陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终2908号上诉人（原审原告）：刘晓刚，男，1983年12月6日出生，汉族，陕西省神木市人，现住陕西省神木市高家堡镇。委托诉讼代理人：张小鹏，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭子平，男，1968年6月10日出生，汉族，陕西省横山县人，现住陕西省神木市大柳塔镇。委托诉讼代理人：王涛，陕西秦北律师事务所律师。上诉人刘晓刚因与被上诉人郭子平民间借贷纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初6634号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人刘晓刚的委托诉讼代理人张小鹏，被上诉人郭子平及其委托诉讼代理人王涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘晓刚上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2、依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决忽略债权转让这一基本事实的前提下认定涉案借款已处理完毕属事实认定错误，依法应予以纠正。杨宽平对郭子平享有150万元的债权，该债权实际为刘晓刚、杨宽平等五人共同吸收他人存款后向郭子平放贷形成，起初杨宽平为该笔债权的合伙事务代表人。后经五人协商决定并通知郭子平，郭子平就上述150万元债权重新向刘晓刚出具借条，对外刘晓刚成为债权人，即该笔债权的合伙事务代表人。郭子平在明知上述债权已转给刘晓刚的情况下，又与杨宽平和刘芝茹就该笔债权达成新的还款协议。依法，无论该协议的内容及履行情况如何，均对作为债权人的刘晓刚无任何影响。还款协议须由刘晓刚与郭子平达成方为有效。一审法院直接认定郭子平与杨宽平及刘芝茹达成的三方还款协议，已对上述的借款进行了处理，且协议已履行完毕，并以涉案借款已处理完毕为由，驳回刘晓刚的诉讼请求属事实认定错误。第二，一审判决采信的证据三方协议系郭子平伪造，其内容不真实、不合法，违反公安部门办案规定，依法应予纠正。上述提到郭子平与杨宽平及刘芝茹达成协议，协议约定2012年12月郭子平向杨宽平借款150万元，因杨宽平需要，2013年4月郭子平向杨宽平偿还30万元，2013年8月经杨宽平同意，郭子平代杨宽平向武翠莲偿还10万元，郭子平现共欠杨宽平110万元，因杨宽平之前向刘芝茹有借款，经三方共同协商，杨宽平同意将郭子平欠其的110万元在2013年10月前全额还给刘芝茹。实际上该协议内容不真实、不合法，一审法院未审查核实其真实性，认定有效错误。1、协议形成时间是2015年，其落款时间2013年9月9日是虚假的。协议真实的签订时间是2015年，系杨宽平因非法吸收公众存款罪被神木市看守所羁押期间，姬鹏持郭子平本人提前书写好的协议通过私人关系在看守所见到杨宽平，拿出写好的协议要求杨宽平签字。因2014年刑事案件立案后，公安部门不允许刘晓刚、杨宽平等犯罪嫌疑人私下接受借款人的还款，达成还款协议，一切和解协议需通过公安部门进行，以确保不损害其他存款人合法权益。以此，郭子平故意将落款时间写成刑事立案之前的2013年9月9日，协议内容虚假，违反公安部门的侦查规定，依法无效。针对上述情况，杨宽平在一审庭审已出庭作证。一审法院在未调取监控，且并未继续向姬鹏求证的情况下直接采信该协议错误。2、协议内容不真实，均为郭子平虚构伪造，与事实不符，无相关转账凭证佐证。2013年4月，郭子平根本没有向杨宽平偿还30万元，刑事案件查明，杨宽平及其妻子胡引娥从未向郭子平出借款项。而刘晓刚等五人向郭子平多次出借款项，在本笔150万元以前，还出借过150万元、50万元、30万元三笔，这三笔本金均偿还，刑事案件审计报告均已查明，郭子平根本没有一笔2013年4月还款30万元的记录，且郭子平也未提供30万元转账单。2013年8月郭子平代杨宽平向武翠莲还款10万元这一事实不属实。无论是杨宽平和刘晓刚等五人，还是杨宽平与其妻子二人都根本不认可武翠莲，两个吸收公众存款的行为中均未向武翠莲吸收存款，杨宽平与武翠莲无任何其他债权债务纠纷，因此根本不存在向武翠莲还款10万元的可能性。一审法院在未向武翠莲等人调查，未要求被上诉人提供转账单的情况下认定上述事实错误。