江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3319号上诉人[原审被告（原告）]：江苏乐天玛特商业有限公司常州店，住所地常州市竹林南路口。统一社会信用代码913204006744188688。诉讼负责人：陈静阳，江苏乐天玛特商业有限公司常州店总经理。委托诉讼代理人：许丹凤、刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人[原审被告（原告）]：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。统一社会信用代码913206912518785128。法定代表人：郭伟，利群时代商贸有限公司执行董事。委托诉讼代理人：许丹凤、陈玲，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人[原审原告（被告）]：石坚钢，男，1972年8月1日生，汉族，常州市人，住常州市新北区。委托诉讼代理人：吴小丹、黄烨，江苏致达律师事务所律师。上诉人江苏乐天玛特商业有限公司常州店（以下简称乐天玛特常州店）、上诉人利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）因与被上诉人石坚钢劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乐天玛特常州店与上诉人利群公司的委托诉讼代理人许丹凤和刘宝、被上诉人石坚钢及其委托诉讼代理人吴小丹、黄烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐天玛特常州店、利群公司上诉请求：请求撤销常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初739号民事判决，依法改判乐天玛特常州店、利群公司不支付违法解除劳动合同赔偿金，驳回石坚钢的诉讼请求，石坚钢承担本案诉讼费用。上诉事实和理由：（一）乐天玛特常州店在无法正常交接并开店的情况下被迫解除劳动合同，解除具有事实和法律依据，程序合法，无需支付解除劳动合同赔偿金。（二）职工的工龄不能仅以解除劳动合同证明书认定，应当根据乐天玛特常州店签订劳动合同或缴纳社保时间确定。（三）仲裁裁决书按照每月2,020元作为月平均工资符合法律规定。（四）乐天玛特常州店不应当支付石坚钢2018年9月生活费。（五）乐天玛特常州店具有独立的用工主体资格，利群公司不是用人单位，不应当在本案承担责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。石坚钢辩称：（一）乐天玛特常州店单方解除劳动合同的行为系违法行为。乐天玛特常州店至今未恢复正常营业，其虽曾向劳动者寄送过返岗通知，但劳动者按通知要求到达劳动地点，乐天玛特常州店没有工作人员接待，劳动者无法继续履行劳动合同的原因应归责于乐天玛特常州店。（二）劳动者在乐天玛特常州店名称变更前的工作年限应予确认，而且相关职工解除及终止劳动合同证明对此予以确认。（三）解除劳动合同赔偿金的计算基数，应以劳动者被迫休假前正常工作期间12个月的平均工资作为计算标准。（四）利群公司与乐天玛特常州店系总公司与分公司关系，利群公司应对乐天玛特常州店的行为后果承担共同的法律责任。（五）乐天玛特常州店向劳动者发送解除劳动合同通知前，尚有一个月生活费未支付给劳动者，该项费用应当支付。综上所述，请求二审驳回乐天玛特常州店、利群公司的上诉请求，维持原判。石坚钢向一审法院起诉请求：（1）乐天玛特常州店、利群公司支付违法解除劳动合同的赔偿金201,539元。（2）乐天玛特常州店、利群公司向石坚钢支付2018年9月份工资5,447元。（3）乐天玛特常州店、利群公司为石坚钢办理档案转移手续。（4）乐天玛特常州店、利群公司向石坚钢支付差旅费1,013元。（5）乐天玛特常州店、利群公司向石坚钢赔偿财产损失580元。（6）乐天玛特常州店、利群公司向石坚钢支付感谢金10,894元。（7）本案诉讼费用由乐天玛特常州店、利群公司负担。乐天玛特常州店、利群公司向一审法院起诉请求：（1）乐天玛特常州店、利群公司无须支付石坚钢违法解除劳动合同赔偿金89,540元。（2）乐天玛特常州店、利群公司无须支付石坚钢2018年9月生活费2,420元。（3）石坚钢返还乐天玛特常州店代石坚钢支付的2018年10月社保计1,904.25元。