四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0105民初8528号 原告：成都兴业股份有限公司。住所地：成都市致民东路6号。 法定代表人：李明顺，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张长健、李露，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 被告：成都市融兴房地产开发有限公司。住所地：成都市青羊区光华西二路126号12栋3层1号。 法定代表人：徐梅，董事长。 委托诉讼代理人：徐正飞，四川公生明律师事务所律师。 第三人：成都市蓉海社区项目投资管理有限公司。住所地：成都市青羊区光华西二路126号12栋3层1号。 法定代表人：侯爱黎，董事长。 委托诉讼代理人：王茜，女，汉族，1983年2月18日出生，住成都市高新区，系公司员工。 原告成都兴业股份有限公司（以下简称兴业公司）与被告成都市融兴房地产开发有限公司（以下简称融兴公司）、第三人成都市蓉海社区项目投资管理有限公司（以下简称蓉海公司）公司决议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴业公司的委托诉讼代理人李露、被告融兴公司的委托诉讼代理人徐正飞、第三人蓉海公司的委托诉讼代理人王茜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告兴业公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告融兴公司2019年5月10日《2019年第五次（临时）董事会决议》无效；2.判令被告融兴公司承担全部诉讼费用。事实和理由：被告成都市融兴房地产开发有限公司，前身为成都市融兴房地产开发总公司，于1993年10月15日成立，兴业公司为其创始股东。后融兴公司于2001年3月7日改制为有限责任公司，兴业公司继续持股，持股比例为16.67%。第三人蓉海公司系融兴公司大股东及实际控制人，持股比例为83.33%。数年来，融兴公司开发了“水木光华”等多个房地产项目，盈利状态较好。但是融兴公司成立至今，从未向股东进行分红。2008年，兴业公司曾起诉融兴公司，要求进行利润分配。但是，因兴业公司系小股东，无法取得股东会同意进行利润分配的有效决议而败诉。2019年5月10日，融兴公司召开董事会，对融兴公司向第三人蓉海公司提供2500万元借款事宜进行表决。兴业公司提出异议，认为：第一，该笔借款金额较大，涉及公司财产权益和投资计划，根据《公司法》和融兴公司公司章程的规定，属于股东会职权范畴。第二，第三人蓉海公司作为关联交易的受益方和大股东，不论在股东会还是董事会层面，第三人蓉海公司作为关联方均应回避表决。然而，因三名董事会成员中有两名董事为第三人蓉海公司委派，在兴业公司委派董事明确反对的情况下，董事会仍然形成决议：同意《关于向蓉海公司提供借款2500万元的请示》。《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”第二十二条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”融兴公司注册资本仅有1200万元，2018年度利润总额仅为395.64万元。第三人蓉海公司作为控股股东，不顾小股东的反对，在长期拒绝分红的情况下，还从融兴公司处借支2500万元现金，属于滥用股东权利，损害了融兴公司及兴业公司的利益，该决议因其内容违反法律规定而无效。另外，兴业公司作为小股东为维护自身的合法权益，提请召开股东会讨论分红事宜，但融兴公司及该公司监事均不理睬，兴业公司被迫自行召开股东会，第三人蓉海公司在股东会上以融兴公司在建项目年底急需资金为由拒绝分红。融兴公司一方面认为借款2500万元不影响公司正常经营，但在兴业公司提出分红时，其又以公司急需资金为由拒绝分红。从借款利息来看，融兴公司借给大股东蓉海公司的利息是4.35%，而大股东在提供借款给融兴公司时的利息则是7.125%，该行为系大股东蓉海公司利用其控股股东地位，侵犯小股东兴业公司的经营管理权、分红权等权益。故原告兴业公司诉至本院， 被告融兴公司、第三人蓉海公司共同答辩如下：1、融兴公司向蓉海公司借款不属于投资行为。双方之间的借款系企业资金拆借，且有借款合同，也约定了利息，并非兴业公司所说的投资行为。投资行为是有赢有亏，借款则只收取利息，不承担亏损。