江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2938号上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡忠平，男，1971年6月17日生，汉族，住龙南县。委托诉讼代理人：梁博，江西章贡律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李少阳，男，1962年2月28日生，汉族，住龙南县。委托诉讼代理人：徐笑怡、曾宏洲，江西明理（龙南）律师事务所律师。上诉人蔡忠平与上诉人李少阳合同纠纷一案，均不服江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。蔡忠平上诉请求：1.撤销原判，改判李少阳向蔡忠平支付劳务工资。2.本案诉讼费用由李少阳承担。事实和理由：一、蔡忠平系为李少阳提供劳务，李少阳应依约支付劳动报酬。二、造林失败完全是李少阳提供的场地不合格、苗木不合格所导致的，蔡忠平不应承担补偿责任。李少阳答辩称：一、原审认定承揽法律关系是正确的，并不是劳动关系。二、蔡忠平所种树木95%以上死亡。三、蔡忠平应承担因其过错导致的赔偿责任。李少阳上诉请求：1.撤销原判第二项，改判由蔡忠平返还工具费用1500元，返还已付工资116000元。2.判令蔡忠平赔偿李少阳补种损失638134元。3.本案诉讼费用由蔡忠平承担。事实和理由：一、原审法院对《大罗煤矿空地种植小叶樟协议》理解错误，带泥球并非上诉人的合同义务，且该空地不适宜种植也认定错误，蔡忠平所种树木并未成活，不能获得报酬，上诉人也不存在选任过失。二、蔡忠平对苗木死亡有重大过错，应承担至少70%以上的过错责任。三、蔡忠平不能交付承揽成果，除赔偿损失外，还应返还上诉人已支付的116000元。四、本案应适用民事赔偿制度，而非民事补偿制度。蔡忠平答辩称：一、小叶樟是否带泥完全是李少阳的责任。二、李少阳提供的土壤不符合种植条件，而其后栽种的小苗木是由营养袋装有营养土种植的，并未使用该土壤。三、蔡忠平持有李少阳签字的验收清单，说明对蔡忠平完成工作的认可。四、苗木的死亡应由李少阳承担全部责任，对于未裹泥土的苗木，其仍要求继续种植。五、蔡忠平只是李少阳的雇佣人员，不承担承揽责任。蔡忠平向一审法院起诉请求：1、判令被告李少阳立即支付劳务款62410元给原告，其中56169元自2018年2月21日起按年利率6%计付利息，直至还清为止；剩余6241元自2019年1月20日起按年利率6%计付利息，直至还清为止。2、本案诉讼费由被告承担。李少阳向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告蔡忠平赔偿小叶樟（香樟）苗木死亡补种等费用共计911620元给反诉原告李少阳。2、本案反诉费用、鉴定费用由反诉被告蔡忠平承担。一审法院认定事实：2017年11月7日，被告（反诉原告）李少阳为甲方，原告（反诉被告）蔡忠平为乙方，双方签订《大罗煤矿空地种植小叶樟协议》，协议内容如下：一、甲方责任：负责平整好空地，挖好排水沟，接好水源，管道按小区25米接好水龙头。二、乙方为甲方种植香樟苗木由甲方提供，香樟树苗胸径为达到5-6厘米，全部树兜带泥球，树杆高2米以上，不要求带枝，种植价格每株为10元。三、乙方按照甲方的要求负责挖、运、种植及浇水包存活，整个生产作业过程安全责任由乙方全权负责承担与甲方无关。乙方必须按甲方要求种植品种，并在阳历2017年12月30日前种植完毕。四、付款方式：甲方在合同签订后开始种植，中途可以预付伙食费、运费、完成后按实际种植株数价格进行计算，验收后在一个月内一次性付清余款，余留10%作生存补种保证金一年内付清。五、双方不得违约，如有违约，违约方赔偿守约方的经济损失。协议签订后，原告（反诉被告）蔡忠平开始聘请工人负责挖树，工人工资由原告（反诉被告）蔡忠平按4.5元/株发放，并负责将挖好的树装上车及到达种植地点后将树卸下车并种植。被告（反诉原告）李少阳为原告提供了工具枝剪1把，大钝铲11把，加长钝铲4把，被告（反诉原告）李少阳不时也会来挖树及种树现场查看。原告（反诉被告）蔡忠平种植完毕后，被告（反诉原告）李少阳于2018年1月20日进行了验收，验收清单记载原告（反诉被告）蔡忠平种植的株数为17841株，实际种植的株数为17641株。被告（反诉原告）李少阳支付了劳务工资110000元给原告（反诉被告）蔡忠平，支付了运费6000元，合计116000元。