山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终2049号上诉人（原审原告）：晋韶平，男，1961年8月25日出生，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：乔四红，山西天建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西海森生物制品有限公司，住所地：山西省长治高新区漳泽工业园区。法定代表人：王宏，职务：董事长。委托诉讼代理人：詹秀贞，北京德和衡（太原）律师事务所律师。上诉人晋韶平因与被上诉人山西海森生物制品有限公司劳动争议、人事争议纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晋韶平及其委托诉讼代理人乔四红、被上诉人山西海森生物制品有限公司的委托诉讼代理人詹秀贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晋韶平上诉请求：一、撤销长治市潞州区人民法院（2018）晋0411民初1704号民事判决书;二、依法改判支持上诉人的起诉请求。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律确有错误,上诉人2018年9月4日申请劳动争议仲裁未过仲裁时效。本案上诉人在2018年3月16日离职,上诉人于2018年4月即向劳动仲裁部门提出劳动仲裁申请,因长治市劳动人事争议仲裁院和长治高新区劳动人事争议仲裁委员会对于上诉人劳动争议一案互相推诿管辖,迟延数月之久,直到2018年9月4日上诉人与被上诉人劳动争议一案才在长治高新区劳动人事争议仲裁委员会获得正式立案。即便如此,按照《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定,申请人提出劳动仲裁申请的时间也完全符合法律规定,未超仲裁时效。原审判决以申请人入职时间（2016年6月12日）开始计算申请人双倍工资仲裁时效起算时间是错误的。（一）、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”据此,上诉人在劳动关系终止之日起一年内提出追索劳动报酬的仲裁申请,未过仲裁时效。（二）、上诉人请求的双倍工资确属劳动报酬范围,理由如下:1.法律规定明确。劳动合同法第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”明确将二倍工资界定为工资而非惩罚性赔偿或者其他。法律规定清晰。2.双倍工资具有独立性。劳动合同法针对不同情况分别规定了经济补偿金、赔偿金和违约金制度,旨在充分保护劳动者的合法权益。而双倍工资制度也属于维护劳动者合法权益的一种法律制度,对弱势地位劳动者的权益保护具有重要意义,它与经济补偿金、赔偿金和违约金制度相互独立,同时并存,因此双倍工资是劳动报酬。3.双倍工资具有劳动报酬属性。立法者本着保护劳动者合法权益的目的,在劳动合同法中创立了双倍工资制度,在设计双倍工资制度时,针对用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情形,未使用“用人单位应当向劳动者每月加付一倍工资的赔偿金”的表述,而是规定用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”。立法者关于双倍工资立法用语的具体表述充分表明,就是希望双倍工资请求权能够获得与其他劳动报酬请求权一样的保护力度。4.双倍工资属于法定工资。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第53条规定有:“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,...”依据该意见,我国劳动合同法认可的工资有两种,一种是依据国家有关规定以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬;另一种是依据劳动合同的约定以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。而双倍工资属于法定工资,是劳动者的劳动报酬。加班工资的性质可以印证双倍工资的法定工资性质。（三）、双倍工资不完全符合惩罚性赔偿的构成要件,片面的学理解释者将双倍工资解释为惩罚性而否定双倍工资的工资属性是错误的。1.惩罚性赔偿有主观要件,要考虑赔偿主体的主观动机,而双倍工资并不考虑责任主体的主观动机。2.惩罚性赔偿要求有损失才存在赔偿,而惩罚性赔偿论支持者认为,不签订书面劳动合同对劳动者只产生预期的损失,并无损害实际产生。3.不能因双倍工资有惩罚作用就改变其工资的本质属性。双倍工资对用人单位具有惩罚作用,惩罚性赔偿论的支持者依据双倍工资具有惩罚性进而推导出双倍工资属于惩罚性赔偿的观点恐怕有失妥当。因为双倍工资除了惩罚作用外,其还有保护功能,双倍工资制度从劳动者的角度看其实是一种保护性制度,而非一种惩罚性制度。综上,有的学理解释者以该双倍工资的惩罚作用来否定双倍工资的工资属性,并主张该双倍工资的仲裁时效不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定没有法律依据,而且据以上分析,此种理解违背法律规定,是错误的。双倍工资属于劳动报酬范畴,上诉人申请劳动仲裁未过时效,原审法院适用法律确有错误。二、上诉人关于被上诉人未为其缴纳社会保险请求损失赔偿的诉讼请求属于人民法院民事案件的受理范围,并应支持上诉人的该项主张。被上诉人在一审中主张其未给上诉人缴纳社保是因上诉人未及时转移社保手续是不能成立的。第一、上诉人不转移社保手续,导致上诉人不能在劳动关系存续期间获得用人单位缴纳社保的结果对上诉人是不利的,上诉人怎么可能在被上诉人愿意为自己缴纳社保而上诉人拒绝移转社保手续呢?