湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终504号上诉人（原审被告）：上海千杉网络技术发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路666号、银冬路122号5幢2层02单元。法定代表人：邓礼帆，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘耕辰，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱献霖，北京德和衡（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南广播电视台，住所地长沙金鹰影视文化城金鹰大厦。法定代表人：吕焕斌，该电视台台长。委托诉讼代理人：郑小琴，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：余睿，北京市融泰律师事务所实习律师。上诉人上海千杉网络技术发展有限公司（以下简称千杉公司）因与被上诉人湖南广播电视台侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人千杉公司的委托诉讼代理人刘耕辰、邱献霖，被上诉人湖南广播电视台的委托诉讼代理人郑小琴、余睿到庭接受询问调查。本案现已审理终结。千杉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回湖南广播电视台的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由湖南广播电视台承担。事实和理由：1.涉案软件系聚合平台，为公众提供视频链接；2.其行为并非是将作品“置于信息网络中”，不构成信息网络传播行为；3.一审判赔明显过高。湖南广播电视台辩称：1.千杉公司具有向用户提供视频内容服务的主观目的；2.涉案作品的整个播放过程均在涉案软件平台完成，未发生任何跳转，亦未显示绝对地址和第三方标识，故被诉侵权行为并非链接，而是直接提供涉案作品，构成侵权；3.即使被诉侵权行为系搜索链接行为，千杉公司未对涉案作品的版权进行核实，且对涉案作品进行了选择、编辑、整理，其行为至少构成间接侵权；4.涉案作品收视率高、影响力大，经济价值高，一审判赔合理。湖南广播电视台向一审法院起诉请求：1.千杉公司立即停止通过“电视猫视频”机顶盒端提供电视作品《谁与争锋》第20131202期的在线播放服务；2.千杉公司赔偿其经济损失及维权的合理费用共计30000元。一审法院认定事实：2012年10月24日，湖南广播电视台卫视频道出具《情况说明》，内容为：湖南广播电视台卫视频道，简称“湖南卫视”，隶属于湖南广播电视台，在湖南广播电视台卫视频道署名为“湖南卫视版权所有”播出的所有自有版权电视节目的版权，至始至终归属于湖南广播电视台。自有版权电视节目包括但不限于“快乐大本营”“天天向上”“我们约会吧”“百科全说”“称心如意”“舞动奇迹”“给力星期天”以及2011年、2012年湖南卫视元宵喜乐会；2011年、2012年湖南卫视跨年演唱会；2011年湖南卫视端午赋；2011年、2012年湖南卫视小年夜春晚等电视节目。作品《谁与争锋》第20131202期的片尾显示有“湖南卫视版权所有”等文字。《谁与争锋》系一档技艺探索对决秀节目，于2012年9月3日晚10点在湖南卫视首播。2017年4月24日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第11371号公证书，记载：湖南广播电视台的委托代理人伍迟发于2017年2月20日来到北京市长安公证处申请通过录像方式对其使用机顶盒、公证处电视机及办公电脑播放相关作品的过程进行保全证据公证。当日，公证员黄某和公证员助理刘楚珊会同伍迟发在公证处办公室，使用机顶盒（机顶盒外观及包装上显示有“ＭＩ”字样，以下简称“盒子”）、电视机及办公电脑进行了如下操作。使用公证处经过清洁检查的摄像机开始摄像；打开电脑浏览器，清除上网痕迹，在浏览器地址栏中输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，进入“百度”网站首页，通过百度搜索栏搜索“国家授时中心”，进入搜索结果页面，查询当前时间信息；在地址栏输入“ｗｗｗ.ｍｉｉｔｂｅｉａｎ.ｇｏｖ.ｃｎ”，进入“工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统”网站，查询域名为“ｍｏｒｅｔｖ.ｃｎ”的网站的备案信息，界面显示主办单位名称“上海千杉网络技术发展有限公司”；点击网站首页网址“ｗｗｗ.ｍｏｒｅｔｖ.ｃｎ”，进入“电视猫”网站首页，依次点击“关于我们”“联系我们”，显示相关界面，查看该网站相关信息，点击“ＴＶ版”，进入相应界面，点击“立即下载”，将电视猫视频安装包（ＭｏｒｅＴＶＡｐｐ3.0ｇｕａｎｗａｎｇＶ3.1.3.