辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终5774号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连瑞博装饰装修工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区观象街**。法定代表人：刘光恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽，辽宁正良律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘素英，女，1973年8月23日生，汉族，大连澳嘉商务酒店经理，现住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：徐伟民，辽宁翊鼎律师事务所律师。上诉人大连瑞博装饰装修工程有限公司（以下简称“瑞博公司”）、刘素英因装饰装修合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞博公司上诉请求：撤销一审判决,改判支持瑞博公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为瑞博公司自认的减项部分应当予以扣减，但对增项部分因刘素英不予认可而对工程发生的增项不予考虑是错误的。瑞博公司认为在一审判决基础上还应增加工程款29619元。1.瑞博公司自认的减项内容，50阻燃电缆减30米、单价138元,金额为4140元。该部分减项系在工程实际施工过程中因刘素英提出要求，更换为瑞博公司提交的增减清单第35项[即4×35+1电缆，金额为3335元（29米×单价115元）]、第36项[即4×25+1电缆，金额为2100元（21米×单价100元）]、第37项目[即4×16+1电缆，金额为2380元（85米×单价28元）]，三项合计7815元。因减项内容价款4140元由增项内容价款7815元替代，故在瑞博公司施工的工程价款中减去4140元后再加上7815元。2.瑞博公司自认《分部分项工程量清单》第3页误将98组暖气计作202组，所以瑞博公司主动扣除。另外，《分部分项工程量清单》第1页误将四层部分第4项四层顶棚吊顶288.10平方米记做51.60平方米,但第四层顶棚吊顶实际应为288.10平方米,对此在第四层部分的第2、3项有体现，故四层顶棚吊顶工程增项237平方米，单价92元，金额为21804元。以上增项工程价款无需鉴定即可确认，而一审法院认为“由于现场在瑞博公司撤场后再次进行了施工，案涉房屋已经投入营业且双方无法就送交鉴定的工程状况达成一致意见”为由未准许鉴定，并以此驳回瑞博公司有关增项价款部分的诉讼请求错误。二、截止二审开庭之日，合同约定的质保期已经届满，刘素英应当支付案涉工程的质保金4.9万元。刘素英辩称，不同意瑞博公司的上诉请求。一、瑞博公司主张增项工程的价款没有依据。案涉工程价款是总包合同,由瑞博公司承担项目的效果图、施工图及后期施工。瑞博公司的请求应以双方合同确认的施工图纸为依据，施工图纸是唯一确认增减项工程量的依据；合同附属报价中的工程量都是假定的工程量,不能成为增减的依据。二、瑞博公司已施工的工程存在大量质量问题,特别是国家规定保修期为五年的防水工程。刘素英通知瑞博公司维修，但瑞博公司拒绝维修，故瑞博公司主张的质保金应予驳回。三、刘素英不存在包括付款在内的任何违约行为。瑞博公司无力承揽案涉工程，刘素英为了保证工程如期竣工，多次垫付工程款。四、案涉工程未完工，而且涉及到由此造成的一系列后续损失，在案涉合同无效情况下，瑞博公司请求工程付款不应支持。刘素英上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、案涉《建筑装饰工程施工合同》为无效合同，一审对该合同效力的认定错误。1.瑞博公司利用刘素英对该公司与大连博瑞装饰设计有限公司名称及合同签订地点的混淆，以欺诈方式使刘素英与其签订合同。