原告（反诉被告）蔡忠平认为被告（反诉原告）李少阳结欠其劳务工资62410元未支付，遂于2019年1月23日诉至本院。诉讼过程中，被告（反诉原告）李少阳以原告（反诉被告）蔡忠平种植的树存活率低给其造成巨大经济损失为由提起反诉，并申请对涉案树木的存活率、树木死亡原因、树木种植株数、补种成本进行鉴定。本院委托赣州康泰司法鉴定中心进行了鉴定。2019年4月30日，赣州康泰司法鉴定中心作出赣康司林鉴字〔2019〕第1-13号鉴定意见书，鉴定认为：（1）存活率不到5%，死亡率95%以上，为造林失败；（2）造成种植苗木死亡的主要原因是香樟树苗木挖取时未带土球，根系损坏严重所致；（3）种植的株数为17641株；（4）补种成本为793845元。被告（反诉原告）李少阳支付了鉴定费22000元。另查明，从原告（反诉被告）蔡忠平提交的种植现场照片反映种植现场的土地石块、煤渣较多。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告（反诉被告）蔡忠平与被告（反诉原告）李少阳签订的《大罗煤矿空地种植小叶樟协议》系双方真实意思表示，协议内容不违反法律的规定，对双方当事人具有约束力。从协议的内容及原、被告在履行协议的过程中的行为表现分析，原告（反诉被告）蔡忠平聘请工人负责挖树，工人工资由原告（反诉被告）蔡忠平按4.5元/株发放，由被告按10元/株发放种植费用给原告，原告（反诉被告）蔡忠平在2017年12月30日之前交付工作成果给被告（反诉原告）李少阳即可，原、被告不存在控制、支配和从属关系，故双方属于承揽合同关系。对于被告（反诉原告）李少阳而言，首先，根据协议第二条，被告（反诉原告）李少阳应当按照协议提供带泥球的树苗，但其未将树苗裹泥球，也未要求原告（反诉被告）蔡忠平在挖、种时帮助裹泥球，此为导致树苗死亡造成损失的主要原因。其次，被告（反诉原告）李少阳提供的种植场地为煤渣石块较多地区，不适宜种植，也是导致造林失败的原因之一。再次，协议虽然约定要包存活，但是没有约定包存活的期限，况且树苗的存活受到土壤、浇水、气候、技术等众多因素的影响，实践中包存活也是不现实的。而且树苗何时死亡的，鉴定意见没有反映，双方当事人也未提供证据予以证实。本案原告（反诉被告）蔡忠平已经完成种植，成果已经交付给被告，被告（反诉原告）李少阳有维护树苗的义务。被告（反诉原告）李少阳没有提供证据证明其已尽到了养护树苗的义务。第四，本案种植树苗数量较多，种植树苗需要有较为专业性的人员来从事这项工作，被告（反诉原告）李少阳选择由没有专业种植技能的原告（反诉被告）蔡忠平来种植树苗，存在选任过失。对于原告（反诉被告）蔡忠平而言，原告（反诉被告）蔡忠平作为承揽人，在挖树的过程中不认真细致，导致树苗根系受到损伤，根系短，而且没有就树苗未带泥球及时通知被告（反诉原告）李少阳，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条关于“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。”的规定，原告（反诉被告）蔡忠平对树苗的死亡也存在一定的过错。综上所述，被告（反诉原告）李少阳对造林失败存在的过错占绝对主要的因素，原告（反诉被告）蔡忠平也存在次要的相应的过错。合同法第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案原告（反诉被告）蔡忠平交付的工作成果不符合质量要求，也存在次要的过错，导致被告（反诉原告）李少阳遭受重大损失，应当减少报酬，赔偿损失。被告（反诉原告）李少阳支付了劳务工资110000元给原告（反诉被告）蔡忠平，支付了运费6000余元，承受了较大树苗损失。鉴于被告（反诉原告）李少阳提供的树苗并非外购树苗，而系其在另一场地种植的，且被告（反诉原告）李少阳对造林失败存在绝对主要的过错，原告（反诉被告）蔡忠平只有较小的过错，结合原、被告双方的过错程度和具体损失情况酌情确定被告李少阳无须再支付62410元给原告（反诉被告）蔡忠平，由原告（反诉被告）蔡忠平返还被告（反诉原告）李少阳工具枝剪1把，大钝铲11把，加长钝铲4把，并酌定补偿被告已付的费用和补偿损失共计30000元给被告（反诉原告）李少阳。一审法院据此判决：一、驳回原告（反诉被告）蔡忠平的本诉请求。二、原告（反诉被告）蔡忠平在本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）李少阳工具枝剪1把，大钝铲11把，加长钝铲4把，并补偿30000元给被告（反诉原告）李少阳。