河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫17行终250号上诉人（一审原告）杨秋花，女，1964年5月14日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人赵佳铖，北京创为律师事务所律师。委托诉讼代理人翟建朋，北京创为律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）上蔡县黄埠镇人民政府。住所地：河南省上蔡县黄埠镇黄埠街。法定代表人郏永伟，该镇镇长。出庭负责人李永奎，该镇副镇长。委托诉讼代理人翟高启，河南豫川律师事务所律师。上诉人杨秋花与被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府因限期拆除决定一案，不服河南省西平县人民法院（2019）豫1721行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月28日公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨秋花及其委托诉讼代理人赵佳铖、翟建朋，被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府的负责人李永奎及委托诉讼代理人翟高启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉的行政行为：上蔡县黄埠镇人民政府于2018年12月7日对杨秋花作出上黄政限拆字[2018]第001号《限期拆除决定书》。一审法院查明，2013年4月，原告在位于上蔡县黄埠镇小王庄胡庄西侧206省道东侧宅基地上翻建房屋四间（底二上二），该房屋位于223省道快速路建设项目区域内。2018年10月12日，被告发布公告，明确了上蔡县人民政府为征收主体，并公告了土地征收范围及房屋补偿安置政策。因原告对补偿安置结果不认可，未签订补偿安置协议。2018年12月7日，被告作出上黄政限拆字[2018]第001号限期拆除决定书，以原告未办理《建设工程规划许可证》、《乡村建设规划许可证》建造案涉房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条，责令原告七日内自行拆除案涉房屋。原告诉至本院，请求撤销上黄政限拆字[2018]第001号限期拆除决定。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据该规定，被告有权对辖区内违反上述法律规定的行为作出责令停止建设、限期改正直至拆除等决定的法定职权。但行政机关作出行政行为，应当遵循程序正当原则及合理行政原则。本案中，原告建设案涉房屋系在其老宅基地上进行翻建，虽然未依法取得相关审批手续，但根据目前农村城镇化发展状况及行政管理的实际情况，农村房屋普遍存在缺乏有关建设手续,且这种情况的发生及存在，不是农村居民自身能够克服和解决的，相反，在很大程度上是由行政机关因种种原因造成的，如果一概因此予以拆除，明显与实际情况不符。另根据规划法65条精神，对于未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村规划许可证的规定进行建设的，并不当然予以拆除，而应根据所建房屋是否违反乡村规划、能否改正即采取补救措施等具体情况，首先责令限期改正，逾期不改正的，才可以拆除。原告案涉房屋于2013年即已建设完成并使用多年，被告未提供案涉房屋违反乡村规划并责令原告限期改正的有关证据。被告作出被诉行政行为，是在因223省道快速路建设项目需对原告房屋拆除而未能与原告达成补偿安置协议的情形下做出的，且未履行调查程序，属程序违法、事实不清，原告要求撤销，理由正当，本院理应予以支持。但鉴于涉案建筑物位于上蔡至驻马店223省道快速通道项目上蔡段征地拆迁安置范围内，该项目建设的实施将会对当地经济发展及人民群众的生产、生活发挥重要作用。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公众利益造成重大损失的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决：被告上蔡县黄埠镇人民政府于2018年12月7日对原告杨秋花作出的“上黄政限拆字[2018]第001号《限期拆除决定书》”违法。上诉人杨秋花不服，上诉称，上诉人在上蔡县黄埠镇小王庄胡庄西侧206省道东侧拥有宅基一处，建有四间两层门面房（一层4间、二层4间）。2018年10月12日，被上诉人作出《公告》，对省道223（原省道206）建设项目进行征地拆迁，上诉人的房屋也在征收范围内。因上诉人对被上诉人提供的补偿不满意，一直未与被上诉人签补偿协议。2019年4月26日，上诉人突然收到被上诉人作出的上黄政限拆字[2018]第001号《限期拆除决定书》。上诉人认为被上诉人作出的涉案具体行政行为没有事实和法律依据，向驻马店市西平县人民法院提起行政诉讼。一审法院作出的（2019）豫1721行初20号行政判决书，认为上蔡县黄埠镇人民政府作出《限期拆除决定书》违法，但因涉及公共利益不予撤销。上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，理由如下：一、上蔡县黄埠镇人民政府作出《限期拆除决定》超越了自身的职权。