浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1105号上诉人（原审被告）:浙江义乌创联市场投资管理有限公司，住所地浙江省义乌市稠城街道金福源商厦**。法定代表人：何小青，执行董事。委托诉讼代理人：吴天春，浙江奇合正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地浙，住所地浙江省义乌市福田路**海洋商务楼v>法定代表人：赵文阁，董事长。委托诉讼代理人：毛婧瑜，女，公司法务专员。委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁乡县恒源房地产开发有限公司，住所地湖南省，住所地湖南省宁乡县玉潭镇一环北路**法定代表人：贺赛军。被上诉人（原审被告）：湖南众智赢投控股集团有限公司，住所地湖南省宁乡，住所地湖南省宁乡县历经铺乡金南社区玉潭东路中段iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：贺赛军。上诉人浙江义乌创联市场投资管理有限公司（以下简称创联公司）因与被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称小商品城集团）、宁乡县恒源房地产开发有限公司（以下简称恒源公司）、湖南众智赢投控股集团有限公司（以下简称众智赢投公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉一案,不服浙江省杭州市中级人民法院作出的（2018）浙01民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创联公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回小商品城集团对创联公司的一审全部诉讼请求；2.改判创联公司不承担本案案件受理费。事实和理由：一、“义乌中国小商品城”不构成有一定影响的服务名称。“义乌”“国际”均为地理名称，“小商品城”为通用名称。“义乌中国小商品城”曾因缺乏显著性被国家工商总局商标局驳回商标注册申请。二、创联公司在受托过程中使用“宁乡义乌小商品城”属于善意。1.2013年12月6日，恒源公司已将涉案项目名称确定为宁乡义乌小商品批发城。2014年9月7日，湖南宁乡义乌小商品批发城有限公司成立，该公司于同年9月26日与小商品城集团的控股子公司浙江义乌购电子商务有限公司（以下简称义乌购公司）签订《合作协议》，获准使用湖南宁乡义乌小商品批发城名称。2.创联公司于2013年12月6日接受恒源公司委托从事涉案项目的招商代理工作，创联公司并非湖南宁乡义乌小商品城项目名称的使用主体，也不能决定该名称的使用。三、创联公司使用“宁乡义乌小商品城”“湖南宁乡义乌小商品批发城”项目名称及文字不构成商标侵权。涉案商标能够获得保护仅在于其“图形+英文”部分具有显著性，而文字部分缺乏显著性，“宁乡义乌小商品城”“湖南宁乡义乌小商品批发城”文字与涉案商标的“图形+英文”部分完全不同，两者并不构成商标法意义上的近似。四、创联公司与恒源公司、众智赢投公司没有共同侵权故意。1.创联公司实施的行为均是受托而为，既未以创联公司名义进行，亦未对项目作任何投资，项目开业后是由湖南宁乡义乌小商品城有限公司负责市场管理，创联公司不应承担连带责任。虽然创联公司网站中有关于宁乡义乌小商品批发城的案例展示，但浏览量较少，未给小商品城集团造成损失。五、由于恒源公司未按约支付服务费和代理佣金，创联公司已于2015年6月提前解除与恒源公司的合作协议，创联公司提交了欠条、证人证言、租赁合同等证据，相关生效民事判决也显示涉案项目管理人为湖南宁乡义乌小商品城有限公司。创联公司的网站宣传新闻最后更新时间为2015年1月29日，可以表明此后创联公司与恒源公司解除委托的事实。六、创联公司在被起诉后已删除网站中涉案项目的案例。七、一审法院认定涉案注册商标许可使用费为每年200万元证据不充分。小商品城集团提交的多份商标许可使用合作协议均未完全履行，实际支付的使用费低于200万元/年。八、一审法院判令创联公司连带赔偿600万元畸高。1.涉案项目名称的使用实际上获得了小商品城集团的许可。2.小商品城集团在明知涉案项目名称的使用情况下，却未要求停止使用，其对侵权行为的发生存在过错，应当减轻创联公司的责任。3.创联公司已于2015年6月终止与恒源公司的合作，小商品城集团于2018年1月4日提起诉讼，创联公司承担的赔偿数额至多往前推算二年，小商品城集团无权对2016年1月4日前的行为要求赔偿。4.小商品城集团没有提供证据证明其损失。5.一审法院没有考虑到小商品城集团批量维权的因素，判决结果畸高，可能导致各地小商品市场无法正常经营，违背了知识产权保护的司法本意。小商品城集团辩称：1.“义乌中国小商品城”构成有一定影响的服务名称，该事实已为大量证据所证实。2.创联公司使用涉案项目名称并非善意。湖南宁乡义乌中国小商品城系由创联公司实际招商并实际经营管理，创联公司在宣传中也自称是涉案项目投资人，其利用“宁乡义乌小商品城”“湖南宁乡义乌小商品批发城”名称持续宣传，直到一审起诉时仍未停止。3.尽管创联公司使用被诉侵权标识早，小商品城集团注册涉案商标晚，但创联公司属于非法使用，不享有在先权利。创联公司在与涉案商标相同的服务类别上使用了与涉案注册商标相近似的项目名称，已构成商标侵权。4.创联公司与恒源公司在使用“宁乡义乌小商品城”“湖南宁乡义乌小商品批发城”进行招商过程中具有共同故意，造成了相应的损害后果，共同侵害了小商品城集团的利益，应当承担共同侵权责任。5.小商品城集团不认可创联公司与恒源公司的合作协议已解除的事实，且该合作协议是否解除与本案没有关联性。6.虽然创联公司在起诉后删除了被诉侵权网站信息，但不影响本案侵权的成立。7.小商品城集团提交的每年200万许可费的证据充分，损失客观存在，要求创联公司赔偿三年许可费的二倍合情合理。湖南省宁乡县属于全国百强县，经济发达，一审判决金额不高，不足以制止侵权。8.小商品城集团在权利受到侵害时，提起本案诉讼并无不当之处。综上，请求二审法院驳回创联公司的上诉请求。恒源公司、众智赢投公司未向本院提交答辩意见。小商品城集团向一审法院起诉，请求判令创联公司、恒源公司、众智赢投公司：1.立即停止对小商品城集团的不正当竞争行为，即立即停止在市场招牌、室内外广告、网络宣传等经营行为中使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”商业名称标识，对侵权的招牌、广告等予以拆除或销毁，删除网站“www.clmart.com.cn”“www.hnyiwu.com”和微信公众号“hnyiwu湖南宁乡义乌小商品批发城”“clmarty义乌创联”上使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”名称的图片及文字；2.立即停止侵害小商品城集团的“”注册商标专用权，具体行为同诉讼请求1；3.赔偿小商品城集团经济损失1200万元；4.赔偿小商品城集团为制止侵权所支出的律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等合理费用12万元；5.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于涉案商业标识的使用、注册情况及其知名度小商品城集团成立于1993年12月28日，注册资本5443214176元，经营范围包括：实业投资开发，投资管理，市场开发经营，市场配套服务，金属材料、建筑装饰材料、百货、针纺织品、五金交电化工、办公设备通信设备（不含无线）、机电设备的销售，提供网上交易平台和服务，网上交易市场的开发经营，信息咨询服务；自营和代理内销商品范围内商品的进出口业务；经营来料加工和“三来一补”业务，经营对销贸易和转口贸易，含下属分支机构的经营范围。2014年9月7日，国家工商总局商标局认定小商品城集团使用在第35类替他人推销、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上的“”商标为驰名商标。2015年04月21日，小商品城集团取得了商标注册号为第14116004号“”商标，核定使用服务为第35类[包括工商管理辅助;组织商业或广告展览;通过网站提供商业信息;寻找赞助;会计;进出口代理;替他人推销;广告;货物展出;商业中介服务;人员招收;商业企业迁移;文秘;药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务;替他人采购(替其他企业购买商品或服务)等]，注册有效期自2015年04月21日至2025年04月20日。