江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8070号上诉人（原审被告）：深圳远鹏装饰集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道福田保税区红柳道1号A座。法定代表人：叶大岳，该公司董事长。委托诉讼代理人：段波，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐彤，女，1946年8月12日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：刘莉，江苏中舜律师事务所律师。上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称远鹏公司）因与被上诉人徐彤装饰装修合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初4046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远鹏公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，导致判决结果显失公平。一、原审认定刘宁的行为系职务行为没有事实依据和法律依据。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”根据以上法律规定，职务行为应当严格限定企业法人的法定代表人和其他工作人员，在没有任何证据证实刘宁仍是上诉人的工作人员的情况下，一审法院仅以刘宁曾是上诉人南京分公司负责人就认定刘宁行为是职务行为系事实认定错误。二、原审认定上诉人对中航金城1号项目知情并参与投标、《装修管理协议书》上的印章系上诉人实际使用的印章，系事实认定错误。本案的实质是刘宁涉嫌私刻公司公章进行合同诈骗，系刑事案件。首先，中航科技城A3地块项目与中航金城1号项目并非同一项目，上诉人知晓A3地块项目并不能得出对中航金城1号项目知情并参与投标的结论。其次，根据南京金陵司法鉴定所的鉴定意见书，《中航科技城A3地块公共区域精装修样板工程投标文件》、《装修管理协议书》均不是上诉人实际使用印章。三、公安机关对刘宁所作询问笔录相关内容仅是听取刘宁单方陈述，并未与上诉人核实，刘宁存在为逃避责任而进行虚假陈述的可能，故该询问笔录不能在本案中直接认定为已查明的事实。综上，刘宁并非上诉人工作人员，其行为不是职务行为，而是涉嫌私刻上诉人公司公章进行合同诈骗。被上诉人的损失应当由公安机关追缴违法所得后予以返还。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。徐彤辩称，一审法院查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。徐彤向一审法院起诉请求：1.解除装饰装修施工合同；2.远鹏公司返还工程款105000元并支付利息（按同期贷款利率从2016年4月14日计算至实际支付日）；3.本案诉讼费由远鹏公司承担。一审法院认定事实：2015年12月12日，徐彤（委托方，甲方）签订《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，载明施工方（乙方）为被告。上述合同约定，工程地点在中航金城1号2栋502室；工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；工程期限90天，工程总价420000元；签订合同后三日内支付工程款总额的25%计105000元，电气管线、给排水管道铺设工程阶段验收合格后三日内支付工程款总额的50%计210000元，瓦、木工程阶段验收合格后三日内支付工程款总额的20%计84000元，工程竣工验收合格后支付工程款总额的5%计21000元。合同落款乙方盖章处加盖有远鹏公司名称公章。徐彤分别于2015年11月7日支付定金10000元，于2016年4月13日支付装修首付款95000元，并领取了加盖有远鹏公司名称财务专用章的收据。以上款项徐彤系通过刷卡方式支付，收款方显示为南京百世祺建筑装饰工程有限公司（以下简称百世祺公司）。另，上述合同签订后并未实际施工。一审另查明，2009年8月24日，经远鹏公司申请，南京市六合区工商行政管理局准予其设立深圳远鹏装饰设计工程有限公司南京分公司（以下简称远鹏公司南京分公司），远鹏公司南京分公司负责人为刘宁。在公安询问笔录中，刘宁称其在2004年至2015年春节期间是远鹏公司南京分公司负责人，后来其因故辞去负责人职务，在远鹏公司南京分公司做项目经理。2015年5月左右，远鹏公司法定代表人叶大岳和总经理冯照杰来南京和中航谈项目合作，冯照杰要刘宁负责投标、项目跟进及中标后相关事情。因为金城1号开盘时间较紧，远鹏公司未将盖过章的合同寄回来，刘宁向冯照杰汇报后，就盖了远鹏公司外派人员留下的公章与金城1号87户左右业主签订了装修合同。合同签订后，部分工程款打到远鹏公司在江苏银行开设的账户，部分工程款经叶大岳同意，用百世祺公司的银行账户进行了接受。所收工程款用于中航场地租金、中航销售提成，场地搭建、办公室装修及员工、设计师等开支。