湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终1385号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）韩延江，男，1962年11月16日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地武汉市武昌区，租住武汉市武昌区。2010年11月16日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；2011年10月8日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；2013年11月11日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元（因病未执行）；2014年6月24日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元，连同前罪的未执行的有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；2017年1月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；2017年12月15日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，刑期至2018年4月28日止。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年1月16日被抓获，同年1月17日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年，同年1月21日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人田源，湖北聚力律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控上诉人韩延江犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月5日作出（2019）鄂0106刑初644号刑事判决。原审被告人韩延江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2019年1月16日20时许，被告人韩延江接徐某（另案处理）购买毒品的电话后，携带毒品在武汉市武昌区静安路静安上城小区7栋1单元门口被公安民警抓获归案，并将随身携带毒品丢弃到身旁的草丛中。民警当场查获被告人韩延江丢弃的蓝色塑料袋装的红色圆形片剂1袋。从其居住的该小区7栋1单元1103室查获蓝色塑料袋装红色圆形片剂2袋、透明塑料袋装灰色块状颗粒1袋、透明塑料袋装白色粉末1袋、透明塑料袋装灰色粉末2袋。经称量、鉴定，公安机关所查获的被告人韩延江丢弃的蓝色塑料袋装的红色圆形片剂1袋、蓝色塑料袋装红色圆形片剂2袋均为甲基苯丙胺，共计净重28.74克。透明塑料袋装灰色块状颗粒1袋、透明塑料袋装白色粉末1袋、透明塑料袋装灰色粉末2袋未检出常见毒品成分。上述事实，有下列证据予以证明：1、武汉市公安局武昌区分局派出所出具的抓获经过、破案经过、情况说明：2019年1月15日民警何一坤、蔺永康、陈开宇通过线索在武汉市武昌区涂家岭七村将涉毒嫌疑人徐某抓获。当场从徐某的住处收缴毒品60余克。徐某归案后，我所民警遂对徐某进行询问，在询问过程中，徐某交代其非法持有的毒品是在一个叫韩延江的人手中购买。徐某为了立功，愿意配合公安机关将犯罪嫌疑人韩延江抓获。2019年1月16日，我所民警在徐某的配合下，由徐某给韩延江打电话，让韩延江给其送毒品。当日晚上20时许，民警在武昌区静安上城7栋一单元门口布控将犯罪嫌疑人韩延江抓获。民警当场从韩延江身旁的草丛中查获其刚丢弃的疑似毒品蓝色塑料袋包装的红色圆形片剂一袋。随后，民警对犯罪嫌疑人韩延江的现住址武昌区静安上城7栋1单元1103室依法进行了搜查，当场从其家中卫生间中收缴疑似毒品6袋，并将犯罪嫌疑人韩延江带至派出所审查。2、证人徐某的证言：向我贩卖毒品的人叫韩延江，电话号码132××××6100，我们以前是同事，他之前也因为非法持有毒品被武汉客运段开除了。我今天搜出来的毒品都是在他那里买的。黄袋子里面的东西因为货不好，一直都没吃。几天前，我找他买了一次毒品，花了8800元买了两袋蓝色包装的麻果。平时我买毒品，麻果是以22元一颗购买，一次买一袋（一袋大概两百颗），冰毒是以160元的价格购买一袋，一袋大概一克，我每次大概买两袋。我在电话里跟韩延江说拿一袋东西，我在他楼底下等着他（在静安上城附近）。一袋东西是指买的麻果，我们平时买毒品就这样说，他知道这是买毒品的意思。一袋是200颗麻果，大概是4200元到4400元左右。我当时在派出所里面打了电话就被带上车，到了韩延江楼下附近，韩延江下来的时候就被公安机关抓获了。3、证人吕某的证言：2019年1月15日，我所民警在武汉市武昌区涂家岭七村将涉嫌非法持有毒品的犯罪嫌疑人徐某抓获，民警当时在徐某的家中收缴了毒品60克左右。徐某交代，他的毒品是从一个叫韩延江的人手中购买的。徐某为了立功，同意帮助公安机关将韩延江抓获。2019年1月16日晚8时许，徐某就派出所里用自己的手机和韩延江进行了联系，当时我在旁边听着徐某和韩延江在电话中的通话，在电话中徐某对韩延江讲要他送1袋麻果到武昌静安上城小区韩延江的楼下。徐某讲他直接到他家楼下等着，韩延江答应了。他们联系好了后，派出所的民警带着我和其他的辅警一起将徐某带着去了静安上城。我们到了静安上城7栋1单元楼下后，发现有一名男子站在7单元1楼旁的花坛边，我当时就从这个男子身边经过叫了一声“韩延江”，这名男子当时没有回答就快速的往我的相反方向走，我发现他把手里的东西往旁边的花坛中扔，旁边布控的民警发现了后，就一起上去将这名男子抓获，并将他扔到花坛的东西搜出。是用蓝色塑料袋包装的一袋红色圆形片剂麻果。我们在民警的带领下在韩延江的住处武昌静安上城7栋1单元1103室的家中搜查出来部分毒品。徐某和韩延江联系的时候，他只是让他送一袋麻果到韩延江家的楼下。