安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2357号 上诉人（原审原告）:汪储君，男，1984年11月5日出生，汉族，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：储晓东，安徽明一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：岳西县国能混凝土有限公司，住所地安徽省岳西县莲云乡珠屋村西楼组。 法定代表人：姜昌稳，董事长。 委托诉讼代理人：储锦华，安徽刘光耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘光耀，安徽刘光耀律师事务所律师。 上诉人汪储君因与上诉人岳西县国能混凝土有限公司劳动争议一案，不服安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪储君及其委托诉讼代理人储晓东、上诉人岳西县国能混凝土有限公司的委托诉讼代理人储锦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪储君上诉请求：撤销原判，依法改判支持汪储君的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决对汪储君的损失认定不当。汪储君的医疗费是已经发生的损失，一审法院核减不当。岳西县国能混凝土有限公司提供的工资证明不能反映汪储君的真实工资情况，岳西县国能混凝土有限公司未给汪储君申报、交纳社会保险，汪储君的工资标准应按统筹工资标准计算。一审法院核定汪储君的停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金标准过低。在汪储君提起仲裁前，岳西县国能混凝土有限公司并未解除、终止劳动合同，劳动合同的终止时间只能以汪储君提起仲裁的时间计算，社会保险应缴纳至2019年1月，解除终止劳动合同的补偿金应按两个月计算。 岳西县国能混凝土有限公司辩称，1.汪储君的医疗费用岳西县国能混凝土有限公司前期已经支付，应予以核减。2.岳西县国能混凝土有限公司提供的工资确认单、劳动合同均明确约定了汪储君的工资数额为每月1500元，一次性承担补助金标准按照3064.45元计算是正确的。3.一审法院认定劳动合同终止时间正确。 岳西县国能混凝土有限公司上诉请求:撤销原判，依法改判。事实和理由：一、根据劳动合同的约定，汪储君的月工资标准为1500元，虽每月领取2500元，但其中的1000元为社会保险补贴，根据法律规定，在法院判决岳西县国能混凝土有限公司为汪储君补办社会保险手续并缴费的情况下，可以起诉要求劳动者返还社会保险补贴，该社会保险补贴不应计入工资总额。即使按照原判认定的12个月少7天的停工留薪期，停工留薪期工资也仅有17650元，原判多判决11774.66。二、原审判决岳西县国能混凝土有限公司支付汪储君终止劳动合同经济补偿金3750元无法律依据。根据法律规定，原判在判决支付一次性伤残就业补助金的情况下又判决支付终止劳动合同经济补偿金错误。三、原审判决岳西县国能混凝土有限公司为汪储君补办社会保险无法律依据。四、原审判决一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金的标准适用错误，数额过高，应于核减。 汪储君辩称，1.汪储君在岳西县国能混凝土有限公司上班时，双方口头约定基本工资是3000元/月加提成。从工资确认单中可以看出，工资包括基本工资、社保补贴和提成工资，由于汪储君就职才几天，提成工资未结算，但不表明没有提成工资。即使按工资确认单，每月实际工资有多少是不确定的。2.根据法律规定,一审法院同时支持终止合同的经济补偿金和就业补助金并不矛盾。3.补办社会保险属于法院诉讼范围。4.工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为劳动合同解除终止前上一年度的统筹地区职工平均工资，汪储君现主张的还是2017年度的平均工资。一次性伤残补助金的标准是七级伤残13个月的工资。因岳西县国能混凝土有限公司未依法为汪储君购买工伤保险，造成工资无法确定，所以应当参照上年度统筹地区职工平均工资计算才合理，一审按最低60%的标准计算不公平。 汪储君向一审法院起诉请求：1.判令岳西县国能混凝土有限公司支付汪储君工伤保险待遇共计508810.54元；2.判令支付终止劳动关系经济补偿金11321.2元；3.判令岳西县国能混凝土有限公司为汪储君办理2017年7月至2019年1月期间的社会保险手续并缴纳社会保险费；4.判令岳西县国能混凝土有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，2017年6月28日，汪储君与岳西县国能混凝土有限公司订立劳动合同,约定期限一年,自2017年6月28日至2018年6月28日，合同于2017年6月28日生效,生效后一个月为试用期;岳西县国能混凝土有限公司安排汪储君在驾驶员岗位,双方商定汪储君的月工资标准为1500元;汪储君与岳西县国能混凝土有限公司曾签订岳西县国能混凝土有限公司工资确认单，确认汪储君基本工资为1500元、社保补贴1000元，加班费和奖励提成根据实际情况发放。2017年7月6日，汪储君驾驶单位重型货车运送混凝土，在沪聂线处发生侧翻事故受伤。