广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16972号上诉人（原审被告）：江苏启秀置业集团有限公司，住所江苏省南通市港闸区幸福街道通刘路88号。法定代表人：胡永忠，执行董事。委托诉讼代理人：薛祖望，北京炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锋，北京炜衡（南通）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘汉业，男，汉族，1937年11月2日出生，住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：孙楠，广东万乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢聪，广东万乘律师事务所实习律师。上诉人江苏启秀置业集团有限公司（以下简称启秀公司）因与被上诉人刘汉业民间借贷纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初37309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。刘某的强烈要求，由于双方达成借款续期，上诉人当时是考虑反正迟早要偿还借款本金的，在此前先支付利息的同时多付款折抵本金，在最终还款时可以一并结算，因此，无论是对方要求付款每期12万元、还是每期24万元，上诉人想这区别不大。另外当时刘某是要求上诉人必须按其要求每期还款12万元，否则就要起诉上诉人。上诉人考虑法定代表人与刘某比较相熟而不宜太僵，当时还款资金压力还不太大，才按要求每期还款12万元，该付款12万元是既有支付利息也有超过利息的本金还款。再其次，上诉人在支付11个月的还本付息12万元后，由于刘某（或刘汉业）要求书面约定后续借款年利率为36%，但上诉人坚决不同意如此高利率才停止后续的支付利息及本金，由此也可证明刘汉业所称的口头约定年利率为36%是不能成立的。最后，据上所述，原审认定本案在2014年11月至2015年9月期间的借款年利率为36%并据此作出判决，属于认定事实和适用法律的双重错误，如不纠正会严重损害上诉人的权益。2、认定本案借款的出借人为刘汉业是诉讼主体的严重错误。第一，根据本案刘汉业在一审举证的传真件《借款协议》，其上打印的借款出借人是刘某（刘汉业女儿），而后在刘某名字上方用手写添加的是刘汉业，由于刘汉业提交的是传真件而无法鉴定该添加的“刘汉业”的手写时间，结合上诉人在庭审中举证的刘某明确以借款人向上诉人主张债权等事实，足以认定刘汉业不是案涉借款出借人。第二，在案涉借款发生后的2016年8月29日，刘某委托广东万乘律师事务所向上诉人寄送律师函，在该律师函明确案涉借款的出借人是刘某，作为正式文件的律师函，对法律关系主体应该认真审查并确认，律师函确认的出借人是刘某而不是刘汉业。第三，自2013年10月初到律师函出具的2016年8月底，时间相隔将近三年，如果当时在案涉《借款协议》上的出借人刘某名字上有手写的‘刘汉业’，承办律师对最重要的案涉证据《借款协议》出现两个出借人（打印的刘某和手写的刘汉业），必然要认真核实出借人是刘某、是刘汉业还是刘某、刘汉业。但在律师函上明确的出借人是刘某，一是出具律师函时出借人就是刘某一人（刘某名字上面未添加刘汉业），一是在两个出借人中由律师函明确为刘某而排除了刘汉业。第四，上诉人的法定代表人与刘汉业素不相识，由于上诉人的法定代表人胡永忠与刘某相熟悉并且比较信任，故刘某愿意向上诉人提供借款且同时无须任何担保或抵押，由于上诉人与刘某相隔两地但基于充分信任才对400万元借款通过传真方式达成借贷合意，并后来又以律师函确认。第五，本案一审中提交的其银行流水中，有多笔款项是从刘某账户转给刘汉业账户，又都是在上诉人付款至刘汉业账户后再转至刘某账户，该事实可以证实刘汉业账户只是刘某与上诉人借款资金的收付中转之用，而刘汉业不是案涉的借款人。第六，在本案一审开庭前，上诉人收到起诉状后即认为本案借贷主体错误，并于2018年11月1日向一审法院邮寄管辖权异议书，明确不是借款的出借人，但一审法院收到上诉人的管辖权异议后没有回复，属于诉讼程序严重违法。考虑上诉人确实向刘某借款（还款给刘某和还款刘汉业区别不太大）才同意在庭审中承认“出借人是刘汉业”。据此，本案的借款出借人应是刘某而不是刘汉业，上诉人一审代理人的庭审认可不是真实意思表示，二审应予以纠正。3、判决中计算上诉人仍欠本金400万元是错误的。上诉人认为，即便按本案传真件《借款协议》上借款年利率16%计算借款利息，在2014年10月借款到期且上诉人支付了此前的借款利息并借款延期后，在借款延期的2014年11月至2015年9月期间的借款利息仍然只能最多按年利率16%计算，上诉人在2015年9月30日又支付132万元，其中按年利率16%计算借款利息是58.66万元（400万元×16%×11/12)，超出部分的73.34万元（132万元-58.66万元）应该作为上诉人偿还的借款本金，即截止到2015年9月30日止，上诉人已经支付此前的借款利息并偿还借款本金73.34万元，只剩本金326.66万元未付。