的门窗结算金额为378209.07元，砖砌体、抹灰、外墙涂料扣减金额为176735.06元。2015年12月23日，原、被告共同签署《海口E地块收款明细》，载明自2011年9月起至2015年1月，原告共计收款251250347.54元。本案诉讼中，一审法院依法向云南上德建设工程造价有限公司调取涉案工程的结算审计资料，但未能取得。后经被告申请一审法院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心对涉案工程16-29幢房屋因设计变更所导致的门窗变更增加的造价及对用土建减少的造价进行鉴定，鉴定中心出具（2019）云鼎鉴司字第563号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：该工程因设计变更所导致的门窗变更增加的造价为448221.55元，对应土建减少的造价为257467.94元。鉴定人陈某：鉴定人依据现场勘验，到现场进行了尺寸的抽查，再对比设计图纸得出的增加与减少的工程量。鉴定人是依据涉案工程施工时间段的材料价格进行的鉴定，至于门窗审核单价240元是在双方认可的审定单价。此次鉴定被告共花费鉴定费50000元。庭审中，1.原、被告一致认可原告所承包的工程为第1、2、3、4、5、8、9、10项，合计审定的金额为241940211.8元，该金额中包含了由被告指定的原告分包出去的门、窗、栏杆的金额，分包的分户门、单元门、防火门、防火卷帘门、车库门的结算金额为220万元，栏杆的结算金额为279万元。2.对于分包出去的其余门窗的结算金额，原、被告认可施工过程中16栋-29栋的门窗尺寸增加会导致工程量增加及原告所施工的土建部分减少，原告认为门窗增加后的最终结算价为7506152元，被告认为门窗变更前的审定造价为7723454.6元，变更后增加了378209.07元，且对应的土建减少了176735.06元。3.被告陈某云南上德建设工程造价有限公司对门窗金额审定为7723454.6元，被告到现场审核时发现门窗的尺寸进行过变动，所以造价公司又重新针对变动后的尺寸对增加的金额进行造价核算，并且设计公司的图纸也是后期重新更改的。4.被告要求本案以鉴定意见为准，根据鉴定出的金额在应支付给原告的工程款中进行扣除门窗增加的工程量及原告施工减少的工程量。5.原、被告认可除去违约金1500万元及分包款20925350元外，被告已支付给原告的工程款为221824997.54元。一审法院认为：本案原、被告签订《建设工程施工合同》，原告具备相应建设工程施工资质，合同内容并未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的权利义务。结合庭审中原、被告的主张与抗辩，本案的争议焦点主要在于：1.本案是否已过诉讼时效？2.原告承包的涉案工程应当中分包项应当扣减的工程款是多少？对于争议焦点一，原告主张的诉请为退还质量保修金，《建设工程施工合同》及补充协议中约定质量保修金在本工程24个月的缺陷责任期期满后14天内返还，被告认为工程于2012年11月2日交付并验收，诉讼时效已过，原告认为工程经各单位竣工验收合格时间的为2015年7月15日，尚未过诉讼时效。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故对于建设工程经竣工验收合格的，应以竣工验收合格之日为竣工日期，本案工程经建设单位、勘验单位、设计单位、监理单位、施工单位共同验收合格的时间为2015年7月15日，故2015年7月15日为工程竣工日期。因原、被告约定质量保修金在工程24个月的缺陷责任期期满后14天内返还，而缺陷责任期期满之日为2017年7月14日，故自该日起14天内被告应当返还质量保修金，本案原告于2017年11月13日起诉，并未超过诉讼时效，一审法院对被告的抗辩不予采纳。对于争议焦点二，涉案工程于2015年7月15日竣工验收合格时对工程造价进行了结算，庭审中原、被告一致认可原告承包的工程审定金额为241940211.8元，该金额中包含了由被告指定的原告分包出去的项目款项，根据庭审查明的事实，原、被告认可分包项目的款项应从原告结算款中扣除，本案分包的分户门、单元门、防火门、防火卷帘门、车库门的结算金额为220万元，分包的栏杆的结算金额为279万元，上述金额应从原告结算款中扣除。对于分包的其余门窗结算金额，原、被告存在争议。