江西省九江市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣04行终175号上诉人（原审原告）魏星，男，1977年9月15日生，汉族，住江西省九江市德安县。上诉人（原审原告）杨作宝，男，1964年10月7日生，汉族，住江西省九江市永修县。上诉人（原审原告）王显意，男，1976年4月17日生，汉族，住江西省九江市德安县。共同委托诉讼代理人桂贤文，德安县辰光法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）德安县城市管理局，住所地：德安县宝塔乡政府三楼，统一社会信用代码：11360426MB1632376E。法定代表人王凯，局长。委托诉讼代理人叶巍林，系该单位执法大队副大队长。委托诉讼代理人项小俊，德安县蒲亭法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）德安县自然资源局，住所地：德安县德白路2.7公里处县人防大楼二楼，统一社会信用代码：12360426680918025Y。（以下简称自然资源局）法定代表人李英富，局长。出庭负责人倪启爱，副局长。委托诉讼代理人张绍荣，江西博阳律师事务所律师。上诉人魏星、杨作宝、王显意与上诉人德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2019）赣0425行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，德安县河东机砖厂建于2008年，最初由邹俊华、黄荷珍、邹飞三人与河东七组一仇村签订“租山建窑厂烧砖协议”，租期为10年，从2008年3月12日至2018年3月11日。2010年5月取得个体营业执照，经营者为熊启荣，执照有效期自2010年5月6日至2013年12月31日，到期后因环评手续不齐全，该个体工商户没有参加验照。2012年取得江西省林业厅《使用林地审核同意书》，该厂几经转让，2016年9月转给刘显武、王显意、杨作宝、魏星，此四人在2016年9月2日签订合伙协议书，协议书约定，合伙人本着公平、平等、互利的原则，共同劳动，共担风险，共负盈亏。2017年3月11日合伙人刘显武将自己持有的25%的股份转给魏星，并签订转让协议，合伙人王显意、杨作宝在转让协议上签字表示同意，至此，德安县河东机砖厂最后的合伙人数是三人，分别是魏星、王显意、杨作宝。河东机砖厂从开办以来，没有办理过采矿许可证、安全生产许可证、环保评估手续。2017年2月，江西省墙体材料革新办公室颁发赣墙办发【2017】1号文件、九江市墙体材料革新办公室颁发九墙办发【2017】1号文件通知，要求各县进一步加强“限粘禁实”的工作，摘要内容：“自本通知印发之日起，各县墙革（改）办开展为期三个月的“限粘禁实”集中执法行动。发现违法占用土地或耕地生产黏土砖的，一律移交国土资源行政主管部门依法查处”。原告的砖窑厂在此次清理范围内，被告德安县矿产资源管理局在2017年5月17日向原告下达《责令停止违法行为通知书》，要求河东机砖厂主动纠正违法行为，消除违法状态。原告没有依照该通知的要求拆除砖窑厂，之后被告多次对原告作解释、宣传、规劝工作，原告不同意拆除砖窑厂，后根据省政府对昌九大道环境综合治理要求，两被告决定对河东机砖厂予以拆除，2017年7月21日晚上通过砖窑厂所在村的村干部通知原告魏星将于次日对砖窑厂进行拆除，2017年7月22日，德安县城市管理局通知原告魏星领取清理、搬迁费用9000元。当日二被告联合其他执法部门到达现场后，对河东机砖厂进行了拆除。2017年7月29日，原告魏星到德安县城市管理局领取清理机械、工棚费用8000元。此次被拆除的包括建筑物、构筑物及其他辅助设施，建筑物有一栋砖木结构的宿舍，构筑物有砖窑、窑棚、机房棚、烟囱、煤棚。原告称相关的机械设备在拆除中也遭到损坏，至庭审时还一直遗留在现场。