云南省文山市人民法院民 事 判 决 书(2019)云2601民初3639号原告：漆明江，男，1964年3月11日生，汉族，现住文山市。委托诉讼代理人：郑嘉宏，维权法律服务所法律工作者（特别授权）。被告：陆连庆，男，1973年6月3日生，汉族，云南省文山市人，现住文山市。委托诉讼代理人：刘光宇，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。原告漆明江与被告陆连庆承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月10日公开开庭进行了审理。原告漆明江及其委托诉讼代理人郑嘉宏，被告陆连庆及其委托诉讼代理人刘光宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告漆明江向本院提出诉讼请求：1、请求法院判被告立即支付承揽费157875.20元；2、判决被告承担诉讼费。事实及理由：被告为投资建成自建房，找到原告要求为其完成房屋的主体建筑。原告看在被告姑爹的情分上，以最低的工价答应帮被告施工。于是双方于2014年2月17日签订《建房施工承包合同协议书》，该协议书对单价、工期及双方的权利义务等进行了约定。协议书签订后，原告按协议约定组织工人到被告的工地进行施工。双方签订协议书时，被告陈述房屋仅仅建盖四层，在施工过程中，被告又对房屋予以加层，并承诺二至六层给原告的工钱为每平方米另加12元，附加工程另行计算。在被告的现场指挥下，原告保质保量地为被告建成整栋房屋（十层，2720多平方米）。房屋建成后，被告对该栋房屋进行合格验收，经过双方现场丈量、验收后口头结算确认原告承揽费总价为697875.20元，扣除被告预付款54000元，尚欠157875.20元未付。被告口头要求原告给予缓一段时间再付欠款，原告看在朋友的情分上予以同意。双方验收交付后，被告就将该房屋用于营业性宾馆经营至今2年有余。综上所述，被告无故拖欠原告承揽费的行为是违法的，也是违反道德的，已严重侵害了原告的合法权益。为使原告的利益不再受被告侵害，体现司法公正，特提起诉讼请求判决支持原告的诉讼请求。被告陆连庆辩称，一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，原告起诉时将案由定为承揽合同纠纷，不符合法律及司法解释的有关规定，人民法院应依法予以纠正。答辩人认为，本案应属于建设工程施工合同，而不是承担合同纠纷。答辩人于2014年2月17日与原告签订《建房施工承包合同协议书》，约定由答辩人将其位于文山市石榴园的自建房的建设施工工程发包给原告施工。《合同法》第二百五十一条对承揽合同进行了定义：“承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。结合最高人民法院《民事案件案由规定》第99条的规定，本案所涉及的纠纷不属于承揽合同纠纷。而《合同法》第二百六十九条对建设工程合同进行了定义：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。结合最高人民法院《民事案件案由规定》第100条的规定，本案属于建设工程合同纠纷中的建设工程施工合同纠纷。因此，原告将案由定为承揽合纠纷不符合法律及司法解释的有关规定，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，人民法院应适用与建设工程施工合同有关的法律、法规及司法解释进行裁判。二、根据相关司法解释的有关规定，《施工合同》属于无效合同，在答辩人房屋验收合格之前，原告无权要求答辩人支付工程款。如前所述，本案属于建设工程施工合同，应适用与建设工程施工合同有关的法律、法规及司法解释。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑施工的单位应当持有依法取得的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条对建设工程施工合同无效的情形进行了规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（一）、承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的”。