浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0523民初272号 原告（反诉被告）：浙江毫思装饰工程有限公司，住所地安吉县昌硕街道玉磬路466号（丽景湾小区）3幢103室一楼，统一社会信用代码9133052330745535XT。 法定代表人：刘海成。 委托诉讼代理人：秦玉环，浙江和纳律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陈黎明，男，1972年9月15日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：刘健慧，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱四明，浙江银湖律师事务所律师。 原告浙江毫思装饰工程有限公司（以下简称毫思公司）诉被告陈黎明装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用简易程序。在答辩期内，陈黎明向本院提起反诉，本院受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，将本诉与反诉合并审理，分别于2019年3月18日、2019年4月22日公开开庭进行了审理。第一次庭审，毫思公司委托诉讼代理人秦玉环，陈黎明及其委托诉讼代理人刘健慧到庭参加诉讼。第二次庭审，毫思公司委托诉讼代理人秦玉环，陈黎明委托诉讼代理人刘健慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 毫思公司向本院提出诉讼请求：1.判令陈黎明支付毫思公司装修费用58732元及违约金（自2017年2月1日起每天按未付款的0.2%支付至款清之日止，暂计算至2018年11月1日为73000元)；2.本案受理费由陈黎明负担。事实与理由：2016年8月，毫思公司与陈黎明就陈黎明的房子装修装饰事宜签订一份《装修装饰合同》，以半包方式承包，合同约定总价为173800元，并对装饰进度款进行约定：开工前按合同总价款的40%支付预付款，施工中支付合同总价的40%，验收完支付合同价款的20%，增加工程按照实际发生100%支付。同时约定若陈黎明未按合同约定付款，每逾期一天，按未支付款项的0.2%支付违约金。后装修装饰实际增加工程量为24452元。施工结束后陈黎明一直不肯对账、验收，剩余58732元款项毫思公司催讨无着，故诉至法院。 陈黎明答辩称：1.本案诉讼节点未到，不具备诉讼条件；2.《装修装饰合同》项下的装修工程并没有完工，不具备进行核算及支付尾款的条件；3.根据合同的约定，竣工时间是2016年12月15日，实际上截止今日，案涉装修工程仍未完工，故毫思公司违约在先；4.对毫思公司提出的增加工程量不予认可，因为按合同约定，所有的增减工程项目必须双方联系，签订工程项目变更单，但陈黎明从未签过任何有关工程增减的书面意见；5.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定以及案涉合同约定，因工程未完工，故未进行核算，陈黎明也无法按照合同约定支付尾款。综上，请求法庭驳回毫思公司诉讼请求。 陈黎明向本院提出反诉诉讼请求：1.判令毫思公司支付陈黎明逾期竣工违约金（自2016年12月16日起每天按已付款的0.2%计算至装修工程实际竣工之日止，暂计算至2019年2月15日为221200元）；2.毫思公司自本案判决生效之日起10日内继续履行《家庭居室装饰装修合同》；3.本案本诉与反诉的诉讼费由毫思公司负担。事实与理由：2016年8月，毫思公司与陈黎明就陈黎明的新房装修签订《家庭居室装饰装修合同》。合同约定：工期自2016年8月27日开工，至2016年12月15日竣工，工期120天；工程款付款方式为合同签订后甲方陈黎明支付乙方毫思公司合同总价款的40%，施工中支付合同总价款的40%，总验收完支付合同总价款的20%；工程竣工后毫思公司应提前三天通知陈黎明验收，陈黎明应自接到通知三日内组织验收，并办理验收手续；施工中如更换人员，毫思公司应及时书面通知甲方；由于毫思公司原因逾期竣工的，每逾期一天，按陈黎明已付款的0.2%向陈黎明支付违约金。合同履行中，陈黎明已经如期按时履行了合同约定的全部义务，共支付给毫思公司工程款14万元(现金1000元，转账13.9万元)，且陈黎明从未增减工程项目，也没有签订工程项目变更单。