湖南省衡阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘04行初125号 原告：旷福康，男，汉族，1961年11月24日出生，住湖南省衡山县。 原告：谭叶青，女，汉族，1963年4月29日出生，住湖南省衡山县。 委托诉讼代理人：郑蕊，北京创为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张琼予，北京创为律师事务所律师。 被告：衡山县人民政府，住所地衡山县开云镇解放南路99号。 法定代表人：蒋青，该县县长。 出庭负责人：袁湘麦，衡山县人民政府督办专员。 委托诉讼代理人：陈轶材，衡山县房屋征收办副主任。 委托诉讼代理人：周志军，湖南华方律师事务所律师。 被告：衡阳市人民政府，住所地湖南省衡阳市解放大道16号。 法定代表人：邓群策，该市市长。 委托诉讼代理人：余鹏，衡阳市司法局工作人员。 原告旷福康、谭叶青不服被告衡山县人民政府、衡阳市人民政府房屋征收补偿决定一案，于2019年9月9日向本院提起行政诉讼。本院当日立案受理后，分别向被告衡山县人民政府、衡阳市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月18日对本案公开开庭进行了审理。原告旷福康、谭叶青及其委托诉讼代理人郑蕊、张琼予，被告衡山县人民政府的出庭负责人袁湘麦、委托诉讼代理人陈轶材、周志军被告衡阳市人民政府的委托诉讼代理人余鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告旷福康、谭叶青起诉请求：1、依法撤销被告衡阳市人民政府作出的衡府决字［2019］34号《衡阳市人民政府行政复议决定书》；2、依法撤销被告衡山县人民政府作出的山征补决字［2018］2号《衡山县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》。事实与理由：2018年9月20日衡山县人民政府作出（山征补决字［2018］2号）《衡山县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》对原告的房屋进行征收，原告不服，向衡阳市人民政府申请行政复议，2019年8月15日衡阳市人民政府作出衡府复决字［2019］34号《衡阳市人民政府行政复议决定书》维持了衡山县人民政府的（山征补决字［2018］2号）《衡山县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》。 被告衡山县人民政府答辩称：衡山县人民政府对原告房屋的征收是出于公共利益的需要，程序合法，且保护了被征收人的各项合法权益，对原告的请求应予驳回。衡阳市人民政府作出衡府复决字［2019］34号《衡阳市人民政府行政复议决定书》、衡山县人民政府作出（山征补决字［2018］2号）《衡山县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》应予维持。 被告衡阳市人民政府答辩称：一、衡阳市人民政府作出衡府复决字［2019］34号《衡阳市人民政府行政复议决定书》应予维持；二、衡山县人民政府作出（山征补决字［2018］2号）《衡山县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》具有事实和法律依据，应予维持。 被告衡山县人民政府为支持其诉讼请求，提供了如下证据：1、衡山县国民经济和社会发展十二五、十三五规划，证明黄花列入衡山县发展规划；2、［2010］2号县长办公会议纪要，证明衡山县将黄花项目列入县重点工程；3、山发改［2012］19号、［2014］130号文件，证明黄花已经发改部门依法立项备案；4、山办［2011］38号、［2017］47号通知，证明衡山县黄花项目开发建设协调指挥部的成立；5、湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单，证明黄花项目衡山县农业科学研究所范围的国有农业用地转为国有建设用地；6、衡山县人民政府发布的《房屋征收公告》及公示照片，证明衡山县人民政府依法发布《房屋征收公告》并公示；7、山政办函［2014］27号通知，证明房屋征收公告发布后，衡山县人民政府办公室依法通知有关单位停办有关手续的通知；8、衡山县黄花控制性详细规划图（标注被征收人旷福康户房屋所在位置），证明被征收人旷福康户房屋坐落在黄花房屋征收红线范围内；9、拆迁户旷福康户房屋基本情况摸底资料及房屋产权证书、国有土地使用权证书，