云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初6262号原告：云南创拓工程机械有限公司。委托诉讼代理人：陈泽林，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被告：温春生，男，汉族。原告云南创拓工程机械有限公司（以下简称创拓公司）诉被告温春生合同纠纷一案，本院于2019年4月11立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告创拓公司的委托诉讼代理人陈泽林到庭参加了诉讼，被告温春生经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等诉讼材料，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告创拓公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告偿还代理销售产品货款652056.69元及违约金，暂计至2019年4月10日为24582元，自2019年4月11日起至款项付清之日的违约金以未付款项为基数按年利率12%计算；2.被告向原告支付律师费5000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与建水县卓越工程机械经营部(以下简称卓越经营部)签订了2016年、2017年度《二级代理经销协议书》，约定:卓越经营部为原告授权在云南省内建水县区域内厦工工程机械全系列产品的二级经销商；协议第五条约定了卓越经营部不得私自挪用销售款项；被告温春生为原告对卓越经营部的债权提供了连带保证责任担保。后卓越经营部严重违反协议约定，原告与卓越经营部于2017年10月19日就卓越经营部挪用、未归还代理销售货款一事达成《还款协议书》，双方确认了卓越经营部挪用其代理销售原告产品的货款670056.69元，还明确了该款项分期还款时间，并约定卓越经营部未按时、足额偿还所欠款项,视为所有款项全部到期，原告有权按年12%收取逾期金额的违约金，被告温春生为该笔债权再次提供了连带保证责任担保。还款协议签订后，被告温春生仅支付了18000元，经查，卓越经营部在工商登记部门己注销登记，至起诉时被告温春生尚欠652056.69元。经原告多次催要未果，特诉至法院。被告温春生经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：卓越经营部系个体工商户，经营者为温春生，该经营部于2014年8月22日被注销。2016年1月1日签订的《2016年创拓公司二级代理经销协议》，甲方为创拓公司，乙方为卓越经营部，协议约定根据乙方申请，自2016年1月1日起至2016年12月31日止，甲方授权乙方作为甲方建水地区厦工全系列产品的二级经销商，乙方在以上代理时间和区域内，承诺完成所经销代理的整机产品共12台，配件10万元。协议末尾有原告及卓越经营部的签章，温春生作为卓越经营部的委托代理人进行了签字。该协议的附件五为《担保书》，温春生自愿为卓越经营部承担连带责任保证担保。2017年1月1日签订的《2017年创拓公司二级代理经销协议》，甲方为创拓公司，乙方为卓越经营部，协议约定根据乙方申请，自2017年1月1日起至2017年12月31日止，甲方授权乙方作为甲方建水地区厦工全系列产品的二级经销商，乙方在以上代理时间和区域内，承诺完成所经销代理的整机产品共10台，甲方同意在2017年度给予乙方授信额度25万元。协议末尾有原告及卓越经营部的签章，温春生作为卓越经营部的法定代表人进行了签字。该协议的附件五为《担保书》，温春生自愿为卓越经营部承担连带责任保证担保。上述经销协议均约定“乙方必须执行货款收到及甲方同意后，才能将代理产品交予用户的原则，确保资金的安全，且保证销售回款首先用于支付甲方的货款，否则甲方有权取消乙方的代理资格”。2017年10月19日签订的《还款协议书》，甲方为创拓公司，乙方为卓越经营部，担保人为温春生，协议约定：乙方作为甲方在云南红河州建水县的二级分销商，因乙方擅自挪用甲方资金，现就双方协商解决的方式作如下约定：一、经双方确认，乙方占用甲方的资金金额截止2017年7月5日为676856.69元。其中含6800元的旧机维修费，此款项甲方可以给予乙方减免，乙方实际需偿还甲方的金额为670056.69元。二、甲乙双方商定乙方还款期限为二年半，乙方每年按季度支付所占用的资金。具体还款计划如下：1.2017年11月25日，付款27000元；2.2018年1月25日，付款40000元；3.2018年4月、7月、10月、2019年1月、4月、7月、10月、2020年1月，每月25日分别付款67000元；4.2020年4月25日，付款67056.69元。三、乙方未按约足额偿还所欠款项，视为乙方所有欠款到期，甲方有权按逾期额年利息12%的计算向乙方收取违约金。