内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终447号上诉人(原审原告):何锋,男,1989年12月11日出生,汉族，阿拉善盟阳光生态园酒店有限责任公司员工,住内蒙古自治区。监护人：何永祥，男,1960年9月7日出生,汉族,农民,住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：武艺，宁夏北民太德绿律师事务所律师。被上诉人(原审被告):阿拉善盟阳光生态园酒店有限责任公司。法定代表人:张光宏,该公司总经理。委托诉讼代理人：周淑华，1970年12月20日出生，汉族，该公司会计。委托诉讼代理人：李克福，该公司法律顾问。上诉人何锋因与阿拉善盟阳光生态园酒店有限责任公司劳动争议一案,不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院(2019)内2921民初1622号民事判决,向本院提出上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭审理的本案。上诉人何锋的法定监护人何永祥及其委托诉讼代理人武艺、被上诉人阿拉善盟阳光生态园酒店委托诉讼代理人周淑华、李克福到庭参加了诉讼。上诉人何锋上诉请求；l、请求依法撤销(2019)内2921民初1622号民事判决书第二、三项判决内容,并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:阿拉善左旗人民法院(2019)内2921民初1622号民事判决事实认定不清、证据不足、适用法律错误,理由如下:一、一审判决对被上诉人未按本人实际工资标准缴纳工伤保险的伤残津贴损失金额认定事实错误、适用法律错误。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定:“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费,记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费,记入个人账户。”社保等缴费基数应当由单位按照职工的实际工资进行申报,工伤事故发生前上诉人的月工资为3500元(对此一审判决错误的认定为2600元/月),而被上诉人在实际缴费的期间,均是按照最低缴费基数为上诉人缴纳社会保险，即实际缴费基数远低于上诉人的实际工资。因此依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十九条,即“用人单位因少报、瞒报缴费基数,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的,差额部分由用人单位补足”的规定,对于少申报缴费基数给上诉人造成的差额部分损失,具体如下:如果被上诉人以3500元为基数为上诉人缴纳社会保险,上诉人在2016年应当享受的伤残津贴应为每月2625元(3500元×75%),并且根据《工伤保险条例》第四十条“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”,以及《内蒙古自治区关于调整企业工伤职工伤残津贴、生活护理费、工亡职工供养亲属抚恤金标准有关问题的通知》的规定“今后全区企业工伤职工伤残津贴、生活护理费、工亡职工供养亲属抚恤金待遇的调整,劳动保障行政管理部门随着统筹地区养老金的增长适时进行调整。调整办法另行通知”,故上诉人享受伤残津贴的上调依据是根据社会职工平均工资的上涨比例同步上调,因此上诉人的伤残津贴损失自2016年开始领取时就已经发生,并且根据每年社会职工平均工资的上涨,上诉人的伤残津贴损失始终存在且持续发生(每年随着社平工资的上涨持续产生),且对于已经发生的38864.58元(具体计算方式详见一审中的诉讼请求计算清单)及将来确定会实际发生的上述损失,均应当由被上诉人予以补足支付；二、一审判决对被上诉人向上诉人支付自2006年10月至2015年12月期间社保(养老、医疗)的单位缴费部分58121.24元未予认定。2006年10月起原被上诉人双方已经建立了劳动合同关系,被上诉人具有为上诉人办理社保的法定义务。在本案仲裁调解书中也确认了被上诉人按规定按月为上诉人缴纳社保直至退休的义务,但被上诉人未依法为上诉人补缴2006年10月至2015年12月期间的社保,因此上诉人有权要求被上诉人将单位缴费部分58121.24元支付给上诉人。三、一审判决对被上诉人向上诉人支付未付的工伤待遇(与原调解书已经处理的差额部分)290140元未予认定。按照相关法律规定,上诉人应当享受的工伤待遇(除社保已经支付外),应当为452021元。但被上诉人实际支付的工伤待遇仅为161881元,一审判决中认定事实部分的“被告支付原告医疗费、护理费、房子首付款、装修费、伙食住宿费、房租费等总额为385933.50元”并无相应证据予以证实,且存在重复计算的情况。事实上被上诉人支付给上诉人的工伤待遇仅为仲裁调解书中所确认的161881元,与被上诉人应付的金额452021元(社保承担部分已扣除)之间存在巨大差额,该调解书明显对上诉人显失公平。