黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1430号上诉人（原审被告）：浙江瑞翔建设有限公司，住所地浙江省兰溪市赤溪街道办事处A幢综合楼。法定代表人：江马海，职务执行董事。委托诉讼代理人：龚贺胜，浙江溪源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王立军，男，1965年7月21日出生，汉族，住黑龙江省兰西县。委托诉讼代理人：杨庆久，黑龙江君昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨研辉，男，1972年10月15日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：杨艺梅，黑龙江光明律师事务所律师。原审被告：肇东市鸿基房地产开发有限公司，住所地肇东市城区南十七街长海新天地商服楼22号。法定代表人：王金勇，职务执行董事。上诉人王立军、浙江瑞翔建设有限公司（以下简称瑞翔公司）因与被上诉人杨研辉及原审被告肇东市鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2019）黑1282民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王立军的委托诉讼代理人杨庆久、上诉人浙江瑞翔建设有限公司的委托诉讼代理人龚贺胜，被上诉人杨研辉及其委托诉讼代理人杨艺梅到庭参加诉讼。原审被告肇东市鸿基房地产开发有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江瑞翔建设有限公司上诉请求：1.撤销原判发回重审，或查清事实后依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。原审判决认定王立军挂靠浙江瑞翔建设有限公司通过招投标的方式取得案涉工程的施工权，该认定错误。事实是：肇东市鸿基房地产开发有限公司要求瑞翔公司通过招投标的方式名义上取得案涉工程的承建施工权，凭借瑞翔公司的建筑资质便于案涉工程的验收和备案，实际上案涉工程由鸿基公司直接发包给王立军具体施工，王立军是实际施工人。工程价款也是由鸿基公司直接支付给王立军，有关挂靠费用由鸿基公司承担。瑞翔公司仅仅是出借了建筑资质，并未参与工程的建设和管理，也没有将案涉工程转包给王立军施工。鸿基公司作为发包方究竟拖欠工程价款为多少，原审没有查清。杨研辉没有开具劳务发票，究竟需要承担多少税款，原审没有查清。原审没有对案涉有关《合同》、《补充协议》、《结算清单》等的有效性进行认定，甚至将无效协议作为有效处理。根据最高人民法院的司法解释和司法观点，借用建筑资质签订有关建设工程的合同应当一律认定无效。原审判决严重违反法定程序。杨研辉将王立军、瑞翔公司、鸿基公司列为共同被告是错误的。王立军将案涉工程部分分包给杨研辉施工，为此双方签有《建筑工程劳务大清包施工合同》，后来双方还进行了清算。根据合同相对性原则，杨研辉应当向王立军主张权利，王立军应当是一审中的被告，而瑞翔公司和鸿基公司应当为一审中的第三人；如果杨研辉作为实际施工人以发包人鸿基公司为被告主张权利，那么王立军、瑞翔公司应当为本案的第三人或被审理案件的法院追加为第三人。原审判决瑞翔公司承担连带给付责任错误。连带责任必须为法律明确规定或者合同明确约定，出借资质不是承担连带责任的理由。王立军上诉请求：1.撤销肇东市人民法院(2019)黑1282民初2430号民事判决，并予以改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人杨研辉不具有单独诉权。2016年7月5日，王立军和张野、杨研辉共同签订《香格里拉三期工程项目建筑工程劳务大清包施工合同》，张野和杨研辉系合伙关系，本案应该由二人共同提起诉讼，属于必要共同诉讼人。一审时上诉人要求追加张野为本案原告或者法院依职权追加，一审法院没有追加是错误的。被上诉人一审时只是提交了张野的一个书面说明，同意由杨研辉以个人名义进行诉讼，全权处理上述债务。因张野未到庭，该书面说明无法确认真实性。二、被上诉人现无权主张工程款。施工合同第二条第二款明确约定被上诉人需要提供真实有效、税务机关认定的合法劳务发票，施工合同明确约定被上诉人开具发票为其主要义务，上诉人享有同时履行抗辩权。现被上诉人没有开具发票，不具有主张工程款的权利，法院应驳回被上诉人的原审诉讼请求，或者在剩余工程款中将上诉人代缴税款予以扣除，被上诉人商服部分的工程款总额为12935091.11元（不包括质保金），质保金680945元，增加的弱电工程455000元，工程款总额为14071036.11元，扣除应该缴纳的税款17%即2392076元，应该在剩余工程款中予以扣除税款2392076元。三、上诉人与被上诉人结算后，2018年12月30日王立军代替被上诉人承担钢筋班组分包人董有信工人工资205000元，该款项应予扣除。被上诉人合伙人张野欠上诉人6344元，一审时上诉人主张的工程款3942523.31元（包括质保金680945元），扣除质保金680945元，代付董有信的人工工资205000元，给付被上诉人的4万元，张野欠的6344元，代缴税款2392076元，剩余工程款为618158元。被上诉人杨研辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审被告肇东市鸿基房地产开发有限公司未到庭、未答辩。杨研辉向一审法院起诉请求：1.依法判令王立军给付拖欠的工程款3,938,118.31元并承担逾期给付的利息；2.被告浙江瑞翔建设有限公司对上述工程款承担连带给付责任；3.