广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂04刑终172号 原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄自顽，绰号“阿顽”，男，1976年1月4日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，高中文化，个体户，住藤县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月30日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 辩护人黄奕林，广西公力律师事务所律师。 辩护人刘长行，广西公力律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）李志强，绰号“老竹”“竹苟”，男，1977年12月25日出生于广西壮族自治区北流市，瑶族，大学文化，原藤县国土资源局土地交易和储备中心主任，住藤县，户籍地藤县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 辩护人黄启华，广西飞全律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）魏胜堂，曾用名“魏圣棠”，绰号“老人祖”，男，1964年5月20日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，大学文化，原藤县公路管理局副局长，住藤县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 辩护人梁德，广西益远律师事务所律师。 辩护人黎钊，广西益远（藤县）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柯征，男，1978年4月28日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，大学文化，个体户，住南宁市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月17日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 指定辩护人卓子枫，广西信航律师事务所律师。 原审被告人宋艺，绰号“猴子”，男，1981年6月24日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，高中文化，个体户，住藤县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月20日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 指定辩护人姚伯奇，广西藤州律师事务所律师。 原审被告人郭彦海，绰号“眼镜”，男，1978年3月1日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，大学文化，个体户，住藤县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月9日被刑事拘留，2018年2月11日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 指定辩护人黄柱彬，广西合以圆律师事务所律师。 原审被告人杨超群，男，1985年10月1日出生于广西壮族自治区贵港市，汉族，大学文化，个体户，住贵港市港南区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月17日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 指定辩护人林汉光，广西飞中律师事务所律师。 广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院指控原审被告人黄自顽、李志强、宋艺、魏胜堂、柯征、郭彦海、杨超群犯开设赌场罪，于二〇一九年七月二十三日作出（2018）桂0422刑初321、322号刑事判决。原审被告人黄自顽、魏胜堂、李志强、柯征不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了检察员和辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，被告人黄自顽、宋艺、郭彦海、柯征、李志强、魏胜堂、黄自术（另案处理）、李某5（另案处理）等人为了非法获利，以入股藤县好特电玩娱乐城的名义为掩饰，在娱乐城内开设赌场，其中黄自顽、李志强各入股人民币10万元（以下币种均为人民币），黄自术入股8万元，宋艺、郭彦海、柯征、李某5、魏胜堂各入股4万元。2015年9月份，经被告人杨超群同意，将一批具有赌博性质的游戏机摆放到该娱乐城内，供他人赌博来盈利，该批具有赌博性质的游戏机由宋艺和李某5独立管理，另外聘请刘某1等4名工作人员负责赌博游戏机的运营。