山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2022号 上诉人（原审被告、反诉原告）:日照嘉悦汽车销售服务有限公司，住所地日照经济技术开发区奎山街道奎山汽车城204国道西侧包头路南侧，统一社会信用代码91371100076983218R。 法定代表人：王义志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王磊，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐希银，山东海洋律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：日照市鲁美装饰工程有限公司，住所地日照市高新区富阳路26号，统一社会信用代码9137110277633899X5。 法定代表人：孙彦美，该公司总经理。 委托诉讼代理人：时伟，山东东方太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高文茹，山东东方太阳律师事务所实习律师。 上诉人日照嘉悦汽车销售服务有限公司（以下简称嘉悦公司）因与被上诉人日照市鲁美装饰工程有限公司（以下简称鲁美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉悦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项，并依法改判；2、一、二审诉讼费、鉴定费由鲁美公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误。本案的争议焦点是预算报价是否系结算的依据，据实结算的范围系全部工程量还是部分工程量，是对全部工程进行审计还是只对变更(增加或减少)的工程量进行审计。一审法院对本案工程价款的结算方式认定为除约定固定总价的玻璃幕墙及雨棚外，其余均应通过审计据实结算，预算报价不应作为结算工程款的依据错误。涉案预算书虽未明确约定作为合同附件，亦未经嘉悦公司盖章确认，但双方对该预算书的预算报价是一致认可的，且双方在一审中都作为证据提交。在合同双方对预算报价均没有异议并作为证据提交的情况下，一审法院竟以预算书未作为合同附件、未经嘉悦公司签字盖章为由不予采信，强行否决了双方合意。预算书报价是双方协商的结果，如果不作为结算依据，那预算报价就失去意义。在签订本案装饰承包合同之前，共有四家装饰公司向嘉悦公司提出不同造价的预算，嘉悦公司主要是根据各个装饰单位的报价来综合确定合适的承包方。在四家报价单位中，因鲁美公司报价适中（168万元），嘉悦公司才将装修工程交付鲁美公司装饰。如果有预算报价却不采用，对发包方而言显然是不公平的。从合同主体和性质来看，合同约定承包的范围明确是包工包料，包工包料就是采用固定价格承包方式，包括单价和总价。除工程量可能变更外，单价是不变的。涉案工程之所以未采用固定价，系因该装修工程系在旧店的基础上进行改建，无法全部按照图纸施工，存在部分变更的情况，工程量会增加，也可能减少，变更部分工程量的确定最终要通过签证、审计的方式。《装饰工程承包合同》第九条明确了工程变更与结算的方法：若发生设计图纸以外的工程变更，甲乙双方商定办理变更签证并据实结算。该约定系对工程发生变更部分结算方式的补充。涉案合同第十四条第二项约定“双方确定最终结算以工程量及造价据实结算”，只是限于工程量变更及预算中没有的造价部分，而非全部工程，即使按全部工程进行核算，也应该依据预算书中约定的工程项目和报价核定工程量和造价。本案装修合同系鲁美公司制作的格式合同，如果对格式合同条款的理解有分歧，应该做出有利于合同相对方的解释。一审以据实结算否定预算报价和建筑工程实务规则与常理严重不符。二、一审采信涉案评估报告不当。本案在委托鉴定评估之前，法庭询问双方鉴定意见，鲁美公司要求对涉案装饰全部工程量及工程造价进行鉴定，嘉悦公司要求只对变更部分工程量进行鉴定，法庭决定按双方要求都进行鉴定，并通过法庭笔录的方式由各方签字确认，但最终鉴定时一审法院却只按照鲁美公司的要求进行了鉴定，对变更部分工程量及造价没有进行鉴定。涉案评估报告存在诸多问题。鉴定评估程序违法。涉案鉴定报告只有安玉刚一名司法鉴定人员，违反了《司法鉴定通则》第19条的规定。