海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5196号上诉人（原审原告）：王琳，女，1966年7月24日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：彭雪珍，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛芳，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵鹏，男，1979年2月20日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：吴贵文，北京步睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢頔潇，北京步睿律师事务所实习律师。原审第三人：陶宏伟，男，1978年8月11日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：吴贵文，北京步睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢頔潇，北京步睿律师事务所实习律师。上诉人王琳因与被上诉人赵鹏及原审第三人陶宏伟委托理财合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王琳上诉请求：1、撤销（2019）琼0108民初2099号民事判决；2、发回重审或改判支持王琳的全部诉讼请求；3、本案一审、二审的诉讼费用、保全费用由赵鹏承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定赵鹏并不存在转委托行为，系认定事实错误（见一审判决第13页第二段）。1、赵鹏未经王琳同意，擅自将案涉委托理财事务转委托陶宏伟。在委托人没有同意转委托的情况下，受托人应当亲自处理委托事务，但本案中，根据赵鹏的陈述，赵鹏在王琳不知情的情况下，将王琳的投资款投入到陶宏伟持有的信托资管计划中，赵鹏并未亲自处理委托事务，其行为已构成转委托。2、《委托理财协议书》中并没有约定赵鹏有转委托的权利，赵鹏擅自转委托应当对因此给王琳造成的损失承担赔偿责任。根据《合同法》第四百条的规定，受托人应当亲自处理委托事务。转委托未经委托人同意的，受托人应当对转委托的陶宏伟的行为承担责任。正是基于对赵鹏个人专业投资能力和投资经验的信任，王琳才委托赵鹏进行股票二级市场投资。在《协议书》中未约定赵鹏有权转委托的情况下，赵鹏擅自转委托，并因此给王琳造成损失的，赵鹏应当承担赔偿责任。3、一审判决仅凭与赵鹏有利害关系的陶宏伟的认可就认定赵鹏是信托托管账户的实际支配人，并认定赵鹏不存在转委托，系认定事实错误。陶宏伟的陈述在本案中的性质属于证据中的证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条（二）的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。陶宏伟和赵鹏之间存在利害关系，并在本案中委托共同的诉讼代理人，因此在没有其他有效证据证明的情况下，陶宏伟的陈述及确认不能作为认定本案事实的依据，应当予以排除。综上，一审判决在没有有效证据的情况下认定赵鹏并不存在转委托，系认定事实错误。（二）一审判决认定赵鹏不存在超越代理权限的行为，对王琳的损失不存在过错，系认定事实错误（见一审判决第13页第二段、第14页第一段）。赵鹏在履行《委托理财合同协议书》的过程中，存在如下重大过错及超越代理权限的行为：1、赵鹏的第一点过错：从未向王琳说明理财投资的止盈止损理念，可预期的收益和损失。根据王琳与赵鹏所签订的《委托理财协议书》第一条第二项“乙方保证如实地向甲方说明理财投资的止盈止损理念，可预期的收益和损失”。