山东省临沭县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁1329民初4202号 原告：伏圣彩。 委托诉讼代理人：刘冰，山东金星伟业律师事务所执业律师。 被告：殷忠娟。 委托诉讼代理人：石家臣，临沭苍源法律服务所法律工作者。 被告：吴向东。 原告伏圣彩与被告殷忠娟、吴向东民间借贷纠纷一案，本院于2018年2月27日作出（2017）鲁1329民初4010号民事判决，殷忠娟不服判决提出上诉。2018年6月14日，临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终3382号民事裁定，撤销（2017）鲁1329民初4010号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告伏圣彩及委托诉讼代理人刘冰，被告殷忠娟及委托诉讼代理人石家臣到庭参加诉讼，被告吴向东经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案审理中，被告殷忠娟涉嫌虚假诉讼被刑拘，本案中止诉讼，后来原告伏圣彩撤回对被告吴向东的起诉，被告殷忠娟解除对石家臣的委托。本案中止情形已消失，现已审理终结。 伏圣彩向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告返还伏圣彩借款160万元及相应的利息。事实与理由：2017年4月26日殷忠娟、吴向东因生意周转困难，向伏圣彩借现金160万元，并出具借条一张。借条内容为：今借伏圣彩现金1600000元（大写：壹佰陆拾万元整），借款人：殷忠娟，2017年4月26日（付款时一部分款项打到吴向东账号上的）。借款时说临时周转，很快就还。现因伏圣彩借出大额现金导致自己周转困难。要求殷忠娟、吴向东还款，可是殷忠娟、吴向东总是推脱，找借口。情急之下，只有诉至法院，请求法院判令殷忠娟、吴向东偿还伏圣彩160万元及相应利息，以维护伏圣彩的合法权益。 殷忠娟辩称，伏圣彩所说的事实理由为诉状中陈述的前后矛盾，伏圣彩与殷忠娟之前的债务已经结清完毕。事实是殷忠娟计划投资生意，经与伏圣彩协商预借伏圣彩160万元现金，但伏圣彩给付殷忠娟自2017年4月26日至今合计416086元（其中包括打到吴向东卡内43900元）。因伏圣彩多次以资金紧张为由，多次与殷忠娟协商相互拆借资金，殷忠娟先后多次通过银行转账和微信转账给伏圣彩合计798000元。因双方未实际结算，答辩人保留追偿的权利。答辩人与吴向东已于2006年通过法院诉讼调解离婚，案号为（2006）沭民一初字第854号调解离婚。殷忠娟因平时资金流量较大，便使用吴向东民生银行卡号为62×××31该银行卡一直绑定在殷忠娟137××××3627的手机号上。此借款与吴向东无关，并且伏圣彩将款汇入吴向东账户也是应了殷忠娟的要求。伏圣彩并没有支付能力，据了解伏圣彩及其丈夫因欠款被临沭县人民法院执行，故请求驳回伏圣彩的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（当事人对原审审计报告中未涉及的部分提供证据），本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告在本次庭审中为证明自己的主张补充新证据如下： 证据一、QQ邮箱《人民币帐务明细》2张、《声明书》2张（附关联证据：原审微信聊天记录2张、殷忠娟《账户对账单》1张和高欣欣《账户对账单》2张对照）。证明：2016年1月6日赵康的交通银行5218990135480530信用卡在POS消费-银联临沭县美胸皇后内衣店刷银行卡15053元；2016年1月6日交通银行账户名付香磊52×××83账户在POS消费-银联临沭县美佳电器城刷银行卡5820元、2016年1月6日交通银行账户名付香磊52×××83账户在POS消费-银联临沭县美胸皇后内衣店刷银行卡27980元。上述POS机消费是殷忠娟和伏圣彩通过微信聊天，伏圣彩要求殷忠娟刷取两张银行卡尾号分别是6383和0530的现金，殷忠娟应伏圣彩要求分别刷取了27890元、5820元、15053元。刷取的5820元和15053元合计20873元在POS机持有人扣除手续费85元后，由POS机收款账户袁萌的账户于2016年1月6日1次转入殷忠娟中国民生银行62×××92账户20788元、27890元在POS机持有人扣除手续费8元后，由POS机收款账户袁萌的账户于2016年1次转入殷忠娟中国民生银行62×××92账户27882元。