贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1747号上诉人（原审被告）：贵州申安盘南投资有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市盘南产业园区（保田镇下保田村），统一社会信用代码：91520222MA6DK0PE2P。法定代表人：谢圣军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王峰，系北京市时代九和律师事务所律师，执业证号：111001200310200700。委托书诉讼代理人：石占臣，男，1976年8月20日生，汉族，系贵州申安盘南投资有限公司职工，户籍所在地：河北省保定市满城区，现住北京市大兴区。被上诉人（原审原告）：严楚军，男，1972年2月17日生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：吴娟，系重庆雄明律师事务所律师，执业证号：15001201611893388。被上诉人（原审被告）：重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地：重庆市江津区德感正街339号，统一社会信用代码：915001162035522862。法定代表人：陈德祥，系该公司总经理。原审被告：六盘水盘南产业园区管理委员会，住所地：贵州省盘州市保田镇下保田村，统一社会信用代码：12520202MB0W375073。法定代表人：王凯，系该管理委员会副主任。委托诉讼代理人：蔡雨微，系北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201711010243。委托诉讼代理人：秦开洪，系北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201510217417。原审第三人：四川川力劳务开发有限公司，住所地：四川省成都市锦江区栀子街69号7栋1单元5层3号，统一社会信用代码：91510000797852277Q。法定代表人：李坤骏。上诉人贵州申安盘南投资有限公司（以下简称贵州申安公司）因与被上诉人严楚军、重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称重庆德感公司）及原审被告六盘水盘南产业园区管理委员会（以下简称盘南园区管委会）、原审第三人四川川力劳务开发有限公司（以下简称川力劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初6685号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人贵州申安公司的委托诉讼代理人王峰、石占臣，被上诉人严楚军及其委托诉讼代理人吴娟，原审被告盘南园区管委会委托诉讼代理人蔡雨微、秦开洪到庭参加了诉讼。被上诉人重庆德感公司与原审第三人川力劳务公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。贵州申安公司上诉请求：撤销一审判决，判决上诉人不承担付款责任。上诉理由：一、原审认定严楚军借用川力劳务公司资质、为《盘南大道K11＋460大桥劳务承包合同》（下称《大桥劳务承包合同》）的实际施工人错误。川力劳务公司内江公司于2013年9月20日与重庆德感公司签订《大桥劳务承包合同》，合同盖有重庆德感公司和川力劳务公司内江公司印章，凯春艳和严楚军分别在双方的“委托代理人”一栏签字，按照《合同法》及《民法总则》的规定，合同是重庆德感公司与川力劳务公司之间建立的民事法律行为，凯春艳和严楚军仅仅是各自公司的委托代理人，一审法院据此把凯春艳认定为重庆德感公司的工作人员，而把同样法律地位的严楚军认定为实际施工人，既没有事实依据，也与法律规定不符。2016年3月25日，川力劳务公司内江公司在已经注销的情况下，致函重庆德感公司更换当事人，属无效民事法律行为；同时，在该函中，仍称“2013年由严楚军代表我司与贵部签订了盘南大道桥梁劳务承包的协议”。