山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3536号上诉人（原审原告）：烟台市鑫鼎融资担保有限公司，住所地：山东省烟台市牟平区通海路308号财政大厦十五层。统一社会信用代码：91370612690649682N。法定代表人：赵长勇，总经理。委托诉讼代理人：曲行通，山东霖鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李莉，女，1982年12月17日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。委托诉讼代理人：张有科，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东诺威达新材料科技有限公司，住所地：山东省烟台市牟平区人民政府姜格庄街道办事处东山村南。统一社会信用代码：91370600789261899Q。法定代表人：韩忠良，总经理。被上诉人（原审被告）：韩忠良，男，1983年3月24日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。被上诉人（原审被告）：烟台凯芙食品有限公司，住所地：山东省烟台市牟平区新区大街656号。统一社会信用代码：913706127478222809。法定代表人：侯振威，总经理。委托诉讼代理人：肖宏鹏，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯振威，男，1966年8月2日出生，汉族，住山东省烟台市新区。委托诉讼代理人：肖宏鹏，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲建荣，女，1966年11月17日出生，汉族，山东省烟台市新区。委托诉讼代理人：肖宏鹏，山东绍元律师事务所律师。上诉人烟台市鑫鼎融资担保有限公司（以下简称鑫鼎公司）、上诉人李莉因与被上诉人山东诺威达新材料科技有限公司（以下简称诺威达公司）、韩忠良、烟台凯芙食品有限公司（以下简称凯芙公司）、侯振威、曲建荣担保追偿权纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫鼎公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判被上诉人侯振威、曲建荣在400万元担保范围内对本案债务承担连带清偿责任。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人侯振威、曲建荣承担。事实与理由：上诉人鑫鼎公司与被上诉人侯振威签订的《最高额抵押合同》有效，被上诉人侯振威、曲建荣应当承担连带清偿责任。《最高额抵押合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，虽然上诉人与被上诉人侯振威签订合同后未对抵押的房产和土地办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同。根据《合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，该合同自成立时生效。《最高额抵押合同》生效后即对合同双方产生约束力，被上诉人侯振威、曲建荣应当承担连带清偿责任。上诉人李莉上诉请求:1、撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人侯振威、曲建荣在400万元担保范围内对本案债务承担连带清偿责任。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，被上诉人侯振威、曲建荣应当在400万元担保范围内对本案债务承担连带清偿责任。鑫鼎公司与被上诉人侯振威、曲建荣签订的《同意房产抵押承诺书》及鑫鼎公司与被上诉人侯振威签订的合同编号为“烟鑫鼎抵字(2017)第15-1号”《最高额抵押合同》共同组成抵押担保合同，该合同合法有效，且被上诉人侯振威、曲建荣对涉案房产的抵押担保是明知、认可，因此被上诉人侯振威、曲建荣应当按照合同约定履行相应义务。(1)被上诉人侯振威、曲建荣未能将约定的抵押房产办理抵押登记，被上诉人侯振威、曲建荣构成违约。根据《最高额抵押合同》第四条约定“抵押物需登记、评估公正、鉴定等，由乙方(本案被上诉人侯振威)在合同签订后三个工作日内办理完毕，甲方予以配合，期限届满乙方未办完上述手续，视为乙方违约”，证实被上诉人侯振威、曲建荣为办理抵押登记的义务人，涉案房屋没有办理抵押登记，被上诉人侯振威、曲建荣应当承担违约责任。(2)被上诉人侯振威、曲建荣应当承担因未能办理抵押登记产生违约责任。由于被上诉人侯振威、曲建荣共同签署《同意房产抵押承诺书》及《最高额抵押合同》，根据第九条第二款约定“甲方对乙方的违约行为有权采取下列措施:要求乙方增加相应的担保或重新提供担保;要求乙方赔偿因其违约而给甲方造成的各种损失;按合同第九条约定从处分抵押物的价款中受偿”，证实被上诉人侯振威、曲建荣已在《最高额抵押合同》明确表示如果违约将愿意承担相应的违约责任。