海南省高级人民法院   行政裁定书   （2019）琼行申130号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘飚，女，1968年8月28日出生，汉族，住北京市海淀区。   委托诉讼代理人樊大谋，陕西百望律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）三亚市天涯区综合行政执法局。住所地海南省三亚市天涯区凤凰路319号。   法定代表人杨华，该局局长。   委托诉讼代理人郑佳，该局工作人员。   委托诉讼代理人苏晓勇，海南同玺律师事务所律师。   一审第三人赵振杰，男，1964年12月21日出生，汉族，住海南省三亚市。   一审第三人赵振峰，男，1966年10月11日出生，汉族，住海南省三亚市。   再审申请人刘飚因其诉被申请人三亚市天涯区综合行政执法局（以下简称天涯区执法局）及一审第三人赵振杰、赵振峰建设规划行政处罚一案，不服三亚市中级人民法院作出的（2018）琼02行终254号，向本院申请再审。本院依法组成合议庭并进行了询问。再审申请人刘飚的委托诉讼代理人樊大谋，被申请人天涯区执法局的委托诉讼代理人郑佳、苏晓勇到场参加询问。一审第三人赵振杰、赵振峰经本院依法传唤，无正当理由未到场参加询问。本案现已审查终结。   本案被诉的行政行为是天涯区执法局于2016年7月15日对赵振杰、赵振峰作出天综执（四大队）罚决字[2016]第083号《行政处罚决定书》（以下简称083号处罚决定），以赵振杰、赵振峰未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市××区民委员会（以下简称海坡村委会）建设一栋十四层框架结构房屋（以下简称久久公寓）为由，决定责令赵振杰、赵振峰自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。   刘飚申请再审请求：1.裁定再审，并由海南省高级人民法院直接审理。2.撤销（2018）琼02行终254号及（2018）琼0271行初126号行政判决，依法改判。主要事实和理由：一、（一）一审判决在证据采信及事实认定方面错误。否定刘飚提交的《建房许可证明》、《房屋征收安置补偿协议书》、《三亚市人民政府关于海坡村棚户区改造项目房屋征收的决定》及（2017）琼02行初46号行政判决的证据资格显属不当。《建房许可证明》证明久久公寓是合法使用海坡村委会集体土地进行建设的合法建筑，与本案当然具有关联性。《房屋征收安置补偿协议书》、《三亚市人民政府关于海坡村棚户区改造项目房屋征收的决定》证实了久久公寓为合法建筑。三亚市政府征收后，本案第三人赵振杰、赵振峰及其家属基于久久公寓的面积，与三亚市天涯区人民政府（以下简称天涯区政府）签订了征收补偿协议。如果久久公寓属于非法建筑，赵振杰、赵振峰等人不可能获得政府补偿。天涯区执法局认定久久公寓为非法建筑与三亚市政府征收并给与拆迁补偿相互矛盾，应认定天涯区执法局的行政行为无效。一审判决对《建房许可证明》为何“不符合法律规定”，《房屋征收安置补偿协议书》、《三亚市人民政府关于海坡村棚户区改造项目房屋征收的决定》及（2017）琼02行初46号行政判决书为何“不具有关联性”均没有说明理由。正由于一审裁判排除上述极其重要的证据，导致了一审判决对三亚市政府因为征收久久公寓给予村民补偿的事实完全回避。一审判决认为刘飚的诉讼请求缺乏事实根据完全是由于其无视刘飚提出的证据及事实所导致。刘飚向一审法院提交了二十多份证据，一审判决也认可除了上述四份证据之外其他证据的真实性、合法性、关联性，却得出“原告的诉讼请求缺乏事实根据”的结论，那么采信的这些证据难道是在证明本案事实之外的事实吗？与不采信这些证据又有什么差别呢？法院罔顾证据或割裂地认定证据，违背了“全面、客观、公正的审查判断”的证据审查准则，必将无法保证案件事实认定的“客观性、公正性和准确性”。（二）一审判决适用法律错误。1.一审判决适用2015年修订的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）错误。一审判决认定了久久公寓建设施工的时间是2010年末，2012年末完工，在这期间，没有法律、行政法规或规章要求该公寓建设必须取得“建设工程规划许可证”。当时有关的法律为《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《城乡规划法》（2007年生效版）。首先，《土地管理法》中并没有规定农村宅基地上建设需要取得建设工程规划许可证。其次，根据《城乡规划法》（2007年版）的规定，久久公寓在建设的整个过程中都无须办理建设工程规划许可证。《城乡规划法》（2007年版）第四十一条第二款规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。