文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1405号上诉人（原审原告）：上海蔓楼兰企业发展有限公司，住所地上海市虹口区凉城路465弄60号1851室。法定代表人：胡晓琦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何琦、付忠文，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：南京荣萍服饰有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央北路80号-1。法定代表人：杨荣萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈丹丹、李有琴，江苏纵联律师事务所律师。上诉人上海蔓楼兰企业发展有限公司（以下简称蔓楼兰公司）因与被上诉人南京荣萍服饰有限公司（以下简称荣萍公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔓楼兰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判；本案二审诉讼费用由荣萍公司承担。事实和理由：1.一审法院对我公司销售数据的调查不符合法律规定。一审法院于开庭前至我公司调查取证，称依职权调查，但庭审时却出示荣萍公司的证据调查收集申请书，且申请书载明的时间在调查取证前。本案不符合法院依职权调查取证的情形，即使法院系依申请调取证据，我公司的销售情况并不能证明其损失，且荣萍公司申请调取也已超过举证期限届满前七日，法庭亦应不予准许。据此，一审法院存在程序不合法。2.一审法院质证及调解不符合法律规定。并非合议庭成员，亦未在传票和判决书中记载的法官助理主持质证及调解，程序不合法。3.一审法院对荣萍公司销售数据的调查不符合法律规定。我公司在取得调查令进行调查，但仍无法获取证据的情况下，申请法院对荣萍公司的12家店铺调查，故不存在未将调查结果反馈法院的事实。荣萍公司提供的销售量文件是其销售系统的打印件，明显进行了商场筛选，不具有真实性。荣萍公司与我公司同款产品的价格低于我公司，我公司销售量高达80余件，荣萍公司销售量仅3件，完全不符合常理。4.一审法院判决的赔偿额过低，不符合公平原则。一审判决5万元，减去合理开支，实际认定损失仅为20927元，未考虑我公司的研发成本和销售数据。荣萍公司二审答辩称，一审法院程序公平合法，判决确定的赔偿额已经向蔓楼兰公司倾斜，蔓楼兰公司的上诉请求不应得到支持。蔓楼兰公司向一审法院起诉，请求判令荣萍公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售涉案外观设计专利产品；2.赔偿蔓楼兰公司经济损失人民币50万元；3.赔偿蔓楼兰公司为本案支出的合理费用共计人民币33948元（其中公证费6500元、购买侵权产品费用7448元、律师费20000元）；4.承担本案诉讼费用。一审法院查明：一、蔓楼兰公司享有的涉案外观设计专利权2015年11月19日，上海犁渊企业发展有限公司向国家知识产权局申请了名称为“旗袍（韵彩蒂兰）”的外观设计专利，2016年4月6日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20153046××××.3。其公告图片包括主视图和后视图（见附图1）。该专利的“简要说明”记载：“外观设计产品的用途：本外观设计产品用于女旗袍”；“本外观设计产品的设计要点：式样、图案及色彩的结合”“最能表明本外观设计要点的图片或者照片：主视图”“请求保护的外观设计包含色彩”。