四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3278号 上诉人（原审被告）：四川恒光保险代理有限公司，住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）成龙路二段1666号。 法定代表人：毛春玲，董事长。 委托诉讼代理人：王敏，四川惠博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯斌，四川惠博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李万杰，男，1949年7月17日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：鲜其慧，四川义立律师事务所律师。 上诉人四川恒光保险代理有限公司（以下简称恒光保险代理公司）因与被上诉人李万杰民间借贷纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2016）川1321民初2945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日作出（2016）川13民终2533号民事裁定，裁定撤销（2016）川1321民初2945号民事判决，发回四川省南部县人民法院重审。四川省南部县人民法院于2019年7月18日作出（2019）川1321民初450号民事判决，恒光保险代理公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人恒光保险代理公司的委托代理人王敏、冯斌，被上诉人李万杰及委托代理人鲜其慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒光保险代理公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李万杰的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审未查明实际借款金额及还款金额。李万杰仅提交了2份借条，未就资金来源、款项交付等基本事实进行举证，一审法院未依法审查即认定借款本金为8万元，与民间借贷的《司法解释》及相关司法文件的规定不符。而且，李万杰在向公安机关报案时自述，其于2014年8月6日向张德孝交付了借款4.75万元，张德孝向其出具了金额为5万元的借条，也足以证明本案借款的本金并非是8万元。2.一审未查明还款情况。案涉借款系张德孝个人所借，一审法院应向张德孝调查核实还款情况。同时，在张德孝涉嫌集资诈骗案中，南充市中级人民法院（2015）南中刑初字第46号判决判令追缴张德孝的犯罪所得，并返还给被害人。李万杰是否得到了返还的款项应予查明。二、一审判决适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款之规定，判决恒光保险代理公司对张德孝个人的借款承担赔偿责任，是错误的。1.本案的借款人为张德孝个人，不是上诉人公司，也不是恒光保险代理公司下属的南部分公司。尽管《借条》上加盖了名为“四川恒光保险代理有限公司南部分公司”的印章，但是未加盖在借款人处，借款也未支付给南部分公司，南部分公司也未使用该资金，该印章也系张德孝私刻，借款利息实际为月息5%。2.张德孝所使用的分公司印章，系其个人私刻，并未经过恒光保险代理公司同意或默许，恒光保险代理公司对此不存在过错。事实上，单位职工个人实施犯罪，单位难以预见及防范。因此前述司法解释强调“明显过错”与“因果关系”为并存的前提条件。3.恒光保险代理公司在公司印章管理和企业管理中，不存在过错。案涉《借条》上所加盖的印章，系张德孝私刻。在南部分公司设立时，恒光保险代理公司与张德孝签订了《协议书》，明确约定“禁止张德孝私刻和使用分公司印章”。2014年3月20日，恒光保险代理公司在《华西都市报》发布了一则《声明》，内容为：“我司从未授权任何分公司雕刻公章，凡私自雕刻公章并擅自与保险公司签订合作协议和用该私刻公章以任何名义作出的承诺等，均属个人行为，与我总公司无关，我公司对此概不承担任何责任，今后我单位出具的一切合同需要总公司明确授权书及加盖总公司印章方能生效”。可见，恒光保险代理公司已经尽到了提示社会周知、阻却不良后果发生的责任和义务。本案借款发生在2014年7月和8月，在恒光保险代理公司发布报纸《声明》的时间之后。