银行卡尾号6383的全号为52×××83，开户行为交通银行，账户名付香磊，实际持有人和使用人是伏圣彩。银行卡尾号0530的全号为5218990135480530，开户行为交通银行，账户名为赵康，实际持有人和使用人是付圣彩。以上刷取伏圣彩持有使用付香磊和赵康银行卡了的27890元、5820元、15053元共计48763元应计入殷忠娟向付圣彩借款，原审没有查明，所以没有认定。 证据二、中国民生银行《业务受理单》1张（附关联证据：原审中殷忠娟中国民生银行《中国民生银行个人账户对账单》对照）。证明：伏圣彩于2016年4月18日在柜面存入殷忠娟中国民生银行62×××92账号现金100000元整。以上现金100000元应当计入殷忠娟向伏圣彩借款，原审没有查明，所以没有认定。 证据三、QQ邮箱《人民币账户明细》1张（附关联证据：原审殷忠娟《账户对账单》1张、高欣欣《账户对账单》1张对照）。证明：2016年9月5日付香磊交通银行52×××83信用卡在POS消费-银联菏泽市天宇家电销售刷银行卡17950元、15950元后，分别在扣除手续费70.21元、62.61元后，分别转入POS绑定的中国民生银行账户名殷忠娟的62×××92账户17879.79元、15887.39元。随后殷忠娟转往中国民生银行高欣欣62×××00账户17879元、15887元。以上转入高欣欣账户的17879元、15887元共33766元是殷忠娟刷取伏圣彩实际持有使用的信用卡后又转款，不应当认定为殷忠娟的出借款，原审没有查明。 证据四、《信用卡》交易流水1张（附关联证据：原审中殷忠娟《中国民生银行个人账户对账单》1张、高欣欣《中国民生银行个人账户对账单》2张对照）。证明：2016年9月9日陆红梅中国银行4096701653544486信用卡在济南市星光大道歌舞厅POS机上刷卡28880元、19500元、22300元，分别扣除手续费201.27元、136.55元、155.87元后，转入POS机绑定的殷忠娟中国民生银行62×××92账号28678.73元、19363.45元、22144.13元，随后又转入高欣欣中国民生银行62×××00账户22144元、28678元，另19363.45元殷忠娟未转。以上转入高欣欣账户的22144元、28678元共50822元是殷忠娟刷取伏圣彩实际持有陆红梅使用的信用卡后又转款，原审没有查明，不应当认定为殷忠娟的出借款。以上刷陆红梅信用卡19363.45元，应当认定为殷忠娟向伏圣彩借款，原审没有查明。 证据五、QQ邮箱《人民币账户明细》2张（附关联证据：原审吴向东《账户对账单》1张、殷忠娟《账户对账单》1张、高欣欣《账户对账单》1张对照）。证明：2016年11月6日赵康交通银行5218990135480530在POS消费-银联临沂市中泰商务宾馆住宿刷银行卡16000元，扣除手续费96元后、转入POS绑定的中国民生银行账户名吴向东62×××31账号15904元。随即2016年11月6日又从殷忠娟银行账户转入户名高欣欣中国民生银行62×××00账号15904元。2016年11月6日付香磊交通银行52×××83在POS消费-银联临沂市中泰商务宾馆住宿刷信用卡8000和25000元后，分别在扣除手续费48元、150元后，分别转入POS绑定的中国民生银行账户名吴向东62×××31账号7952元、24850元。随即2016年11月6日又从殷忠娟银行账户转入户名高欣欣中国民生银行62×××00账号24850元。但7952元殷忠娟没有转出。以上转入高欣欣账户的15904元、24850元共40754元是殷忠娟刷取伏圣彩实际持有使用的信用卡后又转款，不应当认定为殷忠娟的出借款，原审没有查明。以上7952元应当计入殷忠娟向伏圣彩借款，原审没有查明。 证据六、《信用卡》交易流水1张（附关联证据：原审中吴向东《中国民生银行个人账户对账单》1张、殷忠娟《中国民生银行个人账户对账单》1张、高欣欣《中国民生银行个人账户对账单》2张对照）。证明：2016年11月10日陆红梅中国银行4096701653544486信用卡在临沂市中泰商务宾馆POS机上刷卡10000元、40000元、20000元，共扣除手续费420元后，转入POS机绑定的吴向东中国民生银行62×××31账号69580元。以上刷取陆红梅信用卡进入吴向东账户的69580元，应当计入殷忠娟向伏圣彩的借款，原审没有查明。 证据七、《信用卡》交易流水2张（附关联证据：原审中吴向东《中国民生银行个人账户对账单》1张、高欣欣《中国民生银行个人账户对账单》1张对照）。