河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7556号上诉人（原审被告）：张先和，男，1964年10月31日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：李秋建，河北博海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈广利，男，1967年3月14日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：杨宇，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北新南洋建设工程有限公司，住所地：湖北省云梦县梦园小区特1号。上诉人张先和因与被上诉人陈广利、湖北新南洋建设工程有限公司（以下简称新南洋公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张先和上诉请求：依法撤销一审判决，予以改判。事实和理由：一、应改判新南洋建设公司承担60%的赔偿责任，不服金额68219.40元。2018年6月10日，上诉人与被上诉人湖北新南洋建设工程有限公司签订了一份建设工程施工分包协议，协议第六条约定“工人在施工中的安全事故，单次一万元以内由分包承担，单次壹万元以上，总包承担60%，分包承担40%。”被上诉人陈广利受伤及医疗费就花费了53630元，达到了6：4分担赔偿责任的协议约定，法院应直接判决湖北新南洋建设工程有限公司承担60%的赔偿责任，而不是判决承担连带赔偿责任。二、被上诉人陈广利应自行承担30%的责任。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案一审法院确定案由错误，应为提供劳务受害者责任纠纷，而不应是提供劳务致害责任纠纷。被上诉人陈广利在提供劳务过程中自己不注意安全，违规操作而致自己摔伤，理应承担相应责任，一审判决上诉人承担全部责任有悖法律规定。三、一审判决赔偿金额有误。1、被抚养人生活费：只有严重伤残者，其亲属才能享受被抚养人生活费。陈广利仅评定为两个十级伤残，其亲属不应享受被抚养人生活费。即便可享受，一审判决的计算也是错误的，2018年山东省农村居民人均生活费支出10342元，徐新兰生活费10342×5×11%÷4=1422.03元，一审判决为12927.5元；陈星宇生活费103422×6×11%÷2=3412.86元，一审判决为31026元，两个人生活费计算均有误，没有乘以11%赔偿比例。2、伤残赔偿金：被上诉人陈广利主张伤残赔偿金是按2018年山东省农村居民人均收入15118元，按11%赔偿比例计算的，而一审判决却按2019年山东省农村居民人均收入计算，并两个十级按12%赔偿比例计算，其计算错误是非常明显的。3、精神损害抚慰金；本案是提供劳务受害责任纠纷，不是交通事故责任纠纷，且被上诉人陈广利存在重大过错，一审不应该判决赔偿精神抚慰金。4、其他赔偿项目的认定和计算存在错误，在二审开庭时再一一详述。综上，一审判决在适用法律和计算方法上均存在严重错误，望二审撤销一审判决，依法改判。陈广利答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有法律依据和事实依据。1、上诉人认为双方之间为个人劳务关系，想让陈广利承担30%的责任，明显不合法。（1）首先，双方之间不是个人劳务关系，而是雇佣关系。上诉人所依据的法律规定是《侵权责任法》第三十五条，但该规定明确说明个人之间形成的劳务关系才适用此规定。而本案是上诉人承包了湖北新南洋建设工程有限公司的工程，其是给该公司打工，后来雇佣了陈广利为其承包的工程砌砖，这样的关系上诉人、湖北新南洋建设工程有限公司均为陈广利的老板，不再是纯粹的双方之间形成个人劳务。此事实在一审的庭审笔录中上诉人已经认可，故本案法律关系适用的法律规定应为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇佣关系中不存在划分责任比例问题，更何况该公司在本案中需承担连带责任，更加印证双方属于雇佣关系，一审法院也是据此认定的双方关系，适用法律正确。（2）再者，二审法院系针对新的事实和新的证据进行审理，而上诉人提及的要求划分责任比例并非新的事实，应当在一审中提及，其一审中对事实及法律关系认可，对于划分比例只字未提，应当视为其一审时是认可双方属于雇佣关系按照全部比例承担的，故已在一审审核经过双方确认的事实，其无权在二审中要求更改，这不是新的事实。（3）陈广利对于受伤不存在任何过错。事情发生的经过为，陈广利使用上诉人提供的高脚凳子，在凳子上施工，后因该凳子存在问题，其中的一个凳子腿掉落，从而导致陈广利摔伤，并非陈广利自己不小心不慎从凳子上掉落，这属于完全不同的性质，而该凳子是上诉人提供的，陈广利也不可能打工干活自带一个凳子，上诉人作为雇主仅提供了施工设施，但未提供必要的防护及检修，也未进行相关的培训，其应当承担全部的责任。（4）根据“谁主张，谁举证”的证据原则，上诉人应当提供证据证实陈广利存在过错，如无法举证或其提供的证据证明力不足，则需承担举证不力的责任。2、上诉人认为一审法院判决金额有误，观点错误。（1）对于被抚养人生活费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款之规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”因伤致残，赔偿的项目中明确有被扶养人生活费这一项，上诉人所述的只有严重伤残才能享受被抚养人生活费，明显与法律规定冲突。