根据庭审查明，云南上德建设工程造价有限公司审定门窗造价7723454.6元，本案在实际施工过程中门窗尺寸进行了增加，故被告认为7723454.6元是门窗变更之前的金额，但原告不予认可，对此，一审法院认为，庭审中被告陈某门窗尺寸是在作出造价为7723454.6元后，其到现场核算时发现尺寸有变更，云南上德建设工程造价有限公司才又针对增加的金额进行了核算。结合设计公司出具的《设计变更通知书》中设计变更原因是根据现场情况才对门窗尺寸数据进行的修改，本案认为可以确认门窗尺寸的变动是因现场门窗的实际尺寸大小与原设计不一致才进行的设计更改，基于上述情形，那么被告关于云南上德建设工程造价有限公司是按照原先设计对门窗金额进行审定，其后因尺寸更改又针对变动的数据进行了核算的陈某是具有合理性，故一审法院确认门窗审定金额7723454.6元应当是属于门窗变更之前的工程量。同时，经鉴定门窗变更增加的造价为448221.55元，庭审中，被告亦要求按照鉴定意见来确认门窗工程量，故一审法院确认门窗的工程量应当为8171676.15元，该金额应当从原告结算款中扣除。此外，门窗增大会导致由原告施工的土建部分减少，对于减少的价款，被告要求按照鉴定意见确认土建减少的工程量，故因门窗变更对应的土建减少工程量为257467.94元，被告要求在工程造价审定金额中扣减土建减少的价款，因此该部分款项应当在被告应当支付给原告的结算款中进行扣减。对于被告关于要求结算给原告的总价款中应当优惠2%的抗辩，补充协议中约定付款方式为建筑主体总栋号数量达到50%封顶断水后开始付款，第一笔工程进度款为已完成进度审计金额的70%，此后随每月完成审计额支付当月完成总额的70%，工程验收后累计支付到总工程造价的80%，完成项目结算及资料归档移交后累计支付到工程审定结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金，保修金退还按约定执行的情形下，按照结算价优惠2%收取工程费用，但现被告并未举证证明其是按照该约定的付款方式支付款项，故一审法院对被告要求优惠2%收取工程费的抗辩不予采纳。综上，一审法院确认被告应当向原告支付的工程款为228521067.71元（241940211.8元-2200000元-2790000元-8171676.15元-257467.94元），庭审中，原、被告一致认可被告已支付给原告的工程款为221824997.54元，故被告尚未支付的款项为6696070.17元，该款项属于双方约定的质量保修金5%的范畴，原、被告约定质量保修金在工程24个月的缺陷责任期期满后14天内返还，现工程24个月的缺陷责任期已经届满，故被告应当向原告支付。对于原告要求以未付质量保修金为基数，支付自2017年7月30日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利息计算的资金占用费的诉讼请求，并没有相应的法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、之规定，判决如下：一、被告云南金生丽水置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告昆明二建建设(集团)有限公司支付质量保修金6696070.17元；二、驳回原告昆明二建建设(集团)有限公司的其他诉讼请求。一审判决宣判后，昆明建投公司不服，向本院提起上诉。称：一审法院关于涉案门窗增加工程量和土建减少工程量的认定基本事实是错误的。该认定违背了基本的工程结算审核规则和常识。在上诉人与被上诉人于2013年就建设完成的工程不可存在门窗增加等在完工后产生的情况。双方已就本案涉案门窗和土建工程量进行了多次结算、审核，不存在对该问题未审核的问题。一审的扣除行为系重复扣减。一审的司法鉴定意见书鉴定依据缺失，不能作为定案依据。一审对门窗和土建的增减计算是错误的。一审法院不支持逾期支付工程款同期贷款利息的占用费无法律依据。一审判决上诉人承担鉴定费显失公平。上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人全部一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。金生丽水公司答辩称：1、针对第一点上诉理由鉴定费的问题。我认为鉴定费应该由上诉人全部承担。但我们没有上诉。所以他认为鉴定费判决不公平，我认为这个没有事实和法律依据。公司结算以后，对方认为一审法院认定事实错误的。