河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12633号 上诉人（原审被告）：中兆海山建筑装饰工程有限公司，住所地：石家庄市鹿泉区获鹿镇石柏大街聚富路8号。 法定代表人：盛民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘卫红，国浩律师（石家庄）事务所律师。 委托诉讼代理人：任风章，男，汉族，1959年3月18日出生，系该公司职工。住河北省石家庄市新华区。 被上诉人（原审原告）：河北众诚新型建材有限公司赵县分公司，住所地河北省赵县工业园区四街北段西侧国柏路南侧。 法定代表人：胡志辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：武晓磊，河北俱时律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任朝明，男，汉族，1985年6月27日生，住河北省衡水市武邑县。 上诉人中兆海山建筑装饰工程有限公司（以下简称中兆海山公司）因与被上诉人河北众诚新型建材有限公司赵县分公司（以下简称众诚赵县分公司）、任朝明买卖合同纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2019）冀0133民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 中兆海山公司上诉请求：1、请求撤销河北省赵县人民法院2019年7月30日作出的（2019）冀0133民初563号民事判决书第二项：中兆海山公司对上述债务承担连带清偿责任。2、请求改判或发回重审，依法驳回众城赵县分公司对中兆海山公司的诉请。事实与理由：一、一审判决程序违法、剥夺当事人的诉讼权利。（一）一审判决书（第5页）关于“另查明，2016年中兆海山公司与赵县天山房地产开发有限公司签订合同，由中兆海山公司承建赵县天山房地产开发有限公司的赵县工业项目A2-A5地块钢结构厂房建设工程，约定工程开工日期为2016年7月21日，工程竣工日期为2016年10月31日，中兆海山公司在承包人处盖有其合同专用章，任朝明在委托代理人处签字”的认定足以证明一审法院审理程序违法。理由如下：2016年中兆海山公司与赵县天山房地产开发有限公司签订的关于承建赵县天山房地产开发有限公司的赵县工业项目A2-A5地块钢 结构厂房建设工程合同（以下简称建设工程合同）在一审庭审中中兆海山公司与河北众城新型建材有限公司赵县分公司均未提交过建设工程合同，合议庭也未出示该证据，一审合议庭也未组织当事人对该证据进行质证。（二）建设工程合同即使存在也不属于人民法院依职权调取的证据。建设工程合同即使存在，根据我国民事诉讼法第64条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第96条的规定，该合同也不属于人民法院依职权调取的证据范围。（三）一审判决：“中兆海山公司无证据证明其实际建设了该工程”的认定与合议庭总结的庭审焦点无关。一审合议庭总结的庭审争议焦点：（1.原被告合同买卖合同的签订和履行情况；2.原告要求中兆海山建筑装饰工程有限公司承担民事责任的事实和法律依据3.原告诉讼请求第二项的法律依据。（见一审庭审笔录））一审庭审中中兆海山依法围绕庭审焦点进行了举证和答辩，中兆海山公司没有任何义务证明其是否实际建设了赵县工业项目A2-A5地块钢结构厂房建设工程，因为这不是一审庭审合议庭确定的争议焦点。一审判决以合议庭总结的争议焦点之外的“中兆海山公司无证据证明其实际建设了该工程”的主张，推定“任朝明系天山房地产开发有限公司A2-A5地块钢结构厂房工程的实际施工人”剥夺了当事人的举证权利。综上一审判决程序严重违法，剥夺了中兆海山公司的诉讼权利。二、一审判决书认定事实错误、适用法律错误。 众诚赵县分公司答辩称，一、原审程序没有违法。原审法院为了查明事实，依职权向第三方调查，法院是中立的第三方，所调取的证据无须当事人质证。二、原审法院认定事实正确，经原审法院调取的证据，证明上诉人确实与赵县天山房地产开发有限公司就涉案工程签订了施工合同，且在该项目中与被上诉人签订了买卖合同，因此对买卖的货款应当承担连带的付款义务。三、被上诉人已经实际履行了所有的买卖合同义务，并向上诉人开具了发票，所有交易真实有效。上诉人应当承担付款义务。 众诚赵县分公司向一审法院起诉请求：1、请求判令中兆海山公司、任朝明支付众诚赵县分公司货款76,683.5元；2、请求判令中兆海山公司、任朝明支付自2016年11月30日起至实际付清之日的违约金，暂计算至2019年1月26日，为13,830.19元（以76,683.5为基数，按同期银行贷款利率的1.5倍计算）。3、判令中兆海山公司、任朝明承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：众诚赵县分公司与中兆海山公司、任朝明签订《预拌商品混凝土买卖合同》，合同约定众诚赵县分公司向赵县天山房地产开发有限公司A2-A5地块钢结构厂房工程项目供应混凝土，合同中对产品的规格、等级、价格、付款方式、违约责任及管辖法院等均明确约定。合同明确约定2016年11月30日付清全部货款，到期后众诚赵县分公司多次向中兆海山公司、任朝明催要，中兆海山公司、任朝明均以各种理由予以拖延。在2018年7月20日任朝明签订债权债务确认书，确定仍欠混凝土货款76,683.5元，并出具欠条承诺2018年10月1日付清，但仍未如期支付。