浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1438号上诉人（原审原告）：永康市富仕达实业有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区金山东路20号。法定代表人：颜振广，执行董事。委托诉讼代理人：郑汝珍，浙江政法联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永康市通利运动器材有限公司，住所地浙江省永康市古山镇胡库下村广源路46号。法定代表人：卢彩苏，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：傅勇军，浙江策道律师事务所律师。上诉人永康市富仕达实业有限公司（以下简称富仕达公司）因与被上诉人永康市通利运动器材有限公司（以下简称通利公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富仕达公司的法定代表人颜振广及其委托诉讼代理人郑汝珍，被上诉人通利公司的委托诉讼代理人傅勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富仕达公司的上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持富仕达公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由通利公司承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。被诉侵权产品与涉案专利应当属于近似设计，已经落入涉案外观设计专利权的保护范围，原审判决认定的被诉侵权产品与涉案专利设计在防护栏以及发动机及油箱形状方面的几个区别点，均属于不影响产品整体外观视觉效果的局部细微差异，根据“整体观察，综合判断”的比对原则，应当认定被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。通利公司辩称，涉案外观设计专利本身属于公知技术，富仕达公司2011年的相关专利已经公开了其设计要点；通利公司的产品外观使用的是通用设计，且与富仕达公司的专利设计在防护栏的形状及位置、车架、底盘、前挡板及座椅的形状、发动机及油箱的形状和位置等方面存在诸多明显差别，不构成近似设计，故被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回富仕达公司的上诉，维持原判。富仕达公司向一审法院起诉，请求判令通利公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20153022××××.0“卡丁车（A）”的外观设计专利权保护范围的产品之行为；2.立即销毁所有侵权产品的成品与半成品及制造侵权产品的模具；3.承担其购买涉嫌侵权产品费用17800元、公证费3670元；4.赔偿经济损失500000元；5.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月20日，颜振广向国家知识产权局申请了名为“卡丁车（A）”的外观设计专利，授权公告日为2015年12月2日，专利号为ＺＬ20153022××××.0，该专利至今有效。从授权公告的图片和简要说明看，该专利未请求保护色彩，属于单纯形状的外观设计。2017年11月15日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。专利权人颜振广将涉案专利独占许可给富仕达公司实施，期限自2018年4月1日起至2023年3月31日止，专利许可费为每年10万元。2017年10月30日，根据颜振广的申请，浙江省金华市正信公证处公证人员在该公证处，现场监督了颜振广的代理人使用该公证处的计算机，进行如下操作：打开UC浏览器，清除浏览数据，进入网址为“www.1688.com”的网站，在“供应商”搜索栏输入“永康市通利运动器材有限公司”进行搜索，进入搜索结果页面，选择第一个链接进入通利公司经营的涉案网店，登录阿里旺旺，就被诉侵权产品向客服询问，客服回复1-5台出厂价为9900元，6-10台出厂价为9800元，并称其没有现货，都是按照订单做的。2017年11月3日，根据颜振广的申请，浙江省金华市正信公证处公证人员在该公证处，现场监督了颜振广的代理人使用该公证处的计算机，进行如下操作：打开UC浏览器，清除浏览数据，进入网址为“www.1688.com”的网站，在“供应商”搜索栏输入“永康市通利运动器材有限公司”进行搜索，进入搜索结果页面，选择第一个链接进入通利公司经营的涉案网店，该网店的经营模式为生产厂家，其中显示有被诉侵权卡丁车销售链接页面，单价为9700元-9900元，0辆成交，0条评价，1000辆可售，并有“我司专业生产卡丁车，发动机有华盛，本田等品牌”等介绍。点击购买，支付被诉侵权产品的货款9900元。在购买过程中的聊天记录显示，上述网店的客服称“那你下单吧，刚好今天也有一批在生产，可以一起排上去”、“那我安排生产了哦”、“这是定做产品，我们不能退款的哦”。2017年11月10日，在公证人员的监督下，申请人的代理人在金华市婺城区的货运站支付运费440元后取得包裹和收款数据，随后将该包裹运回到金华市正信公证处，由代理人拆开该包裹，包裹内含被诉侵权卡丁车。此后，公证人员将卡丁车密封后由代理人带回。经庭审比对，富仕达公司主张被诉侵权产品与涉案专利外观设计构成近似，通利公司认为二者既不相同也不近似。通利公司主张以（2018）浙金正证民字第5427号公证书中显示的发布于2015年4月8日的卡丁车图片作为现有设计抗辩依据，富仕达公司认为被诉侵权产品与现有设计既不相同也不近似。另查明，通利公司成立日期为2015年3月31日，注册资本为50万元，经营范围为：运动器材（不含弩）、户外休闲用品、家居用具、厨房用具（不含木竹制品）、电动工具、五金工具、日用塑料制品、日用五金制品（不含计量器具）制造、销售；日用百货销售；货物和技术进出口业务。