河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3715号上诉人（一审原告）：周文，男，1968年5月9日出生，汉族，住址河南省息县。委托诉讼代理人：赵远，河南息州律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：徐常立，男，1969年11月16日出生，汉族，住址河南省息县，现住址河南息县。委托诉讼代理人：邢波，息县法律援助中心律师。上诉人周文因与被上诉人徐常立追偿权纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2019）豫1528民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周文及其委托诉讼代理人赵远，被上诉人徐常立及其委托诉讼代理人邢波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周文上诉请求:撤销（2019）豫1528民初2811号民事判决书，查明事实并依法改判。事实和理由：1、虽然上诉人与被上诉人之间没有签订钱款使用书面协议，但是上诉人与被上诉人当庭均予以认可50万元的分配情况，即上诉人使用10万元，被上诉人使用40万元，该款项均是以上诉人的名义从银行贷款，最后经银行催要，该款项由上诉人向银行还清。2、虽然上诉人与被上诉人之间没有签订还款书面流水或单据，但是最后欠款均是经由上诉人向银行还款，原审中被上诉人声称已经还清了其该承担的欠款，按照证据规定，应当由被上诉人就自己还清的部分承担举证责任，而非由上诉人承担举证责任，但是被上诉人在原审中没有提供任何的证据证明自己已经还清其该承担的借款，所以被上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，要求二审撤销原判，查明事实并依法改判。被上诉人徐常立辩称，上诉人诉请被上诉人支付代偿款的诉求的基础法律关系是共同向银行借贷法律关系，是基于上诉人与被上诉人使用贷款后“未予清偿”，上诉人作为共同贷款人承担了“代偿”义务，从而向被上诉人追偿。但是经原审法院查明：“上诉人提供的证实借贷基础法律关系的证据为2012年11月10日签订的《协议》，而该协议涉及的款项已于2013年偿还。还旧贷新后，二人再未签订书面协议，也未注明资金使用情况，更未在后续的偿还本息过程中出具任何手续”。这是基于双方关系融洽的信任，也是双方履行还款的交易习惯（从上诉人在原审庭审认可的事实可确认）。由于贷款时是以上诉人的名称向银行借贷、以被上诉人名下房产做的抵押担保。如果没有被上诉人以自己出让另一处房产偿还该笔贷款本金并交付上诉人向银行偿还贷款的情况，而该款尚未偿还银行时，上诉人在仅仅使用十万元贷款并且还有被上诉人的房产抵押担保时，上诉人完全可以不予理睬，任由银行拍卖被上诉人抵押的房产用以清偿该笔贷款。上诉人提供的证据并不能证实其证明指向，也不能证实借款未实际支付；上诉人支付所谓“代偿”款仅根据其个人陈述，并未尽到对被上诉人支付及还款情况的核实义务，其“代偿”行为存在过失，且该代偿行为是否含有被上诉人的资金、被上诉人的资金有多少、以及偿还贷款的资金来源和出处等均无证据相互印证，上诉人的“代偿”行为证据不足。根据民诉法解释第九十条规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。被上诉人对此不承担举证责任。原审对上诉人向被上诉人行使追偿权的请求不予支持，符合法律规定。上诉人周文向一审法院起诉请求：1、要求法院判决被告徐常立偿还原告欠款、利息及违约金共计287580元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年11月6日，原告周文与中国邮政储蓄银行息县支行签订个人额度借款合同，约定借款50万元，同日被告徐常立与中国邮政储蓄银行息县支行签订个人最高额抵押合同，用其名下房产为原告申请的50万元贷款作抵押担保。2012年11月10日，原、被告签订协议一份，内容为：“经友好协商，周文和徐常立在邮政银行贷款伍拾万元整，周文用息县濮胜石业有限责任公司主贷，徐常立用商贸城两间门面房作担保，贷款后徐常立用肆拾万，周文用壹拾万，每月各还各利息，到期后，徐常立还肆拾万，周文还壹拾万，如有纠纷，负法律责任，双方签字生效。