云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终882号上诉人（原审被告）：王华平，男，1981年9月5日生，重庆市巫溪县人，现住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：胡光辉，男，生于1982年9月16日，重庆市巫溪县人，住重庆市巫溪县。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：肖国庆，男，生于1971年10月1日，重庆市巫溪县人，住重庆市巫溪县。被上诉人（原审原告）：普洱大世界商业运营管理有限公司,云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：伍瑕瑜，云南五木律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人王华平因与被上诉人普洱大世界商业运营管理有限公司（以下简称大世界运营公司）、肖国庆租赁合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（以下简称思茅区）人民法院（2019）云0802民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日受理后，依法组成合议庭于2019年10月31日公开开庭进行审理，上诉人王华平及其委托诉讼代理人胡光辉，被上诉人大世界运营公司委托诉讼代理人伍瑕瑜参加了诉讼。肖国庆经本院传票传唤后，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉请求:1.依法撤销思茅区人民法院（2019）云0802民初1388号民事判决并依法改判驳回大世界运营公司对王华平的起诉；2.上诉费用由大世界运营公司、肖国庆承担。事实与理由：一、王华平虽然与大世界运营公司签订了租赁合同，但该合同并未实际履行。王华平不应当承担相应的合同义务。1.普洱大世界开业的日期为2017年12月22日，王华平注销巴山咪咪牛羊馆餐饮店的日期为2017年11月30日，王华平并未使用过该房屋；2.肖国庆经营巴山咪咪餐饮店，一审法院对该部分事实也已经查明。肖国庆于2018年8月关掉该餐饮店，但希望普洱大世界将该场所超市和电影院开起来，要继续经营，这一事实足以说明该店的实际经营者属肖国庆；3.王华平提交的《图片》证明目的是肖国庆准备将该店转让，所留下的电话号码13594472319属于肖国庆所有；所提供银行流水属大世界运营公司、肖国庆补偿王华平的现金存款。这两组证据均能说明巴山咪咪牛羊馆餐饮店实属大世界运营公司、肖国庆实际经营，王华平并没有经营，也未使用过该商铺，故该证据与本案有关联，理应得到法院的采信；二、王华平与大世界运营公司签订的租赁合同应予以解除。根据双方合同3.3条约定大世界运营公司、肖国庆应当于2017年8月9日前向王华平交付商铺，具体交付日期以甲方书面通知为准。第9.1.1、9.1.2再次明确商铺交付应当以甲方书面通知为准，并签署《商铺交验单》。但至今为止，王华平未收到任何交付通知，也未签署过《商铺交验单》。商铺至今未向王华平正式交付，大世界运营公司构成实质违约。2.根据双方合同3.3条约定：甲方预计于2017年8月9日开业，若甲方未如期开业，合同可顺延90天，若仍未开业，乙方有权解除合同。大世界运营公司于2017年12月22日才开业，已超过合同约定的90天顺延期，已经构成实质违约。且大世界运营公司已经于2017年11月30日注销了餐饮店，并口头通知了大世界运营公司管理人员。3.王华平对该店并非实际经营者，也未使用过该房屋，并且大世界运营公司至今也未按照合同约定向王华平交付房屋，因此，双方签订的合同应当解除。一审判决王华平支付2019年的商管费5000元，保险费500元错误，判决王华平支付2017年至2018年的商管费超出大世界运营公司的诉讼请求。违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定属于程序违法应撤销。第二、签订合同的当日，王华平向大世界运营公司支付了商管费5000元、保险费500元、水电押金2000元、以及合同保证金10000元，共计17500元的费用。该笔费用由王华平向一审法院提供银行的流水清单作为依据。一审法院未该事实属于认定事实不清。