贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6370号上诉人（原审原告）：贵州环视通科技有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园彭家湾棚户区改造项目B区第B南11（国际金融街5号）（11）1单元6层。法定代表人：王志贤，该公司经理。委托诉讼代理人：洪国安，北京市中伦文德（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州精英天成科技股份有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园大街107号贵阳国际中心2号15楼1524号。法定代表人：舒孝忠，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱华斌，男，1962年9月24日生，汉族，住所地贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：刘敏，女，1978年12月12日生，汉族，住所地：贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审被告）：舒孝友，男，1964年5月4日生，苗族，住所地：贵州省天柱县。被上诉人（原审被告）：舒孝忠，男，1976年1月3日生，苗族，住所地：贵州省贵阳市云岩区。三被上诉人共同委托代理人：朱华斌，男，1962年9月24日生，汉族，住所地贵州省贵阳市花溪区。上诉人贵州环视通科技有限公司、贵州精英天成科技股份有限公司因与被上诉人刘敏、舒孝友、舒孝忠买卖合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州环视通科技有限公司提出上诉请求：1.依法撤销贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初1767号民事判决第一项关于违约金计算方式的部分，改判四被上诉人从2018年10月1日起，以4923351.56元为基数，按月利率3％向上诉人支付违约金至4923351.56元货款付清之日止；2、本案二审上诉费、律师费等由四被上诉人承担。事实与理由:2018年7月16日，上诉人与被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司签订了《补充协议》，协议约定如被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司未按期按约定支付货款，则从违反本承诺书之日起以欠款总额为基数，按月利率3％向上诉人支付违约金。因此，在双方当事人己经对违约金支付方式作出明确约定，并且此支付方式并未违反法律规定的情况下，违约金的计算标准应当按照合同约定来履行。被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司未按约定的期限支付货款，已构成根本违约，对上诉人造成最直接的损失即是利息损失及融资成本增加，双方约定以月利率3％为标准支付违约金并无不妥。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二放规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，在被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司构成根本违约的情况下，一审法院将违约金调整为年利率6％，有违公平原则，也违背了违约金兼具补偿性和惩罚性的原则。退一步讲，若一审法院认为双方约定的月利率3％的违约金，即年息36％较高，一审法院也应该考虑实际情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，按年利率24％的标准计算逾期利息。另，被上诉人舒孝忠、舒孝友、刘敏向上诉人出具了《无条件的不可撤销的担保函》，也应当在被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司支付违约金的担保额度内承担连带支付责任。综上所述，一审法院将违约金调整为年利率6％有违公平原则，判决结果严重损害上诉人利益。据此，为维护自身合法权益，上诉人特提起上诉，望法院判如所请。贵州精英天成科技股份有限公司、刘敏、舒孝友、舒孝忠共同辩称：1、一审判决后，经了解贵州环视通科技有限公司及其股东深圳汇生通科技股份有限公司实质上是从事变相放货的公司，通过与生产厂家合作，以商品买卖行方式变相放贷，涉嫌非法放货。