砖窑厂被拆除后，原告向有关部门进行了信访、投诉，要求进行赔偿，并于2017年8月11日始向本院提起行政诉讼，要求强拆主体赔偿损失，后因程序问题被不予受理、驳回起诉、撤诉处理，至2019年3月15日，再次提起本案诉讼，要求确认二被告行政行为违法，并赔偿各项损失971100元。另查明，在（2018）赣0425行初143号案件中，本院曾委托九江浔城资产评估咨询有限公司对案涉的建筑物、构筑物、机械设备的材料价、成本价进行价值评估，2018年12月4日，九江浔城资产评估咨询有限公司回复称，按资产评估基本程序的要求，需对委估资产进行现场查勘和市场调查，而委估资产仅剩余一些残留物，无法满足这一要求，故无法对案涉的建筑物、构筑物及机械设备的材料价、成本价进行价值评估。经庭审质证，原、被告双方对该回复没有异议。2019年1月5日，根据机构改革的要求，德安县城市管理执法局变更为德安县城市管理局。原审认为，本案的争议焦点有三个：1.实施行政拆除行为的主体；2.拆除行为是否违法；3.原告是否应得到赔偿及赔偿金额如何计算。一、实施行政拆除行为的主体德安县矿产资源管理局作为砖窑厂的主管部门，负有对砖窑厂开采许可、禁止的职责，砖窑厂取土烧砖需取得矿产资源管理局的采矿许可证；在此次拆除行政行为之前，2017年5月17日，德安县矿产资源管理局向原告下达了《责令停止矿产资源违法行为通知书》，并牵头组织了县相关执法部门进行拆除，在拆除现场积极实施了拆除行为，是本案的行政行为主体之一。德安县城市管理局在实施本次拆除行政行为之前，其相关负责人多次对原告进行宣传、调解、规劝工作，并给付原告清理、搬迁费用两次共计17000元，在拆除现场组织多名执法人员实施了强制拆除行为，也是本案的行政行为主体之一。二、拆除行为是否违法《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条、第五十三条规定，行政强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内申请人民法院强制执行。在本案中，被告德安县矿产资源管理局向原告送达过《责令停止矿产资源违法行为通知书》，仅履行了书面催告义务，之后便实施了强拆行为，被告实施强制拆除行为，未依法告知原告享有陈述、申辩的权利，亦未作出书面的行政强制执行决定书，强制拆除行为违反法定程序。三、原告是否应得到赔偿及赔偿金额如何计算根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法采取行政强制措施侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。原告的砖窑厂虽没有办理过采矿许可证、安全生产许可证、环保评估手续，工商登记也多年未进行验照，建设审批手续不齐全，但违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于原告的合法财产，应当属于法律予以保护的财产，因行政机关强制拆除手段、方式不当，造成原告建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。此次被拆除的砖窑厂包括三部分：（一）建筑物；（二）构筑物及其他辅助设施；（三）机械设备。建筑物有一栋砖木结构的宿舍，构筑物有砖窑、窑棚、机房棚、烟囱、煤棚。机械设备主要包括砖机及皮带输送机等相关辅助机器。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。我院曾委托鉴定机构对损失进行鉴定，但因客观原因无法鉴定，虽然原告向本院提交了鉴定意见，但该鉴定系原告单方自行申请，且被告在拆除时未对相关财产进行清偿、保全，该鉴定意见不宜直接作为定案依据，只能作为计算损失的参考，本院酌情认定赔偿金额如下：（一）建筑物的赔偿数额。被拆除的建筑物为一栋砖木结构的宿舍，因该房屋现已被拆除，无法通过评估鉴定方式确定建筑材料的损失。因原告本身负有自行拆除的义务，即使由其自行组织拆除，亦不可能完全保有原先的使用价值，结合原告主张该房屋的建筑面积为334.25平方米、建造时间为2008年、结构方式为砖木，酌定该房屋建筑材料的损失为鉴定净值的70%，即96300元×70%=67410元；（二）构筑物及其他辅助设施的赔偿数额。