湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘01刑终1259号原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。上诉人（原审被告人）康大华，男，1972年8月3日出生于河南省上蔡县，汉族，高中文化，无职业，住河南省上蔡县。因犯盗窃罪，于2005年被判处有期徒刑二年。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被长沙市公安局岳麓分局抓获，同月20日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人陈勇，河南泽多律师事务所律师。原审被告人王民忠，男，1976年1月15日出生于河南省商水县，汉族，小学文化，无职业，住河南省商水县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被长沙市公安局岳麓分局抓获，同月22日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人王选中，男，1984年1月16日出生于河南省商水县，汉族，初中肄业文化，无职业，住河南省商水县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被长沙市公安局岳麓分局抓获，同月22日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人石新云，外号“老狗”，男，1981年1月9日出生于河南省上蔡县，汉族，小学肄业文化，无职业，住河南省上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月7日被长沙市公安局岳麓分局抓获，同月8日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人胡前进，男，1993年7月16日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，无职业，住河南省商水县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月4日被河南省商水县公安局抓获，同月5日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人韩耀帮，男，1989年8月11日出生于河南省平舆县，汉族，小学文化，无职业，住河南省平舆县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年10月19日被长沙市公安局岳麓分局抓获，同日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人郭立鑫，曾用名郭锦昌，男，1984年9月23日出生于河南省项城市，汉族，小学文化，无职业，住河南省项城市。因犯故意伤害罪，于2010年4月2日被判处有期徒刑五年；因犯非法拘禁罪，于2014年9月30日被判处有期徒刑一年五个月。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年8月18日被长沙市公安局岳麓分局抓获，同月19日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进、康大华犯诈骗罪，被告人韩耀帮、郭立鑫犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一九年七月十九日作出（2019）湘0104刑初302号刑事判决。原审被告人康大华不服，提出上诉。本院于2019年9月6日受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，依法报湖南省高级人民法院决定延长审限二个月。现已审理终结。原审判决认定：2018年6月中下旬，被告人王民忠、王选中、石新云商定采取以群发诈骗短信引诱被害人上钩，再扮演不同角色诱骗被害人上当的方式骗取财物。为此，被告人王民忠、王选中、石新云准备了作案所需的手机、电话卡，被告人王民忠、王选中找到被告人康大华，交给被告人康大华一张账户名为方刚的银行卡要其负责帮忙收取、提现赃款，并约定被告人康大华拿赃款的40%。之后，邀约被告人胡前进一同参与作案。2018年6月25日早晨，被告人胡前进驾驶牌号为豫Ｌ×××××现代牌小轿车搭载被告人王民忠、王选中、石新云前往天津市静海区预备作案。