贵州省铜仁市万山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔0603刑初20号 公诉机关贵州省铜仁市万山区人民检察院。 被告人杨隆樟，男，1970年10月31日出生，汉族，大学文化。2011年5月25日任四川天宏实业集团有限公司贵州铜仁分公司总经理，2013年4月8日任四川天宏实业集团有限公司总裁助理。户籍所在地四川省遂宁市船山区，住铜仁市碧江区。2017年1月19日因涉嫌职务侵占罪被铜仁市公安局万山分局刑事拘留，同年2月25日被逮捕，2017年7月13日被取保候审；2019年1月15日取保候审。 辩护人谢平，贵州乾锦律师事务所律师。 被告人陈巧，男，1982年10月5日出生，汉族，大学文化。2011年5月至2014年在贵州天宏城市建设投资有限公司任预算员，2014年至2016年2月任该公司成控部经理。户籍所在地四川省成都市高新区，住铜仁市碧江区。2017年1月19日，因涉嫌职务侵占罪被铜仁市公安局万山分局刑事拘留，同年2月24日被逮捕，2017年7月13日被取保候审；2019年1月15日取保候审。 被告人唐晓灵，男，1973年2月16日出生，汉族，大学文化，贵州天宏城市建设投资有限公司项目部经理。户籍所在地重庆市璧山区，住贵州省铜仁市万山区。2017年1月25日因涉嫌职务侵占罪被铜仁市公安局万山分局取保候审；2019年1月15日取保候审。 辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。 贵州省铜仁市万山区人民检察院以铜万检公诉刑诉（2019）41号起诉书及铜万检公诉刑变诉（2019）5号变更起诉书，指控被告人杨隆樟、陈巧、唐晓灵犯职务侵占罪一案，于2019年3月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月18日公开开庭审理了本案。万山区人民检察院检察员杨琼出庭支持公诉，被告人杨隆樟及其辩护人谢平，被告人陈巧，被告人唐晓灵及其辩护人王泽富到庭参加了庭审。本案现已审理终结。 贵州省铜仁市万山区人民检察院指控：一、2015年期间，被告人杨隆樟在任四川天宏实业集团总裁助理、贵州铜仁分公司（以下简称天宏公司）总经理期间，为了从公司套取资金，在取得贵州黔路建设工程有限公司（以下简称黔路公司）总经理任某1（另案处理）同意的情况下，安排公司预算员、成控部经理被告人陈巧修改天宏公司与黔路公司之前已经签订的建设工程施工合同价格，将已经竣工的万山大道、谢桥新区楚溪大道等11条道路的水稳层、沥青层价格进行调整，由杨隆樟与任某1重新签订了这11条道路的假施工合同并销毁了真实合同。2015年6月，杨隆樟、陈巧与任某1按照假合同结算出工程总价为73，709，136元。2017年9月8日，经贵州仁信会计师事务所鉴定，按照真实合同这11条道路水稳层、沥青层工程结算价为59，487，518.47元，与虚假合同价款相差14，221，617.53元。按照真实合同约定，天宏铜仁分公司在支付上述真实工程款时，须扣除垫付的材料费、水电费、税费共计11，489，933.97元，天宏实业集团实际应付黔路公司47，997，584.97元。截止到案发前，黔路公司已从天宏铜仁分公司通过借支方式领取了51，000，000元，有3，002，415.50元黔路公司未归还。二、2015年期间，被告人杨隆樟与被告人陈巧经过共谋，由陈巧通过修改工程承建商林某山（另案处理）、刘某1所做北一号B线路基工程的结算表，虚增工程量，从而将工程结算价款提高至17，890，835.82元，并签字确认支付。本案案发后，2017年4月21日，经贵州仁信会计师事务所鉴定，该工程造价为13，750，038.09元，与虚增结算价格相差4，140，797.73元。被告人唐晓灵作为公司项目部经理，明知陈巧所做结算表是虚假的，但在杨隆樟要其配合的情况下依然签字确认支付。截止至2016年2月2日林某山已领取到部分工程款13，900，000元。在此期间，林某山在分批领取到工程款后依次于2015年2月11日转账30万元、2015年8月5日转账10万元、2016年2月2日转账139万元给陈巧，共计转账179万元给陈巧。2016年2月2日陈巧转账126万元给杨隆樟，剩余的53万元被陈巧占有。三、2015年10月，被告人陈巧、唐晓灵二人为从公司套取资金，与工程承建商石某1生（另案处理）共谋，在公司分包给石某1生所施工的恩威西路路基、尚城路路基、江口鑫域涵洞三个工程的结算表上虚增工程量。从而将工程结算价款提高13，998，134.40元。本案案发后，经石某1生与天宏公司贵州铜仁分公司重新核定工程量后实际结算价为12，998，134.40元，与虚增工程价格相差1,000，000元。2016年2月1日被告人石某1生领取部分工程款后，于2016年2月2日通过银行转账给被告人陈巧50万元，同日陈巧转账25万元给被告人唐晓灵。四、2015年底，被告人唐晓灵为从天宏铜仁分公司套取资金，找工程承建商谭某（另案处理）帮忙，要其在所施工的楚溪大道人行道铺贴工程上虚增工程量，以便为其从公司套取资金。谭某在明知楚溪大道人行道铺贴工程的外借石某2量以及外借石某2回填整平为9，042立方米的情况下，将石某2方量虚增至13，475立方米，用虚增过后的工程量报天宏公司结算，虚增外借石某2方量4，433立方米，并将价格从单价1立方米15万元虚增至30元，总虚增金额为199，485元。2016年2月2日，谭某在领取部分工程款后，分两次共转账10万元给唐晓灵。 公诉机关认为，三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第271条第1款之规定，构成职务侵占罪。其中被告人杨隆樟职务侵占金额479.2415万元、陈巧职务侵占529.2415万元、唐晓灵职务侵占230万元，均属数额巨大。被告人杨隆樟系第二起指控的主犯、陈巧系第三起指控的主犯、唐晓灵系第三起、四起的主犯，应从重处罚。被告人唐晓灵有自首情节、应从轻处罚。三被告人均能够如实供述，系坦白，可从轻处罚。三被告人均无前科，可酌定从轻处罚。被告人杨隆樟、陈巧、唐晓灵的涉案赃款已经全部退缴，未对公司造成损失；被告人唐晓灵虽然涉案数额巨大，但是在第二起犯罪中未伙同杨隆樟、陈巧参与分赃，认罪态度较好，对其可在有期徒刑五年以下判处；公司对唐晓灵出具书面谅解，应酌定从轻处罚。