贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔06民终1506号上诉人（原审被告）：贵州森云电力工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区乾图中心广场B栋2单元11层3号。法定代表人：雷良贵，总经理。委托诉讼代理人：李正福，贵州衡瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵瑾，女，1972年03月23日出生，土家族，住贵州省铜仁市。委托诉讼代理人：陈素琼，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：林翔，贵州锦江河律师事务所律师。原审被告：雷良贵，男，1978年11月20日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：李正福，贵州衡瑞律师事务所律师。上诉人贵州森云电力工程有限公司（以下简称森云公司）因与被上诉人赵瑾、原审被告雷良贵民间借贷纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2019)黔0602民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。森云公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回原审原告的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由赵瑾负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，赵瑾提供的借条未约定利息，一审法院凭支付金额就径直推论为每月3分的利息，系主观推论。借条上没有约定利息，应视为双方未约定利息，一审法院依职权调取证人付某证言作为本案判决支付利息的依据违背事实。出具借条时付某本人并未在现场，他并不知道双方口头约定利息的事情。付某和赵瑾是好友，存在利害关系，其证言系伪造，不应采信。赵瑾收到的1762000元，分别由雷均、高建军、朱婷婷打入，打入的用途是为了周转。2.一审法院认定森云公司每月向赵瑾支付3万元利息为月息3分的利息系主观臆断。森云公司支付给赵瑾的款项并非每月支付，也非每次均支付3万，有时是每月2.5万，有时是2.1万，也有每月支付10万元或者20万的。与付某口头证明的约定3分利息相互矛盾。3.一审程序严重违法，明显偏袒赵瑾。一审法院向付某所作的询问笔录系庭审终结后按照赵瑾的意思擅自向付某所作，出具借条时高建军在场，一审不向高建军调查取证，只偏信赵瑾的好友付某的证词。付某的询问笔录系言词证据，没有其他证据佐证，系伪造，不能证实本案的基本事实。赵瑾仅提供了《借条》和打款凭证。赵瑾认可收到1762000元。赵瑾没有提供证据证实约定有利息，应驳回诉讼请求。4.一审法院适用法律错误。本案属于未约定利息或者约定利息不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，应不支持利息。请求二审法院支持上诉人上诉请求。赵瑾辩称，一审程序合法，不存在偏袒赵瑾。1.一审法院根据赵瑾的申请对证人付某进行调查询问，不是依职权。2.一审法院认定事实清楚，赵瑾和森云公司的法人雷良贵约定月息3%，且森云公司实际按约支付。森云公司一审提交的2014年8月11日至2019年4月10日间的银行流水可以证实，森云公司均按月向赵瑾支付利息。付某促成了本次借贷实现，银行流水与付某的证词能相互印证。一审采信付某证词正确。森云公司向赵瑾出具100万的借条，结合赵瑾实际通过银行转账97万元，完全满足出借人先行扣除一个月利息的交易习惯。森云公司通过工作人员已向赵瑾支付170余万元，如果双方没有约定利息，森云公司多支付70万元不符合常理。森云公司偿还30万借款本金后，又将利息调整回了月息3分，故2017年1月起便每月向赵瑾支付2.1万元。赵瑾与雷良贵非亲非故，赵瑾将巨额资金出借给森云公司用于经营活动，无息出借不符合常理。双方不是自然人之间的借贷。本案是非自然人之间的借贷，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，一审适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。雷良贵二审未进行陈述。赵瑾向一审法院提出诉讼请求：1、判决森云公司、雷良贵立即偿还借款本金70万元，并从2019年03月10日起按年利率24%支付利息至全部还清为止；2、本案诉讼费及诉前保全产生的费用由森云公司、雷良贵承担。