宁夏回族自治区灵武市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁0181民初5533号 原告：翟环环，女，1962年7月29日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区隆德县。 委托诉讼代理人：张冉冉，宁夏瀛智律师事务所律师。 被告：宁夏锦河能源科技有限公司，住所地：宁东能源化工基地化工新材料园区。 法定代表人：牛有存，公司理事。 委托诉讼代理人：李鸿，宁夏言宗律师事务所律师。 原告翟环环与被告宁夏锦河能源科技有限公司劳动争议一案，本院于2018年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告翟环环委托诉讼代理人张冉冉、被告宁夏锦河能源科技有限公司委托诉讼代理人李鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告翟环环向本院提出诉讼请求：请求判令：1.被告向原告支付2017年至2018年欠付工资28447元、加班费48873元、经济赔偿金16800元，以上合计94120元；2.承担本案诉讼费；3.解除原、被告劳动关系（增加诉请）。事实和理由：原告于2016年3月起一直在被告处从事保洁工作，每月工资1800元，工作满一年后，每月工资增加50元，每月休息两天。但被告一直未与原告签订劳动合同，自2017年起未向原告按时支付工资，也未向原告支付过加班费。原告认为，虽然原告与被告未签订劳动合同，但原告受被告劳动管理，被告按月向其发放工资，提供的劳动也是被告业务的组成部分，故原告与被告之间形成事实劳动关系。根据《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律规定，原告有权要求被告支付拖欠的工资、加班费及经济赔偿金。为此，原告提起诉讼。 被告宁夏锦河能源科技有限公司辩称，因本案系劳动争议案件，应进行劳动仲裁前置程序，而在此期间被告未收到任何相关诉请材料，请法庭核实原告是否进行仲裁程序，并审查原告诉请是否与仲裁内容一致，对于不一致的部分请求驳回；本案原告到被告单位工作时已达法定退休年龄，不符合劳动合同主体资格，依据相关法律规定，双方系劳务关系，原告主张加班工资、经济赔偿金于法无据；原告诉请的报酬金额有误，原告在被告公司有借支报酬的事实，应当从其主张的报酬金额中扣除；原告未主张解除劳动合同，故主张经济补偿金或赔偿金无事实依据，且赔偿金与补偿金只能择一主张。原告在仲裁请求书中请求支付的工资金额与被告在庭审中出示的工资表金额相差甚少，故可证实被告提供工资表的真实性及实际拖欠工资金额。对于加班费以及主张高于合同签订工资标准的差额工资部分，依照相关法律规定，其举证责任在原告方，如原告方不能就此举证，应承担举证不能的法律后果。 本院经审理认定事实如下：原告于2016年3月27日到被告处从事保洁工作。2017年12月1日，原、被告签订了一份为期三年的《劳动合同》，约定原告从事被告公司的保洁工作，每月工资1800元，原告虽对该合同真实性提出异议，但不申请鉴定，且合同中约定岗位和工资与原告诉状中所述一致，故本院予以采信，证明原、被告约定劳动合同期限自2017年12月1日至2020年11月31日，原告担任保洁工作，实行标准工时制，每日工作6-6.5小时，每周工作六天，每周不超过40小时，至少休息一天；每月工资1800元。原告工作期间，被告于2016年4月向原告支付工资1264元，5月支付工资1800元，6月支付工资1800元，7月支付工资1944元，8月支付工资2000元，9月支付工资2000元，10月支付工资2320元，11月支付工资2308元，2017年1月支付工资2000元，4月分两次支付工资4050元，7月支付工资2177元，8月支付工资2127元，9月支付工资2650元，2018年1月分三次支付12016元，2月支付2650元，4月支付1464元，5月支付2700元，6月支付2700元，7月分两次支付1万元。原告主张被告拖欠其2017年1月、2月、4月、7月、2018年2月、5月、6月至10月的工资未付，被告主张2018年10月原告停止上班并申请仲裁，不认可10月份拖欠工资的事实，其余拖欠工资的时间予以认可。原告主张被告拖欠工资金额如下：2017年1月2300元，2月2174元，4月2240元，7月3250元，2018年2月2583元，5月2700元，6月2800元，7月2800元，8月2800元，9月2800元，10月2000元，共计28477元，但未提供相应证据予以证实；被告提供的员工工资表以证明被告2017年1月欠原告工资1800元，2月欠1800元，4月欠1850元，7月欠1850元，2018年2月欠1850元，5月欠1900元，6月欠1578元，7月欠1626元，8月欠1750元，9月欠1417元，合计17421元，被告自述其中低于1800元标准的工资系对原告进行了考勤扣款。以上原、被告分别主张的拖欠工资金额，因原告未提供证据证实其主张的拖欠工资金额，本院无法核实原告主张金额的来源，故不予采信；被告提供了加盖被告公司印章的员工工资表，结合被告提供的《劳动合同》，对被告提供的员工工资表真实性予以确认，对月工资为1800元及以上的工资金额予以采信，但对于低于月工资1800元扣减的部分被告因未提供考勤表予以证实，被告应当承担举证责任后果。被告提供的原告向被告借款的银行凭证和员工借款表，证实原告在被告处工作期间向被告借款10500元的事实，予以采信。原告在被告公司工作期间，被告未给原告缴纳社保，原告也未享受养老保险金或退休金。原告工作至2018年9月份停止到被告公司上班。2018年10月19日，原告向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：解除申请人与被申请人之间的劳动关系；被申请人支付拖欠申请人2017年及2018年工资共计17041.42元；被申请人支付申请人2016年3月至2018年9月工作期间社会保险费；被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金2700元；被申请人支付申请人周末加班工资31445.33元。