云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1360号上诉人（原审被告）：楚雄市房地产综合开发经营有限公司。住所地：云南省楚雄市鹿城镇环城西路338号附1号。统一社会信用代码：915323012174428468。法定代表人：周立荣，公司董事长。委托诉讼代理人：吴云，云南佳信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南大硕建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市高新海源北路海源高新天地1幢11层2号。统一社会信用代码：915301000698173500。法定代表人：易治成，公司总经理。委托诉讼代理人：陶乃增，云南行动律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建，男，1960年12月26日生，住四川省泸州市。委托诉讼代理人：肖林，四川英鼎律师事务所律师。上诉人楚雄市房地产综合开发经营有限公司（以下简称楚雄市房地产公司）、云南大硕建设工程有限公司（以下简称大硕建设公司）与被上诉人张建合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人楚雄市房地产公司特别授权的委托诉讼代理人吴云、云南大硕建设工程有限公司特别授权的委托诉讼代理人陶乃增，被上诉人张建特别授权的委托诉讼代理人肖林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楚雄市房地产公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人张建的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由张建承担。事实和理由：原判认定事实部分错误，适用法律错误，导致判决错误。1、一审对楚雄市房地产公司与张建之间存在因施工楚雄市.银溪苑一期工程项目产生债权、债务数额认定错误。一审判决认定，对于付款情况，张建认可支付《解除合同协议》约定的13886333.86元款项中，楚雄市房地产公司支付了9100000元系断章取义。本案中，根据楚雄市房地产公司与张建提交的证据证实，张建以泸州市第七建筑工程公司承包施工上诉人开发的楚雄市.银溪苑一期地产项目工程，经双方结算，张建以泸州市第七建筑工程公司的名义完成的工程价款为3696333.86元，在施工前张建以实际施工人的身份向上诉人支付了工程履约保证金12000000元，上述两项，上诉人针对泸州市第七建筑工程公司和张建形成的债务合计为15696333.86元。上诉人一审提交的证据证实，上诉人自2016年11月24日至2018年8月2日向张建付款共计15926500元，该事实在一审判决中已经认定，扣除张建不认可的796500元，上诉人实际支付张建工程款及保证金共计15130000元，上诉人未足额支付给张建及泸州市第七建筑工程公司工程款及保证金还剩566333.86元，而不是4762333.86元。2、一审认定张建以泸州市第七建筑工程公司和云南能投缘达建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》无效，依据该合同要求上诉人支付工程款及保证金的资金占用利息2300000元及解除合同补偿金2000000元无事实和法律依据。第一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，……当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，该规定是基于《建设工程施工合同》有效的情形。而本案因上诉人与泸州市第七建筑工程公司和云南能投缘达建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》无效，故对垫资利息的约定无效，视为没有约定，一审将《解除合同协议》中的2300000元资金占用利息计入上诉人应支付给张建的款项违反法律规定。第二、一审既然认定张建与泸州市第七建筑工程公司和云南能投缘迖建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》无效，却又支持了《解除合同协议》中的2000000元解除合同补偿金系自相矛盾。既然《建设工程施工合同》无效，就不存在要上诉人给付解除合同补偿的问题，一审将《解除合同协议》中约定的2000000元解除合同补偿金计入上诉人应支付给张建的款项错误。3、一审程序违法。本案虽然是以张建作为实际施工人施工上诉人发包的楚雄市.银溪苑一期项目，但结算是以泸州市第七建筑工程公司和上诉人进行结算，在2017年8月8日三方签订的《解除合同协议》中，协议主体是上诉人、泸州市第七建筑工程公司和云南能投缘达建设集团有限公司，三方对工程结算款再次进行确认，而张建并不是结算和该协议的签订人，故本案应追加泸州市第七建筑工程公司为被告，而一审未追加，属于程序违法。4、大硕建设公司在本案中不应承担担保责任。第一，张建与泸州市第七建筑工程公司和云南能投缘达建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》无效，基于该合同签订的《解除合同协议》和《和解协议书》也应视为无效，主合同无效，其中的担保条款亦无效。第二，虽然本案涉及的工程系张建实际施工，但签订《解除合同协议》的主体是上诉人、泸州市第七建筑工程公司和云南能投缘达建设集团有限公司，上诉人、大硕建设公司和张建签订《和解协议书》处分不同主体签订的《解除合同协议》中约定的事项，属于无效民事行为。5、原判适用法律错误。《解除合同协议》和《和解协议书》是依据《建设工程施工合同》履行后产生的债权、债务而签订的协议，相当于《建设工程施工合同》的附件，《建设工程施工合同》无效，该两份协议自行无效。而一审适用《合同法》按有效合同认定并判决，系适用法律错误。