2017年3月15日，公安机关对藤县好特电玩娱乐城进行检查，并对娱乐城内存在违法行为提出整改，之后该赌场仍然继续运营。2017年12月12日，藤县公安局联合梧州市公安局对藤县好特电玩娱乐城进行查处，缴获电子游戏机一批。经鉴定，其中扣押具有赌博功能“三色龙”电子游戏机18部、“打飞机”电子游戏机4部、“花果山传奇”电子游戏机1部，缴获的23部28位电子游戏机共计28台机，均属于赌博性质游戏机。民警同时扣押了黄自顽手机1部、宋艺手机3部、杨超群手机1部、柯征手机2部、郭彦海手机2部、李志强手机1部、魏胜堂手机1部。 另查明，2015年11月份至2017年10月份，被告人黄自顽、宋艺、郭彦海、柯征、李志强、魏胜堂分别在宋艺处收取经营赌博游戏机的违法所得，其中黄自顽162430元、李志强162430元、魏胜堂80722元、宋艺80722元、柯征80722元、郭彦海55960元。 再查明，2015年7月28日，藤县好特电玩娱乐城（又称柳州好特祺祺儿童乐园藤县店）向藤县工商局申请个体工商户开业登记，并获得营业执照，组织形式为个人经营，经营地点为藤县藤州镇宏达广场开发区B1-1号第一层；2015年8月6日，获得《娱乐经营许可证》，经营者均为曾某2。该店按照柳州好特娱乐投资管理有限责任公司的模式进行经营管理，店长杨超群对藤县好特电玩娱乐城进行管理。2018年6月26日，曾某2主动要求对藤县好特电玩娱乐城营业执照予以注销。 上述事实，有书证户籍证明、受案登记表及立案决定书、扣押决定书及清单、抓获经过、藤县店2017年1-11月份区域收币任务明细表、收据复印件、微信资料、信息截图、微信聊天信息内容、杨超群支付宝交易记录、指认照片、证据保全清单、决定书、人身检查笔录、指认照片、行政处罚决定书及行政处罚告知笔录、收缴物品报告书、收缴物品清单、银行交易流水、接受证据材料清单、物品清单、藤县店综合报表、固定资产登记表、巡店检查记录表、藤县华联购物中心商铺租赁合同、劳动合同、人力资源管理制度、店长职位说明、业务通知、前科调查说明、梧州市公安局治安大队检查登记表、广西壮族自治区桂东管理局文件及魏胜堂入党材料、藤县人民政府文件及李志强入党材料、情况说明、宋艺、李某5、李某6的劳动合同、工商登记材料及营业执照、企业信息查询报告，证人江某、吴某、刘某1、胡某、蓝某、莫某1、熊某、林某、梁某、陈某1、卢某、程某、李某1、陈某2、孙某、陈某1、钟某、卢某、黎某、徐某1、肖某、韦某、何某、霍某1、唐某1、李某2、陈某3、莫某2、文某、姚某、徐某2、周某、邓某、黄某1、罗某1、刘某2、唐某2、唐某3、黄某2、陆某、李某3、李某4、曾某1、曾某2、罗某2、余某的证言，鉴定意见梧公（治）电认意字[2017]005号电子游戏机认定意见、梧州益师审计字（2018.司）第080号审计报告及补充说明结果，现场勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，以及被告人黄自顽、杨超群、宋艺、郭彦海、柯征、李志强、魏胜堂供述等证据予以证实。 原判根据上述事实和证据认为，被告人黄自顽、宋艺、郭彦海、柯征、李志强、魏胜堂以营利为目的，开设赌场，被告人杨超群明知他人开设赌场而提供帮助，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。被告人开设的赌场设置了赌博机28台，黄自顽、宋艺、郭彦海、柯征、李志强、魏胜堂违法所得合计达到622986元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项的规定，认定为《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”情形，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的刑幅内处以刑罚。黄自顽、宋艺、郭彦海、柯征、李志强、魏胜堂共同开设赌场，是共同犯罪。在共同犯罪中，六被告人均是股东，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；黄自顽是投资赌场的倡议人，宋艺是赌场的管理者，郭彦海、柯征、李志强、魏胜堂比照黄自顽、宋艺属于罪责相对较轻的主犯。被告人杨超群明知黄自顽等人在其管理的娱乐城开设赌场，提供直接帮助，与黄自顽等人构成共同犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人杨超群归案后如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人宋艺自愿认罪，可以酌情从轻处罚。