被告肇东市鸿基房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月18日，被告王立军通过挂靠浙江瑞翔建设有限公司通过招投标的方式取得了香格里拉9#-13#楼、B1、B2楼及地下停车场工程施工权，并与被告肇东市鸿基房地产开发有限公司签订《香格里拉三期工程项目施工承包合同补充协议》对工程概况、合同施工范围、合同工期、合同价款等问题作出详细约定。2016年7月5日，被告王立军与张野、杨研辉签订《香格里拉三期工程项目建筑工程劳务大清包施工合同》，以劳务大清包的承包方式将肇东市香格里拉小区三期11#楼、12#楼、13#楼及所有区间商服的施工分包给张野、杨研辉。双方在合同中对承包范围、承包方式、工程单价、结算方式等进行了约定。合同中约定，案涉工程采用固定单价方式结算，依据《国家建筑面积计算规则》，按施工图纸标注建筑面积进行计算，每平方米单价人民币540.00元（并提供真实有效，税务机关认定的合法劳务发票）；工程整体验收合格后半年内，支付工程剩余的工程款，并预留工程总人工费的5%作为质保金，质保期满3年，按照国家建筑工程质量保修期相关规定无息退还。案涉工程结束后，被告王立军未按照约定支付全部工程款。2018年12月28日，原告杨研辉与被告王立军签订《关于香格里拉小区三期11#-13#楼工程款支付清单》，对工程款进行清算，经清算剩余工程款金额合计3,261,578.31元、质量保证金680,945.00元；关于本单位工程税款问题由双方根据所签订施工合同及国家相关规定及法律，确认最终金额；同时约定费用五项单位尚未提供相应金额发票，本次计算没有进行扣除。另查明，2019年2月2日，被告王立军通过向原告杨研辉代理人郝青民银行转账的方式支付工程款40,000.00元。一审法院认为，2016年7月5日，张野、杨研辉与被告王立军签订《香格里拉三期工程项目建筑工程劳务大清包施工合同》，以劳务大清包的承包方式将肇东市香格里拉小区三期11#楼、12#楼、13#楼及所有区间商服的施工分包给张野、杨研辉。双方形成了人工费承包合同关系，双方均应按照合同约定履行自己的义务。张野、杨研辉按照合同约定履行自己的义务，被告王立军应按照合同约定向张野、杨研辉履行支付价款的义务，张野、杨研辉是上述工程的实际施工人。在本案审理过程中，张野同意由杨研辉个人名义进行诉讼，全权处理上述债务。因此，本案由杨研辉作为原告提起诉讼并无不当。案涉工程结束后，经结算被告王立军尚欠原告工程款3,261,578.31元、质量保证金680,945.00元。因此，原告要求被告给付尚欠原告工程款3,261,578.31元的诉讼请求应予支持，原告杨研辉应按合同约定提供真实有效、税务机关认定的合法劳务发票；被告王立军通过向原告杨研辉代理人郝青民银行转账的方式支付工程款40,000.00元应从原告的工程款中扣除。对上述款项被告浙江瑞翔建设有限公司应承担连带给付责任。被告肇东市鸿基房地产开发有限公司应在未给付工程款范围内承担给付义务。关于原告要求被告给付质量保证金680,945.00元的诉讼请求因未过质保期，本院不予支持。对被告王立军称其于2018年12月30日代替原告给付董有信人工费205,000.00元的主张，因未提供收款原件，原告不予认可，对被告王立军的上述主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王立军于本判决生效后十日内给付原告杨研辉工程款3,221,578.31元，被告浙江瑞翔建设有限公司承担连带给付责任；被告肇东市鸿基房地产开发有限公司应在未给付工程款范围内承担给付义务；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费19,152．00元，由原告杨研辉负担2,866．00元，由被告王立军负担16,286．00元，被告浙江瑞翔建设有限公司承担连带给付责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审诉讼中询问张野，其明确表示不参加诉讼，并放弃案涉实体权利。据此，上诉人王立军提出的被上诉人杨研辉不具有单独诉权的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鸿基公司无正当理由未到庭参加一、二审诉讼，且其在法定期限内未提出上诉，一审判决已对其发生法律效力。因此，原审法院判决鸿基公司在欠付的工程款范围内承担给付责任并无不当。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，董有信作为债权人，其在协议中同意杨研辉将拖欠的205000元工人工资由王立军代为给付，且王立军在二审诉讼中提交了给付董有信工人工资的收款凭证原件。依照上述法律规定，案涉205000元工资款应从欠付的工程款中予以扣除。瑞翔公司违法转包案涉工程，应对欠付的工程款承担共同给付责任。原审判决瑞翔公司承担连带给付责任缺乏事实及法律依据，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省肇东市人民法院（2019）黑1282民初2430号民事判决第一项和第二项；二、王立军于本判决生效后十日内给付杨研辉工程款3,016,578.31元，浙江瑞翔建设有限公司承担共同给付责任；肇东市鸿基房地产开发有限公司应在未给付工程款范围内承担给付义务；三、驳回浙江瑞翔建设有限公司的其他上诉请求；四、驳回王立军的其他上诉请求；五、驳回杨研辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19,152.00元，由杨研辉负担4,404.96元，由王立军负担14,747.04元。二审案件受理费65,144.00元，由杨研辉负担7491.56元，由王立军负担25,080.44元，由浙江瑞翔建设有限公司负担32,572.00元。浙江瑞翔建设有限公司对王立军负担的一、二审案件受理费承担共同给付责任。本判决为终审判决。审判长  付振铎审判员  杜雪红审判员  吴 孟二〇一九年十一月二十二日此件与原本核对无异书记员  陆文婷