广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19028号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州汉翼信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区陂东路20号大院内自编5号4楼4048房。法定代表人：林如瀚。委托诉讼代理人：萧薰，北京市康达（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州好易电子联行服务有限公司，住所地广东省广州市番禺区小谷围街青蓝街26号602单位。法定代表人：梁清华。委托诉讼代理人：曾志慧，北京市京师（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏文宇，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人广州汉翼信息科技有限公司（以下简称广州汉翼公司）、广州好易电子联行服务有限公司（以下简称广州好易公司）因合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州汉翼公司一审诉讼请求为：1、广州好易公司将所租赁的279台终端机运送至广州汉翼公司住所地验收交接，向广州汉翼公司返还租赁物；2、广州好易公司向广州汉翼公司支付所拖欠的租金和滞纳金（计至实际完成租赁物验收交接日为止），暂计至2017年3月31日，欠付租金为1367543元、滞纳金336198元，合计1703741元。广州好易公司一审诉讼请求为：1、判令广州汉翼公司赔偿广州好易公司损失1567755.96元；2、判令广州汉翼公司承担本案全部诉讼费。一审法院查明：1.广州汉翼公司受让了案外人广州移讯网络科技有限公司（以下简称广州移讯公司）的合同权利义务后，与广州好易公司建立合同关系。先后订立的合同情况如下：（1）2010年10月20日，广州好易公司作为甲方与作为乙方的广州移讯公司订立一份《终端网络建设运营合作框架协议》（自编号：HY-EC20100826-OP-HW）主要约定：甲方计划在广东省范围内（含深圳），与多家银行（以下简称“银行”）合作，在其营业厅内（含24小时自助银行）布设运营自助终端，为移动、平安等行业客户提供电子渠道运营服务；为银行用户提供“车主宝”、“一缴通”、“商旅通”、“彩票通”等个性化产品服务；甲乙双方就该银行项目进行合作，由甲方将自助终端的投资及相应的设备模块维护服务外包给乙方，由甲方向乙方支付相关运营保底费用及交易收益分成；双方就项目合作事项达成本框架协议，根据合作进度及终端生产和投放需要，对每一批次的终端合作执行协议约定；合作内容：1、甲、乙双方的合作按终端交付批次计算，每批交付终端的合作期限为五年；2、甲方负责自助终端网络的持续稳定运行，保障满足银行的服务要求以及保障对银行用户的服务品质；3、根据甲方的要求，乙方负责在银行营业厅内投资布设符合质量要求的自助终端，并提供相应的设备模块返修维护服务，具体质量要求双方另行约定；……双方根据合作进度及终端生产和投放需要，在相应的终端订单协议中约定每一批次的合作终端台数、网点地址、开通时间、验收期限等具体事项；5、乙方根据甲方《终端订单协议》的要求进行自助终端的生产、布设；……6、在合作期内，对于双方合作的前500台终端，双方的合作方式是：甲方承诺每月向乙方支付保底租金400元/台，直至根据《终端订单协议》约定的相应批次合作期限届满；甲方承诺将在该批自助终端上运营的通讯类业务的交易佣金收入按约定比例支付给乙方……；7、在合作期内，对于后续的1000台合作终端，除甲方承诺将其收到的行业固定服务费用和会员服务费补贴支付给乙方作为保底租金补贴，支付金额不超过400元/台/月，同时再将在该批自助终端上运营的通讯类业务的交易佣金及其他约定业务的交易佣金收入按约定比例支付给乙方；具体分成的业务种类和比例如下……；8、上述第7款所述的400元/台/月补贴是指通讯、平安、银联等行业客户支付给甲方的行业固定服务费用或补贴，不超过280元/台/月；同时由甲方将在该批终端上注册交费的收费会员的服务费收入按2元/会员/年支付给乙方予以补贴，合计为不超过120元/台/月费用；9、甲方承诺在补足上述第8款所述的会员服务费补贴120元/台/