因此，一审称严楚军为实际施工人与该事实不符。二、原审认定《施工承包协议》为建设工程分包合同错误。2016年4月17日，重庆德感公司盘南大道项目部与严楚军签订《施工承包协议》，协议的内容是“将三工区剩余土石方的装车运输、回填工作完成”，没有任何证据证明双方的合同内容隶属于施工项目。一审法院认定该合同内容“属路基的基础工程，其核心仍为建筑活动、并非单纯的以劳务为给付内容的合同，故《施工承包协议》所涉内容应属建设工程劳务分包行为，属建设工程分包合同纠纷”错误。《施工承包协议》的内容是“将三工区剩余土石方的装车运输、回填工作完成”，原审法院认定合同内容属“路基的基础工程”没有任何工程施工方面的内容、日志、签证、验收、交付等证据证明，无任何事实依据；同时，个人签订建设工程施工合同属法律禁止行为，原审法院在纵容违法行为。三、原审认可严楚军的“盘南大道班组结算审核报告”金额错误。重庆德感公司答辩称未与严楚军办理过结算，严楚军提供给法庭的“盘南大道班组结算审核报告”只有复印件，没有原件，其他被告均不认可该证据，按照证据认定规则，该结算报告不能予以认定。四、原审认定盘南大道工程于2017年10月17日进行结算及结算金额均不属实。盘南大道工程的结算包括两个方面：一是业主（即管委会）与投资方（即上诉人）的结算：二是投资方与施工方（重庆德感公司）的结算，而一审所谓的结算并未明确是哪个结算。但不论哪个结算，均少不了上诉人的参与，截止上诉日止，业主未与上诉人结算过，重庆德感公司也没有和上诉人结算过。上诉人与重庆德感公司的施工合同明确约定“合同结算价款确定：经业主单位审计后下浮21%即为本项目的合同结算价款”。至今上诉人尚未见到审计结果，严楚军提供的《盘南产业园区盘南大道建设工程结算审核定案表》：1．无原件，无证据来源，无法核实真实性；2．无上诉人签章，既然是结算，不能没有上诉人的认可；3．法院认定的结算金额并未按照双方约定下浮21%计算；4．按照上诉人与重庆德感公司施工合同附件《资金安排》第四条，上诉人前8笔投资款按照约定支付完毕后，第9笔及之后的资金支付均是有条件的，并非原审认定的一次性支付。五、原审判决上诉人向严楚军付款及承担连带责任没有事实和法律依据。原审判决引用了《合同法》、《建筑法》及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）等条文，但上诉人逐个条文翻阅，均无法找到可以判决上诉人对严楚军承担连带责任的规定。原审认为，“由于涉及到违法分包，贵州申安公司作为分包人，应在欠付工程款范围内承担责任”，但判决主文却是“对前述款项承担连带偿还责任”。判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。《解释》第二十六条规定，实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人的前提是存在转包、违法分包的情形。本案中，《大桥劳务承包合同》的承包方是合法的施工人川力劳务公司，不存在违法分包的情形；《施工承包协议》不属于建设工程施工合同中的劳务分包，是一般的劳务承包关系，属于《民事案由规定》第四部分“合同、无因管理、不当得利纠纷”中“十、合同纠纷”项下的“122劳务合同纠纷”，更不能突破合同相对性追究任何第三方的责任。同时，按照《解释》第二十六条，“发包人只在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任”。发包人承担责任的前提是：1．欠付工程款明确，包括经过结算或者双方认可或者生效法律文书确认过。本案中，上诉人与重庆德感公司从未进行结算，双方之间的应付款金额尚未明确；重庆德感公司与上诉人没有认可欠付金额；双方欠付的金额也从未经过法定部门进行裁决。在欠付金额尚未明确的情况下，无法适用“只在欠付工程款”这一适用前提；2．欠付工程款到期。到期付款是合同法规定的付款方的法定义务，不论是合同相对方进行主张，还是债权人的债务进行主张，均不能付款到期这一前提。本案中，上诉人与重庆德感公司的合同附件《资金安排》对上诉人的付款条件作出了明确约定，至今付款条件尚未成就，上诉人对重庆德感公司没有付款义务。