湖北省长阳土家族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0528刑初110号公诉机关湖北省长阳土家族自治县人民检察院。被告人刘柱国，男，1976年4月8日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住湖北省长阳土家族自治县。2012年11月因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌诈骗，于2019年4月12日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于长阳土家族自治县看守所。辩护人吴凤艳，湖北博真律师事务所律师。被告人陈能，男，1991年12月8日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗，于2019年4月12日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于长阳土家族自治县看守所。辩护人向贤文，湖北博真律师事务所律师。被告人刘新华，男，1972年12月18日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗，于2019年4月12日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于长阳土家族自治县看守所。指定辩护人吴旦军，湖北亮节律师事务所律师，系本县法律援助中心指派。被告人李红萍，女，1984年11月2日出生，汉族，湖北省长阳土家族自治县人，高中文化，无业，住长阳土家族自治县。因涉嫌诈骗，于2019年4月20日被长阳土家族自治县公安局取保候审。辩护人谢玉堂，湖北仁辉律师事务所律师。被告人陈杰（曾用名陈洁），男，1994年5月4日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗，于2019年6月10日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于长阳土家族自治县看守所。辩护人杨付春，湖北吉川律师事务所律师。被告人陈浩，男，1993年12月18日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗，于2019年6月4日羁押于天门市看守所，次日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于长阳土家族自治县看守所。辩护人杨泽川，湖北吉川律师事务所律师。被告人李壮，男，1995年1月7日出生，汉族，湖北省天门市人，高中文化，无业，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗，于2019年6月25日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于长阳土家族自治县看守所。指定辩护人赵邢，湖北真誉律师事务所律师。被告人魏文博，男，1995年8月23日出生，汉族，湖北省天门市人，大学文化，无业，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗，于2019年6月27日被羁押于天门市看守所，次日被长阳土家族自治县县公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于长阳土家族自治县看守所。辩护人周乔，湖北仁辉律师事务所律师。被告人邵康（曾用名邹康），男，1995年12月17日出生，汉族，湖北省天门市人，大学文化，无业，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗，于2019年6月27日羁押于天门市看守所，次日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于长阳土家族自治县看守所。辩护人李鑫益，湖北仁辉律师事务所律师。上列被告人被控诈骗一案，长阳土家族自治县人民检察院于2019年9月2日以长检公诉刑诉（2019）89号起诉书向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于2019年9月27日公开开庭审理了本案。本县人民检察院指派检察员何海东、检察官助理刘琴凤出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。公诉机关指控，被告人刘柱国、陈能共同出资租赁房屋、购买设备，招募被告人刘新华、李红萍、陈杰、陈浩、魏文博、李壮、邵康，冒充支付宝借呗第三方工作人员，通过自动拨号软件向不特定人群拨打电话，以开通借呗、提额、删除逾期记录为由实施诈骗。九名被告人的行为构成诈骗罪，且具有其他特别严重情节。被告人刘柱国、陈能在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其余被告人起次要、辅助作用，系从犯。提请依法给予刑事处罚。建议对被告人刘柱国在有期徒刑十年三个月至十二年之间适用刑罚；对被告人陈能有期徒刑十年至十一年六个月之间适用刑罚；对被告人刘新华在有期徒刑二年六个月至三年之间适用刑罚；对被告人李红萍在有期徒刑一年六个月至二年之间适用刑罚；对被告人陈杰、陈浩在有期徒刑六个月至一年之间适用刑罚；对被告人李壮在有期徒刑一年八个月至二年之间适用刑罚；对被告人魏文博、邵康在有期徒刑一年至一年六个月之间适用刑罚。对九名被告人并处罚金。