山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋05刑终311号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张晓飞，男，1994年4月4日出生，汉族，山西省高平市人，户籍住所地：山西省高平市，高中文化，无业，住晋城市城区。曾因犯诈骗罪，2014年5月22日被高平市公安局刑事拘留，2014年10月23日被山西省高平市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元，2014年11月18日释放，2017年12月1日社区矫正期满。现因涉嫌犯诈骗罪，2018年12月26日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2019年1月30日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人路爱民，山西洎坤律师事务所律师。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人张晓飞犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年9月16日作出（2019）晋0502刑初323号刑事判决，判后，被告人张晓飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。晋城市城区人民法院经审理查明：一、诈骗的犯罪事实1、2018年6月份的一天，被告人张晓飞在晋城市区通过陌陌交往软件认识被害人韩某1，并以谈恋爱为名骗取信任。2018年7月，张晓飞得知韩某1所在公司想在晋城找办公地点，就谎称自己有房可以出租给其公司并谈好价格7200元。在韩某1通过微信支付房款后，张晓飞通过XX房屋中介以4000元的定金在晋城市城区XX小区找了一个单元楼供韩某1公司使用，10天后被房屋中介以未交剩余房款为由撵走。租房期间，张晓飞以有事需要用钱为由骗取韩某1，1000元。后失去联系，所得赃款全部挥霍。2、2018年4月初的一天，被告人张晓飞在晋城市区通过陌陌交往软件认识被害人张某1，并以谈恋爱为名骗取信任。到了4月中旬，张晓飞以能帮助给张某1孩子转学，转户口并需要花钱找关系为由，分多次在晋城市城区XX小区骗取张某1，130545元，后失去联系，所得赃款全部挥霍。3、2018年7月份的一天，被告人张晓飞在晋城市区通过陌陌软件认识被害人王某1，谎称能帮助其办理驾驶证，多次以请领导吃饭唱歌为由，在晋城市城区XX宾馆、XXKTV等地骗取王某1,2万元。王某1发现被骗后让其退钱，张晓飞退还王某1,2300元，后失去联系，所得赃款全部挥霍。4、2016年4月份的一天，被告人张晓飞在晋城市区通过陌陌交往软件认识被害人姬某1，并以谈恋爱为名骗取信任。后谎称自己父亲是某银行行长，有能力为其安排工作为由，骗取姬某1，5909元，后失去联系，所得赃款全部挥霍。5、2017年10月份的一天，被告人张晓飞在晋城市区通过58同城招聘网站应聘XX保险时认识陈某1，之后双方开始交往。交往期间张晓飞谎称自己帮别人介绍装修工程赚了40万元骗取陈某1信任。自2017年10月份至12月张晓飞以做二手车生意资金不足为由，分多次骗取陈某1，260800元，后失去联系，所得赃款全部挥霍。二、盗窃犯罪事实2018年11月初的一天，被告人张晓飞在晋城市区通过陌陌交往软件认识了被害人尚某1，一天张晓飞谎称有朋友要给其转账，但是其账户限额，需要借用尚的支付宝，尚某1将支付宝密码告知张晓飞后，张晓飞拿上手机，从尚的蚂蚁花呗上申请借款，分别在11月9日和11月10日通过转账和套现的方式将尚某1支付宝借呗和花呗的12800元转走，所得赃款全部挥霍。以上，被告人张晓飞涉嫌诈骗作案五起，涉案金额423154元；涉嫌盗窃作案一起，涉案金额12800元。针对上述事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：1、书证（1）晋城市公安局城区分局受案登记表，证实被害人王某2等人报案情况。（2）山西省高平市人民法院（2014）高刑初字第227号刑事判决书、高平市看守所释放证明书，证实被告人张晓飞曾因犯诈骗罪，2014年10月23日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元，因判处缓刑，2014年11月18日被释放。（3）晋城市公安局城区分局的到案经过，证实2018年12月26日0时许，报案人韩某1的老板王某2在晋城市城区XX小区发现涉嫌诈骗的被告人张晓飞后拨打110报警，后该局白水街派出所民警在该小区X号楼X单元XX室将张晓飞抓获。