河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4101号上诉人（原审原告）：郑进才，男，1963年11月24日出生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人:范希魁，河南金太阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李昌龙，男，1965年9月23日出生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：李宗换（系李昌龙儿子），住址同上。委托诉讼代理人:殷海铭，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省安阳市豫北建筑安装公司，住所地安阳市中州路北段。法定代表人:申天富，该公司经理。委托诉讼代理人:王海青，男，该公司员工。上诉人李昌龙、郑进才因与被上诉人河南省安阳市豫北建筑安装公司（以下简称豫北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2018）豫0526民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑进才上诉请求：撤销原判，改判李昌龙支付郑进才工程款1388898.80元。事实和理由：一审法院酌定涉案工程单价330元/㎡没有任何事实和法律依据。涉案工程郑进才已经施工完成且投入使用，按照鉴定意见工程总造价扣除税金、规费、企业管理费郑进才应得工程款为5813824.17元（折合单价为335.25元/㎡），减去李昌龙已支付的工程款4425000元，李昌龙应再支付工程款1388898.80元。双方对涉案工程单价意见不一，经法院委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，合法有效，一审法院不按鉴定意见进行判决，自行酌定单价与查明事实及法院认为部分相矛盾，且严重损害了郑进才的合法权益，应依法改判。李昌龙答辩称，郑进才的上诉理由不能成立，鉴定意见存在诸多错误，李昌龙向鉴定机构提出了两次书面意见，但鉴定机构对提出的正当理由均不予采信，该鉴定意见不能作为认定事实的依据。涉案工程单价应按双方约定每平方米包括水电安装、税金等不足330元。豫北公司答辩称，当时双方未订立书面合同，公司对于双方约定的单价不清楚。李昌龙上诉请求：依法撤销原判，改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决对李昌龙2015年2月3日转账给郑进才未打条的40万元未认定为工程款错误，因为有转账记录李昌龙就未要求郑进才写收条，郑进才第一次庭审说该40万是借款，第四次庭审说是李昌龙支付其为李昌龙垫付的材料款。双方除工程转包关系不存在其他关系，故该40万元应认定为工程款。一审不认定李昌龙为郑进才垫付购房款310651元为工程款错误。郑进才同意在工程款中扣除其向开发商赊购房产的购房款，于是开发商扣减了豫北公司、豫北公司扣减了李昌龙、李昌龙扣减了郑进才的工程款，一审未予扣减错误。一审对李昌龙委托豫北公司支付给郑进才未打条的133万元不认定为工程款错误。涉案《建设工程造价鉴定意见书》计算数据错误、工程款计取方式错误、应扣除的项目未扣除，依法不应作为定案依据，一审法院认定事实错误，作出的判决错误。郑进才答辩称,李昌龙转账给郑进才的40万元是郑进才为李昌龙垫付的材料款，当时李昌龙给郑进才出具了借条，李昌龙转账还款后就将借条给了李昌龙，该40万元是李昌龙向郑进才借款的一部分，郑进才仍留有李昌龙出具的利息凭据。在付75%进度款时李昌龙应付郑进才工程款129万元，加上郑进才垫付的材料款，李昌龙合计应付郑进才204.3万元，因李昌龙资金困难，给郑进才出具了40.3万元的借据，扣除购房款310651元，李昌龙实际应付郑进才133万元，李昌龙委托豫北公司进行了支付。李昌龙的其他上诉理由都是对本案评估报告的质证意见，没有事实和法律依据，依法不应采信。郑进才向一审法院起诉请求：请求依法判令被告支付拖欠原告的工程款1473900元。一审法院认定事实：2013年7月，豫北公司承接了安阳市耀元置业有限公司开发的凤凰城3#、4#商住楼建设工程，双方签订了建设施工合同后豫北公司将工程转包给没有资质的李昌龙。李昌龙又将该工程的清工承包给了郑进才，李昌龙和郑进才没有签订书面合同。涉案清工工程施工面积为17341.98平方米，现已施工完毕并投入使用。在施工中李昌龙支付郑进才工程款总金额为4250000元，有郑进才给李昌龙出具收到条11笔(含案外人胡天威于2014年4月19人所出具的工程款收到条5000元)为证，对此款项已经支付双方没有异议。由于郑进才与李昌龙未对施工单价签订书面协议，郑进才主张340元/㎡，李昌龙辩称包括水电安装在内才每平方米三百二、三左右。双方陈述不一，经郑进才申请，一审法院依法委托中益工程管理有限公司鉴定，该公司于2018年11月23日出具鉴定结论为：凤凰城小区3#、4#号楼打包清工施工工程量价款合计为6542493.5元，其中根据双方反馈意见有以下意见不一致税金107962.88元规费71281.59元、企业管理费549424.86元。郑进才支付鉴定费40000元。一审法院认为，该案是一建设工程施工合同纠纷。郑进才完成了李昌龙承包的安阳市耀元置业有限公司开发的凤凰城3#、4#商住楼建设工程，李昌龙应支付郑进才工程款。由于豫北公司将工程转包给没有资质的李昌龙，故应对李昌龙应负的支付责任承担连带责任。