河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12375号 上诉人（原审原告）：河北皓杰装饰工程有限公司，住所地石家庄市新华区新华路539号613室。 法定代表人：魏章军，执行董事。 委托诉讼代理人：马佳伟，男，1992年10月9日出生，汉族，住张家口市桥西区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王海霞，河北林平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：代滕云，女，1992年3月3日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：代俊明（代滕云之父），男，1965年8月7日生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：张学宇（代滕云合伙人），男，1992年5月31日生，汉族，住石家庄市桥西区。 上诉人河北皓杰装饰工程有限公司（以下简称皓杰公司）因与代滕云装饰装修合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 代滕云上诉请求：1、撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5944号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付损失55082元，被反诉人限期给予维修，驳回被上诉人诉讼请求。2、本诉费用、反诉费及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 一、造成工程延期的责任由被上诉人承担。 1、2018年7月25日签订《建华百货伊娅可店面装修合同》时，被上诉人已经对装修内容和装修事项进行了了解，合同约定工期为20天是被上诉人计算和预测得出，这是被上诉人自己基于对装修工程的了解，向上诉人的承诺。合同签订时，作为专业的装修公司，对于工期的排序和各项工作所需时间，被上诉人是明知和能预测的。上诉人没有对被上诉人进行隐瞒工程量，既然被上诉人做出了20天工期的承诺，就应当按期完工。2、消防改造不是被上诉人免除工期延误责任的理由。首先被上诉人是什么时间通知物业要做消防改造，物业什么时间来做的消防改造，物业有无耽误时间，这个事实没有查明，被上诉人也未提供物业拖延消防改造的证据。一审法院没有查明，被上诉人没有提供证据证明存在消防耽误装修的事实。其次、消防改造不属于不可抗力，这是被上诉人与物业沟通的结果，这是被上诉人应该承担的责任。按照被上诉人提供的与“建华审图”微信聊天记录，被上诉人在2018年10月26日才将改造费用320元转给“建华审图”，因此可知造成延期是被上诉人原因造成，是因为被上诉人未支付改造费用。最后，假设即使消防未改，也不影响其他工程施工，根本不影响工期。3、按照《建华百货伊娅可店面装修合同》约定，所有工程应在2018年8月14日完工，按照被上诉人提供的《工程预算清单》，可知合同签署时被上诉人已知工程量和各项工程，作为专业人员，应该在工期里面安排好什么时候出效果图，什么时间施工到什么地步。根据被上诉人提供的微信取天记录（被上诉人证据标注4、5页），被上诉人在2018年8月27日提供一张效果图，2018年8月28日提供一张效果图。被上诉人提供效果图时，工程已经延期14天了。被上诉人本应在签订合同时出具效果图，或者在合同签订后一两天提供，可是被上诉人在完工日期之后14天才提供，明显看出工程延期的责任是因被上诉人原因造成。4、按照《建华百货伊娅可店面装修合同》第五条，如果因为工程及施工方式变更，双方签订协议，同时调整工期。双方并未签订变更协议，工期仍是按照被上诉人承诺的20天计算。二、上诉人自己制作的门头5700元，应从工程款中扣除。一审庭审上诉人、被上诉人均认可门头是上诉人自己支付款项完成。《建华百货伊娅可店面装修合同》约定被上诉人包工包料，既然上诉人已经做完，就不需要被上诉人制作，工程量进行减少，应扣除。其次，上诉人与被上诉人签订合同时，约定门头由被上诉人制作，并且体现在被上诉人《工程预算清单》7项门头1000元、8项发光字1500元，合计2500元。即使不按照5700元扣除，也应按照2500元给予扣除。三、上诉人的损失应由被上诉人承担。1、上诉人的租赁费损失应支持。根据《商铺租赁合同》的2.2条，如代滕云在2018.9.15未能开业，甲方不免除装修期间2018.8.1-2018.9.14的租赁费用。根据《商销租赁合同》的1.1、3.1条，月租赁费为120元*147=17640元；皓杰逾期完工，代滕云租赁费损失为17640元*2个月十17640元÷3=41160元。