广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终802号 上诉人（原审原告，反诉被告）：富川富饶广告有限责任公司，住所地：广西富川瑶族自治县富阳镇新建路（农业局门面）。 法定代表人：何富饶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢广科，广西致恭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玟缤，女，1987年3月7日出生，汉族，该公司员工，住广西贺州市八步区。 上诉人（原审被告，反诉原告）：华润雪花啤酒（广西）有限公司。住所地：广西贺州市富川瑶族自治县华润循环经济产业示范区。 法定代表人：侯孝海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴昌延，男，1991年9月19日出生，仡佬族，该公司员工，住贵州省贵阳市观山湖区。 委托诉讼代理人：杨梅，女，1992年10月8日出生，汉族，该公司员工，住贵州省大方县。 上诉人富川富饶广告有限责任公司（以下简称富饶广告公司）与上诉人华润雪花啤酒（广西）有限公司（以下简称雪花啤酒公司）因承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2018）桂1123民初808号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人富饶广告公司的委托诉讼代理人谢广科、李玟缤、上诉人雪花啤酒公司委托诉讼代理人吴昌延、杨梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人富饶广告公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法维持第一项判决，撤销第二项判决；并改判雪花啤酒公司继续支付富饶广告公司被扣减的修复费用36000元、违约金5499元，合计41499元;2.一审案件受理费3233元、反诉案件受理费3067元、鉴定费15000元由雪花啤酒公司负担。上诉的事实和理由：一、本案广告定做合同属于即时交付广告产品，即时验收合格情形。2017年11月初，华润雪花啤酒（广西）有限公司办公室曹敏与上诉人富川富饶广告有限责任公司口头协商广告定做事宜，并告知富饶广告公司要求在18天内完成广告交付,雪花啤酒公司要迎接上级检查团的到来。2017年11月13日至15日，富饶广告公司派员到雪花啤酒公司实地查看广告安装场地位置。2017年11月19日至12月6日共计18天，富饶广告公司全部按时完成广告交付工作成果。雪花啤酒公司领导及有关工作人员在厂区现场实地验收,当场表示满意验收合格，以迎接检查团的到来。因此本案广告产品合同属于口头合同即时交付验收的性质，不存在事后验收及富饶广告公司违约的事实。广告交付使用后，双方于2017年12月30日补签的《企业文化广告制作发布合同》，是富饶广告公司应雪花啤酒公司的要求补签的，补签合同的目的是为了让雪花啤酒公司向上级请款（请求上级拨款）的依据。该合同对双方没有约束力。合同仅是作为雪花啤酒公司向上级请款使用。之前，富饶广告公司己经将广告产品交付使用，合同中的验收条款没有约束力。富饶广告公司不存在违约行为。原审判决认定富饶广告公司承担违约金5499元，没有事实和法律依据。二、原审判决富饶广告公司承担广告维修费用36000元，完全不重事实、证据,是枉法裁判。富饶广告公司在18天内全部完成广告产品的交付工作，并当场交付验收合格及满足了雪花啤酒公司迎接上级检查团工作组的到来。对于广告产品的质量问题,已经有双方选定的鉴定机构的鉴定结论证实所使用的材料材质符合约定的要求，凹凸不平现象与雪花啤酒公司提供的广告框架底板存在质量瑕疵的因果关系。因此,整个鉴定结论均对雪花啤酒公司不利，完全是雪花啤酒公司的过错造成的。原审判决富饶广告公司承担30%的修复费即120000元×30%=36000元，缺乏事实和法律依据。三、富饶广告公司诉请支付剩余的劳务工程款146628元，原审判决支持了105129元,富饶广告公司没有全部败诉，为什么一审案件富饶广告公司预交的受理费3233元、鉴定费7500元判决全部由富饶广告公司承担?