江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2248号上诉人（原审被告）：江西省亿达建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道安吉小区1号，统一社会信用代码91361122796995372L。法定代表人：周永达，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕荣斌，上饶市广丰区五都法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审原告）：冯上敏，男，汉族，1976年11月5日出生，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：汪祥，江西惟民律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：林诒强，男，汉族，1982年10月16日出生，住江西省上饶市广丰县。上诉人江西省亿达建设工程有限公司（以下简称亿达公司）因与被上诉人冯上敏、林诒强建设工程施工合同纠纷一案，不服九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初733号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人亿达公司上诉请求：一、撤销九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初733号民事判决，改判驳回冯上敏对亿达公司的起诉；二、本案一、二审诉讼受理费由冯上敏负担。事实与理由：一、被上诉人冯上敏诉讼主体不适格。上诉人与被上诉人冯上敏并不存在任何形式的合同关系:被上诉人冯上敏不是其向法庭提交的《工程承包合同》当事人,该《工程承包合同》的当事人系“林诒强”和“曹苏林”,其经手收付的款项系为“曹苏林”履行的代理行为。上诉人有证据证明被上诉人冯上敏向法庭提交的《工程承包合同》存在篡改行为,其在“曹苏林”的签名上所签的“冯上敏”,属于事后私下添加而成,应当依法认定为无效。二、本案属于“劳务分包合同纠纷”,而非“建设工程施工合同纠纷”。因为本案涉诉款项纯粹属于“木工班组人工费”,即农民工工资,并不存在材料款项和其他成本费用及税金,这从合同约定每平米84元和16元的工价便可判定。三、本案审判程序违法。2019年5月13日,上诉人收到本案《应诉、举证通知书》、《开庭传票》及《民事起诉状》副本各一份。而一审法院在没有给予被告15天答辩期的情况下,于2019年5月27日上午匆匆的开庭审理,不符合民诉法的相关规定,是对被告抗辩权的剥夺。四、一审法院认定事实和证据偏面采信。1、被上诉人林诒强的庭审后接受询问的笔录,未经上诉人的质证和辩论,其所陈述的意见对上诉人不具有法律效力。即便被上诉人林诒强作出“全盘确认”,那也属于其个人行为,如需履行的款项应当在亿达公司对“江西省奥普新科技发展有限公司享有的破产债权分配款”中支付,或在总承包人南昌市第九建筑工程公司对奥普新公司享有的破产债权分配款”中支付,而不应当判决亿达公司对上述款项承担连带责任”。2、冯上敏与曹苏林之间属于另一种法律关系,与本案无关,冯上敏若要成为该《工程承包合同》当事人,必须征得上诉人的认可并在上诉人手持的《工程承包合同》上签字；五、一审法院所查明的事实与判决结果相矛盾。既然一审法院已经查明“江西省修水县人民法院(2015)修民破字第1-3号民事裁定书,确认的22位债权人并无原告(冯上敏)”,就足以证明:随着修水县(九江)工业园管委会于2014年2月20日向冯上敏支付了60.14元,加之此前累计支付的75万元,合计结付135.14万元农民工工资之后,该《工程承包合同》已经履行完毕。且被上诉人冯上敏在《承诺书》中已经注明“本人在城西港江西省奥普新科技发展有限公司一标范围内承包本工工程，本次你委协调解决民工工资60.14万元，本人承诺该资金全部发放至民工本人，如没有发放到农民工手中，本人将承担相关法律责任”。六、本案的诉请，已经超过诉讼时效。诉讼时效应当从2014年2月20日由修水（九江）工业园管委会兜底结付了最后一笔农民工工资后开始计算，根据《民法通则》第一百三十五条规定，诉讼时效期间为二年，本案的诉请，早已超过法定的诉讼时效。