湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂05民终2573号 上诉人（原审原告）：文中秀，女，1954年9月13日出生，汉族，住兴山县。 委托诉讼代理人：王宝，男，1981年4月8日出生，汉族，住兴山县，系文中秀之子。 被上诉人（原审被告）：舒开琼，女，1977年7月11日出生，汉族，住兴山县。 被上诉人（原审被告）：文道奎，男，1959年10月27日出生，汉族，住兴山县。 上诉人文中秀与被上诉人舒开琼、文道奎健康权纠纷一案，不服湖北省兴山县人民法院（2019）鄂0526民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文中秀上诉请求：撤销一审判决，依法改判（不服金额18517.30元）。事实和理由：1.一审判决认定的文中秀所受损失金额有误。误工费认定过低，护理费应按照其他服务业标准确认，鉴定费应计入损失。2.责任划分不当。即使文中秀有过错，根据司法实践判例，舒开琼是侵权人，应该承担主要责任，判令舒开琼与文中秀承担同等责任有失公平。3.舒开琼、文道奎共同致伤文中秀，仅判舒开琼承担责任不妥。 舒开琼、文道奎辩称，虽不服一审判决，但是因为家庭贫困未能上诉。在一审中，舒开琼、文道奎申请过法律援助，但是法律援助中心告知作为被告不能申请法律援助，二审亦未能上诉。文中秀的上诉请求不能成立，舒开琼、文道奎不应当承担任何责任。 文中秀一审诉讼请求：1.判令舒开琼、文道奎赔偿医药费4295元、误工费18813.60元（93.60元/天×201天）、护理费2238.6元（106.60元/天×21天）、住院伙食补助费1050元(50元/天×21天）、交通费200元、鉴定费700元，共计27297.20元；2.舒开琼、文道奎承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 2017年1月3日6时许，舒开琼与请来帮忙杀年猪的黄圣清、舒荣、文道权、王发国在烤火房取暖，文道奎在房屋外烧水做准备工作，舒开琼听见烤火房外有响声，便外出查看。舒开琼看见居住在坎下的邻居文中秀正在将刺枝拦在通往文道奎家的路口，并骂舒开琼，舒开琼便手持一根木方走向文中秀，黄圣清将木方夺走，文中秀、舒开琼随即发生争吵，随后舒开琼将一枝刺枝丢文中秀家的鸡舍上面，在舒开琼准备拖下余刺枝时，文中秀双手抓住舒开琼的头发，舒开琼也抓住文中秀的衣领、头发，双方发生抓扯，抓扯过程中，二人倒在舒开琼烤火房外场坝，双方相互抓着不放并翻滚，经黄圣清、文道奎劝解无果，后经舒荣劝解，双方才停止抓扯，在黄圣清劝解过程中，文中秀用鞋子打舒开琼，但未打到舒开琼，而是打在黄圣清头部。停止抓扯后，文中秀跛行回家，随后文中秀进入文道奎家中坐在床上不走，舒开琼随即报警，兴山县公安局峡口水陆派出所民警到达后，文中秀才回家。纠纷当日下午，文中秀到兴山县峡口镇中心卫生院进行检查，经X线检查，诊断为右股骨颈骨折，随即入院治疗，经股骨牵引及对症治疗，2017年1月24日出院，共计住院21天，出院诊断：右股骨颈骨折，出院医嘱：1.注意饮食休息，防止感染：2.不适随诊；3.休养半年。文中秀支出住院医疗费4005.51元。文中秀住院期间由家属护理。2017年4月25日，文中秀到兴山县人民医院进行DR、CT检查，支出检查费289.50元。纠纷发生后，兴山县公安局以舒开琼涉嫌故意伤害罪予以立案侦查，于2018年10月20日下达兴公（刑）撤案字[2018]10号《撤销案件决定书》，决定撤销此案。文中秀遂提起本案诉讼。 一审法院同时认定，舒开琼系肢体残疾人，残疾等级为贰级。文道奎、文中秀两家相邻而居初期关系较好，后因生活琐事产生矛盾，2017年左右因文道奎阻路，致使矛盾加深。纠纷当天，文中秀拦路的理由是防止舒开琼家饲养的狗到文中秀家。 一审法院认为，本案系身体权纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入等。