月后，将在后续1000台合作终端上新增的注册成为甲方收费会员的会员年服务费收入的1元/会员/年支付给乙方作为会员运营收益；10、合作期内，双方本着利益共享，风险共担的原则，在甲方未收到（或未足额收到）行业固定服务费，并且按约定标准支付给乙方的收费会员补贴等几项收入未达到400元/台/月时，风险由乙方承担；11、合作期内，如遇甲方同相关合作机构的交易佣金分成比例下调，甲方保留相应调整对乙方的分成比例的权利；……结算方式：1、双方按照每个自然月计算终端布设批次，以每批次每台终端设备布点开通验收交付为准，从该批次终端开通并验收合格后的次月开始计算乙方佣金，且执行到每批终端的合同有效期为止，其中开通验收时间限制为提交验收之日起10天内完成，否则视同验收合格；2、甲方同意按自然月向乙方支付保底租金、行业固定服务费及会员补贴和通讯类交易收入分成，结算日期为次月1日起在45日之内完成；……双方的权利和义务：1、甲方负责确定同银行的合作区域、终端网络规模及终端布设网点选择；……3、甲方负责向乙方签署终端订单协议，乙方交货周期为订单签订之日起45天内交货，并且甲方保证验收进度30台/天，超时视同验收合格；甲方协助乙方完成终端布设……5、甲方负责网络日常运营维护；6、甲方负责制定终端的外观和终端模块的要求和参数、以及终端整机性能要求，并行使检查和考核权；7、甲方负责制定相关终端验收、硬件维护标准，双方根据项目特点共同另行制定《终端交货验收流程》、《终端、模块维护／更换流程》、《服务处理响应流程》，甲方并行使监督和考核权；8、终端外观知识产权属于甲方；终端实体产权属于乙方；乙方承诺在合作终止后对终端外壳的处理方式必须经甲方书面同意；9、甲方与乙方合作终端的网点撤、停、换点工作，需双方共同协商同意后再实施；……11、甲方负责提供对账接口，每月进行交易量报表核算；12、甲方负责向乙方提供合作终端的分成业务结算报表；……乙方权利和义务：1、乙方按照双方终端订单协议负责终端生产、终端布设、模块保修；终端交货周期为订单之日起的45天内；2、乙方有权按本协议约定的方式获得终端保底租金、行业服务费、交易分成等收益；3、乙方根据甲方提出的《多媒体自助终端整机概述性指标》（附件一）组织终端的生产，终端整机和各部件的性能须达到甲方的要求；4、乙方需把终端的维护资料提供给甲方，其中包括：……5、乙方需配合甲方到乙方组装厂对新终端进行现场验收工作；甲方根据《多媒体自助终端总体质量要求》（附件二）对30%终端进行抽检，如合格率未达到98%则本批次的验收返工整改，再次安排现场验收工作……6、乙方需在终端交货时按照每批次投放终端数量的2%配备备件放置在乙方场所，以备甲方维护所需；乙方务必保障在甲方提出更换需求后的规定时间内将维护的更换备件送至甲方公司或甲方要求的终端所在位置进行协助更换服务……9、乙方必须对终端部件的售后服务提供支持，负责各部件的返修工作，返修时间不超过7个工作日；……11、终端实体物料产权属于乙方；……协议终止及违约责任：……4、若甲方连续10工作日内未能按照约定的时间要求结算佣金费用给乙方，在紧接的次日开始，每逾期1日，则需向乙方支付当月（或季）应结算佣金总额的0.1%作为滞纳金；如连续超过2个月没有结算佣金费用给乙方，每逾期1日，需向乙方支付当月（或季）应结算佣金总额的0.2%作为滞纳金……合同还约定了争议解决、不可抗力因素、保密条款等内容。（2）2010年11月15日，广州好易公司作为甲方与作为乙方的广州移讯公司又订立一份《4S店终端网络建设运营合作框架协议》主要约定：甲方正在广东省内的汽车4S店、大修理厂、大型连锁美容店（以下统称4S店）进行车主会员合作，甲方布设终端至4S店，为其车主用户进行个性化的自助便利服务及优惠，乙方作为自助终端硬件服务商，双方达成本协议；合作内容：甲方委托乙方作为终端硬件服务商，在广东省内4S店布设自助终端500台；双方根据合作进度及终端生产和投放需要确定终端布设批次，在相应的《终端订单协议》（附件四）中约定每一批次的合作终端台数、网点地址、开通时间、验收期限等具体事项；4S店内每批次终端订单协议签订的首年．甲方将相应批次每台终端的前200个车主会员服务费收入扣除直接成本后的净收益即50元／车主会员支付给乙方，超过200个车主会员以上部分，按照10/车主会员向乙方分成……将甲方的通讯业务、车船税等业务手续费收益扣除直接成本后支付给乙方，200元/月/终端封顶……终端外观知识产权属于甲方；终端实体产权属于乙方；乙方承诺在合作终止后对终端外壳的处理方式必须经甲方书面同意；合作期五年；双方的权利义务、协议终止及违约责任内容与前一份《终端网络建设运营合作框架协议》的大体一致。