广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0402民初9981号原告：中国南海工程有限公司，住所地深圳市。法定代表人：陈华荣。委托诉讼代理人：袁运江，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎德宣，广东德赛律师事务所律师。被告：二十二冶集团天津建设有限公司，住所地天津市。法定代表人：李艳来。委托诉讼代理人：陈建顺，男，户籍住址河北省唐山市。委托诉讼代理人：鲍玉婧，女，户籍住址内蒙古赤峰市。被告：珠海市卡都海俊房产开发有限公司，住所地珠海市。法定代表人：郑雪融。委托诉讼代理人：王晓冰，福建衡兴明业律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐剑，福建衡兴明业律师事务所律师。原告中国南海工程有限公司（以下简称南海工程公司）与被告二十二冶集团天津建设有限公司（以下简称二十二冶天津公司）、珠海市卡都海俊房产开发有限公司（以下简称卡都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南海工程公司的委托诉讼代理人袁运江、被告二十二冶天津公司的委托诉讼代理人鲍玉婧、被告卡都公司的委托诉讼代理人唐剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南海工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告二十二冶天津公司向原告支付工程款6417571.12元及违约金（违约金自2016年7月22日起计，计至2019年6月22日为2730792.29元，2019年6月23日起以6417571.12元为基数按每日万分之五计算至还清款项之日止）；⒉判令被告卡都公司就被告二十二冶天津公司上述债务向原告承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：二十二冶天津公司是珠海市香洲区前山旧村改造项目的工程总包单位，2014年10月30日，二十二冶天津公司与南海工程公司签订一份《建设工程施工合同》，合同主要约定：1、二十二冶集团天津建设有限公司将珠海市香洲区前山旧村改造商品房区26、27栋土建及机电安装工程交由中国南海工程有限公司承包施工；2、合同价款采取含税固定总价包干方式，合同价款根据南海工程公司提报《工程量清单与计价表》中各项目固定综合单价、工程量计算后含税总价共计为41139520元，经协商一致，南海工程公司按优惠率89.94%给予优惠，合同价款按优惠后含税固定总价3700万元包干；3、进度款按施工进度支付，工程全部施工完毕并经完工验收合同或合同提前终止支付至结算总价的95%，剩余5%作为质保金，合同任一分项工程的保修期届满后支付该分项工程结算总价5%的质保金；4、因二十二冶天津公司原因未能于本合同约定时间内支付工程价款，南海工程公司给予30天的免责期，自二十二冶天津公司逾期支付工程款第31天起，二十二冶天津公司按欠款部分金额每日万分之五的标准向南海工程公司承担违约金；5、工程质量保修期为：①防水工程保修期自完工验收合同之日起至取得《竣工验收备案表》后5年内；②其余工程保修期自完工验收合格之日起至取得《竣工验收备案表》后2年内；6、双方同意纠纷管辖方式为本工程所在地人民法院管辖。合同签订后，南海工程公司按时开始施工，工程于2016年6月份完工，6月21日通过竣工验收。工程施工期间，双方还签订了四份补充协议，工程造价有增加也有减少。2018年11月，二十二冶天津公司签收了原告提交的涉案工程结算汇总表；12月6日，二十二冶天津公司和业主方卡都公司签收了原告提交的涉案工程结算付款汇总表，2019年1月17日，二十二冶天津公司和卡都公司确认时按合同结算金额为37619963.54元，累计已付款为31202392.42元，未付金额为6417571.12元。在结算过程中，二十二冶天津公司曾给了原告四份支票用于支付工程款，票号和金额分别为63XXX698(1557383.48元)、63XXX287(50万元)、63XXX697(150万元),63XXX279(50万元)，但四份支票都因出票人账户余额不足未能兑现。按合同约定，工程完工验收后支付工程款至95%，竣工验收时间为2016年6月21日，合同结算金额为37619963.54元，则截至2016年6月21日，二十二冶天津公司应付95%结算款为35738965.36元，减去实际支付31202392.42元，差额为4536572.94元，考虑到双方约定30天的免责期，则自2016年7月22日起，二十二冶天津公司还应每日按未付进度款项4536572.94元的万分之五支付违约金至还清款项之日止，暂计至2019年6月22日（共1065天），违约金为2415725.09元。