甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3344号上诉人（原审原告）：马某，男，回族，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：李智，甘肃律华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路450号。负责人：杜军，该分公司总经理。委托诉讼代理人：姜波，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张馨，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某，男，，汉族，住甘肃省兰州市。被上诉人（原审被告）：甘肃航空产业投资有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区南昌路1716号。法定代表人：蒲有文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，男，汉族，该公司职工，住甘肃省兰州市。上诉人马某因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司（以下简称：人保财险公司）、被上诉人陈某、甘肃航空产业投资有限公司（以下简称：投资公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马某上诉请求：1.撤销（2018）甘0102民初7576号民事判决第一项，并改判为：“人保财险公司在本判决生效后10日内支付马某医疗费7390.77元、残疾赔偿金111053.60元、误工费25390元、陪护费24840元、住院伙食补助费840元、营养费1000元、交通费500元、鉴定费3400元、被扶养人生活费75406.81元、精神损害抚慰金2000元，以上共计251821.18元。”；2.撤销（2018）甘0102民初7576号民事判决诉讼费承担部分，并改判为：“案件受理费5432元，由马某承担324元，由人保财险公司、陈某、投资公司承担5108元。”；3.判决由人保财险公司、陈某、投资公司承担二审诉讼费用。事实与理由：一审判决对部分马某物质损失的事实认定不清，适用法律不当。一、马某因交通事故受伤后，先后两次住院21天，第一次出院时医嘱“全休四月”，故马某的误工天数应为141天。马某一审提交个体工商户营业执照证明其系“手机销售、售后服务”的个体从业人员，故应按信息传输、计算机服务和软件业的平均工资计算误工费，一审按批发和零售业平均工资计算不当。二、虽然没有需2人陪护的医嘱，但马某实际雇请2人陪护并支付了护理费，住院期间应认定为2人陪护。马某出院后，因其妻待产且长子年幼，马某雇请护工1人符合情理，故马某的陪护费应认定为24840元。三、一审认定人保财险公司在事故发生后已向马某支付保险赔偿款10000元属实，但该赔偿款作为医疗费支付给医院，并未直接支付给马某，且马某一审主张的赔偿款中亦未包括该10000元，一审判决自马某应获赔偿款中扣除该笔款项并无事实依据。四、本案诉争因陈某驾车肇事所致，其应承担诉讼费用。人保财险公司针对马某的上诉请求及理由辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，除被扶养人生活费外，其他部分请求二审法院予以维持。陈某对马某的上诉请求及理由无异议。投资公司针对马某的上诉请求及理由辩称，对马某的上诉请求及理由不予认可，请求维持一审判决。人保财险公司上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7576号民事判决第一项；2.本案全部诉讼费用由马某、陈某、投资公司承担。事实与理由：一、马某九级伤残，并未丧失劳动能力，人保财险公司不应赔偿马某被扶养人生活费。根据相关法律规定，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度计算，现马某虽构成九级伤残，但并未对其劳动能力造成影响，且马某亦未提交证据证明其丧失劳动能力的程度，一审判决由人保财险公司赔偿马某被扶养人生活费不当。二、人保财险公司于2017年11月16日垫付10000元至中国人民解放军兰州军区兰州总医院。马某针对人保财险公司的上诉请求及理由辩称，一、伤残等级即为丧失劳动能力等级，一审按照九级伤残计算被扶养人生活费并无不当。二、人保财险公司的第二项上诉理由是对事实的描述，其支付10000元医疗费属实，但马某在一审中并未就该部分费用提出主张。综上，人保财险公司的上诉无事实和法律依据，请求予以驳回。陈某对人保财险公司的上诉请求及理由无异议。投资公司对人保财险公司的上诉请求及理由无异议。马某向一审法院提出诉讼请求：1.判决人保财险公司在交强险限额内赔偿马某医疗费7447.77元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金108000元，以上共计117447.77元；2.判决人保财险公司在商业第三者责任险限额内赔偿马某残疾赔偿金3053.6元、误工费25390元、陪护费24840元、二次治疗费17273元、住院伙食补助费840元、营养费2820元、交通费882元、鉴定费3400元、被扶养人生活费79538.69元，以上共计158037.29元；3.判决陈某、投资公司对人保财险公司依法对马某不予保险赔偿的损失部分承担连带赔偿责任；4.