第二、若被上诉人主张事实存在,被上诉人应当向上诉人出具书面说明证明系上诉人的原因无法缴纳社保,或者向上诉人下达书面通知,告知上诉人不为上诉人缴纳社保是上诉人自己造成的（当时上诉人在被上诉人处工作,属于被上诉人管理,此种说明或下达通知是可以做到的,上诉人当时属于被上诉人管理,是不可能拒绝的）;第三、被上诉人并未为其该事实主张提供任何证据加以佐证，被上诉人未为上诉人缴纳社保的情形完全符合被上诉人赔偿的范围,原审法院判决驳回上诉人的该项诉请是错误的。第一、被上诉人在劳动关系存续期间从未为上诉人缴纳社保的事实是存在,并非被上诉人初始缴纳过,后来没有再缴的情形,该种情形并非行政管理部门强制缴纳的情况。双方当事人及原审法院对该事实均无异议。第二、原审法院要求上诉人出具证明,证明被上诉人不能补缴社保是强人所难,是举证责任分配不公,更是对上诉人的刁难和对被上诉人的偏袒;（社保部门怎么可能给上诉人出具证明,证明上诉人的情形不能补缴）。第三、因被上诉人未为上诉人缴纳社保,上诉人所受损害是显而易见和无须加以证明的,而原审法院要求上诉人对这一事实加以证明是强人所难和不必要的,也是错误的。综上,上诉人在被上诉人工作期间,被上诉人违法不为上诉人缴纳社保,违法事实清楚,上诉人所受损失确定。然而原审法院却强人所难,要求上诉人对不能补缴和所受损失加以证明,并将其审判责任推诿给行政机关。然而,不属于法院受理范围和不能举证证明不是可以兼容的裁判理由。原审法院既然认为上诉人未能举证证明相关事实（且不论如此分配举证责任是否正确）,则说明该争议已纳入原审法院审理范围,且原审法院已对该纠纷进行了裁判和说理。但原审法院又认为该争议不属于法院受理范围,既然如原审法院认为该争议不属于法院受理范围,则原审法院就不应当就举证责任进行分配,并要求上诉人承担举证不能的不利后果。因此,原审法院对该争议事实上进行了裁判,并裁决由上诉人方承担举证不能的不利后果。该举证责任的分配和裁判结果是错误的,依法应予纠正。三、原审法院不予支持上诉人请求的经济赔偿金是错误的。据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项之规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:（二）未及时足额支付劳动报酬的;（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;”根据双方当事人无争议的事实,被上诉人既未按照法律规定,按月及时支付工资报酬,也未依法为上诉人缴纳社会保险。上诉人作为劳动者可以单方解除劳动合同。且据《劳动合同法》第四十六条第（一）款之规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;”综上,因被上诉人在劳动关系存续期间未依法履行其劳动义务,上诉人作为劳动者可以单方解除劳动合同,且不需要通知被上诉人。并且,鉴于被上诉人在劳动关系存续期间的违法行为,其应当依照《劳动合同法》第四十六条之规定,向上诉人承担经济补偿责任。五、原审法院就加班工资的举证责任分配是错误的,应予纠正。原判确认了上诉人确实存在加班情况,后又要求上诉人对加班事实承担举证责任,前后矛盾。而且对举证责任分配错误。对于是否已支付加班费的争议,应当由用人单位承担举证责任《工资支付暂行规定》规定:“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表,并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”也就是说,在是否已经支付加班费的争议案件中,用人单位应当承担提供加班费的计算依据和支付依据。如果用人单位不提供或不能提供完整证据的,用人单位将承担举证不能的后果。原审法院举证责任分配错误。山西海森生物制品有限公司辩称,原判认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。理由如下：一、用人单位因未与劳动者订立书面劳动合同需要支付的双倍工资，属于惩罚性赔偿金，不是劳动报酬，应适用一年普通时效。上诉人于2018年9月4日申请劳动仲裁已超过仲裁时效，原审判决驳回其诉讼请求正确；二、上诉人主张海森公司赔偿因未缴纳社会保险给其造成的损失于法无据，应予驳回。上述争议属行政管理范畴，不属人民法院受案范围；退一步讲该项主张的举证责任应在上诉人，上诉人举证不能应承担不利法律后果。三、原审判决驳回上诉人要求支付经济补偿金正确。劳动者单方解除劳动合同应当履行告知义务，可上诉人在2018年3月16日轮休后未履行告知义务就“愤而离职”，因此被上诉人不需支付经济补偿。四、上诉人要求支付加班费没有事实依据，原审法院驳回其诉请正确。原判认定了上诉人加班事实的同时也认定了海森公司已通过支付加班费或安排调休的方式进行发放和补偿。如上诉人坚持既未补休也未支付加班工资应由上诉人举证，上诉人举证不能应当承担不利后果。晋韶平向一审法院起诉请求：1、裁决被告支付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资差额58800元（21个月，自2016年6月12日至2018年3月18日，详见计算明细）；2、裁决被告赔偿因其未给原告缴纳各项社会保险和福利造成的损失[按照应当为原告缴纳的社会保险费的企业部分和个人部分累计计算给原告造成的损失（计算期限为2016年6月8日至2018年3月16日）]；3、裁决被告支付原告经济补偿5600元（21个月，自2016年6月8日至2018年4月9日，折算为两个月工资2800元×2个月=5600元）；4、裁决被告支付原告加班工资5600元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告晋韶平于2016年6月通过招聘，入职被告山西海森生物制品有限公司，从事电工工作，于2016年6月始，试用期三个月，试用期工资2000元，于2016年10月转正，工资定为2500元。双方未签订劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险费。2018年3月16日，原告晋韶平因工资问题，未通知被告，自动离职。