湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2951号上诉人（原审原告）：李洪权，男，1964年5月11日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人（原审原告）：吴厚忠，男，1962年7月2日出生，汉族，住荆州市沙市区。二上诉人委托诉讼代理人：谢凯东，湖北演绎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川锦鸿圣建筑劳务有限公司，住所地成都市武侯区菊乐路89号，统一社会信用代码：91510107MA62PL6D8U。法定代表人：杨双全，总经理。委托诉讼代理人：杜先军，湖北七君律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘金龙，湖北七君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麦庆辉，男，1962年5月26日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：麦建明，男，1968年10月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托代理人：董善宏，湖北骁阳律师事务所律师。上诉人李洪权、吴厚忠与被上诉人四川锦鸿圣建筑劳务有限公司（以下简称锦鸿圣公司）、麦庆辉、麦建明民间借贷纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李洪权、吴厚忠上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判由锦鸿圣公司、麦庆辉、麦建明共同承担还款责任。2、判令锦鸿圣公司、麦庆辉、麦建明承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：李洪权、吴厚忠认为，原审法院对部分证据采信不当，导致认定案件事实错误，依法应予改判。一、将实际出借资质、挂靠行为认定为合法的合伙关系。本案中，从形式上来看，锦鸿圣公司与麦庆辉、麦建明是合伙关系，且签有合伙协议。但合伙协议属于内部约定，不具有对外公示效力，其名为合伙，实为出借资质。麦庆辉首先是以个人名义承接工程，因缺资金约麦建明合伙，后因为没有资质，才借用锦鸿圣公司名义施工。麦庆辉、麦建明组织和参与了现场施工管理，对外采购建筑材料，租赁建筑设备，全程介入了建筑施工活动，真实身份是实际施工人。锦鸿圣公司的行为应认定为违反法律规定的出借资质行为，对麦庆辉的借款应当承担清偿责任。二、当时工地欠农民工工资及材料款，借款用途是为了解决这些问题。出借人因为当时也在该项目有工程，知晓一些麦庆辉的施工情况，对借款用途的真实性，李洪权、吴厚忠是有足够的理由相信的。麦建明、麦庆辉作为合伙人，其承诺是用建设方支付的工程款还款，完全符合情理法理，也符合客观事实，其用途的举证责任，不应由李洪权、吴厚忠承担，应由锦鸿圣公司、麦庆辉、麦建明承担。三，麦建明、麦庆辉借款时，并未向李洪权、吴厚忠出示授权委托书、合伙协议、三方协议，这些证据是上诉人诉讼时才向建设方调取的，麦庆辉、麦建明对借款是认可的。也说明借款用途是用于支付农民工工资和材料款的。李洪权、吴厚忠是善意的，并不存在疏忽大意或者其它过失。四、即便麦庆辉、麦建明与锦鸿圣公司系合伙关系，麦建明作为合伙人之一，其借款用途是用于合伙经营，其行为是代表整个合伙组织的行为，麦庆辉对麦建明借款的行为及用途在答辩时也均予以认可。故本案中所有合伙人应共同承担债务清偿责任。