山东省禹城市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)鲁1482刑初89号 公诉机关山东省禹城市人民检察院。 被告人高德元，男，汉族，出生于山东省禹城市，大专文化，群众，户籍地为禹城市，住禹城市。因涉嫌贪污，2019年2月11日被禹城市监察委员会采取留置措施；因涉嫌犯贪污罪，同年4月2日被刑事拘留，同年4月12日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。 辩护人范玉峰、王志远，山东怀法律师事务所律师。 禹城市人民检察院以禹检公诉刑诉[2019]63号起诉书指控被告人高德元犯贪污罪，于2019年5月8日向本院提起公诉，本院于同年5月9日立案，依法组成合议庭，适用普通程序于同年6月25日、11月6日公开开庭审理了本案。禹城市人民检察院指派检察员王红全及书记员杨彩霞出庭支持公诉，被告人高德元及其辩护人范玉峰、王志远到庭参加诉讼。期间，经德州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本案经审委会讨论决定，现已经审理终结。 禹城市人民检察院指控，2011年3月，被告人高德元利用担任禹城市市中街道办事处某某村党支部书记，协助市中街道办事处从事某某村拆迁事务的职务便利，隐瞒在国有土地上建房的事实，虚构与李某某的购房合同，以李某某名下房产被拆迁上报到禹城市市中街道办事处，于2018年11月骗取回迁安置楼房一套以及未安置期间拆迁安置费48920元，非法占有公共财物共计704275元。2019年3月20日，被告人高德元上交涉案赃款48920元。 针对上述指控公诉机关提交了相应证据予以支持，认为被告人高德元利用职务便利，非法占有国家资产，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任，庭审中认为虽然涉案楼房目前尚未完成土地出让手续和办理房产证，但是该楼房地处市区较好地段，生活便利，出让手续正在办理，后期可以办理产权手续，应以市场法认定楼房价值。提请法院依法审判。 被告人高德元对公诉机关指控的事实无异议，自愿认罪。 辩护人辩称，认为公诉机关指控被告人高德元贪污罪的主体不适格，涉嫌犯罪客观方面证据不足，应宣告其无罪。 一、主观方面，被告人高德元基于其自建房屋补偿利益的最大化，没有告知拆迁指挥部房屋所在土地的性质，没有利用自己的权力改变某个具体行政行为，而是钻空子、存侥幸，这一点其与其他群众并无不同。 二、客观方面，首先，根据刑法第九十三条及全国人大常委会关于九十三条的解释，高德元不具备贪污罪的主体资格；其次，认定涉案楼房属于公共财物或国有财物方面的证据不足；第三，高德元对涉案财物不具备支配权、决定权，对具体支配财物的人员也无领导、批示、支配的权利，其行为不能被认定为利用职务上的便利。 三、涉案楼房的价值认定，本案涉案楼房属于不能进入房地产二级市场流通的房屋，没有客观公允价值，计算价值不应当按照市场法，而应当采用成本法作为评估方式。即计算基数应当采用安置楼房平均价格（680元/平方米）或者采用建筑工程结算后的成本作为计算依据。 如认定被告人高德元构成犯罪，量刑时应当考虑：1.涉案楼房系安置房，未完成土地出让手续，尚不能办理产权转移，不具备进入房地产二级市场流通的充足条件，不应采纳以市场法所作出的价格认证结论，应以成本法作为计算依据；2.涉案楼房虽已交付，但尚未办理产权登记，贪污行为处于未遂形态；3.被告人高德元系初犯，主观恶性不大，如实供述自己的罪行，系坦白。 经审理查明，1993年7月至2011年3月期间，被告人高德元任某某村副主任、村两委班子成员兼二队队长，2011年4月至案发期间，任某某村党支部书记兼二队队长。