建议以职务侵占罪对被告人陈巧在有期徒刑5-6年判处并处没收财产；对被告人唐晓灵在2-5年以下判处并处没收财产；对杨隆樟在5-6年判处并处没收财产。 被告人杨隆樟对指控的罪名没有意见，但辩解：一、对指控的第一起事实中，其在取得黔路公司总经理任某1（另案处理）同意的情况下，安排公司预算员、成控部经理被告人陈巧修改天宏公司与黔路公司之前已经签订的建设工程施工合同价格，将已经竣工的万山大道、谢桥新区楚溪大道等11条道路的水稳层、沥青层价格进行调整，由杨隆樟与任某1重新签订了这11条道路的假施工合同的事实无异议，但认为其修改合同是想在万山区政府拨付天宏铜仁分公司工程款时，提前从万山区政府拨付款中多拨付部分工程款用于尽快偿还天宏铜仁分公司的融资借款。自己主观上没有侵占公司财物的故意，客观上没有得到钱，自己不是违法。二、对指控的第二起事实中自己收到陈巧转来的126万元是事实，自己主观上是为了归还公司融资款，没有侵占公司财物的故意，所得的126万元在案发前已偿还了融资人，至于是否违法请法庭根据事实认定，作出公平公正判决。 辩护人谢平认为：一、起诉书认定本案的主要事实适用的证据不合法，认定被告人杨隆樟构成职务侵占罪的基本事实既缺乏证据也不客观。（一）起诉书认定第一起事实中，把黔仁会司法审铜分（2017）第04号《工程造价司法鉴定意见书》作为主要证据，该证据来源不合法，且内容与本案不具关联性，应当予以排除。首先，该《工程造价司法鉴定意见书》的取得程序不合法。本案侦查机关的万公刑诉字【2017】24号《起诉意见书》认定，按真实价格天宏铜仁分公司现欠黔路公司约200万元，而天宏铜仁分公司提交的《黔路公司与城投公司水稳层、沥青层结算与差额对比表》也证实天宏铜仁分公司欠黔路公司的工程款200万元。侦查机关在补充侦查中，委托贵州仁信会计事务所对黔路公司从天宏铜仁分公司承建的万山区11条道路工程造价进行鉴定。2017年9月8日，贵州仁信会计事务所作出黔仁会司法审铜分（2017）第04号《工程造价司法鉴定意见书》，侦查机关当日向黔路公司送达了万公刑鉴通字【2017】115号《鉴定意见通知书》，黔路公司已于2017年9月12日对该鉴定意见提出了异议，认为该鉴定违背了真实合同约定的内容，不应该把该鉴定意见作为合同双方结算的依据。公诉机关直接将有争议的鉴定意见作为证据，显然该鉴定意见取得的程序严重违法。其次，该《工程造价司法鉴定意见书》采用的鉴定标准与本案无关，其鉴定结论与本案没有关联性。黔路公司应得的工程价款应该以替换铜仁分公司的中标价为基础进行结算，而鉴定结论却是以审计价为基础进行的鉴定。（二）从2015年7月5日杨隆樟与任某1签订的《协议书》可以看出，被告人杨隆樟修改与黔路公司11条道路合同虚列工程款目的，是想在万山区政府拨付天宏铜仁分公司工程款时，提前从万山区政府拨付款中多拨付部分工程款用于尽快偿还天宏铜仁分公司的融资借款，不是为了“从公司套取资金”，更不是为了据为己有。二、起诉书指控的第二起事实中，杨隆樟不存在在工程结算中虚增工程量、提高结算价侵占天宏公司资产的行为。起诉书所涉及的179万元是林某山应得的工程款，而不是天宏公司资金。首先，贵州仁信会计师事务所鉴定的结果是该工程总价款为17,187,547.61元，按照双方合同约定下浮20%后，林某山的工程款造价为13,750,038.09元，加上应退还的保证金80万元，天宏铜仁分公司应支付给林某山14，550,038.09元。但实际天宏铜仁分公司支付给林某山的款1390万元，还欠650，038.09元。林某山从其应得的1390万中转给被告人陈巧179万，不是公司的资金，而应该是林某山的个人资产，属于认定事实错误。其次被告人杨隆樟所得金额是126万元，其对被告人陈巧收取林某山179万元中的53万元是不知情的，因此，杨隆樟只应该对陈巧转给他的126万负责。综上，在主观方面，被告人杨隆樟没有非法占有公司财产的主观故意。被告人杨隆樟和陈巧的供述，其与被告人陈巧修改合同是为了偿还天宏铜仁分公司的融资借款和尽快支付黔路公司的工程款，任某1的证言及双方签订的《协议书》均可印证。在客观方面，被告人杨隆樟没有实施将天宏铜仁分公司财产据为己有的行为。在第一起事实中被告人杨隆樟不知道有这300万元，更没有对其分配占有，这300万元属于黔路公司应得的工程款；在第二起事实中被告人杨隆樟虽然收到被告人陈巧转来的126万元，其已全部用于偿还天宏公司融资借款及对外债务，且天宏公司认可代为偿还融资借款是有先例的。从侵犯的客体看，被告人杨隆樟所得的126万元是林某山应得的工程款，属于林某山的个人财产，而不是天宏铜仁分公司的财产。因此，被告人杨隆樟不构成债务侵占罪，依法应当宣告无罪。 被告人陈巧辩解，起诉书指控的第一起事实存在，但我是公司职员，因为不懂法，总经理杨隆樟要求我修改合同，我没有觉得自己的行为是违法的行为，都是为了解决公司的问题，没有想过要占为己有。只是草拟的合同，结算的金额没有调整，没有把300万元占为己有。第二起的10万和30万的情况是属实的，所得的30万元是在修改合同之前，是我给林某山介绍有工程做，是他给我的中介费；10万元是2015年8月份，林某山打给我去运作的运作费；2016年2月份，林某山打的139万元，转126万给杨隆樟，剩余的13万元是林某山给我的好处费，我得的53万元不是公司的，而是林某山的；第三起中因为没有拿出自己的融资款，造成了恐慌，所以想要把自己的钱尽快拿出来就触犯了法律，才与唐晓灵各套取的25万元，合理不合法，我们的初衷是要回融资款。希望法庭能给我一个改过自新的机会。 被告人唐晓灵对公诉机关指控罪名没有异议，但认为第二起的事实，杨隆樟与陈巧具体是怎么操作我不清楚，最后是他们两个找我来签字，当时杨隆樟跟我承诺了不会影响个人与单位的利益，我就把这个字签了，我一分钱都没得。对第三起、第四起没有异议，我从中得了35万元。因为我从父亲和丈人那里凑了27万元入股，后公司的经营状况不好，我想尽快把我的钱拿出来，我估计27万元本金及利息差不多就是35万元，所有才想办法套取35万元，主观上我确实没有侵占公司财物的故意。希望对其从轻处罚。 被告人唐晓灵的辩护人王泽富对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。