贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终2247号上诉人（一审被告）：贵州中恒建设工程总公司（原黄平县第二建筑工程公司）。住所地：贵州省黄平县新州镇中心村。法定代表人：粟泽全，该公司总经理。委托诉讼代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）：丁应奎，男，1988年7月10日出生，汉族，浙江省安吉县人，住贵州省麻江县。委托诉讼代理人：范远义，贵州洲联合律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：丁贤胜，男，住贵州省麻江县，系丁应奎的父亲。代理权限：特别授权。被上诉人（一审被告）：段月娟，女，1947年11月6日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：王晨光、王陆飞，贵州兄弟律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人贵州中恒建设工程总公司（以下简称为“原黄平二建公司”）因与被上诉人丁应奎、段月娟建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。为查清案件事实，经本院传唤，中恒建设公司的委托诉讼代理人任明胜，丁应奎的委托诉讼代理人范远义、丁贤胜，段月娟及其委托诉讼代理人王晨光、王陆飞到庭参加质证、庭询、调解。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。上诉人中恒建设公司上诉请求：一、请求依法撤销（2017）黔2601民初1879号民事判决书，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决法律关系认定错误，适用法律错误。丁应奎因为没有施工资质而借用上诉人的资质与被上诉人段月娟签订的工程承包合同依法应认定为无效。一审判决认定上诉人与被上诉人之间系委托管理关系明显错误。二、一审判决责任承担分配错误。被上诉人段月娟发包的工程实际系由被上诉人丁应奎施工是客观事实，上诉人作为被挂靠方仅仅收取被上诉人段月娟支付的工程款0.8%的管理费用，其余工程款均由被上诉人丁应奎享有。被上诉人丁应奎作为工程的实际施工方，在丁应奎已完成的工程量范围内，被上诉人作为受益方应当向丁应奎支付相应的工程款。一审判决因被上诉人借用上诉人的资质而承担二百多万元的工程款，对于上诉人来说明显有违公平。三、一审鉴定程序违法。一审法院采信被上诉人单方委托鉴定机构对工程造价得出的鉴定意见，上诉人申请法院选择鉴定机构重新评估，但一审法院未遵循《民事诉讼法》第七十六条第二款规定重新评估，鉴定程序违法。四、被上诉人丁应奎应当承担相应的过错责任。被上诉人丁应奎明知自己没有资质仍借用上诉人的资质与被上诉人段月娟签订合同，其自身也存在一定的过错。同时，被上诉人丁应奎仅完成部分工程，且未经验收合格。依据《合同法》第五十八条之规定，被上诉人丁应奎应当承担相应的责任，并对其已完成的工程量进行折价补偿。但一审并未判决其承担相应的责任，也未对工程进行折价，明显系对被上诉人丁应奎的偏袒，依法应予以纠正。被上诉人丁应奎辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，恳请二审法院予以维持。被上诉人段月娟辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分,适用法律恰当，请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉。丁应奎一审起诉请求：1、判决被告支付原告工程款120万元（最终以工程造价评估机构评估的造价为准），并赔偿损失20万元；2、判决被告承担本案诉讼费、评估费。一审法院认定事实：黄平二建公司系具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的集体企业法人。2015年3月8日，黄平二建公司（乙方）与段月娟（甲方）签订了一份《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》，主要内容为：“一、工程名称：凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼；二、工程地点：凯里经济开发区汽车城西侧，开元路西段南侧；三、工程承包范围：给定的施工图纸范围内、内外装修工程及附属工程全部工程，建筑面积共计11704.87平方米；四、承包性质、承包内容：劳务大清包（包括所有机械设备、周转材料、消耗材料、措施材料）、螺杆、线管、模板（要求优质油清水模板）、施工及生活用水、电等由乙方承担；钢筋、水泥、沙子、油漆、防水漆、白灰、砖、室内水管、电线、消防管、避雷、铝合金门窗、栏杆等扶手材料由甲方承担；……；工程款结算及支付：1、依据实际完成面积乘以工程平方米单价为结算款；……；工期：工期为300天，开工日期以甲方书面通知为准；……；合同签订后，必须交纳押金10万元到黄平二建公司作安全质量保证金；……。甲方：段月娟；乙方：黄平县第二建筑工程公司；法定代表人：粟泽全；委托代理人：丁应奎；签订日期：2015年3月8日。”合同签订后，黄平二建公司委托丁应奎负责组织机械设备、工人进场施工。施工过程中，丁应奎、段月娟、黄平二建公司发生争议，致案涉工程停工。协商未果后，丁应奎于2015年11月17日向该院提起诉讼。案件审理过程中，2015年12月24日，丁应奎与黄平二建公司就凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼项目工程剩余工程款支付事宜达成协议，签订了一份《协议书》，主要内容为：“甲方：黄平县第二建筑工程公司；乙方：丁应奎；甲乙双方就凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼项目工程剩余工程款支付达成以下协议，以资双方遵守。