2017年11月9日、11月15日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人来到义乌国际商贸城一区至五区市场、国际生产资料市场、篁园服装市场，公证人员对市场内带有“义乌中国小商品城”字样的标牌进行拍照，照片可见义乌国际商贸城二区三楼广告牌、二区一楼区块布局导览图、三区一楼楼层信息索引标牌、三区四区连接体通道外墙、四区旅客中心内标牌、四区5街广告牌、四区北大门公交站广告牌、五区中庭电梯口广告牌、五区5街店面广告、义乌国际生产资料市场巴士候车点广告牌、篁园服装市场6号门标牌、导视图上有“”标识，一区一楼沙盘、四区旅客中心导购图、五区北大门门柱广告、五区南大门进门口标牌、五区中庭广告牌、五区2楼南连接体广告牌、五区南大门电梯广告牌、义乌国际生产资料市场门玻璃广告、客商服务中心门口广告牌、篁园服装市场门玻璃广告上有“义乌中国小商品城”标识。2017年11月22日、11月25日，浙江省义乌市公证处出具（2017）浙义证民内字第15680、15714号公证书。2005年，义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士丹尼联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场。至2008年年底，义乌中国小商品城拥有营业面积272.4万平方米，商位43783个，经营人员125760人；市场内汇集43个行业16个大类、4202个种类、33217个细类、170万个商品单品，年成交额达381.81亿元，自1991年起连续18年位居全国工业品批发市场成交额的首位。市场外向度达60%以上，商品辐射至215个国家和地区。2009年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额411.6亿元。2010年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额456.06亿元。2011年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额515.12亿元。2012年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额580.3亿元。2013年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额683.02亿元。2014年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额857.16亿元，连续24年位居全国各大专业市场榜首。义乌中国小商品城主要由义乌国际商贸城、篁园市场、国际生产资料市场等市场群组成。2017年9月21日，浙江至诚会计师事务所义乌分所出具浙至会专审义[2017]第468号《小商品城集团专项核查报告》，显示2013年—2016年义乌中国小商品城的营业收入分别为2432549815.20、2350213340.90、2313695651.66、2590845689.26元，广告宣传费投入额分别为45230821.67，56847768.07、61806579.46、53043307.81元。小商品城集团向国家图书馆科技查新中心及义乌市档案馆提取了关于“义乌小商品市场”、“义乌中国小商品城”的145篇文献，可见从1983年到1992年对义乌小商品市场的报道15篇，1993年到2018年对义乌中国小商品城的报道105篇，《人民日报》《浙江日报》《解放日报》《新华日报》《瞭望周刊》《中国日报》等报刊对“义乌小商品市场”“义乌中国小商品城”进行了持续的报道。2012年在义乌市场成立30周年时，《人民日报》《环球时报》《光明日报》《证券时报》等报刊媒体、中央电视台《焦点访谈》《新闻联播》《朝闻天下》等电视媒体及新华网等网络媒体对“义乌小商品市场”“义乌中国小商品城”“义乌国际商贸城”进行了专题报道。1994年3月，义乌中国小商品城被国家工商行政管理局评为“93’全国百强集贸市场”第一名。2005年11月，义乌中国小商品城被浙江省市场协会评选为“中国商品市场竞争力50强市场”。2005年12月，小商品城集团被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会认定为“中国特大型品牌市场基地”。2006年，小商品城集团被浙江省经济贸易委员会等评为“浙江省首批重点流通企业”。2007年，小商品城集团被国家工商行政管理总局认定为全国“守合同重信用”单位（2006年度），2007年、2010年，连续被浙江省人民政府授予“省重点市场”称号（每次有效期三年）。2009年，义乌中国小商品城被中国商品市场峰会组委会授予“中国浙商行业龙头市场”。2010年，小商品城集团被中国企业联合会、中国企业家协会推选为“中国服务业企业500强”。2012年6月，义乌中国小商品城被国家工商行政管理总局授予“2011年度全国诚信示范市场”。2012年12月，被商务部授予“重点培育的内外贸结合商品市场”。2013年，小商品城集团被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评选为浙江省百强企业。2011年11月、2013年11月、2015年9月，多次被中国社会科学院授予“中国商品市场百强”。1995年5月，由浙江省工商行政管理局、义乌市政府举办义乌历史上首届商品展览会——中国小商品城名优新小商品博览会，开全国专业市场举办博览会先河。1996年正式命名为中国小商品博览会。至2001年，中国小商品博览会连续举办7届。2002年3月，中国小商品博览会升格为中国义乌国际小商品博览会（以下简称义博会）。从2002年开始，义博会主要在中国小商品城会展中心举办，为中外客商搭建交流、合作及贸易的平台。2006年6月22日，商务部颁布“义乌﹒中国小商品指数”，是商务部发布的三大经济监察类指数之一，由小商品城集团具体负责信息采集、系统运算等基础工作，全面反映义乌市场小商品价格和市场景气活跃程度。2008年11月1日，商务部颁布实施小商品城集团起草的全国首个《小商品分类与代码》行业标准，填补了国内贸易行业小商品领域分类标准的空白。2005年12月22日，义乌中国国际商贸城购物旅游区被国家旅游局评为“国家AAAA级旅游景区”。2007年3月26日，小商品城集团在国际商贸城一区率先建立市场第一个外语晨练基地，并持续为商户提供外语、文明礼仪、法律咨询等各类培训。从2009年开始，小商品城集团每年通过举办市场万里行活动，组织生产企业和经营大户到全国各地参展。2013年8月，小商品城集团甄选16家专业电子商务第三方服务机构，入驻国际商贸城和篁园市场，为7万商铺提供专业的电子商务代运营服务。同年9月10日，小商品城集团推出“快递服务中心”，四大快递企业入驻市场。小商品城集团多次通过主办中国小商品城流行趋势发布会，展示义乌市场的产品。2015年，小商品城集团承办首届义乌进口商品购物节，开展各类促销活动。二、义乌小商品市场的历史沿革义乌自明清时期就形成了敲糖换鸡毛的交易特征，至上世纪70年代，在廿三里、稠城自发形成季节性的提篮叫卖交易的小百货市场。1982年上半年，市场移至湖清门街，继而向新马路北段延伸。1982年9月，义乌县人民政府决定正式开放湖清门小商品市场，当时为露天的马路市场，称为第一代小商品市场。1984年12月，位于新马路北端的“义乌小商品市场”建成开业，市场为水泥摊位和钢架玻璃瓦棚顶，称为“第二代小商品市场”。早在1985年义乌小商品市场就吸引了中央电视台、省电视台、《人民日报》、《文汇报》等媒体进行专题报道。1985年8月，义乌县人民政府决定对义乌小商品市场进行搬迁和扩建。1986年9月，第三代小商品市场在城中中路新址建成开业。至1990年底，第三代小商品市场建设已形成占地面积5.7万平方米，设有固定摊位8503个和临时摊位1500多个的全国最大的小商品专业批发市场，商品辐射全国各地。1990年初，义乌市人民政府开始筹建第四代小商品市场。1992年2月，移址扩建后的首个大型室内市场义乌小商品市场篁园市场开业。1992年3月2日，国家工商行政管理局首次公布的全国十大市场名单中称，义乌小商品市场1991年成交额、上交税收、日上市品种、摊位总量等指标均位居全国集贸市场之首，成为全国最大的小商品专业批发市场和全国小商品主要集散中心。