陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3352号上诉人（原审被告）:绥德县雷记第一家烙饼店，经营场所绥德县。经营者：雷峰，男，1986年3月8日出生，汉族，陕西省绥德县人，住绥德县。被上诉人（原审原告）:鱼起荣（又名鱼建军），男，1994年9月2日出生，汉族，陕西省绥德县人，住绥德县。委托诉讼代理人：王禄锦，陕西省绥德县“148”法律服务所法律工作者。上诉人绥德县雷记第一烙饼店（以下简称雷记烙饼店）因与被上诉人鱼起荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院(2019)陕0826民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雷记烙饼店经上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院对本案事实认定、证据核查、庭审过程、法律适用均存在错误。1、鱼起荣曾于2018年在一审法院先后两次提出诉讼均被法院判定证据不足撤诉，2019年3月，鱼起荣以相同的诉状和证据两次向一审法院提起诉讼，一审法院在鱼起荣未提交新证据的情况下，开庭审理并判决上诉人承担赔偿责任，上诉人对本案判决的公平公正性存在众多异议。2、上诉人店内曾有劳务人员鱼建军，相关医疗机构的诊断文书及其他证人均能证实，但“鱼建军”与“鱼起荣”是何种关系，鱼起荣并未提交证据证明。另，鱼起荣起诉的被告为绥德县雷记第一烙饼店，而上诉人的店名为“绥德县雷记第一家烙饼店”，故鱼起荣所诉被告不适格，一审法院开庭错误。3、本案审理缺乏调查取证。鱼起荣对其榆林第一医院绥德医院、榆林第一医院及西安红会医院手术治疗的详细病历存在隐匿不报行为，使本案治疗情况存在诸多疑点。2018年5月上诉人曾先后垫付鱼建军按摩费60元、借支费200元、榆林第一医院绥德医院就医卡垫付1000元，一审期间被上诉人未申明垫付事实属于故意隐瞒事实。一审期间上诉人曾向一审法院申请调取鱼建军病历，但一审法官回复称未住院仅在门诊就医无相关病历资料，故法庭在未取得相关重要证据、被上诉人也未提交相关证据的情形下即作出判决显然缺乏公正性。另据被上诉人提交的证据显示，其诊断结果为“腰椎脱滑症、腰椎间盘突出、腰椎骨质增生、许莫氏结节”，经专业医师诊断，上述病症中“腰椎脱滑症”可因先天性发育不良导致峡部不能支持上部重力造成先天性腰椎脱滑，其他病症均可因外力作用、长期过劳造成。故被上诉人向法庭提交的证据中没有任何证据证明其病症是因上诉人造成，故一审判决由上诉人承担全部赔偿责任显然不合理。4、被上诉人自行经法律服务所委托榆林高科司法鉴定所进行鉴定，根据相关法律规定，该鉴定意见程序不合法不应认定。且其后续治疗费的鉴定依据不足，一审判决由上诉人承担后续治疗费及鉴定费不当。5、一审法官与被上诉人的委托代理人在工作日一同进餐，该行为违反相关纪律规定，其判决不合法。被上诉人鱼起荣辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，实体判决公平公正，审理程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据不能成立，应予驳回。鱼起荣向一审法院起诉请求：请求被告赔偿医疗费26749.58元（已扣除合疗报销部分），误工费以120天计，每天100元，共计12000元，护理费以100天计，每天100元，共计10000元，住院伙食补助250元，营养费100元，后续治疗费15000元，鉴定费960元、交通费2908.50元、住宿费430元，精神损害抚慰金2000元，共计70398.08元。一审法院查明事实：2017年被告雇用原告给其厨房配菜。2018年5月10日下午，因自来水停水，原告在厨房外的自来水检查井给水表充值过程中，因井盖过重，原告和另一名配菜员用钢筋拉井盖时致原告腰部受伤，后原告去烙饼店对面的“李明按摩店”进行了按摩，次日去绥德县医院检查，医生建议卧床休息，二十天后仍无好转，原告便去榆林市第一医院检查，诊断为腰椎滑脱症，椎间盘突出。原告于2018年5月29日在家人的陪护下到达西安，次日住入西安市红会医院，诊断为腰椎滑脱症，住院治疗5天，2018年6月4日出院，花医疗费61364.62元，报销外原告自付金额25832.98元，出院后又去西安红会医院门诊复查，花医疗费916.60元，住院自付金额与门诊费用共计26749.58元。