浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7682号 上诉人（原审被告）杭州华磊建设有限公司，住所地杭州市余杭区五常街道友谊社区后河东。 法定代表人王连琴，系该公司总经理。 委托代理人魏宁宁，浙江四乔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈文贤，男，1971年8月8日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托代理人王徐萍、陈志成，浙江天复律师事务所律师。 原审被告陈少文，男，1975年7月20日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人魏宁宁，浙江四乔律师事务所律师。 上诉人杭州华磊建设有限公司（以下简称杭州华磊公司）与被上诉人陈文贤、原审被告陈少文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初14919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定:陈文贤为重庆市丰都县南天湖镇义合村2组村民，2015年8月12日至2016年8月12日临时登记住址为浙江省杭州市余杭区四维村金家兜114号。杭州华磊公司企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），公司注册资本为2300万元，自然人股东为陈少文及案外人王连琴，其中陈少文出资1610万元占注册资本的70%，案外人王连琴出资690万，占注册资本的30%。公司经营范围为：房屋建筑工程施工、土石方工程施工、市政工程施工、房屋拆除施工、房屋拆迁服务等。2016年，乙方杭州华磊公司与甲方杭州市余杭区良渚街道办事处签订《杭州市余杭区龙舟竞渡环境综合整治零星项目服务外包合同》，约定承包期限自2016年4月14日至2016年12月31日，乙方按照甲方的要求，参与甲方的环境综合整治工作，要求所聘人员为25-45周岁男性，在合同期内，对所需人员的聘用、教育管理、技能培训和对聘用人员的报酬待遇，由乙方自主决定，在合同期内乙方及所聘用人员发生劳务纠纷、工伤、病残和安全事故责任及处理事项由乙方自行负责。2016年8月6日下午2时30分许，因杭州华磊公司服务项目内的金恒德汽配城拆违点火灾后需搬运东西，陈少文打电话安排陈文贤叫十几个员工一同前往作业，陈文贤到达作业现场，并在作业现场打电话联系员工前来作业时，未注意到地上的坑，左脚踏入坑里而导致脚部受伤，经送入杭州师范大学附属医院治疗，诊断为“1.左胫腓骨开放性粉碎性骨折2.软组织挫伤”,行“清创扩缝＋切复内外固定＋VSD术”，于2016年8月28日出院,住院22天，医院建议休息5个月；2017年6月12日，陈文贤因“左胫腓骨骨折术后10月”入杭州师范大学附属医院住院，行“克氏针取出术”，于2017年6月15日出院，住院3天，医院建议休息5个月；2018年4月10日，陈文贤因“左胫腓骨骨折术后18个月”入杭州师范大学附属医院住院,行“腓骨内固定物取出术＋胫骨内固定物取出术”，于2018年4月14日出院,住院4天。陈文贤因前治疗共计支出可认定的医疗费69346.5元，于2016年8月购买医疗辅助器械江苏鱼跃牌轮椅一辆而支付价款700元。此外，2016年8月17日，陈少文向陈文贤银行账户转款60000元，双方就该款项在本案诉讼中，陈文贤陈述是此前的劳务报酬，而陈少文辩称是借款，双方均不认为是支付医疗费用。2018年5月28日，陈文贤之伤，经委托浙江商检司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年6月6日作出“浙江商检司所（2018）临鉴字第461号”鉴定意见：即“被鉴定人陈文贤因意外事故致左胫腓骨开放性粉碎性骨折，经医院行手术治疗后，目前遗留左下肢短缩畸形的后遗症，构成人体损伤十级残疾”；误工期建议180日（包括住院时间）、护理期建议为90日、营养期建议为90日。