广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28429号上诉人（原审被告）：江宁，女，汉族，1978年11月11日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：孔倩，广东朗迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶佳健，广东朗迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍英，女，汉族，1969年2月20日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：余翔，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈萌萌，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。上诉人江宁因与被上诉人伍英股权转让纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初25227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。江宁上诉请求：一、撤销一审判决，改判江宁向伍英偿还款项本金125万元及资金占用利息（以125万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年12月20日起计至实际清偿之日止）；二、一、二审诉讼费用由伍英承担。事实和理由：一、一审判决认定诉争法律关系为“股权投资关系”、江宁存在违约行为等属事实认定错误，进而适用法律错误。（一）江宁与伍英之间的关系为股权转让和股权代持关系。江宁与伍英之间诉争的基础协议为《股权转让协议》，双方之间形成典型的股权转让的法律关系，本质上是权利的买卖关系。双方均确认，《股权转让协议》签署后，基于办理权属变更登记的不便，双方约定延后办理变更登记，在正式变更登记之前，江宁与伍英之间存在股权代持法律关系。2016年9月双方根据目标公司的业绩签署《补充协议》，调整转让对价、转让标的数量，但依然属《股权转让协议》设立的基础法律关系。本案一审庭审时无论是江宁还是伍英对此种法律关系均予以认可。一审法院认定伍英的行为是“股权投资行为”，事实认定不清。（二）江宁不存在违约行为。《股权转让协议》《补充协议》履行的过程中，办理股权过户登记及伍英出售股权须根据伍英意志决定，伍英未主动发起，江宁一方不可能单独处理。因此协议未履行完成不是因为江宁违约，要求江宁承担违约责任无事实依据。一审法院据此适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、合同法司法解释二第二十一条、第二十九条第一款判决江宁承担违约责任，适用法律错误。二、一审法院基于错误法律关系，遗漏“伍英未履行办理受让登记、卖出股权等义务后再向江宁主张差额，存在过错”的事实,直接裁判江宁溢价返还股权转让款，事实认定与法律适用均错误。（一）江宁与伍英签署的《股权转让协议》第二条约定：“股权转让自甲乙双方在本协议上签字确认之日起生效。自转让生效之日起，乙方开始享有本协议约定其受让股权的全部股东权利”，因此伍英自《股权转让协议》生效后即享有受让股东权利，也应承担股东风险。2016年9月6日江宁与伍英签署《补充协议》调整《股权转让协议》中的标的股权比例，并在第3条约定，伍英获得目标公司0.66%的股权后可在市场上自由卖出，相关收益归伍英所有。江宁同时承诺，至2017年6月30日前伍英卖出标的股权的金额低于495万元的，江宁补足差额。实际上次日前伍英未出售其股权，所以江宁无需补差。由此可见，伍英是直接获得标的股权，江宁有权收取股转对价，并无义务直接向伍英溢价返还转让款。江宁仅需在伍英将来出让股权时履行承诺补足伍英交易对价差额即可。（二）现一审判决基于错误的法律关系，无视《股权转让协议》及《补充协议》约定的各种在先义务，按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定判决江宁向伍英返还投资款加溢价（495万元）并支付逾期违约金。一审判决造成的现状是：1.《股权转让协议》合法有效，伍英已经依据《股权转让协议》获得了股权，现却无需支付任何对价；2.江宁就《股权转让协议》中配合办理过户登记的义务未消除，如伍英要求享有股权，仍属合法，但江宁却不再享有获取股权转让对价的权利。