刑事案件已经查明，杨宽平及其妻子胡引娥共吸收刘芝茹存款100万元，向刘芝茹支付利息30万元，按照非法吸收公众存款罪中往息抵本的处理原则，杨宽平及其妻子胡引娥应偿还刘芝茹70万元，因此，不可能在要求被上诉人代杨宽平向刘芝茹偿还110万元，不符合常理。上述协议的事实内容既无相关凭证佐证，也无相关证人出庭作证。这份协议根本就是郭子平在得知杨宽平被刑事羁押的情况下，自己单方虚构的，内容存在众多疏漏，目的是试图以此协议逃避其应偿还的债务。郭子平答辩认为，第一，被上诉人与上诉人没有借贷关系，上诉人的还款请求不应支持。上诉人诉请的款项实际系被上诉人替朋友担保，因其朋友还款不能，要求被上诉人承担担保责任，被上诉人因为当时没有钱，就与杨宽平协商另行出具借据，由被上诉人归还。杨宽平自称其与上诉人合伙开担保公司，要求被上诉人在借条中将债权人写为上诉人。由此，不管是开始形成借贷关系，还是后来列写债权人的名字，都是被上诉人与杨宽平之间发生的民事法律关系，被上诉人与上诉人从未见过，也并不相识，更没有产生借贷关系。上诉人向被上诉人主张借贷款项的基础事实不存在。依上诉状所述该笔债务的债权人是上诉人、杨宽平等合伙人，则该笔款项起初由合伙人之一杨宽平发放，后来列写条据杨宽平指示将债权人名字写为上诉人，签订三方协议回收款项，应当视为杨宽平始终代表合伙公司处理涉案借款的发放、条据书写、回收等事宜，对合伙事务有处分权。本案一审证据已经证明杨宽平与被上诉人及案外人签订三方协议，还清涉案款项，一审裁判驳回上诉人的诉讼请求正确。第二，2013年9月9日三方协议是当事人的真实意思表示，受法律保护。1、上诉人认为三方协议签订时间虚假没有任何证据支持，应依法驳回。三方协议当事人的签字真实，意思表示明确。上诉人提出该协议签订时间为2015年，仅仅是自己的陈述，没有任何证据佐证。杨宽平一审时出庭作证，但因为杨宽平与上诉人存在合伙开办担保公司的事实，与案件审理结果有利害关系，其证言不可信。对于上诉人调取监控的申请，一审判决明确，是因为监所监控只保留三个月，无法调取，而不是未调取。2、上诉人认为协议内容虚假，没有证据印证，应依法驳回。2013年9月9日三方协议明确被上诉人向杨宽平的借款于2013年4月偿还了30万元，2013年8月经杨宽平同意向武翠莲偿还10万元，剩余110万元因杨宽平欠刘芝茹款项，便将其享有的被上诉人的110万元债权转让给了刘芝茹。协议内容记载明确，意思表达清楚，有杨宽平自己的签字印证。刑事案件审计报告中没有30万元转账，但被上诉人还可以通过其他的方式还款，上诉人不能以被上诉人未提供转账凭证就否定还款的事实。至于往息抵本，因为签订协议的时候刑事案件尚未立案，不存在该情况。第三，上诉人前后两次起诉诉求不同，对涉案债务的借贷、归还等主要事实陈述矛盾，上诉人的诉请不应保护。虽然曾于2018年4月27日以民间借贷纠纷为由将被上诉人起诉至神木市人民法院。在该次诉讼的诉状中，上诉人诉请的本金为50万元，并在事实与理由中陈述被上诉人于2014年偿还本金100万元，尚欠50万元。而本次上诉人又诉请被上诉人偿还借款本金为150万元，并称借款后没有归还本息，两次起诉互相矛盾，显然上诉人不是依据客观事实提起诉讼的。刘晓刚向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金150万元及利息（利息以150万元为本金，自2011年12月15日起按照月利率2%计算至借款本金清偿之日）；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告郭子平替朋友李瑞（音译）担保和杨宽平借款150万元，2011年12月15日，被告郭子平与杨宽平及原告协商，将上述借款由被告郭子平重新向原告出具借据及借款合同，借款合同约定，被告向原告借款150万元，月利率为3.5%，借款期限自2011年12月15日至2012年3月14日，重新出具借据及借款合同后，被告未向原告偿还过借款本金及利息。2013年9月9日，杨宽平、刘芝茹与被告签订了三方协议，协议约定，2012年12月（实为2011年12月）被告向杨宽平借款150万元，因杨宽平需要，在2013年4月被告已还杨宽平30万元，2013年8月经杨宽平同意，被告代杨宽平又还武翠莲10万元，被告现共欠杨宽平110万元，因杨宽平之前向刘芝茹有借款，经三方共同协商，杨宽平同意将被告所欠110万元在2013年10月前全额还给刘芝茹。一审法院认为，民间借贷是合意性、实践性合同。原告刘晓刚及案外人杨宽平、郭福厚、贾飞荣、吴志岗借用原告注册的天宇公司对外吸收公众存款，后几合伙人以个人身份向外发放借款。