浙江省永康市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0784刑初899号 被告人林琼，男，1992年6月7日出生于湖南省新宁县，汉族，中专文化，家住湖南省邵阳市新宁县。2019年3月6日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。 辩护人唐丽娅，浙江律明律师事务所律师。 辩护人倪爱民，湖南南天律师事务所律师。 浙江省永康市人民检察院以永检公诉刑诉（2019）764号起诉书指控被告人林琼犯非法经营罪，于2019年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永康市人民检察院指派检察员廖雪芳出庭支持公诉。被告人林琼及其辩护人唐丽娅、倪爱民均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年8月至12月，被告人林琼在未取得烟草专卖许可证的情况下，从张某（另案处理）处非法批量购进HEETS牌走私电子烟弹，并通过微信联系、物流托运等方式出售给台湾人“陈某”等人，从中赚取60元/公斤的差价。经查，被告人林琼从张某处购进的HEETS牌烟弹价款合计人民币151万余元，非法获利人民币10余万元。 为证明上述指控事实，公诉机关提供了证人证言、检验报告、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人林琼违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营境外卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人林琼对起诉书的指控的部分内容有异议，对罪名也有异议。一、我以微信的方式卖给台湾人，我只是代买，我没有赚取过差价；二、我赚取的运费60元／公斤，到我的手里是没有60元这么多的，因为没有除掉台湾的清关某和派件费、房租水电费、包装费、人工场地费等费用，扣掉这些费用后，利润是每公斤不到30元。 被告人林琼的辩护人唐丽娅提出：一、被告人林琼不构成非法经营罪。1、IQOS烟弹是否具有刑法意义上的“烟草制品”，经营IQOS烟弹的行为是否可以被追究刑事责任尚存争议。虽然公安部门在前期的同类案件中向永康市烟草局调取了《情况说明》，证明我国现在不允许IQOS烟弹进口销售，但《情况说明》仅仅是行政层面的，并不能作为刑事证据加以认定。浙江省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》通过感观鉴别检验法即认定本案涉案的烟弹是真品卷烟，缺乏科学性和权威性；2、公诉机关认定被告人林琼“非法获利人民币10余万元”系事实不清。以每公斤的方式计算利润，不符合香烟的计量方式。被告人林琼代购的烟弹是运往台湾的，对国内市场而言，林琼仅仅只有买进的行为，没有卖出的行为，不存在经营性。二、即使被告人林琼构成非法经营罪，也应当考虑以下情节。1、本案应以单位犯罪追究刑事责任。被告人林琼从2018年上半年开始筹备设立深圳市程达运通国际货运代理有限公司，该公司于2018年8月29日正式注册成立。该公司非法帮助台湾客户代购烟弹并代办货物运输业务，应当以单位犯罪追究其刑事责任；2、被告人林琼是帮助台湾客户代买烟弹，不赚取中间差价。即使成立共同犯罪，也应当认定其为从犯；3、公诉机关指控“非法获利人民币10余万元”证据不足。4、被告人林琼认罪态度好，积极配合公安机关指认其运输的下家。5、被告人林琼是初犯，一贯表现良好。综上，本案应以单位犯罪追究其刑事责任，介于单位负责人林琼具有从犯、认罪态度良好、有悔罪表现，是初犯，对被告人林琼减轻处罚。 被告人林琼的辩护人倪爱民提出：一、对公诉机关指控被告人林琼犯非法经营罪的定性没有异议。二、对事实和量刑意见如下：1、被告人林琼代购烟弹的行为与直接销售烟弹的行为在犯罪情况上有区别，其犯罪情节要轻。2、被告人林琼在本案中系从犯。3、被告人林琼犯罪后认罪态度良好，应认定为坦白。4、被告人林琼的犯罪情节应认定为“情节严重”，而不是“情节特别严重”。林琼的非法所得数额不足10万元，根据刑法谦抑性的理念和有利于被告人的原则，对其犯罪数额只能就低不就高，故被告人的犯罪情节应认定为“情节严重”。另被告人林琼被抓前从张某处发的一批烟弹被查扣，致使林琼赔偿陈某8万余元的损失，这对其非法获利数额也是应当考虑的一个数据。5、被告人林琼系初犯，无犯罪前科，犯罪前一贯表现良好。