山西省大同市中级人民法院民事裁定书（2019）晋02民再5号再审申请人（一审被告、二审上诉人）郭某：男，1964年5月2日出生，汉族，大同铁路段韩家岭车站员工，住山西省大同市。委托诉讼代理人：孟某，山西博品律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）徐某：男，1971年1月4日出生，汉族，农民，住黑龙江省伊春市。一审被告：牟某1，女，1972年7月18日出生，汉族，无业，住山西省大同市。再审申请人郭某因与被申请人徐某、一审被告牟某1民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）晋02民终2133号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月3日作出（2018）晋02民申42号民事裁定再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人郭某及其委托诉讼代理人孟某、被申请人徐某、一审被告牟某1、证人牟某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭某申请再审请求：（1）依法撤销本院（2017）晋02民终2133号、大同市城区人民法院（2016）晋0202民初1183号民事判决，依法改判驳回被申请人的诉讼请求；（2）一、二诉讼费由被申请人承担。事实与理由：（一）原判认定的基本事实不清，案由错误。本案根本是一件因履行《合伙合同》形成的欠款纠纷，而非借款纠纷，申请人与被申请人除依据三份合伙合同出资外，双方再无任何经济往来。在2011年7月份，经本案被告牟某1的弟弟牟某2介绍申请人与被申请人认识，后协商合伙做煤炭生意。并于2011年8月5日双方签订了第一份《合伙合同》，合同约定由被申请人出资60万元，由申请人和牟某1负责煤炭经营，合同期满支付被申请人18万元利润，本利合计78万元，合伙期限从2011年8月5日至2012年1月20日。之后，牟某1在2012年1月20日之前分三笔支付给被申请人28万元。余款50万元经被申请人同意，又与申请人在2012年2月5日签订了第二份《合伙合同》，约定合伙期限从2012年2月5日至2013年2月4日，到期利润20万元，本利合计70万元。在2012年4月9日被申请人又出资40万元，双方又签订第三份《合伙合同》，合同期限从2012年4月9日至2013年4月8日，到期利润14.5万元，本利合计54.5万元。但在履行第二、第三份《合伙合同》过程中由于政策因素煤炭生意亏损。合同到期后，截止2013年4月7日前申请人分7次仅支付被申请人81.5万元，累计三份合伙合同共欠被申请人本金9万元，欠利润34万元，本利合计43万元。在2013年5月份，申请人、被申请人、牟某1以及证人牟某2在场的情况下，经协商被申请人同意抹掉3万元零头，由申请人于2014年7月5日前归还被申请人40万元即可。申请人和牟某1在被申请人提前打印好的一式两份所谓“借条”上签名，同一天申请人又为被申请人出具了《承诺书》将还款时间推迟至2014年12月，证人牟某2也在承诺书上签了名。之后申请人通过牟某1从2013年5月19日开始至2014年3月24日分11笔，共支付给被申请人41万元，双方债务已全部结清。以上就是本案欠款产生的原因以及归还欠款的基本事实。申请人将上述证据均提交给原一二审法庭并以此抗辩。被申请人将履行《合伙合同》的欠款伪造成所谓“借条”，提起民间借贷纠纷纯属滥用诉权。该“借条”无论从款项来源、支付凭证、还是从借条的落款时间等等这些案件的基本事实均未查明。而牟某2出庭作证时证实：该“借条”和《承诺书》形成的时间是2013年5月份，并且明确是欠款。被申请人当庭质证时对证人牟某2的证言真实性也完全认可，并且也当庭陈述“借条”和《承诺书》是同一天签订的。