2017年7月6日至2017年8月3日，汪储君分别到岳西县上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗，住院29天，岳西县医院出院医嘱为：我科随访、建议到上级医院继续治疗、三个月后行降结肠复位。上海交通大学医学院附属第九人民医院出院建议为：1、伤口定期换药，术后2周拆线；2、患者适度功能锻炼，暂不负重；3、出院后1个月刘铭医师门诊复诊（周四下午骨骼畸形专科）；4、不适随访。2017年10月15日，汪储君到岳西县医院住院行闭瘘术，于2018年3月27日出院，住院163天，出院医嘱为我科随访。当日岳西县医院诊断建议休息三个月、门诊随访。2018年9月22日，岳西县医院诊断再次建议加强功能训练、康复治疗、随访。在此期间，汪储君花去住院门诊费用117980.93元，因治疗需外购药品等花去费用10486元。安庆市劳动能力鉴定委员会于2018年11月23日作出评定，结论为：汪储君劳动能力障碍程度鉴定为伤残七级，生活自理障碍程度鉴定为生活可以自理，并分别于2018年12月5日、7日向汪储君、岳西县国能混凝土有限公司送达了该鉴定结论书。汪储君花去鉴定费280元。2018年6月2日，岳西县人力资源和社会保障局作出工伤认定意见为：汪储君受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现认定为工伤。2019年3月26日，汪储君向岳西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决岳西县国能混凝土有限公司支付其工伤保险待遇508810.54元、支付其终止劳动合同经济补偿金11321.2元、为其办理2017年7月至2019年1月期间的社会保险手续并缴纳社会保险费。岳西县劳动人事争议仲裁委员会未做出答复。2017年7月19日至2017年12月20日期间岳西县国能混凝土有限公司六次支付汪储君款项195000元。 一审法院认为，职工因工伤原因受到伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;其中,经劳动能力鉴定机构鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。 本案中，就汪储君月工资标准问题，双方产生争议，根据现有证据法院只能按照工资确认单确认汪储君月工资标准为2500元。对于汪储君停工留薪期问题，汪储君于2018年3月27日出院，出院时医嘱建议休息三个月，故其停工留薪期应为事故发生之日2017年7月6日至医嘱建议休息最后时间即2018年6月28日；对于汪储君、岳西县国能混凝土有限公司解除时间问题，根据《工伤保险条例》的规定，应根据不同的伤残等级而对劳动合同进行不同的处理，劳动能力障碍程序鉴定是处理劳动能力关系的基础，本案中，汪储君、岳西县国能混凝土有限公司之间劳动合同虽然约定的劳动合同时间为2017年6月28日至2018年6月28日，鉴于汪储君在2018年12月5日才收到劳动能力障碍程度鉴定结论书，根据汪储君的伤残等级，故应认定双方的劳动关系自2018年12月6日起解除。汪储君经有关部门认定为工伤，伤残程度为七级。根据《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用从工伤保险基金支付。本案中，汪储君治疗费用128466.93元。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，汪储君两次住院192天（2017年106天、2018年86天），住院护理费发生时间为2017年、2018年,故应分别按2016年度、2017年度统筹地区职工年平均工资标准61289、67927元计算,汪储君的护理费为27042.97元（14239.2元+12803.77元）。汪储君主张住院伙食补助费标准30元/天不超过相关规定，其提出192天住院伙食补助费为5760元的主张符合《工伤保险条例》第三十条的规定，法院予以支持。汪储君虽然对其主张的交通食宿费未提交证据予以证实，鉴于该费用为必然发生的费用，岳西县国能混凝土有限公司亦表示酌情支持不应超过1000元，根据汪储君外出就医的实际情况，法院酌定汪储君交通、食宿费用为2500元。根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条的规定，职工致残被鉴定为七至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准七级伤残为十个月，一次性伤残就业补助金的标准七级伤残为二十个月，考虑劳动合同终止于2018年，法院认为适用统筹地区2017年度职工年平均工资67927元为基数为宜,故汪储君的一次性工伤医疗补助金为56605.83元、一次性伤残就业补助金为113211.66元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工致残被鉴定为七至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为十三个月的本人工资，汪储君的工资低于2016年统筹地区职工平均工资的60%即3064.45元，故其本人工资应按3064.45元计算，其一次性伤残补助金为39837.85元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。