广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行赔终91号 上诉人（原审原告）陈锡光，男，1954年4月10日出生，住防城区。 被上诉人（原审被告）东兴市人民政府，住所地：东兴市兴东路281号。 法定代表人陈建林，市长。 委托代理人黄剑锋，东兴市司法局干部。 委托代理人陈敏，广西南港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东兴市征地拆迁办公室（现更名为：东兴市土地征收储备中心），住所地：东兴市北仑大道356号（市汽车总站斜对面）。 法定代表人杨孙鹏，主任。 委托代理人陈仟喜，东兴市征地拆迁办公室干部。 委托代理人陈敏，广西南港律师事务所律师。 原审原告陈锡光诉东兴市人民政府、东兴市征地拆迁办公室（以下简称东兴市征地办）土地行政强制拆除及行政赔偿一案，不服防城港市中级人民法院作出的（2019）桂06行初29号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合庭并于2019年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人陈锡光，被上诉人广西东兴市人民政府的委托代理人黄剑锋、陈敏，东兴市土地征收储备中心的委托代理人陈敏、陈仟喜到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。 防城港市中级人民法院一审审理查明：2008年9月27日，自治区人民政府作出桂政土批函[2008]269号《关于东兴市2008年第三批次城市建设用地的批复》，同意东兴市人民政府将东兴市东兴镇东郊社区和楠木山村的集体农用地31.6519公顷和集体未利用地28.733公顷转为建设用地并征收为国有，另征收上述有关农村集体经济组织的建设用地0.6598公顷，以上共计批准建设用地61.0447公顷的建设用地征收。2008年11月5日，东兴市国土资源局作出东国资征[2008]第008号《东兴市国土资源局征收集体土地补偿安置方案》。2008年10月21日，东兴市人民政府作出东征字[2008]第008号《东兴市人民政府征收土地方案公告》。2008年11月5日，东兴市征地拆迁办公室向东郊社区居委会送达了《东兴市国土资源局征收集体土地补偿安置方案》和《东兴市人民政府征收土地方案公告》。2008年11月18日，东兴市国土资源局作出东国资征[2008]第008号（修改后）《东兴市国土资源局征收集体土地补偿安置方案》。2014年3月19日、2015年3月8日、2015年3月23日，东兴市人民政府三次作出《关于东兴市罗浮江以西部分集体用地迁坟公告》并于2015年3月23日对该公告在防城港日报进行登报公示。2016年8月1日，东兴市征地拆迁办公室向原告户作出《通知》，要求其于通知之日起7日内到该办公室办理坟墓迁移补偿手续，并自行迁移坟墓。逾期不办理的，有关部门将按照《广西壮族自治区殡葬管理条例》第十八条的规定依法处理，该通知于当日送达。2018年1月21日，东兴市征地拆迁办公室向原告陈锡光、陈某户作出《迁坟通知》，内容与之前的《通知》一致。2018年6月5日，东兴市人民政府、东兴市征地办对原告位于东兴市东兴镇东郊社区张屋组大坡的祖坟进行了强制迁移。2018年6月7日，东兴市征地拆迁办公室作出《迁移坟墓告知书》（编号：2018-042），告知原告户被迁移坟墓的新地址和坐标，并于次日留置送达该告知书。2018年6月20日，东兴市征地办公室将原告户坟墓迁移补偿费3500元提存于东兴市公证处，并于同日在防城港日报上向原告户刊登《领取提存款通知书》。 另查明，2017年9月11日，东兴市人民政府出台了东政发[2017]13号《东兴市征收集体土地补偿及安置执行统一年产值补助标准暂行规定》，其中第八条规定了坟墓迁移补偿费事宜，其中小葬坟每座3500元。 防城港市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，东兴市政府应是组织实施征收土地的部门，东兴市征地办系东兴市政府设立的直属事业单位，不能独立行使实施拆迁职权，也不能独立承担相关法律责任，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款关于“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”的规定情形，本案作出拆迁的行政行为应当是东兴市政府。根据行政诉讼法第二十六条的规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”东兴市政府是本案适格被告，东兴市征地办不具有行政主体资格，不属于适格的被告。 根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。可见土地行政征收的后续行政强制拆迁，需经县级以上人民政府土地行政主管部门作出《责令交出土地决定书》，再结合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、五十三条等规定，待该《责令交出土地决定书》生效后，其后续行政强制执行方式应是申请人民法院强制执行。首先，根据现查明事实，东兴市自然资源局并未作出相关对原告作出《责令交出土地决定书》，该强制迁坟行为缺乏生效法律文书支撑。其次，被告方也并未申请人民法院强制执行《责令交出土地决定书》，不符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的要求，执行方式违反法律规定。其三，由于被告方在对讼争坟墓实施强制拆除行为时没有清点物品，未请公证机关到场公证，未制作执行笔录也未如实记录迁移尸骨情况，导致没有充分证据证实强制拆除行为造成原告坟墓内符合风俗习惯的陪葬物品的实际损失情况，属于必要程序的缺失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，本案由于被告方的原因导致无法举证，该举证不能产生的不利后果应由被告承担。 根据上述，原告坟墓的实际损失应由被告举证，但由于涉案坟墓已被强制拆除并迁移，已不具备估价条件，祖坟中供奉尸骨亦已迁入新坟埋葬，被告亦已将新坟所在地通知原告，即已完成找回尸骨之义务。对于其他陪葬物品，综合考虑善良风俗，酌定赔偿1000元。