一、乙方为凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼施工人，甲方认可该工程全部由丁应奎负责组织人员材料等施工。二、甲、乙双方同意由法院或者甲、乙双方自行委托专业工程造价鉴定机构对乙方完成的工程进行工程造价评估，甲方按造价评估鉴定价格支付剩余工程款给丁应奎。三、甲乙双方共同承担（各付一半）评估鉴定费用，并确定2016年1月31日完成所有鉴定，并将所有剩余工程款支付给丁应奎。工程款支付后，乙方保证将工人工资全部结清，春节过后开工10日内将所有退场工作完成。”协议书签订后，丁应奎与黄平二建公司共同委托亿诚建设项目管理有限公司对丁应奎完成的凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程量进行认定，该工程量的认定方法为贵州省建筑装饰计价定额2004版计算规则。亿诚建设项目管理有限公司根据丁应奎与黄平二建公司的委托，于2016年1月26日完成工程量认定，并出具了《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》。2016年3月11日，丁应奎与黄平二建公司又在贵州凯里经济开发区综治调处信访办公室的主持下达成了一份《调解协议书》，该调解书的主要内容为：1、2015年11月15日至2016年3月16日期间的塔吊、钢管租金由丁应奎和黄平二建公司各承担一半，2015年11月14日前的租金由丁应奎负责；2016年3月16日以后的租金由黄平二建公司全额承担；2、本工程项目中丁应奎购买的模板、搅拌机共计折价13.6万元，由黄平二建公司在2016年3月16日复工之前支付给丁应奎，用于解决民工工资，此费用不抵扣工程款；3、黄平二建公司于2016年4月30日支付丁应奎15万元，用于解决民工工资，此费用从工程款中抵扣；4、施工人丁应奎在本项目中完成的工程量的劳务费用，以2016年1月16日丁应奎与黄平二建公司认可的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》作为结算依据，黄平二建公司不得以任何理由拒绝、推诿或不配合结算；5、丁应奎完成的工程量的工程款，双方均同意由法院根据双方认可的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》，按照法定程序指定有资质的公司进行结算。黄平二建公司按照法院判决结果如无任何异议后支付；6、2016年3月16日，黄平二建公司进场施工，之前的工人工资及材料由丁应奎支付；7、二层通层、三层一半的拆模工资由丁应奎支付。”2016年5月13日，丁应奎向该院提出申请，请求人民法院指定有资质的鉴定机构对其已完成的工程量的工价（劳务费用）及所完成工程量使用辅材（除钢筋、水泥、砂石、混泥土四项主材外，其余为辅材）的费用进行鉴定（按《04定额》的标准进行鉴定）。段月娟、黄平二建公司均同意由该院委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。但之后,丁应奎、段月娟以及黄平二建公司均不积极配合该院的委托鉴定工作，导致该院未能委托有资质的鉴定机构对丁应奎委托鉴定的事项进行鉴定。之后，丁应奎单独委托有鉴定资质的贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司对《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》的内容进行工程造价咨询成果鉴定。贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司受理鉴定委托后，于2016年7月31日作出《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼造价评估鉴定报告》。该《造价评估鉴定报告》第三条（造价咨询结果评估鉴定）记载：“本次项目造价咨询成果的评估鉴定金额为：大写：贰佰零壹万陆仟玖佰零捌元捌角肆分（小写：2016908.84元）”；注：《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》约定明确的甲供材料未计入评估鉴定金额内。”另查明，丁应奎与黄平二建公司约定的工程款支付方式为：工程款由段月娟依据大清包合同直接支付给黄平二建公司，黄平二建公司扣除工程管理费0.8%后，再将剩余工程款支付给丁应奎。丁应奎在起诉前已收到黄平二建公司支付的涉案工程款为54.54万元，收到段月娟支付的工程款为5万元（该5万元系段月娟为黄平二建公司垫付）。案件审理过程中，黄平二建公司又支付丁应奎工程款25万元，一审庭审结束后，黄平二建公司又代丁应奎支付了钢管租金15.5万元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、丁应奎、段月娟及黄平二建公司之间分别是什么关系？2、贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司于2016年7月31日作出的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼造价评估鉴定报告》能否作为定案依据？3、丁应奎管理实施的案涉工程是否存在质量不合格和维修返工的情况？4、本案责任该如何承担？一、关于丁应奎、段月娟及黄平二建公司之间分别是什么关系的问题。从当事人向该院提交的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼补充合同》《黄平县第二建筑工程公司授权委托书》《企业报名资料》等证据来看，丁应奎系受托于黄平二建公司以黄平二建公司委托代理人的名义与段月娟签订《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》及《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼补充合同》，合同的相对方应当为段月娟与黄平二建公司。