山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终7752号上诉人（原审原告）：刘东洁，女，1973年5月4日出生，汉族，中建八局第二建设有限公司财务，住济南市。委托诉讼代理人：于彦生，山东诚信人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南西实置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙友竹，董事长。委托诉讼代理人：薛江余，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：王子红，女，1988年7月14日出生，汉族，住济南市。上诉人刘东洁因与被上诉人济南西实置业有限公司（以下简称西实置业公司）、王子红商品房预售合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘东洁上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由西实置业公司、王子红承担。事实与理由：1、一审法院虽然认定了刘东洁与西实置业公司分别于2016年7月22日和2016年12月17日签订济南恒大华府一号车库1-2428停车位使用协议和1-1083认购协议后刘东洁履行了合同的主要义务，西实置业公司也已经接受，双方间的合同关系已经成立。但没有认定刘东洁已经向西实置业公司及其代理人王子红，共支付两个车位的价款134000元的事实有误。2、一审法院认定西实置业公司几次催要，刘东洁未在合理期间内支付车位款有误。庭审中，西实置业公司提交的顺丰快递单、《通知书》证据错乱，运单号950448424397顺丰快递单刘东洁签收的时间为2016年1月15日18时17分。刘东洁收到的并非是西实置业公司所说的催款通知书，而是一份要求刘东洁于2018年1月15日之前前来办理1-1083车库退房、解除认购协议及合同的通知。刘东洁在庭审过程中明确表示没有收到西实置业公司的催款通知，而西实置业公司提交的证据，既谈不上多次更谈不上西实置业公司给出了履行的合理期限。3、一审法院认定2018年1月10日西实置业公司向刘东洁发送解除认购车位协议的通知，双方间的合同关系已经解除也是错误的。事实上直到上诉之日，刘东洁都未收到西实置业公司发出的解除济南恒大华府一号车库1-2428停车位使用协议的通知，故一审法院认定1083号、2428号两个车位合同都已解除有误。4、一审法院已认定刘东洁与西实置业公司签订了2428号车位使用协议、1083号车位认购协议后刘东洁履行了合同的主要义务。依据协议约定：刘东洁支付首期款项后，西实置业公司就应与刘东洁签订正式的《停车位合同》及《买卖合同》。而西实置业公司在解除1-1083号车位认购协议及合同的通知中狡辩：已通知刘东洁签订《买卖合同》，刘东洁迟迟未按通知要求签订。事实是西实置业公司从未通知刘东洁签订《停车位合同》及《买卖合同》，且据刘东洁了解，西实置业公司与小区内购买车位的业主都未按协议约定签订正式合同。依据履行顺序，西实置业公司未先履行签订合同的义务，故无权以刘东洁未按其要求时间支付剩余款项为由，单方通知解除合同。所以一审法院认为的刘东洁的诉讼请求没有依据不予支持是错误的。一审法院认为该案争议的焦点是预售合同是否已经解除有失偏颇。刘东洁认为该案争议的焦点是刘东洁支付给西实置业公司及其代理人王子红134000元的车位款。王子红作为西实置业公司的置业顾问收取刘东洁65000元的车位款，应认定为职务行为。刘东洁1083号车位的购买行为及按王子红要求向其转账65000元，都是在西实置业公司的销售中心中进行，王子红身穿公司工装，以员工的身份全程代表西实置业公司指引刘东洁办理购买手续。故王子红在刘东洁不知情的情况下，从收取的65000元中扣留50000元车位款作为“溢价款”，及西实置业公司认为其行为与自己无关的主张，没有事实及法律依据。王子红在庭审中所说“收取刘东洁的65000元车位款，其中：交付西实置业公司15000元，转账销售经理万云国45000元，自己留下5000元作为佣金”。其对5000元“佣金”性质的辩解与其所述的“溢价款”自相矛盾，根据相关法律规定佣金应当由用人单位发放，而非购买人支付。