江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7731号上诉人（原审原告）：伍锟，男，1963年9月1日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：戴非，湖南图邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州工业园区长城投资管理有限公司，住所地江苏省苏州工业园区星桂街33号1010室。法定代表人：徐霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱玲，上海市协力（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小凤，上海市协力（苏州）律师事务所实习律师。上诉人伍锟因与被上诉人苏州工业园区长城投资管理有限公司（以下简称长城公司）合作合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍锟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由长城公司负担。事实和理由：一、长城公司于一审中存在不实陈述。1.《医疗机构投资项目合作框架协议书》（以下简称协议书）上虽然没有长城公司的盖章，但是该协议书上有当时长城公司股东兼总经理陆胤的亲笔签名，并且长城公司在一审庭审中已经将上述协议书作为证据出示，该份证据原件与伍琨提交的原件经一审法院核实后确认一致。该协议于2016年签订且长城公司持有原件，可证明长城公司对该份协议知情并确认。因此，该协议书是双方的真实意思表示且早已经发生法律效力。2.关于长城公司在一审庭审中陈述伍琨未实缴出资的问题，首先，伍琨在一审庭审中并未举证说明其实缴出资74.6万元，该数字仅体现在湖南捷奥医疗投资有限公司（以下简称捷奥公司）所作出的年报中，而该年报是由长城公司实际控制的捷奥公司所作出的对外公示信息；其次，伍琨在2016年9月20日曾将现金2.6万元作为部分股本存至捷奥公司账户，且备注为伍馄投资款，并非长城公司所述的未实缴任何出资，况且伍琨随时可以补足剩余的认缴出资；再次，伍琨已经认缴捷奥公司12.6%的股份，按照公司法的相关规定认缴出资也是货币投资的一种形式。3.关于《竞业禁止承诺书》（以下简称承诺书），长城公司在一审中辩称，承诺书中约定，“承诺未来未经甲方允许，不再与其他任何个人或单位合作类似业务。如果一方违反本合同任何条款，非违约方有权终止本合同的执行”，但是该承诺书中并没有长城公司所称的条款。承诺书是长城公司提交的证据，通过该承诺书的签订时间可以得知，其与协议书是在同日签订，签字人也都是陆胤和伍锟，长城公司认为协议书未履行但承诺书已履行，存在矛盾。4.《关于给与伍馄党内警告处分的决定》并非因为伍琨入股企业而作出的处罚，而是因为伍琨未履行向医院的报备手续，该行为属于违纪，而非违法。至于《关于伍锟同志免职的通知》更不属于处罚文件，只是单位的对伍琨进行的职务调整，伍琨现在仍然担任肾内科副主任，但是长城公司却称伍琨不具有履行协议的能力，实属错误。伍琨已按协议书的约定组建、管理公司，并充分利用自己在资源，在医院的选址、构建、科室设置、发展规划、医院各项部门报批起到了主导作用，担任法人、董事长和院长等职位，除了行政管理工作以外，伍琨亲自在这家医院查房做手术，同时把自己团队的10多名专业骨干派往这两个医院担任重要职务(现在大部分仍然在位)。因此，伍琨已经完全尽到了协议书中约定的管理义务。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院判决所依据的事实与判决结果互相矛盾，根据一审判决内容“双方并未在协议书中明确目标公司为捷奥公司”和“伍琨与长城公司在转让股权时并未就赠送股权事宜另行约定明确或一并处理”可以看出，上述两个事实之间是因果关系，正是因为伍琨与长城公司在之前就已经签署过协议，所以伍琨才会在向长城公司转让股权之时，没有再另行作出约定。2.以下事实可以说明协议书中的新公司即捷奥公司：（1）协议中指定的公司与捷奥公司的经营范围一致；（2）伍琨与长城公司签订协议书后再未签订其他合作协议书，双方只成立了捷奥公司一家公司；（3）长城公司通过无偿受让股权的方式加入捷奥公司，这不仅不符合市场交易习惯，也明显不符合常理。