我公司与贵州环视通科技有限公司的交易过程:原我公司是与设备生产厂家(HP惠普电脑贵州分公司)商谈供货事宜，设备生产厂要求一次性付全款，由于需要量较大(采购金额近1200万元，需要:惠普电脑(型号:HP288proG2)2154套、惠普21.5英寸显示器(型号:HPproDisPlayN223)5026台)，我公司暂无法一次性付全款，于是设备生产厂就推荐贵州环视通科技有限公司为中间商，通过贵州环视通科技有限公司与我公司谈价并签定合同，厂家直接将货发到我方指定仓库，所有交易过程还是与厂家联系，贵州环视科技有限公司只是做了形式上的合同和收发货流程。根据有关规定实际就是由贵州环视通科技有限公司涉嫌变相向我公司放货。据贵州多家公司也都通过该公司给予很短的付款帐期，以代理方式从生产厂家直接出货经销商，因为帐期短、所以中间价差利润收益很大，是完全的资金变相放货平台，该公司无实质性的直接客户业务，应属变相的职业放货人。2、贵州环视通科技有限公司涉嫌暴力催款行为。由于贵州各级攻府财政困难，不能按合同及时支付我公司货款，贵州环视通科技有限公司2018年7月开始就经常多人到我司驻点收款，并通过蹲守的方式，迫使我公司将股东刘敏和舒孝友两套住房办理他项权质押债权人。更为恶劣的事情是在2018年11月份开始，贵州环视通科技有限公司组织一伙人到我公司24小时占据我公司办公场所近一个月，严重影响我公司的生产、经营。我公司在2019年11月21日前后两次向公安机关报案。贵州多家公司也都遭遇该公司上门和跟踪等方式暴力催收，都向公安报了案。3、贵州环视通科技有限公司实际投入的采购资金为其代理购货的成本中问利差很大，并且是向不特定对象专门从事中问短期放贷获利，债权人应以其实际投入的采购成本作为债务人支付的本金。我公司于2019年11月13日向法院提出了收集报案记录和共进货成本的《(申请书》，请求法院收集调取贵州环视通科技有限公司向不特定对象变相放货的企业和涉嫌暴力催收的报案记录。综上:1、请求判定我公司与之签订的所有合同、协议等无效。2、免除一审判定的利息、诉讼费、律师费，并按贵州环视通科技有限公司向厂家实际采购价格支付本金。3、申请将贵州环视通科技有限公司及其股东深圳汇生通科技股份有限公司违规放贷、暴力催款行为移交公安机关侦办。贵州精英天成科技股份有限公司上诉请求：1、判决撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初1767号民事判決书中第一项关于上诉人向被上诉人支付货款4，923，351.56元的内容；2、改判上诉人应向被上诉人支付的货款金额为4，523，351.56。上诉理由如下：上诉人与贵州环视通科技有限公司签订的买卖合同总金额为11，929，189.46元，截止2018年12月16口，已支付了货款7，405，837.90元，应欠款4，523，351，56元。从付款记录来看，(2019)黔0103民初1767号民事判决书认定的上诉人与贵州环视通科技有限公司于2018年7月16日所签订的《补充协议》注明的欠款金额5，623，351.56元，未包含2018年6月15日、2018年7月6日支付的两笔共计40万元(因财务漏算)。扣除已支付的这两笔40万元，截止2018年7月16日欠款金额应为5，223，351.56元。再减去2018年7月31日、2018年8月1日、2018年8月2日支付的三笔共计70万元，欠款金为应为4，523，351.56元。综上，上诉人认为欠款金额为4，523，351.56元，应在(2019)黔0103民初1767号民事判决书认定的欠款金额4，923，351.56元中减去40万元。特向上级人民法院提起上诉，请求依法予以改判。贵州环视通科技有限公司答辩称：一审法院在被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司未举证证明上诉人违约金过高的情形下，将违约金调整为年利率6％违反了合同自治原则，且毫无法律依据和事实根据，属于滥用法官自由裁量权。2018年7月16日，上诉人与被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司签订了《补充协议》，协议约定如被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司未按期按约定支付货款，则从违反本承诺书之日起以欠款总额为基数，按月利率3％向上诉人支付违约金。因此，在双方当事人已经对违约金支付方式作出明确约定，并且此支付方式并未违反法律规定的情况下，违约金的计算标准应当按照合同约定来履行。被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司未按约定的期限支付货款，已构成根本违约，对上诉人造成最直接的损失即是利息损失及融资成本增加，双方约定以月利率3％为标准支付违约金并无不妥。