陕西省石泉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0922民初1258号 原告(反诉被告)：石泉县三和建材有限责任公司，住所地：陕西省安康市石泉县城关镇双桥村。统一社会信用代码：916109225637747719。 法定代表人：罗利平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘平，陕西奇声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨建平，系三和公司总经理。 被告（反诉原告）：郑品文，男，1967年2月11日出生，汉族，住石泉县城关镇堡子城镇社区。 委托诉讼代理人：张小康，石泉县148法律服务所法律工作者。 原告（反诉被告）石泉县三和建材有限责任公司（以下简称三和公司）与被告（反诉原告）郑品文买卖合同纠纷一案。本院立案后，适用简易程序由审判员张昌勇独任审判，于2019年9月25日、9月28日、11月26日公开开庭进行了审理，三和公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼，郑品文及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三和公司诉讼请求：1、请求判令郑品文立即给付拖欠的商砼款397320元，并按《预拌混凝土买卖合同》（以下简称《合同》）第10条约定，判令郑品文给付截止2019年9月30拖欠商砼款损失118383元。自2019年10月1日起，拖欠商砼款损失按日2％并上浮30%计算至清偿之日止；2、诉讼费被告承担。事实与理由：郑品文施工石泉县汉水明珠安置社区19号、20号楼，与三和公司签订了《合同》，《合同》第三条对结算和货款支付进行明确约定。郑品文不按合同约定支付货款，至今尚欠砼款397320元。为了保证合同的履行，防止因一方违约给另一方造成的损失，合同第十条对违约责任进行了详细约定，郑品文也未按合同第六条约定承担违约责任。 郑品文辩称并反诉称，三和公司诉请拖欠砼款金额不实，截止2018年10月10日郑品文共计购入的砼计人民币1564320元，截止2018年11月24日郑品文共计支付砼款1222950元。同时，三和公司在2018年9月14日调价后多收郑品文4600元。故郑品文欠三合同公司的商砼款为336770元。约定的违约损失过高，应当调减，按月2%计算。2018年9月28日，三和公司在18号楼封顶浇筑过程中造成事故，给郑品文造成损失151024.8元，根据《合同》第八条第四款约定，应由三和公司承担损失。根据《合同》第二条第2.2.1款约定，三和公司应当给郑品文提供增值税专用发票。但对已付款三和公司至今未提供发票。请求判令：1、三和公司立即向郑品文支付损失151024.8元；2、三和公司立即向郑品文出具实际收款的增值税专用发票；3、本诉及反诉诉讼费由三和公司承担。 三和公司对反诉辩称，2018年4月27日三和公司在施工16、18号楼之间的车库中泵车输送管破裂，导致郑品文的16、18号楼之间的两面墙体及16号楼5楼的玻璃损害属实，三和公司提出进行修复，但郑品文不配合。事发当天三和公司就向保险公司报案，保险公司进行了现场定损。合同并没有约定开票时间，诉讼前郑品文从未提出要求开票，三和公司从未拒绝开票，三和公司未违约。三和公司认为应当由郑品文付清欠款后一次性开票，也可以随时为郑品文开具已付款的发票。泵管因老化破裂是自然现象，并不是三和公司的工人操作不当造成，并未造成人员及其他财产损失。请求驳回郑品文的反诉请求。 根据庭审记录及当事人提交的证据，经审理查明无争议的事实如下：2018年4月25日，甲方（买方）郑品文与乙方（卖方）三和公司签订了《合同》，约定由三和公司向郑品文位于石泉县汉水明珠安置社区19号、20号楼（即现在现场标注的15号、16号、20号楼）供应预拌混凝土。《合同》约定了工期预计为2018年5月起至2018年9月止;《合同》第二条约定了预拌混凝土的单价及价格说明。单价含税，三和公司应当按照实际收款额向郑品文提供增值税专用发票;《合同》第三条约定了结算方式及货款支付方式：甲方指定郑品文为结算负责人，乙方指定钟群为结算负责人。甲乙双方按照合同第二条约定的价格每月进行一次对账结算。甲方收到乙方提交的《商品混凝土结算单》（以下称结算单）应在3个工作日内完成审核，由甲方指定的结算负责人签字或甲方盖公章确认。