云南省祥云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2923民初613号 原告：张燕，男，1974年1月31日生，汉族，重庆市铜梁县人，初中文化，住重庆市铜梁县。 委托诉讼代理人：陈哗，云南海哗律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：唐如斌，云南海哗律师事务所律师，特别授权代理。 被告：大理经济开发工程有限责任公司，统一社会信用代码：91532900218698886A。 住所地：大理市经济开发区金贝商业城51幢。 法定代表人：马学彪，系公司总经理。未到庭。 委托诉讼代理人：薛乔，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。 被告：张元中，男，1970年6月10日生，汉族，云南省祥云县人，大学文化，住大理市。 委托诉讼代理人：何黎明，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。 原告张燕与被告大理经济开发工程有限责任公司（以下简称：经开工程公司）、张元中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案。依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告张燕及其委托诉讼代理人陈哗、唐如斌，被告经开工程公司的委托诉讼代理人薛乔，被告张元中及其委托诉讼代理人何黎明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还履约保证金837633元；2、请求判令被告支付工程价款3822736.27元；3、请求判令被告支付履约保证金837633元自2015年1月起至2019年3月止的资金占用费213596.42元；4、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2012年6月，为承包“祥云县城城南片市政道路及排水管网工程-祥云县城白鹤路及东侧小区道路和排水管网建设工程”原告向被告支付履约保证金837633元。2012年7月13日，原告与第一被告签订《公司内部承包协议》，约定由第一被告作为发包单位，原告作为项目承包人承包位于祥云县城白鹤路及东侧小区，八里路旁的“祥云县城城南片市政道路及排水管网工程-祥云县城白鹤路及东侧小区道路和排水管网建设工程”。合同暂定价为：1600万元。工程款支付为：按建设单位与甲方签订的主合同办理，甲方收到建设单位支付的工程款项后，缴纳管理费后三天全部拨付给乙方，乙方必须保证专款专用。结算方式为，乙方负责结算并办理相关的资料手续，由甲方报送建设单位审核定案，甲方收到建设单位结算尾款后一星期付清乙方工程施工尾款。工程竣工后，经报祥云县审计局审计，祥云县审计局以祥审报[2018]4号审计报告核算审定结算价为：18653985.05元。截止工程竣工，原告共收到被告拨付的工程款为14753233.76元；被告还应向原告支付的工程款项为：审定结算价-实际收到工程款=待付工程款，即18653985.05元－14753233.76元=3900751.29元。被告应返还的履约保证金为人民币837633元。原告分二次向被告缴纳管理费：第一次管理费为，中标价的2%（16752651.36元×2%=335053.062元），按实际操作模式及协议第七条之约定：甲方收到建设单位支付的工程款项后，缴纳管理费后三天全部拨付给乙方，乙方必须保证专款专用。实际上原告所收到的工程款系被被告扣减管理费后所得，故第一次管理费用被告已经从原告工程款中扣除；第二次管理费为，增加或减少部分的工程管理费按2%在工程结算后进行增减计算，故按审计所得价减去原告从被告处收到的工程款，再乘以2%即可得。计算公式为：（18653985.05元-14753233.76元）×2%=78015.026。被告应支付原告的款项为：3900751.29元+837633元-78015.026元=4660369.26元（公式：工程款+履约保证金－管理费=应付款项）。工程早已竣工验收，且已经审计单位审计结算，经原告多次催促，被告搪塞推诿，根本不予理会，甚至恶语相加。因长期施工，原告必须维系庞大的施工队伍，东凑西借，艰难维系施工队。现长期结算不了施工队工钱，施工人员已经多次围堵原告，矛盾已很难调和，再发展可能引发不可估计的冲突。为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼。 被告大理经济开发工程有限责任公司答辩称：1、2017年7月23日，被告经开工程公司中标祥云县住房和城乡建设局发包的路基建设工程和排水工程，但该两项工程的中标是因为原告借用被告公司的资质，因此本案并非是分包或转包关系，而是属于借用资质所签订工程施工内部承包协议。