湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂02刑终196号原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱星星，绰号“新”，男，1990年9月12日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝感市孝昌县。因犯盗窃罪于2011年被湖北省孝昌县人民法院判处有期徒刑六年四个月，2017年7月15日刑满释放。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年2月26日被刑事拘留，2018年4月4日经黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，次日由黄石市公安局经济技术开发区公安局执行。现羁押于黄石市看守所。指定辩护人祝文胜，湖北人本律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤建林，男，1991年3月1日出生于湖北省孝感市，汉族，小学文化，无业，住湖北省孝感市孝昌县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年1月15日被刑事拘留，2018年2月14日经黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，同日由黄石市公安局经济技术开发区公安局执行。现羁押于黄石市看守所。辩护人胡三元，湖北中伟律师事务所律师。黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控原审被告人朱星星、汤建林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年7月15日作出（2018）鄂0204刑初248号刑事判决。原审被告人朱星星、汤建林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年10月29日至10月30日，被害人李某1被人以代办信用卡、提升信用卡额度的手段诈骗人民币36000元，被骗资金均汇入户名徐力（账号62×××95）建设银行账户。又通过第三方支付的方式转入户名为李端(中国银行，账号62×××33)、高某(工商银行，账号62×××84)的银行账户，并将从被害人李某1处诈骗所得赃款与其它诈骗所得赃款一同转账至户名为陈某（中国银行，账号62×××58）、黄某1(邮政储蓄银行账号62×××17、建设银行账号62×××40)、彭某(农业银行账号62×××70、建设银行账号62×××60)高某(农业银行账号62×××76)的银行账户。2017年10月31日凌晨，被告人朱星星使用棒球帽、口罩伪装，在农业银行信阳市前进分理处自助终端使用户名为彭勋（农业银行账号62×××70）的银行账户取出赃款人民币20000元，使用户名为高某（农业银行账号62×××76)的银行账户取出赃款人民币6700元；在农业银行信阳市利民分理处自助终端使用户名为高旺敏（农业银行账号62×××76）的银行账户取出赃款人民币5000元。2017年10月至12月期间，被告人朱星星单独或邀约被告人汤建林出面租用车辆，并指使汤建林驾车前往湖北省武汉市、孝感市、荆门市、贵州省等地的银行，使用棒球帽、口罩等伪装将诈骗所得赃款取出，并从中获取一定比例的提成。其中，被告人朱星星获利人民币20000元，被告人汤建林获利人民币4000元，具体犯罪事实如下：l、2017年10月21日凌晨1时，被告人朱星星至工商银行安陆市水岸新城支行，使用户名为黄某2(账号62×××76)的农业银行卡取款人民币19900元；使用户名为黄某2(账号62×××51)的建设银行卡取款人民币19600元；使用户名为高某（账号62×××76）的农业银行卡取款人民币11900元；使用户名为高某（账号62×××84）的工商银行卡取款人民币8800元，共计取款人民币60200元。2、2017年10月24日19时许，被告人朱星星至工商银行孝感市长征路208号自助银行，使用户名为高某(账号62×××76)的农业银行卡取款人民币18900元；使用户名为高某（账号62×××84）的工商银行卡取款人民币8200元，共计取款人民币37100元。3、2017年10月26日20时许，被告人朱星星至农业银行安陆市陈店离行．使用户名为高旺敏（账号62×××84）的工商银行卡取款人民币13800元。4、2017年10月31日凌晨5时许，被告人朱星星至农业银行信阳市平桥支行利民分理处，使用户名为高某(账号62×××76)的农业银行卡取款人民币5000元。