福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4732号 上诉人（原审被告）：李凡，男，汉族，1967年5月27日出生，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：张君，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢江昌，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林财发，男，1950年5月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：吴詹进，福建天翼律师事务所律师。 原审被告：洪伟国，男，1982年7月12日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原审被告：王命仁，男，1958年7月29日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：蔡瑜，福建自立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江垟，福建自立律师事务所律师。 原审第三人：陈华峰，男，1974年1月2日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 原审第三人：王渊明，男，1966年3月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，现于福建省福清监狱服刑。 上诉人李凡因与被上诉人林财发、原审被告洪伟国、王命仁、原审第三人陈华峰、王渊明合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李凡上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案移送泉州市丰泽区法院管辖或改判驳回林财发一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定本案属于建设工程施工合同纠纷，却违反专属管辖规定管辖，程序违法，本案应当由泉州市丰泽区法院专属管辖。二、假设一审法院对本案享有管辖权，一审判决也存在事实认定及法律适用错误，林财发的诉求缺乏事实和法律依据，缺乏证据佐证，不能成立。1、王渊明多次陈述，林财发退出案涉工程后，后续工程由王命仁单独完成，并非由李凡、洪伟国施工。王渊明作为合伙人，其陈述对林财发具有约束力；2、林财发提交的2008年5月20日、21日收条上收款人为王命仁、洪伟国，备注“挂王命仁账下”足以证实洪伟国所领工程款实际由王命仁支配；3、王命仁的工人王长铨接收林财发移交的建筑材料，工程实际受益人是王命仁。林财发并未将施工材料移交给李凡、洪伟国，李凡、洪伟国也未委托王命仁接收材料；4、材料接收时间早于讼争施工协议签订时间，无法推定接收材料是在履行承包协议，案涉承包协议并未实际履行。三、一审判决认定林财发支付保险费52000元、购买钢材每吨4800元左右等事实，缺乏证据证明。四、案涉协议为无效合同，合同无效的后果为相互返还财产，不能返还的折价补偿。李凡、洪伟国并未从林财发处取得任何财产，无需承担返还或补偿责任，也没有任何证据证明移交材料价值2026000元。五、没有证据证明《现场材料盘点情况》、《确认书》上王长铨的签名是其本人所签，一审法院未传唤王长铨到庭核实，程序违法。 林财发辩称：一、本案已二审裁定由湖里区法院重新审理，根据管辖恒定原则，一审法院并没有违反管辖规定。二、实际上合同已经履行，在案洪伟国、李凡出具的证据材料证实，李凡关于合同未实际履行与客观事实不符。三、一审法院主要依据合同约定对钢材款200万元及保险费52000元进行判决，李凡的上诉请求不能成立，请求维持原判。 洪伟国辩称：同意李凡的上诉意见。 王命仁辩称：一、本案经二审发回厦门市湖里区法院重审，基于管辖恒定原则，本案管辖不应改变。二、李凡为开脱责任将矛头对准王命仁，企图混淆法律关系。1、李凡、洪伟国是案涉协议的合同主体，王命仁并非合同主体，不负有向林财发付款的合同义务；2、林财发未主张王命仁是建筑材料的受让人，而是主张李凡、洪伟国、王命仁合伙承包工程，根据协议应向其支付转让款；3、李凡、洪伟国明确与王命仁不存在合伙承包关系，王命仁也否认与两人存在合伙承包关系；4、王命仁直接向华江建设公司承包工程，但无法确认其施工的部分是否是林财发遗留的剩余工程，只有总包方项目部才能确认；5、案涉协议签署时间是2008年4月，王命仁给王长铨发放工资是2009年5月起，之前并非王命仁雇佣，故王长铨无权代表王命仁，王命仁也未接收材料；6、2008年5月20日、21日的收条没有原件也没有王命仁签字，李凡、洪伟国一审不认可真实性，上诉却引用显然开脱责任。三、一审判决将王命仁本案提交的答辩状作为证据不当。综上，一审判决事实认定方面存在瑕疵，法律关系认定准确。 陈华峰述称，王命仁所述的工程款收条有原件，其他与林财发的答辩意见一致。 王渊明未作陈述。 林财发向一审法院起诉，请求判令李凡、洪伟国、王命仁共同偿付林财发建筑材料、设备、临时建筑物、工人人身损害保险金等转让款4501737元（以价值评估鉴定为准）及逾期付款利息（自2008年4月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至实际付款之日止）。 