张建针对楚雄市房地产公司的上诉口头答辩称：1、对一审判决认定张建借用资质有异议，因一审对建设工程施工合同部分的事实没有查明，本案中也没有证据证明张建是否涉及借用资质的问题。2、对一审调整的利息计算方式有异议。3、上诉人的上诉请求不能成立。第一，合同的效力问题。张建不认可既然合同无效，后面所有的处置行为都无效的观点。无论建设工程施工合同是否有效，在处置合同里面所形成的处理后果不会当然的变成无效。第二，上诉人在处理解除合同时行使的是私权的处置，只要不损害国家集体的利益，在法律上即为有效，就应当按照处置的协议来对双方当事人进行约束。第三，张建是解除合同以后权利义务的一种转让。泸州市第七建筑工程公司和云南能投缘达建设集团有限公司的合同解除以后的债权转让给张建，张建对此转让有实际的请求权，不存在需要追加第三人的问题，并且在一审时上诉人也没有提出需要追加第三人的请求。解除合同签署以后，合同形成的权利义务已经形成；本案案由为合同纠纷，并没有定为建设工程施工合同纠纷，合同纠纷变成了普通的债权债务关系。张建依据债权债务关系，主张要求二上诉人承担责任符合法律规定。上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，应当维持原判。大硕建设公司针对楚雄市房地产公司的上诉口头答辩称：楚雄市房地产公司的上诉请求具有事实及法律依据，应当得到支持。大硕建设公司的上诉请求：撤销原判，改判大硕建设公司不承担连带清偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审对楚雄市房地产公司与张建之间存在因施工楚雄市.银溪苑一期工程项目产生的债权、债务数额认定错误。张建支付给楚雄市房地产公司的保证金为12000000元，张建退场时对已完成的工程量经过结算，工程款为3696333.86元，两项合计15696333.86元。在一审判决前，楚雄市房地产公司共付款15896500元，实际多支付款项200166.14元。一审判决不认可其中的600000元、22500元、1150000元中的150000元为支付给张建款项，认为是税款，属于错误认定。依法纳税是每个企业及公民的义务，建设工程项目收款方出具发票是法律的强制要求，所以税款部分应当纳入付款范围。2、原判认定楚雄市房地产公司应当支付的4762333.86元中含有《解除合同协议》约定的补偿金2000000元及资金占有利息2300000元，共计4300000元不应当支持，原判予以支持属于错误判决。第一、张建据以主张的依据是《解除合同协议》第八条4的约定。因张建借用泸州市第七建筑工程公司和云南能投缘达建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》无效，张建无施工资质和施工能力导致合同不能履行，无效合同自始无效，采用有效合同的处理原则签订的《解除合同协议》当然无效。一审中一方面认定张建借用泸州市第七建筑工程公司和云南能投缘达建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》无效，另一方面又认可《解除合同协议》为有效协议，违背了法律逻辑。大前提无效，结论当然无效。第二、解除合同经济补偿金及资金占用费是对合同有效且楚雄市房地产公司违约的情形下给合同守约方张建造成损失的前提下才能适用的条款，本案因施工合同无效，对无效合同采用有效合同的处理原则显然是错误的。一审法院支持《解除合同协议》有效性，变相否定无效的《建设工程施工合同》违背法律规定，自相矛盾，扣除4300000元，一审中存在争议的金额为4786333.86-4300000=486333.86元。张建因为没有开具发票导致一审判决中不予认定的税款为：600000元+150000元＋22500=772500元。张建退出时所完成的工程量己经按照合格工程进行计量，并无损失，在此情况下要求解除合同的补偿金违背法律规定，一审判决变相认可无效合同可以获得比合同有效更大的收益。3、原判认定应当支付的利息698458元属于利息之上的利息，不应得到支持。4、大硕建设公司不应承担连带清偿责任。第一、楚雄市房地产公司与泸州市第七建筑工程公司和云南能投缘达建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》无效，基于该合同签订的《解除合同协议》和《和解协议书》也当然无效，主合同无效，其中的担保条款亦无效。第二、虽然本案涉及的工程系张建实际施工，但签订《解除合同协议》的主体是楚雄市房地产公司、泸州市第七建筑工程公司和云南能投缘达建设集团有限公司，楚雄市房地产公司、大硕建设公司和张建签订《和解协议书》处分不同主体签订的《解除合同协议》中约定的事项，属于无效民事行为。第三、大硕建设公司签订《和解协议》中担保条款是对过去己经履行不能的事项提供担保，明显属于无效担保。第四、大硕建设公司签订《和解协议》时，明显违背其真实意愿，不签订《和解协议》，楚雄市房地产公司的基本账户因张建采取财产保全措施导致不能支付工程款，严重影响工程施工，所以张建采取财产保全措施的行为明显是胁迫行为和软暴力行为，在此情况下迫使大硕建设公司签订的担保条款是对己经过去和履行不能的行为作出担保，故该担保条款无效，大硕建设公司不应当承担连带担保责任。5、原判适用法律错误。《解除合同协议》和《和解协议书》是依据《建设工程施工合同》履行后产生的债权、债务而签订的协议，相当于《建设工程施工合同》的附件，《建设工程施工合同》无效，该两份协议当然无效，而一审适用《合同法》按有效合同认定并判决，系适用法律错误。张建针对大硕建设公司的上诉口头答辩称：1、对大硕建设公司上诉的事实及理由1-3点答辩意见与对楚雄市房地产公司的答辩意见一致。2、针对第4点答辩意见：大硕建设公司在签订《和解协议书》时系其真实意思表示，提供担保也是其真实意思表示，其认为司法行为是一种胁迫行为和软暴力行为，在有效时间内没有提出撤销担保的请求，大硕建设公司在本案中应当承担连带支付责任。