山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2131号 上诉人（原审原告）：日照市凌云海糖业集团有限公司，住所地山东省日照市东港区上海路629号，统一社会信用代码9137110073576938XF。 法定代表人：凌宗仁，董事长。 委托诉讼代理人：付百玲，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田维良，男，1975年11月24日出生，汉族，上海市乔如贸易有限公司销售员，住上海市杨浦区。 上诉人日照市凌云海糖业集团有限公司（以下简称凌云海公司）因与被上诉人田维良劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2018）鲁1191民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 凌云海公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付八个月的工资、未签订劳动合同双倍工资差额、经济补偿金等；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1.上诉人提供了新西兰云海湾水厂有限公司企业注册信息及翻译件，足以证实被上诉人与新西兰云海湾有限公司之间存在雇佣关系，与上诉人无关。新西兰云海湾水厂有限公司属于国外企业，准备在中国上市水产品，但新西兰云海湾水厂有限公司在中国境内未注册，故委托上诉人代为处理租赁房屋、代为垫付工资、代签协议、文件等相关事务，权利义务及相关责任均应由新西兰云海湾水厂有限公司承担。2.上诉人提交了新西兰云海湾水厂有限公司对朱帆的授权以及翻译件，证实朱帆为新西兰云海湾水厂有限公司在中国境内的负责人，负责营销队伍的组建管理等，夏荣军和朱帆之间的邮件往来仅能证实朱帆对夏荣军等人的管理，新西兰云海湾水厂有限公司与被上诉人之间的雇佣关系。3.上诉人提供的垫付工资明细、财务凭证，结合上诉人与新西兰云海湾水厂有限公司的协议书，也可以证实上诉人仅是受新西兰云海湾水厂有限公司委托垫付营销中心员工的工资。4.上诉人仅是代发工资，不应承担发放工资的义务。上诉人已经提交证据证实上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，且被上诉人无任何证据反驳上诉人的主张，应认定双方之间不存在劳动关系，且上诉人不应承担任何责任。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人向上诉人主张的8月份工资、未签订劳动合同双倍工资差额及经济补偿金等无事实与法律依据，望贵院依法进行改判。 田维良辩称，被上诉人是上诉人招聘入职的，被上诉人每月的工资及差旅费也都由上诉人发放，证据在仲裁和一审时都已经提供，被上诉人出去做销售也是代表上诉人，一审时提交了经销商的证明以及上诉人与经销商签署的产品经销合同。上诉人一审时提交的自己制作的财务证明不能证实招用时向被上诉人告知该事项，亦未提供证据证明被上诉人与新西兰云海湾水厂有限公司就建立劳动关系达成一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对凌云海公司提交的仲裁裁决书，田维良无异议，一审法院予以确认并在案佐证；对田维良提交的银行交易明细，凌云海公司无异议，一审法院予以确认并在案佐证。 凌云海公司为证实其主张，另提交如下证据： 1.新西兰云海湾水厂有限公司作为甲方与凌云海公司作为乙方签订的协议书及翻译件各一份，证明凌云海公司受新西兰云海湾水厂有限公司委托，代为办理租房、营销团队薪酬支付等事宜。 田维良对该证据的客观真实性无异议，对其事实真实性有异议，辩称翻译件未完全遵循原件，且对协议书的形成时间有异议。 2.新西兰云海湾（亚太区）营销中心员工2017年9月至2018年7月发放表一宗，证明凌云海公司为新西兰云海湾水厂有限公司垫付薪酬。 田维良对该证据的真实性有异议，辩称其中载明的“新西兰云海湾（亚太区）营销中心”是凌云海公司提供的证据中出现的第三个主体名称，不能证明三名称系同一主体，也不能证明营销中心是合法的用工主体，且发放表中无工作人员签字，也没有体现工资二字，可见是事后紧急制作出现了纰漏。 3.新西兰云海湾水厂有限公司注册证书英文版及翻译件各一份，证明新西兰云海湾水厂有限公司的注册情况。 