新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民事判决书（2019）新4223民初944号原告：张银山，男，1971年5月22日出生，汉族，个体户，原籍四川省华蓥市，现住新疆沙湾县。委托诉讼代理人：陈双林（特别授权），新疆沙泉律师事务所律师。被告：塔城地区天盛建设有限责任公司。住所地：新疆塔城地区塔城市。统一社会信用代码：91654200798190615T。法定代表人：王立冬，男，1973年7月16日出生，汉族，系该公司董事长，现住新疆塔城地区塔城市。委托诉讼代理人：王东生（特别授权），新疆鸿疆律师事务所律师。被告：沙湾县佳利房地产开发有限公司。住所地：新疆塔城地区沙湾县。统一社会信用代码：91654223085379901B。法定代表人：赵福，男，1974年8月2日出生，汉族，系该公司董事长，现住新疆沙湾县。委托诉讼代理人：马再峰（特别授权），新疆天赛律师事务所律师。原告张银山与被告塔城地区天盛建设有限责任公司（以下简称天盛公司）、沙湾县佳利房地产开发有限公司（以下简称佳利公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2017）新4223民初2598号民事判决书，被告天盛公司不服提出上诉，塔城地区中级人民法院作出（2018）新42民终686号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。本院另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张银山的委托诉讼代理人陈双林，被告天盛公司的委托诉讼代理人王东生，被告佳利公司的委托诉讼代理人马再峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张银山向本院提出诉讼请求：1、判决被告退还工程保证金100万元；2、判决被告给付工程款200万元；3、本案诉讼费及代理费由被告承担。事实与理由：2015年4月10日，被告佳利公司与被告天盛公司签订了建设工程施工合同，约定由被告天盛公司为被告佳利公司开发的沙湾县帝都华庭项目15、16、17号楼进行工程施工。被告天盛公司又将该工程中的基础、框架、室内外抹灰等工程劳务分包给原告施工，并签订有建筑工程清包合同书，约定了劳务价款和交工程保证金100万元。合同履行中原告如约进行了施工，经被告天盛公司的委托人与原告核算，被告尚欠原告200万元工程款。经原告多次催要，被告拒不给付。被告佳利公司是工程发包方，被告天盛公司违法分包应承担劳务费给付责任。请求两被告给付原告工程款及保证金。被告天盛公司辩称，1、原告主张工程款保证金100万元，系被告天盛公司收取，该款按合同约定已交付被告佳利公司处，有被告佳利公司出具的收据。2、对工程款200万元，200万元的结算系被告天盛公司的委托代理人杨东明签署文件，其并没有对工程款的结算权利。杨东明是超越代理权限，也未受到委托人的追认，结算的工程款效力不及被告天盛公司。同时其支付款项是自己所签，应追加为被告。被告佳利公司辩称，1、被告佳利公司不是本案适格的主体，本案涉及的沙湾县帝都华庭15、16、17号楼是我公司经协商按《合同法》规定将其承包给有建筑资质的被告天盛公司进行施工，并且在合同中约定工程不允许分包。因此，本案原告自称与被告天盛公司签订劳务分包合同，事先我公司并不知情，事后未追认。分包是否真实存在，我公司也不知晓。因此，被告佳利公司不是本案所涉及劳务分包合同的相对人，所以被告佳利公司不是适格的主体。2、被告佳利公司也没有收取原告的工程保证金，被告佳利公司在此工程合同中约定收取的是被告天盛公司的保证金，与原告无任何法律上的关系。3、本案原告至今未与被告佳利公司进行任何施工方面相关的见证、结算手续。所以不存在被告佳利公司欠原告保证金及工程款的事实。综上，请求法庭依法驳回原告对被告佳利公司的起诉。本院经审理认定事实如下，被告佳利公司（发包人）与被告天盛公司（承包人）于2015年4月10日签订了建设工程施工合同。建设工程施工合同约定：被告佳利公司将沙湾县帝都华庭小区15、16、17号楼交由天盛公司进行施工；开工日期2015年4月29日、竣工日期2015年10月30日；签约合同价约为1000万元，合同价格形式为可调整合同价；本合同自双方签字盖章并缴纳履约保证金后生效。建设工程施工合同通用合同条款第3.2.1条约定项目经理吴强；第3.4.1条约定，本工程不允许违法分包、转包，发包人有权解除合同，承包人支付签约合同价10%的违约金，并按签约合同价的10%赔偿发包人的其他经济损失。该合同落款处有佳利公司及其法定代表人赵福签章，天盛公司盖章，天盛公司委托代理人杨东明签字。同日被告佳利公司与被告天盛公司签订了建设工程施工合同（补充协议），约定：建筑面积暂定1万平方米；工程造价暂控价1000万元人民币，1000元/㎡，最终以双方确认的工程造价为准。