四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18417号 上诉人（原审被告）：眉山德鑫航空设备股份有限公司，住所地：四川省青神县城西工业集中区。 法定代表人：曾卫忠，董事长。 委托诉讼代理人：王浩迪，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹旺，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都策盟知识产权服务有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府一街369号1栋2单元18楼1810号。 法定代表人：白冬梅，总经理。 委托诉讼代理人：王琴，女，1989年10月24日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。系公司员工。 委托诉讼代理人：张楠，内蒙古金翼律师事务所律师。 原审第三人：四川恒鑫博睿企业管理有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段1700号2栋1单元8层805号。 法定代表人：龙严。 上诉人眉山德鑫航空设备股份有限公司（以下简称眉山德鑫公司）因与被上诉人成都策盟知识产权服务有限公司（以下简称成都策盟公司）及原审第三人四川恒鑫博睿企业管理有限公司（以下简称四川恒鑫博睿公司）服务合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 眉山德鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回成都策盟公司的全部诉讼请求。主要的事实和理由是：1.眉山德鑫公司不认可成都策盟公司履行合同的证据的真实性和合法性。案涉项目系眉山德鑫公司在2015年即内部立项研发完成，并在2017年向四川省科学信息研究所提交了项目验收资料，申报书中数据以外的部分均系眉山德鑫公司内部立项文件中复制粘贴。项目申报的最核心工作是根据上述资料进行数据调配，但本案中，成都策盟公司未能完成该工作，并导致项目申报被否。后眉山德鑫公司自行根据自身的项目资料重新进行了数据调配并完成了申报，与成都策盟公司的工作不存在关联性。成都策盟公司向一审法院提交申报书的时间是在眉山德鑫公司提交申报书原件之后，成都策盟公司在一审第一次开庭的时称找不到申报书，后又补充提交，成都策盟公司未提交证据证明其将申报书交于眉山德鑫公司。因此，成都策盟公司提交的申报书不能作为其履行合同的证据。2.成都策盟公司发送的申报书是物流系统专用长运距大承载伸缩式输送机，而眉山德鑫公司申报的项目是物流系统专用自动纠偏带式输送机，两个项目互相独立，一审法院对此认定错误。3.一审认定《项目咨询服务协议》第4.5条不属于格式条款，属于法律适用错误。根据该条约定，协议一经签订，无论成都策盟公司的履行情况如何，眉山德鑫公司均无法再以任何形式变更、撤销或解除合同。同时，成都策盟公司法定代表人白冬梅明确表示，该条款是公司通用条件，其未进行特别提示，因此，《项目咨询服务协议》第4.5条属于格式条款。4.本案属于技术服务合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》第三百六十二条规定。首先，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释对特定概念进行解释时，采用了“下定义”和“列举”的方式，而在解释技术服务合同时，是用“包括”的列举方法，并未排除其他形式的技术服务合同。从其他司法案例来看，项目咨询服务在内的服务合同都可以适用技术服务合同的规定。其次，从双方合意来看，案涉合同属于技术服务合同，从案涉协议第2.1条、第2.2条来看，多次出现“技术咨询服务”的表述，合同履行的内容和方式也符合技术服务合同规定，因此，本案应由成都策盟公司承担违约责任。 成都策盟公司辩称：1.成都策盟公司已经完全履行了合同义务，通过QQ聊天记录显示，眉山德鑫公司工作人员已经知道项目申报。2.成都策盟公司系与成都恒鑫博睿公司一起完成项目撰写，同时申报书电子档一经上传就没有修改的权限。3.成都策盟公司申报的名称与最终申报的名称一致，成都策盟公司提交的申报书与最终申报书有99%的相似度。 四川恒鑫博睿公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 成都策盟公司向一审法院起诉请求：1.