丁应奎诉称其系挂靠黄平二建公司与段月娟签订的合同，但没能提供相关证据予以证实，该院不予采信。因此，丁应奎与黄平二建公司之间应当系委托代理关系，段月娟与黄平二建公司之间应当系建设工程施工合同相对方的关系，丁应奎与段月娟没有合同关系。二、关于贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司于2016年7月31日作出的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼造价评估鉴定报告》能否作为定案依据的问题。对于丁应奎已完成案涉工程的工程价款支付问题，案件审理过程中丁应奎、段月娟及黄平二建分公司均同意由有资质的评估机构进行评估鉴定，结算后由黄平二建公司支付。但因三方当事人均不积极配合，导致该院未能委托有资质的机构进行鉴定。后丁应奎委托贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司对其已完成的工程量的工价（劳务费用）进行鉴定，贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司于2016年7月31日作出的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼造价评估鉴定报告》，认定丁应奎完成工程量的造价为2016908.84元，该造价不含段月娟提供的材料价值。段月娟提出该鉴定报告是按定额计算得出的工程造价，不是按其与黄平二建公司签订的大清包合同约定的计算方式计算，因此不予认可。黄平二建公司认为丁应奎完成的案涉工程量未能形成完整的建筑面积，不能直接用建筑面积来计算工程价款。经查，《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼造价评估鉴定报告》编制范围为《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》及《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》所涉及的内容，按照《贵州省建筑工程计价定额（2004）版》的相关文件的规定进行的评估鉴定。与丁应奎与黄平二建公司于2015年12月24日达成的《协议书》第二条约定：“甲、乙双方同意由法院或者甲、乙双方自行委托专业工程造价鉴定机构对乙方完成的工程进行工程造价评估，甲方按造价评估鉴定价格支付剩余工程款给丁应奎”以及双方于2016年3月11日在贵州凯里经济开发区综治调处信访办公室的主持下达成的《调解协议书》第四条、第五条“4、施工人丁应奎在本项目中完成的工程量的劳务费用，以2016年1月16日丁应奎与黄平二建公司认可的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》作为结算依据，黄平二建公司不得以任何理由拒绝、推诿或不配合结算；5、丁应奎完成的工程量的工程款，双方均同意由法院根据双方认可的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》，按照法定程序指定有资质的公司进行结算。黄平二建公司按照法院判决结果如无任何异议后支付”等约定的内容相符。另，双方共同委托亿诚建设项目管理有限公司对丁应奎完成的凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程量进行认定的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》，该工程量的认定方法也是贵州省建筑装饰计价定额2004版计算规则。虽然段月娟、黄平二建公司对贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司作出的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼造价评估鉴定报告》不予认可，不同意按此鉴定认定的造价支付丁应奎工程款，但段月娟和黄平二建公司并未提供充分证据证明该鉴定结论存在应重新鉴定的法定情形。因此，该院采信《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼造价评估鉴定报告》作为本案的定案依据。三、关于丁应奎管理实施的案涉工程是否存在质量不合格和维修返工情况的问题。庭审中，段月娟向该院提交了《通知单》《质量安全核查记录》《整改通知书》《工程暂停令》《会议纪要》《专题会议》《工作联系单》《回复》《照片》《地下室建筑物墙体裂缝维修方案》等证据，黄平二建公司向该院提交了《工程暂停令》《建设工程质量安全核查（抽查）记录表》《建设工程质量安全隐患整改通知书》《关于需要解决的几个问题》《通知》《工程联系单》《专题会议》《会议纪要》《提前结算通告》《通知》《关于施工队2015年11月4日通知的回复》《律师函》等证据，均拟证明丁应奎管理实施的案涉工程存在质量问题。丁应奎称工程只存在小小问题，且其已经整改完毕。该院认为，段月娟、黄平二建公司均提出丁应奎管理实施的案涉工程存在质量问题，但存在的具体问题有哪些以及因此产生的损失有多少，截至本判决作出前，段月娟、黄平二建公司均未提出相应的证据予以证明，不能达到抗辩支付工程款的目的，当事人可另行依法主张其合法权益。四、关于本案责任的承担问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。段月娟与黄平二建公司签订的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼补充合同》以及丁应奎与黄平二建公司签订的《协议书》《调解协议书》系合同当事人真实的意思表示，不违反法律的规定，系合法有效的合同，对合同的双方产生约束力。