江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9236号上诉人（原审原告）：殷龙进，男，1976年12月5日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：朱应明，江苏开炫（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙慧，江苏开炫（苏州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：吴江市建设工程（集团）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济开发区江陵东路58号，统一社会信用代码91320509138262652E。法定代表人：王海荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：凌耀元，江苏震宇震律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘学飞，江苏震宇震律师事务所律师。上诉人殷龙进因与被上诉人吴江市建设工程（集团）有限公司（以下简称吴江建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院作出的（2018）苏0581民初14369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷龙进上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持殷龙进的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由吴江建工公司负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，且明显苛求殷龙进的举证责任。一是2012年10月至2014年1月期间做的杂活工程量是55万元，是殷龙进与叶夏牛之间发生的业务，没有签订合同，叶夏牛向殷龙进支付款项42.15万元，这笔款项与其他项目无关，而一审法院仅依据殷龙进所提供的零星杂活凭证确认222985元，却将叶夏牛支付42.15万元列入吴江建工公司已付款总额中，认定事实明显偏颇。二、一审期间提供了吴江建工公司项目经理夏国兔手写的结算单，同时当庭展示了殷龙进与吴江建工公司员工沈学平聊天记录，来印证这一结算单的真实性，且这张结算单上所记载杂活数量与市场上价格计算的结果恰好是114325元，这足以证明这张照片打印件的真实性。三、殷龙进提供了吴江建工公司项目经理赵炉军手写的结算单照片打印件，记载总额是143.34万元，而其中包括被支持的土方量59549m3计982500元。)，仅是赵炉军没有签名，而一审庭审中殷龙进也认可赵炉军被集团公司留用，对于吴江建工公司来说，让赵炉军到庭确认是否是其手写即可，真实性不难确认，也非常便利。而一审法院无视殷龙进作为实际施工人的弱势地位，苛求殷龙进举证责任，并据以驳回殷龙进此部分诉请。二审中应当通知吴江建工公司经办人到庭核实，查明相关事实。吴江建工公司辩称，请求驳回上诉。吴江建工公司上诉请求，请求依法改判一审判决中吴江市建设工程(集团)有限公司于判决生效后十日内支付殷龙进工程款1964545.93元，改判为吴江市建设工程(集团)有限公司于判决生效后十日内支付殷龙进工程款1741560.93元(减少金额为222985元)；请求判令殷龙进承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实的错误，殷龙进在一审庭审过程中，向法院提交了一批土方开挖前做的杂活签证单，一审法院据此认定殷龙进享有该部分签证单的工程款人民币222985元。殷龙进施工的工地在殷龙进和吴江建工公司签订的施工工程的范围内，因此上述签证单系殷龙进和吴江建工公司合同范围内施工的签证单，工程款应当计算在合同内，一审法院将该部分签证单单独计价，致使工程价款的重复计算。殷龙进辩称，吴江建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。殷龙进向一审法院起诉请求：1、判令吴江建工公司给付工程款3022150元及逾期付款违约金10万元；2、诉讼费由吴江建工公司承担。一审审理中，殷龙进变更诉请第1项为，判令吴江建工公司给付工程款2856720.6元及逾期付款违约金（以2856720.6为基数，从2018年1月1日起计算至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2、诉讼费由吴江建工公司承担。