山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6621号上诉人(原审原告)：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，公司总经理。委托诉讼代理人：张媛，女，垫富宝投资有限公司员工，住太原市小店区刘家堡乡东里解村7区5号3户。被上诉人(原审被告)：马文献，男，1973年4月9日出生，汉族，娄烦县城关供销社下岗职工，住娄烦县。被上诉人（原审被告）：山西新雨通物流有限公司，住所地山西省娄烦县静游镇上静游村变电站东。法定代表人：张杰，公司负责人。上诉人垫富宝投资有限公司因与被上诉人马文献、山西新雨通物流有限公司追偿权纠纷一案，不服娄烦县人民法院（2019）晋0123民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。垫富宝投资有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人一马文献偿还上诉人本金46308.49元及违约金8335.53元(以46308.49元为基数按照年利率24%计算，从欠款之日2018年8月10日起计算至实际付清之日止，暂计算至2019年5月10日)(即一审的诉讼请求)2.被上诉人二山西新雨通物流有限公司承担连带担保责任。3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.一审法院认为被上诉人一马文献从未注册使用过垫付宝账户，从未在垫付宝网站进行过交易而认定本案实际债务人为山西新雨通物流有限公司，事实不清。理由:被上诉人一马文献、被上诉人二山西新雨通物流有限公司和上诉人签订了《垫付宝(垫付卡)领用合约》等合同，且有合同合影、视频资料予以佐证，足以证明被上诉人一马文献注册为垫付宝会员，注册手机号为×××的事实，足以证明其对垫付宝合同内容及垫付宝账户的注册及使用是知情的，且每笔交易需要由被上诉人马文献的手机交易短信作为验证，足以证明每笔交易是经过被上诉人一马文献的知情及授权的。故被上诉人一马文献应当按照合同约定及实际交易还款情况归还上诉人46308.49元本金，并承担相应违约金;被上诉人二山西新雨通物流有限公司应当按合同约定承担连带担保责任。2.一审法院认为上诉人提供的垫付宝(垫付卡)领用合约中看不出双方有过还款期限的明确约定，从而不支持上诉人提出的违约金诉求，事实不清。理由:上诉人一审中提供的被告的账户管理信息截图注明了被告的账单日为每月1日，还款日为每月9日。一审证据证明被上诉人一马文献2018年7月9日、10日在古交市远大汽贸有限公司消费两笔合计55000元，到还款日2018年8月9日未足额还款，且还款记录证明从2018年8月9日起到2019年4月9日被上诉人马文献共计还款8笔合计8691.51元，截止起诉前尚欠46308.49元本金，且庭审中被上诉人二山西新雨通物流有限公司对该金额予以认可。故被上诉人一马文献的欠款日期应为2018年8月10日，欠款本金为46308.49元。上诉人和被上诉人签订的垫付宝(垫付卡)领用合约中第四条还款及违约责任2中明确了违约金及迟延履行违约金，从民间借贷角度上看也就是约定了利息，《根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故一审法院应在法律保护的范围内判令被上诉人承担从欠款之日到还清之日的违约金。综上，请二审法院纠正一审法院错误，支持上诉人请求。马文献、山西新雨通物流有限公司经合法传票传唤，无正当理由未到庭参加询问，亦未提交书面答辩意见。垫富宝投资有限公司向一审法院的起诉请求：1.判令被告一偿还原告垫付款本金46308.49元；2.判令被告一向原告支付违约金8335.53元（以46308.49元为基数按照年利率24%计算，从欠款之日2018年8月10日起计算至实际付清之日止，暂计算至2019年5月10日）；3.判令被告二对被告一的还款义务承担连带担保责任；4.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的其它费用由被告承担。事实和理由：垫付宝是由原告推出的，由原告替买方会员（简称用户）向卖方会员（简称商户）垫付消费款，再由用户在还款日前偿还垫付款的服务，即垫付宝提供的是垫付消费款的服务。原告与被告于2016年3月19日签订了合同编号为垫000120468的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、不可过户承诺函（LS11）等合同。被告成为“垫付宝”的注册会员，合同约定被告与“垫付宝”其他会员间进行商品或者服务交易时，原告替被告直接垫付消费款项给商户会员，被告按照约定在还款日前将垫付款归还原告。2018年7月9日，被告在太原市古交远大汽贸有限公司处消费30000元、2018年7月10日在太原市古交远大汽贸有限公司处消费25000元，合计消费55000元，原告依约替被告垫付的消费款合计55000元。到还款日2018年8月10日至起诉之日被告只归还了8691.51元，剩余欠款本金46308.49元经多次督促拒不归还原告。为此，特向贵院提起诉讼，望依法判如所请，以维护原告的合法权益。一审法院认定的事实：2016年3月19日，原告与被告马文献和被告山西新雨通物流有限公司签订垫付卡卡号为×××的《垫付宝（垫付卡）领用合约》。双方约定：乙方（马文献）自愿在甲方（垫富宝投资有限公司）指定网络平台--垫付宝网站注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方在网上的指令进行操作；甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户（又称垫付卡账户），垫付宝账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号（又称垫付卡卡号）是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易结算、收款、提现的账户识别码；垫付宝网站是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款金额的1‰向甲方支付迟延履行违约金。被告马文献在合约落款右下方乙方（自然人签字或公司盖章）处签名捺印，被告山西新雨通物流有限公司法定代表人张杰在左下方甲方（盖章）下面见证人（签字、指印）处签名捺印，并在右侧马文献签名下方公司法定代表人或负责人（签字、指印）处由张杰签名捺印并加盖山西新雨通物流有限公司公章。原告公章系被告方签名盖章后原告工作人员将合约邮寄回公司后加盖。