江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3399号上诉人[原审原告（被告）]：江苏乐天玛特商业有限公司常州店，住所地江苏省常州市竹林南路口。统一社会信用代码913204006744188688。负责人：陈静阳，该店总经理。委托诉讼代理人：许丹凤、刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人[原审原告（被告）]：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。统一社会信用代码913206912518785128。法定代表人：郭伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许丹凤、陈玲，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人[原审被告（原告）]：李咏梅，女，1974年1月30日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：黄烨、吴小丹，江苏致达律师事务所律师。上诉人江苏乐天玛特商业有限公司常州店（以下简称乐天玛特常州店）、利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）因与被上诉人李咏梅劳动争议一案，不服常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乐天玛特常州店、利群公司委托诉讼代理人许丹凤、上诉人乐天玛特常州店委托诉讼代理人刘宝、被上诉人李咏梅及其委托诉讼代理人黄烨和吴小丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐天玛特常州店、利群公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案诉讼费用由李咏梅承担。上诉事实与理由：1、乐天玛特常州店在无法正常交接并开店的情况下被迫解除劳动合同，解除具有事实和法律依据，程序合法，无需支付解除劳动合同赔偿金。2、职工工龄不能仅以解除劳动合同证明书认定，应当根据乐天玛特常州店签订劳动合同或缴纳社保时间确定。3、仲裁裁决按照每月2020元作为月平均工资符合法律规定。4、乐天玛特常州店不应当支付李咏梅2018年9月生活费。5、乐天玛特常州店具有独立用工主体资格，利群公司不是用人单位，不应当承担责任。李咏梅辩称：1、乐天玛特常州店单方解除劳动合同的行为系违法行为。乐天玛特常州店至今未恢复正常营业，其虽曾向劳动者寄送过返岗通知，但劳动者按通知要求到达劳动地点，乐天玛特常州店没有工作人员接待，劳动者无法继续履行劳动合同的原因应归责于乐天玛特常州店。2、劳动者在乐天玛特常州店名称变更前的工作年限应予确认，而且相关职工解除及终止劳动合同证明对此予以确认。3、解除劳动合同赔偿金的计算基数，应以劳动者被迫休假前正常工作期间12个月的平均工资作为计算标准。4、利群公司与乐天玛特常州店系总公司与分公司关系，利群公司应对乐天玛特常州店的行为后果承担共同的法律责任。5、乐天玛特常州店向劳动者发送解除劳动合同通知前，尚有一个月生活费未支付给劳动者，该项费用应当支付。请求驳回乐天玛特常州店、利群公司的上诉请求，维持原判。乐天玛特常州店、利群公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、其无须支付李咏梅违法解除劳动合同赔偿金371214元。2、其无须支付李咏梅2018年9月、10月工资计10534.89元。3、李咏梅返还乐天玛特常州店代李咏梅支付的2018年10月社保3602.77元。4、李咏梅赔偿乐天玛特常州店支付的李咏梅2018年9月份社保3602.77元。李咏梅向一审法院提出如下诉讼请求：1、乐天玛特常州店、利群公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金371214元。2、乐天玛特常州店、利群公司支付其2018年8、9月份工资10534.89元。3、乐天玛特常州店、利群公司向其补发年休假工资11655元。4、乐天玛特常州店、利群公司为其补交2018年9月公积金。5、乐天玛特常州店、利群公司为其补交1998年8月至2000年5月的社会保险。6、乐天玛特常州店、利群公司为其办理档案转移手续。7、本案诉讼费用由乐天玛特常州店、利群公司负担。一审法院认定事实：李咏梅原是乐天玛特常州店员工，从事店长工作。李咏梅与乐天玛特常州店签订了劳动合同，约定：乙方的主要工作地点为华东省/（市）。乙方同意甲方根据需要调动乙方工作地点，调动范围包括：甲方国内分支机构所在地；甲方关联企业所在地；甲方客户和供应商所在地；甲方开展业务、从事活动以及拟开展业务。从事业务的其他地区。乐天玛特常州店为李咏梅缴纳了社会保险，每月通过银行转账发放李咏梅工资。2017年4月14日，乐天玛特常州店向全体员工发送《告知书》，具体内容为：“门店因消防原因于2017年3月3日被常州市天宁区消防支队给予临时性闭店消防整改处理。