河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2714号上诉人（原审原告）：张满库，男，1956年5月4日出生，汉族，住张家口经济开发区。委托诉讼代理人：徐卫华，河北扬正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张成思，男，1970年5月20日出生，汉族，住张家口经济开发区。委托诉讼代理人：赵春光，河北华祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵建伟，男，1972年3月5日出生，汉族，住张家口市宣化区。委托诉讼代理人：温燕华，河北天权律师事务所律师。原审第三人：宣化县江家屯顺意砖厂，住所地张家口市宣化区江家屯乡王家寨村。经营者：赵建强，男，1970年4月7日出生，汉族，住张家口市宣化区。上诉人张满库因与被上诉人张成思、赵建伟，原审第三人宣化县江家屯顺意砖厂（以下简称顺意砖厂）合伙协议纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2018）冀0791民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张满库及其委托诉讼代理人徐卫华，被上诉人张成思的委托诉讼代理人赵春光，被上诉人赵建伟的委托诉讼代理人温燕华，原审第三人赵建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张满库上诉请求：1.撤销张家口经济开发区人民法院（2018)翼0791民初667号民事判决；2.依法改判确认张满库与张成思、赵建伟合伙关系成立，宣化县江家屯顺意砖厂系张满库与张成思、赵建伟三人合伙共有；3.对合伙财产进行清算并予以分割后解除合伙协议；4.一、二审诉讼、保全费、审计费等由张成思、赵建伟承担。事实和理由：一、从事实上看，张满库与张成思、赵建伟之间存在合伙关系。第一，本案的真实情况是：2002年2月20日，张满库与赵明（赵建伟之父）、张成思、粟有禄、刘建华、闰宝明六人签订合伙协议，每人出资10万元合计60万元合伙向刘德购买了宣化县江家屯乡砖厂。购得砖厂后，六名合伙人以赵明的名义办理了个体工商户营业执照，并重新取字号为“宣化县江家屯顺意砖厂”（下称“顺意砖厂”）。从此，六名合伙人一直共同合伙经营顺意砖厂，并取得良好的经济效益。2012年8月22日和9月5日，顺意砖厂全体合伙人经协商，决定将顺意砖厂以资产作价100万元、债权债务作价180万元合计280万元的价格转让给赵建伟。但是在签订转让砖厂协议后，赵建伟并没有向张满库等六名合伙人支付任何砖厂转让款项，实际上顺意砖厂从此时起由原来的六名合伙人变成现在的张满库与张成思、赵建伟三人继续合伙经营。2013年2月28日，张满库与张成思、赵建伟签订新的合伙协议：三人各出资933333元共计280万元，购买顺意砖厂属于三人共同财产，合伙共同经营，并约定自购买之日起，风险利益三人共同承担。至此，顺意砖厂实际变更为张满库与赵建伟、张思成三人合伙共同所有，实际上也是三人合伙共同经营顺意砖厂。2013年9月26日，为便于经营，经工商登记又将顺意砖厂经营者由赵明变更为赵建强（赵建伟之兄）。之后，仍由张满库担任砖厂厂长，负责顺意砖厂的全面管理工作，在张满库主管期间，张满库每年都将顺意砖厂相关账目在年底时明确向各合伙进行交代。2014年3月底张满库生病，由赵建伟负责管理砖厂，可是从赵建伟主管砖厂之后，至今也没有向各合伙人提供相关财务账目。另在张满库与赵建伟、张思成三人合伙期间，陆续用顺意砖厂资金向退出的原合伙人粟有祿、刘建华、闰宝明分别付清了转让款466666元，共计140万元。以上为顺意砖厂成为张满库与赵建伟、张思成三人合伙共同所有的事实经过。