湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂05刑终356号原公诉机关湖北省宜昌市三峡坝区人民检察院。上诉人（原审被告人）张成文，男，1978年8月25日出生于湖北省松滋市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地松滋市，住湖北省宜昌市伍家岗区。因犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪，于2010年4月2日被宜昌市中级人民法院判处有期徒刑三年，2012年4月6日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月21日被宜昌市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人李宏斌，湖北楚星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡杰，男，1984年12月25日出生于湖北省宜昌市，汉族，初中文化，无职业，住宜昌市西陵区。因犯抢劫罪、盗窃罪、故意伤害罪、销售赃物罪于2005年4月28日被湖北省高级人民法院判处有期徒刑六年，2010年3月18日刑满释放；因犯故意伤害罪，于2013年4月16日被宜昌市伍家岗区人民法院判处有期徒刑九个月；因犯故意伤害罪，于2013年5月15日被宜昌市伍家岗区人民法院判处有期徒刑八个月，2014年1月14日刑满释放；因犯非法捕捞水产品罪，于2017年9月1日被宜昌市伍家岗区人民法院判处有期徒刑八个月，2017年11月22日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月18日被宜昌市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。上诉人（原审被告人）陈祥，男，1983年10月10日出生于湖北省宜昌市，汉族，中专文化，务工，户籍所在地宜昌市西陵区，住宜昌市伍家岗区。因犯非法买卖枪支罪，于2008年12月11日被宜昌市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯故意毁坏财物罪，于2017年3月3日被宜昌市西陵区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月18日被宜昌市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。上诉人（原审被告人）周兵，男，1980年10月11日出生于湖北省松滋市，汉族，初中文化，无职业，住松滋市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月18日被宜昌市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人冯愿妮，湖北三峡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王青，男，1984年2月25日出生于湖北省公安县，汉族，小学文化，无职业，住公安县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月18日被宜昌市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人向青山，男，1967年6月10日出生于湖北省秭归县，汉族，小学文化，务工，住宜昌市西陵区。因为赌博提供条件，于2012年5月29日被宜昌市公安局高新技术产业开发区分局罚款五百元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月4日被宜昌市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人杨冬，男，1988年12月28日出生于湖北省宜都市，汉族，大专文化，宜昌市公安局高新技术产业开发区分局辅警，住宜都市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月30日被宜昌市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人田美锋，男，1978年9月22日出生于湖北省宜昌市，汉族，高中文化，宜昌市公安局高新技术产业开发区分局辅警，住宜昌市伍家岗区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月1日被宜昌市公安局高新技术产业开发区分局取保候审。