(3)被上诉人侯振威、曲建荣在一审中认可在400万元范围内承担保证责任。(4)抵押权作为物权应当进行以抵押登记的方式进行公示，办理抵押登记是抵押合同履行的一部分;抵押权因未办理抵押登记仅是债权人丧失优先权，抵押人仍然存在其他的担保义务。二、一审法院适用法律错误，被上诉人侯振威、曲建荣应当在400万元担保范围内对本案债务承担连带清偿责任。根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”，涉案《同意房产抵押承诺书》及《最高额抵押合同》是各方当事人真实意思表示且不违反国家和法律的禁止性规定，本案最高额抵押担保合同属有效合同;另根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被上诉人侯振威、曲建荣应当承担违约责任，即在合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。三、一审法院判决免除被上诉人侯振威、曲建荣的还款义务显失公平。涉案债务人为被上诉人诺威达公司，其股东包括被上诉人韩忠良及侯振威等，被上诉人韩忠良作为股东与上诉人为涉案债务提供连带保证，被上诉人侯振威作为股东与被上诉人曲建荣提供最高额抵押担保，如果一审法院仅判决一方股东承担全部债务的连带责任，却免除另一方的还款义务甚至违约责任，显失公平。四、一审法院判决与最高人民法院作出的(2015)民申字第3299号民事裁定等同类案件的判决标准不符。该民事裁定书认定抵押合同成立，抵押权未设立的裁判规则为抵押人在担保范围内对债务承担连带清偿责任。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人凯芙公司、侯振威、曲建荣共同辩称，二上诉人上诉请求及理由均不成立，涉案房产没有办理抵押登记，违反法律强制性规定，抵押权未设立。同时，被上诉人依法不承担连带清偿责任。请求二审法院维持原判，依法驳回二上诉人的上诉请求。鑫鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令被告诺威达公司立即付清本金500万元，利息34437.50元，并以500万元为基数，自2018年7月2日起按年利率6.525%计算利息至付清之日止；2、承担律师代理费221477.50元。庭审中原告变更该项诉讼请求，要求被告承担按照律师收费标准下限的律师代理费168993元；3、承担诉讼保全担保保险费11000元，以上2、3项合计5266915元；4、被告韩忠良、李莉对债务承担连带清偿责任；5、对被告曲建荣抵押的6台设备优先受偿；6、对被告侯振威、曲建荣抵押的房产优先受偿或者被告凯芙食品、侯振威对本案债务承担连带清偿责任；7、本案诉讼费用由被告承担。原告针对自己的诉讼请求向一审法院提交以下证据：第一组证据：1、委托担保合同。2、个人无限责任反担保函。3、最高额抵押合同烟鑫鼎抵字（2017）第15-1号。4、同意房产抵押承诺书。5、拍卖成交确认书。6、山东省城镇公房所有权证牟公房字第××号。7、国有土地使用证牟国用（94）字第007号。8、最高额抵押合同烟鑫鼎抵字（2017）第15-2号。9、股东会同意抵押决议。10、动产抵押登记书和抵押物概况（附页）。以上证据证明：1、被告诺威达公司委托原告为其担保向金融机构贷款500万元，被告韩忠良和被告李莉为被告诺威达公司向原告提供了反担保，被告侯振威、曲建荣以自己的房地产抵押向原告提供了反担保，被告凯芙公司以六台设备抵押向原告提供了反担保并办理了抵押物登记手续。2、原告代被告诺威达公司偿还贷款后的利息计算方法是自代偿之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.5倍或者担保的借款合同约定的利率1.5倍计算利息至还清之日止，利率标准由原告选择。3、履行担保责任的费用及原告行使追偿权的费用由被告承担，该费用包括律师代理费、财产保全费等。第二组证据：1、保证合同。2、保证金质押合同。3、流动资金借款合同。4、借款凭证（借据）。以上证据证明，2017年6月1日在原告的担保下，烟台银行股份有限公司牟平支行给被告诺威达公司贷款500万元，约定使用期至2018年5月24日。第三组证据，贷款还款记账凭证，证明被告诺威达公司借牟平支行500万元到期未还，银行从原告的账户中直接扣除了500万元。第四组证据，1、委托诉讼代理合同。2、律师代理发票。3、支付律师代理费的支票存根。以上证据证明，原告委托律师代理诉讼以实现债权支付了50%律师代理费84466.5元，另50%尚未支付。第五组证据：1、太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司保函。2、太平洋保险公司结算发票。