文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1505号上诉人（原审原告）：冉瑞明，男，1964年2月18日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川得友建工集团有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区奎阁街道石滨路1号，统一社会信用代码91511600709135068Q。法定代表人：王德林，董事长。委托诉讼代理人：龚上胲，四川法雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付卓，男，1975年7月27日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：田国军，重庆森吉律师事务所律师。上诉人冉瑞明、四川得友建工集团有限公司（以下简称：四川得友公司）因与被上诉人付卓建设工程合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2018)渝0230民初5254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冉瑞明的委托诉讼代理人文绍波、四川得友公司的委托诉讼代理人龚上胲、被上诉人付卓的委托诉讼代理人田国军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。冉瑞明上诉请求：依法撤销判决第二项，在判决第一项的基础上增判给付工程款324288元并判令被上诉人付卓承担共同的给付责任。事实和理由：1.欠条系付卓书写并加盖得友公司的专用章，从欠条的形式上看，欠款人为得友公司和付卓。从支付工程款的履行情况来看，被上诉人付卓支付了主要欠款，原审判决也认定了得友公司支付了相应的工程款。2.一审判决不应以扣留质保金为由少判工程款324288元，应在原判第一项的基础上增判工程款324288元，其理由是上诉人有新证据证明案涉工程于2017年6月26日完工交付被上诉人使用并进入二衬施工，至2017年6月26日起已经验收合格，质保期应从2017年6月26日起计算即至判决时已满。至此，应全额支付工程款(见案涉工程长江工程监理咨询有限公司第201705其监理月报、业主于2017年6月28日作出的第十九期“丰都县县新县城安全供水保障工程监理例会”)。从二被上诉人出具的欠条中，关于工程款支付的最后期限的约定是在案涉隧洞最后100米完成前支付完毕。由此可见，上诉人承建的人工劳务部分在出具欠条前早已完工交付给得友公司和付卓，并约定了履行支付欠款最后期限，足以证明质保期已过，至少能够证明对质保金是否扣留协商一致确认为不再扣质保金。得友公司和付卓出具欠条的行为表明案涉工程的债务性质变更为一般债务性质，得友公司和付卓应依照约定支付欠款。原审法院将出具欠条的时间视为质保期起算时间是错误的，工程款的结算时间不等同于质保期起算时间。欠条本身的内容表明案涉工程在出具欠条时工程已经完工交付，新证据载明了2017年6月26日完工验收合格并交付二被上诉人，并已经进入二衬施工，且二衬施工已完工。四川得友公司辩称，得友公司并不知道冉瑞明承接了该案涉隧道的开挖工作，冉瑞明提到的施工情况、工程价款情况、工程质量情况，得友公司均不知情。李毅是涉案项目的权利义务主体。至于付卓是什么样的身份以及是否有冉瑞明，得友公司并不知情。本案产生诉讼时，得友公司才了解到案涉项目是由李毅转包给了付卓，质量是有问题的，劳务作业人员也要对其施工承担责任。付卓辩辩称，同意得友公司的意见。在冉瑞明施工结束后监理公司多次发函存在严重欠挖，不满足二次断面施工的要求。有监理公司的现场记录等证据均能反映有质量问题。我们也多出发出整改通知，冉瑞明也知道有整改的问题，因此需要整改的应待整改结束并验收合格才能支付工程款。四川得友公司上诉请求：依法撤销重庆市丰都县人民法院于2019年6月26日作出的(2018)渝0230民初5254号民事判决;并依法发回重审或改判驳回冉瑞明的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，付卓的系列行为是其独立的个人行为。