判决眉山德鑫公司支付技术咨询服务费129000元；2.判决眉山德鑫公司支付违约金38700元；3.案件诉讼费由眉山德鑫公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月14日，眉山德鑫公司（甲方）与成都策盟公司（乙方）签订《项目咨询服务协议》一份。该协议第1.1条约定：乙方为甲方提供四川省2018年省级工业发展资金（包括但不限于：中国制造2025四川行动资金、技术改造高端成长型产业培育资金）项目咨询顾问服务。第2.2条约定：若本协议约定项目申报成功，由甲方向乙方支付技术咨询服务费，服务费金额为甲方所获得该项目资助资金总额（含各项目匹配补助资金）的15%；上述服务费甲方须在收到本合同约定项目中的任何一个子项目补助款项之日起三个工作日之内支付到乙方指定账户，若项目资金出现分批拨付情况，甲方在每次到款后三个工作日内支付乙方该次到款金额同等价额的15%作为技术咨询服务费。第3.2条约定：服务内容包括撰写项目申报材料，开展项目申报工作以及协助企业完成项目涉及的检查、监理、验收等相关事宜。第3.3条约定：乙方对申请材料中涉及的所有内容，不得向除主管部门外的第三方透露。第4.3条约定：甲方应安排专人全面积极协助、配合乙方的申报工作，并应按照当年官方申报政策及时、完整地向乙方提交相关申报材料。第4.5条约定：甲方独家委托乙方申报本项目，以保证工作的连续性、完整性，协议一经签订，无论甲方自己申报的本协议约定的项目还是甲方委托其他任何第三方申报的本协议约定的项目，只要本协议约定项目申报成功，则甲方均按本协议第2条约定的服务费用及付款方式向乙方足额支付全部款项。第5.4条约定：如甲方未按本协议约定付款时间付款，应按欠款总金额的30%向乙方支付违约金并继续履行合同。第6.3条约定：甲乙双方有一方违反其在本协议中所作出的声明及保证或有其他违约行为，致使不能实现本协议目的，另一方有权单方解除本协议。 2017年10月，成都策盟公司（乙方）与成都引帮知识产权服务有限公司（甲方，以下简称成都引帮公司）签订《合作协议》一份，约定：甲方利用自身项目团队的力量，承接乙方销售部门所签的项目业务，双方共同明确合作项目（以乙方签订的合同为准）；合作范围为项目申报；甲方项目部所写的乙方销售部签回的业务单，其劳动成果属甲、乙双方共同拥有，利益甲方占40%，乙方占60%。2018年4月24日，成都引帮公司经核准变更名称为四川恒鑫博睿公司。 2017年10月9日，王琴发QQ信息给唐影，询问唐影合同看得怎样了，唐影回复好，王琴表示那就先安排了，唐影回复“好”的表情；2017年10月13日，唐影表示合同改成15%，可以了盖章发给她，王琴表示好的并去盖章；2017年10月19日，唐影表示下午将回寄。在2017年10月23日至2017年11月22日期间，唐影向王琴发送了眉山德鑫公司管理人员的简历，双方还就项目申报过程中存在的问题进行沟通。2017年11月22日，王琴询问项目当地看的怎么样了，唐影回复说不行，资金规划一塌糊涂，王琴表示将重新规划数据，希望唐影能够给一个机会。 2017年10月31日，张浩沧发QQ信息给王琴，询问眉山德鑫公司唐总的电话，王琴回复了唐经理的电话；2017年10月17日，王琴将注明为“企业技术中心申请材料3眉山德鑫航空”的文档发送给张浩沧，询问适合申报什么项目，并将“唐老师”的QQ号发送给张浩沧，让张浩沧对接需要的资料；2017年11月22日，王琴将与唐影的聊天记录截图发送给张浩沧，沟通资金规划的问题，张浩沧表示他与唐影联系，后张浩沧回复王琴眉山德鑫公司表示不做了，王琴要求张浩沧将《申报书》修改后重新发过去再看情况。 2017年11月15日至2017年11月20日之间，王琴多次通过QQ发信息给何兰，询问项目书撰写进度、资金规划、资料准备等问题。 眉山德鑫公司申报的项目为“2018年四川省产业研究与开发资金项目”，需按要求在四川省省级工业发展资金项目申报管理平台提交申报书，并经青神县经信局、眉山市经信委、四川省经信委逐级审核，申报截止时间为2017年12月中旬。成都策盟公司将眉山德鑫公司申报项目的《申报书》交由成都引帮公司负责撰写，成都引帮公司工作人员以成都策盟公司工作人员的名义与眉山德鑫公司工作人员唐影联系对接撰写申报书相关事宜，并完成第一稿申报书的撰写。2017年11月22日，眉山德鑫公司以第一次提交的申报书被青神县经信局指出存在资金规划的问题从而导致项目被否决为由，表示不再继续委托成都策盟公司进行项目申报。成都策盟公司的法定代表人白冬梅于2017年11月22日至27日期间多次与唐影进行联系，表示仅系数据调配的问题，希望进行修改后继续项目申报，唐影未予同意。 