3、原告支付保险费用支票存根。以上证据证明，原告向法院提出财产保全申请，中国太平洋财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司为原告向法院提供保险担保并收取11000元保费。被告诺威达公司、韩忠良、李莉共同质证意见如下：对原告提交的五组证据的真实性均无异议，对于律师费原告实际履行了84466.5元，对于未履行的部分，被告不应当承担相应的赔偿责任，对于保全保险费11000元，在合同中并没有约定应当由被告承担，因此该费用应当由原告自行承担。被告凯芙公司质证意见为：同意上述三被告质证意见。另通过最高额抵押合同可以看出，被告凯芙公司最高额担保责任金额为100万元，所以被告凯芙公司只在100万元担保额中承担担保责任，并且根据合同也没有优先受偿的约定。被告侯振威、曲建荣质证意见为：同意上述四被告的质证意见，根据最高额抵押合同，被告侯振威所有的房产最高额担保金额为400万元，所以其房产只能在最高额400万元内承担保证责任。被告侯振威、曲建荣个人不承担责任。并且被告曲建荣没有在抵押合同上签字，并且根据合同也没有优先受偿的约定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年5月19日，原告（甲方）与被告诺威达公司（乙方）签订一份《委托担保合同》，合同约定：“第一条甲方为乙方担保的主债权事项甲方担保的主债权是指乙方与金融机构签订的经甲方认可的借款合同及其他融资业务而产生的债务，其担保额为人民币伍佰万元整。第二条甲方为乙方担保的方式、时间及范围（一）担保的方式为连带责任保证担保。（二）担保的时间及范围为被担保的主合同中的债务，具体以甲方与金融机构签订的保证合同约定为准。…第九条甲方已经承担了保证责任，有权向乙方追偿。乙方除偿还甲方代偿款及利息外，还应承担甲方履行担保责任的费用及行使追偿权的费用。代偿款利息的计算方法：自甲方代偿之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.5倍或者甲方担保的借款合同约定利率的1.5倍计算利息至还清之日止，利率的标准由甲方选择。履行担保责任的费用及行使追偿权的费用包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师代理费、公证费、差旅费、查询费、执行费、评估费、拍卖费等。”原告、被告诺威达公司分别在合同落款的甲方、乙方处加盖公章，并有法定代表人签字。2017年5月17日，被告韩忠良、李莉作为反担保人向原告出具一份《个人无限责任反担保函》，内容如下：“烟台市鑫鼎融资担保有限公司贵公司与本人投资的诺威达公司（以下称债务人）签订了《委托担保合同》，合同编号：烟鑫鼎保字（2017）第17号，贵公司同意为其向银行申请借款人民币伍佰万元提供担保。鉴于债务人及产权与本人已形成密不可分的经济共同体，因此本人愿以个人及家庭全部财产及未来收益对《委托担保合同》中约定的债务人所有义务和责任，以保证方式向贵公司出具个人无限责任反担保函，同时承担反担保的保证责任。本人承担连带责任的范围是贵公司对债务人享有的债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）及债务人应支付的担保费本息。以上承诺是本人双方经过协商一致做出的，本人配偶知悉并同意本人以全部财产向贵公司提供无限连带责任保证。本担保函自签订之日起生效，保证期间直至本反担保函项下的主债务履行期届满之日起二年止。本反担保函为《委托担保合同》的组成部分，一式两份，具有同等法律效力”。在反担保人姓名处有被告韩忠良、李莉签字。2017年5月16日，侯振威作为抵押人，其妻子曲建荣作为共有人共同向原告出具了一份《同意房产抵押承诺书》，同意以二人共有的位于烟台市牟平区通海路以西、新区大街以南（地税局对面），建筑面积4066.62平方米，其中有证房产面积3437.54平方米，无证房产面积629.08平方米，房产价值5109088元的房产向原告对诺威达公司在烟台银行牟平支行提供400万元担保贷款提供反担保。2017年5月24日，原告（甲方）与被告侯振威（乙方）签订一份《最高额抵押合同》，合同编号为烟鑫鼎抵字（2017）第15－1号，内容如下：“为确保甲方与被担保人诺威达公司签订的烟鑫鼎保字（2017）第17号《委托担保合同》的履行，乙方愿意以其有权处分的坐落于烟台市牟平区通海路以正西、新区大街以南、建筑面积4066.62平方米的房产设定抵押物向甲方提供抵押反担保。经协商一致，订立本合同。第一条主债权事项（一）甲方自2017年5月24日至2018年5月24日期间与被担保人办理约定的各类业务所形成的债权。该期间为最高额担保债权的确定期间。（二）乙方自愿为甲方与被担保人形成的债权提供担保，担保的债权最高额为人民币肆佰万元整。（三）乙方承诺在本合同第一条所列期间内，不论债务人单笔债务的履行期限届满日是否超过上述期间，乙方均在最高额限度内对甲方为债务人提供的保证担保提供抵押反担保。