2011年初，禹城市人民政府成立禹城市洛北干渠综合改造工程指挥部，拟对洛北干渠沿岸进行拆迁改造，拆迁改造前需对待拆迁的房屋进行房主确认、面积测量、拍照存档等工作。期间，由房管局等各单位组成的测量组进行上述工作，各村干部负责协助测量组对某某村需拆迁房屋进行户主确认、面积测量等拆迁安置事宜。某某村于2011年3月开始测量，负责测量某某村四队、五队房屋及禹迹路、禹临路两侧房屋的测量组，在高德元带领下对上述房屋进行测量、确认等工作，当测量高德元租赁的原禹城市某某机械有限公司的国有土地上的房屋时，高德元隐瞒房屋用地性质及其中七间房屋系其突击修建的事实，带领测量组对该七间房屋进行测量，先将该平房登记在其妻子李某某1名下，后获知已参加安置的人员不再安置，非农业户也可进行安置的政策后，又将涉案七间平房变更到其妻妹李某某名下。2018年8月份分配安置楼房时，按照政府要求非本村经济成员的回迁户需提交身份证复印件及购房资料，被告人高德元又将其伪造的与李某某签订的购房合同及李某某的身份证复印件上交市中街道办事处。2018年11月12日，扣除相关补偿、奖励后被告人高德元补交楼房款47423元，并领取某某社区x号楼x单元xxxx室楼房钥匙。被告人高德元共领取未安置期间安置费48920元。 2019年3月5日经禹城市价格认证中心以2018年11月份为认证时间，对该涉案楼房在未装修的状态下的市场价值进行了评估测算，认定该涉案楼房的价格786374元，扣除其已交楼房款47423元、拆迁补偿款83596元，公诉机关指控被告人高德元贪污数额为704275元（含已退缴安置费48920元）。 另查明，被告人高德元在2019年2月11日被采取留置措施后，能够配合调查工作，并供述了其骗取安置款和安置楼房的犯罪事实。2019年3月20日，被告人高德元之妻李某某1将临时安置费48920元上缴监察机关，同年5月7日监察机关扣押涉案楼房。 再查明，禹城市不动产登记中心出具证明显示，该涉案小区正在办理土地出让手续，已办理首次登记，待开发企业与业主共同申请并提交相关材料，可以办理转移登记。 上述事实有下列经当庭举证、质证、认定的证据证实： （一）物证 调查机关依法在李某某1处扣押李某某名下某某社区x号楼x单元xxxx室房屋、储藏室、楼宇门钥匙各1把，证实被告人高德元已经实际占有了涉案楼房。 （二）书证 1.户籍证明信、组织证明各1份，证实高德元个人身份信息，且已达到刑事责任年龄；自2011年4月起至案发担任市中街道老城某某村党支部书记，曾任德州市第十八届人大代表。 2.禹城市人大常委会决定1份，证实禹城市第十七届人大常委会接受高德元辞去德州市第十八届人民代表大会代表职务的请求，并报德州人大常委会同意。 3.调查机关出具的到案经过1份，证实禹城市纪委在审查调查市中街道某某村回迁安置问题时，发现高德元存在贪污问题。高德元初步核实阶段没有如实交代案件事实，禹城市监察委员会在2019年1月22日对高德元立案调查，同年2月11日采取留置措施，后其能够如实供述了案件事实。 4.关于高德元在某某拆迁安置中的工作职责说明1份，证实高德元于1993年7月至2011年3月间任某某村副主任、村两委班子成员兼二队队长，自2011年4月至今任某某村党支部书记。在2011年禹城市政府决定对洛北干渠沿岸进行拆迁改造，其中某某村于2011年3月开始测量，2012年3月开始拆迁。拆迁工作由指挥部牵头，抽调房管局、财政局以及市中办工作人员参与，要求某某村干部配合。其中，2011年3月某某村进行拆迁测量时，高德元作为村干部负责配合测量组对房屋所有人进行核实确认等工作。高德元还参与了拆迁安置工作，主要负责配合指挥部、市中办对某某拆迁安置工作进行整体协调。 5.房屋测量表1份，证实涉案的被拆迁的平房为混合结构，该房产宽6.10米，长27.2米，于某某签字称其填写此表格，开始写在李某某1名下的表，后经高德元要求更正改到李某某名下，高德元签字确认该表就是其登记在李某某名下7间平房的测量表。 