四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1411号 上诉人（原审被告）：刘庆华，男，1969年9月12日出生，汉族，住址四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：杜开富，四川时代永嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建亨立建设集团有限公司，住所福建省漳州市水仙大街亨立大厦三层A，统一社会信用代码91350600611952748Q。 法定代表人：苏建辉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：车忠河，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：叙永县和瑞房地产开发有限公司，住所四川省叙永县叙永镇银顶村2组98号（川滇黔现代公路物流港）A区四期，统一社会信用代码9151052406032025XR。 法定代表人：刘玉兰，公司总经理。 委托诉讼代理人：牟新平，男，公司员工。 上诉人刘庆华因与被上诉人福建亨立建设集团有限公司（以下简称“亨立公司”）、被上诉人叙永县和瑞房地产开发有限公司（以下简称“和瑞公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2019）川0524民初175号号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘庆华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院程序违法。亨立公司因在卫正超、刘从刚诉刘庆华、亨立公司、和瑞公司建设工程施工合同纠纷中承担连带责任后，依法向刘庆华及和瑞公司进行追偿，本案案由应为追偿权纠纷。一审法院在审理过程中，发现庭审查明的事实与客观事实不一致时，应当依法行使释明权，告知亨立公司变更诉讼请求。一审法院适用法律错误。本案中，亨立公司与和瑞公司已经达成《协议》确认了至少欠付工程款1778889元的事实，而亨立公司起诉金额即为1778889元，是没有超过欠付工程款项额的。一审法院如果不行使释明权，也应当直接判决和瑞公司在1778889元及利息承担连带支付责任。 被上诉人亨立公司答辩称：一审判决程序合法、认定事实清楚，一审判决支持亨立公司对刘庆华的诉讼请求正确。亨立公司认可刘庆华关于和瑞公司应该承担连带支付责任的上诉请求。 被上诉人和瑞公司答辩称：一审程序合法，刘庆华系挂靠亨立公司承建和瑞公司发包的和瑞世纪城9、10#楼土建工程、初装饰工程承包的实际施工人，根据合同相对性原则，和瑞公司应支付工程款给亨立公司，然后亨立公司再支付给实际施工人。故刘庆华与亨立公司对工程款项应属于一种结算，亨立公司对卫正超、刘从刚的工程款项负有给付义务（实际施工人不能时由挂靠人支付）。故，亨立公司支付上述款项后，不能直接享有追偿权，他们之间并没有结算，明确双方无债权债务关系，所以一审以建设工程施工合同纠纷审理此案没有不当。关于亨立公司与和瑞公司达成的协议，该协议中和瑞公司承认承担结付亨立公司被划扣的1778889元由其承担结付责任，这是双方协商达成，该协议只对双方产生法律效力，但由于和瑞公司尚没有支付给亨立公司，故亨立公司要求刘庆华支付没有违反法律的强制性规定。因卫正超、刘从刚的工程款及其工资应由刘庆华支付，亨立公司代为支付后，刘庆华应当支付给亨立公司或双方经债权债务结算，予以扣减冲抵。和瑞公司只是工程的总发包人，亨立公司为工程项目的法定承包人。目前，亨立公司并未与和瑞公司对工程款进行结算，尚不清楚和瑞公司还应支付多少工程款项给亨立公司，故一审法院对本案的实体处理并没有错误，本案在适用法律上也没有过错。 被上诉人向一审法院起诉请求：1、判决被告刘庆华偿还原告1778889元，并从2018年7月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%为利率，计付损失至还清款项之日止；2、判决被告和瑞公司在欠付工程款范围内对被告刘庆华应偿还的1778889元承担支付责任。 一审法院认定事实：2014年9月27日，被告和瑞公司与原告亨立公司签订《建设工程施工合同》，约定被告和瑞公司将和瑞·世纪城6#、7#、8#、9#、10#、11#楼基础、主体、初装饰等工程承包给原告施工，“张鹏”作为被告和瑞公司委托代表人在《建设工程施工合同》上签字。