久久公寓是在海坡村内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设，因此并不适用“建设工程规划许可证”的要求。而久久公寓建设当时，海南省政府并没有制定“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法”。最后，《海南省村镇规划建设管理条例》（2014年2月1日实施）第一次提出了对原有宅基地建住宅时需要“乡村建设规划许可证”，但仍没有“建设工程规划许可证”的要求，该法律规定不溯及既往，本案中不能适用。另，《海南省城乡规划条例》（2009年版）第三十七条不是关于“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法”的规定，也不能适用。天涯区执法局作出的083号处罚决定适用的法律法规是《城乡规划法》第四十条、第六十四条、《海南省城乡规划条例》第三十七条、第七十三条，其中并未明确《城乡规划法》是2007年版还是2015年修订版。对此，刘飚只能认为其所适用的是《城乡规划法》（2015年修订版），属适用法律错误。另，无论是适用哪一版的《城乡规划法》，在第四十一条（二）款中都明确规定了“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”可见，天涯区执法局适用《城乡规划法》认定久久公寓是违法建筑予以处罚属法律适用错误。2.一审判决在认定天涯区执法局是否“超越职权”上错误适用法律一审判决援引了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条及《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款规定，同时认为天涯区政府设置天涯区执法局，并发文明确该局为主管全区综合行政执法工作的工作部门，行使城乡规划管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或限期拆除的决定后不停止建设或逾期不拆除的违法建设。据此认为天涯区执法局“对该区范围内的违法建设行为依法具有行政处罚权和强制执行权。”刘飚认为，根据《行政处罚法》第十六条的规定，只有国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市才能决定某个机关集中行使有关行政机关的行政处罚权。天涯区政府无权决定由天涯区执法局集中行使城乡规划管理方面的行政处罚权。（1）根据《行政处罚法》第十六条之规定，有权决定某个行政机关集中行使有关行政机关的行政处罚权的主体，只能是“国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府。”而天涯区政府无权决定由天涯区执法局来集中行使城乡规划管理方面的“法律、法规、规章规定的行政处罚权。”而且，《行政处罚法》第十六条并非对行政强制执行权的授予条款。（2）《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款规定，市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关（以下统称负有查处职责的机关）按照各自职责，负责查处城镇违法建筑，并未将“城乡规划主管部门”的职权授予了“城市管理综合行政执法机关”，也没有赋予“城市管理综合行政执法机关”拆除违法建筑的强制执行权。（3）《海南省查处违法建筑若干规定》作为地方性法规的不能与《行政处罚法》第十六条规定相冲突。《行政处罚法》没有授予地方人大常委会让某机关集中行使行政处罚权的决定权。《中华人民共和国宪法》第一百条规定“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”海南省人大常务委员会无权作出与《行政处罚法》相抵触的规定，否则属于违宪行为。（三）一审判决不符合《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的要求，对“诉讼争点”均未进行回应或说理。在适用旧法还是适用新法问题上没有回应刘飚的意见。如对不同版本《城乡规划法》适用的争议；另，涉案行政处罚违反了《行政处罚法》第29条规定，超过了追诉时效的问题未作回应；对刘飚关于83号处罚决定程序违法的理由未作回应。（四）一审判决存在“循环论证”的逻辑错误。（五）一审判决违背了行政诉讼举证责任规则。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十四规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”一审庭审中，天涯区执法局并没有向法庭提交其具有认定违法建筑并具有相应行政处罚权的证据和规范性文件（庭审笔录及一审判决书内容均可证实）。因此，应视为天涯区执法局“没有相应证据。”