6.拆迁前平房照片6张，证实登记在高某某名下的6间平房是陈旧的平房，安装有空调、电灯，门口有扫把、大盘等生活用品，门上、墙上贴有对联、福字，门檐子上安装有天线，有生活过的迹象；登记在李某某名下的7间平房是新修建，房顶蓝色，外墙面系水泥墙，刚刚建筑完成，还没有完全干燥，地下靠墙处散落着抹水泥墙面后散落的水泥灰，还没有打扫，门窗的玻璃还没有安装齐全，没有生活过的迹象。 7.某某拆迁补偿汇总表1份，附：临时安置费汇总表1份，证实涉案的楼房在李某某名下，房屋拆迁面积172.72平米，正房7间，房屋评估价值83596元。拆迁奖励费6908.8元、拆迁补助费1000元、临时安置费48920元，合计56828.8元。 8.洛北干房屋拆迁验收单1份，证实市中办某某村第43号李某某名下正房7间及附属物已按规定要求清理完毕，经验收合格。 9.某某1机械股份有限公司一分厂企业信息、土地登记审批表、土地租赁合同各1份，证实该企业的企业性质、地理位置，用地类型及四至等有关情况。2009年10月27日该单位将其厂区西南角，南北向19米，东西向55米的空闲洼地约1.6亩租给高德元自建厂房，用于煤炭零售及蜂窝煤加工。约定所建房屋等地上附着物归高德元所有并享有权利，租赁期自2009年10月1日始至2010年9月30日止。 10.土地租赁合同原件1份及复印件2份，证实2005年5月12日，某某机械制造有限责任公司负责人陈某某与高德元签订与上述合同相同内容的土地租赁合同，租期自2005年5月12日始至2015年5月12日止。 11.禹城市人民政府文件7份、洛北干渠综合改造工程国有、集体土地房屋征收补偿方案及国有土地房屋安置办法各1份，证实某某村拆迁安置负责、牵头、投资及承建单位；国有土地补偿方案；违章建筑认定单位；搬迁补助、安置费发放标准。 12.禹城市洛北干渠综合改造工程办公室科目账明细7份，附禹城市某某公司营业执照1份；禹城市某某投资公司营业执照1份，证实回迁的某某小区承建单位为国有独资单位以及建设资金来源。 13.关于禹城市某某回迁小区建设资金情况说明1份，附洛北干指挥部关于某某小区建设资金账目及凭证2宗，证实某某小区2013年4月开工建设以及规模面积。截止2018年12月31日市财政、禹城市某某1公司（原财政融资平台）、国开行贷款等某某回迁小区投入建设资金438341084.6元、拆迁补偿及安置费74835062.8元。 14.市中街道办事处出具的某某村楼房安置测算表1份，附禹迹路房屋面积汇总表，某某小区住宅11层、16层、17层、18层楼房价格表，回迁楼1、2、6、7、8号楼分户面积明细表及回迁楼-2层、-1层、1楼、2楼、3楼房屋平面示意图各1份，证实涉案楼房在李某某名下，楼房为2号楼2单元1002室。其中禹城市房产测绘中心出具的分户明细证实，涉案楼房建筑面积为142.15平方米，公摊面积为29.68平方米，套内面积为112.47平方米。 15.市中街道办事处出具的楼房价格表证实，涉案楼房成本价为1870元；市中街道办事处出具的安置测算表证实，涉案楼房享受安置价面积为120平方米，单价685元，计82200元，享受政策价面积为5平方米，单价3040元，计15200元，剩余3平方米为市场价，每平方米6240元，计19344元，太阳能3780元，共计应交金额为131019元。 16.市中街道办事处被拆迁房屋面积汇总表显示：被告人高德元被拆迁房屋的附着物补偿款83596元。应交金额和拆迁补偿折抵后再交差价为47423元。 17.银行存款交易明细查询凭证2份，附存款账户查询凭证2份，个人活期存款支取凭证1份，证实李某某账号为622319141034xxxx银行卡，于2018年10月30日向李某某1账号为622319142685xxxx的银行卡转账183598元。 18.