在承包协议中已约定对该工程，被告经开工程公司仅收取工程款2%作为管理费，工程其他费用由原告自理，包括工程履约保证金、保修金、各项保险费用及税金。因此，原告应当遵循合同内容向被告主张权利；2、被告经开工程公司为了对项目安全建设等进行监管，按公司内部规定，该项目委托项目经理张元中具体负责。公司一方接到发包方所拨付的工程款项后直接交付给项目经理，由张元中对外拨付实际施工人的施工费用。因工程系祥云县住建局发包的工程，公司一方支付相关工程费用时应当扣除相关的税金，原告所诉要求支付的金额中没有包含该部分税金，应予扣除；3、原告与被告所签订的内部承包协议明确约定，在公司收到发包人支付的工程款项后，再支付给原告，截止目前为止，公司一方仍有177万余元的工程尾款未收到，因此不具备继续支付给原告工程款项的基础，且被告公司认为原告借用被告资质进行串通投标的行为已导致公司受到相应处罚和信誉受损，该部分损失应由原告承担。对原告诉请的保证金837633元，是由于原告方串通投标的刑事犯罪行为已被大理州公安局进行刑事罚没，因此，原告方不能向被告主张该违法罚没的款项。 被告张元中答辩称：1、《公司内部承包协议》系经开工程公司与项目承包人张燕签订，承担合同权利义务的主体为甲方经开工程公司与乙方张燕，答辩人张元中以公司员工身份派驻至该项目部担任项目经理，且张元中与经开工程公司间签订有书面劳动合同，依法成立劳动关系，不具有内部承包的承包人或转包人身份。协议虽名为“内部承包”，实质为借用资质投标施工，并交纳管理费的借用资质合同。根据《建筑法》和《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中关于挂靠、借用资质的界定，以及本案有关刑事判决的认定，借用资质的行为已经在串通投标案中予以明确。依据建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。根据本案施工关系的认定，本案不是转包或分包，因此实际施工人张燕不能要求张元中承担工程款支付责任。2、公司经核对银行流水，已经分16笔次向原告支付14753233.76元。该笔款项不含税费及管理费，根据协议约定，税费和管理费应由原告承担，应计入原告所收工程款。经核对，第一次拨款时按中标价1600万元计提2%管理费32万元，应计入原告实收工程款，但该笔款项已被公安机关以违法所得收缴，发包方代扣代缴、公司缴纳的税款共计912346.11元，应计入原告实收工程款，因此原告实际收取工程款数额应为15985579.8元。审计结算价18653985.05元与原告实收款的差额为2668400.63元，该部分还含税费及按审计价增加的管理费53079元。依照公司实收款16881212.78元和审计结算价18653985.05元计算，公司仍有1772772.27元应收款，该款发包方尚未支付，根据协议约定，建设方现仍未付款，原告尚无请求权基础。3、建设方已拨付公司16881212.78元，原告实际收取15985579.8元，未支付原告895632.98元，张元中认为应扣减管理费53079元及税收，并合理弥补原告串通投标对张元中及公司造成的损失。在串通投标案中，张元中为原告实施串通投标行为支出的费用、代为退赃的款项、张元中支付罚金、公司被公安机关收缴的费用共计72万元。张元中认为原告是串通投标案的主犯，上述费用不应由张元中承担，应当进行扣减。此外，原告的施工内容因需要整改，由张元中负责，整改费用1万元，其他工程问题尚待处理。本案属串通投标案的后续民事纠纷，对合法民事权益维护的部分，法院应合法、合理作出衡量和评判，不应该将刑事和行政处罚责任全部由公司及张元中承担，而原告则仍全额诉请工程价款。 为证明自己的主张，原告提交了如下证据：A1、原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体适格；A2、企业信用信息公示报告一份，证明被告具备诉讼主体资格；A3、《公司内部承包协议》复印件一份，证明原告向被告承包工程的事实；A4、《转款凭证》复印件、《收条》复印件各一份，证明原告缴纳履约保证金的事实；A5、审计报告复印件一份，证明审计局确认工程审定结算价为18653985.05元；A6、银行账户流水复印件十一页，证明原告收到被告支付的工程款合计14753233.76元；A7、刑事判决书复印件一份，证明被告张元中的被告主体适格，本案工程系转包，刑事判决改判部分与履约保证金有关系。 