因此，足以证实原判认定的基本事实缺乏证据证明，从而导致将合伙合同纠纷定性为民间借贷纠纷显然事实不清、定性不准、案由错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”故本案应按照合伙协议纠纷审理。此外，1、被申请人在起诉状中称：申请人因做煤炭生意资金不足，向被申请人借款90万元，碍于情面同意借给申请人并于2011年8月4日通过大同邮政银行提取现金交给被告二人，说好到2012年2月4日还清。被告借款后陆续还了一部分，到还款日期后二被告说还不上此款，经双方协商被告打下40万元借据并说好到2014年7月5日一次性还清。同时，被申请人在庭审中重复了上述过程，又谎称借款是110万元。对上述陈述被申请人没有任何证据在案佐证。可见被申请人借给申请人90万元或110万元的事实根本不存在而且在数额上也自相矛盾，胡编乱造。同时也证明40万元的债务显然不是因借款产生的。2、根据2012年2月5日双方签订的《合伙合同》证明，当时双方仍在做煤炭生意，即使存在申请人欠40万元，按理也应当将欠款作为合伙合同的出资，而不应该由申请人出具借条，况且被申请人也无法提供除合伙合同之外还支付过申请人任何款项的任何证据。（二）原判认定事实的主要证据是伪造的。在“借条”空白处被申请人添加的“备注”内容是伪造的。首先，“借条”共一式两份，双方各执一份，被申请人说“备注”是在出具“借条”时一并添加的，为何申请人持有的一份借条没有备注？庭审中被申请人承认是自己书写并添加的“备注”内容，事实证明添加备注的时间不是在2012年2月4日，那么“备注”是何时填写的？同时被申请人又如何知道在出具借条两年后即2014年3月7日前不会还款，而且能准确计算出年月日。显而易见，“备注”的内容不合情理逻辑错误，“备注”填写的时间只能是在2014年3月7日以后，否则申请人在此时间前归还的39万元如何解释。其次，被申请人填写备注时已清楚在2014年3月7日前申请人已基本还清了借条中的欠款。由于“借条”中写有在郭某还清此笔款当日徐某应把借条归还，被申请人自认为借条仍在其手中，觉得有机可乘，以此伪造“备注”达到获取不义之财的目的。而申请人认为借条中写明“结账时以银行票据结算”，故在还清借款后未及时索要回借条。原判以申请人未要回借条作为欠款尚未归还的理由不妥。第三，被申请人伪造借条中备注的时间应当在2015年5月份，这是因为在2015年4月1日至8月被申请人夫妇以继续合伙做生意为由曾住在申请人房内长达五个月。刚来的一个月当中被申请人特别热情，相互之间处的很好，被申请人经常主动买酒卖肉一块喝酒，申请人多次被灌醉。但从5月份开始，被申请人一反常态谎称申请人还有欠款未还，赖在家中不走，并多次发生斗殴、吵闹，为此申请人多次报警未果。据此，申请人有理由认定被申请人蓄意将申请人灌醉，利用其手中保存的借条添加了备注内容后趁申请人熟睡时偷按上申请人的指纹而伪造了证据。（三）被申请人捏造事实，伪造证据，进行虚假诉讼、恶意诉讼，应当承担相应的法律责任。再审申请人郭某、一审被告牟某1出示了以下证据：第一组：三份《合伙合同》第一份内容：第一条订立合同各合伙人，徐某、郭某。第二条合伙目的，郭某负责批煤、销煤全方面工作，徐某委托代表人牟某2负责余下工作，达到年底双赢目的。第三条合伙期限，为半年，自2011年8月5日起，至2012年1月20日止。第四条出资额、方式、期限，合伙人徐某以现金方式出资计60万元；合同期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请示分割。合同终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。第五条盈余分配，盈余分配以投入资金为依据，按10:3分配，年底利润额为18万元；合同期满投入资金和盈利额资金一并返还合伙人。徐某、郭某签字捺印，落款时间2011年8月5日。