上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10507号上诉人(原审原告、反诉被告)：新疆景域昌隆旅游运营管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区。法定代表人：李书辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈曦。委托诉讼代理人：黄超焕。被上诉人(原审被告、反诉原告)：新疆西域奇境园旅游投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区。法定代表人：孙志友，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昌林，新疆仕诚律师事务所律师。上诉人新疆景域昌隆旅游运营管理有限公司(以下简称景域昌隆公司)因与被上诉人新疆西域奇境园旅游投资有限公司(以下简称奇境园公司)服务合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初7183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。景域昌隆公司上诉请求：1.撤销(2019)沪0114民初7183号民事判决第一项及第二项；2.改判奇境园公司向景域昌隆公司支付咨询顾问费计50万元，奇境园公司向景域昌隆公司支付违约金计150万元；3.一审本诉、反诉诉讼费，二审诉讼费均由奇境园公司承担。事实与理由：1.一审法院关于涉案项目于2017年5月19日停工的事实认定错误。首先，一审判决认定停工日期的主要证据为涉案两份《停工通知书》，这两份通知书的致送单位与奇境园公司主体名称不符，要求停止施工的项目也仅为锦华园旅游综合开发项目一小部分。因此，无法通过这两份《停工通知书》认定锦华园旅游综合开发项目已全部停工。其次，两份《停工通知书》所载的停工时间与奇境园公司2018年1月16日《回复函》上的停工日期不一致，难以互相印证。奇境园公司在2018年1月16日前并未告知过景域昌隆公司停工是的情况，景域昌隆公司在此前对停工的事实并不知情。再次，奇境园公司在2018年1月16日的《回复函》中明确表示其愿意承担顾问工作人员赵强2017年下半年工资，表明景域昌隆公司的顾问工作人员赵强在此期间仍从事综合开发项目的顾问工作。付款审批表中赵强的签字也表明其在2018年3月仍从事顾问工作，锦华园旅游综合开发项目仍在进行中。最后，奇境园公司主张2017年5月19日锦华园综合旅游项目已停工，其却在2017年6月23日支付后续100万的顾问费，显与常理不符。2.无论锦华园旅游综合开发项目是否于2017年5月19日完全停工，景域昌隆公司指派的顾问工作人员赵强在2018年3月仍提供顾问服务，奇境园公司应当支付相应顾问费。综上，应当支持景域昌隆公司的上诉请求。奇境园公司辩称，不同意景域昌隆公司的上诉请求。理由如下：1.一审法院认定锦华园综合旅游项目于2017年5月19日停工的事实完全合理。首先，两份《停工通知书》下达时，奇境园综合开发项目仅开工建设温泉酒店和美食街。奇境园公司接到停工通知后，便立即停止工程建设。其次，上海景域旅游发展有限公司(以下简称上海景域)于2019年4月26日向孙志友寄送的《通知函》中写明锦华园旅游综合开发项目已于2017年6月停工，其为景域昌隆公司的控股股东，表明景域昌隆公司知晓停工的时间。最后，《关于锦华园旅游综合开发项目独家许可经营协议》(以下称“《许可经营协议》”)约定的咨询服务费支付方式为先付款后服务，景区工程建设中止后，并不表示工程不会在补充相关许可证后继续进行。因此，《停工通知书》下达后，奇境园公司依约支付第二期服务费合情合理。2.在综合开发项目建设中止后，景域昌隆公司的咨询服务也中止了。首先，《许可经营协议》约定的服务内容为景域昌隆公司的工作人员实际参与项目建设的运营工作和工程规划。项目建设工程于2017年5月19日中止后，项目建设相关顾问服务咨询自然无从进行。