证明依法对旷福康户房屋进行了拆迁摸底调查并公示，同时证明其房屋属于国有土地性质，且系住宅；10、听证会资料、听证代表发言及相关会议记录，证明召开了听证会并且就房屋征收补偿安置方案及评估公司的选定充分征求了被征收人的意见，被征收人同意选择湖南龙人房地产评估公司对房屋进行评估；11、社会稳定风险评估报告，证明依法对黄花项目进行了社会稳定风险评估；12、旷福康户评估报告书、评估明细表和复核评估的通知，证明依法对旷福康户房屋进行了价值评估并公示，送达了分户评估明细表并告知复核评估的权利；13、房屋征收补偿安置方案征求意见稿公示，证明依法对房屋征收补偿安置方案进行公示，征求各拆迁户的意见；14、房屋征收方案讨论稿，证明征求拆迁户意见后再次对补偿安置方案进行公示；15、衡山县人民政府常务会议纪要，证明县政府依法组织有关部门对房屋征收补偿安置方案进行讨论论证，原则同意该方案；16、山政发（2014）25号通知，证明衡山县人民政府发布《黄花房屋征收补偿安置方案》并依法公布；17、山政告（2014）27号房屋征收决定书，证明2014年10月18日衡山县人民政府发布房屋征收决定书并公示；18、山政告（2014）28号房屋征收决定公告，证明衡山县人民政府依法对房屋征收决定有关事项进行公告；19、与被征收户的协商会议记录，证明黄花项目指挥部的工作人员与旷福康户进行协商征收但旷福康不同意；20、衡山县人民政府向旷福康户下达的《国有土地上房屋征收补偿决定书》，证明依法对旷福康户作出《国有土地上房屋征收补偿决定书》并公示和送达；21、催告书，证明衡山县人民政府依法向旷福康户进行了催告；22、山兴（2014）03号及账户明细，证明成立了专项账户，专款专用，拆迁补偿资金足额保障到位。 原告对被告衡山县人民政府提供证据质证意见如下：证据1的三性及证明目的均不予认可，原件没有盖公章，不符合证据完整性要件，十三五规划是县经济和社会发展规划，属于纲要性文件，被告在文件上标记的衡山大道西线及行政中心搬迁黄花项目无法证明黄花位于征收范围内，与本案无关，达不到证明目的；证据2的三性及证明目的均不予认可，未盖公章，会议纪要属于政府内部文件，不具有外部性，不对原告发生任何法律效力，与本案无关；证据3的真实性无异议合法性关联性证明目的有异议，仅凭一份备案通知不能证明该项目的立案合法性，完整的立项有一套科学的流程，根据土地管理法第53条规定，经批准的建设项目需要使用国有建设用地，建设单位应当持法律法规的有关文件向有批准权的部门提出建设用地申请，报本级政府批准，城乡规划法第36-39条规定，需要向城乡规划主管部门提交建设项目选址意见书、建设工程规划许可证及相关申报材料，在准备充分后方可立项，备案通知第七条明确规定，备案有效期为两年，发布时间是2012年4月23日，在此期间内未开工建设的，该文件自动生效，距今已经七年，该文件已经失效，批复第九条规定，本核准文件为两年，发布时间是2014年10年28日，距今也已过期，且第一份备案通知的项目名称与批复项目名称不一致；证据4的真实性有异议，未加盖公章，协调指挥部的通知的内容为黄花人员的组成，不能证明该项目的合法性，与本案补偿决定的合法性无关；证据5的真实性无异议，关联性合法性及证明目的有异议，原告房屋在2007年办理了房产证、国有土地使用权证，性质为国有土地，该审批单内容为2014年农用地转建设用地，可以看出被告提交的审批单涉及的土地与原告土地不是同一块，与本案无关；证据6的公告并没有明确征收范围，以红线图为准，但公告未附红线图，不能证明原告房屋位于本次征收范围之内，征收公告张贴的照片不能看出张贴的位置及时间是否在征收范围内，由何人张贴，张贴公告应该本着便利当事人的原则，在显眼位置张贴，而原告从未看过，对该份证据的真实性合法性均有异议；证据7的真实性无异议，关联性合法性及证明目的不予认可，该组公告发布时间是2016年10月16日，该份通知是征收集体土地上房屋，而原告房屋属于国有性质，不在本次征收范围之列；证据8无法证明旷福康的房屋位置，该份证据不属于原件；证据9的三性及证明目的均有异议，基本情况摸底表中没有原告的签字，原告对摸底也不知情，土地使用证的真实性关联性合法性无异议，证明目的有异议，在土地使用证中，地类用途为商业住宅，事实上原告在房屋中有经营汽车配件，实际用途为商用加居住，被告认定事实有误；证据10与本案无关，听证会材料的三性及证明目的均有异议，原告从未同意过选定湖南龙人房地产评估公司对其房屋进行评估，会议记录中内容不真实，且会议记录没有原告的签字确认，也无照片等证据予以辅证，签到表不予认可，字迹为同一人所签；证据11的三性及证明目的均有异议，评估主体