甲方对结算单有异议，应当及时通知乙方共同解决。如甲方无故在约定的期限内未完成结算单的审核、签认，则视为甲方已同意该结算单的内容。付款方式：按每月约定对账，次月5日内付清上月所用商砼80%货款，此付款方式直到主体封顶，剩余总欠款在封顶后三个月内付清。逾期未支付全部货款，甲方自愿由乙方阻止其一切商业活动，直至付清全部商砼款后，合同自然终止;《合同》第八条第四款约定的乙方责任：乙方车辆、人员进入施工现场，应服从甲方指挥，按规定佩戴安全帽等劳保用品，遵守安全操作规程。因乙方人员操作不当或不服从指挥造成事故，给双方人员、设备造成损害，由乙方承担责任；《合同》第十条约定了违约责任：甲方未按合同规定向乙方支付砼款，自付款延迟15日后起，每日向乙方支付所欠砼款2‰的违约金，同时乙方有权解除合同，要求甲方立即偿还合同项下所有到期、未到期货款及违约金，并要求甲方赔偿实际损失；《合同》第十一条约定了合同生效与终止：本合同自甲、乙双方签订或供货（以先发生的时间为准）之日起生效，至乙方供应完本合同项下所需砼及甲方付清所有砼款后自动终止。 三和公司从2017年10月30日开始为郑品文供应预拌混凝土(砼)，月底或次月双方进行了对账。根据双方签字确认的对账单显示,2017年12月1日对账：2017年10月30日供应砼合计金额42160元，郑品文未付款，三和公司应收砼款42160元；2018年1月2日对账：2017年12月24日供应砼合计金额114810元，欠款42160元（上月），郑品文于2017年12月23日付款100000元，应收砼款56970元；2018年1月28日对账：2018年1月3日供应砼合计金额128640元，欠款金额56970元（上月），2018年1月2日回款100000元，应收砼款85610元；2018年4月28日对账：2018年4月23日供应砼合计金额13120元，欠款金额85610元（上月），应收砼款98730元；2018年5月31日对账：2018年5月13日、5月14日供应砼合计金额202770元，2018年5月23日付款40000元，欠款98730元（上月），应收砼款261500元；2018年6月30日对账：2018年5月29日、6月6日、6月15日、6月24日供应砼合计金额353430元，2018年5月29日、6月13日、6月23日付款合计290000元，欠款261500元（上月），应收砼款324930元；2018年7月30日对账：2018年7月3日、7月10日、7月11日、7月18日供应砼合计金额196940元，2018年7月9日、7月17日、7月25日付款合计210000元，欠款金额324930元（上月），应收砼款311870元；2018年10月3日对账：2018年8月27日、8月30日、9月5日、9月8日供应砼合计金额135580元，9月4日付款金额100000元，欠款350040（上月），应收砼款385620元；2018年10月29日对账：2018年9月27日、9月28日、10月5日、10月10日供应砼合计金额258700元，2018年10月9日付款200000元，欠款金额385620元（上月），应收砼款444320元。2018年11月24日，郑品文付款50000元。根据结算对账单显示，郑品文房屋于2018年7月26日主体完工。庭审中，三和公司同意对本月货款从次月20日开始计算违约金，签订合同之前所欠砼款不计算违约金。 另查明，三和公司泵车在浇筑18号楼时泵管破裂出现事故，对郑品文修建的15、16号楼墙面及部分窗户造成污染损害。根据郑品文的诉讼请求及三和公司的意见，郑品文申请对其墙面及窗户损害恢复费用进行价格评估。经安康市中级人民法院司法技术鉴定室委托陕西宏图价格评估有限责任公司进行了评估，郑品文的真石漆墙面重做费用及窗户修复费用合计为62824.13元。产生鉴定费5000元。 本院认为，三和公司与郑品文签订了《预拌商品混凝土供需合同》，原、被告双方对合同效力均未提出异议，本院予以认定合法有效。关于三和公司主张的郑品文所欠砼款金额，双方争议的2018年1月12日付款12950元，在双方结算单中未有显示，庭审中郑品文认可12950是支付的非本合同的砼款，对郑品文认可的事实本院予以认定。关于双方争议的2018年5月23日郑品文是否支付了两笔40000元的问题，根据双方签字认可的2018年5月31日对账单显示，2018年5月23日只有一笔40000元。再根据合同中“甲方收到乙方提交的《商品混凝土结算单》（以下称结算单）应在3个工作日内完成审核，由甲方指定的结算负责人签字或甲方盖公章确认。