陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4225号上诉人（原审原告）：贾浩杰，男，汉族，现住陕西省靖边县。法定代理人：贾亚飞，男，汉族，驾驶员，陕西省榆林市横山区人，现住陕西省靖边县。委托诉讼代理人：冯治飞，男，汉族，住陕西省子洲县。被上诉人（原审被告）：杨增，男，汉族，厨师，现住陕西省靖边县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司靖边支公司，住所地：陕西省靖边县张家畔镇河东。负责人：高贵武，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘东东，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佩，陕西富能律师事务所律师。上诉人贾浩杰因与被上诉人杨增、中国人民财产保险股份有限公司靖边支公司（以下简称人保财险靖边公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院(2019)陕0824民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贾浩杰上诉请求：1、依法撤销靖边县人民法院（2019）陕0824民初739号民事判决第一项，改判由被上诉人人保财险靖边公司在交强险责任限额内赔偿上诉人贾浩杰医疗费10000元、护理费5700元、精神损害抚慰金3000元、辅助器具费548元、鉴定费2308元、伤残赔偿金66638元，共计88194元（与原审判决差额66638元）；2、一审案件受理费470元和二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，遗漏伤残赔偿金66638元的认定，给上诉人造成经济损失。在原审判决认定事实部分，明确载明陕西榆林正大法医司法鉴定所于2019年4月4日作出陕榆高科【2019】临鉴字第161号司法鉴定意见书，评定贾浩杰因交通事故现左膝关节功能部分丧失，评定为十级伤残，由此可知，上诉人已通过原审提出委托鉴定申请，鉴定意见也明确作出上诉人属十级伤残的意见。虽在案件办理过程中，被上诉人人保财险靖边公司对伤残等级提出异议，但其未向原审法院提交书面重新鉴定申请，只是申请鉴定人员出庭作证；在庭审时，鉴定人员经原审法院通知后未能如期参与庭审接受质询，并非上诉人造成，而是因为申请作证一方即被上诉人人保财险靖边公司未按照鉴定中心要求向鉴定中心缴纳出庭作证有关差旅费用，导致鉴定中心人员未能出庭作证。基于以上事实，上诉人认为：被上诉人保险公司在依法申请鉴定人员出庭作证后，无故拒绝向鉴定中心缴纳出庭作证有关差旅费用，导致鉴定人员未能出庭作证，实际上系提出申请的被上诉人人保财险靖边公司自愿放弃申请鉴定人员出庭作证的行为，也就视为其放弃对上诉人伤残等级提出的异议，即对上诉人伤残等级的认可。而原审判决却在未能查明上述鉴定人员拒不出庭作证的真正原因，片面以鉴定人员未出庭作证而否认上诉人通过原审法院合法程序委托作出的伤残鉴定意见，对上诉人伤残等级不予支持，给上诉人造成重大经济损失，实属不当，应当依法改判支持上诉人对伤残赔偿金的诉请。被上诉人人保财险靖边公司辩称：对于上诉人的伤残赔偿金因鉴定机构所作出的与上诉人所提交的情况证明严重不符。此外，答辩人申请鉴定人出庭质询，获得一审法院的同意，但开庭时鉴定人拒不出庭。一审法院不予采信伤残等级鉴定意见正确，而且并未遗漏赔偿项目，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人杨增辩称：一审法院判决正确，请求维持一审法院的判决。贾浩杰向一审法院起诉请求：1、依法判令杨增、人保财险靖边公司赔偿贾浩杰医疗费40618.6元、护理费9000元、营养费1800元、住院伙食补助费1200元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金61620元、精神损害抚慰金3000元、辅助器具拐杖、轮椅548元、鉴定费2308元，共计132130.6元；2、本案的诉讼费用由杨增、人保财险靖边公司承担。一审法院认定的事实：2018年12月25日06时20分许，杨增驾驶陕J8S088北京现代牌轿车由北向南行驶至靖边县东大街120号门前路段时，因其观察不周、操作不当，将行人即贾浩杰碰撞，造成车辆受损、贾浩杰受伤的道路交通事故。2019年1月3日，靖边县公安局交通警察大队作出靖公交认字【2019】第1号道路交通事故认定书，认定杨增承担此事故全部责任，贾浩杰不承担此事故责任。贾浩杰受伤后，随即被送至靖边县中医医院入院治疗24天，经诊断为：1、左胫腓骨近端粉碎性骨折；2、头部外伤；3、头皮血肿；4、左上臂软组织挫伤；5、左小腿软组织挫伤；6、左小腿筋膜间室综合症。贾浩杰治疗支出医疗费共计40618.6元。贾浩杰为治疗购买轮椅、拐杖支出费用548元。经贾浩杰申请，陕西榆林正大法医司法鉴定所于2019年4月4日作出陕榆高科【2019】临鉴字第161号司法鉴定意见书，评定贾浩杰因交通事故致左胫腓骨上段粉碎性骨折合并左小腿筋膜间室综合症，行手术治疗，现左膝关节功能部分丧失，评定为十级伤残。后续治疗费约为1.2万元。护理期为90日，营养期90日。残疾辅助器具-轮椅、拐杖被鉴定人已购买，费用以实际支出为准。贾浩杰支出鉴定费2308元。贾浩杰贾浩杰随父母居住在城镇。另查明，陕J8S088北京现代牌轿车登记车主系杨增，该车辆在人保财险靖边公司投保有交强险一份。事故发生后，人保财险靖边公司向贾浩杰支付医疗费1万元，杨增向贾浩杰支付医疗费1万元。一审法院判决认为，本案的争议焦点在于：1、原告损失应该如何赔偿；2、原告损失数额是多少。首先，对于原告损失如何赔偿问题。公民由于过错侵害他人的财产、人身权利的，应当承担民事责任。本案系机动车交通事故责任纠纷，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。