师四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1330号 上诉人（原审被告）：四川浩康建设工程有限公司，住所四川省泸州市江阳区。统一社会信用代码X。 法定代表人：康燕，总经理。 委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川浩康建设工程有限公司合江县分公司，住所四川省泸州市。统一社会信用代码X。 负责人：倪建昆。 委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯元斌，男，生于1965年8月3日，汉族，住四川省合江县。 被上诉人（原审原告）：王玉明，男，生于1965年2月14日，汉族，住四川省合江县。 被上诉人（原审原告）：王国勇，男，生于1974年10月2日，汉族，住四川省合江县。 三被上诉人委托诉讼代理人：蒲德明，四川荔香律师事务所律师。 原审被告：合江县自怀镇人民政府。 法定代表人：何勇极，镇长。 原审第三人：徐红梅，女，生于1981年10月16日，汉族，住四川省合江县。 上诉人四川浩康建设工程有限公司（以下简称浩康公司）、四川浩康建设工程有限公司合江县分公司（以下简称浩康分公司）因与被上诉人冯元斌、王玉明、王国勇，原审被告合江县自怀镇人民政府（以下简称镇政府）、原审第三人徐红梅建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2018）川0522民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。 上诉人浩康公司及浩康分公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人冯元斌、王玉明、王国勇的全部诉讼请求；2.一二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人冯元斌、王玉明、王国勇不是本案适格的原告，本案适格的原告应当是原审第三人徐红梅。被上诉人提供的证据均证实了原审第三人徐红梅在本案中的原告地位，被上诉人提供的证据内部经济责任承包协议书自证了徐红梅与浩康公司建立了内部承包合同关系，徐红梅于2018年1月15日作出的情况说明进一步证实徐红梅是案涉工程的内部承包人。上诉人浩康分公司出示的证据内部承包协议书、徐红梅于2017年6月7日出具的委托书附承诺书、转账凭证证实了徐红梅才是实际施工人。无任何证据能证明被上诉人王玉明、王国勇是案涉工程的实际施工人。在错误认定三被上诉人原告主体资格的情况下，一审判决结果必然错误，依法应撤销一审判决，并驳回三被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人冯元斌、王玉明、王国勇答辩称，本案转账凭证、收据、合江县自怀镇村民委员会出具的证明、证人证言、原审第三人徐红梅的陈述、项目监理部出具的证明和自怀镇人民政府出具的说明等证据，均可以证实三被上诉人系实际施工人。案涉工程的现场管理都是冯元斌在完成的，上诉人没有对项目进行管理，三被上诉人系合伙，共同投资，因此三被上诉人可以作为原告向二上诉人主张权利。本案工程已经竣工交付使用，工程款已经具备交付条件，上诉人有支付工程款的义务，一审认定事实清楚、证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告合江县自怀镇人民政府未陈述意见。 原审第三人徐红梅陈述，该工程都是冯元斌等人实际施工出资的，原审第三人不是实际施工人，也不是浩康公司的员工，也没有签订劳动合同，也不是其他案件的被执行人，也没有其他诉讼。 被上诉人冯元斌、王玉明、王国勇向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告浩康公司、浩康分公司支付原告扣除税款后的工程款1266873.11元；2.判决被告镇政府支付原告扣除质保金后的工程款964682元，3.案件受理费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判决被告浩康公司、浩康分公司支付以1266873.11元为基数按中国人民银行同期贷款利率从应支付工程款之日起计算至付清之日止的资金占用利息，其中截止2018年9月26日的利息为66716元。 