山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2301号上诉人（原审被告）：夏举虎，男，1963年2月5日出生，汉族，户籍地黑龙江省鸡西市鸡冠区，现住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：张琼，山东德平律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：林鲁威，男，1989年3月2日出生，汉族，农民，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：王国金，山东时中律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：迟波勇，男，1975年5月3日出生，汉族，住山东省威海市文登区。被上诉人(原审被告)：黄从航，男，1963年3月21日出生，汉族，住山东省威海市文登区。上诉人夏举虎因与被上诉人林鲁威、迟波勇、黄从航租赁合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。夏举虎上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人夏举虎无需向被上诉人林鲁威支付装载机租赁费48622元，由被上诉人迟波勇、黄从航向林鲁威支付装载机租赁费或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实有误。1.林鲁威之所以未起诉上诉人夏举虎，是因其明知案涉装载机系迟波勇、黄从航租赁，与夏举虎无关。林鲁威提供装载机并实际施工，在作业前已找租赁人谈好了价格，其在一审中明确陈述与迟波勇、黄从航口头约定了每小时的租赁费，上述足以说明夏举虎只是林鲁威与迟波勇、黄从航之间的介绍人，实际租赁人为迟波勇、黄从航，一审法院认定事实明显错误；2.夏举虎与迟波勇签订的《协议》明确约定夏举虎只负责将土方挖走运到迟波勇指定地点，并不负责平整，若其需要负责平整，定会在协议中明确约定，该事实从约定的车辆中没有平整土方用的装载机也可以说明。签订协议时，双方均明知夏举虎不负责土方的平整，否则迟波勇不会自己出装载机进行平整，一审法院错误推定使用装载机平整土方是履行案涉合同不可分割的部分，并判决由夏举虎负责。事实上，案涉协议仅约定简单的土方挖拉问题，未约定由夏举虎大包。3.若按一审判决认定的事实，夏举虎需支付林鲁威62640元租赁费，但夏举虎共挖、拉土方35000方，根据《协议》约定总工程款为168000元，扣除租赁的工程车及抓车租赁费7万元、加油费35120元及司机工资12000多元，夏举虎因该工程不仅分文未赚，反而亏11580元，明显不符合市场行情规律，故一审判决认定事实错误。另，一审法院在林鲁威未起诉夏举虎的情况下，依迟波勇申请追加夏举虎为一审被告属于程序错误，夏举虎并非本案必须参加诉讼的当事人，根据不诉不理原则，在林鲁威未起诉也未追加夏举虎为被告的情况下，一审法院依迟波勇的申请追加夏举虎为被告不符合法律规定。综上，夏举虎与迟波勇就转包工程的价款和具体施工范围均由《协议》明确约定，一审法院认定林鲁威的租赁费用由夏举虎承担不符合《协议》约定，也明显不符合市场行情。请求二审法院查清事实，依法改判或者发回重审。林鲁威辩称，同意上诉人夏举虎的上诉意见。迟波勇辩称，其不同意上诉人夏举虎的意见，对被上诉人林鲁威的装载机如何入场及与谁协商均不清楚。夏举虎到工地干活时，迟波勇有一台装载机在德丰公司施工工地干活，德丰公司的工地与夏举虎堆土方的工地相隔不足100米，迟波勇便以自己的装载机为夏举虎平整了土方。迟波勇认可夏举虎主张的168000元总工程款及工程车7万元的市场价，虽对一审判决认定的装载机的市场价不予认可，但同意一审判决的处理结果。若由迟波勇租赁5吨的装载机，仅需租赁费2万元。对夏举虎上诉理由中所述其他数额亦表示认可。黄从航辩称，案涉德丰公司的工程系黄从航承包，双方签订了协议，价格为每方8元。黄从航以每方7元的价格转包给迟波勇，其与迟波勇之间系口头协议。至于迟波勇再转包给谁就不清楚了。