第二，一审法院认定本案中张满库与赵建伟、张思成不存在合伙关系，即认定顺意砖厂不是属于张满库与赵建伟、张思成三人合伙共有，那么张满库不禁要问：顺意砖厂原来属于赵明和张满库等六人合伙共有，这是不争的事实，后来在原三名合伙人退出后，现在的顺意砖厂到底归谁所有？答案只有二个：要么属于赵建伟一人所有，要么属于张满库与赵建伟、张思成三人合伙共有。如果否定了三人合伙共有，即意味着顺意砖厂属于赵建伟一人所有。请问，一审判决如此认定的证据和法律依据何在？事实上，赵建伟既没有就转让顺意砖厂事宜自己支付过一分钱，其也没有提供支付转让款项的任何证据，退出的三名原合伙人收到的款项均出自顺意砖厂自有资金（注：张满库与赵建伟、张思成实际上均未从顺意砖厂拿回任何款项），赵建伟在没花一分钱的情况下，仅凭一纸没有实际履行支付转让款之合同义务的转让协议便可以得到一个企业的全部所有权，公正的法律对这种情况是绝对不会支持的！赵建伟不仅没有支付分文对价，同时其作为一名政府公务人员和一名共产党员，因公职在身，其除了利用业余时间负责顺意砖厂的财务账目外，没有参与顺意砖厂的日常经营管理活动。还有，工商登记的顺意砖厂经营者也不是赵建伟本人。等等情况表明，没有充分的事实和证据能够证明和认定顺意砖厂属于赵建伟个人所有。反之，顺意砖厂属于张满库与赵建伟、张思成三人合伙共有，无论从事实上还是证据上看，都更符合客观事实和法律规定；二、从证据上看，证明存在合伙关系的证据远远大于否定方面的证据。第一，张满库在一审时提交的2013年2月28日签订的《协议书》可以证明张满库与赵建伟、张思成三人合伙共同经营顺意砖厂的事实，以及三人已就合伙事宜订立了合法有效的书面合伙协议。根据《民法通则》和相关法律规定，订立合伙协议是认定合伙的最基本和首要内容。因为个人合伙出资不仅限于货币，实物和技术都是可以作为占有出资比例的依据。张满库在从原六人合伙变成现在三人合伙的过程中未拿回分文应得的盈余分配所得，实际转为新的三人合伙中的投入资金（实际上，赵建伟、张成思的情况也是同样的）。而且根据《民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”，实际上顺意砖厂也是由张满库作为顺意砖厂厂长负责全面工作、赵建伟负责财务、张成思负责对外业务(张满库病重医治期间张成思成为砖厂厂长）三人共同经营和管理的，这也符合个人合伙的基本构成要件。第二，从法律层面上讲，顺意砖厂的负责人/所有人为赵建强，且赵建强与赵建伟系同胞兄弟，其不利于赵建伟的证明更接近客观事实，也更具有说服力，故赵建强关于顺意砖厂实际所有人的认定和证明客观性最真实，效力性最强，依法应当作为认定本案事实的基本依据。张建强与赵建伟属于一奶同胞亲兄弟，通过张满库为了自身合法权益艰难的三次诉讼維权过程，赵建强终于看清了赵建伟、张成思的真实面目，说了真话和实话，而且其所述的顺意砖厂的合伙演变过程，是完全符合事实的。但是一审法院无视一审中赵建强提供的本案主要证据《证明材料》的重要性，违法无理拒不采信，显属枉法裁判。赵建强做为顺意砖厂法律意义上的所有人，其本人对顺意砖厂投资人的构成和方式等应当是了如指掌，且与赵建伟又是亲兄弟关系，其关于顺意砖厂系张满库与赵建伟、张思成三人合伙共有并共同经营的证明，应当作为认定本案合伙关系存在之事实最强有力的证据，人民法院依法应当采信；三、关于本案举证责任分配及相应法律后果问题。第一，关于顺意砖厂财务账簿由谁保管问题。目前，能够确定的事实是，张满库在顺意砖厂工作时任厂长职务。根据企业管理和财务管理制度，企业负责人既审批签字又保管财务账簿，既不符合财务制度，又不符合现实经营中的一般常识和习惯，因此上诉人作为企业一把手现实中根本不可能保管财务账簿。其二，张满库于2014年3月底生病后至今便未在顺意砖厂上班，厂长一职也交由被上诉人张成思负责。然而，顺意砖厂此后几年一直都在正常生产经营，企业的正常生产经营活动离不开正常的财务管理，怎么可能会由一个因病不能上班的人管理财务账目呢？