山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3125号上诉人（原审被告）：乐陵市妇幼保健院，住所地：乐陵市安居路71号。法定代表人：高秀娥，系该院院长。委托诉讼代理人：吴彬，山东浩鲁律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：陈卫，女，汉族，1967年11月15日出生，住山东省乐陵市城区，系该单位副院长。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：杨某，女，2017年4月27日出生，汉族，现住天津市。法定代理人：李欢欢，女，1989年8月22日出生，汉族，住址同上，系杨某之母。法定代理人：杨永波，男，1985年9月20日出生，汉族，住址同上，系杨某之父。被上诉人委托诉讼代理人：张晓莉，山东众成清泰（北京）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人乐陵市妇幼保健院因与被上诉人杨某医疗损害责任纠纷一案,不服山东省乐陵市人民法院（2017）鲁1481民初2952号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乐陵市妇幼保健院上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见在程序上、实体上都存在明显错误。一、该鉴定机构没有按照《江苏省医疗机构损害鉴定管理办法》第十七条规定进行，没有按照第二十一条规定告知参与鉴定人员的姓名、单位等情况，剥夺了我方申请回避的权利。根据《鉴定程序通则》第二十七条规定鉴定的人应当对鉴定过程进行实时记录并签名，记录鉴定方法、过程并存档。但是一审法院发函要求其提供相关资料却遭到拒绝。鉴定所并没有按照规定记载听证的全部过程，更没有听取上诉方的陈述。在一审中鉴定人仅仅向法庭邮寄了五份专家鉴定意见，其中参与李欢欢意见的三个专家，参与杨某意见的两个专家，并没有提供这些所谓专家的任何资质，单位情况，上诉人无法判断这些所谓专家就是参加听证会的人员，更无法判断这些人是不是鉴定专家，一审法院认定这些人具备相应的资质，没有任何依据。原告申请鉴定的事项是乐陵市妇幼保健院对杨某出生后新生儿窒息的产生以及诊疗行为是否存在过错，如存在过错，与杨某目前癫痫发作、肌张力增高之间是否存在因果关系以及过错参与度，但鉴定结论是杨某的新生儿缺氧缺血性脑病系宫内窘迫所致。目前杨某的肌张力增高表现属于痉挛性瘫痪，以及病历记载的多次发作均为新生儿缺血缺氧脑病并发症。结论明显超出申请范围。从实体上看，鉴定意见没有对上诉人的诊疗行为，具体过错及原告出生后的新生儿窒息的因果关系和参与度进行分析，没有对原告病情进行全面认定的情况下，就得出原告缺氧缺血性脑病系宫内窘迫造成，就得出宫内窘迫与上诉人对其母亲李欢欢的病情处理有有关，明显错误。鉴定意见称结合本所查体、原告肌张力增高表现属于痉挛性瘫痪，以及病历记载的多次癫痫发作均为HIE的并发症。在鉴定意见第五页鉴定过程中，使用方法是按照法医临床检验规范，工具是不干胶、比例尺、钢卷尺等没有采用其他辅助设备进行查体，就仅凭借几样工具得出原告肌张力增高，表现为痉挛性瘫痪，及病历记载的多发性癫痫发作均为HA1的并发症，显然是错误的。本案原告申请鉴定的事项与鉴定结论不一致。鉴定结论明显超出申请的范围。鉴定是在排除原告患有先天性心脏病的情况下得出的结论。应当重新组织双方进行鉴定，上诉人对李欢欢的诊疗没有任何不当，不应当承担任何责任。被上诉杨某然的法定代理人李欢欢、杨永波答辩称:一、司法鉴定符合司法鉴定通则及江苏省医疗损害鉴定管理办法，从程序到实体内容均不违法，理应作为合法证据被采信。