湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘12刑终138号抗诉机关湖南省沅陵县人民检察院。原审被告人肖祥，外号“祥四”，男，1986年2月17日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，待业人员，住湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月25日被湖南省沅陵县公安局刑事拘留，同年7月30日经湖南省沅陵县公安局决定被取保候审；后经湖南省沅陵县人民法院决定于2018年12月18日被逮捕。现押于沅陵县看守所。辩护人陈烨，湖南宏峰律师事务所律师。原审被告人彭仲坤，外号“三老弟”，男，1987年1月28日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，自由职业者，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月25日被湖南省沅陵县公安局刑事拘留，同年7月30日经湖南省沅陵县公安局决定被取保候审；后经湖南省沅陵县人民法院决定于2018年12月18日被逮捕。现押于沅陵县看守所。辩护人韩伟，湖南五溪律师事务所律师。原审被告人凌清泉，外号“胖子”男，1986年10月28日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，自由职业者，住湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月16日被湖南省沅陵县公安局刑事拘留，同年7月20日经湖南省沅陵县公安局决定被取保候审。现在家。辩护人黄娟，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。原审被告人王康，男，1983年3月1日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，待业人员，户籍所在地湖南省娄底市双峰县，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月1日被抓获，次日被湖南省沅陵县公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕；2019年11月14日经湖南省沅陵县人民法院决定被取保候审。现在家。辩护人谢齐，湖南宏峰律师事务所律师。原审被告人夏荣建，男，1970年11月21日出生于江苏省，汉族，初中文化，自由职业者，住江苏省。因涉嫌诈骗罪于2018年6月10日被抓获，次日被湖南省沅陵县公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于沅陵县看守所。辩护人张艳红，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。原审被告人顾中建，男，1986年9月27日出生于江苏省滨海县，汉族，小学文化，自由职业者，住江苏省滨海县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月14日被抓获，次日被湖南省沅陵县公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕；2019年8月13日经湖南省沅陵县人民法院决定被取保候审。现在家。辩护人苏艳清，湖南宏峰律师事务所律师。湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康、夏荣建、顾中建犯诈骗罪一案，于2019年1月14日作出（2018）湘1222刑初261号刑事判决。宣判后，湖南省沅陵县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年7月24日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员唐莉芬、书记员尹曦出庭支持抗诉；原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康、夏荣建、顾中建及辩护人陈烨、韩伟、黄娟、谢齐、张艳红、苏艳清均到庭参加诉讼。期间，本院根据湖南省怀化市人民检察院的书面建议，先分别于2019年6月11日、9月9日决定延期审理本案，后分别于2019年7月10日、10月8日决定恢复审理并依法重新计算本案的审理期限。现已审理终结。湖南省沅陵县人民法院判决认定：2018年3月份，被告人凌清泉、肖祥、彭仲坤经商议决定购买“伪基站”及“钓鱼平台”设备，通过发送虚假手机信息实施诈骗。后三人共同出资1.7万元，由凌清泉负责购买了“伪基站”及“钓鱼平台”设备及老式手机等作案工具。三人共同学习了使用方法，并雇佣被告人王康负责到银行提取赃款，确定按获利金额的一定比例给予王康好处费。后王康从朱海冬处获取了数张银行卡，在邵东县进行试卡操作后，向肖祥提供了可供有效使用的银行卡号。2018年4月30日，肖祥、彭仲坤两人租车从常德出发，途经桃源、官庄、沅陵县城，在高速公路上利用“伪基站”设备，冒用中国工商银行“95588”公用号码向不特定人群发送含有“钓鱼网址”，内容为：“尊敬的工行用户：您的工银密码器于次日过期失效，请登入我行网站××进行升级激活，给您带来不便敬请谅解［工商银行］”的手机短信息。2018年5月1日，被害人戴某接收到该手机短信息，点击链接进入“钓鱼网址”，后进行工银密码器升级激活操作，致使银行卡信息泄露。肖祥、彭仲坤利用获取的戴某银行卡信息，登陆中国工商银行网银，发现戴某绑定的银行卡内有存款7万余元，两人经与凌清泉商议后，将卡中的4万元转入到王康提供的建行卡账号中，另以无卡预约取现方式将1万元转出。王康根据肖祥、彭仲坤提供的信息从邵东县工商银行ＡＴＭ机上取现二次，金额共计1万元，后赶到邵东县建设银行试图使用建行卡（户名为夏荣建，账户尾号为4314）从ＡＴＭ机提取另4万元时，因该卡被单向冻结而未果，王康随即将该卡扔掉，并在返回娄底市的途中将使用的老式手机扔掉。所得赃款王康分得1千元，余款由凌清泉、肖祥、彭仲坤均分。王康所使用的该建行卡系被告人夏荣建于2018年3月12日办理，由被告人顾中建联系售出。