陈文贤为此花费鉴定费1900元。 陈文贤原审诉讼请求为：1、判令陈少文、杭州华磊公司赔偿医疗费69356.5元、误工费30131元、护理费15065元、住院伙食补助费1450元、残疾赔偿金102522元、被抚养人生活费7023.28、营养费4500元、交通费1000元、鉴定费1900元、医疗辅助器械费700元、精神损害抚慰金5000元，合计各项经济损失238647.78元；2、判令由陈少文、杭州华磊公司承担本案诉讼费。 原审法院认为：（一）陈文贤提交的《杭州市余杭区良渚街道环境综合整治零星项目服务外包合同》、杭州良渚新城（良渚街道）城市管理服务中出具的证明，结合证人的陈述，能够证明陈文贤到达杭州华磊公司承包项目地金恒德汽配城，是受陈少文指示和履行组织人员即带班而提供有偿劳务，双方形成的是雇佣劳务关系，并且陈文贤是在项目现场打电话联系其他劳务人员前来项目地的过程中，因不慎左脚踏入坑里而导致受伤，因此作为接受劳务一方的杭州华磊公司，应当就陈文贤受伤所受的经济损失承担赔偿责任，但是，陈文贤一边与他人打电话一边行走，未尽必要的注意义务，就损害的发生也有过错，依此，应减轻杭州华磊公司的赔偿责任，责任具体比例酌情按杭州华磊公司70%、陈文贤30%即主、次责任分担。至于陈少文，因系杭州华磊公司股东，其联系陈文贤处理杭州华磊公司经营范围内事务，属履行职务行为，其法律后果应由公司承担，因而陈文贤诉请陈少文承担赔偿责任，没有法律依据；关于在陈文贤因伤治疗期间，陈少文转付给陈文贤的60000元，陈文贤认为是此前的劳务报酬，而陈少文认为是借款，且双方均认可该60000元与本案无关，因而该款项无法在本案中抵扣而应另行处理。（二）陈文贤因伤所受的具体经济损失，经审核，其中（1）医疗费，病历与收费凭证相印证的可认定金额是69346.5元，并非69356.5元，其计算有误；（2）残疾赔偿金，因陈文贤为农村户口，并非城镇居民户口，其损害事实发生时，居住在余杭区农村，且无固定收入，结合其实际年龄以及伤残鉴定意见，应按上年度浙江省农村居民人均纯收入27302元×20×伤残赔偿指数10%标准计算为54604元；（3）误工费，结合伤残鉴定意见，予以认定误工期180天，并按照上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元/年的标准计算，但根据陈文贤诉请，予以酌情支持30131元；（4）护理费，结合伤残鉴定意见，予以认定护理期90日，并按2018年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元/年的标准计算，但根据陈文贤的诉请，予以酌情支持15065元；（5）营养费，结伤残鉴定意见，予以认定90天，按50元/天标准计算90天计4500元；（6）住院伙食补助费，住院治疗29天，按50元/天标准计算为1450元；（7）交通费，结合就医次数及路程，予以酌情认定600元；（8）医疗辅助器械支出700元，系因伤所需购买，亦据情予以认定；（9）鉴定费1900元，陈文贤系因伤鉴定以及该鉴定意见有效性而予以认定；（10）被抚养人生活费，因未能提供有效证据予以具体证实，故不予认定。至此，前述10项合计178296.5元，依前述主、次责任分担，被告杭州华磊公司承担70%计124808元。关于精神损害抚慰金，考虑到陈文贤因伤而左下肢短缩畸形，客观上造成其精神上的痛苦，因而依据其伤残等级及其过错程度等因素，予以酌情支持4000元。