正是因为长城公司和伍琨在之前签订了协议书，伍琨才愿意无偿将股份转让给长城公司；（4）长城公司加入捷奥公司之后，该公司重新成立董事会，并且重新制定新的章程，此时公司无论是注册资本、核心管理人员组成、经营策略还是公司的各项规定制度都发生了转变，所以从本质上而言，无异于是重新组成了一家新的公司。三、一审法院适用法律错误。一审法院根据《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，认定伍琨并未履行协议书中约定的“现金投资10%股权的义务”，但是根据《公司法》第二十六条：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”、第二十七条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”的规定，可以明确看出股东认缴出资也是货币投资的一种形式，并且在本案中伍琨已经实缴了部分出资，而且认缴出资不等于没有出资，没有实缴全部认缴的出资不能否认伍琨作为股东的资格，伍琨随时可以补足剩余的认缴出资，但是否实缴出资与本案无关。综上所述，请求二审法院支持伍琨的上诉请求。长城公司辩称，一、案涉协议书不仅尚未成立生效，且不具有可履行的条件。长城公司作为协议书的甲方，未加盖公章，协议书甲方处的签字人陆胤未获长城公司授权。长城公司因一审应诉所需而从陆胤处取得协议书，并不能据此认定协议书有效。协议书仅是一个合作框架协议，对新设公司所涉关键问题（如注册资本、投资总额、经营范围、人员组成等）均未提及。二、案涉协议书并未实际履行，捷奥公司并非协议书所述的双方共同投资成立的新公司，捷奥公司与案涉协议书无关。三、退一步而言，假使捷奥公司是协议书所述的新公司，伍琨主张的10%股权的赠与条件亦未成就。协议书第三条第一项约定伍琨以现金形式投资10%股权，长城公司赠送10%股权给伍琨，合计伍琨占整体投资的20%，该条款表明伍琨的现金出资是其获得10%股权的必要前提，而伍琨尚未履行协议书约定的现金出资10%的义务。四、伍琨主张的10%股权的价值为100万元，缺乏依据。无论长城公司是否应当赠送10%股权，所赠与的仅涉及股权比例，并不涉及该股权所对应的具体价值。股权价值的计算方式为公司净资产除以股权数，伍琨没有证据表明捷奥公司10%的股权价值为100万元。五、伍琨自始至终未能提供证据证明其已实缴出资74.6万元，其该项主张缺乏事实依据。六、伍琨于上诉状中承认《关于给予伍琨通知党内警告处分的决定》和《关于伍琨同志免职的通知》的真实性，进一步证明了伍琨一直处于违反承诺书的状态，由此表明，案涉协议书及同日签订的承诺书均未实际履行。伍琨向一审法院起诉请求：1.判令长城公司履行协议书第二条第1款的义务，即要求长城公司于判决生效后向伍琨无偿转让捷奥公司10%的股权(价值暂估为100万人民币)；2.判令诉讼费用由长城公司承担。一审法院认定事实：2016年6月29日，长城公司（甲方）与伍锟（乙方）签订协议书，约定甲方系专业的医疗机构投资管理公司，目前准备在湖南省境内投资医疗机构。乙方系肾内科专家，在肾病、尿毒症、血透、血管通路方面有着专业的造诣，目前带领伍锟医生团队，有丰富的医疗机构管理经验。甲乙双方自愿合作，共同投资新成立一个医疗投资公司，作为甲乙双方在湖南省的医疗机构投资平台，负责管理整个湖南省内医疗机构的投资和投后管理工作。乙方须发挥医学专业技术，利用自身专业技术管理目标医疗机构的业务工作，并对其业绩负责。考虑上述原因：1.在上述医疗投资公司的股权比例问题上，乙方以现金形式投资10%的股权，甲方赠送10%的股权给乙方，合计乙方占整体投资的20%。未经甲方同意，乙方不能将上述股权出让给第三方（投资时签订的《公司章程》中将体现上述内容）。2.乙方负责带领医疗管理团队，对上述医疗投资公司投资的下属医疗机构进行日常的业务管理。3.甲方承诺待新投资公司产生盈利后，乙方按公司净利润的40%进行分配，若公司未来上市后，乙方按公司净利润的30%进行分配。乙方在签订本协议前已经或正在从事的业务合作须完整披露给甲方，并承诺未来未经甲方允许，不再与其他任何个人或单位合作类似业务（另行签订承诺书）。