湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终231号上诉人（原审原告）：湖南泓锐律师事务所，住所地湖南省长沙市雨花区人民东路46号铭诚国际大厦26楼。负责人：李进东。委托诉讼代理人：刘天沛，湖南泓锐律师所事务所律师。委托诉讼代理人：罗维，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周群辉，女，1963年7月22日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：曹远泽，湖南金州律师事务所律师。上诉人湖南泓锐律师事务所（以下简称“泓锐所”）因与被上诉人周群辉法律服务合同纠纷一案，不服长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初9368号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泓锐所上诉请求：1、依法撤销长沙市雨花区人民法院作出的（2018）湘0111民初9368号民事判决书，依法改判支持泓锐所一审的诉讼请求。2、依法判令周群辉承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：1、《委托代理合同》第七条第三款并非格式合同条款，系双方协商一致的结果，该条款并未免除泓锐所责任、加重周群辉责任及排除周群辉主要权利，本案律师费符合法律规定和行业标准，风险代理依法受法律保护。一审法院认为该条款系格式合同条款和加重了周群辉的责任而无效，属于明显的法律适用错误和事实认定错误。2、周群辉拒不办理申请强制执行并以自己的行为明确表示不再履行合同，泓锐所为此请求解除合同和请求依约支付全额律师费符合法律和合同的规定。而一审法院却认定双方系根据《委托代理合同》第七条第1款解除合同，属于明显的事实认定错误。3、周群辉以实际行为明确表示拒不办理申请强制执行和不履行合同义务，不正当阻止风险部分律师费付款条件的成就，周群辉依法依约应支付全部律师费。一审法院却判决关于周群辉未向泓锐所支付风险部分律师费并未构成违约，显然是支持当事人违约、违法、违反诚实信用原则，作出了错误的判决指引。4、泓锐所为成功代理周群辉一案付出了大量时间和精力，也已为周群辉保全了吴国钢数百万的财产，且吴国钢对外也享有数百万的到期债权，如申请强制执行，周群辉对吴国钢的债权可以全部实现，根据合同规定，风险代理律师费应全额支付，并应由周群辉承担相应税金。周群辉答辩称：1、关于合同条款是否属于格式条款，上诉人在一审中认可系其草拟，上诉人没有提供证据证明其与被上诉人协商过。2、合同第七条第三款加重了被上诉人的责任和限制了上诉人调解、和解、不强制执行和任意解除合同的权利，内容显失公平。3、无法继续履行合同的原因在于上诉人不尽合同义务，不能维护好被上诉人的合法权益。4、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判。泓锐所向一审法院提出诉讼请求：1、请判令解除双方2018年1月25日签订的《委托代理合同》;2、请判令周群辉立即向泓锐所支付律师费701800元及延期支付的利息（延期支付的利息从2018年9月27日起按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止）;3、周群辉向泓锐所支付前期律师费相应的税金3396.23元及后期风险部分律师费相应的税金42108元;4、该案诉讼费由周群辉承担。一审法院认定事实：2018年1月25日，周群辉作为甲方和泓锐所作为乙方签订了一份《委托代理合同》，合同约定“乙方接受甲方委托，指派本所刘天沛、李澎律师为其与吴国钢、丁尼达民间借贷纠纷一案的一审、二审、执行阶段的委托代理人。......六、根据司法部、财政部制定的律师收费标准，甲方向乙方按以下方式支付律师代理费：1、甲方在本合同签订之日一次性向乙方支付律师代理费人民币陆万元整；2、如一审判决后一方上诉，在上诉之日或收到上诉状之日起三日内，甲方再支付律师代理费人民币叁万元；3、无论本案以何种形式（包括：和解、调解、判决、裁定等）结案，甲方须在回款到账时另按以下比例向乙方支付风险部分律师代理费：如属借款本金回款，按回款的8%；如属于借款利息回款，按回款的30%；回款每到账一笔，甲方按上述比例向乙方支付一笔风险部分律师代理费。4、上述律师代理费用均为不含税价，如需开具发票，须另补交税金。七、合同的变更及解除：1、......。3、如甲方原因解除委托，甲方应按本合同第六条规定向乙方支付律师费、并按实结算乙方律师为完成委托事项而实际支出的费用。八、违约责任：甲方延期支付律师费或者工作费用，乙方有权中止代理工作，并有权要求甲方支付未付的律师费以及延期支付的利息。九、......。”《委托代理合同》系泓锐所草拟，签订当日周群辉支付泓锐所律师费60000元，泓锐所指派刘天沛、李澎律师为周群辉与吴国钢、丁尼达民间借贷纠纷一案中周群辉的委托诉讼代理人。2018年1月29日，周群辉根据泓锐所刘天沛、李澎律师准备的诉讼材料向长沙市雨花区人民法院提起诉讼，要求吴国钢立即向周群辉偿还借款本金1100000元及利息，丁尼达对该债务承担连带清偿责任。该案审理中，刘天沛、李澎律师向长沙市雨花区人民法院申请查封了吴国钢名下汽车1辆，丁尼达名下的房屋2套。2018年4月28日该案的庭审中，刘天沛律师出庭参加了庭审。