田维良对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，辩称注册证书上的“CloudOceanWater有限公司”是凌云海公司提交证据中的第四个主体名称，其何时成立与本案无关。 4.新西兰云海湾水厂有限公司对朱帆的授权书及翻译件各一份，证明朱帆是新西兰云海湾水厂有限公司中国境内的总负责人。 田维良对该证据的形式真实性无异议，对证明目的有异议，辩称证据载明的授权书认证时间为2018年9月25日，是在本案仲裁开庭后制作的证据，客观真实性存疑，且朱帆与新西兰云海湾水厂有限公司之间是否有授权不影响田维良与凌云海公司之间的劳动关系。 5.新西兰云海湾水厂有限公司公章认证书，证实证据1、3、4中公章的真实性。 田维良对该证据的形式真实性无异议，对内容的真实性无法确定，辩称凌云海公司提交的证据中出现了四个主体名称，证据之间相互矛盾，且根据凌云海公司的陈述，新西兰云海湾水厂有限公司在中国无合法注册，不能在中国经营，与本案无关。 6.南京学府翻译有限公司营业执照及翻译人员证书一份，证明应涉案仲裁机构的要求委托该机构翻译文件。 田维良对该证据中营业执照的真实性无异议，对翻译人员证书不认可，辩称与本案无关联性。 7.凌云海公司财务凭证一宗，证明涉案租赁费、工资、差旅费等均是凌云海公司代新西兰云海湾水厂有限公司垫付。 田维良对该证据的真实性无异议，辩称财务凭证系凌云海公司单方制作，且从未告知田维良，凌云海公司与案外人新西兰云海湾水厂有限公司之间的关系与田维良无关。 对凌云海公司提交的上述证据，一审法院认证如下：对证据1、3、4、5、6，涉及非中国境内的案外人，且案外人并到庭接受询问，田维良亦有异议，一审法院不予采信；对证据2，无相关人员签字，田维良亦有异议，一审法院不予采信；对证据7的真实性一审法院予以确认，能否实现凌云海公司的证明目的，将结合其他证据一并认定。 田维良为证实其主张，另提交如下证据： 1.凌云海公司官网“凌云海产品”网页截图打印件三份，证明凌云海公司经销的产品包括新西兰云海湾矿泉水、郎布什干红、云海湾葡萄酒、新西兰蜂蜜等。 凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称系打印件，不符合法律规定的证据形式。 2.产品标签照片拍摄件的打印件三份，证明云海湾饮用天然矿泉水、郎布什干红葡萄酒、卡斯博恩麦卢卡蜂蜜等产品的进口商均为凌云海公司。 凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称系打印件，不符合法律规定的证据形式。 3.《2018年度产品经销合同》及附件、山东增值税专用发票、账户交易明细各一份，证明通过田维良所在团队的工作使案外人上海东略贸易有限公司、上海宁芙实业有限公司、上海点滴食品有限公司与凌云海公司建立了经销授权关系。 凌云海公司对该组证据中合同的真实性无异议，对其关联性有异议，辩称不能证实合同是否实际履行，也不能证明田维良与凌云海公司存在劳动关系；对其中发票的真实性有异议，辩称系复印件。 4.《新西兰进口商品客户打款信息》、《关于调整红酒价格的通知》、《日照市凌云海糖业集团有限公司关于酒水打款账户变更的通知》复印件各一份，证明新西兰进口商品的销售款付至凌云海公司账户。 凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称系复印件。 5.云海湾庄园产品宣传彩页，证明新西兰云海湾庄园销售的产品与凌云海公司销售的产品相同，云海湾庄园的网址为××。 凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称无法证明宣传彩页的印刷主体。 6.工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统官网查询页面打印件，证明新西兰云海湾庄园网站（××）的主办单位为凌云海公司。 凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称未加盖相应单位的公章，代理人不清楚其中的网址是否为凌云海公司所有。 7.《上海市房屋租赁合同》复印件一份、物业管理费和租赁费增值税普通发票七份，证明凌云海公司在上海租赁房屋用于经营。 凌云海公司对该组证据中的租赁合同真实性无异议，辩称该房屋系凌云海公司代新西兰云海湾水厂有限公司租赁，对其中的物业费、租赁费发票真实性有异议，辩称系复印件。 8.