广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2172号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）王玲玲，女，1990年1月16日出生，汉族，本科文化，案发前在浙江省温州，户籍地浙江省温州市苍南县。因本案，于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人田雪莲，广东开野律师事务所律师。原审被告人郭超然，男，1991年8月30日出生，汉族，大专文化，案发前在香港“许氏兄弟找换公司”从事兑换工作，户籍地广东省深圳市南山区。因本案，于2018年11月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。原审被告人董胜震，男，1976年7月12日出生，汉族，大学文化，案发前系和信信息有限公司财务人员，户籍地北京市朝阳区。因本案，于2018年11月23日被羁押，同年11月24日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人林小建，北京国舜律师事务所律师。原审被告人陈芳峄，女，1992年1月28日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省泉州市惠安县。因本案，于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现已取保候审。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人郭超然、董胜震、王玲玲、陈芳峄犯非法经营罪一案，于2019年6月27日作出（2019）粤0303刑初593号刑事判决。宣判后，王玲玲提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，本院决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：被告人郭超然利用其在香港特别行政区“许某兄弟找换公司”经理的身份，自2017年开始在深圳市寻找需要换汇的客户从事非法经营活动，进行牟利。2015年，被告人郭超然与被告人王玲玲确定男女朋友关系。2017年7月，其经同学介绍与被告人陈芳峄发展为男女朋友关系。为进行非法经营活动，被告人郭超然让客户将需要兑换的资金转入被告人王玲玲或者被告人陈芳峄银行账户内，再让被告人王玲玲或者被告人陈芳峄冒充客户，推过微信询价、兑换等方式与“许某兄弟找换公司”交易，通过“许氏兄弟找换公司”掌握的香港、大陆地区的银行账号将换汇的资金转入客户指定的银行账户，从中赚取汇差。被告人郭超然经被告人董胜震介绍，为王某革、贾某进行非法兑换外汇牟利。2017年12月，经被告人董胜震介绍，被告人郭超然为王某革非法兑换港币，被告人郭超然在国内收取王某革人民币6300万后，兑换成港币转入王某革指定的香港账户。被告人郭超然从中获得人民币72880元好处费，被告人董胜震从中获取人民币158735.16元好处费。2017年9月7日和2017年9月8日，经被告人董胜震介绍，被告人郭超然非法为贾某兑换美元。被告人郭超然利用袁某新农行账户（尾号1776)分别收取贾某人民币199.8万元和人民币660.8万元，并将兑换的130万美元打入贾某指定的香港账户。经统计确认，被告人郭超然非法经营金额为人民币110371158元，非法获利人民币1271770元；被告人董胜震非法经营数额为人民币71606000元被告人王玲玲非法经营数额为人民币79335131元；陈芳峄非法经营数额为人民币22430027元。另查明，案外人王一峰招商银行卡号52×××28冻结人民币5245231.77元；被告人董胜震光大银行卡号62×××37冻结人民币796371.14元；被告人郭超然建设银行卡号62×××86冻结人民币7108.27元，民生银行卡号62×××56冻结人民币51.03元；被告人王玲玲农业银行卡号62×××71冻结人民币364元，民生银行卡号62×××75冻结人民币0.03元；被告人陈芳峄招商银行卡号62×××86冻结人民币60835.54元;案外人安晓博平安银行卡号62×××93冻结人民币503067.84元。上述事实有公诉机关提交的物证、书证、被告人供述、勘验、检查、辨认侦查实验等笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据等证据予以证实。原审法院认为，被告人郭超然、董胜震、王玲玲、陈芳峄未经批准，从事兑换外汇活动，扰乱市场秩序，其中被告人郭超然、董胜震、王玲玲情节特别严重；被告人陈芳峄情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人郭超然负责报价、资金流转等主要工作，起主要作用，是主犯；被告人董胜震负责向被告人郭超然询价、并将具体信息向客户进行反馈，分享利率差价获利，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人王玲玲、陈芳峄听从被告人郭超然的指挥，负责提供银行账号帮忙转账，起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人郭超然、董胜震、王玲玲、陈芳峄归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。关于冻结款项的处理：现有证据不足以证明案外人王一峰账户内的款项与本案有直接关联，应予以返还；被告人董胜震名下光大银行资金部分系非法所得，在扣除非法所得及罚金之后应予以退还被告人董胜震;被告人郭超然、王玲玲、陈芳峄、案外人安晓博名下账户资金系非法所得和非法兑换的资金，应予以没收。被告人郭超然的辩护人有关非法经营数额、获利数额、从犯的辩护意见与查明的事实不符，不予釆纳；辩护人的其他辩护意见有事实及法律依据，予以釆纳。公诉机关针对被告人董胜震的量刑建议偏重，不予釆纳；针对其他被告人的量刑建议与被告人的犯罪事实及犯罪情节相符，予以釆纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭超然犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百五十万元。二、被告人董胜震犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人王玲玲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人陈芳峄犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。五、冻结在案的被告人郭超然、王玲玲、陈芳峄、案外人安晓博名下账户款项共计人民币571426.71元系非法所得，予以没收，上缴国库；被告人董胜震名下账户内的款项，其中人民币158735.16元系非法所得，予以没收，上缴国库，其中人民币50万元抵扣罚金，余款人民币137635.98元返还被告人董胜震；缴获的作案工具手机五部，予以没收，上缴国库。上诉人王玲玲提出：其被郭超然利用，按郭超然指示办理银行卡、操作，其认罪态度好，系初犯，家庭困难，请求改判减轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：王玲玲系从犯、初犯、偶犯，建议适用缓刑。原审被告人董胜震的辩护人提出如下辩护意见：董胜震是家庭的经济来源和精神支柱，认罪悔罪，是从犯、初犯、偶犯，建议改判适用缓刑。本院审理查明的事实与原审认定事实相同，相关证据均经庭审中举证、质证，确实充分，足资认定。本院均予以确认。本院认为，上诉人王玲玲、原审被告人郭超然、董胜震、陈芳峄未经批准，从事兑换外汇活动，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中郭超然、董胜震、王玲玲情节特别严重；陈芳峄情节严重。在共同犯罪中，郭超然负责报价、资金流转等主要工作，起主要作用，是主犯；董胜震负责向郭超然询价、并将具体信息向客户进行反馈，分享利率差价获利，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；王玲玲、陈芳峄听从郭超然的指挥，负责提供银行账号帮忙转账，起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。郭超然、董胜震、王玲玲、陈芳峄归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。关于冻结款项的处理：现有证据不足以证明案外人王一峰账户内的款项与本案有直接关联，应予以返还；董胜震名下光大银行资金部分系非法所得，在扣除非法所得及罚金之后退还董胜震;郭超然、王玲玲、陈芳峄、案外人安晓博名下账户资金系非法所得和非法兑换的资金，应予以没收。原审认定事实和适用法律正确，审理程序合法，已考虑到上诉人系从犯、认罪等情节，量刑适当，依法应当予以维持。本院对上诉人、辩护人所提改判意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 阮   玮审判员 谢   安审判员 姜 君 伟二〇一九年十一月十二日书记员 杨妍（兼）