甘肃省定西市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘11刑终188号原公诉机关渭源县人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人付某，男，汉族，生于1973年9月13日，甘肃省陇西县人，高中文化，农民，住陇西县。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被渭源县公安局于2018年8月3日刑事拘留，8月9日被逮捕。2018年11月21日被渭源县人民法院其取保候审，2019年7月18日被逮捕。现羁押于渭源县看守所。辩护人鲍璘，甘肃仁尚律师事务所律师。辩护人金志刚，甘肃腾金律师事务所律师。渭源县人民法院审理渭源县民检察院指控原审被告人付某犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2019年7月18日作出（2018）甘1123刑初187号刑事判决。宣判后，被告人付某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2014年7月份，安徽省亳州市人胡某将其位于渭源县工业园区的佛仁药业公司出售给被告人付某。2014年12月份付某将佛仁药业公司变更为渭源县渭康药业有限责任公司（以下简称渭康公司），法人为其弟付国强，公司实际由付某经营。截止2016年3月，付某尚有175万元转让费未向胡某支付。2016年3月25日，胡峻豪将付某及渭康公司诉至渭源县人民法院，法院将应诉通知书、传票等相关法律文书邮寄送达付某并由其父付安太签收。2016年5月17日开庭审理时，付某未出庭应诉。2016年5月27日渭源县人民法院判决由渭康公司于判决发生效力后一个月内给付胡某土地转让款175万元、利息61.3666万元，共计236.3666万元，付某承担连带责任。2016年6月16日付某所在陇西县益康药业有限公司（以下简称益康公司）职工赵海玉代收该民事判决书，并将该判决书放在付某的办公室。该判决于2016年7月2日生效后，付某、渭康公司均未履行判决书确定的义务。2016年8月8日，胡峻豪向渭源县人民法院申请强制执行，受理案件后将执行通知书、报告财产令、限制高消费令于8月21日向付某之父付安太送达。2016年11月4日，付某将其位于陇西县巩昌镇东郊的工业用地上的房产编号为陇房权证巩字第16022-××2作价1949101元以入股方式过户至陇西中渊药业有限公司。在案件执行过程中，付某先后交纳案件款26万元。原审认定上述事实的证据有：1.受案登记表、移送公安机关侦查函，证实2018年7月26日，渭源县人民法院向渭源县公安局移送付某拒不执行渭源县人民法院做出（2016）甘1123民初0611号民事判决书确定的义务，要求查处。证实了案件来源。2.建设用地使用权和转让合同纠纷案的起诉情况：（1）民事起诉状、应诉通知书、传票、邮寄回执、笔迹鉴定，证实胡峻豪于2016年3月25日向渭源县人民法院起诉付某，请求判决付某支付欠款175万元及其利息。法院受理该案后，于2016年4月19日将应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票邮寄付某，2016年4月23日由付安太签收。经鉴定，2016年4月23日的《国内特快专递邮件详情单》中“付安太”签名笔记和付安太样本笔迹是同一人书写形成。（2）柴芳萍的证言，证实渭源县人民法院的邮件号为“EY090118460CN”的邮件由她配送，当时付某没在家，签收人是付某的父亲付安太，付安太和付某是父子关系。3.建设用地使用权和转让合同纠纷案的判决情况：（1）民事判决书、邮寄回执、情况说明、证实渭源县人民法院于2016年5月27日，在付某缺席的情况下，判处渭康公司于判决发生效力后一月内给付胡某土地转让款175万元、利息61.3666万元，共计236.3666万元，付某对上述欠款及利息承担连带责任，并于2016年6月12日将民事判决书邮寄付某，2016年6月16日由赵海玉签收。（2）柴芳萍的证言，证实渭源县人民法院的邮件号为“EY202444299CN”的邮件由她配送，当时她给付某打电话说有其邮件，付某让她送到益康公司的办公室，她送到公司时付某没在公司，由赵海玉签收。