浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7295号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州建工集团有限责任公司，住所地：杭州市西湖区天目山路306号。 法定代表人：来连毛。 委托诉讼代理人：杨国锋、王建东，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江大华房地产开发有限公司，住所地：杭州市余杭区五常街道大华西溪风情会。 法定代表人：罗丙洋，总经理。 委托诉讼代理人：张军，浙江五联律师事务所律师。 上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工）与被上诉人浙江大华房地产开发有限公司（以下简称大华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初5236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。 原审法院查明，2008年8月8日，五常街道建管中心就西溪湿地三期综合保护工程配套农民多高层公寓安置项目（西溪人家）项目的总承包进行公开招标，招标范围为项目立项后至公寓建成后竣工验收合格的全过程管理。包括由中标人以邀请招标的形式（按政府文件为准）实施项目的设计、施工、监理、设备采购等全过程工程管理和有关公寓建设过程中的一切正常审批手续的办理。2008年8月22日，五常街道建管中心发布中标通知书，中标人为大华公司。2008年11月7日，五常街道建管中心（发包人、甲方）与大华公司（总承包人，乙方）签订《工程总承包合同》一份，约定：五常街道建管中心将位于杭州市余杭区社区工程名称西溪湿地三期综合保护工程配套农民多高层公寓安置项目由大华公司总承包管理。双方约定取费标准为按总承包服务管理范围内3%计取。合同金额为16.696698亿元。工程质保金支付方式为：保修期满1年后如无质量问题付1%；保修期满2年后如无质量问题付1%；保修期满3年后如无质量问题付2%；保修期满5年后如无质量问题付1%。发包人在责任期内，应当履行总承包合同中约定的义务。甲方应当授予乙方总承包的管理权，乙方的管理人员及职能分工应及时书面报至政府相关部门备案。在乙方的协助下，甲方应按时向乙方移交建设用地的使用权，甲方还应对工程建设外部关系进行协调，如征地、拆迁、与工程项目直接关系的村（社区）、周边村民协调等，为项目建设提供有利的外部条件。甲方应当按照所批准的项目投资计划按月实际所需向乙方拨付工程款项，确保项目顺利进行。甲方有权对乙方移交的项目进行全面检查验收，对发现不按合同规定的内容完成的，有权提出整改或处罚。乙方负责项目建设全过程总承包管理，自甲方完成征地拆迁手续、以现状地形地貌交付乙方之日起，至各项必要验收项目完成并交付之日止。乙方负责项目建设全过程管理，负责规划许可证、施工许可证办理；建筑、规划、消防、环保、绿化等各项验收工作，乙方负责报批和验收工作，办理相关产权总证及交付工作；乙方保证施工质量达到合格要求如果因乙方过失而造成了经济损失，应当向甲方进行赔偿。累计赔偿总额不应超过总承包服务费用总数（除去税金）。乙方因具体工程承包商违反合同规定，造成质量隐患或拖延完工（交图、交货）时限的，应承担组织管理责任及相应的经济责任。对西溪人家总承包项目建设开发计划建设单位明确如下：西溪人家东区、西区块一期总承包单位必须在签订合同两年交付使用，西溪人家北区块总承包单位必须在签订合同三年内交付使用，西溪人家其余涉及农保田部分由建设单位统一协调，保证总承包单位能连续施工。并在土地交付给总承包单位后两年内交付使用，西溪人家北区块总承包单位必须在签订合同三年内交付使用，西溪人家其余涉及农保田部分由建设单位统一协调，保证总承包单位能连续施工，并在土地交付给总承包单位后两年内交付使用。本次总承包招标确定的中标价格采用固定总价合同形式。协议还就其他事项进行了约定。 大华公司作为招标人，就西溪北苑西区三期三标段工程（30#、43#-53#楼及地下车库）邀请招标。2010年8月24日，杭州建工中标。2010年8月23日，五常街道建管中心作为业主，大华公司作为项目总承包商（甲方），杭州建工作为工程施工承包人（乙方）签订协议书一份，约定由杭州建工对位于余杭区工程（30#、43#-53#楼及地下车库）招标文件、施工图范围内的土建、水电安装工程。建筑面积为94300.14平方米进行施工。工程约定的开工日期为2010年8月23日，竣工日期为2011年11月15日。合同专用条款第四条第20项约定：1.乙方必须按照施工图及说明、行业标准、GB50300及浙江省有关工程质量标准组织施工。乙方应随时接受上级主管部门、质监部门及监理人的检查和检验，并为其提供协助和方便。2.施工中乙方不按施工图和规范施工，甲方、监理人有权要求乙方整改，如乙方整改不力或拒不整改，监理人或甲方、业主可对乙方处以3000-5000元每次的违约金，且甲方和监理人有权要求停止施工直至终止合同，停工施工的损失由乙方自行负责。3.施工过程中经检验不合格的检验批、分项工程，乙方应按要求进行返修，并承担返修费用和工程延期的损失，如未在甲方或监理人规定的合理时间内返修完毕，每次处以3000-5000元违约金。