广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1029号 上诉人（一审被告）：卢道祥，男，1968年5月13日出生，汉族，住钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：利本基，钦州市钦北区法律事务中心法律工作者。 被上诉人（一审原告）：广西庆荣卫生消毒制品有限公司，住所地：钦州市钦北区皇马工业园四区。 法定代表人：彭芳。该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯旭，广西广为律师事务所律师。 一审被告：广西壮锦建设发展有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城3号楼2917号。 法定代表人：黄雁。该公司执行董事兼总经理。 上诉人卢道祥与被上诉人广西庆荣卫生消毒制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，钦北区人民法院作出（2019）桂0703民初823号民事判决。宣判后，一审被告卢道祥不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案,现已审理终结。 庆荣公司一审诉称：卢道祥以壮锦公司名义与我方签订《“临时刀把”土建工程合同》，承建我方位于钦州市钦北区皇马工业园内的临时刀把土建工程(包含装潢装修）。合同约定:建筑总面积663.15㎡，单价750元/㎡，合同总价497362元，第三条规定工程自签订合同之日起90日内完成（即应在2017年7月16日前完成）。第四条规定承包形式为包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工。第五条规定，每月按所做的工程量支付70%工程款，甲方收到乙方竣工验收资料后，3天内必须组织相关人员竣工验收，竣工验收后七个工作日内支付至工程款的95%。乙方分期开具发票后付款。余款5%验收合格满一年内十个工作日付清。第七条规定，工程质量达到建筑工程合格验收标准，不合格的无条件返工，其费用全部由乙方承担。第十条违约责任第1款规定，因乙方责任导致延误工期，每天按工程总价5%。支付违约金，单方违约方赔偿另一方经济损失。合同还对其它事项作了约定。合同签订后，对方及其工人于2017年4月18日入场施工，我方累计预付了40万元工程款给对方，在未竣工验收前付款己超过了合同第五条规定的70%比例，履行了合同义务，不存在违约，但对方却未在2017年7月16日按时合格完成工程，所做的工程墙体、屋面严重开裂、雨天严重漏水。2017年7月17日，双方签订《“临时刀把”增加平方补充协议》，确认增加面积52.5㎡。实际临时刀把工程建设面积为715.65㎡。2017年11月10日，双方经多次协商签订《刀把房顶雨棚施工协议》，约定通过在刀把房顶建设雨棚方式解决屋面开裂漏水问题，工期在签订协议之日起10日内结束，但对方收到我方支付的20000元后却未按约定施工，拒绝修复和继续施工，全部撤场停止施工。暂计到2017年11月10日止，己逾期117天，按合同规定应当承担违约金497362元×50%×117天=290956.77元。为降低经济损失，2017年11月21日，我方与钦州市钦北区大垌镇玉存树脂瓦经营部签订《刀把房顶雨棚施工协议》，由该经营部建雨棚支出了47200元；2017年11月22日，与南宁太空节能科技有限公司签订《涂料工程承揽合同书》，由南宁太空节能科技有限公司承揽修复临时刀把工程墙体开裂质量问题等项目，单价为75元/㎡，按临时刀把工程面积636.12㎡计算，修复费用为47709元，这两笔费用合计94909元，该款项因对方工程质量问题引起，应由对方承担。我方己按合同约定超额支付了工程款，不存在任何违约，且在工程未竣工、对方未提交工程竣工验收资料、工程更未结算情况下，无权要求支付工程余款，对方（2019)桂0703民初213号起诉请求不应得到支持。