一审法院认定事实：2008年4月9日，林财发作为甲方，李凡、洪伟国作为乙方，双方签订一份《工程施工承包协议》，约定：乙方以管理经验丰富，技术力量雄厚的管理施工队伍于2008年3月26日充实甲方的管理层，作为工地的后续施工队伍，忠实执行甲方应执行的施工合同，承包完成剩余的施工任务，工地现状的交接日期为2008年4月1日；对于乙方已经采购的材料和设备，临建、临水、临电、文明施工工程、塔吊等及甲方押在劳动局的工人工资保证金及已支付的保险金，由双方盘点，友好协商接受价格，对于甲方在工地的钢材，由双方点量称重，暂时按200万元由乙方在本月15日内支付100万元，16日内支付100万元；由于该款项事关重大，如乙方违约，双方约定以70%将违约方清算退场；款项由总包方协调下一期进度款中按多退少补的原则结算，甲方需尽快将前期工程量及债务情况清理完毕，并书面告知乙方；甲方其余的材料和第二条的项目费用，由乙方的下期进度款内付清，逾期每日加收利息5‰；对于甲方已经签订协议的班组，由乙方与其友好协商去留，尽量保留素质好的班组，保持工地稳定，原班组在08年4月1日前完成的工作量，由甲方与其协商结算；甲方在交接日期前《2008年4月1日前》在此工地发生的一起债权债务与乙方无关，由甲方自行处理和解决，乙方的债权债务由乙方自行解决；对于甲方已经完成的工程量，在乙方后续领取的各期进度款内由双方各自领取各自完成并按房地产公司支付的进度款按比例各自领取，余款亦在下一期进度款中领取，以下以此类推，直到决算；对于甲方2008年4月1日前在工地施工期间如有造成的与质量有关的问题，由乙方负责纠偏修补完善，由此产生的费用由乙方承担；乙方承诺按国家有关的规范和规程，按期完成本工程的施工验收，移交和整改时间不影响原施工合同的执行；由总包方确认洪伟国与林财发共同办理甲乙方与总包方在2008年4月1日以后的工程进度款、决算款的领取和交接；后续进度款的领取和决算，按甲方与总承包方原有合同执行；未尽事宜，由双方另行友好协商解决，解决不成可在原告方的所在地人民法院起诉。 2008年4月26日，林财发（甲方）与李凡、洪伟国（乙方）签订《工程施工承接补充协议》，主要就乙方确保施工进度、按期完成施工任务及奖惩措施等进行了约定。落款“乙方”处仅有李凡签名。 在2008年4月与林财发签订讼争合同时，洪伟国是王命仁的女婿，洪伟国自述当时是王命仁指示其签署讼争《工程施工承包协议》，王命仁否认其委托洪伟国代签《工程施工承包协议》。 上述协议签订前的2008年4月6日，林财发将案涉工程施工现场的各种规格钢筋、砂、石子、粉煤灰等原材料移交给王长铨，具体包括：直径为6.5、8、10的钢筋97.65吨，直径为12、14的钢筋23.64吨，直径为16、18、20、22、25的钢筋201.92吨，砂150立方米（每立方米70元），以上钢筋重量不包含预制好的、尚未安装的，不包含废钢、已变形的钢材；石子350立方米（每立方米53元）；粉煤灰1000包（每包2.8元）；早强剂350千克（每千克2元）；另有万年青42.5R未注明数量。王长铨与陈某于2008年4月12日作为接收人签署《确认书》，确认对现场已预制、尚未安装的（6.5至25线材及螺纹钢）清点数量余35吨。王长铨系王命仁雇佣的人员。王命仁组织人员完成了案涉工程后续施工。 洪伟国于2008年5月23日收到华江建设公司支付的工程款49.5万元。洪伟国、王命仁于2008年5月20日、2008年5月21日分别收到华江建设公司支付的工程款50万元和148万元。 林财发于2007年11月28日以华江建设公司名义投保建筑工程团体意外保险，支付保险费52000元，于2007年12月5日以华江建设公司名义向泉州市劳动和社会保障局支付工人工资保证金60万元。 林财发提交的其与王渊明、陈华峰合伙进行案涉工程施工期间购买钢材的发票显示，2008年1月购买各种规格钢筋的含税单价在每吨4800元左右。 林财发诉李凡、洪伟国合同纠纷一案，一审法院于2011年12月27日受理，案号为（2012）湖民初字第199号。（2012）湖民初字第199号案件原一审过程中，追加王命仁为被告，林财发向提出诉讼请求：1.判令李凡、洪伟国、王命仁共同偿还林财发建筑材料、设备、临时建筑物、工人人身损害保险金等转让款4501737元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2008年4月2日计至实际付款之日止）；2.李凡、洪伟国、王命仁承担诉讼费。原一审审理过程中，一审法院已向林财发释明其与李凡、洪伟国签订的《工程施工承包协议》因承包人未取得建筑施工企业资质而被认定为无效，林财发表示不变更诉讼请求。一审法院于2013年11月5日作出（2012）湖民初字第199号民事判决，判决：一、李凡、洪伟国应于本判决生效之日起十日内，向林财发支付材料、设备保险金等转让价款4119672元及逾期付款利息（2011年12月27日始，按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定的付款之日止）；二、驳回林财发的其他诉讼请求。李凡不服一审判决，提起上诉。厦门市中级人民法院于2014年6月6日作出（2012）厦民终字第2907号民事裁定，裁定:一、撤销厦门市湖里区人法院（2012）湖民初字第199号民事判决；二、发回厦门市湖里区人民法院重新审理。 