被告经开工程公司提交了如下证据：B1、营业执照复印件一份、法定代表人身份证明书一份、身份证复印件一份，证明公司主体身份；B2、中标通知书复印件、建设工程施工合同复印件、公证书复印件各二份，证明被告公司与发包方签订了两份施工合同；B3、审计报告复印件及工程款拨付审批表复印件二份、工程款收付明细一份，证明发包方尚欠被告工程款1772772.27元；B4、工程款收款回单及完税凭证共十份，证明公司收到发包方支付的10笔工程款共计16881212.78元，支付税款912346.11元；B5、刑事判决书复印件一份、资金往来结算票据复印件一份，证明法院认定原告借用资质，公司因原告的犯罪行为被公安机关扣押了履约保证金和项目管理费共112万元。 被告张元中提交了如下证据：C1、身份证复印件一份，证明被告张元中的主体资格；C2、《中标通知书》复印件一份、《公司内部承包协议》复印件一份、《云南省劳动合同书》复印件一份，证明被告张元中为案涉工程的建造师；内部协议的乙方为原告张燕，张元中为公司向案涉项目派驻的项目经理，借用资质的情况下，张元中不承担工程款支付责任；张元中系公司员工，不具备转包人或分包人的主体身份；C3、建设银行及农业银行交易明细清单复印件各一份，证明张元中分19笔向原告支付本案所涉款项，14753233.76元为代付的工程进度款，7万元、45万元为退还投标保证金，18万元为退还履约保证金；C4、现金进账单复印件二份，证明张元中因原告牵连，被收缴违法所得15万元，并处罚金20万元，应扣减原告工程款。 经质证，被告经开工程公司对原告证据A1、A2、A4、A5证据三性无异议；对A3证据三性无异议，但对其证明目的有异议，本案并非转包或分包，而是原告借用被告公司资质中标后与公司签订的工程结算条款；对A6认为按照公司内部管理，工程款的支付在公司扣除管理费和税金后由张元中代为向原告支付，因此对原告提交的银行流水记录无法核实真实性；对A7证明目的不认可。被告张元中对原告证据A1、A2、A3、A4证据三性无异议，对A3证明内容不认可，该合同性质是借用资质合同，A4中的履约保证金在刑事案件中已经被罚没；对A5真实性及关联性认可，但未加盖公章，形式不合法，对其中的结算价和实际情况一致；对A6证据三性认可，对证明目的不认可，原告列举的款项中未包含代扣代缴的税款和罚没的款项；对A7与本案待证事实的关联性不予认可，合同性质应在民事审判中认定，达不到原告关于改判内容与履约保证金有关联的证明目的。 原告对被告经开工程公司提交的证据B1无异议；对B2真实性、关联性予以认可，对合法性不予认可；对B3中审计报告认可，对工程款拨付审批表因表格上有手写字迹，无法确定书写时间，不认可其证据三性。对B4证据三性予以认可，但因被告不认可内部承包协议，对其证明目的中税金91万余元应由原告承担的证明方向不予认可；对B5判决书和收据的真实性和合法性认可，对关联性和证明目的不认可，款项被罚没是因被告的行为导致，与原告没有关系。被告张元中对被告经开工程公司提交的证据均无异议。 原告对被告张元中提交的证据C1三性无异议；对C2中中标通知书和内部承包协议的真实性、关联性认可，对劳动合同书三性认可，对C2证明目的不认可；对C3三性及证明目的无异议；对C4关联性不认可。被告经开工程公司对被告张元中证据均予认可。 本院审查认为，对双方无异议的证据本院予以确认，证据A3、A6、A7、B2、B3、B4、B5、C2符合证据三性，能证明本案相关事实，本院予以确认；证据C4与本案无关联，不予确认。 根据双方当事人的陈述及确认的证据，本院认定如下案件事实：2012年6月18日，祥云县住房和城乡建设局与祥云县污水垃圾处理工程管理局作为招标单位，对祥云县城城南片市政道路和排水管网建设工程I至IV标段进行招标，其中II标段建设工程包含“祥云县城白鹤路及东侧小区道路建设工程”和“祥云县城城南片市政道路及排水管网建设工程”。该工程要求投标人具备市政公用工程施工总承包三级及以上资质。在该工程项目投标资格预审后，原告张燕、被告张元中及其他案外人串通投标，商定中标人为被告经开工程公司。 2012年7月13日，原告张燕与被告经开工程公司在开标前签订了《公司内部承包协议》，协议约定：由原告张燕为承包人组建项目经理部，承包施工“祥云县城白鹤路及东侧小区道路建设工程”和“祥云县城城南片市政道路及排水管网建设工程”。被告张元中作为承包方的项目经理。工程范围和内容按投标文件要求和工程施工图纸所示内容。承包方式上，由原告包工包料、按实结算、被告经开工程公司不作任何资金垫付，原告张燕按工程总造价（结算价）的2%向被告经开工程公司支付管理费。工程工期按照被告经开工程公司与建设单位签订的合同工期约定执行，开工时间以建设单位要求为准。工程质量上原告必须严格按照《建设工程质量管理条例》，交验达到被告经开工程公司与建设单位签订合同约定的质量要求。工程竣工验收按建设方要求进行竣工验收，原告负责办理一切竣工手续及工程资料。工程质量保修范围和内容按主合同约定内容执行，由原告全权负责办理。协议还对其他相关内容进行了约定。 2012年7月16日，涉案工程在祥云县住房和城乡建设局开标大厅进行开标会和评标会，中标人为被告经开工程公司，中标价为16752651.36元。