湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂96刑终201号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）罗雄，又名罗雄光，男，1994年6月25日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，无职业，住仙桃市。2018年11月1日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人别格，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张旭华，男，1989年8月4日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2018年10月18日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人叶平，湖北武珞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭望，男，1995年1月28日出生于湖北省仙桃市，汉族，大专文化，无职业，住仙桃市。2018年11月1日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人施旖旎，湖北武珞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘金，男，1986年12月23日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2018年11月1日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人杨沫，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘勇军，男，1982年5月20日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，无职业，住洪湖市。2018年10月18日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人许泽兰，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人罗雄、张旭华、彭望、刘金、刘勇军犯开设赌场罪一案，于2019年8月12日作出（2019）鄂9004刑初285号刑事判决。宣判后，罗雄、张旭华、彭望、刘金、刘勇军均提出上诉，仙桃市人民检察院未提出抗诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年4月，罗雄、张旭华、彭望合谋出资在网络上开设赌场，并购买了手机、电脑、“招财猫”软件等作案工具，在仙桃市彭场镇共同村十一组罗雄家二楼利用互联网组织他人赌博，盈利三人平分。由罗雄、张旭华、彭望三人在网络上轮流操作“招财猫”软件，通过“招财猫”软件绑定的QQ群发布招赌信息招揽刘某、章某、潘某等300余人进QQ群参与赌博。2018年5月，罗雄、张旭华分别邀约被告人刘金、刘勇军参与赌场的运营，刘金、刘勇军每月工资3000元。刘金、刘勇军还提供自己的银行卡、支付宝、微信账号等用于赌资收取及支付结算。被告人一伙利用“幸运28”博彩网站上的开奖信息，采取赌大小、单双或组合下注的方式进行赌博，并用支付宝账户、微信账户和QQ钱包账户与参赌人员结算赌资。2019年3月26日，经湖北三真司法鉴定中心鉴定，2018年3月1日至2018年10月19日，被告人一伙利用QQ群组织赌博活动，使用支付宝、微信钱包和QQ钱包累计收取赌资14175180.01元。还查明，2018年10月18日21时许，仙桃市公安局彭场派出所民警在罗雄家抓获被告人张旭华、刘勇军，并当场查获电脑4台、手机5部及银行卡若干，并现场提取相关电子证据，后从银行卡中查获赌资98624元。同年11月1日，被告人罗雄、彭望、刘金到仙桃市公安局彭场派出所自动投案。上述事实，有经过庭审举证质证的公安机关出具的接处警工作登记表、抓获经过、到案经过及办案说明，涉案银行卡内资金转移流向明细，“星空10/9”QQ群截图，扣押决定书及扣押清单，银行开户信息及交易明细，证人张某，刘某、章某、潘某、万宇峰、王某、江某、程某的证言及手机截图，被告人罗雄、张旭华、彭望、刘金、刘勇军的供述与辩解及审讯视频，湖北三真司法鉴定中心三真司法鉴定中心[2019]计某第J0001号、J0001-1号司法鉴定意见书，辨认笔录，公安机关现场勘查检查工作笔录，账目流水光盘、支付宝流水明细光盘，户籍信息等证据证实。原判认为，被告人罗雄、张旭华、彭望、刘金、刘勇军以营利为目的，用“招财猫”软件组织参赌人员利用“幸运28”网站上的开奖信息，采取赌大小、单双或组合下注的方式进行赌博，从中抽头盈利，涉案赌资达14175180余元，犯罪情节严重；被告人刘金、刘勇军受被告人罗雄、张旭华邀约对赌博群进行管理，收取服务费，其行为均符合开设赌场罪的构成要件，应当以开设赌场罪追究五被告人的刑事责任。本案系共同犯罪。被告人罗雄、张旭华、彭望在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，是主犯，应当按照其所参与和组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人刘金、刘勇军在犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人刘金、刘勇军减轻处罚。被告人刘勇军到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人罗雄、张旭华、彭望自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人刘金犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：1、被告人罗雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元。2、被告人张旭华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元。3、被告人彭望犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元。4、被告人刘金犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万五千元。5、被告人刘勇军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金二万八千元。6、对涉案的手机、银行卡、电脑等物予以没收。7、对扣押在案的赃款98624元予以没收，上缴国库。8、涉案赃款继续追缴。上诉人罗雄上诉提出，大部分参赌人员的赌注较小，社会危害性不大，且其系初犯、认罪悔罪，原审量刑过重。请求二审从轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉人罗雄的上诉理由一致。