据被上诉人付卓在一审庭审中的陈述:“付卓只是负责现场施工管理，项目经理是李毅，工程款是付卓个人账户支付的，付卓与四川得友建工集团有限公司无关系，原告提供的结算单不认可，还需扣除工伤费用及5%质保金”，这充分说明，付卓的系列行为如签订合同、支付工程款等行为均是其独立的个人行为。因此，根据合同的相对性原则，被上诉人冉瑞明只能向被上诉人付卓主张权利。2.付卓述称的项目经理李毅，其与上诉人之间是挂靠关系，一审未予审查是错误的。李毅(女，身份证号码50XXXXX，户籍地重庆市渝中区XX街X号附X号23-1)及其合作人与丰都移民综合开发区开发公司就“丰都县新县城安全供水保障工程建设工程施工合同(一标段)”谈好后，才由李毅出名与上诉人得友公司签订的《四川得友建设工程有限公司建设工程施工内部目标责任书》(实为挂靠关系，施工领域签订挂靠协议时习惯于签订名称为《XX内部目标责任书》)。关于李毅与上诉人之间是挂靠关系的问题，一是可以在丰都移民综合开发区开发公司了解得知;二是根据住建部于2019年1月1日印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》之规定也可以直接予以认定因李毅与上诉人之间的关系问题，会影响到本案的实体处理，故一审未予审查之行为是错误的。3.一审推定付卓的行为是代表上诉人得友公司实施的行为，是错误推定。一审认为冉瑞明与付卓所签订的合同上，加盖了“技术资料专用章”，遂推定付卓的行为是代表上诉人得友公司实施的行为。首先，付卓的系列行为均是其独立的个人行为。其次，从案涉合同的签约主体来看，是冉瑞明与付卓两个人，一审审理查明中表述为“乙方代表冉瑞明与甲方代表付卓签订了隧道工程施工劳务合同”，试问，冉瑞明代表乙方及付卓代表甲方之事实根据何在?显然，是一审法官主观臆断，硬生生加上去的。再次，“技术资料专用章”并无签约功能。最后，如果非要说在案涉合同中，付卓是代表，其在案涉合同中就应当明确列明是XX签约主体的代表。可事实是在案涉合同中，付卓是直接的签约主体，而非签约代表。对于“技术资料专用章”的问题，一是需要加盖该技术资料专用章的相关资料的接受主体只能是业主单位而非其他任何主体;二是该技术资料专用章是有特定用途的，仅限于向业主单位报送资料时加盖，除此以外，不得也不能在其他任何地方、任何时间任何人处加盖该资料专用章，否则，即使加盖了该技术资料专用章也不产生任何法律后果;三是，该技术资料专用章的持有者及实际使用人是李毅，而李毅又将该技术资料专用章交由付卓保管，因此，付卓利用其代表李毅保管该技术专用章之便利随意加盖之行为，显然不是也不可能是上诉人的意思表示行为;最后，该技术资料专用章不能代表刻制单位签订任何合同。一审法院适用法律错误。一审除存在认定事实不清之错误外，在判决中所适用的法律依据也是错误的。冉瑞明辩称，得友公司的上诉理由不成立，应当依法驳回其上诉，其认为付卓是个人行为不成立，合同的签订到履行过程中付卓是代表得友公司在履行，并且得友公司也将工程款转给付卓。整个工程中，冉瑞明进场从未看到过李毅，并不知道李毅是谁。实际上的挂靠人是付卓，付卓挂靠得友公司。一审不存在推定付卓的行为是代表得友公司的行为，冉瑞明签订的劳务合同并不是付卓的个人行为，而是加盖了得友公司的印章。虽然是资料专用章，但一审过程中，从他们举示的证据看是授权给李毅的资料专用章，李毅又交给付卓管理使用。得友公司承担工程款的给付责任没有问题，因此不存在适用法律错误。付卓辩称，一审法院判决错误，一审法院认定付卓与冉瑞明签订的合同无效，并以付卓出具了欠条认定视为对该工程结算的认可，是严重错误。得友公司在一审法院中提出并举示证据证明该隧道土石方开挖工程至今未验收的客观事实，冉瑞明所施工的隧道土石方开挖工程经监理公司多次实地察看存在土石方严重欠挖，该证据证明冉瑞明施工的工程需要返工，没有验收合格。一审中提供了经测量共2384平方米需要返工开挖。得友公司多次向被上诉人发出的整改通知要求整改，冉瑞明明确回复不应由其整改也不愿意整改，因此得友公司只好向冉瑞明施工的土石方存在严重欠挖的土石方承包给黄泰清的人整修。截止一审法院判决，至今该整修工程还没有结束，因此一审法院认定该工程已经竣工验收严重错误，因此冉瑞明要求支付工程款的请求未达到合同约定的支付条件。由于冉瑞明明确拒绝整修，得友公司已经将需要整改的土石方存在严重欠挖的承包给了黄泰清，导致的费用约为680800元，现支付了一半左右的工程量支付了20多万元的工程款给黄泰清。