山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3532号上诉人（原审被告）：张梅，女，1971年1月14日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：雷永军，山东富善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文娟，女，1983年7月20日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人张梅因与被上诉人张文娟房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张梅上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院将交付定金误认为合同的履行是完全错误的，交付一万元定金是定金条款生效，是担保合同，是主合同的从合同，与房屋买卖合同的履行无关，房屋买卖合同根本未开始履行。2.一审法院既认为上诉人的行为是协议解除行为，又认为“构成违约”，不符合法律规定。本案的事实是，由于房产中介公司的原因，上诉人欲与被上诉人解除合同。在被上诉人不同意解除的情况下，上诉人积极为履行合同做准备，办理了复婚手续，多次发短信表明继续履行合同，且此时上诉人并未收到一审法院的开庭传票。根据《中华人民共和国合同法》第108条规定和《房屋买卖合同》约定，合同履行期限开始的时间是：“甲乙双方协商，本房过户时间，落户时间以不能耽误乙方孩子升学为前提……”，双方还未协商过户时间，合同还未开始履行，也就根本不存在履行期限届满之前之说。在上诉人没有开始履行合同义务的前提下，无法判定上诉人违约。只有到履约时不履行或者不能履行时，才能判定违约，才可追究违约责任。在履约期限还未开始时，对方无权要求上诉人承担违约责任，法院无法判决上诉人承担违约责任。3.一审法院既判决承担赔偿损失，又判决承担违约金，违反合同法以补偿为主的原则。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，违约金以补偿为主。一审法院在判决赔偿中介服务费2000元的前提下，又判决支付违约金10000元较为适宜。在被上诉人没有证据证明有任何损失的情况下，判决赔偿损失，又支付违约金，违反以补偿为主的原则，让被上诉人得到额外利益，同时体现了对上诉人的惩罚，对上诉人来说明显不公。4.一审法院判决解除合同，不符合解除合同的法定情形。一审法院根据《合同法》第九十四条第(四)款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，解除合同。本案是双务合同，同时履行合同，本案合同还未开始履行，根本不存在延迟履行问题，是否不能实现合同目的，只有到履行期届满时，不履行或者延迟履行，才能判断是否能实现合同目的，一审法院提前判断，属于适用法律错误。补充事实和理由：根据最新11月8日全国民事审判工作会议纪要第47条，即使上诉人存在违约也只是轻微违约并不影响双方签订的房屋买卖合同最终目的的实现，被上诉人请求解除合同，法院不予支持。张文娟辩称，因已确定上诉人不卖房子，上诉人才根据合同要求赔偿经济损失，上诉人存在违约行为。张文娟向一审法院起诉请求：1.请法院依法判令解除原、被告之间于2019年3月18日所签订的房屋买卖合同；2.判令被告赔偿给原告违约金37,000元；3.判令被告赔偿给原告因购买房屋所支付的中介服务费2000元4.本案的全部诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年3月18日，经枣庄嘉誉房产经纪有限公司居间介绍，张梅与张文娟签订了《房屋买卖合同》，该合同约定张梅自愿将其位于枣庄市市中区华山小区16号楼东四单元五层西户的房产（枣房权证枣字第××号）以37万元的价格出售给张文娟，并约定由张文娟签订合同之日先付给张梅定金1万元，剩余房款于过户当日全部付清。其中第六条违约责任中约定，本合同签署后，若因甲方（张梅）反悔（不卖、涨价、不按合同履行）等原因致使交易不成功，甲方自愿赔偿乙方（张文娟）房屋总房款10%的违约金，和由此产生的相关费用（包括但不限于乙方诉讼引起的律师费、交通费等）由甲方承担。在合同签订后，张文娟即向张梅交付了1万元定金，向枣庄嘉誉房产经纪有限公司交付了2000元中介服务费。后张梅以枣庄嘉誉房产经纪有限公司要求其办理假结婚证、房产中介不正规为由，遂向张文娟发出不出卖案涉房产的信息并向张文娟退回了1万元定金，欲与张文娟解除合同，而在张文娟不同意协议解除合同后，张梅于2019年3月26日与黄志华办理了复婚手续，并在张文娟起诉后多次向其发送短信，协商继续履行合同，但张文娟庭审中明确表示不同意继续履行合同。