山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终10632号 上诉人（原审被告）：刘涛，男，1980年10月16日出生，汉族，住址青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：宋旭恒，山东贝莱德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泽宇，山东贝莱德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冷冰，女，1980年10月25日出生，汉族，住址青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：宋旭恒，山东贝莱德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泽宇，山东贝莱德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：娄明，男，1978年10月10日出生，汉族，住址山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王秋英，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李良祥，山东柏瑞律师事务所律师。 上诉人刘涛、冷冰与被上诉人娄明民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初5062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘涛、冷冰上诉请求：一、依法撤销青岛市黄岛区人民法院作出的（2018）鲁0211民初5062号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回原身人民法院重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审判决直接认定2015年6月25日《借条》及2017年1月4日《对账单》上记载的借款数额和利息，属于认定事实不清。原审已经查明，2015年6月25日，上诉人刘涛写给被上诉人的《借条》及2017年1月4日《对账单》并不是当时实际发生的民间借贷关系，而是存在着基础的法律关系，是对此前"本案基础法律关系"的总结和对账。这里所说的"本案基础法律关系"指的是此前上诉人刘涛和被上诉人之间历次账目往来所发生的民间借贷关系。在原审庭审过程中，上诉人刘涛提交了"本案基础法律关系"的历次账目往来明细，完全可以证明《借条》、《对账单》上记载的借款数额和利息存在巨大误差。对此，法庭应当依法查明"本案基础法律关系"真实的欠款情况，而不应仅仅根据对账单记载的数额为准。上诉人如果按照原审判决的结果履行债务，就会出现上诉人刘涛和被上诉人之间的民间借贷关系产生高于年息24%的法律强制性规定。（二）原审判决关于不支持上诉人刘涛主张的扣除借款抵顶协议相关款项的认定，实属认定事实不清。从被上诉人在原审开庭审理过程中提交的《娄明举证的已付本金金额》的列表来看，在"本案基础法律关系"履行过程中，有五笔借款本金是姜玉环直接转账给上诉人刘涛的，其中的一笔还发生在被上诉人和姜玉环离婚后的2014年12月12日。该事实结合上诉人并不知道被上诉人与姜玉环离婚的事实，上诉人刘涛转账给姜玉环的款项及抵顶的款项均应当认定为上诉人刘涛偿还被上诉人的款项。至少，对于上诉人刘涛来说，姜玉环对被上诉人有表见代理权，至于由此所产生的姜玉环与被上诉人之间的债权债务关系，是被上诉人与姜玉环之间的纠纷，与本案无关。二、原审判决关于上诉人冷冰承担共同还款责任的认定，属于法律适用错误。本案中被上诉人与冷冰的通话录音发生在2018年3、4月份，冷冰对涉案款项知情且同意还款，并不能表明涉案每一笔款项发生之时，都是基于上诉人刘涛和冷冰的共同意思表示而向被上诉人所借款项。通话录音是在被上诉人娄明向上诉人刘涛、冷冰追债过程中发生的，此时，冷冰作为债务人，在心理上处于弱势地位，在冷冰不知道娄明在对其通话进行录音的情况下，对娄明单方面说的事情承认知道，是基于债务人担心否定其单方面陈述会激化矛盾，促使债权人采取进一步追债手段，希望债权人暂缓追债，能再宽限一段时间的心里，并不是冷冰当时真实的意思表示。至于涉案所借款项是否基于冷冰的同意而发生，应当以所借款项发生前或者发生时，冷冰的意思表示及有关证据为准。