陕西省安康市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)陕09刑终108号 原公诉机关陕西省安康市汉滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄亮亮，男，1987年1月14日出生于陕西省安康市汉滨区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，原系安康市高新区管委会飞地经济工作办公室工作人员，户籍所在地安康市汉滨区，现住汉滨区，2018年2月2日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被抓获，同年2月3日被刑事拘留，同年3月9日被安康市公安局高新分局取保候审，2019年3月20日被安康市汉滨区人民法院取保候审。 辩护人沈消、王潇潇，陕西宁康律师事务所律师。 原审被告人汪森森，男，1986年8月11日出生于陕西省安康市汉滨区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地安康市汉滨区，现住汉滨区某出租房，2016年6月23日因犯寻衅滋事罪被安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，2018年9月26日因犯故意伤害罪被安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑十个月，撤销缓刑，与前罪有期徒刑一年六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，现羁押于安康市汉滨区看守所。 指定辩护人张立，陕西理衡律师事务所律师。 原审被告人宗海建，男，1988年11月2日出生于陕西省安康市汉滨区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地安康市汉滨区，2009年10月27日因犯抢劫罪被安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金四千元，附加剥夺政治权利二年，2016年12月20日刑满释放，2018年9月26日因犯故意伤害罪被安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑一年，2018年12月11日刑满释放，同日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押安康市于汉滨区看守所。 指定辩护人陈安平，陕西江桦律师事务所律师。 原审被告人李辉金，男，1987年2月15日出生于陕西省安康市汉滨区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，户籍所在地安康市汉滨区，2017年12月28日因犯故意毁坏财物罪被上网追逃，2018年4月23日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，2018年11月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月28日被依法逮捕，现羁押于安康市汉滨区看守所。 指定辩护人禹贵才，陕西理衡律师事务所律师。 陕西省安康市汉滨区人民法院审理陕西省安康市汉滨区人民检察院指控原审被告人黄亮亮、汪森森、李辉金、宗海建犯寻衅滋事罪，黄亮亮犯故意伤害罪一案于2019年5月31日作出（2019）陕0902刑初115号刑事判决。原审被告人黄亮亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陕西省安康市人民检察院指派检察员陈小娴出庭履行职务。上诉人黄亮亮及其辩护人沈消、王潇潇，原审被告人汪森森及其指定辩护人张立，原审被告人李辉金及其指定辩护人禹贵才，原审被告人宗海建及其指定辩护人陈安平等到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2017年以来，被告人黄亮亮、汪森森、宗海建、李辉金经常纠集在一起，在高新辖区征地拆迁领域多次实施违法犯罪活动,为非作恶、欺压百姓，扰乱社会生活秩序，对居民心理安全产生威慑，造成较为恶劣的社会影响，形成了以黄亮亮、汪森森为纠集者，宗海建、李辉金为成员的恶势力违法犯罪团伙。该恶势力违法犯罪团伙实施了以下违法犯罪活动： 一、寻衅滋事犯罪事实 2017年8月5日15时许，被告人黄亮亮为促使高新区XX村被害人刘某甲、刘某乙两户签订征地拆迁协议并尽快搬迁，遂指使被告人汪森森对二被害人进行威胁、恐吓。被告人汪森森纠集被告人李辉金、宗海建等人先后闯入二被害人家中进行威胁，并持木棒对门窗进行打砸后逃离现场。