山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2132号 上诉人（原审原告）：日照市凌云海糖业集团有限公司，住所地山东省日照市东港区上海路629号，统一社会信用代码9137110073576938XF。 法定代表人：凌宗仁，董事长。 委托诉讼代理人：付百玲，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高军华，男，1967年8月20日出生，汉族，待业，住安徽省合肥市肥东县经济开发区。 上诉人日照市凌云海糖业集团有限公司（以下简称凌云海公司）因与被上诉人高军华劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2018）鲁1191民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 凌云海公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付八个月的工资、未签订劳动合同双倍工资差额、经济补偿金等；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1.上诉人提供了新西兰云海湾水厂有限公司企业注册信息及翻译件，足以证实被上诉人与新西兰云海湾有限公司之间存在雇佣关系，与上诉人无关。新西兰云海湾水厂有限公司属于国外企业，准备在中国上市水产品，但新西兰云海湾水厂有限公司在中国境内未注册，故委托上诉人代为处理租赁房屋、代为垫付工资、代签协议、文件等相关事务，权利义务及相关责任均应由新西兰云海湾水厂有限公司承担。2.上诉人提交了新西兰云海湾水厂有限公司对朱帆的授权以及翻译件，证实朱帆为新西兰云海湾水厂有限公司在中国境内的负责人，负责营销队伍的组建管理等，夏荣军和朱帆之间的邮件往来能证实朱帆对夏荣军等人的管理及新西兰云海湾水厂有限公司与被上诉人之间的雇佣关系。3.上诉人提供的垫付工资明细、财务凭证，结合上诉人与新西兰云海湾水厂有限公司的协议书，也可以证实上诉人仅是受新西兰云海湾水厂有限公司委托垫付营销中心员工的工资。4.上诉人仅是代发工资，不应承担发放工资的义务。上诉人已经提交证据证实上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，且被上诉人无任何证据反驳上诉人的主张，应认定双方之间不存在劳动关系，且上诉人不应承担任何责任。二、在劳动仲裁过程中，上诉人对解除通知书及EMS快递清单已明确提出异议，不予认可。被上诉人未提供证据证实寄、收件的真实情况以及邮寄的文件内容，亦未提供证据证实其已向新西兰云海湾水厂有限公司提出解除关系以及解除关系的原因，其离职理由并不成立。上诉人经询问新西兰云海湾营销中心得知被上诉人系自动离职，上诉人已在一审书面质证意见中明确表示不认可其离职理由。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人向上诉人主张的8月份工资、未签订劳动合同双倍工资差额及经济补偿金等无事实与法律依据，请求依法改判。 高军华辩称，被上诉人是上诉人招聘入职的，被上诉人每月的工资及差旅费也都由上诉人发放，证据在仲裁和一审时都已经提供，被上诉人出去做销售也是代表上诉人，一审时提交了经销商的证明以及上诉人与经销商签署的产品经销合同。上诉人一审时提交的自己制作的财务证明不能证实招用时向被上诉人告知该事项，亦未提供证据证明被上诉人与新西兰云海湾水厂有限公司就建立劳动关系达成一致。 凌云海公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认凌云海公司与高军华之间不存在劳动关系；2.驳回高军华对凌云海公司的各项请求，判令凌云海公司无需向高军华支付8月份工资、未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿金等；3.诉讼费用由高军华负担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对凌云海公司提交的仲裁裁决书，高军华无异议，一审法院予以确认并在案佐证；对高军华提交的银行交易明细，凌云海公司无异议，一审法院予以确认并在案佐证。 凌云海公司为证实其主张，另提交如下证据： 1.新西兰云海湾水厂有限公司作为甲方与凌云海公司作为乙方签订的协议书及翻译件各一份，证明凌云海公司受新西兰云海湾水厂有限公司委托，代为办理租房、营销团队薪酬支付等事宜。 高军华对该证据的真实性有异议，辩称系凌云海公司为诉讼而制作。 2.