合同还约定了争议解决、不可抗力因素、保密条款等内容。（3）2010年11月16日，广州好易公司（作为甲方）与广州移讯公司（作为乙方）进一步签署一份《终端订单协议》（自编号：EC-B-GZHY101108-OP-HW），主要约定：双方基于签署的《终端网络建设运营合作框架协议》为前提，共同制定订单交货验收协议；所订好易终端产品清单及交货计划……其他未列及事项以《终端网络建设运营合作框架协议》的规定为准。（4）广州好易公司与广州移讯公司还签订四份补充约定作为订单附件，分别是《100台银行终端合作事项补充约定》、《100台银行单屏终端合作事项补充约定》、《40台江门、阳江执法大厅终端合作事项补充约定》和《50台4S店终端合作事项补充约定》，具体约定了用于不同地点不同使用方的终端机的配置要求（对应的产品型号分别为Litbom6001-H-01-A、Litbom6001-H-01-B、Litbom6001-H-03-A、Litbom6001-H-02-A）、结算方式等事项，其中《100台银行终端合作事项补充约定》、《100台银行单屏终端合作事项补充约定》有约定广州好易公司每月向广州移讯公司支付保底租金每台400元，同时还约定分成方式。《40台江门、阳江执法大厅终端合作事项补充约定》和《50台4S店终端合作事项补充约定》没有约定类似的“保底租金”，只约定分成方式。（5）广州移讯公司与广州好易公司的交收以签署《运营终端交接单》的形式完成，该交接单载有货品批次、数量、物品名称、型号、序列号、安装地点、使用方、交货方署名、收货方署名等内容。（6）2011年5月24日，广州好易公司作为甲方、广州移讯公司作为乙方、广州汉翼公司作为丙方，三方共同签署一份《运营合作转让协议》（自编号：HY-EC20110501-BU），主要约定：鉴于甲乙双方分别签署了如下协议：……（略，即上述《终端网络建设运营合作框架协议》，以下简称“终端框架协议”；《4S店终端网络建设运营合作框架协议》，以下简称“4S店框架协议”；《终端订单协议》，以及四份订单附件，即上述四份“补充约定”）；以下统称为“原协议”；乙方欲终止与甲方合作，并将原协议的权利义务转移至丙方，丙方承担乙方的所有权利义务；经三方友好协商，转移事项达成本协议，约定如下：一、合作内容：1、各方同意，自本协议生效之日起，原协议中乙方的所有权利义务转移至丙方；2、甲方和丙方同意，自本协议签订之日起，按照原协议的约定履行权利义务；3、乙方、丙方同意，在本协议签署当日，完成所有交接工作，制作交接清单作为本协议附件；……6、各方同意，原协议其他条款保持不变，如本协议与原协议约定相悖的，以本协议为准；二、结算方式：1、甲方与乙方于2011年3月29日前合同履行过程中的所有费用和收益，自2011年3月30日起，由甲方与丙方结算所有收益和费用……。（7）广州好易公司、广州移讯公司、广州汉翼公司三方订立上述《运营合作转让协议》后，进行了交接。同年5月26日（即转让协议签订后两天），广州好易公司作为甲方，广州汉翼公司作为乙方，订立一份《补充协议》，主要约定：甲乙双方签订了《运营合作转让协议》（以下统称“框架协议”）约定双方终端后续合作事宜；于2010年11月16日签订编号为EC-B-GZHY101108-OP-HW的《终端订单协议》（以下简称“订单协议”），甲方委托乙方生产合作运营终端290台，其中1OO台布设于全省各地交罚代收银行网点，100台布设于广州市的银行网点，50台用于4S店，40台用于全省交警执法大厅，同时双方根据四类终端的不同配置和布设地点，订单协议的附件中分别约定了不同的分成方式；由于双方合作终端配置和布设网点均发生了变化，双方协商决定对框架协议、订单协议及附件进行补充，形成本补充协议，具体约定如下：一、甲方委托乙方将本批次290台终端中的200台按照Litbom600l-H-03-A执法大厅单屏终端的配置进行生产组装，并布设到甲方指定交罚执法大厅；90台按照Litbom6001-H-Ol-A银行双屏终端配置进行生产组装，布放于广州市银行网点，此90台各项约定按照框架协议及其对应的订单协议执行；二、为了保障乙方投资收益不受损害，甲乙双方经过友好协商，对200台执法大厅终