林鲁威向一审法院诉讼请求：要求迟波勇、黄从航、夏举虎连带支付装载机租赁费55562元，并以55562元为基数，自2019年2月12日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算利息。一审法院认定事实：案涉的文登区葛家镇五道河水库扩容拉土方工程，于2018年年初，由德丰公司发包给黄从航施工后，黄从航又将案涉工程转包给迟波勇施工，双方约定每拉一方土，黄从航支付给迟波勇工程款7元。2018年5月3日，迟波勇又与夏举虎签订了书面协议一份，双方约定，案涉拉土方工程，迟波勇转包给夏举虎完成，每拉一方，迟波勇支付给夏举虎工程款4.8元，同时双方还约定，土方挖走运到迟波勇指定场地，工程期间，夏举虎抓车、工程车加油由迟波勇负责，油款从工程款当中扣除，进场十五日内，迟波勇先付工程款20000元作为夏举虎日常车辆维修费用，工程完工后，一个月内迟波勇负责尾款全清。合同签订后，夏举虎找到林鲁威之父宫某，协商使用林鲁威5吨装载机到工地从事平整土方工作。2018年5月9日，林鲁威驾驶5吨装载机进入场地开始工作，每天从上午7点工作到下午6点，一直干到当年6月20日工程结束。工地同时工作的，还有两辆工程车、一辆抓车，夏举虎认可该两辆工程车和一辆抓车由其雇佣。工地所有施工车辆、抓车及林鲁威装载机加油费用均是由迟波勇先行垫付，经庭审确认，迟波勇共垫付林鲁威装载机加油款13838元。现三被告迟波勇、黄从航、夏举虎对林鲁威驾驶装载机在工地工作之事予以认可，出现争议之事为，三被告均不承认租赁林鲁威装载机使用，也均不同意支付林鲁威装载机租赁费。夏举虎在第一次庭审中，曾作为林鲁威申请的证人出庭作证，夏举虎陈述，林鲁威去工地干之前，工地有迟波勇一辆3吨位的装载机，一是因为旧，二是因为小，干不动活，我当时不想干了，黄从航找我说，迟波勇管理工地，钱在他这里，让我放心干，这样我才干。黄从航问我打算怎么干，我说三吨的装载机肯定是干不了，我想起林鲁威有一辆五吨装载机以前给我干过活，我就去找林鲁威，当时我和林鲁威的父亲宫某说，黄书记(黄从航)要找一台五吨的装载机干活，宫某同意，就让林鲁威去干了。经质证，林鲁威对夏举虎陈述没有异议，黄从航提出异议称，我把工程转包给了迟波勇，每方支付迟波勇7元工程款，所有费用都包含在这7元之内，我再没有义务去支付装载机的租赁费。迟波勇提出异议称，我的这台三吨装载机当时是在给德丰公司干活，目的是为了把工程尽快完工。迟波勇为证实其辩解，在庭审中申请证人于某出庭作证，于某出庭陈述，2018年5月4日，夏举虎租用我一台工程车，在葛家镇五道河水库为其从事水库扩容拉土方，我每拉一方土，夏举虎支付我2元费用，车辆用油是我自己负担，现场除了我之外，还有一台工程车给夏举虎干活，也是往外拉土方，夏举虎安排我给这两台工程车记工。林鲁威是5月9日或者10日去到现场干活，他是开装载机，负责我们堆完土方进行平整，林鲁威每天是从上午7点干到下午6点，中间吃饭休息1个小时，我们一起干到当年6月20号，林鲁威是谁找去干活我也不清楚。经质证，林鲁威、迟波勇、夏举虎对证人陈述均没有异议，黄从航表示自己不在工地现场，不清楚证人陈述是否真实。林鲁威为证实其工作时间，庭审中提交了自己制作的工时记录三页，证实自2018年5月9日至6月20日，除阴雨天停工不能工作之外，其共工作32.5天，累计共计347小时。经质证，夏举虎对林鲁威工作天数没有异议，迟波勇表示，对林鲁威工作天数没有异议，但林鲁威中间肯定有偷懒的情况，黄从航表示，自己把工程转包出去了，从未到过工地，不知道具体情况。诉讼中，林鲁威主张每小时装载机租赁费200元，三被告不予认可，林鲁威对此也未提供证据。为查明案情，依法对证人宋某进行了调查询问。宋某陈述，2018年，其在葛家镇五道河水库用自己的一台5吨的装载机给德丰公司干活，一天工作9个小时，租赁费为190元/小时，司机和燃油是自己负担，市场上的租赁费价格差不多是180元至190元/小时。经质证，林鲁威对此无异议，黄从航对证人陈述没有异议，但表示对市场价格不清楚。迟波勇提出异议称，证人陈述给德丰公司干活每小时租赁费190元没有异议，但证人陈述在2018年市场上5吨装载机租赁费也是这个价格，迟波勇认为过高。夏举证表示对市场行情不了解。一审法院认为，本案中双方争议的焦点问题为：林鲁威装载机租赁费应当由迟波勇、黄从航、夏举虎谁来支付。