江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣06民终643号上诉人（原审原告）：江西秋实文化传媒有限公司，统一社会信用代码91360600MA37REMR5E，住所地鹰潭市月湖区龙源小区3栋3单元302室。法定代表人：许剑荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄荔，女，该公司行政主管。委托诉讼代理人：刘清国，江西商豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省广播电视网络传输有限公司鹰潭市分公司，统一社会信用代码91360600491671828T，住所地鹰潭市月湖区建设路3号。负责人：徐文生，该分公司总经理。委托诉讼代理人：徐加良，江西华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢海燕，江西华星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省广播电视网络传输有限公司，统一社会信用代码91360000731942210D，住所地江西省南昌市青山湖区洪都大道207号。法定代表人：刘发金，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓蓉丽，女，该公司综合行政处处长。被上诉人（原审被告）：鹰潭市广播电视台，统一社会信用代码123606005988917324，住所地鹰潭市月湖区建设路3号。法定代表人：王有金，该台台长。委托诉讼代理人：徐加良，江西华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢海燕，江西华星律师事务所律师。上诉人江西秋实文化传媒有限公司（以下简称秋实公司）因与被上诉人江西省广播电视网络传输有限公司鹰潭市分公司（以下简称广电网络鹰潭分公司）、江西省广播电视网络传输有限公司（以下简称广电网络公司）、鹰潭市广播电视台合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院(2019)赣0602民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秋实公司的委托诉讼代理人黄荔、刘清国，被上诉人广电网络鹰潭分公司及鹰潭市广播电视台共同的委托诉讼代理人徐加良、卢海燕，被上诉人广电网络公司的委托诉讼代理人邓蓉丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人秋实公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于“得知原告因经营困难欠付被告鹰潭市广播电视台电视广告代理费后为减少损失所作出停止合作的决定，符合情理。”这一认定存在错误。1.该认定存在曲解不安抗辩权的法律概念和适用条件的错误。一审中被上诉人以不安抗辩权来辩解自己单方面终止合同的理由，而根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”被上诉人广电网络鹰潭分公司错把合同法规定的“中止履行”，当作“单方面终止合同”，这是对法律概念的错误理解，一审法院支持被上诉人的抗辩理由，显然也是错误理解、适用法律。2.不安抗辩权的行使必须要提供确切的证据。一审审理过程中，被上诉人广电网络鹰潭分公司没有任何确切证据证明上诉人存在影响双方合同履行的“经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；丧失履行债务能力”的情形，相反，上诉人按照约定的期限付清了40万元代理费用，履行了合同，这也说明上诉人不存在因经营困难而影响合同履行的状况。