安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民再163号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽铭源新型建材科技有限公司，住所地安徽省定远县经济开发区炉桥路北侧。法定代表人：王传富，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊传斌，安徽中鼎律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：无锡苏凯环保科技有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区堰桥配套区堰丰路25号。法定代表人：尤莉洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓青，江苏万仕邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆滢，江苏万仕邦律师事务所律师。再审申请人安徽铭源新型建材科技有限公司（以下简称铭源公司）因与被申请人无锡苏凯环保科技有限公司（以下简称苏凯公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民终5426号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月19日作出（2019）皖民申247号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人铭源公司委托诉讼代理人樊传斌，被申请人苏凯公司委托诉讼代理人刘晓青、陆滢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭源公司申请再审请求：撤销一、二审判决，依法支持铭源公司的一审诉讼请求。一审、二审及再审案件受理费由苏凯公司负担。事实与理由：铭源公司起诉时已经提交了2016年1月20日函及合同、照片等证据，证明苏凯公司不能按约履行合同义务，铭源公司为避免损失扩大，与信阳凯米特环保工程有限公司（以下简称凯米特公司）签订了《设备改造合同》，对苏凯公司交付的设备进行技术改造，且明确约定了具体的改造费用。由于一审诉讼时，铭源公司向凯米特公司支付的改造费用尚未开具正式发票，现通过追索，凯米特公司已经开具了37.5万元技术改造费发票，该发票作为申请再审的新证据。一审判决认定苏凯公司存在严重的违约行为，理应承担违约、赔偿责任，判决苏凯公司承担从2014年3月16日起开始计算的违约金，就是对苏凯公司违约行为的惩罚，符合公平原则，也完全在合理限度内。二审判决将违约金变更为从2015年8月13日起计算，没有综合考虑本案全部事实，没有体现对苏凯公司违约行为的惩罚，损害了铭源公司的合法权益。苏凯公司辩称，铭源公司提交的证据不符合再审程序中对新证据的要求，不应当作为再审的法定情形。首先，铭源公司提供的发票开具于2016年7月25日，其在一、二审期间均未提供，《中华人民共和国民事诉讼法》对再审程序中提供新证据的要求是自知道或应当知道之日起六个月内提出，铭源公司无正当理由逾期提供的证据，不应当作为再审程序中的新证据予以认定。其次，即便对铭源公司逾期提供的证据予以采纳，亦建议法院对铭源公司予以训诫或者罚款，并承担苏凯公司再审过程中支出的所有合理费用。再次，根据一、二审查明的事实，铭源公司提交的发票与双方争议的案件事实无关，铭源公司所举证据不能证明改造项目与此前双方确认的技术参数一致，该改造费用的发票无法影响一、二审判决认定的基本事实。二、铭源公司申请再审超过了法律规定的原判决生效后六个月内提起再审的时间要求。二审判决于2017年11月23日发生法律效力，而再审申请书落款时间为2018年7月2日，已超过了前述法律规定的申请再审的期限。三、铭源公司以一、二审判决适用法律错误为由提起再审，缺乏事实及法律依据。铭源公司在二审中对于一审判决认定的基本事实及适用法律均予以肯定，再审却认为一、二审判决适用法律错误，违反“禁止反言”的原则。综上，请求驳回铭源公司的再审申请。铭源公司向安徽省合肥市瑶海区人民法院起诉请求：一、判令解除铭源公司与苏凯公司于2013年12月23日签订的《开孔膨胀炉制造安装合同书》，铭源公司不再支付安装调试费用18万元；二、判令苏凯公司支付铭源公司垫付的配件、材料费用等82573元；三、判令苏凯公司支付铭源公司膨胀炉改造费用37.5万元；四、判令苏凯公司承担违约金136.8万元整。