广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22042号上诉人（原审被告）：深圳市中合银融资担保有限公司，住所地：深圳市宝安区新安街道海旺社区N23卓越时代广场A座海天路15-1号605-606，统一社会信用代码：91440300760479069X。法定代表人：冯素梅，董事长。委托诉讼代理人：肖寒梅，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶旻，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万宝建工集团有限公司，住所地：江西省新余市渝水区城北劳动北路1260号御天城9栋27楼，统一社会信用代码：91360500741980069F。法定代表人：傅田华，总经理。委托诉讼代理人：许小青，江西心展律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣权，江西心展律师事务所实习律师。上诉人深圳市中合银融资担保有限公司（以下简称中合银公司）因与被上诉人万宝建工集团有限公司（以下简称万宝公司）委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中合银公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，本案一、二审诉讼费用由万宝公司承担。上诉理由：一、一审法院未对“保函不符合X工大学的要求”这一重要事实予以査清，属于事实认定错误。二、万宝公司超过举证期限当庭提交的《招投标文件》与申请保函时提交给中合银公司的不符，该证据不应当被采纳。三、一审法院对过错划分未充分考虑本案的实际情况，属于事实认定及法律适用错误。四、涉案《委托担保协议》已经履行完毕，万宝公司无权解除。五、涉案的案件受理费应当由万宝公司全额承担。万宝公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。万宝公司向一审法院起诉请求：1.解除万宝公司、中合银公司双方于2018年3月5日签订的《委托担保协议》；2.中合银公司向万宝公司退还款项400904元，并按年利率6%的标准向万宝公司支付自2018年2月28日起至全部款项退还之日止的资金占用费，利息暂计至2018年8月20日为11401.05元；3.本案诉讼费用由中合银公司承担。一审法院认定事实：为履行XX新能源汽车工程研究中心研发大楼建设项目主体工程的基础合同，万宝公司与中合银公司就开具保函进行协商。万宝公司向中合银公司提供了招标的相关文件，根据招标的相关文件，承包商履约保函的要求为“保证方式为连带责任保证；代偿的安排：受益人要求保证人承担保证责任的，应向保证人发出书面索赔通知及承包商未履行主合同约定义务的证明材料。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明承包商违反主合同造成受益人损失情况的证明材料”。2018年2月28日，万宝公司向中合银公司支付开具保函的费用400904元。2018年3月5日，万宝公司与中合银公司签订《委托担保协议》，约定：万宝公司委托中合银公司就保函项下债务向保函开立行提供担保，中合银公司同意在本协议约定的条件成就时接受万宝公司的委托；万宝公司应在保函开立前一次性向中合银公司支付费用400904元；保函开立后，万宝公司要求修改保函的，应另行向中合银公司支付保函的修改费用；万宝公司要求提前注销保函的，中合银公司收取的费用不予退还。双方在合同中没有明确保函的具体内容。2018年3月5日，中合银公司将相应的保函模板通过微信发送给钟X春，该保函确认的代偿条件为“被保证人在本保函有效期内不能承担主合同约定的关于工期的责任时，我方在收到受益人提交的本保函原件和下列书面材料后30个工作日内向受益人支付不超过本保函担保金额的款项：1.主合同约定司法机关或仲裁机构出具的关于被保证人应承担赔偿金额的生效法律文书，及司法机关出具的被保证人因无可供执行财产而终结执行的裁定；2.受益人同意将主合同项下应付未付工程款直接支付给我方的函；3.该项目的监理单位和项目经理共同确认被保证人违约具体事实的函;4.受益人以工程质量不符合主合同的标准为由，向我方提出索赔的，还需提供权威工程质量检测部门出具的质量说明材料。我方仅在收到上述材料后，才予以启动赔付程序。同日钟X春回复“按此格式出函”。2018年3月6日，中合银公司（甲方）与中国XX银行股份有限公司深圳X苑支行（乙方，以下简称XX苑支行）签订《转开保函协议》，约定：甲方申请乙方委托中国XX银行股份有限公司赣州市分行（以下简称X赣州市分行）开具以万宝公司为被保证人，X工大学为受益人，保证金为壹仟叁佰捌拾贰万肆仟贰佰伍拾柒元的履约保函；甲方在保函开立前向乙方支付不低于保函金额1.05%的手续费，即145155元；乙方对外赔付的款项及乙方因履行赔付义务而发生的全部费用仍然构成本协议书项下甲方对乙方的债务，亦构成本协议书项下反担保的担保范围。2018年3月7日，中合银公司向XX苑支行支付了开具保函的手续费145155元。2018年3月8日，中合银公司向XX苑支行支付了保函转开费51841元，X赣州市分行开具保函（该保函付款条件与之前模板确认的付款条件一致）。该保函不符合X工大学的要求，万宝公司向中合银公司提出修改保函的要求，中合银公司提出需要增加保证金，万宝公司不接受该条件，最终双方未达成一致。万宝公司将该保函进行注销。之后万宝公司通过案外人另行开具了新的保函（保函编号：184420000740897），该保函载明的付款条件为在本担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给受益人造成经济损失时，我方在收到受益人以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7个工作日内无条件支付。另查明，2018年5月16日前，钟X春系赣州XX建筑工程有限公司的法定代表人，万宝公司系该公司的独资股东。