文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1553号上诉人（原审被告）：重庆泰乐建筑工程有限公司，住所地重庆市彭水县汉葭街道石嘴街120号，统一社会信用代码915002436814679406。法定代表人：白现举，该公司经理。委托诉讼代理人：谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆宏杰门业有限责任公司，住所地重庆市正阳工业园区龚家坝，统一社会信用代码91500114569902682N。法定代表人：梁甫文，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵林刚，重庆光界律师事务所律师。上诉人重庆泰乐建筑工程有限公司（以下简称泰乐建筑公司）因与被上诉人重庆宏杰门业有限责任公司（以下简称宏杰门业公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院于2019年8月21日作出的(2018)渝0114民初8719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日对上诉人泰乐建筑公司的委托诉讼代理人谢光寿，被上诉人宏杰门业公司的委托诉讼代理人赵林刚进行了询问。本案现已审理终结。泰乐建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏杰门业公司在一审中的诉讼请求；二审诉讼费用由宏杰门业公司承担。事实和理由：1.一审法院认定泰乐建筑公司违约并应当承担违约金错误。泰乐建筑公司和宏杰门业公司签订合同后，虽然泰乐建筑公司有先履行合同的义务，但宏杰门业公司在自己没有能力履行合同的情况下，已经向泰乐建筑公司明示不再继续履行合同，基于此泰乐建筑公司才没有按约向宏杰门业公司支付款项。因此泰乐建筑公司不存在违约，不应当承担违约金。2.即使认定泰乐建筑公司应当支付违约金，一审判决泰乐建筑公司承担的违约金也过高。在合同未实际履行的情况下，宏杰门业公司并没有受到任何损失，一审法院适用合同法第113条、第114条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，自由裁量泰乐建筑公司承担合同总价10%的违约金，属于适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金。宏杰门业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回泰乐建筑公司的上诉请求。宏杰门业公司向一审法院起诉请求：1.依法解除宏杰门业公司、泰乐建筑公司于2018年5月7日签订的《重庆宏杰门业有限责任公司防火产品供销合同书》；2.判令泰乐建筑公司支付宏杰门业公司违约金375840元；3.判令泰乐建筑公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月7日，泰乐建筑公司（甲方）与宏杰门业公司（乙方）签订《重庆宏杰门业有限责任公司防火产品供销合同书》（以下简称《供销合同》），约定泰乐建筑公司向宏杰门业公司购买防火门、防火卷帘门，宏杰门业公司负责防火门、防火卷帘门的制作、运输、安装等工作并提供消防验收所需要的资料；双方对防火门、防火卷帘门的规格型号、数量、单价及金额均作了约定，共计价款1252800元（不含税）；合同总价款暂定为125.28万元，最终价格以结算为准；款项支付方式为本合同签订一周内，泰乐建筑公司按暂定合同总价的20%（贰拾伍万元整）向宏杰门业公司支付定金，宏杰门业公司完成合同总价50%（陆拾万元整），泰乐建筑公司全额支付已完成货款的100%（应付叁拾伍万元整）；违约责任：（一）若泰乐建筑公司不按合同约定的时间和额度向宏杰门业公司支付工程进度款，则为泰乐建筑公司违约……（三）合同签订后，双方均应履行，不得随意终止，否则，违约方必须按合同总价的30%向守约方支付违约金，并赔偿其相应损失。合同签订后，泰乐建筑公司以宏杰门业公司没有履行合同的能力为由，未按约支付约定款项。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，宏杰门业公司与泰乐建筑公司签订的《供销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据宏杰门业公司、泰乐建筑公司双方约定，泰乐建筑公司应在合同签订一周内向宏杰门业公司支付款项250000元而未支付，且其作为先履行义务的一方并无证据证明宏杰门业公司无履行合同的能力，已属违约，应当承担违约责任。因泰乐建筑公司违约，宏杰门业公司起诉要求解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。对于违约金，鉴于泰乐建筑公司在合同履行初期即构成违约，宏杰门业公司未提供证据证明其因此造成的实际损失，且其能够及时采取相应措施减少损失，故一审法院对宏杰门业公司主张的违约金酌情确定为按合同总价的10%计算即125280元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除重庆宏杰门业有限责任公司与重庆泰乐建筑工程有限公司于2018年5月7日签订的《重庆宏杰门业有限责任公司防火产品供销合同书》。二、重庆泰乐建筑工程有限公司于判决生效后十日内向重庆宏杰门业有限责任公司支付违约金125280元。三、驳回重庆宏杰门业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6938元，由重庆泰乐建筑工程有限公司负担2806元，重庆宏杰门业有限责任公司负担4132元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，泰乐建筑公司陈述，在宏杰门业公司提起本案诉讼之前，泰乐建筑公司已与第三方就案涉《供销合同》所涉的防火门制作、安装另行签订了合同。案涉《供销合同》所涉的防火门现已由第三方制作、安装完毕。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案系宏杰门业公司依据其与泰乐建筑公司签订的《供销合同》主张因泰乐建筑公司违约要求解除该合同并由泰乐建筑公司支付违约金而形成的买卖合同纠纷。二审中，双方争议的焦点在于泰乐建筑公司是否存在违约、应否承担违约责任以及若泰乐建筑公司应承担违约责任，违约金如何计算。现就此评述如下：关于泰乐建筑公司是否存在违约、应否承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，宏杰门业公司与泰乐建筑公司签订的《供销合同》约定泰乐建筑公司应当在该合同签订一周内向宏杰门业公司支付25万元的定金，但泰乐建筑公司并未按期支付，且泰乐建筑公司就《供销合同》所涉的防火门另行与第三方签订合同，并已由第三方履行完毕。泰乐建筑公司主张系因宏杰门业公司没有能力履行合同并向其明示不再继续履行，泰乐建筑公司才未按期履行支付定金的义务，并另行签订合同，但泰乐建筑公司并未提供确切证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果，因此泰乐建筑公司构成违约，应当承担违约责任。关于违约金如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”宏杰门业公司与泰乐建筑公司在《供销合同》中约定若一方违约，违约方须按合同总价的30%向守约方支付违约金。宏杰门业公司起诉主张按照合同约定计算违约金，在泰乐建筑公司主张违约金过高的情况下，一审法院对宏杰门业公司主张的违约金酌情确定为按合同总价的10%计算并无明显不当，本院予以确认。综上所述，泰乐建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2806元，由重庆泰乐建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇一九年十一月二十日法官助理 翟维玲书 记 员 聂 潇