3．发包人欠付承包人的工程款、承包人欠付实际施工人工程款，且发包人对于实际施工人付的款项未超出欠付承包人的款项，这三个前提成立，才是发包人向实际施工人付款的条件。本案中，重庆德感公司与严楚军之间仅凭一张复印的结算单，没有重庆德感公司的认可，没有其他施工材料的情况下，不能确定其双方之间的结算金额；上诉人与重庆德感公司之间的付款时间、付款金额尚未确定，上诉人对严楚军的付款尚未达到法律规定的支付条件。4．在承发包双方对付款金额、付款时间存在争议的情况下，应由双方另行解决，而不能在本诉中进行处理。承发包纠纷是一个涉及多种权利义务的复杂合同，本案实际施工人起诉欠款，而承发包双方未全部到场且未就各自的证据、权利义务进行充分举证和辩论的情况，本案中无法查清和处理承发包双方之间的权利义务关系。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。严楚军辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1．严楚军系案涉工程实际施工人，严楚军实际是借用川力劳务公司资质与重庆德感公司签订分包合同，一审中严楚军举示的现场签证单、审核报告等相关证据材料足以证实严楚军系实际施工人，在案涉工程完工后，重庆德感公司也与严楚军本人进行最终工程量及工程款的结算；2．本案土石方工程是路基工程的重要组成部分，应属于建设工程，本案属于建设工程分包，重庆德感公司将土石方工程分包给不具有建筑资质的严楚军应当认定为违法分包；3．一审中严楚军举示的盘南大道班组结算审核报告为原件，如上诉人对该证据原件存疑，今天严楚军将该报告原件带到法庭，可以再次给上诉人查看；4．一审中严楚军举示的相关证据可以证实案涉工程已经完成了结算，但上诉人贵州申安公司未举示任何证据证明其已与重庆德感公司、盘南管委会就案涉工程已结算完毕，不存在欠付工程款的情形，故贵州申安公司应当承担连带付款责任；5．所有工程的工程款全是支付给严楚军个人，没有支付一分钱给川力劳务公司。盘南园区管委会述称，1．严楚军未就本案提起上诉，视为其认可一审裁判结果，作为上诉人的贵州申安公司也未对盘南园区管委会提起上诉，同样也应当视为对一审判决盘南园区管委会不承担责任的结果予以确认，因此盘南园区管委会与本案二审上诉无关；2．我方认为一审已经查明了案涉合同的权利主体，但是未就川力劳务公司与严楚军之间债权转让行为是否合法有效进行说理论证，事实上从查明的事实看，川力劳务公司内江公司在向重庆德感公司发出变更当事人的函时，该公司已经注销，变更行为不发生法律效力，案涉款项应当区分对待；3．对于案涉的两份合同是否属于建设工程施工合同存在实质争议，我方认为严楚军本人与重庆德感公司签订的土石方开挖协议应当是普通的劳务合同不应当视为建设工程施工合同；4．一审判决认定盘南大道已经验收结算属事实认定错误，盘南园区管委会在庭审中已经提交了作为施工方的重庆德感公司就未完工工程部分需要整改的事项向盘南园区管委会及贵州申安公司发送的回复函，函件中明确确认工程尚未完工，且有部分工程需要整改，工程资料均保存在重庆德感公司尚未移交，因此上述证据可以证实案涉工程尚未完工，回购条件尚未成就。综上，一审法院对该事实认定错误。重庆德感公司未提交书面答辩意见。川力劳务公司未提交书面陈述意见。严楚军向一审法院起诉请求：1．判令三被告向原告支付工程款8373887元；2．判令三被告向原告支付未付工程款资金占用损失，该损失分别自2017年4月9日起以应付工程款7429237.61元为基数，自2018年1月7日起以应付款项944649.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际交付之日止；3．判决本案诉讼费、保全费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年3月15日，盘南园区管委会根据盘县人民政府与重庆德感公司签订的《六盘水盘南产业园区盘南大道工程建设-移交（BT）项目投资框架协议》（协议中是凯维齐代表重庆德感公司签字）的约定，与重庆德感公司签订《建设工程施工合同》，约定将盘南产业园区盘南大道工程发包给重庆德感公司建设。