这证明王琳对赵鹏有止盈止损的要求并关注可预期的收益和损失是否在可承受的范围内，收益和损失的范围并非由赵鹏决定，但赵鹏从未向王琳说明理财投资的止盈止损理念，可预期的收益和损失。2、赵鹏第二点过错且超越代理权限的行为：擅自将受托事项转委托陶宏伟处理。3、赵鹏第三点过错且超越代理权限的行为：擅自同意陶宏伟变更投资标的。根据《委托理财协议书》的约定，王琳委托赵鹏进行理财的方式是进行股票二级市场投资，即投资的标的是二级市场股票。但赵鹏却转委托陶宏伟购买信托资管计划的份额，投资标的被擅自变更，即投资标的由二级市场股票变更为信托资管计划的份额。4、赵鹏第四点过错且超越代理权限的行为：擅自同意陶宏伟在投资时配资加杠杆。《委托理财协议书》并没有约定投资理财可以配资加杠杆，赵鹏擅自同意陶宏伟配资加杠杆，已超越代理权限，因配资加杠杆导致的损失，应当由赵鹏自行承担。案涉信托资管计划的投资损失总额4431.04万元中，其中绝大部分是由于配资加杠杆造成的，在赵鹏未提供配资损失的证据前，由于配资和自有资金的比例为2:1，王琳按照配资损失占总损失的三分之二计算，得出配资导致的损失为2954.03万元，扣除配资损失后的损失为1477.01万元。因配资加杠杆导致的损失应由赵鹏承担，王琳无需承担。（三）一审判决错误认定案涉资管产品100万投资对应的损失额为100万。1、一审判决确认“投资亏损共计4431.04万元，包括本金3450万元及被告支付的用于补仓的信用增强金981.04万元。”系确认事实错误（见一审判决第12页第一段、第二段）。投资亏损的4431.04万元都是投资款，因为金钱是种类物，只是不同时期支付，并不能区分其中的3450万元是本金，981.04万元是补仓的信用增强金。案涉信托资管计划共3450万份，总成本（即投资总额）为5770万元（计算公式：原始投资金额3450万元＋追加投资金额2320万元）。由于信托资管计划的份额数始终未变动过，变动的只是份额净值。因此可以核算出，每份额的原始成本为1元，最终成本为1.672元［计算公式：（34500000＋23200000）÷34500000］，最终价值为0.388元（计算公式：13389584.40÷34500000）。即，每份额的成本构成包含了原始投资金额及追加投资金额，每份额的最终价值也包含了原始投资金额及追加投资金额。2、含配资杠杆损失，案涉信托资管计划中100万投资额对应份额的损失为767943元［计算公式：1000000÷1.672×（1.672-0.388）］，最终价值为232057元（计算公式：1000000÷1.672×0.388）。3、因为配资的损失在损失中占了绝大部分比例，如不含配资杠杆损失，案涉信托资管计划中100万投资额对应份额的损失为255981元（计算公式：767943÷3），最终价值为744019元（232057＋767943÷3×2）。4、因配资损失系赵鹏的过错及超越代理权限导致，故应由赵鹏自行承担，王琳不应当承担，王琳委托赵鹏投资股票二级市场的100万元投资额对应的最终价值为744019元，赵鹏应当返还给王琳，相应的损失系因赵鹏过错导致，赵鹏也应当赔偿王琳。二、一审判决适用法律错误。本案应根据《合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条及第四百零六条之规定作出判决。赵鹏未能将王琳所给付的款项用于《委托理财协议书》中所约定的投资，根据《合同法》第一百零七条、第一百一十二条及第一百一十三条之规定，赵鹏应返还王琳已支付的全部投资款，且赵鹏应赔偿因此给王琳造成的全部损失（包括但不限于资金利息损失）。此外，根据《委托理财协议书》第三条，王琳与赵鹏之间系有偿委托。根据《合同法》第四百零六条，因赵鹏未能尽到勤勉尽职、谨慎注意等善良管理人之义务，赵鹏应对其过错给王琳造成的全部损失承担赔偿责任。