仲裁委于同日以申请人主体不适格为由作出宁劳人仲不字【2018】第35号《不予受理通知书》。原告不服，提起诉讼。庭审中，原告当庭提出解除原、被告劳动关系，被告同意解除。 另查明，被告公司因经营困境，导致系列拖欠职工工资等劳动争议纠纷大量产生。 本院认为，本案的争议焦点为：原、被告之间是否形成劳动关系；被告拖欠原告工资金额如何认定；原告主张的赔偿金是否符合法律规定。 本案中，虽然原告到被告公司工作时已过法定退休年龄，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，以及《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》，对于达到或超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的劳动关系，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，因原告未享受养老保险待遇，也未领取退休金，且原、被告签订了劳动合同，故原、被告之间系劳动关系。原告当庭提出解除劳动关系，被告也同意解除，属双方协商一致解除劳动关系，不违反法律规定，本院予以确认。 关于原告翟环环主张的被告宁夏锦河能源科技有限公司拖欠的工资金额如何认定。原告所主张的被告拖欠工资金额未提供证据证实，但原告自认其每月工资1800元，被告提供的《劳动合同》中也约定每月工资1800元，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位有权依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，故原告每月工资应以1800元予以认定，原告主张被告拖欠的工资金额均高于双方约定的1800元，但无证据证实，被告不予认可，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，被告提供的原告工资表中，关于因考勤扣款而低于1800元的工资金额，被告应提供相应的考勤表予以佐证，但被告未能提供，故对于低于1800元工资的金额减少报酬部分，本院不予采纳，应以1800元为准；另，原告工作至2018年9月底，之后停止到被告处上班，故原告主张2018年10月份工资不能成立，本院不予支持。被告拖欠原告2017年至2018年工资核算为18250元（1800+1800+1850+1850+1850+1900+1800+1800+1800+1800）；同时，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，原告向被告借支的款项均为到期债务，被告主张抵销符合法律规定，原告主张属另一法律关系的抗辩意见不能成立，扣减原告向被告借支的10500元，被告还应向原告支付工资7750元。 关于原告依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；”的规定，主张的赔偿金能否成立。原告在向仲裁委申请仲裁时申请支付经济补偿金，在诉讼中提出经济赔偿金属于增加诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，原告在仲裁时提出解除劳动合同、支付经济补偿金，在诉讼时提出支付经济赔偿金与经济补偿金属同一法律关系，具有不可分性，故在本案中应进行合并审理；但根据本案查明的事实，被告已向原告支付的工资并未违反双方签订的《劳动合同》的约定，被告工资因经营困境导致拖欠大量员工工资的事实客观存在，欠付的工资不属于无故拖欠，故原告主张赔偿金不能成立，本院不予支持。 关于原告主张的加班费48873元，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，双方签订的《劳动合同》中明确约定“实行标准工时制，每日工作6-6.5小时，每周工作六天，每周不超过40小时，至少休息一天”不违反法律规定，按每日工作6.5小时计算，每周工作时间为39小时（6.5×6），没有超过法定工时；依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原告应当就其加班事实存在承担举证责任，因原告未提供证据证实，且被告也不予认可，故原告主张的加班费本院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十六条、第三十八条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第九十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、自2018年12月5日解除被告宁夏锦河能源科技有限公司与原告翟环环之间的劳动关系，双方签订的《劳动合同》终止履行； 二、被告宁夏锦河能源科技有限公司于本判决生效后十日内向原告翟环环支付所欠的2017年至2018年工资7750元； 三、驳回原告翟环环其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告宁夏锦河能源科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审判员 马 琳 二〇一九年三月十二日 书记员 王佳轩 本案适用的法律条文附页： 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国劳动法》 第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。 第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 第十三条用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 《中华人民共和国合同法》 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。