山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4557号上诉人（原审原告）：郑云，女，1977年8月12日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：邱忠磊，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省医学科学院第三附属医院，住所地济宁市太白中路11号。法定代表人：岳林明,所长。委托诉讼代理人：辛涛，系该医院职工。委托诉讼代理人：刘敏，山东英和律师事务所律师。上诉人郑云因与被上诉人山东省医学科学院第三附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服任城区人民法院（2018）鲁0811民初10152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑云上诉请求：1.依法撤销济宁市任城区人民法院(2018)鲁0811民初10152号民事判决书第一项、第二项，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失117409元或者发回重审(比一审判决数额增加10万元)；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人不构成伤残为由驳回上诉人对于精神损害赔偿的请求无事实和法律依据。《侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案为医疗损害责任纠纷，具体而言为美容医疗损害责任，其应区别于一般治疗疾病的医疗损害纠纷，上诉人本身面部无明显缺陷，仅因爱美之心到被上诉人处行自体脂肪面部填充术，但由于被上诉人处科室主任段永安手术中出现的严重过错，导致非但没有任何手术效果，反而造成上诉人“右面颊部口角区麻木、存在片状褐色色素沉着，沉着不均，皮下硬结”的症状，这对于一位爱美求美的女性而言，身体上及精神上均造成了严重的打击，且经鉴定，鉴定意见为被上诉人对上诉人的诊疗行为存在过错，其过错是导致上诉人术后血管栓塞的主要原因，建议过错参与度范围70%-80%，但一审法院仅以上诉人的伤情不构成伤残为由，驳回其精神损害的主张，显然未充分考虑本案的具体情形，缺乏事实和法律依据。结合作为侵权主体的被上诉人为单位，上诉人认为上诉人对于精神损害的主张有事实和法律依据。二、一审法院认定上诉人主张的营养费缺乏事实依据属于事实认定错误。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人主张营养费应当提供医疗机构出具的需要加强营养的证明，而本案为医疗损害责任纠纷，其对应的医疗机构系本案被上诉人，由其出具需要加强营养的证明显然不现实，一审法院未充分考虑上述情况，就以上诉人未提交相关证据证明留院观察期间需要加强营养为由驳回上诉人的该项诉求缺乏事实依据，上诉人认为，结合本案的具体情况，判决被上诉人支付上诉人精神损害赔偿10万元为宜。本案系医疗损害责任纠纷，相比较一般人身损害赔偿而言，院方应当承担更为严格的责任，一审法院依据上诉人方没有构成伤残作为不支持精神损害赔偿的理由，明显不妥，上诉人认为上诉人到被上诉人处所从事的是医疗美容行为，二并非一般的因健康需要所采取的治疗行为，通过院方的美容行为非但没有达到上诉人的目的，而且导致上诉人面颊部留有斑痕，影响了上诉人的面部的仪容，对上诉人造成了很大的精神方面的伤害，因此上诉人主张精神损害赔偿是有事实和法律依据的。根据上诉人的了解，被上诉人因使用没有医疗工作资质的人员，从事医疗工作，并且代替医生签字，被卫生监督部门进行了相关的处罚，进一步说明院方在本次医疗损害纠纷中存在的过错并不仅限于主治医生本人，该项也是认定院方应当向上诉人支付精神损害赔偿的依据之一。综上所述，上诉人认为一审法院认定本案事实和适用法律错误，作出的一审判决对上诉人不公正，请求二审法院查明本案事实后依法支持上诉人的上诉请求。山东省医学科学院第三附属医院辩称：被答辩人提出的上诉事实与理由不能成立，原审法院判决对其在一审中提出的要求给付精神损害赔偿金及营养费的诉讼请求不予支持是正确的。具体理由如下：一、被答辩人要求给付精神损害赔偿金没有事实依据和法律根据。根据《侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。这里规定了给予精神损害赔偿的标准和条件，只有侵权人对他人造成严重精神损害的，被侵权人才可以请求该项赔偿。本案中，被答辩人并未向一审法院举出答辩人对其造成严重精神损害的证据。根据当事人举证责任原则，被答辩人应当承担举证不能的法律后果。在司法实践中，判断精神损害是否达到严重的程度，往往是根据伤残的程度来认定的。本案中，被答辩人的面部伤痕经过司法鉴定，不构成伤残。故原审判决以此为据驳回被答辩人的该项诉讼请求，符合法律规定，并无不当之处。二、被答辩人要求给付营养费没有事实依据和法律根据。根据《最高人民法院关于于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被答辩人主张营养费应当提供医疗机构出具的需要加强营养的证明，并应提供实际加强营养并支付营养费用的证据。