新疆维吾尔自治区阜康市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2302民再4号 再审申请人（原审被告）：阜康市金福酒店投资管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 法定代表人：韩梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高小军，新疆久印铭正律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：新疆永安消防工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：许福飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗世军，新疆仕诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王巍，男，新疆永安消防工程有限公司项目经理。 再审申请人原审被告阜康市金福酒店投资管理有限公司（以下简称金福酒店）因与被申请人原审原告新疆永安消防工程有限公司（以下简称永安消防公司）承揽合同纠纷一案，不服本院(2017)新2302民初456号民事调解书，于2018年11月22日向本院申请再审。本院于2018年12月10日作出（2018）新2302民申5号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金福酒店的委托诉讼代理人高小军、被申请人永安消防公司的委托诉讼代理人罗世军、王巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 申请人金福酒店申请再审称，(2017)新2302民初456号案以调解方式结案，但该案的调解违反了当事人自愿原则，故依法申请再审，请求依法撤销(2017)新2302民初456号民事调解书。 被申请人永安消防公司辩称，本案申请人申请再审已超过法定期限，提起再审程序违法，应当撤销再审。(2017)新2302民初456号是在该案双方当事人充分协商完全自愿的情形下达成的调解协议，内容合法，程序合法，应维护原调解书的法律效力，请依法公正判决。 原审原告永安消防公司向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告签订的消防工程施工合同及消防工程补充协议；二、被告向原告支付工程欠款1391717.71元；三、被告向原告支付工程欠款利息29173.88元（利息计算方式：2016年10月10日至2017年2月16日，共计129天，按照银行贷款月利率4.875‰计算）；四、被告向原告支付自起诉日到实际款项付清日期间的利息；五、被告退还原告保证金400000元；六、被告承担土建总包单位收取原告工程服务费50000元；七、被告承担停工期间经济损失129863元。本院原审经人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、解除原告新疆永安消防工程有限公司与被告阜康市金福酒店投资管理签订的消防工程合同及消防工程补充协议；二、被告阜康市金福酒店投资管理于2018年3月30日前向原告新疆永安消防工程有限公司支付工程款1391717.71元，返还保证金400000元。若逾期未付，则支付逾期违约金，逾期违约金按应付款项自2016年10月10日起按照月利率4.875‰计算；三、原告新疆永安消防工程有限公司自愿放弃其它诉讼请求；四、案件受理费11403元，邮寄费80元，均由被告阜康市金福酒店投资管理有限公司承担。 原审被告金福酒店辩称，因案涉工程价款暂定400万元，不是工程结算价款，原审原告主张由原审被告支付工程欠款1391717.71元没有事实根据和法律依据。因原审原、被告至今未对原审原告完成的工程进行最终结算，故原审原告主张支付欠款利息没有事实根据和法律依据。按照原审原、被告合同约定，保证金在原审原告按期完成案涉工程并经公安部门验收合格后，由原审被告返还原审原告，故原审原告主张的保证金没有事实根据和法律依据。原审原告主张的工程服务费与原审被告没有权利义务关系，主张停工期间的经济损失没有事实根据和法律依据，请依法公正判决。 