禹城农商行169101活期查询1宗，附：个人活期存款现金支取凭证3份；现金缴款单4份，证实2018年10月30日，李某某、高德元、高某某、高某某1的账户分别存入德州某某置业有限公司差额房款数额，其中李某某账户存入47423元。 19.活期账目明细及中国建设银行银行卡交易明细清单1份，证实李某某名下的建行尾号2197账户，自2012年5月06日至2019年1月10日以每月600元的标准领取临时安置费25次，合计48920元。 20.房屋买卖合同原件、复印件各1份，证实高德元2018年伪造了买方为李某某，落款时间为2007年的房屋买卖合同，连同李某某的身份证复印件上交市中街道办事处。 21.某某小区业主信息表1份，证实某某小区李某某名下x号楼x单元xxxx室房产交房日期为2018年11月12日，物业费收取至2019年11月12日。 22.查封扣押财物、文件清单3份，证实调查机关查扣李某某1持有的现金人民币48920元、李某某名下某某社区x号楼x单元xxxx室楼房1套、土地使用证14本、房产证1本、土地租赁合同2份、租赁协议1份、房屋转让协议合同2份、房屋拆迁资料1宗、钥匙2套等内容。 23.禹城市不动产登记中心出具的证明2份，证实某某某社区业主手续齐全可以办理转移登记；涉案的某某回迁小区正在办理土地出让手续，并已办理首次登记，待开发企业与业主共同申请并提交相关材料，可为其办理转移登记。 （三）证人证言 1.陈某某作证称，其系原某某1机械股份有限公司一分厂厂长，2005年左右其将厂区西南角处一处1.6亩空地租赁给高德元，每月租金300元，该土地属于国有土地；2009年公司破产后，由国资局接管厂区，合同内容和土地性质没有变化；在拆迁时因原来是破产的国有企业，厂区没有任何补偿；另证实高德元租凭厂区国有土地后，用围墙围起来，先在院子北侧两头建了6间平房，6间平房中间没有房屋，大约在2010年春季或秋季的时候，高德元又建了一排平房，和原来的平房连了起来，并对涉案房屋照片进行了辨认。 2.于某某作证称，其系2011年某某村拆迁测量工作的测量人员，其测量了高某某和李某某1位于禹迹路路东、禹迹路和禹临路十字路口南的一个大院，之后高德元打电话给其说房子名字写错了，让其将李某某1的名字改为了李某某；村干部协助市中办和测量人员进行拆迁测量工作，认定户主，协调村里的事情，某某村干部高德元参与了测量；另证实2011年3月16日测量时拍摄了三张照片，中间7间是新建的，没有家具，没有生活痕迹。 3.贾某作证称，大约2012年左右某某村拆迁测量时，其时任某某村管区书记，某某村拆迁到回迁安置其都参与了，村干部主要职责是协调村民关系，确认房屋户主，协助政府工作，高德元当时在指挥部，是指挥部成员。另称其没有具体参与入户测量，且高德元没有因其房子的测量、安置找过她。 4.邱某某作证称，其系禹城市房管局测绘科工作人员，参与了2011年某某村的拆迁测量工作，和于某某一组测量了禹迹路两侧的某某村平房，对测量高德元在某某1机械厂租赁的国有土地建设的平房没有印象了，通过看照片中的平房是新建的。 5.贺某某作证称，其系禹城市某某1公司副经理，市中办某某小区的投资主体主要是禹城市某某1公司的子公司，即某某经济开发有限公司和某某投资有限公司两家国有企业，建设资金来源主要是银行贷款和财政拨款，其中财政拨款是禹城市财政局直接通过国库往指挥部拨款。 6.李某某1作证称，其系高德元妻子，高德元在交警队北侧的一个厂子租了一个地方盖了13间平房，并将其中7间卖给了其妹妹李某某，李某某因此分到了一套120平方米的回迁安置房。在平房拆迁测量时高德元将房主名字错写成其名字，其要求高德元改成了李某某，并称李某某在2018年10月30日转到其农信卡上的183598元是向李某某借的楼款。另称，在分配楼房前，市中办要买房合同，高德元和李某某补签了买房合同。 7.