判决陈某、人保财险公司、投资公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月13日，陈某驾驶投资公司所有的甘Ａ×××××号小型客车，沿兰州市城关区南滨河东路西段东向西行驶至投资公司左转弯时，与马某骑行的电动自行车发生碰撞，致马某受伤。该事故经兰州市公安局交通警察支队城关大队认定，陈某负事故的全部责任，马某无责任。马某受伤后到中国人民解放军兰州军区兰州总医院住院治疗，诊断为左胫骨平台骨折、左膝关节半月板撕裂伤，并在该院住院治疗16天后出院，住院期间的医疗费54507.29元及复印费10元由投资公司垫付，并为马某购买价值700元的轮椅一辆，出院医嘱：1、左下肢制动4周，制动期间积极行踝关节、股四头肌及髌骨活动，出院后4周来院复查拍片，视情况拔出克氏针后行非负重膝关节屈伸功能锻炼；术后3月拍片检查，视情况扶拐下地部分负重行走锻炼；术后1年视情况取出内固定；2、出院后每3天换药，术后12-14天拆除缝线；3、出院后4周、8周、12周来院复查；4、我科随诊。住院期间及出院后马某自行聘请了护工。2017年12月18日至22日，马某又在该院行克氏针取出术，住院及门诊共计花费7390.77元，出院医嘱：1、出院后积极行膝关节非负重屈伸功能锻炼；术后3月拍片检查，视情况扶拐下地部分负重行走锻炼；术后1年视情况取出内固定；2、出院后每3天换药，术后12-14天拆除缝线；3、出院后3月、6月来院复查；4、我科随诊。后马某自行委托甘肃三维司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该所甘三维司鉴［2017］法临鉴字第0630号司法鉴定意见书认定马某所受损伤构成九级伤残，后续治疗费评定为17273元。双方当事人就赔偿问题未能达成一致，马某遂诉至法院。另查明，马某与妻子白云共生育子女二人，长子马泽浩出生于2016年6月9日，次子马泽宇出生于2018年5月16日。投资公司为甘Ａ×××××号小型客车在人保财险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为50万元商业第三者责任保险。人保财险公司在事故发生后已向马某支付保险赔偿款10000元。一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，陈某驾驶机动车肇事，致马某受伤，该事故经公安交警部门认定由陈某负事故全部责任，故陈某应基于其过错承担侵权责任，赔偿马某的合法损失；由于陈某驾车肇事系履行职务行为期间，且所驾机动车为投资公司所有，故投资公司应对上述赔偿承担民事责任。现因投资公司在人保财险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为50万元的商业第三者责任保险，故应由人保财险公司先行在保险限额内予以赔偿。关于马某的诉讼请求，一、医疗费7447.77元，除陈某、人保财险公司、投资公司认可的7390.77元正规发票外，其余均系预交费单据及无出具方盖章的收据，故支持7390.77元；二、残疾赔偿金111053.60元，其计算标准和方式符合法律规定，且陈某、人保财险公司、投资公司没有异议，予以支持；三、精神损害抚慰金2000元，马某因交通事故受伤，伤痛及治疗行为必然造成其精神痛苦，结合司法实践，酌情予以支持；四、误工费25390元，现有证据显示从事故发生日到定残前一日为112天，故误工时间应认定为112天；马某认可其为手机销售个体工商户，但未举证证实其实际收入，现马某请求以2018年度甘肃省职工平均工资65726元计算其误工费不符合相关法律规定，不予支持，应按上年度批发零售业的平均工资46253元计算其误工费为14192.70元（46253元/年÷365天×112天）；五、陪护费24840元，马某因交通事故致骨折住院，其住院期间确需陪护，但并无医嘱需2人陪护，故仅支持1人陪护20天；因马某第一次出院医嘱“左下肢制动4周”，该期间马某确需人护理，故对马某出院后的陪护费支持28天，陪护费的标准以马某实际支付的护理人员工资计算，应为7360元（200元×20天＋120元×28天）；六、后续治疗费17273元，因该费用系鉴定机构预估，尚未实际发生，其准确金额无法确定，故不予支持，马某可待该费用实际发生后再行主张；七、住院伙食补助费840元符合法律规定，予以支持；营养费2820元，因马某受伤致骨折，在其住院及病休期间，加强营养有助于其身体尽快康复，故酌情支持1000元；八、交通费882元，马某虽未提交证据，但医嘱需定期复查及换药，必然产生交通费，故酌情支持500元；九、鉴定费3400元，系马某为查明伤残等级、后续治疗费用、误工期、营养期等损失程度而产生的必要的、合理的支出，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，应由人保财险公司承担；十、被扶养人生活费79538.69元，被扶养人生活费是指加害人侵害他人健康权致其劳动能力丧失，造成受害人丧失劳动能力前扶养的人抚养来源的丧失，应依法向受其扶养的人予以赔偿的费用。本案中，马某因陈某负全责的交通事故受伤致九级伤残，必然导致其劳动能力下降，进而必然会对受其扶养的人的扶养来源带来不利影响，人保财险公司主张低等级伤残不构成对马某劳动能力的影响、故不同意赔偿的抗辩理由不能成立，不予采纳；根据法律规定，本案被扶养人生活费应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算为70241.96元[20659.4元/年×（16年＋18年）×20%÷2人]。