湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂09刑终250号上诉人（原审被告人）喻海，男，1979年5月18日出生，汉族，湖北省大悟县人，初中文化，经商，住湖北省大悟县。因犯非法持有枪支罪，于2016年8月31日被本院判处有期徒刑六个月，同年9月23日，因监外执行予以释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月28日被刑事拘留，同年11月11日被监视居住，同年11月27日被大悟县人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于当日执行。现羁押于大悟县看守所。辩护人魏东，湖北勤才律师事务所律师。湖北省大悟县人民法院审理湖北省大悟县人民检察院指控原审被告人喻海犯诈骗罪一案。湖北省大悟县人民法院2018年6月26日作出（2018）鄂0922刑初62号刑事判决，宣判后原审被告人喻海不服提出上诉，原公诉机关大悟县人民检察院提出抗诉，本院2019年3月14日作出（2018）鄂09刑终211号刑事裁定发回湖北省大悟县人民法院重审。湖北省大悟县人民法院另行组成合议庭，2019年6月18日作出（2019）鄂0922刑初55号刑事判决，宣判后原审被告人喻海不服提出上诉，原公诉机关湖北省大悟县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，审理期间，湖北省孝感市人民检察院认为抗诉不当，向本院申请撤回抗诉，经合议庭评议准许湖北省孝感市人民检察院撤回抗诉，经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2010年3月，被告人喻海之父付国民与付学江共同开发大悟县城关镇蔡田河幸福小区一期工程之后，又欲开发大悟县城关镇陵园社区所有的烈士陵园斜对面空闲土地作为幸福小区二期工程，并向陵园社区居委会预交了土地费30,000元。因幸福小区二期工程范围内有三家住户，为整体开发，付学江与黄某、涂银环签订了购房协议，将两家一栋共四间二层带两小屋两院子以总价760,000元予以购买，但没有办理过户手续，房产证、土地证由付学江保管。付国民购买了另一住户张友纯的住宅，并持有张友纯的土地使用证。2014年10月25日，大悟县国土资源局对该土地发布城市建设用地征前告知书，欲征收为国有，挂牌拍卖，但至今未挂牌拍卖。2012年被告人喻海在邓某1经营的门店购买麻将机时与邓某1结识。2013年喻海承建高速巡警大悟中队还建楼工程，该工程开工后，邓某1负责工程的现场管理、采购等具体事项的落实，该工程于2015年完工，至今未通过审计。2014年2月27日，被告人喻海以幸福小区土地持有人的名义与邓某1达成“协议”，该协议的主要内容为：“一、先期投资为3,140,000元，其中包括黄某等三家房屋、树木，已全部由喻海垫付结算并拆除；二、邓某1入股为百分之四十，补齐喻海所提前垫付的投资款为1,250,000元；三、邓某1已付出人民币650,000元，尚欠人民币600,000元，并在3月20日前付清；四、双方均同意并达成一致，不得以任何理由反悔与毁约，否则毁约一方负全部责任（不得索要投资款、土地归对方所有）……”。该协议签订后，2014年3月12日，被告人喻海欲购买一辆“英菲尼迪”越野车，让邓某1筹款。邓某1于当日下午5点左右分别从中国建设银行、中国工商银行自己的银行卡中取款共计人民币409,000元，并在当天将400,000元送到喻海家中。2014年3月14日，被告人喻海让邓某1、付学凯到其家中拿现金390,000元到武汉购车。因该车款共计680,000元，邓某1又从自己的银行卡转款共计290,000元给4S店，购买了一辆“英菲尼迪”越野车。该车从武汉提回后，登记在邓某1的名下，登记车牌号为鄂Ｋ×××××，但该车一直由喻海控制并使用。2014年4月12日，邓某1用该车在银行抵押贷款300,000元。2017年5月，被告人喻海让邓某1开该车到武汉进行保养后，邓某1便未将该车退还给喻海。2015年8月，邓某1让石匠工头在涉案的土地上施工做幸福小区二期工程的项目办公室，被付学江及大悟县整规办阻止停工。2016年10月喻海与邓某1的微信记录中称其认可邓某11,250,000元的投资款，并承诺安排好股份。后喻海拒不承认收到协议约定的款项。2017年9月5日，邓某1以喻海涉嫌诈骗向公安机关报案，公安机关于2017年10月27日对喻海涉嫌诈骗立案侦查。原判认为：被告人喻海无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，且拒不承认和退还，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人喻海犯诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人喻海是累犯，经查，被告人喻海因犯非法持有枪支罪于2016年8月31日被大悟县人民法院判处有期徒刑六个月，2016年9月23日因监外执行予以释放，其实施诈骗犯罪的时间是2014年2月，不符合刑法第六十五条关于累犯的法律规定，不构成累犯，属漏罪，对此指控不予支持。根据被告人喻海犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，经湖北省大悟县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人喻海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币50,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月28日起至2028年1月12日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。二、责令被告人喻海退赔违法所得人民币650,000元，返还被害人邓某1。上诉人喻海上诉提出：上诉人喻海的行为不构成诈骗罪。没有诈骗被害人邓某1的故意；没有虚构项目，受其父亲委托在涉案土地上从事前期开发工作；与被害人邓某1之间存在经济往来，双方没有据实结算；被害人邓某1证实涉案的125万元中650,000元是从高警工地上的投资转过来的，在被害人与上诉人没有结算前，不能确定这650,000元的投资是否存在并有余额。其辩护人提出：1、上诉人喻海的行为不构成诈骗罪。2、一审判决没有认定被害人从喻海处支款31.1万元的事实。3、一审判决没有新的证据证明喻海的行为构成诈骗罪。4、侦查机关没有提供有利于喻海微信聊天记录的纸质版。5、辩方提供的证据足以证明被害人邓某1知道土地没有取得使用权手续，没有诈骗的故意及诈骗的事实。6、公诉机关指控喻海构成诈骗罪的事实不清，证据不足以证实喻海的行为构成诈骗罪。经二审审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及列举的证据予以确认。针对上诉人喻海及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人喻海及其辩护人提出不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人喻海在明知自己没有取得涉案土地的使用权和开发权的情况下，向被害人邓某1虚构了自己是涉案土地持有人及隐瞒了自己未取得涉案土地的使用权和开发权的真相，骗取被害人邓某1的信任，从而使得被害人邓某1基于错误认识与其签订协，以被害人邓某1在高警工地上的垫资款650,000元作为投资签订协议，从而达到将其本应支付给被害人邓某1高警工地垫资款中的650,000元据为己有的目的，且在侦查机关拒不承认亦不退还，其行为符合诈骗罪的构成要件。因此，上诉人喻海的上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人喻海上诉提出在与被害人邓某1高警工地没有结算前，不能确定这650,000元的投资是否存在并有余额的上诉理由。经查，本案现有证据可以证实被害人邓某1向他人借款并用以高警工地工程，且有上诉人喻海与被害人邓某1之间的微信聊天记录亦证实了上诉人喻海认可被害人邓某1的投资款，另上诉人喻海与被害人邓某1签订协议，协议第三项证实在签订协议之前被害人邓某1已支付人民币650,000元的事实。因此，上诉人喻海的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。湖北省大悟县人民法院在上诉人喻海没有新的犯罪事实，人民检察机关亦没有补充起诉的情况下，加重上诉人喻海三个月的刑罚量不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922刑初55号刑事判决书第一项，维持湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922刑初55号刑事判决书第二项。二、上诉人喻海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月28日起至2027年11月12日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一九年十一月一日书记员  黄 康附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。