沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0103民初13111号原告：邓德霞，女，1960年3月13日出生，汉族，住址沈阳市和平区。法定代理人：郭雨铭（邓德霞儿子），1989年5月30日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘铁军，辽宁世阳律师事务所律师。被告：银泰证券有限责任公司沈阳十一纬路证券营业部，住所地沈阳市沈河区十一纬路155号。负责人：楼双杰，该营业部总经理。委托诉讼代理人：李博闻，男，该营业部职员。委托诉讼代理人：高宏，辽宁成功金盟律师事务所律师。被告：杨少峰，男，1986年9月14日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。原告邓德霞与被告银泰证券有限责任公司沈阳十一纬路证券营业部（以下简称“银泰营业部”）合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邓德霞及其法定代理人郭雨铭、委托诉讼代理人刘铁军，被告银泰营业部的委托诉讼代理人李博闻、高宏，被告杨少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓德霞向本院提出诉讼请求：1、判令被告依法赔偿损失56279元；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2019年2月，被告单位经理杨少峰百般哄骗原告，他们做的保本理财与银行理财产品一样，保本保息，比银行利息高，用欺骗的手段骗走了原告账号及密码后，于2019年2月26日给原告打电话，叫赶快给他凑钱40万-50万，因他的客户至少50万，少于50万的客户他不接，原告没钱了，这是爹娘卖房剩下的吃饭活命钱，被告说钱不够40万，一切免谈，叫回银行做理财，当原告查账时，发现账上少了56279元，多次索要本金未果，作为证券公司的从业人员，因原告不够40万元，不能成其为客户，就恶意违规操纵其账户，其行为本身涉嫌违法，侵犯于原告的财产权，被告单位及证监会都叫通过法院诉讼途径解决。请求法院依法支持原告诉讼请求，维护原告的合法权益。被告银泰营业部辩称，原告不是本公司的客户（帐户交易平台），本公司不是涉案主体。原告如果是本公司的客户（帐户交易平台）本公司与原告则代理关系成立，本公司职员擅自操作股票帐号，买卖股票赔钱了，本公司为涉案主体。但证据事实证明：原告不是我公司的客户（帐户交易平台）未在我公司开通股票帐户，也未与我公司签订合履行过任何“委托理财协议”，原告与我公司不具有代理关系。原告是他公司的客户（帐户交易平台），其个人股票帐户设立在他公司的名下，涉案亏损的股票的股票帐户交易平台单位是他公司，而与我公司无关，因此我方不是涉案主体，不存在赔付的问题。二、本公司职员对原告个人咨询选股、帮助交易行为不构成对本公司的表见代理，公司不是涉案主体。1、原告对向杨少峰提供的股票交易帐户写明：他单位，而非我公司是明知的，原告处于对被告杨少峰投资顾问职业能力的信任，接受帮助推荐和交易的股票也是原告在他单位经营的股票，而非本公司经营的股票，被告杨少峰的代理行为相对被代理人的主体及受益者是他单位，在次期间，被告杨少峰未以也不能以我公司（投资顾问职务代理职能以本公司经营的股票为限）名义，而是以其个人名义事实相应的代理行为，纯属是私人间的代理关系，绝不以其信任本公司顾问职业能力就改变或视为代表本公司。对职业能力的信任不能代表是对代理权的信任。不符合表见代理的构成的主体条件和信任条件。2、被告杨少峰在与原告间发生的交易代理行为中，本公司不知情，没参与、引导、促成他们之间的交易，不存在我公司授权被告杨少峰予以公司的合同文件、公章、印鉴等代理的客观表象形式要素。3、原告为高收益，将自己的帐户帐号密码交给被告杨少峰管理，其本身也是不谨慎的，存在重大过失，不符合表见代理的要求。综上所述，不符合《合同法》第四十九条规定：行为人以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的表见代理法定条件。不符合最高人民法院《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为客观上具有代理的表象而且相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权的法定条件，故我方不是涉案主体不不承担任何责任。请求法院驳回其对我方的起诉或者诉讼请求。被告杨少峰辩称，案件原告为了维护自身经济利益而不惜损害被告的合法权益，颠倒与改变客观真相，其诉讼请求既无事实依据又无法律依据，被告对此予以反驳。一、原告是完全民事行为能力人，可依其权利能力处理事务，行使民事行为。虽然原告持有精神二级残疾证明，不可因此证明而认定原告不具有完全民事行为能力人。精神残疾与民事行为能力是两个截然不同的两个概念。就是说，这是两件事情。在没有依法判决认定宣告原告是无民事行为能力或者是限制民事行为能力人的情况下，应当认定原告具有完全民事行为能力人。不可仅仅依靠残疾证明而主观推定原告是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。况且《民法通则》第十九条规定：××人的利害关系可以向人民法院申请宣告××人无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。根据该法律规定，对于原告是无民事行为能力人或者是限制民事行为能力人，必须经人民法院根据申请、根据法律规定依法作出宣告，原告没有经法院宣告的程序，不能确认他是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。她是一位完全民事行为能力人，从法律上看，她是一个完全民事行为能力人。一切行为都是合法有效的，关于投资理财也当然是合情、合理、合法之举，不容置疑。二、本次投资理财完全是原告个人的决定。