广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤04刑终187号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）李荣宾，男，1989年8月13日出生，汉族，小学文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，因犯盗窃罪于2009年7月10日被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；因犯盗窃罪于2010年6月16日被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元，2011年9月28日刑满释放。因本案于2018年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于珠海市。辩护人晏梓恒，广东加通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴海军，男，1991年6月24日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，因本案于2018年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于珠海市。上诉人（原审被告人）谭诚龙，男，1988年7月3日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，因本案于2018年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于珠海市。指定辩护人原志宏，北京市中银（珠海）律师事务所律师。指定辩护人罗海波，北京市中银（珠海）律师事务所律师。原审被告人廖国成，男，1998年12月3日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，因本案于2018年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于珠海市。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人李荣宾、廖国成、吴海军、谭诚龙犯诈骗罪一案，于2019年4月23日作出（2019）粤0402刑初53号刑事判决。原审被告人李荣宾、吴海军、谭诚龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员马晓华出庭履行职务,上诉人李荣宾及其辩护人晏梓恒，上诉人吴海军，上诉人谭诚龙及其辩护人原志宏、罗海波，原审被告人廖国成到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2018年3月起，被告人李荣宾组织被告人廖国成、吴海军、谭诚龙在广西壮族自治区崇左市龙州县国际建材市场13栋3单元201房内，以假冒被害人子女身份发送短信的方式获取被害人信任后，通过交纳辅导费的名义骗得被害人的钱财。其中，被告人李荣宾系团伙的组织者，负责准备笔记本电脑、手机、手机卡、银行卡、公民个人信息等作案工具，以及食宿等日常花销，并与被告人廖国成、吴海军、谭诚龙一起发送诈骗短信，如果被害人需要通话，亦由被告人李荣宾负责拨打、接听。2018年3月21日10时许，该诈骗团伙通过上述诈骗方式骗取珠海市香洲区界冲村的被害人林某1人民币19,800元。2018年3月21日12时许，该诈骗团伙通过上述诈骗方式骗取广州市海珠区西滘村的被害人张某1人民币19,800元。2018年6月12日，公安机关抓获被告人李荣宾、廖国成、吴海军、谭诚龙。另查明，被告人李荣宾因犯盗窃罪于2009年7月10日被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；因犯盗窃罪于2010年6月16日被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元，2011年9月28日刑满释放。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被害人林某1的陈述；2.被害人张某1的陈述及提交的短信记录、转账记录；3.证人苏某的证言；4.证人齐某的证言及指认笔录；5.证人罗某的证言及辨认笔录、指认笔录；6.证人程某的证言及辨认笔录、指认笔录；7.证人廖某的证言及辨认笔录；8.被告人李荣宾的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录；9.被告人廖国成的供述和辩解、辨认笔录、指认笔录；10.被告人吴海军的供述和辩解、辨认笔录、指认笔录；11.被告人谭诚龙的供述和辩解、辨认笔录、指认笔录；12.抓获经过；13.搜查证、搜查笔录、扣押清单；14.经被告人李荣宾指认的QQ聊天记录、诈骗短信词稿，银行账户信息、公民信息资料、短信记录；15.房屋租赁合同；16.广州市公安局海珠区分局南洲派出所出具的情况说明、协助冻结财产通知书、银行流水；17.经被告人廖国成、李荣宾、谭诚龙签名确认发送诈骗短信数量统计情况表、诈骗短信内容清单；18.调取证据通知书、银行账户开户资料及流水；19.户籍资料；20.