文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝04民终1256号上诉人（原审被告）：张玉林，男，1995年10月13日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：李行，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：文友，男，1989年11月23日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：杨伦生，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。原审被告：张鸣，男，1990年9月18日出生，土家族，住重庆市黔江区。原审被告：中国太平洋保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路153号，统一社会信用代码91500000902834995C。负责人：周炯，该公司总经理。委托诉讼代理人：何先静，重庆盛全律师事务所律师。上诉人张玉林因与被上诉人文友，原审被告张鸣、中国太平洋保险股份有限公司重庆分公司（以下简称太平洋保险重庆分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初1867号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2019年9月12日对上诉人张玉林及其委托诉讼代理人李行，被上诉人文友及其委托诉讼代理人杨伦生，被上诉人太平洋保险重庆分公司的委托诉讼代理人何先静进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。本案现已审理终结。张玉林上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院作出的(2019)渝0114民初1867号民事判决，查明事实后发回重审或依法组织重新鉴定后按6:4责任比例予以改判；二、判令文友按责任承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一、一审将违法鉴定结论予以认定错误，实属程序违法，导致作出错误判决。彭水司法鉴定所对文友的误工费时限按20年作出鉴定，违反了最高人民法院(2003)第20号第20条司法解释对误工费的明确规定，其鉴定结果显然违法，张玉林一审庭前已提交重新鉴定申请。违法鉴定结果依法应全部无效，应依法组织重新鉴定。二、一审判决责任划分显失公平，未结合本事故发生的过错责任确定，仅以文友难以纠缠为由按8:2责任划分，严重违背过错责任公平原则，应按6:4责任划分。张玉林在一审已提交证据证明文友的过错行为违反非机动车靠右行原则，禁止非机动车占用人行道横过，如借道横行须下车推行，然而本案文友占用超车道，骑车横行人行路，明显违反《道路交通安全法》所规定的，其违法行为是造成事故的重要原因，承担40%公平、公正。三、一审支持文友之父文学建被扶养人生活费属于证据认定错误，该证据系残联作出，并非司法鉴定，且与客观事实严重不符，本次交通事故发生后，文友在医院护理均是文学建负责，护理时间几个月，何来视力为一级之说，并且庭审时故意不出庭，系事故后补办，张玉林要求对文学建视力进行司法鉴定，依法依规处理，体现法律公平正义。四、张玉林在一审已出示证据证明支付护理费15130元，不扣减，显有意造成张玉林损失，实与法律相违。张玉林认为:一审判决出现两点矛盾，一是司法鉴定结果违反法律，显属违法鉴定，属无效鉴定，不应采信。而是司法鉴定结果若有效。文友“脑外伤后遗症、言语障碍知障碍、外伤性癫痫(重度)伤残为4级，文友应属无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。那么一审诉讼需监护人或法定代理人参与诉讼，否则程序违法旦程序违法，依法应发回重新审理。无民事行为能力人或限制民事行为能力人所进行的诉讼为无效诉综上审将违法鉴定结论结果作为有效证据采信错误，理应对该鉴定意见书明确为无效证据，主持三方另选鉴定机构进行，且张玉林庭前已向一审提交“重新鉴定申请书”，明确其重新鉴定的理由，同时鉴定的结论四级载明文友“精神障碍或中度智能减退，日常生活能力严重受限，间或需要帮助，外伤性癫痫(重度)、脑外伤后遗症左侧运动功能障碍、言语障碍、认知障碍”，同时鉴定明确需部分护理依赖，年限为20年。与现张玉林在二审中将出示的证据不符，文友不需要人护理。自己能行走、购物、脑外伤恢复后，行走、言语、认知都无障碍，且可买菜算帐，充分说明鉴定机构作出的鉴定结果违法、内容虚假、属无效鉴定。