本案中，被告郭子平给李瑞担保和杨宽平借款，后杨宽平与郭子平协议重新将借款以借原告刘晓刚借款的名义出具了借款合同及借据，故本案借款借据虽由被告重新出具了借据及借款合同，但实际借款行为是被告和杨宽平发生，后被告郭子平与杨宽平及刘芝茹达成三方协议，对该笔借款进行处理，而且该协议已履行完毕，故应认定本案涉案借款已处理完毕。原告诉请被告偿还150万元借款本息之诉讼请求依法不予支持，原告可另行通过合伙关系与杨宽平解决。依照《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告刘晓刚的诉讼请求。案件受理18300元，由原告刘晓刚负担。二审中经本院与证人杨宽平核实本案事实，形成谈话笔录一份，证人杨宽平称对一审中郭子平提供的通话录音的真实性认可，就是因其欠刘芝茹的100万元，郭子平又欠其五人合伙的钱150万元，其与郭子平、刘芝茹的儿子姬鹏协商让郭子平给刘芝茹偿还110万元。刘晓刚第一次起诉郭子平的时候金额是50万元，就是扣除了其欠刘芝茹的这100万元。后来撤诉是因为郭子平答应要还30万元，但后来又没有给，刘晓刚就又起诉了本案。其对三方协议中协商郭子平给刘芝茹还款110万元，抵顶其欠刘芝茹的100万元认可，但是对三方协议中的其他两笔还款不认可。上诉人刘晓刚质证认为，对证人杨宽平的谈话笔录中的内容认可，如果杨宽平对一审被上诉人郭子平提交的通话录音的真实性认可，上诉人也对该通话录音的真实性认可。被上诉人郭子平对杨宽平谈话笔录中的部分内容认可，一审中被上诉人提交的通话录音杨宽平对真实性认可，说明三方协议是真实的，该协议约定让被上诉人给刘芝茹还款110万元，被上诉人认可，但杨宽平说的与被上诉人协商由被上诉人再给他们还20万元或30万元这不是事实，双方并没有协商过该事，其也没有见过杨宽平，杨宽平在谈话笔录中认可三方协商其欠刘芝茹的借款由被上诉人郭子平偿还110万元，抵顶被上诉人郭子平欠其五人合伙的150万元中的款项，也可以说明刘芝茹这笔款已经在三方协议中抵顶了。本院经庭审质证，对一审中被上诉人郭子平提交的通话录音的真实性予以认定；对杨宽平谈话笔录中关于三方协议约定被上诉人郭子平欠杨宽平、刘晓刚等人的150万元，因杨宽平欠刘芝茹100万元，三方协商由被上诉人郭子平给刘芝茹还款110万元，抵偿该100万元借款的内容予以认定，对其他内容因被上诉人不认可，且无其他证据佐证，不予认定。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是被上诉人是否可以依据三方协议拒绝偿还涉案借款问题。上诉人上诉称涉案150万元借款为刘晓刚、杨宽平等五人共同吸收他人存款后放贷形成，最初是郭子平向杨宽平出具借据，后经五人协商并通知被上诉人郭子平，被上诉人郭子平重新向刘晓刚出具涉案借据，被上诉人郭子平与杨宽平、刘芝茹达成的还款协议对上诉人刘晓刚不产生效力。经审查，涉案借据虽然载明的出借人是刘晓刚，但实际的债权由上诉人刘晓刚、杨宽平等五人享有，且最初借据载明的出借人是杨宽平，杨宽平认可其与被上诉人郭子平、刘芝茹达成三方协议，对涉案借款进行了处理，二审中，经与杨宽平本人再次核实，其对三方协议的真实性认可，对于其向刘芝茹所借100万元转由被上诉人郭子平偿还，抵偿被上诉人郭子平欠其五人合伙的150万元借款中的110万元认可，并称上诉人刘晓刚第一次起诉杨宽平50万元就是扣除了其所借刘芝茹的100万元，这足以说明杨宽平通过三方协议已经对被上诉人郭子平欠上诉人等五人合伙的借款进行了处理，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人上诉称三方协议系伪造，不是在2013年9月9日形成，被上诉人未提供三方协议中还款的相应转账凭证不能证明还款的真实性。经与杨宽平核实，其对签订三方协议以及三方协议中约定其借刘芝茹的借款转由郭子平偿还，从而抵顶被上诉人郭子平欠其五人合伙的110万元的事实认可，只是杨宽平对协议中关于30万元和10万元的还款事实不认可，但杨宽平系完全民事行为能力，对于其签订的协议中载明的其认可的还款事实属于其自认的事实，被上诉人无需举证，上诉人主张因被上诉人未提供协议中还款的转账凭证就认定协议内容不真实没有依据，上诉人主张三方协议系伪造证据不足，该上诉理由不能成立。综上所述，刘晓刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40410元，由上诉人刘晓刚负担。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 魏 霞审判员 张彩莲二〇一九年十一月十四日书记员 艾 聪