认为：1、被告人唐晓灵主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻、减轻或者免处处罚；2、在第二起指控中，唐晓灵是起帮助作用，且未分得任何资金，依法可减轻或者免处处罚；3、唐晓灵实际参与分配的69万多元，实际得到35万元。唐晓灵在案发后主动退赔了自己所得的全部涉案款项，已在庭前主动上缴了5万元的没收财产款，可酌情从轻处罚；4、得到了天宏公司的书面谅解，可从轻处罚；5、系初犯，可酌情从轻处罚；6、被告人唐晓灵家庭困难，生活来源均系唐晓灵负责；7、本案发生的原因系天宏公司融资后，唐晓灵急于拿回自己的投资款而引发，在量刑时应予以考虑。建议法庭对被告人唐晓灵减轻处罚，判处缓刑。 经审理查明：一、2015年期间，被告人杨隆樟在任四川天宏实业集团总裁助理、贵州铜仁分公司（以下简称天宏公司）总经理期间，为了从公司套取资金，在取得贵州黔路建设工程有限公司（以下简称黔路公司）总经理任某1（另案处理）同意的情况下，安排公司预算员、成控部经理被告人陈巧修改天宏公司与黔路公司之前已经签订的建设工程施工合同价格，将已经竣工的万山大道、谢桥新区楚溪大道等11条道路的水稳层、沥青层价格进行调整，由杨隆樟与任某1重新签订了这11条道路的假施工合同并销毁了真实合同。2015年6月，杨隆樟、陈巧与任某1按照假合同结算出工程总价为73，709，136元。2017年9月8日，经贵州仁信会计师事务所鉴定，按照真实合同这11条道路水稳层、沥青层工程结算价为59，487，518.47元，与虚假合同价款相差14，221，617.53元。按照真实合同约定，天宏铜仁分公司在支付上述真实工程款时，须扣除垫付的材料费、水电费、税费共计11，489，933.97元，天宏实业集团实际应付黔路公司47，997，584.97元。截止到案发前，黔路公司已从天宏铜仁分公司通过借支方式领取了51，000，000元，黔路公司多领取3，002，415.50元，现已退还。 1、11份伪造合同、原始合同对比。证实杨隆樟与任某1签订的伪造黔路001-011号合同，价格约定均为：以《贵州省2004建筑定额》水稳层下浮10%，沥青面层下浮13%进行结算。而杨隆樟代表四川天宏实业集团有限公司贵州铜仁分公司与贵州黔路建设工程有限公司朱某签订万山大道路面工程、杨隆樟代表四川天宏实业集团有限公司贵州铜仁分公司与贵州黔路建设工程有限公司朱某签订的谢桥新区梵净山大道二期道路路面工程原始合同，双方约定价格为：水稳层按甲方中标单价下浮10%，沥青面层按甲方中标单价下浮13%进行结算；唐晓灵代表四川天宏实业集团有限公司贵州铜仁分公司与贵州黔路建设工程有限公司朱某签订北部片区一号道路A线和B线工程、北部片区二号道路A线和B线工程、谢桥新区消防支队至凯朝溪道路路面工程、谢桥新区残联道路路面工程、谢桥新区医院右侧道路路面工程、谢桥新区楚溪大道路面工程以及熊治钞挂靠贵州铭星公司与唐晓灵签订的黔东货运集散中心道路路面工程的原始合同，双方约定的价格均为：水稳层以工程结算价下浮20%，沥青面层下浮23%进行结算，工程决算价是按照工程竣工后以业主、监理确认的施工图设计量及变更工程量套用04定额计算，施工过程中每项工程量必须经过业主、监理签字确认。 2、天宏与万山区政府签订的山大道路面工程、谢桥新区梵净山大道二期道路路面工程中标合同，证实： 3、黔路公司与天宏公司依据假合同的结算证据，证实结算的773709136元，注明未扣材料费，税费。 4、鉴定意见书及附件，证实11份证合同的价款59487518.47元，与原结算的73709139元注明是扣除水费等费用，应付工程总额是47997584.50元。 5、支付黔路公司工程款的凭证，证实黔路公司收到了5100万元。 6、证人任某1证言，我从公司2011年成立开始到2015年年底一直任公司总经理。从2012年开始，我公司与天宏铜仁分公司陆续签订合同，承建了万山区11条路的水稳层和沥青层，每条道路对应1份合同。其中有10份是以我公司的名义与天宏铜仁分公司签的合同，还有1条道路是我公司员工熊治沙（熊自超）挂靠贵州铭星建筑工程有限公司的名义与天宏铜仁分公司签订的合同，但是实际施工也是由我公司在施工。大概在2015年春节左右，杨隆樟找到我和我说他朋友在公司融了些资金，怕总公司破产了还不了钱，他想从我们公司承建的项目上走些钱出来还他朋友在公司的融资，我们公司在天宏铜仁分公司承建的项目金额大，可以调整的额度多点。当时我想既然杨隆樟想从我们公司的项目上走钱出来，那么我们公司实际的工程款领取肯定就要快点，于是我就同意了。之后大概过了2个月左右，杨隆樟打电话和我说合同修改好了，叫我去他的住处签订合同，我就开车到杨隆樟位于花果山的住处，当吋天宏分公司的成控部经理陈巧也在，我到了之后，杨隆樟把修改价格的11份合同给我看了，这11份合同与原来签的11份原始合同的价格不一样。之前陆续签订的原始合同价格是在按照政府给天宏公司的价格的基础上水稳层下浮10%、沥青层下浮13%；这11份合同的价格全部是按照贵州省04定额水稳层下浮10%、沥青层下浮13%。我和杨隆樟就签订了这11份合同，当时杨隆樟还和我签订了1份协议，协议的大概内容是从我们项目多走出来的差价要把钱打给指定的账户。杨隆樟还叫我要把修改合同价格的事情对外保密，并且如果有人问什么修改价格，要以我们公司要求天宏分公司支付资金占用利息为理由。之后我把修改价格过后的11份合同拿回公司交给财务侯某，并且我叫侯某按照修改过后的合同重新做账，我把原始合同拿出来过后给了我助理蒋某保管。我把杨隆樟调整价格的原因也给我公司股东李峰也讲过。 7、证人朱某证言，我系贵州黔路公司副总经理。曾代表黔路公司与天宏分公司承包签订的10份道路水稳层、沥青工程是按甲方中标价下浮10%、13%签订，合同都交给候会计保管了。另1条道路即黔东货运道路是熊治钞挂靠贵州铭星建设公司与天宏分公司签订的。但我们2013年、2014年各结算了1次，结算时都是按04定额水稳层下浮20%、沥青层下浮23%结算的。从任某1与天宏分公司签订的11份合同看，价格都是按《贵州04定额》水稳层下浮10%、沥青层下浮13%。这到底是怎么回事我就不清楚了。 8、侯某的证言，我系贵州黔路公司会计，主要负责公司的会计及合同的保管工作。朱某签订的合同与任某1签订的合同不一样，朱某签订的合同没有编号，任某1签订的合同有编号，签订的合同价格也不一样，朱某签的合同是按甲方中标价水稳层下浮10%、沥青层下浮13%，任某1签的合同是按《贵州04定额》水稳层下浮10%、沥青层下浮13%。