山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终2988号 上诉人（原审被告）：淄博旭能热电有限公司，住所地：山东省淄博市周村区电厂路1号。 法定代表人：李光荣，经理。 委托诉讼代理人：赵业斌，山东三齐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢兴华，男，1982年4月30日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：郭君，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人淄博旭能热电有限公司（以下简称“旭能热电公司”）因与被上诉人卢兴华劳动争议一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人旭能热电公司的委托诉讼代理人赵业斌、被上诉人卢兴华的委托诉讼代理人郭君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旭能热电公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间的法律关系是劳务关系，一审认定双方之间存在劳动关系，没有事实和法律依据。2008年11月21日，淄博嘉周热电有限公司（以下简称嘉周热电公司）与上诉人（原淄博嘉周热力有限公司，2017年7月1O日变更为上诉人）签订租赁经营协议书，约定上诉人承租嘉周热电公司的全部生产经营性设备设施并由嘉周热电公司安排包括被上诉人在内的绝大部分职工（以下称该部分职工）到上诉人处工作。在租赁经营期间，该部分职工与嘉周热电公司签订的劳动合同一直继续保持工作岗位基本没有变化，且社会保险费等劳动待遇仍然以嘉周热电公司的名义缴纳，也没有与上诉人签订劳动合同。在此情形下，可以认定上诉人与该部分职工中的职工杨军章之间的法律关系是事实劳务关系，进而认定本案双方当事人之间的法律关系是劳务关系。一审认定双方之间存在劳动关系，属于适用法律错误。上诉人曾因向被上诉人追偿为其代垫的个人应当承担的社会保险费用将被上诉人诉至法院，在该案一、二审审理期间，被上诉人为逃避其应承担的返还义务，均坚称其“与上诉人无任何劳动关系”。但在本案中，被上诉人为谋取所谓的经济补偿金等利益，又称与上诉人之间存在劳动关系。上诉人认为被上诉人的前后陈述相互矛盾行为，违反了“禁止反言”的民事诉讼原则，对其在本案中提出的与上诉人之间存在劳动关系的主张，不予采信。另外，一审判决判令上诉人为被上诉人支付经济补偿金、病假工资没有事实和法律依据。在仲裁、一审阶段，对于被上诉人从嘉周热电公司破产管理人处领取的截至2018年1月之前的全部解除（终止）劳动关系经济补偿金，且该领取期间包含了被上诉人在上诉人处工作的期间（2008年11月—2015年1月），双方当事人均无异议，故上诉人已经无义务为被上诉人支付解除（终止）劳动关系的经济补偿金。 卢兴华辩称，本案一审判决基本正确，上诉人所提出的上诉事由与客观情况不符，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人在上诉中提到其与被上诉人是劳务关系而不是劳动关系，该理由无事实及法律依据。首先，上诉人与淄博嘉周热电所签订的租赁经营合同中约定上诉人应当与工人签订劳动合同，上诉人已经按该合同履行进行租赁经营，但是未与卢兴华等签订劳动合同，故上诉人与卢兴华等形成事实劳动关系；其次，在旭能热电与卢兴华等要求返还社保费用纠纷一案中，旭能热电作为原告主体资格的理由基础就是他与卢兴华等存在劳动关系，否则他将不具备要求卢兴华返还个人应承担社保部分的案件主体资格。因此，根据一审法院所依据的最高人民法院司法解释规定精神，认定双方存在劳动关系是正确的。旭能热电应当承担作为用人单位的相关责任与义务。 卢兴华向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原被告之间的劳动合同关系；2.判令被告支付原告经济补偿金33946.00元与病假工资86880.00元。 一审法院认定事实：卢兴华于1999年12月份通过招工到嘉周热电公司，在锅炉车间从事锅炉运行岗位，并签订劳动合同。2008年11月21日，根据嘉周热电公司与淄博嘉周热力有限公司签订的协议书，卢兴华进入淄博嘉周热力有限公司处工作，由淄博嘉周热力有限公司对其进行用工管理，发放劳动报酬。2014年1月，卢兴华因身体原因离开淄博嘉周热力有限公司，至今没有返回工作岗位。2019年1月9日，卢兴华以要求旭能热电公司解除劳动合同关系并支付病假工资、经济补偿金为由申请仲裁，淄博市周村区劳动人事争议仲裁委员会作出周劳人仲案字（2019）第6号仲裁裁决书。2019年4月12日，卢兴华通过邮政速递向旭能热电公司邮寄《解除劳动关系通知书》，旭能热电公司于次日签收邮件。2017年7月10日，淄博嘉周热力有限公司变更为淄博旭能热电有限公司，2018年淄博市本地最低工资标准1730.00元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案争议焦点为：1.卢兴华与旭能热电公司之间的法律关系；2.卢兴华的诉求是否超过仲裁时效；3.卢兴华主张的病假工资、经济补偿金如何确定。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定推定年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。本案中，卢兴华于1999年到嘉周热电公司工作，后因嘉周热电公司经营不善，2008年11月嘉周热电公司将其现有全部经营性设备、设施、生产场地交由淄博嘉周热力有限公司运营管理，嘉周热电公司不再具有经营管理权，淄博嘉周热力有限公司成为卢兴华的实际用工单位。卢兴华的工资由淄博嘉周热力有限公司发放，并接受淄博嘉周热力有限公司的工作管理和安排，卢兴华与淄博嘉周热力有限公司形成事实劳动关系。现淄博嘉周热力有限公司变更为旭能热电公司，其与卢兴华之间的劳动关系并未发生改变。旭能热电公司辩称其与卢兴华之间不存在劳动关系，于法无据，对其辩称意见依法不予采信。关于焦点二，卢兴华与旭能热电公司因经济补偿发生的争议，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。