云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终1473号上诉人（原审被告）：元谋中远工程有限公司。住所地：元谋县元马镇滨河小区44号。统一社会信用代码：915323280863524521。法定代表人：杨方胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张月东，云南张月东律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：华家良，男，1954年4月15日生，汉族，小学文化，云南省楚雄市人，农民，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：井利丽，云南瑞志律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：冯君，男，1965年6月9日生，汉族，四川省安岳县人，初中文化，自由职业，现住云南省楚雄市。上诉人元谋中远工程有限公司（以下简称中远公司）因与被上诉人华家良、冯君民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2018)云2301民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中远公司的委托诉讼代理人张月东、被上诉人华家良的委托诉讼代理人井利丽、被上诉人冯君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中远公司上诉请求：1、撤销楚雄市人民法院(2018)云2301民初2999号民事判决，改判驳回华家良对中远公司的全部诉请；2、本案一、二审诉讼费用由华家良、冯君承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。（1）冯君未得到中远公司的授权进行融资或借款，冯君无权代表中远公司及项目部进行借款，包括出具借条和还款计划（还款计划出具时元谋县建筑安装工程公司早已注销），此借款没有相应的银行转账凭证，所给付的现金也没有取款凭证，也没有收款收条，也不知款项用在何处，是否确实产生过借款行为现己无法进行查证；（2）本案的借条在2011年1月30日出具，与工地完工时间2010年10月30日的时间相违背，明显不符合常理；（3）出借人华家良出借此款项，中远公司的认可或确认。如果借款属实，到现在起诉也违背常理，就是因为不属实，华家良才不敢主张此款项，而是在2015至2016期间，华家良、冯君商量好后才一起出具还款计划（一批还款计划有二十多个），所有的债权人委托同一个律所的律师，同一天内起诉，中远公司认为这是明显的虚假诉讼；一审判决未考虑到此时间节点，只认为冯君的承认就可以视为项目部借钱的事实，但现在冯君的利益与项目部的利益明显是相互冲突的，冯君己经是身无分文，其对外所作的债务上的承认，对其没有一点实质性的影响，反而是所谓债权人与冯君的关系好，一直有利益上的牵扯；对此一审判决也是没有任何考量，这是极不严谨的。（4）本案是一起系列案，起诉人员众多，是一个团体诉讼，所谓的证人，都是对方所找的熟人，并且都是华家村与中远公司产生诉讼以后，互相有经济纠纷，互相给对方作证，由华家村村干部与冯君勾结、谋划产生的，所有的还款计划都是同一个款式，同样的纸张，各个一审原告分散各地，情况不一，没有人进行组织，是不可能有如此统一的诉讼行为；（5）借款用途不是定项的，并没有明确写明用于何处，对该借款到底是冯君私人借款还是项目部使用借款没有其它证据（如款项进入项目部帐户或公司对公帐户的银行流水）加以佐证；（6）借条上的借款人是冯君，在条子的中间位置有印章，并不是中远公司的印章，而是冯君谎称获得了元谋安装建筑工程公司的法人的口头授权刻制的印章，元谋县建筑安装工程公司对冯君未授予任何书面及口头的授权；（7）元谋县建筑安装工程公司于2014年1月15日因改制而注销，新成立元谋中远工程有限公司，在办理改制事宜的时候，元谋县建筑安装工程公司就在楚雄日报、云南日报上发布公告，要求债权债务关系的相关人进行登记或者提起诉讼，但是本案的一审华家良未提出相关的诉讼，改制以后，冯君仍然用自己私刻的印章到处使用，而且印章现在还掌握在冯君手中，随时可能产生新的借条或债务，所以请求法院对借条的真实性进行充分的审核。原公司己经于2014年底注销，可项目章还在到处乱盖，还不被确认为无效，真是滑天下之大稽。元谋县建筑安装工程公司与冯君的关系是挂靠关系，冯君自主经营，自负盈亏，所有的债权人是在华家村小组与中远公司结算以后才出现的。2013年之前，元谋县建筑安装工程公司己经因华家村八标项目产生了几十件诉讼，所欠的帐都是由元谋县建筑安装工程公司、中远公司予以支付。哪知道，一结算之后，又冒出这么多诉讼，谁都会觉得这么多的诉讼明显太不符合常理。2、一审判决适用法律不当。一审判决认为中远公司（元谋县建筑安装工程公司）在应当知道国家禁止借用建筑施工企业资质及名义承揽工程并从事工程建设的情况下，仍允许冯君借用元谋县建筑安装工程公司的名义进行楚雄市开发区东瓜镇华家村八标段的项目建设，故应对冯君以八标段名义从事法律行为而产生的债务产生连带清偿责任，这是完全错误的。