综上,恳请二审法院在查明事实的基础上,依法支持上诉人的上诉请求。何锋向一审法院起诉请求：1、被告支付未按本人实际工资标准缴纳工伤保险的伤残津贴损失38864.58元(暂计算至2019年5月，按照每月1070元的标准向原告支付自2019年6月起至原告享受退休待遇止的伤残津贴损失)；2、请求依法确认原告与被告自2006年10月起存在劳动关系，并裁决被告向原告支付自2006年10月至2015年12月期间社保（养老、医疗）的单位缴费部分58121.24元；3、请求被告支付未付的工伤待遇（与原调解书已经处理的差额部分）290140元。以上合计380865.14元。阿拉善盟阳光生态园酒店有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果是公正的。上诉人于2011年3月7日在答辩人单位工作期间不慎遭受电击致伤的，答辩人单位员工均参加工伤保险，事发后答辩人向社保部门申请工伤认定，并按照程序评定为工伤四级伤残，上诉人已经按照《工伤保险条例》规定享受了四级伤残工伤医疗保险待遇，退出工作岗位，按规定移交社保部门，由社保部门负责按月给上诉人发放工资及伤残津贴，上诉人按月在社保领取，答辩人单位也按照法规及政策规定，按月按社平工资标准给上诉人缴纳养老、医疗保险，根本不存在上诉人上诉状中所谓“因被告未向原告支付工伤保险待遇，故原告于2018年申请劳动争议仲裁”。需要说明：裁决书认定上诉人是2008年1月到答辩人单位工作，有工资表为证，仲裁时答辩人已经提交了工资表印证，但仲裁院未认真核实，以上诉人自诉是2006年10月到答辩人单位工作，就直接确定2006年10月为双方建立劳动关系时间，这与事实实际上不相符，请二审法院根据有关证据依法认定纠正。上诉人发生工伤及住院医疗、休养期间，答辩人一直给按照正常上班发放工资，上诉人评残后，已经依照《工伤保险条例》规定，退出工作岗位，移交社保享受工伤伤残待遇，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果是公正的，请二审法院进一步查证核实有关事实及证据后依法予以确认。二、上诉人上诉的事实及理由根本不能成立。请二审法院依法予以驳回。1、答辩人是按照国家社保政策标准，当地社平工资的标准比例给上诉人缴纳工伤保险的，并不是以上诉人实际工资标准缴纳的，上诉人提出28951.44元的伤残津贴损失，没有任何事实及法律依据。2、上诉人提出将期间单位缴费部分58121.24元支付给其个人没有任何政策及法律依据。3、事发后答辩人已经给上诉人支付住院医疗、护理、住宿、交通、伙食补助等364305.45元（其中社保报销184396.18元，包括垫付相关费用），社保未报不合理部分答辩人也全部给处理报销了，根本不存在工伤待遇差额290140元。现在上诉人已按照《工伤保险条例》第三十三条规定退出工作岗位，移交给社保部门，而且已经按照《工伤保险条例》享受四级伤残待遇，上诉人按月在社保部门领取津贴（工资），答辩人也按照社保规定比例标准给上诉人缴纳养老保险，完全符合国家政策。需要说明：答辩人还另外给上诉人垫付其购买绿色之光小区30-1-401室楼房首付款付109781元，房屋装修费52100元，合计161881元，2018年5月仲裁院调解答辩人同意以垫付款项对上诉人予以补偿，现上诉人既然反悔也不认可调解书，答辩人请求撤销阿劳人仲调字（2018）195号仲裁调解书，并要求上诉人应当给答辩人返还该款。此外，上诉人的仲裁请求已经超过了法律规定的仲裁时效，仲裁院依法驳回上诉人的仲裁请求是完全正确的。而且上诉人未按照国家规定在社保缴纳应当由其个人承担的部分，答辩人一直在垫付，一审时已经垫付7778.12元，该个人部分上诉人应当自行承担，上诉人应当给答辩人全部退还，请二审依法予以认定。综上所述。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果是公正的。一审法院认定事实：2006年10月，原告到被告处从事厨师工作。2011年3月7日，原告工作期间，在清洗抽油烟机罩时遭到电击致使原告受伤。原告被送往宁夏回族自治区附属医院住院治疗诊断为:“缺血缺氧性脑病，电击伤、肺部感染、右手皮肤电灼伤（1%、Ⅲ）”，共住院治疗249天。2016年4月13日，宁夏回族自治区精神卫生中心(自治区宁安医院)出具诊断证明，原告被诊断为“脑损害和功能紊乱以及躯体疾病所致的其它精神障碍”。2016年4月21日，宁夏回族自治区医科大学第二附属医院、宁夏回族自治区银川市第一人民医院出具的韦氏成人智力测验结果报告，原告的智商测验结果为：“IQ为69分，智力残疾程度为轻度、行为残疾程度为轻度”。2016年5月5日，宁夏回族自治区银川市第一人民医院、宁夏回族自治区医科大学第二附属医院出具疾病诊断证明，原告被诊断为“脑外伤后伴发智力障碍，IQ为69分，行为仅4分”。2017年6月12日，经过鉴定，原告的残疾为：“多重残疾，智力精神残疾二级”。