湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1458号上诉人（原审原告）：张文启，男，1980年12月1日出生，汉族，住湖北省汉川市。被上诉人（原审被告）：孝感市惠民医院。住所地：湖北省孝感市长征二路46号。法定代表人：陶为民，该医院院长。委托诉讼代理人：韩彬，该医院副院长。委托诉讼代理人：杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。上诉人张文启因与被上诉人孝感市惠民医院（以下简称惠民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月23日、11月7日二次公开开庭进行了审理。上诉人张文启、被上诉人惠民医院的委托诉讼代理人韩彬、杨公强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张文启上诉请求：1、撤销原审判决，医疗费、护理费、误工费计算错误。因为原审法院没有明确上诉人劳动能力丧失的评定，肾损害伤情评定及后续终生需要定期检查肾功能的费用评定。2、惠民医院在诊疗过程中出现严重错误，其过错比例应当加大。3、本案一、二审诉讼费用由惠民医院承担。事实和理由：1、原审判决在未明确上诉人劳动能力评定、肾损害伤情评定基础作出判决错误。且判决过错比例明显偏袒医院方。2、上诉人在原审诉讼中，申请委托鉴定的项目比较多，所以鉴定机构不做。但是上诉人要求做单项劳动能力评定，而法院没有委托就作出判决错误。因为上诉人终生不能劳动，必须做该项鉴定。3、上诉人属于医学上危重患者，现在发展为急性肾衰竭、早期尿毒症期，终生不能劳动，因此医院方必须赔偿上诉人的终生丧失部分劳动能力的赔偿金和误工费。4、上诉人的急性肾功能损害伤情鉴定国家有标准，可是法院没有按规定依法指定鉴定机构去做鉴定。上诉人申请委托鉴定机构，可能是委托多的原因鉴定机构不做，但是法院必须自行依照法律规定指定鉴定机构作出。原审法院没有依法指定鉴定机构作出鉴定作出判决不合法合理。5、原审判决没有支持上诉人营养费、精神抚慰金、劳动能力丧失残疾赔偿金错误。惠民医院辩称，1、原审判决答辩人过错比例不当。根据重庆市法医学会司法鉴定所鉴定意见书鉴定意见，答辩人虽认定答辩人付主要责任，但是不排除上诉人在其他治疗机构不当使用抗生素的可能性。原审判决将答辩人过错比例确定为80％明显过高，最多不超过60％。2、交通费损失金额认定过大。上诉人住院治疗仅仅9天，原审判决确定交通费3000元明显认定不当。3、护理费和误工费认定没有证据支持。上诉人没有提供任何司法鉴定意见其需要护理及护理时间，其住院治疗期间完全有自行护理能力及条件，不应计算护理费。原审计算误工费错误，只能按照9天计算，误工费合理合法的损失只有845元。另外，本案在一审诉讼中，多次进行司法鉴定，均认定上诉人不存在肾器官损伤。上诉人自己三次到医院检查，所有检查结果均认定其不存在肾器官损伤，其诉讼请求不应得到支持。原审判决的裁判赔偿金已远远超过上诉人应当获得的赔偿金额情况下，还提起上诉，没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张文启向一审法院起诉请求：判决惠民医院赔偿各项损失120000元。一审法院认定事实：2016年2月8日，张文启因为感冒、发烧、呕吐等症状到惠民医院就诊。惠民医院连续5天给张文启皮下注射和静脉输液治疗，但张文启病情没有好转。后张文启到孝感市结核病预防中心检查，诊断为肾功能不全。为此，张文启于2016年2月14日入住汉川市人民医院，被诊断为急性肾功能损伤，戊型病毒性××，张文启住院治疗9天后出院。出院医嘱：院外继续服药，不适随诊。后张文启继续服药和门诊治疗，除医保报销外，张文启自己共支付医疗费2054.07元。本案在审理过程中，经张文启申请，一审法院委托重庆市法医学会司法鉴定所对惠民医院在医疗过程中的医疗过错、因果关系等进行鉴定。2018年5月16日，该所作出鉴定意见，认为：1、惠民医院在使用抗生素前，未行血液检查。克林霉素应分次给药，以减少不良反应的发生。惠民医院一次使用克林霉素1.2g，属使用抗生素不规范，惠民医院存在过错。2、上感系张文启自身疾病，疾病可行输液治疗，输液也有一定风险，故疾病自身和输液风险有一定参与度。惠民医院的过错行为是使用抗生素前未行血液检查，未严格把握适应症，和使用抗生素等药物不规范，将分次给药剂量一次输完。惠民医院的不规范用药导致了患者的急性肾功能损害。惠民医院的过错行为与患者的损害后果有因果关系存在，亦是主要因素致张文启的损害后果。