云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终869号上诉人（原审被告）：张应金，男，汉族，1973年2月9日生，个体户，住澜沧拉祜族自治县。上诉人（原审被告）：徐桂芬，女，汉族，1973年10月18日生，个体户，住澜沧拉祜族自治县。二上诉人共同委托诉讼代理人：汪鹤松，云南泰熙律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：钦州市钦南区沙埠镇金鑫木业制品厂，住所地广西省钦州市钦南区进港公路广西白云燕钢结构有限公司北侧。经营者：韦福金，男，汉族，1963年8月18日生，住广西省钦州市钦南区。委托诉讼代理人：严谷辉，云南众志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李俊蓉，云南众志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人张应金、徐桂芬因与被上诉人钦州市钦南区沙埠镇金鑫木业制品厂（以下简称金鑫制品厂）合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2019）云0828民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年10月28日组织双方进行了法庭调查。上诉人张应金、徐桂芬的委托诉讼代理人汪鹤松、被上诉人金鑫制品厂经营者韦福金及其委托诉讼代理人严谷辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张应金、徐桂芬上诉请求：1.撤销原审判决中“要求张应金、徐桂芬支付金鑫制品厂100000元违约金”部分的判决内容，依法改判驳回“金鑫制品厂要求张应金、徐桂芬支付违约金”部分的诉讼请求；2.判令一审、二审上诉费用由金鑫制品厂承担。事实和理由：一、原审判决对本案的部分事实认定错误，对部分证据采信错误，张应金、徐桂芬并非构成单方违约。（一）原审判决对第五组金鑫制品厂提交的双方之间的微信聊天记录、第十二组金鑫制品厂申请证人李某证据采信错误。一是根据原审查明的事实，张应金、徐桂芬和金鑫制品厂之间的沟通方式并不限于微信，且金鑫制品厂提交的微信聊天记录并非双方完整的沟通内容，原审判决不应仅凭欠缺完整性和客观性的部分微信聊天记录截图认定张应金、徐桂芬构成违约的事实；二是证人李某作为金鑫制品厂聘请的中介方，与金鑫制品厂之间存有明显的利害关系。且其在庭审中的证言前后矛盾，带有明显的主观推断性，欠缺客观真实性，也不能与本案其他证据相互印证。其证言不能作为认定张应金、徐桂芬构成单方违约事实的证据。（二）原审判决第12页“金鑫制品厂在接到张应金、徐桂芬通知砍伐指标下放的通知后积极组织人员前往涉案地进行实际测量并等待张应金、徐桂芬完成办理采伐手续按合同约定通知金鑫制品厂到相关部门缴纳采伐费用后进场采伐，但等到的却是张应金、徐桂芬以手机微信聊天的方式向金鑫制品厂发函，表达欲终止合作、退还订金的消息”的事实，认定错误。张应金、徐桂芬在2018年10月22日左右接到采伐指标下达通知，便主动通知金鑫制品厂进行量地。后由于金鑫制品厂在量地后就土地亩积数、申请指标数是否足够等问题与张应金、徐桂芬发生争议，导致金鑫制品厂未按合同约定履行采伐手续交纳义务。从活林木这一特殊性质的商品而言，办理采伐证是实现交割的前提条件，而承担采伐手续费用又是办理采伐证的前提条件。金鑫制品厂的合同义务并不仅仅限于向张应金、徐桂芬支付订金，也包含作为办理采伐证前提条件的交纳采伐手续费用的义务。原审判决忽略了金鑫制品厂没有按照合同约定履行缴纳采伐手续费用义务的这一客观事实，仅仅依据金鑫制品厂已经向张应金、徐桂芬支付50000元订金即判断金鑫制品厂已经全部履行了合同义务并进一步认定张应金、徐桂芬构成单方违约，有违客观事实及公平公正。二、基于张应金、徐桂芬存在单方违约事实的假定，原审判令张应金、徐桂芬应付100000元违约金的判决欠缺法律依据，自由裁量权行使失当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题事的解释（二）》第二十九条：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。原审中，金鑫制品厂并未提供证据证实其损失的客观存在。且本案中，涉案合同的总标的额约为520000元（如果按最终林业部门下发采伐许可证的面积计算，合同约定范围的采伐面积共计283.8亩，合同总额仅为368000元），而活林木的特征为采伐成本（包括采伐手续费、修进场道路费用、采伐人工费、运输费等）较高，其可获利润本就微薄。加之张应金、徐桂芬与金鑫制品厂因对林地面积发生争执，金鑫制品厂迟迟未能进场采伐，张应金、徐桂芬为赶在采伐证有效期限内完成伐木作业，只得将林木采伐许可证范围内的林木伐出就近低价卖给木材加工厂处理，本就产生了亏损。