端的商务条款进行了重新约定，具体如下：1、该批次中200台执法大厅终端，甲乙双方不再按照框架协议及订单协议中约定的由甲方向乙方支付保底并进行约定业务分成的条款执行；2、双方同意每台终端价格为15000元，乙方投入200台执法大厅终端总价款为300万元；3、甲方承诺于2011年7月31日前偿还乙方终端投入款120万元；4、甲方承诺2011年4月起，对已签收运营单的终端每月向乙方支付349元/台/月的租金；5、乙方同意甲方于该200台终端使用满2年时予以回购，回购价为7500元/台，即：当甲方对该批终端租金支付满24个月后，于第25个月停止支付租金，并向乙方支付回购款予以回购，否则回购失效；6、如果甲方没有在2011年7月31日前全部偿还乙方终端投入款120万元，则应对全部剩余款项（即300万减去已还部分）按照40%的融资租赁回报率按月向乙方支付租金，对于2011年7月31日前的租金，甲方应向乙方支付未偿还部分的租金差价（以120万元都未偿还为例，甲方应从2011年8月1日起每月向乙方支付租金581元/台，同时甲方向乙方补偿自符合租金起付条件起至2011年7月31日前的租金差价581-349=232元/台/月）；当甲方对该批终端租金支付满24个月后，于第25个月停止支付租金，并向乙方支付回购款予以回购，回购单价为10650元／台；7、甲乙双方同意取消框架协议中“乙方需在终端交货时按照每批次投放终端数量的2%配备备件放置在乙方场所，以备甲方维护所需。”的条款，由甲方自行配备备件；8、如果甲方需将该200台终端调整到各地银行网点，须经过乙方书面同意后，甲方再实施终端网点调整，相关终端配置按照《订单协议》所约定标准变更执行；如需改变配置，双方另行协商；自布放到银行网点之日起终止本补充协议，按照原框架协议执行；9、如果甲方在200台执法大厅终端运行2年期满后，在3个工作日内未支付乙方终端回购款，回购条款失效，双方终端运营款项按照框架协议执行；三、本补充协议一式二份，甲乙双方各一份，与框架协议、订单协议及附件为一个整体，……本补充协议约定与框架协议、订单协议及附件不一致的，以此补充协议为准，框架协议、订单协议及附件的其他条款保持不变。（8）2012年7月1日，因终端配置和布设网点发生变化，广州好易公司（甲方）和广州汉翼公司（乙方）又订立一份《确认函》，主要约定：按上述《补充协议》，甲方委托乙方生产合作运营终端290台，其中200台布设在全省交警执法大厅，90台布设在广州市的银行网点，并对两种渠道终端分别约定了不同的分成方式，因终端配置和布设网点发生变化，双方协商，甲方委托乙方生产的200台执法大厅终端尚有16台未交付甲方合作的执法大厅，现双方协商同意布放在甲方指定的省内工行网点，发生了临时互调配件的情况，最后，乙方应付给甲方70000元，在甲方最后一期支付乙方终端运营费用中或最后一笔支付乙方终端回购款项中列支。2.广州汉翼公司与广州好易公司的上述合同订立后，因布设网点的变化，实际供应的终端机是Litbom600l-H-03-A型217台，Litbom6001-H-Ol-A型73台，总数仍是290台。广州好易公司按月向广州汉翼公司支付Litbom600l-H-03-A型的租金581元/台，支付Litbom6001-H-Ol-A型的租金400元/台及分成。履行至2016年，合同约定的期限陆续届满，其中：第一批次158台终端于2016年3月31日到期，第二批次16台于2016年5月31日到期，第三批次10台于2016年6月30日到期，第四批次106台（其中73台是Litbom6001-H-Ol-A型）于2016年12月31日到期。每批次的租金，广州好易公司支付至到期日。双方从2016年5月份开始，就合同约定的期限届满后终端机的交接、应否继续支付租金或分成等问题，负责人进行面谈，未果，再通过函件往来或工作人员微信互发信息的方式进行意见交换，双方均同意期满后不再续签合同，主要争议焦点是：广州汉翼公司要求广州好易公司将所有终端机集中于一地（最后要求在广州市番禺区）向广州汉翼公司交付，租金按合同标准继续交付至交还终端机之日，而广州好易公司则要求由本公司提供终端机所在位置，由广州汉翼公司负责派人拆走。广州好易公司在这些函件中，一开始也称这些终端机仍由使用方使用，仍需要尽快与使用方协商确定撤机时间与手续，后来，就限期广州汉翼公司撤走，并指责广州汉翼公司“消极应对、为追求不正当利益恶意起诉”。