山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终4470号上诉人（原审被告）：临沂市罗庄区天马搪瓷厂，住所地临沂市罗庄区罗庄办事处罗七路中段。法定代表人：李同春，厂长。委托诉讼代理人：李长会，男，1980年6月9日生，该厂总经理，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国尚，男，1987年9月16日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：宋高阳，临沂罗庄恒业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘飞，男，1989年1月15日出生，汉族，住山东省兰陵县。委托诉讼代理人：马玉青，山东鼎元律师事务所律师。原审被告：李亚洲，男，1988年1月17日出生，汉族，住临沂市罗庄区。原审被告：于利梅，女，1971年11月1日出生，汉族，住临沂市罗庄区。上诉人临沂市罗庄区天马搪瓷厂（以下简称天马瓷厂）因与被上诉人刘飞、李国尚及原审被告李亚洲、于利梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天马瓷厂上诉请求：1.撤销罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初1600号民事判决书，依法改判上诉人承担合法损失10%的赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决关于残疾赔偿金及误工费的计算依据错误。首先，原审法院已审理查明刘飞及护理人员均系农村居民，无固定收入，且原审庭审时刘飞并未举证证明其已在城镇工作、生活超过一年，原审判决仅以刘飞受伤时系在城镇务工为由，其残疾赔偿金及误工费赔偿标准就按城镇及农村居民的平均值计算错误。其次，临沂市中级人民法院关于审理民事案件的若干指导意见【临中法（2011）55号】关于人身损害赔偿第五条明确规定“误工时间按照医疗机构出具的证明确定，无正当理由由鉴定机构出具的，按实际住院天数确定；因伤致残的，误工时间可计算至定残日前一天”。本案事故发生于2017年9月23日，刘飞于2018年2月23日经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定其伤情构成十级伤残、误工期为240日。故原审判决其误工费为（100.79+69.75）÷2×240=20464.8元适用法律错误。综上，刘飞的残疾赔偿金及误工费赔偿标准应按其农村户口性质计算，误工期应计算至定残前一日即150日；故刘飞的残疾赔偿金应为302360×10%=30236元，误工费为69.75×150=10462.5元，其损失共计110280.3元，而非原审判决认定的142033.6元。二、原审判决认定事实清楚，但在责任的划分上存在严重错误。首先，刘飞是在厂房顶部换瓦时跌落受伤，其作为一成年人，在工作过程中应对自身安全尽到较高的注意义务；且刘飞明知自已没有相关工作经验，在没有任何安全防护措施的情况下贸然施工，可以认定为其主观上疏忽大意，要对其受伤承担次要责任。其次，李国尚作为刘飞的雇主，在施工过程中未采取任何安全防护措施，导致刘飞受伤，应当对刘飞的损失承担相应的赔偿责任；如果李国尚依约定施工，施工前签订书面承揽合同，安全防护措施到位后再行施工，本案事故就不会发生，且李国尚系常年从事该行业的包工头，对安全防护应有更高的认识，更高的注意义务，故其应当对刘飞的损失承担主要赔偿责任。再次，上诉人处因环保问题被政府于2017年8月10日责令停产整改。停产放假期间，上诉人处厂长李长会于2017年9月20日同李国尚协商由其承包更换厂房铁皮瓦事宜，李国尚称进厂施工需一周后，双方商定：施工前签订书面承揽合同，安全防护措施到位后再行施工。后李国尚于2017年9月23日在未告知上诉人的情况下私自带人到上诉人处施工，未与上诉人签订书面承揽合同，施工时也未采取任何防护措施，直至出现事故才告知上诉人。如果李国尚施工时通知上诉人，在没有安全防护措施的情况下，上诉人是不会让其施工的。因上诉人未与李国尚签订书面承揽合同，尚不知李国尚不具备施工资质；退一万步讲，即使李国尚不具备施工资质，上诉人仅是选任过失，原审法院判决上诉人承担40%的责任过高。综上，上诉人认为：原审判决残疾赔偿金及误工费的计算依据错误，过错责任划分不当。