售出前，夏荣建、顾中建即预谋采取“黑吃黑”，即由顾中建将该卡绑定微信公众号以获知到账信息，待有款汇入后，即采取挂失方式将款转走。因购卡之人均系使用该卡从事违法行为，故不会报警。2018年5月4日顾中建在获知卡内到账4万元后，便立刻告知夏荣建，同月5日夏荣建通过电话挂失该卡后，于当日上午10时在中国建设银行南京雨花支行柜台办理挂失并换预制卡（户名为夏荣建，账户尾号为2562），将4万元取走，并与顾中建各分得2万元。同月6日夏荣建在建设银行润州支行将账户尾号为4134及2562银行卡均予以销户。2018年6月1日，王康在娄底市娄星区其家中被公安机关抓获；同月10日，夏荣建在南京市六合区一宾馆内被抓获；同月14日，顾中建在南京市雨花台区安德门一出租屋内被抓获。2018年7月16日，凌清泉主动投案；同月25日，彭仲坤、肖祥主动投案。2018年9月4日，凌清泉、肖祥、彭仲坤、王康的亲属向被害人戴某致歉并退赔5万元，戴某对上述四被告人予以谅解。2018年10月17日，双峰县公安局金开派出所接到凌清泉举报，抓获了涉嫌寻衅滋事被上网追逃的曾志仁。2018年12月18日受委托双峰县司法局对凌清泉、王康是否适用社区矫正进行调查评估，2018年12月24日双峰县司法局作出调查评估意见，认为凌清泉、王康基本具备社区矫正条件，因该县同类犯罪较多，属区域性犯罪，建议对凌清泉、王康慎用社区矫正。在审理本案的过程中，顾中建对违法所得2万元予以退缴。该院认定上述事实的证据有：接报案登记表，立案决定书，被害人戴某的陈述，被害人戴某的手机信息截图及银行账户交易明细清单，建设银行邵东支行的证明及建行客户交易明细清单，建设银行取款单，夏荣建的银行卡交易明细清单、事故查询清单、办理挂失业务凭证、开户信息、取款凭证、销卡凭证，银行监控截图，公安机关出具的抓获经过、到案经过等材料，提取笔录，辨认笔录，现场指认笔录，被害人戴某出具的谅解书，双峰县司法局调查评估意见书，证人张某、刘某的证言，被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康、夏荣建、顾中建的供述和辩解等。该院认为：被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康合伙利用伪基站发送短信诱骗他人点击钓鱼网址，采取欺骗方式获取他人的银行卡账户信息，并利用获取的信息，秘密窃取他人银行账户内的存款5万元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人夏荣建、顾中建通过合谋，采取隐瞒银行卡相关信息的方式，骗取他人汇入款项，再以挂失、补卡的方式取走，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了将他人汇入的盗窃赃款4万元取走的行为，诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同盗窃犯罪中，肖祥、彭仲坤、凌清泉共同策划、分工协作，均起主要作用，均系主犯；王康受上述三人雇佣取款，起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。在共同诈骗犯罪中，夏荣建、顾中建共同策划、实施诈骗行为，平分赃款，均起主要作用，均系主犯。肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康共同盗窃被害人银行账户存款5万元，其中1万元盗窃既遂，另有4万元在着手实施盗窃的过程中，因银行卡被冻结致使取款未能得逞，且银行卡被王康当即丢弃，上述四人此后已无法再通过银行卡来实现对被害人财物的控制，应当认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。案发后，肖祥、彭仲坤、凌清泉能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，均予以减轻处罚。王康、夏荣建、顾中建到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，均可以从轻处罚。肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的亲属主动退赔被害人全部经济损失，取得被害人谅解，有悔罪表现，对上述四人可以酌情从轻处罚。凌清泉除具备前述从轻、减轻情节外，还具有协助公安机关抓捕其他案犯，可从轻处罚的立功情节；王康系从犯，参与犯罪程度较轻，且经调查评估凌清泉、王康基本符合社区矫正条件，故对凌清泉、王康决定适用缓刑。公安机关扣押的未随案移送的被告人财产，由公安机关负责依法处理。顾中建退缴的违法所得2万元及夏荣建诈骗所得的2万元，应依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：一、被告人肖祥犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人彭仲坤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人凌清泉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；四、被告人王康犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；五、被告人夏荣建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人顾中建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；七、对被告人顾中建退缴的违法所得人民币二万元，予以没收。对被告人夏荣建违法所得人民币二万元，予以继续追缴。抗诉机关湖南省沅陵县人民检察院抗诉提出：1．一审判决将被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的行为认定为盗窃罪，系法律适用错误，对被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的行为应当以诈骗罪定罪处罚。2．