一审法院认定事实：2013年4月18日，吴江建工公司（发包单位、甲方）与殷龙进（承包单位、乙方）签订第一份《土方开挖合同》，约定吴江建工公司所承建的帝宝花园二期5#、6#、7#、10#、11#、13#、15#、17#、18#、21#、22#楼土方开挖工程委托殷龙进施工，承包范围为铺设道板、挖土、装车、洗车、外运，小挖机基底配合土建修填土，填土除外；土方量开挖约3万m3，工程造价按实际土方量计算11.8元/m3；本工程基坑挖土工期为15天，挖土开工工期以现场提供的书面开工报告为准；工程价款凭现场施工人员签字的工程完成情况，安全文明情况，根据实际工程量结算；土方开挖完毕后且无工程桩损坏的到7月30日付挖土总款的50%，双方对工程土方量审计结算，双方无异议后，春节前付工程挖土总款的70%，余款明年六个月付清。尾部甲方处由夏国兔签字，并加盖“吴江市建设工程（集团）有限公司帝宝花园资料专用章”印章。合同签订后，殷龙进组织人员进行了施工，后于2013年9月份完工。一审审理中，一审法院根据殷龙进的申请，依法委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司对上述合同所涉土方开挖的工程量进行鉴定。该公司经鉴定后于2019年5月31日出具苏造价鉴2019-05-10号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：2013年4月18日签订的帝宝花园二期5#、6#、7#、10#、11#、13#、15#、17#、18#、21#、22#楼土方开挖的工程量为40371.51m3。为此，殷龙进支付鉴定费1万元。双方对上述鉴定结论均无异议。一审另查明：2014年12月，吴江建工公司（发包单位、甲方）与殷龙进（承包单位、乙方）签订第二份《土方开挖合同》，约定吴江建工公司所承建的帝宝花园车库二、七、八、人防、车库六、车库一及其他土方开挖工程委托殷龙进施工，承包范围为铺设道板、挖土、装车、洗车、外运、土方回填，小挖机基底配合土建修填土，填土除外；土方量开挖约9万m3，工程造价按实际土方量计算22元/m3；本工程基坑挖土工期按建设单位及吴江建工公司提出的计划要求，经双方商定为准；工程价款凭现场施工人员签字的工程完成情况，安全文明情况，根据实际工程量结算；土方开挖完毕后且无工程桩损坏的，一个月内付20%，春节付款双方协商解决，工程土方量审计结算双方无异议后付总工程款的50%，六个月内付总工程款的20%，尾款在六个月内一次性付清。尾部甲方处由夏国兔、沈学平签字，并加盖“吴江市建设工程（集团）有限公司帝宝花园资料专用章”印章。2015年9月8日，吴江建工公司与殷龙进签订《帝宝花园车库挖土结算单》，内容为：“由金达地产有限公司开发的常熟帝宝花园工程中的车库一、车库二、车库六、车库七、车库八、人防、开关站、2#配电房的基础开挖土方由殷龙进承包开挖，经双方结算核实，总土方量为壹拾伍万立方米（150000m3），已扣除多层室内回土量。注：以上土方量不包括车库一西边通道二次开挖。”一审又查明：2014年4月28日，吴江建工公司（发包单位、甲方）与殷龙进（承包单位、乙方）签订第三份《土方开挖合同》，约定吴江建工公司所承建的帝宝新城二标段土方开挖工程委托殷龙进施工，承包范围为铺设道板、挖土、装车、洗车、外运、土方回填，小挖机基底配合土建挖梁清土；土方量开挖约4万m3，回填再议，工程造价按实际土方量计算16.5元/m3；本工程基坑挖土工期为15天，回填土工期为10天，挖土开工工期以现场提供的书面报告为准；工程价款凭现场施工人员签字的工程完成情况，安全文明情况，根据实际工程量结算；土方开挖完毕后且无工程桩损坏的一个月内付至工程挖方暂定总款的20%，年前付至工程挖方暂定总款的70%，余款双方对工程土方量审计结算，双方无异议后一年内付清。尾部甲方处由赵炉军、沈学平签字，并加盖“吴江市建设工程（集团）有限公司常熟帝宝新城项目部仅对资料有效”印章。2015年2月5日，吴江建工公司与殷龙进进行了工程量核对，并在施工图纸上标注了每幢楼的工程量，第三份合同总工程量合计59549.414m3。一审又查明：2015年6月6日，吴江建工公司（发包单位、甲方）与殷龙进（承包单位、乙方）签订第四份《土方开挖合同》，约定吴江建工公司所承建的帝宝新城二标段地库土方开挖工程委托殷龙进施工，承包范围为铺设道板、挖土、装车、洗车、外运、土方回填，小挖机基底配合土建挖梁清土；土方量开挖约10万m3，回填再议，工程造价按实际土方量计算22元/m3；本工程基坑挖土工期为60天，回填土工期为10天，挖土开工工期以现场提供的书面报告为准；工程价款凭现场施工人员签字的工程完成情况，安全文明情况，根据实际工程量结算；土方开挖完毕后且无工程桩损坏的一个月内付至工程挖方暂定总款的20%，年前付至工程挖方暂定总款的70%，余款双方对工程土方量审计结算，双方无异议后一年内付清（加宝花园需回填土，殷龙进应免费送到）。尾部甲方处由赵炉军、沈学平签字，并加盖“吴江市建设工程（集团）有限公司常熟帝宝新城项目部仅对资料有效”印章。2016年1月30日，吴江建工公司与殷龙进进行了工程量核对，并签署了结算单，载明第四份合同工程量合计140357.308m3。