根据当事人、第三人的陈述，庭审采信证据，一审法院确认如下事实： 被告浩康分公司是被告浩康公司在合江县设立的分公司。 2017年4月14日，浩康分公司中选位于合江县自怀镇龙田村的2017年交通扶贫已达标贫困村村内干线公路（庄房至坛水孔、陈家坝至陈麻湾路段）建设项目工程（以下称公路项目）。 2017年4月20日，被告浩康分公司与被告镇政府签订了合江县2017年脱贫攻坚建设项目（农村公路工程）《合同协议书》，协议约定：合同价为3492900元；工程进度款按月计量合格工程量的80%支付，工程完工验收并审计后，付款达审定金额的95%，剩余的5%待工程保修期满24个月后不计利息一次性支付；履约保证金为合同价的10%、农民工工资保证金为合同价的5%，须在签订合同前缴纳至镇政府指定账户；项目建造师、技术负责人、安全员需压证施工，且每月应确保在施工现场25天；双方还约定了其他内容。2017年4月20日，浩康分公司将履约保证金、农民工工资保证金523600元交至镇政府。 浩康分公司中标公路项目后，经由第三人徐红梅的丈夫介绍，将公路项目交由原告冯元斌实际施工。因冯元斌缺乏资金，又约原告王玉明、王国勇合伙修建该公路项目，由王玉明、王国勇负责筹集资金，由冯元斌负责现场施工。2017年4月19日，三原告将筹集的公路项目农民工工资保证金174600元、履约保证金349000元，合计523600元通过王玉明女儿王璐的账户转到被告浩康公司账户。2017年4月28日，浩康公司将523600元退回王璐账户。2017年4月28日，三原告又通过王璐的账户向徐红梅转账523600元，徐红梅于2017年4月28日将523600元转入了浩康分公司负责人倪建昆的账户，用于交纳履约保证金、农民工工资保证金。 2017年4月19日，冯元斌即组织工人、设备进场施工。 在冯元斌组织工人、设备、材料进场施工后，浩康分公司又于2017年5月在浩康公司法定代表人、浩康分公司负责人、徐红梅与冯元斌等多方当事人在场的情况下，由浩康分公司作为甲方、徐红梅作为乙方补充签订了《施工项目内部经济责任承包协议书》，约定将公路项目交由徐红梅内部承包，协议书约定：合同价款为3492900元，计划开工日期为2017年4月18日；承包方式为业主给定的综合单价包干、按应予计量且实际完成的工程量结算；工程承包内容为甲方与业主（镇政府）签订的本工程施工合同中的各单位工程的全部施工内容，具体包括，负责从施工设备、开工到竣工交付使用全过程的工期、质量、安全、文明施工、消防、保卫、工程成本控制与核算、工程款的回收、工程结算、竣工验收及备案、交付、回访与保修等全部工作内容；承包模式为授权经营、独立核算、全额承包、确保上交、自主经营、自负盈亏；利润方面，乙方应保证向甲方缴纳该工程与建设单位签订合同的全部施工总金额5%的利润，剩余部分利润，甲方作为乙方的绩效考核金奖励给乙方；税金、政府要求的各种基金和规费由乙方负担，若乙方未缴纳增值税、增值税附加，甲方有权从每月的工程款中按15%预扣，企业所得税按总造价的3%收取；甲方提供施工过程中所需的企业证件、人员证件原件、项目部章；协议书还约定了其他内容。协议书签订后分别由浩康分公司、冯元斌各保存一份，徐红梅未保存协议书。冯元斌在浩康分公司保存的那份协议上签署了乙方委托冯元斌为本工程驻工地代表的内容，但冯元斌自己保存的那份协议上无此内容。2017年6月7日，徐红梅向浩康分公司出具委托书，委托冯元斌办理公路项目的一切事务，向浩康公司出具承诺书，承诺只为9名铺路工购买保险。 《施工项目内部经济责任承包协议书》签订后，在公路项目施工过程中，徐红梅并未实际参与组织施工，浩康公司、浩康分公司也未按要求在施工现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，未对该工程的施工活动进行组织管理，公路项目施工的主要建筑材料、工程设备由现场实际管理人冯元斌负责，施工所需资金由冯元斌、王玉明、王国勇垫付，主要由王玉明、王国勇筹集。 公路项目由四川亿博工程项目管理有限公司担任监理，于2017年12月14日通过竣工验收。2017年12月25日，经合江县审计局审计确认，公路项目的结算价款为3463694元。在公路项目施工期间，经浩康分公司申请，镇政府分别于2017年6月2日、6月28日、11月9日向浩康分公司支付工程进度款738057元、227918元、1359673元，共计2325648元。浩康分公司在领取工程进度款后，于2017年6月12日支付给冯元斌200000元，2017年6月21日、7月7日分别支付给徐红梅160000元、120000元，于2017年6月为公路项目的冯元烈等9名工人支付保险费5040元。