湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2212号上诉人（原审被告）：邓明发，男，1964年9月9日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。委托诉讼代理人：任绪泉，怀化市鹤城区云邵法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：麻阳锦江鸿运农林科技开发有限责任公司，住所地湖南省麻阳苗族自治县高村镇大塘村。法定代表人：邓明发，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：湖南苗湘植物油有限责任公司，住所地湖南省麻阳苗族自治县高村镇城北停车场。法定代表人：邓继霞，该公司执行董事兼总经理。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：肖树，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗正国，男，1956年11月24日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。委托诉讼代理人：谭长友，麻阳县方全法律服务所法律工作者。上诉人邓明发、麻阳锦江鸿运农林科技开发有限责任公司（以下简称麻阳鸿运公司）、湖南苗湘植物油有限责任公司（以下简称湖南苗湘公司）因与被上诉人罗正国民间借贷纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2019）湘1226民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓明发、麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司上诉请求：1、请求二审法院依法查清事实改判，或发回原审人民法院重审；2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼不符合事实，也不符合人民法院关于送达的相关规定，该行为属于程序违法。1、本案上诉人邓明发一直生活在麻阳县城，电话24小时开通，未有下落不明之说。湖南苗湘公司一直在本县的长寿产业园经营，任何人都能找到。而麻阳鸿运公司就在一审法院的正对门，任何人都能找到，且公司一直经营，没有注销。2、根据最高人民法院(法发(2017)19号)《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第15条之规定，只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。本案中，上诉人邓明发的手机号码未更换，工作的公司一直正常营业，麻阳鸿运公司就在原审法院对面，并一直正常营业至今，一审法院完全可以使用直接送达的方式送达文书，却采取了公告送达。最终在上诉人不知情的情况下予以判决。一审法院的行为严重侵害了上诉人的诉讼权利，违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，二审应裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。二、一审判决上诉人承担借款金额173万元与事实不符，判决由上诉人支付173万元所产生的利息更没有法律依据，因为本案的借款凭证中双方未约定利息。1、本案上诉人与被上诉人之间的账面往来特多，有2千多万元，其中有很多其他资金，被上诉人利用上诉人不知情的情形诉讼，其目的就是掩盖非法占有上诉人财产的行为。湖南苗湘公司加盖在承诺书上的公章是未取得同意。2、从被上诉人提交的借款证据可以说明，上诉人与被上诉人之间的借款无利息约定，按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条之规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”。虽然被上诉人提交的《承诺书》上写了月息2.5％，但不明确，因为该承诺书最后的说明是还本，利息按企业效益考虑支付。所以该利息的约定是不明确的。由此，一审法院支持被上诉人的利息请求不符合事实。3、本案被上诉人提交的三份借据总额为173万元，仅有一份45万元的借据从证据的角度可以认定为借据，其他两份均由腾权的借款金额中分离出来。按理一审中应与原借款凭证合并确认，否则就有可能损害借款人的利益。但一审过程中未就该借款的原凭条予以确认，片面认定出借行为存在，明显有违公允。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实有误，程序违法，请求二审法院依法查明事实，纠正不公判决，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。