湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂13刑终125号原公诉机关湖北省广水市人民检察院。上诉人（原审被告人）张运东，男，1957年9月17日出生于湖北省广水市，汉族，高中文化，原系广水市余店镇豹子岭村党支部副书记，住广水市。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年11月29日被取保候审，2019年7月17日再次被逮捕。现羁押于广水市看守所。辩护人张斌，湖北仁伦律师事务所律师。湖北省广水市人民法院审理广水市人民检察院指控原审被告人张运东犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2019年7月17日作出（2019）鄂1381刑初77号刑事判决。原审被告人张运东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派副检察长魏从平出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张运东及其辩护人张斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人张运东在担任广水市余店镇豹子岭村党支部副书记期间，在协助政府进行乡村基础设施建设过程中，利用职务便利，挪用公款人民币10万元，套取公款人民币5.8万元据为己有。被告人张运东如实供述了司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，且已退出全部赃款。上述事实，有书证、证人证言、被告人张运东的供述等证据证实。原审法院认为，被告人张运东担任村干部期间，在协助政府进行乡村基础设施建设过程中，利用职务之便，伙同他人挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动，构成挪用公款罪；骗取公共财物据为己有，数额较大，构成贪污罪。被告人张运东认罪认罚，挪用公款在案发前全部归还，情节轻微，对其可以从轻或者免除处罚；被告人张运东在涉嫌挪用资金犯罪被刑事拘留期间，如实供述司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，应认定为自首，其真诚悔罪、愿意接受处罚、积极退出全部赃款，对其犯贪污罪可以从轻、减轻或者免除处罚。其犯数罪，依法实行数罪并罚。其违法所得，依法予以追缴。根据被告人张运东犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合其自首、悔罪、退赃等具体情节，依法对被告人张运东予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条、第六十七条第二款、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项的规定，作出如下判决：一、被告人张运东犯挪用公款罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人张运东违法所得人民币900元。上诉人张运东上诉称：1.上诉人在任村党支部副书记期间，为村委垫付各项开支57075元，在前任书记许诺下，因法律知识浅薄，未履行手续的情况下，私自将村里的工程款5.8万元作为偿还欠款，没有非法占有的故意；2.上诉人积极退赃，缴纳罚金，认罪、悔罪，请求二审对其从轻或减轻处罚。辩护人张斌提出的辩护意见与上诉人张运东的上诉理由一致。出庭副检察长的意见是：1.上诉人张运东与村党支部书记杨某1套取公款的事实清楚，证据确实、充分。张运东占有的58000元未向杨某1汇报，在组织调查时，其向组织反映系支付他人修路款项，而村委会账面仍反映上诉人享有57075元的债权，上诉人辩称没有贪污故意的理由不能成立。2.上诉人辩称积极退赃，认罪、悔罪的理由成立，请法庭考虑。经审理查明，2015年，广水市余店镇豹子岭村民委员会与杨某2共签订了4公里通村公路硬化工程建设合同，后杨某2实际硬化公路2.6公里。2016年9月29日，上诉人张运东和村党支部书记杨某1（另案处理）同杨某2到广水市余店财政所办理支付修路工程款手续，杨某2提交实际修路工程款220000元的税票，张运东提交虚开修路工程款180000元的税票，为此，余店财政所向杨某2转款400000元。当日，杨某2按杨某1和张运东的要求，将180000元转至张运东个人银行账户，杨某1和张运东商量欲将该款用于豹子岭村公共开支。