被拆除的构筑物有砖窑、窑棚、机房棚、烟囱、煤棚，在砖窑厂拆除前及拆除后，原告魏星分二次领取了“清理工棚、机械费”17000元，应视为接受自行对工棚作出处置，窑棚、机房棚、煤棚属于工棚范围，对此部分不予赔偿；砖窑已被拆除，无法通过评估鉴定方式确定建筑材料的损失，结合原告主张该砖窑的建筑面积为35平方米、建造时间为2008年、建造所需特殊材料、当地类似砖窑的工程造价，酌定该砖窑建筑材料的损失为鉴定净值的70%，即273000元×70%=191100元，烟囱建筑材料的损失的计算与砖窑的计算方式一致，即鉴定净值14400元×70%=10080元；（三）机械设备的赔偿数额。在砖窑厂拆除前及拆除后，原告魏星分二次领取了“清理工棚、机械费”17000元，应视为接受自行对机械设备作出处置，对此部分不予赔偿。以上赔偿数额合计为67410元+191100元+10080元=268590元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，判决：一、确认被告德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局于2017年7月22日强制拆除原告魏星、杨作宝、王显意所有的德安县河东机砖厂行为违法；二、被告德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局于本判决生效之日起十五日内赔偿原告魏星、杨作宝、王显意财产损失268590元；三、驳回原告魏星、杨作宝、王显意的其他诉讼请求。案件诉讼受理费50元，由被告德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局负担。宣判后，上诉人魏星、杨作宝、王显意不服，向本院上诉称：原审判决认定了“此次被拆除的砖窑厂包括三部分：（一）建筑物；（二）建筑物及其他辅助设施；（三）机械设备”。然而在认定赔偿具体金额中，却采取了掐头去尾取中间的做法，从《江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书》中仅挑出窑厂房屋、砖窑、烟囱三项作出原本是净值的基数上又打折成70%定价作赔偿金额。又，故意挑出了《司法鉴定意见表2》《固定资产—构筑物及其他辅助设施鉴定明细表》序号1、9计入判赔，其他序号项一概剔除。就按70%打折，也有164010元未计入赔偿。更使人难以理解的是：原审以上诉人在窑厂被被上诉人强拆后，被上诉人支付了清理窑砖人工费17000元为由，便视为上诉人接受自行对机械设备作出处置依据，对此部分分文不予赔偿。根据《司法鉴定意见表3》《固定资产—机械设备鉴定明细表》作出了净值303300元，仍就按原审折价70%计算，上诉人也应得到212310元的行政赔偿。另，根据庭审笔录及证人王某出庭证言以及证人段某（拆除现场）挖掘机司机证明；挖掘机开到了窑顶部，窑内有成品砖被告支付原告17000元属于清窑内砖的人工费，正因为这样，窑内被毁坏的成品砖几十万块没有计入损失项目。原审牵强附会作出对机械设备的损失不予赔偿的判决是没有理由的，是极不公正的。综上所述，原审在计算行政赔偿金额时，主观臆断，妄下裁判。严重损害了上诉人的合法财产权益，上诉人不能接受。为此，特诉请九江市中级人民法院依法改判（2019）赣0425行初32号判决书的第（二）项判决，判决被上诉人增加支付上诉人赔偿金376320元，加上原判268590元，共计：644910元；判决维持（2019）赣0425行初32号判决书第（一）（三）项判决，判决被上诉人行政行为违法；并判决被上诉人承担本案诉讼受理费。上诉人德安县城市管理局上诉称：一、一审回避起诉期限等程序上的重大争议焦点而作出错误判决。（一）被上诉人明显超过起诉期限起诉。三被上诉人在《行政诉状》中诉称：“2017年7月22日二被告违反法定程序，联合政府六部门在没有向三原告下达限期拆除窑厂通知的情况下，邀请公安干警，动用大型挖掘机对窑厂进行了强行拆除。损毁了大量机械设备，造成了原告巨大经济损失”。