广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终361号上诉人（原审原告）：刁贵锋，男，1998年2月3日出生，汉族，身份证住址：广西贵港市港南区，被上诉人（原审被告）：东莞市市场监督管理局。机构地址：广东省东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处。统一社会信用代码：11441900MB2C90127M。负责人：陈锡稳，局长。委托诉讼代理人：林友升，该局工作人员。委托诉讼代理人：翟连带，广东宏尚律师事务所律师。原审第三人：广东元德中药饮片有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇金美村常朗路金美金兴工业区第1幢，统一社会信用代码：914419006935983151。法定代表人：刘文生。上诉人刁贵锋与被上诉人东莞市市场监督管理局（以下简称“东莞市场监管局”）以及原审第三人广东元德中药饮片有限公司（以下简称“元德公司”）药品安全行政管理行政处罚纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2019年1月3日，刁贵锋向原审法院提起诉讼，请求判令：1、撤销原东莞市食品药品监督管理局作出的（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》，并责令东莞市场监管局重新作出答复；2、本案所有费用由东莞市场监管局承担。原审法院查明：2018年8月29日，刁贵锋向原东莞市食品药品监督管理局投诉称，其于2018年8月27日在药店购买了元德公司生产的“黄芪”1袋（批号：C-160326，生产日期：2016-09-07，价格52元）涉嫌假药，要求依法进行查处。2018年9月10日，原东莞市食品药品监督管理局对元德公司进行现场检查，该公司持合法有效的《营业执照》、《药品生产许可证》及《药品GMP证书》，在该公司生产车间、成品库及留样室中均未发现案涉批次“黄芪”及其他批次的“黄芪”；该公司存放有切厚片的设备，并提供设备操作规程及切制“黄芪”的记录；存放有高效液相色谱仪及气相色谱仪，均已开启了审计追踪功能。另，元德公司提供了留样收样记录、销毁记录、案涉产品的原料供货商的《营业执照》、采购清单、原料批检验记录、成品批检验记录及销售记录等。2018年10月30日，原东莞市食品药品监督管理局对元德公司的质量负责人汪某林进行询问调查，该质量负责人确认元德公司生产过“黄芪”(规格：0.25kg及0.5kg;批号：C-160326)，其中0.5kg规格的进行了切厚片，0.25kg规格的按照客户订货要求未进行切厚片，并主张未切片的黄芪条有地方用药习惯，与黄芪片没有本质区别。2018年11月6日，原东莞市食品药品监督管理局发出（东）食药监药责改[2018]J3091001号《责令改正通知书》，责令元德公司停止生产劣药（黄芪）及对生产的原因进行整改，经整改合格后生产的中药饮片方可销售。2018年12月8日，东莞食药监局作出（东）食药监投延[2018]1522号《投诉举报延期告知书》，告知刁贵锋对其投诉举报自2018年12月3日起延长30个工作日答复，并将该告知书送达给刁贵锋。原东莞市食品药品监督管理局经过调查，结合所收集的证据材料，认定元德公司销售劣药“黄芪”的违法事实成立。鉴于元德公司生产的“黄芪”原料来源合法，销售的“黄芪”数量较少，货值较低，违法行为轻微；对案涉产品实施较为详尽的召回计划，积极改正自身的违法行为；且未发现造成危害后果，故原东莞市食品药品监督管理局对元德公司不予行政处罚。2018年12月17日，原东莞市食品药品监督管理局作出（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》，告知原东莞市食品药品监督管理局对元德公司的上述查处情况，对刁贵锋亦不予奖励。刁贵锋不服，向原审法院提起行政诉讼。另查明，2019年1月，因东莞市机构改革，原东莞市工商行政管理局、原东莞市质量技术监督局及原东莞市食品药品监督管理局组建东莞市市场监督管理局（加挂东莞市知识产权局牌子），前述原东莞市三个部门不再保留。原审法院认为：依照《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”及第九条“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求”的规定，原东莞市食品药品监督管理局作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法享有对东莞市行政区域内的食品药品投诉举报进行调查处理并将处理结果反馈投诉举报人的法定职权。2018年8月29日,刁贵锋向原东莞市食品药品监督管理局投诉举报元德公司涉嫌生产销售假药“黄芪”，请求查处。