四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川13民终3072号 上诉人（原审原告）：邓国忠，男，1969年6月9日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：郑超，四川罡兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓显峰，四川罡兴律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中交路桥建设有限公司，住所地 北京市通州区潞城镇通胡大街8号1层001室。 法定代表人：弓天云，董事长。 委托诉讼代理人：麦垚垚，上海市锦天城(成都)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋梦颖，上海市锦天城(成都)律师 事务所律师。 被上诉人(原审被告)：刘天良，男，1963年7月21日 出生，汉族，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：吴文辉，泰和泰律师事务所律师。 原审第三人：刘望华，男，1961年1O月8日出生，汉 族，住四川省内江市市中区。 上诉人邓国忠因与被上诉人中交路桥建设有限公司（以下简称“中交公司”）、张天良、原审第三人刘望华建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院作出的（2018）川1381民初4592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓国忠上诉请求：1、请求撤销阆中市人民法院作出的（2018）川1381民初4592号民事判决书，依法改判被上诉人支付上诉人工程款635351.16元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人没有证据证明1—6期工程进行了施工的事实认定错误。本案案涉兰渝铁路ＬＹＳ-11标段项目经理部三分部的路基土石方工程中，1-6期的刘望华未完成的部分工程是由上诉人实际施工完成。中交公司兰渝铁路ＬＹＳ-11标段三分部，于2010年4月22日将“ＤＫ698＋200一ＤＫ699＋262＂范围（即本案争议的1-6期）的路基土石方工程施工交由四川内江惠亨建设工程有限公司（以下简称“内江惠亨公司”）承包，包含爆破、装车、运输及回填工作。刘天良与内江惠亨公司为挂靠关系，实际是由刘天良承包。刘天良承包工程后，就将其承包的“ＤＫ698＋200-ＤＫ699＋262”范围内的土石方工程全部转包给刘望华进行实际施工。刘望华联系邓国忠给其做6期的爆破工程，邓国忠后联系何某进场施工。2011年1Ｏ月，因为施工过程中，刘望华的妻弟，外号唐老五在工地上被推土机压死，导致刘望华承包的项目未做完就完全停工，邓国忠与刘望华就爆破工程合作就终止，相关费用结算并支付清楚。因兰渝铁路项目部要求刘天良及时复工，刘望华又无力继续承建未完成的工程，通过刘望华介绍邓国忠给刘天良，2012年8月刘天良和邓国忠商量由邓国忠接手6期未完成的后续土石方施工及7—17期的土石方施工工作，双方于2012年10月26日与刘天良签订《合伙协议》，约定邓国忠做1-6期未完成的土石方施工及新增加的7-17期的土石方施工工作。邓国忠从刘天良手中接手刘望华未完成的ｌ-6期完成的后续土石方施工及新增加的7-17期土石方施工后，一直施工到2013年5月份。二、现有证据能充分证实邓国忠对刘望华未完成的工程进行了后续施工。1、刘天良与中交公司签订的劳务承包合同（主合同）约定看ｌ-6期的承包的里程范围为“ＤＫ698＋277.3-ＤＫ699＋220＂的土石方工程，而上诉人与刘天良2012年10月26日签订的《合伙协议》约定的邓国忠承包范围为“ＤＫ698＋277.3-ＤＫ699＋220＂，该范围与刘望华的承包范围相重叠，可以说明刘望华未做完的工程量是由邓国忠继续施工的。2、2013年3月份，邓国忠与刘望华一起对未完成的工程量进行了现场测量，明确了刘望华在1-6期的实际施工量为ｌ2万立方米。2014年3月ｌ4日，双方签订了《结算清单》，内容为“经甲乙双方友好真实及甲乙双方共同测量现场实测，甲方刘望华在内江惠亨公司兰渝铁路刘天良所签施工合同中完成的（爆装挖运）的土石方总量为120000.13立方米，大写壹拾贰万立方米，特此清单为据甲乙双方看后无异议双方签字生效”。