甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终1379号 上诉人（原审被告）：杜式国，男，1975年1月2日出生，住浙江省宁海县。 被上诉人（原审原告）：刘静，女，1975年10月7日出生，户籍地甘肃省武威市凉州区，现住甘肃省武威市凉州区。 原审被告：谢霄云，女，1973年3月6日出生，住浙江省宁海县，系杜式国之妻。 上诉人杜式国因与被上诉人刘静及原审被告谢霄云民间借贷纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初5220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杜式国与被上诉人刘静到庭参加诉讼，原审被告谢霄云经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜式国向本院上诉请求：1、撤销凉州区法院（2019）甘0602民初5220号民事判决，裁定发回重审本案，或判决刘静退还其工程项目筹备款440000元的50%即220000元；2、判令刘静给其偿付衣服款6000多元，手机款3300元，车费34500元，及微信转账13000元。事实和理由：杜式国从未向刘静借过100000元，刘静涉嫌虚假诉讼。2017年10月初，杜式国与刘静协商后合伙做装修工程项目，杜式国出资440000元启动资金作为当时购买标书及包揽项目的费用。运作三个月，未揽到工程，但这440000元已全然花掉。在此期间，应刘静要求，杜式国给刘静买手机一部价值3300元，买衣服三套价值6000多元，给刘静微信转账六七次转去13000元，用私家车接送刘静一百多次共计车费34500元。刘静提供的通话录音未能明确显示双方有借贷合意，也未能完整说出双方借贷的来龙去脉，相反却体现了双方共同投资做装修工程的一定事实。一审认定事实不清，证据不足，判决错误。 刘静辩称，杜式国要搞工程，刘静为帮杜式国，才给借款。并无双方合伙做装修工程的事实。杜式国给刘静买手机和衣服并用车接送刘静，都是为了借钱。 谢宵云未到庭陈述意见。 刘静向一审法院起诉请求：要求杜式国、谢霄云共同偿还借款100000元。 一审法院认定事实：刘静和杜式国原系朋友关系。刘静称杜式国因资金周转困难向其借款，便于2018年1月10日从其兄刘建多处取得现金100000元，于2018年1月12日将该款付给杜式国，当时杜式国没有给其出具借条。后刘静索要，2018年7月18日8时21分双方手机通话时，杜式国说，“欠你（指刘静）的钱，你向我（指杜式国）要钱，我说我杜式国不会赖人家钱的，你放心，我还不掉，那套房子卖掉先会还给你的，好不好？………”；2018年9月10日11时25分双方手机通话时，杜式国说，“这你问你自己，我为什么要把你拉黑，是你逼着叫我拉黑，要钱好好要，争吵没有意义，意义没有，我还给你讲了，我是顶不住了，我把房子卖掉我会还给你，你还说房子卖掉我跑掉了，人找不到怎么办？杜式国要是跑就跑掉了，拿你才10万块钱啊，何况我肯定要到武威来卖房子，不是那么好卖的，都要过来签字的，我跑到那里去？………”；2018年11月1日12时20分，杜式国给刘静用手机发短信说，“我没有钱，刘静。我有钱不要你问的。”后刘静持上述证据提起诉讼。审理中，刘静明确表示双方未约定借款利息，只要偿还借款100000元就可以了。2019年7月2日一审法院开庭审理本案时，杜式国本人并未到庭，其委托诉讼代理人参加庭审。为查明案件事实，法庭要求杜式国作为必须到庭的当事人亲自到庭接受询问、质证，并向其发出再次开庭的传票。2019年7月29日再次开庭审理本案，杜式国无正当理由未到庭参加庭审。一审认为，本案存在三个争议焦点：1、刘静提供的录音证据能否作为定案依据？2、杜式国欠刘静100000元借款的事实是否存在？3、谢霄云是不是共同债务人？关于焦点问题1，经审查刘静提供的录音证据不存在剪接、剪辑或伪造等情况，前后连接紧密，内容没有篡改，刘静也没有采取侵犯杜式国隐私或违反法律禁止性规定的方式取得该证据，而是将双方的正常通话进行了录音保存，故该证据具有客观性、合法性，与本案也有关联性；杜式国的诉讼代理人虽然对该证据提出质疑，但没有提供相应证据反驳该证据，且杜式国作为必须到庭的当事人而拒绝到庭对录音证据进行质证，视为杜式国放弃质证权，故对上述录音证据的证明力予以确认。关于焦点问题2，产生于2018年7月18日8时21分录音证据中，杜式国明确表示“我说我杜式国不会赖人家钱的，你放心，我还不掉，那套房子卖掉先会还给你的，好不好？”产生于2018年9月10日11时25分的录音证据中，杜式国明确表示“拿你才10万块钱啊”，并再次明确表示“要钱好好要，争吵没有意义，意义没有，我还给你讲了，我是顶不住了，我把房子卖掉我会还给你。”上述录音证据准确反映了杜式国欠刘静100000元钱的事实，且杜式国有以卖房子还钱的真实意思表示；同时，杜式国的诉讼代理人在庭审中陈述刘静与杜式国间存在生意往来，但未明确说明是什么样的生意往来，杜式国本人又经法庭合法传唤，拒不亲自到庭接受询问、质证，据此，可认为杜式国欠刘静100000元借款存在高度可能性，故刘静和杜式国之间的借贷关系成立。关于焦点问题3，刘静虽然举证证明其与杜式国之间存在借款事实，但未能举证证明该借款系杜式国、谢霄云夫妻共同债务，故一审法院不能认定谢霄云是共同债务人。关于杜式国的诉讼代理人提出的杜式国与刘静之间不存在借贷关系、杜式国未收到刘静的100000元借款及本案涉嫌虚假诉讼的抗辩意见，一审认为，首先，刘静与杜式国是朋友关系，杜式国在手机通话、短信联络中均有“欠刘静100000元钱”的意思表示，杜式国又说其未向刘静借款，那么杜式国就需要说明其“欠刘静100000元钱”是什么意思，而杜式国的诉讼代理人在两次庭审中均未能作出合理说明，杜式国经合法传唤，一直拒绝亲自到庭接受询问、质证，杜式国因此要应当承担举证不力的法律后果；其次，刘静是医护工作人员，其收入完全具备出借能力，结合刘静向杜式国索款过程中，杜式国承认欠刘静的钱并答应还款的表述，足以确认杜式国收到过刘静提供的100000元，在此种情况下，再要求一个善良出借人提供所谓的借据、收据、欠条及金融机构转账凭证，未免严苛，也不符合本案客观实际；最后，杜式国的诉讼代理人也没有提供足够证据证明本案中刘静涉嫌虚假诉讼，故其抗辩理由没有事实依据和法律依据，依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、杜式国偿还刘静借款100000元；二、驳回刘静其他诉讼请求。以上给付内容限本判决生效后30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2460元，由杜式国负担。 本院二审中，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，一审认定上诉人杜式国向被上诉人刘静借款100000元未还，事实清楚，证据确实充分，本院亦予确认。一审据以判令杜式国向刘静偿付借款并无不当。杜式国所持的刘静应偿付其一定钱款的上诉请求，因其在一审中对此请求和事实未提起反诉，且与本案不属同一法律关系，对此上诉请求二审不予审理，杜式国可持证据依法另行主张。 综上所述，杜式国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人杜式国负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵雪梅 审判员  杨文龙 审判员  赵世苍 二〇一九年十一月二十日 书记员  王 玥