浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申1305号再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人）：郑建清，男，1967年4月1日出生，汉族，住浙江省建德市。委托诉讼代理人：陈诚，浙江君安世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴志林，浙江贤哲律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人）：吴丰成，男，1973年11月6日出生，汉族，住浙江省建德市。委托诉讼代理人：潘君辉，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：周超颖，浙江泽大律师事务所律师。再审申请人郑建清因与被申请人吴丰成合伙协议纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终2028号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。郑建清申请再审称：（一）审计中调入“其他应收款”的桥梁工程款304万元不应直接作为利润分配。1．支付桥梁工程款962万元有记账凭证和原始凭证相互印证，付款事实应予确认。2．调减的桥梁成本304万元被挂入“其他应收款”，在未变现的情况下，不具备分配利润的条件。3．二审法院直接按照“账面利润”508万元判令郑建清向吴丰成支付一半款项，忽视了上述利润中包含300多万元“其他应收款”需要变现的事实。此种处理实质是由郑建清垫付应收款或者承担债权无法变现的损失，违背了合伙法律关系中合伙人共享收益、共担风险的原则，及权利义务对等原则。尤其是，吴丰成一直参与案涉洋安主干道工程的日常经营管理，出纳和财务人员均由其指定，与浙江伟达建设工程有限公司（以下简称伟达公司）、钱某的结算亦由其负责，其理应对合伙组织承担相应管理责任。若“其他应收款”未能追回，由此产生损失吴丰成亦应按比例承担。二审的处理缺乏事实和法律依据，侵犯了郑建清的合法财产权利。（二）郑建清以垫付倒土费出资136570元应计入总出资额内，且该笔支出应计入工程成本，可分配利润应作相应调减。（三）吴丰成于2011年4月19日向郑建清支付的40万元，系其他合伙项目收入，不应在本案往来款中认定。（四）郑建清反诉中提交的2012年5月10日、5月16日、6月20日共计五份领(付)款凭证共计28万元借款应认定为案涉合伙项目往来款。综上，总利润5083746.99元中应扣减“其他应收款”304万元和支出成本136570元，实际可分利润为1907176.99元。郑建清出资应增加136570元，即1564133.79元。因双方当事人出资大致相当，利润按各半享有，则吴丰成可分得利润953588.50元。另，郑建清应支付给吴丰成出资款1534118.18元，付汪立萍沥青款200000元，审计费50000元，扣除吴丰成应支付郑建清往来款差额3271100元（即比二审判决确认的2591100元增加680000元）。吴丰成应支付郑建清款项为533393元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，申请再审。本院审查期间，郑建清明确表示撤回前述第（四）点申请再审理由。吴丰成答辩称：郑建清的再审申请理由缺乏事实和法律依据。（一）郑建清主张“原审审计中调入其他应收款的桥梁工程款304万元不应直接作为利润分配”，其理由是支付桥梁工程款962万元有记账凭证和原始凭证相互印证，付款事实应予以确认。但是，现有证据证明，桥梁工程款账面支出962万元，但实际支出658万元，多列了304万元。（二）郑建清主张应从利润中调减其支付的倒土费136570元，不能成立。（三）关于吴丰成于2011年4月19日支付给郑建清的40万元问题。1．在本案合伙项目期间，除了该40万元之外，吴丰成和郑建清之间存在多笔款项往来。法院对上述款项往来的认定原则是，收款方无法证明系其他项目的款项或已经偿付的，一概认定系本案合伙项目期间双方的款项往来。2．对于该吴丰成支付给郑建清的40万元，发生在本案合伙期间。郑建清主张系其他合伙项目即建德市洋安公检法限价房项目土石方工程的款项，但是该工程系吴丰成一人挂靠建德市国才建设公司，和郑建清无关，郑建清也没有提供证据证明该工程系其和吴丰成合伙。故二审法院据此认定该40万元为本案合伙中双方的往来款并无不当，也没有违反举证责任分配倒置的问题。