2015年12月20日，盘县人民政府、重庆德感公司、北京申安投资集团有限公司共同签订了《六盘水市盘南产业园区盘南大道建设工程建设-移交（BT）项目投资框架协议》补充协议书，约定丙方与甲方的派出机构盘南产业园区管委会共同组建项目公司，由该项目公司作为盘南大道项目建设投资管理主体，其中盘南产业园区管委会占股5%，北京申安投资集团有限公司占股95%。北京申安投资集团有限公司向项目公司提供盘南大道后续建设资金直至工程完工，重庆德感公司继续作为盘南大道的施工单位。补充协议还对项目概况、投资建设的项目、项目回购、项目建设和移交、违约责任等进行了约定。2015年12月22日，盘南园区管委会与重庆德感公司根据前述补充协议签订变更协议，对工程施工内容作了变更，同时约定发包人变更为贵州申安公司，对于已完成的工程，经盘县审计局所《建设工程施工合同》组织审计后按《框架补充协议》规定计入回购总价。同日，贵州申安公司与盘南园区管委会签订《建设投资合同》，约定由贵州申安公司投资建设六盘水盘南产业园区盘南大道，并对回购事项进行了约定，回购的时间从项目竣工结算、审计结束进入回购期，审计须在3个月内完成，贵州申安公司将决算报告提交到盘南园区管委会后超过3个月未完成审计，视为已经完成审计程序，并按决算金额进入回购，3年内完成回购款的支付。2015年12月23日，贵州申安公司与重庆德感公司签订《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设施工合同书》，约定由重庆德感公司继续承建盘南产业园区盘南大道，发包主体变更为贵州申安公司，工程款由贵州申安公司向重庆德感公司拨付，重庆德感公司与业主方盘南园区管委会的承发包关系已经解除；同时对于工程造价和结算价款的支付方式双方进行了约定，合同价款采用贵州省2004版《贵州省市政工程计价定额》，2004版《贵州省园林绿化工程计价定额》及相关配套文件计算，工程总造价经业主单位审计后下浮21%。其中在该合同书第3.3.2条中双方约定，工程竣工验收合格后，经业主单位对工程总造价审计核定后双方确定合同的结算价款，贵州申安公司按工程总造价的5%预留质量保修金后向重庆德感公司支付全部余款。同时，《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设施工合同书》的附件约定了投资建设盘南大道的金额为9亿元，合同中并未约定为固定价款。重庆德感公司还向盘南园区管委会提出申请，要求将盘南大道的工程回购款支付给贵州申安公司。2013年9月20日，川力劳务公司内江公司与重庆德感公司签订《盘南大道K11＋460大桥劳务承包合同》，约定工程名称为盘南大道K11＋460大桥工程，采用主材由重庆德感公司供应，辅料、机械、周材及施工由川力劳务公司内江公司负责的承包方式。对于工程款支付，该合同9.1约定的支付方式为承台全部完成支付桩基费用的50%；盖梁全部完成，支付墩柱的50%。支付桩基、承台至80%；T梁架设完支付下部结构至80%。桥全部完成付至桥梁总费用的80%。9.2约定，工程完工，双方及时办理结算。结算结果经双方认可后，进度款支付至总结算价款的97%，余下的3%作为工程质保金在工程质保期满后支付。合同约定质保期为一年。合同还对计费办法、工程检测、基础开挖用炸材、纵横便道、工程变更、以及双方的职责等进行了约定。合同中重庆德感公司和川力劳务公司内江公司加盖了公章，同时在合同中显示凯春艳作为重庆德感公司的代理人签字，严楚军作为川力劳务公司内江公司的委托代理人在合同中签字。2016年3月2日，重庆德感公司与川力劳务公司内江公司签订《盘南大道K11＋460大桥劳务承包合同》补充协议，对工程进度款支付进行调整。支付方式，在2016年春节前完成的工程量按照90%支付进度款，此后按照月工程进度的85%予以支付，支付期限为每月10日前支付上月进度款。凯春艳为重庆德感公司的代理人签字，严楚军为川力劳务公司内江公司的委托代理人签字。