麦庆辉、麦建明提交的和锦鸿圣公司的结算对账单，也能证明二人是代表锦鸿圣公司支付了大量工程款项，说明二人是在履行合伙事务。而且，他们承建完成工程的所有工程款，都是直接支付给锦鸿圣公司。锦鸿圣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决合法公正，请求二审驳回上诉人的上诉请求依法维持一审判决。麦建明辩称，1、麦建明对一审判决不服，但是没有资金，且李洪权、吴厚忠代表麦建明进行了上诉。2、个人办理的借款全都用于项目。同意用工程款偿还借款，一审认定是麦建明的个人债务是不合理的。3、内部签订有协议，但是对外是锦鸿圣公司与建设方签订合同。麦建明、麦庆辉办理结算等都是锦鸿圣公司的授权，麦建明办理的向李洪权、吴厚忠借钱的行为是代理锦鸿圣公司办理的。4、一审的证据可以证实，麦建明、麦庆辉参与施工建设，借还都是麦庆辉认可的，一审却没有认定麦庆辉在本案中的作用。一审判决认定事实错误，应该依法改判。李洪权、吴厚忠向一审法院起诉请求：1、判令麦庆辉、麦建明、锦鸿圣公司共同偿还李洪权、吴厚忠借款210万元；2、判令庆辉、麦建明、锦鸿圣公司支付李洪权、吴厚忠从借款之日起至2019年2月12日止的利息53.5万元；3、判令庆辉、麦建明、锦鸿圣公司从2019年2月13日起至实际还清之日止的利息（按月息25‰计息）。一审法院认定事实：2017年下半年，麦庆辉通过关系在枝江中农联“三峡农旅电商物流商贸城项目”中承接了部分建设工程，麦庆辉缺少资金就找麦建明一起做，因麦庆辉、麦建明没有建筑劳务资质，与锦鸿圣公司约定合伙共同承接该劳务工程。2017年10月19日，麦庆辉、麦建明（甲方）与锦鸿圣公司（乙方）签订《三峡农旅电商物流商贸城项目建筑工程合伙协议书》，约定共同合伙完成项目施工，税后收益甲方按49%、乙方按51%分配。项目主要由乙方负责管理实施，由乙方组建成立项目部，材料及财务由甲乙双方共同管理。乙方与中建三局一公司签订主合同后，双方同意按主合同条款执行，甲方前期投入的临时设施资金由双方共同清理后计入工程成本，后期资金投入由乙方负责。甲方的居间费（按结算价乙方股份的2%），乙方与中建三局签订主合同后支付100万元，剩余款项按工程进度款同比例支付。工程竣工结算后所产生的收入先行支付甲乙双方投入的成本，税后利润按股份比例分配，若是因工程项目产生的债务，则由甲乙双方按股份比例分担。甲方负责该项目所有与业主及中建三局一公司的协调工作。因项目工期紧，中建三局一公司要求乙方先进场施工，甲方要求乙方先进场施工并全额垫资前期施工款200万元，后期如需资金由甲方负责，待工程正常后（中建三局一公司与乙方签订协议等）由乙方负责……麦庆辉、麦建明作为合同甲方签名，锦鸿圣公司的法人杨双全在合同乙方签名。合伙协议书签订后，锦鸿圣公司实际组织人员进场施工，麦庆辉、麦建明均在现场参与工地管理。该工程于2018年7月完工。2018年1月5日，锦鸿圣公司的法人杨双全给麦庆辉出具《法人授权委托书》，授权麦庆辉为杨双全的代理人，以锦鸿圣公司名义参加中建三局第一建设工程有限责任公司在枝江中农联“三峡农旅电商物流商贸城”工程投标、合同签订履约等事务，约定该代理人以锦鸿圣公司名义签署的一切文件（须加盖公章后），杨双全均予以承认。《法人授权委托书》上复印了授权人及委托人的身份证。2018年1月22日，发包人枝江中农联市场开发有限公司，承包人中建三局第一建设工程有限责任公司，分包人锦鸿圣公司签订《枝江中农联“三峡农旅电商物流商贸城”项目建设工程施工合同补充协议（三方协议）》，约定经发包人同意，承包人与分包人签订分包合同，分包人负责其分包范围内工程的质量、安全、工期，分包价格在分包合同中另行约定。