陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终12398号上诉人（原审原告）党娅，女，汉族，1983年4月18日出生，住陕西省西安市长安区。被上诉人（原审被告）陕西秦嘉建设工程有限公司，住所地陕西省西安市长安区子午大道169号智慧城小区47号楼1-1室。法定代表人吕申生，总经理。委托代理人童克全，副经理。委托代理人张应国，陕西长华律师事务所律师。上诉人党娅因与陕西秦嘉建设工程有限公司劳动争议一案，不服西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初5956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年11月22日，陕西大唐地产有限公司与被告陕西秦嘉建设工程有限公司签订《建设工程施工协议》，约定工程名称为星河苑综合楼、住宅楼。2010年11月30日，被告与刘引利签订工程承包合同书，约定将星河苑综合楼住宅楼工程承包给刘引利实际施工，刘引利向被告缴纳管理费。之后刘引利成立了陕西秦嘉建设工程有限公司星河苑项目部，原告担任星河苑项目部预算员。原告认为被告拖欠其工资，向西安市长安区劳动争议仲裁委员会提出申请，请求：一、解除与陕西秦嘉建设工程有限公司的劳动关系；二、陕西秦嘉建设工程有限公司支付党娅2014年10月至2017年12月的工资39万元；三、陕西秦嘉建设工程有限公司支付党娅2018年1月至7月的停岗生活费8820元；四、陕西秦嘉建设工程有限公司支付党娅经济补偿金55000元。2019年1月22日，仲裁委裁决驳回党娅的全部申诉请求。原告对该裁决不服，提起诉讼。庭审调解中，原、被告各执己见，调解无果。原审上述事实，有庭审笔录及原、被告提供的有效证据在卷作证，应予认定。原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系。认定劳动关系，除劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位还须对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系，基本上不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，与用人单位没有从属关系的，不是用人单位的劳动者。本案中，星河苑项目虽由被告与陕西大唐地产有限公司签订施工协议，但实际为刘引利借用被告公司资质实际施工，刘引利为实际施工人，管理项目部的实际用工。原告进入陕西秦嘉建设工程有限公司星河苑项目部后其具体的工作内容与薪水均由项目部管理人员安排，并未受被告公司的约束和管理，也没有证据证明原告接受被告公司的管理、约束以及支配。因此，原告并未与被告之间形成劳动合同关系，而是与实际施工人刘引利之间形成劳务关系。原告认为被告公司将星河苑项目转包给刘引利属于违法转包，应承担相应责任。原审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但是，承担用工主体责任并不等同于双方存在劳动关系，该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。因此，原告要求解除与被告之间的劳动关系并无法律及事实依据，应予驳回。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决如下：驳回原告党娅的诉讼请求。案件受理费10元，原告已预交，由原告负担。宣判后，党娅不服提起上诉称：一、原审法院法官认定事实不清。1、判决书经审理查明：“2010年11月22日，被告与刘引利签订工程承包合同书，约定将星河苑综合楼住宅楼工程承包给刘引利实际施工，刘引利向被告缴纳管理费。之后刘引利成立了陕西秦嘉建设工程有限公司星河苑项目部，”庭审中，上诉人并未看到该文中提到的被上诉人与刘引利签订的工程承包合同书，该工程承包协议书，在本案中就没有出现，法官本人也未看到，更别提在本案中组织双方当事人进行质证了，法官粗暴的剥夺了当事人质证、辩论的权利，所以说原审判决严重违法法定程序，应子以撤销。陕西秦嘉建设工程有限公司星河苑项目部的成立，是陕西秦嘉建设工程有限公司的外派机构，是代陕西秦嘉建设工程有限公司行使项目工程建设任务额的外派机构。