……第四条抵押物须登记、评估、公证、鉴定等，由乙方在本合同签订后三个工作日内办理完毕有关手续，甲方予以配合；期限届满乙方未办完上述手续，视为乙方违约；上述所有手续费用由乙方承担，有关证书、文件的正本原件及其他权利证书交甲方保管。登记、评估、公证等事项发生变化，依法需进行变更登记的，双方应在变更后十个工作日内到登记部门办理变更登记手续。第五条抵押担保范围抵押担保的范围包括甲方履行保证义务所代债务人偿还的全部款项及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）及债务人应支付的担保费本息。第九条违约责任（一）乙方出现下列情形之一时，即构成本合同的违约：1、因乙方原因导致抵押无效；2、乙方未履行或未完全履行本合同第五条、第七条、第八条义务；（二）甲方对乙方的违约行为有权采取下列措施：1、要求乙方限期纠正违约行为；2、要求乙方增加相应的担保或重新提供担保；3、要求乙方支付甲方担保总额10%的违约金；4、要求乙方赔偿因其违约而给甲方造成的各种损失；5、按本合同第九条约定从处分抵押物的价款中受偿；6、甲方可以从保证金中扣除上述违约金或采取其他措施。……”就约定的抵押房产，双方并未办理抵押登记。2017年5月16日，凯芙公司向原告出具了一份《股东会同意抵押决议》，内容如下：“烟台市鑫鼎融资担保有限公司：经公司股东研究，同意将公司自有的价值480万元的6台无菌砖型包装机抵押给烟台市鑫鼎融资担保有限公司，为诺威达公司在烟台银行的壹佰万元贷款提供担保。”被告凯芙公司在落款处加盖公章，并有公司股东“侯振威、杨金荣”二人签字。凯芙公司的性质为自然人投资的有限责任公司，成立于2003年1月27日。2017年5月24日，原告（甲方）与被告凯芙公司（乙方）签订一份《最高额抵押合同》，合同编号为烟鑫鼎抵字（2017）第15－2号，内容如下：“为确保甲方与诺威达公司签订的烟鑫鼎保字（2017）第17号《委托担保合同》的履行，乙方愿意以其有权处分的位于烟台市牟平区新区大街656号的6台套价值480万元的机器设备设定抵押物向甲方提供抵押反担保。甲乙双方依据国家有关法律法规的规定，经协商一致，订立本合同。主债权事项（一）甲方自2017年5月24日至2018年5月24日期间与被担保人办理约定的各类业务所形成的债权。该期间为最高额担保债权的确定期间。（二）乙方自愿为甲方与被担保人形成的债权提供担保，担保的债权最高额为人民币壹佰万元整。抵押担保范围抵押担保的范围包括甲方履行保证义务所代债务人偿还的全部款项及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）及债务人应支付的担保费本息。（三）乙方承诺在本合同第一条所列期间内，不论债务人单笔债务的履行期限届满日是否超过上述期间，乙方均在最高额限度内对甲方为债务人提供的保证担保提供抵押反担保。……”原告、被告凯芙公司分别在合同落款的甲方、乙方处加盖公章，并有法定代表人签字。同日，双方就该《最高额抵押合同》中约定的抵押机器在烟台市牟平区市场监督管理局办理了动产抵押登记，动产抵押登记书编号为烟牟抵登字（2017）第0011号。2017年6月1日，被告诺威达公司（借款人）与烟台银行股份有限公司牟平支行（贷款人）签订一份《流动资金借款合同》，约定：“借款金额为伍佰万元整。借款用途为购高密度聚乙烯。借款期限为2017年6月1日至2018年5月24日。实际借款期限、借款金额、利率、发放日期、到期日期以借款凭证为准。借款利率采用浮动利率，借款期内执行月利率5.075‰；如遇中国人民银行调高人民币借款利率或变更计算方法，本合同项下的借款利率和计算方法按新规定执行。还款方式为按月结息，结息日为每月的20日。借款到期，利随本清。借款人未按本合同约定的还款期限归还借款本金的，自逾期之日起，在本合同约定的借款期内利率基础上上浮30%作为罚息利率，计收罚息。对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或其他保全方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。”同日，原告（保证人）与烟台银行牟平支行（债权人）签订一份《保证合同》，约定：原告为烟台银行牟平支行与被告诺威达公司签订的上述借款合同的履行提供连带责任保证。保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）。保证人的保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年。同时，双方又签订了一份《保证金质押合同》，约定原告在本公司签订之日起壹个工作日将50万元存入其在烟台银行牟平支行开立保证金专户中，以该50万元保证金为诺威达公司在烟台银行牟平支行的上述借款提供质押担保。担保范围同上述《保证合同》。2017年6月1日，烟台银行牟平支行履行了向诺威达公司发放约定的借款本金500万元义务，被告诺威达公司收款后在烟台银行牟平支行的借款凭证上加盖印章，并由法定代表人签名予以确认。