河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19959号上诉人（原审被告）：河南省弘阳高速公路有限公司，住所地郑州市淮河路19号。法定代表人：崔喜国，董事长。委托诉讼代理人：赵栋梁，河南天保律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛安邦路法沥青有限公司，住所地山东省青岛市城区阳区棘洪滩街道铁家庄社区东。法定代表人：宋虹霞，董事长。委托诉讼代理人：乔爱军，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：华通路桥集团有限公司，住所地山西省阳泉城区南大西街188号。法定代表人：王国瑞，董事长。上诉人河南省弘阳高速公路有限公司（以下简称弘阳公司）因与被上诉人青岛安邦路法沥青有限公司（以下简称安邦公司）、华通路桥集团有限公司（已经简称华通公司）债权人代位权纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。河南省弘阳高速公路有限公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初2457号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人安邦公司工程款3786968；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人华通公司并未完成缺陷责任期内的修复义务，退还质保金的条件未成就。农民工保障金属于质保金的组成部分，一审法院对于上诉人已经支付的192万农民工保障金没有予以扣除。法律明确规定了安邦公司行使代位权的必要费用由华通公司负担，上诉人不应承担利息和诉讼费。安邦公司对华通公司所享有的债权只是普通债权，没有优先权和排他权。青岛安邦路法沥青有限公司辩称，工程质量保证金对应的是缺陷责任期，涉案工程的缺陷责任期为2年。2014年12月17日涉案工程通车，2016年12月16日缺陷责任期满。缺陷责任期满后上诉人弘阳公司并未提出异议，故上诉人弘阳公司应按合同约定返还质量保证金。根据上诉人弘阳公司提交的TJ-2合同文件规定，发包人需从工作质量保证金中提取20%存入农民工工资预储账户专款专用，弘扬公司未能证明其设立了专用账户，也未能证明192万元源于农民工工资专用账户。即使192万元属于农民工工资保障金，弘阳公司也未在随后的付款中扣除。华通路桥集团有限公司未答辩。青岛安邦路法沥青有限公司向一审法院起诉请求：1、原告代位行使第三人对被告享有的债权，被告履行代位清偿义务，由被告代第三人向原告支付工程款9832006元（其中质保金3786985元）及自起诉之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算利息；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、原告青岛安邦公司与第三人华通公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省洛阳市中级人民法院作出（2014）洛民四初字第28号民事判决书，判决第三人在判决生效后十日内给付原告货款16155436元及违约金（违约金以本金16155436元为基础按照同期银行贷款利率自2014年4月23日起计算至款项实际给付之日止）、案件受理费等。该判决生效后，原告向河南省洛阳市中级人民法院申请强制执行，2016年5月9日河南省洛阳市中级人民法院向被告河南弘阳下发（2015）洛执字第330-6号［（2015）洛民四初字第28号民事裁定书］协助执行通知书，要求被告河南弘阳将第三人华通公司在连霍高速洛阳至三门峡段TJ-2标段的工程项目余款以及扣除审计核减金额外尚余的质保金（17938982.13元此金额为执行标的金额）汇至该院不得向其他单位支付此项目工程款。二、原告青岛安邦路法沥青有限公司诉被告华通路桥集团有限公司（以下简称华通路桥公司）、河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部（以下简称高速公司项目部）、河南高速公路发展有限责任公司（以下简称高速公司）买卖合同纠纷一案，郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2016）豫0191民初12473号民事判决书，判令被告华通路桥集团有限公司支付原告青岛安邦路法沥青有限公司货款7064404元及利息（以7064404元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年8月9日计算至被告实际给付之日止）三、2009年11月被告弘扬高速对“连霍高速公路洛阳至灵宝××××段改扩建土建工程施工”进行招标，在该招标文件：第一卷第四章第二节专用合同条款第17.4.1条约定监理人应从第一个付款周期开始，在发包人的进度付款中，每期按5％的比例扣留质量保证金，直至扣留的质量保证金总金额达到结算价的5％为止；第17.4.2条约定缺陷责任期满时，承包人向发包人申请返还质量保证金，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任，如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人，同时约定缺陷责任期2年，从通过交工验收并颁发交工证书之日起算起。2011年6月7日，被告河南弘阳高速与第三人华通公司签订关于“连霍高速公路洛阳至三门峡××××段改扩建工程土建施工”的《合同协议书》，约定：第三人对该项目的TJ-2标段施工：第2条，招投标文件是该协议书的组成部分；第4条，签约合同价211898754.73元；附件六项目专用条款数据表序号3和4显示缺陷责任期2年，从通过交工验收并颁发交工证书之日起算起；序号23、24显示质量保证金为月支付额的5％，限额为结算价格的5％。2014年12月17日案涉项目通车，2015年10月28日颁发交工验收证书。