2018年，眉山德鑫公司的“物流系统专用自动纠偏带式输送机研发及产业化”项目获得四川省省级工业发展资金860000元。申报成功的申报书与第一次提交的申报书主要存在以下差异：                            第一次申报书与最终申报书主要差异对比表                               序号                       主要             差异                       第一次申报书                       最终申报书                               1                       项目基本情况                       企业技术中心：市级企业技术中心；             高新技术企业：是；             产业类别：七大优势产业；             项目类型：新产品开发；             生产效能提升效果：新增新产品产值800万元；             项目总投资：687万元，其中贷款0、自筹687万元、股权融资0、其他资金0。                       企业技术中心：无；             高新技术企业：省级；             产业类别：七大优势产业：装备制造；五大高端成长型产业：航空与燃机；七大战略性新兴产业：电子；五大新兴先导型服务业：现代物流业；             项目类型：新产品开发；新技术开发；             生产效能提升效果：新增新产品产值900万元；             项目总投资：687万元，其中固定资产投资358万元、贷款0、自筹687万元、股权融资0、其他资金0。                               2                       项目承担单位基本情况表                       企业净资产：3265万元；             企业现有主导产品及主导产品生产规模：未包含物流输送设备相关内容；             项目内容：标注了图1、图2、图3、图4、图5，但无配图；             项目管理：未配项目管理分工图、企业近三年财务状况表，但文字内容有阐述；             项目预期经济、社会效益分析：1、项目截止申报时已达到的经济效益：新增生产规模1000台，新增销售收入800万元，新增利润8万元，新增税金6万元，创汇0万美元，节汇0万美元，节能降耗效益0万元，节约原材料效益60万元。                       企业净资产：空白；             企业现有主导产品及主导产品生产规模：包含物流输送设备，年生产能力3000台，申报前一年实现销售收入2409万元；             项目内容：配图1、图2、图3、图4、图5，文本格式较第一次申报书有所调整，文字内容基本一致；             项目管理：配项目管理分工图、企业近三年财务状况表；             项目预期经济、社会效益分析：1、项目截止申报时已达到的经济效益：新增生产规模，新增销售收入800万元，新增利润8万元，新增税金6万元。                               3                       项目投资完成情况                       合计687万元                       合计687.69万元                               4                       设备、仪器购置明细表                       激光切割机187.04万元                       激光切割机18.7万元                               5                       材料费明细表                       无槽钢项                       槽钢，69吨，22.24万元                               6                       附件             材料                       关于项目立项的决议文件：无；             审计报告：2017年4月26日信永中和会计师事务所出具的2016年度审计报告；             信用等级证书、高新技术企业证书、荣誉证书、质量管理体系认证证书：有；             专利证书：发明专利证书5份、实用新型专利证书21份；             专利申请受理通知书：11份；             项目申报资料真实性承诺函：无。                       