综上，被告人林琼虽然构成非法经营罪，但其代购烟弹的行为与直接销售的行为是有区别的，其系公司犯罪，犯罪后有坦白行为，系初犯，认罪态度好，请求对其在五年以下量刑。 经审理查明： 2018年8月至12月，被告人林琼在未取得烟草专卖许可证的情况下，从张某（已判决）处非法批量购进HEETS牌走私电子烟弹，并通过微信联系、物流托运等方式出售给台湾人“陈某”等人，从中赚取60元/公斤的差价（四条HEETS牌烟弹基本为一公斤）。经查，被告人林琼从张某处购进的HEETS牌烟弹价款合计人民币151万余元，非法获利人民币10余万元。 经浙江省烟草质量监督检测站检测，从被告人林琼处查扣的IQOS电子烟弹均系真品卷烟，但无“由中国烟草公司专卖”字样。 上述事实，有下列证据予以证明： （1）被告人林琼在2019年3月5日第二次的供述，证明：张某是我微信上买HEETS烟弹的供应商。他是陈某介绍我认识的。我到张某那里买HEETS烟弹，拿到货之后，再从原来烟弹的价格基础上加上运费（120元/公斤）卖给陈某，其中一公斤烟弹有四条，每条烟弹我能赚到30元的利润。平时陈某把钱转给我，由我微信联系张某，购进烟弹后再寄给陈某。我拿到货后通过深圳的四家物流公司发台湾。四家物流公司的价格都是60元/公斤左右，我把货包装好送过去，把地址和收货人信息发给他们，钱付掉就行了。一条烟他们收15元钱的运费，然后物流公司就会通过他们的渠道送到台湾去。 （2）证人张某的证言，证明我的烟弹发不到台湾，台湾人微信号是“ashelyliu”就把林琼的微信号推给我。我和林琼第一笔交易记录是2018年8月24日，林琼向我购买琥珀味烟弹（HEETS牌烟弹的一种）。林琼到我这里买了两三次后，说以后经常拿货量还很大，我说那就再便宜5元一条，然后从这个时候开始林琼每次在我报价之后还要和我压价格了。我给林琼的价格从刚开始205元一条到170元一条，这其中的利润，林琼赚的比以前运费高的时候还多了。林琼出售的价格是多少我不太清楚。我和林琼之后除了烟弹交易，没有其他交易。交易金额记不太清楚。看了交易记录，金额有151万元左右，这些都是林琼到我这里购买烟弹的交易记录。 （3）林琼的微信、银行转账记录及电子数据光盘，证明林琼在2018年8月24日至2018年12月8日共计转账给张某1513475元。 （4）张某电子数据光盘，证明张某收到林琼的转账共计1513475元。 （5）搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书及扣押清单，证明2019年3月5日18时许，侦查人员对林琼在广东省深圳市宝安区福永镇的深圳市程达运通国际货运代理有限公司进行搜查，查获HEETS牌烟弹九十六条、FIIT牌烟弹二条、荣耀手机一部、电脑一台。 （6）浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证明涉案HEETS牌烟弹系真品卷烟，且无“由中国烟草总公司专卖”字样。 （7）电子物证检查笔录及电子数据光盘（林琼的荣耀手机），证明林琼与张某每一次订货数量、单价及支付款项均在微信聊天中加以确认，并与二人的支付宝交易记录能够佐证。 （8）证人郑某、王某、李某的证言，均证明林琼通过有台湾物流资格的物流公司向台湾运输违禁品烟弹，快递单上会写成其他物品。 （9）到案经过，证明2019年3月5日下午，林琼在广东省深圳市宝安区被抓获归案。 （10）营业执照，证明林琼于2018年8月29日注册成立深圳市程达运通国际货物代理有限公司，公司类型为自然人独资。 （11）常住人口信息，证明被告人林琼的身份情况。 一、关于被告人林琼的行为是否仅有HEETS牌烟弹的买入行为，在国内市场没有卖出行为。经查：陈某购买HEETS牌烟弹是向林琼下定单，而非向张某下定单；陈某购买HEETS牌烟弹的款项是支付林琼，而非支付张某。故林琼与张某之间形成一个买卖合同，在该合同中林琼系买受人，林琼与陈某之间形成另一个买卖合同，在该合同中林琼系出卖人，并且林琼是在国内将涉案烟弹卖给陈某。故对辩护人唐丽娅提出被告人林琼仅有HEETS牌烟弹的买入行为，在国内市场没有出卖行为的辩护意见，本院不予采信。 二、关于涉案HEETS牌烟弹认定为真品卷烟，是否依据不足的问题。所谓“电子烟弹”是否属于烟草专卖品，不是以是否有正式通知为准，而是以《中华人民共和国烟草专卖法》等法律法规的规定为准，本案中涉案的所谓“电子烟弹”，经过永康市公安局委托浙江省烟草质量监督检测站的鉴别检验，属于烟叶制品，系真品卷烟，必然属于烟草专卖品。