甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终1153号上诉人（原审原告、反诉被告）：李国柱，男，1972年10月5日出生，汉族，靖远县刘川镇。委托诉讼代理人：赵书田，系甘肃法翔律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：马耀利，男，1977年1月9日出生，汉族，靖远县刘川镇村民，住该社50号。委托诉讼代理人：肖永萍，系甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人李国柱与上诉人马耀利建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省靖远县人民法院受理后，作出（2016）甘0421民初2043号民事判决，李国柱不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理以（2019）甘04民终245号民事裁定发回该院重审，该院经审理作出（2019）甘0421民初1938号民事判决，现李国柱、马耀利均不服该判决向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李国柱上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费和鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一、判决书认定上诉人承担工程质量不合格的30%的责任不符合客观事实和法律规定。本工程的承包方式是包工包料，被上诉人是工程的施工方，应对工程质量负有不可推卸的承担责任，上诉人是工程的发包方，虽然和他规定对工程进行监督，但是无法“负责本工程全部质量及质检工作”，该合同是被上诉人制作的格式合同，该条规定根本不能免除施工方的质量保证责任。陇兴司法所出具的《司法鉴定意见书》明确指出“导致工程符合建筑设计要求的因素为施工因素”，被上诉人是施工方，因此应对工程质量承担全部责任。判决书认定工程始建时没有图纸，不符合客观事实且与工程质量无关。二、判决书认定的劳务费计算方式严重不符合客观事实和法律规定。综上所述，一审判决在工程质量责任划分上，在工程价款计算上存在着严重的误差和错误，上诉人恳请二审法院查明事实，依法改判。马耀利答辩称：一、本案诉争的建筑物是开工在前，图纸在后，这一事实有设计院出具的证据为据，但是对于如此重要的事实，一审法院并未予以认定；二、对于陈宗科的录音资料和陈宗科的证人证言两份证据，一审法院均未予以采信的做法是严重错误的；三、本案中上诉人马耀利的身份实际上仅仅是包工头，本案事实上是劳务承包合同，马耀利带着几个工人只管干活，而对于涉案工程的建筑结构、技术、图纸等事项根本不是马耀利能够做主和把控的，完全是听从被上诉人的要求。据此可知，一审法院脱离合同约定，仅仅依靠鉴定意见定案是对事实的错误认定。马耀利上诉请求：请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉请。事实与理由：一、合同约定被上诉人对涉案工程全部质量及质检工作负责，其应对质量问题承担直接乃至全部责任；二、涉案工程开工之时，被上诉人并未提供施工图纸，施工过程均按被上诉人的要求进行；三、二十一冶建筑设计研究院于2016年5月26日完成的设计图纸，不能成为确定已完工程是否符合“设计图纸”的依据；四、一审法院未依法查明涉案工程是否属于合法建筑，故一审法院判决缺乏合法依据；五、陇兴司法鉴定所出具的鉴定意见书不具有证据证明力及法律效力；六、陇兴司法鉴定所并未就涉案工程实际质量或安全状态作出检测，其鉴定意见属于无据之作，不具有证据效力及法律效力；七、被上诉人实际支付劳务费10万元，并非15万元。