山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3342号 上诉人（原审原告）：吕某1，男，1937年4月24日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：吕明（系上诉人吕某1之子），男，1966年3月21日出生，汉族，淄博热电厂职工，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：吕宜丽（系上诉人吕某1之女），女，1964年1月28日出生，汉族，张店区农商银行职工，现住淄博市张店区。 上诉人（原审被告）：吕某2，男，1950年12月16日出生，汉族，现住淄博市淄川区。 上诉人（原审被告）：吕某3，女，1941年7月24日出生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人（原审被告）：吕某4，女，1948年1月23日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 上诉人（原审被告）：吕某5，女，1954年11月27日出生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人（原审被告）：吕某6，男，1959年3月5日出生，汉族，现住淄博市张店区。 以上五上诉人共同委托诉讼代理人：侯拥军，北京市京师（淄博）律师事务所律师。 上诉人吕某1与上诉人吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6因继承纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人吕某1的委托诉讼代理人吕明、吕宜丽，上诉人吕某2、吕某4、吕某5、吕某6及其与上诉人吕某3的共同委托诉讼代理人侯拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕某1上诉请求：1.依法判决遗嘱无效，房屋按法定继承分配，吕某1享有房屋1/6所有权，价值2万元；2.二审诉讼费由吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6承担。事实和理由：一审法院在本案中认定被继承人吕世衍生前所有的位于淄川区产是其个人合法财。被继承人吕世衍的两份遗嘱内容均明确表示吕世衍所有的房屋等财产由吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6继承，是被继承人吕世衍的真实意思表示，均合法有效，与事实不符。第一，“财产继承留言”是2008年12月12日所写，这份所涉内容指的是2005年4月写的那份遗嘱，2005年4月那份遗嘱吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6举不出任何内容，2005年4月遗嘱吕某3在一审法庭上说自己弄丢了，没有了原件，也就无法鉴定。“财产继承留言”中写，本人叫吕世衍，现年近90多岁，自前身体健康，思路不是很清晰，近因我思路不是很清晰，因此，还是按2005年4月写的凭据为准。第二，“我的留言”也是2008年12月12日所写，同一天形成的“我的留言”，吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6拿不出原件，故无法进行笔迹鉴定，“我的留言”吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6提交的是复印件，里面的年月日已涂改，法律规定自书遗嘱涂改处需签名，并重新注明年月日，否则涂改的年月日无效，不符合自书遗嘱的法定形式要件。从同--天写的两份遗嘱来看，字体不是一人所写，而是两人所写。从内容来看，两份遗嘱前后矛盾，思路不清晰，就不能留有遗嘱，所留遗嘱就有瑕疵，就不能作为证据使用，法律上对此有明确规定，必须在身体健康，思路清晰的情况下，所立遗言，才合法有效。1、对自书遗嘱的真实性应由吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6负举证责任，自书遗嘱的效力高于法定继承，因吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6向法庭出具的同一天写的两份遗嘱不是一人所写，但由于自书遗嘱系私文书证，不能从表面上推定它当然有效，应当由主张具有真实性而产生实际利益的一方提供证据予以证明。吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6提出按自书遗嘱来继承遗产对其提供的自书遗嘱这一证据的真实性负举证责任，必须确保其真实有效，否则应承担不利的法律后果。2、由吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6举证证明自书遗嘱的真实性，不违反谁主张，谁举证的原则，因为吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6对自书遗嘱的真实性负举证责任，而吕某1否认自书遗嘱的真实性是一种反驳，即便不能提供证据支持，也不应由其承担举证不能的不利后果，因为吕某1对自书遗嘱的真实性不承担举证责任。综上所述，一审法院认定事实不清，不服遗嘱凭什么认定，为维护上诉人合法权益，请二审法院依法认定遗嘱无效，房屋按法定继承分配。 吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6针对吕某1的上诉请求及理由答辩称，被继承人所立遗嘱合法有效，答辩人所提交的两份遗嘱内容清晰，形式符合继承法的规定，吕某1的上诉理由不成立。财产继承留言没有丢失，在一审答辩人已经将原件提交法庭，我的留言有两份，亲笔手写的那份暂时没有找到，但是另一份副本虽然是复印件，但是被继承人在上面按了手印属于原件。上诉人的上诉请求超出了一审范围，一审中上诉人认为房屋价格是10万元，二审中其要求分配2万元，实际认为房产价值12万元，超出了上诉请求。综上，请求驳回上诉。 吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项内容，依法驳回吕某1的诉讼请求；2.吕某1承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6与吕某1平均分配抚恤金没有事实依据和法律依据，是错误的。一、被继承人吕世衍生前在两份遗嘱中明确表示其所有的房屋等财产由五名上诉人继承，不让吕某1继承其财产。依据被继承人的遗愿，被继承人不分配吕某1任何财产，吕某1没有继承资格，虽然抚恤金不是遗产，但抚恤金分配方式应参照被继承人所立遗嘱执行。二、被继承人吕世衍在遗嘱中多次表示，吕某1有扶养能力和扶养条件不扶养老人，特别是上诉人母亲病故后，在上“五七”坟期，吕某1不但不给母亲上“五七”坟，反而带着家人大闹一夜，至今十七年之久不闻不问，不来探视(电话亦未曾来一次)，长期不尽人子之责，不履行抚养义务。故被继承人依据继承法的规定，决定不让吕某1继承其遗产，全部遗产由五名上诉人继承。根据继承法第十三条：有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。三、依据继承法的规定，一次性抚恤金不属于遗产，本案是遗产继承纠纷，吕某1要求继承的该项财产不是遗产，属两个不同案由，一审法院合并审理是错误的，应依法驳回吕某1要求分割抚恤金的诉讼请求。本案被继承人有明确合法的遗嘱，不应按法定继承办理，一审法院判决吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6与吕某1平均分配抚恤金没有事实依据。为此，请二审法院查清事实支持上诉人的上诉请求。 吕某1针对吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6的上诉请求及理由答辩称，一、抚恤金补偿吕世衍的近亲属，不属于遗产，按相关法律规定，给予死者家属的物质帮助和精神安慰，应由其近亲属平均分配。因为当事人没有死亡，便没有抚恤金的发生，当事人一旦死亡，则民事主体资格消亡，如果当事人生前对抚恤金作了遗嘱，就可以认为死者死后又取得了财产，不存在的民事主体怎么能取得财产，即不符合逻辑，在法学理论上也存在障碍。抚恤金不是遗产，因为在立遗嘱时，抚恤金还不存在，所以立遗嘱人无权先行处分，另外抚恤金是国家或有关单位，按相关法律规定给予死者家属的物质帮助和精神安慰，那么该种抚恤金属于死者家属的个人财产，而不是死者生前的合法财产，所以不能立遗嘱处分。综上所述，吕某1认为一审法院作出平均分配抚恤金是正确的，也是符合法理、情理的。二、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6向一审法院提供的三份遗言，都是在继承法实施以后的留言，因不符合法定形式要件都是无效留言。三、继承法第三十三条规定，继承人有抚养能力和抚养条件，愿意尽抚养义务，但被继承人因有固定收入和劳动能力，明确表示不要求抚养的，分配遗产时，一般不应因此而影响其继承份额。吕世衍生前是建国前离休干部，每月工资1万多，每月护理费是2500元，药费100%报销，每月医疗补助1000元，每年第一季度另补5000元，一年共计17000元。吕某6、吕某3、吕某4、吕某5、吕某2养老是有偿养老，吕某3说，他们五人每月当场分钱，每人6天，分到手2000多，吕某1因年龄较大，并身患多种疾病(一年住院多次，有住院病例提供)自己也需要别人照顾，没有能力在父亲吕世衍身边照顾，想把父亲吕世衍接到自己家中照顾，吕世衍说不用你照顾，你身体又不好，我有钱，他们都抢着照顾。吕某1也在养老，他在用另一种方式养老，在过年过节和平时想念父亲时及父亲住院期间，带着物品都多次去探望父亲，吕某1的子女、孙子女、外孙子女也带着礼物去看望老人，毫无疑问这就是养老。吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6说母亲病故后，在上五七坟期间，吕某1不但不给母亲上五七坟，后而带着家人大闹一夜，至今十七年不闻不问，不来探视，此说不合常理，令人费解。吕某1不但珍惜和父亲的感情，也很珍惜和弟弟、妹妹的感情。四、诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并列一个诉讼程序中审理和裁判。一审法院将房产继承分割和抚恤金分割，属两个不同案由，可一并处理是有法可依的。 吕某1向一审法院起诉请求：1.请求依法分割位于淄博市淄川区产(产权证号01-××0)一处；2.请求依法对被继承人原被告的父亲吕世衍的丧葬费及抚恤金进行平均分配，原告享有1/6继承份额级32000元。 一审法院认定事实：吕世衍与颜世英是夫妻关系，原告吕某1与被告吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6是其子女。颜世英于1991年去世，吕世衍于2002年购买位于淄川区产一处，吕世衍生前于2008年12月12日立有遗嘱，将淄川区产一处等财产由被告吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6继承。