江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2747号 上诉人（原审原告）：上海城星建设发展有限公司，住所地：上海市奉贤区南桥镇南桥路839号C-27（奉工），统一社会信用代码：91310120760885761K。 法定代表人：高福贵，系公司董事长。 委托诉讼代理人：徐斌，上海均和衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海煤气第一管线工程有限公司，住所地：上海市虹口区水电路1277号，统一社会信用代码：913101091337242216。 法定代表人：徐杰，系公司董事长。 委托诉讼代理人：王谦，上海宏翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯琼，上海宏翰律师事务所律师。 上诉人上海城星建设发展有限公司（以下简称上海城建公司）因与被上诉人上海煤气第一管线工程有限公司（以下简称上海煤气管线公司）建设工程合同纠纷一案，不服南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上海城建公司的上诉请求：一、撤销南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初973号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，或将本案发回重审。二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同纠纷，上诉人已经提供相应证据证明涉案的工程合同系完全由上诉人施工完成，被上诉人对此未表示异议，同时依据被上诉人已经提交的工程决算送审资料表明该部分涉讼工程的造价为9349084.59元，上诉人在扣除相关已付金额等数据后得出诉请，已经完成了举证责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案一审上诉人已尽举证义务，且被上诉人亦认可该工程系上诉人独立完成，如被上诉人对于工程量或工作内容有异议，其应当提出审价申请，如未提出审价申请，一审法院也应当对有举证责任的被上诉人进行释明。事实上被上诉人在掌握全部决算原始证据的情况下长期采用隐瞒和欺骗等拖延手段拒绝决算，同时被上诉人在庭审过程中仅通过简单口述方式一味否认其自行制作的工程量证据，并无任何实体证据佐证，又未申请审价。一审法院无视上诉人提交的证据，仅依靠被上诉人口头辩驳，驳回上诉人的一审诉讼请求错误。 上海煤气管线公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、一审法院已经查明并认定上诉人提供的证据不能证明其主张，应当承担举证不能的法律后果正确，应予维持。一审法院查明了2009年10月12日双方签订《南昌320国道中压管A1、A3标段排管工程施工分包合同》，约定工程的主要材料和管道零件设备由甲方（被上诉人）提供；工程造价暂定7645346.91元，工程在竣工、验收合格且工程审价后，被上诉人应对上诉人工程量进行审核，对本合同造价进行调整；2015年10月，被上诉人与业主南昌市燃气集团有限公司对320国道中压天然气管道铺设工程A1、A3标段进行结算审核：送审金额9349084.59元，审价金额7311150.33元。上诉人要求被上诉人给付工程款250万元但没有提供被上诉人欠付的证据，且该证明责任不符合举证责任倒置的法律规定。二、上诉人在不顾分包合同约定的前提下，要求以被上诉人向业主方申请的送审金额作为其承担分包工程的价款，并自行扣减得出欠付2500000元工程款及200000元逾期利息结论，没有任何事实或法律依据，无视双方合同约定与履行情况。仅摘取判决查明事实之部分，是为了回避自身无法举证的法律责任与不利后果，而故意将被上诉人与业主方的施工合同关系项下的结算权利混淆成与上诉人分包合同关系项下的支付义务。 上海城建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款2500000元，并自2015年8月1日起至判决生效之日按照银行同期贷款利率支付逾期利息，暂计200000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2009年10月12日，原告与被告签订《南昌320国道中压管A1、A3标段排管工程施工分包合同》，合同约定由原告对被告作为总包的南昌天然气利用工程320国道高压管道排管工程项目中的A1、A3标段排管工程进行分包施工；工程的主要材料和管道零件设备由甲方（被告）提供；施工期限自2009年10月30日开工至2009年12月30日竣工，且验收合格；工程造价暂定7645346.91元；甲方根据建设方工程款支付比例同比例支付乙方（原告），工程在竣工、验收合格且工程审价后，甲方应对乙方工程量进行审核，对本合同造价进行调整，甲方在收取建设方工程余款后一个月内与乙方结清余款。合同第九条其他条款中约定工程款支付按收进工程款同比例支付。