安徽省安庆市迎江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0802民初1944号 原告:杨金兰，男，1956年6月26日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。 委托诉讼代理人：陈海明，安徽雷城律师事务所律师。 被告:滁州市金鹏劳务有限公司，住所地安徽省滁州市开发区花山东路2999号。统一社会信用代码913411007749907308（1-1）。 法定代表人：孙元兵，总经理。 委托诉讼代理人：杨冰，男，员工。 委托诉讼代理人：梁学光，男，员工。 原告杨金兰与被告滁州市金鹏劳务有限公司（以下简称金鹏公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告杨金兰的委托诉讼代理人陈海明、被告金鹏公司的委托诉讼代理人杨冰、梁学光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨金兰向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告的劳动关系；2.判令被告支付原告工伤保险待遇共计124490.6元[护理费4890.60元（74378元/年/365天×30天×80%）、停工留薪期待遇57600元（4800元/月×12个月）、一次性伤残就业补助金62000元（6200元/月×10个月）]。事实与理由：原告于2018年3月1日入职被告处，由被告劳务派遣至大发宜景城项目工程中从事瓦工工作，每月工资4800元。2018年12月22日，原告在21#楼人货电梯口等材料时,不慎被上方坠落的钢管砸伤，致原告左肱骨骨干骨折、头部外伤。2019年1月28日，经安庆市人力资源和社会保障局认定，原告受到的伤害事故为工伤。2019年5月17日，经劳动能力鉴定专家组鉴定，安庆市劳动能力鉴定委员会审定，原告的劳动功能障碍程度为伤残九级。现双方就工伤保险待遇问题协商未果，且仲裁部门不予受理，故原告诉至法院。 金鹏公司辩称，1.根据关于确定劳动关系有关事项通知的第24条规定，具备用工资格的发包方对实际施工人员承担用工主体责任，而非劳动责任，双方因此不存在劳动关系，原告的诉求解除劳动关系不成立；2.原告主张的护理费应当提供护理凭证及费用依据，否则不予支持；3.停工留薪期费用原告主张过高，参照《安徽省停工留薪期目录分类表》S42.4条的规定及伤情，停工留薪期为三个月。另原告应当提供4800元工资收入证明，否则该项请求不予支持；4.原告在受伤时已经到了退休年龄，根据安徽省实施工伤保险条例办法相关规定，达到退休年龄人员不再享受一次性伤残就业补助金待遇。因此请求法院驳回原告该项请求；5.原告在受伤时，被告已经为其垫付医疗费43000元，另有28607.28元已由工伤保险基金赔付，该费用已支付至原告账户，但该费用系被告支付，因此原告应当返还。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的杨金兰身份证复印件、金鹏公司工商登记信息打印件、《不予受理案件通知书》、《认定工伤决定书》、《因工负伤劳动能力鉴定结论书》、安庆市建筑施工企业农民工工伤保险参保登记表复印件、安庆市工伤保险医疗费用报销凭证打印件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对原告提交的《建筑行业劳动合同》复印件，被告对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为该合同系被告为了给原告申报工伤认定及后期工伤保险待遇而应人社局的要求临时后补，不能证明双方的劳动关系。对此本院认为，因被告对其真实性无异议，且与本案基本事实相关联，故本院对其“三性”予以认定。又因原告不认可上述合同系临时后补的意见，且被告也未提交证据佐证，故本院对该事实不予认可； 2.对原告提交的入院记录复印件、出院记录复印件、新院普放检查报告复印件，被告对其“三性”无异议，但是认为住院天数为18天，护理费的赔偿标准应按照原告受伤的上一年度安徽省职工平均工资标准即61284元/年计算。对此本院认为，因被告对其“三性”无异议，故本院对其“三性”予以认定。从入院记录与出院记录可以看出，原告住院18天。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因此，原告的护理费赔偿标准应按照2018年度安徽省职工平均工资标准即74378元/年计算； 3.对被告提交的借条复印件2份，原告认为借条的真实性可能存在，但是借款不是发生在本案的原、被告之间，借款人并非本案的原告，与原告没有关联性。对此本院认为，该组证据因系复印件，且借款人系案外人，导致本院无法确认其真实性以及与本案的关联性，故本院对其不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年3月1日，杨金兰与金鹏公司签订《建筑行业劳动合同》，约定：金鹏公司为甲方，杨金兰为乙方，本合同生效日期为2018年3月1日，以乙方完成约定工作任务为合同终止时间。甲方招用乙方在大发宜景城工程中担任普工（瓦工）。计时工资，乙方工资为160元/天，甲方应在每月25日前以货币形式计发乙方的工资，并由乙方签字确认。合同落款处加盖金鹏公司公章以及杨金兰的签字。合同签订当日，杨金兰即到大发宜景城四期二组团二段标项目部工作。 2018年12月22日上午08时30分左右，杨金兰在项目部21#楼人货电梯口等材料时，不慎被上方坠落的钢管砸伤。同日，杨金兰到安庆市立医院进行住院治疗，并于2019年1月9日出院，出院诊断为左肱骨干骨折，头部外伤。2018年12月28日，杨金兰申请工伤认定。安庆市人力资源和社会保障局于2019年1月28日作出《认定工伤决定书》[宜认定（2019）101号]，结论为：杨金兰受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2019年5月17日，安庆市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤劳动能力鉴定结论书》[宜工鉴字（2019）349号]，结论为：杨金兰构成九级伤残，生活无须护理依赖。之后，杨金兰向安庆市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2019年9月27日作出《不予受理案件通知书》[劳仲不劳（2019）第12号]，理由为：达到退休年龄，不在本委受案范围。 另查明，金鹏公司于2017年1月4日为大发宜景城四期二组团二标段工程的农民工购买工伤保险，于2018年10月1日为杨金兰购买工伤保险。杨金兰已收到工伤保险基金支付的医疗费28607.28元。 本院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，原、被告之间虽签订《建筑行业劳动合同》，但签订合同时被告已达到法定退休年龄，不具备签订劳动合同的前提条件，双方据此形成的用工关系应按照劳务关系处理。因此，原告主张解除劳动关系的诉求，缺乏事实基础，本院不予支持。 关于原告要求被告支付护理费、停工留薪期待遇以及一次性伤残就业补助金的诉求。对此本院认为，原告在用工期间受伤，且被告已为其购买工伤保险，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第二款规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”，原告有权享受同等的工伤保险待遇。鉴于原告有作出解除双方之间用工关系的意思表示，结合原告的住院天数、伤害部位、伤残等级，被告应支付原告护理费2934.36元（74378元/年÷365天×18天×80%）、停工留薪期待遇14400元（4800元/月×3个月）以及一次性伤残就业补助金61981.67元（74378元/年÷12个月×10个月），合计79316.03元。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《安徽省实施办法》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告滁州市金鹏劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨金兰工伤保险待遇79316.03元； 二、驳回原告杨金兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元（原告已预缴），由被告滁州市金鹏劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  王业长 二〇一九年十一月十九日 书记员  江 庆 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止: （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《安徽省实施办法》 第二十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。 劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数,一次性工伤医疗补助金的标准:七级伤残为10个月,八级伤残为8个月,九级伤残为6个月,十级伤残为4个月;一次性伤残就业补助金的标准:七级伤残为20个月,八级伤残为15个月,九级伤残为10个月,十级伤残为5个月。 第二十九条工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的,凭医疗机构证明,由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中,已享受生活护理费的,由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。 对需要护理有争议的,可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。