楚雄市房地产公司针对大硕建设公司的上诉口头答辩称：对大硕建设公司的上诉请求、事实及理由无异议。张建向一审法院起诉请求：1、判令楚雄市房地产公司支付张建欠款4786333.86元，自2019年1月1日起按月息2分计息利息损失直至前述欠款付清之日止;2、判令楚雄市房地产公司支付张建逾期付款占用资金损失2744450.37元（此款从2017年8月1日起分段计息至2018年12月31日）；3、判令楚雄市房地产公司支付张建为主张权利所承担的律师费50万元；4、判令大硕建设公司对楚雄市房地产公司应承担的前述款项承担连带清偿责任；5、案件受理费由楚雄市房地产公司、大硕建设公司承担。一审法院认定事实：楚雄市房地产公司系楚雄.银溪苑一期建设项目的建设方。2016年1月3日，张建借用泸州市第七建筑工程公司的资质与楚雄市房地产公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为楚雄.银溪苑一期建设项目，建筑面积约40000㎡，工程内容为本项目设计施工图的土建和安装工程；承包范围为设计施工图、设计变更的全部内容（包括基坑支护、桩基础、主体结构、室内外装饰装修、防水、入户门……等工程，不包括人防、消防、高压电……）；开工日期以建设单位确定的开工日期为准；合同工期18个月（540个日历天），不含基坑支护施工；质量标准为合格；合同价款暂定60000000元。《建设工程施工合同》还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，张建于2016年1月5日、11日、12日分别向楚雄市房地产公司的银行账户转账2000000元、5000000元、5000000元，合计12000000元作为楚雄.银溪苑项目施工保证金，保证金进入楚雄市房地产公司的银行账户后由其支配、使用。后因泸州市第七建筑工程公司未取得《建设工程施工合同》备案手续，张建又借用能投缘达公司的资质，于2016年7月15日与楚雄市房地产公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程名称、工程内容、承包范围、开工日期、合同工期与前一份《建设工程施工合同》一致；约定工程所需的部分材料（具体为钢筋、混凝土、门窗、电缆、电线、配电箱、弱电空箱）由发包人供应，承包人负责施工；合同价款暂定35430000元，具体结算金额根据合同约定的结算方式进行确定。《建设工程施工合同》还对双方的其他权利义务进行了约定。2016年11月24日，楚雄市房地产公司退还张建施工保证金3000000元。2016年12月5日，云南华中工程造价咨询事务所有限公司（审核单位）、泸州市第七建筑工程公司[施工单位，负责人签字处有张政（系原张建之子）的签名]、楚雄市房地产公司（建设单位）共同在基本建设工程结算审核定案表上签章，同意将张建组织施工的楚雄.银溪苑一期基坑支护工程结算为3696333.86元。2017年1月18日，楚雄市房地产公司退还张建施工保证金3000000元。2017年8月8日，能投缘达公司（乙方）、泸州市第七建筑工程公司（丙方）、楚雄市房地产公司（甲方）共同签订《解除合同协议》，协议内容：“鉴于：一、2016年1月3日，甲方与丙方签订《建设工程施工合同》，合同约定甲方开发的位于楚雄市环城西路‘楚雄.银溪苑’由丙方负责具体建设。二、丙方（实际转款人张建，身份证号……）向甲方转入履约保证金12000000元，其中2016年1月5日转入2000000元、2016年1月11日和12日分别转入5000000元。此款甲方已退还6000000元，其中2016年11月24日退还3000000元、2017年1月18日退还3000000元，尚欠6000000元未退还。三、依据《建设工程施工合同》第41.3条之约定，保证金按月息2分计算利息，直到付清前述款项之日止。四、《建设工程施工合同》签订后，丙方进场对基坑支护进行施工，截止到现在，丙方已完成工程产值为3696333.86元。五、2016年7月15日，甲、乙双方经招投标签订了《建设工程施工合同》，并申请了合同价备案，合同约定甲方开发的位于楚雄市环城西路‘楚雄.银溪苑’由乙方负责具体建设。六、2016年7月15日，甲、乙双方签订《建设工程施工合同》时，已经言明丙方将与甲方签订的《建设工程施工合同》享有的权利和义务全部转让到乙方，由乙方承继合同之权利义务关系。七、甲方拟与乙方协商解除《建设工程施工合同》，并将该工程重新发包给新的施工单位承包建设。八、乙、丙方确认本工程实际施工人和出资修建人为张建（身份证号……)，即乙、丙方解除合同后应当享有的权利，归张建享有。以上事实，均得到本协议所有当事人的确认。现上述三方为推进项目建设的尽快实施，经仔细研究，在协商一致的基础上达成如下协议，以资共同遵守：1、甲方与乙方于2016年7月15日签订的《建设工程施工合同》和甲方与丙方于2016年1月3日签订的《建设工程施工合同》在本协议签订后，自行解除。2、合同协商解除后，甲方退还保证金6000000元。3、甲方支付丙方已完工工程款3696333.86元，甲方予以确认。4、经双方协商确定：（1)甲方支付资金占用利息2300000元；（2）甲方一次性支付丙方解除合同补偿金2000000元，此补偿金包含基坑支护工程款利息和解除合同补偿金等；（3）甲方应扣除招投标代理费和现场桩头破除费用110000元。5、以上款项13886333.86元2017年8月1日付给张建，并按前述应付款每月2分计算占用资金损失，直到前述款项付清之日止。6、如果甲方在约定的时间未付清前述款项，甲方在本协议签订后70天内应当办理完毕本项目房屋的预售许可手续，并于预售许可证办理后十日内，将本协议12条选定的房屋以2800元/㎡的价格与张建或张建指定的人签订房屋买卖合同，并予以备案（备案房屋明细表详见12条），作为对前述款项付款的担保。自预售许可证颁发之日起六个月内，甲方可按原价回购以上房屋，如逾期超过六个月甲方未回购以上房屋的，则备案权利人享有前述备案房屋的所有权……。