广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21360号上诉人（原审被告）：广州凯鸿资源回收有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：高德军。上诉人（原审被告）：高德军，男，汉族，1977年2月10日出生，身份证住址：河南省信阳市平桥区，两上诉人共同委托诉讼代理人：王艳红，广东邦德尔律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈日，广东邦德尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市金宝钟实业发展有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。法定代表人：邹育球，总经理。委托诉讼代理人：丘奇智，该公司经理。委托诉讼代理人：袁志聪，广东博界律师事务所律师。原审第三人：开泰银行（中国）有限公司深圳分行[原名：泰国开泰银行（大众）有限公司深圳分行，2017年8月28日变更为现名称]。住所地：广东省深圳市罗湖区。负责人：SIRIPORNREANGJIT,行长。委托诉讼代理人：赵婧，该分行职员。上诉人广州凯鸿资源回收有限公司（以下简称凯鸿公司）、高德军因与被上诉人深圳市金宝钟实业发展有限公司（以下简称金宝钟公司）、原审第三人开泰银行（中国）有限公司深圳分行（以下简称开泰银行）债权转让合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初11438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯鸿公司、高德军上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、判令金宝钟公司承担本案诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定的事实，与一审法院的（2015)深罗法执一字第4571号执行案件（以下简称4571号执行案件）确定的事实相矛盾。一审判决查明金宝钟公司于2015年12月2日受让第三人开泰银行债权成为(2015)深罗法民二初字第2739号民事判决（以下简称2739号民事判决）确定的债权及相关担保抵押债权的权利人。就该债权，凯鸿公司与金宝钟公司于2016年4月27日签署《委托清收协议》，一审判决认定凯鸿公司与金宝钟公司之间是债权转让法律关系，也认定《委托清收协议》是债权转让协议，且合法有效。4571号执行案件的执行依据是2739号民事判决，但在该执行案件中，权利人是开泰银行，既不是金宝钟公司，也不是凯鸿公司。一审判决确定凯鸿公司是2739号民事判决所确定的债权的权利人，由凯鸿公司承担撤拍的法律后果。但在该案的执行程序中，一审法院剥夺了凯鸿公司作为权利人的所有权利，包括申请执行、撤拍听证、提出异议等权利。二、导致撤销拍卖的过错不在凯鸿公司，凯鸿公司无需承担相应损失。（一）执行案件的执行标的由一审法院组织拍卖，在成交并移交买受人五个月后，买受人以实物与物品清单不符为由，请求取消此次拍卖。拍卖公告第六条载明“标的物以实物现状为准，一审法院不承担本标的物瑕疵保证。特别提醒，有意者请联系一审法院工作人员亲自实地看样，未看样的竞买人视为对本标的实物现状的确认，责任自负”；第七条载明“买受人需在签收拍卖成交确认书后三十日内自行负责将物品搬离现场”。（二）拍卖成交后，一审法院向买受人送达了执行裁定书和执行通知书，也将该批设备交付给了买受人，一审法院亦派人前往现场协助买受人拆除设备，整个拍卖程序已经结束，竞买已完成。一审法院随意撤销已终结的拍卖，没有事实及法律依据。（三）因凯鸿公司非案涉执行案件的权利人，执行法官对凯鸿公司的异议未予理睬，执行申请人开泰银行并非执行案件债权的实际权利人，其怠于行使抗辩权，一审法院最终让凯鸿公司承担撤销拍卖的法律后果，有失公平。三、一审法院无视《委托清收协议》的履行，仅依据《划款申请书》中不完整的描述，让凯鸿公司承担违约责任，缺乏事实及法律依据。（一）《委托清收协议》第四条第3-5项约定，金宝钟公司保证对案涉债权享有完全的处置权，确保配合凯鸿公司与开泰银行进行业务对接，按凯鸿公司的要求指定或更换司法代理人，但事实上金宝钟公司并无处置权，也未配合凯鸿公司与开泰银行进行业务对接，更未将凯鸿公司委托的律师更换成执行案件中第三人开泰银行的委托代理人，最终造成凯鸿公司无法对买受人提出的缺乏事实及法律依据的撤销拍卖申请提出抗辩，金宝钟公司应自行承担因撤销拍卖造成的损失。