广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民终2508号上诉人（原审原告）：广东宇浩地产集团有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山新城区。法定代表人：郑源伟。上诉人（原审原告）：肇庆宇浩地产发展有限公司。住所地：广东省肇庆市高要区南岸沿江二路28号金沙咀国际广场T17-T18座25号商铺之一。法定代表人：邓继宗。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨小明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：肖才元，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市高要区人民政府。住所地：广东省肇庆市高要区府前大街25号。法定代表人：江栋才，该区区长。委托诉讼代理人：梁星志，广东安达信律师事务所律师。上诉人广东宇浩地产集团有限公司（以下简称广东宇浩公司）、肇庆宇浩地产发展有限公司（以下简称肇庆宇浩公司）因与被上诉人肇庆市高要区人民政府（以下简称高要政府）合同纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2019）粤12民初58号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。广东宇浩公司、肇庆宇浩公司向原审法院提出诉讼请求：1.广东宇浩公司与高要政府于2013年3月7日签订的《项目开发合作协议书》有效;2.高要政府依约向广东宇浩公司、肇庆宇浩公司支付土地出让价与合同约定价的差额价款236139860元及违约金(迟延付款违约金以236139860元为基数，按照每日1‰标准计算，自起诉之日起计算至付清之日止);3.高要政府支付广东宇浩公司、肇庆宇浩公司高压线迁移费用18000000元及利息(利息按照每日0.5‰标准，自2017年1月1日起，计算至付清日止，暂计至起诉之日为7650000元);4.高要政府支付广东宇浩公司、肇庆宇浩公司市政配套设施投入费用69270000元及自起诉之日起至付清之日止的利息(利息以69270000元为基数，按照每日0.5‰标准计算至付清日止);5.高要政府支付广东宇浩公司、肇庆宇浩公司违约金50000000元及迟延付款赔偿金(迟延付款赔偿金以50000000元为基数，按照每日1‰标准计算，自起诉之日起计算至付清之日止);6.高要政府承担本案全部诉讼费。事实与理由：受高要政府的“追商引资”诚意所感染，广东宇浩公司与高要政府于2013年3月7日签署了关于原高要市规岗烂柯山以南的山坡地的《项目开发合作协议书》。肇庆宇浩公司系《项目开发合作协议书》签署后，由广东宇浩公司在肇庆设立的专项项目公司，具体负责《项目开发合作协议书》的履行。本案纠纷源于高要政府全面违约所造成。一、项目用地签约前的状况。2005年8月16日，高要政府与广东新南方集团有限公司、广州中医药大学签约，并在广州珠江酒店举行《合作意向书》签约仪式，合作在该区域(烂柯山)规划4000亩土地，拟打造华南最大型中医药基地，并通过媒体进行公开报道，项目名称暂定为“华南国际中医药城”。由于种种困难，该项目数年也未能实质性启动，更加给当地政府与区域投资氛围造成了极其负面的影响。该项目地块划定范围为内涉及大量农用地、林地、鱼塘，里面存在大量的山坟、杂草丛生，一直处于生地，涉及复杂的征地、青苗补偿、山坟迁移、高压线迁移、山塘改造、道路施工、北面烂柯山防洪、防滑坡以蓄水池的修建等工作，需投入大量资金进行土地前期开发，修建道路和基础设施，并需投入巨额资金进行后期开发。而当时的高要区域经济发展和市场环境，前期面临巨大的投入和众多不可控的因素，没有投资商愿意就此进行投资。而该“华南国际中医药城”项目区域范围，正是后期2013年3月7日高要政府与广东宇浩公司合作开发的同一区域。二、合作关系的建立及《项目开发合作协议书》的主要内容。高要政府提出招商引资的口号为“追商选资”。高要政府通过香港悦诚集团，联系广东宇浩公司，当时高要区主要领导均到香港进行拜访、追商，表现出极大的热情与诚意。在高要政府的高度重视和支持下，广东宇浩公司基于对高要政府的高度信赖，经投入大量人力物力财力对该区域进行深度的市场考察论证后，同意投资开发，并且最终也只有广东宇浩公司独家落实了该合作意愿。高要政府遂决定与广东宇浩公司签订《项目开发合作协议书》。该协议的签订，得到了高要政府党政班子领导集体讨论决策，并经报纸、电视台等媒体广为报道，界定为推动新型城市化的新成果，命名为“高要生态新城”，该项目一直连续多年被政府列为肇庆市“重点建设项目”。双方的合作模式实质为广东宇浩公司、高要政府之间混融一级土地开发与项目土地出让综合开发为一体的合作合同。合作的宗旨，提升该区域土地价值，实现共赢的目的。