而对方未按合同规定按时完成工程，所建工程存在墙体、屋面开裂、漏水严重质量问题，签订雨棚协议后得款却未履行相应义务，客观上己构成逾期竣工违约、工程质量违约、未开具工程款税务票据违约，应当依法承担违约赔偿责任。壮锦公司如认可该合同效力，则与对方共同承担违约赔偿责任。请求：1.卢道祥向庆荣公司支付墙体维修款47709元、雨棚建设费67200元(含卢道祥应退回20000元雨棚建设费)，计114909元；2.支付违约金暂计149208元（以合同总造价497362基数，从2017年7月17日起按每天5%，计算至2017年12年20日）；3.壮锦公司与卢道祥对上述债务共同承担连带责任。 卢道祥一审辩称，“临时刀把”工程是庆荣公司打印、提供的固定格式合同，壮锦公司的名称等是庆荣公司单方打印，该工程与壮锦公司无关，壮锦公司作为主体不适格，要求其承担责任无事实和法律依据。庆荣公司的诉讼请求没有事实和法律依据，墙体维修费与临时刀把工程没有任何关系，庆荣公司与南宁天宫节能科技有限公司签订的涂料工程承揽合同中，维修的是庆荣公司的办公楼墙体并非刀把工程墙体，与本案不是同一法律关系，刀把工程的墙体包括个别渗漏的修补都是卢道祥油漆，庆荣公司请求支付47709元墙体维修费无事实和法律依据。雨棚建设费含退回20000元的主张也没有事实和法律依据，双方签订的雨棚施工协议中，因预算工程总造价较高，经双方协议各付50%的费用，协议签订后庆荣公司支付20000元给卢道祥购买材料，卢道祥购买了19885元的材料，并安排朱玉存带领四五个人进行雨棚施工，并支付伙食费给朱玉存。同时还向庆荣公司递交请款函，要求支付25000元工程款继续购买雨棚材料和支付工人伙食费，庆荣公司非但不支付，还撇开我方与朱玉存签订刀把房顶雨棚施工协议。庆荣公司构成违约，而卢道祥没有违约，要求卢道祥承担67200元没有依据，其出具的20000元材料款是协议定的责任，且已用于购买材料，不能召回。关于违约金，双方签订协议后，庆荣公司变动建筑结构，又增加了工程的建设，并签订《临时刀把增加补充协议》，工程持续到2017年9月初完工，其主张违约金无依据。临时刀把工程不存在质量问题，雨棚施工仅仅是为了加固防渗。2017年9月底，庆荣公司不经竣工验收结算，未经承包方同意擅自进驻使用临时刀把楼房，根据相关规定，承包人已经申请竣工验收，发包人拖延验收的，擅自使用的视为竣工验收合格。请求依法驳回庆荣公司的诉讼请求。 壮锦公司一审辩称，我方不是本案适格主体，庆荣公司请求我方承担合同责任等没有事实和法律依据，我方没有承接过临时刀把工程，也未授权卢道祥以壮锦公司名义对外进行民事活动、签订有关合同等，也未与卢道祥签订过任何建设工程施工方面的合同。庆荣公司的举证均不能证实我方与涉案工程有关联且应承担相关责任。临时刀把工程合同没有我方的盖章或法定代表人签字，只有卢道祥签字，我方并不是合同当事人，依据法律规定，合同只能约束合同的双方当事人不能约束第三人。其他的例如请款函、付款申请书、转账凭证等均无我方的盖章或者法定代表人签名，庆荣公司主张我方与卢道祥共同承担责任没有任何事实和法律依据。依据合同相对性原则，我方不是合同相对人，没有参与过工程任何事宜，不应承担任何法律责任。请求驳回庆荣公司对壮锦公司的全部诉讼请求。 钦北区人民法院审理查明：2017年4月19日，卢道祥（乙方）与庆荣公司（发包方、甲方）签订了一份《广西庆荣卫生消毒制品有限公司“临时刀把”土建工程合同》，由卢道祥承建庆荣公司临时刀把全部土建工程装潢装修，建筑总面积663.15㎡，单价750元/㎡，总造价人民币497362元，合同签订后90日内完成，延期条件为甲方责任造成停工；经双方确定的不可抗力因素。竣工验收合格后七个工作日内支付工程款95%，余款5%验收合格满一年内十个工作日付清。质量不合格的无条件返工，费用由乙方负责。乙方责任导致延误工期，每天按工程总价5‰支付违约金，甲方没有按合同约定支付工程款，按拖欠总额每天支付2‰的利息，单方违约方赔偿另外一方经济损失。合同还对其他内容进行了约定。