一审判决上诉人仍需偿还借款本金400万元是错误，且自2015年10月起计算借款利息的借款本金基数同步调整为326.66万元，故上诉人要求二审减少本案借款本金73.34万元及调整其后计算利息等的本金数额。二、由于本案一审中认定事实多次严重错误，而导致适用法律和判决结果也相应重大错误，请求予以纠正以维护我方合法权益。同时请求对一审诉讼费用相应进行调整。三、本案一审诉讼程序违法，请求二审法院应予依法纠正。1、一审对上诉人在开庭前邮寄的书面管辖权异议未置可否，既没做出裁定、也未在庭前告知结果，严重违反民事法规定。2、本案上诉人在一审中的代理人在判决书的身份记载错误，竟然认定是法律服务所的律师，上诉人一审代理人的身份是南通市崇川区时进法律服务所的法律工作者，一审在核对案件当事人时存在错误。3、在一审判决书“经查，被告在借款期内还款共计22笔（详见附表），共计64万元”，而该判决书附表中22笔还款合计是2310000元，裁判文书出现错误。综上，本案一审判决认定事实和诉讼程序等均出现重大错误，请求二审依法改判，以维护我方的合法权益和法律的公正与严肃性。被上诉人刘汉业答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告刘汉业向一审法院起诉请求：1、判令被告返还借款本金人民币400万元及利息人民币378万元（利息自2015年10月8日暂计至2018年7月9日止，以实际还款日为准）；2、判令被告支付逾期付款违约金人民币54.8万元（自2014年10月8日起按逾期付款总额每日万分之一计算，暂计至2018年7月9日止，以实际还款日为准）；3、被告承担本案全部诉讼费。原审法院经审理查明：被告因经营所需向原告借款，双方采用传真的方式签订了借款协议，协议内容为打印，但有添加手写内容，该协议内容如下：出借人刘某（该部分另手写了刘汉业的名字、身份证号码），借款人为被告。原告同意借款400万元给被告作为生产经营或临时周转之用，借款期限从2013年10月8日起至2014年10月8日止，具体的借款期以原告提供借款实际到达被告指定账户之日或以其他被告认可形式交付于被告之日开始计算一年的借款时间。被告指定了收款账户（账号尾数为1393），原告亦以手写方式增加了付息账号，被告同意在双方约定的借款期内的借款年利率为16%，在借款到期时被告归还原告借款本金，平时在每季最后一个月的20日付息至原告指定的帐户（账号尾数为6725），被告到期不能归还借款本息时，或不能足额归还借款本息的，原告有权在被告逾期还款期间，另加收每日万分之一的逾期付款违约金。该协议左上角的传真号为051xxx0。2013年10月9日、11日，原告向被告指定的帐户分别转入100万元、300万元。被告从2014年1月6日至2018年8月31日，共向原告指定帐户还款2310000元（详见附表）。原告确认被告所还款项，但被告主张上述款项所还为本金，因原、被告所签订的借款协议的真实性无法确认，应视为双方之间没有约定利息，因此,被告所还款项应视为偿还本金。原告则主张被告所还款项为利息，原告从2013年10月8日至2014年10月8日按年利率16%计算利息，2014年10月8日之后按年利率36%计算利息，对于借款期内的利息64万元，原告确认已还清。经查，庭审时，被告确认本案债权人为刘汉业，借款协议左上角的传真号051xxx0为其公司所有。但被告委托代理人对借款协议的真实性无法确认，原因为经询问公司法务，其称没有签过借款协议。原告对借款过程的陈述如下：被告的法定代表人胡永忠曾在深圳工作过，与原告的女儿刘某是朋友关系，因被告经营需要，向原告借款。原告遂委托刘某代为办理，因被告在南通，所以刘某未要求胡永忠到深圳签订借款协议，双方采用传真的方式签订了借款协议。借款到期后，原告称被告未能按时偿还借款且其当时资金困难，无法偿还，遂与原告口头约定以月利率3%继续借款，被告对此予以否认。但被告从2014年11月5日起至2015年9月30日止向原告偿还了11笔金额为12万元的款项，其中2014年7月31日，被告委托案外人南通通北节能材料有限公司向原告还款16万元，共计132万元。2015年12月17日、2016年2月4日、7月7日被告向原告还款5万元、10万元、5万元,2017年9月30日被告委托案外人南通源鼎昌贸易有限公司向原告还款5万元，2018年2月14日、8月31日，被告委托案外人南通苏克贸易有限公司向原告还款各5万元。以上事实，有借款协议、借据、银行流水、证明等证据及庭审笔录、询问笔录予以证实。原审法院认为：被告对双方所签订的借款协议真实性不予确认，理由是公司法务称未签过该合同，但原告依合同约定的收款账号向被告付款，被告收到了借款，也已按合同约定向原告指定的账户还款，原、被告的行为证明双方所签订的合同已实际履行，被告对合同上的传真号属其所有并无异议，对原告所述的合同签订过程法院予以采信。涉案借款合同是当事人的真实意思表示，合法有效。原告已按约定履行了付款责任，被告应按时向原告偿还借款本息，否则应承担违约责任。双方约定的借款期限从2013年10月8日起至2014年10月8日止，每季最后一个月的20日付息至原告指定的帐户，被告虽然未完全按照20日付息，但基本在付息日前后付息，共付利息64万元，则借款期限内的利息已还清。