蔓楼兰公司主张通过涉案专利所公开的图片，该旗袍具有独特的花纹设计，领口为黄色云纹图案，旗袍正面的左侧靠肩部是半开粉色牡丹及绿叶，牡丹旁有云纹，下方有星光，旗袍正面靠右侧的肩部到前胸是大朵紫色牡丹及绿叶，蓝紫色牡丹上方有云纹，下方有粉色花朵及星光，紫色牡丹右下方自上而下是粉色牡丹、花叶、云纹、紫色花朵图案、云纹和星光，旗袍整体底色为深色，衣袖使用镂空布料。2017年3月2日，上海市虹口区市场监督管理局准予上海犁渊企业发展有限公司变更企业名称为“上海蔓楼兰企业发展有限公司”。蔓楼兰公司于2017年6月16日向国家知识产权局提出著录项目变更请求，即请求将涉案专利的权利人由上海犁渊企业发展有限公司变更为蔓楼兰公司。国家知识产权局经审查，准予变更。该著录项目变更生效日为2017年6月21日。涉案专利2017年度年费已缴纳。二、荣萍公司及其被诉侵权行为荣萍公司成立于1996年5月14日，系注册资本272.13万元的有限责任公司。经营范围为时装设计制作、传统服饰文化推广及经营、服装研究、制作、销售等。2017年6月30日，申请人蔓楼兰公司的委托代理人何琦至上海市徐汇公证处申请网页保全证据公证。何琦操作公证处的电脑，在域名栏内输入“www.tmall.com”，登陆“天猫”，搜索进入“荣萍旗舰店”，并对该店铺的“天猫网店经营者营业执照信息”进行页面截图。在该店铺中，搜索进入“荣萍春夏新中国风旗袍改良婚礼短袖复古修身绣花旗袍PP14155”的商品页面，浏览该页面的内容并进行截图。在该店铺中，搜索进入“荣萍专柜新复古风长款旗袍改良日常中长袖修身刺绣宴会礼服”的商品页面，浏览该页面的内容并进行截图。在该店铺中，搜索进入“荣萍专柜正品婚庆旗袍裙中国风刺绣裙子婚礼服敬酒服PT14167”的商品页面，浏览该页面的内容并进行截图。在该店铺中，搜索进入“荣萍真丝绒旗袍裙秋新款桑蚕丝妈妈装高档宴会礼服”的商品页面，浏览该页面的内容并进行截图。上述操作过程均是在公证员李某,4和谢津的现场监督下进行，与实际情况相符。2017年7月6日，上海市徐汇公证处制作了（2017）沪徐证经字第8258号公证书，并将拍摄的照片打印件作为附件与公证书相粘连。照片显示，“荣萍专柜新复古风长款旗袍改良日常中长袖修身刺绣宴会礼服”的商品页面中展示了商品吊牌，吊牌上标注商品货号为“PPBQ16695”，品名为“绣花旗袍”，色号为“286#”，价格为“9800.00元”。2017年7月3日，申请人蔓楼兰公司的委托代理人夏泠至江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。当日下午，夏泠在公证处公证人员徐某,4、郝某,4的监督下，来到南京××商场（××）。公证人员随夏泠进入商场，乘电梯来到商场三楼，公证人员对三楼标识进行拍照后，随夏泠来到三楼一专柜，专柜门头显示“荣萍”字样。进入该专柜后，夏泠在该专柜内选购四款旗袍各一件，支付价款人民币22588元。该专柜人员开具“通用机打卷式发票”三张（其中有两件旗袍记在一张“通用机打卷式发票”上）交给夏泠，公证人员随夏泠乘电梯来到商场一楼总服务台，凭三张“通用机打卷式发票”换取发票一张。夏泠和公证人员离开商场后，夏泠将现场购得的物品和取得的发票交由公证人员保管。夏泠和公证人员将现场取得的物品、发票带回公证处后，公证人员对现场取得的物品、发票进行拍照。之后，公证人员封某,4述现场取得的物品，并对封存后的物品进行拍照。公证人员将上述封存件及对应的发票一起交申请人的代理人保管。上述过程均是在公证员徐某,4和郝某,4的监督下进行，与现场发生的情况相符。2017年7月10日，江苏省南京市钟山公证处制作了（2017）宁钟证经内字第4363号公证书，并将拍摄的照片打印件作为附件与公证书相粘连。发票上记载的开票日期为2017年7月3日，品名为服饰，金额为22588元。照片显示，涉案产品的吊牌显示该产品货号为“PPBQ16695A”，品名为“绣花旗袍”，色号为“286#”，价格为“9800.00元”，涉案产品的发票显示销售金额为“7448.00元”。