辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终5983号上诉人（原审被告）：沈阳黎东幕墙装饰有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区新立堡东街57号。法定代表人：赵佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：马丹宁，系辽宁弘鼎胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冉强，系北京市中银（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕正昌，男，1973年3月6日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：赵春娇，女，1984年7月23日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：刘娇，系辽宁中宇智博律师事务所律师。上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司（以下简称黎东幕墙）因与被上诉人吕正昌劳务合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初17513号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。黎东幕墙上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人的原审诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实不清，证据不足。原判对沈阳虎成威劳务有限公司合同书的认定不当。一审中，被上诉人提交的《外装饰工程安装合同》，该合同甲乙双方均未盖章，合同并未成立，且庭审中被上诉人明确表示，不接受该合同，鉴于该合同本身没有成立，且被上诉人也不承认其法律效力，不应作为本案证据，鉴定意见为该合同为依据，认定事实明显不当；原判对《工程量确认单》的认定不当。在该确认单上，上诉人的项目经理李明做出批注，面积需要再次按实际进行确认，存在质量问题，最终需要扣除费用，可见，《工程量确认单》并非验收单，上面显示的工程量并未验收合格，另外，确认单上“窗面材已安装”5383平米，在施工队与项目经理确认已安装面积栏中没有予以确认，原判对此予以确认明显证据不足；2、原审违反法定程序。原判委托司法鉴定前，没有通知上诉人参加摇号，违反法定程序。吕正昌辩称：同意一审判决。一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论合法有效，对于工程量的认定一审法院不只参照了被上诉人提供的证据，也向上诉人在诉争项目中进行施工的人员进行了核实。用总工程量减去另一方施工量后得出结论，工程造价鉴定意见书中所述的工程量均由被上诉人提供完成。因此一审判决没有错误。吕正昌向一审法院起诉请求：1、判决被告给付劳务费596356元及利息；2、判决被告承担本案诉讼费。一审法院查明，2015年5月，原告吕正昌经他人介绍，到被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司承包的“辽阳鹏轩凯旋门广场项目”现场，进行外幕墙安装工作。2015年5月至2016年5月期间，原告雇佣了农民工数十人，进行了实际施工。被告派其项目经理李明及技术人员庄宁在施工现场与原告协调相关事宜。2016年5月，原被告因为工程相关事宜产生纠纷，原告代领农民工离开了施工现场。2016年6月3日，原告及被告项目经理李明及技术人员庄宁共同出具“工程量确认单”一份，对原告施工的具体项目及工程量进行了统计，但未标注工程单价及总价。上述三人在该“工程量确认单”上予以了签名。该“工程量确认单”下方有被告项目经理李明手写文字：“面积在实际确认，百叶窗、铝板、窗、玻璃幕墙双方实察问题，最终确定扣除费用。”原被告因劳务费问题产生纠纷，原告起诉至本院。在审理过程中，原告自认被告已付了劳务费800000元，并同意在总劳务费中扣除3.445%的款项作为税费（以代替应给被告开具的发票）。另外，经原告申请，本院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对“辽阳鹏轩凯旋门广场项目”中原告施工部分的工程价款进行了鉴定，原告为此垫付了鉴定费25000元。该公司出具《工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见为“工程总造价1189221元，争议项目工程造价158633元。”一审法院认为，原被告之间的劳务合同关系成立，合法有效。原告雇佣农民工为被告承包的工程项目进行了实际施工，被告理应支付相应的劳动报酬。被告其未及时给付原告劳务费，已构成违约，应承担由此产生的违约责任。关于被告抗辩原告主体不适格及《工程造价鉴定意见书》不应依据案外人沈阳虎成威建筑劳务有限公司与被告之间的《外装饰工程安装合同》的问题。在审理过程中，被告已经自认曾经与案外人沈阳虎成威建筑劳务有限公司就原告施工的工程部分有过协商，双方欲签订《外装饰工程安装合同》，但未能实际签订；同时，被告认为原告代表案外人沈阳虎成威建筑劳务有限公司进行了实际施工。而原告提供的证据及其自述与被告自认的事实是相一致的。