综上，赵鹏作为受托人并没有履行《委托理财协议书》中关于受托人之勤勉尽职、谨慎注意等善良管理人应尽的合理注意义务，存在以上诸多过错及超越代理权限的行为，并因为赵鹏的过错及超越代理权限的行为最终导致了损失的发生。一审判决在对损失数额的认定、赵鹏是否转委托以及是否超越代理权限、是否对损失的发生存在过错等方面存在重大事实认定错误的情形，并基于对基本事实认定错误导致了法律适用错误，最终导致一审判决是在案件事实完全没有查清的情况下做出的错误判决，依法应当发回重审或者予以改判。赵鹏辩称，一、一审判决对基本事实认定正确。（一）一审判决认定赵鹏不存在转委托的行为，认定事实正确。赵鹏仅是借用陶宏伟银行账户及名义，与云南信托公司签订信托合同。1、赵鹏未将委托理财事务转委托第三人，在委托理财协议中，赵鹏的义务是将委托人的资金投入股票二级市场。赵鹏是不是存在转委托行为，主要看他有没有将自己的该项义务让他人代为履行：（1）委托理财协议书约定王琳将投资款汇入陶宏伟的银行账户，即意味着王琳认可赵鹏利用陶宏伟的名义进行相关投资操作的安排。事实上，整个投资过程赵鹏都是按照投资理财协议独立操作，陶宏伟在此次投资中只是提供了账户，陶宏伟的转账、签字行为都是在赵鹏的指示下完成的，因此赵鹏并不存在转委托陶宏伟的行为。（2）陶宏伟按照赵鹏的指示与云南信托签订《信托合同》，是一种购买信托产品的行为，并非转委托给云南信托。（3）云南信托只是赵鹏进行配资的“媒介”，资金最终是要打入到证券公司开立的股票账户上，才能进行二级市场的股票买卖操作。而股票的买卖行为都是按赵鹏的指示进行，云南信托并没有参与股票的买卖，即赵鹏并没有将他应进行投资理财的义务转给云南信托。可见，在整个投票投资过程中，不论是通过陶宏伟的银行账户归集资金并将资金转到信托公司指定账户，还是通过信托公司配资，将资金投向股票二级市场，赵鹏都是自己全程决策和操作（陶宏伟按委托协议和信托合同的约定转账和签约等都是按赵鹏的指示进行），故赵鹏不存在转委托的行为。2、《委托理财协议书》第二条第2款约定，赵鹏对投资理财拥有独立的操作权，王琳不得干预赵鹏操作。所以赵鹏无须就陶宏伟代赵鹏签署信托合同一事再次征得王琳同意。3、陶宏伟身为本案第三人、属于当事人之一，不属于证人，不适用与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款，可以作为认定本案事实的依据。4、王琳对赵鹏通过陶宏伟账户投资股票二级市场的行为是明知的。王琳在签订协议前就明知赵鹏将通过信托产品配资将资金投入股票二级市场，同时协议中又明确约定为了便于投资理财，王琳需要将100万元投资款转入陶宏伟的银行账户。因此，王琳对赵鹏利用陶宏伟账户进行信托投资是明知的。王琳签订了协议并且依照协议约定将投资款汇入陶宏伟账户的行为，表明王琳认可了赵鹏的这种投资模式。（二）一审判决认定赵鹏不存在超越代理权限的行为，认定事实正确。赵鹏通过信托公司进行配资并没有超出委托理财协议约定的委托范围。配资行为是合法的。1、赵鹏已向王琳说明理财投资的止盈止损理念，预期收益和损失。王琳在金融机构任高管职务，是专业的投资人，签约前知晓并认可了赵鹏的投资模式的，其中也包括了理财投资的各种理念，才自愿签订的《委托理财协议书》，而《委托理财协议书》中也明确表明了未向王琳保证理财的收益和损失。2、如前所述，赵鹏未将受托事项转委托给第三人处理。3、赵鹏未变更投资标的，亦没有同意第三人变更投资标的。（1）《委托理财协议书》约定赵鹏有独立操作权，即王琳已经全权委托赵鹏进行理财投资，只要赵鹏最终将委托资金投入股票二级市场，就没有超出委托的范围。赵鹏已经将全部委托资金用于股票投资，完全符合委托协议的约定。（2）“股票二级市场投资”不能理解为仅仅是股票的买和卖。在股票二级市场上进行的融资融券、正回购、逆回购，以及配资等都属于“股票二级市场投资”行为。4、配资是合法的投资手段，赵鹏进行配资没有过错，亦没有超越代理权限。赵鹏通过“盛锦26号”信托计划进行配资是合法的。