广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0306民初2832号原告（反诉被告）深圳市塞菲尔科技有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道沙井中心路theone大厦502，统一社会信用代码91440300MA5EL6E171。法定代表人邢相恩，总经理。委托代理人刘洁，广东泽正律师事务所律师。被告（反诉原告）深圳市德森生物科技有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道航城大道173华创达科技园达到楼，统一社会信用代码91440300335160452Q。法定代表人缪日清，总经理。委托代理人吴开山，广东鼎仁律师事务所律师。委托代理人郑晓妹，广东鼎仁律师事务所实习律师。原告（反诉被告）深圳市塞菲尔科技有限公司（以下简称“塞菲尔公司”）与被告（反诉原告）深圳市德森生物科技有限公司（以下简称“德森公司”）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，德森公司提起反诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人刘洁、被告（反诉原告）委托代理人吴开山、郑晓妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）诉称,塞菲尔公司于2017年11月4日在淘宝网上开设网店--菲尔电子烟，主要销售电子烟及相关的烟油产品。德森公司是经营烟液、香精香料、生物制剂的生产、研发及销售。塞菲尔公司、德森公司双方均有香烟油类产品在市场上销售，存在竞争关系。德森公司分别于2018年4月3日、5月9日、6月4日向淘宝网客服投诉塞菲尔公司网上店铺销售的电子烟油产品外观侵犯对方的外观设计专利，但都因塞菲尔公司的提出没有司法行政判决判定塞菲尔公司产品侵权、该产品的外观设计有相关作品登记证书、该产品的外观设计和图标与德森公司的大不一样等申诉意见，从而被淘宝网确认申诉成立，无需删除被投诉商品及下架。另，德森公司曾经以同样事实和理由在深圳市中级人民法院起诉塞菲尔公司等人侵害外观设计专利权，后德森公司于2018年8月13日主动撤诉。这证明德森公司知道塞菲尔公司的电子烟油产品的外观设计是没有侵犯其外观专利的，才采取撤诉方式处理该纠纷。综上所述，塞菲尔公司认为德森公司明知塞菲尔公司不存在侵犯其外观专利的行为，但仍然多次采用商品投诉方式，意图让塞菲尔公司流失客户或者潜在客户，导致塞菲尔公司的上述产品难以销售，从而使自己获利（直接抢夺塞菲尔公司客户或者让作为其竞争对手的塞菲尔公司销售困难）的行为，符合《不正当竞争法》第十二条（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为的规定，其行为构成不正当竞争行为，依法应当承担立即停止不正当竞争行为和赔偿塞菲尔公司损失的责任。现塞菲尔公司特依据相关法律法规，诉至贵院，请求法院依法支持塞菲尔公司诉求，以维护塞菲尔公司的合法权益，其诉讼请求为：一、请求依法判令被告立即停止在淘宝网上对原告电子烟产品的投诉，并在淘宝网上首页刊登声明消除影响。二、请求依法判定被告赔偿两原告损失5万元。三、请求依法判定本案诉讼全部费用由被告承担。被告（反诉原告）辩称，一、德森公司出于打击仿冒进行侵权调查和投诉，并没有实施不正当竞争行为，目的正当并没有进行不正当竞争的主观意图。原告自行设计了一套电子烟油的包装，并于2016年06月及2016年7月，分别向国家知识产权局申请两款外观专利，即“烟油瓶包装盒”及“烟油瓶”并获得了专利局授权。由于包装设计外型新颖、美观大方，深受广大消费者喜爱，能产生很好的社会效益和经济效益。经调查，原告发现市场上存在与德森包装高度近似的电子烟油在销售。原告出于打击仿冒的目的，通过公证购买了相应的仿冒烟油，经过证实仿冒烟油来源于深圳市塞菲尔科技有限公司及深圳市外星人生物有限公司。塞菲尔即本案的原告，其股东即从德森公司离职的业务员。被控产品的不同角度看，它均与本案专利相应视图近似，落入了原告专利权保护范围，已构成了对原告专利的侵权。二、德森起诉塞菲尔及案外人外星人的前提是：德森仍拥有合法有效的专利权且具有积极有效的专利评价报告的前提下起诉，并无过错。德森出于维护自己合法权益的目的，在专利局出具了专利有效评价报告的前提下，将塞菲尔及外星人公司起诉到深圳市中级人民法院。在诉讼过程中，外星人公司对烟油瓶包装盒发起无效宣告。无效的原因是因为其他方提前泄露了德森公司的外观，导致包装盒外观被宣告无效，但烟油瓶现在仍然有效。主观上并无过错。三、撤诉原因并非因为明知专利无效，而是由于诉讼过程专利被无效被迫主动撤诉，不存在主观过错。四、塞菲尔无法证明其是“菲尔电子烟”的实际运营者。“菲尔电子烟”工商登记信息已无法查阅，德森投诉时，并不知晓也不应当知晓，谁是它的实际运营者。塞菲尔仅凭一份单方盖章的《证明函》无法证明塞菲尔是“菲尔电子烟”的实际运营者，无法证明德森针对同一主题存在重复失当的投诉和诉讼。