河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民终1060号上诉人（原审原告）：秦皇岛隆威房地产发展有限公司。住所地：河北省秦皇岛经济技术开发区海洋花园碧海苑D9号。法定代表人：张子勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡玉梅，河北海立律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玥，河北海立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。法定代表人：何向全，该公司董事长。委托诉讼代理人：张颖新，该公司员工。委托诉讼代理人：揭守卫，天津斐旻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江歌山投资有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。法定代表人：何向全，该公司总经理。上诉人秦皇岛隆威房地产发展有限公司（以下简称隆威房地产公司）因与被上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山建设公司）、浙江歌山投资有限公司（以下简称歌山投资公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2018）冀03民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人隆威房地产公司的委托诉讼代理人蔡玉梅、杨玥，被上诉人歌山建设公司委托诉讼代理人张颖新、揭守卫到庭参加诉讼。被上诉人歌山投资公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆威房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一审诉请或发回重审。2.本案诉讼费用、保全费由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定歌山建设公司不存在“侵害他人民事权益的主观过错”是错误的。1.一审法院已查明另案判决支持数额（405万元）与保全申请数额（1768万元）存在明显差距（逾4倍）的事实，诉讼请求是否得到法院的支持，应当作为衡量其申请保全是否错误的认定条件之一。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定系“申请有错误的”，而非一审法院认为的“申请人存在主观过错”，将“错误”的范围缩小到“主观过错”，与法律规定相悖。3.歌山建设公司的保全申请存在明显主观过错，符合侵权责任的构成要件，理应承担赔偿责任。首先，歌山建设公司作为专业的建筑公司，具备对自己实际施工的工程造价进行合理评估的能力，歌山建设公司无视事实虚列4倍于实际工程款的诉请金额，足以说明其存在主观过错。其次，歌山建设公司在建筑工程合同纠纷案一审、二审、执行程序中存在多项放任和故意扩大保全财产损失的过错行为，在一审法院委托的造价评估机构出具造价鉴定结论后，已经基本确定欠付工程款金额，歌山建设公司理应对严重超出鉴定造价金额的查封部分予以解封。但歌山建设公司无视隆威房地产公司的合理要求，拒绝解封。在一审、二审判决送达后，歌山建设公司明知一、二审法院支持的实体数额仅为几百万元，远远超出其申请保全查封的财产，但其仍未申请解封超出部分财产，并按原标的申请查封。在执行程序中，其拒绝解封超出生效判决的保全财产，同时又故意申请对查封的全部财产进行评估、拍卖，以达到其拖延解封、故意加大隆威房地产公司损失之目的。如上多项行为均可证明歌山建设公司对财产保全行为及损害后果具有主观过错，存在主观上致使或放任损失的故意。4.一审法院以隆威房地产公司未对房屋价值或对查封提出异议为由，推理认定“不能证明歌山建设公司申请财产保全存在过错”是错误的。二、一审判决认定隆威房地产公司未提供有关损失的有效证据存在错误。由于歌山建设公司的保全查封行为，导致被查封房产不能正常对外销售，必然会影响房产的货币资金周转。隆威房地产公司在本案仅主张同期贷款利息损失，该损失是客观存在且合情合理的。歌山建设公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。