一审再查明，远鹏公司曾在江苏银行南京城南支行开设账户，该账户交易明细显示：2015年10月15日该账户收到远鹏公司其他账户转入300000元，交易摘要为中航科技城Ａ3地块备用金；2015年10月16日，该账户向百世祺公司转入299900元；2015年至2016年期间，该账户向刘宁个人账户转款三次，交易摘要为备用金、出差备用金，收到刘宁转款一次；2016年4月19日，该账户向南京中航金城物业管理有限公司支付押金20000元。此外，远鹏公司该账户中还有多笔支出费用，交易摘要为中航项目设计费、中航活动茶道、酒水、中航活动糕点尾款等。一审还查明，在(2017)苏0104民初9997号案件审理过程中，一审法院曾委托南京金陵司法鉴定所对于《精装意向书》《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》、中航科技城公司处留存的远鹏公司《中航科技城Ａ３地块公共区域精装修样板工程投标文件》《装修管理协议书》中远鹏公司的印章进行鉴定。南京金陵司法鉴定所于2018年6月28日出具鉴定意见书，鉴定意见是：“《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》中两处被告名称的印文、《精装意向书》中远鹏公司名称印文与《中航科技城Ａ３地块公共区域精装修样板工程投标文件》《装修管理协议书》中被告印文是同一枚印章盖印；《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》中两处印文、《精装意向书》中印文与远鹏公司提供的印章备案卡均不是同一枚印章盖印。”。一审法院认为，本案争议焦点为：1、双方当事人是否签订了《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；2、远鹏公司是否应当向徐彤返还工程款及利息。关于第一个争议焦点。虽然远鹏公司否认与徐彤存在装饰装修合同关系，《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》上印章并非远鹏公司真实印章，但根据远鹏公司账户往来记录，远鹏公司不但为中航科技城Ａ3地块项目准备并支付备用金300000元，结合刘宁的陈述，可以认定远鹏公司对中航金城1号项目是知情并同意的，远鹏公司并根据其与南京中航金城物业管理有限公司签订的《装修管理协议书》支付押金20000元，表明该协议上的印章亦为远鹏公司实际使用的印章，经鉴定，该枚印章与《中航科技城Ａ３地块公共区域精装修样板工程投标文件》以及徐彤等业主持有的《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》上的印章为同一枚，可以认定本案所涉装饰装修合同上相关印章为远鹏公司实际使用印章，该合同为双方所签订，对远鹏公司具有约束力。关于第二个争议焦点。远鹏公司抗辩其公司未收到徐彤支付的装修款，一审法院认为，徐彤系通过刷卡方式支付的装修款，虽然该款项转入了百世祺公司账户，但现有证据表明，刘宁曾系远鹏公司在南京设立的分公司负责人，中航科技城相关装修工程系远鹏公司指派刘宁现场负责，以远鹏公司名义对外承接装修工程，刘宁的行为系职务行为；刘宁陈述徐彤等业主支付的装修款转入百世祺公司系经远鹏公司负责人认可并同意，同时结合远鹏公司与百世祺公司有财务支付往来，可以认定徐彤按刘宁指示以刷卡方式支付工程款105000元，系依据合同约定向远鹏公司的付款行为。鉴于双方合同签订距今已超过三年，远鹏公司一直未能按约进场施工，远鹏公司的违约行为已导致合同目的无法实现，徐彤诉请要求远鹏公司退还装修款、支付利息，于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、解除徐彤与深圳远鹏装饰集团有限公司签订的《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、深圳远鹏装饰集团有限公司于判决生效之日起十日内返还徐彤工程预付款105000元及利息（该利息自2016年4月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）。一审案件受理费2651元，减半收取为1325.5元，保全费1108元，合计2433.5元，由深圳远鹏装饰集团有限公司负担。双方当事人在本案二审中均未提交新证据。一审法院查明的事实正确，本院依法予以确认。另查明，关联案件一审中，部分业主向一审法院提交了南京市工商行政管理局案件来源登记表、工商局现场调查、询问笔录、现场图片等证据，证明远鹏公司出现了大规模违约情况被举报，工商行政部门进行了查处。其中，南京市工商行政管理局2017年11月29日询问笔录中，南京中航工业科技城发展有限公司营销中心经理邵晴称：中航金城1号2015年一期楼盘销售之前，其公司按照市物价局及房管局的要求采取毛坯销售。鉴于毛坯销售在交付完成后会面临2-3年的装修期，公司考虑采用定制精装作为增值服务，因此采用路演提报的方式在能够提供定制精装服务的装修公司中择优选择。路演提报当天远鹏公司的总裁冯照杰、刘宁等三个人过来的，当时他们还留了名片，刘宁是远鹏公司南京分公司的总经理。远鹏公司称其不清楚相关情况。