湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初6089号原告（反诉被告）:周正明，男，1971年2月4日生，汉族，住长沙市雨花区。本诉委托诉讼代理人：鲁刚，湖南骏熙律师事务所律师。反诉委托诉讼代理人：王振宇，湖南海天律师事务所律师。被告（反诉原告）:长沙华湘房地产开发有限公司,住所地长沙市岳麓区望城坡街道枫林三路300号(望兴小区)，统一社会信用代码91430104730538304T。法定代表人:殷倩文，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕中诚，湖南耀银律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑太福，湖南耀银律师事务所律师。原告周正明与被告长沙华湘房地产开发有限公司（以下简称“华湘公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告向本院提出反诉，本院依法受理并将本反诉合并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）周正明的委托诉讼代理人鲁刚、王振宇，被告华湘公司的委托诉讼代理人吕中诚、郑太福到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告周正明向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还给原告工程质量保证金878168元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年4月1日，原告周正明挂靠望岳建筑公司与被告华湘公司签订了一份《建筑工程承包合同》，约定被告将“望兴景园”二期地下室及12栋、13栋主楼给望岳建筑公司承建，合同总工期270天，原告作为实际施工人进场施工后，因被告原因，造成《建筑工程承包合同》无法继续履行，后经审计确认，原告完成“望兴景园工程总量共计人民币为29272277.21元”，被告在支付上述工程款时，滞留工程造价3%合计878168元作为工程质量保证金。现依据原被告双方的约定及相关法律规定，被告应当返还给原告工程质量保证金878168元。今特诉至人民法院，请求查明事实，依法支持原告的诉讼请求维护原告的合法权益。被告华湘公司对本诉辩称：原告施工的工程质量不符合合同约定和法律规定，被告为此支付了修复、加固、返工等合理费用达395万多元，具体如下：1.原告偷工减料，未按设计要求设置构造柱，致使房屋主体结构存在重大质量隐患，被告为了查明缺少的构造柱及工程修复、加固所需，为此支付检测费合计68.8万元，原告理应承担；2.被告为了修复原告施工不合格的主体工程，消除房屋主体结构因此存在的重大质量隐患，为此支付了加固费用合计228万元，理应由原告承担；3.涉案工程不合格部分的返工、修复费用合计达38.8万元，也应由原告承担；4.原告施工部分外墙渗水严重，不得不凿除并重新补贴修复，为此支付了60.2766万元返工费用，原告应当承担。综上，原告诉求的工程质量保证金远远不够其应当承担的施工不合格部分的修复、加固、返工等费用，原告不仅无权诉求工程质量保证金，还应对超出其保证金部分的修复、加固、返工等费用向被告承担赔偿责任，赔偿费用为308.0598万元。被告（反诉原告）华湘公司向本院提出反诉请求：1.请求依法判令反诉被告支付其施工不合格部分的加固费用、修复费用等合计人民币395.8766万元；2.本案的诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2010年2月2日，反诉原告与案外人肖琦签订《备忘协议书》，约定将望兴景园二期12#、13#楼主体工程建筑由肖琦带资承建。2010年3月29日，肖琦作为甲方与反诉被告周正明作为乙方签订了另外一份《备忘协议书》，将“望兴景园”二期12#、13#楼主体工程建筑施工转包给反诉被告周正明，由周正明组织人员对涉案项目进行施工。至2012年3月底，“望兴景园”二期12#栋主体结构施工至十层楼面，13#栋人工挖空桩已完成的情形下，肖琦与华湘公司解除了施工承包合同。2012年4月1日，反诉被告周正明挂靠于湖南望岳建设工程有限公司（以下简称“望岳公司”）与华湘公司签订了一份《建设工程承包合同》，约定华湘公司将“望兴景园”二期地下室和12#、13#栋商住楼的建筑施工图即建施、结施和地下室变更及图纸会审范围内所涉施工内容发包给望岳公司包工包料进行施工。该《建设工程承包合同》实际是反诉被告周正明挂靠望岳公司签署，涉案工程实际继续由周正明组织人员进行施工。然而，在实际施工的过程中，因反诉被告置工程质量安全于不顾，偷工减料，加之施工管理不当，致使涉案工程存在严重的质量问题，也一度成为烂尾工程，给反诉原告造成了巨大的经济损失。主要表现在：一、未按设计要求设置构造柱，致使工程主体质量存在严重隐患，反诉原告不得不进行加固修复。根据湖南省建筑科学研究院的相关设计要求，仅涉案的12#栋公寓楼砌砖墙后按设计需要设置构造柱110个。然而在周正明退场后，经反诉原告及监理、设计部门现场核实，周正明施工队在原来施工过程中只设置了68个。公证视频显示，原施工人肖琦在与周正明施工队交接时，已在110个构造柱的位置预留了钢筋，用于浇筑混凝土设置构造柱。