江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0612民初8773号 原告：南通戈冉泊精密模塑有限公司，住所地南通市通州区东社镇杨港居。 法定代表人：刘加林，执行董事。 委托诉讼代理人：姚栋迪，上海新惟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施瑜，江苏崇诚律师事务所律师。 被告：陶美平，女，1971年6月9日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：黄恒华，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：季春，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。 原告南通戈冉泊精密模塑有限公司与被告陶美平劳动争议一案，本院于2018年11月22日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姚栋迪、施瑜，被告委托诉讼代理人黄恒华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令原告无须支付被告经济补偿金28108.51元。事实和理由：1、被告于2012年2月1日入职原告注塑部工作，劳动合同约定甲方根据工作需要，可以调动乙方工作。2018年7月18日，因母公司业态变动，原告应母公司要求将注塑设备运往宁波戈冉泊公司应急，预计1年后设备调回，在此期间，原告将原注塑部员工调岗至模具部。2018年8月22日下午后被告未到岗上班，旷工至今。原告于2018年8月26日、8月27日、9月6日、9月28日通知被告按时返岗，但被告仍未到岗上班。2018年8月30日、8月31日，被告因赔偿金、工资差额事宜与原告发生争议，申请仲裁。2018年10月19日，原告因被告长期旷工、严重违反公司规章制度，解除了与被告的劳动合同。2018年11月9日，南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，原告向被告支付经济补偿金28108.51元。该裁决认定事实错误，适用法律错误。2、原告因生产经营需要将被告调岗至其可胜任的模具部岗位，该调岗行为具有合法性、合理性，被告自2018年8月22日下午开始长期旷工，原告根据公司规章制度解除与被告的劳动关系合法，原告无须支付经济补偿金。3、仲裁委在被告明确拒绝变更仲裁请求的情况下擅自变更诉请，违反不告不理的原则，侵犯原告诉讼中的答辩权利。4、原、被告劳动合同可继续履行，仲裁委“推定解除”是其擅自处分了双方的权利，实际不存在劳动者可解除劳动合同的情形，原告无需支付经济补偿金。 被告辩称，1、原告为了裁员拆走了注塑车间的生产设备，为规避法律，故意将被告安排到不能胜任的模具车间工作，在一个月左右的时间内，原告未实际为被告安排所能胜任的工作，被告要求返回原工作岗位上班无果后被迫离开，已于2018年8月8日申请仲裁，并从2018年8月23日起不再为原告提供劳动，双方的劳动关系于此日解除，故被告不存在旷工行为；原告所发函件均系2018年8月8日申请仲裁后发出，被告未予认可，不能达到原告的证明目的；原告将原有注塑车间的生产设备迁至外地，无法提供合同所约定的劳动条件，虽原告多次要求被告去模具车间上班，但原告未实际进行工作安排，而且也未与被告达成调动工作岗位的合意，原告未按合同的约定提供劳动条件，被告可以要求解除劳动合同，原告应当支付经济补偿金。2、被告原要求支付双倍赔偿金，因被告不能举证原告违法解除劳动合同，仲裁机构未能支持，但被告认可仲裁机构的裁决。3、原告已歇业，原、被告不可能继续履行原劳动合同。请求法院依法裁决。 本院经审理认定事实如下：被告于2012年2月1日入职原告处，系原告注塑部门操作工。2012年3月1日，原告（协议甲方）与被告（协议乙方）订立劳动合同一份，约定合同类型为固定期限合同，期限三年，自2012年2月1日至2015年1月31日，甲方根据工作需要，可以调动乙方工作。乙方的岗位执行综合工时制（第3-1条）；甲方根据其义务（生产）需要或乙方的工作能力及表现，可以调动乙方的工作岗位，乙方接受甲方调动，工资随岗位而变动，并以书面形式确定（第7-2条）。甲乙双方经协商一致，可以变更本合同的内容，并以书面形式确定（第7-3条）；甲方每月15日支付前月的薪资，如遇双休日和法定节假日则提前或顺延。 上述合同期满后，双方订立劳动合同续订书，同意续订劳动合同。 2018年7月18日，原告向被告出具人员调动审批表，提出因工作需要，调整被告工作岗位至模具部，职位为加工CNC组，薪资与调岗前一致。被告对岗位调整产生异议，未按调动审批表的要求至模具部上岗工作，但之后每天均到原告处打卡考勤。 2018年8月3日，被告申请仲裁，要求原告支付7-8月份工资及违法解除劳动合同赔偿金。