湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2666号上诉人（原审被告）：王某某，男，2010年07月14日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。法定代理人：王军胜，男，1986年12月30日出生，汉族，民身份号码131026198612305113，住宜昌市伍家岗区伍临路36-6号13栋1单元2401室。系王某某之父。上诉人（原审被告）：王军胜，男，1986年12月30日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。上诉人（原审被告）：裴彩如，女，1988年8月17日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。系王某某之母。以上三被上诉人共同委托的诉讼代理人：文钟来，湖北夷桢律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托的诉讼代理人：刘梦蝶，湖北夷桢律师事务所实习律师。被诉人（原审原告）：黄某某，男，2009年5月12日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。法定代理人：黄飞，男，1978年11月2日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。系黄某某之父。委托诉讼代理人：成浩，宜昌市伍家岗区长江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：蔡凤娟，女，1984年4月15日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：肖军，湖北前锋律师事务所律师。上诉人王某某、王军胜、裴彩如因与被上诉人黄某某、蔡凤娟健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭进行了审理，王某某的法定代理人王军胜，王某某、王军胜、裴彩如的委托诉讼代理人文钟来，黄某某的委托诉讼代理人成浩，蔡凤娟及其委托诉讼代理人肖军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某某、王军胜、裴彩如上诉请求：依法改判王某某、王军胜、裴彩如承担次要责任。事实和理由：原审判决王某某、王军胜、裴彩如承担本案60%的赔偿责任不当。1.《中华人民共和国侵权责任法》规定了无民事行为能力人或限制民事行为能力人在教育机构等地受到人身损害，教育机构等的责任承担因侵权主体的不同而不同。第三十八条规定侵权系内部人员导致的，则“幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”并且该条适用了过错推定的原则。本案中“贝乐教育”应该被认定为广义的教育机构，黄某某作为“贝乐教育”的托管学生发生了人身损害的后果，根据过错推定的原则除非“贝乐教育”的经营者即蔡凤娟能够证明其尽到了教育、管理义务，否则其当然的应当承担侵权责任。2.“贝乐教育”未尽到管理与教育职责。首先，从其工作人员与学生的比例来看，“贝乐教育”对学生进行教育管理的仅仅只有蔡凤娟一人，而“贝乐教育”的学生有十几人之多，其无暇顾及每一位学生；其次贝乐教育”应该保证机构所在场地的安全性，消除安全隐患。“贝乐教育”楼梯间的窗台上搁置有砖头，其应该也必须预见危害性，加之学生顽皮的天性其更应该谨慎小心。蔡凤娟其有义务对场所周围的环境进行查看，消除潜在的危险。其次，午休时间王某某与其他几人楼梯间玩耍，蔡凤娟并没有及时制止。3.监护人承担无过错的监护责任的前提是无民事行为力人对损害的发生应该承担责任，因其无力赔偿而由监护人承担。本案，王军胜、裴彩如承担责任的多少取决于王某某过错的程度。而王某某惟一的过错行为是一审法院认定将砖头推下，但是过错行为是由蔡凤娟管理不当导致的。因此原审判决王军胜、裴彩如承担主要赔偿责任不合理。黄某某辩称，一、一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。因此，一审判决合理合法，请求依法予以维持。二、王某某、王军胜、裴彩如就其与蔡凤娟之间因判决承担责任比例不服提起上诉，与黄某某应获赔偿无关。若王某某、王军胜、裴彩如有新的证据足以证明一审法院对承担责任的比例显失公平公正，由二审法院依法公断。蔡凤娟辩称，一、本案实际情况不符合王某某、王军胜、裴彩如所陈述的《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，该条规定是受害人在教育机构在没有第三者的原因下造成的人身伤害，本案是因为第三人的原因即王某某的行为导致了黄某某受伤，根据案情本案符合该法第四十条之规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人在教育机构受到第三人侵权后责任的划分，贝乐教育应当承担补充责任而不是共同侵权责任。一审判决认定是共同侵权，但本案很明显不是共同侵权。直接侵权人是王某某，贝乐教育只应承担管理上的疏忽责任，贝乐教育应当承担补充责任。