湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2153号上诉人（原审被告）：周和玉，男，1981年3月16日出生，土家族，农民，住湖北省巴东县。被上诉人（原审原告）：陈祥平，男，1982年1月10日出生，土家族，农民，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：杨祖海，湖北楚峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭学刚，男，1987年6月11日出生，土家族，农民，住湖北省巴东县。被上诉人（原审被告）：张各秀，女，1958年4月16日出生，土家族，农民，住湖北省巴东县。谭学刚、张各秀的委托诉讼代理人：姚亚，湖北图盛律师事务所律师。谭学刚、张各秀的委托诉讼代理人：滕旺，湖北图盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张帮耀，男，1975年12月16日出生，汉族，农民，住湖北省巴东县。上诉人周和玉为与被上诉人陈祥平、谭学刚、张各秀、张帮耀侵权责任纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2018）鄂2823民初4026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周和玉上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人张各秀将房屋墙体粉刷和贴砖工程以包工不包料的方式承包给上诉人周和玉，由上诉人周和玉交付工作成果，被上诉人张各秀支付工程价款，被上诉人张各秀与上诉人周和玉之间形成承揽合同关系的法律关系错误。上诉人周和玉与被上诉人之间不属承揽合同关系，不具备承揽合同法律特征。承揽合同中承揽人的工作具有独立性。承揽人需要以自己的设备、技术和劳动独立完成工作，定作人不得妨碍承揽人的独立工作。本案中，被上诉人陈祥平受伤是在吊水泥上楼的过程中受伤的，吊水泥的吊杆机、斗车、水桶等设备均由被上诉人张各秀提供，且被上诉人张各秀在一审答辩及庭审中均对其提供以上劳务设备予以认可。从这一事实可以看出，本案不具备承揽合同法律特征，上诉人周和玉与被上诉人之间不属承揽合同关系。二、一审法院未查清被上诉人陈祥平受伤时所提供的劳务是否属于一审法院认定的所谓“承揽合同关系”劳务范围。被上诉人陈祥平受伤是在吊水泥上楼的过程中受伤的，施工的材料均应由被上诉人张各秀运送到位。即使本案属承揽合同关系，运送水泥也不属于承揽劳务范围。其所受伤害不应由上诉人周和玉承担。三、一审法院认定事实不清，导致适用法律关系错误。一审法院认定上诉人周和玉与被上诉人张各秀之间属承揽合同关系错误，因在本案中被上诉人陈祥平受伤是在吊水泥上楼的过程中受伤的，在吊水泥过程中所有的设备均由被上诉人张各秀提供。依据法律规定，本案不属承揽合同。一审法院认定上诉人周和玉与被上诉人张各秀之间形成承揽关系，导致法律适用法律错误。另被上诉人张各秀与上诉人周和玉之间系岳母与女婿关系，上诉人周和玉给被上诉人张各秀从事房屋墙体粉刷和贴砖都属帮工，被上诉人陈祥平、张帮耀做工是需按平方支付工资。因上诉人周和玉对法律关系不懂，加之他人的诱导，自己的愚昧，也是造成一审事实认定不清的原因之一。综上所述，上诉人周和玉与被上诉人张各秀之间不具备承揽合同的法律特征，双方之间未形成承揽合同关系，且被上诉人陈祥平受伤是在吊水泥上楼的过程中受伤的，受伤所提供的劳务也不属“承揽合同关系”劳务范围，所受伤害与上诉人周和玉无关，上诉人周和玉不应承担责任。故一审法院认定上诉人周和玉与被上诉人张各秀之间形成承揽合同关系错误，导致适用法律错误。请求二审法院查清事实依法改判或发回重审。被上诉人陈祥平、谭学刚、张各秀、张帮耀未向本院提交书面答辩状。陈祥平一审诉讼请求：1、依法判令被告支付原告医药费、误工费等各项损失共计320555.98元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求：1、要求被告支付原告医疗费155093.04元、误工费34149.40元、护理费50505.64元、住院伙食补助费6700元、交通费1595元、营养费5400元、住宿费2729元、生活费406.50元、法医鉴定费1900元、残疾赔偿金60772.80元、被扶养人生活费83922.40元、精神损害抚慰金10000元。共计413602.48元，扣除已支付的59800元，请求被告赔偿353802.48元。一审查明：被告张各秀与被告谭学刚系母子关系，系家庭共同成员。2015年至2018年，被告张各秀因家庭建设将巴东县清太坪镇松林湾村七组旧房拆除，在原宅基地上新修建了一栋两层砖混结构房屋。2018年7月，被告张各秀将房屋墙体粉刷和贴砖工程以包工不包料的方式承包给被告周和玉，双方没有签订书面合同。