广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1951号 上诉人（一审原告）：玉林宏泽防水工程有限公司，住所地广西玉林市民主中路25号同安小区1#楼商铺06。统一社会信用代码91450900MA5MT1584B。 法定代表人：陈平，该公司经理。 被上诉人（一审被告）：广东蕉岭建筑工程集团有限公司（前名称：蕉岭县建筑工程有限公司），住所地广东省广州市番禺区桥南街德信路369号奥园养生广场2期5楼。玉林市奥园广场项目部办公地址：玉林市玉东新区玉东大道与石牛路交叉口东南侧。统一社会信用代码91441427196671139Q。 法定代表人：高传玉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王誉，男，汉族，现住广东省广州市番禺区，该公司法务部法务。 被上诉人（一审被告）：玉林奥园置业有限公司，住所地广西玉林市康乐路86号。统一社会信用代码91450900MA5KC65B8D。 法定代表人：尹立鹏，该公司总经理。 委托代理人：王翔，男，汉族，现住广西玉林市，该公司法务部法务。 上诉人玉林宏泽防水工程有限公司（以下简称宏泽公司）因与被上诉人广东蕉岭建筑工程集团有限公司（以下简称蕉岭公司）、玉林奥园置业有限公司（以下简称奥园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人宏泽公司上诉请求：一、撤销一审判决，判决支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定案涉《建设工程施工承包合同》合法有效，上诉人无异议。2、签订合同后，蕉岭县工程公司项目部向上诉人提供了两份工作联系函，可以证实设计变更通知单是施工依据，竣工工程结算依据，专项节能验收依据。3、合同签订后，宏泽公司订购了保温材料，组织工人在36幢6楼进行样本房施工作业，作了4套房约110平方米。后因设计变更，导致宏泽公司无法履行合同第15条约定自合同签证后7个工作日内向甲方报送专项施工方案审核，属蕉岭公司违约。宏泽公司只施工了样板间的保温工作，不可能进行单独结算。4、上诉人在一审要求两被上诉人出示蕉岭县工程公司在案涉工程项目管理人员名单，以证实上诉人提交的工作联系函的真实性，但一审法院未准许上诉人就此问题发表陈述，也不向两被上诉人进一步质证，导致无法核对上诉人提交的证据6。4、合同约定节能保温工程由上诉人承建施工，但案涉房屋已经于2018年正式交房，故合同约定的工程，已经交给第三方完成了施工，对此，蕉岭公司应承担违约责任。5、蕉岭公司全盘收购蕉岭县建筑工程有限公司（简称蕉岭县工程公司）后，不清楚项目的情况，也不认可蕉岭县建筑工程有限公司与宏泽公司签订的建设工程施工合同，因收购行为，导致项目停摆，影响了宏泽公司履行合同，致使宏泽公司放弃相应项目的签订。被上诉人蕉岭公司不按工作程序配合上诉人宏泽公司做好交接工作，致使宏泽公司工作无法开展，而蕉岭公司无故不履行合同或者直接终止合同，将该工程交第三方施工，严重违反合同约定，应承担违约责任，对宏泽公司的损失，应承担赔偿责任。 被上诉人蕉岭公司辩称，坚持一审的答辩意见，上诉人实际上根本没有进场施工，上诉人无法提供其已完成的工程量收方单，验收单，结算凭证等基本的证据，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应承担举证不能的后果。上诉人所主张的事实到现在，已经过了一年的时间，期间，上诉人从未与我们公司联系过，上诉人怠于履行其权利义务，且迟迟没有进场施工，也给我司造成了影响和损失，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回，维持原判，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 被上诉人奥园公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回，维持原判。理由：1、奥园公司是涉案工程的建设单位，与上诉人无合同关系，根据合同相对性原则，奥园公司无需承担本案的法律责任。2、上诉人未提供任何证据证明其进场施工，上诉人主张签订合同后蕉岭县工程公司项目部提交了2份工资联系函复印件给上诉人，但上诉人在一审提交的工作联系函的落款时间是2017年9月份，而上诉人与蕉岭县建筑工程有限公司于11月才签订的合同，在合同签订前2个月，工作联系函已经存在，不能作为上诉人按被上诉人指令施工的事实，上诉人举证不能，应承担举证不能的不利后果。3、一审程序合法，对双方提供的证据均进行了质证，充分听取双方当事人的意见，各方也在笔录上签字予以确认，上诉人主张一审法院适用法律错误，却不指出错误在何处。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求无理，应予驳回。 上诉人宏泽公司向一审法院起诉请求：1、判令蕉岭公司、奥园公司支付宏泽公司工程款及利润合计人民币30300元，其中（运费400元，工程款3300元，全部按合同完工既得利润26600元，参考在玉林的其他工程所得利润自核算）；2、本案诉讼费用由蕉岭公司、奥园公司负担。 一审法院认定事实：2016年，蕉岭公司承包了奥园公司开发的广西玉林市奥园广场商住小区建设工程。宏泽公司为自然人独资的有限责任公司，经营范围有室内外装饰工程；防腐、防水、保温、隔热工程等。蕉岭县建筑工程有限公司于2018年1月2日变更为广东蕉岭建筑工程集团有限公司（简称蕉岭公司）。