广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1268号 上诉人（原审被告）：何文锋，男，1968年5月5日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 委托诉讼代理人：何庚珅，广西广崇众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:黄胜，男，1969年10月15日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区北流市，现住广西壮族自治区北海市合浦县。 委托诉讼代理人：苫丽红，广西还珠律师事务所律师。 原审第三人：雷宁波，男，1966年11月4日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江南区。 上诉人何文锋因与被上诉人黄胜、原审第三人雷宁波民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何文锋的上诉请求：撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初715号民事判决第一项，改判驳回黄胜对何某2的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在确认合伙项目及项目合伙人方面认定事实不清。案涉的《群益那沙坡林下经济项目合作协议书》和《退出合作协议书》，两协议书所指向的经营项目事实上是同一地址同一项目，而不是一审判决认定分属不同项目，该项目全部合伙人都认可该事实客观真实。2016年7月，雷宁波和群益园艺场社区那沙坡村民签订相关协议，租赁那沙坡村民场地成立经营项目，雷宁波成为项目的独立承包人。2017年6月22日，何某2加入该项目，成为新的合伙人。2017年10月15日，黄胜、梁某加入该项目，成为新的合伙人。黄胜、梁某加入后，雷宁波萌生退伙意愿，故雷宁波隐名，其他人签订协议书。形成新的合伙关系后，黄胜、梁某认为雷宁波不再适合做合伙人，建议由何某2明确劝其退伙。2017年11月8日，何某2劝说雷宁波退伙，合伙项目承诺支付雷宁波退出款20万元。2017年11月11日，雷宁波与何某2签订《退出合伙协议书》并收到20万元退出款。由于支付雷宁波退款时，合作项目是空壳，没有合伙的财务机构、资金和财产，而根据黄胜入伙协议约定，项目后续投入由其负责。因此，由黄胜出资作为合伙项目应当支付给雷宁波的退出款就暂时记账为：何某2向黄胜的借款。二、一审判决适用法律错误，本案是合伙关系发生的纠纷，一审直接适用借贷关系处理本案属于认定事实错误。 黄胜辩称，一审法院认定事实清楚，何某2和黄胜成立借贷关系，有借款和还款的事实。何某2主张为合伙关系没有事实和法律依据。 雷宁波经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。 黄胜向一审法院提起的诉讼请求：判令何文锋归还给黄胜借款148000元及利息31080元（利息以148000元为基数按月利率3%暂从2018年7月11日起计算至2019年2月10日，以后另计至清偿之日）。 一审法院查明的事实：2017年10月15日，黄胜与何文锋、案外人梁某签订《群益那沙坡林下经济项目合作经营协议书》，约定：三方合作经营的项目地址位于收费东边群益园艺场社区那沙坡；黄胜负责一期项目资金投入，具体投资金额由黄胜视经营实际需要投入；梁某负责利用自己的人脉资源协调和理顺好政府等部门的关系以及办理项目的立项、审批、经营等相关合法手续；何文锋负责办好租赁土地和协调、处理好周边群众的关系和工作等事项。2017年11月11日，何文锋与雷宁波签订《退出合作协议书》，约定：何文锋与雷宁波于2017年6月22日租赁群益园艺场社区那沙坡四队陆派禄山岭场地进行合作，现经双方协商同意雷宁波退出该合作，由何文锋支付退出费用200000元给雷宁波。同日，何文锋出具《借条》一张交黄胜收执，载明“今借到黄胜人民币贰拾万元正（￥200000元），现定于2018年5月31日前一次还清”和“利息月息3%计”等内容。同日，黄胜通过中国银行向雷宁波转账200000元，附言注明“黄胜付雷宁波场地退出”。同日，何文锋出具《收条》一张，载明“今收到黄胜（身份证号）交来雷宁波（身份证）退出南宁群益园艺场社区那沙四队陆派禄山岭场地退出款人民币贰拾万元正（￥200000元）”等内容。