2018年5月3日，迟波勇与夏举虎签订了书面协议一份，迟波勇将案涉水库扩容拉土方工程转包给夏举虎完成，双方并约定了价格为4.8元/方，夏举虎是案涉拉土方工程的实际承包者，合同约定土方需要从水库中拉出，在迟波勇指定的地点堆放，双方当事人在庭审当中也均认可，土方堆放之后，必须由装载机平整，不然土方很快堆满，后来的车辆就无法进入卸土，由此可以看出，使用装载机平整土方，也是履行案涉工程当中必不可少的一部分。合同是以大包的方式，由夏举虎承包施工，夏举虎辩解，由迟波勇负责平整土堆和支付装载机租赁费，未提供相应证据证实。另外，根据庭审调查，林鲁威之所以驾驶装载机到工地工作，是因为夏举虎找到林鲁威之父宫某，商量租用其装载机到工地使用，黄从航及迟波勇从未联系林鲁威或者林鲁威之父，租赁其装载机使用。夏举虎辩解，是受黄从航委托租赁林鲁威装载机使用，黄从航予以否认，夏举虎对此也未提供相应证据证实。林鲁威也未提供证据证实，是黄从航及迟波勇租赁其装载机进行使用。综上分析，认定林鲁威的装载机是由夏举虎租赁使用，欠付林鲁威的租赁费，应当由夏举虎负责支付。林鲁威主张要求迟波勇、黄从航支付租赁费，没有事实及法律依据，不予支持。林鲁威主张租赁费为200元/小时，未提供相应证据证实，且三被告对此不予认可，参考证人宋某证言，证人陈述2018年5-6月份，证人的5吨装载机给德丰公司工作，每小时租赁费为190元，同时陈述，5吨装载机市场租赁费一般也是在180元至190元/小时之间，因此酌定林鲁威装载机租赁费为180元/小时。林鲁威为证实其在工地工作时间，提供自己的记工记录一份，载明自2018年5月9日至6月20日，其共工作32.5天，累计共计347小时，经质证，迟波勇、夏举虎对林鲁威主张工作天数予以认可，另外，证人于某出庭也陈述，林鲁威大约在2018年5月8-9号开始在工地工作，一直工作到6月20号结束，每天在工地工作至少10小时，除阴天下雨之外，都在工地工作，根据原、被告陈述并结合林鲁威自己的记工单及证人于某的证言，综合分析，林鲁威主张的工作时间能够符合客观事实，予以认定。因此，林鲁威的装载机租赁费应当为62460元(347小时×180元/小时)，扣除迟波勇垫付的加油款13838元，夏举虎应当支付林鲁威装载机租赁费48622元，对林鲁威要求夏举虎支付该款及相应利息，予以支持，对林鲁威主张超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告夏举虎于判决生效后十日内向原告林鲁威支付装载机租赁费48622元，并以48622元为基数，自2019年2月12日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算利息；二、驳回原告林鲁威要求被告迟波勇、黄从航支付装载机租赁费的诉讼请求；三、驳回原告林鲁威的其他诉讼请求。案件受理费1190元，由原告林鲁威负担149元、被告夏举虎负担1041元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人夏举虎申请本院对案涉工程的市场价格进行调查，并申请对因健康原因不便出庭的证人王某进行调查取证。本院依申请到位于威海市文登区的山东恒大建设咨询有限公司就案涉挖土方工程的市场价格进行了调查，该公司副经理、造价工程师谭某陈述，2018年5、6月份文登区挖、运土方工程的市场价格为3公里以内每立方8元，3公里外每超运1公里增加1元/立方，上述价格只是挖、运工程的价格，不包括平整土方的价格。证人王某因眼部手术不便出庭作证，本院依申请到证人王某住处调查取证，证人王某称，其在夏举虎还未参与案涉工程时就在德丰公司的工地干活，迟波勇的一台3吨装载机当时在平整土方，但因装载量太小总是干不动活，干干停停，跟不上工程进度。后，迟波勇承包了案涉水库的工程，夏举虎之后承包了挖土方的工程。因为迟波勇自己3吨的装载机负责平整土方，故夏举虎只负责挖、运，不负责平整。但因迟波勇的装载机干不动活，耽误其他工程进度，夏举虎着急便找迟波勇协商再找个大的装载机。过了两三天，夏举虎找来了宫某的装载机，进场时迟波勇在场，还与宫某进行了协商，但不清楚租赁价格及协商的具体细节，后来听说价格是（每小时）180元到200元。王某还称，夏举虎与迟波勇约定的4.8元的价格只包括挖、运，若是再加上平整，根本不赚钱，并且迟波勇自己有一台3吨的装载机，不用夏举虎平整。后期是因为其装载机干不动活另找装载机。