在本案中，原告属于未取得建筑施工企业资质的个人，根据上述法律和司法解释的规定，答辩人与原告签订的《施工合同》应属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。最高人民法院在上述司法解释已经明确，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人请求支持工程价款的前提条件是“建设工程竣工验收合格”。本案所涉工程施工过程中，因原告未取得建筑企业资质，原告所施工的工程存在严重质量问题，且不符合《施工合同》约定和国家有关规范。在原告施工过程中答辩人曾多次要求原告对工程质量进行整改，但原告一直未能进行整改。截至目前，答辩人房屋尚未通过国家有关部门的竣工验收，不符合上述司法解释规定的“建设工程经竣工验收合格的条件，原告无权要求答辩人支付工程价款。三、原告与答辩人从未对工程价款进行过结算，原告主张经双方口头结算确认工程总价为697875.20元没有任何事实依据。在《施工合同》履行过程中，答辩人共计向原告支付工程款588600元，其中，直接支付给原告的款项金额为540000元，支付给原告工人胡昌华、邹仕伦、陆秀文、“温老幺”和潘某共计48600元。由于原告未按照《施工合同》约定完成所有工程内容，且所施工的工程存在严重质量问题，不符合《施工合同》约定和国家有关规范，在原告退场后，答辩人又自行聘请工人对剩余工程内容进行了施工并对原告施工存在的质量问题进行了整改，答辩人为此向其聘请的工人及混凝土公司额外支付了184140元（该笔费用应由原告承担）。至此，答辩人为建盖房屋共计支付了772740元，已超出原告主张的697875.20元。四、原告在施工过程中存在严重违约行为，依照《施工合同》及法律有关规定，应承担相应的违约责任。《施工合同》第四条第2款规定，该工程的工期为270天，但原告在2015年4月退场时仍未完成《施工合同》约定的所有工程内容，已严重超期，明显违反了上述约定。《施工合同》第三条第2项和第3项对工程质量和验收标准进行了约定，但原告所施工的工程存在严重质量问题，不符合《施工合同》约定和国家有关规范，在原告退场后，答辩人又自行聘请工人对剩余工程内容进行了施工并对原告施工存在的质量问题进行了整改。原告的上述违约行为导致该工程项目在2017年才全部完工，答辩人在2017年年底才将房屋出租，答辩人因此遭受的租金损失高达数十万无。根据《施工合同》第八条的约定，原告应按照工程总造价20%（772740元×20%=154548元）的标准向答辩人支付违约金。答辩人将视本案的具体情况，决定是否另行对原告提起诉讼，要求原告赔偿答辩人所遭受的全部损失。综上所述，答辩人认为，原告诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。原告漆明江针对其诉讼主张,向本院提交了如下证据：1、《建房施工承包协议书》复印件一份，证明：（1）、原被告2014年2月17日签订书面协议书，约定被告将自己的自建房的主体工程定作给原告施工，合同约定包工不包料，由于签合同时被告规定建设四层半，故约定240元每平方米，在施工过程中，被告自行增加建房层数，经双方协商，二层以上每平方米增加12元；（2）、原告所承揽的部分是从被告的地圈梁以上，不包含装修，其余部分详见书面合同；2、《结算记录》复印件一份，证明原告将被告的十层房屋主体做完后将房屋交付给被告，经验收合格，双方将之前的收款凭证进行核算后，作出一份记录，确定原告为被告承揽工程总价款为697875.2元；3、被告《房屋照片》1张（当庭用手机提交法庭，称庭审后七日内提交法庭打印件），证明原告为被告承揽主体的房屋已经被告验收并且将该房屋出租给第三人进行开设宾馆，取名为泰豪尚景主体住吧，原告施工的工程已经竣工。经质证，被告陆连庆对原告漆明江提交的证据质证意见为：对第1组证据施工合同真实性无异议，对合法性、关联性不予认可，对证明观点不予认可，理由：（1）、原告是未取得相关建筑施工的个人，根据法律及有关司法解释的规定，该合同违反法律请执行规定，属于无效合同，原告只有在该房屋经国家有关机构验收合格后才能移交给被告；（2）、根据合同内容可看出，该合同属于建筑施工合同，不是承揽合同；（3）、原告主张双方约定的建房是四层半，二层以上每平方米增加12元，施工合同上对于层数以及增加的工程价款没有约定；对第2组证据结算记录三性均不予认可，结算记录属于原告单方记录，被告没有进行确认，不能作为结算依据，并且原告是在未完成全部工程内容的情况下中途退场，双方从未对工程价款进行书面或者口头上的结算，对于第3组证据照片真实性、合法性予以认可，对关联性以及证明观点不与认可，该房屋的目前状态，并不能体现原告退场时的房屋状态，实际上，在原告退场之后，被告聘请工人对原告未完成的工程以及质量问题进行整改，八层以上均是被告聘请工人施工，与原告无关；虽然该房屋实际使用，但是并未经过有关建设部门的竣工验收工作，原告要证明该房屋竣工验收合格，应当提供有关部门的证明。