上述结算清单已证明刘望华施工的总量为12万立方米，其余为邓国忠施工，而整个工程只有第三人刘望华和上诉人邓国忠进行过实际施工，扣减刘望华的施工工程量，剩余的是上诉人邓国忠的实际施工量。一审法院既认定了第三人刘望华的实际施工量，又否认上诉人邓国忠的实际施工，属于典型的逻辑错误。三、第三人刘望华向一审法院提交的书面说明中邓国忠共同参与了兰渝铁路三分部1ｌ标段1-6期的土石方施工（见判决书第四页第二段），已充分证明了邓国忠实际施工的事实，虽然第三人刘望华在第二次开庭时对上述事实进行了否认，但该否认既没有提供证据证明，也与证据不相符。刘望华的自认行为，具有法律效力。 中交公司辩称，一、邓国忠与中交公司不存在合同关系，中交公司是与内江惠亨公司签订的分包合同，中交公司与上诉人邓国忠没有发生直接工程款的结算和工程量的核算，上诉人邓国忠无权要求中交工程支付工程款。二、即使上诉人邓国忠参与了施工，也不能突破合同的相对性。三、中交公司与内江惠亨公司办理了结算，退场清算，上诉人邓国忠请求中交公司支付工程款没有法律依据，应驳回上诉人邓国忠对中交公司的请求。 刘天良辩称，一、邓国忠并未实际参与兰渝铁路1-6期的土石方的挖方工程，中交公司在本案一审过程中提交了的案涉工程的工程量及结算费用明细表，案涉工程1-6期结算时间是2011年2-6月，中交公司在一审庭审中明确陈述每一期结算的时间是根据当期已经实际完成的工程量对应进行结算，案涉工程的每一期与工程发包合同中的桩号并不是一一对应的。上诉人邓国忠与刘天良双方签订的合伙协议时间是2012年1O月，在此之前双方并无任何协议和约定，因此上诉人邓国忠不可能参与并负责案涉工程1-6期的实际施工。其次，本案第三人刘望华在一审庭审过程中向法庭作了明确陈述，案涉工程1-6期土石方工程全部是由第三人刘望华负责完成，其向法庭陈述本案上诉人邓国忠参与了1-6期共同施工，是第三人刘望华将1-6期土石方爆破工程交由上诉人邓国忠负责施工，不是负责1-6期土石方挖方工程施工。一审法院认定邓国忠未参与1-6期土石方施工认定事实清楚，邓国忠无权要求刘天良支付相应的工程款项。二、即使上诉人邓国忠参与了1-6期土石方挖方工程，但是本案刘天良并未要求上诉人邓国忠参与该工程的施工，1-6期案涉工程实际是刘天良交由第三人刘望华负责实际施工，上诉人邓国忠和被上诉人刘天良之间并无任何的约定，其无权要求刘天良承担相应的款项支付责任。三、上诉人邓国忠在一审庭审过程中，明确提到在2014年初（具体时间以一审庭审笔录为准），向我主张要求支付案涉工程款项被拒绝，此时邓国忠已经知道权利受到侵害，从未向刘天良主张权利，其在2018年才提起相应诉讼，本案应该适用诉讼时效的相关规定，其请求不应当得到支持。 原审第三人刘望华陈述，一、案涉兰渝铁路LYS-11标段1-6期土石方工程的实际施工人，邓国忠并未参加1-6期的土石方挖方工程。我与刘天良就兰渝铁路LYS-11标段1-6期土石方工程达成口头约定后，我组织人员完成了1-6期的土石方全部施工工程内容，并且土石方工程量已经项目部核算，刘天良按照项目核算的工程量将工程款项全部结算给我。在1-6期的施工过程中，将涉及的爆破施工工作交由邓国忠负责。施工完成后，经本人与邓国忠核算确认爆破施工的工程量为120000立方米。爆破完成后，已按照约定的单价4.5元/立方米的价格，已将120000立方米的爆破工程款全部支付给邓国忠。二、我将1-6期土石方工程全部施工完毕后就从该项目退场，未再参与兰渝铁路LYS-11标段7-17期土石方工程施工，我对该部分工程的施工情况并不知情。 邓国忠的起诉请求：中交公司与刘天良支付邓国忠工程款602,477.92元，并承担资金占用利息。 一审审理查明：2010年4月22日，路桥集团国际建设股份有限公司兰渝铁路LYS-11标段经理部三分部作为发包人与作为承包人的内江惠亨公司签订《兰渝铁路LYS-11标段项目经理部三分部路基土石方工程施工工程（劳务）承包合同》（以下简称《承包合同》），约定内江惠亨公司承包兰渝铁路项目路基工程施工，工程范围为兰渝铁路LYS-11标段三分部DK698+200-DK699+262范围内的路基土石方工程施工。 刘天良系该项目工程的实际施工人。第三人刘望华承包该项目工程1-6期的路基土石方工程施工，但其中的爆破由邓国忠完成。邓国忠承包了该项目工程7-17期的路基土石方工程施工。 2012年10月26日，邓国忠与刘天良签订《合伙协议》，约定：双方合伙施工，原DK698+277.3---DK699+220的已签订合同追加的工程量DK699---DK701+815、DK693---DK698的新增石方砾石，回填碾压，爆破等工程量，全由邓国忠挖制，自负盈亏，承担风险及安全责任。