其三，一审中，根据赵建伟提交的证据《2012年8月22日出售砖厂股东分配》完全可以表明，顺意砖厂的财务账簿系由被上诉人赵建伟保管！因为目前情况下，只有财务账簿的保管人才有可能提供出该份对己有利的证据，据此可以认定顺意砖厂的全部财务账簿就在上诉人赵建伟手中。第二，本案中，顺意砖厂财务账簿是认定本案合伙关系存在的重要证据，通过财务账簿，便可证实顺意砖厂三人合伙经营的事实。第三，依据有关法律规定，本案中赵建伟依法负有提供顺意砖厂财务账簿的举证责任。否则，依法应当承担拒不提交的不利法律后果。首先，最高人民法院早在2001年《民事诉讼证据规定》中就对证明妨碍作出了明确规定。该司法解释第75条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。2015年新修订的《民事诉讼法司法解释》对这个问题又作了进一步的规定。该解释第112条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。其次，根据本案实际情况和有关法律规定，张满库在一审中已向一审法院提出书证提交命令之申请，请求一审法院裁定责令赵建伟、张成思提交顺意砖厂2012年-2016年的财务账册、资料，并申请据此对顺意砖厂2012年至今的合伙账目进行司法审计。再者，依据上述法律规定，赵建伟和张成思拒不提交本案重要证据之一的顺意砖广财务账簿，人民法院应当将张满库提交的顺意砖厂2014年年终决算书及支出明细表作为认定本案合伙事实及顺意砖厂财务状况的依据。然而，令人不解的是，一审法院竟然不顾本案实际情况和法律规定，没有支持张满库申请书证提交命令这一合法请求，致使本案在没有财务账册资料的情况下，既给本案认定合伙事实造成困难，又无法对顺意砖厂的合伙账目进行审计。相反，一审法院却避重就轻的认定了赵建伟、张思成提交的自身存在矛盾的孤立证据，而对于张满库提交的较为完整的系列证据和陈述的事实，一审法院却在对方没有提供反驳证据的情况下仅凭对方的口头否认便不予以认定和采信，继而作出有悖事实和法律的错误判决，一审判决明显是在偏袒赵建伟、张思成一方。另外，张满库在本案一审中申请法院责令赵建伟、张思成提交顺意砖厂财务账册并申请据此对顺意砖厂合伙账目进行审计，赵建伟、张思成为了达到非法独呑合伙财产的目的，竟然枉顾事实声称账目被上诉人抢走了，其陈述简直荒唐可笑。张满库生病休假后，企业经营和财务账目都是由赵建伟、张思成负责的，财务账册怎么可能会放在张满库自己的办公室里？张满库又怎么可能会在自己的办公室里“抢走”财务账册？如果是张满库抢走的话，赵建伟、张思成至今怎么会不闻不问？等等……。答案只有一个，那就是赵建伟、张思成为独呑合伙财产以种种借口和理由拒不交账罢了。张成思答辩称，完全认可一审判决，张成思不是本案合伙人。2012年8月，原来砖厂的合伙人因为市场原因共同转让给赵建伟，张成思在砖厂是打工者不是合伙人。2013年2月，三个人虽然签订过合伙协议，但是张成思考虑市场不景气没有实际出资，合伙协议没有真正履行，一直在打工，其他的和一审答辩意见相同。赵建伟答辩称，认可一审判决所认定的事实和判决内容。当时赵建伟拿着现金100万给每人分的16.666万元。赵建伟和张满库不存在合伙关系，对于本案关于是否是合伙，一审判决书阐述的非常清楚，认定的事实也就是实际情况，2012年8月22日顺意砖厂清算散伙，赵建伟给张满库打的欠条30万元，原件在张满库手里，这就说明赵建伟与张满库是债权债务关系不是合伙关系。张满库向一审法院起诉请求：1.依法解除张满库、赵建伟、张成思之间于2013年2月28日签订的合伙协议；2.依法对张满库、赵建伟、张成思之间的合伙财产进行清算，并予以分割；3.判令赵建伟、张成思给付张满库合伙盈余款100万元（暂定，具体请求数额待清算或审计后予以确定）；4.本案诉讼费用由赵建伟、张成思承担。