江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终677号上诉人（原审被告）：中国长城资产管理股份有限公司江西省分公司。住所地：江西省南昌市东湖区阳明路106号。负责人：林从涛，该分公司副总经理。委托诉讼代理人：黄林生，江西艾民律师事务所律师。委托诉讼代理人：万松，江西艾民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北长江兴宁新兴产业投资基金合伙企业（有限合伙）。住所地:湖北省咸宁市咸安区贺胜桥镇贺胜金融小镇叶挺大道特1号。执行事务合伙人：长江证券产业基金管理（湖北）有限公司（沈继银）。委托诉讼代理人：刘省辉，江西朗秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：乐武辉，江西朗秋律师事务所实习律师。原审被告：赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司。住所地：江西省定南县富田工业区。法定代表人：钟小伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈露琳，女，汉族，1994年8月29日生，住江西省定南县，该公司员工。原审第三人：江西定南农村商业银行股份有限公司。住所地：江西省定南县历市镇前程大道8号。法定代表人：曾绍敏，该行董事长。上诉人中国长城资产管理股份有限公司江西省分公司（以下简称长城公司）因与被上诉人湖北长江兴宁新兴产业投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称兴宁企业）、原审被告赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司（以下简称鑫磊公司）、原审第三人江西定南农村商业银行股份有限公司（以下简称定南农商行）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长城公司的委托诉讼代理人黄林生、万松，被上诉人兴宁企业的委托诉讼代理人刘省辉、乐武辉，鑫磊公司的委托诉讼代理人陈露琳到庭参加诉讼。原审第三人定南农商行经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长城公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判准许执行案涉账户中的29020002元银行存款，驳回兴宁企业的起诉或驳回其诉讼请求；2.本案诉讼费用由兴宁企业承担。事实与理由：一审法院认定诉争账户具有存放募集资金的专门用途，账户内货币具有特定化特征，其权属不属于鑫磊公司，判决排除强制执行，与事实不符，适用法律错误。具体理由如下：一、诉争账户被查封时不具有存放募集资金的专门用途，鑫磊公司有权自由支配该账户，也实际上自由支配该账户。根据定南农商行的答辩，鑫磊公司开设的是普通账户，账户的资金有一部分是募资款，有一部分是鑫磊公司的往来款。该账户在2017年11月10日前均不具有存放募集资金的专门用途。一审法院以鑫磊公司于2017年11月10日与定南农商行、西部证券股份有限公司三方签订了《募集资金三方监管协议》（以下简称《监管协议》）为由，认定诉争账户具有专门用途。按照一审法院的该逻辑，2018年7月17日三方签订了《赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司、江西定南农村商业银行股份有限公司与西部证券股份有限公司关于解除的协议书》（以下简称《解除监管协议》）后，便不具有专门存放募集资金的专门用途。鑫磊公司有权也实际上支配该账户，按照自身的经营需要转入转出大笔货币资金，兴宁企业对账户内的货币没有任何监管的权利和行为。一审法院对该账户的保全行为发生在2018年8月8日，该账户已不具备存放募集资金的专门用途。二、一审法院认为应根据账户当事人对该货币的特殊约定及相关法律规定判断资金的权属，并以此判断账户内的资金不属于鑫磊公司。事实上，鑫磊公司与定南农商行、西部证券股份有限公司三方签订的《监管协议》，与兴宁企业签订的《增资扩股协议》及《补充协议》，均无兴宁企业或其他主体保留账户内货币所有权的特殊约定。