合同专用条款第六项合同价款采用固定综合单价合同，合同综合单价中包括的风险范围：建筑材料市场价格的异常波动及施工技术与安全等一切风险因素。风险范围以外合同价款调整方法：1、业主、甲方原因导致设计变更；2、工程洽商、会议纪要、变更等书面协议和文件；3.暂定价；4.余杭区政府调价文件；风险费用的计算方法：工程主要材料在施工期间出现异常大幅度波动时，按余杭区政府相关文件规定执行。双方约定合同价款的其他调整因素：（1）工程量清单中的工作内容及其工程量，结算时以审计单位审计的实际工程量为准（2）乙方为了施工方便而提出的修改、变更等引起的工程费用不作调整。双方关于工程量的确认的约定为：乙方向工程师提交已完工程量报告的时间：每月工程量一式5份于26日起上报总监理工程师审核，甲方审核，并于次月1日起上报业主审定。根据业主审定的当月工程进度款填写工程计划完成产值与实际完成产值对比表和工程进度款申报资料同时提交给业主，以便业主确定工程进度款的支付审批签证。工程进度款的支付双方约定为：下月1日-10日前支付（经总监理工程师、甲方、业主审核签证）上月26日至当月25日的合同工程进度款的75%（超过此规定时间待下月支付）；2、完成合同内所有工程，并经竣工验收合格后，一个月内支付至合同价款的85%，上述款项支付前，需提供工程所在地开具的相应金额的建安发票。工程结算款支付约定为：工程审计完毕后2个月内付至审计价款的95%，5%留作质量保证金。质量保证金退还的约定为：保修期满1年经确认已解决质量问题付1%；保修期满2年经确认已解决质量问题付2%；保修期满3年经确认已解决质量问题付1%；保修期满5年经确认已解决质量问题付1%；以上4项支付时应扣除因保修责任已经发生的费用。双方对乙方采购材料设备的约定：（5）在所有的材料用于工程前，乙方应按甲方的选择和要求（严禁使用非标钢筋等），提交有关的材料样品以供甲方工程师、监理工程师检验，确认后才能使用，否则后果由乙方负完全责任。甲方及监理公司应在接到乙方书面通知10天内确认完毕，逾期视为认可。乙方提供的样品必须是符合国家相关质量标准。并对样品的质量负责，不得因为业主或甲方接受了该样品而免除乙方的责任。（6）特别约定：线材必须在施工现场加工，严禁采购钢材市场上（包括厂家生产）的φ6、φ6.5、φ8、φ10的直条钢筋使用于本工程中。合同关于乙方违约责任约定：因乙方原因工程验收达不到合同规定的质量等级，乙方承担违约责任，全部履约保证金作为违约金处置，并承担由此给甲方造成的损失，且乙方应承担无条件返工、修复、延期等全部费用和责任，直至达到合同规定的质量等级为止。双方在补充条款中约定，因乙方技术、工艺、质量等问题造成返工，经济损失由乙方自行承担。坚决杜绝违章施工，野蛮施工。合同还就其他事项进行了约定。五常街道建管中心作为业主在该合同上签字盖章，并同意备案。 合同签订后，杭州建工对西溪北苑西区三期三标进行了施工。工程款拨款方式为大华公司向五常建管中心上报每月资金申报表，五常建管中心审核后支付至大华公司账户，再由大华公司支付给杭州建工。2012年7月发现西溪北苑西区三期三标项目施工有质量问题，部分房屋存在混凝土结构工程质量不合格、楼板平整度不满足规范要求、客厅楼板支座处板面出现垂直主筋方向的裂缝、楼板承载力不满足规范要求、可视部分梁、柱构件存在涨模、麻面、孔洞等混凝土表观质量缺陷等严重质量问题。上述工程于2012年底停工建设。 2012年11月28日，杭州建工向五常街道建管中心、大华公司出具承诺书一份，内容为：杭州建工承建的西溪北苑三期项目部分栋号经检测存在较大的质量问题，反映出项目施工中存在管理缺位、技术力量不足，过程监管不到位等问题，杭州建工对该项目给相关单位造成的不良影响，深表歉意。杭州建工将根据检测结果及后续专家意见，经设计复核后由专业公司按规范要求和专家意见进行返工和返修，不惜一切代价，确保交付给业主符合规范使用要求的工程。 2013年1月29日，五常街道建管中心作为业主，大华公司（甲方）作为项目总承包商，杭州建工作为工程施工承包人（乙方）签订西溪北苑西区三期三标施工补充协议书，约定：西溪北苑西区三期三标项目建筑面积94300.14平方米，合同金额14530.1603万元。项目于2010年8月23日签订了施工合同，原计划9月份开工建设，但因现场供电等问题而不具备开工条件，致使工程延期至2011年2月28日才陆续开工。依据原合同工程量计算，西区三期三标段合同范围内包括材料人工涨价补偿、土方费用补偿、项目管理费补偿三部分共计应补偿金额暂定1925万元。双方同意在本协议签订后，甲方先行预付930万元。其余待工程结算审计后，根据结算审核金额一次性结算支付。双方还就其他事项进行了约定。 2014年5月16日，五常街道建管中心、大华公司、杭州建工及其他相关部门在杭州市余杭区五常街道办事处的召集下召开西溪北苑西区三期三标安置房质量问题处置工作协调会议。会上，五常街道办事处通报了西溪北苑质量问题的基本情况和前期开展的工作，要求大华公司、杭州建工、五洲监理合法合情合理作出补偿。在目前房屋质量已出现问题的前提下，对责任暂不细化，由大华公司、杭州建工、五洲监理先行垫付前期处置费用。五常街道办事处还提出了具体的补偿方案。对于返租费用，西溪北苑西区三期三标为文一社区回迁安置用房，已按期房的形式分配至245户安置户，原计划在2014年底前交付使用。目前因质量问题停工，无法按时交付。