新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院民事判决书（2018）新4324民初第324号原告：新疆宏泰建工集团有限公司。住所地，乌鲁木齐市米东区揽胜东街79号。法定代表人：李承锡，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王秀勇，新疆兰河律师事务所律师。被告：王得庆，男，1956年7月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。原告新疆宏泰建工集团有限公司（以下简称宏泰公司）与被告王得庆建设工程施工合同纠纷一案，本案发回重审，本院于2018年6月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏泰公司的委托诉讼代理人王秀勇、被告王得庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告宏泰公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方的《施工合同》；2、被告返还超付工程款108019.05元；3、被告承担鉴定费35000元；4、被告承担案件受理费。事实与理由：原、被告口头约定由被告对原告中标的哈巴河县齐巴尔乡阔斯阿热勒村16户定居兴牧工程进行施工，被告于2013年5月开始施工，只完成了16户房屋主体砌砖、部分围墙、暖圈砌砖，便于2013年9月停工。经鉴定，被告施工部分的工程造价为729545.5元。经核算，原告超付被告人工工资、材料款、垫付劳保费等工程款108019.05元，被告应返还原告超付的工程款。被告王得庆辩称，1、2013年原、被告口头约定，原告中标的哈巴河县齐巴尔乡阔斯阿热勒村16户牧民定居工程由被告施工，每户125000元（包括院墙、暖圈），并约定地基工程完工支付200000元，墙体完工支付400000元。被告于2013年6月开始施工，因原告不按时付款，2013年9月工程停工，停工后被告聘请人员看管场地，并签订了看管协议，产生的看管费应由原告支付，直到11月才给工人发放工资；2、复核评估意见本人未签字，原告自己申请复核，鉴定机构未通知本人到场，对复核的评估意见不认可，工程造价应以1019940.06元计算，因此原告欠付被告工程款及利息；3、130850元还有两个26000元的人工工资合计182850元，确实领取过，本人也打了借条，但是重复计算，148000元的工资表是签字了，但是钱未实际领取，因此也没有借条，如果实际发了工资，本人就会打借条，盖了4栋楼房未出现一张工资表，本人打借条的均认可，未打借条的均不认可，李双全、寇京峰的证人证言可以证实工资表不能作为本人领取工程款的凭证及工资重复计算、148000元未实际领取的事实。原告宏泰公司依法提交以下证据：第一组证据，1、新疆中远工程检测有限公司出具的新疆中远（2014）法文鉴字第262号建设工程司法鉴定意见书；2、2015年6月19日新疆中远检测有限公司函，证明哈巴河县齐巴尔乡克孜喀热勒村牧民工程中被告已施工部分的工程造价为729545.5元；第二组证据，2013年6月31日领条，证明被告领到大砖54000块，每块0.58元，总价款为31320元；第三组证据，2013年6月25日借款单，证明被告收到借款52000元；第四组证据，2013年6月19日收条，证明被告收到多孔砖款81790元；第五组证据，2013年7月12日借款单，证明被告借款103800元；第六组证据，2013年5月21日借款单，证明被告借款36000元；第七组证据，2013年9月6日借款单，证明被告借款130900元；第八组证据，1、2013年11月8日8170元借款单；2、2013年11月8日21869元借款单；3、2013年11月12日26000元工资表；4、2013年11月10日齐巴尔26000元工资表；5、2013年8月26日牧民居区130850元工资表；6、2013年8月26日4-7月份148000元工资表，证明被告借款30039元、领取工资330850元；第九组证据，2013年2月12日哈巴河县阿山水泥有限公司提货单，证明原告为被告垫付水泥款6600元；第十组证据，鉴定发票，证明原告支付鉴定费35000元。被告王得庆质证如下：证据一中对鉴定意见书三性认可，对复核后的工程造价有异议。复核过程中违背图纸，与第一次的工程造价相距甚大，应以鉴定意见书中的工程造价1019940.06元计算。对第二、三、四、五、六、七组证据认可，被告对借款数额没有异议。对第八组证据中借款21896元、8170元没有异议。对工资表不认可，16户牧民定居工程只发了一次工资，是2013年8月26日工资表，数额130850元。原告发放工资要求被告另行出具借条，出具借条时多写了50元，与借款单130900系同一笔钱，原告属于重复算帐。26000元的两份工资表是北区工程的工人工资，本人打的也有借条，属于重复算帐。另该工程是6月开工，4、5月不可能有工资，因此148000元的工资未实际发放；对第九组证据认可，被告收到了该笔货物，并由被告的工人签名；对第十组证据不认可，原告还应支付被告工程款。被告王得庆提交如下证据：第一组证据，证人聂永华证言，证明平整场地是被告施工的，不是原告施工；第二组证据，李双全证言公证书、蒋金华证言公证书、寇京峰证言公证书、刘杰录音资料（光盘1张）、王德康的书面证言、原、被告代理人签名确认的工程款对帐支付明细表7页（复印件）及李双全、蒋京华、寇京峰录音资料（光盘3张），证明原告发放工资，要求被告出具借条，工资表不能作为借款凭证，两笔26000元及一笔130850元的工资原告属于重复计算，148000元的工资未实际发放，原、被告对工程账目进行了清算。原告宏泰公司质证如下：对第一组的真实性不认可，平整场地由原告出资施工，证人对施工的具体项目和地点都不清楚，不能证实平整场地是被告出资；对第二组证据中公证书文本的真实性认可，对内容的真实性、合法性、关联性均不认可；对其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可，李双全、蒋金华、寇京峰与被告均有账目清算利害关系，且录音证据取得方式不合法，须证人到庭作证。王德康作为证人未出庭，其系打工人员，很多问题他也不清楚。