一审判决认定被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康盗窃的犯罪数额仅为1万元，而将被害人损失的另外4万元认定为被告人夏荣建、顾中建诈骗罪的犯罪数额，系事实认定错误。（1）肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康通过预约取款的方式将被害人银行卡内1万元通过ＡＴＭ机取走后，又将被害人银行卡内的4万元通过后台转移至从夏荣建处购买的银行卡内，被害人银行卡内的钱实际已脱离了被害人的控制。同时，上述四被告人系因夏荣建的银行卡突然被银行冻结无法取款及担心被公安机关查获，才主动放弃取款并丢弃该银行卡，并非系因意志以外的原因未取走转入到该银行卡内的4万元赃款，且其一伙丢弃该银行卡后没有有效防止犯罪结果的发生。后转入到夏荣建银行卡内的款被夏荣建取走，客观上已造成被害人的损失。因此应当认定为诈骗5万元既遂。（2）一审判决混淆了本案中的两个法律关系。被害人银行卡内的钱被转走与被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的行为有关，与被告人夏荣建、顾中建无直接的联系，被害人戴某不是夏荣建、顾中建诈骗案的被害人，夏荣建、顾中建诈骗的对象从现有的证据来看应为被告人肖祥等四人。一审法院将被害人损失的5万元分开来认定显然存在理解错误。3．被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康诈骗数额巨大，一审法院认定肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康犯罪数额较大，均判处三年以下有期徒刑系适用法律错误，量刑畸轻。湖南省怀化市人民检察院认为抗诉机关就一审判决认定原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康犯盗窃罪的定罪部分所提出的抗诉意见不成立，但抗诉机关就一审判决认定原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的部分行为属犯罪未遂所提出的抗诉意见成立，并当庭发表了部分支持抗诉的意见：1．一审判决认定原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康共同盗窃被害人账户存款5万元，其中4万元为盗窃未遂，系认定事实错误。肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康共同盗窃被害人的5万元中，有4万元虽未直接取出，但已经被转入到由王康提供的由上述四原审被告人掌握控制的银行账户中，被害人已经丧失了对该笔存款的占有控制，因此对该4万元应认定为盗窃既遂。虽然因为其他原因，四原审被告人最终未能取出该4万元，但其犯罪行为已经实施完毕，不影响犯罪既遂的认定。2．一审判决认定事实错误导致适用法律错误，量刑畸轻。肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康共同盗窃他人银行账户存款5万元，数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。一审判决在认定上述四名原审被告人其他量刑情节的同时，认定盗窃的4万元属于犯罪未遂，并适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，对四名原审被告人判处一年左右的有期徒刑，属于量刑畸轻。建议依法纠正。原审被告人肖祥的辩护人辩护提出：肖祥等人利用伪基站发短信，诱骗他人点击钓鱼网址，在获取他人银行卡账户信息后，秘密窃取他人银行卡账户内的存款的行为构成盗窃罪。肖祥在共同犯罪中系从犯，且能自首、积极退赃、认罪态度好，并取得了被害人的谅解。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。要求二审予以维持。原审被告人彭仲坤的辩护人辩护提出：一审判决认定彭仲坤的行为构成盗窃罪定罪准确，适用法律正确。彭仲坤具有自首、积极退赔并取得被害人谅解、系初犯、偶犯等法定、酌定从轻或减轻处罚情节。要求二审维持对彭仲坤的一审判决。原审被告人凌清泉的辩护人辩护提出：本案中凌清泉等人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，骗取被害人银行账户信息的行为系实施盗窃的辅助手段，因此凌清泉的行为不构成诈骗罪。凌清泉具有犯罪未遂、自首、立功表现、积极退赔并取得被害人谅解等法定、酌定减轻处罚情节。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审被告人王康的辩护人对一审判决认定的犯罪事实及定罪量刑当庭表示认可，同时辩护提出王康具有如实供述自己的罪行，在整个案件中所起的作用小，获利较少，社会危害不大，且归案后能积极退赔并取得了被害人的谅解，系初犯、偶犯，一审判决合理合法，要求依法予以维持。原审被告人夏荣建的辩护人辩护提出：一审判决认定夏荣建的犯罪事实清楚，适用法律正确。夏荣建系从犯，没有犯罪前科，且能自愿认罪。要求对夏荣建予以从轻或减轻处罚。原审被告人顾中建的辩护人辩护提出：一审判决认定顾中建的犯罪事实清楚，适用法律正确。顾中建能如实供述自己的罪行，自愿认罪，有悔罪表现，且系初犯。要求依法对顾中建从轻处罚。原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康、夏荣建、顾中建均同意其辩护人的辩护意见。经审理查明：2018年3月，原审被告人凌清泉、肖祥、彭仲坤经商议决定各出资5700元共计1.71万元，由凌清泉负责购买伪基站设备、钓鱼平台及作案用的老式手机、电话卡，肖祥、彭仲坤负责利用伪基站发送含钓鱼网址的虚假信息及钓鱼平台的操作，三人通过钓鱼平台窃取他人银行卡账号、密码等信息后，再将他人银行账户资金转入到其一伙事先准备的银行卡账户并取走。在购买到伪基站设备、钓鱼平台及作案用的老式手机、电话卡后，凌清泉、肖祥、彭仲坤三人共同学习了伪基站设备及钓鱼平台的使用方法。