本案舒开琼不能正确处理邻里纠纷，当文中秀以防止舒开琼家饲养的狗到其家中为由用刺枝拦路时，舒开琼没有采取向村委会、司法所申请调处或向公安机关报警等合法途径解决纠纷、化解矛盾，而与文中秀争吵、相互抓扯，导致文中秀在纠纷中受伤，其行为存在过错，应当承担侵权责任；文中秀也不能正确处理邻里矛盾，若其认为舒开琼家饲养的狗对其居住环境造成影响，应当采取合法途径维护权益，在纠纷当天6时许天没有亮时，文中秀以防止舒开琼家饲养的狗到其家中为由擅自用刺枝阻碍通往舒开琼家的道路，故意挑起事端，并与肢体残疾人舒开琼发生争吵、互相抓扯，在抓扯过程中受伤，因此文中秀对损害的发生存在过错，依法可以减轻舒开琼的责任。综合双方的各自过错程度，文中秀因本次纠纷受伤所造成的损失，由舒开琼承担50%的赔偿责任，文中秀自行负担50%。文中秀提出文道奎应承担侵权责任的主张，因其未提供证据证明文道奎对其存在侵权行为，应承担举证不能的法律后果，该主张一审法院不予支持。 关于文中秀的损失项目及数额认定：1.文中秀主张医疗费4295元，有门诊病历、诊断报告单、出院记录、诊断证明、住院费用清单、住院收费票据等证据予以证实，应予以支持。2.误工费。文中秀主张误工时间201天，根据病情，结合其住院时间及出院记录中关于全休半年之医嘱，一审法院予以认定；文中秀主张误工费按93.60元/天计算，因本次事故发生时文中秀已年满62周岁，劳动能力相对降低，一审法院结合当地实际生活水平，酌情确定为50元/天，其误工费认定为10050元，主张过高部分不予支持。3.护理费。文中秀根据住院天数主张护理时间为21天，符合法律规定，应予以支持；其主张护理费计算标准为106.60元/天过高，可参照2017年度农林牧渔业收入标准93.56元/天计算，其护理费认定为1964.80元，主张过高部分不予支持。4.文中秀主张住院伙食补助费1050元，计算标准、计算方法符合法律规定，应予以支持。5.交通费。文中秀主张交通费200元，结合文中秀受伤后就诊过程，一审法院认为符合实际情况，予以支持。6.鉴定费。文中秀鉴定费700元，由于该项鉴定与其病情诊断、治疗无关，故不予列入损失范围。综上，文中秀的损失认定为：医疗费4295元、误工费10050元、护理费1964.80元、住院伙食补助费1050元、交通费200元，共计人民币17559.80元。文中秀上述损失17559.80元，应由舒开琼赔偿8779.90元，文中秀自行负担8779.90元。本案经一审法院主持调解未果。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、文中秀的医疗费4295元、误工费10050元、护理费1964.80元、住院伙食补助费1050元、交通费200元，共计人民币17559.80元，由舒开琼赔偿8779.90元，文中秀自行负担8779.90元。限舒开琼在判决生效之日起二十日内付清。二、驳回文中秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院并同时决定，一审案件受理费300元，减半收取150元，由文中秀负担75元，舒开琼负担75元。 二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、一审认定文中秀的误工损失是否适当。本案文中秀案发时年龄已经超社会职工退休年龄，且未举证证明其实际收入情况和具体误工损失，一审酌定支持了其误工费的主张不当，但舒开琼未提起上诉，本院就此不再调整。二、一审对本案责任划分是否适当。本案民事责任的承担，应当根据舒开琼、文中秀行为与文中秀的损害结果间的因果关系、双方的过错程度来确定。根据公安机关对涉案当事人及在场证人的询问笔录，一审认定舒开琼、文中秀对文中秀的损失各负50%责任具有事实依据。三、文道奎是否应当承担本案侵权责任。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。在卷证据不能证实本案文道奎对文中秀具有侵权行为，文中秀主张文道奎对其损失应当承担侵权责任缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，文中秀的上诉请求和理由不能成立，应予以驳回。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元（文中秀已预交），由文中秀负担。 审判长  朱红洲 审判员  聂丽华 审判员  关俊峰 二〇一九年十一月四日 法官助理戴倩倩 书记员王彩霞