此种判决违背诉争双方签署协议的初衷，也有悖公平公正的法律原则。三、一审法院判决认为“(对赌条款）是江宁良性引导目标公司的经营管理”据此确认对赌条款有效的认定是对事实认识错误。虽然《股权转让协议》《补充协议》中的对赌条款不涉及目标公司承担补足差额的责任，也未损害目标公司及其债权人的合法权益，但事实上江宁对目标公司也无管理权及经营权，不可能因此达成所谓“良性引导经营管理”的目标，伍英是与江宁签署该协议而非与目标公司实际控制人签署协议，因此双方间不是资本市场通行的“对赌”，两协议中的所谓对赌纯属赌博，违反我国法律禁止赌博的强制性规定（刑法），有害公序良俗，应属无效。四、如伍英明确主张解除《股权转让协议》,要求江宁还款，江宁表示同意，涉案争议则应按照合同解除的相关法律规定处理。（一）《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、釆取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”伍英主张解除股权转让协议，因此江宁应返还的是伍英已支付的转让款300万元，扣除江宁已支付的175万元（江宁已在转账备注中注明是“归还本金”,因此不应先扣除利息），江宁还应返还本金125万元。（二）退一步讲，即使伍英要支付资金占用利息，根据一审判决的计算方式，江宁应偿还的款项的具体计算方法和金额也应为：2017年7月5日江宁应向伍英支付款项300万元；在此基础上计算资金占用利息。第一段自2017年7月5日至2018年8月24日，以300万元为基础，按4.75%计算，利息为16163014元，2018年8月24日江宁支付90万元抵扣利息及本金后，剩余应还本金为2261630.14元；第二段自2018年8月25日至2018年12月19日，以2261630.14元为基数，按4.35%计算，利息为31266.26元，2018年12月19日江宁支付的85万元抵扣相应利息及本金后，剩余应还本金为1442896.4元。故自2018年12月20日起，应以1442896.4元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。在上诉期满后，江宁于2019年11月8日向本院提交《变更上诉请求申请书》，将上诉请求变更为：撤销一审判决并发回重审或改判驳回伍英全部诉讼请求，将上诉理由变更为：一、《还款协议》是江宁基于“重大误解”的情况下所签订的，符合《中华人民共和国合同法》第五十四条“可撤销合同”的规定，法院应当予以撤销，则江宁没有还款义务。一审判决对于该“重大误解”的事实认定不清，进而适用法律错误。一审法院未查清《还款协议》签订的基础以及内容是否真实，其认定还款协议的效力，是对事实认定不清。该《还款协议》是江宁对股权转让生效以及自身违约情形重大误解的情况下所签订，而且协议内容部分不真实，依法应当撤销。另外，一审法院未查明还款协议是否真实，以及未要求伍英对江宁的违约情形承担举证责任，未查清款项性质、股权归属、股份未过户的原因、股份该如何过户，一审法院在未查明以上事实的情况下就要求江宁承担返还495万元的责任是对案件基本事实认定不清。江宁是在对股权变动及自身存在违约行为产生重大误解的情况下签订的《还款协议》，而实际上江宁不具有退还股金的还款义务，也不存在违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的……”及第五十六条“合同无效或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之相关规定，《还款协议》应予撤销，且江宁没有还款义务。二、一审法院认为“被告未在2017年7月5日前补足股权卖出金额不足495万元的差额部分，已构成违约，应承担相应违约责任”，而一审法院并未查清江宁承担补足责任的前提条件即认定江宁违约，是对本案基本事实认定不清。江宁是在对股权变动及自身存在违约行为产生重大误解的情况下签订的《还款协议》，而实际上江宁不具有退还股金的还款义务，也不存在违约行为。一审判决对于该“重大误解”的事实认定不清，且适用法律错误。江宁为维护自身合法权益，已向深圳市福田区人民法院起诉撤销《还款协议》，《还款协议》是否可撤销直接影响《还款协议》是否有继续履行的可能性，因此法院应当中止诉讼，待“合同撤销”案审结后再恢复诉讼审理。而且一审法院对江宁应当承担补足差额部分义务的前提条件未予以查清，就认定江宁应当承担违约责任也是对本案的基本事实认定不清。