在发现张德孝有可能进行诈骗犯罪的线索后，恒光保险代理公司及时向公安机关进行了报案。3.李万杰对于借款损失自身存在明显重大过错。（1）未尽到审慎交易的基本义务和责任。在南部分公司经营场所的显著位置，悬挂了分公司的《营业执照》、《经营许可证》及相关管理规定，已向公众告知了分公司只能经营依法核准的保险代理业务的事实。只要李万杰尽到一般的注意和审查义务，就可以避免借款及其损失的发生；（2）出借资金的目的，是为了牟取超高的利息回报，具有明显的不正当性。月息5分的高息，凭常识即可判断其“陷阱”；（3）缺乏必要的风险预判，未设置必要的风控措施。因此，对于借款不能收回的损失，李万杰应当承担相应的后果和责任。4.李万杰借款不能收回，系张德孝个人实施的诈骗犯罪行为所致，与南部分公司之间，与南部分公司的印章之间，没有因果关系。三、一审法院未对张德孝系列诈骗事实进行审查，导致作出错误判决。据刑事判决认定，张德孝以非法占有为目的，以高息为诱饵,诈骗集资892万余元，涉及受害人达86人之众。受害人为了贪图明显不合法、明显违背市场规律的“高额回报”，主动、自愿将资金出借。这是张德孝屡屡犯罪得逞、受害人最终受害的根本原因。李万杰在内的所有出借人，均应当承担资金不能收回或不能全部收回的后果。退一步讲，即使恒光保险代理公司在印章管理上存在一定的过错，亦属显著轻微，且与借款的发生没有必然的因果联系。因此，即使要承担责任，也是非常次要、非常有限的责任。一审判决恒光保险代理公司承担案涉借款的全部归还责任错误。 被上诉人李万杰辩称：1.借款有恒光保险代理公司南部分公司向李万杰出具的借条两张，借条载明借款金额，加盖了分公司的印章、张德孝私章，张德孝也签字确认。借款8万元交付给了恒光保险代理公司南部分公司的张德孝，恒光保险代理公司在原来的一审、二审和发回重审后的所有庭审中都未对该款提出异议。同时，张德孝涉嫌刑事犯罪的生效刑事判决对借款事实予以确认。一审中李万杰提供证据证明张德孝没有退赔。2.本案是借款纠纷，借款主体是李万杰和恒光保险代理公司，收款人是恒光保险代理公司南部分公司，不是张德孝和李万杰个人的借款关系。李万杰是向恒光保险代理公司南部分公司出借款项，张德孝基于职务行为出具借条，因此借条上有张德孝签字及分公司印章。在借款时张德孝表示，该款是用于公司经营所需。3.生效刑事判决已查明恒光保险代理公司南部分公司印章是在公安机关备案的印章，并非张德孝私刻，分公司也没有其他印章。4.恒光保险代理公司对南部分公司的管理以及对印章的管理均存在明显过错，导致李万杰受损。恒光保险代理公司设立了南部分公司，但是未向分公司拨付任何款项，分公司只能对外借款维持经营，这也是张德孝借款的原因。从南部分公司设立到案发，长达九年的时间，南部分公司被恒光保险代理公司评为先进，是因为张德孝到处举债创造的业绩。李万杰基于张德孝是南部分公司经理，张德孝使用南部分公司印章才出借的款项。上诉人的过错是明显的。5.张德孝的诈骗行为时间跨度大，涉及人数众多，金额巨大，也证明恒光保险代理公司管理存在过错。恒光保险代理公司承担全部责任正是基于其管理不到位。该民间借贷合同是有效合同，不是无效合同。 李万杰向一审法院提出诉讼请求：恒光保险代理公司对借款80000元及利息承担赔偿责任。 一审法院认定事实如下：2006年4月，中国保险监督管理委员会四川监管局根据恒光保险代理公司的申请，批准被告恒光保险代理公司设立南部分公司，并任命张德孝为恒光保险代理公司南部分公司负责人，南部分公司业务范围：1、代理销售保险产品；2、代理收取保险费；3、根据保险公司的委托，代理相关保险业务的损失勘查和理赔。恒光保险代理公司南部分公司办理了营业执照并刊刻“四川恒光保险代理有限公司南部分公司”公章和张德孝单位公用私章。 2007年，张德孝以恒光保险代理公司南部分公司名义，承诺月利率5%向他人借款。2008年，恒光保险代理公司南部分公司资金链断裂，致使公司不能正常开展业务，且无力偿还向他人的借款本息，便虚构公司资金周转、建筑险垫资等事实，分别于2014年7月30日、8月6日向李万杰借款30000元、50000元，并出具借条，《借条》内容分别为：“今借到李万杰同志人民币叁万元（￥30000元）整。此款于2014.12.30还款，并按月支付1500元利息。借款人：张德孝（签名并加盖单位公用私章及恒光保险代理公司南部分公司印章）”、“今借到李万杰同志人民币伍万元（￥50000元）整。此款定于2014.9.6还清。