安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8399号上诉人（原审原告、被告）：彭六英，女，1988年6月19日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：陈凯，安徽金华安律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玲，安徽金华安律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：合肥华凌股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区锦绣大道。法定代表人：柏林，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖桂谦，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐裕东，男，该公司员工。上诉人彭六英因与被上诉人合肥华凌股份有限公司（以下简称华凌公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初2978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭六英上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判补缴2009年11月至2016年4月的社会保险，华凌公司支付经济补偿金36486元、加班工资280383.52元；2.二审诉讼费由华凌公司承担。事实和理由：1.彭六英在2018年11月26日就通过邮寄律师函的方式解除劳动关系，华凌公司陈述未收到，实际是在否定事实。时间上，彭六英发出律师函在先，华凌公司发出文件在后。且彭六英在2018年11月26日就向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因此，华凌公司发出的上岗通知书、解除劳动合同通知对彭六英不发生效力。2.根据相关法律法规规定，补缴社会保险不受仲裁时效限制。3.彭六英以通过邮寄律师函的方式向华凌公司解除劳动关系。彭六英解除合同并要求经济补偿金符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定规定，仲裁裁决支持经济补偿金是正确的。4.彭六英通过刷卡上下班，该证据在华凌公司，理应由华凌公司提供。综上，请求二审法院依法改判，维护彭六英的合法权益。华凌公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。2.彭六英要求补缴社保超过仲裁时效和受理范围。3.关于经济补偿金。彭六英应提供邮寄解除劳动关系凭单，证明其解除劳动关系时间，彭六英拒不提供，而是提供仲裁受理申请书等材料，明显达不到其证明目的，应承担举证不能的后果。未休年休假工资包括用人单位支付职工正常工作期间的100%工资收入及对用人单位未能安排员工带薪年休假的200%的法定补偿部分，用人单位未支付该法定补偿，不属于《劳动合同法》第三十八条的规定的劳动者可以单方解除的情形。彭六英向一审法院起诉请求：1.判令华凌公司支付解除劳动合同经济补偿金36486元（月平均工资4054元×9）；2.判令华凌公司补缴2009年11月至2016年4月的社会保险；3.判令华凌公司支付45天年休假工资18242元；4.判令华凌公司支付加班工资280383.52元（其中：延长工作时间3920小时共163699.2元，休息日加班天数196日共87290.56元，法定假日44天共29393.76元）；5.判令华凌公司承担彭六英为维权所产生的全部诉讼费用。华凌公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决彭六英、华凌公司双方劳动关系于2018年12月4日解除；2.请求依法判决华凌公司无需支付彭六英带薪年休假工资1805元；3.请求依法判决华凌公司无需支付彭六英经济补偿金35325元。一审法院认定事实：彭六英于2009年11月入职华凌公司，从事材料员工作。后彭六英分别与韶关市锐旗人力资源服务有限公司及韶关市海源劳动保障服务有限公司签订劳动合同，合同均约定将彭六英派遣至华凌公司从事普工工作，劳动合同期限分别为2011年7月28日至2013年7月27日、2013年7月28日至2017年7月27日，并由上述两公司为彭六英办理及缴纳各项社会保险。后在第二份劳动合同履行期间，彭六英于2016年4月19日直接与华凌公司建立劳动关系，双方签订劳动合同，约定合同期间自2016年4月19日至2019年4月18日，从事操作工，实行综合工时制，彭六英2016年4月后的社会保险由华凌公司缴纳。