江苏省东海县人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0722刑初448号公诉机关江苏省东海县人民检察院。被告人柴成龙，男，1984年8月13日出生于江苏省东海县，汉族，大专文化，海员，中共党员，住江苏省东海县。曾因故意毁坏财物，于2013年2月2日被东海县公安局行政拘留七日，并处罚款500元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月16日被东海县公安局刑事拘留，同年9月15日被取保候审，2019年9月12日被重新取保候审。辩护人谢宝春，江苏恒旭律师事务所律师。被告人孟秋红，曾用名孟姝含，女，1982年5月20日出生于江苏省东海县，汉族，大专文化，个体，住江苏省东海县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月14日被东海县公安局刑事拘留，2018年6月21日被取保候审，2019年6月21日被重新取保候审。辩护人刁梅林，江苏东方金牛律师事务所律师。被告人夏林，男，1975年6月11日出生于辽宁省大连市中山区，汉族，本科文化，个体，住辽宁省大连市中山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月27日被大连铁路公安处大连北车站派出所抓获，同年8月31日被东海县公安局刑事拘留，同年9月13日被取保候审，2019年9月10日被重新取保候审。辩护人杨健、王森岩，辽宁刘魏李律师事务所律师。被告人张育游，别名张岳，男，1984年9月8日出生于浙江省庆元县，汉族，初中文化，个体，住浙江省庆元县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月8日被杭州铁路公安处丽水站派出所抓获，同年10月11日东海县公安局刑事拘留，同年11月2日被取保候审，2019年10月16日被重新取保候审。江苏省东海县人民检察院以东检二部刑诉[2019]21号起诉书指控被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游犯非法经营罪，于2019年7月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省东海县人民检察院指派检察员侯培光出庭支持公诉，被告人柴成龙及其辩护人谢宝春、被告人孟秋红及其辩护人刁梅林、被告人夏林及其辩护人杨健、被告人张育游到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。江苏省东海县人民检察院指控：被告人柴成龙和孟秋红于2018年3月至2018年6月间，在明知未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由柴成龙分三次从日本购买1000余条万宝路牌加热不燃烧卷烟，后孟秋红通过微信联系，快递发货的方式，向夏林销售570条卷烟，共计人民币172330元；向张育游销售77条卷烟，共计人民币23870元。并在孟秋红经营的商店内现场查获万宝路、HEETS等品牌加热不燃烧卷烟共592条。案发后，孟秋红退赃5万元，柴成龙退赃10万元。被告人夏林于2018年3月至6月间，在未取得烟草零售许可证的情况下，多次从孟秋红手中购买万宝路牌加热不燃烧卷烟519条，共计人民币160890元，后通过微信联系，支付宝、银行卡付款和物流寄送的方式进行销售。案发后，夏林退赃8万元。被告人张育游于2018年5月至6月间，在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信联系、物流寄送的方式从夏林和孟秋红等人手中购买加热不燃烧卷烟286条，并在微信上销售，共计人民币90826元。案发后，张育游退赃5万元。为了证明指控的事实，公诉机关随案移交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、检验鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游违反国家规定，经营烟草专卖品，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人柴成龙、孟秋红系共同犯罪；被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游是坦白，可以从轻处罚。被告人孟秋红是立功，可以从轻处罚。被告人柴成龙、孟秋红、张育游自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人柴成龙对公诉机关指控的犯罪事实无异议。被告人柴成龙辩护人的主要辩护意见是：1.起诉书将柴成龙列为第一被告明显不合适。2.柴成龙是坦白，可以从轻处罚。3.柴成龙是从犯，应当从轻减轻处罚或免除处罚。4.柴成龙是初犯、偶犯、认罪悔罪，犯罪情节轻微，积极退赃，建议从轻量刑。被告人孟秋红对公诉机关指控的犯罪事实无异议，请求从轻处罚。被告人孟秋红辩护人的主要辩护意见是：孟秋红有立功、坦白情节，系初犯，积极退赃、社会危害性小，认罪悔罪，建议从轻处罚适用缓刑。被告人夏林对公诉机关指控的犯罪事实无异议。被告人夏林辩护人的主要辩护意见是：1.夏林的行为不构成违反国家规定的非法经营行为。2.夏林非法经营数额不清，证据不足。3.非法获利及赃款事实不清。审慎认定销售“烟弹”是否构成销售烟草专卖品，并对夏林作出无罪判决。即便认定夏林构成非法经营罪，请根据其销售数量、金额及获利情况，予以从轻减轻处罚。被告人张育游对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪认罚，请求从轻处罚。经审理查明：2018年3月至2018年6月间，柴成龙和孟秋红在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由柴成龙分三次从日本购买1000余条万宝路牌加热不燃烧卷烟，后由孟秋红通过微信联系，快递发货的方式，向夏林销售570条卷烟，共计人民币172330元；向张育游销售77条卷烟，共计人民币23870元，被告人柴成龙、孟秋红非法获利人民币52530元。在案件侦查过程中，从孟秋红经营的商店内现场查获万宝路、HEETS等品牌加热不燃烧卷烟共592条。案发后，侦查机关扣押了孟秋红交纳的暂扣款人民币5万元、柴成龙交纳的暂扣款人民币10万元。