湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7971号上诉人（原审原告）:周利，女，1984年5月8日出生，汉族，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：石文娟，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:武汉嘉诚至德商贸开发有限公司，住所地武汉市武昌区中南路街武珞路******。法定代表人：熊国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：王超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：夏琳，湖北鹏展律师事务所律师。上诉人周利为与被上诉人武汉嘉诚至德商贸开发有限公司（以下简称嘉诚至德公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。周利上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持周利一审全部诉讼请求；一、二审案件受理费均由嘉诚至德公司负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1．一审判决关于嘉诚至德公司以公司账户或以财务人员等个人账户向周利转账的事实认定有大额遗漏，一审法院对于客观存在的银行流水信息不能仅作选择性认定。（1）从银行流水来看，一审法院遗漏了2016年8月16日、2016年10月1日、2017年1月26日嘉诚至德公司实际控制人崔一的转账记录，该部分金额总计达100万元人民币；（2）一审法院在统计嘉诚至德财务人员王慧沁2017年转账时，遗漏了2017年5月15日这一期，转账金额为83,358元。2017年2月至5月期间，嘉诚至德公司的财务人员王慧沁每月定期向周利转款，并每次将转款凭证截图通过微信发送给周利本人，且附言“周总，你的工资已转”。所以，2016年3月至2018年3月期间，嘉诚至德公司以公司名义或财务人员等个人账户的方式定期向周利（其指定账户）转款的事实，一审法院对此未调查清楚，与实际情况出入较大。2．一审判决认定“周利以丈夫郭威的名义与嘉诚至德公司原法定代表人刘凤仙于2016年注册武汉盈通时代商贸有限公司，该公司与嘉诚至德公司之间存在合作关系”，此处事实认定与实际情况严重不符。关于武汉盈通时代商贸有限公司与嘉诚至德公司之间是否存在合作关系，一审法院已经于2019年4月12日及2019年4月18日分别向嘉诚至德公司的崔一董事长及郭威本人核实过且做了调查笔录，崔一董事长承认其曾经（以其母亲刘凤仙的名义）与周利（以其丈夫郭威的名义）注册过一家公司（即武汉盈通时代商贸有限公司），但实际上并未使用过该公司做过任何经营与业务；郭威也根本不认识刘凤仙，郭威与刘凤仙、武汉盈通时代商贸有限公司以及崔一之间不存在任何经济往来。3．一审法院据以认定事实的证据中包含“考勤表”、“工作签呈”，这两份证据均涉及第三方湖北小胡鸭食品有限责任公司（以下简称小胡鸭公司），其证据的真实性以及来源的合法性均未向第三方核实就予以采纳没有事实与法律依据。4．对于一审中周利提出的全部电子证据，一审法院未做任何处理，对于电子证据涉及的相关事实也没有进行调查核实。二、一审判决存在如下程序错误。对于一审中周利提出的主要证据未进行有效质证。1．一审庭审中，针对周利提出的证据三（周利与财务王慧沁的微信聊天记录）、证据四（周利与崔董事长的微信聊天记录）、证据六（录音音频及文字整理）、证据七（周利与行政李双双的微信聊天记录），嘉诚至德公司在庭审质证时表示对于上述人员的身份均需要回公司核实后再做回答，但庭后嘉诚至德公司却一直未予回复；2．鉴于上述第1项的情况，周利将上述证据三、四、七微信聊天记录向公证处做了证据保全，并于2019年4月3日将全部公证书提交至一审法院，同时向法院书面申请要求对上述证据进行公开质证，但一审法院对上述证据并未做任何处理，也没有依据最高法关于证据规则的相关规定在判决书中阐明不采纳的理由。