次日，被告人王民忠等人通过冒充湖南省消防总队后勤处长身份发送短信引诱被害人唐某1回拨电话建立联系。2018年6月27日，被告人王民忠冒充后勤处长再次与被害人唐某1联系，并谎称消防总队有工程需要施工，可交予被害人承接以取得被害人信任。之后，被告人王民忠分两次以消防队需购买不锈钢床及床垫，因不方便与供货商直接联系为由请被害人代为购买。被害人唐某1表示同意后，被告人王民忠将扮演供货代理商的被告人石新云的联系方式告知被害人唐某1。在被害人唐某1与被告人石新云取得联系询问购买不锈钢床事宜时，被告人石新云谎称其不做该项业务了，并直接将扮演厂商经理的被告人王选中的电话告知被害人唐某1。之后，被告人王选中以低价诱惑被害人，并提出先付款后发货。被害人唐某1信以为真后在长沙市岳麓区建设银行湖大支行向被告人王选中提供的方刚账户转账150480元，后又通过网上银行转账136800元。被告人康大华从被告人王选中处得知前述方刚的银行卡账户转入287280元后，通过在以赖某（另案处理）身份证办理的ＰＯＳ机上刷卡的方式将钱款转移至赖某名下的银行卡内。之后，由被告人康大华通知被告人韩耀帮，被告人韩耀帮通知被告人郭立鑫，被告人郭立鑫通知吕某（另案处理），吕某通知赖某将钱款取出，并通过层层传递，由被告人韩耀帮将10%的赃款予以扣除后将剩余90%的钱款转至被告人康大华处。被告人康大华按照约定将60%的钱款交给被告人王选中。被告人韩耀帮则在其扣除10%的钱款中向被告人郭立鑫支付3%的手续费，向吕某及赖某支付1%的手续费。2018年8月18日，民警将被告人郭立鑫抓获。2018年8月21日，民警将被告人王选中、王民忠抓获。2018年9月7日，民警将被告人石新云抓获。2018年10月19日，民警将被告人韩耀帮抓获，同日，韩耀帮交代被告人康大华居住在凯腾花园7号楼2单元3楼，并向民警提供房间钥匙，后民警在上述房间抓获被告人康大华。2019年1月4日，民警将被告人胡前进抓获。案发后以及在原审法院审理过程中，被告人王民忠向被害人退赔45000元，被告人王选中向被害人退赔57000元，被告人石新云向被害人退赔人民币45000元，被告人胡前进向被害人退赔人民币25000元，被告人韩耀帮向被害人退赔人民币14364元，被告人郭立鑫向被害人退赔人民币10000元，被害人唐某1对被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进、韩耀帮、郭立鑫表示谅解。原审判决认定上述事实的证据有：1、户籍证明、前科查询证明、全国违法犯罪人员信息、刑事判决书证明：被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进、康大华、韩耀帮、郭立鑫的基本情况，康大华因犯盗窃罪于2005年被判处有期徒刑二年。被告人郭立鑫因犯非法拘禁罪于2014年9月30日被判处有期徒刑一年五个月，刑期自2013年12月10日起至2015年5月9日止。2、到案经过、情况说明证明：被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进、康大华、韩耀帮、郭立鑫系被抓获归案，被告人韩耀帮有立功情节。3、通话记录、短信聊天记录、银行转账业务回执、银行转账记录证明：唐某2收到自称董向阳的短信后，将信息转发给唐某1。唐某1与自称董向阳、方刚的聊天信息，唐某1按照方刚提供的账户转账共计287280元。4、方刚名下建设银行账户62×××86交易明细证明：2018年6月27日，方刚名下银行账户分别存入150480元、50000元、8680元、78120元，共计287280元。5、赖某名下商户开户信息及交易记录、银行取款记录明细单证明：2018年6月27日，赖某在工商银行取款150200元、49000元，在建设银行取款87700元，合计286900元。2018年6月27日，赖某名下商户消费和提现共计223267.2元，绑定的两台ＰＯＳ机使用位置为河南省驻马店市上蔡县，系康大华常在位置。6、天津市旅客住宿登记表证明：王民忠、王选中、胡前进等人于2018年6月25日、26日在天津住宿。7、收条及谅解书证明：被告人王民忠向被害人退赔45000元，被告人王选中向被害人退赔57000元，被告人石新云向被害人退赔人民币45000元，被告人胡前进向被害人退赔人民币25000元，被告人韩耀帮向被害人退赔人民币14364元，被告人郭立鑫向被害人退赔人民币10000元，被害人唐某1对被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进、韩耀帮、郭立鑫表示谅解。