湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3313号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司。住所地：江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。代表人：娄伟民，该公司经理。委托诉讼代理人：杜鹏，湖北杜博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄作林，男，1946年3月18日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人:杨勇，系黄作林继子。被上诉人（原审被告）：麻杰敏，女，1979年4月14日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市襄州区。被上诉人（原审被告）：西藏踢踢实业有限公司。住所地：西藏拉萨经济技术开发区大连路以西方、格桑路以北总部经济基地B栋3单元2层204号。法定代表人:李畅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李洋，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人黄作林、麻杰敏、西藏踢踢实业有限公司（以下简称西藏踢踢公司）人身保险合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保南京分公司上诉请求二审法院查明事实后，依法改判驳回被上诉人黄作林对上诉人的所有诉讼请求，并判决上诉人在本案中不承担赔偿责任；一审诉讼费及上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在处理该案时程序违法，送达的应诉材料仅有起诉状，且当事人变更诉讼请求，应当在举证期限内提出，且法院应当重新指定新的举证期限，给予上诉人新的答辩期，但是一审法院既未向上诉人送达，也未给予上诉人答辩期。二、上诉人不应当作为本案的当事人，更不应当在本案中直接承担赔偿责任。三、即便上诉人需要承担保险责任，也不应当对黄作林的全部损失承担赔偿责任。被上诉人黄作林答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人麻杰敏答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人西藏踢踢公司答辩：人保南京分公司仅提交了平台信息流程等证据，不足以证明其是否实际在订立合同时，在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对上述条款内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明。黄作林向一审法院提出诉讼请求：1、判令人保南京分公司在雇主责任保险附加第三者责任保险赔偿限额内对黄作林医疗费56878.12元、住院伙食补助费900元（18天×50元/天）、营养费1800元（90天×20元/天）、护理费14706元（38897元/年÷365天×138天）、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2200元、残疾赔偿金48237元（34455元/年×7年×20%）、后续治疗费2000元，共计132221.12元，依照交通事故责任比例赔偿70%即92555元；2、西藏踢踢公司对人保南京分公司依法赔偿后仍有不足部分依照交通事故责任比例予以赔偿；3、麻杰敏就黄作林的全部损失在人保南京分公司、西藏踢踢公司依法不予赔偿时依照交通事故责任比例予以赔偿；4、本案诉讼费由麻杰敏、西藏踢踢公司、人保南京分公司承担。一审法院认定：2018年11月22日20时39分左右，麻杰敏骑行襄阳A20817号电动自行车，沿襄阳市樊城区立业路由东向西行驶，行至立业路“大嫂水饺”门前路段时，未注意观察，与由南向北步行横过道路的黄作林发生相撞，造成黄作林受伤的交通事故。经交警部门认定，麻杰敏骑行电动自行车上路行驶，未在确保安全的原则下通行，是造成事故的主要原因，在事故中有主要过错，应承担此事故的主要责任；黄作林步行横过道路，未从人行横道通过，是造成事故的次要原因，在事故中有次要过错，应承担此事故的次要责任。黄作林受伤后，被送至襄阳市中医医院住院治疗18天，花费医疗费56651.32元，其中麻杰敏支付3000元。出院诊断为：1、右（R）股骨颈骨折；2、右（R）胫骨平台骨折；3、全身多处软组织挫伤；4、高血压病，极高危组；5、2型糖尿病；6、L4椎体压缩性骨折；7、右（R）腓骨小头骨折；8、颈椎病。出院医嘱：1、伤口定期换药、愈合后拆线；2、加强右下肢股四头肌功能锻炼；3、口服拜吲哚布芬，预防下肢深静脉血栓；4、避免过度屈曲、内收髋关节；5、卧床休息1个月后复查；6、不适随诊。出院后，襄阳市中医医院出具病情证明，建议休息叁个月，需壹人护理，加强营养。2019年2月24日，黄作林在襄阳市中医医院复诊，支付放射费222.8元。2019年3月5日，经黄作林自行委托，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄作林右髋的损伤，已构成九级伤残；2、建议后续费用需人民币2000元左右；3、被鉴定人伤后护理期为120日，营养期为90日。黄作林支付鉴定费2200元。麻杰敏另支付黄作林现金3415元。一审法院另认定，麻杰敏系西藏踢踢公司员工，从事美团外卖骑手工作，本案事故发生在送外卖途中。西藏踢踢公司为麻杰敏在人保南京分公司投保有雇主责任（1999版）保险附加第三者责任保险，人保南京分公司出具保险单（电子保单），保险单载明：保险期间自2018年11月22日6时起至2018年11月23日2时止；保险金额45万元；适用条款：雇主责任保险（1999版）附加第三者责任保险条款；特别约定：4、第三方人身伤亡责任限额40万元。5、第三方财产损失赔偿限额5万元。