同日，双方还签订了“临时刀把”土建主体施工标准、“临时刀把”装修标准和装修报价表。另，2017年4月20日，壮锦公司曾与庆荣公司签订《广西庆荣公司卫生消毒制品有限公司办公楼土建工程合同》，涉案合同条款、格式系参照该合同内容，文字虽列明乙方承包方为壮锦公司，但无壮锦公司的盖章、无法人代表或其公司授权代表签字，壮锦公司否认涉案合同与其有关联。本案合同签订后，卢道祥组织人员开始施工。 2017年5月10日，卢道祥向庆荣公司申请支付工程款100000元；同年5月27日，卢道祥再次向庆荣公司书面申请付款100000元，庆荣公司均已依据申请付款。2017年7月13日，卢道祥申请付款150000元，并获庆荣公司支付，支付方式均为转账至江利武账户。2017年8月28日，庆荣公司依据前述转账账号，再次转账50000元至江利武账户，总共支付款项为400000元，有请款单及银行回单凭证等证实，双方对此均无异议，予以确认。 2017年7月17日，双方签订了《“临时刀把”增加平方补充协议》，增加面积52.5㎡,建筑面积单价按原合同750元/㎡计算，总造价人民币39375元。 卢道祥施工完毕后，因发现部分墙体有漏水及裂痕，庆荣公司要求卢道祥进行整改处理。2017年11月10日，庆荣公司（甲方）与卢道祥（乙方）签订《刀把房顶雨棚施工协议》，承包施工范围刀把房楼顶雨棚，包工包料，结算方式以实际施工平方面积结算，协议每平方米60元，签订协议10日内工程结束，经双方沟通，工程造价5万元，甲方同意承担50％（25000元），余下50%由乙方承担并开具工程款发票；协议对材料要求进行了约定。庆荣公司对与卢道祥签订“刀把房顶雨棚施工协议”的真实性没有异议，但认为卢道祥实际上没有对雨棚进行施工建设。加盖雨棚是双方协议进一步解决临时刀把工程屋顶漏水、部分墙体开裂修补方案，对其真实性予以确认。2017年11月11日，庆荣公司向卢道祥转账20000元，同日，卢道祥向钦州市国泰建材批发部购买有关材料（金额为19885元）进场施工；期间卢道祥转账支付过部分“伙食费”给工人朱玉存；期间卢道祥曾向庆荣公司发出关于给付25000元工程款的请款函。因双方在履行协议过程中发生了争议，庆荣公司解除协议，并与朱玉存直接签订有关协议，即2017年11月21日，甲方庆荣公司与乙方钦州市钦北区大垌镇玉存树脂瓦经营部朱玉存签订《刀把房顶雨棚施工协议》，双方对施工范围、结算方式（完工凭发票、工程800㎡、59元/㎡）、材料要求、施工期限等进行了约定，庆荣公司转账支付朱玉存40344元，结算发票金额47200元。 2017年11月28日，庆荣公司（甲方）与南宁太空节能科技有限公司（乙方）签订《涂料工程承揽合同书》，约定由南宁太空节能科技有限公司为庆荣公司的办公楼外墙墙体涂料，主要目的为解决办公楼漏水进行加固多层防水涂料施工，工程造价135000元，有关款项共计163275元已支付（工程量清单、银行回单凭证、发票）。2019年2月20日，南宁太空节能科技有限公司出具情况说明，说明庆荣公司与其签订《涂料工程承揽合同书》，工程造价135000元，其中临时刀把工程面积636.12㎡，工程造价47709元，2017年11月28日施工时发现临时刀把工程未完工，墙体等多处严重开裂，水泥天面多处严重漏水，有明显漏水痕迹，经修复工程于2017年12月20日竣工验收合格。 2019年5月15日，经现场勘查，“临时刀把工程”外墙颜色为土黄色，与庆荣公司提供照片颜色一致，即工程墙体在卢道祥完工为黄色，其后被再次粉刷过，显示颜色为土黄色。部分墙体仍留存有裂痕或者墙体渗水后遗留水纹的痕迹（主要集中在东面墙体），部分屋顶檐面（办公室、食堂包间、娱乐室）有渗水痕迹。 钦北区人民法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。无效合同当事人应当各自返还所取得的财产。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。