由此引起的农户延迟安置问题，出租收益受损，对此计划从2014年年底开始，对245户安置户按市场价予以返租。费用按目前暂估为150方5万元/年；120方4万元/年，每年按10%递增，暂按三年计，总计3935万元。对于其他费用，考虑到需要安置户对安置用房进行二次认可及一定的经济补偿，其他费用按15万元/户（按150方计算，其中房屋认定奖励5万元/户，其他经济补偿10万元/户），共计3567万元。大华公司在会上表态，1.作为总承包单位，大华公司对政府的决定表示配合和支持。2.目前首要工作时抓紧解决百姓的安置问题，同时加快项目整改和异地新建区块项目建设。3.费用问题，包括异地新建费用、补偿费用、过渡费（返租倒包费用）。从事故的严重性上说，大华公司愿意先期垫付总费用的三分之一，要求出具实质性凭证。4.先期所有垫付资金要求各单位最终按责任大小比例进行分担。5.建管中心要抓紧对质量问题有个检测，加快整改，达到国家标准后交付。监理公司在会上表态，无条件支持政府工作，依法依规按合同无条件承担相应责任。杭州建工表态，质量问题确实是杭州建工造成的，愿意承担该承担的责任。加固费用由杭州建工承担，检测费用，若是专家要求一定要检测的，也愿意按规定承担检测费用。其他费用，杭州建工愿意按照合同约定或相关法律规定或省建设厅对质量问题处置的有关文件政策执行。 2014年6月23日，大华公司先行垫付五常街道建管中心西溪北苑西区三期三标质量事故赔偿款20000000元。后五常街道建管中心于2018年5月29日将上述款项退还给大华公司。 2016年3月30日，西溪北苑西区三期三标工程各单体工程竣工验收合格。2016年12月30日，西溪北苑西区三期三标整体工程竣工验收合格。 大华公司因工程款的支付问题将五常街道建管中心诉至杭州市余杭区人民法院[案号：（2017）浙0110民初5238号]，五常街道建管中心对涉案工程的质量问题造成的损失提起反诉，本院经审理后认为，本院判决如下：一、五常街道建管中心支付给大华公司质量保证金14169850元；二、五常街道建管中心支付给大华公司利息损失479496.97元（自2015年12月1日起至2017年5月1日止，以14169850元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计），自2017年5月2日至实际支付之日止的利息，以14169850元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计付，于本判决生效后十日内付清；三、大华公司赔偿五常街道建管中心损失52727099.17元，于本判决生效后十日内付清；四、大华公司赔偿五常街道建管中心鉴定费180000元，于本判决生效后十日内付清；五、驳回大华公司的其他诉讼请求；六、驳回五常街道建管中心的其他反诉请求。反诉案件受理费901754元，由大华公司负担305436元，由五常街道建管中心负担596318元。该案判决已生效。该案判决生效后，大华公司已经向五常街道建管中心及本院履行完支付义务。 杭州未来科技城资产管理有限公司委托杭州恒正造价工程师事务所对涉案工程进行结算初审。2018年10月，杭州恒正造价工程师事务所出具工程造价咨询报告书一份，对涉案西溪北苑西区三期三标段工程进行结算初审，审计结论为：土建工程审核总价145555043元，安装工程审核总价12176785元。 在审理过程中，杭州建工申请对西溪北苑西区三期三标结算送审异议部分进行司法鉴定，该院依法委托杭州建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年4月16日，杭州建设工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为：本项目申请异议部分造价2051.2782万元。 大华公司已经支付杭州建工工程款135567000元。 2017年4月10日，大华公司诉至法院，请求判令：1.杭州建工支付大华公司违约赔偿金人民币2000万元（暂计算2014年6月25日之前的损失）；2.杭州建工承担本案诉讼费用。在审理过程中，变更诉讼请求如下：1.杭州建工向大华公司赔偿损失53212535.17元及利息损失。利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2018年5月31日起至实际支付之日止；2.杭州建工向大华公司支付代垫2000万元及利息损失392万元（自2014年6月24日起至2018年5月29日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；3.本案诉讼费用由被告承担。 杭州建工提出反诉，请求判令：1.大华公司支付杭州建工工程款4330.0903万元，支付逾期款的利息222.5844万元（从2017年5月4日暂计算到2018年6月25日共395天，按银行同期同类贷款利率标准，应计算到大华公司实际付清之日）；2.大华公司赔偿杭州建工的停工窝工等损失4184.3441万元；3.大华公司承担本案全部诉讼费用。 原审法院认为，杭州建工与大华公司签订的协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认为合法有效，双方均应依约履行。