借款凭证记载还款日期为2018年5月24日，期内月利率为5.075‰，逾期月利率为6.5975‰。2018年5月24日借款期限届满后，被告诺威达公司未向烟台银行牟平支行还款。2018年5月25日，原告代替被告诺威达公司向烟台银行牟平支行偿还了借款本金500万元。2018年6月4日，原告（甲方）与山东前卫律师事务所（乙方）签订一份《委托诉讼代理合同》，约定：乙方接受甲方的委托，指派都升基律师担任甲方与本案六被告担保追偿权纠纷案在一审程序中的代理人。……第九条按照山东省律师服务收费标准，乙方向甲方计收律师代理费168993元。2018年6月27日，山东前卫律师事务所向原告开具了金额为168993元的山东增值税专用发票。2018年8月9日，原告向山东前卫律师事务所转账支付本案律师代理费84466.50元。本案中原告申请了财产保全，由中国太平洋财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司为原告的财产保全申请错误给被保全人造成的损失在550万元的保险金额内承担赔偿责任，该公司向一审法院出具了《保函》。原告于2018年6月5日向保险公司支付了诉讼保全保险费11000元。中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司向原告开具了金额为11000元的山东增值税专用发票。另查明，现行山东省律师服务费收费标准为：涉及财产关系的，每件基础服务费2500-3000元，诉讼(争议)财产标的额超过1万元的，按下列比例分段累加计算：1万(不含)—10万元(含)部分收费比例为6%-9%；10万-50万元(含)部分为5%-6%；50万-100万元(含)部分为4%-5%；100万—500万元(含)部分为3%-4%。根据本案原告诉请的借款本息作为诉讼标的额计算，律师代理费下限为168993元。一审法院认为，本案中原、被告各方之间以及被告诺威达与烟台银行牟平支行，原告与烟台银行牟平支行签订的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《保证金质押合同》、《委托担保合同》、《个人无限责任反担保函》、《同意房产抵押承诺书》、《最高额抵押合同》，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同各方当事人应严格全面履行其各自的义务。原告作为被告诺威达公司向烟台银行牟平支行借款500万元形成的债务承担连带责任保证的保证人，现已替被告诺威达公司向烟台银行牟平支行偿还了到期借款500万元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”原告可以随时向被告诺威达公司主张追偿权，故一审法院对原告要求被告诺威达公司立即偿还代偿款500万元的主张予以支持。关于利息。《委托担保合同》第九条约定为：“自原告代偿之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.5倍或者原告担保的借款合同约定利率的1.5倍计算利息至还清之日止，利率的标准由原告选择”。因此，原告主张按照原告还款之日施行的中国人民银行一年期贷款基准年利率4.35%的1.5倍即年利率为6.525%计算利息，一审法院予以支持。原告主张2018年5月25日至2018年7月1日的利息为34437.50元，一审法院予以支持。之后的利息，亦应当按照年利率6.525%计算。关于律师费。原告委托山东前卫律师事务所代为诉讼办理涉案债权的追偿事宜律师费168993元，该费用属于原告为实现债权所支出的合理费用，且收费符合规定标准，原告要求被告诺威达公司承担上述费用，符合合同约定，一审法院予以支持。关于保全保险费11000元。一审法院认为，关于原告向法院申请财产保全支付的保全保险费用11000元，该费用属于原告为实现债权所支出的合理费用，原告要求被告承担上述费用，符合合同约定，一审法院予以支持。关于被告韩忠良、李莉的责任承担。2017年2月27日的《个人无限责任反担保函》，约定被告韩忠良、李莉为原告对被告诺威达公司的贷款保证提供反担保，承担连带责任的范围是原告对被告诺威达公司享有的债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）及债务人应支付的担保费本息。故被告韩忠良、李莉应按承诺承担担保责任。关于原告对抵押的房地产是否享有优先受偿权以及因抵押权未设立，被告侯振威、曲建荣的责任承担问题。被告侯振威、曲建荣同意以二被告共有的有权处分的位于烟台市牟平区通海路以西、新区大街以南建筑面积4066.62平方米的房产（登记在烟台康盛食品厂名下，后侯振威于2008年10月31日拍卖购得）设定抵押在最高额400万元的债务范围向原告提供抵押反担保，双方为此签订了烟鑫鼎抵字（2017）第15－1号《最高额抵押合同》。