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定:“【违约金过高标准及举证责任】认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借货利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，…”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，一审法院未审查违约给上诉人带来的实际损失及合同履行后上诉人可以获得的利益，也没有审查上诉人与被上诉人约定的违约金有无超过“造成的损失”的30％，同时被上诉人也并未举证证明违约金是否过高。一审法院想当然地认定当事人约定的月利率3％的违约金过高，与上述法律规定均不符。在被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司构成根本违约的情况下，一审法院将违约金调整为年利率6％也违背了违约金兼具补偿性和惩罚性的原则。但是一审法院未考虑双方实际情况，仅以年利率6％计算违的金，远远不能弥补上诉人的损失。如一审法院认为双方约定的月利率3％的违约金，即年息36％较高，一审法院也应该考虑实际情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，按年利率24％的标准计算逾期利息。从法官自由裁量权运用看，法官自由裁量权的价值就是实现法的价值，其中的首要价值就是实现法的正义价值。法官的自由裁量权是以理性的意志，按照正常的法律适用发展过程将其确定为对法理的理解和说明，也是法官对所选择的法律根据立法精神、意图对案件进行阐释，是对法律本身的补充与完善。本案中，一审法院行使自由裁量权将违约金调整为年利率6％，远远低于双方合同约定的36％的标准，也显著低于法院可以支持的年利率24％的标准，有违公正客观，没有正确适用法律，显然属于滥用自由裁量权。从承担举证责任看，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条明确规定:“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”本案中，被上诉人并未举证证明违约金是否过高。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，应由被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司承担举证不能的不利后果。二、针对被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司提出的所欠款项为4523351.56元而非一审法院认定的4923351.56元，上诉人认为被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司的主张与事实不符，一审法院认定欠款金额为4923351.56元认定事实清楚，应予维持。被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司主张2018年7月16日与上诉人签订的《(补充协议》中双方确认截至2018年7月16日，被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司尚欠上诉人本金5623351.56元，该金额漏算了被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司于2018年6月15日、7月6日分别支付的20万元款项，共计40万元的款项。故，被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司主张截止2018年7月16日欠款本金金额应为5623351.56元扣除40万元即5223351.56元，但上诉人认为被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司主张与事实严重不符，被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司与上诉人签订《补充协议》进行款项结算的时间为2018年7月16日，在被上诉人支付上述40万元款项之后，该(补充协议》是经过双方一致确认不可能存在双方都错误计算本金金额的问题，被上诉人也未能举证证明该《补充协议》中双方对本金金额确认存在重大误解的情形。故，一审法院认定欠款金额为4923351.56元认定事实清楚，应予维持。上诉人贵州环视通科技有限公司及其诉讼代理人己与被上诉人贵州精英天成科技股份有限公司及其诉讼代理人联系并沟通，但无法达成一致意见，故请法院尽快裁判。贵州环视通科技有限公司向一审法院起诉请求：⒈判令被告精英天成公司支付原告货款5,623,351.56元，并以5,623,351.56元为基数，从2018年7月16日起至付清货款之日止按月3%支付原告违约金（至2018年12月16日为843,502.7元），被告舒孝忠、舒孝友、刘敏对被告精英天成公司上述货款承担连带支付责任；⒉本案律师费12万元、保全费、诉讼费等涉案费用由被告承担。