杭州建工关于合同无效的意见，法院认为，本案经过了合法的招投标程序，合同与实际招投标时间落款时间仅差一天，且合同内容未作实质性变更，故对该抗辩意见，法院不予采纳。 本诉部分。杭州建工是否应赔偿大华公司的损失。双方合同约定，因涉案工程质量问题造成的损失，由杭州建工自行承担。造成涉案工程质量问题的原因在杭州建工，杭州建工曾表态，质量问题确实是杭州建工造成的，愿意承担该承担的责任，由此，应由杭州建工承担相应的赔偿损失的责任。关于杭州建工应承担的损失数额，因大华公司作为代建公司，应承担相应的管理责任，根据本案实际情况，酌情确定杭州建工承担90%的赔偿责任，剩余10%的责任由大华公司承担。大华公司实际赔付五常街道建管中心52727099.17元、鉴定费180000元，支付本院诉讼费305436元，以上合计53212535.17元。杭州建工应赔付大华公司47891281.65元。杭州建工抗辩鉴定费与诉讼费与工期延误无关，不能纳入本案赔偿款的抗辩意见，因（2017）浙110民初5238号案件的鉴定费系工程质量问题导致工期延误损失的鉴定，诉讼费亦系五常街道建管中心因工程质量问题导致工期延误提起诉讼，均属大华公司的损失范畴，故对该抗辩意见，法院不予采纳。关于上述款项的利息损失部分，因大华公司应承担相应的管理责任，且上述款项性质上属于违约产生的赔偿款，计取利息依据不足，故法院不予支持。 关于大华公司主张的垫付2000万款项的利息损失，因大华公司系自愿垫付，五常街道建管中心亦将该款项返还给大华公司，故对该诉讼请求，法院不予支持。 反诉部分。大华公司应支付杭州建工工程款的数额。双方均认可涉案工程造价为145555043元（土建工程）+12176785元（安装工程）+20512782元（杭州建工申请鉴定的异议造价部分）=178244610元。扣除大华公司已经支付的135567000元及质保期尚未届满的1%的质保金1782446元，大华公司尚应支付杭州建工工程款40895164元。虽双方合同约定审计完毕后2个月内支付至审计价款的95%，现涉案工程已经进行司法鉴定，故付款条件已经成就，故大华公司认为付款条件不成就的意见，因双方有明确合同约定，故法院不予采纳。 关于杭州建工主张的工程款的利息。双方合同专用条款约定，杭州建工完成合同内所有工程，并经竣工验收合格后，一个月内支付至合同价款的85%。合同价的85%为123506362.55元。大华公司已付工程款135567000元，不存在逾期支付85%合同价款的情形。双方合同专用条款约定，工程审计完毕后2个月内付至审计价款的95%。因杭州建工申请，杭州建设工程造价咨询有限公司于2019年4月16日作出鉴定结论，双方合同中约定审计完后两个月内支付至结算总价的95%，故而结算款的支付时间应自2019年6月16日，逾期付款的违约责任应自此时起算。以40895164.4元为本金，自2019年6月17日起计至实际支付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。 关于杭州建工主张的停工、窝工的损失，因停工、窝工等费用是由于杭州建工施工质量不合格违约所造成的，根据《合同法》第281条规定，大华公司有权要求被告无偿修复或返工。就损失而言，合同专用条款第35.2条第2款约定，杭州建工应承担无条件返工、修复、延期等全部费用和责任，不应由大华公司赔付。 综上所述，对大华公司合理的诉讼请求，法院予以支持，对不合理的诉讼请求，法院不予支持。对杭州建工合理的反诉请求，该院予以支持，不合理的反诉请求，该院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）杭州建工集团有限责任公司赔偿原告（反诉被告）浙江大华房地产开发有限公司损失47891281.65元，于本判决生效后十日内付清；二、原告（反诉被告）浙江大华房地产开发有限公司支付被告（反诉原告）杭州建工集团有限责任公司工程款40895164元，于本判决生效后十日内付清；三、原告（反诉被告）浙江大华房地产开发有限公司支付被告（反诉原告）杭州建工集团有限责任公司利息损失（自2019年6月17日起至实际支付之日，以40895164元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计），于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告（反诉被告）浙江大华房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）杭州建工集团有限责任公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费110430元，由原告（反诉被告）浙江大华房地产开发有限公司734元，被告（反诉原告）杭州建工集团有限责任公司负担109696元，反诉案件受理费901754元，由原告（反诉被告）浙江大华房地产开发有限公司负担305436元，由杭州建工集团有限责任公司负担596318元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 宣判后，杭州建工不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效是错误的。