证明：2016年11月13日吴沛吉卡号48×××30信用卡在临沂市中泰商务宾馆POS机上刷卡30000元，30000元在扣除180元手续费后于转入POS机绑定的吴向东中国民生银行62×××31账号，紧接着由吴向东中国民生银行62×××31账号通过手机转帐转入高欣欣中国民生银行62×××00账号29820元。2016年11月13日唐洪娟卡号62×××50信用卡在临沂市中泰商务宾馆POS机上刷卡30000元，30000元在扣除180元手续费后于转入POS机绑定的吴向东中国民生银行62×××31账号，紧接着由吴向东中国民生银行62×××31账号通过手机转帐转入高欣欣中国民生银行62×××00账号29820元。2016年11月13日转入吴向东中国民生银行62×××31账号的19880元，伏圣彩银行卡（记不得哪张银行卡）POS机（记不得哪台POS机）刷20000元扣除手续费120元后转入。以上转入高欣欣账户的29820元、29820元、19880元共79520元是殷忠娟刷取伏圣彩实际持有使用的信用卡后又转入，不应当认定为殷忠娟的出借款，原审没有查明。 证据八、《信用卡》交易流水1张（附关联证据：原审中吴向东《中国民生银行个人账户对账单》1张、殷忠娟《中国民生银行个人账户对账单》1张对照）。证明：2016年12月16日韩国臣6221682020348640信用卡在临沂市中泰商务宾馆POS机上刷卡17200元，扣除手续费103.20元手续费后，转入POS机绑定的吴向东中国民生银行62×××31账号17096.80元。2016年12月16日韩国臣6221682020348640信用卡在济南市贝哆纷婴儿用品POS机刷卡25800元，扣除156.80元手续费后转入POS绑定的殷忠娟中国民生银行62×××92账号25643.20元。以上刷取韩国臣信用卡进入吴向东账户的17096.80元、25643.20元共计42740元，应当计入殷忠娟向伏圣彩的借款，原审没有查明。 证据九、《信用卡》交易流水1张（附关联证据：原审中吴向东《中国民生银行个人账户对账单》1张）。证明：2016年12月30日吴沛吉建设银行6259656141255251信用卡在临沂市中泰商务宾馆POS机上刷卡22320元，扣除手续费133.92元后，转入POS机绑定的吴向东中国民生银行62×××31账号22186.08元。2016年12月30日吴沛吉建设银行6259656141255251信用卡在临沂市中泰商务宾馆POS机上刷卡500元，扣除手续费3元后，转入POS机绑定的吴向东中国民生银行62×××31账号497元。以上刷取吴沛吉信用卡进入吴向东账户的22186.08元、497元共22683.08元，应当计入殷忠娟向伏圣彩的借款，原审没有查明。 证据十、手机短信聊天记录，证明：2017年8月10日殷忠娟通过其150××××4567手机号码与伏圣彩短信聊天，承认至2017年8月10日前还对伏圣彩欠款。说明殷忠娟原审说不欠伏圣彩借款是在撒谎。 证据十一、申请证人李某出庭作证，证明：李某和吴向东、殷忠娟均不认识，李某中国民生银行62×××93账户2次转入吴向东62×××31账户的100000元是李某应伏圣彩要求殷忠娟借款才出借，李某和伏圣彩已清帐。以上李某转给殷忠娟的100000元，应当认定为殷忠娟向伏圣彩借款，原审没有查明。 综上合计,应当计入殷忠娟向伏圣彩借款但原审没有认定的100000元+48763元+7952元+42740元+69580元+22683.08元+19363.45+100000元=403129.53元。不应计入殷忠娟出借款的79520元+40754元+33766元+50822元=204862元说明以上证据原审中至少有607991.53元应当计入殷忠娟对伏圣彩的欠款。 殷忠娟对伏圣彩补充新证据的质证意见为：对证据一至证据九，对原告提供的证据与160万借款的真实性、关联性、合法性有异议，且案外人与本案无关，无法证实案外人提供的证据的真实性、合法性、关联性。1、原告提供原告或案外人的消费记录的真实性无异议，但是原告的消费记录无法证实属于借款，只能证明是持卡人的消费记录。2、消费记录与本案无关联性，原告提供的账单是原告或案外人的消费记录，原告提供的消费记录中显示的商户与被告无关，更无法认定该笔消费与借款存在关联性。原、被告之间已就2017年4月26日之前的账目结清完毕。原告提供2017年4月26日之前的消费记录与本案无关联性。3、信用卡属于银行授信于个人的信用借款，用于消费，违法套现，违反法律规定，原告主张消费记录属于借款，故对于合法性有异议。