本案中，黄平二建公司与段月娟签订《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》及《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼补充合同》，丁应奎系黄平二建公司委托的代理人，之后作为施工管理人实际管理案涉工程的施工。施工过程中，丁应奎、段月娟及黄平二建公司发生争议，黄平二建公司撤销了丁应奎的项目工程管理职责，自行管理实施案涉工程。由于丁应奎与段月娟之间不存在合同关系，因此其主张段月娟支付工程款的诉请不成立。对于丁应奎已完成的工程的价款支付问题，应当按丁应奎与黄平二建公司达成的协议进行结算并支付。丁应奎与黄平二建公司约定的工程款支付方式为：工程款由段月娟依据大清包合同直接支付给黄平二建公司，黄平二建公司扣除工程管理费0.8%后，再将剩余工程款支付给丁应奎。丁应奎在起诉前已收到黄平二建公司支付的涉案工程款为54.54万元，收到段月娟支付的工程款为5万元（该5万元系段月娟为黄平二建公司垫付）。案件审理过程中，黄平二建公司又支付丁应奎工程款25万元，一审庭审结束后，黄平二建公司又代丁应奎支付了钢管租金15.5万元。因此，黄平二建公司应向原告丁应奎支付工程款1000373.57元[2016908.84元-(2016908.84×0.8%)-545400元-50000元-250000元-155000元]。丁应奎主张的损失赔偿20万元以及评估费，因其未提供证据予以证明，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、黄平县第二建筑工程公司在本判决生效之日起十日内支付丁应奎工程款1000373.57元。二、驳回丁应奎的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由黄平县第二建筑工程公司负担12433元，丁应奎自行承担4967元。二审期间，上诉人中恒建设公司提交如下证据：《准予变更登记通知书》及《企业信用信息公示报告》，拟证明原黄平县第二建筑工程公司于2018年2月8日更名为贵州中恒建设工程总公司。被上诉人丁应奎未提交证据。被上诉人段月娟提交下列证据：①《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目竣工结算》，竣工结算时间为2018年12月20日，拟证明案涉工程已经完成，被上诉人段月娟已经按照大清包合同完成工程结算。②2018年2月7日签字认可的欠工人工资其他费用，拟证明在2018年12月21日发放各班组工程工资全部结清。③《黄平县第二建筑工程公司另外补发工人工资》，拟证明2018年12月21日工人工资已领清。④法定代表人对彭正鹏授权书，拟证明彭正鹏是原黄平二建公司麻江分公司的负责人，负责现场管理施工。其中这①-③证据包括了丁应奎施工部分，丁应奎当时作为原黄平二建公司项目内包人施工部分也是在这份证据中结算的。经本院组织质证，丁应奎、段月娟对中恒建设公司提交的《准予变更登记通知书》及《企业信用信息公示报告》的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。中恒建设公司对段月娟提交证据的质证意见为：对这几组证据真实性没有异议，关联性也没有异议，丁应奎完成的部分为：地基与基础分部，地下室（防水未完成），第一层、第二层仅完成框架结构未进行砌砖和粉刷，第三层仅完成一半的钢筋搭建和模板铺设，剩余部分由原黄平二建公司自己施工完成。丁应奎对段月娟提交证据的质证意见为：证据与本案没有关联性，这几组证据只是反映原黄平二建公司与段月娟的一个结算，而本案的焦点为丁应奎实际施工部分。对上诉人中恒建设公司二审提交的证据，本院经审查认为，中恒建设公司二审提交的《准予变更登记通知书》及《企业信用信息公示报告》客观反映了原黄平二建公司于2018年2月8日更名为贵州中恒建设工程总公司的事实。丁应奎、段月娟对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。对被上诉人段月娟二审提交的证据，本院经审查认为，该证据并不能直接证明本案诉争丁应奎实际完成的案涉花卉苗木种植园综合楼工程造价款的数额。但该证据能客观反映案涉工程已经于2018年12月20日施工完成，作为业主（发包人）的段月娟已经与作为施工方的中恒建设公司进行了工程竣工价款结算。二审经组织质证、庭询、司法鉴定，补充查明如下事实：一、本院根据中恒建设公司的书面申请，并在分别向段月娟、丁应奎征求意见得知段月娟对本院依申请启动的鉴定程序表示同意，丁应奎明确表示不同意本院启动鉴定程序之后，本院为查清丁应奎就案涉工程实际完成工程量的对应工程造价，依法启动鉴定程序并经随机抽选由贵州恩方工程建设咨询有限公司作为此次鉴定的鉴定机构。本院依法组织各方对《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》及其《补充合同》、《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》、施工图纸、《竣工验收报告》等证据质证后随案移送至贵州恩方工程建设咨询有限公司进行司法鉴定。鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司于2019年9月27日向本院出具《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），本院及时送达各方当事人并通知各方于2019年10月12日前对《鉴定意见书》（征求意见稿）提出书面反馈意见。中恒建设公司、段月娟均回复对《鉴定意见书》（征求意见稿）无异议。丁应奎于2019年10月12日向本院出具“反馈意见”阐明其异议内容。本院亦及时将此“反馈意见”通过对外委托办公室反馈至鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司，贵州恩方工程建设咨询有限公司于2019年10月16日就“异议人”丁应奎在“反馈意见”提出的异议问题向本院作出书面情况说明。2019年10月16日，贵州恩方工程建设咨询有限公司向本院出具《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程造价鉴定意见书》。