上述被告人均对公诉机关指控的罪名及犯罪事实不持异议。被告人刘柱国的辩护人提出，刘柱国认罪认罚，积极退赃；在押期间表现好，确有悔罪表现；其家庭经济困难，且身患疾病，建议对其从轻处罚。被告人陈能的辩护人提出，陈能之前有正当职业，没有犯罪前科；案发后积极配合公安机关侦查并退赃2万元，签署了认罪认罚具结书；其在犯罪过程中对组织框架、违法所得均无法掌控，作用相对次要，应为从犯，建议对其从轻处罚。被告人刘新华的辩护人提出，刘新华是从犯；参与犯罪时间短，有坦白情节，认罪认罚；愿意积极退赃，主动缴纳罚金1万元，建议对其适用缓刑。被告人李红萍的辩护人提出，李红萍的犯罪金额应按提成20%认定为18864元；其系从犯，有自首情节；已签署认罪认罚具结书，主动缴纳罚金、退缴违法所得，建议对其适用缓刑。被告人陈杰的辩护人提出，陈杰系从犯，有自首情节，依法应当减轻处罚；其认罪认罚，愿意缴纳罚金和退赃，且属于初犯，社会阅历浅，建议对其免予刑事处罚。被告人陈浩的辩护人提出，陈浩系从犯，有自首情节；其认罪认罚，缴纳罚金，且作案时间短，没有参与分赃，其家庭经济困难，建议对其免予刑事处罚。被告人李壮的辩护人提出，李壮系从犯，主观恶性不深；其系初犯，被动参与作案，且认罪认罚，愿意缴纳罚金，积极退赃，符合刑法适用缓刑的条件，建议对其适用缓刑。被告人魏文博的辩护人提出，魏文博系从犯，因大学毕业后找工作而误入歧途，主观恶性不大；其认罪认罚，系初犯、偶犯，退缴了违法所得、主动缴纳罚金，且在全案中参与诈骗数额最少；其家庭经济困难，系低保户，建议对其从轻处罚，适用缓刑。被告人邵康的辩护人提出，邵康系从犯，大学毕业后刚刚踏入社会，没有社会阅历，其因找工作误入歧途，主观恶性小；其系初犯，认罪认罚，积极退赃、缴纳罚金，建议对其从轻处罚，适用缓刑。经审理查明：2018年12月以来，被告人刘柱国、陈能共同出资在本县龙舟坪镇潘家塘路12号和四冲湾路178-2号租赁房屋，购买电脑、手机、电话卡、银行卡等设备，并先后招募被告人刘新华、李红萍、陈杰、陈浩、魏文博、李壮、邵康，冒充支付宝借呗第三方工作人员，通过网络自动拨号软件向不特定人群拨打电话，以开通支付宝借呗、提升借呗额度、删除支付宝逾期记录的方式收取定金、尾款及好处费。在实施诈骗活动中，被告人刘柱国、陈能系老板，约定五五分成，其余被告人系聊手，负责与被害人聊天并收款，按诈骗成功的金额分得提成。截止2019年4月12日，九被告人诈骗他人人民币共计413034元。其中，刘新华诈骗人民币55776元，李红萍诈骗人民币33864元，陈杰诈骗人民币26892元，陈浩诈骗人民币26120元，李壮诈骗人民币30000元，魏文博诈骗人民币22000元，邵康诈骗人民币24000元。案发后，被告人李红萍、陈杰、陈浩主动投案，如实供述了犯罪事实，其余被告人归案后如实供述了犯罪事实。公安机关在侦查过程中追缴赃款53600元，发还被害人共计19352元。被告人刘柱国、陈能分别退缴赃款20000元，被告人刘新华退缴赃款11150元，被告人陈杰退缴赃款13100元，被告人陈浩退缴赃款10000元，被告人李红萍退缴赃款33864元，被告人李壮退缴赃款30000元，被告人魏文博退缴赃款22000元，被告人邵康退缴赃款24000元。被告人刘柱国、刘新华分别缴纳罚金10000元，被告人李红萍、陈杰、陈浩、李壮、魏文博、邵康分别缴纳罚金5000元。同时查明，被告人刘柱国在押期间表现较好。上述事实，有经当庭质证、本院予以采信的下列证据证实：1、被告人刘柱国、陈能、刘新华、李红萍、陈杰、陈浩、魏文博、李壮、邵康的身份证明，证实九名被告人均已达完全刑事责任年龄。2、手机43部、手机sim卡37张、银行卡2张；现场勘验笔录、现场图及现场照片，痕迹、物证提取表。证实案发现场的客观环境以及公安机关对案发现场进行勘察过程中提取的作案工具。3、证人颜某、谭某的证言及租房合同，证实刘柱国、陈能租用潘家塘12号、四冲湾178-2号房屋的事实。4、提额话术，证实九名被告人用于诈骗的方法；涉案被告人的微信聊天记录、转账记录，证实九名被告人实施诈骗、提取违法所得的事实；电子数据检查笔录、提取笔录、电子数据固定清单及提取照片，证实九名被告人共计拨打诈骗电话400××7个。5、本县公安局出具的情况说明，证实用于诈骗的工作群号、从工作群聊天记录中提取了十五个接收赃款的银行账号；涉案银行卡交易流水，证实涉案总金额及部分赃款的去向。6、湖北诚信会计师事务有限公司诚信会鉴字[2019]第159号司法会计鉴定意见书，证实2019年1月2日至2019年4月12日，涉案工商银行卡、广发银行卡、兴业银行卡、民生银行卡、招商银行卡计12张银行卡共收款625笔计413034元。7、被害人韩某、贾某、焦某、徐某、王某1、彭某等人提供的QQ聊天记录、微信、银行卡转账记录，证实被害人向被告人提供的银行卡转账的事实。8、被害人韩某、贾某、焦某、刘某、宋某、王某2、徐某、王某1、彭某等人的陈述，证实其被骗的具体过程。9、被告人刘柱国、陈能、刘新华、李红萍、陈杰、陈浩、魏文博、邵康、李壮的供述以及讯问前述被告人的视频资料，证实公安机关取证的合法性以及本案发生的经过。10、到案经过，证实被告人刘柱国、陈能、刘新华、魏文博、李壮、邵康系被抓获归案，被告人李红萍、陈杰、陈浩系主动投案。11、（2012）鄂夷陵刑初字第00200号刑事判决书，证实被告人刘柱国曾因诈骗罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。12、本县公安局出具的扣押决定书、扣押清单、湖北省行政事业单位资金往来结算票据、湖北省罚没收入票据，证实公安机关在侦查过程中追缴违法所得53600元，发还被害人19352元以及九名被告人退缴违法所得、缴纳罚金的情况。