黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7680号上诉人（原审被告）：崔卫津，男，1968年3月14日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省通河县。上诉人（原审被告）：张里，男，1963年5月27日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省通河县。被上诉人（原审原告）：方正县鑫大禹防水材料商店，住所地黑龙江省方正县方正镇建设街仁和绿色家园1号楼1层东数第9屋。经营者：张富，男，1973年9月28日出生，汉族，个体业者，住黑龙江省方正县。上诉人崔卫津、张里因与被上诉人方正县鑫大禹防水材料商店（以下简称鑫大禹商店）承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省通河县人民法院（2019）黑0128民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。崔卫津上诉请求：撤销一审判决，改判鑫大禹商店为张里维修房屋。事实和理由：一审认定事实错误。一、一审审理程序违法。一审受理本案后，仅给崔卫津打过一次电话，称鑫大禹商店已经起诉崔卫津，询问鑫大禹商店是否为崔卫津维修房屋，工程款是否支付。崔卫津称维修房屋是事实，并承认未给付工程款，原因是张里的房屋在工程完工后10余天，发现漏水，张里已经给鑫大禹商店的张富打电话，已经说明房屋漏水。崔卫津也给张富打过两次电话，让其维修房屋，但其不予理睬，没有进行维修。法院在电话称由崔卫津自己收集证据，从以上电话可以看出，法院未通知崔卫津开庭，崔卫津也没有接到开庭传票，更没有再给崔卫津打过电话，也没有让鑫大禹商店通知崔卫津出庭参加开庭审理，而一审却称公告送达，称崔卫津未到庭参加诉讼，一审此种违法适用程序的行为，直接影响崔卫津在一审中各种权利的行使，一审程序违法。二、请求二审法院判令鑫大禹商店为张里维修房屋，房屋维修合格后，崔卫津可以付款。崔卫津一审未出庭是一审法院违反程序造成的，二审应予纠正。鑫大禹商店辩称，同意一审判决。鑫大禹商店有案涉工程的施工检测报告，鑫大禹商店不存在质量问题。双方合同第12条附加条款明确约定如崔卫津违约，自竣工之日起鑫大禹商店不再承担保修责任。张富自施工开始时看到过崔卫津后，后一直找不到崔卫津。张里辩称，张里是住户，房子是开发商让鑫大禹商店为张里进行维修的，案涉房屋没有维修完毕，房子现在还漏水，依据建设局出具的材料、张里与建筑商签订的为张里维修房屋的承诺书，案涉工程款给付与张里无关，是崔卫津与鑫大禹商店之间的关系，张里是受害者。张里上诉请求：撤销一审判决，改判鑫大禹商店为张里维修房屋。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审开庭时，张里确认其未给付工程款的原因是鑫大禹商店为张里维修房屋的工程款应由崔卫津给付，因承揽合同中明确约定维修房屋工程质量合格后，应由崔卫津给付工程款。一审判令张里给付工程款错误。案涉房屋在工程完工后10余天漏雨，张雨让鑫大禹商店进行维修，但其并未进行维修，案涉工程质量不合格，一审未采信张里的证据错误。二、请求二审法院判令鑫大禹商店为张里维修房屋，由崔卫津给付工程款鑫大禹商店辩称，张里应承担付款义务，鑫大禹商店都按照正常的施工手续进行施工，有正常的检测报告，张里主张鑫大禹商店未按照其要求施工，因为鑫大禹商店干的是防水工程，必须得按照正常渠道走。崔卫津、张里二人均在合同书上签字了，张里作为有民事行为能力的人必须得承担相应责任。崔卫津辩称，对张里的上诉没有意见，张里因案涉房屋在维修完十天内发生漏水，且现在仍漏水。鑫大禹商店向一审法院起诉请求：1.判令崔卫津、张里给付维修工程款30,000元，违约金6000元，合计36,000元。一审法院认定事实：崔卫津为张里居住的通河隆泰一期建筑商，2018年5月17日崔卫津、张里与鑫大禹商店负责人张富签订防水工程维修合同书，将张里位于通河隆泰一期3号楼4门市外平台防水、保温、找平层工程交由鑫大禹商店负责维修，约定由鑫大禹商店包工包料，工程造价为30,000元，工期自2018年5月17日至2018年5月30日，付款方式为首付1000元，下两场雨后剩余款一次付清，工程质量为达标工程，不渗漏，保修期自竣工之日起五年，人为损坏及不可抗力除外。