调取证据通知书及手机通话记录；21.调取证据通知书、银行流水；22.刑事判决书及刑满释放证明；23.珠公司电鉴字[2018]128号检验报告及数据U盘；24.现场及物证照片。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人李荣宾、廖国成、吴海军、谭诚龙以非法占有为目的，伙同他人，利用拨打电话等电信技术手段，采用虚构事实的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李荣宾有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人廖国成、吴海军、谭诚龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人李荣宾犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人廖国成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人吴海军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人谭诚龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；五、责令被告人李荣宾、廖国成、吴海军、谭诚龙向被害人林某1退赔人民币19,800元、向被害人张某1退赔人民币19,800元；扣押在案供犯罪所用的笔记本电脑、手机、U盘、手机号码卡、储值卡、固态硬盘、银行U盾、无线路由器等物品（详见扣押清单），予以没收。针对以上判决，上诉人李荣宾及其辩护人提出：1.原判决认定上诉人李荣宾等人诈骗被害人林某1、张某1的事实存在严重错误。（1）向被害人林某1、张某1发送短信的号码136××××3281、诈骗台词中的号码135××××3408，均非由上诉人李荣宾等人控制和使用；（2）没有证据证实上诉人李荣宾等人对被害人林某1、张某1实施了发送短信的诈骗行为，并实际取得财物；（3）从上诉人李荣宾等人的电脑中提取的诈骗台词与被害人林某1、张某1收到的短信在开场白、培训科目、联系老师姓氏等方面不完全一致，即两被害人收到的短信并非上诉人李荣宾等人发送的；2.原判决适用法律错误，上诉人李荣宾等人的行为仅构成诈骗罪（未遂）；3.原判决对上诉人李荣宾适用量刑档次错误。上诉人李荣宾属诈骗数额较大，并非数额巨大。上诉人李荣宾还提出：其与原审被告人廖国成等人共同商议诈骗、一起准备作案工具，与同案犯相比，原判决对其量刑过重。请求二审法院对其减轻处罚。辩护人还提出：上诉人李荣宾的亲属已退赔被害人张某119,800元，并取得谅解。请求对上诉人李荣宾量刑时予以考虑。上诉人吴海军上诉提出：1.其等并没有对被害人林某1、张某1实施诈骗行为。（1）两被害人陈述实施诈骗者的作案手法，与其等作案手法相似，其等作案手法是从网上复制的；（2）其等于2018年6月初才成功发送短信进行诈骗，而两被害人被诈骗的日期是2018年3月21日，在其等开设工作室之前；（3）从其等电脑中提取的文本台词出现了联系被害人林某1、张某1的手机号码，该号码是其等从网上复制剧本时一并拷贝的；2.原判决量刑过重。请求二审法院公正判决。上诉人谭诚龙及其辩护人提出：1.原判决认定上诉人谭诚龙等人对被害人林某1、张某1实施诈骗的事实不清、证据不足。（1）扮演王老师使用的号码135××××3408，并非由上诉人谭诚龙等人控制和使用；（2）两被害人的款项汇入了李某和刘某的账户，前述账户并非上诉人李荣宾等人所控制和使用；2.上诉人谭诚龙的行为是诈骗罪未遂。请求二审法院对上诉人谭诚龙减轻处罚。辩护人还提出：1.关于被害人林某1、张某1被诈骗的证据。（1）向被害人林某1、张某1发送诈骗短信的号码136××××3281并非由上诉人谭诚龙等人控制和使用；（2）两被害人收到的诈骗短信内容与上诉人谭诚龙等人发送的诈骗剧本内容存在差别；（3）虽然从上诉人李荣宾等人的电脑中提取的剧本出现了联系被害人林某1、张某1的号码135××××3408，但不排除是将网上的剧本复制保存到电脑中；（4）上诉人谭诚龙等人从2018年5月正式开始发送诈骗短信，与两被害人被诈骗的时间3月21日并不吻合；2.上诉人谭诚龙系初犯、从犯，且在侦查阶段已如实供述犯罪事实，具有坦白、认罪情节；3.被害人林某1被诈骗的款项已因被冻结得到返还，上诉人李荣宾的亲属亦退赔了被害人张某119,800元，两被害人的损失均得到弥补。请求对上诉人谭诚龙改判。原审被告人廖国成提出：本案两被害人收到的诈骗短信不是其等发送的。出庭履行职务的检察员提出：1.相关证据显示，被害人林某1、张某1两宗被诈骗案中自称老师的电话号码，与上诉人李荣宾等人使用的电脑里的诈骗台词中的电话号码一致。上诉人李荣宾对于从其电脑中打印的诈骗台词予以确认签字；上诉人李荣宾也在侦查阶段供称，其将电脑中的诈骗台词提供给同案犯用于发送诈骗短信给被害人。上诉人李荣宾辨认的另一份台词中提及了尾号0768的电话，该号码电话卡已在上诉人李荣宾等人被查获的诈骗现场被查扣。现有证据还证实，上诉人李荣宾等人控制使用的银行账户，与被害人林某1等人转款的诈骗账户存在关联性。因此，可以认定，上诉人李荣宾等人与被害人林某1、张某1存在诈骗团伙与被害人之间的唯一对应性；2.从上诉人李荣宾等人的电脑中提取的诈骗台词与被害人林某1等人收到的诈骗短信的内容在称谓和部分言语上有不一致，但不影响整体内容一致性的判断；3.