刘引利个人怎么可能成立了呢，明显是法官事实不清，颠倒事实，有意偏袒被告。2、判决书经审理查明：上述事实，有庭审笔录及原、被告提供的有效证据在卷作证，应予认定。很明显不实，被告与刘引利签订工。程承包合同书这和本案最重要的证据在哪呢？被上诉人并未提供与刘引利之间的合同，原审法官片面认定双方直接存在挂靠关系。且刘引利为利害关系人，其提交的承诺不具有证明力，承诺书本身应认定为证人证言，刘引力应出庭接受质证及询问。二、上诉人与被上诉人具有劳动关系。1、一审本院认为：劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动者的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系。陕西秦嘉建设工程有限公司星河苑项目部是陕西秦嘉建设工程有限公司的外派机构，有这个项目部在实施工程建设任务，才能完成陕西大唐地产有限公司与被告陕西秦嘉建设工程有限公司签订的《建设工程施工协议》中约定的工程内容。原告在星河苑项目部担任预算员。一直至今，陕西大唐地产有限公司与被告陕西秦嘉建发工程有限公司并未就该工程结算达成一致，也就是工程并未结束，由原告与被申请人公司人员去陕西大唐地产有限公司谈结算事宜时的录音为证。2、一审本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的引用。并不适合本案中劳动关系的确立，本案陕西秦嘉建发工程有限公司星河苑项目部是陕西秦嘉建设工程有限公司的外派机构，项目部不是独立机构，没有承担法律责任和经济责任的能力。被上诉人为逃避其法定义务，恶意拖欠工资款项；安排第三人刘引利作为承包人，而事实及工程管理需要，均是由被上诉人进行安排与管理。被上诉人提交的证据也能反映出被上诉人逃避劳动合同法法定义务的情形。故提起上诉，请求：撤销长安区人民法院（2019）陕0116民初5956号判决；支持我的一审诉讼请求。被上诉人陕西秦嘉建设工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。另查，二审中，双方对陕西秦嘉建设工程有限公司提供的《工程承包合同书》、（2015）长安民初字第05313号生效民事判决、（2016）陕0116执恢39号《结案通知书》进行了质证。党娅对（2015）长安民初字第05313号生效民事判决、（2016）陕0116执恢39号《结案通知书》真实性表示认可，对《工程承包合同书》落款处刘引利的签名不认可，但未提供证据证明。陕西秦嘉建设工程有限公司认为（2015）长安民初字第05313号生效民事判决业已认定刘引利与其公司属挂靠关系，刘引利2016年4月27日向长安区人民法院出具的《承诺书》也能证明本案与其公司无关。另，二审中，上诉人党娅明确表示其不在本案向刘引利主张权利。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，上诉人党娅请求判决被上诉人陕西秦嘉建设工程有限公司支付拖欠的工资、停岗生活费及经济补偿金。因其自称担任星河苑项目部预算员，该星河苑项目部经（2015）长安民初字第05313号生效民事判决认定刘引利与秦嘉公司属挂靠关系，在刘引利《承诺书》中也明确表示其于2010年11月承接了星河苑项目，其是借用秦嘉公司名义签订的合同，实际施工也是其本人完成，工程款也全部付给了其本人，该项目所有欠民工工资均由其本人承担，与秦嘉公司无关。依据上述事实，上诉人党娅从未与被上诉人陕西秦嘉建设工程有限公司建立劳动关系，双方之间也不存在实际用工关系和工资关系。上诉人党娅以《建设工程施工协议》落款处刘引利签名为秦嘉公司委托代理人身份，要求陕西秦嘉建设工程有限公司承担劳动关系项下责任之理由，不足以对抗上述生效法律文书关于刘引利与陕西秦嘉建设工程有限公司属挂靠关系的认定。因此，原审判决驳回党娅的诉讼请求并无不当。上诉人党娅称原审未见工程承包协议书，剥夺了当事人质证、辩论的权利严重违法法定程序一节，因不影响本案的处理结果，故不构成严重违反法定程序问题。综上，上诉人党娅的上诉理由不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人党娅负担。本判决为终审判决。审判长  刘志愿审判员  姜 华审判员  陈洁婷二〇一九年十一月××日书记员  梁 丹