可见三被上诉人自认其从2017年7月22日起就已明显知道上诉人的“行政行为”内容。判决书中，一审法院认定三被上诉人“于2019年3月15日向本院提起诉讼”。由此确定从三被上诉人知道“行政行为”内容时起至其共同提起诉讼时止，经过了一年另八个多月的时间，已大大超过了《行政诉讼法》第四十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释（下称〈行政诉讼法司法解释〉）》第六十四条规定的起诉期限。由于被上诉人在此期间内未遭受不可抗力、不具有“不属于其自身原因”的情形、未发生其他特殊障碍，也未向法院申请延长期限的申请，其不具有《行政诉讼法》第四十八规定的不计算起诉期限和延长起诉期限的情形。其诉讼行为不具有《行政诉讼法司法解释》第87条规定的中止诉讼的情形。也没有《行政诉讼法》第101条规定的审理行政案件适用《民事诉讼法》关于诉讼时效中止、中断制度规定的情形。据此，被上诉人超过起诉期限起诉，应当被依法驳回。但是，一审法院不采纳上诉人对起诉期限的抗辩，回避了起诉期限这一重要争议焦点。（二）被上诉人行政赔偿诉讼为逾期起诉。《最高人民法院〈关于审理行政赔偿案件〉若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行”。由此表明，因被上诉人请求确认上诉人行政行为违法的诉讼超过了起诉期限，故其一并提出行政赔偿请求的诉讼同样超过了起诉期限。（三）被上诉人存在撤诉后无正当理由再次起诉和重复起诉的情形。被上诉人魏星于2017年8月11日具状永修县人民法院，请求德安县矿产资源管理局（下称矿管局）对其砖厂拆除承担行政赔偿责任后再向该院申请撤诉，该院裁定准予其撤诉。其后，2018年4月8日被上诉人魏星又以行政赔偿为由，向永修县法院起诉请求上诉人承担行政赔偿责任，该法院以其未经确认上诉人行政行为违法而单独提起行政赔偿诉讼不符合法定的起诉条件为由驳回其起诉。2018年8月8日被上诉人魏星以上诉人与德安县矿管局为共同被告，向永修县法院起诉请求判决上诉人及矿管局行政行为违法并赔偿其损失，其中关于行政赔偿的请求是第三次提出，该院以其未以“全体合伙人为共同诉讼人”起诉为由驳回其起诉。2019年3月15日三被上诉人共同向永修县人民法院起诉上诉人及德安县矿管局，请求判决“二被告”行政行为违法并赔偿其损失，其中被上诉人魏星关于行政赔偿的诉讼请求已是第四次重复提出，为撤诉后三次重复起诉。鉴于被上诉人以其合伙利益为由，以共同作出“行政行为”的上诉人和德安县矿管局为被告，属于共同必要诉讼，被上诉人中无论是单独提起诉讼还是全体提起诉讼，其行为均及于全体成员。因此，被上诉人撤诉后起诉和重复起诉的法律后果应当由全体被上诉人承受。基于上述，依据《行政诉讼法司法解释》第六十九条第一款第（二）、（六）、（七）项等规定，应当由法院依法驳回被上诉人起诉。二、被上诉人的起诉不属于行政受案范围，应当被依法驳回起诉。2017年7月22日，由我县矿管局牵头、会同河东乡、环保局、规划局、城建局、路政管理部门及我局等有关部门，共同上门对被上诉人做深入细致的工作，宣传法律、晓之以理、动之以情、说明利害，引导其从根本上纠正违法行为，自行拆除砖厂。当时，被上诉人魏星提出自行拆除的条件：要求补助其在拆除中清理机械、工棚费及设备搬迁费用，经协商后上诉人同意共计补助其人民币17000元，被上诉人分两次领取了上述款项。上述事实足以证明上诉人与被上诉人之间是在充分协商的基础上达成了由其自行拆除砖厂的共识后，被上诉人自行主导了拆除砖厂，上诉人协助了其拆除作业。在砖厂拆除过程中，被上诉人未有异议、反悔、抵制表现，始终在现场主导拆除作业，中午还与上诉人一起共用午餐。现场无任何抗拒、纠缠事实发生，呈现的是和谐状态。并且在拆除砖厂时隔一周之后，被上诉人还向上诉人领取了清理现场、搬迁机械设备等补助费余款，并亲自书写的领条，且在领条中仍注明了原约定的费用用途，证明其此时仍未反悔，仍维持其当初的真实意思。一审法院在判决书中认定“原告魏星分二次领取了‘清理工棚、机械费’17000元，应视为接受自行对工棚作出处置，”。