该对诈骗韩某1等人的犯罪事实供认不讳。（4）被告人张晓飞的微信截图。（5）被害人韩某1提供的收条、微信聊天截图、微信转账截图，证实给“张某强”转账共计7200元房租以及其个人给“张某强”转账1000元等情况。（6）被害人尚某1提供的支付宝账单截图，证实被告人张晓飞使用其支付宝借呗借款11000元，后转给钱某1，1万元、转给其个人100元、转给李某1，700元。（7）被害人张某1提供的银行账户交易明细及微信账单，证实张某1三次通过微信转账、红包给被告人张晓飞2500元；其建设银行账户被被告人张晓飞贷款12200元、农业银行卡被被告人消费35435.45元，共计47645.45元。张某1父亲向其农业银行分别转账1万元、1万元、1.5万元及5000元。（8）被害人王某1提供的微信账单，证实被告人张晓飞通过多次向其还款2300元；王某1提供的微信、支付宝账单，证实张晓飞以给其办理驾驶证需要请领导吃饭、唱歌为由，其频繁在娱乐场所支付款项的情况。（9）被害人陈某1提供的微信转账交易记录，证实通过微信转账多次给被告人张晓飞转款260800元。（10）被害人姬某1的兴业银行账户交易明细，证实2016年3月31日，该账户取款2000元，自4月1日至5日期间，该信用卡被被告人张晓飞消费4909元。（11）被害人张某1尾号5806的光大银行账户开户信息、4月1日至5月31日的交易明细，证实该账户在该时间段消费22277.07元。张某1尾号9321的农业银行账户交易明细，证实2018年5月10日该账户通过网上银行消费共计10000元。（12）户籍证明及照片，证实被告人张晓飞的个人基本情况。2、辨认笔录，证实被害人韩某1对被告人张晓飞的辨认。3、被害人陈述（1）韩某1的陈述，证实2018年6月左右，我通过陌陌认识了一名男子，他自称叫张某强，聊了一段时间，他想和我谈对象。我当时在陌陌上发表想给公司在晋城租个房子办公，张某强说他在晋城有房子，可租给我公司使用。我和老板王某2说了后，张某强让他朋友带着王某2去XX小区X单元XX室看了房子。王某2比较满意，张某强说最低7200元。我记得当天王某2微信给了我1200元定金，我又转给了张某强。之后张某强说让交齐房钱，王某2微信给张某强转6000元的时候，只成功转过去1000元，王某2又通过我给张某强转了5000元，一共给了张某强房租7200元。王某2他们搬进去后过了十天左右，中介给王某2打电话让补交房租，我们才知道这个房子是张某强从中介租的，我让他退钱，他一开始说退，之后就说不退了，让我们报案。张某强和我借几千元，我说只有1000元，后我通过微信转给张某强1000元。（2）尚某1的陈述，证实2018年11月四五号的时候，我通过陌陌认识了一个叫张晓飞的人，后来我们开始谈对象。9日的时候，张晓飞说有个朋友给他转账，要用一下我的支付宝，我想着支付宝和绑定的银行卡都没钱就答应了。张晓飞给一个人打电话约见面，之后有个男的（后来知道叫钱某1）开车过来，我和张晓飞上车后，张晓飞拿走了我的手机还问了我密码后三位，他操作了一会儿说他朋友给他转钱，将手机还给了我，我看了支付宝余额没有变就没有多问。后来花呗发信息让还钱，我查了一下才知道张晓飞分两笔在我的借呗里提了11000元，然后通过扫码给钱某1转账10000元。查看交易记录发现他还给自己支付宝转了100元，给一个叫李某1的人转了700元。2018年11月10日下午张晓飞和我打车说去晓庄，在晓庄一个超市附近，他下了车并让我将手机给他，过了四五分钟，他从超市出来给了我手机，我当时不知道他拿我手机干嘛，后来才知道他从我花呗里套现了2000元。我一共被骗12800元。有一次我和张晓飞、钱某1开车回我沁水老家的时候，张晓飞说用的是钱某1的车，还让我给钱某1转了500元加油、过路费。（3）张某1的陈述，证实2018年4月份，我通过陌陌认识了张晓飞，后我们开始处对象。从我和张晓飞认识到5月底这段时间，张晓飞以给我孩子转学、帮我和我孩子转户口以及他公司周转等事情，陆续骗了我大概15万元钱。4月10日下午的时候，张晓飞说帮他朋友处理纠纷和我借钱，我分三次微信转给他2500元。这样认识后，我们开始处对象，我当时和我前夫闹离婚，张晓飞就说要把孩子的抚养权要过来，给孩子转学、转户口的事都不用我操心。之后张晓飞在我的手机下载了好多贷款软件，一共贷了47500余元、我还向父亲借了4万元给了张晓飞。张晓飞还说他是干装修的，需要资金周转和我借6万元，我当时没有那么多钱，就给了他两张信用卡，两张信用卡一共被他透支32000元。一共被骗将近15万元，准确的数额我记不清了，我查看我的银行转账记录发现张晓飞应该是拿着这些钱都在直播平台上给人家刷礼物花费了。（4）王某1的陈述，证实2018年7月份，我通过陌陌认识了张晓飞。