原判决认定本案属诈骗数额巨大，符合相关司法解释；4.原判决认定事实清楚、适用法律正确，鉴于二审期间上诉人李荣宾亲属已退还被害人张某119,800元，被害人张某1表示谅解上诉人李荣宾等人，且对被害人林某1也未造成实际损失，建议二审法院对上诉人李荣宾等人酌情从轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。另查明，2018年3月21日，被害人林某1将现金人民币19,800元汇入户名李某的工行账户（尾号5333）。同日，被害人林某1向公安机关报案，上述银行账户遂被公安机关冻结。后该账户内的款项人民币19,800元已退还被害人林某1。上述事实，有经二审庭审质证的下列证据予以证实：1.被害人林某1的陈述；2.被害人林某1提供的尾号7565的建设银行卡复印件；3.冻结资金返还决定书、冻结资金协助返还通知书；4.珠海市公安局高新分局刑事侦查大队案审中队于2019年6月28日出具的《情况说明》；5.刘某等人银行账户冻结信息及账户流水。还查明，2019年10月25日，上诉人李荣宾的亲属代其向被害人张某1退赔人民币19,800元。被害人张某1对上诉人李荣宾等人的行为表示谅解。上述事实，有经二审庭审质证的收据、谅解书等证据予以证实。此外，还有经二审庭审质证的下列证据证实本案相关情节：1.调取证据通知书及调取伍某、刘某的开户资料及交易明细清单证实，2018年3月21日，张某1的账户向刘某的账户转入人民币19,800元，同日中午，该款中的19,750元转入伍某尾号0628的账户。2018年3月19日至20日，刘某的账户与伍某的两个账户（包括尾号0628的账户）、陈某的三个账户有多笔3元和5元的资金往来。2.珠海市公安局高新分局刑事侦查大队案审中队于2019年8月19日出具的《情况说明》证实侦破本案的经过，以及向相关部门调取伍某账户取款视频的情况。3.侦查机关在侦查阶段从上诉人李荣宾等人的电脑中打印的诈骗台词证实，其中两份台词中负责报名老师的电话分别是135××××3408和135××××0768。上述台词经上诉人李荣宾辨认，其签名确认“这是我保存在笔记本电脑上用来诈骗的诈骗台词”。针对各上诉人、原审被告人及其辩护人所提上诉理由和辩解、辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人吴海军、上诉人谭诚龙的辩护人提出其团伙是2018年5月、6月才正式对外发送诈骗短信的上诉理由和辩护意见。经查，一审期间，各上诉人及原审被告人廖国成亦提出同样的辩解意见，原审法院认为，上诉人李荣宾、谭诚龙、原审被告人廖国成在侦查阶段稳定供述2018年3月1日租房后回去短暂停留几日就开始实施发送诈骗短信。上诉人李荣宾、谭诚龙、原审被告人廖国成的供述能够相互印证，并有租房合同予以佐证，应予以认定，上诉人李荣宾等人在一审庭审期间翻供，却无任何合理理由，不予采纳。本院认为，原判决的认定理据充分，不再赘述。对上诉人吴海军、上诉人谭诚龙的辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于原判决认定上诉人李荣宾、吴海军、谭诚龙及原审被告人廖国成诈骗被害人林某1、张某1的证据是否确实、充分的问题。经查，首先，案发后，侦查机关查扣了上诉人李荣宾等人使用的电脑，从该电脑中提取了诈骗台词，其中一份台词中负责报名的老师的电话号码是135××××3408，该号码与被害人林某1、张某1陈述自称老师的电话号码相同。上诉人李荣宾对提取的上述诈骗台词打印件经辨认后，签名确认“这是我保存在笔记本电脑上用来诈骗的诈骗台词”；上诉人李荣宾在侦查阶段还供称，电脑上保存的诈骗台词是其保存提供给廖国成、吴海军、谭诚龙用来发短信诈骗的，诈骗台词上有一个报名老师的联系电话是其等用来诈骗学生家长的。同时，搜查笔录、扣押清单证实，135××××0768号码卡在上诉人李荣宾团伙窝点被查扣，该电话号码与上诉人李荣宾签名确认的从其电脑中提取的另一份诈骗台词中负责报名老师的电话相同。此外，上诉人谭诚龙、原审被告人廖国成所供其近期发送诈骗短信中的老师电话号码是153××××4892，该号码亦出现在上诉人李荣宾等人的电脑文件里。综上，前述证据证实，在上诉人李荣宾等人的电脑中保存的号码135××××0768、153××××4892系由其控制、使用，因此，其电脑中的号码135××××3408，亦由其控制、使用，即可以认定，被害人林某1、张某1收到诈骗短信中老师的号码135××××3408，正是上诉人李荣宾等人在使用。由于诈骗短信中所留电话号码是联系被害人并骗取财物的关键，故应认定号码控制人就是实施诈骗行为人。其次，相关账户流水证实，2018年3月21日，被害人张某1向刘某的账户转入了人民币19,800元，同日，该款中的19,750元转入伍某尾号0628的账户；根据账户流水，此前2018年3月19日至20日，刘某的账户与伍某的两个账户（包括尾号0628的账户）、陈某的三个账户有多笔3元和5元的资金往来。由此可认定，刘某、伍某、陈某的账户系联系密切的诈骗专用账户，而证人罗某、程某、廖某及上诉人李荣宾的供述证实，上诉人李荣宾向程某购买的银行卡源自罗某，罗某转卖的银行卡中包括陈某的账户。因此，涉案诈骗账户与上诉人李荣宾等人存在一定关联。