（4）石坚钢赔偿乐天玛特常州店支付石坚钢2018年9月份的社保计1,904.25元。一审法院认定事实：石坚钢原是乐天玛特常州店员工，从事总公司营运专员工作。石坚钢与乐天玛特常州店签订劳动合同。乐天玛特常州店为石坚钢缴纳社会保险，每月通过银行转账发放石坚钢工资。2017年4月14日，乐天玛特常州店向全体员工发送告知书，具体内容为：门店因消防原因于2017年3月3日被常州市天宁区消防支队给予临时性闭店消防整改处理。闭店整改期间门店可根据实际经营情况和工作内容安排员工停工休假，原则上保留门店店长、财务、人资、防损等相关职能岗位及现病、产、工伤等假的员工，其余员工在确认无未休年休假及未调休工时情况下方可安排停工休假。停工休假时间从2017年4月16日起计算，停工休假期间不属于提前预支休假工时，停工休假的员工工资和五险一金将严格按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工资支付暂行规定》及各地区工资支付相关规定发放和缴纳。2017年9月1日起，石坚钢开始停工休假。休职期间，乐天玛特常州店每月按常州市最低工资标准的80%发放石坚钢生活费2,420元。乐天玛特常州店向石坚钢发放生活费至2018年8月。2017年10月16日，江苏乐天玛特商业有限公司出具关于停工休职相关事宜的情况说明一份，该说明记载江苏乐天玛特商业有限公司管理的70家门店自2017年3月上旬起因当地消防部门查封等原因停业，今后如涉及解除劳动合同员工补偿安置，同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金。乐天玛特常州店、利群公司认为该情况说明系针对南通地区不适用常州地区。2018年6月13日，江苏乐天玛特商业有限公司向该公司全体员工致函，函件称江苏乐天玛特商业有限公司控股权转由利群商业集团股份有限公司持有，为保障全体员工的劳动权利，郑重承诺公司继续履行与员工签订的劳动合同，所有员工工作岗位、工作地点、工资标准等依照劳动合同继续执行，公司规章制度变更需遵照法律法规和公司章程进行，员工在公司的工作年限依劳动合同连续计算，公司依法用工的原则不变。同时承诺为感谢员工的理解和支持，公司愿意在股权转让完成之时向同意按原劳动合同履行并继续留在公司工作的员工支付两个月工资作为感谢金。2018年9月20日，乐天玛特常州店通过EMS特快专递向石坚钢邮寄关于限期办理复工并返岗上班的通知，通知内容为：公司于2018年6月16日召开员工大会，要求员工签署复工确认书，石坚钢收到通知书后于2018年9月25日上午9︰00前到利群公司南通总部报到（地址南通市经济技术开发区。石坚钢如未在上述通知期限内报到上班，将按照有关国家规律法规和企业规章制度、劳动合同等规定依法处理，由此引起的法律后果自行承担。一审经查询该邮件已妥投。2018年9月28日，乐天玛特常州店向石坚钢发出解除劳动合同通知书，解除通知书内容为：石坚钢未按上述通知于2018年9月25日上午9︰00前到利群公司南通总部报到，旷工达50日，石坚钢与公司签订的劳动合同因劳动者严重违反包括但不限于员工手册、人事规章制度、财务制度、营运制度等单位规章制度，无法继续履行，根据劳动合同法相关规定，决定自2018年9月28日起解除劳动关系，要求石坚钢收到通知起2个工作日到公司办理离职、交接手续。如未完成离职工作交接，公司有权延期支付未结工资。乐天玛特常州店、利群公司认可石坚钢的工作年限自2000年9月10日起至2018年9月30日止。乐天玛特常州店至今未营业。2018年10月，石坚钢向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月21日作出常天劳人仲案字[2018]第1055号仲裁裁决书，仲裁裁决：乐天玛特常州店、利群公司支付石坚钢违法解除劳动合同的赔偿金89,540元，支付2018年9月生活费2,420元，为石坚钢办理档案转移手续，支付石坚钢差旅费1,013元，对石坚钢的其他仲裁请求不予支持。双方不服该仲裁裁决，均提起诉讼。一审判决另查明，2018年5月11日，利群集团所属上市公司利群股份与乐天集团达成协议，收购乐天华东区企业股权，资产交割完成后，公司法律主体不变，股东由韩国乐天变为利群股份，公司所有法律规定的权利义务不发生任何变化，股东权利义务由乐天转移至利群股份，依法继承。