1992年8月3日，经国家工商行政管理局同意，“义乌市小商品市场”更名为“浙江省义乌市中国小商品城”。90年代初、中期，义乌小商品市场转轨换制，1993年12月28日浙江义乌中国小商品城股份有限公司设立,1995年9月26日更名为小商品城集团,市场产权转归小商品城集团，小商品城集团集市场管理、服务、开发和经营于一体。1995年11月29日，中国小商品城宾王市场建成开业。2001年1月17日，小商品城集团宾王市场分公司成立，经营范围包括宾王市场内物业管理。2001年12月17日，小商品城集团国际商贸城第一分公司成立，经营范围包括国际商贸城一期市场物业管理及相关服务的提供等。2002年10月22日，义乌国际商贸城一区市场开业。一区市场总投资6亿余元，市场占地26.50万平方米，建筑总面积34万平方米，共有商位7495个，汇集国内外250余家生产企业和8705家经营户，主体市场5个交易区，是国内最大的饰品、工艺、玩具、花类集散中心。义乌国际商贸城被称为第五代小商品市场。2004年4月29日，小商品城集团国际商贸城第二分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场F区、G区物业管理及相关服务的提供等。2004年10月22日，义乌国际商贸城二区市场开业。二区市场建筑面积60万平方米，总投资约20亿元，设商位8011个，经营户9482户，聚集箱包、雨具、五金、小家电、钟表、电子六大行业。2005年4月4日，小商品城集团国际商贸城第三分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场H区物业管理及相关服务的提供。2005年10月22日，义乌国际商贸城三区市场开业。三区市场总投资约10亿元，营业面积46万平方米，商位6630个，经营户6547家，汇集文化用品、体育用品、化妆洗涤用品、眼镜、服装辅料五大行业。2008年3月18日，小商品城集团国际商贸城第四分公司成立，经营范围包括国际商贸城四区物业管理及相关服务的提供。2008年10月21日，义乌国际商贸城四区市场开业。四区市场建筑面积108余万平方米，拥有商位16000余个。2010年10月25日，小商品城集团国际商贸城第五分公司成立，经营范围包括国际商贸城五区物业服务。2011年5月5日，义乌国际商贸城五区市场开业。五区市场占地面积17.75公顷，建筑面积64万平方米，总投资14.2亿元。2012年5月9日，小商品城集团国际生产资料市场分公司成立，经营范围包括国际生产资料市场内物业服务。2013年11月19日，国际生产资料市场正式营业。三、关于被诉侵权行为的取证情况。2017年7月18日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在微信搜索公众号“义乌创联”，显示运营主体为创联公司。依次点击“关于我们”“运营案例”湖南宁乡义乌小商品批发城”，进入“湖南宁乡义乌小商品批发城”页面，显示项目实行统一规划、统一招商、统一运营、统一管理，秉承“义乌模式”“义乌管理”“义乌商品”“义乌价格”的经营管理理念，全面嫁接和移植浙江义乌小商品市场的经验和资源。点击“历史消息”，可见发布于2014年10月22日的“项目动态/湖南宁乡义乌小商品批发城一期商铺将于10月25日盛大开盘”一文，称湖南宁乡义乌小商品批发城由恒源公司和创联公司共同投资开发。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31061号公证书。2017年7月21日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使进行如下证据保全行为：在微信搜索“hnyiwu”，点击进入“湖南宁乡义乌小商品批发城”公众号，显示“”标识，账号主体为湖南宁乡义乌小商品批发城有限公司。点击“义乌详情”“市场概况”，该公众号自动推送“热烈祝贺湖南宁乡义乌小商品批发城开业庆典取得圆满成功”一文，称2015年1月20日，湖南宁乡义乌小商品批发城项目一期盛大开业，共同见证这个浙江义乌中国小商品城宁乡区域唯一加盟市场的耀世启航。点击“历史消息”，可见从2014年7月到2017年1月有多篇湖南宁乡义乌小商品批发城筹建、招商、开业、促销等活动的报道。发布于2014年7月21日的“湖南宁乡义乌小商品批发城打造湖南最具规模、最具影响力的小商品集散地”一文，称湖南宁乡义乌小商品批发城由恒源公司和创联公司共同投资开发，项目投资额达12亿元，总规划占地面积达328亩，总建筑面积60万平方米，规划总商业建筑面积18万平方米，湖南宁乡义乌小商品批发城全面引进了义乌模式、义乌管理、义乌商家、义乌商品等义乌元素，采用国际标准的“义乌”第六代建筑模式，由具有丰富经验的浙江义乌本土化专业管理团队负责市场运营管理。发布于2014年7月23日的“细节读出精彩--从细节看湖南宁乡义乌企业文化和企业精神”一文，称湖南宁乡义乌小商品批发城有限公司由恒源公司和创联公司共同投资开发，于2013年2月正式组建。发布于2014年8月5日的“细数湖南宁乡义乌小商品批发城的九大经营优势”一文，称湖南宁乡义乌小商品批发城投入5000万元市场推广基金，并借助一系列运营推广措施提高商城知名度和美誉度，并显示通过《潇湘晨报》、宁乡电视台、政法频道、都市频道、潇湘电影频道等媒体进行宣传。发布于2014年8月7日的“为什么浙江、福建、深圳商家都要来抢购湖南宁乡义乌商铺”一文，称投资就得选品牌，实力有保障，盈利更有信心，义乌是全球知名品牌。发布于2014年8月9日的“三个投资人眼里的湖南宁乡义乌，看看他们的‘好铺’的评价标准”一文，称商铺品牌和平台的力量是很多东西都无法超越的，义乌品牌价值高达42亿，义乌市场拥有1000亿以上市值，其影响力和号召力不可限量，升值快就是必然的事，湖南宁乡义乌拥有知名的义乌品牌和义乌经营管理模式。发布于2014年8月11日的“投资经营看什么？湖南宁乡义乌10重优势让你投5万赚千万”，称投资经营看什么？看品牌！湖南宁乡义乌拥有价值42亿，市值1000亿以上的义乌品牌。发布于2014年8月14日的“湖南宁乡义乌小商品批发城8月14日看铺日记”一文，称正在签约的十几名外地商家听说湖南宁乡义乌小商品批发城要建立起来了，是县政府重点招商引资的项目，还是全球知名的义乌品牌和义乌模式。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31795号公证书。2017年7月17日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在百度上搜索“ICP备案查询”，并在搜索结果上点击进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询www.clmart.com.cn的备案信息，可见其主办单位为创联公司。点击www.clmart.com.cn进入网站，点击“新闻中心”栏目，可见发布于2015年1月29日的“湖南宁乡义乌小商品批发城盛大开业”一文，称湖南宁乡义乌小商品批发城项目营业面积3万平方米，商铺近千间，项目是浙江义乌中国小商品城在宁乡区域唯一的加盟市场，全面实现了与浙江义乌小商品市场的对接。发布于2014年12月30日的“湖南宁乡义乌小商品批发城将于2015年元月开门迎客”一文，称2015年1月20日，湖南宁乡义乌小商品批发城迎来盛大开业，项目由恒源公司和创联公司共同投资开发，总投资达12亿元。发布于2014年10月30日的“湖南宁乡义乌小商品批发城盛大开盘2000余人共襄盛会”一文，称湖南宁乡义乌小商品批发城于2014年10月25日盛大开盘。发布于2014年7月14日的“湖南宁乡义乌小商品批发城授牌仪式暨项目启动新闻发布会7月12日隆重举行”一文，称浙江义乌拥有全球最大的小商品批发贸易中心，被誉为“小商品海洋、购物者天堂”，如今湖南省宁乡县也将建立“义乌模式”的小商品批发城。点击“运营案例”栏目中的“湖南宁乡义乌小商品批发城”，内容与上述“义乌创联”微信公众号相同。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31059号公证书。2017年7月20日，在公证人员的现场监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在百度上搜索“ICP备案查询”，并在搜索结果上点击进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询www.hnyiwu.com.cn的备案信息，可见其主办单位为恒源公司。