一审法院认定事实：2013年09月09日，森云公司因经营需要向赵瑾借款100万元，并向赵瑾出具借条一张，载明：“今借到赵瑾人民币1,000,000.00元，（大写：人民币壹佰万元正），此据。”森云公司在借条上盖章，雷良贵作为公司法定代表人在借条上签字。同日，赵瑾向森云公司指定账户转账97万元,森云公司实收到借款97万元。庭审中，森云公司、雷良贵主张双方之间没有约定借款利息，并且森云公司、雷良贵已超额偿还赵瑾借款本金1762000元，赵瑾对森云公司、雷良贵已偿还1762000元无异议，但认为仅偿还本金30万元，其余款项系偿还利息，利息系以月利3分计算支付的，且赵瑾表示不用森云公司、雷良贵再支付利息，所有利息可视为清偿完毕。一审法院认为，本案争议焦点是：一、赵瑾与森云公司、雷良贵之间是否成立合法的民间借贷民事法律关系；二、承担还款义务主体及还款本金利息是多少，出借本金是多少。焦点之一。森云公司向赵瑾借款，赵瑾将借款转至其指定账户上，森云公司向赵瑾出具借条。赵瑾与森云公司达成借款合同，系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同。赵瑾与森云公司之间成立合法的民间借贷民事法律关系。雷良贵系森云公司的法定代表人，其在借条上签字系履行公司职务行为，所产生的债务应归属于森云公司承担，故赵瑾与雷良贵之间不成立民间借贷民事法律关系。焦点之二。首先，关于承担还款义务主体的问题。如前所述，赵瑾与森云公司之间成立合法的民间借贷民事法律关系，在赵瑾并未举证证明雷良贵以公司名义借用上述借款并用于个人使用的情况下，赵瑾与雷良贵之间不成立民间借贷民事法律关系，故森云公司系承担还款义务的主体。赵瑾主张雷良贵共同承担还款责任的理由不能成立，依法应承担举证不能的法律后果，对其主张不予支持。其次，关于本案出借本金是多少的问题。虽然涉案借条上载明的借款本金为100万元，但从赵瑾提供的转款记录来看，森云公司实际收到赵瑾借款为97万元。庭审中，森云公司主张实际借款本金为97万元，赵瑾对此表示认可，并提出转款时已预先扣除第一个月的利息3万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故认定借款本金为97万元。再次，关于赵瑾与森云公司之间是否约定利息的问题。本案中，双方没有书面约定借款利息，赵瑾主张双方口头约定借款利息为月利率3%，而森云公司主张没有约定利息。为查明案件事实，一审法院庭后对案外人付某进行了询问，付某证实森云公司与赵瑾之间虽未书面约定利息，但口头约定月利率3%。另，从森云公司向赵瑾出具的借条来看，双方约定的借款本金为100万元，但赵瑾实际提供借款本金为97万元，已预先扣除利息3万元。从森云公司提供的还款记录来看，2016年3月前，森云公司每月向赵瑾支付3万元。截至目前，森云公司已支付赵瑾共计1762000元，而本案的实际借款本金仅为97万元，如双方没有约定利息，其超额偿还赵瑾借款的行为与常理不符。结合本案事实，一审法院认定赵瑾与森云公司口头约定借款利息为月利率3%，并且双方已按约定实际执行，赵瑾主张双方口头约定借款利息符合客观事实，予以支持。最后，关于森云公司应否支付赵瑾本息的问题。本案中，森云公司已支付赵瑾共计1762000元，赵瑾表示其中30万元系偿还借款本金，剩余1462000元系偿还借款利息，森云公司则认为支付的1762000元全部为偿还借款本金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”赵瑾、森云公司对先偿还本金还是利息没有约定，应当认定为先偿还利息，故对赵瑾该项主张予以支持。另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”森云公司已支付赵瑾1762000元，其中本金为30万元，利息为1462000元，该利息未超过年利率36%，符合法律规定，予以支持。如前所述，本案的实际借款本金为97万元，赵瑾表示森云公司已偿还借款本金30万元，故森云公司尚欠借款本金为67万元未还，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”森云公司应当承担继续偿还赵瑾借款本金67万元的违约责任。赵瑾主张森云公司偿还其借款本金70万元，其超出部分3万元不予支持，未超出部分67万元予以支持。庭审中，赵瑾表示森云公司已付清利息，只要求偿还借款本金即可，系赵瑾对其权利的处分，不违反法律之规定，予以支持。