从2013年至2017年间，蔓楼兰公司分别与南京新街口百货商店股份有限公司（以下简称南京新百）、常州新世纪商城有限公司、湖州市浙北大厦有限责任公司和北国商城股份有限公司签订合同，约定由其在相应商场设专柜销售商品。另外，在多家不同的商场内，蔓楼兰公司与荣萍公司的专柜分布在同一楼层中。一审庭审中，双方对公证购买的涉案旗袍确认封存完好后当庭拆封，将货号为“PPBQ16695A”的被诉侵权旗袍（见附图2）与涉案外观设计专利进行比对。蔓楼兰公司认为：两者正面图案整体均为靠左设计，云纹和星光烫钻部分图案和位置相同；两者领口靠右肩位置，均有一朵稍大的粉色牡丹与其叶子一直延续到右肩，牡丹下方也有一颗明显的星光纹；两者领口靠近左肩位置均有黄、蓝相间的盛开牡丹图案，牡丹上面是一片小叶子，下面是比较大的叶子，下面是偏粉色和绿色的搭配设计并有一颗星光纹，牡丹的右侧也有连续的云纹；在上述牡丹的下方靠左位置均是粉紫搭配的牡丹，牡丹上面有叶子，花叶延续下来有一朵粉色的小牡丹和一个略大的紫色牡丹，左右两边都有一些云纹，下方则有一个明显的星光纹，再往下是一个云纹和一些亮亮的点缀；两者的袖子均为与身体主要部分色彩一致的镂空面料，透明程度接近。综上所述，以一般消费者的注意力，两者高度相似。荣萍公司认为：关于款式和颜色，两者均为长款旗袍，都是藏青色；关于图案的色彩，被诉侵权产品是蓝色、粉色和金色的结合，涉案专利则是以蓝色为主，粉色为辅；关于云纹和亮钻点缀，被诉侵权产品较涉案专利的钻石走势更大，效果更明显，且烫钻设计在整体服装中的面积也更大；关于整体图案，被诉侵权产品的整体图案延续到下半身；关于领子，两者均为立领，但是被诉侵权产品较涉案专利更高，且被诉侵权产品的领子背面后面有扣子，而涉案专利则没有扣子；关于袖子，被诉侵权产品的袖子是九分袖，与涉案专利的五分袖不同，且被诉侵权产品的袖口与涉案专利的自然花边也不相同；关于牡丹花图案，两者均使用了牡丹花图案，但是被诉侵权产品的花型更大。三、荣萍公司主张的现有设计抗辩2015年8月26日，上海犁渊企业发展有限公司在上海版权局登记了作品登记号为沪作登字-2015-F-00478090“韵彩蒂兰旗袍图案”美术作品。荣萍公司认为蔓楼兰公司著作权礼服美术作品与外观设计专利权产品礼服两者的内容完全相同构成涉案专利的现有设计。在一审庭审的比对过程中，荣萍公司认为：被诉侵权产品的款式、颜色、蕾丝袖子、牡丹花图案、两侧的开叉设计以及后背的拉链设计均属于本领域的惯常设计。蒋明编著，中国民族摄影艺术出版社于1998年12月第1版出版的《东方旗袍》，第40和56款的旗袍图案，证明藏青色、长袖、开叉设计以及蕾丝袖子属于现有设计。王抗生编著，轻工业出版社于1988年9月出版的《中国花卉图案》，第188页和第189页的牡丹图案说明盛开的牡丹及牡丹缠枝纹样属于现有设计。被诉侵权产品是通过现有设计图案的拼合设计而成。四、蔓楼兰公司主张的为维权支出的费用以及双方的产品销售情况2017年7月3日，江苏省南京市钟山公证处向蔓楼兰公司出具公证费发票，金额为4000元。2017年7月24日，上海市徐汇公证处向蔓楼兰公司出具公证费发票，金额为2500元。2017年5月31日，蔓楼兰公司与北京市隆安律师事务所上海分所签订《法律服务委托合同》，约定由何琦律师团队对荣萍公司涉嫌侵害蔓楼兰公司专利权、著作权相关事宜进行诉前及一审所需的维权事宜，律师服务费为人民币8万元。2017年6月19日，北京市隆安律师事务所上海分所向蔓楼兰公司出具律师费发票，金额为80000元，因为有四件关联案件，故在本案中主张四分之一的费用，即20000元。2018年3月，根据荣萍公司的申请，一审法院前往蔓楼兰公司进行调查，蔓楼兰公司调出了货号为1415237的韵彩蒂兰旗袍的POS销货全部明细。