广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2941号 上诉人（原审被告）：桂林市元之源健康产业有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区七星路39号新天地二期T01栋三楼，统一社会信用代码：91450305695356416L。 法定代表人：郭珉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗云，广西春良律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李娜，女，1980年12月8日生，汉族，桂林市香樟林酒店有限公司总经理，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：蒙晓明，广西卓合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张光彦，广西卓合律师事务所实习律师。 上诉人桂林市元之源健康产业有限责任公司（以下简称元之源公司）因与被上诉人李娜房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人元之源公司的委托诉讼代理人罗云，被上诉人李娜的委托诉讼代理人蒙晓明、张光彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人元之源公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1038号民事判决，改判上诉人无需支付被上诉人承包金118773元及代金券款135000元，及无需支付253773元的年利率6%的利息，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2013年，双方签订《承包经营合同》，约定上诉人租赁被上诉人的场地开展保健项目。合同约定被上诉人应提供质量合格的房屋给上诉人使用，特别是必须提供足够的停车位，被上诉人长达几年的时间未能按合同约定提供，给上诉人造成极大损失。上诉人多次与被上诉人协商仍未能解决。一审法院未能查清本案事实，审理程序不当，上诉人未接到开庭通知就被缺席判决，剥夺了上诉人的答辩权。因此，请求法院依法改判或发回重审。 被上诉人李娜答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。第一，双方不存在停车位争议，被上诉人已经履行了合同，上诉人的解除合同通知书写的非常清楚，是由于整个大环境造成，与被上诉人无关，现在上诉人以停车位为由上诉没有事实依据。第二，本案上诉人故意拖延一审程序，扩大了被上诉人的损失，上诉人上诉存在恶意。 被上诉人李娜向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即向原告支付拖欠的承包金及代金券款项共计人民币253773元（其中欠付3个月的承包金118773元，欠付的代金券按50％计算为135000元）；2.判令被告向原告支付逾期付款违约金人民币32736.7元（从2018年9月25日开始计算，以253773元为计算基数，按每天1‰暂计算至2019年1月31日共129天，实际计算至给付完毕之日止）；3.判令被告向原告支付解除合同违约金人民币431182.9元（从2014年6月25日开始至2018年10月25日被告共支付了承包金1703943元，以此为基数按合同约定的30％计算，并扣除已支付的履约保证金8万元）；4.判令本案诉讼费、邮寄费等人民法院依法收取的其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告系桂林市七星区七星路39号新天地小区T01栋房屋的承租方，桂林市花木公司系该房屋的出租方，租赁期限为2013年5月28日至2031年5月28日，该租赁合同在桂林市不动产登记和房产交易中心办理了房屋租赁登记备案手续。 2013年10月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《承包经营合同》一份，载明：甲方拟于桂林市七星路39号新天地小区T01栋开设康体保健经营项目，乙方系合法注册的保健服务公司，经双方协商一致，甲方将其拥有的康体保健经营权发包给乙方经营。乙方承包期间，应依约向甲方缴纳承包经营费。承包期间，乙方享有自主、独立的经营管理权。甲方应保证乙方承包经营期间内，不经营或与第三方合作经营康体保健项目。康体保健项目建设和经营过程中所需资金由乙方独立筹集。承包期内外乙方均拥有因投资而形成的有形资产及无形资产所有权。经营区域位于桂林市商铺（其中的760平方米），甲方须向乙方提供其经营的相关证明（房产证、租房合同、营业执照等证明资料）。承包期自2013年10月25日起至2022年10月25日止，承包期限9年。其中，2013年10月25日至2014年1月25日三个月为装修期，装修期内免交承包费。第一年、第二年承包费为34200元/月，第三年起承包费逐年按5%递增。