因此对于原告主张的因此次事故造成的损失，应首先按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，由被告杨增驾驶车辆的交强险承保机构即被告人保公司在其承保的交强险责任限额内对原告的损失承担赔偿责任，下余不足部分由被告杨增按照其在此次事故中的责任比例（全部责任即100%）承担赔偿责任。对于被告人保公司主张其公司不承担鉴定费、诉讼费的辩解意见。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，鉴定费系原告为了确定其损失程度所支付的必要的、合理的费用，故该费用应当由被告人保公司承担。关于诉讼费，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定，诉讼费由败诉方负担，故本院对被告人保公司不承担诉讼费的主张不予支持。关于原告的损失数额，应当按照法律规定及原告实际支出情况予以计算。对于伤残赔偿金，陕西榆林正大法医司法鉴定所评定贾浩杰因交通事故致十级伤残，被告人保公司对伤残等级提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。经本院通知，鉴定人拒不出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，该鉴定意见不得作为认定事实的根据，故本院对鉴定意见书评定的原告为十级伤残等级的事实依法不予确认，对原告请求的伤残赔偿金不予支持。对于护理费，护理期以鉴定的90日计算，住院期间每日按照100元计算，出院后每日按照50元计算。关于精神损害抚慰金，本次事故造成原告骨折，并手术治疗，给原告造成严重精神损害，故对原告请求的精神损害抚慰金3000元的诉请本院予以支持。原告请求的医疗费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、营养费、辅助器具费符合法律规定，本院依法予以支持。综上，原告贾浩杰的损失为：医疗费40618.6元、后续治疗费1.2万元、护理费5700元（100元×24天+66天×50元）、住院伙食补助费1200元（50元×24天）、营养费1800元（20元×90天）、鉴定费2308元、精神损害抚慰金3000元、辅助器具费548元，共计67174.6元。二被告已付的费用应当予以扣减。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《诉讼费用缴纳办法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司靖边支公司在交强险责任限额内赔偿原告贾浩杰医疗费、护理费、精神损害抚慰金、辅助器具费、鉴定费共计21556元，被告中国人民财产保险股份有限公司靖边支公司已付1万元，在执行时予以扣减。二、由被告杨增赔偿原告贾浩杰医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计45618.6元，已付1万元在执行时予以扣减。以上两项给付内容限被告于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告贾浩杰其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元，由被告中国人民财产保险股份有限公司靖边支公司负担160元，由被告杨增负担330元，由原告贾浩杰负担470元。二审审理期间贾浩杰向本院提交：由鉴定中心的工作人员给上诉人一审委托的律师打来电话的通话录音证据一份。时间在2019年6月18日下午，靖边法院开庭后。以证明鉴定中心未出庭是因人保财险靖边公司不支付出庭费用导致。该证据内容在上诉人的手机中，庭后上诉人复制到U盘中提交。人保财险靖边公司发表意见称：上诉人提交的证据系录音证据，并未提交证据的原始载体，通话主体不明，通话内容模糊，而且并未在一审法院审理中提交，不属于新的证据，不能作为有效证据采信。杨增发表意见称：同意保险公司代理人意见。被上诉人均未提交新证据。本院认为，上诉人提交的通话录音，系其自行录制，且属逾期提交的证据，该通话录音不能否定鉴定人未予出庭的事实，不作为证明本案争议事实的证据采信。一审法院依据有效证据认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是一审法院未予支持上诉人要求赔偿的残疾赔偿金的请求是否正确的问题。从查明的事实看，上诉人贾浩杰为证明自己因交通事故受伤所致伤残等级和损失事实，向一审法院申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期、营养期进行鉴定，一审法院准许，并委托具有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定意见。被上诉人人保财险靖边公司针对该鉴定意见中的伤残等级鉴定意见向一审法院提出鉴定人出庭作证的申请书，一审法院准许，并向鉴定机构发出出庭接受质询的出庭通知书，通知鉴定意见书落款的鉴定人出庭接受质询，同时告知出庭人员费用按国家有关规定，出庭后到靖边县人民法院领取。但鉴定人未能出庭，该不能出庭的行为属鉴定人不能履行法定义务的行为，虽非上诉人贾浩杰所应当承担举证不能的后果，但一审法院在鉴定人拒绝出庭接受质询、鉴定意见可能不能被采信的情况下，在开庭审理中，就上诉人贾浩杰伤残等级是否重新申请鉴定的举证责任向贾浩杰依法释明，贾浩杰的法定代理人当庭明确表示不予重新申请鉴定，只认可已作出的鉴定结论。一审法院据此以上诉人举证不能而不予支持贾浩杰因伤所致残疾赔偿金的赔偿请求符合法律规定，并无不当。上诉人贾浩杰所持鉴定人不予出庭是因申请出庭的被上诉人人保财险靖边公司不予向鉴定中心支付出庭人员差旅费用，原审判决认定事实不清，遗漏伤残赔偿金66638元的认定等上诉理由并无事实和法律依据，不能成立。综上所述，上诉人所持诉讼请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由贾浩杰负担。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇一九年十一月二十九日书记员  王 媛