湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2019）鄂0192民初3611号原告：武汉市玉达世纪建设工程有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区后湖新地盛世东方10-1804号。法定代表人：顾锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：李超，湖北公度律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡姝君，湖北公度律师事务所实习律师被告：中都建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区三店街和平大道。法定代表人：吴幼清，该公司董事长。委托诉讼代理人：张琼，该公司员工。被告：湖北国创光谷房地产开发有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区华光大道18号高科大厦17层。法定代表人：高庆寿，该公司董事长。委托诉讼代理人：张丹，该公司员工。委托诉讼代理人：明剑波，该公司员工。原告武汉市玉达世纪建设工程有限公司（以下简称：玉达公司）诉被告中都建设集团有限公司（以下简称：中都公司）、湖北国创光谷房地产开发有限公司（以下简称：国创公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员邱敏独任审判，于2019年8月6日公开开庭进行审理。原告玉达公司的委托诉讼代理人李超、蔡姝君，被告国创公司的委托诉讼代理人张丹、明剑波，到庭参加了诉讼。被告中都公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告玉达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中都公司向原告玉达公司支付欠付工程款549880.04元；2、判令被告中都公司向原告玉达公司支付逾期付款违约金538125元；3、判令被告国创公司在欠付被告中都公司工程款数额范围内对一、二项诉请承担清偿责任；4、判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年1月13日，被告中都公司因承建“国创光谷上城一期二标段、二期一标段”工程项目需要与原告玉达公司签订《钢管脚手架搭拆施工承包合同》，将上述工程项目外架分项工程施工分包给原告玉达公司，并约定了工程承包范围、双方权利义务、工程价款及支付方式、违约责任等。签订合同后，原告玉达公司依约完成施工，验收合格并交付使用，但被告中都公司未按时支付工程款。2018年7月20日，原告玉达公司与被告中都公司办理结算确认产生工程款总计5381250.43元，被告中都公司实际付款4831370.39元，尚欠付原告玉达公司工程款549880.04元。原告玉达公司认为被告中都公司逾期支付工程款已构成严重违约，根据合同约定，违约方需向另一方支付合同标的额10%的违约金，故被告中都公司需要原告玉达公司支付违约金538125元。此外，依据建设施工合同司法解释的规定，被告国创公司作为本案工程的发包方，应在欠付被告中都公司的工程款范围内对上述债务承担清偿责任。为维护合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告中都公司未到庭答辩，也未向本院提交证据材料。被告国创公司辩称：1、被告国创公司与原告玉达公司之间无直接的合同关系，不应承担责任。被告国创公司与被告中都公司分别于2014年12月、2015年2月签订的《湖北省建设工程施工合同》，约定被告中都公司承包被告国创公司的国创·光谷上城一期二标段、二期一标段的建设工程，包括招标清单范围内基础工程（含桩基）、土建装饰工程、室内水电安装工程；被告国创公司并未与原告玉达公司签订任何书面合同，从未将案涉工程分包给原告玉达公司，不应承担责任。2、原告玉达公司不应突破其与被告中都公司之间的合同向被告国创公司主张权利。依据我国合同法第八条、第一百二十一条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。依据最高人民法院的判例，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。3、原告玉达公司不属于实际施工人，不能向被告国创公司主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。