江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4538号上诉人（一审被告）：无锡市浩云建材有限公司，住所地无锡市惠山区洛社镇雅西工业区Y区。法定代表人：汤云，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞冬梅，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张井军，男，1973年11月29日生，汉族，户籍地灌南县，现住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：胡超超，江苏求本律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚坤玘，江苏求本律师事务所实习人员。上诉人无锡市浩云建材有限公司（以下简称浩云公司）因与被上诉人张井军经济补偿金纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初3588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩云公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、其公司与张井军之间不存在劳动关系。其公司的主营业务是混凝土的制作、加工和销售等，因没有运输资质，基本运输业务都外包给其他运输公司，张井军驾驶的苏Ｂ×××××靠在无锡市玮璟运输有限公司，该车辆的出资人是汤云、钱治平，其公司和出资人汤云、钱治平之间对于运输费有相应的结算方式，约定的是25元/方(不含税)，一年一结，其中驾驶员的工资、车辆修理费、年检费等都包含在25元/方的费用里。同样，其公司不负责驾驶员的招用、支付工资等，都由运输公司或者是出资人直接负责的。据汤云陈述，张井军是通过原先车辆投资人王立明来做驾驶员的，工资也是钱治平按照他们每人的运输量进行结算和发放。其公司对张井军也不存在日常管理上的人身依附性，其公司员工(包括实验员、行政等职位)都有具体的上下班时间、请假制度等，但对驾驶员没有约束，也不进行日常考核，驾驶员不愿意继续做的，直接和雇主汤云对接，不需要经过其公司同意和办理相关手续。因此，其公司是与运输车辆的车主汤云之间存在合作关系，与张井军之间不存在招用、工资发放、日常管理考核等劳动法上的关系。二、其公司与张井军之间亦不存在订立劳动关系的意愿。张井军提供的2019年2月20日与汤云的录音内容中可以看出，雇主汤云因为发现张井军存在多次偷料的行为，才不愿与张井军继续合作，汤云强调“不叫辞退你，谈不上辞退”。张井军在和汤云合作多年，从未向其公司提出过订立劳动关系的意思表示，事实上一方面其单位对张井军并没有如用人单位一般进行管理，另一方面张井军亦没有作为劳动者接受用人单位管理的意愿，双方不适用《劳动合同法》的相关规定。三、张井军提供的证据不足以证明双方存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：可以从工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等方面证明。张井军提供的集团号短信是便于与驾驶员的沟通，每月搅拌车运输统计也是其公司为了便于结算劳务费而制作，并不能代表其公司对张井军进行管理，银行流水也不是其公司发放工资的凭证。其公司提供的花名册可以看出，其公司用工中也并不存在驾驶员职位。因此，在其公司与张井军之间不存在劳动关系的前提下，一审判决其公司向张井军支付工资、经济赔偿金属于认定事实不清，证据不足。张井军辩称，双方自2014年1月开始存在事实上的劳动关系，浩云公司于2019年2月将其辞退，明显违背了劳动法及劳动合同法的规定，应当向其支付违反劳动合同的赔偿金。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张井军向一审法院起诉请求，判令：一、浩云公司赔偿因未与其签订书面劳动合同的十一个月工资即自2014年2月1日起至2014年12月31日止的双倍工资共计55000元（5000元每月*11个月）。二、浩云公司赔偿违法终止劳动合同的赔偿金共计62502元（月平均工资为5682乘以5.5×2）。三、浩云公司为其补缴2014年1月至2019年2月的社会保险。一审法院认定事实：2014年1月初，张井军到浩云公司上班，从事驾驶员工作，刚开始工资约定为每月4800元保底，平时发放1500元生活费，至2015年生活费改为2000元，剩下的年底结算；2016年生活费每个月发放3000元；运输标准一个月超80车至90车，另加每车20元，90车至100车，另加每车30元；超100车，另加每车40元；到2018年，每月5000元保底，超过70车，另加每车40元。