天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6344号上诉人（原审被告）：天津市鑫净利环保科技有限公司，住所地天津市河西区太湖路东逸大厦204，实际经营地天津市南开区仁爱濠景庄园天景园11-1。法定代表人：丁琳，总经理。委托诉讼代理人：丁维，天津盈冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津华象建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区大港街喜荣街161号二楼。法定代表人：谢文雨，总经理。委托诉讼代理人：欧迎宾，男，该公司职员。委托诉讼代理人：杨颀，天津津玉律师事务所律师。上诉人天津市鑫净利环保科技有限公司（以下简称：鑫净利环保公司）因与被上诉人天津华象建筑工程有限公司（以下简称：华象建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初7006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫净利环保公司上诉请求：1.依法改判鑫净利环保公司不承担给付工程款责任或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由华象建筑公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审判决认定的本案事实均是推论得出，没有做认真、细致的事实调查，且片面理解合同字面意思表达，不从整个涉及合同的工程实际情况出发进行事实调查。更有甚者错误的推论出涉案工程虽没有进行验收、结算，但已经验收合格，忽略了中间环节，即2018年8月15日华象建筑公司撤场后，涉案工程鑫净利环保公司又委托了第三人进行了施工，是第三人的施工行为导致最后工程竣工验收合格；二、本案双方对涉案工程内容和价款存在争议，鑫净利环保公司要求通过鉴定程序来确定，原审法院置之不理，单纯采信华象建筑公司提交的合同作出错误判决，违背公平正义。华象建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回鑫净利环保公司上诉，维持一审判决。华象建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫净利环保公司支付拖欠华象建筑公司的工程款150350元及违约金100000元；2.本案诉讼费用由鑫净利环保公司承担。一审法院认定事实：华象建筑公司（乙方）与鑫净利环保公司（甲方）于2018年7月10日签订《土建基础合同》，合同约定：一、承包内容：乙方按照甲方双方协商施工方案进行规范施工（土建基础）。二、付款方式：土建基础设施供给320000元；乙方入厂后甲方向乙方支付工程款30%96000元；主体工程完工后付30%96000元；配套设施完工，经甲方验收合格后付余下尾款40%128000元。三、违约责任：如果甲方不能按合同约定向乙方支付工程款，则视为甲方违约，甲方应承担法律责任，按每天工程总价1%向乙方支付违约金；如果乙方不能按合同约定保质保量、工期完成工程，则甲方有权利扣除合同工程款。合同签订后，华象建筑公司进场施工，鑫净利环保公司于2018年7月10日给付华象建筑公司工程款96000元，于2018年8月17日给付华象建筑公司工程款96000元。2018年10月9日，华象建筑公司（乙方）与鑫净利环保公司（甲方）签订《协议书》，内容为：今有西青区大成集团养鸡场外排污水管线一条，需要接到大成集团孵化厂污水处理池里面，本工程施工管线的所有材料费用共计22350元，由甲方负责（含管子、红砖、沙子、水泥、石子、机械台班费、污水井盖），施工用的人工费由乙方负责，本协议签订后甲方付给乙方材料款后，乙方开始负责工程施工（未付）。该协议甲方处由鑫净利环保公司法定代表人丁琳签字，签字下方书写“款未付”，乙方处加盖华象建筑公司公章。对此，华象建筑公司主张该协议涉及的污水管线是土建工程之外的增项，已经施工完毕，但款项未付。