被上诉人冯上敏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。冯上敏向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告支付原告工程款815276.88元及利息（利息按年利率6%从2014年4月1日算至全部欠款付清之日止，暂算至2019年5月1日利息为248659.45元）。2.本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2012年8月3日，江西省奥普新科技发展有限公司与南昌市第九建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定“工程名称：江西奥普新科技发展有限公司新建厂区，工程地点：九江市经济技术开发区城西港区修水（九江）工业园，工程内容：九江市城西港区号宗土地156.839亩，内道路、围墙、办公楼、宿舍楼、产品展示楼、钢结构车间的土建、水、电消防工程施工；承包范围：按照上述工程总承包，承包形式：包工包料；工程造价：暂预估人民币壹亿贰仟万元左右…”。亿达公司向林诒强出具授权委托书，授权林诒强以其公司名义参加南昌第九建筑工程总公司九江分公司的江西奥普新实业有限公司新建厂区、钢结构工程的投标活动，认可代理人在合同谈判、施工现场管理、工程（预）结算过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，亿达公司均予承认。被告林诒强认可其与亿达公司是挂靠关系。2012年10月4日，被告林诒强代表江西省亿达建设工程有限公司与南昌市第九建筑工程有限公司奥普新项目部签订《工程项目内容承包合同》，合同约定“工程名称：奥普新实业有限公司新建厂区，工程地点：九江市城西港修水工业园，工程内容：车间、厂房、宿舍、办公大楼，总建筑面积：11万平方米，2#宿舍8680平方米，3#宿舍5570平方米，办公大楼24700平方米，承包范围：施工图纸内全部除消防内容…”。2012年10月20日，林诒强与曹苏林签订《工程承包合同》，合同约定“工程地点：九江市城西港经济开发区；名称：奥普新公司；项目：厂房、宿舍楼模板工程；承包范围：两栋宿舍楼，六栋钢结构厂房的模板制作、安装、包括工程施工中所需的所有制模工序，机械小型材料等达到验收标准。工程价款按图纸建筑面积计算。宿舍楼每平方综合价捌拾玖元人民币；钢结构厂房每平方综合价壹拾柒元人民币…”。经与曹苏林核实，曹苏林与原告冯上敏在该项目中系合伙关系，由曹苏林出名签订承包合同。上述合同签订后，原告与曹苏林组织进场施工，两个月后，曹苏林将该自己享有的权利和义务一并转让给原告冯上敏并退出，冯上敏在该合同上补签字。2014年2月19日，原告冯上敏出具承诺书“修水县（九江）工业园管委会：本人在城西港江西省奥普新科技发展有限公司一标范围内承包土木工程，本次你委协调解决民工工资60.14万元，本人承诺该资金全部发放至民工本人，如没有发放到农民工手中，本人将承担相关法律责任，特此承诺。承诺人：冯上敏，二〇一四年二月十九日”。2014年2月20日，被告林诒强出具收条一份，收条载明“今收到城西港修水（九江业园）代付江西奥普新科技发展有限公司一标6栋厂房2栋宿舍楼农民工工资，共计叁佰壹拾贰万柒仟壹佰贰拾伍元整（￥3127125.00元）同意委托修水工业园支付给各班组长和民工，叶先贵1746600.00，冯上敏601400.00元…林诒强2014年2月20天（原文应为日）”。2015年7月21日，江西省奥普新科技发展有限公司管理人确认1#宿舍面积为6735㎡、2#宿舍面积为8818.24㎡，宿舍楼面积共计15553.24㎡，3#厂房（钢结构）面积为4837.56㎡、4#厂房（钢结构）面积为4837.56㎡、5#厂房（钢结构）面积为2453.36㎡、6#厂房（钢结构）面积为2453.36㎡、7#厂房（钢结构）面积为2453.36㎡、8#厂房（钢结构）面积为2453.36㎡，厂房面积共计19488.56㎡。2015年12月30日，江西省修水县人民法院作出（2015）修民破字第1-3号民事裁定书，裁定确认包括江西省亿达建设工程公司、南昌第九建筑工程公司等22位债权人的债权。被告林诒强、亿达公司在另案中确认涉案工程厂房于2013年12月初完工，2013年4月两栋宿舍楼完工。