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司在本判决生效后10日内支付马某医疗费7390.77元、残疾赔偿金111053.60元、误工费14192.70元、陪护费7360元、住院伙食补助费840元、营养费1000元、交通费500元、鉴定费3400元、被扶养人生活费70241.96元、精神损害抚慰金2000元,以上共计217979.03元（扣除中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司先行支付的10000元，中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司还需支付马某207979.03元）；二、驳回马某的其他诉讼请求。案件受理费5432元，由马某承担1134元，陈某、甘肃航空产业投资有限公司承担4298元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明，人保财险公司在马某第一次住院期间垫付医疗费10000元，但是马某在本次诉讼中，并未就该10000元医疗费提出主张。除上述事实外，一审查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，公民的合法权益应受法律保护。本案中，马某因交通事故受到伤害，其因交通事故产生的经济损失理应得到赔偿。现各方当事人对一审认定的马某的医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费及精神损害抚慰金的数额均无异议，应予以认定。马某上诉认为其实际误工天数为141天，一审计算至定残日前一天不符合客观事实，经查，马某受伤后住院共计21天，出院时医嘱全休四月，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据上述规定，马某的误工天数应计算为141天。马某关于一审判决以批发和零售业平均工资标准计算其误工费不当，应以信息传输、计算机服务和软件业平均工资标准计算的上诉理由，因其提交的证据显示其从事的职业系手机的批发零售，而马某亦未提交其他证据证明其从事信息传输、计算机服务和软件业工作的事实，故一审按照批发和零售业的平均工资标准计算马某的误工费并无不当。综上，马某的误工费应计算为17867.6元（46253元/年÷365天×141天），一审该部分费用计算不当，本院予以纠正。马某关于其在住院期间需二人护理，住院后实际需1人护理，并实际产生护理费24840元，应由侵权人予以赔偿的上诉理由，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”现马某并未提交证据证明医疗机构或者鉴定机构有明确意见其护理人员应为2人，故一审将护理人员按照1人计算并无不当。关于护理天数的问题，一审按照马某的住院时间以及出院医嘱“左下肢制动4周”的内容，确定护理天数为48天亦无不当，马某的该项上诉理由不能成立。马某关于人保财险公司垫付的10000元医疗费其并未主张，一审从赔偿款项内扣除该10000元不当的上诉理由，经庭审核实，人保财险公司垫付10000元医疗费属实，该部分费用的票据由投资公司持有，马某主张的医疗费中并未包含该部分款项，故一审从马某应得的赔偿款中扣除该10000元不当，本院予以纠正。马某要求赔付被扶养人生活费75406.18元的上诉请求，一审法院根据被扶养人的年龄及受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费为70241.96元并无不当，马某的该项上诉请求无事实与法律依据，不予支持。马某关于人保财险公司应承担本案诉讼费的上诉理由，因诉讼费负担部分是一审法院根据当事人的诉讼请求以及法院支持的比例进行综合判断后进行确认的，一审判决由马某、陈某、投资公司承担本案的诉讼费并无不当。人保财险公司关于马某虽构成九级伤残，但并未丧失劳动能力，其不应赔偿被扶养人生活费的上诉理由，马某因交通事故造成九级伤残，且其受伤部位为左下肢，对其劳动能力必然会产生一定的影响，虽然马某并未对其劳动能力进行鉴定，但是一审根据马某的伤残等级，判决由人保财险公司支付被扶养人生活费并无不当，人保财险公司的该项上诉理由不能成立。人保财险公司关于其垫付10000元医疗费的上诉理由，经庭审核实数额，本院予以确认。综上，马某的上诉理由部分成立，人保财险公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7576号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司支付马某医疗费7390.77元、残疾赔偿金111053.60元、误工费17867.6元、陪护费7360元、住院伙食补助费840元、营养费1000元、交通费500元、鉴定费3400元、被扶养人生活费70241.96元、精神损害抚慰金2000元，以上共计221653.93元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回马某的其他诉讼请求。一审案件受理费5432元，由马某负担1134元，由陈某、甘肃航空产业投资有限公司负担4298元；马某预交的二审案件受理费646元，由马某负担500元，由陈某、甘肃航空产业投资有限公司负担146元；中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司预交的二审案件受理费4420元，由中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 靳文丽审判员 杨 蕾二〇一九年十一月十八日书记员 杨 琦