湖北省宜昌市三峡坝区人民法院审理宜昌市三峡坝区人民检察院指控原审被告人张成文、胡杰、陈祥、周兵、王青、杨冬、向青山、田美锋犯开设赌场罪，被告人张成文、胡杰、陈祥、杨冬犯盗窃罪一案，于2019年8月19日作出（2019）鄂0591刑初20号刑事判决。上诉人（原审被告人）张成文、胡杰、陈祥、周兵、王青不服原审法院判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖北省宜昌市三峡坝区人民法院认定，2018年7月至8月，被告人张成文（外号“松子”）、胡杰(外号“耗子”）、陈祥先后纠集被告人周兵、王青（“外号饼子”）、杨冬、向青山、田美锋等人，在宜昌市东方花园小区、鑫昌大市场内3次开设赌场牟利，共设置赌博机24台，收取90余名赌博人员赌资50余万元。其中，向青山、杨冬、田美锋参与1次，涉及20余名赌博人员赌资14万余元。前述三次连续开设赌场累积亏损，没有产生利润，各被告人未“分红”。分述如下：1.2018年7月，被告人张成文、胡杰、陈祥预谋设置赌博机牟利，遂请与胡杰系亲戚关系、在宜昌市公安局高新技术产业开发区分局任辅警的被告人杨冬帮助、关照，杨冬同意。为表示感谢，张成文安排胡杰送给杨冬现金2000元。同年7月8日，张成文购买有8个独立机位的"重兵单挑"赌博机1台，经征询了杨冬意见后，在宜昌市港窑路东方花园小区1-101室开设赌场，张成文安排胡杰负责外场安全，陈祥负责技术、管账，被告人王青负责招揽赌客，雇佣朱某（另案处理）、贺某（女，16岁）负责收取赌资以及赌博机的计分。后张成文找来被告人周兵负责管账，并分给胡杰、陈祥、周兵、王青干股，胡杰占股15%，陈祥占股20%,周兵占股10%，王青占股5%。该赌场通过现金、微信、POS机刷卡等方式收取30余名赌博人员赌资共16万余元。2018年7月16日，公安机关将该赌场查处，现场查获"重兵单挑"赌博机1台、刷卡机1台、现金1000元（已由公安机关没收）。2.2018年7月26日，被告人张成文、胡杰等人在宜昌市发展大道鑫昌大市场15栋215、217室，设置有8个独立机位的“缺一门”赌博机1台，按照上述分工和干股份额经营牟利，后因经营状况不佳被张成文关闭。同年8月16日，公安机关将“缺一门”赌博机查获。3.2018年7月底，因东方花园小区的赌场被查处，被告人张成文便请被告人向青山负责赌场安全，并许诺分给向青山40%的干股，向青山为获得宜昌市公安局高新技术产业开发区分局辅警被告人杨冬、田美锋在赌场安全方面的关照，将其40%的干股分给二人各10%。同年7月31日，张成文购买有8个独立机位的“重兵单挑”赌博机1台，各被告人按照前述分工再次在东方花园小区1-101室开设赌场，期间，因田美锋给向青山通风报信，赌场停业一天。同年8月16日，公安机关将该赌场查处，现场查获“重兵单挑”赌博机1台、刷卡机1台、现金3500元。2018年7月26日至8月16日，被告人张成文等人在鑫昌大市场和东方花园小区开设的两个赌场，通过现金、微信、POS机刷卡等方式收取60余名赌博人员赌资共40万余元。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的以下证据证实：1.东山派出所受案登记表、查获经过、行政处罚决定书等书证证实：2018年7月16日22时许，民警在宜昌市港窑路东方花园小区1-101房间内现场查获陈某等5名男子在“重兵单挑”赌博机上赌博，对赌博人员予以行政处罚；同年8月16日，冯某等5人在上述房间赌博被行政处罚。2.宜昌市公安局高新区分局现场勘验笔录、现场方位图、平面示意图、现场照片、搜查笔录、搜查照片、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、扣押清单等证据证实：2018年7月17日，公安机关在东方花园小区1-101房间查获黄色“重兵单挑”赌博机1台、现金1000元；同年8月16日，又在前述房间查获"重兵单挑"赌博机1台、赌博机钥匙1串、POS机2台、现金3500元；同年9月4日，在宜昌市发展大道41号鑫昌大市场15栋215、217室查获“缺一门”赌博机1台。3.湖北千丝科技有限公司、宜昌市威赢商务信息咨询服务有限公司分别提供的涉案POS机信息、浦发银行交易明细等证据证实：涉案2台POS机刷卡支付情况。4.宜昌市公安局高新区分局电子游戏设施设备认定书证实：本案查获的“重兵单挑”（3366）游戏机2台、“缺一门”游戏设备1台，均具有赌博功能。5.湖北中心科维检验检测有限公司司法鉴定意见书证明：涉案手机电子数据提取各被告人的聊天记录、手机微信扫码收款明细。