2018年8月份，苏州同济司法鉴定所接受委托以后组织听证会，双方均按时参加，听证会开始时向医患双方一一介绍了参会鉴定人和某领域医学专家，上诉人从未表达过回避的要求。听证会中医患双方均有足够的时间进行观点的阐述。但因上诉人自身未做足准备而缺乏理论依据致使其意见未被采纳。一审中法院调取了听证会资料，双方均进行了质证，因上诉人的质证意见无法律依据，未被采纳。鉴定意见书最后一页是鉴定机构的执业许可证扫描件、鉴定法医的姓名、签名及执业证号，鉴定机构不存在资质问题。鉴定机构邀请相关领域的临床专家列席听证会并向参会医患双方提问，了解具体诊疗过程并发表鉴定参考意见是正常和必要的。上诉人以列席专家的法医资质未提供而否定鉴定意见，缺乏法律依据。鉴定意见不存在超出鉴定申请范围的情形。我方一审中提起的因果关系过错鉴定的内容为，明确上诉人的诊疗过错以及过错和答辩人目前损害结果的因果关系，因答辩人的宫内窘迫、新生儿缺血缺氧性脑病的事实确定，故结合其母李欢欢的产程以及接产等处置来分析答辩人发生目前损害结果的原因是符合法医临床鉴定思维逻辑和临床诊疗理论的。即答辩人的损害结果和其母亲的诊疗过程是同一诊疗过程的不同损害结果，不可隔裂开来进行分析。痉挛性瘫痪的结论是结合答辩人的症状及病历等相关书面材料，通过临床专业知识理论而得出，并非上诉人所说的几样鉴定工具来确定的。我方从未回避答辩人存在先天性心脏病的事实。鉴定意见第7-8页已针对答辩人之母入院待产因上诉人诊疗过失导致胎儿宫内缺氧窘迫及产后发生答辩人严重脑损伤进行了非常严谨科学的论证，排除先天性心脏病的因素，同样也进行了科学分析。司法鉴定程序不存在问题。因果关系的论证也体现了鉴定人的专业素养和理论基础。上诉人不认同司法鉴定意见，但其接到鉴定意见后既未书面质询过鉴定人又未依法申请鉴定人出庭接受质询，其上诉不合法，也有违临床诊疗规范的相关理论，不具科学性、客观性。请二审法院依法驳回其上诉请求。杨某及法定代理人李欢欢、杨永波向一审法院提出诉讼请求:1、依法判决被告赔偿杨某在被告处出生住院的相关治疗费用共计9000元，其它具体赔偿请求待鉴定后再行变更；2、诉讼费用由被告承担。2018年9月13日，原告变更诉讼请求为：1、医疗费14567.82元；2、护理费60417元；康复训练费60417元；交通费506.5元；营养费48000元，以上费用共计135371.32元，原告主张被告按照90%的责任比例承担121834.2元。一审法院查明：2017年4月7日原告杨某之母李欢欢因“停经38+1周，无产兆”收入被告医院妇立科待产。李欢欢于4月27日生育一女婴，起名杨某，后送转至新生儿科。原告于2017年4月27日至5月10日在被告处住院治疗13天，入院诊断为：新生儿××、轻度窒息、HIE观察、颅内出血观察、先天性心脏病，出院诊断为：新生儿××、轻度窒息、HIE观察、先天性心脏病。在审理过程中，原告向本院提交司法鉴定申请书，申请事项为：1、乐陵市妇幼保健院对杨某出生后新生儿窒息的产生以及诊治行为是否存在过错，如存在过错，与杨某目前癫痫发作肌张力增高之间是否存在因果关系以及过错参与度。2、杨某的伤残程度、护理期限及护理人数。苏州同济司法鉴定所出具的苏同济司鉴所【2018】临鉴字第1594-2号司法鉴定意见书认为：1、杨某的新生儿缺氧缺血性脑病系宫内窘迫所致，目前杨某的肌张力增高表现属于痉挛性瘫痪，以及病历记载的多次癫痫发作均为新生儿缺氧缺血性脑病的并发症。以上后果与乐陵市妇幼保健院对其母亲李欢欢的病程处理存在过错有关，医方的过错为主要责任。2、杨某目前尚不宜评定伤残等级及护理期限。3、经被告申请，本院向苏州同济司法鉴定所发公函，该所向本院提交答复函，及专家个人表决意见表一宗。