因此，即便是基于张应金、徐桂芬存在单方违约事实的假定，原审判定张应金、徐桂芬应付100000元违约金已远远超出了张应金、徐桂芬的负担能力范围，与涉案合同客观事实不相符合，也不符合“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的司法解释的规定，有违公平公正。金鑫制品厂口头辩称，张应金、徐桂芬的上诉请求没有事实依据。本案合同不能履行的原因系张应金、徐桂芬在合同签订后，因相应的市场行情以及相应的交易发生变化，拖延履行相应的义务。张应金、徐桂芬没有提交充分的证据证实其已按照合同全面履行了义务，而金鑫制品厂提供的证据能证明张应金、徐桂芬没有按照合同约定履行义务，请二审人民法院驳回上诉。金鑫制品厂向一审法院起诉请求：1.解除金鑫制品厂与张应金、徐桂芬签订的《购销桉树合同书》；2.判令张应金、徐桂芬双倍返还订金人民币100000元；3.判令张应金、徐桂芬支付违约金人民币200000元；4.判令张应金、徐桂芬承担金鑫制品厂主张合法权益的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。一审法院认定事实：2017年12月8日，金鑫制品厂与张应金、徐桂芬共同签订《购销桉树合同书》，约定由张应金、徐桂芬供给金鑫制品厂活立木（桉树）约400亩（林地坐落于松山林小组，小地名：多嘎梁子，丕毒科），采伐手续由张应金、徐桂芬负责办理，费用由金鑫制品厂承担，林地面积暂未经双方确认。林木单价每亩1300元，金鑫制品厂进场后修林区道路费用由金鑫制品厂承担，由金鑫制品厂于合同签字生效后预付张应金、徐桂芬订金50000元，张应金、徐桂芬办理完砍伐手续时，金鑫制品厂即进场砍树。若违约，须承担违约金200000元。合同签订后，金鑫制品厂按合同约定向张应金、徐桂芬支付了订金50000元，由张应金出具收据一份。2018年10月下旬，张应金、徐桂芬接到关于砍伐指标下放的电话通知，于2018年10月28日，与金鑫制品厂共同前往桉树所在地对其中的三块林地进行了实际测量。根据当日GPS的测量结果，三块林地的桉树亩积数共计260.06亩，后因双方对桉树面积引发争议，至2018年11月9日张应金、徐桂芬自行交纳了采伐手续费及进场修路费用后，自行组织工人进场伐木，并将林木采伐许可证范围内的林木伐出后出售他人。一审法院认为，关于张应金、徐桂芬是否属单方违约的问题。双方签订《购销桉树合同书》后即建立买卖合同关系，双方均应按照合同约定履行各自义务。现金鑫制品厂已根据合同约定将50000元订金交付张应金、徐桂芬，金鑫制品厂在接到张应金、徐桂芬通知砍伐指标下放的通知后积极组织人员前往涉案地进行实际测量并等待张应金、徐桂芬完成办理采伐手续后按合同约定通知金鑫制品厂到相关部门缴纳采伐费用后进场采伐，但等到的却是张应金、徐桂芬以手机微信聊天的方式向金鑫制品厂发函，表达欲终止合作、退还订金的消息。而张应金、徐桂芬未按约定履行合同义务，在完成办理采伐手续后未将桉树交由金鑫制品厂进行采伐，而是违反合同的约定自行缴纳采伐费用，组织工人进场伐木，并将林木伐出后出售他人，致使金鑫制品厂无法实现合同目的，金鑫制品厂依合同约定履行合同约定义务，支付订金，并不存在违约行为，因此张应金、徐桂芬主张张应金、徐桂芬并不构成单方违约的抗辩主张无事实依据，其理由不能成立，一审法院不予支持。关于金鑫制品厂主张支付违约金、双倍返还定金及其他损失是否具有事实基础和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张应金权利的，人民法院不予支持。”本案双方就桉树购销达成协议，金鑫制品厂向张应金、徐桂芬缴纳50000元，张应金、徐桂芬向其出具收据一份，载明“今收到广西钦州市沙埠镇金鑫木业制品厂购买桉树款订金50000元”。但双方未对“订金”性质进行约定，故金鑫制品厂以张应金、徐桂芬违约，要求张应金、徐桂芬双倍返还定金100000元的请求，于法无据，一审法院不予支持。本案张应金、徐桂芬不履行向金鑫制品厂供货的合同义务，致使合同目的不能实现，金鑫制品厂请求解除《购销桉树合同书》，张应金、徐桂芬亦同意解除《购销桉树合同书》，双方签订的《购销桉树合同书》依法应当予以解除，金鑫制品厂支付给张应金、徐桂芬的订金50000元依法应返还给金鑫制品厂。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。由于金鑫制品厂没有证据证实双方约定的违约金未超出其损失的30%，故对张应金、徐桂芬提出违约金约定过高的意见，一审法院予以采纳。而金鑫制品厂对合同无法继续履行对其造成的实际损失金额，未提供充分的证据证实，亦未提供证据证明其可得收益，根据双方在合同中约定的违约责任条款和履行情况及兼顾双方的实际损失情况，一审法院依照公平合理原则，对违约赔偿金予以调整，酌定为100000元。