2012年7月23日，招标方通知被告经开工程公司中标。2012年11月30日，被告经开工程公司的法定代表人周伟及原告张燕（原告当时作为被告经开工程公司的委托代理人）与祥云县住房和城乡建设局及祥云县污水垃圾处理工程管理局分别签订了《建设工程施工合同》。同年，原告张燕自行租用施工设备并联系施工队以被告经开工程公司的名义进场施工。被告经开工程公司及被告张元中共收到原告交纳的工程履约保证金1377633元。2018年2月7日，祥云县审计局对本案涉案的工程进行竣工结算审计，审计结算价为18653985.05元。自2013年2月至2018年12月，被告经开工程公司共收到工程发包方拨付的工程款共计16881212.78元，该部分工程款缴纳税款912346.11元，发包方尚欠工程款1772772.27元。被告经开工程公司向原告张燕共计支付工程款14753233.76元。原告要求被告支付工程尾款及履约保证金未果，向本院提起诉讼。 另查明，2014年11月20日，大理市公安局从被告经开工程公司扣押了该公司从张燕工程款中提取的违法所得32万元，该款经刑事审判已被没收。 本院认为，1、本案所涉工程要求承包人具备市政公用工程施工总承包三级及以上资质，原告张燕没有建筑施工资质，为了承揽涉案的两个工程项目，原告张燕、被告张元中与其他案外人串通投标，并商定由被告经开工程公司中标。在开标前原告张燕与被告经开工程公司订立了《公司内部承包协议》，从协议内容可以确定原告是工程实际施工人，被告经开工程公司不参与工程施工，公司一方通过收取管理费获利。原告在工程招投标阶段即已介入，被借用资质的公司也是其与他人商定的结果，而不是被告经开工程公司中标后将工程项目的合同义务转交他人履行。因此，原告与被告经开工程公司签订的《公司内部承包协议》的性质是借用资质施工。 2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。故，原告张燕与被告经开工程公司订立的《公司内部承包协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权要求被告经开工程公司返还履约保证金，支付剩余工程款。 3、二被告均对原告提出的履约保证金数额无异议，被告经开工程公司应返还原告履约保证金837633元。涉案工程竣工验收合格后，祥云县审计局对工程价款进行审查，审定结算价为：18653985.05元，被告经开工程公司已收到工程发包方的款项为16881212.78元，按原、被告双方的《公司内部承包协议》约定，工程所有税费由承包方自理，该部分款项的税金为912346.11元，已由被告经开工程公司一方缴纳，应在支付给原告的工程款中扣减。《公司内部承包协议》约定项目承包人按工程总造价（结算价）的2%交纳管理费，据此计算管理费为373079.70元（18653985.05元×2%），应在支付给原告的工程款中扣减。被告经开工程公司已经向原告支付14753233.76元，扣减税款和管理费后被告经开工程公司应在发包方已付款项中再支付842553.21元。据此，被告经开工程公司还应支付给原告的工程款为2615325.48元（842533.21元＋1772772.27元）。被告经开工程公司从原告工程款中提取的32万元项目管理费经刑事审判已被没收，不应再计入原告已付管理费中。工程发包方未付的工程款1772772.27元，税款尚无法缴纳，且数额不能确定，该部分税款待缴纳后原告与被告经开工程公司可自行协商解决或另案处理。 4、原告要求被告支付履约保证金的资金占用费的诉讼请求，因双方之间签订的合同无效，且原告对合同无效存在过错，对原告该诉讼请求本院不予支持。 5、被告张元中系被告经开工程公司的员工，并非原告的合同相对方，本案中不应承担偿还责任。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告大理经济开发工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告支付履约保证金837633元； 二、被告大理经济开发工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告支付工程款2615325.48元； 三、驳回原告张燕的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45792元，由原告张燕负担11369元，由被告大理经济开发工程有限责任公司负担34423元。 如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。 审 判 长  张欣强 人民陪审员  吕春兰 人民陪审员  王 娜 二〇一九年十一月一日 法官 助理  秦皓亮 书 记 员  杨苏岚