l、双方间的《建设工程施工合同》2010年8月23日签订，但中标通知书2010年8月24日发出，先签订合同后发出中标通知书，系典型的虚假招投标，违反《招标投标法》规定，按最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释第一条的规定，该建设工程施工合同无效。一审判决所谓项目合同“经过了合法的招投标程序，合同与实际招投标时间落款时间仅差一天，且合同内容未作实质性变更”，因此合同有效，此说法无任何法律依据。2、一审判决认定被上诉人为代建单位的身份是错误的，被上诉人与五常街道建管中心是工程总承包关系。(1)被上诉人与五常街道建管中心签订的是《工程总承包合同》，合同使用的名称与内容均体现为工程总承包，如合同封面上的“总承包商”、合同标题“工程总承包合同”、合同第一段“甲方通过招标方式确定乙方为五常街道农居多(高)层公寓建设工程总承包商”、合同第二条“承包商指为进行项目建设而被选定的设备供应、材料供应、土建、安装、市政、园林等工作的实施单位”，合同第十条乙方的义务“乙方负责项目建设全过程总承包管理，“乙方(被上诉人)不得将建设项目转包及违法肢解分包”等。这些内容均体现的系工程总承包，并非代建关系。(2)余杭区建设局的文件中也确定被上诉人为工程总承包单位。余建【20l2】295号文件中明确“项目总承包单位(浙江大华房地产开发有限公司)”。(3)施工过程中被上诉人自己也认可自己系工程总承包单位。2014年5月16日的《西溪北苑西区三期三标安置房质量问题处置工作协商会会议记录》中大华房产公司自己也明确其身份为“总承包单位”。(4)根据余杭区2008年10月17日印发《余杭区农村居民多(高)层公寓建设代建制管理实施意见》【余政办(2008]213号】第六条的规定：“凡纳入代建的项目，无论规模大小，投资多少，其监理、施工、采购等各个环节均在余杭区公共资源交易中心内面向社会实行公开招标，与代建单位直接关联的企业不得参加相应投标工作”。涉案项目被上诉人西溪北苑项目70％的工程交给了自己的关联企业大华建设公司施工，并通过了余杭区建设主管部门的审批备案，余杭区建设主管部门也是按工程总承包模式审批的，若按代建模式根本无法通过相关的审批备案。这一点也再次印证涉案项目并非采用代建模式。被上诉人与五常街道建管中心是工程总承包关系，而根据原建设部《关于培育发展工程总承包项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号)、2016年5月住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》的规定，进行工程总承包业务，需要具备设计资质或者施工资质，而被上诉人并不具备该资质。因被上诉人不具备资质，其与五常街道建管中心签订的合同无效，因工程总承包合同无效，被上诉人的工程总承包权从源头上已失去依据，所以被上诉人将施工分包给上诉人而签订的《建设工程施工合同》也无效。二、由于涉案项目在具备修复条件后，因被上诉人未能协调好工地周边村民关系、拖延进行检测工作等导致修复工作无法推进，造成停工时间长达23个月，该时间段导致上诉人受到的损失应由被上诉人承担，一审判决驳回上诉人损失赔偿反诉请求无事实及法律依据。1、涉案工程2012年10月31日停工后，各方主体共同积极推进修复工作：(1)2012年10月26日专家形成了《50#楼加固专题会议纪要》，2012年11月20日浙江省建设工程质量检验站有限公司出具了《西溪北苑西区43#楼主体结构工程质量检测鉴定报告》，2012年12月20日形成了《43#、45#、50#楼工程主体结构安全性及处置方案专家咨询会建议和意见》，明确了后续加固工作的思路。(2)2013年3月11日余杭区住建局《关于西溪北苑西区三期三标建设质量问题技术处理的会议纪要》明确采纳专家组的意见，并指出“马上开展43#、45#、50#楼的技术检测工作”，特别是2013年3月11日《西溪北苑西区三期三标工程质量问题处理专家会议纪要二》及余杭区住建局同日发出的《关于西溪北苑西区三期三标建设质量问题技术处理的会议纪要》中均明确“根据该项目已有的检测结果，可对工程主体结构实施加固”。以上事实可以充分说明，从2013年3月11日起，已经具备进行加固修复条件，能够展开修复工作。2、无论被上诉人作为工程总承包单位还是代建单位，其均有义务对工地周边村民关系进行协调以保证正常施工，但因被上诉人未履行上述义务，导致修复条件具备时无法展开修复工作。被上诉人于2013年3月7日、2013年3月11日两次书面发函，明确“应保持停工状态，工地不能进行任何行动”，所以此时停工责任在于被上诉人，其应赔偿上诉人在此时间停工受到的损失。3、被上诉人于2014年7月7日办理了施工许可证，明确于2014年7月7日复工，但由于外脚手架搭设后长时间停工导致存在严重的安全隐患，需要拆除后重新搭设，同时村民问题仍然未解决，存在严重的阻挠施工的事实(派出所有出警)，所以2014年7月7日复工后并无法进行实际修复工作。4、根据2013年3月11日余杭区住建局同日发出的《关于西溪北苑西区三期三标建设质量问题技术处理的会议纪要》对相关楼层进行技术检测工作的安排，被上诉人、五常街道建管中心与浙江省建设工程质量检测站有限公司于2013年4月8日签订了《技术服务合同》，但检测工作一直未推进，2015年3月1日，杭州建工与浙江大学签订了《技术服务合同》并展开了相关的技术检测工作，正式开始加固修复工作。