综上，陈文贤的诉讼请求，其合理、合法部分，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陈文贤因伤医疗费69346.5元、误工费30131元、护理费15065元、住院伙食补助费1450元、营养费4500元、残疾赔偿金54604元、交通费600元、医疗辅助器械费700元、鉴定费1900元，合计178296.5元，由杭州华磊建设有限公司赔偿人民币124808元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、杭州华磊建设有限公司支付陈文贤精神损害抚慰金人民币4000元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回陈文贤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案案件受理费4864元，由陈文贤负担2228元、杭州华磊建设有限公司负担2636元。 宣判后，杭州华磊公司不服，向本院提起上诉称：原审法院在认定事实与适用法律方面存在错误，须予以纠正，本案中上诉人不是适格的被告，不需要承担任何赔偿义务，本案中被上诉人将上诉人作为被告没有事实和法律依据。一、被上诉人不是上诉人的员工，二者也非雇佣关系，上诉人不应承担任何责任。被上诉人没有和上诉人签订过劳动合同，也没有形成事实的劳动关系；其次，在一审过程，被上诉人没有提供任何的证据证明是陈少文打电话让其过来工作，一审法院在判决第7页中笼统认定“……能够证明原告陈文贤到达被告杭州华磊公司承包项目地金恒德汽配城，是受原审被告陈少文指示和履行组织人员即带班而提供有偿劳务，双方形成的是雇佣关系……”这一认定显然系主观臆断，上诉人和余杭区良渚街道是签订了《杭州市余杭区良渚街道龙舟竞渡环境综合整治零星项目服务外包合同》。但是，上诉人的员工都是上诉人自己聘请的，至于谁和上诉人是劳动关系，谁和上诉人是雇佣关系都是上诉人和案外人之间的事实问题，良渚街道并不知晓上诉人的内部管理问题，更是无从证明被上诉人为上诉人提供了劳务。除此之外，被上诉人在一审中申请出庭的证人，两位证人和被上诉人都是老乡关系，在一审庭审中，两位证人都是明确自己从来没有见过陈少文，之所以说是陈少文打电话叫了被上诉人陈文贤，也是听被上诉人陈文贤讲的，并没有任何客观真实的证据能证明施陈少文叫陈文贤来的。一审法院凭借上述并不客观真实的所谓证据认定上诉人和被上诉人存在雇佣关系，显然是不公正、不客观的，是错误的。一审中，被上诉人没有提供任何证据能够证明上诉人与被上诉人之间存在何种关系，被上诉人的受伤，不应由上诉人承担任何赔偿义务。二、被上诉人受伤完全归因于被上诉人自己，故应由其自己承担相应责任。一审庭审中，被上诉人陈述，被上诉人受伤是因为被上诉人一边与他人打电话一边行走，不慎将左脚扭伤的，被上诉人常年做工地，理应意识到在工地上可能存在安全隐患，到了工地，还是自顾自打电话，没有一点安全防患意识，最终导致事故发生，完全归责于被上诉人自己不注意，被上诉人受伤的经济损失，应由被上诉人全部承担。综上，一审法院在认定事实与适用法律方面存在错误。请求二审法院：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人陈文贤答辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用准确，并无不当，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。一、对于被上诉人与上诉人的关系问题，被上诉人已提供了充分的证据可以证明被上诉人受雇于上诉人，且在受到上诉人指派履行工作职责时受伤的事实。1、被上诉人一审中提供的第1、2、10、11组证据可以相互印证，并形成完整证据链，对被上诉人受雇于上诉人，并在项目工地受伤的事实提供了确凿无误的证明力。2016年4月14日上诉人作为合同乙方，杭州市余杭区良渚街道办事处（以下简称良渚街道）作为合同甲方，签订了《杭州市余杭区良渚街道环境综合整治零星项目服务外包合同》。根据合同第五条：承包期乙方的职责及要求为：（1）乙方按甲方要求，参与甲方的环境综合整治工作，要求所聘人员为25－45周岁的男性，等等。如甲方认为所聘人员中有不适宜从事本工作的，乙方应按甲方要求无条件进行更换。（2）等等。如遇工作需要的特殊情况（包括八小时以外的工作时间），乙方应做到随叫随到。