鉴定机构根据本院的要求出具鉴定意见做两项分开表述，即案涉《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》计取的工程量不包含及包含化粪池施工图纸涉及的文件内容的对应工程造价鉴定分别为1277608.58元和1271696.59元。本院送达各方并组织各方就前述《鉴定意见书》进行质证，质证时鉴定人已到庭作证。中恒建设公司、段月娟的质证意见为对鉴定机构出具的鉴定意见的真实性、合法性、关联性均无异议。丁应奎陈述称以前次提交的对《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）的“反馈意见”为本次的质证意见。二、经黄平县市场监督管理局于2018年2月8日批准同意，案涉原黄平县第二建筑工程公司更名为贵州中恒建设工程总公司。三、作为工程建设方（业主、甲方）的段月娟就凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目已于2018年12月20日与施工方（乙方）中恒建设公司（原黄平二建公司）进行竣工结算。四、《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》第四条第（七）项约定：“工程计算时按建筑面积计算一次性包死。工程承包价：按每平方米368元，包括各种税金及费用（大清包的所有税金及费用由乙方负责）”。五、案涉工程施工期间，原黄平二建公司实际已扣划丁应奎工程款部分，包含一笔45万元扣划0.8%管理费，与一笔10万元实际扣划1%管理费。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院结合上诉人中恒建设公司的上诉请求、事实和理由，被上诉人丁应奎、段月娟分别提出的答辩意见，以及一审法院查明情况，归纳本院二审的争议焦点为以下四点，现逐一展开论述。争议焦点一、丁应奎与原黄平二建公司之间的法律关系如何认定？其案涉《大清包合同》的效力如何认定？丁应奎在案涉工程中的结算条款如何认定？首先，关于丁应奎与原黄平二建公司之间的法律关系如何认定的问题。本院认为，虽然原黄平二建公司抗辩称丁应奎系其公司内部施工员，系受公司授权和委派，但与在卷证据及原黄平二建公司上诉自认“（原黄平二建公司）作为被挂靠方仅仅收取被上诉人段月娟支付的工程款0.8%的管理费用”、“丁应奎因为没有资质而借用黄平二建公司资质”等事实相悖，且经本院二审组织庭询查明丁应奎并非原黄平二建公司的职工，原黄平二建公司也并未为丁应奎缴纳过社保，丁应奎与原黄平二建公司双方之间并无劳动合同关系。原黄平二建公司系通过向丁应奎出借建筑施工资质，丁应奎系通过借用原黄平二建公司企业名称、资质证书、营业执照等形式进行承揽案涉工程施工。故丁应奎与原黄平二建公司之间构成挂靠关系。本院对原黄平二建公司抗辩称“丁应奎与其公司系内部委托代理并非所谓挂靠关系”的意见不予采纳。其次，关于案涉《大清包合同》的效力如何认定问题。在以段月娟为甲方与以原黄平二建公司为乙方于2015年3月8日签订的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》及其《补充合同》中，虽缔约作为施工单位的乙方系具备相应建筑施工资质的原黄平二建公司，但经一审法院庭审查明，各方均认可且在卷证据即2015年12月24日丁应奎与原黄平二建公司就凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼项目工程剩余工程款支付事宜达成协议所签订的《协议书》、2016年3月11日丁应奎与原黄平二建公司在贵州凯里经济开发区综治调处信访办公室的主持下达成的《调解协议书》所载明的内容能够证实丁应奎组织施工实际完成了案涉项目的部分工程，并且有2016年1月16日丁应奎与原黄平二建公司认可的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》予以印证。故履行本案花卉苗木种植园综合楼项目诉争工程施工部分的实际施工人为丁应奎。本院认为，人民法院审理民商事案件应当揭开民商事合同的外观面纱，通过现有证据尽可能还原案件诉争的真实的法律关系。因丁应奎并无建筑施工资质且系自然人身份，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，丁应奎属于案涉工程的实际施工人，且与原黄平二建公司为挂靠关系，故案涉以丁应奎作为原黄平二建公司委托代理人借用原黄平二建公司资质与甲方段月娟签订的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》及其《补充合同》符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”所规定情形，该前述《大清包合同》应为无效合同。一审法院认定丁应奎与原黄平二建公司系属委托代理关系不当，本院二审予以纠正。最后，关于丁应奎主张的工程量应如何计算工程造价问题。结合前述分析，丁应奎与原黄平二建公司属于挂靠关系。从合同约定来看，在以段月娟为甲方与以原黄平二建公司为乙方（丁应奎作为原黄平二建公司委托代理人身份）于2015年3月8日签订的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》及其《补充合同》虽为无效协议，但系丁应奎作为挂靠者的真实意思表示。从实际履行来看，其具体运作模式是原黄平二建公司从业主段月娟向其公司支付的工程款项中提取总工程款管理费（其中一笔45万元扣0.8%管理费，一笔10万元扣1%管理费），剩余款项按照工程进度拨付给丁应奎，该事实业经原一审法院庭审［案号为（2015）凯民初字第3062号民事判决］、一审法院重审、本院二审庭询时均得到丁应奎、原黄平二建公司的认可。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，故前述《大清包合同》第四条第（七）项所载明：“工程计算时按建筑面积计算一次性包死。