关于项目立项的决议文件：有；             审计报告：2016年3月31日信永中和会计师事务所出具的2015年度审计报告；2017年4月26日信永中和会计师事务所出具的2016年度审计报告；2017年11月24日成都必信会计师事务所有限公司出具的专项审计报告；             信用等级证书、高新技术企业证书、荣誉证书、质量管理体系认证证书：无；             专利证书：发明专利证书2份、实用新型专利证书4份；             专利申请受理通知书：无；             项目申报资料真实性承诺函：有。                一审法院认为，本案争议焦点为：1.成都策盟公司与眉山德鑫公司签订的《项目咨询服务协议》是否为技术服务合同；2.《项目咨询服务协议》第4.5条是否为无效条款；3.成都策盟公司是否完成了合同主要义务，是否构成合同违约导致合同已解除，眉山德鑫公司是否应当支付服务费129000元；4.眉山德鑫公司是否应当支付违约金38700元，违约金是否过高应予调减。 关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款规定“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同合承揽合同”，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条规定“合同法第三百五十六条第二款所称‘特定技术问题’，包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题”。本案的《项目咨询服务协议》的标的为四川省省级工业发展资金项目申报，成都策盟公司提供的服务主要为撰写项目申报材料，开展项目申报工作以及协助企业完成项目涉及的检查、监理、验收等相关事宜，并不属于解决特定技术问题的范畴，故双方签订的《项目咨询服务协议》的性质不属于技术服务合同。 关于第二个争议焦点，格式条款系当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其特征主要在于面向多数人重复使用、系单方事先拟定、双方当事人不能就合同条款进行协商、条款的制定方一般具有绝对的经济优势或垄断地位。本案中，眉山德鑫公司主张《项目咨询服务协议》第4.5条为格式条款，一审法院认为，首先，眉山德鑫公司未能举证证明该合同存在广泛、重复使用的情形，仅凭该合同右上角有合同编号以及成都策盟公司的标识，不能证明该合同系面向多数客户重复使用且系单方事先拟定。为了便利交易，使用示范合同或已有的合同文本进行调整签约，并不等同于格式合同或格式条款。其次，根据王琴与唐影的聊天记录，可以看出合同内容系征求了眉山德鑫公司意见后予以签订，系双方协商的结果，并非属于双方当事人不能就合同条款进行协商的情形。再次，成都策盟公司也并非具有经济优势或垄断地位的一方，反而眉山德鑫公司作为选择和接受服务一方，系处于优势地位的一方。综上，《项目咨询服务协议》第4.5条不属于格式条款。该条款约定眉山德鑫公司独家委托成都策盟公司申报本项目，且无论眉山德鑫公司自己申报还是委托其他任何第三方申报，只要项目申报成功，则眉山德鑫公司均按约定支付服务费，其本意是由于成都策盟公司需在正式申报前就投入大量精力、凭借行业经验综合确定申报项目的方向和类型，且形成的申报材料均是以眉山德鑫公司的名义提交，为了防止眉山德鑫公司利用成都策盟公司提供的经验、资源、服务却“跳”过成都策盟公司自行申报项目或委托第三方申报项目，从而使成都策盟公司无法收取应得的服务费而设立的违约责任条款，在眉山德鑫公司出现“跳单”的违约情形时适用。故该条款并不存在法律规定的无效的情形，一审法院认定该条款有效。 关于第三个争议焦点，根据成都策盟公司提交的王琴与张浩沧、何兰、唐影的聊天记录，可以反映出成都策盟公司在合同履行过程中履行了沟通、协调的义务，其也将成都引帮公司完成的第一稿《申报书》交付给成都策盟公司。