2.瑞博公司为装饰装修工程三级施工资质，只能从事60万元以下的装修施工。本施工合同标的额为98万元，超越瑞博公司的资质等级，故瑞博公司与刘素英签订的案涉合同为无效合同。二、一审法院没有对瑞博公司未完工的工程进行核实，直接判决刘素英向瑞博公司支付工程款324867元，属于事实认定不清。案涉工程并未完工,且瑞博公司已施工部分尚未检验合格，刘素英无需支付工程款。1.本案双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第十五条约定，瑞博公司随时配合刘素英对工程进行检验，并按刘素英整改要求进行整改。施工期间，瑞博公司已施工的工程经刘素英检验不合格，刘素英多次向瑞博公司下达整改通知，瑞博公司未全面配合，该部分工程不能视为工程已经完工。一审法院将整改通知认定为工程已完成系事实认定错误。另外，本案多组证据表明瑞博公司并未施工完成双方约定的全部施工内容，根据法律规定及双方合同约定，瑞博公司主张工程款没有法律依据。2.一审法院依据双方认可的未施工工程款57032.8元,进而推算出已完工工程量并要求刘素英支付相应工程款324867元系事实认定错误。双方确认未完工的工程款57032.8元，不能以此推定除此之外的工程瑞博公司已完成且经刘素英验收合格。三、瑞博公司施工完毕的工程未经刘素英验收合格，该部分工程不能视为已经完工,瑞博公司要求刘素英支付工程款于法无据。案涉《建筑装饰工程施工合同》系无效合同，瑞博公司只有工程竣工验收合格才有权主张工程款。即便根据合同约定按照工程进度支付工程款，但按照行业惯例，也应部分完工、部分验收和部分付款。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。因此，刘素英享有先履行抗辩权，有权拒绝支付已施工但未验收合格的工程款以及下一阶段的工程款。一审判定工程款未经工程验收合格即应向瑞博公司支付工程款，并支持瑞博公司未按期完工即撤场的抗辩理由是错误的。四、瑞博公司不但无权继续主张工程款，还应向刘素英支付一系列损失费用30余万元。瑞博公司在装修工程未按时完工的情况下擅自撤场,刘素英为避免扩大损失,另行安排施工单位对未完工程进行施工,并对部分已完不合格工程进行返工,致使酒店旅游旺季前的开业计划严重拖延，造成刘素英巨大经济损失。1.瑞博公司应向刘素英支付因工程未完工的施工费用12.8万元。瑞博公司明知刘素英急于开业，在工程未完的情况下擅自撤场,导致刘素英又与大连艺林装饰工程有限公司签订装修合同,对该工程未完的部分进行继续施工。因此,瑞博公司应赔偿刘素英该项损失。2.瑞博公司应向刘素英支付擅自更改材料的差价5万元(待鉴定结果出具后调整)。瑞博公司未按合同约定使用装修材料，而是在瑞博公司不知情的情况下擅自更改了双方约定的装修材料，故瑞博公司应赔偿刘素英该项损失，且工程现场存在，具备鉴定条件。一审法院以无法鉴定为由对刘素英的鉴定申请不予准许没有依据。3.瑞博公司应向刘素英支付支付违约全49000元。根据双方约定,合同开工日期为2017年4月16日,竣工日期为2017年6月16日,总计60天。瑞博公司未在约定时间内施工完毕，根据双方合同约定，每延期交工一天瑞博公司承担总工程款千分之二赔付刘素英。4.瑞博公司应向刘素英支付未如期完工的租金损失10万元。大连是旅游城市,酒店经营全靠学生的暑假和国庆节,瑞博公司的违约期间占用的是酒店黄金季节，刘素英只有尽力减少损失，其要求的损失仅及于租金,对员工工资以及一年黄金季节的收益损失并没有主张。5.刘素英不存在任何违约行为。大白工程完成前刘素英应支付20%，但瑞博公司未按标准质量进行施工，大部分大白工程未完成，刘素英不支付工程款有依据。70%的付款节点在大白工程完成前是不确定的,刘素英只要在该工程完成前支付就不构成违约。瑞博公司撤场时已超出合同约定的工期,其应该承担违约金，并赔偿刘素英的实际损失。瑞博公司辩称，不同意刘素英的上诉请求。瑞博公司与刘素英签订的施工合同合法有效。瑞博公司没有违约行为，在刘素英未及时付款的情况下,瑞博公司仍坚持按合同约定将工程施工完毕，是刘素英将瑞博公司驱逐出工地。