一审法院认定事实：2002年2月20日，赵明、张满库、栗有禄、刘建华、张成思、闫宝明六人作为参股人签署购买砖厂协议书，该协议书载明“经过赵明、张满库三个月的考察，确定购买宣化县江家屯刘德转厂。吸纳栗有禄、刘建华、张成思、闫宝明加入。经过六个人的共同协商，每人出资10万元，共计60万元。生产经营期间，不足资金通过向银行贷款或向私人借款来解决。自购买之日起，风险和利益共同承担”。张满库提供的出资入股记录显示就宣化县江家屯顺意砖厂张满库于2002年2月28日入股10万元。2012年8月22日，宣化县江家屯顺意砖厂（甲方）与赵建伟（乙方）签订出售砖厂协议书，该协议书载明“因时局的变故甲方愿意出售砖厂，乙方自愿购买砖厂，故达成如下协议书：一、时间从2012年8月22日早6点归属乙方负责；二、甲方砖厂地处王家寨村南，占地面积119亩。（地属王家寨村委会）；三、乙方以人民币100万元一次性购买；四、甲方（除2012年8月22日前的半成品、成品不出售外）现有设备物资及其他一切设备物资一次性出售给乙方；五、责任划分以出售日期为准；六、生产、费用的分割以2012年8月22日为界，见协议书明细表”。赵明、张满库、栗有禄、刘建华、张成思、闫宝明并在该协议书下方签字确认。后2012年9月5日该六人作为甲方与赵建伟作为乙方又签订了关于出售顺意砖厂补充协议书，该协议书载明“经甲乙双方一致协商达成如下协议：一、乙方以人民币180万元一次性将甲方债权债务买断。加上出售砖厂100万元共计280万元整（应收、应付，包括厂部人员工资，所有甲方均由乙方负责收及付款，与甲方无关）；二、付款方式：出售厂100万元从签订之日起付于甲方，剩下180万元分两次付款，第一次2013年春节前付90万元，又于2014年春节之前付90万元；三、乙方所欠甲方款项应分别给每人头上打上借款条。此协议自签字之日起生效”。诉讼中，张满库提供欠条及借条各一份，欲证明当时按照协议每人应分466666元，但张满库并未收到该款项，说明张满库并未从顺意砖厂的合伙人退出。该欠条载明“今欠张满库现金30万元整。欠款人处有赵建伟签字，担保人处有赵建强签字。落款时间为2012年9月5日”。该借条载明“今借到张满库现金166666元整。借款人处有张成思签字。落款时间为2012年9月19日”。赵建伟对该欠条不持异议，并陈述“该30万元就是转让债权债务所打的欠条”。对于该借条，赵建伟认为与其无关。张成思则认为系张满库与其个人之间的债权债务纠纷，与本案无关。诉讼中，张满库提供其与赵建伟、张成思于2013年2月28日签订的协议书一份，欲证明张满库与赵建伟、张成思存在合伙关系。该协议书载明“2012年8月22日经赵建伟与宣化县江家屯顺意砖厂全体股东协商，顺意砖厂作价100万元卖给赵建伟。2012年9月5日经全体股东协商，把顺意砖厂的债权、债务作价180万元卖给赵建伟，合计280万元，顺意砖厂的全部资产、债权债务归赵建伟所有。赵建伟经营一段时间，因一个人经营资金紧张，决定吸纳张满库、张成思合伙共同经营，经过赵建伟、张满库、张成思三人共同协商，一致同意每人各出资933333元，共计280万元整，购买砖厂属于三个人共同财产，并共同经营在生产经营期间，不足资金通过向银行贷款或向私人借款解决，自购买之日起，风险、利益三人共同承担。此协议一式三份，每人各执一份，合伙三人签字之日起正式生效。该协议书股东签字处有赵建伟、张满库、张成思签字”。对于该协议书，张满库陈述“当时三人均未实际再出资933333元，但是三人在砖厂的466666元合伙财产没有拿回，仍属于砖厂的合伙财产。换句话说三个人没有拿回的466666元就是三人合伙出资的财产。合伙协议签订表明合伙关系成立，另外有出资、有共同的经营和劳动，合伙关系依法确立存在”。赵建伟对该协议书的真实性不持异议，但对张满库的证明目的不予认可，并陈述“当时商量的是将赵建伟给张满库打的欠条收回，张满库再出资六十万元左右三人合伙，但是张满库没有将欠条退回，也没有实际出资，所以该份协议没有履行”。