为此，张玉林为了维护正当合法权益，特依照《民事诉讼法》有关规定，决定上诉二审法院，请二审查明事实，公正处理。文友辩称，一审判决事实清楚，证据充分。1.一审判决对于认定鉴定结论正确，因为该机构是三方当事共同所选，程序合法。张玉林的特别代理人在一审开庭中对其一审法官明确是否需要重新鉴定，但是张玉林予以否决；2.鉴定机构对文友的误工费鉴定是正确的，文友29岁，按照国家78岁的平均寿命，是合理的。一审未对误工费的采纳是基于《最高院关于办理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，文友的误工费应该考虑。一审中张玉林并未提交重新鉴定申请，即使张玉林在庭上或者私下提到需要鉴定，但是在庭审笔录中明确不予鉴定，彭水司法鉴定所的鉴定程序合法，内容虽然有一项与司法解释不符合，但是一审认可。对于责任划分的问题。本案按照2.8进行划分，是基于机动车和非机动车划分，可以按照1：9划分，按照常规判决2.8是合理合情的；3.文学建的被扶养人生活费问题。文友举示的残疾证是残联作出的，残联代表国家，其获得残疾证之前经过了一系列检查，后由残联作出。残联系基于文学建眼睛伤残而作出。文友受伤后系其家属在医院护理，不是文学建。对于张玉林支付15130护理费不减扣的问题，是基于张玉林没有提交证据，一审判决是正确的。司法鉴定的问题不再重复。对于其脑外伤是限制民事行为能力或无行为能力问题，本案的文友并非属于这两种。一审判决事实清楚，证据充分，请求法院驳回上诉，维持原判。太平洋保险重庆分公司辩称，保险公司在二审中没有意见。我方已经履行一审的付款义务。文友向一审法院起诉请求：1.太平洋保险重庆分公司在交强险范围内赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院期间伙食补助费、住宿费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计120000元；2.太平洋保险重庆分公司在商业保险范围内赔偿后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、被扶养人生活费、伤残赔偿金共计500000元，其他损失2000元，不足部分由张玉林、张鸣承担，鉴定后，文友将其赔偿金额确定为1891288.53元。一审法院经审理查明：2018年9月18日07时06分，张玉林驾驶张鸣所有的渝HQ6XX5号小型普通客车行驶至重庆市黔江区正舟路黔阳小区路段与驾驶电动车的文友发生碰撞，致文友受伤及车辆受损的交通事故。重庆市黔江区公路局交通警察支队交通巡逻民警三大队作出第500114120180000095号道路交通事故认定书，认定张玉林承担本次事故主要责任；文友承担本次事故次要责任。事发后，文友被送往重庆黔江民族医院（以下简称民族医院）进行第一次治疗，住院时间从2018年9月18日至2019年1月21日，时长125天，后文友于2019年2月16日至2019年4月27日在民族医院进行第二次治疗，时长70天，文友垫付医疗费17401.93元（含购买核尿器花费的76元），张玉林垫付医疗费20000元,太平洋保险重庆分公司垫付医疗费10000元。重庆市彭水司法鉴定所受原告文友委托于2019年5月20日出具鉴定意见书载明：1.被鉴定人文友受伤的伤残等级分别评定为四级、九级；颌面部骨折及牙缺失达不到评残标准。2.被鉴定人文友的后续医疗费共约需人民币139770元（壹拾叁万玖仟柒佰柒拾元）。3.被鉴定人文友的误工时限按二十年计算适宜。其护理时限按二十年计算适宜。4.被鉴定人文友护理依赖程度属部分护理依赖，护理年限为二十年，护理人数为1人适宜。5.被鉴定人文友的残疾辅助器具费共约需人民币4500元（肆仟伍佰元）整。文友支付鉴定费5050元。另查明：张鸣所有的渝HQ6XX5号小型普通客车在太平洋保险重庆分公司投保有机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业险，额度为500000元，并投保有不计免赔）。文友主张的被扶养人有父亲文学建（1967年5月6日出生，为视力壹级残疾人）与儿子文德刚（2012年1月20日出生）。重庆市黔江区正阳街道朝阳社区居民委员会的证明中载明文友一家六口人（父亲：文学建，母亲：张永仙，配偶：恒贵妞，儿子：文德刚，妹妹：闻利），从2012年5月1日起在重庆市黔江区正阳街道朝阳社区二组经商务工至今，文友于2017年3月17日与案外人龚节周签订房屋租赁合同，由文友租用龚节周位于黔江区正阳街道朝阳4组的房屋2间，租赁期从2017年3月17日至2019年3月17日。经查，截止文友定残之日，文友的母亲张永仙49周岁，文友的妹妹闻利15周岁。