兴宁企业与鑫磊公司所有的交易文件，也均无此类关于保留货币所有权的特殊约定。因诉争账户当事人鑫磊公司没有做过任何对账户内货币所有权不归自己所有的特殊约定（承诺），故货币属于鑫磊公司所有。一审法院驳回了兴宁企业关于确认货币归其所有的诉请，同时认定权属不属于鑫磊公司，又判决可以排除强制执行，这是自相矛盾的。如果货币权属不属于兴宁企业，兴宁企业没有排除强制执行的权利基础。按照物权法定原则，货币为种类物，适用占有即所有原则，鑫磊公司就是货币所有权人。三、诉争账户在2018年7月17日三方解除监管后截至一审法院对该账户保全时，账户内的货币根本不具备特定化的条件，属于种类物的状态。一审法院查明的事实：2018年7月19日该账户已转出23000000元；2018年7月21日转入2950000元；2018年7月26日转出2950000元；2018年8月7日转出40202513.21元；以上事实可以证明账户内的货币在监管协议解除后，鑫磊公司已经完全自主行使账户内货币所有权并进行处分，账户内货币已经根本不具备特定化的条件，是种类物，不是特定物。转出去三笔货币累计金额66152513.21元也无法特定化为哪个主体所有，严格说来，在转出去之前都是鑫磊公司的，转出去之后就属于占有人的。一审法院认为账户内货币挪作他用不会导致账户内货币失去特定化，如果按照一审这种特定化逻辑，转出去的钱还是特定化的，那就无法保障经济社会的交易安全稳定。四、兴宁企业与鑫磊之间是明股实债的投资，本质属于借贷业务，因明股实债借贷业务产生的返还投资款的债务属于合同之债，并不具有法定优先和约定优先的法律效力。兴宁企业与鑫磊公司之间的交易文件约定，兴宁企业需要鑫磊公司及大股东对赌业绩通过强制回购兜底条款实现退出，故双方之间并不是真正意义上的增资扩股，而是具有融资本质的明股实债，实为借贷业务。中国证券投资基金协会2019年下半年工作计划，在私募基金行业发展的现状中明确指出“名为股权投资，但通过强制回购等兜底条款或抽屉协议藏污纳垢，实为单一项目的借贷业务”。兴宁企业与鑫磊公司之间的所谓股权投资就符合该特点。兴宁企业因该单一借贷业务产生纠纷，本质上双方之间产生了借贷合同之债，这种债权没有法定优先效力，双方也没有约定优先，故不具备优先或对抗其他债权人的权利。五、兴宁企业主观上具有重大过错,在交易过程存在虚假承诺等违约行为，是鑫磊公司增资扩股失败的重要原因，应承担明股实债投资失败的商业风险。兴宁企业作为长江证券产业基金管理（湖北）有限公司管理的一个基金，是一个类似合格投资者的商事主体，具备高度的风险意识，也负有对风险的高度注意义务，应该对鑫磊公司的对外负债进行充分了解，且应在中国证券投资基金协会进行基金备案的情况下才能进行投资。其在未通过中国证券投资基金协会备案的情况下就对鑫磊公司进行明股实债投资，于2017年10月份出具书面承诺函，承诺在2018年6月30日完成基金备案，并声明其基金管理人长江证券产业基金管理（湖北）有限公司已经取得备案。该承诺为虚假承诺，经查询发现长江证券产业基金管理（湖北）有限公司备案时间为2018年10月，兴宁企业作为基金至今都没有备案。兴宁企业没有进行基金备案且虚假承诺的违约行为，也是鑫磊公司增资扩股失败的根本原因。因此，兴宁企业主观上存在重大过错，应承担因此造成的商业风险。六、一审法院适用法律错误，不应按照执行异议之诉进行审理。根据民事诉讼法解释第一百七十二条以及民事诉讼法第一百零八条的规定，兴宁企业作为利害关系人对保全裁定不服，应申请复议，不应通过执行异议之诉解决。兴宁企业辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，案涉的募集资金专项账户属于专门账户，账户资金具有特定化的特征，可以排除强制执行。首先，案涉的资金账户属于募集资金专用账户。根据证券发行相关法律、法规，挂牌公司募集资金应当存放于公司董事会为本次发行批准设立的募集资金专项账户（以下简称“专户”），并将专户作为认购账户，该专户不得存放非募集资金或用作其他用途；挂牌公司应当在发行认购结束后验资前，与主办券商、存放募集资金的商业银行签订三方监管协议。具体到本案中，鑫磊公司的公告文件及三方《监管协议》中已明确案涉账户的专户性质，案涉账户专门用于存放鑫磊公司本次定向增发募集资金，在取得股票发行股份登记函之前，鑫磊公司不得使用本次股票发行募集资金；若发行不成功，需要将募集资金退回投资人。