四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15548号 上诉人（原审被告）：戴晓平，男，1959年3月18日出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：李永生，四川英济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈再恩，男，1966年8月16日出生，汉族，户籍地：成都市新都区，现住成都市成华区。 委托诉讼代理人：范斌，四川凯越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李英，四川凯越律师事务所律师。 原审被告：西昌市金天实业有限责任公司，住所地：西昌市长安西路。 法定代表人：张芃。 原审被告：西昌市金天丹鸿有色冶炼有限责任公司，住所地：西昌市长安西路。 法定代表人：戴晓平。 原审被告：会理县金天艾莎铜业有限责任公司，住所地：会理县鹿厂镇。 法定代表人：冯剑。 上诉人戴晓平因与被上诉人沈再恩、原审被告会理县金天艾莎铜业有限责任公司（以下简称金天艾莎铜业公司）、西昌市金天实业有限责任公司（以下简称金天实业公司）、西昌市金天丹鸿有色冶炼有限责任公司（以下简称金天丹鸿有色公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初9404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年10月8日公开开庭审理了本案，上诉人戴晓平委托的诉讼代理人李永生、被上诉人沈再恩本人及委托诉讼代理人范斌、李英到庭参加诉讼，原审被告金天艾莎铜业公司、金天实业公司、金天丹鸿有色公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 戴晓平上诉请求：1.判令撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初9404号民事判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，一审法院未依法传唤上诉人及其他原审被告参加一审诉讼。二、一审法院认定事实不清，1.案涉借款本金为410万元，并非430万元；2.2015年5月20日的借条并未生效，一审判决对借款利息计算期间错误。三、一审法院适用法律错误，案涉还款协议中约定的保证责任为一般保证，而非连带责任保证。二审庭审中，戴晓平补充陈述事实理由如下：1.戴晓平不是本案担保人，只是金天实业公司的委托代理人，见证还款协议的签订，无担保的意思表示；2.本案债务人应当是罗国彩，一审法院漏列罗国彩程序错误；3.因罗国彩涉嫌强迫交易罪，本案应当中止审理，即使存在担保责任，担保期限也已经过，戴晓平无需再承担担保责任；4.利息计算只应限于2016年3月28日至2016年6月30日期间，2016年6月30日之后的利息双方并未约定。 沈再恩辩称，1.本案借款本金为430万元，从收款收据、借条以及《还款协议》都已明确载明借款本金是430万元；2.关于借款利息的问题，双方约定“未还款是按照月利率2.05%”，即使没有约定逾期利息，也应当根据民间借贷司法解释第29条之规定，逾期利息应当按照借期内利率计算；3.上诉人戴晓平主张其不是担保人而是金天实业公司的委托代理人身份没有事实依据，上诉人戴晓平在《还款协议》中作为一方主体签名，并非作为金天实业公司的委托代理人签名；4.本案中金天艾莎铜业公司承包给罗国彩是其与罗国彩之间的法律关系，不能对抗沈再恩的主张，《还款协议》中明确载明债务人是金天艾莎铜业公司并非罗国彩，且罗国彩并未在《还款协议》上签名，并不是债务人，罗国彩因刑事案件被羁押不能作为本案中止审理的依据；5.上诉人戴晓平主张本案已过担保期间没有事实依据，沈再恩在一审中主张戴晓平以及金天实业公司、金天丹鸿有色公司是债的加入，应当共同承担偿还被上诉人本金及利息的责任，即便担保也是连带责任担保，根据《还款协议》约定沈再恩的主张没有超过担保期间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。 原审被告金天艾莎铜业公司、金天实业公司、金天丹鸿有色公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。 沈再恩向一审法院起诉请求：判令戴晓平、金天艾莎铜业公司、金天实业公司、金天丹鸿有色公司归还沈再恩借款5000000元及支付自2016年1月1日起至2018年11月19日止按月利率2%计算的资金占用利息3500000元，以及支付自2018年11月20日起至付清止按月利率2%计算的资金占用利息。一审审理中，沈再恩明确借款利息按月息2%从2015年5月1日开始计算至款项付清之日止。 