刘素英在施工期间不存在垫付工程款项的行为,刘素英一审中从未提及该节事实。刘素英所称瑞博公司未按标准完成大白工程的施工不属实，刘素英一审提交的装修合同可以反映其未委托新的装修公司进行刮大白工程的施工。瑞博公司向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款343000元；2.被告按期返还质保金49000元；3.被告支付增项施工款244909.7元（待司法鉴定后确认诉讼请求）。刘素英向一审法院反诉请求：1.原告支付因工程未完工的施工费用128000元；2.原告支付擅自更改材料的差价50000元（待鉴定结果出具后调整）；3.原告支付违约金49000元；4.原告支付租金损失100000元,合计326000元。一审法院认定事实：2017年3月30日，原告出具《香工街宾馆室内装修工程工程报价》，上述工程报价之分部分项工程量清单显示工程报价为1117003.15元，双方协商确认工程最终价为980000元。被告在基础装修材料明细表及甲供主材材料明细表上签字。2017年4月15日，原、被告双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同主要约定：第1条工程概况1.1工程名称：香工街宾馆室内装修工程；工程地点：华北路92号；承包范围：室内装修；承包方式：包工包部分材料。1.2开工日期2017年4月16日；竣工日期2017年6月16日；总日历工期天数60天。1.3合同价款980000元……第12条工期延误……4、工程款未按时支付……非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方按协议条款约定承担违约责任……第19条合同价款及调整19.1合同价款形式：固定价格……第22条工程款支付22.1工程款支付方式：首付工程总价的5%49000元；工人进场施工付工程总价的15%147000元；水电工程过半，木工进场付工程总价的20%196000元；木工完成前，大白工进场后付工程总价的20%196000元，大白工完成前付工程总价的10%98000元，检收合格后付工程总价的25%，留5%的工程质保金，保修期结束付清工程尾款。第23条甲方供应材料设备详见工程量清单。第24条乙方采购材料设备详见工程量清单。第32条保修……32.2保修期限：2年……。合同签订后，原告进场施工。被告通过银行转账方式分别于2017年4月13日给付原告30000元，4月14日给付19000元，4月16日给付147000元，5月2日给付196000元，5月17日给付60000元，5月22日给付90000元。被告通过微信转账方式分别于2017年4月19日给付原告6000元，4月22日给付4100元，手机银行转账46000元，合计支付598100元。2017年6月22日被告向原告发出《整改通知》，提出工程中存在房门大小不一、水管管径不够，导致水只供一层楼使用、水阀高低不平、卫生间墙角涡水、桥架有刀口、电缆未加固、排风管道无吊筋、走廊墙壁洞口没堵、个别楼层电线不是津成、木板不是细木工板、、地面没有找平乳胶漆上下颜色差色太大等问题，要求原告对存在的问题两日内整改完毕。2017年6月25日，原告撤离施工现场。因原、被告双方对案涉工程的履行发生争议，被告未向原告支付剩余工程款381900元。案涉房屋于2017年8月20日投入使用。庭审中，原告自认案涉工程中未完成项目包括：50阻燃电缆、一层地砖、暖气安装、洁具安装、一层墙面大白、一层墙面乳胶漆、一层吊顶、3-8层走廊硅酸钙板安装等，工程费用合计57032.8元。另查，2017年2月5日，被告（乙方）与案外人张政伟（甲方）签订租赁协议，协议主要约定，租赁位置：华北路92号楼；租赁年限：2017年3月9日至2027年6月8日，其中3个月为装修免租期。第一年租金1200000元。