账户内募集资金实际上处于所有权和占有权分离状态。其次，一审庭审时定南农商行提交的证据已经表明本案中被冻结的募集资金账户为专项账户，鑫磊公司、西部证券股份有限公司、定南农商行签订的《监管协议》还对募集资金专项账户内资金的用途、使用权限等作出了特殊约定，基于该监管协议约定，案涉账户处于证券公司及定南农商行共同监管下，不受鑫磊公司单独控制。该募集资金专项账户具备了特定化的特征，不能简单依据“占有”认定为“所有”。再次，从案涉账户资金来源和流向来看，其具有特定化特征。案涉账户银行流水显示该募集资金账户2017年10月9日所有的资金来源于五名投资人，共计12000万元。除此以外该账户并没有其他收入。从资金数额、来源来看，募集资金专项账户内仅有包括兴宁企业在内五名投资人的资金汇入。另从资金流向来看，该账户没有作为日常结算使用，能够证明募集资金专项账户具有封闭性，未与鑫磊公司其他任何资金发生混同，符合“专款专用”的性质。该账户内的款项已具有特定化的特征。鑫磊公司在终止发行后擅自从该募集资金账户上划走资金2300万元属于违规使用募集资金的行为，其应当承担违法、违约责任，而不应因违法行为获得账户资金所有权。最后，鑫磊公司募集资金事宜公开化程度较高，在2018年6月12日鑫磊公司发布公告终止发行股票，承诺在收到股转系统出具的《终止股票发行备案审查通知书》后退回投资款。鑫磊公司已以公示的方式明确作出将募集资金账户款项退还投资人的意思表示，且其已经开始实际履行部分还款义务，鑫磊公司对案涉账户内资金不能取得实体性的民事权利。二、兴宁企业与鑫磊公司增资扩股协议应当属于股权投资而不是“明股实债”。中国证券投资基金业协会在2017年2月13日发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》中对“明股实债”进行了详细定义：即投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或偿还本息。从上述规定可以看出，“明股实债”基本特点是投资者收益与被投资企业经营收益无关，其主要目的是获取固定收益，收取利息及本金。其与鑫磊公司交易文件中的强制回购条款，本质上是投资人针对被投资企业未来不确定性而设计的金融条款，这属于保护投资人利益的正常的商业条款，不违反相关法律、法规。其初衷和目的不在于获取固定收益，而是成功投资后股价上涨带来的投资收益，不符合“明股实债”的基本特点。三、股票终止发行系鑫磊公司自行决定，与其无关。鑫磊公司于2018年6月12日发布了《关于终止股票发行方案的公告》，公告中载明：根据公司长期发展规划及业务发展需要，经与已确定的投资人友好协商，综合考虑公司实际情况后，公司决定终止本次股票发行，该项决议于2018年6月8日经公司股东大会审议通过。显然，本次股票发行终止系鑫磊公司自行决定，与其无关。四、其作为案外人提起执行异议之诉符合法律规定，一审法院适用法律正确，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条相关规定适用于当事人而非案外人。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。”本案中，其作为案外人于2018年9月4日就冻结措施提起执行异议。2018年11月6日一审法院下发了（2018）赣01执异118号《执行裁定书》，其对该裁定不服，依法提起案外人执行异议之诉符合法律规定。民事诉讼法第一百零八条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”该条款规定适用于当事人申请保全复议，不适用于案外人，一审法院适用法律正确。综上，案涉账户属于募集资金专项账户，账户资金具有特定化的特征，可以排除强制执行。请求驳回上诉，维持原判。鑫磊公司辩称，对长城公司的上诉其无答辩意见。一审判决其承担诉讼费不当。定南农商行未提交答辩意见。兴宁企业向一审法院起诉请求：1.确认鑫磊公司在定南农商行设立的14×××13账户中的29020002元款项及相应利息归兴宁企业所有，并解除前述对账号采取的冻结措施；2.判令本案诉讼费用由长城公司、鑫磊公司共同承担。