陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2019）陕01民终12944号上诉人（原审原告、反诉被告）：西安新兴房地产开发有限公司，住所地西安市灞桥区。法定代表人：鲁平纪，总经理。委托诉讼代理人：戴彦虎，男，1986年10月22日出生，汉族，该公司法务，住该公司。被上诉人（原审被告、反诉原告）：曹莎莎，女，1986年5月9日出生，汉族。上诉人西安新兴房地产开发有限公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人曹莎莎房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初3652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判曹莎莎向新兴公司支付租金178002元；2.撤销一审判决第二项，改判曹莎莎向新兴公司支付自逾期付款之日至实际付款之日的违约金（截至2018年10月15日为53756.604元）；3.撤销一审判决第五项，改判驳回曹莎莎要求返还房屋履约保证金39556元的反诉请求。4.一、二审诉讼费由曹莎莎负担。事实和理由：一、一审判决查明和认定事实有误。新兴公司与曹莎莎在签署租赁合同之前，双方共同到租赁房屋进行了现场勘查，曹莎莎所租商铺的西侧未留有人流通道，处于封闭状态。西侧正对新兴公司客服中心，西侧通道本身并未与后面FIT街的街区相连。一审判决认定系新兴公司有意关闭人流通道与事实不符。曹莎莎所承租商铺的楼上系儿童游泳活动馆，发生漏水事件后，楼上游泳馆已购买漏水造成的全部货损，曹莎莎的经济损失已经得到全部赔偿，一审判决认定赔付仅200元钱与事实不符。楼上游泳馆已经就其防水重新进行了修复，曹莎莎承租商铺内未再次发生过漏水事件，不久房屋又出现大面积漏水与事实不符。根据联名上书文件，上书人要求降租的理由是商场商业气氛问题、各商户存在经营亏损，为继续经营，要求新兴公司免租，与曹莎莎的承租商铺是否发生过漏水事件没有根本关联。二、一审判决认定新兴公司在合同履约过程中存在主要过错无事实与法律依据，酌情支付二个月有失公平。一审判决未审慎区分合同违约行为和第三人侵权行为，据此认定新兴公司存在违约行为，属于事实认定错误。曹莎莎承租商铺漏水系由楼上游泳馆侵权行为所致，其应当向楼上游泳馆主张赔偿，而不得以此为由拒付租金并要求新兴公司赔偿其经济损失。三、曹莎莎存在根本违约行为，其应当按合同约定的标准向新兴公司支付逾期付款违约金。曹莎莎违约行为证据确凿，其应当按合同约定的标准支付逾期付款违约金至实际付款之日。曹莎莎提出的拒付租金的抗辩理由为房屋漏水，但该漏水非新兴公司过错行为所致，其抗辩理由没有法律和合同依据，一审判决以此为由判令曹莎莎少付租金并驳回新兴公司违约金的诉讼请求无事实与法律依据，应当予以纠正。四、曹莎莎无权要求新兴公司返还履约保证金。曹莎莎连续三期未按合同约定支付租金，其行为已构成根本违约。新兴公司以书面形式通知曹莎莎解除合同，解除形式符合合同法规定。新兴公司有权没收履约保证金，曹莎莎无权要求返还履约保证金。一审法院判令新兴公司返还履约保证金，与双方合同约定相悖，无法律依据，应当予以纠正。五、本案本诉和反诉的诉讼费用均应由曹莎莎负担。本案系因曹莎莎逾期支付租金的违约行为所致，其应当承担败诉的不利法律后果，关于本案的本诉、反诉和上诉的诉讼费用均应由曹莎莎承担。一审法院确定新兴公司承担本诉的诉讼费用与法相悖，且有违公平原则，请二审法院予以纠正。曹莎莎辩称，一、一审判决认定新兴公司在合同履约过程中存在主要过错，事实清楚，证据充分。新兴公司违法收取违约金。二、新兴公司欺诈曹莎莎，实际环境与房租不匹配。商铺自开业起一直被油漆、粉尘、噪音干扰，导致商户生意惨淡。新兴公司收取的装修押金过高，租赁场地不合格，店铺存在漏水，给曹莎莎带来损失，导致其倒闭。三、关于诉讼费承担。新兴公司在合同履约过程中存在欺诈行为，事实与法律依据明确。新兴公司向一审法院起诉请求：1.曹莎莎向新兴公司支付租金168475.93元；2.曹莎莎向新兴公司支付违约金53756.604元，暂计算至2018年10月15日止（违约金计算至被告实际付款之日止）；3.