对于工程款的计算，因鉴定意见是有资质的单位作出的，采纳鉴定意见中的工程总造价6542493.5元扣除税金107962.88元、规费71281.59元、企业管理费549424.86元计5813824.17元，折合单价为335.25元/㎡(5313824.17元÷17341.98㎡)，故一审法院酌定工程单价为330元/㎡。因此郑进才施工的工程价款为5722853.4元(330元/㎡×17341.98㎡)扣除已支付的4425000元，李昌龙应再支付郑进才1297853.4元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、李昌龙于本判决生效后十日内支付郑进才工程款1297853.4元及鉴定费40000元，共计1337853.4元，河南省安阳市豫北建筑安装公司负连带责任；二、驳回郑进才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18065元，由郑进才负担1225元、李昌龙负担16840元。二审中郑进才提供借据二份，向李昌龙之子李宗换、案外人转款记录及武某等人证人证言，拟证明郑进才为李昌龙垫付工程款、李昌龙向郑进才借款的事实，李昌龙不予认可。李昌龙提供武某的书面证言，拟证明武某向郑进才出具的证人证言内容不属实，郑进才认为武某给其出具的证明才是真实意思。本院对证人武某、耿某进行了调查，武某向郑进才、李昌龙出具了内容不一致的证明，对该证人证言不予采信，耿某的证言相互一致，可以作为认定事实的依据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，郑进才、李昌龙对涉案工程系郑进才实际施工完成已验收并投入使用、施工面积为17341.98平方米不持异议，对施工单价及已付工程款数额双方存在分歧。一、关于施工单价问题。由于郑进才与李昌龙未签订书面协议，双方对施工单价单达不成一致意见，一审法院委托中益工程管理有限公司进行鉴定，对鉴定意见中税金107962.88元规费71281.59元、企业管理费549424.86元双方意见不一致，扣除税金、规费、企业管理费后折合单价为335.25元/㎡,一审法院参考鉴定意见及本案双方当事人的陈述酌定工程单价为330元/㎡并无不当，郑进才主张应按照鉴定意见确定工程价款理由不足，不予采信。李昌龙上诉认为鉴定意见计算数据错误、工程款计取方式错误、应扣除的项目未扣除，李昌龙虽对鉴定意见提出异议，但未提供充分证据予以证明，对该上诉理由不予采信。二、关于已付工程款问题。双方对施工过程中李昌龙支付郑进才工程款总金额为4250000元、郑进才给李昌龙出具11笔收到条均予以认可，一审法院在计算李昌龙应付工程款中进行扣除合法有据。1、关于李昌龙转账给郑进才40万元问题。一审庭审中法庭询问李昌龙如何支付工程款时，李昌龙不予回答，但明确陈述“见条算账没条不算账”、“不打条不给钱”，说明李昌龙支付工程都要求郑进才出具相应的收据。郑进才在该40万元转款当日给李昌龙出具了收到凤凰城工地施工费90000元收据，如果该40万元转款是支付工程款，李昌龙却未让郑进才出具工程款收据不符合常理。郑进才提供向李昌龙之子李宗换转款30万元的记录、向部分建筑材料供应商多笔转款记录、耿某的证人证言及李昌龙、李宗换给郑进才出具的借据等证据，可以证明双方除工程承包关系外，还有垫付工程款、借款的经济往来，李昌龙未提供证据证明该转款与双方其他经济往来没有关系，故李昌龙上诉主张该40万元转款系支付工程款依据不足，本院不予采信。2、关于310651元购房款问题。豫北公司2017年4月18日出具的证明显示：滑县凤凰城3#、4#号工程在2015年2月8日工程第三次付款时应从应付款项中扣除郑进才在公司购房款合计310651元，余款进行分别支付，其中由公司直接支付给郑进才工程款共计133万元。豫北公司在一审庭审中陈述“原告和被告李昌龙在我办公室讨论、算账，我是按照结果办事的”，二审中陈述“133万元是李昌龙和郑进才找我，说把账弄清楚了，李昌龙同意把133万元给郑进才，剩下工程款给李昌龙”，说明李昌龙委托豫北公司向郑进才付款是双方把往来账目对清后才委托的。李昌龙提交的郑进才客户欠款明细表上载明房款为310651元，李昌龙在“同意从工程款中扣除”处签名，结合郑进才对133万元数额产生经过进行的说明，能够说明双方对购房款已对账结算，李昌龙上诉主张应将该购房款予以扣除的理由不能成立，不予支持。3、关于豫北公司支付给郑进才133万元的问题。郑进才于2015年2月16日向李昌龙出具129万元工程款收据，李昌龙及其子李宗换在同一天分别向郑进才出具借款20万元、20.3万元的借据，说明双方是经过对账后确定李昌龙应付郑进才的工程进度款129万元，否则郑进才无须出具129万元工程款收据。除郑进才出具的收据外，李昌龙未提供证据证明其以何种方式向郑进才支付129万元，李昌龙委托豫北公司直接支付郑进才133万元却未要求郑进才出收据，结合李昌龙陈述“见条算账没条不算账”、“不打条不给钱”的情况，可以认定豫北公司支付给郑进才的133万元与郑进才出具的129万元工程款收据是对应的。李昌龙、李宗换对向郑进才出具借款手续的事实不持异议，在资金紧张的情况下，李昌龙却向郑进才多支付100多万元工程款不符合常理，也与查明的事实不符，故李昌龙上诉主张应当扣除豫北公司支付的133万元证据不足，本院不予支持。综上所述，郑进才、李昌龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20141元，由郑进才负担2076元，李昌龙负担18065元。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇一九年十一月二十五日书记员  张文科