李志强、魏胜堂在开设赌场期间是国家工作人员，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第八条第二款“国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的，从重处罚”的规定，应对李志强、魏胜堂从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，以犯开设赌场罪，分别判处被告人黄自顽有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；判处被告人李志强有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；判处被告人宋艺有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人魏胜堂有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人柯征有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人郭彦海有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人杨超群有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人违法所得：黄自顽、李志强各一十六万二千四百三十元，宋艺、柯征、魏胜堂各八万零七百二十二元，郭彦海五万五千九百六十元，予以追缴，上缴国库；扣押具有赌博功能“三色龙”电子游戏机18部、“打飞机”电子游戏机4部、“花果山传奇”电子游戏机1部，黄自顽手机1部、宋艺手机3部、杨超群手机1部、柯征手机2部、郭彦海手机2部、李志强手机1部、魏胜堂手机1部，予以没收。其余扣押物品，由扣押机关依法处理。 上诉人黄自顽提出其对开设赌场的事不清楚，原判认定其投资10万元到藤县好特儿童电玩娱乐城用于开设赌场事实错误，证据不足；其收益162430元全部认定为开设赌场的收益不当，收益中包含了娱乐城的正当收入。请求撤销原判，改判其无罪。辩护人提出：（1）原判认定黄自顽投资10万元到藤县好特电玩娱乐城用于开设赌场属于事实错误，认定黄自顽收益162430元全部系开设赌场的获利没有依据；（2）证实黄自顽构成犯罪的证据不足，没有证据证实黄自顽有开设赌场的犯意，没有证据证实藤县好特电玩娱乐城增设赌博机与黄自顽投资10万元到好特电玩娱乐城有法律上的因果关系。请求改判黄自顽无罪。 上诉人李志强提出原判认定事实不清，证据不足，其不清楚开设赌场的情况，所获得的收益是乐园正常经营的收益，非赌场收益，请求改判其无罪。辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人魏胜堂提出本案应认定为单位犯罪，其不是组织者、策划者、实施者，其是投资娱乐城，没有投资赌博机，不应被追究刑事责任；没有充分证据证实其具有犯罪故意；其构成自首；其是从犯。请求改判其无罪或再予以从轻处罚。辩护人提出：（1）足够证据和明确法律依据证明本案系单位犯罪；（2）魏胜堂入股时间和赌博机安装到娱乐城的时间没有查清，影响案件的定性、量刑；（3）上诉人魏胜堂没有开设赌场的主观故意。请求改判魏胜堂无罪，如果认定魏胜堂有罪，魏胜堂应构成自首，是从犯，依法可以从轻处罚。在审理过程中，辩护人向我院申请：调取魏胜堂于2015年2月至5月某日下午通过农行卡在POS机刷卡支付40000元投资款的银行账户交易明细信息；对好特电玩藤县店的“收币目标完成情况表”、杨超群和陆某的银行流水明细进行审计鉴定。从而核实魏胜堂投资入股时间及主观上有无开设赌场的犯罪故意。 上诉人柯征提出原判事实不清、证据不足，适用法律错误，其没有参与经营，请求对其改判。在审理过程中，柯征表示认罪服法，请求撤回上诉。 原审被告人宋艺的辩护人对一审判决认定宋艺犯开设赌场罪没有异议；提出宋艺认罪态度好，是初犯偶犯，且是从犯，请求对宋艺减轻处罚。 原审被告人郭彦海的辩护人对一审判决认定郭彦海构成开设赌场罪没有异议；提出郭彦海是从犯、如实供述、社会危害性较小，请求对郭彦海从轻改判。 原审被告人杨超群的辩护人提出，原判对杨超群量刑过重，请求从宽处理。 广西壮族自治区梧州市人民检察院出具检察意见认为，本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，原审判决适用法律、定罪量刑正确，上诉人黄自顽、李志强、柯征、魏胜堂的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判相同，原判列举的证据已经庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人未提出新的证据供法庭审查。 本院认为，原审被告人黄自顽、宋艺、郭彦海、柯征、李志强、魏胜堂以营利为目的开设赌场，原审被告人杨超群明知他人开设赌场而提供帮助，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。各人在赌场设置了赌博机28台，黄自顽、宋艺、郭彦海、柯征、李志强、魏胜堂违法所得合计达到622986元，依法认定为“情节严重”情形，应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的刑幅内处以刑罚。在共同犯罪中，六被告人均是股东，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；黄自顽是投资赌场的倡议人，宋艺是赌场的管理者，郭彦海、柯征、李志强、魏胜堂比照黄自顽、宋艺属于作用相对较轻的主犯。