一审法院认定事实：2013年12月23日，铭源公司、苏凯公司签订《开孔膨胀炉制造安装合同书》一份，合同约定的主要内容有：1、铭源公司（甲方）委托苏凯公司（乙方)制造、安装开孔膨胀炉一座，总工程造价人民币90万元整；2、工程期限：苏凯公司需确保在2014年3月15日之内之前将成套开孔膨胀炉的材料、附件、水、风机、电气控制柜的采购、制作安装及调试结束至正常生产，每推迟一天按合同额的1%支付给铭源公司违约金；3、付款方式：合同签订之日起三天内，铭源公司支付工程造价总额的40%作为订金；发货前支付工程造价总额的40%；安装调试完毕再付10%，剩余10%一年内付清。铭源公司、苏凯公司双方均在合同落款处加盖各自的合同专用章，苏凯公司业务经理邬建峰在代理人处签名。合同签订后，铭源公司先后向苏凯公司支付合同价款共计72万元，苏凯公司于2014年5月20日将膨胀炉安装完毕。因膨胀炉始终未能调试至正常使用状态，2015年8月13日，铭源公司与邬建峰签署《备忘录》一份，内容为：一、2015年8月10日前，就铭源公司、苏凯公司双方2013年12月23日签订的《开孔膨胀炉制造安装合同书》执行情况进行了回顾，对铭源公司2014年11月26日致苏凯公司《函》及2015年7月14日致苏凯公司《函》所述的情况，内容真实，符合客观实际，苏凯公司承认。苏凯公司在接到第二次《函》后，铭源公司分别于2015年7月25日、7月27日，8月5日三次电话催促苏凯公司派员将膨胀炉调试完毕交付铭源公司使用，同年8月11日苏凯公司再次调试。苏凯公司对此过程认同；二、苏凯公司的膨胀炉未能调试完毕交铭源公司使用的原由：苏凯公司的膨胀炉未达到双方《合同》附件中的“一”天然气式开孔膨胀炉的技术参数：10、单耗，11、产量，两大技术参数指标均未达到，未能调试完毕，故膨胀炉一直无法交付铭源公司使用，同时苏凯公司对铭源公司的催促将膨胀炉调试完毕交付使用不配合，一再拖延至今；三、2014年5月25日铭源公司开业，苏凯公司未能将膨胀炉调试结束交付铭源公司使用，按《合同》中工程期限的约定，苏凯公司违约，对此苏凯公司不持异议；四、对2015年8月11日后，膨胀炉的调试结论，须经双方书面签字确认。2016年1月20日，铭源公司再次致函苏凯公司，主要内容为：《备忘录》签署后，苏凯公司对膨胀炉的调试无法完成，至今仍不能将膨胀炉交付铭源公司使用，造成铭源公司资源无限期的耗费、损失，为避免上述损失的逐日增大，现对膨胀炉进行改造，改造费用由苏凯公司承担等。因未得到苏凯公司答复，铭源公司遂委托凯米特公司对案涉膨胀炉进行了改造，改造后已投入生产。嗣后，铭源公司向苏凯公司主张相关损失，双方未能协商一致，以致成讼。本案在审理中，双方对以下事实没有异议：1、铭源公司已付款72万元，余款18万元未向苏凯公司支付；2、邬建峰系苏凯公司业务经理。一审法院认为：本案争议的焦点一、苏凯公司是否构成违约；双方合同能否解除。苏凯未能在合同约定的期限内将案涉膨胀炉调试完毕交付铭源公司使用，且在约定期限后一年多的时间内经过多次调试仍未能达到交付使用条件，苏凯公司合同订立代表邬建峰在双方签署的《备忘录》中予以确认，并认可苏凯公司已违约。邬建峰作为苏凯公司的业务经理签署该《备忘录》，系履行职务行为，其法律后果应由苏凯公司承担。故苏凯公司违约事实成立，予以确认。苏凯公司另主张膨胀炉未能如期调试交付是因为铭源公司更改技术参数导致，未提供有效证据证明，不予采信。因苏凯公司超过合同约定的期限一年以后仍未能将膨胀炉调试完毕交付铭源公司使用，其违约情形足以导致铭源公司订立合同的目的不能实现，铭源公司根据苏凯公司违约事实，依法请求解除双方合同，本应得到支持，但鉴于铭源公司已自行委托他方对案涉膨胀炉给予了改造，且已投入生产使用，表明铭源公司已选择继续履行合同且合同已无法恢复到双方履行之前的状态，此时若解除合同，双方均无法依照法律规定主张各自应有的权利，现铭源公司主张解除双方合同，不符合合同履行实际状况，不予支持。余款18万元属苏凯公司的请求权，苏凯公司未在本案中提起反诉，本案不予一并处理，苏凯公司可另案诉讼。本案争议焦点二、铭源公司各项赔偿请求应否得到支持。铭源公司主张苏凯公司支付其垫付的配件、材料费用等82573元，因其所举之证不能证明上述费用系在案涉膨胀炉调试过程中产生的合理费用，不予支持。因苏凯公司一再延迟履行合同义务，铭源公司为避免损失扩大故而自行委托第三方对设备改造，其向苏凯公司主张合理的改造费用本无不当，但因其所举之证不能证明改造项目与此前双方确认的设备故障原因一致，且铭源公司亦未能提供改造费用合法的支付凭证，故铭源公司请求苏凯公司支付膨胀炉改造费用37.5万元，亦不予支持。基于苏凯公司违约的事实，铭源公司主张苏凯公司承担违约责任，予以支持。双方合同约定的违约金计算标准确属过高，采纳苏凯公司主张予以酌减。