5、2017年10月31日凌晨5时许，被告人朱星星至农业银行信阳市东城支行前进分理处，使用户名为彭某(账号62×××70)的农业银行卡取款人民币20000元；使用户名为高某（账号62×××76）的农业银行卡取款人民币6700元，共计取款人民币26700元。6、2017年11月1日凌晨5时许，被告人朱星星至建设银行应城支行营业部，使用户名为黄某1（账号62×××40）的建设银行卡取款人民币20000元；使用户名为陈某(账号62×××58)的中国银行卡取款人民币19700元，共计取款人民币39700元。7、2017年11月1日凌晨5时许，被告人朱星星至邮政储蓄银行应城市汉宜支局，使用户名为黄某1（账号62×××17）的邮政储蓄银行卡取款人民币20000元。8、2017年11月1日23时许，被告人朱星星至农业银行孝感市南陡岗离行，使用户名为高某（账号62×××76）的农业银行卡取款人民币10000元；使用户名为高某(账号62×××84)的工商银行卡取款人民币13600元，共计取款人民币23600元。9、2017年11月3日凌晨0时许，被告人朱星星至农业银行云梦县伍洛镇离行，使用户名为高某（账号62×××76）的农业银行卡取款人民币8800元。10、2017年11月3日凌晨0时许，被告人朱星星至农业银行云梦县吴铺镇离行，使用户名为高某（账号62×××76）的农业银行卡取款人民币1200元；使用户名为高某(账号62×××84)的工商银行卡取款人民币11900元，共计取款人民币13100元。11、2017年11月16日15时许，被告人朱星星至农商银行贵州省都匀市杨柳街分理处，使用户名为王某3(账号62×××59)的邮政储蓄银行卡取款人民币10000元。12、2017年11月16日16时许，被告人朱星星至邮政储蓄银行贵州省福泉市金山南路自助区，使用户名为王某3(账号62×××59)的邮政储蓄银行卡取款人民币9000元；使用户名为向某（账号62×××19）的邮政储蓄银行卡取款人民币12000元，共计取款人民币21000元。13、2017年11月16日17时许，被告人朱星星至中国银行贵州省都匀市福泉自助厅，使用户名为王某3(账号62×××59)的邮政储蓄银行卡取款人民币900元。14、2017年11月16日18时许，被告人朱星星至邮政储蓄银行贵州省福泉市自助银行，使用户名为熊某(账号62×××55)的邮政储蓄银行卡取款人民币20000元。15、2017年11月16日18时许，被告人朱星星至农商银行贵州省福泉市磷矿分理处，使用户名为王某4(账号62×××73)的建设银行卡取款人民币15000元。16、2017年11月16日19时许，被告人朱星星至邮政储蓄银行贵州省瓮安县北街营业所，使用户名为向某(账号62×××19)的邮政储蓄银行卡取款人民币8000元。17、2017年11月16日19时许，被告人朱星星至农业银行贵州省瓮安县北街支行，使用户名为王某4（账号62×××73）的建设银行卡取款人民币4700元；使用户名为黄某1(账号62×××17)的邮政储蓄银行卡取款人民币19900元，共计取款人民币24600元。18、2017年11月17日凌晨1时许，被告人朱星星至工商银行贵州省遵义市余庆县香港路客服区，使用户名为熊某(账号62×××55)的邮政储蓄银行卡取款人民币20000元。19、2017年12月11日20时许，被告人汤建林至建设银行武汉市大成支行，使用户名为韩某(账号62×××28)的建设银行卡取款20000元；使用户名为王某5(账号62×××72)的建设银行卡取款人民币11600元，共计取款人民币31600元。20、2017年12月14日20时许，被告人汤建林至建设银行武汉市城际花园支行，使用户名为韩某（账号62×××28）的建设银行卡取款人民币20000元；使用户名为王某6(账号62×××00)的建设银行卡取款人民币20000元；使用户名为王某5（账号62×××72）的建设银行卡在取款人民币100元，共计取款人民币40100元。21、2017年12月15日20时许，被告人汤建林至建设银行武汉市城际花园支行，使用户名为韩某（账号62×××28）的建设银行卡取款人民币20000元；使用户名为王某5(账号62×××72)的建设银行卡取款人民币19900元，共计取款人民币39900元。22、2017年12月15日21时许，被告人汤建林至农业银行武汉市烽火支行，使用户名为韩某(账号62×××71)的农业银行卡取款人民币19900元；使用户名为王某5(账号62×××75)的农业银行卡取款人民币19900元，共计取款人民币39800元。23、2017年12月15日22时许，被告人汤建林至邮政储蓄银行武汉市首义路支行，使用户名为韩某(账号62×××53)的邮政储蓄银行卡取款人民币9600元；使用户名为王某5(账号62×××61)的邮政储蓄银行卡取款人民币19900元，共计取款人民币29500元。