由此不难看出一审也确认了被上诉人有接受“自行处置”的事实。据此，上诉人的行为只是对被上诉人进行了说服、劝说、引导等工作，拆除砖厂是其自行处置行为，表明上诉人的行为具有行政指导的行为性质，并非强制行为。依照《行政诉讼法司法解释》第一条第二款第（三）项的规定，被上诉人的诉请不属于行政诉讼受案范围。其诉讼应当被依法驳回。但遗憾的是，一审法院将被上诉人“接受自行处置”行为进行割裂，一方面将被上诉人拆除的部分砖厂设施认定为接受自行处置，而另一方面又毫无根据、主观臆断地认为对另一些设施的拆除不是“接受自行处置”，自相矛盾地认定上诉人“强制拆除原告魏星、杨作宝、王显意所有的德安县河东机砖厂行为违法”。该认定显然是错误的。三、一审法院认定的有关事实错误。（一）被上诉人无证据证明其机械设备被毁损。被上诉人如果主张损失赔偿，依法应由其承担举证责任，故其应及时保留证据。但被上诉人并未适时通知上诉人或其他任何相关单位到实地当面查看实物，共同保管封存，或者申请法定机关（法院、公证机关）实施证据保全。砖厂拆除后，砖厂原址一直在被上诉人的控制、管理之下，有关设施经过一年多的自然因素和不可排除的人为因素的影响，有可能出现损毁灭失或人为改变的情形，致诉讼时导致无法评估其价值，此为被上诉人自身原因造成，并非上诉人原因造成。现产生“无法对涉案的建筑物、构筑物及机械设备的材料价、成本价进行价值评估”的结果，是被上诉人之过错，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。在（2018）赣0425行初143号案件中，开庭审理时被上诉人魏星向法庭出示了其单方委托鉴定的《鉴定书》，上诉人在质证时从鉴定时机、鉴定物等因素提出了质疑，主张该鉴定无效。后来永修县人民法院遂委托九江浔城资产评估咨询有限公司对涉案的建筑物、构筑物、机械设备的材料价、成本价进行价值评估，该公司明确回复称“无法对涉案的建筑物、构筑物及机械设备的材料价、成本价进行价值评估”，其实质上否定了上述鉴定书的证明效力。但在本案中，一审法院却依然将（依照）该鉴定作为依据，计算上诉人对被上诉人的赔偿数额，有悖于事实和法律。（二）任意采纳与被上诉人有利害关系的唯一证人王某到庭证明上诉人“强拆现场状况及强拆属实”的证言。王某系被上诉人的工作人员，与被上诉人有密切的利害关系，其证言在没有其他证据印证的情况下，本不应随意采纳。但一审法院却对该“证人证言，真实性、客观性、关联性予以认定”，确实不够严格审慎，违背了法律要求。（三）被上诉人举证德安县市监局出具的“未能查询到德安县河东机砖厂的登记档案”《证明》，以期证明其一直进行合法经营。进行工商登记是国家对工商企业管理的要求，也是经营者的法定义务，否则就违背了法律规定，应认定其经营不合法。但一审法院还对该“证据的真实性、客观性、关联性予以认定”，表明一审法院认可了被上诉人不经工商登记也为合法经营。实在让人无法接受。四、一审法院罔顾事实，随意作出赔偿判决，偏袒被上诉人。（一）一审判决称上诉人应赔偿被上诉人的“损失”有：1、“结合原告主张该房屋的建筑面积为334.25平方米、建造时间为2008年、结构方式为砖木、酌定该房屋材料的损失为鉴定净值的70%，即96300元×70%＝67410元；2、结合原告主张该砖窑的建筑面积为35平方米、建造时间为2008年、建造所需特殊材料、当地类似砖窑的工程造价，酌定该砖窑的建筑材料的损失为鉴定净值的70%，即273000元×70%＝191100元”。其计算依据竟然是参照那份没有证明力的《鉴定书》。先不说这种评估计算科学性、准确性如何，但其连认定赔偿的宿舍和砖窑是否被拆除都未核实就草率作出判决，实在有些荒谬。事实上，上述建筑物和构筑物当时并未拆除，其至今仍然存在。（二）被上诉人在拆除砖厂前，上诉人就按照双方协商意见支付了被上诉人清理现场和搬迁机械设备等补助费用，并已按约定足额支付到位。基于被上诉人在领取费用的收据中已明确写明其用途为清理现场，搬迁设备。由此说明被上诉人除其接受自行处置（拆除）相关砖厂建筑物、构筑物及其他设施外，还负有清理现场和搬迁机械设备的义务。