期间，广州汉翼公司于2016年9月收到广州好易公司本部交接的2台终端机，于11月从湛江市的使用方撤离9台终端机。其余终端机，双方仍未交接。2016年11月28日和2017年2月14日，广州好易公司通知广州汉翼公司分别到茂名市和佛山市顺德区分别撤除5台终端机时，提供了本方的具体联系方式，但广州汉翼公司没有撤移。诉讼期间，广州好易公司于2018年10月25日通过一审法院向广州汉翼公司发出一份“拆机安排”，称对剩余的279台终端机作出拆除时间安排，其中，6台已拆回广州好易公司总部，第一批58台分布广州深圳等地，拆除时间为2018年11月；第二批63台分布东莞惠州等地，拆除时间为2018年12月；第三批64台分布中山潮州等地，拆除时间为2019年1月；第四批94台分布湛江河源等地，拆除时间为2019年2月。该“拆机安排”还附终端机详细的使用分布机构和地址，并列有联系人姓名或称呼和电话，但这些联系人，除存放在广州好易公司的6台联系人是广州好易公司的人员外，其他联系人都是使用方的人员。2019年4月2日，广州好易公司向广州汉翼公司寄出《关于催告撤机的函》和《汉翼终端279台撤机计划》，但邮政公司以“寄件人要求拒收退回、上门无人、电话无法呼入、收件人拒收”等事由退件。2019年6月10日（妥投日期是2019年6月16日），广州好易公司再向广州汉翼公司发出《关于撤机的催告函》，列明终端机详细的使用分布机构和地址，并列明联系人姓名和电话，拆机计划日期（从2019年6月3日至9月11日，按不同地域确定了日期），其中联系人是广州好易公司的指派人员。广州好易公司在函中称，2018年7月2日已关停了20台终端机、2019年1月2日关停了134台，2019年5月28日关停了125台。广州好易公司提供了部分交警部门和银行的情况说明证实部分自助终端机的关停时间，其中汕尾市2019年1月关停8台、惠州市2019年1月关停10台、梅州市2019年1月关停9台、揭阳市2019年1月关停11台、湛江市2019年5月关停5台、江门市2019年5月关停1台、云浮市2019年5月关停9台、清远市2019年5月关停11台、韶关市2019年5月关停12台、佛山市2019年5月关停38台；佛山农村商业银行2019年1月关停37台。合计151台。3.因广州好易公司主张终端机维修费用，并申请审计，一审法院委托了广东中天粤会计师事务所有限公司对广州好易公司2010年10月20日至2017年8月31日期间维修涉案终端机所发生的费用进行财务审计，该事务所对广州好易公司提供的相关资料实施了检查、重新计算、分析性复核后，作出中天粤审字[2019]6011号《司法会计鉴定报告》，审计结果是：经核定，广州好易公司2010年10月20日至2017年8月31日期间的维修涉案终端所发生费用金额为962990.72元，其中差旅费为151653.4元，更换备件费用为490549.68元，出差人力成本为320787.64元。出差人力成本的计算方法是：出差人“本月税前薪酬”加“奖金”加“本月社保费用”加“本月公积金”等于“本月人力成本”，除以当月工作天数得出“单日人力成本”，再乘以出差天数得出“本次人力成本”，所有“本次人力成本”累计即是“出差人力成本320787.64元”。双方对该维修费用的承担有争议，广州汉翼公司不同意承担。本次委托审计，产生了64680元审计费，广州好易公司已向审计机构预付。4.关于终端机的维修责任问题，广州好易公司还提交了一份名为《关于与汉翼公司确定维护责任事宜》的文件复印件，复印件显示有人签名并写时间，时间是2013年11月11日。广州好易公司称是广州汉翼公司的工作人员签收。广州汉翼公司对该证据的真实性不予确认。因广州好易公司不能提供原件印证，一审法院对该证据不予采信。5.关于2011年5月26日的《补充协议》的款项支付问题：（1）该协议约定广州好易公司应于2011年7月31日前偿还广州汉翼公司终端投入款120万元，广州汉翼公司认为已支付，但广州好易公司否认已支付；（2）双方实际履行的款项支付情况在上文已陈述。一审法院认为：广州汉翼公司与广州好易公司订立的合同，一审法院查明部分的内容，无违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对各方均有约束力。双方均应遵循诚实信用原则，全面履行合同义务，包括附随义务。