山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁01民终9991号 上诉人（原审原告）：金森山，男，1969年11月24日出生，汉族，住江苏省兴化市。 委托诉讼代理人：片宪峰，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈键，男，1982年12月28日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：谭连营，山东崔鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨海海港混凝土有限公司，住所地滨海县。 法定代表人：张耀峰，经理。 原审第三人：金永高，男，1945年6月4日出生，汉族，住江苏省兴化市。 上诉人金森山因与被上诉人陈键、滨海海港混凝土有限公司（以下简称海港公司）、原审第三人金永高案外人执行异议之诉一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金森山上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持金森山的一审诉讼请求；2.由陈键、海港公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决驳回金森山诉讼请求，属于一审认定事实错误。一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院认定金森山系海港公司股东错误，追加金森山是错误的。首先，金森山提交的《章程》中载明海港公司（公司原名称为滨海仁舟混凝土有限公司）的股东，该公司设立于2007年10月31日，注册资本为1000万元，由金永高以货币方式出资900万元、金森山以货币方式出资100万元，认缴出资期限为2007年10月31日前。但章程中股东金森山签名，并不是金森山所签；况且在随后的股东会决议中所有金森山的签名并不是本人所签。海港公司所有注册等材料，金森山未参与注册，也未出资，公司的股东实际出资人为第三人金永高，金森山不是实际股东，只是被代持了金永高的股份。出资全部由金永高以货币方式出资1000万元，后经询问系第三人冒名金森山出资。据此，根据《中华人民共和国公司法》第二十九条“用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。”金森山不是海港公司股东，应予驳回对金森山的执行，不应支持追加金森山。其次，关于金森山2016年6月19日转让股权协议，系金森山发现被冒名以后，找到第三人要求予以除名，履行工商行政部门手续，必须本人签字办理才被迫签字，不是真实转让股权，金森山也未收到股权转让费。第三、暂且不论金森山是否是海港公司股东问题。但从金森山提交的四份《交易明细》，也可以看出，作为2007年11月1日至3日期间，转出的999.9万元系用于经营—购买搅拌车和材料等”。根据金森山提交的证据显示，该999.9万元涉及的账户均系由第三人设立和控制的，与金森山并无直接关联，而金森山能提供证据证明该999.9万元进入临时账户后，被进一步用于海港公司的正常经营。在海港公司成立后分多次将海港公司的注册资本人民币999.9万元转出，相关取款行为未经金森山同意，系其海港公司授权，所取款项用于海港公司业务，金志高能就上述款项的具体用途向海港公司提供入账、报销等相关凭证，不属于抽逃出资行为。因此，现有证据足以证明第三人转出的999.9万元注册资金系用于海港公司的经营业务。可见，金森山未缴纳出资，仅第三人系为了在完成验资后将该出资用于经营，其出资用于海港公司经营活动。金志高作为海港公司股东、执行（常务）董事、法定代表人，综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条之规定，经法定程序将在海港公司的注册资本用于经营，未构成抽逃出资。第四、金森山在2012年6月21日退出股东，己与海港公司无任何关系，陈键与海港公司之间发生的买卖合同关系发生在金森山出让股权之后，所以金森山不应被追加为被执行人。综上，关键在于金森山系第三人冒名金森山出资。依金森山现有证据，皆可以确定金森山并未出资，一审法院未查明，不应予以驳回，于法无据。二、一审法院适用法律错误。海港公司与金森山之间的权益系因为海港公司违反上述法律规定而造成的。而一审判决中，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第63、64条相关规定。根据金志高作为海港公司法定代表人和具体支取海港公司注册资本人民币999.9万元的行为人。根据《最高人民法院关于的若干规定》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”被上诉人应当举证证明其支取公司的注册资本有合理目的，并实际用于公司业务，但海港公司在一审诉讼过程中并未能举证证明上述款项实际用于海港公司的公司业务，应当承担举证不能的法律后果，一审判决认定金森山的行为在其应向海港公司缴纳注册资本人民币100万元的范围内属于抽逃出资的行为，属于适用法律错误。据此金森山认为，一审法院在未查清事实的情况下，认定事实错误，适用法律错误，导致了判决结果错误。 陈键辩称,一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回金森山的上诉请求，具体理由：一、金森山诉称的“第三人冒名金森山出资”的上诉理由不成立。1.金森山在一审时陈述其与第三人金永高系父子关系；2.金森山在上诉状中承认股权转让协议是其本人所签；3.工商登记材料中是金森山本人的身份证。因此，金森山诉称的第三人冒名出资的理由不成立，其对其本人的出资以及股东身份是明知的，后其将股权转让给金永高也是其本人的真实意思表示，因此，金森山诉称金永高冒名出资的理由不成立。二、金森山诉称“所取款项用于海港公司业务”的上诉理由不成立。