福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3159号 上诉人（原审被告）：黄中东，男，1974年9月17日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：李柏家，福建一心律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：谢德强，男，1971年11月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：谢志思，福建君伟律师事务所执业律师。 上诉人黄中东因与被上诉人谢德强民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初17054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄中东上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判驳回谢德强的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定被上诉人实际支付出借款项300万元并非事实。谢德强在本案中对借款是否实际支付的事实多次陈述自相矛盾，时间上不吻合，甚至本末倒置，不符合常理，不能形成证据的一致性。根据谢德强关于交付出借款项300万元的陈述前后自相矛盾。1.谢德强在第一次庭审笔录中陈述，回答法官提问，如何支付出借300万元款项，谢德强回答：2015年2月13日，其通过福建省安溪县韵和机械有限公司办理贷款转至厦门市百宏欣进出口有限公司的398.5万元，根据黄中东的指示，案外人百宏欣公司股东黄建忠以个人名义转给黄中东，黄中东陆续还款98.5万元，尚欠款项300万元，黄中东于2015年2月15日出具两张借款凭证。2.谢德强在二审期间，又称黄中东以前向其借现金和这次借款398.5万元，后来偿还一部分，尚欠款项300万元，黄中东于2015年2月15日出具借款300万元的借条。3.在这次发回重审后，谢德强称在2015年2月以前，黄中东分三次陆续到其经营的茶叶店内借取现金117万元，2015年3月5日又再借款55万元，经黄中东的指示将款项55万元给其妻子廖小玲，扣除黄中东已还了22万元，尚欠150万元。另借款150万元是黄中东向其借款150万元，其通过福建省安溪县韵和机械有限公司办理贷款转至厦门市百宏欣进出口有限公司的398.5万元，根据黄中东的指示，案外人百宏欣公司黄建中以个人名义转给黄中东，扣除黄中东偿还248.5万元，尚欠150万元。在2015年2月15日，经与黄中东结算上述2笔各150万元借款，由黄中东出具2张总金额为300万元的借条。上述对是出借款项300万元的交付情况，前后三次作了陈述自相矛盾，从证据的角度，原审以谢德强这次陈述进行认定，该认定错误。 本案的基本事实：黄中东在2015年2月15日出具一张100万元借条、另一张200万元借条。谢德强这次向法院解释其中借款150万元的资金交付情况，在2015年2月以前，黄中东分三次陆续向其借款现金117万元，2015年3月5日又再借款55万元，已还了22万元，尚欠150万元。本案出具借条的时间为2015年2月15日，而黄中东之妻廖小玲与谢德强之间款项往来55万元的时间为2015年3月5日，在2015年2月15日出具借条时就结算未发生借款150万元，这完全不符合常理。况且黄中东与谢德强资金来往的交易习惯全部都是通过银行转账支付，根本不存在现金支付，谢德强应当对现金支付负有举证责任，但谢德强至今未能提供现金支付的证据。 关于另150万元借款，谢德强这次解释称2015年2月15日通过百宏欣公司股东黄建中汇款给黄中东398.5万元，黄中东提留150万元，2015年2月17日返还248.5万元，尚欠150万元。事实上，福建省安溪县韵和机械有限公司为了贷款用途需要，假借向厦门市百宏欣进出口有限公司购买货物，将款项398.5万元转到百宏欣公司，然后以百宏欣公司的股东黄建中的名义转给黄中东及其妻子廖小玲398.5万元，因必须缴交该笔货款增值税17%的税收，由于福建省安溪县韵和机械有限公司不承担该笔税收费用，在2016年期间，廖小玲又将款项398.5万元通过银行返还给黄建中。因此，该笔款项398.5万元并未支付给黄中东，与本案无关联性。如果按照谢德强称黄中东要发工资需资金，向其借款150万元，应该汇款数额150万元，而不是398.5万元。谢德强为了编造150万元款项实际交付事实，称黄中东于2015年2月17日返还248.5万元，提留150万元，但黄中东出具借条的时间是2015年2月15日，而不是2015年2月17日，在时间上不吻合，也不符合常理。黄中东于2015年2月17日通过银行支付谢德强款项248.5万元系偿还2015年2月15日出具借条300万元的款项。 二、黄中东于2015年2月15日出具借条2张款项分别为100万元和200万元，谢德强没有实际支付款项，而实际上系赌博形成的债务，即使是赌债，但黄中东从出具借条后通过银行转账支付给谢德强356万元。