天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5593号上诉人（原审被告）：天津大树物业管理有限公司，住所地天津市和平区贵阳路吉利花园B区1-4号401-1室。法定代表人：马秀兰，总经理。委托诉讼代理人：张晶，天津精诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛建兴，男，1971年8月22日出生，汉族，个体工商户，住天津市河东区。委托诉讼代理人：李田，天津精研律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市云顶壹佰餐饮有限公司，住所地天津市和平区贵阳路宝祥里吉利花园B区四层甲区。法定代表人：陈维英，总经理。原审被告：任毅，男，1981年7月3日出生，汉族，润帛老船吧（天津）餐饮有限公司经理，住天津市南开区。原审被告：天津大树房地产经营销售有限公司，住天津市和平区大理道34号。法定代表人：马秀兰，总经理。原审被告：天津市房地产发展（集团）股份有限公司，住所地天津市和平区常德道80号。法定代表人：熊光宇，董事长。委托诉讼代理人：陈健，天津渤海律师事务所律师。原审被告：润帛老船吧（天津）餐饮有限公司，住所地天津市和平区贵阳路宝祥里吉利花园B区四层乙区。法定代表人：任毅，经理。上诉人天津大树物业管理有限公司因与被上诉人牛建兴、被上诉人天津市云顶壹佰餐饮有限公司、原审被告任毅、原审被告天津大树房地产经营销售有限公司、原审被告天津市房地产发展（集团）股份有限公司、原审被告润帛老船吧（天津）餐饮有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2018）津0101民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津大树物业管理有限公司的委托诉讼代理人张晶，被上诉人牛建兴的委托诉讼代理人李田，原审被告任毅，原审被告天津市房地产发展（集团）股份有限公司的委托诉讼代理人陈健，原审被告润帛老船吧（天津）餐饮有限公司法定代表人任毅到庭参加诉讼。被上诉人天津市云顶壹佰餐饮有限公司、天津大树房地产经营销售有限公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津大树物业管理有限公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判侵权人（天津市云顶壹佰餐饮有限公司）承担赔偿责任或驳回被上诉人牛建兴的诉讼请求；2．上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为本案在所涉及的基本事实不清，在牛建兴举证不能的情况下，忽视上诉人提出的关于查找本案漏水点以及漏水原因的关键证据，一审法院对本案涉及的法律关系认定不清，适用法律错误，应当对驳回牛建兴诉讼请求。一、本案事实方面：本案的基本事实是由于漏水导致被上诉人牛建兴货物受损从而引起的赔偿责任，那么在案件审理过程中，漏水点以及漏水原因的确定，应当是审理的重点，由于案件审理时距发生漏水事故时的时间相对较长，同时也没有相应的关于漏水点以及漏水原因的鉴定，从而造成本案的基本事实无法查证，在无法查证案件事实的基础上，一审法院就作出判决，这是严重的审判失误。本案证据方面：1．本案为侵权案件，根据谁主张谁举证的原则，牛建兴对侵权人、侵权结果以及因果关系均负举证责任，本案中牛建兴仅对其损害结果进行举证，没有证据可以证明漏水的来源以及漏水原因，牛建兴在无法确认侵权主体的情况下，以大撒网的方式将所有可能对其产生侵权行为的主体均列为被告，这也是一种滥用诉讼资源的行为，而牛建兴的举证不能，这一点在一审判决书中也予以确认，既然其无法证明侵权责任人，应认定为其举证不能，继而驳回其诉请。一审法院完全忽视可以证明漏水点以及漏水原因的关键证据，导致本案无法查明漏水点以及漏水原因。