工程承包价：按每平方米368元，包括各种税金及费用（大清包的所有税金及费用由乙方负责）”的约定，应作为丁应奎就案涉工程的工程计价的结算条款。争议焦点二、一审法院采信贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司于2016年7月31日作出的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼造价评估鉴定报告》作为定案证据是否妥当？本院二审鉴定程序的启动是否合法？其一，关于一审法院采信贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司于2016年7月31日作出的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼造价评估鉴定报告》作为定案证据是否妥当问题。结合前述分析，虽然案涉工程并非系经丁应奎组织完成后续施工并最终竣工，本身不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定适用情形。但从前述查明本案丁应奎、原黄平二建公司签订的《协议书》《调解协议书》所载明的内容系双方真实意思，以及从民商事活动所应遵循《中华人民共和国合同法》第五条公平原则、第六条诚实信用原则考虑，即便案涉《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》及《补充合同》载明的工程项目并非由挂靠人丁应奎最终组织施工完成工程竣工，但就丁应奎诉请的案涉工程部分确为丁应奎作为实际施工人所施工完成。而如前分析，丁应奎系借用原黄平二建公司资质与段月娟签订的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》及其《补充合同》，该前述合同虽然无效，但按照《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，对丁应奎仍应具有约束力，案涉工程丁应奎实际完成工程量的对应造价应按此约定进行计价。本案中，丁应奎就工程量的对应工程造价与原黄平二建公司发生争议。在卷证据显示在2015年12月24日以原黄平二建公司为甲方与以丁应奎为乙方订立的《协议书》，及2016年3月11日以原黄平二建公司为项目承包方与以丁应奎为项目施工方在凯里经济开发区综治调处信访办公室主持之下达成的《调解协议书》中，双方都期望通过评估鉴定方式对工程造价数额进行认定。在本案原一审期间［案号为（2015）凯民初字第3062号民事判决］，丁应奎分别于2016年3月9日、2016年3月10日向原一审法院提交《申请书》，申请原一审法院按照法定程序指定有资质的机构进行评估鉴定。原黄平二建公司亦于2016年3月7日向原一审法院提交《关于丁应奎已完成工程量的工程结算及质量鉴定两个问题的意见和建议》，提出由人民法院按照法定程序指定有资质的机构对丁应奎已完成工程量进行工程造价结算。但丁应奎于2016年7月21日再次向原一审法院提交《申请书》，主张其以提交2016年5月16日贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼建设工程结算书》（本院注：经原一审庭审核实，实系贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司于2016年7月31日作出的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼造价评估鉴定报告》）作为主张其实际完成工程量的对应工程价款的依据，并撤回之前向原一审法院提交的申请鉴定书内容。经本院审查，鉴定机构贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司于2016年7月31日作出的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼造价评估鉴定报告》系按照《贵州省建筑工程计价定额（2004）版》（简称“04定额”）等文件规定标准进行鉴定，同时该鉴定机构贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司在《鉴定报告》四、特别事项说明第6点中，亦特别说明“由于《大清包合同》约定的结算方式与委托人要求委托造价评估鉴定的计算口径不一致，由委托人自行作最终解释”。本院认为，丁应奎单方委托的该鉴定意见的计算标准和认定依据有悖于作为挂靠者的丁应奎在案涉《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》第四条第（七）项“工程计算时按建筑面积计算一次性包死。工程承包价：按每平方米368元，包括各种税金及费用（大清包的所有税金及费用由乙方负责）”的明确约定。该鉴定意见不应作为本案丁应奎就案涉工程实际完成工程量的对应工程造价的定案证据，一审法院采信丁应奎该单方鉴定意见作为定案依据不当，本院二审予以纠正。其二，关于本院二审鉴定程序的启动是否合法的问题。本院二审在质证、庭询之后，多次组织各方当事人到庭力图促成丁应奎与原黄平二建公司双方就工程价款支付事宜协商解决。但因丁应奎与原黄平二建公司双方之间对丁应奎实际完成工程量的对应工程造价争议出入过大，无法达成调解。鉴于本案就案涉工程丁应奎实际完成工程量的对应工程造价无法查实，据以确认丁应奎一审诉讼请求应否支持所依托的基础法律事实即丁应奎实际完成工程量的对应工程总价款无法认定，导致案件基本事实不清。虽然丁应奎在本院二审组织调解、询问时，明确表示不同意法院组织鉴定，但考虑本案系本院发回重审之后的上诉案件，诉讼周期本身已经较长，基础法律事实未查清将继续导致案件久拖不决。本院为查清案件事实以达到减轻当事人诉累，及时解决本案诉争的目的，并且原黄平二建公司在本案二审审理期间已经向本院书面申请对丁应奎就案涉工程实际完成工程量的对应工程造价进行鉴定的前提下，本院依法启动了本案二审的鉴定程序，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的法律规定。