贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔26刑抗1号抗诉机关：黔东南苗族侗族自治州人民检察院。原审被告人：张祝菲，曾用名张祝飞，男，1989年3月15日出生于贵州省贵阳市，身份证号码520111198903152113，汉族，初中文化，无业，家住贵阳市南明区南岳路3号2栋附13号。因犯盗窃罪，现在凯里监狱服刑。辩护人：姜才林，贵州财团律师事务所律师。凯里市人民法院受理凯里市人民检察院指控原审被告人张祝菲犯盗窃罪一案，于2014年1月3日作出（2014）凯刑初字第2号刑事判决，以张祝菲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零二个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二万元。刑期从2013年7月24日起至2023年9月23止。2014年2月12日张祝菲被送入凯里监狱服刑。2019年8月6日，黔东南苗族侗族自治州人民检察院作出黔东南检审刑抗（2019）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员王磊、贺长林出庭执行职务。张祝菲及其辩护人姜才林到庭参加诉讼。现已审理终结。凯里市人民法院认定：2013年7月23日22时许，被告人张祝菲用房卡打开其居住的凯里市纵横酒店2203号房间，将被害人吴凯莉存放在该房内的保险柜（内有现金730000.00元）搬到纵横酒店地下停车场，将保险柜放在事前租赁来的贵HV1831号雅阁轿车上，然后驾车往贵州省黄平县行驶。途中，张祝菲到一废品店买了一根撬棍，临近黄平县城时，张祝菲将车停在路边，用撬棍将保险柜撬开一条缝，掏了一把钱出来后继续驾车开往贵州省施秉县，中途张祝菲停车在路边睡觉时被公安人员抓获。破案后，被张祝菲盗窃的现金730000.00元已被公安机关追缴发还给吴凯莉。认定上述事实的证据有：1、被害人吴凯莉的陈述；2、证人杨祥斌的证言；3、被告人张祝菲的供述；4、扣押、发还物品清单；5、现场指认照片；6、抓获经过。凯里市人民法院认为，被告人张祝菲以非法占有为目的，秘密窃取公民财物,数额特别巨大，其行为已侵犯了公民的财产权利，构成盗窃罪，应处十年以上有期徒刑，并处罚金。其行为严重破坏了社会秩序，可以附加剥夺政治权利。公诉机关指控被告人张祝菲犯盗窃罪，罪名成立。被告人张祝菲到案后能如实供述犯罪事实，审理过程中自愿认罪，其盗窃的财物已追回发还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决:被告人张祝菲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零二个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月24日起至2023年9月23日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院抗诉指控，张祝菲因犯抢劫罪2007年12月22日被贵阳市云岩区人民法院以（2007）云法少刑初字第127号刑事判决书判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，2012年11月22日刑满释放。张祝菲2014年1月3日再犯盗窃罪，系张祝菲在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应按累犯论处。因张祝菲在侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段均未如实供述其犯罪前科事实，侦查机关亦未能调取相关证据，导致凯里市人民法院判决时未认定其累犯情节，量刑不当，并可能导致其在服刑期间被错误减刑、假释等。提出抗诉，请本院依法判处。原审被告人张祝菲对黔东南苗族侗族自治州人民检察院指控的“2007年12月22日被贵阳市云岩区人民法院以（2007）云法少刑初字第127号刑事判决书判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，被投入贵州省兴义监狱服刑，2012年5月18日获减刑七个月，2012年11月22日刑满释放”的事实没有异议。张祝菲再审时辩称：2013年7月23日行为不构成盗窃罪，只构成侵占罪或职务侵占罪。张祝菲辩护人姜才林再审时辩称：一、凯里市人民法院（2014)凯刑初字2号刑事判决书认定被告人张祝菲犯盗窃罪定性错误，本案应定侵占罪。1、被告人张祝菲长期居住于案发纵横大酒店2203号房间，持有案发纵横大酒店2203号房间的房卡，对案发纵横大酒店2203号房间具有合法的使用权。从侦查机关的询问笔录（被害人吴凯莉、证人杨祥斌）及被告人供述，可以确定的事实为，被害人吴凯莉在纵横大酒店开房房号为2203,并将房卡交给证人杨祥斌，杨祥斌将房卡交给被告，并安排被告住到该房间内。之后，一直由被告居住、使用该房屋到案发。因此，可以确定，在案发之时，被告人长期居住在纵横大酒店2203号房间，并持有房卡，未经被告及酒店许可，任何人均不能入住该房间。2、被害人吴凯莉将存放现金的保险柜存放于纵横大酒店2203号房间，有让房间居住及使用人的被告人保管的意思表示。通过侦查机关调取的证据，还能够查实，被告人系被害人雇员，其长期居住于纵横大酒店2203号房。根据被害人陈述，其将保险柜存放于纵横大酒店2203号房系在被告人居住和使用该房屋期间。按照常理，作为正常人的被害人不可能将有巨额现金的保险柜存放于酒店房间。被害人之所以将保险柜存放于纵横大酒店2203号房就是因为看中了被告人系其员工，一般情况下不可能监守自盗，值得信赖,让被告人看管保险柜。因此，被害人吴凯莉将存放现金的保险柜存放于纵横大酒店2203号房间，有让房间居住及使用人的被告人保管的意思表示。3、被告人拿走的系其保管的保险箱，应认定为侵占罪。如上分析，被告人私自将其保管的保险箱拿出，符合《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”，应认定为侵占罪。另外，被告人拿走的是一整个保险柜，不管是否用撬棍撬开，其实质是对整个保险柜的占有意思。至于被告人没有保险柜钥匙就说其是盗窃，明显将保险柜与存放于保险柜内的现金分开出来单独对待。