2、虽然借款金额大，但根据公司法和公司章程的规定，该事务属于董事会职权。股东会虽然是公司权力机关，但只负责宏观和战略规划，不做具体事务的决议，具体事务属于董事会范围，本案借款就是公司具体事务。即便如兴业公司所言，借款属于投资行为，但根据公司法第十六条的规定，也不是必须要经过股东会决议。3、兴业公司所称的融兴公司和蓉海公司之间的交易，蓉海公司需要回避，该说法无法律依据。根据公司法第十六条的规定，公司对股东提供担保时，被担保的股东不得参加股东会决议，应当回避，但这里不包括借款行为。4、根据公司法第111条规定，董事会决议时应一人一票，董事会决议过半数通过。案涉决议符合表决程序，不存在违法行为，三个董事会成员中的两个表决同意借款。5、案涉借款并未侵害公司及股东合法权益。其一、案涉借款约定了使用期限和利息，并非是无偿使用；其二、蓉海公司只借用了四天就提前偿还借款并支付了利息，融兴公司及兴业公司均有受益，兴业公司所言借款行为损害公司及股东利益无事实依据。综上，请求驳回兴业公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 被告融兴公司注册资本为1200万元，原告兴业公司和第三人蓉海公司为被告融兴公司的股东，出资额分别为200万元和1000万元。兴业公司委派彭怡维任融兴公司董事，蓉海公司委派徐梅、沈刚任融兴公司董事。 2019年5月5日，被告融兴公司董事会做出成融房董［2019］11号《成都市融兴房地产开发有限公司关于召开2019年第五次（临时）董事会的通知》，载明其将于2019年5月10日上午9:10在融兴公司会议室召开融兴公司2019年第五次（临时）董事会，会议审议事项为《关于向蓉海公司提供借款3000万元的请示》。2019年5月7日，被告融兴公司董事会做出成融房董［2019］11-1号《成都市融兴房地产开发有限公司关于召开2019年第五次（临时）董事会的通知》，会议审议事项变更为《关于向蓉海公司提供借款2500万元的请示》，其他内容无变化。 2019年5月9日，原告兴业公司以公证送达的方式向被告融兴公司邮寄《询问函》，载明其已经收到《关于召开2019年第五次（临时）董事会的通知》，并要求被告融兴公司对以下内容做出回复：第一，公司对外借款事宜因涉及公司财产权益和投资计划，按照《公司法》和公司章程规定，属于股东会职权范畴，董事会作为股东会决议的执行机构，无权独立做出向关联方借款的董事会决议。第二，请进一步明确该笔借款的具体用途、还款期限、利率及违约责任等借款相关事项。第三，请说明该笔款项的来源，以及该笔款项的出借会否影响贵司的正常生产经营。2019年5月14日，融兴公司做出《复函》，主要载明其于2019年5月13日收到兴业公司的《询问函》，现回复如下：对于第一个问题，融兴公司已经于2019年5月10日发出的《关于不召开融兴公司股东会的回复》中明确答复；对于第二个问题，在提交董事会审议的议案中对借款的用途、借款期限、利率等事项进行了明确，关于违约责任等借款事项由《借款合同》进行约束；对于第三个问题，该笔款项来源于公司盈利所得，款项借出不影响公司正常经营。 2019年5月10日，被告融兴公司董事会做出成融房董［2019］12号《成都市融兴房地产开发有限公司2019年第五次（临时）董事会决议》，会议主要内容为：应到实到董事3名即徐梅、沈刚和彭怡维，三分之二董事表决通过并形成决议（徐梅和沈刚签字同意，彭怡维签字不同意）：原则同意财务部《关于向蓉海公司提供借款2500万元的请示》，针对该事项是否需要召开股东会，待公司商议后以发函形式通知兴业公司。 2019年5月10日，被告融兴公司向原告兴业公司作出《关于不召开融兴公司股东会的回复》，对原告兴业公司“要求就《关于向蓉海公司提供借款2500万元的请示》召开股东会，且蓉海公司作为关联公司应回避表决”，答复如下：1.根据融兴公司《公司章程》，此事项不在《公司章程》规定的股东会职权行使范围内；2.经向律师咨询，根据《公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”，第十六条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”规定，“向蓉海公司提供借款2500万元”并不属于关联人回避事项，且该事项未损害公司利益，蓉海公司对该事项享有表决权”。 2019年5月13日，被告融兴公司与第三人蓉海公司签订《借款合同》，约定被告融兴公司向第三人蓉海公司提供借款2500万元，借款种类为流动资金借款，借款期限自2019年5月13日起至2020年5月12日，借款年利率为4.35%，借款利息随本金一同归还。