广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终157号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）左慧霞，女，1978年10月15日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地为湖北省孝昌县，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年8月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，2017年9月26日被逮捕。现押于东莞市看守所。辩护人徐辉，湖北中伟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张建华，男，1971年1月21日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地为湖北省孝感市孝昌县，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年8月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，2017年9月26日被逮捕。现押于东莞市看守所。上诉人（原审被告人）汪小华，男，1980年10月11日出生，汉族，中专文化，务工，户籍所在地为湖北省孝感市孝南区毛陈镇洪海村花果园（以上身份信息均）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年8月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，2017年9月26日被逮捕。现押于东莞市看守所。指定辩护人黄启源，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）王召，男，1992年8月24日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地为湖北省孝感市孝昌县，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年9月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，2017年10月20日被逮捕。现押于东莞市看守所。指定辩护人袁立鹏，广东立慧律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人左慧霞、张建华、汪小华、王召犯合同诈骗罪一案，于2019年1月8日作出（2018）粤1973刑初1345号刑事判决。一审宣判后，左慧霞、张建华、汪小华、王召不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭审理了本案。广东省东莞市人民检察院指派检察员赵方出庭履行职务，上诉人左慧霞、张建华、汪小华、王召及及辩护人徐辉、黄启源、袁立鹏到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。本案审理过程中，东莞市人民检察院两次以本案需要补充侦查为由，建议本院延期审理，本院决定延期审理，并在恢复审理后重新计算审理期限。现已审理终结。原判认定，2017年5月27日，刘雅辉、刘云波（另案处理）等人以陈某杰、陈某柏（另案处理）的名义在东莞市横沥镇三江工业区13号3楼成立东莞绿梵实业有限公司（下简称绿梵公司），绿梵公司以在网上发布电动车代理等低价宣传手段，吸引被害人实地考察洽谈，同时聘请被告人左慧霞为公司财务负责人，负责接收货款、公司日常开支，聘请刘某3（另案处理）等人为业务经理，负责接待客户、洽谈合同；聘请被告人张建华、汪小华及杨森、张某4、余某（后三人另案处理）等人为售后经理、发货，负责客户发货、售后纠纷处理等；聘请被告人王召为公司司机，负责接送客户参观、取款。绿梵公司首先在互联网上发布电动车代理、低价销售的广告，再由周某3（另案处理）等公司客服以优惠条件诱骗被害人到绿梵公司实地考察。被害人在绿梵公司实地考察过程中，由刘某3等业务经理负责洽谈，在洽谈合同过程中，刘某3等业务经理按照刘某2、刘某4的指示先承诺按照被害人所在层级的代理价格及被害人所选定的产品型号数量进行发货，诱骗被害人签订合同及缴纳费用，期间，为迷惑被害人，由王召等司机带领被害人去到东莞市横沥镇飞雁达公司、东莞市黄江镇集源公司等电动车生产厂家实地考察，让王召谎称该两个电动工厂是绿梵公司的生产的车间；为打消被害人对货款、合同条款的疑虑，刘某3等人就以合同格式写法因公司规定不能更改，保证会以被害人确定的型号和数量发货；为打消被害人对缴纳货款进入私人账号的疑虑，公司财务左慧霞就拿出以东莞绿梵实业有限公司名称的兴业银行POS机（实际上也是陈某3杰私人账号绑定）给被害人刷卡缴纳货款。