广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2477号 上诉人(原审原告)：广西肥涛纸制品有限公司，住所地：荔浦市新坪镇金鸡坪工业园区。 法定代表人：张涛，经理。 委托诉讼代理人：梁丹志，广西恒桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林市中小企业信用融资担保有限责任公司，住所地：桂林市七星区辅星路**甲天下旅游休闲中心****。 法定代表人：罗光伟，董事长。 委托诉讼代理人：刘微，公司法务。 委托诉讼代理人：侯岚晞，公司员工。 原审被告：广西绿园农产品加工有限公司，住所地，住所地：荔浦市荔城镇古城工业区**iv> 法定代表人：莫希球，经理。 原审被告：莫希球，男，1954年12月4日出生，汉族住广西荔浦市。 上诉人广西肥涛纸制品有限公司因与被上诉人桂林市中小企业信用融资担保有限责任公司、原审被告广西绿园农产品加工有限公司、莫希球追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2018）桂0331民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人广西肥涛纸制品有限公司委托诉讼代理人梁丹志，被上诉人桂林市中小企业信用融资担保有限责任公司委托诉讼代理人刘微，侯岚晞到庭参加诉讼。原审被告广西绿园农产品加工有限公司、莫希球经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 广西肥涛纸制品有限公司的上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持上诉人一审诉请的被上诉人桂林市中小企业信用融资担保有限责任公司及广西绿园农产品加工有限公司共同承担担保物遗失致上诉人损失代偿追偿权100万元责任。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.一审判决对上诉人承担保证责任代偿后“多次请求被上诉人移交债权凭证，并于2017年8月2日向被上诉人发出书面的催告书，要求被上诉人向上诉人移交（2014)荔民初字第137号民事判决书判决第七项之优先受偿的登记抵押物，以便上诉人行使代位追偿权”这一基本事实不予认定，是认定事实错误。2.一审判决对“被上诉人从未申请对生效（2014)荔民初字第137号民事判决书进行强制执行，导致上诉人代偿权灭失”的事实不予认定是认定事实错误,该错误直接导致上诉人代偿权损失。二、一审判决审查认定证据违反证明规则。上诉人对抵押物在抵押财产范围100万元内享有代偿追偿权是法律赋予上诉人的权利。首先,造成该权利灭失的责任人是被上诉人，且不管抵押物在上诉人代偿时是否遗失，是因为被上诉人从未申请对生效（2014)荔民初字第137号民事判决书进行强制执行，现已超过申请强制执行的时效，即使抵押物存在，上诉人的代偿权也已灭失，责任在于被上诉人，无需上诉人对抵押物状况举证；其次,即使负有抵押物保管义务的绿园公司确实因保管不力而致抵押物减少或灭失，上诉人因为不是抵押合同的当事人，不能直接向保管人主张权利，上诉人不应当承担该担保物减少或灭失的举证责任；最后，上诉人所主张的不仅是抵押物的遗失（诉讼中仍称有部分抵押物存放于绿园公司厂房买受人手中），而是代偿后追偿权的损失。三、由于一审判决认定事实错误，故其所适用的法律也是错误的。综上所述，一审判决错误，请求予以纠正。 被上诉人桂林市中小企业信用融资担保有限责任公司辩称，1.上诉人没有证据证明其多次请求被上诉人移交债权凭证；2.抵押物不是由被上诉人占有和管理，上诉人请求移交抵押物应向抵押物的所有人；3.上诉人已按照（2014）荔民初字第137号判决要求履行判决书，被上诉人没有必要向法院申请强制执行。综上，请求驳回上诉人的诉请。 广西肥涛纸制品有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告中信担保公司、被告绿园公司承担担保物遗失致原告损失代偿追偿权100万元责任；2.