2016年至2018年间，华凌公司经有关部门批复实行非标准工时制。2018年5月3日，华凌公司开展内部亲属关系申报及梳理工作，后公司员工吴周于2018年5月4日签署《美的集团内部亲属关系诚信申报承诺书》，后附的员工内部亲属关系申报表载明，吴周作为吸塑经营体班长，系准备经营体普工彭六英的堂嫂，双方存在工作关联。华凌公司发现上述情况，遂决定将彭六英从原准备经营体操作工岗位安排至2号经营体操作工岗位工作，工资待遇不变，并于2018年11月28日向彭六英发出上岗通知书，要求彭六英于收到通知书之日起两日内到2号经营体报到上岗，否则公司将按旷工论处，连续旷工三日（含三日）或累计旷工六日以上（含六日）的，公司将依据劳动合同的约定和劳动法的规定，解除与其的劳动关系。彭六英并未在该通知签收回执处签字。2018年12月4日，华凌公司经征询工会意见后，决定解除与彭六英的劳动关系，并发出解除劳动合同通知书，载明彭六英自2018年11月28日起一直未到公司上班，已多日旷工，严重违反公司考勤管理制度，达到可以解除劳动合同的情形，公司决定自2018年12月4日起解除与彭六英之间的劳动关系。华凌公司按照彭六英劳动合同书所留住址邮寄了上述通知，彭六英并未签收。2018年11月25日，彭六英委托律师向华凌公司发出《律师函》，内容为：“……向贵司提出如下要求：（一）解除与贵公司的劳动关系；（二）贵公司立即为彭六英补缴自2009年11月至2016年4月的社会保险；（三）贵公司向彭六英支付经济补偿金（自2009年6月至2018年11月的经济补偿金）；（四）贵公司立即向彭六英支付加班工资、法定假日工资、年休假工资等”。华凌公司称并未收到上述函件，彭六英提供了《律师函》邮寄单，但并无邮寄回单及邮寄详情查询单。2018年11月26日，彭六英向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法裁决：1、华凌公司、美的电冰箱公司向彭六英支付解除劳动合同经济补偿金36486元（月平均工资4054元×9个月）；2、华凌公司、美的电冰箱公司为彭六英补缴2009年11月至2016年4月期间的社会保险；3、华凌公司、美的电冰箱公司向彭六英支付45天的年休假工资18242元；4、华凌公司、美的电冰箱公司向彭六英支付加班工资280383.52元（其中延长工作时间3920小时共163699.2元，休息日加班天数196天工87290.56元，法定假日44天共29393.76元）。2019年4月3日，该仲裁委作出[2018]合劳人仲案字第3241-1号仲裁裁决：华凌公司在裁决书生效之日起七日内日一次性支付彭六英应休未休年休假工资1805元。同日，该仲裁委又作出[2018]合劳人仲案字第3241-2号仲裁裁决：一、华凌公司于裁决书生效之日起七日内日一次性支付彭六英经济补偿金35325元；二、驳回彭六英的其他仲裁请求。后彭六英、华凌公司均不服上述两份仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。彭六英离职前一年的月平均工资为3925元。一审法院认为，关于彭六英主张由华凌公司补缴2009年11月至2016年4月的社会保险，彭六英于2009年11月至2011年7月27日期间与华凌公司建立劳动关系，2011年7月28日至2016年4月18日期间分别与韶关市锐旗人力资源服务有限公司及韶关市海源劳动保障服务有限公司建立劳动关系，并被派遣至华凌公司工作，2016年4月19日之后直接与华凌公司建立劳动关系并自该月起由华凌公司为其缴纳社保。故彭六英现主张的2009年11月至2011年7月期间华凌公司应当补缴的社会保险已经超过仲裁时效，2011年7月至2016年3月期间的社会保险的补缴主体并非华凌公司，故对彭六英的该项诉请一审法院不予支持。关于彭六英主张的加班工资280383.52元（其中延长工作时间加班工资163699.2元、休息日加班工资87290.56元、法定节假日加班工资29393.76元）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。彭六英主张其存在加班，仅提供一份2018年6月份的考勤表复印件，未能提供原件核实，华凌公司对该证据的真实性不予认可，故彭六英应当承担举证不能的不利后果，对彭六英的本项主张一审法院不予支持。关于年休假工资，国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。根据该规定，彭六英连续工作已满9年，依法可享受每年5天的年休假。《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。根据上述规定，华凌公司应当对两年内安排彭六英休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证。