从第一稿《申报书》与最终的《申报书》的对比情况来看，最终的《申报书》在第一稿《申报书》的基础上，需要进行撰写的内容有较小范围的修改调整，附件的内容有较大的调整，但因附件的内容均为眉山德鑫公司提供的已有资料无需进行撰写，故可以认定，最终的《申报书》系在第一稿申报书的基础上进行的较小范围的修改、调整。在第一稿《申报书》出现资金分配等问题后，进行相应的调整和修改方能继续完成项目申报，眉山德鑫公司最终通过项目申报，亦印证了项目不存在被否决的情况，在申报截止时间之前仍能进行修改完善。而眉山德鑫公司在第一稿《申报书》出现问题后，不同意成都策盟公司继续进行项目申报，应为解除合同的意思表示。成都策盟公司的法定代表人白冬梅多次表示继续申报项目的意愿，为继续履行合同的意思表示。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，非因法定原因，不得随意解除合同。在合同具备继续履行的条件下，眉山德鑫公司在既无合同约定又不符合法律规定的解除合同条件的情况下，单方面解除合同，不发生解除合同的效力。成都策盟公司主张其在第一次申报后将数据进行修改完善再次进行了申报，未提交相关证据予以证明，一审法院不予采信。但眉山德鑫公司取得的项目申报成功是建立在成都策盟公司完成的大部分工作的基础上，单方面解除合同自行申报，构成合同违约，故应当按照合同第4.5条的约定支付相应的服务费用。眉山德鑫公司主张成都策盟公司违反合同约定将申请材料的内容透露给第三方，因双方在合同中未约定扣减服务费的违约责任，故一审法院对该答辩意见不予采信，如产生损失，眉山德鑫公司可另案主张。综上，对成都策盟公司要求眉山德鑫公司支付服务费129000元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于第四个争议焦点，根据双方合同约定，如眉山德鑫公司未按合同约定付款时间付款，应按欠款总金额的30%支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，眉山德鑫公司欠付成都策盟公司服务费，在成都策盟公司未提交证据证明存在其他损失的情况下，其损失应主要为资金占用利息损失。眉山德鑫公司也未提交证据证明违约金过分高于成都策盟公司损失的证据。一审法院在综合成都策盟公司实际损失的基础上，兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度，确定违约金为19350元为宜。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、眉山德鑫航空设备股份有限公司于判决生效之日起十日内支付成都策盟知识产权服务有限公司服务费129000元；二、眉山德鑫航空设备股份有限公司于判决生效之日起十日内支付成都策盟知识产权服务有限公司违约金19350元；三、驳回成都策盟知识产权服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费3654元，减半收取1827元，由眉山德鑫航空设备股份有限公司负担1600元，成都策盟知识产权服务有限公司负担227元。 二审审理期间，眉山德鑫公司向本院提交以下新证据：1.第一组证据：《科技成果鉴定申请表》《科学技术成果鉴定证书》《四川省科技成果鉴定资料汇编》，拟证明眉山德鑫公司于2016年1月28日就案涉科技成果独立完成科技成果鉴定，鉴定资料包括眉山德鑫公司自主撰写的技术总结报告、研发工作报告、社会经济效益分析报告等文件，案涉项目申报书中申报表数据、项目意义、项目内容、技术特点、项目效果、经济社会效益状况等均系从科技成果鉴定资料中摘抄、复制而来，与成都策盟公司的工作无关。2.第二组证据：《科学技术成果评价报告》《四川省科技成果评价资料汇编》，拟证明成都策盟公司提交的申报书是“物流系统专用长运距大承载伸缩式输送机”，与最终申报项目系独立的两个项目；同时，类似项目的申报书核心内容是资金的筹集和调配，其他内容非核心要素，可从已有资料中摘抄复制，上述资金、财务筹划公司与成都策盟公司无关。 成都策盟公司质证认为，1.对第一组证据的真实性予以认可，但对其合法性和关联性不予认可。成都策盟公司在与眉山德鑫公司签订合同之后，所撰写的申报书必须符合产业政策，同时要求眉山德鑫公司提供一些资料，在此基础上进行撰写，不存在完全复制，且项目的成功是建立在对方提供资料的真实性的基础上。2.对第二组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，与成都策盟公司撰写的申报书内容无关。 本院经审查认为，1.