原东莞市食品药品监督管理局于2018年12月8日作出（东）食药监投延[2018]1522号《投诉举报延期告知书》，告知刁贵锋将办理答复期限延长30个工作日，并将该告知书送达给刁贵锋。后于2018年12月17日作出（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》并送达刁贵锋，其执法主体适格，原审法院予以确认。本案中，刁贵锋起诉东莞市食品药品监督管理局，因该局已经被撤销，其职能由东莞市场监管局承接，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，东莞市场监管局作为本案被告的主体资格适格。本案的争议焦点是：原东莞市食品药品监督管理局作出的（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》是否合法有据。首先，各方当事人对于原东莞市食品药品监督管理局认定元德公司生产销售“黄芪”未按《中国药典》（2015年版一部）的规定进行切片，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十九条第三款第（六）项“有下列情形之一的药品，按劣药论处:…（六）其他不符合药品标准规定的”的规定，上述“黄芪”按劣药论处，对元德公司的上述违法行为不持异议，原审法院予以确认。虽元德公司存在上述违法行为，但因案涉“黄芪”原料来源合法，销售的“黄芪”数量较少，货值较低，违法行为轻微，对案涉产品实施较为详尽的召回计划，积极改正自身的违法行为，且未发现造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定，本案中元德公司的违法行为可不予行政处罚。原东莞市食品药品监督管理局据此答复刁贵锋，对元德公司不予行政处罚，并无不当。刁贵锋主张在其他案件中原东莞市食品药品监督管理局对元德公司生产的莲子也作出了劣药的认定，即本案出现的劣药行为已是元德公司第二次出现，并且元德公司生产劣药的行为现已涉及两种不同的药品，违法行为性质和情节已为特别严重，本案明显不适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款（的规定不予行政处罚）。原审法院认为，《中华人民共和国药品管理法》是规范药品生产经营活动及其监督管理的基本法律，《中华人民共和国行政处罚法》是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律。在药品安全具体执法实践中，应当综合运用《中华人民共和国药品管理法》和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合。原东莞市食品药品监督管理局根据《中华人民共和国药品管理法》的规定对元德公司的违法行为进行定性，同时根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定对其作出不予行政处罚决定，既符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，也符合《中华人民共和国药品管理法》的规定，符合行政行为合理性原则，并无不当。刁贵锋的主张于法无据，原审法院不予采纳。其次，依据《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第（三）项“举报奖励应当同时符合下列条件：举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，查证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决的”的规定，由于原东莞市食品药品监督管理局并未对元德公司作出行政处罚，也未移送公安机关，原东莞市食品药品监督管理局据此答复刁贵锋，其投诉举报不符合奖励情形，故不予奖励，并无不当。至于刁贵锋要求原东莞市食品药品监督管理局责令元德公司对其补偿，原东莞市食品药品监督管理局答复因该纠纷属于平等主体间的普通民事法律关系，其不具有民事调解职责，告知刁贵锋可以通过请求消费者协会调解或向法院诉讼等方式解决，亦无不当。综上，原东莞市食品药品监督管理局作出案涉的《投诉举报答复函》事实清楚、内容适当，适用法律正确，原审法院依法予以确认。刁贵锋的诉求理据不足，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款的规定，判决：驳回刁贵锋的诉讼请求。原审案件受理费50元，由刁贵锋承担。原审宣判后，刁贵锋不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，重新判决。