诉讼费由曹莎莎负担。曹莎莎向一审法院反诉请求：1.确认其与新兴公司签订的租赁合同无效；2.新兴公司立即退还违法收取其过高装修保证金5000元，垃圾清运费1078.80元，装修管理费1348.50元；3.新兴公司返还其房屋押金（履约保证金）46748元；4.新兴公司支付其经济损失赔偿金266842元（其中装修损失43333元、货物损失92000元、人员工资18000元、三个月房屋租金59334元）；5.反诉费由新兴公司负担。一审法院查明：2017年9月12日，新兴公司与曹莎莎签订一份《新兴广场租赁合同书》，约定：新兴公司（甲方），系位于西安市XX路XX号的新兴广场购物中心（下称“新兴广场”）的建设单位，同意在新兴广场建设完成后将其中一层1-007号商铺（具体位置、面积构成等基本状况详见合同附件1）出租给曹莎莎（乙方）使用。该房屋套内建筑面积为89.9平方米，合同的租赁期限为36个月，自计租日开始计算，即自2017年9月28日起至2020年9月27日止。该房屋的租金按面积计付，每月每平方米人民币220元，乙方自计租日开始承担该房屋的租金。（乙方承诺保证在2017年9月28日新兴广场整体开业前完成装修验收并保证准时开业，如逾期，该房屋的租金则按照每月，每平方米人民币240元）的标准计算租金。月租金标准为人民币19778元。支付方式为除首期租金外，其余按每3个完整的自然月为一个交租期。本合同签署当日，曹莎莎应当向新兴公司支付人民币39556元，相当于2个月月租标准作为履约保证金，合同终止且经双方确认乙方已将工商注册登记地址从该房屋迁出及妥善履行本合同约定的全部义务后30日内，履约保证金余额（如有）无息退还，曹莎莎应同时退还履约保证金收据原件。新兴公司或者华岱公司有权从履约保证金中相应扣除曹莎莎欠付租金或其他欠费，曹莎莎应当在7日内补足保证金，但新兴公司或者华岱公司扣除曹莎莎欠付的租金或其他欠费并不免除曹莎莎应承担相应的违约责任。在装修期内，曹莎莎无需承担租金，但是应当承担相应的装修管理费，以及该房屋发生的水、电、燃气、空调能源等费用。另，该合同约定曹莎莎迟延缴纳本合同项下租金及其他费用的，每延迟一日，应支付相当于欠费金额千分之二的迟延履行违约金，迟延超过三十日的，新兴公司有权利单方解除合同。此合同之外，曹莎莎还与华岱公司签订了《新兴广场物业管理服务协议书》，并向华岱公司交纳了装修保证金、垃圾清运费、装修管理费等。合同签订当日，新兴公司向曹莎莎出具房屋交接验收确认书，曹莎莎在确认书上签字确认接收房屋，经营日杂百货，并向华岱公司交纳了装修保证金5000元、装修管理费1348.50元、垃圾清运费1078.80元、履约保证金46748元（新兴公司认可其中39556元系华岱公司代其收取）。2017年9月28日，新兴公司将曹莎莎租赁的商铺通往人流通道的侧门关闭。2017年10月起，曹莎莎承租的商铺出现屋顶漏水问题，曹莎莎向新兴公司反映，有关单位仅赔付了200元钱，不久房屋又出现大面积漏水，曹莎莎向新兴公司反映未果，亦未交纳房租。2018年2月7日，新兴公司分别向曹莎莎下发《租金催缴通知单》，要求交纳拖欠的房租。因房屋漏水问题及其他问题，2月10日，曹莎莎与其他商户联名上书新兴公司要求降租，但是新兴公司一直推脱，没有答复，直至2018年5月9日下函，不同意减免，要求曹莎莎等人继续交付租金，曹莎莎未予支付。2018年9月27日，新兴公司向曹莎莎发出《法务函》，要求曹莎莎按照合同约定支付租金及物业费，如未按时履行付款义务，将于催告期满次日起关停商铺内水电。至2018年10月16日曹莎莎被停止供电。2018年10月26日，曹莎莎从租赁新兴公司的商场撤出经营。关于曹莎莎所称新兴公司给其商铺专门留有人流通道及客流量的说法，双方的租赁协议中并没有对此有明确约定。庭审中，曹莎莎虽然主张了新兴公司给其造成装修损失43333元、货物损失92000元、人员工资18000元，但是未提供相关证据予以证明。另查明，因曹莎莎拖欠物业费，华岱公司将曹莎莎诉至法院，要求曹莎莎支付拖欠物业费及违约金。一审法院认为，新兴公司与曹莎莎签订的《新兴广场租赁合同书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，各方均应按约全面履行自己的合同义务。