违法，根据590号令，社会稳定风险评估主体为市县级人民政府，但本次评估中主体为衡山县国有土地房屋征收办公室，主题不适格，其次风险评估程序违法，进行社会稳定风险评估是作出房屋征收决定之前应当进行的程序，掌握征收决定所面临的问题，根据国务院国发2010号33号文件，未经风险评估的一律不得作出决策，根据被告提供的证据6，房屋征收决定是2014年8月11日作出的，但是风险评估为2014年10月14日作出，因此风险评估报告程序违法，征收决定由于缺少必要的法定程序也属于违法，评估报告与事实情况不符，被告并未提交开展风险评估的程序文件；证据12的三性及证明目的均有异议，评估报告格式违法，根据房地产估价规范要求，评估报告的法定格式要件应当包括封面、目录、致委托方函、估价声明、估价假设、估价技术报告等，该评估报告缺少估价技术报告，评估程序违法，原告并未同意龙人公司进行评估，评估公司应当实地查看、调查被评估房屋的实际情况，并拍摄相关照片、摄像，评估对象应当全面，不得虚构，但是该份评估报告中被告未提交相关的照片等材料，说明评估师并未到实地进行考察，违反法律规定，原告从未见过评估报告及公告，评估报告应当在评估完成送至当事人，但是被告并未提供相关证据证明其送达了评估报告，原告也未收到复核评估的通知，送达回证无原告的签名，评估报告作出的时间为2018年4月，但是复核通知书及回证是在2016年，根据法律规定及生活常识，应当是被评估人收到评估报告之后再决定是否复核，但是复核的时间在评估报告时间之前，真实性存疑；证据13与之前提交的证据相互矛盾；证据14的三性及证明目的均有异议，该份文件仅是讨论稿，无法证明征求了被征收人的意见；证据15的三性及证明目的均有异议，该会议纪要未盖公章，属于政府内部性文件，未对外公布，不对原告发生效力；证据16的三性及证明目的均有异议，原告并未看过此通知，该通知的照片不能反映其公示的时间及地点；证据17-18与评估报告相互矛盾，评估报告中称原告房屋不属于危房集中、基础设施落后的地区，但是该两组证据又称原告房屋属于危房集中、基础设施落后的地区；证据19的三性及证明目的均有异议，征收工作人员只是去原告家里要求原告进行搬迁，且明确无法协商补偿的价格、面积、地点，并非被告所称协商，在此期间，工作人员殴打旷福康，激化了双方的矛盾，该组证据只能证明被告工作人员出现在原告的家里，无法证明补偿决定的合法性；证据20的真实性关联性无异议，合法性及证明目的有异议；证据21的三性及证明目的均有异议，原告未见过催告书，且原告在收到补偿决定书之后就向衡阳市人民政府提起了行政复议，市政府在规定期限内未对原告的复议申请进行回复，后经原告提起诉讼后市政府才进行了回复，催告书的内容违法；证据22的三性及证明目的均有异议，根据590号令，专款专户账户属于作出征收决定之前的前置性程序，征收决定书是2014年10月18日作出，该账户开设时间为2014年11月12日，程序明显违法，专款专户账户是指征收部门将征收所需费用在银行开设独立的账户，需要银行出具相应的手续证明行政机关在其营业厅开具了账户，收到了该笔费用，而不是由被告开具文件来证明，且该通知未写明具体金额，账户明细为2019年，不能证明被告2014年已经达到足额到位，专款专用。 被告衡阳市人民政府对被告衡山县人民政府提供的证据无异议。 被告衡阳市人民政府为支持其答辩主张，提供了如下证据：1、（2019）湘04行初29号行政判决书，证明市政府按照法院判决依法受理了原告行政复议；2、衡府复决字［2019］34号《行政复议决定书》及送达回证，证明市政府依法作出《行政复议决定书》并进行了送达。 原告对被告衡阳市人民政府提供的证据质证意见如下： 证据1的真实性合法性关联性无异议，证明目的无异议；证据2的三性无异议，证明目的有异议，不能达到被告的证明目的。 被告衡山县人民政府对被告衡阳市人民政府提供的证据无异议。 原告为支持其请求，向本院提交了以下证据：1、房屋所有权证；2、国有土地使用权证，证据1-2证明原告合法拥有涉案房屋；3、照片；4、营业执照，证据3-4证明原告部分房屋用于经营润滑油汽车配件等维持生计，并办有营业执照，《补偿决定书》与事实不符；5、《衡山县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》（山征补决字［2018］2号）；6、《衡山县人民政府关于印发的通知》，证据5-6证明2018年11月20日县政府向原告下发《补偿决定书》；7、《衡阳市人民政府行政复议决定书》（衡府复决字［2019］34号），证明2019年8月20日原告收到了衡阳市政府作出的复议决定书，维持了补偿决定书。 