黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6973号上诉人（原审原告，反诉被告）：黑龙江宏业钢构彩板有限公司，住所地哈尔滨市香坊区进乡街185号。法定代表人：陈铁岭，总经理。委托诉讼代理人：张贵宏，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：哈尔滨市香坊区春华德善养老公寓，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。法定代表人：李春华，该公寓院长。委托诉讼代理人：赵凯，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑运伟，男，1979年1月27日出生，汉族，该单位人事部主任，住哈尔滨市道里区。原审被告：骆成，男，1971年1月19日出生，汉族，哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓理事长，住黑龙江省哈尔滨市道外区。（未到庭）上诉人黑龙江宏业钢构彩板有限公司因与被上诉人哈尔滨市香坊区春华德善养老公寓、原审被告骆成建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。黑龙江宏业钢构彩板有限公司上诉请求：1.请求依法改判原审判决第二项、第三项、第五项、第六项、第七项；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决第二项所确定的费用不应全部由上诉人承担。上诉人未按设计图纸完成的部分施工产生的工程造价部分436740.70元不应由上诉人承担。屋面保温和外墙保温板的施工符合合同约定的标准，合同价款也是根据合同内容确定的，如果提高施工标准，同样也应当提供合同价款，因此该部分费用也不应由上诉人承担。室外防火梯在实际施工中进行了设计变更，被上诉人在明知该部分工程变更施工的情况下，仍然确定工程总造价，这说明变更施工的部分工程造价没有在结算范围内。该部分费用不应由上诉人承担。一层地热在合同中明没有明确约定，不属于上诉人施工范围，该部分费用不应由上诉人承担。二、原审判决第二项适用法律错误，应当改判。上诉人只有钢结构的施工资质，而合同约定的内容除了钢结构施工外，还包括土建工程，采暖工程及排水工程、电气工程，因此该份施工合同属于部分无效合同。三、原审判决第四项确定的鉴定费不应全部由上诉人承担。根据第一条上诉理由，上诉人不应当承担全部相关工程造价费用，当然鉴定全部工程造价费用的鉴定费也不应由全部由上诉人承担。四、原审判决第六项所确定的费用属于重复计算。该项判决所确定的该笔款项，上诉人已经自认收到，在计算未付工程款时已经扣除该笔款项，因此，原审判决第六项所确定的费用属于重复计算。五、应当支持上诉人的利息请求。涉案工程于2017年1月13日验收合格并结算。被上诉人于2017年1月13日验收合格，就说明当时对工程质量是认可的，并且在诉讼之前被上诉人也没有因工程质量问题向上诉人主张过，因此原审法院认定因工程质量问题未支付工程款没有依据。被上诉人应当向上诉人支付逾期付款的利息。哈尔滨市香坊区春华德善养老公寓辩称，一、原审判决第二项所确定的费用理应由上诉人全部承担。一审期间为了彻底查清本案事实，已就本案所涉完成的工程量及工程质量进行了司法鉴定，在司法鉴定意见书鉴定意见部分里对于上诉人未按合同和原图纸完成部分施工产生的工程造价436740.47元，有鉴定结论，其中室外排水化粪池工程造价28386.30元，赫然列在未按原计划图纸施工部分工程未施工的工程在工程款中进行冲减，完全符合公平原则。另外，在该司法鉴定意见书中，对于上诉人已经施工但不符合原设计要求的部分，也出具了鉴定意见，其中对于外墙保温板不符合设计要求，室外防火梯未按设计宽度施工等施工不合格部分已明确指出，结合鉴定报告上诉人应做未做部分工程五项，不符合原设计要求，需返工重建的工程部分多达12项，上述损害后果产生均是因上诉人偷工减料，不按设计图纸施工所引起的，所以由上诉人承担全部责任是公平合理的。该司法鉴定意见书作出后，对于鉴定内容鉴定结论，上诉人亦未提出任何异议。为此，一审法院依据鉴定结论作出的此项判决结果是客观公正的。二、原审法院判令上诉人承担违约金200万元符合法律规定。首先，本案建设工程施工合同实施的主要内容是钢构建筑的搭建，其他均属附属设施的完善，无需各类专业施工企业的参与，一审法院对于原合同效力的定性准确，所以双方解决争议条款完全适用本案。即使施工合同部分无效，依据合同法第57条规定，合同无效被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款效力。所以一审法院判定上诉人承担违约责任的法律依据充分。三、鉴定费用应由上诉人承担。在本案一审程序中申请司法鉴定的目的是为明确划分双方责任，根据鉴定结论可见上诉人在履约过程中存在未按合同约定进行施工的行为，存在，不符合原设计要求，施工行为，所以所有损害后果均因上诉人违约行为所导致，为查清上诉人所造成损害后果的费用，理应由过错方承担，所以一审法院判令其承担鉴定费用是合理的。四，原审判决并不存在重复计算的问题，依据双方2017年工程决算书上显示，如上诉人在保质保量完成工程的前提下，发生的工程款应是556454.05元，但应在此基础上扣除电气施工款14365元，基于上诉人收到多少工程款，完全是两个概念，二者没有关联性，因在一审诉讼程序中存在着本诉和反诉，在本诉中未将此笔款项扣除。未付工程款的计算仅是以工程款总数556454.05元扣减上诉人自认收到的143436元，但按照双方的约定，此笔款项以违约金应当在工程款总数中扣除，所以一审法院在支持反诉请求的判项中予以了扣减，仅扣减了一次，不存在重复计算的问题。五上诉人要求支付利息的请求无法律依据。依据合同法第279条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书国家颁发的施工验收规范和质检标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。