该买卖合同由中兆海山建筑装饰工程有限公司加盖公章，任朝明签字予以确认，中兆海山公司、任朝明对此付款义务应承担连带责任。中兆海山公司、任朝明迟迟不予支付货款，已严重违约，损害了众诚赵县分公司的合法权益，应按照合同约定承担相应的违约责任。 一审法院认定事实：2016年11月22日，众诚赵县分公司、中兆海山公司、任朝明就赵县天山房地产开发有限公司A2-A5地块钢结构厂房项目签订预拌混凝土买卖合同及补充协议，约定，由众诚赵县分公司向中兆海山公司、任朝明承建的《赵县天山房地产开发有限公司A2-A5地块钢结构厂房》工程供应混凝土，工程所在地为赵县工业园区。买卖合同及补充协议上均盖有众诚赵县分公司公章，中兆海山公司的“中兆海山建筑装饰工程有限公司赵县工业项目A2-A5地块钢结构厂房建设工程项目专用章仅限技术资料使用”印章及任朝明的签字。2018年7月20日，任朝明为众诚赵县分公司出具债权债务确认书，确认截止到2018年6月30日，任朝明承建的《赵县天山房地产开发有限公司A2-A5地块钢结构厂房》工程尚欠众诚赵县分公司商品混凝土货款为76,683.5元，并在其身份证复印件上为众诚赵县分公司出具欠条：今欠河北众诚新型建材有限公司（赵县分公司）商品砼款76,683.5元，大写柒万陆仟陆佰捌拾叁元伍角。2018年10月1日前全部还清。但任朝明至今未履行以上承诺。 另查明，2016年，中兆海山公司与赵县天山房地产开发有限公司签订合同，由中兆海山公司承建赵县天山房地产开发有限公司的赵县工业项目A2-A5地块钢结构厂房建设工程，约定工程开工日期为2016年7月21日，工程竣工日期为2016年10月31日，中兆海山公司在承包人处盖有其合同专用章，任朝明在委托代理人处签字。 一审法院认为，任朝明欠众诚赵县分公司货款76,683.5元，有债权债务确认书及欠条相佐证，事实清楚，证据充分，任朝明应履行清偿义务。中兆海山公司称与任朝明没有任何关系，但在众诚赵县分公司、中兆海山公司、任朝明签订的买卖合同及补充协议上盖有该公司的“中兆海山建筑装饰工程有限公司赵县工业项目A2、A5地块钢结构厂房建设工程项目专用章仅限技术资料使用”印章，虽然该印章并非公章，但结合赵县天山房地产开发有限公司与中兆海山公司签订的“赵县工业项目A2、A5地块钢结构厂房建设工程”合同上盖有中兆海山公司的合同专用章，且中兆海山公司无证据证明其实际建设了该工程，故该院推定任朝明系赵县天山房地产开发有限公司A2-A5地块钢结构厂房工程的实际施工人，中兆海山公司向任朝明出借了资质，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止性规定，中兆海山公司的行为存在过错，应对任朝明因此而产生的债务承担连带清偿责任。关于众诚赵县分公司主张的利息，任朝明为众诚赵县分公司出具的欠条上承诺欠款于2018年10月1日前全部清偿，视为众诚赵县分公司、中兆海山公司、任朝明对债务清偿时间的重新约定。众诚赵县分公司要求中兆海山公司、任朝明自2016年11月30日起支付违约金，无事实和法律依据，该院依法不予支持，但中兆海山公司、任朝明应自2018年10月2日起向众诚赵县分公司支付违约金，众诚赵县分公司主张利率按同期银行贷款利率的1.5倍计算，该院认定可按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算。一审法院判决：一、任朝明于本判决发生法律效力之日起五日内偿还欠众诚赵县分公司货款76,683.5元及利息，利息以76,683.5元为基数，自2018年10月2日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，履行到执行完毕之日止。二、中兆海山建筑装饰工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回众诚赵县分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,062元由任朝明负担。 本院二审期间，本院查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，根据一审法院调取的中兆海山公司与赵县天山房地产开发有限公司2016年签订的合同，显示由中兆海山公司承建赵县天山房地产开发有限公司的赵县工业项目A2-A5地块钢结构厂房建设工程，中兆海山公司在承包人处盖有其合同专用章，任朝明在委托代理人处签字。虽中兆海山公司不认可该合同，但没有提交证据以否认该合同的真实性，亦没有提交证据证明其实际建设了该工程。而根据一审法院查明的事实任朝明实际承建了该工程，故一审法院据此认定中兆海山公司向任朝明出借了资质并无不妥。任朝明在与赵县天山房地产开发有限公司签订的本案诉涉合同中盖有“中兆海山建筑装饰工程有限公司赵县工业项目A2、A5地块钢结构厂房建设工程项目专用章仅限技术资料使用”印章，虽然该印章并非公章。但任朝明在承建赵县工业项目A2-A5地块钢结构厂房建设工程中因该工程需要以中兆海山公司的名义签订的合同，一审法院认定中兆海山公司应承担连带清偿责任并无不妥。 综上所述，中兆海山建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,062元，由上诉人中兆海山建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 刘明军 审判员 李 超 二〇一九年十一月九日 法官助理聂瑞强 书记员王歌