被告莫希球承担原告代偿债权后就分担担保偿还责任1221881.4元及利息损失（按银行逾期还款利息计付）；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年10月，广西百草堂保健品有限公司（以下简称：百草堂公司）因资金周转需要，欲向中国银行股份有限公司桂林分行（以下简称：中行桂林分行）借款，该行为了降低借款风险，要求其提供相应的担保。于是，当年的10月，中信担保公司作为保证人与借款人百草堂公司签订了《委托保证合同》，合同约定中信担保公司以委托保证方式为百草堂公司承担300万元借款的连带偿还责任；如百草堂公司逾期未能归还借款，中信担保公司履行代偿责任后，可行使追偿权。同时，中信担保公司还分别与提供抵押物的绿园公司、借款人百草堂公司共同签订《抵押反担保合同》，与反担保人肥涛公司、借款人百草堂公司共同签订《信用反担保合同》。其中，《抵押反担保合同》约定：抵押期间，抵押物由百草堂公司占管；如果抵押期限内发生抵押物毁损、灭失或出现其他抵押物价值明显减少的，绿园公司需提供价值相当的其他担保。《信用反担保合同》约定：中信担保公司代百草堂公司向贷款方偿还借款债务后，即可向百草堂公司、肥涛公司追偿其已付款项；肥涛公司向中信担保公司履行完反担保责任后，有权取代债权人的地位，向百草堂公司追偿其已付款项。2012年10月22日，莫希球出具个人无限连带责任承诺书给中信担保公司，承诺如百草堂公司无法归还300万元借款，导致中信担保公司担保赔付的，莫希球自愿用自己所有的财产承担偿还借款的无限连带责任。2012年11月7日，百草堂公司与中行桂林分行签订《流动资金借款合同》，由百草堂公司向中行桂林分行借款300万元，借款期限为一年，利息按年利率7.8％计算，逾期罚息按合同约定的利率上浮50％。借款期满后，借款人百草堂公司并未主动履行还款义务，中信担保公司代其偿还借款，后因百草堂公司仍未能偿还中信担保公司的代偿款引起诉讼。2015年3月28日，该院经审理后作出了（2014）荔民初字第137号民事判决书，判决借款人百草堂公司归还中信担保公司代偿款本息3040484元及支付逾期利息（以3040484元为基数按合同约定的中国人民银行同期贷款利息上浮50％计算）等费用，若百草堂公司未履行上述给付义务，中信担保公司可以与绿园公司协议，对绿园公司提供的抵押物以拍卖、变卖抵押物所得的价款，中信担保公司享有优先受偿权；折价、拍卖、变卖后所得价款不足部分，由绿园公司继续清偿；肥涛公司、莫希球对百草堂公司付款义务承担保证责任后，有权在保证责任范围内向百草堂公司追偿；绿园公司对百草堂公司付款义务在100万元范围内承担保证责任后，有权在保证责任范围内向百草堂公司追偿。而判决生效后，中信担保公司没有依生效判决向法院申请执行。2015年9月2日，原告从广西荔浦农村信用社卡号为34×××09的账户上向中信担保公司在桂林银行股份有限公司营业部卡号00×××10的账户转入3665644.21元；原告主张该款系代偿款，中信担保公司认可原告的主张。另查明：绿园公司、百草堂公司的法定代表人均为莫希球。原告提供的证据四的证明材料，均系中信担保公司与案外人远翔公司的追偿权纠纷案件的相关材料，肥涛公司不是证据四提及的案件当事人。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，案涉《流动资金借款合同》、《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《信用反担保合同》及被告莫希球出具的个人无限连带责任承诺书，均系各方当事人真实意思表示，属有效合同。本案的起因系案外人百草堂公司向中行桂林分行借款300万元未主动履行还款义务所致。中信担保公司代百草堂公司偿还中行桂林分行的借款本息，取代债权人的地位，肥涛公司代百草堂公司偿还了中信担保公司的代偿款，依合同的约定享有本案债权。现原告主张被告中信担保公司、被告绿园公司承担担保物遗失致原告损失代偿追偿权100万元的保证责任。