2018年2月3日、7月27日，何文锋委托证人何某1先后向黄胜转账16000元和100000元。 一审法院判决：一、何文锋应归还黄胜借款本金人民币135400元及支付利息（利息以人民币135400元为基数，按年利率24%，从2018年7月28日起至实际清偿之日止）；二、驳回黄胜的其他诉讼请求。本案受理费3881元，因适用简易程序减半收取1940.5元，由黄胜负担268元，由何文锋负担1672.5元。 本院二审期间，黄胜未提交新证据，何某2提交新证据：营业执照、南宁市积垚投资有限公司章程，拟证明何某2、黄胜、梁某、雷宁波四人是合伙关系，四人成立了南宁市积垚投资有限公司公司。经质证后，黄胜认为该证据与本案无关，证据上的南宁市积垚投资有限公司与合伙协议书的内容不符，证人何某1在一审时已经证实案涉项目并没有成立公司，黄胜也不否认曾经与梁某、何某2之间的合伙关系，否认的是其与雷宁波有合伙合作关系。本院认为，营业执照、南宁市积垚投资有限公司章程具有真实性，但不能达到其证明目的，故本院对该证据不予采信。 根据何某2的申请，本院依法通知证人梁某到庭作证。黄胜对证人证言发表意见：梁某所说的事实与本案的借贷事实属于不同的法律关系，如果涉及到没有清算债务的话，黄胜保留追索的权利。本院认为，证人到庭作证，其证言具有合法性，其真实性和关联性将结合本案的其他证据予以认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为,本案争议焦点是何某2与黄胜是否存在民间借贷关系。何某2主张其与黄胜、梁某、雷宁波是合伙关系，案涉20万元是合伙投资款，不是借款，并提交《退伙合作协议书》、证人证言、南宁市积垚投资有限公司的章程等证据予以佐证。黄胜则主张双方之间是民间借贷关系。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，结合双方举证情况，本案应认定何某2和黄胜之间成立民间借贷关系，具体理由分析如下：1.黄胜提交的《借条》明确载明案涉20万元的借款本金及约定利息,该借条能证实双方已达成借款合意，案涉《收条》、转账凭证则印证前述借款已实际交付，故何某2与黄胜之间存在民间借贷关系。2.从《群益那沙坡林下经济项目合作经营协议书》“黄胜负责一期项目资金投入”、“何文锋负责办好租赁土地和协调、处理好周边群众的关系和工作等事项”的内容来看，何某2对合伙投资款不负有出资义务。但何某2在2018年2月3日、7月23日委托一审证人何某1转账给黄胜16000元和100000元。显然，何某2的转账不是合伙出资，否则与前述合伙协议书的约定相互矛盾，故应认定该16000元和100000元的转账是归还黄胜案涉借款及利息。3.《退伙合作协议书》的合同相对人是何某2和雷宁波，无法证实黄胜和雷宁波之间存在合伙关系，且结合前述“何文锋负责办好租赁土地和协调、处理好周边群众的关系和工作等事项”的约定，恰能印证此为何文锋履行其合伙职责。4.证人梁某陈述黄胜、何某2、雷宁波、梁某四人合伙成立了南宁市积垚投资有限公司。签订案涉《借条》时梁某在场，20万元为黄胜的合伙投资款。但从《借条》“今借黄胜……”的内容看,该借条并未载明借款用途,亦未在借条上对涉诉款项系双方合伙期间的投资款做任何说明和备注，若为合伙期间的投资款，梁某作为合伙人之一，其在场却未在借条上进行签字确认，这不符合常理。5.南宁市积垚投资有限公司的章程载明的股东为黄胜、何某2、梁某，章程中明确的股东认缴出资额、出资方式与《群益那沙坡林下经济项目合作经营协议书》的约定亦不相符，故无法证实是黄胜、何某2、雷宁波、梁某四人合伙成立了南宁市积垚投资有限公司。因此，现有证据无法证实黄胜和雷宁波之间存在书面或口头合伙协议，何某2主张黄胜、何某2、雷宁波、梁某四人为合伙关系没有充分的证据予以证实。故一审判决据此认定何某2与黄胜之间是民间借贷关系,何某2应偿还黄胜借款本金和利息并无不当，本院予以维持。何某2与黄胜因《群益那沙坡林下经济项目合作经营协议书》如产生其他合伙纠纷，则不在本案审理范围。 综上所述，何文锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3881元，由何文锋负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇一九年十一月十九日 法官助理  冼玉凤 书 记 员  曾惠敏