然毫思公司却擅自更换人员，消极怠工，没有及时履行合同义务，导致装修施工一拖再拖，工期严重延迟，整个工程逾期竣工(至今未完工)。截止2017年5月14日，案涉房屋的楼梯扶手尚未安装完工；另案涉房屋装修工程中改造二楼东侧卫生间没有完工，该卫生间的室外部分墙体至今没有粉刷。陈黎明认为，毫思公司未按期履行《家庭居室装饰装修合同》义务，已构成根本违约。毫思公司因其自身原因至今都没有对其承包(半包)的案涉房屋装修工程施工完毕，故工程不能进行验收与核对决算，陈黎明不能按照合同约定的在总验收完支付合同总价款的20%(工程尾款)，陈黎明有权主张“合同先履行抗辩权”并提起反诉。 毫思公司对陈黎明的反诉答辩称：1.合同约定工期的确是2016年8月27日至2016年12月15日，但工程逾期完工系因陈黎明未按合同约定支付进度款，合同约定陈黎明应在油漆工竣工之前支付第二笔进度款7万元，但其到2017年1月14日才支付，导致油漆工施工时已经超过合同约定期限一个多月，最终导致工期相应顺延一个月左右；2.根据合同约定，如工程量变化的，如因陈黎明未按合同约定付款或未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期均可相应顺延；3.合同亦约定陈黎明提前使用或擅自动用工程成品的，视为验收合格，陈黎明于2017年5月份为入住新房举办酒席，已使用涉案的房屋，即自认已经验收合格，并不存在陈黎明所主张的至今工程未竣工验收的情况，且毫思公司曾多次催促验收，但陈黎明拒不验收，导致双方未形成竣工验收单。综上，毫思公司并不存在违约情况，而是陈黎明违约在先，导致工期顺延，陈黎明的反诉请求所依据的事实与理由不成立，请求法庭依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。毫思公司提交的《家庭居室装饰装修合同》，陈黎明提交的《家庭居室装饰装修合同》、施工图、收据及银行对账单、工程预（决）算清单，双方对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据作如下认定： 1.毫思公司提交工程预（决）算清单一份，以证明双方约定的装修项目及预算情况；陈黎明质证认为该份清单未经其签字确认，对真实性有异议。经审核，陈黎明提交的工程预（决）算清单页眉处注明“第13页，第14页”、“第14页，第14页”，其列明的装修项目及手写说明部分的内容与毫思公司提交的工程预（决）算清单第13页、第14页的内容一致，本院推定陈黎明已持有或者确认该工程预（决）算清单，故对工程预（决）算清单真实性予以确认； 2.陈黎明提交证人陈某、邹某的证人证言及对其的调查笔录，以证明陈黎明房屋的装修工程至2017年5月楼梯扶手仍未安装，装修过程中毫思公司有更换过现场工作人员，以及陈黎明就二楼卫生间窗户外墙粉刷事宜曾与毫思公司交涉的事实；毫思公司质证认为因搬家具便利楼梯扶手最后安装系合情合理的，毫思公司的人员变更主要是质检人员的变更，且窗户外墙粉刷非合同约定的施工内容，毫思公司答应予以处理系为了双方可以结算。本院认为毫思公司未对证人证言的真实性提出异议，对该证据的真实性予以确认。 3.毫思公司提交增减工程量清单，陈黎明提交照片及增减工程量清单，以证明施工过程中的施工变更情况。经本院组织双方现场核实，对陈黎明提交的照片真实性予以认定，通过增减项目的核实及对应工程款的抵扣，确认陈黎明除合同价款外尚需支付工程款3401元。 据此，本院对以下事实予以确认：2016年8月，毫思公司与陈黎明签订《家庭居室装饰装修合同》，约定：陈黎明将其所有的位于安吉县范谭新区房屋装修工程发包给毫思公司施工；承包方式为半包；工程总价款为173800元；工期自2016年8月27日至2016年12月15日；支付方式为合同签订后开工前支付合同总价款的40%，施工过程中油漆工进场前支付合同总价款的40%，验收后支付合同价款的20%，增加工程项目按签订的项目变更表100%支付；陈黎明未按合同约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的0.2%支付违约金；由于毫思公司原因逾期竣工的，每逾期一天，毫思公司按陈黎明已付款的0.2%支付违约金；因工程量变化或变更造成竣工日期延误，以及因陈黎明未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的，工程相应顺延。