经本院委托，本县及天门市社区矫正机构对被告人李红萍、李壮、魏文博、邵康进行了社会调查、评估，建议可以对前述被告人适用非监禁刑实行社区矫正。关于被告人陈能的辩护人提出陈能在本案中应为从犯的意见。经查，被告人刘柱国、陈某供述共同出资购买设备用于实施电信诈骗活动，并约定五五分成。陈能不仅参与了诈骗初期的测试、投资，还负责利用网络拨号筛选号码，将号码提供给其余被告人拨打被害人电话实施诈骗。公安机关还从陈能的建设银行卡扣押了赃款53600元。因此，被告人陈能在本案中起了组织、指挥作用，应为主犯。关于被告人李红萍的辩护人提出李红萍的犯罪金额应按提成20%认定为18864元的意见。经查，被告人李红萍供述其诈骗金额为33864元，与公安机关提取的QQ号85×××72（李红萍的QQ号）诈骗所涉被害人清单累计情况基本一致，该清单经李红萍核对并签字确认，且有被害人徐某、王某1、彭某等人的陈述及QQ、微信聊天及转账记录相互印证，足以认定被告人李红萍诈骗数额为33864元。故辩护人的辩护意见不能成立。综上，本院认为，被告人刘柱国、陈能、刘新华、李红萍、陈杰、陈浩、魏文博、李壮、邵康以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物达40余万元，其行为均构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，被告人刘柱国、陈能组织指挥电信网络诈骗犯罪团伙，诈骗数额达到“数额特别巨大”标准的百分之八十以上，应认定为具有其他特别严重情节。在共同犯罪中，被告人刘柱国、陈能起了主要作用，是主犯，依法应按其组织、指挥的全部犯罪处罚；其余被告人起了次要作用，是从犯，依法应从轻、减轻处罚。被告人李红萍、陈杰、陈浩主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻、减轻处罚；其余被告人归案后如实供述了犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人刘柱国、陈能、刘新华、李红萍、陈杰、陈浩、魏文博、李壮、邵康主动退缴违法所得，被告人刘新华、李红萍、陈杰、陈浩、魏文博、李壮、邵康主动缴纳罚金，被告人刘柱国缴纳部分罚金、在押期间表现较好，均可酌情从轻处罚。九名被告人承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法从宽处理。被告人刘柱国有犯罪前科，应酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议符合本案事实及相关法律规定，本院予以采纳。被告人陈能的辩护人认为陈能为从犯、被告人李红萍的辩护人认为李红萍诈骗数额为18864元的辩护意见与查明的事实不符，被告人刘新华的辩护人提出对刘新华适用缓刑、被告人陈杰、陈浩的辩护人提出应对二被告人免予刑事处罚的量刑意见不符合相关法律规定，本院不予采纳，各辩护人其他关于被告人具有从轻、减轻处罚情节的辩论意见，本院在量刑时已充分考虑。根据被告人李红萍、李壮、魏文博、邵康的犯罪情节、悔罪表现，结合社区矫正部门的调查评估意见，可以对其宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及第二条之规定，判决如下：一、被告人刘柱国犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年4月12日起至2030年4月11日止；罚金已缴纳一万元，剩余四万元限本判决生效后三十日内缴纳）。二、被告人陈能犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年4月12日起至2029年4月11日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。三、被告人刘新华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年4月12日起至2021年10月11日止；罚金已缴纳）。四、被告人李红萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。五、被告人陈杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月10日起至2019年12月9日止；罚金已缴纳）。六、被告人陈浩犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月4日起至2019年12月3日止；罚金已缴纳）。七、被告人李壮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。八、被告人魏文博犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。九、被告人邵康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。十、对被告人刘柱国、陈能的违法所得175320元继续予以追缴；追缴及退缴的违法所得人民币218362元，予以收缴，上缴国库（其中本县公安局扣押74248元，本院追缴144114元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  田开文审 判 员  郑红霞人民陪审员  向建豪二〇一九年十一月十一日法官助理鲁健书记员何宏业附相关法律条文《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。