李国尚辩称，第一、被上诉人刘飞伤残赔偿金、误工费应按农村户口性质赔偿标准计算，误工时间可计算至定残日前一天；第二、原审法院责任划分正确，施工是经上诉人同意的，不存在私自施工一说。由于搪瓷车间屋顶较高，上诉人又没有安全防护措施，应承担相应的赔偿责任。刘飞辩称，第一，原审法院计算刘飞的伤残赔偿金、误工费均符合法律规定。首先，被上诉人刘飞虽然系农村户口，但是一直在城镇务工，其生活来源主要依据务工收入，并不以农业为主，因此，原审法院按照城镇及农村居民的平均值计算刘飞的残疾赔偿金具有事实及法律依据。其次，刘飞的伤情经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定后，构成十级伤残，误工期240日。后上诉人等对刘飞的伤残等级、三期提出异议，申请重新鉴定。经原审法院委托临沂民信法医司法鉴定所对原告的伤情进行复检，重新做出十级伤残、误工期240日的鉴定意见。由此可见，被上诉人的伤情为十级伤残、误工期240日的鉴定意见是鉴定机构依据评残标准、误工期、护理期、营养期的评定标准，结合原告的伤情作出的。而原审法院认定这一事实，是通过两处司法鉴定机构的双重论证之后进行认定的，具有明确的事实及法律依据。第二，原审法院认定事实清楚，责任划分公平公正。首先，刘飞作为普通人，在施工过程中，完全按照雇主的指示进行工作，已经尽到足够的安全注意义务，不能苛责于普通人过高的责任与义务。其次，被上诉人作为发包方，虽然未与李国尚签订书面合同，但是，双方已经订立口头合同，被上诉人将更换厂房铁皮瓦的事宜承包给无施工资质的李国尚进行施工，自身存在重大过错。在施工时，上诉人也未给施工人员提供安全的工作环境，未采取任何防护措施保障工作人员的生命安全，亦存在重大过错。因此，原审法院认定上诉人与李国尚各自承担40%的赔偿责任并无不当。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。刘飞向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费等损失共计178000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2017年9月23日，原告经案外人宋雪峰电话联系，到天马瓷厂的搪瓷车间顶部更换厂房铁皮瓦，在施工过程中，原告自厂房顶部掉落摔伤，后被送往临沂市人民医院治疗，经诊断，原告股骨粗隆间骨折、皮肤挫伤，原告为此住院12天，支出医疗费47744.26元，支出病历复印费70元。原告住院期间由其父亲刘志军护理，原告及护理人均系农村居民，无固定收入；2.2018年2月23日，经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定，原告伤情构成十级伤残、二次手术费用约需10000元、误工期240日、护理期90日、营养期90日，原告为此支出鉴定费2310（含10元挂号费）。李国尚对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期申请重新鉴定，一审法院依法委托临沂民信法医司法鉴定所对原告的伤情重新鉴定，鉴定结论同临沂沂蒙法医司法鉴定所的鉴定结论；3.搪瓷车间顶部铁皮瓦更换工程，系在被告停产期间，由天马瓷厂承揽给李国尚，双方未签订书面合同，李国尚后雇原告等人进行施工。施工过程中，李国尚未采取安全防护措施，李亚洲系李国尚的雇员，在现场指挥原告等人进行施工；4.天马瓷厂主张其将工程承揽给李国尚时，约定施工前需签订书面合同，施工过程中需加装防护。李国尚主张其开始施工系经过天马瓷厂的同意，双方对此均未提交证据证实；5.于利梅从事劳务中介业务，即为客户介绍工人，并收取一定的介绍报酬，本案原告系经宋雪峰电话联系前往施工地点，并非于利梅介绍，于利梅亦未收取中介费用；6.原告伤后，李国尚已赔偿医疗费15000元。一审法院认为，原告在给天马瓷厂更换搪瓷车间铁皮瓦时摔伤，有原告提交的110接处警单、当事人陈述所证实，事实清楚，予以确认。李国尚作为原告的雇主，在施工过程中未采取安全防护措施，导致原告受伤，应对原告的损失承担相应的赔偿责任。原告在施工过程中，未能确保自身安全，自身亦存在一定的过错，亦应自负一定的责任。因搪瓷车间屋顶较高，天马瓷厂将车间屋顶更换工程承揽给无施工资质的李国尚存在选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。综合本案案情，一审法院确定由原告自负20%的责任，李国尚承担40%的责任，天马瓷厂承担40%的责任为宜。