卢道祥个人不具备建设工程施工资质，双方签订的临时刀把工程合同无效，双方对于无效合同均有一定的过错。 卢道祥完成的临时刀把建设工程存在质量瑕疵问题，屋顶有渗水、墙体出现裂痕需要维修，合同约定施工方有保修责任，对此造成的损失，卢道祥应向庆荣公司担赔偿责任。庆荣公司因刀把工程墙体裂痕问题支付修复费用47709元，卢道祥应予赔付庆荣公司。关于因防护墙体再次漏水而加盖雨棚产生建设费用问题，由于雨棚的建造是为了对临时刀把工程墙体等的防护加固所建，在墙体修复的基础上进一步预防漏水问题，并不是因修复墙体直接产生的损失，考虑到双方曾协议雨棚建设费各自支付50%，没有证据证实质量瑕疵构成根本违约，结合案件的实际情况，酌定雨棚建设费用47200元由双方承担一半的责任即各自负担23600元。另外，卢道祥用庆荣公司支付20000元购买的建设雨棚材料，但之后庆荣公司解除雨棚建设协议，并在委托钦州市钦北区玉存树脂瓦经营部在雨棚建设过程中已使用该材料，该费用既用作雨棚建设费总额，而双方均无充足证据证实雨棚协议解除的过错责任，对此，双方均有一定的过错，应当由双方承担50%的责任。 庆荣公司请求卢道祥按照合同“乙方责任延误公司按工程总价5‰支付违约金”约定请求支付违约金149208元，从本案事实来看，卢道祥没有按照原合同约定期限完成工程建设；期间，庆荣公司确也增加了“临时刀把”工程量要求及“零星”工程，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”庆荣公司无证据证明因卢道祥个人原因造成工程延期完工及相应的延期竣工损失。对于无效合同，其违约金条款亦无效，依照上述合同法第五十八条规定，应以返还价款及赔偿因过错造成的实际损失为准，即在承担赔偿损失责任后不应再以无效合同约定请求违约金。故此，庆荣公司主张逾期竣工违约金没有事实和法律依据，不予支持。 壮锦公司并不是涉案合同的当事人及相对方，不是本案适格的责任主体，没有证据证实其就本案当事人的损失存在直接过错，或者因本案工程享受了额外利益，其抗辩有事实和法律依据，予以采信，即庆荣公司请求壮锦公司承担赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告卢道祥应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广西庆荣卫生消毒制品有限公司关于“临时刀把工程”墙体维修款47709元、雨棚建设费33600元，合计81309元；二、驳回原告广西庆荣卫生消毒制品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5262元，由被告卢道祥负担1552元，原告广西庆荣卫生消毒制品有限公司负担3710元。 钦北区人民法院作出上述一审判决后，一审原告卢道祥不服，向本院提起上诉，上诉理由：1、一审判决把636.12平米和造价47709元认定为临时刀把工程“多次开裂渗漏”墙体面积和修复款，认定事实错误，而是另外工程。2、雨棚建设费47200元各承担一半即23600元，上诉人已用于购买建筑材料和支付工人伙食费，用于该雨棚建设，一审判决由上诉人承担23600元没有事实依据。请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人广西庆荣卫生消毒制品有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。 被上诉人广西庆荣卫生消毒制品有限公司答辩：一审判决认定事实清楚，判决正确。1、临时刀把工程是上诉人承建的工程项目，该工程多次墙体开裂、屋项开裂，存在严重的质量问题，这是客观存在的事实，对方在一审中也自认，同时也有相关证人作证，临时刀把工程的墙体开裂、屋项开裂问题并经双方现场确认。为解决漏雨问题才搭建雨篷，双方也签订了雨篷施工协议，2、上诉人主张房屋开裂的修复工作是另外的工程不成立，临时刀把工程并没有经过双方验收和交付使用，墙体开裂、屋项开裂是在房屋交付前发生的，而且，即便交付，我方对工程存在质量问题依然享有自保的权利。