贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9036号上诉人（原审原告）：张玉桃，女，1979年10月28日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：卓定彪，贵州黔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁朝友，贵州黔信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张成林，男，1988年7月15日出生，住贵州省贵阳市南明区。上诉人张玉桃因与上诉人张成林生命权、健康权、身体权纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市南明区人民法院2019年10月16日作出（2019）黔0102民初14329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张玉桃及委托诉讼代理人卓定彪、梁朝友，上诉人张成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张玉桃上诉请求：1、撤销原判决第二项，变更第一项，依法改判由被上诉人张成林赔偿张玉桃医疗费、误工费、护理费、律师费等23541.57元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人对损害后果的发生并无过错，被上诉人应当全额赔偿上诉人23541.57元的损失。本案双方之间是因为小孩打闹从而发生口角引发的肢体冲突，是张成林先动手殴打我，我是女性，没有任何优势，也没有对张成林造成损害结果，我只是正当防卫，所以张成林应该赔偿我所有损失；2、我方主张的5000元经济赔偿，应当酌情支持部分。我受伤住院11天，因无人照看和出售水果，导致水果腐烂的经济损失，法院应当酌情支持部分；3、一审判决书中有笔误，张成林应当承担律师费1500元，但在核算经济损失的时候，被上诉人仅承担了750元。上诉人张成林上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判决或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误，没有查清事件的起因。张玉桃的孩子13岁，我的孩子8岁。张玉桃的孩子站在板凳上摇晃把我的孩子从板凳下摔下来，我跑过去询问，但张玉桃不分青红皂白的辱骂我，我与对方发生抓扯张玉桃才受伤，本案中张玉桃存在严重的过错，我只承担30%的责任；2、一审法院对医疗费计算错误，并未对张玉桃住院期间的用药清单逐一审核是否存在有其他用药不属于治疗外伤所致的用药，请二审法院进行查明；3、护理费、误工费在一审《鉴定报告》中只对张玉桃伤情进行鉴定，并没有对伤残鉴定及三期鉴定，根据我国相关的司法解释应做三期鉴定才能判决赔偿；3、张玉桃为农村户口，一审时也并未提交在城镇居住满一年的证据，也没有工资收入证明，所以一审计算的标准是错误的。律师费1500元由我承担也是没有任何法律依据的，律师费应当各自承担。综上所述，请二审法院维护上诉人的合法权益。被上诉人张成林辩称，我是打过她的，是因为她辱骂我。她损失的水果，住院期间她家里面的人是能卖的，我不愿意承担水果损失。我也被拘留了，我可以赔偿，但不应该承担全部责任。原告张玉桃向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失23541.57元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告张玉桃与被告张成林系邻里关系。2019年7月6日晚，因原、被告的子女在玩耍时发生冲突，原告到位于贵阳市××营盘路的吉贵汽车修理厂内找被告交涉时，双方发生口角，并引发肢体冲突造成原告受伤。原告受伤后于同日至7月17日，在贵阳市第四人民医院住院治疗，共计11天。经医院诊断原告的伤情为脑震荡、鼻根部皮肤裂伤、头部软组织损伤。7月31日，经公安机关委托贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，原告因外伤致面部皮肤损伤遗留疤痕属轻微伤。后对赔偿问题，双方协商未果。原告遂起诉来院，提出如前诉请。另查，原告为起诉被告聘请律师并支付了律师费3000元。审理中，原告自述因与被告打架被公安机关处以罚款300元的行政处罚。被告自述因与原告打架被公安机关处以拘留10日并罚款500元的行政处罚。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，本案中，原告与被告因孩子发生纠纷一事发生冲突，在冲突过程中双方发生肢体冲突并造成原告受伤。对此被告负有一定过错，依法应承担相应的赔偿责任。同时，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，原告对于损害后果的发生也有一定过错，依法应减轻侵权人的赔偿责任。根据双方的过错程度，本案民事责任应由双方各承担50%为宜。