河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5238号上诉人（原审被告）：魏某1，女，1987年3月15日生，汉族，住项城市，系二原告之母。委托诉讼代理人：魏国善，男，1959年3月4日生，汉族，住河南省项城市，系魏某1之父。委托诉讼代理人：张菊花，女，1959年6月29日生，汉族，住河南省项城市，系魏某1之母。被上诉人（原审原告）：魏某2，女，2007年10月13日生，汉族，住项城市。被上诉人（原审原告）：魏某3，男，2010年1月23日生，汉族，住项城市。二被上诉人法定代理人：魏某4，男，1982年12月10日生，汉族，身份证号码：412702198212103630，住项城市李寨镇大魏寨村540号，系二被上诉人之父。二被上诉人委托诉讼代理人：李佳，河南圣凡律师事务所律师。上诉人魏某1因与被上诉人魏某2、魏某3抚养费纠纷一案，不服项城市人民法院（2019）豫1681民初4782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏某1的委托诉讼代理人魏国善、张菊花，被上诉人魏某2、魏某3的委托诉讼代理人李佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏某1上诉请求：1、撤销原判，判决驳回二被上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，导致本案判决错误。2012年12月17日，上诉人出外打工，主要原因是二被上诉人的父亲魏某4不外出挣钱，导致家庭生活极其困难。由于上诉人的父母均是残疾，上诉人的丈夫及家人均看不起上诉人，经常对上诉人实施家暴，侵害上诉人的人身权利。上诉人为远离家暴，挣钱抚养一双年幼的儿女，不得不背井离乡出外打工谋生。刚开始出门，上诉人经常打电话给一双年幼的儿女，但后来魏某4及家人不让接上诉人电话，回家看孩子其家人强力阻挠，剥夺了一个母亲看望及照顾孩子的权利，上诉人无奈只能向其父母求助，时常给父母寄钱，委托父母给孩子买衣服给钱，尽抚养二被上诉人的义务，但二被上诉人的父亲及家人不但不接受还多次殴打上诉人的父母。因此，一审法院认定上诉人未尽到抚养义务，明显错误。2、一审法院适用法律错误，导致本案判决错误。本案中一审法院判决依据的《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条之规定，该法律条文使用的前提是夫妻双方已经离婚，对于子女抚养问题作出处理时的依据。而本案中上诉人与二被上诉人之父魏某4并未离婚，尚在婚姻存续期间内，无论是魏某4挣的钱还是魏某1挣的钱均为夫妻共同财产，无论是哪一方尽到抚养义务，都视为夫妻双方尽到了抚养义务，如果按照一审法院的判决逻辑，目前存在农村或城市很多家庭中全职太太、全职奶爸，未挣钱情况下，就能认定为双方对子女未尽到抚养义务吗？这样如何保护另一方的合法权益，明显与目前的婚姻法的规定不符。因此，一审法律适用错误，应判决驳回二上诉人的诉讼请求。魏某2、魏某3辩称，1、本案在一审法院审理时，证据确凿充分，事实清楚明朗，一审法院对事实的认定正确无误。该案件的事实情况是，上诉人人嫌弃被上诉人父亲没本事不挣钱且家境一般，对被上诉人的父亲经常吆三喝四，被上诉人父亲一家对上诉人处处忍让，对其事事迁就。在上诉人外出打工之前，被上诉人的父亲做小生意，所挣的钱全部上交上诉人，一家没生过气。上诉人在上诉状中称“被上诉人父亲一家看不起上诉人，经常对上诉人实施家暴”纯属捏造，一审证人可以证实。在一审时上诉人亲述2012年正月16上诉人离开家，再也没有回去过，可见上诉人在上诉状中称“回家看小孩遭到婆家强力阻扰，剥夺了其看望及照顾孩子的权利”是不真实的。被上诉人的父母从未想过不让上诉人回家，而是上诉人自外出打工后再也不回去，被上诉人的父亲多次到上诉人的父母家打听上诉人的下落及联系电话，上诉人父母称不知到，被上诉人的父亲也不知道上诉人的联系电话及具体住址。上诉人外出打工后从未给二被上诉人打过电话，未给二上诉人寄过衣物更没有给二被上诉人寄过学费、生活费。若上诉人想尽抚养义务直接把钱和衣服寄给被上诉人即可，不必把钱寄给其父母，再由其父母给被上诉人买衣服、给钱。上诉人父母从未给被上诉人买过衣物，上诉人父母在赶集时碰到同奶奶一起赶集的被上诉人3块、5块的。上诉人离家时魏某25岁、魏某32岁，被上诉人的父母不可能每年给两个几岁的孩子几千元现金。上诉人辩称其将钱寄给父母，让父母给被上诉人已尽抚养义务，明显与生活常理不符。在一审时被上诉人提供了充分的证据，案件事实清晰，上诉人因不满被上诉人的父亲及令其不满的家境，以外出打工为由离开家，一走便是7年多，在这期间从未与被上诉人联系过，再未尽过母亲职责。一审法院基于充足证据认定上诉人对被上诉人未尽抚养义务已有7年之久正确无误。2、一审法院适用法律正确，本案判决亦是正确的。依据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定“父母不履行抚养义务时未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给扶养费的权利”，该条文并不以夫妻双方离婚为适用前提，即便在夫妻关系存续期间，父母或任何一方不履行抚养义务的，未成年的或不能独立生活的子女均可要求不履行抚养义务的父母支付抚养费。本案判决的标准取决于上诉人是否对被上诉人尽到抚育、教养的义务，而不是取决于上诉人的婚姻状况。上诉人离开家后，在生活上没有照顾被上诉人，外出打工挣的钱没有用于被上诉人生活教育医疗其他费用，被上诉人的一切费用全由长年在外打工的父亲供应。上诉人作为母亲的角色是缺位的，与现实中的全职妈妈、全职奶爸有本质区别。请求驳回上诉，维持原判。