李某某作证称，其系高德元妻妹，其2007年花费9万元购买了姐姐李某某1的7间平房，2011年听说拆迁，就和其姐姐李某某1补签了2007年的购房合同，两份合同都在李某某1处保管，后在拆迁时分到一套120平楼房，从平房的测量、拆迁到验收其都没有参与，且其称其给过李某某18万多元的拆迁补助和10万元借款。 （四）被告人的供述与辩解 被告人高德元供述并辩解称，2011年3月，某某村拆迁过程中其将建在租赁国有土地上的7间平房，先登记在其妻子李某某1名下，因其知道拆迁时李某某1拆迁的另有四间平房，不会再重复安置楼房，后联系测量人员于某某改在其妻妹李某某名下，以集体土地宅基地的名义进行测量并参与了拆迁安置，于2018年其以李某某名义获得安置了楼房一套，并领取了相应的各项拆迁补助，包括临时安置费48920元，楼房分下来后其以每平方4000元的价格卖给了妻妹李某某。分配楼房前，市中办要求非本村集体经济组织成员安置户需提供购房合同，其自己虚构了一份涉案平房早在2007年就卖给李某某的买卖合同，并替李某某签了名，连同李某某的身份证复印件交给市中办，其并将虚假合同内容告知了李某某1与李某某，实际上此7间平房是2011年3月份完工，完工后没几天某某村就开始拆迁测量了。 （五）鉴定意见 禹城市价格认定中心价格认定结论书1份，附委托鉴定书1份、鉴定意见告知书1份，证实价格认定中心以交房时间为基准日，采用市场法，参照同期、同区域的类似商品房认定涉案楼房的价格为人民币786374元。 （六）搜查笔录 搜查笔录1份，附：搜查证1份，证实2019年2月12日10时40分至11时30分，调查机关工作人员在见证人的见证下对高德元住所进行了搜查，并扣押了部分涉案财物。 根据公诉机关的公诉意见及辩护人的辩护意见，并结合本案事实及证据认为，本案主要争议焦点：1.被告人高德元的行为是否符合贪污罪的犯罪构成；2.涉案楼房的价值认定；3.被告人高德元骗取的涉案楼房是否处于犯罪未遂状态。经合议庭评议，就上述争议焦点评判如下： 关于第一个争议焦点，被告人高德元的身份及行为是否符合贪污罪的犯罪构成。首先，贪污罪的主体要件，经审查认为，被告人高德元系某某村干部，明显不是刑法第九十三条第一款规定人员范围。按照该条第二款规定，其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条的解释对“其他依照法律从事公务的人员”进行了解释，解释共有七类人员，根据规定内容可以看出被告人高德元显然不符合前六项规定，该解释第（七）项规定是指除第（一）至（六）项规定的工作以外其他属于从事公务的情形，由于当前基层政府与村委会等基层组织间的关系非常密切，村委会等基层组织人员受基层人民政府依法委托从事上述第（一）至（六）项规定外的其他公务活动时，也应当以国家工作人员论，本案中的拆迁安置工作，系政府对洛北干渠综合改造工程的部分工作，被告人高德元作为基层村委会人员在协助政府对该村需拆迁的房屋予以测量确认等拆迁工作时，应当理解为受基层人民政府依法委托从事其他公务的行为，应以国家工作人员论。其次，贪污罪的客体要件，经审查认为，刑法第九十一条明确规定，公共财产的范围是：1.国有财产；2.劳动群众集体所有财产；3.用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。本案涉案楼房系政府专门用于洛北干渠综合改造工程中被拆迁居民的回迁安置楼房，应属于公共财产。第三，贪污罪的主观要件，经审查认为，被告人高德元在协助政府工作中获知政府在洛北干渠综合改造工程中需对两岸平房进行拆迁，并据情况予以补偿安置的政策后，为取得安置楼房，在政府组织人员测量确认前，突击在其租赁的国有土地上修建七间简易平房，在明知该房屋不符合安置政策的情况下，带领测量人员对该房产进行测量，并将该房产先后登记到其妻子李某某1、妻妹李某某名下，其具有非法占有公共财物的主观故意。