内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1860号 上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市亿鸿建筑劳务有限责任公司。 法定代表人：王某1。 委托诉讼代理人：王某2，内蒙古永晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戚某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市百胜达房地产有限责任公司。 法定代表人：高某1，董事长 委托诉讼代理人：赵某，系内蒙古义盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人高某2，现住内蒙古包头市。 上诉人鄂尔多斯市亿鸿建筑劳务有限责任公司（以下简称“亿鸿公司”）因与被上诉人鄂尔多斯市百胜达房地产有限责任公司（以下简称“百胜达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服东胜区人民法院（2017）内0602民初4160号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月9日立案后，依组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鄂尔多斯市亿鸿建筑劳务有限责任公司的委托诉讼代理人王某2、戚某，被上诉人鄂尔多斯市百胜达房地产有限责任公司的委托诉讼代理人赵某、高某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人亿鸿公司上诉请求，1.撤销一审判决并改判被上诉人支付剩余工程款；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.2011年8月9日东胜区质监站提出的质量工程质量问题，上诉人全部进行了整改，被上诉人以及监理公司在回复单中签章确认整改完毕，没有质监部门的签字是因为被上诉人没有施工许可证，被上诉人支付质保金的条件已经成就；2.2016年3月23日东胜区质监站的证明没有经过质监站人员现场检查，也没有经办人的签字，是一份无效的证明。 被上诉人百胜达公司辩称，1.回复单上质监站没有签字说明质量问题并未整改完毕；2.2016年3月23日东胜区质监站的证明是我方要求质监站出具的，符合工程现状，工程的质量问题至今仍存在。 亿鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付欠付的工程款2803413元。2、由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告从被告处承揽了位于鄂尔多斯市东胜区开发的百胜佳园1#综合楼的土建及安装工程，工程范围包括地下二层及地上十八层。施工期间，原、被告分别于2010年7月16日签订《协议书》一份，协议书具体内容为：原告承揽被告位于鄂尔多斯市东胜区开发的百胜佳园1#综合楼的土建施工，已完成地下基础二层和地上二层的土建部位。因被告资金原因，原告要求停工结算。经双方协商，从2010年7月16日起，原告提供地上二层以下施工预算和百胜达公司指定事务所核对工程量，如对核对结果有争议可找一家审计事务所审定，最终以审计价为准。审计结果双方认可后被告支付原告90%的工程款，剩余10%的工程款待主体竣工验收合格且原告将资料交验被告公司后一次性付清。二层以上的施工另行签订合同按轻工大包施工。施工资质挂靠和费用由被告公司落实。原被告又于2010年7月22日签订《鄂尔多斯市百胜达房地产开发有限责任公司劳务轻工承包合同书》一份，约定原告承包被告发包的百胜佳园1#综合楼土建及安装工程，第二条约定钢筋工程60元/m2、模版工程95元/m2、脚手架工程18元/m2、砼工程30元/m2、水暖电工程56元/m2、工程中所有的周转材料155元/m2、劳务管理费30元/m2、创卫费用5元/m2、施工管理费50元/m2，共计499元/m2（不含税金）。合同4.6条约定，原告承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱差造成的损失及各种罚款。合同第7.1条约定本工程采用固定劳务报酬方式记取费用，单价为499元/m2所完成的工程量按实际完成面积据实结算。合同第7.2条约定付款方式为：被告在收到原告的当月产值报表后及时进行审核确认，在次月2日前按审核确认后的产值支付原告90%工程款。剩余10%的工程款在主体封顶验收后一次性付清。原被告于2011年3月1日签订《补充协议书》一份，补充协议书约定原告承揽被告发包的百胜佳园1#综合楼的土建工程已经施工至13层，剩余14-18层原告应在2011年4月30日完成主体结构封顶，5月15日前退场。1#楼主楼前的防护由被告在工程施工前搭好，被告于2011年3月1日前将原告已完工程的工程款按原协议约定支付完毕。被告预留原告总工程价款10%的质量保证金，待验收合格后，原告于2011年5月15日将二层以下变更后完整合格的资料交于被告，被告一次性付清。1#楼主体工程中存在的质量缺陷分项工程由原告负责处理，若原告不能及时处理，则由被告找人处理，费用从原告工程款中扣除。上述工程总价款为32946320元，质保金为3294632元（3294632元=32946320元×10%），原告自认被告已付工程款为30142907元。另查明，2011年8月9日质监站对百胜佳园1#综合楼地上1-18层主体结构进行验收，并对存在的问题进行了列举，建设单位质量行为监督检查记录表中记载开工日期为2009年12月18日，竣工日期为2011年4月30日。另，原告提交2011年10月19日东胜区质检站整改通知回复单5张，具体内容为对主体结构个别部位存在问题的整改回复，该回复单中盖有施工单位包头市云天建筑有限责任公司第四分公司百胜佳园1#楼项目部公章、监理单位内蒙古科林建设工程监理有限公司监理专用章、建设单位鄂尔多斯市百胜达房地产开发有限责任公司工程部章。