一审法院认为：讼争《工程施工承包协议》的合同双方为林财发与李凡、洪伟国，洪伟国主张其代王命仁在该协议上签名，王命仁予以否认，洪伟国也无证据证明订立合同时其是王命仁的代理人，因此讼争《工程施工承包协议》对王命仁没有约束力。林财发主张李凡、洪伟国、王命仁三人存在合伙关系，但没有证据证明，对林财发的该项主张不予采信。李凡、洪伟国辩称上述协议没有实际履行，但本案已有证据表明洪伟国有签领部分工程款，林财发也有移交原材料等，对李凡、洪伟国的该项抗辩主张，不予采信。《工程施工承包协议》的约定内容包括林财发将案涉工程转包给李凡、洪伟国，因李凡、洪伟国未取得建筑施工企业资质，讼争合同应为无效合同。李凡、洪伟国辩称其未接收林财发移交的财产，然当时王命仁与洪伟国是翁婿关系，王命仁实际经手了后续施工工作，林财发将钢筋等原材料移交给王命仁雇佣的施工人员王长铨，其有理由相信施工人员是代洪伟国接收原材料，可视为其已经向洪伟国、李凡交付了钢筋等原材料。根据王长铨签字的《泉州中芸洲海景国际还原低层住宅区第七组团现场材料盘点情况》、《确认书》体现的钢筋数量和砂、石子、粉煤灰、早强剂的数量、单价，结合林财发2008年1月期间购买钢筋的单价，林财发移交的钢筋价值约1719408元（4800×358.21），与《工程施工承包协议》预估金额200万元接近，砂、石子、粉煤灰、早强剂量的价款合计32550元，已有证据证明的已移交原材料总价款合计约1751958元。现客观上已无法返还原物、恢复原状，林财发可参照原合同约定要求支付折价补偿，原合同约定的结算方式为李凡、洪伟国先行支付钢材的价款200万元，再由总包方协调在下一期进度款中按多退少补原则结算，其余的材料和费用由李凡、洪伟国在下期进度款内付清，则李凡、洪伟国应参照原合同约定向林财发支付转让价款200万元。林财发自认工人工资保证金60万元由其自行处理，保险费的一半由其自己承担，则李凡、洪伟国还应偿付保险费26000元给林财发。李凡、洪伟国未及时给付补偿款，林财发可要求其赔偿利息，利息可自林财发起诉要求付款之日即2011年12月27日起参照中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定付款之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李凡、洪伟国于判决生效之日起七日内，向林财发支付转让价款2026000元及逾期付款利息（2011年12月27日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定的付款之日止）；二、驳回林财发的其他诉讼请求。 二审期间，除李凡对一审法院认定的林财发将案涉工程施工现场原材料移交给王长铨、洪伟国收款的事实有异议，认为王长铨本人没有出庭，是否是其本人签名无法确认，收条是复印件，不清楚洪伟国是否收钱；林财发、陈华峰对一审法院认定的事实没有异议；洪伟国对一审法院认定的林财发将案涉工程施工现场原材料移交给王长铨事实有异议，认为没有收到王长铨签收的材料，洪伟国本人是否收款的事实，由于时间久不记得了；王命仁对一审法院认定的林财发将案涉工程施工现场原材料移交给王长铨、洪伟国、王命仁收款、林财发投保、林财发购买钢筋的事实有异议，与李凡的异议理由一致，不确定其施工的部分是否是林财发留下的部分外；各方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。 本院认为：一、本院管辖问题已经生效的（2015）厦民初字第649号民事裁定处理，李凡上诉主张一审法院无管辖权程序违法，本院不予采信。二、林财发与李凡、洪伟国签订的讼争协议及补充协议因双方缺乏施工资质而无效，但可认定双方存在工程转包关系。协议约定李凡、洪伟国承包完成剩余的施工任务，对于林财发在工地的钢材由双方盘点，暂时按200万元由李凡、洪伟国支付，林财发其余的材料和项目费用由李凡、洪伟国的下期进度款付清，同时还约定洪伟国与林财发共同办理双方与总包方在2008年4月1日以后的工程进度款、决算款的领取和交接。讼争协议及补充协议签订后，林财发实际移交工程，洪伟国收取了总包方华江建设公司支付的工程款，应认定洪伟国参与了后续工程施工和管理。李凡、洪伟国作为讼争协议共同相对方，洪伟国的行为后果对李凡、洪伟国具有约束力。故李凡上诉主张讼争协议未实际履行，本院不予采信。三、洪伟国一审陈述系王命仁指示其签订讼争协议，王命仁予以否认，但王命仁确已进行后续工程施工，故李凡、洪伟国与王命仁之间的法律关系应另行处理。四、林财发退出施工并已将案涉工程现场钢材等原材料依约移交，案涉工地现场管理人员王长铨予以签收，李凡、洪伟国按约定应支付相应款项，因讼争协议无效且原材料也无法返还，李凡、洪伟国应折价补偿林财发相应款项。故一审法院按照王长铨确认的原材料数量、林财发提交的钢筋单价证据并参照协议约定，确定李凡、洪伟国应补偿的价款及违约责任，有事实及法律依据，并无不当。 综上，李凡的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费19268元，由上诉人李凡负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 王 池 审判员 师 光 二〇一九年十一月二十五日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。