如果其认真履行及时搬迁机械设备、清理现场的义务，将不会造成明显损失。如果因拆除导致机械设备及其他物品的损失，则该损失也完全是因被上诉人在拆除的当时及之后怠于履行其义务（只拿钱不办事）或事后不及时积极采取防止损失扩大的措施所造成，应当由其自行承担，与上诉人毫无关联。由于拆除窑厂既是被上诉人履行纠正违法行为的义务，也是其自行处置行为，上诉人当时协助其拆除，是施惠行为并无过错，即使因拆除造成损失也应由被上诉人自行独立承担。故请求1、撤销永修县人民法院（2019）赣0425行初32号行政判决书并改为驳回被上诉人起诉或驳回其诉讼请求；2、依法判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人德安县矿产资源管理局上诉称：一、上诉人没有对被上诉人的窑厂进行强制拆除。上诉人于2017年5月17日向被上诉人下达了书面《责令停止矿产资源违法行为通知书》，向被上诉人告知了其违法行为。2017年7月21日，上诉人与多个相关职能部门一同前往被上诉人处做思想工作。被上诉人知晓了没有继续生产的可能，谈好了搬迁费用后，由被上诉人自己关掉电源闸刀、自己亲自在现场指导钩机司机钩倒了制砖坯的竹棚和砖窑的烟囱，被上诉人到德安县执法局领取了9000元搬迁费。7月29日，被上诉人又到德安县执法局领取了8000元搬迁费。因此被上诉人经协商一致后自己自愿并现场指挥拆除了工棚、烟囱，上诉人没有实施强制拆除的行为。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人的建筑物（宿舍）和砖窑，没有事实和法律依据。被上诉人现场指挥拆除的只是烟囱、窑棚、制砖坯工棚、煤棚，并没有拆除砖厂的砖木结构宿舍和烧砖轮窑；上诉人也只是为了达到被上诉人不能继续违法生产的目的，在上诉人拆除全部竹木工棚后，并没有要求被上诉人拆除宿舍和砖窑。被上诉人所建窖厂，是承租德安县河东乡河东村七组的山地，十年租期至2018年3月11日届满。按照《关于租山建窖厂烧砖的协议》约定，期满或没有取土资源后，窑厂的处分权是归出租方河东村七组。据此，被上诉人也已经丧失了该窑厂的全部权利。按照《关于租山建窖厂烧砖的协议》约定承租为十年，该厂投入的固定资产应按十年进行折旧，从2008年3月11日，到上诉人拆除工棚的2017年7月22日，只剩余7个月20天。按十年的财务成本折损，也只剩余不足8%的净值。可是一审法院却想当然的让上诉人按照重置价格的70%来向被上诉人进行赔偿，显然是没有任何依据的错误估算方法。综上，一审认定被上诉人拆除工棚、领取清理费，是接受自行作出处置，这是正确的认定；但对没有被拆除的、目前仍在的房屋和砖窑，且该窑厂的财产即将归河东村七组所有，剩余不足8%净值的房屋和砖窑，一审判决上诉人按重置价赔偿被上诉人268590元，明显没有事实和法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人魏星、杨作宝、王显意答辩称：1.对原审两被告的拆除行为认定其行政违法事实清楚，原审两被告在拆除之前没有事先告知申辩、复议等权利，两被告强制拆除行为是程序违法、实体违法。2.原审两被告上诉没有新的理由；其二被告的上诉理由也是一审的理由。上诉人德安县城市管理局答辩称:一、被答辩人一审起诉明显超过起诉期限。（一）三被答辩人在《行政诉状》中诉称：其从2017年7月22日起就已知道答辩人的“行政行为”内容。判决书中，原审法院认定三被答辩人“于2019年3月15日向本院提起诉讼”。由此确定从三被答辩人知道“行政行为”内容时起至其共同提起诉讼时止，经过了一年另八个多月的时间，已大大超过了《行政诉讼法》第四十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释（下称〈行政诉讼法司法解释〉）》第六十四条规定的起诉期限。（二）被答辩人请求行政赔偿诉讼也为逾期起诉。《最高人民法院〈关于审理行政赔偿案件〉若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行”。