再查，2017年6月26日，被告与案外人大连艺林装饰工程有限公司签订《住宅室内装饰装修施工合同》，合同主要约定，工程地点华北路92号；承包范围：水电、瓦工、木工、大白、乳胶漆；开工日期2017年6月28日，竣工日期：2017年7月12日；合同价款128000元等。2017年6月27日至2017年12月27日，被告分四次向案外人大连艺林装饰工程有限公司支付工程款合计132000元。原告对上述合同的真实性不予确认，提出上述合同所约定的施工内容与其施工的工程内容没有关联性。庭审中，原告要求就工程增量部分进行鉴定，被告要求就原告在施工中擅自更改装修材料的差价进行鉴定。鉴于被告主张其在原告撤场后再次进行了施工，案涉房屋已经投入营业且双方无法就送交鉴定的工程状况达成一致意见，一审法院认为原、被告申请的鉴定事项，无实现可能，故对双方的鉴定申请均不予准许。一审法院认为，原、被告签订的《建筑装修工程施工合同》及分部分项工程量清单，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自义务，履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。被告提出原告采取欺骗手段与其签订合同，合同应属无效的抗辩意见，据原、被告双方提供的合同文本，被告在签订合同时就已经明确知晓合同相对方为本案原告，被告的上述抗辩意见，无事实依据，不予采纳。庭审中，原告自认没有完成的工程项目涉及工程款57032.8元，该数额与原、被告双方确认的分部分项工程量清单中相对应工程项目的工程价款一致，对此一审法院予以确认。扣除上述未完成项目，原告已按合同约定完成了大部分的施工内容，案涉工程款总额为922967元（980000元－57032.8元，取整）。被告向原告支付的工程款为598100元，故被告欠付工程款数额为324867元（922967元－598100元）。由于案涉工程尚在质保期内，原告要求返还质保金，无合同依据，不予支持。扣除5%质保金49000元后，被告应当向原告支付工程款275867元（324867元－49000元）。关于原告主张被告2017年4月19日、22日支付的10100元为另行增加的项目费用一节，因其未提供证据佐证，一审法院不予支持。关于原告主张案涉工程存在工程增量，因其提供的《华北路香工街92号酒店室内装修工程量增减清单》系其单方制作，被告不予认可，原告的该项诉请，证据不足，不予支持。关于被告提出案涉工程未完工一节，原告认可因为被告未拆除脚手架影响施工进度，存在未完成的工程项目，并对未完工项目进行了确认。根据双方签订的合同所附工程量清单及被告给原告下发的《整改通知》，双方合同约定的施工内容除被告自认未完成项目外均已完成，被告的上述抗辩意见，证据不足，不予采纳。关于被告提出的反诉要求原告支付因工程未完工的施工费用128000元、擅自更改材料的差价50000元一节，被告提供的施工现场照片，原告不予认可；其与案外人签订的《住宅室内装饰装修施工合同》的施工内容，无法证实该合同所约定的施工内容系因原告工程未完工所致，被告上述主张证据不足，不予支持。关于被告提出反诉要求原告支付未按期履行合同的违约金49000元及租金损失100000元一节，原告辩称未按期履行系因被告没有按合同约定支付工程款，根据合同约定，在大白工完成前被告应付工程总价的70%即686000元（980000元×70%），截至2017年5月22日，被告向原告支付的工程款为598100元，原告以此作为未按期完成工程的抗辩理由合理，予以采纳。原告要求被告支付违约金及租金损失的诉请，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告刘素英于判决生效之日起十日内给付原告大连瑞博装饰装修工程有限公司工程款275867元；二、驳回原告大连瑞博装饰装修工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告刘素英的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11120元（原告大连瑞博装饰装修工程有限公司已预交），由原告大连瑞博装饰装修工程有限公司负担6338元，被告刘素英负担4782元。