在闭店整改期间门店可根据实际经营情况和工作内容安排员工停工休假，原则上保留门店店长、财务、人资、防损等相关职能岗位及现病、产、工伤等假的员工，其余员工在确认无未休年休假及未调休工时的情况下方可安排停工休假。停工休假时间从2017年4月16日起计算，停工休假期间不属于提前预支休假工时，停工休假的员工工资和五险一金，公司将严格按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工资支付暂行规定》及各地区工资支付的相关规定发放和缴纳。”审理中，李咏梅主张并未休职，一直在上班。乐天玛特常州店发放李咏梅工资至2018年8月。2018年8月18日，乐天玛特常州店通过EMS特快专递向李咏梅邮寄《关于限期办理复工并返岗上班的通知》：“李咏梅同志：根据公司业务发展和工作需要，现请你在收到此通知书后，于2018年8月25日前到公司报到，同时签署上岗确认书并安排返岗上班，你的岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行。如你未在上述期限内到公司报到上班，公司将按照有关国家规律法规和企业规章制度、劳动合同等规定依法处理，由此引起的法律后果由你本人自行承担。”李咏梅收到了该份通知。2018年9月27日，乐天玛特常州店通过EMS特快专递向李咏梅邮寄《关于限期办理复工并返岗上班的通知》：“李咏梅同志：公司于2018年6月16日召开员工大会，要求员工签署复工确认书；2018年8月21日公司登报公告，并发EMS通知，要求你在2018年8月25日前到单位确认复工，签署复工确认书。截止8月25日，你本人未至门店签署复工确认书。现请你在收到此通知书后，于2018年9月29日前到公司报到，同时签署上岗确认书并安排返岗上班，你的岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行。如你未在上述期限内到公司上述地址报到上班，公司将按照有关国家法律法规和企业规章制度、劳动合同等规定依法处理，由此引起的法律后果由你本人自行承担。”EMS邮寄记录显示该邮件未妥投，李咏梅也表示没有收到该邮件。2018年9月28日，乐天玛特常州店向李咏梅发出《解除劳动合同通知书》，具体内容为：“李咏梅：公司于2018年6月16日召开员工大会，要求员工签署复工确认书；2018年8月21日公司登报公告，要求员工在2018年8月25日前到单位确认复工，签署复工确认书。截至8月25日，你本人未至门店签署复工确认书。公司于2018年9月10日电话和短信通知你2018年9月12日前到利群时代靖江店报到上班，你的岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行。截至9月18日你仍未到岗上班。公司于2018年9月18日发EMS通知你，于2018年9月21日前到利群时代靖江店报到上班，你仍然未在规定时间内报到上班，至今旷工达33日之久，员工李咏梅与本单位签订的《劳动合同》，现因‘劳动者严重违反本单位的规章制度，包括但不限于《员工手册》、人事规章制度、财务制度、营运制度’无法继续履行，根据《劳动合同法》相关规定，决定自2018年9月28日起与您解除劳动关系，请您收到本通知起2个工作日到公司办理离职、交接手续，如未完成离职工作交接，本单位有权延期向您支付未结工资。”包括李咏梅在内的37位员工均收到上述相同解除原因的《解除劳动合同通知书》。乐天玛特常州店、利群公司认可李咏梅的工作年限自1998年8月1日起至2018年9月28日止。乐天玛特常州店至今未恢复正常营业。后李咏梅向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委于2018年12月21日作出常天劳人仲案字[2018]第1047号仲裁裁决，裁决：一、乐天玛特常州店、利群公司于裁决发生法律效力之日起十日内支付李咏梅违法解除劳动合同的赔偿金371214元。二、乐天玛特常州店、利群公司于裁决发生法律效力之日起十日内支付李咏梅2018年8月、9月工资10534.89元。三、乐天玛特常州店、利群公司于裁决发生法律效力之日起15日内为李咏梅办理档案转移手续。四、对于李咏梅其他仲裁请求，不予支持。双方均不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院另查明，2018年5月11日，利群集团所属上市公司利群股份与乐天集团达成协议，收购乐天华东区企业股权，资产交割完成后，公司法律主体不变，股东由韩国乐天变为利群股份，公司所有法律规定的权利义务不发生任何变化，股东权利义务由乐天转移至利群股份，依法继承。2018年8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司（以下简称乐天玛特公司）变更工商注册名称为利群公司。一审法院认为，关于乐天玛特常州店是否应支付李咏梅2018年8月份、9月份工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《江苏省工资支付条例》第十二条规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。