四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15492号 上诉人（原审被告）：何跃先，男，汉族，1961年4月8日出生，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：杨勇，四川晰理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许平，男，汉族，1975年6月19日出生，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李海，四川元绪律师事务所律师。 原审第三人:张书发，女，汉族，1983年8月19日出生，住成都市青白江区。 委托诉讼代理人：荣帝祥，四川品森律师事务所律师。 上诉人何跃先因与被上诉人许平、原审第三人张书发民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市成华区人民法院(2018)川0108民初7554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何跃先上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院(2018)川0108民初7554号民事判决书第一项，改判何跃先支付许平20000元；2.一、二审诉讼费由许平承担。事实和理由：一审认定何跃先于2018年9月6日向张书发出具的“2016年11月28日收到张书发三张银行卡，有工行、建行、南充银行共计30万元”事实不清、证据不足；一审认定何跃先向张书发支付8万元，其中3万元为投资回报，5万元为归还本金事实不清，证据不足；何跃先向一审法院提出调查申请，一审法院未予调取，程序违法。 被上诉人许平辩称，1.《借条》载明何跃先持有张书发三张银行卡，在何跃先保管期间该卡上支取的款项肯定是何跃先支取的，即使是以张书发的名义转款支取的款项也肯定是由何跃先转出的；2.何跃先的职业是医生，具有完全民事行为能力，其应当清楚出具《借条》《收条》的意义；3.一审时根据法院的要求张书发提供了相应的银行流水明细，何跃先再次要求二审法院调取银行流水系无理要求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。 原审第三人张书发述称，1.《借条》《收条》以及录音整理笔录足以说明张书发与何跃先之间存在借贷关系；2.何跃先归还的8万元借款时约定的就是利息，录音整理笔录可以印证何跃先归还的是利息，而非本金；3.一审时张书发已向法院提交了相应的银行流水明细，何跃先要求二审法院调取同样内容的银行流水明细属于浪费司法资源。 许平于2018年9月17日向一审法院起诉请求：判令何跃先归还借款40万元及利息（以40万元为基数，从2016年11月28日起计算至还清之日止，按年利率3%计算）。审理中，许平以诉求记载的利率有误，请求更正为按24%年利率计息。 一审法院认定事实：2018年9月6日，何跃先向张书发出具《借条》称：今2016年9月9日何跃先借到张书发10万元，农行转账何跃先；2016年11月28日张书发拿三张银行卡，由工行、建行、南充银行共计30万元，何跃先自己取款，利息3分/年；总计40万元，已还8万元。同年，何跃先向张书发出具《收条》称：今收到张书发40万元，分别为10万元农行转账给何跃先，余下30万元张书发拿3张银行卡给何跃先自取，其中有南充、工行、建行。2018年9月10日，许平与张书发达成《债权转让协议》约定：第三人将对何跃先享有的40万元债权转让给许平，由许平向何跃先催收，转让债权随同利息、违约金、实现债务费用等张书发对何跃先享有的一切债权一并无条件转让。该协议签订后，许平与张书发共同签名制作《债权转让通知》，通过邮政快递、发送手机短信方式向何跃先送达，2018年9月12日何跃先收到该通知，次日签收回执注明拒绝转让。2016年9月9日，何跃先与张书发签订《爱宝园养殖协议》约定：双方合作，由何跃先提供养殖场所和技术，投资所有一切；张书发只做投资，投资10万元，获利为3万元。签订该协议当日，张书发即通过农业银行向何跃先转款10万元。 关于双方争议的三张银行卡事宜。