2016年3月25日，川力劳务公司内江公司向重庆德感公司盘南大道项目部发送《关于更换合同当事人的函》，“2013年由严楚军代表我司与贵部签订了盘南大道桥梁劳务承包的协议，在实施中，因资金匮乏原因导致工程停工达17个月，贵部所签认的补贴金额远不足额补偿我司实际损失，鉴于合同继续履行将会给我司带来极大风险，因此我司按照约定，特向贵部提出解除合同的要求，同时，根据严楚军本人与贵部协商结果，由他本人继续履行原劳务协议，完成余下的劳务内容，并全面接管本劳务工程的债权债务。……”，重庆德感公司贵州省盘县盘南大道工程项目部在函中加盖了印章，严楚军也在函中签字。2016年4月17日，重庆德感公司贵州省盘县盘南大道工程项目部与严楚军签订《施工承包协议》，约定将盘南大道三工区剩余土石方的装车运输、回填工作承包给严楚军，工程量按照28.864万立方米结算，单价为25元/每立方米包干，合同金额为7216000元，工程完工后，3个月内付500万元，余下的2216000元在2个月内结清。2017年4月3日，重庆德感公司贵州省盘县盘南大道工程项目部与严楚军签订了盘南大道班组结算审核报告，桥梁劳务审核结算金额应为24272313元，路基三工区土石方审核后的结算金额为7216000元，两项合计31488313元。川力劳务公司内江公司于2015年1月26日被核准注销。另查明，盘南大道建设工程已于2017年8月10日验收合格，并于2017年10月17日结算，结算金额为1519008460.60元。一审经审理认为，本案的争议焦点是：1、原告是否是本案的实际施工人；2、本案案由是否为建设工程施工合同纠纷；3、本案的三被告约定变更发包人是否违反法律法规的强制性规定，发包人是盘南园区管委会，还是贵州申安公司；4、原告的诉讼请求是否明确；5、本案是否存在违法转包、分包，被告贵州申安公司、盘南园区管委会在本案中是否应承担责任。关于原告是否为实际施工人问题。从原告提交的《盘南大道K11＋460大桥劳务承包合同》来看，签订合同的主体虽是重庆德感公司与川力劳务公司内江公司，但重庆德感公司是凯春艳作为委托代理人在合同中签字，川力劳务公司内江公司是严楚军作为委托代理人在合同中签字，因此凯春艳应属重庆德感公司的工作人员。此外，在合同履行过程中，是原告一直在现场进行管理，合同履行完毕后，凯春艳代表重庆德感公司贵州省盘县盘南大道项目部与严楚军进行结算，同时重庆德感公司的工作人员凯维齐也认可严楚军系借用川力劳务公司内江公司的资质对涉案工程盘南大道K11＋460大桥劳务进行施工，川力劳务公司内江公司被注销后，严楚军以实际施工人的名义向一审法院提起诉讼，一审法院依法追加川力劳务公司作为本案第三人参加诉讼，川力劳务公司未提出异议，故可以认定严楚军系借用川力劳务公司内江公司的资质对涉案工程盘南大道K11＋460大桥劳务工程进行施工的实际施工人。重庆德感公司提出与原告无任何合同关系的理由不能成立，不予支持。贵州申安公司和盘南园区管委会提出原告不是实际施工人的理由不能成立，不予支持。关于本案案由问题。本案中原告涉及的两份合同，其中《盘南大道K11＋460大桥劳务承包合同》属建设工程劳务分包合同，原被告各方均无异议，予以确认。对于严楚军与重庆德感公司贵州省盘县盘南大道项目部签订的《施工承包协议》，涉及的是土石方的装车运输、回填，实质上是土石方的开挖运输、回填，属路基的基础工程，其核心仍为建筑活动，并非单纯的以劳务为给付内容的合同，故《施工承包协议》所涉内容应属建设工程劳务分包行为，属建设工程分包合同纠纷，故本案应属建设工程分包合同纠纷。贵州申安公司、盘南园区管委会提出《施工承包协议》约定的内容属纯提供劳务，应属劳务合同纠纷的意见，不予采纳。故本案案由应属建设工程分包合同纠纷。对于本案发包人的问题。无论是盘县人民政府与重庆德感公司签订的协议，还是贵州申安公司与盘南园区管委会签订的建设投资合同，重庆德感公司与盘南园区管委会签订的《建设施工合同》变更协议，均明确载明本案的涉案工程盘南大道建设项目是采用BT建设模式，而所谓BT建设模式，是指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资建设验收合格后移交给业主，业主按约定向投资方支付项目总投资加上合理回报的建设模式。因此，在BT建设模式下，总承包方即为建设方，属建设工程的发包方。