10月28日，原告与被告刘庆华签订《和瑞·世纪城工程项目内部承包协议》，约定原告将和瑞·世纪城9、10号楼土建工程、初装饰工程等承包给无相应施工资质的被告刘庆华施工，实行独立核算、自负盈亏；被告刘庆华按审核工程竣工结算价的0.8%向原告上缴管理费。“张鹏”以原告项目部人员身份代表原告方签字。被告刘庆华并非原告员工，系与被告和瑞公司洽谈好工程内容后，在被告和瑞公司的参与下签订了前述内部承包协议。10月29日，被告刘庆华与案外人卫正超、刘从刚签订《建设工程劳务承包合同》，约定被告刘庆华将9、10号楼劳务工程中相关分项工程承包给卫正超、刘从刚。卫正超、刘从刚因未领到剩余部分劳务费用，以本案原、被告为被告诉至叙永县法院。叙永县法院审理后，于2017年12月8日作出如下判决“一、被告刘庆华尚应支付原告卫正超、刘从刚工程款1778889元及相应利息（1500000元工程款的利息从2016年8月25日起按年利率24%计算，278889元工程款的利息从2016年8月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算，均算至实际付清工程款之日）；于本判决生效之日起十五日内支付原告卫正超、刘从刚；二、被告福建亨立建设集团有限公司对被告刘庆华应支付给原告卫正超、刘从刚的上述工程款及利息承担连带责任；三、被告叙永县和瑞房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告刘庆华应支付给原告卫正超、刘从刚的上述工程款及利息承担支付责任；四、驳回原告卫正超、刘从刚的其他诉讼请求。”原告不服叙永县法院判决向四川省泸州市中级人民法院申请再审，四川省泸州市中级人民法院于2018年12月17日裁定驳回原告的再审申请。2018年7月2日，叙永县法院从原告账户划款1778889元。2019年1月22日，原告为乙方、被告和瑞公司为甲方，签订《协议》，约定“关于甲方开发的和瑞·世纪城9-10号楼由施工班组卫正超、刘从刚施工，欠工程款项人民币1778889.00元。乙方被法院强制执行划拨银行存款承担偿还责任。经双方友好协商，达成如下协议：一、乙方被法院强制执行划拨的银行存款1778889.00元，由叙永县和瑞房地产开发有限公司承担。二、目前甲方资金困难，不能及时支付乙方上述款项，甲方同意乙方对叙永县人民法院就刘庆华施工班组卫正超、刘从刚已预查封/查封的和瑞·世纪城一期房屋（具体为仓储631.6平米、二层商业104.97平米、三期车位6个、花园洋房1套174.17平米）采取轮候查封措施，甲方不得有异议。三、甲方负责处理卫正超、刘从刚案件剩余款项支付事宜，最迟在2019年6月30日前解除上述房屋的首先查封措施，保障乙方轮候查封成为首先查封，或能够办理抵押登记甲方积极配合乙方办理该宗资产的抵押登记手续。四、甲方负责查封房屋的销售，乙方配合办理解除查封措施。销售房屋收回的资金30%归甲方用于交税、办证等费用支出，70%用于偿还甲方应当偿还乙方的人民币1778889.00元。上述房屋销售后70%的资金不足以偿还欠乙方款项的，甲方另行提供资产做担保。五、任何一方违约，需承担守约方通过诉讼产生一切费用，包括但不限于诉讼费、保全申请费、执行申请费、鉴定费、评估费、拍卖费等。六、履行本协议产生的一切争议，由双方协商解决；协商不成或不愿协商的，任何一方均可向项目所在地法院诉讼。七、本协议一式贰份，双方各执一份，具有同等法律效力。”至今，被告和瑞公司未解除房屋的首先查封。 一审法院认为：原告亨立公司、被告刘庆华、和瑞公司通过形式上签订《建设工程施工合同》及《和瑞·世纪城工程项目内部承包协议》的方式，实际形成借用建筑施工企业资质承包工程关系，应当认定前述合同及内部承包协议无效。合同无效为自始、当然、绝对无效，故《建设工程施工合同》及《和瑞·世纪城工程项目内部承包协议》对原、被告均不具有法律约束力，原、被告之间不应按前述合同及内部承包协议约定确定各方的权利义务，应按本案实际确定各方当事人责任。在原、被告形成的建设工程施工关系中，被告刘庆华为实际承包人，系与案外人卫正超、刘从刚签订《建设工程劳务承包合同》的直接相对人，也是向案外人卫正超、刘从刚承担付款义务的直接主体，应当承担向案外人卫正超、刘从刚付款的最终义务。原告为被告刘庆华、和瑞公司提供建筑施工企业资质，虽然违反了《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定，但并非支付工程款的最终责任人，向案外人卫正超、刘从刚付款实际是为被告刘庆华履行义务，其有权向被告刘庆华主张权利，故一审法院对原告请求被告刘庆华支付1778889元的主张依法予以支持。