补充协议落款处，天盛公司处有公司、法定代表人印章及杨东明签字。原告张银山称工程实际现场负责人是杨东明。2015年4月20日天盛公司（甲方）与张银山（乙方）签订建筑工程清包合同书一份。建筑工程清包合同书约定：一、工程名称沙湾县帝都华庭住宅小区。三、承包方式：劳务清包，乙方负责塔吊、搅拌机、扣件、木头、木板等小型工具自带。四、承包范围：甲方负责防水、外墙、涂料、保温、地暖。乙方负责本工程设计的所有基础、主体框架、室内抹灰、电、给排水、地暖主管焊接、人工费。现场临建的搭拆。六、工程面积及单价，1、按图纸施工面积，基础和主体大约7万平方米。2、每平方米工程承包单价，基础±0下1.8米高，按标准层计算550元，超出按每平方米630元计算（砖混主体部分每平方米550米，框剪结构主体部分每平方米630元）。七、付款方式，1、进度付款方式：主体三层封顶付造价40%，六层主体完工付总造价的60%的款，内墙抹灰完付85%，完工后付95%，本合同承包范围完成经甲方确认达到竣工、验收条件；留5%作为本工程保修金，保修期按国家规定执行，保修期满一年后无施工质量问题一次性无息支付。开发商如不及时付款，乙方必须配合甲方协助。八、双方责任，1、甲方责任：乙方给甲方100万元保证金，主体三层封顶后甲方退还乙方保证金的50%，主体六层封顶后甲方退还乙方的全部保证金，如甲方退还不了乙方保证金甲方按月息4%的利息付给乙方，同开发商退款日期进行。该合同发包人处杨东明签名加盖“塔城地区天盛建设有限责任公司沙湾帝都华庭项目专用章”。被告天盛公司不认可项目专用章的真实性，认为天盛公司的章子是圆章子不是椭圆的。被告佳利公司认为项目专用章是一个无效的章子，没有合同公章的号码，也没有维语的文字。合同签订前原告张银山向杨东明交纳了帝都华庭住宅小区民工保证金100万元，2015年4月13日杨东明出具100万元收条一份，注明按合同返还、无息，并盖有“塔城地区天盛建设有限责任公司沙湾帝都华庭项目专用章”，并注见证人见证。被告天盛公司认可杨东明将收到的保证金100万元交入天盛公司。2015年4月14日杨东明作为经手人向被告佳利公司交纳保证金80万元，被告佳利公司出具收据一张。建筑工程清包合同书签订后原告张银山安排人工进行了工程建设。原告张银山称主张的劳务人工费包括有土建、木工、钢筋、外架、脚手架。原告张银山称2015年4月15日开工，2015年10月30日竣工。2016年8月27日经原告张银山与杨东明结算，结算单列明了帝都华庭15-17号楼工程各项目结算情况，合计数额是7296298.80元。杨东明在结算单上还签署了意见“以上工程核实，该劳务费从15#、16#、17#工程款扣除，佳利公司代付”。原告张银山认为被告天盛公司授权杨东明为沙湾县帝都华庭花园一期工程的委托代理人，其代理权限包括签订所有的文件内容。原告举证授权委托书复制件一份，称证据是从佳利公司拿的。原告张银山自认被告天盛公司通过被告佳利公司付款给原告张银山4296298.80元，天盛公司的经办人是杨东明。被告佳利公司举证付款凭证，证明与被告天盛公司的账目往来，主张佳利公司向被告天盛公司付款10744875元（包括劳保统筹款），已经超付款。在被告佳利公司的付款中，包括经杨东明同意张银山到佳利公司领取款项，原告张银山，案外人杨东明均在收条上签名。被告佳利公司称由于天盛公司的原因工程到现在没有验收和结算。被告天盛公司对没有验收认可，辩称没有验收的责任不在天盛公司。另查明，2017年沙湾县帝都华庭15、16、17号楼部分购房户已入住使用。本院认为，被告佳利公司与被告天盛公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。被告天盛公司依照建设工程施工合同的约定承建了沙湾县帝都华庭15、16、17号楼住宅小区。因此被告天盛公司对涉案工程具有建设、管理的权利义务。原告张银山主张依据与天盛公司代理人杨东明签订的建筑工程清包合同书进行了工程劳务部分建设，原告张银山是工程实际施工人。被告天盛公司对杨东明的身份提出异议，认为未授权杨东明，对清包合同书中的印章提出异议，认为印文为“塔城地区天盛建设有限责任公司沙湾帝都华庭项目专用章”的印章不是天盛公司的印章。本院认为在建设工程施工合同及其补充协议中，都有被告天盛公司的公章，也都有杨东明的签名，这说明杨东明在被告天盛公司有一定的职务，可以对外签署合同，并在合同所约定的工程中从事一定的管理，被告虽然没有书面授权杨东明，但是原告张银山有足够的理由认为杨东明有代理权，本院认定杨东明签署建筑工程清包合同书符合《中华人民共和国民法总则》第四十九条表见代理的规定，产生有权代理的法律后果；另一方面不论被告天盛公司是否有该印章，从天盛公司对工程的管理看，原告张银山既然取得了工程并进行了建设，可以推测被告天盛公司对于杨东明转包工程是明知的，如果被告天盛公司不同意，原告张银山不可能从事工程建设。被告佳利公司举证的收款收据中经手人是杨东明，并加盖天盛公司的印章，也说明杨东明是天盛公司的人员。综上本院认定原告张银山与被告天盛公司之间成立建筑工程分包合同。