刘天良只收取挖方工程量的每立方贰元人民币，其余工项收取1%管理费用，此桩号内挖方实际工程量随计算拨款支付。 2013年12月5日，中交公司兰渝铁路LYS-11标段项目经理部三分部（甲方）与内江惠亨公司（乙方）签订《退场协议》，约定：乙方承担原路桥集团国际建设股份有限公司兰渝铁路LYS-11标段项目经理部三分部项目路基土石方工程施工，现施工已经全部结束，所有乙方承担的路基土石方工程各分项结算已完成，结算工程款共计11,526,814元，乙方风险保证金576,341元和其他保证金565,804元（其中含履约保证金220,000元），共计1,142,145元，在乙方完工结算办理完毕后按合同要求一次性不计息支付给乙方。 2014年3月14日，邓国忠与第三人刘望华签订《结算清单》，通过共同实测，刘望华在内江惠亨公司兰渝铁路刘天良所签施工合同施工中完成的（爆装挖运）的土石方总量120000m³。 中交公司提供的结算及支付费用情况汇总表载明：案涉项目工程开累结算工程款为11,526,814元，各项代扣及应奖励费用271,018元，零工程结算费用31,350.5元，总工程款为11,829,182.5元，中交公司已将总工程款全部支付完毕。其中1-6期工程款的结算支付截止时间为2011年2月。 在诉讼过程中，邓国忠主张刘望华施工的1-6期工程未完全完工，后期工程系邓国忠完成。邓国忠并明确诉讼请求为：刘天良支付1-6期的工程款具体金额为635,351.16元。其计算方式为：项目总工程款11,829,182.5元，扣减刘天良已拨付工程款4,250,000元、刘望华工程款2,468,213.17元、项目部代扣费用914,092.8元、项目部代付费用3,701,412元、刘天良应收取的管理费781,783.04元后，1-6期代扣的火工产品费用180,948.5元、刘天良应退还邓国忠1-6期工程款费用740,721.17元，共计921,669.67元应计算为邓国忠的所得，品迭后，邓国忠应得工程款为635,351.16元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉法律关系如何确定？民事法律规定个人合伙是各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共担风险，共享利润，而邓国忠与刘天良虽签订的是《合伙协议》，但该协议约定由邓国忠自负盈亏，自担风险及安全责任，与个人合伙的法律规定相悖。即邓国忠与刘天良虽签订的是名为《合伙协议》，其基础法律关系为建设工程施工合同，因此，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。二、邓国忠起诉是否超过诉讼时效？中交公司与内江惠亨公司针对案涉项目工程于2013年12月5日签订《退场协议》，并将工程款进行了结算，但该结算未涉及到邓国忠的权利义务，且根据当事人在本案中提供的证据表明邓国忠与中交公司、刘天良针对建设工程施工的工程款至今未进行结算。因此，邓国忠起诉未超过诉讼时效。三、邓国忠是否实际对案涉项目工程1-6期工程进行了部分施工？《承包合同》约定的项目工程范围系DK698+200—DK699+262，而邓国忠与刘天良签订的《合伙协议》约定工程范围为在原DK698+277.3---DK699+220已签订的合同追加DK699---DK701+815、DK693---DK698范围的新增石方砾石、回填碾压、爆破等工程，二者的工程范围不完全一致，且中交公司对1-6期工程款结算支付时间为2011年2月，而《合伙协议》签订的时间为2012年10月26日。因此，《合伙协议》约定的工程范围不能认定为1-6期的部分工程。同时第三人刘望华实际施工1-6期工程部分的爆破工程是由邓国忠完成的，虽邓国忠与第三人刘望华签订《结算清单》表明了刘望华实际工程量，但不能说明1-6期刘望华施工之外的工程是由邓国忠实际施工。因此，邓国忠主张对案涉项目工程1-6期的部分工程是由其实际施工完成，证据不足，不予支持。据此，一审判决：驳回邓国忠的诉讼请求。案件受理费9,824元，由邓国忠负担。 二审中，邓国忠申请证人何某出庭作证，拟证明2010年修建兰渝铁路彭成段爆破施工由何某承包，主要工作是爆破装药，不负责土石方的挖运，2013年停工退场，复工后是由邓国忠继续施工。当时签订了总标段的工程量，实际只做了11万方左右，2013年和刘望华算完账，2015年刘望华付的钱。 另查明，《承包合同》第八条约定，“结算程序和方式1、每月20日前由乙方依照甲方和业主、监理工程师验收签证的工程量上报工程计量及结算资料。