上诉人提交了漏水当年关于商场甲区三、四楼的水费收据，完全可以证明在漏水当月只有商场甲区三楼天津市云顶壹佰餐饮有限公司有大量用水记录，只有大量漏水才会导致用水量激增，该证据有明确的指向性，本案中天津市云顶壹佰餐饮有限公司对此虽提出异议，但是没有证据可以对其高额的水费做出合理解释，同时天津市云顶壹佰餐饮有限公司无证据的说辞也是一种举证不能的表现，庭审中一审法院一直强调要找到漏水点以及漏水原因，而对于查找推定漏水点的关键证据不予认定，亦是严重违反了证据规则。二、适用法律方面，本案定性应为侵权案件，理应按照侵权责任法规定，判决侵权责任人承担赔偿义务，而判决书中，虽然引用法条是侵权责任法，但是在判决中述理部分，却反复强调大树物业管理有限公司的物业管理责任，基于物业管理责任而让大树物业管理有限公司承担赔偿义务，这种的赔偿义务，明显就是基于物业服务合同产生的合同义务，一个侵权法律关系的案件最后却判了有合同关系的相对方承担赔偿责任，这是适用法律的明显失误。关于过错推定的法律适用，过错推定是严格的法律规定，本案不属于过错推定的范畴，不能以漏水当晚只有大树物业管理有限公司安保人员巡视为由就推定大树物业管理有限公司的过错，即使用逻辑推理，也不能认定与牛建兴只有合同关系的大树物业管理有限公司承担侵权责任。综上，上诉人认为，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，不能仅考虑到牛建兴财产受损又找不到侵权责任人就必须找一个主体为其承担赔偿责任，这是有违我国法律规定以及基本原则和精神的，故上诉人要求撤销原审判决，改判侵权人承担赔偿责任或驳回被上诉人牛建兴的诉讼请求。牛建兴辩称，不同意上诉人上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。原审被告润帛老船吧（天津）餐饮有限公司及任毅述称，不同意上诉人上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。原审被告天津市房地产发展（集团）股份有限公司未对上诉人的上诉发表意见。天津市云顶壹佰餐饮有限公司、天津大树房地产经营销售有限公司未出庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。牛建兴向一审法院起诉请求：1．依法判令六被告连带赔偿原告货品损失1708937元；2．依法判令六被告共同承担鉴定费87000元；3．本案诉讼费由六被告共同承担。一审法院认定事实：2009年9月16日，被告天津大树物业管理有限公司（甲方）与被告天津市云顶壹佰餐饮有限公司（乙方）签订《商业房屋物业管理合同》，约定乙方租用坐落天津市和平区贵阳路27号吉利花园商场甲区局部租赁物的租赁期限自2009年10月1日至2019年9月30日，双方物业关系与乙方租赁期一致；甲方于合同生效后向乙方提供上水、电源等硬件配套设施，并负责水主干管（终端至租赁物水表前）的维修保养。2015年1月5日，原告（乙方）与被告天津大树房地产经营销售有限公司签订《吉利花园商场商铺租赁服务合同》，约定甲方向乙方提供和平区贵阳路27号吉利花园商场甲区一层1023号商铺及乙区三楼通道后库房由乙方租赁使用，租赁期限为2015年1月1日至2015年12月31日。被告确认与原告租赁的乙区三楼仓库上面同等位置的四楼仓库亦由原告使用。2015年9月23日夜里11时许，涉案商场值班保安人员发现该商场甲区有漏水发生，甲区一楼至三楼均有流水。此时商场内无任何商户，仅有被告天津大树物业管理有限公司的值班保安人员。被告天津大树物业管理有限公司确认被告天津市云顶壹佰餐饮有限公司位于甲区三楼的单间正在漏水，经到单间的房顶查看漏水点，发现水是从四楼向下流的，发现漏水一个多小时后关闭了商场的用水总阀门。转天早晨再次打开用水总阀门就没有漏水了。当晚也去原告所在的乙区四楼的库房进行了查看，直接打开了原告的库房门后发现原告四楼库房没有水，三楼公共过道、二楼、一楼也没有发现水，最终未发现漏水点。原告确认在2015年9月24日早晨，经过物业人员通知才知道四楼库房跑水。先去的四楼查看，当时没有注意四楼地面有没有水，确认四楼仓库房顶和四壁没有水，又去了三楼才发现房顶往下大面积跑水，后又去了四楼库房才发现四楼地面有浸泡。本案审理期间，一审法院与原、被告共同对涉案房屋进行现场勘验。