此据借款人：张德孝（签名并加盖单位公用私章及恒光保险代理公司南部分公司印章）”。 2015年12月30日，张德孝因犯集资诈骗罪，被四川省南充市中级人民法院判处刑罚，并判决对张德孝犯罪所得予以收缴，并返还给各被害人（包括李万杰）。李万杰出借的80000元，张德孝至今未予返还。 一审法院认为，本案争议焦点：1、借款合同主体。张德孝以借款人名义出具的借条虽加盖了恒光保险代理公司南部分公司印章，但案涉借款已经生效刑事判决认定为张德孝个人的集资诈骗罪犯罪行为，恒光保险代理公司或恒光保险代理公司南部分公司并非集资诈骗罪的犯罪主体，故借款合同主体非恒光保险代理公司或恒光保险代理公司南部分公司，李万杰、张德孝系借款合同主体，互为合同相对方。2、李万杰、张德孝签订的借款合同是否有效。因该借款行为已经生效刑事判决认定张德孝以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，并构成犯罪，故借款合同无效。同时具备《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效情形。根据生效刑事判决确定的“对张德孝犯罪所得予以收缴，并返还给各被害人”及《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的合同无效的法律后果，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，张德孝在民事上对合同无效亦负有全部过错责任。合同无效系自始无效，双方并未成立借贷关系，因合同取得的财产，应当予以返还，借款人自然没有义务支付利息，故对李万杰的利息请求，应不予支持。3、李万杰变更诉讼请求是否程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，故李万杰变更诉讼请求，程序合法，且恒光保险代理公司在第二次开庭亦在继续举证。案涉借款，虽然借款人张德孝应当返还李万杰，但至今未予返还，借条上加盖了被告恒光保险代理公司南部分公司印章，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”之规定，恒光保险代理公司对印章管理不善，有不可推卸的责任，其应当在张德孝不能返还的范围内承担过错赔偿责任。恒光保险代理公司辩称，已在华西都市报上公告了私刻印章一事，李万杰不予认可，经查，该声明声称的是公司以外的人私刻印章，亦不能证明恒光保险代理公司已尽到妥善管理印章的义务，对其抗辩意见，应不予采纳。 综上所述，对李万杰的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”之规定，判决如下：一、四川恒光保险代理有限公司在本判决生效后十日内对李万杰的借款80000元在张德孝不能返还的范围内承担过错赔偿责任；二、驳回李万杰的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由四川恒光保险代理有限公司负担。 二审中，李万杰陈述其实际向张德孝支付7.75万元借款，张德孝出具8万元借条，约定月利率5%，已付利息10500元，该10500元包括预先扣除的2500元利息。 另查明，2014年3月20日，恒光保险代理公司在华西都市报刊登《声明》，载明四川恒光保险代理公司下设十家（岳池、武胜、邻水、华蓥、大竹、西充、仪陇、南部、阆中、遂宁）分公司，今日我公司发现社会上有人私刻我公司公章对外从事活动。在此我公司郑重声明如下：我下属分公司非独立法人机构，且我司从未授权任何分公司雕刻公章。凡私刻公章并擅自与保险公司签订合作协议和用该私刻公章以任何名义作出的承诺等，均属个人行为与我总公司无关，我公司对此概不承担任何责任；今后我单位出具的一切合同需要总公司明确授权书及加盖总公司公章方能生效。并保留追究私刻印章人的相关法律责任。 李万杰于2015年3月11日在接受南部县公安局询问时称，李万杰于2014年6月向张德孝支付2万元，张德孝承诺月利息5分，张德孝一个月后偿还21000元。李万杰于2014年7月30日向张德孝支付3万元，张德孝支付了3个月利息共4500元，本金至今未还。2014年8月6日，李万杰支付张德孝4.75万元，张德孝出具了5万元借条，张德孝付了2个月利息共5000元。李万杰总共向张德孝出借9.75万元，张德孝归还2万元本金，另外7.75万元本金张德孝未还。张德孝共支付10500元利息。 