主要事实与理由有：一、原审认定涉案产品数量较少，货值较低，违法行为轻微。而从本案的涉案产品明显不属于货值较低、数量较少，并且元德公司已是多次出现劣药的违法行为，本案的违法事实、情节均已不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款。二、原审认定元德公司的违法行为没有危害后果与事实不符。原审判决认定涉案“黄芪”为劣药，依照《中国药典》第四部凡例“十五、[性状]项下记载药品的外观、质地、断面、臭、味、溶解度以及物理常数等，在一定程度上反映药品的质量特性。”可知道“黄芪”所存在的违法行为不符合质量特性“外观、质地、断面、臭、味、溶解度”，故涉案“黄芪”的劣药行为是会造成危害后果的，存在安全隐患。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人东莞市场监管局辩称：一、原东莞市食品药品监督管理局认定元德公司生产销售劣药，事实清楚，证据充分。对于案涉“黄芪”，无论从性状、显微鉴别、薄层鉴别、检查、浸出物及含量测定等检验项目均符合《中国药典》规定，仅未进行切厚片的处理，故原东莞市食品药品监督管理局认定案涉“黄芪”不属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定的属于假药或按假药论处的情形，并依据该法第四十九条第三款第（六）项“有下列情形之一的药品，按劣药论处：其他不符合药品标准规定的”的规定，认定元德公司生产销售劣药，事实清楚，证据充分。且刁贵锋在原审起诉及庭审时，对原东莞市食品药品监督管理局认定元德公司生产销售劣药的事实并不持有异议。二、刁贵锋主张元德公司的违法行为不属于违法情节轻微，且生产销售的“黄芪”会造成危害后果，无事实及法律依据。原东莞市食品药品监督管理局对元德公司不予行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。违法情节是否轻微，不应仅以涉案数量、金额作为判断标准，应从违法行为的实质本身进行认定。案涉“黄芪”对比《中国药典》，仅仅是有无切厚片的区别，其他项目如原料及成品检验报告显示均符合规定要求，且其本身也符合广东的用药习惯，是否进行切厚片并不影响其药效，相应也不会造成危害后果，且东莞市场监管局至今尚未收到有关案涉“黄芪”造成危害后果的投诉，刁贵锋自身也未因案涉“黄芪”造成任何的人身伤害。事后元德公司对案涉“黄芪”实施较为详尽的召回计划，能及时纠正，故元德公司显然符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形，原东莞市食品药品监督管理局依据上述法律规定对其不予行政处罚，适用法律正确。综上，原东莞市食品药品监督管理局作出的《投诉举报答复函》合法有据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，刁贵锋的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人元德公司在规定的期限内未向本院提交二审书面陈述意见。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。本院认为，原东莞市食品药品监督管理局根据《中华人民共和国药品管理法》的规定认定原审第三人所销售的案涉“黄芪”按劣药论处，并非假药的事实清楚，各方不持异议，本院予以确认。结合本案各方当事人的诉辩意见，原东莞市食品药品监督管理局对元德公司作出不予处罚的行政决定是否合法，是本案争议所在。从本案事实反映，元德公司积极配合原东莞市食品药品监督管理局进行调查，承认未按规定对案涉“黄芪”进行切片销售的违法事实，及时采取措施纠正违法行为，且其销售的“黄芪”数量较少，货值较低，违法行为轻微；另，案涉“黄芪”的原料及成品检验报告均显示符合规定要求，仅是部分“黄芪”因未切厚片而被认定“按劣药论”，刁贵锋并未因案涉“黄芪”受到人身损害，也未有证据反映其他消费者因服用案涉“黄芪”造成危害后果而投诉，故元德公司所销售的案涉“黄芪”未发现造成危害后果。原东莞市食品药品监督管理局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，对元德公司作出不予行政处罚的决定，合法有据。原东莞市食品药品监督管理局作出《投诉举报答复函》答复刁贵锋，其投诉举报不符合奖励情形，不予奖励，且告知其通过消费者协会调解或诉讼的方式解决其主张的赔偿问题，并无不当。综上，刁贵锋的上诉意见不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由刁贵锋负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  张志强审判员  陈彩玲二〇一九年十一月八日书记员  詹舒琪