24、2017年12月16日22时许，被告人汤建林至邮政储蓄银行武汉市长轩岭营业所，使用户名为韩某(账号62×××53)的邮政储蓄银行卡取款人民币10900元；使用户名为王某5（账号62×××61）的邮政储蓄银行卡取款人民币19900元，共计取款人民币30800元。经湖北荆山联合会计师事务所审计，2017年10月至12月，被告人朱星星、汤建林在河南省、湖北省、贵州省的银行取现24次，合计人民币579200元，其中被告人朱星星取现18次，合计人民币367500元，被告人汤建林取款6次，合计人币211700元。被告人朱星星于2018年2月26日在荆门市东宝区公交车上被公安民警抓获，被告人汤建林于2018年1月15日在孝昌县被公安民警抓获。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：1、原审被告人朱星星、汤建林的户籍信息，证实二原审被告人的基本信息；受案登记表、立案决定书、到案经过，证实公安机关立案侦查及被告人朱星星、汤建林到案的情况；罪犯档案资料，证实原审被告人朱星星因犯盗窃罪于2017年7月15日释放的情况。2、汽车租赁合同，证明朱星星指使汤建林在孝感市通达汽车服务有限公司，于2017年6月至2017年6月19日租赁鄂Ｋ×××××,2017年11月6日至2017年11月18日租赁晋Ｍ×××××,2017年11月18日至2017年11月23日租赁鄂K308,2017年11月28日至2017年12月18日租赁晋Ｍ×××××，2017年12月30日至2018年1月6日租赁晋Ｍ×××××，共计五次租车的情况。3、情况说明及道路视频截图，证实原审被告人朱星星、汤建林使用租赁车车辆出现在银行附近的情况。4、情况说明及ATM机监控视频截图，证实原审被告人汤建林头戴棒球帽，一次性口罩于2017年12月11,14,15日在武汉多地的ATM机取款并且对监控视频截图辨认的情况。5、银行流水及交易记录，证实原审被告人朱星星、汤建林在武汉、孝感、荆门、贵州等地的银行取款及被害人被骗资金流向的情况。6、证人李某2的证言，证实汤建林在其汽车租赁公司于2017年11月18日至11月23日租赁鄂Ｋ×××××的中华牌V3白色SUV，2017年11月23日至11月28日租赁鄂Ｋ×××××的起亚牌狮跑型灰色SUV，2017年12月18日至12月22日租赁鄂49CF6的起亚牌K2型黑色轿车，并在2017年12月发现归还的汽车后备箱有假车牌的情况。7、被害人李某1的陈述，证实其于2017年10月29日及12月30日，因办理信用卡被骗取36000元的情况。8、被害人杨某的陈述，证实其于2017年11月11日及11月16日因办理信用卡被骗取111000元的情况。9、被害人王某1的陈述，证实其于2017年12月8日及12月15日。因办理信用卡被骗取20×××00元的情况。10、被害人王某2的陈述，证实其于2017年10月24日因办理信用卡被骗取9000元的情况。11、被害人夏某的陈述，证实其于2017年10月18日因办理信用卡被骗取4900元的情况。12、被害人郑某的陈述，证实其于2017年12月9日及12月13日因办理信用卡被骗取13400元的情况。13、被害人韦某的陈述，证实其于2017年10月20日因办理信用卡被骗取20×××00的情况元。14、被害人马某的陈述，证实其于2017年12月16日因办理信用卡被骗取13300元的情况。15、被害人董某的陈述，证实其于2017年11月11日及11月16日因办理信用卡被骗取30500元。16、被害人唐某的陈述，证实其于2017年12月15日因办理信用卡被骗取15000元的情况。17、原审被告人朱星星的供述与辩解证明：我在2017年9月份认识“狗娃”，由“狗娃”介绍从2017年10月中下旬开始帮助他人从银行ATM机取钱，持续到12月中旬，到武汉，孝感，荆州，贵州，河南等地的银行ATM机取钱，每次取钱会戴着口罩，有时还会戴着帽子，时间一般在晚上，每次去取钱的金额不低于一万，提成在10%左右。取到钱之后在孝昌附近将取到的钱交给“狗娃”介绍让我帮忙取钱的人，我和他们接触之后，就知道这些钱是诈骗来的，每次帮忙取钱之后我最低一次可以拿到1000元好处费。2017年11月初，我因为害怕被公安抓住，邀请汤建林参与进来，让汤建林出面在孝感的一家汽车租赁公司租车，租车的钱由我出，我怕使用同一辆车容易被公安发现，所以我要求他隔一段时间换一辆车，每次“狗娃”和我联系，我和他们约定好地点，就让汤建林开车接这些人，然后去孝昌之外的地方取钱，有时候我也会和汤建林一起去，拿到的好处我们平分。2017年11月中旬，我和汤建林还有“狗娃”介绍的一个姓王的人在贵州呆了几天，在贵州都匀市周边银行取了两天钱，一共取了十几万，我们每个人分了3000元，回到孝昌过后，我把钱给了“狗娃”介绍四个人。之后，我和“狗娃”闹掰了，去了南京，回来之后我和汤建林开始帮沈某取钱，2017年12月之后，我因为害怕被抓，有人给我打电话，我就让汤建林去取钱，然后由我把钱交给这些人。