绿梵公司在发货时，汪小华、余某等人不按照之前和被害人约定的型号和数量发货，只按照公司规定的市场价格发极少数量的货，甚至根本不发货。被害人收到部分电动车后发现数量不对，于是打电话给刘某3等公司业务经理进行咨询，刘某3等人以发货问题由绿梵公司的售后经理负责，将被害人的咨询问题推给售后经理，随后被害人联系张建华等售后经理，张建华等人就以按照合同条款规定的市场价格和数量来发货的理由搪塞被害人，让被害人再交货款才能发货。一部分被害人在得到张建华等人的答复后，亲自赶到绿梵公司做进一步的沟通，张建华、汪小华等人就以合同签订的是投资款不是货款为由答复被害人，更有以解除合同的形式进一步加剧被害人的损失。绿梵公司在收到被害人的货款后，由王召等人通过取现、转账的方式将资金转移到刘某2的个人账户里面，随后刘某2将资金158万转移到其妻子的祖母丁菊芳的银行账号上。被害人发现被骗后纷纷报案，截至案发，共计有蔡某等被害人与绿梵公司签订了合同。具体如下：蔡某被骗49800元；李某1被骗69800元；李某2被骗30000元；张某2被骗69800元；勉吉录被骗55000元；李某3被骗49800元；杨某被骗50000元；周某1被骗39800元；黄某1被骗69800元；曾某被骗40000元；陆某被骗49800元；郭某被骗22000元；王某1被骗100000元；周某2被骗49800元；陈某1被骗189800元；樊某被骗49800元；欧某被骗49800元；孙某被骗49800元；岑某被骗49800元；张某1被骗70000元；黄某2被骗69800元；向某被骗65000元；麦某被骗129800元；董某1被骗40000元；王某2被骗130000元；田某被骗49800元；潘某被骗150000元；唐某被骗49800元；谭某被骗129800元；王某3被骗103530元；张某3被骗49800元；卢某1被骗30000元；程某被骗69800元；谢某被骗40000元；郝某被骗44800元；梁某被骗15250元；陈某2被骗129800元；朱某被骗20000元；刘某1被骗129800元；蒋某被骗20000元；董某2被骗40000元。事后，被害人蔡某收到价值9820元的货物；李某1收到价值18870元的货物；李某2收到价值12960元的货物；张某2收到价值27140元的货物；勉吉录收到价值10580元的货物；李某3收到价值10060元的货物；杨某收到价值8315元的货物；周某1收到价值12900元的货物；黄某1收到价值14160元的货物；曾某收到价值5000元的货物；陆某收到价值9950元的货物；王某1收到价值19400元的货物；周某2收到价值9520元的货物；陈某1收到价值38280元的货物；樊某收到价值9800元的货物；欧某收到价值9310元的货物；孙某收到价值9950元的货物；岑某收到价值9350元的货物；张某1收到价值13280元的货物；黄某2收到价值12260元的货物；向某收到价值3000元的货物；麦某收到价值24080元的货物；董某1收到价值11360元的货物；王某2收到价值28300元的货物；潘某收到价值30180元的货物；唐某收到价值9320元的货物；谭某收到价值6000元的货物；王某3收到价值21350元的货物；张某3收到价值9600元的货物；卢某1收到价值13460元的货物；程某收到价值14520元的货物；谢某收到价值7700元的货物；郝某收到价值5280元的货物；陈某2收到价值24750元的货物；朱某收到价值4145元的货物；刘某1收到价值25210元的货物；蒋某收到价值4150元的货物；董某2收到价值8105元的货物。被害人周某1、张某1、谢某被骗后，找到绿梵公司的人员进行索赔，其中，周某1被退回15000元；张某1被退回28000元；谢某被退回5000元。综上所述，被告人左慧霞、张建华、汪小华、王召诈骗被害人蔡某39980元、李某150930元、李某217040元、张某242660元、勉吉录44420元、李某339740元、杨某41685元、周某111900元、黄某155640元、曾某35000元、陆某39850元、郭某22000元、王某180600元、周某240280元、陈某1151520元、樊某40000元、欧某40490元、孙某39850元、岑某40450元、张某128720元、黄某257540元、向某62000元、麦某105720元、董某128640元、王某2101700元、田某49800元、潘某119820元、唐某40480元、谭某123800元、王某382180元、张某340200元、卢某116540元、程某55280元、谢某27300元、郝某39520元、梁某15250元、陈某2105050元、朱某15855元、刘某1104590元、蒋某15850元、董某231895元。公安机关接到被害人报警后，发现绿梵公司已经人去楼空，后根据线索，在2017年8月18日22时许，在东莞市万江区的八方酒店楼下抓获左慧霞，后在酒店内抓获张建华、汪小华；在2017年9月14日16时许，在东莞市厚街镇抓获王召。