其次，景域昌隆公司的员工赵强若提供实际顾问工作，应当提供证据证明。按照谁举主张、谁举证的原则，景域昌隆公司举证不能，应当承当不利后果。3.景域昌隆公司在一审中明确将支付违约金150万的诉讼请求，变更为以50万为基数，按银行同期贷款利率计算支付利息。景域昌隆公司在二审期间新增违约金150万诉讼请求，不在二审审理范围，应当不予审理。景域昌隆公司向一审法院起诉请求：1.奇境园公司向景域昌隆公司支付咨询顾问费计50万元；2.奇境园公司向景域昌隆公司支付违约金计150万元；3.奇境园公司向景域昌隆公司偿付为办理本案支出的差旅费并承担本案诉讼费。一审审理中，景域昌隆公司调整其第2项诉请为要求奇境园公司赔付以50万元为基数，自协议签署之日延后190天开始计算至实际付清之日止的利息损失，具体以中国人民银行同期贷款利率为标准。奇境园公司向一审法院提出反诉请求：1.依法确认景域昌隆公司与奇境园公司之间的《关于锦华园旅游综合开发项目独家许可经营协议》为无效合同；2.依法判令景域昌隆公司退还顾问服务费250万元。一审法院经审理查明：1.2016年7月14日，呼图壁县人民政府(甲方)与上海景域(乙方)签订《锦华园旅游综合开发项目战略合作框架协议书》一份，双方约定采取PPP模式对锦华园旅游综合开发建设项目进行融资、建设及运营维护。“锦华园旅游综合开发项目”建设内容主要包括水乐园项目、陆地乐园项目、温泉水疗养生度假基地项目、民俗风情小镇项目、游客接待中心等配套项目。平台公司为呼图壁县人民政府(或甲方政府授权的部门、国有企业，即本协议中的呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司)与乙方或者乙方控股的公司共同出资在呼图壁县组建的项目公司，即本协议中的锦华园投资建设公司。出资方式为上海景域以现金方式出资，呼图壁县人民政府以土地、现金的形式出资。初定甲方出资人民币1,250万元，乙方出资人民币5,000万元，甲方占锦华园投资建设公司20%的股权，乙方占锦华园投资建设公司80%的股权。项目建设完成后的所有权归属于锦华园投资建设公司。该项目由锦华园投资建设公司依法授予乙方在新疆地区成立的运管理营公司20年特许经营权。项目建成后，项目所有者(即锦华园投资建设公司)把旅游项目全权委托给乙方在新疆成立的运营管理公司进行独家运营管理。项目建成前，由锦华园投资建设公司向运营管理公司支付建设顾问服务费(原则上每年不低于人民币300万元)。2．2016年8月20日(应为2016年8月23日)，上海景域(甲方)与孙志友(乙方)、周继兵(丙方)签订《关于成立新疆景华旅游投资管理有限公司之合作协议》，各方提及上述框架协议内容同意共同设立投资公司，通过投资公司以适格主体身份与呼图壁县人民政府或其指定的国有公司进行合作参与该项目。另外，双方于2016年形成合作协议之补充协议一份，该补充协议当中确认上海景域的认缴出资金额为2,800万元，股权比例为56%。2016年9月28日，新疆璟桦龙德旅游投资有限公司经核准后设立，股东为上海景域、孙志友、周继兵，注册资本为5,000万元。3.2016年9月29日，景域昌隆公司经核准后设立，股东为上海景域、李书辉、王冬梅，注册资本为500万元。4.2016年10月17日，呼图壁县人民政府(甲方)与新疆璟桦龙德旅游投资有限公司(乙方)签订《锦华园旅游综合开发项目合作合同书》一份，双方再次确认采取PPP模式进行合作。双方约定成立项目公司，其中呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司占项目公司20%股权，乙方占项目公司80%股权。全部手续由甲方主导各有关部门协助，完成该项目的包括但不限于立项、旅游文化建设土地的获取、项目的竣工验收及开业经营等全部手续。一期工程系完成合同书第三条的水乐园项目、陆地乐园项目、温泉水疗养生度假基地项目和美食街项目，计划2016年10月30日前进场并于施工图审定完毕后开工建设，2018年6月30日前竣工。双方约定该项目的所有者为项目公司。