点击www.hnyiwu.com.cn进入网站，网站首页显示“”标识，点击“新闻资讯”、“市场动态”，可见配图中有“义乌小商品批发城”字样，发布于2015年1月28日的“湖南宁乡义乌小商品批发城盛大开业”，发布于2014年12月31日的“湖南宁乡义乌小商品批发城将于2015年元月开门迎客”，发布于2014年10月28日的“湖南宁乡义乌小商品批发城盛大开盘2000余人共襄盛会”，发布于2014年7月25日的“湖南宁乡义乌小商品批发城授牌仪式暨项目启动新闻发布会7月12日隆重举行”等报道内容均与上述创联公司网站上的内容相同。点击“关于我们”“媒体报道”，显示有“义乌小商品批发城项目落户宁乡县”、“义乌小商品批发城打造宁乡第一商圈”“引领经济前沿，湖南宁乡义乌小商品批发城备受热捧”等媒体报道。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31062号公证书。2017年7月18日，在公证人员的现场监督下，小商品城集团的代理人来到宁乡县历经铺乡金南社区湖南宁乡义乌小商品批发城，对该批发城内外的标识进行拍照。2017年7月20日，湖南省宁乡县公证处出具（2017）湘长宁证字第1856号公证书。从公证书所附照片可见，市场招牌、玻璃门广告、楼层导视牌等处均有“湖南宁乡义乌小商品批发城”字样，市场内LED广告上有“宁乡义乌小商品城”字样。四、关于创联公司、恒源公司、众智赢投公司的基本情况及其抗辩不侵权的事实创联公司成立于2009年7月7日，注册资本100万元，经营范围包括：市场投资管理服务、市场开发服务、投资咨询(不含证券、期货等金融业务)、企业管理咨询服务、企业形象策划、会展服务;日用百货、针纺织品、化妆品(不含危险化学品)、塑料配件、服装、鞋、帽、服装辅料、小五金、饰品、工艺品、玩具、织带、电子配件批发。恒源公司成立于2013年1月9日，注册资本800万元，经营范围包括：房地产开发经营;市场开发与管理。湖南宁乡义乌小商品批发城有限公司成立于2014年1月15日，注册资本3000万元，经营范围包括：企业管理服务；仓储代理服务；物流代理服务；打包、装卸、运输全套服务；市场经营管理、摊位出租；服装、鞋帽、日用百货、物流信息系统、中药材的销售等。2015年12月16日，湖南宁乡义乌小商品批发城有限公司变更企业名称为众智赢投公司。2013年12月6日，恒源公司与创联公司签订《宁乡项目合作协议》，约定恒源公司将“宁乡义乌（创联）小商品批发城（暂定案名）”销售和招商期间的咨询服务工作以及市场开业后三年内的运营管理权全权（独家）委托给创联公司，合作期限自合同签订之日起至市场开业后3年。创联公司称上述合作协议已于2015年6月解除，并提交了判决书、欠条、证明、银行交易明细等证据，对此该院认为，上述证据不足以证明创联公司已经解除其与恒源公司签订的合作协议的事实，对其证据效力不予确认。2014年9月26日，湖南宁乡义乌小商品批发城有限公司和义乌中国小商品城信息技术有限公司签订《合作协议——合作市场电子商务网站建设及对接》，约定双方合作期限为3年，从2014年10月1日至2017年9月30日止，合作内容包括：义乌中国小商品城信息技术有限公司为湖南宁乡义乌小商品批发城有限公司建设市场电子商务网站，义乌中国小商品城信息技术有限公司授权湖南宁乡义乌小商品批发城有限公司市场网站为“义乌购”分站。双方市场对接，包括：湖南宁乡义乌小商品批发城有限公司网站商铺对接义乌购商铺，对接商铺间信息分享；义乌中国小商品城信息技术有限公司对对接商铺间的物流支持；提供中转仓储；义乌中国小商品城信息技术有限公司协助湖南宁乡义乌小商品批发城有限公司经营户在义乌市场的采购；双方共同举办对接商铺的线下见面会。湖南宁乡义乌小商品批发城有限公司为义乌中国小商品城信息技术有限公司在湖南宁乡区域唯一合作单位，即宁乡区域义乌购加盟市场。“义乌购”为义乌中国小商品城官方网站，隶属于小商品城集团。创联公司提交了商标查询信息，以证明小商品城集团曾于2011年10月12日以“小商品城”“中国小商品城”“义乌中国小商品城”文字在第36类服务上申请注册商标被驳回，“义乌中国小商品城”文字不具有显著性。该院认为，“义乌中国小商品城”文字在涉案服务上是否具有显著性并非事实认定问题，而是法律判断问题，将在下文予以评判。创联公司提交了多个企业名称中含有“义乌小商品城”的企业公示信息以及各地冠以“义乌小商品城”的市场网页截图作为证据，以证明“义乌小商品城”被广泛使用，并非知名服务特有名称的事实。该院经审查后认为，上述网页截图的真实性无法核实，且即使真实性可以认定，其使用时间也远远晚于小商品城集团使用“义乌中国小商品城”名称的时间，小商品城集团自1993年开始即持续使用和宣传“义乌中国小商品城”名称，仅依据上述证据并不足以证明在相关消费者的认知中“义乌中国小商品城”已退化为一种市场通用名称的事实，该院对其证据效力不予确认。创联公司提交了《开放的义乌——义乌市地方外宣新闻报道集锦》作为证据，以证明“义乌小商品城”的形成、发展要远远早于小商品城集团的成立时间，其不仅包括义乌市内的市场，还包括省外冠以“义乌小商品城”的市场，全国各地分市场对“义乌小商品城”的发展有重大意义等。该院经审查后认为，这些报道中对义乌小商品市场历史沿革的描述与前述基本一致，同时1998年9月29日《市场报》、1998年10月9日《香港商报》、1998年10月12日《文汇报》、1998年10月23日《浙江日报》、2000年4月26日《浙江经济报》等均报道了小商品城集团致力拓展市场发展空间，先后在甘肃、福建、四川等地创办了兰州义乌商贸城、中国小商品城建阳分市场、广元分市场等多家分市场，在中国小商品城向外拓展中起到了主导作用，形式有控股、参股、合作等，因此该证据无法达到创联公司的证明目的，该院对其证据效力不予确认。创联公司还提交了“义乌市场转型升级暨‘义乌中国小商品城’商标品牌发展研讨会”会议指南、品牌管理规范（征求意见稿）等证据，以证明小商品城集团同意与其建立业务合作关系的组织使用“义乌中国小商品城”品牌和标识，对使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”名称是明知的等。该院经审查后认为，该证据可以证明周洪刚以湖南义乌创联总经理的名义参加了小商品城集团于2015年12月举办的品牌发展研讨会，小商品城集团在会上发布了《义乌中国小商品城品牌管理规范》（征求意见稿），明确指明“义乌中国小商品城”品牌经依法注册，相关知识产权内容属小商品城集团所有，未经书面授权，任何组织或个人不得使用“义乌中国小商品城”名称等事实，因此上述证据无法达到创联公司想要达到的证明目的，该院对其证据效力不予确认。五、关于小商品城集团索赔的依据及为本案支出的合理费用。2014年7月，小商品城集团与佛山市明福市场运营发展有限公司（以下简称明福公司）签订签订《市场合作协议》，约定小商品城集团授权明福公司市场作为义乌中国小商品城在佛山行政区域内唯一分市场，共享“义乌中国小商品城”品牌和市场资源，合作期限5年，从2014年7月15日至2019年7月14日，品牌使用费共计1000万元。2014年7月31日、2015年8月27日，明福公司各支付了品牌使用费200万元。2014年12月15日，小商品城集团与山西锦东房地产开发有限责任公司（以下简称锦东公司）签订《市场合作协议》，约定小商品城集团授权锦东公司市场作为义乌中国小商品城在山西省太原市行政区域内分市场，使用“义乌中国小商品城”品牌，合作市场总建筑面积58297平方米，合作期限5年，从2014年12月15日至2019年12月14日，品牌使用费共计1000万元。2014年12月25日，锦东公司支付了首期品牌使用费200万元。2017年3月31日，双方经法院调解解除上述《市场合作协议》。2015年7月，小商品城集团与青县宏迪房地产开发有限公司（以下简称宏迪公司）签订《市场合作协议》，约定小商品城集团授权宏迪公司市场作为义乌中国小商品城在沧州行政区域内唯一分市场，共享“义乌中国小商品城”品牌和市场资源，合作期限5年，从2015年7月1日至2020年6月30日，品牌使用费共计1000万元。2015年7月13日，宏迪公司支付首期品牌使用费200万元。2015年8月1日，小商品城集团与四川自贡东大置业有限公司（以下简称东大公司）签订《市场合作协议》，约定小商品城集团授权东大公司市场作为义乌中国小商品城在自贡市行政区域内唯一分市场，共享“义乌中国小商品城”品牌和市场资源，合作期限5年，从2015年8月1日至2020年7月31日，品牌使用费共计1000万元。