一审法院认为，依据侵权责任法的相关规定，医疗机构承担医疗损害赔偿责任须具备四个要件，即医疗机构的医务人员对患者实施了诊疗行为、患者受到损害、医疗机构及其医务务人员的诊疗行为存在过错、医疗机构及其医务人员的过错与患者所受损害之间存在因果关系。侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，原、被告对乐陵妇幼保健院为杨某实施诊疗行为没有异议，但就该院在诊疗活动中是否存在过错、该过错与杨某所受损害之间是否存在因果关系及因果关系大小存在争议。因该争议涉及专门性问题，应当委托鉴定机构进行鉴定。本院委托鉴定机构鉴定后，被告提出异议，故本院的争议焦点为：该鉴定意见能否作为裁判依据和如何正确理解鉴定意见来判定乐陵妇幼保健院应当承担的具体责任。被告认为该鉴定意见不能作为裁判依据，其认为1.鉴定人员参与了李欢欢的鉴定，属于司法部《鉴定程序规则》第二十条规定的存在利害关系的情形，鉴定人员应当自行回避，因此鉴定程序明显违法。2.根据杨某在天津武警后勤医院、齐鲁儿童医院的住院病历，均显示其患有先天性心脏病，被告也对其诊断为先天性心脏病，根据人民卫生出版社出版的第九版《儿科学》100页中，先天性心脏病是导致HIE的重要原因之一，原告自身疾病对其后来HIE等病症有着不可忽视的作用，原告并未向鉴定中心提供全部病历，也未如实陈述原告患有先天性心脏病的情况，导致鉴定中心认定原告患HIE（新生儿缺氧缺血性脑病）是因为宫内窘迫造成，该认定是错误的，也就谈不上宫内窘迫与我院对李欢欢的病程处理有关。3.本案法院委托的鉴定事项，是对杨某出生后新生儿窒息的产生及诊疗行为是否存在过错进行鉴定，而鉴定中心得出的结论是被告对李欢欢的病程处理存在过错，超出了鉴定事项。4.被告对答复函有异议，鉴定机构以没有法律应当公开听证时的书面记录及影像资料为理由，不向法庭提供听证过程中的所有资料，明显违法。5.对专家表决意见表，只有鉴定专家签名，不能体现鉴定专家的具体情况，更不能说明，所谓签名人是符合相关规定的鉴定专家，因此该证据不能证实鉴定过程符合相关规定。关于鉴定意见能否作为裁判依据的问题，一审法院认为，虽该鉴定意见程序存在部分瑕疵，但不影响对本案事实的认定，因目前我国尚无法律法规对医疗过错鉴定是否召开听证会及听证会的具体程序作出规定，且签名的鉴定专家均有相应资质并提交鉴定人员资质证明。司法鉴定意见中称，杨某虽诊断先天性心脏病，但未见任何相关辅助检查如心脏彩超，故诊断依据不足，可以看出鉴定中心对于杨某诊断为先天性心脏病的情况知晓，并考虑到该情况后所依法作出的鉴定结论，本院对鉴定结论依法予以认定，可以作为裁判依据。关于鉴定意见如何判定乐陵妇幼保健院应当承担的具体责任问题，根据鉴定结论认定：1、杨某的新生儿缺氧缺血性脑病系宫内窘迫所致，目前杨某的肌张力增高表现属于痉挛性瘫痪，以及病历记载的多次癫痫发作均为新生儿缺氧缺血性脑病的并发症，以上后果与乐陵市妇幼保健院对其母亲李欢欢的病程处理存在过错有关，医方的过错为主要责任。2、杨某目前尚不宜评定伤残等级及护理期限。本院根据当事人的过错程度及本案的实际情况，酌情认定被告赔偿原告各项损失的70%责任为宜。原告的经济损失有：1、医疗费9109.32元。原告在乐陵市妇幼保健院住院治疗14天，期间共支付医疗费个人自负总额为3358.36元，中国人民解放军总医院医疗门诊医事服务费、门诊费用2541.54元，北京同成药店有限公司医药费2455.22元，北京儿童医院医疗费754.2元，共计9109.32元。原告上述主张提供住院病案一宗、德州市城镇居民基本医疗保险统筹费用结算单一张、中国人民解放军总医院收费票据10张、北京同成药店有限公司发票5张、北京儿童医院收费票据2张等证据予以证明。