广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2617号上诉人（原审原告）：湛江华美整形美容医院,住所地广东省湛江市人民大道中74号。法定代表人：陈达,经理。委托诉讼代理人：刘奇，广东意合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏昭兰，女，1981年2月6日出生，住广东省湛江市麻章区。委托诉讼代理人：杨海燕，广东誉志律师事务所律师委托诉讼代理人：陈海武，广东誉志律师事务所律师。上诉人湛江华美整形美容医院（以下简称湛江华美医院）因与被上诉人苏昭兰劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人湛江华美医院的委托诉讼代理人刘奇，被上诉人苏昭兰的委托诉讼代理人杨海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湛江华美医院上诉请求：一、请求依法撤销开发区人民法院（2019)粤0891民初18号民事判决书。二、查清事实依法改判，支持湛江华美医院的一审诉讼请求。事实与理由：一、苏昭兰是自动离职，湛江华美医院不存在违法解雇苏昭兰的事实，理由是:(一）2016年6月20日之前湛江华美医院没有解雇苏昭兰。1、苏昭兰在庭审中自认其在2016年6月20日，向湛江华美医院申请休产假，并交回工作证。2、苏昭兰银行卡流水中显示湛江华美医院发放工资给苏昭兰的时间截止是2016年6月份。由以上可知，湛江华美医院在苏昭兰自认的6月20日休产假之前，湛江华美医院没有无故解雇苏昭兰。(二）苏昭兰主张其于2016年7月份被解雇也没有事实依据。苏昭兰提供其缴纳社保证明的证据可知，湛江华美医院为其缴纳社保费一直到2016年10月份，购买的社保中包括“工伤”、生育等5种保险。而苏昭兰主张是由公司为其补买2016年7月-10月的社保，没有事实依据，在实际中也没有补买社保的可操作性，特别是绝对不可能补买“工伤”保险。因为大量的事实表明，企业由于没有给员工购买工伤保险,当发生工伤事故后，都需要由企业承担工伤赔付。如果都能补买工伤保险，企业就不需要承担高额的工伤赔付。由此可以证明苏昭兰2016年7月-10月的保险是由湛江华美医院连续购买，不存在补买的情况，既然湛江华美医院在苏昭兰2016年6月20日休产假后为苏昭兰购买社保，则不可能在2016年7月无故解雇苏昭兰。(三）湛江华美医院和苏昭兰均无法证明双方劳动合同解除的方式，依法应当认定为协商解除劳动合同。本案，苏昭兰是休产假后自动离职，并拒绝办理解除离职手续，其主张湛江华美医院违法解除合同，没有任何证据予以证明。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条之规定(第29条：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同,用人单位应向劳动者支付经济补偿），本案应当视为双方协商解除劳动合同。二、苏昭兰应当承担违约责任20万元。由于苏昭兰没有任何证据证明湛江华美医院违法解除合同，依据双方劳动合同的约定，苏昭兰在竞业限制期担任东盟整形美容医院的法人代表已经违约，应当承担违约责任20万元。三、苏昭兰应当返还竞业限制补偿金45万元。理由为：（一）竞业限制补偿金随苏昭兰的工资一起发放，苏昭兰的工资银行卡流水可以予以证明。虽然湛江华美医院不能直接证明每月一万元的具体发放情况，但由苏昭兰工资流水中的金额有时高达15万元之多，远远超过其合同约定工资，可以证明竞业限制补偿金已经给付苏昭兰。（二）签订合同时已经约定竞业限制补偿金每月一万元按月支付，如果湛江华美医院不予支付，苏昭兰没有理由不在长达4年左右的时间里不要求湛江华美医院支付，也没有理由不在离开公司后，而且在其认为湛江华美医院违法解除劳动合同的情况下,至今都没有要求湛江华美医院支付竞业限制补偿金每月一万元。因此，由双方在合同中对竞业限制补偿金发放时间、苏昭兰工资流水数额、以及苏昭兰至今都没有主张竞业限制补偿金的事实，足以证明湛江华美医院已经支付竞业补偿金,虽然法律规定竞业限制补偿金要求在合同解除后支付，但这并非禁止性条款。综上所述，依据证据举证规则以及民事诉讼高度盖然性审判原则《民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。恳请中院查清事实，纠正一审的错误判决，支持湛江华美医院的上诉请求。