2015年8月11日，东大公司支付首期品牌使用费200万元。2016年11月30日双方解除上述《市场合作协议》。2015年8月，小商品城集团与宁夏首旺金城资产运营管理有限公司（以下简称首旺金城公司）签订《市场合作协议》，约定小商品城集团授权首旺金城公司市场作为义乌中国小商品城在银川市行政区域内唯一分市场，共享“义乌中国小商品城”品牌和市场资源，合作期限5年，从2015年9月1日至2020年8月31日，品牌使用费共计1000万元。2015年8月20日，首旺金城公司支付首期品牌使用费200万元。2017年10月12日，双方经法院调解解除上述《市场合作协议》。2015年8月，小商品城集团与深圳君豪置业有限公司（以下简称君豪公司）签订《市场合作协议》，约定小商品城集团授权君豪公司市场作为义乌中国小商品城在新疆乌鲁木齐市公里范围内唯一分市场，共享“义乌中国小商品城”品牌和市场资源，合作期限5年，从2015年7月1日至2022年6月30日（项目工程建设周期二年，免收品牌使用费），品牌使用费共计1000万元。2015年8月19日，君豪公司支付首期品牌使用费200万元。2016年12月30日，小商品城集团与义乌中国小商品城供应链管理有限公司签订《委托合同》，小商品城集团委托义乌中国小商品城供应链管理有限公司对其市场名称“义乌中国小商品城”、“义乌国际商贸城”，注册商标“”“”对外实施授权许可。2017年1月，义乌中国小商品城供应链管理有限公司与浙江嘉瑞实业有限公司（以下简称嘉瑞公司）签订《品牌合作协议书》，义乌中国小商品城供应链管理有限公司授权嘉瑞公司作为义乌中国小商品城在湖南怀化区域内唯一分市场，在合作期限内使用“义乌中国小商品城”品牌及标识。合作期限为五年，五年品牌使用费共计1000万元，2017年2月16日前一次性付清。2017年2月9日，嘉瑞公司向义乌中国小商品城供应链管理有限公司支付1000万元。2017年12月15日，义乌中国小商品城供应链管理有限公司与广西桂海实业集团有限公司（以下简称桂海公司）签订《品牌合作协议》，义乌中国小商品城供应链管理有限公司授权桂海公司作为义乌中国小商品城在广西防城港区域内唯一分市场，在合作期限内使用“义乌中国小商品城”品牌及标识。合作期限为二年，二年品牌使用费共计四百万元，自协议签订后七个工作日内一次性付清。2018年1月2日，桂海公司向义乌中国小商品城供应链管理有限公司支付400万元。小商品城集团主张涉案商标（品牌）许可使用费为每年200万元，创联公司、恒源公司、众智赢投公司的侵权行为期间为2014年7月至2018年1月4日，侵权赔偿期间为2015年1月5日至2018年1月4日，小商品城集团选择参照许可使用费的二倍确定赔偿数额，即2000000×3×2=12000000元。小商品城集团为本案支出律师费10万元及公证费5813元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、“义乌中国小商品城”能否构成有一定影响的服务名称；如构成有一定影响的服务名称，小商品城集团能否主张相应的合法权益；二、创联公司、恒源公司、众智赢投公司使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”的行为是否构成正当使用；三、被诉侵权行为是否容易导致相关公众混淆，从而构成对涉案注册商标专用权的侵犯及不正当竞争；四、如侵权成立，创联公司、恒源公司、众智赢投公司应承担的民事责任。对于第一个争议焦点，关于法律适用，修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》于2018年1月1日起施行，小商品城集团提起本案诉讼的时间为2018年1月4日，其指控被诉侵权行为期间为2014年7月至2018年1月4日，涉及修订后的反不正当竞争法施行前发生、持续到施行后的行为，应适用修订后的反不正当竞争法的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在本案中，小商品城集团认为“义乌中国小商品城”本身具有区别服务来源的显著特征，且经过其持续使用，应当被认定为有一定影响的服务名称。创联公司认为义乌为地名，中国为政治术语，小商品城为通用名称，不具有显著性，该种社会资源亦不应被小商品城集团所独占。因此，本案首先需要明确“义乌中国小商品城”能否构成有一定影响的服务名称。该院认为，构成有一定影响的服务名称通常需要满足两个条件：第一，该服务名称在我国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。该规定同样可以适用于有一定影响的服务名称的判断。在本案中，义乌小商品市场系从1982年开始逐步发展为全国最大的小商品专业批发市场，1992年更名为“浙江省义乌市中国小商品城”，后小商品城集团持续使用“义乌中国小商品城”的名称进行市场的建设、招商及提供后续的市场管理服务。根据小商品城集团提供的证据，早在1994年义乌中国小商品城就被国家工商行政管理局评为“93’全国百强集贸市场”，2005年义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士坦尼联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场，2014年国家工商总局认定小商品城集团使用在第35类替他人推销等服务上的“”未注册商标为驰名商标，从1991年到2014年连续24年位居全国各大专业市场榜首。到2016年其营业收入已超过25.9亿元，广告宣传费高达5304万元，中央及地方新闻媒体亦对“义乌中国小商品城”进行了广泛的报道。小商品城集团还通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草《小商品分类与代码》行业标准、开展市场万里行活动、流行趋势发布会等活动不断提升“义乌中国小商品城”在行业内的影响力和知名度。因此，“义乌中国小商品城”在小商品市场行业已经具备了相当高的知名度。第二，该服务名称应具有区别服务来源的显著特征，而不属于直接表明服务特点的通用名称。在本案中，虽然义乌为地名，中国为我国国家名称，小商品城为通用名称，但对于“义乌中国小商品城”是否具有显著性的判断，应采取整体判断的原则。对于创联公司称“义乌小商品城”“义乌中国小商品城”已经成为小商品经济领域的通用名称的主张，该院认为，通用名称是用于指代某一类商品或服务的规范化称谓，其反映了该类商品或服务的共同属性，因此不具有可以识别商品或服务来源的显著性，不能为该领域的某一特定主体所垄断，否则将会损害同行业其他经营者的利益。通用名称可以分为法定的通用名称和约定俗成的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于通用名称的，应当认定为法定的通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品或服务的，应当认定为约定俗成的通用名称。在本案中，创联公司并无证据证明“义乌中国小商品城”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。同时，即使全国存在很多企业名称中含有“义乌小商品城”“义乌中国小商品城”的公司及多个使用“义乌小商品城”“义乌中国小商品城”名称的市场，但其使用时间均远在小商品城集团之后，小商品城集团对“义乌中国小商品城”名称进行了持续的宣传和使用，亦通过品牌许可的方式在各地创办了多个分市场，创联公司未提交充分证据证明在全国范围内相关公众的通常认知中“义乌小商品城”“义乌中国小商品城”已退化为某一种小商品市场模式的事实。相反，通过小商品城集团多年持续的使用、宣传，“义乌中国小商品城”从整体上已经具备了与其他小商品市场相区分的显著特征，相关公众更容易将各地冠以“义乌小商品城”“义乌中国小商品城”的市场与小商品城集团联系在一起，在相关消费者认知习惯中已形成了稳定的对应关系，从而产生了不同于地名、国家名称和通用名称简单结合的“第二含义”。因此，该院认为，“义乌中国小商品城”同时具有了区分服务来源的显著性，构成有一定影响的服务名称。至于“义乌中国小商品城”的相关合法权益是否应当归属于小商品城集团，该院认为，小商品市场的发展虽然离不开众多的小商品从业者的努力，但小商品市场的开发、经营、管理的主体并不同于在市场中经营各类小商品的主体。