河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5779号上诉人(原审原告)：张承霞，女，汉族，1962年10月24日生，住南阳市。委托诉讼代理人：闻武浩，河南龙城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：程立保，男，汉族，1971年7月15日生，住淅川县。被上诉人(原审被告)：胡守新，男，汉族，1987年11月5日生，住南阳市。被上诉人(原审被告)：仵缺，男，汉族，1991年7月30日生，住镇平县。委托诉讼代理人：陈琦，河南震世律师事务所律师。上诉人张承霞因与被上诉人程立保、胡守新、仵缺民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院(以下简称一审法院)（2019）豫1303民初2765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张承霞上诉请求：1、改判担保人胡守新、仵缺对268600元本金和利息全部承担连带清偿责任或撤销原判发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定程立保自己提供物的担保成立和有效,保证人在物的担保范围内不承担保证责任是错误的。程立保提供的房屋土地使用权系农村集体土地抵押，担保合同无效,没有办理不动产抵押登记,抵押物权未成立。因系民间借贷，客观上和实践中登记部门也无法办理不动产抵押登记，也无法实现抵押物权。担保房屋已经被淅川县人民法院数次执行查封，张承霞无法就该房屋获得债务清偿。二、一审判决适用《担保法》第二十八条判决保证人在物的担保范围内不承担或免除保证责任是错误的，应适用《物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务，债权应当按约定实现债权。当事人在债务到期后，债权人和保证人达成新的约定和承诺,应按照变更后的约定和承诺进行清偿。三、仵缺在2015年7月20日向张承霞出具30万元借据一份，系明确承诺自愿承担30万元的保证偿还责任,是债务承担和债务加入，该行为不违反法律规定，系有效民事法律行为，一审法院应按其承诺约定判决其承担连带偿还责任。仵缺书写借据愿意承担保证偿还义务是有效民事行为。四、胡守新多次向张承霞承诺愿意承担偿还责任，愿意分批转款对担保债务进行清偿。经过张承霞追要，其自愿承担全部清偿责任的意思表示真实，法律没有禁止。一审法院应按其约定承诺判决其对本金和利息承担全部偿还责任。法律没有禁止保证人自愿对债务进行偿还或承诺偿还，也不禁止对抵押合同无效的法律后果另行约定责任承担。请求二审法院查明事实后改判担保人胡守新、仵缺对268600元本金和利息全部承担连带清偿责任，或撤销原判发回重审。仵缺辩称，一、本案借款发生在2014年，借款期限约定的是2014年9月17日至2014年12月16日止，借款人程立保于2015年4月起联系不上。张承霞于2019年4月2日起诉至一审法院，张承霞的行为很显然是怠于行使诉讼权利，因张承霞怠于行使诉讼权利及担保物权，造成的损失及不能实现的物权，原审判决依据《担保法》第二十八条，《担保法解释》第三十八条规定裁判适用法律正确。二、《物权法》第一百八十四条规定的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，而本案抵押的是房屋，不是耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。双方关于借款签订的协议是“个人房产抵押借款协议”，在协议的开始明确程立保以其房产证作为抵押物抵押的承担。三、双方对保证人的保证期间没有约定，按照法律规定保证期间应为主债务到期后的6个月内，从一审卷宗内的材料看，在主债务到期后的6个月内张承霞没有向仵缺主张承担保证责任，仵缺的保证责任已经被免除。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程立保未到庭，未答辩。胡守新未到庭，未答辩。张承霞向一审法院起诉请求：1、判令程立保偿还借款本金300000元，并按月利率2分自2014年12月17日计付利息至款付清止；2、判令胡守新、仵缺对以上借款本息承担连带清偿责任；3、诉讼费保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月17日，以张承霞为甲方、程立保为乙方，双方签订“个人房产抵押借款协议”，约定：“程立保急需一笔资金做扩大经营，需向张承霞借款。双方经协商一致同意，程立保以其房产证作为抵押物抵押给张承霞的条件下，由张承霞提供双方商定的借款额给程立保，为此特订立本合同：第一条借款内容1、借款总金额叁拾万元整（300000）。2、借款用途：本借款用于扩大经营投资的需要，不作为其他非法使用。3、借款期间：时间为3个月，即自2014.9.17至2014.12.16止。4、借款利息：月息3.5分。乙方保证在合同规定的借款期限内按期主动还款付息（一次付3个月利息）。第二条抵押物事项1、抵押物名称：房屋产权证（证号1401026375-1）。2、抵押物价值：乙方房产证经双方议定估价为伍拾万元。3、抵押期间：自本合同生效之日起至乙方还清甲方与本合同有关的全部借款本息为止。第三条甲乙双方的义务（一）甲方的义务：1、对乙方交来抵押物契据证件要妥善保管，不得遗失损毁。2、在乙方到期还清借款后，将抵押物的全部契据、证件完整交还乙方。（二）乙方的义务1、应严格按照合同规定时间主动还本付息。2、保证在抵押期间抵押物不受乙方破产、资产分割、转让的影响。如甲方发现乙方抵押物有违反本条款的情节，甲方通知乙方当即改正或可终止本合同借款，并追偿已借出的全部借款本息，3、乙方未经甲方同意不得将抵押物出租出售转让、再抵押或以其他方式处分。第四条违约责任1、乙方如因本身责任不按合同规定支付借款，给甲方造成经济上的损失，乙方应负责违约责任。2、乙方如不按期付息还本，超过六个月，甲方亦可向有管辖权的卧龙区人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿借款本息，若有不足抵偿部分，甲方仍有权向乙方追偿，直至乙方还清甲方全部借款本息为止。”合同还约定了双方的其他权利义务。该合同甲方栏由张承霞签字按指压，乙方栏由程立保签字按指压，担保方由仵缺、胡守新签字按指压。协议签订后当日，张承霞通过其中国工商银行账户转入程立保6212261714＊＊＊＊＊3418账户200000元，同日，张承霞先行扣息10000元，通过其中国建设银行账户转入仵缺6236882590＊＊＊＊＊2137户90000元。