辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终636号 上诉人（原审原告）：孙加珍，女，汉族，1958年10月4日出生，现住本溪市溪湖区。 上诉人（原审被告）：本溪市建佳装饰工程有限公司，住所地本溪市明山区。 法定代表人：潘莉，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘元猛，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：庞洪元，辽宁无惑律师事务所律师。 原审被告：本溪市水库移民管理局，住所地：本溪市明山区峪明路。 法定代表人：刘仁健，该局局长。 委托代理人：沈延志，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人孙加珍、本溪市建佳装饰工程有限公司（下称“建佳公司”）因与原审被告本溪市水库移民管理局(下称“水库管理局”）身体权纠纷一案，均不服本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年5月10日以原审事实认定不清为由裁定撤销（2016）辽0503民初919号民事判决，发回重审。本溪市溪湖区人民法院再次作出（2018）辽0503民初1016号民事判决后，孙加珍和建佳公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙加珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持孙加珍全部诉请。诉讼费、鉴定费由建佳公司承担。事实及理由：1、孙加珍虽为农村户口，但居住在城乡结合部，以在城市打工为生，故应按城镇标准赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金。2、出院医嘱中要求加强营养、补钙等，故应给付营养费。3、交通费支持100元过低，应保护300元。4、二次手术费经鉴定为6000元，需住院治疗15-20天，故一审应支持相应的护理费及误工费等项目。5、建佳公司在施工中不设警示牌和临时通道，将挖出的沙石堆放在通往孙加珍家的门口，造成安全隐患，构成侵权，如果按时完工，6月9日就不会发生此事故了，故应承担全部赔偿责任。 建佳公司辩称：不同意孙加珍的上诉请求，理由同上诉状内容。 建佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙加珍全部诉请。诉讼费由孙加珍承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，导致责任认定不清。原有路面被水冲得沟坎非常多，建佳公司只是平整原有路面（有图纸计量单为证），不存在堆土的事实。孙加珍一审自述系早上出门时翻越土堆摔倒，在医院自述是走路不慎摔倒，邻居证实却变成回家时翻越土堆摔倒，证据互相矛盾，明显为达到非法讹诈之目的而恶意诉讼。孙加珍及证人对土堆的高度和路棱的深度陈述不一，破绽百出，不能证明是建佳公司对孙加珍造成伤害。2、一审法院计算赔偿数额依据错误。事件发生在2015年6月9日，但一审依据2018年病志认定当年护理期导致多计算护理费。孙加珍事发时57岁，现年61岁，已经超过女性法定退休年龄，不应计算误工费，且误工证明有重大缺陷，不应采信。 孙加珍辩称：建佳公司的上诉请求不成立，孙加珍是家里唯一的劳动力，只要具备劳动能力就要打工养家，所以应驳回建佳公司的上诉请求。 孙加珍向一审法院起诉请求：1、要求建佳公司赔偿医疗费共计22343元、误工费15000+37127元、住院护理费3840元、回家护理费12000元、伙食补助费1200元、营养费1200元、交通费300元、残疾赔偿金62252元、精神抚慰金9337.8元、鉴定费1440元，二次手术及相关费用13650元，共计187528.17元；2、诉讼费、鉴定费由建佳公司承担。 一审法院认定的事实：2015年5月，水库管理局作为建设单位，由建佳公司作为施工单位开始对孙加珍居住的门前路段（本溪市溪湖区东风社区小东沟）施工修路。建佳公司在施工过程中，在孙加珍家门前形成土堆及路棱。2015年6月9日早9时许，孙加珍在回家的时候，因建佳公司堆放的土堆堆放在孙加珍回家必经的路上，孙加珍翻越土堆时踩到了一块石头滑倒，磕在路棱上，后被邻居送往本溪市第一医院医治23天，经本溪市第一医院诊断为：右胫腓骨中下段粉碎性骨折，住院期间其中一级护理1天，二级护理22天，共在医院花费医疗费20870.67元，在药房开药552元，出院休养证明4个月，医生病志医嘱出院需要修养6-8个月。提供了11张同一辆车的出租汽车客票。