综合考量双方合同的履行状况、苏凯公司的违约情形及铭源公司的实际损失，兼顾违约金的补偿性与惩罚性之功能，判令苏凯公司自2014年3月16日起以合同总价款90万元为基数按年利率24%向铭源公司支付违约金至2016年1月5日止，为396493.15元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、一百一十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，作出（2016）皖0102民初3961号民事判决，判令：一、苏凯公司于判决生效后十日内向铭源公司支付违约金396493.15元；二、驳回铭源公司其他诉讼请求；案件受理费22840元，由铭源公司负担17840元，苏凯公司负担5000元。苏凯公司不服一审判决，向安徽省合肥市中级人民法院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，并在查清事实的基础上依法改判：二、一审、二审诉讼费用均由铭源公司负担。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，铭源公司与苏凯公司之间就案涉膨胀炉形成的承揽合同关系，无法定无效情形，应为合法有效。双方均应严格按照约定履行各自的义务。苏凯公司至今未完成调试合格并交付的义务，显已构成违约，一审判决其承担逾期交付的违约责任，并无不当。苏凯公司关于此节上诉理由，不能成立。铭源公司一审诉请违约金的起算日期为2015年8月13日，但一审判决确定的起算日期为2014年3月16日，显已超出诉请范围，应予纠正。苏凯公司此点上诉理由成立。案涉合同约定“每推迟一天按合同总额的1%支付给甲方违约金”。一审判决鉴于约定的违约金计算标准过高，综合考量双方合同的履行状况、苏凯公司的违约情形及铭源公司的实际损失，兼顾违约金的补偿性与惩罚性之功能，按照合同约定的价款总额，酌定违约金计算标准为年利率24%，并无不妥。苏凯公司主张应以已付款为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算违约金的上诉理由，不能成立。综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，作出（2017）皖01民终5426号民事判决：一、变更一审判决第一项为：苏凯公司于判决生效后十日内向铭源公司支付违约金86400元（自2015年8月13日以90万元为基数按年利率24%计至2016年1月5日止）；二、维持一审判决第二项，即驳回铭源公司其他诉讼请求。一审案件受理费22840元，由铭源公司负担20880元，苏凯负担1960元；二审案件受理费15592.60元，由苏凯公司负担1960元，铭源公司负担13632.50元。再审期间，铭源公司向本院提交了五张开票日期为2016年7月25日、票面金额为50万元的增值税专用发票。证明：铭源公司由于苏凯公司改造的设备不能正常使用，委托凯米特公司进行修理改造后已付款37.5万元。凯米特公司经铭源公司催索在起诉后才开具增值税专用发票。苏凯公司质证认为：根据铭源公司与第三方签订的设备改造合同第八条对付款方式的约定，对该票面金额是否就是设备改造的真实费用有异议。发票金额是50万元与其主张的付款37.5万元不一致，发票中也未注明系案涉设备的改造费用，此外铭源公司也陈述除了苏凯公司改造的设备外，还存在其他公司改造的同类设备，故该组证据不能直接反应铭源公司的证明目的。此外，铭源公司收到发票的时间是2016年7月25日，一审开庭时间是2016年12月5日，铭源公司未在一审期间举证，该发票不应当作为再审新证据。苏凯公司再审期间没有提交新证据。本院经审查认为：苏凯公司对该组证据的真实性无异议，本院予以确认，但能否达到铭源公司证明目的，本院将结合其他证据综合分析认定。本院对二审法院认定的事实予以确认。本院再审另查明：2016年7月25日，凯米特公司开具了5张票面金额共计为50万元的增值税专用发票,发票在货物或应税劳务、服务名称栏注明系膨胀炉（改造）。一审期间，铭源公司提交了2016年1月5日其与凯米特公司签订的《设备改造合同》，约定：膨胀炉系统改造37.5万元、中转料仓9.5万元，合计47万元；设备应达到的指标：1、矿砂2.2-2.5吨/小时，膨胀珍珠岩容重55-10kg/立方，每吨珍珠矿砂消耗天然气110-130立方。铭源公司与苏凯公司签订的《开孔膨胀炉制造安装合同书》附件载明的技术参数为，单耗：吨矿砂/88-120立方天然气（视矿砂产地、质量）；产量：2-2.5吨/小时，耗气量180-230立方米/小时。本院再查明：铭源公司于2017年11月23日签收二审民事判决书。铭源公司第一次向本院申请再审的登记时间是2018年5月24日，此后应本院的要求，修改再审申请书，修改后的再审申请书落款时间是2018年7月2日。