伍英辩称，一、一审法院认定诉争法律关系正确，江宁与伍英之间为股权投资关系，双方于2015年4月29日签订《股权转让协议》，从《股权转让协议》第4条“若深圳市XX科技有限公司2015年利润未达到4000万元，估值按比例调低，依然以市盈率22.5倍为基准，调节伍英目标公司的持股比例，或按450万元回购全部股权”可以看出《股权转让协议》是由伍英受让江宁所持有的股权，并约定业绩目标，江宁承诺若未达成目标，则以约定价格回购协议。伍英签订协议的根本目的是希望通过深圳市XX科技有限公司上市获得股权价值的增值，才愿意以溢价80倍的价格购买标的股权，这是双方各担风险和收益的股权投资行为。之后在股权未成功售出、江宁应现金补足的情况下双方通过《还款协议》将补足金额确认为伍英对江宁的债权，江宁对此清楚无误。二、关于股权的归属问题，标的股权由江宁代持，江宁可以自行卖出，但其未按合同约定卖出即构成违约，应承担违约责任。对赌条款是《股权转让协议》中的核心条款，其体现了双方签订协议的根本目的，当业绩目标未达到时江宁向伍英支付回购款，支付完毕后标的股权经回购重归江宁所有。后《补充协议》对对赌方式作了补充约定“若卖出所持深圳市XX科技有限公司的股权金额低于495万元，不足495万元的差额部分由江宁补足”。因标的股权一直在江宁名下，江宁也明知股权未卖出将承担差额补足的责任，因此《补充协议》中对股权的卖出事项作出的约定实质上就是要求江宁将标的股权按照495万元的价格卖出，当江宁并未售出标的股权时江宁需一次性支付495万元给伍英，在伍英收到全部股权价款后标的股权当然的归属江宁所有。售出股权本身就是伍英愿意转移股权所有权获得相应股权价款的意思表示，且标的股权一直在江宁名下，伍英无须办理任何变更登记手续，并非如江宁所说的伍英因将股权过户到自己的名下，再将股权变更给江宁，江宁主张伍英有义务先行履行办理受让登记，卖出股权后才能要求补足差额缺乏依据。双方对股权代持关系从未有过异议，而在实际股权一直未过户的情况下双方又一直达成售出的意愿，江宁售出股权在事实和法律上都没有任何的障碍，在之后的《还款协议》中江宁也承认了自己并未卖出涉案股权，其应当承担违约责任。三、对赌条款符合市场规律，为双方当事人的真实意思表示，合同订立者应受合同条款的约束。四、江宁在变更诉讼请求申请书中所称的“存在重大误解和承担补足责任的前提条件并未达到”，缺乏依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回江宁的全部上诉请求。伍英向一审法院起诉请求：一、判令江宁偿还伍英本金4931550.69元；二、判令江宁向伍英支付逾期还款利息（利息按年利率24%从2017年7月5日计至江宁实际偿还之日止，暂计至2019年1月16日为90794.58元）；三、本案诉讼费、律师费由江宁承担。一审法院认定事实：2015年4月29日，伍英（乙方、受让方）与江宁（甲方、出让方）签订了《股权转让协议》，载明：鉴于：1、甲方合法持有深圳市XX科技有限公司13.13%的股权；2、深圳市XX科技有限公司拟改制为股份公司并在新三板挂牌。经甲方双方协商一致，达成如下协议，一、甲方出让给乙方的深圳市XX科技有限公司股权比例为深圳市XX科技有限公司总股本的0.333%。出让价格为叁佰万元整，并按本协议签订两日内按时足额向甲方付清受让款……二、该股权转让自甲乙双方在本协议上签字确认之日起生效。自转让生效之日起，乙方开始享有本协议约定其受让股权的全部股东权利。三、为方便交易及避免影响深圳市XX科技有限公司改制及新三板挂牌进程，甲乙双方协商一致，在深圳市XX科技有限公司改制为股份公司并结束锁定期后再进行过户。过户时间为法律允许甲方所持股权转让之日起5个工作日内。四、深圳市XX科技有限公司目前2015年基准利润为4000万，购买股权价格以市盈率22.5倍为基准。若2015年利润未达4000万，估值按比例调低，依然以市盈率22.5倍为基准，调节乙方的深圳市XX科技有限公司持股比例，或按肆佰伍拾万元回购全部股权。江宁、伍英分别在落款处出让方、受让方处签字捺印。2015年4月30日，伍英通过其中国民生银行尾号为6660的账户向江宁招商银行尾号为6885的账户转款300万元。另查，深圳市XX科技股份有限公司2015年度财务报告显示，2015年该公司总资产为68861952.30元，归属于挂牌公司股东的净资产为40657636.04元，营业收入为220630646.55元，归属于挂牌公司股东的净利润为13088875.81元，归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益的净利润为13285769.67元。