且原一审中原告主张刷卡记录为95186元，现在又变更为79080元，原告陈述前后不一，应当不予认定。另外，在原一审庭审过程中，原、被告双方均确认双方没有因pos机产生债务。4、原告主张160万元借款为2015年至2017年4月26日的借款，应提供相应的结算记录予以证实借款的真实性。对于证据十，该聊天记录是在记忆不准确的情形下形成的，应当以审计报告显示的数据为准，聊天记录不能真实反映事实真相，不能证实原告的主张，证据十一，原告主张的诉讼请求为截止2017年4月26日形成的借款160万，该笔转账记录是2017年5月18日形成的，明显与本案不具有关联性，仅凭转账记录不能认定为借款，且原告在庭审中陈述仅就2017年4月26日之前的借款主张权益，明显不属于诉讼请求范围，不予质证。原告仅就双方交易的一个时间段作为断案的依据，明显与事实不符。补充说明两点，原告在诉状中陈述的事实与理由是2017年4月26日以后的借款，现在庭审过程中又变更为2015年至2017年4月26日的借款，被告认可该笔借条涉及的借款是2017年4月26日以后的转款，但因原告急需资金相互拆借，便显示出自2017年4月26日原告转给被告合计654086元，被告转款给原告769500元。原一审中双方均确认2015年至2017年8月1日，通过微信转账相抵后殷忠娟多转给原告70703元。综上所述，原告不能就变更后的事实理由向法庭提供证据证实2017年4月26日的借款就是双方结算的过程，且原告在诉状已认可该笔借款系系2017年4月26日之后的借款，故对于原告自认的事实，被告无需再次举证。原告主张将双方交易的一个时间段作为本案的定案依据，直接忽略自2017年4月26日至2017年8月1日的交易过程，明显与事实不符，应当予以驳回。 殷忠娟提供如下证据：证据一、短信交流的截图，该证据证实殷忠娟向伏圣彩提供卡号为62×××41的银行卡，该银行卡署名为吴向东登记在吴向东名下，交易过程系由伏圣彩与殷忠娟通过短信形式告知伏圣彩将款项汇入上述卡号；证据二、微信转账凭证一份，证实2017年5月5日、7月24日、5月6日、6月18日分别通过微信转账给伏圣彩10200元、10000元、3300元、5000元，同时提供微信转账的民生银行流水；证据三、殷忠娟与伏圣彩的民生银行转账记录银行流水，证实自2017年4月25日至2017年6月14日殷忠娟共收到伏圣彩支付的借款416086元。证据四、吴向东民生银行流水，2015年5月17日收到伏圣彩43900元，证实短信记录的真实性同时证实该交易系由殷忠娟与伏圣彩协商形成隔段。伏圣彩质证称，在2017年8月5日后双方无法共同对账，在由被告出具借款凭证，但伏圣彩出借给被告的借款仍然有银行流水可以证实。被告称压水泥需要周转资金，压的越多赚的越多，需要大量资金，另外，被告使用他人信用卡刷卡后需要大额现金还款，所以资金流水频繁。被告提供的银行流水中能显示被告使用他人信用卡持卡人姓名，被告只有到庭才能说明。首先伏圣彩起诉的160万元是2017年4月26日之前的借款，被告刚才提到的是与本案无关联的2017年4月26日之后的借还款情况，而且因为双方没有对账，被告一方主张的数额是不正确的，在2017年4月26日之后，伏圣彩仅通过民生银行就出借的被告673086元，被告一方计算得出的数额并没有根据完整的流水记录进行计算，而是选择认为对被告一方有利的，选择性计算，数额不准。除伏圣彩通过民生银行出借给被告的673086元外，还有伏圣彩通过微信等方式出借给被告的大额借款。因2017年8月5日后，被告就避而不见，无法对2017年4月26日后伏圣彩出借给被告和被告返还给伏圣彩的借款进行对账，所以，伏圣彩在尚未确认2017年4月26日之后的实际借款数额前先行对被告认可的2017年4月26日前的借款提起了本案诉讼。 伏圣彩诉讼委托代理人质证意见：被告的证据不能证实其主张，看不到交易过程和结算，购买黑茶、治疗仪、及金币与本案没有关联性。 本院经审理认定事实如下：原、被告系朋友关系，2015年至2017年8月1日，通过银行转账、微信等方式转款，还有pos机消费及购买产品等情况，相互之间频繁发生资金往来。 2017年4月26日，被告殷忠娟向原告伏圣彩出具借条一份，内容为“今借伏圣彩现金160万元整，大写壹佰陆拾万元整，借款人：殷忠娟。” 原告伏圣彩主张，其于2017年4月26日之前以银行转账和给付现金等方式将借款给付被告，该借条是原、被告相互对账后由被告殷忠娟向原告伏圣彩出具的，已扣除被告殷忠娟于2017年4月26日前向原告伏圣彩返还的借款，该借款是多年累积形成的。 