2018年8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司变更工商注册名称为利群时代商贸有限公司。乐天玛特常州店、利群公司对石坚钢主张差旅费无异议。乐天玛特常州店员工劳动争议系列案件审理中，一审要求乐天玛特常州店、利群公司核实乐天玛特常州店经营地址租赁合同解除情况并提供相关证据，乐天玛特常州店、利群公司未提供解除租赁合同的证据，称租赁合同已解除，但解除时间不清楚。一审法院认为：关于乐天玛特常州店是否应支付石坚钢2018年9月份工资。按照《江苏省工资支付条例》第十二条、第三十一条规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案乐天玛特常州店从2017年4月16日起因消防原因闭店至今，乐天玛特常州店安排石坚钢停工待岗并支付生活费至2018年8月，双方劳动关系于2018年9月30日解除。由于乐天玛特常州店至2018年9月30日一直未恢复正常营业，石坚钢无法提供正常劳动，故乐天玛特常州店仍需支付石坚钢2018年9月份生活费，具体金额计2,420元。关于乐天玛特常州店解除与石坚钢劳动关系是否合法。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案乐天玛特常州店于2017年4月16日至2018年9月30日期间因自身原因长期停业并发放员工生活费。利群公司在2018年5月接手乐天玛特常州店后，首先，乐天玛特常州店、利群公司未能通过召开全体员工会议、员工代表大会等方式与包括石坚钢在内的全体员工就恢复经营、返岗上班等事宜作出具体、合理、有效的安排；其次，石坚钢的劳动合同履行地在上海市。利群公司于2018年9月20日通知石坚钢前往南通总部复岗，使劳动合同履行地发生重大的变化，涉及到劳动合同约定劳动合同履行地的变更，应当得到劳动合同双方当事人的同意，才能变更劳动合同履行地。利群公司强制要求石坚钢到南通总部工作，系利群公司单方面变更劳动合同，石坚钢并未同意去南通总部工作，因此，劳动合同约定的劳动合同履行地没有变更；再次，乐天玛特常州店长期未恢复正常经营，亦未提供证据证明其具备恢复正常经营的实质条件。乐天玛特常州店、利群公司在一审要求下拒不提供乐天玛特经营场地租赁合同解除情况，理应承担相应不利法律后果。乐天玛特常州店解除经营场地租赁合同的行为也表明其无法恢复正常经营。另外，乐天玛特常州店、利群公司未提供完整的员工手册及经民主程序制定的证据。2018年9月28日，利群公司以石坚钢没有前往南通工作、长时间旷工、严重违反规章制度为由解除双方劳动合同，结合上述实际情况，双方劳动合同解除的原因应当归责于乐天玛特常州店、利群公司，利群公司解除与石坚钢劳动关系对乐天玛特常州店产生法律后果。其关于石坚钢长期旷工、违反规章制度解除的解除理由没有事实依据，该解除行为系违法解除。关于石坚钢主张赔偿金计算基数。首先，月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。乐天玛特常州店因消防整改等原因闭店，安排石坚钢于2017年9月1日起休职并发放石坚钢生活费，乐天玛特常州店至解除与石坚钢劳动关系之前未能恢复营业，此系乐天玛特常州店自身原因造成，石坚钢系无过错方，即造成石坚钢休职领取低于正常工作期间工资标准的生活费与石坚钢自身因素无关，石坚钢领取的生活费不能体现其正常工作期间的工资水平；其次，江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明承诺若今后涉及到解除劳动合同员工补偿安置之事宜，同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金。该情况说明尽管系针对南通地区，但说明用人单位认可如按解除劳动合同前12个月工资标准计算赔偿金基数，必然会侵害员工合法权益的行为。故赔偿金计算基数不应以乐天玛特常州店解除与石坚钢劳动合同关系前12个月计算,而应以解除劳动合同关系之前12个月正常工作期间工资标准计算（即停工休职前12个月平均工资标准)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据上述法律规定，石坚钢的工作年限自2000年9月10日起至2018年9月28日止，计算赔偿金的月工资标准应为5,447元。