当事人围绕诉讼请求及再审请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对真实性当事人无异议的证据，由原审原告提供的为：消防工程施工合同、消防工程补充协议各一份；农行打款回单及收据各一份；进场通知单一份；进度款五份；付款明细一份；协议书两份；材料设备认质核价清单十份；(2017)新2302民初456号民事调解书及送达回证各一份。由原审被告提供的为：消防工程施工合同、消防工程补充协议各一份；公证书一份；鉴定费用票据一份；提交举证资料的函一份；送鉴证据材料目录一份。本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原审原告提供了案涉工程与土建单位签订的协议书一份、收条一份，拟证实原审被告应当协调或提供塔吊，临时水电，现场服务等施工条件，但原审被告未协调或提供，原审原告无奈与阜康一建签订协议，约定服务费5万元。经质证，原审被告不认可，认为没有约定原审被告应为原审原告提供塔吊等大型设备，原审被告仅作为中间人发挥协调作用，协议中也未承诺由原审被告承担该费用。在进度申报表中清晰反映出垂直运输费用原审被告已经支付，不应重新计算，故该证据与原审被告无关，是原审原告和案涉工程土建单位之间的协议，原审原告使用设备应该向案涉工程土建单位支付使用费。本院认为，该组证据是原审原告为完成施工工程与案涉工程的土建单位签订协议并履行的事实，本院对该证据在本案中的证明效力不予确认。 二、原审原告提供了关于损失的报告一份及工资单四份，拟证实原审被告未及时向原审原告支付工程款，装修单位迟迟未能进场施工，导致原告消防工程部分窝工、停工，给原告造成经济损失129863元。经质证，原审被告不认可，认为按照《建筑法》的相关规定，及住建部发的正式合同文本解释规定，属于追加工程款或延长工期的索赔，超出原合同约定的，应依法律规定的程序索赔，在发生索赔内容的28天内向业主或者建筑单位提出书面的索赔申请。原审被告在诉讼前没有接到原审原告的索赔申请，故不予认可。本院认为，该组证据部分是原审原告单方制作形成，部分是间接证据，原审被告不予认可，本院对该组证据的证明效力不予确认 三、原审原告提供了原审被告工商档案基本信息一份、经营异常信息一份，拟证实原审被告未及时向原审原告支付工程款，配合工序装修单位迟迟未能进场施工，原审被告经营异常，原告有权申请解除合同和补充协议。经质证，原审被告均不予认可，认为该证据未能证实原审原告的待证事实。因该证据是工商部门档案资料，本院虽该证据的真实性予以确认。 四、原审被告提供了图纸二十九份，照片十九份，拟证实原审原告没有配合确定部位工程量，原审被告只能与工程监理确定原审原告已经完成的部位。经质证，原审原告对图纸的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该组图纸与原审被告向原审原告交付并施工的图纸不一致，该图纸没有原审原告的鉴字盖章，没有设计单位的盖章签字，没有审图办的盖章签字，是不规范的；该图纸不能反映案涉工程现场存在的问题，是原审被告自行制作的证据，没有证明力，不能证实原审被告的待证事实。本院经审查认为，原审原告的质证意见成立，本院对该组证据在本案中的证明效力不予确认。 五、原审被告提供了结算审核报告书一份，拟证实原审被告单方委托鉴定机构对原审原告完工的工程造价进行结算审核。经质证，原审原告对结算审核书真实性、合法性、关联性均不认可，认为该结算报告无审核单位的资质资格文件，仅反映主合同内容，而没有反映补充协议内容，其中显示的由建设单位、施工单位共同赴现场核实是虚假的，显示的编制核算和初稿并反馈给建设单位、施工单位也是虚假的，原审原告没有收到反馈，该报告为原审被告单方委托鉴定形成，与原审被告向原审原告盖章确认的进度款金额不一致，故该结算审核书无证据效力。本院经审查认为，原审原告的质证意见成立，本院对该组证据的证明效力不予确认。 本院再审查明：2015年12月17日，原审原、被告经协商签订消防工程施工合同，合同约定，由原审原告承包施工原审被告处阜康市金福大酒店消防工程安装工程，承包方式为包工包料，建筑面积为40449.61平方米，工程价款暂定为400万元，合同签订之日，由原审原告向原审被告交纳工程保证金40万元，工程进度款支付按上月实际完成比例的70%的支付，工期顺延的情况包括：原审被告设计变更或工程量增加、原审被告未提供施工条件、其他施工单位影响、停水停电、前道工序未完、原审被告未隐蔽验收等情况。