原审被告人王康得知后，给其妹夫凌清泉打电话，要求参与；凌清泉经与肖祥、彭仲坤商议，决定让王康负责帮其三人到银行取款，并与王康约定如果王康用自己提供的银行卡帮凌清泉等三人取款，就给予王康9%的提成款，如果王康用凌清泉等三人提供的银行卡帮凌清泉等三人取款，就给予王康7%的提成款。后因王康不能提供银行卡，凌清泉便要王康找朱海冬（另案处理）联系。同年4月28日，王康从朱海冬处获得5张银行卡。2018年5月1日上午，肖祥、彭仲坤带着作案设备租车先从娄底到长沙，再从长沙到常德后从常德沅陵县城方向行驶，途中一直利用伪基站设备，冒用中国工商银行“95588”发送含钓鱼网址的短信，内容为“尊敬的工行用户：您的工银密码器于次日过期失效，请登入我行网站××进行升级激活，给您带来不便敬请谅解［工商银行］。”与此同时，王康到邵东县交汇处的邮政储蓄银行、建设银行采取用100元存取款的方法对其从朱海冬处得的5张银行卡进行试卡操作。当天16时52分，住沅陵县沅陵镇组织部宿舍的被害人戴某收到上述短信，并于当晚10时许打开钓鱼网址，按提示输入了其卡号为62×××98的工商银行网银信息。肖祥、彭仲坤通过钓鱼平台窃取戴某的姓名、账号、密码等银行卡信息后，登录工商银行网银，发现戴某银行卡账户内有7万余元存款，便由肖祥打电话给凌清泉，三人通过电话商议决定将其中的5万元钱转走。尔后肖祥、彭仲坤对戴某的工商银行账户设置无卡预约取款1万元，并由彭仲坤通知负责取款的王康，将预约取款信息发给王康；王康即到邵东县处三晶四季酒店旁的工商银行ＡＴＭ机上从戴某的工商银行账户上两次取现共计1万元。接着肖祥、彭仲坤欲将戴某工商银行账户内的4万元存款转到王康提供的银行卡账户，第一次因王康提供的账号有问题未能成功转账，第二次成功地将4万元存款转到王康提供的户名为夏荣建、卡号为62×××14的建行银行账户上。王康接到肖祥、彭仲坤的电话通知后，即到邵东县建设银行ＡＴＭ机上取款，但因户名为夏荣建、卡号为62×××14的建行银行账户被单向冻结，王康未能成功取款；随后王康按肖祥、彭仲坤的要求将银行卡折断后扔到附近一垃圾桶内，并在返回娄底途中将作案用的手机卡销毁，将老式手机丢弃到邵东县廉桥一水沟里。事后王康分得赃款1000元，其余赃款被凌清泉、肖祥、彭仲坤平分。原审被告人顾中建从2015年起从事出售银行卡业务，原审被告人夏荣建从2016年底起从事出售银行卡业务。期间，夏荣建曾将其办理的银行卡卖给顾中建。本案涉案的户名为夏荣建、卡号为62×××14的建设银行卡系原审被告人夏荣建办理，夏荣建于2018年3月12日领取该银行卡时，开通了借记卡客户支付限额（开通﹠修改ＡＴＭ转账限额，日限额取值为0000000050000.00）；后夏荣建通过顾中建将该建设银行卡卖给他人。出售该建设银行卡前，顾中建、夏荣建鉴于购买其二人出售的银行卡的人往往进行违法犯罪活动，便商量采取“黑吃黑”的方式获取银行卡账户内的资金，即由夏荣建将办理的银行卡交给顾中建，顾中建在出售银行卡前将银行卡绑定了其支付宝、微信，以便接收银行卡账户交易信息，待有钱进入银行卡账户后，便通知夏荣建取款，同时商定二人平分赃款。2018年5月4日，顾中建发现其微信显示户名为夏荣建、卡号为62×××14的建设银行卡账户有4万元进账、但该账户呈单向冻结状况后，即打电话将此事告诉给夏荣建。次日，顾中建发现该银行卡账户已被解冻，便又打电话将此事告诉给夏荣建；当日10时许，夏荣建与顾中建一起到南京市雨花台区建设银行办理该银行卡挂失换预制卡手续（新卡号为62×××62），随后从该银行卡账户内取走4万元钱，并将该款平分。2018年5月6日，夏荣建将上述建设银行卡账户销户。2018年6月1日，王康在娄底市娄新区其家中被沅陵县公安局民警抓获。同年6月10日，夏荣建在江苏省南京市六合区一宾馆内被沅陵县公安局民警抓获。同年6月14日，顾中建在江苏省南京市雨花台区安德门一出租屋内被沅陵县公安局民警抓获。同年7月16日，凌清泉主动到沅陵县公安局投案，并如实供述了其罪行。同年7月25日，彭仲坤、肖祥主动到沅陵县公安局投案，并如实供述了其罪行。同年9月4日，凌清泉、肖祥、彭仲坤、王康的亲属分别代为向被害人戴某致歉并退赔人民币5万元，取得了戴某对上述四原审被告人的谅解。另查明，2018年10月17日，湖南省双峰县公安局金开派出所根据原审被告人凌清泉举报，抓获了涉嫌寻衅滋事犯罪被上网追逃的曾志仁。2018年12月18日湖南省沅陵县人民法院委托湖南省双峰县司法局对凌清泉、王康是否适用社区矫正进行调查评估。2018年12月24日湖南省双峰县司法局作出调查评估意见，认为凌清泉、王康基本具备社区矫正条件，但因该县同类犯罪较多，属区域性犯罪，建议对凌清泉、王康慎用社区矫正。在一审法院审理本案的过程中，顾中建退缴了其违法犯罪所得人民币2万元。上述事实，有本院审理确认的、已经一审法院庭审质证认证且查证属实的下列证据予以证明：1．被害人戴某的陈述，证明：2018年5月1日16时，戴某的手机收到“工商银行”发来的一条短信，内容为其工银密码器于次日过期失效，要其登录工行网站进行升级激活，并附带一个网址链接。当晚10时许，戴某将链接网址打开，输入银行卡工银密码器的序列号，前后共输入四次，网站界面显示正在升级。晚10时35分，戴某收到“工商银行”的短信提示，内容为该卡跨行汇款4万元，后又收到短信提示该卡在ＡＴＭ机上取款5千元，戴某发现不对劲，便从升级网站退出；一分钟后戴某又收到短信提示该卡在ＡＴＭ机上取款5千元，遂拨打工商银行95588客服电话对该卡账号进行了冻结，并报警。2．证人张某的证言，证明：顾中建为了“黑吃黑”，将绑定微信的银行卡通过其转卖给他人，知道卡里进钱后，顾中建就取出来从中非法获利。3．．证人刘某的证言，证明2018年7月7日9时其陪同内弟凌清泉到沅陵县公安局投案自首的情况。4．被害人戴某的手机信息截图及银行账户交易明细清单，证明：2018年5月1日，戴某的手机收到一条短信，短信内容为“尊敬的工行用户：您的工银密码器于次日过期失效，请登入我行网站××进行升级激活，给您带来不便敬请谅解［工商银行］。”当晚21时53分、22时13分，戴某的手机先后收到两条短信，短信内容分别为“验证码：431267（短信编号：847821），您正在使用Ａｎｄｒｏｉｄ设备通过工银融ｅ行手机银行聚道登录工银通行证，请勿泄露短信验证码。［工商银行］”、“验证码：215039（短信编号：020081），您正在使用Ａｎｄｒｏｉｄ设备通过工银融ｅ行手机银行聚道登录工银通行证，请勿泄露短信验证码。