被上诉人无正当理由单方面终止合同履行，显然应当承担违约责任。而上诉人具有履行义务的能力，被上诉人亦不得行使不安抗辩权。二、一审判决关于认定被上诉人“广电网络鹰潭分公司继续履行合同”这一问题证据不足，事实认定错误。1.依据2018年11月23日被上诉人广电网络鹰潭分公司出具的《关于收回办公用房的函》，该函件中被上诉人单方面认为：“现因双方合作业务终止”，并“决定收回该办公用房”，须于“2018年11月23日前搬出，交还我公司使用，否则后果自负”。显然，被上诉人单方面终止履行合同，是不争的事实。2.2018年11月30日，上诉人向被上诉人广电网络鹰潭分公司发出《公函》，公函指出广电网络鹰潭分公司无理由终止代理业务将直接造成上诉人巨大经济损失和客户诚信，望其按照合同约定继续履行代理合同，否则造成的一切经济损失将由被上诉人承担。此《公函》亦证实了被上诉人单方面终止履行代理合同的行为。故此，被上诉人违约，停止履行合同乃不争的事情，关于被上诉人“继续履行合同”的认定显然事实不清、证据不足。被上诉人广电网络公司因属被上诉人广电网络鹰潭分公司的独立法人单位，依据相关法律规定应承担连带赔偿责任；被上诉人鹰潭市广播电视台因在2018年3月20日就与广电网络鹰潭分公司签有涉及关于多频道游字、挂角标广告业务经营权属的协议，明知终止双方协议必然造成上诉人与广电网络鹰潭分公司的合同无法履行而恶意为之，存在恶意侵害，根据《合同法》第122条之规定，故被上诉人鹰潭市广播电视台存在共同责任，应当赔偿损失。综上，原审判决事实不清，证据不足，请二审法院撤销原审判决发回重审，或者查清事实后改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人广电网络鹰潭分公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。1.被答辩人在一审诉讼期间向法院提交与被上诉人鹰潭市广播电视台于2018年10月30日签订的《终止合同协议书》明确了被答辩人存在“由于市场原因及政策影响，被答辩人出现前所未有的困难”的事实。同时，协议还确定“被答辩人欠付被上诉人鹰潭市广播电视台82万余元的广告代理费用，以及将公司运营车辆、办公家具抵押给被上诉人鹰潭市广播电视台的事实”。答辩人与鹰潭市广播电视台作为同一大楼内的经营主体，在得知该事实后，向答辩人催缴广告代理费用无果后，中止合同履行，要求收回调剂给被答辩人的办公用房是符合交易习惯的。事实上，从被答辩人与答辩人签订的合同第五条第9项以及答辩人出具的《关于收回办公用房的函》可以看出双方当事人在合同签订和履行过程中都无法准确把握“中止”和“终止”的准确法律概念。被答辩人不能脱离被答辩人经营恶化、答辩人催缴费用无果的事实，纠着答辩人和被答辩人在签订合同时均不能准确定义的文字概念而单方面认定答辩人存在“单方面终止合同”的情形。2.答辩人收到费用后，并未阻止被答辩人发布广告，不存在违约的情形。根据双方签订的合同约定，被答辩人在发布广告前应当负责所有广告的设计和制作，并向答辩人提交广告素材后，答辩人方承担广告编排和技术实现的义务。本案当中，被答辩人并未提交需要发布的广告素材，答辩人无法实现发布广告的义务，该举证责任及后果应当由被答辩人自行承担。另外，被答辩人在一审法院提起诉讼时，并未诉请解除双方签订的合同，造成答辩人至今无法对外发包广告经营代理权。答辩人要求被答辩人三日内与答辩人协商合同解除事宜，逾期答辩人将视为被答辩人同意解除合同，答辩人有权对外发包广告代理权。被上诉人广电网络公司答辩称，广电网络鹰潭分公司是独立的法律主体，和我公司没有关系。被上诉人鹰潭市广播电视台答辩称，一、被答辩人无权要求答辩人及被上诉人广电网络鹰潭分公司等人承担责任。被答辩人在2018年10月发生经营困境，于2018年10月30日与答辩人签订《终止合同协议书》，协议确认被答辩人尚欠答辩人广告业务代理费80余万元，该欠款至今也未支付给答辩人。