文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝04刑终88号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）范冬冬，男，汉族，1987年7月9日出生于河南省商水县，大学本科文化，个体，住河南省商水县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年10月21日被抓获归案，同年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于重庆市黔江区看守所。辩护人（指定）饶念果，重庆光界律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人范冬冬盗掘古墓葬罪一案，于2019年7月12日作出（2019）渝0114刑初79号刑事判决。范冬冬不服该判决，提出上诉。本院于2019年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月5日对本案公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第四分院指派检察官党涛，检察官助理肖霄出庭履行职务。上诉人范冬冬及其辩护人饶念果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，2017年9月份左右，被告人范冬冬与孙家才（另案处理）通过一淘宝店老板认识，孙家才邀约范冬冬到黔江找银元，期间二人商量一起在黔江区盗掘古墓赚钱，由范冬冬等河南人提供探测仪、探针、尖铲等工具，孙家才负责路途开销。后被告人范冬冬通过孙家才认识了葛明海、刘忠（均另案处理），在孙家才退出后，葛明海、刘忠等人与范冬冬联系盗掘古墓葬。2017年9月至2018年7月份期间，被告人范冬冬与孙家才、葛明海、刘忠、侯章伟等人在重庆市酉阳县、黔江区多次盗掘古墓葬，具体事实如下：1.2017年9、10月份的一天，被告人范冬冬与孙家才、张昌明（另案处理）等人窜至重庆市酉阳县双泉乡永祥村3组小地名“岔口洞”附近的云开禅师塔墓（三普名录：酉阳县齐明师塔），使用事先准备好的工具对该老庙的古墓葬实施盗掘，由孙家才、张昌明负责望风，范冬冬等人实施盗掘，挖掘到棺材后未发现财物便离开了现场。2.2017年9、10月份的一天，被告人范冬冬与孙家才、张德军（另案处理）等人窜至重庆市黔江区新华乡梨子村9组小地名“小溪沟”附近的段氏墓群，使用事先准备好的工具对该墓群中的段奇周墓实施盗掘，由孙家才与张德军负责望风，范冬冬等人实施盗掘，挖到棺材后未发现财物便离开了现场。由于这两次在黔江未盗得财物，被告人范冬冬及其邀约的人便回到了河南。过了二十余天后，被告人孙家才又邀约范冬冬到黔江盗掘古墓，随后范冬冬邀约三、四人一起到黔江。到黔江后，孙家才介绍被告人葛明海、刘忠与范冬冬认识，几人商量一起盗掘古墓，并约定盗得赃物后四六分成。期间，孙家才提出不再参与盗掘古墓，后葛明海、刘忠与范冬冬等人继续在黔江盗掘古墓葬。3.2018年1月份的一天，被告人范冬冬与葛明海、刘忠、陈辟（另案处理）等人窜至重庆市黔江区新华乡梨子村9组小地名“小溪沟”附近的段氏墓群，使用事先准备好的工具对该墓群中的段永衡墓实施盗掘，由葛明海、刘忠、陈辟负责望风，范冬冬等人实施盗掘，挖掘至墓室的石板处未发现财物便离开了现场。4.2018年1月份的一天，被告人范冬冬与葛明海、刘忠、侯章伟等人又窜至重庆市黔江区新华乡梨子村9组小地名“小溪沟”附近段氏墓群，使用事先准备好的工具再次对该墓群中的段奇周墓实施盗掘，由葛明海、刘忠、侯章伟负责望风，范冬冬一行人负责实施盗掘，进入墓室后没有发现财物便离开了现场。5.2018年1月份的一天，被告人范冬冬与葛明海、刘忠、侯章伟、侯文兴等人窜至重庆市黔江区白石乡九龙村8组小地名“王家坪”附近的张老太君墓，使用事先准备好的工具对该古墓葬实施盗掘，由葛明海、刘忠、侯文兴、侯章伟负责望风，范冬冬等人实施盗掘，期间葛明海、刘忠也参与挖掘，挖到墓室后没有发现财物便离开了现场。6.2018年1月份的一天，被告人范冬冬与葛明海、刘忠、侯章伟、侯文兴、何曙光（另案处理）等人窜至重庆市黔江区黑溪镇改革村4组小地名“过路塘”附近的王氏墓，使用事先准备好的工具对该古墓葬实施盗掘，由何曙光负责带路并望风，侯章伟、侯文兴负责望风，刘忠、葛明海、范冬冬等人实施盗掘，挖到墓室的石板后，通过石板的缝隙发现墓室内没有值钱的财物，便离开了现场。