破案后，公安人员从刘某2亲属处已起获涉案赃款133.5万元；在绿梵公司扣押电动车138台、电脑12台等物品；在左慧霞、张建华、汪小华等人出扣押U盘、笔记本、现金等物品。原判认定上述事实的证据有：现场勘验材料，蔡某等被害人的陈述，邓某玮等证人的证言，到案经过等书证，录音资料等书证，被告人左慧霞、张建华、汪小华、王召的供述和辩解等。原判认为，被告人左慧霞、张建华、汪小华、王召结伙以非法占有为目的，在订立、履行合同过程中，用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人左慧霞、张建华、汪小华、王召犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。在共同犯罪中，被告人左慧霞、张建华、汪小华、王召起次要作用，属从犯，依法应当对被告四人减轻处罚。根据被告人左慧霞、张建华、汪小华、王召的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人左慧霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人张建华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人汪小华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币50000元。四、被告人王召犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币80000元。五、随案移送的手机13台，固定无线电话机1台，依法予以没收，上缴国库。六、随案移送的1355328元，按照1.87%的比例发还被害人蔡某，按照2.38%的比例发还被害人李某1，按照0.8%的比例发还被害人李某2，按照1.99%的比例发还被害人张某2，按照2.07%的比例发还被害人勉吉录，按照1.86%的比例发还被害人李某3，按照1.95%的比例发还被害人杨某，按照0.56%的比例发还被害人周某1，按照2.6%的比例发还被害人黄某1，按照1.63%的比例发还被害人曾某，按照1.86%的比例发还被害人陆某，按照1.03%的比例发还被害人郭某，按照3.76%的比例发还被害人王某1，按照1.88%的比例发还被害人周某2，按照7.07%的比例发还被害人陈某1，按照1.87%的比例发还被害人樊某，按照1.89%的比例发还被害人欧某，按照1.86%的比例发还被害人孙某，按照1.89%的比例发还被害人岑某，按照1.34%的比例发还被害人张某1，按照2.69%的比例发还被害人黄某2，按照2.89%的比例发还被害人向某，按照4.94%的比例发还被害人麦某，按照1.34%的比例发还被害人董某1，按照4.75%的比例发还被害人王某2，按照2.32%的比例发还被害人田某，按照5.59%的比例发还被害人潘某，按照1.89%的比例发还被害人唐某，按照5.78%的比例发还被害人谭某，按照3.84%的比例发还被害人王某3，按照1.88%的比例发还被害人张某3，按照0.77%的比例发还被害人卢某1，按照2.58%的比例发还被害人程某，按照1.27%的比例发还被害人谢某，按照1.85%的比例发还被害人郝某，按照0.71%的比例发还被害人梁某，按照4.9%的比例发还被害人陈某2，按照0.74%的比例发还被害人朱某，按照4.88%的比例发还被害人刘某1，按照0.74%的比例发还被害人蒋某，按照1.49%的比例发还被害人董某2，移送原审法院执行部门依法执行。七、暂扣于东莞市公安局横沥分局的电动车138部、电动平衡车79台、电脑12台，移送原审法院执行部门依法执行。八、不足额赔偿被害人的部分责令被告人左慧霞、张建华、汪小华、王召予以退赔。一审宣判后，上诉人左慧霞提出：其不知道公司的运作模式，不知道公司是诈骗，没有伙同他人一起实施诈骗的共同故意，客观上没有帮助公司实施诈骗行为（详细陈述了其工作经历）。其只是一个打工者，没有提成和分红，未参与订立合同，没有虚构事实和骗取他人财物。其是从犯，起次要作用，应从轻减轻处罚。辩护人徐辉提出：1、左慧霞不构成合同诈骗罪。左慧霞主观上没有伙同他人实施诈骗的故意，客观上也没有参与诈骗。2、本案关键事实缺乏证据支持，一审认定左慧霞知情缺乏充分证据支持。3、一审量刑过重。左慧霞在本案中的地位低、作用小，仅工作一个多月、月薪3000元，公司的诈骗金额与其无关，系从犯，当庭认罪，一审量刑不符合罪刑相适应的原则，请求对其从轻处罚。上诉人张建华提出：其不知道公司的运作模式，不知道是诈骗，其在公司是底层打工人员且时间较短；一审判决其赔偿被害人不公平，其只是拿普通工资。一审量刑过重，请求改判对其从轻处罚。上诉人汪小华提出：其主观上没有犯罪，没有给客户造成损失。刘某4只是让其听从主管的安排将电动车包装发货，且只发过几家的货。其对公司的经营模式及行为并不清楚。其对孙某和张建华的供述有异议。