徐红梅收到工程款后又支付给了冯元斌。对剩余款项，浩康分公司一直未支付给三原告。2017年12月6日，冯元斌和多名工人一起到浩康公司追索工资，双方发生冲突，后由当地派出所调处。2018年1月8日，镇政府向浩康公司发出“关于支付农民工工资的告知函”，要求浩康公司支付民工工资。其后，浩康公司通知徐红梅到公司处理民工工资问题，徐红梅未参与处理。2018年1月29日，镇政府组织冯元斌、浩康公司在自怀镇政府就公路项目工程款、民工工资等进行座谈。浩康分公司于2018年1月29日支付了公路项目的工人工资357370元。2018年2月12日，浩康公司委托镇政府用公路项目的履约保证金、农民工工资保证金523600元代为支付公路项目的农民工工资及部分材料款及机械租赁费。 另查明，庭审中经浩康公司确认本案公路项目应缴纳税款为232764.05元，经镇政府确认，应缴给政府的各种费用已经缴清。徐红梅没有在浩康公司、浩康分公司上班及领取工资，浩康公司或浩康分公司也未为徐红梅缴纳社会保险费用。 当三原告要求浩康公司、浩康分公司支付扣除税款后的剩余工程款，要求镇政府支付扣除质保金后的工程款时，三被告均拒绝支付。为此，三原告向一审法院提起前述诉讼。 对本案各方争议的相关问题，一审法院评述如下： 一、三原告的主体是否适格。浩康分公司于2017年4月14日中选公路项目，三原告于2017年4月19日向浩康公司转账支付保证金。浩康公司、浩康分公司提供的与徐红梅签订《施工项目内部经济责任承包协议书》的时间虽未完整填写，但能确定是2017年5月。这与徐红梅陈述的冯元斌已经进场施工后，自己才应浩康分公司的要求与公司签订协议、但工程由三原告实际完成施工的内容相印证。证明浩康分公司与徐红梅签订《施工项目内部经济责任承包协议书》之时，浩康公司、浩康分公司、冯元斌均明知徐红梅没有实际参与施工，协议书约定的权利义务仍由浩康分公司、冯元斌双方实际享有、承担。即浩康分公司知道虽然是徐红梅与自己签订协议，但协议的另一方实际上是冯元斌，徐红梅只是代表冯元斌签字，同时冯元斌也知道自己是以徐红梅的名义与浩康分公司签订协议。故本案依法不是徐红梅委托冯元斌为代理人，而是徐红梅以自己名义代冯元斌签订协议，构成间接代理关系，徐红梅是冯元斌的代理人。2017年6月7日，徐红梅虽然向浩康公司出具冯元斌为其代理人的委托书，但不能改变浩康分公司在之前已将公路项目实际承包给冯元斌的事实，庭审中徐红梅也否认自己委托了冯元斌作为自己的代理人，陈述公路项目实际由冯元斌等三原告完成施工。证明浩康公司、浩康分公司后来要求徐红梅补充的材料是意图掩盖浩康分公司将工程承包给不具有建筑施工企业资质的自然人冯元斌的违法事实，因此其证据不能达到其举证目的。徐红梅的当庭陈述能与四川亿博工程项目管理有限公司项目监理部于2017年12月28日出具的证明、合江县自怀镇龙田村村民委员会于2018年1月17日出具的证明、证人陈某、高某的证言、接（报）处警登记表、自怀镇龙田村扶贫公路工程款支付座谈会议纪要相印证。证明冯元斌是公路项目的实际施工人，资金筹集、材料和工人的组织、现场管理都是由冯元斌完成，浩康公司、浩康分公司并未对公路项目施工进行组织管理。冯元斌与王玉明、王国勇又是合伙修建公路项目，共同投资。故三原告符合实际投入资金、材料和劳力的实际施工人特征，有权依相关法律、司法解释规定向三被告主张权利，是本案适格原告。 二、浩康公司是否是本案适格被告。浩康公司具有法人资格，浩康分公司是浩康公司的分支机构，依法不具有法人资格。因此，当浩康分公司以自己的名义从事民事活动时，产生的民事责任依法由法人浩康公司承担，也可以先由浩康分公司承担，不足部分由法人浩康公司承担。另在公路项目施工、民工工资的处理过程中，浩康公司均有参与并认可浩康分公司的行为。因此浩康公司依法是本案的适格被告。 三、本案是否具备支付工程款的条件。本案三原告已实际完成施工，工程已经竣工验收并实际交付使用，工程款已由审计部门审核确认。因此，本案工程款已具备支付条件。 四、本案原告应得的工程款是多少。被告浩康分公司将自己中选公路项目的全部施工内容交给冯元斌实际施工，浩康分公司只提供施工所需的相关证件、印章，浩康公司或浩康分公司均未实际派人参与组织施工，但浩康分公司却要按其与镇政府的合同全部施工总金额的5%收取利润，这实际上是将其承包的工程全部转包给冯元斌施工并从中牟利，构成不具有建筑施工企业资质的自然人借用有资质的建筑施工企业名义施工的事实，该转包行为不符合法律规定，双方的协议书依法应属无效，但协议书中有关工程价款的内容可参照执行。