5、通过以上过程梳理可以看出：从2013年3月11日起到2015年3月1日止的23个月的时间段的停工，并非上诉人原因造成。由于停工给上诉人造成的钢管、塔吊、井架租费、外架拆除及重新搭设费用等损失，上诉人已提交了相关的损失依据，被上诉人应予赔偿。6、一审判决所谓的“停窝工的损失系由于上诉人施工质量不合格的违约行为造成，上诉人有无偿修复的义务，故被上诉人不应赔偿”的说法不成立。(1)上诉入主张的并非施工质量不合格的修复损失，而是具备修复条件情况下，由于被上诉人未能履行协调工地周边村民关系、未推进相关检测导致无法展开修复施工的停工损失，该损失与上诉人施工造成的质量问题无任何关系。(2)协商工地周边村民关系，向上诉人提交可以正常施工的现场条件是被上诉人的基本义务，任何时候由于被上诉人未履行该义务导致的停工责任均应由被上诉人承担，且应赔偿上诉人的停工损失。三、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失47891281.65元系事实认定及法律适用错误。1、上诉人与被上诉人间的《建设工程施工合同》无效，招投标程序的启动及推进上被上诉人有主动权，因虚假招标导致合同无效上，被上诉人具有主要过错；由于被上诉人不具备工程总承包资质导致合同无效，被上诉人也具有主要过错。假定按照一审法院认定的工程代建，被上诉人也有工程管理的责任，在上诉人与被上诉人双方的《建设工程施工合同》专用条款第28条中也约定了被上诉人在工程材料使用前有对材料样品进行检验、确认的义务，因施工材料引起的质量问题上被上诉人未尽到管理责任，也具有过错。合同无效情况下，被上诉人应承担相应的过错责任。2、案涉工程从2011年2月28日开工到2016年3月30日竣工，合同工期450天，超过合同工期1400天，但从2013年3月11日到2015年3月1日的720天的停工并非由于上诉人原因导致的，工期应顺延，所以该时间段造成损失并不能要求上诉人承担。而本案判决的损失依据完全来源于(2017)浙0110民初5238号案，该案中将工期延误损失截至时间一直计算到2016年12月30日。本案判决的损失中未扣除非上诉人原因工期顺延720天的损失明显是错误的。(2017)浙0110民初5238号案中基于被上诉人与五常街道建管中心的《工程总承包合同合同》约定，案涉工程主体工程竣工验收后直到办证均属于被上诉人总包管理的责任范围，所以将损失计算到2016年12月30日。但本案中对于上诉人而言，《建设工程施工合同》中的竣工验收合格即工期截止，竣工报告上的时间为2016年3月30日，所以2016年3月30日之后的损失与杭州建工无关。一审判决直接以(2017)浙0110民初5238号案确定的损失数额作为本案的损失依据，也即将本案中损失计算到2016年12月30日，未扣除2016年3月30日竣工后损失明显错误。4、一审判决直接依据(2017)浙0110民初5238号案确定的损失数额来认定本案损失是错误的。(2017)浙0110民初5238号判决中认定的损失明显具有错误，但被上诉人在该案中未提出上诉使该判决生效，该判决中对应错误的损失认定，在本案中不应由上诉人承担。(1)(2017)浙0110民初5238号案中认定合同中约定的返租费用26481400元，因实际支付26748560元为由以实际支付损失数额计算明显错误。有合同约定的情况下，超过合同约定支付费用无依据，系支付方自愿支付的，不应作为损失计算。(2)(2017)浙0110民初5238号案中的损失包括1480万余元的租金，该项费用作为损失明显错误。首先，案涉房屋性质上是安置房，建好后暂时未安置的房屋是不得出租的，因为居民安置的住房应为未使用过新房，如果出租后再用于安置，安置房将成为使用过的房屋。杭州市纪委曾专门就用于安置的安置住房在未安置前的出租问题进行了专项的查处，即本项目中本身不存在租金损失问题。其次，退一步讲，假定该房屋可以用于出租，房屋能否实际出租出去并不确定，且数据也是完全按照(2017)浙0110民初5238号案中大华公司主张的数据计算出租的价格，数额本身就不具有合理性。最后，该项目采用异地安置方式使(2017)浙0110民初5238号案的大华公司最终保留了房屋产权，涉案房屋在2016年3月30日竣工后，此时的房屋价格比合同约定的竣工时间2012年已涨了两番之多，使得(2017)浙0110民初5238号案的大华公司因此得到巨大的受益，根据合同法中规定的损益相抵规则，损失也应进行冲抵。5、本案中将(2017)浙0110民初5238号案中鉴定费用与诉讼费纳入损失中无法律依据。(2017)浙0110民初5238号案鉴定费用与诉讼费用与工期延误并无必然联系，系被上诉人与该案原告诉讼产生费用，转嫁到上诉人身上无法律依据。四、一审判决从鉴定报告出来时间2019年4月16日起计算欠付工程款的利息无法律依据。l、涉案工程于2016年3月21日通过了竣工验收，上诉人于2017年3月24日向被上诉人提交了结算书及全部的结算资料。根据双方《建设工程施工合同》专用条款33.2条的约定，“甲方收到乙方递交的完整的竣工结算报告及结算资料后及时递交有关审计部门审计，审计时间按余杭区相关部门规定执行”。根据《杭卅市余杭区国家建设项目审计办法》第20条的规定，审计机关实施审计的应在3个月内完成，原则上不超过4个月。