对眉山德鑫公司提交的第一组证据的真实性予以确认，但该组证据仅能反映眉山德鑫公司对于“物流系统专用自动纠偏带式输送机”项目进行的科技成果鉴定，在无其他证据佐证的情况下，不能证明成都策盟公司未履行案涉《项目咨询服务协议》约定义务，因此，对眉山德鑫公司提交的第一组证据，本院不予采信。2.对眉山德鑫公司提交的第二组证据，该组证据仅能反映眉山德鑫公司针对“物流系统专用长运距大承载伸缩式输送机”所作的科学技术成果评价工作，但因眉山德鑫公司并未提供证据证明成都策盟公司撰写的申报书项目为“物流系统专用长运距大承载伸缩式输送机”，因此，其提交的第二组证据与本案并不具有关联性，本院不予采信。 二审中，眉山德鑫公司对一审查明的QQ信息、成都策盟公司提交的《申报书》提出异议。双方对一审查明的其他案件事实均无异议。 本院另查明，1.案外人张浩沧系四川恒鑫博睿公司，即原成都引帮公司工作人员。2.眉山德鑫公司出具《关于德鑫公司与策盟公司合作事项的情况说明》，载明“项目申报于2017年11月开始，由德鑫公司收集项目相关的所有材料交由策盟公司进行前期编写。2017年11月17日，策盟公司通过QQ发来《德鑫航空-2018年重点科技创新申报书201711171719》，申报项目内容为：《物流系统专用长运距大承载伸缩式输送机》”。3.一审法院2019年7月24日《询问笔录》载明“审：你方与策盟公司针对德鑫公司关于四川省产业研究与开发资金项目申报的项目有没有合作？被询问人（张浩沧）：当时是我们在负责写申报书，我们以策盟公司工作人员的名义与德鑫公司联系，应该是易爱华完成一稿后通过文件传输发给了德鑫公司，……”“原告提交的我（张浩沧）与王琴的QQ聊天记录是真实的，是我与原告公司员工王琴的聊天记录，予以认可”。 本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.本案是否属于技术服务合同纠纷；2.案涉《项目咨询服务协议》第4.5条是否属于无效格式条款；3.眉山德鑫公司是否应向成都策盟公司支付服务费129000元及违约金19350元。本院综合分析评判如下： 一、关于本案是否属于技术服务合同纠纷的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。而对于“特定技术问题”，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条亦进行了明确。本案中，根据《项目咨询服务协议》约定，案涉协议约定的服务事项为“四川省2018年省级工业发展资金（包括但不限于：中国制造2025四川行动资金、技术改造、高端成长型产业培育资金）项目咨询顾问服务”，四川策盟公司的服务内容包括撰写项目申报材料，开展项目申报工作以及协助企业完成项目设计的检查、监理、验收等相关事宜。据此，案涉《项目咨询服务协议》约定事项并不符合前述法条规定的技术服务合同构成要件。因此，一审法院确认本案为服务合同纠纷，并无不当，本院予以确认。 二、关于案涉《项目咨询服务协议》第4.5条是否属于无效格式条款的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，格式条款无效应具有合同法规定的无效情形或具有格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。本案中，首先，成都策盟公司提供了证据证明其与眉山德鑫公司就《项目咨询服务协议》内容进行了协商，而眉山德鑫公司对此并未提供相反证据予以反驳。其次，《项目咨询服务协议》第4.5条约定，眉山德鑫公司独家委托成都策盟公司申报案涉项目，无论眉山德鑫公司申报案涉项目还是委托其他第三方申报案涉项目，只要项目申报成功，眉山德鑫公司应向成都策盟公司支付服务费。由此可知，上述条款内容实际系成都策盟公司为防止眉山德鑫公司出现“跳单”情形而与眉山德鑫公司达成的约定，同时，在该条款中亦约定“只要本协议约定项目申报成功，则甲方（眉山德鑫公司）均按本协议第2条约定……向乙方（成都策盟公司）足额支付全部款项”。因此，上述条款内容，并不具有合同法规定的无效情形，亦不存在成都策盟公司免除其责任、加重眉山德鑫公司责任、排除眉山德鑫公司主要权利的情形。故案涉《项目咨询服务协议》第4.5条并不符合无效格式条款的构成要件，则眉山德鑫公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于眉山德鑫公司是否应向成都策盟公司支付服务费129000元及违约金19350元的问题 眉山德鑫公司上诉认为，案涉项目系由其内部立项研发完成，项目申报工作最核心的工作是根据眉山德鑫公司内部立项文件进行数据调配，但成都策盟公司并未完成该项工作，导致项目申报被否，后眉山德鑫公司自行重新进行了数据调配并完成了申报。