该保险单背面附雇主责任保险雇员清单，姓名为麻杰敏。雇主责任保险（1999版）附加险条款约定，保险责任：经保险合同双方特别约定，且投保人已支付相应附加保险费，在保险期间内被保险人的工作人员在从事保险合同载明的被保险人业务时，因意外或疏忽，造成第三者人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本附加合同约定，在保险合同载明的本附加险责任限额内负责赔偿。其他事项约定，本附加险条款与雇主责任保险条款相抵触之处，以本附加险条款为准；其他未尽事项以雇主责任保险条款为准。本案事故发生的保险期间内。一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。在本案交通事故中，黄作林、麻杰敏均违反交通法规，发生交通事故，致黄作林受伤。经交警部门认定，黄作林负事故的次要责任；麻杰敏负事故的主要责任。该事故认定事实清楚、程序合法，一审法院予以确认。麻杰敏对黄作林所遭受的损失，应承担主要的赔偿责任。麻杰敏系西藏踢踢公司的雇员，麻杰敏在工作过程中造成黄作林损害，应由用人单位西藏踢踢公司承担赔偿责任，麻杰敏不承担赔偿责任。由于西藏踢踢公司在人保南京分公司投保了雇主责任保险附加第三者责任保险，且雇员清单中含麻杰敏，故人保南京分公司应根据保险合同在第三者责任保险限额内承担赔偿责任。不足部分，由西藏踢踢公司赔偿。黄作林的损失中，医疗费56874.12元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费900元、营养费1350元（90天×15元/天）、护理费11509.25元（38897元/年÷365天×108天）、残疾赔偿金48237元（34455元/年×7年×20%）、鉴定费2200元、精神损害抚慰金酌情支持3000元、交通费酌定200元，共计126270.37元，符合法律规定，一审法院予以确认。黄作林诉请2019年2月24日襄阳市中医医院挂号费4元，因其提交的系非正式发票，一审法院不予支持；还诉请护理费按照住院期间18天加鉴定意见建议护理天数120天计算，因襄阳市中医医院出具的病情证明有明确的医嘱，应以医疗机构医嘱为准，故一审法院按照住院期间18天加出院后3个月共计108天计算。黄作林其他诉请超出部分，一审法院不予支持。黄作林的上述损失，由人保南京分公司在第三者责任限额内承担70%即88389.26元；另30%即37881.11元由黄作林自行承担。以上，人保南京分公司应赔偿黄作林各项损失共计88389.26元。西藏踢踢公司应当承担的责任已由保险公司全部予以赔偿，其不再承担赔偿责任。因麻杰敏在本案中不承担责任，其垫付的6415元，为减轻当事人的诉累，应当由黄作林在取得保险公司赔偿款的同时予以返还。人保南京分公司辩称在正常理赔时，仅赔付医疗保险金和伤残保险金，且医疗保险金需要扣减12%的医保外用药，伤残保险金系正常计算后按照10%的比例计算，同时考虑事故责任，请求判决驳回黄作林对其的所有诉请，均未提交证据予以证实，该辩称意见理由不能成立，一审法院不予支持。人保南京分公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人保南京分公司赔偿黄作林各项损失共计人民币88389.26元；二、黄作林在取得保险公司赔偿款的同时，返还麻杰敏垫付款人民币6415元；三、驳回黄作林的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费依法收取568元，由黄作林负担168元，西藏踢踢公司负担400元。二审期间，双方当事人未提交新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：首先，保险人既然承保第三者责任保险，一当保险责任出现，即应及时履行保险赔偿之义务，使受害人第三者能够得到保险金赔偿之救济，承担社会责任，促进社会和谐稳定。人保南京分公司承保西藏踢踢公司员工（美团骑手）麻杰敏驾驶电动自行车过程中致行人黄作林受伤致残，黄作林请求该保险人承担保险赔偿责任，且西藏踢踢公司及麻杰敏亦主张该保险人直接对黄作林承担保险赔偿责任，该保险人应当负有直接对黄作林履行赔偿责任和义务，一审法院判令该保险人对黄作林承担保险赔偿责任，符合《中华人民共和国保险法》第六十五条相关明确规定，本院予以采纳。其次，本案属适用简易程序审理的案件，一审法院两次传票传唤人保南京分公司均参加诉讼，仅向一审法院提供书面答辩意见，而且是因湖北省相关国家机关2019年5月1日公布了新的《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，即黄作林仅主张按该赔偿标准计算其经济损失的数额，并未对其请求作出实质性变更，且该保险人经一审法院两次传票传唤而拒不到庭参加诉讼，一审法院亦是依法按前述标准确定其各项经济损失，故人保南京分公司以“一审法院未给予答辩期审判程序违法”作为其拒赔的上诉理由不当，本院不予支持。最后，人保南京分公司向投保人西藏踢踢公司、被保险人麻杰敏出具的《中小微企事业“金福保”组合保险框架保险单（电子保单）》特别约定4、5中明确为：“第三方人身伤亡责任限额人民币40万元；第三方财产损失限额5万元”，其在一、二审期间未提供保险人向投保人或被保险人送达签收保险条款之证据，亦无其在订阅保险合同时向投保人西藏踢踢公司尽到对第三者人身损害而产生的相应损失进行明确说明的证据，据此不难得知一审法院依法将黄作林受伤致残而产生的伙食补助费、误工费及精神损害赔偿金的数额列入保险责任的40万元限额内，由该保险人予以赔偿并无不当，且符合《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，本院予以采纳。综上所述，人保南京分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费884元，由上诉人人保南京分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇一九年十一月二十五日书记员  张荣珺