由于原审被告原因导致延期开工或中途停工的，原审被告应补偿原审原告因停工所造成的损失，该合同对其他相关事宜亦予以约定。合同签订当日，原审原告向原审被告交纳了消防工程保证金40万元，并按照原审被告的要求进场施工。施工过程中因新增工程量较大，原审原、被告于2016年4月14日又签订了消防工程补充协议，对消防工程施工合同的施工范围进行了细化和明确，对消防工程施工合同之外增加的工程内容进行了约定和确认。对于原审原告实际已施工部分的工程量及造价，由原审被告工作人员李刚、张作武、马刚签字并加盖被告公章予以确认。至2016年10月10日，原审原告向原审被告提交进度款申请表，将之前由原审被告签字盖章确认的已施工工程价款3597852.25元作为该次进度款的申请额向原审被告申报，原审被告经审核确认按合同70%比例应支付原审原告工程款2250000元，原审原告实际已完工程量价款则为3214285.71元。 合同履行过程中，原审被告自2016年6月至2017年1月期间六次以现金方式向原审原告支付工程款119万，以房折抵工程款方式向原审原告支付工程款632568元，合计1822568元。2016年12月，原审原告撤离案涉工程工地。2017年2月24日，原审原告以本案诉讼请求和事实理由及原审被告为诉讼主体诉至本院，案号为(2017)新2302民初456号，在该案审理过程中，原审被告参加调解审理活动的工作人员提交了委托书，委托书中代理权限为特别授权，但无特别授权权限的范围，经本院主持调解该案，原审原、被告于2017年9月22日自愿达成如下协议：一、解除原告新疆永安消防工程有限公司与被告阜康市金福酒店投资管理有限公司签订的消防工程合同及消防工程补充协议；二、被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于2018年3月30日前向原告新疆永安消防工程有限公司支付工程款1391717.71元，返还保证金400000元。若逾期未付，则支付逾期违约金，逾期违约金按应付款项自2016年10月10日起按照月利率4.875‰计算；三、原告新疆永安消防工程有限公司自愿放弃其它诉讼请求；四、案件受理费11403元，邮寄费80元，均由被告阜康市金福酒店投资管理有限公司承担。同日，本院依据原审原、被告达成的协议作出(2017)新2302民初456号民事调解书，并于当日向原审原、被告送达。原审被告于2018年11月22日向本院申请再审(2017)新2302民初456号案。 本案在审理过程中，原审被告申请对原审原告已完成的工程量及价款进行鉴定，本院予以准许，经本院委托鉴定机构进行鉴定后，原审被告向鉴定机构提交了鉴定相关资料，预交了10000元鉴定费用，后又向鉴定机构申请撤回鉴定，鉴定机构作出终止鉴定函，对原审被告的鉴定申请作退案处理。 本院再审认为，关于对再审申请人主张的再审诉讼请求的分析和裁判。原审原告针对与原审被告之间的纠纷向本院提起民事诉讼后，本院经审查以(2017)新2302民初456号立案，在该案审理过程中，虽由本院该案原合议庭主持调解由原审原、被告达成调解协议，本院依当事人之间的调解协议制作民事调解书并向原审原、被告送达，但该案的调解因原审被告的委托诉讼代理人没有代理权限、原审被告不认可委托诉讼代理人的代理行为及协议内容致使程序违法，本案再审申请人主张的再审事实和理由成立，本院予以采信，依法撤销本院(2017)新2302民初456号民事调解书。 关于对原审原告主张的诉讼请求的分析和裁判。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据本案查明的事实，本案原审原、被告在平等自愿协商一致的基础上签订消防工程合同及消防工程补充协议，上述合同及协议内容不违反法律规定，为有效合同，对原审原、被告均具有约束力。根据原审原、被告合同内容可以确认双方之间存在承揽合同权利义务关系。合同履行过程中，因原审被告未能按照约定向原审原告支付工程进度款，致使不能实现案涉合同目的，原审原告有权行使单方解除权，要求解除合同，本院对原审原告主张解除与原审被告签订的消防工程施工合同及消防工程补充协议的诉讼请求予以支持。 