［工商银行］”。当晚22时35分，戴某的尾号为5880的工商银行账户有4万元存款被跨行转入到户名为贺＊明、尾号为4095的银行账户上，随即该4万元存款被从户名为贺＊明、尾号为4095的银行账户冲正回戴某的尾号为5880的工商银行账户上；当晚22时46分，戴某的尾号为5880的工商银行账户有4万元存款被跨行转入到户名为夏荣建、尾号为4314的银行账户上；当晚22时52分，戴某的尾号为5880的工商银行账户有2万元存款被跨行转入到户名为贺＊明、尾号为4095的银行账户上，随即该2万元存款被从户名为贺＊明、尾号为4095的银行账户冲正回戴某的尾号为5880的工商银行账户上；当晚22时54分、55分时，戴某的尾号为5880的工商银行账户两次被从ＡＴＭ机上各取款5千元共计1万元。5．建设银行邵东支行证明及建行客户交易明细清单，证明：2018年5月1日一人持4张银行卡在该行衡宝路自动网点ATM机上通过先存100元再取100元的方式试卡。其中一张银行卡户名为夏荣建，账户尾号为4314；该账户于当日汇入4万元，于同年5月5日在建设银行南京雨花支行被取走4万元。6．户名为夏荣建的银行卡交易明细清单、事故查询清单、办理挂失业务凭证、开户信息、活期取款凭证、销卡凭证及银行监控截图等，证明：户名为夏荣建、卡号为62×××14的银行卡系原审被告人夏荣建办理，夏荣建于2018年3月12日领取该银行卡时，开通了借记卡客户支付限额（开通﹠修改ＡＴＭ转账限额，日限额取值为0000000050000.00）。2018年5月1日有人用夏荣建的该银行卡在建设银行邵东县支行用存取100元的方式进行试卡，随后被害人戴某的卡号为62×××98工商银行账户内有4万元存款被汇入到夏荣建的该银行卡账户；同年5月5日9时，夏荣建到建设银行南京雨花支行办理了挂失换预制卡手续，将卡号为62×××14的银行卡更换为卡号为62×××26的银行卡，当日10时许，夏荣建到建设银行南京雨花支行从卡号为62×××26的银行卡账户内取走4万元存款；次日夏荣建到建设银行镇江润州支行将卡号为62×××26的银行卡予以销户。7．提取笔录及建设银行取款单，证明：2018年6月11日，沅陵县公安局民警将夏荣建抓获，并从其身上提取到中国建设银行取款单一张，取款单显示2018年5月5日夏荣建从卡号为62×××26的银行卡账户内取款4万元。8．沅陵县公安局刑侦大队民警符晓坪等人出具的抓获经过、到案经过，证明了原审被告人王康、夏荣建、顾中建被抓获归案的经过及原审被告人凌清泉、肖祥、彭仲坤主动向公安机关投案的事实。9．现场指认笔录及照片，证明：2018年6月20日，原审被告人王康带领公安人员到邵东县，向公安人员指认邵东县交汇处的建设银行、邮政银行的ＡＴＭ机处系其2018年5月1日上午持5张银行卡进行试卡的现场，邵东县昭阳大道与建设北路十字路中处的工商银行ＡＴＭ机处系其于2018年5月1日晚采取无卡预约取款的方式两次从被害人戴某的银行账户上取走存款共计1万元的现场，邵东县建设银行的ＡＴＭ机系2018年5月1日晚其持户名为夏荣建的银行卡取款未果的现场；邵东县一巷子处系其丢弃户名为夏荣建的银行卡现场；邵东县廉桥镇坳丰村村委会附近系其2018年5月1日晚作案后丢弃作案用的手机卡、老式手机的现场。10．辨认笔录及照片，证明：案发后在公安人员的主持及见证人的见证下，原审被告人王康经对照片进行混合辨认，指认出参与作案的原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉；原审被告人凌清泉经对照片进行混合辨认，指认出参与作案的原审被告人王康、肖祥、彭仲坤及朱海冬。原审被告人夏荣建经对照片进行混合辨认，指认出参与作案的原审被告人顾中建。原审被告人顾中建对照片进行混合辨认，指认出参与作案的原审被告人夏荣建。11．双峰县公安局出具的到案经过、询问笔录、逮捕证、在逃人员登记/撤销表，证明：2018年10月17日，双峰县公安局金开派出所接到凌清泉举报，抓获了涉嫌寻衅滋事犯罪被公安机关上网追逃的曾志仁。12．户籍证明资料，分别证明原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康、夏荣建、顾中建的出生年龄、住址等基本身份情况。13．接受／领取涉案财物清单、湖南省非税收入一般缴款书、扣押物品清单、发还物品文件清单，证明：案发后，沅陵县公安局共收取、扣押原审被告人肖祥人民币1.667万元（其中有5000元属取保候审保证金），收取、扣押原审被告人凌清泉人民币1.666万元（5000元属取保候审保证金），收取、扣押原审被告人彭仲坤人民币1.667万元（其中5000元属取保候审保证金）。2018年9月4日，沅陵县公安局将收取扣押的上述钱款共计5万元发还给被害人戴某。14．被害人戴某出具的谅解书，证明：2018年9月4日，原审被告人凌清泉、肖祥、彭仲坤、王康的亲属多次向被害人戴某致歉并通过公安机关将退赔款5万元退还给戴某，戴某因此对上述四原审被告人表示了谅解。15．原审被告人王康的供述和辩解，证明：2018年3月中旬，其妹夫凌清泉与“祥四”、“三老弟”、朱海冬做网络平台搞“诈骗”后，朱海冬给其打电话，问其是否愿意参与；因朱海冬他们说需要3万元至5万元的本金，其没有钱便没有参与。同年4月初，其给凌清泉打电话，想要凌清泉带其一起赚点钱。因做网络平台搞“诈骗”有风险，为了防止被抓，凌清泉就让其帮忙取款，并与其约定若其用自己提供的银行卡帮忙取款就按9%的比例给予其提成款，如其用凌清泉他们提供银行卡帮忙取款就按7%的比例给予其提成款。同年4月28日上午，凌清泉给其打电话说朱海冬搞了几张银行卡和一个手机，有一辆“黑的士”车司机将带过来，让其去取。当日下午2时许，其接到黑的士车司机的电话后，赶到娄底从黑的士车司机处取得5张银行卡及一台老式手机（含电话卡）。当日晚，凌清泉打电话告知他们正在测试平台，并问其银行卡是哪个银行的，其便告诉凌清泉有两张建设银行卡、一张农业银行卡、两张邮政银行卡。2018年5月1日上午，其戴好帽子、墨镜做好伪装后，从娄底赶到邵东后，按照凌清泉告诉的方法先后分别到邵东县的邮政银行、建设银行、农业银行ＡＴＭ机上采取存取款100元的方法进行试卡，结果有一张邮政银行卡被ＡＴＭ机吞了。