安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8225号 上诉人（原审被告）：张小恒，男，1985年8月7日出生，汉族，住湖北省广水市。 委托诉讼代理人：仇燚华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石文涛，男，1970年1月14日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：韩春阳，安徽汉仁律师事务所律师。 上诉人张小恒因与被上诉人石文涛健康权纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张小恒上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判张小恒不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由石文涛承担。事实与理由：1、一审未追加上海小当家装饰设计制作有限公司作为被告（以下简称小当家公司）违反法定程序。张小恒与石文涛均系小当家公司的员工，张小恒与石文涛系因工作发生纠纷，小当家公司应作为本案被告承担侵权责任。一审中，张小恒已向主审法官邮寄了追加小当家公司为被告的申请，一审既未准许亦未作出驳回申请的裁定。2、一审判决认定基本事实不清。根据半汤派出所对张某、都广文二人所作的询问笔录，系石文涛先动手打的张小恒，一审对该事实未予查明。3、一审判决适用法律错误，根据《民法总则》第一百八十一条、《侵权责任法》第三十条，石文涛先动手打张小恒，张小恒出于正当防卫推开了石文涛，张小恒不应承担责任。根据《侵权责任法》第三十四条，用人单位小当家公司应承担责任。4、石文涛提供的证据表明，小当家公司在其未上班期间一直给其发工资，并给其妻子发了四个月护理期间的工资，石文涛主张误工费和护理费没有事实及法律依据。5、残疾赔偿金按照城镇标准计算依据不足。 石文涛二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、本案系因双方在工作中产生矛盾，张小恒作为实际侵权人应承担相应的责任，小当家公司不是合法主体，其承担责任无法律依据。2、本案冲突是由张小恒引起的，派出所的笔录对石文涛受伤的事实记载清楚。张某与都广文系张小恒的老乡，不仅在争执中拉偏架，而且在笔录中明显偏向张小恒做不实陈述。一审法院已判决石文涛承担30%的责任。3、石文涛受伤期间工资未发放，其妻子在护理期间的工资也未发放。4、石文涛虽系农村户口，但是一直在城镇生活居住，按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。 石文涛向一审法院提出诉讼请求：1、判令张小恒赔偿石文涛各项损失合计169349.74元；2、判令张小恒承担本案的诉讼费用。 一审经审理查明：2018年8月31日，张小恒与石文涛因工作发生纠纷并将其推倒在地，后石文涛妻子王利影报警，合肥市公安局巢湖经济开发区分局半汤派出所出警并作记录。石文涛受伤后被送至安徽医科大学附属巢湖医院治疗，诊断为：左粉碎性桡骨远端骨折、左尺骨茎突骨折。石文涛于2018年9月23日出院，出院医嘱：休息两周后专家门诊复查、加强患肢正确功能锻炼、若有不适及时就诊等。2019年3月3日石文涛因“左桡骨远端骨折术后六月”入院，取除骨折内固定装置，2019年3月12日出院，出院医嘱：注意休息，2-3天换药一次，术后两周视切口情况拆线等。2019年3月21日，石文涛经安徽三康司法鉴定所鉴定并作出皖三康司鉴［2019］法临鉴字第298号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人石文涛外伤致左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折遗留左腕关节功能障碍评定为十级伤残；被鉴定人石文涛本次外伤“三期”期限评定为：误工期限180日为宜、护理期限60日为宜、营养期限90日为宜。石文涛支付了鉴定费1430元。本案发生时石文涛和张小恒均在上海小当家装饰设计制作有限公司工作。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，公民遭受人身损害的，侵害人应当承担损害赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。石文涛、张小恒对本案的发生均有过错，结合案情酌定由张小恒承担70%的责任，石文涛自负30%责任。关于石文涛的损失，医疗费32259.34元有医疗费发票佐证，予以支持。张小恒要求扣除部分治疗费用，但其未对该部分治疗费用提出鉴定申请，不予扣除。住院伙食补助费1550元、营养费4500元、误工费36000元、鉴定费1430元均不违反法律规定，予以支持。石文涛护理期为60天，护理费标准按133元/天计算，予以认定7980元，超出部分不予支持。石文涛主张的交通费偏高，根据其治疗情况，酌定为600元。石文涛有证据证明其经常居住地在城市规划区内且有相应的非农业收入，残疾赔偿金可按城镇标准计算，根据其伤残等级和年龄，对残疾赔偿金68786元予以支持。石文涛的受伤对其劳动能力及收入水平影响较小，对其尽赡养及扶养义务影响较弱，故对于其要求被扶养人生活费不予支持。