鄂尔多斯市东胜区建设工程质量监督站于2016年3月23日出具《证明》一份，证明内容为：该站于2011年8月9日对百胜佳园1#综合楼进行主体验收，并出具了建设工程存在质量问题整改通知单，2011年10月19日亿鸿劳务公司提交该站整改通知回复单，该回复单有施工单位盖章、监理单位盖章、建设单位的盖章，并没有该站验收合格见证，2016年3月23日该站再次对百胜佳园1#综合楼就工地现场整改情况实地进行抽检发现，施工单位并未对该站提出质量问题进行整改，且主体工程多年未动工，存在诸多安全隐患。内蒙古自治区内蒙古自治区鄂尔多斯市中信公证处于2017年9月1日出具（2017）鄂中信证内字第1367号公证书，公证书对“百胜佳园1号楼”主体质量存在问题进行了保全，该公证书的工作记录显示该建筑存在中共区多处墙体不平整，多处地面下沉、有裂缝，部分柱体板筋外露、柱底部有破损、柱体有裂缝等问题。 一审法院认为，原被告签订的《鄂尔多斯市百胜达房地产开发有限责任公司劳务轻工承包合同书》及两份协议书，不违反法律及行政强制性法律法规，合法有效，双方应当依法履行权利义务。原告主张工程款总额为32946330元，已付工程款为30142917元，尚欠工程款为2803413元，被告认可工程款总额，但对已付款金额不认可，而其提供的证据不足以证明主张的已付款金额，故本院以原告自认已付款金额为准。关于未付款的性质，原告主张双方约定地下二层保留10%的质保金，即1877000元，地上工程为轻包，没有约定保留质保金，其余926413元为工程款，而被告认为剩余欠款中全部为质保金。本院认为，原告施工范围包括百胜佳园1#综合楼整体的土建与安装，均有质量保证的必要，而从双方签订的《补充协议书》可知，被告预留的保证金是工程总价款的10%，即3294632元。而原告主张的剩余工程款金额少于该质保金金额，故本院认定，原告所主张的工程款属于涉案工程的质保金。关于原告主张质保金的付款条件是否成就，双方当事人在2011年3月1日《补充协议书》第三条约定，待验收合格后，原告于2011年5月15日地层以下变更后完整合格的资料交给被告，被告一次性付清质保金。但经工程质量监督站的抽查验收，原告所施工工程存在大量质量问题，监督站就工程下发了质量整改通知书。2016年3月23日该站再次对百胜佳园1#综合楼就工地现场整改情况实地进行抽检发现，原告并未对该站提出质量问题进行整改。而且原告也未提供证据证明其已付被告交付了工程合格的资料，故本院认为，原、被告双方约定的质保金付款条件不成就，被告的抗辩理由成立，当前原告无权要求被告支付涉案工程的质保金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告鄂尔多斯市亿鸿建筑劳务有限责任公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 另查明，本案二审期间，经与东胜区建设工程质量监督站负责人及案涉工程质量监督工作经办人核实，对于2016年3月23日的证明负责人及经办人均不知情，该证明并非他们出具的。对于2016年东胜区建设工程质量监督站是否有工作人员去案涉工程实地进行过抽检，经办人员称，2011年8月之后的检查情况记不清了，有记录的只有2017年去过一次现场。此外，关于整改回复单中没有东胜区建设工程质量监督站签章的问题，据质监站负责人陈述，在整改通知单中已经明确载明，质量问题要求由甲方（百胜达公司）、监理单位、施工单位整改复验合格后即可，因此质量问题的整改情况无须质监站签字确认。 本院认为，本案的争议焦点为：案涉工程质量保证金是否已经符合返还条件，亿鸿公司是否有权要求百胜达公司返还工程质量保证金。 住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”根据该规定，建设工程质量保证金是工程款的一部分，其目的是保证承包人对在一定期限内发现的工程质量问题及时履行维修义务。与承包人对建设工程质量的法定责任不同，工程质量保证金的预留是基于约定而产生的一种工程质量责任的承担方式。本案中，根据亿鸿公司提交的五份“东胜区质检站整改通知回复单”记载，亿鸿公司已经就东胜区建设工程质量监督站指出的工程质量问题进行了整改，并有施工单位、建设单位以及监理单位的签章确认。本院认为，虽然该回复单没有东胜区建设工程质量监督站的签章确认，但工程竣工验收属于建设单位等平等合同主体基于法律规定及合同约定，自主进行的一种对合同履行情况以及建设工程质量进行确认的民事行为，在有建设单位百胜达公司以及监理公司的签章的情况下，可以认定发包方百胜达公司已经对工程质量以及亿鸿公司的整改情况进行了确认，而无须相关行政部门的最终确认。双方均认可，案涉工程于2011年10月已经实际交付，直至本案起诉之日，百胜达公司并未向亿鸿公司提出工程质量问题，在案件审理过程中也未对工程质量问题提出反诉，百胜达公司预留工程质量保证金的时间已经超过了法律规定的缺陷责任期最长2年的规定。关于2016年3月23日东胜区建设工程质量监督站出具的证明能否证明亿鸿公司尚未履行工程质量维修义务的问题。本院认为，该证明虽然列举了主体工程仍然存在的质量问题，但内容记载较为模糊，与2011年8月9日整改通知单中的问题并不能完全对应，此外，据东胜区建设工程质量监督站负责人陈述，其对于该证明的出具不知情，该证明的真实性无法确认，对于该证明本院不予采信。百胜达公司对于工程质量保证金的扣留缺乏事实和法律依据，对于案涉工程质量保证金应当予以返还。如百胜达公司认为案涉工程主体部分仍然存在质量问题，可以通过另案起诉的方式主张自身合法权益。 综上所述，上诉人鄂尔多斯市亿鸿建筑劳务有限责任公司的上诉理由成立，上诉请求应予支持，一审判决认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、撤销东胜区人民法院（2017）内0602民初4160号民事判决； 二、被上诉人鄂尔多斯市百胜达房地产有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人鄂尔多斯市亿鸿建筑劳务有限责任公司工程欠款2803413元。 一审案件受理费30784元，由鄂尔多斯市百胜达房地产有限责任公司负担；二审案件受理费30784元，由鄂尔多斯市百胜达房地产有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  倪志强 审判员  牛 强 二〇一九年十一月二十一日 书记员  邱 婧