本院认为，原告漆明江提交的第1、3组证据均客观、真实、并与本案相关联，本院予以采信。原告漆明江第2组证据《结算记录》系原告漆明江单方制作，未经被告陆连庆签字认可，本院不予采信。被告陆连庆为证明其辩解主张，向本院提交了如下证据：1、《建房施工承包合同协议书》复印件一份，证明：被告于2014年2月17日与原告签订《建房施工承包合同协议书》（以下简称《施工合同》），约定由被告将其位于文山市石榴园的自建房的建设施工工程发包给原告进行施工。《施工合同》第四条第2款约定，该工程的工期为270天，但原告在2015年4月退场时仍未完成《施工合同》约定的所有工程内容，已严重超期。《施工合同》第三条第2项和第3项对工程质量和验收标准进行了约定，但原告施工的工程存在严重质量问题，不符合《施工合同》约定和国家有关规范。因原告存在违约行为，根据《施工合同》第八条的约定，原告应按照工程总造价20%的标准向被告支付违约金；2、《说明》、《领条》、《收条》、《申请书》、《证明》复印件各一份，证明被告共计向原告支付了工程款588600元，其中，直接支付给原告的款项为540000元，支付给原告工人胡昌华、邹仕伦、陆秀文、“温老幺”、和潘某共计48600元。原告中途退场，未完成全部工程内容，且所施工的工程存在严重质量问题，在原告退场后，被告又自行聘请工人对剩余工程内容进行了施工并对原告施工存在的质量问题进行了整改，被告为此向其聘请的工人及混凝土公司额外支付184140元（该笔费用应当由原告承担）。至此，被告为建盖房屋共计支付了772740元；3、《房屋租赁合同》、《文山市城区城市道路临时占用许可证》复印件各一份，证明原告的违约行为导致该工程项目在2017年才全部完工，被告在2017年年底才将房屋出租他人用于经营酒店，该酒店2019年才正式营业，被告因此遭受的租金损失高达数十万元。经质证，原告漆明江对被告陆连庆提交的证据质证意见为：对第1组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但是不完全认可被告的证明观点，在双方签订的合同约定承揽过程中，原告没有违反合同的约定，原告的行为没有违反双方约定的工期，因为原告是只做工，被告提供整栋房屋所需的原材料，被告不提供材料，原告就无法进行施工，原告为被告所承揽的业务属于质量合格，因为被告验收后用于经营性开设宾馆，原告为被告承揽的事项均没有存在质量问题，对第二组证据中的说明，在2015.2.13日以前原告向被告领取的预付款54万元我方予以认可；对第2组证据中的其他的证明观点不予认可，但是该54万元中包含原告的工人在工地上向被告领取的部分，因为双方核对账目时予以增加，对说明中的落尾部分预支5000元不予认可，对领条及收条三性均不予认可，对申请书不属于证据，不进行质证，对证明的真实性、合法性不予认可，作为混凝土有限公司卖多少料，因为以对公账号的财务表才能证明其销售产品，该证明与本案不具有关联性，即便是被告购买了混凝土也是被告应承担的义务，原告只负责工，不负责料，故该证明与本案不具有关联性，对第3组证据的真实性认可，但是对待证观点不予认可，原告所承揽的合同是做主体，并且已经交付给被告，被告后期自行装修期限不再原告的范围内，同时证明原告为被告承揽的房屋主体合格，能够正常营业性使用，且能证明房屋属于合格状态。本院认为，被告陆连庆提交的第1组证据均客观、真实、并与本案相关联，本院予以采信。第2组证据中的《说明》中的2015年2月13日预付款540000元，虽然是被告陆连庆单方面制作，庭审中原告予以认可，故本院予以采信，说明中的3月7日、4月23日各预支5000元，庭审中原告不予认可，无其他证据佐证，本院不予采信。领条中胡昌华领款10000元，庭审中庭审中原告予以认可，故本院予以采信，领条中邹仕伦、陆秀文的领条，庭审中原告不予认可，无其他证据佐证，本院不予采信。对其余的收据、收条、领条庭审中原告不予认可，无其他证据佐证，本院不予采信。申请书系被告申请证人出庭作证，不应作出为证据采信。