河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫17行终240号上诉人（一审原告）张领，男，汉族，1964年2月22日出生，住上蔡县。委托诉讼代理人赵佳铖，北京创为律师事务所律师。委托诉讼代理人翟建朋，北京创为律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）上蔡县黄埠镇人民政府。住所地：河南省上蔡县黄埠镇黄埠街。法定代表人郏永伟，该镇镇长。出庭负责人李永奎，该镇副镇长。委托诉讼代理人翟高启，河南豫川律师事务所律师。上诉人张领与被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府因限期拆除决定一案，不服河南省西平县人民法院（2019）豫1721行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月28日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张领及其委托诉讼代理人赵佳铖、翟建朋，被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府的负责人李永奎及委托诉讼代理人翟高启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为：2018年12月7日，上蔡县黄埠镇人民政府对张领作出上黄政限拆字[2018]第011号《限期拆除决定书》。一审法院查明，2016年8月1日，原告张领从罗海州等人手中购买了位于上蔡县黄埠镇路段西侧石化加油站对面的三间两层门面房。该门面房在建设时未取得《建设工程规划许可证》。该门面房所占用土地原系上蔡县黄埠镇黄埠村集体土地，该宗土地位于上蔡至驻马店省道223快速通道上蔡段征地拆迁安置范围内。2018年10月12日被告发出《公告》，公布了征地拆迁安置实施方案2018年12月7日，被告认定原告于2016年8月在上蔡县黄埠镇路段西侧石化加油站对面所购买的三间两层门面房，涉嫌未办理《建设工程规划许可证》、擅自开工建房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十三条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第七十一条第一款的规定，作出上黄政限拆字（2018）第011号《限期拆除决定书》，责令原告在收到该决定书之日起七日内自行拆除该建筑。原告不服，诉至本院。一审法院认为，一、关于被告是否存在超越职权的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案案涉房屋在被告所辖乡、村规划区内，被告对违反上述法律规定的违规行为具有依法作出责令停止建设、限期改正，直至拆除等处理的法定职权，因此，本案被告作出《限期拆除决定书》的行政行为并未超越职权。二、本案《限期拆除决定书》是否为可诉的行政行为。从该《决定书》的内容看，不仅指出了原告的违法事实，同时根据相应的法律规范为原告设定“在收到该决定书之日起七日内自行拆除该建筑”的义务，该行政行为对于原告的权利义务产生重大影响，且在该《决定书》中告知了原告救济途径，因此，该《决定书》属于可诉的行政行为。三、关于被告作出的上黄政限拆字（2018）第011号《限期拆除决定书》是否应予以撤销。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条明确规定“在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的”，“可以拆除”。该法律规定针对的是违规“建设行为”。本案中，根据已查明的事实，案涉的房屋系原告从他人手中购买而得，并支付了相应的价款，原告并非案涉房屋的建造者。但被告作出的上黄政限拆字（2018）第011号《限期拆除决定书》中认定“涉嫌未办理《建设工程规划许可证》擅自开工建房”。因此，被告在没有查清案涉房屋建设者的情况下即作出《限期拆除决定书》，属事实不清，主要证据不足；另外，本案中，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出案涉《限期拆除决定书》，属于适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第二项的规定，被告作出的涉案《限期拆除决定书》，理应判决予以撤销。综上，被告于2018年12月7日对原告作出的上黄政限拆字（2018）第011号《限期拆除决定书》，事实不清，证据不足，适用法律错误。原告要求撤销，理由正当，本院理应予以支持。但鉴于涉案建筑物位于上蔡至驻马店223省道快速通道上蔡段征地拆迁安置范围内，该项目建设的实施将会对当地经济发展及人民群众的生产、生活发挥重要作用。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定：行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公众利益造成重大损失的人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项之规定，判决：确认被告黄埠镇人民政府于2018年12月7日对原告张领作出的上黄政限拆字（2018）第011号《限期拆除决定书》违法。上诉人张领不服，上诉称，上诉人在上蔡县黄埠镇路段西侧石化加油站对面拥有三间两层门面房。2018年10月12日，被上诉人作出《公告》，对省道223（原省道206）建设项目进行征地拆迁，上诉人的房屋也在征收范围内。因上诉人对被上诉人提供的补偿不满意，一直未与被上诉人签补偿协议。