2015年10月，被告与业主南昌市燃气集团有限公司对320国道中压天然气管道敷设工程A1、A3标段进行结算审核：送审金额9349084.59元，审定金额7311150.33元。 经查，2010年2月至2011年2月，被告陆续支付原告工程款1950000元。 一审法院认为：原、被告之间签订的《南昌320国道中压管A1、A3标段排管工程施工分包合同》系当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方应按约定履行各自义务。法律规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告要求被告给付工程款2500000元，没有提供被告欠付工程款2500000元的证据，且该证明责任不符合举证责任倒置的法律规定。原告提供的现有证据不能证明其主张，依法应承担举证不能的法律后果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告上海城星建设发展有限公司的诉讼请求。案件受理费28400元，由原告上海城星建设发展有限公司承担。 本案争议焦点：1.被上诉方是否存在应付而未付的工程款？如果存在未付工程款，金额是多少？2.本案是否超过诉讼时效？ 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。经二审询问，上诉人对给付工程款2500000元的诉讼请求的构成，其陈述是：因为工程时间长，所以上诉人交给被上诉人送审材料的价格不清楚，但是被上诉人送交给发包方的送审价格是9349084.59元。截至到2011年的1月份被上诉方已付1950000元，扣除部分甲供料（具体金额不清楚），其余就是提起诉请的金额。对两个标段（A1、A3）合同约定A1直径500米、长度1215米，A3直径600米、长度3950米，工程造价双方均表示不清楚。上诉人关于涉案工程的交付、验收的陈述是：2009年12月30日完工，然后交付给被上诉人，被上诉人没有出具任何材料，没有竣工验收报告。上诉人给被上诉人的送审材料前前后后给了三次，次次被上诉人都说丢了。现在上诉人手上也没有留底，都是跟陈敏华经理联系，整个的工程大部分都是自己做完的，只有一小部分由被上诉人请的人做的。被上诉人陈述：工程按照管道的类别和施工的类别，分几个项目发包，我们和业主方进行结算，上诉人应该就施工内容向我方单独结算，上诉人在施工过程中没有完成全部的工程内容。被上诉人提交了其与业主方的预（结）算表，但未能提交上诉人声称的送审材料，称不知上诉人所谓的送审材料。其与业主方已结算完毕，其中工程量取定系“按施工图和业主、监理审定的竣工图……”等调整，与上诉人声称的送审材料无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案工程完工后，上诉人交付给被上诉人，双方没有办理竣工验收，也没有进行工程款的结算。上诉人声称已将送审材料给了被上诉人，但被上诉人不认可。现上诉人未保留结算的送审材料。上诉人也无法明确其送审造价。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《南昌320国道中压管A1、A3标段排管工程施工分包合同》合法有效，双方均应按约履行。涉案工程已完工，且被上诉人与业主已结算完毕，双方均应对上诉人已完工部分按照分包合同约定进行工程结算。因为涉案工程是排管工程，结算的主要依据是已完工项目的工程现场资料。双方在分包合同约定，上诉人应及时准确地做好工程现场资料，竣工后，做好工程竣工资料的收集、整理并移交给被上诉人，由被上诉人对上诉人工程量进行审核，对合同造价进行调整。虽然上诉人声称给被上诉人移交了三次资料，但被上诉人均不认可，而上诉人又未能对其提交的工程资料及内容加以证实。按照我国民事诉讼法的规定，上诉人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人主张举证责任应由被上诉人承担，但本案在上诉人没有对其主张的已移交工程资料及内容完成举证责任的情况下，并未能发生举证责任的倒置，故上诉人关于举证责任倒置的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人还主张按被上诉人与业主的审定价扣减相应费用后予以结算，但上诉人并未能明确如何扣减以及扣减的具体金额和依据，从而导致本案即便因双方未结算，被上诉人也仅仅是按进度支付了进度款，但因上诉人提交的证据不完整，从而无法得出涉案工程未结算的金额。一审法院依此驳回上诉人的诉讼请求，处理并无不当，本院应予以维持。 综上所述，上诉人上海城建公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费28400元由上海城星建设发展有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 王革生 审 判 员 俞志翀 二〇一九年十一月十二日 法官助理 吁拉拉 书 记 员 朱 谦