经安康市价格认证中心认定，被砸物品价值人民币2851元。 二、故意伤害犯罪事实 徐某乙（已判刑）因高新区XX村XX组回填土方工程受到被害人徐某甲阻工而发生矛盾，遂产生报复殴打徐某甲的想法，徐某乙将其想法告知被告人黄亮亮。徐某乙通过被告人黄亮亮认识汪森森，后徐某乙联系汪森森（已判刑）想让汪帮忙未得到明确答复。被告人黄亮亮多次通过电话、微信方式联系汪森森，汪森森经与被告人黄亮亮商议后最终同意此事。徐某乙先向汪森森支付1900元报酬与汪商议纠集宗海建（已判刑）、杨远贵（已判刑）、郑某某（已判刑）三人预谋殴打徐某甲，并承诺事后支付剩余报酬。2017年11月27日，汪森森纠集宗海建、郑某某、杨远贵，潜伏在高新区XX村村口处，用事前准备好的木棒并面戴口罩将正准备出村口的被害人徐某甲殴打致伤。2018年1月8日，经安康金州司法鉴定中心鉴定，徐某甲右侧腓骨骨折属轻伤一级；多发肋骨骨折属轻伤二级；左小腿软组织损伤属轻微伤。 三、违法事实 2017年7月，被告人黄亮亮为了让XX村村民陈某志尽早签订征迁协议并搬迁，指使被告人汪森森、宗海建、李辉金等人冒充高新区工厂工人到被害人陈某志家中，利用多人形成威胁滋扰，逼迫催促被害人搬迁。 安康市公安局高新分局认为违法行为人汪森森、宗海建、李辉金、黄亮亮法律意识淡薄，以威胁他人的方式达到其目的，造成当地居民的恐慌，社会影响恶劣，应给予治安处罚。于2019年1月29日，以高某某（花）行罚决字[2019]第7号行政处罚决定书决定分别给予汪森森、宗海建、李辉金、黄亮亮行政拘留五日；2019年5月13日，安康市公安局高新分局以安高某某发[2019]165号关于撤销对违法行为人黄亮亮行政处罚决定的文件，决定撤销高某某（花）行罚决字[2019]第7号行政处罚决定书中对违法行为人黄亮亮作出行政拘留五日的行政处罚（未执行）。 依据上述事实，原审法院认为，被告人黄亮亮、汪森森自2017年以来，多次纠集在一起，以暴力、威胁手段，在高新辖区征地拆迁领域实施恶势力惯常实施的违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，符合恶势力特征，应当认定为恶势力。被告人黄亮亮、汪森森系恶势力纠集者，被告人宗海建、李辉金系恶势力成员。被告人黄亮亮、汪森森、李辉金、宗海建任意损毁他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人黄亮亮伙同他人，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为还构成故意伤害罪。被告人黄亮亮一人犯数罪，应对其数罪并罚。被告人汪森森在原判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚，已经执行的刑期5个月零14日，应当予以折抵。被告人宗海建曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，被告人黄亮亮、汪森森起组织、指挥作用，系主犯，其中被告人黄亮亮纠集被告人汪森森，并组织、指挥犯罪，系作用较大的主犯；被告人宗海建、李辉金在共同犯罪中作用较小，系从犯，应对该二被告人从轻处罚。被害人刘某甲出具书面谅解书，对涉案被告人予以谅解，可酌情予以从轻处罚。被告人李辉金在案发后，主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可对其从轻处罚。被告人黄亮亮、汪森森、宗海建当庭表示自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。在故意伤害共同犯罪中，被告人黄亮亮与汪森森预谋、商议殴打被害人，黄亮亮与其他同案犯在共同犯罪中不区分主从，在量刑时根据其在犯罪中的行为、具体情节予以考量。综上，根据本案犯罪的性质、情节、危害后果、四被告人在犯罪中的地位和作用及被告人的认罪态度，悔罪表现，并充分考虑控辩双方的意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第七十条、第六十七条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人黄亮亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑二年四个月；二、被告人汪森森犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑年一年四个月；前罪判处有期徒刑二年，与本罪并罚，决定执行有期徒刑三年；三、被告人李辉金犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；四、被告人宗海建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。 