2016年1月27日华通路桥集团有限公司连霍洛三（豫陕界）段改扩建工程TJ-02项目经理部、连霍高速公路洛三段改扩建工程TJJL-1总监办TJ-2标驻地办、育才-布朗交通咨询监理有限公司连霍洛三（豫陕界）段改建工程TJJL-1总监办盖章确认的“连霍高速公路洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程中期计量支付汇总表”其他项目中的“质量保证金”累积结算数为9698444元。2017年1月9日“连霍高速公路洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程中期计量支付审批表”载明“质量保证金”累计结算数为9832006元。2017年10月28日验收期满两年的缺陷责任期满后，河南省交通基本建设质量检测监督站（河南质监站）对涉案TJ-2标段进行了验收，发现五处缺陷工程。2018年3月5日，被告河南弘阳公司组织各施工单位、监理单位召开缺陷责任问题整改会议，并形成了会议纪要，会议确定各施工单位应在在2018年3月10日前将整改方案以书面形式交监理单位，2018年4月30日前完成缺陷修复工程，如施工单位未按上述期限及时履行河南弘阳公司有权延期退还剩余质保金。被告河南弘阳公司将上述内容以书面形式通知了第三人华通公司，但第三人未按规定的时间完成工程修复。2019年1月26日，“连霍高速公路洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程中期计量支付审批表”载明“质量保证金”累计结算数为3832006元。四、2016年7月19日至目前，第三人华通路桥支付原告青岛安邦工程款10315216.27元。2019年1月26日，《连霍高速洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程中期计量支付汇总表》显示，合同价款211898755元，被告弘扬高速退还原告青岛安邦质保金600万元，扣除15047元，实际付款5984953元，剩余质保金3832006元未付。一审法院认为，1、192万元农民工工资保证金是否应当在剩余质保金中予以扣除的问题。被告弘扬高速提交了由第三人华通路桥盖章的2017年1月11日动用农民工工资基金的申请，但并未向法庭提交该农民工工资支付的相关证据，同时在2017年之后的《连霍高速洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程中期计量支付汇总表》中未显示对该笔资金的记录，故本院认为被告弘扬高速要求将该笔资金从剩余质保金中予以扣除的证据不足，对被告的辩称不予采信；2、第三人华通公司在被告弘阳高速处的剩余债权是否到期问题。原告并未向法庭提交证据证明涉案工程已经决算完毕，对涉案工程的工程款予以确定，故对第三人华通公司在被告弘阳高速处的剩余债权数额不予确认，但对其中剩余质保金3832066元的金额予以确认并支持原告要求支付质保金3786985元的诉讼请求予以支持。原因在于涉案工程于2014年12月17日开始通车，即从2014年12月17日应视为涉案工程已经交付，两年的缺陷责任期亦开始计算，被告称2018年对涉案工程的缺陷问题召集开会要求整改，第三人华通路桥并未完成整改，但《合同协议书》“缺陷责任期满时，承包人向发包人申请返还质量保证金，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任”即在缺陷责任期满，被告弘阳高速作为发包方应当会同第三人华通路桥进行在此期间的缺陷责任的完成情况进行核实，而被告弘阳高速既未向法庭提交其召集第三人华通路桥的相关证据亦未向法庭提交在缺陷责任其内问题的处理结果证据，故对被告华通路桥的辩解不予采信。3、第三人华通公司是否存在怠于行使到期债权的问题。合同法第七十三条第一款规定的“债权人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权的到期债权未能实现。本案中，对到期的质保金第三人华通路桥并未提起诉讼或仲裁要求被告弘阳高速支付质保金，该不作为即怠于。对被告弘扬高速的辩称不予采信。关于原告要求被告支付工程款3786968元（质保金）的诉讼请求，证据充分，本院予以支持；关于原告要求支付工程款6045038元的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，合法有据，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南省弘阳高速公路有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛安邦路法沥青有限公司工程款3786968元并支付利息（从2018年7月13日至实际清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；二、驳回原告青岛安邦路法沥青有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80624元，原告青岛市安邦路法沥青有限公司负担49570元，被告河南省弘阳高速公路有限公司负担31054元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审查明相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人弘阳公司主张192万元农民工工资保证金应当在剩余质保金中予以扣除，并提交了由原审第三人华通公司盖章的2017年1月11日动用农民工工资基金的申请，但根据上诉人弘阳公司与原审第三人华通公司签订的《合同协议书》（TJ-2合同文件）中约定，发包人需从工程质量保证金中提取20%存入农民工工资预储账户,专款专用作为农民工工资保障金。上诉人弘阳公司未向法庭提交其设立的农民工工资预储账户及其已向第三人华通公司支付农民工工资的相关证据。故其上诉请求，本院不予支持。综上所述，河南省弘阳高速公路有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37096元，由河南省弘阳高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李伟审判员  周蕾审判员  任璐二〇一九年十一月二十一日书记员  纪东