综上，乐天玛特常州店应当支付石坚钢违法解除劳动合同的赔偿金计201,539元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对于石坚钢要求办理档案转移手续的诉讼请求，鉴于石坚钢与乐天玛特常州店于2018年9月28日已解除劳动合同，对于石坚钢主张乐天玛特常州店、利群公司为其办理档案转移手续的诉讼请求，予以支持。关于石坚钢要求乐天玛特常州店、利群公司支付差旅费1,013元的诉讼请求，乐天玛特常州店、利群公司无异议，予以支持。关于石坚钢要求乐天玛特常州店、利群公司支付财产损失580元的诉讼请求，石坚钢没有提供相关证据证明其移动硬盘灭失系乐天玛特常州店、利群公司造成，该诉请不予支持。关于石坚钢要求乐天玛特常州店、利群公司支付感谢金10,894元的诉讼请求，江苏乐天玛特商业有限公司在致全体员工函中承诺，股权转让时同意按原劳动合同履行并继续留在公司工作的员工支付两个月工资作为感谢金，除石坚钢外所有涉案涉劳动者均已收到两个月工资的感谢金。至2018年5月11日，石坚钢没有表示不按原劳动合同履行并继续留在公司工作，其符合应当支付感谢金的情形，乐天玛特常州店、利群公司应当支付石坚钢感谢金9,300元。关于乐天玛特常州店、利群公司诉请石坚钢返还乐天玛特代石坚钢支付的2018年10月社保计1,904.25元、赔偿乐天玛特常州店支付的石坚钢2018年9月社保计1,904.25元，乐天玛特常州店、利群公司在仲裁阶段未提出反诉请求，该诉讼请求未经仲裁前置程序，不予处理。关于利群公司的责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案利群集团所属上市公司利群股份与乐天集团于2018年5月11日已达成协议，收购乐天华东区企业股权，利群股份依法继承乐天集团相关股东权利义务，2018年8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司变更工商注册名称为利群时代商贸有限公司。乐天玛特常州店系利群公司依法设立并办理工商登记的分支机构，利群公司应对乐天玛特常州店的上述债务承担补充清偿责任。乐天玛特常州店、利群公司在劳动仲裁阶段已确认相关事实，在审理中作出不同陈述，违背了诚实信用原则和禁止反言原则，对乐天玛特常州店、利群公司的该项抗辩不予采信。一审判决：（一）江苏乐天玛特商业有限公司常州店于判决发生法律效力之日起十日内支付石坚钢违法解除劳动合同的赔偿金计201,539元。（二）江苏乐天玛特商业有限公司常州店于判决发生法律效力之日起十日内支付石坚钢2018年9月生活费2,420元。（三）利群时代商贸有限公司对江苏乐天玛特商业有限公司常州店的上述第一、二项债务在不足以清偿范围内承担清偿责任。（四）乐天玛特常州店、利群公司于判决生效之日起十日内支付石坚钢差旅费1,013元。（五）乐天玛特常州店、利群公司于判决生效之日起十日内支付石坚钢感谢金9,300元。（六）江苏乐天玛特商业有限公司常州店、利群时代商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内为石坚钢办理完毕档案转移手续。（七）驳回石坚钢的其他诉讼请求。（八）驳回江苏乐天玛特商业有限公司常州店、利群时代商贸有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费20元，由江苏乐天玛特商业有限公司常州店、利群时代商贸有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。乐天玛特常州店、利群公司在二审庭审对一审判决“关于石坚钢签订劳动合同的时间、劳动合同约定的权利义务内容、劳动工资的计算”只作笼统表述，没有作出具体明确的叙述，持有异议；同时对一审判决没有认定“利群公司于2018年6月16日召开员工大会，提出继续履行劳动合同，但员工要求解决休假期间的损失，双方发生分歧导致员工堵门和没有上班，无法正常交接”，持有异议。本院二审审理后认为，双方当事人在一审提交劳动合同、关于限期办理复工并返岗上班的通知、解除劳动合同通知书、支付工资银行流水单等证据，一审判决认定事实部分对乐天玛特常州店、利群公司主张异议涉及的事实经过已经作出认定。一审判决对上述证据的具体内容虽未作详细表述，但并不导致认定本案基本事实存在错误。因此，本院二审对一审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，（一）乐天玛特常州店、利群公司解除涉案劳动关系构成违法解除。