原告的经济损失经法院核实为：1、医疗费11384.57元；2、住院伙食补助费1100元（按住院11天，每天100元计算）；3、护理费1162.3元（参照2018年度贵州省居民服务业年平均工资38568元，计算11天）；4、误工费1162.3元（参照2018年度贵州省居民服务业年平均工资38568元，计算11天）；5、鉴定费700元；6、律师费1500元，共计17009.17元，应由原告与被告各承担50%即8504.59元。对原告多主张部分，不予支持。对原告主张的律师费3000元，该费用系被告拒不承担赔偿责任导致原告起诉所产生的，属被告侵权给原告造成的其他经济损失。根据双方的过错程度，应由双方各承担50%即1500元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张成林于本判决书生效后十日内赔偿原告张玉桃经济损失8504.59元；二、驳回原告张玉桃对本案的其余诉讼请求。诉讼费179元（已减半），由原告张玉桃与被告张成林各承担89.50元。本院二审期间，上诉人张玉桃向本院提交新证据：水果损坏的视频，是张玉桃手机拍的，拟证明水果的损失情况。被上诉人张成林不认可证据的真实性，因为我打他了，他老公还可以卖，医院有护理的照顾的。二审中，张成林认可张玉桃以从事水果零售为业。另查明，张玉桃住院期间其水果车上的部份水果腐烂变质。二审查明的其余事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点有两个：1、张玉桃因此次肢体冲突造成的损失金额；2、双方各自过错和责任比例是否适当。关于争议焦点一，上诉人张成林主张一审法院没有对医疗费清单逐一审核，是否存在不属于治疗外伤所致的用药不清，但张成林一、二审均未提交证据证明张玉桃在就医期间有额外用药的情况，对其辩解本院不予采信；关于误工费、护理费，是否必须经过三期鉴定才能确定的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案中贵阳市第四人民医院出具的《疾病证明书》已经证明张玉桃住院11天，而张玉桃并未构成伤残，只是在医疗机构进行了治疗，其误工时间可以根据医疗机构出具的证明确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，张玉桃住院11天，其护理期按照11天计算，护理费标准按照贵州省服务行业标准计算符合法律规定。关于张玉桃的误工费标准问题，二审中张成林也认可张玉桃系从事水果零售业，而非在农村务农，故一审按照贵州省居民服务业平均工资标准计算其误工费，符合客观事实，于法有据。关于上诉人张玉桃主张因住院11天，其经营的水果摊水果腐败变质导致的经济损失应当予以赔偿，上诉人张成林则认为张玉桃本人受伤，但其家属可以处理水果，并不必然导致水果毁损。张玉桃则辩解，其子女尚未成年，均在读书，受伤期间其丈夫因需在医院照顾自己，无法处理水果。二审中，张玉桃向本院提交了水果毁损的视频，本院认为从该视频可见存在部份水果变质，但未见全部毁损，故酌情支持水果损失1000元。关于争议焦点二，本案发生纠纷的起因是小孩闹矛盾引发，之后导致张玉桃、张成林吵架，然后张成林先动手用洋铲打伤张玉桃，经鉴定张玉桃构成轻微伤。虽然张成林主张张玉桃也打伤自己，但未提交相关证据予以证明，本院不予采信。另外，虽然张玉桃对事发也存在过错，但是先动手的是张成林，还使用了工具，且将张玉桃打伤导致“脑震荡、鼻根部皮肤裂伤、头部软组织损伤”等伤情，事发当天还被行政拘留。结合案件事实和相关证据，本院认为张成林的过错更大，应当承担70%的责任。综上，上诉人张玉桃因被张成林打伤所导致的损失金额应当为医疗费11384.57元、住院伙食补助费1100元、护理费1162.3元、误工费1162.3元、鉴定费700元、律师费3000元（一审在计算费用时误写为1500元，本院予以纠正）、毁损水果1000元，合计19509.17元，由应当由上诉人张成林承担70%即13656.42元。上诉人张玉桃的上诉理由部份成立，对其上诉请求本院予以部份支持。上诉人张成林的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原判认定事实部份不清，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初14329号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初14329号民事判决第一项为：一、张成林于本判决书生效后十日内赔偿张玉桃经济损失13656.42元；三、驳回张玉桃的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。一审案件受理费179元（已减半），由张玉桃负担53.7元，由张成林各承担125.3元；二审案件受理费358元，由张玉桃负担107.4元，由张成林负担250.6元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  李 蓉审判员  喻 兰二〇一九年十一月二十八日书记员  林 源