2016年10月5日，为获取高息，张运东和杨某1通过广水市实实在在商务信息咨询有限责任公司向湖北嘉蓝商贸有限公司转款100000元进行融资（存款）。2017年1月9日，两公司退还张运东本金100000元及收益1800元，张运东、杨某1各分得900元。2017年1月的一天，张运东对杨某1谎称豹子岭村欠彭某1平整路基款58000元，已从其保管的款项中支付给彭某1了。2017年7月，余店镇纪委在调查该村套取的180000元工程款去向时，张运东为掩盖其截留的58000元，便让彭某1出具了58000元的收条及工程费用明细，将收条时间写为2017年1月16日。另查明，张运东因挪用资金被刑事拘留后，如实供述了司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实。2017年8月30日，张运东向余店镇纪委交纳900元。2018年9月27日，张运东的亲属向广水市监察委员会交纳58000元。认定上述事实的证据有：1.户籍证明、任职通知，证明张运东于2015年1月9日任广水市余店镇豹子岭村党支部副书记及身份等情况。2.合同书，证明广水市余店镇豹子岭村民委员会于2015年4月18日、5月18日分别与杨某2签订了该村公路硬化工程建设合同。3.记账凭证、专户资金支付通知、建筑业统一网络代开发票、增值税普通发票、杨某2账户信息，证明豹子岭村民委员会于2016年9月29日，通过广水市余店财政所向杨某2付硬化公路工程款400000元。4.湖北广水农村商业银行股份有限公司出具的账户信息，证明2016年9月26日，杨某2账户向张运东账户转款180000元；2016年10月5日，张运东向湖北嘉蓝商贸有限公司转款100000元。5.情况说明、证明，证明2016年10月5日，广水市实实在在商务信息咨询有限责任公司业务员张常友介绍张运东在该公司10万元金融中介业务，向湖北嘉蓝商贸有限公司借款，二公司于2017年1月9日共同委托财务人员办理了还款业务，退还张运东本金100000元及收益1800元。6.收条、工程明细，证明广水市余店财政所保存的彭某1出具的虚假收取58000元工程款的情况。7.票据，证明张运东于2017年8月30日向余店镇纪委上交违纪款900元；2018年9月27日向广水市监察委员会上交58000元。8.应付款明细表，证明广水市余店镇豹子岭村截止2017年12月31日，共欠张运东57075元。9.证人杨某1的证言：2016年8月，我担任豹子岭村党支部书记，因村里修路，就多报了18万元的工程款，准备作为村里的费用。套取的18万元，张运东保管了10万元，我保管了8万元。当年10月份，我和张运东在余店街上遇见张常友，他知道我们村里有钱，就介绍应山有高息存款，我和张运东同意了，我们来到应山一个实实在在金融公司，由张运东办理的手续，期限3个月。3个月后，张运东把钱取回来了，给我900元，说是利息，我们一人一半。后张运东告诉我，他拿了5.8万元还清了彭某1挖路基的尾欠款，还魏某超市欠款2.2万元，还有套取18万元的发票税款1万多元。2017年下半年，在余店镇政府，张运东拿出一张收条给我看，说是彭某1打的收条，至于是否将5.8万元给彭某1，我不清楚。10.证人杨某2的证言：2014年和2015年，我与豹子岭村签订了8公里通村公路建设合同，我只修了6.6公里，豹子岭村按每公里20万元与我结算工程款。最后一次付款是在2016年下半年的一天，豹子岭村的张运东和杨某1找我，说是到余店财政所办理修路拨款手续，我拿了事先开好的一张22万元发票，张运东和杨某1他们开了一张18万元发票，张运东和杨某1说40万元到账后，让我打18万元到张运东的账户。余店财政所把这40万元工程款转到我的账上后，我就转款18万元到张运东的账户。11.证人彭某1的证言：2015年，我承建了豹子岭村部分公路路基的挖掘及平整工程，后工程款已与豹子岭村基本结算完了，约欠我1000元。2017年7月的一天，豹子岭村副主任张运东打电话说给我下欠1000元，给他补张收条，后我们在市粮食局院内我租住屋见面，张运东给我1000元钱，让我按照他说的内容写了一张收条给他，他好回去做账，内容大概是收到豹子岭村工程款5.8万元，时间写2017年1月16日，我就按他说的内容写了一张收条给他。8月份的一天，张运东再次打电话，让我按照他说的内容写了张施工明细给他，具体内容忘了，我还是按他说的内容给他写了施工明细。12.证人魏某的证言：2016年底，我和杨某1、张运东、彭某2在彭某2家对账时，听到张运东对杨某1说，张运东付给彭某15.8万元平整路基款。在当年年底，村民到余店镇反映问题，镇纪委找我了解情况时，我才知道我村从修路的工程款中套取了18万元，村里是怎么处理的，我不清楚。