而且整个鉴定的结论均对雪花啤酒公司不利，且全部的过错责任在于雪花啤酒公司。综上，请求二审法院支持上诉人富饶广告公司的上诉请求。 上诉人雪花啤酒公司答辩称，一、被答辩人从施工至今，所交付的工作成果一直存在质量问题，期间一直在施工整改，未达到合同约定的验收标准，不满足合同的验收条件，未经甲方验收，双方未对验收合同书面确认，被答辩人所述与事实不符。详细内容见2018年1月10日、26日QQ聊天、3月7日、10日、16日、4月28日微信聊天。2018年5-9月，被答辩人怠工不再施工，所交付的工作也一直存在质量问题。2018年10月16日答辩人再一次函告被答辩人就交付工作存在的质量问题在30天之内进行整改完毕，以达到合同7.1款约定的验收标准。被答辩人诉称已于2017年12月6日制作完毕与事实不符。二、被答辩人从施工至今，所交付的工作未达到合同约定的验收标准，且一直存在质量问题，按照合同约定付款条件尚未成就，答辩人不应支付被答辩人剩余款项。三、被答辩人制作的广告未达到合同约定的验收标准，未经答辩人验收合格且广告未制作完毕（价值4000元的“爱护花草警示标语”未开始制作交付答辩人）。综上，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。 上诉人雪花啤酒公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2018)桂1123民初808号民事判决书，驳回富饶广告公司的全部诉讼请求；2.请求富饶广告公司履行修复义务并承担违约金18328.5元；3.判令富饶广告公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、中衡保险公估股份有限公司出具的《富川富饶广告有限公司制作广告牌所使用材料材质进行鉴定并确认相应的修复方案和广告牌发生凹凸不平现象与广告牌框架底板是否存在瑕疵的因果关系评估报告》一审法院应不予采信。在原一审程序中，对于该评估报告内容的三性问题一律不谈，鉴定的依据及使用的科学技术手段未进行审查，有失偏颇。该评估报告中未准确说明广告牌与底板及铁皮边缘的距离、空间预留是多少并未明确，更未论证预留空间与膨胀系数的关系。未提供市场询价修复价值为120000元的相关市场询价函，无法客观得出评估结论，如用语“极大的影响、极易膨胀”均属于不明确用语，不客观。雪花啤酒公司的镀锌板、评估对象即广告牌膨胀系数分别是多少，以及该两者的膨胀系数具有因果关系并未论证，且未附专家意见，得出的雪花啤酒公司镀锌板与评估对象存在质量瑕疵问题存在因果关系并无依据。二、一审法院认定事实不清。雪花啤酒公司与富饶广告公司于2017年12月30日签订了《企业文化广告制作发布合同》（以下简称合同）。雪花啤酒公司向法院提交了QQ聊天记录、微信聊天记录及存在问题照片，证明在此期间该广告制作项目一直尚未完工，且存在有裂痕、不粘贴、脱落等广告质量问题，而一审法院认定富饶广告公司在2017年12月6日“基本完工……”，一审法院认定事实不清。三、一审法院判决的依据不足。既然一审法院认定：“双方签订的合同真实有效，该项目双方没有验收，且富饶广告公司并没有全部履行义务”。按照合同约定向富饶广告公司支付20%的预付款即36657元，剩余工程款146628元应按照合同约定进行支付，现付款条件尚未成就，雪花啤酒公司不应支付验收后的合同款项。按照合同第13.2.4项约定，富饶广告公司应承担合同总价款10%的违约金，即18328.5元。按照合同第10.2.2项约定，富饶广告公司应当履行修复义务达到合同约定的验收标准。综上所述，请求法院依法撤销一审民事判决，驳回富饶广告公司所有诉讼请求。 上诉人富饶广告公司答辩意见与上诉意见一致。 上诉人富饶广告公司一审诉讼请求：1．依法判决被告支付原告劳务工程款146628元；2．本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 上诉人雪花啤酒公司一审反诉请求：1．判令反诉被告富饶广告公司按合同约定修复广告牌存在的问题，达到合同约定的质量标准；2．判令反诉被告富饶广告公司承担违约责任，违约金额为18328.5元；3．判令反诉被告富饶广告公司承担全部诉讼费用。 