江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2846号 上诉人（原审原告）：陶善忠，男，汉族，1966年2月16日出生，住江西省南昌市进贤县。 上诉人（原审被告）：江西丰途贸易有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县金沙大道**江西奥林匹克花园住宅区******，统一社会信用代码：913601210697491328。 法定代表人：胡小玉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄国宝，江西中矗律师事务所律师。 上诉人陶善忠因与被上诉人江西丰途贸易有限公司（以下简称丰途公司）劳动争议一案，不服江西省南昌高新技术开发区人民法院（2019）赣0191民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人陶善忠，上诉人丰途公司的委托诉讼代理人黄国宝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陶善忠上诉请求：1、依法改判江西省南昌高新技术开发区人民法院（2019）赣0191民初1080号民事判决第二项为：被上诉人向上诉人支付双方存在劳动关系未与上诉人签订书面劳动合同期间双倍工资差额38283元；2、依法改判江西省南昌高新技术开发区人民法院（2019）赣0191民初1080号民事判决第三项为：被上诉人向上诉存在劳动关系未与上诉人签订书面劳动合同期间未发放的双倍工资57180元（2018年10月至2019年2月底）和双方劳动关系存续期间未发放的工资（暂计算2019年3月至2019年8月底）工资34308元；3、依法撤销江西省南昌高新技术开发区人民法院（2019）赣0191民初1080号民事判决第四项，改判支付上诉人每个工作日多工作60分钟和星期六、星期天及法定节假日的加班工资58597.14元，按应付金额58597.14元加付50%赔偿金29298.57元。年绩效工资19250元。被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院计算平均工资存在错误，上诉人的工资中还应当包括50%未发放的月绩效考核工资，实际月平均工资应当为5718元，所以应当支付的双倍工资差额为38283元。双方之间的劳动关系并未解除，一审法院认定双方于2018年12月4日解除了劳动关系完全是错误的，双方仍然处在劳动关系存续期间，被上诉人应当支付未发放的双倍工资57180元（2018年10月至2019年2月底）和双方劳动关系存续期间未发放的工资（暂计算2019年3月至2019年8月底）工资34308元。关于加班工资，应当由被上诉人承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果，上诉人在一审过程中已经提供了工作打卡记录、考勤汇总表等证据，足以证明存在加班的事实。被上诉人公司万迈也口头承诺会支付相关绩效工资。应当依法撤销一审法院相关判决，支持上诉人关于加班费、年绩效工资等诉请。 上诉人丰途公司对此答辩称，答辩人公司与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人的请求与答辩人公司没有任何关联，请求二审法院驳回上诉人的请求。 上诉人丰途公司上诉请求：依法撤销江西省南昌高新技术开发区人民法院（2019）赣0191民初1080号民事判决第一项、第二项、第三项，并依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人提交的考勤记录等证据中均未有上诉人签章，一审法院采信该证据，违反了证据规则。被上诉人也未提供万迈是上诉人公司员工的证明，一审法院认定万迈的招聘行为属于履行职务行为，没有依据。同样也没有充分证据证明吕丹系上诉人公司员工，其曾经是公司的法定代表人，但是在2017年12月7日之后已经离职，其行为与公司无关，一审法院认定其发放工资的行为是上诉人单位发放工资是错误的。被上诉人陶善忠在曾经主张自己是其他公司员工，其陈述前后矛盾，一审法院不予处理，而是认定与上诉人之间存在劳动关系，显然属于认定事实错误。