另依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条规定，当事人对于建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。建设工程施工合同有效，但建设工程经验收竣工不合格的工程款结算参照本解释第三条的规定处理。那么解释第三条的规定是修复后，建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包承担修复费用的，应予支持。修复后建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。另依据上诉人与被上诉人所签订建设工程施工合同第八条第二项的约定，所有工程完工并验收合格后，被上诉人将其余款项分三期向上诉人支付。纵观本案上诉人施工，不仅无法达到合格的标准，还存在着大量严重质量问题，无论是依照法律规定还是合同约定，都未达到支付工程款的条件，付款条件尚未成就，利息更是无从计算，所以一审法院驳回上诉人利息的请求是合理且于法有据的。综上，请求二审人民法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。黑龙江宏业钢构彩板有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带给付尚欠工程款4,322,089.05元及利息（自2017年1月9日至还清之日止按年6%计算）合计5,001,000元；1.请求判令二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月18日，哈尔滨市香坊区春华德善养老公寓与黑龙江宏业钢构彩板有限公司签订了“哈尔滨市香坊区春华德善养老公寓宴会厅工程”建设工程施工合同，工程总造价505万元，工程地质为香坊区哈成路，黑龙江宏业钢构彩板有限公司交纳20万元保证金，2016年5月4日骆成以春华公寓名义签订《补充协议》增加工程项目，增加工程款468,436.05元，工程项目于2017年1月9日进行了结算，哈尔滨市香坊区春华德善养老公寓出具了结算手续，经决算工程造价5,556,454.05元，施工完毕后，哈尔滨市香坊区春华德善养老公寓向黑龙江宏业钢构彩板有限公司支付了1,434,365元的工程款，剩余4,322,089.05元未支付，期间工期延时100日，双方约定由黑龙江宏业钢构彩板承担违约金2,000,000元，该工程现已交付使用。本案审理过程中，经哈尔滨市香坊区春华德善养老公寓申请本院委托，由黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对涉案工程工程质量进行了鉴定，经鉴定，黑龙江宏业钢构彩板有限公司施工的宴会厅钢构项目存在质量问题。质量问题产生总造价2,239,584元。一审法院认为，黑龙江宏业钢构彩板有限公司与春华公寓双方订立的建筑施工合同及补充协议均未双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行相应义务，根据合同约定，双方在未解除合同的情况下，各自承担违约责任，不影响合同继续履行。关于工程款问题，根据双方均签字认可的决算书可以认定，该工程总造价为5,556,454.05元，黑龙江宏业钢构彩板有限公司自认已结工程款为1,434365元，春华公寓提出已结工程款为1,664,369元，但未能提供有效证据，故根据黑龙江宏业钢构彩板有限公司自认，认定已结工程款1,434,365元。该工程现已完工并交付使用，被告应给付剩余工程款，故黑龙江宏业钢构彩板有限公司要求被告春华公寓给付剩余工程款4,322,089.05元的诉讼请求，本院应予支持。因黑龙江宏业钢构彩板有限公司施工的工程存在质量问题，双方协商未果并已提起诉讼，春华公寓并非恶意拖欠尾款，故黑龙江宏业钢构彩板有限公司要求被告承担延时给付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。骆成系涉案合同中春华公寓一方的代理人，其并不负担保义务，故黑龙江宏业钢构彩板有限公司要求骆成承担连带责任的请求，一审法院不予支持。关于违约赔偿的问题，根据黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司的鉴定意见表明，黑龙江宏业钢构彩板有限公司承建的工程确实存在质量问题，造成的损失价值2,239,584元，该损失应由黑龙江宏业钢构彩板有限公司赔偿哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓，黑龙江宏业钢构彩板有限公司称地热等部分虽在工程图上有显示，但在合同中未予约定，一审法院认为，建筑工程施工应按照双方确定的工程图进行，对合同未尽事宜，应以工程图为准，黑龙江宏业钢构彩板有限公司的辩解不符合常理，一审法院不予采纳；双方在工程决算表中约定工程延期100日，由黑龙江宏业钢构彩板有限公司承担违约金2,000,000元，哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓称该约定从文字意思上应理解为延期责任由哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓承担的辩解与常理不符，一审法院不予采纳。故关于哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓要求黑龙江宏业钢构彩板有限公司赔偿损失、承担违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于反诉原告请求判令反诉被告返还电器工程等工程款14,365元，该费用在双方签订的工程决算表上已载明扣除，故本院应予支持。关于哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓请求判令关于道外区抵值105万元房产无效，该协议并未履行，且黑龙江宏业钢构彩板有限公司亦明确表示放弃该低值协议，故对于哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓的该诉讼请求，一审法院予以支持。