我和汤建林取款的银行卡都是“狗娃”和沈某介绍的人提供的，用的基本是工商、邮储、建设、农行的卡，每张卡密码就贴在卡的后面。我帮别人取钱一共赚取了2万多元。18、原审被告人汤建林的供述与辩解证明：我在2017年11月5日认识“新”。11月6日，“新”给我2000元用于租车，晚上从孝昌开车到孝感城区ATM机，取了几万元钱，之后开车到武汉，停留了半个小时左右，然后开车回孝昌，那时我感觉他们应该做的不是合法的事情，但是并没有询问是什么事情，这次我拿了好处费500元。之后，一直到12月中旬我都在帮“新”做这个事情，期间我一共租了四辆车，分别是现代名图，中华V3，起亚狮跑和起亚K2，起亚K2我给了“新”使用，由我归还，其他的车子都是我在用。到了11月中旬，我们开车去贵州，“新”要求我换上假的车牌，多次在银行门口停车，停车之后“新”和另一个男子下车，另一个男子会戴着帽子和口罩进入银行，出来后会把很多现金给“新”，我就问“新”钱是怎么来的，他说是“搞信息”来的，之后我就知道是诈骗来的钱了，我们在贵州呆了几天，“新”给了我一万元用于开销，我自己纯拿了两千多元。我之所以明知是诈骗还在帮助“新”，是因为2017年12月初找“新”借了一万元，想要还人情。12月10日左右，我主动向“新”要求帮忙取钱，每次去取钱我都会戴着一个黑色棒球帽和一次性口罩，“新”交给我八张不同银行的银行卡，每张卡后面贴着密码，到了晚上我就去找ATM机取款，持续了一个星期，一共取了七八次，合计十几万元，取的钱都给了“新”，“新”也给了我二、三千的生活费。19、鄂荆师【2018】鉴字第053号会计鉴定意见书、补充情况说明，证实原审被告人朱星星及汤建林取款的时间、地点、金额的情况。20、ATM取款视频截图及原审被告人朱星星的辨认情况及其相关供述证明：⑴、2017年10月21日凌晨1时，出现在工商银行安陆市水岸新城支行的人是我；⑵、2017年10月24日19时许，出现在工商银行孝感市长征路208号自助银行的人是我；⑶、2017年10月26日20时许，出现在农业银行安陆市陈店离行的人是我；⑷、2017年10月31日凌晨5时许，出现在农业银行信阳市平桥支行利民分理处的人是我；⑸、2017年10月31日凌晨5时许，出现在农业银行信阳市东城支行前进分理处的人是我；⑹、2017年11月1日凌晨5时许，出现在建设银行应城支行营业部的人是我；⑺、2017年11月1日凌晨5时许，出现在邮政储蓄银行应城市汉宜支局的人是我；⑻、2017年11月1日23时许，出现在农业银行孝感市南陡岗离行的人是我；⑼、2017年11月3日凌晨0时许，出现在农业银行云梦县伍洛镇离行的人是我；⑽、2017年11月3日凌晨0时许，出现在农业银行云梦县吴铺镇离行的人是我；⑾、2017年11月16日15时许，出现在农商银行贵州省都匀市杨柳街分理处的人是我；⑿、2017年11月16日16时许，出现在邮政储蓄银行贵州省福泉市金山南路自助区的人是我；⒀、2017年11月16日17时许，出现在中国银行贵州省都匀市福泉自助厅的人是我；⒁、2017年11月16日18时许，出现在邮政储蓄银行贵州省福泉市自助银行的人是我；⒂、2017年11月16日18时许，出现在农商银行贵州省福泉市磷矿分理处的人是我；⒃、2017年11月16日19时许，出现在邮政储蓄银行贵州省瓮安县北街营业所的人是我；⒄、2017年11月16日19时许，出现在农业银行贵州省瓮安县北街支行的人是我；⒅、2017年11月17日凌晨1时许，出现在工商银行贵州省遵义市余庆县香港路客服区的人是我。21、ATM视频截图及原审被告人汤建林的辨认情况及相关供述证明：⑴、2017年12月11日20时许，出现在建设银行武汉市大成支行的人是我；⑵、2017年12月14日20时许，出现在建设银行武汉市城际花园支行的人是我；⑶、2017年12月15日20时许，出现在建设银行武汉市城际花园支行的人是我；⑷、2017年12月15日21时许，出现在农业银行武汉市烽火支行的人是我；⑸、2017年12月15日22时许，出现在邮政储蓄银行武汉市首义路支行的人是我；⑹、2017年12月16日22时许，出现在邮政储蓄银行武汉市长轩岭营业所的人是我。22、辨认笔录，证实原审被告人汤建林辨认出与其一起取款的“新”就是原审被告人朱星星的情况。23、视频监控光碟26张，证实原审被告人朱星星、汤建林在武汉、孝感、荆门、贵州等地取钱的情况。原判认为，被告人朱星星、汤建林明知是犯罪所得，而多次使用多个非本人身份证明开设的银行卡，采用戴帽子、口罩等伪装手段帮他人取现，情节严重。其中，被告人朱星星掩饰、隐瞒犯罪所得数额人民币579200元，被告人汤建林掩饰、隐瞒犯罪所得数额人民币211700元，二人行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人汤建林受被告人朱星星邀约参与犯罪，在本案中罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。