河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3556号上诉人（原审被告）：张汉全，男，1959年11月7日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼诉讼代理人：何效苇，河南银辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘莹，女，1970年5月11日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。上诉人张汉全因与被上诉人刘莹合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初1324号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张汉全的委托诉讼代理人何效苇、被上诉人刘莹的委托诉讼代理人李家军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张汉全上诉请求：请求二审法院查明事实撤销一审判决内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判决由被上诉人承担本案的一二审诉费用。事实与理由：被上诉人是上诉人的学生，上诉人的朋友赵艳平出资设立信阳市久久网络科技有限公司，为扩大经营意欲融资扩股。2017年10月经上诉人介绍被上诉人与赵艳平认识，三方经协商一致达成共同投资经营的意向，被上诉人自愿作为股东投资300万元占33％的股份。被上诉人的第一笔投资款于2017年12月8日和15日分两次汇入公司的指定账户，公司五位股东于2018年1月20日共同签订了《股权分配协议》、召开了第一次股东会议且形成决议书、委任被上诉人为公司董事。因公司经营是游戏的研发和推广，公司研发人员在深圳，根据业务需要和当地要求，需要在深圳设立一个关联公司，以利于研发工作的开展和解决深圳务工人员的社保等问题。信阳市久久网络科技有限公司的设立为游戏推广，深圳久久乐游公司的设立为游戏研发。网络游戏软件的开发讲究的是抓住时间接点和高效的市场推广速度，时间的快慢决定项目的成败和收益。被上诉人作为股东在第一笔资金出资后，上诉人和赵艳平多次督促第二笔出资款，后被上诉人要求上诉人出具公司必须赢利的承诺，迫于无奈上诉人就出具了该担保承诺。而截止到目前被上诉人仍未出资到位。一、上诉人认为被上诉人违约在先，上诉人享有先履行抗辩权，依法不应支付涉案的100万元资金。上诉人出具的是担保承诺函，具有担保性质，根据担保法的规定担保合同是从合同。上诉人与被上诉人及其他股东一起签订的《股权分配协议》中第二章第一条约定了被上诉人的出资时间，由于五方投资的公司属软件网络公司，投资经营时间要快节奏，但在后期被上诉人却违反约定不按时出资，导致公司的研发和经营进展缓慢，造成公司的收益受损，属被上诉人违约在先。合同法第67条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案截止目前被上诉人仍未履行全部出资义务，只有股东都出资到位公司处于良好的运营状态才有赢利的空间。现如今被上诉人在主合同中约定义务并没有履行完毕属先期违约，就无权要求上诉人偿还100万元出资的义务。二、一审法院判决上诉人偿还100万元出资款没有法律依据。1、《股权分配协议》合法存在，属有效合同。上诉人依据《股权分配协议》出资是约定的义务属自愿行为，其在出资后要求上诉人偿还出资款100万元，有失公允。被上诉人是信阳市久久网络科技有限公司的股东，享有公司分红的权利，在享有分红权利的同时又要求上诉人偿还出资款，存在着双倍受益的情形，违背了民法规定的民事行为公平公正的基本原则。2、该担保承诺是从合同，应以主合同的履行情况作为依据，该公司尚未审计或结算，即便时间超过了1年并不代表公司的经营状态，公司的赢利分红应以签订的协议约定为准。刘莹辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，上诉理由纯属自说自话，恶意逃避责任。一、上诉人利用答辩人对其信任，鼓吹计算机软硬件开发项目好，劝答辩人出资300万元加入股信阳市久久网络科技有限公司。答辩人出资100万元后发现久久网络公司并非上诉人与赵艳平所说正常经营。并向赵艳平和张汉全提出质疑。2018年3月16日，上诉人见答辩人开始怀疑公司经营，自愿向答辩人提出为答辩人第一笔100万元出资款作出担保承诺“如该笔投资股金在一年内未能获得明显受益或公司经营失败，自愿偿还刘莹100万元的出资款”。该保证承诺系上诉人真实意思表示，不违反法律法规的强制胜规定，根据民事意思自治原则，该承诺对上诉人张汉全具有约束力。答辩人自出资至今未获得一分收益，公司经营也已近瘫痪状态。该情形符合上诉人担保承诺所附条件未能获得明显受益应当承担担保责任，即上诉人偿还答辩人100万元出资款。