6.证人朱某、贺某、秦某、彭某、陈某、黄某、吕某、冯某、肖某、谢某、乔某1、乔某2的证言。7.各被告人的供述。同时认定：2018年7月，被告人张成文请被告人杨冬帮忙偷出被公安机关收缴的赌博机主板，杨冬将其值班时间、赌博机所放位置以及门卫夜晚休息时间告知被告人胡杰、陈祥等人。同月23日3时许，胡杰、陈祥及赌场工作人员朱某（另案处理）根据张成文的安排，将赌博机主板从宜昌市公安局高新技术产业开发区分局后院内盗走。前述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的以下证据证实：1.证人朱某的证言。2.宜昌市公安局高新区分局停车场监控视频：2018年7月23日凌晨3时许，陈祥、朱某二人进出该停车场的事实。3.东山派出所值班表证明：2018年7月22日，由杨冬值班出警。4.宜昌市公安局高新区分局证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单各1份、"重兵单挑"赌博机1台，证明：2018年7月16日，公安机关从东方花园小区1-101室收缴黄色"重兵单挑"赌博机1台。5.各被告人的供述。被告人张成文、胡杰、陈祥、周兵、王青、向青山系被公安机关抓获到案，被告人杨冬、田美锋经传唤到案；杨冬、田美锋系宜昌市公安局高新区分局辅警；张成文、胡杰、陈祥、向青山的前科情况。前述事实，有经庭审质证的宜昌市公安局高新区分局民警分别出具的抓获经过、传唤证，宜昌市盛力人力资源服务有限公司与被告人杨冬、田美锋分别签订的劳动合同、宜昌市公安局关于印发《宜昌市公安机关警务辅助人员管理暂行办法》的通知，刑事判决书6份、释放证明书4份、行政处罚决定书1份等证据证实。湖北省宜昌市三峡坝区人民法院认为，一、关于指控的事实和罪名。被告人张成文、胡杰、陈祥、周兵、王青、向青山、杨冬、田美锋利用赌博机开设赌场，其中张成文、胡杰、陈祥、周兵、王青三次开设赌场，设置赌博机24台，赌资数额累计50余万元，情节严重；向青山、杨冬、田美锋参与开设赌场一次，设置赌博机8台，赌资数额累计14万余元，八被告人的行为均构成开设赌场罪。被告人张成文、胡杰、陈祥、杨冬出于减少损失、非法牟利动机，以非法占有为目的，内外勾结，伙同窃取被公安机关扣押的违禁品赌博机主要部件，四被告人的行为还构成盗窃罪。张成文、胡杰、陈祥、周兵、王青等人在开设赌场犯罪中是固定的成员，分工明确、连续多次实施犯罪，且张成文、胡杰、陈祥等人还实施盗窃犯罪，系多人为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，张成文组织、领导该犯罪集团，是首要分子。二、关于恶势力的指控。恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响的违法犯罪组织。单纯为牟取不法经济利益而实施的"黄、赌、毒、盗、抢、骗"等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，不应作为恶势力案件处理。本案被告人开设赌场或实施盗窃，纯为牟取不法经济利益，既未暴力或胁迫揽赌客、追赌债，亦未为非作恶欺压赌场周边群众，也没有垄断一定区域赌场非法市场，达不到规定的恶势力认定标准。三、关于各被告人的刑罚。1.被告人张成文系犯罪集团的首要分子（主犯），应按照集团所犯的全部罪行处罚。其犯开设赌场罪，情节严重；犯盗窃罪，根据性质和情节依法处罚，并数罪并罚。其具有坦白情节，自愿认罪，可从轻处罚，同时考量其前科情节。2.被告人胡杰系累犯，且有前科，从重处罚；犯开设赌场罪，情节严重，系犯意提起者之一，是主犯，按其所起作用处罚；犯盗窃罪，根据情节依法处罚，并数罪并罚。其具有坦白情节，自愿认罪，从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，予以采纳。3.被告人陈祥有前科，酌定从重处罚。犯开设赌场罪，情节严重，是主犯，按其所起作用处罚。其犯盗窃罪，根据情节依法处罚，并数罪并罚。有坦白情节，自愿认罪，从轻处罚。4.被告人周兵犯开设赌场罪，情节严重，负责赌资管理，是主犯，按其所起作用处罚。其具有坦白情节，自愿认罪，从轻处罚。5.被告人王青犯开设赌场罪，情节严重，多次参加犯罪，邀约赌博人员，是主犯。其具有坦白情节，自愿认罪，从轻处罚。6.被告人向青山参加一次开设赌场犯罪，有前科，酌定从重处罚；是从犯，从轻处罚。量刑时综合考量其所起作用和分配赌场相应股份等情节。其具有坦白情节，自愿认罪，从轻处罚。7.被告人杨冬参加一次开设赌场犯罪，是从犯，应从轻处罚；具有坦白情节，认罪，可从轻处罚。其犯盗窃罪，所起作用相对较小，酌定刑罚量。