云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1494号上诉人（原审原告）：何永军，男，1977年7月3日生，汉族，农民,小学文化，住南华县。委托诉讼代理人：钟宏，云南兴彝律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。委托诉讼代理人：曹有安，云南兴彝律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。被上诉人（原审被告）：湖南卓越建设有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区易家湾镇株易路口湘潭昭山旅游经贸开发总公司办公楼四楼（昭山示范区）。统一社会信用代码：91430300559531638E。法定代表人：吕科才，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南建源电力工程有限公司，住所地：云南省昆明市经济技术开发区云大西路103号。统一社会信用代码：91530100709761704R。法定代表人：张义烽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郑博，云南恒鑫律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。上诉人何永军因与被上诉人湖南卓越建设有限公司（以下简称卓越公司）、云南建源电力工程有限公司（以下简称建源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2019）云2329民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何永军上诉请求：一、撤销云南省武定县人民法院（2019）云2329民初493号民事判决，改判支持何永军一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由卓越公司、建源公司承担。事实和理由：一、何永军与卓越公司并未对全案总工程款进行结算。2018年9月12日，因农民工工资支付问题，何永军向昆明市经开区劳动执法大队投诉，执法大队要求当天必须支付农民工工资，而当时涉案工程尚未进行结算，在时间仓促，资料不齐的情况下，何永军才与卓越公司做出了《110V赤、牡线及狮牡禄线结算清单》，其中所列项目“合计总工程款”并非全部工程价款，而是“放线、铁塔组立、110V基础……下塔材”11向的合计数。正因为如此，何永军才与卓越公司在当日另外签订《110V赤、牡线及狮牡禄线未结算清单》，留待日后结算，并在未结算清单中，卓越公司的代表吴应辉亲笔注明“以上空白处待双方确认后填写”。如果已经结算全部工程款，又何必再作一张未结算清单，一审判决认定“合计总工程款”为全部工程款系认定事实错误。二、卓越公司尚欠何永军结算清单中所列未支付的工程款625368.4元。卓越公司认为结算清单所列工程款已经全部付清，但是协议所指的117000元，收条所指的450000元均系何军单独向卓越公司提供劳务的工程款，属于何永军与卓越公司合同之外的工程款，因为在施工过程中，为了赶进度，卓越公司安排何军带队去其他工地施工。之所以有何永军的签字是卓越公司谎称何军不是合同相对方，要有何永军的签字，卓越公司才拨款，故这两笔款项系卓越公司支付给何军个人的款项，不应列入何永军的已收工程款。三、何永军与卓越公司对涉案工程款存在争议，何永军的鉴定申请符合法律规定。2018年9月12日的结算，是双方在昆明市经开区劳动执法大队要求下仓促结算的，不代表何永军的真实意思表示，结算的项目不全，未包含何永军的全部施工内容，导致双方对结算工程款存在争议，本案有必须要鉴定的事实基础，根据《最高人民法院观关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，应同意何永军提出的鉴定申请。卓越公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；二、结算清单的内容真实有效；三、本案结算是在国家机关的组织下进行的，不存在被胁迫的情形，何永军对此也没有提出撤销结算的申请；四、按照法律的规定，双方当事人对工程价款签字确认的，一方当事人对此提出鉴定申请，法院不予准许。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。建源公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回何永军对建源公司的上诉请求；二、建源公司与卓越公司的工程款已经全面根据双方签订的合同约定履行支付义务，不存在欠付工程款的情形。何永军向一审法院起诉请求：一、由卓越公司立即支付何永军工程款681338.91元，并支付自2018年8月6日起至2019年5月31日止的资金占用利息24197.80元，自2019年6月1日起至全部款项清偿之日止继续按年利率4.35%计算支付何永军资金占用利息；二、由建源公司在欠付工程款范围内对卓越公司应偿付何永军的款项承担连带偿付责任。一审法院认定事实：建源公司承建110KV牡丹输变电工程后，将工程线路部分和劳务分包给卓越公司施工。2018年3月25日，何永军与卓越公司签订《施工劳务合同》，约定卓越公司将220KV赤鹫-110KV牡丹线路新建工程立塔架线部分承包给何永军施工。2018年9月12日，何永军与卓越公司经结算，总工程款为3746578.40元，扣减借支款3121210元（含部份材料款），卓越公司应支付余款625368.40元。同日未结算部份追加费用117000元，扣减工具丢失费用17420元，卓越公司还应付何永军工程款724948.40元。该款在有关部门协调下，卓越公司实际支付了何永军744000元（含部份直接支付给何永军雇请的劳务人员）。