广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5705号上诉人（原审原告）顾杏梅，女，1979年9月1日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：王猛，广东臻品律师事务所律师。委托诉讼代理人：何爱英，广东臻品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山菊城假期商旅发展有限公司，住所地广东省中山市小榄镇龙山路98号之二首层1000号铺。法定代表人：欧洪枝,该公司总经理。委托诉讼代理人：黎立华，广东帅毅律师事务所律师。上诉人顾杏梅因与被上诉人中山菊城假期商旅发展有限公司（以下简称菊城公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初11625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾杏梅上诉请求：撤销一审判决，并发回重审或依法改判。事实与理由：（一）一审判决将《解除合同协议书》中退还保证金条款中的“两年期限”理解为“两年的竟业限制期限”是违法的扩大解释，我方认为《解除合同协议书》中的退还保证金条款是两年期满无条件退还。根据《解除合同协议书》明确约定了退还保证金的时间为签订《解除合同协议书》之日期满两年后退款，我方认为该条款也是对《合作经营营业部协议书》中退还保证金条件的变更，我方认为保证金应当在两年期满无条件退还，菊城公司主张其有权没收保证金没有合同依据。（二）我方签署《解除合同协议书》前曾要求菊城公司将《合作经营营业部协议书》销毁，但菊城公司谎称已被烧毁，并承诺《解除合同协议书》后立即无条件退还保证金，但菊城公司在庭审中又要求依据双方明确同意废除的《合作经营营业部协议书》中的条款没收保证金，可见菊城公司系恶意占有我方保证金，并虚假陈述。（三）双方签订协议书后，菊城公司谎称协议书已全部销毁，并要求与我方重新签订协议书，我方发现新的协议书与旧的协议书内容不一致，遂不同意签订新的协议书，所以就废止了旧的协议书，菊城公司签订解除协议书时也同意返还保证金，解除协议书并没有约定竞业限制条款，仅约定了3万元保证金在签订协议书之日起两年期满退还。我方在签订解除协议书之前与菊城公司的经理欧洪枝、谭浩贤微信沟通，两人均回复3万元保证金在签订解除协议书后退回。两年期满后我方与菊城公司的张伟淳沟通，张伟淳通过微信表示，如果金额核对无误，将保证金退回我方。保证金的退还只要满足两年期满即可，没有竞业限制条款的约束。菊城公司辩称：（一）顾杏梅称合作经营营业部协议书，一审法院已经认定该条款属于清理条款，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，并且该解除合同协议书中虽然没有对竞业限制进行再次定义，但该条款中的约定两年显然就是竞业限制期限。结合顾杏梅所称欧洪枝、谭浩贤、张伟淳等人的说法，无条件返还保证金是没有事实与法律依据，菊城公司不确认。（二）对于其他的上诉理由，菊城公司认为与本案无关，不予答辩。综上，一审判决适用法律正确，事实认定清楚，请求驳回顾杏梅的诉讼请求，维持原判。顾杏梅向一审法院起诉请求：判令菊城公司向顾杏梅返还质量保证金3万元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：2015年9月1日，顾杏梅（乙方）与中山菊城假期国际旅行社有限公司（以下简称中山菊城旅行社）（甲方）就合作经营中山菊城假期国际旅行社有限公司港口分店事宜签订《合作经营营业部协议书》一份，详细约定了双方的相关权利义务。其中，约定合作期限为五年，自2015年9月1日至2020年8月31日。签订本协议之日，乙方应一次交纳3万元保证金给甲方作为履约保证金。乙方保证该协议终止或解除后两年内不得自行经营、与他人合伙经营、委托他人经营或与其他旅行社进行任何形式的合作。乙方必须对经营方式和管理制度（如商业秘密、技术资料、利润、人事和内务状况等）严加保密，不向第三人透露，并采取必要措施确保员工也对上述信息严加保密。协议履行期间乙方提出解除协议的，应提前三个月通知甲方，并与所聘营业部的员工解除劳动关系，甲方对乙方所交的履约保证金不予退还。如果在协议履行期间乙方没有违约行为的，甲方在协议终止之日两年后把履约保证金无息退还给乙方，如果乙方在两年内与其他旅行社有任何形式的合作的，甲方有权没收该履约保证金或追索该履约保证金等额的违约金。上述协议签订后，顾杏梅依约向中山菊城旅行社交纳了履约保证金3万元。