三、最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案被上诉人与上诉人之间的借款合同应当依法认定为无效。 娄明辩称，1、原审判决对借款事实的认定清楚、准确，上诉人单方测算的借款本息情况未考虑涉案借款出借时间从09年开始的客观事实，涉案借款周期长，期间存在着多次反复的出和借的事实。且一审中上诉人提交的银行交易明细体现的其向被上诉人还款的明细，一是还款日期基本为每月固定日期，金额在一定时间固定不变，结合被上诉人当时已向上诉人交付的借款本金的情况，足以认定每个月有规律性的还款应该是支付的利息。而且该利息的支付标准未超过法定的年利率24%。同时双方于12年12月4日签订借款合同一份，对自09年至12年12月4日期间，剩余的借款本金进行了确认，并同时继续明确借款关系及借款期间之内的利率。在该借款合同中，双方进一步明确在该合同签订之前签订的全部借款合同均作废，由此可以看出，12年12月4日签订的借款合同体现的本金170万是对该日之前双方借款本金金额的累计计算。因此上诉人称按照一审判决结果计算其偿还及应付的款项超过法定标准没有事实依据。2、冷冰根据被上诉人一审提交的通话录音，其不仅没有否认借款事实且一方面明确表示将积极主动向被上诉人还款，同时明确表示其对自09年开始的借款事实的整个过程完全知情，也参与了全部的借款。因此上诉人主张涉案借款未用于夫妻共同生活没有法律依据。冷冰对涉案借款知情并参与，应对该借款承担还款责任。上诉人的上诉没有依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 娄明向一审法院起诉请求：1.判令刘涛、冷冰偿还娄明借款本金155万元及利息517183元（计算至起诉之日）；2.刘涛、冷冰支付娄明自起诉之日起至实际清偿之日止，按月利率1%计算的利息；3.本案诉讼费用由刘涛、冷冰承担。 一审法院认定事实：1、娄明提交的借条载明：今从娄明处借款人民币155万元整。借款人：刘涛2015年6月25日。2017年1月4日刘涛出具的“对账单”载明：截止到2016年12月31日，共收到娄明本金155万元整、利息279000（月利率百分之一）从2017年1月1日起仍按百分之一月利率执行，本息合计欠1829000元。被告对上述证据真实性无异议，但对借款金额不予认可，认为娄明需提交打款凭证，且未约定利息。刘涛还称其自身是做民间借贷的，娄明只是其中的客户，对于2015年6月25日的借条，只是暂时写定155万元，待双方核对账后重新定。对于2017年1月4日的条，被告称双方一直未对账，暂时写的条。 2、2012年12月4日，娄明（出借人、乙方）与刘涛（借款人、甲方）签订借款合同一份，约定：借款金额为170万元整；借款期限自2012年12月4日至2013年6月30日止，借款期限为6个月，借款到期后如双方无异议，则本借款合同自动延期3个月；借款利息为月息1.6%，以甲方收到借款之日起计算利息，利息提前一个月支付，到期还本。借款用途为限于甲方经营需要，专款专用，未经乙方同意，甲方不得挪作他用；甲方违约后按每天千分之三计算利息；本合同经甲乙双方签字（盖章后）生效。本合同若有其他未及事宜，双方进一步商定补充条款。娄明、刘涛分别在该合同上签字、按手印。该合同下方还注明“以前所有合同均做废”刘涛、娄明签字、按手印。被告称合同第一页手写部分包括借款期限均不是被告书写，被告对该合同第二页内容无异议，且认为借款金额需提交转账凭证。 3、娄明提交银行交易明细，证明娄明及娄明之妻姜玉环累计向刘涛转款超过170万元。被告对其中娄明工行转账的两笔数额（2012年9月21日10万、2012年9月25日10万）及娄明之妻姜玉环转账的两笔数额（2012年4月16日15万、2012年7月17日20万元）均无异议，对其他银行交易明细，认为无法体现对方信息，不予认可。 4、娄明提交娄明之妻姜玉环和娄明之母银行交易明细，证明娄明分别于2012年12月17日、2013年3月29日、2014年12月12日和2015年2月15日累计向刘涛转款共计95万元，被告对此无异议。 5、被告提交刘涛与娄明的银行往来明细，证明刘涛自2011年9月7日至2015年5月22日共向娄明及娄明之妻转款2825252元。娄明对此不予认可，并认为该银行流水具有规律性，打款时间及金额在一定时间内固定、金额一致，结合娄明借条、借款合同可以认定上述款项系支付借款利息。 6、被告提交借款抵顶协议一份（甲方：姜玉环、乙方：刘涛、丙方：管明安），该协议载明：甲乙双方于2014年8月签订借款合同，合同本金35万元，另乙丙双方于2014年8月签订借款合同，合同本金100万元。