鑫净利环保公司在庭审中，认可丁琳签字的事实，但认为华象建筑公司只接了污水管，其他的填埋、路面平整恢复及水泥路恢复都没做，目前只同意就该协议施工量给付9000元，后又主张该工程是在华象建筑公司撤场前干的，协议是后补的，之后又陈述该协议约定内容实际是与本案无关的其他协议项下的工程，华象建筑公司不应在本案中主张。关于工程施工情况。华象建筑公司陈述，其于合同签订后进场施工至2018年8月15日施工完毕并交付，双方未书面确认交付、验收等。鑫净利环保公司陈述，华象建筑公司施工至2018年8月15日无故退场，退场原因不明，故其不得不与案外人天津市秉盛达环保科技有限公司（以下简称秉盛达公司）就华象建筑公司未完工部分签订施工合同并由该公司施工完毕，并支付该公司工程款149944元，而土建工程实际于2018年10月30日才整体完工，并于2019年5月23日经需方验收完毕。对此，鑫净利环保公司提供其与秉盛达公司签订的三份《合同书》、汇款记录、秉盛达公司出具的证明，以及其与需方签订的《工程项目验收单》和《污水处理项目验收记录》，上述《合同书》所约定的工程地点均为杨柳青大成孵化场，约定的工程总日历数均为30天节假日顺延，其中2018年10月15日的《合同书》中约定：合同签约日期2018年10月15日，竣工日期2018年11月15日，工程合同总价38912.8元，施工内容有现场回填、土地平整、路面恢复及场地硬化；2018年10月20日的《合同书》中约定：合同签约日期2018年10月20日，竣工日期2018年11月20日，工程合同总价56631.2元，施工内容有钢结构彩钢房、钢结构墙板、钢结构顶板、防盗门、塑钢窗及顶梁；另一份2018年10月20日的《合同书》中约定：合同签约日期2018年10月20日，竣工日期2018年11月20日，工程合同总价54400元，施工内容有爬梯、工作台及防水。《工程项目验收单》载明：工程项目名称为河北大城天津分公司污水处理工程，该工程于2019年5月23日，在天津市西青区孵化场院内完成设备安装和系统调试，经双方组织验收，根据合同的各项条款内容，对系统设备安装、调试、运行进行验收。通过双方验收，总体指标符合合同条款要求，需方同意接收，系统于2019年5月24日由供方交付使用，同时合同中其他条款仍按合同执行。验收单中并书写有以下内容：土建工程于2018年10月30日整体完工，因出水量无法满足调试要求，生化调试延后，后因临近冬季气温较低不具备生化调试条件，于2019年5月完成生化调试，出水合格。庭审中，鑫净利环保公司主张上述合同中约定的施工内容都属于华象建筑公司的施工范围，其支付给秉盛达公司的149944元加上已经支付华象建筑公司192000元，与华象建筑公司之间的《协议书》约定的工程款基本一致，能够印证华象建筑公司并未完成土建工程，而且华象建筑公司的施工量可以由第三方机构予以鉴定。华象建筑公司对此不予认可，认为上述合同约定的工程内容并非土建基础施工范围，与本案无关，并提供施工图纸一份。鑫净利环保公司对图纸真实性有异议，认定图纸没有双方签字。一审法院认为，华象建筑公司与鑫净利环保公司之间签订的《土建基础合同》及《协议书》系双方真实意思表示，不存在违反法律法规强制性规定的内容，合法有效，对双方具有拘束力。当事人应秉持诚信之原则适当、全面履行各自的合同义务。本案中，合同约定的工程内容为土建基础，约定的工程款为32万元，鑫净利环保公司先后支付了华象建筑公司两笔各96000元工程款。华象建筑公司主张其进场后施工至2018年8月15日施工完毕并退场，但庭审中鑫净利环保公司提出因华象建筑公司2018年8月15日无故退场，无法联系华象建筑公司，故其不得不又与案外人秉盛达公司签订合同，由该公司继续施工，致使工程实际于2019年5月23日才整体验收完毕，本案纠纷属华象建筑公司违约在先以进行抗辩。对此，一审法院认为，鑫净利环保公司第二笔96000元的付款时间为2018年8月17日，是在8月15日之后，且华象建筑公司、鑫净利环保公司之间就养鸡场场外污水管线施工所签订的《协议书》的落款时间为2018年10月9日，就该协议书约定的施工及工程款给付问题，鑫净利环保公司代理人经当庭与鑫净利环保公司法定代表人丁琳核实后，回复法庭同意就完工的工程量给付9000元，表示该协议已经履行。