江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2487号 上诉人（原审被告）：江西沪航实业有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区白水湖昌北大道**，统一社会信用代码：91360108698496393G。 法定代表人：帅伟华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘喜扬，江西华邦律师事务所律师，执业证号：13601201510302120。 被上诉人（原审原告）：薛衡，男，1998年12月3日出生，汉族，住贵州省毕节市。 上诉人江西沪航实业有限公司（以下简称沪航公司）与被上诉人薛衡工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初643号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沪航公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项，并依法改判。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院认定“以4777元为基数计算原告（被上诉人）工伤待遇”，属于适用法律错误。被上诉人的工资应当按照统筹地区职工平均工资4777元的60%即2866.2元进行认定。二、原审判决认定被上诉人的停工留薪期为12个月，属于适用法律错误。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，膝和踝之间的切断S88.1的停工留薪期为8个月，被上诉人的创伤仅是小腿切断伤，属于膝和踝之间的切断，根据上述规定，其停工留薪期应当为8个月。三、原审判决判令上诉人一次性支付被上诉人辅助器具费27万元，属于适用法律错误。因上诉人未为被上诉人缴纳社保，被上诉人的辅助器具费由上诉人按照《工伤保险条例》、《江西省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》的规定支付和配置，费用是支付给辅助器具配置机构，而不是支付给劳动者个人，且《工伤保险条例》、《江西省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》中并未规定辅助器具费可一次性支付，而是应由工伤劳动者提出申请。四、本案中被上诉人的治疗医院并未出具需要护理证明，且被上诉人出院后即由上诉人为其配置了假肢，根本不需要护理，因此，原审判决认定被上诉人护理期为12个月，属于适用法律错误，被上诉人的护理期应当以住院天数为准。五、原审法院判令上诉人自2018年5月起按3343.9元的标准支付被上诉人伤残津贴至被上诉人退休止，属于适用法律错误。被上诉人的每月伤残津贴应当为2866.2元*70%，即2006.34元。综上所述，原审判决适用法律错误，恳请二审法院依法改判。 薛衡辩称：1.一审法院以2015年度南昌市在岗职工月平均工资4777元为基数，计算答辩人工伤待遇并无错误，被答辩人的月平均工资4777元的60%计算于法无据。2.江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法第五条规定：对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。答辩人伤害部位是膝和小腿损伤，目录S80-S88中对应的各项停工留薪期最长期限是12个月，一审法院根据相关规定结合伤情，认定适当。3.江西省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法第十一条规定用人单位未参加工伤保险的，工伤职工配置辅助器具参照本办法执行，所需费用由用人单位承担。一审法院结合事实与规定的认定15000元×18次完全正确，且答辩人是外省籍临时打工人员，以后几十年不能确定在南昌居留，一次性支付有利于伤者方便更换假肢，一审法院关于辅助器具费的判决既符合法律规定，也充满人文情怀。4.一审法院认定答辩人护理期为12个月是充分考虑到答辩人截肢后生活难以自理的事实。被答辩人称应当以住院天数计算护理期是枉顾事实，且于法无据。5.一审判决第三项关于的伤残津贴的判决完全正确。工伤保险条例第三十六条第二款明确规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%。保留与用人单位的劳动关系即是至答辩人退休止，被答辩人关于伤残津贴的计算没有法律依据。综上，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 薛衡向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失合计1017960元；2、判令被告为原告缴纳医疗保险金（自2016年3月26日至2019年4月）；3、判令被告为原告缴纳养老保险金（自2016年3月26日至2019年4月）；4、判令保留原告劳动关系至法定退休，由被告为原告缴纳医疗保险金、养老金、公积金等所有国家规定的各项社会保险；5、判令由被告按法律法规递增支付原告至法定退休前的伤残津贴；6、判令被告承担诉讼费用。 一审法院经审理查明：原告薛衡系被告江西沪航实业有限公司员工，但被告未为原告缴纳工伤保险。2016年4月9日，原告在被告处工作时，不慎被机器绞伤右下肢；当即前往南昌大学第一附属医院治疗，住院52天。之后原告安装小腿假肢，花费40070元，该费用由被告支付。2018年1月4日，南昌市人力资源和社会保障局认定原告为工伤；同年5月16日，南昌市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残五级，配置赣人社发［2017］43号编号为（10018右）的辅助器具。原告受伤后即未在被告处实际工作。原告因工伤保险待遇等向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年2月1日作出洪劳人仲案字[2018]第95号仲裁裁决书，决定：按申请人撤回仲裁申请处理，申请人重新申请仲裁的，本委将不予受理；之后，原告再次向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年3月19日以“按撤诉处理的”为由作出洪劳人仲案字[2019]第208号不予受理通知书。原告遂在法定期限内向法院提起诉讼。 另查明，原告曾于2017年2月23日向一审法院提出诉讼，请求确认其与被告之间存在劳动关系，一审法院作出（2017）赣0192民初126号民事判决书，判定自2016年3月26日起原、被告之间存在事实劳动关系，被告不服该判决，上诉至本院，本院作出终审判决，维持原判。 一审法院认为：原告薛衡因工受伤致五级伤残，依法享有工伤保险待遇。现被告江西沪航实业有限公司未为原告缴纳工伤保险，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告承担工伤赔偿责任。因被告未为原告缴纳社会保险，且双方都未提交相关证据证明原告的工资收入，故以《江西省关于确定2016年度全省职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资的通知》中确定的2015年度南昌市在岗职工月平均工资4777元为基数计算原告工伤待遇。 根据《工伤保险条例》第三十六条第一款规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%。…故被告应当支付原告一次性伤残补助金85986元（4777元/月×18个月），同时，原、被告保留劳动关系，被告自2018年5月开始按月发放原告伤残津贴3343.9元（4777元/月×70%）（如遇工伤待遇的月工资额调整，按调整后的基数予以重新计算）。 