一审法院认为，江西省奥普新科技发展有限公司与南昌市第九建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。南昌市第九建筑工程公司将部分工程分包给亿达公司。亿达公司授权林诒强作为其代理人，认可其在合同谈判、施工现场管理、工程（预）结算过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，故林诒强代表亿达公司将涉案工程分包给曹苏林的法律后果亿达公司应当承担责任。林诒强与亿达公司是挂靠关系，案外人曹苏林与原告冯上敏共同对涉案工程进行施工，曹苏林与冯上敏经过结算后将其所享有该合同全部的权利义务一并转让给原告冯上敏，被告林诒强已确认原告冯上敏概括承受曹苏林转让的权利和义务并继续施工。曹苏林、冯上敏不具有施工资质，其与亿达公司签订的《工程承包合同》无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，原告冯上敏有权要求林诒强、亿达公司支付涉案工程款，故对原告冯上敏要求两被告支付工程款的诉讼请求应予支持。此外，江西省修水县人民法院（2015）修民破字第1-3号民事裁定书，确认的22位债权人并无原告，虽然原告不是江西省奥普新科技发展有限公司的债权人，但经江西省奥普新科技发展有限公司管理人确认原告冯上敏所施工的宿舍楼面积为15550.24㎡，钢结构厂房面积为19488.56㎡，故原告冯上敏的案涉工程款为15550.24㎡×89元/㎡+19488.56㎡×17元/㎡=1715276.88元，原告认可其收到涉案工程款601400元，并借支30万元，故被告方尚应支付原告的工程款为813876.88元。对于原告要求被告支付利息按年利率6%从2014年4月1日起计算至全部欠款付清之日止的诉讼请求，一审法院认为应按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算利息，因涉案厂房和宿舍楼最晚于2013年4月完工，故一审法院对原告要求自2014年4月1日起算利息的诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告林诒强于本判决生效后十日内向原告冯上敏支付工程款813876.88元及相应利息（以813876.88元为基数自2014年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）；二、江西省亿达建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告冯上敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14376元，减半收取7188元，申请费5000元，共计12188元，由原告冯上敏负担783.36元，被告林诒强、江西省亿达建设工程有限公司负担11404.64元。本院审理过程中，上诉人亿达公司提交以下证据：第一组证据：涉案项目的现场照片3张（2019年9月23日拍的）。证明涉案项目属于烂尾楼，其中一栋宿舍楼已经拍卖，被买主已经装修完工，证明被上诉人实际施工没有到位，提供的劳务没有达到合同施工要求，不能按照竣工项目来计算劳务费用。第二组证据：1.2015年浔阳区法院的（2014）浔民一初字第1133号民事调解书，证明被上诉人林诒强虚假诉讼的动机，在这个案子中材料款我公司帮林诒强与其合伙人柯昌新垫付给他人了。2.江西省上饶市广丰区人民法院协助执行通知书，（2015）广字第1233之一号，证明林诒强在外的个人民间借贷债务由法院向上诉人以及该项目的破产清算管理人发出了协助通知，被扣留了1151640元。3.借款合同，证明林诒强以个人名义于2012年11月5日向上诉人借款575000元，月利息2%。4.江西省上饶市广丰区人民法院执行裁定书，（2016）赣1103执1529号之五，证明在上诉人公司冻结被执行人林诒强、柯昌新在亿达公司的工程款限额在1400万元，期限为1年。后面还有后续产生的利息。证明被上诉人林诒强与其合伙人柯昌新在外背负了2000多万的巨额债务。所以林诒强的虚假诉讼动机是因为破产拍卖款项分配额中已不足以支付其巨额外债。第三组证据：民工工资核算组成明细表。证明该项目的实际施工各个班组的劳务费用均已支付完毕，还有超额部分。