广电网络鹰潭分公司为此向被答辩人发出《关于收回办公用房的函》，但在发函以后，被答辩人又支付广电网络鹰潭分公司的广告代理费用，双方的合同继续履行，被答辩人无权要求广电网络鹰潭分公司承担任何责任，答辩人和广电网络公司也无需承担共同赔偿责任。二、答辩人与被答辩人之间无合同侵权关系，被答辩人依据《合同法》第122条要求答辩人承担责任的理由不成立。《合同法》第122条是违约责任和侵权责任的竞合条款，而非被答辩人主观认为的“恶意串通”且被答辩人至今也无证据证明答辩人与广电网络鹰潭分公司存在“恶意串通”，故被答辩人要求答辩人承担责任没有依据。综上，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，恳请二审法院依法维持。秋实公司向一审法院起诉请求：1.判令被告广电网络鹰潭分公司退还代理费用400000元；2.判令被告广电网络鹰潭分公司赔偿原告违约金200000元；3.判令三被告赔偿原告直接经济损失667465元；4.本案全部诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2018年3月21日，原告（乙方）与被告广电网络鹰潭分公司（甲方）签订了一份《江西广电网络有限公司鹰潭分公司广告代理合同书》，该合同约定甲方将公司EPG等广告资源（开机广告、换频道广告、音量条广告、卫视游字广告、卫视挂角标广告）交由乙方独家代理经营。代理期限为六年，即自2018年4月1日至2024年3月31日；广告类型：EPG电视开机广告、EPG换频道广告（含市县区覆盖）、EPG电视音量条广告（含市县区覆盖）、卫视游字广告、卫视挂角标广告（32个频道）；代理费用：第一年度400000元，第四年度开始每年递增5%（含税票）。付款方式：自本合同签订日起，乙方在履约过程中，在每年度11月30日前，分4次付清每年度承包款。如乙方不能如期付款，甲方有权视乙方违约，甲方有权终止合同。乙方必须依法经营，自行负责所有广告的设计和制作。若因甲方开通央、卫视32个频道的游字挂角广告，需要购买飞字机，则乙方负责购买，跟甲方无关。甲方全权负责广告的编排及技术实现，以保证乙方合作客户广告的正常播出。广告经营代理期间，若非乙方原因，甲方未经乙方允许自行发布商业广告，或甲方单方面中止与乙方签订的广告代理合同，都算甲方违约，甲方赔偿乙方违约金200000元整和直接经济损失（乙方跟客户签订后的广告合同未履行的全部金额）。合同签订后，原告分别于2018年3月21日，2018年9月11日、2018年9月29日、2018年11月2日给付被告广电网络鹰潭分公司代理费100000元、50000元、50000元、50000元。2018年11月23日，被告广电网络鹰潭分公司在得知原告因经营困难欠付被告鹰潭市广播电视台电视广告代理费后向原告发出《关于收回办公用房的函》，主要内容为：“我公司年初因双方业务合作需要调剂办公房给贵公司使用，现因双方合作业务终止，决定收回该办公用房，请贵公司于2018年11月23日前搬出，交还我公司使用，否则，后果自负”。2018年11月29日原告给付被告广电网络鹰潭分公司代理费150000元。2018年11月30日原告向被告广电网络鹰潭分公司发了一份《公函》，主要内容为：“根据2018年3月21日本公司与贵公司签订的广告代理合同书，本公司按合同约定在2018年11月30日之前已付清第一年度代理费肆拾万元整，现鹰潭市广播电视台无理由将于2018年12月1日起终止本公司所有游字、角标广告，将直接造成本公司巨大经济损失和客户诚信，望贵公司按合同约定继续履行广告代理合同，否则给本公司造成的一切经济损失将由贵公司承担”。后被告广电网络鹰潭分公司继续履行合同，除原告合作客户广告外，未发布过其他客户的广告。