甲乙丙三方已于2016年6月签订借款抵顶协议，由丙方代乙方归还甲方本金20万元。截止2016年9月1日，乙方尚欠甲方借款20万元，包括本金15万元及2015.6.22-2016.9.1利息5万元。鉴于以上事实，经甲乙丙三方协商一致，达成协议如下：乙方向甲方偿还剩余本金及利息20万元由丙方承担，丙方所欠乙方的借款相应减少20万元……本协议仅限于三方的借款抵顶，该协议不影响原签订合同的其他条款的履行，本协议经甲乙丙三方签字盖章后生效。姜玉环（2016.9.2）、刘涛、管明安分别在该协议上签字、按手印。该协议下方还注明“我声明2016年6月6日、2016年9月2日我刘涛、管明安签订的两份《借款抵顶协议》均已履行完毕姜玉环/2017.3.1”字样。被告提交的另一份借款抵顶协议，与上述内容大致相同，管明安的落款时间为2016.6.6日。娄明对上述证据不予认可，认为上述协议签订的时间娄明与姜玉环已经离婚。 7、娄明提交通话录音，证明两被告对涉案款项均知情且认可，在2018年4月19日刘涛和娄明的通话录音中：娄“哎，你上个月说3月底给一部分钱，给10万块，然后4月初再给20万，你不是说和管明安卖的石子，卖的怎么样？”刘“我给你解释为什么原因，我前两天给你解释为什么没做到吗，就是管明安那边承诺给我30万元，我怕他给不了我30万，我就给你说10万，我也说到没做到”在2018年3月10日娄明和冷冰的通话录音中：娄“不是，你们原来是在等4月28日，从8月8号的时候就开始等这个事是吧，等到房子涨价，然后再给我，是吧？”冷“8月8号的时候，我们还不知道，我们肯定是希望他涨价，弄出更多的钱来还更多的钱，对不对？”“我们没有别的途径，能给你更多的钱呀”“你不是个最大的，他可能也跟你说过有一个最大的……我们现在真的是没有任何途径解决，只能寄希望于我们现在资产能够增值……”娄“也就是说这个钱遥遥无期”冷“我们一定想办法解决，现在他这个一点点正在想办法，那个石子不只是这个50万，这个石子连本带息应该是100多万接近200万，那你这个钱不就回来了吗？娄哥，我们一定想办法去弄”娄“不是，石子这个事说了很多年了，这个是事从一开始要钱，我就知道管明安这个人，然后找找找，找到最后，3年了，有消息吗？”娄“我跟你说，我现在要钱，你现在没有钱，你现在过去，咱们就踏踏实实先把这件事办了，你拖拉半年了，你太揉人了，你一揉揉半年，一揉揉半年，那谁能受得了？”冷“终究还是我们投资失败造成的这种损失，我们这样我们肯定是想尽办法还你的钱，我们砸锅卖铁肯定也是想还你的钱，对不对？我们肯定是想更多的去还你钱，对不对？你现在八十来万给我们转过户，那剩下的钱，我们怎么给你，把我们剩下的唯一的住房卖了再还你吗？我们自己喝西北风呀，去租房？”“我还是那句话，我们会想办法，我们肯定会还，是不是？我们是实在是没有办法了”在2018年4月19日娄明和冷冰的通话录音中，娄“不用，那个，我就说从10年开始哈，你给我打了电话（冷：我知道）不不不，你听我说完，冷冰，10年开始咱们打了电话，开始这，你们两口子要弄这个民间借贷，我就很高兴的去支持你们了，你知道吧？”冷“嗯，我知道，过程我都知道，现在什么情况我也知道”娄“是这样吧，从头到尾你也知道，咱这个利息呢从1.5，我也挺高兴到1.8，咱前头都很正常，一直到这个2015年6月份全部都很正常，账都结了，但最后就剩155万，但这155万的本金一直都下不来，但是当时我就想呀，你们两口子弄这个事”冷“我让他给你回个电话行不行，我现在确实是有个会要开，我过一会儿不能接这个电话，好不好？我让他给你回电话行不行？”刘涛则辩称，因娄明多次找冷冰，故冷冰才知情，之前冷冰对借款并不知晓。 8、另查明，娄明、姜玉环原为夫妻关系，于2004年8月31日结婚，后于2014年2月27日离婚。刘涛、冷冰原为夫妻关系，于2013年8月29日协议离婚，后于2015年5月20日复婚。关于借款资金，被告称主要用于刘涛开展民间借贷业务，并未用于夫妻共同生活，冷冰对刘涛开展的民间借贷业务并不知情也未参与。 一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。2015年6月25日的借条和2017年1月4日的“对账单”经一审法院审查，未发现存在瑕疵，且双方对真实性均无异议，予以认定。庭审中刘涛自认其从事民间借贷业务，作为从事民间借贷业务的专业人员其辩称涉案借条、“对账单”只是双方暂时书写，双方并未核对，与常理不符，且刘涛也未提交其他证据予以佐证，对刘涛的抗辩，不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。