双方争议的主要焦点有：一、合同约定期限届满后，标的物（自助服务终端机，以下称终端机）的拆除移走的责任由谁承担；二、合同约定期满后至终端机拆除交接前的租金或分成是否应该支付以及支付标准问题；三、终端机的维修维护责任问题。关于第一个焦点问题，合同书没有约定合同期满后的交接要求，但因为终端机的所有权属于广州汉翼公司，而终端机的安装基本上是由广州汉翼公司或其上一手转让方完成，广州汉翼公司掌握了主要的技术要求和产品性能，所以由广州汉翼公司负责现场拆除更合理。又由于终端机是根据广州好易公司与第三方即使用方的合同布设的，终端机的拆除不可避免地必须经过第三方即使用方的同意和配合，因此，广州好易公司应首先取得使用方的同意，并有义务积极协同广州汉翼公司到现场拆除移走终端机，同时办理验收交接手续。关于第二个焦点问题，合同约定期满后，终端机仍可使用，如果双方可以遵循诚实信用原则，尽快配合交接，或者尽快商定继续使用的对价或条件，纠纷不至于发生，但双方各持己见，以各种理由消极对待：一方面，广州好易公司虽同意对方拆除，但明知对方并非与使用方的合同相对人，却不积极履行拆除所必须的前期准备和提供可行的联系方式：另一方面，广州汉翼公司却要求对方撤除后统一交付，并不准备去现场拆除。因此，双方均有过失和不当。但鉴于终端机在合同期满后仍在一定程度上使用，广州好易公司仍应支付一定的使用费用。至于使用费用的支付标准和支付期限，一审法院认为，终端机有一定的使用期限和技术功能的更新周期，鉴于纠纷的形成，双方均有责任，如合同期满后仍按原租金标准计算，有失公平，一审法院酌定按原租金标准的50%计算，并分批分段分不同类型计算。至于计算期限，广州汉翼公司已取的11台，从2016年3月31日分别计至2016年9月1日和11月1日；广州好易公司已明确通知及提供可行的联系方式的存放在茂名的5台，计至2016年11月28日；广州好易公司已明确通知及提供可行的联系方式的存放在顺德的5台，计至2017年2月14日；交警部门已出具情况说明的，分别计至2019年1月31日（38台）和5月31日（76台）；佛山农村商业银行出具情况说明的37台，计至2019年1月31日；其余计至2019年6月16日（理由：广州好易公司在2019年4月2日前，虽有通知广州汉翼公司自行取走终端机，但如上文所述，终端机在第三方处使用，广州好易公司没尽指示交付或现场协助义务；2019年4月2日虽寄发了有其本公司具体联系方式的撤机计划，但邮件并未送达，且未送达原因多样，不能明确证实是广州汉翼公司拒收；广州好易公司于2019年6月12日寄出的有关撤机计划的邮件于16日送达，该撤机方案具体明确且有广州好易公司具体的联系方式，但广州汉翼公司收件后仍消极对待，其对扩大的损失应自行承担）。具体计算如下：38台从2016年3月31日计至2019年1月31日按34个月计，每月每台按290.5元计得375326元；76台从2016年3月31日计至2019年5月31日按38个月计，每月每台按290.5元计得838964元；2台从2016年3月31日计至2016年9月1日按5个月计，每月每台按290.5元计得2905元；9台从2016年3月31日计至2016年11月1日按7个月计，每月每台按290.5元计得18301.5元；5台从2016年3月31日计至2016年11月28日按8个月计，每月每台按290.5元计得11620元；5台从2016年3月31日计至2017年2月14日按10.5个月计，每月每台按290.5元计得15251.25元；23台从2016年3月31日计至2019年6月16日按38.5个月计，每月每台按290.5元计得257237.75元；16台从2016年5月31日计至2019年6月16日按36.5个月计，每月每台按290.5元计得169652元；10台从2016年6月30日计至2019年6月16日按35.5个月计，每月每台按290.5元计得103127.5元；33台从2016年12月31日计至2019年6月16日按29.5个月计，每月每台按290.5元计得282801.75元；37台从2016年12月31日计至2019年1月31日按25个月计，每月每台按200元计得185000元；36台从2016年12月31日计至2019年6月16日按29.5个月计，每月每台按200元计得212400元；以上合计2472586.75元。因双方曾就物件的费用达成由广州汉翼公司支付70000元的协议，该款项可在本案中予以抵扣，抵扣后广州好易公司应向广州汉翼公司支付使用费2402586.75元。