安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终1120号原公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤海峰，男，1969年12月29日出生，汉族，湖北省鄂州市人，中专文化，安徽东晟投资有限公司股东、实际控制人，户籍所在地湖北省鄂州市鄂城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月7日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留；2019年1月11日经合肥市庐阳区人民检察院批准由合肥市公安局庐阳分局执行被逮捕。现羁押于合肥市看守所。上诉人（原审被告人）王修俊，男，1984年12月20日出生，汉族，安徽省六安市人初中文化，安徽东晟投资有限公司业务员，户籍所在地安徽省六安市裕案区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月12日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年4月23日经合肥市庐阳区人民检察院批准由合肥市公安局庐阳分局执行被逮捕。现羁押于合肥市看守所。上诉人（原审被告人）张双岭，男，1986年1月11日出生，汉族，湖北省孝感市人，初中文化，安徽东晟投资有限公司员工，户籍所在地湖北省孝感市汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月7日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留；2019年1月11日经合肥市庐阳区人民检察院批准由合肥市公安局庐阳分局执行被逮捕。现羁押于合肥市看守所。合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人汤海峰、王修俊、张双岭涉嫌犯诈骗罪一案，于2019年10月15日作出（2019）皖0103刑初516号刑事判决。原审被告人汤海峰、王修俊、张双岭均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年5月至2018年10月，被告人汤海峰在合肥市庐阳区濉溪路金鼎大厦A座1801-1808室成立“安徽东晟投资管理有限公司”。该公司通过聘用业务人员在多种媒介发布广告寻找借款企业，自称公司自有大量资金，可以向社会其他企业提供500万-10亿不等的融资借款，一旦有企业因项目需要向安徽东晟投资管理有限公司借款，汤海峰伙同风控部负责人被告人张双岭及业务人员诱骗需要借款企业花费高额费用到与安徽东晟投资管理有限公司有合作的第三方公司对企业项目做所谓的“项目投资价值及未来收益论证”、“投资管理委托服务”等报告，借款企业缴纳的高额费用被汤海峰、业务员及第三方公司瓜分。安徽东晟投资管理有限公司获取费用后会聘请律师事务所对借款企业进行法律合规调查，因安徽东晟投资管理有限公司自身并无资金，也无资金渠道，律师事务所对借款公司项目进行调查后，安徽东晟投资管理有限公司会以借款企业存在各种问题与借款企业终止合作。具体事实如下：2018年6月，贵州得圆满缘文化发展有限公司因建设“龙里观音山佛教文化综合体”项目资金短缺，通过相关途径得知安徽东晟投资管理有限公司可以向其他企业提供融资借款，便通过安徽水利建工集团西南区负责人王复原、贵州安徽商会副会长等人与安徽东晟投资管理有限公司业务员的被告人王修俊取得联系，欲到安徽东晟投资管理有限公司借款融资。2018年6月13日贵州得圆满缘文化发展有限公司在合肥市安徽东晟投资管理有限公司双方签订5000万元合作投资意向书，该意向书签订以后，被告人汤海峰、王修俊让贵州得圆满缘文化发展有限公司对“龙里观音山佛教文化综合体”项目做“项目投资价值及未来收益论证”，贵州得圆满缘文化发展有限公司通过网络寻找到“深圳中正合信企业策划有限公司”、北京某策划公司、上海某策划公司并将三家公司提前报至安徽东晟投资管理有限公司进行审核。在审核期间，被告人汤海峰通过网络寻找到上述三家公司电话，并与上述三家公司洽谈约定价格及返点。其中与“深圳中正合信企业策划有限公司”约定价格为30万元，返利85%，约定好价格后，汤海峰要求贵州得圆满缘文化发展有限公司在“深圳中正合信企业策划有限公司”做“项目投资价值及未来收益论证”的报告。贵州得圆满缘文化发展有限公司向“深圳中正合信企业策划有限公司”支付项目评审费用30万元。“深圳中正合信企业策划有限公司”向汤海峰返利85%及2%的佣金，共计26.1万元。汤海峰分得13.35万元，王修俊分得12.75万元。“项目投资价值及未来收益论证”的报告制作后，汤海峰、王修俊各出资5000元聘请北京恒拓律师事务所对贵州得圆满缘文化发展有限公司“龙里观音山佛教文化综合体”项目进行法律合规调查，2018年8月3日安徽东晟投资管理有限公司向贵州得圆满缘文化发展有限公司出具“综合评审意见书”，指出贵州得圆满缘文化发展有限公司项目存在种种问题，无法保障安徽东晟投资管理有限公司资金本利安全，欲终止合作。贵州得圆满缘文化发展有限公司因急需资金进行项目建设，继续向安徽东晟投资管理有限公司寻求资金，被告人汤海峰提出变更“龙里观音山佛教文化综合体”项目主体双方继续合作，后贵州得圆满缘文化发展有限公司将“龙里观音山佛教文化综合体”项目主体变更为贵州龙里观音山文化产业发展有限公司继续与安徽东晟投资管理有限公司合作，汤海峰此时提出为保证项目资金安全指定“深圳市立信德嘉财务监理有限公司”对项目资金进行监理，需要监理费用60万元，项目双方各出50%，后贵州得圆满缘文化发展有限公司向“深圳市立信德嘉财务监理有限公司”支付30万元，汤海峰伙同“深圳市立信德嘉财务监理有限公司”做出30万元转账凭证，实际出资0元，贵州得圆满缘文化发展有限公司支付的30万元，汤海峰和王修俊获得该30万元的65%共计19.5万元，其中汤海峰分得10.5万元，王修俊分得9万元。被告人汤海峰等人获得钱款后，被告人张双岭以安徽东晟投资管理公司风控部的名义，以贵州得圆满缘文化发展有限公司存在的种种问题为理由于2018年10月15日向贵州得圆满缘文化发展有限公司发出合作终止函，终止与贵州得圆满缘文化发展有限公司融资借款合作。