按4个月计算，应于2017年7月23日完成。根据上诉人与被上诉人《建设工程施工合同》26.1条的约定审计完毕后2个月付至审计价款的95％。即从2017年7月24日起应在2个月内支付95％比例的进度款，若未在约定时间支付工程款，应从2017年9月24日起，按建设工程施工合同司法解释一第17条的规定的同期同类银行贷款利率计算利息到实际付清之日。3、一审法院以鉴定机构对结算争议部分的鉴定报告作出的时间作计算逾期支付工程款利息的起点无法律依据，也损害了上诉人的合法权益。五、一审判决关于反诉费用金额错误，在诉讼费用分担部分遗漏了鉴定费用。1、一审判决中诉讼费用分担内容中的反诉案件受理费901754元是错误的。根据本案反诉标的额计算案件受理费并根据民事诉讼法规定的反诉减半计取，上诉人反诉时根据法院通知交纳的案件受理费为239325元，并非901754元，按照901754元进行诉讼费用分担明显错误。2、一审判决在诉讼费用分担时遗漏了本案诉讼过程中上诉人交纳的鉴定费用176169.00元。(1)根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二章《诉讼费用交纳范围》部分第l2条的规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”鉴定费用系规定在“诉讼费用交纳范围”章节下的，诉讼费用由交给法院的案件受理费(申请费)及诉讼过程中鉴定、公告等支付第三方的费用组成。本案上诉人反诉时的请求为“大华公司承担本案全部诉讼费用”，主张的“诉讼费用”并非“案件受理费”，上诉人反诉主张当然包括案件审理过程中的鉴定费用。(2)司法实践中鉴定费用也未单独作为一项诉讼请求，均是纳入诉讼费用中一并处理的。因为诉讼时数额尚未确定，诉讼过程中确定后本身是作为诉讼费用直接处理的，否则若作为一项独立诉讼请求处理，还需要就此部分标的交纳案件受理费。综上，一审判决认定合同有效系事实认定及法律适用错误，对被上诉人原因造成停工23个月的事实未予认定，进而未支持上诉人因此受到的停工损失明显错误；认定被上诉人损失的数额错误，确定被上诉人逾期支付工程款的利息起算点错误；诉讼费分担中数额错误，且遗漏了上诉人已支付的鉴定费用。上诉人特此提出上诉，请求二审法院撤销(2017)浙0110民初5236号判决第一项内容，改判上诉人仅赔偿被上诉人损失24303901.21元。撤销(2017)浙0110民初5236号判决第三项内容，改判被上诉人从2017年7月24日起到实际支付之日，以40895164元为本金，按照银行同期同类贷款利率标准向上诉人支付利息损失。撤销(2017)浙0110民初5236号判决第五项内容，改判被上诉人赔偿上诉人损失10466378元。由被上诉人承担本案一审的诉讼费用(案件受理费及鉴定费)、二审的诉讼费用。以上1-4项请求，上诉不服一审判决标的额34053758.44元。 被上诉人大华公司答辩称：一、涉案《建设工程施工合同》合法、有效。1：上诉人认为“虚假招标”理由不成立。上诉人中标的时间是2010年8月20日，根据招标程序，上诉人中标后要有三天的公示期，即8月21日起至8月23日止。8月23日公告期结束，大华公司根据中标的内容制作《建设工程施工合同》，所以，电脑制作时间是8月23日。8月24日，大华公司将《中标通知书》和合同交给了上诉人。上诉人在合同上盖具公章确认，但没有填写合同签订时间。8月25日，业主单位五常管理中心确认合同并填写了签订合同时间。涉案合同的主体是三方，根据法律规定，合同各方签订的是时间存在先后，应以最后签订时间作为合同生效时间。因此，涉案合同生效时间应为8月25日。上诉人认为先签合同后发中标通知书理由不成立。2：大华公司在涉案工程中的实际身份及相应资质问题。前案（2017）浙0110民初5238号民事判决书认定：大华公司与五常建管中心系代建关系，大华公司具有相应资质。该案判决已生效，对上诉人具有法律约束力。 二、关于涉案的损失问题。1:本诉的损失。涉案的损失是上诉人施工质量问题造成的，这不仅有专业机构的鉴定结论为凭证，同时，上诉人自己也认可，愿意承担责任。《施工合同》通用条款第15.1条约定：因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。第35.2条第3款约定：承包人不按合同约定履行义务，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成损失。由此，上诉人应向大华公司承担赔偿责任。前案的判决：返租费2674.856万元和过度费1117.44万元，时间均计算至2015年2月止。房屋租金损失14804139.17，是法院酌情确定。上诉人认为损失计算至2016年12月30日，不符合前案判决的认定。2：反诉的损失。上诉人施工质量出现严重问题，根据合同专用条款35.2条第2款约定，“因乙方原因工程验收达不到合同规定的质量等级，乙方承担违约责任，并承担由此给甲方（答辩人）造成的损失，且乙方（上诉人）应承担无条件返工、修复、延期等全部费用和责任。”。所以大华公司有权要求上诉人无偿修复或返工。上诉人在工程投标时，就明知该工程是村民拆迁安置工程，由于上诉人自身原因，工程质量出现重大事故，造成村民对安置房质量的担忧，情绪激动，不断上访。