一审法院另查明，2018年3月20日，被告鹰潭市广播电视台与被告广电网络鹰潭分公司就鹰潭市广告电视多频道游字等广告业务相关事宜签订了一份《关于鹰潭市广播电视台多频道游字、挂角标广告业务代理人说明》，约定被告广电网络鹰潭分公司内多频道游字广告、挂角标广告的经营权属于被告鹰潭市广播电视台，被告广电网络鹰潭分公司收取被告鹰潭市广播电视台一定数额的设备、技术服务费；未经被告鹰潭市广播电视台同意和授权，被告广电网络鹰潭分公司不得将其网内的多频道游字广告、挂角标广告交由第三方经营。被告鹰潭市广播电视台授权原告代理被告广电网络鹰潭分公司网内多频道游字广告、挂角标广告，期限为2018年4月1日至2020年6月14日等内容。2018年3月24日，原告（乙方）与被告鹰潭市广播电视台（丙方）、鹰潭赢家互联文化传媒有限公司（甲方）签订了一份《电视广告业务经营代理权转让协议》，约定甲方同意从2018年4月1日起将鹰潭市广播电视台电视广告业务经营代理权无条件转让给乙方至2020年6月14日，乙方同意从2018年4月1日起无条件履行甲方和丙方于2017年6月8日共同签订的《电视广告业务经营代理合同书》至2020年6月14日。鹰潭市广播电视台电视广告包括综合、公共两个频道的电视广告。同日，原告与被告鹰潭市广播电视台签订了《电视广告业务经营代理补充协议》，该协议约定了被告鹰潭市广播电视台无偿为原告提供办公场地不少于四间，水电费由被告鹰潭市广播电视台负责。2018年10月30日，原告（乙方）与被告鹰潭市广播电视台（甲方）签订了《终止合同协议书》，约定鉴于乙方经营困境，甲乙双方决定于2018年10月31日终止《电视广告业务经营代理权转让协议》、《电视广告业务经营代理权补充协议》。上述协议终止后三天内，乙方必须将尚未履行完的鹰潭市广播电视台电视广告合同复印件移交给甲方，同时乙方必须将使用甲方的设备、办公室移交甲方。甲、乙双方经结算，确认乙方欠甲方电视广告业务代理费共计人民币822943元（实际结算金额已扣除乙方已交押金500000元），扣除乙方应收款350420元（具体见第四条款），乙方欠甲方电视广告业务代理费472523元（具体抵转金额以双方约定期限内实际收到金额为准）等内容。同时该协议对原告所欠被告鹰潭市广播电视台的电视广告业务代理费给付方式、时间进行了约定。同日，原告与被告鹰潭市广播电视台签订了《有关过渡期电视广告业务协议》，约定了被告鹰潭市广播电视台电视广告业务代理过渡期的经营代理权，过渡期为2018年11月1日至2018年11月30日，过渡期内，被告鹰潭市广播电视台为原告开展工作提供必要的办公场所等，原告广告中心工作人员工资由被告鹰潭市广播电视台支付等内容。以上事实，有原告提供的原告营业执照、三被告的企业信息、《江西广电网络有限公司鹰潭分公司广告代理合同书》、网转付款凭证、银行回单、手机转账截屏、江西省广播电视网络传输有限公司鹰潭市分公司机打发票、《关于鹰潭市广播电视台多频道游字、挂角标广告业务代理的说明》、《关于收回办公用房的函》、《公函》、《电视广告业务经营代理权转让协议》、《电视广告业务经营代理补充协议》、《终止合同协议书》、《有关过渡期电视广告业务协议》，以及原、被告的陈述等在卷佐证，并经庭审查证属实，能够作为认定案件事实的根据，一审法院予以确认。原告提供《江西秋实文化传媒有限公司与客户签订的广告业务合同2018年12月1日以后未能履行合同金额明细表》及广告业务合同，以证明因被告广电网络鹰潭分公司违约造成原告无法发布广告而未能履行的合同金额为667465元。但明细表系原告单方制作，被告广电网络鹰潭分公司不予认可，且广告业务合同亦不能证明未履行的合同金额，故对原告的该组证据，一审法院不予采纳。一审法院认为，原告与被告广电网络鹰潭分公司于2018年3月21日签订的《江西广电网络有限公司鹰潭分公司广告代理合同书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。该合同约定，被告广电网络鹰潭分公司将EPG等广告资源交由原告独家代理经营，原告按约支付代理费，双方之间形成独家代理经营合同关系，而非委托合同关系，故本案立案案由定为委托合同纠纷不当，应为其他无名合同纠纷。