山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终6529号上诉人（原审被告）：临沂市兰山区金雀山街道社区卫生服务中心，住所地临沂市兰山区沂州路150号。法定代表人：张广聚，主任。委托诉讼代理人：厉晓伟，山东上和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓波，山东上和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘美妮，女，1978年6月21日出生，汉族,居民,住临沂市兰山区。被上诉人（原审原告）:何际昌,男,1979年11月12日出生,汉族,住临沂市兰山区。被上诉人（原审原告）:何某。法定代理人:何际昌,系何某父亲,1979年11月12日出生,汉族,住临沂市兰山区柳青街道金颐社区A区8号楼3单元1001室。法定代理人:刘美妮，系刘明泽母亲，1978年6月21日出生，汉族,居民,住临沂市兰山区柳青街道金颐社区A区8号楼3单元1001室。三被上诉人共同委托诉讼代理人:杜鹏,山东国铭凯元律师务所律师。上诉人临沂市兰山区金雀山街道社区卫生服务中心（以下简称金雀山卫生中心）因与被上诉人何际昌、刘美妮、何某医疗损害责任纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2017)鲁1302民初14430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金雀山卫生中心上诉请求：请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判上诉人不承担侵权赔偿责任。事实和理由：一、上诉人的B超检查与被上诉人胎儿的肢体残缺无因果关系，上诉人不应承担侵权赔偿责任。1、刘美妮产下的女婴何某左前臂部分缺如，系其在胎儿妊娠过程中形成的畸形，是一种先天性畸形，该缺陷不是由于上诉人医生的过失造成，即使没有医生的行为介入，其也注定是存在的。因此，该损害结果并非上诉人的产前检查行为所致，与上诉人的产前检查行为之间没有因果关系，上诉人的医疗行为不构成侵权责任，不应当承担赔偿责任。2、本案鉴定机构的鉴定结论意见也认定上诉人“B超检查、诊断，不会导致胎儿左前臂缺如”。其鉴定所确定的上诉人的过错参与度，这也只是针对上诉人未尽专业注意义务和告知义务而导致的刘美妮夫妻丧失终止妊娠选择权的过错程度，并非为导致胎儿畸形的过错程度。故，上诉人不应对胎儿肢体残缺的实际结果承担侵权责任。二、一审法院委托鉴定机构出具的鉴定报告因系违背客观事实作出的鉴定结论，不能作为法院认定事实的依据。1、目前很多医学问题尚处于探索之中，超声检查方法和技术仍存在一定的局限性。在产前检查中，由于医疗技术水平本身的局限性和受胎儿体位、胎儿活动、胎儿骨骼声影及羊水等多因素影响，超声显像尚不能将胎儿的所有结构显示出来，胎儿畸形的概率客观存在。本案中的刘美妮先后多次在上诉人处、临沂市中医院进行胎儿超声检查，两家医院均未能检查出胎儿左前臂缺如，亦说明胎儿畸形和异常的复杂性和多样性也使产前超声检查的诊断率达不到100%的水平。2、上诉人已尽到告知义务。每次检查前，产妇均能看到超检查室张贴检查告知。检查后，孕妇刘美妮都在该院出具的《胎儿超声检查报告单》上予以签字，该《胎儿超声检查报告单》中对胎儿超声检查存在的风险，条款具体、清楚、全面，应视为其已对胎儿超声检查存在的风险完全知晓，应认定上诉人已充分履行了对刘美妮的告知义务；上诉人出具的超声检查，也完全符合《临床技术操作规范-超声医学分册》及《产前诊断技术管理办法》附件6-《超声产前诊断技术规范》所规定的内容、要求和范围，上诉人在对刘美妮产前B超检查的保健服务中，也不存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”中的任何一种情形。所以，上诉人为刘美妮进行胎儿超声检查，按照医疗规范和常规尽到了注意和告知义务，主观上没有过错，客观上没有违反医疗卫生管理法律法规和规章及诊疗护理规范，其医疗行为不具有过错。