江西省九江市濂溪区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0402刑初264号公诉机关九江市濂溪区人民检察院。被告人周某某，男，1977年出生，汉族，初中文化，“濂溪区典典调剂商行”合伙经营人，家住湖北省黄梅县。因涉嫌非法经营罪，于2018年4月18日被濂溪区公安分局刑事拘留，同年4月30日转取保候审；于2019年4月28日经濂溪区人民检察院决定继续对其取保候审；于2019年10月25日经本院决定继续对其取保候审；于2019年11月4日经本院决定由濂溪区公安分局执行逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人刘正仁，江西亚都律师事务所律师。被告人程某某，男，1977年10月12日出生，汉族，初中文化，“濂溪区典典调剂商行”合伙经营人，家住九江市浔阳区。因涉嫌非法经营罪，于2018年4月18日被濂溪区公安分局刑事拘留，同年4月30日转取保候审；于2019年4月28日经濂溪区人民检察院决定继续对其取保候审；于2019年10月25日经本院决定继续对其取保候审；于2019年11月4日经本院决定由濂溪区公安分局执行逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人龚涛，江西亚都律师事务所律师。辩护人尹国华，江西支点律师事务所律师。九江市濂溪区人民检察院以濂检公诉刑诉【2019】256号起诉书指控被告人周某某、程某某犯非法经营罪，于2019年10月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2019年11月19日公开开庭审理了本案。九江市濂溪区人民检察院指派检察员周楷弟、曹敏出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人刘正仁、被告人程某某及其辩护人龚涛、尹国华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。九江市濂溪区人民检察院指控：2016年7月8日，被告人周某某、程某某共同出资在九江市濂溪区前进东路69号注册成立“濂溪区典典调剂商行”，经营范围为旧货寄售。双方约定经营利润五五分成，被告人周某某负责日常经营管理，每月另领取工资3000元；被告人程某某只投资，一般不直接参与管理。自2016年7月以来，被告人周某某、程某某违反国家规定，使用周某某名下的中国银行卡（卡号62×××79）,通过先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后通过POS机以虚假消费的方式取回垫付款，从而完成帮助他人“养卡”的目的，从中收取信用卡持卡人刷卡透支额度的1%-1.5%的手续费牟利。经九江浔诚会计司法鉴定所鉴定，自2016年7月15日至2018年4月17日期间，卡号62×××79的中国银行卡通过POS机的交易收入合计人民币41109844.62元，刷卡业务毛利272235元。2018年4月18日，公安机关对被告人周某某、程某某共同经营的“濂溪区典典调剂商行”依法进行搜查，查获并扣押销货记录卡3本、账本3本，银行卡45张，POS机6台及POS刷卡票据1捆等物品。2018年4月18日，被告人周某某、程某某主动到濂溪区公安分局十里派出所投案。同年4月30日，二被告人主动向公安机关退缴非法所得共计人民币14万元。公诉机关认为：被告人周某某、程某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式向信用卡持卡人变相直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。二被告人具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的情节，系自首，可以从轻或减轻处罚。二被告人主动退缴违法所得人民币14万元，可酌情从轻处罚。截至目前，尚未发现被告人的行为给金融机构造成损失，二被告人自愿认罪认罚，可以对其从宽处理。公诉机关当庭提出的量刑建议是：被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币14万元；被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币14万元。公诉机关提交了（物证）POS机5台、信用卡45张，受案登记表、扣押物品清单、个体信息、银行卡交易明细清单、销货记录卡、账本、刷卡单据、情况说明、到案经过、人口信息简项详细，被告人周某某、程某某的供述，司法会计鉴定，辨认笔录、搜查笔录及照片等证据证实。被告人周某某对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人刘正仁提出以下辩护意见：被告人周某某主观恶性小，未造成银行经济损失，可酌情从轻处罚；被告人周某某系自动投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，依法可以从轻处罚。被告人程某某对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人龚涛提出以下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人程某某犯非法经营罪的定性没有异议；2.被告人程某某无前科，属于初犯，未造成恶劣的社会影响，可以酌情从轻处罚；3.被告人程某某系主动投案，归案后如实供述自己的全部罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；4.被告人程某某当庭自愿认罪认罚，可对其从轻处罚。辩护人尹国华提出以下辩护意见：1.被告人程某某系从犯；2.被告人程某某具有自首情节；3.被告人程某某无前科，系初犯、偶犯，归案后认罪悔罪，可以从轻处罚；4.被告人程某某家庭困难，父母患有癌症，妻子现今试管婴儿怀孕5个月；综上，建议法庭对被告人程某某从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，本案审理中，被告人周某某、程某某的亲属分别代为缴纳认罪认罚量刑建议的全部罚金人民币14万元。本院认为，被告人周某某、程某某违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为扰乱了市场秩序，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人周某某、程某某主动到公安机关投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，二被告人主动向公安机关退缴部分非法所得，愿意接受处罚，当庭自愿认罪、悔罪，对其可以从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。关于辩护人尹国华提出，被告人程某某系从犯，可适用缓刑的辩护意见。经查：被告人周某某、程某某共同出资合伙经营，各占50%的股份，违法所得的收益五五分成，二被告人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从犯。被告人程某某犯非法经营罪，情节特别严重，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定适用缓刑的条件，不宜对其适用缓刑。故辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款第（一）项、第四条的规定，判决如下：一、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币14万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2019年11月4日起至2023年4月20日止，先行羁押的13日予以折抵。所处罚金已缴纳。）二、被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币14万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2019年11月4日起至2023年4月20日止，先行羁押的13日予以折抵。所处罚金已缴纳。）三、依法追缴被告人周某某、程某某违法所得人民币14万元，上缴国库；继续追缴二被告人剩余违法所得人民币13.2235万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗 曦人民陪审员  罗会兴人民陪审员  张钟宁二〇一九年十一月二十一日书 记 员  王沛涵