（二）《委托清收协议》第五条第1项约定如果因凯鸿公司的过错致使拍卖被撤销或让金宝钟公司与第三人开泰银行产生纷争，由凯鸿公司承担赔偿责任，但凯鸿公司不应承担因一审法院过错所致的损失。二审调查中，凯鸿公司变更其上诉请求为：一、撤销一审判决，改判凯鸿公司仅须支付金宝钟公司428907.5元；二、判令金宝钟公司承担诉讼费用。补充事实与理由如下：一、一审法院已查明金宝钟公司支付给凯鸿公司的执行款金额为4619000元，判决金额却是4768893元，其中有15万元的差额，系金宝钟公司以律师费的名义支付给其股东及实际控制人邹云某的，该15万元与本案没有任何关联。二、在一审判决期间，金宝钟公司已启动了原执行案的执行，恢复执行的案号为（2017）粤0303执恢369号，该执行案已对债权转让的部分标的进行了第二次拍卖，金宝钟公司已收到了执行款3761185元，该部分款项应予以抵扣。三、金宝钟公司没有按照《委托清收协议》履行其应转让的债权的完全处置权，导致凯鸿公司、高德军无法参与债权转让标的的执行事宜。在撤拍过程中也无法主张自己的权利。因此，金宝钟公司应对自己的违约行为承担一部分损失，且无权要求凯鸿公司、高德军支付违约金。被上诉人金宝钟公司未提交书面答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称：一、关于金额问题凯鸿公司应向金宝钟公司支付退还执行款4768893元并支付违约金，对后续执行裁定书中的拍卖款同意予以扣减。二、高德军对上述全部债务承担连带清偿责任。原审第三人开泰银行未提交书面陈述意见，在本院二审调查时口头陈述称：债权整体转让给了金宝钟公司，金宝钟公司与凯鸿公司之间的纠纷开泰银行未参与。金宝钟公司向一审法院起诉，请求判令：一、凯鸿公司退还金宝钟公司执行款4768893元；二、凯鸿公司向金宝钟公司支付按逾期每日万分之八的违约金；三、凯鸿公司承担诉讼费、保全费；四、高德军对上述请求承担连带责任。一审法院查明，一、2015年9月4日，一审法院作出2739号民事判决，确定案外人广州市某精细化工有限公司（以下简称某公司）应于判决生效之日起十日内向开泰银行归还拖欠的借款本金750万元及利息；案外人陈润某、陈松某对上述债务承担连带还款责任；开泰银行对涉案抵押物享有抵押权，并可就抵押物折价或拍卖、变卖后价款优先受偿。二、上述判决生效后，开泰银行于2015年11月18日向一审法院申请执行，一审法院予以立案受理。三、2015年12月2日，开泰银行与金宝钟公司签订《债权转让协议》，将开泰银行对某公司享有的债权本金750万元及截止2015年10月31日的利息转让给金宝钟公司。四、2017年8月28日，一审法院作出（2017）粤0303民初14705号民事调解书，调解书确认：1.金宝钟公司与开泰银行签订的关于借款人为某公司的《债权转让协议》有效；2.金宝钟公司为2739号民事判决所确定的债权及相关担保抵押债权的权利人。五、2016年4月27日，金宝钟公司与凯鸿公司签订《委托清收协议》，协议约定金宝钟公司将其从开泰银行处购得某公司的债权资产，由凯鸿公司以承包的方式为金宝钟公司清收债权。承包事项：代为清收开泰银行对某公司享有的部分不良债权。承包清收范围：1.位于厦门市××室房产；2厂房内机器设备等抵押物一批。承包费用为190万元。协议还约定了其他权利义务。六、2016年12月15日，凯鸿公司向金宝钟公司提交《划款申请函》，该函载明：因凯鸿公司已承包清收金宝钟公司受让的开泰银行对某公司、陈润某、陈松某金融借款合同纠纷一案享有的部分债权，对应执行案号为4571号。现抵押物已拍卖成交，成交款项已从法院划转到开泰银行。特向金宝钟公司申请向开泰银行出具划款申请函。该法律后果由凯鸿公司承担，如因此引起金宝钟公司与第三方纠纷，凯鸿公司愿意赔偿金宝钟公司的损失（包括但不限于法院取消拍卖结果，如法院取消拍卖结果，凯鸿公司愿意三日内退还所有款项，否则愿付每日万分之八的违约金）。另外，企业法人高德军愿为该行为提供无限连带担保责任。高德军在保证人处签名。七、2016年12月16日，凯鸿公司出具《收款收据》，载明，今收到金宝钟公司交来某公司债权执行款4768893元。2016年12月19日，金宝钟公司向邹云某转账15万元。2016年12月19日，金宝钟公司向凯鸿公司转账4619000元。八、拍卖所得人以动产部分丢失为由，向一审法院申请撤销拍卖，一审法院于2017年1月9日向开泰银行发出4571号执行通知书，责令开泰银行于2017年3月1日前将拍卖款退回一审法院账户。