苏昭兰辩称，一、湛江华美医院非法解除与苏昭兰的劳动合同关系是客观事实，且苏昭兰已提供充分的证据予以证明。湛江华美医院主张不存在违法解雇苏昭兰的事实，其举证责任应由湛江华美医院承担。二、湛江华美医院主张苏昭兰承担违约责任20万元缺乏事实依据。三、湛江华美医院主张苏昭兰返还竞业限制补偿金45万元没有事实及法律依据，依法不应予以支持。事实与理由：一、就湛江华美医院非法解雇苏昭兰的事实，苏昭兰在本劳争议纠纷案件的仲裁程序、诉讼程序中的一审阶段中均已充分举证。本案的基本事实有，湛江华美医院与苏昭兰于2012年1月1日签订《广东省劳动合同》。2015年12月30日劳动合同关系期限届满后，苏昭兰继续在湛江华美医院处工作。2016年6月20日，苏昭兰因产期临近向湛江华美医院申请休产假，随后于2016年7月15日产下一女。2016年9月底，苏昭兰产假结束欲返湛江华美医院处上班时，被湛江华美医院告知其已于2016年7月份被解雇。湛江华美医院最后一次发放工资的时间是2016年6月21日，从2016年7月起停发苏昭兰工资。以上事实，有《广东省劳动合同》、《工资单》、《银行卡交易明细清单》、《出生医学证明》予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定以及双方签订的《劳动合同》第八条第（一）项第5点的约定，苏昭兰在劳动合同期间已经怀孕，劳动合同应当顺延至苏昭兰的孕期、产期、哺乳期，湛江华美医院不得与苏昭兰解除劳动关系。结合以上事实及法律依据，湛江华美医院违法解除与苏昭兰的劳动关系的事实清楚、证据充分。湛江华美医院主张不存在违法解雇苏昭兰的事实，应由湛江华美医院承担举证责任。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，湛江华美医院对其主张事实负有举证责任。其次，根据司法解释的规定，解除劳动合同事实的证明责任由用人单位承担。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条均规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，湛江华美医院由始至终未能提供证据证明苏昭兰系“自动离职”，也未能就湛江华美医院作为用人单位与苏昭兰解除劳动合同关系是否经过法定程序进行举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，湛江华美医院未能提供证据证明其事实主张，其应当承担不利后果。二、湛江华美医院主张苏昭兰承担违约责任20万元缺乏事实依据。湛江华美医院违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定解除与苏昭兰的劳动关系，根据双方签订的《劳动合同》第十条第（二）项第2点的约定，苏昭兰不存在违约，无需履行竞业限制条款，无须作出任何补偿。三、湛江华美医院主张苏昭兰返还竞业限制补偿金45万元没有事实及法律依据，依法不应予以支持。在双方劳动关系存续期间及劳动关系终结后，湛江华美医院均未向苏昭兰发放竞业限制的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，竞业限制的经济补偿应当在解除或终止劳动合同后在竞业限制期间内支付。湛江华美医院未能举证证明竞业限制补偿金的工资项目，也无法证明发放1万元竞业限制补偿金的期间，故其主张不应支持。应当适用“谁主张，谁举证”的举证基本原则，湛江华美医院举证不能理应承担不利后果。综上所述，湛江华美医院的主张没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回湛江华美医院的全部诉讼请求。湛江华美医院向一审法院起诉请求：1.判决苏昭兰因违反竞业限制约定向湛江华美医院支付违约金20万元；2.判决苏昭兰向湛江华美医院返还竞业限制期限内经济补偿（补贴）款45万元；3.本案的全部诉讼费用由苏昭兰承担。一审法院认定事实：2012年1月1日，湛江华美医院（甲方）与苏昭兰（乙方）签订《劳动合同》，劳动合同约定：苏昭兰的岗位为咨询服务、接待美容客人，职务（或工种）为咨询主管，固定期限从2012年1月1日起至2015年12月30日止，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天，正常工作时间工资按月工资结算，初始工资额为1万元。第八条第（一）项第5点约定：有下列情形之一的，甲方不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除本合同：…。