结论：1、惠民医院在对张文启的医疗行为中存在过错。2、惠民医院的过错行为是致张文启损害后果的主要因素。张文启支付鉴定费12000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案在审理过程中,张文启就惠民医院在对其诊疗过程中是否存在过错及因果关系等申请司法鉴定。一审法院依法委托重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定。该所作出鉴定意见书，双方均无异议。鉴定意见书认为:惠民医院在对张文启的医疗行为中存在过错，惠民医院的过错行为是致张文启损害后果的主要因素。根据鉴定机构的具体分析意见,法院酌情确定惠民医院医疗过错责任比例为80%,惠民医院应当根据该责任比例赔偿张文启的各项合理损失。法院依照相关法律及司法解释的规定，对张文启的损失确认如下：医疗费2054.07元、护理费959元（居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资38897元/年÷365天×护理期限9天）、住院伙食补助费450元（50元/天×9天）、误工费5635元（农、林业在岗职工平均工资34280元/年÷365天×法院依据张文启病情及其在诉讼情况酌定60天）、鉴定费12000元，交通费3000元，合计24098.07元。上述损失，惠民医院承担19278.46元（24098.07元×80%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决:一、孝感市惠民医院赔偿张文启损失19278.46元;二、驳回张文启的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十五日内付清。逾期支付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费900元，由孝感市惠民医院承担300元，张文启承担600元。二审诉讼过程中，张文启向本院提交了汉川市仙女山卫生检查中心的检查报告、汉川市人民医院病历，拟证明其现在尿酸高，肾功能已损伤。惠民医院质证认为，对该证据不认可。因为在一审诉讼期间，双方当事人均一起到武汉同济医院、孝感市中心医院进行过检查，检查结果张文启的肾功能是正常的。张文启的其他损伤属于外科损伤，与肾功能损伤无关，不予认可。本院认为，张文启向本院提交的相关医疗机构检查诊断意见，其诊断为尿酸偏高、膝关节病、半月板损伤等疾病，并没有肾功能损伤的诊断意见，故张文启称其肾功能损伤意见不予采信。二审诉讼过程中，张文启申请本院对其进行肾损害程度伤情鉴定和丧失劳动能力丧失评定。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，本案在一审诉讼过程中，张文启申请一审法院要求对其进行肾损害程度伤残等级鉴定和劳动能力丧失评定。一审法院委托了中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室、湖北同济法医司法鉴定中心、中南财经政法大学司法鉴定中心、重庆市法医学会司法鉴定所、司法鉴定科学研究院质量管理处对张文启申请事项进行鉴定。上述委托单位均以委托鉴定事项超出现有技术条件，将一审法院委托鉴定事项予以退回。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一审法院委托重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见书，双方当事人均无异议，因此能够作为定案依据。一审法院根据该鉴定意见，确定惠民医院医疗过错责任比例为80%,且关于赔偿项目确定和金额的计算均采取法律规定的上限予以确定，已经充分保护患者张文启的合法权益。张文启如果以后因本次医疗造成损害产生后续费用，还可以依法另行主张权利。关于张文启要求本院对其进行肾损害程度伤情鉴定和丧失劳动能力丧失评定问题。本院认为，在一审诉讼过程中，张文启已经申请法院要求对上述事项进行鉴定。一审法院已经委托了全国多家专门鉴定机构对张文启申请事项进行鉴定。而上述受委托单位均以委托鉴定事项超出现有技术条件，退回了法院的委托鉴定，故一审法院未支持该请求，并无不当。张文启可自行委托相关具有鉴定资质的机构进行鉴定，再另行向人民法院主张权利。综上所述，张文启的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人张文启负担。本判决为终审判决。审判长  刘汛审判员  王政审判员  陈伟二〇一九年十一月十九日书记员  李晨