深圳市XX科技股份有限公司2016年度财务报告显示，2016年该公司总资产为61473581.01元，归属于挂牌公司股东的净资产为36313803.46元，营业收入为106312248.19元，归属于挂牌公司股东的净利润为-4343832.58元，归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益的净利润为-4969312.60元。2016年8月16日的《深圳市XX科技股份有限公司股票解除限售公告》载明：一、本批次股票解除限售数量总额为5891194股，占公司总股本的比例是53.02%，可转让时间为2016年8月19日；二、本次股票解除限售的明细情况中，江宁的任职情况为董事，截止到2015年12月31日江宁持有股份数据为1458892，持股比例13.13%，本次解除限售登记股份数量364723。又查，2016年9月26日，伍英（乙方）与江宁（甲方）签订《补充协议》，载明：鉴于甲方与乙方于2015年4月29日签订了深圳市XX科技有限公司（以下简称XX科技）股权转让协议，甲方以XX科技2015年实现税后净利润不低于4000万为基本条款向乙方转让XX科技0.33%的股份，但由于XX科技2015年税后净利润远未达到上述要求，双方经友好协商，就原签署的《股权转让协议》进一步明确如下：1、甲方转让给乙方的XX科技的股权比例由原协议的0.33%调整为0.66%（按原协议应为1%），金额仍为原协议的300万元（2015年5月乙方已支付）：如XX科技增资扩股，则股权比例做相应调整。2、甲方应在2016年年内，且在XX科技开始做市之前，按380万（按资金成本年化20%考虑，乙方2015年5月支付的300万相当于2016年9月支付380万）的价格将相应的XX科技股权过户给乙方（乙方在2015年已支付相应对价，无需再额外支付资金）。3、乙方获得XX科技0.66%股权后，可在市场上自由卖出，相关收益归乙方所有。甲方预期相关XX科技股权的卖出金额不低于495万元；甲方同时承诺，至2017年6月30日前，若乙方卖出所持0.66%XX科技股权的金额低于495万（含税），不足495万元的差额部分由甲方在2017年7月5日前补足，并一次性支付给乙方……5、若乙方无法在2017年6月30日前卖出所持全部XX科技股权时，乙方可要求甲方在2017年7月5日前向乙方一次性支付不足495万元的差额部分（差额部分为495万-X，其中X为乙方累计卖出XX科技股权获得的金额）。在甲方向乙方补足495万元的情况下，乙方所持XX科技剩余股权的收益权归甲方所有，并应根据甲方的指令卖出剩余股权。6、若甲方未能在2017年7月5日前向乙方补足上述条款所述金额时，则甲方需按0.1%/天的利率向乙方支付罚息；同时乙方可自由卖出其所持剩余XX科技股权，并可继续向甲方追偿相关利息……江宁、伍英分别在落款处甲方、乙方处签字。2018年3月14日，伍英（甲方、债权人）与江宁（乙方、债务人）签订《还款协议》，载明：1、甲方与乙方于2015年4月29日就深圳市XX科技有限公司（以下简称XX科技）签署了《股权转让协议》，乙方以XX科技2015年实现税后利润不低于4000万元为股权转让的前提条件，向甲方转让XX科技0.33%的股份，转让价格为300万元，甲方在《股权转让协议》签署后完成全部股权转让款支付。乙方一直未有应甲方要求安排股份过户手续。2、双方又于2016年9月26日签署《股权转让协议》的《补充协议》，将甲方所拥有的XX科技的股权比例由0.33%调整为0.66%且甲方可以在市场自由卖出其所拥有的股份，同时乙方预期上述股份卖出金额将不低于495万元（含税），并承诺至2017年6月30日前，若甲方卖出所拥有的XX科技0.66%股份的金额低于495万元，则不足495万元的差额部分由乙方在2017年7月5日前以货币形式补足，并一次性支付给甲方。3、双方约定若乙方未能在2017年7月5日前向甲方支付前述金额，乙方须按每天0.1%的利率向甲方支付违约金。4、双方签署上述协议后，乙方亦未将上述XX科技0.66%的股权如协议约定过户至甲方名下。截至2018年3月13日止乙方并未安排按照双方约定处理或出让上述股份，以补偿甲方损失。