江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终2958号上诉人（原审原告）：杨宝年。委托诉讼代理人：宋东海，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：淮安市营造建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区商校西路90号。法定代表人：谭兆群，该公司总经理。原审第三人：李广明。上诉人杨宝年因与被上诉人淮安市营造建筑工程有限公司（以下简称营造公司）、原审第三人李广明劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨宝年上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或二审查明事实后依法改判。事实和理由：1、被上诉人在一审中自认淮安风景城邦安置小区配电房是他们公司承建的，该工程没有分包给别人，参与施工的人是其公司招用和安排的；2、被上诉人认可涉案工程参加了团体意外保险，没有提供涉案工程工人工资的凭证；3、上诉人提交了三名证人的谈话笔录和证明。证明了上诉人是在淮安区风景城邦小区做配电房工程，在工作时间工作地点工作工程受伤的过程。并在一审中申请证人出席，是申请法庭通知证人魏永成出席的，其他证人是申请人自带证人。一审法院在裁定书中对被上诉人自认的事实，淮安区风景城邦小区配电房建设工程由被上诉人承建的事实没有确认。上诉人申请法院通知证人出庭，但是一审法院没有按照程序通知证人出庭，开庭那天因为证人自身问题没有出席等一系列原因未能组织证人出席，质证。上诉人申请法院调查，法院是否接受上诉人的申请，当庭没有释明。民事裁定书中未涉及到上诉人提交的证据证明材料的三性问题及观点。按照被上诉人当庭陈述工程全部是由单位召集人员施工，工程为对外分包。和上诉人证人的陈述，上诉人与被上诉人就是唯一的劳动关系，因为未对外分包。民事裁定书所认定给的事实不清楚，民事裁定书认定上诉人受伤送往医院救治，并未查清上诉人的受伤地点及原因，和被上诉人之间是否存在法律关系。被上诉人陈述涉案工程是自己组织人员，有考勤记录，工资发放凭证，这些依法应当由被上诉人承担举证的证据材料，一审未根据上诉人申请，责令被上诉人单位举证。也未让被上诉人承担举证不力的后果。未按规定分配举证责任，违反审判程序。在案件事实未查清的情况下，裁定驳回诉讼请求，上诉人认为构成劳动关系或者其他关系，应当通过审理查明案件事实作出认定。根据劳动争议调解仲裁法第六条，发生劳动争议当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与劳动争议有关的证据由用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，如不提供用人单位应当承担不利后果。一审法院未分配举证责任。应当予以纠正。该案上诉人向一审法院缴纳了公告费600元，裁定书中未提到结果。营造公司、李广明二审没有到庭。杨宝年向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间自2015年11月18日起存在劳动关系；2、要求被告赔偿护理费、住院伙食费、营养费、交通费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等。一审法院认定事实：被告营造公司系具有建设施工资质的企业法人。2013年3、4月间，被告营造公司与其他两建筑公司分别承建了“风景城邦”安置小区的部分工程。2015年11月20日，原告因受伤并被送至医院救治。2016年9月8日，原告向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原告与被告营造公司存在劳动关系，并要求被告营造公司赔偿诉称的各项费用。2016年9月8日，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的通知书。原告遂于2017年1月9日提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是劳动者和用人单位之间依据劳动合同法律法规的规定所建立起来的一种特殊的合同关系。这种关系具有“劳动者实际接受用人单位的管理、指挥或者监督；劳动者提供的劳动内容固定、时间较长且是用人单位业务的组成部分；用人单位向劳动者提供基本劳动条件并向劳动者支付具有法定要求的较为固定的工资报酬”等显著的法律特征。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于双方之间是否存在劳动关系问题，原告未能列举基本的证据用以证明原、被告间存在劳动合同法律关系的事实，尤其是不能举证证明原告自己与被告之间存在符合上述特征的劳动法律关系。在诉讼中原告又称双方之间没有劳动关系但被告应当依照相关法律法规的规定直接承担工伤保险待遇的赔偿责任，原告的这一诉称又自我否定了双方之间存在劳动关系的事实。故对于原告要求确认劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。对于被告是否应当依法直接承担原告的工伤保险待遇赔偿责任的问题。诉讼中，原告未能举证证明被告应当承担赔偿责任所赖以的事实，原告甚至未能对被告应当承担责任的事实作准确的、相关联的陈述。故，对原告要求被告直接承担工伤保险待遇赔偿责任的诉讼请求，本院亦不予支持。第三人李光明拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，裁定驳回原告杨宝年的诉讼请求。案件受理费10元，由杨宝年负担。二审另查明，被上诉人营造公司系具有建设施工资质的企业法人。2013年三、四月间，营造公司与其他两建筑公司分别承建了“风景城邦”安置小区的工程。其中营造公司承建工程范围为：风景城邦小区1－4号、8－9号楼、3－4号商业楼工程土建、水电及配电房工程杨宝年述称，2015年11月18日，第三人李广明让上诉人杨宝年到“风景城邦”安置小区工地从事木工工作，工资报酬为每日220元，由李广明支付。2015年11月20日，杨宝年在配电房施工中，因立模时不慎，从高处跌落摔伤，当即被送至医院治疗，诊断为右跟骨骨折。2015年12月3日，双方因为赔偿问题再次发生争执，上诉人报警。出警记录载明：杨宝年系风景城邦工地建筑工人，上周因在工地上班时从高楼摔下受伤。2015年12月3日下午15时许，杨宝年到工地因索要医疗费与工地工头李广明发生纠纷，遂报警求助……。一审庭审中，营造公司承认配电房工程没有分包给别人施工，参加施工的人是其公司安排的人，这些人员是其公司自己招用的。本院认为，对建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用劳动者之间关系的认定问题，依据相关法律规定，劳动者如果起诉要求与建筑施工、矿山企业确认劳动关系的不予支持；因用人单位原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理；人民法院经审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿；用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿，承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，杨宝年认可其是李广明用之，且由李广明发放报酬，而李广明与营造公司之间的关系目前难以界定，即使营造公司与李广明之间存在转包关系，杨宝年要求确认与营造公司存在劳动关系的请求亦不符合上述规定精神，其与营造公司之间不形成劳动关系；对于杨宝年要求按照工伤待遇赔偿的诉讼请求，本院认为，因用人单位原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。劳动者在没有经过工伤确认的情况下直接向人民法院起诉要求工伤赔偿的，应当符合两个条件，一是劳动者或用人单位必须向有关部门申请工伤认定；二是因用人单位原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的。工伤认定属于工伤待遇赔偿的前置程序，上诉人在没有经过工伤认定的情况下，直接向人民法院起诉不符合程序规定。上诉人可以在申请工伤认定后，可以向人民法院提起工伤待遇赔偿诉讼。综上所述，杨宝年的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免交。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  孙 洁审判员  黄春丽二〇一九年十一月二十二日书记员  杨 晞