在发包人未支付承包人工程款的情况下，承包人可不支付分包人工程款，且分包人必须保证项目正常施工……，麦庆辉作为分包人锦鸿圣公司的授权代表在三方协议上签名，并加盖了锦鸿圣公司的公章。2018年3月12日，麦建明给李洪权、吴厚忠出具借条一张，约定向二人借款140万元，按月息2.5%计息，借款日期2018年3月12日，借款本息于2018年12月12日必须全部还清。麦建明作为借款人签名捺印。与这张借条对应的转账记录为：2018年2月23日，吴厚忠给麦建明转款50万元，2018年3月8日，吴厚忠给麦建明转款10万元，2018年3月12日，吴厚忠给麦建明转款7万元，2018年3月12日，吴厚忠给枝江显辉建材商贸有限公司转款73万元。枝江显辉建材商贸有限公司的股东为麦显添（60%）、胡叶青（40%），法定代表人为麦显添。2018年5月10日，刘天巍作为借支人出具借支单一张，借支人姓名为“刘天巍”，借支事由为“中农联枝江工地5号楼借支”，金额为40万元，借支单底部的借支人签名为“刘天巍、麦建明”，借支单的会计、出纳栏中麦建明备注“此款在5号楼基础土方款中扣除，此款按月息2.5%，情况属实”。与这张借条对应的转账记录为：2018年5月10日，案外人蔡小芳给刘天巍转款20万元，2018年5月14日，李洪权给刘天巍转款10万元，2018年5月18日，李洪权给麦建明转款10万元。中农联枝江工地5号楼不是锦鸿圣公司承建的工程范围。2018年6月4日，麦建明给李洪权出具借条一张，约定向李洪权借款30万元，按月息2.5%计息。与此对应的转账记录为2018年6月4日，案外人蔡小芳给麦建明转款30万元。李洪权陈述蔡小芳系李洪权、吴厚忠聘请的会计。上述三张借条的背面，麦庆辉均用同一种笔迹备注“此款全部用于枝江中农联项目工程，保证在枝江中农联支付的工程款还款”，落款时间与借条出具时间一致，麦庆辉签名捺印。李洪权、吴厚忠认可麦建明向二人借款时，锦鸿圣公司的法人杨双全对于借款一事不清楚。一审法院在组织当事人对补充提供的证据进行质证时，李洪权、吴厚忠认可三张借条中的40万元、30万元两张借条是李洪权的个人借款，不是李洪权、吴厚忠的共同借款，李洪权要求麦庆辉、麦建明、锦鸿圣公司将70万元的借款本息返还给其个人。锦鸿圣公司提出不同的出借人主体不属于同一案件审理范畴。李洪权当场口头申请撤回对70万元借款的起诉，另行主张相应权利，本案中只主张李洪权、吴厚忠共同借款140元的本息。后李洪权拒绝在质证笔录上签字，事后也没有明确其是否撤回对70万元的起诉。麦庆辉、麦建明收到法院应诉通知、开庭传票后，委托其单位拉萨仓仁工贸有限公司的职工徐汉文作为诉讼代理人到庭参加诉讼。因徐汉文只提供了单位推荐函和其个人的劳动合同，锦鸿圣公司对徐汉文的代理人资格提出异议。审判员允许徐汉文作为麦庆辉、麦建明的代理人参加庭审，但要求其在规定的时间内补充提供证据，证实麦庆辉、麦建明与徐汉文系同一单位的职工。后徐汉文补充提供了拉萨仓仁工贸有限公司与三人分别签订的劳动合同（2015年-2020年）、2016年1月份的工资表及单位证明，锦鸿圣公司对徐汉文的代理人资格不予认可，对劳动合同的真实性有异议，因为2017年-2018年麦庆辉、麦建明与徐汉文均在枝江中农联工地参与管理，2016年1月份的工资表只能说明当月发放了工资，且没有提供单位为三人缴纳社保的相应材料，不能证实麦庆辉、麦建明与徐汉文同属该单位的职工。一审法院认为，（一）法律规定，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人。当事人所在社区、单位推荐的公民除了提交授权委托书外，还应当向法院提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料。