浙江省烟草质量监督检测站依法对涉案HEETS牌烟弹的条盒、小盒、烟支、烟丝全面进行了对照鉴别，本院对涉案HEETS牌烟弹系真品HEETS牌卷烟的鉴别检验结论予以采信。对辩护人唐丽娅提出涉案HEETS牌烟弹是否真品卷烟依据不足的辩护意见，本院不予采纳。 综上，被告人林琼在客观上实施了买卖HEETS牌烟弹的行为，主观上具有谋取非法利润的目的，被告人林琼的行为已构成非法经营罪。对辩护人唐丽娅提出被告人林琼不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。 三、关于本案是否属于单位犯罪。被告人林琼供述“我的物流公司名称是深圳市程达运通国际货运代理有限公司，公司法人是我本人。公司平时我一个人在运作，是专门做台湾物流专线的。”被告人林琼实施非法经营行为并不是由单位的决策机构决定，被告人林琼实施非法经营行为也不是为了单位谋取非法利益。故对辩护人唐丽娅提出本案属于单位犯罪的辩护意见，本院不予采信。 四、关于被告人林琼是否属于从犯。被告人林琼接到陈某下的HEETS牌烟弹定单后，就向张某下单并支付货款，在收到张某的发货后再发货至台湾，该过程系林琼自己一人完成非法经营行为。张某将HEETS牌烟弹卖给林琼的行为系张某本人的非法经营行为。被告人林琼非法经营行为与张某非法经营行为之间并不属于共同犯罪。故对二辩护人提出被告人林琼系从犯的辩护意见，本院不予采纳。 五、关于被告人林琼的非法获利是否达到10万余元以上。1、辩护人倪爱民提出非法获利金额应当扣除台湾清关某、派件费、房租、水电费、包装费、人工场地费用。被告人林琼委托深圳的四家物流公司将HEETS牌烟弹发往台湾，并按60元/公斤支付运输费用，没有证据证明被告人林琼在支付60元/公斤运输费用后还另行支付台湾的清关某、派件费。即使存在被告人林琼支付清关某、派件费的情况，清关某、派件费连同房租、水电费、人工场地费等费用均属于被告人林琼的犯罪成本，不应当从非法获利金额中予以扣除。2、被告人林琼在公安侦查阶段的多次供述，均一直稳定供述“我是收取30元一条的运费（即每公斤120元），托运公司要收15元一条的运费，相当于我只能赚15元一条”。3、被告人林琼向张某支付购买烟弹的金额为1513475元，根据被告人林琼自己的供述“到张某处采购烟弹的价格刚开始是170元，后来涨价到200多元”和张某的证言“林琼向我买烟弹都要让我先报价，然后压价。我给林琼的价格从刚开始205元一条到170元一条”。即使以最高价每条205元一条计算，被告人林琼的非法获利在11万元之上。2018年12月张某发林琼最后一批烟弹被扣，林琼在2018年12月8日转账金额103600元，被告人林琼未得到该笔交易的非法获利约7575元，扣除该款后，被告人林琼的非法获利金额仍然在10万元之上。综上，对辩护人倪爱民提出认定被告人林琼非法获利10万余元证据不足的辩护意见，本院不予采纳。 六、关于被告人林琼的犯罪情节是“情节严重”还是“情节特别严重”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（二）非法经营卷烟100万支以上的。本案被告人林琼的非法经营数额为151万余元，属于非法经营数额在25万元以上，被告人林琼的犯罪情节属于“情节特别严重”。对辩护人倪爱民提出被告人林琼的犯罪情节不属于“情节特别严重”的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人林琼违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营境外卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，提请本院依法判处被告人林琼的意见，予以支持。为维护社会秩序，保障市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人林琼犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2025年3月5日止。罚金限判决生效后三十日缴纳）。 二、被告人林琼的非法获利人民币十万元依法予以继续追缴。 三、扣押在案的HEETS牌烟弹九十六条、FIIT牌烟弹二条，由扣押单位依法予以销毁；扣押在案的其他财产，由扣押单位依法予以处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱永革 人民陪审员  吕金喜 人民陪审员  胡燕飞 二〇一九年十一月五日 代书 记员  吴伊伊