所以，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》相关规定，周利对于一审中已经提供的证据对形式方式的瑕疵进行补正，且与本案基础事实有关，法院应当作为证据予以采纳。三、一审判决存在如下法律适用错误：1.一审判决认定“2015年11月26日，嘉诚至德公司与小胡鸭公司签订《小胡鸭整合营销合作推广协议》进行小胡鸭品牌的推广合作。2016年1月1日，周利进入嘉诚至德公司工作，工作内容为小胡鸭等品牌的城市动车运营管理”这两句对于事实的认定是客观属实的，与周利的实际情况和事实真相完全相符，但是由此恰恰说明了周利在合同之外为嘉诚至德公司还多提供了其他劳动，既然合同约定的是针对“小胡鸭”一个品牌的“推广合作”，且合同里也明确说明嘉诚至德公司要“自主经营、销售、独立核算”，就不包含其他品牌，也不包含“开发”、“运营”及“管理”等。事实上，周利在嘉诚至德公司工作期间，除了合同约定的工作内容外，还额外按照嘉诚至德公司的要求提供了关于“黑鸭”品牌（武汉周氏黑鸭有限公司）在武汉本地以及小胡鸭、黑鸭品牌在广州、郑州、南宁、长沙、福州等非武汉地区的食品流通开发、运营、管理等项目。这部分工作并不被包含在小胡鸭公司和嘉诚至德公司的合作中，这在周利提供的电子证据（己做公证）中均能被证实，一审法院在事实认定部分也予以认可周利确实为嘉诚至德公司还提供了合同之外的劳动，而这部分劳动就是以公司名义或以财务、法人、董事长个人账户的方式给周利按期定额发放工资的直接原因。2．一审判决认定“2017年5月到2018年3月，嘉诚至德公司原法定代表人刘凤仙每月支付给郭威账户的83,333元不能证明是嘉诚至德公司向周利发放的工资”，此处适用法律有误。（1）法律并未禁止劳动者不能以指定账户来接收用人单位发放工资；（2）周利用其丈夫郭威的银行账户接收工资是经得嘉诚至德公司崔董事长同意，该公司财务人员也多次在向该账户转款后及时将银行账户付款凭证截图发送给周利（而非通知郭威），并附言“周总，你的工资已转”；（3）嘉诚至德公司始终无法说明其与郭威个人之间每个月定期大量资金往来的合理理由。所以，劳动者是用自己的银行账户还是指定银行账户来接收用人单位发放的工资并不影响用人单位与劳动者之间基本关系的定性。3．一审法院虽不予认定周利与嘉诚至德公司存在事实劳动关系，但并未否认周利于2016年至2018年初在嘉诚至德公司工作的事实。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部（2005）12号】第一条、第二条及相关规定，嘉诚至德公司曾于2016年10月15日通过银行转账方式向周利支付“周总9月工资”，且该公司法定代表人在2017年6月至2018年3月期间每月固定时间支付周利基本固定的资金款项，该行为符合工资支付的基本特征，周利也已经尽到了劳动者的初步举证义务，而嘉诚至德公司却无法就其公司及法定代表人的上述支付行为的原因进行合理解释与进一步举证说明，应当承担举证不能的不利后果。4．法律并不禁止双重劳动关系的存在，周利在为嘉诚至德公司提供劳动的同时也就职于小胡鸭公司，这从事实与法律上均不构成否认周利与嘉诚至德公司存在事实劳动关系的必然理由。并且嘉诚至德公司对此是明显知情的，也是接受的，那么就不能在已经接受了劳动者提供劳动且公司受益获利后再以用工形式有瑕疵等来否认劳动者为其工作的事实，明显缺乏诚信，更有违公平。在此基础上，嘉诚至德公司违反劳动法以及劳动合同法的强制性规定，应承担相应的法律后果。嘉诚至德公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周利起诉请求：1.嘉诚至德公司向其支付未与劳动者订立书面合同的双倍工资差额183.26万元人民币；２.嘉诚至德公司支付拖欠其工资共计166.64万元人民币；3.嘉诚至德公司向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金共计83万元；4.嘉诚至德公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月26日，嘉诚至德公司与小胡鸭公司签订《小胡鸭整合营销合作推广协议》，进行小胡鸭品牌的推广合作。