浩云公司称，张井军是经王立明介绍到公司从事驾驶员工作，但从招录和管理都不属于浩云公司的正式员工，是王立明与张井军之间的雇佣关系。浩云公司认可张井军所述工资标准，但工资是浩云公司支付给钱志平，再由钱治平发放给张井军。浩云公司称张井军所驾驶的车辆车主是汤云，出资人是汤云，钱治平有一定的份额，钱治平不属于浩云公司的员工，他是汤云的亲戚，因为钱治平是这批车的出资人之一，所以浩云公司把所有的驾驶员的劳务费跟他结算，然后由出资人直接跟驾驶员进行支付。车辆都是挂靠在玮璟公司名下。浩云公司成立时有四人出资购车，汤云，王立明还有两个人，购了四、五辆车，在2013年，2014年的时候，另外三人的出资按照15%的利息由汤云退给了他们，变成了汤云一个人购买了车，钱治平是追加了二十万，作为出资投给了汤云。2019年2月20日，张井军去浩云公司上班，其称浩云公司老板说其被开除了，不用来了。双方一致确认张井军于2019年2月前十二个月的平均工资为5682元。另查明，在该案仲裁庭审中，浩云公司认为张井军所驾驶的车辆系浩云公司所有；在本案中，浩云公司认为张井军所驾驶的车辆系汤云所购买；张井军出车是根据浩云公司的订单，由浩云公司的车队长指派出车。所接业务是浩云公司接的订单。张井军提供的搅拌车运输统计表是浩云公司人员制作。浩云公司称每个驾驶员都有固定负责一辆车，公司和汤云，钱治平之间有个运输费的结算方式，约定每立方25元（不含税），一年一结，其中驾驶员的工资，车辆修理费，年检费等费用都是算在每立方25元里面的，油费是算在运输费里面的。过年时钥匙由浩云公司收走。浩云公司认为张井军跟出资方汤云有一个雇佣关系，或者说是一个合作关系。浩云公司与15辆车的驾驶员都没有签订过劳动合同，双方都是一个合作的状态，驾驶员在工作这么多年，也没有提出过有任何的异议。一审另查明，张井军于2019年3月1日向仲裁委申请仲裁，要求：1，浩云公司支付未签订书面劳动合同的11个月（自2014年2月1日至2014年12月31日）的双倍工资计55000元；2，要求浩云公司支付违法解除劳动合同的赔偿金58289元（月平均工资5299*5.5*2=58289元）；3.要求浩云公司补缴2014年1月至2019年2月的社会保险。庭审中，张井军撤回了第3项请求。仲裁委于2019年5月5日出具仲裁决定书终结仲裁活动。张井军提供其于2019年2月20日与浩云公司汤云的通知录音，内容有张井军说“没人通知我来上班啊？”，汤云说“没人通知你上班嘛，不要你做了啊，你应该知道的吧”，张井军说“我在浩云公司也干了四五年了吧，对不对？”，汤云说“对啊，四五年。”，张井军说“什么原因？”，汤云说“我想留你留不住啊。”……张井军说“就是辞退我呗。”汤云说“不叫辞退你，谈不上辞退，什么原因没有用你，曾经都保过你，你应该知道的吧，我保过你，你知不知道，钱世忠在做车队长的时候，不想用你，因为你家里有事情来晚了，根本没想用你，我都不允许，我说这个位子必须要留给张井军的，你知不知道这个事情，那为什么到最后我来放弃你。”……张井军说“你是谈这个剩料吧？”，汤云说“我不该谈剩料吧？”，张井军说“我不是打小报告，谈剩料，就是过春节前，春节嘛，就是去年春节，剩料有的人，这是事实啊，我亲眼所见，有人就是买东西给雇的工人，我亲眼所见，还有给香烟，这个你可以去打听，这些情况，这里面，所有剩料我看一下，有多少人还有剩料，工地上没拉走，都拉回来，剩一辆车料。”，汤云说：“有这个可能。”。张井军说：“你知道的，不是说有这个可能。”。汤云说：“我跟你讲，我找到你了，反正点出来了，你再跟我说这个事情，首先一个，你自己……”……张井军说：“我在浩云公司整整干了五年。”。汤云说：“干了五年，五年也好，十年也好。”。张井军说：“这个好聚好散，我也不说别的话了，好吧，这个你去打听剩料的事情……”。张井军还问了其一月份工资的事情，汤云称一月份工资会给。……汤云还说:“你自己讲讲看，本来你一个，王晓新一个，你们俩个包括还有几个人，都是我心里面想留的人，你开车没问题，你爱惜车子也没问题，你触碰了我的底线，你知不知道。”。张井军说“这个我知道，我现在不想讲，现在好聚好散，工作也好找，也不是不好找。”……汤云说：“你听我刚才讲的，前两天为什么老杨给我打电话跟我说，我开始跟他好好地讲，公司就开掉两个人，你一个，张**一个，明确告诉你，老杨，我去年就要开掉他了，不要太难看了。”“要我说开车，技术好坏是另外一回事，肯干不肯干也是一回事，偷不偷料，卖不卖料，这是我的底线，我眼睛里揉不得沙子的。”。张井军说：“是的，但是我绝对不吭声，反正说了我也不承认，我说了也没用，没意思。”。汤云说：“你不承认，我现在也不需要你承认，懂吧，你承不承认，事实就是事实，你要遵从事实。”。张井军说：“老板，那一月份的工资就是说……”.汤云说：“在一个礼拜之内，我都会打到你的账上，就是你那个剩料的钱，全部都会打到你的账上，你放心好了，好不好。”