本案中，李咏梅主张其一直在乐天玛特常州店处工作，李咏梅提交的工资发放记录也显示乐天玛特常州店一直正常支付李咏梅工资至2018年8月，李咏梅提交的解除劳动合同通知书显示双方劳动合同于2018年9月28日解除。乐天玛特常州店表示李咏梅仅工作至2018年8月19日，但乐天玛特常州店并未提交李咏梅的考勤表证明李咏梅工作情况，无法证明李咏梅8月19日后没有再上班，应当承担不利后果，对于李咏梅主张其持续工作至2018年9月28日的观点，予以支持。参照李咏梅2018年8月前工资收入情况，李咏梅要求乐天玛特常州市支付2018年8月、9月工资10534.89元（已扣除2018年8月2708.02元）的诉讼请求，不超过相关标准，予以支持。关于乐天玛特常州店解除与李咏梅劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，2018年9月28日，乐天玛特常州店以李咏梅没有去泰州上班、长时间旷工、严重违反规章制度为由解除了双方劳动合同，对此，第一，乐天玛特常州店2018年9月18日通过EMS寄送的《关于限期上班的通知》并未妥投，李咏梅没有收到，故李咏梅并不知晓乐天玛特常州店要求其去泰州上班。乐天玛特常州店也未提交其他证据证明其正确通知过李咏梅前去泰州工作。乐天玛特常州店在上班通知没有送达的情况下以李咏梅“长期旷工、违反规章制度”的理由解除劳动合同没有事实依据，该解除行为系违法解除。第二，尽管双方劳动合同中约定了工作地点为华东地区，但该约定的区域过于宽泛，李咏梅实际履行劳动合同的地点即乐天玛特常州店，应视为双方确定的具体工作地点；对于在常州市区工作的李咏梅，乐天玛特常州店将其工作地点调整至泰州市的做法，结合李咏梅的工作性质，致使李咏梅上下班的路途和时间、交通成本大幅增加，确实对李咏梅的生活带来直接影响，在此情形下，乐天玛特常州店在没有针对李咏梅因工作地点调整所带来的影响作出合理弥补的前提下，仅依据劳动合同的约定即在华东地区大范围内对李咏梅进行调岗明显缺乏合理性，对劳动者显失公平。再者，李咏梅系与乐天玛特常州店建立劳动关系，乐天玛特常州店未在泰州市开展业务，亦未将地址搬迁至泰州市，故乐天玛特常州店对李咏梅的调岗亦不符合劳动合同的约定。另外，乐天玛特常州店、利群公司单方面变更李咏梅的工作地点，令李咏梅的劳动合同实际履行地发生重大变化，涉及到劳动合同必备条款内容的变更，应当与李咏梅协商一致并获得同意，否则系单方面变更劳动合同，李咏梅有权选择不去无泰州工作。因此，乐天玛特常州店、利群公司变更李咏梅的工作地点无论是从内容上还是从程序上均不符合法律法规的规定。因乐天玛特常州店至今未恢复正常营业，至2018年9月28日，李咏梅不存在旷工情形。综上，2018年9月28日，乐天玛特常州店以李咏梅没有前往泰州工作、长时间旷工、严重违反规章制度为由解除了双方劳动合同，该解除理由没有事实和法律依据，该解除行为系违法解除，乐天玛特常州店应当根据上述规定向李咏梅支付违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。结合李咏梅实发工资、个人缴纳社保及公积金数额、李咏梅税收完税证明及本案查明的相关事实，李咏梅要求乐天玛特常州店支付违法解除劳动合同赔偿金371214元，不超过相关标准，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对于李咏梅要求办理档案转移手续的仲裁请求，鉴于李咏梅与乐天玛特常州店于2018年9月28日已解除劳动合同，故对于李咏梅主张乐天玛特常州店、利群公司为其办理档案转移手续的仲裁请求，予以支持。由于带薪年休假工资不属于人民法院处理劳动争议纠纷范围，故对于李咏梅要求乐天玛特常州店支付年休假工资的诉讼请求，不予处理。关于李咏梅要求乐天玛特常州店为其补交社会保险及住房公积金的诉讼请求，李咏梅劳动仲裁阶段并未提出，且不属于人民法院劳动争议纠纷处理范围，不予处理。关于乐天玛特常州店、利群公司要求李咏梅返还乐天玛特常州店代李咏梅支付的2018年10月社保3602.77元、赔偿乐天玛特常州店支付的李咏梅2018年9月社保3602.77元的诉讼请求，因乐天玛特常州店、利群公司在仲裁阶段并未提出反诉请求，该请求未经仲裁前置程序，不予处理。关于利群公司的责任问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，因利群集团所属上市公司利群股份与乐天集团于2018年5月11日已达成协议，收购乐天华东区企业股权，利群股份依法继承乐天集团相关股东权利义务，2018年8月29日，乐天玛特公司变更工商注册名称为利群公司。故乐天玛特常州店系利群公司依法设立并办理工商登记的分支机构，利群公司对乐天玛特常州店的上述债务在不足以清偿范围内承担清偿责任。乐天玛特常州店、利群公司在劳动仲裁阶段已对相关事实予以确认，但审理中又作出不同陈述，违背了诚实信用原则和禁止反言原则，故乐天玛特常州店、利群公司的相关辩称，不予采信。本案经调解不成，一审判决：一、乐天玛特常州店于本判决发生法律效力之日起十日内支付李咏梅违法解除劳动合同的赔偿金计371214元。二、乐天玛特常州店于本判决发生法律效力之日起十日内支付李咏梅2018年8月、9月工资10534.89元。三、利群公司对乐天玛特常州店的上述债务承担补充清偿责任。