浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7425号 上诉人(原审原告):杭州百给网络科技有限公司。住所地：杭州市滨江区浦沿街道滨文路426号岩大房文苑大厦13楼1343室。 法定代表人：李宁。 委托诉讼代理人：徐静，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：杭州邦易网络科技有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨安路688号2幢D楼6层629室。 法定代表人：毛威。 委托诉讼代理人：王帝淞，浙江五联律师事务所律师。 上诉人杭州百给网络科技有限公司（以下简称百给公司）因与被上诉人杭州邦易网络科技有限公司（以下简称邦易公司）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 百给公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判。2.本案的诉讼费由邦易公司承担。事实与理由：1.邦易公司的当事人毛威与百给公司的当事人为关系较好的朋友，所以在交流中，百给公司的当事人未当面指责或者指出邦易公司工作上的不足或者未能履约，反而用委婉和鼓励的语句让其好好干下去，也没有及时追究其不能如期履约的问题。2.邦易公司在庭审中出示的所谓《垂直推广营销平台项目开发需求书》、《工作底稿》等电子文档，为其事后补充所为，在履约期内，并无此类文档，也未在履约期内以任何形式提交给百给公司。3.本案判决的主要根据是邦易公司所提供的聊天记录，一审法院无视百给公司提供的事实依据，判决百给公司违约，显然与事实不符。4.邦易公司的答辩状中，用指名道姓的方式，捏造事实，污蔑徐静，使用大量侮辱性语言进行抹黑。事实上，答辩状中所提到的（2018）浙0108民初6902号案件，己于2019年6月22日由滨江区人民法院判决驳回原告吴琼的全部诉讼请求。百给公司的当事人己经向杭州市律师协会和杭州市司法局投诉。邦易公司不能提供事实依据，反而用捏造的，毁谤性的字眼进行抹黑，所述言论与本案无关，还对百给公司当事人的商誉、个人名誉造成极大损害，百给公司将保留一切追究对方责任的权利。5.众所周知，聊天记录或者录音文件只能作为辅证来还原事实，主要的判决依据还是要以事实为依据。聊天记录和录音文件都存在着删改、伪造、断章取义等可能性，其真实性、合法性不能确认。邦易公司只提供了大量的聊天记录，却不能提供本案的关键性证据，即按期提供其实质性工作成果的证据，其没有给百给公司邮箱发送过一条工作成果文件，只有聊天记录里的几张截图。邦易公司在庭审中出示的所谓工作电子文档，其时效性不能证明其未履约的事实。6.一审判决认定百给公司违约，与事实不符。邦易公司无能力履约，首期工作不能按时完成，未能按约定与期限交付工作内容，反而催交后期费用，百给公司的合法权益遭到侵害，故依法停止与邦易公司的合作。在履约期间，邦易公司并无自己的技术开发团队和员工，故不能如期交付工作成果，只能用截图来敷衍。百给公司碍于情面，基于后期仍要与邦易公司交往的背景下，以不得罪人的交流方式在微信交流中未直接指出百给公司的不能按期履约问题，只是非常客气地指出停止与邦易公司的合作。这类交流却被邦易公司利用，反说百给公司违约。7.在百给公司提出因其不能履约而停止合作的问题后，双方当事人的聊天记录中，不难发现百给公司克制又客气的聊天交流风格与处理问题方式。百给公司客气地提出返还一半金额（2.5万元），虽然未见邦易公司的工作成果，也无能力履约，但仍愿意给邦易公司一半的金额作为其辛苦费。邦易公司却提出只愿返还一部分金额（1万元）。可见，并非百给公司主观故意提出终止合作，只是作为当时关系较好的朋友间合作，实在是因为邦易公司无能力履约，百给公司才客气地愿意给其辛苦费。因双方在返还金额上未能达成一致，才有了本案的诉讼行为。 邦易公司辩称：百给公司在上诉状中所陈述的并不是事实。1.本案并非以微信聊天记录作为定案依据。