具体为什么要调整价格我就不知道了。 9、熊治钞的证词（证据卷2P134-137），我系黔路公司员工，层挂靠铭星公司名义与唐晓灵签订黔东货运集散中心道路路面工程，合同价款是按《贵州04定额》水稳层下浮20%、沥青层下浮23%签订（合同编号为GZTH-2014-CL001）。 10、蒋某的证词，我系黔路公司总经理任某1的助理，我保管有10份合同，第1份合同万山大道路面工程的价格是按甲方中标价水稳层下浮10%、沥青层下浮13%，之后的9份合同是按04定额水稳层下浮20%、沥青层下浮23%。具体是谁、什么时候拿给我保管的记不清了。 11、贵州铭星公司出纳徐某的证言，我系贵州铭星公司出纳。2015年7月10日，有一名叫熊治钞的人使用过本公司财务专用章在一张黔东货运集散中心道路路面工程的85万借款单上盖章，但我公司没有收到天宏铜仁分公司工程款的事实经过。 12、铭星公司的总经理杨某的证言我系贵州铭星公司总经理。2015年5月份，有一名叫熊治钞的人挂靠我公司与四川天勤建筑公司铜仁分公司签订一份施工合同，工程全部由熊治钞自己负责实施的。 13、姜某的证言，我系四川天勤建筑公司员工。2016年10月，我受天宏总公司的派遣到贵州天宏城市建设投资公司协助公司总经理陈某支付黔路公司工程款时，发现现存的施工合同（编号黔路001-011号）与原原始合同存在明显矛盾，特别是单价，原始合同是按甲方中标价水稳层下浮10%、沥青层下浮13%，现存的合同是按《贵州04定额》水稳层下浮10%、沥青层下浮13%。 14、陈某的证言，证实杨隆樟串通黔路公司伪造假合同的事实。 15、刘某2的证言，证实杨隆樟串通黔路公司伪造假合同的事实。 16、熊某的证言，我原贵州天宏投资公司员工，2012年-2014年负责征地撤迁工作。梵净山大道二期、万山大道、北一号路的水稳层和沥青路面施工都是分包给贵州黔路建设工程公司的，计价为：1、水泥稳定层单价按甲方中标单价下浮10%为乙方承包单价，其中由甲方提供材料部分，结算时按市场价扣除。2、沥青路面单价，根据施工设计图要求，按甲方中标价下浮13%为乙方承包单价，实行包干。经比对现存黔路001号合同，下浮标准、工程名称、乙方签字、合同编号和版式都不一致。 17、被告人杨隆樟的供述与辩解，2011年5月我就来天宏铜仁分公司在万山区成立的贵州天宏城市建设投资有限公司任总经理，同时也是天宏铜仁分公司法定负责人，直到2015年8月我辞职。2015年3月左右，因为公司员工以及我从我的朋友哪里帮集团公司融了些资金，由于集团公司资金状况特别差，公司无法安排资金偿还融资款，员工就非常着急，因为这个资金是我鼓动他们把钱借给集团公司用的，所以他们就整天问我怎么办，我也就将情况向集团公司董事长刘某2反映，刘某2只是简单的说没有钱，员工也向刘某2反映情况，得到的是同样的答复，之后员工就反复来找我商量怎么解决还款的问题，大家在讨论的过程中不知道是谁说了一句能否用政府拨付给分公司的市政工程款来支付，我听后说可以考虑，我考虑之后，在2015年8月初（具体时间我记不起了），我就把陈巧叫我我身边和他说：“你看能不能通过那个工程项目把资金走出来还员工的融资款”？他说可以，他去看下行不行。当天下午陈巧来我办公室和我说：“可以想办法，要解决多少钱”，然后我心里就帮我几个朋友的融资款算了一下，当时我心里算出来的利息加本金1100万元左右，之后我就告诉陈巧：“1000万元左右”，我当时问陈巧才用什么办法把钱拿出来，他说：“将分公司与黔路公司签订的所有建设施工合同的计价方式调整成04定额下浮13%”，我问他：“如果以这个下浮比例来计价公司的账面上能不能说过去”，陈巧说：公司没有亏，还有三个点的收益，应该没有问题。”然后我就叫陈巧抓紧时间把合同拟出来把价格修改了，过了两天左右，陈巧就打我电话告诉我合同拟定好了，当时我一个人在花果山租房的地方，于是我就和陈巧说：“帮我把合同送过来，我通知任某1过来。之后没多长时间，陈巧就把合同送到我住的地方，之后我也把任某1通知到我家里来了，任某1到了过后，我就把我准备从他公司的工程款上面多走点钱出来的用来解决员工融资款的事情跟他说了，任某1也同意了，之后我就和陈巧、任某1一起商量，我们通过任某1公司的工程款把钱走出来之后，如何把钱打回公司的账户上，我们讨论一下之后我和任鹤就先把合同签了，合同一式两份，签订合同之后，我和任某1各自拿一份合同，之后我就把签订好的合同给陈巧，我叫他回公司把虚假的合同拿来存档，把真合同拿出来。之后陈巧就把虚假的合同存档了，把原始的合同拿来放在我家了，陈巧这次来我家的时候他说：“我看了下，阿山（林某山）他们那个工程还可以调整一点”，我说可以。之后他就回公司去了，他后来在阿山的工程上是怎么调整的我就不知道了。当时我最关注的是如果按13%计价能不能说得过去，陈巧给我的解释是：“本生的工程利润在25%就是比较好的，加上要交税，公司还有一个点的收益，公司也没有亏”。 18、被告人陈巧的供述与辩解，大概是在2015年3月至4月左右，有天杨隆樟叫我到他办公室和我说他朋友在公司融得有资，现在公司资金出现状况，他问我能不能从F今路公司所施工的工程上套500万元出来还他朋友在公司的融资款，我和他说黔路公司所施公的路面工程在结算上无法调整，杨隆樟问我价格能不能调整，我说只要把下浮比例由原来的价格按04定额下浮百分之20、23调整到下浮百分之10、13。杨隆樟说可以，叫我把合同拟定出来，于是我就拟定了11份虚假的合同之后我给杨隆樟看了之后由我保管一段时间，之后有一天杨隆樟叫我把重新拟定的合同和原始合同拿到花果山他的住处之后，我和杨隆樟在他家里坐了半个小时左右，之后玲路公司的任某1也来杨隆樟的住处了，之后杨隆樟和任某1就把我重新拟定的11份虚假合同签字了，签完合同之后杨隆樟把重新签订的合同给我叫我放在办公室，之后我就走了，之前由我拟定的原始合同就留在杨隆樟的住处了，我走的时候任某1还在杨隆樟家里。 19、被告人唐晓灵的供述与辩解，2014年年底，四川天宏实业集团有限公司民间融资的事件发生以后，当时贵州分公司有很多员工都在集团公司融资了，当时集团公司以及贵州分公司的资金很紧张，员工都担心自己的投入拿不回来。