四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终1337号 上诉人（原审被告）：林礼宝，男，1968年1月1日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：黄成锐，四川众友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江友成，男，1962年7月8日出生，汉族，住成都市邛崃市。 上诉人林礼宝因与被上诉人江友成建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2017）川0131民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林礼宝上诉请求：1、撤销四川省蒲江县人民法院的（2017）川0131民初字72号民事判决书，依法改判；2、本案诉讼费和鉴定费由被上诉人江友成承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审对案涉工程质量是否合格的认定证据完全不足，事实不清。一审未到现场核实工程质量问题，只是从表面现象和一般程序上依据江友成提供的单方“鉴定报告”认定工程质量合格，没有安全隐患，对案件事实审查不清，作出判决结果错误。２、一审在重审过程中存在程序瑕疵，程序不合法。本案中，双方当事人因质量问题提供了两种对立矛盾的鉴定意见，无法认定诉争房屋质量和安全才发回重审。在一审重审进行司法鉴定时，林礼宝对鉴定的内容、范围、依据提出要求和异议，未被采纳，还强制性要求交费是不合理的。江友成也是鉴定申请人，应当再次鉴定。一审在司法鉴定问题上存在程序不合法、不合理。３、本案的建筑工程，质量严重不合格，存在严重的安全隐患，根本不能使用，不具备交付验收，支付工程款的条件，林礼宝拒绝接收工程和拒付工程款是有法律和合同依据的，一审未查明案涉工程质量和安全问题的情况下，作出判决，应当撤销和改判。４、双方当事人在本案中分别提供的鉴定报告，都依据《民用建筑可靠性鉴定标准》的规定，只是鉴定机构适用的“GB50292--2015”或“GB50292－1999”新旧版本不同，江友成提供的鉴定结论适用的是已过时效的标准，而本案应当适用最新标准，一审法院不应采信江友成提供的存在严重缺陷的鉴定报告作为判决依据。５、一审认定的工程量不准确。按照施工图和合同约定的工程量施工面积为988.9136平方米，而实际完成的工程量只有949.05平方米，相差39.884平方米，故一审对工程款的认定有误。6、一审认定江友成有增加工程量，但没有林礼宝认可增加工程量的证据，江友成也没提供增加工程量的相关证据，仅凭江友成自己的陈述就认定江友成对工程进行了变更，认定事实错误。7、一审认定江友成停工40余天是林礼宝未按合同约定支付工程款造成的，不符合客观事实。事实是，林礼宝发现江友成在施工中存在质量问题，及时要求整改，而江友成不予理睬，林礼宝才不再支付工程款，其责任在江友成，应由江友成自己承担停工损失。8、林礼宝在一审当庭提出要求对本案进行反诉，而一审法院以本案已审理完毕，不准予反诉，一审在程序上违反了民事诉讼法的规定，剥夺了林礼宝反诉的权力，请二审予以认定。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序不合法，请求二审依法维护上诉人的合法权利。 江友成辩称，江友成是按照2013年3月30日双方签订的《建设工程承包施工合同》约定，以及林礼宝提供的施工图纸完成房屋的修建，工程不存在质量问题，林礼宝以工程存在质量问题为由拒付剩余工程款，没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，应当予以驳回。林礼宝在一审中申请的房屋质量安全性鉴定，因其自身未交鉴定费而未鉴定，其责任后果应自行承担。江友成在起诉前委托四川省信恒建筑工程质量检测鉴定有限公司对该房屋进行安全性鉴定，鉴定结论是安全的，在林礼宝没有证据推翻前，一审对该鉴定结论予以认定正确。综上，请求二审法院维持原判，驳回林礼宝的上诉请求。 江友成向一审法院起诉请求：1、判令林礼宝立即支付工程款770000元、增加工程款73278元，并从2013年9月1日起按银行同期贷款利率计算利息至实际付清时止；2、判令林礼宝赔偿江友成停工期间损失20000元、鉴定费用6000元。 