本案一审审理中，关于工程造价，双方确认部分为：1、第一份土方开挖合同，根据鉴定报告土方开挖工程量及合同约定单价计算为476383.82元；2、第二份土方开挖合同，根据结算单总土方量及合同约定单价计算为330万元;3、第三份土方开挖合同，根据施工图载明工程量及合同约定单价计算为982565.33元；4、第四份土方开挖合同，根据结算单工程量及合同约定单价计算为3087860.78元。上述合计7846809.93元。双方有争议部分为：1、殷龙进主张的第一份土方开挖合同前做的杂活55万元。为此，殷龙进提交2012年10月至2014年1月期间小挖机、大挖机、农用车的工程量清单一组，清单除2013年7月25日大挖机的清单没有签名外，其余清单均有签名，签名显示为“马新法、章小平”、“夏国兔”、“马新法”、“夏国兔、马新法”、“郑永兴”、“朱银海、郑永兴”、“夏国兔、王友国”、“章小平、夏国兔”、“叶志君”、“朱银海”。殷龙进表示，2012年10月份开始，殷龙进做了铺路，扔垃圾、零星土方等，施工到2014年1月，每做一次都要签一份单子，有些单子注明了具体内容，如开沟、回填等，总计是55万元，殷龙进提交的工程量清单只是一部分，合计223970元（单价为小挖机110元/小时，大挖机220元/小时，农用车450元/台班），签字的人均为吴江建工公司处的现场施工员，其余的部分被叶夏牛收回，部分遗失了，叶夏牛支付的42.15万元是针对该杂活支付的。被告意见为：认可夏国兔、朱银海、叶志君签字的工程量清单，对殷龙进主张的单价无异议，对于其余签字人员不清楚，另外，这些单子所涉内容包含在第一份合同中。2、殷龙进主张的第二份土方开挖合同增加的杂活114325元。为此，殷龙进提交没有签名的手写结算单照片一份，显示大挖机58.5小时，小挖机650.5小时，小镐头机40小时，农用车22个台班，翻斗车16个台班，填配电站基础碎砖道渣21车。殷龙进表示，2015年9月8日的结算单中仅包含了一点点土方回填，而照片中的结算单是房子造好之后房子里面的回填；殷龙进每次施工，现场施工员都要签字的，2017年5月24日，殷龙进将签字材料交给夏国兔，夏国兔出具了该份结算单，殷龙进当场拍了照片；后来殷龙进要钱时，打电话给夏国兔，夏国兔说已经移交给沈学平，殷龙进又去问沈学平，沈学平就把结算单通过微信发给了殷龙进。吴江建工公司意见为：照片上没有签字，也没有写明具体施工范围，不认可；即使殷龙进做了杂活，也是包含在合同内的。3、殷龙进主张的第三份土方开挖合同增加的土方回填及建筑垃圾清运计450834.67元（143.34万-982565.33）。为此，殷龙进提交没有签名的手写结算单照片一份，显示大挖机、小挖机、建筑垃圾、回填土短驳、大农用车、钢板合计450890元，开挖方量59549m3*16.5=982500元，合计143.34万元。殷龙进表示，2015年2月5日的工程量结算仅仅是土方的结算，除此之外还有土方回填、外运等许多杂活，土方回填不方便计算土方量，是按照台班算的，用的大挖机、小挖机、农用车等，殷龙进施工时，现场施工员都签字的；2017年5月28日殷龙进将签字材料交给赵炉军，赵炉军当场写了这份结算单，但原件移交给了公司，未将原件给殷龙进，殷龙进当场进行了拍摄。吴江建工公司意见为：照片上没有签字，真实性无法确认；第三份合同约定了承包范围及单价，最终吴江建工公司向殷龙进出具了土方量的结算单，该结算单应当是双方的最终结算，即使殷龙进主张的增加部分存在，也应包括在该结算单中，不应当单独计算。关于付款情况，双方一致确认吴江建工公司已支付工程款6105249元，具体为：1、吴江建工公司通过公司账户及吴江市建安机械设备有限公司转账付款185.8万元，以房抵款888780元；2、叶夏牛代付款42.15万元，分别为2014年5月16日支付15万元，2014年4月25日支付1500元，2015年3月18日支付7万元，2015年8月27日支付20万元；3、金达公司代付款63万元，以房抵款2306969元。关于剩余工程款，殷龙进认为，双方确认部分加上殷龙进主张的增加部分合计8961969.6元，扣除已支付的工程款6105249元，剩余工程款为2856720.6元。吴江建工公司未按约支付工程款，应当承担违约责任。吴江建工公司认为，殷龙进主张的杂活包括在总的合同内，不应另行结算。殷龙进完成工程以后，吴江建工公司已经支付了大部分款项，未能付清工程款的原因主要是结算不明和殷龙进未开具相应的发票引起的，所以责任在于殷龙进，不应计算违约金。以上事实，有土方开挖合同、工程造价咨询报告书、鉴定费发票、帝宝花园车库挖土结算单、结算单及本案一审庭审笔录、质证笔录等在卷佐证。一审法院认为，吴江建工公司将其承包的帝宝花园工程、帝宝新城工程中的涉案土方开挖工程分包给没有资质的殷龙进施工，故双方之间签订的四份土方开挖合同无效。但涉案工程由殷龙进实际施工，且竣工验收合格，故吴江建工公司应支付相应的工程价款。