一审法院认定事实：金天艾莎铜业公司于2015年3月30日，向沈再恩出具了收款收据，载明收到借款3680000元；于2015年4月14日，向沈再恩出具了收款收据，载明收到借款620000元。金天艾莎铜业公司在两张收据上进行了盖章。2015年5月20日，金天实业公司针对上述借款向沈再恩出具了借条，并承诺于2015年12月31前连本带息归还沈再恩人民币伍佰万元整。2016年3月28日，甲方金天艾莎铜业公司（债务方）、乙方沈再恩（债权方）与丙方戴晓平、金天实业公司、金天丹鸿有限公司（担保方）签订了《还款协议》，内容如下：由于艾莎公司在生产过程中出现资金困难，于2015年1月至5月先后向乙方借到人民币肆佰叁拾万元整。为了企业更好的发展，2015年5月20日公司决定承包给甲方，乙方要求谁承包经营就由谁负责偿还此债务，甲方提出目前无法偿还，承诺年底前一次性付清乙方债务，乙方同意此承诺。但要求甲方支付乙方连本带息伍佰叁拾万元整，甲方提出在2015年12月31日前连本带利偿还乙方伍佰万元整，经甲乙丙三方和艾莎公司总经理代万生共同商议后，乙方同意甲方此承诺，但要求丙方负责担保，三方签订还款借条。经甲丙双方商议后将公司承包给甲方，按内部承包协议约定由甲方负责偿还乙方债务共计伍佰万元整。乙方按期找到甲方收款，但甲方至今尚未偿还，后来乙方多次找到丙方协商还款一事，经甲、乙、丙三方协商，为解除乙方债权人后顾之忧，确保乙方资金安全，达成以下协议:1.甲丙双方承诺在2016年6月30日前归还乙方全部欠款伍佰万元，并按月利率2.05%利息计算一并支付给乙方，每月利息共计102500.00元。2.如因甲方未按时还款，甲丙双方同意于2016年7月31日前将其下艾莎公司会理银铜矿物资中转站家属院前空地5.5亩抵押给乙方，并负责办理过户手续，双方债权债务就此抵消，不再互补差价。3.如果甲方不能将该土地转户给乙方，甲丙双方愿意于2016年8月31日前用艾莎公司的办公楼、宿舍楼、厂房及所有生产设备抵押给乙方，并负责办理过户手续，双方互不补差价。4.如果甲方以上叁项均不能履行，所有债务由丙方承担，并负责偿还乙方所有欠款，丙方同意于2018年6月30日前将其下金天丹鸿公司开发的转型商服用地的商品房按市场价计算价值伍佰万元本金和利息的住房面积抵偿给乙方并负责过户手续，直至债务清偿完毕。5.如甲丙两方均未履行以上1-4项的承诺，乙方有权向人民法院提起诉讼。沈再恩因向金天艾莎铜业公司、金天实业公司、金天丹鸿有色公司、戴晓平催要借款无果，遂以上述请求诉至一审法院。 一审法院查明以上事实，有沈再恩、戴晓平的身份信息、金天艾莎铜业公司、金天实业公司、金天丹鸿有色公司的营业执照、收款收据、借条、还款协议、催告书等证据及庭审笔录在案为证。 一审法院认为，沈再恩出示的借条、收款收据、《还款协议》证明了金天艾莎铜业公司向沈再恩借款的事实，沈再恩与金天艾莎铜业公司之间建立了借贷关系，根据借条、收款收据、《还款协议》和沈再恩在一审中的当庭陈述，对沈再恩主张金天艾莎铜业公司应归还借款本金430万元，一审法院予以支持，沈再恩主张的其他借款本金与本案事实不符，一审法院不予支持。沈再恩主张利息按照月息2%的标准计算符合沈再恩与金天艾莎铜业公司的约定，不违反法律规定，一审法院予以支持。沈再恩自认利息从2015年5月1日开始计算至款项付清之日止，一审法院予以确认。金天实业公司、金天丹鸿有色公司、戴晓平作为担保人为案涉款项提供担保责任，应当对案项款项承担连带清偿责任。金天艾莎铜业公司、金天实业公司、金天丹鸿有色公司、戴晓平经一审法院合法传唤，未到庭应诉，视为其对相关诉讼权利的放弃，不影响一审法院根据本案事实和证据依法作出认定。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、金天艾莎铜业公司于判决生效之日起15日内向沈再恩偿还借款本金4300000元及利息（利息以借款本金4300000元为基数，按照月息2%的标准自2015年5月1日起至实际付清之日止）；二、金天实业公司、金天丹鸿有色公司、戴晓平对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回沈再恩的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取35650元，保全费5000元，由金天艾莎铜业公司、金天实业公司、金天丹鸿有色公司、戴晓平承担。 本院二审期间，上诉人戴晓平为证明其上诉主张举示了以下证据材料：第一组，金天实业公司法定代表人授权委托书，拟证明上诉人戴晓平在《还款协议》上签字是作为金天实业公司的代表签字，而非作为担保方签字；第二组，（2017）川3401民初3499号四川省西昌市人民法院民事判决书，拟证明1.金天艾莎铜业公司与罗国彩约定了所欠债务由罗国彩承担；2.《还款协议》第一段明确沈再恩同意（文中用词“要求”）由罗国彩负责清偿所欠债务。第三组，（2018）川34民初47号四川省凉山彝族自治州中级人民法院民事裁定书，（2019）川民终34号四川省高级人民法院民事裁定书，拟证明本案债务人仅为罗国彩，且担保方的保证方式为一般保证，担保人具有先诉抗辩权，应追加罗国彩为本案被告，罗国彩在承包经营期间涉嫌犯罪，本案应裁定中止审理。