具体到涉案的义乌小商品市场，基于历史原因，在1993年以前均是在义乌政府的主导下发展而来，从第一代义乌小商品市场义乌政府开始进行市场的管理，到第四代义乌小商品市场成为首个大型室内市场，均是由义乌政府进行筹建、宣传和管理。而1993年12月28日小商品城集团成立后，义乌小商品市场（当时已更名为义乌中国小商品城）经历了市场转轨换制，小商品城集团成为义乌中国小商品城的唯一开发、经营和管理主体，并且是承继义乌小商品市场业已形成的商誉的唯一主体。小商品城集团在承继义乌小商品市场良好的市场声誉的基础上，又通过对“义乌中国小商品城”名称的长期使用、宣传进一步延续和提高了其知名度，从而使得“义乌中国小商品城”与小商品城集团所提供的市场服务产生了稳定的对应关系，“义乌中国小商品城”的品牌商誉及相应的合法权益理应归属于小商品城集团。对于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定：知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。在本案中，创联公司认为，“义乌小商品城”的名称系用于表明市场中经营的产品是来源于义乌小商品的市场和义乌商人经营小商品的市场，且恒源公司与义乌中国小商品城信息技术有限公司签订有合作协议，小商品城集团知道并认可创联公司、恒源公司、众智赢投公司的使用行为，故该行为属于正当使用。对此该院认为，创联公司、恒源公司、众智赢投公司使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”的行为不构成正当使用，理由如下：第一，创联公司、恒源公司、众智赢投公司在市场招牌、广告及网络宣传中均突出标注了“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”字样，诚如前文所述，“义乌中国小商品城”经过小商品城集团长期的宣传使用已经产生了较强的显著性和知名度，实际上起到了区分服务来源的作用，而湖南宁乡为市场所在地的地名，相关公众在看到“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”字样时，势必会将注意力集中在“义乌小商品批发城”“义乌小商品城”上，从而与其他的小商品市场相区分，属于在识别服务来源意义上的使用行为。第二，按照创联公司的主张，“义乌小商品批发城”“义乌小商品城”指的是经营义乌小商品的批发城或者义乌商人经营的小商品城，但对于市场中销售的小商品来源于义乌或者由义乌商人经营的事实，创联公司并未举证证明。而且即使存在上述证据，义乌作为地名可以用以指示小商品的产地，如小商品来源于义乌，小商品的经营者可以在必要合理的范围内对“义乌”的地名进行标注，即以明示商品产地的正当目的为限，对商品信息予以客观的描述。但在本案中，创联公司、恒源公司、众智赢投公司作为市场经营者不同于小商品的经营者，其在市场名称上突出使用“义乌小商品批发城”“义乌小商品城”字样，此种方式已经超出了客观描述商品产地的范畴。从创联公司、恒源公司、众智赢投公司的宣传来看，其在微信公众号、官网、销售现场多处使用“秉承‘义乌模式’‘义乌管理’‘义乌商品’‘义乌价格’的经营管理理念”、“全面引进义乌模式、义乌管理、义乌商家、义乌商品等义乌元素”等宣传用语，所谓“义乌模式”“义乌管理”所指向的均为小商品城集团在经营义乌中国小商品城过程中形成的经营管理模式和经验，诚然创联公司、恒源公司、众智赢投公司在经营小商品市场时可以合理地借鉴他人成功的经营管理模式，但其以此为由在市场名称上突出使用“义乌小商品批发城”“义乌小商品城”字样，更容易使相关公众将其经营的市场与小商品城集团经营的市场联系在一起，此种使用方式亦超出了必要合理的范围。第三，从主观意图上看，创联公司、恒源公司、众智赢投公司使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”名称，也并非仅为了彰显其经营的小商品来源于义乌或借鉴了义乌的经营管理模式，而是为了攀附“义乌中国小商品城”的品牌声誉。创联公司、恒源公司、众智赢投公司在微信公众号、网站上宣称“湖南宁乡义乌小商品批发城项目一期盛大开业，共同见证这个浙江义乌中国小商品城宁乡区域唯一加盟市场的耀世启航”“义乌是全球知名品牌”“义乌品牌价值高达42亿，义乌市场拥有1000亿以上市值……湖南宁乡义乌拥有知名的义乌品牌”“湖南宁乡义乌小商品批发城项目是浙江义乌中国小商品城在宁乡区域唯一的加盟市场”等，可见其作为同行业经营者非常了解“义乌中国小商品城”的品牌知名度，宣传行为旨在将创联公司、恒源公司、众智赢投公司开发、经营、管理的“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”与小商品城集团及其开发、经营、管理的“义乌中国小商品城”联系在一起，通过攀附“义乌中国小商品城”的品牌商誉和影响力，以获得消费者的认同及行业竞争优势，其主观意图难谓正当和善意。最后，湖南宁乡义乌小商品批发城有限公司虽然与义乌中国小商品城信息技术有限公司签订有合作协议，但义乌中国小商品城信息技术有限公司主要是为其建设市场电子商务网站，并无权授予其使用“义乌中国小商品城”名称，也不代表小商品城集团知道并认可创联公司、恒源公司、众智赢投公司的使用行为。创联公司、恒源公司、众智赢投公司以此为由使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”名称，不符合商业惯例，对于一般消费者而言，亦无法作此理解。综上，对于创联公司的正当使用抗辩，该院依法不予采信。对于第三个争议焦点，小商品城集团主张在涉案商标注册前创联公司、恒源公司、众智赢投公司使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”标识的行为构成不正当竞争，在涉案商标注册后创联公司、恒源公司、众智赢投公司的行为同时构成商标侵权及不正当竞争，并认可如构成商标侵权行为，就不再主张构成不正当竞争行为。创联公司主张“义乌中国小商品城”文字本身不具有显著性，“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”名称与涉案“”注册商标在整体上具有显著区别，不会造成混淆，且其系在先使用，既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。下文中，该院将首先分析被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为；再分析在涉案商标注册后被诉侵权行为是否构成商标侵权行为，如构成商标侵权行为，对同一时间段内的行为不再适用反不正当竞争法进行重合保护。对于小商品城集团指控的不正当竞争行为，该院认为，首先，双方当事人存在直接竞争关系。在本案中，小商品城集团和创联公司、恒源公司、众智赢投公司均为小商品市场的开发、管理和运营公司，创联公司、恒源公司、众智赢投公司通过开发、销售、出租不动产商铺及进行市场运营管理的方式获取收益，该经营业务的模式与小商品城集团相同，故两者具有直接的竞争关系。其次，创联公司、恒源公司、众智赢投公司使用了与小商品城集团有一定影响的服务名称近似的标识。如前所述，“义乌中国小商品城”构成有一定影响的服务名称，“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”中的“湖南宁乡”“宁乡”文字是市场所在的地名，其核心的识别部分为“义乌小商品批发城”“义乌小商品城”文字，与具有较高显著性和知名度的“义乌中国小商品城”相比，仅做了细微的变化，以相关公众的一般注意力为标准，仍然与小商品城集团有一定影响的服务名称构成近似。最后，创联公司、恒源公司、众智赢投公司使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”标识容易导致相关公众发生混淆误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。在本案中，创联公司、恒源公司、众智赢投公司在开发、招商及后续市场经营行为中大量使用与“义乌中国小商品城”近似的标识，普通消费者施以一般注意力，容易将其误认为小商品城集团在开发、招商及经营其在湖南宁乡开发的义乌中国小商品城分市场，从而对服务的来源发生混淆和误认。