黄中东唯独在2015年2月15日出具借条300万元，没有与谢德强其他现金借款，在出借借条后黄中东通过银行转账支付给谢德强356万元，谢德强对黄中东支付上述款项均没有异议。因此，黄中东尚欠谢德强款项已偿还完毕，不存在黄中东尚欠本金2752309元。 三、一审以黄中东于2015年4月20日发信息给谢德强的账目认定事实，是不能成立的。 黄中东不管在二审还是发回重审后，在法庭上对于2015年4月20日发信息给谢德强的账目予以澄清，所发信息内容存在错误。因为黄中东在西安做生意，银行卡交给妻子廖小玲，在黄中东出具借条300万元后，廖小玲在第二天转给谢德强248.5万元，黄中东不知道的情况下，于4月20日发信息给谢德强的账目，黄中东在知道后打手机给谢德强，明确告知不知道廖小玲已偿还248.5万元，账目结算错误。谢德强在手机通话上向黄中东表态，反正我们之间款项往来都是通过银行转账，今后以银行往来账结算为依据。如果黄中东尚欠谢德强300万元，谢德强怎么在2015年8月8日发信息给黄中东，要黄中东帮忙借款，而不是向黄中东催讨借款。谢德强发给黄中东的信息内容是：9月25日民生480万元到期，你300万元要帮忙转过来，一个星期再汇过去，兄弟！从该信息内容体现谢德强叫黄中东帮忙贷款300万元，一个星期再汇过去（意思说要偿还给黄中东）。 综上所述，原审认定事实上严重错误，导致判决结果错误，请求二审依法撤销原审判决，依法判决驳回谢德强的诉讼请求。 谢德强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。黄中东向谢德强借款时只是说短期拆借，后来才会在2015年2月15日出具了两张借条。150万元借出去时没有利息，黄中东因为要发工资临时借的，后来因为没有及时偿还，才约定了利息。因为黄中东的公司要发工资，所以转款给佰宏欣公司，佰宏欣公司的账号是黄中东指定的，当时佰宏欣公司已经出具《证明》，佰宏欣公司和我们没有任何业务往来。关于现金117万元的组成，是黄中东之前陆续借的，都没有打借条，经济往来太频繁，有现金也有银行转账，2015年4月20日双方又进行了短信结算。 谢德强向一审法院起诉请求：黄中东偿还借款本金300万元及利息（按月利率2%，从2016年4月16日计至实际还款日止）。 一审法院认定事实：2015年2月13日，福建省安溪县韵和机械有限公司（以下简称“韵和公司”）向厦门市百宏欣进出口有限公司（以下简称“百宏欣公司”）转账398.5万元； 2016年11月5日，韵和公司出具《证明》，称：谢德强系韵和公司占股18%的实际投资人（或隐名股东）； 2018年2月5日，百宏欣公司出具《证明》，称：黄中东因向谢德强借款，请求百宏欣公司帮忙接收其向谢德强所在韵和公司所借的款项398.5万；百宏欣公司2015年2月13日从韵和公司接收上述款项后，由百宏欣公司股东黄建忠从公司领取后全数交付给黄中东；百宏欣公司与韵和公司在2015年2月期间没有任何业务往来； 2015年2月15日，黄中东向谢德强出具两张借条，分别载明黄中东向谢德强借到现金100万元、200万元；如到期违约，黄中东均自愿支付总额每月1%作为违约金； 2015年2月17日，黄中东、廖小玲（黄中东之妻）分别向谢德强转账200万元、48.5万元； 2015年4月20日，许晓龙（黄中东妹夫）向谢德强转账14万元； 2015年4月20日，黄中东向谢德强发送对账信息：“1500000，2月15日，2.5利息，到4月15号，到期利息75000元；3月5号1500000，2.5利息，到4月15号，到期利息56250元，茶叶7500元，寄成啊1000元，共计：139750元正。利息结止4月15日，下次5月15结。总汇你农行卡14万。” 2015年4月27日、7月7日，黄中东分别向谢德强转账15万元、18.5万元； 2015年12月25日、2016年1月28日，廖小玲分别向谢德强转账50万元、10万元； 廖小玲到庭陈述：其与黄中东1997年5月26日登记结婚，夫妻感情很好，混用银行卡；其与谢德强并无经济往来，系经黄中东指示向谢德强转账或从谢德强处接收款项。 1.关于借贷是否实际发生。谢德强对借贷的经过进行了详细陈述：谢德强与黄中东系安溪老乡，亦是楼上楼下的邻居，相识已久关系很好，双方互有经商，时常有资金拆借行为。2015年2月以前，黄中东分三次陆续到谢德强在安溪经营的茶叶店内借取现金117万元；2015年3月5日黄中东又向谢德强借款55万元，谢德强经黄中东指示向其妻子廖小玲转账55万元，扣除黄中东陆续还款22万元，尚欠150万元。2015年2月，黄中东再次以急需发放工人工资为由向谢德强另行借款150万元，彼时谢德强正好以其名下源昌国际城1703室的房产，通过韵和公司办理贷款向银行借出398.5万元，则以该款项出借黄中东。但因该贷款性质为企业贷，款项存留在韵和公司账户，并只能转账给其他公司账户，故经黄中东指示，通过韵和公司账户转账给百宏欣公司，再由百宏欣公司取现交付给黄中东，黄中东提留150万元作为借款，其余248.5万元返还谢德强。