广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1308号 上诉人(一审原告）：广西某某路建工程有限公司，统一社会信用代码：91450700MA5KBXXXXX，住所地南宁市槎路某号某某综合办公楼。 法定代表人：江某，该公司经理。 委托诉讼代理人：周某某，男，汉族，1977年12月3日出生，住广西柳州市。系公司员工。 委托诉讼代理人：黎钧华，广西甲天下律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：林某某，女，1995年4月26日出生，汉族，住钦南区。 上诉人广西某某路建工程有限公司(以下简称某某路建公司)因与被上诉人林某某劳动合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西某某路建工程有限公司的委托诉讼代理人周某某，被上诉人林某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人某某路建公司上诉请求：请求依法改判钦州市钦南区人民法院(2019)桂0702民初1868号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人与上诉人存在的是劳务关系，而不是劳动关系。企业用工方式是多种多样的，上诉人因没有业务活动，只需聘用一个人不定时处理公司事宜，被上诉人到上诉人单位应聘兼职文员岗位时，上诉人重申兼职文员，不需要整天坐班，只需要时不时开开门，接收一些文件，时间不定时，不能要求公司购买社保，没有严格工作的要求，双方达成的是劳务协议。但一审法院未以事实为依据，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。另外，被上诉人的第一个月劳务费为1800元，其后，根据劳动量增加而增加劳务费到2300元/月，且不缴纳社保，这样的待遇是不符合钦州市企业有劳动关系的文员薪酬标准，现在一审法院认定双方是劳动关系，判决驳回上诉人的诉讼请求是有误的，请求法院予以依法纠正，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人林某某辩称，被上诉人于2018年9月17日至2019年2月28日在上诉人处担任行政文员一职，期间未签订劳动合同。被上诉人在职期间，按公司规定，每天的上班时间为上午8：00-12：00，下午14：30-17.30，节假日休息。每个月五号前通过微信把考勤表发送至南宁行政部，日常工作也由南宁行政部直接安排，每个月月薪及各种报销方式按月发。2018年9月份至2019年2月份的《缴纳个人所得税报告表》中，被上诉人与上诉人的法定代表人江某以及所有在职职工一样，“所得项目”为“正常工资薪金”，证明在被上诉人任职期间，甚至在2019年2月28日结束了劳动关系后(2019年3月才可以对2019年2月的个人所得税进行申报)，上诉人也是承认与被上诉人存在有正常的劳动关系。如果只是临时性的劳务关系，缴纳个人所得税报告表中的所得项目应该选择“正常工资薪金”以外的项目。从入职之日起，被上诉人从未拒绝到南宁培训，在职期间曾断断续续到南宁参加行政文员的工作培训，约定钦州公司有事要办，要以钦州公司的业务为主。曾因钦州公司业务繁忙无法抽空再培训，待事情解决完毕，申请再培训，南宁公司拒绝被上诉人再次培训。综上所述，钦州市劳动仲裁委员会认定被上诉人与上诉人自2018年9月17日起存在劳动关系事实清楚、证据充分，并作出终局裁决。现恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持仲裁委员会的裁决。 某某路建公司向一审法院起诉请求：请求判令原告不需要向被告林某某支付第二倍工资。 一审法院认定事实：原告某某路建公司于2016年4月依法经工商行政部门批准成立，为广西某某建设集团有限公司(以下简称某某建设集团)的全资子公司。被告林某某于2018年9月17日到原告某某路建公司工作，岗位为行政文员，每天上班时间为上午8：00-12：00，下午14：30-17：30。被告林某某的月工资为2300元，由原告某某路建公司通过银行转账按月发放。被告林某某的工作由某某建设集团的行政办公室员工直接通过电话、微信等联系方式安排。2019年3月1日后被告林某某不再到原告某某路建公司处上班。尔后，被告林某某申请劳动仲裁，2019年4月25日钦州市劳动人事争议仲裁委员会作出钦市劳人仲裁字[2019]第16号仲裁裁决书裁决，原告某某路建公司自本裁决生效之日起十五日向被告林某某支付因未签订书面劳动合同的第二倍工资9200元；驳回被告林某某的其他仲裁请求。原告某某路建公司对该仲裁裁决不服，故向该院提起民事诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日劳社部发[2005]12号)第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)根据“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，被告林某某自2018年9月17日起到原告某某路建公司工作，从事原告某某路建公司安排的行政文员有报酬的劳动，双方虽未签订书面劳动合同，但已构成事实劳动关系。原告某某路建公司诉称，其与被告林某某自始至终都没有建立劳动关系，双方属劳务关系，与该院查明的事实不符，故该院不予采纳。原、被告之间存在劳动关系，原告应按《中华人民共和国劳动合同法》的规定履行其义务，现对原告的诉请分析、认定如下：原告某某路建公司是否应不支付被告林某某因未签订书面劳动合同的第二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。被告林某某2018年9月17日开始到原告某某路建公司工作，原告某某路建公司未与被告林某某签订书面劳动合同，根据上述的法律规定，原告某某路建公司应向被告林某某支付2018年10月17日至2019年2月28日的未签订书面劳动合同的第二倍工资10363元[2300元/月÷21.75(月计薪天数)×11天+2300元/月×4个月]。因此，被告林某某要求原告某某路建公司支付因未签订书面劳动合同的第二倍工资9200元，依法有据。原告某某路建公司请求不需要向被告林某某支付第二倍工资9200元的理由不成立，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，判决：驳回原告某某路建公司的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告某某路建公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否构成劳动关系。 本院对本案综合评判如下： 上诉人主张其与被上诉人之间属于劳务关系，而非劳动关系，上诉人不需要向被上诉人支付第二倍工资。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立劳动过程中的权利义务关系。而劳务关系是平等主体之间就劳务的提供与报酬的给付所达成的协议。两者区别主要在于是否是平等的主体，是否具有人身关系的隶属关系。本案中，上诉人在招聘被上诉人之时，双方并非是针对某一项劳务达成的协议。在实际工作中，被上诉人有证据证明其受到上诉人上下班制度的管理，工资发放并非是按照劳务的完成情况给付。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，被上诉人与上诉人在实际工作中，具备上述符合劳动关系成立的法定情形。上诉人与被上诉人虽然没有签订劳动合同，但已构成事实劳动关系，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，有事实和法律关系，本院予以维持。上诉人主张双方之间是劳务关系，但是未提供证据予以证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。由于上诉人与被上诉人已经解除劳动关系，双方不存在补订书面劳动合同的情形，但是上诉人应当支付被上诉人两倍工资。因此，一审法院认定上诉人应当支付被上诉人2018年10月17日至2019年2月28日的第二倍工资符合法律规定，本院予以支持。但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出劳动仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，上诉人针对劳动仲裁裁决的第一项不服向人民法院起诉，因此该项的仲裁裁决不发生法律效力，人民法院应当针对不生效的裁决事项作出判决。然而，一审法院在认定上诉人应当支付被上诉人第二倍工资的情况，驳回上诉人的诉讼请求，这意味着被上诉人针对第二倍工资的裁决事项未得到实际的判决，因此，一审法院采取驳回上诉人的诉讼请求的判决表述不符合法律规定，本院予以纠正，应当纠正为判决上诉人向被上诉人支付2018年10月17日至2019年2月28日的第二倍工资9200元。 综上所述，上诉人某某路建公司的上诉理由证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是判决主文表述不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1868号民事判决； 二、上诉人广西某某路建工程有限公司向被上诉人林某某支付2018年10月17日至2019年2月28日的第二倍工资9200元。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人广西某某路建工程有限公司负担。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇一九年十一月二十日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 陆瑞丽