本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据原告提供的乐陵市妇幼保健院的病历、省立医院的相关病历、司法鉴定书能证实原告支付医疗费的情况，本院予以支持，被告对上述证据的真实性及关联性虽持有异议，但未提供相应证据予以证明，本院不予支持。关于原告所陈述的在北京京民医院医疗费用、首都儿科研究所医疗费用、北京301康复费用等，因原告只提供收费清单、微信转账记录等证明为证，未提供医疗机构出具病历和诊断证明、医疗费、住院费等收款凭证，故本院对其上述主张不予支持。2、交通费506.5元。有北京、天津之间高铁车票7张，及高速路收费票据5张为证，系原告及其必要陪护人员因就医或者其他治疗实际发生的费用，依法予以支持。3、营养费1400元。原告主张48000元。本院认为，杨某住院治疗14天，因其为新生儿，故每天按100元计算，支持住院期间的营养费1400元，原告的其他主张，未提供证据证明，本院不予支持。以上共计11015.82元，按照70%责任承担比例为7711元。关于原告主张的康复训练费，因目前无正式发票为证，依法不予支持。对于护理费、营养费因鉴定意见未予以明确，故该两项费用可待明确后，另行主张。关于杨某的伤残等级及护理期限、护理人数，鉴定意见称，鉴于其尚年幼，神经系统尚在进一步发育过程中，部分查体不能配合完成，故目前不宜评残。同样因为年幼，正常孩子亦需护理，故目前不宜评定护理期限。建议杨某进行必要的康复治疗，待病情稳定并符合评残时机时再行鉴定伤残等级。关于原告要求的其他损失，因未提供证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告乐陵市妇幼保健院于本判决生效后十五日内赔偿原告杨某医疗费、交通费、营养费共计7711元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2737元，原告负担2564元，被告负担173元。二审查明事实与一审查明一致。本院认为,双方对上诉人在诊疗活动中是否存在过错、该过错与杨某所受损害之间是否存在因果关系及因果关系的大小问题存在争议，经一审法院委托苏州同济司法鉴定所出具苏同济司鉴所【2018】临鉴字第1594-2号司法鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质并在鉴定书上签名。上诉人对该鉴定有异议并提出调取司法鉴定听证会相关资料申请，经一审法院向苏州同济司法鉴定所发函，该所提交了答复函。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许，（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。上诉人认为该鉴定意见实体上存在错误，但其没有提交相反证据证明，本院不予采信；该鉴定虽然程序存在部分瑕疵，但不足以影响对本案事实的认定，上诉人主张鉴定程序错误，应当组织双方重新进行鉴定，本院不予支持。综上，苏州同济司法鉴定所出具的司法鉴定意见合法、有效，本院予以认定。该鉴定意见书认为，杨某的新生儿缺氧缺血性脑病系宫内窘迫所致，目前杨某的肌张力增高表现属于痉挛性瘫痪，以及病历记载的多次癫痫发作均为新生儿缺氧缺血性脑病的并发症。以上后果与乐陵市妇幼保健院对其母亲李欢欢的病程处理存在过错有关，医方的过错为主要责任。根据当事人的过错程度及本案的实际情况，一审法院酌定上诉人承担70%的责任并无不当。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费50元,由上诉人乐陵市妇幼保健院承担。本判决为终审判决。审判长 王 鲲审判员 王晓丽审判员 李 敏二〇一九年十一月二十八日法官助理杨娜书记员夏青