2015年12月30日，本院对张德孝集资诈骗罪作出（2015）南中刑初字第46号刑事判决书，载明……4.恒光保险代理公司与张德孝签订的保险代理合同书证明：甲方恒光保险代理公司与张德孝约定，张德孝不许私刻公章。5.印章刊刻通知书证明：2008年9月22日，南部县公安局治安管理大队书面通知南充光正网络印章有限公司南部分公司刊刻“四川恒光保险代理有限公司南部分公司印章……四、被告人张德孝供述及辩解。……2014年10月张德孝向李万杰等人借款，均是1角的月利息，借钱的时候，都是打了借条的，具体金额以欠条为准，借了多少钱现在记不清了……张德孝还本金和利息的时候，也没有记账，所以现在有些账目张德孝也记不清楚了……”该刑事判决已经发生法律效力。 二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于李万杰出借的借款本金金额，根据生效刑事判决载明张德孝的供述内容看，张德孝认可借款均出具了借条，具体金额以借条为准。本案中，李万杰提供了张德孝分别于2014年7月30日、2014年8月6日向李万杰出具的3万元、5万元借条。但李万杰在接受公安机关询问时及二审中均认可其实际向张德孝支付7.75万元，故应认定案涉借款本金为7.75万元。案涉借款行为系张德孝进行集资诈骗的犯罪行为，该借款合同无效，各方因该合同取得的财产应予返还。张德孝基于该合同取得的借款本金、李万杰取得的资金利息应予以返还。从李万杰在公安机关及二审中的陈述看，针对案涉7.75万元借款其实际收到9500元利息，该利息应予返还。该9500元利息抵扣张德孝欠付本金，张德孝还应偿还本金6.8万元。生效刑事判决认定张德孝向李万杰等人的借款行为系张德孝个人的集资诈骗行为，并判决张德孝将犯罪所得返还被害人。现张德孝仍未偿还借款，李万杰因张德孝的犯罪行为遭受的损失即张德孝欠付的借款本金6.8万元。 关于恒光保险代理公司是否存在过错。恒光保险代理公司南部分公司系恒光保险代理公司申请设立的分支机构，张德孝系恒光保险代理公司南部分公司的负责人，恒光保险代理公司南部分公司的印章系在公安机关的备案印章，李万杰基于张德孝的负责人身份及对印章的信赖向张德孝出借款项。虽恒光保险代理公司与张德孝签订的《保险代理合作书》约定张德孝不得私刻公章，但无证据证明李万杰明知该约定，仅以内部协议的方式约定张德孝不得刊刻公章，并非有效的印章管理措施。恒光保险代理公司发现其下设分公司存在使用分公司印章对外行为时，未对分公司印章进行有效收缴，虽其于2014年3月20日在华西都市报上发布声明，但该声明仅在小范围传播，公众知晓度不高，其未采取在分公司营业场所张贴公告等更为有效的措施防范风险的发生。综上，恒光保险代理公司对南部分公司的印章管理不善，对工作人员存在选任监督过失，未采取有效措施防范风险的发生，存在过错，其应承担与其过错相适应的损害赔偿责任。对于李万杰是否具有过错，李万杰在庭审中陈述张德孝向其借款时，向其出具了南部分公司的营业执照和经营许可证，营业场所也悬挂了营业执照和经营许可证，李万杰应当知晓借款不属于恒光保险公司南部分公司的经营范围，其未尽审慎注意义务，以获取高息为目的，向张德孝出借款项，其对于损失的发生存在一定过错，应当自行承担部分损失。综合恒光保险代理公司与李万杰的过错程度，本院酌定李万杰承担20%的责任，恒光保险代理公司承担80%的责任。据此，恒光保险代理公司应向李万杰支付54,400元（6.8万元*80%）。 综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2019）川1321民初450号民事判决第二项，即“驳回李万杰的其他诉讼请求”； 二、变更四川省南部县人民法院（2019）川1321民初450号民事判决第一项“四川恒光保险代理有限公司在本判决生效之日起十日内对李万杰的借款80,000元在张德孝不能返还的范围内承担过错赔偿责任”为“四川恒光保险代理有限公司在本判决生效之日起十日内对李万杰的损失68,000元在张德孝不能返还的范围内以54,400元为限承担赔偿责任”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,800元，由四川恒光保险代理有限公司负担1,215元，由李万杰负担585元。二审案件受理费1,800元，由四川恒光保险代理有限公司负担1,215元，由李万杰负担585元。 本判决为终审判决。 审判长  王维登 审判员  韩 莉 审判员  董 行 二〇一九年十一月二十七日 书记员  刘奕汐