河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5080号上诉人（原审原告，反诉被告）：孟津县安居房地产开发有限公司。住所地：孟津县城关镇会盟路东段北侧（南苑花园11#楼1单元19层）。法定代表人：徐涛，任经理。委托诉讼代理人：李孟祖，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢新权，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：徐秋利，女，1972年9月16日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：张福春，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔小静，河南惠人律师事务所实习律师。上诉人孟津县安居房地产开发有限公司（以下简称安居公司）因与被上诉人徐秋利商品房销售合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安居公司委托诉讼代理人李孟祖、邢新权，被上诉人徐秋利委托诉讼代理人张福春、崔小静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安居公司上诉请求：1．请求法院依法改判徐秋利向安居公司支付违约金（至一审诉讼时金额为559681.92元）；2．一审、反诉和二审的诉讼费用由徐秋利承担。事实与理由：1．一审判决认定事实错误。商铺及附属用房买卖合同签订的时候，龙祥家园尚未建成，所有权处于不明状态。后因孟津县人民政府将其确定为重点棚户区改造项目，安居公司无权处分该商铺。且龙祥家园70㎡商铺的买卖只是处于磋商阶段，双方并没有签订正式的房屋买卖合同，安居公司没有交付龙祥家园商铺的义务。商铺及附属用房买卖合同第九条第一款的约定，徐秋利未付清房款之前，安居公司对房屋享有抵押权。并且，办理房产证需徐秋利向孟津县房管局提出申请，安居公司只是予以配合且没有为徐秋利办理房产证的义务。2．一审判决适用法律错误。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条，合同中约定的违约金计算方法为按照剩余购房款1261966元日万分之五的标准自合同规定的应付款期限之第二天，即2015年12月11日起至清偿之日的违约金。本案中，双方在合同第五条已经约定了徐秋利逾期付款的责任，应当按约定向安居公司支付违约金。根据《诉讼费缴纳办法》第二十九条规定，本案本诉中，一审法院支持了支付1261966元的购房款的诉请并驳回了徐秋利的反诉，一审法院要求安居公司承担全部的诉讼费用没有法律依据。徐秋利辩称，1．双方签订的《商铺及附属用房买卖合同》（以下简称《合同》）第二条注释约定：“原定一层商铺东楼梯西邻的一间商铺一并卖给乙方，因故未能成交。现采取商铺置换方式，置换龙祥家园商铺70m2。”由此可见，该70㎡商铺是双方房屋买卖协商约定的标的物的组成部分。一审中安居公司称龙祥家园小区是县政府确定的重点棚户区改造项目，安居公司无权处分该商铺。安居公司明知是无权处分还与徐秋利在《合同》中约定商铺置换，属于典型的欺诈行为，最终直接导致合同条款无效、商铺无法交付，一审判决认定其对房屋不能交付存在过错，完全正确。安居公司作为房地产开发公司，向购房人交付合格房屋并办理房屋产权证书，是其法定基本义务。安居公司称合同未约定该义务，明显缺乏法律常识，其所称房屋抵押权问题，更是风马牛不相及。故，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。2．徐秋利按照《合同》的第三条约定，在签订合同当日及其后7日内分两笔交纳购房款300万元，安居公司依约应当办理房产证，但安居公司却一直以各种理由推拖，在徐秋利的多次催促下，仅办理了东苑小区1号楼第3层房屋的房产证，而在此期间，徐秋利又陆续支付购房款175万元后停止继续付款。根据《合同法》第66条之规定，徐秋利在安居公司拒不履行合同义务的情况下，依法行使法律赋予的抗辩权，停止付款合情、合理、合法。3．《合同》约定的东苑小区1号楼2、3层均为商铺，但安居公司提供的第3层房屋的房屋产权证书（孟房权证城字第××号）显示房屋性质为一般的商品房，并非合同约定的商铺。据了解，是安居公司擅自变更规划、设计方案，导致现有房屋与原规划、设计方案严重不符，严重影响了房屋的正常使用功能，且存在严重的安全隐患。徐秋利多年来一直要求安居公司对房屋采取加固补救措施，但安居公司均置之不理。如果安居公司交付的房屋质量不符合合同约定，安居公司主张支付购房款就没有法律依据。为此，徐秋利在一审庭前申请法院向规划、设计部门调取相关档案资料，但一审法院接收申请后不予调取，导致该部分事实无法查清。徐秋利一审反诉要求安居公司交付70㎡商铺，符合《合同》的约定。一审法院既然认定商铺置换条款系无效条款，房屋不能交付，就应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，依法行使释明权，告知徐秋利变更诉讼请求，就因安居公司过错而导致在合同正常履行情况下的利益（房屋差价）损失主张权利。但一审法院径行判决，导致徐秋利的合法权益未能在一审得到合理维护。4．安居公司要求徐秋利承担诉讼费完全错误。根据一审查明情况，本案纠纷的根本原因是安居公司作为房地产开发公司，在签订合同时存在虚假承诺或故意隐瞒的欺诈行为，且未依约履行合同主要义务，存在明显过错。安居公司向一审法院起诉请求：1、要求徐秋利支付剩余购房款126.1966万元；2、要求徐秋利支付按照日万分之五每日计付计算至实际清偿之日止的违约金；3、本案诉讼费由徐秋利负担。徐秋利向一审法院反诉请求：1、要求安居公司立即向安居公司交付面积为70㎡的龙祥家园小区商铺一套；2、要求安居公司立即为徐秋利所购买的位于孟津县××大道东××南侧××小区××楼××、××商铺、××单元××商品房及两个楼梯间办理房屋产权证书；3、本案反诉费用由安居公司承担。一审法院认定事实：2013年9月10日，安居公司与徐秋利签订《商铺及附属用房买卖合同》，约定徐秋利购买安居公司位于东苑小区1号楼2、3层商铺，及附属用房17层一单元2套住房和7间车库（该幢楼房4间车库，其余在2、3号楼房调剂）及底层东楼梯间和西楼梯间，总建筑面积为2474.06㎡，商品房、车库、商铺及附属用房捆绑销售，执行捆绑售价2430元/㎡，总房款价为601.1966万元。