更何况，创联公司、恒源公司、众智赢投公司在使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”标识的同时，还使用了前述“浙江义乌中国小商品城在宁乡区域唯一的加盟市场”“义乌品牌”等宣传文字，误导相关公众认为其与小商品城集团具有许可使用等战略合作关系，更进一步地增加了混淆可能性，甚至在其宣传中亦报道称正在签约的商家认为湖南宁乡义乌小商品批发城拥有知名的义乌品牌，实际上造成了相关消费者的混淆误认。因此该院认为，创联公司、恒源公司、众智赢投公司主观上明显具有攀附“义乌中国小商品城”的知名度，获取不正当竞争优势的意图，客观上亦造成了相关公众的混淆误认，构成不正当竞争。对于涉案商标注册后，小商品城集团指控上述行为直接构成商标侵权行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。在本案中，涉案注册商标核定使用的服务为第35类替他人推销等服务，创联公司、恒源公司、众智赢投公司和小商品城集团提供的同样是市场运营管理服务，包括通过广告宣传、开展促销活动等方式为市场内商户销售商品提供帮助，与涉案注册商标核定使用的服务属于同类服务。同时，如前所述，“义乌中国小商品城”文字具有较强的显著性和知名度，系涉案“”商标的主要识别部分，“义乌小商品批发城”“义乌小商品城”亦为被诉侵权标识中主要起到识别服务来源的部分，两者构成近似。创联公司、恒源公司、众智赢投公司未经小商品城集团的许可，在同类服务上使用与涉案注册商标近似的标识，容易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为与小商品城集团经营的义乌中国小商品城存在许可使用等关联关系，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。至于创联公司抗辩称其享有先用权的主张，该院认为创联公司、恒源公司、众智赢投公司开始使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”名称的时间，远晚于小商品城集团启用“义乌中国小商品城”名称的时间，在其行为本身不具有善意，已被认定构成不正当竞争的情况下，该使用行为并无法产生足以对抗涉案注册商标专用权的权利，故对创联公司的先用权抗辩，依法不予支持。对于第四个争议焦点，关于侵权行为的实施主体，创联公司主张其仅是接受恒源公司委托参与项目销售和招商期间的咨询服务工作，市场开业后系由众智赢投公司进行运营管理。对此该院认为，创联公司的微信公众号、网站中均宣称湖南宁乡义乌小商品批发城由恒源公司和创联公司共同投资开发，创联公司和恒源公司签订的合作协议亦显示创联公司接受恒源公司委托，进行销售和招商期间的咨询服务工作及市场开业后三年的运营管理，同时，众智赢投公司系湖南宁乡义乌小商品批发城对外的运营管理公司。由此可见，创联公司、恒源公司、众智赢投公司共同参与了湖南宁乡义乌小商品批发城的运营，主观上具有共同侵权的意思联络，客观上互相分工、通力合作，应对涉案侵权行为承担共同侵权责任，该院对创联公司的抗辩意见不予采信。创联公司、恒源公司、众智赢投公司未经小商品城集团的许可，在市场招牌、广告、网络宣传中使用与小商品城集团享有的“义乌中国小商品城”有一定影响的服务名称及“”注册商标相近似的“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”标识，构成不正当竞争及商标侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于小商品城集团主张创联公司、恒源公司、众智赢投公司立即停止商标侵权行为及不正当竞争行为，即停止在市场招牌、广告、网络宣传等经营行为中使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”标识的诉请，因商标注册后的不正当竞争行为已为商标侵权行为所吸收，不再重复判令停止，对于小商品城集团的诉请依法予以部分支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定：确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。在本案中，涉案不正当竞争行为和商标侵权行为的具体表现形式基本一致，其损害赔偿额可以一并参照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定的方式确定。本案中，小商品城集团主张参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，并提交了从2014年到2017年签订的八份合作协议以及相应品牌使用许可费的支付凭证、发票。该院认为，在本案中，小商品城集团因被侵权所受到的实际损失或创联公司、恒源公司、众智赢投公司因侵权所获得的利益均无法确定，本案可以参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，理由如下：首先，从合作协议所涉的时间和地域范围来看，小商品城集团提交的合作协议所涉的时间范围涵盖了本案的侵权行为期间，所涉的地域范围包括四川自贡、宁夏银川、新疆乌鲁木齐、湖南怀化、广西防城港等多个地市，可以较为真实地反映涉案“义乌中国小商品城”品牌的实际市场价值。其次，从合作协议的内容来看，协议中均明确约定每年200万元为“义乌中国小商品城”的品牌使用费，而对于参与市场招商、运营管理工作等合作内容双方均约定需另行签订协议或协商以确定相关费用，由此可见，小商品城集团对外许可的品牌使用费亦十分明确，均为每年200万元，创联公司称200万元并非只是品牌使用费的主张，缺乏相应的依据。再次，从合作协议的履行情况来看，小商品城集团提供了品牌使用费的支付凭证，被许可方均进行了全部或部分的履行，亦可以再次佐证该品牌许可使用费的真实性。最后，虽然涉案“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”标识与“义乌中国小商品城”“”构成近似而非相同，但鉴于创联公司、恒源公司、众智赢投公司在宣传招商时大量使用了“义乌中国小商品城的加盟市场”“义乌品牌”等误导性的宣传方式，参照品牌许可使用费确定赔偿数额的方式较为合理。同时，鉴于现有证据证明湖南宁乡义乌小商品批发城仅一期开业，营业面积3万平方米、商铺数量近千间，规模较小，且商铺招商销售期间早于本案所涉的侵权赔偿期间，该院酌情确定以3年品牌许可使用费的1倍确定赔偿数额为600万元。同时，小商品城集团为本案维权支出的合理费用105813元，亦予以全额支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年4月24日判决：一、创联公司、恒源公司、众智赢投公司立即停止侵犯小商品城集团第14116004号“”注册商标专用权的行为，即停止在市场招牌、广告、网络宣传等经营活动中使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”标识；二、创联公司、恒源公司、众智赢投公司向小商品城集团连带赔偿经济损失6000000元及为制止侵权行为所支付的合理费用105813元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回小商品城集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94520元，由小商品城集团公司负担23451元，创联公司、恒源公司、众智赢投公司负担71069元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。根据创联公司的上诉请求和理由以及小商品城集团的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、创联公司使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”的行为是否构成不正当竞争。二、创联公司使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”的行为是否构成商标侵权。三、一审法院关于创联公司民事责任的认定是否存有不当。关于争议焦点一首先，关于“义乌中国小商品城”是否构成“具有一定影响的服务名称”及该权益能否为小商品城集团所享有的问题。“义乌中国小商品城”由地名“义乌”、国家名称“中国”与交易场所“小商品城”组成，虽然从字面上可理解为开设于义乌的或源自义乌的用于小商品流通的商业交易场所，但义乌小商品市场于1982年起步，持续经营至今，不断发展壮大，经营规模、营业收入均不断攀升，早已成为全国最大的小商品专业批发市场，1992年更名为“浙江省义乌市中国小商品城”即含有现名称。