反诉案件受理费6190元（被告刘素英已预交），由被告刘素英负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审审理中，瑞博公司认可其未取得装饰装修工程的施工企业资质。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于刘素英提出其与瑞博公司签订的《建筑装饰工程施工合同》为无效合同的上诉意见，本院认为，案涉《建筑装饰工程施工合同》约定工程内容为香工街宾馆室内装修工程。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质。瑞博公司未取得相应装饰装修工程施工企业资质承揽案涉工程，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，并且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。故刘素英以瑞博公司超越资质等级承揽案涉工程为由主张案涉《建筑装饰工程施工合同》无效，依据不足，本院不予采纳。至于刘素英提出案涉《建筑装饰工程施工合同》是瑞博公司以欺诈方式签订一节，本院认为，根据已查明的事实可知，瑞博公司就案涉香工街宾馆室内装修工程于2017年3月30日向刘素英出具工程报价材料，该材料首页的“施工人”处列明“大连瑞博装饰装修工程有限公司”的全称，并加盖“大连瑞博装饰装修工程有限公司”的印章，“法定代表人或其授权人”处加盖“刘光恒印”；双方此后就案涉工程签订的《建筑装饰工程施工合同》首页及尾页承包方处均盖有“大连瑞博装饰装修工程有限公司”的印章，合同主体明确，不存在让相对方混淆合同当事人的情形，刘素英主张其受瑞博公司欺诈签订的施工合同，并以此主张案涉《建筑装饰工程施工合同》无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于刘素英提出瑞博公司未施工完毕，完工部分未经验收，无权主张工程款的上诉观点，本院认为，案涉《建筑装饰工程施工合同》并不存在法律规定的无效情形，瑞博公司虽自认案涉工程中存在其未完成的项目，但并不影响瑞博公司就其已经施工完成的工程内容主张工程价款，故刘素英该项上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。关于瑞博公司已施工的工程价款如何认定。本院认为，双方认可案涉工程系固定总价合同，合同总价款为98万元。瑞博公司自认案涉工程存在其未完成的项目费用，包括50阻燃电缆、一层地砖、暖气安装、洁具安装、一层墙面大白、一层墙面乳胶漆、一层吊顶、3-8层走廊硅酸钙板安装等。除瑞博公司自认的未完工项目外，刘素英还主张瑞博公司3至8层走廊吊顶四分之三以上未施工，3至8层所有房间入户门改门口及卫生间门口未施工完毕，一楼大厅和3-8层所有灯具未安装，一楼电梯前室造型吊顶未施工、一楼墙砖铺贴未完成，3至8层地面未找平。本院认为，关于3-8层走廊吊顶、1楼电梯前室吊顶，瑞博公司一审提供的录像资料显示，走廊顶棚已吊顶但大多未盖板，录像中无法准确显示电梯前室吊顶的施工情况，故刘素英主张3-8层走廊吊顶和1楼电梯前室吊顶未完成施工，本院不予采纳。关于灯具安装和一楼墙砖铺贴，从《香工街宾馆室内装修工程工程报价》所列分部分项工程量清单显示，该两项工程内容未包含在工程报价清单中，故刘素英将该两项工程作为未完工程计价，缺乏依据，本院不予支持。关于3至8层房间入户门改门口及卫生间门口，3至8层地面找平一节，瑞博公司一审提供的录像不能显示入户门及卫生间门洞的施工情况，亦不能直观体现地面找平与否；而且，双方合同及案涉工程报价所列工程量明细表对房屋入户门口及卫生间门口的具体尺寸没有明确约定，瑞博公司应否对门洞尺寸进行整改，刘素英并无合同依据。在此情况下，刘素英主张将上述两项工程作为未完工程项目予以扣除，依据不足，本院不予采纳。