贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7505号上诉人（原审原告）：张桂芝，女，1960年10月24日出生，汉族，住所地贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：贵阳名秀臣家居有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区金阳大道南段118号万科悦城1号楼1层。法定代表人：吴呈辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒙正祥，贵州俊辉律师事务所律师，执业证号：15201201710619468。上诉人张桂芝因与被上诉人贵阳名秀臣家居有限公司（以下简称名秀臣家居）定作合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0103民初7062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张桂芝上诉请求：1、依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初7062号民事判决。2、判令被上诉人拆除以假冒产品给上诉人定制安装的家具，退还上诉人已支付的96500元，并按合同约定家具价格的3倍进行赔偿。3、被上诉人延期交货后延期安装，判令被上诉人向上诉人支付保管费，按合同规定赔偿原告违约金99265元。4、判令被上诉人向上诉人支付由上诉人代购柜子拉手垫付的731元。5、判令被上诉人向上诉人补偿因延期交货、延期安装家具对上诉人直接造成的多方面损失和影响20000元。6、判令一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：2017年12月31日，上诉人向被上诉人支付定制家具定金500元。2018年4月14日，上诉人与被上诉人双方签订《家具销售合同》，合同编号为AJJJ0001574，合同总金额为120000元。合同对交货期作了约定：上诉人向被上诉人支付合同总金额的80%后，被上诉人随即进行定制家具生产，定于2018年6月24日前交货，余款24000元待家具安装调试完毕、上诉人验收合格当日付清。上诉人按照合同约定向被上诉人支付96000元（未含500元定金），但被上诉人的原因，致使交货时间延迟109天。2018年10月16日，被上诉人首次安排工人对其提供的定制家具实施安装，安装中，上诉人发现定制家具尺寸、样式均不符，色差明显等质量问题，同时有玻璃材质的定制家具做工原因存在安全隐患等问题。由于这些问题，造成上诉人定制家具在安装中一直处于反复翻工、停工状态，直到2019年3月23日才基本完成安装。目前已安装的定制家具仍存在问题，尚未进行整改、验收。由于被上诉人延期交货、安装及提供有质量问题的产品致使上诉人定制的家具工期长达近一年之久。上诉人为此向贵阳市云岩区市场监督管理局金关分局投诉并提出赔偿要求，云岩区市场监督管理局金关分局调解未果。2019年4月18日，在市场监管局调解过程中，被上诉人负责人王英俊说：张桂芝所定制的家具不是A家家居的产品，是一个小厂生产的。上诉人才得知被上诉人为上诉人所提供的定制家具，是被上诉人的员工私自在一家小工厂生产，并非被上诉人的正规供货厂家，因此被上诉人向上诉人提供的定制家具为假冒产品。一是可以对贵阳市云岩区市场监督管理局金关分局进行调解的情况进行调查；二是上诉人有与贵阳市云岩区市场监督管理局金关分局工作人员通话录音；三是一审判决后，被上诉人的员工通知上诉人到被上诉人处领取法院判决的钱款时，上诉人提出家具的保修维修问题时，被上诉人的员工说家具不是他们家生产的，不存在保修维修问题。关于在一审中，上诉人基于以下因素表示了不拆除假冒家具的原因：一是被上诉人不守诚信，不能确保重新制作的定制家具不会再次出现同样的问题；二是上诉人已经被耽误了近一年时间，再重新制作还要花大量时间；三是拆除已基本安装完成的家具，会造成对上诉人的已安装好的木质地板、门以及墙面造成损害；四是通过补偿方式减小上诉人以后维修的损失。一审法院未对被上诉人用假冒产品履行合同进行调查，便认定被上诉人“履行合同约定的大部分义务”。上诉人认为，依据《中华人民共和国合同法》的规定，被上诉人对上诉人提供的商品有欺诈行为，不能认定为履行了义务。到目前为止，被上诉人也没有向上诉人提供任何能够证明定制家具质量材料的合格证、发票或者维修保修单据。