四、乐天玛特常州店、利群公司于本判决发生法律效力之日起十日内为李咏梅办理完毕档案转移手续。五、驳回乐天玛特常州店、利群公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费20元，由乐天玛特常州店、利群公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。乐天玛特常州店、利群公司对一审判决“关于李咏梅签订劳动合同的时间、劳动合同约定的权利义务内容、劳动工资的计算”只作笼统表述，没有作出具体明确的叙述，持有异议；同时对一审判决没有认定“利群公司于2018年6月16日召开员工大会，提出继续履行劳动合同，但员工要求解决休假期间的损失，双方发生分歧导致员工堵门和没有上班，无法正常交接”，持有异议。本院认为，双方当事人在一审提交劳动合同、关于限期办理复工并返岗上班的通知、解除劳动合同通知书、支付工资银行流水单等证据，一审判决认定事实部分对乐天玛特常州店、利群公司主张异议涉及的事实经过已经作出认定。一审判决对上述证据的具体内容虽未作详细表述，但并不导致认定本案基本事实存在错误。因此，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：（一）乐天玛特常州店、利群公司解除涉案劳动关系构成违法解除。理由为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定用人单位和劳动者协商一致可以变更劳动合同的约定。乐天玛特公司与李咏梅签订的劳动合同约定李咏梅的主要工作地点为常州市北环路时代超级购物中心，乐天玛特常州店、利群公司对李咏梅跨本省省辖市行政辖区调整工作地点不能违反法律要求的合理性原则。乐天玛特常州店、利群公司虽通知李咏梅复工并返岗上班，但其未与李咏梅协商一致即将李咏梅的劳动合同履行地从常州市变更为泰州市，乐天玛特常州店、利群公司在一审和二审均未举证证明跨本省省辖市行政辖区调整李咏梅工作地点的合理性，也未举证证明按《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款、第四款的规定，对涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项履行提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商、修改完善、决定公示等义务，属于滥用企业用工自主权损害劳动者利益的行为，其跨本省省辖市行政辖区调整工作地点行为违背合理性原则，不能认定跨本省省辖市行政辖区调整李咏梅工作地点符合法律规定。乐天玛特常州店、利群公司以李咏梅长期旷工、违反规章制度为由通知解除涉案劳动合同，没有履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“应将解除理由事先通知工会、研究或听取职工意见、在工会要求纠正时将研究的处理结果书面通知工会”的义务。因此，本院认定乐天玛特常州店、利群公司属于违法解除劳动合同。一审判决认定涉案劳动合同解除的原因应当归责于乐天玛特常州店、利群公司和该解除行为系违法解除，并无不当。（二）李咏梅主张赔偿金的工资计算基数及起止时间。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；第四十七第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。结合李咏梅实发工资、个人缴纳社保及公积金数额、李咏梅税收完税证明及本案查明的相关事实，李咏梅要求乐天玛特常州店支付违法解除劳动合同赔偿金371214元，不超过相关标准，并无不当。乐天玛特常州店、利群公司在仲裁认可李咏梅的工作年限自1998年8月1日起至2018年9月28日止，其在二审并未举证证明一审判决确定李咏梅的月工资标准及其主张的赔偿金未超过相关标准有误，本院确认李咏梅主张赔偿金的工资计算基数与赔偿金数额以一审判决确定的内容为准。（三）利群公司对乐天玛特常州店的涉案债务应依法承担民事责任。乐天玛特公司于2018年8月29日经工商部门核准变更工商注册名称为利群公司，乐天玛特常州店作为利群公司的分支机构，不具有法人资格，依法不能独立承担民事责任。一审依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，判决利群公司应对乐天玛特常州店涉案债务承担补充清偿责任，适用法律正确。乐天玛特常州店、利群公司上诉称一审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。乐天玛特常州店、利群公司的诉讼请求依据不足，一审判决驳回其诉请并无不当。综上，乐天玛特常州店、利群公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由江苏乐天玛特商业有限公司常州店、利群时代商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  杨 剑审 判 员  陈 倩二〇一九年十一月八日法官助理  张玲霞书 记 员  邹婷婷