当日晚6时左右，其到邵东火车站租乘“黑的士”车回去时，“祥四”或“三老弟”给其打电话、发短信，告诉其有“生意”来了，要其找个银行等他们的消息，并问其试过的银行卡有没有能用的；其便将能够使用的银行卡号通过短信发给了“祥四”或“三老弟”。当晚22时50分左右，其接到“祥四”、“三老弟”发送的内含一个手机号码和一个预约取款密码的短信后，戴起帽子、墨镜和口罩进行伪装，来到邵东县家工商银行的ＡＴＭ机上，用“祥四”、“三老弟”他们提供的手机号码、预约取款密码两次以预约取款方式各取款5千元共计1万元。随后其又按“祥四”、“三老弟”他们的电话要求，到附近的一家建设银行，将一张建设银行卡插入ＡＴＭ机并输入密码后，ＡＴＭ机提示异常，其取不出来钱来，便给“祥四”、“三老弟”他们打电话，并按他们的吩咐当即将该建设银行卡扔掉，后在返回娄底途经廉桥时又将老式手机及手机卡及剩余的银行卡扔掉。事后其从中获得报酬1千元。16．原审被告人彭仲坤的供述和辩解，证明：2018年年初的一天，凌清泉请其和肖祥吃饭，三人商量做“钓鱼平台”诈骗赚钱。后三人经进一步商议，决定各出资5700余元共计1.7万余元，由凌清泉从网上购买了“伪基站”设备、“钓鱼平台”、银行卡和老式手机，其与肖祥负责平台操作进行诈骗。同年4月底，凌清泉打电话告知钓鱼网站做好了，其和肖祥便到凌清泉家里，凌清泉将伪基站设备和钓鱼网站衔接给其二人，告诉其二人按说明书操作就可以了。他们的诈骗方法是由其和肖祥选择地点，通过“伪基站”模拟工商银行95588官方电话号码给被害人发出含“钓鱼网址”的短信，被害人点开“钓鱼链接”后，手机会显示工商银行的官方网站及升级对话框，提示被害人输入银行卡的个人资料，包括银行卡密码、验证码，网页会显示正在升级，这时肖祥通过后台操作，在真正的工商银行网银上输入被害人的个人信息进行转账，将被害人的钱转出。2018年5月初的一天上午，其与凌清泉、肖祥商量后，与肖祥携带“伪基站”设备租车先从娄底到长沙，再从长沙到常德后从常德沅陵方向行走，途中其二人利用伪基站设备冒用工商银行的名义发送含钓鱼网址的短信。不久，肖祥发现设备显示有人输入银行卡资料，是沅陵财政局的，他的银行卡为工资卡，卡里有7万多元，便给凌清泉打电话商量说钱有点多，问做不做，后他们决定做；于是肖祥在网上操作预约取款1万元，接着又向王康持有的卡里转款4万元，第一次转账没有成功，第二次转账成功。随后其打电话通知王康到银行取款，并将预约取款信息发给了王康。后王康给其回电话说只取到1万元，卡有问题取不出钱。因害怕出事，其便让王康不要取款了，把银行卡扔掉；随后其和肖祥换车从常德经长沙回到娄底，并在路上将“伪基站”设备扔掉。事后王康获取了1千元报酬，余款被其与凌清泉、肖祥三人平分。17．原审被告人肖祥的供述和辩解，证明：2018年3月，其与凌清泉、彭仲坤三人在一起吃饭，商量做“钓鱼平台”赚钱，三人各出资5千余元，由凌清泉负责购买了“伪基站”设备、“钓鱼平台”及后勤、车手（取款），其与彭仲坤负责发“伪基站”和操作“钓鱼平台”。一个月后，凌清泉告知伪基站设备来了，三人便按照说明书一起学习了操作使用方法，即通过“伪基站”冒用工商银行95588官方号码发送信息，被害人接到信息点开“钓鱼链接”后，手机会显示工商银行的官方网站及升级对话框，提示被害人输入银行卡的个人资料，包括银行卡密码、验证码，网页会显示正在升级，这时其和彭仲坤就从后台操作，在真正的工商银行网银上输入被害人的个人信息进行转账，将被害人的钱转出。同时三人商议由其与彭仲坤负责发“伪基站”和操作“钓鱼平台”，由凌清泉负责后勤和车手（取款）。2018年5月1日，其和彭仲坤租车先从娄底到长沙，再从长沙到常德，然后从常德上高速公路往桃源、沅陵官庄方向行走，途中其和彭仲坤利用伪基站设备冒用工商银行95588号码发送了几百条含钓鱼网址的短信，短信内容为“尊敬的工行用户：您的工银密码器于次日过期失效，请登入我行网站××进行升级激活，给您带来不便敬请谅解［工商银行］。”当日晚上，其和彭仲坤发现有被害人点击链接伪基站发送的链接，进入他们设定的钓鱼平台，被害人工行卡有7万多元，其便给凌清泉打电话，三人商定从该被害人的银行账户上转走5万元存款。随后，其和彭仲坤通过钓鱼平台操作该被害人的手机设置预约取款1万元，并通过工作手机联系负责取款的王康，将预约取款码告诉给王康，后王康取走了1万元。接着其与彭仲坤将4万元转到王康提供的银行卡账户里，但王康说银行卡有问题没有取出。2018年5月2日下午，其与彭仲坤、凌清泉见面，所获款项除去王康取钱的手续费，三人进行了平分。18．原审被告人凌清泉的供述和辩解，证明：2018年3月，其与肖祥、彭仲坤在一起吃饭，商量做“钓鱼平台”赚钱，每人出资5700元，由其负责购买了“伪基站”设备及“钓鱼平台”、作案用的老式手机，肖祥、彭仲坤负责选地点利用伪基站发送含钓鱼网址的短信及钓鱼平台的操作。其购买到伪基站设备、钓鱼平台及作案用的手机后，与肖祥、彭仲坤一起学习了平台使用的方法，即冒用工商银行95588官方号码发送含钓鱼网址的信息，被害人接到信息点击钓鱼链接后，手机会显示工商银行的官方网站及升级对话框，提示被害人输入银行卡的个人资料，包括银行卡密码、验证码，网页会显示正在升级，这时他们就从后台操作，在真正的工商银行网银上输入被害人的个人信息进行转账，将被害人的钱转出。同时他们还商量自己取款不好，还要一个取款人。后王康听到此消息，便给其打电话要求参与，称他可以帮忙去取钱。其与王康谈好取款的报酬后，王康讲他弄不到银行卡，其便让王康与朱海冬联系获取作案用的银行卡，并将联系平台卖家的老式手机通过朱海冬送给了王康，要王康取钱时注意做好保密措施，防止被公安机关发现。2018年5月的一天，肖祥和彭仲坤准备出去开工，与其说好后，便携带伪基站设备坐车外出发送“伪基站”信息。后肖祥给其打电话说有个人卡上有7万多元，是沅陵县财政局给持卡人发的工资，问其这个人的钱要不要转走。其三人经商量后决定转走这个人银行卡里的5万元。肖祥、彭仲坤转款后就打电话通知王康去相关银行取该5万元。后来肖祥、彭仲坤给其打电话告知王康只取出了1万元，因银行卡出了问题，有4万元取不出来。其便向王康进行了确认。事后除去王康取钱的好处费1千元，剩余的款被其和肖祥、彭仲坤三人平分。19．原审被告人夏荣建的供述和辩解，证明：其于2016年底起从事出售银行卡业务。期间，其曾将自己办理的银行卡卖给顾中建。