根据一审的审理及判决情况，金森山在一审时并未提供能够证实其抽逃出资用于公司业务的证据，因此，其作为上诉人应承担举证责任，若其提供的证据不确实、充分，其应承担举证不能的不利后果。三、金森山诉称的“金森山在2012年6月21日退出股东，已与海港公司无任何关系，不应被追加为被执行人”的上诉理由不成立。针对金森山的该上诉理由，一审法院在判决中已经明确了法律依据，即《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十八条明确规定了未履行出资义务的股东转让股权的应对公司债权人承担赔偿责任，其上诉理由不成立。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，金森山作为股东抽逃出资，并在未履行出资义务的情况下转让其股权，其应向陈键承担赔偿责任，请求法院依法驳回其上诉请求。 海港公司未到庭答辩。 金永高未到庭陈述。 金森山向一审法院起诉请求：1.依法停止对金森山个人财产的执行措施；2.请求依法撤销莱芜区人民法院（2019）鲁0116执异11号执行裁定书，不准许追加金森山为被执行人；3.依法确认金森山不是海港公司的股东或发起人，对于其他人员转出出资行为不属于金森山抽逃出资；4.本案一切诉讼费用由陈键、海港公司负担。 一审法院认定事实：海港公司系2007年10月31日依法成立的有限公司，公司设立时，股东为金永高与金森山，金永高认缴出资额为900万元，实缴出资额为900万元，金森山认缴出资为100万元，实缴出资额为100元，该出资由盐城天则会计师事务所盐天则验【2007】322号验资报告予以确认。2007年11月1日，海港公司分三次转出资金5700000元，2007年11月3日，海港公司转出资金4299000元，至此，海港公司在公司设立后三日内共转出资本9999000元。2012年6月19日，金森山与金永高签订股权转让协议，金森山将其持有的海港公司的100万元股权转让给金永高。 另查明，陈键与海港公司之间的买卖合同纠纷经一审法院调解，于2017年7月25日作出（2017）鲁1202民初1964号民事调解书，调解内容为海港公司当庭支付陈键20000元，剩余货款于2017年8月30日偿还20000元，于2017年9月30日偿还20000元，于2017年10月30日偿还30000元。后海港公司未如期履行到期债务，陈键申请强制执行。在执行过程中，因海港公司已无财产可供执行，一审法院作出（2018）鲁1202执115号执行裁定书，以被执行人无财产可供执行为由终结执行程序。后陈键在（2019）鲁0116执恢303号执行案件中，申请追加金森山为被执行人。 一审法院认为，金森山作为海港公司的股东于2007年10月31日公司设立时出资到位。2007年11月1日及2007年11月3日，海港公司将其验资账户中的9999000元转出，且金森山及海港公司均无证据证实其公司转出的资金是用于公司正常经营需要，因此依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，股东将出资款转入公司账户验资后又转出的这种行为可认定其构成抽逃出资。同时依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条的规定，……公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；……。一审法院作出的（2018）鲁1202执115号执行裁定书明确载明了终结执行的原因，可以据此认定海港公司无力清偿债务，一审法院根据申请执行人的申请追加金森山为被执行人也符合2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条即作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持的规定。 关于金森山诉称其本人只是代持股份，并不是实际股东的主张及关于金森山诉称已将其所持股份转让，不应承担责任的主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条及第二十六条的规定，一审法院不予支持。 综上，金森山的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回金森山的诉讼请求。案件受理费1041元，由金森山负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。 另，海港公司设立时，股东金永高与金森山系父子关系。 本院认为，金森山虽然主张工商登记档案中的股东会决议、公司变更登记申请书、监事信息等均非金森山本人签名，但是未提供其他有效证据予以证明，亦未对此申请司法鉴定，结合海港公司工商登记档案材料，一审法院综合认定金森山系海港公司股东并无不当。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，海港公司于2007年10月31日设立时缴足注册资本，于2007年11月1日及2007年11月3日将其验资账户中的9999000元转出，金森山作为海港公司股东，应提供证据证明海港公司转出的资金用于公司的正常经营。但金森山一二审中均未提交有效证据予以证实，故一审法院认定其构成抽逃出资并无不当。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。在陈键与海港公司买卖合同纠纷案中，海港公司不能清偿生效判决确定的债务，依据上述法律规定，金森山作为海港公司的股东，其应在抽逃出资金额范围内承担责任。综上所述，金森山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1041元，由金森山负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴松成 审判员  赵玉兰 审判员  陈 勇 二〇一九年十一月二十五日 书记员  李 杨