一审法院审理案件程序错误，认定事实错误，请二审法院依法予以改判。 上诉人陶善忠对此答辩称，答辩人在审理过程中提供了上诉人丰途公司网上通过钉钉企业认证的相关信息，而通过该认证必须提供企业基础信息、营业执照、管理员信息并加盖公章。根据钉钉认证信息显示吕丹、万迈均是该公司员工、在职负责人。而且在审理过程中，答辩人还提供其他充分证据包括光盘、文件等其他证据证明，上诉人丰途公司的上诉没有依据。答辩人陶善忠是通过丰途公司网上招聘信息进入该公司，并接受该公司负责人万迈的安排到高新新兴产业园公司仓库管理员工作，接受该公司的管理，公司的会计每月支付了工资，双方之间依法已经建立了劳动关系，请求驳回上诉人丰途公司的上诉。 陶善忠向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告之间存在劳动关系；2、判决被告支付未与原告签订劳动合同期间的双倍工资差额42792元；3、判决被告支付未与原告签订劳动合同期间未发放的双倍工资63600元（2018年10月-2019年3月31日）；4、判决被告支付原告每个工作日多工作60分钟和星期六、星期天及法定节假日的加班工资53288元，加发延长工作时间工资报酬25%的经济补偿13322元；5、判决被告支付原告年绩效工资19250元。 一审法院经审理查明，2018年3月份，陶善忠通过网上招聘的方式向丰途公司投递简历，并于2018年3月5日接受项目招聘负责人万迈的安排开始上班，主要从事仓库管理、收受货物、签收验货等工作，于2018年12月4日停止提供劳动，期间未签订书面劳动合同。庭审中，丰途公司辩称已将项目承包给万迈个人，陶善忠是万迈个人聘请的，与公司没有关系，而且公司从未使用过陶善忠工作的仓库，然其未提供证据证明与万迈存在承包关系；且根据原告提供的工作打卡记录、《考勤汇总表》，钉钉截图可以证明陶善忠系接受公司的管理和约束；另，根据原告提供的《销售单》、《送货单》等，可以证明陶善忠工作地点就是在高新新兴产业园，且从事仓库管理员的工作；根据原告提供的《新兴产业园仓库领料制度》、《新兴产业园仓库领料名单》，其落款均是丰途公司，可以证明高新新兴产业园的仓库管理职责是由丰途公司行使，陶善忠系为丰途公司提供劳动；上述证据虽未盖有丰途公司公章，但并非是原告可以单方制作出来的，且能够相互印证，一审法院予以采信，故对被告该辩称，一审法院不予采纳。 另查明，陶善忠每月工资及福利均是通过吕丹转账支付，月平均工资为4997元[（4125元＋4925元＋100元＋5496元＋5571元＋5325元＋4733元＋40元＋4667元）÷7个月），被告辩称吕丹仅系公司的前法定代表人，现在和公司没有关系，但根据原告提供的案外人袁少勇银行交易明细清单和排班信息表，能够证明袁少勇也是丰途公司高新新兴产业园的仓管人员，其工资亦是通过吕丹个人转账支付的，充分印证了丰途公司员工的工资存在通过吕丹个人发放的情形，故对被告该辩称，一审法院不予采纳。 还查明，陶善忠与丰途公司因工资等发生争议，陶善忠向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、裁决被申请人支付未与申请人签订劳动合同期间的双倍工资差额部分工资42792元；3、裁决被申请人支付申请人未发放的工资63600元（2018年10月-2019年3月31日）；4、裁决被申请人支付申请人每个工作日多工作60分钟和星期六、星期天及法定节假日的加班工资53288元，加发延长工作时间工资报酬25%的经济补偿13322元；5、裁决被申请人支付申请人年绩效工资19250元。经南昌市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回陶善忠的各项仲裁请求。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位是否向劳动者支付劳动报酬、劳动者付出的劳动是否是用人单位业务的组成部分、劳动者是否接受用人单位的管理和约束等是确立劳动关系存在与否的条件特征。本案中，陶善忠系通过丰途公司发布的网上招聘信息进入该公司，按照项目招聘负责人万迈的工作安排从事仓库管理员的工作，并接受丰途公司的管理和约束实行工作打卡制度。