9、在甲方逾期未支付完毕前述款项的情况下，自本协议签订后80天内或预售许可证颁发之日起十日内甲方未与张建或张建指定的人签订房屋买卖合同并备案的，视为甲方违约，甲方应承担本协议应付款项总额30%的违约责任。……11、如因甲方逾期付款或违约导致诉讼的，由此产生的诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费以及诉讼过程中所产生的差旅费、误工费等均由甲方承担。……”。2017年9月20日，楚雄市房地产公司取得楚雄.银溪苑一期的商品房预售许可证明。由于实际支付首付款后，住建部门才办理商品房买卖合同登记备案，故《解除合同协议》签订后，协议约定备案在张建或其指定的人名下的房屋未实际办理备案。后张建向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院申请冻结楚雄市房地产公司的银行账户及查封其开发的楚雄.银溪苑一期房屋。2017年10月25日，云南省楚雄彝族自治州中级人民法院作出（0017）云23财保6号民事裁定书，裁定冻结楚雄市房地产公司2700××××9012的银行账户，并查封楚雄.银溪苑一期部分房屋。为此，张建支出保全费30000元。2017年10月31日，张建（甲方）、楚雄市房地产公司（乙方）、大硕建设公司（丙方）共同签订《和解协议书》，协议内容：“鉴于：一、2017年8月8日，甲方与云南能投缘达建设集团有限公司、泸州市第七建筑工程公司签订《解除合同协议》，协议约定甲方所欠保证金及工程款等13886333.86元。协议约定2017年8月1日前付清该款，如逾期按月息两分计算利息，直到付清之日止。二、前述协议第5条确定前述款项由甲方负责收取并享有。三、前述协议第7条约定:协议签订后70天内办理完毕房屋的预售许可手续，并于预售许可证办理后10日内，将协议附件内的房屋以2800元/㎡的价格与张建或张建指定的人签订房屋买卖合同，并予以备案（备案房屋明细表详见协议第12条），作为对前述款项付款的担保。但乙方预售许可证于2017年9月20日办下来后，并未按协议约定为甲方或甲方指定的人签订购房合同并办理备案登记。四、2017年10月25日，楚雄州中级人民法院作出（2017）云23财保6号民事裁定书，冻结了乙方楚雄市农村信用合作联社鹿城南路分社账号2700××××9012的账户，并查封了乙方开发的位于楚雄市环城西路中段西侧的预售房屋。五、丙方系乙方该项目的总承包方，负责该项目的具体施工。结合前述事实，经甲、乙、丙三方协商，在平等互利、协商一致的基础之上，达成如下调解协议，以资共同遵守：1、丙方自愿为乙方就前述协议的履行向甲方提供连带责任担保，保证期到乙方付清前述协议约定的款项之日止。2、乙、丙方同意甲方共管乙方的预售房资金共管账户，即楚雄市农村信用合作联社鹿城南路分社账号2700××××9012的账户。3、本次已查封的银行存款解除冻结后3日内，乙方支付甲方2600000元；2017年11月30日前乙方支付甲方1000000元；2017年12月31日前乙方支付甲方5000000元；2018年1月31日前乙方支付甲方剩余的全部款项。……甲方因申请财产保全产生的保全费等共计30000元由乙方承担。乙方在支付甲方款项时，在首次付款中予以扣除。……”。之后，楚雄市房地产公司付款情况如下：1、2017年11月29日，通过转账支票付张建3600000元，汇款用途备注付工程款，张建出具收到此款的收条并注明用途为工程款；2、2017年12月7日，转账给张建30000元，汇款用途备注诉讼保全费，张建出具收到此款的收条并注明用途为诉讼保全费；3、2017年12月7日，转账给张建24000元，汇款用途备注还借款，张建出具收到此款的收条但未注明用途；4、2018年1月29日，转账给张建600000元，汇款用途备注还借款，张建出具收到此款的收条并备注：“根据楚雄市房地产综合开发经营有限公司和张建签订的《协议》，此款作为支付四川省泸州市华泰信源建筑工程有限公司（以下简称华泰信源公司）开具4000000元专用增值税专用发票的费用，并非归还张建的款项”；5、2018年2月5日，转账给华泰信源公司4000000元，汇款用途备注支付工程款，张建出具收到此款的收条但未注明用途；6、2018年5月7日，转账给张建22500元，汇款用途备注还借款，张建出具收到此款的收条并注明往来款项；7、2018年5月21日，转账给华泰信源公司1150000元，汇款用途备注支付工程款；8、2018年8月2日，通过转账支票付张建500000元，汇款用途备注还借款，张建出具收到此款的收条并注明还借款。对以上付款情况，张建认可系支付《解除合同协议》约定的13886333.86元款项为：1、2017年11月29日的3600000元；2、2018年2月5日的4000000元；3、2018年5月21日的1000000元；4、2018年8月2日的500000元，以上合计9100000元。另查明，因楚雄市房地产公司的银行账户被相关部门监管，对外付款需有发票。为此，张建找到华泰信源公司开具发票。2018年2月1日，华泰信源公司向楚雄市房地产公司开具增值税专用发票，该发票记载应税名称建筑服务*工程服务、金额3603603.60元、税率11%、税额396396.40元、价税合计4000000元。2018年5月3日，华泰信源公司向楚雄市房地产公司开具增值税专用发票，该发票记载应税名称建筑服务*工程服务、金额1045454.55元、税率10%、税额104545.45元、价税合计1150000元。同时查明，张建对楚雄.银溪苑一期基坑支护工程进行施工，并与楚雄市房地产公司结算工程款后，大硕建设公司与楚雄市房地产公司签订《建设工程施工合同》，作为楚雄.银溪苑一期项目建设承包方进场施工。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，本案中张建作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其借用有资质的建筑施工企业即泸州市第七建筑工程公司、能投缘达公司的资质先后与楚雄市房地产公司签订《建设工程施工合同》承包涉案工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”之规定，张建借用建筑施工企业的资质先后与楚雄市房地产公司签订的《建设工程施工合同》均应依法认定为无效。