如果是补充的责任，本案在一审中就应当判决直接侵权人王某某及其法定代理人承担侵权责任。二、关于事实方面：1.本案的具体细节没有查清，王某某只有10岁，其曾表述是他被人推搡后撞到了砖头，本案仅凭王某某的口供无法证实黄某某受伤的事实是由谁导致的。2.一审判决中认为蔡凤娟放任黄某某、王某某在外玩耍导致受伤事实发生不当，蔡凤娟已经尽到了管理义务，蔡凤娟及其母亲两人看管照顾十几个小孩，一个人照顾这么多孩子，客观上来说不一定能照看到每个孩子，且蔡凤娟已经向家长、孩子告知过风险承担问题。黄某某一审诉讼请求：1.判令王某某、王军胜、裴彩如、蔡凤娟赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、精神抚慰金、交通费等各项损失共计211062.7元。2.诉讼费由王某某、王军胜、裴彩如、蔡凤娟负担。一审法院认定事实：“贝乐教育”小饭桌由蔡凤娟经营，面向附近学校上、下学学生，提供有偿就餐、负责接送，并为学生提供午餐及午休场所，经营场所在伍家岗区沈家店社区4-1-310室（4楼），但并未依法登记。黄某某、王某某二人均系在该场所内中午就餐的学生。2018年11月14日中午12时30分左右，黄某某、王某某在小饭桌就餐之后，在楼梯间玩耍。期间，王某某在三楼至四楼之间楼梯拐角处不慎将护栏上的石头碰下，导致正在一楼玩耍的黄某某受伤。黄某某受伤后，当即被送往三峡大学仁和医院治疗，住院16天后于2018年11月30日出院。入院诊断为：开放性颅脑损伤：颅骨开放性粉碎性凹陷性骨折，右侧额叶脑挫伤：蛛网膜下腔出血。出院诊断为：1.开放性颅脑损伤：颅骨开放性粉碎性凹陷性骨折，右侧额叶脑挫伤，右额部硬膜外/下血肿，蛛网膜下腔出血。2.低蛋白血症，3.低钾血症。出院医嘱：1.注意休息，全休一月；2.注意加强看护，避免再次受伤，继续加强营养支持，原则上进食高蛋白、高维生素、水果、蔬菜等食物；继续门诊康复治疗；3.注意保持伤口清洁干燥，避免感染；4.不适随诊，建议一个月后本院门诊复查。5.建议3-6个月后来我院行颅骨修补术，费用约需5万元左右。黄某某住院治疗期间共用去医疗费29204.67元，蔡凤娟支付其中5000元。2018年11月30日，经黄某某父亲黄飞委托，宜昌仁和司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.黄某某开放性颅脑损伤：颅骨开放性、粉碎性凹陷性骨折、右侧额叶脑挫伤、右额部硬膜外/下血肿，蛛网膜下腔出血开颅术后的伤残等级为十级。2.黄某某首次的颅骨修补术费用为5万元；再次颅骨修复的费用为5万元。3.护理时间为90日。4.营养时间为90日。黄飞支付鉴定费2780元。一审法院另认定，黄某某与其父母自2015年5月19日起购房入住于宜昌市桔城路9-10-131号，属桔城路社区居民。黄飞自2017年元月起就职于宜昌市博鑫汽车维修服务有限公司，月收入4500元，黄某某受伤后由黄飞停工照顾。一审法院同时认定，王某某、王军胜、裴彩如在庭审前向本院提出申请，要求调取宜昌市公安局伍家岗区分局向阳派出所民警在2018年11月14日执法过程中记录的王某某陈述案情的相关视频资料以及其它证物，以此确定王某某、王军胜、裴彩如的主体是否适格并查明案件事实。一审法院准许后进行了调取，视频资料中有民警在案发后第一时间（2018年11月14日中午15时04分）、王某某在班主任等学校老师陪同下对案件事实的陈述，走访附近群众及对王某某父亲进行的谈话等视频资料，以及对蔡凤娟、李菊芳的询问笔录。庭审中，双方对上述证据进行了质证，对证据的真实性均无异议。一审法院认为，父母是未成年子女的法定监护人，依法履行监护职责。监护责任是基于身份关系产生，属于无过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”本案中，王某某玩耍时不慎将石头推至一楼，造成黄某某受伤，事发时王某某未满十周岁，系无民事行为能力人，应当由其法定监护人王军胜、裴彩如承担侵权责任。王军胜、裴彩如等辩称，本案实际侵权人未被列为被告,对王某某进行推搡的人才是实际侵权人。从一审法院向公安机关调取的视频资料来看，案发后第一时间，王某某在老师的陪同下，接受了民警的询问，视频可见，王某某的表述逻辑思维清晰，语言表达流畅，其在陈述中认可王某某被他人推了以后致“石头”落至一楼，致黄某某头部受伤，其陈述充分证明黄某某头部受伤系其推下的“石头”所致。故王某某的行为与黄某某的损害后果之间存在因果关系，“推搡王某某的实际侵权人”是否存在，其举证责任应在王军胜、裴彩如，现其并未举证证明，故应承担举证不能的法律后果。因事发时段，王某某、黄某某均由蔡凤娟经营的“贝乐教育”托管，从“贝乐教育”设立的性质来看，难以认定其属于教育机构，但其对于长期在此就餐的小学生，经营人员负有一定安全管理职责，应保障托管学生的人身安全。蔡凤娟与王某某的父母自愿达成托管协议，在托管期间对王某某负有管理、保护义务，应视为法定监护人王军胜、裴彩如尽到监护责任，可以减轻其侵权赔偿责任，但仍应承担主要的赔偿责任。蔡凤娟只是协助法定监护人履行监护职责，并不改变原监护人的地位；但在事发当日，蔡凤娟在托管时间内，放任黄某某、王某某在室外玩闹，导致王某某脱离管理并造成黄某某人身损害，蔡凤娟未履行好职责范围内的义务，其对损害的发生应当预见而没有预见，具有一定的过错，应当承担管理疏漏的与其过失相应的赔偿责任。