诉讼中，张满库为证明其与赵建伟、张成思存在合伙关系及赵建强曾在宣化区法院庭审笔录中的陈述内容与本案庭审中的陈述不符，提供张家口市宣化区人民法院于2016年6月20日、2016年8月3日的庭审笔录两份。该庭审笔录的内容显示赵建强作为第三人参加诉讼，赵建强的代理人在该案庭审中陈述“砖厂是我方购买的，是赵建强的个人财产，与其他人没有合伙关系。他们的债务纠纷是债权债务纠纷。该砖厂是由于赵建伟在2012年8月购买的江家屯砖厂，向我借了100万元，后赵建伟无法归还100万元，后我们协商将砖厂转让给我，2013年9月26日办理了工商登记手续，此砖厂的经营权和管理权归我方个人所有……对于张满库所说签订三方合伙协议，这个协议我没有见到，不清楚，我认为该协议没有法律效力……在厂子的时候张满库是会计……张满库与砖厂没有签订劳动合同，工资是月4000元，职责是管一些事情，没有具体职务，没有解除劳动合同的手续。赵建伟也管点事，厂子给赵建伟发点工资。张满库离开厂子时没有经济纠葛……”对于上述庭审笔录，赵建伟陈述“张满库先后两次在宣化区法院起诉，起诉内容和本案基本一致，法院先后两次开庭张满库撤诉了。本案起诉是张满库第三次起诉，如果三人合伙成立，宣化区法院早就判了，对于赵建伟与赵建强之间的事属于家庭内部问题，跟本案没有关联性”。对于上述张满库提供的证据，张成思表示其同意赵建伟的质证意见。第三人的经营者赵建强表示除了2012年9月5日赵建伟给张满库出具的30万元欠条担保人是其签字外，其对上述证据不清楚，表示与其无关。诉讼中，张满库为证明本案所涉砖厂的合伙关系及合伙人的情况，申请证人赵某出庭作证，证人赵某陈述“我与张满库是亲戚关系，与张成思、赵建伟是雇佣关系，与赵建强没有关系。2004年顺意砖厂雇佣我在那儿烧窑，除了烧窑其他工作不负责，一直工作到2015年砖厂被取缔，张满库一直是厂长，到2015年因身体不太好就休养，张成思代理厂长，之前是负责销售。赵建伟负责管账。赵建伟和张成思都是股东，砖厂原来是赵明的，后来老人把砖厂留给了赵建强和赵建伟，工资是张成思给我开，砖厂经营状况挺好，我给栗有禄拿过分红款，这厂子开始是六股，后来成了张满库、张成思、赵建伟三人合股。2015年该砖厂生产了2300万块砖，2014年还有留存的400万块砖，在2015年都卖了。”对于该证人证言，赵建伟认为证人与张满库是亲戚关系，存在利害关系，证人作为一个工人并没有参与厂子的管理，其证言没有证明力。张成思亦同意赵建伟的上述意见。诉讼中，张满库提供顺意砖厂2014年年终决算书及支出明细表，欲证明顺意砖厂的财产状况以及原告的合伙人身份。因该决算书及支出明细表无砖厂盖章及相关人员签字，赵建伟、张成思对此不予认可。诉讼中，赵建伟提供2012年8月22日出售砖厂金股东分配明细一份，欲证明2012年8月22日出售砖厂协议书中的100万元已由每个股东（其中也包括原告）领走166666元。该明细表载明了赵明、张满库、栗有禄、刘建华、张成思、闫宝明六人的分配金额，并有领款人签字，合计金额为100万元。其中张满库的分配金额为166667元，领款人签字处亦有张满库本人签字确认。下方写有“制表人栗有禄”。并写有“准付1000000元，张满库，2012年9月6日”。张满库对该证据的真实性不持异议，但对赵建伟的证明目的不予认可，并陈述“该证据可以证明赵建伟没有出资100万元，该100万元是从砖厂资金支付出来的，不是赵建伟支出的。其中赵明、张满库、张成思没有从砖厂实际拿到每人的166666元。财务平账是顺意砖厂又向张成思借款50万元，张成思又给张满库和赵建伟每人打了166666元的欠条”。张成思对该股东分配明细则表示不持异议。诉讼中，张满库申请对顺意砖厂2012年至今的合伙账目进行司法审计，并申请法院责令赵建伟、张成思提交顺意砖厂2012年至2016年的财务账册和相关资料。