一审法院查明，该院在审理长城公司与定南金汇小额贷款股份有限公司、鑫磊公司、赣州三友稀土新材料有限公司、钟小伟、何启春、谭少剑、赖雪兰、定南金惠工贸有限公司、赣州章江水电有限责任公司、江西省天品生物技术有限公司、李英福、郭玉梅债权转让合同纠纷一案中，根据长城公司的申请，于2018年7月10日作出（2018）赣01民初226号民事裁定书，裁定冻结被申请人定南金汇小额贷款股份有限公司、鑫磊公司、赣州三友稀土新材料有限公司、钟小伟、何启春、谭少剑、赖雪兰、定南金惠工贸有限公司、赣州章江水电有限责任公司、江西省天品生物技术有限公司、李英福、郭玉梅银行存款共计52887931元或查封、扣押相应价值的其他财产。2018年8月8日，该院冻结了鑫磊公司14×××13账户存款52887931元，另外还分别查封、冻结了鑫磊公司、赣州三友稀土新材料有限公司、江西省天品生物技术有限公司、钟小伟、赖雪兰、李英福、郭玉梅名下的44宗不动产（房屋、土地）、4辆车辆、在8家公司的部分股权及17个银行账户等。2018年9月4日，兴宁企业以案外人的名义就该院冻结鑫磊公司14×××13账户存款52887931元提出执行异议。该院于2018年11月6日作出（2018）赣01执异118号执行裁定，以“依权利外观来看，鑫磊公司系权利人，且金钱为种类物，不能判断法院冻结的鑫磊公司在定南农商行设立的14×××13账户中银行存款52887931元包括兴宁基金认购款29020002元”为由，驳回了兴宁企业的异议请求。兴宁企业不服，遂向一审法院提起执行异议之诉。另查明，2017年10月13日，兴宁企业（乙方）与鑫磊公司（甲方）、钟小伟（丙方）签订《增资扩股协议》，其中约定兴宁企业出资29020002元认购鑫磊公司以非公开形式发行的新股4836667股，兴宁企业应在公告指定的付款期限内将本次增资款支付至鑫磊公司指定的募集资金专用银行账户（开户行：江西定南农村商业银行，户名：赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司，账号14×××13）。此后，兴宁企业与钟小伟签订《补充协议》。2017年10月16日，鑫磊公司于全国中小股份转让系统发布了《股票定向发行认购公告》，由包括兴宁企业在内的5家投资机构认购了该公司定向发行的股份。2017年10月31日，兴宁企业按照协议约定将29020002元股权认购款汇入鑫磊公司在定南农商行开立的账号为14×××13的募集资金专项账户。2017年11月10日，鑫磊公司与定南农商行、西部证券股份有限公司签订了《监管协议》，约定鑫磊公司在定南农商行开设募集资金专项账户，该账户账号为14×××13，专户金额为壹亿贰仟万元，该专户仅用于鑫磊公司生产线技术改造、研发、补充流动资金，不得用于其他用途。2018年7月17日，鑫磊公司与定南农商行、西部证券股份有限公司签订《解除监管协议》，约定鉴于原协议所涉鑫磊公司之股票发行事项已向全国中小企业股份转让系统有限责任公司提交终止发行申请，决定解除原协议，在鑫磊公司收到全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具的《终止股票发行备案审查通知书》后，定南农商行须根据鑫磊公司的要求向鑫磊公司指定的原发行对象账户及时退还募集资金及其在募集资金专户中产生的利息，该协议自全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具的《终止股票发行备案审查通知书》之日起生效。2018年7月25日，全国中小企业股份转让系统下发《终止股票发行备案审查通知书》，同意鑫磊公司于2018年报送的股票发行备案文件终止审查。14×××13账户资金转入转出情况：2017年9月11日广州日信宝安新材料产业投资中心(有限合伙)转入40080000元，2017年10月9日退回40080000元至广州日信宝安新材料产业投资中心(有限合伙)，2017年10月19日广州日信宝安新材料产业投资中心(有限合伙)转入40080000元，2017年10月26日永兴达实业有限公司转入22920000元，2017年10月31日湖北长江兴宁新兴产业投资基金合伙企业(有限合伙)转入29020002元，2017年11月1日楚天长兴(武汉)企业管理中心(有限合伙)转入979998元，2017年11月2日深圳市西博壹号新材料创业投资合伙企业（有限合伙)转入27000000元，2017年10月19日至2017年11月2日期间该账户共计转入120000000元。