至于最终该项中计算方式的问题，一审中上诉人已表示对陈广利提供的所有证据（包括赔偿明细）均没有异议，证明其认可陈广利的计算标准，这属于当事人对自己民事权利的处分，一审法院据此认定，合理合法。（2）对于伤残赔偿金，上诉人仅关注了计算的过程，未关注计算的结果，计算结果才应当是法院判决的依据点，在一审中，陈广利所要求的伤残赔偿金数额为66519.2元，一审法院依据法律规定，降低了陈广利要求的数额，合理合法。此项判决是一审法院降低了赔偿数额，并非违规提高了数额。上诉人的观点有误。（3）对于精神抚慰金，没有任何一条法律规定载明，精神抚慰金只能存在交通事故纠纷中，当事人生命、健康、身体遭受侵害，就有权利向法院要求精神抚慰金，更何况陈广利已构成终身残疾，况且是两处，这种精神方面的损害，仅仅6000元远远无法弥补陈广利的精神创伤，上诉人的观点缺少法律依据。（4）对于误工费，一审时双方已认可陈广利属于建筑工人，而且受伤也是在施工过程中受伤，一审法院适用上年度建筑业平均工资计算误工费，适用法律正确。（5）对于护理费，一审时陈广利要求的是180天的护理费，法院根据陈广利的伤情酌定降低了天数，认定为90日，这完全合理，陈广利构成两个十级伤残，伤情很严重，必然会涉及到后期的护理问题，一审法院有权根据陈广利的伤情酌定天数，这属于对法院自由裁量权的合理适用。三、上诉人提供了一份2018年6月10日与湖北新南洋建设工程有限公司签订的协议，想将连带责任划分比例，明显违法。（1）首先，一审时上诉人已承认这是一份后补的协议，而且是上诉人与该公司之间形成的协议，根据合同相对性的原则，只能约束其双方内部，无法对外，更无法对陈广利产生法律效力。而且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案完全符合该规定情形，根据一审已确认的事实，湖北新南洋建设工程有限公司将其工程分包给了没有资质的上诉人，按照规定，该公司应当与雇主（上诉人）一并承担连带责任。（2）那么公司需要依法承担连带责任的情况下，更加可以印证，本案的法律关系涉及到公司，上诉人与陈广利系雇佣关系。（3）至于协议条款，因违反法律规定，应当视为无效条款。四、上诉人提交的上诉状存在严重问题，应视为无效上诉。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条之规定：“上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由”，而本案中，上诉人提交的上诉状，仅存在身份信息和上诉理由，但是对于关键点上诉请求却只字未提，缺少法律规定中上诉状的必备要件。2、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”该规定确认了二审法院是围绕上诉请求来审理，现上诉人缺少该关键要件，致使本案无法按照法定程序正常审理，这属于上诉人自身的过错，故请求二审法院驳回该上诉。综上，上诉人的上诉状存在严重问题，上诉理由缺少事实和法律依据，其也未提供新的事实和证据。一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈广利向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失共计328077.1元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告张先和承包了新南洋建设公司承建的泊头龙屯翡翠郡一期项目的二次工程（砌砖和抹灰），2018年3月份被告张先和雇佣原告为其承包的该工程砌砖，工资按生产量结算。2018年8月5日，原告在砌砖过程中从凳子上掉落摔伤，造成原告受伤住院治疗。被告张先和为原告垫付医疗费53630元并支付生活费用25000元。原告主张各项损失为：1、医疗费53630元；2、被扶养人（原告母亲徐新兰）生活费12927.5元。原告母亲1938年出生，抚养年限按5年，其有四个子女。被扶养人（女儿陈星宇）生活费31026元，原告女儿2006年3月出生，抚养期限为6年，由其夫妻二人抚养。标准根据山东省上一年度国民经济通告平均收入计算；3、伤残赔偿金66519.2元。原告为两个十级，按照山东省农村居民收入标准15118元计算，即15118元×20×11%×2；4、精神抚慰金50000元；5、误工费65934元。原告月工资平均为1万元，误工期自8月5日计算至鉴定前一日；6、伙食补助费3900元。原告住院39天，每天按100元计算；7、护理费21600元。护理期按180天、每天按120元计算；8、营养费3000元；9、交通费2800元；10、后期治疗费50000元；11、鉴定费1000元。原告提供证据如下：1、医疗费票据1张，证明花费的医疗费；2、住院病例一份，证明原告的住院天数及伤情；3、司法鉴定意见书一份，证明原告的伤残为两个十级；4、鉴定费票据一张，证明支付鉴定费1000元；5、村委会出具的证明一份，证明原告母亲的情况；6、原告的户口本一份，证明原告女儿的出生日期。被告张先和的质证意见为：对原告提交的证据均无异议，对原告所要求的损失由法院依法酌定。根据双方质辩意见，本院经审查对原告提交的证据的真实性予以认定。一审法院认为，被告新南洋建设公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证的权利。根据原告及被告张先河的陈述，能够证明被告新南洋建设公司将其承包的部分工程分包给了没有相应资质的被告张先河，被告张先河为完成其承包的二次工程，雇佣原告为其提供劳务。原告在从事雇佣活动中受伤，被告张先河作为雇主应当承担赔偿责任；被告新南洋将其工程分包给没有相应资质的被告张先河施工，应当与被告张先河承担连带赔偿责任。