山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3305号上诉人（原审被告）：于春花，女，1962年4月10日出生，汉族，住德州市经济开发区。上诉人（原审被告）：赵景东，男，1962年12月15日出生，汉族，住德州市经济开发区。系于春花的丈夫。两上诉人共同委托诉讼代理人：张风月，山东慨而慷律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：于金明，男，1940年11月18日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：魏文新，女，1956年3月4日出生，汉族，住址同上。上诉人于春花、赵景东因与被上诉人于金明民间借贷纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1491民初2368号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于春花、赵景东上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。上诉人对被上诉人从未有过借款的意思表示，被上诉人诉称上诉人因买车买房需要向其借钱，但上诉人在被上诉人所称借款期间内，根本不存在买车买房的情形。被上诉人陈述的借款的理由、转款凭证均与事实不符，其主张借款事实的依据不存在。2.上诉人不存在“经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”的情形。本案在一审过程中仅有一次开庭，且被上诉人已委托律师按时出庭，不存在判决书中所述“经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”的情形。二、原审法院对举证责任分配错误，在被上诉人证据不足的情况下支持其诉求，损害了上诉人的合法权益。（一）一审过程中，被上诉人提交的三份证据均无法证明其主张的待证事实，理应承担举证不能的后果。1.银行明细查询仅能证明被上诉人当日从银行取款，无法证明款项的用途及去向，与本案并无关联性。2.证人未曾亲眼见过“上诉人向被上诉人借款”的情况，仅是从被上诉人处听说，其证言属于言辞证据中的传来证据；且证人为被上诉人亲弟，双方存在利害关系，该证言不具有真实性。3.被上诉人提交的录音证据音质较差，杂音较多，其内容既不能反映录音中谈话人的身份，也不能反映录音地点。换言之，该证据并非如被上诉人所言，是一份“被上诉人与赵景东于2018年11月7日在联合医院放射科赵景东办公室进行的谈话”，而是“身份不明的谈话者于2018年11月7日在不明地点进行的谈话”，该份证据无论在证明力上还是在与案件的关联性上都并不完备，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定的“存有疑点的视听资料”，不能作为认定事实的依据。（二）原审法院将对录音证据申请鉴定的责任分配给上诉人，属于举证责任分配错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条、第70条已经对录音证据的证明力及举证责任进行了明确说明：对于有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力；对存有疑点的视听资料，不能单独作为认定事实的依据。即只有在录音不存在疑点的情况下，上诉人才有提出反驳证据的义务，否则应由被上诉人继续举证。而本案视听资料存在录音不清晰、谈话者身份不明、录音地点不明等诸多问题，被上诉人理应通过申请科学技术鉴定、提交其他辅助证据等方式证明待证事实，否则需承担举证不能的后果。此外，参照其他法院规定，同样应当将鉴定申请的举证责任分配给债权人。《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第7条规定，“原告仅依据借条提起诉讼，被告辩称借条上的签名或盖章虚假，在原、被告均不申请鉴定的情况下，由原告承担申请鉴定的责任。原告申请鉴定的，被告应当提供笔迹或公章比对的样本，拒不提供的，人民法院可以直接认定借条上的签名或盖章是真实的。”《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕297号）第14条第3款第1项规定，“债权人仅凭借据起诉，没有其他证据佐证或者借据的真实性存在合理怀疑的，由债权人申请鉴定，债务人应提供笔迹比对样本。”原审法院在录音疑点重重、被上诉人尚未完成证明义务的情况下，错误地将举证责任分配给上诉人，要求上诉人申请司法鉴定，并最终以上诉人未申请鉴定为由认可该录音证据的效力、判决支持被上诉人请求，存在明显不当。综上，被上诉人提交的三份证据均无法证明待证事实，原审判决事实认定不清，举证责任分配错误，故上诉人依法向贵院提起上诉，望判如所请。被上诉人于金明答辩称：于春华借钱这个事是父子之间的借贷，坐在这里都是平等的，不能胡乱说，于金明也不会乱说。于春花是分两次借的。1990年于金明房子拆迁，于春花来找他爸借钱。2009年7月份说的这个话，当时一个东北的于春花的表姑住在我们家，她表姑有五万元存款，于金明说先拿着这五万元再添钱，于春花不同意，一个五万元一个四万元借给了于春花，从此以后再也没有提，于金明没有要，于春花没有提，我回来于金明给我说的。赵景东张嘴说，外面有外债，欠了十万元，你要是有钱先给我用着，于金明说别管了，取了我给你送去，第二天于金明取了九万多凑了十万元给于春花送去了，于春花的同事还说于金明挺大胆背着十万元来，于金明说没办法从银行取出来就给孩子送过来。