广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14801号上诉人（原审原告）：广东诚博园林建设有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市大鹏新区葵涌办事处葵丰社区坪葵北路11号鑫园广场124。负责人：林镇雄，该分公司总经理。上诉人（原审原告）：广东诚博园林建设有限公司，住所地广东省珠海市前山路76号四楼之八。法定代表人：林锡潘，该公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：谢华炎，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢克己，男，1959年8月17日出生，汉族，身份证住址湖南省洞口县。委托诉讼代理人：庄仲棣，广东商达律师事务所律师。上诉人广东诚博园林建设有限公司深圳分公司（以下简称诚博分公司）、广东诚博园林建设有限公司（以下简称诚博公司）因与被上诉人谢克己劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。诚博分公司、诚博公司上诉请求：撤销一审判决，改判诚博分公司无须向谢克己承担工伤保险责任和支付律师费2500元；诚博公司无须承担连带责任。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、本案属于劳务纠纷，理应由人民法院直接受理。深圳市大鹏新区劳动人事争议仲裁委员会对本案管辖错误。一审法院对劳动仲裁管辖错误不予纠正而继续进行审理，系审判程序违法。2、仲裁和一审法院遗漏了无独立请求权第三人。本案中诚博分公司与谢克己并不存在劳动关系。谢克己由谢某进行管理和指挥，双方存在雇佣关系，其应当对谢克己承担直接的损害赔偿责任另诚博分公司与谢某在《葵政西路重点区域环境整治工程分包合同》中明确约定，谢某应当对己方人员进入施工现场发生的受伤事件以及相应经费承担全部责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，一审法院遗漏第三人谢某违反法定诉讼程序。二、一审判决适用法律错误。1、根据仲裁委和一审法院认定的事实，诚博分公司、诚博公司与谢克己均不存在劳动关系，谢克己不是两上诉人的职工，不属于《工伤保险条例》第二条的适用范围，不能要求诚博分公司向谢克己承担工伤保险责任。2、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二条规定：“特区内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）和与其建育劳动关系的劳动者，适用本条例。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，依照本条例执行。本条例所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系”，诚博分公司与谢克己不存在劳动关系，不能适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的相关规定，所以一审法院判决诚博分公司支付谢克己律师费2500元系适用法律错误。三、一审法院认定诚博分公司承担工伤保险责任系是超越审判职权。《中华人民共和国工伤保险条例》第五条规定：“国务院劳动保障行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机”，认定工伤保险责任是劳动保障行政部门的法定行政职权，谢克己已经申请了工伤认定，就应当继续按照工伤认定的流程办理，而不能由人民法院直接认定诚博分公司承担工伤保险责任。四、本案不符合民事诉讼受理条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三条规定：“有具体的诉讼请求和事实、理由”，谢克己要求诚博分公司承担工伤保险责任这一请求不明确不具体，不符合劳动仲裁和民事起诉条件，依法应当驳回。综上所述，一审审判程序违法以及判决认定事实不清，适用法律不当，存在错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。谢克己辩称：一审判决在事实认定及适用法律正确，请求维持，驳回上诉人的上诉请求。诚博分公司、诚博公司向一审法院起诉请求:1、原告诚博分公司无需向被告承担工伤保险责任；2、原告诚博分公司无需向被告支付律师费人民币2500元；3、原告诚博公司无需向被告承担连带支付责任。一审法院认定事实：一、被告的仲裁请求：1、确认第一被申请人（原告诚博分公司，下同）与申请人（被告，下同）存在事实劳动关系；2、要求诚博分公司承担工伤保险责任；3、被申请人支付申请人律师费人民币5000元。二、仲裁结果：1、第一被申请人承担工伤保险责任；2、第一被申请人支付申请人律师费人民币2500元；3、第二被申请人（原告诚博公司，下同）对第一被申请人的上述支付义务承担连带责任。三、关于劳动关系：深圳市大鹏新区劳动人事争议仲裁委员会经审理认为被告由案外人谢某招录用工，被安排在原告承包的工地上工作，由谢某对其管理和指挥，劳动报酬亦由谢某按工作天数结算并支付，受伤后的医疗费由谢某支付，即原被告之间并无管理与被管理关系，双方不存在身份上的隶属关系，更没有建立劳动关系的合意。因此，仲裁委对被告请求确认与原告存在劳动关系的仲裁请求不予支持。被告虽在本案庭审中主张其与原告诚博分公司存在劳动关系，但并未向一审法院提起诉讼请求确认劳动关系，故一审法院根据仲裁裁决书查明的事实确认原告诚博分公司与被告不存在劳动关系。四、关于工伤保险责任：原告主张其与案外人谢某是多年的发包与承包的关系，双方并未就本案涉及的工程签订书面承包合同。谢某在仲裁阶段出庭作证陈述其与被告属同乡关系，2018年4月起被告跟着其在不同的工地从事建筑工作，被告工资由其根据工程完成情况按天结算，2018年6月份其从原告诚博分公司处承包了葵涌××××中队改建工程，2018年6月10日被告开始在该工地工作，于2018年6月18日在葵涌××××中队改建工程施工地受伤。一审法院认为，根据原告的主张以及谢某的陈述可以认定原告将涉案工程分包给了谢某，被告是由谢某招用的工人，并在涉案工程中受伤。原告未提交相关证据证明涉案工程的分包行为的合法性，根据《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）的规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。综上，作为具备用工主体资格的原告诚博分公司依法应承担用人单位的工伤保险责任。五、根据被告提交的委托合同以及发票，被告支付了律师费5000元，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动者胜诉的律师费可以由用人单位承担，但最高不超过5000元，经核算，一审法院对仲裁裁决书确认的原告需支付被告律师费共计人民币2500元予以确认。六、关于原告诚博公司的责任承担问题：原告诚博分公司为原告诚博公司的非独立分支机构，原告诚博公司应对原告诚博分公司的上述义务承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告广东诚博园林建设有限公司深圳分公司应就涉案事故对被告谢克己承担工伤保险责任。二、原告广东诚博园林建设有限公司深圳分公司应于判决生效之日起三日内支付被告谢克己律师费人民币2500元。三、原告广东诚博园林建设有限公司对判决的一、二项义务承担连带责任。四、驳回原告广东诚博园林建设有限公司、广东诚博园林建设有限公司深圳分公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币5元（原告已预交），由原告承担。二审审理期间，诚博分公司、诚博公司向本院提交了一份深圳市工伤保险协助调查通知书复印件，以证明谢克己就本案损害事实申请进行工伤认定。在二审调查程序中，谢克己确认其申请的工伤认定尚无结果；双方当事人均确认相互之间并不存在劳动关系。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，谢克己主张诚博分公司对其承担工伤保险责任，该项主张的前置条件为谢克己所遭受的人身损害由相关行政管理部门认定为工伤，但在本案中，谢克己未提交任何证据证明其人身损害已经工伤行政认定程序被认定为工伤，故其要求诚博分公司承担工伤保险责任的主张不能成立，一审法院对相关法律适用错误，处理结果不当，本院依法予以纠正。如后续经行政认定程序认定为工伤，谢克己可另循法律途径解决。综上，诚博分公司、诚博公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院查明事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初98号民事判决；二、广东诚博园林建设有限公司深圳分公司、广东诚博园林建设有限公司无需向谢克己承担工伤保险责任；三、广东诚博园林建设有限公司深圳分公司、广东诚博园林建设有限公司无需向谢克己支付律师费2500元。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由谢克己负担。经当事人同意，谢克己应当将其应当负担的部分迳付预交方。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十一月十五日书记员 肖丹婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。