甲方对结算单有异议，应当及时通知乙方共同解决。如甲方无故在约定的期限内未完成结算单的审核、签认，则视为甲方已同意该结算单的内容”之约定，对2018年5月23日付款双方已经进行了对账，郑品文未在合同约定的期限内提出异议，审理中才提出，已超出双方合同约定的时间。故对郑品文提出的2018年5月23日支付了两笔40000元砼款的意见本院不予采纳。关于郑品文辩称，三和公司2018年9月14日调价后多收其4600元，根据调价函显示，三和公司是上涨了砼的单价，而非降价，郑品文辩称因三和公司调价多收其4600元，没有提供计算依据，且双方进行了结算，对郑品文的该意见本院不予采纳。但在审理中，三和公司认可所欠砼款为394320元，本院予以认定。 关于违约损失应如何计算的问题，三和公司起诉按月2%计算郑品文拖欠砼款损失，郑品文无异议，本院予以认定。庭审中，三和公司增加损失郑品文有异议，对三和公司增加的对2019年10月1日后违约损失上浮30%的请求，本院不予采纳。根据合同“次月5日内付清上月所用砼80%货款，此付款方式直到主体封顶，剩余总欠款在封顶后三个月内付清。甲方未按合同规定向乙方支付砼款，自付款延迟15日起后，每日向乙方支付所欠砼款2‰的违约金”之约定。2018年7月26日主体封顶前的结算付款方式双方无争议，本院予以确认。对主体封顶以后的付款方式，庭审中双方发生争议。根据三和公司的陈述以及郑品文对付款方式自认计算意见，计算过程中，其双方均是认同了次月付清上月80%砼款的给付方式的。即使郑品文不认可该付款时间及付款方式，根据《合同法》第六十一条、第一百六十一条规定，对付款时间约定不明的，应按双方合同条款，交易习惯进行确定，仍不能确定的，买受人应当从收到货物同时给付货款。郑品文应当从收到货款之日全额给付砼款，但三和公司请求从次月五日给付砼款也不违反法律规定。结合违约责任的法律规定，逾期的也应从逾期之日支付违约损失，三和公司同意从次月20日计算上月应付款违约损失不违反法律规定，三和公司要求付款及计算违约金的时间方式相对法律规定对郑品文均有利。郑品文认为2018年7月26日后不计算违约损失的意见不符合法律及合同规定，本院不予采纳。2018年4月25日双方签订合同，2018年4月28日对账显示，截止该日郑品文应付砼款金额应为98730元，即该款为合同签订前的未付款金额，双方均无异议。虽然合同约定了合同生效时间以供货或签订合同先发生的行为为准，但三和公司同意合同签订前不计算违约金，是其真实意思表示，本院予以采纳。 签订合同后，合同期内从2018年5月13日开始供应砼，根据对账显示，本院计算应付80%砼款的违约损失如下： 1、2018年5月：5月13日、5月14、5月29日砼款应为324270元。郑品文5月23日付款40000元，5月29日付款40000元，6月13日付款150000元，截止6月20日前合计付款230000元，根据通常的交易习惯，应先付清前面所欠货款。故应减去合同签订前欠款98730元，实际支付合同内的砼款131270元。5月未付砼款的80%为154400元，从6月20日计算违约金，因2018年7月9日付款60000元，该时间节点有付款行为，截止7月9日的违约金应为（154400×0.02÷30×20）2058.6元。2018年7月9日后未付5月砼款为94400元（154400-60000）。2018年7月17日付款100000元，截止该日的违约金应为（94400元×0.02÷30×8）503.4元。5月供应的砼款80%已付清，7月17日结余5600元按顺序转入6月应付款。5月应付砼款违约金共计2562元。 2、2018年6月：6月6日、6月15日、6月24日砼款合计231930元。2018年7月17结余款5600元，从7月20日开始计算违约金，6月的违约金计算基数应为179944元（231930×0.8-5600），2018年7月25日付款50000元，截止2018年7月25日违约金应为719.7元（179944×0.02÷30×6），截止7月25日，6月下欠款的80%为129944元。8月10日付款50000元，从7月26日计算违约金到8月10日应为1299.4元（129944元×0.02÷30×15）。截止8月10日下欠6月砼款79944元。8月25日付款30000元，截止8月25日违约金为799.4元（79944元×0.02÷30×15），截止8月25日下欠6月砼款49944元。