（3）赵海玉的证言，证实（2016）甘1123民初0611号国内特快专递邮件详情单她签收后放在了付某的办公室。2016年8月搬到中渊总公司后的几天，她开会时见过付某，说明付某在陇西，应该去了办公室。（4）曲某的证言，证实付某是她丈夫，自2014年以来付某一直在外地做药材生意，大多数时间在兰州，几乎不回家。她家在陇西县巩昌镇张家楞村孟家庄社152号，她一直在家带孩子。付安太是付某的父亲，已经另居20多年了。她没收到过渭源县人民法院送达的应诉通知书、判决书等法律文书，她没去过房产局、国土局办理过相关手续。4.建设用地使用权和转让合同纠纷案的执行情况：（1）强制执行申请书、法律文书生效通知书、移送执行书和情况说明、执行案件立案审查、流程管理信息表、送达回证，证实该案于2016年7月2日生效后，胡峻豪于2016年8月8日申请渭源县人民法院对该案强制执行，2016年8月19日执行案件立案，并将执行通知书、报告财产令、限制高消费令于2016年8月21日向付安太送达。（2）执行笔录和裁定书，证实2017年2月27日，付某和胡某律师曾慧娟达成由付某于2017年3月底先付30万元，9月底将剩余170万元付清的协议。（3）恢复执行通知书和送达回证，证实2018年6月5日，渭源县人民法院决定对该案恢复执行，将恢复执行通知书留置送达付安太。5.付某与中渊公司转让建设用地土地和房产情况：（1）土地及地面房产入股合作协议和房地产买卖契约、申请书、土地使用证、契税手续证明单、房屋登记审核表和证明，证实2016年10月10日，付某和中渊公司的袁某签订了将付某位于陇西县巩昌镇东郊编号为陇国【2016】第8480号补发土地、编号为陇房权证巩字第16022-××2的房产作价入股中渊公司的协议，价格13160302元，该土地为工业用地，面积46666.67平方米。陇西县房地产管理所于2016年11月4日经终审，将位于陇西县巩昌镇东郊的编号621122100-38-C-2-3-4的房屋转让与中渊公司，原登记在付某名下的陇国用【2016】第8480号补发土地使用权证于2016年11月5日过户至中渊公司。（2）估价报告，证实经付某委托，定西恒远房地产评估有限公司、兰州天马土地房屋评估咨询有限责任公司分别于2016年10月20日、2016年10月24日对付某位于陇西县巩昌镇东郊的房产和土地使用权价格进行了评估。（3）中渊药业公司资产负债表，证实中渊公司账上注有付某位于陇西县巩昌镇东郊的土地、房产和渭康公司作价7800多万元入股中渊公司，应付账款-胡某200万元。（4）李红芳的证言，证实她系陇西县中渊药业有限责任公司职工，2016年9月份公司和付某签订了《土地及地面房产入股合作协议》和《房地产买卖契约》。（5）鉴定书、焦春辉的证言，证实土地及地面房产入股协议》上付某的签名与付某样本笔记不是同一人形成，但陇西县房屋管理所职工焦春辉证实，2016年10月付某与陇西中渊药业有限责任公司办理过房屋转移登记手续，双方当事人均在场，当时还进行现场拍照确认。（6）颉红的证言，证实她作为中渊公司的员工，受公司法人袁某的委托与付某夫妻二人到陇西县房地产管理所办理房地产过户手续。6.被告人付某的供述，证实2014年7月与胡某协商将渭源佛仁有限责任公司转让与他，他先支付了600万元，2014年10月份他给胡某支付了240万元，还剩170万元未还清，双方协商于2014年11月底付清，后他将公司更名为渭源县渭康药业有限公司，法人代表是其弟付国强，他是公司实际控制人。2014年12月他一直在外地，没有收到渭源县人民法院的传票、判决书、执行通知书等相关法律通知。2017年6、7月份他接了渭源县人民法院的电话，让他尽快还款，他没有详细询问法院具体给他判了多少钱，并在电话中答复法院会尽快还款，但当时由于资金链断裂，实在无力还款。2016年6月之后他经常去益康公司的办公室，最少一个月去一趟，没有发现渭源县人民法院的判决书，赵海玉给他打电话说过有邮件的事情，具体什么邮件没有说。2009年通过政府出让，他购买了陇西县巩昌镇东郊面积70余亩的土地，注册公司名称为益康药业有限责任公司，2016年3月份因资金周转困难，他与袁永强的中渊公司达成协议，将陇西的土地及渭康公司入股中渊药业公司，中渊公司负责偿还他所欠债务，口头协议两处的土地和房产折价约7800万元。