3、上诉人并未侵犯被上诉人刘美妮选择终止妊娠的权利。依据社会一般人的判断标准，发现胎儿严重畸形，孕妇可能会选择终止妊娠，但对于本案所涉胎儿存在左前臂部分缺如与孕妇作出终止妊娠的决定之间并无必然性。卫生部印发的《超声产前诊断技术规范》也说明左前臂部分缺如不属于超声产前诊断应诊断的严重畸形。孕妇是否终止妊娠受很多因素影响，即使医疗机构告知胎儿存在左前臂部分缺如的缺陷，孕妇也未必就终止妊娠。《母婴保健法》中明确规定，医生只有在三种情形下才能向孕妇提出终止妊娠的建议，即：（1）胎儿严重遗传性疾病，（2）胎儿严重畸形，（3）产妇有生命危险的情况存在。卫生部《关于印发相关配套文件的通知》规定的6种严重致死性畸形，①无脑儿、②脑膨出、③开放性脊柱裂、④严重胸及腹壁缺损内脏外翻、⑤单腔心、⑥致死性软骨发育不全。但不包括手足等肢体畸形。被上诉人刘美妮的女儿左前臂部分缺如的畸形，是属“先天性部分截肢畸形”，该畸形在医学上不属于致死性畸形范畴，不是必须终止妊娠的绝对指征，上诉人认为个体生命应受到同等尊重，不能因为身患残疾而低估生命价值，患儿有其出生权。医生在没有确诊胎儿以上六种致命性畸形指征时，按照诊疗常规是不能做出终止妊娠的医学建议的。鉴定机构作出的“如医方能够完全尽到责任，就会避免B超漏诊的出现”“剥夺孕妇终止妊娠的权利”结论，是不科学、不道德的，且违背基本伦理。上诉人并未侵犯被上诉人选择终止妊娠的权利。3、一审法院委托社会中介鉴定机构对本案争议的事项进行医学技术鉴定，无法律依据。根据《中华人民共和国母婴保健法》第二十五条，县级以上地方人民政府可以设立医学技术鉴定组织，负责对婚前医学检查、××诊断和产前诊断结果有异议的进行医学技术鉴定。本案系因产前检查等医疗保健服务发生的纠纷，法定鉴定机构应为县级以上人民政府设立的医学技术鉴定组织，而非社会中介鉴定机构。三、一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》规定，判令上诉人对新生儿左前臂先天性残疾及残疾辅助器具损失承担赔偿责任，无事实及法律依据，属适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”何某的残疾系先天造成，其残疾状况与上诉人的诊疗行为并无关联性，上诉人的医疗过错行为与何某左前臂部分缺如情况，缺乏法律上的直接因果关系。医疗行为不构成何某左前臂部分缺如的侵权责任，不应当承担赔偿责任。四、法院在处理类似案例时，均认定对新生儿主张伤残赔偿金及残疾辅助器具费或后续治疗费因与B超检查无因果关系，不予支持。一审庭审时，上诉人已向法庭提交了类似案例，有山东省内的法院，也有上海、北京等地法院，有一审的也有二审法院，上述案例虽不是最高法指导性案例，但归纳审判思路，均认为即便医疗机构存在未能检出胎儿畸形的过错，也只是认定侵害产妇丧失终止妊娠选择权的过错，并非是导致胎儿畸形的过错，按照鉴定机构确定的过错参与度的标准作为向被上诉人赔偿胎儿畸形的伤残赠偿、残疾器具费等损失，理由不成立。根据《中华人民共和国婚姻法》第21条，父母对子女有抚养和教育义务，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第20条、第21条规定的抚养费指的是子女的生活费、教育费、医疗费，结合本案，即使医疗机构未检测出胎儿畸形的医疗过错，只是对医疗费用承担相应的补偿义务，但不应对未成年子女的先天性残疾辅助器具费、伤残赔偿金承担民事责任。综上所述，上诉人为被上诉人提供医疗服务的过程中严格遵守操作规程，并无过错，上诉人的检查行为与何某的损害结果不存在因果关系，不应对其先天性畸形的结果承担民事责任。恳请二审法院依法查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。何际昌、刘美妮、何某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。