2016年03月18日中国银行业监督管理委员会发文的《中国银监会办公厅关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》中第二条第（三）款第2项明确规定：“加强信托业务市场风险防控。各银监局要督促信托公司依法合规开展股票投资等信托业务，配备专业管理团队和信息系统支持，建立健全风险管理和内控机制，切实做好风险揭示、尽职管理和信息披露。督促信托公司合理控制结构化股票投资信托产品杠杆比例，优先受益人与劣后受益人投资资金配置比例原则上不超过1：1，最高不超过2：1，不得变相放大劣后级受益人的杠杆比例。”赵鹏利用委托资金参与的“盛锦26号”信托计划，优先受益人与劣后受益人投资资金配资比例为2：1，并没有超过法律的限制规定，所以在当时的情况下，赵鹏通过正规信托公司进行配资的行为是合法的。（三）案涉资管产品100万对应的损失额为100万系一审正确判决。1、一审判决确认“投资亏损共计4431.04万元，包括本金3450万元及赵鹏支付的用于补仓的信用增强金981.04万元”符合客观事实。“盛锦26号”信托本金3450万元全部是委托人的委托资金，而股票到达预警线不得不进行补仓的2320万元补仓款，是由赵鹏个人筹备而来。这两笔钱不能同一而论，补仓款不应在最终结算的金额当中。《信托合同》第15条第（二）款第2项明确约定“在信托计划存续期间，增强信托资金计入信托财产，但追加资金义务人追加的增强信托资金不改变信托收益权的类别，不增加受益人持有的信托单位份额。追加资金义务人追加增强信托资金前后，信托单位总份额不变。”并且《信托合同》第15条第（三）款约定：“当信托财产净值连续5个交易日稳定在初始信托单位总份额×1以上时，超出初始信托单位总份额×1的追加增强信托资金可以退还信托资金义务人。”经上约定表明，补仓款不计入投资金额，不改变信托单位份额。若是每份额的最终价值包含了将这2320万元补仓款，相当于王琳没有进行补仓，确得到了补仓的成果，减少了自身的损失，却增加了赵鹏的损失。这是十分不公平的。2、按照王琳的计算，每份额的最终价值包含了原始投资金额和追加的补仓款，想要以此减少自身的损失，那么由赵鹏个人出资的补仓款，是否要由各投资人进行分摊？按照这样计算，王琳还需要支付赵鹏672463.76元（1000000/34500000*23200000）。3、配资是合法有效的，《委托理财协议书》亦没有约定不能使用配资进行股票二级市场投资，不进行配资产生的损失也不能简单的除以3计算。4、赵鹏既没有过错也没有超越代理权限，配资行为也是合法的，投资损失主要是股市震荡造成的，不能将损失全部归结到赵鹏身上。二、一审判决认定“赵鹏在履行协议过程中，未能尽到相应的告知义务，未及时通知王琳理财资金亏损状况，存在一定的瑕疵。”系认定事实错误。（一）王琳在签订委托理财协议之前就已经知晓赵鹏是通过信托公司配资进行股票投资理财的投资模式，并自愿与赵鹏签订委托理财协议，全权委托赵鹏进行理财投资。1、王琳作为专业的投资者，在信托产品成立的前一天决定将巨额资金委托给与她并不熟悉的赵鹏代为理财，她在签订协议之前，必定要向赵鹏了解清楚赵鹏的投资模式。王琳与赵鹏签订委托理财协议的第二天，“盛锦26号”成立，也就是说签订协议时信托产品已经设计完成，赵鹏的投资模式已经成形，因此，王琳必然全部知晓赵鹏通过信托配资进行股票进行的理财模式，否则不可能与赵鹏签订委托理财协议。2、王琳跟袁坚是朋友关系，并通过袁坚介绍认识赵鹏。而在赵鹏进行投资的过程当中，袁坚参与了信托筹备、成立、交易过程，知晓赵鹏整个投资运作的全部内容。王琳在长达一年半时间里没有主动向赵鹏了解情况，就说明事实上她已经通过袁坚知晓相关情况。（二）理财资金的损失与赵鹏是否告知王琳相关情况没有因果关系，不能因为赵鹏没有告知损失情况就让赵鹏承担违约和损失赔偿责任。1、赵鹏没有告知义务。