。2019年2月26日，钱治平转账给张井军10000元。一审另查明，张井军手机号加入了浩云公司的集团短号，张井军提供的短信打印件显示，浩云公司从2019年3月1日起不再支付20元通信费用。浩云公司称张井军加入集团短号是为了工作方便，不能证明双方存在劳动关系。浩云公司的正式员工和驾驶员都加入该集团短号，是浩云公司的福利。浩云公司在仲裁委庭审时对张井军陈述2014年1月其进入浩云公司处工作，岗位为驾驶员，未签订合同，未缴纳社会保险予以认可，并称浩云公司是制造加工混凝土，张井军是为浩云公司客户运输混凝土。一审再查明：浩云公司曾经是玮璟公司的股东，于2016年12月26日将其70%的股权转让给周荣玮，周荣玮为执行董事，汤云为监事。浩云公司提供其与无锡市重汽嘉业汽车销售有限公司于2016年12月2日签订的买卖五辆搅拌车合同，以及汤云付款凭证及汤云与玮璟公司所签的车辆挂靠协议和张井军所驾驶的车辆苏Ｂ×××××行驶证（所有人登记为玮璟公司），主张张井军所开车辆非浩云公司所买，且挂靠在玮璟公司名下。以上事实，有仲裁决定书、通话录音、银行转账单打印件、短信打印件、仲裁委庭审笔录、股权转让协议、股东会决议、股东决定、车辆买卖合同、付款凭证、车辆挂靠协议、行驶证及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为，一、张井军与浩云公司之间是否存在劳动关系。张井军与浩云公司之间存在劳动关系，理由如下：1，从张井军提供的录音资料来看，浩云公司法定代表人汤云在张井军要求支付2019年1月份工资时明确表示会支付，且之后由钱志平转账支付了1月份工资；从通话内容看，汤云称是张井军触碰了他的底线，所以把张井军开除了。2，浩云公司提供车辆买卖合同表明购买人为浩云公司，而张井军所驾驶的车辆是其中的一辆；3，张井军的工资虽然是钱志平转账支付，但工资款项来源于浩云公司，并非钱志平个人；4，张井军的手机号还加入了浩云公司的集团短号，而浩云公司承认驾驶员和员工都加入了集团短号，是浩云公司支付的福利。5，张井军从事的运输业务是浩云公司所接的订单，以上几点内容均表明张井军受浩云公司管理、指挥和监督，浩云公司提供了基本的劳动条件，双方之间存在劳动关系。二、张井军主张的请求能否成立。1，张井军主张的判令浩云公司支付因未签订书面劳动合同的十一个月工资即自2014年2月1日起至2014年12月31日止的双倍工资请求，因张井军于2014年2月至2019年2月在浩云公司工作，其工作已满一年以上，其主张未签订书面劳动合同的十一个月工资的主张从工作满一年之次日起计算已超过一年仲裁时效，故该主张不予支持。2，其要求请求判令浩云公司赔偿违法终止劳动合同的赔偿金共计62502元。因浩云公司解除与张井军的劳动关系不符合劳动合同法的规定，故张井军称属于违法解除成立，该院采信，其主张浩云公司支付违法终止劳动合同的赔偿金62502元本院支持。三、张井军要求浩云公司补缴2014年1月至2019年2月的社会保险的主张，其在仲裁委庭审中撤回了该主张，且该主张不属于该院处理范畴，故该院不予理涉。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，该院判决：一、无锡市浩云建材有限公司应于判决书发生法律效力之日起十日内支付张井军违法终止劳动合同的赔偿金62502元。二、驳回张井军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，保全费720元，合计725元，由无锡市浩云建材有限公司承担373元，张井军负担352元。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：张井军与浩云公司之间是否存在事实上的劳动关系。本院认为，张井军与浩云公司之间存在事实上的劳动关系，理由：1、根据张井军提供的与浩云公司法定代表人汤云通话录音，汤云在张井军要求支付2019年1月份工资时，其明确表示会支付，且之后由钱志平转账支付了1月份工资。2、张井军的工资虽然由钱志平转账支付，但工资款项来源于浩云公司，并非钱志平个人。3、浩云公司提供的车辆买卖合同载明，车辆的购买人为浩云公司，而张井军所驾驶的车辆即是其中的一辆。4、张井军手机的短号属于浩云公司。5、浩云公司在仲裁委庭审时对张井军陈述2014年1月其进入浩云公司处工作，岗位为驾驶员，未签订合同，未缴纳社会保险予以认可。故一审据此认定张井军受浩云公司管理、指挥和监督，双方之间存在劳动关系并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浩云公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇一九年十一月十八日书记员  华茜渝