合同还约定，如一方违约造成另一方损失按照合同总价款20％赔偿。合同签订后，鑫大禹商店按合同约定对张里的门市房防水进行了维修，崔卫津、张里并没有按合同约定给付定金及工程款。现鑫大禹商店诉讼法院，要求崔卫津、张里给付维修款30,000元并支付违约金6000元。崔卫津经一审法院公告送达传票未到庭参加诉讼。张里虽然承认与鑫大禹商店签定合同，但认为按照崔卫津与张里所签订的承诺书该维修款应由崔卫津给付。一审法院认为，鑫大禹商店与崔卫津、张里之间就防水工程签订的承揽合同系双方自愿，双方在签订合同时就工程款的给付及违约方式的承担均有约定，其约定是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定进行履行。现鑫大禹商店在崔卫津、张里未按约定给付工程款后诉讼法院请求崔卫津、张里支付拖欠工程款及违约金的诉讼请求，予以支持。关于张里在庭审中辩称该工程款应由崔卫津给付的主张，系崔卫津与张里之间的约定，与本案原告无关，故对其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：崔卫津、张里自判决生效之日起十日内给付鑫大禹商店拖欠的工程款30,000元，违约金6000元，合计36,000元。二审中，张里提交了2019年8月份手机拍摄的照片6张（打印版）、通河建筑工程质量监督站赵志刚的说明一份、2019年7月份张里自己录的视频4份。拟证明：案涉房屋漏水。鑫大禹商店质证认为：对照片和录像的真实性均有异议。张里称鑫大禹商店为其维修房屋完工后十余天就漏水了，而照片无法核实张里是何时拍摄的；视频不能证明鑫大禹商店所做的防水工程存在漏水，因为鑫大禹商店只做了6层以上的防水；对说明的真实性有异议，鑫大禹商店使用的防水材料都是合格的，产品都有质检报告。崔卫津质证认为，对张里提交的证据没有异议。鑫大禹商店举示了检测报告2份。拟证明：鑫大禹商店使用的材料都是合格产品，不可能出现渗漏。崔卫津、张里质证认为，对两份检测报告的真实性无异议。本院认证意见：对张里提交的证据将结合相关案件事实进行评判；对鑫大禹商店提交的证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉防水工程（维修）合同书第十二条附加条款为：如一个月不下雨，剩余款一样一次性付清。违约甲方负全责。如甲方违约，乙方竣工之日起不再保修。本院认为，关于一审公告是否违法问题。鑫大禹商店起诉崔卫津、张里承揽合同纠纷一案于2019年1月28日立案后，因崔卫津无法送达，一审法院裁定本案由简易程序转为普通程序。因崔卫津信息不详而进行公告送达，送达程序合法。鑫大禹商店与崔卫津、张里所签订的防水工程（维修）合同书系各方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。鑫大禹商店进行了案涉防水工程施工，崔卫津、张里均认可未给付工程款。案涉合同中约定付款方式为首付1000元，下两场雨后剩余款项一次性付清；工程质量为达标工程、不渗漏。一审中，鑫大禹商店提交天气证明书可以证实案涉工程完工后曾多次降雨。张里主张鑫大禹商店施工的工程存在漏雨，因其未举示证据证实案涉房屋漏水为鑫大禹商店施工的工程，且亦未举示证据证实其向鑫大禹商店主张过质量问题，故本院对其该项主张不予支持。案涉合同中甲方负责人由崔卫津、张里分别签字确认，崔卫津、张里未按照合同约定给付首付款及剩余工程款，系其二人违约，一审判令其二人共同向鑫大禹商店承担给付义务并无不当。关于崔卫津、张里主张要求鑫大禹商店继续维修案涉房屋的主张。因双方合同约定如崔卫津、张里违约，鑫大禹商店不再保修，故其二人该项主张，不予支持。综上所述，崔卫津、张里的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由崔卫津负担700元，由张里负担700元。本判决为终审判决。审判长  李妮娜审判员  王晓东审判员  孟朋卓二〇一九年十一月二十九日书记员  周小倩