许平依据所举银行交易明细主张在2016年10月14日至2017年1月5日期间张书发将其三张银行卡告知密码并交付给何跃先自取，其中所举中国建设银行卡交易明细记载，在2016年10月14日前余额45103.64元，何跃先在2016年10月15日分10次ATM取款共计2万元和1次ATM转出2万元；所举中国工商银行卡交易明细记载，在2016年10月14日时余额20多万元，直至2017年1月5日还卡时仅余104.28元；所举四川天府银行（原南充银行）卡交易明细记载，在2016年10月14日前余额为6万多元，何跃先在2016年10月14日分10次ATM取款共计2万元、1次ATM转出2万元和1次账户转出2万元；以上合计取款及转出共计30万元，相关接受账户的户主其均不认识。借条书写的2016年11月28日交付银行卡系何跃先记忆错误所致，实际交付时间应为2016年11月14日。何跃先质证对于许平陈述的上述内容均不认可，并明确陈述其均不认识明细记载的转款接受账户户主。 关于双方争议的8万元还款事宜。张书发依据所举何跃先在2018年9月6日出具借条时的录音光盘及文字整理，主张何跃先出具借条时不同意同时再出具收条，已明确认可收取三张银行卡自取共计30万元；其陈述的利息3分、4分，按照民间交易习惯即指月息；8万元还款系何跃先主动提出在借条末尾批注，该金额是张书发先确认为6万元、何跃先先确认为9万元后协商达成，张书发在何跃先批注时已明确该金额为支付的利息，何跃先亦默认，应当作为付息处理，并按24%年利率支持许平所诉利息。何跃先质证不认可该录音的真实性，并主张该录音从整个对话判断基本为张书发主导及陈述，何跃先仅是被动应付，张书发所述内容在录音中并未被何跃先确认，8万元已付款应当作为还本处理。 关于双方争议的威胁胁迫事宜。何跃先依据证人李某的出庭证词，主张该证人系爱宝园员工，张书发曾以追索债务为由找多名社会人员到其经营的爱宝园殴打何跃先，在2018年9月6日何跃先书写借条时亦找有多名社会人员守在爱宝园外面，且何跃先家中有小孩，何跃先为了自己及孩子的人身安全，被迫按张书发要求书写借条，何跃先当时未报警系担心累及家人。张书发对此陈述称，该证人与何跃先系同居男女朋友关系，其证言完全不实，何跃先2018年9月6日书写借条时仅有张书发、何跃先及证人李某三人在场，其所举录音足以证明何跃先不仅未受任何威胁和胁迫，相反还非常坚持自己的观点，未作出任何退让。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人的财产变动情况以及证人等事实和因素，综合判断查证借款事实是否发生。本案中，许平依据何跃先出具的借条及收条主张权利，何跃先抗辩借条及收据所载其中30万元借款并未实际发生，但仅依据下属员工李某的证人证言不足以证明存在威胁和胁迫的事实，且在所主张的威胁胁迫解除后未作报警处理亦有违常理，同时经审查张书发所举录音对话内容也未见存在任何威胁和胁迫；另一方面，结合借条内容及录音对话，2016年11月28日系何跃先确认的收取张书发三张银行卡时间，张书发在何跃先确认该时间时已提出异议认为系在2016年10月，但何跃先未予接受，且三张银行卡中2016年10月14日前的30万元余额随后被陆续取走或转出，与借条、收条、录音对话能够形成印证；由此法院确认何跃先与张书发曾存在40万元本金的民间借贷法律关系，何跃先应当偿还。由于张书发已将对何跃先享有的上述一切债权一并转让给许平并通知何跃先，故许平有权依照法律规定诉请何跃先履行还款义务。关于债务金额认定。由于借条上何跃先仅注明“已还8万元”，未明确该还款系还本还是付息；相关录音对话中，何跃先亦未明确，双方仅是确认了实际已还款金额，并未对之前利息计算标准和计息期间进一步协商及核算，张书发提出的利息标准与利息结算均是在间断性的自说自话，何跃先对此未作回应；在此情况下，法院结合现有证据，认定该8万元应包含《爱宝园养殖协议》约定的获利3万元，其余5万元作为偿还借款本金抵扣；相关利息，其中从出具上述借条至本案起诉前利息按借条记载的3%年利率计息，本案起诉之日即2018年9月17日按6%年利率计息，对许平及张书发主张的口头约定利率、换借条前约定利率、《爱宝园养殖协议》约定实为每年获利3万元等超过上述法院支持利息之外的利息，因未见许平及张书发举出相关证据，法院不予采信，许平应自行承担举证不能的不利后果，相关诉求，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、何跃先应在判决生效之日十五日向许平支付借款本金350000元及2018年9月6日至2018年9月16日期间利息316.44元，从2018年9月17日起的利息，以上述借款本金未付金额为基数，按年利率6%标准计付至借款本金还清之日止。