山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2200号 上诉人（原审被告）：徐小校，男，1973年10月23日出生，汉族，居民，住河南省开封市顺河回族区。 委托诉讼代理人：韦博伦，金博大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈晓龙，男，1994年10月24日出生，汉族，居民，住河南省长葛市。 委托诉讼代理人：任彦群，河南铭树律师事务所专职律师。 被上诉人（原审被告）：濮阳市华豫建筑劳务有限公司，住所地河南省濮阳市大庆路中段路西，统一社会信用代码91410902761699346X。 法定代表人：宋宪涛，总经理。 被上诉人（原审被告）：葛增义，男，1977年6月16日出生，汉族，居民，住河南省范县。 上述两被上诉人委托诉讼代理人：路文顺，河南逐鹿律师事务所律师。 原审被告：尹海涛，男，1990年7月8日出生，汉族，居民，住河南省封丘县。 原审被告：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号，统一社会信用代码91310000739759277B。 法定代表人：张进贤,总经理。 委托诉讼代理人：王磊，山东海洋律师事务所律师。 上诉人徐小校因与被上诉人沈晓龙、葛增义、濮阳市华豫建筑劳务有限公司（以下简称华豫公司）、原审被告尹海涛、中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐小校上诉请求：撤销一审判决第一二三项，改判驳回沈晓龙对徐小校的诉讼请求，本案赔偿责任由葛增义和华豫公司承担。事实和理由：根据葛增义和华豫公司的陈述以及一审查明的事实，涉案项目劳务施工是葛增义借用华豫公司资质承接，足以认定葛增义是涉案劳务施工的实际施工人和投资人。本案各当事人均未提供有关转包协议或者分包协议以证明葛增义与徐小校和尹海涛之间存在转包或者分包关系，徐小校和尹海涛也不认可与葛增义之间存在转包或分包关系。徐小校书写的协议书或证明不能证实徐小校雇佣了沈晓龙，亦不能因徐小校为沈晓龙垫付救治费用就认定徐小校为雇主。事实上，徐小校也是受雇于葛增义，徐小校不是涉案工程的实际施工人和投资人。徐小校与沈晓龙之间不存在雇佣关系。徐小校对沈晓龙受伤没有任何过错。 沈晓龙辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 华豫公司、葛增义辩称，一审法院对沈晓龙与徐小校形成雇佣关系的认定正确。请求法院驳回上诉，维持原判。 尹海涛与二十冶公司述称，对一审判决没有意见。 沈晓龙向一审法院起诉请求：判令徐小校、尹海涛、葛增义、华豫公司、二十冶公司连带赔偿其医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、伤残器具费用、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计1048707.2元。 一审法院认定事实：2016年10月28日，二十冶公司将山钢集团日照钢铁精品基地项目1#5100m3高炉工程一标段钢构及管道防腐涂装项目与华豫公司签订施工劳务分包合同，将该工程分包给华豫公司。华豫公司有承揽该工程项目的资质。 2017年2月8日上午，沈晓龙在涉案工地与案外人陈亚光、郑玉生三人吊装经防腐处理后的钢管进行吊装装车，沈晓龙和陈亚光负责将垂在钢管中段的挂钩挂到钢管的两端，将管道吊到车上。在吊装第四根钢管时，钢管堆突然发生垮塌堆，沈晓龙来不及跳落至地面，右腿被垮塌的钢管挤在中间。沈晓龙受伤后被送往日照市人民医院住院治疗4天，经诊断为胫骨骨折、腓骨骨折等多处骨折，于2017年2月12日转至河南省人民医院住院治疗43天，诊断为右小腿毁损伤术后、重度贫血，2017年3月3日，河南省人民医院为沈晓龙行右大腿远端截肢术，于2017年3月27日出院。 2018年1月11日，日照人民法医司法鉴定所作出日人法司鉴所［2018］临鉴字第017号法医鉴定意见书，鉴定沈晓龙右膝上缺如为六级伤残。2018年1月26日，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心作出鲁正鉴字［2018］0004号鉴定报告，论证结论为：依据国家民政部颁布的《中国康复辅助器具目录》及参照《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》的相关规定，根据被鉴定人的截肢部位、具体伤残情况、身体状况、年龄、残肢检查检测结果综合因素论证：被鉴定人适合配置“普通适用型”康复辅助器具（骨骼式大腿假肢）。1、“普通适用型”康复辅助器具（骨骼式大腿假肢），假肢价格31000元。2、假肢更换期限为每四年更换一次。3、假肢每年的维护费用为假肢价格的6%。4、假肢更换次数可参照山东省人均寿命计算。康复辅助器具（骨骼式大腿假肢）功能1、辅助伤残者站立、行走，提高身体平衡及行走时的稳定性，达到一定的生活自理能力；2、减少残肢的前翘、外展变形；3、增加活动范围，增强肌力锻炼，促进血液循环；4、减少伤残人员心理压力，增强伤残人员自信心。 