9月4日付款100000元，截止9月4日违约金为299.6元（49944×0.02÷30×9）。至此6月80%砼款已付清，9月4日结余50056元按付款顺序转入7月。6月违约金共计3118.1元。 3、2018年7月：7月3日至7月26日供应砼款为271190元，基数为216952元（271190×0.8），从8月20日计算违约金，截止9月4日违约金为2169元（216952×0.02÷30×15）。9月4日结余50056付7月欠款，9月4日前下欠166896元。10月9日付款200000元，截止10月9日违约金为4005.5元（166896×0.02÷30×36）。截止10月9日7月砼款付清，10月9日余33104元按付款顺序转入8月。7月违约金共计6174.5元。 4、2018年8月：从8月1日到8月30日，供应商砼款为114480元，按80%付款应付91584元（114480×0.8），从9月20日计算违约金，计算到10月9日违约金为1221.1元（91584×0.02÷30×20）。10月9日余33104元，扣减后8月下欠58480元。2018年11月24日付款50000元。截止11月24日违约金应为1754.4元（58484×0.02÷30×45）。11月24日后下欠8月砼款8480元。从2018年11月24后，郑品文再未付砼款，8480元应从2018年11月25日计算到2019年9月30日，违约金为1747元（8480×0.02÷30×309）。8月违约金共计4722.5元。 5、2018年9月：从9月5日到9月28日，供应砼款为208920元，按80%应付167136元（208920×0.8），从10月20日计算违约金至2019年9月30日。违约金为38441.2元（167136×0.02÷30×345）。 6、2018年10月：2018年10月5日、10月10日供应砼款为114800元，按80%应付91840元（114800×0.8）。从2018年11月20日计算至2019年9月30日违约金应为19225.1元（91840×0.02÷30×314）。 以上6个月按80%计算的违约金合计为74243.4元。2018年5月-10月未付款总金额的20%为226864元，该违约金根据合同约定应从封顶后3个月后付款，即应于2018年10月26日付款，再延长15日计算违约金,时间为2018年11月10日，结合三和公司意见，从2018年11月20日计算至2019年9月30日的违约金为47490元（226864×0.02÷30×314）。综上截止2019年9月30日违约金合计121733.4元。原告请求截止2019年9月30日前的违约金118383元本院予以支持。2019年10月1日后的违约金按月2%计算。 对反诉，经鉴定评估，郑品文损失恢复费用为62824.13元，三和公司与郑品文均无异议，本院予以认定。产生鉴定费5000元，根据合同约定，由违约方三和公司承担。开具发票在合同中明确进行了约定，郑品文诉请三和公司开具发票的行为，三和公司无异议，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、限郑品文于本判决生效后三十日内一次性支付石泉县三和建材有限责任公司商砼款本金394320元及违约损失。截止2019年9月30日违约损失118383元，2019年10月1日之后的违约损失以394320元为本金，按月2%利率标准从2019年10月1日计算直至清偿之日止； 二、限石泉县三和建材有限责任公司于本判决生效后三十日内一次性支付郑品文67824.13元； 三、限石泉县三和建材有限责任公司于本判决生效后三十日内向郑品文出具已收砼款的增值税专用发票； 四、驳回原告石泉县三和建材有限责任公司及反诉原告郑品文其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费9383元，减半收取4691.5元，由郑品文负担4600元，由石泉县三和建材有限责任公司负担91.5元；反诉案件受理费3320.5，减半收取1660.25元，由石泉县三和建材有限责任公司负担690元，郑品文负担970.25元。本诉、反诉案件受理费冲抵后在履行判决时郑品文直接给付石泉县三和建材有限责任公司诉讼费3910。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审判员  张昌勇 二〇一九年十一月二十八日 书记员  周和巧