内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内知民终69号上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司。法定代表人：吕军,该公司董事长。委托诉讼代理人：丰红霞，内蒙古静叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东胜区福东来烟酒茶行，经营地址内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。经营者：王颖霞。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人东胜区福东来烟酒茶行（以下简称福东来烟酒）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。中粮集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由福东来烟酒承担。事实和理由：（一）一审判决认定福东来烟酒不存在侵权行为，属事实认定错误。案涉公证书清楚地记载了中粮集团代理人购买葡萄酒的过程，记载内容与公证书所附实物照片、票据、商店照片相符，全过程均在公证员的有效监督下进行，能够相互印证公证书内容的真实性，一审法院仅从图片着眼，实属错误。至于何时封存案涉葡萄酒，与公证处规定、公证员工作习惯以及现场情况是否允许有关，并不影响公证书的法定证明效力。（二）一审判决适用法律错误，公证处经法定程序出具的公证书应该作为认定事实的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国公证法》第三十六条、第三十九条规定，福东来烟酒既不向公证处申请复查，也未提供任何可以推翻公证书的证据，一审法院不采信公证书于法无据。福东来烟酒未提交书面答辩意见，但对中粮集团的上诉请求与理由表示不认可、不接受。中粮集团向一审法院起诉请求：（一）判令福东来烟酒立即停止销售侵犯中粮集团第70855号、第3244771号、第3244779号注册商标专用权的经典长城解百纳珍藏干红葡萄酒；（二）判令福东来烟酒赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币2万元；（三）由福东来烟酒负担案件受理费。一审法院认定事实：中粮集团是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、注册商标第3244771号“长城”横版艺术汉字、注册商标第3244779号“长城”图形的商标权利人，核定使用的商品为第33类（酒、酒精饮料、烧酒等）。2018年3月22日，内蒙古自治区包头天信公证处出具了（2018）包天信证内民字第824号公证书，公证书载明：公证处公证人员与申请人中粮集团的委托代理人李兴国于2018年1月23日来到东胜区福东来烟酒茶行，在该店内购买了两瓶葡萄酒。2018年1月26日，公证人员对李兴国所购买的商品进行了拍照及封存。公证书后附照片为福东来烟酒门头及在公证处封存的商品照片。一审法院认为，中粮集团提供的（2018）包天信证内民字第824号公证书，拟证明其在福东来烟酒处购买了侵犯其商标权的侵权产品。但经该院审查，该公证书记载公证人员与原告委托代理人李兴国于2018年1月23日来到福东来烟酒，购买了两瓶葡萄酒（经典长城解百纳珍藏干红葡萄酒、长城高级干红葡萄酒）。但所附的公证图片并不能反映李兴国是从福东来烟酒购买商品及购买何种商品的情形，仅拍摄了福东来烟酒门头，并且商品也未当天在福东来烟酒处封存，而是三日后在公证处进行了封存拍照。该院认为，中粮集团提供的公证书不能连贯性的记录保全证据的全过程，无法直接证明封存的商品系从福东来烟酒购买，故该公证书不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”中粮集团无法证明福东来烟酒存在侵权行为，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，中粮集团的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百四十四条之规定，判决：驳回中粮集团的诉讼请求；案件受理费300元，由中粮集团负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2018年1月23日，中粮集团的委托代理人李兴国与包头市天信公证处的工作人员，来到鄂尔多斯市东胜区伊煤路与杭锦北路交叉口西北方向约100米的“福东来烟酒茶行”，李兴国在该店内购买了两瓶葡萄酒，一瓶的包装木盒正面标签显示为“长城高级干红葡萄酒”，盒内瓶身正面标签显示为“长城解百纳干红葡萄酒”；另一瓶正面标签显示为“经典长城解百纳珍藏干红”，销售人员向李兴国出具一张上面盖有“东胜区福东来烟酒茶行”印章的编号为“No.015345”的收据。与李兴国一同前往的公证员对福东来烟酒门头进行拍照，并对所购买的两瓶葡萄酒标记、保管，后进行了拍照、封存。