证明仅能证实八层以上的《结算记录》系原告漆明江单方制作，未经被告陆连庆签字认可，本院不予采信。第三组证据虽然客观真实，但与本案不具有关联性，本院不予采信。证人温某出庭证实：我是做砖工的，系漆明江的工人，原告为被告建盖的房屋做10层。期间原告打电话叫我到房东家领了20000元，我是签了字的，确实是从陆连庆手里面拿的。经质证，原告对证人证言真实性无异议，确实在做工的工程上与原告商量后在被告处领着钱，但是证人在与原告结算的时候已经进行了扣减。经质证，被告认为证人证言部分真实客观，部分不真实、不客观，证人能够证实除了54万元以外，被告的工人还领取了部分工钱，实际领取了15000元，另外证人证言可以证实该房屋从第八层开始是被告自行叫混凝土公司浇灌，泵车的费用应当从原告的工程价款扣除，原告在自行结算的时候把所有费用计算入内，不符合客观真实，证人是原告的工人，会偏袒其一边，与付款明细对不上。证人潘某出庭证实：我只是做工的。支模从一楼到十层都是我支的，经过三方同意我于2014年9月4日签字领了15000元。经质证，原告认为证人陈述真实，应当作为定案依据，在录音光盘与当庭陈述不一致应当以当庭陈述的为准。经质证，被告认为证人证言客观真实，证明被告支付54万元以外，还向原告的工人支付了15000元，与原告提交的清单对不起来，说明是被告额外支付的；八层以上本来应当是由原告进行浇灌，由于其没有相关资质，无法进行施工，故被告叫其他公司进行施工。证人万某出庭证实：我是做打扫建筑垃圾的，为陆连庆打扫房屋，陆连庆支付了我10000多元的工钱。经质证，原告对证人证言真实性不予认可，没有证人说的这个经过，原告一直在工地上，对其陈述不予认可。经质证，被告认为证人证言能够证实原告没有完成合同约定工程，内外墙均是工程范围，原告并没有做完工，交付不符合约定标准，对于原告一直在工地上的说法不予认可。证人阮某出庭证实：我在陆连庆的房屋做过工，包括磨钉子、楼梯。经质证，原告认为证人与原告有利害关系，属于亲属，对证言不予认可，陈述内容不真实，如果只是磨钉子的活不在原告的承揽范围内。经质证，被告认为证人证言客观真实，能够证实原告做的工程存在质量问题，在原告退场后被告聘请工人以及原告的工人进行质量问题的整改。证人沈某出庭证实：在被告的房屋做着工，我做了1至10楼的电梯井圈梁口，陆连庆支付了我10000多元的工钱。经质证，原告对证人证言真实性不予认可，业务属于装饰装潢的业务和安装电梯的业务，不在原告的承揽范围内，其陈述与本案没有关联性。经质证，被告认为证人证言真实有效，能够证实原告方没有完成合同工程内容，其施工的房屋不符合交房验收标准。本院认为，证人温某、潘某所作的证言部分客观真实，本院予以部分采信。证人万某、阮某、沈某所作的证言，无其他证据佐证，本院不予采信。根据庭审举证和认证，本院查明本案的法律事实如下：2014年2月17日，原告与被告签订《建房施工承包合同协议书》，被告将自己位于四中旁的自建房工程发包给原告，协议书约定：“一、承建方式为包工不包料。二、施工承建内容：1、乙方（原告）从基础桩头地圈梁做工、钢筋制作安装、模板制作安装、楼面板面柱楼梯混凝土的浇灌；2、主体的砌砖、水电的埋设；3、外墙墙的75#砂浆粉刷。三、施工方式：在施工过程中，按甲方（被告）的设计图纸施工；2、质量要求乙方（原告）按照国家建筑条款进行施工；3、工程完工后按国家私人房建验收标准验收；4、甲方（被告）自己负责将基础桩、回填土、门窗、地板砖、内外刮白灰墙漆、楼梯栏杆、水电各种原材料及施工都由甲方（被告）负责（水电布线安装由乙方（原告）负责安装好，做到电通水通要求）。前面外墙刮墙漆，后面外墙水泥浆，化粪池另加1000元。四、工程结算及单价：1、每平方米240元；2、竣工时间为270天。五、付款方式：双方合同签订后支付10000元，余款按浇灌完一层混凝土甲方（被告）支付工程款80%，各层内外墙粉刷完成甲方（被告）再支付10%，其余尾款在工程完工验收合格一次性付清给乙方（原告）。……八、乙方（原告）在施工过程中所用的一切水电都由甲方（被告）负责提供给乙方（原告）施工。如哪方违约按总造价的20%给予支付违约金。……”。合同签订后，原告按约定组织工人进行了施工。在施工过程中，被告在给原告的合同中增加了“二至六层3.6米，每个平均12元”的内容。原告认为，原告按约定完成了施工，要求被告按约定支付工程款，被告辩解原告未按约定完成工程施工，为此产生纠纷，原告于2019年8月6日诉至本院，并提出如前诉讼请求。