广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17935号上诉人（原审原告）：深圳市天磁通科技有限公司（以下简称天磁通公司），住所地深圳市宝安区西乡街道九围社区洲石路旁三（1)队工业区D栋厂房5楼。法定代表人：詹裕彬，董事长。委托诉讼代理人：王验兵，广东深宏盾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：敖吉祥，男，汉族，1989年2月8日出生，身份证住址：武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：王全国，广东瀚宇律师事务所律师。上诉人深圳市天磁通科技有限公司（以下简称天磁通公司）、敖吉祥因劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初25212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。天磁通公司上诉请求：1.撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初25212号民事判决；2.改判天磁通公司无需支付敖吉祥2018年4月11日至2018年5月14日期间工资12,307.69元、违法解除劳动合同经济赔偿金20,000元、违约金60,000元；3.由敖吉祥承担本案诉讼费用。事实和理由：—、敖吉祥要求天磁通公司向其支付2018年4月11日至2018年5月14日期间的工资无事实依据。敖吉祥于2018年4月11日正式入职至2018年5月14日被辞退，期间工资共计20,386元。2018年5月11日，敖吉祥从公司预支10,000元工资。同时，由于其在职期间三次旷工，扣除四天考勤工资共计3,078元后，工资应实际发放7,308元(20386－10000－3078=7308）。此外，敖吉祥在试用期期间，多次违法公司规章制度，根据公司《员工手册》，违规违纪处罚金额共计8,820元，天磁通公司无需再向敖吉祥发放工资（7308－8820=-1512）。由此可见，敖吉祥要求天磁通公司向其支付未付工资的请求并无事实依据。二、天磁通公司解除劳动合同的行为完全合法，敖吉祥要求天磁通公司向其支付的违法解除劳动合同赔偿金20,000元无事实依据和法律依据。首先，敖吉祥在简历中称其有十年工作经验，八年基站天线研发经验，且取得了中南大学继续教育学院电子信息工程专业的大专学历。但在试用期间，天磁通公司发现敖吉祥作为工程技术人员，连最基本的焊接工艺、线材的裁剪与剥线操作工序等都不会。天磁通公司有理由认为敖吉祥无法胜任岗位工作，有权及时终止试用期。其次，天磁通公司《员工手册》中明确规定了员工的考勤制度，在敖吉祥报道时天磁通公司就提醒其熟悉员工手册中的相关规定，且《员工手册》一直放置于员工打卡处供大家翻阅，但敖吉祥在2018年4月11日到2018年5月14日试用期工作期间仍多次迟到，多次擅自溜岗，在未经过公司行政人事部门签批的情况下擅自外出，且无打卡记录。敖吉祥的行为严重违反了公司《员工手册》关于员工考勤制度的相关规定，工作期间，不遵纪律，目无规章，对公司造成了恶劣影响。天磁通公司解除与敖吉祥的劳动合同是完全合法的，敖吉祥要求天磁通公司支付解除劳动合同赔偿金20,000元并没有事实依据。三、天磁通公司不存在违约行为，敖吉祥要求天磁通公司向其支付违约金60,000元无事实依据和法律依据，另《协议》约定的内容，不属于劳动争议，应当由合同法调整，因敖吉祥学历、简历作假等，天磁通公司有权撤销该《协议》，并不支付违约金。敖吉祥辩称，一、《协议》第2条明确规定，三年期限内甲方无故终止劳动合同，甲方应补偿乙方三个月的薪水，共计60,000元，一审判决已认定天磁通公司违法解除劳动合同，违反了双方协议的约定，应承担违约责任。但一审却以违约金过高将其调整为20,000元，没有事实依据。二、天磁通公司应补偿敖吉祥的律师费5,000元，天磁通公司不按照规定正常支付敖吉祥的工资，违法解除劳动合同，其违法行为直接导致本案劳动纠纷，使得敖吉祥需要额外支付维权费用。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，天磁通公司应补偿敖吉祥律师费5,000元，敖吉祥在一审庭审中已经提出赔偿诉求，请求二审予以支持。