对于一个完全民事行为能力人而言，是他经过慎重考虑后才作出的深思熟虑之举，不是一时的冲动。对其自己决定的后果应当由自己承担责任。投资有风险，入市需谨慎，这对于任何一个投资理财的人来讲，这是进门的基本常识。本次投资原告认为亏了，起诉被告要求赔偿，那么被告要提出一个问题，如果原告盈利20万元，你还能分给被告10万元吗。如果原告本次投资盈利20万元，被告起诉原告要求分得10万元，法院也一定会驳回诉讼请求的，所以既然是投资者，就应当是承担亏损责任者，还是享受盈利的权利者。本次原告投资亏损要求被告承担没有任何根据。责任自负，毫无疑问。三、被告没有操控原告的投资理财。签述已经阐述，原告投资是她自己的决定，操作是她自己的决定，也是用原告自己的手机进行操作的，被告没有权利操作。被告对此不承担任何责任。四、投资力挫不是必然亏损。投资有亏，有盈。但投资不是必然盈，也不是必然亏。这要看投资理财人对投资市场的宏观判断，微观的决定。被告有一投资理财的走势时间轴截图，从图中显示，原告于2019年2月投资，次日卖出，而2019年3月12日股市到了巅峰。如果原告在巅峰时出售，当然要盈数万元。所以，原告投资所谓的亏损是原告自己决定卖出去的严重错误。即使亏了，后果应当由投资者个人承担，被告无任何责任，也无任何关联。五、原告称亏损56279元没有任何事实依据与法律依据，被告对此不认可。综上所述，原告的投资盈亏与被告无任何关联性。如果被告从中应原告之求作了一些工作，属于帮忙的行为，属于无偿的帮助行为，是应投资者的应求背景下所谓的，原告没有给被告任何劳动报酬。根据权利义务对等原则，被告没有获得劳动报酬的权利，当然没有承担原告投资亏损的赔偿义务。原告诉讼请求与理由无任何依据支持，苍白无力，请求人民法院以事实为依据以法律为准绳，支持被告的答辩，依法驳回原告请求。经审理查明，被告杨少峰在该时为被告银泰营业部工作，任投资顾问。原告邓德霞因证券投资与被告杨少峰结识。另查，原告将自己的手机交给被告杨少峰下载股票交易软件。2019年2月26日，原告在山西证券开户的账户（客户编号55500133，证券账号A36×××02）买入东方通信股票。同日，原告报警。2019年2月27日，原告的上述账户卖出东方通信股票，发生亏损56279元。2019年4月9日，沈阳市公安局北站分局站前治安派出所接到原告报案，《接报案回执》载明：“邓德霞：你于2019年4月9日14时您的被骗5、6万，在北站附近看到骗她的人报警我单位已接到。因经核查发生地在山东庙派出所管辖，双方去山东庙派出所解决”。同日，2019年4月9日，被告杨少峰交给原告一份《协议书》，内容为“在尽可能本金安全的前提下，使账户收益稳健增长，期望盈利5万元（伍万元）”。现原告以被告杨少峰作为证券公司从业人员恶意违规操纵原告证券账户为由，起诉来院，要求被告杨少峰、银泰营业部赔偿损失。庭审中，原告陈述2019年2月25日其在被告证券营业部旁边的工商银行取钱时碰到被告杨少峰，被告杨少峰说银行利息太低，上他们证券比银行利息高，保本保息，被告杨少峰采用诱导和哄骗的方式，在其糊涂的时将其帐号和密码骗走，将其手机也拿走，至于他拿手机做了什么其不知道，期间手机一直在被告杨少峰手中，2月26日被告杨少峰让其凑40、50万元，低于50万元就不能成为他的客户，其说没钱，被告杨少峰说如果你凑不到50万元就回银行做理财，结果其到银行一看，发现钱少了将近6万元，后其报警，当着警察的面被告杨少峰把电话返还。庭审中，被告杨少峰陈述原告把手机交给其要求帮助下载山西证券的交易软件，其下载后将手机予以归还，但记不清楚下载软件的具体时间；被告杨少峰还陈述原告曾经告诉过其股票账号密码，但其并没有记，只是看了一下，其没有操作过原告的股票账户，都是原告自己操作的。对于其交给原告的《协议书》，其表示目的是为了对原告股票投资提供帮助，帮助是指咨询，其依据自身工作经验，正常回答原告有关股票上涨潜力的问题，协议书上期望盈利5万元的数字是原告让其写的，不知道原告为什么会让其写这个数字。庭审中，被告银泰营业部陈述原告与被告杨少峰之间发生何事我营业部不知道，且不构成表见代理，原告是山西证券的客户，买卖股票必须使用山西证券的交易软件，在我营业部的交易系统里是无法对山西证券的股票账户进行买卖股票的操作，且我营业部内所有外网电脑都有防火墙，不可能在我营业部内对山西证券的账户进行交易。上述事实，有双方当事人陈述、股票交易记录、接报案回执复印件、协议书复印件等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，本案原告未在被告证券营业部开户，且与被告证券营业部没有签订合同，并非本案被告证券营业部的客户，因此双方之间不构成合同关系，其要求被告证券营业部承担与合同有关的责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。但本案原告将手机交给被告杨少峰，由被告杨少峰为其下载股票软件，原告与被告杨少峰之间存在委托与被委托的合同关系。原告陈述在将手机交给被告杨少峰后，发现账户内的钱少了将近6万元，并在事发当天报警，且提供了股票交易记录、接报案回执复印件等证据证明其主张的事实，其主张符合常理，结合被告杨少峰为原告出具《协议书》的情况以及对《协议书》内容解释的语焉不详，可以确信原告主张的待证事实的存在具有高度可能性，应认定原告主张的被告杨少峰擅自用原告手机操作股票账户的事实存在。故被告杨少峰应对其未经原告同意操作原告股票账户而给原告带来的经济损失承担赔偿责任。原告账户亏损56279元，被告杨少峰应按照该亏损金额予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、被告杨少峰于本判决发生法律效力后15日内赔偿原告邓德霞经济损失56279元；二、驳回原告邓德霞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1206元，已减半收取603元，由被告杨少峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判员  皮晓赛二〇一九年十一月二十五日书记员  刘 娇