四、温春生自愿为上述乙方债务向甲方提供连带保证，保证范围为主债权、违约金、实现债权的律师费等，保证期间为主债务履行期满之日起两年。协议末尾有原告及卓越经营部的签章，温春生作为卓越经营部的代理人进行签字，同时温春生在担保人处进行了签字。此外，原告因本案支出律师费5000元。庭审中，原告陈述：1.签订还款协议之后被告分别于2017年11月27日还款10000元、于2017年11月30日还款8000元，共计18000元，尚余652056.69元未还清。逾期付款的违约金是从每一笔款项逾期开始按照年利率12%的标准计算，至2019年4月10日的违约金为24582元。2.原告陈述要求被告温春生承担担保责任，如果担保不成立，则要求温春生承担合同相对人的法律责任。以上事实有原告《营业执照》、工商登记信息、被告身份证复印件、卓越经营部工商登记信息、《2016年云南创拓工程机械有限公司二级代理经销协议（含担保书）》、《2017年云南创拓工程机械有限公司二级代理经销协议（含担保书）》、《还款协议书》、《委托合同》、发票及原告陈述在案予以佐证。本院认为：本案中《2016年创拓公司二级代理经销协议》、《2017年创拓公司二级代理经销协议》及2017年10月19日订立的《还款协议书》，合同当事人均涉及卓越经营部，但卓越经营部已于2014年8月22日被注销，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第六十二条：“下列情形，以行为人为当事人：……（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。”之规定，本案温春生在上述协议中作为卓越经营部的委托代理人或法定代表人进行了签字，且结合卓越经营部系个体工商户，温春生为其经营者的事实，故本院确认上述协议系温春生以卓越经营部的名义所签订，因卓越经营部在2014年8月22日已被注销，其主体资格已经终止，故应当以温春生作为合同当事人。根据《2016年创拓公司二级代理经销协议》、《2017年创拓公司二级代理经销协议》及《还款协议书》的内容可知，温春生系原告在建水地区厦工全系列产品的二级经销商，原告与温春生对温春生所占用的资金协商一致后签订《还款协议书》，该协议内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的权利义务。此外，《2016年创拓公司二级代理经销协议》、《2017年创拓公司二级代理经销协议》、《还款协议书》中还约定温春生为担保人，对债务提供连带保证，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”规定可知，保证人是独立于债务人与债权人的第三方，因上述协议中债务人为温春生，故温春生不应再作为保证人，因此原告与温春生并没有建立保证合同关系。同时，原告亦明确要求温春生作为合同相对人承担债务，《还款协议书》约定温春生需偿还原告670056.69元，自2017年11月25日起至2020年4月25日止分十一次还款，若温春生未按约足额偿还所欠款项，视为所有欠款到期。原告陈述被告仅于2017年11月27日还款10000元、2017年11月30日还款8000元，共尚欠652056.69元。因被告温春生并未到庭举证证明其已按约足额支付欠款及其已支付的金额，故现原告有权要求被告归还所有尚欠款项652056.69元，对于原告要求温春生偿还款项652056.69元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付截止至2019年4月10日的违约金24582元及欠款652056.69元自2019年4月11日起至款项还清之日止按年利率12%计算的违约金，《还款协议书》中约定温春生未按约足额偿还所欠款项，原告有权按逾期额年利息12%收取违约金，该约定未违反法律法规的强制性规定，故本院对原告的该项诉请予以支持。关于原告要求被告承担律师费5000元的诉请，《还款协议书》并未约定债务人应承担该费用，故本院对该项诉讼请求不予支持。被告温春生经本院送达起诉状副本及开庭传票未到庭应诉，但鉴于本案事实清楚、证据充分，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第六十二条之规定，判决如下：一、被告温春生于本判决生效之日起十五日内向原告云南创拓工程机械有限公司支付676856.69元、截止至2019年4月10日的违约金24582元及上述676856.69元款项自2019年4月11日起至实际付清之日止按年利12%计算的违约金；二、驳回原告云南创拓工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10616元（此款原告已预交），由被告温春生承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  吴 娴人民陪审员  汤池琼人民陪审员  何 云二〇一九年十一月四日书 记 员  坝绍莉