因此该费用应当由冉瑞明承担。付卓出具的欠条是因为冉瑞明多次到工地上阻扰施工，加之业主方要求及时完工，付卓被迫按照冉瑞明的要求出具欠条，在出具欠条时冉瑞明也明确表示无条件对欠挖部分进行整改，因此根据隧道施工劳务合同的约定，本工程质量应当达到中国饮水隧道工程的质量标准，乙方施工问题导致的返工的费用由冉瑞明负担。且工程须经验收合格后才应支付95%的工程款，剩余的5%作为质保金。至今该工程没有经过验收合格，仍然在整改过程中。因此针对冉瑞明的工程款不应支付，应当是整改并严格合格后才支付95%。因此请求撤销一审判决。冉瑞明向一审法院起诉请求：依法判决四川得友建工集团有限公司、付卓支付冉瑞明工程款1043430元及其利息（其中以30万元为基数从2018年6月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；余款743430元未基数，从2018年10月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。一审法院认定事实：2015年8月，四川得友建设工程有限公司（现为四川得友建工集团有限公司）与丰都移民综合开发区开发公司签订了丰都县新县城安全供水保障工程建设工程施工合同（一标段），法定代表人王德林在合同上签字并加盖了公司公章。李毅于2015年10月8日向四川得友建工集团有限公司申请取得四川得友建工集团有限公司丰都县新县城安全供水保障工程（一标段）技术资料专用章一枚，载明该章自该合同签订之日起生效，至工程竣工验收结束后自动失效。2016年3月1日，乙方代表冉瑞明与甲方代表付卓签订了隧道工程施工劳务合同，冉瑞明与付卓在合同上签字，并加盖了四川得友建工集团有限公司丰都县新县城安全供水保障工程（一标段）技术资料专用章。合同内容及工程单价：丰都县新县城安全保障供水工程（一标段陡坡子隧道）长约3400米（以实际完成量为准），综合单价1760元/米。工程质量：本工程质量应达到中国有关引水洞隧道工程质量检验标准（合格）。合同工期：本工程合同工期12个月（含法定假日），若遇不可抗拒因素，工期顺延。甲方职责：...5、甲方负责测量放线，并对工程的安全、质量、进度负有监督管理权，若乙方不能满足施工要求，甲方有权清退乙方，并按已完成工程量的70%结算给乙方退场。乙方职责：1、乙方在施工过程中必须严格按照甲方制定的施工方案、施工技术交底及相关法律法规进行施工，不得擅自改变施工方案及违章违规操作。付款方式：1、进度款按每月完成工程量的70%支付，每月25日报量，次月15日前支付进度款；...3、工程完工后，经业主、监理方验收合格后，甲方支付到乙方工程量的95%，余下的5%作工程质保金，质保期满后10日内付清尾款。合同签订后，冉瑞明根据四川得友建工集团有限公司的测量放线进行了施工，施工长度为3685.1米，工程总价款为6485776元，付卓支付了部分工程款，2018年4月2日，四川得友建工集团有限公司及付卓出具欠条，欠条载明：“今欠陡坡子隧道洞掘进开挖冉瑞明施工队工程人工费尾款1143430元。本款在支付时应扣除廖平举及廖广平保险公司工伤赔付后余款冉瑞明应支付的部分进行支付。在2018年6月30日前支付40万元，在2018年10月30日前支付40万元，余下尾款在陡坡子隧洞最后100米完成前支付”。2018年9月1日付卓通过银行转账支付了工程款10万元。一审法院认为，冉瑞明与付卓签订的隧道工程施工劳务合同，四川得友公司在合同上加盖了技术资料专用章，该技术专用章是用于丰都县新县城安全供水保障工程（一标段）项目，该合同应视为付卓代表公司签订。该合同虽然无效，但冉瑞明在合同签订后按照四川得友公司测量放线进行了施工并完成该工程，经结算后四川得友建工集团有限公司及付卓并出具了欠条，出具欠条后又支付了10万元工程款，应视为对冉瑞明承建的工程竣工结算验收的认可，应根据约定支付工程款并承担逾期付款利息，截止2018年4月2日未付工程款为1143430元，2018年9月1日支付了10万元，还应支付1043430元，由于双方合同约定应扣除工程总价款的5%作为质保金，因质保期未满，付款时应扣除，质保金金额约为324288元，扣除质保金后，应付工程款为719142元。