合作的重点内容:甲方保证并协助乙方通过参与招拍挂的方式竞拍取得一期项目全部用地(按本协议约定分期出让)。若无其他方参与竞买的，乙方按照基准价取得土地使用权;如有其他方参与竞买且乙方竞买价高出基准价的，甲方应在乙方全额支付当期竞得的土地出让金后两个月内将高出基准价之外的款项全款补贴给乙方用于建设一期项目市政设施。三、广东宇浩公司、肇庆宇浩公司全面履行了《协议书》约定的义务。广东宇浩公司为荒芜山地开发投入了巨大的人力物力，为项目的一级开发做了全部基础性工作，将项目地块从生地变成熟地，并初具规模，全力将项目打造成广佛肇核心区域知名旅游度假项目，并取得了阶段性的进展。为推进项目的发展，广东宇浩公司向高要政府出借无息借款3900万元，承担了本应由高要政府承担迁移高压线的事项和迁移费用1800万元，承担了土地从生地变成开发用地的全部市政费用6927万元。该款项均应由高要政府支付给广东宇浩公司，并按照约定支付利息。此外，广东宇浩公司负责与广州市城市规划勘测设计研究院签署《规划咨询合同》，并由后者在征得高要政府各部门意见后，设计完成了《高要市烂柯山南麓生态新城片区控制性详细规划》。于2014年12月12日得到了高要政府的批复认定，具有法律效力，要求必须严格按照《控规》确定的容积率、建筑密度、绿地等控制性指标进行土地开发，相关市政交通、公共配套、市政等设施建设均需符合《控规》要求。而该项《控规》设计成果的设计费，也全部是由广东宇浩公司向广州市城市规划勘测设计研究院支付。四、高要政府违背诚实信用原则、全面违约。高要政府存在的主要违约行为包括但不限于：1.未能按《协议书》第五条第l点，在协议书签订后6个月内完成一期项目约1500亩红线范围内所有征地补偿及拆迁;2.未能按《协议书》第五条第1点，在协议书签订后9个月内完成项目通达的市政道路的征地补偿及拆迁;3.未依照《协议书》第五条第2点，在协议书签订后于7个月内完成第一宗土地上市出让以及在协议书签订后9个月内完成260.5亩土地成交的义务;4.未依照《协议书》第二条第3点，在签订地块①土地出让合同后十个月内将高压线迁移;5.未按照《协议书》第三条第八项约定，完成燃气管道及市政道路设施等建设。依据《协议书》第六条第2点约定，高要政府有任一违反事项的，支付广东宇浩公司违约金1000万元，多次违反的，累计计算。并应在事项发生后30日内支付给广东宇浩公司，逾期支付的，按照每日1‰标准计算迟延付款赔偿金。由于广东宇浩公司开发此项目卓有成效，带动了片区的人气，得到了社会各界的关注，区域投资价值明显提升。自2017年开始，高要政府开始出现重大的违约行为并暂停了广东宇浩公司的沟通联系。2017年8月11日，高要政府不顾与广东宇浩公司签订的《协议书》整个片区需考虑整体开发的事前约定，简单地以“价高者得”的做法，径直挂拍9宗国有建设用地使用权，而该9宗土地均在高要政府与广东宇浩公司签订的《协议书》协议约定的项目地块范围之内，并且高要政府对《协议书》是否还将继续履行、土地溢价差额是否按协议返还或补偿等事关广东宇浩公司与高要政府合作开发中的最基本权益问题，均拒绝表态。高要政府此举，致使9宗土地中的7块土地由第三方竞拍取得，并直接导致广东宇浩公司项目开发的整体计划及进程搁浅。根据《协议书》约定，出于公平和诚实信用的原则，“违约者不能从违约中获利”的法律规则，据统计，高要政府仅土地拍卖差价，就高达236139860元，高要政府应当支付给广东宇浩公司，并应根据协议书第六条第1点，支付广东宇浩公司迟延付款违约金。近日，高要政府安排其下属部门又发出修规公告和土地出让公告，拟将《协议书》约定的合作项目一期内的余下地块近700亩，全部更改为教育用地，建设全日制学校，强行就第一期项目用地300多亩，对外发布了网上拍卖公告。将彻底地妨害《协议书》的履行。五、高要政府损害了外商投资企业的合法权益、破坏了应有的社会财富安全感、破坏了肇庆地区的原有良好的投资氛围。招商引资的具体做法，系全国性的普遍现象，并不影响民事合同效力的认定，正因为这种现象太过普遍，并且符合地方招商投资及经济发展的需求，国务院颁发了国发(2015)25号文，强调“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效;对已兑现的部分，不溯及既往”。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国技资者、外商投资企业因此受的损失予以补偿。鉴于高要政府违约行为还在继续，以及高要政府违约行为给广东宇浩公司造成的损失还在继续发生，广东宇浩公司现先就本案诉讼请求事项主张权利，将进一步追索高要政府违约赔偿的权利。必要时，广东宇浩公司将就本案尚未追究高要政府的违约赔偿责任，另行起诉。