安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖15刑终370号 原公诉机关安徽省霍山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余方琳，男，汉族，1985年7月6日出生，安徽省霍山县人，初中文化，农民，住霍山县。曾因犯非法拘禁罪于2008年5月5日被上海市浦东新区人民法院判处拘役五个月；因犯故意伤害罪于2016年8月3日被霍山县人民法院判处有期徒刑一年零六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年3月21日被霍山县公安局刑事拘留，2019年4月26日经霍山县人民检察院批准，次日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 辩护人祁华翠，安徽皋陶律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李根，男，汉族，1982年4月18日出生，安徽省霍山县人，初中文化，农民，住霍山县。曾因犯寻衅滋事罪于2010年10月15日被浙江省杭州市江干区人民法院判处有期徒刑一年零六个月；因犯聚众斗殴罪于2013年2月4日被霍山县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月26日被霍山县公安局刑事拘留，2019年5月5日经霍山县人民检察院批准，当日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 上诉人（原审被告人）程湛先，男，汉族，1982年10月28日出生，安徽省霍山县人，初中文化，农民，住霍山县。曾因犯抢夺罪于2007年5月15日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一千五百元；因犯寻衅滋事罪于2013年2月4日被霍山县人民法院判处有期徒刑二年零六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年3月23日被霍山县公安局刑事拘留，2019年4月26日经霍山县人民检察院批准，次日由霍山县公安局执行逮捕，2019年6月4日霍山县公安局决定对其监视居住，同年6月27日经霍山县人民检察院批准，次日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 辩护人王圣任，六安市法律援助中心律师。 辩护人陈丹萍，六安市法律援助中心实习律师。 上诉人（原审被告人）葛军，男，汉族，1979年1月9日出生，安徽省霍山县人，初中文化，农民，住霍山县。曾因犯寻衅滋事罪于2010年10月15日被浙江省杭州市江干区人民法院判处有期徒刑一年零六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年3月27日被霍山县公安局取保候审，霍山县人民检察院于同年7月1日决定对其监视居住，霍山县人民法院于同年8月6日决定对其监视居住。 辩护人顿红燕，六安市法律援助中心律师。 上诉人（原审被告人）彭军，曾用名彭钧，男，汉族，1983年5月18日出生，安徽省霍山县人，高中文化，城镇居民，户籍地霍山县，住霍山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年3月22日被霍山县公安局刑事拘留，2019年4月26日经霍山县人民检察院批准，次日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 上诉人（原审被告人）朱玉林，曾用名朱武林，男，汉族，1987年5月15日出生，安徽省霍山县人，初中文化，农民，住霍山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年3月23日被霍山县公安局刑事拘留，2019年4月26日经霍山县人民检察院批准，次日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 霍山县人民法院审理霍山县人民检察院指控原审被告人余方琳、李根、程湛先、葛军、彭军、朱玉林犯聚众斗殴罪一案，于2019年9月24日作出（2019）皖1525刑初109号刑事判决。原审被告人余方琳、李根、程湛先、葛军、彭军、朱玉林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年12月2日晚，被告人余方琳、彭军与余方琳堂弟余某1等人在霍山县高桥湾园区“高桥湾农庄”聚餐，期间余某1醉酒摔倒在地。余方琳不听他人解释，认为余某1的倒地是彭军殴打所致，在农庄外路边，余方琳欲用石头砸彭军被在场人拦住后，便打电话叫被告人葛军赶快过来，彭军见情形不对也打电话给被告人程湛先。被告人葛军、李根、朱玉林接余方琳电话乘坐出租车赶到现场后便持竹片追打彭军，此时，接彭军电话的程湛先也驾车赶到现场，程湛先和彭军先后从所驾车辆的后备厢中各拿出一把砍刀折回冲向对方，双方互殴。互殴过程中，程湛先所持砍刀掉落地下，余方琳捡起刀去追，后该刀又转到李根手中，李根持刀与彭军互砍。双方互殴过程中，李根、葛军、彭军等人受伤。公安机关接警后立为行政案件调查处理。事发后彭军赔偿李根、葛军经济损失，取得谅解。 霍山县公安局对本案进行刑事立案侦查后，被告人彭军、朱玉林分别于2019年3月22日、3月23日主动到霍山县公安局投案，被告人程湛先、葛军接侦查人员电话后分别于2019年3月23日、3月26日到霍山县公安局接受讯问，被告人余方琳、李根分别于2019年3月21日、4月26日被侦查人员抓获归案。 