娄明据此诉求被告偿还借款本金155万元及截止到2016年12月31日的利息279000元，于法有据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。”2017年1月4日的“对账单”约定自2017年1月1日起利息按月息1%计算，符合法律规定，予以支持。 关于刘涛辩称的还款问题。从刘涛提交银行交易明细看出，双方在2012年12月4日之前就存在借贷往来，被告向娄明还款具有规律性，且被告还款均发生于涉案借条和“对账单”出具之前，而娄明与刘涛、冷冰的通话中，刘涛、冷冰均未对欠款的事实予以否认，被告也未提交证据证明双方约定的利息超出法律规定，娄明称上述款项系偿还借款利息，本予以采信。 关于刘涛主张的扣除借款抵顶协议相关款项问题。娄明与娄明之妻于2014年2月27日离婚，而该协议系针对2014年8月份刘涛与姜玉环间的借款，上述债务未发生在娄明和姜玉环婚姻关系存续期间，且娄明对此也不予认可，不予采信。 根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。上述借条、“对账单”、借款合同等虽无冷冰的签字，但结合娄明与冷冰的两次通话录音可知，冷冰对涉案款项知情且参与涉案款项，应认定系刘涛、冷冰共同意思表示，故娄明诉求冷冰承担共同还款责任，于法有据，予以支持。 娄明虽提交变更诉讼请求申请，但未在规定时间内补交诉讼费，一审法院对变更部分不予审理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘涛、冷冰于判决生效后十日内偿还娄明借款本金1550000元；二、刘涛、冷冰于判决生效后十日内支付娄明借款利息279000元；三、刘涛、冷冰于判决生效后十日内支付娄明逾期利息（以1550000元为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日止，按月利率1%计算）；四、驳回娄明的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23337元、保全费5000元，以上合计28337元（娄明已预交），由刘涛、冷冰共同负担，于本判决生效后十日内支付娄明。 本院二审期间，上诉人提交青岛中海助业财富管理有限公司工商登记查询信息三页，证明：1.涉案借款全部发生在青岛中海助业财富管理有限公司正常营业期间，上诉人刘涛是该公司的法定代表人，刘涛向被上诉人娄明借款，是刘涛履行职责的行为，是为了公司的正常经营筹措资金，不是刘涛的个人行为。涉案款项没用于上诉人刘涛与冷冰的家庭生活。2.上诉人冷冰没有参与青岛中海助业财富管理有限公司的成立、变更及经营、管理。 被上诉人对真实性无异议。对证明事项有异议，该证据与涉案借款无关，该证据不能证明涉案借款是发生在被上诉人与刘涛担任法人的公司之间，从一审提交的其向上诉人刘涛直接交付借款本金及刘涛本人以个人名义出具借条的行为可以印证。冷冰与被上诉人系多年同学关系，冷冰是公职人员在工商银行开发区支行任职，其不参与中海助业公司的经营和变更情况完全正常。不能以此推断冷冰对涉案情况不知情。上诉人名下的财产仅凭冷冰工资不能承担的，刘涛借钱其不可能不知情。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。上诉人刘涛、冷冰主张，双方之间的借款不能以对账单和借条中载明的数额、利息予以认定，本院认为，刘涛出具的借条和对账单明确了借款本金和利息数额，刘涛抗辩其未经对账即签字确认，无证据支持，亦与常理不符，且刘涛、冷冰亦未能证明双方之间的借款存在超出法律规定的利息，再结合娄明与刘涛、冷冰的通话录音，刘涛、冷冰亦未对欠款事实予以否认，综上，一审法院认定的借款数额并无不当。关于本案借款冷冰是否应承担共同还款责任，本院认为，根据娄明和冷冰的通话录音，可以认定冷冰对借款知情且有共同还款意思表示，因此，刘涛、冷冰的抗辩无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，上诉人刘涛、冷冰上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28337元，由上诉人刘涛、冷冰负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇一九年十一月十八日 法官助理 冯耀辉 书记员翟国媛