原审法院认为，高要政府为加快高要区蚬岗区域的城市化进程与广东宇浩公司于2013年3月7日签订了《项目开发合作协议书》，该协议书内容符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”的规定，《项目开发合作协议书》除了约定民事权利义务外,还存在大量的行政权利义务约定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”的规定，本案属行政诉讼受案范围。广东宇浩公司、肇庆宇浩公司选择通过民事诉讼解决本案纠纷,但《项目开发合作协议书》民事权利义务与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离。从审判的便利性、纠纷解决的有效性,以及有利于对行政权力的监督和公共利益的维护等方面,与民事诉讼程序相比较,行政诉讼程序更有利于全面审查《项目开发合作协议书》中有关行政权利义务的约定。故本案适用行政诉讼程序审理更为适宜。综上所述，原告广东宇浩公司、肇庆宇浩公司的起诉不符合民事受案范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一项、第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定,裁定:驳回原告广东宇浩公司、肇庆宇浩公司的起诉。广东宇浩公司、肇庆宇浩公司不服原审裁定，向本院上诉请求：1.撤销原审裁定；2.指令广东省肇庆市中级人民法院适用民事诉讼程序继续审理本案。主要事实与理由：本案《项目开发合作协议书》系“追商引资”的结果，本案争议的主要内容系项目合作开发合同事宜及财产关系，系平等主体之间自愿发生的民事法律关系，应当适用民事诉讼程序审理。无论从合同的宗旨、内容还是违约责任等方面分析，案涉协议书都应属于民事合同，上诉人有权通过提起民事诉讼依法维护自身合法权益。二、招商引资类协议应适用的诉讼程序，不属于现今法律及司法解释已明确规定必须适用行政诉讼程序审理的案件范围，原审裁定将已经废止的司法解释条款作为法律依据，显属适用法律错误。（2019）粤12民初58号民事裁定书中所援引的法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款“第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。但该裁定书恰恰没有注意到，该司法解释已于2018年2月8日被最高人民法院宣布废止。2018年2月8日实施的新司法解释《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十三条规定“本解释自2018年2月8日起施行。本解释施行后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）同时废止。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”。三、硬性要求适用行政诉讼程序审理本案，不利于当事人合法权益的保护，也不利于纠纷的有效解决。原审裁定不当地剥夺了当事人的诉讼权利。1.我国法律未将审判的便利性作为区分民事诉讼和行政诉讼受案范围的标准；2.行政诉讼起诉期限较短且不因当事人主张权利等中断，并不利于当事人权益的全面保护。四、在行政协议司法解释未出台的目前及此前，招商引资类合作协议纠纷，当事人提起民事诉讼并获得司法程序支持的案例不胜枚举。最高人民法院权威性的裁判宗旨也明确当事人有权选择就民事与行政权利义务互相交织、难以完全分离的招商引资协议提起民事诉讼。本院认为，广东宇浩公司、肇庆宇浩公司依据与高要政府签订的《项目开发合作协议书》提起本案诉讼，主张《项目开发合作协议书》系“追商引资”的结果，协议约定的内容涉及高要政府完成拆迁补偿后把土地出让给两公司等内容，因高要政府违约，涉案土地被出让给第三方，故起诉请求确认《项目开发合作协议书》有效，判令高要政府依约向广东宇浩公司、肇庆宇浩公司支付土地出让价与合同约定价的差额价款、违约金、高压线迁移费用、市政配套设施投入费用等。因此，广东宇浩公司、肇庆宇浩公司依据合同约定提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”、第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”的规定，属于民事诉讼受理范围。原审裁定以本案涉及行政协议、不属于民事诉讼受理范围为由驳回广东宇浩公司、肇庆宇浩公司的起诉不当，本院依法予以纠正。综上，广东宇浩公司、肇庆宇浩公司请求撤销原审裁定的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销广东省肇庆市中级人民法院（2019）粤12民初58号民事裁定；二、指令广东省肇庆市中级人民法院审理本案。本裁定为终审裁定。审判长 江 萍审判员 苏大清审判员 王晓琴二〇一九年十一月二十二日书记员 陈泽纯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。