由于未盗掘到财物，被告人范冬冬及其邀约的人便离开了黔江。过了几天，刘忠再次邀约范冬冬到黔江盗掘古墓葬，范冬冬便邀约了他人与其一起到黔江盗墓。7.2018年1月份的一天，被告人范冬冬与葛明海、刘忠、侯章伟等人窜至重庆市黔江区新华乡石钟村12组小地名“长五间”附近的王朝佐墓（三普名录：黔江区长五间墓地），使用事先准备好的工具对该古墓葬实施盗掘，由葛明海、刘忠、侯章伟负责望风，范冬冬等人实施盗掘。范冬冬等人通过葛明海等人上次挖的盗洞将墓室内的棺材打开后未发现财物，便离开了现场。8.2018年1、2月份的一天，被告人范冬冬与葛明海、刘忠、侯章伟、何曙光等人窜至重庆市黔江区黑溪镇百合居委6组“梅子沟”附近的陶思文墓，使用事先准备好的工具对该古墓葬实施盗掘，由何曙光与侯章伟负责望风，葛明海、刘忠、范冬冬等人实施盗掘，将该古墓葬的棺材打开后未发现财物，便离开了现场。2018年10月21日，被告人范冬冬被武汉铁路公安局民警抓获归案。经重庆市文化遗产研究院鉴定，涉案的黔江区新华乡长五间王朝佐墓、酉阳县双泉乡岔口洞云开禅师塔墓、黔江区黑溪镇梅子沟陶思文墓、黔江区黑溪镇过路塘王氏墓、黔江区白石乡王家坪张老太君墓、黔江区新华乡小溪沟段奇周墓、段永衡墓，均为具有一定的历史、艺术、科学价值的清代古墓葬。另查明，被告人范冬冬到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。认定上述事实，有下列证据予以证明：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、第三次全国文物普查不可移动文物名录公布文件、重庆黔江珺丰商务宾馆住宿登记簿、情况说明、《关于指定第二批涉案财物鉴定评估机构的通知》、《涉案文物鉴定评估机构名单》、《重庆市文化遗产研究院专家库管理办理办法》等书证；人物辨认笔录、现场辨认笔录、现场勘验笔录等；重庆市文化遗产研究院涉案文物鉴定评估报告二份；证人王某、程某1、程某2、赵某等人的证言；同案关系人葛明海、刘忠、孙家才、侯文兴、侯章伟、何曙光、陈辟、张德军、张昌明的供述和辩解；被告人范冬冬的供述与辩解。重庆市黔江区人民法院认为，被告人范冬冬盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成了盗掘古墓葬罪。被告人范冬冬参与盗掘8次，其中2次盗掘段奇周墓，认定为盗掘古墓葬7次。对起诉指控的第3笔犯罪事实，本案的证据材料显示盗掘的应该为段永衡墓，依法予以更正。在共同犯罪过程中，被告人范冬冬积极实施犯罪，起主要作用，系主犯。范冬冬被抓获归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；范冬冬归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功情节，依法可从轻或减轻处罚。结合被告人范冬冬参与盗掘的次数、在共同犯罪中的作用、对古墓葬造成破坏的程度、盗掘文物的情况及其立功的情节，对其依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人范冬冬犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万二千元。上诉人范冬冬及其辩护人提出：1.鉴定错误，没有鉴定人的资质证明以及鉴定机构的资质证明，鉴定人员未到现场踏勘，所作出的系古墓葬的鉴定结论不正确。2.涉案的古墓有系1840年之后的墓葬，不应当认定为古墓葬。3.张老太君墓、王氏墓、段永衡墓均没有挖到墓室，系未遂，没有对王朝佐墓、云开禅师墓本体造成破坏。4.范冬冬与孙家才等人之间系雇佣关系，范冬冬到黔江只是收购银元。5.一审审理程序违法，现场勘验和鉴定报告等证据未让上诉人质证，上诉人亦未到现场进行指认。出庭检察官提出一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。二审查明事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人范冬冬伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，构成盗掘古墓葬罪。在共同犯罪中，范冬冬起主要作用，系主犯，对其参与的全部犯罪处罚。范冬冬到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。