部分工程量未经实地测量和核对，部分工程量不实未经双方验证确认。《观致汽车日照华达店装修预算书》已被一审法院认定不能作为最终结算的依据，事实上司法鉴定报告有近一半的工程项目引用的是上述预算书和展厅结算表中的相关数据。装修材料成本鉴定程序缺失，依据来源错误，装饰材料核定价格过高且无证据支持，价格高于市场同期或实际价格数倍甚至于十倍以上。鉴定报告依据《山东省建筑工程消耗量定额》2013价目表，只是鉴定的方式和方法，决定工程造价的主要因素是装饰材料的价格。装饰材料的价格受品牌、品质、规格等因素影响存在较大的差异，进而影响造价。从鉴定报告书中工程量和造价的实质内容看，其依据的是《观致汽车展厅结算表》的工程量和结算价，导致鉴定结果丧失客观和公正，带有明显的倾向性。三、一审法院适用法律错误。一审法院援引了《合同法》第四十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，而《合同法》第四十条是关于格式合同无效的条款，本案实际应引用《合同法》第四十一条关于格式合同的解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等文件确认。本案工程变更部分有签证证实，双方也认可，但一审并没有对该部分工程量进行确认。四、涉案合同第五条明确约定观志汽车厂家指定用材由承包方约价并由发包方采购，采购费用应在工程款项中扣除。厂家指定用材的采购费用共计约51万元，该笔费用应该在工程款中予以扣除。 鲁美装饰公司辩称，一审判决依据双方签订的《装饰工程承包合同》及补充合同认定涉案工程除玻璃幕墙及雨篷固定总价44万元外，其他工程价款应该据结算，是正确的。一、鲁美公司（乙方）与嘉悦公司（甲方）签订的《装饰工程承包合同》第四条约定：工程总预算：约130万元(据实结算)；第九条工程变更与结算约定：在施工过程中若发生设计图纸以外的工程变更，由甲乙双方共同商定，办理变更签证并按实结算；第十四条特别约定条款第二项约定：甲乙双方确定最终结算以工程量及造价据实结算(玻璃幕墙及雨篷总价确定为440000元由乙方总包)，人工费用参照乙方报价并依据承包方资质及当地行业标准取费，并于甲乙双方指定具有独立审计资质的审计机构实际审计数据为决算数据；双方签订的《装饰工程补充合同》第四条约定工程预算：约40万元(据实结算)。根据以上条款可以确定，双方在合同中明确约定据实结算，且据实结算的范围为除玻璃幕墙及雨篷总价确定为440000元之外的其他全部工程，而非嘉悦公司陈述的对变更工程据实结算。一审法院委托鉴定并依据鉴定价款确认工程款数额并无不当。嘉悦公司要求依据预算书的价格确定工程价款，没有事实和理由予以支持。首先，预算书是涉案工程未开始的初期，鲁美公司基于对工程初步了解的情况下，出具的一份初步的价格预算。当时双方均清楚，因为装饰装修工程本身比较复杂，在工程施工前后、施工过程中，均会存在随着施工要求或发包人的要求等各种原因变化而改变施工的情况，且涉案工程是在嘉悦公司提供的老旧厂房的基础上进行改造和装修，施工难度大，内容也比较繁琐，所以该预算书的工程价格不是双方确定的最终价格。双方在签订合同时，基于涉案工程的实际情况达成一致，在合同上明确了最终的结算方式，即除玻璃幕墙和雨篷外，其他的工程均据实结算，最终价格以审计机构实际审计数据为准。其次，嘉悦公司陈述预算书和据实结算相互矛盾，并认为应该依据预算书认定价格，该观点是错误的。本案预算书产生在前，合同签订在后，退一步讲，假如存在记载内容存在矛盾的两份资料，也应该以最后生成的合同作为双方真实的意思表示，何况本案中预算书既不是合同附件也不是结算依据。另外，在鲁美公司与嘉悦公司签订的合同和补充合同中，对于据实结算的约定出现了四次以上，这也能证明，双方当时对于据实结算是达成一致并均认可的，现嘉悦公司为不支付工程款而否定该事实，是缺乏诚信的表现。二、涉案司法鉴定评估报告的出具程序合法，内容正确，一审采信正确。一审审理过程中，对于评估鉴定机构的选定是通过法院委托的方式确认的，程序合法。评估鉴定机构对涉案工程评估时，本案双方当事人均与鉴定机构人员一起到现场，现场确认工程情况和工程量，程序合法。报告出具后，嘉悦公司提出要求鉴定机构人员出庭说明并接受询问，一审法院也根据嘉悦公司的要求通知了鉴定人员到庭，鉴定人员对嘉悦公司提出的几十个问题均做了合理的说明。