庭审中，丰途公司虽辩称其已将项目承包给了万迈，陶善忠是万迈个人雇佣，与丰途公司无关，因丰途公司未提供证据证明其与万迈之间存在承包关系，且即使双方之间存在承包关系亦是丰途公司与万迈之间的内部关系，万迈系项目招聘负责人，其对外招聘员工系履行职务，应当视为丰途公司的行为；另，陶善忠每月工资及福利虽系通过吕丹个人转账发放，但工资由谁发放也是公司内部管理问题，吕丹与陶善忠不存在劳动关系，其行为亦视为丰途公司向陶善忠支付劳动报酬，故一审法院确认陶善忠与丰途公司存在劳动关系。关于未签订劳动合同期间的双倍工资差额，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陶善忠2018年12月4日停止向丰途公司提供劳动，应当视为双方于2018年12月4日协商一致解除劳动关系，陶善忠于2018年3月5日与丰途公司建立劳动关系，并于2018年12月4日解除劳动关系，在此期间双方未签订书面劳动合同，经计算，丰途公司应当支付陶善忠未签订劳动合同期间的双倍工资差额为39976元（4997元×8个月），故原告主张被告支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额42792元，一审法院仅对其中的39976元予以支持。关于2018年10月至2019年3月31日期间未发放工资，陶善忠于2018年3月5日与丰途公司建立劳动关系，并于2018年12月4日解除劳动关系，其中2018年10月、11月份的工资丰途公司并未发放，故对原告该主张，一审法院仅对其中的9994元予以支持（4997元×2个月）。关于加班费和年绩效工资，因原告未提供证据证明其存在加班的事实及丰途公司与其约定工资包含年绩效工资的事实，故对原告该主张，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六、第八十二条第一款的规定，判决如下：一、原告陶善忠与被告江西丰途贸易有限公司存在劳动关系。二、被告江西丰途贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陶善忠未签订劳动合同期间的双倍工资差额39976元。三、被告江西丰途贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陶善忠2018年10月、11月份未发放工资共计9994元。四、驳回原告陶善忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告江西丰途贸易有限公司负担。 二审期间，上诉人陶善忠提供如下证据证明自己的主张:证据一：钉钉企业认证，证明上诉人丰途公司通过了实名认证；证据二：上诉人丰途公司文件，证明该公司有考核工资，该公司有多个工地同时施工；证据三：上诉人陶善忠与吴定华的微信聊天记录，证明上诉人陶善忠是上诉人丰途公司员工；证据四：例会照片和例会纪要，证明万迈是公司项目负责人，也是上诉人丰途公司负责人；证据五：钉钉请假流程，证明上诉人陶善忠接受上诉人丰途公司管理；证据六：吴定华的工资单，证明其工资当月只发放了50%，上诉人丰途公司加了三个月基本工资，该公司员工在周末、法定节假日均存在加班，公司也未缴纳社保；证据七：2018年上诉人丰途公司盛典，证明吕丹、万迈均是上诉人丰途公司负责人。同时以上七份证据均可证明上诉人陶善忠是上诉人丰途公司员工，双方存在劳动关系。 上诉人丰途公司质证后认为，对上述七份证据的真实性、合法性和关联性均存在异议。证据一系上诉人陶善忠个人网上下载，不是我公司的认证。证据二没有加盖上诉人丰途公司印章，不是真实文件。证据三中的吴定华不是我公司员工，订单沟通群与我公司无关。证据四中的照片与我公司无关，万迈也不是我公司员工，只是介绍业务给万迈做。证据五只是打印件，不是我公司考勤记录。证据六中的吴定华不是我公司员工。证据七不是丰途公司的盛典，万迈、吕丹等三人均不是公司员工。 针对上诉人陶善忠的举证，并结合上诉人丰途公司的质证，本院认为，该七组证据均不属于一审后新形成的证据，也不属于一审过程中无法提供的证据，不属于二审新证据。而且该七组证据均未有上诉人丰途公司的盖章确认，也无法确认其真实性，也不能充分证明双方之间是否存在劳动关系。双方之间是否存在劳动关系等事实，本院将根据一审过程中的提交的证据并结合其他事实予以认定，故本院对该七份证据，均不予采信。 