内蒙古鄂托克旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0624民初1351号原告：刘某,公民身份号码XXX，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：杨某1，内蒙古赫扬律师事务所律师。被告：鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91150624552846071F。法定代表人:高某1。委托诉讼代理人：李某，该公司聘用法务负责人。第三人：孟某，公民身份号码XXX，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人高某2，孟某的妻弟。第三人：王某，公民身份号码XXX，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人赵某，系王某的配偶。第三人：杨某2，公民身份号码XXX，现住内蒙古鄂尔多斯市。原告刘某与被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司（以下称鑫亨房地产公司）、第三人孟某、第三人王某、第三人杨某2合同纠纷一案，本院于2018年11月15日作出（2018）内0624民初1338号民事判决书，原告刘某不服，向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，中院于2019年4月18日作出（2019）内06民终353号民事裁定书，以一审判决认定基本事实不清且严重违反法定程序为由发回本院重审。本院另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。2019年10月17日庭审原告刘某的委托诉讼代理人杨某1，被告鑫亨房地产公司的委托诉讼代理人李某，第三人孟某的委托诉讼代理人高某2，第三人王某的委托诉讼代理人赵某，第三人杨某2均到庭参加了诉讼。2019年11月1日庭审原告刘某及其委托诉讼代理人杨某1，第三人孟某的委托诉讼代理人高某2，第三人王某，第三人杨某2均到庭参加了诉讼，被告鑫亨房地产公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告刘某向本院提出诉讼请求：1、判令被告交付并过户位于鄂托克旗乌兰镇苏里格街鑫亨酒店式公寓除28号底商、第三层楼114㎡化妆间以外的C座一到五层至原告名下；2、判令由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2009年，被告投资开发位于鄂托克旗乌兰镇苏里格街鑫亨酒店式公寓项目，原告向该项目投资3700000元，占整个项目投资款的30％。2011年4月1日，原、被告签订转让协议一份，约定原告将其在鄂托克旗乌兰镇苏里格街鑫亨酒店式公寓项目30％的投资所得转让给被告，被告以位于鄂托克旗乌兰镇苏里格街鑫亨酒店式公寓C座的一到五层（其中28号底商276㎡、三层l14㎡化妆间除外）2765㎡、位于××旗㎡底商一套、位于××旗㎡底商一套、位于××旗㎡住宅一套抵顶上述转让款。协议签订后原告已经按照转让协议约定退出了该项目，但被告至今不履行交付房屋以及过户义务，为维护原告合法权益，特提起本案诉讼，请求依法支持以上诉求为盼。被告鑫亨房地产公司辩称，不同意原告的诉讼请求，对事实和理由不认可。因为原告所主张的协议内容系两个股东之间未经公司法人授权，事后也未经过追认的股东的个人行为，与被告公司无关。对于是否存在签订协议的事实被告公司不清楚。第三人孟某称，案涉协议是孟某与原告签订的，但是该协议孟某是以被告公司股东的名义签订的。对原告要求被告公司交付房屋的主张，孟某当时同意由鑫亨房地产公司向原告给付案涉房屋，但是未经公司同意，所以导致了纠纷。对原告的诉讼请求应予以驳回。第三人王某称，案涉房屋C座27号底商是我从被告公司购买的房屋，且已支付了60%房款，该房屋归第三人王某所有。对原告的诉讼请求不予认可。第三人杨某2称，杨某2于2010年11月15日向被告公司购买了C座26号底商，共计支付了40万元房款，房屋归第三人杨某2所有。第三人杨某2买房、支付房款的行为发生在原告与孟某签订协议书之前，不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人及第三人对对方提供的证据均有异议，本院作如下认定：1、原告提供协议书原件一份、收据原件两支，证明：一、转让协议由原告、被告及孟某三方签订，原、被告之间的转让合同关系，进一步说明该协议系原告与被告之间所进行的，且协议上也有被告公司的公章，因此该协议属于原告与被告公司之间的法律行为，其法律后果当然约束被告；二、原告向鑫亨酒店公寓项目投资370万元占该项目的30%的份额；三、原、被告于2011年4月1日协商一致，由被告公司收回该项目30%的投资，并向原告交付本案诉争房屋；四、原告的实际投资370万元的情况。