嘉悦公司在上诉状中提出的鉴定报告中存在的问题，均是一审中提出的，鉴定人员对此已经作了合理说明。三、一审法院适用法律正确。四、对于涉案工程嘉悦公司供材部分，一审鉴定过程中鉴定机构将嘉悦公司的供材均已扣除，一审鉴定报告是扣除甲方用材部分，剩余应该支付给鲁美公司的工程价款，所以对于嘉悦公司提出的采购费用51万元应予以扣除的主张无事实和法律依据。请求二审法院依法查清事实，驳回嘉悦公司的上诉请求。 鲁美公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉悦公司支付工程款1545023.66元；2.案件受理费等均由嘉悦公司负担。 嘉悦公司向一审法院反诉请求：1.判令鲁美公司返还嘉悦公司超支的工程款200000元；2.判令鲁美公司向嘉悦公司开具建筑装饰业统一发票；3.反诉案件受理费由鲁美公司负担。 一审法院认定事实如下：嘉悦公司系从事观致品牌汽车销售等业务的有限责任公司，鲁美公司系室内外装饰工程、玻璃幕墙工程施工等业务的有限责任公司，具备建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑幕墙工程专业承包贰级资质。 2013年11月4日，嘉悦公司根据鲁美公司、远大公司、大唐公司的报价，嘉悦公司作为发包方(甲方)与鲁美公司作为承包方(乙方)签订《装饰工程承包合同》，嘉悦公司将位于日照经济技术开发区奎山汽车城(包头路西段英伦汽车4S店院内)的观致汽车日照嘉悦汽车4S店室内外装饰工程发包给鲁美公司。合同主要内容为，第三条承包范围及内容：观致汽车日照嘉悦4S店展厅装饰部分(含室内吊顶、隔墙、地面、门窗以及室外玻璃幕墙、雨篷、造型、灯具、强弱电配电设施、网络线路等，具体内容以赛普公司施工图纸的设计要求和施工工艺为准)。第四条工程总预算：1300000元(据实结算)。第五条承包方式：包工包料；(观致汽车厂家指定用材由承包方约价交由发包方采购，采购费用在工程款项中扣除)。第六条施工工期：自承包方进场日2013年11月2日起至2013年12月26日55日内竣工交付。第八条付款方式：工程款的支付为合同签订后两日内甲方向乙方支付预付款500000元，施工过程中按工程进度分批付至合同总价款的80%，竣工验收完成一周内付至合同总价款的95%，玻璃幕墙、内装及水电系统一年质保期满付清剩余5%。第九条工程变更与结算：在施工过程中若发生设计图纸以外的工程变更，由甲乙双方共同商定，办理变更签证并按实结算。第十四条特别约定：。二、甲乙双方确定最终结算以工程量及造价据实结算(玻璃幕墙及雨篷总价确定为440000元由乙方总包)。人工费用参照乙方报价并依据承包方资质及当地行业标准取费，并于甲乙双方指定具有独立审计资质的审计机构实际审计数据为决算数据。双方另签订《装饰工程补充合同》，嘉悦公司将4S店车间内、外装饰工程发包给鲁美公司。合同主要内容为，第三条承包范围及内容：观致汽车日照嘉悦4S店车间装饰部分(含外墙真石漆、隔墙、地坪漆、灯具、强弱电配电设施、网络线路等，具体内容以赛普公司施工图纸的设计要求和施工工艺为准)。第四条工程预算：约400000元(据实结算)。第五条承包方式：包工包料；(观致汽车厂家指定用材由承包方约价交由发包方采购，采购费用在工程款项中扣除)。第六条施工工期：自承包方进场日2013年11月12日起至2013年12月26日前竣工交付。 合同签订后，2013年11月19日，鲁美公司出具《观致汽车日照华达店装修预算书》，预算工程总造价为1685167.67元，鲁美公司在该预算书上加盖公章，但未经嘉悦公司签字或盖章确认。 上述合同签订后，鲁美公司进场施工，施工过程中，因工程量发生变化，形成《工程签证单》六份，建设单位代表郑淑全及施工单位代表厉夏签字确认。该装饰工程于2013年12月30经竣工验收合格，于2014年1月9日交付嘉悦公司使用。工程完工后，鲁美公司出具结算表，展厅装饰工程款为1952784.66元、车间装饰工程款为552239元、玻璃幕墙及雨篷工程款为440000元，以上共计2945023.66元，但该结算表未经嘉悦公司签字确认。嘉悦公司于2013年11月4日支付500000元、2013年11月11日支付300000元、2013年11月19日支付300000元、2013年12月3日支付300000元，共计1400000元。 