被上诉人冯上敏质证：对于上诉人二审提交的全部证据都不属于新证据，在二审之前该证据就已经可以提供，故二审法院不应该接收、审查、采信该组证据。对第一组证据的三性均有异议，达不到上诉人的证明目的，涉案工程已经被拍卖成功，被上诉人的合同义务早已履行完毕，现在涉案工程是由买受人在进行装修施工。对第二组证据三性均有异议，因其都是复印件、打印件，且与本案无关，达不到其证明目的。对第三组证据，对于上诉人单方制作的核算组成明细表三性均有异议，涉案工程的施工情况、民工工资发放情况、各班组实际施工人情况一审均已查明。本院认证意见：亿达公司提交的证据一不能证明照片的存在时间、地点，真实性存在疑义，不予采信；证据二与本案无关联，不予采信；证据三系其单方制作，并未得到被上诉人冯上敏的认可，证据的关联性存在疑义，不予采信。冯上敏、林诒强二审中未向本院提交证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、冯上敏诉讼主体是否适格；二、本案是“劳务分包合同纠纷”还是“建设工程施工合同纠纷”；三、一审审判程序是否违法；四、冯上敏的工程款是否已支付完毕；五、亿达公司应否承担连带责任。六、冯上敏起诉主张工程款是否已过诉讼时效期间。一、关于冯上敏诉讼主体是否适格问题。根据本案查明的事实，案外人曹苏林在本案所涉《工程承包合同》上签字时冯上敏与其在涉案项目中系合伙关系，之后，曹苏林将自己在该项目中享有的权利和义务一并转让给了冯上敏并退出，冯上敏在该合同上补签字，林诒强确认冯上敏接受了曹苏林转让的权利和义务并同意由冯上敏继续施工，双方还对合同部分条款作了修改。以上事实表明冯上敏在该合同上签字是经林诒强同意，双方就合同内容已达成了合意。上诉人称被上诉人冯上敏提交的《工程承包合同》存在篡改,其在“曹苏林”的签名上所签的“冯上敏”,属于事后私下添加,与事实不符，本院认为冯上敏诉讼主体适格。二、关于本案是“劳务分包合同纠纷”还是“建设工程施工合同纠纷”的问题。建设部2003年11月8日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定，本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本案所涉《工程承包合同》约定将江西省奥普新科技发展有限公司新厂房工程的厂房、宿舍楼的模板工程分包给冯上敏曹苏林，并约定宿舍楼每平方综合价捌拾玖元人民币；钢结构厂房每平方综合价壹拾柒元人民币。显然，林诒强与冯上敏之间并非劳务作业的分包，而是林诒强将案涉工程肢解后，将模板工程分包给冯上敏、曹苏林，故一审法院认定本案系建设工程施工合同纠纷正确。三、一审审判程序是否违法问题。经查阅一审案卷材料，一审法院于2019年5月27日、2019年6月11日对本案进行了公开开庭审理，上诉人的答辩意见已记录在2019年6月11日开庭笔录中。上诉人称一审法院剥夺其抗辩权，程序违法。该上诉理由与事实不符，本院不予支持。四、关于冯上敏的工程款是否已支付完毕的问题。本院认为，工程款并不仅限于人工费或农民工工资，还包括材料费、税费等，故冯上敏出具《承诺书》注明收到农民工工资，并不代表工程款已结算完毕。上诉人人亿达公司称工程款已支付完毕，与事实不符，本院不予支持。五、关于亿达公司应否承担连带责任的问题。本院认为，林诒强作为没有资质的实际施工人借用有资质的亿达公司的资质承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。林诒强与亿达公司之间系挂靠与被挂靠之关系，一审法院认定亿达公司应承担连带责任并无不当。亿达公司上诉称其只应在对奥普新公司享有的破产债权分配款中承担责任，或在南昌市第九建筑工程公司对江西省奥普新科技发展有限公司享有的破产分配款中承担责任，无法律依据，本院不予支持。六、关于冯上敏起诉是否已过诉讼时效期间的问题。经查，上诉人亿达公司在一审中并未对诉讼时效提出抗辩，应视为其已放弃时效利益，故对其在二审中提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上所述，上诉人亿达公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14376元，由上诉人江西省亿达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 曹 琛二〇一九年十一月二十日书记员 明 珠