一审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》第65条，认为上蔡县黄埠镇人民政府有权作出《限期拆除决定》，却忽略了城乡规划法第65条是有适用前提的，即涉案房屋必须属于城乡规划区内。城乡规划分为城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划，实行分类管理，镇规划、乡规划、村规划由镇乡人民政府编制并报上一级人民政府审批，在镇规划区内建设由县级以上人民规划行政主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府批准并办理建设工程规划许可证，在乡、村规划区内建设的，由乡、镇人民政府报市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。一般而言，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行处罚。只有在城镇规划区内的正在建设中的建筑，才适用《城乡规划法》第六十五条，由于上诉人的房屋是已经居住多年房屋，早已经建好，并不是正在新建、改建、扩建，因此根据原告的具体情况，涉案文书只有县级以上政府规划部门才有权作出。但一审中，上蔡县黄埠镇人民政府并未举证涉案房屋所处位置的土地为何级政府的规划范围，因此没有办法判定上蔡县黄埠镇人民政府是否有权作出拆除，根据行政诉讼法举证责任倒置原则，一审被告没有举证的，应当承担不利后果，即上蔡县黄埠镇人民政府没有管辖权。一审法院没有结合实际情况，错误适用了城乡规划法。二、上蔡县黄埠镇人民政府作出《限期拆除决定书》没有履行作出行政处罚和行政强制的前置程序。行政机关在作出行政强制决定之前，应当告知当事人作出行政强制决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核，当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核，当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，上蔡县黄埠镇人民政府没有进行行政处罚和行政强制的前置程序，剥夺了上诉人依法享有的正当权利。三、《河南省实施办法》第71条第1款。该条款明确了可以适用该条款作出限期拆除决定的主体是县级以上人民政府城乡规划主管部门，镇政府显然无权作出《限期拆除决定书》。上诉人的房屋是购买得来的，并不是自己建设的，是否具有建设工程规划许可证，上诉人并不知悉，但没有许可证，只是房屋建设程序上的瑕疵，其可以通过补办许可证进行弥补，其房屋不存在危害公共卫生、公共安全的情形，达不到必须拆除的条件。四、根据《中华人民共和国土地管理法》第46条第1款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。上诉人的房屋所在地已经启动了征收程序，并且上诉人早已为房屋支付了正常对价，并长期居住于此，不影响他人利益和公共利益。时间上，征收实施在前、被上诉人作出强制拆除决定在后。被上诉人应当依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定对上诉人的房屋按违法建筑处理。因此，在上诉人未获得合理补偿前，应当撤销《限期拆除决定书》。综上，一审法院判决错误，请求撤销一审判决或发回重审。被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府答辩称，一审判决正确。223省道扩建是省重点项目，在省道建筑控制区内的建筑物必须要拆除，上诉人建筑物位于该扩建项目范围内，该项目涉及重大公共利益，并且已经执行完毕，不具有可撤销内容，请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，上诉人杨秋花翻建房屋为四间两层。本院认为，一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府对乡、村规划区内违反规定建设的享有作出责令停止建设、限期改正、限期拆除的职权。二、案涉房屋系上诉人杨秋花在其宅基地上翻建的房屋，根据农村宅基地上房屋建设行政管理的现状，上诉人未取得规划许可证进行建设并不能一概认定为违法建筑，且对于未取得规划许可证建设的房屋是否达到必须拆除的程度，是否可以采取补救措施等需要行政执法单位合理裁量。上诉人房屋已建成并使用多年，本案被诉的《限期拆除决定书》是在因223省道快速公路建设项目需要对上诉人房屋进行拆除而未能与上诉人达成安置补偿协议的情形下作出的，且未履行调查程序，属事实不清、程序违法，依法应当予以撤销。三、案涉房屋虽因公共利益需要被拆除，但也需要在查明事实的基础上或根据征收程序依法进行拆除。本案中，被上诉人作出的《限期拆除决定书》具有可撤销内容，依法应当撤销。一审法院判决确认违法系适用法律错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销河南省西平县人民法院（2019）豫1721行初20号行政判决；二、撤销被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府于2018年12月7日对上诉人杨秋花作出的上黄政限拆字[2018]第001号《限期拆除决定书》。一、二审诉讼费各50元，由被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  孟令华审判员  于发安审判员  程海龙二〇一九年十一月二十六日书记员  张婵婵