第二份内容：合伙期限为一年，自2012年2月5日起至2013年2月4日止；徐某出资50万元；盈余分配以投入资金为依据，按一年利润额为20万元，落款时间2012年2月5日。合同格式及其余内容同第一份。第三份内容：合伙期限为一年，自2012年4月9日起至2013年4月8日止；徐某出资40万元；盈余分配以资金投入为依据，按一年利润额为14.5万元，落款日期2012年4月9日。合同格式及其余内容同第一份。用以证明本案是合伙做生意欠款而非民间借贷。第二组《借条》《承诺书》《借条》内容：借款人郭某，身份证号，地址山西省大同市（打印），常住：山西省大同市新冈里23楼2单元（手写）。今有郭某因做煤炭生意资金周转不足，特向徐某请求个人借款：人民币肆拾万元整。借款期限：2012年2月4日至2014年7月5日。到期一次还清。如果到期此款还不清，所剩余款应按月利率0.015元计算。担保人牟某1，如还款超期一切事宜有牟某1承担。担保人常住地址。郭某向徐某借肆拾万元，我本人自愿为郭某担保，如借款到期郭某如无法偿还此笔借款，由牟某1来负责还款在期还清此款。在郭某还清此笔款当日徐某应把此借条归还。结账时以银行票据结算。为避免不必要的争执，特立此条为凭据，具有法律依据和效律。此协议一式两份。郭某签名捺印，担保人牟某1签名捺印。落款时间2012年2月4日。《承诺书》内容：本人郭某因做煤炭生意资金不足，特向徐某借款肆拾万元，现在我本人承诺还款计划以及逾期还款给对方的补偿方式。一、2014年12月5日前一次性还清所有借款；二、本人如在2014年所做工程没有实施或没有做成，我自愿一人想尽一切办法或请求我二姐来帮助还清此款；三、再2014年6月份之前如果我没有工程所做，月收入低于5万元的情况下，我会积极提前到我二姐那里请求帮助，并且在2014年7月份，把所有借款一次性还清；四、如果2014年有工程所做，并且月收入在5万元以上，每月都会还款一部分，还清所有款项，可以推迟到2014年12月30日；五、如果到还款期限我本人无力偿还的情况下并且得不到我二姐的帮助，我愿听从徐某的一切安排，必要时我可以带上徐某到我二姐家去请求帮助。以上所有承诺由本人自愿，并无其他人要挟或动用不正当手段。承诺人郭某签名捺印，见证人牟某2签名捺印。落款时间2012年2月4日。用以证明同时形成的一式两份借条，内容却不相同，而且借条、承诺书时间错误。第三组证人牟某2的证言。证明郭某欠徐某40万元，郭某承诺2014年12月20日前还清，若还不清，由郭某和徐某共同去郭某二姐家帮助还款。在承诺时我是在大同我姐姐家鉴定见证的，当时有我、我姐、郭某、徐某在场。当时日期为2013年5月份左右。用以证明是欠款，不是借款，借条、承诺书时间不对。第四组银行付款凭证2011年10月2日至2012年1月20日，牟某1给徐某汇款三笔共28万元。2012年6月21日至2013年4月17日，牟某1给朱跃华、邱刚、孙玲芬汇款七笔共81.5万元。2013年5月19日至2014年1月26日，牟某1给朱跃华汇款十笔，共计39万元。2014年3月24日，牟某1给朱跃华汇款2万元。以上共计150.5万元，用以证明欠款40万元已全部还清。第五组一本通/绿卡通交易明细用以证明徐某于2011年8月4日、5日卡取各30万元，两次共取款60万元而非90万元。该证据来源系徐某一审起诉证据。第六组一审庭审笔录郭某辩解：对原告诉状中陈述的通过牟某1弟弟认识郭某认可，对借条、承诺书认可，对借条上的手写备注不认可，不是出具借条时写的，手印也不是我方捺的。我方给原告出具借条时没有这一行。2011年8月4日给的是现金，是2012年2月4日后补的借条，钱是我方拿走的，该笔款都还清了……牟某1辩解：借款40万元是事实，钱是郭某拿走的，但是款已经归还……徐某陈述：借条上的备注是自己加上去的，是在签订欠条的时候加的，二被告是知情的，备注上的指印是郭某捺印的。原告共计给郭某借款110万元，减去已经归还的部分，就出具了该40万元的借条。还款的截止日期是2014年7月5日还清借款。