陇西县房产管理局调取房屋转移登记申请上的“付某”、“曲某”上的字是他和妻子曲某签的，照片也是他们夫妻的。他和妻子没有到土地局办理过户手续，没有委托对土地和房产进行评估，从陇西县房产管理所调取的“土地及地面房产入股协议”上付某的字不是他签的。7.交款单，证实被告人付某缴纳案件款26万元。8.身份证明，证实被告人付某生于1973年9月13日，对拒不执行判决、裁定罪具有刑事责任能力。原审法院认为，被告人付某对已发生法律效力的民事判决有能力执行而拒不执行，并转移财产，致使法院判决不能执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪，公诉机关指控的罪名成立。在案证据能证实相关法律文书由其成年家属签收及其转移财产的事实，故被告人及其辩护人的辩解理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十四条的规定，判决：被告人付某犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人付某刑期自2019年7月18日起至2021年3月29日止。）；责令被告人付某退赔被害人的经济损失210.3666万元。上诉人付某的上诉理由：原审认定上诉人转移财产、有能力执行而拒不执行与事实不符；上诉人一直没有收到渭源县法院的民事判决书，该判决上诉人欠胡某175万元与事实不符；上诉人在法院执行过程中已履行26万元，且积极与法院、胡某沟通，并没有拒不执行。综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重，请求撤销原判及对退赔被害人经济损失的部分，改判上诉人缓刑，辩护人鲍璘的辩护意见：上诉人有两处可供执行的财产，不存在致使判决无法执行的情况，其行为不构成拒不执行判决、裁定罪；原审量刑过重，建议改判缓刑。辩护人金志刚的辩护人的意见：原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，上诉人的行为不符合拒不执行判决罪的构成要件，应当依法改判上诉人无罪。即使上诉人构成犯罪，原审判决也量刑畸重，应当依法改判上诉人缓刑。二审查明的事实与原审认定的事实一致。认定事实的上述证据已在原审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，本院审查属实，依法予以确认。本院认为，上诉人付某作为负有执行义务的被执行人，在案件执行期间，将财产转移而不执行生效法律文书所确定的义务，且经依法采取强制措施后仍不执行，致使法院判决、裁定无法执行，其行为符合有能力执行而拒不执行，情节严重的情形，构成拒不执行判决、裁定罪。有民事判决书、邮寄回执、执行案件立案审查表、执行笔录和裁定书、房地产买卖契约、申请书、土地使用证、契税手续证明单、房屋登记审核表、证人证言等证据证实。原审认定事实清楚，定罪准确，量刑并无不当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。原审判决中退赔被害人损失的部分，因生效的渭源县人民法院(2016)甘1123民初0611号民事判决已确定了上诉人的民事责任，且该判决仍具有法律效力，不应在刑事判决中重复评价、处理，原审该部分判决不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持渭源县人民法院（2018）甘1123刑初187号刑事判决中对上诉人（原审被告人）付某的定罪量刑部分，即被告人付某犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日低刑期一日。即被告人付某的刑期自2019年7月18日起至2021年3月29日止。）二、撤销渭源县人民法院（2018）甘1123刑初187号刑事判决中“责令被告人付某退赔被害人的经济损失210.3666万元”部分。本判决为终审判决。审判长  吴青彩审判员  李 瑛审判员  孔 军二〇一九年十一月一日书记员  张 敏