本案被控侵权“经典长城解百纳珍藏干红”葡萄酒，瓶身正面瓶贴装潢上有“长城”字样，以及由山脉上蜿蜒曲折的城墙、烽火台、树木组成的“长城”图形。福东来烟酒系个体工商户，注册时间为2016年4月7日，经营者王颖霞，经营范围为烟零售、酒、茶叶、食品批发零售。本院认为，本案的焦点问题是：（一）案涉公证书能否作为定案依据；（二）福东来烟酒销售案涉葡萄酒的行为是否侵害中粮集团案涉注册商标专用权；（三）福东来烟酒如何承担责任。（一）关于案涉公证书能否作为定案依据的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，中粮集团提供的（2018）包天信证内民字第824号公证书，清楚地记载了中粮集团代理人李兴国在公证员的现场监督下购买被诉侵权商品葡萄酒的过程，公证书所附照片中标有“福东来烟酒茶行”的店面为王颖霞所经营，公证员亦对所购被控侵权商品进行了封存，该公证书记载的内容与所附实物、收据的照片相符，能够相互印证该公证书内容的真实性。福东来烟酒销售了被控侵权商品这一待证事实的存在，具有高度盖然性。福东来烟酒虽然对此不予认可，但并未提交足以推翻案涉公证书的反证，故案涉公证书应当作为本案定案依据。（二）关于福东来烟酒销售案涉葡萄酒的行为是否侵害中粮集团案涉注册商标专用权的问题中粮集团为第70855号、第3244771号、第3244779号注册商标权利人，其享有的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”被控侵权商品为葡萄酒，与中粮集团第70855号、第3244771号、第3244779号注册商标核准使用商品为同一种商品。被控侵权“经典长城解百纳珍藏干红”葡萄酒，瓶身正面瓶贴装潢上有“长城”字样，以及由山脉上蜿蜒曲折的城墙、烽火台、树木组成的“长城”图形，说明了该葡萄酒的来源，构成商标性使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十七条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十七条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”该司法解释第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，将被控侵权商品在隔离状态下与第70855号、第3244771号、第3244779号注册商标比对，其瓶身上所使用的“长城”横版艺术汉字与第3244771号“长城”横版艺术汉字注册商标极为近似；所使用的“长城”图形与第3244779号“长城”图形注册商标极为近似，与第70855号组合注册商标的主要部分，即“长城”图形要素极为近似。结合中粮集团“长城”系列商标在全国范围内具有较高的知名度和美誉度事实，被控侵权标识足以造成相关公众对被控侵权葡萄酒来源产生误认或混淆，与“长城”系列注册商标构成近似，且被控侵权商品并非中粮集团或经其授权的主体生产、销售，故被控侵权葡萄酒属于侵害中粮集团注册商标专用权的商品。福东来烟酒销售案涉葡萄酒已经构成《中华人民共和国商标法》规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了中粮集团案涉注册商标专用权。（三）关于福东来烟酒如何承担侵权责任的问题《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”福东来烟酒销售了侵害中粮集团案涉注册商标专用权的葡萄酒，应依法承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因中粮集团被侵权所受的实际损失和福东来烟酒侵权所获得实际利益以及注册商标许可使用费难以确定，本院综合考虑福东来烟酒侵权行为的性质、期间、后果和案涉“长城”系列注册商标的知名度，酌情确定福东来烟酒的侵权赔偿数额为9000元。对于本案的合理开支部分，因本院已经在福东来烟酒同时销售不同种类案涉葡萄酒的同期另案中，支持了中粮集团的合理开支2000元，故本案中不予重复支持。综上，中粮集团的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决不予采信案涉公证书错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初413号民事判决；二、东胜区福东来烟酒茶行立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第70855号、第3244771号、第3244779号注册商标专用权的“经典长城解百纳珍藏干红”葡萄酒；三、东胜区福东来烟酒茶行在本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司9000元；四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，由东胜区福东来烟酒茶行负担。本判决为终审判决。审 判 长 张宏斌审 判 员 白海荣审 判 员 张 雷二〇一九年十一月二十八日法官助理 杜思远书 记 员 杨雅婷