《商铺租赁合同》已经明确约定因为延期开业，不再免除装修期间租赁费用，此损失已经明确。2、上诉人雇佣人员的工资损失应由被上诉人赔偿。上诉人本应在2018年9月15日开业，肯定提起准备货物，有好多准备工作要做，提前将合适的人员找好，不可能当天开业，当天招人。因为被上诉人的原因造成2018年9月15日无法开业，但是上诉人确定雇佣的人员要入职，上诉人之前已经和雇佣人员确定好从2018年9月15日开始支付工资，不可能即不让雇佣的人员去不找工作，上诉人也不支付工资，所以在2018年9月15日办理入职，并且开始支付工资。一审法院认定未考虑实际情况，造成未提供劳务的原因不是被雇佣的原因造成，如是被雇佣人员的原因推迟上班，可能从上班之日开始支付工资或报酬。本案是因为被上诉人逾期完工无法开业，因此上诉人应当支付工资，非上诉人自愿支付。一审法院既然在判决认为“营业损失”与“员工工资、租赁费”属于重复计算，那么一审法院应该给予支持一项。但是实际一项也未支持，加大上诉人损失。四、质量问题应该由被上诉人限期给予维修完毕。装修工程并未验收合格，即使在2018年10月13日连夜施工完毕，仍存在很多质量问题，比如被上诉人所做的柜子无法使用，无法展示衣服。被上诉人擅自制作小尺寸的柜子，未经上诉人同意。根据上诉人提供的视频证据，柜子是在2018年10月才拉来，当夜给安装的，晚开业一天，上诉人的损失更大，上诉人提出异议后，也不可能再更改开业时间。按照证据规则的规定，被上诉人提供所做的柜子应当是经过上诉人同意的，否则，应给重新制作。一审中，上诉人已经提供证据证明存在严重质量问题，维修也是被上诉人应尽的义务。根据合同法的不安抗辩权，上诉人已知被上诉人不给予维修，因此，假设上诉人应向上诉人支付工程款，也是应在被上诉人履行完维修义务之后再支付。另外《建华百货伊姬可店面装修合同》第八条的付款方式，也约定了双方验收合格后支付20%工程款。 河北皓杰装饰工程有限公司答辩称，一、工期延后并非答辩人原因造成。1、答辩人按时完成施工的前提是上诉人为答辩人提供准时开工的条件。上诉人与答辩人最初协商的是消防改造由答辩人施工，但实际上商场不允许其指定的消防改造人员以外的人员施工，所以答辩人对于开工时间、消防改造的施工时间不能控制。2018年9月15日商场才安好涉案商铺的消防门，消防改造是装饰装修最基本的环节，在消防改造没有完成的情况下很多项目是不能开工的。本案中，消防门的位置是背景墙的位置，在消防门没有完成改造之前答辩人是无法开始制作背景墙的，故部分工程的施工需要延到2018年9月15日之后。2、在整个装修过程中，对于商铺装修上诉人一直在给答辩人提要求，上诉人每提一个要求，答辩人就得暂停装修进行重新设计。2018年8月14日上诉人朋友张学宇告诉答辩人门头色先别做，字也先别做，确定颜色后给上诉人打电话，同时又给答辩人发来一张已经设计好的效果图，要求增加造型；在2018年8月8日答辩人将全景效果图发给代滕云（一审微信截图为证）的时候，代滕云并没有提出修改意见，在2018年9月18日上诉人朋友张学宇给答辩人发来别人家的柜子图片，要求将柜子里面做成绿色；2018年9月18日之前上诉人的门头及背景墙字是上诉人已经设计好伊娅可，2018年9月19日上诉人又将名字改成了赫赫家，并且对字体大小提出了修改意见。在上述情况下何时装修、如何装修答辩人是无法自行决定的，装修内容也不是自由控制的，在上诉人也参与装修过程的情况下装修所用时间是由双方决定的。3、上诉人根据答辩人一审提交的《工程预算清单》主张答辩人签订合同时已知工程量和各项工程，应当做好安排在20天内完工。首先，在按照答辩人提供的《工程预算清单》方案执行的情况下各项工程量和各项工程是已知的，但在上诉人参与进来对工程量和项目提出意见后，其工程内容就变成未知的。其次，上诉人在一审中对答辩人提交的《工程量预算清单》是不认可的，所以一审法院没有对该证据进行认定。如果上诉人认可该证据，那么变更和增加工程量之前的工程量是可以确定的，一审法院就应当对增加后的工程造价进行鉴定，以确定最终价格；如上诉人不认可该证据，那么其就不该使用该证据证明自己的主张。第三，答辩人设计的效果图是2018年8月8日（一审证据第10页）发给代滕云的，代滕云提出修改意见后，2018年8月27日、8月28日发给代滕云的效果图是根据其修改意见完成的效果图。4、建华审图的聊天记录支付的320元是空调开关费用，不是消防改造费用，在2018年11月15日马佳伟与代滕云聊天记录上已经进行明确。二、上诉人自己制作的发光字费用应当自己承担。一审中上诉人对答辩人提交的《工程预算清单》是不认可的，《工程预算清单》作为答辩人提交的证据，其内容要么全认可，要么全部不认可，上诉人只挑选对自己有利的内容显然不符合法律规定。上诉人花费的5700元只是发光字，不包含门头。2018年9月28日答辩人向上诉人朋友张学宇报价如果答辩人制作门头字需要4800元，但上诉人没有找答辩人做。