原判依据物证刀具一把，霍山县医院葛军、李根住院病案材料、霍山县公安局衡山派出所“故伤（高桥湾）”行政卷宗一本、刑事判决书四份、到案经过、霍山县看守所不予收押通知书、常住人口信息下载件等书证，证人刘某、张某、唐某的证言，被告人余方琳、李根、程湛先、葛军、彭军、朱玉林的供述与辩解等证据认定上述事实后认为，被告人余方琳、李根、程湛先、葛军、彭军、朱玉林持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。余方琳、李根、程湛先曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。余方琳、李根、程湛先另有故意犯罪前科，葛军曾有故意犯罪前科，酌情均予以从重处罚。余方琳、彭军分别系聚众斗殴两方的首要分子，葛军、李根、朱玉林、程湛先系积极参加者。余方琳、彭军、葛军、李根在共同犯罪中起主要作用，系主犯。程湛先、朱玉林在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。彭军、朱玉林主动投案，葛军经民警电话通知到案，如实供述主要犯罪事实，其行为均构成自首，予以减轻处罚。彭军事发后赔偿了葛军、李根经济损失，具有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。程湛先当庭认罪，酌情予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，认定被告人余方琳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人李根犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零九个月；被告人程湛先犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零十个月；被告人葛军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零七个月；被告人彭军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零七个月；被告人朱玉林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯罪工具刀具一把，予以没收。 余方琳上诉主要称：其没有指使葛军、李根、朱玉林与彭军等人斗殴，不应认定其为首要分子，其是被动参与聚众斗殴，应属从犯；双方斗殴中，因彭军持刀导致葛军、李根严重受伤，彭军方的责任更重，原判对双方量刑不均衡；其没有持械斗殴，捡起程湛先掉落的刀是为了自卫；应认定其构成自首，原行政案件处理时其是主动投案的，这次被抓获前不知道同一事实被刑事立案；原判量刑过重，请求二审法院对其改判三年以下有期徒刑。 余方琳的辩护人除提出与余方琳基本一致的辩护意见外，另提出余方琳归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；余方琳不是蓄意谋划聚众斗殴，人身危险性小，建议二审法院依法对其从轻或减轻处罚。 李根上诉主要称：其没有持刀与彭军互砍，亦不是组织、指挥斗殴者，属从犯；其与葛军等人持竹片抽打彭军，彭军跑至车边未乘车离开，却持刀返回是事态扩大的主要原因，其与葛军被彭军严重砍伤，是本案的受害方，原判量刑不均衡，请求二审法院依法改判。 程湛先上诉主要称：其在2017年、2019年两次主动到公安机关投案并如实供述，如有差别系因时间跨度久记忆模糊，且一审当庭认罪，应认定其构成自首；原判认定其为从犯，量刑却高于主犯，量刑过重，请求二审法院依法改判。 程湛先的辩护人除提出与程湛先基本一致的辩护意见外，另提出本案的聚众斗殴系因余方琳误以为彭军殴打余某1而发生，彭军、程湛先是被动参与斗殴，责任明显小于余方琳等人，建议二审法院对程湛先依法从轻处罚。 葛军上诉主要称：其持竹片参与斗殴不属于持械聚众斗殴；其不是斗殴的组织者，应认定为从犯，且其伤情严重，是受害一方；其被监视居住的期限应折抵刑期，请求二审法院从轻处罚。 葛军的辩护人除提出与葛军基本一致的辩护意见外，另提出葛军并非蓄意犯罪，主观恶性小，社会危害性不大，建议二审法院对葛军从轻处罚并适用缓刑。 彭军上诉主要称：其无故遭受余方琳等人持竹片追打，被动参与斗殴，应认定为从犯；案发后，其积极赔偿李根、葛军损失获得谅解，投案自首、无犯罪前科，请求二审法院从轻处罚。 朱玉林上诉请求二审法院对其从轻处罚。 二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审举证、质证的各项证据证实，且各项证据能够相互印证，足以认定，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下： 关于上诉人余方琳及其辩护人称余方琳没有指使葛军、李根、朱玉林与彭军等人斗殴，不应认定其为首要分子，余方琳被动参与聚众斗殴，应属从犯；余方琳捡刀是为了自卫，没有持械斗殴的上诉理由与辩护意见，经查，本案双方矛盾的起因是余方琳不听余某1本人和彭军解释及在场众人的劝说，坚持以为余某1系被彭军殴打致伤，捡起砖头欲砸彭军被他人拉开，后又打电话给葛军，称余某1被彭军打伤，让葛军等人赶紧到场，这一事实有余方琳等人的供述及多名证人证言予以证实，且证人刘某、张某证实余方琳打电话时说了让葛军等人来打彭军，朱玉林并供称下车后听余方琳喊打彭军，就冲彭军去了，因此，余方琳对斗殴的起因负有责任，后又指使葛军等人到场殴打彭军，应认定其为聚众斗殴的首要分子，其拾刀并追撵程湛先属持械，不属于自卫。