此外，乙方每季度固定向甲方提供15000元元之源代金券，代金券额度不随承包金递增，代金券不累计，按项目原价划卡使用。承包金每季度（三个月）为一期，合同签订之日起七个工作日内乙方预付第一期（当季度）承包金，如当季剩一个月则下个季度的费用合并支付，如当季剩两个月则支付当季两个月的承包金，此后每季度最后一个月的20日前预付下季度承包金。本合同签订之日起30个工作日内乙方向甲方交纳履约保证金人民币10万元。任何一方违反本合同项约定的行为均视为违约行为。除非本合同另有约定，否则违约方除向另一方赔偿违约行为造成的损失外，还应按照已交承包金的30%承担违约金。乙方无正当理由逾期支付本合同款项的，应按未付款金额的每天千分之一向甲方支付滞纳金。乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回该承包区域，并不退还履约保证金：欠缴各项费用合计超过3万元并逾期20日的。合同附表一《承包期间年度承包金及总承包金》中约定自2018年8月24日至2018年11月23日承包金额为118773元。 合同签订后，被告在涉案房屋内从事康体保健经营。2014年4月18日，被告交纳房屋押金10万元。2018年2月28日，被告确认收到退回押金2万元，房屋押金变更为8万元。 2018年10月20日，被告向原告发出《关于解除的函》，载明：“自进入2013年以来，由于相关政策的出台之后受市场经济大环境改变影响，和许多服务行业一样我司在经营上也受到了很大的影响，业务持续下滑，亏损已极为严重。我司董事会经过慎重的考虑和评估，认为在目前的市场环境下‘元之源桂林店’已经不适合再继续经营，并在2018年8月通过口头向贵方表达我司拟关闭‘元之源桂林店’的意向。现我司正式函告贵方，我司决定从2018年10月31日起正式关闭‘元之源桂林店’。拟提前解除贵我双方签订的《承包经营合同》。恳请贵方理解并体谅我司‘元之源桂林店’实际困难和处境，同意我司提前解除合同的要求和建议……”原告不同意协商解除合同。2018年11月24日，被告公司助理朱晓虎将李娜职业能力测评证书1本、元之源3楼钥匙29把等移交给原告。因被告至今未向原告支付2018年8月25日至2018年11月24日的承包金及2014年3月25日至2018年11月24日的代金券，故原告诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 另查明，2019年1月8日，桂林市花木公司向一审法院出具《证明》一份，证明：“兹有桂林市香樟林酒店有限公司租用我公司位于桂林市七星区物业，用于酒店经营。香樟林酒店注册法人代表李娜将该栋物业第三层部分面积，承包给桂林市元之源健康产业有限责任公司，用于酒店配套服务的经营。对于该事项，我公司知晓并认可。” 一审法院认为，原、被告签订的《承包经营合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。 一、现被告尚欠原告自2018年8月25日至2018年11月24日的承包金118773元未付，被告依约应予支付。原告的该项诉讼请求符合事实和法律规定，一审法院予以支持。被告尚欠原告2014年3月25日至2018年11月24日的代金券未付，原告要求以18个季度，按券面金额的50%计算，即被告应支付原告135000元（15000元/季度×18季度×50%=135000元），符合事实和法律规定，一审法院予以支持。 二、因双方在《承包经营合同》中约定被告“无正当理由逾期支付本合同款项的，应按未付款金额的每天千分之一支付滞纳金”，一审法院认为被告逾期付款给原告造成的损失为利息损失，双方约定的违约责任过高，一审法院酌情予以调整。被告应自2018年9月25日起，以欠付款金额253773元（118773元+135000元=253773元）为基数，按年利率6%支付逾期付款违约金至款项付清之日止。 三、关于被告单方解除合同违约金，虽然被告因经营不善提前解除合同，构成违约，但双方约定按已交承包金的30%计算违约金，而非按法律规定的“损失的百分之三十”计算违约金。其一，原告未提供证据证明其因被告单方解除合同而遭受的损失，其二，按照合同约定，被告违约时间越晚，已交承包金越多，违约金越高，将造成守约年限越长违约金越高、守约年限越短违约金反而少的矛盾现象，故一审法院认为，原、被告约定的违约金过高，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金酌情按8万元计算。原告认可被告已支付履约保证金8万元，并主张以该履约保证金抵销违约金，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款之规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。”故被告应付原告的违约金8万元与原告应退被告的履约保证金8万元可以相互抵销，被告无须另行支付原告违约金。