虽然另案判决与歌山建设公司的诉讼请求存在差异，但这一差异系法院行使职权的结果，非歌山建设公司行使诉讼保全时可以预见到的。关于歌山建设公司申请诉讼保全是否给上诉人造成损失的问题，法院查封的财产分为两部分，一部分是商铺，被查封的商铺在整个诉讼过程中均正常经营，由上诉人出租给第三方。另外一部分系商品房，在诉讼过程中由于上诉人将一部分商品房出售给第三人，歌山建设公司亦配合其将该部分查封商品房变更为上诉人另外提供的抵押物，从抵押物的查封过程直至拍卖变卖整个流程，即使上诉人受到损失，该损失也无需歌山建设公司承担。隆威房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令歌山建设公司、歌山投资公司赔偿因保全错误给隆威房地产公司造成的经济损失389.55万元（暂计算至2017年12月30日）。以超额保全的财产价值为基数、按中国人民银行同期逾期贷款利率计算财产损失，计算期限自2014年9月30日至被保全财产实际解封日止，超额保全的财产价值最终以评估结果为准。2.本案诉讼费用由歌山建设公司、歌山投资公司负担。一审法院认定事实：2010年3月1日，隆威房地产公司与歌山建设公司签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为35659033元。2014年9月3日，歌山建设公司向一审法院提起诉讼，主张隆威房地产公司给付工程款17686631.24元及延期给付利息。同日，歌山建设公司申请保全隆威房地产公司17686631.24元存款或财物，歌山投资公司出具担保函，担保范围1800万元，并承诺如因错误申请造成损失，自愿承担赔偿责任。2014年9月17日一审法院立案受理该案。2014年9月28日，一审法院作出（2014）秦民初字第163号民事裁定书，裁定冻结隆威房地产公司的银行存款17686631.24元，如银行存款不足，则查封、扣押其相应价值的财产。2014年9月30日，一审法院查封隆威房地产公司名下秦新悦蓝山42套房屋，总面积2151.11㎡。2016年5月16日隆威房地产公司申请对已出售的29套房屋解除查封，同时申请对其余被查封的其他房屋进行担保物置换。经法庭询问，歌山建设公司同意对29套房屋进行解封，用其他财产对解封部分进行置换。隆威房地产公司提出用秦新数码65套商铺及河北新顺德房地产开发有限公司名下秦新巴塞罗那4套商铺对29套房屋进行置换。2016年5月26日，一审法院作出（2014）秦民初字第163号之一民事裁定书，裁定解除对秦新悦蓝山29套房屋的查封，查封隆威房地产公司名下秦新数码65套商铺及河北新顺德房地产开发有限公司名下秦新巴塞罗那4套商铺。2017年3月1日隆威房地产公司申请对秦新悦蓝山4套房屋解除查封，并提供秦新悦蓝山5套房屋作担保。2017年3月10日，一审法院作出（2014）秦民初字第163号之二民事裁定书，裁定解除对秦新悦蓝山4套房屋的解除，查封秦新悦蓝山5套房屋。2017年6月9日一审法院作出（2014）秦民初字第163号民事判决书，判决隆威房地产公司于判决生效后15日内支付歌山建设公司工程款6915778.61元及利息（自2013年7月26日至判决指定的履行期间内实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2017年12月4日，本院作出（2017）冀民终747号民事判决书，判决隆威房地产公司于判决生效后15日内支付歌山建设公司工程款4051580.61元及利息（自2013年7月26日起至判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认为，申请财产保全是当事人为保护其民事权益享有的一项基本诉讼权利，目的在于确保生效判决能够得到有效执行。判断申请财产保全是否有错误不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到生效判决支持为标准，而应审查申请人的财产保全申请是否符合侵权责任的一般构成要件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。错误申请保全的损害赔偿责任为过错责任，须以保全申请人有侵害他人民事权益的主观过错为前提。本案中，歌山建设公司因隆威房地产公司欠付其工程款提起民事诉讼，歌山建设公司提出财产保全申请并提供担保，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定。