如果一方违反本合同任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损害。该协议书下方由长城公司当时的股东陆胤在甲方处签名，伍锟在乙方处签名。同日，伍锟签署承诺书，载明为避免本人与长城公司产生同业竞争，在与长城公司签订合作协议的前提下，本人特作出如下确认和承诺：一、本次交易前，本人及其关系密切的家庭成员已经或正在从事的业务包括：1.本人在湖南省湘雅三医院担任血透中心主任一职；2.本人在长沙康乃馨医院担任肾内科血透中心主任一职；3.本人在长沙轩威医疗股份有限公司持股5%。除上述权益和任职外，本人及其关系密切的家庭成员未从事其他与长城公司相同、相似或有竞争关系的业务，亦未在相关单位工作或任职。二、本人承诺自本次交易完成后，在前述任职期间及离职后五年内，本人及其关系密切的家庭成员不在湖南省境内直接或间接从事与长城公司有相同、相似或有竞争关系的业务，也不直接或间接在与长城公司有相同、相似或有竞争关系的业务单位工作、任职或拥有权益。但在本次交易前已经或正在从事的业务除外。另，2016年3月8日，刘新新、李远明、钟珊、韩美成、伍琨、徐勇作出股东会决议，明确全体股东就组建有限公司通过如下决议：公司名称为捷奥公司，注册资本1000万元，具体出资情况为：刘新新认缴140万元，李远明认缴190万元，钟珊认缴165万元，韩美成认缴25万元，伍锟认缴290万元，徐勇认缴190万元。选举伍锟为执行董事、法定代表人、经理，选举钟珊为监事。2016年3月8日捷奥公司章程亦载明上述公司注册资本、股东及相应认缴出资金额。捷奥公司于2016年3月15日经工商登记核准设立。2016年7月18日，捷奥公司作出股东会决议，载明全体股东一致通过如下协议：一、同意吸收汤兵、长城公司为公司新股东。二、同意伍锟将持有的捷奥公司164万元股权（占公司注册资本16.4%）转让给长城公司。三、同意钟珊将持有的捷奥公司151万元股权（占公司注册资本15.1%）转让给长城公司。四、同意李远明将持有的捷奥公司174万元股权（占公司注册资本17.4%）转让给长城公司。五、同意徐勇将持有的捷奥公司174万元股权（占公司注册资本17.4%）转让给长城公司。六、同意刘新新将持有的捷奥公司128万元股权（占公司注册资本12.8%）转让给长城公司。七、同意韩美成将持有的捷奥公司9万元股权（占公司注册资本0.9%）转让给长城公司。八、同意韩美成将持有的捷奥公司14万元股权（占公司注册资本1.4%）转让给汤兵。九、全体股东一致承诺其未缴资金在2017年6月26日前缴足。变更后股东出资情况为：刘新新认缴12万元，李远明认缴16万元，钟珊认缴14万元，韩美成认缴2万元，伍锟认缴126万元，徐勇认缴16万元，汤兵认缴14万元，长城公司认缴800万元。2016年7月18日，捷奥公司制订的章程中亦载明上述股东及相应认缴出资金额。同日，长城公司（受让方/乙方）分别与伍锟、李远明、钟珊、刘新新、韩美成、徐勇（转让方/甲方）签订股权转让协议六份，汤兵（受让方/乙方）与韩美成（转让方/甲方）签订股权转让协议，均约定甲方将持有的捷奥公司股权转让给乙方，甲方未缴付的注册资本余额有乙方在公司章程规定的期限内缴足。转让的股权金额依次为164万元、174万元、151万元、128万元、9万元、174万元、14万元。2016年12月27日，捷奥公司作出股东会决议，载明经全体股东研究，决议如下：一、同意免去伍锟执行董事、经理职务；二、同意设立董事会，选举伍锟、程晔、高慧琳为公司董事；三、通过公司成立新章程；四、委托梁香玲办理公司备案登记事宜。长城公司认为，伍琨实际并不具有签署并履行案涉协议的资格、能力，也违反了承诺书，长城公司为此提交了中共中南大学湘雅三医院委员会出具的《关于给予伍锟党内警告处分的决定》及《关于伍锟同志免职的通知》照片打印件，伍琨不认可真实性和关联性，该文件所提及的公司全部无实名，并不能说明该公司是与竞业禁止承诺书中竞业业务有重合，且承诺书并未约定如发生竞业情况，双方签订的协议书无效。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，伍琨主张捷奥公司系协议书指向的目标公司，但捷奥公司成立于协议书签订前，与协议表达的新公司存在矛盾，双方并未在协议书中明确目标公司为捷奥公司。