另查明，双方认可至2015年2月13日，被告支付原告工程款540000元。本案争议焦点：1、本案是承揽合同还是建设工程施工合同；2、原告是否按照合同约定完成被告房屋建设工程施工，是否存在质量问题；3、被告是否按合同约定支付工程价款，原告的诉讼请求是否应当得到法庭的支持。本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告与被告签订的《建房施工承包合同协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被告辩解本案属于建设工程施工合同而不属于承揽合同，主张合同无效的主张，本院认为建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同的发包人为建设工程的建设单位，自然人即不能成为建设工程施工合同的发包人，也不能成为承包人，建设工程施工合同的标的一般是比较大型项目，而且在许多情况下要通过招投标的方来签订合同，自然人为修建住房而与其他自然人签订的合同属于承揽合同，因此，被告不属于承揽合同，主张合同无效的辩解理由不能成立，对其辩解主张，本院不予支持。关于原告被告是否按合同约定完成住房建设，原告主张已按合同约定完成了施工，被告辩解原告未完成建房施工，且存在质量问题。庭审中，根据双方当事人的陈述及证人证实，第八层以上的砌墙、支模及钢筋等均由原告的工人完成，混凝土由被告向混凝土公司购买，事后双方也未进行补充约定，故应当认定为原告已按合同约定完成建房施工，关于是否存在质量问题，庭审中已向被告释明，被告明确表示不申请鉴定。故被告的辩解理由不能成立。关于原告要求被告支付工程款157875.20元的诉讼请求，庭审中，双方认可原告为被告修建的住房每层为272平方米，前雨棚为8平方米，后雨棚为9.6平方米，合计2737.6平方米。关于单价，原告主张二层以上按每平方米252元计价，被告主张协议约定每平方米240元，在施工过程中，被告在给原告的协议中增加了“二至六层3.6米，每个平均12元”，应认定为二层六层每平方米的单价为252元，因被告的房屋每层面积为272平方米。合同总价款应为674377元[（272平方米/层×5层×252元=342720元）+（272平方米/层×5层×240元=326400元）+（雨棚17.6平方米×240元=4224元）+水池1000元]。关于被告支付原告的工程，原告主张被告支付了540000元，被告辩解除了支付给原告540000元，还支付了原告的工人温某15000元、温昌权15000元、胡昌华10000元、邹仕伦3600元、陆秀文5000元，庭审中原告抗辩支付给温某15000元、温昌权15000元属实，但已在540000元清单中的2014年9月23日的55000元之中，对此原告应当提交证据证实，因此原告抗辩理由不能成立；对支付给胡昌华10000元予以认可，本院予以确认；对支付给邹仕伦、陆秀文的8600元原告不予认可，庭审中虽然被告提交了领条，但不能证实该领条系邹仕伦、陆秀文书写及签名，也不能证实是原告让其到被告处领款，因此，本院不予确认。综上，被告支付原告的工程款应认定为580000元。故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以部分支持，即94377元（应付工程款674377元减已付工程款580000元=94377元）。关于被告辩称原告未完成施工及所完成的部分存在质量问题，被告另行找他人进行修复及支付混凝土公司费用184140元；虽然庭审中被告提交了部分收条及证人出庭作证，因双方签订的合同对完工的标准没有明确的界定，打扫卫生、电梯圈梁谁做也没有明确约定，对于支付给混凝土公司的费用，合同中明确约定包工不包料，故被告的辩解理由不能成立，对其辩解主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告陆连庆于本判决生效之日起二十日内支付原告漆明江工程款94377元；驳回原告漆明江的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460元，减半收取1730元，由原告漆明江负担630元，被告陆连庆负担1100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  尹兆瑞二〇一九年十一月三日书记员  李方铃