至于瑞博公司自认案涉工程中存在的未完成项目，本案现有证据无法证实瑞博公司未施工工程的准确工程量，且瑞博公司撤场后刘素英已另行委托案外人大连艺林装饰工程有限公司对案涉工程进行装修，工程现已投入使用，故瑞博公司未施工的工程价款通过鉴定方式予以确定缺乏可操作性。在此情况下，本院按瑞博公司自认的未完工程的合计费用57032.8元予以认定。关于瑞博公司提出一审法院未对其施工中的增项工程价款予以考虑，应在一审判决基础上增加工程款29619元一节，瑞博公司主张应增加的工程款29619元，其称系应刘素英要求更换的电缆款项7815元和四层顶棚吊顶工程增项价款21804元。本院认为，双方当事人均认可案涉工程系固定总价合同，合同总价款为98万元。双方对工程施工中增项工程量的计价未进行约定，瑞博公司有关增加电缆工程量及单价系其自行统计，并无有力证据证实，刘素英未予确认，故瑞博公司主张增加电缆款项7815元，依据不足，本院不予采纳。至于瑞博公司主张的四层顶棚吊顶工程增项价款21804元，称因其向刘素英出具的《香工街宾馆室内装修工程工程报价》所附的《分部分项工程量清单》载明的“四层顶棚吊顶”的工程量“51.60平方米”系误写，该部分的工程量实际与四层的顶棚大白、顶棚乳胶漆工程量相同，均为288.10平方米。本院认为，《香工街宾馆室内装修工程工程报价》所附《分部分项工程量清单》显示工程报价是1117003.15元，但双方最终并非按该报价总额签署《建筑装饰工程施工合同》，而是协商确认工程总价为980000元。即双方最终确认的工程总价款所含分部分项工程量与上述《分部分项工程量清单》载明的工程量并非存在绝对对应关系。而且，双方均认可案涉合同系包总价合同。在此情况下，瑞博公司以《分部分项工程量清单》显示的四层顶棚吊顶工程量误写为由要求调整该部分价款，本院不予采纳。关于瑞博公司提出案涉工程质保期已经届满，刘素英应支付案涉工程质保金49000元一节，本院认为，案涉《建筑装修工程施工合同》约定，留5%的工程质保金，保修期结束付清工程尾款。保修期为2年。案涉工程虽未办理正式竣工验收，但瑞博公司已于2017年6月25日撤离施工现场，刘素英此后已经另行委托案外人大连艺林装饰工程有限公司对案涉工程进行装修，且工程已投入使用。故从瑞博公司撤场之日计算2年，瑞博公司施工的工程保修期已经届满，刘素英依约应向瑞博公司支付工程质保金49000元。至于刘素英二审中称其曾通过电话和微信催促瑞博公司进行卫生间防水维修，但对方不接电话，拒绝履行维修义务一节，因刘素英认可在瑞博公司撤场后已另行委托他人对案涉工程进行装修或返工，其所称的卫生间漏水情况是否均系瑞博公司施工所致，现有证据并不足以证实，刘素英以此主张瑞博公司施工的工程存在质量问题且拒不履行维修，本院不予采纳。综上分析，案涉工程固定总价款98万元，刘素英已付瑞博公司工程价款合计598100元，扣除瑞博公司未施工完成的工程项目价款57032.8元，刘素英还应向瑞博公司支付工程款324867.2元（980000元-598100元-57032.8元）。关于刘素英要求瑞博公司给付工程未完工的施工费用12.8万元一节，本院认为，刘素英该项请求依据是其与大连艺林装饰工程有限公司签订的《住宅室内装饰装修施工合同》及其向该公司支付132000元的银行凭条。《住宅室内装饰装修施工合同》约定合同价款虽为12.8万元，但刘素英并无证据证实上述合同所涉工程内容均系瑞博公司未完成的工程项目；而且，关于刘素英与大连艺林装饰工程有限公司签订的《住宅室内装饰装修施工合同》，刘素英先后提供了两份合同文本，此前一审提供的合同文本“第19条其他约定”的内容均为空白，而在发回重审后的一审审理中提供的另一合同文本“第19条其他约定”处则手写备注了诸多项目内容，与此前版本同款内容明显不同，刘素英解释称举证时拿错了合同，明显缺乏说服力，本院不予采纳。在此情况下，刘素英主张瑞博公司向其给付工程未完工的施工费用12.8万元，依据不足，本院不予支持。关于刘素英主张的瑞博公司擅自更改材料的差价5万元一节，刘素英称瑞博公司擅自更改的材料包括电缆线、细木工板、天棚扣板，瑞博公司称细木工板和电线是在施工过程中刘素英认可后继续施工的。