山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5681号上诉人（原审被告）：梁山仁和医院，住所地梁山县人民北路111号。统一社会信用代码：52370832MJE546059W。法定代表人：杨广雪，院长。委托诉讼代理人（特别授权）：鹿玉涛，男，1966年7月16日出生，汉族，梁山仁和医院副院长，住梁山县。被上诉人（原审原告）：张某，男，1961年3月2日出生，汉族，住梁山县。委托诉讼代理人（特别授权）：关现军、王成飞，山东浒源律师事务所律师。上诉人梁山仁和医院与被上诉人张某因劳动争议纠纷一案，不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梁山仁和医院上诉请求：1、依法撤销梁山县人民法院(2019)鲁0832民初1749号民事判决书，维持梁山县劳动人事争议仲裁委员会梁劳人仲案字[2019]第004号仲裁裁决书：“驳回申请人（被上诉人）的仲裁请求”的裁决决定，维护上诉人的合法权益；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、没有证据证明是上诉人辞退了被上诉人，主动解除了与被上诉人的劳动合同关系。一审法院认定“被告梁山仁和医院自2018年10月通知原告张某回家后，未再通知原告张某上班，其行为应认定为被告梁山仁和医院辞退了原告，即被告解除了与原告的劳动合同，但被告单方面解除劳动合同，不符合法定程序和法定情形，被告应依法向原告支付解除劳动合同经济补偿金”，与事实不符，适用法律不当。在2018年梁山县创建国家卫生城市活动中，被上诉人主持工作的内餐厅在县卫生督导组多次检查中，卫生不能达标，经多次整改，被上诉人仍不能达到《梁山县创建国家卫生城市卫生标准》和《梁山仁和医院卫生标准》，对上诉人形象造成极大地负面影响。县卫生督导组下达内餐厅停业整顿通知，无奈之下，上诉人于2018年11月份暂时关闭了内餐厅，通知被上诉人暂时回家待岗。暂时关闭内餐厅，损失最大的是上诉人单位及其用餐的职工、病人，考虑到被上诉人的实际情况，上诉人没有追究被上诉人卫生不达标的责任，只是让被上诉人暂时回家休息，等待通知。没有想到，被上诉人不但不能正确认识自己的错误，反思自己的过错，改正自己的过失，反而倒打一耙，于2018年12月12日申请劳动仲裁，上诉人于2019年1月9日收到仲裁应诉通知书，1月24日仲裁开庭，2月22日裁决书（落款时间）裁决，3月13日梁山县人民法院签发应诉通知，4月8日开庭。在劳动合同争议期间，被上诉人没有回来上班，可以理解。但在仲裁开庭时，上诉人已向被上诉人明确表示可以回来上班，被上诉人不回来上班；在一审诉讼期间，上诉人明确向法庭表示，被上诉人可以回来上班了，法院曾多次调解，让被上诉人回来继续工作、上班，但被上诉人始终没有回来。被上诉人不回来上班，是被上诉人的责任，如果认定双方解除劳动合同关系，那也是被上诉人自动辞职，是被上诉人单方主动解除劳动合同关系。按照《劳动合同法》第四章的规定，除协议解除或者单方依法解除劳动合同外，劳动者或者用人单位均应“提前三十日以书面形式通知”对方，本案中当事人之间没有书面劳动合同，上诉人已经口头表示多次，被上诉人可以回来上班了，但被上诉人始终没有回来上班，上诉人与被上诉人之间始终没有协商解除劳动合同的行为，没有依法单方解除劳动合同的情境出现，没有“提前三十日以书面形式通知”对方。双方的劳动合同关系是口头的，通知其暂时回家待岗是口头的，多次表示其可以回来上班了，也是口头的，均没有书面证据。法律保护的应该是正当的、合法的、且有诚意的劳动合同关系，被上诉人没有诚意继续履行劳动合同，回上诉人单位继续上班、工作，客观造成劳动合同解除的假象。二、按照《劳动合同法》第四十六条之规定，获得经济补偿的前提条件是劳动者与用人单位解除劳动合同，且劳动者无责任，在本案中，没有证据证明上诉人主动解除与被上诉人的劳动合同关系，或者说没有证据证明上诉人辞退了被上诉人，是被上诉人主动辞职、离职，纵观《劳动合同法》第四十六条，劳动者在解除劳动合同过程中没有法律责任，用人单位应向劳动者支付经济补偿，但劳动者自动辞职、离职的，不是《劳动合同法》第四十六条规定的情形之一，不会得到用人单位的经济补偿。《劳动合同法》保护的是“遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的当事人。综上所述，上诉人采取“灵活就业人员”【《社会保险法》第十条、第二款“其他灵活就业人员参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险”】的用工的方式，让被上诉人从事内餐厅工作，没有侵犯被上诉人的合法权益，一审判决书认定上诉人“单方解除劳动合同”与事实不符，“支付解除劳动合同经济补偿金”的判决适用法律不当，为保护上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销一审法院的民事判决，以维护法律的尊严。张某答辩称，上诉人主张因为答辩人工作原因造成内餐厅卫生不达标明显不符合事实，答辩人在内餐厅是从事厨师工作，不负责餐厅的全面卫生工作。上诉人医院内有专门从事后勤保障的负责人，并设置相应的岗位，上诉人主张不符合客观事实。实际情况是上诉人内餐厅欲对外承包，通知答辩人不用再来上班，辞退答辩人。一审法院查明的事实是：被上诉人于2014年3月到被告梁山仁和医院食堂工作，被上诉人每月向答辩人发放工资3000元，并通过上诉人职工高静的银行卡发放。