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人可以自己的名义参与全部的诉讼活动，并没有强制要求当事人的诉讼行为必须由律师代理，因而律师代理费是当事人根据自身的知识、经历和支付能力等自主选择是否聘请律师而产生的，在诉讼中产生的该费用与张应金、徐桂芬实施的违约行为之间没有必然的因果关系。本案双方在签订《购销桉树合同书》时并没有约定且金鑫制品厂也无证据证明双方事先约定律师费由败诉方承担，故对于金鑫制品厂主张要求张应金、徐桂芬支付律师代理费的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除钦州市钦南区沙埠镇金鑫木业制品厂与张应金、徐桂芬签订的《购销桉树合同书》；二、张应金、徐桂芬于本判决生效后三十日内，共同向钦州市钦南区沙埠镇金鑫木业制品厂返还订金50000元、支付违约金100000元，共计150000元；三、驳回钦州市钦南区沙埠镇金鑫木业制品厂的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由钦州市钦南区沙埠镇金鑫木业制品厂负担2900元，由张应金、徐桂芬共同负担2900元。二审中，金鑫制品厂围绕其诉讼主张向本院提交如下证据：澜沧县林业局关于下达2019年度第一批商品性森林采伐限额的通知；林木采伐许可证（存根）。欲证明：在张应金、徐桂芬与金鑫制品厂合同履行期间，张应金、徐桂芬第二次取得采伐指标、领取林木采伐许可证后仍未通知金鑫制品厂且其又自行将（合同标的物）林木砍伐完，导致无法实现合同目的，具有故意违约行为，违背诚实信用原则，其应当按照合同约定向金鑫制品厂支付违约金。张应金、徐桂芬认可该组证据的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的。认为第二次采伐指标下发后，双方处于一审诉讼阶段且金鑫制品厂要求解除合同，没有通知的必要。本院认为，该组证据能证明张应金、徐桂芬于2019年3月19日领取林木采伐许可证后没有通知金鑫制品厂的事实，本院予以采信。经本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.张应金、徐桂芬是否构成单方违约；2.张应金、徐桂芬是否应支付金鑫制品厂100000元违约金。对于张应金、徐桂芬是否构成单方违约的问题。本院认为，双方于2017年12月8日签订的《购销桉树合同书》系双方当事人真实的意思的表示，内容不违反法律、法规的规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。《购销桉树合同书》约定：“一、甲方（张应金、徐桂芬）供给乙方（金鑫制品厂）活立木（桉树）约400亩。采伐手续由甲方（张应金、徐桂芬）负责办理，费用由乙方（金鑫制品厂）承担……”，“七、……本合同双方签字生效后乙方（金鑫制品厂）预付给甲方（张应金、徐桂芬）订金50000元……”。根据查明的事实，金鑫制品厂于2017年12月9日向张应金、徐桂芬支付了50000元订金，金鑫制品厂已按合同约定履行了交纳订金的义务。从金鑫制品厂提交的《微信聊天记录》可看出张应金、徐桂芬具有不继续履行合同的意思表示，结合张应金、徐桂芬确实自行交纳了采伐手续费用和自行砍伐了涉案桉树的事实，足以证明张应金、徐桂芬违反双方合同的约定，没有将涉案的桉树交付给金鑫制品厂，导致合同目的不能实现，张应金、徐桂芬构成违约，应承担违约责任，返还金鑫制品厂支付的50000元订金及支付违约金。关于张应金、徐桂芬上诉称《微信聊天记录》并非双方完整的沟通内容及金鑫制品厂不按合同约定履行交纳采伐手续费用的义务，张应金、徐桂芬不构成单方违约的主张。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张应金、徐桂芬没有提供双方当事人完整的沟通记录及其已经通知金鑫制品厂交纳采伐手续费用的证据，应承担举证不利的法律后果。故张应金、徐桂芬的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张应金、徐桂芬是否应支付金鑫制品厂100000元违约金的问题。本院认为，双方当事人在《购销桉树合同书》中约定：“八、……若任何单方违约承担赔偿违约金200000元……”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方当事人提供的证据均不能证明因合同不能履行给双方造成的损失，故综合考虑双方当事人履行合同义务的情况及过错程度，结合公平原则和诚实信用原则，一审法院判令张应金、徐桂芬支付金鑫制品厂100000元违约金并无不当，本院予以支持。综上所述，张应金、徐桂芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由张应金、徐桂芬负担。本判决为终审判决。审判长 赵 键审判员 张劲松审判员 邱继娇二〇一九年十一月七日法官助理付梦瑶书记员杨芳