山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9386号上诉人（原审被告）:山东聊建集团有限公司，住所地山东省聊城市。法定代表人:于荣兴，董事长。委托诉讼代理人:费振亚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曲立敬，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:济南天荣祥混凝土有限公司，住所地济南市。法定代表人:张永身，总经理。委托诉讼代理人:察新伟，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人山东聊建集团有限公司（以下简称山东聊建公司）因与被上诉人济南天荣祥混凝土有限公司（以下简称济南天荣祥公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东聊建公司上诉请求：1.依法撤销济南市历城区人民法院作出的(2019)鲁0112民初4744号判决书，并予以改判；2.本案所有诉讼费用均由济南天荣祥公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，判令山东聊建公司承担违约金的计算标准无事实及法律依据。山东聊建集团有限公司与济南天荣祥公司签订《济南市预拌混凝土买卖合同》一份，在合同中对山东聊建公司逾期支付济南天荣祥公司混凝土货款的违约金标准约定为自应付价款之日起按每日千分之一向济南天荣祥公司支付违约金，违约金标准明显过高，故对于违约金的计算标准成为山东聊建公司与济南天荣祥公司的辩论焦点之一。山东聊建公司认为，《合同法》及其司法解释对违约金标准有明确规定，违约金不应高于损失的30%，济南天荣祥公司在一审过程中并未对其损失进行举证说明，一审法院却直接按照同期银行贷款利率的1.3倍为标准计算违约金判令山东聊建公司向济南天荣祥公司支付，明显与《合同法》及其司法解释相违背，系适用法律错误。二、一审法院认定事实错误，颠倒是非黑白，认定山东聊建公司承担责任，无任何事实和法律依据。在一审庭审过程中，山东聊建公司对于济南天荣祥公司主张逾期支付货款违约金的诉求进行了答辩，因《合同法》及其司法解释对违约金计算标准进行了明确规定，不应高于实际损失的30%，济南天荣祥公司并未对其实际损失进行举证说明，山东聊建公司认为济南天荣祥公司的实际损失则应为货款在银行的存款利率，故济南天荣祥公司如主张违约金，则应当主张其实际损失，并依据实际损失计算违约金。山东聊建公司在一审庭审过程中从未主张“按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金”，而一审法院却在一审判决书第4页明确载明“......对于山东聊建公司主张的按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的意见，予以采纳......”，一审法院对本案事实认定错误，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，并予以改判。济南天荣祥公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，山东聊建公司的上诉请求及事实理由于法无据。一审法院认定山东聊建公司与济南天荣祥公司签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效系认定事实清楚，且该合同第七条关于违约责任的约定：甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之一向乙方支付违约金。济南天荣祥公司在提起诉讼时自知合同约定的违约金过高，主动调低了违约金，请求按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。一审法院根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的法律规定对济南天荣祥公司主动调整后的违约金又做了调整，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍进行计算并无不当，适用法律准确。请求二审法院依法驳回山东聊建公司的上诉请求。济南天荣祥公司向一审法院起诉请求：1.判令山东聊建公司向济南天荣祥公司支付混凝土货款余款802475元；2.判令山东聊建公司向济南天荣祥混凝土有限公司支付逾期付款违约金185914.8元（以货款为基数分段计算，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，自2018年2月7日起暂计算至2019年4月30日），直至实际支付之日止；3、本案的全部诉讼费、保全费、保单保函费由山东聊建公司承担。一审法院认定事实：山东聊建公司（买方）与济南天荣祥公司（卖方）签订《济南市预拌混凝土买卖合同》，双方约定由济南天荣祥公司提供混凝土给山东聊建公司；工程款每两个月一支付，单月结算，偶数月支付，每次支付完成工程量价款的70%，工程主体完工后3个月，付至济南天荣祥公司结算值的100%。山东聊建公司付款前，济南天荣祥公司应提供山东聊建公司要求的等额有效发票，凭发票领取相应款项。第七条约定：1、山东聊建公司未按本合同约定支付给济南天荣祥公司混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之一向济南天荣祥公司支付违约金；2、济南天荣祥公司迟延交货的，每迟延一天按迟延交付货物总价款的千分之一向山东聊建公司支付违约金。双方应每月对账一次，填写结算单，双方由授权委托人签字，并加盖公章。在补充合同《济南天荣祥混凝土有限公司混凝土协议》中双方对混凝土价格进行了约定。2017年5月19日，双方对2017年2月20日至2017年5月14日的款项进行结算，总价合计681125元；2017年11月6日，双方对2017年5月21日至2017年8月26日的款项进行结算，总价合计461350元。济南天荣祥公司分别于2017年5月11日收到5万元，2017年8月22日收到15万元，2018年2月28日收到8万元，2019年2月15日收到6万元，共计收到山东聊建公司支付货款34万元。综上，双方签订的买卖合同已经履行完毕，山东聊建公司欠付济南天荣祥公司货款802475元。另查明，济南天荣祥公司为此次诉讼向一审法院申请财产保全，并支付诉讼保金责任险1976.78元。一审法院依法冻结山东聊建公司在中国建设银行股份有限公司聊城市中支行的银行存款988390元。一审法院认为，济南天荣祥公司与山东聊建公司之间形成买卖合同关系，是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。济南天荣祥公司在履行运送混凝土义务后，山东聊建公司应当按照约定及时结算货款，逾期不付，构成违约。对济南天荣祥公司要求山东聊建公司支付货款及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。山东聊建公司辩称该工程主体尚未完工，不具备付款条件，但其未提供证据予以证实，且其按照合同约定分期付款未支付到期货款的金额达到全部价款的五分之一以上，济南天荣祥公司可以要求支付全部货款，故对山东聊建公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。山东聊建公司辩称济南天荣祥公司主张的违约金过高，因济南天荣祥公司未举证证实因山东聊建公司逾期付款给其造成的实际损失，其主张按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算违约金，无法律依据，一审法院不予采纳，对山东聊建公司主张的按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的意见，予以采纳。济南天荣祥公司为保证债权得以实现而交纳的诉讼保金责任险1976.78元，应由山东聊建公司承担。一审法院判决如下：一、限山东聊建集团有限公司于判决生效之日起十日内支付济南天荣祥混凝土有限公司货款802475元；二、限山东聊建集团有限公司于判决生效之日起十日内支付济南天荣祥混凝土有限公司违约金（以942475元为基数，自2018年2月7日至2018年2月28日止；以862475元为基数，自2018年3月1日至2019年2月15日止；以802475元为基数，自2019年2月16日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；三、限山东聊建集团有限公司于判决生效之日起十日内支付济南天荣祥混凝土有限公司诉讼保金责任险1976.78元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6842元，保全费5000元，由山东聊建集团有限公司负担。二审中，山东聊建公司、济南天荣祥公司均没有提交新证据。?本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点系违约金计算标准问题。双方合同约定迟延付款违约金按照日千分之一计算，一审中，济南天荣祥公司按照低于约定违约金的计算标准即中国人民银行同期贷款利率的4倍主张违约金，山东聊建公司认为应当按照不超过损失30%的标准计算违约金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。据此，在没有约定逾期付款违约金计算方法的情况下，逾期付款损失可以按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算。本案因约定的违约金计算标准过高，一审法院将逾期付款违约金计算标准调减至中国人民银行同期贷款利率的1.3倍符合法律规定。山东聊建公司主张应当按照存款利率计算逾期付款损失的主张，于法无据。综上所述，山东聊建公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13684元，由上诉人山东聊建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  崔宝宁二〇一九年十一月十二日书记员  程晓燕