原告要求李亚洲、于利梅承担责任，无法律依据，不予支持。原告因伤支出医疗费47744.3元，鉴定费2310元，复印费70元，事实清楚，予以确认。依据原告提交的临沂沂蒙法医司法鉴定所出具的鉴定报告，原告伤情构成十级伤残、二次手术费用约需10000元、误工期240日、护理期90日、营养期90日。李国尚虽对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期有异议，但经临沂民信法医司法鉴定所重新鉴定，鉴定结论未予变更，为此，对原告提交的鉴定意见书出具的鉴定结论，予以确认，李国尚因重新鉴定支出的鉴定费应自行承担。原告及护理人均系农村居民，无固定收入，但考虑原告受伤时系在城镇务工，其残疾赔偿金及误工费赔偿标准可按城镇及农村居民的平均值计算。根据2018年度人身损害赔偿标准，原告的残疾赔偿金为（735780+302360）÷2×10%=51907元、误工费为（100.79+69.75）÷2×240=20464.8元、护理费为69.75×90=6277.5元、营养费为30×90=2700元。原告住院12天，住院伙食补助费为30×12=360元。因二次手术费系内固定物取出费用，为确定必然发生的费用，对二次手术费10000元，依法予以支持。关于交通费，因原告未提交证据证实，酌情支持200元。以上医疗费、鉴定费、复印费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费、交通费共计142033.6元。李国尚应承担上述损失的40%即56813.44元，扣除其已赔付的15000元，李国尚仍应赔偿上述损失41813.44元。天马瓷厂应承担上述损失的40%即56813.44元。关于精神抚慰金，原告受伤致残，对今后的生活带来诸多不便，给原告造成一定的精神痛苦，原告诉请由被告赔偿原告精神损害抚慰金，酌情支持2000元，由李国尚、天马瓷厂各承担1000元。关于原告购买保全责任险支出的费用，该费用并非原告因医疗支出的费用以及因误工减少的收入，对该项请求，依法不予支持。李亚洲经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃当庭质证和辩论的权利，应承担由此产生的对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决：一、被告李国尚赔偿原告刘飞医疗费、鉴定费、复印费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、二次手术费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金共计42813.44元，于本判决生效后十日内付清；二、被告临沂市罗庄区天马搪瓷厂赔偿原告刘飞医疗费、鉴定费、复印费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、二次手术费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金共计57813.44元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告刘飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元，由原告刘飞负担1548元，由被告李国尚负担984元、临沂市罗庄区天马搪瓷厂负担1328元，申请费1020元，由被告李国尚、临沂市罗庄区天马搪瓷厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人刘飞在上诉人搪瓷车间更换铁皮瓦时摔伤，一是自身未尽到安全注意义务，二是雇主李国尚未采取安全防护措施，三是上诉人把更换工程承揽给无施工资质的李国尚施工存在选任过失，三方均有责任，一审法院根据本案事实及法律规定，判决刘飞个人承担20%、李国尚及上诉人各承担40%的责任并无不当。至于上诉人主张的计算标准问题，因被上诉人刘飞虽然是农村户口，但其主要收入来源为务工收入，因此以城乡结合部的标准计算伤残赔偿金等亦无不当。综上所述，天马瓷厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3860元，由上诉人临沂市罗庄区天马搪瓷厂负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年十一月六日书记员  徐丽芹