8、证人唐某2的证言证明：2018年6月26日下午，其收到183××××0832发来的短信，内容为：“您好！我是消防总队后勤处长董向阳，有一点事情向您咨询一下；有时间回个电话。谢谢！”其回信息问什么事，对方回复“唐书记您好！队里有块场地需要水泥硬化3千多平没有招标，您这有水泥地平施工队伍的话劳烦引荐一下。谢谢！”其将信息转发给了其弟弟唐某1，回来后才听说唐某1被骗了钱。9、证人李某的证言证明：2018年6月27日12时许，其接到朋友唐某1电话称他有业务需要，向其借款5万元。其同意后通过网上银行转账的方式用自己名下卡号为62×××18的银行卡向唐某1微信发的方刚名下卡号为62×××86的银行账户转账5万元。后来唐某1又打电话说还要借86800元，其便分两次转了86800元至上述账户。其总共转款136800元。10、证人赖某的证言证明：2018年6月，其同乡吕某找其说帮别人取钱可以分钱。其就按他的要求在工商银行（卡号：62×××06）和建设银行（卡号：62×××91）分别办理了银行卡，并将身份证和银行卡交给吕某拍照办理ＰＯＳ机。2018年6月27日中午12时许，吕某带其来到银行，老板说钱会转到其工商银行卡上，其取出15万元交给吕某，吕某到另一个地方与人碰头。取完这笔后，吕某接到老板电话说先不要走并留意短信，这时工行卡和建行卡都有钱到账了，其在工行取出49000元，在马路对面的建行取出87700元，取出的钱均交给了吕某。其总共取款286700元，吕某给了其2200元。11、证人吕某的证言证明：2018年5月其通过朋友赵哥（韩耀帮）介绍认识了“胜哥”（郭立鑫），郭立鑫说只要办理银行卡并将银行卡和身份证拍照给他，办理ＰＯＳ机，有人就会往里面存钱，其只要将卡里的钱取出来就可以拿到存钱数目1%的好处费。大约6月初，郭立鑫要其另外找人帮忙取款，其找到赖某后让他办理了银行卡，其将银行卡照片和赖某身份证照片一起发给了郭立鑫。2018年6月27日，郭立鑫通知其取钱，其和赖某先去工商银行柜台取了15万元，其交给郭立鑫后，又在工商银行取了49000元，在建设银行取了87700元，一并交给郭立鑫。郭立鑫给了其4500元，其给了赖某2200元。12、被害人唐某1的陈述证明：2018年6月26日下午3时许，其哥哥唐某2收到信息，内容为：“您好！我是消防总队后勤处长董向阳，有一点事情向您咨询一下；有时间回个电话。谢谢！”其哥哥回了一条信息给对方，对方又给其哥哥发了信息：“唐书记您好！队里有块场地需要水泥硬化3千多平没有招标，您这有水泥地平施工队伍的话劳烦引荐一下。谢谢！”其哥哥就把第二条信息转发给其，问其是否有可靠的施工队伍，然后其哥又转发了第一条信息给其，并发信息说“你妥处下”。其就按照短信上的电话号码183××××0832联系了对方，这个人自称是消防总队后勤处长董向阳（实际为王民忠）并在电话里取得了其信任。6月27号上午对方又打电话说单位的床需要更换，让其帮忙与一个叫王斌（实际为石新云）的人联系采购事宜。其就打电话跟王斌（132××××5103）联系，王斌说他没有代理了并报了个北京总公司卫经理（131××××1946）的电话给其。其联系了北京的卫经理（实际为王选中），对方说有军用床，但是要先付款再发货，董向阳让其先垫付。于是其就根据谈好的1980元／张床的价格，购买了76张床，其安排舒小艳去柜台转了150480元至对方账户。董向阳在其转这笔钱的时候又打电话说要采购床垫，总共买152张，其再次与卫经理谈好价格后，按900元／张床的价格购买了床垫，其让李某通过网上转账136800元到对方提供的建行账户62×××86。两次转账共计287280元。直到下午3点左右其去武警总队时才发现被骗了。13、被告人王民忠的供述证明：其和王选中、石新云、胡前进一起做诈骗。老狗（石新云）准备了一张北京手机卡，石新云安排其购买实施诈骗用的手机和手机卡，胡前进准备了一辆车子。之后，王选中叫其开车一起去上蔡县找到专门帮很多搞诈骗的人取钱的康大华，由王选中和康大华具体商谈将诈骗的钱取出来，康大华从中收取40%的费用。2018年6月25日凌晨，其等四人驾驶豫Ｌ×××××车到达天津。第二天，其和王选中用发短信的方式诈骗。短信内容是：“你好，我是消防总队后勤处处长董向阳，有事情想向您咨询，方便的话回个电话。”发短信后，唐某1回了电话，其就以董向阳的身份接听电话取得对方信任。第二天，其再以董向阳的身份联系对方称需要购买不锈钢床，请对方帮忙代为在王斌处采购。接着由石新云假扮王斌把生产厂家卫经理的电话给对方。