到了8月份，张晓飞听说我买了一个车，他说能帮我办出驾驶证来，我问他需要多少钱，他说5000多元就能办出来，让我只需要出请领导吃饭唱歌的钱就行。8月到9月多之间，他就带着我和他的一些朋友去吃饭、唱歌，陆陆续续花了2万多元，但是一直没有办出驾驶证。之后他承认骗我的钱，只还了我2300元，其他的一直拖着不还。（5）吴某1的陈述，证实2017年10月份的一天下午我在XX路XX宾馆附近将别人的车蹭了，对方和我要5000元，我给了对方3000元，对方让我将戒指押在他那里，等我凑上钱再去赎戒指，我同意了。后我在陌陌上问有没有人认识交警，张晓飞主动和我说话，我和他说了事情的经过后，张晓飞说我惹上麻烦了，我蹭的车是黑社会“黑蛋”手下小伟的车，他说有能力给我处理，需要钱请人家吃饭。我当时没钱，就和张晓飞一起将项链和耳钉卖了，卖得的1200元都让他拿走了。后被蹭了车的男子给我打电话说3000元就够了，让我去拿抵押的戒指，对方并不是黑蛋的手下。我知道张晓飞骗我后联系他，他也承认，之后把我拉黑了。（6）陈某1的陈述，证实2017年10月中旬，我同事在58同城看到张晓飞的简历信息，让我和她一起去见张晓飞。张晓飞说有朋友做保险，可以帮我们介绍客户。第二天张晓飞主动联系我说给我介绍业务，让我给他200元介绍费，我就给了他。之后几天都没有介绍成，他又和我借了200元，期间给我发了一个40万元的银行到账短信截屏，说是帮别人介绍装修工程给他的提成，还陆陆续续给我提供他做二手车生意、帮别人介绍工程、卖建材、有自己的装修公司、有网吧，我信以为真，就有和他赚钱的想法。2017年10月26日晚上他说要去郑州进一批二手车，和我借1000元，还我2000元。27日傍晚说还我钱，并且带我做生意倒二手车，和我要5万，我给了他18000元，加上之前答应还我的2000元，正好2万。29日他说车回来了，要报税和我要5000元，我给他转了3000元，之后以各种理由共计拿了我35万余元。12月1日他又说给他700元手续费，他给我40万，我给他打了过去，他也没有给我。之后他以各种理由和我要钱我没有再给他。后经证实，张晓飞给我提供的月星广场XX公司、XX公司等都不存在，XX网吧也不是他的，我发现被骗。2017年11月中旬的时候，张晓飞给了我一张农村信用社的银行卡说里面有20万元让我取出来。可我取的时候密码一直不对，到最后他说这张银行卡是废卡。我所说的35万元是将张晓飞承诺和我一起做生意挣的钱加进去了，其实我记得给了他25万余元。（7）姬某1的陈述，证实2016年4月份，我通过陌陌聊天软件认识了张晓飞，我当时没有找到工作，张晓飞和我说他爸爸是银行行长，能给我找工作，之后我们开始谈对象。有一次去他家我从兴业银行信用卡取了2000元现金，我们发生争吵，张晓飞用砖头将自己的头磕破了，他说要去包扎，和我要了1000元。之后他就以他爸爸给我找工作需要给他爸爸表示为由要走了我的兴业银行信用卡，他说卡里的钱不用我管，到期他还进去。后来我从银行打出明细，算了一下，张晓飞一共骗了我5909元。4、证人证言（1）钱某1的证言，证实2018年11月9日下午张晓飞打电话说他有1万元钱，马上要结婚了，晚上请客，我就在白水街加油站附近等他。我看见张晓飞和一个女的站在路边，他们俩上了我的车。张晓飞问我支付宝提现快不快，还问我的银行卡在哪，我想不起来当时是谁操作那个女的的手机给我支付宝扫码转账1万元，我当时在车上提了现，张晓飞和我把那个女的送回了家。接着我和张晓飞到了一家中国银行，我取了1万元给了张晓飞，张晓飞给了我200元，说是给我报销晚上不上班的钱。2018年11月11日早上7点多，张晓飞给我打电话让我和他去一趟沁水，还说给我500元加油费和过路费。接着我和他还有那个女的一起开车去了那个女人沁水的家，张晓飞让那个人给我转了500元。5、被告人张晓飞的供述，供认2018年4月初的时候，我通过陌陌认识了张某1，我了解到她和丈夫关系不好，正在办理离婚，认识没几天我们就开始处对象。和张某1认识之初，我和她说朋友在KVT打架需要钱处理一下，和她借钱，张某1给我转了1000多元钱，具体转了多少记不清了，但是有这事。和张某1处对象期间，我和张某1说我干的装修生意，工地上生意需要钱周转和她借钱，她当时没有钱，就给了我一张农业银行的信用卡，并且告诉了我密码，我从这张卡上刷了2万多元。这钱我主要用在YY直播平台打赏主播了。我和张某1说我能通过找关系把她女儿从她丈夫那里要回来，并且可以将她女儿的户口转到XX小学的片区、把她女儿转到XX小学上学，张某1非常相信我，我和她说办这些事需要花钱，她就通过刷信用卡、做网贷以及和她家里凑了点钱，陆陆续续给了我6万多元。这些钱我也基本上全部用于在YY直播平台上打赏主播了。此外，我和张某1说工地上资金周转不开，需要用钱，陆续从张某1那里拿了7万元，也是大部分用于打赏主播了。