但是一审判决中将《行政处罚法》第十六条、《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款、天涯区政府“发文”等法律、法规、规范性文件作为证明天涯区执法局行政处罚权的裁判理由。刘飚认为，一审法院已经违背了中立原则，有替天涯区执法局履行举证义务之嫌。《行政诉讼法》第三十七条规定“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”在天涯区执法局没有充分完成其举证责任的情形下，只能认定天涯区执法局行政行为违法。   2二审判决认定事实证据不足，适用法律确有错误。（一）二审认定天涯区执法局向赵振杰、赵振峰留置送达的事实证据不足。（二）二审的司法推理存在严重问题。二审归纳的争议焦点为原判认定事实和证据采信是否正确及被诉处罚决定依据是否充分、程序是否合法、适用法律是否正确。二审法院对上述两个争议焦点的观点是错误的。1.如前所述，三亚市政府的征收行为已经证明久久公寓是合法建筑，征收之后，该公寓已经变更为三亚市政府所有，天涯区执法局此时作出认定为违法建筑的行政处罚，侵犯了刘飚的债权。2.本案中，建设久久公寓并不需要办理建设工程规划许可证，天涯区执法局应当举证证明其适用《城乡规划法》第四十条第一款规定进行行政处罚是正确的，但其并未进行充分论证。3.二审援引的相关法律法规无法证实天涯区执法局具有行政处罚权。4.二审认定天涯区执法局行政处罚程序存在瑕疵，但不影响刘飚的实体权利错误，该行政处罚剥夺了刘飚等人的陈述权和申辩权。5.二审认为应当适用现行的《城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》的观点错误。久久公寓2012年末就已经建成，并不存在持续至今的违法建设行为，相关部门只能在2014年底之前进行行政处罚。天涯区执法局作出的83号处罚决定超过了处罚时效。   三、久久公寓建设不必取得建设工程规划许可证。如故宫也没有取得建设工程规划许可证，能认定它是违法建筑吗？而且，其他法院作出的生效判决[如（2017）豫行终2450号判决、（2018）豫1122行初27号判决]认为在农村集体土地上房屋普遍存在只有部分建设手续甚至是完全缺乏建设手续的情形，农民对此不存在过错，很大程度上都是行政机关造成的。因此，天涯区执法局仅以刘飚建设房屋未办理建设工程规划许可证，即认定违法建设，不符合客观实际。天涯区执法局强制拆除刘飚的房屋的事实依据不足，依法应当认定违法。综上，天涯区执法局对其行政行为的合法性没有完成举证义务，一、二审判决认定主要事实证据不足，适用法律却有错误，特申请再审。   天涯区执法局答辩称，一、一审、二审查明事实清楚，适用法律正确，应驳回再审申请。1、房屋系违建事实清楚。行政处罚涉案房屋位于三亚市××村，建设行为开始于2010年，根据《三亚市城市总体规划(1995-2010)》，海坡村八组位于三亚城市规划区范围内，按照《城乡规划法》及《海南省城乡规划条例》规定，建设行为应当申请规划报建并取得建设工程施工许可。刘飚提供海坡村委会出具的《建房许可证明》只是申请规划报建的初步提交材料，并非建房相关行政许可，在未取得行政许可的情况下，涉案房屋违法建设，超过法定宅基用地面积建成占地729.75平方米、高14层、建筑面积9526.27平方米的超高超大商用大楼，其违建事实清楚。2、天涯区执法局具备执法权事实清楚。天涯区执法局对违法建筑享有执法权的依据是天涯区政府将天涯区执法局作为主管全区综合行政执法工作的部门，行使城乡规划管理方面法律、法规规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或逾期不拆除的违法建设，该集中执法安排有《行政处罚法》第十六条和《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款作为依据，天涯区执法局享有查处违法建筑执法权的事实清楚。3、处罚程序正当。天涯区执法局严格按照《行政处罚法》的执法程序要求保障被处罚人的知情权和申辩权，相关文书都依照法律规定进行送达，保障刘飚知情权，给予被处罚人提交证据并说明的机会，告知被处罚人可通过听证程序进行申辩的权利，恰当履行了程序性调查义务，同时保障被处罚人的程序性救济权利，处罚程序当合法。4、适用法律正确。涉案房屋的建设一直未取得建设工程规划许可证，所建房屋违反规划的事实状态始终存在，天涯区执法局按照观行有效的《城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》作出行政处罚是正确的。刘飚申请再审的理由只是其在一审、二审说辞的重复，达不到《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条应予再审的条件。刘飚重复否定涉案房屋建设需要规划许可、施工许可，重复否定天涯区执法局的执法权、重复否定现行有效法律能够适用被处罚行为。