从提供抵押物的绿园公司、借款人百草堂公司共同与中信担保公司签订的《抵押反担保合同》得知：原告提及的抵押担保物，系被告绿园公司提供的生产设备。合同约定：抵押期间，抵押物由绿园公司占管；如果抵押期限内发生抵押物毁损、灭失或出现其他抵押物价值明显减少的，绿园公司需提供价值相当的其他担保。庭审中，原告主张担保物已遗失，提交的证据是原告于2017年8月2日向被告中信担保公司发出的书面催告书，拟证明中信担保公司未按荔浦县人民法院(2014）荔民初字第137号民事判决书中判决的第七条规定，移交原告有权优先受偿的抵押担保物。经查明，原告提及的判决书第七条的规定是绿园公司对百草堂公司归还中信担保公司的付款义务在100万元范围内承担清偿责任；绿园公司承担保证责任后，有权在保证责任范围内向百草堂公司追偿。可见，该证据未能证明原告主张的担保物已遗失或遗失物的价值。且作为直接占有、管理担保物的所有权人绿园公司，既未到庭答辩亦未向法庭提供任何证据材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于原告肥涛公司主张担保物已遗失的证据不足，应承担举证不能的责任，故该院对原告要求被告中信担保公司、被告绿园公司承担担保物遗失致原告损失代偿追偿权100万元保证责任的主张，不予支持。关于原告主张被告莫希球承担原告代偿债权后就分担担保偿还1221881.4元及利息(按银行逾期还款利息计付）损失的责任问题。被告莫希球为使案外人百草堂公司能正常运转，在百草堂公司向中行桂林分行办理借款手续中，被告莫希球作为保证人，出具个人无限连带责任承诺书给中信担保公司，承诺如百草堂公司无法归还300万元借款，导致中信担保公司担保赔付的，被告莫希球自愿用自己所有的财产为百草堂公司的全部债务承担无限连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定：关于保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。就本案而言，原告肥涛公司依合同约定取代债权人的地位后，主张被告莫希球承担原告代偿债权后就分担担保偿还责任1221881.4元的请求，合法有据，该院予以支持；至于利息损失的计付问题。庭审中，原告主张为以代偿还银行的债务3665341.21元为基数，按桂林市秀峰区人民法院审理远翔公司与中信担保公司纠纷案中的银行贷款利率为准，但原告未提供任何证据证实自己的主张。故该院对原告提出借款利率按上述判例的贷款利率计算的主张，不予采纳。该院认为，逾期利息的计付，应以合同约定的中国人民银行同期贷款利率计算，即逾期利率按合同约定的利率上浮50%；关于计算债务利息的基数问题，原告诉请要求被告莫希球承担担保偿还责任为1221881.4元，而庭审中却主张以其代偿还的3665341.21元债务为基数计息。但其未提供主张以3665341.21元债务为基数计息的证据，由于原告主张以3665341.21元债务基数计息的理由不充分，缺乏证据，该院不予支持。根据上述查明的事实，该院认为，被告莫希球承担支付债务利息的计算应以其偿还1221881.4元保证责任为基数。本案中，被告绿园公司、莫希球经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，其应承担不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告莫希球归还原告广西肥涛纸制品有限公司代偿分担担保款本息1221881.4元（利息计至2015年9月2日止）；二、被告莫希球给付原告广西肥涛纸制品有限公司自2015年9月3日起至实际清偿之日止的逾期还款利息（以本息之和1221881.4元为基数，按合同约定的中国人民银行同期贷款利率上浮50%）；三、驳回原告广西肥涛纸制品有限公司的其他诉讼请求。本案受理费24575元，由原告广西肥涛纸制品有限公司负担9795元，被告莫希球负担14780元。 本院二审期间，各方当事人未提交新的证据，亦未对一审认定的事实提出异议。本院对一审认定的事实予以确认。上诉人认为一审遗漏查明以下事实：1.