《委托理财协议书》中并没有任何关于告知义务的描述，没有约定赵鹏对王琳负有告知义务。并且，《合同法》第401条所规定的报告义务，也是在“委托人要求”的条件下，王琳在签订协议时并没有约定或要求赵鹏向王琳告知理财情况，在理财过程中王琳也没有向赵鹏询问相关情况。2、赵鹏是否告知王琳投资情况与投资损失之间没有因果关系。委托理财协议中约定了由赵鹏独立操作，挑选买卖的标的股票由赵鹏决定，当股票下跌达到预警线时是否进行补仓也由赵鹏自主决策。而某支股票的涨跌是不可预测的，就算将投资的全过程告知委托人也不能改变股票涨跌的结果。所以，赵鹏是否告知王琳投资情况，与投资损失没有因果关系。3、投资亏损不是赵鹏导致的。《盛锦26号信托成交清算日报表》记载了盛锦26号信托买入卖出股票明细情况。赵鹏买卖股票过程中不存在违规的情形。此次投资亏损是由于2017年至2018年的股票市场是单边下跌行情，并非赵鹏的过错行为导致，赵鹏对此次投资亏损不应承担赔偿责任。（三）赵鹏在履行《委托理财协议》过程中没有违约行为，不应当承担违约责任、支付违约金。1、赵鹏依协议约定将委托资金投入到了股票二级市场进行投资，依约履行了合同的义务。2、赵鹏在投资过程中尽到了诚实、守信、勤勉尽责的义务，为了避免本金全部亏损，投入了补仓款共2320万元，赵鹏不存在违约行为。协议第一条第2款第2项约定，赵鹏应当努力争取投资的损失可控和收益最大化。赵鹏将包括王琳投入的100万元资金在内的3450万元投资款投入了云南信托。云南信托的《科目明细账》显示，赵鹏为了避免被强制平仓，自2017年4月18日起陆续投入了信用增强金也就是补仓款共计2320万元。根据本次信托合同的约定，如果投资人的股票跌到了强制平仓线时未及时补仓，那么股票将被强制平仓，即俗称的爆仓。一旦爆仓，投资人的所有本金将全部亏损。如果为了避免被强制平仓而不断投入补仓款，最终仍被强制平仓，那么不光投资人的所有本金全部亏损，投入的补仓款也会亏损。赵鹏为了避免本金被全部亏损，冒着亏损补仓款的风险，不断进行补仓，尽到了协议约定的勤勉尽责义务。根据《信托合同》第15条第2款第3项（合同条款标注为第2项，属信托合同笔误）的约定，在信托计划存续期间，增强信托资金不计入信托财产，但追加资金义务人追加的增强信托资金不改变信托收益权的类别，不增加受益人持有的信托单位份额。追加资金义务人追加增强信托资金前后，信托单位总份额不变。也就是说，增强信托资金不属于信托财产，追加增强信用资金是为了减少投资损失而非加大信托财产份额。赵鹏在收到王琳100万元资金后，根据事前预定好的投资定位和方向将资金全部用于投资股票二级市场，在股票下跌触及平仓线的情况下，自己出资，用于补仓避免了股票被平仓，出资金额高达2320万元，最后因为遭遇股市行情下跌，最后一次达到预警线时需要支付1000多万元补仓款，赵鹏实在无力补仓而被强制平仓。自己也损失了981万余元，可见赵鹏尽到了诚实守信和勤勉尽责的义务。他对于投资损失没有任何过错也不存在任何违反合同约定的行为。损失完全是由于市场风险造成的，应当由王琳独自承担。（四）赵鹏明确告知了王琳此次投资的风险，王琳对投资风险是明知的，其应自己承担损失。1、在签订协议前，赵鹏向王琳明确告知此次投资活动是信托配资项目，项目高收益、高风险。2、协议第一条第2款约定，乙方【赵鹏】向甲方【王琳】说明理财投资的止盈止损理念，且不承诺甲方的收益和损失。也就是说，如果投资失败，王琳的本金可能会全部亏损。这一点王琳签订协议时已经明知。3、协议第一条第1款第1项明确约定，投资人具备独立思考和决策能力，对于理财投资项目的风险与收益有一定认识，自我风险承受能力进行了充分的考虑。王琳在庭审中表示，其仔细阅读了该份协议，也没有被赵鹏诱导，是自愿签订的。且王琳是信托公司高管，具备专业的金融知识，有相当强的风险辨析能力。因此王琳对此次投资的损失是有心理预期的。4、王琳在仔细阅读了协议内容后，自愿签署了该份协议。