认为违建房屋被棚改认定是合法建筑，认为《行政处罚法》和《海南省查处违法建筑若干规定》存在规范冲突，始终缺乏有效法律依据。2、刘飚认为原审对证据认定错误、推理错误、举证责任分配错误、文书不规范、逻辑错误、引用规范性文件错误，但未能提出恰当理由。综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，请依法裁定驳回刘飚的再审申请。   赵振峰、赵振杰与高传久签订的《联合建房协议》，约定：由高传久出资，赵振峰、赵振杰提供自己位于原三亚市××区的宅基地共计750平方米联合建设房屋；建房面积在十二层以下（含十二层）的，双方按各占有50%的原则分配房屋，第十三层、第十四层中除1311、1312号房归赵振峰、赵振杰之外，其余房屋产权归高传久所有；签订协议后七日内，高传久分别向赵振峰、赵振杰支付原有建筑物的赔偿款75万元和130万元。   在本院对刘飚提出的再审申请审查的过程中，刘飚向法院提交一份三亚宗信测绘有限公司2016年12月24日作出的《户房屋情况及土地测绘面积汇总表》作为新证据。刘飚认为根据该份表格记载的内容，可以证明涉案久久公寓的权利人并不仅仅是赵振杰及赵振峰二人，还包括刘飚等其他权利人在内，天涯区执法局作出行政处罚决定未告知上述权利人程序违法。该份表格作出的时间是2016年12月，在本案一、二审的过程中，刘飚承认其在一、二审过程中由于个人疏忽大意，遗漏提交此证据材料。故该份证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，刘飚在一、二审程序中无正当理由未提供而在再审复查阶段提供的该份证据，对此，本院不予接纳。   本院认为，本案审查的行政行为是天涯区执法局作出的083号处罚决定。关于天涯区执法局对违法建筑是否具有行政处罚权及强制拆除权，一、二审判决已充分论述，对此，本院予以确认。本案中，涉案房屋位于三亚市××区，属于宅基地性质的农村集体建设用地。高传久与赵振峰、赵振杰签订《联合建房协议书》，由高传久出资，以赵振峰、赵振杰的名义在涉案农村集体建设用地上建房。天涯区执法局确定赵振峰、赵振杰为行政处罚的相对人并无不当。已查明，其建设涉案房屋“久久公寓”位于城市规划区范围内，无论是高传久还是赵振杰、赵振峰，在建房之前均未向城乡规划行政主管部门的申请办理建房手续，未经城乡规划行政主管部门批准许可，没有取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第四十一条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定修建的久久公寓显然属于违法建筑。而且，上述违反城乡规划的违法行为持续至处罚决定作出时仍未补办合法手续，不能适用《行政处罚法》第二十九条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”规定中的两年期限范围，天涯区执法局在发现久久公寓存在的违法情形后，可依法予以行政处罚。经本院审查，天涯区城管局在通知赵振杰、赵振峰接受调查询问、行政处罚事前告知等程序后作出083号处罚决定，责令赵振杰、赵振峰自行拆除修建的违法建筑，认定事实清楚，符合法定程序，适用法律和处罚结果正确。一、二审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，驳回刘飚诉讼请求适用法律和判决结果亦无不当。刘飚申请再审的理由没有事实根据和法律依据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：   驳回刘飚的再审申请。   审 判 长 罗金洁   审 判 员 贺 莺   审 判 员 唐 进     二○一九年十一月四日   法官助理 李梦姣   书 记 员 邢晓萌   附相关法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》   第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；   （二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；   （四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；   （五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；   （六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；   （七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》   第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。