上德公司作出的表是正确的，我们也认可的。对方不认可。对此当时我们申请法院要求要求到上德调证据，调不到才申请鉴定。2、针对第二点上诉理由关于本案对方认为重复计算，因为第一点是成立的话，第二点上诉理由重复计算根本就不存在。一审法院所认定的事实所计算的方法都是正确的，并且根据造价鉴定部门的鉴定意见都是正确的。3、对于第三点关于银行利息，法院没有支持对方的银行利息，对方认为是错误的。我认为一审法院没有支持是正确的，它是质保金第二个合同上没有规定，如果违约以后，我方到期没有返还，应当承担银行利息。质量保证金上面写的是到期不存在计算利息。对方所依据的法律他是工程款或者是货款，或者其他什么款，本案的是质量保证金，而且现在目前为止质量仍然存在问题，所以一审法院没有支持银行利息是有事实依据的。二审中，上诉人提交转账凭证1张，证明其上诉费系在上诉期间缴纳。被上诉人质证认为：无异议。本院认为：对该证据双方均无异议，本院依法予以确认。二审中被上诉人提交以下证据：1、通知书。2、告知函。3、律师函。证明目的：工程质量仍然存在问题。涉及到主体工程的问题现在仍然没有来维修。上诉人质证认为：真实性、合法性认可，关联性不认可.被上诉人方主张的工程质量问题，被上诉人在我方提起诉讼的过程当中没有提起任何反诉，如果对方认为因工程质量问题还在保修期之内，存在工程质量纠纷的话，不应当在本案当中处理，请被上诉人另行提起其他诉讼。本院认为：双方对上述证据真实性均无异议，本院依法对上述证据真实性予以确认。二审经审理查明的案件事实与一审判决一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：本案门窗、土建工程量是否应当调整？逾期退还利息是否应得到支持？本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，对门窗和土建工程量是否存在增减的问题。本院认为，本案证诉讼中的设计变更通知书、审定金额明细均反映出涉案工程存在门窗设计变更的问题。在双方不能对此达成一致意见的情况下一审法院委托鉴定机构对此予以鉴定明确并参照鉴定结论对该部分工程量予以核算的处理符合法律规定，本院依法予以维持。其次，对逾期退还质量保证金是否支付逾期利息的问题。本院认为，双方合同明确约定质保金退还时间为在24个月的缺陷责任期满后14日内返还。因本案工程竣工验收合格时间为2015年7月15日，故该退还时间应为2017年7月29日前。现金生丽水公司对该款项仍未退还，确实违反了双方合同约定，对昆明建投公司关于逾期退还期间应按同期银行贷款利率给付资金占用损失的上诉主张应当予以支持。一审判决对此认定及处理不当，本院依法予以纠正。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款，判决如下：一、维持昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初10573号民事判决第一项，即“一、被告云南金生丽水置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告昆明二建建设(集团)有限公司支付质量保修金6696070.17元。”二、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初10573号民事判决第二项，即“二、驳回原告昆明二建建设(集团)有限公司的其他诉讼请求。”三、由云南金生丽水置业有限公司向昆明建投建设工程集团有限公司给付自2017年7月30日起至还清第一项质量保修金之日止，以未还质量保修金为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率计算的资金占用损失。四、驳回昆明建投建设工程集团有限公司本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币130266元，由昆明建投建设工程集团有限公司承担人民币30266元、云南金生丽水置业有限公司承担100000元。鉴定费50000元，由昆明建投建设工程集团有限公司负担人民币25000元、云南金生丽水置业有限公司负担25000元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  彭韬审判员  杨茜审判员  张霞二〇一九年十一月二十日书记员  朱威