三、天磁通公司拖欠敖吉祥2018年4月11日至2018年5月14日期间的工资，事实清楚，应依法支付在劳动仲裁阶段已经查清此事实，一审阶段天磁通公司对此也已明确的确认。四、天磁通公司违法解除劳动合同事实清楚。1.敖吉祥是具有多年工作经验的专业技术人员，没有天磁通公司所说的不能胜任工作的情形，相反敖吉祥能够以自己的专业和经验恰当的处理技术问题。敖吉祥是一名技术专业人员，被天磁通公司聘用。因此，敖吉祥在工作的会议或者公司管理人面前提出一些工作建议，实属正常。但是在天磁通公司，只要敖吉祥的工作建议不被天磁通公司接受，就会被认为不服从工作安排和顶撞上司。天磁通公司是一家家庭作坊式公司，容不得敖吉祥发表意见，甚至根本不能管理工作的法定代表人的家属都对敖吉祥的工作指手划脚，天磁通公司所说的顶撞上司，不服从工作安排没有任何事实依据。2.敖吉祥没有提过虚假学历和简历，敖吉祥取得中南大学继续教育大专学历，该学历在学信网上查询。敖吉祥本人也持有学历原件，一审已当庭进行验证。五、天磁通公司诉称敖吉祥严重违反公司规章制度和无法胜任岗位没有事实根据。1.天磁通公司诉称敖吉祥旷工留岗，已经严重违反公司管理制度，没有事实理由。天磁通公司无权克扣敖吉祥考勤工资，而对其进行罚款。2.天磁通公司管理混乱，没有规范的管理制度，也没有相应的技术规范，岗位考核标准，敖吉祥对待自己的岗位尽职尽责，不存在无法胜任岗位的情形。六、天磁通公司主张双方签订的协议约定的违约金不属于劳动争议范围没有法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，不得约定由劳动者承担违约责任，该条规定的内容十分清楚，即公司不得约定劳动者承担违约责任，但是对于公司承担违约责任即没有任何限制。因此，天磁通公司与敖吉祥在缔结劳动合同过程中补签协议约定由公司承担违约金是合法有效的。现在天磁通公司违法解除了敖吉祥的劳动合同，违反了约定，天磁通公司应支付敖吉祥60,000元的违约金。敖吉祥上诉请求：1.撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初25212号民事判决第二项，改判天磁通公司支付敖吉样违约金60000元，维持一审判决第一项，第三项、第四项；2.天磁通公司承担敖吉祥律师费5,000元；3.由天磁通公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、天磁通公司未支付敖吉祥2018年4月11日至2018年5月14日期间工资12,307.69元、违法解除劳动合同属实，天磁通公司违法解除劳动合同已经构成违约。因此，天磁通公司应按《协议》约定支付敖吉样三个月工资60,000元作为违约金。但一审判决认为上述60,000元违约金标准远高于法定标准，将其调减至20,000元。一审判决这一认定没有事实理由和法律依据：首先，《协议》系双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，《协议》内容应依法履行；其次，《劳动合同法》第二十五条规定“不得约定由劳动者承担违约金”，该法对用人单位承担违约金没有任何限制，因此，对违约金标准是否超过法定标准，应参照《中华人民共和国合同法》及有关司法解释的规定认定，双方签订的《协议》约定的期限为3年，敖吉祥3年工资总额为720,000元，60,000违约金远远低于法定标准216,000元（720000×30%)，因此，一审判决认定的法定标准没有法律依据，适用法律错误，请求二审法院纠正。二、根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，天磁通公司应依法承担敖吉祥律师费5,000元，敖吉祥在一审答辩时已向法庭提出此请求，并提交了证据材料，请求二审查明事实并依法支持敖吉样的合理诉求。天磁通公司辩称，一、《协议》是在敖吉祥要求的情况下签订，天磁通公司自从开办公司以来，被员工要求签订这样的协议书是第一次。《协议》中的违约金系补偿性质，敖吉祥在已经获得违法解除赔偿金的情况下，再获得《协议》中的违约金没有事实和法律依据。且违约金太高，已经是国家法律规定让员工可以获得违法解除赔偿金的三倍。一审时，天磁通公司已要求调低。二、关于律师费的问题，敖吉祥在劳动仲裁阶段没有提出律师费，在一审时才提出。所以，该律师费没有经过劳动仲裁前置程序，不应当支持。