夏举虎主张，证人王某陈述的是事实，证明林鲁威的装载机平整土方的工程不包含在迟波勇与夏举虎签订的协议约定的工程范围内，上述造价工程师所述亦能证明挖、运土方的市场价格为每立方米8元，不包括平整土方的费用，夏举虎与迟波勇签订协议约定的每方4.8元远低于市场价，从价格上看不可能包括平整土方，因此夏举虎不应承担平整土方费用。经质证，被上诉人林鲁威对上述证据的真实性及证明内容无异议，并认为王某系工地工作人员，知道工地的实际情况，王某的证言符合实际情况。该造价人员的证言证明3公里内挖运土方价格为每方8元，与黄从航和德丰公司之间约定的价格相同，只不过经层层转包到夏举虎手中价格为每方4.8元，该价格不包括土方的堆砌，林鲁威的装载机租赁费用应由被上诉人黄从航和迟波勇负担，与夏举虎无关。迟波勇认为，造价人员所称8元的价格是指有资质的公司的收费价格，经层层转包，到最后一步的价格，挖土方是每方1.5元至2元，3公里以内运每方1元，铲车平整是每方0.5元。按照迟波勇与夏举虎之间签订的合同，夏举虎施工有利润。关于证人王某的证言，迟波勇不予认可，称其在本案之前不认识王某，王某也没有在案涉工地上出现，王某三年之内都是跟着夏举虎干工程活。迟波勇与夏举虎签订协议时，宫某和于某在场，王某并不在场。本院经审查认为，被上诉人林鲁威对证人王某及造价工程师谭某的证言的真实性及证明内容均无异议。被上诉人迟波勇虽对上述证据不予认可，但未提交相应证据予以反驳，上述证人与本案双方当事人均无利害关系，其证言与本案当事人林鲁威、夏举虎陈述及一审查明的相应事实能够相互印证，故本院对上述证据予以采信。二审期间夏举虎与迟波勇对夏举虎是否负责平整土方的事实产生争议，对此，本院认证如下：迟波勇与夏举虎于2018年5月3日签订的《协议》约定夏举虎以每方4.8元价格挖土方“挖走运到迟波勇指定场地，工程期间夏虎抓车、工程车加油由迟波勇负责”。根据上述协议约定，夏举虎负责的工程内容为将土方挖走并运至迟波勇指定场地，且协议中只提到抓车及工程车，未涉及铲车或装载机，结合当事人陈述及上述证人证言，不足以认定夏举虎与迟波勇之间《协议》约定的工程内容包含平整土方，一审法院认定合同以大包方式由夏举虎承包施工，承包内容包含平整土方，缺乏事实依据，本院予以纠正，具体理由本院将在判决书说理部分予以阐明。本院经审理查明，被上诉人林鲁威于2019年2月12日向一审法院起诉请求被上诉人迟波勇、黄从航连带支付林鲁威工程款55562元及利息，并负担本案诉讼费用。一审法院第一次庭审后，依迟波勇申请追加上诉人夏举虎为被告，夏举虎作为被告参加了第二、三次庭审。经审查，第二、三次庭审笔录中未体现一审法院向林鲁威询问是否变更诉讼请求要求夏举虎承担连带支付工程款的责任以及夏举虎对第一次庭审中林鲁威提交的证据进行质证的相关内容，后一审法院作出判决判令夏举虎向林鲁威支付案涉工程款及利息。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人林鲁威的装载机租赁费应由谁负担。首先，关于上诉人夏举虎应否承担被上诉人林鲁威的装载机租赁费的问题。夏举虎上诉主张，案涉装载机系被上诉人迟波勇、黄从航租赁，夏举虎只是介绍人，其与迟波勇之间签订《协议》约定的工程不包括平整土方，故因平整土方产生的案涉装载机租赁费不应由其负担。且林鲁威一审时并未起诉夏举虎，一审法院依迟波勇申请追加夏举虎为被告不符合法律规定。对此，本院认为，案涉文登区葛家镇五道河水库扩容拉土方工程由德丰公司发包给黄从航，后黄从航将该工程转包给迟波勇施工，约定每拉一方土，黄从航支付迟波勇工程款7元，各方当事人对一审法院认定的上述事实均无异议。后迟波勇与夏举虎于2018年5月3日就挖土方工程达成《协议》，双方对夏举虎是否负责平整土方产生争议。本院认为，根据当事人陈述，并结合夏举虎提交的证据，不能认定夏举虎承包的挖土方工程中包含平整土方，具体理由如下：第一，协议约定的工程内容为“挖走运到迟波勇指定场地”，“工程期间夏虎抓车、工程车加油由迟波勇负责”，由此可知，夏举虎负责的工程为挖、运，并未涉及平整，且上述协议内容中未提及平整土方所用铲车或装载机，故仅从协议内容不足以推断夏举虎负责的工程中包含平整土方；第二，本案夏举虎总共挖土方35000方，迟波勇对此无异议。根据《协议》约定，夏举虎的总工程款为168000元。