最高人民法院上述规定，是基于实际建设施工领域存在大量违法分包的情况，为了保证违法分包中实际施工人的利益，明确了违法分包中实际施工人的身份和概念。本案中，原告玉达公司与被告中都公司之间的分包合同合法有效，原告玉达公司不属于该司法解释中实际施工人范畴，不能向被告国创公司主张权利。4、原告玉达公司主张的欠付工程款违约金过高。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。现原告玉达公司主张的欠付工程款为549880.04元，而其按照合同标的额10%计算的违约金为538125元，明显过分高于中都公司造成的损失，应予以调整。综上，要求驳回原告玉达公司对被告国创公司的诉讼请求。经审理查明：原告玉达公司的营业执照上登记的经营范围是“房屋建筑工程、公路工程、水利水电工程、机械设备安装工程、市政工程、建筑装饰工程施工；建筑劳务分包；建筑设备租赁；钢结构工程；钢材、建材、五金水暖、装饰材料的批发兼零售；普通货运；脚手架安装”。被告中都公司的营业执照上登记的经营范围是“房屋建筑工程施工总承包壹级，建筑装修装饰工程专业承包叁级，建筑防水工程专业承包叁级，地基与基础工程专业承包叁级，钢结构工程专业承包叁级，市政公用工程施工总承包叁级，消防设施工程、古建筑工程、建筑幕墙工程、机电工程施工”。2014年12月，发包人被告国创公司（甲方）与承包人被告中都公司（乙方）签订了一份合同编号为G-GCGG-2014-0051号的《湖北省建工程施工合同》，约定：被告国创公司将位于武汉东湖新技术开发区建筑面积约2.5万平方米（含地下室）的国创·光谷上城一期二标段工程发包给被告中都公司施工等内容。该合同第二条工程承包范围：1、以发包人提供的设计施工图纸及招标清单为依据，包括土建、装饰及安装等全部工程内容，包括招标清单范围中基础工程（含桩基）、土建装饰工程、室内水电安装工程；承包范围包括发包人分包及发包人指定分包工程内容；发包人分包、指定分包工程包括：保温、防火门、防盗门等成品门供货安装、水箱、室内消防安装工程（含消防栓、消防箱、消防喷淋等）、铝合金门窗供货安装、铝合金百叶、栏杆、电梯供货安装、安防工程、外供电工程、楼宇智能、网络工程、市政工程、庭园工程、绿化工程等，但电梯、通风系统、煤气安装工程、消防系统安装工程、安防弱电系统等安装工程预埋及发包人分包项目配合收口收边工作由土建总包单位完成；由发包人另行分包，承包人提供总包管理（对分包单位的工程质量控制、安全管理、进度协调等进行总包管理）并按分包项目结算造价的1%计取总包配合费；发包人分包项目以暂定金额形式计入在合同总价范围，发包人进行分包时按暂定金额扣出；发包人分包工程，承包人具备相应资质的也可参与投标；若承包人中标该分包工程，其配合费不予计取；发包人分包项目中供水供货安装、安防工程、外供电工程、楼宇智能、网络工程、市政工程、庭园工程、绿化工程等不计取总包配合费，……。该合同第五条合同价款：1、合同价款：合同签订价款暂定包干总价为44607600元，合同暂约总价包含发包人分包项目的工程造价。此金额作为发包人向承包人支付工程款的依据，而不作为双方的结算依据；2、其他约定：安全防护措施费为合同价的2%，文明施工措施费为合同价的1%，均包含在合同价款内，上述费用甲方不预付，在办理相关手续时乙方自行完善，甲方配合。若乙方需要甲方预付上述费用，则乙方承担18%的年息，计息期从预付之日至第一次工程款支付时间，并在第一次支付工程款时扣除。2015年2月，发包人被告国创公司（甲方）与承包人被告中都公司（乙方）签订了一份合同编号：G-GCGG-2015-0007号的《湖北省建工程施工合同》，约定：被告国创公司将位于武汉东湖新技术开发区建筑面积约11万平方米（含地下室）的国创·光谷上城二期一标段（6~10#楼、15~16#楼、19~20#楼、10-31/A-Q轴1#地下室、2#地下室、2#、4#、5#配电室）工程发包给被告中都公司施工等内容。该合同第二条工程承包范围：1、以发包人提供的设计施工图纸及招标清单为依据，包括土建、装饰及安装等全部工程内容，包括招标清单范围中基础工程（含桩基）、土建装饰工程、室内水电安装工程；承包范围包括发包人分包及发包人指定分包工程内容；发包人分包、指定分包工程包括：保温、防火门、防盗门等成品门供货安装、水箱、室内消防安装工程（含消防栓、消防箱、消防喷淋等）、铝合金门窗供货安装、铝合金百叶、栏杆、电梯供货安装、安防工程、外供电工程、弱电系统、给水工程、楼宇智能、网络工程、市政工程、庭园工程、绿化工程等，但电梯、弱电系统、给排水系统、通风系统、煤气安装工程、消防系统安装工程、安防弱电系统等所有安装工程的预留、预埋并封堵并发包人分包项目配合收口收边工作由土建总承包单位完成；由发包人另行分包，承包人提供总包管理（对分包单位的工程质量监控、安全管理、进度协调等进行总包管理）并按分包项目结算造价的1%计取总包配合费；发包人分包项目以暂定金额形式计入在合同总价范围，发包人进行分包时按暂定金额扣出；发包人分包工程，承包人具备相应资质的也可参与投标；若承包人中标该分包工程，其配合费不予计取；发包人分包项目中供水供货安装、安防工程、电梯设备采购、供电工程、天然气工程、楼宇智能、网络工程、市政工程、庭园工程、绿化工程等不计取总包配合费，……。