王琳在协议中同意赵鹏对此次投资活动拥有独立的操作权，说明其对此次投资的风险是明知的。5、现王琳以“赵鹏从未向王琳报告过投资进展情况并且未告知王琳进行配资”为由要求赵鹏赔偿损失，企图规避此次投资带来的风险，与协议约定不符，与事实不符。虽然王琳与赵鹏签订的协议中并未约定赵鹏对王琳负有投资情况报告义务，但是王琳应当通过袁坚知晓了投资情况，也完全有时间、有机会随时向赵鹏了解投资进展的情况。王琳承认在签约后一年半的时间内从来没有主动了解过投资情况，不符合常理，唯一合理的解释是她实际上已经通过袁坚全面了解了投资的全部情况。王琳以赵鹏未履行告知义务为由请求赔偿损失，企图规避投资风险的做法，没有事实和法律依据。三、一审判决对于基本事实适用法律正确。《委托理财协议书》是合法有效的，其中未向王琳承诺收益和损失，由王琳自行承担投资结果；且没有一条约定需要赵鹏告知王琳理财过程，更未约定没有告知即算为违约。赵鹏已经按照《委托理财协议书》履行了自己的义务，不适用《合同法》第一百零七条、第一百一十二条及第一百一十三条。赵鹏在投资理财的过程中没有任何过错，甚至自掏腰包进行补仓，尽到了勤勉尽职、谨慎注意等义务，投资失败是因为股市波动，不适用《合同法》第四百零六条。赵鹏不应承担违约及损害赔偿责任。综上，赵鹏请求贵院依法查明案件事实，驳回王琳的全部上诉请求。陶宏伟述称，一、王琳知晓此次理财的相关情况。在陶宏伟与赵鹏准备此次投资的过程中，当时与赵鹏关系较为密切的合作伙伴袁坚，向他的朋友王琳介绍进行投资，而王琳也主动要求投资100万元。由于当时正在与招商行、云南信托准备成立盛锦26号信托，确定了此次理财的投资方向，所以赵鹏、袁坚一起到王琳工作地点时，详细介绍了此次投资理财的理念、原则以及风险等情况，还特别提到了此次理财通过信托投资股票。2016年12月22日王琳汇入投资款的第二天，陶宏伟便与云南信托签订了《信托合同》。王琳作为长安国际信托股份有限公司投资银行二部总经理及华南业务总部副总经理，对信托知识及风险十分了解，应当知晓此次理财情况。赵鹏曾想要与王琳交换微信，王琳表示不用，由袁坚从中传递信息。而袁坚作为赵鹏的合作伙伴，共同发起盛锦26号信托，其对赵鹏投资的过程是非常了解的。二、赵鹏通过袁坚向王琳告知了信托资产清算情况。赵鹏在信托资产清算完后通过微信向投资人发送了《告知函》，告知了投资人相关情况。赵鹏由于没有王琳的微信，于是通过陶宏伟向袁坚发送了《告知函》，并让袁坚转告王琳。袁坚当时向王琳转达了《告知函》的内容。请求贵院采纳以上答辩意见，依法驳回王琳的上诉请求。王琳向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令赵鹏向王琳赔偿资金损失100万元；2.请求判令赵鹏向王琳赔偿100万元资金的利息损失，利息计算方法：以100万元为基数，自2016年12月22日起按24%年利率计算，利息计算至款项付清之日止(暂计至2018年12月22日，利息为人民币48万元);3.请求判令赵鹏向王琳支付违约金人民币5万元；4.本案的诉讼费、保全费由赵鹏承担。一审法院经审理查明：2016年12月22日，王琳、赵鹏签订了一份《委托理财协议书》，约定王琳自愿将自有资金100万元委托给赵鹏进行理财投资。协议中约定王琳向赵鹏作出如下申明和承诺：王琳向赵鹏承诺其具备独立思考和决策能力，对于理财投资项目的风险与收益有一定的认识，自我风险承受能力进行了充分的考虑，没有被赵鹏诱导，赵鹏也没有向王琳保证理财收益；王琳确认已完全理解协议条款，自愿与赵鹏建立委托理财投资关系，愿意向赵鹏支付因理财投资获利而约定的收益分成，以及承担协议约定的有关义务、责任和权利。赵鹏向王琳作出如下申明和承诺：赵鹏保证如实地向王琳说明理财投资的止盈止损理念，可预期的收益和损失；赵鹏明确向王琳澄清，以往的收益并不代表当下的收益承诺，并且也不会向王琳承诺收益和损失；赵鹏保证遵循诚实、守信、勤勉尽责的原则，以专业的投资分析及决策方法，理性持仓，努力争取理财投资的损失可控和收益最大化；赵鹏保证已完全理解本协议条款，愿意遵守本协议有关约定的义务、责任和权利，尽力确保本协议得以顺利执行。