湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘05刑终478号 原公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓玲，女，1990年8月28日出生，汉族，住涟源市。因涉嫌集资诈骗犯罪于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月4日被监视居住；因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于同年4月5日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕；现羁押于邵阳市看守所。 辩护人张映常，湖南振威律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）阳云华，男，1978年10月8日出生，汉族，住邵阳县。因涉嫌集资诈骗犯罪于2018年4月3日被刑事拘留。同年5月11日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 辩护人曾莎莎，邵阳市东放明律师事务所律师。 原审被告人刘沙，男，1984年1月30日出生，汉族，住邵阳市双清区。因涉嫌集资诈骗犯罪于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 原审被告人陈娇平，女，1987年8月5日出生，汉族，户籍所在地江西省，住湖南省洞口县。因涉嫌集资诈骗犯罪于2018年4月9日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审，2019年1月24日被监视居住。 湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人刘沙、邓玲、阳云华、陈娇平犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月8日作出（2019）湘0523刑初38号刑事判决。原审被告人邓玲、阳云华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人邓玲、阳云华和听取辩护人意见，认为案件事实清楚，是不需要开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 湖南省邵阳县人民法院审理认定： 沈阳老妈乐商贸有限公司和北京阳刚洛奇商贸有限公司均是从事日用百货、家用电器、保健食品等商品零售、批发的非金融企业。2017年以来，二公司先后通过注册互联网网站、建立网络营销系统的方式，广泛吸纳社会公众成为会员，引诱会员按照沈阳老妈乐商贸有限公司的《沈阳老妈乐商城会员章程》和北京阳刚洛奇商贸有限公司的《德和商城会员章程》投入资金。《沈阳老妈乐商城会员章程》的主要条款是：（一）任何自愿遵守老妈乐会员章程、并在老妈乐商城消费的自然人，均可申请成为老妈乐商城会员。（二）老妈乐商城会员分为五个级别，一是银卡会员，需一次性消费0.128万元；二是金卡会员，需一次性消费0.64万元；三是钻卡会员，需一次性消费1.28万元；四是白金会员，需一次性消费1.92万元；五是翡翠会员，需一次性消费2.56万元。（三）购物券回馈额度和发放方法，银卡会员，18个月内最高累计可获购物券0.2万元；金卡会员，18个月内最高累计可获购物券1.512万元；钻卡会员，18个月内最高累计可获购物券3.152万元；白金会员，18个月内最高累计可获购物券4.792万元；翡翠会员，18个月内最高累计可获购物券6.432万元。老妈乐商城每日（法定节假日除外）依据当日营业额发放购物券，发放购物券总额为当日营业额的30%，按照当日结算时所有会员所持有购物券的初始系数或会员级别系数平均分配。购物券换购需到当地指定会员服务中心处进行，购物券以老妈乐商城最新公布信息为准。如当地无会员服务中心，可就近到其他区域服务中心或直接和总部换购。购物券可换购成现金。《德和商城会员章程》规定的营运模式与《沈阳老妈乐商城会员章程》基本一样，只有会员等级名称和返利数额（后者比前者返利更多）的区别。 自2017年5月至2018年2月止，沈阳老妈乐商贸有限公司和北京阳刚洛奇商贸有限责任公司通过被告人刘沙、邓玲、阳云华、陈娇平等人的具体营销活动，先后在湖南省邵阳市市区、武冈市市区、新邵县县城、邵东县县城和邵阳县县城共计吸纳会员152人，吸收会员资金825.6498万元，其中刘沙间接经手吸收会员资金825.6498万元；邓玲直接或间接经手吸收会员资金249.584万元；阳云华直接或间接经手吸收会员资金82.1212万元；陈娇平直接经手吸收会员资金82.1212元。具体事实如下： 2017年4月，被告人刘沙通过王施涛（真实身份未查证）了解沈阳老妈乐商城的营运模式后，将其在武冈市仿古街经营的保健品店盘给沈阳老妈乐商城，并将店名更改为武冈市老妈乐会员服务中心，自任店长，安排肖上祥（另案处理）等人为店员。同年5月16日，刘沙又接受沈阳老妈乐商城的聘任，担任沈阳老妈乐商城邵阳地区经理，负责在邵阳地区及各县成立沈阳老妈乐商城的营业网点、传达上级指令、宣传《沈阳老妈乐商城会员章程》、发展沈阳老妈乐商城会员、转发各网点从业人员工资。嗣后，刘沙经沈阳老妈乐商城同意，聘请肖上祥担任武冈市老妈乐店店长。