曹莎莎承租商铺后虽未按约支付新兴公司租金，但根源在于新兴公司交付的房屋存在重大瑕疵，一直持续性漏水、曹莎莎向其反映，新兴公司一直未能解决，导致曹莎莎的店铺经营受损，无法正常经营、使用，失去商用价值，故新兴公司在合同履行中存在主要过错，鉴于曹莎莎自签订租赁协议后一直实际占用该房屋，应酌情支付新兴公司两个月的租金，共计39556元即可。至于曹莎莎要求返还的装修保证金5000元、垃圾清运费1078.80元，装修管理费1348.50元一节，其均是交给华岱公司，不应向新兴公司主张。至于履约保证金，其中39556元是华岱公司代新兴公司向曹莎莎收取的，因新兴公司提供的房屋质量有瑕疵，对此款新兴公司应予退还。关于曹莎莎辩称新兴公司与其在签订合同时客流量与实际不符及新兴公司应给其商铺门前保留通道侧门一节，因合同中没有明确约定，故法院不予支持。至于曹莎莎反诉新兴公司给其造成的其他经济损失等，因曹莎莎未能举出确凿证据证明，故对于曹莎莎的该反诉请求,法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）曹莎莎于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）西安新兴房地产开发有限公司支付两个月租金39556元；二、驳回原告（反诉被告）西安新兴房地产开发有限公司要求被告（反诉原告）曹莎莎向其支付违约金的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）曹莎莎要求确认其与原告（反诉被告）西安新兴房地产开发有限公司签订的《新兴广场租赁合同书》无效的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）曹莎莎要求原告（反诉被告）西安新兴房地产开发有限公司向其退还装修保证金5000元、垃圾清运费1078.80元，装修管理费1348.50元等的诉讼请求；五、原告（反诉被告）西安新兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）曹莎莎其返还房屋履约保证金39556元；六、驳回被告（反诉原告）曹莎莎要求原告（反诉被告）西安新兴房地产开发有限公司给其赔偿经济损失266842元的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4776元由西安新兴房地产开发有限公司负担（已交纳），反诉费2388元由曹莎莎负担（已交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，本院经审理查明，曹莎莎认可第一次漏水系由二楼商铺经营游泳馆所致。二楼商铺以购买受损货物的方式将漏水所致的商品购买。关于2018年2月10日的上书问题。商户在此列举了6条内容，涉及到人流量少、宣传力度小，商场知名度低、商场暖气太差、设施不完善、标识牌不完善、排风设备问题导致粉尘大、信号差等问题。曹莎莎称因涉及商户多，所以在此未提及漏水的问题。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一审判决以曹莎莎经营的商铺持续性漏水，出租的商铺存在瑕疵，新兴公司存在过错而导致与曹莎莎签订的《新兴广场租赁合同书》解除，一审判决根据其认定的上述解除合同的事实和理由，酌定曹莎莎支付新兴公司两个月的房租，判决新兴公司返还履约保证金及对其主张的违约金不予支持，在一审法院裁量范围。关于诉讼费的承担问题。一审法院依据判决作出认定，在其裁量范畴。综上，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4776元，由西安新兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  马  延  环                             审  判  员  秦 燕 燕 二○一九年十一月二十日                               法 官 助 理  昝 世 峰 书 记 员  孙  婉  侠 1