本院认为，瑞博公司并无证据证实刘素英同意其更改电缆线品牌和细木工板，刘素英向其发出的《整改通知》中亦提到“个别楼层电线不是津成，木板不是细木工板”，在瑞博公司无有力证据证实已对此进行整改的情况下，刘素英主张瑞博公司擅自更改电缆线和细木工板的事实成立。关于天棚扣板是否系瑞博公司擅自更改材料，《整改通知》并未提及，刘素英亦无其他有力证据证实，本院不予确认。至于瑞博公司擅自更改电缆线和细木工板与现场实际使用材料的差价，因双方在瑞博公司撤场时对现场施工情况未予确认，现有证据材料中无法体现更改电缆线及细木工板所涉工程量，且瑞博公司撤场后已由刘素英另行委托他人施工，现刘素英主张以鉴定方式确认该部分差价缺乏可能性。但鉴于瑞博公司存在擅自更改电缆线、细木工板的事实，本院酌情认定该部分材料差价2万元为宜。关于刘素英主张的瑞博公司逾期交工违约金49000元及延期交付工程所致的租金损失10万元，本院认为，瑞博公司与刘素英签订的《建筑装饰工程施工合同》约定，开工日期为2017年4月16日，竣工日期为2017年6月16日。瑞博公司于2017年6月25日撤离施工现场时，案涉工程仍存在未完成的项目，瑞博公司逾期完工确属事实。而关于瑞博公司应否向刘素英承担逾期完工的违约责任及赔偿相关损失，瑞博公司辩称工程未在约定工期内完成是因刘素英迟延付款，且在施工过程中由刘素英采购运送至工地的各种材料未及时提供所致，不应由其承担违约责任。本院认为，根据案涉《建筑装饰工程施工合同》第22条工程款支付方式有关约定，木工完成前，大白工进场后付至工程总价的60%即588000元（980000元×60%）；大白工完成前付至工程总价的70%即686000元（980000元×70%）。但关于大白完工的具体时间，双方均无有力证据证实；且从瑞博公司自认的未完工程项目包括一层墙面大白来看，瑞博公司撤场时大白尚未全部完工。在此情况下，一审以大白完工前的付款金额认定刘素英未依约付款，依据不足；但从刘素英一审提供的其与瑞博公司法定代表人刘光恒的微信沟通内容显示，在2017年6月18日、6月23日，案涉工程所用灯具、开关插座以及部分砖块尚未运到现场，刘光恒通知刘素英运到现场。在双方合同未对业主自购材料时间进行明确约定，且存在业主自购材料在工程竣工日期届满后尚未备齐的客观事实情况下，案涉工程逾期完工尚不足以认定均系瑞博公司原因导致。故刘素英要求瑞博公司支付逾期交工违约金49000元及延期交付工程所致的租金损失10万元，依据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初77号民事判决第二项、第三项；二、变更大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初77号民事判决第一项为：刘素英于本判决生效之日起十日内给付大连瑞博装饰装修工程有限公司工程款324867.2元（包含工程质保金49000元）；三、大连瑞博装饰装修工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘素英更换材料差价20000元；四、驳回大连瑞博装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回刘素英的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11120元（大连瑞博装饰装修工程有限公司已预交），由大连瑞博装饰装修工程有限公司负担5449元，刘素英负担5671元；反诉案件受理费6190元（刘素英已预交），由刘素英负担5819元，大连瑞博装饰装修工程有限公司负担371元。二审案件受理费11120元（大连瑞博装饰装修工程有限公司已预交6338元，刘素英已预交4782元），由大连瑞博装饰装修工程有限公司负担5449元，刘素英负担5671元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇一九年十一月十四日书记员  董 芳