本案涉案的户名为夏荣建、卡号为62×××14的建设银行卡其于2018年3、4月份办理的，当时其把该建设银行卡及另一张工商银行卡给了顾中建，顾中建即把该建设银行卡及工商银行卡发给了在上海的张某，后其听顾中建讲张某将该建设银行卡寄卖给他人。在出售该建设银行卡前，顾中建、夏荣建二人曾商量采取“黑吃黑”的方式获取银行卡账户内的资金，即其将办理的银行卡交给顾中建后，顾中建在出售银行卡前将银行卡绑定了自己的支付宝、微信，以便接收银行卡账户交易信息，待有钱进入银行卡账户后，便通知其取款，同时商定二人平分赃款。2018年5月4日，顾中建发现自己的微信中有户名为夏荣建、卡号为62×××14的建设银行卡账户有4万元进账、但该账户成单向冻结状况后，即给其打电话告知此事。次日，顾中建发现该银行卡账户已解冻，便又给其打电话告知此事；当日10时许，其与顾中建一起到南京市雨花台区建设银行办理了该银行卡挂失换预制卡手续，随后从该银行卡账户内取走4万元钱，并将该款平分。20．原审被告人顾中建的供述和辩解，证明：其于2015年起从事出售银行卡业务。2016年下半年，其在北京认识了从事出售银行卡业务的张某。2017年初，其又在南京认识了从事出售银行卡业务的夏荣建，并与夏荣建经常保持电话联系。期间，因为卖出的银行卡是给一些人做网络赌博、电信诈骗等违法犯罪活动，所以将其银行卡账户内的钱取走，也不会有人报警，其便与夏荣建合谋通过出售银行卡采取“黑吃黑”的方式获利，即夏荣建办理好银行卡，其帮夏荣建将银行卡绑定手机微信、支付宝，再联系张某将卡卖出，在绑定的手机显示有人将钱打进出售的银行卡账户内的信息后，再到银行办理该银行卡挂失、补办新银行卡的手续，然后将银行卡账户内钱取走。2018年5月份，其手机接到微信提示夏荣建于2018年3月份所办建设银行卡账户内有4万元钱的进账，但呈现单向冻结状态，便将此事告诉给夏荣建，同时打电话咨询银行客服进行了确认。第二天，其再次查询时，发现夏荣建所办理的该建设银行卡已经解冻，便告诉夏荣建，并与夏荣建一起到建设银行南京雨花支行，由夏荣建通过该银行柜台办理挂失手续并补办新银行卡，然后夏荣建将该建设银行卡账户内4万元钱取出，两人各分得2万元。21．双峰县司法局调查评估意见书，证明：受湖南省沅陵县人民法院委托，双峰县司法局对原审被告人凌清泉、王康进行了社区矫正调查评估，认为凌清泉、王康基本具备社区矫正条件，因该县同类犯罪较多，属区域性犯罪，建议对凌清泉、王康慎用社区矫正。根据查明的案件事实、证据及相关法律规定，本院就抗诉机关提出的抗诉意见、湖南省怀化市人民检察院二审提出的部分支持抗诉的意见、原审被告人及其辩护人提出的辩护意见，综合评述如下：1．关于原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的行为构成盗窃罪还是诈骗罪的问题。经查，盗窃罪与诈骗罪的区别主要表现在：一是行为人是否采取了欺骗的手法，二是被害人是否有处分其财产的意思、行为。诈骗犯罪的行为人客观上采用了欺诈的方法，使被害人陷于错误的认识，“自愿”处分其财产给行为人；而盗窃犯罪的行为人客观上采取秘密窃取的手段获取被害人的财物。本案中，被害人戴某在接到原审被告人肖祥、彭仲坤冒用工商银行名义利用伪基站发送的含钓鱼网址的虚假短信后，点击钓鱼网址链接，并按提示输入其银行卡账号信息，进行工银密码器升级激活，并没有处分其银行卡账户内存款的意思、行为。同时原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉经共谋冒用工商银行名义利用伪基站发送含钓鱼网址的虚假信息，在通过钓鱼平台窃取戴某的姓名、账号、密码等银行卡信息后，先将戴某银行卡账户内的4万元存款秘密转走，并通过设置无卡预约取款的方式让原审被告人王康从异地秘密将戴某银行卡账户内的1万元存款取走。原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉冒用工商银行名义利用伪基站发送含钓鱼网址的虚假信息的目的是为了窃取他人的银行账号、密码等信息资料，从而为其一伙秘密窃取被害人银行卡账户内存款创造条件，依法应认定原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的行为构成盗窃罪。因此，一审判决认定原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的行为构成盗窃罪定罪准确；抗诉机关提出一审判决将肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的行为认定为盗窃罪系法律适用错误，对该四人应当以诈骗罪定罪处罚的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。2．关于原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉共谋将被害人戴某的银行卡账户内的4万元存款秘密转入到涉案的户名为夏荣建的建设银行卡账户后，让原审被告人王康持涉案的户名为夏荣建的建设银行卡在异地取款，但因该建设银行卡账户被单向冻结，王康取款未能成功，肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康四人的行为是犯罪未遂还是犯罪既遂的问题。经查，本案中虽涉案的户名为夏荣建的建设银行卡在原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的掌握控制中，但在原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康一伙获取该建设银行卡前，原审被告人夏荣建、顾中建为了“黑吃黑”，经共谋已将该银行卡账户绑定了顾中建的支付宝、微信，故在原审被告人肖祥、彭仲坤经与凌清泉共谋将被害人戴某银行卡账户内的4万元存款转入到涉案的户名为夏荣建的建设银行卡账户后，原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康实际上并未完全掌握控制转入到涉案的户名为夏荣建的建设银行卡账户内的4万元赃款，原审被告人夏荣建、顾中建亦能实际掌握控制该4万元赃款；同时，王康持涉案的户名为夏荣建的建设银行卡在异地取款时，因该建设银行卡账户被单向冻结而取款未能成功，系意志以外的原因犯罪未能得逞；再结合被转入到涉案的户名为夏荣建的建设银行卡账户内的4万元赃款实际被原审告人夏荣建取走，因此应认定原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康四人的该行为属实行终了的盗窃犯罪未遂。