孙加珍的伤经本溪市中心医院法医司法鉴定，孙加珍伤残程度为十级，右下肢内固定取出手术费用为6000元。事故发生后，孙加珍与建佳公司未能就赔偿问题达成一致意见，故此提起诉讼。在诉讼中，孙加珍撤回了对水库管理局的起诉。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。建佳公司作为施工单位，在施工过程中形成的路棱及土堆对道路行人造成了安全隐患，且在现场没有设立警示标识、没有设置临时通道等措施加以防范，对于孙加珍的损害，建佳公司存在管理不到位的责任，应当承担相应责任（按50%计）。孙加珍在诉讼中撤回对水库管理局的起诉，是在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，符合法律规定的撤诉条件，应予准许。孙加珍作为完全民事行为人，应当知道在翻越料堆时会出现损害后果，因自已不小心而滑倒导致最终受伤，没有尽到谨慎的注意义务而产生的后果，孙加珍也应该承担相应责任（按50%计）。孙加珍在第一医院发生医疗费20870.67元（按医疗部门收据计算），应予以支持。孙加珍于2015年6月14日在药房购买的布诺芬缓释胶囊一盒25元，于2015年7月3日购买的全金牌高钙软胶囊一盒168元，黄瓜籽粉270克42元，扣除折扣合计200元，于2015年7月10日购买的土霉素片5袋计2元，头孢1盒45元，黄瓜籽粉270克42元，接骨续筋片5盒计128元，折扣扣除10.5元，合计206.5元。上述在药房买药共计431.5元符合医院病志医嘱要求，应予以支持。对于孙加珍提供的2016年4月7日成大方圆硝苯地平缓释片2盒19.8元、阿司匹林肠溶片1盒12元、钙D软胶囊1盒168元、钙D软胶囊1盒88元，扣除折扣98.5元，计189.3元；2016年5月19日购买的双红活血胶囊一盒32元，上述在药房买药共计221.3元没有依据，不予支持。孙加珍所要求赔偿的11张出租车发票，合计132元，均出自同一辆车，该证据不采纳，但考虑实际应发生交通费，故酌情予以考虑。孙加珍的误工费和护理费的天数应按照2018年2月5日本溪市第一人民医院病志所记载“出院后禁止负重踩地6-8个月，需二级护理并加强营养”计算。一审法院酌情按照住院23天和出院休养7个月计算。误工工资依据孙加珍在本溪市珠光建材经营公司工作的证明，月工资3000元计算，休养7个月，住院23天，合计23268.49元（36000÷365天×23天+7个月）。护理费住院一级护理1天2人，二级护理22天1人，出院二级护理7个月1人，合计238天，按辽宁省2016年居民服务和其他服务业平均工资37127元计算，合计24206.98元（37127元÷365天×238天）。孙加珍住院伙食费1150元（50元/天×23天）。孙加珍提出的营养费，因没有相关证据证明，不予支持。孙加珍系农村户口，一直在农村居住生活，但以打工作为生活收入来源，应按2016年度城镇及农村的平均标准计算损失数额，即伤残赔偿金43183元[（31126元+12057元）÷2×20年×10%]，精神抚慰金7000元。对孙加珍提出的右下肢内固定取出手术费用6000元，予以支持。对提出的二次手术需要的其他费用的诉讼请求，因系待定事实，本案不予支持，可待事实发生后另行主张权利。对诉讼费超出支持部分由孙加珍承担。综上，对孙加珍诉讼请求的合理部分，予以支持；对建佳公司的辩解意见因无证据佐证，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、建佳公司赔偿孙加珍医疗费21301.50元、护理费24206.98元、误工费23268.49元、伙食补助费1150元、伤残赔偿金43183元、交通费100元、精神抚慰金7000元、二次手术费用6000元，合计126209.97元的50%，即63104.98元。二、驳回孙加珍其他诉讼请求。如果建佳公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4050元，由孙加珍负担2700元，由建佳公司负担1350元；鉴定费1440元，由孙加珍及建佳公司各负担720元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年5月，水库移民局作为建设单位，由建佳公司作为施工单位开始对孙加珍居住的本溪市溪湖区东风社区小东沟的原有土路进行施工，合同总价为36.17万元。路面宽2.5米，两边路肩宽0.25米，要求建佳公司在原道路路基上铺设0.15米厚6%水泥稳定砂砾基层，再在基层上施工0.18米厚C25F200混凝土现浇板。建佳公司先平整路面，平整过程中铲出的土石堆放在路边，连成条，比地面高出10厘米左右，孙加珍每天出行都需要跨越土石堆，这种状况持续20多天。