借条和承诺书是同一天签订的……证人牟某2出庭作证证明：郭某欠徐某40万元的事实，2013年5月签的欠款协议，当时我在场，约定郭某2014年12月30日前还清这笔钱，如还不清由郭某、徐某找郭某二姐帮助还款。徐某质证表示对证言的真实性认可。第七组户籍信息证明徐某与朱跃华系夫妻关系。第八组询问笔录2015年8月15日大同市公安局城区分局北关派出所对殷德辉进行询问，用以证明2015年4月1日至2015年8月15日徐某、殷德辉在牟某1家中。第九组照片用以证明徐某夫妻及殷德辉在牟某1家中。徐某答辩称，（一）一、二审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性及运用法律准确，适用证据恰当，审理程序合法，应予维持。（1）一二审将本案案由定性为民间借贷纠纷完全正确。原告一审提交的郭某出具的借条，足以证明本案案由为民间借贷纠纷，原审法院定性符合法律的规定；（2）原判采信原告主张事实提供的主要证据借条正确。原告将40万元出借给郭某，郭某出具借条，一式两份，因原告与郭某还有其他经济往来，为了区分此笔40万元借款与其他经济往来的性质，原告特别备注还款“结账时银行票据以2014年3月7日以后为准”手写特别约定，郭某在备注上捺印，经山西警官高等专科学校司法鉴定中心出具的鉴定意见，认定是郭某右手食指所留。郭某捺印或签名认可都具有法律效力，等同于郭某认可特别约定的备注条款。（3）本案原告出具的借条为真，郭某出具的借条为伪造。郭某一二审除备注条款外均认可原告出具的借条，那么申请人出具的借条为假。原告提交的借条借款人地址处前半部分“山西省大同市”为打印，后半部分“新冈里23号楼2单元17号”为郭某亲自手写并捺印，常住处为空白。而郭某提交的借条提供的地址处“山西省大同市”为打印，常住处“山西省大同市新冈里23号楼2单元”为手写，在担保人后面身份证号码也没有填写，并且根据郭某的签字笔迹明显看出并不是郭某书写的，而是担保人牟某1书写。既然郭某一二审认可原告的借条，等同于认可借条中所有打印和手写的备注特别约定条款以及书写顺序。借条约定“此协议一式两份”，另一份借条存放于郭某处，为了抵赖完全可以不拿出自己真实的那一份，以达到逃避法律义务的目的。（二）对再审申请人提供的九组证据的答辩意见。第一组证据：三份《合伙合同》，被申请人对合伙合同的真实性无异议，但对证明内容有异议。不具有证据三性，此份证据与被申请人和申请人借贷没有关联性，恰恰是因为被申请人与申请人有其他经济往来，为了区分其他经济往来与本案40万元借款，双方才特别约定备注条款“结账时银行票据以2014年3月7日以后为准”。第二组证据：《借条、承诺书》有异议，因一二审中申请人均认可被申请人手中的借条，申请人提供的借条与被申请人提供的借条有差别应定性为假借条。第三组证据：证言，有异议。因证人牟某2与牟某1是亲姐弟，牟某1与郭某是同居关系，被申请人与申请人有利害关系，证明力小，请求不予采信。第四组证据：《银行付款凭证》，真实性无异议，证明内容有异议，只能证明被申请人与申请人有经济往来，根据借条约定证实不了是偿还被申请人的借款。第五组证据：《银行取款证明》，被申请人有异议，与本案不具有关联性。第六组证据：《原一审庭审笔录》，有异议，无法证明申请人偿还借款事实。第七组证据：《户籍信息》，真实性无异议，与本案不具有关联性。第八、九组证据：《询问笔录》《照片》，真实性无异议，此份大同市公安局城区分局北关派出所笔录中殷德辉陈述其本人与被申请人为了讨要借款在申请人家中居住。（三）被申请人只认可借条约定期限后偿还的2万元。根据双方借条备注条款约定，2014年3月7日以后银行票据为准，约定日期以后只偿还2万元，被申请人认可申请人偿还的2万元借款。（四）被申请人提供的与牟某1通话录音证明没有还款。2015年7月24日，被申请人讨要借款在牟某1家与牟某1通话录音可以证明申请人2014年3月7日以后没有给过借款。