退一万步讲，即便塞菲尔是“菲尔电子烟”的实际运营者，也无法证明德森的投诉是失当的，只能证明，塞菲尔的侵权行为是极度隐藏，其开展不正当竞争的店铺显然只是冰山一角，侵权情况超出德森公司的预估。五、塞菲尔公司要求赔偿5万元没有事实依据。在原告接受专利无效决定书后，知悉胜诉权已丧失的前提下，主动向人民法院撤诉，并没有造成塞菲尔及外星人任何经济损失。德森投诉“菲尔电子烟”并没有导致产品下架，没有导致其产生损失，相反由于投诉失败，仿冒德森的产品仍然在持续销售，导致德森的损失进一步扩大。六、塞菲尔公司纯粹因为德森起诉其专利侵权，为了报复进行提起恶意诉讼。其主张缺乏事实依据应予以驳回。终上所述，塞菲尔公司的诉状主张缺乏事实依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。其应承担诉讼费之外，应针对德森公司对其不正当竞争行为承担赔偿责任。被告（反诉原告）德森公司反诉请求为：一、判决认定反诉被告构成不正当竞争；二、判令反诉被告立即停止生产、销售代有“ICEE.T”标识、带有“外星人头像”标识的电子烟油产品，并立即销毁库存产品及专用模具；三、判令反诉被告向反诉原告公开赔礼道歉；四、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失人民币十万元；五、反诉被告承担本案全部诉讼费。事实和理由如下：德森公司成立于2015年4月，是一家专业从事电子烟油生产经营企业，集自主研发、生产、经营于一体。德森公司成立后即开始使用英文商标“FrozenE.T.”（已注册）、图形商标“外星人头像”（1代）、中文商标“冰冻外星人”（未注册）等作为公司的商标。1代外星人头像商标改版升级为2代“外星人头像”商标（未注册）。外星人头像标识均为德森公司自行设计并获得著作权保护。另外，德森公司自行设计了烟油产品的包装，外观新颖，属于德森公司特有产品包装，具有包装装潢权。德森公司形成了以“FrozenE.T.”冰冻外星人为主题的电子烟油品牌，在电子烟、烟油行业品牌形象独树一帜，深受广大电子烟、电子烟油行业相关公众人群的喜爱，在同行业内已具备一定的名气，具有一定的影响力，属于行业中的知名商品。张超系反诉原告的前员工，任职业务员。张超系反诉原告的前员工，任职业务员。张超离职后与邢相恩合谋成立了深圳市塞菲尔科技有限公司，邢相恩任法定代表人及股东，张超系股东。另外，他们还成立了深圳市外星人生物有限公司（以下简称外星人公司），张超系法定代表人，系一人股东。塞菲尔公司及外星人公司随后一起生产销售同类电子烟油，其烟油带有“ICEE.T”文字商标及与德森公司“外星人头像”高度近似的图形商标，其烟油的包装亦与德森公司的包装高度近似，其商标“ICEE.T”与德森公司的商标“FrozenE.T.”含义完全相同（均可翻译为“冰冻外星人”），其公司商号“外星人”与德森公司的产品名称完全相同。塞菲尔公司与外星人公司故意将商标、包装、公司名称组合一起使用（加上张昭在德森公司工作期间已在客户处建立了外星人烟油业务员身份形象因此更具迷惑性），一时间市场上出现高度近似的外星人系列电子烟油，使人真假难辨。不明真相的人群和客户误认为他们的产品即德森公司的产品。误认为存在某种关联，造成较为恶劣的市场影响，目的即达到足以混淆和替代德森公司产品目的，开展不正当竞争。除此以外，两公司还将货物供应给其关联个人商铺深圳市龙岗区塞菲尔贸易商行大量铺货。另外，反诉原告在收到本案起诉书才得知“菲尔电子烟”亦是反诉被告的商铺。即反诉被告通过两家公司、一家个体商铺、一家淘宝商铺实现线上及线下恶性不正当竞争，且目前不正当竞争行为仍在继续，侵权情况严重，对反诉原告的固有稳定市场造成了巨大的冲击和损害，导致反诉原告产生严重的经济损失。在此情况下，反诉原告通过侵权调查，公证购买了有塞菲尔公司、外星人公司一起生产、制造、销售的“ICEE.T”烟油。反诉原告以“烟油瓶”及“烟油瓶包装盒”两款外观设计将两家公司及张超起诉到深圳市中级人民法院。诉讼过程中，外星人公司到国家知识产权局申请宣告“烟油瓶包装盒”专利无效，反诉原告在丧失了专利权的情况下主动申请撤诉，使当时专利案的三被告侥幸逃脱了专利侵权责任。但其行为已构成不正当竞争，仍需对不正当竞争行为承担法律责任。反诉原告特请求法院查明事实，判令所请。原告（反诉被告）辩称，一、德森公司的商标为“FROZENE.T”，塞菲尔公司的标识为“ICEE.T”，虽然两者可翻译为冰冻外星人，但外观有明显区别；二、外星人公司是案外第三人，与本案无关；三、德森公司在反诉状中有承认包装图无效。综上，塞菲尔公司不构成侵权，因此驳回反诉原告的反诉请求。本院经审理查明以下事实：塞菲尔公司成立于2017年6月26日，经营范围为电子烟（不含烟草制品）、电子烟油的研发、批发和零售；电子烟配件的批发与零售；国内贸易；货物及技术进出口。根据塞菲尔公司提供的证明函，塞菲尔公司为淘宝网店铺“菲儿电子烟”的实际运营者。根据（2018）粤03民初867号民事裁定书，2018年3月23日，德森公司以侵害外观设计专利权为由起诉塞菲尔公司、外星人公司和张超，后塞菲尔公司申请撤诉，法院准许。