二、驳回许平的其他诉讼请求。如被告未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由许平负担456元，何跃先负担3194元。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，各方均未提交新证据。 本院认为，根据上诉人何跃先的上诉理由，被上诉人许平的答辩意见以及原审第三人张书发的陈述，本案的争议焦点为：一是，张书发是否向何跃先实际出借了30万元借款；二是，何跃先已归还给张书发的8万元的性质；三是，一审法院是否存在程序违法的情形。针对上述争议焦点，本院评判如下： 一、关于张书发是否向何跃先实际出借了30万元借款的问题 许平主张张书发分两次向何跃先出借40万元借款，并提交了《借条》《收条》等证据予以佐证，何跃先对许平的主张不予认可，认为《借条》及《收条》中载明的30万元借款未实际发生，其实际只收到张书发通过农业银行转账的10万。本院认为，首先，何跃先对落款时间为2018年9月6日的《借条》和《收条》上其签字的真实性均没有异议。其次，上述《收条》和《借条》均载明何跃先收到张书发农行转账10万元以及张书发拿了工行、建行、南充银行三张银行卡给何跃先，三张银行卡共计30万元，由何跃先自取内容；再次，虽然《借条》载明何跃先收到三张银行卡的时间是2016年11月28日，但该时间系为何跃先确认收到银行卡的时间，对该时间张书发并不认可，且在双方关于重新出具《收条》《借条》时的电话录音中张书发也一直主张银行卡是2016年10月拿给何跃先的。第四，在该电话录音中何跃先对张书发出借给其30万元借款并没有提出异议；第五，张书发提交的工商银行、建设银行、南充银行的三张银行卡的交易流水明细显示2016年10月14日前三张银行卡的累计余额超过30万元，而后又有陆续转出和取走的记录；第六，如果确如何跃先所言未在2016年收到张书发30万元借款，那么其为何还要在两年之后的2018年9月6日出具《收条》，何跃先的行为亦不合常理；最后，何跃先主张系受胁迫出具的《借条》和《收条》，但其并未提交受到胁迫时或胁迫解除后的处报警记录，而李某系何跃先的雇员，因此李某的证言不足证明何跃先在出具《借条》《收条》时存在被胁迫的事实。综合上述分析，本院认为，张书发已向何跃先履行完30万元出借义务，何跃先主张未实际收到30万借款的上诉理由不能成立。 二、关于何跃先已支付的8万元的性质的问题 张书发和何跃先均对《借条》载明“已还8万元（捌万元）”系何跃先已归还张书发8万元的事实没有异议，但未约定归还的是本金还是利息，而在双方相关录音对话中也未对还款的性质予以明确。结合一审法院认定张书发与何跃先曾于2016年9月9日签订《爱宝园养殖协议》，协议约定双方合作，由何跃先提供养殖场所和技术，投资所有一切；张书发只做投资，投资10万元，获利为3万元的事实以及现有证据，本院认为一审法院认定8万元已归还款项中包括《爱宝园养殖协议》约定的3万元利润，并无不当。 三、关于一审法院是否存在程序违法的问题 本案中，虽然何跃先只认可收到开户名为张书发的建设银行卡，但其亲自签名的《借条》《收条》均载明何跃先收到了工商银行、建设银行、南充银行三张银行卡，在何跃先未能提交充分反驳证据的情况下，一审法院认定何跃先收到工商银行、建设银行、南充银行三张银行卡并无不当。因三张银行卡均由何跃先持有，故何跃先持有银行卡期间的银行卡对应账户中资金的存取应视为何跃先支取，银行流水明细对应签名是否系何跃先签名与一审法院认定的事实没有必然关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”鉴于银行流水明细对应签名是否系何跃先签名与一审法院认定的事实没有必然关系，故一审未准许何跃先的调取证据申请，并无不当。本院对何跃先主张一审法院程序违法的上诉请求不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费3700元，由何跃先负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 乐 审判员 郑小茂 审判员 郝廷婷 二〇一九年十一月二十八日 书记员 李 祎