关于质保金，由于防水工程是二十二冶天津公司另行发包给他人施工，故涉案工程保修期为2年，即至2018年6月21日保修期届满，二十二冶天津公司应支付工程总价5%即1880998.18元的质保金，同样自2018年7月22日开始，二十二冶天津公司还应每日按未付质保金款项1880998.18元的万分之五支付违约金至还清款项之日止，暂计至2019年6月22日（共335天），违约金为315067.20元。卡都公司是珠海市香洲区前山旧村改造项目业主，其将珠海市香洲区前山旧村改造项目委托给二十二冶天津公司做工程总包，然后二十二冶天津公司又将部分改造项目发包给南海工程公司，其中包含涉案X、X栋改造项目，双方签订有《建设工程施工合同》。涉案工程已于2016年6月21日通过竣工验收，工程施工期间，双方还签订了四份补充协议，工程造价有增加也有减少，2018年11月，二十二冶天津公司签收了原告提交的涉案工程结算汇总表，12月6日，二十二冶天津公司和卡都公司签收了原告提交的涉案工程结算付款汇总表，2019年1月17日，二十二冶天津公司和卡都公司确认时按合同结算金额为37619963.54元，累计已付款为31202392.42元，未付金额为6417571.12元。施工过程中，原告了解到，二十二冶天津公司名为工程总包，但实际上工程上的事情都由卡都公司拍板决定，二十二冶天津公司只是按照业主认可的结算数额，从业主处拿到工程款，然后按业主的意思发放给分包方，二十二冶天津公司按工程量数额提取一定比例的管理费，相当于二十二冶天津公司只是给业主提供了承包、发包资质，具体事宜并没有决策权，只有协助管理的权利，也就是说，卡都公司是履行与原告涉案施工合同的实质一方。另外，鉴于卡都公司作为业主和发包方，也有义务在欠付工程款范围内支付实际施工人的工程款。第三，卡都公司参与本案诉讼，也有助于查明事实。为维护自身合法权益，原告特提起诉讼，请求判如所请。原告南海工程公司提交了以下证据：1.建设工程施工合同；2.建设工程施工合同补充协议；3.工程完工验收记录表、工程质量完工验收报告；4.照片；5.关于租金项补充协议及质保金结算的报告、说明、关于暂扣6%工程款补回的报告、维修整改扣款单汇总；6.结算付款汇总表；7、支票；8.建筑业企业资质证书；9.建设工程竣工验收报告；10.支付申请表；11.工程量清单与计价表；12.通话录音。被告二十二冶天津公司辩称，对原告主张的欠付工程款金额没有异议，对原告起诉的事实和理由也没有异议。对原告主张的违约金有异议，原告最后一次申请支付工程款是2019年2月12日，因此违约金应当按合同约定在原告申请支付后三十天后起计。被告二十二冶天津公司未有提交证据。被告卡都公司辩称，第一，我方并非适格的被告，依据建设施工合同纠纷司法解释第二十六条规定该条款是针对转包人或违法分包人的情况下实际施工人可以追加发包人为被告，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，本案中我方作为发包人，二十二冶天津公司作为合法的总包方，原告作为合法的分包施工单位，不存在违法分包或违法转包的情况下，不适用该条司法解释，不应追加我方为被告；其次，就建设工程应付款情况，应按涉合同履行过程中存在瓷砖空鼓等问题，原告也承认应当扣除部分款项，原告主张的结算中是否扣除该部分款项不清晰；第三，就原告主张的违约金，依据合同约定4.1.1、4.1.2、4.1.6，二十二冶集团在工程验收合格且原告提交完整的付款申请资料（支付申请表、工程初步验收记录、工程完工验收记录、进场人员工资发放记录）45天内支付至结算款的95%，剩余5%作为质保金在质保期限届满后支付，此外被告享有30天的免责期，即在原告提交付款申请及相应的资料后75天后原告才有权主张违约金，依据建设工程施工合同的司法解释第17条和第18条，当事人对欠付工程款的有约定的按约定处理，利息从应付工程款之日起计算。原告于2019年2月12日提交了付款申请，应当自此日起计算45天的付款期限和30天的免责期，自2019年4月27日开始计算违约金，此外我方认为合同约定每日万分之五的计算标准过高，请求调整为参照中国人民银行同期贷款罚息利率标准。被告卡都公司未有提交证据。经审理查明，2014年10月30日，南海工程公司作为乙方与二十二冶天津公司作为甲方签订了一份编号为14XXX0238的《建设工程施工合同》，就甲方将前山旧村改造商品房区XX、XX栋土建及机电安装工程交由乙方承包施工事宜进行了约定。