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，一审判决如下：一、四川得友建工集团有限公司在本判决发生法律效力后20日内支付冉瑞明工程款719142元及其逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，2018年7月1日-2018年8月30日以40万元为基数计算，2018年9月1日-2018年10月30日以30万元为基数计算，2018年10月31日-2018年11月5日以70万元为基数计算，2018年11月6日-付清时止以719142元为基数计算）；二、驳回冉瑞明的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14190元，保全费5000元，由四川得友建工集团有限公司负担。二审中，当事人围绕争议焦点举示了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的主张，四川得友公司举示了李毅向得友公司出具的《承诺》书复印件1份，拟证明涉案项目实际权利义务主体是李毅，并且李毅承诺凡是因为使用其向得友公司所申请刻制的印章，在2019年9月5日交回四川得友公司前，使用该印章产生的后果由李毅本人承担。冉瑞明质证认为，对该证据的真实性和合法性没有异议，但是不能达到其证明目的。付卓质证认为，对该证据的三性无异议。本院认为，该份证据真实合法，与本案有关联，本院予以采信，但该证据不能证明涉案项目实际权利义务主体是李毅，因为该证据显示李毅系四川得友公司案涉项目部的负责人，且该《承诺》属于其内部约定，不具有对外效力。为证明自己的主张，冉瑞明举示了下列证据：1.2017年6月21日《监理月报》（第2017年5期）复印件1份，拟证明案涉工程于2017年6月26日全面完工，工程质量合格，并且监理公司要求得友公司尽快完善相关资料验收以准备进行下一阶段施工，不存在得友公司称该工程不符合质量要求的问题。2.2017年6月28日和2018年4月27日《丰都县新县城安全供水保障工程监理例会》（第19期）、（第28期）复印件各1份，拟证明涉案工程已经全部贯通，并且有得友公司的人员参加该会议，同时证明2018年4月27日已经将冉瑞明开挖的隧道交由另一施工单位进行二次砌成，其指明的是第二次砌成存在的问题；如果冉瑞明施工的工程不合格，该工程就不能进入二衬施工，现已经进入二衬施工，恰恰证明冉瑞明施工的工程已经合格交付。3.施工现场照片6张，拟证明该工程二衬施工的情况，由此证明冉瑞明施工的劳务符合质量标准，同时也证明质保期应当从2017年6月27日全线贯通时起计算，因此起诉时已经超过了质保期。四川得友公司、付卓质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，三份书证的真实性与客观事实不相符合，冉瑞明举示该证据的证明目的是进行了二衬施工，因此施工质量合格与事实不符，尽管进入二衬施工阶段，但是对冉瑞明施工的部分整改后才进行的；冉瑞明举示的照片是现在拍摄的，现在的照片与冉瑞明施工时的质量问题是不一样的，因此该照片缺乏关联性。本院认为，冉瑞明出示的监理月报、监理站第19期、第28期例会符合证据的三性，该组证据能够证明冉瑞明承接的劳务工程已经于2017年6月26日完成施工作业并交付验收的事实，故，对该组证据，本院予以采信。为证明自己的主张，付卓举示了下列证据：1.2016年4月20日《监理通知》和2016年4月26日《回复单》原件各1份，拟证明冉瑞明开挖质量不符合施工质量验收要求，存在超挖和欠挖的事实。2.2017年3月29日和2018年11月2日《丰都县新县城安全供水保障工程监理例会》（第16期）、（第32期）原件各1份，拟证明隧道开挖形成的质量较差要求施工单位整改的情况，存在欠挖，对欠挖不能满足二衬要求的要进行剔打，满足二衬要求后才进入二衬施工。3.2019年3月21日《会议纪要》原件1份，拟证明隧道内欠挖部分没有做处理严重影响强度和断面尺寸，并且也说明冉瑞明所开挖的净高不符合设计的2.6米，仅有2.4米。4.《陡坡子隧道欠挖土石方工程劳务合同》原件1份和《陡坡子隧道欠挖土石方工程劳务款支付情况》复印件1份，拟证明冉瑞明对欠挖没有整改，承包给其他人整改和整改费用为60多万元，已支付25万元的劳务工程款的情况。