被告衡山县人民政府对原告提供的证据质证意见如下： 证据1-2，旷福康本来是集体土地，不存在办理国有土地的证件，对此事件我们正在进行调查；证据3-4，营业执照我们在2014年已经暂停了办理，我们对此正在调查；证据5-6无异议；证据7无异议。 被告衡阳市人民政府对原告提供的证据质证意见如下：1、同意衡山县人民政府的质证意见；2、营业执照原告在复议期间未向衡阳市人民政府提供。 对原告提供的证据，本院认证如下：被告对原告提供的证据真实性无异议，本院对此予以确认，可以作为认定案件事实的依据；证据4能证明原告在该房屋一楼经营润滑油、汽车配件等，能够证明原告房屋部分为商业用房。 对被告提供的证据，本院认证如下：被告提供的证据9将原告一层经营润滑油汽车配件房屋部分认定为住房性质，不予采纳，对其他证据因其来源合法，各证据间相互联系，相互衔接，与本案待证事实有关联，均可以作为认定本案事实的依据。 本院经审理查明，原告于2007年12月13日取得涉案房屋，房屋所有权证载明：所有权人：旷福康；结构：混合；总层数：四；所在层数：第1-4；建筑面积：517.19平方米；设计用途：住宅非住宅；共有人：谭叶青等壹人。其中原告房屋一层部分多年来一直用于经营润滑油、汽车配件等，并办理了工商营业执照。另原告取得的国有土地使用权证载明：使用权人：旷福康、谭叶青；地类（用途）：商业住宅；使用权类型：国有出让；使用权面积：306.2平方米，独用面积：306.2平方米。衡山县国民经济和社会发展十二五（2011-2015年）、十三五（2016-2020年）规划将黄花列入衡山县发展规划，2010年3月6日衡山县人民政府县长办公会议纪要［2010］2号将黄花项目列入县重点工程，2011年7月26日依据衡山县委办公室山办通［2011］38号通知衡山县黄花项目开发建设协调指挥部的成立，2012年4月23日衡山县发展和改革局作出山发改［2012］19号对黄花立项备案，2014年5月1日房屋征收补偿安置方案征求意见稿公示，2014年5月17日选择了听证代表，听证代表一致同意选择湖南龙人房地产评估公司对房屋进行评估，评估时点为2014年11月03日，且将原告旷福康、谭叶青一层经营性用房作住宅予以评估。亦对房屋征收补偿安置方案公开征求意见，2014年8月11日衡山县人民政府发布《房屋征收公告》对黄花项目国有土地上房屋实施征收并予以了公示，2014年9月2日湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单（2014）政国土字第27号批准了黄花项目范围的国有农业用地转为国有建设用地，2014年9月4日征求意见后房屋征收方案讨论稿对补偿安置方案再次进行了公示，2014年10月3日衡山县人民政府山政发［2014］25号通知发布《黄花房屋征收补偿安置方案》并予以了公布，2014年10月14日衡山县国有土地上房屋征收管理办公室对黄花项目进行了社会稳定风险评估，2014年10月14日对旷福康、谭叶青户房屋基本情况进行了摸底调查并公示，其房屋土地使用权类型国有出让，使用权面积306.2平方米，2014年10月16日衡山县人民政府办公室山政办函［2014］27号通知相关单位暂停办理黄花规划范围内房屋新建、扩建、改建等有关手续，湖南龙人房地产评估公司对旷福康、谭叶青房屋截至2017年4月进行了价值评估，评估价合计872049元，并予以了公示，送达了分户评估明细表并书面告知复核评估的权利，2014年10月18日，衡山县人民政府发布山政告［2014］27号房屋征收决定书并公示，2014年10月28日衡山县发展和改革局［2014］130号文件核准黄花城市棚户区一期改造项目，2014年10月30日衡山县人民政府组织有关部门对房屋征收补偿安置方案进行讨论论证，原则同意该方案，2014年11月3日衡山县人民政府作出山政告［2014］27、28号房屋征收决定公告对房屋征收决定有关事项进行公告，2018年9月20日衡山县人民政府向旷福康、谭叶青户作出山征补决字［2018］2号《国有土地上房屋征收补偿决定书》，决定对位于衡山县××交通村××（××大道）被征收人旷福康、谭叶青的房屋实行房屋产权置换或货币补偿。一、产权置换（一）根据湖南龙人房地产评估有限公司对房屋的分户评估报告，实际测量房屋建筑面积为904.2平方米，由征收人提供位于107国道与衡山大道右侧交界处安置区904.2平方米的住房用于置换；（二）房屋其他补偿共计340583元（叁拾肆万零伍佰捌拾叁元整）：1、房屋内装饰、装修及生产、生活设施补偿人民币288139元；2、临时安置费：904.2平方米×4元／12个月＝43402元；3、搬迁补助费：904.2平方米×5元／平方米×2次＝9042元；（三）安置房屋价值与被征收房屋价值的差额及被征收人应得的房屋室内装饰、装修及生产、生活设施补偿按实结算；（四）因征收房屋造成的搬迁和临时安置补偿费用，由征收人足额及时支付给被征收人，直至交付安置为止。