原告要求被告另行支付原告解除合同违约金431182.9元的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告桂林市元之源健康产业有限责任公司支付原告李娜自2018年8月25日至2018年11月24日止的承包金118773元及自2014年3月25日至2018年11月24日止的代金券款项135000元；二、自2018年9月25日起，被告桂林市元之源健康产业有限责任公司以欠付款金额253773元为基数，按年利率6%支付原告李娜逾期付款违约金至款项付清之日止；三、驳回原告李娜的其他诉讼请求。案件受理费10976元、公告费560元，共计11536元（原告已预付一审法院），由原告李娜负担5706元，被告桂林市元之源健康产业有限责任公司负担5830元。 二审中，上诉人元之源公司提交以下新证据：1.《工作联系函》四份及《补充协议书》一份，拟证明双方签订合同后，上诉人不断要求被上诉人履行义务但被上诉人置之不理，始终没有提供相应的硬件设施，构成根本违约。2.工程预算表，拟证明上诉人装修损失共计2万余元。 被上诉人李娜对上诉人提交的新证据的质证意见为：对证据1的真实性予以认可，但只能证明双方之间正常的工作往来，不能证明被上诉人存在违约；对证据2的真实性、合法性和关联性不予认可。 被上诉人李娜提供《复函》一份，拟证明被上诉人一直依约履行合同，为上诉人提供了充足的车位，房屋质量问题不是被上诉人的责任。 上诉人元之源公司对被上诉人提供的《复函》的真实性、合法性和关联性不予认可。 本院对双方当事人的证据认证如下：1.《工作联系函》及《补充协议书》的真实性，本院予以认可，但该证据仅能证明双方之间就车位和房屋渗水问题进行过协商，不能直接证明被上诉人存在根本违约，房屋是否存在质量问题应由第三方鉴定机构出具鉴定意见予以确认，该往来函件不能直接证明房屋存在质量问题，本院对该证据的证明内容不予认定。2.工程预算表，为单方出具的价格预算，不具有证明力且与本案讼争事实无关联性，本院对该证据不予认可。3.《复函》能证明双方之间就车位和房屋渗水问题进行过协商，且该复函已明确指明被上诉人为上诉人提供的地下车库停车位号，能够证明被上诉人为上诉人提供了车位，本院对该证据予以认可。 对一审法院认定的双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：被上诉人是否存在根本违约？ 本案所涉《承包经营合同》系双方当事人基于真实意思表示所签订，内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。 所谓根本违约，是指一方当事人不履行合同义务导致合同目的无法实现的情形。本案中，双方当事人于2013年签订《承包经营合同》，上诉人租赁桂林市七星路39号新天地小区T01栋开设康体保健经营项目至纠纷发生之时已近六年时间，双方当事人之间因停车位和房屋渗水问题进行过多次协商，但目前并无证据证明房屋本身存在质量问题，从被上诉人的复函可知其已依合同约定提供了停车位，该争议并未直接导致合同目的无法实现，故上诉人提出的被上诉人存在根本违约的上诉理由不能成立。其次，从上诉人向被上诉人提交的《关于解除的函》中陈述可知，上诉人提出解除合同的理由系业务持续下滑、亏损极为严重，不适合再继续经营，现上诉人又主张被上诉人根本违约，与客观事实不符。因此，本院对上诉人的上诉理由不予支持。 因上诉人尚欠被上诉人2018年8月25日至2018年11月24日的承包金118773元未支付，一审法院判令上诉人予以支付，符合合同约定和法律规定，本院予以维持。关于代金券能否折抵现金的问题，双方在合同中约定“乙方每季度固定向甲方提供15000元元之源代金券，代金券额度不随承包金递增，代金券不累计，按项目原价划卡使用，使用时间为发券之日起一年内，过期的代金券视为无效券”。根据上述合同约定，代金券具有礼品和市场促销性质，不具有金钱货币性质，代金券不能累计和过期无效的约定可知，该代金券不能用以折抵现金，因此，一审法院将欠付的代金券按面额的50%折抵现金，没有合同和法律依据，本院依法予以纠正。 关于一审开庭传票送达程序是否违法问题。经审查，一审法院已通过电话、邮寄、公告等多种方式进行了送达且记录在卷，其已穷尽一切送达手段且送达程序合法，不存在剥夺上诉人答辩权的情形，因此，本院对上诉人该项理由不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，但实体判决略有不当，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1038号民事判决； 二、上诉人桂林市元之源健康产业有限责任公司向被上诉人李娜支付自2018年8月25日至2018年11月24日止的承包金118773元； 三、自2018年9月25日起，上诉人桂林市元之源健康产业有限责任公司以欠付款118773元为基数，按年利率6%向被上诉人李娜支付逾期付款违约金至债务清偿之日止； 四、驳回被上诉人李娜的其他诉讼请求。 一审案件受理费10976元、公告费560元，共计11536元，二审案件受理费5107元，共计16643元，由上诉人桂林市元之源健康产业有限责任公司负担3830元，被上诉人李娜负担12813元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  丁 勇 审 判 员  周 霞 审 判 员  刘媛媛 二〇一九年十一月二十五日 法官助理  黄 赟 书 记 员  叶菁华