经质证，被上诉人沈再恩认为，证据1授权委托书达不到上诉人的证明目的，该证据没有出示原件，授权委托书也没有交付给沈再恩，且上诉人戴晓平在上诉状中第二页陈述“在借条上签名的有戴晓平（上诉人）、案外人罗国彩两人，但二者均不是西昌市金天实业有限公司的法定代表人，也无西昌市金天实业有限公司的授权”，上诉人的主张与上诉状中的陈述相互矛盾。证据2判决书没有原件无法核实其真实性，即使判决书真实，也仅仅是金天艾莎铜业公司与罗国彩之间的承包关系，不能对抗沈再恩要求其偿还借款的主张。《还款协议》上无罗国彩本人签名，戴晓平认为债务应当由罗国彩承担无事实依据。对证据3裁定书认为，因《还款协议》上无罗国彩签名，沈再恩也没有将罗国彩作为被告起诉，罗国彩是否涉刑跟本案没有任何关联关系，戴晓平要求本案中止审理无事实依据。本院认为，第一组证据无证据原件，真实性无法确认，且即使真实也不能证明债权人沈再恩知晓或者在签订案涉《还款协议》时沈再恩知晓戴晓平系受金天实业公司的委托，不能达到戴晓平的证明目的，且上诉人在上诉状中自认戴晓平、罗国彩均无金天实业公司的授权，上诉人的陈述前后矛盾，本院不予采信；第二组证据中，罗国彩并未在案涉《还款协议》上签字，不能证明案涉《还款协议》对罗国彩具有约束力，不能达到戴晓平的证明目的，本院不予采信；第三组证据反映出罗国彩涉嫌的强迫交易罪是其与金天艾莎铜业公司之间的关系，根据该判决书的事实认定来看，罗国彩承包经营期间是从2015年5月20日开始，而本案借款发生于2015年3月30日和4月14日均发生在罗国彩承包金天艾莎铜业公司之前，罗国彩涉嫌强迫交易罪刑事案件与本案并无关联关系，本案不符合中止审理的条件，本院不予采信。被上诉人沈再恩未举示新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，沈再恩在一审中举示了其于2018年6月27日向金天艾莎铜业公司、金天实业公司、金天丹鸿有色公司、戴晓平送达的《催告书》以及2018年11月16日沈再恩与戴晓平的通话录音，戴晓平在通话录音中确认收到《催告书》。一审中金天艾莎铜业公司、金天实业公司、金天丹鸿有色公司及戴晓平无正当理由未到庭参加诉讼应视为其放弃举证及质证的权利。 本院查明以上事实，有《催告书》、通话录音及一审庭审笔录在案为证。 本院认为，本案二审的争议焦点如下：一、一审法院是否依法向戴晓平、金天艾莎铜业公司、金天实业公司、金天丹鸿有色公司送达开庭传票，是否存在程序违法的情形；二、案涉借款本金为430万元还是410万元；三、案涉利息的计算期间；四、案涉保证责任方式是否为一般保证以及保证期间是否已经过，保证人的保证责任应否免除。针对上述焦点问题，本院逐一评述如下： 关于一审法院是否依法向戴晓平、金天艾莎铜业公司、金天实业公司、金天丹鸿有色公司送达开庭传票，是否存在程序违法的情形。经查阅一审卷宗中存档的送达情况来看，一审法院向原审被告金天艾莎铜业公司工商登记的住所地会理县鹿厂镇邮寄送达了庭前材料及开庭传票，但未妥投被退回；向原审被告金天丹鸿有色公司、金天实业公司的公司住所地西昌市长安西路邮寄送达了庭前材料及开庭传票，但被拒收退回；向上诉人戴晓平户籍登记的住所地四川省西昌市邮寄送达了庭前材料及开庭传票，但被收件人戴晓平拒收退回。一审法院向各原审被告及上诉人邮寄送达的地址，与上诉人戴晓平提交的书面上诉状中载明的地址完全一致。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。”、第八条“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材枓中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”以及第九条“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。”之规定，一审法院向各原审被告及上诉人的庭前文书和开庭传票的送达均符合法律规定，上诉人戴晓平主张一审法院送达程序违法的理由不能成立，本院不予采信。 关于案涉借款本金为430万元还是410万元。根据一审已查明的事实，金天艾莎铜业公司向沈再恩出具收款收据确认共计收到借款430万元，此外，金天艾莎铜业公司在案涉《还款协议》中再次确认借到430万元，上诉人戴晓平仅以金天艾莎铜业公司内部自制台账中记载的430万元中有20万元转记至案外人邓焕恩名下不足以推翻金天艾莎铜业公司出具的收据及案涉《还款协议》，一审法院认定案涉借款本金为430万元并无不当，戴晓平上诉主张案涉借款本金为410万元的理由不能成立，本院不予支持。 关于案涉利息的计算期间。上诉人戴晓平在上诉状中主张各方当事人在2016年3月28日签订《还款协议》时才对利息作出约定，利息应从2016年3月28日起计算，而非一审法院认定的从2015年5月1日起计算。