2018年3月至6月，被告人夏林在未取得烟草零售许可证的情况下，多次从孟秋红手中购买万宝路牌加热不燃烧卷烟,后通过微信联系，支付宝、银行卡付款和物流寄送的方式进行销售519条，共计人民币160890元，非法获利人民币2595元。案发后，侦查机关扣押了夏林交纳的暂扣款人民币8万元。被告人张育游于2018年5月至6月间，在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信联系、物流寄送的方式从夏林和孟秋红等人手中购买加热不燃烧卷烟286条，并在微信上销售，共计人民币90826元，非法获利人民币2860元。案发后，侦查机关扣押了张育游交纳的暂扣款人民币5万元。归案后，被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游如实供述了犯罪事实，均表示自愿认罪认罚。另查明，被告人孟秋红检举他人犯罪经查属实，属立功表现。上述事实，被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游在开庭审理过程中亦无异议，并有其供述和辩解，证人姚某、李某、胡某、张某、孙某的证言，东海县公安局扣押决定书、扣押清单、收据、东海县公安局行政处罚、微信聊天记录及转账明细、银行卡和支付宝转账记录、东海县烟草专卖局证明、大连市烟草专卖局证明、浙江省丽水市烟草专卖局证明和抽取证物品清单、户籍证明，前科劣迹登记表、发破案到案经过、检举立功材料等书证，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站NO.苏烟检第JS2018060110号卷烟鉴别检验报告鉴别检验结论，东海县公安局辨认笔录、现场检查笔录，被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游照片等证据证实，足以认定。针对被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游及辩护人的辩解及辩护意见，本院评判意见如下：关于被告人柴成龙辩护人提出的辩护意见：1.起诉书将柴成龙列为第一被告明显不合适。2.柴成龙是坦白，可以从轻处罚。3.柴成龙是从犯，应当从轻减轻处罚或免除处罚。4.柴成龙是初犯、偶犯、认罪悔罪，犯罪情节轻微，积极退赃，建议从轻量刑。本院认为，柴成龙系涉案加热不燃烧卷烟（烟弹）的提供人，起诉书将其应当列为第一被告并无不妥。对该辩护意见，本院不予采纳。关于柴成龙是否属于共同犯罪的从犯，审理查明，柴成龙、孟秋红在共同犯罪中只是分工及各自所起的作用不同，故不区分主从犯，对该辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的柴成龙是坦白、初犯、偶犯、认罪悔罪，犯罪情节轻微，积极退赃建议从轻量刑的意见，本院予以采纳。关于被告人孟秋红辩护人的主要辩护意见：孟秋红有立功、坦白情节，系初犯，积极退赃、社会危害性小，认罪悔罪，建议从轻处罚。经审查，该辩护意见有事实依据。本院予以采纳。关于被告人夏林辩护人的辩护意见：1.夏林的行为不构成违反国家规定的非法经营行为。2.夏林非法经营数额不清，证据不足。3.非法获利及赃款事实不清。审慎认定销售“烟弹”是否构成销售烟草专卖品，并对夏林作出无罪判决。即便认定夏林构成非法经营罪，请根据其销售数量、金额及获利情况，予以从轻减轻处罚。本院综合评判如下：审理查明，夏林非法购买销售加热不燃烧卷烟，案件证据不仅有被告人的多次供述，且与同案被告人供述相印证，并有转账聊天、交易记录、证人证言等证据佐证，证据形成了证据锁链，能够证明夏林的犯罪事实，故对该辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的建议从轻量刑的意见，本院予以采纳。本院认为，被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人柴成龙、孟秋红系共同犯罪。江苏省东海县人民检察院指控被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游犯非法经营罪，罪名成立，本院予以支持。被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游到案后如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人孟秋红检举他人犯罪，经查属实，是立功，依法予以从轻处罚。被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游积极退赃，酌情予以从轻处罚。综上,根据被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及其对社会的危害程度，对被告人适用缓刑不致再发生犯罪的危险，对被告人所居住社区亦无重大不良影响，本院决定对被告人柴成龙、孟秋红、夏林、张育游从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款,第五十二条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人柴成龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金款已缴纳。）二、被告人孟秋红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金款已缴纳。）三、被告人夏林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金款已缴纳。）四、被告人张育游犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金款已缴纳。）五、依法没收被告人柴成龙、孟秋红违法所得人民币52530元（由扣押机关从扣押款中扣除），上缴国库；依法没收被告人夏林违法所得人民币2595元、张育游违法所得人民币2860元（均已缴纳），上缴国库。六、对于扣押在案的烟草专卖品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖汉江审 判 员  焦一宁人民陪审员  丁家刚二〇一九年十一月三十日法官 助理  单安冬书 记 员  孙振丹法律条文附录一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。