一审刑期过重，其作为基层员工，工资5500元，工作时间只有一个半月，赔偿被害人和罚金不应该由其承担。指定辩护人黄启源提出：汪小华只是普通务工人员，可能存在对公司涉嫌犯罪不知情的情况；汪小华月薪仅5500元，对犯罪所得无任何提成，不应认定犯合同诈骗罪；汪小华并未加入微信群组。即使认定犯罪，汪小华系初犯、偶犯；起次要作用，应认定为从犯；家庭困难。请求对汪小华从轻处罚。上诉人王召提出：其只是公司普通职工，没有参与公司的管理、分红或提成，得到的只是固定工资，没有责任去退赔被害人的损失。其法律意识淡薄，不知道公司进行的是诈骗活动，其是被人利用而成为帮凶，所起作用也非常有限，一审量刑过重。指定辩护人袁立鹏提出：王召不构成合同诈骗罪，王召主观上没有非法占有的目的，只是被动接受指令，是被骗从事违法活动，没有获取非法利益，不是合同诈骗罪的主体。王召是司机，文化程度低，未参与通谋，没有共犯犯罪的故意。东莞市人民检察院出庭检察员认为：1、一审认定四名上诉人构成合同诈骗罪的定性准确。众多被害人共同指证，绿梵公司在洽谈合同过程中采取了明显的欺骗手段。四上诉人实施了以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的行为，且数额特别巨大。绿梵公司属于为犯罪而成立的公司，不构成单位犯罪，一审认定属于个人犯罪，定性准确。在案证据足以证实四名上诉人具有主观上的明知，客观上实施了帮助行为，四名上诉人关于主观上不具有诈骗的故意，客观上仅是根据老板的指示做事，不属于合同诈骗的辩解，不能成立。2、一审量刑适当。合同诈骗数额150万以上属于数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产；四名上诉人在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应从轻、减轻处罚，但考虑到本案犯罪数额多达约214万，且四人到案后拒不认罪，悔罪态度较差，一审量刑并无不当。综上，一审判决认定左慧霞、张建华、汪小华、王召构成合同诈骗罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审判决认定左慧霞、张建华、汪小华、王召犯合同诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。结合本案证据和查明的事实，本院对上诉人左慧霞、张建华、汪小华、王召及辩护人所提意见综合回应如下：一、关于四上诉人的主观明知问题。1、本案中，左慧霞负责财务工作，具体包括收款、发工资、报销等，但左慧霞在收取被害人交纳款项时未如实填写真实姓名；微信聊天记录显示左慧霞对公司运作有着相当地了解，主观上对于公司存在非正规、诸多投诉等明知；公安机关从其处扣押了公司公章、财务章、U盘等物品；案涉厂房的租赁合同又是以左慧霞的名义签订。2、王召在接送客户到工厂参观时进行虚假宣传，多次将涉案款项取现等；王召供认刘某2叫其告诉客户参观的工厂是绿梵公司的车间，7月底有客户过来理论，慢慢就知道公司有问题。3、公安机关从汪小华处扣押笔记本4本，从张建华处扣押笔记本7本、发货清单27张、产品配货单18张、产品价格表等，该部分证据记录了向众多被害人发货的情况，二人应当明知公司少发货甚至不发货、找理由搪塞客户等。同案人张某4供述：杨哲（杨森）让其和汪小华、张建华、“老余”在旁边跟着杨哲学怎么处理客户对合同的疑问。汪小华供述：刘某4叫张建华、张某4配合杨哲处理客户问题。汪小华曾与被害人发生纠纷并打斗经公安机关处理。被害人谢某辨认出张建华是处理其退款的三名男子之一。综合上述证据和事实，本院认为四上诉人均为心智成熟的成年人，对本案所涉合同诈骗行为均属明知，一审所作认定，并无不当。二、刘某2等人从2017年5月底成立绿梵公司至8月份案发从事的均是合同诈骗行为，绿梵公司属于个人为犯罪而设立的公司，以实施犯罪为主要活动，不构成单位犯罪。三、左慧霞等人系共同犯罪，应共同承担退赔责任，退赔亦并不以获利为前提，一审责令四人退赔不足额部分，并无不当。四、关于量刑。本案合同诈骗达数额特别巨大标准，依法应在十年以上量刑，一审已认定左慧霞、张建华、汪小华、王召属从犯并予以减轻处罚，所作量刑在法定幅度内，结合四人的具体情节、认罪态度等，一审所作量刑并无明显不当。本院认为，上诉人左慧霞、张建华、汪小华、王召结伙以非法占有为目的，在订立、履行合同过程中，用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人左慧霞、张建华、汪小华、王召起次要作用，属从犯，依法对四人减轻处罚。原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。四上诉人及辩护人所提意见，经查不能成立，本院不予采纳。对检察员出庭所提意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜新春审判员  宋坤鹤审判员  黄小美二〇一九年十一月十八日法官助理李俊贤书记员吴启杨