到案后，被告人朱星星、汤建林如实供述自己主要的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人朱星星在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，以被告人朱星星犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人汤建林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年五个月,并处罚金人民币二万元。对被告人朱星星违法所得人民币二万元、被告人汤建林违法所得人民币四千元予以追缴，上缴国库。原审被告人朱星星上诉称：1、其能认罪，但其对同案被告人汤建林六次到自动取款机取赃款的事实并不知情，不应对汤建林的犯罪金额负责及其代他人取赃款的犯罪数额的认定应以被害人的报案数额为准；2、原判量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人汤建林上诉称：1、其应认定为从犯；2、原判量刑过重。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并提出原审被告人汤建林上游诈骗犯罪没有与本案一并处理，没有充分证据证明查实原审被告人所取款项系上游诈骗犯罪所得等辩护意见。经二审审理查明，原判认定原审被告人朱星星、汤建林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人朱星星及其辩护人提出朱星星对同案被告人汤建林六次到自动取款机取赃款的事实并不知情，不应对同案被告人汤建林的犯罪金额负责的上诉理由及辩护意见，经查认为，原审被告人朱星星、汤建林均能相互印证：朱星星系因害怕公安机关查处，邀约汤建林参与帮人套现，且由其本人将银行卡交由汤建林，待汤建林取款后，将所取款项再交由朱星星。现有证据足以证明原审被告人汤建林受原审被告人朱星星的邀约参与犯罪，二原审被告人系共同犯罪，共同承担所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑事责任。故对上述辩解意见及辩护意见不予采纳。关于上诉人汤建林及其辩护人提出应认定汤建林为从犯的上诉理由及辩护意见，经查认为，汤建林虽系受朱星星邀约后实施犯罪，但其辗转武汉、孝感、荆门、贵州等地采用戴口罩、帽子等手段，使用多个非本人身份证明开设的银行卡进行取现。在共同犯罪中，二人互相配合，均积极实施了上述犯罪行为。汤建林不属于其次要、辅助作用的从犯，且其他相关犯罪人员均未到案，本案不宜区分主从犯。原判已据实认定原审被告人汤建林系受朱星星邀约参与犯罪，在本案中罪责相对较轻，对其已予以酌情从轻处罚。故上诉人汤建林及其辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见不能成立。关于原审被告人朱星星及其辩护人提出的其代他人取赃款的犯罪数额的认定应以被害人的报案数额为准及原审被告人汤建林的辩护人提出的本案上游诈骗犯罪没有与本案一并处理，没有充分证据证明查实本案被告人所取款项系上游诈骗犯罪所得等上诉理由及辩护意见，经查认为，在本案现有证据能确定原审被告人朱星星、汤建林明知是诈骗犯罪所得而予以实施非法转移的犯罪事实及犯罪数额的情况下，根据最高人民法院，最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，被告人多次使用非本人身份证明开设的银行卡，采取伪装等异常手段，帮助他人套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。电信诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。原审被告人朱星星、汤建林所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据充分，上述辩护意见本院不予采纳。关于上诉人朱星星、汤建林及其辩护人均提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查认为，原判根据原审被告人朱星星、汤建林所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪情节严重的犯罪事实，并根据朱星星、汤建林具有坦白情节及考虑汤建林在本案中罪责相对较轻等从轻处罚情节和根据原审被告人朱星星系累犯的从重处罚情节，对二原审被告人量刑并无不当，上诉人朱星星、汤建林及其辩护人提出量刑过重的上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇一九年十一月十五日书记员  付 晓