2018年9月4日，原告晋韶平向长治市高新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请（被申请人为被告），请求事项为：1、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额58800元（21个月，自2016年6月12日至2018年3月18日，详见计算明细）；2、赔偿未缴纳各项社会保险和福利造成的损失；3、支付经济补偿5600元（21个月，自2016年6月8日至2018年4月9日，折算为两个月工资2800元×2个月=5600元）；4、支付加班工资5600元。长治市高新区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月18日作出长高劳人仲裁字（2018）第2号仲裁裁决书，驳回申请人晋韶平1、2、4项请求，裁决被申请人向晋韶平支付经济补偿金5119.05元。原告晋韶平不服该仲裁结果提起诉讼。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会发展。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁时效为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2016年6月12日原告晋韶平入职被告山西海森生物制品有限公司，原告晋韶平于2018年9月4日向劳动仲裁部门提起仲裁申请，要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资，该请求已超过劳动争议仲裁的一年时效期，故对原告晋韶平主张的支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额58800元不予支持。关于原告晋韶平主张的未给其缴纳各项社会保险和福利造成的损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。该解释的前提是“且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”，本案中，晋韶平并未提交相关证据证明已不能补缴，同时亦未提交证据证明晋韶平为此产生了实际损失，故依法不属于人民法院民事案件的受案范围，对该主张不予支持，原告晋韶平可向社会保险行政部门申请处理。关于原告晋韶平主张的经济补偿金，原告本项诉请的成立以被告解除劳动合同事实存在为前提，而按照劳动仲裁法关于举证责任的一般规定，劳动关系的解除事实仍以劳动者举证证明为原则。现从双方举证和陈述来看，仅能确定原告因工资发放问题自动离职，不能确认原被告之间依法解除劳动合同事实存在，因此对原告主张的经济补偿金依法不予支持。关于加班工资的问题，根据庭审查明的事实，原告在被告处工作期间确实存在加班的情况，被告提交证据证明关于原告的加班情况，已以支付加班费和安排调休的方式予以发放和补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。晋韶平未提交充足的证据予以证明被告既未安排补休，也未支付加班工资的事实存在，故对该诉请不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告晋韶平的诉讼请求。案件受理费10元，由原告晋韶平负担。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，二审围绕上诉请求及事实与理由进行审理。关于二倍工资问题，二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。本案晋韶平于2016年6月12日到山西海森生物制品有限公司工作，双方未签订劳动合同，其应于2017年6月12日起一年内提出申请，其于2018年9月4日向劳动仲裁部门提起仲裁申请已超过仲裁时效，故原审判决不支持其双倍工资的请求并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。该解释的前提是“且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”，本案中，晋韶平并未提交相关证据证明已不能补缴，同时亦未提交证据证明晋韶平为此产生了实际损失，故原审法院对其主张不予支持正确，本院予以维持。关于经济赔偿金问题，晋韶平提出解除劳动合同前，山西海森生物制品有限公司没有为晋韶平缴纳社会保险费，应认定存在晋韶平因山西海森生物制品有限公司未为其缴纳社会保险费而提出解除劳动合同情形，山西海森生物制品有限公司应当支付晋韶平经济补偿金，经济补偿金的计算按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准计算。月工资标准为劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资。晋韶平前十二个月的平均工资为255.525×2=5119.05元，山西海森生物制品有限公司应予以支付，晋韶平的此项上诉理由本院予以采信。关于加班工资的问题，原审根据山西海森生物制品有限公司对晋韶平的加班已以支付加班费和安排调休的方式予以发放和补偿的实际情况，判决对晋韶平要求支付加班费的不予支持并无不当，本院予以维持。综上，晋韶平的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省长治市潞州区人民法院（2018）晋0411民初1704号民事判决；二、山西海森生物制品有限公司于本判决生效后十五日内支付晋韶平经济补偿金5119.05元；三、驳回晋韶平的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元。由上诉人晋韶平、被上诉人山西海森生物制品有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长 郭树青审判员 张建兵审判员 郝志芳 二O一九年十一月十九日书记员 魏少峰