口头约定按照清太坪镇松林湾村的通价即粉墙7元/平方米、贴砖28元/平方米支付价款，最终按完成工程量结算。被告周和玉邀约原告陈祥平、被告张帮耀一起施工，口头协议三人共同完成粉刷、贴砖后，结算的款项平均分配。2018年7月3日，被告周和玉安排原告陈祥平操作吊机吊水泥上楼，陈祥平没有系安全绳，也没有戴安全帽。操作过程中从楼上摔下地面致伤。事发后，原告陈祥平先后在巴东县民族医院、宜昌市第一人民医院住院治疗。原告陈祥平在住院期间，被告谭学刚和周和玉通过微信转账和现金支付的方式给原告垫付了62997.20元（其中周和玉垫付3000元）。2018年11月19日经巴东县楚峡法医司法鉴定所鉴定，原告陈祥平伤残程度评定为九级、十级；后期治疗费35000元；误工期365日、护理期180日、营养期180日。原告陈祥平因此支出鉴定费1900元。2019年2月25日至2019年3月16日，原告陈祥平在宜昌市第一人民医院进行了后期治疗，支出医疗费40123.66元。原告陈祥平的职业为农民。陈祥平与妻子向汉蓉育有一子一女，女儿陈晏殊出生于2010年7月20日，儿子陈逸然出生于2016年11月26日。陈祥平之父陈千明出生于1958年1月2日，其母向乐菊已故。陈千明、向乐菊育有一子陈祥平、一女陈祥斌。原、被告就赔偿事宜曾多次协商无果，2018年12月17日，原告陈祥平诉至法院，请求判如所诉。一审认为，公民的身体健康权受法律保护。被告张各秀将房屋墙体粉刷和贴砖工程以包工不包料的方式承包给被告周和玉，由周和玉交付工作成果，被告张各秀支付工程价款，被告张各秀与被告周和玉之间形成承揽合同关系。被告周和玉承揽到被告张各秀的房屋墙体粉刷和贴砖工程后，与原告陈祥平、被告张帮耀达成了共同完成所承揽工程的口头协议，且平分价款。原告陈祥平、被告周和玉、张帮耀三人形成合伙关系。原告陈祥平为了合伙人的共同利益，在施工过程中受伤，被告周和玉、张帮耀作为合伙承包的受益人，应给予原告陈祥平适当的经济补偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中被告张各秀所修建的房屋为两层，属于农民自建低层住宅。虽不需要施工人员具有相应等级的资质证书，但定作人张各秀仍然对承揽人是否适宜承揽定作工作负有选任上的注意义务。承揽人周和玉对施工现场未采取相应安全防护措施如戴安全帽、系安全绳等以消除安全隐患，即说明其不具备从事承揽事项的安全意识。定作人张各秀仍将其定作事项交由周和玉承揽，其对承揽人在安全防护方面存在选任过失。因此，被告张各秀在本案中应承担相应赔偿责任。被告谭学刚系被告张各秀家庭中的共同成员，被告张各秀代表家庭户主为家庭共同利益与承揽人订立的合同，被告谭学刚也是合同的相对方和受益人。故被告谭学刚是本案适格的被告，应与张各秀共同承担责任。原告陈祥平作为承揽合伙人之一，在工作中明知自己没有吊机操作技术而操作吊机，且疏于防范，亦应自负一定责任。综合本案案情，法院酌定由被告谭学刚、张各秀共同承担35%的赔偿责任，被告周和玉承担15%的赔偿责任，被告张帮耀承担15%的赔偿责任，原告陈祥平自负35%的责任。原告陈祥平的各项损失认定如下：1、医疗费。原告陈祥平受伤后先后在多家医院治疗，有医疗费发票、诊断证明、出院记录、入院记录、医保患者汇总清单、手术记录、CT检查报告、病历资料、鉴定意见书等在案佐证，对原告主张的医疗费114969.38元，法院予以支持。对被告谭学刚、周和玉垫付的医疗费62997.20元，经原、被告同意，法院在本案中一并予以处理。2、误工费。原告陈祥平的职业为农民，误工期经鉴定为365日，其误工费应为34149.40元（34150元/年÷365天×365天），予以支持。3、护理费。原告因伤致残，需人护理，原告护理期为180日，其护理费应计算为35214元/年÷365天×180天＝17365.80元。对原告主张超出的部分本院不予支持。对原告另行主张的护理人员住宿费和生活费，实质上就是护理费，法院不予支持。4、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费4800元（巴东县民族医院住院30天×70元/天，宜昌市第一人民医院住院27天×100元/天），予以支持。5、交通费。原告陈祥平主张交通费1595元，其中995元提交了正式交通费票据，符合原告就医治疗的情况，予以支持。对原告主张超出的部分不予支持。6、营养费。原告鉴定有营养期，三被告对原告主张的按30元/天计算180天的营养费无异议，对原告主张的营养费5400元，予以支持，对原告主张的受伤后急需的营养品和用品费478.70元不予支持。7、鉴定费。原告提交了鉴定费票据，并有鉴定意见书予以佐证，故对其主张的鉴定费1900元予以支持。8、残疾赔偿金。原告陈祥平经鉴定有两处伤残，分别为九级和十级，赔偿系数应为22%，原告陈祥平为农民，原告的残疾赔偿金应为：60772.80元（13812元/年×20年×22%），予以支持。