经询问赵建伟、张成思，二人则表示“上述财务账册和相关资料都被张满库抢走了，我们没有相关资料”。后经一审法院释明，张满库表示坚持进行审计。经一审法院委托，张家口张垣会计师事务所有限责任公司于2019年5月10日向一审法院出具退卷函，表示由于该案张满库与赵建伟、张成思未在规定时间内提供相关鉴定资料，决定退卷处理。另查明：赵建伟提供顺意砖厂网络查询信息及安全生产许可证一份，欲证明顺意砖厂已经注销，2014年砖窑已被强拆，砖厂已经不存在了。对此，张满库提供宣化区工商行政管理局于2016年11月7日出具的行政许可撤销决定书，显示赵建强就顺意砖厂曾于2016年10月24日以砖厂已转让他人为由向江家屯工商分局申请注销登记，但由于该局工作人员未对2015年8月7日宣化区法院向该局下达的查封顺意砖厂工商档案协助执行通知书的内容在网络系统中标注等原因，办理了注销登记，发现该情况后，该局作出行政许可撤销决定书撤销了赵建强的个体工商户注销登记。经一审法院向江家屯工商分局（现更名为江家屯食品和市场监督管理所）核实，张满库所提供的上述行政许可撤销决定书的内容属实。诉讼中，对于本案所涉情况，张满库陈述“2013年2月28日张满库与赵建伟、张成思签订协议书之后，张满库负责生产、安全、销售价格。开会也是口头说，没有记录，购货发票上及发工资、交电费等和顺意砖厂支出有关的都有张满库签字，直到2014年3月20日之后张满库生病了，回家休养不在砖厂了。平时张满库的工资砖厂给发，都是现金给张满库，除了工资也以现金形式给张满库分红。上述这些资料文件都在会计的记账凭证上，由赵建伟保管”。赵建伟则陈述“2013年2月28日之后张满库没有担任过厂长，在顺意砖厂是打工的，属于管理层，具体分工没有特别明确，工资每月三四千元，也没有给他分过红。平时发工资以及相关材料是否他签字我不清楚。我平时不在厂里偶尔去帮帮忙看一看，平时是张成思管，平时也交点税具体谁交我不清楚，财务平时谁管我不管，谁管我也不清楚。销售、回款、催账以及财务平时都是张成思管，也不给张成思分红，张成思也是打工的。厂子在2013年2月28日之后没有盈利过。”张成思则陈述“2013年2月28日之后张满库和张成思在厂子里一起负责全面工作，报税是定额税，销售、财务、税务都是一块管。张满库和张成思是以打工者的身份去管，每月4千元工资厂子给开。厂子没有分过红，2013年2月28日之后厂子一直在亏损，没有盈利过。财务的账目现在找不着了，原来在厂子里放着了。记账是雇的王佃成会计记账，张成思从2013年2月28日之后一直在厂里工作，现在厂子拆了、破产了，有外欠账，但是没进行过清算。赵建伟在厂里什么也不负责，就是去看一看”。对于上述赵建伟于2012年9月5日向张满库出具的30万元欠条及张成思于2012年9月19日向张满库出具的166666元的借条，张满库认为该两笔款项即是张满库与赵建伟、张成思合伙的出资，原告并陈述“该两笔款项张满库一直没有拿到，2013年2月28日合伙后至今未再投入新的资金，三方的情况都一样。该欠条及借条原件现由我方保管，但是该款项我认为是作为厂子的合伙资金运转所以就没有拿回来。”赵建伟对此则不予认可，并认为该欠条中的款项属于欠款。张成思则认为该借条中的款项属于借款，并陈述“我向张满库借的166666元当初是卖了砖厂的100万元每人分得166666元，我拿了之后给张满库打了借条，该笔166666元我已经从砖厂拿走了。另外张满库买房向我借了10万元，给我打了借条，该10万元没有还过我，我借张满库的166666元，也没有还张满库，张满库没有和我要过”。诉讼中，赵建强又提交证明材料并陈述“顺意砖厂自2002年由赵明、张满库、栗有禄、刘建华、闫宝明六人合伙经营，顺意砖厂属该六人合伙所有，工商登记的经营者为赵明。后顺意砖厂于2012年8月起变更为张满库、张成思和赵建伟三人合伙所有并经营至今。