杭州良渚新城（良渚街道）城市管理服务中心作为良渚街道从事城市管理服务的部门，根据合同其对上诉人项目施工本身具有监督职责，上诉人承包工作从合同签订到被上诉人受伤已持续进行了三四个月时间，被上诉人受上诉人聘用进场工作也有三、四个月时间，在此期间，良渚街道城市管理服务中心负责拆违的工作人员（叶苏奇）等与被上诉人有比较频繁的直接工作联系和接洽，并对上诉人的内部人员配备情况有一定的掌握和了解符合常理，上诉人在一审及上诉状中陈述良渚街道城市管理服务中心对上诉人的内部管理、人员关系一无所知不符合事实情况。“杭州市急救中心余杭分中心120出车证明”可以证明2016年8月6日被上诉人受伤地点为上诉人承接项目辖区内的金恒德汽配城拆违点，如果被上诉人与上诉人既无劳动关系，亦无雇佣劳务关系，作为无关人员，被上诉人不可能出现在事发现场。被上诉人之所以在此处受伤，正是因为该拆违点火灾后需搬东西，良渚街道依据“遇工作需要的特殊情况，乙方应做到随叫随到”的合同约定，临时安排上诉人（乙方）到场，而被上诉人作为上诉人的雇员（带班人员），受到上诉人实际负责人陈少文的指派，负责联络部分施工人员一起到达事发现场从事相关工作。作业现场也并非只有被上诉人及其带领的工人，良渚街道也有工作人员在场指挥，所以被上诉人受伤的前因后果均有多人可以作证。良渚街道城市管理服务中心作为国家一级行政机关的相关职能部门，其出具证据的证明效力应高于其他书证。而且该证明中叶苏奇正是联系上诉人，并在现场负责的街道工作人员，其作为事故的亲历者，出具的证明与事实相符，也与出庭证人（均为现场亲历者）的证人证言相互印证。2、被上诉人提供的第七组证据，能够证明被上诉人在从事上诉人安排的拆违工作过程中，上诉人实际负责人陈少文及其儿子陈超支付被上诉人部分劳务报酬的事实。3、上诉人为逃避责任，虽然在一审庭审及上诉状中不顾事实而作出不实陈述，但对于其与被上诉人之间存在何种关系却没有提供任何证据予以说明。如果上诉人与被上诉人没有关系，被上诉人不可能在上诉人的承包项目辖区内从事与上诉人有关的拆违工作，并因此受伤。被上诉人受伤后，曾多次向良渚街道劳动监察大队、拱宸桥派出所反映，相关职能部门也曾打电话给陈少文，现上诉人对所有事实均予以否认，实在有违诚实信用的原则。二、责任划分问题，被上诉人认为一审法院对被上诉人虽稍有加重，但基本合理。被上诉人是在完成上诉人指派的工作过程中为履行工作职责而受伤的，上诉人作为雇主，应为雇员提供基本的安全生产条件。事发现场是在火灾后的项目工地，现场比较混乱，地面挖过的坑洞上没有任何安全警示标识，被上诉人无法了解地面状况，在匆忙中联系其他工人时受伤，其不存在主观过错，如需承担责任应在10%-20%之间，一审法院认定被上诉人承担30%责任显然加重了雇员的负担。综上，上诉人虽一再否认相关事实，但被上诉人提供的各项证据已形成完整的证据链，完全可以复原全部案件事实。上诉人的上诉意见不符合客观事实，有悖常理，且上诉人一、二审中均未提供任何证据足以推翻被上诉人的各项证据，故被上诉人认为一审法院对事实的认定是清楚的，适用法律是准确的，请求贵院依法审查，驳回上诉人的全部上诉请。 原审被告陈少文未做答辩。 双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：根据一审在案证据足以查明，案涉工地系上诉人杭州华磊公司承包负责施工，且受害人陈文贤系受杭州华磊公司相关负责人陈少文指示，故应由杭州华磊公司对外承担相应的赔偿责任。至于陈文贤未经合理注意，在路面复杂地段边打电话边行走，对事故发生也有一定过错，原审法院酌情确定由杭州华磊公司承担70%的赔偿责任，陈文贤自担30%的责任，并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用2636元，由杭州华磊建设有限公司负担。杭州华磊建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  余江中 审判员  韩圣超 审判员  李国标 二〇一九年十一月二十八日 书记员  逯遇草