三、《协议》是平等主体之间签订的，应当由《中华人民共和国合同法》调整，敖吉祥学历简历造假，天磁通公司有权撤销该协议，并不支付违约金。天磁通公司向一审法院起诉请求：天磁通公司无需支付敖吉祥2018年4月11日至2018年5月14日期间工资12,307.69元、违法解除劳动合同经济赔偿金20,000元、违约金60,000元。一审法院认定事实并认为：一、入职时间：敖吉祥于2018年4月10日到天磁通公司报到，于2018年4月11日正式上班。二、工作岗位：研发工程师。三、签订书面劳动合同的情况：已签订，劳动合同期限自2018年4月10日至2021年4月10日，试用期为三个月。四、工作时间及工资结构：每周工作6天每天8小时，税后20,000元/月。五、考勤方式：指纹打卡。六、解除劳动关系的时间及原因：2018年5月14日，系因用人单位违法解除双方劳动关系。天磁通公司与敖吉祥一审当庭确认双方解除劳动关系的时间为2018年5月14日，一审法院予以认可。关于解除劳动合同的原因，天磁通公司主张敖吉祥存在不胜任工作、简历造假，并存在旷工、不服从安排顶撞上司等行为，故依法解除双方关系。敖吉祥对此不予认可，其主张系天磁通公司违法解除双方劳动关系，敖吉祥并不存在试用期不合格的情形。天磁通公司在本案仲裁期间提交了一份《公告》，载明内容显示敖吉祥在试用期间，工作不胜任，并且不服从工作安排，顶撞上司，经集体研究决定，试用不合格，于2018年5月14日下午予以辞退，落款时间为2018年5月14日。天磁通公司提交的员工手册无经民主程序制定的相关证明，无组织员工学习的相关凭证，敖吉祥对此亦不予认可。同时，敖吉祥对天磁通公司提供的照片、微信聊天记录、考勤记录、证人证言、证人出庭作证及订单的真实性、合法性、关联性均不予认可。敖吉祥对天磁通公司提交的智联网简历真实性、合法性、关联性均予以认可，但主张工作经验由网站自动生成，九年三个月的工作经历被默认为十年，敖吉祥提供学历证明以证明其不存在学历造假行为。一审法院认为，天磁通公司在《公告》中并未提及敖吉祥存在学历及经历造假情形，现敖吉祥已提交了学历证明，天磁通公司未能提供反证予以推翻，故一审法院不予认可天磁通公司关于敖吉祥存在学历造假的情形；关于工作经历是否存在造假的情形，天磁通公司未能提供充分证据予以证明，敖吉祥称十年工作经验系网站自动生成，具有可能性。且上述两点亦非《公告》中明确提出解除劳动关系的理由，天磁通公司在发生纠纷后以此为由并无充分证据，一审法院不予采信。关于天磁通公司主张的敖吉祥不胜任工作，存在旷工、不服从工作安排及顶撞上司行为，因其仅申请了证人出庭作证，且证人均系天磁通公司在职员工，存在利害关系，敖吉祥均不予认可，故关于该项主张天磁通公司未能提供充分证据证明辞退原因的合法性，敖吉祥据此主张系天磁通公司系违法辞退，有事实和法律依据，一审法院予以采信，双方解除劳动关系的原因系用人单位违法解除劳动关系。七、员工的工作年限：1月4天。八、违法解除劳动关系的经济赔偿金及违约金：天磁通公司应当依法向敖吉祥支付违法解除劳动关系的经济赔偿金人民币20,000元及违约金人民币20,000元。根据劳动法律的相关规定，天磁通公司需依法支付敖吉祥违法解除劳动关系经济赔偿金，经核算金额为人民币20,000元（人民币20,000元/月×0.5个月×2倍）。天磁通公司主张不予支付，无事实和法律依据，一审法院不予支持。同时，敖吉祥依据双方签订的《协议》主张天磁通公司需另行支付其违约金人民币60,000元。天磁通公司对此不予认可，其主张不存在违约行为故无需承担违约金。2018年3月3日，天磁通公司与敖吉祥签订了《协议》一份，约定天磁通公司聘请敖吉祥为天线产品工程师，期限从2018年4月10日至2021年4月10日（为期3年），每周工作6天每天8小时，税后工资20,000元/月；敖吉祥到岗时间最晚为2018年4月10日；如敖吉祥在指定时间前到岗，并准时上班（身体健康除外），3年期限内被天磁通公司无故终止劳动合同，天磁通公司补偿敖吉祥三个月薪水共计60,000元。一审法院认为，天磁通公司与敖吉祥签订的《协议》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，但鉴于上述标准远高于法定标准，一审法院酌情将违约金金额调整为20,000元，敖吉祥主张超出部分无事实和法律依据，一审法院不予支持。天磁通公司主张不予支付，无事实和法律依据，一审法院不予支持。