根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案原审原告主张由原审被告支付工程款1391717.71元，有消防工程施工合同、消防工程补充协议、进场通知单、进度款、付款明细、协议书、材料设备认质核价清单、农行打款回单、收据等为证，上述证据是系列证据，证据证明及指向的事实基本一致，该事实与本案争议具有联系，种类不同具有证明力的证据可以证实同一事项，证据之间能够形成证据锁链，相互印证，证实原审原告已完成的工程量价款为3214285.71元，原审原、被告一致认可原审被告通过现金支付方式、以房折抵工程款方式向原审原告支付工程款1822568元，原审被告欠原审原告工程款1391717.71元未付事实成立。本院对原审原告主张由原审被告支付工程欠款1391717.71元的诉讼请求予以支持。原审被告所称未结算是指工程依约如期全部完工后的结算，但案涉工程实际未依约如期完工，原审原告是按照其实际完成的由原审被告工作人员签字、原审被告盖章审核确认的工程量及价款主张的权利，故原审被告抗辩意见不能成立，本院不予采信。 原审被告主张原审原告支付欠款利息29173.88元，利息支付至原审被告实际向原审原告付清工程款1391717.71元止。依原审原、被告合同中约定，工程进度款支付按上月实际完成比例的70%的支付。根据本案事实，原审被告没有按照合同约定向原审被告支付工程进度款，致使原审原告无法完成案涉工程并撤离，原审原告主张的利息损失有事实根据，计算不违反法律规定，本院予以支持。 原审原告主张由原审被告退还保证金400000元。根据本案事实，原审原告在合同签订后依约向原审被告交纳了保证金400000元，但原审被告没有依约向原审原告支付工程进度款，导致合同不能正常履行，工程不能依约完工，责任在原审被告，现案涉合同已依法解除，原审被告应当退还收取原审原告的保证金，本院对原审原告该项诉讼请求予以支持。 原审原告主张由原审被告承担土建总包单位收取原告的工程服务费50000元。因原审原、被告在案涉合同中对该部分工程费用的产生及处理没有约定，故该诉讼请求与原审被告没有权利义务关系，本院不予支持。 原审原告主张由原审被告承担停工期间经济损失129863元。因原审原告主张的该项诉讼请求提供的证据部分是单方制作形成，部分是间接证据，且原审原告没有有效证据证实实际停工期间，原审被告亦不认可，本院对原审原告该项诉讼请求不予支持。 关于原审被告因申请司法鉴定预交的鉴定费10000元，因终止鉴定，原审被告可自行到鉴定部门办理该费用的结算事宜。 依照《中华人民共和国合同法》第八条，第九十四条第一款第（四）项，第九十七条，第九十八条，第一百零七条，第一百一十二条，第二百五十一条，第二百六十三条，〈最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〉第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销本院(2017)新2302民初456号民事调解书； 二、解除原审原告新疆永安消防工程有限公司与原审被告阜康市金福酒店投资管理有限公司签订的消防工程施工合同及消防工程补充协议； 三、原审被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十日内一次性向原审原告新疆永安消防工程有限公司支付工程欠款1391717.71元； 四、原审被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十日内一次性向原审原告新疆永安消防工程有限公司支付欠款利息29173.88元，该利息计算至2017年2月16日，利息支付至原审被告阜康市金福酒店投资管理有限公司实际向原审原告新疆永安消防工程有限公司付清工程款1391717.71元止； 五、原审被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十日内一次性向原审原告新疆永安消防工程有限公司退还原告保证金400000元； 六、驳回原审原告新疆永安消防工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11403元，其他诉讼费用240元，均由原审被告阜康市金福酒店投资管理有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  王淑红 人民陪审员  杨京莲 人民陪审员  林新春 二〇一九年十一月二十五日 书 记 员  张 瑶