在此，甲乙双方经充分协商，自愿达成如下还款协议：1、截止2018年3月13日，依前述《股权转让协议》及《补充协议》约定，乙方已构成根本违约，乙方应返还给甲方本金495万元；2、截止2018年3月13日，依《股权转让协议》及《补充协议》约定，因乙方违约应支付给甲方违约金125.23万元（495万元×0.1%×253天）；3、截止2018年3月13日，依照本协议第1、2条款，乙方应支付给甲方总欠款为620.23万元；4、乙方承诺将上述本金及利息分二期偿还给甲方：（1）2018年6月30日前一次性支付给甲方本金280万元；以及利息178.2万元（495*0.1%*360天），合计458.2万元；（2）2018年9月30日前一次性支付给甲方上述款项的剩余部分，即本金215万元；5、乙方承诺，若上述任意一期债务乙方没有履行或没有完全履行，乙方即构成本协议的根本违约，甲方均有权主张实现全部债权，包括未到履行期限的债权；6、甲方承诺，若在2018年6月30日前乙方已按照本协议约定偿还债务总计458.2万元后，乙方则无需以每天0.1%的利率向甲方支付违约金；如乙方违反本协议之约定，则在违约期间乙方仍须按每天0.1%的利率向甲方支付违约金……伍英、江宁分别在落款处债权人和债务人处签字捺印。再查，2018年8月24日、12月19日，江宁通过其招商银行尾号为6885的账户分别向伍英民生银行尾号为6660的账户转款90万元、85万元，备注分别为：还款（归还本金90万）、还款（归还本金85万）。庭审中，江宁称《还款协议》签署期间及之后，其均处于危困状态，其对签署该协议的行为不能做出准确的判断，并为此提供了2018年5月30日南方医科大学深圳医院出具的《入院记录》、2018年6月29日南方医科大学第三附属医院出具的《出院记录》、2018年11月8日南方医科大学第三附属医院出具的《疾病诊断证明书（出院）》、2019年2月18日南方医科大学第三附属医院出具的《住院通知书》。伍英对江宁的该主张不予认可，并称伍英、江宁签署《还款协议》的时间为2018年3月14日，江宁初次入院记录是2018年5月30日，从时间上看江宁主张其在签署协议时没有判断力、处于危困状态均是江宁为自己找的借口。以上事实，有《股权转让协议》、中国民生银行个人账户对账单、《补充协议》、《还款协议》、《深圳市XX科技股份有限公司股票解除限售公告》、《深圳市XX科技股份有限公司2015年年度报告摘要》、《深圳市XX科技股份有限公司2016年年度报告摘要》、招商银行转账汇款电子回单、《入院记录》、《出院记录》、《疾病诊断证明书（出院）》、《住院通知书》及庭审笔录予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《股权转让协议》、《补充协议》及《还款协议》的性质及效力；二、江宁是否应当向伍英支付违约金及违约金具体金额的确定。针对争议焦点一，该院分析认定如下：伍英认为，涉案《股权转让协议》是伍英基于对江宁的信任及其作出的业绩承诺签订的，双方约定的“若2015年利润未达4000万，估值按比例调低，依然以市盈率22.5倍为基准，调节伍英的深圳市XX科技有限公司持股比例，或按肆佰伍拾万元回购全部股权”及双方在《补充协议》中约定的“伍英获得XX科技0.66%股权后，可在市场上自由卖出，相关收益归伍英所有。江宁预期相关XX科技股权的卖出金额不低于495万元；江宁同时承诺，至2017年6月30日前，若伍英卖出所持0.66%XX科技股权的金额低于495万（含税），不足495万元的差额部分由江宁在2017年7月5日前补足，并一次性支付给伍英”的对赌条款均系双方真实意思表示，后双方通过签订《还款协议》将股权转让款转为借款，诉争法律关系的性质应认定为民间借贷法律关系，《还款协议》约定的江宁应返还伍英的495万元本金及逾期还款利息系在双方平等、自愿的基础上达成的，内容合法有效。江宁认为，《股权转让协议》第四条和《补充协议》第3条均为对赌条款，该条款违反法律强制性规定，应属无效条款，本案伍英、江宁双方属股权代持关系而非民间借贷法律关系，《股权转让协议》未履行的原因不在江宁，江宁不应承担违约责任，该协议解除后，江宁仅需返还伍英股权转让款300万元；如伍英主张本案为民间借贷纠纷，则本案借款本金应为300万元，且无利息的约定。该院认为，本案诉争法律关系为股权投资。理由如下：伍英以300万元受让江宁持有的深圳市XX科技有限公司总股本的0.333%，目的是希望通过深圳市XX科技有限公司上市获得股权价值的增值。基于获得股权增值的目的，伍英、江宁双方约定：若2015年深圳市XX科技有限公司利润未达4000万，估值按比例调低，依然以市盈率22.5倍为基准，调节伍英的深圳市XX科技有限公司持股比例，或按肆佰伍拾万元回购全部股权。后因深圳市XX科技有限公司2015年税后净利润远未达到4000万元，双方又签订了《补充协议》，约定：至2017年6月30日前，若伍英卖出所持0.66%深圳市XX科技有限公司股权的金额低于495万（含税），不足495万元的差额部分由江宁在2017年7月5日前补足，并一次性支付给伍英。