九、解除劳动关系前工资是否已结清：天磁通公司仍需向敖吉祥支付2018年4月11日至2018年5月14日期间的工资差额12,307.69元。天磁通公司确认仲裁查明的，2018年4月11日至2018年5月14日期间的工资差额为12,307.69元，但主张鉴于敖吉祥存在旷工行为，相应的工资应当予以扣减。一审法院认为，天磁通公司虽提交了考勤记录，但该考勤记录未经敖吉祥签字确认，敖吉祥对其真实性亦不予认可，故一审法院不予采信该份证据。现天磁通公司未能提供证据证明存在需要扣减工资的情形，应当就此承担举证不能的不利后果，对其主张不予支付，无事实和法律依据，一审法院不予支持。十、申请仲裁的时间：2018年6月22日。十一、仲裁请求：天磁通公司向敖吉祥支付违法解除劳动合同赔偿60,000元;天磁通公司向敖吉祥支付违法解除劳动合同赔偿金20,000元；天磁通公司向敖吉祥支付2018年4月11日至2018年5月14日期间工资22,988元。十二、仲裁结果:天磁通公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付敖吉祥以下款项：2018年4月11日至2018年5月14日期间工资12,307.69元、违法解除劳动合同经济赔偿金20,000元、违约金60,000元。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决:一、深圳市天磁通科技有限公司应于本案判决生效之日起五日内支付敖吉祥违法解除劳动关系的经济赔偿金20,000元；二、深圳市天磁通科技有限公司应于本案判决生效之日起五日内支付敖吉祥违约金人民币20,000元；三、深圳市天磁通科技有限公司应于本案判决生效之日起五日内支付敖吉祥2018年4月11日至2018年5月14日期间工资人民币12,307.69元；四、驳回深圳市天磁通科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币5元，由深圳市天磁通科技有限公司承担。二审中，当事人未提交新的证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议,争议的焦点在于天磁通解除劳动合同是否合法及违约金的认定。天磁通公司以《公告》的方式解除劳动合同，该《公告》载明解除劳动合同的原因系敖吉祥不胜任工作及不服从工作安排。天磁通公司为此提交了证人证言、照片等证据，经查，证人为天磁通公司的员工，与天磁通公司存在利害关系；照片显示敖吉祥在厂房内打电话，均不足以证实敖吉祥存在不胜任工作或严重违反工作纪律的行为。因此，天磁通公司未能证据解除劳动合同的合法性，敖吉祥主张天磁通公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金合法有据，本院予以支持。双方当事人除劳动合同外还签订了《协议》，约定3年期限内被天磁通公司无故终止劳动合同，天磁通公司补偿敖吉祥三个月薪水共计60,000元。该约定合法有效，天磁通公司违法解除劳动合同，应承担相应的违约责任。天磁通主张敖吉祥学历及工作经历造假，但未提交任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。因此，天磁通以此为由主张无需承担违约责任没有事实和法律依据，本院不予支持。期待利益不属于本案损失的范围，敖吉祥将未来三年的工资作为其损失没有法律依据，本院不予支持。敖吉祥在天磁通公司工作仅一个月四天，在天磁通公司需承担违法解除劳动关系经济赔偿金的情况下，《协议》约定的60,000元违约金明显过分高于敖吉祥的损失，一审法院依照天磁通公司的请求将违约金酌情调整为20,000元并无不当，本院予以确认。另外，天磁通公司提交的考勤记录为单方制作的文件，亦未提交任何对敖吉祥进行处罚的证据。因此，天磁通公司关于应付工资需扣除敖吉祥旷工工资及罚款的主张没有事实依据，本院不予支持。鉴于天磁通公司应支付的违约金足以补偿敖吉祥的损失，敖吉祥再主张律师费损失依据不足，本院不予支持。综上，天磁通公司、敖吉祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人深圳市天磁通科技有限公司负担10元，由上诉人敖吉祥负担10元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十一月六日书记员  胡谈盛