李国柱答辩称，对方上诉称李国柱应当对涉案工程的全部质量和质检工作负责的说法是不成立的，因为合同虽然规定了这一条，但是其无法负责本工程的质量及全部的质检工作，这个合同是格式合同，而且内容有失公平，又与建设工程合同的规定相违背，因此我们认为这一点不能免除施工方的质量保证责任，第二，对方谈到图纸的问题，认为我们没有提供施工图纸，施工过程按照我方的要求进行的，2016年3月我们向对方提供基础放线图两页，2016年4月5日又提供了了建筑施工图，已作为证据向法庭提交，因此对方说没提供施工图纸不属实，再则，即使按照我们的要求施工也不是说让你施工成一个不合格的工程，我们认为质量鉴定依据是多方面的，其中有法律法规技术政策的十项要求，而且鉴定人员到现场进行了鉴定，图纸仅仅是鉴定的一个组成部分，而且这个鉴定结论经过法院的质证认证，对方没有提出反对意见，因此我们认为作为证据使用符合法律规定，对方如果对鉴定结论有异议，可以要求重新鉴定或提出其他要求，总之我们认为鉴定结论是合法有效的，第四，我们认为对方提到的是不是合法建筑的问题不是本案涉及需要解决的问题，第五，我们实际支付的劳务费是15万元，不是10万元，这里面对方认为两个5万元是同一回事是不合理的，我们有证据证明已经支付了15万元。马耀利向一审法院反诉请求：请求判令原告给付被告拖欠的劳务费430000元。并由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年4月初，经原告与被告协商，由被告为原告李国柱承建其位于靖远县刘川镇（国道109线北侧）的一幢利民宾馆三层框架楼房工程，当时因无工程图纸，故双方对工程的面积未确定，约定按实际建筑面积计算，工程于2016年4月3日开始放线，4日开始动工，次日，双方签订了建筑工程承包合同书，约定该建设工程承包方式为包工不包料，每平方米包工费400元。合同签订时因李国柱没有建设工程施工图纸，为了工程建设，被告按照原告确定的尺寸规格对工程进行了施工，同年5月26日，当工程施工到地面一层框架完工，二层支撑模板时，原告李国柱向被告马耀利交付了工程设计图纸。2017年7月上旬楼房主体框架完工。原告给支付被告劳务费150000元。庭审中，原告诉称被告为其承建的工程存在质量问题且拒绝对工程存在的质量问题进行维修，为此致工程建设停工。被告辩称工程停工原因系原告不向其支付已建工程劳务费，致使工程停建。对原、被告双方的诉辩，经本院委托司法鉴定单位鉴定后证实，被告马耀利为原告承建的工程存在质量问题，需支出维修费用282459.35元。被告为原告建设的工程已经完成合同约定工程总量的59.31%。该工程总面积1726.48平方米。现原告李国柱要求被告马耀利赔偿给其因建设房屋造成的损失526000元。被告反诉要求李国柱给付其已完工程剩余劳务费430000元。对被告马耀利已完工程劳务费计算为1726.48平方米×400元/每平方米＝690592元×已完工程59.31%＝409590.12元。一审法院认为，原告李国柱与被告马耀利为建设工程签订建设工程承包合同，约定由被告为原告以包工不包料的方式承建楼房建设工程，该约定是其双方为楼房建设工程实施的真实意思表示。因双方就建设工程建设面积未在合同中确定，故对被告马耀利为原告建设的工程面积依据甘肃大地工程咨询有限公司司法鉴定报告书鉴定的面积1726.48平方米予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十七条，发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度进行检查的规定。原告对被告承建的工程在出现质量问题后，未立即对质量问题向被告提出返工要求。对此原告李国柱应承担相应的责任。被告马耀利以其为原告李国柱建设的工程只是提供劳务，对工程质量其没有责任进行抗辩。对此因司法鉴定结论已经证实被告马耀利施工建设的楼房工程存在质量问题，故被告马耀利以其为原告承建的楼房工程不存在质量问题的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，关于因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改造的规定。对原告李国柱为维修楼房工程需支出的费用被告马耀利应承担相应的赔偿责任。对给原告造成的房屋维修费用损失282459.35元，应按照各自的过错程度及公平原则，原告委托被告建房，被告就应保质保量的完成工程建设，虽然双方约定原告对工程施工进行监督，且始建时没有图纸，但这不能减轻被告建设工程质量不合格的责任，因此被告应承担70%的过错责任，原告承担30%的过错责任。故被告马耀利向原告李国柱赔偿197721.55元为妥。鉴定费双方也应按责任比例承担，原告支出鉴定费50000元，被告按70%承担即35000元。被告支付鉴定费20000元，原告按70%承担即14000元。两项相抵被告需承担鉴定费21000元。