争议焦点三、本院二审委托鉴定机构出具的鉴定意见可否作为定案依据？鉴定意见做两项分开表述的工程造价数额如何采信？首先，关于本院二审委托鉴定机构出具的鉴定意见可否作为定案依据的问题。本院根据原黄平二建公司的申请，为查明案件事实，依法启动了本次丁应奎就案涉工程实际完成工程量的对应工程造价的司法鉴定。在对鉴定证据材料组织质证过程中，丁应奎的两位委托诉讼代理人对原黄平二建公司向本院提交的鉴定材料分别以“以上材料是否可作为鉴定材料，待法庭审查”和“以上材料属于竣工验收备案资料，跟鉴定材料无关”“原黄平二建公司提交的五份施工图纸与丁应奎结算的材料无关，大清包合同违反《招标投标法》，所以大清包合同368元/㎡单价不能作为结算依据。”为由，一方面将对鉴定材料的采信与否交由法院审查认定，另一方面以原黄平二建公司提交的待证鉴定材料与丁应奎工程造价结算缺乏关联性加以全盘否定。但本院经综合全案在卷证据审查认为，原黄平二建公司在本院此次二审鉴定所提交的鉴定材料作为工程造价认定的佐证材料，与本案中丁应奎已完成工程量的整体比例有关联。本院在《委托鉴定移送函》的注意事项中书面建议鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司应注意丁应奎只完成地下一层和地上两层左右框架的施工范围，实际做的是“半拉子工程”，后续部分工程（综合楼大致为地下一层，地上六层规模）被原黄平二建公司其他项目经理组织施工所覆盖。这里的“半拉子工程”因包含地下建筑、孔桩等部分，相应的造价占比是否会略高于其他部分，在工程造价评估时应当注意并考虑。同时，本院亦建议鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司应注意仔细审查丁应奎施工图纸是否为原黄平二建公司提交作为鉴定材料的图纸。两次施工图纸是否具有一致性？如果不一致，应当注意区分，且不得将之后更改的图纸作为确定丁应奎施工范围和确定工程量占比的依据。结合前述分析，本院认为，本院二审此次司法鉴定程序的启动合法。其一，从程序上看，鉴定过程中诉争各方亦未就鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司向各方出具的《司法鉴定组成人员通知书》提出回避要求。其二，从实体上看，鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司对鉴定事项在遵循客观、公正、实事求是原则的基础上，所出具的鉴定意见载明其考虑本案《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》中合同单价为每平方米368元，368元/㎡系劳务综合单价，而综合单价中包括的各分部分项工程单价未分别约定，鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司根据《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.6条“施工合同对受鉴项目计价方法或者计价标准约定不明或者没有约定的，司法鉴定人可参照受鉴项目施工合同履行期间适用的工程造价计价依据确定受鉴项目工程造价”的规定要求，参考《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计算出丁应奎实际完成的部分合同约定工程的部分定额劳务造价占完成全部合同约定范围内施工图的全部定额劳务总造价所占的比例，再以此比例鉴定计算合同约定单价368元/㎡条件下丁应奎已完成工程的劳务造价，符合司法鉴定计价规范。其鉴定意见所载明的工程量的确认、计价方式的确定、建筑面积的确定、鉴定方法的采用均于法于约有据。丁应奎单方不同意本院根据原黄平二建公司的申请依法对工程造价司法鉴定启动,且其通过“反馈意见”所载明的异议内容亦未能指明鉴定机构所出具的鉴定意见确属存在鉴定计价方式、建筑面积的确定、鉴定方法等问题的专业性错误，故其异议内容不能成为其否认鉴定意见得出的丁应奎就案涉工程完成工程量的对应工程造价鉴定的真实性、合法性、关联性的充分理由，本院对丁应奎的质证意见的异议内容不予采纳。其次，关于鉴定意见做两项分开表述的工程造价数额如何采信的问题。鉴定过程中，鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司根据本院的要求，出具“案涉《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》计取的工程量包含及不包含化粪池施工图纸涉及的文件内容的对应工程造价”两项分开表述的工程造价数额供本院参考。关于如何采信的问题，本院具体阐明分析如下：其一，案涉以丁应奎作为原黄平二建公司委托代理人与甲方段月娟签订的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》及其《补充合同》并未就施工范围包含施工图设计化粪池予以明确约定。当事各方特别是原黄平二建公司与丁应奎对丁应奎就案涉工程实际完成的工程量中也未载明施工工程量包含施工图设计化粪池的内容，对此，可结合本案在卷双方于2016年1月16日签订《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》予以印证。其二，本院二审庭询时，原黄平二建公司、段月娟均称在丁应奎进场施工时移送施工图纸双方是否进行书面签收已无印象，也未能向本院提供签收原始凭据及证明文件，对移交丁应奎的施工图纸中包含施工图设计化粪池也无证据证明。丁应奎称化粪池属于附属工程，不在其施工范围之内，还回忆称当时工程开工设计化粪池的施工图纸尚未制成，“州建通（2006）83号文”与其无关。段月娟称当时化粪池图纸是已经设计出来的，只是还没有经过审批。