合同约定工程总工期为180个日历日，开工日期为2014年10月31日，完工日期为2015年4月28日，合同价款采取含税固定总价包干方式，合同价款根据乙方提报《工程量清单与计价表》中各项目固定综合单价、工程量计算后含税总价共计为41139520.53元，经协商一致，乙方案优惠率89.94%给予优惠，合同价款按优惠后含税固定总价37000000元包干。合同第4.1.1条就付款方式作了详细约定，其中前4次进度款的付款时间约定为“该付款节点支付条件达到，且乙方提交完整的付款申请资料后7天内”；第5次进度款的付款时间约定为“该付款节点支付条件达到，且乙方提交完整的付款申请资料后45天内”；结算款的付款节点约定为“本工程全部施工完毕并经完工验收合格，或本合同提前终止”，付款时间约定为“该付款节点支付条件达到，且乙方提交完整的付款申请资料后45天内”，付款金额约定为结算总价的95%；剩余5%质保金付款节点约定为“本合同任一分项工程的保修期届满后”，付款时间约定为“该付款节点支付条件达到，且乙方提交完整的付款申请资料后7天内”。合同第4.1.6条约定，“因甲方原因未能于本合同第4.1.1条约定时间内支付工程价款，乙方给予30天的免责期，自甲方逾期支付工程款第31天起，甲方按欠款部分金额每日万分之五的标准向乙方承担违约金”。合同第5.2.2条约定，“为保证农民工利益，乙方同意，在本合同第4.1.1条约定的‘结算款’结算支付时，扣除结算总价的10%作为农民工工资支付保证金，该保证金于本工程全部施工完毕并经完工验收合格次日起60天后，由乙方提交支付申请资料，甲方将于乙方申请后30日内向乙方支付”。合同第6条约定，“本工程质量保修期为①防水工程保修期自完工验收合格之日起至取得《竣工验收备案表》后5年内；②其余工程保修期自完工验收合格之日起至取得《竣工验收备案表》后2年内”。上述合同签订后，南海工程公司又陆续与二十二冶天津公司签订了四份补充协议，就案涉工程有关工程量及价款的增减以及相应的工期调整作了约定。2016年6月21日，包含案涉工程在内的“XX花园X房X区工程XXX号楼”工程经建设单位卡都公司、总承包单位二十二冶天津公司及监理单位、勘查单位、设计单位验收合格。2016年8月16日，心海州花园商品房2区工程（XXX号楼）取得《竣工验收备案表》。之后，南海工程公司与二十二冶天津公司之间有就案涉工程有关扣款事项进行沟通协商。原告提交的《前山旧村改造商品房区26、27栋土建及机电安装工程结算付款汇总表》显示，原告就案涉《建设工程施工合同》及四份补充协议约定的工程报结算金额为37619963.54元，并确认已收到工程款金额为31202392.42元，该表空白处有“以上合同累计已付31202392.42元。张俊雄2019.1.17结算金额37619963.54元。曹如昭2019.1.17郑雷2019.1.24”手写字样，原告主张上述签名落款时间2019.1.17为案涉工程结算时间，二十二冶天津公司表示认可，卡都公司对此亦予认可。原告提交了四张二十二冶天津公司出具的支票，并主张该四张支票均因出票人账户余额不足未能兑现，具体支票信息分别为1、编号为63642279，出票时间为2017年12月1日，金额为500000元，收款人为南海工程公司，用途为95%工程结算款；2、编号为636XXX87，出票时间为2017年12月1日，金额为500000元，收款人为南海工程公司，用途为X、X栋95%工程款；3、编号为637XXX97，出票时间为2017年12月1日，金额为1500000元，收款人为南海工程公司，用途为工程款；4、编号为637XXX98，出票时间为2018年11月1日，金额为1557383.48元，收款人为南海工程公司，用途为工程款。二十二冶天津公司对上述四张支票均予认可。庭审时，原告持有编号为63XXX79、636XXX87、637XXX97三张支票的原件，该三张支票均已由原告背书转让给广东xx能源投资有限公司，就编号为63XXXX98支票的后续情况，原告庭后回复称原告不持有该支票原件，持票人已就该票据于中山法院提起诉讼。二十二冶天津公司于庭后提交的代理词中确认上述四张支票金额不在当事人确认的案涉工程已付工程款31202392.42元中，但表示上述四张支票原告已经接收，故其已付工程款金额应包括支票金额，并认为上述支票已背书转让，原告已丧失主张相关权益的主体资格。本院认为，结合本案证据和当事人的诉辩意见进行分析，本案的争议焦点可归纳为以下几个方面：一、案涉建设工程施工合同的责任主体。