三、驳回被告（反诉原告）李少阳的其他诉讼请求。本诉案件受理费718元，反诉费6458元，鉴定费22000元，合计29176元，由原告（反诉被告）蔡忠平承担3000元，被告（反诉原告）李少阳承担26176元。二审期间，蔡忠平申请证人赖某出庭作证，拟证明李少阳提供的土地不适用种植苗木，但李少阳说该种植苗木系为了征地拆迁，事后也会拉黄泥去。李少阳质证意见为：证人只去过一次现场，并不清楚情况。同时，蔡忠平提交两组证据：证据一、照片打印件四张，拟证明李少阳提供的土地不适合种植，苗木未成活后挖出时仍然是带有泥球的。证据二、工商登记信息，证明李少阳有多年苗木种植经验。李少阳质证意见为：一、对照片的三性不予认可，苗木的死亡并非是土地不适合种植。二、李少阳是经营花卉苗圃的，所以小叶樟都是李少阳提供，蔡忠平负责挖、种。李少阳提交照片打印件两张，拟证明该地方适合种树，补种的树木已经成活，每棵死亡的大树旁边的小树都是补种的。蔡忠平质证意见为：补种的小树苗与要求蔡忠平种植的树苗规格上不一致，种植要求有很大区别，小树苗种植在装有营养土的营养袋内，放置在任何地方都能成活，该证据不能证明土地适合种5-6公分的小叶樟苗木。对上述证据，本院经审查认定如下：一、赖某的证言结合一审期间黄某的证言以及书面情况说明，可证实种树期间，挖树和种树均按照李少阳的指示进行。二、双方提供的照片并不能直接反映案件事实，应综合鉴定意见等予以认定。三、工商登记信息真实性予以认可，但与本案不具有关联性。对原审查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、蔡忠平与李少阳之间的合同关系应如何确定性质。二、李少阳是否需承担继续支付工资的责任。三、蔡忠平是否应对苗木死亡的后果承担责任。关于蔡忠平与李少阳之间的合同关系性质。李少阳××龙南县大罗煤矿之间的协议，应定性为承揽合同。而蔡忠平与李少阳之间的协议，虽然形式上符合承揽合同的要件，但综合全案证据，分析合同双方真实意思表示，应认定为雇佣合同为宜，理由如下：一、作为承揽合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。而本案中蔡忠平明显未提供任何设备，也不具备苗木种植技术，只是单纯提供劳力（包括组织工人）。二、证人赖某、黄某的证言，以及黄某等签署的情况说明，可证实种植过程中，对于挖树、运输、种树等具体环节的质量要求，李少阳均有明确指示，且并不要求存活，只要求数量和速度。蔡忠平并无定作的自由空间，不符合承揽合同的性质。而根据原审法院委托鉴定的鉴定意见，苗木未成活的主要原因为挖取时未带土球，该原因也系李少阳指示下所造成的。因此，在李少阳××龙南县大罗煤矿以寻求拆迁补助的目的指引下，李少阳不按苗木种植规律盲目指示栽种苗木的行为，所导致的树木未能成活的风险及后果，应由李少阳及龙南县大罗煤矿负责，而不应转嫁至单纯提供劳务的蔡忠平等工人身上。因蔡忠平只是单纯提供劳务，而且已实际完成了工作，李少阳应依约支付剩余工资，蔡忠平要求支付工资的诉讼请求应得到支持。因龙南县大罗煤矿出具了证明，对蔡忠平实际种植的苗木数量更正为17641棵，蔡忠平要求支付的工资金额应相应核减，即李少阳尚欠60410元工资未支付。蔡忠平多次向李少阳索要剩余工资未果，现要求自一审起诉之日计算逾期履行违约金，符合法律规定，可予支持。而苗木种植过程中，蔡忠平按照李少阳的指示完成了种植工作，并不存在任何过错，其对苗木未存活的后果不应承担责任，李少阳的反诉请求不应得到支持。综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初158号民事判决。二、上诉人李少阳应在本判决生效之日起十日内支付上诉人蔡忠平剩余工资60410元，并自2019年1月20日起按年利率6%支付逾期履行违约金。三、驳回上诉人李少阳的原审反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在判决发生法律效力后规定的履行期限届满之日起两年内向一审法院申请执行。一审案件受理费718元，反诉费6458元，鉴定费22000元，二审案件受理费13584元，合计42760元，由上诉人李少阳承担。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇一九年十一月四日法官助理郭敏代理书记员  姚冰霞