2018年10月上诉人梁山仁和医院的副院长杨学兵通知答辩人回家，实际是将答辩人开除，通过答辩人提交的录像资料也可以证明是上诉人将答辩人开除的事实，并且开除没有任何理由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，答辩人要求上诉人支付经济补偿金具有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉主张明显不符合事实，也与答辩人提交的客观证据不符。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。张某向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告经济赔偿金30000元；2、依法判决被告为原告足额补缴工作期间应缴纳的养老保险等基本社会保险；3、依法判决被告赔偿与原告未签订劳动合同期间（2014年3月至2015年1月）的双倍工资差额33000元；4、诉讼费由被告负担。一审法院审理查明，原告张某于2014年3月到被告梁山仁和医院食堂工作，被告梁山仁和医院每月发放给原告张某工资3000元，并通过被告梁山仁和医院职工高静的银行卡发放。2018年10月，被告梁山仁和医院的副院长杨学兵通知原告张某放假回家，听其通知。此后，被告未再通知原告上班。还查明，原告张某向梁山县劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，其仲裁请求与本案诉讼请求相同。梁山县劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月22日作出梁劳人仲案字[2019]第004号仲裁裁决书，裁决驳回张某的仲裁请求。一审法院认为，原、被告双方争执的焦点问题是：原、被告是否存在劳动关系。劳动关系，是指国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织与劳动者之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原告张某于2014年3月进入被告梁山仁和医院食堂工作，接受被告梁山仁和医院的管理，其提供的劳动是被告梁山仁和医院的业务组成部分，符合劳动关系的认定的标准，即原告张某与被告梁山仁和医院存在事实劳动关系。被告梁山仁和医院自2018年10月通知原告张某回家后，未再通知原告张某上班，其行为应认定为被告梁山仁和医院辞退了原告，即被告解除了与原告的劳动合同，但被告单方面解除劳动合同，不符合法定程序和法定情形，被告应依法向原告支付解除劳动合同经济补偿金。根据原告实际工作时间和月发放工资的数额，被告梁山仁和医院应支付原告张某解除劳动合同经济补偿金15000元（3000元/月×5月），因此，原告请求被告赔偿其经济赔偿金30000元的合法部分，本院予以支持。关于原告张某请求被告为其足额补缴工作期间应缴纳的养老保险等基本社会保险的诉讼请求，由于原告的该项请求不属于法院审理劳动争议案件的受理范围，本院不予审查，原告张某可向相关社会保险行政部门主张。关于原告请求被告赔偿与原告未签订劳动合同期间的双倍工资差额33000元的问题，由于原告的该项诉讼请求已超过法律规定的申请仲裁时效，因此，原告的该项诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。被告梁山仁和医院辩解原告的诉讼请求已经梁山县劳动人事争议仲裁委员会仲裁驳回，应驳回其诉讼请求的意见，对其合法部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告梁山仁和医院于本判决生效后十日内支付原告张某经济补偿金15000元。二、驳回原告张某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张某负担。梁山仁和医院在二审中提交2018年创城督导检查表，证明：县里检查时餐厅卫生不达标，所以停业整顿了，张某待岗，一直到今年5月1日才恢复。在仲裁调解及一审中时我方均同意张某来上班。张某质证认为该证据不能证明上诉人的主张，上诉人也未通知被上诉人再去上诉人处上班。上诉人让被上诉人回家待业，但是并未向被上诉人发放基本工资及最低保障费用。张某在二审中未提交新证据。二审审理查明其它事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，梁山仁和医院与张某之间是否存在劳动关系，梁山仁和医院应否向张某支付经济补偿金。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在本案中，张某于2014年3月在梁山仁和医院食堂工作，接受梁山仁和医院的管理，其提供的劳动是梁山仁和医院的业务组成部分，符合劳动关系的认定的标准，原审法院认定张某与梁山仁和医院存在事实劳动关系符合法律规定。梁山仁和医院主张是张某主动辞职，经审查，2018年10月梁山仁和医院通知张某回家后未再通知其上班，应认定为梁山仁和医院辞退了张某。梁山仁和医院在二审中提交的2018年创城督导检查表，不能证明张某系回家待岗。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。在本案中，梁山仁和医院单方面解除与张某的劳动合同，不符合法定程序和法定情形，应依法向张某支付解除劳动合同经济补偿金。原审法院依据查明的事实，认定梁山仁和医院支付张某经济补偿金15000元符合法律规定。综上所述，梁山仁和医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁山仁和医院负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十一月十八日书记员  翟梦若