现张建作为楚雄.银溪苑一期项目基坑支护工程的实际施工人，基于《解除合同协议》《和解协议书》提起本案诉讼，结合庭审，本案争议焦点是：一、《解除合同协议》的效力问题；二、《和解协议书》的效力及大硕建设公司是否承担连带保证责任的问题；三、楚雄市房地产公司支付涉案款项情况；四、张建主张的逾期付款占用资金损失问题。一、关于《解除合同协议》的效力问题。张建借用建筑施工企业的资质先后与楚雄市房地产公司签订的《建设工程施工合同》因系无效合同，故自始无效，不存在解除，依照法律规定，合同无效并不影响双方自愿协商结算。张建在签订涉案《建设工程施工合同》后，交纳了施工保证金,并组织人员进行施工，经结算其施工工程价款为3696333.86元。2017年8月8日，张建及其子张政分别代表泸州市第七建筑工程公司、能投缘达公司与楚雄市房地产公司签订《解除合同协议》，该协议进一步明确了张建的实际施工人身份、其所施工工程价款及已交纳的施工保证金等内容，并对施工保证金利息、工程款利息、逾期付款利息、欠款的担保等内容进行了约定，同时明确楚雄市房地产公司应支付张建的款项为13886333.86元。现张建和楚雄市房地产公司均未提交证据证实《解除合同协议》违背双方真实意思表示，具有无效或可撤销情形，故一审法院认定《解除合同协议》系双方的真实意思表示，协议除约定解除张建与楚雄市房地产公司先后签订的两个涉案《建设工程施工合同》的内容无效外，其余内容合法有效。关于协议于2017年8月8日签订，协议第5条内容为“以上款项13886333.86元2017年8月1日付给张建，并按前述应付款每月2分计算占用资金损失，直到前述款项付清之日止”的问题，张建主张自2017年7月初开始多次与楚雄市房地产公司协商签订《解除合同协议》事宜，协议经多次修改，至2017年8月8日才正式签订，该条款主要是明确2017年8月1日起楚雄市房地产公司需支付资金占用损失的问题，楚雄市房地产公司则辩解签订《解除合同协议》属无奈之举，未认真审核协议内容。法院认为，张建和楚雄市房地产公司明知楚雄市房地产公司在2017年8月1日及此后一段时间内未能付清款项，仍在协议第5条中约定付款日期为2017年8月1日，并同时明确约定逾期付款利息计算标准及起止点，该约定旨在促成双方达成协议并平衡双方之间的利益，属于双方的意思自治范畴，不违反法律规定。二、《和解协议书》的效力及大硕建设公司是否承担连带保证责任的问题。因签订《解除合同协议》后，楚雄市房地产公司未向张建支付约定款项，双方亦未能到住建部门办理商品房买卖合同登记备案手续担保协议的履行，经张建申请，人民法院冻结了楚雄市房地产公司的银行账户，并查封了部分楚雄.银溪苑一期房屋。在此情况下，楚雄市房地产公司为正常开展经营活动，大硕建设公司作为张建退场后楚雄.银溪苑一期项目的施工单位，为正常开展项目建设，与张建签订《和解协议书》，共同进一步重申《解除合同协议》的重要条款，并明确《解除合同协议》签订后产生的新情况，同时对涉案款项的履行等内容进行约定。现张建、楚雄市房地产公司、大硕建设公司均未提交证据证实协议违背各方真实意思表示，具有无效或可撤销情形，故一审法院认定《和解协议书》系各方的真实意思表示，内容合法有效。该协议第1条的内容为“丙方自愿为乙方就前述协议的履行向甲方提供连带责任担保，保证期到乙方付清前述协议约定的款项之日止”，依此约定，大硕建设公司应对楚雄市房地产公司基于《解除合同协议》约定应支付给张建的13886333.86元款项及资金占用损失等承担连带保证责任。三、楚雄市房地产公司支付涉案款项情况。楚雄市房地产公司辩解已支付张建15926500元，根据其提交的付款凭证该辩解成立，但未扣除签订《解除合同协议》《和解协议书》之前已退还张建的保证金6000000元及明确约定支付给张建的诉讼保全费30000元，扣除该两笔款项后楚雄市房地产公司支付给张建的款项为9896500元，张建认可其中的9100000元包含在13886333.86元，但否认剩余796500元包含在13886333.86元中，该796500元为2017年12月7日、2018年1月29日、5月7日分别转账给张建的24000元、600000元、22500元及2018年5月21日转账给华泰信源公司的1150000元中的150000元。针对24000元，张建未提交任何证据证实与楚雄市房地产公司存在其他债权债务关系，并结合2018年8月2日楚雄市房地产公司支付给张建500000元时备注为还借款，张建出具收条时亦注明还借款，但张建认可该款包含在13886333.86元中的情形，一审法院认定24000元包含在13886333.86元中。其余款项，张建主张属于楚雄市房地产公司2018年2月5日付款4000000元、2018年5月21日付款1000000元的税费，每1000000元包含增值税、企业所得税在内需缴税150000元。对此，楚雄市房地产公司在2018年1月29日转账给张建600000元后，同日张建出具收条，明确600000元系华泰信源公司开具4000000元增值税专用发票的费用，同年2月1日华泰信源公司开具价税合计4000000元的发票，2月5日楚雄市房地产公司转账给华泰信源公司4000000元，同日张建向楚雄市房地产公司出具收到4000000元款项的收条。华泰信源公司于2018年5月3日开具价税合计1150000元的发票后，楚雄市房地产公司于同年5月7日转账给张建22500元，同日张建出具收条，明确22500元为往来款项，2018年5月21日楚雄市房地产公司向华泰信源公司转账1150000元，针对该款张建未出具收条，但诉讼过程中认可其中1000000元包含在13886333.86元中。