罗正国辩称：一、一审送达程序合法。二、被上诉人提供的证据证实了上诉人所欠的本金和利息。三、湖南苗湘公司主张在承诺书上加盖公章未经其同意的理由不能成立。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。罗正国向一审法院起诉请求：1、判令邓明发、麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司偿还借款本金175万元以及利息从借款之日至还清本金止按月息2分计算；2、本案诉讼费、保全费由邓明发、麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司承担。一审法院认定事实：2013年12月31日，邓明发因生产经营需资金，向罗正国借款45万元，邓明发给罗正国出具借条一份，约定借款期限到2014年1月8日，担保人张绍伍在借条上签名，证明人江胜海在借条上注明：“到期不归还由我负责归还。”同日，经邓明发指示，罗正国将43万元转账给张绍伍。2013年10月30日，滕权借给邓明发300万元，其中100万元系罗正国出资。2013年11月29日滕权借给邓明发120万元，其中40万元系罗正国出资。2014年11月15日，邓明发、麻阳鸿运公司给罗正国补写借条一份，借条注明邓明发、麻阳鸿运公司向罗正国借款140万元，此款项来源于滕权借给邓明发的490万元中。2014年12月15日邓明发偿还了10万元本金。2015年8月8日，麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司共同给罗正国出具承诺书一份，承诺从借款之日以原始借据的借款数额为准按月息2.5分支付利息。罗正国多次找邓明发、麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司偿还借款未果，现邓明发、湖南苗湘公司的法定代表人无法联系，故诉至法院。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。罗正国与麻阳鸿运公司、邓明发之间的借贷关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，双方的借贷关系合法有效，故罗正国要求麻阳鸿运公司、邓明发偿还借款173万元的诉讼请求，该院予以支持。对于罗正国要求麻阳鸿运公司、邓明发支付借款相应利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”本案中，麻阳鸿运公司、邓明发向罗正国借款共计183万元，2014年12月15日邓明发偿还了10万元本金，尚欠173万元本金未偿还，双方约定月息2.5分即年利率30%，因已超出上述规定的利息，故应依法按年利率24%计算借款利息。湖南苗湘公司是否对邓明发、麻阳鸿运公司所借款项及利息承担偿还责任的问题，因湖南苗湘公司在承诺书上盖章确认，视为湖南苗湘公司对邓明发、麻阳鸿运公司所借款项及利息承担偿还责任。判决：一、邓明发、麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司于本判决生效之日起三十日内共同偿还罗正国借款本金173万元及利息（其中100万元借款本金利息从2013年10月30日起计算至2014年12月15日止按月利率2%计算利息为270667元，之后的利息以90万元借款本金为基数按月利率2%计算至借款本息还清时止；其中40万元借款本金利息从2013年11月29日起按月利率2%计算至借款本息还清时止；其中43万元借款本金利息从2013年12月31日起按月利率2%计算至借款本息还清时止。）；二、驳回罗正国的其他诉讼请求。二审期间，邓明发、麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司向本院提交了以下证据：1、邓明发名下建行账号为43×××88的流水凭证一份，拟证明三上诉人未在被上诉人提交的借据时间内向罗正国借款，与被上诉人的银行流水显示了多笔银行转账，没有一笔与本案有关，但显示了上诉人偿还滕权债务的事实；2、邓明发名下建行账号为62×××46的流水凭证一份,拟证明上诉人与被上诉人罗正国之间的借款已经偿还完毕，且超过支付500多万元；3、邓明发名下工行账号62×××37的流水凭证一份,拟证明被上诉人诉讼借款的事实不存在；4、麻阳鸿运公司建行账户43×××59的流水凭证一份,拟证明被上诉人与上诉人之间的借款没有现在诉讼的这笔，上诉人与腾权之间的借款已经另行结算；5、上诉人与腾权之间的银行流水记录一份，拟证明2013年10月30日，上诉人收到借款300万元后，分多次偿还了借款，至2016年4月10日止，上诉人已偿还该借款250万元，如果还偿还罗正国借款173万元，田必春254万元，实际上300万元借款不但本金没有还完，还应偿还427万元，这明显是高利贷的行为；6、债权申报表一份，拟证明罗正国表明自己的债权为30万元，由此确定本案诉讼不真实。