由此可见，被告虽然未与案外人沈阳虎成威建筑劳务有限公司签订《外装饰工程安装合同》，但原告实际上是以案外人沈阳虎成威建筑劳务有限公司的名义进行了施工，该情况也是经被告认可的，否则原告不可能进行了长达1年时间的施工，并且被告项目经理李明及技术人员庄宁也为原告出具“工程量确认单”。以上情况都可以认定原告系本案所涉工程的实际施工人，其有权以自己的名义向被告主张劳务费。同时，《外装饰工程安装合同》中的内容应具有参考价值，鉴定部门参考该合同内容做出的鉴定结论具有合理性，应予采信。故对被告的上述两项抗辩理由，本院不予支持。关于原告主张的劳务费数额问题。《工程造价鉴定意见书》中注明了工程造价（劳务费）为1189221元，本院对该部分劳务费予以确认。《工程造价鉴定意见书》另注明“工程量确认单”中窗面层（窗面材）一项未注明是否已实际完成，故认定该部分工程造价（劳务费）158633元为“争议项目”。在审理过程中，原告提供的证人（被告的技术人员庄宁）证明该部分有关窗面层（窗面材）的工程已经实际施工完毕。同时，被告抗辩后续工程系案外人王长明代领工人完成的，而被告提供的其项目经理李明与案外人王长明共同签字的“工程量确认单”中并未记载其完成了窗面层（窗面材）项目的施工。故可以认定窗面层（窗面材）项目系由原告实际完成了施工，“争议项目”的劳务费158633元也应计算入总劳务费中。因此，原告实际施工部分的总劳务费应为1347854元（1189221元＋158633元=1347854元），被告已付了劳务费800000元，故被告尚欠原告劳务费547854元。关于被告抗辩劳务费应扣除税费的问题。原告已经同意扣除总劳务费3.445%的款项作为税费，本院予以准许。故该部分税费应为46433.57元（1347854×3.445%=46433.57）。扣除该款后，被告尚欠原告劳务费501420.43元。关于被告抗辩应扣除质保金的问题。原告于2016年5月已经施工完毕，距今已经超过2年的质保期限（《外装饰工程安装合同》约定的保修期也为2年）。被告未提供证据证明原告施工部分的工程存在质量问题，故被告扣除质保金没有事实及法律依据，本院不予支持。关于鉴定费用承担的问题。被告尚欠原告劳务费501420.43元（占原告主张数额的84%），并非原告所主张的596356元。故鉴定费应按比例承担，原告应承担4000元（25000×84%），被告应承担21000元（25000×16%）。判决：一、被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告吕正昌劳务费501420.43元；二、被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告吕正昌鉴定费21000元；三、驳回原告吕正昌其他诉讼请求。案件受理费9763元，由原告吕正昌承担1554元，由被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司承担8209元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人对被上诉人实际施工的事实未提出异议，现涉案工程经一审法院委托，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具了《工程造价鉴定意见书》。二审中，上诉人对该意见书提出以下异议，经本院审理，认定如下：1、对于鉴定意见中的工程量的问题。上诉人提出铝板安装龙骨现场确认单中的量包括了百叶和铝框面积，应属于重复计算。但根据当事人签订的现场工程量确认单中，对于上诉人主张重复计算的工程量部分均为单独确认了工程量，故对于上诉人主张重复计算的主张，事实依据不足，本院不予采信。对于“窗面材安装”是否实际施工的争议问题，在当事人签订的确认单中，虽在“施工队与项目经理确认已安装面积”一栏中，未对该项工程的量进行标注，但在该确认单中“窗面材已安装”一栏中标注了面积“5383”，审理中，上诉人虽主张该部分工程由后续施工人王长明施工，但王长明作为证人一审出具了证言，未对该工程的施工的事实予以确认，而被上诉人一审提交的证人庄某，系该确认单的制表人，对被上诉人实际施工的事实予以确认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，根据当事人提交的上述证据，被上诉人提交的证据的证明力明显大于上诉人提交的证据，故一审认定被上诉人实际施工了该部分工程，并无不当；2、对于鉴定意见中单价的异议问题。上诉人提出鉴定意见中采信了没有成立的合同约定的单价予以计算。审理中，鉴定机构明确了涉案工程系劳务分包工程，采用定额方式计算人工费单价与事实不符，且合同载明的施工项目与工程量相一致，人工费约定亦符合市场价格。故对于该争点，鉴定机构根据市场人工费单价核算涉案工程造价，并无不当，对于上诉人提出应根据定额计价的主张，因事实和法律依据不足，本院不予采信。对于上诉人提出鉴定程序违法的上诉请求。因本案在审理中，一审法院经被上诉人申请，通过司法程序委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程予以工程造价鉴定，上诉人对于其提出鉴定程序违法的主张亦未提交有效证据予以佐证，故对于该项上诉请求，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，沈阳黎东幕墙装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9763元，由上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年十一月六日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。