当时，说的九万元确实是我一个表姐来了，我凑了九万元，再就是刚才说的十万元是怎么来的，哪一天于春花和赵景东、外甥在我那吃饭，于春花做饭了，我和赵景东说话。赵景东一会站起来了，我说去哪儿干嘛，他说要给我说个事，他说我又买车买房子的，我现在欠着别人的钱，问我借十万元行吗，我说行，女婿头一次给我张嘴，我就同意了，我到了银行里取钱了，凑齐了十万元，我女婿在南头上班挺远，于春花离我还挺近的，我给于春花送过去了，当时我就给他了十万元，他对桌同事说我，你看你怎么这么大胆，让人家弄去了怎么办。过了不长时间，赵景东去我家我就问他什么时候还给我钱，他说根本没有找我借过十万元钱，明明是他找我借的，我给他送去的，他不承认了，我老伴拿着录音就出来了，就给他听录音，我的钱他说他没拿，他说十万元得慢慢的还，一个月给我2000元。他说的叫什么话呢，我的钱他说他没拿，我都是80多岁的人了，到现在这个钱一直没有给我，就这个情况。于金明向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令以上两被告偿还原告借款19万元及利息（分别从借款之日起至还清之日止，以19万元为基数每月2%计算利息）。2、本案的一切费用由被告承担。一审法院查明，原告于金明系被告于春花之父，被告于春花与赵景东系夫妻关系。原告通过其德州银行股份有限公司账号为62×××65银行账户分别于2010年1月11日取款49000元、于2010年1月12日取款49000元、于2017年11月1日取款99902元。原告于金明与其现任妻子魏文新于2018年11月7日在德州联合医院放射科被告赵景东办公室向被告赵景东催要100000元借款并通过魏文新手机进行了录音，被告于春花、赵景东经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院认为，对于原告于金明要求两被告返还其借款19万元及利息（分别从借款之日起至还清之日止，以19万元为基数每月2%计算利息）的主张，其中，原告主张2010年1月10日两被告称要买房、买车向其借款90000元，但原告仅提供德州银行股份有限公司客户账历史明细查询一份，虽然原告于金明通过其账号为62×××65银行账户分别于2010年1月11日取款49000元、于2010年1月12日取款49000元，但该证据仅能证实原告共取款98000元的事实，结合原告提交的录音证据中虽然原告于金明与被告赵景东交谈时称要向被告于春花要借款90000元，但被告赵景东并未明确认可该笔借款，故对原告主张的该笔90000元借款，事实不清、证据不足，本院不予支持。对于原告主张的2017年10月31日向两被告出借的100000元，原告提供的其与现任妻子魏文新于2018年11月7日在被告赵景东单位德州联合医院放射科工作室向赵景东催要100000元借款的录音证据，证实被告赵景东认可该笔100000元借款的存在，虽然该笔借款没有打借条，但鉴于原告与两被告的亲属关系，结合原告2017年11月1日在德州银行取出现金99902元的事实，证实原告主张的该笔100000元借款客观真实，应予认定。两被告系夫妻关系，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活所需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持”的规定，故对于原告主张的该100000元借款属于两被告夫妻共同债务，应予认定，两被告应予偿还。对于原告主张的利息，因原告并未提供证据证实双方对利息进行了约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张借期内利息，人民法院不予支持”的规定，对于原告主张的利息，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告于春花、赵景东于本判决生效后十日内向原告于金明支付借款100000元。二、驳回原告于金明的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2050元，其中案件受理费1150元由被告于春花、赵景东负担；案件受理费900元，由原告于金明负担。二审中，上诉人为证明没有向被上诉人借款，提交了赵景东2009年12月18日购买车辆的完税证及于春华、赵景东2015年5月27日购买天玉铭城房产的发票各一份。被上诉人质证认为，2009年7、8月份借的钱，2009年12月份买的车；2015年买的房子，2017年借的钱，最重要的是赵景东说因为买房子欠了外面的债，借钱还外面的债。本院对上述证据评议如下，上诉人提交的两份证据不能证明其没有向被上诉人借钱，不予认定。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人主张2017年10月31日向两上诉人出借100000元，其提供于金明在德州银行取款99902元的银行明细及在赵景东单位德州联合医院放射科工作室向赵景东催要100000元借款的录音证据。上诉人不认可录音，但其在给定的期限内没有申请鉴定，应视为放弃权利。鉴于双方当事人系亲属关系，结合被上诉人提交的银行明细及录音资料，可以证实上诉人向被上诉人借款100000元的事实成立，应予认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张没有向被上诉人借款，其提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人于春花、赵景东承担。本判决为终审判决。审判员 王 鲲审判员 王晓丽审判员 李 敏二〇一九年十一月二十八日法官助理杨娜书记员夏青