根据以上事实，结合华泰信源公司与楚雄市房地产公司并不存在建设合同关系，只是开具发票，且《解除合同协议》《和解协议书》仅约定楚雄市房地产公司向张建支付涉案款项，并未约定付款过程中产生的税费由张建承担，法院认定前述600000元、22500元及1150000元中的150000元不包含在13886333.86元中。综上，楚雄市房地产公司应支付张建的13886333.86元实际已支付9124000元，还应支付4762333.86元。四、张建主张的逾期付款占用资金损失问题。《解除合同协议》第5条约定13886333.86元未付时按每月2分计算资金占用损失至款项付清之日止，《和解协议书》重申了该约定。对此，庭审中经征询楚雄市房地产公司、大硕建设公司的意见，楚雄市房地产公司、大硕建设公司认为按每月2分计算资金占用损失标准过高，若人民法院认为《解除合同协议》《和解协议书》有效，则请求按银行同期贷款利率计算。法院认为，《解除合同协议》《和解协议书》系张建借用资质与楚雄市房地产公司签订《建设工程施工合同》而产生的，鉴于张建与楚雄市房地产公司在签订《解除合同协议》确定楚雄市房地产公司应付张建的款项为13886333.86元时已经充分考虑了张建的损失，故对于张建主张的资金占用损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75上浮30%即6.18%计算支持张建资金占用损失。因《解除合同协议》约定楚雄市房地产公司付款时间为2017年8月1日，故资金占用损失应自2017年8月2日起计算至张建主张的款项付清之日止，同时楚雄市房地产公司存在陆续付款行为，资金占用损失应分段计算，暂计算至2018年12月31日止为698458元，具体如下：1、2017年8月2日至2017年11月29日为282140元（13886333.86元×6.18%÷365天×120天）；2、2017年11月30日至2017年12月7日为13933元（10286333.86元×6.18%÷365天×8天）；3、2017年12月8日至2018年2月5日为104254元（10262333.86元×6.18%÷365天×60天）；4、2018年2月6日至2018年5月21日为111332元（6262333.86元×6.18%÷365天×105天）；5、2018年5月22日至2018年8月2日为65042元（5262333.86元×6.18%÷365天×73天）；6、2018年8月3日至2018年12月31日为121757元（4762333.86元×6.18%÷365天×151天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二〉》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、由楚雄市房地产综合开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付张建欠款4762333.86元（款交法院）；二、由楚雄市房地产综合开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付张建逾期付款占用资金损失698458元，自2019年1月1日起继续按年利率6.18%支付占用资金损失至欠款付清之日止（款交法院）；三、云南大硕建设工程有限公司对楚雄市房地产综合开发经营有限公司应支付的上述欠款本金及占用资金损失承担连带清偿责任，云南大硕建设工程有限公司可在其实际履行保证责任范围内向楚雄市房地产综合开发经营有限公司行使追偿权。案件受理费68015元，由张建负担21766元（已交），由楚雄市房地产综合开发经营有限公司负担46249元(未交)。保全费5000元，由张建负担1600元（已交），由楚雄市房地产综合开发经营有限公司负担3400元(未交)。以上楚雄市房地产综合开发经营有限公司应负担的案件受理费、保全费于本判决生效之日起十日内缴纳（款交法院），云南大硕建设工程有限公司承担连带清偿责任。二审中，上诉人楚雄市房地产公司、大硕建设公司对一审法院认定的事实未提出异议。被上诉人张建对一审法院认定“张建借用泸州市第七建筑工程公司的资质与楚雄市房地产公司（发包人）签订《建设工程施工合同》”及“张建又借用能投缘达公司的资质”的事实提出异议，认为张建不是借用资质，项目管理、施工都是泸州市第七建筑工程公司的人员，张建是在项目中注入资金，没有证据证实张建存在借用资质的行为；对其余事实未提出异议。对各方当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。二审中，各方当事人没有提交新证据。针对张建提出的异议，本院认为，二审中，张建认可其是实际施工人，其不是泸州市第七建筑工程公司、云南能投缘达建设集团有限公司的职工，该工程亏本或者盈利都由其承担，其承担工人的工资和相应费用，其支付一定的费用给泸州市第七建筑工程公司、云南能投缘达建设集团有限公司。以上事实符合借用资质的特点，且一审根据借用资质的相关规定认定《建设工程施工合同》无效，张建并未提出上诉，张建也未提交证据证实其与泸州市第七建筑工程公司、云南能投缘达建设集团有限公司之间不属借用资质的事实，故张建提出的异议不成立。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、一审程序是否违法；2、《解除合同协议》是否有效；3、楚雄市房地产公司尚欠张建的款项是多少；4、大硕建设公司在本案中是否应对楚雄市房地产公司欠张建的款项承担连带清偿责任。关于第一个焦点问题，本院认为，虽然签订《解除合同协议》的主体是楚雄市房地产公司、泸州市第七建筑工程公司、云南能投缘达建设集团有限公司，但《解除合同协议》第八条约定“乙、丙方确认本工程实际施工人和出资人为张建，既乙、丙方解除合同后应当享有的权利，归张建享有”，因此，在签订《解除合同协议》时，泸州市第七建筑工程公司、云南能投缘达建设集团有限公司已将其享有的权利转让给张建，楚雄市房地产公司在上面加盖有公司印章，证明其已同意转让行为。