由王选中冒充卫经理在电话中表示48小时内能送到的床必须先付款再发货。在对方再次联系其假扮的董向阳时，其就要求在3天内送货，并表示用于购买的专用款项在审批中，希望对方先行垫付。对方就先付了150480元。等对方付款后，其再给对方打电话称要购买床垫，卫经理就以每张床垫900元的价格卖给对方，对方就再次先行垫付，汇款136800元。期间，胡前进负责望风。在骗到钱后，取款的康大华分40%，剩下的60%归其四人。其和王选中一起开车去康大华所在的上蔡县大张村上的一个超市拿了钱后，王选中拿了35000元给其。14、被告人王选中的供述证明：其和王民忠准备了手机和手机卡，石新云准备了长沙和北京的手机卡，胡前进准备了一辆车牌为豫Ｌ×××××的现代车。王民忠通过网络查询了政府采购人员名单和一些包工地的人员名单和联系电话。经事先联系，6月24日下午，其和王民忠到上蔡县韩寨乡大张村找到专门帮人取钱的大华（康大华），其在微信上跟康大华讲了其等人要去作案，见面后其给了一张账户名为方刚的银行卡给康大华，要他到时帮忙取款，康大华说按常规比例他要提成40%。2018年6月25日，其和石新云、王民忠、胡前进四人驾驶豫Ｌ×××××小车到达天津。第二天石新云和王民忠负责发送短信，内容是：“我是消防总队后勤处某某某，有事找您，方便的话回个电话。”回了电话后，王民忠就冒充消防总队的领导接电话，石新云冒充代理商王斌，然后一个湖南长沙的姓唐的人问其是否是卫经理并表示是王斌介绍来买床的，其表示48小时能到货的需要先付款后发货，在王民忠的配合下逼被骗的人先付款，其给对方发信息并提供了给康大华的银行卡号，对方便按要求转账150480元。骗到第一笔后，又由王民忠提出需要床垫，其报价后对方表示凑不出钱，于是就只转了50000元，但王民忠认为不行，以公司执行董事的身份要求对方付款，于是对方就将剩余86800元转过来了。钱到账后，其等人就将所有作案工具丢到河里。6月28日，其和王民忠一起到上蔡县韩寨乡大张村找到康大华，其等人分60%，即172000元，康大华扣了4000元说是办银行卡的钱。其分了57000元，其中14000元是共同的开销，王民忠、石新云做了事分了43000元，胡前进只负责望风就只分了25000元。15、被告人石新云的供述证明：王选中、王民忠准备了诈骗要用的一些东西。6月下旬的一天，王选中、王民忠、胡前进、其四人一起开车去了天津。第二天，王民忠冒充湖南省消防总队后勤处领导，他用这个身份给提前准备的名单发短信，信息内容是：“你好，我是消防队某某某，有事找您，方便的话回个电话。”到了第三天，其和胡前进一起，其冒充浙江台州市消防队的周教导发短信，等别人回电话。因没有回复，其和胡前进就给王选中和王民忠望风。看了一阵子王选中让其冒充经销商王斌，但是其接了电话后并没有骗到钱。中午12时许，王选中说等一下回家，意思是骗到钱了，让其等人把手机全部都丢进了附近的河里。王选中在回来的车上说对方转了三次钱，总共骗了20余万。王选中说帮其等人取钱的人要分40%，其四人分60%，王选中给了其37000元。16、被告人胡前进的供述证明：2018年6月，王选中、王民忠要其跟他们一起出去搞诈骗，让其准备车子。出发当天凌晨其驾驶豫Ｌ×××××接了王选中和王民忠、石新云，然后开到天津的郊区。第二天，其将车开到安静的林子里，他们就开始发信息，内容是：“我是消防队某某某。队里有工程要做，要对方回电话”，发完后回电话的都是王民忠接的，王民忠就说自己是消防队的，需要做水泥硬化，和对方谈具体事项，第三天，其等人早上出来找了个树林，然后其把其他人放下车，给他们望风，中午2时许就直接开车回了老家。第三天，其到王选中家里玩，他说在天津骗到了钱，给其分25000元。17、被告人韩耀帮的供述证明：其帮一个叫“华哥”（康大华）的人取钱，其在接到康大华的取款通知后，康大华会告诉其这笔诈骗来的钱刷到了谁的ＰＯＳ机里，然后其就安排郭立鑫，要郭立鑫安排这个ＰＯＳ机持有人去将刷到ＰＯＳ机卡里的钱取出来。郭立鑫将钱交给其后，其将钱交给康大华，康大华按取款总数10%给其提成。2018年6月的一天，其接到康大华的通知说有一笔诈骗的二十七八万元钱刷到吕某物色的人的ＰＯＳ机里了，要其安排将钱取出来，其就安排郭立鑫，郭立鑫安排吕某，吕某安排ＰＯＳ机持卡人去取款。取了两三次，共计二十七八万，取出后将钱交给吕某，吕某交给郭立鑫，郭立鑫交给其，其交给康大华，其扣了取款总额的10%，也就是大概2万多元后，将剩下大概二十六七万元钱给了康大华。分给下面人的钱从其扣的10%里开支，其将钱给郭立鑫去发，吕某和帮吕某取款的人各分1%。18、被告人郭立鑫的供述证明：2018年4月韩耀帮找到其，要其找人帮他取钱。