上诉人张旭华上诉提出，1、罗雄名下银行卡没有绑定过涉案微信或支付宝，张旭华尾号7505的工商银行卡为其生活用卡，上述银行卡上进账流水不能认定为赌资数额。2、大部分参赌人员的赌注较小，社会危害性不大，且其系初犯、认罪悔罪，原审量刑过重。请求二审从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1、原审以全部下注金额作为赌资数额认定错误。2、张旭华系初犯、认罪悔罪，且大部分赌客的赌注较小，社会危害性不大。上诉人彭望上诉提出，其具有自首情节，请求二审从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1、彭望在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯；2、彭望具有自首情节，且认罪态度好，社会危害性不大。上诉人刘金上诉提出，其具有从犯、自首等情节，原审量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉人刘金的上诉理由一致。上诉人刘勇军上诉提出，其具有从犯、坦白等情节，原审量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉人刘勇军的上诉理由一致。二审期间，上诉人罗雄、张旭华、彭望、刘金、刘勇军及其辩护人均未提交新的证据。二审查明，罗雄、张旭华、彭望等人在网络上开设赌场起算时间应为2018年3月，原审认定起算时间为2018年4月不当。二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，相关证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，且与本案密切关联，本院予以确认。关于上诉人张旭华提出的罗雄名下银行卡没有绑定过涉案微信或支付宝，张旭华尾号7505的工商银行卡为其生活用卡，上述银行卡上进账流水不能认定为赌资数额的上诉理由。经查，罗雄在侦查阶段的供述证实其使用名下四张银行卡绑定过微信、支付宝等第三方软件用于收取赌资，且上述四张银行卡在罗雄等人开设赌场期间有七百多万元的进账。张旭华尾号7505的工商银行卡明细清单证实在张旭华等人开设赌场期间，该银行卡从张旭华支付宝、微信等平台转款进账共计七万多元。张旭华在侦查阶段的供述证实其支付宝、微信用于收取赌资。而罗雄及张旭华亦均不能说明罗雄名下银行卡及张旭华尾号7505工商银行卡进账的合法来源。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第三条第四款“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”之规定，上述银行卡的进账可以认定为赌资数额。故对上诉人张旭华的该上诉理由不予采纳。关于上诉人张旭华的辩护人提出原审以全部下注金额作为赌资数额认定错误的辩护意见。经查，上诉人罗雄、张旭华等人的供述证实其组建QQ群内的参赌人员通过微信、支付宝、QQ钱包账户等方式将钱转给罗雄等人后，罗雄等人在“招财猫”软件上给参赌人员加上对应的分数，参赌人员利用分数下注参与赌博。罗雄等人利用绑定微信、支付宝等平台的涉案十六张银行卡用于收取赌资。故上述银行卡下进账流水可以认定为换取筹码的款物，依法可以认定为赌资数额。原审通过汇总罗雄、张旭华等人涉案十六张银行卡进账流水总额，从而认定涉案赌资为14175180.01元，并无不当。故对上诉人张旭华的辩护人的该辩护意见不予采纳。关于上诉人罗雄、张旭华及其辩护人提出大部分参赌人员的赌注较小，社会危害性不大，且其系初犯、认罪悔罪，原审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人罗雄、张旭华等人通过“招财猫”软件组织参赌人员利用“幸运28”网站上的开奖信息，采取赌大小、单双或组合下注的方式进行赌博，涉案人数众多，涉案赌资数额高达14175180.01元，社会危害性大，犯罪情节严重。原审充分考虑上诉人罗雄、张旭华的认罪态度及对于社会的危害程度等情节，同时结合其犯罪事实、性质，对二上诉人均判处有期徒刑四年，并处罚金四万元，体现了罪责刑相适应的原则，并无不当。故对上诉人罗雄、张旭华及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人彭望及其辩护人提出其具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人罗雄等人的供述、湖北三真司法鉴定中心三真司法鉴定中心[2019]计某第J0001号、J0001-1号司法鉴定意见书等证据证实，罗雄名下的银行卡账户均用于收取赌资，涉案金额七百多万元，且本案参赌人数远高于100余人，但一审庭审中彭望仅如实供述了开设赌场的事实，称罗雄名下银行卡账户均未用于收取赌资，参赌人数只有100余人。依照《最高人民法院》第二条“已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实”的规定，彭望的行为虽主动投案，但没有如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定为自首。故对上诉人彭望及其辩护人的上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人彭望的辩护人提出彭望在共同犯罪中作用较小，应当认定为从犯的辩护意见。经查，罗雄、张旭华、彭望三人合谋并各出资1万元在网络上开设赌场组织他人赌博，盈利三人平分。彭望在共同犯罪中亦起主要作用，系主犯。故对上诉人彭望的辩护人的该辩护意见不予采纳。关于上诉人刘金、刘勇军及其辩护人提出的其具有从犯、自首或坦白等情节，原审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原审已考虑刘金、刘勇军的从犯情节，亦考虑刘金的自首及刘勇军的坦白等情节，并根据其犯罪事实、性质、量刑情节及对于社会的危害程度，对其分别判处有期徒刑二年六个月、二年八个月，体现了罪责刑相适应的原则，并无不当。故对上诉人刘金、刘勇军及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人罗雄、张旭华、彭望、刘金、刘勇军以营利为目的，通过“招财猫”软件组织参赌人员利用“幸运28”网站上的开奖信息，采取赌大小、单双或组合下注的方式进行赌博，从中盈利，涉案赌资达14175180.01元，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，罗雄、张旭华、彭某主要作用，系主犯，应当按照其所参与和组织的全部犯罪处罚。刘金、刘勇军起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。罗雄、张旭华、彭望自愿认罪，可以酌情从轻处罚。刘金具有自首情节，依法可以从轻处罚。刘勇军归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 印 坤审判员 肖志祥审判员 张 伟二〇一九年十一月七日书记员 高 杭