协议还约定，具体委托事项为王琳投入的理财资金全权由赵鹏独立地根据市场行情进行投资定位进行股票二级市场投资，从投资中取得良好的投资回报；赵鹏对理财资金拥有独立的操作权，王琳不得干预赵鹏操作；赵鹏的收款账户为陶宏伟在中信银行海口分行营业部的账户（账号：×××），委托理财期限为2年；协议的任一方违约，应按王琳存入的理财资金总额的5%向另一方支付违约金；等等。双方还对酬金和酬金的支付进行了约定。协议书签订后，王琳于当日通过银行转账方式将100万元理财款项支付至协议书中约定的陶宏伟的收款账户中。2016年12月23日，陶宏伟通过上述银行账户将包括王琳支付的100万元理财款项在内的3450万元转入云南国际信托有限公司的账户中，并于当日与云南国际信托有限公司订立了《信托合同》，委托云南国际信托有限公司设立“盛锦26号集合资金信托计划”。该信托计划通过对陶宏伟投入的资金进行1:2的配资后，初始募集资金为10350万元，其中自然人委托人委托金额为3450万元，机构委托人委托金额为6900万元。赵鹏使用该信托计划托管账户进行股票二级市场交易。赵鹏称，由于股票交易亏损，为了避免平仓，其自2017年4月起陆续以其自有资金投入信托计划托管账户作为信用增强金共计2320万元。2018年6月22日，再次触发平仓线。2018年6月25日，信托合同终止。2018年8月2日，云南国际信托有限公司作出的盛锦26号集合资金信托计划清算完结报告显示，截至2018年7月26日信托计划下持仓停牌股票已全部复牌，受托人以复牌股票实际变现金额为限可分配受益人信托利益11625074.63元。赵鹏称，最终信托账户退还金额为13389584.40元，投资亏损共计4431.04万元，包括本金3450万元及赵鹏支付的用于补仓的信用增强金981.04万元。一审法院认为，王琳、赵鹏于2016年12月22日订立的《委托理财协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方的争议焦点在于赵鹏在履行合同中是否存在违约行为。一、关于赵鹏是否存在转委托行为。从赵鹏提供的证据可以看出，陶宏伟代收款项后，委托云南国际信托有限公司设立“盛锦26号集合资金信托计划”，将包括王琳支付的100万元在内的共3450万元投入至信托托管账户进行股票买卖交易，而该账户的实际支配人系赵鹏。陶宏伟对上述事实亦予认可。可见，陶宏伟委托信托公司设立信托计划仅仅是一种募集资金的配资行为，陶宏伟及信托公司均没有实际使用王琳的理财款项从事委托事项或做其他用途，故王琳认为赵鹏存在转委托行为，没有事实和法律依据。二、关于赵鹏是否存在超越代理权限的行为。王琳、赵鹏双方在《委托理财协议书》中约定，全权由赵鹏独立地根据市场行情进行投资定位进行股票二级市场投资，赵鹏对理财资金拥有独立的操作权，王琳不得干预赵鹏操作。如前所述，陶宏伟委托信托公司设立信托计划是一种募集资金的配资行为，双方在《委托理财协议书》中未予禁止。王琳的理财款项投入信托托管账户后依然由赵鹏操作在股票二级市场中进行买卖交易，赵鹏的行为未超过《委托理财协议书》中约定的授权范畴。而股票市场本身系极具风险的市场，委托他人理财亦具有极高的风险性，王琳在签订合同时应当具有一定的认识和预判。王琳的损失主要系因股票二级市场波动所致，赵鹏对王琳的损失不存在过错。故王琳请求赵鹏赔偿资金损失100万元和利息损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、《委托理财协议书》中约定，赵鹏保证遵循诚实、守信、勤勉尽责的原则，以专业的投资分析及决策方法，理性持仓，努力争取理财投资的损失可控和收益最大化。赵鹏在履行协议过程中，未能尽到相应的告知义务，未及时通知王琳理财资金亏损状况，存在一定的瑕疵。