在2016年腊月的一天，杨某1问我村里在我家超市拿东西共欠多少钱，我给他看了账本，共计2.2万元，后来是张运东把村里欠的2.2万元还给我了。13.原审被告人张运东的供述：2015年，我村向市交通局申请硬化通村公路80万元资金，工程是杨某2承建，合同约定按每公里20万元结算，杨某2实际施工2.6公里。2016年1月，广水市交通局拨款30万元，由余店财政所转付给杨某2。当年9月，村书记杨某1说财政修路的钱到了，要我和他到财政所办手续，我们来到财政所，杨某2也在那儿，杨某2拿了一张22万元工程款税票，我将雷成万去世前开具的发票拿出来，财政所的人说这张发票不能用，我和杨某2又去开了一张18万元的税票，后办理了40万元工程款手续，因杨某2实际修路2.6公里，我和杨某1商量，要杨某2将多余的18万元转到我个人账户上，以后用于村里开支，杨某2就转了18万元到我的账上。2106年10月的一天，我和杨某1在余店镇办事，张常友说他知道有个地方搞高息存款，要我们把钱存到那儿，我和杨某1同意了。过了几天，张常友用车接我和杨某1到应山实实在在金融公司，通过银行转了10万元到实实在在金融公司，月利息0.6%，期限三个月。三个月期满，我取回本金，利息1800元，我和杨某1平分了。这18万元，我垫付了村里合作医疗和农村社保基金8万元，杨某1和魏某从农民手中收回后，这8万元就留在杨某1手中。我保管的10万元，支付村里欠魏某的2.2万元，扣除开18万元税票的税款1.1万多元，同时我告诉杨某1，支付村里欠彭某1工程款5.8万元，实际是我截留了5.8万元，因村里历年欠我的钱，剩余的钱支付了何双国的路基款。2017年夏天，镇纪委询问18万元的来龙去脉，我给彭某1打电话要他给我打一张5.8万元的工程款收条，彭某1同意了。第二天，我在应山找到彭某1，要他打了收条，时间实际写到2017年1月份，也就是我从实实在在取回10万元之后。后来，镇纪委要我提供彭某1挖路基的工程及费用明细，我又找彭某1写了一张工程及费用明细。以上证据，均经一、二审开庭举证并质证，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人张运东身为村党支部副书记，在协助人民政府从事乡村基础设施建设时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；伙同他人挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为还构成挪用公款罪。上诉人张运东以村委会欠其个人款项而隐匿保管的公款58000元，既未冲减村委会的债务，也未向村委会反映抵扣欠款，而在组织调查此事时，要他人出具虚假的修路款收据等条据，以掩盖其侵吞58000元公款的事实，故上诉人张运东及其辩护人提出没有贪污犯罪故意的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张运东在被采取强制措施后，如实交代了司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。张运东能积极退交全部赃款和非法所得，认罪、悔罪，该辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。根据上诉人张运东犯罪的事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381刑初77号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）张运东犯挪用公款罪的定罪量刑及犯贪污罪的定罪部分；二、撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381刑初77号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）张运东犯贪污罪的量刑和决定执行部分及第二项；三、上诉人（原审被告人）张运东犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，免予刑事处罚；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2019年11月21日止）。四、上诉人（原审被告人）张运东贪污犯罪所得58000元、挪用公款犯罪所得900元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 王 琼审判员 陈赤锋审判员 彭建伟二〇一九年十一月四日书记员 王 昆