辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14804号上诉人（原审原告）：周胜男，住址：沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：汪洪凯、宋以新，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王智超，住址：沈阳市铁西区。委托诉讼代理人:冯娇阳、王玉娇，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人周胜男与被上诉人王智超合伙协议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初7289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法由审判员关宇宁（主审）担任审判长，与审判员宋刚、审判员赵卫共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人周胜男上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决；2.请求二审法院改判支持上诉人一审各项诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人未按约定履行义务违约在先认定事实和适用法律错误。《合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在本案中，双方签订的《股东合作协议书》（以下简称“《协议书》”）中第二条约定了双方应依法组成合伙企业，并由被上诉人负责办理工商登记，但被上诉人并未履行此项义务。虽然《协议书》中约定了上诉人交纳加盟费和保证金，但《协议书》中未约定双方履行义务的先后顺序，因此上诉人基于同时履行抗辩权有权拒绝支付加盟费和保证金，一审法院认定上诉人未按约定履行义务违约在先认定事实和适用法律错误。二、一审法院以上诉人未履行义务为由，认为上诉人无权要求返还定金适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。如之前所述，上诉人未支付加盟费和保证金系行使同时履行抗辩权，不构成违约。同时，本案被上诉人王智超系有茶一丁商标所有权人，《协议书》中约定的加盟费，也是上诉人与被上诉人成立合伙企业后，以合伙企业名义将加盟费支付给被上诉人王智超。因此上诉人未支付加盟费和保证金不会给被上诉人造成任何损失，更不会造成合同目的无法实现，即使上诉人构成违约也仅是轻微违约，上诉人有权要求被上诉人返还定金，一审法院适用错误。三、一审法院认定被上诉人有理由相信上诉人已经终止投资无事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的《协议书》中未约定投资金额，在双方未就投资金额达成一致的情况下，上诉人未在合同签订时支付加盟费及保证金，此时被上诉人未提出任何异议，其既未向上诉人发出催缴的通知，也未通知上诉人解除本《协议书》。此外，根据《协议书》第七条约定，上诉人确认位置需要缴纳30000元定金，在双方签订《协议书》八日以后，即2017年7月26日，上诉人向被上诉人交纳了30000元定金，即表明了上诉人已经与被上诉人了确认了合作项目的经营地点，并希望履行《协议书》约定合伙经营项目的意愿，因此，在上诉人已经交纳了定金且《协议书》尚未解除的情况下，一审法院认定被上诉人有理由相信上诉人已经终止投资无事实和法律依据。四、被上诉人注册个体工商户经营太原街有茶一丁项目违反《协议书》约定已构成严重违约，一审法院认定其不违反约定并不承担违约责任事实认定及法律适用错误。双方签订的《协议书》第二条已经明确约定双方成立合伙企业经营太原街有茶一丁项目，并由被上诉人负责办理工商登记手续，但被上诉人未经上诉人通知的情况下，单独注册沈阳市和平区有茶点点饮品店，以个体工商户的形式独自经营太原街有茶一丁项目，造成《协议书》无法继续履行，其行为已构成严重违约，应承担支付双方双倍定金违约责任。因此，一审法院认定被上诉人不构成违约与《协议书》约定不符。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王智超辩称：一、《股东合作协议》合法有效。《股东合作协议》不违反法律、法规的规定且系双方真实意思表示，理应合法有效，任何一方应按照协议约定履行合同义务。该协议不符合《合同法》第52条任何一款的规定，原告主张该协议无效没有法律依据。二、原告主张返还定金三万元没有法律依据。《股东合作协议》第七条约定：“在本协议签订之日原告应向被告支付品牌加盟费14400元、保证金6000元。”同时第七条约定原告确认位置（经营）需要缴纳定金三万元，投资正式开始后，定金转为投资款，如因原告原因未能投资或者终止投资超过三天，定金及其他费用一律不予返还。现因原告未能履行支付加盟费、保证金且原告之后拒绝投资经营，根据约定及《合同法》关于定金的规定，原告无权要求返还定金，故原告的主张不应得到人民法院的支持。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。周胜男向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的《股东合作协议书》；2.请求判令被告王智超双倍返还已支付的定金60000元；3.诉讼费被告承担。一审法院认定事实：2017年7月18日，原、被告签订《股东合作协议书》，约定双方合伙经营太原街万达有茶一丁，其中被告占投资总额的80%，原告占投资总额的20%。《股东合作协议书》第七条约定：“本协议订立时,乙（原告）方须向甲方（被告）一次性交纳品牌加盟费72000元/两年的20%14400元。本合同订立时，乙方必须向甲方交纳二年的保证金30000元的20%6000元。合同期满后，若乙方无违约，甲方将保证金于七到十五个工作日无息退还给乙方。如合同期未满，因甲方原因撤资的，甲方不予退还品牌保证金、品牌加盟费。乙方确认位置需要缴纳30000元定金，投资正式开始后，30000元定金转为投资款。如因乙方的原因未能投资或终止投资超过三天，定金及其他所收费用一律不予返还。”上述事实，有原、被告的陈述，原告向法庭提交的股东合作协议书、收款收据等证据经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为：当事人可以约定依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，原、被告约定2017年7月18日原告向被告给付品牌加盟费14400元、保证金6000元，原告未依约定履行义务，无权要求返还定金，对于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告提出被告违约的主张，因原告违约在先，被告有理由相信原告已终止投资，被告注册个体工商户，经营太原街有茶一丁项目并不违反约定，对于原告的本项主张，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民合同法》第六十条、第一百一十五条之规定，判决如下：驳回原告周胜男的诉讼请求。案件受理费1300元，由原告周胜男承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提供的证据为：有茶一丁商标详细内容查询单一份，证明有茶一丁商标所有权人系被上诉人王智超。案涉合伙协议中，约定的加盟费应向被上诉人王智超支付。被上诉人的质证意见为：真实性没有异议，证明问题有异议，该商标权王智超已授权沈阳安迪米可餐饮管理有限公司使用，使用费均由该公司收取。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明，被上诉人王智超于2017年11月9日登记成立沈阳市和平区有茶点点饮品店，性质为个体工商户。本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。当事人均应按照合同约定履行各自义务。案涉《股东合作协议》虽约定成立合伙企业，但并未约定具体时间，而该协议中明确约定协议成立时上诉人应当缴纳加盟费和保证金。鉴于上诉人未履行协议约定义务已构成违约，且未继续履行投资义务，故双方关于成立合伙企业的约定已经失去继续履行的基础，被上诉人为经营需要而成立个体工商户并未违反双方之间的约定。鉴于上诉人先行违约致使案涉合同无法继续履行，故其无权主张返还定金。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，上诉人周胜男的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人周胜男负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇一九年十一月二十五日法官助理贺菲书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。