新西兰云海湾（亚太区）营销中心员工2017年9月至2018年7月发放表一宗，证明凌云海公司为新西兰云海湾水厂有限公司垫付薪酬。 高军华对该证据的真实性有异议，辩称系凌云海公司为诉讼而制作。 3.新西兰云海湾水厂有限公司注册证书英文版及翻译件各一份，证明新西兰云海湾水厂有限公司的注册情况。 高军华对该证据的真实性有异议，辩称系凌云海公司为诉讼而制作，云海湾工程在中国大陆没有注册就进行经营是违法的。 4.新西兰云海湾水厂有限公司对朱帆的授权书及翻译件各一份，证明朱帆是新西兰云海湾水厂有限公司中国境内的总负责人。 高军华对该证据的真实性有异议，辩称系凌云海公司为诉讼而制作，云海湾工程在中国大陆没有注册就进行经营是违法的。 5.新西兰云海湾水厂有限公司公章认证书，证实证据1、3、4中公章的真实性。 高军华对该证据的真实性有异议，辩称系凌云海公司为诉讼而制作。 6.南京学府翻译有限公司营业执照及翻译人员证书一份，证明应涉案仲裁机构的要求委托该机构翻译文件。 高军华对该证据的真实性有异议，辩称系凌云海公司为诉讼而制作。 7.凌云海公司财务凭证一宗，证明涉案租赁费、工资、差旅费等均是凌云海公司代新西兰云海湾水厂有限公司垫付。 高军华对该证据的真实性有异议，辩称系凌云海公司为诉讼而制作。 对凌云海公司提交的上述证据，一审法院认证如下：对证据1、3、4、5、6，涉及非中国境内的案外人，且案外人并未到庭接受询问，高军华亦有异议，一审法院不予采信；对证据2，无相关人员签字，高军华亦有异议，一审法院不予采信；对证据7的真实性一审法院予以确认，能否实现凌云海公司的证明目的，将结合其他证据一并认定。 高军华为证实其主张，另提交如下证据： 1.凌云海公司的营业执照复印件一份，证明其因工作持有该营业执照复印件。 凌云海公司对该证据的真实性无异议，辩称与本案无关。 2.EMS回执原件两份，证明其于2018年8月6日以未签劳动合同和未缴纳社保为由通知凌云海公司解除劳动关系。 凌云海公司对该证据有异议，辩称不能证明邮寄的内容。 3.凌云海公司2017年9月、10月工资发放表打印件两份，证明其工资数额。 凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称系单方制作。 4.《关于调整红酒价格的通知》扫描件的打印件一份，证明其销售凌云海公司的产品。 凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称系扫描件，无法与原件核对。 5.“云之家”APP截屏打印件及部分签到记录，载明的公司名称为凌云海公司，证明其系凌云海公司云海湾华东区工作人员。 凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称证据形式不符合法律规定，且凌云海公司不使用云之家软件考勤。 6.《2018年度产品经销合同》及附件扫描件的打印件三份，证明其为凌云海公司开发经销商。 凌云海公司对该组证据中的合同真实性、合法性、关联性均有异议，辩称系扫描件，无法与原件核对。 7.云海湾庄园产品宣传彩页，证明新西兰云海湾庄园销售的产品系凌云海公司的进口产品。 凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称无法证明宣传彩页的印刷主体。 8.产品标签照片拍摄件的打印件四份，证明其销售的云海湾饮用天然矿泉水、郎布什干红葡萄酒、卡斯博恩麦卢卡蜂蜜等产品的进口商均为凌云海公司。 凌云海公司对该证据的真实性有异议，辩称系打印件，不符合法律规定的证据形式。 对高军华提交的上述证据，一审法院认证如下：对证据1、2、5、7、8，一审法院予以采信，对凌云海公司无证据支持的否定性抗辩，一审法院不予采纳；对证据3、4、6系打印件，凌云海公司不认可，一审法院不予采信。 根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：凌云海公司于2017年10月至2018年8月间每月20号左右向高军华中国建设银行账户支付工资，并于其中2017年10月及2018年1月9日、3月7日、7月6日、8月24日向该账户支付差旅费。高军华与凌云海公司未签订劳动合同，凌云海公司未为高军华缴纳社会保险。 2018年8月6日，高军华通过EMS分别向“收件人：石辉单位名称：日照市凌云海糖业集团有限公司”和“收件人：周剑华单位名称：日照市凌云海糖业集团有限公司”邮寄材料，邮件封面载明“内件品名：因未签订劳动合同和未缴纳社保解除劳动关系通知书”。 2018年8月30日，高军华以凌云海公司未与其签订劳动合同、未按时足额支付劳动报酬为由向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.