2018年7月19日转出23000000元到鑫磊公司其他账户，2018年7月21日鑫磊公司转入2950000元，2018年7月26日转出2950000元到鑫磊公司其他账户，2018年8月7日转出40202513.21元到广州日信宝安新材料产业投资中心(有限合伙)账户。另湖北省咸宁市中级人民法院于2018年8月21日冻结该账户52000000元，深圳市罗湖区人民法院于2018年10月8日冻结该账户57120000元。一审法院认为，本案的争议焦点主要为：1.案涉的资金账户是否符合专项账户和资金特定性的具体特征。2.兴宁企业对案涉账户内的29020002元款项是否享有排除执行的权利，长城公司能否对案涉账户申请查封、冻结。关于争议焦点一，案涉的资金账户是否符合专项账户和资金特定性的具体特征。一审法院认为，证券发行募集资金目前主要指上市公司首次公开发行、定向增发以及新三板公司定向增发所筹措的资金。该类资金募集的特征之一是以发行人的名义设立募集资金专项账户来存放募集资金，若发行不成功，需要将募集资金退回投资人。由于募集资金专项账户中的资金是投资人因认购证券而汇入，而账户名登记为发行人，若发行人因其他债务纠纷被法院采取财产保全或强制执行措施时，势必会引发募集资金权属的争议。此时投资人可以主张其对专项账户内的募集资金享有所有权，以排除法院的保全或强制执行。对于长城公司关于本案应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，按照金融机构登记的账户名判断诉争款项的归属。一审法院认为，根据我国《人民币银行结算账户管理办法》第12条、第13条的规定，单位或个人可以开设一般存款账户用来收付结算，也可以开设专用存款账户。对于前者，通常可以认定户主就是账户内资金的权利人;但在后者,当事人特别约定专用账户的性质和用途，如保证金、信托财产账户等以特户、专户、封金等形式将货币资金特定化，向社会公示银行账户内的货币资金处于所有权和占有权分离状态的，不宜简单地以账户户主名义确定资金的权利人。本案中，即使鑫磊公司在定南农商行开立账户14×××13时，并未明确表明本账户是专用于本次股票发行募集资金存放的专有账户。但是，在2017年11月10日鑫磊公司与定南农商行、西部证券股份有限公司签订《监管协议》时，则明确了该账户的专门用途。基于该监管协议约定，该账户处于证券公司及定南农商行的共同监管下，不受鑫磊公司单独控制，尤其对专户资金使用用途方面作出了特殊的约定。同时，根据兴宁企业与鑫磊公司签订的《增资扩股协议》以及案涉账户交易明细表，账户14×××13内只有各家公司的股份认购资金注入，并无其他资金混入。故长城公司关于鑫磊公司将该账户内资金用作他途从而使账户内资金失去特定化的辩称难以成立。该募集资金账户的货币具备了特定化的特征，不能简单依据“占有”即认定“所有”，而应根据账户当事人对该货币的特殊约定及相关法律规定来判断资金权属，账户内资金具有特定化特征的，其权属不属于开户单位鑫磊公司，可以排除强制执行。虽然鑫磊公司在解除募集资金《监管协议》之后未能尽快退还各家公司股权认购款及相应利息，且有转出专项资金的行为发生，但其应该承担的是违约责任，而不是获得专有账户内资金的所有权。关于争议焦点二，兴宁企业对案涉账户内的29020002元款项是否享有排除执行的权利，长城公司能否对案涉账户申请查封、冻结。一审法院认为，强制执行需以被执行人的责任财产为限，即当事人所具有金钱价值的各种权利的总体构成。根据兴宁企业与鑫磊公司签订的《增资扩股协议》可知，当兴宁企业在合同约定的条件下将本次增资款29020002元支付至募集资金专有账户14×××13时，鑫磊公司即负有在合同约定的期限内完成新增股份登记等全部事项的义务。而本案中，鑫磊公司最终取消了新增股份的发行，同时签订了《解除监管协议》并承诺收到《终止股票发行备案审查通知书》后及时退还募集资金及其利息。由此可见，鑫磊公司已放弃且无法完成合同义务。也因此，鑫磊公司对案涉账户内的资金不能取得实体性的民事权利。