本院认为：铭源公司申请再审请求是撤销一、二审判决，支持其一审全部诉讼请求，但在申请再审的理由中，仅针对改造费37.5万元及违约金两部分，故对于一审中铭源公司主张苏凯公司支付垫付的配件、材料费用等82573元的诉讼请求，不属于本案再审审理的范围。本案再审审理的争议焦点为，一、铭源公司申请再审是否超过了法律规定的期间；二、铭源公司在本案中主张苏凯公司支付设备改造费37.5万元，有无事实依据；三、一审判决确定的违约金计算期间是否超过了铭源公司的诉请范围。关于争议焦点一。本院经审查，铭源公司于2017年11月23日签收本案二审民事判决书。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后的六个月内提出。第八十二条规定：期间包括法定期间和人民法院指定的期间，期间开始的时和日，不计算在期间内。本案中，铭源公司应于2017年11月24日开始计算申请再审的期间，其于2018年5月24日向本院申请再审，未超过法律规定的申请再审的期限。再审申请书上的落款时间是在铭源公司提出再审申请后，对申请书内容进行修改后的时间，不应认定为铭源公司提出再审申请的时间。苏凯公司关于铭源公司申请再审超过了法律规定的再审期限的辩解理由，本院不予采信。关于争议焦点二。根据铭源公司的再审申请以及苏凯公司的辩称意见，双方对苏凯公司存在违约行为不存在争议，争议的主要问题是，铭源公司向第三方凯米特公司支付的设备改造费37.5万元，应否作为其违约损失由苏凯公司承担。对此分析认定如下：首先，苏凯公司在履行合同的过程中存在违约行为，故苏凯公司应承担相应的违约责任。其次，一审中铭源公司请求苏凯公司支付改造费37.5万元，并且提供了其与第三方凯米特公司签订的设备改造合同，合同中约定的改造费用是37.5万元以及其他费用9.5万元，再审期间又提供了50万元的增值税发票。虽然发票金额与合同约定的改造费用不一致，铭源公司庭审中也陈述当时还向凯米特公司购买了部分材料，故总金额中包含有部分其他材料费，铭源公司对于改造费用的陈述前后具有一致性，也具有一定的合理性，相应的证据也能相互印证，且苏凯公司也无证据证明铭源公司委托第三方改造设备不属实，因此对铭源公司已支付37.5万元设备改造费的事实，本院予以认定。再次，比较铭源公司与苏凯公司和凯米特公司签订的设备改造合同，可以看出两份合同对设备的技术参数约定不一致。就产量来说，与苏凯公司约定的参数是2-2.5吨/小时，与凯米特公司约定的是2.2-2.5吨/小时，显然，与凯米特公司约定的产量标准高于苏凯公司，在此情形下，生产能力的提高将影响设备的其他参数，同时相应地会对设备的整体性能提出了更高的要求，铭源公司要求苏凯公司承担高出约定标准的技术改造费用，对苏凯公司不公平。根据本案情况，考虑到铭源公司在一、二审期间没有积极举证、设备性能提高等原因，酌定苏凯公司赔偿铭源公司损失25万元。铭源公司主张苏凯公司应支付改造费的部分请求，本院予以支持。关于争议焦点三。铭源公司一审起诉请求第四项为：判令苏凯公司承担违约金136.8万元（2015年8月13日-2016年1月5日×90万×1%=136.8万元），该诉讼请求对违约金的计算期间表述明确。一审判决自2014年3月16日起以合同总价款90万元为基数按年利率24%计算违约金，超出了铭源公司诉请计算违约金的期间，二审判决对违约金计算的起始时间予以调整并无不当。铭源公司关于二审判决认定一审判决确定的违约金计算期间超过铭源公司诉讼请求的范围，是没有综合考虑本案全部事实，损害了铭源公司合法权益的再审理由不能成立，本院不予支持。综上，铭源公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民终5426号民事判决第一项。二、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民终5426号民事判决第二项；撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初3961号民事判决第二项。三、无锡苏凯环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安徽铭源新型建材科技有限公司损失25万元。四、驳回安徽铭源新型建材科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22840元，由无锡苏凯环保科技有限公司负担3900元，安徽铭源新型建材科技有限公司负担18940元；二审案件受理费7247.4元，由无锡苏凯环保科技有限公司负担1600元，安徽铭源新型建材科技有限公司负担5647.4元；再审案件受理费10650元，由无锡苏凯环保科技有限公司负担4699元，安徽铭源新型建材科技有限公司负担5951元。审判长  王文友审判员  徐旭红审判员  刘 颖二〇一九年十一月二十六日法官助理卢慎书记员程芍