关于因被上诉人支付保管费，按合同规定赔偿原告违约金99265元的诉求。关于第四项的诉求：被上诉人与上诉人已就拉手问题进行协商并达成一致，上诉人自行购买的柜子拉手费用可以凭付款单据由家具生产厂家报销，上诉人有购买拉手付款单据以及被上诉人员工就约定此事写的字据。针对判令第五项，由于产品质量问题，反复出现尺寸不符、样式不符、色差明显、安全隐患等问题，造成上诉人频繁奔波于金阳和南明区之间，期间投入了大量时间、精力以及相关费用。针对判令第六项，由于被上诉人的过错导致诉讼费用的产生，理应由被上诉人全部承担。综上，由于被上诉人违约，已严重损害上诉人的合法权益，为维护上诉人合法权益，根据我国合同法、消费者权益保护法等相关法律规定，请贵院依法支持上诉人的合法上诉请求。名秀臣家居辩称：1、本案经过云岩区公开审理事实清楚，作出的判决合法合理，对上诉人的上诉理由不成立驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2、被上诉人的上诉请求第2项没有经过审理是增加的诉讼请求应当予以驳回。张桂芝向一审法院起诉请求：⒈判令被告按合同规定向原告赔偿违约金99,265元；⒉判令被告退还原告已向被告支付的96,500元；⒊判令被告向原告支付由原告垫付的柜子拉手费用731元；⒋判令被告补偿因延期制作和安装家具对原告造成多方面损失及影响的补偿金2万元；⒌判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告曾设立“贵阳A家国际家居”门店并使用该门店印章签订合同。2017年12月31日，被告作为乙方用贵阳A家国际家居印章与原告作为甲方签订《家具销售合同》一份，主要约定，原告交纳订金500元，并于2018年1月10日提供色板、小样及拉手给被告，详细合同明细及报价详见后期清单。同日，原告向被告交纳500元，被告向原告出具收到该款收据，收据列明经办人为覃世佳。2018年4月14日，被告又作为乙方用贵阳A家国际家居印章与原告作为甲方签订《家具销售合同》一份，主要约定，甲方于18年4月14日在乙方贵阳店购买乙方以下商品：定制鞋柜、洗衣机吊柜、次卧衣柜、衣帽间、书柜，赠送椅子一把，合同总金额12万元。实收总金额96,000元，余款24,000元于安装完毕日内全部付清。送货时间为2018年6月24日前，运费由乙方承担甲方缴清全部货款后，乙方才可送货，货物送到指定地点甲方应当场验收，甲方当场未提出意见的视为验收合格。在该合同“销售条款和条件”中第八条内容为“甲方应及时取货或配合乙方收货，因甲方原因造成取货或收货延迟责任由甲方承担，给乙方造成损失的，甲方负责赔偿，延迟期间家具的保管费用，每日按照家具总额千分之五计算”。同日，原、被告又签订《补充合同》，主要内容为，将原合同第二条更改为：甲方缴纳80%货款后，乙方才可送货，货物到达指定地点，甲方对货物数量及包装验收，验收合格，乙方开始安装，安装调试完毕，甲方验收合格当日即付尾款即合同货款20%。同日，原告向被告支付96,000元，被告向原告出具收到该款收据，收据列明经办人为覃世佳。上述合同签订后，被告将原告所购产品向原告交付并进行了安装，但因未能完工，被告工作人员覃世佳于2019年1月19日向原告出具《承诺书》一份，主要内容为，观山小区张阿姨吉宅定制产品于2019年3月18号前完工，如若没有完工，超出一天罚款1,000元。2019年5月17日，因原告对被告进行投诉，云岩区市场监督管理局金关分局进行调解未果后出具《终止消费者权益争议调解告知书》，终止调解。一审法院认为：原、被告所签《家具销售合同》及补充合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效合同。原告已按合同约定向被告支付了部分货款，履行自己合同义务，但被告未能按约定时间予以完工，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。根据原告所述，其诉请被告赔偿违约金99,265元计算的依据主要为《家具销售合同》中第八条关于延迟取货应承担的保管费的约定，由于被告系因延迟完工构成违约，与原告所引用的依据前提并不相同，故原告以延迟取货应承担保管费的计算标准作为计算延迟完工应承担的违约金的依据并不能适用，原告所适用计算违约金的依据及标准并不符合法律规定，不予采纳。由于在原、被告所签合同中并未明确约定被告具体完工的时间，仅是被告工作人员曾向原告承诺过完工时间，则被告虽构成延迟完工，但延迟的时间及原因却无法予以明确，而此却关系到被告应承担的违约责任的多少。