2017年11月2日，宏泽公司（乙方、承包方）和蕉岭公司（甲方、发包方）签订了《建设工程施工承包合同》1份，合同约定条款共17条，其中约定：工程名称：玉林市奥园广场C地块的35-38幢外墙内保温分项工程。工程地址：广西玉林市玉州区石棠路99号。工程开工日期：（以甲方项目部通知为准）。本工程采用固定综合单价合同，固定综合单价为32元/㎡，本工程预算总价约704000元。承包内容：按甲方提供的建筑施工图及甲方要求，对35#、36#、37#、38#楼外墙内保温分项工程进行施工。35#、36#、37#、38#楼中单栋完成经甲方及监理验收合格后，甲方向乙方支付已完成工程总价70%的进度款。结算方式：乙方在办理结算前，须经甲方及相关部门验收合格后方可进行工程收方和结算。违约责任：本合同经双方签字或盖章生效后，在配合履行期间内，双方不能擅自解除合同，若单方擅自解除合同（或违约），违约方应向守约方支付合同总额10％的违约金。因单方擅自解除合同使对方造成的实际损失超过违约金部分，应照价进行补偿。特别约定：乙方自合同签证后7个工作日内向甲方报送专项施工方案，经甲方项目审核批准后方可进行施工。乙方必须保证每完成100平方抹灰保温材料用量为1.26立方，容重以进场材料现场测算为准。乙方进场材料必须经甲方计量收货，甲方根据入场量进行测算，若保温材料用量不足，结算时按相应比例进行扣减。合同签订后，宏泽公司主张进场施工，巳做保温工程:110m2×30元/㎡=3300元，蕉岭公司对宏泽公司进场施工并产生工程款3300元予以否认，宏泽公司亦未提供工程量收方单、请款报告、经蕉岭公司审批后的专项施工方案，无双方验收结算的凭证提供到庭；宏泽公司主张因不能施工，搬运材料货物产生货物搬运费:400元，蕉岭公司不予认可，宏泽公司无证据证实。此外，宏泽公司主张蕉岭公司违约，却无蕉岭公司违约的证据提供到庭。 一审法院认为，宏泽公司、蕉岭公司于11月2日签订的《建设工程施工承包合同》，是蕉岭公司将玉林市奥园广场C地块的35-38幢外墙内保温分项工程发包给宏泽公司承包的合同，该建设施工合同关系系双方当事人自愿签订，签订的条款并没有违背法律、法规的强制性规定，故该建设工程施工承包合同合法有效。宏泽公司与蕉岭公司应依合同履行各自义务。宏泽公司主张已经进场施工并巳做保温工程:110㎡×30元/㎡=3300元，宏泽公司却无合同约定的经蕉岭公司审批后的专项施工方案，以及工程量收方单、请款报告、双方验收结算的凭证提供到庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”宏泽公司应承担举证不能的不利后果。宏泽公司请求蕉岭公司支付工程款3300元无充足的事实和法律依据，一审法院依法不予支持。宏泽公司主张因不能施工，搬运材料货物产生货物搬运费400元，蕉岭公司不予认可，宏泽公司无证据证实，一审法院依法不予支持；此外，宏泽公司主张蕉岭公司违约，却无蕉岭公司违约的证据提供到庭。宏泽公司请求蕉岭公司支付合同履行后可以获得的利益:760000元×3.5%=26600元，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。鉴于蕉岭公司2016年承包了奥园公司开发的广西玉林市奥园广场商住小区建设工程。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”宏泽公司无证据证实奥园公司欠蕉岭公司的工程款，宏泽公司请求奥园公司承担本案责任无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：驳回玉林宏泽防水工程有限公司的诉讼请求。本案受理费558元，减半收取279元，由玉林宏泽防水工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提供新证据。一审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。上诉人宏泽公司于2019年7月12日向本院申请调取玉林市奥园广场商住小区项目35幢楼-38幢楼“建筑墙体节能竣工验收报告、设计变更通知单、建筑节能设计说明图纸”，本院认为，这些证据材料不能证实上诉人是否进场施工或完成了多少工程量，对本案处理没有影响，故对其申请不予准许。 本院认为，主张工程款的前提是按照合同约定完成了相应工程量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定,对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中,上诉人宏泽公司是案涉《建设工程施工合同》中负有施工建设义务的承建方，故应对其已经实际进场施工并按合同约定完成的工程量承担举证责任。但上诉人宏泽公司未提供施工许可证、工程签证单等施工过程中产生书面文件佐证其施工事实，应当承担举证不能的法律责任。上诉人宏泽公司不能举证证明建设施工合同实际履行，却要求按合同完工支付工程价款及既得利润没有法律依据。综上，一审法院判决驳回上诉人宏泽公司的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人宏泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费558元（上诉人已预交），由上诉人玉林宏泽防水工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 梅 审 判 员  李雪英 审 判 员  陈明学 二〇一九年十一月十四日 法官助理  刘 念 书 记 员  葛 雁