2015年2月15日，经谢德强与黄中东结算上述2笔各150万元借款，由黄中东出具2张总金额为300万元的借条。黄中东对上述经过矢口否认，主张300万债务系赌博而成，借贷并未实际发生；虽确认收到百宏欣公司股东黄建忠转来398.5万元，但主张系“资金走账”，与谢德强无关。一审法院分析认为，谢德强的陈述与在案证据及双方无争议的事实可以吻合，且与黄中东主动发给谢德强的对账信息中体现的金额、时间、利息等要素相互印证；反观，黄中东的陈述无任何证据佐证，不能自圆其说；故一审法院对谢德强主张的事实予以采信，认定谢德强与黄中东之间存在借贷关系。 2.关于案涉借款的结算情况。关于借款本金及利率，根据黄中东2015年2月15日出具的亲笔签名的借条以及同年4月20日发给谢德强的对账信息，足以认定，截至2015年4月20日，黄中东尚欠谢德强300万元本金；月利率2.5%，至2015年4月15日的利息已结清。关于还款情况，谢德强自认黄中东及其妻廖小玲于2015年4月27日、7月7日、12月25日、2016年1月28日分别还款15万元、18.5万元、50万元、10万元，合计93.5万元，一审法院予以采信；黄中东主张其及其妻廖小玲于2015年2月17日转账给谢德强的248.5万元亦属还款，就此谢德强已做合理解释为扣除实际借款金额后的返还款项，且转账时间发生于黄中东本人发送结算信息之前，故一审法院对黄中东之该项主张不予采信；黄中东另主张其妹夫许晓龙于2015年4月20日转账给谢德强的14万元亦属还款，但在其发送给谢德强的对账信息中已清晰表明，该款项系截至2015年4月15日的结算利息和茶叶款，故一审法院对黄中东之该项主张亦不采信。综上分析，一审法院认定：截至2015年4月20日，黄中东向谢德强借款本金300万元，双方约定月利率为2.5%；谢德强依约支付利息至2015年4月15日；谢德强分别于2015年4月27日、2015年7月7日、2015年12月25日、2016年1月28日还款15万元、18.5万元、50万元、10万元，合计93.5万元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。谢德强要求黄中东偿还尚欠本金及利息符合法律规定，黄中东四笔已还款项在双方无明确约定情况下，应按先偿还利息，后偿还本金的方式进行折抵，折抵后，黄中东尚欠谢德强借款本金2752309元，利息支付至2016年1月28日，此后月利率依法以2%为限。具体计算方式如下：（计算单位：元，利息按天计算，每月按30日计）                            尚欠本金                       还款时间                       计息天数                       还款金额                       还利息部分             （月利率2.5%）                       还本金部分                               3000000                       2015.04.27                       12天                       150000                       30000                       120000                               2880000                       2015.07.07                       71天                       185000                       170400                       14600                               2865400                       2015.12.25                       171天                       500000                       408320                       91680                               2773720                       2016.01.28                       34天                       100000                       78589                       21411                现谢德强仅要求黄中东支付自2016年4月16日起的利息，一审法院予以照准。