为便于经营，张满库、张成思和赵建伟委托我作为工商登记经营者，故于2013年9月26日将顺意砖厂工商登记经营者由赵明变更为我。但是我只是顺意砖厂名义上的经营者，实际经营者是张满库、张成思和赵建伟三人合伙经营，顺意砖厂实际上归他们三人合伙共有”。对于如何判断张满库是和赵建伟、张成思的股东合伙人，赵建强陈述“我父亲是在2014年3月4日去世的，在我父亲去世后，在我理解、知道的是张满库、张成思和赵建伟还是合伙人，一直到现在。在我父亲去世前，我父亲和我说张满库、张成思和赵明是合伙人，赵建伟是在我父亲去世后顶替我父亲去经营的，所以我理解的是张满库、张成思和赵建伟还是合伙人”。对于赵建强的上述陈述内容，被告赵建伟、张成思均不予认可。上述事实有张满库提供的购买砖厂协议书、股金凭证、出售砖厂协议书、补充协议书、借条、欠条、协议书、宣化区法院庭审笔录、顺意砖厂工商档案资料、决算书、支出明细、行政许可撤销决定书、赵建伟提供的出售砖厂金股东分配明细、顺意砖厂网络信息打印件、安全生产许可证复印件、被告张成思提供的借条等证据及本案鉴定申请书、退卷函、询问笔录、庭审笔录在卷予以佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案张满库起诉要求解除张满库与张成思、赵建伟之间的合伙协议，并要求对张满库与张成思、赵建伟之间的合伙财产进行清算、予以分割，并要求张成思、赵建伟给付其合伙盈余款100万元。张成思、赵建伟对此则不予认可。结合双方主张本案的主要争点即为张满库与张成思、赵建伟是否形成合伙。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，可知个人合伙的形成需具备：1.有合伙人协议约定；2.有合伙人各自提供的资金、实物、技术等合伙出资；3.有合伙经营、共同劳动的事实行为。本案中，张满库与张成思、赵建伟有合伙协议的约定，即2013年2月28日三人签订协议书，约定三人有合伙经营顺意砖厂的意思表示，并约定了“三人一致同意每人各出资933333元，购买砖厂属于三个人共同财产。自购买之日起，风险、利益三人共同承担”。对于合伙出资。张满库认为“2002年其曾与赵明、栗有禄、刘建华、张成思、闫宝明六人合伙经营顺意砖厂，后2012年该砖厂转让于赵建伟时，其应分得466666元，该款项其并未收到，也未拿回，所以三人各没有拿回的466666元即是三人的合伙出资，张满库仍是顺意砖厂的合伙人”。张成思、赵建伟对此则不予认可。根据本案双方提供的证据，可以证实顺意砖厂原由赵明、张满库、栗有禄、刘建华、张成思、闫宝明六人合伙出资经营，后2012年8月22日该六合伙人与被告赵建伟签订出售砖厂协议书，赵建伟以100万元购买该砖厂，2012年9月5日该六合伙人又与赵建伟签订补充协议，将该砖厂债权债务以180万元由赵建伟买断，并约定了付款方式及赵建伟所欠六合伙人款项应分别给每人出具借条，即赵建伟购买该砖厂应向六合伙人共计付款280万元，其中张满库应分得466666.66元。但上述补充协议签订当日赵建伟即为张满库出具30万元欠条，次日即2012年9月6日包括张满库在内的六名股东即在出售砖厂金（100万元）股东分配领款人处签字确认，张满库分配金额为166667元，后2012年9月19日张成思向张满库出具借条，载明借张满库166666元。上述转让协议的签订及款项的分配，表明赵明、张满库、栗有禄、刘建华、张成思、闫宝明六人合伙的终止，上述赵建伟出具欠条及张成思出具借条的行为表明张成思、赵建伟与张满库所形成的欠款及借款债权债务关系，虽然三人在2013年2月28日签订协议书有合伙经营的意思表示，但三人并未明确约定将上述赵建伟出具欠条30万元及张成思出具借条166666元的款项作为原告张满库的出资，且该欠条、借条原件现仍由张满库持有，并未交由砖厂或某一财产保管人保管，即张满库主张该欠条中的30万元及借条中的166666元为其合伙出资的意见，不予采纳，对于张满库与张成思、赵建伟之间的欠款或借款关系，张满库可另行予以主张。