徐汉文作为麦庆辉、麦建明的诉讼代理人出庭参加诉讼，其除了已提交的授权委托书、身份证件、单位推荐函外，还应提交材料证实麦庆辉、麦建明与徐汉文同属该单位的职工，其补充提交的劳动合同及一个月的工资表不能证实三人属于该单位的职工，故一审法院对于徐汉文作为麦庆辉、麦建明的委托诉讼代理人资格不予认定。麦庆辉、麦建明经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以依法缺席判决。（二）2018年6月4日的借条金额30万元，2018年5月10日的借条金额40万元，李洪权、吴厚忠承认上述70万元的出借人系李洪权个人，李洪权也要求将70万元返还给其个人。李洪权在质证笔录中虽然口头申请撤回对70万元的起诉，但其没有在质证笔录上签名，事后也没有明确是否撤回，不能视为李洪权撤回了对70万元的起诉。李洪权个人出借与李洪权、吴厚忠共同出借是不同的出借主体，属于不同的法律关系，且锦鸿圣公司不同意合并审理，故一审法院对李洪权个人出借的70万元不予合并审理，李洪权可另行主张相应权利。（三）麦建明给李洪权、吴厚忠出具140万元的借条，虽然部分款项不是直接支付给了麦建明，但麦建明在答辩状中认可已收到李洪权、吴厚忠的三笔借款210万元，故对于麦建明向李洪权、吴厚忠借款140万元的真实性，一审法院予以认定。麦建明给李洪权、吴厚忠出具借条，李洪权、吴厚忠按麦建明的要求支付了相应的借款金额，李洪权、吴厚忠与麦建明之间形成了民间借贷关系。借条中明确约定了借款时间，麦建明没有按约定的时间还款，理应承担违约责任，借条中约定的利息超出了法律规定，一审法院按法律规定的上限予以调整。故李洪权、吴厚忠要求麦建明返还借款本息的诉讼请求，一审法院予以支持。（四）麦庆辉在借条的背面备注“此款全部用于枝江中农联项目工程，保证在枝江中农联支付的工程款还款”，麦庆辉在备注中既没有承诺其作为保证人来还款，也没有承诺其与麦建明共同还款，即债的加入。现李洪权、吴厚忠称140万元系麦庆辉、麦建明共同借款，没有事实和法律依据。故李洪权、吴厚忠要求麦庆辉返还借款本息的诉讼请求，不予支持。（五）麦庆辉、麦建明与锦鸿圣公司签订合伙协议，明确约定了合伙事项、出资、盈利比例、合伙事务的管理等，三人属于合伙关系，锦鸿圣公司代表全体合伙人执行合伙事务。三合伙人以锦鸿圣公司的名义与发包方签订建设工程施工合同，对外就是锦鸿圣公司承接施工工程。锦鸿圣公司在组织施工过程中必然需要人员在工地负责管理，麦建明在担任锦鸿圣公司施工管理人员期间向李洪权、吴厚忠借款，其借款行为的法律后果是否由锦鸿圣公司承担就是本案的争议焦点。麦庆辉虽然在借条中注明“此款全部用于枝江中农联项目工程，保证在枝江中农联支付的工程款还款”，但李洪权、吴厚忠的借款是打入麦建明的个人账户和枝江显辉建材商贸有限公司，现麦庆辉、麦建明没有举证证实进入麦建明个人账户和枝江显辉建材商贸有限公司账户的资金是用于锦鸿圣公司的工程建设，李洪权、吴厚忠也没有证明该款实际用于锦鸿圣公司工程建设，故李洪权、吴厚忠与麦庆辉、麦建明称借款用于锦鸿圣公司工程建设，一审法院不予采信。李洪权、吴厚忠称麦庆辉系该项目的负责人即实际施工人，截止庭审结束，李洪权、吴厚忠并没有举证证明麦庆辉为工地负责人，或有生效的法律文书确认麦庆辉为该工地的实际施工人。故李洪权、吴厚忠称麦庆辉在借条上备注系其履行工地负责人的职务行为，不予采信。现麦建明向李洪权、吴厚忠借款时，出具的借条上没有加盖锦鸿圣公司的公章，借款没有进入锦鸿圣公司或相关的账户，事后锦鸿圣公司也没有认可，麦庆辉、麦建明代锦鸿圣公司借款属于无权代理。法律规定，代理人在没有代理权、超越代理权或代理权被终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效。