根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工受伤需暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，由单位支付工资。停工留薪期最长不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》和《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合原告伤情，确认其停工留薪期为12个月，因此，被告应当支付原告停工留薪期工资57324元（4777元/月×12个月）。 根据《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。本案中，原告因工伤事故导致右小腿截肢，南昌市劳动能力鉴定委员会已作出配置赣人社发[2017]43号编号为（10018右）的辅助器具的鉴定结论，故依照《江西省工伤保险辅助器具配置目录》的规定，原告应装配组件式小腿假肢，最高支付限额为15000元每具，最低使用年限为3年。截至初次鉴定结论时，原告为19周岁，计至75周岁，需配置19次共计19具假肢，又因原告已安装一次假肢且该次费用由被告支付，故被告尚需支付原告辅助器具费270000元（15000元×18次）。 根据《江西省实施办法》第二十条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责派人护理；所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费，故被告应当支付原告护理费40126.8元（4777元/月×12个月×70%）。 根据《工伤保险条例》第三十条规定，被告应当支付原告住院治疗工伤的伙食补助费，原告诉请被告支付1560元（30元/天×52天），符合法律规定，予以支持。 至于原告要求被告支付交通费10000元，没有事实和法律依据，不予支持。原告要求被告为其缴纳各项社会保险，一审法院认为，依照《中华人民共和国保险法》第六十三条第一款关于“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，该费用应由社会保险部门征收，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”故原告的该项主张不属于人民法院的受案范围，不予审理。原告要求被告为其缴纳公积金，根据国务院《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应当由住房公积金管理中心负责催缴，故原告的该诉求亦不属于人民法院的受案范围，不予审理。故依照《中华人民共和国保险法》第四十一条第一款、第六十三条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第四十条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条，《江西省实施办法》第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告薛衡与被告江西沪航实业有限公司保留劳动关系；二、被告江西沪航实业有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告薛衡一次性伤残补助金85986元、停工留薪期工资57324元、护理费40126.8元、住院伙食补助费1560元、辅助器具费270000元；三、被告江西沪航实业有限公司自2018年5月起按月支付原告薛衡伤残津贴3343.9元至原告退休止（如遇工伤待遇的月工资额调整，按调整后的基数予以重新计算支付）；四、驳回原告薛衡的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告江西沪航实业有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题，本院评析和阐述如下： 本案中，薛衡因工受伤致五级伤残，依法享有工伤保险待遇。沪航公司未为薛衡缴纳工伤保险，沪航公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向薛衡承担工伤赔偿责任。 关于工资待遇及伤残津贴的问题。因沪航公司未为薛衡缴纳社会保险，且双方都未提交相关证据证明薛衡的工资收入，故一审法院按照《江西省关于确定2016年度全省职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资的通知》中确定的2015年度南昌市在岗职工月平均工资4777元为基数计算薛衡工伤待遇，同时判决沪航公司自2018年5月起，按3343.9元/月（4777元/月×70%）的标准发放薛衡伤残津贴并无不当。沪航公司要求，按照统筹地区职工平均工资4777元的60%即2866.2元为基数来认定薛衡工伤待遇及计算伤残津贴的上诉主张，无法律依据，本院不予采纳。 关于辅助器具费的问题。薛衡因工伤事故导致右小腿截肢的五级伤残，而沪航公司未为薛衡缴纳工伤保险，其辅助器具应由沪航公司按照《工伤保险条例》、《江西省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》等相关规定配置，辅助器具费用应由沪航公司支付，故一审法院按照上述规定计算沪航公司尚需支付薛衡辅助器具费27万元，并无不当。沪航公司上诉称一审法院判令其一次性支付辅助器具费27万元系适用法律错误的上诉主张不成立，本院不予采纳。 关于护理期的问题。《江西省实施办法》第二十条，规定了生活不能自理的工伤职工的护理问题及护理费的支付问题，一审法院参考上述规定并结合薛衡截肢后生活难以自理的事实，判决沪航公司支付薛衡12个月护理期的护理费并无不当。沪航公司上诉称薛衡出院后配置了假肢，无需护理，故一审法院认定12个月护理期系适用法律错误的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于停工留薪期的问题。薛衡的伤残情况为右小腿膝关节以下截肢，根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，膝和踝之间的切断S88.1的停工留薪期为8个月。参照上述规定，其停工留薪期应当为8个月。因此，一审判决认定薛衡的停工留薪期为12个月不当，本院予以纠正。本院确认薛衡停工留薪期为8个月，沪航公司应当支付薛衡停工留薪期工资为：38216元（4777元/月×8个月）。 综上所述，上诉人江西沪航实业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初643号民事判决第一项、第三项； 二、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初643号民事判决第二项、第四项； 三、江西沪航实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付薛衡一次性伤残补助金85986元、停工留薪期工资38216元、护理费40126.8元、住院伙食补助费1560元、辅助器具费270000元； 四、驳回薛衡的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 薛衡预交的一审案件受理费10元，减半收取计5元，江西沪航实业有限公司预交的二审案件受理费10元，共计15元，均由江西沪航实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  吴红龙 审 判 员  周朝阳 二〇一九年十一月四日 法官助理  周 燕 书 记 员  杨乾崇