另，赵瑾主张本案诉前保全费由森云公司承担，但未提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，赵瑾举证不能，理应承担败诉的风险，故对该主张不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”赵瑾诉讼请求金额为70万元，已减半收取案件受理费5400元，支持赵瑾诉讼请求金额为67万元，应收取案件受理费5250元，请求未获支持部分案件受理费150元。因此本案案件受理费，应由赵瑾负担150元，由森云公司负担5250元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，判决：一、贵州森云电力工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还赵瑾借款本金670000元；二、驳回赵瑾的其他诉讼请求。一审案件受理费已减半收取5400元，由贵州森云电力工程有限公司负担5250元，由赵瑾负担150元。二审中，森云公司围绕上诉理由依法申请证人高建军作证，拟证实借款时双方未约定利息。本院准许后通知高建军陈述证言并接受各方当事人质询。高建军证实：“借款的时候我在场，当时没有口头约定利息，谈的是借一百万，打了一百万的借条，实际上打款了97万元。”本院组织各方当事人对证人证词进行了质证。森云公司质证称，高建军作为公司财务，当时在现场参与，能够证实出具借条时没有约定利息，只借了97万。赵瑾质证称，证人陈述不客观，没有证据证实证人当时在场。证人没有据实回答赵瑾一方的发问，对自己有没有打款给赵瑾的陈述也前后矛盾，他的证言不应采信。本案应以有规律的银行转账流水来认定利息的存在。本院对证人的证词认定如下：高建军陈述借款时在场，赵瑾不认可，高建军是森云公司员工，与森云公司有利害关系，在接受赵瑾一方询问时对自己的身份以及是否向赵瑾打款的陈述前后矛盾，其证词的真实性存疑，本院对高建军的证词不予采信。二审没有查明新的事实，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、森云公司与赵瑾之间的借款是否约定有利息；二、一审程序是否合法。关于焦点一。森云公司上诉主张借条没有约定利息，不应支持利息，偿还的款项全部为本金。经查，2013年9月9日，森云公司向赵瑾出具借条，载明借到赵瑾人民币100万元。借条上未约定利息。《中华人民共和国合同法》第一百九十七条第一款规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”该规定系带有指引性质的管理性规定，如双方对利息以其他形式进行约定，且约定利息符合法律规定的，亦合法有效。本案中，赵瑾陈述口头约定月息3分，并在出借时先行扣除一个月利息，故转款97万元。森云公司对收到97万元予以认可，但对借条载明金额和实际收到金额不相符未能做出合理解释。赵瑾对利息的履行情况陈述为：借款口头约定月息3分，中途因森云公司资金困难月息降至2.5分，2016年底森云公司偿还30万本金后，月息恢复至3分。付某的证词对此予以佐证。从森云公司提供的2014年8月至2019年6月的转账流水看，2016年2月前，森云公司每月均向赵瑾支付3万元，2016年3月至2016年11月，每月向赵瑾支付2.5万元，2017年1月至2019年4月，每月向赵瑾支付2.1万元。上述有规律的银行转账明细与赵瑾的陈述及付某的证词相互佐证，证实双方实际是按照有利息约定来履行借款合同的，2016年11月底前以本金100万计息，2017年1月起以本金70万计息。森云公司主张上述转账均系偿还借款本金。本院认为，有规律按时定量偿还小部分本金，且偿还的总数远远超过出借的本金总额，不符合常理。本案当事人的陈述及现有证据，已形成高度盖然性，能够认定赵瑾和森云公司的借款有利息约定。对森云公司主张双方未约定利息，本院不予采信。关于焦点二。森云公司主张一审法院向付某进行调查并将其陈述作为证据采信程序违法。人民法院调查收集证据，应当依照当事人申请进行。2019年7月3日，赵瑾申请一审法院对付某进行询问调查。2019年7月5日，依赵瑾申请，一审法院对付某作了询问并记录在卷。一审法院组织双方对付某的询问笔录发表了质证意见。一审调查程序合法。付某的陈述能够与赵瑾的陈述及银行流水相互佐证，形成证据链。一审法院采信付某的陈述符合法律规定。综上所述，森云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10500元，由贵州森云电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖印海审判员  罗 静审判员  王永生二〇一九年十一月十八日法官助理罗依婷书记员罗依婷