2018年6月5日，长沙市雨花区人民法院作出了（2018）湘0111民初843号民事判决书，判决：一、吴国钢于该判决书生效后30日内向周群辉偿还借款1100000元及利息（以500000元为基数，自2011年3月28日起按月利率2%的标准计算至实际清偿之日止；以600000元为基数，自2011年4月13日起按月利率2%的标准计算至实际清偿之日止；以200000元为基数，自2011年5月17日起按月利率2%的标准计算至2014年5月23日止）；二、驳回周群辉的其他诉讼请求。之后吴国钢、丁尼达及周群辉均未提起上诉，该判决现已生效。2018年8月17日至2018年9月13日，泓锐所先后三次向周群辉邮寄了函件，要求周群辉前往泓锐所面签《强制执行申请书》和提供周群辉的银行账户信息等申请强制执行所需材料，周群辉收到函件后未予以书面回复，亦未配合泓锐所办理申请强制执行手续。2018年9月26日，泓锐所向周群辉邮寄“合同解除通知函”1份，载明周群辉、泓锐所于2018年1月25日签订的《委托代理合同》已被周群辉单方解除，泓锐所将依法追究周群辉的违约责任和周群辉应支付的律师费。另查明，周群辉与吴国钢、丁尼达民间借贷纠纷一案，截止到泓锐所起诉时止，周群辉未亲自或委托他人向长沙市雨花区人民法院申请强制执行。因认为周群辉违反合同约定未支付律师费，泓锐所遂于2018年10月31日诉至该院，请求判如所请。上诉事实，有周群辉、泓锐所的身份资料，《委托代理合同》、律师费发票（60000元）、该院（2018)湘0111执保197号案件的协助执行通知书、该院（2018）湘0111民初843号案件的民事判决书、关于委托执行通知函、关于办理申请强制执行手续的通知函、通知函、合同解除通知函以及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为：周群辉作为委托人，与泓锐所签订《委托代理合同》，将其与吴国钢、丁尼达民间借贷纠纷事项委托给泓锐所进行代理活动，泓锐所、周群辉之间形成了法律服务合同关系。该案争议的焦点为：一、周群辉未配合泓锐所向法院申请强制执行的行为是否系单方解除合同行为；二、周群辉未向泓锐所支付风险代理部分的律师费的行为是否构成违约。关于争议焦点一，周群辉与吴国钢、丁尼达民间借贷纠纷一案的民事判决书生效后，周群辉可通过与吴国钢、丁尼达协商或向法院申请强制执行等方式实现自己的合法权益，故周群辉有向法院申请强制执行的法定权利，也有不向法院申请强制执行的法定权利。《委托代理合同》第七条第三款规定，如因周群辉的原因解除委托，周群辉应向泓锐所支付风险代理部分的律师费和泓锐所实际支出的其他费用。根据该条款的约定，周群辉还未收到案款便须向泓锐所支付高额的风险代理费用，泓锐所作为该格式条款的提供方在条款中规定加重了周群辉的责任、排除了周群辉可以不向法院申请强制执行的法定权利的内容，根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，该格式条款无效，故周群辉未配合泓锐所向法院申请强制执行的行为并不构成单方解除合同。关于争议焦点二，根据《委托代理合同》第六条的规定，周群辉在案款到账时才应按照约定的比例支付相应的风险代理部分的律师费。现周群辉并未向法院申请强制执行，其案款亦未实际到账，泓锐所要求周群辉支付风险代理部分的律师费的调解尚未成就，故周群辉未向泓锐所支付风险代理部分的律师费并不构成违约。据此泓锐所主张周群辉应立即支付701800元的风险代理部分的律师费及延期支付的利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。泓锐所主张周群辉应支付律师费对应的税款共计45504.23元（3396.23+42108元），因泓锐所、周群辉在《委托代理合同》并未规定律师费对应的税款应由周群辉承担，且42108元的税款尚未实际发生，故该院对泓锐所的该主张不予支持。周群辉、泓锐所均同意解除《委托代理合同》，双方的意见符合《委托代理合同》第七条第1款关于合同解除的规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除泓锐所、周群辉于2018年1月25日签订的《委托代理合同》；二、驳回泓锐所的其他诉讼请求。案件受理费10818元，因适用简易程序减半收取50409元，由泓锐所负担。本院二审期间，泓锐所提交一份2018年5月长沙市雨花区人民法院与吴国钢的谈话笔录，在该笔录中，吴国钢明确承诺湖南海晟微生物新能源科技有限公司欠其277万元的本金和利息于月底向其归还，收到该款项后将立即向周群辉偿还所欠的借款的本金和利息。另查明，2018年7月4日长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初843号民事判决书已发生法律效力，在2018年8月4日该案判决具备申请强制执行的条件。周群辉2018年9月在与湖南泓锐律师事务所电话通话中，单方要求签订《委托代理合同》的补充合同，否则不申请强制执行。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人泓锐所与被上诉人周群辉签订的《委托代理合同》第七条第三款是否应认定为合同的格式条款，是否应认定有效的问题；二、《委托代理合同》未能继续履行，违约责任的问题;三、被上诉人周群辉向上诉人泓锐所支付风险代理部分律师费的条件是否成就的问题；四、被上诉人周群辉向上诉人泓锐所支付风险代理部分律师费应当如何计算的问题。一、关于上诉人泓锐所与被上诉人周群辉签订的《委托代理合同》第七条第三款是否应认定为合同的格式条款，是否应认定有效的问题。