除了聊天记录，邦易公司还提供了其他书证，包括技术开发的合同、工作底稿、垂直推广营销平台项目开发需求书等。2.一审答辩意并非邦易公司代理人捏造的，都是毛威从徐静的合伙人吴琼以及另一个接盘人那里得知的。3.双方并未约定必须通过电子邮件形式交付劳动成果。案涉聊天记录反映毛威多次去百给公司或者是百给公司指定的地方汇报工作，根据百给公司方的指示和修改意见，回去修改后，再次进行汇报。项目需求开发书也已经交付给了百给公司。4.邦易公司不存在违约情况。2018年的2月5日和3月5日百给公司付款，付款时百给公司都说肯定没问题，肯定会付你只要好好做就行了。不存在邦易公司的违约情况，百给公司于2018年3月10日首先主张停止合作。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 百给公司向一审法院起诉请求：一、判令邦易公司返还50000元费用；二、判令邦易公司赔偿律师费4000元；三、本案诉讼费用由邦易公司承担。 一审法院认定事实：经百给公司工作人员徐静与邦易公司法定代表人毛威前期联系，在百给公司认可邦易公司出具的《项目需求分析报告》在基础上，2018年1月3日，百给公司（甲方）与邦易公司（乙方）就“找推广营销平台（PC端+APP端）”应用软件开发签订《技术开发合同》一份。合同约定项目内容包括，合同文件要求的乙方为甲方提供的调研、分析、设计、开发、测试、安装、调试、培训、文档、维护等全部内容。具体需求详见《项目开发需求书》，项目开发总周期为90个工作日（PC端）、45个工作日（APP端）。主要包括技术构架搭建，需求分析，页面设计和规划、并细化系统建设计划、目标任务书和测试方案，并且按照以上的规划进行项目平台的开发等工作。项目总费用为人民币350000元。第一期付款200000元，分四期支付，每月5号之前支付50000元（支付时间：2018年1月5日前、2018年2月5日前、2018年3月5日前、2018年4月5日前）。第二期在项目上线运营后，乙方确保甲方项目顺利运营3个月内支付150000元。合同履行方式约定，本合同的履行方式为分阶段履行，包括需求调研阶段，软件开发阶段、系统试运营阶段和维护期阶段。验收标准和方法:研究开发所完成的技术成果，达到了本合同第二条所列相关技术指标，按《项目需求分析报告》的技术标准，采用文档交付+系统测试方式验收等等。合同还约定，本项目的最终用户为甲方，该项目的知识产权归甲方所有，乙方必须提供项目的所有源代码和开发文档，甲方有权对软件进行修改。如因乙方提供在成果而引起的一切纠纷、诉讼与甲方无关，由乙方承担一切法律责任和经济责任。甲方有权不予支付乙方费用并有权解除本合同中，如软件不能交付使用，需要邦易公司返回甲方已支付费用。且应赔偿甲方损失，包括但不限于诉讼费、律师费等等。合同还约定，正常情况下，双方均不得擅自终止合同。如一方违约，需向另一方支付20%合同总金额的违约金。合同附件载明了项目开发时间规划，约定于2018年6月30日前上线：1月1日-2月12日，项目整体风格定位及UI平面设计；2月1日-2月12日，前台页面CSS切图、Html5；2月13日-2月23日春节放假；2月24日-2月28日，甲方购买服务器及提交备案；2月24日-2月28日，会员中心页面CSS切图、Html5；3月1日至3月31日，网站核心程序编写成；4月1日-15日，网站整体完成进入内测，4月16日-30日，测试完成、资料录入、正式发布上线；5月1日-6月15日，APP开发；6月16日-6月30日，APP端测试、上线发布。合同签订后，百给公司于2018年1月4日，支付邦易公司款项50000元，邦易公司进行技术开发，双方在此过程中，通过微信等方式进行联系，1月12日，邦易公司完成了首页制作并交百给公司确认，1月13日，双方讨论内页制作风格。1月17日，毛威问徐静:：“徐总，首页需要调整的有讨论吗？”徐静答复：“要讨论。”1月18日，毛威给徐静发送了首页面设计图。1月25日，毛威又给徐静发送了内页制作内容，1月29日，徐静确定页面用八戒网与天蓬网综合风格，此后，双方继续就首页设计风格等内容进行协商沟通，2月9日，毛威希望徐静支付2月份款项，徐静表示“知道了”，并说：“风格定了，抓紧整，要多辛苦你了。”