关于责任比例问题，本案系未成年人致他人损害，作为未成年人的法定监护人应当承担主要责任，作为对未成年人负有托管义务的蔡凤娟承担次要责任，一审法院确认由王某某的法定监护人王军胜、裴彩如承担60%赔偿责任，由蔡凤娟承担40%赔偿责任。对于王某某的各项经济损失，一审法院确认如下：（1）医疗费。29204.67元，其中5000元已由蔡凤娟支付。（2）住院伙食补助费。黄某某主张住院伙食补助费800元（16天×50元），符合法律规定，应予以支持。（3）营养费。黄某某主张2700元（90天×30元），营养费的标准符合相关规定；经宜昌仁和司法鉴定所出具鉴定意见书鉴定营养期为90天，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院根据其出院医嘱及住院天数酌情支持1380元（46天×30元）。（4）护理费。黄某某依据宜昌仁和司法鉴定所出具鉴定意见书鉴定的护理期90天，以及宜昌市博鑫汽车维修服务有限公司出具的证明黄飞月收入4500元并停发工资的证明，主张13500元（4500元/月×3个月），符合法律规定，予以支持。（5）伤残赔偿金。黄某某依据城镇居民人均可支配收入主张63778元（31889元×20年×10%），根据庭审查明的事实，黄某某虽系农村户籍，但其与父母自2015年5月19日起购房入住于宜昌市桔城路9-10-131号。根据相关司法解释，黄某某在城镇居住生活一年以上，按照城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，符合法律规定，应予以支持。王某某、王军胜、裴彩如、蔡凤娟辩称应根据农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，不符合法律规定，不应予以采纳。（6）后续治疗费。黄某某主张两次颅骨修补的后期治疗费各5万元，共计10万元。根据宜昌仁和司法鉴定所出具鉴定意见书中对后期治疗费的说明，其第1次进行颅骨修补术属必要进行，但第2次颅骨修补术存在不确定性，故一审法院支持后期治疗费5万元，第2次颅骨修补术应待实际发生后，据实主张。（7）交通费。黄某某主张300元，根据其住院天数，一审法院酌情支持200元。（8）精神损失费。黄某某主张3000元，因其尚未成年，受伤后无法恢复到受伤以前的状态，给其精神上造成了一定的伤害，对精神损失费予以支持。（9）鉴定费。黄某某主张鉴定费2780元，有发票等有效凭证，予以支持。上述各项损失共计164642.67元。根据划分的责任比例，王军胜、裴彩如承担60%的责任，即98785.6元，蔡凤娟承担40%的责任，即65857.07元，扣除已经支付的5000元，蔡凤娟向黄某某赔偿60857.07元。基于以上理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、王军胜、裴彩如于判决生效后十日内赔偿黄某某各项损失98785.6元。二、蔡凤娟判决生效后十日内赔偿黄某某各项损失60857.07元。三、驳回黄某某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院并同时决定，一审案件受理费678元（已减半收取）、保全费1620元，由王军胜、裴彩如负担1379元，蔡凤娟负担919元。二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为王某某、王军胜、裴彩如和蔡凤娟应如何分担黄某某的损失。一、本案是否适用特殊侵权的归责原则。本案蔡凤娟系“贝乐教育”小饭桌的经营者，从一般小饭桌的经营范围看，其主要承担提供小学生午餐、午休及接送服务，其社会职能不同于具有更严格专业资质要求的幼儿园、学院或其他教育机构，其与未成年人的监护人之间形成的一般托管合同关系。因此，在黄某某主张侵权责任情形下，从归责原则上讲，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条和四十条并无适用余地，而应适用侵权责任法中一般归责原则即过错责任原则。二、如何划分本案责任。根据查明的事实，王某某在三楼至四楼之间楼梯拐角处不慎将护栏上的石头碰下，导致正在一楼玩耍的黄某某受伤，因此王某某的法定监护人应当承担主要侵权责任，王军胜、裴彩如虽辩称王某某系受他人推搡致其将石头碰下，但未提交相应的证据，其应承担举证不能的法律后果。蔡凤娟作为“贝乐教育”小饭桌经营者，其对受其托管的未成年人具有一定的监护和安全保障的义务，王某某、黄某某在其托管期间脱离其监管范围，蔡凤娟未能及时发现并采取相应措施，对本案事故发生有一定过错，应当承担相应的赔偿责任。一审判决根据双方的过错程度，判决王某某、王军胜、裴彩如与蔡凤娟分别对黄某某的损失承担60%和40%责任并无不当。综上，王某某、王军胜、裴彩如的上诉理由不能成立，应予以驳回。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1356元（王某某、王军胜、裴彩如已预交），由王某某、王军胜、裴彩如负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  关俊峰二〇一九年十一月三十日法官助理戴倩倩书记员王彩霞