吕世衍于2018年9月28日去世后，其工作单位山东方大工程有限责任公司支付给吕世衍抚恤金174800元，该款已由五被告领取并均分，尚有抚恤金17260元山东方大工程有限责任公司未予发放。吕世衍去世后共花去丧葬费15096.30元。 一审法院认为，本案原告诉求既有房产继承分割，又包含抚恤金分割，属两个不同案由，本案可一并处理。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。被继承人吕世衍生前所有的位于淄川区产是其个人合法财产。被继承人吕世衍的两份遗嘱内容均明确表示吕世衍所有的房屋等财产由五被告继承，是被继承人吕世衍的真实意思表示，均合法有效。原告虽对遗嘱有异议,但未申请鉴定，亦未提供反驳证据，一审法院对原告吕某1的抗辩不予支持。故原告主张继承吕世衍位于淄川区产，一审法院不予支持。对于五被告提供的吕庆兰、吕瑞莲视听资料两份及原告提供的吕瑞莲的视听资料均为证人证言，其内容没有其他证据相佐证，一审法院不予认定。抚恤金是职工死亡时生前所在单位按照国家有关规定给予死者家属的慰问金和生活补助费，具有精神抚慰性质，抚恤金不属于遗产，根据有关法律规定，可参照遗产继承的分配原则进行分割。山东方大工程有限责任公司已发放的抚恤金174800元扣除丧葬费用15096.30元，余款159703.70元应由原、被告均分，原告应分得26617元，现该款已由五被告均分，五被告每人应支付给原告5323.40元。山东方大工程有限责任公司尚未发放的抚恤费17260元应由原、被告平均分割，原告吕某1应分得2876.66元(17260除6)。结合本案情况便于纠纷处理，具体分配如下：五被告每人支付原告吕某15323.40元计26617元。尚未领取的17260元，由原、被告平均分配，原告吕某1分得2876.66元，由山东方大工程有限责任公司支付给原告。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东方大工程有限责任公司已发放的抚恤金174800元扣除丧葬费用15096.30元，余款159703.70元由原、被告平均分配。吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6各支付吕某15323.40元，共计26617.00元，于判决生效后十日内付清；二、山东方大工程有限责任公司尚未发放的抚恤金17260元由原、被告平均分配，吕某1分得2876.66元；三、驳回吕某1的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2940元，减半收取计1470元，由原告吕某1负担1142元，由被告吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6负担328元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人二审中的主要争议焦点问题有二：一是吕某1关于遗嘱无效并要求分割继承涉案房屋价值2万元的上诉请求是否具有事实和法律依据；二是一审判决吕某1与吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6平均分配涉案抚恤金是否具有事实和法律依据。 关于焦点一，吕某1虽对被继承人吕世衍书写的“财产继承留言”和“我的留言”的真实性提出异议，但未申请司法鉴定，亦未提供相应反驳证据，吕某1应对其该项主张承担举证不能的法律后果。因此，一审法院对于吕某1分割继承涉案房屋的诉求未予支持，并无不当，吕某1关于遗嘱无效并要求分割继承涉案房屋价值2万元的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。 关于焦点二，抚恤金是职工死亡时生前所在单位按照国家有关规定给予死者家属的慰问金和生活补助费，具有精神抚慰性质，抚恤金不属于遗产，根据有关法律规定，可参照遗产继承的分配原则进行分割。本案中，吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6关于抚恤金应参照被继承人所立遗嘱执行的上诉理由，缺乏法律依据，吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6亦未提供有效证据证明吕某1不履行对被继承人的扶养义务，因此，一审法院对于山东方大工程有限责任公司发放的抚恤金由吕某1与吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6平均分配，亦无不当。 另，吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6关于一审法院将遗产继承和抚恤金分割合并审理错误的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人吕某1与上诉人吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费837元，由上诉人吕某1负担300元，上诉人吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6负担537元。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  徐连宏 审判员  杨继生 二〇一九年十一月二十六日 书记员  彭倩倩