江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3722号 上诉人（原审原告）：黄先根，男，1971年11月21日生，汉族，住石城县。 委托诉讼代理人：温波阳，江西保全律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范绍生，男，1950年9月30日生，汉族，住石城县。 委托诉讼代理人：孔令明，江西保全律师事务所律师。 上诉人黄先根因与被上诉人范绍生健康权纠纷一案，不服江西省石城县人民法院（2019）赣0735民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 黄先根上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任。2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院确认上诉人为被上诉人疏通水管落水管口系加工承揽与事实不符，应确认为义务帮工。被上诉人雇请上诉人为其安装水电及落水管，上诉人在安装厨房屋面落水管时留有落水口，被上诉人未经上诉人同意擅自将落水口用水泥封死。上诉人完工后，被上诉人请求上诉人帮他将厨房屋面的落水口疏通（疏通落水口不是上诉人的工作范围，纯属义务帮助被上诉人做事）。因上诉人与被上诉人熟悉不好拒绝，上诉人只好用钢钎由下往上凿开封死落水口的水泥。在凿水泥时，钢钎屑射入上诉人的左眼，经治疗无效已完全失明。上述事实上诉人与被上诉人均无异议，其争议的焦点是：上诉人为被上诉人凿开落水口是否属上诉人工作范围，是承揽关系还是义务帮工。（1）上诉人认为上诉人在安装水管时已留好落水口，被上诉人未经上诉人同意擅自将落水口用水泥封死，其责任由被上诉人承担，应由被上诉人自己疏通落水口，不是由上诉人疏通，且疏通落水口是被上诉人的责任。（2）上诉人为被上诉人疏通落水口是义务帮工，并非承揽合同，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，请求判决被上诉人承担全部赔偿责任。二、原审法院判决的部分赔偿项目不符合法律规定，请求予以纠正。原审法院确定误工期为30天，显然不符合法律规定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，本案鉴定时间为2018年5月3日，误工期达700多天，原审法院确定误工期30天显然过短，请求予以纠正。 范绍生辩称，1、一审判决认定事实清楚，相应的法律关系明确，适用法律正确，判决虽有一点偏袒了上诉人，主要是赔偿比例过高，但是被上诉人考虑到这个问题为了妥善解决本案，所以我们基本同意一审判决，建议法庭维持一审判决。2、本案到底是承揽合同关系还是义务帮工关系的问题。本身在一审查明事实之后做出了明确认定双方系承揽合同关系，不存在义务帮工方面的事实，一审上诉人也认可了，有庭审笔录为证，所以我方认为与上诉人之间的排水管道设施安装是一种典型的承揽合同关系，由被上诉人建房提供的排水材料，上诉人负责安装，而且按照建房面积及水管长度计算报酬，所以其行为属于承揽合同关系。3、上诉人受伤的原因是在疏通排水管道过程中上诉人严重违反操作规程直接导致的伤害，基本过错责任是他本人承担。疏通排水管道是否是其承揽合同应当完成的职责范围的问题，作为承揽方承揽了被上诉人的房屋的排水安装工程应当确保排水管道的正常使用包含安装完工之后竣工验收，本身是其承揽范围工作职责。上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 黄先根向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费19145.46元，误工费19362元（210天×92.2元/天），护理费5610.6元（60天×93.61元/天），营养费1800元（60天×30元/天），伤残赔偿金79452元（13242元×20年×30%），精神抚慰金15000元，交通费1000元，住宿费100元，鉴定费1300元，子女抚养费7402.5元（5年×9870元×30%÷2），父母抚养费6810.3元（7年×9870元×30%÷3），合计136652.96元，扣除已付的5000元，还应支付131652.96元；2、本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告的房屋于2015年拆旧建新，被告将其房屋的水（包括落水管道）电安装工程交由原告施工，被告提供建筑材料，原告自带工具设备，其中电的安装报酬按照房屋的建筑面积计算，水工程分项目计算报酬。2016年1月21日下午，因厨房（一层）屋顶的落水管道口被堵塞，原告应被告的要求，持钢钎前往落水管道下方，在未佩戴安全帽等安全防护装备的情况下，自下而上用钢钎进行疏通，在疏通过程中，被杂物溅入左眼，造成左眼受伤的事故。事故发生后，原告被送往石城县人民医院治疗，2016年1月25日转入南昌市第一医院治疗，入院诊断：1、角膜穿通伤（左）；2、眼内炎（左）；3、外伤性白内障（左）；4、虹膜后粘连（左）；5、球内异物（左）。原告住院7天，出院主要医嘱为：1、注意休息及用眼卫生；2、按说明用药；3、有情况随诊。2016年5月9日，被告再次在南昌市第一医院住院治疗，住院3天。出院医嘱为：1、勿吸烟、饮酒；2、注意用眼卫生，按说明用药；3、定期眼科随访。同年5月23日、6月16日，原告分别前往赣州启明眼科医院、梅州市人民医院进行视力检查。原告因左眼受伤共花费医疗费19145.46元（已扣除医疗报销部分），住宿费100元。在原告治疗期间，被告先行垫付赔偿款5000元。