罗正国的质证意见为：1、转账流水与罗正国无关，因为是转给别人的流水；2、看流水还差罗正国三百多万，本案罗正国起诉了一部分，其他的要另案起诉；3、邓明发在工行与罗正国没有什么资金往来；4、转给腾权不代表转给罗正国；5、罗正国和田必春同一时间给邓明发借的钱，上诉人在对田必春的上诉状里认可，在对罗正国的上诉状里不认可，明显自相矛盾；6、债权申报表是邓明发忽悠罗正国，说为了应付破产，真正的花名册罗正国已经提交了，上诉人认可罗正国有45万，一审只判了43万，所以要求按45万计算。本院的认证意见为：上诉人所提交的证据1、2、3、4、5不能实现其证明目的，因为双方之间存在大量的借款关系，仅凭上诉人所提交的部分流水并不能全部反映双方之间的借款情况，故本院不予采信；证据6的证明目的明显与2015年8月8日麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司共同给罗正国出具的承诺书中关于借款数额以原始借据为准的陈述相矛盾，故本院不予采信。罗正国向本院提交了以下证据：1、邓明发及两公司债权人花名册一份，拟证明本案借款金额是事实，其中有15万元是满延力出借，邓明发已归还满延力10万元，尚欠5万元，以罗正国名字出借共175万元；2、以物抵债协议书一份，拟证明上诉人用36、3亩国有土地抵押给部分债权人使用；3、罗正国和邓明发及两公司于2014年6月24日达成的债务归还协议一份，拟证明归还债务时间；4、邓明发及两公司2014年7月20日出具的承诺书一份，拟证明归还债务时间；5、邓明发信息一份，拟证明邓明发认可2013年借了175万元本金；6、借款抵押协议书一份；7、邓明发及两公司同罗正国互相银行转账收付明细流水一本；8、田必春证明一份，拟证明2013年10月31田必春转入邓明发账上120万元有40万元是罗正国的。邓明发、麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司的质证意见为：证据1的时间不一致；证据2以物抵债的协议都是虚构的，邓明发没有签字，2014年前的帐已经算清了；对证据3、4没有异议，只是邓明发没钱还；证据5的真实性无异议，但对关联性有异议，邓明发并没有做出具体承诺；证据6的真实性合法性都有异议，实际上该500万已经还了；证据7不能确定，应该大部分一致；对证据8的真实性没有异议，但是没有关联性。本院的认证意见为：证据1、2、3、4、5的真实性、合法性可以认定，且可以证明本案的相关事实，本院予以采信；证据6、8与本案没有关联性，本院不予采信；证据7不能实现其证明目的，本院不予采信。原审法院查明的案件事实与本院查明的一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人提出原审法院采用公告送达存在程序违法的理由不能成立，本院不予支持。因为原审法院在通过常规送达方式无法向上诉人送达诉讼文书的情况下，还曾去邓明发户籍所在地送达，并调查了当地的村书记，该村书记表示邓明发的电话无法联系，也长时间没有看见邓明发在村里出现，所以在此情况下原审法院认定上诉人下落不明并采用公告送达的方式送达诉讼文书符合相关法律规定，并无不当。而且在原审法院公告送达传票时，上诉人未能在公告规定的开庭时间到庭参加诉讼，但在公告送达一审判决书时，上诉人却能在公告的上诉期内及时提起上诉，说明上诉人应当知道公告的开庭时间，上诉人主张其不知道公告的开庭时间明显不合常理，所以原审法院认定上诉人在一审时无故未到庭并无不当。上诉人还提出一审判决上诉人承担借款金额173万元与事实不符、判决由上诉人支付利息没有法律依据的理由也不能成立，本院不予支持。因为罗正国向原审法院提交的上诉人出具的借条以及银行转账流水可以证明上诉人与罗正国之间还存在173万元借款未偿还的事实，而上诉人于2015年8月8日向罗正国出具的承诺书又可以证明借贷双方约定全部借款利息为月息2.5分的事实，所以原审法院认定本案的事实符合证据认定规则，判决上诉人承担相应利息符合法律规定，并无不当。而且，二审中上诉人所提交的证据也不能证明原审法院认定的事实存在错误。上诉人湖南苗湘公司提出在承诺书上加盖公章未取得其同意的理由明显不能成立，本院不予支持。因为湖南苗湘公司的公章系由该公司保管，在没有相反证据认定事实的情况下，该公章的使用可以认定为该公司的真实意思表示。综上所述，上诉人邓明发、麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20550元，由上诉人邓明发、麻阳鸿运公司、湖南苗湘公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱湘辉审判员  胡海雄审判员  夏英姿二〇一九年十一月十五日法官助理田利文书记员龙虹冰