同时，成都策盟公司发送的申报书载明的项目为“物流系统专用长运距大承载伸缩式输送机”，与眉山德鑫公司申报成功的项目“物流系统专用自动纠偏带式输送机”系两个不同的项目，且成都策盟公司并未提供证据证明其将申报书提交给眉山德鑫公司。因此，成都策盟公司未完成案涉合同项下义务，眉山德鑫公司不应向成都策盟公司支付服务费。 本院认为，首先，虽眉山德鑫公司认为成都策盟公司在一审庭审中提交的《申报书》非案涉项目《申报书》，但结合行政机关未同意眉山德鑫公司第一次申报材料以及其可以进行补充申报的事实，则眉山德鑫公司理应知晓案涉项目申报系统中已上传的第一稿《申报书》内容，而眉山德鑫公司并未提交前述申报系统中的第一稿《申报书》，进而其认为成都策盟公司在一审庭审中提交的《申报书》非案涉项目《申报书》，并无事实依据，应由其承担举证不能的不利后果。故成都策盟公司在一审庭审中提交的《申报书》应为案涉项目第一稿《申报书》。 其次，根据审理查明的事实，案涉《项目咨询服务协议》项下的撰写项目申报材料的工作，实际系由成都策盟公司与四川恒鑫博睿公司合作进行。本案中，成都策盟公司提交了其工作人员王琴与四川恒鑫博睿公司工作人员张浩沧以及案外人何兰、唐影的聊天记录，拟证明该公司在履行案涉合同中就案涉项目与眉山德鑫公司、四川恒鑫博睿公司进行了沟通、协调以及完成了案涉项目《申报书》的撰写。根据一审法院2019年7月24日《询问笔录》内容，张浩沧陈述“原告提交的我与王琴的QQ聊天记录是真实的，是我与原告公司员工王琴的聊天记录，予以认可”，结合一审认定的张浩沧与王琴的聊天记录内容可知，成都策盟公司与四川恒鑫博睿公司就眉山德鑫公司项目申报开展相应资料收集、沟通协调工作，且王琴在双方聊天记录中要求“张浩沧将《申报书》修改后重新发过去再看情况”。同时，在一审法院该次询问中，针对审判人员的询问“你方与策盟公司针对德鑫公司关于四川省产业研究与开发资金项目申报的项目有没有合作？”，张浩沧答复“当时是我们在负责写申报书，我们以策盟公司工作人员的名义与德鑫公司联系，应该是易爱华完成一稿后通过文件传输发给了德鑫公司，……”，由此可知，成都策盟公司与四川恒鑫博睿公司完成了案涉项目《申报书》的第一稿撰写工作并由四川恒鑫博睿公司工作人员发给了眉山德鑫公司。对此，眉山德鑫公司《关于德鑫公司与策盟公司合作事项的情况说明》载明的“项目申报于2017年11月开始，由德鑫公司收集项目相关的所有材料交由策盟公司进行前期编写。2017年11月17日，策盟公司通过QQ发来《德鑫航空-2018年重点科技创新申报书201711171719》”，亦可予以印证。因此，上述证据、《询问笔录》、聊天记录形成了证据锁链，可以证明成都策盟公司就眉山德鑫公司案涉项目完成了项目《申报书》第一稿的撰写工作，并将第一稿《申报书》发给了眉山德鑫公司。 第三，虽眉山德鑫公司上诉认为，成都策盟公司向其发送《申报书》载明的项目为“物流系统专用长运距大承载伸缩式输送机”，但眉山德鑫公司并未就此提供证据予以证明，同时，眉山德鑫公司亦未举证证明双方还存在其他拟申报的项目，则应由眉山德鑫公司承担举证不能的不利后果。因此，应认定成都策盟公司完成的《申报书》项目即为“物流系统专用自动纠偏带式输送机”。 在上述分析的基础上，根据一审法院对成都策盟公司提交的第一稿《申报书》和眉山德鑫公司最终《申报书》的对比，最终《申报书》系在第一稿《申报书》的基础上进行的较小范围的修改、调整，结合眉山德鑫公司亦最终取得了案涉项目的申报成功。因此，一审法院关于眉山德鑫公司取得项目申报成功是建立在成都策盟公司完成的大部分工作的基础上的认定，并无不当。故结合眉山德鑫公司获得四川省省级工业发展资金860000元，则一审法院根据案涉《项目咨询服务协议》约定，认定眉山德鑫公司应支付成都策盟公司129000元服务费，亦无不当，本院予以确认。同时，眉山德鑫公司未按约向成都策盟公司支付服务费，构成违约，一审法院认定眉山德鑫公司应向成都策盟公司支付违约金19350元符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，眉山德鑫航空设备股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3654元，由眉山德鑫航空设备股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 苏 展 审判员 冷 雪 二〇一九年十一月二十九日 书记员 姚素青