二审期间，上诉人丰途公司未提交新证据，本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉意见并结合各自的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分别陈述如下：一、上诉人丰途公司与上诉人陶善忠之间是否存在劳动关系的问题。所谓劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备以下情形的应当认定劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中,上诉人丰途公司、上诉人陶善忠均符合劳动主体资格，上诉人陶善忠从事的仓库保管员的工作也是上诉人丰途公司业务组成部分。上诉人陶善忠在一审中提供的工资支付明细、微信记录等证据也足以证明上诉人丰途公司通过其工作人员向上诉人陶善忠支付了工资,上诉人陶善忠在工作中实际接受上诉人丰途公司的管理，双方之间已经形成了事实劳动法律关系，一审法院据此认定上诉人陶善忠与上诉人丰途公司之间存在劳动关系，并无不当。二、上诉人丰途公司是否应当向上诉人陶善忠支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及具体金额的问题。用人单位依法应当与劳动者签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人陶善忠自2018年3月5日开始在上诉人丰途公司从事仓库管理员的工作，上诉人丰途公司应当在建立事实劳动关系起一个月内与上诉人陶善忠签订书面劳动合同，但是上诉人丰途公司直到2018年12月4日上诉人陶善忠停止提供劳动之日仍未履行签订书面劳动合同义务，依法应当支付相应双倍工资差额。由于上诉人陶善忠给上诉人丰途公司提供劳动期限为9个月，一审法院根据其9个月领取的平均工资，确定上诉人丰途公司应当向上诉人陶善忠支付双倍工资差额为39976元，并无不当。三、上诉人丰途公司是否应当向上诉人陶善忠支付“存在劳动关系”期间未发工资、相应期间未签订书面劳动双倍工资差额及具体金额的问题。劳动关系的存在以劳动者提供劳动、并接受用人单位管理为前提条件。2018年12月4日后上诉人陶善忠已经实际离开了上诉人丰途公司，并未在上诉人丰途公司提供任何劳动，也未实际接受上诉人丰途公司的管理，双方之间事实上已不存在劳动关系。上诉人陶善忠在未提供任何实际劳动的情况下，主张上诉人丰途公司还应当按照提供劳动、存在劳动关系期间的工资标准支付2018年12月4日之后的工资以及相应未签订书面劳动合同双倍工资差额，显然没有事实和法律依据，本院对此不予支持。对于2018年12月4日之前欠付的工资即2018年10月、11月份工资，一审法院已经依法判决上诉人丰途公司支付9994元，本院对此予以认可。对于2018年12月4日之前未签订书面劳动合同的双倍工资差额，也已经依法予以了支持。2018年12月4日之后双方之间已不存在事实劳动关系，上诉人丰途公司也无义务签订书面劳动合同，更无须支付相应双倍工资差额。四、上诉人丰途公司是否应当支付绩效工资、奖金、加班工资及具体金额的问题。所谓绩效工资是指用人单位根据劳动者在工作岗位的工作表现、业绩、企业发展等进行考核而支付的一次性奖励。而根据上诉人陶善忠在一审过程中提交的《江西丰途贸易有限公司管理人员薪酬管理办法》之规定，每月考核工资50%及年底绩效工资只有经过考核且工作满12个月才予以支付，未满12个月的，不予发放，上诉人陶善忠并未提供充分证据证明其符合绩效工资发放条件，一审法院以证据不充分为由、对上诉人陶善忠绩效工资的诉请不予支持，并无不当。另，关于加班工资，上诉人陶善忠与上诉人丰途公司之间并未签订书面劳动合同，未约定具体劳动时间，上诉人陶善忠在审理过程中也未能提供充分证据证明存在加班事实、时间，一审法院对其加班工资的诉请不予支持，并无明显不当。 综上所述，上诉人江西丰途贸易有限公司、陶善忠的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人江西丰途贸易有限公司、陶善忠各自负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 黄梦瑶 书 记 员 邓 轩