现华凌公司未能提供证据，依法应支付彭六英带薪年休假工资3609元（3925元/月÷21.75天×5天×2年×200%）。关于解除劳动关系经济补偿金，本案中华凌公司仅存在未足额支付应休未休年休假工资的情形，彭六英在华凌公司安排其调整岗位并通知到岗后，未能按时到岗上班，彭六英称其委托律师向华凌公司发出《律师函》，但未能提供该函件实际已向华凌公司寄送的邮寄单回执等，故不存在其在职期间向华凌公司主张年休假工资而公司拒不支付的情形。一审法院认为，未休年休假工资包含用人单位支付职工正常工作期间的100%工资收入及对用人单位未能安排员工享受带薪年休假的200%的法定补偿部分，用人单位未支付该200%的法定补偿不属于第三十八条中劳动者可以解除劳动合同的情形，故彭六英据此要求华凌公司支付经济补偿金无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、合肥华凌股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付彭六英应休未休年休假工资3609元；二、驳回彭六英的其他诉讼请求；三、驳回合肥华凌股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由彭六英负担5元，由合肥华凌股份有限公司负担5元。二审期间，彭六英提交证据一合肥市劳动人事争议仲裁院接收材料回单、受理案件通知书，证明华凌公司2018年12月4日发出的解除劳动合同通知书对彭六英不产生任何法律效力；证据二判决书两份，证明补缴社会保险不受仲裁时效限制。华凌公司对证据一、二的真实性无异议，但认为达不到其证明目的。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于彭六英与华凌公司劳动关系存续期间。2009年11月，彭六英入职华凌公司，双方建立劳动关系。但是在2011年7月28日至2016年4月18日期间，彭六英分别与韶关市锐旗人力资源服务有限公司及韶关市海源劳动保障服务有限公司签订了劳动合同，合同中就工作地点、工作内容及工资报酬、社会保险等均作了明确约定，应视为双方真实意思表示，故在此期间，彭六英是与韶关市锐旗人力资源服务有限公司及韶关市海源劳动保障服务有限公司建立劳动关系。2016年4月19日起，彭六英与华凌公司签订劳动合同，自此，双方重新建立劳动关系。2018年11月25日，彭六英虽向华凌公司发出解除劳动关系的《律师函》，但并未提供证据证明该《律师函》已经送达到华凌公司。根据华凌公司在2018年12月4日向彭六英发出的《解除劳动合同通知书》可以看出，彭六英与华凌公司在此时已经就解除劳动关系达成意思表示一致，双方之间的劳动关系因彭六英先行提出，后经华凌公司发出《解除劳动合同通知书》，确认双方劳动关系已经于2018年12月4日解除。关于彭六英主张的补缴社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故社会保险费的征缴属于社会保险费征收部门的法定职责。因此，补缴社会保险属于行政管理范畴，彭六英就此依法应向社会保险费征收机构申请，由社会保险费征收机构依法处理，本院依法不予处理。关于彭六英主张的加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，彭六英提供的证据并不足以证明其存在其主张的加班事实。并且，双方合同中约定的工作时间为综合计时制，约定的工资构成中包含加班工资。华凌公司提交的证据亦反映华凌公司实行的是非标准工时制。据此，一审法院对彭六英主张的加班费请求不予支持并无不当，本院亦不予支持。、关于经济补偿金，彭六英主张华凌公司存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，但根据现有证据仅能反映在2016年4月19日至2018年12月4日双方劳动关系存续期间，华凌公司存在未支付未休年休假工资的情形。因正常工作期间的工资，华凌公司已经按月支付，余下200%不属于彭六英基于劳动所得，而是因用人单位未安排年休假给予劳动者的补偿，一审法院认定不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形，对彭六英主张的经济补偿金不予支持并无不当，本院亦不予支持。综上，彭六英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭六英负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇一九年十一月二十二日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。