河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫13刑再8号原公诉机关：河南省新野县人民检察院。原审被告人：王海峰，男，1980年6月5日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省新野县。1999年12月因犯诈骗罪被新野县人民法院判处有期徒刑八个月，2000年3月24日刑满释放。因犯职务侵占罪于2014年11月17日被襄阳市襄州区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年8月2日被新野县公安局刑事拘留，同年8月17日被新野县公安局监视居住。经新野县人民法院决定于2018年6月27日被逮捕，同年7月31日被取保候审。经新野县人民法院决定于2018年10月29日被逮捕。指定辩护人：黄龙，河南言莹律师事务所律师。被告人王海峰犯信用卡诈骗罪一案，新野县人民法院于2018年7月31日作出（2017）豫1329刑初183号刑事判决。判决生效后，经新野县人民法院院长发现该判决未体现被告人王海峰累犯情节，不适用缓刑，于2018年10月29日作出再审决定，并于2018年12月18日作出（2018）豫1329刑再1号刑事判决，原审被告人王海峰不服，提出上诉。本院于2019年3月25日作出（2019）豫13刑终24号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。2019年7月4日，本院作出（2019）刑监1号再审决定书，决定本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，南阳市人民检察院检察员王琳波、李伟出庭履行职务，被告人王海峰及其指定辩护人黄龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2016年6月，被告人王海峰和郭某相处男女朋友，取得了郭某的信任。期间，被告人王海峰在代为保管郭某的手提包之机，利用之前得知的银行卡密码，将郭某的新野县信用联社银行卡通过自动取款机分多次共取走63000元。2016年8月16日，被告人王海峰退还郭某63000元，并取得郭某的谅解。2018年6月27日，被告人王海峰到新野县公安局前高庙派出所投案自首。原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的以下证据予以证实：被告人王海峰的供述、被害人郭某的陈述、微信截屏、银行凭证、欠条、收条及谅解书、到案经过、刑事判决书、户籍证明等。一审法院认为，被告人王海峰以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取钱财，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。王海峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第七十四条的规定,对于累犯,不适用缓刑。被告人王海峰主动投案,如实供述自己的罪行,系自首,依法可以减轻处罚。王海峰在案发后退还被害人全部损失并取得谅解，上述情节在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第六十五条、第六十七条第一款、第七十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条之规定,判决：一、撤销新野县人民法院(2017)豫1329刑初183号判决;二、被告人王海峰犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。一审判决后王海峰不服，向本院上诉称：其有自首情节，且取得了被害人的谅解，原判量刑重。本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，该案系郭某于2016年7月29日16时到新野县公安局刑事侦查大队报案称，其银行卡上的现金被王海峰偷偷取走6万余元，王海峰拒不归还。新野县公安局于2016年8月1日对该案立案侦查。因涉嫌盗窃犯罪，王海峰于2016年8月1日20时在新野县解放路中医院对面一诊所内被新野县公安局刑警大队传唤到案。本院二审认为上诉人（原审被告人）王海峰以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取钱财，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。王海峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；王海峰在案发后退还被害人全部损失并取得谅解，原判已均予以认定。关于王海峰所提“其有自首情节”上诉理由，经查，王海峰在公安机关立案侦查后被传唤到案，其行为不属于犯罪以后自动投案，其行为不属于自首，原判认定事实错误，南阳市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立应予以采纳。