孙加珍每次都走同一个地点，来回走这个地方已经被踩实了。2015年6月9日早9时许，孙加珍穿着拖鞋去小卖店买洗衣粉往回家走，走到通往其家路口的土堆时脚崴了，摔倒时右腿胫腓骨中下段碰在平整路面时形成的路棱儿上，在身体压力下致粉碎性骨折。当日，孙加珍被邻居送往本溪市第一医院医治。孙加珍提供的事发现场照片显示地面有碎石。后孙加珍丈夫因赔偿事宜与建佳公司协商无果，故于2015年6月17日阻止建佳公司继续施工，建佳公司报警后，民警告知双方到法院解决纠纷。 孙加珍2015年7月2日出院，其中一级护理1天，二级护理22天，花费医疗费20704.67元，垫腿用的器具费（床费）32元。出院医嘱载明：1、患肢支具外固定制动，禁止负重踩地。2、每月复查X线一次，在医师指导下行功能锻炼，决定何时拆除支具，何时负重踩地。3、补钙防治骨质疏松。4、随诊。2015年8月3日，孙加珍复查支付费用134元。孙加珍出院时开休养1个月，后又开三次休养，休养至2015年11月5日。2015年6月14日，孙加珍在药房购买布诺芬缓释胶囊1盒支付25元。2015年7月3日，孙加珍购买全金牌高钙软胶囊1瓶168元、黄瓜籽粉1袋42元，折扣后实付200元。2015年7月10日，孙加珍购买土霉素片5袋2元，头孢1盒45元，黄瓜籽粉1袋42元，接骨续筋片5盒128元，折扣后实付206.5元。2016年4月7日，孙加珍购买硝苯地平缓释片2盒19.8元、阿司匹林肠溶片1盒12元、钙D软胶囊1盒168元、钙D软胶囊1盒88元，折扣后实付189.1元。2016年5月19日，孙加珍购买双红活血胶囊1盒32元、B族维生素片1瓶68元，计100元。 2016年6月13日，孙加珍向一审法院申请对伤残等级及二次手术所需费用进行鉴定。本溪市中心医院法医司法鉴定所在鉴定时，孙加珍陈述是因交通事故致伤。经鉴定，孙加珍伤残程度为十级，右下肢内固定取出手术费用约为6000元。孙加珍支付鉴定费1440元。截至目前，孙加珍以无钱为由没有进行二次手术。 另查明：在第一次一审时，证人汪某陈述：“路面压平后有压起来的棱儿，孙加珍想要跨过棱儿回家，在跨棱儿的时候绊倒，棱儿比20公分还要高一点儿。”证人殷某1陈述：“看见孙加珍走到那个棱儿上绊倒了。棱儿比20公分高一点儿。”证人冷某陈述：“回到村里看到孙加珍半躺在棱儿上，孙加珍说绊倒的。”证人闵某陈述：“孙加珍倒地是绊倒的还是刺溜倒的说不清楚。”在第一次二审时，证人姜某陈述：2015年夏天时9点多钟孙加珍往回家走，走到道口时孙加珍脚就崴一下，她当时穿的是拖鞋，原来路面挖的沟，路面已经填平了，但是路面堆放了石头和土没有拉走，形成了一个堆，比地面高出10厘米左右，大致在脚踝骨位置，孙加珍踩在上面脚就崴了，坐在地上，孙加珍回家必须跨过这个土堆。土堆每家门前都有，施工完事之后就堆放在路边了，连成条。证人殷某2陈述：大概是2015年春天，孙加珍往回家走，走到门口就摔倒了，因为修道有个棱儿还有一些土堆，具体怎么摔倒的并不清楚。修道挖沟了，当时并没有填上。土堆是在挖开的沟边上，高出地面大概在膝盖的位置。孙加珍踩在什么地方摔了不清楚。沟有小腿位置深。沟与土堆是相连的。挖沟的土都放在沟边了。 2017年6月20日，彩北新村村委会出具证明，证实该村一组、二组两年前道路不平年久失修，村里没钱，当时由水库管理局出资作为发包方来修整路段，施工方是建佳公司，先挖地基铺平后再灌水泥，沙石水泥面。 再查明：孙加珍系农村户口，居住在。2009年至2015年5月，孙加珍在本溪市珠光建材经营公司任出纳员，2015年3月30日工资3000元，5月29日工资2500元。孙加珍2015年5月就不在该建材公司工作了，因为该公司4月份就搬去沈阳了。辽宁省2016年城镇居民人均可支配收入31126元，居民服务和其他服务业平均工资37127元。 本院认为：本案二审的争议焦点为建佳公司对孙加珍的损害后果是否有过错。第一，关于建佳公司在施工中是否负有设警示牌和临时通道的义务问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全保障措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。而本案中建佳公司是为修路而平整路面，并不是挖沟、修缮安装地下设施等，故孙加珍主张建佳公司在施工中应设警示牌和临时通道无法律依据，不应支持。第二，关于建佳公司因平整路面而形成的路棱及土石堆对孙加珍是否构成侵权的问题。建佳公司修路是为了进一步改善路面状况，方便居民出行，该路原是土路，路宽2.5米，两侧是居民住房，对该路的修整并没有法律法规规定应给居民搭设临时通道。修路势必先要平整道路，形成的路棱及土石堆一定会给居民出入带来不便，所以居民在此期间所应尽的注意义务应比修路之前要高，但这种不便并不是侵权责任法上的过错，孙加珍以摔倒在建佳公司修路形成的路棱上造成损害后果为由主张建佳公司有过错无法律依据。