出借资质后，项目部真实所欠的劳务费、材料费等费用，按法律是可以判决由被挂靠公司连带承担的。但是对于挂靠人以项目部名义对外的融资、借款，在司法实践上是与项目部真实所欠的劳务费、材料费等区别对待的。本案中，华家良是华家村八标段发包方的业主代表，对于冯君不是元谋县建筑安装工程公司的员工，只是借用元谋县建筑安装工程公司的资质进行八标段工程建设是明知的。建筑企业临时设立的项目部负责管理工程施工，组织人力、物力进行施工，但对外融资并非其权限范围，原因在于难以判断所借资金是否用于项目施工，建筑企业对项目部的融资借款行为往往加以禁止，施工负责人以项目部名义对外借款时一般应得到建筑企业的特别授权。因此，认定项目部对外借款是否构成表见代理时，即便借款合同上加盖了真实的项目部印章，也不能简单地认为具有了足够的代理权客观表象。基于此，此类案件的焦点即在于对表见代理是否成立的判断。在判断表见代理能否最终成立时，还需判断相对人是否为“善意”，实际施工人的行为是否具有授权表象是认定表见代理中的前提，在判断表见代理能否最终成立时，还需判断相对人是否尽到了合理注意义务，这需要结合合同的缔结时间、签字和印章、标的物交付方式与地点、标的物是否用于项目施工、建筑企业是否进行追认、是否参与合同履行等多种因素予以综合考量。其次，可以通过反向思维来判断相对人是否构成善意，即通过总结归纳具有恶意的情形，将该情形排除在善意之外。相对人的恶意与建筑企业无过错是一个问题的两个方面，根据现有裁判案例的经验总结，基本上可以认定相对人为恶意的情形包括：建筑企业授权明确，相对人明知行为人无权代理或越权代理的而与之从事商事行为；相对人知道或者应当知道转包、分包、挂靠事实的，但仍然同意行为人以建筑企业名义与之进行交易；行为人不具有任何授权表象，相对人同意行为人以建筑企业名义与之订立履行合同。出现上述情形时，应直接认定相对人并非善意无过失，建筑企业不承担法律责任。故本案中，不能确认冯君的借款行为就是职务行为，也不构成表见代理，故对冯君所借款项，华家良、冯君一唱一和，但出借人并非善意，故中远公司不应承担连带偿还责任。综上，恳请驳回华家良对中远公司的诉讼请求。被上诉人华家良答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中远公司的上诉请求不能成立，请求驳回中远公司的上诉。被上诉人冯君答辩称，请求驳回中远公司的上诉请求，维持原判。华家良向一审法院起诉请求：1、判决冯君、中远公司共同归还华家良借款本金50000元；2、判令冯君、中远公司支付借款利息58500元（自2011年1月30日起至2018年7月29日止，利息按月利率1.5%计算），并从2018年7月30日起按月利率1.5%继续支付至借款还清为止；3、本案诉讼费由冯君、中远公司承担。一审法院认定事实：2008年2月14日，元谋县建筑安装工程公司以出具授权委托书的形式出借其资质给冯君从事建设工程承包、施工。2008年4月30日，冯君借用元谋县建筑安装工程公司名义与楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会、楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会华家村居民小组签订建设工程施工合同，承建楚雄开发区西北片区农民拆迁安置小区第八标段（华家村民小组小区标段）工程并于工程建设过程中受领楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会、楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会华家村居民小组支付的工程款。2009年4月2日，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义与他人签订建材租赁合同。2011年1月30日，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义向华家良借款50000并出具借条载明：“借款期限为一个月，利息按1.5%计算”；华家云、朱富红作为证明人在借条上签字。2013年12月12日，元谋县建筑安装工程公司改制后组建元谋中远工程有限公司，元谋县建筑安装工程公司的债权债务由中远公司承担。2015年8月14日，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义向华家良出具还款计划，载明：“元谋县建筑安装工程公司华家村八标段项目部向华家良借款50000元购买材料，于楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会、楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会华家村居民小组支付工程款时一次性付清”。