本案中李洪权、吴厚忠必须是有理由相信麦庆辉、麦建明具有代理权是表见代理成立的客观要件，李洪权、吴厚忠善意且无过失是表见代理成立的主观要件。李洪权、吴厚忠在庭审中出具的证据就是法人授权委托书、合伙协议、三方协议，以此来证明麦庆辉、麦建明与锦鸿圣公司之间的关联性，合伙协议、三方协议均证明工程是以锦鸿圣公司名义承接的，授权委托书则明确麦庆辉代理签署的协议不加盖公章无效，李洪权、吴厚忠在审查中疏忽大意，缺乏应有的谨慎将没有代理权的麦庆辉、麦建明认作是有代理权的，其因过错导致的法律后果应由李洪权、吴厚忠自行承担。故李洪权、吴厚忠称麦建明向其二人借款、麦庆辉备注说明构成锦鸿圣公司向李洪权、吴厚忠借款的表见代理的辩解，不予采信。麦庆辉、麦建明与锦鸿圣公司系合伙，但建设工程是以锦鸿圣公司的名义承接的，不是以合伙人共同的名义承接的。在锦鸿圣公司组织施工期间，合伙人麦建明个人向李洪权、吴厚忠的借款，不应由其他合伙人直接对外承担偿还责任。故李洪权、吴厚忠要求锦鸿圣公司承担返还借款本息的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第一款第五项之规定，一审法院判决：一、麦建明于判决生效之日起十五日内返还李洪权、吴厚忠借款本金140万元，并从2018年3月12日起按月息20‰支付利息至借款还清之日止；二、驳回李洪权、吴厚忠的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取13940元，诉前保全费5000元，合计18940元，由李洪权、吴厚忠负担3240元，麦建明负担15700元。二审中，李洪权、吴厚忠提供本人银行转账流水及麦建明、冼志伟转账流水，拟证明案涉140万元的借款的具体转账记录以及麦建明、麦庆辉将该笔借款用于支付材料费、工程款等。锦鸿圣公司质证认为，不属新证据，对证据合法性、关联性、证明目的持异议。本院认为对证据的真实性予以认可，对证据的证明目的，需结合其他证据综合认定。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是本案借款是否应当认定为锦鸿圣公司、麦建明、麦庆辉共同债务。第一、李洪权、吴厚忠提交的借条只有麦建明在借款人处签名，没有锦鸿圣公司的签章。锦鸿圣公司《法人授权委托书》仅是给麦庆辉的授权，李洪权、吴厚忠主张麦建明是锦鸿圣公司案涉项目的负责人，麦建明的行为构成表见代理，没有事实依据，其二人要求锦鸿圣公司承担民事责任的理由，不能成立，本院不予采信。第二、借条、银行转账凭证证实李洪权、吴厚忠出借的资金支付给了麦建明和麦建明的女婿冼志伟。二审中，李洪权、吴厚忠提交了麦建明、冼志伟个人银行转账流水等证据记载了麦建明账上资金的流向，但不能与案涉工程直接关联，不能仅凭麦建明的承诺，推定该借款全部用于案涉工程项目建设，即合伙事项，故李洪权、吴厚忠要求全部合伙人共同清偿债务的理由不成立，本院不予支持。据此，现有证据不能证明借款系麦建明与麦庆辉、锦鸿圣公司共同债务，也不能证明麦建明借款用于合伙事项，一审法院认定涉案借款是麦建明的个人债务，并无不当，本案应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李洪权、吴厚忠的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由李洪权、吴厚忠负担。本判决为终审判决。审判长  尹为民审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇一九年十一月十四日书记员  朱晓冬