3、一审判决对雨篷的工程造价各自承担一半合理，雨篷是因为临时刀把工程存在墙体开裂、屋项开裂问题，解决漏水问题而在临时刀把工程上搭建的，本应由对方承担，一审判决我方承担一半，我方也认可，但对方领走我方预付的23600元后，所购买的建筑材料不符合要求，我方要求更换，对方不理睬，拒绝更换和继续施工，有对方聘请的包工头朱玉存证实。同意一审判决。 一审被告广西壮锦建设发展有限公司没有作出答辩意见。 该案在本院审理期间，双方当事人均没有新的证据提供，一审判决认定事实清楚，证据充分，二审依法确认。 本院查明事实与一审判决认定事实相一致。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，因广西庆荣卫生消毒制品有限公司认为，卢道祥所承建的临时刀把工程墙体“多次开裂渗漏”，我公司被迫另外找施工队施工修复，用去修复款47709元，对方应赔偿我方及领取我方雨棚建设费47200元的一半即23600元，该雨棚由我方另行找人建设，对方应返还我方而引起。该案在本院审理期间，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1、争议的47709元用于修复什么？所修复的工程是否属于原上诉人所承建的临时刀把工程？2、涉案雨棚由谁承建？上诉人是否将领取的23600元用于购买建筑材料和支付工人伙食费，用于该雨棚建设？ 该案在本院审理期间，依法召集双方当事人召开庭前会议，上诉人卢道祥辩论认为，1、临时刀把工程虽然存在墙体开裂、屋项开裂的事实，但对方请求的赔偿数额没有事实依据，实际上每幢房屋都会存在不同程度的开裂，搭建雨篷后，房屋质量就合格了。2、对方主张房屋多处开裂、渗水除提供的照片外无其它证据证明，不能认定涉案房屋存在多处开裂、渗水的事实。3、我方要求对方进行质量鉴定，确定由谁承担责任，查明房屋开裂渗水的原因，并不能排除是否因基础下沉所致。4、房屋所存在开裂、漏水并不等于全部房屋开裂、漏水，不需要全部整幢房屋修复，对方主张的房屋修理费的数额不合理。其他持与上诉状相同的辩论意见。 被上诉人广西庆荣卫生消毒制品有限公司辩论认为，1、对方延期竣工超过合同约定的60天；所承建的临时刀把工程普遍存在墙体开裂、屋项开裂的现象存在严重的建筑质量问题；双方虽然签订了雨篷施工协议，但对方拿钱后却不依约施工，所购置的建筑材料质量不符合要求，违约行为客观存在。因此，对方没有按照约定履行合同义务，已构成违约。2、涉案房屋墙体开裂普遍存在，并且对方所使用的墙漆存在色差，而且涉案房屋属于新房，对房屋裂痕的修复不能仅针对裂痕，那里开裂就补那里，会导致修复的价格会更高，也存在安全隐患，基于如此，我方才委托相关专业部门进行修复，从房屋的整体而言，不可能那里开裂就补那里，不符合房屋的整体美观和建筑行规。3、由于临时刀把工程墙体和屋项开裂，影响使用才搭建雨篷，目的是解决漏水问题，房屋质量存在问题因对方施工的原因而引起，应由对方承担全部责任。一审判决书根据我们双方协议各人承担一半的雨篷搭建费用值得商榷，应该由对方承担全部费用，我方另行支付给朱玉存的雨篷搭建费用也应由对方负担。4、临时刀把工程属于一层的砖混结构的临时建筑，没有相关的报建手续，但建设在厂区，我方有经过相关部门审批的厂区建设规划图，因此，不影响我方向对方请求因施工质量而产生的赔偿权利。其它持与答辩相同的意见。 一审被告广西壮锦建设发展有限公司没有作出辩论意见。 本院评判如下：一、在本案中：1、《广西庆荣卫生消毒制品有限公司“临时刀把”土建工程合同》中约定，“二、工程量及造价建筑总面积663.15㎡···”，同时，在《工程量清单》中被上诉人广西广西庆荣卫生消毒制品有限公司与施工方南宁太空节能科技有限公司对于办公楼636.12㎡的工程量进行了确认。2、证人黄某证言证实其接受卢道祥安排负责庆荣公司办公楼和临时刀把工程的水电，听说部分墙体有开裂情况，看到南宁公司的人来修补临时刀把工程的屋顶。3、证人雷某证言，证实应卢道祥要求曾对刀把宿舍楼楼顶做防水，费用大概一千多元，但款项没有获得支付。