九、金宝钟公司于2017年7月6日向开泰银行转账190万元，转账附言为退执行款，开泰银行于2017年7月7日向一审法院转账退回190万元。2017年7月10日金宝钟公司向一审法院账户转账2868893元，转账附言：代开泰银行退回4571号案执行款。十、2017年12月5日，一审法院作出（2017）粤0303执恢369号执行裁定书，裁定：撤销2016年11月24日对被执行人某公司名下抵押的设备一批的拍卖。一审法院认为，本案为债权转让纠纷。本案中，金宝钟公司与凯鸿公司签订的《委托清收协议》及《划款申请函》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据凯鸿公司向金宝钟公司提出《划款申请函》，凯鸿公司承诺：如法院取消拍卖结果，其愿三日内退还所有款项，否则愿付每日万分之八的违约金。高德军提供无限连带担保。一审法院于2017年1月9日向第三人开泰银行发出执行通知书，责令其将拍卖款退回一审法院账户。一审法院于2017年12月5日裁定撤销对被执行人某公司名下抵押的设备的拍卖。现金宝钟公司及开泰银行已将拍卖款退还一审法院。因此，金宝钟公司要求凯鸿公司退还执行款4768893元及由高德军承担连带责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。金宝钟公司要求凯鸿公司自起诉之日起按每日万分之八的标准支付违约金，一审法院认为凯鸿公司在《划款申请函》中承诺如法院取消拍卖，则在三日内退还所有款项，一审法院于2017年12月5日裁定撤销拍卖，因此凯鸿公司应从2017年12月9日起向金宝钟公司支付违约金。双方约定违约金标准过高，一审法院依法调整为按年利率24%的标准计算违约金。金宝钟公司确认已收到凯鸿公司支付清收承包款190万元，但该款项系凯鸿公司根据《委托清收协议》向金宝钟公司支付的债权转让的费用，双方的上述债权转让协议并未解除，凯鸿公司有关应予抵扣的辩解，无事实依据，一审法院不予采纳。凯鸿公司、高德军其他辩解意见，亦无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决:一、凯鸿公司应于判决生效之日起七日内向金宝钟公司退还执行款4768893元及违约金（违约金按年利率24%的标准，自2017年12月9日起计算至款项付清之日止）；二、高德军对上述凯鸿公司的判决义务承担连带清偿责任；三、驳回金宝钟公司其他诉讼请求。一审案件受理费44952元、保全费5000元，均由凯鸿公司、高德军负担。案经二审审理查明，原判认定的事实无误，本院予以确认。本案二审期间，一审法院于2018年11月27日在淘宝网拍卖被执行人某公司名下案涉抵押设备，案外人朱华健以3761185元的最高价竞得，一审法院2019年2月1日作出的（2017）粤0303执恢369号执行裁定书载明在执行过程中经依法拍卖裁定案涉被执行人某公司名下设备一批，扣除执行费50594元后的余款已转付申请执行人金宝钟公司3710591元。金宝钟公司于2019年1月11日收到3710591元。二审调查中，金宝钟公司称同意将案涉抵押物二次拍卖所得价款从一审诉讼请求的金额中予以扣减，但抵扣的金额不应是第二次拍卖的成交价3761185元，而是一审法院扣除执行费50594元后实际转付给金宝钟公司的金额3710591元，据此，凯鸿公司应退还的金额为1058302元（4768893元-3710591元），凯鸿公司还应自2017年12月9日起按年利率24%计算利息至款项付清之日止。对此，凯鸿公司认为仅需退还金宝钟公司428907.5元[（4768893元-15万元-3761185元）÷2]，理由是凯鸿公司实际收到的第一次的拍卖款是4619000元，另15万元是金宝钟公司直接转账给支付给邹云某的，同时因为金宝钟公司的原因导致拍卖期间案涉抵押物设备没有人管理，故第二次拍卖与第一次拍卖之间的差额损失应由双方各承担一半。金宝钟公司称邹云某系其股东及员工，其在第一次拍卖后收到拍卖款，将其中15万元转给了邹云某，是因为一直有律师帮凯鸿公司在做事情，事先与凯鸿公司协商好了要支付给律师15万元的律师费，因为担心凯鸿公司收了执行款后不支付律师费故由金宝钟公司直接支付。金宝钟公司称第一次拍卖时的申请执行人是开泰银行，金宝钟公司于2017年11月8日变更为申请执行人。本院认为，案涉被执行人某公司名下抵押的设备第一次拍卖因买受人申请被撤销，申请执行人开泰银行及债权受让人金宝钟公司已根据一审法院的要求向一审法院先行退还拍卖款项，故凯鸿公司基于《委托清收协议》收取的金宝钟公司转付的拍卖款项亦应退回金宝钟公司。