云南省马关县人民法院刑 事 判 决 书(2019)云2625刑初117号公诉机关马关县人民检察院。被告人周清祥，男，1965年6月9日生，汉族，初中文化，湖南省邵东县人。因本案于2018年8月7日被马关县公安局刑事拘留，同年8月11日被取保候审，2019年2月27日被马关县人民检察院取保候审。辩护人付连帅，云南鼎祥律师事务所律师。马关县人民检察院以马检刑诉〔2019〕106号起诉书指控被告人周清祥犯非国家工作人员受贿罪，于2019年8月12日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马关县人民检察院指派检察员李琼、书记员刘香华出庭支持公诉，被告人周清祥及其辩护人付连帅到庭参加诉讼。现已审理终结。马关县人民检察院指控：被告人周清祥利用负责马关县鸿福烟花爆竹有限公司进出货物的工作便利，于2011年至2012年间，在向江西省萍乡市鹏程出口花炮厂进货时，两次收受该厂回扣费共计人民币185500元。2018年8月5日，被云南省公安机关列为网上在逃人员的被告人周清祥主动到湖南省长沙市公安局雨花分局投案，并如实供述自己的犯罪事实。公诉机关为证实指控事实，列举了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为：被告人周清祥在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，非法收受回扣，归个人所有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。被告人周清祥具有自首情节，且系该公司股东之一，与公司法人代表系亲属关系，其未退股已放弃股东权益，也未享受分红，可以从轻处罚。被告人周清祥对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，辨解其在2010年至2012年为公司创造了很大财富，此事于2013年公司已经处理过了，请求对其从轻处罚。辩护人付连帅对公诉机关指控被告人周清祥的犯罪事实及罪名无异议，认为周清祥具有以下法定和酌定从轻处罚情节：1.周清祥具有自首情节；2.周清祥取得了公司的谅解；3.周清祥已退出合伙关系，不再要求退还股金，不参加分配利润，其收取的185500元回扣已用其股金和红利折抵，公司的损失已得到赔偿；4.吴某给周清祥回扣的目的是能按时结算货款，周清祥在进货过程中给予吴某改进包装设计的建议，也介绍其他公司到吴某处进货，周清祥收取的回扣性质是信息费、介绍费和开发报酬，其没有利用手中权力谋取任何利益，也未给公司造成任何损失；5.周清祥从2010年至2012年负责公司进货、销售等管理工作，对公司贡献很大，且与公司法人代表系亲属关系，建议对周清祥从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：被告人周清祥系马关县鸿福烟花爆竹有限公司股东，负责公司进出货物工作。2011年至2012年间，周清祥利用工作便利，在向江西省萍乡市鹏程出口花炮厂进货时，两次收受该厂给予的回扣费共计人民币185500元。周清祥被公安机关列为网上在逃人员后，于2018年8月5日主动到湖南省长沙市公安局雨花分局投案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实本案系马关县鸿福烟花爆竹有限责任公司法人代表申某1于2015年7月21日15时20分报案至马关县公安局，马县公安局于2015年7月23日立案侦查。2.户籍证明、网上比对说明，证实周清祥的身份信息，具有完全刑事责任能力。2018年10月9日9时20分全国在逃人员信息资源库查询，周清祥于2018年8月5日投案后在该系统不再列为网上在逃人员。3.到案经过，证实2018年8月5日15时许，周清祥主动到长沙市公安局雨花分局左家塘派出所投案。4.调取证据通知书、调取证据清单、接受证据清单、协助查询财产通知书、证明、营业执照、税务登记证、烟花爆竹经营(批发)许可证、合伙成立马关县鸿福烟花爆竹有限责任公司协议书、股东协议书、承诺书、工资报销花名册、合同书、销货清单、客户存款回单、销售发货单、银行卡存款业务回单、银行卡、存折账号、分红及经营情况、结算单、退伙协议、欠条、谅解书，证实（1）吴某分别于2011年2月21日、2012年4月24日通过银行转帐90500元、95000元给周清祥。（2）吴某出具证明，周清祥从2009年至2012年到江西萍乡鹏程烟花厂进货，从中每年按货款收取10%的回扣以及多开虚数，所有的回扣费、多开的货款都按照周清祥指定账号转账给周清祥。（3）马关县鸿福烟花爆竹有限责任公司于2005年9月16日注册成立，法人代表申某1，公司经营烟花爆竹、石膏粉、日用杂品批发、零售，地址：马关县马白镇园中路21号。申某1占股51%，杨某1占股19.9%，周清祥占股11.72%（价值10万），杨某2占股11.38%，公司股东按月领取工资及公司经营情况。2018年8月11日，周清祥因收受供应商回扣185500元，自愿退出鸿福公司，申某1、杨某1考虑与其系亲属关系，对周清祥的行为表示谅解，不再要求周清祥退还收取的回扣185500。5.证人证言（1）证人张某的证言，证实其是江西省萍乡市鹏程出口花炮厂的法定代表人，其花炮厂与马关县鸿福公司于2009年开始做生意。2009年下半年周清祥找到其和吴某说：“他在湖南和江西跑业务很辛苦，费用开支很大，想在货物总价上拿回扣”。当时由于其花炮厂与马关县鸿福公司还有很多货款没有结算，如果没有按照对方要求做担心结不到剩余货款，迫于无奈答应了周清祥提出的要求，之后并按他的意思做，一般是结算货款后，花炮厂就将提成算好并打到周清祥指定的银行账户上，是按照周清祥的要求给他货款的10%，具体是吴某在办理。（2）证人吴某的证言，证实江西省萍乡市鹏程出口花炮厂法定代表人是张某，其是厂里的业务经理。