经勘验，被告天津市云顶壹佰餐饮有限公司位于甲区三楼的623号单间中被告天津大树物业管理有限公司提交的证据显示有漏水情况的墙面背面应当对应的是原告三楼库房的伸缩缝砌死的墙的位置。623房间上面对应的位置，经过现场楼上楼下灯光的比对以及实际对三层从楼梯口到房间进行丈量，该房间对应的楼上的位置是被告润帛老船吧（天津）餐饮有限公司内贴有白色瓷砖的顾客卫生间的位置。同时，在623房间从门进入面对墙的右侧墙壁的一侧的楼上是被告润帛老船吧（天津）餐饮有限公司的男女公用卫生间的位置。四楼贴有白色瓷砖卫生间与公用的木质吊顶的卫生间中间有一堵墙，两个卫生间相邻。通过在623房间爬楼梯上吊顶发现，该墙壁上侧有大面积的明显的流水痕迹。经查看伸缩缝，为两栋楼主体分隔处（宽约20-30厘米），有实体墙相隔，且直通一楼。另在被告润帛老船吧（天津）餐饮有限公司使用的四楼顶部测量，在深3.4米处，被告天津市云顶壹佰餐饮有限公司使用的3楼屋顶漏水部位有宽1.5米的墙体连接两栋楼的伸缩缝。原告使用的乙区三楼、四楼两处仓库的面积及房屋结构相同，且均留有大量废弃衣物制品。经查看原告使用的四楼仓库内有一消防用水管从上往下伸，有开关控制，水管旁边有一门，打开后是两栋楼之间的伸缩缝。有平台与对面楼相连，相对位置为对面三楼被告天津市云顶壹佰餐饮有限公司的屋顶漏水位置，四楼屋顶无漏水痕迹。被告润帛老船吧（天津）餐饮有限公司屋顶水管通过积尘等可以确定水管无改动痕迹。一审法院制作了现场勘验笔录并对现场拍摄了照片，原、被告均无异议。庭审中，被告天津大树物业管理有限公司提供的证人确认发现漏水后曾通过消防通道的门进入被告润帛老船吧（天津）餐饮有限公司位于商场甲区四楼的经营场所，没有发现该场所地面有水，亦确认发现漏水时案涉商场无任何商户人员在内。原告自述其四楼仓库的门已锁，不知道四楼仓库的门是能开启的状态，但未确认房门属于完全锁住不能打开的状况。被告天津大树物业管理有限公司确认涉案商场内供水管路除甲区三、四楼区域由天津市云顶壹佰餐饮有限公司自行管理外均由其管理，原告使用的乙区四楼仓库内消防水管亦由其管理。被告润帛老船吧（天津）餐饮有限公司确认其使用的甲区四楼房屋系向被告天津市云顶壹佰餐饮有限公司租赁而来，所使用的水管由其自行管理，被告天津市云顶壹佰餐饮有限公司不负责管理。另一审法院受理的（2015）和民二初字1105号原告起诉被告天津市云顶壹佰餐饮有限公司、第三人天津大树房地产经营销售有限公司、任毅财产损害赔偿纠纷一案，案件审理中原告就物品损害价值向一审法院提出鉴定申请，北京市国宏信价格评估有限公司接受一审法院的委托，于2017年3月1日出具了国宏信（津谊）（价）字2016第049号“价格评估结论书”，认定原告所有的受损物品（内衣、睡衣及绒衣等）价值为1746692元。2017年8月2日，北京市国宏信价格评估有限公司向一审法院出具《情况说明》，载明经该公司实地对受损物品的数量进行了逐一清点，根据清点后的物品种类及数量，认定受损物品价值为1708937元。鉴定费为87000元。一审法院认为，案涉商场发生漏水时，有被告天津大树物业管理有限公司的值班人员以及在商场甲区3楼的被告天津市云顶壹佰餐饮有限公司在场，被告天津大树物业管理有限公司虽提交证人证言证明当时发现被告润帛老船吧（天津）餐饮有限公司经营的场地内有其他人员，但被告天津大树物业管理有限公司提供的证人与被告天津大树物业管理有限公司存在利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据，在被告天津大树物业管理有限公司未提交其他证据予以佐证的情况下，证人所做当时发现被告润帛老船吧（天津）餐饮有限公司经营的场地内有其他人员的陈述，不予采信。经现场勘验可以确定，甲、乙两区相对独立，中间由伸缩缝相间隔，并且两区的实体墙相隔，伸缩缝连接处亦有实体墙相隔。被告天津大树房地产经营销售有限公司、天津大树物业管理有限公司所提漏水处在甲区三、四楼的抗辩意见，因原、被告均未提交充分的证据予以证明存在明确的漏水原因，现场勘验中亦未发现该区域的水管有维修、更换的痕迹，故二被告的抗辩意见不予采信。漏水情况发生后，通过现场勘验及原、被告提交的证据均无法确定漏水点及漏水的原因。