第三、大世界运营公司主张2018年的8月9日至2019年的8月9日商管费，一审立案时间为2019年的5月5日，该项诉讼请求不应该支持。大世界运营公司辩称，2017年到2018年的商管费已经收取，一审诉讼请求的是2019年费用。不认可收到17500元。大世界运营公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令王华平、肖国庆向大世界运营公司支付：2018年商铺租金101629.40元、2019年1期商铺租金88303.00元，合计租金：189937.40元。2.2019年商管费5000元、保险500元。上述金额合计：195437.40元。一审法院认定事实：2017年8月9日大世界运营公司与王华平签订《普洱大世界租赁合同书》一份，合同编号：20170808，品牌名称：巴山咪咪，合同甲方为大世界运营公司，乙方为王华平。合同对租赁物地点、面积及出租条件、租赁用途、租赁期限、免租期及开业日、租金及运营管理服务费的支付方式、商业管理费及宣传推广费、物业管理费及公共责任险、水电费及公共能耗费、合同保证金、商铺的交付、装修及使用、双方的权利和义务等十八项内容进行了约定。其中：第一条租赁物地点、面积及出租条件，1.1甲方出租给乙方的商铺位于普洱市思茅区振兴大道48号普洱大世界4层4-19号商铺，......。1.2甲方出租给乙方的该商铺的建筑面积约为330㎡，套内面积264㎡......。第三条租赁期限、免租及开业日3.1本合同项下的租赁期限为3个租约年。自2017年8月9日之日起算，至次年当月当日的前一天为第一个租约年届满日，以后每个租约年均按此计算，直至租赁期届满。3.2免租期：乙方享有5个月免租期作为乙方开业装修期。自3.1中约定的起租之日起算。在免租期内，乙方无需支付租赁费用。但应交纳应由乙方承担的水电费、公共能耗费、管理费及涉及装修的其他费用。第四条租金及支付方式4.1租金：甲、乙双方约定，商铺的套内面积为计租面积。租赁期间租金计算和具体支付金额见下表：第一年租约年租金水平32.08（元/平方米/月），年租金60977.66（元），运营管理费40651.78（元），合计101629.44（元）；第二年租约年租金水平55.75（元/平方米/月），年租金105969.60（元），运营管理费70646.40（元），合计176616.00（元）；第三年租约年租金水平66.64（元/平方米/月），年租金126669.30（元），运营管理费84446.22（元），合计211115.52（元）；以上费用不含相关商业管理费、水电费、公共能源耗损费等费用。......。第五条商业管理费及宣传推广费5.1甲、乙双方同意，乙方向甲方支付商场统一商业管理费（简称：商管费）及宣传推广费。商管费及宣传推广费自起租之日起计算至次年当月当日的前一天为第一个管理年届满日，以后每个管理年均按此计算，直至管理期限届满。5.2商管费按固定数额收取，即合同签订当年商管费按人民币5000元（大写伍仟元整）收取；5.3商管费交纳方式为预交，一个租约年为一个缴纳期。乙方应在每个缴纳结束前15天内向甲方支付下一个缴纳期的商管费。其中第一个缴纳期的商管费，乙方应于本合同签订之日起三日内付清。第六条物业管理费及公共责任险6.3乙方承担其商品在甲方的一切风险，乙方必须参加甲方统一投保公共责任险，承担保险费500元/户/年。合同签订后，王华平未向大世界运营公司交纳租金。另查明：1.诉讼中肖国庆自认于2017年8月份对租赁房屋进行装修，并于2017年9月22日正式使用，2018年8月份由于无法经营关门，但经营器具至今一直放置于商铺内；2.2018年4-5月肖国庆将思茅区巴山咪咪牛羊馆餐饮店在云南电视台做宣传推广；3.2017年11月30日王华平向普洱市思茅区市场监督管理局申请注销思茅区巴山咪咪牛羊馆餐饮店；4.2018年2月7日普洱市公安消防支队下发《建设工程消防验收意见书》（普公消验字[2018]第0016号）普洱大世界1F-4F公共区域工程消防验收合格，意见书中第三条明确“属于公众聚集场所的，投入使用、营业前应依法申请消防安全检查”；2018年7月12日经普洱大世界商业运营管理公司申请，思茅区公安消防大队对普洱大世界进行投入使用、营业前消防安全检查，发现普洱大世界尚存消防安全问题，向其发放《思茅区公安消防大队不同意投入使用、营业决定书》（思公消不字[2018]第007号），同时于2018年8月15日向其下发《思茅区公安消防大队公安行政处罚决定书》（思公（消）行罚决字[2018]第0020号）；经整改，大世界运营公司于2018年10月22日取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（思公消安检字[2018]第0028号）。