综合本案案情，本院认为，现未有证据能够证明施工图设计化粪池在案涉以丁应奎作为原黄平二建公司委托代理人与甲方段月娟签订的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》及其《补充合同》予以明确约定，且各方也未能向本院提供签收原始凭据及证明文件，各方也未能提交证据证明移交丁应奎的施工图纸中明确包含设计化粪池。而在作为实际施工人的丁应奎还回忆当时设计化粪池的施工图纸尚未制成，段月娟自认该施工图纸在丁应奎工程开工时尚未经过审批的情形下，故本院认定丁应奎就案涉工程实际完成的工程量中不包含施工图设计化粪池，丁应奎应完成的施工范围也未涉及施工图设计化粪池及其该施工图所注明的《黔东南苗族侗族自治州建设局关于推广新型生活污水净化处理池的通知》［“州建通（2006）83号文”］的内容。结合前述分析，本院认定鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司鉴定意见中载明为“案涉《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼丁应奎工程量完成认定书》计取的工程量不包含化粪池施工图纸涉及的文件内容的对应工程造价鉴定为1277608.58元”，作为本案据以采信丁应奎就案涉工程实际完成工程量的对应工程造价的证据。争议焦点四、欠付丁应奎工程价款的支付主体如何认定？尚付数额如何认定？首先，关于工程价款支付主体如何认定问题。本院认为，基于前述争议焦点一的分析，案涉以丁应奎作为原黄平二建公司委托代理人与甲方段月娟签订的《凯里经济开发区花卉苗木种植园综合楼工程项目大清包合同》及其《补充合同》中，应当揭开民商事合同的外观面纱，通过现有证据尽可能还原案件诉争的真实的法律关系。而现有证据能够让本院认定的法律事实为丁应奎与原黄平二建公司实系建设工程挂靠法律关系，并且原黄平二建公司也愿意与丁应奎就丁应奎实际完成工程量的对应工程造价进行结算，有在卷《协议书》《调解协议书》予以佐证，具体理由已前述叙明，不再赘述。在经本院二审查明实际作为发包人的段月娟就案涉工程与原黄平二建公司已经于2018年12月20日完成竣工结算，且原黄平二建公司已从段月娟处领取的工程结算价款中包含尚欠付丁应奎的工程价款时，应根据本院二审启动鉴定程序委托的鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司得出并为本院据以采信的鉴定意见，结合一审查明原黄平二建公司实际支付及认可第三方代为已向丁应奎支付的工程价款数额，并结合原黄平二建公司与丁应奎的双方内部约定，最终认定原黄平二建公司作为尚欠丁应奎工程款的支付主体。其次，关于尚欠付工程款数额如何认定问题。本院具体分析如下：其一，丁应奎挂靠原黄平二建公司，双方的内部约定的工程款支付方式系由段月娟依据大清包合同直接支付给原黄平二建公司，原黄平二建公司扣除工程管理费0.8%后，再将剩余工程款支付给丁应奎。虽然原一审庭审得知在原黄平二建公司已经从丁应奎收取的总工程款管理费里面，其中一笔45万元扣0.8%管理费，但一笔10万元实际扣1%管理费有悖于双方的内部约定。并且在原黄平二建公司的上诉状中，亦明确自认原黄平二建公司作为挂靠方仅仅收取段月娟支付的工程款0.8%的管理费用。故本院采信作为被挂靠人原黄平二建公司向丁应奎收取的管理费为总工程款0.8%的内部约定。本院同时认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条虽作“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，但考虑建设工程领域挂靠行为的当事双方均属违法且令合同归于无效，如判令将被挂靠者违法收取的管理费返还给挂靠者，则无形中助长不诚信行为，挂靠者反倒因违法行为而获利。且该司法解释的条文用词亦为“可以”而非“应当”。故本院为避免双方利益失衡，对双方关于管理费收取的内部约定不作调整。为计算准确需要，本院亦将原黄平二建公司实际已扣丁应奎工程款部分，即一笔45万元扣划0.8%管理费，一笔10万元实际扣划1%管理费，在最终实际计算时予以统一核算补足。其二，丁应奎在起诉前已收到原黄平二建公司支付的涉案工程款为54.54万元，收到段月娟支付的工程款为5万元（该5万元系段月娟为原黄平二建公司垫付）。案件审理过程中，原黄平二建公司又支付丁应奎工程款25万元，一审庭审结束后，原黄平二建公司又代丁应奎支付了钢管租金15.5万元。前述款项应当认定为原黄平二建公司实际及认可第三方代为已向丁应奎支付的工程价款数额。结合前述分析，原黄平二建公司应向丁应奎支付工程款为271587.72元，具体计算方式为：［1277608.58元-（1277608.58元×0.8%）-545400元-50000元-250000元-155000元+3600元（本院注：一笔45万元所提前按0.8%扣划的管理费）+1000元（本院注：一笔10万元所提前按1%扣划的管理费）］。对于丁应奎一审诉请损失赔偿20万元及其评估费的问题，因并无证据加以证明，且评估鉴定费用的产生系其主张欠付工程款履行举证证明责任的方式，一审法院不予支持并无不妥。综上所述，一审法院认定基本事实不清，裁判不当，本院二审予以查清后改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、六条、第九十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初1879号民事判决；二、贵州中恒建设工程总公司在本判决生效之日起十日内支付丁应奎工程款271587.72元；三、驳回丁应奎的其余诉讼请求。本判决发生法律效力后，若义务人在判决书确定的履行期限内不履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，由贵州中恒建设工程总公司负担3938元，丁应奎负担13462元。二审案件受理费17400元，由贵州中恒建设工程总公司负担3938元，丁应奎负担13462元。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  王 珺审判员  吴竹春二〇一九年十一月十二日法官助理罗维书记员杨正英