上诉人黄亮亮提出，其为完成工作任务，迫于各种压力才实施的犯罪行为，不构成恶势力犯罪；其系家庭唯一经济支柱，家庭困难尚需其照料；原判对其量刑过重，其自愿认罪并悔罪，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人沈消、王潇潇提出，本案不构成恶势力；故意伤害犯罪一节，汪森森等人不是上诉人黄亮亮安排和指使的，黄亮亮也没有实施伤害行为，黄亮亮的行为不构成故意伤害罪；原判对被告人黄亮亮量刑过重，二审期间黄亮亮取得了被害人徐某甲的谅解，且符合适用非监禁刑罚条件，请求二审对黄亮亮免予刑事处罚或从轻处罚并适用缓刑。 原审被告人汪森森对原判认定的事实和证据不持异议，辩称其行为不构成恶势力。 辩护人张立提出，对原审以寻衅滋事罪追究汪森森刑事责任不持异议；原审认定汪森森的犯罪行为属于恶势力犯罪，适用法律错误，应予纠正。请求二审严格按照恶势力认定标准，予以改判。 原审被告人宗海建提出，其行为不构成恶势力，在共同犯罪中系从犯，原判对其量刑过重，请求二审对其从轻或减轻处罚。 辩护人陈安平所提辩护意见与宗海建意见一致。 原审被告人李辉金对原判认定的事实和证据不持异议；辩称原判对其量刑过重，其已取得被害人刘某甲谅解，应对其从轻处罚；本案中，其参与犯罪和违法事实各一起，而治安案件又不构成犯罪，其行为不构成恶势力。请求二审改判。 辩护人禹贵才提出，原判对李辉金量刑过重，李辉金具有自首、从犯、取得被害人谅解等情节，建议二审对被告人李辉金判处有期徒刑十个月。 陕西省安康市人民检察院认为，原审判决认定上诉人黄亮亮，原审被告人汪森森、李辉金、宗海建的违法犯罪事实清楚，证据确实充分；上诉人黄亮亮提出其因工作原因而实施违法犯罪行为请求对其从轻处罚的上诉理由不能成立。原判对各被告人定罪准确，量刑适当，各被告人的行为符合恶势力的构成要件，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人黄亮亮犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，原审被告人汪森森、宗海建、李辉金犯寻衅滋事罪的事实清楚、正确，有经原审庭审举证、质证确认的接处警登记表、立案决定书，各被告人的到案经过，刘某乙、刘某甲家被损毁财物现场照片及被损毁财物价格为2851元的价格认定意见，被告人黄亮亮、汪森森、李辉金对损毁财物现场的指认笔录及照片，刘某甲、李某某辨认黄亮亮、汪森森、宗海建的辨认笔录及照片，黄亮亮与汪森森、汪森森与李辉金之间的微信聊天记录，被害人刘某乙、刘某甲、朱某某、李某某、徐某甲的陈述，证人黄某某、陈某某、卜某某、刘某丙、刘某丁的证言，被害人刘某甲出具的谅解书，被害人徐某甲伤情诊断病历，被害人徐某甲右侧腓骨骨折属轻伤一级、多发肋骨骨折属轻伤二级、左小腿软组织损伤属轻微伤的伤情鉴定意见，上诉人黄亮亮，原审被告人宗海建、汪森森、李辉金，同案犯徐某乙、郑某某等人的供述等证据证实。 另查明，2018年4月9日，经安康市高新区人民调解委员会调解，被害人徐某甲与涉案被告人徐某乙、汪森森、黄亮亮等就民事赔偿达成调解协议，黄亮亮等人赔偿徐某甲各项经济损失36万元，徐某甲对涉案所有被告人表示谅解。审理期间，被害人徐某甲对上诉人黄亮亮予以谅解，经汉滨区XX社区XX社区调查评估认为，黄亮亮符合社区矫正条件，建议对黄亮亮适用非监禁刑罚，该事实有高新区人民调解委员会调解协议，被害人徐某甲出具的赔偿款收条、刑事谅解书，汉滨区司法局社区矫正办出具的调查评估报告及调查询问笔录等证据予以证实。本院对上述事实及证据依法予以确认。 本院认为，上诉人黄亮亮指使汪森森纠集宗海建、李辉金任意损毁他人财物，情节严重，四被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，均应依法惩处；上诉人黄亮亮帮助他人指使汪森森故意伤害被害人徐某甲身体，致徐轻伤，其行为已构成故意伤害罪，对黄亮亮应数罪并罚。原审被告人汪森森在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决与前罪所判处的刑罚实行数罪并罚；原审被告人宗海建曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。 在寻衅滋事共同犯罪中，被告人黄亮亮、汪森森起组织、指挥作用，系主犯，黄亮亮系罪责较大的主犯；被告人宗海建、李辉金在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应对二被告人从轻处罚。被害人刘某甲出具书面谅解书，对涉案被告人予以谅解，可酌情对四被告人予以从轻处罚。被告人李辉金主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。 