2011年4月11日，原告伤情经阿拉善左旗人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年5月6日，原告伤情经阿拉善盟劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。2017年9月22日，原告伤情经阿拉善盟劳动能力鉴定委员会鉴定，生活自理障碍程度为部分不能自理。2018年4月17日，内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院作出（2018）内2921民特1号民事判决书，判决原告为限制民事行为能力人，指定其父亲何永祥为原告的监护人。经法庭调查，原告提交的盖有阿拉善左旗社会保险事业管理局印章的表册可证明，原告2016年12个月缴费工资为36000元，经测算，原告的月缴费基数为3000元。2017年九个月缴费工资为27900元，经测算，原告的月缴费基数为3100元。2018年12个月缴费工资为40620元，经测算，原告的月缴费基数为3385元；被告提交的阿拉善左旗社会保险事业管理局《证明》载明：“原告已在我局缴纳养老、医疗、工伤、失业保险，缴费年限：2016年1月至2017年12月，其中，2017年10月、11月、12月费用到账时间为2018年5月14日”。2014年11月11日，《阿左旗社保局工伤基金报销凭证》显示“支付原告医疗费用共计27460.87元”。2016年5月16日，阿拉善左旗社保局《工伤保险待遇支付审核表》显示：“支付原告住院费、护理费等共计14947.09元”。2016年6月5日，阿拉善左旗社会保险事业管理局《工伤保险待遇（一次性伤残补助金）支付审核表》显示：“支付原告一次性伤残补助金43940.82元”。2017年1月8日，阿拉善左旗社保局《工伤保险待遇支付审核表》显示：“支付原告住院费、护理费、伙食补助费等共计18611元”。从原、被告提交的证据可确定：1、被告支付原告医疗费、护理费、房子首付款、装修费、伙食住宿费、房租费等总额为385933.50元；2、原告工伤至2018年12月，从阿拉善左旗社会保险事业管理局工伤基金报销医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金、护理费、药费、交通费等合计总额为104959.78元；3、从阿拉善左旗社会保险事业管理局领取伤残津贴，护理费为77193.32元。2019年3月25日，阿拉善左旗社会保险事业管理局出具的《证明》显示:“何锋2011年3月7日发生工伤，2011年4月11日阿左工决字[2011]35号认定为工伤，2016年5月6日阿盟劳鉴[2016]068号鉴定为四级伤残。2016年6月我单位支付何锋一次性伤残补助金43940.82元，2017年1月开始为其发放伤残津贴工资（补发2016年6月至2016年12月），每月1569.32元。2017年7月，何锋伤残津贴工资按调资政策上调为每月1863.62元。原告何锋2017年9月22日，阿盟劳鉴[2017]140号鉴定部分不能自理。2018年7月始为其发放护理费工资（补发2017年10月至2018年6月），每月1549.80元”。2018年5月30日，阿拉善盟劳动人事争议仲裁院作出阿劳人仲调字[2008]195号调解书，内容如下：“一、由被告按规定按月准时给原告缴纳社会保险直到法定退休为止，如果被告迟延缴纳社保导致原告无法正常领取伤残津贴和护理等费用，造成损失由被告承担。二、被告同意将其缴纳的原告购买位于内蒙古××旗房屋的首付款109781元及装修款52100元，合计161881元，作为原告的工伤补偿款；三、原告因工伤鉴定为四级伤残，且生活部分不能自理，已经由人民法院确定为限制民事行为能力人，原告已经按规定退出工作岗位，在社保部门享受相应的工伤伤残保险待遇；四、被告应当全力配合原告到社保局办理与工伤伤残相关的事宜，如因被告原因迟延办理，造成原告的损失由被告承担。五、本调解书生效后，原告、被告双方全部债权债务及任何纠纷全部解决。任何一方及其亲属、委托人均不得再以任何理由、任何主张向另一方主张任何权利及任何费用，否则承担应负的法律责任及一切经济损失”。被告给原告参加了工伤保险，被告提供工资表内容显示：原告发生工伤前月工资为2600元/月，阿拉善左旗社会保险事业管理局以月工资为2092.42元作为原告计算伤残津贴基数。阿拉善左旗社会保险事业管理局实际发放伤残津贴的标准为，2016年6月至2017年6月共13个月，每月1569.32元。2017年原告伤残津贴工资按调资政策上调为每月1863.62元。原告向阿拉善盟劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，2019年4月16日，阿拉善盟劳动人事争议仲裁院作出了阿劳人仲裁字（2019）第29号《仲裁裁决书》。现原告不服阿劳人仲裁字（2019）第29号《仲裁裁决书》向本院提出诉讼。