应鲁美公司申请，一审法院依照法定程序委托日照科建工程造价咨询事务所对涉案装饰工程量及工程造价进行鉴定，2018年3月27日，该所出具《基本建设工程造价司法鉴定业务报告书》，鉴定意见为：该工程按三类工程、执行《山东省建筑工程消耗量定额》2013年价目表、定额工日按66元/工日，核定观致汽车日照嘉悦汽车4S店装饰工程工程造价为2047372.63元。其中装饰工程造价为1607372.63元(包含税金55357.15元)、玻璃幕墙及雨篷总价为440000元。根据鉴定人出庭作证，该业务报告书中分部分项工程量清单与计价表第51项装饰板墙面水泥板封墙部分中包含了鲁美公司未施工的230平方米实墙，应当根据综合单价每平方米210.6元从总价款中扣除。 一审法院认为，鲁美公司与嘉悦公司就观致汽车日照嘉悦汽车4S店展厅及车间室内外装饰工程分别订立的《装饰工程承包合同》、《装饰工程补充合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，且鲁美公司具备相应的承包资质，合法有效，该合同对双方均具有法律约束力，双方均应当按照约定履行。本案争议的焦点为：双方工程价款结算方式问题、嘉悦公司是否拖欠鲁美公司工程款问题、鲁美公司应否为嘉悦公司出具建筑装饰业专用发票问题。 关于双方工程价款的结算方式问题。法律允许合同当事人自由协商确定建设工程的价款及价款结算方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据鲁美公司与嘉悦公司签订的《装饰工程承包合同》第四条约定，工程总预算为1300000元(据实结算)，第九条工程变更与结算约定，在施工过程中若发生设计图纸以外的工程变更，由甲乙双方共同商定，办理变更签证并按实结算。第十四条特别约定条款第二项约定，甲乙双方确定最终结算以工程量及造价据实结算(玻璃幕墙及雨篷总价确定为440000元由乙方总包)，人工费用参照乙方报价并依据承包方资质及当地行业标准取费，并于甲乙双方指定具有独立审计资质的审计机构实际审计数据为决算数据。双方签订的《装饰工程补充合同》第四条约定工程预算约400000元(据实结算)。嘉悦公司据此主张双方约定的工程款定价方式为在承包范围内采取固定总价结算方式，超出承包范围的工程量变化和设计变更的据实结算，故该工程总价为1700000元及工程签证单确定的工程量增加部分价款，鲁美公司主张除玻璃幕墙及雨篷固定总价为440000元外，其他工程为据实结算。首先，尽管在双方签订《装饰工程承包合同》及《装饰工程补充合同》后，鲁美公司出具了《观致汽车日照华达店装修预算书》，但双方并未约定将其作为合同附件，亦未经嘉悦公司签字或盖章确认，不应当作为双方结算工程款的依据。其次，根据双方《装饰工程承包合同》及《装饰工程补充合同》的约定，除玻璃幕墙及雨篷总价确定为440000元外，其他均为预算数额，明确约定“最终结算以工程量及造价据实结算”，并明确约定了人工费用结算方式。故，对鲁美公司的主张，一审法院予以支持，对嘉悦公司的主张，一审不予采信。 其次，关于嘉悦公司是否拖欠鲁美公司工程款问题。双方约定的工程价款结算方式为据实结算，因双方在施工过程中发生了工程量变化及设计变更，且双方对工程量及工程造价存在分歧，一审法院依照法定程序委托日照科建工程造价咨询事务所对涉案装饰工程量及工程造价进行了鉴定，根据该鉴定意见，观致汽车日照嘉悦汽车4S店装饰工程工程造价为2047372.63元(其中装饰工程造价为1607372.63元、玻璃幕墙及雨篷总价为440000元)，该造价不包含观致汽车厂家指定用材并由嘉悦公司自行采购部分，同时扣除其中鲁美公司未施工部分价款48438元(230平方米x210.6元/平方米)，一审法院认定工程总造价为1998934.63元，因嘉悦公司已经支付工程款1400000元，尚有598934.63元未支付，且已达到双方约定的付款条件，嘉悦公司应当支付该工程款。嘉悦公司主张该业务报告书中包含其他大量不合理部分价款，但未提交证据证实，一审法院不予支持。嘉悦公司同时主张已经超支工程款，一审法院亦不予采信。 关于鲁美公司应否为嘉悦公司出具建筑装饰业统一发票问题。根据相关法律规定，支付工程款是嘉悦公司的主要合同义务，开具发票则是作为承包方鲁美公司在履行装饰装修合同中应当承担的附随义务，同时也是其根据相关税务法规应当承担的法定义务，鲁美公司应当在收到嘉悦公司支付的工程款后为其开具建筑装饰业统一发票。