该费用不包含在合同价中，如果包含在合同价中，上诉人是不会问价格的。上诉人提交一审中的工程实际费用清单163879元并未包含发光字的费用。三、上诉人主张答辩人赔偿损失证据不足。首先，工期延误并非答辩人造成，相应损失不应由答辩人承担。其次，根据2018年9月27日答辩人与上诉人朋友张学宇的微信聊天记录，商场要求十月一开业，上诉人主张的损失从2018年8月开始计算没有事实和法律依据。最后，具体意见同一审质证意见。四、上诉人一审诉讼请求中并没有要求答辩人履行维修义务，法院不应予处理。 河北皓杰装饰工程有限公司上诉请求：1、依法改判支持原告增加诉讼请求部分82879元及利息；2、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院应当依据上诉人申请对涉案店铺完工后的实际工程造价进行鉴定。上诉人与被上诉人在《建华百货伊娅可店面装修合同》中明确约定，合同工程造价捌万壹仟元为预算预估价，被上诉人店面面积为147平方米，预算预估价无法装修成被上诉人在施工过程中要求的达到的效果。被上诉人在装修过程中对店面如何装修与上诉人进行了充分沟通，整个装修方案及实际施工项目是在装修过程中确定下来的，根据被上诉人要求，施工工程中在原来协商的基础项目上增加了很多其他项目，被上诉人也提高了装修标准，整个店面装修下来费用为154095元，期间上诉人为被上诉人垫付其他费用9784元。被上诉人拒绝与上诉人进行结算，就应当按照相关法律规定进行工程造价鉴定，上诉人在一审中已经就涉案商铺工程造价申请鉴定，法院没有进行委托鉴定。上诉人认为，人民法院应当对实际工程造价进行鉴定并支持上诉人诉讼请求。 代滕云答辩称：一、河北皓杰的上诉人无事实根据和理由。代滕云与河北皓杰签订的《建设百货伊娅可店面装修合同》是包工包料，工程内容及做法详见施工图纸，第五条约定“工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期”。本次装修，是由河北皓杰设计、施工、购买材料，在签订合同之前，皓杰作为专业装修人员，对工期、装修事项时非常熟知，总价81000元包括了所有装修事项和费用，装修过程中，河北皓杰从未提出工程量增加、变更事项，工程费用没有增加。其中门头制作和材料等是由代滕云购买，费用还应扣除。二、河北皓杰上诉人称费用154095元，无事实根据，河北皓杰的2019年4月23日的《民事起诉状》已经自认总价81000元，根据民事诉讼法规定，河北皓杰已经自认事实情况下，在无证据证明情况下，无法推翻自认的事实。河北皓杰提出工程量鉴定无证据支持，代滕云也不同意鉴定，一审不予鉴定完全正确。总之，河北皓杰上诉无任何事实依据和法律依据，请法院驳回河北皓杰上诉请求。 本诉河北皓杰装饰工程有限公司向一审法院提出诉讼请求:1、请求法院判决被告支付原告工程款31000元及利息，利息以31000元为基数，自原告起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；2、诉讼费由被告承担。反诉代滕云向一审法院提出反诉请求：1、判决被反诉人赔偿反诉人损失55082元；2、本诉费用、反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2018年7月25日，原、被告签订《建华百货伊娅可店面装修合同》，合同第一条约定，工程地点建华百货2F-37伊娅可，工程内容及做法详见施工图纸，工程承包方式承包人包工包料，工程期限20天，开工日期2018年7月25日，竣工日期2018年8月14日，合同价款人民币捌万壹仟元（预算预估价）；第五条约定，工程项目及施工方式如需变更，双方协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（见装饰装修工程增减项目单）；第七条约定，因工程量变化和设计变更、不可抗力、发包人同意工期顺延的其他情况，经发包人确认，工期相应顺延，因发包人未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延，因发包人提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，工期顺延，发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延，因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因承包人原因造成工程质量存在问题的，返工费用由承包人承担，工期不顺延；第八条约定，发包人向承包人支付工程款时间为：开工前三日支付40000元，工程进度过半支付24000元，双方验收合格支付17000元，工程进度过半指：木工完工。被告店面名称原为伊娅可，后改名为赫赫家。