一审法院查明事实：2017年11月初，本诉被告雪花啤酒公司与本诉原告富饶广告公司联系，要求定制一批户外广告，本诉被告雪花啤酒公司强调本次广告制作时间紧，内容多，任务重，时间为18天，必须加班加点赶在检查组来公司检查之前完成。2017年11月13日至15日，本诉原告富饶广告公司派员到本诉被告雪花啤酒公司了解广告安装场地位置等，被告向原告提供广告设计稿、广告规格、广告发布数量和地点及附件清单等。双方达成口头协议。2017年11月19日，原告正式开始为被告制作安装广告，直到12月6日止共计18天，全部广告已基本完工，还剩一些小问题需要整改，双方没有签订书面验收文件。2017年12月30日原、被告补签《企业文化广告制作发布合同》。合同补签后，被告支付了工程总价款的20%即36657元给原告，剩余工程款146628元未付。2018年1月10日至今，被告雪花啤酒公司一直通过QQ、微信要求原告富饶广告公司对部分广告损坏、脱落、翘起、不粘贴等质量问题进行整改。原告富饶广告公司起初一直安排员工过去整改，但2018年5月以后便不再安排员工过去整改，原告富饶广告公司要求被告雪花啤酒公司支付剩余工程款，被告雪花啤酒公司以未达到合同约定的验收标准，存在质量问题为由不予支付剩余款项。原告富饶广告公司随后于2018年10月19日起诉被告雪花啤酒公司，双方都申请司法鉴定，经中衡保险公估股份有限公司评估，得出评估结论：评估标的富川富饶广告有限责任公司制作广告牌所使用的材料材质为3mm亚克力镜面板；受损的镜面板相应修复价值为120000元；富川富饶广告有限责任公司制作安装的广告牌平面发生凹凸不平现象与华润雪花啤酒（广西）有限公司提供的广告框架底板存在质量瑕疵的因果关系。 该院认为，本案的争议焦点为：原、被告补签的合同是否有效？被告雪花啤酒公司是否已经验收了原告富饶广告公司的广告产品，原告富饶广告公司是否已经完成了合同约定的义务，被告雪花啤酒公司是否应当支付剩余款项？广告产品出现的质量问题由谁来承担责任？对于第一个争议焦点补签合同是否有效的问题，该院认为虽然合同是补签的，但有原、被告双方的盖章确认，应当认定为合同有效，是对之前口头协议的书面确认。对第二个争议焦点，按照合同约定，原告富饶广告公司在制作安装完毕后，应书面通知被告雪花啤酒公司验收，被告雪花啤酒公司在接到书面通知后15天内予以验收，对被告雪花啤酒公司验收中提出的问题，原告富饶广告公司予以整改、返工，验收合格后，双方书面确认验收，在验收后，被告雪花啤酒公司支付95%的合同总价款。而本案中原告富饶广告公司并没有书面通知被告雪花啤酒公司验收，双方也没有签订书面验收文件，应当认定为双方没有验收。合同还约定，原告富饶广告公司要确保在发布期限一年内保持广告的安全、完整、清洁，在发布期限一年内对广告进行修理、更换、日常管理和维护，所发生的费用包含在合同总价款内。而在2017年12月6日基本完工之后不久，被告雪花啤酒公司就发现一些问题需要整改，说明原告富饶广告公司并没有全部履行合同的义务。对第三个争议焦点广告产品出现的质量问题由谁来承担责任的问题，合同纠纷主要适用严格责任原则即证明对方违约即可，部分适用过错原则，按照合同约定，原告富饶广告公司在发布期限一年内保持广告的安全、完整、清洁，因此，在发布期限一年内广告的产品质量问题应由原告富饶广告公司承担修复责任。但评估报告结论：富川富饶广告有限责任公司制作安装的广告牌平面发生凹凸不平现象与华润雪花啤酒（广西）有限公司提供的广告框架底板存在质量瑕疵的因果关系，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，该院酌情减轻原告富饶广告公司70%的责任，根据评估报告，修复受损镜面板需要花费120000元，因此原告富饶广告公司要承担36000元的费用。对反诉原告雪花啤酒公司要求反诉被告富饶广告公司承担违约责任合同总价款的10%即18328.5元的诉讼请求，该院酌情支持5499元。原告富饶广告公司按其责任对存在质量问题的广告牌履行了修复义务，被告雪花啤酒公司也应支付剩余款项。综上，本诉被告雪花啤酒公司还需支付本诉原告富饶广告公司105129元（146628元-36000元-5499元）。 