9、被扶养人生活费。原告之女陈晏殊出生于2010年7月20日，自原告定残之日至其年满18周岁止，抚养期限为115个月，其被扶养人生活费应为：11633元/年÷12个月×115个月×22%÷2人＝12236.12元；原告之子陈逸然出生于2016年11月26日，自原告定残之日至其年满18周岁止，抚养期限为192个月，其被扶养人生活费应为：11633元/年÷12个月×192个月×22%÷2人＝20474.08元；原告父亲陈千明出生于1958年1月2日，其被扶养人生活费应为：11633元/年×20年×22%÷2人＝25592.60元。对原告主张超出的部分不予支持。10、后期治疗费。原告陈祥平主张后期治疗费40123.66元，有医疗机构的鉴定意见、住院收费票据予以证实，予以支持。11、精神损害抚慰金。本案中，原告陈祥平受伤致残，伤残等级分别为九级、十级，造成了一定的精神损害，综合考虑酌情认定5000元。综上，原告陈祥平的总损失依法确定为：医疗费114969.38元、误工费34149.40元、护理费17365.80元、住院伙食补助费4800元、交通费995元、营养费5400元、鉴定费1900元、残疾赔偿金60772.80元、被扶养人生活费58302.80元、后期治疗费40123.66元、精神损害抚慰金5000元，合计343778.84元，由被告谭学刚、张各秀赔偿120322.59元，被告周和玉赔偿51566.83元，被告张帮耀赔偿51566.83元，由原告陈祥平自理120322.59元。执行时扣减被告谭学刚已支付的医疗费59997.20元，扣减被告周和玉已支付的医疗费3000元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告陈祥平受伤后的经济损失医疗费114969.38元、误工费34149.40元、护理费17365.80元、住院伙食补助费4800元、交通费995元、营养费5400元、鉴定费1900元、残疾赔偿金60772.80元、被扶养人生活费58302.80元、后期治疗费40123.66元、精神损害抚慰金5000元，合计343778.84元，由被告张各秀、谭学刚共同赔偿120322.59元（执行时扣减被告谭学刚已支付的59997.20元），被告周和玉赔偿51566.83元（执行时扣减被告周和玉已支付的3000元），被告张帮耀赔偿51566.83元，由原告陈祥平自理120322.59元。限判决生效之日起30日内履行完毕；二、驳回原告陈祥平的其他诉讼请求。案件受理费4804元，由原告陈祥平负担1681元，由被告谭学刚、张各秀负担1681元，由被告周和玉负担721元，由被告张帮耀负担721元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳务关系是指提供劳务者向接受劳务者提供劳务，接受劳务者支付相应报酬形成权利义务关系，劳务关系以提供劳务者向接受劳务者提供劳务和受接受劳务者支配、管理、监督为实质特征，具有很强的人身依附关系。承揽关系则是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬所形成的权利义务关系，应完成工作并交付成果的一方为承揽人，接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人，承揽关系以承揽人按定作人的要求交付工作成果并接受报酬为实质特征，双方人身依附关系很弱甚至没有。本案中，上诉人张各秀、谭学刚将房屋墙体粉刷、贴砖工作以包工不包料的方式发包给周和玉，双方约定承包价格，周和玉自行安排粉刷、贴砖工作，不受张各秀、谭学刚的指挥、管理和控制，双方不具有人身依附关系，更符合承揽关系的法律特征，故一审认定张各秀、谭学刚与周和玉之间系承揽关系正确。周和玉承揽到张各秀、谭学刚的房屋墙体粉刷和贴砖工程后，与陈祥平、张帮耀达成了共同完成所承揽工程的口头协议，且平分价款。故一审认定陈祥平、周和玉、张帮耀三人形成合伙关系正确。周和玉安排陈祥平操作吊机吊水泥上楼，陈祥平在操作过程中从楼上摔下地面致伤。陈祥平系在从事合伙人的共同事务过程中受伤，周和玉作为合伙事务的受益人之一，应给予陈祥平一定经济补偿。考虑到本案陈祥平的经济损失以及各当事人之间的关系、过错责任程度等因素，一审酌情要求周和玉承担15%责任并无不当之处。上诉人周和玉认为不应承担责任的上诉理由不能成立，不予支持。综上，上诉人周和玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1089元，由上诉人周和玉承担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  张成军审判员  覃恩洲二〇一九年十一月二十九日书记员  方天文