广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22097号上诉人（原审被告）：深圳市口岸中国旅行社有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区和平路1043号华侨大厦一楼。法定代表人：王云，系该公司总经理。委托诉讼代理人：龚倩，女，汉族，系该公司人事主管。被上诉人（原审原告）：刘在文，女，1964年10月13日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。委托诉讼代理人：张伟民，男，1964年6月3日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。上诉人深圳市口岸中国旅行社有限公司因与被上诉人刘在文旅游合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初14173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳市口岸中国旅行社有限公司上诉请求：1.撤销一审判决并判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间未成立旅游合同的关系。旅游合同为要式合同，根据旅游法第五十七条规定，旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同。本案中，上诉人与被上诉人并未签署书面旅游合同。被上诉人一审中提交的报名通知单并非书面旅游合同，也缺乏包价旅游合同的基本内容，不能视为上诉人与被上诉人之间成立了旅游合同关系。二、上诉人自始至终未收到涉案旅游费用。被上诉人提交的POS机刷卡单中的POS机并非上诉人开立，上诉人南山中心营业部也未开立银行账户，涉案旅游费用自始至终未支付给上诉人或者南山中心营业部。为此，上诉人在一审中申请法院调查涉案刷卡POS单的收款主体，但未被准许，以致案件基本事实未查清。一审法院在未查明涉案款项的收取主体的情况下认定“南山中心营业部收取款项后......”属于事实认定错误，进而判决上诉人承担其分支机构（南山中心营业部）的民事责任更是错误的。需要说明的是,涉案旅游费用实际由肖某明收取，而肖某明对内没有收取旅游费用的权限，对外不具备代表上诉人的表象特征(并非登记的负责人）。肖某明收取被上诉人款项而由上诉人承担责任没有事实和法律依据。被上诉人刘在文辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决准确，法律依据充分，事实依据充足，上诉人无可辩驳。二、上诉人所谓与被上诉人之间“未成立合同关系”，“自始至终未收涉案资金”说法，纯属推卸责任、无理取闹。三、如果说上诉人没有责任，为何事发后上诉人出面让被上诉人又重新交钱先安排行程，并保证等春节回来后解决。综上所述，上诉人一再失信社会和广大消费者，拒负社会责任，把企业自身内部管理错误造成的损失强加受害消费者身上，肆意浪费公共司法资源和社会资源。刘在文向一审法院起诉请求：被告退还原告报名费、导游费共计8800元。一审法院认定事实：一、深圳市口岸中国旅行社有限公司南山中心营业部（以下简称南山中心营业部）成立于2008年9月10日，系被告不具有法人资格的分支机构，其负责人为王云。2019年4月26日，南山中心营业部的企业名称变更为紫薇营业部，其经营场所由深圳市南山区海德二道与文心二路华彩天成居华彩新天地118A-01、02变更至深圳市龙岗区龙城街道紫薇社区紫薇路76号紫薇花园南4栋紫薇路8号。庭审中，被告确认南山中心营业部实际主要由案外人肖某明负责经营管理。经法庭查实，一审法院已于2019年5月29日立案受理肖某明涉嫌挪用资金罪一案，该案案号为（2019)粵0303刑初764号，该案尚未审结。二、原告主张向南山中心营业部缴纳了8800元的旅游费用，用以报名参加2019年2月4日的泰国六日游，为此原告提交了一张印有被告名称的报名通知单以及两张POS签购单。其中，报名通知单填写有如下内容：“2018年12月23日，泰国六天团，出团日期2.4,参团人数2人，刘在文、张伟民，含签证费、小费，金额8800元”。原告在该通知单上签字，另有一“肖姓”人员在“职员签名”处签字。两张P0S单的商户名称均为“口岸中旅南山中心营业部”，刷卡日期均为2018年12月23日，一张金额为4800元，另一张金额为4000元。三、2019年5月21日，一审法院工作人员前往深圳市罗湖区看守所询问案外人肖某明，肖某明陈述称，其因收取消费者的旅游团款未及时交给被告，因而涉嫌职务侵占被采取刑事强制措施。肖某明认可2018年12月23日原告在南山中心营业部办理泰国旅游事项，并通过P0S机刷卡收取原告8800元的事实。经过肖某明的辨认，其认可案涉报名通知单上的“肖姓”人员签名为其本人签名。肖某明称南山中心营业部为加盟性质，并非直营，案涉收款P0S机系其本人持南山中心营业部的营业执照办理的。一审法院认为，本案为旅游合同纠纷，根据法律规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。本案中，被告认可肖某明实际经营管理南山中心营业部，虽然原告与南山中心营业部并未签订正式的书面合同，但是案涉报名通知单已经约定了具体出行人员、出行日期以及合同价款，故应视为双方已实际成立了旅游合同关系。对此，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款”，本案中，南山中心营业部收取原告的款项后，未按照约定提供旅游服务，已构成违约，因此，应当按照原告的要求退回预付款8800元，而南山中心营业部系被告依法设立的分支机构，故产生的民事责任由被告承担。需要指出的是，案外人肖某明涉嫌挪用资金罪并不妨碍被告依法承担民事责任，其理由在于，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”，因此，原告要求被告退还报名费用8800元的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：被告深圳市口岸中国旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内返还原告刘在文报名费8800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，已由原告刘在文预付，被告深圳市口岸中国旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内迳付原告刘在文。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人表示肖某明任职销售经理。本院认为，本案为旅游合同纠纷。肖某明以南山中心营业部的名义与被上诉人建立旅游合同关系，约定被上诉人报名参加2019年2月4日的泰国六日游的出行人员信息、出行日期和价款等，被上诉人通过肖某明提供的POS机刷卡支付8800元旅游费用，以上事实有报名通知单和两张POS签购单以及肖某明本人陈述为证。上诉人至今未按约提供旅游服务也未退还款项，被上诉人因此遭受损失。虽然肖某明因涉嫌挪用资金罪被采取刑事强制措施，但其作为上诉人的销售经理与被上诉人成立旅游合同关系，系在分支机构经营范围内，且其出具的报名通知单和POS签购单显示的是上诉人或南山中心营业部名称，被上诉人作为善意无过失的合同相对方，完全有理由相信肖某明有权代表南山中心营业部对外订立合同，该订立合同的行为系其履行职务行为，被上诉人作为合同一方已尽到必要的注意义务。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，上诉人应对肖某明行为造成的后果承担民事责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人深圳市口岸中国旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十一月二十二日书记员 赵怡欣