经核定原告的损失为：1、医疗费53630元；2、被扶养人原告母亲徐新兰生活费12927.5元，被扶养人女儿陈新宇生活费31026元。原告主张不超出规定；3、伤残赔偿金39112.8元。原告为两个十级，伤残系数按12%，按照原告居住地上年度农村居民年人均可支配收入16297元计算，即16297元/年×20年×12%；4、精神抚慰金6000元。根据原告伤残等级酌定；5、误工费33224.16元。原告未提供收入证明，误工费标准按照受诉法院所在地上年度建筑业年平均工资53187元计算，误工期限自8月5日计算至鉴定前一日（2019年2月18日）为228天，即53187元/年÷365天×228天；6、伙食补助费3900元。原告住院39天，每天按100元计算；7、护理费9209元。原告未提供护理人员收入证明，护理费标准按照受诉法院所在地上年度居民服务业年平均工资37349元计算，护理期限根据原告伤情酌定为90日，即37349元/年÷365天×90天；8、营养费1800元。营养费按每天30元，营养期限根据原告伤情酌定为60天计算，即30元/天×60天；9、交通费500元。根据原告住院及处理事故等情况酌定；10、鉴定费1000元。以上损失共计192329.46元，合法有据本院予以认定。原告主张的后续治疗费可待实际发生后另行主张。被告张先和已支付的费用78630元，应予扣除。一审法院判决如下：一、被告张先和于本判决生效后十日内赔偿原告陈广利各项损失113699.46元。二、被告湖北新南洋建设工程有限公司对上述第一项损失承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3111元，由原告负担2033元，由二被告负担1078元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：上诉人与湖北新南洋建设工程有限公司2018年6月10日签订的《建设工程施工分包协议》。拟证明：该协议第六条的约定，工人在施工中安全事故单次一万元内的由分包承担，单次一万元以上的总包承担60%，分包承担40%，所以新南洋公司与上诉人的承担比例应当分开。被上诉人质证认为，1、一审庭审中上诉人承认该份协议为受伤后补签，该份协议中第五条第一款规定上诉人必须无条件接受新南洋公司现场的统一管理。此规定可体现出双方的关系为发包方和承包方的关系，双方密不可分，上诉人的行为受到了新南洋公司的监督，可印证上诉人与新南洋公司均为被上诉人的老板，属于雇佣关系。2、该协议第五条规定上诉人应按照国家法律规定办理劳务合同书、暂住证、农民工实名制胸卡，按时发放工人工资，否则对发生的一切后果上诉人负责。据此进行推断，上诉人违反了该协议约定，并未和被上诉人签订劳务合同、暂住证、农民工实名制胸卡，故即使该协议有效，也应当由上诉人承担全部责任。3、根据合同相对性原则，该协议是上诉人与新南洋之间的协议，只能约束他们内部，无法对外，更无法对被上诉人产生法律效力，而且该协议公然违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包人知道或应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者生产安全条件的，应当与雇主承担责任。根据该协议，新南洋公司对于上诉人没有资质应当是明知的，故其签订的协议的划分责任条款因违反国家规定，应视为无效条款。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，上诉人张先和与被上诉人湖北新南洋建设工程有限公司关于工人在施工中发生事故造成损失承担比例的约定，系上诉人与新南洋公司之间的内部约定，对外不能对抗第三人；上诉人一审庭审中对雇佣被上诉人陈广利的事实无异议。故一审判令上诉人张先和承担损失，以及由湖北新南洋建设工程有限公司承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。上诉人主张按照劳务关系由被上诉人陈广利自行承担30%责任，本院不予支持。关于一审认定的被上诉人陈广利各项损失问题。关于被扶养人生活费。一审支持被扶养人生活费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款之规定，本院予以支持。但一审认定的被扶养人生活费数额有误，本院依法予以纠正，被上诉人陈广利母亲徐新兰生活费应为：11270元×5年÷4人×12%=1690.5元。被上诉人陈广利女儿陈星宇生活费应为：11270元×6年÷2人×12%=4057.2元。一审关于伤残赔偿金、精神损害抚慰金的认定和计算符合法律规定，本院予以支持。则，被上诉人陈广利的各项损失共计154123.66元，扣除上诉人张先和已支付的78630元，上诉人还应支付被上诉人陈广利75493.66元。综上所述，张先和的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初1107号民事判决第二项；二、变更河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初1107号民事判决第一项为：上诉人张先和于本判决生效后十日内赔偿被上诉人陈广利各项损失75493.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3111元，由陈广利负担2396元，由张先和、湖北新南洋建设工程有限公司负担715元；二审案件受理费1505元，由陈广利负担663元，由张先和、湖北新南洋建设工程有限公司负担842元。本判决为终审判决。审判长  刘俊蓉审判员  冷树青审判员  高玲玲二〇一九年十一月十八日书记员  姚胜男