对黄亮亮、汪森森、宗海建、李辉金及辩护人所提本案不构成恶势力的辩解及辩护意见，经查，上诉人黄亮亮为推进完成辖区征地拆迁工作任务，而指使原审被告人汪森森纠集宗海建、李辉金等人实施寻衅滋事犯罪一起，滋扰威胁他人违法事实一起,伙同他人指使汪森森纠集宗海建等人实施故意伤害犯罪一起，该三次违法犯罪活动的动机、目的、起因均是出于某种特定的违法犯罪目的，不具有形成非法影响、谋求强势地位的恶势力犯罪意图，而各被告人多因一时一事临时纠集在一起，时间较短，且实施的违法犯罪活动刚刚达到多次标准，尚未对经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的影响，不符合恶势力违法犯罪团伙的构成要件。故对此辩解、辩护意见予以采纳，对检察机关所提原判认定恶势力正确的意见不予采纳。 对黄亮亮及辩护人所提黄亮亮系履行职务行为的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人黄亮亮作为安康市高新区管委会飞地经济工作办公室工作人员，在工作中未能依法履职，竟纠集他人以暴力、威胁等犯罪手段，迫使征地拆迁对象同意拆迁，其非法履职不能成为对其从轻处罚的理由。故对此辩解、辩护意见不予采纳。 对黄亮亮的辩护人所提原判认定黄亮亮犯故意伤害罪的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，原审被告人汪森森关于黄亮亮通过微信指使其帮助徐某乙殴打被害人徐某甲的供述，能够与同案犯徐某乙的供述相互印证，且有黄亮亮与汪森森之间的微信聊天记录予以佐证，原判认定黄亮亮犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分。故对此辩护意见不予采纳。 对汪森森、宗海建、李辉金及辩护人所提量刑方面的辩护意见，经查，原审认定李辉金具有自首、从犯，宗海建系从犯的情节在量刑时已予从轻处罚，二被告人再据此请求从轻处罚，于法无据；原审根据汪森森、宗海建、李辉金的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，并结合三被告人在犯罪中的作用和地位，及认罪态度、取得被害人谅解等，对三被告人量刑罚当其罪。故对此辩护意见不予采纳。 对黄亮亮及其辩护人提出从轻处罚并适用缓刑的请求及辩护意见，经查，原审根据黄亮亮在犯罪中所处地位、作用，已予从轻处罚，量刑适当；鉴于黄亮亮在二审审理期间自愿认罪、真诚悔罪，并取得了被害人徐某甲的谅解，又经社区矫正机构调查评估认为，对黄亮亮适用非监禁刑对所居住社区没有重大不良影响，建议对黄亮亮适用非监禁刑罚，综合考量上诉人黄亮亮实施犯罪行为的动机、目的，及认罪、悔罪表现，并结合其家庭实际情况，可依法对其宣告缓刑实行社区矫正。故对上诉人黄亮亮及其辩护人所提适用缓刑的请求及辩护意见予以采纳。 综上，原判认定上诉人黄亮亮犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，原审被告人汪森森、宗海建、李辉金犯寻衅滋事罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当；审判程序合法；惟认定恶势力不当，应予纠正，另根据黄亮亮的犯罪情节和悔罪表现可依法对其适用缓刑，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902刑初115号刑事判决第二、三、四项，即被告人汪森森犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑年一年四个月；前罪判处有期徒刑二年，与本罪并罚，决定执行有期徒刑三年。被告人宗海建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。被告人李辉金犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。 二、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902刑初115号刑事判决第一项，即被告人黄亮亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月。 三、上诉人黄亮亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑二年四个月，缓刑三年。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。即自2019年11月12日起至2022年11月11日止。） 本判决为终审判决。 审判长  王桥花 审判员  张教辉 审判员  朱丹丹 二〇一九年十一月十二日 书记员  陈 慧 1