作为案涉商场的物业管理者，被告天津大树物业管理有限公司对其管理的供水管路有维护、维修和管理义务，其在发现商场内出现漏水的情况后，未及时采取有效的措施以查明漏水原因、关闭和排除水源，致使原告存放在三楼、四楼仓库内的物品毁损，给原告造成损失。被告天津大树物业管理有限公司未尽到管理义务具有过错，故被告天津大树物业管理有限公司应当对漏水造成原告的损失承担责任，原告要求其承担漏水造成的财产损失1708937元并承担鉴定费87000元并无不当，予以支持。原告要求其他被告承担财产损失的连带责任及共同承担鉴定费的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决如下：“一、本判决生效之日起十日内，被告天津大树物业管理有限公司赔偿原告财产损失1708937元；二、驳回原告牛建兴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20180元、鉴定费87000元，由被告天津大树物业管理有限公司（自本判决生效之日起十日内直接交付本院）”。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，天津市云顶壹佰餐饮有限公司交纳水费的收据显示，3-2水表系润帛老船吧（天津）餐饮有限公司实际使用，该水表用水量为：8月4日为263吨、9月2日为150吨、10月28日为1264吨、11月30日为411吨、12月30日为442吨。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。牛建兴财产受损，应对侵权人、侵权结果以及因果关系负举证责任，本案中牛建兴仅对其损害结果进行举证，没有证据可以证明漏水的来源以及漏水原因，牛建兴在无法确认侵权主体的情况下，亦不能举证证明天津大树物业管理有限公司在履行物业管理义务时存在过错，其主张天津大树物业管理有限公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院认定天津大树物业管理有限公司未尽到管理义务具有过错，而判决其赔偿牛建兴的损失欠妥，本院予以纠正。牛建兴主张天津大树物业管理有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。涉诉建筑物四楼被水浸泡是客观事实。虽本案所涉漏水事件，通过现场勘验及当事人提交的证据均无法确定漏水点及漏水的原因，但根据水往低处流的生活常识，以及润帛老船吧（天津）餐饮有限公司事发月份用水量激增的事实，基于高度的盖然性，本院认定漏水点应在润帛老船吧（天津）餐饮有限公司区域内，润帛老船吧（天津）餐饮有限公司应对他人财产损失，承担赔偿责任。牛建兴请求判令天津大树物业管理有限公司、天津市云顶壹佰餐饮有限公司、天津大树房地产经营销售有限公司、任毅、天津市房地产发展（集团）股份有限公司承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。综上，一审法院查明事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。天津市云顶壹佰餐饮有限公司、天津大树房地产经营销售有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：一、维持天津市和平区人民法院（2018）津0101民初805号民事判决第二项；二、撤销天津市和平区人民法院（2018）津0101民初805号民事判决第一项；三、本判决生效之日起十日内，润帛老船吧（天津）餐饮有限公司赔偿牛建兴财产损失1708937元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20180元、鉴定费87000元，二审案件受理费20180元，共计127360元，由润帛老船吧（天津）餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉明审判员  王 路审判员  张 炜二〇一九年十一月十四日书记员  李 燕附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。