但被答辩人并未向一审法院提供相关证据。尽管被答辩人提出其系在答辩人处接受医疗难以提供相关证明的观点，但不能因此说明被答辩人确定不为其出具是否需要加强营养的证明，更不能因此证明被答辩人需要加强营养。即使答辩人不为其提供相关证明，其完全可以通过司法鉴定的方式完成举证，以确定其是否需要加强营养。但被答辩人并未就此向法庭穷尽举证的责任。因此，根据当事人谁主张谁举证的原则，因被答辩人未提供相关证据，亦应承担举证不能的法律后果。故原审判决对其该项诉讼请求不予支持，符合法律规定，且无不当之处。上诉人在被上诉人处所接受的仍然是一种医疗行为，在没有法律特别规定的情况下，仍然应当适用侵权法22条的规定，以及当前司法实践中使用的通用的认定标准。上诉人所提出的胡可代替医生签字的行为并非是被上诉人对上诉人所给予的医疗行为，而且该行为本身与造成上诉人的人身损害后果没有直接的因果关系，司法鉴定机构对于双方在本案中的责任已经做了明确的划分与界定，应当遵循司法鉴定机构的鉴定结论，上诉人以此要求精神损害赔偿没有事实和法律依据，关于上诉人提出的营养费的主张，上诉人仍然没有提出相关证据，仅仅是依据给予治疗的一方是被上诉人而存在可能不给其出具证据的情形和证明。并不能因此来证明被上诉人不给其出具证明，更不能说明上诉人需要加强营养，即使被上诉人不为其出具证明，上诉人仍然可以通过司法鉴定的方式来解决是否应当给予营养费用的问题，可见上诉人没有穷尽其举证的责任，一审判决驳回该项诉请符合法律规定，综上请求二审维持原判，驳回上诉人上诉请求。郑云向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、精神抚慰金等各项损失共计195846元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告郑云因面部皮肤多处松弛性凹陷，到被告处治疗。2018年4月12日，郑云与山东省医学科学院第三附属医院签署山东省医学科学院第三附属医院整形美容科手术知情同意书，载明：“手术名称：面部填充术”及一般情况说明。“就医方声明一：我已得到医院给我的全部书面告知材料，对医师向我所告知的手术相关内容完全理解。同意手术”处郑云签字，院方医师郑迪克在医师声明处签字。2018年4月23日，郑云到被告处外二科门诊，体格检查：颜面部不对称，左侧面颊部较对侧低平，额部中央处有3cm×2cm大小明显凹陷，双侧泪沟处欠饱满，双侧鼻唇沟加深明显。初步诊断：面部皮肤多处松弛性凹陷，颜面部不对称。诊疗意见：血常规、禁饮食、基础麻醉下行自体脂肪面部填充术（额部+双侧泪沟+部分苹果肌+双侧鼻唇沟+左侧面颊部）。诊治医生郑迪克在门诊病历上签字。当日9：00-10:30，行自体脂肪面部填充术（额部+双侧泪沟+部分苹果肌+双侧鼻唇沟+左侧面颊部）。术后一小时，郑云面部右侧皮肤出现青灰色改变，毛细血管反应差，考虑有血管受压或栓塞可能，并进行对症药物治疗多日。为此，原告共计花费医药费6547元。2018年5月13日，郑云到济宁医学院附属医院整形科进行治疗，门诊病历载明：“主诉：面部脂肪填充3周”，“体格检查：右面颊部口角区麻木，存在片状褐色色素沉着，沉着不均，触之皮下硬结”,“诊断：面部脂肪填充后血管栓塞”，“处理：1、面部瘢痕外用抗瘢痕治疗；2、面部麻木感可选用维生素B1、B12营养神经治疗；3、不排除栓塞血管栓子继续脱落可能，建议上级医院就诊治疗”。2018年5月20日，郑云在济宁医学院附属医院整形科门诊治疗，病历显示：“体格检查：右口角消肿，面颊部口角区麻木，存在片状褐色色素沉着，沉着不均，触之皮下硬结”，“诊断：面部脂肪填充后血管栓塞”，“处理：1、面部色素沉着区域可行激光治疗改善；2、至①号楼一楼烧伤整形美容科激光室行咨询激光治疗”。原告因手术失败与被告协商未果，诉至法院。诉讼阶段，原告向本院提交司法鉴定申请书，经本院委托山东金正法医司法鉴定所鉴定，于2019年4月29日，该鉴定所作出鲁金正司鉴所［2018］临鉴字第Y024号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、山东省医学科学院第三附属医院对郑云的诊疗行为存在过错、其过错是导致郑云术后血管栓塞的主要原因，建议过错参与度范围70%-80%；2、被鉴定人郑云不构成伤残。郑云为此支付鉴定费11050元。事发时郑云系荆州市欣强机械有限公司的法定代表人，经营范围：五金、机电、办公用品、家电、石油机械配件、劳保用品销售。一审法院认为，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害，医疗机构应当承担赔偿责任。鉴于医疗技术的复杂性、医疗活动的专业性等特性，医疗纠纷中医疗单位有无过错需借助专业、权威的机构进行鉴定。本案经山东金正法医司法鉴定所鉴定，认定被告存在过错，其过错参与度范围70%-80%，且原告郑云不构成伤残。上述鉴定意见符合实际情况，一审法院予以确认。据此，折中认定被告山东省医学科学院第三附属医院过错参与度为75%，即按75%份额承担赔偿责任。