原告提出其按约履行了付清400000元代理费用的义务，但被告广电网络鹰潭分公司却擅自单方面终止合同。一审法院认为，虽然被告广电网络鹰潭分公司在2018年11月23日向原告发出《关于收回办公用房的函》，但系在得知原告因经营困难欠付被告鹰潭市广播电视台电视广告代理费后为减少损失所作出停止合作的决定，符合情理。且在原告于2018年11月29日交清广告代理费后，被告广电网络鹰潭分公司继续履行合同，并未发布原告合作客户广告之外的其他客户的广告。根据合同约定原告自行负责所有广告的设计和制作，被告广电网络鹰潭分公司负责广告的编排及技术实现，而原告并未提供证据证明其在交清广告代理费后将已设计和制作完成的广告交给被告广电网络鹰潭分公司编排及技术实现。故对原告主张被告广电网络鹰潭分公司违约的事实，一审法院不予采纳，对原告要求被告广电网络鹰潭分公司退还代理费、支付违约金及赔偿直接经济损失的诉请，本院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告江西秋实文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费16207元，由原告江西秋实文化传媒有限公司负担。本院二审期间，上诉人秋实公司提交以下证据：证据一，电视实拍，游字角标广告已经在给别人做，而不是上诉人的。证据二，2018年12月26日鹰潭市广播电视台向鹰潭市时鲜大酒店有限公司发出的抄告函；证明鹰潭市广播电视台实际已收回了电视游字角标业务。证据三，2018年12月3日章某与广电网络鹰潭分公司徐文生当面谈话录音记录及通话光碟；证明徐文生在通话中多次提到游字角标已经被鹰潭市广播电视台收回，他没有这个能力再履行合同。事实上广电网络鹰潭分公司已经无法履行合同。对上诉人秋实公司提交的上述证据，被上诉人广电网络鹰潭分公司质证认为，对证据一的关联性和合法性提出异议，该份证据显示的广告并非广电网络鹰潭分公司发布的，从照片上可以看出这个电视是鹰潭电视台的频道。在2018年上诉人与鹰潭市广播电视台就鹰潭电视台公共综合频道签订过广告发布的协议，后双方又终止了该份协议，因此该组照片与广电网络鹰潭分公司没有关联。而鹰潭市广播电视台因终止了双方的协议也有权发布广告。证据二与广电网络鹰潭分公司也没有关联。上诉人与广播电视台签订的终止合同协议书的内容中上诉人已经把时鲜酒店的消费卡折抵给了广播电视台，也终止了合同。因此，广播电视台向时鲜酒店发布抄告单是对终止合同协议书的履行，与广电网络鹰潭分公司没有关联，也不能证明广电网络鹰潭分公司存在违约的情形。对证据三的真实性需要与徐文生本人核实，对关联性和合法性有异议。该谈话录音不能证明广电网络鹰潭分公司无法履行协议，在上诉人与广电网络鹰潭分公司签订的广告代理合同当中游字挂角广告是附有条件的并非必然由上诉人代理。因此该份证据也不能证明广电网络鹰潭分公司存在违约的情形。而且该份录音属于非正常取得，对其合法性有异议，不能作为定案的依据。被上诉人广电网络质证意见与广电网络鹰潭分公司质证意见一致。被上诉人鹰潭市广播电视台质证认为，对三组证据的三性均有异议。首先该三组证据鹰潭市广播电视台无法核实，即使真实，证据一或者证据三也仅仅是说明广电网络鹰潭分公司在央视8台一个频道且在2018年12月14日以后不能播放游字广告，不能说明广电网络公司就不能或者说没有能力履行整个的广告代理合同，合同中明确广告类型是6个，其中游字广告位32个频道，挂角广告也是32个频道。因此一个频道不会导致整个合同的无法履行。其次是合法性有异议，三组证据都应该是在一审庭审结束前产生的，不属于二审当中的新证据。第三，这三组证据没有关联性。对上诉人秋实公司提交的上述证据，本院将综合全案在说理部分进行分析认定。根据上诉人秋实公司的申请，证人章某出庭作证，证明秋实公司与广电网络鹰潭分公司于2018年11月份终止了合同的履行。