2019年4月26日，上诉人突然收到被上诉人作出的上黄政限拆字[2018]第011号《限期拆除决定书》。上诉人认为被上诉人作出的涉案具体行政行为没有事实和法律依据，向驻马店市西平县人民法院提起行政诉讼。一审法院作出的（2019）豫1721行初9号行政判决书，认为上蔡县黄埠镇人民政府作出《限期拆除决定书》违法，但因涉及公共利益不予撤销。上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，理由如下：一、上蔡县黄埠镇人民政府作出《限期拆除决定》超越了自身的职权。一审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》第65条，认为上蔡县黄埠镇人民政府有权作出《限期拆除决定》，却忽略了城乡规划法第65条是有适用前提的，即涉案房屋必须属于城乡规划区内。城乡规划分为城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划，实行分类管理，镇规划、乡规划、村规划由镇乡人民政府编制并报上一级人民政府审批，在镇规划区内建设由县级以上人民规划行政主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府批准并办理建设工程规划许可证，在乡、村规划区内建设的，由乡、镇人民政府报市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。一般而言，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行处罚。只有在城镇规划区内的正在建设中的建筑，才适用《城乡规划法》第六十五条，由于上诉人的房屋是已经居住多年房屋，早已经建好，并不是正在新建、改建、扩建，因此根据原告的具体情况，涉案文书只有县级以上政府规划部门才有权作出。但一审中，上蔡县黄埠镇人民政府并未举证涉案房屋所处位置的土地为何级政府的规划范围，因此没有办法判定上蔡县黄埠镇人民政府是否有权作出拆除，根据行政诉讼法举证责任倒置原则，一审被告没有举证的，应当承担不利后果，即上蔡县黄埠镇人民政府没有管辖权。一审法院没有结合实际情况，错误适用了城乡规划法。二、上蔡县黄埠镇人民政府作出《限期拆除决定书》没有履行作出行政处罚和行政强制的前置程序。行政机关在作出行政强制决定之前，应当告知当事人作出行政强制决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核，当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核，当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，上蔡县黄埠镇人民政府没有进行行政处罚和行政强制的前置程序，剥夺了上诉人依法享有的正当权利。三、《河南省实施办法》第71条第1款。该条款明确了可以适用该条款作出限期拆除决定的主体是县级以上人民政府城乡规划主管部门，镇政府显然无权作出《限期拆除决定书》。上诉人的房屋是购买得来的，并不是自己建设的，是否具有建设工程规划许可证，上诉人并不知悉，但没有许可证，只是房屋建设程序上的瑕疵，其可以通过补办许可证进行弥补，其房屋不存在危害公共卫生、公共安全的情形，达不到必须拆除的条件。四、根据《中华人民共和国土地管理法》第46条第1款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。上诉人的房屋所在地已经启动了征收程序，并且上诉人早已为房屋支付了正常对价，并长期居住于此，不影响他人利益和公共利益。时间上，征收实施在前、被上诉人作出强制拆除决定在后。被上诉人应当依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定对上诉人的房屋按违法建筑处理。因此，在上诉人未获得合理补偿前，应当撤销《限期拆除决定书》。综上，一审法院判决错误，请求撤销一审判决或发回重审。被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府答辩称，一审判决正确。223省道扩建是省重点项目，在省道建筑控制区内的建筑物必须要拆除，上诉人建筑物位于该扩建项目范围内，该项目涉及重大公共利益，并且已经执行完毕，不具有可撤销内容，请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。本院认为，一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府对乡、村规划区内违反规定建设的享有作出责令停止建设、限期改正、限期拆除的职权。二、案涉房屋系上诉人购买所得，非上诉人擅自进行建设行为，被诉的《限期拆除决定书》认定上诉人擅自开工建设属违法行为，系认定事实错误。三、案涉房屋虽因公共利益需要被拆除，但也要在查明事实的基础上依法进行拆除。本案中，被上诉人作出的《限期拆除决定书》主要证据不足，认定事实错误，具有可撤销内容，依法应当撤销。一审法院判决确认违法系适用法律错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销河南省西平县人民法院（2019）豫1721行初9号行政判决；二、撤销被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府于2018年12月7日对上诉人张领作出的上黄政限拆字[2018]第011号《限期拆除决定书》。一、二审诉讼费各50元，由被上诉人上蔡县黄埠镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  孟令华审判员  于发安审判员  程海龙二〇一九年十一月二十六日书记员  张婵婵