而在1083号车位认购协议上签字的销售经理万云国，收取第二被告王子红转账的45000元也应认定为职务行为，不符合相关法律规定。刘东洁并未像西实置业公司辩称的未按通知支付车位款。事实是：2016年12月份王子红通知刘东洁可以购买1083号车位时，并告知刘东洁2016年7月份购买的2428号车位分期款需要交纳。由于王子红并未告知刘东洁1083号车位是全款还是分期购买，故刘东洁到西实置业公司的销售中心，办理相关手续后，按王子红要求两个车位先转账预付65000元，由其代交2428号车位款及购买1083号车位，待后期多退少补。在一审庭审中刘东洁也明确表示在转给王子红的65000元中，有部分为2428号车位款。而在手机银行转账备注上只注明“恒大天玺1083号车位款”是由于刘东洁出于谨慎性考虑：2428号车位已签订使用协议，1083号车位没有任何手续，故在转账记录上特别注明的。所以，如果65000元只是1083号车位款，显然王子红作为西实置业公司的销售人员，并负责办理刘东洁车位购买事宜，却无视刘东洁2428号车位逾期违约付款不予追缴，又向刘东洁销售1083号车位违反常理。且西实置业公司在一审庭审中对刘东洁的态度，明确表示“之前都是通知他来交的钱，她都按时交付”，故刘东洁不存在主观故意违约。一审法院在西实置业公司未提供刘东洁应分期缴纳车位款具体时间和金额的证据，并未查实刘东洁是否真实存在违约，及刘东洁购买两个车位的时间相差6个月之久的前提下。只听信西实置业公司“多次通知刘东洁付足车位款”所说，并依据错乱的快递单据，且无视刘东洁已为2428号、1083号车位支付134000元的事实，就两个车位同时认定“被告西实置业公司解除合同的书面通知符合法律规定，双方间的合同关系已经解除”显然偏向西实置业公司。一审法院适用法律不当。判决书以“刘东洁主张6.5万元中王子红处分的5万元也系车位款，西实置业公司、王子红方均不认可，刘东洁未提供直接证据证明其主张”为由将举证责任全部归于刘东洁是适用法律不当。刘东洁已将在备注上明确注明车位款的65000元转账交付给王子红，一审法院也认定“王子红代理西实置业公司与刘东洁办理出售恒大华府一号车库1单元1083室事宜”，王子红也确认收到刘东洁转账的65000元。且王子红作为西实置业公司的销售工作人员，明确表示只将其中部分款项上交给济南西实置业公司财务。西实置业公司工作人员因职务行为收取车位款，却主张该款项属于溢价款，按照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，该项举证责任应当由西实置业公司、王子红承担。一审法院将西实置业公司已发送通知视为刘东洁已收到通知也属于适用法律不当。虽然济南恒大华府一号车库1-2428停车位使用协议第七条和1-1083认购协议第八条均约定：甲乙双方的联络方式以本协议所在名的电话、通讯地址为准。双方保证对所提供资料的真实性负责。如甲方按上述电话、通讯地址等联络不到乙方，则视为已履行通知送达义务，乙方应承担由此引起的相关全部责任。由于该格式合同系西实置业公司、王子红提供，该条款排除了乙方签收的权利，仅靠一张快递单和无有效联系的通知免除了自身责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条，格式条款提供方免除自身责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律不当，没有查清本案的全部事实，请求依法查清事实，予以改判或发回重审。西实置业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回刘东洁的上诉请求。王子红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回刘东洁的上诉请求。刘东洁向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告西实置业公司履行与原告签订的济南恒大华府一号车库1-2428、1-1083停车位使用和认购协议，并办理移交手续，将停车位交付原告使用；2.