被告对原告提供的两支收据的真实性认可，对其证明目的、关联性不认可，认为2009年10月28日的收据显示的主体是鑫亨商贸公司并非被告公司，另一支收据是原告对被告公司的入股投入，与原告主张的案涉项目无关；对协议书真实性认可，但对关联性、证明目的均不认可，认为该协议内容并不是公司行为，而是两个股东的个人行为（孟某是实际登记股东，刘某是隐名股东，没有进行工商登记），没有经过公司同意且先写的合同内容后盖的公司印章。第三人孟某对上述证据的真实性、合法性认可，对关联性不予认可,协议只是孟某与刘某之前签订的，不代表公司行为，不应该对被告公司产生约束力。第三人王某对上述证据不清楚。第三人杨某2对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，协议系原告与第三人孟某签订，且加盖被告的公章，两张收据系原告将370万给付后，被告向原告出具，故上述证据真实、合法且与本案有关联性，可以证实原告370万投入情况及原、被告及第三人孟某之间形成的法律关系，予以采信。2、第三人王某提供收据复印件4支，证明2011年9月4日第三人王某向被告购买酒店式公寓C座27号底商并共计向被告支付936000元房款的事实。原告对收据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。即使是真实的，被告在2010年11月尚未取得预售许可证，因此其预售行为不合法；该收据并未标注系C座的底商，不排除第三人系购买其他位置房屋的可能性；另仅有收款收据并不能证明商品房买卖合同关系，法律规定商品房买卖合同系要式合同，无书面则不成立，因此即便该房款交付于被告也因无书面合同而导致被告与第三人之间不成立商品房买卖合同关系；退一步讲即便被告与第三人成立商品房买卖合同关系也因第三人未交清房款以及未就该房屋进行预告登记而导致不能对抗原告、不能排斥原告的权利，综上对该证据真实性及证明目的不认可。被告、第三人孟某及第三人杨某2对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。3、王某提供传票复印件1支、诉状复印件1份，证明被告起诉第三人向第三人主张尾款的事实。原告对该证据的真实性认可，但是该证据恰好证明即便第三人与被告形成商品房买卖合同关系，第三人也没有交清房款，也已构成违约，并且该案也按撤诉处理，没有生效法律文书来确定的任何事实。被告、第三人孟某及第三人杨某2对上述证据的真实性、合法性、关联性均予无异议。4、王某提供取暖费收据复印件1支，证明2018年11月份第三人王某已入住案涉房屋的事实。原告对该证据的真实性认可，但与本案无关。被告、第三人孟某及第三人杨某2对该证据的真实性、合法性、关联性均予无异议。本院认为，第三人王某提供的上述三组证据相互结合，可以证实第三人王某与被告之间存在买卖房屋的事实，且在本案立案前第三人王某交纳了房款且已入住，故王某提供的上述证据真实、合法且与本案有关联性，予以采信。5、第三人杨某2提供收据复印件两支，证明第三人杨某2于2010年11月15日向被告购买位于鑫亨酒店式公寓C座26号底商一套，并于2010年11月15日、2010年12月2日共计支付被告房款40万元的事实。原告对该证据的真实性及证明目的不予认可，即使是真实的，被告在2010年11月尚未取得预售许可证，因此其预售行为不合法；该收据并未标注系C座的底商，不排除第三人系购买其他位置房屋的可能性；仅有收款收据并不能证明商品房买卖合同关系，法律规定商品房买卖合同系要式合同，无书面则不成立，因此即便该房款交付于被告也因无书面合同而导致被告与第三人之间不成立商品房买卖合同关系；退一步讲即便被告与第三人成立商品房买卖合同关系也因第三人未交清房款以及未就该房屋进行预告登记而导致不能对抗原告、不能排斥原告的权利；第三人从始至终不能提供任何转账凭证，原告不认可其与被告公司存在真实的交易，综上对该证据真实性及证明目的不认可。被告、第三人孟某及第三人杨某2对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为买卖房屋及交款的事实发生在第三人杨某2与被告之间，双方对此均无异议，且无证据证明双方存在恶意串通或伪造买卖及收款的情形，故上述证据真实、合法且与本案有关联性，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鄂托克旗鑫亨商贸公司系第三人孟某于2010年1月11日注册成立的自然人独资公司，法定代表人为张军，2012年10月19日注销。