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案中，泓锐所与周群辉签订的《委托代理合同》第七条第三款约定:“如甲方(周群辉)原因解除委托，甲方应按本合同第六条规定向乙方(泓锐所)支付律师费，并按实结算乙方律师为完成委托事项而实际支出的费用”，该条款的约定，是对周群辉滥用合同解除权的惩罚性条款，并未免除泓锐所的责任。且泓锐所与周群辉签订的《委托代理合同》系有偿的风险代理合同，双方关于风险代理律师收费的约定没有超过《湖南省律师服务收费行业指导标准》第七条规定的上限标准，并未加重周群辉的责任和排除其权利。故《委托代理合同》第七条第三款不是格式条款，泓锐所与周群辉签订的《委托代理合同》应认定有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。二、关于《委托代理合同》未能继续履行，违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”、第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。本案中，上诉人泓锐所接受被上诉人周群辉的授权委托后，代理了周群辉诉吴国钢、丁尼达民间借贷纠纷一案。在诉讼过程中，申请湖南省长沙市雨花区人民法院诉讼保全，查封了吴国钢名下汽车1辆，丁尼达名下的房屋2套。长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初843号民事判决书已发生法律效力，该判决确认吴国钢应承担偿还责任，丁尼达不承担连带清偿责任。在2018年8月该案件具备强制执行条件后，泓锐所多次发函要求周群辉面签《强制执行申请书》和提供其银行账户信息等申请强制执行所需材料，周群辉收到函件后未予以书面回复，亦未配合泓锐所办理申请强制执行手续。依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”之规定，作为周群辉诉吴国钢、丁尼达民间借贷纠纷一案，其目的是通过诉讼，要求吴国钢偿还借款，在吴国钢未自动偿还借款的情况下，周群辉不向人民法院申请执行，其要求吴国钢偿还借款的诉讼目的无法实现。故在本案中，周群辉以自己的行为表明不履行合同义务，致使泓锐所通过回款比例收取律师代理费的合同目的无法实现，周群辉的行为已构成违约。三、关于周群辉向泓锐所支付风险代理部分律师费应当如何计算的问题。泓锐所与周群辉签订的《委托代理合同》第七条第三款规定“如周群辉原因解除委托，需按该合同第六条规定向湖南泓锐律师事务所支付律师费（即：风险代理部分律师费）”，具体到本案中，2018年7月4日周群辉诉吴国钢、丁尼达民间借贷纠纷一案的（2018）湘0111民初843号民事判决发生法律效力，通过该判决书可以确认吴国钢在判决生效时至少须支付周群辉借款本金1100000元和利息2046000元（本金500000元从2011年3月28日至2018年7月4日期间利息约：500000元×2%/月×87个月=870000元；本金600000元从2011年4月13日至2018年7月4日期间利息约：600000元×2%/月×86个月=1032000元；本金200000元从2011年5月17日至2014年5月23日期间利息约：200000元×2%/月×36个月=144000元）。根据双方《委托代理合同》第六条规定，风险代理部分律师费由本金回款的8%和利息回款的30%组成，故本案泓锐所风险代理律师费（可得期待利益）的损失至少应为701800元。《委托代理合同》约定“泓锐所接受周群辉委托，指派本所刘天沛、李澎律师为其与吴国钢、丁尼达民间借贷纠纷一案的一审、二审、执行阶段的委托代理人。”在周群辉与吴国钢、丁尼达民间借贷纠纷一案中，因双方均未上诉，故涉及一审、执行阶段。依据泓锐所与周群辉签订的《委托代理合同》约定，泓锐所收取代理费，针对的是一审、二审、执行阶段，由于双方均未上诉，故针对一审、执行阶段。由于周群辉违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，周群辉应赔偿泓锐所损失701800元，考虑泓锐所仅代理一审程序，未参入执行阶段的委托，故周群辉应赔偿泓锐所损失701800元的一半350900元及利息，利息计算方式:以350900元为基数，按同期银行贷款利率从2018年10月31日即起诉之日起计算至实际清偿之日止。综上所述，泓锐所的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初9368号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初9368号民事判决第二项;三、由周群辉自本判决发生法律效力之日起十日内向湖南泓锐律师事务所赔偿损失人民币350900元及利息（利息计算方式:以350900元为基数，按同期银行贷款利率从2018年10月31日起计算至实际清偿之日止）。四、驳回湖南泓锐律师事务所的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5409元、二审案件受理费10818元，共计16227元，由周群辉负担12982元，由湖南泓锐律师事务所负担3245元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  刘朝晖二〇一九年十一月二十一日书记员  徐彬彬