由此表明，因被答辩人请求确认上诉人行政行为违法的诉讼超过了起诉期限，故其一并提出行政赔偿请求的诉讼同样超过了起诉期限。二、被答辩人存在撤诉后无正当理由再次起诉和重复起诉的情形。被答辩人魏星于2017年8月11日具状永修县人民法院，请求德安县矿产资源管理局（下称矿管局）对其砖厂拆除承担行政赔偿责任后再向该院申请撤诉，该院裁定准予其撤诉。其后，2018年4月8日被答辩人魏星又以行政赔偿为由，向永修县法院起诉请求答辩人承担行政赔偿责任，该法院以其未经确认答辩人行政行为违法而单独提起行政赔偿诉讼不符合法定的起诉条件为由驳回其起诉。2018年8月8日被答辩人魏星以答辩人与德安县矿管局为共同被告，向永修县法院起诉请求判决答辩人及矿管局行政行为违法并赔偿其损失，其中关于行政赔偿的请求是第三次提出，该院以其未以“全体合伙人为共同诉讼人”起诉为由驳回其起诉。2019年3月15日三被答辩人具名共同向永修县人民法院起诉答辩人及德安县矿管局，请求判决“二被告”行政行为违法并赔偿其损失，其中被答辩人魏星关于行政赔偿的诉讼请求已是第四次重复提出。鉴于被答辩人以其合伙利益为由，以共同作出“行政行为”的答辩人和德安县矿管局为被告，属于共同必要诉讼，被答辩人中无论是单独提起诉讼还是全体提起诉讼，其行为均及于全体成员。因此，被答辩人撤诉后起诉和重复起诉的法律后果应当由全体被答辩人承受。基于上述，依据《行政诉讼法司法解释》第六十九条第一款第（二）、（六）、（七）项等规定，被上诉人起诉应当承担被驳回起诉的法律后果。二、被上诉人的起诉不属于行政受案范围，其应当承担被依法驳回起诉的法律后果。（一）答辩人等实施的行为为行政指导行为，不属于具体行政行为。2017年7月22日，由我县矿管局牵头、会同河东乡、环保局、规划局、城建局、路政管理部门及答辩人等有关部门，共同上门对被答辩人做深入细致的工作，宣传法律、晓之以理、动之以情、说明利害，引导其从根本上纠正违法行为，自行拆除砖厂。属行政指导行为。（二）答辩人等与被答辩人在砖厂拆除前就拆除事项已形成共识，达成合意。答辩人等在对被答辩人进行劝说、引导过程中，被答辩人魏星提出拆除的条件：其自行拆除要求补助其在拆除中清理机械、工棚费及设备搬迁费用，经协商后上诉人同意共计补助其人民币17000元，被上诉人分两次领取了上述款项。上述过程双方之间有磋商、有要约、有承诺、有合意，有互动。体现的是双方行为，不是行政机关的单方行为，不具有仅表现为单方行为的行政行为特征，符合双方合意的行政合同行为要件。（三）答辩人等行政单位与被答辩人之间是在充分协商的基础上达成了由其自行拆除砖厂的共识后，被答辩人自行主导了拆除砖厂，答辩人等协助了其拆除作业。在砖厂拆除过程中，被答辩人未有异议、反悔、抵制表现，始终在现场主导拆除作业，中午还与上诉人一起共用午餐。现场双方无任何抗拒、纠缠事实发生，呈现的是和谐状态。这一过程充分表明被答辩人是在履行其上述合同义务，答辩人是在尽照顾、协助的合同义务。依照《行政诉讼法司法解释》第一条第二款第（三）项的规定，被上诉人的诉请不属于行政诉讼受案范围。其诉讼应当被依法驳回。三、被答辩人砖厂财产无明确的损害事实，提出的赔偿要求不合法。（一）被答辩人无证据证明其机械设备毁损状况及程度。被答辩人主张损失赔偿，依法应由其承担举证责任，故其应及时保留证据。但被上诉人并未适时通知上诉人或其他任何相关单位到实地当面查看实物，共同保管封存，或者申请法定机关（法院、公证机关）实施证据保全。砖厂拆除后，砖厂原址一直在被答辩人的控制、管理之下，有关设施经过一年多的自然因素和不可排除的人为因素的影响，有可能出现损毁灭失或人为改变的情形，导致诉讼时无法评估其价值。正如一审法院委托的九江浔城资产评估咨询有限公司所称“无法对涉案的建筑物、构筑物及机械设备的材料价、成本价进行价值评估”，是被答辩人之过错，应由被答辩人承担举证不能的法律后果。（二）被答辩人魏星在以前向法庭出示的其单方委托鉴定的《鉴定书》，答辩人在质证时曾从鉴定时机、鉴定对象等因素提出过质疑，主张该鉴定无效。另因该“鉴定”除对鉴定对象真实性有重大疑问外，由于该鉴定只是对“鉴定对象”进行价值评估，而未对其“损失”情形作出确认，不能作为认定其损失依据。