一审法院认为：大世界运营公司与王华平之间的租赁合同系双方当事人在自愿、平等的基础上协商一致订立，属双方真实意思表示，其内容未违反法律的强制性规定，符合合同成立要件，属合法有效合同。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，大世界运营公司已按约定向王华平履行了交付位于普洱市思茅区振兴大道48号普洱大世界4层4-19号商铺，王华平收到交付的商铺后亦装修并投入了使用。根据大世界运营公司的诉讼请求和王华平的答辩意见，案件的争议焦点：一是大世界运营公司、肖国庆、王华平在履行《普洱大世界租赁经营合同书》过程中起算租金的时间以及如何支付租金问题；二是位于普洱市思茅区振兴大道48号普洱大世界4层4-19号商铺应当由谁承担向大世界运营公司支付租金的问题。关于大世界运营公司、肖国庆、王华平在履行《普洱大世界租赁经营合同书》过程中起算租金的时间以及如何支付租金问题。本案中，大世界运营公司与王华平签订的合同仅约定了租约年和免租期，对起算计租日期以及如何支付租金未约定，从案件查明的事实看，王华平、肖国庆自认于2017年9月22日已正式将租赁的商铺装修并投入使用，大世界运营公司在起诉的事实理由中亦认可合同的起租日期是大世界正式开业时起计租，故本案大世界运营公司、肖国庆、王华平开始计租日期应当按照大世界运营公司起诉认可的大世界正式开业日为起计租日期；而大世界运营公司向王华平出租的商铺是于2018年2月7日通过消防验收和2018年10月22日取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，在庭审中大世界运营公司虽未提交证据证明普洱大世界具体的开业时间，但普洱大世界作为思茅城区大型的商业区，已于大世界运营公司正式取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》即2018年10月22日前实际正式营业是王华平明知及思茅城区众所周知的事实，因此，在本案中大世界运营公司、肖国庆、王华平双方争议的普洱大世界正式开业日期以取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》时间2018年10月22日为宜。《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定：承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。本案中，大世界运营公司、王华平在合同中未约定租金的支付时间和方式，但约定了合同的租赁期间为3年，故按照上述法律规定，王华平向大世界运营公司支付租金的时间和方式应当是每届满一年时支付。综上，王华平应当向大世界运营公司支付租金的时间应当从2018年10月22日起扣除合同约定5个月的免租期后于2019年3月21日起算租金至2020年3月20日届满时支付租金。现大世界运营公司主张王华平支付大世界运营公司2018年、2019年1期商铺租金。因现尚未到应当交纳租金的期限，因此，大世界运营公司的该项诉请一审法院不予支持。关于位于普洱市思茅区振兴大道48号普洱大世界4层4-19号商铺应当由谁承担向大世界运营公司支付租金的问题。大世界运营公司与王华平签订《普洱大世界租赁合同书》后，即按照合同约定将位于普洱市思茅区振兴大道48号普洱大世界4层4-19号商铺交付王华平使用。在商铺的使用过程中，王华平是否将商铺转租肖国庆或者用该商铺与肖国庆合伙经营系王华平与肖国庆间的另一法律关系，如王华平已将商铺转租肖国庆使用或者其不再使用商铺，王华平均应当征得大世界运营公司的同意或者解除合同，现王华平在没有与大世界运营公司解除合同也没有征得大世界运营公司同意的情况下将商铺擅自给肖国庆使用，并且至今未将租赁的商铺返还大世界运营公司，其行为显系不当，其应当对自己不当行为承担相应的法律后果，因此，位于普洱市思茅区振兴大道48号普洱大世界4层4-19号商铺的租金应当由大世界运营公司王华平负责支付。