所以，根据证据显示内容，鑫净利环保公司所述的华象建筑公司2018年8月15日无故退场并失去联系的意见，难以采信。另外，《土建基础合同》约定工程内容为土建工程，并未约定其他内容及明确细项，而鑫净利环保公司与秉盛达公司之间的《合同书》约定的工程内容则包括现场回填、土地平整、路面恢复及场地硬化、钢结构彩钢房、钢结构墙板、钢结构顶板、防盗门、塑钢窗、顶梁、爬梯、工作台及防水等，明显包括钢结构、防水等项目，加之合同均是与案外人所签订的，在证明力上不足以证实上述内容是华象建筑公司土建工程的施工范围。综上，鑫净利环保公司的上述抗辩意见，理由明显不够充分，证据不足，不予采纳。关于案涉工程，华象建筑公司与鑫净利环保公司之间虽未进行验收、结算，但根据鑫净利环保公司提交的其与需方之间的《工程项目验收单》载明的内容以及当事人陈述，土建工程已于2018年10月30日整体完工，整体污水处理工程也于2019年5月23日经需方验收合格，能够表明华象建筑公司施工的《土建基础合同》项下土建工程以及《协议书》项下的实质也是与污水处理工程相关的养鸡场场外污水管线已经施工完毕并交付鑫净利环保公司，鑫净利环保公司至今支付工程款为192000元，尚欠工程款应为150350元，故对华象建筑公司主张鑫净利环保公司给付工程款150350元诉讼请求，应予以支持。关于违约金的诉讼请求，华象建筑公司主张按《土建基础合同》第三条之约定，逾期支付工程款，按每天工程总价1%计算违约金，酌情要求支付10万元。鉴于案涉合同中约定经甲方验收合格后支付剩余尾款，华象建筑公司与鑫净利环保公司之间并未进行验收手续，而根据鑫净利环保公司提交的《工程项目验收单》，整体工程实际验收时间为2019年5月23日，故违约金应自2019年5月24日起计算，因约定的违约金比例过高，在华象建筑公司未就其实际损失提供证据的情形下，酌定按照中国人民银行同期贷款利率的二倍予以计算。一审法院判决：一、天津市鑫净利环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付天津华象建筑工程有限公司工程款150350元及违约金（违约金以150350元为基数，从2019年5月24日起至实际付清款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算）；二、驳回天津华象建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费2528元，由天津华象建筑工程有限公司负担910元，由天津市鑫净利环保科技有限公司负担1618元。本院二审期间，鑫净利环保公司提交了一份本案一审判决后，该公司委托天津创源工程造价咨询有限公司出具的《工程量清单招标控制价》鉴定书，结论为：大成食品（河北）有限公司天津分公司污水处理项目招标控制价为：185153元。经当庭质证，华象建筑公司认为，该鉴定结论程序上不符合法律规定，对于该鉴定结论不予认可。本院经审查认为，鑫净利环保公司二审期间提交的该份鉴定结论的合法性及客观性存在瑕疵，本院不予采信。此外，本院查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，华象建筑公司一审诉讼过程中针对其诉讼请求提交的相关证据材料客观真实，且案涉工程已经经过整体验收合格，鑫净利环保公司亦按工程进度支付了相应的款项。鑫净利环保公司虽然坚称案涉工程存在质量问题，但在本案一、二审诉讼过程中始终不能提交直接的证据支持。因此，华象建筑公司享有要求鑫净利环保公司按照案涉合同的约定支付剩余工程款的民事权利。一审法院综合全案基本事实作出的判决结果是正确的。鑫净利环保公司的上诉请求没有相应的事实及法律依据，本院不予考虑。综上所述，鑫净利环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3307元，由上诉人天津市鑫净利环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  豆 艳二〇一九年十一月二十二日法官助理孔娇阳书记员冯靖超附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……