综上，对反诉原告主张的剩余劳务费计算为：楼房面积1726.48平方米×400元/每平方米＝690592元×已完工程59.31%＝409590.12元-1500000元（已付劳务费）＝259590.12元-197721.55元（被告马耀利向原告李国柱赔偿的损失）＝61868.57元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条二款之规定，判决：一、被告马耀利赔偿原告李国柱房屋维修费197721.55元，鉴定费35000元。二、原告李国柱给付被告马耀利剩余劳务费259590.12元鉴定费6000元。以上一、二项互减后，原告李国柱给付被告马耀利剩余劳务费61868.57元，被告马耀利赔偿原告李国柱鉴定费21000元于判决生效后十日内付清。三、驳回原告李国柱、被告马耀利的其他诉讼请求。案件受理费9060元，由原告李国柱负担4806元，被告马耀利负担4254元；反诉案件受理费3875元，由原告李国柱负担2597元，被告马耀利负担1278元。二审双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审查明的基本一致。本院认为，本案的争议焦点有二：一是已付劳务费的数额。李国柱主张其已向马耀利支付劳务费15万元，其中出具收条的有5万元，有银行转账凭据的8.1万元，双方无异议以现金方式交付的1.9万元。马耀利对自己出具收条的五万元有异议，认为此笔与转账的5万元为同一笔款项，却未向法庭提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，马耀利提供的证据不足以支持其上诉理由，故其上诉主张本院不予支持。二是工程质量问题的责任承担。根据甘肃大地工程咨询有限公司司法鉴定报告及甘肃陇兴司法鉴定所司法鉴定意见书可确定涉案工程的总面积为1726.48平方米，已完成合同约定工程量的59.31%且导致工程质量不符合建筑设计要求的因素为施工因素。李国柱与马耀利为建设工程签订建设工程承包合同，该约定是其双方为楼房建设工程实施的真实意思表示，双方均应依约履行合同。根据合同约定：李国柱负责涉案工程全部质量及质检工作，并给马耀利进行监督，若发现质量隐患要及时提出，由马耀利及时处理纠正错误，不得隐藏到竣工之后来找隐患理由，否则责任由李国柱承担。李国柱在马耀利承建的工程在出现质量问题后，未立即对质量问题向马耀利提出返工要求。而且根据靖远县人民法院调取的二十一冶建筑设计研究院出具的证明，涉案工程的图纸于2016年5月26日形成，因此涉案工程建设初期并没有施工图纸，对此李国柱应承担相应的责任，则其上诉主张本院不予支持，马耀利的上诉主张本院部分予以支持。因司法鉴定结论已经证实马耀利施工建设的楼房工程存在质量问题，故马耀利以其承建的楼房工程不存在质量问题的抗辩理由不能成立。故李国柱为维修楼房工程需支出的费用马耀利应承担相应的赔偿责任。对李国柱房屋维修费用的损失，应当按照双方当事人的过错程度及公平原则双方各承担50%的责任为妥，一审责任认定不妥，本院予以纠正，则马耀利应承担房屋维修费用141229.68元。鉴定费双方也应按此责任比例承担，双方当事人各承担鉴定费35000元，故马耀利需给付李国柱鉴定费15000元。因此，李国柱应给付马耀利的劳务费计算为：楼房面积1726.48平方米×400元/每平方米＝690592元×已完工程59.31%＝409590.12元-1500000元（已付劳务费）＝259590.12元综上所述，李国柱的上诉请求不能成立，应予驳回；马耀利的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省靖远县人民法院（2019）甘0421民初1938号民事判决；二、马耀利赔偿李国柱房屋维修费141229.68元，鉴定费15000元；三、李国柱给付马耀利剩余劳务费259590.12元；以上二、三项互减后，李国柱给付马耀利剩余劳务费103360.44元，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告李国柱、被告马耀利的其他诉讼请求。一审案件受理费9060元，由李国柱负担4806元，马耀利负担4254元；反诉案件受理费3875元，由李国柱负担2597元，马耀利负担1278元；二审案件受理费13260元，李国柱负担9060元，马耀利负担4200元。本判决为终审判决。审判长  陶作科审判员  张霞明审判员  魏 茹二〇一九年十一月二十日书记员  张诗琪