上诉人要求被上诉人移交债权凭证的事实；2.因被上诉人未对生效（2014）荔民初字第137号民事判决申请强制执行，导致上诉人代偿权灭失的事实；3.抵押物是否减损或者灭失的事实。关于上诉人认为遗漏的三点事实，本院认为，第一、关于上诉人要求被上诉人移交债权凭证的事实，上诉人主张该事实的依据为2017年8月1日向被上诉人发出的《担保追偿催告书》，从该催告书的内容来看，该催告书催告的事项是要求被上诉人向上诉人移交抵押物，而上诉人二审庭审中确认移交的债权凭证为抵押合同和抵押物清单，且被上诉人并不直接占有和管理抵押物，因此，并不能据此确认上诉人要求被上诉人移交债权凭证的事实，上诉人主张遗漏该事实不能成立。第二、关于上诉人主张因被上诉人未对一审法院生效的（2014）荔民初字第137号民事判决申请强制执行，导致上诉人代偿权灭失的事实，本院认为，一审已经对被上诉人未对该生效判决申请强制执行进行了认定，但不能据此认定未对生效判决申请强制执行即导致上诉人代偿权灭失。第三、关于抵押物是否减损或灭失，因上诉人诉请的是因抵押物灭失致上诉人损失代偿追偿权100万元，而上诉人并未提交充分的证据证实抵押物的现状，故本院对抵押物减损或灭失的事实不予确认。 综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：被上诉人中信担保公司、绿园公司是否承担担保物遗失致上诉人损失代偿追偿权100万元的责任。 本院认为，本案系因案外人广西百草堂保健品有限公司向中国银行股份有限公司桂林分行借款300万元未主动履行还款义务，被上诉人桂林市中小企业信用融资担保有限责任公司履行保证义务，代广西百草堂保健品有限公司公司偿还了该笔借款后，诉至法院向广西百草堂保健品有限公司主张追偿权，并依据与广西绿园农产品加工有限公司签订的《抵押反担保合同》及与上诉人广西肥涛纸制品有限公司签订的《信用反担保合同》主张广西绿园农产品加工有限公司及广西肥涛纸制品有限公司承担保证责任，经一审法院生效的（2014）荔民初字第137号民事判决确认，广西百草堂保健品有限公司归还被上诉人桂林市中小企业信用融资担保有限责任公司代偿款本金300万元及相应利息，广西肥涛纸制品有限公司对上述债务承担连带清偿责任。广西肥涛纸制品有限公司在该判决生效后，自动履行了给付义务，承担保证责任后，提起本案诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条的规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”广西肥涛纸制品有限公司在承担担保责任后有权在保证责任范围内向债务人广西百草堂保健品有限公司追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。因此，广西肥涛纸制品有限公司追偿的主体应为广西百草堂保健品有限公司以及其他担保人，而非本案被上诉人桂林市中小企业信用融资担保有限责任公司。本案上诉人诉请的是被上诉人以及广西绿园农产品加工有限公司承担担保物遗失致上诉人损失代偿追偿权100万元责任，被上诉人桂林市中小企业信用融资担保有限责任公司已通过诉讼的形式向广西绿园农产品加工有限公司主张担保物权，只是因上诉人已自动履行生效判决确定的给付义务，故未再申请强制执行担保物权，并不能据此认定桂林市中小企业信用融资担保有限责任公司怠于行使担保物权，且上诉人亦没有证据证明抵押物已经减损或者灭失，故上诉人主张桂林市中小企业信用融资担保有限责任公司以及广西绿园农产品加工有限公司承担担保物遗失致上诉人损失代偿追偿权100万元责任无事实和法律依据。 综上所述，广西肥涛纸制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元（上诉人广西肥涛纸制品有限公司已预交）由上诉人广西肥涛纸制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗小兰 审判员  刘中心 审判员  陶洁梅 二〇一九年十一月十九日 书记员  李 婧