一审法院认为，张文娟与张梅签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此双方签订的《房屋买卖合同》系合法有效的合同，因此该《房屋买卖合同》合同条款对原、被告均有约束力，张梅应按照合同的约定履行义务。在张文娟与张梅签订的《房屋买卖合同》成立并生效后，张文娟即按照合同约定向张梅履行了交付1万元定金的义务，该合同已经开始履行。关于张梅是否构成违约以及合同解除问题。在张文娟交付完1万元定金后，张梅以枣庄嘉誉房产经纪有限公司要求其办理假结婚证、房产中介不正规、违法为由，遂向张文娟发出不出卖案涉房产的信息并向张文娟退回了1万元定金，欲与张文娟解除合同，张梅以自己的行为明确表明不履行合同主要义务，其解除合同的理由亦并非是张文娟造成的，其行为已构成违约，且其违约行为致使原告合同目的不能实现，因而，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款规定，当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，张文娟有权提出解除合同并有权诉请张梅承担相应的违约责任。虽然在张文娟向该院起诉后张梅向张文娟提出了继续履行合同的要求，但在张梅的行为已明显构成违约的情况下，张文娟有选择是否继续履行合同的权利，张文娟在庭审中明确表示不愿继续履行合同，而要求解除双方签订的《房屋买卖合同》符合法律规定，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，张梅应赔偿张文娟中介服务费2000元。关于违约金计算问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”违约金是当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定情形下所应当承担的违约责任的具体形式之一。违约金的约定应估计到一方违约可能给另一方带来的损失，不得约定与实际损失不相称的违约金，即违约金以补偿为主。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过超出损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方在《房屋买卖合同》第六条违约责任中明确约定了违约金问题，本案中合同义务双方并未全部实际履行完毕，张文娟并未举证证明其遭受的实际损失具体数额，亦未举证给其造成的预期利益损失，根据公平原则及诚实信用原则，综合考虑本案案情及当事人过错程度，该院酌情认定张梅应支付给张文娟违约金为10000元较为适宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、之规定，判决：一、解除原告张文娟与被告张梅于2019年3月18日签订的《房屋买卖合同》；二、被告张梅于判决生效后十日内赔偿原告张文娟违约金10000元、中介服务费2000元；三、驳回原告张文娟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费725元、减半收取362.5元，由被告张梅负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为，一、涉案《房屋买卖合同》应否解除；二、一审法院认定的违约金是否正确。关于焦点一，根据本案双方当事人订立的《房屋买卖合同》第七条，能够认定被上诉人孩子升学之日为本案房屋买卖合同的履行期限届满之日。而上诉人在该日期之前将收取的被上诉人的1万元定金返还给被上诉人，并结合双方的短信内容，能够认定上诉人通过其行为表明不再履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”规定，本案符合法定解除合同的情形，故对于被上诉人主张解除本案《房屋买卖合同》予以支持。至于上诉人称其后又为订立合同做了相关准备，并向被上诉人表明可以继续履行合同。但上述行为均系上诉人因违约导致合同解除之后，上诉人要求继续履行合同系新要约即要求订立新的合同，而被上诉人不同意，即被上诉人并未对上诉人的新要约作出承诺，故上诉人要求订立的新合同未成立。关于焦点二，本案双方当事人在合同中约定了违约金条款，因该条款约定的违约金标准过高，一审法院对违约金进行了调整，本院认定该调整符合法律规定。被上诉人因订立该合同支出了2000元中介费，该费用系被上诉人的损失。被上诉人作为守约方可以要求违约方同时承担违约金和损失，故一审法院对本案违约金和损失的认定并不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，张梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费725元，由上诉人张梅负担。本判决为终审判决。审判长  张洪光审判员  李政远审判员  单 伟二〇一九年十一月三十日书记员  史安伟