ａｐｋ）下载另存至“桌面”，查看“可移动磁盘（Ｈ：）”，并连接电脑将其格式化；将电视猫视频安装包（ＭｏｒｅＴＶＡｐｐ3.0ｇｕａｎｗａｎｇＶ3.1.3.ａｐｋ）拖拽复制到“可移动磁盘（Ｈ：）”，并拔出移动磁盘（Ｈ：）；停止摄像（摄像机自动生成的文件名为“ＭＶＩ_1075”）；再次开始摄像；浏览盒子外观，连接电视机与盒子并连接设备电源，打开机电视机及盒子；进入盒子主界面，将盒子还原；还原完成，进入盒子主界面，查看盒子相关信息，并连接至公证处无线网络；将“可移动磁盘（Ｈ：）”插入盒子，点击“打开”，显示电视猫视频安装包文件（ＭｏｒｅＴＶＡｐｐ3.0ｇｕａｎｗａｎｇＶ3.1.3.ａｐｋ），点击安装电视猫视频；安装完成，点击“打开”，进入电视猫视频首界面，查看相关信息；停止摄像（摄像机自动生成的文件名为“ＭＶＩ_1076”）；再次开始摄像；返回电视猫视频分类界面，点击“综艺”，通过筛选，进入作品列表界面，点击“百科全说”，进入节目介绍界面，点击播放，显示作品播放列表，点击播放“2010-05-27：迷罗老师件夏季节气如何养生”，显示时长20:13；返回作品播放列表，点击播放“2010-05-26：京城最帅瑜伽老师”，显示时长36:13；依照上述操作方式，点击播放“百科全说”播放列表中相关作品，作品期数、显示时长如下：2010-05-25，38:44；2010-05-24，39:57；2010-05-19，35:54；2010-05-18，40:16；停止摄像（摄像机自动生成的文件名为“ＭＶＩ_1077”）；再次开始摄像......返回作品列表界面，点击“女人如歌”，进入节目介绍界面，点击播放，显示作品播放列表，点击播放“2013-05-25：古城西安站妖孽版张玮遭评委犀利吐槽”，显示时长1:26:52；返回作品播放列表，点击播放“2013-05-18：吴莫愁助阵寻天籁嗓音学子惊艳亮嗓”，显示时长如下：2013-05-11，1:25:32；2012-12-28，2:05:14；2012-12-22，1:39:23；2012-12-21，1:39:06；2012-12-14，1:59:02；2012-12-07，1:56:58；停止摄像（摄像机自动生成的文件名为“ＭＶＩ_1086”）；再次开始摄像；依照上述操作方式，点击播放“女人如歌”播放列表中相关作品，作品期数、显示时长如下：2012-11-30，1:58:17；2012-11-23，2:00:25；2012-11-17，2:04:31；2012-11-16，2:04:31；2012-11-09，1:56:25；2012-11-02，1:44:40；2012-09-21，1:57:17；停止摄像（摄像机自动生成的文件名为“ＭＶＩ_1087”）再次开始摄像......返回作品列表界面，点击“谁与争锋第二季”，进入节目介绍界面，点击播放，显示作品播放列表，点击播放“2013-12-23：边检ＶＳ化妆师”，显示时长1:14:57；返回作品播放列表，点击播放“2013-12-16：铁砂掌ＶＳ空手道”，显示时长1:01:35；依照上述操作方式，点击播放“谁与争锋第二季”播放列表中相关作品，作品期数、显示时长如下：2013-12-09，1:09:49；2013-12-02，1:19:11；2013-11-25，1:07:49；2013-11-18，1:13:19；2013-11-11，1:11:09；2013-11-04，1:14:31；2013-10-28，1:05:57；2013-10-21，1:02:40；2013-10-14，1:08:18；停止摄像（摄像机自动生成的文件名为“ＭＶＩ_1089”）再次开始摄像；依照上述操作方式，点击播放“谁与争锋第二季”播放列表中相关作品，作品期数、显示时长如下：2012-12-24，36:24；2012-12-17，59:26；2012-12-10，39:44；2012-12-03，27:47；2012-11-26，33:42；2012-11-19，40:43；2012-11-12，31:32；2012-11-05，1:06:45；2012-10-29，1:19:16；2012-10-22，1:02:07；2012-10-15，1:10:30；2012-10-08，1:09:37；2012-10-02，1:11:58；2012-10-01，1:10:41；2012-09-25，43:13；2012-09-24，1:12:55；2012-09-17，1:10:16；2012-09-10，1:09:09；2012-09-04，35:05；2012-09-03，1:07:03；停止摄像（摄像机自动生成的文件名为“ＭＶＩ_1090”）。