2016年1月1日，周利进入嘉诚至德公司工作，工作内容为小胡鸭等品牌的城市动车运营管理。同年，周利以丈夫郭威的名义与嘉诚至德公司原法定代表人刘凤仙于2016年注册武汉盈通时代商贸有限公司，该公司与嘉诚至德公司之间存在合作关系。2016年3月到12月，嘉诚至德公司的财务人员程晴子和王慧沁每月15日左右向郭威尾号为0785的银行卡账户转账一千到四万不等数额，其中2016年10月15日嘉诚至德公司向此账户转账10,643.03元，交易备注信息为：“周总9月工资”。2017年2月20日、3月17日、4月17日，王慧沁向此账户转账人民币166,666元、160,517元、165,467元。2017年5月到2018年3月，嘉诚至德公司原法定代表人刘凤仙每月向此账户转账83,333元，其中2017年6月19日的转账备注信息为：“管理费”。与此同时，2016年1月至2017年年底，周利在小胡鸭公司任职，小胡鸭公司向其发放工资，为其缴纳社会保险。2018年7月23日，周利向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令嘉诚至德公司向周利支付：1.未订立书面劳动合同双倍工资差额183.26万元人民币；2.支付拖欠的工资158.31万元人民币；3.支付违法解除劳动关系的赔偿金83万元；4.承担仲裁费用。该委于2018年9月30日作出武劳人仲裁字[2018]第310号仲裁裁决书，认定周利主张与嘉诚至德公司存在劳动关系缺乏依据，驳回周利的仲裁请求。一审法院认为，周利在2016年1月至2017年12月之间与小胡鸭公司存在劳动关系。在此期间，周利因小胡鸭公司和嘉诚至德公司之间的合作在嘉诚至德公司有工作内容，但周利在嘉诚至德公司未建立劳动档案、没有填过员工登记表、没有进行考勤打卡。周利主张嘉诚至德公司原法定代表人和财务人员每月向其支付工资，除2016年10月15日嘉诚至德公司转账的10,643.03元交易备注信息为：“周总9月工资”外，2017年5月到2018年3月，嘉诚至德公司原法定代表人刘凤仙每月支付给郭威账户的83,333元不能证明是嘉诚至德公司向周利发放的工资。故周利与嘉诚至德公司不存在事实劳动关系，周利据此主张的双倍工资差额、经济赔偿金、拖欠工资等诉讼请求，因证据不足,不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：驳回周利的全部诉讼请求。案件受理费10元，有周利负担，予以免收。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为嘉诚至德公司与周利是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。本案中，小胡鸭公司和嘉诚至德公司之间存在合作，周利在与小胡鸭公司劳动关系存续期间为嘉诚至德公司提供的服务内容也涉及到两公司的合作范畴。周利主张不影响双重劳动关系的建立，但周利在嘉诚至德公司未建立劳动档案、未办理入职手续、未体现公司利用规章制度对其进行制约、管理，虽然银行流水和微信记录中曾备注为“工资”，但转账信息中也出现过“管理费”等其他性质的备注，即使周利为嘉诚至德公司提供其他品牌的服务和存在较为稳定的经济往来，但不足以证明嘉诚至德公司向郭威账户转账均为劳动法层面上工资的性质，也不足以证明嘉诚至德公司具有与周利建立劳动关系的意思表示并以此用工模式对其进行管理和规制，双方之间的往来具有隶属性、控制性等特点，从而符合事实劳动关系的构成要件。一审庭审经过举证、质证环节，根据查明的事实和现有证据认定双方不构成劳动关系，周利据此主张双倍工资差额、经济赔偿金、拖欠工资的诉请不成立，实体处理并无不当。综上，周利的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周利负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇一九年十一月二十八日法官助理张利钦书记员徐梦窈