2016年7月5日，顾杏梅（乙方）与广东菊城假期旅游有限公司（以下简称广东菊城公司）（甲方）签订《解除合同协议书》一份，约定双方签订的《合作经营营业部协议书》原有效期至2020年8月31日，现因双方之间合作关系涉及到乙方要求解约原因致使原协议无法继续履行，《合作经营营业部协议书》自2016年7月5日解除。乙方应将甲方有关的合同、收据、单张、工衣等物品于2016年7月10日前归还甲方，店铺的招牌logo于2016年7月10日前拆除并归还甲方。乙方应于2016年7月10日前向甲方缴还所欠款项，若乙方在指定期限内未缴清，甲方可以从乙方分成和风险责任金中扣除。甲方应将乙方已交纳的3万元风险责任金于本合同协议书签订之日起，两年期满之日起一个工作日内退还乙方。因菊城公司逾期未返还上述履约保证金给顾杏梅，顾杏梅遂诉至一审法院，提出前述诉讼请求。菊城公司以顾杏梅在签订《解除合同协议书》之日起两年内设立并经营广东中旅（中山）旅行社有限公司港口经营部，违反了双方约定为由，主张其依约有权没收涉案的履约保证金。顾杏梅则主张，双方约定了竞业限制条款，但未约定用人单位需要向劳动者支付经济补偿金，根据劳动合同法第23条的规定，该竞业限制条款应为无效。中山菊城旅行社作为合同制作方，拟定的上述竞业限制条款免除了己方责任，排除对方的权利，根据合同法的规定，该条款亦应认定为无效。顾杏梅还称，即便上述竞业限制条款有效，但该条款随上述《解除合同协议书》的签订而终止，且《解除合同协议书》对菊城公司退还履约保证金并未附任何条件，菊城公司应无条件退还。一审另查明：中山菊城旅行社于2018年6月29日注销。经工商行政管理部门核准，广东菊城公司于2016年6月29日变更公司名称为中山掌门人旅游有限公司，于同年8月31日变更公司名称为中山菊城假期商旅发展有限公司，即本案一审被告。广东中旅（中山）旅行社有限公司港口营业部于2017年11月24日登记成立，负责人为顾杏梅。一审诉讼中，双方均明确表示同意上述《合作经营营业部协议书》项下中山菊城旅行社的涉案权利义务由菊城公司承继。一审法院认为，顾杏梅与中山菊城旅行社及菊城公司签订的上述《合作经营营业部协议书》《解除合同协议书》系各合同当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。顾杏梅主张《合作经营营业部协议书》中有关竞业限制的条款，即“如果乙方在两年内与其他旅行社有任何形式的合作的，甲方有权没收该履约保证金或追索该履约保证金等额的违约金”应为无效。但顾杏梅与中山菊城旅行社之间并非劳动合同关系，顾杏梅依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定主张上述条款无效，一审法院不予支持。且订立上述竞业限制条款系中山菊城旅行社为防止其商业秘密遭泄露从而遭受损失而采取的合理措施，不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的“加重对方责任、排除对方主要权利”的条款，不应认定为无效。根据上述协议约定，若顾杏梅在《合作经营营业部协议书》终止之日起两年内与其他旅行社有任何形式的合作的，中山菊城旅行社有权没收该履约保证金。现顾杏梅在2016年7月5日与菊城公司签订《解除合同协议书》，解除《合作经营营业部协议书》后的两年内，于2017年11月24日设立并经营广东中旅（中山）旅行社有限公司港口经营部，违反了上述约定，已经构成违约。根据上述约定，中山菊城旅行社有权没收上述履约保证金。顾杏梅主张上述竞业限制条款随《解除合同协议书》的签订而终止，且《解除合同协议书》对菊城公司退还履约保证金并未附任何条件，菊城公司应无条件退还。但该条款属《中华人民共和国合同法》第九十八条（合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力）规定的清理条款，根据该规定，案涉合同终止不影响上述竞业限制条款的效力。另外，双方在《解除合同协议书》中虽未再次订立竞业限制条款，但该协议中的约款“甲方应将乙方已交纳的3万元风险责任金于本合同协议书签订之日起，两年期满之日起一个工作日内退还乙方”中的两年显然即为竞业限制期限。双方的本意即为要求顾杏梅在双方终止合作后两年内不得与其他旅行社有任何形式的合作，否则菊城公司有权没收履约保证金。综上所述，菊城公司关于中山菊城旅行社有权没收案涉履约保证金的抗辩意见有理，一审法院予以采纳。顾杏梅的诉讼请求，与合同约定相悖，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条的规定，判决：驳回顾杏梅的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由顾杏梅负担。