同日，仵缺转给张承霞25100元，张承霞又转给仵缺3600元。审理中，张承霞确认借款本金为268500元。借款约定期间届满后，张承霞多次向主债务人程立保及担保人仵缺、胡守新追要欠款本息。被告未付本息，2015年4月起至今，程立保联系不上。现张承霞起诉，要求程立保偿还借款、支付利息，并由仵缺、胡守新承担连带还款责任。另查明，程立保将程立保、贾俭枝夫妻共同拥有的位于淅川县荆紫关镇汉王坪村老窝组房产（房屋产权证号1401026375-1））抵押给张承霞，作为借款的担保，未办理抵押登记。2015年7月20日，仵缺向张承霞出具借款额为30万元的“借据”一份，庭审中张承霞主张该“借据”仅作为借款的担保，双方并不存在该笔借贷。2018年8月6日，胡守新对借款作出书面说明，讲述借款及担保过程，并认可2015年4月程立保躲藏不见，其后三年张承霞多次找二担保人追要借款等。一审法院认为，2014年9月17日，程立保与张承霞签订协议向张承霞借款，张承霞作为出借人，程立保作为借款人，借款系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，双方形成了有效借款合同关系。审理中，张承霞认可出借本金为268500元，应视为张承霞实际履行268500元的出借义务。借款约定期间届满后，程立保应及时偿还借款，张承霞要求偿还本金的诉讼请求，一审法院予以支持，程立保应偿还张承霞借款本金268500元。审理中，双方认可借款本金为268500元，先行扣息10000元已作为本金减除，故应认定程立保自借款之日即2014年9月17日起未付张承霞借款利息，双方约定利息为月息3.5分，明显不符合法律规定，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项的规定，程立保应自2014年9月17日起以本金268500元为基数按年利率24％计付利息。关于胡守新、仵缺责任承担问题。首先，根据双方所签订的借款协议，仵缺、胡守新作为担保方在协议合同中签字并按指印，系其真实意思表示，根据法律规定应当承担连带责任。其次，在庭审过程中，张承霞提交的胡守新所书写的情况说明及仵缺所书写的借据，足以证实张承霞在担保期间内向仵缺、胡守新催要借款并要求其履行担保责任，故一审法院认为，仵缺、胡守新对涉案款项应当履行连带担保责任，仵缺、胡守新辩称本案借款已超过保证期间，一审法院依法不予采纳。关于胡守新、仵缺责任承担范围问题，根据张承霞所提交的借款协议，明确记载本案所争议的借款本金及约定的利息，且张承霞与程立保对其提供的房屋估计50万元作为抵押物，胡守新、仵缺作为担保人在借款合同中签字。张承霞自述合同签订后程立保将房产证原件交付给张承霞，但并未办理抵押登记。在借款合同到期后，张承霞怠于行使担保物权，其自身存在过错，应当在程立保所提供的房屋价值外减少担保人保证责任，故一审法院认为胡守新、仵缺应当在本案借款本息扣除50万元之外承担连带责任。本案程立保、胡守新经一审法院传票传唤未到庭，本案事实清楚，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告程立保偿还原告张承霞借款本金268500元，并自2014年9月17日起按年利率24％计付利息至款付清之日止；二、被告胡守新、仵缺对上述借款本息扣除50万元之外的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告张承霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4930元（已减半收取），保全费3520元，由程立保承担6000元，胡守新、仵缺承担2450元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，张承霞与胡守新、仵缺及借款人程立保在个人房产抵押协议中明确约定,程立保自愿用程立保、贾俭枝夫妻共同拥有房屋产权证号1401026375-1的房屋抵押给张承霞，作为借款的担保,双方未办理抵押登记。《中华人民共和国法物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”;第一百七十八条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定,该抵押合同虽然没有办理抵押登记,但借款人程立保与出借人即张承霞已经达成房产抵押的合意,抵押合同未登记的过错并非担保人造成的。也即，抵押未登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效，未经登记,不得对抗善意第三人。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权”,依照以上法律规定,张承霞应当先就双方抵押的房屋实现债权。一审法院已经查明仵缺于2015年7月20日向张承霞出具借款额为30万元的借据，张承霞庭审中主张该借据仅作为借款的担保，双方并不存在该笔借贷。仵缺对该借据的真实性不持异议，辩称该借据与本案无关且款项已经还完，但并未提交证据予以证实。仵缺出具的借据是自愿对担保债务的承担，且法律并未禁止，仵缺应对在该30万元范围内承担连带还款责任。在这种情况下，仵缺作为担保人应当在债务人程立保提供物的担保即房产价值20万之外的债务承担连带保证责任。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。胡守新作为担保人应当在债务人程立保提供物的担保即房产价值50万之外的债务承担连带保证责任。综上所述，上诉人张承霞的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2765号民事判决第一项；二、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2765号民事判决第二项为：胡守新对上述借款本息扣除50万元之外的债务承担连带清偿责任；仵缺对上述借款本息扣除20万元之外的债务承担连带清偿责任；三、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2765号民事判决第三项；四、驳回张承霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费4930元（已减半收取），保全费3520元，由程立保承担6000元，胡守新、仵缺承担2450元。二审案件受理费8800元，由张承霞负担3000元；仵缺负担5800元。本判决为终审判决。审判长  牛永权审判员  罗 军审判员  孙小刚二〇一九年十一月七日法官助理邢志斌书记员裴绍颖