肖上祥担任武冈市老妈乐会员服务中心店长后，打出“免费理疗、免费拿产品、免费旅游、消费养老还挣钱”的口号，在武冈市向社会公众宣传“老妈乐”消费返利的运营模式，广泛吸收会员。同年12月，总公司因无钱向会员返利，要求各网点将所吸纳的会员和会员未被返利的本金，按1比1的比例转入北京阳刚洛奇商贸有限责任公司，成为德和商城会员。尔后，肖上祥等人按照《德和商城会员章程》的规定，继续吸收会员。至2018年3月，武冈市老妈乐会员服务中心先后为沈阳老妈乐商城和德和商城吸纳会员84人，吸收雷某、马某、姚某等会员资金493.9446万元，并向雷某、马某、姚某等会员转发会员返利共计158.3717万元。 2017年5月，在刘沙的介绍下，谢海新（另案处理）将其在新邵县县城经营的“湖南玖乐康服务中心”盘给沈阳老妈乐商城，并将店名更改为新邵县老妈乐健康管理中心，安排被告人邓玲（谢海新之妻）任店长、孙桂南（另案处理）为店员。谢海新、邓玲、孙桂南等人根据沈阳老妈乐商城营运模式，采取与武冈市老妈乐会员服务中心类似的宣传方式，在新邵县县城广泛吸收会员。同年12月，总公司因无钱向会员返利，要求各网点将所吸纳的会员和会员未被返利的本金，按1比1的比例转入北京阳刚洛奇商贸有限责任公司，成为德和商城会员。尔后，谢海新等人按照《德和商城会员章程》的规定，继续吸收会员。至2018年3月，新邵县老妈乐健康管理中心先后为沈阳老妈乐商城和德和商城吸纳会员18人，吸收罗某、鲁某等会员资金67.048万元，并向罗某、鲁某等会员转发会员返利29.43万元。 2017年7月初，刘沙在邵东县兴湘菜市场租用三间门面，注册成立邵东县宋家塘全家福健康咨询服务部（个体工商户），将新邵县老妈乐健康管理中心的店员邓玲调至邵东担任店长，安排岳磊、周友明（另案处理）为店员。邓玲、岳磊等人根据沈阳老妈乐商城的营运模式，在邵东县县城为沈阳老妈乐商城广泛吸纳会员。同年12月，总公司因无钱向会员返利，要求各网点将所吸纳的会员和会员未被返利的本金，按1比1的比例转入北京阳刚洛奇商贸有限责任公司，成为德和商城会员。尔后，邓玲等人按照《德和商城会员章程》的规定，继续吸收会员。至2018年3月，邵东县宋家塘全家福健康咨询服务部先后为沈阳老妈乐商城和德和商城吸纳会员27人，吸收曾某、陈某等会员资金182.536万元，向曾某、陈某等人转发沈阳老妈乐商城会员返利共计50.0919万元。 2017年9月，刘沙在邵阳县塘渡口镇租用三间门面，注册成立邵阳县塘渡口镇全家福健康服务中心（个体工商户），安排被告人阳云华担任店长、被告人陈娇平为店员。阳云华、陈娇平根据沈阳老妈乐商城的营运模式，在邵阳县县城为沈阳老妈乐商城广泛吸纳会员。同年12月，总公司因无钱向会员返利，要求各网点将所吸纳的会员和会员未被返利的本金，按1比1的比例转入北京阳刚洛奇商贸有限责任公司，成为德和商城会员。尔后，阳云华、陈娇平按照《德和商城会员章程》的规定，继续吸收会员。至2018年3月，邵阳县塘渡口镇全家福健康服务中心负责公司先后为沈阳老妈乐商城和德和商城吸纳会员23人，吸收孙某、张某等会员资金82.1212万元，并向孙某、张某等会员转发会员返利12.9877万元。 另查明： 沈阳老妈乐商城每月发给刘沙底薪2000元，另加20元/单的提成，即在邵阳地区范围内，刘沙每销售1单可提成20元，每销售1280元算1单；每月发给各网点店长底薪2000元，另加20元/单的提成；每月发给各网点店员底薪1800元，另加10元/单的提成。 2018年3月13日，邓玲主动到新邵县公安局投案；2018年4月2日，阳云华主动到邵阳县公安局投案。 原判采信了被害人孙某、吕某等152人的陈述，鉴定意见，沈阳老妈乐商贸有限公司及北京阳刚洛奇商贸有限公司的工商信息、个体工商登记基本信息、营业执照、会员章程、银行卡交易流水、到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、户籍资料及相关书证，被告人刘沙、邓玲、阳云华、陈娇平及共同作案人谢海新、肖上祥的供述与辩解等证据证明上述事实。原判认为，被告人刘沙、邓玲、阳云华、陈娇平的行为均构成非法吸收公众存款罪，被告人刘沙、邓玲变相非法吸收公众存款，数额巨大。在共同犯罪中，刘沙、邓玲、阳云华均起主要作用，系主犯；陈娇平起次要作用，是从犯；邓玲、阳云华有自首情节，可从轻或减轻处罚；刘沙、陈娇平有坦白情节，可从轻处罚；陈娇平是正在抚育自己婴儿的妇女，可从轻处罚并适用缓刑。综上，对被告人刘沙适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，对被告人邓玲适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，对被告人阳云华适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第三条第一款第（一）项、第三款之规定，对被告人陈娇平适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第三条第一款第（一）项、第三款之规定，判决如下：一、被告人刘沙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人邓玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个，并处罚金人民币五万元；三、被告人阳云华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；四、被告人陈娇平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 上诉人邓玲上诉及其辩护人辩护提出，本案属于单位犯罪。