抗诉机关抗诉及湖南省怀化市人民检察院二审提出一审判决认定原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康共同盗窃被害人戴某银行卡账户内4万元属盗窃犯罪未遂系认定事实错误的意见均不能成立，本院不予采纳。3．关于抗诉机关抗诉及湖南省怀化市人民检察院二审提出一审判决对原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康犯罪量刑畸轻的意见。经查，虽原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康共同盗窃他人财物5万元，数额巨大，但其中有4万元属盗窃犯罪未遂。依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；同时考虑到原审被告人肖祥、彭仲坤具有自首情节，原审被告人凌清泉具有自首情节及立功表现，王康在共同盗窃犯罪中系从犯且具有坦白情节，以及上述四原审被告人能积极退赃，取得被害人谅解，具有悔罪表现，双峰县司法局经调查评估认为原审被告人凌清泉、王康基本具备社区矫正的条件等，故一审判决对原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的量刑并无不当。抗诉机关抗诉及湖南省怀化市人民检察院二审提出的该意见不能成立，本院不予采纳。4．关于原审被告人肖祥的辩护人提出肖祥在共同犯罪中系从犯，原审被告人夏荣建的辩护人提出夏荣建在共同犯罪中系从犯，没有犯罪前科，且能自愿认罪，以及原审被告人顾中建的辩护人提出顾中建能如实供述自己的罪行，自愿认罪，有悔罪表现，且系初犯的辩护意见。经查，在案证据证明：原审被告人肖祥在共同盗窃犯罪中，积极参与事前共谋，出资购买用于作案的伪基站设备、钓鱼平台，积极参与冒用工商银行名义利用伪基站发送的含钓鱼网址的虚假短信并窃取被害人戴某银行卡账户信息资料及窃取被害人戴某银行卡账户内存款，起主要作用，系主犯。原审被告人夏荣建在共同诈骗犯罪中，积极参与共谋策划，且在原审被告人顾中建告知有人往涉案的其名下的建设银行卡账户内打入4万元存款后，积极实施将该建设银行卡挂失、补办新建设银行卡以及将该银行卡账户的4万元存款取走的行为，起主要作用，系主犯。故原审被告人肖祥、夏荣建的辩护人提出肖祥、夏荣建在共同犯罪中系从犯的辩护意见与查明的客观事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。同时，虽原审被告人夏荣建、顾中建能如实供述自己的罪行，且系初犯，但一审法院量刑时已充分考虑了上述量刑情节。综观全案，本院认为，原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康以非法占有为目的，合伙利用伪基站发送含钓鱼网址的虚假信息，窃取他人的银行卡账户信息后，秘密窃取他人银行存款5万元，数额巨大，该四人的行为均已构成盗窃罪。原审被告人夏荣建、顾中建以非法占有为目的，共谋采取“黑吃黑”即出售涉案的夏荣建名下的建设银行卡并隐瞒该建设银行卡账户已被绑定顾中建的支付宝、微信等相关信息的方式，欺骗他人往该建设银行卡账户汇入款项，在原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉一伙将从他人银行卡账户内窃得的4万元存款转入到所获得的该建设银行卡账户后，二人又将该建设银行卡挂失并补办新建设银行卡，并将转入到该建设银行卡账户的上述4万元赃款取走，二人所骗取的财物数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康盗窃他人银行存款5万元，其中有4万元属盗窃犯罪未遂，对该部分盗窃犯罪可以比照既遂犯减轻处罚。在共同盗窃犯罪中，原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉积极参与共谋，出资购买用于作案的伪基站设备及钓鱼平台，并分工协作窃取被害人戴某银行卡账户信息及银行卡账户内存款，均起主要作用，均系主犯；原审被告人王康受雇，按照原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉的要求帮助窃取被害人戴某银行卡账户内存款，起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。在共同诈骗犯罪中，原审被告人夏荣建、顾中建积极参与共谋策划并实施诈骗行为，事后平分赃款，均起主要作用，系主犯。案发后，原审被告人肖祥、彭仲坤能自首，原审被告人凌清泉能自首且具有立功表现，依法均可以减轻处罚。原审被告人王康到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康的亲属能代为向被害人致歉并退赔被害人全部经济损失，取得被害人谅解，对该四名原审被告人可以酌情从轻处罚。根据原审被告人凌清泉、王康的犯罪事实、情节，结合双峰县司法局经调查评估认为原审被告人凌清泉、王康基本具备社区矫正的条件等，故对凌清泉、王康依法可以适用缓刑。原审被告人夏荣建、顾中建能如实供述自己的罪行，且顾中建能退缴所分得的赃款，依法均可以从轻处罚。原审被告人顾中建退缴的违法所得2万元，依法应当予以没收。原审被告人夏荣建诈骗犯罪所得赃款2万元，依法应当予以追缴。对原审被告人肖祥、彭仲坤、凌清泉、王康、夏荣建、顾中建应分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定进行处罚。抗诉机关提出的抗诉意见、湖南省怀化市人民检察院二审提出的部分支持抗诉的意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王再忠审 判 员  邵洪超审 判 员  刘哲艺二〇一九年十一月三十日法官助理彭迪超代理书记员  徐娟娟附相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。