徐小校为沈晓龙垫付医疗费163000元。 关于徐小校、尹海涛、二十冶公司、华豫公司、葛增义应否承担责任以及承担何种责任。沈晓龙主张其受雇于葛增义和徐小校，葛增义和徐小校应承担责任；华豫公司与葛增义之间是违法分包关系，华豫公司应承担连带责任；二十冶公司作为工程的总发包方，在未支付工程款范围之内承担连带责任；沈晓龙主张受葛增义和徐小校雇佣，提供2017年2月12日徐小校出具的协议书，协议书载明：“沈小龙看病的费用全部负责”，徐小校签名捺印；提供2017年5月9日徐小校出具的证明，该证明载明：“我叫徐小校，尹海涛是我的合伙人，沈晓龙是跟着我和尹海涛干活的，沈晓龙受伤时干的管道防腐除锈工程是我们给葛增义干的，这个工程是二十冶包给濮阳华豫建筑劳务公司的，葛增义是借用濮阳华豫公司的资质包的还是濮阳华豫接到工程包给葛增义的，我不清楚。”提供配料室钢仓制作安装协议复印件，该协议系葛增义与徐小校签订，工作内容是配料室钢仓制作安装、抛丸除锈防腐涂装具体要求以项目部要求为准。徐小校对上述证据的真实性均无异议，但辩称涉案工程是葛增义和魏亮安排徐小校，让徐小校安排别人去工作，沈晓龙应该是葛增义给发放工资，写协议书的意思是由葛增义负责，而不是徐小校负责；徐小校垫付医疗费是因为沈晓龙治病没有钱；配料室钢仓制作安装协议是其自葛增义处转包，该工程也是山钢集团日照钢铁精品基地项目，但与本案工程无关；该工程的发包方是二十二冶集团公司，而非本案的二十冶公司。尹海涛辩称配料室钢仓制作安装协议是其与徐小校合伙签订的，与本案工程无关，本案是二十冶公司与华豫公司签订的管道防腐工程，该工程尹海涛与徐小校没有任何合作关系；对配料室钢仓制作安装协议中的工程二十冶公司与华豫公司均主张不清楚，不是涉案工程。葛增义辩称其借用华豫公司的资质承包涉案工程后，将工程转包给了徐小校和尹海涛，徐小校是工程实际施工人，沈晓龙不是由其雇佣。 二十冶公司辩称其将工程合法分包给有劳务资质的华豫公司，亦不拖欠工程款，且本案不是工程款拖欠纠纷，与二十冶公司是否拖欠工程款没有任何关系，二十冶公司不承担赔偿责任。华豫公司辩称葛增义借用华豫公司的名义承包工程，葛增义是实际施工人，与沈晓龙他们之间形成雇佣关系，沈晓龙在工作过程中受的损伤，葛增义应当承担责任；如果葛增义将工程承包给别人，其他人亦应承担直接责任；华豫公司只是收取10%的管理费用，愿意在收取管理费用范围内承担责任。 一审法院认为：本案争议焦点之一涉案劳务合同关系的主体，即沈晓龙为谁提供劳务。依据当事人的陈述、举证及自认的事实，综合分析认定如下：1、本案为雇佣活动产生的人身损害，沈晓龙在涉案工程工地工作时受伤，事实清楚；2、徐小校以自己的名义支取工程款的借据中载明事由为沈晓龙看病；3、徐小校出具协议书承诺沈晓龙看病的费用其全部负责；4、徐小校为沈晓龙垫付医疗费163000元；5、徐小校出具证明，自认沈晓龙跟着其和尹海涛干活，沈晓龙受伤时干的管道防腐除锈工程是给葛增义干的；6、2017年4月30日，徐小校与葛增义曾在河南建科防腐保温工程有限公司关于日照500㎡烧结配料室钢仓制作工程的协议书中约定，关于沈晓龙和杜小岭伤残赔偿事宜，待法院判决书下达后，按照法院判决执行，在此之前，双方不再产生纠纷与争议。基于以上原因，一审法院认定沈晓龙与徐小校之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。沈晓龙在涉案工程工地工作过程中受到伤害，作为雇主的徐小校应承担赔偿责任。同时，沈晓龙作为完全民事行为能力人，在工作过程中，能够预见到站在管道上挂挂钩具有危险性，然其未能充分尽到安全注意义务，导致管道将其砸伤，沈晓龙自身存在过错，应承担相应的责任，酌定沈晓龙自担30%的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。葛增义借用华豫公司的资质承包涉案工程后，将工程分包给不具备相应资质和安全生产条件的徐小校具体施工，存在过错，应当与雇主徐小校承担连带赔偿责任。华豫公司将其公司资质交由葛增义个人承揽涉案工程使用，并收取管理费，存在过错，对沈晓龙的损失应承担连带赔偿责任。 本案为提供劳务者受害责任纠纷，二十冶公司未与沈晓龙形成劳务关系，二十冶公司将涉案工程分包给具有施工资质的华豫公司，涉案证据均不能证实二十冶公司知道或者应当知道葛增义以华豫公司的名义承包了涉案工程，即对于发包事宜不存在过错，对于涉案工程费用的支付与否非本案审理范围，亦非同一法律关系，不能成为其承担赔偿责任的依据，故沈晓龙要求二十冶公司在欠付工程款范围内承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，不予支持。沈晓龙提供的证据不能证实其和尹海涛存在雇佣关系，故其要求尹海涛承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。 本案争议焦点之二沈晓龙的各项损失认定。