被告殷忠娟主张，其于2017年4月26日向原告伏圣彩预借1600000元，并出具借条一份。借条出具后，原告伏圣彩自2017年4月26日开始向被告殷忠娟打款，共计打款约400000元，原告伏圣彩未将全部借款实际给付被告殷忠娟。 2017年11月，原告伏圣彩、被告殷忠娟均申请资金往来审计，本院委托山东天元同泰会计师事务所有限公司临沂分所就申请期限内，原告伏圣彩付与被告殷忠娟银行资金往来进行审计。山东天元同泰会计师事务所有限公司临沂分所出具天元同泰专审（2017）第2046号审计报告。该报告结论为：“伏圣彩在2015年至2017年8月1日期间通过银行转账给殷忠娟3832262元（其中2015年至2017年4月25日转账给殷忠娟3178176元；2017年4月26日至2017年8月1日转账给殷忠娟654086元）；殷忠娟在2015年至2017年8月1日期间通过银行转账给伏圣彩3621213元（其中2015年至2017年4月25日转账给伏圣彩2851713元；2017年4月26日至2017年8月1日转账给伏圣彩769500元）……伏圣彩、殷忠娟均主张2015年至2017年8月1日通过微信转账、ATM机提现等方式向对方支付款项，但皆不能提供相关资料证据加以证实，故未能对上述涉及事项进行鉴定。”伏圣彩、殷忠娟各支付鉴定费20000元。 庭审中双方均认可，原告通过微信于2017年4月26日之前向被告殷忠娟转账约55710元，于2017年4月26日之后向被告转账约29000元；被告殷忠娟通过微信于2017年4月26日之前向原告转账约126913元，于2017年4月26日之后向被告转账约28500元。 本次庭审中，只对2017年4月26日借条形成之前的相关证据进行质证、认证。 原告补充证据二，伏圣彩提交的中国民生银行2016年4月18日《业务受理单》1张，伏圣彩签名的存入殷忠娟中国民生银行62×××92账号现金100000元整，查阅审计报告明细中未有该记录，可以认定为转款。其他原告持卡消费认为是借款，被告殷忠娟不予认可。 被告殷忠娟和吴向东于2006年4月3日经诉讼调解离婚。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案的160万元借条对2017年4月26日以前借款的结算，还是2017年4月26日形成的新的借贷关系。二、涉案的160万元借条是否已经实际履行的问题，即160万元是否已完全进行了交付。 焦点一：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证的当事人承担不利后果。根据原、被告庭审中，举证和质证情况，结合审计报告，原告伏圣彩向被告殷忠娟转款的资金数额扣除被告殷忠娟向原告伏圣彩转款的资金数额所得的资金数额355260元，与原告伏圣彩提交的借条上1600000元数额相差较大，且该审计报告只是对伏圣彩与殷忠娟银行流水资金审计，没有对ATM机提现、pos机消费、购买产品等往来审计，该审计结论不能全面反映双方之间的交易情况，因此审计结论不能证明伏圣彩的主张。根据原告提交的诉状内容看，应当属于2017年4月26日所形成的新的借贷关系。原告在诉讼过程中称该借条系对2017年4月26日以前借款的结算，但其提交的证据不足以证实，且原告的该主张与诉状中的陈述不一致，该主张亦对被告不利，不能依据诉讼过程中的解释来认定该借条系对2017年4月26日以前借款的结算。 焦点二：民间借贷属于实践性合同，不仅要有举债的合意，还要求实际履行了出借款义务。本案中，原告未提交充分的证据，被告也不认可，原告亦未进一步提交证据证实。根据现有证据分析，在2017年4月26日之后，原被告之间互有资金往来，且数额多少不一，系交叉往来；从交易行为来看，也不符合交付借款以及返还借款的交易习惯。故原告的诉讼请求，本院难以支持，原告可待证据充分后，另行主张权利。 综上所述，报请审委会研究讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、驳回原告伏圣彩的诉讼请求。 二、审计费40000元，由原告伏圣彩、被告殷忠娟平均分担（已支付）。 案件受理费19200元，保全费5000元，由原告伏圣彩负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 谢 梧 人民陪审员 吴 涛 人民陪审员 许子娇 二〇一九年十一月二十七日 法官助理杨维松 书记员沈洁