对证人章某的证言，上诉人秋实公司质证认为，其证言能够充分证明广电网络鹰潭分公司事实上已经于2018年11月23日终止了与上诉人的代理合同，且是单方面擅自终止，违反了合同约定。被上诉人广电网络鹰潭分公司质证认为：对证人证言的真实性和合法性都有异议。首先，证人与上诉人存在利害关系，其次其证言与合同载明的事实以及客观情况不一致。在合同当中明确约定如果鹰潭分公司需要开通32个频道的游字挂角广告，那么上诉人要购买飞字机，因此无法播放的责任不能由广电网络鹰潭分公司承担。其证言不需要设计、编排人员与广电网络鹰潭分公司调剂给他办公室用房所用也是相互冲突的。因此，对证言的真实性和合法性有异议。被上诉人广电网络公司质证意见同广电网络鹰潭分公司一致。被上诉人鹰潭市广播电视台质证认为，该证人是秋实公司员工，与秋实公司有利害关系。其证言不能证明广电网络鹰潭分公司无法履行合同的事实。我方认为章某是秋实公司的真实老板。本院认为，无论章某是秋实公司的员工还是实际利益方，其与秋实公司有利害关系，其证言本院将结合其他证据进行综合分析认定。本院二审期间，被上诉人广电网络鹰潭分公司、广电网络公司、鹰潭市广播电视台没有提交新证据。经审理查明，本院对一审法院认定的“后被告广电网络鹰潭分公司继续履行合同，除原告合作客户广告外，未发布过其他客户的广告”不予认可。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.广电网络鹰潭分公司在履行与秋实公司签订的广告代理合同中是否构成违约；2.如构成违约，三被上诉人应否承担及如何承担法律责任。关于第一个争议焦点。秋实公司与广电网络鹰潭分公司于2018年3月21日签订的《江西广电网络有限公司鹰潭分公司广告代理合同书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定行使权利与履行义务。合同履行过程中，广电网络鹰潭分公司于2018年11月23日向秋实公司发出《关于收回办公用房的函》，秋实公司于2018年11月29日按合同约定向广电网络鹰潭分公司付清了第一年度400000元广告代理费用的最后一笔150000元。从广电网络鹰潭分公司向秋实公司发出《关于收回办公用房的函》的内容看，应当认定广电网络鹰潭分公司系明确作出了单方面终止合同的意思表示。秋实公司在未违反双方合同约定的情况下，其是守约方，广电网络鹰潭分公司单方面作出终止合同的意思表示，应当认定广电网络鹰潭分公司违约，广电网络鹰潭分公司是违约方。二审庭审中，上诉人秋实公司明确表示不同意继续履行合同，作为守约方的秋实公司，在广电网络鹰潭分公司作出单方面终止合同的意思表示后，且之后双方未实际履行合同约定的广告发布业务，秋实公司可以选择解除双方之间的广告代理合同，故本院认定秋实公司与广电网络鹰潭分公司之间的广告代理合同关系解除。广电网络鹰潭分公司答辩称，秋实公司与鹰潭市广播电视台于2018年10月30日签订的《终止协议书》中，明确了秋实公司存在经营困难，广电网络鹰潭分公司据此在催缴广告代理费无果后，中止合同履行并收回办公用房符合交易习惯。对此，本院认为，秋实公司和鹰潭市广播电视台之间的合同关系与秋实公司和广电网络鹰潭分公司之间的合同关系，是两个不同且相互独立的法律关系，无直接关联，广电网络鹰潭分公司不能将秋实公司与鹰潭市广播电视台之间的合同终止事由作为单方面终止其与秋实公司之间广告代理合同的理由，而应当主要根据双方之间合同的履行情况来确定双方是否存在解除或终止合同的法定情形或合同约定的情形。广电网络鹰潭分公司答辩所称《关于收回办公用房的函》中的“终止”系未准确把握其法律概念的理由亦不能成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满前要求其承担违约责任。