就本案而言，贵州申安公司作为盘南大道的投资建设方，盘南大道投资建设完毕后，盘南园区管委会才按照合同约定对贵州申安公司建设的盘南大道分期进行回购，本案的工程由贵州申安公司对盘南大道建设投资，发包人应为贵州申安公司。原告虽提出三被告约定变更发包人，违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，变更行为无效，盘南园区管委会才是本案发包人的意见，但招投标法的立法目的是为了保证工程的质量，对相关的工程限定具有相应建设工程施工资质和实力的企业参与投标，该法并未对发包人进行限制，相关法律中也未明确限制BT建设模式不允许变更建设投资人，且本案中，中标的工程施工方重庆德感公司一直未变更，因此，原告提出被告变更发包人违法的意见，不予采纳。关于原告的诉讼请求是否明确的问题。本案中，原告诉讼请求是要求三被告支付工程款，从字面意思看应属要求三被告共同支付原告工程款，而在事实和理由部分则认为贵州申安公司为发包人，盘南园区管委会属实际业主，要求按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，三被告在拖欠工程款范围内承担连带支付责任，且其诉请中有明确的金额，故原告的诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项的规定，即起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由，至于原告的诉讼请求是否能够得到支持，理由是否能够得到采纳，是法庭进行审理的范围，因此，原告的起诉符合法律规定。盘南园区管委会、贵州申安公司认为原告诉讼请求不明确，要求直接驳回诉讼请求的理由不能成立，不予支持。关于本案的责任承担问题。本案涉及的《盘南大道K11＋460大桥劳务承包合同》、《盘南大道K11＋460大桥劳务承包合同》补充协议，是严楚军借用川力劳务公司内江公司的建设工程施工资质与重庆德感公司订立劳务承包合同；《施工承包协议》是重庆德感公司将涉及土石方的路基基础工程分包给不具备建设工程施工资质的严楚军，因此，前述合同属于没有建设工程施工资质的实际施工人严楚军借用有资质的建筑企业施工企业资质进行施工和无建设工程施工资质的自然人承揽工程进行施工的行为，均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，前述合同属无效合同，但严楚军所施工的工程已经验收合格，严楚军可参照合同约定向重庆德感公司主张工程款。本案中，严楚军与重庆德感公司贵州省盘南大道工程项目部于2017年4月9日结算的工程价款为桥梁劳务24272313元，按双方约定，工程完工办理结算后，重庆德感公司应向严楚军支付97%的工程款，即从2017年4月9日开始，重庆德感公司应向支付工程款23544143.61元，原告自认已付23114426元，重庆德感公司对该部分工程款还应支付429717.61元，质保期满后，2018年4月9日起，重庆德感公司还应支付尾款728169.39元，合计1157887元。对于路基三工区土石方工程款7216000元，按约定重庆德感公司在工程完工后3个月内付5000000元，双方结算时应认定土石方工程已完工，故2017年7月9日前，重庆德感公司应支付该笔工程款的5000000元，余款2216000于2017年9月9日前付清，现前述款项均已过付款期限，故重庆德感公司应向原告支付工程尾款8373887元。对于原告主张的未付工程款资金占用损失，应属资金占用给原告造成的利息损失，双方未约定计付的标准，可按中国人民银行发布的短期同类贷款基准年利率4.35%计息，至原告起诉的2018年11月28日止，重庆德感公司应向严楚军支付的利息为470485.83元（429717.61元×4.35%÷365×598＋728169.39元×4.35%÷365×233＋5000000×4.35%÷365×507＋2216000×4.35%÷365×445≈470485.83元），本息合计8844372.83元，原告仅要求本息8539946元，予以支持，从2018年11月29日起，按年利率4.35%支付严楚军逾期付款利息损失。