退回多交车位款14000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月22日，刘东洁与西实置业公司签订《济南恒大华府停车位使用协议》，约定：甲方（西实置业公司）同意乙方（刘东洁）使用济南恒大华府一号车库1-2428号停车位。该车位总金额为人民币7万元。一、乙方同意签署本协议时，支付人民币1万元作为定金（定金在签约后自动转为已付款），甲方在本协议第三联加盖财务收款专用章作为收款凭据。二、乙方选择分期付款方式付款：乙方须于2016年7月26日前支付11000元（不含定金），并签署《停车位合同》。如乙方未能按约定日起支付上述款项，则每天按未交款的万分之一向甲方支付违约金。三、乙方必须按双方约定的付款方式和期限到济南恒大华府销售中心支付余款，否则视为乙方违约，若逾期支付超过30天，甲方有权单方解除本协议，乙方所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行处理该车位。如乙方愿意继续履行合同，经甲方同意后，乙方每天按未交款的千分之一向甲方支付违约金，合同继续履行。四、乙方必须在双方约定的期限内凭本协议及已付款之票据，与甲方签署《停车位》合同，若乙方逾期未办理该手续，则视为乙方违约，甲方有权单方解除本协议，乙方所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行处理该车位。五、在乙方履行完毕本协议约定的情况下，甲方未能为乙方保留该车位号的，则双倍返还乙方所付定金，但不再承担其他责任。…七、甲乙双方的联络方式以本协议所载明的电话、通讯地址为准。双方保证对所提供资料的真实性负责。如甲方按上述电话、通讯地址等联系不到乙方，则视为已履行通知送达义务，乙方应承担由此引起的相关全部责任。八、乙方已阅读并理解、同意甲方在济南恒大华府销售中心公示的各项文件、证书、重要提示、《前期物业管理服务协议》、《业主临时管理规约》及《停车位合同》、《地下停车场管理服务协议》并同意完全按该样板条款签署上述各合同，不再变更、增加或减少任何条款。…十二、本协议仅作为甲方为乙方保留车位号的凭证，双方的具体权利义务以签订的《停车位合同》为准。双方并约定了其他事项。2016年7月22日，刘东洁向通过招商银行信用卡向西实置业公司支付上述车位款2.1万元。2016年12月17日，刘东洁与西实置业公司签订《济南·恒大华府认购协议》，约定：乙方（刘东洁）向甲方（西实置业公司）认购济南·恒大华府一号车库1单元1803室…总金额为5万元。一、乙方同意签署本认购协议时，支付人民币1万元作为订金（订金在签订《商品房买卖合同》后自动转入房款）。二、乙方选择分期付款方式付款：乙方在接到甲方通知后三天内签署《楼宇认购书》并支付首期房款5000元（不含订金），甲乙双方同时签署《商品房买卖合同》。三、乙方必须按双方约定的付款方式和期限到济南恒大华府销售中心支付首期款，同时甲乙签署《商品房买卖合同》。四、如果甲方已通知乙方签署《商品房买卖合同》，而乙方未按本认购协议约定期限支付应交房款，甲方有权不与乙方签署《商品房买卖合同》；甲方无须通知乙方，可另行处理该房屋。五、如乙方履行完毕本认购协议义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应该返还订金，但不再承担其他责任。…八、甲乙双方的联络方式以本认购协议所载明的电话、通讯地址为准。双方保证对所提供资料的真实性负责。如甲方按上述电话、通讯地址等履行了通知行为，则视为甲方已履行通知送达义务，乙方应承担由此引起的全部责任。九、乙方已阅读并理解、同意甲方在济南恒大华府销售中心公示的各项文件、证书、重要提示、《前期物业管理服务协议》、《临时管理规约》、《商品房买卖合同》及各附件样板条款，并同意完全按该样板条款签署上述各合同，不再变更、增加或减少任何条款。…双方并约定了其他事项。王子红代理西实置业公司与刘东洁办理出售恒大华府一号车库1单元1803室事宜。2016年12月17日，刘东洁通过招商银行手机银行向王子红转账6.5万元，交易摘要：“恒大天玺1083号车位”，王子红仅将其中1.5万元转交西实置业公司。2017年6月30日，刘东洁分别通过兴业银行信用卡向西实置业公司支付2428号车位款2.8万元，通过招商银行信用卡向西实置业公司支付1083号车位款2万元。