2009年其跑业务到云南省马关县鸿福烟花爆竹有限责任公司，当时联系上申某1，他是公司的大股东，双方经过洽谈达成了合作意向。大概三个月后，申某1派周清祥到上栗县考察看货，周清祥也是该公司的股东，负责日常工作，后主要是周清祥和花炮厂商谈生意，一直到2013年由申某1接手，至今还有业务往来。2009年下半年周清祥来进货时找到其说想在货物总价上拿回扣，当时考虑到与鸿福公司还有几十万的货款，迫于无奈答应了周清祥提出的要求。其总共打了三笔钱给周清祥，2011年2月21日转账90500元，2012年1月8日转账50000元，2012年4月24日转账95000元。2012年1月8日转账50000元的钱是属于其借周清祥的款项，其他两笔是属于支付回扣的款项，回扣总计185500元。（3）证人罗某的证言，证实2005年马关土产日杂公司改制，其从公司出来后入了20000多元钱在马关县鸿福烟花爆竹有限责任公司做了股东，刚开始只有其和申某1两个股东，后来有周清祥、杨某1、杨某2加入，申某1是公司法定代表人，周清祥负责向厂家进货，申某1和杨某3两夫妻负责管钱，其负责记账，杨某1和杨某2没有分工。后因为申某1发现周清祥吃了钱，公司账目有点乱，其也到了退休年龄，所以就退股了，不知道周清祥收取多少回扣费。（4）证人钱某1的证言，证实丘北锦屏联营花炮厂与马关县鸿福烟花爆竹有限责任公司之间的交易不存在支付回扣费的情况，其没有跟周清祥谈过支付回扣的事，也没有支付过回扣给他。（5）证人纳某、钱某2的证言，证实丘北锦屏联营花炮厂与马关县鸿福公司之间没有支付回扣的情况。（6）证人钱某3的证言，证实丘北锦屏联营花炮厂支出的钱都是其去转账的，厂长告诉其转多少钱到哪一个人银行账户其就转了，记不得是否安排转账给叫周清祥的人了。（7）证人周某1的证言，证实其父亲周清祥因为涉嫌非国家工作人员受贿，其为周清祥办理取保候审手续。2005年至2009年公司分红及经营情况表、2011至2012年鸿福公司结算单的原件其交给申某1了。（8）证人申某1的证言，证实其是马关县鸿福烟花爆竹有限责任公司的法定代表人，公司是2005年成立的，主要做烟花爆竹生意。股东有杨某2、杨某1、罗某、周清祥和其五人，周清祥负责进货、出货，罗某负责账目统计，其负责管钱。2013年其发现公司的账目出现问题，从2009年至2012年，周清祥向江西省萍乡市鹏程出口花炮厂进货过程中，周清祥与厂家联合从每年总货款收取10%的回扣及多开虚数，骗取公司资金。江西省萍乡市鹏程出口花炮厂的吴某写了一份周清祥与他们厂多开虚数及收回扣的证明，提供了一张打款给周清祥的回单，是回扣的钱。其2015年才报案，是因为2013年虽然知道周清祥收取回扣费，但是没有证据，后吴某写了证明和提交打款凭证后才报案。马关县鸿福烟花爆竹有限责任公司2018年8月9日出具的谅解书是其和杨某1商量后出具的，还签订了一份退伙协议，谅解书的内容是公司的真实意思表示。周清祥自愿退出股份，不要求退还股金，他拿的185500元回扣费他是要退还公司的，他暂时没有钱，写了一张欠条。6.被告人周清祥的供述和辩解，主要内容：其在云南与其姐姐的女婿申某1合作做生意，于2013年回湖南老家了，后来听其姐姐说申某1于2015年在马关告其，其最近才知道被列为网上在逃人员。马关县鸿福烟花爆竹有限责任公司是2005年成立，法定代表人是申某1，股东有申某1、罗某、杨某2、杨某1和其。2010年至2012年其在公司负责采购进货、销售，其收着江西省鹏程烟花厂的好处费185500元，即2011年2月21日、2012年4月24日吴某通过银行转账90500和95000钱给其，2012年1月8日吴某转给其的50000是借款。上述证据来源合法，内容客观真实，具有关联性，相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。本院认为：被告人周清祥身为公司工作人员，在经济往来中，违反国家规定，非法收受回扣，归个人所有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”之规定，构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。被告人周清祥收受回扣金额185500元，属数额较大，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。案发后，被告人周清祥被网上追逃后主动到居住公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。案件审理过程中，马关县鸿福烟花爆竹有限责任公司股东向本院提交谅解书，对周清祥的行为予以谅解，并对周清祥收取的回扣185500元不再要求退还，该公司的行为是在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，不违反法律规定，本院予以确认，故对周清祥予以酌情从轻处罚。辩护人提出周清祥具有自首情节意见成立，本院予以采纳；提出周清祥收取的185500元回扣已用其股金和红利折抵，公司的损失已得到赔偿，吴某给周清祥回扣的目的是能按时结算货款，周清祥在进货过程中给予了吴某改进包装设计的建议，也介绍其他公司到吴某处进货，周清祥收取的回扣性质是信息费、介绍费和开发报酬，其没有利用手中权力谋取任何利益，也未给公司造成任何损失的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以支持。据此，根据被告人周清祥的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人周清祥犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  蒋以明审 判 员  陶朝堂人民陪审员  孔祥国二〇一九年十一月七日书 记 员  卢怡静