由于并无证据证实被告延迟完工的时间及原因，而原告所计算违约金的依据依法未能成立，被告确又因延迟完工向原告承担违约责任，综合本案实际，对被告应向原告承担的违约金，酌情衡定为5,000元，原告超出该金额部分的违约金于法无据，不予支持。对于原告诉请被告退还已支付的96,500元，根据原告所述，被告已完成了家具的基本安装，也即被告已履行了合同约定的大部分义务，而审理中原告亦表示不愿意就已安装的家具进行拆除，虽原告陈述所安装的家具存在诸多问题，但却未提交证据予以证实，故其关于质量问题的主张并无依据，在被告履行合同约定的大部分义务，原告关于质量问题的主张不能成立的情形下，其请求退还定购款96,500元并无依据，不予支持。对于原告诉请被告支付垫付的柜子拉手费731元，因其所提交的单据无法证实产生的为柜子拉手费，也无法证实其垫付了该费用，原告该诉请于法无据，不予支持。对于原告诉请被告赔偿的补偿金2万元，因其并未提交任何证据对此予以证实，其该诉请于法无据，不予支持。综上所述，对原告诉请符合法律规定部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条第一款规定，判决：一、被告贵阳名秀臣家居有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张桂芝支付违约金5,000元；二、驳回原告张桂芝的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2,274元，由原告张桂芝负担2,200元，被告贵阳名秀臣家居有限公司负担74元。本院二审期间，上诉人向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经质证，对上诉人提交的其自行计算的清单，因该证据仅为上诉人自己的陈述，对于上诉人主张在该清单上书写“由工厂保险拉手的费用”之人系被上诉人员工，上诉人未在本院指定的期限内提交任何证据证明书写以上内容的人员的身份信息，本院对该证据不予采信。审理中，因上诉人部分上诉请求属于二审中增加独立的诉讼请求，经本院询问，被上诉人表示不同意在二审中一并审理，经本院调解无果，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，本院已告知上诉人另行依法主张权利。经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一审判决作出后，被上诉人未上诉，系认可双方之间合同的真实性，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本院认定上诉人与被上诉人签订的一系列合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制上规定，合法有效。依据双方于2018年4月14日签订的《家具销售合同》，被上诉人应于2018年6月24日前送货，而根据本案事实，被上诉人未履行该合同义务，应认定违约，承担违约责任。其后，在被上诉人员工于2019年1月19日作出承诺书，承诺了完工的日期即逾期未完工的罚则，该承诺系被上诉人员工履行职务行为作出，应认定系被上诉人作出的意思表示。上诉人接受了该承诺，即表示上诉人作出了接受被上诉人对履约期限变更及承担违约责任方式的意思表示，上诉人受其作出意思表示的约束，其主张被上诉人承担违约责任应依被上诉人的承诺主张。故一审判决根据被上诉人实际履约日期，判决被上诉人支付违约金5000元符合双方约定，并无不当。上诉人主张被上诉人交付的家具系假冒产品，什么产品属于假冒产品，应由相关质检部门的依法认定为依据，不能以某一方当事人的主观认识作为认定标准，上诉人未举证证实被上诉人交付的家具经过质检部门认定为假冒，应承担举证不能的不利后果。且该家具已安装在上诉人处，上诉人支付相应货款系其合同义务，对上诉人要求退还已支付的96500元货款，本院不予支持。对于上诉人主张的拉手费用，上诉人未在本院指定的期限内举证证实被上诉人员工履行职务行为作出了承担该费用的承诺，上诉人主张无事实依据，本院不予支持。对于上诉人主张的各方面损失2万元，在其接受的被上诉人承诺中未约定由被上诉人承担该损失，上诉人主张无事实依据，本院不予支持。据此，一审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取4548元，由上诉人张桂芝负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一九年十一月二十七日书记员 戴 也