2018年8月22日，被告撤回仲裁申请。8月23日，被告向原告寄送书面通知，认为模具车间需要高难度技术，不能适应新岗位工作，要求原告安排在原岗位注塑车间继续工作，并给予答复。 自2018年8月23日起，被告未再到原告处打卡考勤。 2018年8月26日、8月27日，原告分别通过短信、书面方式通知被告，认为被告自8月23日起一直未到公司上班，也未办理请假手续，要求被告接到通知后立即到公司上班或办理相关请假手续，如连续4天不到公司上班且不做任何请假手续，公司将会视为自动离职，解除劳动关系。同年9月6日、9月28日，原告再次向被告发出返岗通知书，限期被告到公司上班，逾期后果自负。 2018年8月15日、9月14日，原告委托银行向被告发放了2018年7月、8月份的出勤工资1455.05元、1228.52元。 被告于2018年8月30日申请仲裁，认为原告故意以调整岗位为由要求被告从事电脑控制的高技术、高难度的工作，变相辞退和清退被告，属违法解除劳动合同的行为。请求原告支付7-8月份工资8933.6元，支付违法解除劳动合同赔偿金62535.2元。 2018年10月19日，原告以被告旷工为由向被告邮寄送达解除劳动合同通知书。 2018年11月9日，南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告经济补偿金28108.51元，驳回被告其他仲裁请求。 另查明，被告2017年8月至2018年7月期间的月平均应发工资为4015.5元。 审理中，原告陈述原告曾于2019年1月停止经营，当时清退了部分员工，4月份已复工，现生产规模已缩小。 本院认为，本案争议焦点为1、原告调整被告岗位是否符合法律规定；2、双方劳动关系是否解除及原告是否存在违法解除劳动关系的事实。 关于争议焦点1，本院认为原告调整被告工作岗位不具有合理性。虽然劳动合同中约定原告根据其生产需要或劳动者的工作能力及表现可以调动劳动者的工作岗位，但原告作为用人单位，调整劳动者工作岗位时应遵守对劳动者的保护照顾义务，拟调整的岗位在工作内容、劳动条件、技能要求等方面应与劳动合同约定岗位相当，是劳动者能胜任的岗位，如拟调整的岗位与原岗位在工作内容等方面差异较大，劳动者体能或职业技能不能胜任，用人单位应当与劳动者进行充分协商，形成一致意见后方可调整。本案中，被告为注塑部的操作工，从事产品的修剪，技能要求低，模具部对员工的技能要求比注塑部高，被告认为在能力和技术上无法胜任原告拟调整的模具部工作岗位，原告也未能举证被告可以胜任，原告在未与被告事先协商一致的情况下，以人员调动审批表的方式单方调整被告工作岗位，不符合法律规定。且在调岗后的一个多月时间内，原告既未能安排被告具体工作，也未能安排被告进行岗位技能培训，虽然原告按出勤天数发放工资，但被告收入明显低于调岗前的月平均工资，实质已对被告的家庭生活和社会生活利益产生影响。原告称调整岗位是基于兄弟单位的设备借用，属于临时安排，但原告对此未能举证证明该调整属短期行为，并在临时调整结束后仍能够安排被告在注塑岗位上工作，且原告2019年1月曾歇业，清退了部分员工，现虽已恢复生产经营，但已缩小经营规模，故原告调整被告工作岗位不具有合理性。 关于争议焦点2，用人单位调职如违反合理性，则该调职行为应被认定为无效。如果劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当安排劳动者回原岗位或协商同意在新岗位上班；如果因此造成劳动者辞职的，则应当视为“推定解雇”，用人单位应当依据劳动合同法第四十六条第（三）项的规定支付经济补偿金。本案中，因原告调整被告工作岗位不具有合理性，且注塑车间生产设备已搬迁至外地，被告无法在原注塑岗位上继续工作，被告在等待近一个月后于2018年8月23日离开原告处的行为可视为“推定解雇”，双方劳动关系此时解除，原告应当按照劳动合同法第四十六条第（三）项的规定支付被告经济补偿金。 被告于2012年2月1日入职，应计算7个月工资的经济补偿为28108.5元（4015.5元/月×7个月）。此外，人民法院受理劳动争议案件前提须经劳动争议仲裁程序，本案经劳动争议仲裁机构审理后作出实体裁决，符合经仲裁前置程序的受理条件。而仲裁程序是否合法，不属本案审查范围，本案中不予理涉。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下： 一、原告南通戈冉泊精密模塑有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付被告陶美平解除劳动合同经济补偿金28108.5元。 二、驳回原告南通戈冉泊精密模塑有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。 审 判 长  俞妙琴 人民陪审员  袁亚新 人民陪审员  王小鑫 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  刘思伟