德森公司成立于2015年4月3日，经营范围为国内贸易、货物及技术进出口。烟液、香精香料、生物制剂的生产。烟叶、香精香料、生物制剂的研发及销售。德森公司拥有第22169911号“FROZENE.T”注册商标，国际分类为第34类，注册有效期为2018年1月21日至2028年1月20日；第201630333004.1号“烟油瓶”外观设计专利，专利申请日为2016年7月20日；第201630201255.X号“烟油瓶包装盒”外观设计专利，申请日为2016年6月27人日，该外观设计专利现已被宣告无效。德森公司于2017年11月16日办理了著作权登记手续，证书登记号：国作登字-2017-F-00402843，作品名称：烟油瓶温度计图形，作品类别：美术作品，创作完成时间：2015年6月1日，首次发表时间：2015年6月1日。同日，德森公司办理了另一著作权登记手续，证书登记号：国作登字-2017-F-00402817，作品名称：FrozenE.T图形，作品类别：美术作品，创作完成时间：2016年12月1日，首次发表时间：2016年12月15日。根据（2017）深证字第158369号、第158370号、第157624号以及第157625号公证书，德森公司公证购买了由塞菲尔公司、外星人公司生产销售的“ICEE.T”烟油。上述事实，有国家知识产权局网页打印件、作品登记证书、民事裁定书、公证书及庭审笔录等在案佐证。针对本案本诉，本院认为外观设计专利权无效后，该设计可能构成有一定影响的商品包装、装潢而并不当然进入公有领域，主张该设计受到有一定影响的商品包装、装潢保护的权利人应提供充分的证据证明相关设计属于我国反不正当竞争法保护的客体。本案本诉中，德森公司撤回（2018）粤03民初867号侵害外观设计专利权案件后，仍有权以包装、装潢权益受侵害请求保护。塞菲尔公司所称德森公司恶意投诉意在使塞菲尔公司流失客户的不正当竞争行为，没有足够证据加以证明，塞菲尔公司提供的淘宝投诉记录打印件中的投诉人并非德森公司，塞菲尔公司亦未举证投诉记录中的投诉人与德森公司之间的关系。综上，本院不支持塞菲尔公司的诉讼请求。针对本案反诉，本院认为争议焦点问题为：德森公司的商品包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢。首先，根据我国反不正当竞争法及其司法解释的有关规定，有一定影响的包装、装潢是指在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品的包装、装潢。德森公司的FrozenE.T冰冻外星人商品包装、装潢，系德森公司享有著作权的设计，其在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，具有区别商品来源的显著特征。其次，判断商品包装、装潢是否具有一定影响，法院应考虑该包装、装潢所标示的商品销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。德森公司仅提供了部分网友评论和有限的商品宣传信息，所提供证据不足以证明FrozenE.T冰冻外星人商品包装、装潢在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉，即根据德森公司所提供的证据不能证明FrozenE.T冰冻外星人商品包装、装潢具有一定影响。因此，冰冻外星人商品包装、装潢并非我国反不正当竞争法所规定的“具有一定影响的商品包装、装潢”，本院对德森公司关于包装、装潢的主张不予支持。另，德森公司主张自然人张超为德森公司前业务员故导致客户误以为德森公司和塞菲尔公司存在某种关联。根据我国反不正当竞争法规定，经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。“张超”二字作为一普通公民的姓名，德森公司提供的证据不能证明其所称前员工张超即为塞菲尔公司的股东张超，故本院对德森公司的上述主张不予支持。综上，德森公司的反诉请求均无事实和法律依据。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）深圳市塞菲尔科技有限公司的全部诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）深圳市德森生物科技有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费人民币1050元，由原告（反诉被告）深圳市塞菲尔科技有限公司负担。反诉案件受理费人民币1150元，由被告（反诉原告）深圳市德森生物科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 王 恩 建人民陪审员 冯 基 成人民陪审员 陈 鑫 颖二〇一九年十一月二十一日书 记 员 王振(兼)书 记 员 李 玉 婷附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。