一审法院认为,根据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，根据责任比例由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；后仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因张玉林驾驶的渝HQ6XX5号车辆在太平洋保险重庆分公司投保了交强险和商业第三者责任险，故首先应由太平洋保险重庆分公司在交强险保险责任限额内向文友赔偿，超出交强险限额外的费用，依据保险合同和责任比例由太平洋保险重庆分公司在商业险限额内予以赔偿，仍有不足部分再由侵权人按照责任比例赔偿。经审查，本案争议焦点有四，一是关于鉴定意见的采信与否；二是关于文友被扶养人范围的确定；三是关于文友的损失；四是各方当事人责任划分及承担赔偿数额。现就争议焦点作如下评析：一、关于鉴定意见的采信与否。在庭审中，双方围绕鉴定意见进行充分说理辩论，就鉴定意见存在的分歧有二，一是误工时限二十年的认定；二是关于后续医疗费的认定。首先，误工时限二十年的鉴定意见存在明显错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费计算至定残前一日，鉴定意见关于“误工时限20年”的结论与相关法律冲突，对鉴定意见关于误工时限的结果不予采信；其次，对于后续医疗费，张玉林、张鸣及重庆太平洋保险公司均对后续医疗费不予认可，但三被告并未举示相关证据证明该条鉴定意见确有错误，同时彭水司法鉴定所具备鉴定后续医疗费的相应资质，故对鉴定意见载明的后续医疗费予以认可；最后，对于鉴定意见关于残疾标准、护理程度及期限、残疾辅助器具费，因双方无争议且彭水司法鉴定所亦具备相应资质，故对该三项鉴定意见，予以认可。综上，对鉴定意见第一项、第二项、第四项、第五项予以采信，对鉴定意见第三项中的误工时限不予认可。二、关于原告文友的被扶养人范围的确定。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。首先，文友之子文德刚，2012年1月20日出生，系未成年人，其当然是文友的被扶养人；其次，文友之父文学建，系视力壹级残疾人，无劳动能力且亦无证据证明其具有其他生活来源，虽其未年满60周岁，但足以认定文学建系文友的被扶养人。综上，文友的被扶养人文德刚与文学建的生活费予以支持。三、关于原告文友的损失。结合文友诉请，确认文友在本案交通事故中受伤后的各项损失为：1.医疗费47401.93元。文友自行垫付的有医疗费14858.93元+检查费540元+理疗费1837元+彩超费48元+材料费42元+接尿器76元=17401.93元，前述费用有文友提供的发票佐证，接尿器虽无发票，但文友提供了购买单据，且该笔开支系文友受伤住院的必然支出，予以支持；张玉林垫付医疗费20000元，有交款收据予以证明，予以支持；重庆太平洋保险公司在交强险限额范围内垫付了医疗费10000元，有支付回单予以证明，予以支持。其余医疗费，文友未在本案中主张。2.住院伙食补助费11700元。文友第一次住院125天，第二次住院70天，文友的住院天数有其提供的住院记录予以佐证，予以认可。故按照60元/天予以支持，总费用为60元/天×195天=11700元。3.营养费不予支持。因文友未向本院提供营养费相关凭证，同时在文友的出院记录上亦未载明其需要营养保障，故对其营养费的诉求不予支持。4.后续医疗费139770元。在上文已经提到关于鉴定意见后续医疗费部分予以采信，故按鉴定意见支持后续医疗费139770元。5.残疾赔偿金771960.24元。（1）因本次事故造成文友受伤的伤残等级分别评定为四级、九级，又因文友提供黔江区正阳街道朝阳居委出具的证明以及租房合同等，故按照城镇居民标准支持其残疾赔偿金，即34889元/年×20年×72%=502401.6元。（2）根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条之规定，亦将被扶养人的生活费纳入残疾赔偿金，被扶养人的生活费共计269558.64元：文友之子文德刚应由文友与其妻共同扶养，故文德刚扶养费为24154元/年×11年×72%÷2=95649.84元；文学建生育两子女，但其女儿闻利未成年，不属于扶养义务人。文学建的妻子张永仙，根据婚姻法相关规定，其对文学建具有扶养义务，故文学建的扶养义务人有文友和张永仙两人，其扶养费为24154元/年×20年×72%÷2=173908.8元。6.残疾辅助器具费4500元。在上文已经提到关于鉴定意见残疾辅助器具费部分予以采信，故按鉴定意见支持4500元。7.精神抚慰金25000元。文友因伤致残，客观上给其带来一定的精神痛苦，根据其伤残等级，酌情支持精神抚慰金25000元。8.护理费338760元。