扣除抓车及工程车租赁费7万元、油费35120元，余62880元，夏举虎还应支付司机工资12000余元，剩余50880元，迟波勇对上述数额予以认可，在此情况下，若由夏举虎负担一审认定的租赁林鲁威装载机的费用62460元，显然有失公平，亦不符合常理；第三，根据造价工程师谭某的证言，挖运土方的市场价为每方8元，虽迟波勇认为该价格系有资质的公司的承包价格，但以此价格作为参考，与夏举虎承包的价格每方4.8元相比存在较大差距，结合证人王某的证言所述迟波勇原有装载机，无需夏举虎平整土方的事实，可以认定上述每方4.8元价格不包含平整土方的费用。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，本案迟波勇主张其与夏举虎《协议》约定由夏举虎负责平整土方，但《协议》内容不能直接体现包含平整土方工程，迟波勇应当对其主张事实举证证明，但其未提交有效证据加以证明，结合夏举虎提供的证据，不足以认定迟波勇将平整土方的工程一并转包给了夏举虎，该事实真伪不明，依据上述法律规定，应认定迟波勇未将平整土方的工程转包给夏举虎。另，本案系林鲁威起诉黄从航、迟波勇请求其支付诉争租赁费，夏举虎系一审法院依迟波勇申请追加的被告，参加了一审第二、三次庭审，第一次庭审作为林鲁威证人出庭，一审卷宗中未体现夏举虎对第一次庭审中林鲁威提交的其他证据进行了质证，且一审法院未向林鲁威询问是否向夏举虎主张权利，二审期间林鲁威辩称其同意夏举虎的上诉请求及理由，认为应当由迟波勇、黄从航承担本案诉争租赁费，故本院认为一审法院判令夏举虎向林鲁威支付诉争租赁费超出林鲁威的诉讼请求，应予纠正。综上，夏举虎不应承担案涉工程因平整土方产生的诉争装载机租赁费用。夏举虎的上诉请求成立，本院予以支持。其次，关于诉争租赁费应由谁负担的问题。本院认为，各方当事人对案涉水库扩容拉土方工程经由被上诉人黄从航转包给被上诉人迟波勇进行施工的事实均无异议，迟波勇将挖运土方工程以每方4.8元价格转包给上诉人夏举虎，如前所述，不足以认定迟波勇将平整土方工程转包给了夏举虎，故平整土方工程系迟波勇承包工程范围内。林鲁威经夏举虎介绍到案涉工地驾驶装载机平整土方，根据一审时证人宫某的证言及二审时王某的证言，林鲁威的装载机到场时迟波勇在场，林鲁威亦明知租赁其装载机的相对人为黄从航与迟波勇，而黄从航将案涉工程转包给了迟波勇，林鲁威二审期间亦同意夏举虎的上诉意见，故应认定林鲁威与迟波勇之间成立租赁合同关系。林鲁威驾驶装载机到工地平整土方，履行了义务，迟波勇应当向林鲁威支付装载机租赁费用。迟波勇一审时对林鲁威主张的工作时间予以认可，因林鲁威对其主张的租赁价格未举证证明，一审法院参考证人宋某的证言酌定装载机租赁费为180元/小时，与二审时证人王某的证言能够相互印证，综合本案证据，本院认为，一审法院认定装载机的租赁价格合理，对一审法院认定的装载机租赁费为62460元予以确认。迟波勇虽对该价格不予认可，但未提交充分证据予以反驳，本院对其抗辩意见不予采纳。迟波勇应向林鲁威支付租赁费62460元，扣除其垫付的加油款13838元，其应支付林鲁威装载机租赁费48622元，林鲁威主张以此为基数，支付自本案起诉之日2019年2月12日起至实际给付之日止的利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，上诉人夏举虎的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初1109号民事判决；二、被上诉人迟波勇于本判决生效后十日内向被上诉人林鲁威支付装载机租赁费48622元，并以48622元为基数，自2019年2月12日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回被上诉人林鲁威的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1190元，由被上诉人林鲁威支付149元，被上诉人迟波勇支付1041元；二审案件受理费1190元元，由被上诉人迟波勇负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十一月三十日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