2009年原告刘某与第三人孟某协商拟合作开发建设鄂托克旗乌兰镇苏里格街鑫亨小区酒店式公寓项目（又名鑫亨综合商业大厦C座）。2009年10月28日刘某向孟某出资200万元，因当时被告鑫亨房地产公司未成立，200万元由鄂托克旗鑫亨商贸公司收取，并向刘某出具了加盖鄂托克旗鑫亨商贸公司财务专用章的收据，后200万元作为鑫亨小区酒店式公寓项目土地审批资金使用。被告鑫亨房地产公司于2010年4月30日注册成立，法定代表人高某1，孟某系公司股东之一，薛新恒任公司监事，张子军为执行董事。2011年3月23日工商登记中公司监事变更为孟某。2010年7月份至8月1日刘某累计又向孟某出资170万用于鑫亨小区酒店式公寓项目建设，由被告鑫亨房地产公司于2010年8月10日向刘某出具了收据。2011年4月1日原告刘某与第三人孟某协商要求撤回370万元投资款。同日，刘某与孟某签订了转让协议，协议约定“经孟某、刘某共同协商，达成如下协议：1、刘某将所持有的鑫亨房地产开发有限责任公司在位于鄂托克旗乌兰镇苏里格街开发的鑫亨酒店式公寓项目的股权一次性全部转让给孟某、鑫亨房地产开发有限责任公司所有；2、鑫亨房地产开发有限责任公司将鑫亨酒店式公寓C座五层（2765㎡）其中28号底商（276㎡）兑换在富力城小区西底商同等面积，3层114㎡兑换在富力城小区三层住宅楼同等面积一套；3、刘某以鑫亨酒店式公寓开发项目股本金叁佰柒拾万元（3700000元）30%股份做为购房款一次性结清，刘某将不再持有鑫亨酒店式公寓开发项目的股份；再给刘某富力城小区底商一套面积100㎡左右”。协议由刘某、孟某签名，并由孟某加盖了被告鑫亨房地产公司的公章。协议签订后，刘某接收了位于富力城小区的一套住宅并从建设项目中退出，其余房屋均未向刘某交付。另查明，鑫亨酒店式公寓于2009年9月30日开工建设，2011年12月20日竣工，2012年1月5日进行竣工验收备案并获得批准。鑫亨酒店式公寓（鑫亨综合商业大厦C座）共五层，其中1-2层连体为底商，包括25号、26号、27号、28号四个底商。鑫亨酒店式公寓及富力城小区均由被告鑫亨房地产公司开发建设。涉案房屋具备办理房屋产权登记的条件，但水、电等入住设施尚不完备，但原告明确表示，同意在现有的条件下接收房屋。再查明，2010年11月15日，第三人杨某2与被告鑫亨房地产公司达成口头协议，约定以每平米6680元的价格购买被告位于××旗底商，总房款约130万元。同日第三人杨某2交付房款50000元，于2010年12月2日交付房款350000元，共计支付400000元购房首付款，其余房款均未支付。被告也未向其交付涉案房屋的钥匙，未办理产权登记，第三人杨某2也并未占有、使用该底商。2014年第三人王某以每平方米5880元的价格从他人手中转购了位于××旗底商（建筑面积约271.57平方米），截止2016年2月共计向被告支付了房款936000元。2017年第三人王某对27号底商进行装修时，被告进行过阻止。后因第三人王某尚欠57万余元的房款，2018年5月8日被告将王某诉至本院请求支付房款，后被告撤诉。2018年11月第三人王某入住27号底商，至今未办理产权变更登记。本院认为，刘某依据2011年4月1日的转让协议要求被告鑫亨房地产公司交付房屋，被告以其与刘某并不存法律关系进行抗辩，且第三人王某、杨某2对案涉房屋中26号、27号底商提出异议，故本案争议的焦点是：一、依据转让协议，被告是否应当履行向刘某交付房屋的义务；二、第三人杨某2、王某对案涉房屋中26号、27号底商提出的异议能否成立。一、被告是否应当履行向刘某交付房屋的义务1、关于本案中各行为人行为的认定问题2009年10月28日鄂托克旗鑫亨商贸公司收取刘某200万元汇款，但此时鄂托克旗鑫亨商贸公司并未成立。根据庭审中原告刘某及第三人孟某的陈述，200万出资的目的是建设鑫亨小区酒店式公寓，刘某出资的对象也是孟某个人（非鄂托克旗鑫亨商贸公司），且200万元也作为了鑫亨小区酒店式公寓项目土地审批资金使用，故可以认定孟某作为鄂托克旗鑫亨商贸公司唯一投资人借用公司名义收取200万，但实际用于其与刘某的合作项目。2010年8月10日被告鑫亨房地产公司向刘某出具了170万收据，鑫亨房地产公司也认可170万计入公司账户，但辩称此款系刘某作为公司股东的入股款。但工商登记中并没有刘某为股东的登记，也无证据证明刘某是公司的隐名股东。再结合刘某与孟某的陈述，可以认定170万元系刘某向孟某支付二人合作投资建设鑫亨小区酒店式公寓的款项，非刘某向被告的入股款。本案诉争的标的物鑫亨酒店式公寓系由被告鑫亨房地产公司开发建设并归其所有，孟某系被告鑫亨房地产公司的股东，负责该项目的建设，在被告鑫亨房地产公司未成立以前，原告刘某及第三人孟某已开始了投资建设。