何际昌、刘美妮、何某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿因医疗过错导致原告所产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续残疾治疗费及护理费，残疾辅助器具费、精神损害赔偿金等50000元；2.由被告承担本案的诉讼费用。后何际昌、刘美妮、何某将诉讼请求增加至673636.5元。一审法院经审理查明：何际昌、刘美妮系何某的父母。临沂市兰山区第三人民医院（以下简称兰山三院）已于2011年被兰山区编委撤销,并在原兰山三院的基础上核准新成立金雀山卫生中心。金雀山卫生中心在刘美妮怀孕25周加2天时即2017年2月14日、在该刘美妮怀孕28周加4天时即2017年3月7日以兰山三院的名义两次对其进行产前超声检查，未检出婴儿发育不全。2017年6月1日刘美妮在临沂市中医医院（以下简称中医院）行剖宫产术娩出一女婴即何某，出生后发现该婴儿左前臂部分缺如。经刘美妮委托，山东医专附属医院司法鉴定所于2017年8月9日出具的司法医鉴定意见书，认定被鉴定人何某存在先天性畸形：新生儿左前臂部分缺如。被鉴定人左前臂自肘关节以下缺失，其残疾等级为六级伤残。何际昌、刘美妮、何某支出法医鉴定费用1010元。在一审诉讼过程中，经一审法院委托，金剑鉴定中心于2018年6月28日出具的鲁金司法鉴定中心[2018]临鉴字第988号法医临床司法鉴定意见书，认定金雀山卫生中心和兰山三院在对刘美妮的产前检查过程中存在过错，前者参与度为40-60%，后者参与度为20-30%；中医院对刘美妮的产前检查过程中不存在过错。正邦鉴定中心于2018年1月17日出具的鲁正鉴字〔2017〕0226号假肢费用赔偿鉴定书认定，依据国家民政部颁布的《中国康复辅助器具目录》及参照《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》的相关规定。根据被鉴定人的缺如部位、具体伤残情况、身体状况、年龄、检测检查等综合因素论证：（1)被鉴定人何某年龄尚小，不具备使用操作假肢的意识和技能，在6岁之前不建议配置假肢。（2)6-18岁可配置未成年人“普通适用型”康复辅助器具（前臂假肢），假肢配置价格：16000元。(3)18岁之后可配置成人“普通适用型”康复辅助器具（功能性前臂假肢），假肢配置价格：22000元。（4)18岁之后假肢更换期限为每四年更换一次。（5）被鉴定人18岁之前处于发育阶段，每年需更换一次接受腔，费用在2000元左右。（6)18岁之后假肢每年的维护费用为假肢价格的6%。（7)假肢更换次数可参照山东省人均寿命计算。康复辅助器具（功能性前臂假肢）在一定程度上起到代偿或弥补肢体缺失部分的功能，使伤者在身体平衡和身体协调上得到改善，减少伤残人员心理压力，增强伤残人员自信心。何际昌、刘美妮、何某合计支出鉴定费用19072元。一审法院认为：2011年兰山三院已经被兰山区编委撤销,并在原兰山三院的基础上核准新成立了金雀山卫生中心。无论以金雀山卫生中心的名义还是以兰山三院的名义对刘美妮进行的产前检查行为，均系金雀山卫生中心的诊疗行为。金剑鉴定中心认定金雀山卫生中心和兰山三院在对该刘美妮的产前检查过程中存在过错，前者参与度为40%-60%，后者参与度为20%-30%，均应由金雀山卫生中心承担，换言之，金雀山卫生中心的过错参与度为60%-90%，何际昌、刘美妮、何某要求其承担75%过错责任的主张，并无不妥，一审法院予以支持。关于赔偿范围，何际昌、刘美妮、何某所主张的医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费均系刘美妮正常住院生产支出的费用,与金雀山卫生中心的产检诊疗行为无关，不予支持；何际昌、刘美妮、何某主张的交通费，因其未提供相应证据佐证，不予支持。何际昌、刘美妮、何某主张残疾赔偿金按5年计算，不违反法律强制性规定，一审法院予以支持，但其主张的标准有误，2018年度山东省城镇居民人均可支配收入为36789元，何某的残疾赔偿金应为36789元/年×5年×75%×50%=68979.38元。