在2015年年初（具体时间记不清楚了）有一天，我在杨隆樟办公室向他汇报工作的时候，杨隆樟就跟我说他考虑从公司下面的班主的结算之中套点钱出来（当时没有说具体套多少金额）偿还之前员工在公司的融资，我当时和杨隆樟说这种事情不太好办，如果集团公司查账会出问题，杨隆樟叫我别担心，下面的事情他会吩咐陈巧做叫我在有的程序上面配合下就行了，当时我也没有多想就默许了。之后杨隆樟以及陈巧就以篡改公司与贵州黔路建设工程有限公司签订的11条道路的施工合同，合同编号为“黔路001-011，的11份建设工程施工合同，这11分建设工程施工合同的格式与我公司之前与其他班主签订的合同格式不一样。我大概知道公司之前与贵州黔路建设工程有限公司就11条道路的单价的下浮比例，真实的价格应该是按照《贵州省2004市政定额》下浮20%左右，而合同编号为“黔路001-011”的11份建设工程施工合同中，每份合同的单价都是按照《贵州省2004市政定额》水稳层下浮10%、沥青面层下浮13%。我2015年5月19日与挂靠贵州铭星建设有限公司的熊治钞签订的黔东货运集散中心道路路面工程建设施工合同的单价是水稳层下浮20%、沥青面层下浮23%，而合同编号为“黔路011”的合同与我熊治钞签订的合同是同一个工程，但是价格却变成了水稳层下浮10%、沥青面层下浮13%，而且而且这份合同是杨隆樟与任某1签订的。 被告人杨隆樟及其辩护人、被告人陈巧对证据1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。对证据5被告杨隆樟认为该鉴定没有按照真实合同来进行鉴定；其辩护人认为鉴定结论的标准是变化了的，真合同是中标价，鉴定价格是审计价。鉴定的内容也有异议，第一是少算了工程量，沥青层的面积要少于水泥稳定层的面积，但是没有水泥稳定层的面积算进去，还少算了运费，第三是漏项，第四是降低了订额标准，第五少算漏算大型机械进场的费用。黔路公司已经向公安机关和天宏公司提出了这些问题，但是没有得到解决。我们认为鉴定的程序是不合法的，如果一方不服，应该补充鉴定，但是公安机关没有补充鉴定。被告人陈巧认为我们搞工程结算最终的审核报告应该经几方共同认可，这只是单方面的审计，没有黔路公司也没有天宏公司。结算的价格有出入也不是我们侵占的金额，不能把这300万元算在我们的头上，不是我们的侵占金额。本院审查认为： 二、二、2015年期间，被告人杨隆樟与被告人陈巧经过共谋，由陈巧通过修改工程承建商林某山（另案处理）、刘某1所做北一号B线路基工程的结算表，虚增工程量，从而将工程结算价款提高至17，890，835.82元，并签字确认支付。本案案发后，2017年4月21日，经贵州仁信会计师事务所鉴定，该工程造价为13，750，038.09元，与虚增结算价格相差4，140，797.73元。被告人唐晓灵作为公司项目部经理，明知陈巧所做结算表是虚假的，但在杨隆樟要其配合的情况下依然签字确认支付。截止至2016年2月2日林某山已领取到部分工程款13，900，000元。在此期间，林某山在分批领取到工程款后依次于2015年2月11日转账30万元、2015年8月5日转账10万元、2016年2月2日转账139万元给陈巧，共计转账179万元给陈巧。2016年2月2日陈巧转账126万元给杨隆樟，剩余的53万元被陈巧占有。 1、银行凭证，证实陈巧于2016年2月2日用自己的农行卡6228481190576615817转126万元工程款到杨隆樟6222082402004552371农行帐户上的事实经过。2015年2月11日林某山通过网银传票号PS090396转30万元、2015年8月27日通过网银传票号PS010281转10万元到陈巧农行712001101434550活期帐户上的事实经过。 2、工程结算协议书,证实天宏公司支付林某山1390万元（含80万保证金和林某山转陈巧的179万元），双方同意1390万元为最终支付款的事实经过。 3、被告人杨隆樟的供述与辩解:2015年3月份，我和陈巧说了要他想办法从工程款上面解决800万元出来用于支付员工和朋友的融资的事情后，陈巧和我说过林某山这个工程也可以调点出来，我同意后陈巧去操作的，至于具体陈巧是怎样操作的我不清楚，到2016年2月左右的时候，陈巧打电话给我和我说林某山的工程款上调整的钱出来了,我就叫陈巧把钱先支给我,我拿去解决融资的问题。144万这笔钱到我卡上后,就和我的钱混在一起了,付民工工资和偿还个人借款了。 4、被告人人唐晓灵的供述与辩解:2014年年底，四川天宏实业集团有限公司民间融资的事件发生以后，当时贵州分公司有很多员工都在集团公司融资了，当时集团公司以及贵州分公司的资金很紧张，员工都担心自己的投入拿不回来。在2015年年初（具体时间记不清楚了）有一天，我在杨隆樟办公室向他汇报工作的时候，杨隆樟就跟我说他考虑从公司下面的班主的结算之中套点钱出来（当时没有说具体套多少金额）偿还之前员工在公司的融资，我当时和杨隆樟说这种事情不太好办，如果集团公司查账会出问题，杨隆樟叫我别担心，下面的事情他会吩咐陈巧做叫我在有的程序上面配合。当时我也没有多想就默许了。第一件事情是杨隆樟与陈巧两人篡改公司与黔路工程建设有限公司签订的路面建设施工合同，第二件事杨隆樟与陈巧从北一号道路路基工程林某山的工程量上面虚增工程量套取资金的事情。另外几件事情。第一是我和陈巧一起从公司的施工班组石某1生的工程量上虚增工程量，我们两人获利50万，我们两人每人分得25万元。第二是我和施工班组谭某串通给谭某的工程量上面多算工程款，他给了我10万元好处费。 5、被告人陈巧的供述与辩解：2015年3月左右，杨隆樟叫我去他办公室和我说：“你也知道天宏集团现在的经济状况，我有很多朋友在天宏集团融资进去了现在钱拿不出来，能不能想个办法从我们这边的工程的工程款上多算点钱把我朋友在集团融资的钱解决出来，这个也是帮刘某2帮公司解决民间融资的问题，林某山的工程能不能想下办法？”我和杨隆樟说：“要看下，应该可以，要调整多少钱出来？”杨隆樟说大概500万左右。我说可以，杨隆樟说到时候除了解决他朋友融资的钱以外多余的大家分，我当时说无所谓。之后我根据杨隆樟的指示，又重新给林某山、刘某1施工的北1号线做了一分虚假的结算表出来，把结算表的金额调高到1700万元左右。