范冬冬具有立功情节，依法予以减轻处罚。关于上诉人范冬冬及其辩护人提出本案的鉴定人缺乏相应资质，鉴定结论错误的问题。经查，证据证实侦查机关聘请了重庆市文化遗产研究院对涉案墓葬进行鉴定，重庆市文化遗产研究院为国家文物局于2016年9月29日指定的第二批文物鉴定评估机构。重庆市文化遗产研究院于2018年3月26日确定的文物鉴定专家名单显示，渝文化遗产鉴【2018】4号的鉴定人员分别为重庆市文化遗产研究院副院长、副主任、研究馆员、副研究馆员，具有相关的专业知识。该份报告还载明，鉴定人员通过实地踏勘，采用现代化工具测量，由鉴定人根据踏勘结果分析讨论，最终达成一致意见。因此，该份鉴定报告系具有资质的鉴定单位的鉴定人员在实地勘察、科学论证的基础上做出的认定，没有证据证明该份鉴定报告存在违反法律规定的情形。故上诉人范冬冬及其辩护人提出鉴定结论错误的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人范冬冬及其辩护人提出涉案墓葬有1840年之后的，不应当认定为古墓葬的理由。经查，根据国家文物局关于印发《不可移动文物认定导则（试行）》的通知，1840年以前建造的本体尚存的古建筑，应当认定为不可移动文物；1840-1949年采用传统建筑材料和工艺或者采用近现代建筑材料和技术建造的重要的、具有代表性的建筑，应当认定为不可移动文物；1949年以后建造的特别重要的、具有典型代表性的建筑，应当认定为不可移动文物。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，刑法第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。因此，是否认定为古墓葬不仅仅以其时间为标准，还要以该古墓葬是否具有代表性，是否具有科学、艺术价值为标准。重庆市文化遗产研究院的鉴定人员已经作出涉案墓葬为古墓葬的鉴定结论，故涉案墓葬均属具有一定艺术价值的古墓葬。上诉人范冬冬的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人范冬冬及其辩护人提出盗掘张老太君墓、王氏墓、段永衡墓时没有挖到墓室，系未遂，没有对王朝佐墓、云开禅师墓本体造成破坏的理由。经查，古墓葬是人类采取一定的方式对死者进行埋葬的遗迹，包括墓穴、墓具、随葬品和墓地。盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为，系行为犯，即只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为即构成本罪。范冬冬的供述证实，其在盗掘他人墓葬时，挖到了墓室或者挖到了墓室的石板，与同案关系人刘忠、葛明海、侯章伟等人的供述相互印证。在盗掘云开禅师塔墓和王朝佐墓时，范冬冬等人使用铁锹等工具在墓身处挖掘。结合现场勘验照片，鉴定机构的鉴定报告，可以看出范冬冬等人在盗掘古墓葬时不仅挖到墓室，还对古墓进行了破坏性挖掘，这一行为不仅仅使墓室本身遭到破坏，还破坏了坟墓的墓碑、立柱等，使古墓葬的完整性受到损害。范冬冬等人的盗掘行为已损害古墓葬的历史、艺术和科学价值，构成本罪既遂，是否挖掘到墓室或者是否盗得财物，均不影响本罪的认定。故上诉人范冬冬及其辩护人提出没有挖掘到墓室，没有对古墓本体造成破坏，系犯罪未遂的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人范冬冬及其变混提出范冬冬与孙家才等人之间系雇佣关系，范冬冬到黔江只是收购银元。经查，范冬冬供述其到黔江后，孙家才与其商量去挖古墓寻找银元，范冬冬表示同意，二人遂商定以四六分成的方式分配收益。范冬冬的供述与孙家才关于收益分配的供述内容相互印证，没有证据证明范冬冬系孙家才雇佣到黔江实施盗掘古墓的行为。故上诉人范冬冬的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人范冬冬提出一审审理程序违法，上诉人未对一审证据进行质证，也未到现场进行指认的理由。经查，一审庭审记录证实庭审中，上诉人范冬冬对公诉机关举示的全部证据予以了质证，发表质证意见。涉案墓葬经同案关系人现场指认，范冬冬也到段氏墓群处进行指认。故上诉人范冬冬提出一审程序违法，其未到现场进行指认的理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万晓佳审判员  侯 迅审判员  段成一二〇一九年十一月六日书记员  陈桂华