（三）被答辩人扩大“损失”事实，将根本没有拆除而现依然存在的宿舍、砖窑窑体列入其“损失”范围，以此提出赔偿要求，企图获取不当利益。（四）被答辩人经营砖厂，其使用的粘土未取得合法采矿手续为非法采矿。砖厂建筑物、构筑物未获规划许可为违法建筑。此情形已由矿产管理部门和规划部门依法作出认定。依据《江西省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第12条第三款“对调查认定为违法建筑物或超过批准期限的临时建筑不予补偿”的规定。鉴于被答辩人使用农村集体所有的土地上建筑物征收补偿参照国有土地上建筑物补偿规定处理的原则，其被拆除的建筑物没有要求获得补偿（赔偿）的合法依据。四、被答辩人应当自行承担可能产生的财产损失。砖厂的拆除是被答辩人在履行双方协议的自主行为，其依协议应移除现场机械设备，清理现场物品，否则有证据证明因拆除造成物件损坏，是被答辩人怠于履行协议义务所致，应由其自行承担损失后果。请求二审法院依法驳回被答辩人的一切上诉请求。上诉人德安县矿产资源管理局答辩称：1.我方没有强制拆除；2.魏星对窑厂的评估是重置的价格，即重新建造的价格，这反映不出实际的价值。因此上诉人魏星等三人请求追加赔偿数额没有事实和法律依据。当事人向原审法院提交的证据均随卷移送本院，经本院核查，对原审判决定案证据的效力予以确认。本院查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，在行政诉讼中，行政机关应对其作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局没有举证证明其实施拆除行为的相关行政决定、行政命令等依据。上诉人德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局主张拆除行为系与魏星、杨作宝、王显意协商一致、在魏星的指挥下才进行的拆除，但没有提供相应证据证明该主张，上述执行主体应当承担举证不能的后果。原审认定德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局强拆行为违法，处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，德安县城市管理局、德安县矿产资源管理局违法采取强制拆除行为，给相对人魏星、杨作宝、王显意造成损失应当予以赔偿。参考魏星、杨作宝、王显意提供的江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书及其鉴定明细表：已拆除建筑物为334.25平米宿舍一栋；已拆除构筑物及附属设施为砖窑、机房棚、烟囱、煤棚。一审结合在案证据材料认定魏星、杨作宝、王显意的砖窑厂属违法建筑，对其强拆造成的损失仅限定为建筑材料损失，并根据相关法律规定和在案证据酌定上述已拆除建筑物及设施的材料损失为268590元并无不妥，应予维持。上诉人魏星、杨作宝、王显意主张应参照江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书机器设备鉴定明细表中关于机械设备价值的鉴定结论来认定机械设备损失。本院认为，该鉴定结论只是对当时其机械设备现值的鉴定，并不能证明其机械设备因拆除行为导致的损毁情况。且根据相关照片及现场勘查，上诉人魏星、杨作宝、王显意的工棚为竹质支撑加塑料顶棚，该竹质支撑及塑料顶棚的垮塌不足以造成机器设备的损毁。上诉人魏星、杨作宝、王显意在领取相关清理搬迁费后应及时对机械设备进行搬迁止损，其未及时搬迁设备，造成的扩大损失应由其自行承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费150元，由上诉人魏星、杨作宝、王显意负担50元，由德安县城市管理局负担50元，由德安县矿产资源管理局50元。本判决为终审判决。审判长  刘波审判员  张伟审判员  商宏二〇一九年十一月二十八日法官助理熊书杰书记员刁佳敏