2018年4月23日，原告向石城莲乡司法鉴定中心申请对其伤残程度和误工期、护理期、营养期进行鉴定，同年5月3日，石城莲乡司法鉴定中心作出[2018]临鉴字第54号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄先根左眼盲目5级（大于一眼盲目4级），伤残程度属八级伤残；2、被鉴定人黄先根自受伤之日起，误工期为210日，护理期为60日，营养期60日。此次鉴定花去伤残等级鉴定费700元，三期鉴定费600元。此外，原、被告就该水电安装项目已结算，被告已向原告支付报酬5800元。 另查明，原告家庭成员有妻子刘香梅，儿子黄伟（1992年7月26日生）、女儿黄佳梦（2005年11月17日生）、父亲黄泽有（1945年1月23日生）。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成工作。本案中，被告负责提供建筑材料，支付报酬款，原告负责施工设备，并利用技术进行施工，交付工作成果，该事实符合承揽合同关系的构成要件，故双方的法律关系应认定为承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据前述规定，本案事故的发生的原因是因厨房屋顶浇铸混凝土时将落水管口堵塞，原告根据被告的要求疏通落水管，按照操作规范和生活常理，原告应当自上而下进行作业，如此，本案事故完全可以避免；但原告作为完全民事行为能力人，无安全防范意识，在未佩戴专业设备和安全防护装备的情况下，自下而上施工，导致事故发生，具有重大过错，应承担主要责任；被告在发现落水管口被堵塞后，没有请专业人员疏通，而是指示非专业的原告予以疏通，存在指示过失，对原告因疏通落水管道造成的损害应当承担次要责任。关于赔偿金额的认定。被告仅对营养期、误工期和护理期的计算时间有异议，对赔偿标准无异议，对被告主张的其他损失无异议。因此对无争议损失，确认如下：医疗费19145.46元，伤残赔偿金79452元（13242元×20年×30%），子女抚养费7402.5元（5年×9870元×30%÷2人），父亲赡养费6810.3元（7年×9870元×30%÷3人），精神损害抚慰金15000元，住宿费100元；关于误工费，原告伤后住院治疗10天，并前往赣州启明眼科医院、梅州市人民医院分别检查1次，医院提交的诊断证明书未建议休息期间，根据前述情况，酌定原告的误工时间为30天，误工费为2766元（92.2元／天×30天）；关于护理费和营养费，因医疗机构未提出原告出院后需要护理的意见，且根据原告的出院记录载明的伤情及治疗情况，原告出院后具备自理能力，故护理时间应按原告住院时间10天确定，护理费应为936.1元（93.61／天×10天），营养费的计算时间也应按住院时间确定，营养应为300元（30元／天×10天）；关于交通费，原告的治疗和检查地点均在外地，客观上确有交通费的发生，原告主张1000元交通费合理，予以确认；关于鉴定费，伤残鉴定费700元，是因受害人伤情、残情鉴定而花费的费用，属于必要的、合理的费用，予以确认；“三期”应按照原告的伤情和住院治疗情况并结合医疗机构的意见确定，无需鉴定，故“三期”鉴定费600元不属于合理损失，不予支持。以上各项损失共计133612.36元，根据原、被告的过错程度，确定由被告承担损失的40%，其余损失由原告自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条第一款、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告的医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、住宿费、子女抚养费、父母赡养费、鉴定费损失共计133612.36元，由被告负担40%，即53445元（133612.36元×40%），扣除被告已向原告支付的赔偿款5000元，还应支付赔偿款48445元，限在本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1467元（已减半收取、原告已预交），由原告负担893元，被告负担574元。 二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于法律关系的认定及责任的划分。上诉人黄先根承揽了被上诉人范绍生房屋的水电工程，其有义务确保安装的落水管在后续的正常建房施工过程中不被堵塞，否则有义务在被堵塞后予以疏通。因此，疏通落水管也属于其承揽合同的附随义务，上诉人黄先根关于其疏通落水管属义务帮工行为的上诉理由不能成立。上诉人黄先根作为有相应操作经验的成年人，在疏通落水管时不采取安全防范措施导致眼部受伤，未尽到安全注意义务，对自己的人身损害存在重大过错，依法应当自行承担相应责任。被上诉人范绍生作为定作人，在指示上诉人黄先根疏通落水管时存在指示过失，一审判决认定其承担40%的赔偿责任，处理并无不当。上诉人黄先根以双方属义务帮工关系为由，要求改判被上诉人范绍生承担全部责任，理由不能成立，本院不予支持。二、关于损失计算。上诉人黄先根并未提交证据证明其受伤后持续误工至定残前一日，故其要求计算误工费至定残前一日的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，黄先根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1804元，由上诉人黄先根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  钟华龙 审 判 员  沈象筠 二〇一九年十一月十九日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  管燕梅