原告其他诉请，即维修坟墓费12000元，劳务费18000元，精神损失费50000元均非直接损失，缺乏法律依据，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告东兴市人民政府对原告陈锡光户祖坟强制迁移行为违法；二、由被告东兴市人民政府赔偿陈锡光经济损失1000元；三、驳回原告陈锡光的其他诉讼请求。 上诉人陈锡光上诉称：原判认定事实错误，适用法律错误。请求1.撤销（2019）桂06行初29号行政判决；2.撤销桂政土批函【2008】269号和东政发【2017】13号；3.将本案违法犯罪材料移交授权机关审理；4.判决被上诉人交出其盗窃古墓中的全部物品及尸骨并作鉴定并赔偿相应的损失，要按照当地风俗重新安葬，费用全由被上诉人负担。 被上诉人东兴市人民政府、东兴市征地拆迁办公室共同答辩称：上诉人亲属的坟墓所在地已依法被征收，在上诉人拒不自行迁坟的情况，政府职能部门依照《广西壮族自治区殡葬管理条例》第十八条的规定对该坟迁移，且迁坟时尊重当地风俗，尸骨也未丢失，且已按标准予以了补偿。上诉人主张对尸骨进行鉴定和要求经济损失的赔偿没有事实和法律根据。上诉要求撤销桂政土批函【2008】269号和东政发【2017】13号文，属二审新增诉讼请求，依法应予驳回。 经二审公开开庭审理，上诉人没有提出一审判决所列证据有错列漏列的情形，称均不认可一审被告提供的证据。被上诉人对一审查明的事实和采信的证据均无异议。 本院对证据确认，一审被告提供的证据，具有合法性、真实性，且与本案有关联，上诉人二审称均不认可一审被告提供的证据，但未举出反驳证据予以证明不足以采信的理由。故二审对一审采信的证据予以认可。 由于二审双方均未向本院提供新证据，二审查明的事实和采信的证据与一审相同。 本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，东兴市政府应是组织实施征收土地的部门，东兴市征地办系东兴市政府设立的直属事业单位，不能独立行使实施拆迁职权，也不能独立承担相关法律责任，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款关于“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”的规定情形，本案作出拆迁的行政行为应当是东兴市政府。根据行政诉讼法第二十六条的规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”东兴市政府是本案适格被告，东兴市征地办不具有行政主体资格，不属于适格的被告。 根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。可见土地行政征收的后续行政强制拆迁，需经县级以上人民政府土地行政主管部门作出《责令交出土地决定书》，再结合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、五十三条等规定，待该《责令交出土地决定书》生效后，其后续行政强制执行方式应是申请人民法院强制执行。根据现查明事实，东兴市自然资源局并未作出相关对原告作出《责令交出土地决定书》，该强制迁坟行为缺乏生效法律文书支撑。被上诉人也并未申请人民法院强制执行《责令交出土地决定书》，不符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的要求，执行方式违反法律规定。一审判决确认被告东兴市人民政府对原告陈锡光户祖坟强制迁移行为违法，适用法律正确，应予维持。 由于被上诉人在对讼争坟墓实施强制拆除行为时没有清点物品，未请公证机关到场公证，未制作执行笔录也未如实记录迁移尸骨情况，导致没有充分证据证实强制拆除行为造成原告坟墓内符合风俗习惯的陪葬物品的实际损失情况，属于必要程序的缺失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿案件中，上诉人应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，本案由于被上诉人的原因导致无法举证，该举证不能产生的不利后果应由被上诉人承担。坟墓的实际损失应由被上诉人举证，但由于涉案坟墓已被强制拆除并迁移，已不具备估价条件，祖坟中供奉尸骨亦已迁入暂厝地埋葬，被上诉人亦已将暂厝地通知上诉人，即已完成找回尸骨之义务。对于其他陪葬物品，综合考虑善良风俗，酌定赔偿1000元。该判决合法适当，应予维持。 对于上诉人请求对尸骨进行鉴定问题，一审法庭上已经查明，坟地的主人死于100多年前，并无后代，上诉人陈锡光提供一张照片打印件，原坟地已经被征用开发。上诉人既没有提出鉴定的项目，据目前可能对本案鉴定的项目，一是尸骨DNA与死者后代的亲缘关系，上诉人自称该祖先为女性，无血亲后代，不具有鉴定的可行性；二是坟地泥土成份与盛装尸骨容器表面泥土成份同一性鉴定，因原坟地已被征用开发，不是原貌，也取不到原坟地泥土检样，也不具备鉴定可行性。故对上诉人要求对尸骨鉴定的上诉请求，本院不予准许。 对于上诉称东兴市政府在本案中是违法征收土地，请求撤销桂政土批函【2008】269号和东政发【2017】13号文，上述请求属二审新增诉讼请求，于法无据，本院不予支持。对于上诉称要求将本案犯罪材料移交有关机处理的问题。如上诉人认为本案有犯罪线索，应由其自行向有关机关举报控告。 综上所述，原审判决认定事实清楚，但未判令被上诉人东兴市人民政府给予上诉人迁移祖坟回迁安置的墓地，而仅补偿3500元的迁移费用，不符合当地实际的墓地价格，判决确定的赔偿方式和赔偿项目不当，应予变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 维持防城港市中级人民法院（2019）桂06行初29号行政判决的第一、二项。即“一、确认被告东兴市人民政府对原告陈锡光户祖坟强制迁移行为违法；二、由被告东兴市人民政府赔偿陈锡光经济损失1000元” 二、撤销防城港市中级人民法院（2019）桂06行初29号行政判决的第三项。 三、被上诉人东兴市人民政府按该市规定为上诉人陈锡光户免费安置一处回迁祖坟的墓地。 本判决为终审判决。 审 判 长 麦济艰 审 判 员 陈 钢 审 判 员 古华强 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 曾 露 书 记 员 冼光明