二、《股权分配协议》是约束公司各股东权利和义务，受公司法调整，答辩人是否存在出资违约与本案上诉人承担担保责任不具有关联险。同时答辩人也未违反出资义务，答辩人事后200万未出资也是经过公司股东的默认。三、上诉人向答辩人出具的《担保承诺》并非是《股权分配协议》从合同。答辩人100万的出资是经上诉人忽悠的出资，上诉人对出资不良后果的担保承诺自愿偿还是上诉人对自身民事权利的处分。同时，答辩人自上诉人偿还了出资款后，答辩人也就自动退出信阳市久久网络科技有限公司，不再对公司享有权利和承担债务，不存在双倍受益情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘莹向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告出资款100万元；2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：原告刘莹经被告张汉全介绍，加入信阳市久久网络科技有限公司成为公司股东，刘莹于2017年12月8日向该公司的账户转入85万元，12月19日转入15万元，合计100万元，该公司于2018年1月20日向原告出具了100万元的《出资证明书》。2018年3月16日，张汉全向刘莹出具一份《担保承诺》：“我自愿为刘莹第一次出资信阳市久久网络科技有限公司的壹佰万元（100万元）股金作出以下担保承诺：如该笔投资股金在一年内未能获得明显收益或公司经营失败，我自愿偿还刘莹这笔100万的出资款担保人：张汉全2018.3.16”。现原告以其未取得收益及被告没有告知其经营情况为由，要求被告按照担保承诺偿还原告出资款100万元。一审法院认为，被告出具《担保承诺》的行为，系被告的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，该担保承诺行为有效。该担保承诺系附条件的民事法律行为，所附条件即原告在一年内未获得明显收益或公司经营失败已经成就（原告未获取收益），依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条的规定，被告的担保承诺已经生效，被告应当按照担保承诺，还给原告100万元。原告的请求，理由成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条、第一百四十三条、第一百五十八条的规定，判决：被告张汉全于本判决生效之日起十日内支付给原告刘莹100万元。本案受理费13800元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明：1、2018年1月20日信阳市久久网络科技有限公司《股东会会议记录》、《股东会议决议书》、《股权分配协议》等文件载明：刘莹为公司股东、董事，占信阳市久久网络科技有限公司股本33%，出资方式：资金300万元人民币+资源（注：半年内分三次出资：2017年11月30日前出资100万元，2018年2月30日前出资100万元，2018年5月30日前出资100万元），截至2018年1月20日已出资100万元。刘莹对上述文件中其签名的真实性以及出资100万元的事实予以认可。2、信阳市久久网络科技有限公司于2017年9月13日成立，注册资本为100万元。截至二审开庭审理时，信阳市久久网络科技有限公司未按照2018年1月20日《股权分配协议》等文件约定向公司登记机关办理变更登记。3、刘莹未以股东身份参与信阳市久久网络科技有限公司分红或获利。其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，围绕张汉全的上诉请求，本案二审争议焦点为：刘莹请求张汉全偿还100万出资款有无依据，应否支持。张汉全对2018年3月16日《担保承诺》的真实性以及刘莹于2017年12月已经将100万元出资款转入信阳市久久网络科技有限公司账户的事实不持异议，应当按照《担保承诺》约定履行合同义务。张汉全虽称刘莹违约在先，其享有先履行抗辩权，依法不应支付100万出资款，但根据《担保承诺》可知，张汉全承担保证责任的对象是刘莹出资信阳市久久网络科技有限公司的100万元款而非《股权分配协议》，其承诺内容亦不违反法律、行政法规强制性规定，故在张汉全未举证证明刘莹参与信阳市久久网络科技有限公司分红或获利、《担保承诺》约定其承担保证责任的条件成就的情况下，一审法院判决张汉全偿还刘莹100万元出资款并无不当。至于张汉全上诉称刘莹未按《股权分配协议》约定履行出资义务属于另一法律关系，本院对此不予处理，当事人可另行起诉主张权利。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，故对张汉全的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人张汉全负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇一九年十一月二十五日书记员  左 政