凌云海公司支付2017年10月1日至2018年8月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额214500元；2.凌云海公司支付2017年9月1日至2018年6月30日期间工资差额43949元；3.凌云海公司支付2017年9月1日至2018年8月31日期间双休日加班工资136276元；4.凌云海公司支付经济补偿19500元；5.凌云海公司支付2017年9月1日至2018年8月31日期间未休年休假折算工资26896元；6.凌云海公司支付2018年7月1日至2018年8月31日期间工资39000元；7.凌云海公司支付2018年7月1日至2018年8月31日期间差旅费10053元。上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月29日作出普劳人仲（2018）办字第1943-007号裁决书，裁决：1.凌云海公司支付高军华2018年8月1日至6日工资2989元；2.凌云海公司支付高军华2017年12月1日至2018年8月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额111208元；3.凌云海公司支付高军华经济补偿16251元；4.高军华的其他仲裁请求不予支持。凌云海公司不服诉至一审法院。 另查明，凌云海公司营业执照上载明的经营范围为：食糖（绵白糖、白砂糖、单晶体冰糖、多晶体冰糖）的加工、销售（有效期限以许可证为准）；食用植物油半精炼、全精炼（有效期限以许可证为准）；食品添加剂氧化钙的生产；批发兼零售预包装食品（有效期限以许可证为准）；煤炭批发、零售（不含市区内露天散煤）。仓储服务；供电、供汽（以上两项内部使用凭有效资质经营）；普通货物和技术进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。凌云海公司互联网官网上“凌云海产品”包含新西兰云海湾矿泉水、郎布什干红葡萄酒、新西兰麦卢卡蜂蜜等产品信息。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人对用工关系于2017年9月1日建立均无异议，一审法院予以确认。本案双方争议的焦点问题是凌云海公司与高军华之间是否存在劳动关系。 参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”的规定，高军华提交的软件截图、宣传彩页、银行交易明细等证据，能够证实其接受凌云海公司的日常管理和工作安排，其所销售的产品亦为凌云海公司经销产品，凌云海公司向其发放工资，双方劳动关系成立。 《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。凌云海公司主张其系代新西兰云海湾水厂有限公司支付薪酬、差旅费等，仅提交其单方制作的财务凭证，不能证实招用时向高军华告知该信息，即凌云海公司未提供证据证明高军华系与新西兰云海湾水厂有限公司就建立用工关系达成一致，对其辩解，一审法院不予支持。凌云海公司要求确认与高军华之间不存在劳动关系，一审法院不予支持。 对2018年8月1日至6日工资。高军华主张月工资为19500元，其提供的工资表无凌云海公司相关工作人员的签字，不能充分证实双方曾就工资约定达成一致意见。凌云海公司提交的财务凭证及工资表显示其向高军华支付的工资中代扣个税，故高军华的月应发工资一审法院认定为实发工资加凌云海公司自认的代扣个税数额，即双方劳动关系存续期间高军华的月均应发工资数额计算为[（14457.50+2312.5）+（2312.5+14457.50）+（2312.5+14457.50）+（2312.5+14457.50）+（2312.5+14457.50）+（11620.75+1366.92）+（14457.50+2312.5）+（14457.50+ 2312.5）+（14457.50+2312.5）+(2130.58+13911.74)+（2011.81+13555.44）]÷11=16250.66元。2018年8月1日至6日高军华的工资计算为16250.66元/月÷31天×6天=3145.59元。仲裁裁决凌云海公司支付高军华2989元，高军华未在规定时间内提起诉讼，一审法院予以确认。凌云海公司未举证证明向高军华支付了该期间的工资，对其要求不支付该部分工资的诉讼请求，一审法院不予支持。 