该垫付卡卡号由被告山西新雨通物流有限公司法定代表人张杰保管（后在垫付宝网站也是其在使用该卡号）。同日，被告马文献签写《承诺函》，承诺将其向被告山西新雨通物流有限公司分期付款购买的车牌号为×××的车辆抵押给垫款方，如果本人不按期足额偿向垫款方还款，垫款方有权扣留该经营车辆；被告山西新雨通物流有限公司签写《不可过户承诺函》，承诺：用户尚未偿还完毕《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下发生的垫付款，未经贵公司书面许可，我公司不为该用户办理车辆转出、转籍过户手续，否则，造成贵公司损失的，由我公司承担。同日，张杰和被告山西新雨通物流有限公司签写《不可撤销连带担保承诺函》，承诺：本人同意对领用合约项下债务人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任，保证期间自领用合约生效之日起至领用合约履行完毕止。在该承诺函落款保证人（签字、指印）处由张杰签名捺印，在保证人与债务人的关系处（勾选）为法定代表人，在债务人（企业盖公章/个人签字）处由马文献签名捺印，并加盖山西新雨通物流有限公司公章，在保证人身份证正面复印粘贴处复制有张杰正面身份证。同日，被告马文献和被告山西新雨通物流有限公司法定代表人张杰均提供各自身份证并拍照留证。根据原告提交的“会员中心表”显示被告马文献在垫付宝平台的注册账号为×××（手机号），该账号为被告山西新雨通物流有限公司法定代表人张杰用其身份证所办的手机号，并由其提供给原告注册登记，该手机号及登录密码均由张杰保管、使用。本案涉及所有在垫付宝网站交易结算等事项都由被告山西新雨通物流有限公司法定代表人张杰和原告方工作人员登录此账户在垫付宝网站进行操作（审核、交易时接收短信、验证码），原告主张的本金46308.49元也是由被告山西新雨通物流有限公司法定代表人张杰产生，期间所还款项也由被告山西新雨通物流有限公司法定代表人张杰偿还，被告马文献既未实际保管、使用该账户，也未在垫付宝网站进行过任何交易。另查明，被告山西新雨通物流有限公司为原告加盟店。一审法院认为，纵观全案，被告马文献虽在《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《承诺函》、《不可撤销连带担保承诺函》上签名捺印，但垫付卡卡号由被告山西新雨通物流有限公司法定代表人张杰保管使用，垫付宝账号（手机号）×××由张杰用其身份证办理并提供给原告注册，密码也由张杰保管，本案所涉的在垫付宝网站的一切交易结算都系被告山西新雨通物流有限公司法定代表人张杰和原告工作人员进行操作，还款也由其进行。被告马文献从未注册使用过该账户，也未在垫付网站台进行过交易，本案所涉款项均为被告山西新雨通物流有限公司法定代表人张杰产生。结合被告山西新雨通物流有限公司在《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《不可撤销连带担保承诺函》上签名盖章的行为，可以认定本案实际债务人为被告山西新雨通物流有限公司，其应当承担还款责任。对原告主张的本金46308.49元，被告山西新雨通物流有限公司予以认可，本院予以支持。对违约金8335.53元的主张，从《垫付宝（垫付卡）领用合约》中看不出双方有过还款期限的明确约定，再者，对原告诉称“2018年7月9日，被告在太原市古交远大汽贸有限公司处消费30000元、2018年7月10日在太原市古交远大汽贸有限公司处消费25000元，合计消费55000元，原告依约替被告垫付的消费款合计55000元”的说法，被告山西新雨通物流有限公司不予认可，原告又无其他有力证据予以佐证被告具体消费情况，本院不能认定。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山西新雨通物流有限公司于本判决生效后十日内偿还原告垫富宝投资有限公司46308.49元；二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1166元，由被告山西新雨通物流有限公司负担。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人马文献与上诉人垫富宝投资有限公司签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》，就应承担《合约》上约定的义务；马文献一审庭审称本案垫付宝账户虽系自己名义所开，但实际不由其控制使用，其既没有在垫付宝上消费过也没有还过，因其在签《合约》注册账户时将自己的联系方式操作手机号码登记成他人（张杰）的手机号，就应承担由此引发的相关责任，故其应为自己所签的《合约》及根据此《合约》开设的账户负责，现该账户上发生了交易消费却未及时还款，故对上诉人要求马文献对其“垫付宝”账户未还款承担责任的上诉请求予以支持。被上诉人山西新雨通物流有限公司与上诉人垫富宝投资有限公司签订了《不可撤销连带担保承诺函》，就应按约定承担连带保证责任。被上诉人山西新雨通物流有限公司的法定代表人张杰实际掌握了本案涉及的“垫付宝”账户，并在一审庭审中承认实际使用该账户，故被上诉人山西新雨通物流有限公司应当根据《不可撤销连带担保承诺函》承担连带保证责任。马文献与垫富宝投资有限公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》里对未及时还款的违约责任及违约金约定很明确，故本案应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，对本案中未还款的违约金按年利率24％计算，超出部分不予保护。综上，上诉人垫富宝投资有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山西省娄烦县人民法院（2019）晋0123民初404号民事判决；二、被上诉人马文献于本判决生效之日起十日内偿还上诉人垫富宝投资有限公司欠款本金46308.49元，并支付该款项自2019年4月9日起至实际付清之日止按年利率24％计算的迟延履行违约金。三、被上诉人山西新雨通物流有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回上诉人垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费2332元，由被上诉人马文献、被上诉人山西新雨通物流有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 关文静审判员 米青山审判员 牛晓斌 二O一九年十一月十二日书记员 郭青平