周文徐常立2012年11月10日”。贷款发放后，二人按照协议的约定使用了该笔贷款，并于2013年将该笔借款还清，并在银行还旧贷新，于2014年9月26日，原告周文又与中国邮政储蓄银行息县支行签订借款合同，借款50万元，还是徐常立使用肆拾万，周文使用壹拾万，但双方没有再签订书面协议，只是在2014年9月26日，被告按照原告计算给原告出具一份欠条，内容为“欠周文邮政贷款肆拾万2014年9月26日至2015年9月25号一年利息34387+其它费用14193共计肆万捌仟伍佰捌拾元正48580徐常立2014年9月26号”。该50万元贷款至2016年2月26日，银行不再续贷，原告称其把银行借款本息结清，而被告没有按照双方约定给其付清本息，多次找被告要求算账未果，遂于2019年5月8日向法院提起追偿之诉，要求被告徐常立偿还原告欠款、利息及违约金损失共计287580元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告双方对于2012年共同向银行借款50万元，以及2014年还旧贷新50万元，由徐常立使用肆拾万，周文使用壹拾万这一事实没有异议，一审予以确认。但是2014年从银行借款50万后，原、被告双方没有签订钱款使用书面协议，亦没有后来的还款书面流水或单据，所以对于原告所称被告只偿还了部分借款，而被告声称已经还清了其该承担的借款这一争议，仅凭当前证据无法确认还款事实和金额，故原告要求被告偿还287580元的诉求一审暂时无法支持，待有其他证据印证后双方可再进行结算。但是对于被告在2014年9月26日给原告出具的一份欠条，系其真实意思表示，在后来即使按被告声称其还款后亦没有抽回，故应该予以确认，被告应该返偿还原告该欠款。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定判决：一、被告徐常立于判决生效之日起二十日内偿还原告周文款48580元；二、驳回原告周文的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费5825元，减半收取2913元，由原告周文承担2413元，由被告徐常立承担500元。二审中，上诉人提供中国邮政储蓄银行股份有限公司息县支行于2019年9月2日出具的《结清证明》复印件，用于证明案涉款项于2016年3月14日由周文提前把款项结清。被上诉人质证称，这份《结清证明》复印件证明的该笔款项不是上诉人与被上诉人之间共同贷款款项，该证据证明的是2016年3月14日本息提前结清，被上诉人对上诉人提供的银行还款流水最后还款期限这个事实没有异议，但是这份证据不能达到上诉人证明目的，该笔款项以周文名义贷款，以被上诉人房产做抵押担保。以上诉人的名义借款、还款是基本的操作流程，作为被上诉人将本息全部交给上诉人是双方之间的交易习惯，由上诉人代为还款是交易习惯。上诉人提供的证据达不到证明目的。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，上诉人提供的证据证明其在2014年9月26日向银行申请贷款50万元，借款期限为2014年9月26日至2019年9月26日，该笔贷款已于2016年3月14日结清本金及利息。按照上诉人与被上诉人以往使用贷款的惯例为双方通过签订书面《协议》，以确定贷款的分配使用数额、用作担保的财产、利息的负担、贷款到期后如何还款等项权利义务的承担。但是上诉人未能举证证明其与被上诉人双方就如何使用案涉该笔贷款签订有诸如2012年11月10日达成的书面协议；亦未能举证证明被上诉人接收并向其偿还该笔贷款的金额，因此上诉人主张被上诉人仅偿还了案涉部分借款，还应向其偿还287580元的诉讼请求的理由，证据不足，本院不予采纳。待其有新的证据可依法另行主张权利。被上诉人应按照向上诉人出具的欠条清偿债务。综上所述，上诉人周文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5825元，由上诉人周文负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴孔玉审判员  吴 斌二〇一九年十一月八日书记员  刘 唱