该合同书附件三约定，在项目建设过程中至开业前的筹备期间，项目公司应当自其成立之日起，每年付给运营管理公司咨询顾问服务费用为300万元人民币。第一年的顾问服务费用应在项目公司成立之日起的第二个月的15日之前支付完毕，之后每年的顾问服务费用的支付时间应在开始前一个月支付完毕。5.2016年10月26日，奇境园公司经核准后设立，注册资本为6,250万元，股东为呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司与新疆璟桦龙德旅游投资有限公司。孙志友为公司法定代表人，担任公司董事兼总经理，孟畴担任公司董事长。6.2016年11月21日，奇境园公司(甲方)与景域昌隆公司(乙方)签订涉案《许可经营协议》，内容提及甲乙双方相关的主体已经就新疆呼图壁县锦华园旅游综合开发项目于2016年7月14日和2016年10月17日分别签订了框架协议书和合作合同书。甲方系锦华园旅游综合开发项目的产权方，是该项目对外许可经营的唯一适格主体；乙方是上海景域的子公司，专注于旅游产业发展与景区运营服务商。协议对顾问服务费约定为：鉴于景区尚在建设过程中，为确保景区完全符合未来实际运营需要并产生最大经济、社会效益，在景区建设过程中及开业前的筹备期间，甲方特聘请乙方作为景区的开发建设顾问，以供景区开发建设方面的咨询顾问服务。咨询顾问服务费为每年人民币300万元，每六个月支付一次，每次支付人民币150万元，直至景区建设竣工验收并交付乙方运营之日为止。鉴于乙方在签署本协议前已经提供相关咨询服务，故第一次支付的时间为本协议签订之日起10日之内支付，第二次支付为此后半年即180天前，后续支付周期以此类推。如果因政府原因导致景区建设中止，则乙方停止提供建设顾问服务，待景区继续进行建设后，乙方再行提供相应服务，该情况下顾问服务费则按照实际提供服务的期限(按日)结算。甲方法定代表人孙志友在该协议上面签字确认。7.奇境园公司已付顾问服务费情况如下：2016年的12月23日支付150万元，2017年的6月28日支付100万元。其中，2016年12月22日的付款申请单上见孙志友同意字样，另载明用途为“预付咨询费”；2017年6月28日的审批单上载明的用途为“顾问服务费”，并可见多名工作人员的签字，包括“孙志友”签字。8．2017年5月8日、2017年5月19日，呼图壁县住房和城乡建设局及呼图壁县城乡管理联合执法大队向奇境园公司发出《停工通知书》两份，称奇境园公司建设的锦华园温泉酒店、美食街工程，截止目前未办理相关许可证却擅自建设，严重违反了相关规定，责令立即停止施工。9.2018年1月5日，景域昌隆公司向奇境园公司发送催款函催要50万元咨询顾问服务费；2018年4月2日，景域昌隆公司再次向奇境园公司发送沟通函一份，载明“因政府原因导致工程停工，出现了不可抗力之因素导致协议履行受阻，故我司拟撤回所派驻的工作人员，待工程复工后再行派出相关工作人员”。10.2019年4月26日，上海景域向孙志友发送通知函一份，内容提及锦华园旅游综合开发项目已于2017年6月停工。11.一审另查，呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司成立于2015年的10月16日，股东为呼图壁县国有资产投资经营有限责任公司及中国农发重点建设基金有限公司。12.一审庭审中，双方确认本案咨询服务费针对的服务期间为2016年11月1日至2017年10月31日。一审法院认为，根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一、针对本案涉案《许可经营协议》的效力，奇境园公司现主张该合同无效的理由在于其认为景域昌隆公司与奇境园公司实际的控制人均为上海景域，该合同系恶意串通而签订的无效合同。一审法院认为，根据查明事实，景域昌隆公司与奇境园公司确与上海景域均有关联关系，但并不能由此而得出该《许可经营协议》系恶意串通而签署，损害国家、集体或第三人利益的结论。本案涉及的建设顾问咨询服务费事宜，在《锦华园旅游综合开发项目战略合作框架协议书》、《锦华园旅游综合开发项目合作合同书》均可见相关约定，《许可经营协议》除可见协议双方公章外，尚有法定代表人签字。