故可以认定刘某与孟某之间关于鑫亨小区酒店式公寓项目形成了合作关系，刘某出资370万元，占投资的30%，孟某占70%。2、关于2011年4月1日转让协议的认定转让协议由刘某与孟某签订，并由孟某加盖了被告鑫亨房地产公司的公章，从协议实质内容来看系刘某退出鑫亨小区酒店式公寓项目合作时双方形成的债权债务协议。按照协议的约定，刘某退出项目时，刘某与孟某均同意刘某收回370万的出资，而孟某作为另一位未退出项目人理应向刘某退还370万，故刘某对孟某享有370万债权。对于370万元如何给付问题，根据转让协议约定以鑫亨房地产公司的公寓及住宅进行抵顶。但孟某并非公寓及住宅的所有人，孟某与原告达成抵顶协议时并未经得公司其他股东的同意，原告也未提供证据证明孟某经得公司授权，即孟某系无权代理。但协议中加盖了被告鑫亨房地产公司的公章，公司是否应当履行转让协议中的抵顶交付房屋义务，取决于孟某的行为是否构成表见代理。鑫亨小区酒店式公寓项目本系鑫亨房地产公司的建设项目，并未发包给孟某个人的情形下由孟某负责引资、建设。从刘某给付孟某370万元收取过程来看，孟某存在操控着两个公司账务（鄂托克旗鑫亨商贸公司和鑫亨房地产公司）的情形，故鑫亨房地产公司与股东孟某个人存在业务及财产上的混同。且在签订转让协议时孟某持有鑫亨房地产公司的公章，故原告有理由相信孟某可以代表公司向刘某抵顶房屋，转让协议对鑫亨房地产公司产生约束力。被告应当按协议的约定向刘某交付房屋。至于孟某是否存在损害公司及其他股东利益的行为，应由被告内部自行处理或另行主张权利。二、第三人杨某2、王某对案涉房屋中26号、27号底商提出的异议能否成立。被告鑫亨房地产公司将26号、27号底商分别卖给了第三人杨某2、王某，双方均未签订书面的买卖合同，但根据第三人提供的交款凭证可以认定，买卖事实存在，且买卖合法有效。被告鑫亨房地产公司也将两个底商抵顶给了刘某，即同一房屋上存在两个有效合同，现买受人均要求履行合同转移房屋所有权。优先保护谁应当按照下列原则处理：（一）已经办理房屋所有权转移登记的；（二）已经办理房屋所有权转移预告登记或合同备案手续的；（三）已经合法占有的；（四）合同实际履行在先的；（五）均未履行，合同成立在先的。就26号底商而言，首先，第三人杨某2作为有独立请求权的第三人参加诉讼，庭审中本院向其释明对案涉标的物提出诉讼请求并缴纳诉讼费，但杨某2在本院限定的期限内既没有提交诉状，也未缴纳诉讼费。其次，杨某2及刘某均未办理产权变更及预告登记，均未合法占有房屋。尽管第三人杨某2于2010年11月15日订立了买卖合同，早于刘某达成以物抵债协议，但杨某2的总房款约为130万元，其仅交付了40万元，并未全部履行合同。刘某以物抵债的370万转为购房款，即一次性交清全部房款。故两者相比，原告的利益应优先保护，刘某要求交付26号底商本院应予支持。至于杨某2买卖合同目的落空后，其可向鑫亨房地产公司另行主张权利。就27号底商而言，第三人王某购买房屋的时间为2014年，后于刘某以物抵债，但王某已于本诉发生前将房屋装修完毕并入住，且在王某入住后被告并未提出异议。王某及刘某均未办理产权变更及预告登记，但王某已实际占有房屋，其权益应优先保护。故刘某要求交付27号底商，被告存在履行不能的情形，经本院释明后，刘某并不变更诉讼请求，坚持要求交付27号底商，故对其该项请求不予支持，刘某可就此部分另行主张权利。对于刘某请求被告交付并过户的鑫亨商业综合大厦××座除第三层的114㎡的化妆间以外的房屋，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定判决如下：一、被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告刘某交付位于××旗、26号底商及商业综合大厦C座3至5层除第三层114㎡的化妆间外的房屋；二、被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内协助原告刘某办理本判决第一项所交付房屋的产权变更登记手续；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费36400元，保全费5000元，共计41400元，由被告鄂托克旗鑫亨房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。申请执行期限：二年。审判长 苏 都审判员 刘海荣审判员 郭宇强二〇一九年十一月二十七日书记员 苏 欢附:适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。