因鲁美公司承包的装饰工程总价款为1998934.63元，鲁美公司对已付工程款和未付工程款均未开具发票，鲁美公司应当按照上述数额开具，不能以双方未在合同中约定等理由不开、少开、漏开发票。综上，对嘉悦公司反诉要求鲁美公司开具建筑装饰业统一发票的主张，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、嘉悦公司于判决生效后十日内支付鲁美公司工程款598934.63元。二、驳回鲁美公司的其他诉讼请求。三、鲁美公司于判决生效后二十日内向嘉悦公司开具数额为1998934.63元的建筑装饰业统一发票。四、驳回嘉悦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费18705元，由鲁美公司负担8916元，嘉悦公司负担9789元；反诉案件受理费4300元，减半收取2150，由嘉悦公司负担1075元，鲁美公司负担1075元。鉴定费20000元，由鲁美公司负担10000元，嘉悦公司负担10000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，鲁美公司与嘉悦公司就观致汽车日照嘉悦汽车4S店展厅及车间室内外装饰工程分别订立的《装饰工程承包合同》、《装饰工程补充合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面履行自己的义务。上述合同签订后，鲁美公司已按合同约定完成观致汽车日照嘉悦汽车4S店展厅及车间室内外装饰工程，该工程经验收合格后已交付嘉悦公司使用。嘉悦公司应按合同约定履行付款义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。鲁美公司与嘉悦公司签订的《装饰工程承包合同》、《装饰工程补充合同》中对于结算方式的约定多次出现“据实结算”，根据上述合同约定，除玻璃幕墙及雨篷总价确定为440000元外，其他均为预算数额。涉案《装饰工程承包合同》第十四条特别约定条款第二项约定，甲乙双方确定最终结算以工程量及造价据实结算(玻璃幕墙及雨篷总价确定为440000元由乙方总包)，人工费用参照乙方报价并依据承包方资质及当地行业标准取费，并于甲乙双方指定具有独立审计资质的审计机构实际审计数据为决算数据。该条款明确约定了最终结算以工程量及造价据实结算。因涉案工程施工过程中发生了设计变更及工程量变化，且双方对工程量及工程造价均存在分歧，故一审法院依照法定程序委托日照科建工程造价咨询事务所对涉案装饰工程量及工程造价进行鉴定并无不当。根据该鉴定意见，观致汽车日照嘉悦汽车4S店装饰工程工程造价为2047372.63元(其中装饰工程造价为1607372.63元、玻璃幕墙及雨篷总价为440000元)，该造价不包含观致汽车厂家指定用材并由嘉悦公司自行采购部分，同时扣除其中鲁美公司未施工部分价款48438元(230平方米x210.6元/平方米)，一审法院认定工程总造价为1998934.63元亦无明显不当。嘉悦公司虽对涉案鉴定报告持有异议，但在嘉悦公司提出异议后，一审法院已依法通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对嘉悦公司提出的问题作出说明。日照科建工程造价咨询事务所资质合格，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见应予采信。嘉悦公司主张应扣除部分供材费用的问题，上述鉴定机构对涉案工程造价进行评估时已经将嘉悦公司的供材予以扣除，故对嘉悦公司关于采购费用51万元应予以扣除的主张，本院不予支持。关于一审法院援引《合同法》第四十条规定是否系适用法律错误的问题。《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。一审法院援引该条款不妥，但并未影响本案实体处理。 综上所述，嘉悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10864元，由上诉人日照嘉悦汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  刘丽艳 二〇一九年十一月十一日 书记员  梁 虹