一审法院认为:按照《委托担保协议》的约定，万宝公司委托中合银公司为其开具保函向保函开立行提供担保，万宝公司向中合银公司支付相关费用。在本案中，因开具的保函约定的付款条件与受益人要求的付款条件不一致，受益人不接受上述保函。因受益人未接受上述保函,开立行虽开具了保函,但并未产生实际的担保风险,因此中合银公司自始至终也未因上述保函产生担保风险。现万宝公司已申请注销该保函，并通过案外人另行开具了新的保函，万宝公司、中合银公司双方的合同目的已经无法实现，万宝公司要求解除合同，一审法院予以支持。虽万宝公司方在正式开具保函前对中合银公司提供的保函模板未提供异议，但中合银公司作为相关的专业服务机构，应尽到更审慎的义务。在本案中，中合银公司并未尽到审慎的义务，存在过错，理由如下：《委托担保协议》未明确约定保函内容，在中合银公司向万宝公司出具的保函模板载明的付款条件明显与招投标文件确认的付款条件不一致的情况下，中合银公司未提供证据证明已提醒万宝公司注意付款条件不一致的情况及由此可能产生的后果。万宝公司方收到中合银公司保函模板时也未尽到认真审查的义务，及时对保函载明的付款条件提出异议，亦存在过错。根据过错程度，对实际损失，一审法院确认万宝公司承担30%的责任，中合银公司承担70%的责任。中合银公司已因开具保函支出了196996元（145155元+51841元），系在开具保函过程产生的实际损失，万宝公司承担59098.8元，中合银公司承担137897.2元，中合银公司应将由其承担的137897.2元退还万宝公司；另外的203908元系中合银公司收取的担保等相关费用，因合同解除，应退还万宝公司。综上，中合银公司应向万宝公司退还款项341805.2元。万宝公司要求中合银公司支付资金占用费的诉请，因万宝公司在履行合同的过程中亦有过错，该诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除万宝公司、中合银公司双方于2018年3月5日签订的《委托担保协议》；二、中合银公司应于判决生效之日起十日内向万宝公司返还341805.2元；三、驳回万宝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7485元（已由万宝公司预交），由万宝公司负担1280元，由中合银公司负担6205元。一审法院向万宝公司退还案件受理费6205元。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为委托合同纠纷案件。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。在本案中，中合银公司在委托XX银行出具保函前曾将保函模板发送给万宝公司钟X春，在经过钟X春认可后才出具保函，中合银公司系根据万宝公司的指示出具保函。万宝公司在本案中也并未提交证据证明中合银公司在处理受托事务的过程中有违背其指示的行为。一审法院认定保函未被接受主要系因中合银公司未尽到审查义务导致，认定不当。合同法第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。在中合银公司委托XX苑支行通过X赣州市分行出具的保函未被X工大学接受后，万宝公司要求中合银公司修改保函，而中合银公司要求增加保证金，因双方未能协商一致，万宝公司注销了上述保函。一审法院判决解除合同，并无不当。在上述保函被退回并注销后，不论是中合银公司、XX苑支行还是X赣州市分行，都无需再承担保函对应的担保责任，中合银公司应将收取的保费400904元退还给万宝公司。万宝公司则应赔偿中合银公司因合同解除所受到的损失。关于损失大小，根据中合银公司与XX苑支行之间的协议，中合银公司不得要求XX苑支行退还已支付的手续费145155元，上述费用145155元应当认定为中合银公司的损失，万宝公司应当予以赔偿。关于中合银公司支付给XX苑支行的保函转开费51841元，中合银公司在本案中并未提交充分证据证明上述费用不能退还。在上述费用是否能够退还尚未确定的情况下，中合银公司主张的该项损失尚未发生，本案对该项损失不予处理，中合银公司可在该项损失发生后另循法律途径向万宝公司要求赔偿。根据以上分析，在扣除中合银公司已经遭受的损失也就是手续费145155元后，中合银公司还应当向万宝公司退还保费255749元。综上，中合银公司的上诉请求部分成立，应予相应支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，导致裁判结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39811号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39811号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39811号民事判决第二项为：深圳市中合银融资担保有限公司应于判决生效之日起十日内向万宝建工集团有限公司退还保费255749元；四、驳回万宝建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7485元（已由万宝建工集团有限公司预交），由万宝建工集团有限公司负担4271.5元，由深圳市中合银融资担保有限公司负担3213.5元。二审案件受理费6427元（已由深圳市中合银融资担保有限公司预交），由深圳市中合银融资担保有限公司和万宝建工集团有限公司各负担一半。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 路  德  虎审判员 周    敏二〇一九年十一月十三日书记员 马雪梅（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十九条：受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。第四百一十条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。