2017年10月31日张建与楚雄市房地产公司、大硕建设公司签订的《和解协议书》第二条约定“前述协议第5条确定，前述款项由甲方（张建）负责收取并享有”，加盖有楚雄市房地产公司、大硕建设公司印章，证明楚雄市房地产公司、大硕建设公司同意《解除合同协议》中约定的13886333.86元由张建负责收取和享有，且之后楚雄市房地产公司也是将款项支付给张建。现由张建行使权利符合双方约定和法律规定，楚雄市房地产公司认为应追加泸州市第七建筑工程公司为被告参加诉讼的理由不能成立，一审程序合法。关于第二个焦点问题。一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条的规定，认定《建设工程施工合同》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定无效，各方当事人均无异议，对该事实本院予以确认。《建设工程施工合同》无效并不影响双方自愿协商对已完工程价款进行结算。张建在签订涉案《建设工程施工合同》后，交纳了施工保证金,并组织人员进行施工，经结算张建施工工程价款为3696333.86元。2017年8月8日，张建代表泸州市第七建筑工程公司、其子张政代表云南能投缘达建设集团有限公司与楚雄市房地产公司签订《解除合同协议》，确认了楚雄市房地产公司应支付给泸州市第七建筑工程公司的工程款为3696333.86元，同时确认了楚雄市房地产公司应退回的保证金6000000元，支付资金占用利息2300000元，楚雄市房地产公司一次性支付泸州市第七建筑工程公司解除合同补偿金2000000元，以及应扣除招投标代理费和现场桩头破除费110000元，以上款项13886333.86元2017年8月1日付给张建。《解除合同协议》中约定的2300000元资金占用利息和2000000元补偿金系楚雄市房地产公司对自己权利的处分；楚雄市房地产公司、大硕建设公司、张建并于2017年10月31日又签订《和解协议书》，对《解除合同协议》中约定的款项及付款时间和其他事项作了约定，因此，上述协议内容系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，《解除合同协议》中除约定解除《建设工程施工合同》的内容无效外，其余协议内容合法有效。上诉人主张《建设工程施工合同》无效，依据该合同要求其支付工程款及保证金的资金占用利息2300000元及解除合同补偿金2000000元无事实和法律依据的理由不成立，以及主张《解除合同协议》无效的理由不能成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题。本院认为，《解除合同协议》、《和解协议书》已明确楚雄市房地产公司应支付张建的款项为13886333.86元。协议签订后，楚雄市房地产公司于2017年11月29日转账支付张建3600000元、2017年12月7日转账支付张建30000元、2017年12月7日转账支付张建24000元、2018年1月29日转账支付张建600000元、2018年2月5日转账支付至四川省泸州市华泰信源建筑工程有限公司4000000元、2018年5月7日转账支付张建22500元、2018年5月21日转账支付至四川省泸州市华泰信源建筑工程有限公司1150000元、2018年8月2日转账支付张建500000元，以上合计支付款项为9926500元。对上述付款金额各方当事人均无异议，现争议的是上述已付款项中2017年12月7日支付的30000元、2018年1月29日支付的600000元、2018年5月7日支付的22500元、2018年5月21日支付1150000元中的150000元是否属楚雄市房地产公司支付张建的欠款。本院认为，⑴、关于30000元是否是支付欠款。上诉人主张是支付欠款，张建辩解是支付保全费。本院认为，《和解协议书》第五条第5项约定“本协议签订且办理完甲方对乙方共管账户监章（短信通知）手续后，甲方向楚雄州中级人民法院申请解除对乙方银行账户的冻结并解除对乙方预售房屋的查封。甲方因申请财产保全产生的保全费等共计3万元整由乙方承担。乙方在支付甲方款项时，在首次付款中予以品迭扣除”，楚雄市房地产公司在转款凭证汇款用途注明是诉讼保全费，张建在《收条》中也注明是收到楚雄市房地产公司诉讼保全费30000元，因此，上述证据证明30000元是支付诉讼保全费，不是支付欠款。⑵、关于600000元是否是支付欠款。楚雄市房地产公司主张其支付4000000元工程款给张建时，张建说要支付600000元的税，因此又转了600000元给张建，600000元应属支付工程欠款。张建辩解4000000元是楚雄市房地产公司应返还的保证金，因卖房后的房款建设局监管严格拿不出来，楚雄市房地产公司叫其去开4000000元的发票，开4000000元发票要交600000的费用，楚雄市房地产公司同意支付600000元费用，因此600000元属开4000000元发票的费用，不属支付工程欠款。本院认为，楚雄市房地产公司在转款凭证上的汇款用途是还借款，张建出具的《收条》中已备注“此款作为支付四川省泸州市华泰信源建筑工程有限公司开具4000000元专用增值税专用发票的费用，并非归还张建的款项”，上诉人在收到《收条》后对《收条》内容未提出异议，因此，该款项不属于支付张建的欠款。⑶、关于22500元、1150000元中的150000元是否是支付欠款。楚雄市房地产公司认为是支付欠款；而张建辩解1000000元是支付保证金，因保证金不用上税，楚雄市房地产公司要张建开1000000元的发票，开1000000元发票需要支付150000元的费用，结果开了1150000元的发票，150000元还需要支付22500元的费用，因此，1000000元属支付欠款，150000元、22500元不属支付欠款。本院认为，22500元的转款凭证上汇款用途是还借款，张建出具的《收条》中注明是往来款；1150000元转款凭证上用途是支付工程款，该笔款张建未出具《收条》，而张建没有提交楚雄市房地产公司与其存在借款或其他款项往来以及属缴纳税款的证据。根据转款凭证和《收条》记载，1150000元中的150000元、22500元属于支付欠款。