河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2915号上诉人（原审被告）：张家口市第四建筑工程有限责任公司，住所地张家口市宣化区东马道2号。法定代表人：李明，董事长。委托诉讼代理人：冯宪军，公司法务。被上诉人（原审原告）：贺卫忠，男，1971年12月26日出生，汉族，农民，住河北省沽源县。被上诉人（原审被告）：杨传华，男，1970年3月23日出生，汉族，农民，住江苏省海安县。上诉人张家口市第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）因与被上诉人贺卫忠、杨传华建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四建公司委托诉讼代理人冯宪军，被上诉人贺卫忠到庭参加诉讼。被上诉人杨传华经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：请求二审人民法院撤销一审判决，改判上诉人不承担连带给付责任。事实和理由：一、一审判决认为被上诉人贺卫忠与被上诉人杨传华签订的《劳务分包合同》有效，认定事实错误。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。……《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同纠纷解释》）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案被上诉人贺卫忠为自然人无劳务施工资质，被上诉人杨传华为自然人无劳务分包资质。依据上述法律及司法解释的规定，上诉人贺卫忠与被上诉人杨传华签订的《劳务分包合同》为无效合同，一审认定事实错误。二、一审判决认为被上诉人杨传华与上诉人之间属于挂靠关系，认定事实错误。1、现行法律及司法解释并没有“挂靠”这一法律术语，《施工合同纠纷解释》第一条中将没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工的行为，表述为“借用”。2、《施工合同纠纷解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。而本案的被上诉人杨传华是以个人名义与被上诉人贺卫忠签订的《劳务分包合同》，而非以上诉人名义签订。3、上诉人从未授权被上诉人杨传华以上诉人名义签订《劳务分包合同》，而被上诉人贺卫忠一审提交的证据《授权委托书》中，上诉人明确规定，被上诉人杨传华无权签订相关合同，但一审法院对此证据视而不见。4、一审查明认定的事实是：被上诉人杨传华分别于2014年10月6日、2015年7月27日、2015年8月7日先后三次收取被上诉人贺卫忠保证金共计18万元。上诉人于2015年9月1日与案外人沽源县亨升房地产开发有限责任公司（以下简称“亨升公司”）签订《建设工程施工合同》。被上诉人杨传华与贺卫忠签订《劳务分包合同》的时间是在2015年8月24日。上述事实表明，被上诉人杨传华与被上诉人贺卫忠签订《劳务分包合同》并收取保证金的行为在先，上诉人与案外人亨升公司签订《建设工程施工合同》在后，也就是被上诉人杨传华在还没有“挂靠”上诉人近一年前，就以其个人名义收取了被上诉人贺卫忠的工程分包保证金，其纠纷与上诉人毫无关系。一审虽然确认了上述事实，但却又在判决中要求上诉人承担连带给付责任，前后矛盾，逻辑不清。三、一审判决适用法律错误。一审判决依照《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第四条之规定，判决上诉人承担连带责任。1、一审判决中引用的《合同法》全部条文中，没有任何一条有关于承担连带责任的规定。2、《解释二》第四条规定的是出借人和借用人对发包人承担连带责任的情形。具体是指发包人请求有资质的出借方和无资质的借用方，对因出借资质造成建设工程质量不合格发生的损失承担连带责任。就本案而言，首先，被上诉人贺卫忠不是发包人，发包人是案外人亨升公司；其次，杨传华是以个人名义而非上诉人名义与被上诉人签订《劳务分包合同》，上诉人非资质出借方，被上诉人杨传华也不是资质借用方；再次，本案也非因出借资质造成了建设工程质量不合格，进而给被上诉人贺卫忠造成了损失。因此，一审据此判决上诉人承担连带责任，理解、适用法律错误。综上，被上诉人杨传华收取被上诉人贺卫忠工程分包保证金的行为，与上诉人毫无关联，判决上诉人与杨传华承担连带返还责任没有事实和法律依据。一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。恳请二审人民法院依法查明本案事实，正确适用法律，改判上诉人不承担连带返还责任。贺卫忠答辩称，杨传华签协议时身份证复印件上盖有四建公司的公章，如果不是有四建公司我也不会给杨传华保证金，我和杨传华签协议以及交付保证金四建公司都是知情的，四建公司应该承担连带责任。四建公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。杨传华未答辩。