山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6501号上诉人（原审原告）：聂元忠，男，1961年10月13日生，汉族，居民，住招远市。被上诉人（原审被告）：招金矿业股份有限公司金翅岭金矿，住所地招远市张华北。负责人：王永成，矿长。委托诉讼代理人：兰洪宇，男，该单位职工。委托诉讼代理人：杨东山，山东通昌律师事务所律师。上诉人聂元忠因与被上诉人招金矿业股份有限公司金翅岭金矿劳动争议一案，不服招远市人民法院（2019）鲁0685民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聂元忠上诉请求：1.依《劳动合同法》规定，双方未签订无固定期限劳动合同的双倍工资4.95万元;2.××防治法》第35条恢复双方劳动合同；3.被上诉人补发上诉人从2016年10月到2018年10月的工资差额8.4万元；4.依法补发上诉人自2018年5月到恢复工作时应补发的工资等。事实和理由：上诉人自2004年2月到被上诉人处工作，双方签订了一份临时工劳动合同书，期限三年，2010年双方又签订了一份临时工劳动合同书。2015年12月上诉人等人为了社保五险到招远市劳动保障监察大队投诉被上诉人，招远市劳动保障监察大队要求被上诉人出示上诉人在被上诉人处的历年月份工资表，被上诉人拒不提供，现此案还在招远市劳动保障监察大队办理中，上诉人等没有撤案。被上诉人以双方之间是劳动关系给予上诉人社保方面的一次性补偿，严重违反《劳动法》《劳动合同法》《社会保障法》等法律法规，此协议应属无效协议，法院依法应给予撤销。上诉人在一审当中要求法庭调取招远市劳动保障监察大队相关案卷，法庭不予采信。2018年6月1日，被上诉人拒绝上诉人进厂上班，由于门卫不让上诉人进入厂内，上诉人只好离开被上诉人处。2018年7月被上诉人通知上诉人做离岗查体，查体后2018年10月29日被上诉人强行要上诉人签协议书一份，且两份协议书都没有上诉人一份，只有被上诉人一份，劳动行政部门一份。现上诉人要求法院依法审查，撤销两份协议书。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同的，减少劳动报酬计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中依法应由被上诉人举证的证据应有以下几份：1、劳动合同书2份，2004年2月、2010年被上诉人在一审案中承认有两份劳动合同，上诉人明确告知法官两份合同书都在被上诉人处，至一审判决书下来，被上诉人也没有出示两份临时工劳动合同书。2、协议书两份。依据烟台市中级人民法院、烟台市人力资源和社会保障局的2019年58号文规定：不能补缴社保的举证责任在被上诉人处，一审当中被上诉人未对补缴社保的进行举证。协议书违法，上诉人可申请法院撤销协议书。3、职业健康检查表。被上诉人举证职业健康查体表，上诉人质证：此表证明双方之间是劳动关系而不是被上诉人代理人律师所说的劳务关系用工之说，××防治法》第二条，××，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘，放射性物质和其他有毒有害因素而引发的疾病。××防治法》第35条：对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。《职业健康检查管理办法》第7条（三）具有××诊断资格的第十二条（二）工作场所××危害因素种类及其接触人员名册，岗位（或）工种接触时间（三）工作场所××危害因素定期检测等相关资料。第十三条职业健康的检查项目，周期按照《职业健康技术规范》GBZ188执行。第二十六条职业健康检查机构有下列情形之一的，（一）未指定主检医师或指定的主检医师未取得××诊断资格的。《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条：××危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查，用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者，不得解除或终止与其订立的劳动合同。上诉人质证的理由：违法无效，应重新检查，此表证明双方是劳动关系。4、劳动关系的建立。劳动者证明用工之日，即入职时间。用人单位的证明责任：（1）用人单位否认存在劳动关系的，应提供工资支付凭证和记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录，劳动者填写的用人单位招聘“登记表”等招用记录，考勤记录等材料证明不存在劳动关系。（2）用人单位主张的“用工之日”与劳动者主张的不一致的，应当举出其自身因管理员工掌握的入职登记表、劳动合同等证据证明入职时间。上诉人有协议书工资赔偿证明，证明上诉人入职时间。5、主张2倍工资。由用人单位举证证明签订、补签、续签了合同证明，举证证明签订无固定期限劳动合同，举证证明因劳动者原因未签订续签劳动合同等事实。6、主张克扣拖欠工资差额。（1）用人单位举证证明15年内的工资等报酬支付情况；（2）用人单位减发劳动者工资等报酬的，应举证证明原因及依据。劳动合同的解除与否应从实体与程序两方面进行认定认定用人单位是否构成违法解除劳动关系，应从实体和程序上两方面予以判断，既需要审查用人单位提出解除的事由是否符合法律规定，同时还需要考量用人单位提出的解除劳动合同是否遵循法定程序即否则构成违法解除。