（1）文友住院期间的护理费按照120元/天予以支持，即120元/天×195天=23400元,同时，因张玉林提供的护理费收据并不足以证明其支出的护理费系为文友垫付，故对其提供的护理费收据不予认可。（2）在上文已经提到关于鉴定意见后续护理期限及护理程度部分予以采信，鉴于文友系部分护理依赖，系数应当按照50%计算，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理期限最长不超过二十年，又因文友主张的后续护理费为315360元，符合法律规定，予以支持故护理费共计为23400元+315360元=338760元。张玉林提出其已支付护理费，但其提供的证据不足以证明其抗辩。9.误工费24400元。因文友没有提供其固定收入的证明，鉴于其按100元/天的标准进行主张，符合相关法律规定，予以支持。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工时限从受伤之日计算至定残前一日即共计244天，故其误工费为100元/天×244日=24400元。10.交通费1000元。文友无证据证明其治疗期间支出交通费的具体数额，结合其治疗过程，酌情认定交通费1000元。11.鉴定费4730元。因鉴定意见关于误工时限的鉴定不合法，关于该项鉴定意见费用应由文友自己承担，酌情认定该项鉴定费用为320元，对鉴定费用予以支持4730元。12.其他损失2000元不予支持。因文友主张的其他损失无证据证明，不予支持。四、关于责任的划分及各方当事人赔偿数额（一）关于张鸣是否承担责任。在本次事故中，渝HQ6XX5号车辆的所有人与使用人不一致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。在本案中现无相关证据能够证明张鸣对本次事故的发生有过错，故要求其承担责任于法无据。关于其他当事人责任比例的划分，根据交警部门的认定，结合本案原因力及过错，由张玉林承担80%的责任，文友承担20%责任。太平洋保险重庆分公司在保险范围内承担保险责任，对超出部分，由张玉林负担。（二）首先，太平洋保险重庆分公司已经在交强险限额内项下赔偿原告医疗费10000元（包括医疗费、住院伙食补助费、必要合理的后续治疗费），另还应在交强险限额内项下赔偿原告死亡伤残赔偿费110000元（包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、被扶养人生活费、误工费、精神抚慰金）。对交强险赔偿不足部分，在商业险范围内按照80%的比例由保险公司根据保险合同予以赔偿。因文友诉讼请求第二项即在商业险范围内没有主张医疗费及住院伙食补助费，而本案所涉赔偿款项已远远超过保险公司赔偿数额，除医疗费及住院伙食补助费外，其他费用在商业险范围内仍不足以赔偿文友，为减少当事人诉累，对超出交强险医疗赔偿限额范围内的医疗费和住院伙食补助费不再纳入商业险进行赔偿，且文友在庭审中明确表示其主张的医疗费是不包括太平洋保险重庆分公司垫付的，即扣除该公司垫付的医疗费10000元后，对于医疗费及住院伙食补助费直接按比例折算纳入侵权人赔偿部分，故对于医疗费37401.93元及住院伙食补助费11700元共计49101.93元，直接纳入张玉林个人赔偿范围，折抵比例后张玉林就上述款项应向文友赔付49101.93元×80%=39281.54元（含张玉林已支付的20000元）；对于鉴定费4730元，亦不属于太平洋保险重庆分公司的赔偿范围，由张玉林个人承担4730元×80%=3784元。在扣除医疗费和住院伙食补助费以及不属于保险公司赔偿范围的鉴定费用后，文友主张的各项损失合计金额为1305390.24元，太平洋保险重庆分公司已经垫付10000元，故太平洋保险重庆分公司在交强险范围内还应当承担110000元的赔偿金额，对于剩余的金额1305390.24元-110000元=1195390.24元，因张玉林承担80%的责任，故折抵比例后金额为1195390.24元×80%=956312.19元。据此，太平洋保险重庆分公司在商业险范围内承担500000元的赔偿责任，即太平洋保险重庆分公司应承担的赔偿金额为110000元+500000元=610000元；之后，不足部分由张玉林承担，具体金额为956312.19元-500000元+19281.54元（39281.54元-20000元）+3784元=479377.73元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国婚姻法》第二十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国太平洋保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险限额内赔偿文友各项损失610000元。