伍迟发的上述操作过程，公证员和公证员助理刘楚珊均在场；刻录至光盘内的名为“电视猫-湖南广电”的ｗｏｒｄ文档、电视猫视频安装包以及名为“ＭＶＩ_1075”“ＭＶＩ_1076”“ＭＶＩ_1077”“ＭＶＩ_1078”“ＭＶＩ_1079”“ＭＶＩ_1080”“ＭＶＩ_1081”“ＭＶＩ_1082”“ＭＶＩ_1083”“ＭＶＩ_1084”“ＭＶＩ_1085”“ＭＶＩ_1086”“ＭＶＩ_1087”“ＭＶＩ_1088”“ＭＶＩ_1089”“ＭＶＩ_1090”的视频文件内容系在公证处现场操作过程中实时所得，与实际情况相符；所刻的光盘一式四份，经公证处分别加封后一份留存公证处，其余三份交由申请人的代理人自行保存。一审庭审中，经双方确认上述公证书所附光盘封存完整后，一审法院进行了拆封并当庭播放。湖南广播电视台认为上述公证书所附光盘中的“MVI_1089”视频文件与其《谁与争锋》第20131202期作品完全一致，并主张千杉公司未经许可，通过其经营的“电视猫视频”机顶盒端提供涉案作品在线播放服务的行为侵害了其作品信息网络传播权。千杉公司成立于2012年7月11日，注册资本5000000元，经营范围包括网络技术开发、网络运行维护、计算机软件的开发、设计、制作、销售等。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第六项规定，涉案作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应依法予以保护。依据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款之规定，涉案作品的著作权由制片者享有。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的著作权登记证书可以作为作品的权属证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，涉案作品片尾载明有“湖南卫视版权所有”字样，湖南卫视出具的《情况说明》亦可证实署名为“湖南卫视版权所有”播出的所有自有版权电视节目的版权归属于湖南广播电视台，千杉公司亦当庭认可湖南广播电视台对涉案作品享有著作权，故湖南广播电视台依法对涉案作品享有包括信息网络传播权在内的著作权。关于千杉公司是否实施了被诉侵权行为的问题。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。经比对，湖南广播电视台公证取证的涉案作品与湖南广播电视台在本案中主张保护的权利作品一致；根据（2017）京长安内经证字第11371号公证书的记载，可以认定千杉公司系“电视猫视频”机顶盒端的服务提供者。千杉公司提出涉案作品系链接自第三方网站的抗辩，并提供了其与深圳市腾讯计算机系统有限公司签订的《腾讯客厅产品与电视猫视频客户端产品整体合作协议》，以证明其仅提供网络服务，但其未提供涉案作品的内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。鉴于被诉侵权视频播放过程中并未出现千杉公司指称的第三方网站的标识，也未出现跳转至具体网页的网址，千杉公司现有证据也不足以证明湖南广播电视台公证取证的被诉视频系链接自第三方网站，且根据（2017）京长安内经证字第11371号公证书所附视频内容显示，涉案“电视猫视频”机顶盒端的电视节目进行了期数的区分并添加了节目介绍、相似节目、节目评论等，因此，千杉公司存在明显的过错，对千杉公司的该项抗辩不予支持。根据（2017）京长安内经证字第11371号公证书保全的视频内容及双方陈述，千杉公司通过其经营的“电视猫视频”机顶盒端提供了在线播放涉案作品的服务。湖南广播电视台当庭陈述在一审公证取证期间，腾讯视频并未获得涉案作品的使用授权。千杉公司提供的证据不足以证明其已获得湖南广播电视台或其他权利人相应授权，亦不足以证明其播出的涉案作品系链接自第三方网站或存在其他视频数据流来源，故千杉公司在其运营的“电视猫视频”机顶盒端提供涉案作品的网络播放服务行为，侵犯湖南广播电视台就涉案权利作品所享有的著作权。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，湖南广播电视台未能提供证据证明因侵权所遭受的实际经济损失，也无法证明千杉公司因侵权所获取的违法所得，并请求适用法定赔偿。综合考虑：1.涉案作品的知名度及制播时间；2.公证保全距离权利作品在湖南卫视的首播的时间；3.被诉侵权行为的性质、涉案“电视猫视频”机顶盒端的使用群体及影响力，其对湖南广播电视台对涉案作品的运营所可能产生的负面影响等因素；4.湖南广播电视台办理证据保全公证和代理律师出庭的事实，公证费、律师费需在系列案中分摊等因素。据此，酌情确定本案包括合理维权开支在内的赔偿数额为15000元，对于湖南广播电视台超过此数额的赔偿请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第十条、第十五条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，判决：一、千杉公司立即停止通过“电视猫视频”机顶盒端提供电视作品《谁与争锋》第20131202期的在线播放服务；二、千杉公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿湖南广播电视台经济损失及合理维权开支共15000元；三、驳回湖南广播电视台的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由千杉公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。