关于王海峰上诉称“原判量刑重”的理由，经查，原判认定王海峰构成自首，并对其减轻处罚，属于适用法律错误，但鉴于上诉不加刑原则，应采取再审的方式予以纠正。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。南阳市人民检察院发表出庭意见，一、一审判决认定上诉人王海峰信用卡诈骗犯罪的事实清楚、证据确实、充分。王海峰和郭某的手机微信聊天截图书证证实了被害人陈述的王海峰在自己不知情的情况下偷取其6.3万元拒不归还的事实;银行自动取款机的监控视频证实了是王海峰取钱的事实;被害人陈述、其他书证印证了本案的基本事实细节,王海峰对其犯罪事实供认不讳;法院的判决书证实王海峰已经构成累犯。二、被告人首次到案不是自动投案2016年8月2日新野县公安机关出具的《到案经过》证明被告人是经传唤到案,但未说明是否电话通知到案。2019年3月4日新野县公安机关再次出具《情况说明》,证明王海峰被抓获到案的经过。三、王海峰在收到新野县人民法院起诉书被通知应诉,且被取保候审的情况下脱逃,后虽自动归案,也不应认定其有自首情节。我国刑法第六十七条规定:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第一条指出,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。这表明,自动投案必须发生在犯罪之后,被动归案之前。犯罪人归案,就是指犯罪分子被置于司法机关的控制之下,人身自由受到限制的情形。而在取保候审阶段,被告人已经被釆取强制措施,此后潜逃再主动归案已经不属于刑法第六十七条意义上的“自动投案”。一审判决认定上诉人王海峰信用卡诈骗犯罪事实清楚、证据确实,但认定其有自首情节属适用法律错误。原审被告人王海峰辩称，自己认罪悔罪，请求从轻判处。指定辩护人辩护称，一、信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。该罪要求行为人以非法占有为目的，而本案被告人在取钱后即向被害人打了借条，并在两个月内还清了6.3万元。并非单纯的以非法占有为目的，主观上有还钱打算，客观上也还了钱。二、原判决认定被告人自首，适用法律正确，应当保留该情节。三、被告人与被害人系男女朋友关系，在同居生活期间得知女友银行卡密码，女友将装有银行卡的提包交给被告人，被告人私自取走被害人银行卡上的6.3万元，并在提包留存6.3万元的欠条，其主观意图是借女友的钱，借钱后被告人一直在新野，并且主动打电话告知取钱和欠条的事情，因此，被告人主观恶性较低，社会危害性较小，人身危险性较低。四、被告人未侵犯银行利益和金融管理秩序。五、原来一审中，被告人未到庭，是为了凑钱还给被害人，希望得到谅解后，法院可以从轻处理。综上，请求法院以事实和证据为根据，维持原二审裁判。本院再审查明事实和证据同原一、二审查明事实一致。本院再审认为，针对原审被告人是否构成自首的问题，本院认为对某一犯罪行为的自动投案只能是一次行为,不可反复，结合王海峰的到案经过以及在此向公安机关投案的情况，本院认为其并不构成自首，对检察机关关于其不构成自首的公诉意见予以采纳，对辩护人的辩护意见不予采纳。另外，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”本案中案涉款物均属于被害人个人款物，案涉银行卡也属于储蓄卡，没有从实际上破坏信用卡管理秩序，而是侵犯了被害人的财产所有权。王海峰的行为应属于盗窃信用卡并使用的情况，应当按照盗窃罪处理较为妥当，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《河南省高级人民法院、河南省人民检察院关于我省盗窃犯罪数额认定标准的规定》，原审被告人王海峰盗窃6.3万元属于数额巨大，应当适用三年以上十年以下有期徒刑量刑范围。另外，被告人王海峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；但王海峰在案发后退还被害人全部损失并取得谅解，原判已均予以认定，且本案发生在被告人和被害人男女交往期间，社会危害性较小，可以酌定从轻处罚。上述情节本院在量刑时酌情予以考虑。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，但罪名及量刑认定不当，再审予以纠正，本案经合议庭合议并报本院审判委员会研究讨论。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《河南省高级人民法院、河南省人民检察院关于我省盗窃犯罪数额认定标准的规定》，判决如下：一、撤销本院（2019）豫13刑终24号刑事裁定及新野县人民法院（2018）豫1329刑再1号刑事判决、（2017）豫1329刑初183号刑事判决；二、原审被告人王海峰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。（刑期自2018年10月29日起至2022年3月7日止，判决生效前羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长  刘子国审判员  杨玉娟审判员  张 鹏二〇一九年十一月二十二日法官助理马跃忠书记员司光帅