2008年5月28日至2017年1月24日期间，楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会、楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会华家村居民小组向冯君、中远公司支付工程款共计20259994.64元。一审法院认为，债权人主张债权的，应当提交证据证实其享有真实合法的债权；挂靠人使用被挂靠人的名义实施法律行为的，被挂靠人对挂靠人实施的法律行为的后果承担连带责任。本案中，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义于2011年1月30日向华家良借款并出具借条，并且认可实际收到了华家良交付的借款本金50000元，同时，无证据证明本案借贷行为存在无效事由，故认定华家良与冯君之间的民间借贷法律关系合法有效。冯君向华家良出具的借条上载明了借款期限，同时，冯君出具的还款计划中载明了付款条件，且楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会、楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会华家村居民小组也在冯君出具还款计划后向冯君、中远公司支付了部分工程款，故冯君至今未还款的行为已构成违约，应当承担继续履行还款义务的违约责任。关于利息。虽然华家良提交的借条仅载明利率标准为1.5%,但结合借条载明的借款期限为一个月的事实，认定双方约定的借款利率为月利率1.5%。1、借期内利息。因华家良与冯君约定了借期内利率标准，且该标准符合法律规定，故认定冯君应当按月利率1.5%向华家良支付借期内利息750元。2、逾期利息。虽然冯君出具的借条中未载明逾期利息，但根据双方对借期内利率标准进行约定的事实及华家良关于利息的主张，认定冯君应当自2011年3月起按月利率1.5%向华家良支付逾期利息。关于责任承担。冯君系借用元谋县建筑安装工程公司的资质从事建设工程承包、建设，并以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义从事法律行为，但由于元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部不具有主体资格，故冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部名义从事的法律行为的后果应当由冯君承担；元谋县建筑安装工程公司作为建筑施工企业，在应当知道国家禁止借用建筑施工企业资质及名义承揽工程并从事工程建设的情况下，仍允许不具有建筑施工资质的冯君借用其资质并使用元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部名义从事法律行为，故元谋县建筑安装工程公司应当与冯君对冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部名义从事法律行为而产生的债务承担连带清偿责任。因中远公司是元谋县建筑安装工程公司改制后组建的，且承继了元谋县建筑安装工程公司的债权债务，故中远公司应当对冯君的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条、第二十六条第一款、第二十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十一条、第九十二条第一款、第一百零五条之规定，判决：一、冯君于判决生效之日起十五日内向华家良偿还借款本金50000元，并支付借期内利息750元、逾期利息57750元（款交一审法院）；二、冯君自2018年7月30日起，以50000元为基数，按月利率1.5%向华家良支付逾期利息至借款本金清偿之日止；三、元谋中远工程有限公司对冯君的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费1235元，由冯君、元谋中远工程有限公司共同负担（未交，限于判决书生效后十五内交纳，款交一审法院）；鉴定费6600元，由元谋中远工程有限公司负担（已交）。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人中远公司对一审判决认定的事实认为错误的是：1、“2008年2月14日……工程承包、施工”错误，理由是当时出具的授权委托书只是授权冯君进行招投标，并不是授权其承包、施工；2、“2009年4月2日……签订建材租赁合同”错误，理由是不清楚该事实是如何出来的，与本案无关，没有相关的证据证实；3、“2008年5月28日至2017年1月24日期间……支付工程款共计20259994.64元”错误，理由是这个工程建设初期是2008年至2009年，前期的款项是楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会、楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会华家村居民小组向中远公司的对公账户上支付款项800多万元，后期款项是在（2017）云23民初53号案件才知道其余款项被楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会华家村居民小组支付给了冯君。