一审法院认为，本案的争议焦点是：何永军的诉讼请求是否应当得到支持？一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。何永军与卓越公司签订的《施工劳务合同》，经双方履行并对总工程款和增加部分结算后，卓越公司已支付了全部工程款，何永军也当庭予以认可。对何永军主张的卓越公司尚欠未结算部分的工程款681338.91元并由卓越公司、建源公司承担相应责任的请求，因未提供证据证明，不予支持。何永军当庭申请对何永军与卓越公司间的全部工程进行造价鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。何永军与卓越公司对工程总价款已进行了结算，卓越公司也已履行了支付工程价款的义务，对何永军的鉴定申请，不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回何永军的诉讼请求。受理费10855元，由何永军负担（已交）。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见。上诉人何永军提出以下异议：1、对“2018年9月12日，何永军与卓越公司经结算，总工程款为3746578.40元，”有异议，认为此工程款仅为已结算的部分，并未包含未结算部分；2、对“同日未结算部份追加费用117000元，扣减工具丢失费用17420元。”有异议，认为扣减的不止17420元，实际只收到98000元；3、对“该款在有关部门协调下，卓越公司实际支付了何永军744000元（含部份直接支付给何永军雇请的劳务人员）。”有异议，认为何永军并未收到744000元的工程款；5认为遗漏认定：双方对于未结算清单上所列的工程至今没有结算，具体的数目和项目都没有。被上诉人卓越公司、建源公司对一审判决认定的事实均未提出异议。故对双方当事人均无异议的一审判决认定的其余事实，本院予以确认。上诉人何永军在二审中提交了以下证据：1、现金账、流水账，欲证实本案工程发生因施工计划变更，途经石头山、溶洞等施工条件发生重大变化的地段，造成工程实际出现了搭架子、文笔山四次进场、赶工、误工等工程价款的变化。基于以上情况，卓越公司承诺增加工程款，双方在2018年9月12日作出未结算清单，就是为了对增加费用作出结算。2、申请证人吴应辉出庭作证，欲证实吴应辉作为争议工程的现场施工负责人，对争议的工程量事宜其知晓。3、经申请二审出具调查函，向楚雄市供电局调取的110KV牡丹（禄金）输变电工程总结算审核报告中天证和造字（2018）第02363号文件、云南电网有限责任公司云电审计（2019）36号文件、附表38一份，欲证实整个输变电工程交给建源公司施工，工程差不多净投资2600多万元，除去变电站工程交给了卓越公司，有大概1200万元左右的工程，何永军实际收到的工程款只是接近400万元，该组证据也能对何永军所施工的范围进行一个确认。经质证，卓越公司认为上述三份证据不属于二审的新证据，对证据的三性均不予认可。建源公司对证据1、2认为公司不是合同的相对方，不发表质证意见；对证据3认为合同是卓越公司与建源公司签订的，是双方之间的工程款结算，何永军不是合同相对方，与该份证据没有关联。本院认为，证据1、2不属于二审新证据，不做定案证据采信。对证据3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。被上诉人何永军所提异议及遗漏认定的事实是否成立，将结合案件的争议焦点予以评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、何永军于2018年9月12日与卓越公司作出的结算清单是否属于双方对于整个工程价款的总结算？何永军在二审中提出的鉴定申请是否应予以准许？2本案的工程价款是多少？已经支付的工程价款是多少？尚欠的工程价款是多少？利息应如何计付？3、卓越公司应否承担支付工程款的责任？4、建源公司应否在欠付工程款的范围内承担连带偿付责任？本院认为，卓越公司于2018年3月25日与何永军签订的《施工劳务合同》违反了法律的禁止性规定，应为无效合同。但该工程于2018年8月6日经验收合格并交付使用，何永军与卓越公司于2018年9月12日进行了结算，并出具了结算清单。何永军认为该结算清单只是对放线、铁塔等部分工程量进行的结算，尚遗留搭架子、文笔山四次进场、13号到19号赶工等其他几个工程量未结算，但何永军提供的未结算清单记载内容是一份总的工程款结算清单，而不是部分工程款结算的清单，该清单已写明结算的工程款未结算部分只增加了117000元，其余内容已划掉。从之后何永军出具的承诺书、协议、收条与结算清单也能相互印证，可以证实何永军于2018年9月12日与卓越公司作出的结算清单是双方对于整个工程价款的总结算。因双方当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，故对何永军提出工程造价的鉴定申请，不予准许。本案工程价款是3746578.40元，扣减已支付的工程款3121210元（含部分材料款），2018年9月12日未结算部分追加费用117000元，和扣减工具丢失费用17420元，卓越公司应支付的工程款为724948.40元。卓越公司已实际支付了何永军工程款744000元（含部分直接支付何永军雇请的劳务人员）。因卓越公司已履行了支付全部工程款的义务，故不应再承担支付工程款和利息的责任，建源公司也不应承担连带偿付责任。综上所述，何永军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10855元，由何永军负担（已付）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  蒋文娟审判员  夏绍兴审判员  蔡建华二〇一九年十一月二十五日书记员  山 岚