至于有上诉人及辩护人提出从上诉人李荣宾等人的电脑中提取的诈骗台词与被害人林某1等人收到的诈骗短信的内容不完全一致的意见，本院认为，二者在数额、事由、主要培训科目等方面是相同的，个别称谓等细节的不同，并不影响判断其整体具备一致性。此外，对于有上诉人及辩护人提出涉案号码135××××3408可能是上诉人李荣宾等人从网上复制诈骗剧本时一同复制的意见，本院认为，该意见不符合常情，且上诉人及辩护人也未提出相关证据证实其主张，故不予采纳。综上，现有证据足以认定，上诉人李荣宾等人实施了诈骗被害人林某1、张某1的行为。对检察员所提原判决认定事实清楚的意见予以采纳。对各上诉人、原审被告人及辩护人围绕该节所提相关上诉理由和辩解、辩护意见不予采纳。关于上诉人李荣宾所提其与原审被告人廖国成等人共同商议诈骗、一起准备作案工具，与同案犯相比，原判决对其量刑过重的上诉理由。经查，在共同犯罪中，上诉人李荣宾纠集原审被告人廖国成等人参与犯罪，为犯罪提供工具，并具体实施与被害人电话沟通的关键环节及联络取款人，原判决据此认定其为主犯，量刑时区别于被认定为从犯的同案犯，并无不当。对上诉人李荣宾提出的该项上诉理由不予采纳。关于本案是否属于诈骗数额巨大、是否属于犯罪未遂的问题。经查，根据相关规定。利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3万元以上的，应当认定为诈骗数额巨大。本案中，上诉人李荣宾等人利用发短信等电信网络技术手段诈骗被害人林某1、张某1共计人民币39,600元，符合前述规定，故原判决认定本案属诈骗数额巨大正确。由于被害人林某1、张某1的被骗款项已转入诈骗专用账户，因此，本案属犯罪既遂。对检察员所提本案属诈骗数额巨大的意见予以采纳。对上诉人李荣宾的辩护人所提本案应属诈骗数额较大、本案属犯罪未遂，上诉人谭诚龙及其辩护人所提本案属犯罪未遂的上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人李荣宾、吴海军、谭诚龙及原审被告人廖国成以非法占有为目的，伙同他人，利用拨打电话等电信技术手段，采用虚构事实的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人李荣宾起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人吴海军、谭诚龙、原审被告人廖国成起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人李荣宾有犯罪前科，酌情从重处罚。原判决认定主要事实正确，定罪准确，审判程序合法。由于二审新证据可认定因及时冻结诈骗账户，被害人林某1被骗款项已被追回并发还，故对各上诉人及原审被告人廖国成量刑时酌予考虑。二审期间，上诉人李荣宾的亲属代其退赔了被害人张某1的损失人民币19,800元，有悔罪表现，可对上诉人李荣宾酌情从轻处罚。对检察员、上诉人李荣宾的辩护人、上诉人谭诚龙的辩护人围绕上述量刑情节所提意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初53号刑事判决第一项至第四项中的定罪部分，以及第五项中“扣押在案供犯罪所用的笔记本电脑、手机、U盘、手机号码卡、储值卡、固态硬盘、银行U盾、无线路由器等物品（详见扣押清单），予以没收”的部分；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初53号刑事判决一项至第四项中的量刑部分，以及第五项中“责令被告人李荣宾、廖国成、吴海军、谭诚龙向被害人林某1退赔人民币19800元、向被害人张某1退赔人民币19800元”的部分；三、上诉人李荣宾犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2021年6月11日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）四、上诉人吴海军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月十五日，并处罚金人民币四千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2019年11月26日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）五、上诉人谭诚龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月十五日，并处罚金人民币四千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2019年11月26日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）六、原审被告人廖国成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月十五日，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2019年11月26日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇一九年十一月四日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。