综上所述，判决如下：一、本诉被告华润雪花啤酒（广西）有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告富川富饶广告有限责任公司105129元；二、驳回本诉原告富川富饶广告有限责任公司、反诉原告华润雪花啤酒（广西）有限公司的其他诉讼请求。 上诉人富饶广告公司对一审查明“全部广告已基本完工，还剩一些小问题需要整改，双方没有签订书面验收文件”有异议，因为是即时交付的广告，双方在现场已经验收合格。上诉人雪花啤酒公司对一审查明“2017年12月30日原、被告补签《企业文化广告制作发布合同》”有异议，合同不是先履行后补签的，后面的施工记录合同是先签了再履行的。 双方当事人没有新证据向本院提交。 上诉人富饶广告公司主张广告为即时验收广告，上诉人雪花啤酒公司不予认可，且双方没有书面验收文件。根据本案证据，上诉人雪花啤酒公司认为2017年12月5日仍在施工阶段，因此上诉人雪花啤酒公司主张先签合同再履行与事实不符。一审认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案中的《企业文化广告制作发布合同》有上诉人雪花啤酒与上诉人富饶广告公司盖章确认，合同成立并生效。即使是双方在广告制作完成后补签的合同，因上诉人富饶广告公司不能举证证明本案中双方之间存在另一合法有效且与此书面合同矛盾的合同，因此《企业文化广告制作发布合同》对合同双方均有约束力，双方应当按照合同约定行使权利，履行义务。双方在《企业文化广告制作发布合同》中约定了验收条款，上诉人富饶广告公司主张涉案广告牌属于即时交付产品，本案中广告已即时验收合格，本院不予采信。根据双方合同约定，本案中的户外广告应在2018年1月31日之前制作完毕并验收合格。现合同项下的广告除了“爱护花草警示标语”以外都已经完成，但上诉人雪花啤酒公司认为上诉人富饶广告公司制作的广告未达到验收合格的标准，因此拒绝付款并要求上诉人富饶广告公司承担违约责任。根据中衡保险公估股份有限公司《评估报告》以及本院现场勘查情况，上诉人富饶广告公司所使用的广告材料符合合同约定，室内与室外广告安装工艺不存在特别大的差异，因此本案中天桥两侧广告牌出现不同程度凹凸不平现象的原因，与天桥广告的位置、上诉人雪花啤酒公司所提供的底板都可能存在关系，上诉人雪花啤酒公司未举证证明上诉人富饶广告公司在使用材料、施工过程上的过错，一审判决上诉人雪花啤酒公司对广告的破损自担70%的责任，本院予以维持。上诉人雪花啤酒公司称上诉人富饶广告公司是在看过现场后作出的报价，上诉人富饶广告公司亦认可。上诉人富饶广告公司作为专业的广告公司，未预见到户外广告所处位置以及底板的条件会对广告发布后产生的影响，导致制作完毕后广告出现凹凸不平的现象，一审判决上诉人富饶广告公司承担30%的广告维修费用并无不当。由于喷印过的镜面板无回收价值，中衡保险公估股份有限公司《评估报告》根据市场咨询法以及合同中所约定的涉案标的广告牌总造价为122750元确定本案广告牌的修复价值为120000元符合客观实际，本院予以采信。根据双方合同约定，富饶广告公司制作安装的户外广告经验收未达到合同质量要求，富饶广告公司应承担本合同总价款10%的违约金。一审根据本案合同的履行情况及违约原因，酌情支持5499元违约金并无不当。上诉人富饶广告公司提出的诉讼费、鉴定费承担问题，不属于二审审理范围，本院不予审查。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人富川富饶广告有限责任公司与上诉人华润雪花啤酒（广西）有限公司的上诉请求均理据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1095元（上诉人富川富饶广告有限责任公司已预交837元，上诉人华润雪花啤酒（广西）有限公司已预交258元），由上诉人富川富饶广告有限责任公司负担837元，上诉人华润雪花啤酒（广西）有限公司负担258元。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏少勋 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇一九年十一月五日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