河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3318号 上诉人（原审被告）：邯郸市昌盛制管有限公司，住所地河北省成安县商城工业区经四路与纬五路交叉口西北角。 法定代表人：赵县章，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金山，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘增行，河北冀凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺永华，男，1968年9月7日出生，汉族，住河北省邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：苗露宁，北京市盛廷律师事务所律师。 上诉人邯郸市昌盛制管有限公司（以下简称昌盛公司）因与被上诉人贺永华民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌盛公司的委托诉讼代理人金山、刘增行，被上诉人贺永华及其委托诉讼代理人苗露宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昌盛公司上诉请求：1、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1432号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定：“原告贺永华按照被告的指令将200万元借款打入其在巨鹿县注册成立的邢台鹿丰新材料有限公司账户上，并且有被告委托办理借款事项的周忠良在收据上签名认可，该200万元借款应认定被告所借，属借款合同的部分履行，被告应当按照约定履行自己的还款义务。原告诉求被告偿还借款符合法律规定，其诉求本院予以支持。”这样认定是错误的。一审法院不是按照法庭调查质证进行审理案件，而是依照原告的陈述和对证据的分析进行判案；一审法院的判决没有将上诉人对被上诉人举证的质证意见进行说明，在没有任何证据证明的情况下，武断的认定“原告贺永华按照被告的指令将200万元借款打入其在巨鹿县注册成立的邢台鹿丰新材料有限公司账户上”。庭审中，针对被上诉人主张依照上诉人指令将借款打到他人账户上的说辞，被上诉人没有提交任何证据加证明，相反双方的《借款合同书》第三条第3项规定：“甲方（出借人）按本合同约定的日期，将伍佰万元借款全部转至乙方（借款人）指定的银行账户（户名：邯郸市昌盛制管有限公司；开户行：农行成安县支行；账号：50×××92）后，即视为乙方收到了甲方的全部借款。一审法院视而不见，并以此做出判决。邯郸市昌盛制管有限公司与邢台鹿丰新材料有限公司是两个独立的法人主体，不能因周忠良为上诉人的授权委托人，就将其与上诉人无关的事由由上诉人承担，被上诉人打到邢台鹿丰新材料有限公司的款理应由邢台鹿丰新材料有限公司负责。所以一审法院认定事实是错误的。（二）一审法院认定：“合同到期后，被告没有按照约定偿还借款。已构成违约。”这样认定又是错误的。首先、上诉人与被上诉人签订的《借款合同书》第二条第1项规定：甲方保证本合同约定的出借金额按时、足额拨付。第三条第1项规定：“借款数额：人民币伍佰万元（500万元）整”。但被上诉人没有履行《借款合同书》约定的义务，没有将500万元借款汇入上诉人指定账户，仅此就证明是被上诉人违反借款合同书的规定，是被上诉人违约。其次、被上诉人举证证明其将200万元款打入邢台鹿丰新材料有限公司的账户上，收据也是邢台鹿丰新材料有限公司出具的，又有银行转账凭证证实，这怎么是履行借款合同约定出借义务呢？况且上诉人与邢台鹿丰新材料有限公司是没有任何关联的两个公司，这种情况下被上诉人请求让上诉人偿还借款，这纯属无理。（三）一审法院认定：“就违约金问题，在借款合同中有约定了借款人未按合同约定的期限还本付息的，对逾期还款每日计收万分之十的违约金，对未支付的利息计收复利，该约定违反了法律强制性规定，应按照年利24%从还款期限届满之日起支付违约金，原告诉请违约金为（200万元＋72614元）Ｘ2%Ｘ19月（2017年9月22日至2019年4月22日）787593.3元。”这样认定是错误的。上诉人与被上诉人签订《借款合同书》第七条第2项明确规定两款违约金的计算方式：第一款：乙方（借款人）未按本合同约定的期限还本付息的，对逾期还款每日计收万分之十的违约金，对未支付的利息计收复利。第二款：乙方（借款人）有其他违约情形的。应向甲方（出借人）支付借款金额的百分之五的违约金。”本案中，一审法院首先确认被上诉人“对未支付利息计收复利”主张违反了法律强制性规定；这种情况下，一审法院应当依照借款合同书第七条第2项第二款：“借款人有其他违约情形的应向出借人支付借款金额的百分之五的违约金”的约定计算违约金，而不应依据不是双方约定的年利24%计算违约金，更不应将本金和利息加起来一起计算违约金。上诉人与被上诉人双方在《借款合同书》中约定了违约金的计算方法，违约金：按借款金额的百分之五计算；这种情况下一审法院应当尊重合同当事人的一致意思表示。