原告张银山通过被告天盛公司人员签订了建筑工程清包合同书，所从事的劳务包括土建、木工、钢筋、外架、脚手架，原告张银山在工程中负责塔吊、搅拌机、扣件、木头、木板等小型工具，原告张银山施工范围包括所有基础、主体框架、室内抹灰、电、给排水、地暖主管焊接、人工费、现场临建的搭拆。根据清包合同书约定的内容看，实际是分包人以自己的设备、技术、劳力独立完成工作成果，并交付工作成果的建设工程分包合同。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定禁止违法分包，即不得将全部工程肢解后分包，不得分包后再分包，不得将工程分包给不具有施工资质的人。原告张银山是自然人，不具有单位施工资质，本案存在违法分包情形，本院认定建筑工程清包合同书为无效合同。依照《最高人民法院关于》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被告天盛公司的工作人员杨东明已与原告张银山进行工程价款结算。沙湾县帝都华庭15、16、17号楼部分购房户已入住使用。故本案原告施工的工程应视为质量合格。建筑工程清包合同书约定的是单价固定价，分包合同虽无效，但原告方提供的劳务已物化在工程中，原告请求按照合同约定支付工程价款的，符合法律规定，应予支持。被告天盛公司工作人员杨东明出具帝都华庭15、16、17号楼的劳务费结算单证实被告天盛公司应付原告张银山劳务费7296298.80元。被告天盛公司辩解杨东明无权结算。依照《中华人民共和国民法总则》第四十九条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。按照本法条的规定既使杨东明没有代理权，但是由于杨东明签署过建设工程施工合同及补充协议，在建筑工程施工合同上加盖了公司的印章，并经手将工程分包出去，且被告天盛公司也在杨东明签署清包合同书后将这部分工程分了出去，原告张银山也拿到了工程，原告张银山有理由相信杨东明有代理权，因此该代理行为有效。被告天盛公司请求将杨东明追加为被告，本院认为在法律责任上被代理人与代理人不承担连带责任，被告天盛公司也没有提供杨东明与被告天盛公司是挂靠施工关系的证据，同时被告天盛公司不能提供杨东明的送达地址，综上被告天盛公司申请追加杨东明为当事人的意见，本院不予采纳。原告张银山认可被告天盛公司付款4296298.80元，那么余欠工程款300万元，原告张银山要求被告天盛公司支付工程款200万元，本院予以支持。原告张银山要求被告天盛公司退还工程保证金100万元，按双方的合同约定被告天盛公司应返还保证金100万元，因此本院予以支持。《最高人民法院关于》第二十六条突破了合同相对性，实际施工人起诉分包人和发包人的，发包人是被告。被告佳利公司关于其主体不适格的辩解意见，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于》第二十六条规定发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。这里承担的责任是指补充责任，不是连带责任。因被告佳利公司与被告天盛公司就沙湾县帝都华庭15、16、17号楼合同价款尚未结算，原告没有充分证据证明被告佳利公司尚欠被告天盛公司工程款。原告张银山起诉被告佳利公司在欠付工程款的范围内对实际施工人支付工程款，证据不足，本院不予支持。原告张银山要求被告佳利公司支付保证金，因保证金不是被告佳利公司收取，而是被告天盛公司收取，被告天盛公司也认可，因此被告天盛公司应承担退还保证金的责任。被告天盛公司举证了收条，认为被告天盛公司将80万元支付给了被告佳利公司，本院认为原告张银山是依据清包合同书的约定向被告天盛公司交付保证金，被告天盛公司是依据建设工程施工合同的约定向发包人支付保证金，两笔保证金性质并不相同，因此不能视为天盛公司将保证金转交给了被告佳利公司，原告张银山要求被告佳利公司对保证金承担责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百七十二条第二款、第三款，第四十九条，第五十二条第一款第（五）项，第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告塔城地区天盛建设有限责任公司于本判决生效后二十日内退还原告张银山保证金100万元。二、被告塔城地区天盛建设有限责任公司于本判决生效后二十日内支付原告张银山工程款200万元。三、驳回原告张银山对被告沙湾县佳利房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的300万元，案件受理费49038元，由被告塔城地区天盛建设有限公司负担(本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。审 判 长 潘吉萍人民陪审员 王建斌人民陪审员 拜克力二○一九年十一月二十日书 记 员 马雪红