杨冬是经传唤到案，此前未向所在单位或相关负责人交代犯罪事实（已核实），不具有自首情节。8.被告人田美锋参加一次开设赌场犯罪，是从犯，从轻处罚；系初犯偶犯，认罪悔罪，可适用缓刑。综上，判决：一、被告人张成文犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万三千元。二、被告人胡杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万八千元。三、被告人陈祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，判处罚金人民币二万三千元。四、被告人周兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人王青犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人向青山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。七、被告人杨冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元。八、被告人田美锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。九、扣押在案的赌博机、手机、银行刷卡机等作案工具，予以没收（其中违禁品由公安机关依法处理）；扣押在案的人民币三千五百元赌资予以没收，其余参赌人员赌资由公安机关依法处理。原审被告人张成文不服一审法院判决，提出上诉称其犯罪行为不能认定为情节严重，一审法院量刑过重，认定为犯罪集团不当，请求二审法院依法从轻处罚。其辩护人提出一审法院认定赌资50余万元属认定事实不清，且对张成文量刑过重。原审被告人胡杰不服一审法院判决，提出上诉称一审法院认定的赌资过高，其参与时间短、认罪态度好，请求二审法院对其依法从轻处罚。原审被告人陈祥不服一审法院判决，提出上诉称一审法院量刑过重，请求二审法院对其依法从轻处罚。原审被告人周兵不服一审法院判决，提出上诉称应认定其系从犯，且主观恶性不大，一审法院未充分考虑其从轻情节，量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人王青不服一审法院判决，提出上诉称一审法院量刑过重，应认定其为从犯，请求二审法院对其依法从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。在本院审理过程中，原审被告人、辩护人未提出新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张成文、胡杰、陈祥、周兵、王青为共同实施犯罪,形成分工明确、较为固定的犯罪集团。该集团在张成文的领导下，多次购买多台赌博机开设赌场，并在赌博机被公安机关查获后盗出重要部件。集团中张成文系首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。胡杰、陈祥、周兵、王青均系积极参与者，依法承担相应的刑事责任。上诉人张成文、胡杰、陈祥、周兵、王青、原审被告人向青山、杨东、田美锋设置赌博机开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。其中张成文、胡杰、陈祥、周兵、王青先后设置赌博机24台，在三处地点开设赌场，赌资累积50余万元，应认定为情节严重。在共同犯罪中，张成文、胡杰、陈祥、周兵、王青系主犯，按照参与的全部犯罪处罚。向青山、杨东、田美锋系从犯，依法从轻处罚。张成文、胡杰、陈祥、杨东秘密窃取被公安机关没收的财产，构成盗窃罪。在共同犯罪中四人地位作用相当。张成文、胡杰、陈祥、杨东一人犯数罪，依法数罪并罚。张成文、胡杰、周兵、王青、向青山、杨东、田美锋到案后如实供述其基本犯罪事实，依法从轻处罚。胡杰系累犯，依法从重处罚。陈祥、向青山有犯罪前科，酌情从重处罚。田美锋系偶犯初犯，真诚悔罪，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可依法对其适用缓刑。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院认为，一审法院对各被告人的地位作用认定无误，认定犯罪金额证据充分，且在量刑时已考虑各被告人的从宽情节，故对其上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  吴如玉审判员  戴 翔二〇一九年十一月十三日法官助理徐强书记员董艳