遗漏认定：“涉案工程在2010年10月30日完工”，该事实在（2017）云23民初53号案件中予以认定，还有在一审提交的（2017）云23民初53号案件中对徐磊等人询问笔录。上诉人中远公司对其余一审判决认定的事实无异议。被上诉人华家良对一审判决认定的事实无异议。被上诉人冯君对一审判决认定的事实无异议。故对各方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。对各方有争议的事实，将结合案件事实、相关证据和争议焦点综合进行评判。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、冯君向华家良的借款是否成立；2、中远公司对冯君向华家良的借款本金、利息和逾期利息是否应该承担连带责任。针对争议焦点一，本院认为，本案中，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义于2011年1月30日向华家良借款并出具借条，该借条载明了借款金额为50000元，支付方式为现金，期限为一个月，利息按1.5%计算，借款人冯君签名，并加盖元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部印章，且在借条证明人一栏上有华家云、朱富红签名，冯君认可实际收到了华家良交付的借款本金50000元。2011年1月30日冯君再次以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义向华家良出具还款计划，在该还款计划载明借款金额50000元，用途为购买材料，明确了付款条件，且在楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会、楚雄市东瓜镇东瓜社区居民委员会华家村居民小组向冯君、中远公司支付了部分工程款，但该笔借款至今未归还华家良。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到时；”，故冯君向华家良借款50000元成立，冯君应归还华家良借款50000元、支付借期内利息及逾期利息。对中远公司提出主张借款没有银行转账凭证、没有收款收条、不知用在何处、违背常理、是系列案件团体诉讼、借款用途不是定项的、印章是冯君刻制未经授权，中远公司前身元谋县建筑安装工程公司改制时已在报纸发布公告要求债权债务相关人进行登记或提起诉讼的上诉理由不能成立，不予支持。针对争议焦点二，本案中，在2008年2月14日授权委托书、2008年4月30日建设工程施工合同、2008年9月11日公司项目部施工责任协议书、工程量现场签证、基本建设工程项目结算审计验证定案表等施工资料中，中远公司改制前元谋县建筑安装工程公司是出借其施工资质和授权给冯君对楚雄开发区西北片区农民拆迁安置小区第八标段（华家村民小组小区标段）工程承包、施工，在实际施工、拨付工程款等过程中，冯君使用的是元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的印章和其签名，中远公司对该行为并未反对。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，中远公司出借资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护，对冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义向华家良借款，用于楚雄开发区西北片区农民拆迁安置小区第八标段（华家村民小组小区标段）工程购买材料的债务承担连带清偿责任。华家良对冯君身份、权限和该项目部已经尽到了足够的注意义务，有理由相信冯君的行为代表中远公司。而该项目部不具有主体资格，其法律后果应由冯君承担，中远公司应对冯君以该项目部名义从事法律行为而产生的债务承担连带清偿责任。中远公司提出主张该项目部是临时设立，但未授权该项目部和冯君对外融资借款，冯君的借款行为不是职务行为，华家良并非善意的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决中远公司对冯君向华家良偿还借款50000元和相应利息等债务承担连带清偿责任正确，应予维持。对中远公司主张其对冯君向华家良偿还借款50000元、利息和逾期利息的债务不承担连带清偿责任的上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，中远公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2470元，由元谋中远工程有限公司负担2470元（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  蔡建华审判员  蒋文娟审判员  夏绍兴二〇一九年十一月四日书记员  张雅平