对沈晓龙主张的各项经济损失，依据相关法律规定，分析认定如下：1、医疗费167423.07元，沈晓龙提供住院病例、住院收费票据证实，予以确认；2、住院伙食补助费1350元，沈晓龙主张按照30元/天×45天计算，未超出相关法律规定，予以确认；3、营养费1800元，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及沈晓龙伤情，酌定按照20元∕天×90天计算；4、护理费21600元，其中住院期间护理费，参照沈晓龙伤情及日照市护理人员市场工资指导价位，酌定按照120元/天×2人×45天（沈晓龙主张的住院天数）计算为10800元，出院后的护理费，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及沈晓龙伤情，酌定按照120元/天×1人×90天计算为10800元；5、交通费6000元，结合沈晓龙住所地与就医地的实际距离及住院天数，酌情支持；6、住宿费300元，结合沈晓龙提供的证据，酌情支持；7、残疾辅助器具费（拐杖）70元，沈晓龙提供购买单据证实，予以确认；8、残疾辅助器具费（轮椅）950元，沈晓龙提供购买单据证实，予以确认；9、误工费25437元，沈晓龙受伤致残确实存在误工费损失，沈晓龙提供的证据不能证实其受伤前的收入情况，对于沈晓龙的误工费标准，参照2017年度日照市人力资源和社会保障局《关于公布日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位的通知》，简单体力劳动人员平均工资27585元/年计算，对于误工天数计算至评残日前一天共计11个月零2天，计算为27585元∕年÷12月×11月+27585元∕年÷365天×2天；10、伤残鉴定费1300元，沈晓龙提交鉴定费单据证实，予以确认；11、假肢鉴定费4072元，沈晓龙提交鉴定费单据证实，本院予以确认；12、残疾赔偿金162970元，沈晓龙伤情构成六级伤残，沈晓龙提供的证据不能证实其在城镇居住，故沈晓龙残疾赔偿金按照16297元∕年（2018年度山东省农村居民人均可支配收入）×20年×50%(伤残等级系数)计算；13、残疾辅助器具费（假肢）434000元（31000元×14），根据法律规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，经鉴定，沈晓龙需要假肢价格为31000元，予以确认，沈晓龙主张已使用的假肢价格为49000元，不予支持，沈晓龙假肢每四年更换一次，结合山东省人均寿命，该项费用共计算14次；14、残疾辅助器具维护费98580元，根据鉴定报告，假肢每年的维护费用为假肢价格的6%，故该项费用为计算为31000元×6%×53年；15、精神损害抚慰金5000元，沈晓龙在工作中受伤并构成六级伤残，结合沈晓龙伤情及损害后果综合分析，酌情支持。上述费用共计930852元，徐小校应按照70%的责任比例赔偿沈晓龙651596元，因徐小校已支付163000元，故徐小校还需支付488596元，葛增义、华豫公司承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条之规定，判决：一、徐小校于判决书生效后七日内赔偿沈晓龙医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、拐杖费、轮椅费、误工费、伤残鉴定费、假肢鉴定费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费（假肢）、残疾辅助器具维护费、精神损害抚慰金损失共计488596元；二、葛增义对上述徐小校应承担的赔偿款项承担连带赔偿责任；三、华豫公司对上述徐小校应承担的赔偿款项承担连带赔偿责任；四、驳回沈晓龙要求尹海涛承担赔偿责任的诉讼请求；五、驳回沈晓龙要求二十公司承担赔偿责任的诉讼请求；六、驳回沈晓龙本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14238元，由沈晓龙负担7600元，由徐小校、葛增义、华豫建公司负担6638元。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 另查明，沈晓龙和徐小校均陈述沈晓龙是徐小校找的，徐小校到涉案工地第二天就发生本案事故。 本院认为，本案的争议焦点是能否认定徐小校为沈晓龙的雇主。徐小校主张其不是沈晓龙的雇主，涉案劳务工程的实际施工人和投资人为葛增义，徐小校本人亦受雇于葛增义。但，葛增义主张其以华豫公司资质承包涉案劳务工程后又转包给了徐小校，徐小校是实际施工人，沈晓龙不是其雇佣。综合徐小校认可沈晓龙由其找来，沈晓龙受伤后徐小校出具协议书承诺沈晓龙看病的费用由徐小校负责、徐小校亦实际为沈晓龙垫付医疗费163000元以及2017年4月30日徐小校承包日照500㎡烧结配料室钢仓制作工程时与河南建科防腐保温工程有限公司在协议中关于沈晓龙和杜小岭伤残赔偿事宜作出约定的事实等因素，结合各方当事人陈述和本案具体案情综合考量，一审法院认定徐小校为沈晓龙的雇主符合本案实际，并据此判决徐小校对沈晓龙的损失承担相应赔偿责任并无不当。 综上所述，徐小校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14238元，由上诉人徐小校负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  宋海红 二〇一九年十一月十二日 书记员  辛 娜