原告经陕西省绥德县“148”法律服务所委托陕西省榆林市高科司法鉴定所鉴定，2018年10月8日陕西省榆林市高科司法鉴定所作出司法鉴定意见：鱼起荣受伤致腰椎滑脱症行手术治疗，取除内固定物后续治疗费约需15000元，原告支鉴定费960元。治疗及鉴定过程中原告支交通费408.50元，住宿费430元。原告称另支西安至绥德包车费用2500元，因未提交证据，一审法院不予认定。一审法院判决认为，雷记第一烙饼店系个体工商户，不具有独立的民事主体资格，其民事主体资格包含于自然人民事主体资格之中，即雷记第一烙饼店与原告之间的关系实质上是雷记第一烙饼店经营者与原告个人与个人之间的关系，实际上就是个人雇用个人，属于劳务关系。我国《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到的损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中提供劳务一方即原告无过错，故应由被告雷记第一烙饼店经营者雷峰承担全部赔偿责任。被告辩称原告有腰椎突出等病，在医院病历中无治疗其他病的记载，故其理由不予采纳，其他辩称理由均予事实矛盾，也不予采纳。原告的合理损失医疗费26749.58元，误工费100元×24天（2018年5月10日计算至2018年6月4日出院时，误工费标准参照其工资收入）=2400元，护理费（参照误工费）为2400元，住院伙食补助50元×5天=250元，后续治疗费15000元，鉴定费960元，交通费408.50元，住宿费430元，共计48598.08元，应由被告雷记第一烙饼店经营者雷峰给予赔偿。原告另请求赔偿营养费、西安至绥德包车费、精神损害抚慰金，因医院病历中无加强营养的医嘱、原告未提交西安至绥德包车费的票据、原告的伤情未达到伤残，故对上述请求不予支持。原告另请求以120天计算误工费、100天计算护理费，无法律依据不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定判决：1、由被告绥德县雷记第一烙饼店经营者雷峰在判决生效后15日内赔偿原告鱼起荣医疗费、护工费、护理费、伙食补助、后续治疗费、鉴定费、交通费、住宿费共计48598.08元。2、驳回原告鱼起荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费780元，由原告鱼起荣负担230元，被告绥德县雷记第一烙饼店经营者雷峰负担550元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鱼起荣受绥德县第一家烙饼店经营者雷峰雇佣为该店后厨配菜员，雷峰虽上诉称其雇佣的店员名叫鱼建军而非鱼启荣，但其一审庭审时已明确确认原告席就座的鱼起荣为其雇佣的员工，故本案鱼起荣诉讼主体适格；关于绥德县第一家烙饼店，鱼起荣在一审时起诉主体为绥德县第一烙饼店，虽名称有一字之差，但雷峰对于雇佣鱼起荣的事实认可，故本案被告主体适格。根据当事人双方的诉辩观点，本案争议的焦点为：鱼起荣的伤情是否系在绥德县第一家烙饼店工作时导致，一审审判程序是否合法。绥德县第一家烙饼店经营者雷峰上诉认为鱼起荣的伤情存在先天性疾病的可能性及旧病存在，但根据其一审提交的双方认可的榆林市第一医院绥德医院CT检查报告单显示，诊断意见为：考虑腰5双侧椎弓崩裂并腰5椎体向前Ⅰ°滑脱；腰4-5椎间盘轻度突出。鱼起荣在西安市红会医院也以腰椎滑脱症的诊断意见进行了相应的治疗，雷峰在诉讼中未提供有效证据证明鱼起荣的伤情系旧伤或先天性疾病，故其该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。关于一审程序是否存在违法情形，雷峰未能提供有效证据证明一审承办法官存在违反法律规定的回避并导致本案审理不公的情形，故雷峰该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人绥德县第一家烙饼店经营者雷峰的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1010元，由上诉人绥德县第一家烙饼店经营者雷峰负担。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇一九年十一月三日书记员  李 炜