一审法院对谢德强的诉讼请求，在上述范围内予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄中东于本判决生效之日起十日内偿还谢德强借款本金2752309元及其利息（自2016年4月16日起按月利率2%计至实际还款之日止）；二、驳回谢德强的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 审理中，黄中东主张一审法院遗漏查明其妻子廖小玲将398.5万元转还给谢德强了，其提供廖小玲银行转账流水，廖小玲分别转入黄建忠银行账号2016年1月20日70万元、21日70万元、22日70万元、25日70万元、26日70万元、27日48.5万元，合计398.5万元，证明398.5万元转款已退回黄建忠。 谢德强质证认为，对上述转款无异议，但提出上述转款是为了走账所用，因398.5万元是公司的银行借款所得，公司为了不承担税费，其提供韵和机械公司负责人银行明细，证明上述对应款项于2016年1月20日70万元、21日70万元、22日70万元、25日70万元、26日70万元、27日48.5万元，分别又汇入黄中东指令的收款人廖小玲的妹妹廖珍珍银行账户，证明上述转账情形是走账，398.5万元于汇款的当日均返回了。 综上双方质证认证意见，本院评析认为，黄中东提供398.5万元转款证明款项已转还给谢德强，谢德强提供的银行流水与黄中东对应转款金额及时间均为同日，证明款项已回款入廖小玲的妹妹廖珍珍银行账户，可以印证谢德强已将上述款项当日转回，黄中东主张395.5万元已返还的事实不能成立。 另查明，本院对谢德强主张117万元现金的来源进行审查，谢德强提供其2014年间用自有房产向民生银行抵押借款480万元贷款申请，以及其民生银行2014年期间银行明细，明细中有多笔超过100万元以上存款，证明其具备现金交付的能力。谢德强陈述以现金支付是应黄中东的要求。 本院认为，谢德强依据黄中东2015年2月15日向其出具的100万元、200万元两张《借款条》，以及黄中东300万元利息对账信息截图、黄中东支付300万元借款利息的银行交易明细，证明双方存在300万元借款的事实。黄中东主张未收到300万元借款，300万元借条是赌债形成的。因此本案争议的焦点为：1.300万元借款是否为赌债；2.300万元借款是否已交付。 一、300万元是否为双方的赌债？根据在案证据，本案历经一、二审后再发回重审，黄中东均未举证证明双方因赌博产生赌资形成300万元赌债的事实，黄中东上诉主张讼争借款是赌债，没有事实依据，本院不予采纳。 二、300万元借款是否交付？本案从以下事实分析：1.谢德强在一审中陈述：2015年2月，其以名下房产通过韵和公司贷款398.5万元，398.5万元款项转给黄中东指示的百宏欣公司，黄中东提留150万元借款，其余248.5万元返还谢德强。谢德强对其该陈述提供了：①韵和公司向百宏欣公司2015年2月13日的398.5万元转款凭证；②百宏欣公司向黄中东、廖小玲的200万元、48.5万元转款凭证；③黄中东、廖小玲分别向谢德强的转回200万元、48.5万元的转款凭证；④百宏欣公司出具的付款说明；证明余款150万元系本案黄中东的借款。谢德强对150万元交付事实提供相应付款凭证证明，本院对该150万元借款已交付予以确认。2.另150万元借款。谢德强提供2015年3月5日向黄中东妻子廖小玲转账55万元借据，并陈述之前黄中东累计向其借现金117万元，扣除黄中东陆续还款22万元，尚欠150万元。55万元有付款凭证，黄中东虽质疑55万元转款产生于借条出具之后，但对收到55万元款项的性质，其没有主张是其他债务，亦未举证证明是双方的其他债务，故谢德强主张55万元为本案借款已交付，本院应予确认。对之前黄中东累计借现金117万元的事实，谢德强举证2014年间以房屋抵押向民生银行借款480万元及民生银行，证明其款项来源，因黄中东借款需要现金，其是现金方式交付。综合黄中东现金来源的说明，及黄中东出具的两份《借款条》均载明“借到现金”的内容，以及黄中东向谢德强发送信息中写明“3月5号1500000，2.5利息，到4月15号......”的内容,黄中东提供的证据具有高度盖然性证据优势，可以印证黄中东确认3月5号有借款150万元，依据谢德强提供上述证据，本院确认另150万元亦交付了黄中东。3.黄中东支付利息凭证及对账信息，证明黄中东在两份《借款条》出具后均按300万元的基数支付每月75000元利息。 综上，本院确认谢德强出借黄中东300万元借款已实际交付，黄中东亦按月支付了部分利息，一审法院认定双方的300万元借款成立，有事实依据，本院予以确认。一审法院依据黄中东四笔已还款项按先息后本的计息方式认定黄中东尚欠谢德强借款本金2752309元，利息支付至2016年1月28日，此后月利率依法以2%为限，并无不当，本院予以支持。黄中东上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28818元，由黄中东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张巧铭） 审 判 员 （陈丽英） 审 判 员 （周宗良） 二〇一九年十一月二十日    书记员（ 张明 梅） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。