关于原告的各项损失，认定如下：1、医疗费6547元，有病历及相关票据，本院予以认定；2、误工费3822元，原告系系荆州市欣强机械有限公司的法定代表人，按照山东省2018年该行业从业人员平均工资56654元计算，原告误工22天，为3415元（56654元÷365天×22天）；3、住院伙食补助费2200元，因原告留院观察22天，应视同住院，原告该项主张予以支持；4、营养费2200元，原告未提交相关证据证明留院期间需要加强营养，其主张不予支持；5、鉴定费11050元，系原告申请本院委托鉴定机构因本次医疗事故产生的合理合法损失，一审法院予以支持；6、精神损害赔偿170000元，原告不构成伤残，该主张不符合相关规定，依法不予支持。上述各项损失共计23212元，按照75%责任计算，被告山东省医学科学院第三附属医院应承担部分为17409元。原告主张过高部分，一审法院不予支持。综上，判决：一、被告山东省医学科学院第三附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑云医疗费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费共计17409元；二、驳回原告郑云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4217元，由原告郑云负担3982元，被告山东省医学科学院第三附属医院负担235元。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人郑云在被上诉人进行医疗美容手术导致术后血管栓塞后，于2018年5月13日到济宁医学院附属医院整形科进行治疗，门诊病历载明：“主诉：面部脂肪填充3周”，“体格检查：右面颊部口角区麻木，存在片状褐色色素沉着，沉着不均，触之皮下硬结”,“诊断：面部脂肪填充后血管栓塞”，“处理：1、面部瘢痕外用抗瘢痕治疗；2、面部麻木感可选用维生素B1、B12营养神经治疗；3、不排除栓塞血管栓子继续脱落可能，建议上级医院就诊治疗”。2018年5月20日，郑云在济宁医学院附属医院整形科门诊治疗，病历显示：“体格检查：右口角消肿，面颊部口角区麻木，存在片状褐色色素沉着，沉着不均，触之皮下硬结”，“诊断：面部脂肪填充后血管栓塞”，“处理：1、面部色素沉着区域可行激光治疗改善；2、至①号楼一楼烧伤整形美容科激光室行咨询激光治疗”。一审法院委托山东金正法医司法鉴定所鉴定，于2019年4月29日，该鉴定所作出鲁金正司鉴所［2018］临鉴字第Y024号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、山东省医学科学院第三附属医院对郑云的诊疗行为存在过错、其过错是导致郑云术后血管栓塞的主要原因，建议过错参与度范围70%-80%；2、被鉴定人郑云不构成伤残。根据上述事实，被上诉人诊疗行为存在过错是导致郑云术后血管栓塞的主要原因，至二审庭审时上诉人郑云面部遗留的瘢痕及色素沉着均未消除，被上诉人郑云作为怀揣爱美之心的女性至被上诉人处进行美容医疗手术，系为争取更姣好面容的目标而为之，被上诉人郑云在术前面颊部口角区并未有任何瘢痕及片状褐色色素沉着，现被上诉人面部遗留的瘢痕及色素沉着主要系由被上诉人的医疗过错引起，人之面部是人与人之间交往最先映入眼帘的身体部位，日后亦主要靠面部特征认识、识别该人，故在同样造成同样程度伤害的情况下，在精神损害抚慰金的认定方面，面部的伤害应与身体其他部位的伤害加以区别，上诉人虽然未构成伤残，但与上诉人郑云术前相比，非但没有争取到更姣好之面容，反而造成其认为外界对其面部遗留瘢痕及色素沉着的过分关注而引起当事人对自我评价的降低，给上诉人造成精神、思想及心理上的损害，在目前没有通过治疗予以消除的情况下，只能通过由被上诉人在经济上予以赔偿。本院根据被上诉人的过错程度、上诉人的治疗过程、现遗留瘢痕及色素沉着的程度，酌定由被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金30000元，对于上诉人要求过高的部分，本院依法不予支持。上诉人主张营养费，证据不足，一审法院对郑云的该项请求不予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初10152号民事判决第二项；二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初10152号民事判决第一项为：山东省医学科学院第三附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿郑云医疗费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费共计47409元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4217元，由郑云负担2771元，山东省医学科学院第三附属医院负担1446元；二审案件受理费2300元，由郑云负担1500元，山东省医学科学院第三附属医院负担800元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十一月四日书记员 亓雅楠