山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终854号抗诉机关清徐县人民检察院。原审被告人杨向昭，男，1989年6月28日出生，河北省曲阳县人，汉族，中专文化，清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司实际经营人、管控人，住河北省保定市曲阳县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年3月19日被清徐县公安局刑事拘留，2018年4月24日被执行逮捕，现羁押于太原市第二看守所。原审被告人张学武，男，1967年6月28日出生，山西省清徐县人，汉族，高中文化，清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司法定代表人，住山西省清徐县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年3月21日被清徐县公安局刑事拘留，2018年4月24日被执行逮捕，现羁押于太原市第二看守所。山西省清徐县人民法院审理清徐县人民检察院起诉指控原审被告人杨向昭、张学武犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年12月26日作出（2018）晋0121刑初214号刑事判决。宣判后，原审被告人杨向昭、张学武不服提出上诉。本院于2019年3月6日作出（2019）晋01刑终133号刑事裁定,撤销原判，发回重审。山西省清徐县人民法院于2019年7月19日作出（2019）晋0121刑初63号刑事判决，宣判后，清徐县人民检察院以清检刑诉刑抗[2019]1号刑事抗诉书提出抗诉。本院审查后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院检察员王锦秀、侯国强出庭履行职务，被告人杨向昭、张学武等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2016年3月4日，被告人张学武在清徐县工商和质量监督管理局注册成立清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司，公司类型为有限责任，公司住所为清徐县清源镇吴村道西范庄村口2号大院南侧，法定代表人为张学武，经营范围为煤炭、焦炭、煤制品等。实际经营人、管控人为被告人杨向昭，会计为杨云红。2016年3月17日登记为一般纳税人。一、让他人为自己虚开的增值税专用发票事实1.2016年4月至5月期间，被告人杨向昭以清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司名义，在没有实际购入煤情况下，从西安缕絮贸易有限公司购得虚开的32份增值税专用发票，发票金额3150820.20元、税额535639.41元、价税合计3686459.61元。后在清徐县国家税务局认证抵扣。经西安市国家税务局第二稽查局税收违法案件协查回复函一一西国税稽二税协复(2016)550号协查回复：购买方为清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司，销售方为西安缕絮贸易有限公司，号码00165981、01950131的两份发票属虚开发票。2、2016年4月期间，被告人杨向昭以清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司名义，在没有实际购入煤情况下，从西安月寇物资有限公司购得虚开的47份增值税专用发票，发票金额4609302.92元、税额783581.47元、价税合计5392884.39元。后在清徐县国家税务局认证抵扣。二、为他人虚开增值税专用发票事实2016年3月至4月期间，被告人张学武作为清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司的法定代表人，在明知被告人杨向昭经营、管控的清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司没有实际购销业务的情况下，到清徐县国家税务局申领了增值税专用发票并交给杨向昭。同年4月，杨向昭向山西奥盛煤运有限公司出售虚开的27份增值税专用发票，发票金额2698127.33元、税额458681.67元，价税合计3156809元，后在清徐县国家税务局作出销项处理。同年4月，杨向昭向鞍山市德金矿业有限公司出售虚开的13份增值税专用发票，金额1239930.74元，税额210788.26元，价税合计1450719元，后在清徐县国家税务局作出销项处理。同年5月，杨向昭向山西利嘉鑫贸易有限公司出售虚开的40份增值税专用发票，金额3997333.20元，税额679546.80元，价税合计4676880元，后在清徐县国家税务局作出销项处理。为了应付税务部门的检查，在杨向昭的安排下，张学武伙同他人伪造过磅单。2018年6月12日，山西奥盛煤运有限公司(现公安机关己立案侦查)在太原市迎泽区国家税务局退缴税款458681.67元；鞍山市德金矿业有限公司于2017年11月17日在国家税务总局岫岩满族自治县税务局补交税款210788.26元；山西利嘉鑫贸易有限公司于2019年3月8日在国家税务总局霍州市税务局补交税款679546.8元。综上，清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司在没有购入煤的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票共计79份，金额7760123.12元，税额1319220.88元，价税合计9079344元，认证并抵扣。