邓玲上诉还提出，新邵店在她调离后非法吸收的60多万元资金与她无关，她非法吸收的数额只有邵东店的180多万；她与店员所起的作用相当，应当认定为从犯。 上诉人阳云华上诉及其辩护人辩护提出，本案属于单位犯罪，阳云华是从犯，涉案金额较小，有自首情节，请求从轻处罚。阳云华上诉还提出，原判认定他吸收公众存款的数额应当扣除返利、退赔部分，实际数额为47.4833万元。 湖南省邵阳县人民法院在判决书中列举了认定上述事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示和质证，经依法全面审查，本院对一审认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人邓玲、阳云华及原审被告人刘沙、陈娇平以消费高额返利的方式，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中刘沙、邓玲变相非法吸收公众存款的数额巨大。在共同犯罪中，刘沙、邓玲、阳云华均起主要作用，是主犯；陈娇平起次要作用，是从犯，可从轻或减轻处罚。邓玲、阳云华犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；刘沙、陈娇平归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。 关于邓玲、阳云华上诉及其辩护人辩护提出“本案属于单位犯罪”的意见。经查，沈阳老妈乐商贸有限公司和北京阳刚洛奇商贸有限公司设立后，没有在登记的营业范围内从事正常的销售活动，而是以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，扰乱金融秩序，依法不以单位犯罪论处。最高人民法院、最高人民检察院、公安部（2019）《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中规定，“个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任”，邓玲及阳云华均担任店长，根据沈阳老妈乐商城的营运模式，为沈阳老妈乐商城广泛吸纳会员，实施了以消费高额返利的方式，变相非法吸收公众存款犯罪活动，扰乱金融秩序，依法不以单位犯罪论处，对在其中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。邓玲及其辩护人、阳云华及其辩护人提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。 关于邓玲上诉提出“新邵店在她调离后非法吸收的60多万元资金与她无关，她非法吸收的数额只有邵东店的180多万”的意见。经查，邓玲及共同作案人谢海新的供述以及银行卡流水交易记录证实，邓玲从新邵店调离后，该店即由其丈夫谢海新接手；该店非法吸收的部分资金通过谢海新转入了邓玲的账户后再由邓玲转至总公司指定的账户。邓玲在其调离新邵店后提供个人银行账户并对该店所吸收资金进行了管理，应对其调离后新邵店非法吸收的公众存款数额承担责任。故邓玲的上诉理由与已查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 关于邓玲上诉提出“她与店员所起的作用相当，应当认定为从犯”，阳云华上诉及其辩护人辩护提出“阳云华是从犯”的意见。经查，邓玲、阳云华均担任店长，负责组织和具体实施本店对外吸收公众存款的行为，在宣传推介、资金收取和财务结算上均起到了主要作用，依法均应当认定为主犯。邓玲、阳云华上诉及其辩护人辩护提出的意见与本案查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 关于阳云华上诉提出“原判认定他吸收公众存款的数额应当扣除返利、退赔部分，实际数额为47.4833万元”的意见。经查，根据2019年出台的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。原判结合阳云华的供述、被害人的陈述以及邵阳县塘渡口镇全家福健康服务中心开具的收款收据等证据认定阳云华非法吸收的数额为82.1212万元，返利及重复投资部分依法不能扣除。阳云华上诉提出的意见缺乏相关法律依据，不能成立，本院不予采纳。 关于阳云华上诉及其辩护人辩护提出“阳云华涉案金额较小，有自首情节，请求从轻处罚”的意见。经查，原判已认定阳云华具有自首情节，并根据阳云华犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其判处的刑罚并非过重。阳云华上诉及其辩护人辩护提出的意见缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈建军 审 判 员  黄彧言 审 判 员  李东峰 二〇一九年十一月十八日 法官 助理  王星星 代理书记员  陈 瑶 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……