四川得友公司质证认为，对证据的三性予以认可，对其证明目的也予以认可，但隧道欠挖土石方工程劳务合同中加盖的是资料专用章，该合同的签约主体不是得友公司而是付卓。冉瑞明质证认为，2016年4月20日的监理通知是施工过程中发出的，当时已经按照该通知进行了整改。该监理通知后附的回复单也加盖了资料专用章，并且回复单载明已整改完毕。因此不能证明冉瑞明承包的劳务不合格，恰恰证明冉瑞明是按照得友公司以及监理公司的要求施工。2017年3月29日的监理例会第16期是施工期间的问题，都是在施工期间已经整改了的。2018年11月2日的监理例会第32期，不予认可，我们对此不清楚。2018年11月2日是在得友公司的项目部开的会，已经明确注明冉瑞明施工的已于2017年6月10日接近贯通，2018年11月2日二衬施工也已经完成2000多米。该份证据指的是二衬施工过程中的问题并不是开挖过程中的问题。得友公司仍然在该资料中使用了技术资料专用章。该证据保存于付卓处，进一步证明付卓就是得友公司的委托代理人或者项目负责人。对2019年3月21日的监理工程《会议纪要》的三性均不予认可，该份证据是在诉讼过程中形成的，并没有说开挖的过程，冉瑞明是按照得友公司的坐标点和放线进行开挖，按照合同约定即使有欠挖也是得友公司放线错误导致的，也应当由得友公司承担。隧道欠挖土石方工程劳务工程合同和劳务款支付情况，与本案没有关联性，该合同形成于冉瑞明起诉后，在诉讼前并没有任何单位通知冉瑞明开挖的隧道质量不合格，并且得友公司对此也不予认可。如果是得友公司对欠挖的进行分包，而得友公司也不予认可。并且工程已经完工封口了，不存在欠挖，因此该合同有可能是虚假的。本院认为，对2016年4月20日的监理通知和2016年4月26日回复，以及第16期证据，因其真实合法且与本案有关联，故，本院予以确认，但其不能证明冉瑞明案涉施工作业的工程在交付时存在质量问题，《丰都县新县城安全供水保障工程监理例会》（第32期）、《会议纪要》2份证据，显示的是该隧道的二衬工程情况，与本案没有关联性，故，本院不予采信；《陡坡子隧道欠挖土石方工程劳务合同》、《陡坡子隧道欠挖土石方工程劳务款支付情况》2份证据，因其真实性、合法性无其他证据予以印证，且与本案查明的事实不符，故，对该2份证据，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：1.四川得友公司、付卓是否应承担支付工程款的责任；2.涉案工程的质保金324288元是否应当在工程款中扣除。关于焦点1。李毅为四川得友公司案涉项目的负责人，其于2015年10月8日向四川得友公司申请取得四川得友公司丰都县新县城安全供水保障工程（一标段）技术资料专用章一枚，用于管理丰都县新县城安全供水保障工程（一标段）的相应工程，系履行四川得友公司职务的行为。李毅将该章交给其雇用的管理人员付卓保管与使用，李毅与付卓系委托关系，因此，付卓与冉瑞明签订《隧道工程施工劳务合同》并加盖该枚印章，其后果应由委托人李毅承担。因李毅系履行四川得友公司案涉项目负责人的职务行为，故付卓与冉瑞明签订《隧道工程施工劳务合同》的权利义务应由四川得友公司承担。有鉴于此，付卓与冉瑞明进行结算以及向冉瑞明出具《欠条》并加盖四川得友公司该枚印章的行为，也应当对四川得友公司具有约束力。故，四川得友公司应当向冉瑞明承担相应的支付责任。关于焦点2。付卓与冉瑞明双方签订的《隧道工程施工劳务合同》，虽然对质保金的数量进行了约定即工程总价款的5%，但双方对质保期限没有约定，对返还质保金的期限也约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年，承包人可以请求发包人返还工程质量保证金。因本案一审期间案涉工程质保期限未满两年，故一审法院对冉瑞明要求支付质保金324288元的主张不予支持，并无不当。综上所述，冉瑞明、四川得友公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20354.87元，由上诉人冉瑞明负担6164元，上诉人四川得友建工集团有限公司负担14190.87元。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 李 勇审 判 员 陈胜泉二〇一九年十一月二十六日法官助理 董 瑞书 记 员 赵许梅