隆威房地产公司在法院查封后未对房屋价值提出异议或对查封提出复议，不能证明歌山建设公司申请财产保全存在过错。工程款的给付数额需经实体审理确定，不能以此认定歌山建设公司存在保全错误。关于隆威房地产公司主张的损失问题，隆威房地产公司未提交因歌山建设公司申请保全给其造成损失的有效证据，其主张按被查封房屋的现有市场价格进行评估，以超额保全的财产价值为基数按中国人民银行同期逾期贷款利率计算损失缺乏事实和法律依据。综上，隆威房地产公司主张歌山建设公司申请保全错误应承担赔偿责任的诉请不成立，一审法院不予支持。歌山投资公司作为歌山建设公司财产保全的担保人，在歌山建设公司申请财产保全无错误的情况下，不应承担民事责任，故一审法院对隆威房地产公司主张歌山投资公司承担责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回隆威房地产公司的诉讼请求。案件受理费37964元，由隆威房地产公司负担。二审期间，隆威房地产公司向本院提交了七份补充证据：1.2016年9月5日星日阳会计师事务所出具的【2016】第N060号造价鉴定意见书；2.2016年9月9日歌山建设公司向一审法院提交的财产保全续封申请书；3.2018年1月10日歌山建设公司向一审法院提交的申请执行书；4.2018年2月1日隆威房地产公司向一审法院提交的解除查封申请书；5.2018年7月16日歌山建设公司向一审法院提交的评估拍卖申请书；6.2018年6月1日秦皇岛正德房地产评估有限公司出具的【2018】第011、012、013号房地产估价报告；7.2019年5月28日一审法院出具的（2018）冀03执15号之三执行裁定书。本院组织双方当事人就上述证据进行了质证。本院认为，上述证据均系另案审理以及执行过程中的材料，且被上诉人未予否认，本院对上述证据的真实性予以认定。对于一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明如下事实：歌山建设公司在另案起诉状中主张工程总造价为57579450.1元，隆威房地产公司已付工程款为39892818.86元，两者差值即为歌山建设公司主张的工程款17686631.24元。在另案审理过程中，双方对工程总价款存在争议，经法院委托对工程造价进行了鉴定，秦皇岛星日阳会计师事务所有限公司于2016年9月5日出具秦星基字【2016】第N060号《秦皇岛秦新悦蓝山项目工程造价鉴定意见书》，该意见书认定工程总造价为4314.81万元。另案一审判决认定工程总造价为48443787.91元，隆威房地产公司已付工程款为41528009.3元，尚欠工程款6915778.61元及利息未付。另案一审民事判决书作出后，隆威房地产公司不服该判决，向本院提出上诉，歌山建设公司未对该判决提出上诉。另案二审判决认定工程总造价为45579589.91元，隆威房地产公司已付工程款为41528009.3元，尚欠工程款4051580.61元及利息未付。另案二审判决作出后，歌山建设公司于2018年1月10日向一审法院申请对另案进行执行，申请执行的款项包括：二审判决确定的工程款4051580.61元、2013年7月26日至2017年12月19日的利息959902.7元、因逾期履行产生的加倍债务利息15652.3元以及垫付的诉讼费用144343元。隆威房地产公司于2018年2月1日向一审法院递交解除查封申请书，要求解除对案涉65套商铺以及4套房产的查封，歌山建设公司不同意隆威房地产公司的解封申请。2019年5月28日另案执行终结，一审法院作出（2018）冀03执15号之三执行裁定书，该裁定显示：截止2019年5月27日，隆威房地产所欠债务本息及应承担的各项费用合计为5785190.66元，双方商定以海港区迎宾路100至110（双号）的秦新悦蓝山1公寓2001-2004，2009-2017号共计13套房屋以及燕山大街与建国路交叉路口西南角秦新巴塞罗那二层253、254号2套房屋抵偿所欠债务，对其余查封的财产予以解封。本院认为，本案争议焦点为：一是歌山建设公司申请保全是否存在错误；二是隆威房地产公司是否因保全遭受损失以及损失数额，二被上诉人应否承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”因申请财产保全错误而给相对人造成损害的，并不属于特殊侵权责任类型，因而应当适用侵权行为的一般责任条款。本案中，隆威房产公司要求歌山建设公司承担侵权责任，应当满足以下要件，即侵权行为、过错、损害结果以及侵权行为与损害结果之间存在因果关系。