（2019）沪长证字第793号公证书一份，主要内容为猎头公司于2017年5月16日向夏荣军发送主题为“凌云海——销售总监（全国）”的电子邮件，证明凌云海公司委托猎头公司招聘销售总监。 凌云海公司对该证据的真实性无异议，对合法性有异议，辩称公证书应当由利害关系人申请，且邮件内容不能证明夏荣军与凌云海公司存在劳动关系。 9.（2019）沪长证字第792号公证书一份，主要内容为朱帆于2017年10月21日向包括夏荣军在内的各区经理发送主题为“日照市凌云海糖业集团有限公司费用报销流程及方法”的电子邮件，证明凌云海公司对包括田维良在内的全部员工进行管理。 凌云海公司对该证据的真实性无异议，对合法性有异议，辩称公证书应当由利害关系人申请，邮件发送者朱帆系新西兰云海湾水厂有限公司的总负责人，且邮件中的“费用报销流程及方法”并无单位盖章，不应被采信。 10.（2019）沪长证字第794号公证书一份，主要内容为凌云海公司财务石辉于2017年12月28日向各区经理发送主题为“关于办公软件云之家试用通知”的电子邮件，证明凌云海公司对包括田维良在内的员工进行考勤管理。 凌云海公司对该证据的真实性无异议，对合法性有异议，辩称公证书应当由利害关系人申请，代理人不清楚石辉是否为凌云海公司的财务人员。 11.夏伊娜于2018年7月3日向朱帆及各区经理发送主题为“20180630华东第一次会议会议纪要”的电子邮件，纪要载明自2018年7月1日起，凌云海公司决定将南区分为华东区和华南区，周剑华担任华东区区总，夏荣军担任华南区区总。 凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称会议纪要无参会人员签名，朱帆是新西兰云海湾水厂有限公司的总负责人，会议纪要不涉及凌云海公司，不能证明田维良与凌云海公司存在劳动关系。 12.“云之家”APP截屏打印件，载明的公司名称为凌云海公司，证明田维良系凌云海公司云海湾工作人员，并接受凌云海公司考勤管理。 凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称证据形式不符合法律规定，且凌云海公司不使用云之家软件考勤。 13.（2019）沪长证字第791号公证书一份，主要内容为朱帆于2017年8月11日向包括夏荣军在内的区总发送主题为“费用报销标准及程序的规定”的邮件，证明其附件“薪酬表”明确了人员职位、档级、地区系数与薪酬的对应关系，同时证明薪酬由基本工资和绩效工资两部分组成。 凌云海公司对该证据的真实性无异议，对合法性有异议，辩称公证书应当由利害关系人申请，该邮件是朱帆作为新西兰云海湾水厂有限公司中国境内负责人发送，与凌云海公司无关。 14.（2019）沪长证字第795、796号公证书各一份，主要内容为夏荣军与朱帆关于薪资、考勤的邮件往来，证明田维良接受凌云海公司的考勤管理，试用期内基本工资按八折计算。 凌云海公司对该证据的真实性无异议，对合法性有异议，辩称公证书应当由利害关系人申请，朱帆是新西兰云海湾水厂有限公司中国境内负责人，与凌云海公司无关，且邮件中的所有文件均无任何单位加盖公章。 15.（2019）沪长证字第789、790号公证书各一份，主要内容为夏伊娜以电子邮件的方式向朱帆发送考勤表和工资表，证明田维良接受凌云海公司的考勤，其薪资的城市系数为1.5，工资按基本工资按八折加绩效工资计算，工资的发放主体为凌云海公司。 凌云海公司对该证据的真实性无异议，对合法性有异议，辩称公证书应当由利害关系人申请，朱帆是新西兰云海湾水厂有限公司中国境内负责人，与凌云海公司无关，且邮件中的所有文件均无任何单位加盖公章。 16.夏伊娜于2018年2月5日至同年7月7日期间向朱帆发送的电子邮件截图及附件打印件一组，证明田维良的工资与证据15中一致。 凌云海公司对该证据有异议，辩称不符合法律规定的证据形式，其中涉及的工资表系单方制作，与凌云海公司无关。 17.《因未签订劳动合同和未缴纳社保的解除劳动关系（合同）通知书》拍摄件的打印件一份、电子邮箱截图打印件一份，证明田维良于2018年8月6日以未签劳动合同和未缴纳社保为由通知凌云海公司解除劳动关系。 凌云海公司对该证据有异议，辩称通知书系田维良单方制作，对电子邮箱截图有异议，辩称经询问新西兰云海湾（亚太区）营销中心人员知田维良系自动离职。 18.《2018年度产品经销合同》及附件、营业执照复印件、证明原件各一份，证明上海锦瀛贸易有限公司作为凌云海公司授权的经销商确认田维良为凌云海公司销售人员。 凌云海公司对该组证据有异议，辩称无公司负责人签字，不符合法律规定的证据形式。 