第三件事情是2016年年初，因为我之前借给公司50万元，到了年底的时候，公司的资金紧张，有可能公司不把钱还给我们，由于当时唐晓灵也借钱给公司了，他找到我问我有那个工程还没做结算，他说能不能从别人的工程款上把我们借给公司的钱弄出来，我就说还有石某1生的工程没有做结算，于是我把石某1生的结算做好之后，我和唐晓灵一起找石某1生核对实际的结算金额，当时我们是在天都旁边的一家茶楼核对的，在场的人有唐晓灵、石某1生、石某1生的施工员、我公司的员工张某，经过我们双方核对，我们把实际的结算金额确定过后，我就回去做了按照实际的结算金额往上调整了120多万元，算出来之后我和唐晓灵说过上调了120多万元，之后就按照正常的结算流程走，叫石某1生来签字后拨款。之后在2016年1月底左右，石某1生从公司拨到工程款之后，我和唐晓灵在南长城酒店大厅找石某1生把钱拿回来，当时是唐晓灵先去的，我去的时候石某1生说只肯拿50万元给我们，多的钱不愿意分，之后我和石某1生一起去银行转了50万元到我的农行卡上，我收到50万元后就转了25万元给唐晓灵。 6、刘某1的证词,证实2013年他与林清山、石建生合伙承包万山谢桥新区北一号道路路基工程及在工程未完工时在“北一号道路路基工程验共计价结算表”（1100万）和完工后的“北一号道路路基工程验共计价结算表”（16996294.03万）签字的事实经过。 7、林某山的证词:在2016年2月初在开发区梵天索某特酒店旁边的银行转账139万元给陈巧，当时是陈巧要139万元，转账凭证都是陈巧自己填的。大概在2015年2月从公司结到工程款后转了30万元给陈巧，在2015年8月我从公司结到款之后转账10万元给陈巧。我一共分三次转账179万元给陈巧，没有给他好处费。 因为在2014年9月左右的时候，公司要给我和刘某1做的北一号线结算的时候，我去陈巧办公室的时候陈巧和我说过，结算价格是由他掌控的，他可以给我按低了结算也就是1200万元左右，也可以按高的结算也就是1700万元左右，陈巧和我说给我按高的结算，结算过后先拿一部分钱给他用于公司发工资。所以后来我分三次在公司拨到工程款后，陈巧向我要了179万元。每次都是陈巧说要多少就是多少，我也没有办法。第一笔30万元是通过我的建行卡6214661930017171给陈巧的建行卡上，第二笔10万元是通过我的建行卡6214881930600111转账给陈巧的建行卡上的，第三笔是通过我的农行卡6228481198580689173转账139万元给陈巧的农行卡上的。北一号线结算都是陈巧在做，他算出来多少就是多少，但是陈巧和我说的是我们实际应该结算的价格是1200万元左右。除了这179万元，与陈巧没有其他经济往来。证实了分三次转账179万元给陈巧，是陈巧喊他对结算的情况下，陈巧要的。 杨隆樟的辩护人谢平出示的证据： 第一组：1、贵州信仁会计师事务所出具的鉴定报告，证实了林某山应得的工程款1300多万加保证金80万元，实际为14550038.09元，林某山只领取了1390万，天宏公司尚欠65万，说明了林某山得到的1390万含支付给陈巧的179万元。这179万元是林某山的钱，不是公司的钱，是林某山的工程款。2、天宏公司与林某山签订的工程补充协议书，也证明了天宏公司也认可了1390万里包含了80万保证金和转给陈巧的179万元，说明了林某山已经支付给陈巧的179万的所有。3、林某山的证言，证明林某山给陈巧30万元的时间是在2015年2月份，是在修改结算单之前就已经支付了的。此外还给了10万，都是陈巧问他要的，做什么不清楚，这笔款与杨隆樟没有关系，杨隆樟对这部分钱是不知情的。 第二组：杨隆樟代天宏公司偿还贷款的书证一组，证实杨隆樟代天宏公司还了45万、30万元款项，还有天宏公司欠杨隆樟51万工程款（天宏公司欠杨隆樟141万元）。证实修改合同都是为了给公司还款。 对控辩双方证据的认证：一、从上列控辩双方的证据来看，控方出示的证据能够证明被告人杨隆樟等人具有套取天宏公司资金的主观故意，客观上亦把钱套取出来了，已经满足了职务侵占罪的构成要件。至于是还债还是还融资款等行为是犯罪行为施行终了之后对涉案财物处理的问题，其行为不能抗辩职务侵占罪的构成。二、关于辩护人认为该款项是林某山的钱，而不是天宏公司的财物，拟证明被告人杨隆樟等人在客观上没有侵占天宏公司财物的行为，不符合职务侵占罪的客观构成要件问题。第一、杨隆樟、陈巧、唐晓灵、林某山均证实，为了从天宏公司套取资金，将已决算的工程款从1100多万元虚增至17,890,835.8元，且实际套取100多万元并转给陈巧。虽然案发后第三方鉴定该工程造价为13,750,038.09元，但事先林某山与天宏公司对该工程款1100多万元的结算，是其双方真实意思表示，没有违反禁止性规定，应属有效的民事法律行为，盈、亏是双方自愿行为，不受第三方鉴定干预。至于案发后，天宏公司与林某山达成的协议，亦不能抗辩被告人构成的职务侵占行为。三、关于林某山三次转账179万元给陈巧如何定性的问题。公诉人出示的证据不能完整的证明这179万是什么款项，林某山的证词中只是笼统的说没有给被告人陈巧好处，但是这179万元转账的时间跨度持续一年多。陈巧辩解，其中的30万、10万是在虚编工程量之前打的好处费；杨隆樟供述协商虚编工程量的时间是三月份；唐晓灵供述未涉及签订虚假合同的时间。公诉人向法庭出示的现有证据不具有排他性和唯一性，不能证实被告人提起犯意套钱的时间在陈巧收到30万元之前，为此，该起指控的涉案金额应为149万，被告人杨隆樟、陈巧、唐晓灵系共同犯罪，均应对该款项承担责任。其中，杨隆樟获赃款126万元，陈巧获赃款23万元。对辩护人出示的第二组书证，是在犯罪行为实行终了之后，杨隆樟对侵占的款项的处理问题，不能影响犯罪行为的成立。 三、2015年10月，被告人陈巧、唐晓灵二人为从公司套取资金，与工程承建商石某1生（另案处理）共谋，在公司分包给石某1生所施工的恩威西路路基、尚城路路基、江口鑫域涵洞三个工程的结算表上虚增工程量。从而将工程结算价款提高13，998，134.40元。本案案发后，经石某1生与天宏公司贵州铜仁分公司重新核定工程量后实际结算价为12，998，134.40元，与虚增工程价格相差1,000，000元。2016年2月1日被告人石某1生领取部分工程款后，于2016年2月2日通过银行转账给被告人陈巧50万元，同日陈巧转账25万元给被告人唐晓灵。 1、结算对比表,证实石某1生承建的尚城路路基、恩威西路基、江口鑫域涵洞工程与天宏公司第一次结算3个工程按施工合同约定金额，与协商最终工程结算相差50万元。 