另查明，上海市浦东新区人民法院在（2015）浦民三（知）初字143号判决中认定：“千杉公司的‘电视猫MoreTV’软件不能直接通过搜索获取网页并解析得到‘爱奇艺’视频正片的播放地址，必须破解‘爱奇艺’网站的验证算法，并取得有效的密钥后才能生成‘爱奇艺’视频正片的播放地址”，该案中的涉案软件版本为：V2.1.3、V2.5.3、beta0.3.4。（2017）沪徐证经字第7572号公证书记载了千杉公司于2016年6月20日在上海市徐汇公证处公证员监督下，利用“Wireshark”软件对“电视猫TV”软件播放综艺节目“谁是大歌神”时的数据流进行抓包以及数据分析的过程。（2018）沪杨证经字第5027号公证书记载了千杉公司于2018年5月23日在上海市杨浦公证处公证员监督下，利用“Wireshark”软件对“电视猫视频”软件播放电视剧“好先生”“美丽的秘密”“亲爱的翻译官”“翻译官DVD版”“恋爱中的城市”时的数据流进行抓包以及数据分析的过程。（2017）京长安内经证字第11371号公证书显示，在“电视猫视频”软件上点击搜索、播放涉案作品，出现涉案作品的在线播放，搜索结果页面和播放页面始终展示在涉案软件中，搜索结果页面和播放页面均没有显示作品来源的URL地址，亦未见网页跳转或URL地址变更。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、千杉公司的被诉侵权行为是否侵害了湖南广播电视台的信息网络传播权；二、一审判赔是否合理。一、千杉公司的被诉侵权行为是否侵害了湖南广播电视台的信息网络传播权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，1.湖南广播电视台提供的涉案公证书显示，在“电视猫视频”软件上点击搜索、播放涉案作品，出现涉案作品的在线播放，搜索结果页面和播放页面始终展示在涉案软件中，搜索结果页面和播放页面均没有显示作品来源的URL地址，亦未见网页跳转或URL地址变更，与单纯的搜索和链接行为存在明显区别。据此，湖南广播电视台有初步证据证明千杉公司提供了涉案作品的在线播放服务。2.千杉公司主张其仅提供了单纯的搜索和链接服务，其应举证证明。本案中，（1）虽然播放页面显示有第三方标识，但仅凭该标识不能确定涉案作品的真实播放源。点击播放涉案作品时未见网页跳转或URL地址变更，千杉公司亦未提交证据证明涉案作品播放页面的URL地址和涉案作品的真实播放源，即未能证明涉案作品是链接于第三方网站；（2）虽然（2015）浦民三（知）初字143号判决认定千杉公司在该案中是设链行为，但该案的涉案软件与本案的涉案软件的名称和版本均不同，且本案中的涉案软件并未显示播放页面的URL地址和涉案作品的真实播放源，故不能根据（2015）浦民三（知）初字143号判决推定本案的涉案软件仅提供单纯的搜索和链接服务；（3）（2017）沪徐证经字第7572号公证书和（2018）沪杨证经字第5027号公证书中所涉作品与涉案作品不同，即使这两份公证书能够证明所涉软件播放的作品系链接自第三方网站，亦不能证明涉案作品也同样链接自第三方网站；（4）网络用户通过“电视猫视频”软件，可以实现涉案作品的正常观看，该软件为网络用户提供了除权利人许可的播放渠道外的另一个效果完全相同的获得作品的渠道，使作品脱离了权利人的控制，是未经权利人许可而向网络用户提供作品的行为。千杉公司辩称其仅提供单纯的搜索和链接服务，但未提交证据予以证明。基于上述理由，本院认为，千杉公司未经许可，通过信息网络提供湖南广播电视台享有信息网络传播权的涉案作品，亦没有证据证明其仅提供了网络服务且无过错，其行为侵害了湖南广播电视台的信息网络传播权。二、一审判赔是否合理。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因湖南广播电视台的实际损失、千杉公司的违法所得均难以确定，本案适用法定赔偿。综合考虑涉案作品的类型、知名度和市场价值、首播时间，千杉公司的侵权行为性质、情节和过错程度，湖南广播电视台的维权合理支出及公证费平摊至其他案件等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，千杉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人上海千杉网络技术发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十一月二十二日书记员  田明钰