另，张满库亦未能提供充分有效证据予以证明就张满库与张成思、赵建伟于2013年2月28日签订协议书中的出资约定张满库进行过实际出资，且张满库亦未能提供充分有效证据予以证明其与张成思、赵建伟存在合伙经营、共享收益、共担风险的行为或事实，即依据上述规定，张满库未能提供充分有效证据证明其与张成思、赵建伟已形成个人合伙，故对于张满库要求对合伙财产进行清算、予以分割、分配合伙盈余款的诉讼请求，不予支持。对于张满库与张成思、赵建伟于2013年2月28日签订的协议书，根据本案证据显示，现已不具备履行之客观现实条件，合同目的已无法实现，该协议书应予以解除。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、解除原告张满库与被告赵建伟、张成思于2013年2月28日签订的协议书；二、驳回原告张满库的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙需具备：1.有合伙人协议约定；2.有合伙人各自提供的资金、实物、技术等合伙出资；3.有合伙经营、共同劳动的事实行为。本案中，张满库与张成思、赵建伟虽然有合伙协议的约定，但对于合伙出资，张满库认为“2002年其曾与赵明、栗有禄、刘建华、张成思、闫宝明六人合伙经营顺意砖厂，后2012年该砖厂转让于赵建伟时，其应分得466666元，该款项其并未收到，也未拿回，所以三人各没有拿回的466666元即是三人的合伙出资，张满库仍是顺意砖厂的合伙人”。2012年8月22日该六合伙人与被告赵建伟签订出售砖厂协议书，赵建伟以100万元购买该砖厂，2012年9月5日该六合伙人又与赵建伟签订补充协议，将该砖厂债权债务以180万元由赵建伟买断，并约定了付款方式及赵建伟所欠六合伙人款项应分别给每人出具借条，即赵建伟购买该砖厂应向六合伙人共计付款280万元，其中张满库应分得466666.66元。但上述补充协议签订当日赵建伟即为张满库出具30万元欠条，次日即2012年9月6日包括张满库在内的六名股东即在出售砖厂金（100万元）股东分配领款人处签字确认，张满库分配金额为166667元，后2012年9月19日张成思向张满库出具借条，载明借张满库166666元。上述转让协议的签订及款项的分配，表明赵明、张满库、栗有禄、刘建华、张成思、闫宝明六人合伙的终止。赵建伟为张满库出具30万元欠条的行为表明赵建伟与张满库已形成债权债务关系。赵建伟、张满库、张成思虽然在2013年2月28日签订协议书有合伙经营的意思表示，但三人并未明确约定将上述赵建伟出具欠条30万元及张成思出具借条166666元的款项作为原告张满库的出资。该欠条、借条原件现仍由张满库持有，张满库主张该欠条中的30万元及借条中的166666元为其合伙出资的意见，不予采纳。张满库与张成思、赵建伟之间的欠款或借款关系，张满库可另行予以主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张满库未能提供充分有效证据予以证明就张满库与张成思、赵建伟于2013年2月28日签订协议书中的出资约定张满库进行过实际出资；张满库亦未能提供充分有效证据予以证明其与张成思、赵建伟存在合伙经营、共享收益、共担风险的行为或事实；张满库亦未能提供充分有效证据证明其与张成思、赵建伟已形成个人合伙。故，张满库要求对合伙财产进行清算、予以分割、分配合伙盈余款的主张，不予支持。一审法院酌定解除张满库与张成思、赵建伟于2013年2月28日签订的协议书，并无不妥。综上所述，张满库的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由张满库负担。本判决为终审判决。审判长  薛团梅审判员  吴义清审判员  雷 鹏二〇一九年十一月二十八日书记员  武 岳