原被告均认可工程完工时间为2018年10月13日，工程装修完毕后被告开始使用。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、原告施工工程量是否增加。原告提交工程预算清单、施工图纸、效果图主张合同价款81000元所包含项目为工程预算清单所列项目，并提交鉴定申请书对完工后的工程进行鉴定以确定增加的工程量。因工程预算清单、施工图纸并无被告签字确认，且被告否认在签订合同时见过上述证据。根据原告提交的其工作人员马佳伟与被告微信聊天记录显示，2018年8月8日原告向被告出具装修效果全景图，被告在2018年8月12日、8月27日、8月28日、8月29日均对如何装修提出装修意见，双方对如何装修进行协商的时候，原告并未向被告明示改变装修效果需增加费用。综上，因原、被告先签订装修合同，后确定的装修方案、装修效果、工程所包含项目，故合同价款81000元应包含从开始施工直至被告接收工程所需的材料及人工费。原告未提交证据证明双方约定的增加工程量之前工程量是多少，故对于原告主张增加的工程量一审法院不予认定。 原告提交一张石家庄君特益物业服务有限公司出具的的交款人为伊娅可的装修押金以及原告提交的石家庄君特益物业服务有限公司出具的交款人为伊娅可的收据共计9784元，并非被告收取，要求被告支付没有事实依据，原告可另行主张权利。 2、是否原告致工期延误。原告提交的2018年8月4日与被告的微信聊天记录显示，2018年8月4日商场还未安排人员进行消防改造，原告主张因消防改造未开始，对其他施工工序的展开及工期有影响。原被告均认可消防改造系由商场安排人员完成，消防改造费用包含在合同价款中，由原告直接支付给商场。故工期延误确实有消防未及时改造的原因。原被告在签订合同时并未确定装修方案、装修效果、店面装修到何种程度、装修项目费用各方如何承担，上述事项系在施工过程中确定的，在施工过程中不仅需要原告严格按照装修方案进行，亦需要被告及时向原告提出装修要求、修改意见，由双方互相配合完成，最终达到符合被告要求的装修效果，故工程是否能按时完成依赖于原被告双方而非一方。被告主张原告导致工期延误无证据证明，一审法院不予采信。 3、被告损失范围。关于租赁费损失，被告提交《商铺租赁合同》、押金收据、员工吴琼和张荣的工资收据、营业流水单、证人证言，主张原告工期延误，产生租赁费损失、押金损失、收益损失、员工工资损失等。原告质证称对《商铺租赁合同》关联性有异议。一审法院认为：合同具有相对性，租赁合同承租方为张学宇，并非被告，被告无证据证明商场收取了装修期间的租赁费，该损失是否产生不能确定；关于押金损失，押金收据为履约保证金，根据《商铺租赁合同》，该保证金是否退还只有在租赁期满后才能确定，因租期尚未届满不能够确定履约保证金是否扣除以及何种原因扣除，故不应支付；对吴琼和张荣工资收据有异议，用人单位与劳动者应当签订劳动合同并缴纳社会保险，被告不能证明其与收款人存在劳动关系或劳务关系，另一方面，员工工资发放以员工实际入职时间计算，在原告为被告装修期间被告员工没有为被告提供劳务服务，按照法律规定没有提供劳务服务就不应支付工资，被告自愿支付是被告自己扩大损失，不应当由原告承担；营业流水系被告单方制作，不具有客观性，被告何时开始销售以及销售金额是多少，应以实际收入为准，原告主张营业损失不能认定。另被告一旦主张了营业损失其员工工资、租赁费应当包含在营业额中，被告同时主张这几项损失属于重复计算。 关于被告花费的门头、背景墙字费用，因双方均不能证明在签订合同时双方对装修工程所包含项目及各项费用金额进行约定，均不能证明该费用应当由谁承担，故依据公平、自愿原则，在施工过程中原被告各自的花费应当由各自承担。 被告提交衣柜图片主张柜子不符合深度为30厘米的约定，原告不认可。被告未提交证据证明双方对柜子深度为30厘米进行了约定，并且被告对装修完的工程已经使用，故对于被告主张柜子不符合约定一审法院不予采信。 以上事实有庭审笔录、建华百货伊娅可装修合同、预算清单、施工图纸、微信截图、商场租赁合同、收款收据、照片、收据等证据予以在卷佐证。 一审法院认为，原、被告签订的《建华百货伊娅可店面装修合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，合法有效，双方应当按照合同全面履行义务。原告完成了装修义务并将工程交付给被告，被告已经使用，被告应当按照合同约定支付原告剩余款项31000元。因原告已经交付工程，被告应在工程交付之日支付原告工程款，被告未支付工程款原告主张利息的，一审法院予以支持，利息自起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告主张工程量增加无证据证明，对于原告增加诉讼请求的部分一审法院不予支持。被告提供证据不能证明延误工期系原告所致，且提交证据不足以证明其损失实际发生，故对其要求原告支付工期延误损失一审法院不予支持。