至于“滞纳金”问题，因合同约定的每月千分之二的标准是关于“佣金”的违约金标准，双方变更合同后，对租金的违约金计算标准没有约定。鉴于双方的上述过错和不当，一审法院不再支持违约金的计算。但考虑本判决作出后至发生法律效力的时间不确定，如果在此期间，广州好易公司在广州汉翼公司积极履行撤机行为时，广州好易公司不积极履行协助义务，那么，广州汉翼公司应可另行主张损失赔偿。关于终端机的维修维护责任问题。《框架协议》有约定“乙方（指广州汉翼公司）需在终端交货时按照每批次投放终端数量的2%配备备件放置在乙方场所，以备甲方（指广州好易公司）维护所需。乙方务必保障在甲方提出更换需求后的规定时间内将维护的更换备件送至甲方公司或甲方要求的终端所在位置进行协助更换服务”，该条约定很明显，广州汉翼公司只有提供备件（即配件）和协助的义务，而更换备件的责任（既可理解为维修，也可理解为广义的维护）在于广州好易公司，因此，广州好易公司称广州汉翼公司有维修责任与约定不符。《框架协议》又有约定“乙方（指广州汉翼公司）必须对终端部件的售后服务提供支持，负责各部件的返修工作，返修时间不超过7个工作日”，该约定与上文结合，应理解为是对更换后的部件（特别是“模块”），由广州汉翼公司进行返修，而不是到现场维修。而更重要的是，广州好易公司虽提供审计材料证明每次维修的费用，但不能提供证据证明每次维修，是知会广州汉翼公司并遭其拒绝后而产生。因此，广州好易公司反诉主张的维修费用损失，一审法院不予支持。一审法院判决：一、广州好易公司应在收到广州汉翼公司书面通知之日起一个月内协助广州汉翼公司收回涉案自助服务终端机279台（Litbom600l-H-03-A型206台，Litbom6001-H-Ol-A型73台；广州汉翼公司应至少提前三天指定撤机日期，广州好易公司应在指定日期派人在现场等候，双方到场后进行检查验收并办理交接手续，如对物件有异议，应以必要的方式固定证据，另行主张解决损害赔偿争议；广州汉翼公司不在确定的时间到达现场撤机的，广州好易公司应以必要的方式、以必要的证据证实，此情形下，广州汉翼公司不得申请强制执行）；二、广州好易公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向广州汉翼公司支付占用使用费2402586.75元；三、驳回广州汉翼公司的其余诉讼请求；四、驳回广州好易公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23381元、反诉受理费9455元及审计费用64680元，由广州好易公司负担。判后，广州汉翼公司、广州好易公司均不服，分别向本院提起上诉。广州汉翼公司上诉并答辩称：广州好易公司在合同到期后拒不归还租赁物，其继续使用且不支付租金，一直想方设法拖延至其和第三方合同到期。涉案机器属于可移动设备，拔下电源插头和网线即可搬运转移，不存在所谓“拆除”问题。涉案交易网络终端机起前端显示和简单输入作用，是功能性极强的设备，并不因使用期的延长而减损使用功能。一审判决将欠付租金的计算标准下调50％、剔除所谓“停用机器”的租金计算并扣除70000元、免除所有违约金显失公平。据此，广州汉翼公司的上诉请求为：撤销原判第三项，改判广州好易公司向广州汉翼公司支付欠付租金5870576元（暂计至2019年8月）及滞纳金（违约金）2090008.66元（暂计至2019年8月），合计7939368.50元。广州好易公司上诉并答辩称：1.根据《终端网络建设运营合作框架协议》第一条第3款、第三条第（二）款第9点的约定，广州移讯公司承担涉案终端机的维修工作，广州汉翼公司承继广州移讯公司的全部权利义务后，由广州汉翼公司承担涉案终端机的维修工作。2.根据《终端网络建设运营合作框架协议》的约定，广州汉翼公司承担提供备件及提供售后维修服务的义务。关于提供备件的义务，备件仅占终端机全部配件的2％，只能针对一些极易损坏的小配件进行提前准备，而对于一些重要的配件（比如终端机硬盘、显示屏、电路板等）均不会进行预先准备，当没有备件的配件出现故障或损坏时，就需要进行售后维修，属于供货性质的义务。关于提供售后维修服务的义务，是对损坏的零部件进行售后维修，属于技术服务性质的义务。上述两个合同义务相互独立且互不影响。3.根据《终端网络建设运营合作框架协议》附件约定，涉案终端机整机的使用寿命为5年，其中设备硬盘的使用寿命仅为3年，而双方约定的合作期限为5年。