综上，一审法院认为奇境园公司主张该合同无效无事实与法律依据，一审法院不予支持。第二、针对本案建设顾问咨询服务费的金额，景域昌隆公司主张奇境园公司尚欠50万元；奇境园公司则认为即便《许可经营协议》有效，景域昌隆公司亦未提供任何服务，再退一步奇境园公司最多支付至项目停工之日的服务费，即应按日结算。根据《许可经营协议》约定，如果因政府原因导致景区建设中止的，则乙方停止建设顾问服务，现景域昌隆公司主张按日结算的前提系景区建设中止且恢复建设后，本案并不适用该情况。一审法院认为，上述合同条款应进行整体理解，从合同文义来看，对“如果因政府原因导致建设中止，则乙方停止提供建设顾问服务”这一表述应是无争议的。现根据查明事实，涉案项目于2016(应为2017)年5月19日收到停工通知且签收。景域昌隆公司表示其对停工事宜并不清楚。然而，景域昌隆公司系该项目的建设顾问，为该项目提供建设顾问咨询服务，此抗辩意见令人费解。且上海景域在向孙志友发送的函件中亦可见景域昌隆公司知晓涉案项目停工事宜。一审法院认为，景域昌隆公司对于其已经履行建设顾问咨询服务的主张除机票信息外未提供其他证据。并且，2016年11月21日签订的涉案《许可经营协议》中双方明确“乙方在签署协议时已经提供相关咨询服务”的表述，一审法院据此认定，景域昌隆公司确为奇境园公司提供了咨询顾问服务。但从公平原则出发，并不能因奇境园公司已支付了250万元服务费推导出景域昌隆公司已完全提供了一年服务期的全部内容。鉴此，一审法院综合上述情况，计算奇境园公司应支付景域昌隆公司建设顾问咨询服务费1,643,835元，故景域昌隆公司应退还奇境园公司服务费856,165元。据此，一审法院判决如下：一、驳回景域昌隆公司的全部诉讼请求；二、景域昌隆公司应于判决生效之日起十日内返还奇境园公司服务费856,165元；三、驳回奇境园公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费8,800元，减半收取计4,400元，财产保全费5,000元，合计本诉诉讼费9,400元，由景域昌隆公司自行承担；一审案件反诉受理费13,400元由奇境园公司自行承担8,811元，由景域昌隆公司承担4,589元(应于一审判决生效之日起七日内交付一审法院)。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审期间，景域昌隆公司向本院提交：1.《新疆西域奇境园旅游投资有限公司付款审批表》五份，项目为话费、餐费、咨询费、数字证书更新费用等。以此证明直到2018年3月，景域昌隆公司员工赵强仍为奇境园公司提供顾问咨询服务，且相关工作得到奇境园公司认可。奇境园公司对其真实性、合法性、关联性均不认可，认为这些审批表上有景域昌隆公司盖章，没有奇境园公司盖章，不认可其上签字的人员为奇境园公司员工，认为上述付款审批表不能证明赵强是否提供顾问咨询服务。对此，法庭向景域昌隆公司询问，要求其陈述上述付款审批表涉及款项的付款主体、收款主体及款项用途等具体内容。景域昌隆公司表示因项目财务控制权在奇境园公司手中，对于上述付款审批表所涉及款项的具体情况均不清楚，无法回答法庭。2.赵强2018年4月27日的机票记录。景域昌隆公司称赵强于该日乘飞机从项目工程撤回上海，以此证明景域昌隆公司在2018年4月仍为奇境园公司项目建设提供咨询服务。奇境园公司对其真实性、合法性、关联性均不认可，并认为赵强的机票行程为乌鲁木齐至上海，但景域昌隆公司的注册地、办公地均在呼图壁县，涉案工程项目也不涉及上海和乌鲁木齐。赵强的行程与本案并无关联。3.2017年5月至6月，赵强与孟畴微信聊天记录复印件两张；2017年4月至6月，孙志友与孟畴微信聊天记录复印件三张。孟畴为涉案《许可经营协议》中景域昌隆公司的联系人，以此证明景域昌隆公司为奇境园公司提供过咨询服务。本院二审另查明：1.