关于哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓要求黑龙江宏业钢构彩板有限公司开具相关发票的问题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关系发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，黑龙江宏业钢构彩板有限公司的该项主张不属于人民法院受理民事案件的范围，故一审法院对此不予审理。判决：一、哈尔滨市香坊区春华德善养老公寓于判决生效后立即向黑龙江宏业钢构彩板有限公司支付工程款4,322,089.05元；二、黑龙江宏业钢构彩板有限公司于判决生效后立即向哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓支付赔偿款2,239,584元；三、黑龙江宏业钢构彩板有限公司于判决生效后立即向哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓支付违约金2,000,000元；四、黑龙江宏业钢构彩板有限公司与哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓之间关于用房产抵值1,050,000元工程款的约定无效；五、黑龙江宏业钢构彩板有限公司于判决生效后立即向哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓支付鉴定费53,000元；六、黑龙江宏业钢构彩板有限公司于判决生效后立即向哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓返还工程款14,365元；七、驳回黑龙江宏业钢构彩板有限公司其他诉讼请求；八、驳回哈尔滨市香坊区春华德善老年公寓其他诉讼请求。案件受理费46,807元，由被告哈尔滨市香坊区春华德善养老公寓负担，反诉费41256元，由黑龙江宏业钢构彩板有限公司负担。本院二审期间，黑龙江宏业钢构彩板有限公司提交了黑龙江宏业钢构彩板有限公司建筑业企业资质证书证据一份。拟证明：上诉人仅拥有钢结构工程专业承包资质，从而说明上诉人施工土建保温等其他项工程属于无资质施工，合同无效。哈尔滨市香坊区春华德善养老公寓质证意见为：对这份证据的真实性没有异议，但是对其所要证明的问题是有异议的，该份证据恰恰证明了上诉人与被上诉人所签订的合同主要的施工内容是钢结构的搭建，其他均属于附属设施，所以不需要其他资质施工资质。原审法院认定的合同有效定性是准确的。本院对上述证据认定如下：对黑龙江宏业钢构彩板有限公司举示的证据的真实性予以采信，对证据证明的问题应结合证据本身内容是否能对抗被上诉人的主张予以评判。根据上诉人、被上诉人陈述和经审查确认的证据，本院对一审判决认定的案件基本事实予以确认。本院认为，结合诉辩双方的意见，本案的主要争议焦点为：1、合同作价是根据什么来确定的；2、一层的地热费用应由谁来承担；3、上诉人是否按原图纸进行施工；4、该争议工程是否存在质量问题；5、是否应承担违约责任，是否应支付上诉人的利息。关于焦点一，2017年1月9日，上诉人与被上诉人对案涉工程进行了结算，经决算工程造价5,556,454.05元，因施工期间工期延时100日，由上诉人承担违约金200,000元，并扣除代上诉人支付的电器工程施工款14,365元，且上诉人在一审期间自认收到工程款1,434,365元，剩余工程款4,322,089.05元未支付。一审法院经法定程序委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结论是上诉人施工钢构项目存在质量问题，因质量问题产生总造价2,239,584元。本院认为：一审法院根据双方的决算书、上诉人自认行为、鉴定意见书的结论，确认合同价款及扣减工程款并无不当。关于焦点二，依据双方所签订的《建设工程施工合同》第七条组成合同文件的约定，组成合同的文件包括施工图纸。本院认为，建设工程施工应按照双方确定的工程图施工，一层地热等部分工程在合同中虽未明确约定，但在工程图上有明确显示，根据双方合同的约定，施工图纸为合同的组成部分，故其应是案涉工程的组成部分，上诉人施工范围应包含此部分工程，施工费用理应包含在双方所确认的工程总价之内，一审法院对此认定并无不当。关于焦点三，依据黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出的《司法鉴定意见书》，上诉人未按原设计图纸完成部分施工产生的工程造价436,740.47元，未做工程5项；上诉人已经施工不符合原设计要求，需返工工程部分12项，重建预计的修复费用为1,802,843.93元。本院认为，上诉人施工的工程未能完全按照原设计图纸施工，其完工的部分工程与合同、工程图所要求和确认的工程量及工程质量不符，故一审法院因此确认由上诉人承担责任并无不当。关于焦点四，依据黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出的鉴定意见表明，上诉人承建工程存在质量问题，造成的损失价值2,239,584元，一审法院按鉴定意见确认了损失，并将此金额从工程款中予以扣除并无不当。关于焦点五，双方对案涉工程进行了结算，其中工期延时100日，双方约定由上诉人承担违约金200,000元。依据双方《建设工程施工合同》第八条第（2）项的约定，工程质量验收合格后，被上诉人向上诉人支付剩余工程款。本院认为，违约金的约定是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，对双方有效。上诉人施工工程经鉴定存在质量问题，尚需修复才能达到合格的标准，上诉人要求承担延时给付利息的上诉请求依据双方合同约定不能成立，故一审法院对此认定并无不当。综上所述，黑龙江宏业钢构彩板有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41256元，由黑龙江宏业钢构彩板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎（）二〇一九年十一月十五日书记员  于文娟