付款方式采取分期付款，签订合同当日缴纳170万元，合同签订7日内，徐秋利缴纳130万元可申办房产证；2014年6月10日前及12月10日前各支付75万元；2015年6月10日前支付75万元，12月10日前支付剩余房价款76.1966万元。徐秋利若未按合同规定的时间付款，自合同规定的付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，徐秋利按日向安居公司支付逾期应付款万分之五的违约金。安居公司应当在9月15日前将商铺及附属用房交给徐秋利并办理签署房屋交接单等交付手续。安居公司若未按合同归的期限将商铺交付乙方使用，自合同规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，安居公司按日向徐秋利支付已交付房价款万分之五的违约金。合同另约定，原定一层商铺东楼梯西邻的一间商铺一并卖给徐秋利，因故未能成交。现采取商铺置换的方式，置换龙祥家园商铺70㎡。商铺交付时，该商铺房价款一次付清。龙祥家园商铺建成后，徐秋利享有优先选铺权。合同约定后，安居公司按照合同约定将房屋交付给徐秋利。2014年5月28日，安居公司为合同约定的东苑小区第1幢301号商品房办理房产证并交付给徐秋利，该房产证显示用途为商业。截止2015年12月10日，徐秋利尚欠安居公司购房款126.1966万元没有支付。另查明，龙祥小区是由县房管局（安居公司）负责安置房建设和后续运营管理，属于县政府确定的重点棚户区改造项目。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，安居公司与徐秋利签订的合同系当事人双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，系依法成立的合同，安居公司与徐秋利均应按照合同约定履行各自义务。安居公司要求徐秋利支付剩余购房款126.1966万元及违约金，徐秋利辩称未支付剩余购房款是由于安居公司未按合同约定履行交付合格房屋、办理房屋产权证书等，如果安居公司交付的房屋主体结构质量不合格不能使用或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，徐秋利可以请求解除合同和赔偿损失，但目前涉案房屋已交付给徐秋利并且在使用过程中，且徐秋利并未要求解除合同，故徐秋利应当按照合同约定支付剩余购房款。关于徐秋利要求安居公司向其交付龙祥家园70㎡的一套商铺，龙祥家园属于县政府确定的重点棚户区改造项目，安居公司无权处分该商铺，且双方做此约定时，安居公司未取得该房屋预售许可证明，且在起诉前也没有取得预售许可证明，故与徐秋利订立的这部分合同，应当认定无效，故对该项诉讼请求，依法予以驳回。关于徐秋利要求安居公司为其购买的房屋办理产权证书，符合法律规定和双方当事人约定，依法予以支持。关于违约，徐秋利未按约支付房款，应承担违约责任，安居公司按约应交付商铺后变更商铺位置导致无效，过错方在安居公司，对此安居公司应承担过错责任，且未及时交付房产证，双方均有违约，故不承担违约责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院＜关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第二条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐秋利于本判决生效之日起十日内向安居公司支付剩余购房款126.1966万元。二、安居公司在收到全部房款后十日内向徐秋利交付房屋（位于孟津县××大道东××南侧××小区××楼××、××商铺、××单元两套商品房）产权证书。三、驳回双方其他诉讼请求。案件本诉受理费21190元，反诉受理费1850元，由安居公司及徐秋利均担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，安居公司有关违约金的上诉请求能否给予支持，取决于徐秋利拒付房款的各项抗辩权能否成立。依法理，合同履行抗辩权均要求具有对应性和对价性。关于龙祥家园70㎡商铺未交付的抗辩，因该商铺面积和价款均未计入双方所签订的房屋买卖合同中，安居公司起诉的房款也不包括该商铺价款，所以该项抗辩理由与安居公司所诉房款不具有对应性；关于房产证未办抗辩问题，房屋出卖方对办证应付的义务是协助义务，该义务为合同从义务，故，该义务与徐秋利应付房款的主义务不具有对价性；关于东苑小区一号楼二、三层商铺设计变更造成房屋安全隐患的抗辩，徐秋利没有提供其在法定期限内向安居公司提出质量异议的证据，也没有提供该房屋安全隐患的证据。即便一审法院调取设计变更资料，也不能代替证明房屋有安全隐患的证据。而且徐秋利已将该房屋按商铺投入使用。综前所述，徐秋利的各项抗辩权均不能成立，其拖欠房款构成违约，应承担给付房款及按合同约定的违约金的民事责任。至于安居公司在履行合同中是否有违约行为，是否应承担违约责任，承担什么违约责任，徐秋利可自主决定是否另外行权。综上，安居公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但没有将徐秋利的辩称作为合同履行抗辩权进行理性分析，而是简单地以“双方均有违约”为由驳回安居公司的违约金诉讼请求欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初153号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初153号民事判决第三项；三、徐秋利于本判决生效之日起以126.1966万元为基数从2015年12月11日起向孟津县安居房地产开发有限公司支付日万分之五的利息至付款之日止；四、驳回徐秋利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费21190元，由徐秋利负担，反诉受理费1850元，由孟津县安居房地产开发有限公司负担350元，由徐秋利负担500元。二审案件受理费9397元，由徐秋利负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年十一月十九日书记员  周 青