我和张某1交往期间确实自己也在做室内装修，但是根本不需要资金周转，我也是想着以这个借口找张某1拿钱。大概是2018年11月8日或者10日的时候，我通过陌陌交往软件认识了尚某1，然后确定了男女朋友关系。11月9日的时候，我和尚某1说想用她借呗里的钱套现，她告诉了我支付宝交易密码，我一个人在晓庄的一个超市用花呗套现了2000元，有500元手续费，我实际得了1500元。从晓庄出来，我和她说一会我的一个朋友会给我转钱，想用一下她的支付宝。我用尚某1的手机分两次从支付宝借呗里取了11000元，当时我就给我的支付宝转了100元。我告诉尚某1朋友已经把钱转给她了，让她帮忙给我朋友转1万元。然后尚某1将1万元转给了我朋友钱某1。我让钱某1帮我取现，我给了他200元。2018年11月11日上午我和钱某1开车接上尚某1去她老家转了一圈回到了晋城，在白水东街我又用尚某1的支付宝给李某1转了700元，我在李某1经营的白水东街彩票店内打老虎机输了700元。2018年7月份的时候，我通过陌陌认识了韩某1，后来处了一个月左右的对象。韩某1想让我帮她公司租个单元房，我就谎称自己有空房，可以租给她们公司用，我其实是从房屋中介世纪坊那租的房子。后来韩某1让她们公司老板王某2通过微信给我转账7200元，她们没几天就被赶出来了，韩某1让我退钱，我没钱，所以之后没有再接她的电话。2018年7月的时候，我和王某1通过陌陌认识，聊了一段时间见面后，确立了男女朋友关系。到了8月份的时候，我说有能力给王某1办理驾驶证、请领导吃饭唱歌需要钱，陆陆续续和王某1拿了2万元。之后她追的比较紧，我说驾驶证办不出来了给她退钱，后来我记得退还了5000元，剩下的钱没还她。我没有能力给她办，也压根没有去办，就是想骗她点钱花。2016年的时候，我通过陌陌认识了姬某1，当时她正处于实习期，没有找到工作，我就告诉她我爸爸是银行行长，能帮她找工作，聊了一段时间我们就开始处对象。之后我和姬某1说我爸爸给她办工作需要表示一下，姬某1说她只有信用卡，我拿上姬某1的信用卡刷了7400元自己花了。姬某1找我还钱的时候我没有接她电话也没有还钱。时间我记不得了，如果公安机关查实我诈骗吴某1，1200元的话，我就认了。2017年10月份，我和陈某1认识以后，我说给他介绍保险业务并向他要了200元的介绍费。过了几天，我给陈某1发了一个40万元的银行短信截屏并向他要了200元钱。我告诉陈某1说这40万元是帮别人介绍装修工程得到的提成。我还和他说过自己做二手车生意，显得自己很有能力，陈某1就相信我了。后来陈某1说想和我一起做二手车生意，我以提车需要钱为由分多次骗了陈某1，25万元左右，都是通过微信转账给钱的。我没有能力做二手车生意。我的微信号是138****3394，昵称“思念”。以上证据经当庭质证，被告人张晓飞及其辩护人均无异议，该证据能够相互印证查明事实，原审法院予以确认。原审认为，被告人张晓飞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人张晓飞以非法占有为目的，通过使用被害人的手机秘密申请借款，并在被害人不知情的情况下，将被害人的款项秘密转走、套现，数额较大，其行为构成盗窃罪。针对公诉机关指控被告人张晓飞以帮忙处理交通事故为由诈骗被害人吴某1，1200元的犯罪事实，该起事实仅有被害人吴某1陈述，被告人张晓飞在公安机关无相关供述，且当庭予以否认，公诉机关未能提供相关书证等证据予以佐证，故认为该起指控证据不足，不予支持。被告人张晓飞辩称其未骗取吴某1，1200元的辩解予以采纳。公诉机关指控被告人的其他诈骗、盗窃犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人张晓飞到案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。其诈骗多人，可酌情从重处罚。被告人辩护人所提相关从轻处罚辩护意见予以采纳。针对被告人张晓飞辩称其未向被害人姬某1谎称其父亲是银行行长、系尚某1自己对支付宝花呗和借呗套现的辩解，有被害人陈述和其在公安机关的供述相印证，故对该辩解不予采纳。被告人张晓飞曾因故意犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决后，数罪并罚。由于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、撤销山西省高平市人民法院（2014）高刑初字第227号刑事判决书中对“被告人张晓飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元”的缓刑宣告。