虽然定南农商行14×××13账户的单位名称是鑫磊公司，但该账户处于证券公司及定南农商行的共同监管下，且资金应在股票终止发行后予以返还，故该账户款项的实质性权属并非鑫磊公司所有。同时，鑫磊公司就增发股票诸多事项均按照相关法律法规及行业管理规定等进行公告，履行相关审查、披露手续，公开化程度较高，具有公示的效力，能够排除发行人与投资人之间互相串通、损害其他债权人利益的怀疑及其可能性。由此可以认定，案涉账户内的资金并非鑫磊公司的责任财产，长城公司不得申请对案涉款项的强制执行。同时，由前述查明事实亦可知，该账户内的资金涉及多家投资企业提供的股份认购款，而非仅涉及兴宁企业一家的投资款项。因此，对于兴宁企业要求认定案涉账户内的29020002元款项为其单独所有的诉讼请求，不予支持。综上，兴宁企业诉讼请求理由部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条以及《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第三项规定，判决：一、对兴宁企业转入鑫磊公司在定南农商行账户（14×××13）内的29020002元款项不得查封、冻结；二、驳回兴宁企业其他诉讼请求。一审案件受理费186900元，由鑫磊公司承担。本院二审期间，围绕上诉请求，长城公司提交了以下证据：第一组：证据1.中国证券投资基金业协会“证券公司私募基金子公司管理人公示信息”；证据2.关于完成私募基金备案的承诺函。证明：兴宁企业在未通过中国证券投资基金协会备案的情况下就对鑫磊公司进行明股实债投资，于2017年10月份出具书面承诺函，承诺在2018年6月30日完成基金备案，并声明其基金管理人长江证券产业基金管理（湖北）有限公司已经取得备案。该承诺为虚假承诺，经查询发现长江证券产业基金管理（湖北）有限公司备案是在2018年10月，兴宁企业作为基金至今都没有备案。兴宁企业没有进行基金备案且虚假承诺的违约行为，也是鑫磊公司增资扩股失败的根本原因。因此，兴宁企业主观上存在重大过错，应承担因此造成的商业风险。第二组：证据3.湖北省咸宁市中级人民法院举证通知书；证据4.合议庭组成人员通知书；证据5.诉讼权利义务告知书；证据6.应诉通知书；证据7.民事诉状；证据8.兴宁企业与鑫磊公司、钟小伟新增资本认购纠纷、买卖合同纠纷一审民事判决书。证明：兴宁企业得知鑫磊公司账户款项被冻结后，另诉鑫磊公司违约并返还股权投资款，并经法院判决确认，上述行为已经将29020002元投资款变成了基于合同违约而返还投资款的一般债权，兴宁企业一方面已经被法院判决确认其对鑫磊公司享有一般债权，另一方面又向一审法院提起执行异议之诉，主张“货币特定化”，显然是自相矛盾的；兴宁企业只能申请湖北省咸宁市中级人民法院强制执行并以一般债权参与分配。兴宁企业质证如下：对第一组证据的真实性无异议、关联性有异议，证据1反映的内容不真实，根据鑫磊公司2018年6月12日发布的公告，本次股票发行终止是鑫磊公司自行决定的，而非兴宁企业的原因。长城公司以此证据证明其没有基金备案，是偷换概念，该证据与本案没有关联。对第二组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。其在本案中提起案外人异议之诉排除强制执行与其在另案中向鑫磊公司主张权利不相矛盾。本院认证如下：关于第一组证据，该组证据不能证明增资扩股失败是兴宁企业造成的，且增资扩股失败的原因与兴宁企业对诉争标的物享有的民事权益是否能够阻却执行无关，不予采信。关于第二组证据，对其真实性、合法性予以确认，但不能达到长城公司的证明目的，不予采信。案外人执行异议之诉解决的是案外人对执行标的物享有的权利能否排除强制执行，而不能解决返还财产的问题，兴宁企业另行提起诉讼主张鑫磊公司向其返还投资款及利息，属于给付之诉，该诉讼不能解决排除强制执行的问题，兴宁企业提起本案案外人执行异议之诉与其在另案中提起的给付之诉并不矛盾。兴宁企业提交了以下证据：第一组：1.私募投资基金备案证明。2.2018年6月25日中国证券协会公示的关于证券公司及私募基金公司规范平台名单公示第八批。证明：2016年12月12日长江证券产业基金管理（湖北）有限公司已经取得备案。第二组：股转系统发[2019]2306号文件。证明：鑫磊公司在终止发行股票后，私自从募集资金专户中转出2300万元，是违规使用募集资金，并已予以相应处罚。