石文涛主张精神损害抚慰金偏高，本案中石文涛也存在过错，酌定为5000元。综上，石文涛的损失合计为158105.34元。根据确定的责任比例，张小恒应赔偿石文涛各项损失112173.74元[（158105.34-5000）×70%+5000]。张小恒辩称司法鉴定意见书系石文涛单方委托，不认可该鉴定意见，但未能提供充分的证据证明该鉴定结论明显依据不足，且该鉴定结论不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法的情形存在，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款与第二款、第十八条第一款的规定，判决：张小恒于判决生效后十日赔偿石文涛人身损害损失112173.74元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3690元，减半收取为1845元，由张小恒负担1222元，石文涛负担623元。 二审中，张小恒提供合肥市公安局巢湖经济开发区分局鉴定意见通知书一份，证明石文涛的伤情属于轻伤一级，但是公安机关没有追究张小恒的行政责任及刑事责任，说明冲突非张小恒先动手，张小恒属于正当防卫。 石文涛质证意见为：张小恒不承担行政责任和刑事责任，并不意味着其不承担侵权责任，也不能证明冲突是谁先动手及张小恒的行为属于正当防卫。 张小恒另申请证人张某出庭作证，证明案涉纠纷系石文涛先动手。 石文涛对证人证言的质证意见为：证人的陈述与在派出所的询问笔录中的陈述存在矛盾。证人陈述可以证明其在拉偏架，而且与张小恒是老乡，其陈述的真实性存疑，而且没有其他证据予以佐证。 本院认证意见为：1、对鉴定意见书的真实性、合法性及与本案的关联性本院均予以认定，但鉴定意见书是对受害人伤情从技术方面进行的认定，本身不能证明纠纷发生的经过。2、张某的证人证言与其在公安机关所做笔录一致，该证人证言具有可采信。 对一审查明而双方当事人无异议的事实本院予以确认。 二审另查明：案涉纠纷发生后，巢湖市经济开发区分局半汤派出所对纠纷现场的有关人员进行了询问，一审法院调取了有关询问笔录。其中案外人都广文向公安机关陈述“张小恒过来后石文涛用手打张小恒”、“石文涛先动的手”；张某向公安机关陈述“石师傅先动手打张师傅的”、“石师傅先上去用右拳打了一拳张师傅”。 本院认为：关于本案责任比例的划分。石文涛与张小恒在工作中产生纠纷而发生言语冲撞，双方均未采取克制、理性的方式处理纠纷，对纠纷的发生均具有过错。但根据案外人在公安机关的询问笔录可知，系石文涛先采取了暴力手段致双方矛盾升级为肢体冲突。根据以上事实再结合纠纷产生的损害后果，本院酌定张小恒、石文涛各承担50%的责任。一审法院认定石文涛承担30%的责任过低，本院予以纠正。张小恒主张其推倒石文涛系正当防卫，不应承担赔偿责任。本院认为，张小恒推倒石文涛系其对石文涛的反击行为，并非针对正在进行的不法侵害进行的防卫，况且石文涛因案涉纠纷致十级伤残，即便张小恒采取的是防卫行为，也已超过了合理限度。故对张小恒的该节上诉意见，本院不予采纳。对石文涛的损失，张小恒应予赔偿81552.67元[（158105.34-5000）×50%+5000]。 关于石文涛的误工费及护理费。小当家公司出具的证明虽载“我单位未再给其未发放工资”，但该内容若系为了表明单位仍为石文涛发放工资的事实，以上双重否定的句式并不符合正常的文字表达方式。且以上证明由石文涛提交，其目的是为了证明其因伤误工，工资停发的事实，因而证明所载以上内容明显为笔误。石文涛受伤住院期间，单位未再给其发放工资，一审判决支持石文涛的误工费和护理费并无不当，本院予以维持。关于石文涛的残疾赔偿金的标准，石文涛长期在城镇工作，有稳定的收入，一审提供了相应的工作证明，本次纠纷亦是在工作期间发生，其残疾赔偿金应按照城镇标准计算。 关于一审是否应追加小当家公司为被告。张小恒系石文涛所受伤害的直接侵权人，其应对石文涛的损失承担赔偿责任。至于小当家公司应否承担赔偿责任，是根据张小恒与小当家公司之间的用工法律关系审查确定。因而小当家公司、张小恒对石文涛承担责任所依据的法律关系不同，张小恒、小当家公司非必要共同诉讼的当事人。而是否起诉小当家公司属石文涛选择权范围内的事项，现石文涛并未起诉要求张小恒的用人单位承担赔偿责任，系石文涛对自身权利的处分。一审法院根据石文涛选择的诉讼主体确定本案被告，未再追加小当家公司为本案当事人并无不当，本院予以维持。张小恒与小当家公司之间的法律关系，其可另行解决。 综上，张小恒的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初3316号民事判决； 二、张小恒于本判决生效之日起十日内赔偿石文涛81552.67元； 三、驳回石文涛的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3690元，减半收取为1845元，由石文涛负担888元，张小恒负担957元；二审案件受理费2543元，由张小恒负担1849元，石文涛负担694元。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 于海波 审判员 栾 蕾 二〇一九年十一月十八日 法官助理马惠琳 书记员彭瑜琳 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。