民警当时也问了他，为什么只是“送”，徐某讲他们一般讲“送”实际上就是买卖。一袋麻果就是他们讲的一组，也就是200颗麻果。因为当时徐某已经被采取了拘留的措施，为了避免意外的事情发生，所以没有让他们交易，我们对韩延江采取了直接抓捕。4、证人雷某的证言（被告人韩延江的妻子），证实武汉市武昌区静安路静安上城小区7栋1单元1103室是韩延江租赁的，韩延江吸食毒品已经有十几年了，在该住所搜出的毒品是谁的应当问韩延江。5、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及物证照片，证实公安机关查获了被告人韩延江丢弃的蓝色塑料袋装的红色圆形片剂1袋，又从被告人韩延江居住的该小区7栋1单元1103室查获蓝色塑料袋装红色圆形片剂2袋、透明塑料袋装灰色块状颗粒1袋、透明塑料袋装白色粉末1袋、透明塑料袋装灰色粉末2袋的事实。6、提取、扣押、称量、取样笔录、武汉市公安毒品司法鉴定中心毒品检验鉴定书，证实公安机关所查获的被告人韩延江丢弃的蓝色塑料袋装的红色圆形片剂1袋、蓝色塑料袋装红色圆形片剂2袋均为甲基苯丙胺，共计净重28.74克。透明塑料袋装灰色块状颗粒1袋、透明塑料袋装白色粉末1袋、透明塑料袋装灰色粉末2袋未检出常见毒品成分。7、强制隔离戒毒决定书、现场检测报告书、吸毒嫌疑人尿液采集监管记录表，证实被告人韩延江因吸食毒品被强制戒毒的事实。8、刑事判决书，证实了被告人韩延江的前科情况。9、被告人韩延江的供述：2019年1月16日晚上8点多钟的样子，我从我现住的武昌区静安上城7栋1单元门口出来后，碰到几名在此检查的警察，警察喊我站住，我当时就把放在我身上的毒品丢在我旁边的草丛中，结果被民警发现，当场把我丢弃的毒品找到，并且还照了像。我就被带着到了派出所。我当时携带了红色圆形片剂麻果一袋，是用一个蓝色的塑料袋包装的，放在我当时穿的红色外套左边口袋中，我准备自己把毒品带到外面吸食的。公安民警对我现住处武昌区静安上城7栋1单元1103室进行了搜查，在1103室的卫生间中搜查出来的6袋毒品都是我的。我把毒品放在卫生间（主卧）窗台上的一个纸盒中的2袋毒品，都是红色圆形片剂麻果，分别用蓝色塑料袋包装，另外还有一个透明塑料袋、我放在这个卫生间的洗浴盆下柜子中的三袋是用透明塑料袋装着的，里面是白色粉末状是毒品海洛因的辅料。原审认为，被告人韩延江违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺28.74克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人韩延江曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人韩延江因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款的规定，判决：被告人韩延江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元（此款于判决生效之日起三十日内缴纳）。上诉人韩延江的上诉理由：是非法持有毒品，不是贩卖毒品。辩护人的辩护意见：1、证人吕某与徐某的真实性无法认定，应当予以排除，上诉人不构成贩卖毒品罪；2、上诉人被抓获当晚毒品没有称重，毒品保存的过程无视频资料予以证明，现场查获毒品数量存疑；3、现有证据不能证明上诉人有卖毒品的犯意；4、本案属于典型的犯意引诱，量刑时应从轻或减轻处罚；5、毒品未流入社会，可以从轻或减轻处罚。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法、内容真实、与本案事实密切，已经原审庭审质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列举的证据予以确认。关于上诉人韩延江的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、经查，毒品交易具有很强的隐蔽性，所使用的语言也具有自己的特性，本案中，徐某通过电话向韩延江联系购买毒品，被告人韩延江携带与约定数量一致的毒品到了约定地点的行为说明了韩延江具有向徐某贩卖毒品的主观故意，并着手实施了交易行为。上述事实有徐某、吕某的证言、手机通话记录截图、韩延江的供述等证据予以印证。徐某与韩延江的通话内容虽没有视听资料予以证明，但徐某、吕某的证词与韩延江的行为能相互印证。抓获韩延江时其携带的毒品数量为19克，远超一次的吸食量，其本人多次因毒品犯罪受到刑事处罚，对毒品犯罪行为的认知要高于常人，韩延江称其带着一袋毒品去徐某家吸食的辩解与常理不符。上诉人韩延江及其辩护人提出的不构成贩卖毒品的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。2、侦查机关对现场查获毒品均进行了拍照，并现场制作了扣押笔录，称量虽未在当天晚上进行，但称量程序并未违反法律规定，称量结果亦告知了韩延江，辩护人提出的数量存疑的辩护意见与查证的事实不符，本院不予采纳。3、关于辩护人提出本案存在犯意引诱，应对韩延江从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，本案系特情介入侦破的毒品案件，但在徐某向韩延江提出送一袋东西的意向之后，双方便达成了毒品交易的合意，韩延江贩卖毒品的意图并非是在徐某诱惑和促成下形成，故本案不存在犯意引诱。辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。4、毒品未流入社会系公安机关查处，不是对韩延江从轻处罚的理由，辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人韩延江违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺28.74克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定韩延江犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周伶俐审判员  张 青审判员  刘永祥二〇一九年十一月二十五日书记员  武连玲