本案中，由于涉及到违法分包，贵州申安公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。从本案原告提供的盘南产业园区盘南大道建设工程结算审核定案表看，重庆德感公司施工的工程总造价为1519008460.60元，该审定符合重庆德感公司与贵州申安公司的约定，应作为重庆德感公司工程造价的依据。虽然原被告在《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设施工合同书》中约定了投资建设盘南大道的金额为9亿元，贵州申安公司也已投资了9.7亿元，但该合同中同时也约定，合同价款采用贵州省2004版《贵州省市政工程计价定额》，2004版《贵州省园林绿化工程计价定额》及相关配套文件计算，工程总造价经业主单位审计后下浮21%，合同中并未约定为固定价款，故贵州申安公司提出不承担责任的理由不能成立，不予支持。贵州申安公司应在重庆德感公司欠付严楚军的工程款范围内承担连带给付责任。盘南产业园区管委会作为业主，在BT建设模式下，已变更为对工程进行回购的主体，不再是盘南大道工程的发包方，在本案中不再承担责任。原告要求盘南园区管委会承担责任的理由不能成立，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告重庆市德感建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起15日内一次性支付原告严楚军工程款8373887元，至2018年11月28日起诉之日止的逾期付款利息166059元，共计8539946元，并从2018年11月29日起以未付工程款为基数按年利率4.35%支付原告严楚军逾期付款利息损失，直至工程款付清为止。二、被告贵州申安投资集团有限公司对前述款项承担连带偿还责任。三、六盘水盘南产业园区管理委员会在本案中不承担责任。四、驳回原告严楚军的其他诉讼请求。案件受理费35790元，财产保全费5000元，共计40790元，由被告重庆市德感建筑安装工程有限公司与贵州申安投资集团有限公司承担。二审举证期限内，当事人均未提交新证据。本院经审理查明：对一审认定的事实除另查明“盘南大道建设工程已于2017年8月10日验收合格，并于2017年10月17日结算，结算金额为1519008460.60元。”外，其余部分本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人严楚军是否是本案实际施工人；二、案涉《施工承包协议》是建设工程分包合同还是劳务合同，本案案由如何确定；三、《盘南大道班组结算审核报告》及《盘南产业园区盘南大道建设工程结算审核定案表》证据效力如何认定；四、被上诉人贵州申安公司对重庆德感公司欠付严楚军工程款及利息是否应承担责任，如应承担责任，承担何种责任。关于焦点一，被上诉人严楚军主张其作为实际施工人完成了盘南大道K11＋460大桥劳务承包工程以及盘南大道三工区剩余土石方的装车运输、回填工程，上诉人贵州申安公司上诉则主张《盘南大道K11＋460大桥劳务承包合同》的签订主体是重庆德感公司和川力劳务公司，一审认定被上诉人严楚军是实际施工人错误。经查，《盘南大道K11＋460大桥劳务承包合同》的签订主体虽是重庆德感公司和川力劳务公司内江公司，但2016年3月25日川力劳务公司内江公司致函重庆德感公司盘南大道项目部，载明“向贵部提出解除合同的要求，同时根据严楚军本人与贵部协商结果，由他本人继续履行原劳务协议，完成剩余的劳务内容，并全面接管本劳务工程的债权债务”，可见该工程由被上诉人严楚军实际施工，虽川力劳务公司内江公司在2015年1月26日被核准注销，但是一审法院依法追加川力劳务公司作为本案第三人参加诉讼，川力劳务公司未提出异议；同时，上述合同履行完毕后，2017年4月9日重庆德感公司盘南大道项目部与严楚军进行结算，形成《盘南大道班组结算审核报告》，结合被上诉人严楚军一审提交的《K11＋460盘南大道桥梁新增单价确认表》、《K11＋460桥梁工程量清单（劳务单包）》、现场收方签证单、《盘南大道桥梁队停工损失审核签证单》、工程结算报告书等证据，可证实被上诉人严楚军作为施工班组，完成案涉工程的施工，一审认定被上诉人严楚军是实际施工人并无不当。