在2018年3月14日签订的《还款协议》中双方对于上述495万元及相应的违约金约定了给付方式。依据案涉协议签订的背景、目的和内容来分析，应认定伍英通过购买江宁持有的目标公司深圳市XX科技有限公司的股权，并对深圳市XX科技有限公司未来业绩进行预估且设置利润目标的行为属于股权投资行为，而非民间借贷行为。针对争议焦点二，该院分析认定如下：该院认为，涉案《股权转让协议》、《补充协议》、《还款协议》签订的当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应属有效，伍英、江宁双方都应按协议履行。江宁抗辩称其在签订《还款协议》时没有判断能力，该院认为，江宁提供的《疾病诊断证明书（出院）》显示诊断为：IgA肾病、小管间质性肾病、强直性脊柱炎、幽门螺旋杆菌感染、肝囊肿、甲状腺结节，上述诊断结果与江宁的主张并无关联，且《入院记录》、《疾病诊断证明书（出院）》的时间与《还款协议》的签订时间间隔较长，故江宁的该抗辩理由不能成立，该院不予支持。江宁在协议中向伍英做出补足差额部分的承诺的初衷是为了良性引导目标公司的经营管理，同时隐含对目标公司未来价值预估调整的期权，该承诺是深圳市XX科技有限公司的股东江宁对股东伍英所作的承诺，并不涉及目标公司深圳市XX科技有限公司承担补足差额的责任，也未损害深圳市XX科技有限公司及其债权人的合法权益，对签约的双方均具有约束力。《补充协议》明确约定，鉴于江宁以深圳市XX科技有限公司2015年实现税后净利润不低于4000万元为基本条款向伍英转让深圳市XX科技有限公司0.33%的股份，因深圳市XX科技有限公司2015年税后利润未达到4000万元，江宁转让给伍英的深圳市XX科技有限公司的股权比例由原协议的0.33%调整0.66%，金额仍为原协议的300万元，至2017年6月30日前，若伍英卖出所持0.66%深圳市XX科技有限公司股权的金额低于495万元（含税），不足495万元的差额部分由江宁在2017年7月5日前补足，并一次性支付给伍英。后伍英、江宁双方在《还款协议》中约定，鉴于江宁未将深圳市XX科技有限公司0.66%股权如约过户至伍英名下。截至2018年3月13日止江宁未安排按照双方约定处理或出让上述股份，以弥补伍英损失。伍英、江宁经充分协商，达成如下还款协议：江宁返还伍英本金495万元，并向伍英支付相应的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该院认为，江宁未在2017年7月5日前补足股权卖出金额不足495万元的差额部分，已构成违约，应承担相应的违约责任，违约金的起算时间为2017年7月6日。伍英主张江宁于2018年8月24日、12月19日分别已偿还的90万元、85万元（合计175万元），应优先抵充利息（利息以495万元为基数，按年利率24%计算），江宁则抗辩称其已返还的金额应在300万元投资款予以核减。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。据此，该院认为，违约金的调整应以守约方的损失为基础，本案中，伍英并未举证证明因江宁逾期支付款项给其造成的实际损失。该院认为，江宁逾期支付款项的行为给伍英造成的损失即为资金占用损失，故根据公平原则判令江宁按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，伍英、江宁双方对于清偿债务的顺序并无约定，故江宁已支付的175万元应先充抵违约金，剩余部分再从495万元款项中予以抵扣。违约金分两段计算，具体如下：第一段，2017年7月6日至2018年8月24日（共414天），以495万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，违约金为270393.75元，2018年8月24日江宁支付的90万元抵扣相应违约金后剩629606.25元，该款项在495万元中抵扣后剩4320393.75元；第二段，2018年8月25日至2018年12月19日（共116天），以4320393.75元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，违约金为60557.52元，2018年12月19日江宁支付的85万元抵扣相应违约金后剩789442.48元，该款项在4320393.75元中抵扣后剩3530951.27元。