内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1912号 上诉人（原审原告）：白某，现住鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）：常某，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：王某1，鄂尔多斯市“148”指挥中心法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：王某2，现住鄂尔多斯市。 上诉人白某因与被上诉人常某及原审第三人王某2民间借贷纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2019）内0603民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白某，被上诉人常某及其委托诉讼代理人王某1，原审第三人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白某上诉请求：1、撤销一审判决并改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人向被上诉人主张债权的期限超出诉讼时效属于认定事实错误。一审法院对证人证言不予采纳的理由不成立。一审法院认为证人陈述的白某与常某通话时间不具有确定性，通话内容具有不确定性，不能确定通话对方是常某。事实情况是证人与上诉人本身就是邻居，且对上诉人出借给被上诉人借款的事实非常清楚，而且在庭审中也明确的表述了在上诉人将钱出借给被上诉人后一直不断地以打电话的方式向被上诉人催要借款的事实，这也完全能够证明上诉人对被上诉人借款合同的诉讼时效一直在中断。至于证人将被上诉人说成老常，结合本案完全能够确定是被上诉人常某本人。并且，结合上诉人与被上诉人的通话录音，可以证实上诉人一直向被上诉人主张债权。因此一审法院未采纳证人证言的判决是错误的。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，上诉人的通话记录和证人的证明力完全能够证明上诉人的诉讼时效一直在中断，并没有超过法定的诉讼时效。 常某辩称，不同意上诉人的上诉请求以及事实与理由，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，维持一审判决，不认可双方存在借贷关系，且对上诉人在上诉中陈述证人对借贷事实非常清楚不认可，证人与上诉人是邻居关系，不具有证明力，同时证人不能明确证明借款人是谁。 王某2述称，其和常某的意见一致。 白某向一审法院起诉请求：1、判令常某偿还借款本金220000元及利息53386.67元（利息以本金220000元为基数，从2015年2月19日按年利率6％计算至2019年2月14日止）合计273386.67元。2、判令常某给付借款后的利息（后期利息以本金220000元为基数，从2019年2月15日计算至还清借款时止）。3、常某负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年12月4日白某将400000元通过鄂尔多斯农村商业银行打入案外人杭某账户后，常某于2014年12月5日向白某出具内容为“今借到白某现金220000元，2015年2月18日前还清，如到时付不了，本人自愿用东胜房产抵押”的书面借款凭证，常某在借款人处签名捺印，第三人王某2在担保人处签名捺印；同日，第三人王某2也向白某出具内容为“今借到白某现金250000元，2015年2月18日前还清”的书面借款凭证，王某2在借款人处签名捺印，常某在担保人处签名捺印。双方均认可220000元中包含了20000元的利息损失。2018年11月8日，一审法院受理了白某诉王某2、常某民间借贷纠纷两案，就上述王某2出具的250000元借款凭证，经开庭审理后王某2与白某达成调解协议：王某2分期偿还白某借款本金180000元，如逾期白某一次性执行借款本金210000元；同时撤回了对常某的起诉。而上述常某出具的220000元借款凭证，经开庭审理后，白某于2019年1月16日撤回起诉，于2019年2月14日再次向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、白某与常某及第三人王某2之间的法律关系；2、本案的诉讼时效问题；一审法院分述如下：关于第一个争议焦点，白某认为双方存在民间借贷事实，主张常某归还借款本金及利息；常某及第三人王某2均认为不存在借贷关系，三人属共同合伙行为。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案白某提供了常某书写的借款凭证，以及常某、王某2均认可的将200000元打入案外人杭某账户的银行回单，证明其与常某存在民间借贷法律关系。通过白某与王某2的通话录音内容可以看出，白某一直要求王某2还款，而王某2并没有拒绝，也没有提出算合伙投资账，而是一再让白某等消息，其想办法给三、五万；而通过白某与常某的通话录音内容可以看出，常某虽然不直接回应白某要求偿还借款一事，而是说“这个工程开了，咱们做这个工程，不管咱们赚了多少钱，先把老白的本钱给了，然后咱们再看谁能赚多少，开不了工咱们都承担，我和老王给你打的条子，咱不能推在一个人身上，这是总的意图”，从上述通话录音内容以及当事人当庭陈述分析，虽然涉案资金交于案外人杭某用于露天煤矿土石方剥离工程，但判断本案双方之间的法律关系并非涉案资金的用途，而是双方的合意，从常某向白某出具的书面借款凭证以及银行回单、通话录音内容等事实来看，双方行为符合民间借贷的法律特征，常某在通话录音内容中多次提出“三个人一起商量解决，要算已给白某多少钱，还得给多少钱，怎么给的事”，是要三人协商解决还钱的事，所以不能否定借款的事实，因此白某已完成基本的举证责任。常某及第三人就民间借贷事实提出异议，并提供了相关证据用于证明双方及第三人系共同投资的合伙行为。