根据汪储君的停工留薪期，其停工留薪期间为十二个月少七天,其停工留薪期工资为29424.66元。对于汪储君主张的鉴定费280元，岳西县国能混凝土有限公司没有异议，法院予以支持。因岳西县国能混凝土有限公司未依法缴纳工伤保险费，故上述工伤保险待遇均应全部由岳西县国能混凝土有限公司支付。汪储君因劳动合同期满而终止劳动合同，根据本案证据不能证明存在劳动者不同意续订的情形,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项之规定,岳西县国能混凝土有限公司应支付汪储君经济补偿金,汪储君在岳西县国能混凝土有限公司处工作超过一年不足一年半,其终止劳动合同经济补偿金为3750元。本案中，汪储君自2017年6月28日至2018年12月5日与岳西县国能混凝土有限公司存在劳动关系，汪储君应享受该期间的社会保险待遇,故法院对汪储君提出要求岳西县国能混凝土有限公司为其补办社会保险手续、补缴2017年7月至2018年12月5日期间社会保险费的请求予以支持。至于具体缴费基数及缴费比例应由社会保险经办机构依照相关法律、法规确定，法院不予裁判。判决：一、被告岳西县国能混凝土有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告汪储君工伤保险待遇403129.9元（其中：医疗费128466.93元、护理费27042.97元、伙食补助费5760元、交通食宿费2500元、一次性工伤医疗补助金56605.83元、一次性伤残就业补助金113211.66元、一次性伤残赔偿金为39837.85元、停工留薪期间工资29424.66元、鉴定费280元）、终止劳动合同经济补偿金3750元，合计406879.9元，扣除被告岳西县国能混凝土有限公司已支付195000元，尚应支付211879.9元。二、被告岳西县国能混凝土有限公司于本判决生效之日起一个月内为原告汪储君补办社会保险手续、补缴2017年7月1日至2018年12月5日期间单位应缴的社会保险费，具体缴费基数及缴费比例由社会保险经办机构依法核定。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告岳西县国能混凝土有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1.原判对汪储君的医疗费认定是否正确；2.原判对上诉人汪储君停工留薪期的工资待遇的认定是否正确；3.原判对汪储君一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金认定是否正确；4.原判对汪储君与岳西县国能混凝土有限公司解除劳动合同时间的认定是否正确；5.原判对汪储君的经济补偿金的认定是否正确；6.原判岳西县国能混凝土有限公司为汪储君补办社会保险予以支持是否正确。 围绕上诉人的上诉请求及理由，一、关于医疗费。汪储君的医疗费为128466.93元，因岳西县国能混凝土有限公司于2017年7月19日至2017年12月20日期间六次支付汪储君款项195000元，该款应予以抵扣。原判认定的医疗费正确。二、关于停工留薪期的工资待遇。汪储君停工留薪期为十二个月少七天。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。故原判认定的停工留薪期的工资待遇并无不当。三、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条的规定，职工致残被鉴定为七至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准七级伤残为十个月，一次性伤残就业补助金的标准七级伤残为二十个月。因双方劳动合同终止于2018年，原审法院适用统筹地区2017年度职工年平均工资67927元认定汪储君的一次性工伤医疗补助金56605.83元、一次性伤残补助金为113211.66元并无不当。四、关于解除劳动合同时间。汪储君与岳西县国能混凝土有限公司之间劳动合同约定的劳动合同时间为2017年6月28日至2018年6月28日，但汪储君在2018年12月5日才收到劳动能力障碍程度鉴定结论书，原判根据汪储君的伤残等级，认定双方的劳动关系自2018年12月6日起解除并无不当。五、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。依据该规定，原判对经济补偿金的认定正确。六、关于补办保险。本案中，汪储君自2017年6月28日至2018年12月5日与岳西县国能混凝土有限公司存在劳动关系，岳西县国能混凝土有限公司应为汪储君交纳社会保险，因其未为汪储君交纳社会保险，原审判决其为汪储君补办社会保险手续有事实依据。 综上所述，汪储君、岳西县国能混凝土有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由汪储君负担10元，岳西县国能混凝土有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  周大庆 审判员  江 韵 审判员  马 骥 二〇一九年十一月十八日 法官助理朱静 书记员吴文慧 附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；