该合同第五条合同价款：1、合同价款：合同签约价款暂定包干总价为197864495元，合同暂定总价包含发包人分包项目的工程造价。此金额作为发包人向承包人支付工程款的依据，而不作为双方的结算依据；2、其他约定：安全防护措施费为合同价的2%，文明施工措施费为合同价的1%，均包含在合同价款内。上述费用甲方不预付，在办理相关手续时乙方自行完善，甲方配合。若乙方需要甲方预付上述费用，则乙方承担18%的年息，计息期从预付之日至第一次工程款支付时间，并在第一次支付工程款时扣除。2015年1月13日，被告中都公司光谷上城项目部（发包方、甲方）与原告玉达公司（承包方、乙方）签订《国创·光谷上城一期二标段、二期一标段工程钢管脚手架搭拆施工承包合同》，约定工程承发包范围为光谷上城一期二标段15、16、17、18、19、20、21、22、23号楼、配电房、幼儿园和地下室外架分项工程及光谷上城二期一标段6、7、8、9、10号楼地下室外架分项工程；承包方式为包工包料、包安全、包质量、包文明施工、包验收合格；合同暂定总价为5373000元，按工程形象进度支付进度款，即1、标段项目地下室完成至±0.000米，付已完成量的60%；2、项目主体封顶付已完成量的60%；3、项目外粉完成付已完成量的70%；4、项目外贴完成付已完成量的85%；5、外架全部拆除完毕后30日内乙方申报结算，甲乙双方核对办理结算，甲方在之后6个月内向乙方支付10%；6、剩下结算款的5%一年以内付清；等内容。另外，合同第十条约定：本合同甲乙双方必须诚信的严格认真履约，若违约，违约方则向另一方支付合同标的额10%的违约金。合同其他条款中有明确的约定，与本条约定不发生冲突且同步执行。在上述合同签订后，原告玉达公司组织人员进行施工，原告玉达公司与被告中都公司进行了结算，并形成了《中都建设集团有限公司国创光谷上城项目部武汉市玉达世纪建设工程有限公司竣工结算汇总表》：截止2018年7月20日，合同内工程款5298800.43元（最终结算）；按合同100%支付5298800.43元；扣前期已付4831370.39元（截止2018年7月20日）；合同内欠款467430.04元；合同之外签工部分1为42450元；合同之外签工部分2为40000元；合同内＋合同外总计549880.04元；本次剩余应付549880.04元（本次为按100%最终结算）。并备注：以上属实，本次结算为最终结算，双方认可、无争议。原告玉达公司在施工方签字、盖章；被告中都公司加盖其国创·光谷上城工程项目部章，同时吴泽东在项目经理处签名，叶敏在预算员处签名。已生效的武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终8082号民事判决书中，对吴泽东系中都公司项目部工作人员的身份已予确认。另查，国创·光谷上城一期二标段在2017年1月26日完成了竣工验收备案，国创·光谷上城二期一标段在2018年2月9日完成了竣工验收备案。2019年2月2日被告中都公司向被告国创公司发出《委托付款函》:“由我公司承建的国创光谷上城项目一期二标、二期一标的建设工程，贵司尚欠我司3511.35万元工程款项未支付（含质保金968.64万元，质保金尚未到期）。同时，我司尚有993万元的款项未支付给劳务分包单位、材料供应商、机械租赁等单位和个人，本次支付400万元（明细见附表）。现我司请求贵司在欠付我司工程款的范围内，将应支付给我司的施工款400万元支付给与该建设项目有关的单位和个人……贵公司在按照本委托付款的指令付款后，等额扣减贵公司对公司的应付工程款。由于本次委托付款行为导致的我公司与第三方有关的纠纷，与贵公司无关，由我公司承担所有的责任。另外，本次付款动用了贵司应当付给我司的质保金，现质保金尚未到期，我司承诺在双方约定的质保期内，继续承担保修义务，贵司的付款并不导致免除我司的保修义务。”