然而周正明通过擅自毁损预留钢筋，故意减少浇筑构造柱42个，而且减少的42个构造柱绝大部分是在外墙关键部位，致使涉案工程主体部分存在严重质量隐患，反诉原告为此支付了涉案工程主体结构安全鉴定费68.8万元及不合格工程的加固费用为228万元，合计为296.8万元。二、反诉被告未按设计施工构造柱，为了重新设置构造柱进行对主体工程进行加固，反诉原告不得不将阳台自来水下水管道全部拆除并重新安装施工，为此支付了38.8万元的修复费用也理应由反诉被告承担。三、反诉被告未按图纸规范要求对涉案工程进行防水处理，也没有按建设方、监理方、施工方三方签字的联系函上的外墙挂满钢丝网的要求施工，造成了外墙空鼓、漏水和大面积脱落。反诉原告不得不对该部分工程进行修复，为此支付了返工费用、外墙空鼓、漏水和大面积脱落修复费用等合计达60.2766万元，依法应由反诉被告承担。综上所述，反诉被告诉求的工程质量保修金远远无法弥补不合格部分的修复费用，超出其工程质量保修金的部分理应由反诉被告承当。为维护反诉原告的合法权益，特诉至人民法院，请求法院依法判决。原告（反诉被告）周正明对反诉辩称：1.案涉工程是烂尾工程，责任全在于华湘公司。根据长沙市中院（2018）湘01民初2335号判决书查明的事实，案涉工程成为烂尾楼的原因是被告资金链断裂，没有支付工程款，周正明施工一部分之后被迫退场。2.构造柱数量不足与周正明无关，理由是工程图纸上没有设计每一层需要多少构造柱，周正明仅施工了望兴景园二期，施工了一部分之后被华湘公司强制退场，后面由其他公司完成施工。周正明没有完成的构造柱的工程量没有计入周正明的工程款，而是计入了其他公司的工程款。3.防水问题与周正明无关，应由后续单位负责。房屋建设工程施工工序要求，外墙在主体完工之后才做防水，周正明退场时主体没有完工。周正明退场后四年的时间，施工主体部分在四年间出现部分自然损害、漏水不是质量不合格造成的，而是华湘公司造成工程烂尾、无人管理造成的。4.周正明所完成的施工工程量已经经过岳麓区长沙市中院两级法院进行裁决，周正明的施工部分已经验收合格并向业主交付。华湘公司提起的反诉请求没有事实及法律依据。经审理查明：2010年2月2日，华湘公司作为甲方与案外人肖琦作为乙方签订了一份《备忘协议书》，该协议书约定双方在友好协商基础上，就乙方带资承建“望兴景园”二期12#、13#楼主体工程（总建筑面积约60000㎡）建筑承建事宜，经协商一致，形成该备忘协议书。2010年3月29日，肖琦作为甲方与原告周正明作为乙方签订了另外一份《备忘协议书》，该协议书约定甲、乙双方在友好协商的基础上，就乙方劳务承包“望兴景园”二期12#、13#楼主体工程建筑事宜，经双方协商，形成该备忘协议书。上述协议签订后，周正明组织人员对涉案项目进行劳务施工。至2012年3月底，“望兴景园”二期12#栋主体结构施工至十层楼面，13#栋人工挖孔桩已完成的情形下，案外人肖琦与华湘公司解除了施工承包合同。2012年4月1日，原告周正明挂靠于案外人湖南望岳建设工程有限公司（以下简称“望岳公司”）与华湘公司签订了一份《建设工程承包合同》，约定被告将“望兴景园”二期地下室及12#、13#栋商住楼发包给望岳公司施工，该合同第5.2条关于工程款的支付约定：“……竣工验收合格，工程资料归档到市档案馆备案且已经办理完结算审核后一个月内，支付到97%工程总结算价款，另3%作为工程质保金，扣除维修费用竣工验收签字之日起二年后无息返还1%，扣除维修费用竣工验收签字之日起三年后再无息返还1%，另1%扣除维修费用后在质保期满无息返还。”该合同还就其他问题进行了约定。合同签订后，由原告周正明组织人员继续对12#和13#楼进行施工。后由于华湘公司资金断链，涉案工程项目从2013年12月1日起再次停工。2015年3月3日和2015年3月9日，原、被告双方对原告已完成工程量进行了核对。2015年8月，周正明全部退出了施工现场。2015年9月7日，因工程款结算问题，周正明以华湘公司为被告、望岳公司为第三人诉至本院，本院经审理后于2017年11月20日作出（2015）岳民初字第06140号民事判决书，判决：一、限华湘公司于本判决生效之日起十五日内向周正明一次性支付工程款11382970.21元，并支付自2014年3月30日起，以工程款11382970.21元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算的利息，直至上述工程款全部清偿之日止；二、限华湘公司于本判决生效之日起十五日内向周正明一次性支付停工补偿款7076935.8元；三、限华湘公司于本判决生效之日起十五日内向周正明一次性支付财务费用及补偿款1000000元；四、限华湘房公司于本判决生效之日起十五日内向周正明一次性支付自2013年11月11日起至2017年5月31日止，以劳务工资欠款3547550元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算的利息；五、限华湘公司于本判决生效之日起十五日内向周正明一次性支付鉴定费垫付款110000元；六、驳回周正明的其他诉讼请求。