故该节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人余方琳及其辩护人称余方琳在2017年案发后主动投案，本次被抓获前不知道同一事实被刑事立案，余方琳到案后如实供述，应认定余方琳构成自首；余方琳的辩护人称余方琳到案后如实供述可从轻处罚的上诉理由与辩护意见，经查，在案证据证实余方琳打电话说余某1被彭军打伤，让葛军等人赶紧到场，葛军等三人到场后直接拾竹片上前殴打彭军，反映出余方琳与葛军等三人主观上对赶到现场、殴打彭军形成了合意，且证人刘某、张某证实听见余方琳在电话中说了来打彭军，均证实了余方琳主观上组织、指挥聚众斗殴的犯罪故意，但余方琳到案后对这一犯罪事实始终未予供认，并称只是让葛军等人来接其，余方琳虽在2017年案发后主动投案，但未如实供述主要犯罪事实，且在2019年刑事立案后系被抓获归案，不构成自首。故该节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人李根称其没有持刀与彭军互砍，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯的上诉理由，经查，彭军供称其上前时看到李根手里拿着刀，后其砍伤李根与葛军，其左胳膊亦被李根砍伤；纪某1证实其看见李根和彭军一人拿一把砍刀对砍；朱玉林供称应当是李根与彭军互砍的，足以认定李根持刀与彭军斗殴的事实，李根在斗殴中积极主动，起主要作用，系主犯。故该节上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人余方琳及其辩护人、上诉人李根及其辩护人称彭军、程湛先持刀参与聚众斗殴导致矛盾升级并砍伤李根、葛军，彭军、程湛先二人在聚众斗殴中责任更重，原判对斗殴双方量刑不均衡，上诉人葛军及其辩护人称葛军受伤严重，系受害方，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，本案起因是余方琳误以为彭军殴打余某1，又指使葛军等人追打彭军，后彭军未冷静处理矛盾，与程湛先持刀返回与葛军等人打斗，余方琳一方对聚众斗殴的起因负有责任，彭军一方对持刀参与聚众斗殴亦负有责任，不应认定余方琳、李根、葛军等人在聚众斗殴中的责任较小而予以从轻处罚。故该节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人程湛先及其辩护人称程湛先主动投案并如实供述应认定为自首的上诉理由与辩护意见，经查，程湛先虽两次主动投案，但在刑事立案后的讯问中所作供述与查明的事实不符，未如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首。故该节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人彭军称其无故被殴打，被动参与聚众斗殴，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯的上诉理由，经查，虽然余方琳等人误会彭军并对其实施殴打，但彭军没有正确处理矛盾，跑至车边时没有离开现场，而是与程湛先持刀折回参与斗殴，彭军并砍伤李根、葛军，其在聚众斗殴中起主要作用，系主犯。故该节上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人葛军称其被监视居住的期限应折抵刑期的上诉理由，经查，葛军系在其居住地被执行监视居住，不是指定居所监视居住，不应折抵刑期。故该节上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人余方琳、李根、程湛先、葛军、彭军、朱玉林持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，应依法惩处。余方琳、彭军、葛军、李根起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。程湛先、朱玉林在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。余方琳、李根、程湛先构成累犯，依法从重处罚。余方琳、李根、程湛先、葛军有前科，酌情从重处罚。彭军、朱玉林主动投案，葛军经民警电话通知到案，后均如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首，均依法减轻处罚。彭军赔偿葛军、李根的经济损失，有悔罪表现，酌情从轻处罚。程湛先自愿认罪，酌情从轻处罚。原判根据余方琳、李根、程湛先、葛军、彭军、朱玉林犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对六人量刑适当，故上诉人余方琳、李根、程湛先、葛军、彭军、朱玉林及余方琳、程湛先、葛军的辩护人要求再予以从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分,适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 艳 审判员 李传丽 审判员 王世春 二〇一九年十一月二十五日 法官助理李洋洋 书记员程冉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;