秋实公司与广电网络鹰潭分公司于2018年3月21日签订的《江西广电网络有限公司鹰潭分公司广告代理合同书》第六条第9项约定：广告经营代理期间，若非乙方（秋实公司）原因，甲方（广电网络鹰潭分公司）未经乙方允许自行发布商业广告，或甲方单方面中止与乙方签订的广告代理合同，都算甲方违约，甲方赔偿乙方违约金贰拾万元整和直接经济损失（乙方跟客户签订后的广告合同未履行的全部金额）。秋实公司违反合同约定，应当承担相应的法律责任。（一）广电网络鹰潭分公司应当向秋实公司退还第一年度未履行部分时间的广告代理费。秋实公司与广电网络鹰潭分公司签订《广告代理合同书》的时间是2018年3月21日，广电网络鹰潭分公司向秋实公司发出《关于收回办公用房的函》单方面终止合同的时间是2018年11月23日，实际履行时间为248天，400000元-400000元×365天/248天=128219元。广电网络鹰潭分公司应当向秋实公司退还的广告代理费为128219元。（二）关于违约金的问题。在广电网络鹰潭分公司于2018年11月23日向秋实公司发出《关于收回办公用房的函》后，虽然广电网络鹰潭分公司就此产生了违约行为，但双方并不必然就解除了合同关系，秋实公司并未提供证据证明其在交清第一年度广告代理费后还将承接的广告素材交给广电网络鹰潭分公司发布。另外，双方签订的《江西广电网络有限公司鹰潭分公司广告代理合同书》第六条第4项约定：若因甲方开通央、卫视32个频道的游字挂角广告，需要购买飞字机，则乙方负责购买，跟甲方无关。根据章某的证言，章某去找过广电网络鹰潭分公司的负责人徐文生，期间徐文生谈到过继续履行合同秋实公司需要购买设备，但之后秋实公司未购买飞字机等设备。诚然，广电网络鹰潭分公司确系违约在先，但后续合同未能继续履行，双方都有责任，秋实公司主张违约金为200000元过高，综合本案的实际情况及双方的过错程度，本院确定本案的违约金为100000元。（三）关于秋实公司与第三方签订的广告发布合同未履行部分损失的问题。由于秋实公司提供的证据并不能有效证明其与第三方之间广告发布合同的实际履行情况及造成的相关损失，对秋实公司主张的该部分损失，本院不予支持。（四）关于承担法律责任的主体问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，广电网络鹰潭分公司是广电网络公司设立的分支机构，本案法律责任可以先由广电网络鹰潭分公司承担，广电网络鹰潭分公司不足以承担的，由广电网络公司承担。（五）鹰潭市广播电视台不是本案的合同当事人，秋实公司提交的证据不足以证明鹰潭市广播电视台与广电网络鹰潭分公司存在恶意串通损害其合法利益的行为，对上诉人秋实公司要求鹰潭市广播电视台承担相关责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人秋实公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院(2019)赣0602民初466号民事判决；二、被上诉人江西省广播电视网络传输有限公司鹰潭市分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人江西秋实文化传媒有限公司返还广告代理费128219元、支付违约金100000元，共计228219元；三、如果被上诉人江西省广播电视网络传输有限公司鹰潭市分公司未能履行本判决第二项确定的给付义务，则由被上诉人江西省广播电视网络传输有限公司承担给付责任；四、驳回上诉人江西秋实文化传媒有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16207元，二审案件受理费16207元，共计32414元，由上诉人江西秋实文化传媒有限公司负担26578元，被上诉人江西省广播电视网络传输有限公司鹰潭市分公司、江西省广播电视网络传输有限公司负担5836元。本判决为终审判决。审判长  陈华秀审判员  李胜旺审判员  张志明二〇一九年十一月二十七日书记员  姜茗雅