一审法院查明，2013年3月30日，林礼宝作为甲方与江友成作为乙方签订《建筑工程承包施工合同》，约定：（1）甲方以全包方式将蒲江县大兴镇玉龙小区新农村建设统规自建房屋两幢4户（三人户）二楼一底工程承包给乙方施工；（2）房屋布局须按甲方提供施工图纸（一楼中途有些隔断变化），除房屋内二次装修外，以清水房交房；（3）工程承包价为900元/平方米，其中一层为191.4336平方米，二层为171.1336平方米，三层为131.8896平方米，工程总造价890000元整；（4）工期自工程基础到完工共计50天，若因不可抗拒的外在因素，经甲乙双方协商后可延长；（5）工程按进度付款：签订合同时甲方支付定金20000元，自乙方进场施工至基础完工时支付工程款100000元，一层主体完工后再支付200000元，主体部分完工后支付300000元，其余款项扣除保修金在竣工验收合格后15个工作日内付清；（6）保修金为每幢10000元，在房屋验收合格交付使用后一年内无质量问题，甲方将保修金返还给乙方；（7）在正常施工期内，甲方如不按约定支付工程款，乙方有权停工，所造成的一切损失由甲方承担；如乙方收到甲方定金和工程款，未按照约定进行施工或违约的，则乙方需返还甲方工程款和定金的双倍款项，甲方有权追究乙方所造成的其他一切损失。该合同未明确约定所建房屋标准。签订后，江友成按约进场施工，林礼宝按约向江友成支付定金20000元和第一期工程款100000元。后林礼宝未按进度支付工程款。期间工程停工约40天。工程结束后，林礼宝以工程存在质量问题为由，拒绝验收房屋并支付剩余工程款，由此酿成纠纷。江友成于本案起诉前委托四川省信恒建筑工程质量检测鉴定有限公司对该房屋进行安全性鉴定，鉴定结论为：房屋安全性等级为Bsu级，正常使用载荷情况下，主体结构安全。江友成支出鉴定费用6000元。江友成因本案曾于2015年5月29日向一审法院提起诉讼，后于2016年1月20日向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2015）蒲江民初字第297号民事裁定，准予江友成撤诉。江友成第一次诉请林礼宝未支付工程款金额为290330元，其中有500000元系林礼宝在成都市锦江区人民法院起诉陶某某的借款，后经判决予以确认，江友成本次诉请的金额未包含该笔借款。 一审法院认为，江友成与林礼宝签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示。虽然江友成作为自然人承包工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，但合同已实际履行，且工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，江友成主张林礼宝按照合同约定支付工程款的诉请，一审予以支持。鉴于涉案工程既未交付，亦未结算工程价款，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，林礼宝应从江友成起诉之日即2015年5月29日起支付工程款利息。江友成诉请停工产生的损失金额20000元、增加工程款73378元，因无证据证实，一审不予支持。综上所述，江友成的诉请部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，判决如下：一、林礼宝于判决生效之日起十日内向江友成支付工程款770000元及利息损失，利息自2015年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行期限之日止；二、驳回江友成其他诉讼请求。案件受理费12434元、鉴定费6000元合计18434元，由林礼宝负担。 经审理查明，林礼宝在二审审理中坚持要求对案涉房屋质量和结构的安全性、以及工程造价进行鉴定。本院于2018年9月13日委托四川省华建项目管理有限公司对案涉房屋的工程造价、四川交大工程检测咨询有限公司对案涉房屋的质量和结构的安全性进行鉴定。 2019年8月5日，四川交大工程检测咨询有限公司依照“GB50292－2015”《民用建筑可靠性鉴定标准》等有关规定作出鉴定结论：“１、林礼宝个人房屋108栋＼111栋安全性鉴定评级为Dsu级，安全性严重不符合本标准对Asu级的规定，严重影响整体承载，必须立即采取措施。２、可靠性鉴定评级为IV级，可靠性极不符合本标准对I级的要求，已严重影响安全，必须及时或立即采取措施。”