3．事实上，本案合伙期间郑建清支付给吴丰成的多笔款项，也是按照上述原则认定为本案合伙中双方的往来款。郑建清对该40万元的认定规则提出异议，而对于其他款项往来的认定规则不提出异议，实际上是自相矛盾。综上，郑建清的再审申请缺乏证据和法律支持，请求驳回其再审申请。再审审查期间，郑建清提交以下新的证据材料：1．2019年9月27日郑建清代理律师对钱某所作的调查笔录一份。拟证明钱某实际收到桥梁工程款合计8120619.24元，该款项与《结算证明》之间的差额系合伙体未向钱某扣回的管理费。一审审计报告未就桥梁工程款财务凭证逐笔向钱某核实，直接按照结算证明金额调减桥梁成本，结论缺乏严谨性，违背客观事实。2．伟达公司付款凭证三份。拟证明由伟达公司分别于2010年6月1日、2010年7月5日和2012年1月5日分别代付桥梁工程款999967.44元、580651.8元和1000000元，共计2580619.2元。加上2015年8月5日詹智慧转账给钱某135万元，伟达代付款项共计3930619.2元。3．证人钱某到场作证证言。拟证明钱某收到桥梁工程款812万余元。钱某在作证时称：其应交给合伙体18%的管理费。管理费金额是郑建清、吴丰成算好以后让其确认并签领款单，管理费是先扣掉的，实际并没有付给其。其收到的工程款是800万元左右。调查笔录中提到的812万余元的领付款凭证其都是确认的。《结算证明》是其与吴丰成、郑建清所签。其与吴丰成、郑建清之间款项已经结清，其对吴丰成、郑建清不存在应付未付款项。伟达公司或者其他人代付的材料款，在其与吴丰成、郑建清结算时均已经纳入一并结算。吴丰成发表质证意见如下：1．对证据材料1的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议。证据材料1本质上系证人证言，不能单独作为定案依据；该笔录中钱某所述内容与其之前的陈述以及在案多份证据反映的事实相矛盾，也与吴丰成再审审查期间提交的吴丰成与钱某、吴丰成与贾惠红的通话内容相矛盾；三方《结算证明》中钱某已经确认收到的款项金额以及扣除的管理费用；陈永虎签字的桥梁工程核对清单明确应支付桥梁工程款643万余元；一审期间审计机构向钱某发询证函，钱某回函确认收到600多万元，审计报告对此进行了确认；钱某陈述内容与财务结算逻辑矛盾。如果有管理费，应在合伙体支付工程款时一并扣除，不可能先付工程款事后再收取管理费。合伙体在2014年就已散伙，2015年提起本案诉讼，郑建清直到本案第二次开庭才提出所谓的管理费用，不符合常理。2．证据材料2并非新证据，对证据材料2的关联性和证明目的有异议。因为有三方《结算证明》，应以该结算为依据。至于962万元款项中实际支付了多少款项，与本案无关。郑建清本人也陈述该962万元中存在没有实际支付的情形。3．从证人钱某到场陈述来看，很多事情其已经记不清楚。但是在郑建清提交的调查笔录中，其都有详细陈述，说明笔录记载不符合实际情况。钱某陈述收到800多万元，150多万元没有收到，有二种可能，一种可能是其实际收到600多万元，另一种可能是其实际收到812万余元，加上其签了领付款凭证而实际没有收到的150多万元，总计领付款凭证有950多万元，显然后一种可能不符合事实，因此应该是第一种可能，即钱某实际收到的是600多万元。吴丰成提交以下新的证据材料：1．2019年9月24日吴丰成与钱某的通话录音。拟证明钱某不认识贾惠红；审计报告第106页桥梁工程款付款明细序号9的20万元系钱某向郑建清所借，已经归还；钢材款不是钱某要求伟达公司支付给钢材公司。2．2019年9月25日贾惠红与吴丰成的通话录音。拟证明贾惠红不认识郑建清、钱某，双方之间没有经济往来。郑建清汇给贾惠红的40万元，系贾惠红所在公司向叶国山所借，已经归还。3．建德市审计局工程价款结算审核报告单一份、郑建清出具给伟达公司的承诺书一份。拟证明案涉工程款审定价为46383989元，加上挂靠伟达公司的附属工程款181947.6元，共计46565936.6元，上述款项扣除支付给伟达公司的管理费后已经全部由郑建清收取。郑建清发表质证意见如下：1．对证据材料1的真实性、合法性、关联性有异议，因为通话录音内容与钱某调查笔录内容有冲突，吴丰成在与钱某通话时有引导性，钱某并不知道吴丰成在录音，有些话在表述时含糊其辞，具有应付性，不能达到吴丰成的证明目的。钱某在调查笔录中确认收到800多万元。钱某本人确认的内容与通话录音的效力不一样。2．对于证据材料2，钱某确认了该笔款项作为其已经收取的款项，调查笔录中有所体现。3．对证据材料3的关联性有异议。从审计报告不能看出郑建清从该工程收取了多少款项，应依据财务凭证来认定。