长城公司质证如下：对第一组中证据1的真实性无异议，关联性、合法性及证明目的有异议，公示名单恰恰说明在此之前长江证券产业基金管理（湖北）有限公司不能办理私募基金管理人登记和产品备案。根据该公示，只有名单公示之后才可以办理登记备案。对证据2的真实性、关联性、合法性、证明目的均有异议，该份证据没有任何落款，内容与证据1相矛盾，在管理人没有取得备案的情况下，基金不可能取得备案。对第二组证据的真实性有异议，没有落款，且是复印件，对其反映的内容予以认可；对于合法性，鑫磊公司使用账户资金并没有违反监管协议，属于有权的行为。根据《监管协议》的约定，账户资金用于生产技术改造、研发、补充流动资金等，鑫磊公司用账户内的资金偿还债务，支付工人工资，属于补充流动资金，并没有违反《监管协议》约定。该证据恰恰证明涉案账户没有特定化，且账户内资金发生混同。本院认证如下：第一组证据与本案无关联，不予采信。第二组证据的真实性，本院无法确认，不予采信。根据一审证据，本院二审另查明，2017年10月，兴宁企业与鑫磊公司、钟小伟签订的《增资扩股协议》之补充协议约定：如发生以下任一情形且兴宁企业仍持有认购标的公司股票的，兴宁企业有权要求钟小伟回购其持有的全部或部分公司股票：（一）公司未能在2017年12月31日前完成ERP软件上线的；（二）公司2017年度经审计的扣非净利润未达到业绩目标80%的；（三）公司2018年度经审计的扣非净利润未达到业绩目标80%的；（四）公司未能在2019年5月31日前向中国证券监督管理委员会提交首次公开发行股票并上市申请的（申报文件并获得受理确认文件）；（五）公司未能在2021年12月31日前合格上市。“合格上市”是指：公司在中国境内主板、中小板和创业板或投资人认可的其他资本市场首次公开发行股票或借壳上市并上市交易。对一审查明的其他事实，本院二审予以确认。本案二审的争议焦点为：1.对保全裁定不服应通过复议程序还是执行异议之诉程序救济，兴宁企业在本案中是否有权提起案外人执行异议之诉。2.兴宁企业对诉争29020002元款项是否享有排除强制执行的民事权利。对此，本院分析评述如下：一、关于兴宁企业在本案中是否有权提起案外人执行异议之诉的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十二条规定：“利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。”2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。”本案诉争财产系诉讼争议标的以外的财产，案外人兴宁企业对保全裁定不服并基于实体权利对被保全财产提出书面异议，其异议被裁定驳回，其对驳回异议的裁定不服而提出执行异议之诉，符合《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条规定的情形。另外，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的施行时间在《最高人民法院关于适用的解释》的施行时间之后，故本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》。综上，兴宁企业有权作为原告提起案外人执行异议之诉。二、关于兴宁企业对诉争29020002元款项是否享有排除强制执行的民事权利。本院认为，该焦点涉及以下问题：1.诉争29020002元是兴宁企业的股权投资款还是向鑫磊公司出借的借款；2.诉争账户是否特定化；3.诉争29020002元是否为鑫磊公司的责任财产。关于诉争29020002元款项的性质问题。长城公司主张兴宁企业与鑫磊公司之间约定了强制回购条款，双方之间实为明股实债的关系，因明股实债产生的返还投资款的债务属于合同之债，并不具有法定优先和约定优先的效力。对此，本院认为，明股实债即名为股权投资实为债权投资，其特征是当事人约定到期无条件回购或溢价回购投资人的股权，投资人取得固定收益，其收益不与公司业绩挂钩，投资人亦不追求对目标公司的股权进行管领和支配。本案双方虽然在合同中约定了强制回购条款，但并非无条件适用强制回购条款，只有在符合约定的条件时才适用强制回购条款，且双方并未约定兴宁企业到期取得固定收益而不与公司业绩挂钩，故不符合明股实债的特征。