2、被告人陈巧的供述与辩解：第三件事情是2016年年初，因为我之前借给公司50万元，到了年底的时候，公司的资金紧张，有可能公司不把钱还给我们，由于当时唐晓灵也借钱给公司了，他找到我问我有那个工程还没做结算，他说能不能从别人的工程款上把我们借给公司的钱弄出来，我就说还有石某1生的工程没有做结算，于是我把石某1生的结算做好之后，我和唐晓灵一起找石某1生核对实际的结算金额，当时我们是在天都旁边的一家茶楼核对的，在场的人有唐晓灵、石某1生、石某1生的施工员、我公司的员工张某，经过我们双方核对，我们把实际的结算金额确定过后，我就回去做了按照实际的结算金额往上调整了120多万元，算出来之后我和唐晓灵说过上调了120多万元，之后就按照正常的结算流程走，叫石某1生来签字后拨款。之后在2016年1月底左右，石某1生从公司拨到工程款之后，我和唐晓灵在南长城酒店大厅找石某1生把钱拿回来，当时是唐晓灵先去的，我去的时候石某1生说只肯拿50万元给我们，多的钱不愿意分，之后我和石某1生一起去银行转了50万元到我的农行卡上，我收到50万元后就转了25万元给唐晓灵。 给石某1生做出来虚假的结算价格之后，没有告诉过石某1生真实的结算价格与虚假的结算价格，我只和唐晓灵讲过，我和唐晓灵讲的真实价格与虚假的价格相差一百多万元。证实多结算50万元，二人一人分25万元。 3、被告人唐晓灵的供述:第一是我和陈巧一起从公司的施工班组石某1生的工程量上虚增工程量，我们两人获利50万，我们两人每人分得25万元。 4、被告人石某1生的供述,证实在拨付得170万后拿了50万元给陈巧的事实。 被告人唐晓灵的辩护人出示了杨隆樟的供述，拟证明杨隆樟要陈巧从工程款里面想办法偿还融资款，这个事陈巧只是职务行为，是杨隆樟的指示，没有主观上侵占的故意。 本院审查认为,公诉人向法庭出示的证据能够证明被告人陈巧、唐晓灵、石某1生套取天宏公司资金50万元。天宏公司出具材料认可了只是套取50万元，公诉机关变更指控为50万元，应予认可。其中，陈巧、唐晓灵各分得25万元，石某1生没有得钱。 四、2015年底，被告人唐晓灵为从天宏铜仁分公司套取资金，找工程承建商谭某（另案处理）帮忙，要其在所施工的楚溪大道人行道铺贴工程上虚增工程量，以便为其从公司套取资金。谭某在明知楚溪大道人行道铺贴工程的外借石某2量以及外借石某2回填整平为9，042立方米的情况下，将石某2方量虚增至13，475立方米，用虚增过后的工程量报天宏公司结算，虚增外借石某2方量4，433立方米，并将价格从单价1立方米15万元虚增至30元，总虚增金额为199，485元。2016年2月2日，谭某在领取部分工程款后，分两次共转账10万元给唐晓灵。 1、情况报告及协议书,证实谭某所施工的楚溪大道人行道铺贴工程虚增工程量金额为199485元，给唐晓灵10万元的事实经过。 2、被告人唐晓灵的供述,证实谭某给他10万元不是好处费，是他叫谭某从他施工的楚溪大道人行道铺贴工程上虚增外借石某2回填量过后从公司套出来的钱及谭某给李某1万元好处费的事实经过。10万元是分两次打到他农行卡上的。 3、谭某的供述,证实他给唐晓灵10万元不是好处费，是他叫自己从施工的楚溪大道人行道铺贴工程上虚增外借石某2回填量过后从公司套出来的钱及谭某给唐晓灵10万元是分两次打到唐晓灵农行卡上的。 4、李某的证词,证实谭某在承包楚溪大道渣土回填及铺贴工程，谭某虚增工程量4000多方，金额18万多元及事后谭某给他1万元好处费的事实经过。 5、谢某的证词,证实楚溪大道人行道用材料汇总表里的外借石某2为9042方的事实经过。 本院审查认为，在庭审中，被告人唐晓灵、谭某及二被告人的辩护人对该起指控均无异议，主审人认为公诉机关在庭审中出示的上列证据能够相互印证，足以证实该起指控成立。 公诉机关共性证据一组： 1、到案经过、谭某的到案情况说明,证实2017年1月10日天宏公司贵州铜仁分公司总经理陈某到万山公安局报案，经初查于2017年1月12日立案侦查，被告人陈巧于1月18日、杨隆樟1月19日被传唤、石某1生1月21日被传唤并于当日刑事拘留、唐晓灵1月20日到公安机关投案自首，谭某于2017年8月17日主动到案的事实经过。 2、扣押决定书、扣押笔录、清单、发还清单,证实陈巧交款73万元、杨隆樟交款126万元、唐晓灵35万、石某1生30万元。 3、公司出具的对石某1生、唐晓灵的谅解书，公司对石某1生、唐晓灵进行谅解。 4、谭某的辩护人提交的转账汇款单据一份，证实谭某退缴了余下的99485元涉案款项。 本院审查认为，该组共性证据经庭审质证，被告人及其辩护人均无异议，证据来源合法，应予以采信。 案发后，被告人杨隆樟、陈巧、唐晓灵经电话通知到案后，如实供述了公安机关尚未掌握的上述犯罪事实，被告人杨隆樟退缴了126万元，被告人陈巧退缴了78万元，唐晓灵退缴了35万元，已经返还被害单位天宏公司。在本案审理过程中，贵州黔路建设工程有限公司总经理任某1向铜仁市万山区检察院退缴了3，002，415.50元，谭某向本院退缴了99485元。 本院认为，被告人杨隆樟、陈巧、唐晓灵利用职务之便，从天宏公司套取资金的行为，已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。《中华人民共和国刑法》刑法第二百七十一条第一款“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释【2000】15号）第二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员相勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的。以职务侵占罪共犯论处。”公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。关于被告人杨隆樟的辩护人提出被告人杨隆樟主观上没有非法套取天宏公司资金的故意，客观上也没有实施侵占天宏公司财产的行为，认为陈巧转给杨隆樟的126万元不属于天宏公司的财产，而是林某山的财产，而且杨隆樟得到这笔钱后也没有非法占为己有，而是用于代天宏公司偿还了公司欠债权人的到期融资款。从而提出被告人杨隆樟无罪的辩护意见。被告人陈巧的辩护人认为第一起犯罪事实中被告人陈巧系实施了单位领导安排的正当职务行为，不具备职务侵占罪的主体身份，而非违法行为，提出被告人陈巧不构成该起犯罪事实的罪的意见。