本案工程审核结算价款为3463694元。根据浩康分公司与冯元斌的约定，工程结算后，浩康分公司按其与镇政府签订合同的全部施工总金额3492900元的5%计算提取174645元的利润，剩余的在扣除税款后应支付给实际施工人。参照该约定，浩康分公司收到工程款后，除扣除利润174645元、税款232764.05外，剩余部分应支付给冯元斌等实际施工人。故除去已支付部分，浩康分公司还应支付实际施工人三原告2325648-174645-232764.05-120000-160000-200000-5040-357370=1075828.95元。浩康公司委托镇政府用保证金支付的工资、材料费等共523600元，因该保证金原本是三原告之前交纳的保证金，理应退还给三原告，故不应作为公司已支付的工程款予以抵扣。镇政府尚有1138046未支付，扣除质保金后尚欠付工程款为1138046-173184.7=964681.3元，三原告有权要求镇政府在欠付范围内支付该笔工程款。 综上所述，浩康分公司将自己中选工程的全部施工内容交给不具有建筑施工企业资质的自然人冯元斌实际施工，双方的合同无效，但其合同中关于价款的约定可参照执行。三原告作为实际施工人完成工程并经竣工验收，有权获得应得的报酬。关于支付时间及利息计算，因合同无效，故双方不存在支付时间、利息约定，浩康分公司应在实际交付，即工程竣工验收时间2017年12月14日后支付工程款，若迟延支付，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。浩康分公司关于所收到的工程款大多数已支付完毕，剩余不多的辩解，与庭审查明的事实不符，一审法院不予支持。浩康公司、浩康分公司、镇政府关于原告不是适格主体的意见依法不成立，一审法院不予支持。对浩康分公司违法转包后收取的利润，不具有合法性，一审法院依法另行处理。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条,《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四百零二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告四川浩康建设工程有限公司、四川浩康建设工程有限公司合江分公司在本判决生效后十日内支付原告冯元斌、王玉明、王国勇工程款1075828.95元及利息（利息以1075828.95元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年12月14日起计算至付清之日止）。二、被告合江县自怀镇人民政府在本判决生效后十日内在尚欠付工程款范围内支付原告冯元斌、王玉明、王国勇工程款964681.3元。案件受理费25186元，保全费5000元，合计30186元，由被告四川浩康建设工程有限公司、四川浩康建设工程有限公司合江分公司负担案件受理费12521元、保全费5000元，合计17521元，由被告合江县自怀镇人民政府负担案件受理费10562元，由原告冯元斌、王玉明、王国勇负担2103元。 本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，在案证据中，三被上诉人缴纳保证金情况、徐红梅的当庭陈述、四川亿博工程项目管理有限公司项目监理部出具的证明、合江县自怀镇龙田村村民委员会出具的证明、证人陈某、高某的证言、接（报）处警登记表、自怀镇龙田村扶贫公路工程款支付座谈会议纪要等证据能够相互印证，能够证实冯元斌是公路项目的实际施工人。被上诉人冯元斌、王玉明、王国勇作为合伙人，根据民诉法司法解释之规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，因此，三被上诉人具有原告资格。综上，上诉人浩康公司、浩康分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15597.6元（已预交25186元，应退9588.4元），由上诉人四川浩康建设工程有限公司、四川浩康建设工程有限公司合江县分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 何 燕 二〇一九年十一月十五日 书记员 刘梦玲