借款期限届满后，被告每月向原告指定账户还款12万元，被告否认与原告曾口头约定月利率3%，但其又实际以此为标准履行了11期还款，形成了还款规律，对此，法院采信原告之主张，即被告按双方口头约定以每月12万元的标准还利息至2015年9月30日止。被告主张因不能确认借款协议的真实性，所以应视双方未约定利息，故其还款均为还本金，不符合案件事实，法院不予采信。2015年10月1日起，被告未再按口头约定还款，原告无证据证明双方的口头约定依然有效，在被告否认的情况下，逾期利息应依照双方约定计算，即除应按年利率16%计算利息外，原告有权在被告逾期还款期间，另加收每日万分之一的逾期付款违约金，则从该日起，被告应按年利率19.65%（16%＋3.65%）向原告支付利息。原告请求按月利率3%计算未还利息，且请求被告支付每日万分之一的违约金，违反了双方约定及法律的有关规定，法院不予支持。依照最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，法院按先本后息的原则处理，被告多还部分视为还本金。对此，法院计算如下：1、2015年10月1日至2015年12月17日，被告应付利息为400万元×19.65%÷365天×77天＝165813.7元，被告已还款50000元，尚欠利息115813.7元；2、2015年12月18日至2016年2月3日，被告应付利息为400万元×19.65%÷365天×47天＝101210.9元，被告应还两期利息217024.6元，尚欠利息217024.6元；据此类推，被告在其后所还款项均不足以偿还利息，无多出部分可抵扣本金，故被告仍欠原告本金400万元，被告应向原告偿还上述本金及利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、第三十条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告江苏启秀置业集团有限公司应于判决生效之日起十日内向原告刘汉业偿还借款本金400万元及利息、违约金（利息、违约金按年利率19.65%从2015年10月8日起以400万元为本金计至还清之日止，被告已偿还的350000元应予以扣除）；二、驳回原告刘汉业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70096元,由原告负担18660元，被告负担51436元。本院经审理查明，被上诉人提供的深圳市公安局通心岭派出所的《入户申请审批表》显示：刘汉业与刘某为父女关系。刘某于2018年7月10日出具《证明》，内容为：“本人刘某是刘汉业的女儿。2013年10月8日甲方（出借人）刘汉业与乙方（借款人）启秀公司签订一份《借款协议》，本人在该协议甲方处签名是代父亲所签，该协议项下的甲方是本人父亲刘汉业”。另上诉人在借款期内还款共计5笔，合计64万元。原审法院于2018年10月19日向上诉人送达起诉书、应诉通知书、举证通知书等，上诉人于2018年11月21日向原审法院邮寄管辖权异议申请书。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：借款主体、借款本息、程序是否违法的认定问题。关于借款主体的认定问题。本案中，虽然《借款协议》上载明甲方（出借人）为刘某（打印字体）、刘汉业（手写字体），但根据深圳市公安局通心岭派出所的《入户申请审批表》显示，刘汉业与刘某为父女关系，且刘某也出具《证明》说明其是代父亲刘汉业在《借款协议》上签字，故上诉人上诉主张原审认定本案借款的出借人为刘汉业错误，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于借款本息的认定问题。本案《借款协议》约定的借款期限（即从2013年10月8日起至2014年10月8日止）届满后，被上诉人主张双方口头约定利息为年利率36%，上诉人对此不予确认。因上诉人自2014年11月5日至2015年9月30日期间每月（共11期）均向被上诉人还款12万元，形成有规律性的等额还款，上诉人亦未作合理性的解释，故原审采信被上诉人的上述主张，处理正确，本院予以确认。原审认定上诉人应偿还被上诉人借款本金人民币400万元及利息、违约金（以本金400万元为基数，按年利率19.65%，从2015年10月8日起计至还清之日止，上诉人已偿还的35万元应予扣除），处理正确，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张原审认定2014年11月至2015年9月（11个月）的借款年利率为36%错误，本院不予采纳。关于程序是否违法的认定问题。原审法院于2018年10月19日向上诉人送达起诉书、应诉通知书、举证通知书等，上诉人于2018年11月21日向原审法院邮寄管辖权异议申请书。因上诉人对管辖权异议未在答辩期提出，视为其自动放弃了对管辖权提出异议的权利，故上诉人上诉主张原审诉讼程序违法，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11134元，由上诉人江苏启秀置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年十一月十一日书记员 彭镘羽