后毫思公司进场施工。 陈黎明于2016年8月25日向毫思公司支付装修工程款69520元（含先前已支付的定金1000元），于2017年1月14日支付7万元，合计139520元。 2017年5月28日，陈黎明在案涉房屋中举办乔迁宴。 审理过程中，经双方对增减项目核对并将相应价款抵扣，确认陈黎明除合同价款外尚需支付毫思公司3401元。 本院认为，毫思公司与陈黎明签订的《家庭居室装饰装修合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，对双方均具有法律效力，应遵照履行。本案双方本诉和反诉的争议焦点在于毫思公司与陈黎明是否违约。毫思公司主张陈黎明延迟支付第二笔进度款致使工期相应延期一个月，现案涉工程已交付使用，陈黎明未按合同支付装修工程款构成违约；陈黎明主张施工过程中毫思公司擅自更换人员，构成违约，且二楼卫生间窗户改造部分的室外墙体至今未粉刷，整个装修工程实际未完工。本院认为，工程预（决）算清单第14页卫生间整改工程中第14-101项虽为“新建墙体”，但其面积10.5㎡与双方争议的二楼卫生间窗户改造面积相差较大，且陈黎明房屋并非仅有一个卫生间，该“新建墙体”应系案涉房屋所有的卫生间改造中新建墙体的合计，非特指二楼卫生间窗户改造；另，陈黎明提供的二楼卫生间施工图纸中保留了二楼卫生间窗户，故本院认定陈黎明主张的二楼卫生间窗户改造不属于双方约定的施工内容，陈黎明以毫思公司未粉刷二楼卫生间窗户室外墙体为由抗辩工程未完工，本院不予采纳。双方未就案涉工程办理验收手续，陈黎明自认于2017年5月28日在案涉房屋中举办乔迁宴，即陈黎明于该日使用了案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本院以2017年5月28日认定为工程竣工日期。按合同约定，陈黎明应于竣工验收之日付清工程款，现陈黎明尚有工程款37681元（173800元+3401元-139520元）未支付，构成违约，应结清工程款并自竣工次日即2017年5月29日起支付违约金至款清之日止。另，《家庭居室装饰装修合同》第四条第3点约定“在施工过程中，甲方（陈黎明）提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方（毫思公司）联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期甲、乙双方商定。”经核实，案涉工程确实存在工程量变化的情形，毫思公司虽主张工期延误系陈黎明延迟支付进度款及工程量变化所致，但未能就木工撤场时间、陈黎明存在延迟支付以及双方对变更部分工期进行商定的事实进行举证，应承担举证不能之不利后果，故对毫思公司的上述主张不予采纳，毫思公司未按合同约定时间完工，亦构成违约，应自约定竣工日的次日2016年12月16日起至实际竣工之日2017年5月28日止（共计164天）支付违约金。本案中，双方均未就其实际损失作具体说明，合同约定每日0.2%的违约金过高，本院以每月1%予以调整，故陈黎明需按12.56元/日（37681元×1%÷30日）支付违约金，毫思公司按46.51元/日（139520元×1%÷30日）支付违约金合计7627.64元（46.51元/日×164天=7627.64元）。综上，对本诉和反诉的合理部分诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、陈黎明支付浙江毫思装饰工程有限公司工程款37681元及违约金（自2017年5月29日起按每日12.56元计算至款清之日止），限于本判决生效之日起十日内支付； 二、浙江毫思装饰工程有限公司支付陈黎明违约金7627.64元； 三、驳回浙江毫思装饰工程有限公司本诉其他诉讼请求； 四、驳回陈黎明反诉其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费1465元（已减半），由浙江毫思装饰工程有限公司负担970元，由陈黎明负担495元；反诉受理费2310元（已减半），由浙江毫思装饰工程有限公司负担110元，由陈黎明负担2200元，限于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  苏娈 二〇一九年十一月十三日 书记员  冷琦