伍琨未举证证明其已实缴出资74.6万元，从而履行协议书中伍琨应现金投资10%股权的义务。长城公司持有的捷奥公司80%股权系从伍琨等多名股东处受让所得，伍琨与长城公司在转让股权时并未就赠送股权事宜另行约定明确或一并处理，故对伍琨主张捷奥公司系协议书指向的目标公司，要求长城公司向伍琨转让捷奥公司10%股权的诉请，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回伍锟的诉讼请求。案件受理费减半收取计6900元，由伍琨负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明，一审法院于2019年5月21日的庭前会议中询问长城公司：“被告受让捷奥公司股份有无向前股东实际支付股权转让款对价？”长城公司回答：“从6个股东处受让其部分股权未支付对价，原因是出让的所有股权都未实缴，被告在每份股权转让协议书中都承诺将予以实缴并被告已完成实缴义务。”二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，伍琨与长城公司确认，案涉框架协议签订时，陆胤系长城公司企业信息公示系统中确认的股东。二审经查询，当时长城公司的股东有两人，分别为徐霞和陆胤，陆胤于签订协议书时的持股比例为95%。伍琨于二审中明确，其主张长城公司无偿转让10%的股权后，其应在捷奥公司占股比例为22.6%。长城公司于二审中称其至2017年2月15日已共向捷奥公司实缴出资800万元。长城公司于二审中确认，2018年1月之前，捷奥公司一直由伍琨进行管理与运营，长城公司直至2018年1月伍琨卸任捷奥公司法定代表人之后，才开始参与捷奥公司的管理与运营。本案二审争议焦点为：伍琨主张长城公司应按协议书约定无偿向其转让捷奥公司10%股权的依据是否充分。本院认为，首先，关于协议书中的新公司是否系捷奥公司的问题，长城公司确认协议书中陆胤签名的真实性，经二审查询，陆胤于签订该协议书时系长城公司持股95%的登记股东。长城公司以其未在协议书上加盖公章进而主张协议书未成立且不具有履行条件的抗辩意见，不能成立。长城公司于协议书签订后的次月即通过零对价收购捷奥公司其他股东股权的方式成为捷奥公司的股东并最终持有捷奥公司80%的股权。因此，双方已通过实际行为变更了协议书中设立新公司的方式，而是以成立在先的捷奥公司作为目标公司，并通过股权转让的方式完成协议书中关于股权的安排。其次，关于伍琨要求长城公司无偿转让捷奥公司10%股权的问题，该协议书系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行各自的义务。现目标公司捷奥公司已成立，长城公司确认2018年1月之前伍琨实际参与捷奥公司的管理与运营，因此，长城公司关于伍琨持续违反承诺书的约定致使协议书未实际履行的抗辩意见，缺乏依据。伍琨现已认缴捷奥公司12.6%的出资，长城公司主张伍琨未以现金形式出资10%且未实缴出资进而不具备受赠10%股权的条件，缺乏依据。在长城公司未能举证证明伍琨存在其他不具备按照协议书约定受赠10%股权条件的情况下，伍琨要求长城公司无偿转让捷奥公司10%的股权，符合双方协议书的约定，应予支持。综上，伍琨的上诉请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初2384号民事判决；二、确认苏州工业园区长城投资管理有限公司持有的湖南捷奥医疗投资有限公司股权中的10%归伍琨所有，并于本判决生效之日起30日内协助湖南捷奥医疗投资有限公司将10%股权变更登记至伍琨名下；当事人如果未按本判决书指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计6900元，由苏州工业园区长城投资管理有限公司负担；二审案件受理费13800元，由苏州工业园区长城投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩小安审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇一九年十一月二十九日法官助理 蒋 超书 记 员 郭聪敏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。