合作期满后，涉案终端机已超出合同约定的使用寿命年限，其使用性能大大降低、维修频率大幅提高，其中部分终端机早已停用。4.经法院通过摇珠方式委托的第三方机构就广州好易公司对涉案终端机所支出的维修费用作出专项审计，出具了《审计报告》，确认广州好易公司因维修终端机发生的金额为人民币962990.72元。上述结论有大量相对应的合同、凭证为基础，具有真实性和客观性，应予采信。5.因广州汉翼公司在合同履行过程中未按约定履行维修、维护义务，广州好易公司为维持终端机正常运作承担了终端机的维修和维护，该部分费用是因广州汉翼公司违反合同约定所致广州好易公司的损失，依法应由广州汉翼公司进行赔偿。据此，广州好易公司的上诉请求为：撤销原判第三、四项，改判广州汉翼公司赔偿广州好易公司962990.72元。一、二审受理费、审计费均由广州汉翼公司承担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，一审中，广州好易公司提供了广州汉翼公司、广州好易公司工作人员之间2016年5月24日的谈话记录，广州汉翼公司工作人员提出合同到期后，如果广州好易公司想续租涉案终端机，租金可以按每月每台150-200元的价格，且续租一到两年后终端机就归广州好易公司所有。广州好易公司对该证据的三性不予确认，在一审法院释明后，广州好易公司明确不申请鉴定。本院认为，关于广州汉翼公司是否需向广州好易公司支付终端机的维修维护费用问题。《框架协议》约定“乙方（广州汉翼公司）需在终端交货时按照每批次投放终端数量的2%配备备件放置在乙方场所，以备甲方（广州好易公司）维护所需。乙方务必保障在甲方提出更换需求后的规定时间内将维护的更换备件送至甲方公司或甲方要求的终端所在位置进行协助更换服务”，“乙方（指广州汉翼公司）必须对终端部件的售后服务提供支持，负责各部件的返修工作，返修时间不超过7个工作日”，从上述约定来看，广州汉翼公司只有提供备件（即配件）和协助的义务，并对更换后的部件进行返修，而不是到现场维修，而更换、维护的责任在于广州好易公司，广州好易公司称广州汉翼公司有维修责任与约定不符。且从双方履行的情况来看，从2011年5月24日，广州好易公司、广州移讯公司、广州汉翼公司三方共同签署《运营合作转让协议》至2017年广州汉翼公司提起本案诉讼，如按照广州好易公司的主张，由广州汉翼公司负责终端机的维修维护，但广州好易公司从未要求广州汉翼公司对终端机进行维修维护，在广州好易公司对终端机进行维修维护后，广州好易公司也未要求广州汉翼公司支付维修维护费用，显然不合常理。因此，广州好易公司要求广州汉翼公司赔偿其维修费用损失，没有依据，本院不予支持。关于终端机使用费的问题。双方的合作合同中没有约定合同到期后终端机的交接方式，广州汉翼公司作为终端机的安装方，掌握了主要的技术要求和产品性能，由广州汉翼公司负责现场拆除更合理。但终端机是根据广州好易公司与使用方的合同布设的，终端机的拆除必须经过使用方的同意和配合，因此，广州好易公司有义务积极协同广州汉翼公司到现场拆除移走终端机。从合同到期后双方的沟通情况来看，广州汉翼公司要求广州好易公司拆除后统一交付，而广州好易公司虽同意广州汉翼公司拆除，但不积极履行拆除所必须的前期准备和提供可行的联系方式，因此，双方均有过失和不当。一审综合考虑双方对于终端机未及时交接的过错，终端机的使用期限和技术功能的更新周期，合同到期后双方关于租金支付的沟通情况，酌定按原租金标准的50%、分批分段分不同类型计算并无明显不当，本院予以维持。关于违约金，合同对租金的违约金计算标准没有约定，鉴于双方的上述过错和不当，一审对使用费标准的确定，本院对广州汉翼公司关于违约金的请求不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，广州汉翼公司、广州好易公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对广州汉翼公司、广州好易公司的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费80806元，由广州汉翼信息科技有限公司负担67376元、广州好易电子联行服务有限公司负担13430元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十一月十八日书记员  陈泽如郑燕玲