二、张玉林于本判决生效之日起十日内赔偿文友各项损失479377.73元。三、驳回文友的其他诉讼请求。本案案件受理费9556元，由张玉林负担5547元，文友负担4009元。二审中，上诉人张玉林举示了以下证据：1.视频资料和文友玩抖音的视频，拟证明文友不需要人护理。被上诉人文友质证认为，1.文友四级伤残是不需要监护人的；2.人拿着东西吃这一行为是人的本能，就算一级伤残也会有这一行为；3.该人是否文友需要重新确定；4.上述证据的来源及形成时间不清楚，该视频显示的行为人的行为是正常的，文友仅是四级伤残，其有该行为是也是正常的。太平洋保险重庆分公司对该证据无意见；被上诉人文友举示了视频资料，拟证明文友需要后续治疗和护理。上诉人张玉林认为，文友在二审出示的新证据与本案无关联性，其是在康复期间治疗情况，一审已经支持了后续治疗费用；他穿其他人的衣服的行为，我方无法确定真实性，与我方提供的证据相矛盾。本院经审查认为，上诉人张玉林及被上诉人文友举示的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。上诉人张玉林在二审中申请对文友的后续治疗费、护理依赖程度进行重新鉴定以及对文学建的伤残等级（劳动能力）进行鉴定。本院经审查认为，张玉林提出对文友的重新鉴定的理由不能成立，本院不予准许。其提出对文学建的伤残等级鉴定的理由成立，本院予以准许。本院委托重庆市科证司法鉴定所对文学建的伤残进行鉴定，该所于2019年11月1日出具了（2019）法临鉴字第915号司法鉴定意见书，上诉人张玉林质证认为，对该鉴定意见无异议；被上诉人文友质证认为，该鉴定程序合法，属于有效鉴定结论。本院经审查认为，重庆市科证司法鉴定所作出的（2019）法临鉴字第915号司法鉴定意见书客观真实，程序合法，与本案有关联性，本院予以采信。本院二审查明：1.上诉人张玉林对文友的民事行为能力不再提出异议；2.重庆市科证司法鉴定所作出的（2019）法临鉴字第915号司法鉴定意见书载明：被鉴定人文学建双眼视力障碍系视觉系统器质性病变所致，左眼属盲目一级、右眼属于盲目二级。文学建的伤残程度为三级。文友为配合该次鉴定支付交通费、住宿费758元，张玉林支付检查费400元，鉴定费1050元。本院二审查明的其余事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决认定文友的残疾赔偿金及后续治疗费、后续护理费是否得当；二、张玉林垫付的护理费应否扣除；三、文学建的被扶养人生活费应否得到支持；四、一审判决对责任比例划分是否得当。现逐一分析评述如下：关于焦点一。虽然重庆市彭水司法鉴定所受文友委托于2019年5月20日出具鉴定意见书中对于误工时限的鉴定远远超过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，但因该司法鉴定项目中伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度、误工费等项目相互具有独立性，不因误工时限的鉴定违法导致其对伤残等级、后续治疗费的鉴定结论也无效。一审法院按照该所作出关于伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度等项目的鉴定意见计算残疾赔偿金、后续治疗费、后续护理费并无不当。关于焦点二。对于张玉林支付的护理费问题。虽然在文友受伤住院后，张玉林雇请了护理人员护理文玉并支付了一定的护理费。但张玉林也认可，在其雇请护理人员护理期间，文友的亲属也在医院一起护理。故，因文友的亲属也在护理文友，文友主张该期间的1人的护理费并无不当。一审法院未将张玉林支付的护理费扣除也是正确的。关于焦点三。经鉴定，文友的父亲文学建因双眼眼盲构成三级伤残，一审法院认定其丧失劳动能力并支持的被抚养人生活费并无不当。关于焦点四。对于责任比例问题。一审法院按交警部门确定的主次责任，确定张玉林承担80&的责任属于其自由裁量权范畴，并无明显失当。因文学建经鉴定构成眼部三级伤残，可以认定其已经丧失劳动能力。因此，文友和张玉林因此次鉴定所支出的交通费、住宿费、鉴定费、检查费均由应张玉林负担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人张玉林的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2797元，由张玉林负担。张玉林支付的司法鉴定费及鉴定检查费1450元由张玉林自行承担。文友支付的交通费住宿费758元，由张玉林负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 刘文玉二〇一九年十一月二十二日法官助理 陶善春书 记 员 石 莹