案发后，被告人汤海峰、王修俊、张双岭退赔被害人全部损失，取得被害人的谅解。2018年12月6日14时许，公安民警在合肥市庐阳区濉溪路金鼎广场1801室将被告人汤海峰、张双岭抓获归案。2019年4月12日12时许，被告人王修俊到合肥市公安局庐阳分局刑警一队投案自首。原判认定上述事实的证据有：报案单、立案决定书、营业执照、《项目投资价值及未来论证》报告、委托合同、收据一份、融资合同意向书、调查报告、银行交易流水；证人郭某、王某、周某证言；被害人牛某的陈述；搜查证、搜查笔录、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、现场照片、抓获归案经过、情况说明、收款收据、谅解书、户籍信息、查询证明、拘留证、逮捕证等证据与被告人汤海峰、王修俊、张双岭的供述等。原审法院认为：被告人汤海峰、王修俊、张双岭以非法占有为目的，共同虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财共计人民币60万元，数额特别巨大，各被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，其中，被告人汤海峰、王修俊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张双岭起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人王修俊系自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚；被告人汤海峰、张双岭归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚；赔偿了被害人的经济损失，取得谅解，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人汤海峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币150000元。二、被告人王修俊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币80000元。三、被告人张双岭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币50000元。原审被告人汤海峰上诉提出原判认定事实不清，致量刑过重，请求二审法院改判。其主要理由为：其并非为了实施诈骗成立公司，其未在签订融资借款合同之前骗取项目评审费、监理费。原审被告人王修俊上诉提出原判认定事实不清，致量刑过重，请求二审法院改判。其主要理由为：其在共同犯罪中系从犯。原审被告人张双岭上诉提出原判认定事实不清，致量刑过重，请求二审法院改判。其主要理由为：其并未参与诱骗企业做项目评审报告。经审理查明：原判认定上诉人汤海峰、王修俊、张双岭诈骗的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于三上诉人是否构成诈骗罪的问题。经查：证人郭某、王某、周某的证言，被害人牛某的陈述，汤海峰、王修俊、张双岭的供述能够相互印证证实，汤海峰为实施诈骗，成立了安徽东晟投资管理有限公司，伙同王修俊、张双岭，假借公司自有大量资金，可以向企业提供借款，但需要项目评审、监理，在签订融资借款合同之前骗取他人所谓的项目评审费、监理费。该公司从一开始成立的目的，就是为了诈骗他人财物，无履行合同的真实意思。本案中所谓“合同”是用来诈骗被害人的犯罪手段。安徽东晟投资管理有限公司自身并无资金，也无资金渠道，汤海峰、修俊、张双岭没有任何履行合同的行为，也没有实施任何与合同内容相关的筹备、管理、经营活动。本案中被害人陷入错误认识而交付财物并非基于“合同”，而是基于合同以外的其他行为。从非法占有主观故意产生的时间、所谓“合同”的实质意义、被害人并非基于“合同”陷入错误认识交付财物等情况来看，三上诉人的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。关于上诉人王修俊是否系从犯的问题。经查:在共同犯罪中，王修俊参与诱骗需要借款企业花费高额费用做所谓的“项目投资价值及未来收益论证”、“投资管理委托服务”等报告，并参与分赃。其在共同犯罪中行为积极主动，并非起次要或辅助作用，应当认定为主犯。本院认为，上诉人汤海峰、王修俊、张双岭以非法占有为目的，共同虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财共计人民币60万元，数额特别巨大，三上诉人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中，汤海峰、王修俊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张双岭起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。王修俊系自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚；汤海峰、张双岭归案后如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚；三上诉人赔偿了被害人的经济损失，取得谅解，均可酌情从轻处罚。原判在量刑时，业已结合上诉人汤海峰、王修俊、张双岭在本案中的各项量刑情节对其三人从轻、减轻处罚，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人汤海峰、王修俊、张双岭的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董雪美审判员  陈秀琴审判员  杨 静二〇一九年十一月二十七日书记员  刘佳慧附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。