综上，楚雄市房地产公司已支付张建欠款金额为9296500元（9926500元-30000元-600000元），尚欠张建4589833.86元（13886333.86元-9296500元）。上诉人上诉主张债权、债务数额认定错误的理由部分成立。对张建主张的逾期付款资金占用损失，虽然《解除合同协议》、《和解协议书》中均约定逾期付款按每月2分计算占用资金损失，但双方在协商解除《建设工程施工合同》并签订《解除合同协议》时已充分考虑了张建的损失，约定了2300000元的资金占用利息和2000000元的工程款利息及解除合同补偿金，在一、二审中上诉人均主张按每月2分计算占用资金损失过高，且在签订《建设工程施工合同》时张建存在过错，一审法院根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条进行调整，支持按中国人民银行同期同类贷款年利率4.45%上浮30%即6.18%计算支持资金占用损失符合法律规定，且张建对此也未提起上诉，对此标准本院予以支持。因13886333.86元中包含的款项有：工程款3696333.86元，保证金6000000元，资金占用利息2300000元，工程款利息及解除合同补偿金2000000元。其中的2000000元和2300000元是保证金、工程款的资金占用利息及补偿金，该两笔款项不能再计算资金占用损失。只能支持工程款3696333.86元，保证金6000000元的资金占用损失。因《解除合同协议》约定付款时间是2017年8月1日，故资金占用损失从2017年8月2日开始计算。在二审中，张建认可2018年2月5日支付的4000000元、2018年5月21日支付的1150000元中的1000000元是支付保证金，且1150000元的转款凭证上用途是支付工程款，该两笔款本院认定属支付保证金。2017年11月29日支付的3600000元，转账凭证上用途为工程款，张建出具的《收条》记载也是收到工程款，该笔款项本院认定属支付工程款。2017年12月7日支付的24000元转款凭证上用途是还借款，张建出具的收条上没有注明支付什么款项；2018年5月7日支付的22500元，转款凭证上汇款用途是还借款，张建出具的《收条》中注明是往来款；2018年8月2日支付的500000元转款凭证上用途是还借款，张建出具的《收条》明确是还借款，三笔款本院认定属支付资金占用利息。本院认定楚雄市房地产公司应支付张建的资金占用损失为：⑴、2017年8月2日至2017年11月28日为195366.52元[（3696333.86元+6000000元=9696333.86元）×6.18%÷365天×119天]；⑵、2017年11月29日至2018年2月4日为70189.68元[（9696333.86元-3600000元=6096333.86元）×6.18%÷365天×68天]；⑶、2018年2月5日至2018年5月20日为37268.8元[（6096333.86元-4000000元=2096333.86元）×6.18%÷365天×105天]；⑷、2018年5月21日至2018年12月31日为36051.43元[（2096333.86元-1150000元=946333.86元）×6.18%÷365天×225天]。以上合计338876.43元（195366.52元+70189.68元+37268.8元+36051.43元）。关于第四个焦点问题。大硕建设公司作为张建退场后楚雄.银溪苑一期项目的施工单位，为正常开展项目建设，楚雄市房地产公司、大硕建设公司与张建签订《和解协议书》，《和解协议书》系各方的真实意思表示，内容不违反法律的相关规定，合法有效。协议第五条约定“丙方（大硕建设公司）系乙方（楚雄市房地产公司）该项目的总承包方，负责该项目的具体施工。结合前述事实，经甲（张建）、乙、丙三方协商，在平等互利、协商一致的基础上，达成如下调解协议，以资共同遵守：1、丙方自愿为乙方就前述协议的履行向甲方提供连带责任担保，保证期到乙方付清前述协议约定的款项之日止。2……”，依此约定，大硕建设公司应对楚雄市房地产公司基于《解除合同协议》约定应支付给张建的13886333.86元款项及资金占用损失等承担连带保证责任。大硕建设公司上诉主张其签订《和解协议书》系违背其真实意愿和胁迫的情况下签订无证据证实，大硕建设公司不应承担连带清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人楚雄市房地产公司、大硕建设公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初239号民事判决书第三项；二、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初239号民事判决书第一、二项；三、由楚雄市房地产综合开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付张建欠款4589833.86元；四、由楚雄市房地产综合开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付张建逾期付款资金占用损失338876.43元，并支付以946333.86元为基数按年利率6.18%自2019年1月1日起计算至款项付清之日止的资金占用损失；五、驳回张建的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68015元，由楚雄市房地产综合开发经营有限公司、云南大硕建设工程有限公司负担44209元，由张建负担23806元；楚雄市房地产综合开发经营有限公司预付的二审案件受理费50025元,由楚雄市房地产综合开发经营有限公司负担32516元，由张建负担17509元；云南大硕建设工程有限公司预付的二审案件受理费50025元，由云南大硕建设工程有限公司负担32516元，由张建负担17509元。本判决为终审判决。审判长  倪志敏审判员  李 梅审判员  何永丽二〇一九年十一月十二日书记员  曾靖超