4、南宁太空节能科技有限公司所做《情况说明》载明，“···工程造价按75元/㎡、面积1800平方米，合计工程造价135000元，其中临时刀把工程面积636.12平方米、工程造价为47709元。···我公司于2017年11月28日入场施工···经我公司检查，发现临时刀把工程未完工，墙体等多处严重开裂，水泥面多处严重漏水，且有明显漏水痕迹···”。5、被上诉人一审时提交的《工程相片》中有2017年11月10日工地现状的照片，显示外墙面涂料为土黄色，同时剩余照片显示墙内部有渗水的遗留痕迹。6、《广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院现场勘验笔录》载明，时间为2019年5月15日，勘验情况和结果为“···工程墙体在卢道祥完工为黄色，其后被再次粉刷过，显示颜色为土黄色。部分墙体仍留存有裂痕或者墙体渗水后遗留水纹的痕迹···”。以上六项证据内容互相印证，证明了原由卢道祥承建的临时刀把工程确实存在工和质量问题，而交由南宁太空节能科技有限公司进行修复，所花修复费47709元的事实，按照双方签订的《广西庆荣卫生消毒制品有限公司“临时刀把”土建工程合同》约定内容，“七、质量要求···3、工程质量不合格的无条件返工，其费用全部由乙方负责”卢道祥完成的临时刀把建设工程存在质量瑕疵问题，导致屋顶有渗水、墙体出现裂痕需要维修，该合同约定施工方有保修责任，对此造成的损失，卢道祥应向庆荣公司担赔偿责任。为此，庆荣公司因刀把工程墙体裂痕问题支付修复费用47709元，卢道祥应予赔付庆荣公司。上诉人卢道祥上诉主张，在《涂料工程承揽合同书》中南宁太空节能科技有限公司所做工程并非卢道祥所做的临时刀把工程，故被上诉人主张对“多次开裂渗漏”墙体面积和修复款47709元没有事实依据。依法不予采纳。一审判决由卢道祥应赔偿广西庆荣卫生消毒制品有限公司关于“临时刀把工程”墙体维修款47709元具备事实和法律依据，二审依法维持。 雨棚搭建在“临时刀把工程”的天面，目的是为了对临时刀把工程墙体等的防护加固所建，解决屋顶漏水问题，并不是因修复墙体直接产生的损失，卢道祥与广西庆荣消毒制品有限公司曾协议约定雨棚建设费各自支付50%，结合案件的实际情况，一审酌定雨棚建设费用47200元由双方承担一半的责任即各自负担23600元，卢道祥用庆荣公司支付20000元购买的建设雨棚材料，但之后庆荣公司解除雨棚建设协议，但在雨棚建设过程中已使用该材料，双方均无充足证据证实雨棚协议解除的过错责任，对此，双方均有一定的过错，应当由双方承担50%的责任。本案中，被上诉人在雨棚建设中主要有两部分花费，包括《刀把房顶雨棚施工协议》中的施工费用47200元、卢道祥使用庆荣公司向其支付20000元购买的建设雨棚材料费19885元以及上诉人卢道祥支付给雨棚工头朱玉存的伙食费1800元，共计68885元，卢道祥按照50%的责任原应向被上诉人支付34442.5元，对于卢道祥实际支付的伙食费的50%玖佰元应在被上诉人主张款项中扣除，对于卢道祥在购买材料时的剩余款115元卢道祥应予返还，卢道祥应支付款项为34442.5－900＋115即33657.5元。一审酌定卢道祥应承担的雨棚建设费用具备事实和法律依据，且数额未超出合理范围，本院予以确认，被上诉人未对该数额有异议，故上诉人卢道祥该项上诉主张没有事实和法律依据，本院予以驳回。故合计卢道祥应支付庆荣公司人民币81360.5元。一审判决认定81309元，庆荣公司没有上诉，该认定合理。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人卢道祥的上诉请求没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费5262元，由上诉人卢道祥承担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  王英佑 二〇一九年十一月四日 书记员  刘 蔚