杨超群明知黄自顽等人在其管理的娱乐城开设赌场，提供直接帮助，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。杨超群、宋艺归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。李志强、魏胜堂作为国家工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪，依法从重处罚。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、量刑情节、悔罪表现及对社会危害程度等，依法对其所判处的刑罚是在法定刑幅之内，并无不当，本院予以确认。 对于黄自顽、李志强、魏胜堂及辩护人提出其没有开设赌场的故意及原判认定其投资藤县好特儿童电玩娱乐城用于开设赌场事实错误，证据不足的意见，经查，现场勘验检查笔录、现场照片及扣押清单证实公安机关从案发现场好特祺祺儿童乐园处勘查、扣押了电子游戏机共23部及赌资等物品；鉴定意见证实被扣押的23部共28位电子游戏机共计28台机均属赌博性质游戏机；证人江某、吴某、刘某1、胡某等证言证实在其工作的藤县好特祺祺儿童乐园有共28台赌博机位供充值、上、下分赌博；书证行政处罚决定书及证人程某、李某1、唐某1等证言证实其在藤县好特祺祺儿童乐园利用游戏机赌博时包括其在内的二十多人被公安机关传唤，后其因赌博被行政处罚的事实；证人李某3、曾某1等证言证实柳州好特公司曾下发关于“黄、赌、毒”等违法行为处罚规定的业务通知；杨超群供述其同意同案人宋艺等人在店内摆放游戏机供人赌博，赌博机收益由宋艺等人支配的事实；宋艺供述2015年经黄自顽、李志强、柯征、郭彦海、魏胜堂等人同意，上述人员作为股东分别出资在好特祺祺儿童乐园开设赌博游戏机营利，其每月将赌场收益按股份计算好分红后通过银行转账、微信转账等方式发放给上述各股东；书证银行流水清单、微信聊天记录、信息截图、藤县店赌场区域收币任务明细表、鉴定意见审计报告等证据证实原审被告人黄自顽、李志强、宋艺、魏胜堂、柯征、郭彦海等人作为赌场股东收到赌博游戏机赢利后的分红；黄自顽供述2015年通过同案人宋艺、李志强、柯征、郭彦海、魏胜堂等人的同意作为股东共同投资了藤县好特祺祺儿童乐园，并在乐园内放置赌博机，由宋艺给上述各股东分红；辨认、指认笔录及照片、收缴参赌人员赌博上分卡、赌资等物品清单等证据予以佐证，证据之间形成紧密的证据链条，足以证实七名原审被告人设置赌博游戏机开设赌场的犯罪事实。该辩解、辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。 对于黄自顽、李志强、魏胜堂提出其收益全部认定为开设赌场的收益不当，收益中包含了乐园的正当收入；魏胜堂辩护人提出本案属于单位犯罪，魏胜堂构成自首等意见，一审判决已充分论述，本院认同原审法院的意见，在此不再赘述。 对于魏胜堂辩护人向我院申请调取魏胜堂于2015年2月至5月某日下午通过农行卡在POS机刷卡支付40000元投资款的银行账户交易明细信息；对好特电玩藤县店的“收币目标完成情况表”、杨超群和陆某的银行流水明细进行审计鉴定。经查，本案在案证据已充分证实七名原审被告人设置赌博游戏机开设赌场的犯罪事实，各原审被告人供述及书证银行流水清单、微信聊天记录、信息截图、藤县店收币任务明细表、鉴定意见、审计报告等证据证实魏胜堂等赌场股东收到宋艺按月转来赌博游戏机的赢利分红；宋艺供述赌场经营期间因被公安机关开展整治而停止分红，并向股东作出说明。故魏胜堂主观上具有犯罪故意，入股后获得赌场分红的事实清楚。辩护人申请核实魏胜堂投资入股时间等与本案犯罪事实没有必然关联，本院不予采纳。 对于宋艺、郭彦海、杨超群的辩护人提出宋艺是初犯偶犯、从犯，郭彦海是从犯，三人均如实供述，原判量刑过重等意见，经查，一审判决在量刑时已对上述情节充分考虑，现原审被告人再以相同理由请求从轻或减轻处罚，理据不足，本院不予采纳。 在审理过程中，柯征表示认罪服法，请求撤回上诉。经查，柯征申请撤回上诉，是其真实意思表示，且无违反法律规定禁止撤诉的情形，故对柯征撤回上诉的申请，依法予以准许。 据上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法予以维持。上诉人的上诉理由不成立，依法予以驳回。检察意见正确，本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款和第三百零八条的规定，裁定如下： 准许上诉人柯征撤回上诉。 驳回黄自顽、李志强、魏胜堂的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭巧华 审判员  洪超登 审判员  谢 康 二〇一九年十一月二十五日 书记员  欧阳豪 裁定书援引的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百零五条第一款：上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条：在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。