一审法院认为，原告虽就同一被告再次向阿拉善盟劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，经审查二次仲裁申请内容，原告有新的证据及请求事项，并未违反“一事不再理”的原则，故原告再次向阿拉善盟劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请符合法律规定。原、被告达成的阿劳人仲调字[2018]195号《仲裁调解书》已发生法律效力，原告若认为《仲裁调解书》存在调解结果显失公平的情形，应当依法定程序先撤销《仲裁调解书》后再提出其请求。在《仲裁调解书》未被撤销，且自《仲裁调解书》达成至2018年12月，被告及工伤保险基金共支付原告各项工伤保险待遇56.8086万元的情况下，原告请求被告支付与《仲裁调解书》已经处理的差额部分的工伤赔偿请求无事实和法律依据，故原告的该项诉讼请求依法不予支持；原告请求被告支付伤残津贴损失的诉讼请求，经审查，原告发生工伤前工资为2600元/月，阿拉善左旗社会保险事业管理局以2092.42元为基数计算伤残津贴，原告被鉴定为四级伤残。根据《工伤保险条例》第三十五条规定“四级伤残为本人工资的75%”，被告应当支付原告伤残津贴差额部分，故原告主张支付伤残津贴损失予以支持；在阿拉善盟劳动人事争议仲裁院的庭审笔录中，被告承认自2006年10月起与原告建立了劳动关系，现被告以《工资表》为证主张自2008年1月起与原告建立了劳动关系，经审查被告提交的《工资表》应属于被告单方保管的证据，故确认双方劳动关系时间，应以阿拉善盟劳动人事争议仲裁院的庭审笔录为准。关于被告向原告支付自2006年10月至2015年12月期间社保（养老、医疗）的单位缴费部分的诉讼请求，劳动关系存续期间被告应当为原告缴纳各项社会保险并履行代扣代缴义务。没有缴纳的，原告有权依法向有关行政机关主张追缴，但原告要求被告直接将应缴纳费用支付给原告本人，没有法律依据。据此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条、第三十条、第三十四条、第三十五条之规定，判决，一、确认原告何锋与被告阿拉善盟阳光生态园酒店有限责任公司从2006年10月起建立劳动关系；二、被告阿拉善盟阳光生态园酒店有限责任公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告何锋支付因未按原告实际工资计算伤残津贴损失6676.44元；三、驳回原告何锋的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人因不服阿劳人仲裁字（2019）第29号《仲裁裁决书》向一审法院提出诉讼，经查，上诉人有新的证据及请求事项再次向阿拉善盟劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请符合法律规定，并未违反“一事不再理”的原则，被上诉人认为上诉人二次请求仲裁已经超过了法律规定的仲裁时效的理由错误。上诉人认为“一审判决对被上诉人未按本人实际工资标准缴纳工伤保险的伤残津贴损失金额认定事实错误，适用法律错误”的理由不能成立。根据被上诉人提供的工资表显示上诉人发生工伤前月工资为2600元，阿拉善左旗社会保险事业管理局以月工资为2092.42元作为上诉人计算伤残津贴基数，故一审法院根据相关规定以予调整并无不当；关于上诉人主张“一审判决对被上诉人向上诉人支付自2006年10月至2015年12月期间社保（养老、医疗）的单位缴费部分58121.24元未予认定”的理由亦不能成立，劳动关系存续期间被上诉人应当为上诉人缴纳各项社会保险并履行代扣代缴义务，没有缴纳的，上诉人有权依法向有关行政机关主张追缴，但上诉人要求被上诉人直接将应缴纳费用支付给上诉人本人，没有法律依据。关于上诉人主张的《仲裁调解书》显失公平的问题。上诉人与上诉人达成的阿劳人仲调字[2018]195号《仲裁调解书》已发生法律效力，上诉人如果认为《仲裁调解书》存在调解结果显失公平的情形应当依法定程序先撤销，但在阿劳人仲调字[2018]195号《仲裁调解书》未被依法撤销时，被上诉人及工伤保险基金共支付上诉人各项工伤保险待遇56.8086万元的情况下，上诉人请求被上诉人支付阿劳人仲调字[2018]195号《仲裁调解书》已经处理的差额部分的工伤赔偿请求，无事实和法律依据，一审法院对上诉人的该项诉讼请求依法不予支持并无不当。上诉人认为“一审判决对被上诉人向上诉人支付的工伤待遇（与原调解书已经处理的差额部分）290140元未予认定”的问题，一审法院从上诉人、被上诉人根据提交的证据，确定被上诉人支付原告医疗费、护理费、房子首付款、装修费、伙食住宿费、房租费等总额为385933.50元，同时根据2019年3月25日阿拉善左旗社会保险事业管理局出具的《证明》确定上诉人何锋一次性伤残补助金及2017年1月开始为其发放伤残津贴工资、2017年7月的伤残津贴补贴工资按调资政策上调的事实，因此，上诉人认为一审判决对该事实未认定的理由不能成立。综上所述，上诉人何锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人何锋承担。本判决为终审判决。审判长  温美蓉审判员  丁 楠审判员  张佰济二〇一九年十一月二十八日书记员  刘 蕊