对未签劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”高军华主张其寄出解除劳动合同通知书后继续在凌云海公司工作到2018年8月31日，凌云海公司不认可，高军华未举证证明，一审法院不予支持，双方用工起止时间一审法院认定为2017年9月1日至2018年8月6日。双方未签订劳动合同，凌云海公司依法应承担高军华在其处工作期间自2017月10月1日至2018年8月6日（共8个月6天）。凌云海公司未举证证明该期间向高军华支付的劳动报酬中包含加班工资、非常规性奖金、福利性和风险性等项目，故其应向高军华支付的未签劳动合同二倍工资差额计算为14457.5+14457.5+14457.5+14457.5+14457.5+11620.75+14457.5+14457.5+14457.5+13911.74+13555.44+3107.8元=157855.73元。仲裁裁决凌云海公司支付高军华111208元，高军华未在规定时间内提起诉讼，一审法院予以确认。凌云海公司要求不支付二倍工资差额，于法无据，一审法院不予支持。 对经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。凌云海公司未为高军华缴纳社会保险，高军华可以解除劳动合同并要求凌云海公司支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，凌云海公司应当向高军华支付相当于一个月工资即16250.66元的经济补偿。凌云海公司要求不支付经济补偿，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，高军华与凌云海公司之间构成劳动关系，凌云海公司应及时、足额向高军华支付工资，双方未签订劳动合同、凌云海公司未为高军华缴纳社会保险，凌云海公司应向高军华支付二倍工资差额和经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、凌云海公司于判决生效之日起十日内支付高军华2018年8月1日至6日工资2989元；二、凌云海公司于判决生效之日起十日内支付高军华未签劳动合同二倍工资差额111208元；三、凌云海公司于判决生效之日起十日内支付高军华经济补偿16250.66元；四、驳回凌云海公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由凌云海公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是高军华与凌云海公司之间是否存在劳动关系的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位与劳动者未签订劳动合同，但劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。本案中，凌云海公司虽主张新西兰云海湾水厂有限公司与高军华之间存在劳动关系，但并未提交证据证明新西兰云海湾水厂有限公司与高军华之间达成建立用工关系的合意，亦未提交证据证明高军华为案外人新西兰云海湾水厂有限公司提供劳动并由案外人发放工资的事实，凌云海公司应当承担举证不能的不利后果。根据一审时高军华提交的网站截图、产品经销合同、往来电子邮件公证书、银行交易明细等证据可知高军华接受凌云海公司的日常管理，为凌云海公司从事产品销售工作且该工作系凌云海公司的业务组成部分，凌云海公司为高军华发放劳动报酬。由此可以确认高军华系凌云海公司的职工，为凌云海公司提供劳动并获得报酬，高军华与凌云海公司之间存在劳动关系，故凌云海公司关于其与高军华之间不存在劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第八十二条之规定判决凌云海公司应支付高军华8月份工资、未签订劳动合同双倍工资差额并无不当。凌云海公司主张高军华系自动离职，未提供任何证据证明，对其主张本院不予采信。如前所述，高军华与凌云海公司之间存在劳动关系，故高军华与凌云海公司解除劳动关系只需向凌云海公司邮寄解除劳动合同通知书即可，无需告知第三方新西兰云海湾水厂有限公司，结合高军华以凌云海公司未与其签订劳动合同、未按时足额支付劳动报酬为由申请仲裁的事实，一审法院认定高军华以凌云海公司未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动合同，并对其要求支付经济补偿金的诉讼请求予以支持并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照市凌云海糖业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十一月二十一日 法官助理刘敏 书记员宋欢