华湘公司不服本院判决，在上诉期内依法向长沙市中级人民法院提起上诉，长沙市中级人民法院经审理后作出（2018）湘01民终2335号民事判决书，判决：一、维持（2015）岳民初字第06140号民事判决第三、五项；二、撤销（2015）岳民初字第06140号民事判决第四、六项；三、变更（2015）岳民初字第06140号民事判决第一项为“限长沙华湘房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向周正明支付工程款11382970.21元，并支付自2015年9月7日起，以工程款11382970.21元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算的利息，直至上述工程款全部清偿之日止”；四、变更（2015）岳民初字第06140号民事判决第二项为“限长沙华湘房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向周正明支付停工补偿款6200000元”；五、驳回周正明的其他诉讼请求。同时在上述判决书中确定：“周正明滞留工程造价的3%作为质保金，经计算为878168元，关于工程质量保修费用的承担及返还，双方可另循解决途径。”现原告认为工程质保期届满，被告未向原告返还质保金，故诉至本院。另查明：1.望兴景园二期于2017年10月30日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位以及勘察单位进行了子单位工程质量竣工验收，验收结论为符合要求。2017年10月31日，华湘公司向部分业主交付了望兴景园二期的房屋。2.2017年3月13日，被告与案外人湖南大学土木建筑工程检测有限公司（以下简称“湖大检测公司”）签订《技术服务合同》一份，委托湖大检测公司对原告作为实际施工人承建的望兴景园二期12#、13#栋作主体结构安全鉴定，湖大检测公司先后共出具了四份检测报告，报告显示：望兴景园二期12#栋、13#栋主体结构存在构造柱不满足设计要求，楼面板开裂等质量缺陷。3.经已生效的长沙市中级人民法院（2018）湘01民终9283号民事判决书查明：2015年1月9日，华湘公司与左树德签订《建设工程劳务承包合同》，将案涉工程未完工部分委托给左树德进行施工；2015年1月29日，左树德与廖建新签订《建设工程劳务承包合同》，将案涉工程转包给廖建新，廖建新又将涉案工程进行了分包。合同签订后，廖建新及其他分包人进行了施工，但仅完成了部分工程；后华湘公司将涉案工程再次委托他人施工完毕。上述事实有原、被告当庭陈述，原告提交并经庭审质证的长沙市中级人民法院（2018）湘01民终2335号判决书，被告提交并经庭审质证的地下车库地面及联通车道混凝土地面现场钻孔取样明细表和周正明实际施工厚度照片、肖琦退场时的公正录像及公证书和周正明退场时涉案工程现状录像等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告后九十日后起满二年。本案中，对于原告诉请被告返还工程质量保证金的主张，本案涉案工程于2017年10月30日竣工验收，质保期现已届满，被告应向原告支付滞留的工程质量保证金。对于返还质保金的金额及反诉原告主张的鉴定费、工程不合格部分的加固费用及因工程不合格导致的返工、修复等费用的主张，本院认为，首先，在已生效的（2018）湘01民终2335号民事判决书中已认定：“华湘公司提交的两份《土木建筑工程检测报告》系其在一审诉讼过程中单方面委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2017年7月25日作出，该报告中列明的主要依据之一《望兴景园二期12#、13#栋构造柱平面布置图》的制作日期为2017年3月，而周正明在此之前早已退场，该报告与周正明的关联性不足，不能作为认定本案事实的依据”；其次，因涉案工程系反诉被告周正明在案外人肖琦与反诉原告解除合同退出施工现场后接手工程继续施工，在周正明退场后，又有其他实际施工人进行施工，反诉原告向本院提交的相关维修资料，均系反诉原告单方制作，该证据不能证明工程质量问题均系反诉被告周正明施工期间遗留的质量问题；最后，周正明所施工部分的工程造价系根据原、被告双方签字核对的工程量计取，该工程量中已明确了每层构造柱的数量，对于此后被告增加的构造柱的费用，因未计入原告的工程量范围，不应由原告承担。综上，本院认为，从华湘公司所提交的证据显示，本案所涉工程确实存在质量问题，但由于华湘公司资金断链等原因致使本案所涉工程在施工期间多次停工，且原告周正明仅施工了部分工程，现有证据并不能证明涉案工程所存在的问题全部系周正明所导致，故本院根据本案案件事实酌情扣除原告周正明20%的质保金即175633.6元（878168×20%）作为修复费用，对于其他部分，被告华湘公司应予支付给原告，对原告主张的超出部分，本院不予支持，对反诉原告主张的超出部分，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）长沙华湘房地产开发有限公司在本判决生效之日起五日内返还原告（反诉被告）周正明质量保证金702534.4元；二、驳回原告（反诉被告）周正明的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）长沙华湘房地产开发有限公司的其他反诉请求。如被告（反诉原告）长沙华湘房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费减半收取6291元，由原告（反诉被告）周正明承担1258元，被告（反诉原告）长沙华湘房地产开发有限公司承担5033元；反诉案件受理费减半收取19235元，由原告（反诉被告）周正明承担854元，被告（反诉原告）长沙华湘房地产开发有限公司承担18381元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  肖必芳二〇一九年十一月五日法官助理张小芹书记员徐伟伟