关联案件一审中，部分业主向一审法院提交了南京中航工业科技城发展有限公司2015年8月10日编制的《中航科技城住宅精装修服务提供商比选评审报告》以及2016年10月9日《中航科技城A3地块公共区域精装修样板工程投标文件》，证明刘宁作为远鹏公司南京分公司的总经理，具有远鹏公司的授权，其行为属于职务行为。远鹏公司否认其参与了南京中航工业科技城发展有限公司对住宅和公共区域的招投标。再查明，徐彤2018年起诉远鹏公司返还工程款并赔偿损失。一审法院认为该案可能涉嫌犯罪，裁定驳回徐彤的起诉，全案移送公安机关侦查。2019年3月6日，南京市公安局秦淮分局认为该案涉嫌合同诈骗犯罪，依据不足，将该案退回。本院认为，本案二审的争议焦点为，远鹏公司是否与徐彤签订了《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，远鹏公司是否应当向徐彤承担返还工程款及利息的义务。首先，远鹏公司和徐彤签订了《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，理由如下：一、远鹏公司知晓中航金城1号装修项目并授权刘宁负责该项目的具体事宜。首先，根据远鹏公司自述，刘宁虽然辞去了远鹏公司的相关职务，但以愿意帮远鹏公司在南京承揽业务为由和远鹏公司联系，远鹏公司在南京开设相关账户即为了在南京承接工程；其次，刘宁在公安机关的询问笔录以及南京中航工业科技城发展有限公司工作人员在工商行政管理机关的询问笔录均表明，远鹏公司的总裁冯晓杰和刘宁一起参与了南京中航工业科技城发展有限公司为挑选能够提供定制精装服务的装修公司举办的路演活动；再次，远鹏公司在南京开设的银行账户中并有多笔支出费用为中航项目的设计费、活动费等，远鹏公司也称其将相关账户交给刘宁控制。综合以上事实可以认定，远鹏公司通过刘宁知晓了涉案中航金城1号项目、实际为承接该项目开展了相关业务活动并认可了刘宁作为涉案项目重要参与人的角色，远鹏公司自述将在南京开设的账户交由刘宁使用更表明远鹏公司授权刘宁处理中航金城1号项目的具体事宜，远鹏公司主张对中航金城1号项目毫不知情、并以刘宁并非其工作人员为由否认刘宁的行为系职务行为，本院不予支持。二、《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》上加盖的印章是远鹏公司实际使用的印章。虽然南京金陵司法鉴定所鉴定意见书鉴定意见表明：《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》上加盖的远鹏公司的印章与远鹏公司提供的备案印章并非同一枚印章，但是根据一审查明的事实，远鹏公司和南京市中航金城物业管理有限公司签订的《装修管理协议书》上同样加盖了远鹏公司印章，远鹏公司账户向南京中航金城物业管理有限公司汇款2万元押金与《装修管理协议书》约定相一致，表明远鹏公司认可《装修管理协议书》的真实性，而《装修管理协议书》上加盖的远鹏公司的印章与《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》公章一致。此外，远鹏公司向其在江苏银行南京城南支行开设的账户转账300000元，并备注为中航科技城Ａ3地块备用金，远鹏公司理应知晓中航科技城A3地块的招投标情况，而部分业主一审提交的《中航科技城Ａ３地块公共区域精装修样板工程投标文件》上加盖的远鹏公司印章也与《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》公章一致。结合刘宁在公安机关询问时所作的陈述，可以认定，《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》上加盖的印章是远鹏公司实际使用的印章。远鹏公司仅以鉴定意见书载明该印章并非其备案印章为由，尚不足以否认该印章系其实际使用的印章。三、现有证据不足以证明刘宁构成刑事犯罪。徐彤2018年即起诉远鹏公司返还工程款，一审法院认为该案可能涉嫌犯罪，裁定将该案全案移送公安机关侦查。2019年3月6日，南京市公安局秦淮分局认为该案涉嫌合同诈骗犯罪，依据不足，将该案退回。故远鹏公司上诉主张刘宁涉嫌合同诈骗罪，证据不足。远鹏公司称其就刘宁伪造公章一事已向公安机关报案，但时至今日，远鹏公司仍未能提供有关公安机关予以立案受理的相关证据。其次，远鹏公司应当向徐彤承担返还工程款及利息的义务。虽然徐彤支付的装修首付款汇入了百世祺公司账户，而非远鹏公司账户，但徐彤系根据刘宁的指示付款，而刘宁系受远鹏公司委托处理涉案装修工程项目的相关事宜，远鹏公司账户与百世祺公司账户也存在款项往来，因此徐彤向百世祺公司的付款应视为向远鹏公司付款。徐彤已经按照合同约定履行了付款义务，远鹏公司至今未进场施工，合同目的已无法实现，故远鹏公司与徐彤签订的《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》应予解除，远鹏公司应向徐彤返还工程预付款并支付利息。综上所述，远鹏公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2651元，由上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  王 路审判员  李 斐二〇一九年十一月二十八日书记员  汪海燕