“你要多花精力在这个上，毕竟你是股东。”2月27日，毛威向徐静催要2月份款项，徐静答应过两天付，3月的款项3月初付。徐静问进度情况，并问：“有需要我们再确认的内容么？”毛威答：“首页这周重新设计了。”3月2日，毛威希望徐静支付第二期款项，徐静答应下周一二支付。3月10日，徐静表示：“你好小毛，不好意思这么晚给你回复！经过慎重考虑和讨论，根据公司目前面临的实际情况，还是决定取消这个项目和你的合作……”并表示“这个平台不是一个人在搞，也有其他合伙人的利益关系在里面，处理不好，可能没上线就退场。所以我也纠结了两天，你也是一个企业的当家人，希望你能理解”。因前期费用问题，双方发生争议，百给公司认为邦易公司仅制作了首页，应全额返还，邦易公司认为百给公司单方违约，不同意返还。双方协商无果，百给公司遂诉至该院，并支出律师代理费4000元。庭审中，邦易公司法定代表人在手机中出示了《垂直推广营销平台项目开发需求书》、《工作底稿》等电子文档。 一审法院认为：百给公司、邦易公司双方签订的《技术开发合同书》合法有效，对当事人有法律约束力。合同签订后，邦易公司已依约进行软件开发工作，百给公司所称邦易公司未完成《项目需求报告》，显与事实不符，双方在合同中约定“具体需求详见《项目开发需求书》”，显然软件实际开发前，双方已就需求内容达成一致。技术开发系根据需求来，如果双方不知道需求是什么，则技术开发又从何谈起？百给公司在2018年3月10日提出解除合同前，双方合作顺利，百给公司也从未提及这一问题，也从未提及邦易公司有违约行为存在。邦易公司依约履行合同义务，百给公司未在2018年2月5日前支付款项50000元，已属于违约在先，2018年3月5日未依约付款，却又于2018年3月10日，单方提出解除合同，显然已构成违约。依双方合同之约定，任何一方违约应支付违约金70000元，百给公司既违约在先，邦易公司也履行了部分开发义务，百给公司诉请邦易公司返还款项50000元并赔偿律师代理费损失4000元，显无事实与法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院于2019年7月18日作出如下判决：驳回杭州百给网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理1150元，减半收取575元，由杭州百给网络科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 百给公司向本院提交微信聊天记录一组，证明：并非百给公司违约停止开发，而是邦易公司已经没有能力开发或者是开发时间到了但没有交付的事实。 邦易公司未向本院提交新的证据，对百给公司提交的证据质证认为：对证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。不能达到其证明目的。 本院对百给公司提交的证据认证如下：该证据均不足以证明其欲证事实，对其证明效力，本院不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人应对其主张承担相应的举证责任，否则，应承担举证不能的不利后果。现有证据显示，在百给公司于2018年3月10日提出解除合同之前，双方当事人的合作正常进行，并无证据证明邦易公司存在违约情况，亦无证据证明百给公司曾对邦易公司的履约行为提出明确异议，而本案审理过程中，邦易公司已提交了证据证明其履约情况，故百给公司现以邦易公司存在违约为由，要求邦易公司退还前期所付款项并赔偿律师代理费损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。百给公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由杭州百给网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇一九年十一月二十五日 书记员 王 思 航