至此，西实置业公司实际收到刘东洁支付1-2428号车位款4.9万元，1-1083号车位款3.5万元，总计8.4万元。此后，西实置业公司多次通知刘东洁付足车位款，刘东洁未再交付。2018年1月10日，西实置业公司向刘东洁发送解除认购车位协议的通知。此外，双方还对下列事实存在争议：王子红主张济南·恒大华府一号车库1单元1803车位系溢价销售，价款为10万元，本案中原告支付的6.5万元其中1.5万元为车位款，剩余5万是溢价款。刘东洁对此不予认可，主张1803车位价款为5万元，本案中的6.5万元均为车位款。一审法院经审核认为，刘东洁主张1803号车位价款为5万元，有合同书为证，可以认定；王子红的相关主张与合同书相悖，本案其它证据的证明力远低于合同书，因此，对王子红相应主张，一审法院不予采信。此外，刘东洁主张6.5万元中王子红处分的5万元也系车位款，被告方均不认可，原告未提供直接证据证明其主张。一审法院经审核认为，原告上述主张依据不足，一审法院不予采信。一审法院认为，本案的《济南·恒大华府认购协议》、《济南恒大华府停车位使用协议》虽然只是预约合同，但是上述合同签订后，原告已经向被告西实置业公司履行商品房预售合同的主要义务，被告西实置业公司也已经接受，根据我国《合同法》的相关规定，双方间的合同关系已经成立。本案亦因此为商品房预售合同纠纷。当事人对上述合同的效力没有争议。一审法院经审核予以认定。当事人争议的焦点是上述预售合同是否已经解除。我国《合同法》规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，根据查明的案件事实，双方虽然对付款时间没有明确约定，但经被告西实置业公司几次催要，原告未在合理期间内支付车位款。因此，被告西实置业公司解除合同的书面通知符合法律规定，双方间的合同关系已经解除。据此，原告本案的诉讼请求没有依据，一审法院不予支持。判决：驳回原告刘东洁在本案中提出的全部诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取计1350元，由原告刘东洁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘东洁提交录音一份，证明顺丰快递没有向刘东洁送达缴款通知函，西实置业公司在一审中提交的中顺丰快递单950448420089和950448420098号系伪造，刘东洁没有签收该快递单，编号为950448424397号快递单系刘东洁签收，寄送的内容为1083号车位的解除通知书，实际内容与快递单注明的要求履行还款义务不符。西实置业公司质证称，该证据录音基本没有听清楚，客服人员的答复听不见，只有刘东洁自己在问，对证据不认可，证明内容与刘东洁陈述自相矛盾，电话录音中显示4397只有派送没显示签收，但是在其陈述中刘东洁已经签收，西实置业公司提交的证据是顺丰提供给西实置业公司的，从西实置业公司多次邮寄催款函、解除通知书等可以确认西实置业公司已经尽到合理提示义务及通知义务，西实置业公司一审中也已经明确表示与刘东洁解除合同，因此请求法庭重新确认该证据真实性，驳回刘东洁的诉讼请求。王子红质证称，同西实公司的质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为刘东洁要求继续履行涉案停车位认购协议、使用协议，并要求退回多支付的车位款14000元的主张能否成立。首先，根据查明事实，针对2428号停车位，刘东洁于2016年7月22日向西实置业公司支付车位款2.1万元（即协议约定的首付款），于2017年6月30日向西实置业公司支付车位款2.8万元，共计支付车位款4.9万元。故根据协议约定价款7万元，尚有2.1万元未付清。针对1083号停车位，协议约定价款为5万元，刘东洁于2016年12月17日向西实置业公司的委托销售人员王子红转款6.5万元，刘东洁在交易摘要备注“恒大天玺1083号车位”。之后，王子红向刘东洁出具1.5万元收据，并由刘东洁在收据中签字确认。2017年6月30日，刘东洁又向西实置业公司支付1083号车位款2万元。综合分析上述事实，上述协议虽约定1083号车位价款为5万元，但从双方上述实际履行的事实来看，应认定西实置业公司关于该停车位系“溢价销售”的主张属实，即该停车位实际销售价款应为10万元。