清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司在没有销售煤的情况下，为他人虚开增值税专用发票共计80份，金额7935391.27元，税额1349016.73元，价税合计9284408元，己作销项处理。另查明，被告人杨向昭共支付被告人张学武工资6000元。又查明，在本案审理过程中，本院依法对被告人杨向昭、张学武所居住地的司法局发出委托调查函，就被告人的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村（居）民委员会和拟禁止的事项等进行调查了解，被告人杨向昭、张学武居住地的司法局评估同意对被告人适用社区矫正。上述事实，被告人杨向昭、张学武在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，经法庭质证、认证的清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司营业执照、清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司《情况说明》、刘宝忠与清徐县鸿泽瀚煤炭运销有限公司的租赁协议、西安缕絮贸易有限公司证据材料、西安月寇物资有限公司附有进项和销项的证据材料、山西奥盛煤运有限公司企业查询单、购销合同、山西利嘉鑫贸易有限公司的发票明细、稽查通知、发票领购记录、公安机关询问杨云红、刘宝忠笔录、被告人杨向昭、张学武的供述与辩解等证据证实，足以认定。原审认为，被告人杨向昭、张学武违反国家税收征管和发票管理规定，在没有销售货物的情况下，为他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票数额较大的行为，侵犯了国家税收管理制度，均己构成虚开增值税专用发票罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人杨向昭、张学武如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。被告人张学武在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人杨向昭、张学武无前科劣迹，被告人杨向昭将税款已全部退缴，并能积极交纳罚金、退缴非法所得，量刑时予以考虑。关于被告人杨向昭的辩护人提出的虚开数额应以经过双方所在地税务机关的认定为根据认定535639.41元的意见，根据法律规定及本案事实，被告人杨向昭未实际发生业务，而让他人为自己虚开进项税1319220.47元并认证抵扣为他人虚开1349016.73元的发票，符合法律规定的犯罪构成要件，其犯罪数额应以被告人虚开行为将会导致国家税款处于可能流失的危险状态的最大金额即1349016.73元计算。关于被告人杨向昭的辩护人提出的被告人已全部退缴税款，可以减轻处罚的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。关于被告人杨向昭的辩护人提出的被告人可以适用缓刑的辩护意见，于法有据，予以采纳。关于辩护人的其他辩护意见，量刑时予以考虑。综上，被告人杨向昭、张学武自愿认罪，积极补缴税款，确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，且其所居住的社区亦愿意对其进行社区矫正，可以对被告人杨向昭、张学武宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，另外被告人张学武依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，判决如下：一、被告人杨向昭犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20万元。二、被告人张学武犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。抗诉机关的抗诉意见：被告人杨向昭、张学武未退缴税款、未退缴非法所得。而清徐县人民法院在判决中表述：“被告人杨向昭将税款已全部退缴、退缴非法所得，量刑时予以考虑”，不符合案件事实，属认定的事实错误，应予以纠正。经二审审理查明的事实及证据与一审基本相同，本院予以确认。本院认为，原审被告人杨向昭、张学武违反国家税收征管和发票管理规定，在没有销售货物的情况下，为他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票数额较大的行为，侵犯了国家税收管理制度，均己构成虚开增值税专用发票罪。原公诉机关指控罪名成立。原审被告人杨向昭、张学武如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。原审被告人张学武在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人杨向昭全部退缴违法所得，二被告人能积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。关于抗诉机关的抗诉意见，经查，原审判决依据在案的证据，认定被告人具有当庭认罪、税款已全部退缴等情节，且原审被告人杨向昭主动缴纳罚金20万元、退缴违法所得10万元，原审被告人张学武主动缴纳罚金3万元，结合二被告人社会调查的实际，对二被告人适用缓刑，符合一审公诉机关的量刑意见，并无不当。原审判决中，虽有表述错误的内容，但依据《最高人民检察院关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》，文书内容表述有误，不影响对案件的定罪量刑的，不属于检察机关抗诉的情形。故对抗诉机关的抗诉意见，本院不予采纳，对原审判决中表述有误的内容，二审予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 宏审判员 陆智维审判员 朱万君 二〇一九年十一月十五日书记员 赵 乐