贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1755号上诉人（原审原告）：刘光权，男，1968年1月20日生，汉族，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：吴侦琴，余庆县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵州香辉路桥建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第5号1单元17层5号。法定代表人：简永航，该公司经理。委托诉讼代理人：黄可尧，石阡县龙井法律服务所法律工作者。原审被告：甘天深，男，1982年2月15日出生，汉族，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人：黄可尧，石阡县龙井法律服务所法律工作者。上诉人刘光权因与被上诉人贵州香辉路桥建设工程有限公司（以下简称香辉公司）、原审被告甘天深承揽合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人刘光权及其委托诉讼代理人吴侦琴，被上诉人香辉公司及原审被告甘天深的委托诉讼代理人黄可尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘光权上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判或发回重审，判决香辉公司赔偿刘光权因受伤造成损失159,405.3元；2．本案一、二审诉讼费由香辉公司承担。事实及理由：本案刘光权给香辉公司做工不是承揽关系，而是劳务关系。刘光权在一审中提供了《劳动合同书》，一审未予认定不当。在案件中，香辉公司聘用刘光权等人后，叫刘光权和工友们共同购买振动梁是事实，但是其他工程材料及工程用房、水电等全部由香辉公司提供，刘光权只负责给其做工，工程做完后统一由刘光权领取工资后平均发放给工友们。香辉公司辩称，一审认定事实清楚，其中刘光权提供的《劳动合同》系在事故发生后，为了向保险公司索赔而签订的虚假材料，并非真实的劳动合同。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。甘天深述称，责任主体是香辉公司，与甘天深没有关系。刘光权向一审法院起诉请求：一、判令香辉公司、甘天深、冯运举连带赔偿刘光权各项损失93，106.10元；二、案件诉讼费由香辉公司、甘天深、冯运举承担。在一审诉讼中，冯运举因车祸意外死亡，刘光权表示不追加冯运举的继承人参加诉讼，一审法院予以准许。一审法院认定事实：（一）2017年6月6日，香辉公司与中国水利水电第十四工程局有限公司（下称十四工程局）签订《铜仁农村公路“建养一体化”服务项目石阡县2017年底一期农村公路工程第3标段施工专业分包合同》（下称《分包合同》），十四工程局将石阡县农村公路“建养一体化”工程分包给香辉公司，2017年10月中旬，刘光权经冯运举介绍，到石阡县坪地场乡××××组对通村公路进行硬化施工，双方口头约定，由香辉公司方提供施工所需的原材料，刘光权方提供施工所需的振动梁等工具，以16.5元/平方米的单价结算工程款。在施工过程中，刘光权操作振动梁对路面进行平整，刘光权与其他工人之间约定，刘光权按2元/平方米计算工资。同年11月2日，刘光权被振动梁致伤左手拇指，在石阡县新华医院住院19天，医药费3，847.64元由香辉公司支付。刘光权分别于2018年3月8日、2018年11月19日两次到贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，2018年3月8日鉴定意见书为：根据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》鉴定为八级伤残；2018年11月19日鉴定意见书为：根据《人体损伤致残程度分级》鉴定为九级伤残。对于两次鉴定结论，刘光权方陈述经咨询本案鉴定人员，其解释《人体损伤致残程度分级》伤残九级相当于人身损害伤残十级，并同意按十级伤残标准计算赔偿金额。2018年8月20日，刘光权曾起诉香辉公司、中国水利水电第十四工程局有限公司、中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司，同年12月6日，刘光权以起诉的被告不明确为由申请撤诉。2019年3月20日，刘光权以香辉公司、甘天深、冯运举为被告提起本案诉讼，请求三方连带赔偿相关损失。在本次诉讼过程中，双方当事人均要求不起诉中国水利水电工程局有限公司及中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司。（二）刘光权近亲属有：父亲刘德利，现年85岁；母亲郭光娥，现年84岁；配偶陈云珍，现年49岁；长子刘波，现年24岁；次子刘洋，现年19岁；长女刘颜，现年16岁，次女刘宇，现年16岁。刘德利、郭光娥有5个子女。（三）冯运举于2019年5月6日因车祸去世。一审法院认为，（一）关于刘光权与香辉公司的法律关系问题，刘光权、香辉公司达成口头协议，由香辉公司将农村公路硬化工程以16.5元/平方米的单价转包给刘光权方施工，施工工具由刘光权方提供，双方以实际施工面积结算工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款的规定，结合本案实际，认定刘光权与香辉公司构成承揽合同关系，刘光权系承揽人，香辉公司系定作人。