关于第一个焦点问题，歌山建设公司在另案中的保全行为自2014年9月30日一审法院实施保全裁定实际查封财产之日一直持续至2019年5月28日另案执行终结并解除保全措施之日，申请保全的财产金额为17686631.24元，与人民法院生效判决认定的金额4051580.61元及利息存在巨大差距。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，判定歌山建设公司诉讼保全行为是否存在错误，除应考察其诉讼请求是否被人民法院支持以外，还应考察其在主观上是否存在过错。另案一审中，歌山建设公司依据其认为的工程总造价与已付工程款的价差主张剩余工程款，且其申请保全的数额与其主张的工程款数额相一致，歌山建设公司的该行为系其依法行使民事诉讼权利的体现，且双方对工程总造价数额存在争议，另案一审判决作出之前，尚不能确定工程造价客观数额，故此时尚不能认定歌山建设公司存在故意或者重大过失行为。但自一审判决作出且送达给歌山建设公司后，歌山建设公司对其继续诉讼保全行为存在一定主观过错。另案一审判决认定隆威房地产公司给付歌山建设公司的工程款为6915778.61元及利息，该判决作出后，隆威房地产公司提出了上诉，而歌山建设公司并未上诉，此时歌山建设公司作为二审的被上诉人，已经能够预知另案二审判决的结果，可以基本确定欠付工程款的金额不会大于一审判决所确定的数额。歌山建设公司在明知其申请查封的财产数额远高于人民法院判决数额的情形下，应当在合理期间内解除多查封的保全财产以避免对隆威房地产公司的民事权益造成侵害。但是，歌山建设公司并未采取任何措施，而是将此超额查封状态一直持续至执行终结之日，故其主观上存在一定过错。其辩称另案诉讼请求与判决之间的差异系人民法院行使职权的结果，非申请诉讼保全时可预见的观点本院不予采信。关于第二个焦点问题，歌山建设公司的超额保全行为，客观上会导致被查封房产不能对外销售，并在隆威房地产公司财产所有权上设定额外负担，限制其所有权部分权能的行使，该行为亦可导致隆威房地产公司遭受相应的损失，且保全行为与损失之间存在因果关系。基于前述，被查封房产不能对外销售、不能担保融资必然影响企业资金状态和正常经营，故，本院酌定以超额保全的财产价值为基数，按照中国人民银行同期贷款利息计算损失，期限应自一审判决送达之次日起计算至执行终结之日止。歌山建设公司申请保全的财产金额为17686631.24元，扣减另案执行终结时一审法院作出（2018）冀03执15号之三执行裁定书记载的截止2019年5月27日隆威房地产所欠债务本息及应承担的各项费用合计为5785190.66元，超额保全的财产价值为11901440.58元。在另案中，歌山投资公司为歌山建设公司的诉讼保全行为出具了担保函，因担保函未载明保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，歌山投资公司应为歌山建设公司的上述债务承担连带保证责任。综上，隆威房地产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2018）冀03民初52号民事判决；二、歌山建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿秦皇岛隆威房地产发展有限公司以11901440.58元为基数自河北省秦皇岛市中级人民法院（2014）秦民初字第163号民事判决书送达给歌山建设集团有限公司之次日起至2019年5月28日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；三、浙江歌山投资有限公司对歌山建设集团有限公司的上述债务承担连带责任；四、驳回秦皇岛隆威房地产发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费37964元，由秦皇岛隆威房地产发展有限公司负担24274.8元，由歌山建设集团有限公司、浙江歌山投资有限公司负担13689.2元。二审案件受理费37964元，由秦皇岛隆威房地产发展有限公司负担24274.8元，由歌山建设集团有限公司、浙江歌山投资有限公司负担13689.2元。如未按照本判决确定的履行期限给付金钱债务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  苗文全审判员  张建岳审判员  苑秀霞二〇一九年十一月二十八日法官助理杨杰书记员张苏