同日，武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局劳动监察稽核科向被告国创公司发出《劳动保障监察建议书》，其中载明：“经查，国创光谷上城项目位于高新大道和教育中路交汇处，是你司开发的商品房，施工总承包单位为中都公司，该项目早已竣工验收，已有业主入住，你司已支付合同总额的85%工程款，但是中都公司未将上述款项支付给分包商、材料供应商、农民工，导致中都公司的债权人到法院提起诉讼，并申请法院对中都公司的财产进行保全，同时要求你司协助执行，导致你司银行账户应付款被告冻结，涉及金额约为3100万元。你司与中都公司的工程款最终决算近期才做出，最终决算未付款金额为3511.35万元（其中含质保金968.64万元，质保金未到期）……建议你司按照中都公司的请求，根据中都公司与各班组核实的工资表，在400万元的总金额内，按照比例代发工人工资，在春节前发放到位。”庭审中，被告国创公司陈述，被告国创公司跟被告中都公司已经进行了结算，现在已付的工程款中，包括已被冻结、法院强制扣划、直接支付给农民工的款项，实际已超过结算应付金额。以上事实，有《湖北省建设工程施工合同》、《钢管脚手架搭拆施工承包合同》、《竣工结算汇总表》、当事人的陈述等证据材料在卷佐证。本院认为：原告玉达公司具有脚手架搭拆工程施工的资质，其与被告中都公司签订的《钢管脚手架搭拆施工承包合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，在无其他证据显示有无效情形下，应当认定《钢管脚手架搭拆施工承包合同》为有效合同，对当事人具有法律约束力。原告玉达公司持有被告中都公司项目部出具的结算单，案涉工程已竣工验收备案，可说明其完成了结算单内载明的施工内容，被告中都公司相关人员的签名盖章系职务行为，后果由中都公司承担。据双方已签字确认的结算汇总表，被告中都公司尚有工程款549880.04元未向原告玉达公司支付，故对于原告玉达公司要求被告中都公司支付欠付工程款549880.04的诉讼请求，本院依法予以支持。关于违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，上述司法解释第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。被告中都公司逾期支付工程款项，构成违约，应当承接违约责任，支付原告玉达公司违约金。关于违约金数额，因被告中都公司违约所造成原告玉达公司的损失主要在于未按照工程进度支付工程款所造成的资金占用利息，而原告玉达公司所主张按照合同约定支付合同标的额10%，即538125元，明显高于司法解释规定的“造成损失的百分之三十”。故本院酌情调整为，被告中都公司以欠付工程款549880.04元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年8月4日起至欠付工程款付清之日止，向原告玉达公司支付违约金。因原告玉达公司、被告中都公司签订的《钢管脚手架搭拆施工承包合同》合法有效，而合同具有相对性，应由被告中都公司向原告玉达公司承担付款义务。且原告玉达公司并非《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“实际施工人”的范畴，并不适用该条规定。被告国创公司在本案中没有向原告玉达公司直接付款的依据，故对于原告玉达公司要求被告国创公司对被告中都公司的付款义务承担连带清偿责任的诉讼请求，无依据，本院依法不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉市玉达世纪建设工程有限公司支付工程款549880.04元；二、被告中都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉市玉达世纪建设工程有限公司支付违约金（以549880.04元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年8月4日起计算至付清之日止）；三、驳回原告武汉市玉达世纪建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7296元（已减半收取），由原告武汉市玉达世纪建设工程有限公司负担3600元，被告中都建设集团有限公司承担3696元（此款原告武汉市玉达世纪建设工程有限公司已预交，被告中都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉市玉达世纪建设工程有限公司直接支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67，开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员 邱 敏二〇一九年十一月五日书记员 鲁欣怡