贺卫忠向一审法院起诉请求：1、判决杨传华、四建公司立即连带退还贺卫忠的分包保证金430000元；2、判令杨传华、四建公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1、2015年9月1日，杨传华代表四建公司与沽源县亨升房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定四建公司承包沽源县富源小区11、13、14、15、16、17、10、12、5、9号住宅楼工程。承包范围为“土建、安装、装修、…给排水包工包料一次性包死”；2、2015年8月24日，杨传华与贺卫忠签订劳务分包合同。合同约定将富源小区住宅的部分工程分包给贺卫忠，贺卫忠的工作范围为富源小区住宅5、9、10、11、12号楼的劳务分包工程，并约定“乙方进场向甲方交纳经甲方认可的8万元/栋的履约保证金，此履约保证金按照合同相关条款无息返还”。关于保证金的返还，贺卫忠与杨传华口头约定三层封顶退50%的履约保证金，剩下整体封顶退剩余的50%保证金。现工程已完工并交付使用；3、2014年10月6日，杨传华收取贺卫忠保证金100000元，2015年8月7日，邵祥宏代杨传华收取贺卫忠保证金30000元，2015年7月27日，邵祥宏代杨传华收取贺卫忠保证金50000元。上述保证金杨传华均未向贺卫忠退还；4、杨传华自认其与四建公司是挂靠关系。一审法院认为，贺卫忠与杨传华签订的《劳务分包合同》系双方的真实意思表示，双方约定杨传华将富源小区的劳务分包给原告，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。贺卫忠向杨传华交付保证金，杨传华应当依照双方约定予以退还。其不予退还的行为已构成违约，应当承担继续履行的违约责任。杨传华辩称给付贺卫忠的工程款已超出实际应给付的数额，保证金的退还未到时间节点。但双方签订的劳务分包合同并未对保证金的退还作出明确约定。关于贺卫忠陈述的双方口头约定的保证金的退还方式杨传华并未否认，且并未提交其他证据予以证明，故视为对该约定予以认可。在案涉楼房已完工的情况下，杨传华应对该笔款项予以返还。关于保证金的数额。2015年8月8日的加盖中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司公章的收据，杨传华、四建公司不予认可，且收据上加盖的公章并非为四建公司的公章，贺卫忠无法证实该证据与本案存在关联性，故对该份证据不予认可。关于贺卫忠提交的邵祥宏出具的证明，该证明的记载内容为“富源小区住宅工程保险由贺卫忠、王河帅共同缴纳…”。在没有其他证据加以佐证的情况下，无法认定该证明中的“保险”系贺卫忠诉求的“保证金”，故对该笔金额不予支持。上述两笔费用贺卫忠可向相关义务人另行主张。关于杨传华与四建公司的关系，虽授权委托书记载是委托关系。但本案第二次庭审中杨传华的委托代理人自认杨传华与四建公司为挂靠关系，事实上是杨传华组织人员完成该工程，对外采购材料、劳务分包等均系其以个人名义实施。结合双方陈述的事实及相关证据，可认定杨传华借用四建公司的资质从事富源小区的工程项目，双方的实际关系为挂靠关系。故四建公司应对保证金的退还承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条之规定，判决：一、杨传华于判决生效后十五日内向贺卫忠退还保证金180000元，张家口市第四建筑工程有限责任公司对上述欠款承担连带给付责任；二、驳回贺卫忠的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。本院认为，杨传华没有建筑施工资质挂靠四建公司，后又将该工程转包给没有建设资质的实际施工人贺卫忠。其行为违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，贺卫忠与杨传华所签合同属于无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同无效，当事人所取得的财产应予以返还。故对贺卫忠要求杨传华返还履约保证金的请求应予支持。四建公司虽授权杨传华对外签订合同，但杨传华与贺卫忠签订的劳务分包合同没有四建公司盖章，该合同应认定为杨传华个人与贺卫忠签订的，并不能代表四建公司，且案涉履约保证金实际占有人为杨传华，从未转入四建公司账户，即四建公司从未因案涉劳务合同而取得过保证金，故对四建公司主张的其对履约保证金不应承担连带返还责任的上诉理由，本院予以支持。一审判决四建公司对退还保证金180000元承担连带给付责任不当，应予纠正。另一审判决认定的杨传华收到的履约保证金数额，合情合理，符合法律规定，并无不当。综上所述，张家口市第四建筑工程有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初313号民事判决第二项；二、变更河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初313号民事判决第一项为杨传华于本判决生效后十五日内向贺卫忠退还履约保证金180000元，张家口市第四建筑工程有限责任公司不负退还履约保证金的责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7750元，由贺卫忠负担3850元，杨传华负担3900元；二审案件受理费7750元，由贺卫忠、杨传华负担。本判决为终审判决。审判长  何燕芬审判员  梁金前审判员  姜建龙二〇一九年十一月二十八日法官助理王向东书记员薛媛