理由为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定用人单位和劳动者协商一致可以变更劳动合同的约定。江苏乐天玛特商业有限公司与石坚钢签订的劳动合同约定石坚钢的工作地点为华东地区、调动范围为江苏乐天玛特商业有限公司国内分支机构与关联企业、客户和供应商及开展从事业务的其他地区，该工作地点的约定过于宽泛，乐天玛特常州店、利群公司对石坚钢跨上海直辖市行政辖区调整工作地点不能违反法律要求的合理性原则。乐天玛特常州店、利群公司虽通知石坚钢复工并返岗上班，但其未与石坚钢协商一致即将石坚钢的劳动合同履行地从上海市变更为南通市，乐天玛特常州店、利群公司在一审和二审均未举证证明跨上海直辖市行政辖区调整石坚钢工作地点的合理性，也未举证证明按《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款、第四款的规定，对涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项履行提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商、修改完善、决定公示等义务，属于滥用企业用工自主权损害劳动者利益的行为，其跨上海直辖市行政辖区调整工作地点行为违背合理性原则，不能认定跨上海直辖市行政辖区调整石坚钢工作地点符合法律规定。乐天玛特常州店、利群公司以石坚钢长期旷工、违反规章制度为由通知解除涉案劳动合同，没有履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“应将解除理由事先通知工会、研究或听取职工意见、在工会要求纠正时将研究的处理结果书面通知工会”的义务。因此，本院认定乐天玛特常州店、利群公司属于违法解除劳动合同。一审判决认定涉案劳动合同解除的原因应当归责于乐天玛特常州店、利群公司和该解除行为系违法解除，并无不当。（二）石坚钢主张赔偿金的工资计算基数及起止时间。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；第四十七第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。石坚钢于2017年9月1日起停工休假，乐天玛特常州店、利群公司每月按常州市最低工资标准的80%发放石坚钢生活费，该项生活费的性质与石坚钢正常工作期间月工资的性质不同，其主张以该项生活费作为赔偿金计算基数不符合上述法律规定。乐天玛特常州店、利群公司在一审认可石坚钢的工作年限自2000年9月10日起至2018年9月30日止，其在二审并未举证证明一审判决确定石坚钢的月工资标准为5,447元、乐天玛特常州店向石坚钢支付违法解除劳动合同赔偿金计201,539元有误，本院确认石坚钢主张赔偿金的工资计算基数与赔偿金数额以一审判决确定的内容为准。（三）利群公司对乐天玛特常州店的涉案债务应依法承担民事责任。江苏乐天玛特商业有限公司于2018年8月29日经工商部门核准变更工商注册名称为利群公司，乐天玛特常州店作为利群公司的分支机构，不具有法人资格，依法不能独立承担民事责任。一审依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，判决利群公司对乐天玛特常州店的涉案债务承担补充清偿责任，适用法律正确。乐天玛特常州店、利群公司上诉称一审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。另外，石坚钢起诉主张的生活费、感谢金属于劳动报酬范畴，具有不可分性，本案应当合并审理。石坚钢诉请乐天玛特常州店、利群公司办理档案转移手续，于法有据。乐天玛特常州店、利群公司在二审没有举证证明一审判决对上述费用的计算金额有误或裁判结果不当，本院对乐天玛特常州店、利群公司的上述上诉理由均不予支持。乐天玛特常州店、利群公司向石坚钢提出的诉讼请求依据不足，一审判决驳回其诉请并无不当。综上，乐天玛特常州店、利群公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由乐天玛特常州店、利群公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  杨 剑审 判 员  陈 倩二〇一九年十一月八日法官助理  张玲霞书 记 员  邹婷婷