(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的……第（二）项约定：1、本合同期满或法定终止条件出现，本合同即行终止。2、本合同因下列情形之一终止的，甲方应当按规定向乙方支付经济补偿：（1）除甲方维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，乙方不同意续订的情形外，劳动合同期满的……3、乙方有第八条第（一）项第5点情形之一，合同期满的，甲方应当续延乙方合同期至相应的情形消失时终止。第十条服务期与竞业限制第（二）项约定：如乙方掌握甲方的商业秘密与知识产权相关保密事项，双方作如下约定：1、鉴于乙方在工作期间，将不可避免的接触到甲方商业机密，则乙方有义务无条件遵守保密，不得向第三方泄露甲方信息（包括：甲方各种客户档案资料、工作计划、医疗技术资料信息、设备、仪器、员工信息、财务资料、经营成本等）。2、如双方在合同期满未续约或因其他原因提前终止合同，则乙方承诺在合同停止二年时间内未征得甲方同意不能在粤西地区从事或兼职与在甲方工作期间相同或相关的工作，如有违反，则乙方一次性补偿甲方的损失费20万元，但乙方在未严重违反甲方规定、制度及不称职或严重失职等营私舞弊、未对甲方造成损害的情况下，在合同期内，甲方不得无故解雇乙方，甲方如有违反，乙方则不需履行本条约，即乙方无需作出任何补偿。3、乙方同意遵守以上约定，并认真履行本合同，则甲方在乙方为甲方工作期间每月补贴1万元。第十一条第（三）项第3点约定：如果双方无异议，则本合同在合同期满后自动续约。2015年12月30日，劳动合同期限届满后，苏昭兰继续在湛江华美医院工作，最后一次发放工资的时间是2016年6月21日，苏昭兰于同年7月15日产下一女。又查明，湛江华美医院缴纳了苏昭兰在2011年10月至2016年10月的社会保险。2017年3月31日，苏昭兰任湛江东盟整形美容医院有限责任公司的法定代表人。本案劳动争议纠纷，湛江华美医院向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、支付违约金20万元；2、返还竞业限制期限内经济补偿款45万元。仲裁委于2018年1月7日作出湛开劳人仲案非终字[2018]2号仲裁裁决，裁决：驳回申请人所有的仲裁请求。湛江华美医院不服该裁决遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。本案主要焦点是：一、湛江华美医院与苏昭兰之间的劳动关系于何时解除以及是湛江华美医院解雇苏昭兰还是苏昭兰自行离职的问题。二、湛江华美医院是否在劳动合同存续期间依约每月支付竞业限制补偿金1万元的问题。三、苏昭兰是否存在违约。关于湛江华美医院与苏昭兰之间的劳动关系于何时解除以及是湛江华美医院解雇苏昭兰还是苏昭兰自行离职的问题。湛江华美医院与苏昭兰签订的《劳动合同》约定，合同期限从2012年1月1日至2015年12月30日，劳动合同期限届满后，苏昭兰继续在湛江华美医院处工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，视为湛江华美医院与苏昭兰双方同意以原条件继续履行劳动合同。湛江华美医院最后一次发放工资的时间是2016年6月21日，苏昭兰于同年7月15日产下一女，湛江华美医院从2016年7月起停发苏昭兰工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定以及双方签订的《劳动合同》第八条第（一）项第5点的约定，苏昭兰在劳动合同期间已怀孕，劳动合同应当顺延至其的孕期、产期、哺乳期，湛江华美医院不得与苏昭兰解除劳动关系。湛江华美医院主张苏昭兰主动离开工作岗位，但没有证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，一审法院依法认定湛江华美医院于2016年7月违法解除与苏昭兰的劳动关系。湛江华美医院是否在劳动合同存续期间依约每月支付竞业限制补偿金1万元的问题。湛江华美医院与苏昭兰签订的《劳动合同》第十条约定，若苏昭兰遵守约定，认真履行合同，则湛江华美医院在苏昭兰工作期间每月补贴1万元。湛江华美医院提供苏昭兰的工资条反映，虽然苏昭兰月工资高达2万多元，但湛江华美医院未能举证证明竞业限制补偿金的工资项目，也无法证明发放1万元竞业限制补偿金的期间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由湛江华美医院承担举证不能的不利后果。