本院二审期间，顾杏梅提交如下证据：1.《关于中山菊城假期商旅发展有限公司港口营业部情况说明》，拟证明菊城公司曾谎称《合作经营营业部协议书》已被烧毁；2.微信聊天记录，拟证明菊城公司曾承诺无条件退保证金。菊城公司没有新证据提交，菊城公司对顾杏梅提交的证据发表如下意见：1.对于情况说明的真实性、合法性、关联性不予确认，因该证据形成于一审诉讼阶段，不属于法律规定的二审新证据。且菊城公司认为该证据与本案无关，其内容是顾杏梅主观臆断，根本不影响本案的判决结果；2.对于微信聊天记录的真实性、合法性、关联性不予确认。因该证据形成于一审诉讼阶段，不属于法律规定的二审新证据。确认欧洪枝、谭浩贤及张伟淳均为菊城公司的员工，但由于张伟淳、谭浩贤已经离职，已无法核实微信聊天记录的真实性。并且，欧洪枝的谈话没有显示任何要退还保证金的意思表示。谭浩贤的对话是顾杏梅对话片段的截取，具体谈话内容有无增加或减少，退一步说，假定对话真实，该对话形成于双方合作经营期间，双方应按照合同约定去履行相应的义务，顾杏梅应当清楚，但又向谭浩贤去询问保证金的问题，明显是在套话。对于张伟淳的对话，同样的也是对话片段的截取。如果是无条件返还保证金，应当在微信聊天中增加“无条件”三个字，否则无法形成对于前述合同条款的变更或补充。如果只是单纯聊天退款问题，不是无条件，而是还未谈到条件，这是两码事。张伟淳已经离职，无法核实。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查，顾杏梅二审提交的微信聊天记录中，其备注为“欧洪枝”的人在顾杏梅提出“我们港口店现在怎么处理？”而后向顾杏梅表示“找浩贤先”。备注为“菊城假期谭浩贤”的人在微信聊天记录里表示：“岩讲错。搞混乱了，签订协议后押金会退还的。”备注为“菊城假期张伟淳”的人在微信聊天记录里表示：“如果核实金额没错，会将保证金退回给你。公司其他部门现在在进行本月结算，处理进度慢是正常的，这件事我部收到回复后会复你。”顾杏梅认为上述微信聊天记录可以证明菊城公司的员工谭浩贤、张伟淳承诺向其退还履约保证金。本院认为，本案是合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。顾杏梅与菊城公司签订的《解除合同协议书》系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守。该协议写明，菊城公司应将顾杏梅已交纳的3万元风险责任金于本合同协议书签订之日起，两年期满之日起一个工作日内退还。该约定只设置了时间限制条款，除此之外，并无其他限制。可见，上述约定已经变更了《合作经营营业部协议书》第八条第五款约定的保证金退还条款，故菊城公司主张按《合作经营营业部协议书》第八条第五款的约定没收顾杏梅的保证金，欠缺合同依据，顾杏梅有权要求其返还30000元保证金。一审判决认定《合作经营营业部协议书》的清理条款依然有效，不符合双方在《解除合同协议书》里的意思表示，本院予以纠正。由于菊城公司应当在解除双方合同之日即2016年7月5日起两年期满后一日内向顾杏梅返还保证金，但逾期至今未返还，故顾杏梅主张菊城公司自起诉之日即2018年9月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率向其支付逾期付款利息至实际清偿之日为止，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，顾杏梅的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初11625号民事判决；二、被上诉人中山菊城假期商旅发展有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人顾杏梅返还保证金30000元及利息（自起诉之日即2018年9月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日为止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费275元、二审案件受理费550元（均已由上诉人顾杏梅预交），由被上诉人中山菊城假期商旅发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  阮碧婵审判员  蔡惠群二〇一九年十一月十一日法官助理刘晓婷书记员陈淑华