故自2018年12月20日起，应以3530951.27为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江宁应于判决发生法律效力之日起十日内向伍英支付款项3530951.27元及逾期违约金（以3530951.27元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年12月20日起计至实际清偿之日止）；二、驳回伍英的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费46956.4元（伍英已预交），由伍英负担13943.4元，江宁负担33013元（由江宁径付伍英）。二审中，伍英未向本院提交新证据。江宁向本院提交了以下证据：证据一，《关于同意深圳市XX科技股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，用以证明深圳市XX科技股份有限公司在2015年9月25日被同意挂牌。证据二，《深圳市XX科技股份有限公司关于股票挂牌并采用协议转让方式的提示性公告》，用以证明深圳市XX科技股份有限公司股票是采用协议转让方式进行转让。证据三，《深圳市XX科技股份有限公司股票解除限售公告》，用以证明股票是在2016年8月19日才解除限售。证据四至七，深圳市XX科技股份有限公司《权益变动报告书》《股份交易异常波动公告》《重大事项停牌公告》，共同用以证明深圳市XX科技股份有限公司股份因大股东陈某某减持造成交易异常波动而在2017年1月12日停牌，股票禁止交易。证据八，深圳市XX科技股份有限公司《关于重大事项停牌公告的更正公告》，用以证明公司股票在2017年6月30日才复牌，恢复交易，则在2017年1月12日至2017年6月30日之间股票是无法在系统中交易的。江宁在此期间未卖出或未过户并非江宁的过错。伍英对该证据的真实性和关联性均不予认可。本院认为，江宁提交的上述证据与本案须查明的基本事实之间缺乏关联性，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，江宁于上诉期限届满后向本院提出变更上诉请求申请，将原上诉请求“改判江宁向伍英偿还款项本金125万元及资金占用利息（以125万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年12月20日起计至实际清偿之日止）”变更为“发回重审或驳回江宁的全部诉讼请求”。该次变更否定了江宁在之前提出的上诉请求中对一审判决的部分认可，既有违民事诉讼禁止反言原则，也违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条关于上诉期限的规定，且伍英不同意就新增上诉请求一并处理。同时，变更后的上诉请求系以江宁在签订涉案《还款协议》时存在重大误解、故《还款协议》应予撤销为主要诉讼理由，该诉讼理由并未在一审程序中提出，且江宁亦以此为由另行向一审法院提起撤销该《还款协议》的诉讼，为充分保障当事人关于答辩和上诉在内的多项诉讼权利，本院不宜直接在本案二审终审程序中予以处理。综上所述，对于江宁提出的变更申请，本院不予准许，对于江宁新增的上诉请求，本院不予处理。双方当事人相继签订涉案《股权转让协议》《补充协议》和《还款协议》，对于双方当事人的权利义务约定明确、具体，特别是《还款协议》承继《股权转让协议》《补充协议》的相应内容，并最终确定了双方涉案权利义务，双方当事人均应依约履行各自义务。该协议约定江宁应返还伍英本金495万元，并支付违约金，且江宁已偿还合计175万元，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条所规定抵充顺序，根据江宁的还款情况，计算出江宁仍须偿还的款项金额并无不当。江宁关于其仅须偿还125万元及相应利息的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。本院就本案作出的评判系以涉案《还款协议》至今仍具有法律效力为基本前提，如该《还款协议》在后续的诉讼或仲裁程序中被撤销，相关当事人可依法救济权利。综上，江宁的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费25048元，由江宁负担。本判决为终审判决。审判长 龙  光  伟审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年十一月二十一日书记员 许蓓珣（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。