长城公司主张诉争款项名为投资款实为借款，理由不成立，不予支持。关于诉争账户是否特定化的问题。虽然鑫磊公司在定南农商行开立账户14×××13时，未明确表明该账户是用于本次股票发行募集资金存放的专有账户。但是，2017年10月13日，鑫磊公司与兴宁企业、钟小伟签署《增资扩股协议》，约定兴宁企业在公告指定付款期限内将本次增资款29020002元支付至鑫磊公司指定的募集资金专用银行账户：开户行：江西省定南县农村商业银行，户名：赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司；账号14×××13。2017年11月10日，鑫磊公司与定南农商行、西部证券股份有限公司签订了《监管协议》，在该协议中也明确约定该账户为募集资金专项账户，专户金额为壹亿贰仟万元。因此，鑫磊公司在定南农商行开立的诉争账户因当事人约定而特定化。关于诉争账户内29020002元是否为鑫磊公司的责任财产问题。根据民法基本原理，责任财产，由当事人所有的具有金钱价值的各种权利的总体所构成，义务并不属于责任财产的范围。诉争账户内29020002元是否能够继续执行，取决于鑫磊公司对该笔款项是否拥有实体性民事权利。虽然一般情况下，货币为种类物，占有即所有，但在账户资金特定化等特殊情形下不能依此规则认定。本案诉争账户因当事人约定而特定化，在对诉争账户内29020002元权属的认定上，不能简单依据“占有”即认定“所有”。2017年11月10日，鑫磊公司、定南农商行、西部证券股份有限公司签订《监管协议》后，鑫磊公司对诉争账户内募集资金不具备独立支配的权利。虽然鑫磊公司在解除《监管协议》之后未能尽快退还原发行对象的股权认购款及相应利息，且有转出专项资金的行为发生，但这是鑫磊公司违规使用诉争账户资金，不影响诉争专有账户内资金权属的认定。《中华人民共和国物权法》第二十三条关于动产物权设立与转让自交付时生效的规定，系关于权利推定的规定，意在保护基于这一权利外观而与之交易的善意第三人的利益，长城公司作为查封债权人，不是鑫磊公司的交易相对人，并非公示公信原则的保护对象。而且，本案争议并非在商业银行与客户之间产生，并不适用“谁的钱进谁的账归谁所有”这一支付结算规则。所有权保留为动产物权自交付时转移这一原则的例外情形之一，但并非唯一情形，长城公司主张双方未约定兴宁企业保留所有权，进而主张诉争账户内资金归鑫磊公司所有的主张不成立。兴宁企业对诉争账户29020002元资金享有实体权益，原审法院认为诉争账户内的资金涉及多家投资企业提供的股份认购款，而非仅涉及兴宁企业一家的投资款项，对于兴宁企业要求认定案涉账户内的29020002元款项为其单独所有的诉讼请求，不予支持。兴宁企业未提出上诉，本院予以维持。根据2018年7月17日鑫磊公司、钟小伟、定南农商行签署的《解除监管协议》，鑫磊公司在收到全国股转公司出具的《终止股票发行备案审查通知书》后，定南农商行须根据鑫磊公司的要求向鑫磊公司指定的原发行对象账户及时退还募集资金及其在募集资金专户中产生的利息。因此，鑫磊公司负有返还诉争专用账户内资金的义务。长城公司作为鑫磊公司的查封债权人，其对被执行人鑫磊公司诉争账户内资金依法所能主张的权利不得大于鑫磊公司自身对诉争账户内资金所能主张的权利。鑫磊公司对诉争账户内29020002元募集资金负有返还义务而非享有实体权利，诉争账户内29020002元并非鑫磊公司的责任财产，长城公司不得申请对诉争29020002元强制执行。关于鑫磊公司辩称其不应承担一审诉讼费的问题。因鑫磊公司在本案中并未提起上诉，且本案纠纷是因鑫磊公司不履行法定义务造成的，一审判决由其承担诉讼费并无不当。综上所述，中国长城资产管理股份有限公司江西省分公司的上诉请求不成立，不予支持。原审判决认定部分事实不清，但不影响本案的处理结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费186900元，由中国长城资产管理股份有限公司江西省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  吴玉萍审判员  李 平二〇一九年十一月二十八日法官助理王兵书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。