被告人张晓飞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金四万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元。与前罪“被告人张晓飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元”并罚。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金五万三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2028年12月28日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人张晓飞退还被害人韩某1人民币8200元、退还被害人张某1，130545元、退还被害人王某1，17700元、退还被害人姬某1，5909元、退还被害人陈某1，260800元、退还被害人尚某1，12800元（以上退赔款项于本判决生效后一个月内支付）。上诉人张晓飞上诉理由：1、一审撤销缓刑错误。2、上诉人如实供述全部犯罪事实，认罪、悔罪可从轻处罚。3、盗窃尚某1的事实应认为诈骗而非盗窃。4、诈骗姬某1这一起犯罪事实，未说过我爸是行长，仅以姬某1陈述认定错误。5、微信转账退给张某1，6000元，给了韩某1，4000元，一审未出示此证据。6、愿意积极赔偿被害人损失。辩护人辩护意见：1、被告人张晓飞诈骗韩某1，7200元中的4000元中介公司已收取，不应计入诈骗数额。2、法院应当通过张某1账户交易，查明张晓飞是否有过还款行为，并依法予以扣除。3、被告人张晓飞不构成盗窃罪。4、被告人自愿认罪，有悔罪表现，构成坦白，请从轻处罚。二审经审理查明的事实同一审一致，认定本案事实的证据已在一审开庭审理时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张晓飞在谈恋爱和与他人交往中骗取他人信任，谎称自己有能力为他人安排工作、办理驾驶证、合伙做生意等，多次骗取他人财物，共计423154元，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，构成诈骗罪，应予刑罚处罚。上诉人张晓飞以非法占有为目的，通过使用被害人的手机秘密申请借款，并在被害人不知情的情况下，将被害人12800元秘密转走、套现，数额较大，其行为构成盗窃罪。关于上诉人张晓飞所提一审撤销缓刑错误的上诉理由，经查，上诉人张晓飞于2017年12月1日社区矫正期满，上诉人在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决后，数罪并罚，原审法院认定准确，对该上诉意见本院不予支持。上诉人如实供述、认罪、悔罪的情节在原审判决中已经予以认定，并酌情从轻处罚，本院不予重复支持。上诉人张晓飞所提盗窃尚某1的事实应认为诈骗而非盗窃的上诉理由，诈骗罪是指使用欺诈方法使被害人陷入错误认识，并基于错误认识处分财物的行为。在本案中尚某1并未陷入错误认识也未有处分财产的意愿，上诉人张晓飞在未经被害人同意的情况下将钱秘密转出，其行为构成盗窃罪，对于该上诉理由，本院不予支持。上诉人张晓飞所提诈骗姬某1这一起犯罪事实，未说过我爸是行长，仅以姬某1陈述认定错误的上诉理由，综合全案证据，有被告人供述、被害人陈述相互印证，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人所提微信转账退给张某1，6000元，给了韩某1，4000元，一审未出示此证据，法院应查明张晓飞是否有过还款行为的上诉理由，经查，综合全案证据，未发现上诉人有退赔记录，二审审理期间上诉人也未提交相关证据，对该意见本院不予支持。关于上诉人提出其愿意积极赔偿被害人损失，从轻处罚的上诉理由，因上诉人并无退赃的行为，对该意见本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                                                     审判长杨小斌                                                                     审判员秦树杰                                                                     审判员王婵 二〇一九年十一月二十五日                                                                        书记员豆露露