北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15764号上诉人（原审被告）：北京中天富通房地产开发有限公司，住所地北京市通州区潞苑南里3号17号楼7单元商14。法定代表人：黄榜，董事长。委托诉讼代理人：王宇翔，男，北京中天富通房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：杨立涛，男，北京中天富通房地产开发有限公司员工。被上诉人（原审原告）：北京日立电梯工程有限公司，住所地北京市大兴区安定镇安定北街安创公司办公楼303室。法定代表人：徐俊杰，董事长。委托诉讼代理人：付鹏，北京颐合中鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖，北京颐合中鸿律师事务所律师。上诉人北京中天富通房地产开发有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人北京日立电梯工程有限公司（以下简称日立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初28097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案上诉费由日立公司承担。事实与理由：双方签订的《电梯安装工程合同》第五条第5项明确约定：“每笔付款前，乙方须向甲方提供国内合法有效的等额发票，否则甲方有权顺延付款。”在日立电梯公司未先行向中天公司提供发票时，中天公司有延期利益的抗辩权利，有权顺延付款，中天公司没有违约行为，不应该支付违约金。北京市通州区人民法院有大量类似判决未支持违约金的请求。日立公司答辩称，同意一审判决，不同意中天公司的上诉请求及事实与理由。日立公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中天公司向日立公司支付合同款131240.4元及违约金（以131240.4元为基数，按照日万分之二，自起诉之日起计算至实际支付之日止）；2.判令中天公司承担本案案件受理费、保全费、保函担保费。一审法院认定事实：2012年3月20日，日立公司作为乙方与中天公司作为甲方签订《电梯安装工程合同》（合同编号：AH1106312），日立公司承包中天公司位于北京市通州区永顺镇“北京嘉华国际新城二期9#地电梯安装工程”。合同约定单台安装费单价23533元，双方当庭均认可该单价。关于工程款支付，合同第五条约定：“1、设备进场后，乙方应通知甲方进行设备开箱检查，并在办理检查合格手续后15个工作日内支付当批次安装费的50%；2、每批电梯安装完毕后，经甲方及市技监局、质监站验收合格之日起15个工作日内，甲方向乙方支付该批次安装费的20%。若因甲方原因不能通过政府验收或造成政府部门无法验收的，甲方也应在电梯安装完毕并通过甲方验收合格后45个工作日办理付款手续，15个工作日内支付该笔款项。3、安装费的30%待双方办妥正式竣工验收及结算手续后15个工作日内按照结算价款一次结清。……5、每笔付款前，乙方须向甲方提供国内合法有效的等额发票，否则甲方有权顺延付款。”关于竣工验收和结算，合同第七条第（一）项约定：“甲方责任：……5、组织对工程进行竣工验收和办理竣工结算。”关于违约责任，合同第八条第2项约定：“乙方按合同履行义务而甲方未按工程完成的进度付款，每延迟一日，按应付而未付金额的0.2‰计付违约金，工期顺延。”合同签订后，日立公司依约履行了合同，合同所涉及的36台电梯于2012年11月26日由北京市特种设备检测中心检验合格并取得《电梯监督检验报告》。2012年8月7日，中天公司向日立公司支付工程款430758元；2014年2月18日，中天公司向日立公司支付工程款162273.6元；2015年9月17日，中天公司向日立公司支付工程款122916元；共计支付工程款715947.6元，约占合同总价款的85%。双方未办理结算手续，对于未结算原因，日立公司称系中天公司不办理结算，中天公司称系日立公司不配合核对工程量。2019年6月21日，日立公司向一审法院提交起诉状，并在本案审理过程中申请对中天公司采取财产保全措施，交纳保全费1248元，一审法院作出2019京0112财保407号裁定书裁定对中天公司采取相应的财产保全措施。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，日立公司、中天公司签订《电梯安装工程合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应视为合法有效。日立公司承接中天公司的电梯安装工程，并按合同约定的内容如期竣工，质量合格。中天公司应当依约组织办理竣工结算，本案涉诉36部电梯已于2012年11月26日由北京市特种设备检测中心检验合格并取得《电梯监督检验报告》，至今已经七年有余，但中天公司仍未组织办理竣工结算，且欠付15%安装费，构成违约。对中天公司有关未办理竣工结算系日立公司不配合核对工程量的辩解意见，依据不足，一审法院不予采纳。对中天公司以日立公司未开具发票其有权顺延付款作为未付款的辩解意见，理由不当，一审法院不予采纳。据此，一审法院认为日立公司要求中天公司按照合同约定价款给付剩余工程款131240.4元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持；对日立公司要求中天公司支付延迟给付剩余工程款的违约金的诉讼请求，理由正当，证据充分，其主张违约金数额自起诉之日起至实际支付之日止按照剩余工程款数额131240.4元的日万分之二的标准计算，亦无不当，一审法院予以支持。对日立公司要求中天公司负担保函担保费的诉求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、北京中天富通房地产开发有限公司给付北京日立电梯工程有限公司剩余工程款人民币131240.4元，于判决生效之日起七日内给付清；二、北京中天富通房地产开发有限公司给付北京日立电梯工程有限公司迟延给付工程款的违约金（以131240.4元为基数，按日万分之二标准计算，自2019年6月21日起计算至实际支付之日止），于判决生效之日起七日内给付清；三、驳回北京日立电梯工程有限公司的其他诉讼请求。若未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点系中天公司是否应向日立公司支付违约金。本案中，中天公司上诉主张在日立公司未先行向中天公司提供发票时，中天公司有权顺延付款，中天公司不存在违约行为，故不同意支付违约金。对此本院认为：第一，案涉《电梯安装工程合同》第五条第3项约定：“安装费的30%待双方办妥正式竣工验收及结算手续后15个工作日内按照结算价款一次结清。”中天公司虽主张未结算的原因系日立公司不配合核对工程量但其并未对此提交充分证据予以证明，故中天公司应承担举证不能的不利后果，一审判决认定中天公司未组织办理竣工结算且欠付30%安装费构成违约并无不当，本院予以确认。第二，双方虽约定每笔付款前日立公司须向中天公司提供国内合法有效的等额发票，但中天公司并未提交证据证明其曾对日立公司作出中天公司将付款要求日立公司提供发票的意思表示，故中天公司以日立公司未提供发票为由拒绝承担违约责任缺乏依据，本院不予采信。综上所述，中天公司的上诉请求均没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由北京中天富通房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  胡新华审 判 员  龚勇超二〇一九年十一月二十五日法官助理  乔文鑫书 记 员  陈 萌书 记 员  陈佳琪