南海工程公司与二十二冶天津公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》及四份补充协议，符合双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务，南海工程公司按照合同约定请求二十二冶天津公司支付案涉工程欠付工程款，理据充分，本院予以支持。卡都公司虽系案涉工程的建设单位，但并非案涉合同相对方，南海工程公司亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人身份，南海工程公司请求卡都公司对二十二冶天津公司欠付工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于欠付工程款的金额。南海工程公司与二十二冶天津公司作为案涉合同的双方当事人，对案涉工程结算金额37619963.54元和除四张支票以外的已付工程款金额31202392.42元均无争议，对此本院予以确认。支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据，持票人对支票出票人的权利，自出票日起为六个月，二十二冶天津公司于2017年12月1日就案涉工程出具给南海工程公司的金额共计为250万元的3张支票，南海工程公司虽已背书转让，但未能兑付，南海工程公司持有原件并确认就该3张支票未曾有人向出票人提出票据权利主张，持票人就该3张支票对出票人的票据权利已过时效，票据权利丧失后，南海工程公司仍就案涉未付工程款对二十二冶天津公司享有民事权利，二十二冶天津公司关于该部分款项无需再作支付的抗辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳；至于另1张于2018年11月1日出具、金额为1557383.48元的支票，南海工程公司亦已将其背书转让并确认持票人已就票据权利提起诉讼向出票人等进行主张，在没有证据显示该支票票据权利已经丧失的情况下，南海工程公司就该部分金额径直作民事权利主张，理据不足，本院不予支持。故于本案中，二十二冶天津公司应向南海工程公司支付工程款4860187.64元（37619963.54-31202392.42-1557383.48）。三、关于逾期付款违约金。根据合同约定，南海工程公司应在付款条件达到后向二十二冶天津公司提出付款申请，欠付工程款中，5%的质保金1880998.18元应自提交申请后7天内支付，其他款项应自提交申请后45天内支付，同时，二十二冶天津公司享有30天的免责期。除2019年2月12日的支付申请表外，南海工程公司未能就欠付工程款的付款申请提交其他证据，但二十二冶天津公司所出具支票的出票时间，可以作为确定南海工程公司相应付款申请时间的依据。经计算，二十二冶天津公司欠付的4860187.64元工程款中，2500000元应自2018年1月1日起计算逾期付款违约金，479189.46元应自2019年4月29日起计算逾期付款违约金，1880998.18元应自2019年3月22起计算逾期付款违约金。南海工程公司主张按照合同约定的日万分之五标准计算逾期付款违约金，该计算标准约定并无明显过高，二十二冶天津公司认为违约金计算标准过高应予调整的抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国票据法》第十七条、第十八条、第八十一条、第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告二十二冶集团天津建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国南海工程有限公司支付工程款4860187.64元；二、被告二十二冶集团天津建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国南海工程有限公司支付上述欠付工程款的逾期付款违约金（其中以2500000元为基数自2018年1月1日起，以479189.46元为基数自2019年4月29日起，以1880998.18元为基数自2019年3月22起，均按日万分之五标准计至全部款项付清之日止）；三、驳回原告中国南海工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75839元，由原告中国南海工程有限公司负担29159元，被告二十二冶集团天津建设有限公司负担46680元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  陈龙飞人民陪审员  张建芳人民陪审员  陈淑珍二〇一九年十一月十四日书 记 员  梁慧欣