魏某2、魏某3向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一次性支付二原告抚养费暂计51865元（从2012年3月1日起至起诉之日2019年9月1日止）；2、诉讼费用及保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告魏某2、魏某3父亲魏某4与被告魏某1于2005年年底经人介绍相识，于2006年腊月按照农村风俗举行了结婚仪式，并于××××年××月××日在项城市民政局补办结婚登记手续。原、被告婚后共生育二个孩子，婚生长女魏某2，生于××××年××月××日，婚生儿子魏某3，生于2010年1月23日。2019年8月2日，被告魏某1与原告魏某2、魏某3父亲魏某4以双方性格不合，无法继续生活，夫妻感情完全破裂无和好可能为由，向法院起诉离婚。2019年8月19日，法院作出（2019）豫1681民初3941号民事判决书，判决魏某1与原告魏某2、魏某3父亲魏某4不准离婚。2019年9月9日，原告魏某2、魏某3以其母亲被告魏某1不尽抚养义务，要求被告支付抚养费遭拒后，遂诉至法院。另查明，原告魏某2、魏某3系农村居民，2018年河南省农村居民人均可支配收入为13830.74元/年。一审法院认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，父母不履行抚养义务时，未成年子女或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。原告魏某2、魏某3作为原告父亲魏某4与被告魏某1的婚生未成年子女，在其父母婚姻关系存续期间，一方不履行抚养义务，依法有要求父母尽抚养义务或支付抚养费的权利。从原告提交的证据和庭审查明的事实来看，被告魏某12012年12月16日从原告家出走后至今，原告魏某2、魏某3一直跟随其父亲魏某4生活，被告魏某1作为原告的生母，且在此期间未履行抚养原告魏某2、魏某3义务，因此，应当负担二原告的抚养费。原告魏某2、魏某3系农村户口，随父亲魏某4一直在农村居住生活，其抚养费应按2018年河南省农村居民人均可支配收入标准计算，自2012年12月17日起至原告起诉之日止。具体数额按2018年河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年的40%计算为13830.74元/年X7年X40%＝38726.07元。依据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条之规定，判决：一、被告魏某1应于本判决生效之日起十日内支付原告魏某2、魏某3抚养费38726.07元。二、驳回原告魏某2、魏某3的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费548元，由被告魏某1承担。二审中当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人魏某1所述上诉人的丈夫魏某4及家人均看不起上诉人，经常对上诉人实施家暴，侵害上诉人的人身权利，上诉人为远离家暴外出打工，并未提供相应的证据加以证明。上诉人所述被上诉人父亲魏某4及其家人阻挠上诉人看望照顾被上诉人，上诉人委托其父母给孩子买衣服给钱，尽抚养二被上诉人的义务，但二被上诉人的父亲及家人不但不接受还多次殴打上诉人的父母，上诉人也未提供证据证明上述事实。上诉人并无证据证明在其外出打工期间委托其父母给付了孩子抚养费，被上诉人也仅认可上诉人父母偶尔给付被上诉人数元零花钱。上诉人主张的上述事实均不能成立。上诉人魏某1在离婚起诉状中称与魏某4一直处于分居状态，彼此没有任何联系，一审中认可自2012年腊月16日出走后没有回过魏某4的家。被上诉人一审提供的村委会证明及证人证言证明了魏某1与魏某4长期分居的事实，魏某1一审认可双方分居为7年。上述证据足以证明上诉人魏某1对被上诉人未尽到抚养义务，原审认定该事实正确。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务；父母不履行抚养义务时，未成年子女或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第三条规定，婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。抚养子女是父母应尽的法定义务，不管是婚内还是婚外，婚生子女抑或是非婚生子女，父母的抚养义务是不变的，只要一方不履行该抚养义务，未成年子女有权利向其主张抚养费。上诉人所称魏某1与魏某4并未离婚，婚姻关系存续期间存在夫妻共同财产，无论是哪一方尽到抚养义务，都视为夫妻双方尽到了抚养义务，上诉人不应承担抚养费的理由，并无法律依据。上诉人所称的全职妈妈、全职奶爸是尽到了抚养的义务，而本案是上诉人未尽到抚养义务，不具有可比性。一审判决上诉人承担抚养费，适用法律正确。上诉人对抚养费的计算标准并未提出上诉，但一审法院按7年计算抚养费不当，魏某1是2012年腊月16日离开魏某4家，公历应是2013年1月27日，被上诉人请求抚养费支付至2019年9月1日，尚不满7年，其抚养费为36402.51元，一审法院计算数额有误，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销项城市人民法院（2019）豫1681民初4782号民事判决第二项；二、变更项城市人民法院（2019）豫1681民初4782号民事判决第一项为：魏某1应于本判决生效之日起十日内支付魏某2、魏某3抚养费36402.51元；三、驳回魏某2、魏某3的其他诉讼请求；四、驳回魏某1的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费548元，由魏某2、魏某3负担48元，魏某1负担500元；二审案件受理费1096元，由魏某2、魏某3负担96元，魏某1负担1000元。本判决为终审判决。审判长  袁剑克审判员  张建松审判员  朱发亮二〇一九年十一月二十七日书记员  刘 鑫