七页工程款支付明细表均涉及北区建设工程，与本案无关。对有争议的证据和事实，本院认定如下：针对复核后的鉴定意见函，被告王得庆不认可，法院通知鉴定人出庭作证，现场记录人员及鉴定人出庭接受了当事人的质询，并就被告王得庆提出的问题作出进一步说明，原、被告就鉴定机构出庭说明机构名称变更情况均无异议。现场记录人员及鉴定人出庭作证第一次去现场勘验系冬天，进入现场后未实际开挖，现场双方认定房屋均按一套图纸施工，鉴定意见书中的工程造价是根据图纸计算，此事实与鉴定意见书现场勘验原始记录第一条相印证；复核后的鉴定意见函系鉴定机构通知原、被告双方去现场实地勘验，根据现场实际勘验情况出具；复核是以第一次鉴定意见为基础，以函的形式回复，复核函加盖了公章，编制依据、说明及单位工程实体项目预算表均系函附件。综上该鉴定及复核程序合法，被告施工的工程造价以729545.5元计算，对原告出示的第一组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。被告对第二、三、四、五、六、七组证据无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。对被告认可第八组证据中借款21896元、8170元，本院予以确认。被告认可工资表是本人签名，但认为两份26000元的工资表是北区工程工人工资，130850元工资表与第七组证据130900元借款单中的钱系同一笔，均系重复算账，148000元工资表中的工资未实际领取，其未提供证据予以证实，且130800元工资表与130900元借款单数额也不相符，故对该组证据中工资表的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。被告认可收到了水泥，对第九组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。鉴定费35000元系原告缴纳，且鉴定机构鉴定人员出庭作证时亦证明了鉴定费35000元系原告缴纳，故对鉴定发票的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。聂永华不能证实被告对平整场地施工完毕，对被告用以证实平整场由其施工的待证事实的关联性，本院不予确认。对第二组证据李双全、蒋金华、寇京峰证言的公证书及录音、王德康的书面证言、刘杰的录音均不能证实涉及本案的三份工资表中的工资系重复计算，一份工资表中的工资未实际领取，故对其待证事实的关联性，本院不予确认，该组证据中七页工程款支付明细表均涉及北区工程，并不是本案的牧民定居工程，对关联性，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，原、被告口头约定，原告宏泰公司将其中标的哈巴河县齐巴尔乡阔斯阿热勒村16户定居兴牧工程交由被告王得庆施工，被告王得庆包工包料进行施工，工程包括安居抗震房屋、院落围墙、牲畜暖圈。被告已对16户房屋地基、主体；8户围墙、暖圈砌砖施工完毕，被告2013年9月停工。经新疆中远工程检测有限公司鉴定，被告施工部分的工程造价为729545.5元。原告宏泰公司支付鉴定费35000元。原告宏泰公司于2016年5月对未完工工程进行施工，2016年10月该工程竣工验收，现已交付使用。被告王得庆在施工过程中，2013年5月21日自原告处借款36000元；2013年6月19日自原告处领取多孔砖合计81790元；2013年6月25日自原告处借款52000元；2013年6月31日自原告处领到大砖54000块合计31320元；2013年7月12日自原告处借款103800元；2013年9月6日自原告处借款130900元；2013年11月8日自原告处借款8170元、21869元；原告为被告垫付水泥款6600元，被告借款、领取材料款合计472449元。原告为被告雇佣的工人分别于2013年8月26日支付工资148000元；2013年8月26日支付工资130850元；2013年11月10日支付工资26000元；2013年11月12日支付工资26000元，原告为被告雇佣的工人发放工资合计330850元。综上，被告自原告处借款、领取材料、工人工资款合计803299元。本院认为，原告宏泰公司将中标的16户定居兴牧工程交由没有建设工程施工资质的被告王得庆施工，双方订立的建设工程施工合同无效。被告王得庆自原告宏泰公司处的借款及原告宏泰公司为其垫付的材料款、工人工资合计803299元，与被告王得庆完成的工程量729545.5元折抵后，原告宏泰公司已超付被告王得庆工程款73753.5元，故对原告宏泰公司主张被告王得庆返还超付工程款的诉请，本院予以支持；原告宏泰公司未提供垫付劳保费，劳保费应予扣除的证据，故对超出部分，本院不予支持。原告宏泰公司出具了35000元鉴定费发票，鉴定人员亦当庭说明原告宏泰公司缴纳了鉴定费35000元，对原告宏泰公司主张被告王得庆承担鉴定费的诉请，本院予以支持。被告王得庆提供的证据不足证明工资表不能作为其领取原告宏泰公司工程款的凭证,领取的工程款中重复计算工资及计入了未实际发放工资的事实。故对被告王得庆上述辩称意见，本院不予采纳。鉴定人出庭接受了当事人的质询，并就鉴定复核时是否通知双方到场等问题作出进一步说明，本案鉴定复核程序合法，故对被告王得庆辩称鉴定复核时鉴定机构未通知其到场的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告王得庆于判决生效之日起十日内返还原告新疆宏泰建工集团有限公司超付工程款73753.5元；二、被告王得庆于判决生效之日起十日内支付原告新疆宏泰建工集团有限公司鉴定费35000元；三、驳回原告新疆宏泰建工集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3160.38元，由原告新疆宏泰建工集团有限公司负担757.18元，被告王得庆负担2403.2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。审 判 长 张旻劼审 判 员 张小花人民陪审员 刘 键二〇一九年十一月三十日书 记 员 李 霞附法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。