也应草重双方《借款合同书》中有关违约金计算的规定。不应在当事人没有申请调整变更违约金的情况下，随意变更当事人合同约定违约条款。二、一审庭审程序违法、适用法律错误。一审法院庭审中，在被上诉人对自己陈述主张已明确表示清楚的情况下，一审法院多次提示、引导、甚至明确告诉被上诉人怎么陈述、怎么举证。一审法院的庭审行为违反了审判法官居中审理案件的原则，明显偏袒被上诉人。恳请二审法院调取一审庭审音像资料进行鉴别。况且在一审判决书明确记载“依据原告的陈述和对证据的分析本院认定事实如下”，一审法院的判决违反最高人民法院《关于适用的解释》第一百零三条：“证据应当在法庭上上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据。不得作为认定案件事实的依据”的规定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人诉上诉人借款没有事实依据，虽说双方签订借款合同但被告没有履行将出借款给付上诉人的义务，望邢台市中级人民法院查明事实，依法裁定驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。 贺永华辩称，一、一审判决认定事实清楚。答辩人与上诉人于2015年12月25日签订借款合同书，约定答辩人借款500万元给上诉人，借款期限17个月，从上诉人收到答辩人款项之日开始。2016年4月13日，答辩人将200万元汇入到上诉人指定的由上诉人注册设立的关联公司的账户（邢台鹿丰新材料有限公司在中国农业银行股份有限公司巨鹿县支行）。上诉人于2016年4月22日给答辩人出具200万元的收据，并在单位盖章处有上诉人授权代表人负责借款事项的周忠亮的签字确认，因此该200万元借款应认定是上诉人所借，属于借款合同的部分履行，上诉人应当按照约定履行自己的还款义务。关于邢台鹿丰新材料有限公司与上诉人之间的关系，答辩人在一审提交的证据（2017）冀0529民初536号民事判决书中法院在事实查明部分明确提到邢台鹿丰新材料有限公司是上诉人注册成立。并且答辩人提交的答辩人与周忠良的通话录音光盘中也提到了邢台鹿丰新材料有限公司。因此可以认定邢台鹿丰新材料有限公司是上诉人设立。二、一审法院适用法律正确，计算利息和违约金的方法符合法律规定，答辩人对于利息和违约金的数额也予以认可。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 贺永华向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告偿还借款本金人民币200万元；2、请求判令被告向原告支付借款利息人民币72614元；3、请求判令被告向原告支付违约金1241128元（2017年9月22日——2019年4月22日）；4、本案诉讼费用由被告承担；5、本案的诉前财产保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月25日，原、被告签订借款合同书，内容为：“原告借款500万元给被告，借款期限17个月，从被告收到原告款项之日开始。第三条约定借款利率年利率4.6%。第七条约定，乙方（借款人）未按合同约定的期限还本付息的，对逾期还款每日计收万分之十的违约金，对未支付的利息计收复利。”2016年4月13日，原告将200万元汇入到被告注册设立的关联公司的账户（邢台鹿丰新材料有限公司在中国农业银行股份有限公司巨鹿县支行），邢台鹿丰新材料有限公司2016年4月22日出具收到200万元的收据，并有被告授权代表人周忠良在单位盖章处签字。2017年9月22日借款合同到期后，经原告多次催要，被告至今未归还本息。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应当支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其它费用的，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或其它费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案原、被告之间借款合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。原告贺永华按照被告的指令将200万元借款打入其在巨鹿县注册成立的邢台鹿丰新材料有限公司账户上，并且有被告委托办理借款事项的周忠良在收据上签字认可，该200万元借款应认定被告所借，属借款合同的部分履行，被告应当按照约定履行自己的还款义务。合同到期后，被告没有按照约定偿还借款，已构成违约，原告诉求被告偿还借款符合法律规定，其诉求本院予以支持。原、被告签订的借款合同第三条约定借款利率为年利率4.6%，不违反法律强制性规定，本案被告应当支付给原告借期内的利息为（200万元×4.6%÷12×17=130333.3元，但是原告只诉求了72614元，视为原告对其他证据的放弃，本院对原告诉请的被告支付借款利息72614元予以支持。