关于具体的工程款，一审法院结合双方庭审中的举证、质证及一审法院委托鉴定情况，作如下分析：1、双方先后签订了四份土方开挖合同，依据双方签字的结算单及鉴定意见，双方一致确认合同内工程造价为7846809.93元，并无不当，予以认定。2、关于第一份土方开挖合同前殷龙进做的杂活。首先，对于殷龙进提交的工程量清单，其签字涉及多人，吴江建工公司仅认可其中三人签字的清单，而在吴江建工公司认可的三人签字的清单上，同时还有其他人签字，但吴江建工公司却表示对其他人不清楚，也无法解释该部分签字，结合工程量清单的内容及签字情况，对于与吴江建工公司认可的三人在同一张清单上签字的人员身份，一审法院亦予以确认。通过相互印证，对于殷龙进提交的签字的工程量清单，予以认定，结合双方确认的单价，经核算，该部分工程量清单价款为222985元。其次，一审庭审中，双方均未能提供第一份合同的结算单，一审法院依据殷龙进委托，依法对该份合同所涉土方开挖的工程量进行了鉴定，双方均依据该工程量确定了土方开挖部分的工程造价，该造价并不包含合同所涉装车、洗车、外运等内容。故吴江建工公司认为工程量清单的杂活应包含在通过鉴定确认的工程款中，没有依据，不予采信。第三，殷龙进主张叶夏牛代付的工程款为该部分工程所涉工程款，未提供相关证据，且吴江建工公司不认可，不予采信。综上，一审法院认定该部分工程款为222985元，对于殷龙进主张的其余部分，殷龙进未提供相应证据，不予支持。3、关于第二份土方开挖合同增加的杂活，殷龙进主张114325元，未提供相关证据，不予支持。4、关于第三份土方开挖合同增加的土方回填及建筑垃圾清运，殷龙进主张450834.67元，未提供相关证据，不予支持。据上，殷龙进施工部分工程款应为8069794.93元（7846809.93+222985），吴江建工公司已支付工程款6105249元，还应支付剩余工程款1964545.93元。吴江建工公司抗辩由于殷龙进未开具相应发票，故付款条件不成熟，不应支付相应工程款，没有依据，不予采信。涉案工程完工后，吴江建工公司未按约付款，现殷龙进主张自2018年1月1日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率计算的逾期付款违约金，不违反双方约定及法律规定，亦无不当，予以支持，但计算基数应为1964545.93元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、吴江市建设工程（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付殷龙进工程款1964545.93元及自2018年1月1日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率计算的逾期付款违约金。二、驳回殷龙进的其他诉讼请求。案件受理费31203元、保全费5000元，诉讼费合计36203元，由殷龙进负担10108元，吴江市建设工程（集团）有限公司负担26095元。二审中，殷龙进提供结算单共15份，签字人是祝建坤，证明赵炉军没有签名的便条的杂活是客观存在的，结算单金额共计9350元。吴江建工公司质证后认为，真实性无法确认，内容也不能区分。即使是工地上的人签的，也不能区分相关内容是属于工程合同内的还是合同外的，无法证明到底是不是增加的一个杂活。以上事实，有结算单、调查笔录等予以佐证。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，殷龙进主张杂活部分的工程款，应当对该部分诉讼请求承担举证证明责任。殷龙进认为一审法院苛求其举证责任的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。双方当事人共签有四份土方开挖合同，殷龙进提供的工程量清单涉及的签字人员较多，吴江建工公司仅认可其中三人签字的清单，一审法院结合在案证据，认定杂活部分的工程款为222985元，符合证据规则，本院予以确认。由于一审法院认定的杂活工程，均有相应签证单予以佐证，吴江建工公司认为杂活工程应当包含在合同范围内的主张，本院不予采信。殷龙进认为叶夏牛支付的42.15万元应属于杂活工程款的主张，缺乏充分依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，殷龙进、吴江建工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17367元，由殷龙进负担12722元，由吴江市建设工程（集团）有限公司负担4645元。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇一九年十一月二十九日书记员  闻 艺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。