关于香辉公司与甘天深及冯运举的关系问题，通过双方当事人的陈述及甘天深提供的《分包合同》可认定，甘天深系香辉公司在石阡县2017年第一期农村公路工程第3标段项目负责人，涉案项目包含在该《分包合同》中，香辉公司虽陈述冯运举系香辉公司的分包人，但未提供相关证据，且该陈述有损害刘光权合法权益的可能，故对香辉公司的该陈述，不予采信，因此认定冯运举系香辉公司在涉案项目的负责人。刘光权受伤而引起的赔偿责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十条的规定，应认定香辉公司作为定作人，其存在选任过失，也未尽到必要的安全责任，对于刘光权的损失，香辉公司应负一定的责任，综合本案的实际情况，确认刘光权对自身受伤自负70%的责任，香辉公司负30%的责任。（二）刘光权的损失项目及金额为：1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定……”刘光权产生医疗费232元，有票据为凭，予以支持。2、误工费。根据《解释》第二十条第二款的规定，结合本案实际，酌定刘光权误工天数为126天，按104.70元/天计算，误工费共计13，192.20元，超出部分，不予支持。3、护理费。根据《解释》第二十一条第一款的规定，按104.70元/天，19天计算，护理费为1，989.30元（104.70元/天×19天），符合法律规定，予以支持。4、住院伙食补助费。根据《解释》第十七条第一款的规定，结合本案实际，住院伙食补助费为1，900元（100元/天×19天），符合法律规定，予以支持。5、营养费。根据《解释》第十七条第一款的规定，结合本案实际，酌定按30元/天，按19天计算，营养费为570元（30元/天×19天），对超出部分，不予支持。6、鉴定费。刘光权鉴定费1，400元，有票据为凭，予以支持。7、残疾赔偿金。根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”的规定，及贵州省统计局公布2017年贵州省国民经济和社会发展统计公报数据：城镇居民人均可支配收入为29，080元/年，双方当事人均同意刘光权之伤按十级伤残计算，其残疾赔偿金为58，160元（29，080元/年×20年×10%），符合法律规定，予以支持；8、被扶养人生活费。根据《解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”的规定，结合本案实际，刘德利的生活费为2，034.80元（20，348元/年×5年×10%÷5）；郭光娥的生活费为2，034.80元（20,348元/年×5年×10%÷5）；刘颜的生活费为2，034.80元（20，348元/年×2年×10%÷2）；刘宇的生活费为2，034.80元（20,348元/年×2年×10%÷2）。以上被扶养人生活费合计为8,139.20元，符合法律规定，予以支持。9、交通费，根据《解释》第十七条第一款的规定，结合本案实际，酌定交通费800元。综上，刘光权的各项损失共计86,382.70元，其中刘光权自负70%的责任，香辉公司负30%的责任，即香辉公司应赔偿刘光权医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费等各项费用共计25,914.81元（86,382.70元×30%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、由香辉公司于判决生效之日起10日内赔偿刘光权医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费等各项费用共计25,914.81元。二、驳回刘光权的其他诉讼请求。案件受理费1,064元，由刘光权负担764元，香辉公司负担300元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：刘光权与香辉公司之间的法律关系是承揽还是劳务关系，香辉公司应当承担多大比例的赔偿责任。本院认为，根据刘光权在其因所涉本案所受伤事故而起诉香辉公司、中国水利水电第十四工程局有限公司、中国大地财产保险股份有限公司黔东南中心支公司提供劳务者受害责任纠纷的另一起案件（后刘光权撤回起诉）中的庭审陈述，结合刘光权、香辉公司、甘天深等人在本案中的陈述，本案事实有以下特点，在刘光权等人承接本案工程的施工过程中，主要施工工具振动梁系由刘光权等人自行提供，承接工程的单价为16.5元/平方米，工程款由刘光权与香辉公司结算，并由刘光权领取后在内部进行分配，刘光权等人之间有自行确定的收入标准及盈余分配关系。根据以上事实及特点，刘光权与香辉公司之间符合承揽关系的法律特征，一审法院关于双方构成承揽关系的判断正确。同时，对刘光权的受伤损失，一审法院基于香辉公司的对承揽人的选任过失，以及未尽到必要的安全责任，确定由香辉公司承担30%的赔偿责任，亦无不当。至于在一审中，刘光权提交的《劳动合同》，香辉公司主张系“受伤事故发生后，为了配合刘光权向保险公司索赔，而签订的虚假合同”。经查，该合同签订的时间为2017年11月2日，确实为刘光权受伤事故发生的当日，且刘光权也确实起诉过相关保险公司要求承担责任。因而，香辉公司的该主张成立，一审法院对该合同不予认定正确。因此，刘光权关于其“与香辉公司之间为劳务关系、香辉公司应当承担全部赔偿责任”的上诉理由，不能成立。综上所述，上诉人刘光权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,970元，由上诉人刘光权负担。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  张金勇审判员  熊亚飞二〇一九年十一月二十五日法官助理翁寿炳书记员石偲璐