孙加珍在一审诉状和庭审中均陈述是踩到路面洒落的石头上滑倒，在本次二审中又陈述是踩在土堆上被埋藏在土堆里表面根本看不到的一块石头滑倒，该土堆堆放了20多天，孙加珍每次都走同一个地点，来回走这个地方已经被踩实了。孙加珍在上述二审中陈述的内容相互矛盾，因为如果孙加珍能被埋藏在土堆里的石头滑倒，证明土堆是松软的，如果孙加珍走的是已经被踩实的土堆，就不可能踩到埋藏在土堆里的石头，所以其二审中的陈述不应采信。从孙加珍提供的事发当晚的照片看，现场并没有其主张的大约两个楼梯凳高的土石堆，只有一些碎石。据事发现场证人姜某证实，挖的石头和土形成了一个堆，比地面高出10厘米左右，大致在脚踝骨位置，孙加珍踩在上面脚就崴了，可见，建佳公司因平整路面而堆积的土石高度并不像孙加珍所述有大约两个楼梯凳高，只有10厘米左右高，该高度不足以妨碍孙加珍正常通行。另据姜某证实，孙加珍当时穿的是拖鞋，踩在土堆上面脚就崴了，土堆每家门前都有。既然路棱和土堆已经形成20多天，且每家门前都有，但只有孙加珍在6月9日踩在上面崴脚摔倒，可见孙加珍摔倒是因为穿着拖鞋不便且未尽到谨慎的注意义务造成的，而并不是修路造成的。第三，关于建佳公司未按时完工与孙加珍的损害后果之间是否存在侵权责任法上的因果关系问题。孙加珍主张建佳公司如果不挖出路棱其顶多摔倒而不可能摔骨折，如果只挖出路棱不堆土石其也可以迈过去，而事实是建佳公司虽然没有按时完工，但路棱和土石堆已经形成20多天，如果建佳公司未按时完工与孙加珍的损害后果之间存在法律上的因果关系，孙加珍应该在路棱和土石堆形成时即发生摔倒的事实，而不应该在20多天之后，故建佳公司未按时完工与孙加珍的损害后果之间并不存在法律上的因果关系。综上，一审以建佳公司施工形成的路棱及土堆对行人造成了安全隐患且没有设立警示标识和临时通道等为由认定建佳公司存在过错应承担50%赔偿责任无事实及法律依据，应予纠正。二审酌定将建佳公司赔偿责任调整为20%。 关于孙加珍的误工期、护理期及营养期，出院医嘱并没有明确，一审根据孙加珍受伤后3年即2018年病志内容认定误工期和护理期均为7个月零23天证据不充分。参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》中胫腓骨双骨折误工期120～180日、护理期30～90日及营养期60～90日的规定，再结合医嘱及孙加珍受伤时的年龄，酌定其误工期为180日、护理期90日、营养期90日。对应的误工费为17753元（36000元÷365天×180天）、护理费为9256元（37127元÷365天×89天×1人+37127元÷365天×1天×2人）、营养费为4500元（50元/天×90天）。 关于孙加珍主张应按城镇标准赔偿伤残赔偿金和精神抚慰金一节，因孙加珍是农村户口，故其主张按城镇标准赔偿伤残赔偿金和精神抚慰金无法律依据。关于孙加珍主张交通费应保护300元一节，因孙加珍只提供了11张同一出租车的合计132元发票，结合孙加珍的病情，一审酌情支持100元交通费并无不当。关于孙加珍主张应支持二次手术期间的护理费及误工费一节，因孙加珍尚未进行二次手术，故一审判决待事实发生后另行主张权利并未侵害孙加珍合法权益。 综上，孙加珍医疗费21301.50元、护理费9256元、误工费17753元、营养费4500元、伙食补助费1150元、伤残赔偿金43183元、交通费100元、精神抚慰金7000元、二次手术费用6000元，合计110243.50元，建佳公司承担20%赔偿责任，应为22049元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初1016号民事判决。 二、上诉人本溪市建佳装饰工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人孙加珍22049元。 三、驳回上诉人孙加珍其他诉讼请求。 如果本溪市建佳装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4050元，由孙加珍负担3050元，本溪市建佳装饰工程有限公司负担1000元；本溪市建佳装饰工程有限公司二审案件受理费1484元，由本溪市建佳装饰工程有限公司负担，孙加珍二审案件受理费2700元（缓交）,由孙加珍负担。鉴定费1440元，由孙加珍及本溪市建佳装饰工程有限公司各负担720元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 青 审判员 李 颖 审判员 王国涛 二〇一九年十一月二十九日 法官助理赵艳强 书记员刘淼 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。