（1）对于用人单位解除劳动合同的事由是否违反法律法规，首先依《劳动合同法实施条例》第十九条列举的十四项以解除的情形来进行判断，若理由符合该14项中的一项，从实体判断是用人单位解除劳动合同是否符合法律规定的，因为这十四项基本涵盖了《劳动法》《劳动合同法》和部门规章的关于用人单位解除劳动合同合法的情况，反之则违法。《劳动合同法》第42条（五）单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，不得解除劳动合同。（2）对于用人单位提出解除劳动合同应遵循的法定程序，用人单位有工会，解除合同时是否事前将理由通知工会；用人单位是否出具解除或者终止劳动合同的证明，记载事项是否完整，符合法律规定的。上诉人的诉求合理合法，请依法裁决。被上诉人招金矿业股份有限公司金翅岭金矿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。聂元忠向一审法院起诉请求：1、依《劳动合同法》规定，双方应签订无固定期限劳动合同的双倍工资4.95万元；2、××防治法》第35条，恢复双方劳动合同；3、被告补发原告自2016年10月到2018年10月的工资差额8.4万元；4、依法补发自2018年5月到恢复工作时应补发的工资等。一审法院认定事实：2004年2月，原告到被告处从事装卸工作。2017年12月22日，原、被告达成协议，内容：关于检测中心装卸工劳动用工保险金缴纳问题，经过被告向人力资源社会保障局相关部门落实，目前没有合适的补缴养老保险的方法，经与原告协商达成如下协议：1、一次性给予原告养老保险金补偿81235元；2、原告不得在任何时间以任何理由追究被告的任何责任。原告在被告处工作至2018年5月。2018年7月1日，被告通知原告到山东黄金矿业（玲珑）有限公司职工医院（××防治院）进行了职业健康查体，检查结果：中度阻塞性肺通气功能障碍，被告为原告支付了查体费。2018年10月29日，原被告双方签订《协议书》，内容：经双方协商一致，被告与原告解除用工关系，达成如下协议：一、被告支付原告一次性双倍经济补偿金62930元；二、被告支付给原告2018年1-5月份社会保险补偿5020元；三、声明今后无论发生任何问题互不追究对方任何责任；四、本协议自双方签字盖章后生效。协议签订后，被告将上述款项付给原告。2019年3月，原告向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，同年3月11日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案不字[2019]第0021号不予受理通知书。原告不服，向一审法院提起诉讼。审理中，原告提交了如下证据：1、不予受理通知书和送达回证，证明本案已经仲裁程序；证据2、金翅岭金矿装卸工一次性补偿金工资明细表（该表显示原告离岗前月平均工资为2170元），证明在被告处上班；3、2016年5月3日被告为原告出具的证明一份，证明原告入矿时间，被告对原告提交的证据1、2无异议，对证据3被告称不清楚。被告提交证据如下：证据1、2017年12月22日协议书1份，证明由于双方系劳务用工关系，无法缴纳社会保险，被告已经给予原告养老保险方面的一次性补偿；证据2、职业健康检查表1份，证明2018年7月1日已经为原告做过离岗时职业健康检查；证据3、2018年10月29日协议书1份，证明原被告经协商一致，双方解除用工关系，并达成了协议，被告一次性给付了原告双倍经济补偿金、社会保险补偿等，双方声明，今后无论发生任何问题，互不追究对方任何责任。原告对被告提交的证据1、证据3无异议，对证据2的真实性没有异议，但是在查体的时候有些项目没有查，原告工作了这么多年，就查了这一次，按规定查体报告上应该有三个以上的主治医师签名。一审法院认为，原告在被告处工作至2018年5月。2018年7月1日，被告组织原告进行了职业健康查体。2018年10月29日，原、被告就双方解除劳动用工问题达成协议，被告按照原告离岗前12个月的平均工资为基数及原告的工作年限一次性支付给原告解除劳动关系的双倍经济补偿金，同时原、被告约定今后无论发生任何问题互不追究对方任何责任。现原告又主张与被告恢复劳动关系，由被告补发工资、支付工资差额、未签订无固定期限劳动合同双倍工资等无事实和法律依据，一审法院不予支持，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及相关法律法规之规定，一审法院判决如下：驳回原告聂元忠的诉讼请求。案件受理费10元，由原告聂元忠负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认被上诉人组织上诉人于2018年7月1日进行了职业健康查体，2018年10月29日双方就解除劳动用工问题达成协议，约定今后无论发生任何问题互不追究对方任何责任。上诉人称该协议系被上诉人胁迫签订，但上诉人未提供证据予以证实，本院不予采信。一审法院根据双方提供的证据驳回上诉人诉讼请求，并无不当。上诉人在与被上诉人达成协议后又主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资、补发工资及工资差额、恢复劳动合同，违反了诚实信用原则，对其主张本院不予采纳。综上所述，上诉人聂元忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人聂元忠负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月二十二日法官助理张素素书记员车丽翠