同日，被告融兴公司向第三人蓉海公司银行转账支付2500万元，摘要为“借款”。2019年5月17日，第三人蓉海公司向被告融兴公司银行转账2500万元，摘要为“归还借款”。 另查明：一、原告兴业公司向本院提交如下证据：1、四川省高级人民法院（2008）川民终字第682号《民事判决书》，主要内容为兴业公司起诉融兴公司请求分配利润，未获支持；2、融兴公司2016、2017、2018年度审计报告；3、被告融兴公司于2019年7月22日召开的临时股东会决议。上述证据拟证明原告兴业公司与第三人蓉海公司曾就利润分配产生过争执，被告融兴公司成立二十多年来，从未向原告兴业公司分配过利润；被告融兴公司做低年度利润却向第三人蓉海公司输送大额资金，损害原告兴业公司利益；2019年7月22日，原告兴业公司提议对可分配却未分配利润3000万元进行分配，第三人蓉海公司以资金仅能维持在建工程为由不同意分配，被告融兴公司拒绝分红，却向第三人蓉海公司输送大额资金，损害原告兴业公司利益。二、为证明被告融兴公司向第三人蓉海公司出借款项系正常经济往来，被告融兴公司向本院提交了其于2017年9月8日与第三人蓉海公司签订的《借款合同》，该合同载明第三人蓉海公司向被告融兴公司提供借款5000万元，借款期限为两年，借款利息按银行同期贷款利率上浮50%计算。被告融兴公司于庭审中陈述，截止庭审时止，该笔借款尚余1000万元左右未清偿完毕。 以上事实各方身份信息、《成都市融兴房地产开发有限公司章程》、成融房董［2019］11号《成都市融兴房地产开发有限公司关于召开2019年第五次（临时）董事会的通知》、成融房董［2019］11-1号《成都市融兴房地产开发有限公司关于召开2019年第五次（临时）董事会的通知》、四川省成都市成华公证处（2019）川成华民证字第1142号《公证书》及附件、《询问函》、《复函》、成融房董［2019］12号《成都市融兴房地产开发有限公司2019年第五次（临时）董事会决议》、《关于不召开融兴公司股东会的回复》、《借款合同》、银行交易凭证、发票、四川省高级人民法院（2008）川民终字第682号《民事判决书》、2016-2018年度审计报告、《成都市融兴房地产开发有限公司临时股东会决议》及会议记录等证据及当事人的庭审陈述予以佐证。 本院认为，原告提出本案诉讼请求主要引用的法律依据为《中华人民共和国公司法》第二十条第一款和第二十二条第一款的规定。对于《公司法》第二十条第一款，本院认为，该款规定为“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”，虽然原告兴业公司和被告融兴公司提交的证据反映了被告融兴公司和第三人蓉海公司在互负借款债务的情况下，存在第三人蓉海公司向被告融兴公司提供的借款利率高于被告融兴公司向第三人蓉海公司提供的借款利率这一事实，被告融兴公司和第三人蓉海公司前述行为在一定程度上损害了被告融兴公司和除蓉海公司以外的融兴公司其他股东的利益。但是，因第三人蓉海公司仅在借款几天后便向被告融兴公司归还了借款，结果上同案涉决议被确认无效的后果并无差别。因此，原告兴业公司引用《公司法》第二十条第一款的规定要求确认案涉董事会决议无效已丧失必要性。 对于《公司法》第二十二条第一款，本院认为，该款规定为“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”原告兴业公司要求确认被告融兴公司《2019年第五次（临时）董事会决议》无效，应当举证证明该决议属于前述法律规定的情形。虽然原告兴业公司向本院提交证据证明被告融兴公司在从未向股东分配利润且在原告兴业公司的反对下仍形成了案涉决议向第三人蓉海公司提供借款，但被告融兴公司在符合利润分配条件下不分配利润和以自有资金对外出借款项之间不是完全对立的，被告融兴公司对外出借款项并不违反法律和行政法规的禁止性规定，原告兴业公司引用《公司法》第二十二条第一款的规定要求确认案涉决议无效没有法律依据。 据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告成都兴业股份有限公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费100元减半收取50元，由原告成都兴业股份有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  马磊 二〇一九年十一月十八日 书记员  徐新