韩耀帮告诉其老板给的提成实际是10%，给其分3%。经韩耀帮介绍其认识了吕某，吕某称呼其为“胜哥”，后来吕某介绍赖某来取钱。一般取钱之后由其把钱送给韩耀帮，然后韩耀帮把提成给其。2018年6月27日，韩耀帮打电话称赖某卡上的钱到了，其便打电话给吕某，吕某和赖某一起去工商银行和建设银行取了286700元，韩耀帮按赃款的3%凑整分给其9000元，其按所取款项的2%支付吕某好处费5600元。19、视频截图证明：被告人驾车在天津停放及行车轨迹。原审法院认为，被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进、康大华以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人韩耀帮、郭立鑫明知是犯罪所得仍帮助取现，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进、康大华在诈骗过程中系共同犯罪，其中被告人王民忠、王选中、石新云、康大华在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人胡前进在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人胡前进从轻处罚。被告人韩耀帮、郭立鑫在掩饰、隐瞒犯罪所得过程中系共同犯罪，均起主要作用，均系主犯。被告人郭立鑫系累犯，依法应从重处罚。被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进、韩耀帮、郭立鑫被抓获归案后，如实供述了其罪行，当庭自愿认罪，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人韩耀帮协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节，依法对其从轻处罚。被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进、韩耀帮、郭立鑫已对被害人进行赔偿并取得被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。对被告人康大华的违法所得，予以追缴并发还给被害人。根据本案的犯罪事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，该院判决：一、被告人王民忠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人王选中犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人石新云犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人胡前进犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人康大华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；六、被告人韩耀帮犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；七、被告人郭立鑫犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；八、追缴被告人康大华的违法所得人民币八万六千一百八十四元，发还给被害人唐某1。原审被告人康大华上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人康大华未参与诈骗共谋及诈骗行为，王选中等人亦未告知其所取钱款系诈骗所得，上诉人康大华不构成诈骗罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2、上诉人康大华在其分得的40%赃款中，其自己只拿了20%的手续费，其余20%给了韩耀帮；3、上诉人康大华家属积极退赔被害人唐某1损失80000元，并已得到被害人谅解。请求本院依法改判。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院审理期间，上诉人康大华亲属向被害人唐某1退赔80000元，被害人唐某1对上诉人康大华表示谅解，并请求本院对上诉人康大华从轻处罚。