虽然凯鸿公司主张金宝钟公司实际向其转账4619000元，另15万元转给金宝钟公司的员工邹云某，但凯鸿公司向金宝钟公司出具的《收款收据》载明收到金宝钟公司执行款4768893元，凯鸿公司于2016年12月16日向金宝钟公司出具《收款收据》在先，金宝钟公司于2016年12月19日向凯鸿公司及邹云某转账前述款项在后，金宝钟公司主张向邹云某支付的15万元是与凯鸿公司协商好的律师费由其迳付，凯鸿公司虽不予认可，但在出具《收款收据》后，实际到账金额比收据中确认收到的款项少近15万元一直未提出异议不符合常理，本院认为，金宝钟公司的主张有一定的可信度，一审法院依据《收款收据》确定凯鸿公司应向金宝钟公司退还已撤拍的执行款4768893元并无不当。一审判决作出后，案涉设备经一审法院再次拍卖，成交价为3761185元，一审法院在扣除应由被执行人某公司负担的执行费用50594元后实际向金宝钟公司转付3710591元，金宝钟公司与凯鸿公司均同意金宝钟公司已经收到的第二次拍卖款项可以直接从凯鸿公司应退还的前次拍卖款中扣减，金宝钟公司主张按一审法院实际向其支付的金额3710591元扣减合理，本院予以支持。凯鸿公司上诉主张应按拍卖成交价扣减与事实不符，本院不予支持。凯鸿公司上诉主张金宝钟公司未取得对相应债权的所有权及处置权、未按凯鸿公司要求更换代理人，已违反了《委托清收协议》约定的义务，由此产生的两次拍卖成交价的差额损失应由双方分担，对此，本院认为，开泰银行是在申请执行阶段才将生效判决确定的债权转让给金宝钟公司，该债权转让已生效，金宝钟公司已取得相应债权的处置权，金宝钟公司未及时申请变更自己为申请执行人虽有不妥，但被执行人某公司的机器设备系抵押物，在拍卖前已被一审法院查封于某公司厂房内，前后两次拍卖均在一审法院的主持下进行，两次拍卖成交价的差额取决于拍卖当时买受人对抵押物现状的实地勘察，凯鸿公司并无证据证明两次拍卖成交价存在差异系因金宝钟公司的过错导致，故其主张两次拍卖成交价的差额系其损失以及应由金宝钟公司分担依据不足，本院均不予支持。据此，凯鸿公司应向金宝钟公司退还执行款1058302元（4768893元-3710591元）。关于违约金问题。一审法院于2017年12月5日裁定撤销第一次拍卖，凯鸿公司承诺如法院取消拍卖则在三日内退还所有款项，凯鸿公司未履行退款义务，一审法院确定其应自2017年12月9日起向金宝钟公司支付违约金及调整按年利率24%的标准计付违约金均无不当。金宝钟公司于2019年1月11日收到一审法院转付的第二次拍卖款项3710591元，故自2019年1月12日起违约金的计算基数应相应减少为1058302元（4768893元-3710591元）。综上所述，上诉人凯鸿公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；其余部分依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，基于二审中新发生的事实，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初11438号民事判决第三项；二、变更深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初11438号民事判决第一项为：上诉人广州凯鸿资源回收有限公司应于本判决生效之日起七日内向被上诉人深圳市金宝钟实业发展有限公司退还执行款1058302元及违约金（按年利率24%的标准，以4768893元为基数，自2017年12月9日起计算至2019年1月11日；以1058302元为基数，自2019年1月12日起计至款项付清之日止）；三、维持深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初11438号民事判决第二项；四、驳回被上诉人深圳市金宝钟实业发展有限公司的其他诉讼请求。如凯鸿公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44952元、保全费5000元，合计49952元，由凯鸿公司、高德军负担11089元，由金宝钟公司负担38863元；二审案件受理费41520元，由凯鸿公司、高德军负担10131元，由金宝钟公司负担31389元。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一九年十一月二十九日书记员 黄纯（兼）