故湛江华美医院关于请求苏昭兰返还竞业限制补偿金45万元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。对于苏昭兰是否存在违约的问题。湛江华美医院违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定解除与苏昭兰的劳动关系，根据《劳动合同》第十条第（二）项第2点的约定，苏昭兰不存在违约，无需履行竞业限制条款，无须作出任何补偿。因此，湛江华美医院关于苏昭兰支付20万元违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：驳回湛江华美整形美容医院的全部诉讼请求。本院二审期间，湛江华美医院提交证据：1、费用报销单和请假单，主张证明湛江华美医院同意苏昭兰休假并为其购买社保，不可能解雇苏昭兰，苏昭兰产假后未按时到单位上班为无故离职，并非被解雇；2、2016年6-9月《社会保险费分险种申报汇总表》及《社会保险费分险费申报个人明细表》，主张证明在苏昭兰休假期间，湛江华美医院依旧为其购买社保，不可能解雇苏昭兰。苏昭兰对证据1中费用报销单的三性均有异议，但认可请假单的内容，对证据2的真实性、关联性有异议，合法性由法院进行确认。湛江华美医院所提供的证据不属于新证据，且对案件基本事实的认定不产生影响，故本院不予采纳。二审期间，苏昭兰没有提交证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，二审期间，双方当事人均确认双方的劳动关系于2016年7月份终止。本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对湛江华美医院上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据湛江华美医院的上诉理由以及苏昭兰的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、湛江华美医院是否违法解除与苏昭兰的劳动合同；二、苏昭兰应否返还湛江华美医院竞业限制补偿金45万元及支付竞业限制违约金20万元。对于湛江华美医院是否违法解除与苏昭兰的劳动合同的问题。二审期间，双方当事人均确认双方的劳动关系于2016年7月份终止，但因何原因终止，双方各执一词，苏昭兰称其在休产假期间被湛江华美医院违法单方解雇，但未提供解雇的证据。湛江华美医院虽然也未能提供苏昭兰自行离职的证据，但其在苏昭兰离职后仍为苏昭兰缴纳社会保险至2016年10月，这与用人单位单方解除与劳动者劳动关系后的习惯做法不符。在双方均无法证明苏昭兰离职原因的情况下，应视苏昭兰是正常离职。虽然法律规定，女职工在哺乳期内，用人单位不得对其无过失性辞退或经济性裁员，但不能因此而排除苏昭兰自行离职的可能性。一审判决认定湛江华美医院违法解除与苏昭兰的劳动关系，证据不足，应予纠正。对于苏昭兰应否返还湛江华美医院竞业限制补偿金45万元及支付竞业限制违约金20万元的问题。湛江华美医院与苏昭兰签订的《劳动合同》中约定了竞业限制条款及违约金20万元，并约定了竞业限制经济补偿。湛江华美医院主张其已每月随工资支付苏昭兰竞业限制经济补偿共45万元，但未能提供证据予以证明，且其提供苏昭兰的《工资流水单》中的工资构成中并没有竞业限制补偿的项目，故对湛江华美医院已支付竞业限制补偿给苏昭兰的主张，不予支持，因而也不存在返还竞业限制补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提条件是在竞业限制期限内支付劳动者竞业限制经济补偿，苏昭兰于2016年7月从湛江华美医院离职，直至2017年3月，一直没有从事与涉案竞业限制相冲突的工作，但湛江华美医院却没有向苏昭兰支付任何的竞业限制经济补偿，故双方对竞业限制的约定对苏昭兰不再具有法律约束力，其后即使苏昭兰从事相关工作亦无需向湛江华美医院支付违约金。综上所述，湛江华美医院的上诉请求，理据不足，本院不予支持。一审判决适用法律均存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湛江华美医院负担（该款已由湛江华美医院预交）。本判决为终审判决。审判长 梁 子 轩审判员 杜 友 裕审判员 崔 笑 颜二〇一九年十一月十一日书记员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。