理由有：其一，上述6.5万元款项由刘东洁备注“恒大天玺1083号车位”，可以证明该款项系针对1083号车位的付款，而与2428号停车位无关。刘东洁所称该6.5万元款项中部分为2428号车位款与事实不符，亦不符合常理，本院不予采信。其二，刘东洁支付该6.5万元款项之后，西实置业公司的委托销售人员王子红仅向刘东洁出具1.5万元的收据，且由刘东洁在收据上签字确认，可见刘东洁对“虽支付6.5万元但仅开具1.5万元收据”的事实是明知且认可的，由此可以证实西实置业公司有关该停车位系溢价销售、实际销售价格应为10万元的主张属实。其三，协议虽约定1083号车位价款为5万元，但刘东洁在已经支付6.5万元款项的情况下，之后又支付车位款2万元；而且，协议约定1083号车位和2428号车位的总价款为13万元，但刘东洁却实际已向西实置业公司支付车位款13.4万元。上述事实可以印证西实置业公司的上述主张成立；相反，刘东洁的主张与上述事实相悖，亦不符合常理。据此，本案应认定1083号停车位尚有余款1.5万元未付清。刘东洁主张其已超付车位款14000元，与事实不符，本院不予采信。其次，涉案两份协议虽均约定车位款采用分期付款方式，但仅约定了首付款的具体付款期限，而对于其余款项的支付时间，并未明确约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。故针对剩余停车位价款，西实置业公司可随时要求刘东洁支付，但应给刘东洁必要的准备时间。根据查明事实，西实置业公司于2017年12月21日以邮寄方式向刘东洁发出催款通知两份，顺丰快递提供的邮寄单明确载明邮寄内容为催款函，并显示该邮件已由刘东洁签收，可以证明西实置业公司向刘东洁进行催告付款的事实。刘东洁虽主张上述邮寄单载明的邮寄内容与其实际接收的文件并不一致，但并无有效证据予以证实，本院不予采信。刘东洁主张其并未接收到上述催款函，但根据查明事实，该邮件已由其本人签收；刘东洁虽否认该签字并非其本人所为，但根据涉案协议约定“甲乙双方的联络方式以本协议所载明的通讯地址为准，双方保证对所提供的资料的真实性负责，若甲方按上述电话、通讯地址等履行了通知行为，则视为甲方已履行通知送达义务”，鉴于上述催款函均系按照协议载明的通讯地址向刘东洁邮寄，故即使该邮件未经刘东洁本人签收，亦应视为西实置业公司已履行相应通知义务。故刘东洁的上述主张均不能成立，本院不予采信。另，刘东洁主张上述协议中有关联络方式的约定内容无效，于法无据，本院不予采信。最后，涉案停车位（2428号停车位）使用协议第三条约定：“乙方必须按双方约定的付款方式和期限到济南恒大华府销售中心支付余款，否则视为乙方违约，若逾期支付超过30天，甲方有权单方解除本协议”。涉案停车位（1803号停车位）认购协议第三条约定：“乙方必须按双方约定的付款方式和期限到济南恒大华府销售中心支付首期款，同时甲乙签署《商品房买卖合同》。”第四条约定：“如果甲方已通知乙方签署《商品房买卖合同》，而乙方未按认购协议约定期限支付应交房款，甲方有权不与乙方签署《商品房买卖合同》；甲方无须通知乙方，可另行处理该房屋。”根据上述分析，刘东洁尚有部分停车位价款未付清，虽经西实置业公司书面催告付款，但至今仍未履行，构成逾期付款违约。根据上述协议的约定，西实置业公司享有单方解除合同的权利。刘东洁主张因双方尚未签订《商品房买卖合同》故西实置业公司无权解除合同，该主张并无法律和合同依据，本院不予采信。根据查明事实，西实置业公司已通过邮寄方式向刘东洁送达解除合同的通知，故应当认定双方签订的涉案车位认购协议和使用协议已解除。在此情况下，刘东洁起诉要求继续履行上述协议，于法无据，一审未予支持并无不当。同时，根据上述分析，刘东洁要求退回多支付的车位费14000元，亦无事实依据，本院不予支持。综上所述，刘东洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人刘东洁负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十一月四日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利