本院经审查认为，郑建清提交的证据材料1、2以及吴丰成提交的证据材料1、2的形式真实性均可以确认，该些材料均是为了证明桥梁工程款的实际支出情况，因桥梁工程实际施工人钱某已到场作证陈述相关情况，故对该些证据材料以及钱某证言的证明力可结合在案其他证据综合作出认定。吴丰成提交的证据材料3并非新的证据材料，且不能确认与本案争议事实之间的关联性，故不予认定。本院认为，本案再审审查争议焦点为：（一）郑建清主张的审计中调入“其他应收款”的304万元桥梁工程款已付款事实能否认定以及一、二审判决对该304万元的处理是否正确？（二）郑建清垫付136570元倒土费的主张能否成立？（三）吴丰成2011年4月19日向郑建清支付的40万元款项性质？关于争议焦点（一）。经查，案涉桥梁施工工程系吴丰成、郑建清转包给钱某实际施工。郑建清主张，桥梁工程款账面支出为962万元，该款项均已实际支出，均应计入成本。但是：（1）根据竣工决算报告反映，桥梁工程的审定决算价仅为876万元。（2）2015年9月14日，郑建清、吴丰成、钱某三人签字确认的《结算证明》明确，桥梁工程款总造价876万元，扣除吴丰成、郑建清自行施工部分的74万元和管理费144万元，实际支付钱某658万元。诉讼中，郑建清对该《结算证明》的真实性无异议。（3）本案诉讼期间，审计机构曾向钱某发询证函，钱某回函证实其实收桥梁工程款658万元。根据上述情况，审计机构审定桥梁工程多计成本304万元（962万元-658万元），并将该笔款项列入“其他应收款”。桥梁工程款的实际支出情况是本案双方主要争议焦点，本院再审审查期间双方也均提供了相应的证据材料证明自己的主张。从双方提交的证据材料来看，虽然钱某在调查笔录、通话当中的陈述与其到场作证时的陈述并不完全一致，甚至到场作证时前后的陈述也不完全一致，对于一些问题钱某未直接回应，但是钱某对下列事实是明确的：其应交给合伙体的管理费由合伙体在应付款中直接扣除，虽然其在相应的领付款凭证上签过字，但实际没有拿到钱；其与合伙体之间的款项已经结清，不存在应付未付合伙体的款项；对《结算证明》的真实性是确认的。根据钱某明确的上述事实，结合《结算证明》的内容、钱某对审计机构询证函的回函内容，以及郑建清虽主张向钱某多付了款项、相应管理费应扣而未扣，但至今未向钱某提出过主张等事实分析可知，郑建清所谓向钱某多支付了桥梁工程款，相应管理费应扣未扣的主张既未得到钱某的认可，也缺乏其他证据证明，不能成立。郑建清主张实际支出桥梁工程款962万元，既缺乏依据和合理性，也与其本人确认的事实不符。案涉审计报告对桥梁工程实际成本的认定，并无不当。由于审计报告明确，该304万元属于“多列付款金额”，而非多付金额，且合伙体资金实际由郑建清管理，在郑建清未进一步举证证明该304万元属于应付且已付款的情况下，郑建清提出的应相应增加成本减少利润的主张，无法采信，一、二审判决对该笔款项的处理并无不当。关于争议焦点（二）。郑建清主张其垫付了向皖P、M车队的倒土费136570元，该款项应计入总出资额且应计入工程成本和相应调减利润。经查，审计机构经审计核实：（1）该136570元倒土费仅有记账凭证，郑建清没有提交相应的收款收据予以印证；（2）相应的付款凭证非皖P、M车队填写，也无皖P、M车队签字、无结算小票、无现金流支出单据；（3）对皖P、M车队相应人员所作笔录反映，车队没有收到过该笔款项。因此审计机构对该笔款项作了调减工程成本处理。由于郑建清未进一步举证证明该款已由其实际支出，在此情况下，二审法院对于郑建清的相应主张未予支持，无明显不当。关于争议焦点（三）。郑建清主张，吴丰成于2011年4月19日支付给其的40万元系其与吴丰成合伙承包建德市洋安公检法限价房项目土石方工程收入的款项，不应在本案往来款中认定。但吴丰成不予认可。吴丰成主张建德市洋安公检法限价房项目土石方工程系其一人挂靠建德市国才建设公司承包施工，与郑建清无关，并在二审中提供了其与建德市国才建设公司签订的内部责任承包合同为证。郑建清对吴丰成提供的内部责任承包合同的真实性无异议。从该合同载明内容看，未显示郑建清与该工程存在关联。郑建清虽然也申请了证人方某出庭作证，证明该工程系其与吴丰成合伙承包之后转让给方某施工，但是由于缺乏其他有效证据佐证，仅凭方某一人的证言并不足以否定吴丰成所提供证据的证明效力，故二审法院未采信郑建清的主张，亦无不当。综上，郑建清的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回郑建清的再审申请。审判长  骆苏英审判员  金子明审判员  陈洪理二〇一九年十一月七日书记员  周云芳·10·