3、甲方财务部根据税部并经项目经理签批的结算单给乙方办理结算手续，乙方在上报甲方下月资金使用计划、上月用款情况报表后，才能在甲方收到业主支付的相应款项10日后，按当月经甲方审核批复的劳务结算中实际支付款金额支付给乙方…。4、乙方必须按月及时结算，如乙方没有按月及时结算，甲方有权拒付下月的工程款…”。 同时查明，兰渝铁路LYS-11标段工程结算表（一期）载明：方量土方3144.16方石方17816.94方工程款300,373.00元实际支付款164,840.00元二期（2010年7月-2010年8月）载明：方量（至上期末累计完成）土方11815.36方石方52501.74方工程款600,047.00元实际支付款439,044.00元…六期（2010年12月-2011年2月）载明：方量（至本期末累计完成）土方30393.33方石方143207.67方利用土方填方5793.00方工程款（至本期末累计金额）2,468,215元实际支付款1,923,619.00元。七期（2011年2月-2012年9月）本期完成方量土方0方石方68000方至本期累计完成方量土方30393.33方石方143207.67方利用土方填方5793方。中交公司庭审陈述“1-6期土石方收方验收都是按照合同约定去现场进行核实，每一期的方量与公里数没有关系，每个月由分包人上报工程量后公司进行审核，按月进行结算，工人的工资由内江惠亨公司上报我们，核算后进行发放，中交公司也是按月与业主方兰渝公司进行结算。1-6期就是前六个月按照实际工程量确定相对应的工程金额，对应的工程量是173000方左右，以报表为准。刘望华当庭陈述“中交公司对1-6期土石方开挖的工程量都是核实了的，每个月都要核实，是173000方没有异议，中交公司按照核实的量付款。我把1-6期的工程款全部领完了的。我是2014年退场的，当时与邓国忠结算的爆破量是120000立方米，我把钱全部结算清楚支付给邓国忠”。 原审查明的其他事实经审查属实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审围绕邓国忠的上诉请求进行审理。根据双方当事人的诉、辩意见，本院对本案争议的焦点作如下评判。 本案二审争议的主要焦点问题是邓国忠是否参与了案涉兰渝铁路LYS-11标段1-6期路基土石方工程施工？中交公司、刘天良是否应向邓国忠支付土石方工程款635,351.16元？首先，《承包合同》约定的项目工程范围系DK698+200—DK699+262，而2012年10月26日邓国忠与刘天良签订的《合伙协议》约定工程范围是在原DK698+277.3---DK699+220已签订合同追加的工程量DK699---DK701+815、DK693---DK698的新增石方砾石，回填碾压，爆破等工程量，二者的工程范围并不一致；其次，按照《承包合同》第八条约定，每月20日前由内江惠亨公司依照中交公司和业主、监理工程师验收签证的工程量上报工程计量及结算资料，中交公司按月核实后上报业主方进行结算，然后逐月与内江惠亨公司进行土石方工程量结算付款。中交公司制作的案涉1-6期工程款结算表显示为一月一结算，与双方合同约定的结算程序和方式吻合。中交公司、刘天良和刘望华均一致认可1-6期的工程款是按月验收制表上报结算付款，并不是按照公里数的桩号进行分期结算,而邓国忠参与的7-17期土石方施工工程量结算表对此予以印证。第三，中交公司制作的案涉第6期的结算付款时间是2011年2月，按照《承包合同》一月已结算的约定，中交公司、刘天良此时已经确定第6期的工程款数额，并按此向刘望华付款，刘望华认可案涉1-6期的土石方工程款已全部付清。邓国忠与刘天良签订《合伙协议》时间为2012年10月26日，说明邓国忠是从2012年11月起参与7-17期土石方工程施工，中交公司、刘天良对此没有异议。在邓国忠与刘天良2012年10月签订《合伙协议》之前，邓国忠与刘望华、邓国忠与刘天良之间并无其他协议和约定能证明邓国忠参与了案涉1-6期工程土石方后期施工，其提交的与刘望华签订的《结算清单》只能证明邓国忠参与了1-6期土石方的爆破工作，故邓国忠主张1-6期刘望华施工之外的工程量部分是由其施工完成，证据不足，与本案查明的事实不符，对其主张要求中交公司、刘天良支付1-6期部分工程款635,351.16元的请求，原审不予支持正确，本院予以维持。 综上，上诉人邓国忠的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,824元，由邓国忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇一九年十一月十八日 书记员  陈昱灿