本院认为，原审被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人韩耀帮、郭立鑫明知是犯罪所得仍帮助取现，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进系共同诈骗犯罪，原审被告人王民忠、王选中、石新云实施了诈骗行为，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；原审被告人胡前进在共同犯罪中望风，起次要作用，系从犯，依法对原审被告人胡前进从轻处罚。原审被告人韩耀帮、郭立鑫在掩饰、隐瞒犯罪所得过程中系共同犯罪，均起主要作用，均系主犯。原审被告人郭立鑫系累犯，依法应从重处罚。原审被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进、韩耀帮、郭立鑫被抓获归案后，如实供述了其罪行，当庭自愿认罪，系坦白，依法对其从轻处罚。原审被告人韩耀帮协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节，依法对其从轻处罚。原审被告人王民忠、王选中、石新云、胡前进、韩耀帮、郭立鑫已对被害人进行赔偿并取得被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。上诉人康大华事先与王选中通谋，为其诈骗犯罪提供取款帮助，并约定好分赃比例，在诈骗的款项到账后，指使他人取款，对康大华应以诈骗共犯论处，其行为构成诈骗罪。根据王选中、王民忠、韩耀帮、郭立鑫、赖某、吕某等人的供述与证言，应认定康大华事先与王选中共谋，为诈骗犯罪提供取款帮助，对诈骗所得赃款的30%承担退赔责任。对康大华及其辩护人关于不成立诈骗罪以及分赃比例只有20%的辩解辩护意见不予采纳。在共同诈骗犯罪过程中，由原审被告人王民忠、王选中、石新云首起犯意，确定犯罪手段，具体实施发送短信、接打电话及诱骗被害人支付款项的行为，上诉人康大华受王选中纠合，参与事先共谋，在被害人已经转账、失去财物控制之后，提现、收取赃款，起辅助作用，应认定上诉人康大华系从犯。原审判决认定主犯不当。虽然在案发后，原审被告人王民忠、王选中、石新云的认罪态度比上诉人康大华好，当庭认罪，但是决定刑罚应当依据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。《两高三部》在基本原则中指出：“坚持罪责刑相适应原则。办理认罪认罚案件，既要考虑体现认罪认罚从宽，又要考虑其所犯罪行的轻重、应负刑事责任和人身危险性的大小，依照法律规定提出量刑建议，准确裁量刑罚，确保罚当其罪，避免罪刑失衡。特别是对于共同犯罪案件，主犯认罪认罚，从犯不认罪认罚的，人民法院、人民检察院应当注意两者之间的量刑平衡，防止因量刑失当严重偏离一般的司法认知。”在本案中，上诉人康大华起辅助作用，系从犯，且本院审理期间，上诉人康大华亲属向被害人唐某1退赔80000元，被害人唐某1对上诉人康大华表示谅解，故对康大华应当从轻改判。原审判决量刑不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，除对上诉人康大华之外的原审被告人量刑适当，审判程序合法。原审判决对上诉人康大华量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104刑初302号刑事判决第一项至第四项、第六项至第七项及第五项中对上诉人康大华的定罪部分；二、撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104刑初302号刑事判决第五项中对上诉人康大华的量刑部分及第八项；三、上诉人康大华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金四万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年10月19日起至2023年1月18日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。）四、继续追缴被告人康大华的犯罪所得六千一百八十四元，发还给被害人唐某1。本判决为终审判决。审判长  吴冀湘审判员  韩德民审判员  李雨佳二〇一九年十一月二十二日法官助理李海军书记员林剑附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第三百一十二条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。