关于假肢器具费用，虽然鉴定书认为何某年龄尚小，不具备使用操作假肢的意识和技能，在6岁之前不建议配置假肢，但何际昌、刘美妮、何某在本案中坚持要求金雀山卫生中心赔偿该项费用，该项主张并不违反法律强制性规定，一审法院予以支持。参照相关资料，2018年山东省人均寿命为76.46岁，何际昌、刘美妮、何某主张18岁以前的费用为：(16000元×75%)+(2000元/年×12年×75%)=30000元的主张成立，一审法院予以支持；何际昌、刘美妮、何某告18岁以后至76.46岁期间的假肢费（每4年更换一次）：22000元/次×14.62次×75%)=241230元；18岁以后至76.46岁期间的假肢维护费：22000元/年×58.46年×0.06×75%)=57875元。金雀山卫生中心可酌情向何际昌、刘美妮、何某支付精神损害抚慰金50000元。何际昌、刘美妮、何某所支出的法医鉴定费计20082元，应由金雀山卫生中心赔偿20082元×75%=15061.5元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五第一款第（六）项、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、被告临沂市兰山区金雀山街道社区卫生服务中心支付给原告何某残疾赔偿金68979.38元；二、被告临沂市兰山区金雀山街道社区卫生服务中心支付给原告何某残疾器具费、维护费计329105元；三、被告临沂市兰山区金雀山街道社区卫生服务中心支付给原告刘美妮、何际昌、何某精神损害抚慰金50000元；四、原告刘美妮、何际昌、何某支出的法医鉴定费计20082元，由被告临沂市兰山区金雀山街道社区卫生服务中心赔偿15061.5元，余款由原告自行承担；五、驳回原告刘美妮、何际昌、何某的其他诉讼请求。上述第一至四项，于判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10536元，由原告负担2289元，被告临沂市兰山区金雀山街道社区卫生服务中心负担8247元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人本案二审争议的焦点为：上诉人金雀山卫生中心在案涉医疗服务中是否存在过错，是否应对被上诉人何际昌、刘美妮、何某的损害后果承担赔偿责任。本案中，一审法院依法委托鉴定的山东金剑司法鉴定中心系经山东省司法厅许可成立的司法鉴定机构，其鉴定范围包括医疗损害鉴定。一审法院根据当事人的申请，委托该机构对上诉人及及兰山三院、中医院在案涉医疗服务中是否存在过错进行鉴定，符合法定程序，该鉴定报告符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的形式要件，亦不存在鉴定程序违法、鉴定结论依据不足、鉴定人员不具备鉴定资格等情形，故一审法院采信该鉴定报告并无不当。依据该鉴定报告确定的鉴定结论，上诉人在对被上诉人刘美妮的超声检查中存在检查漏诊，未尽全面告知义务等过错，其过错虽不会导致胎儿左前臂缺如，但因该过错剥夺了被上诉人何际昌、刘美妮终止妊娠的权利。因上诉人无论以自己的名义还是以兰山三院的名义对刘美妮进行的产前检查行为，均系上诉人的诊疗行为，故该过错责任应由上诉人承担。一审法院参照该鉴定报告确定的过错参与度，确定由上诉人对被上诉人的损害后果承担75%的责任并无不当。如上，因上诉人在案涉医疗检查中的过错，实际剥夺了被上诉人何际昌、刘美妮终止妊娠的权利，客观上造成了被上诉人损害后果的产生。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条的规定，上诉人应对被上诉人因此造成的各项损失承担赔偿责任。综上，上诉人金雀山卫生中心的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10536元，由上诉人临沂市兰山区金雀山街道社区卫生服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年十一月二十三日书记员  孙 云