而小商品城集团于1993年成立后，持续将“义乌中国小商品城”的名称广泛用于市场建设、招商及后续的市场经营管理服务。义乌中国小商品城曾获得大量荣誉，且涉案商标曾于2014年被商标局认定为驰名商标，中央各大媒体和各地方媒体也长期全方位、多角度对义乌中国小商品城进行了充分报道，义乌中国小商品城亦通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草相关行业标准、开展市场万里行活动等方式，不断提升自身的影响力和知名度，并获得较多荣誉。“义乌中国小商品城”已可被理解为系小商品城集团根据义乌自身经济发展特点和当地实际情况，经积极探索后形成的行之有效的特定市场营销和商业运行模式及经营管理方式，充分体现义乌特质，可视为一种特定的服务名称。该服务名称经长期使用，为国内相关公众所广泛知晓，在国内已具有较高的显著性和知名度，并已使之与作为运营主体的小商品城集团之间产生了明确的对应性，能起到区分服务来源的作用，可认定为反不正当竞争法意义上的“具有一定影响的服务名称”。虽然创联公司主张“义乌中国小商品城”属于通用名称，但尚无证据表明“义乌中国小商品城”已被相关法律法规或国家标准、行业准则认定为通用名称，亦无证据表明“义乌中国小商品城”代表一种约定俗称的市场经营模式，故对创联公司该项主张不予支持。义乌小商品市场从成立到逐步发展壮大，当地政府起到了巨大的推动作用，后由于市场经济体制改革的内在要求，推行政企分开，小商品城集团于1993年底成立后，成为运营义乌小商品市场的唯一主体，负责相关市场的开发、经营和管理，并全盘承继相关权益。“义乌中国小商品城”名称与小商品城集团之间已产生稳定联系，所产生的竞争法意义上的权益应由小商品城集团享有。其次，关于涉案项目名称的使用行为是否容易使相关公众产生混淆误认的问题。如前所述，“义乌中国小商品城”经小商品城集团长期培育、宣传、使用，已使该服务名称与服务提供者小商品城集团之间产生固定联系，已能起到区分服务来源的作用。创联公司、恒源公司、众智赢投公司将“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”作为涉案项目名称，并广泛使用在楼盘、广告和宣传资料中，但从标识整体考量，并结合被诉标识在使用过程中着重强调义乌元素，从一般消费者的角度判断，被诉标识仍与“义乌中国小商品城”构成近似，容易让相关公众产生混淆，使之误认为该项目系小商品城集团在宁乡开设的义乌中国小商品城分支机构，或与义乌中国小商品城存在紧密关联，易扰乱市场竞争秩序，有违诚实信用原则和公认的商业道德。再次，关于创联公司主张的正当使用抗辩能否成立的问题。从创联公司对侵权标识的使用意图看，其在明知义乌中国小商品城系由小商品城集团开办的情况下，仍然将“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”标识大量用于宁乡地区的市场建设，并用作项目名称向相关公众作重点推介，使用“浙江义乌中国小商品城在宁乡区域唯一的加盟市场”“义乌品牌”，“秉承‘义乌模式’‘义乌管理’‘义乌商品’‘义乌价格’的经营管理理念”“全面引进义乌模式、义乌管理、义乌商家、义乌商品等义乌元素”等宣传用语，其目的并不限于宣传自身项目，而系试图使相关公众误解该项目系义乌中国小商品城在宁乡地区开设的分支机构，具有较为明显的攀附“义乌中国小商品城”商誉，以获取不正当竞争利益的目的。从使用方式考量，创联公司、恒源公司、众智赢投公司在市场招牌、广告及网络宣传中大量突出标注“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”字样，即使该市场经营过程中存有部分商品和商铺经营者来自义乌等义乌元素，也应当以合理方式加以客观表述，涉案的使用方式显然已超出必要、合理的范畴，存有不当。从使用效果考量，被诉行为容易造成相关公众的混淆误认，具有可责性。创联公司辩称早在2013年12月6日涉案项目名称即已确定为“宁乡义乌（创联）小商品批发城”，其享有先用权。本院认为，创联公司、恒源公司、众智赢投公司开始使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”名称的时间，远晚于小商品城集团启用“义乌中国小商品城”名称的时间，且被诉标识也难以被认定为“具有一定影响的商标”，如前述分析，在创联公司行为本身不具有善意的情况下，该事由并不能阻却对其构成不正当竞争行为的认定，创联公司的先用权抗辩不能成立。创联公司使用“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”的行为构成不正当竞争。关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，小商品城集团的涉案权利商标虽系图形与文字组合商标，但该商标最具识别性的主体部分应为“义乌中国小商品城”文字。如前所述，该部分文字本身的显著性可能不强，但《中华人民共和国商标法》第十一条规定，缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。“义乌中国小商品城”已通过长期使用取得了显著性和知名度，具有明显区分度，涉案商标权应获得法律保护。将被诉侵权标识“湖南宁乡义乌小商品批发城”“宁乡义乌小商品城”与涉案注册商标的主要识别部分相比，前者附加的“湖南”“宁乡”属地名，“批发”属于经营业态，对于商业标识与商品和服务提供者之间特定联系的形成影响较小，故两者整体上并无实质性差异，构成近似商标，且均使用在市场运营管理服务类别上，容易导致相关公众混淆，应认定被诉行为构成商标侵权。关于争议焦点三创联公司上诉主张其与被诉侵权行为无涉，不应承担连带责任。本院认为，首先，创联公司在其网站上自称系一家专业致力于创办浙江省外义乌小商品批发市场及与此类似的商业地产项目的投资管理机构，其与恒源公司签署了《宁乡项目合作协议》，其中明确约定由创联公司全权（独家）受托行使“宁乡义乌（创联）小商品批发城”的运营管理权，同时创联公司在其微信公众号和网站中，亦明确宣称其与恒源公司共同投资开发湖南宁乡义乌小商品批发城。创联公司实际参与了涉案项目的经营管理，实际使用了被诉侵权标识，并从中获利，故一审法院认定创联公司与恒源公司、众智赢投公司之间存在共同侵权的意思联络，创联公司应承担连带责任并无不当。创联公司上诉另主张小商品城集团在2015年末召开商标品牌发展研讨会，明知涉案项目名称的情况，却未明确要求其停止使用，对于侵权行为发生存在过错。本院认为，小商品城集团在该会议上明确了商标权属，且声明未经书面授权，任何组织或个人不得使用相关名称，并不存在默认许可的情形，故创联公司仍应就其涉案行为承担相应的侵权责任。关于创联公司所称其与恒源公司的合作协议已于2015年6月提前解除的上诉理由，本院认为，创联公司主张合同解除的事实未经双方合意或生效判决确认，且与其网站直至本案起诉时仍存在利用被诉侵权标识进行宣传的事实不符，故创联公司该项抗辩证据不充分，本院不予支持。由于被诉侵权行为在起诉时仍在持续，且小商品城集团的起诉并未超过诉讼时效，创联公司关于本案赔偿数额应从起诉之日向前推算二年的主张亦不能成立。关于赔偿数额，本案中，小商品城集团因被侵权受到的实际损失或创联公司、恒源公司、众智赢投公司因侵权所获得的利益均无法确定，鉴于小商品城集团提交了多份有关涉案商标的《品牌合作协议书》，许可多家企业在合作期限内使用“义乌中国小商品城”品牌及标识，合作地域分布较广，具有代表性，且合作期间与本案被诉侵权期间具有重合，同时，品牌使用费每年200万元的标准约定明确，并有较多的实际履行凭证，可充分证明上述品牌使用费的可信度和合理性，故可参照该品牌许可使用费的倍数合理确定本案赔偿数额。一审法院考虑到被诉侵权标识系近似侵权，湖南宁乡义乌小商品批发城的经营规模，且商铺招商销售期间早于小商品城集团在本案所确定的侵权赔偿期间，确定按许可使用费的1倍确定赔偿，并支持了小商品城集团所支出的合理维权费用，并无不当，应予维持。综上，创联公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54541元，由浙江义乌创联市场投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭剑霞审判员  陈 为审判员  李 臻二〇一九年十一月十二日书记员  张友财