关于大世界运营公司主张王华平支付2019年商管费5000元和保险费500元的问题。按照双方签订的合同第五条约定：王华平应向大世界运营公司支付商场统一商业管理费及宣传推广费。商管费及宣传推广费自起租之日起计算至次年当月当日的前一天为第一个管理年届满日，以后每个管理年均按此计算，直至管理期限届满。其中第一个缴纳期的商管费，乙方应于本合同签订之日起三日内付清。根据庭审查明的事实看被告王华平未在2017年8月9日大世界运营公司与王华平签订合同之日起三日内向大世界运营公司支付第一年的商管费5000元，显系违约，因此，大世界运营公司主张王华平支付商管费5000元符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。对于大世界运营公司主张王华平支付保险费500元的问题，按照民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，双方签订的合同第六条虽有王华平必须参加大世界运营公司统一投保公共责任险的约定，但至本案庭审结束前，大世界运营公司未向本庭提交已代王华平缴纳相关责任保险的事实，其应承担举证不能的不利后果，因此，大世界运营公司主张王华平支付500元保险费因无事实依据一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第二百一十二条、第二百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决由王华平于本判决生效之日起十五日内支付大世界运营公司商管费5000元。驳回大世界运营其他诉讼请求。案件受理费4209元，减半收取2104.50元，由大世界运营公司承担1800元，由王华平承担304.50元。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于王华平主张肖国庆是租赁物的实际使用人，应由肖国庆履行合同义务的问题。本案《普洱大世界租赁合同书》（合同编号：20170808）甲方为大世界运营公司，乙方为王华平，根据合同相对性原则王华平才是本案租赁合同的合同方。大世界运营公司已将位于普洱市思茅区振兴大道48号普洱大世界4层4-19号商铺交付王华平使用，就本案租赁合同关系来看王华平应才是履行合同义务的主体。王华平基于转租关系还是合伙关系将商铺交由肖国庆使用是其二人之间的另一法律关系，可以另案解决。关于王华平主张大世界运营公司违反合同约定应解除租赁合同的问题。本院认为，大世界运营公司与王华平签订的《普洱大世界租赁合同书》属于双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议属合法有效的合同，应自成立时生效。本案为大世界运营公司起诉王华平、肖国庆支付租金及其他相应费用，合同解除属独立诉讼请求，并不包括在大世界运营公司的诉请中，根据民事诉讼程序不诉不理原则，本案不对该问题进行审理。合同未依法解除或终止前，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。大世界运营公司已经履行交付租赁物的义务，王华平应依据合同约定履行支付相应费用的合同义务。关于一审法院判决王华平支付5000元商管费是否违反程序的问题。根据双方签订的《普洱大世界租赁合同书》第五条约定，王华平每年应向大世界运营公司支付商场5000元统一商业管理费，商管费及宣传推广费自起租之日起计算至次年当月当日的前一天为第一个管理年届满日，以后每个管理年均按此计算，直至管理期限届满。其中第一个缴纳期的商管费，乙方应于本合同签订之日起三日内付清。本案查明的起租期为2018年10月22日，故第一个交纳期为2018年10月22日至2019年10月21日，支付时间应该是2017年8月9日之前，根据庭审查明的事实，王华平并未向大世界运营公司支付商管费，一审法院根据大世界运营公司诉请王华平支付2019年商管费未超出大世界运营公司诉讼请求的范围，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定程序违法的情形。综上所述，王华平的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4209元，由王华平负担。本判决为终审判决。审判长  张劲松审判员  邱继娇审判员  田 田二〇一九年十一月二十二日书记员  杨 小