原告替被告刘庆华支付工程款后，被告刘庆华不需要再继续支付工程款，且原告的资金被划拨后也会产生一定的损失，故一审法院对原告请求被告刘庆华支付利息的主张依法予以支持。原告在出借资质过程中也存在一定过错，故一审法院酌定利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院于2018年7月2日从原告账户划款1778889元，原告主张从2018年7月3日起计算利息符合实际，依法予以确认。被告刘庆华辩称应由原告向其支付工程款的理由，与原、被告之间形成的实际关系不符，不予采纳。关于被告和瑞公司是否应当在欠付工程款范围内对刘庆华应支付给原告的1778889元承担付款义务问题，一审法院作如下评议：首先，原告并非实际施工人，其主张发包人即被告和瑞公司在欠付工程款范围内承担责任不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定；其次，被告和瑞公司并非是向案外人卫正超、刘从刚付款的最终义务人，在原告与被告和瑞公司之间也无法定的追偿权和约定的追偿关系，原告向案外人卫正超、刘从刚承担付款义务，并不能当然取得案外人卫正超、刘从刚所享有的权利；再次，原告与被告和瑞公司虽签订了关于1778889元处理的《协议》，但该《协议》中并无被告和瑞公司在欠付工程款范围内直接向原告付款的约定；最后，原、被告对工程款支付问题还未作出最终的处理，原告也不符合行使代位权的法律规定。综上，一审法院对原告请求被告和瑞公司在欠付款范围内对被告刘庆华的应付款承担连带责任的主张不予支持。至于原、被告之间的工程款支付问题，不属于本案审理范围，当事人可以另行依法处理。本案与叙永县法院审理的案外人卫正超、刘从刚诉本案原、被告一案，提起诉讼的当事人及所依据的法律关系均不相同，故一审法院对被告和瑞公司认为本案系重复诉讼的辩驳意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条规定，判决如下：“一、被告刘庆华于本判决生效之日起十五日内支付原告福建亨立建设集团有限公司1778889元及利息（利息从2018年7月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清1778889元之日止）;二、驳回原告福建亨立建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为10405元，由被告刘庆华负担。” 二审中，当事人未提交新证据。 本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，亨立公司、刘庆华、和瑞公司通过形式上签订《建设工程施工合同》及《和瑞·世纪城工程项目内部承包协议》的方式，实际形成借用建筑施工企业资质承包工程关系，应当认定前述合同及内部承包协议无效。故，应按本案实际确定各方当事人责任。刘庆华为实际承包人，系与案外人卫正超、刘从刚签订《建设工程劳务承包合同》的直接相对人，也是向案外人卫正超、刘从刚承担付款义务的直接主体，应当承担向案外人卫正超、刘从刚付款的最终义务。亨立公司为刘庆华、和瑞公司提供建筑施工企业资质，虽然违反了《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定，但并非支付工程款的最终责任人，向案外人卫正超、刘从刚付款实际是为刘庆华履行义务，其有权向刘庆华主张权利，故一审法院对亨立公司请求刘庆华支付1778889元的主张依法予以支持，并无不当。亨立公司并非实际施工人，其主张发包人和瑞公司在欠付工程款范围内承担责任不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，和瑞公司并非是向案外人卫正超、刘从刚付款的最终义务人，在亨立公司与和瑞公司之间也无法定的追偿权和约定的追偿关系，亨立公司与和瑞公司虽签订了关于1778889元处理的《协议》，但该《协议》中并无和瑞公司在欠付工程款范围内直接向亨立公司付款的约定，且双方当事人对工程款支付问题还未作出最终的处理，故一审法院对亨立公司请求和瑞公司在欠付款范围内对刘庆华的应付款承担连带责任的主张不予支持，并无不当。至于刘庆华、亨立公司、和瑞公司之间的工程款支付问题，不属于本案审理范围，且据当事人陈述刘庆华对工程款支付问题已另案提起诉讼。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20810元，由上诉人刘庆华承担。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 何 燕 二〇一九年十一月十三日 书记员 许琦民