对田维良提交的上述证据，一审法院认证如下：对证据1、2、5、6，一审法院予以采信，对凌云海公司无证据支持的否定性抗辩，一审法院不予采纳；对证据3、7、8、9、10、13、14、15，凌云海公司对其真实性无异议，一审法院予以采信，能否实现田维良的证明目的，将结合其他证据一并认定；对证据4，系复印件，凌云海公司亦有异议，一审法院不予采信；对证据11、16、17，不符合法律规定的证据形式，凌云海公司亦有异议，一审法院不予采信；对证据12，能够与证据10相互印证，一审法院予以采信；对证据18中的合同及附件，系复印件，一审法院不予采信，对营业执照复印件一审法院予以采信，对其中的证明系案外人的单方陈述，一审法院不予采信。 根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：凌云海公司于2017年12月至2018年8月间每月20号左右向田维良中国建设银行账户支付工资，并于其中2018年1月9日、3月7日向该账户支付差旅费。田维良与凌云海公司未签订劳动合同，凌云海公司未为田维良缴纳社会保险。 2018年8月30日，田维良以凌云海公司未与其签订劳动合同、未按时足额支付劳动报酬为由向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.凌云海公司支付2017年11月1日至2018年8月6日期间未签订劳动合同双倍工资差额137500元；2.凌云海公司支付2017年9月1日至2018年8月6日期间双休日加班工资52873.56元；3.凌云海公司支付2017年9月1日至2018年7月31日期间工资差额25650元；4.凌云海公司支付2017年9月1日至2018年8月6日期间未休年休假折算工资10344.83元；5.凌云海公司支付经济补偿12500元；6.凌云海公司支付2018年8月1日至6日期间工资2873.56元；7.凌云海公司支付2018年7月差旅费1029.58元、8月差旅费485元。上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月29日作出普劳人仲（2018）办字第1943-009号裁决书，裁决：1.凌云海公司支付田维良2018年8月1日至6日工资1977元；2.凌云海公司支付田维良2017年12月2日至2018年8月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额56724元；3.田维良的其他仲裁请求不予支持。凌云海公司不服诉至一审法院。 另查明，凌云海公司营业执照上载明的经营范围为：食糖（绵白糖、白砂糖、单晶体冰糖、多晶体冰糖）的加工、销售（有效期限以许可证为准）；食用植物油半精炼、全精炼（有效期限以许可证为准）；食品添加剂氧化钙的生产；批发兼零售预包装食品（有效期限以许可证为准）；煤炭批发、零售（不含市区内露天散煤）。仓储服务；供电、供汽（以上两项内部使用凭有效资质经营）；普通货物和技术进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。凌云海公司互联网官网上“凌云海产品”包含新西兰云海湾矿泉水、郎布什干红葡萄酒、新西兰麦卢卡蜂蜜等产品信息。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”双方当事人对用工关系于2018年8月6日解除均无异议，一审法院予以确认。田维良未在规定时间内对仲裁裁决提起诉讼，对其要求凌云海公司支付仲裁裁决未支持部分的意见，一审法院不予采纳。双方争议的焦点问题是凌云海公司与田维良之间是否存在劳动关系。 参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”的规定，田维良提交的网站截图、产品经销合同、往来电子邮件公证书、银行交易明细等证据，能够证实其接受凌云海公司的日常管理和工作安排，其所在团队销售的产品亦为凌云海公司经销产品，凌云海公司向其发放工资，双方劳动关系成立。 《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。凌云海公司主张其系代新西兰云海湾水厂有限公司支付薪酬、差旅费等，仅提交其单方制作的财务凭证，不能证实招用时向田维良告知该信息，即凌云海公司未提供证据证明田维良系与新西兰云海湾水厂有限公司就建立用工关系达成一致，对其辩解，一审法院不予支持。