庭审中，江友成针对四川交大工程检测咨询有限公司提出“双方签订合同和工程竣工时2015年版《民用建筑可靠性鉴定标准》还未实施，应适用1999年版的标准；合同中也没有安全性和可靠性的等级约定；鉴定部门是否按双方合同约定的情形进行鉴定”等问题提出质疑。四川交大工程检测咨询有限公司当庭陈述“本次鉴定未按双方合同约定的情形进行鉴定，而是依据现行的国家有关规定作出的鉴定结论；其适用的2015版《民用建筑可靠性鉴定标准》规定在2016年8月1日起实施，鉴定部门应适用该规定，不应适用1999年版的规定”等解释说明。四川交大工程检测咨询有限公司针对庭审中提出“案涉房屋采取何种整改措施；是否需要撤除”等有关咨询，未作明确的解释。江友成质证认为四川交大工程检测咨询有限公司的鉴定结论不符合双方约定，与自已的主张没有关联性，不能证明施工存在质量问题，对其鉴定结论不予认可。林礼宝对该鉴定结论予以认可。2019年9月18日，四川省华建项目管理有限公司针对案涉房屋的造价作出结论：“按照双方签订的合同和相关规定计算蒲江县大兴镇玉龙小区108幢、111幢工程造价为848245.71元。其中已扣除电线不满足合同约定6195.4元，地坪厚度差额16451.15元，楼板厚度差额4055.77元，防盗门8075.35元，动力线路费用18535.06元。因结构加固费用不在本次委托范围内，本次鉴定总金额中未扣除后期加固的费用”。林礼宝对四川省华建项目管理有限公司的鉴定结论没有异议。江友成针对四川省华建项目管理有限公司鉴定结论中扣除的工程费用提出异议，但未提供证据来证明其主张，本院不予采信。 另查，林礼宝支付四川交大工程检测咨询有限公司鉴定费80000元、四川省华建项目管理有限公司鉴定费30000元。二审查明的其他事实与一审相同。 本院认为，针对双方当事人争议的主要问题，本案作如下评析： （1）关于林礼宝提出案涉房屋的质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”之规定，林礼宝以案涉房屋质量不符合合同约定或法律规定，要求江友成承担违约或者修理、返工、改建等损失赔偿责任的，应当提出反诉或另行起诉，不应通过抗辩主张权利。林礼宝虽在本案中针对案涉房屋的质量问题未能提起反诉，但不影响其另行诉讼的权利，故本院对林礼宝主张的案涉房屋质量问题在本案中不予评判。 （2）关于案涉房屋的工程款问题。江友成虽对四川省华建项目管理有限公司于2019年9月18日作出的案涉房屋造价报告提出异议，但未提供证据证明其异议。本院认为，该造价报告符合双方实际履行情况，本院予以采信。根据该鉴定的结论显示，江友成实际完成的案涉房屋造价为848245.71元，林礼宝在履行过程中已付20000元定金和100000元第一期工程款，扣除已付款项后尚余728245.71元未付，林礼宝应当予以支付，并承担迟延支付工程款的利息损失。 （3）关于林礼宝提出房屋建筑面积减少和承担停工损失、增加工程量责任等问题。在二审审理中，林礼宝虽对案涉房屋面积提出比合同约定面积减少的抗辩，但对其主张未提供相关证据来证实，况且对四川省华建项目管理有限公司的造价报告予以认可，故林礼宝提出案涉房屋面积减少的主张没有证据证实，不能成立。林礼宝在上诉中提及停工损失和增加工程量等问题的抗辩，因一审已对江友成主张的停工损失和增加工程量未予认定，况且江友成也未就此问题提起上诉，故林礼宝提出的抗辩没有诉讼价值，本院不予评析。 综上，一审认定事实部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省蒲江县人民法院（2017）川0131民初72号民事判决； 二、上诉人林礼宝于本判决生效之日起十日内向被上诉人江友成支付工程款728245.71元，并承担从2015年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的支付之日止； 三、驳回被上诉人江友成其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费24868元，由上诉人林礼宝负担22381.2元，被上诉人江友成负担2486.8元。四川省华建项目管理有限公司收取的鉴定费30000元，由上诉人林礼宝负担21000元，被上诉人江友成负担9000元。 本判决为终审判决。 审判长  唐云国 审判员  陈 胜 审判员  钟 宏 二〇一九年十一月十二日 书记员  李 悦