一审法院认定事实，2017年11月，原告作为甲方与被告精英天成公司作为乙方签订《销售框架协议—主合同》一份，主要就总则、定义的理解之条款、商务条款等等事项进行了约定。同时，被告精英天成公司向原告提交了《客户档案资料表》及《客户签收确认函》。2017年11月1日，被告舒孝忠、舒孝友、刘敏分别向原告出具《无条件的不可撤销的担保函》，为被告精英天成公司向原告所负的一切合法的买卖债务（包括已负的和未来将负的一切债务、义务和应负的责任，包括但不限于主债权、利息、违约金、损失赔偿金以及实现债权的费用）提供不可撤销的连带责任担保。其中，被告舒孝忠的担保额度为1,000万元内，被告舒孝友、刘敏的担保客户分别为500万元内。2017年11月8日，原告作为卖方与被告精英天成公司作为买方签订《销售合同》一份，主要约定，买方向卖方认购价值11,929,189.46元的电脑产品。该合同签订后，原告向被告精英天成公司供应了所购产品，被告精英天成公司亦向原告支付了部分货款。2018年5月14日，被告舒孝忠向原告出具《付款承诺书》一份，主要内容为，致原告我公司确认在与贵公司所发生的贸易往来中，截至2018年5月14日尚欠贵公司货款6,623,351.56元，其中货款中到期货款6,623,351.56元。我公司对上述欠款无异议。现我公司承诺按以下日期向贵公司付清上述相应欠款并支付相应逾期付款违约金2018年5月18日付款100万元，2018年5月30日付款250万元，2018年6月30日付款3,123,351.56元。我公司承诺按上述日期向贵公司归还欠款。如逾期支付任一期欠款的，则立即归还所有未付清欠款，并且自2018年起每日按欠款金额的0.08%向贵公司支付违约金。2018年7月16日，原告作为乙方与被告精英天成公司作为甲方签订《补充协议》一份，主要约定，经双方协商，对甲方拖欠乙方货款且逾期付款事宜做出如下承诺第一条截止2018年7月16日起，甲方尚欠乙方货款本金5,623,351.56元，因之前甲方签署的付款承诺书承诺相关事项，但甲方已经违反原承诺事项，原付款承诺书约定甲方应按总欠款金额每日0.08%向乙方支付违约金。第二条现经甲、乙双方协商一致确定，本着互相支持的原则。甲方现承诺，如甲方在2018年7月31日前还款本金不低于70万元，2018年9月31日（原文如此，应为30日）前还清剩余的货款本金4,923,351.56元。乙方可以将收取甲方每日0.08%的违约金调整为每日0.05%。如上述还款计划甲方未按期按约定履行，则甲方同意从违反本承诺书之日起以欠款总额为基数按月3%的违约金支付给乙方。该协议签订后，被告精英天成公司分别于2018年7月31日、8月1日、8月2日、2019年4月30日向原告支付30万元、20万元、20万元及5万元。2018年9月，原告与被告精英天成公司又签订《补充协议》一份，主要约定，刘敏，舒孝友及陈金爱将其所有的两套房屋向原告进行抵押，为被告精英天成公司所欠原告货款做还款担保。所抵押的两套个人房产按银行贷款评估价值180万元，抵押期间抵押的房产按180万元进行估值，此评估金额买方需按银行同期贷款利息支付卖方资金占用费后（此180万元不再另行支付除银行同期利息外的任何违约金和资金利息），卖方再配合解除抵押。现买方所欠卖方销售合同余款，扣除上述抵押金额后的所欠金额货款计算违约金方式依原合同标准约定执行。该补充协议签订后，双方就所抵押房屋办理了抵押登记。审理中，被告精英天成公司提交付款凭证证实自2017年11月22日起至2019年4月30日，共计向原告付款7,455,837.9元，原告认可确已收到该款项，但认为其中部分属于支付的资金占用费、违约金。原告为向各被告追讨货款，委托律师诉至一审法院并支付律师费12万元。上述事实，有原、被告陈述，所举书证及一审法院庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，原告与被告精英天成公司所签《销售框架协议—主合同》、《销售合同》、《付款承诺书》、《补充协议》，与被告舒孝忠、舒孝友、刘敏所签《无条件的不可撤销的担保函》均系各方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效协议。原告已按协议向被告精英天成公司交付了所售产品，已完成自己合同义务，而被告精英天成公司未能按协议约定向原告支付全部货款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。对于被告精英天成公司所欠原告货款金额，根据原告与被告精英天成公司就所欠货款最后于2018年7月16日所签《补充协议》确认，被告精英天成公司尚欠原告的货款为5,623,351.56元。但在该补充协议签订后，被告精英天成公司分别于2018年7月31日向原告支付30万元，于2018年8月1日支付20万元，于2018年8月2日支付20万元，于2019年4月30日支付5万元，按《补充协议》约定，被告精英天成公司应于2018年9月30日前付清货款，则在此日期前支付的款项应先抵扣所欠货款，在此日期之后支付的款项应先抵扣应向原告支付的违约金后再抵扣所欠货款。