2014年5月16日，余杭区有关政府部门召集了业主，大华公司、上诉人召开了安置房质量问题处置工作协调会，会上，政府提出了村民回迁安置具体补偿方案和房屋检测、加固具体措施。上诉人会上表态，质量问题确实是其造成的，愿意承担责任，愿意承担加固、检测等费用。客观的事实是，在这次会议后，上诉人才能进行房屋修复工作。对此，上诉人将其质量问题造成停工损失对大华公司提出反诉，不能得到法律支持。 三、工程款的利息。对于工程款结算，上诉人提给竣工资料不完整且业主认为，由于上诉人造成工程质量事故，对补充协议约定的补偿给上诉人2051282元补偿款不认可，而且要扣14530160元工程延期违约金，由此，造成审计单位于上诉人意见不一致，这是审计时间长的原因。由于这个原因，原审法院启动了工程结算的司法鉴定程序。在原审启动鉴定程序中，上诉人变更了鉴定申请，仅对杭州恒正造价工程事务所出具工程召集咨询报告有异议部分进行鉴定。因此，上诉人提出工程款利息计息时点，不符合客观事实。 四、鉴定费。上诉人在原审没有提出该诉讼请求，也没有提供相关证据。所以，一审法院不予审理是正确的。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 二审法院期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于杭州建工上诉主张与大华公司签订的合同无效的问题。2010年8月23日，杭州建工与大华公司签订《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定。案涉工程，系经过合法的招投标程序，双方所签订的合同与实际招投标时间落款时间仅差一天，合同内容未作实质性变更，现杭州建工没有提交充分的证据佐证招投标程序违法，故原审法院认定双方所签订的合同合法有效并无不当。 关于杭州建工上诉主张仅需要赔偿大华公司损失24303901.21元的请求。根据双方合同约定，因涉案工程质量问题造成的损失，由杭州建工自行承担。造成涉案工程质量问题的原因在杭州建工，杭州建工曾表态，质量问题确实是杭州建工造成的，愿意承担该承担的责任，由此，应由杭州建工承担相应的赔偿损失的责任。根据已经生效的（2017）浙0110民初5238号民事判决书的认定，大华公司实际赔付五常街道建管中心52727099.17元、鉴定费180000元，支付法院诉讼费305436元，合计53212535.17元。上述费用系因案涉工程所产生的费用，且大华公司已经实际向五常街道建管中心及法院履行完上述支付义务。根据本案实际情况，大华公司作为代建公司，应承担相应的管理责任，原审法院酌情确定杭州建工承担90%的赔偿责任，剩余10%的责任由大华公司承担并无不当，故杭州建工应赔付大华公司47891281.65元，杭州建工上诉所称仅需赔偿大华公司损失24303901.21元的请求不能成立，本院不予支持。 关于杭州建工上诉主张案涉工程款的利息应从2017年7月24日起至实际支付之日的请求。因杭州建工申请，杭州建设工程造价咨询有限公司于2019年4月16日作出鉴定结论，根据双方合同中约定审计完后两个月内支付至结算总价的95%，故而结算款的支付时间应自2019年6月16日，逾期付款的违约责任应自此时起算。以40895164.4元为本金，自2019年6月17日起计至实际支付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。上诉人杭州建工上诉主张以40895164.4元为本金，工程款利息从2017年7月24日起至实际支付之日的请求不能成立，本院不予支持。 关于杭州建工上诉要求大华公司赔偿损失10466378元的请求，杭州建工主张的停工、窝工的损失要求大华公司予以赔偿。而根据现有证据来看，因停工、窝工等费用是由于杭州建工施工质量不合格违约所造成的，根据双方签订的合同专用条款第35.2条第2款约定，杭州建工应承担无条件返工、修复、延期等全部费用和责任，故杭州建工上诉要求大华公司赔偿损失10466378元的请求不能成立，本院不予支持。 关于杭州建工上诉要求大华公司承担鉴定费176169元及案件受理费的请求，在一审法院审理期间，因杭州建工申请进行司法鉴定，杭州建工预交了鉴定费，在鉴定结论出来后，杭州建工并没有就鉴定费的承担提起诉请主张并预交相应诉讼费，原审判决不予处理并无不当；现上诉人杭州建工在二审诉讼中就该费用的负担提出独立的诉请，被上诉人大华公司对此未予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，杭州建工应另行起诉予以主张。一审法院对反诉案件受理费计算错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费110430元，由浙江大华房地产开发有限公司负担734元，杭州建工集团有限责任公司负担109696元；一审反诉受理费为239325.54元，由杭州建工集团有限公司负担158242.04元，浙江大华房地产开发有限公司负担81083.5元。 二审案件受理费212069元，由上诉人杭州建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 金瑞芳 审判员 张一文 二〇一九年十一月八日 书记员 何英杰