二、被征收人选择货币安置的，自收到本决定书60日内与房屋征收部门签订征收补偿协议。如未达成协议，视为选择产权置换。被征收人应在本决定书送达之日起60日与房屋征收部门办理房屋征收补偿安置和移交手续，并将房屋腾空交付给房屋征收部门。原告认为该《补偿决定书》违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》，向衡阳市人民政府提起行政复议，请求撤销该《补偿决定书》。衡阳市人民政府于2019年8月15日作出衡府复决字［2019］34号《行政复议决定书》，维持衡山县人民政府作出的上述决定。 本院认为，为促进国民经济和社会发展，衡山县人民政府有权对衡山县农业科学研究所、衡山县畜禽良种场及周边地块范围内的房屋实施征收。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第十七条：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。”，第二十三条规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”；《湖南省实施办法》第十四条：“征收生产、经营性用房，造成被征收人停产停业直接损失的，每月按照被征收房屋评估价值的7‰给予补偿。停产停业期限，按照实际停产停业的月数计算确定。被征收人认为停产停业损失超过前款规定标准的，应当向房屋征收部门提供房屋被征收前上一年度实际经营效益，以及相关证明材料，由房地产价格评估机构进行评估，并按照评估结果给予补偿。被征收人擅自将住宅房屋改变为经营性用房的，征收时不给予停产停业损失补偿；擅自改变非住宅房屋用途的，按照原用途计算停产停业损失。”据此，2018年9月20日衡山县人民政府向旷福康、谭叶青户作出的山征补决字［2018］2号《国有土地上房屋征收补偿决定书》，明确了被征收房屋价值的补偿与因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿标准等。因原告房屋土地性质为国有出让，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第二十一条“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”第二十六条“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”的规定，衡山县人民政府在与旷福康、谭叶青户协商未果的情况下，向其下达《国有土地上房屋征收补偿决定书》，明确其可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换，并明确了其复议和诉讼的权利，符合相关规定。但被告衡山县人民政府在作出补偿决定时没有对原告旷福康、谭叶青经营性用房部分予以认定和评估，也没有依据《湖南省实施办法》的规定对原告作出相应的补偿，且依据的评估报告超出规定的时效。衡阳市人民政府作出的衡府复决字［2019］34号《行政复议决定书》，亦不具有事实和法律依据。原告旷福康、谭叶青的房屋产权证载明房屋类型为商业住宅，其诉称房屋一楼为商业经营用房，不应按照普通住宅的标准来征收补偿的理由成立。衡山县人民政府作出的山征补决字［2018］2号《国有土地上房屋征收补偿决定书》和衡阳市人民政府作出的衡府复决字［2019］34号《行政复议决定书》认定事实和适用法律、法规错误，旷福康、谭叶青请求予以撤销的理由本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决如下： 一、撤销被告衡山县人民政府作出的山征补决字［2019］2号《国有土地上房屋征收补偿决定书》和被告衡阳市人民政府作出的衡府复决字［2019］34号《行政复议决定书》； 二、责令被告衡山县人民政府对原告旷福康、谭叶青的房屋重新作出征收补偿决定。 本案的案件受理费50元由被告衡山县人民政府承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  曾 侃 审 判 员  罗慕蓉 人民陪审员  刘秋贵 二〇一九年十一月二十七日 法官 助理  姚 海 书 记 员  罗素珍