如果按这样理解，对于被告人而言，只有被告人撬开保险柜拿到的部分才算盗窃，未拿出的金额则不应认定为盗窃。二、被告人系累犯，但有法定的从轻处罚情节，请求法庭判决时从轻处罚。1、被告人在庭审及侦查阶段有如实供述情节。被告人在侦查阶段及庭审过程中，均能够如实的反映自己的罪行，并且对累犯情形供认不讳。因此，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，被告人构成如实供述，应该从轻处罚。2、被告人能够及时返还赃款，应该从轻处罚。从侦查机关的调查情况看，被告人在拿走保险柜并没有将款项挥霍，而是能够及时退回，将款项退回受害人。因此，被告人能够及时返还赃款，应该从轻处罚。3、被告人2005年的犯罪情节不应视作有前科加重。根据被告人的陈述及侦查证据看，被告人在2005年尽管犯盗窃罪，但其未满18岁，系未成年人。4、被告人在监狱服刑期间表现良好。根据凯里监狱出示的证据显示，被告人曾于2017年被减刑，尽管该减刑有可能有错误之处，但至少说明被告人在监狱服刑期间表现积极、良好，服从监狱管理，认真劳改，其悔罪认罪态度极好。综上，请求法庭采纳辩护人的辩护意见，公正判决！本院再审查明事实与原审一致，即：2013年7月23日22时许，张祝菲用房卡打开其居住的凯里市纵横酒店2203号房间，将吴凯莉存放在该房内的保险柜（内有现金730000.00元）搬到纵横酒店地下停车场，将保险柜放在事前租赁来的贵HV1831号雅阁轿车上，然后驾车往贵州省黄平县行驶。途中，张祝菲到一废品店买了一根撬棍，临近黄平县城时，张祝菲将车停在路边，用撬棍将保险柜撬开一条缝，掏了一把钱出来后继续驾车开往贵州省施秉县，中途张祝菲停车在路边睡觉时被公安人员抓获。破案后，被张祝菲盗窃的现金730000.00元已被公安机关追缴发还给吴凯莉。本院再审另查明：张祝菲2007年12月22日经贵阳市云岩区人民法院以（2007）云法少刑初字第127号刑事判决书判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，刑期自2007年6月23日起至2013年6月22日止。同案犯不服，提起上诉。贵州省贵阳市中级人民法院于2008年1月9日作出（2008）筑刑一终字第11号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。张祝菲被投入贵州省兴义监狱服刑。2012年5月18日获减刑七个月，2012年11月22日刑满释放。上述事实，有被害人吴凯莉的陈述、证人杨祥斌的证言、张祝菲的供述、扣押发还物品清单、现场指认照片、抓获经过、贵阳市云岩区人民法院（2007）云法少刑初字第127号刑事判决书、贵州省贵阳市中级人民法院（2008）筑刑一终字第11号刑事裁定书、贵阳市云岩区人民法院（2007）云法少刑初字第127号执行通知书、《罪犯结案登记表》、黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2012）兴刑执字第423号刑事裁定书、贵州省兴义监狱（2012）兴监释字第284号释放证明书等证据可以证实。上述证据，经过庭审质证，证据收集程序合法，证明内容真实，证据之间相互关联，已形成证据链条，本院予以采纳。本院认为，原审被告人张祝菲作案时已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。原审被告人张祝菲以非法占有为目的，秘密窃取公民财物,数额特别巨大，其行为已侵犯了公民的财产权利，构成盗窃罪，应处十年以上有期徒刑，并处罚金。原公诉机关指控张祝菲犯盗窃罪，罪名及事实成立。张祝菲在实施本案行为前，并未已实际持有或控制保险柜内的财物，其不法占有目的，发生在秘密窃取他人财物之前，行为并不是对自己已实际持有或控制的他人的财物，拒不退还或者拒不交出，从而实现非法占有，而是直接占有，故张祝菲行为不构成侵占罪。张祝菲及其辩护人辩称在实施本案行为前，已实际持有或控制保险柜内的财物与事实不符。张祝菲及其辩护人主张张祝菲行为构成侵占罪而非盗窃罪的理由本院不予采纳。张祝菲在实施本案行为前，并不是经手、管理保险柜内的财物的人员，保险柜内的财物也不是张祝菲经手、管理的财物，故张祝菲行为不构成职务侵占罪。张祝菲及其辩护人主张张祝菲行为构成职务侵占罪而非盗窃罪的理由本院不予采纳。张祝菲在犯抢劫罪时已满18岁，被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。刑罚执行完毕以后，在5年以内再犯盗窃罪，数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑，并处罚金。张祝菲行为构成刑法的累犯。抗诉机关指控原审被告人张祝菲构成刑法的累犯，理由成立。原审被告人张祝菲犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在5年以内再犯盗窃罪，数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑，并处罚金，构成刑法的累犯，应当从重处罚。张祝菲在侦查阶段、审查起诉阶段以及审批阶段均未如实供述其犯罪前科事实，侦查机关亦未能调取相关证据，导致一审法院判决时未认定其累犯情节，量刑不当，本院依法予以纠正。原审被告人张祝菲到案后能如实供述犯罪事实，审理过程中自愿认罪，且其盗窃的财物已追回发还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（三）项、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十九条第（四）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2014）凯刑初字第2号刑事判决；二、被告人张祝菲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零八个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月24日起至2024年3月23日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  李邦华审判员  周劲松审判员  郭荣华二〇一九年十一月四日法官助理杨欣