二审庭审中，上诉人戴晓平又主张只应计算2016年3月28日至6月30日期间的利息，2016年6月30日后不应再支付利息。根据案涉《还款协议》中约定的“由于艾莎公司在生产过程中出现资金困难，于2015年1月至5月先后向乙方（沈再恩）借到人民币肆佰叁拾万元整。……但要求甲方（金天艾莎铜业公司）支付乙方（沈再恩）连本带息伍佰叁拾万元整，甲方（金天艾莎铜业公司）提出在2015年12月31日前连本带利偿还乙方（沈再恩）伍佰万元整，”内容来看，案涉借款自出借时即约定有利息。一审法院根据金天艾莎铜业公司出具的收据及沈再恩主张认定从2015年5月1日起计算利息具有事实依据。此外，上诉人戴晓平主张只应计算2016年3月28日至6月30日期间的利息，2016年6月30日后不应再支付利息与案涉《还款协议》约定不符。故，上诉人戴晓平主张利息从2016年3月28日起计算，以及上诉人戴晓平主张只应计算2016年3月28日至6月30日期间的利息，2016年6月30日后不应再支付利息缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于案涉保证责任方式是否为一般保证以及保证期间是否已经过，保证人的保证责任应否免除。首先，关于《还款协议》第2、3、4条的效力。戴晓平上诉主张案涉《还款协议》中第2、3、4条因约定抵押物所有权直接转移属于流质抵押当属无效，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”之规定，即使《还款协议》第2、3、4条中关于转移抵押物所有权的内容无效，但《还款协议》中所约定的保证人戴晓平、金天实业公司、金天丹鸿有色公司所承诺的还款期限仍属有效约定。其次，关于保证方式。戴晓平上诉主张根据案涉《还款协议》第4条“如果甲方（金天艾莎铜业公司）以上叁项均不能履行，所有债务由丙方（戴晓平、金天实业公司、金天丹鸿有色公司）承担，”之约定应属于一般保证责任，但《还款协议》第1条约定“甲（金天艾莎铜业公司）丙（金天实业公司、金天丹鸿有色公司、戴晓平）双方承诺在2016年6月30日前归还乙方（沈再恩）全部欠款伍佰万元，并按月利率2.05%利息计算一并支付给乙方（沈再恩）”，且第4条还约定了“丙方（戴晓平、金天实业公司、金天丹鸿有色公司）同意于2018年6月30日前将其下金天丹鸿公司开发的转型商服用地的商品房按市场价计算价值伍佰万元本金和利息的住房面积抵偿给乙方（沈再恩）并负责过户手续，直至债务清偿完毕。”，应视为保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，戴晓平应当按照连带责任保证承担保证责任。再次，关于保证期间。案涉《还款协议》第4条约定“丙方（戴晓平、金天实业公司、金天丹鸿有色公司）同意于2018年6月30日前将其下金天丹鸿公司开发的转型商服用地的商品房按市场价计算价值伍佰万元本金和利息的住房面积抵偿给乙方（沈再恩）并负责过户手续，直至债务清偿完毕”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”之规定，案涉保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。根据案涉《还款协议》第1条之约定，主债务履行期于2016年6月30日届满，案涉保证期间自2016年6月30日至2018年6月30日止，沈再恩于2018年6月27日向戴晓平催告还款。虽然戴晓平上诉主张沈再恩在《催告书》中自认戴晓平并非担保方，公司才是担保方，但从《催告书》的内容来看，沈再恩向金天实业公司、金天丹鸿有色公司、戴晓平送达的《催告书》内容及格式完全一致，从《催告书》送达的催收对象来看，应当视为沈再恩已向戴晓平主张还款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”之规定，本案应从2018年6月27日起开始计算保证合同的诉讼时效，沈再恩于2018年11月19日提起本案诉讼，并未经过诉讼时效期间。综上，戴晓平上诉主张本案为一般保证责任且保证期间已经过的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，戴晓平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院《最高人民法院印发的通知》第七条、第八条、第九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十四条第二款、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费71300元，由戴晓平负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚兰 审判员  马雯 审判员  莫雪 二〇一九年十一月二十日 书记员  郑文