因被告并未提交证据证明维修所需费用，原被告合同约定工程维修期为12个月，原告表示愿意对需要维修的部分进行维修，被告可庭下与原告沟通维修事宜，沟通不了被告可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定，一审判决如下：一、被告（反诉原告）代滕云于本判决生效之日其十日内支付原告（反诉被告）河北皓杰装饰工程有限公司工程款31000元及利息（利息自2019年5月9日之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）河北皓杰装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）代滕云的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费2578元，减半收取计1289元，由被告（反诉原告）代滕云负担457元，由原告（反诉被告）河北皓杰装饰工程有限公司负担832元，反诉费589元，由被告（反诉原告）代滕云负担。 本院二审期间，上诉人皓杰公司提交马佳伟与代滕云、张学宇微信聊天记录14页，证明：第一页证明转给建华审图的320元是空调开关费用，不是改消防的费用；第二、三、四、八、九、十、十一、十二页证明张学宇一直在给公司提修改意见，在整个装修过程中，装修方案一直在按照代滕云及其朋友意见进行修改；第五页证明2018/9/15商场才把消防门弄好，导致部分工程在9/15还没开始装修；第6、13页证明张学宇问我公司做门头发光字多少钱，我公司报价4800元，后来是代滕云方自己做的，同时也证明合同价81000元只是预估价，不是固定总价，最终价格应当以实际产生为准；第14页证明商场开业时间是10.1，代滕云各项损失从8月份计算没有实际依据。 代滕云质证称：没有异议，在这期间我们是不停的在微信上跟他说过，更改一些东西，原因是他根本没有给我们详细的施工图纸，也没有给我们按尺寸比例的详细图。他给我们的只是一个大概的图纸，给我们图纸的时候他就跟我们说过，有什么咱详细沟通变更。如果按他的图纸来，试衣间和吧台中间那块只能放两面镜子，但实际上那是将近4米。所以他那根本不是按实际，所以中途才一直修改。消防问题商场已经说明了，只是不允许到房顶，消防是由商场来说，但是无论你做墙面做地面都可以。 二审查明的其他事实与一审一致，有一、二审庭审笔录及相关材料在案证实。 本院认为，上诉人代滕云称应由皓杰公司承担工程延期责任，从皓杰公司提供的微信聊天记录看确有因消防改造不及时导致工程延期的情况，皓杰公司转给“建华审图”的320元不能证明是支付的改造费用，另外从皓杰公司与张学宇微信聊天记录看在双方合同约定的竣工期2018年8月14日当天及以后还在沟通协商装修问题，故可见双方对竣工时间达成了新的合意，代滕云要求皓杰公司承担工程延期责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。代滕云要求皓杰公司给付制作门头费用，但是双方在签订合同时约定制作门头的名称是“伊娅可”，后变更门头为“赫赫家”，双方合同约定变更工程应当签订书面协议，就变更门头工程双方未能签订协议，故代滕云要求皓杰公司支付门头费用的上诉理由本院不予支持。代滕云要求皓杰公司赔偿损失，首先是关于租赁费的损失，代滕云提交的《商铺租赁合同》是河北和发房地产有限公司与张学宇签订的，且代滕云提交的证据不足以认定工程延期是皓杰公司的责任，故对代滕云要求赔偿的该项损失本院不予支持，其次关于雇佣人员工资损失，员工工资发放应当按照员工实际入职时间，在装修期间代滕云员工没有为代滕云提供任何劳务，按照法律规定不应当支付工资，代滕云自愿支付工资是扩大自己的损失，该部分损失不应当由皓杰公司承担。代滕云要求皓杰公司履行维修义务，该项义务是双方合同约定的，代滕云可根据合同约定向皓杰公司另行主张。皓杰公司称一审中要求对增加工程量进行鉴定并支付增加工程量的价款，但代滕云不认可其提供的工程预算清单及施工图纸，双方对初始工程量都未能达成一致意见，且双方合同约定对于增加的工程量双方应当签订书面协议，在皓杰公司提供的聊天记录中双方虽对工程一直进行沟通，但始终未提及改变工程所需的价款，故对皓杰公司的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，河北皓杰装饰工程有限公司、代滕云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共3049元，由上诉人河北皓杰装饰工程有限公司承担1872元，由上诉人代滕云承担1177元。 本判决为终审判决。 审判长  靳建军 审判员  张 洁 审判员  陈爱民 二〇一九年十一月二十七日 书记员  张亚茹 ——