富仕达公司为本案支出了公证费3670元。一审法院认为，本案中，专利号为ＺＬ20153022××××.0的“卡丁车（A）”外观设计专利在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利，专利权人的合法权益应受法律保护。富仕达公司作为上述专利的独占被许可人，依法在本案中享有诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为卡丁车，属于相同种类的产品。经庭审比对，一审法院认为，被诉侵权产品外观与涉案专利外观设计主要存在以下区别：1.被诉侵权产品左右两侧各有管状防护栏设计，而涉案专利左右两侧缺少该管状防护栏设计；2.被诉侵权产品的后护栏设置在车尾部的左右两侧，形状为半圆形，而涉案专利的后护栏设置在车身侧面过渡到尾部处，形状为圆弧过渡的直角形；3.被诉侵权产品和涉案专利的发动机、油箱形状以及两者的位置关系不同。该院认为，被诉侵权产品与涉案专利均为卡丁车，对于卡丁车类产品，多数都是由车盘底架、车轮、车装饰板、车方向盘、车座椅和动力装置等构成，但其各个部件的具体形状设计变化不一，对于该领域的一般消费者而言，在关注整体形状的同时，也会关注产品各部分的具体设计，这些设计变化都会对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品与涉案专利在侧护栏与后护栏的设计、发动机与油箱的位置关系上均存在较大差异，上述区别点使得两者在整体视觉效果上存在明显差异，因而两者不属于相同或近似设计。根据“整体观察、综合判断”的原则，该院认为，被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。鉴于被诉侵权产品并未落入涉案外观设计专利权的保护范围，故通利公司在本案中并未实施相应的侵权行为，亦不应承担相关民事侵权责任。富仕达公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年5月28日判决驳回富仕达公司的诉讼请求。案件受理费9015元，由富仕达公司负担。双方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：通利公司已于2019年4月16日将注册资本由50万元变更为1万元。本院认为，本案二审的争议焦点是：通利公司的被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围及可能的责任承担。富士达公司认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比，虽然确实存在如一审判决所认定的在车身左右两侧管状防护栏、后护栏位置及形状、发动机和油箱形状及其位置方面，以及轮毂形状、座椅高低、座椅前护板形状、是否有链条防护罩等的诸多不同，但是这些不同相对于涉案外观设计专利的独特设计来讲，均属于细微差异，有些是通利公司为了规避侵权而进行的惯常设计的简单置换，且系普通消费者不容易观察到的，特别是对卡丁车这种设计空间较大的产品来说，不会对整体视觉效果产生显著影响。涉案专利区别于现有设计的最大设计要点，在于其整体即车架外形和车架内部组件布设均采用脸谱作为轮廓造型，而被诉侵权产品整体上完全采用了涉案专利的外观设计，应当构成近似。一审判决用细微差异代替整体观察，违反了“整体观察，综合判断”的比对原则，属于认定事实错误，适用法律不当。通利公司则认为，涉案专利与已经无效的在先专利设计相比无明显差异，不具备创新性，属于公知设计；被诉侵权产品与涉案专利设计存在诸多明显不同（至少十余处），普通消费者能够很明显分辨出两者的区别，故不构成近似设计，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。查阅涉案外观设计专利的授权公告文本，涉案专利产品“卡丁车（A）”的设计要点表述为“在于产品形状”，未请求保护色彩。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为卡丁车，当属于相同种类的产品。对于卡丁车这一类用于娱乐休闲的运动型车辆来说，车辆整体通常由车架、车身底盘、车轮、方向盘、座椅、发动机及油箱等组成，且底盘一般较低，其外观设计的空间相对有限，消费者可能更为关注产品的具体细节和结构的设计。需要指出的是，卡丁车作为用于娱乐休闲的运动型车辆，其一般消费者并非普通的社会大众，而是专门从事卡丁车娱乐休闲经营活动的人员。经二审庭审比对确认，被诉侵权产品与涉案专利外观设计相比，确实存在一审判决所认定的几处区别，而这些区别对卡丁车外观设计的整体视觉效果来说，已经产生了较为显著的影响，特别是被诉侵权产品的两侧均增加了侧护栏、后部左右两侧各有一个三角形的护栏，其方向盘支撑杆及前盖的高度和角度、座椅角度、轮毂形状、发动机及油箱的形状和安装位置等，也与涉案专利外观设计有明显不同，上述不同已经足以使被诉侵权产品与涉案专利外观设计的整体视觉效果产生明显差异，故根据“整体观察，综合判断”的原则，本院认为，应当认定被诉侵权产品与涉案外观设计专利不构成近似、未落入涉案外观设计专利权的保护范围。富仕达公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计构成近似的上诉理由，缺乏事实和法律依据。综上，富士达公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9015元，由永康市富士达实业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  蒋中东审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇一九年十一月十五日书记员  刘雨潇