经查，被告人杨隆樟等人以非法占有为目的，利用职务便利，采取虚增工程量、伪造虚假结算单的方法，从天宏公司套取资金。主观上，被告人具有从公司非法套取资金的故意；客观上，被告人实施了通过虚增工程量，由工程承建商林某山、被告人石某1生、谭某以虚增工程量向天宏公司进行结算，拨到款项后再向被告人杨隆樟、陈巧、唐晓灵转账。至于被告人在犯罪行为实行终了之后，对侵占财物的处理，不影响职务侵占罪的构成。关于转账的钱是天宏公司还是林某山的工程款的问题，被告人通过虚增林某山工程的工程量，林某山通过虚增的工程量去与天宏公司进行结算，天宏公司以虚增的工程量进行结算后向林某山拨付工程款，林某山在得到拨付的工程款后给被告人陈巧转账149万元，被告人杨隆樟、陈巧、唐晓灵的犯罪目的客观上已经实现，三被告人套取的是钱，货币是种类物，而非特定物，不是说要天宏公司单独支付特定的149万元这个钱才是天宏公司的财产，三被告人只是以通过工程款的方式由林某山转手从天宏公司套取出来而已，所以这149万元财产系天宏公司的财产，而非林某山的财产。为此，被告人杨隆樟辩护人的辩护意见，于法不符，本院不予采纳。被告人杨隆樟在天宏公司虽系领导，但授意陈、唐二人虚增工程量的行为并非是在履行正当职务，被告人陈巧明知杨隆樟是通过询问其从公司套取资金方法后，安排陈、唐二人虚增工程量，二被告人明知该行为系违法行为而予以帮助实施，系违法行为而非正当职务行为，应承担相应的法律责任和后果。所以，陈巧的辩护人提出其对第一起犯罪事实不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采信。本案中，被告人杨隆樟、陈巧、唐晓灵、石某1生、谭某互相勾结，从天宏公司非法套取资金。在第一起犯罪事实中，被告人杨隆樟作为天宏公司总经理，授意被告人陈巧、唐晓灵虚增工程量，从天宏公司套取资金149万元，三被告人应当对149万元承担刑事责任，被告人杨隆樟在该起犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈巧、唐晓灵起次要作用，系从犯；被告人唐晓灵的辩护人提出的被告人唐晓灵系该起犯罪的从犯的辩护意见，予以采信；在第二起犯罪事实中，被告人陈巧、唐晓灵利用职务之便与被告人石某1生相勾结，从天宏公司套取资金50万元，三被告人应当对50万元承担刑事责任。被告人陈巧、唐晓灵利用在天宏公司担任程控部经理和项目经理的职务便利，作用地位相当，为主犯，被告人石某1生起辅助作用，为从犯。所以，被告人陈巧的辩护人认为被告人陈巧系该起犯罪事实的从犯的辩护意见不能成立，不予采信；在第三起犯罪事实中，被告人唐晓灵为套取资金，利用职务之便，与被告人谭某相勾结，从天宏公司套取资金199,485元，二被告人均应对199,485元承担刑事责任，被告人唐晓灵在该起犯罪中起主要作用,系主犯；被告人谭某起次要作用，系从犯。职务侵占罪与贪污罪分属侵犯财产罪和贪污贿赂罪两个完全不同的类罪，其立法背景和原意、犯罪构成等方面完全不同，为此，被告人谭某的辩护人以贪污罪未遂来类比推定该起犯罪事实的被告人谭某属于职务侵占罪未遂的辩护意见，于法无据，不予采信。综上所述，被告人杨隆樟职务侵占数额为149万元，被告人陈巧数额为199万元，被告人唐晓灵数额为218.9485万元，被告人石某1生数额为50万元，被告人谭某数额为19.9485万元。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条：刑法第一百六十三条规定的国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的二倍、五倍执行。第一条：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条规定的“数额较大”，……。第二条:贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条规定的“数额巨大”……。本案中，被告人杨隆樟、陈巧、唐晓灵套取金额属数额巨大，均应在有期徒刑五年以上判处刑罚，可以并处没收财产。三被告人在到案后如实供述了上述公安机关尚未掌握的犯罪事实，均属自首，对被告人杨隆樟、陈巧、唐晓灵均可减轻处罚。被告人杨隆樟系第一起犯罪事实的主犯，被告人陈巧、唐晓灵系从犯，对该起犯罪事实应对被告人陈巧、唐晓灵从轻处罚；被告人陈巧、唐晓灵系第二起犯罪事实的主犯；第三起犯罪事实中，被告人唐晓灵系主犯。被害单位天宏公司向被告人唐晓灵出具了书面谅解，可酌定从轻处罚。鉴于三被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实，退缴了全部赃款，无犯罪前科对其均可适用缓刑。据此，为保护公司、企业或者其他单位的财产所有权不受侵害，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条，第六十七条第二款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释【2000】15号）第二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 一、被告人杨隆樟犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产十五万元；（所处没收个人财产于判决生效后二个月内追缴） （缓刑考验期，从判决确定之日起计算） 二、被告人陈巧犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产十万元；（所处没收个人财产于判决生效后二个月内追缴） （缓刑考验期，从判决确定之日起计算） 三、被告人唐晓灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产五万元；（所处没收个人财产于判决生效后二个月内追缴） 四、贵州黔路建设工程有限公司总经理任鸽向铜仁市万山区检察院退缴了3，002，415.50元、谭光虎退缴赃款9.9485万元，在判决生效后返还天宏公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘远见 审 判 员  彭忠阳 人民陪审员  刘玉芬 二〇一九年十一月二十七日 代理书记员  黄 芮