故被告精英天成公司所欠原告的货款至2018年9月30日应为5,623,351.56元－30万元－20万元－20万元为4,923,351.56元，原告诉请被告精英天成公司支付该货款符合法律规定，一审法院予以支持，超过部分于法无据，一审法院不予支持。被告精英天成公司未能按期付款，按双方约定及法律规定应支付违约金，补充协议约定支付违约金的标准为3%/月，但按此标准计算已过分高于原告所受损失，且被告精英天成公司亦提出请求予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，一审法院将被告精英天成公司应向原告支付的违约金调整为年利率6%，因原告与被告精英天成公司约定应于2018年9月30日前付清货款，故违约金应自2018年10月1日起计算，原告诉请超过此计算标准及时间部分的违约金于法无据，一审法院不予支持。被告舒孝忠、舒孝友、刘敏分别向原告出具《无条件的不可撤销的担保函》，对被告精英天成公司所欠原告款项在一定额度内承担连带担保责任，现原告诉请被告舒孝忠、舒孝友、刘敏对被告精英天成公司应向其支付款项承担连带支付责任符合法律规定，一审法院予以支持，但各担保人应在其约定额度内承担连带支付责任。被告方辩解曾与原告办理了房屋抵押，计算违约金的本金应扣减抵押的金额。应明确，抵押合同为从合同，系为履行主合同所做担保，并不变更主合同所约定事项，被告方此辩解不能成立，一审法院不予采纳。本案中，原告亦未对抵押房产提出主张，故关于本案所涉抵押房产各方可另行解决。按原告与被告精英天成公司所签相关协议及与舒孝忠、舒孝友、刘敏所签《无条件的不可撤销的担保函》，原告为追索所欠货款所产生的律师费各被告应予承担，故原告诉请被告方支付律师费12万元于法有据，一审法院予以支持。综上所述，对原告诉请符合法律规定部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告贵州精英天成科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州环视通科技有限公司支付货款4,923,351.56元，律师费12万元及违约金（该违约金以4,923,351.56元为基数，按年利率6%自2018年10月1日起计算至4,923,351.56元付清时止，被告贵州精英天成科技股份有限公司于2019年4月30日所支付5万元应先抵扣违约金，如有剩余再抵扣应付货款本金）；二、被告舒孝忠对上述支付款项在1,000万元额度内承担连带支付责任；三、被告舒孝友、刘敏对上述支付款项分别各自在500万元额度内承担连带支付责任；四、驳回原告贵州环视通科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取28,534元由被告贵州精英天成科技股份有限公司、舒孝忠、舒孝友及刘敏共同负担。二审期间，本院查明案件事实与原审查明认定的事实基本一致，且有一审法院提交的证据卷在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点：1.欠付货款中是否应扣除漏算的40万元；2.违约金是否过高问题。关于欠付货款中是否应扣除漏算的40万元。本院认为，双方当事人签订的合同是其真实意思表示，且不违反法律、法规强制性、禁止性规定，合同应受法律保护。根据2018年7月16签订的《补充协议》第二条之规定，可看出双方认可未还清的剩余货款为4,923,351.56元，且对金额无异议。根据上诉状中付款情况显示，漏算的40万元是在《补充协议》之前支付的，说明《补充协议》结算的金额是包含这40万元的。现上诉人精英天成公司诉称欠付货款中漏算了40万元的货款，但根据《补充协议》的约定，本院对的金额部分予以确认。且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，精英天成公司应提供相应证据证明其诉讼主张，但其并未提交有效证据予以证明，故对精英天成公司的主张不予支持。关于违约金是否过高问题。根据2018年7月16签订的《补充协议》第二条对违约金的规定，如按照当事人约定的3%计算，折合年利率约为36%确实过高，且原审中被告提出违约金计算过高。本院认为，尽管当事人对违约金有明确约定，但约定过高，且根据违约金惩罚性和补偿性性质上看也不利于保障当事人的合法权益。所以，原审法院根据双方合同履行情况及损失、结合违约金性质等综合因素酌情予以调整，按年利率6%计算违约金并不不妥，故上诉人的诉请本院不予支持。综上所述，上诉人的请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用共240663.7元，由上诉人贵州环视通科技有限公司7300元、贵州精英天成科技股份有限公司负担16763.7元。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇一九年十一月二十五日书记员  丁星佑