《物权法》第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权）规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。一审法院认为，根据上述法律规定，虽然双方签订的烟鑫鼎抵字（2017）第15－1号《最高额抵押合同》合法有效，因双方未就抵押房产办理抵押登记手续，抵押权未设立，原告依法不能享有对抵押房产的优先受偿权。关于被告侯振威、曲建荣的责任承担问题。原告主张因抵押权未设立，要求被告侯振威、曲建荣对本案债务承担连带清偿责任，一审法院认为，根据双方签订的《最高额抵押合同》的约定，若因被告原因导致抵押无效的，原告有权采取下列措施：要求被告增加担保或重新提供担保，支付担保总额10%的违约金，赔偿因违约行为给原告造成的各种损失。根据上述约定，原告要求被告侯振威、曲建荣对本案债务承担连带清偿责任，于法无据，本案不予支持。关于原告对被告凯芙公司抵押的机器设备是否享有优先受偿权的问题。一审法院认为，原告与凯芙公司之间签订的烟鑫鼎抵字（2017）第15－2号《最高额抵押合同》合法有效，双方就约定的抵押机器在烟台市牟平区市场监督管理局办理了抵押登记手续，抵押行为合法有效，原告依法享有对被告凯芙公司抵押的6台套无菌砖型包装机（详见动产抵押登记书）经拍卖、变卖或者折价所得价款在100万元的债权范围享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十八条、第二百零三条之规定，一审法院于2018年12月3日判决：一、被告山东诺威达新材料科技有限公司于判决生效后十日内付给原告烟台市鑫鼎融资担保有限公司代偿款本金500万元、利息34437.50元，本息合计5034437.50元；同时支付以代偿款本金500万元为基数，自2018年7月2日起至实际给付之日止，按照年利率6.525%计算的利息。二、被告山东诺威达新材料科技有限公司于判决生效后十日内向原告烟台市鑫鼎融资担保有限公司支付律师代理费168993元、财产保全保险费11000元。三、被告韩忠良、李莉对被告山东诺威达新材料科技有限公司的上述债务承担连带清偿责任。四、原告烟台市鑫鼎融资担保有限公司对被告烟台凯芙食品有限公司抵押的6台套无菌砖型包装机（详见动产抵押登记书）经拍卖、变卖或者折价所得价款在100万元的债权范围享有优先受偿权。五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48668元减半收取24334元、财产保全费5000元，均由被告山东诺威达新材料科技有限公司、韩忠良、李莉、烟台凯芙食品有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院查明，在一审庭审过程中，鑫鼎公司明确变更后的诉讼请求是要求对曲建荣、侯振威抵押的房产优先受偿。对于鑫鼎公司第六项诉请中要求对曲建荣、侯振威抵押的房产优先受偿或者曲建荣、侯振威承担连带清偿责任，鑫鼎公司明确选择诉讼请求是对抵押的房产优先受偿。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是上诉人鑫鼎公司、李莉要求被上诉人侯振威、曲建荣在本案中承担连带清偿责任如何处理。《物权法》第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权）规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据上述法律规定，不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权未设立，债权人主张对抵押物享有优先权不予支持。但是否登记不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，对当事人具有约束力。如抵押人违约，债权人可要求抵押人承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失。但本案中，鑫鼎公司在一审审理期间明确变更后的诉讼请求是要求对曲建荣、侯振威抵押的房产优先受偿，而双方未就抵押房产办理抵押登记手续，抵押权未设立，鑫鼎公司依法不能对抵押房产享有优先受偿权。一审法院对于鑫鼎公司要求对曲建荣、侯振威抵押的房产享有优先受偿权的诉讼请求予以驳回，并无不当。上诉人鑫鼎公司、李莉上诉要求曲建荣、侯振威承担连带清偿责任，超出一审诉讼请求，对于二上诉人的该项请求，本院依法不予审理。综上，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48668元，由上诉人烟台市鑫鼎融资担保有限公司、李莉各承担24334元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  门 伟审判员  王莉莉二〇一九年十一月十八日书记员  潘姝卉