凌云海公司要求确认与田维良之间不存在劳动关系，一审法院不予支持。 对2018年8月1日至6日工资。田维良主张月工资为12500元，其提供的电子邮件中的工资表无凌云海公司相关工作人员的签字，不能充分证实双方曾就工资约定达成一致意见。凌云海公司提交的财务凭证及工资表显示其每月向田维良支付的工资中代扣个税，故田维良的月应发工资一审法院认定为10750（9855+895）元。2018年8月1日至6日田维良的工资计算为10750元/月÷31天×6天=2080.65元。仲裁裁决凌云海公司支付田维良1977元，田维良未在规定时间内提起诉讼，一审法院予以确认。凌云海公司未举证证明向田维良支付了该期间的工资，对其要求不支付该部分工资的诉讼请求，一审法院不予支持。 对未签劳动合同二倍工资差额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因计算劳动者工作年限而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，凌云海公司未提供证据证明双方用工关系建立的时间，田维良主张2017年9月1日至凌云海公司工作，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”双方未签订劳动合同，凌云海公司依法应承担用工期间自2017月10月1日至2018年8月6日（共10个月6天）未签订劳动合同二倍工资的支付义务。凌云海公司未举证证明该期间每月向田维良支付的报酬中包含加班工资、非常规性奖金、福利性和风险性等项目，故其应向田维良支付的未签劳动合同二倍工资差额计算为9855元/月×10月+9855元/月÷31天×6天=100457.42元。仲裁裁决凌云海公司支付田维良56724元，田维良未在规定时间内提起诉讼，一审法院予以确认。凌云海公司要求不支付二倍工资差额，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，田维良与凌云海公司之间构成劳动关系，凌云海公司应及时、足额向田维良支付工资，双方未签订劳动合同，凌云海公司应向田维良支付二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第八十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决：一、凌云海公司于判决生效之日起十日内支付田维良2018年8月1日至6日工资1977元；二、凌云海公司于判决生效之日起十日内支付田维良未签劳动合同二倍工资差额56724元；三、驳回凌云海公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由凌云海公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是田维良与凌云海公司之间是否存在劳动关系的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位与劳动者未签订劳动合同，但劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。本案中，凌云海公司虽主张双方不存在劳动关系，但并未提交证据证明新西兰云海湾水厂有限公司与田维良之间达成建立用工关系的合意，亦未提交证据证明田维良为案外人新西兰云海湾水厂有限公司提供劳动并由案外人发放工资的事实，凌云海公司应当承担举证不能的不利后果。根据一审时田维良提交的网站截图、产品经销合同、往来电子邮件公证书、银行交易明细等证据可知田维良接受凌云海公司的日常管理，为凌云海公司从事产品销售工作且该工作系凌云海公司的业务组成部分，凌云海公司为田维良发放劳动报酬。由此可以确认田维良系凌云海公司的职工，为凌云海公司提供劳动并获得报酬，田维良与凌云海公司之间存在劳动关系，故凌云海公司关于其与田维良之间不存在劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第八十二条之规定判决凌云海公司应支付田维良8月份工资及未签订劳动合同双倍工资差额并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照市凌云海糖业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十一月二十一日 法官助理刘敏 书记员宋欢