（五）郭某、牟某1认为备注有假，为何一二审不提出；认为2014年1月26日已还清借款，为何2014年3月24日还给汇款两万；被申请人在他家住那么多天，为何不要回借条。被申请人徐某出示的证据有：1、《借条》该《借条》郭某地址山西省大同市（为打印）新风里23楼2单元17号（为手写），常住后为空白。手写“备注：结账时银行票据以2014年3月7日以后为准”，并有捺印。其余同郭某出示的《借条》一致。2、《承诺书》与郭某出示的一致。3、询问笔录，同郭某出示的第八组证据一致。4、银行卡交易明细，同郭某出示的第五组证据一致。5、通话光盘，用以证明郭某、牟某1承认借款40万元尚未归还。6、山西警官高等专科学校司法鉴定中心警专司鉴中心[2016]痕鉴字第85号、第85-1号《痕迹检验意见书》两份，证明《借条》借款人处、手写备注处的手印为郭某右手食指所留。本院再审认为，借条、承诺书的落款时间均为2012年2月4日，双方均认可是同一天形成。郭某、牟某1陈述出具的时间是2013年5月份，证人牟某2证明是2013年5月份签订的欠款协议，徐某在一审庭审中认可牟某2证言的真实性，因此有证据证明借条、承诺书形成的时间是2013年5月份。徐某一审起诉称，郭某、牟某12011年7月6日向原告提出其做煤炭生意资金周转不足，需向原告借款90万元整，并于2011年8月4日通过大同邮政银行提取现金交给被告二人，说好到2012年2月4日还清全部资金，被告借款后陆续还了一部分，到期二被告说还不上此款，经双方协商被告打下40万元借据并说好到2014年7月5日一次性还清。徐某在一审庭审中称，原告共计给郭某借款110万元减去已经归还的部分，就出具了40万元的借条，借条和承诺书是同一天签订的，2011年一次性给二被告60万元现金，2012年通过银行陆续打款50万元。徐某代理人在一审庭审发表的代理意见，徐某与郭某合伙做煤炭生意，2011年8月5日签订的《合伙合同》可以看出郭某负责批煤、销煤，牟某2负责具体工作，徐某仅出资并不参与经营。徐某出资60万元与徐某提交的银行明细相吻合，2011年8月4日、5日分别提现30万元。徐某和郭某在前一合伙合同期满后，2012年4月9日又重新签订一合伙合同，徐某出资变更为40万元。在二审庭审中，徐某称，2012年2月4日其在黑龙江老家以现金的方式给郭某汇款40万元，实际上借条出具的时间是2014年，为什么要写到2012年2月4日是为了预防将合伙关系和借贷关系搞混了。黑龙江汇款40万元的证据找不到了。从以上证据分析，徐某主张的借款关系没有确定的借款时间、借款金额。徐某出示的银行卡交易明细，于2011年8月4日、5日卡取各30万元，共60万元，与2011年8月5日双方签订的第一份《合伙合同》的时间、金额一致，该银行卡交易明细中的60万元应为第一份合伙合同的出资。徐某主张2012年2月4日给郭某汇款40万元，无汇款凭证证明，而第二份合伙合同的签订日期为2012年2月5日。本案除合伙合同出资外，是否还存在借款关系？徐某称借条上手写备注是自己加上去的，是签订借条的同时加的，郭某捺的手印。该手印经鉴定，是郭某的手印。郭某否认借条上有过备注，未捺过手印。经查，郭某出示的借条上无备注内容，徐某出示借条上备注的日期“2014年3月7日”与借条的落款日期2012年2月4日不符、与借条实际形成的时间2013年5月不符。因此借条上备注形成的时间、原因不清。郭某主张是三份合伙合同履行对账后因欠款形成的，到2014年3月24日已全部还清，庭审中出示了还款的银行转账凭证。原判未对合伙关系进行审理，未对借条、承诺书形成的原因作出认定。综上，原判认定的事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2017）晋02民终2133号民事判决及大同市城区人民法院（2016）晋0202民初1183号民事判决；二、本案发回山西省大同市平城区人民法院重审。审判员 宋任国审判员 白海叶审判员 王润莲 二〇一九年十一月十一日书记员 卢竹沛