关于焦点二，2016年4月17日，被上诉人严楚军与重庆德感公司盘南大道项目部就三工区剩余土石方的装车运输、回填工作签订《施工承包协议》，承包模式是由严楚军筹集资金将三工区剩余土石方的装车运输、回填工作完成，工程量按照28.864万m3（挖方）结算，因路基土石方的开挖运输和回填有相应的技术标准、计算规则、质量标准，系公路路基的基础工程，属于道路建筑工程的组成部分，并非单纯的以劳务为给付内容的合同，结合2015年1月31日住房城乡建设部印发的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定，施工总承包企业进行土石方工程分包时，应分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，一审法院认定该协议为建设工程分包合同并无不当，进而将本案案由定为建设工程施工合同纠纷正确。关于焦点三，二审中，被上诉人严楚军提交了《盘南大道班组结算审核报告》原件，该结算审核报告加盖重庆德感公司盘南大道项目部印章及工程管理人凯春艳的签名，重庆德感公司一审中虽提交书面答辩状称未与被上诉人严楚军签订有合同和办理过结算，但其未提供证据予以证实该项主张，同时一审经合法传唤后重庆德感公司未到庭参加诉讼，应视为其对举证质证权利的放弃，《盘南大道班组结算审核报告》应认定为被上诉人严楚军与重庆德感公司之间就K11＋460格子河大桥及路基三工区剩余土石方装车运输回填的结算依据。被上诉人严楚军提交的《盘南产业园区盘南大道建设工程结算审核定案表》系复印件，虽有盘南园区管委会、重庆德感公司盘南大道项目部的盖章，但是上诉人贵州申安公司作为盘南大道建设的发包人，对盘南大道建设项目工程的结算应该有其参与确认，同时被上诉人严楚军提交的《工程质量验收会议结论》载明验收的部位为第二合同段，以此认定整个盘南大道建设工程已于2017年8月10日验收合格不当，故对该份证据的效力不应确认。关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定并未明确发包人承担责任的形式，一审判决上诉人贵州申安公司对重庆德感公司欠付严楚军的工程款范围内承担连带给付责任无法律依据。同时本案中，当事人均未提交证据证实贵州申安公司作为发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，故贵州申安公司在本案中不应承担支付责任，贵州申安公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人贵州申安公司主张不应承担支付责任的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初6685号民事判决第一项、第三项，即“一、被告重庆市德感建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起15日内一次性支付原告严楚军工程款8373887元，至2018年11月28日起诉之日止的逾期付款利息166059元，共计8539946元，并从2018年11月29日起以未付工程款为基数按年利率4.35%支付原告严楚军逾期付款利息损失，直至工程款付清为止。三、六盘水盘南产业园区管理委员会在本案中不承担责任。”二、撤销贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初6685号民事判决第二项、第四项；三、上诉人贵州申安盘南投资有限公司在本案中不承担责任；四、驳回被上诉人严楚军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35790元、财产保全费5000元，共计40790元，由被上诉人重庆德感建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费71580元，由被上诉人严楚军负担。本判决为终审判决。审判长  王秋红审判员  瞿继红审判员  高良萍二〇一九年十一月二十五日法官助理吴吉书记员王岚