奇境园公司向一审法院提交落款2017年5月19日《停工通知书》，载明：“西域奇境园旅游开发有限公司：你单位建设的锦华园温泉酒店、美食街工程，截止目前未办理相关许可证，却擅自建设，严重违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条之相关规定，现责令你单位建设的该工程项目立即停止施工，并在7个工作日内到呼图壁县住房和城乡建设局(呼图壁县政务服务中心)办理相关手续后方可开工建设，否则，由此造成的一切不良后果自负。”落款为呼图壁县住房与城乡建设局及呼图壁县城乡管理联合执法大队，签收时间为2017年5月19日。对此，景域昌隆公司称其未收到该停工通知书，不清楚项目停工的具体时间，对上述证据不予认可。2.一审判决本院认为部分，“现根据查明事实，涉案项目于2016年5月19日收到停工通知且签收……”，其中“2016年5月19日”应为“2017年5月19日”，此系笔误，本院予以纠正。根据一、二审查明的案件事实，结合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：奇境园公司应付景域昌隆公司咨询顾问服务费的金额。本院认为，涉案《许可经营协议》第三条第二款第三项约定，如果因政府原因导致景区建设中止，则乙方(景域昌隆公司)停止提供建设顾问服务，待景区继续进行建设后，乙方再行提供相应服务，该情况下顾问服务费则按照实际提供服务的期限(按日)结算。根据该条约定，在因政府原因导致景区建设中止时，服务费应按实结算。双方均确认目前涉案项目已经中止建设，但是对于咨询服务的停止时间双方存在争议。奇境园公司认可一审法院确定的停工时间为2017年5月19日，其认为在项目停工后相关的咨询服务就已经中止，在景域昌隆公司没有提供充分证据证明其为奇境园公司提供了咨询服务的情况下，服务费至多计算至2017年5月19日。景域昌隆公司不认可上述停工时间，并且认为直至2018年4月其公司工作人员赵强还在为奇境园公司提供咨询顾问服务，因此咨询顾问服务费至少应计算至2018年4月。本院认为，主张法律事实成立的当事人应该提供证据对其主张加以证明，否则应承担不利的法律后果。景域昌隆公司主张在2017年5月19日之后为奇境园公司提供的顾问咨询服务就应该提供充分证据证明其主张。但是，在二审已经向其释明的情况下，景域昌隆公司只提交了付款审批表、机票行程单、微信聊天记录等文件，没有提供能够证明其主张的直接证据，故应当承担相应的不利后果。且在2019年4月26日，上海景域向孙志友发送的《通知函》中，上海景域明确表示锦华园旅游综合开发项目已于2017年6月停工。上海景域为景域昌隆公司占股90%的控股股东，景域昌隆公司作为项目的运营方，称其不知晓涉案项目的停工时间不合常理，本院不予采信。景域昌隆公司主张咨询顾问服务费应计算至2018年4月，该主张缺乏依据。一审法院认定停工时间为2017年5月，并据此计算咨询服务费的实际发生金额及景域昌隆公司的应退还金额。考虑到涉案项目涉及主体较多，收到停工通知后各方也存在协调沟通的时间，《停工通知书》与上海景域《通知函》中的时间较为接近，能够相互印证。故而，一审法院上述认定尚属合理，本院予以认可。至于景域昌隆公司要求奇境园公司支付150万元违约金的上诉请求，因其在一审中对于该项诉讼请求进行了变更，其在上诉中提出该项请求超越了其一审诉请的范围，且奇境园公司亦不予同意，故对于景域昌隆公司的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，景域昌隆公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,800元，由上诉人新疆景域昌隆旅游运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理贾妍彦审判长  陈晓宇审判员  高增军审判员  肖光亮二〇一九年十一月二十九日书记员  陆 乐附：相关法律条文附：相关的法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……2.《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。……