就违约金问题，在借款合同中约定了借款人未按合同约定的期限还本付息的，对逾期还款每日计收万分之十的违约金，对未支付的利息计收复利，该约定违反了法律强制性规定，应按照年利24%从还款期限届满之日起支付违约金，原告诉请的违约金为（200万元+72614元）×2%月×19月（2017年9月22日至2019年4月22日）=787593.3元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邯郸市昌盛制管有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告贺永华借款200万元及利息72614元。二、被告邯郸市昌盛制管有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告贺永华违约金787593.3元。三、驳回原告诉讼诉求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33310元，减半收取计16655元，由被告邯郸市昌盛制管有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人昌盛公司提交以下证据：一、协议，拟证明巨鹿县为支持方正公司恢复生产成立帮扶企业领导小组，上诉人与被上诉人合作协调500万元启动资金，还款由方正公司租赁费还款。二、巨鹿法院2019冀0529民初109号民事判决，拟证明上诉人与鹿丰公司是独立的企业法人，双方是债权债务关系。三、邢台中院2018冀05民终2669号民事判决书、巨鹿法院2018冀0529民初274号民事判决书，拟证明上诉人与鹿丰公司是独立的企业法人，上诉人不承担鹿丰公司的债务，周忠良在鹿丰公司工作期间的行为所形成的债务由鹿丰公司独立承担。四、巨鹿法院2018冀0529民初275号民事判决书，证明目的同证据三且当事人服判。五、鹿丰公司信息公示，拟证明鹿丰公司不是上诉人开办。六、国家企业信息公示，拟证明昌盛公司股东、法人情况，且为独立的企业法人。被上诉人贺永华质证称，对证据一的真实性不予认可，因为无贺永华本人的签字，但是从这个证据中也能看到，当时是双方签订借款合同，是出于双方的真实意思表示。对证据二、三、四的真实性认可，但是与本案没有关联。相反从证据三、四中也能够看出被上诉人和鹿丰公司之间存在关联关系。对证据五、六的真实性认可，但对证明目的不认可。虽是两个独立的主体，但是我国公司法上还有隐名股东、实际控制人这一类说法，所以不能证明鹿丰与上诉人之间没有关联。本院审查认为，因证据一中没有贺永华本人签字，故对该证据不予认定。对证据二至证据六的真实予以认定，但对该组证据与昌盛公司所主张待证事实的关联性不予认定。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于上诉人昌盛公司提出的被上诉人贺永华向鹿丰公司支付的200万元不应认定为本案借款问题。本院认为该200万元应认定为本案借款，理由如下：首先，虽涉案借款合同中约定借款金额为500万元、借款转至昌盛公司名下银行账户。但在民间借贷交易实践中，借款合同签订之后，当事人未完全按照合同约定的数额及方式进行履行，并不能一概认定为合同未实际履行，而应根据当事人是否就借款的履约情况达成新的合意，而进一步做出判定。具体到本案，贺永华将200万元支付至鹿丰公司银行账户，应首先审查当事人就该事实是否协商一致。本案中，涉案借款合同的当事人为贺永华与昌盛公司，代表昌盛公司签署合同的系周忠良，合同中记载周忠良为“授权代表人”。在鹿丰公司出具的收据中，亦有周忠良签字。由此可以推定周忠良为涉案款项的具体经手人。二审庭审中，昌盛公司认可周忠良系其公司的实际控制人，亦称周忠良负责监督鹿丰公司的资金周转，行使鹿丰公司经理职务。故贺永华主张依据周忠良的指示，将涉案借款200万元转入鹿丰公司账户具有事实依据。另外，根据贺永华在一审中提交的其与周忠良的通话录音亦能佐证这一事实。综上，昌盛公司提供的证据虽可证实其与鹿丰公司系两个公司，但基于周忠良与两个公司均存在关联的事实，一审判决认定200万元系案涉借款合同的部分履行并无不当。对上诉人昌盛公司的本项上诉主张不予支持。关于一审判决就本案违约金的认定问题。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。当事人在借款合同中约定借款人未按合同约定的期限还本付息的，对逾期还款每日计收万分之十的违约金，对未支付的利息计收复利，该约定违反了上述规定，一审判决按照年利24%计算本案违约金并无不当。关于上诉人昌盛公司提出的一审存在程序违法问题。经核实，在一审法院对本案的审理过程中，并不存在严重违反法定程序的情形，故对上诉人要求发回重审的上诉请求不予支持。 综上所述，邯郸市昌盛制管有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33310元，由上诉人邯郸市昌盛制管有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勤耕 审判员  武 聪 审判员  田建兴 二〇一九年十一月二十日 法官助理张伟超 书记员尚文佳