第四，贪污罪的客观要件，本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或其他手段，非法占有公共财物的行为，“利用职务上的便利”是指行为人利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。本案被告人高德元作为某某村村干部，利用其参与洛北干渠综合改造工程指挥部的拆迁安置工作，熟悉拆迁政策和相关工作人员，并协助测量人员测量拆迁房屋面积、确认房屋所有人等职务便利，采取隐瞒其在租赁的国有土地上突击修建平房的事实、修改平房所有人名字和伪造房屋买卖合同的手段，骗取涉案临时安置费及安置楼房，其行为符合该罪的客观要件。综上，被告人高德元的行为符合贪污罪的犯罪构成。 关于第二个争议焦点，涉案楼房的价值认定，经审查认为，涉案楼房是政府为实施洛北干渠综合改造工程而进行的征地拆迁后的对被拆迁户的安置用房，虽尚未办理所有权证，该房产地处市区较繁华地段，交通便利，生活方便，且根据禹城市不动产登记中心出具的证明证实，该涉案小区正在办理出让手续，并已经办理首次登记，待开发企业与业主共同申请并提交相关材料，可以办理转移登记，再者，价格认证部门在认证过程中已经考虑到涉案楼房的相关条件，并对结论进行了修正而作出结论。综上，禹城市价格认证中心作出的价格认证结论可作为认定被告人高德元贪污数额的依据，辩护人对涉案楼房认证意见所提异议不予采信，重新鉴定申请不予支持。 关于第三个争议焦点，经审查认为，控辩双方对被告人高德元以李某某的名义领取安置费48920元已既遂均无争议，对于涉案楼房是否为贪污既遂状态，经审查认为，参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。由此看出，民事财物的权能要素是否完备、房屋登记公示效力如何，不是判断刑法意义上“占有财物”的是否既遂的必要要件，应结合主客观方面综合分析。本案证据证实被告人高德元于2018年11月12日已经将涉案回迁楼的剩余款项交清，领取了楼房钥匙，缴纳了物业管理费，并对涉案楼房进行了装修，也就是说被告人高德元已经实际控制涉案楼房，应系犯罪既遂。 综上，本院认为，被告人高德元利用其协助政府测量拆迁房屋面积、确认房屋所有人等工作及熟悉相关工作人员、拆迁政策的职务便利，采取隐瞒其在租赁的国有土地上突击修建平房的事实，修改平房所有人名字，伪造房屋买卖合同的手段，骗取临时安置费48920元及安置楼房一套，属数额巨大，其行为构成贪污罪，应当以贪污罪追究其刑事责任。鉴于，被告人高德元庭审中能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，自愿认罪，且涉案楼房及临时安置费均已退缴，决定从轻处罚；已追缴的涉案楼房及临时安置费应当没收，上缴国库。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害性，依照根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三款，第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人高德元犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月11日起至2022年4月10日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、涉案的某某小区x号楼x单元xxxx室楼房1套及随案移交的安置费48920元，依法没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  孙法宝 人民陪审员  王兴海 人民陪审员  王加申 二〇一九年十一月八日 书 记 员  程 鹏