王琳主张赵鹏按照合同违约条款支付违约金5万元，具有合同依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、赵鹏须于本判决发生法律效力之日起十日内向王琳支付违约金5万元；二、驳回王琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18570元（王琳已预付），由王琳负担17963元，由赵鹏负担607元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，王琳与赵鹏于2016年12月22日订立的《委托理财协议书》系双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。本案争议的焦点问题是：1、赵鹏是否存在转委托的情形；2、赵鹏是否存在超越代理权限的行为；3、赵鹏在受托过程中是否存在过错。关于第一个焦点问题。《委托理财协议书》第二条第3点约定，为便于理财投资管理，双方约定王琳将资金打入陶宏伟在中信银行海口分行营业部的账户中，后王琳依约将100万元转入陶宏伟的账户，陶宏伟将包括该100万在内的3450万元投入云南国际信托有限公司的账户，由赵鹏支配该账户进行股票二级市场投资。可见，实际支配王琳的100万元的人是赵鹏而非陶宏伟，将100万元转入陶宏伟账户是王琳明知并自愿转入的，因此赵鹏的行为不存在转委托的情形。王琳主张赵鹏将其100万元投资款投入到陶宏伟持有的信托资管计划中构成转委托的意见没有事实和法律依据，本院不予采信。王琳主张一审法院仅根据陶宏伟的认可就认定赵鹏是信托托管账户的实际支配人，系事实认定错误。本院认为，陶宏伟是本案当事人，其账户用于接收王琳的转账款100万元，后以该账户内资金投入信托账户进行股票投资，其清楚知晓资金的流向及账户的实际支配人，故一审法院根据本案当事人的陈述并结合在案的其他证据综合认定本案基本事实，并非仅依据孤证作出的事实认定，并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题。《委托理财协议书》第二条第2点约定，王琳投入的理财资金，全权由赵鹏独立地根据市场行情进行以下投资定位：进行股票二级市场投资，从投资中取得良好的投资回报。赵鹏对理财资金拥有独立的操作权，王琳不得干预赵鹏操作。按此约定，陶宏伟将王琳的100万元投入信托托管账户加入信托计划是一种配资行为，之后由赵鹏操作该信托账户进行股票买卖交易，是赵鹏独立操作该理财资金的一种方式，该信托计划对投入的资金进行1:2的配资并不违反相关规定，王琳的资金最终仍是投入股票二级市场进行交易，并未改变用途，故赵鹏的行为并未超越代理权限。关于第三个焦点问题。王琳在签订合同时应明知股票市场存在风险，委托他人理财亦具有风险性，且王琳和赵鹏都确认赵鹏不向王琳保证理财收益，因此股票二级市场波动导致王琳损失并非赵鹏所致。赵鹏依据其专业判断进行投资，在即将触发平仓线时投入资金进行补仓，并无过错。但赵鹏未举证证明其及时通知王琳理财资金亏损状况，存在一定的瑕疵，一审据此认定赵鹏应按合同约定向王琳支付违约金5万元正确，本院予以维持。综上所述，王琳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18570元，由王琳负担。本判决为终审判决。审判长 廖端明审判员 范 晨审判员 杜 蕾 二〇一九年十一月二十九日书记员 陈麒吉速录员 庄翠玲附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法(javascript:SLC(98761,0))》第一百七十条(javascript:SLC(98761,153))第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。