经查，案外人杭某因犯合同诈骗罪已被乌海市海勃湾区人民法院作出生效刑事判决判处刑罚，判决认定了露天煤矿土石方剥离工程系诈骗，杭某收取王某2复坑费600000元，认定王某2是受害人，而王某2又承担了退还邢慧（贾洪刚之妻）复坑费400000元的民事责任，在一审法院审理的（2018）内0603民初1293号案件中，王某2、常某虽然提出了与白某系合伙关系，但三方并没有结算合伙账务，而是按照民间借贷法律关系王某2与白某达成了偿还借款的调解协议，即确认了双方的借贷关系，而在本案中常某、王某2仍认为与白某之间系合伙关系，但提供的证据并不能证明三方共同投资行为约定过各自权利、义务或白某知晓、掌握投资或参与经营管理等事实，故常某及第三人提供的证据不足以反驳对方提交证据所证明的事实，亦不能证明双方及第三人系共同投资或其他如委托投资等行为。因此双方之间应为民间借贷关系。关于第二个争议焦点，常某提出诉讼时效已过的抗辩，根据法律规定，可以确定履行期限的，诉讼时效从履行期限届满之日起计算，即本案的诉讼时效应自2015年2月18日起计算。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：民法总则实行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。民法总则于2017年10月1日起实施，故本案的诉讼时效自2017年2月18日已届满。白某提供证人证言欲证明诉讼时效中断，但在庭审过程中，证人陈述的白某与常某的通话时间不具有确定性，通话内容不具有明确性，均是“听到白某打电话向姓常的催要借款”，不能直接证明通话对方系常某，故证人证言不具有证明效力，一审法院对该证人证言不予采纳。本案常某辩称，白某只给其打过一次电话，从常某提供的白某与其通话录音内容来看，通话时间为2017年3月4日，从双方第一句对话“白某：喂，是不是老常，听出来我是谁吗？常某：哎呀，好像很熟悉，又不敢确定；白某：老白，白某；常某：听出来了，我说声音好像这么熟悉；白某：给你借了钱，你纯粹连我的名字都忘记了；常某：哪能了．．．．．．”可以看出双方不是经常联络，彼此不熟悉，是白某提出借给常某钱，要求还钱的一次通话过程，一审法院认为，白某在本案中对诉讼时效以及推翻常某抗辩2017年3月4日是双方仅有的一次通话事实负有举证责任，但其所举证据不足以证明诉讼时效存在中止、中断、延长的法定事由，因此，白某应承担举证不能的法律后果，故一审法院认为白某起诉的诉讼时效已过，白某主张常某偿还借款220000元及利息（以220000元为基数，从2015年2月19日起至实际给付之日止按年利率6％计算的利息）的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回白某的全部诉讼请求。案件受理费5400元，由白某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。白某申请证人乔某出庭作证。证人乔某陈述，其与白某是邻居关系，同是业主委员会委员，每月大约开一次会，在开会期间白某经常打电话，乔某向其询问是给谁打电话，白某陈述是给老常打电话要钱，老常在乌海居住。2015年5月16日业主委员会开会商议关于盖车棚的事宜，开会期间白某向老常打电话，乔某之后才知道，老常就是常某。2018年8月份验收车棚之后乔某与白某一起吃饭的时候，白某又向老常打电话要钱，打电话乔某只能听见白某说话，白某称呼对方为老常。每次开会都能听到白某给老常打电话。白某认可证人证言。常某不认可证人证言，认为证人听说白某向姓常的打电话要钱，属于传来证据，不能证明通话对方就是常某，证人证言不能作为认定本案诉讼时效法律关系的定案依据。原审第三人王某2不清楚证人证言。经审查，因乔某的证人证言与白某在庭审中的陈述及在一审中常某提供双方电话录音中的内容相互矛盾，故本院对乔某的证人证言不予采信。 因双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，1、关于常某与白某之间是否存在民间借贷关系的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，白某为证明双方存在民间借贷关系提供了有常某签字的借据等证据，常某作为反驳对方诉讼请求的依法，未能提供任何证据对其反驳理由予以证明，常某应当承担举证不能的不利后果。一审对此问题已经详细论述，本院予以认可，在此不再赘述，故一审认定双方存在民间借贷关系正确。2、关于案涉借款是否已过诉讼时效的问题。双方在借据中明确约定了借款的履行期限为2015年2月18日，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”的规定以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条：“民法总则实行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”的规定，因《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起实施，故本案的诉讼时效自2017年2月19日已届满。白某为证明其在诉讼时效期间内一直向常某主张权利，提供了乔某的证人证言，乔某陈述在每月召开的业主委员会上，都能听到白某给常某打电话要钱。但在常某提供的双方在2017年3月4日的电话录音中，常某问：“你什么时候打过电话，我不到场？”白某说：“我给你打电话能打进去了！三年之中这是打第二个电话，还有一次是哪一年了打进去了，再全部你都不接，根本打不进去。”之后常某否认白某曾经给其打过电话。白某在一审中对该证据的真实性并无异议，白某的陈述与乔某的证人证言相互矛盾，白某亦未能提供其他证据证明其在诉讼时效期间内向常某主张权利。2017年3月4日，在案涉借款的诉讼时效届满后，白某在电话中认可债务的存在但并没有偿还的意思表示，并不能导致双方债权债务的重新确认。白某在双方明确约定履行期限的情况下，怠于行使权力，致使案涉借款的诉讼时效届满，丧失了请求人民法院依法保护其债权的权利，故一审判决驳回白某的诉讼请求并无不当。 综上所述，白某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5400元，由白某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  韩伟振 审 判 员  余 丽 二〇一九年十一月八日 法官助理  田 乐 书 记 员  陈彦亭 法条链接： 依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。