卢兴华与旭能热电公司之间的劳动关系自《解除劳动合同通知书》送达于旭能热电公司之日起解除，现卢兴华起诉要求旭能热电公司支付经济补偿金，并未超出一年的仲裁时效。关于焦点三，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，但职工应当就患病的事实承担举证责任。本案中，卢兴华要求被告支付病假工资，但未能提供证据证实其存在患病或非因公负伤的情形，淄博市中级人民法院作出的（2018）鲁03民终3317号民事判决中仅认定卢兴华系因身体原因请假，并未确认为病假，卢兴华应就其因身体原因请假的相关事实承担相应的举证责任。因卢兴华举证不能，应承担对其不利的法律后果，故本院对卢兴华要求被告支付病假工资的诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国合同法劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”由此可以看出，缴纳社会保险费是强制性规定，只要劳动关系存在，用人单位就应当为劳动者缴纳社会保险费。本案中，旭能热电公司于2018年1月份起不再为卢兴华缴纳社会保险费，卢兴华要求解除劳动合同关系，并支付经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。截止至2019年4月13日，卢兴华在旭能热电公司工作10年5个月，旭能热电公司应以2018年淄博市本地最低工资标准1730.00元为基数支付卢兴华解除劳动合同经济补偿金18165.00元（1730.00元/月×10.5月）。关于卢兴华要求按照月工资3233.00元计算解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，卢兴华在劳动合同解除前并未向旭能热电公司提供正常劳动，现要求按照月工资3233.00元计算解除劳动合同经济补偿金，于法无据，不予支持。综上，对卢兴华要求旭能热电公司支付经济补偿金的诉讼请求，予以支持，具体数额以一审法院核定为准；其他诉求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、淄博旭能热电有限公司于本判决生效之日起十日内支付卢兴华经济补偿金18165.00元；二、驳回卢兴华的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由淄博旭能热电有限公司负担。 二审中，上诉人提交证据一、（2019）鲁03民终239号民事判决一份，在该份判决书中认定与被上诉人类似的职工杨君章和淄博嘉周热电公司之间是劳务关系；证据二、淄博嘉周热电公司破产管理人出具的证明一份，拟证明被上诉人已经从嘉周热电公司处领取了全额的经济补偿金，领取补偿金的年限包括2008年至2018年1月9日，也就是在上诉人从事劳务期间的工作年限。被上诉人经质证其意见为，对于证据一的真实性有异议，对证据一的形式要件有异议。证据一系复印件非该判决书原件，且该案件的判决结果与本案没有必然关联性，因为每个案件事实和理由以及客观情况均不相同，不具有证明力，且该案依旧在山东省高院再审过程中；对证据二的真实性没有异议，但该证据与本案无关，卢兴华领取的是嘉周热电的经济补偿金，与上诉人没有关系，证据的时间段正确。 二审查明其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为,本案双方当事人争议焦点是：1.上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；2.一审判决上诉人支付被上诉人的经济补偿金是否正确。 关于焦点一，劳动关系是劳动者基于从属关系,向用人单位提供职业性的劳动,由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。劳动者与用人单位即使未签订书面劳动合同,如果当事人之间由一方向另一方提供劳务并接受其控制、指挥和监督,由其指定工作场所、限定工作时间,提供劳动工具或设备,定期给付劳动报酬,所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的,可以认定构成事实劳动关系。本案中，卢兴华于1999年到嘉周热电公司工作，因嘉周热电公司经营不善，2008年11月嘉周热电公司将其现有全部经营性设备、设施、生产场地交由淄博嘉周热力有限公司运营管理，嘉周热电公司不再具有经营管理权。2008年11月21日，根据嘉周热电公司与淄博嘉周热力有限公司签订的协议书，卢兴华进入淄博嘉周热力有限公司处工作，由淄博嘉周热力有限公司对其进行用工管理，发放劳动报酬。卢兴华与淄博嘉周热力有限公司形成事实劳动关系。现淄博嘉周热力有限公司变更为旭能热电公司，其与卢兴华之间的劳动关系并未发生改变。对旭能热电公司主张其与卢兴华之间不存在劳动关系的理由，证据不足，本院不予采信。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。淄博嘉周热电公司破产管理人出具的证明说明该公司已向被上诉人支付了全额的解除劳动合同经济补偿金，领取补偿金的年限由2008年至2018年1月9日，被上诉人认可已领取该经济补偿金，因此，应当从本案中将已计算工作年限的经济补偿金扣除。旭能热电公司还应当向卢兴华支付解除劳动合同经济补偿金2595.00元（1730.00元/月×1.5）。故上诉人的该项上诉请求成立，一审判决对经济补偿金计算有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1100号民事判决第二项，即驳回卢兴华的其他诉讼请求； 二、变更山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1100号民事判决第一项为：淄博旭能热电有限公司于本判决生效之日起十日内支付卢兴华经济补偿金2595.00元； 三、驳回卢兴华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5.00元，由上诉人淄博旭能热电有限公司负担；二审案件受理费10.00元，由上诉人淄博旭能热电有限公司负担5.00元，被上诉人卢兴华负担5.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  胡晓梅 审 判 员  马士军 二〇一九年十一月二十二日 代理书记员  巩俊杰