该明细显示蔓楼兰公司于2016年2月5日至2018年3月10日间销售数量合计79件，销售金额合计1039499元，其中单件的销售金额在6944元到13888元不等。2018年3月20日，一审法院前往南京新百三楼荣萍公司旗袍柜台调取涉案侵权旗袍产品的销量及售价，经查实，在2015年1月1日至2017年11月17日间，货号为“PPBQ16695A”的产品销量为1件，在2017年7月3日以7448元的价格出售。本案一审争议焦点是：1.被诉侵权产品外观设计是否落入涉案外观设计专利的保护范围；2.荣萍公司的现有技术抗辩是否成立；3.如果侵权成立，荣萍公司应当承担何种法律责任。一审法院认为：一、被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利的保护范围。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以外观设计产品的一般消费者的知识水平和认识能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同。在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。此外，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间，设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。本案中，被诉侵权旗袍与专利产品同类。根据查明的案件事实，旗袍的款式、两侧开叉和后背拉链设计以及选择牡丹花图案均属于旗袍设计领域的惯常设计。涉案专利的设计贡献点主要是在旗袍图案整体布局上。将被诉侵权旗袍设计与涉案专利外观设计进行比对，被诉侵权旗袍与涉案专利旗袍式样基本相同。旗袍上图案中的单个设计元素虽然与涉案专利对应设计元素不尽一致，存在局部差异，再如旗袍袖子上的图案差异明显，涉案专利设计是明花纹，被诉侵权产品采用暗花纹，领子后部有钮扣等区别设计。但两者设计元素的选择组合和整体布局基本相同。按照整体观察、综合判断的原则，对一般消费者而言，这些区别对旗袍图案设计空间较大的整体视觉效果的一致性不产生实质影响，故两者属于相近似外观设计。二、荣萍公司认为被诉侵权旗袍属于现有设计的抗辩理由不能成立专利法第二十三条第一款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”专利法第六十二条规定：“专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”上述规定表明，凡是属于现有设计的设计方案，以及虽然不属于现有设计，但是与之相比没有明显区别的设计方案，不能被授予专利权。对于不能被授予专利权的设计方案，公众有自由实施的权利。但是，荣萍公司提交的证据并不能证明其现有设计抗辩成立。其提交的证据中，涉案专利申请日之前的相关刊物中，只是公开了涉案旗袍的款式和几个涉案专利使用的设计元素，并未公开与涉案专利相同或相近的设计方案。也没能证明在涉案专利申请日之前，蔓楼兰公司自行公开了与该专利相同或相近的设计方案。故其抗辩理由事实依据不足，不予采信。三、荣萍公司应承担法律责任的确定对于蔓楼兰公司请求以荣萍公司的获利判令荣萍公司赔偿其经济损失50万元以及为制止侵权所支出的合理费用（公证费、购买侵权产品费用和律师费）33948元之诉请，应结合涉案产品特点、涉案专利授权公告时间、双方销售专利产品的数量、单价，以及专利产品的合理利润等因素综合酌定。首先，涉案专利产品旗袍并非大众日常消费品，从法院查明的双方销售专利产品的销量看，均较低。其次，涉案专利自授权公告至蔓楼兰公司购得被诉侵权产品时间不到一年半，荣萍公司销售侵权产品的时间较短。第三，蔓楼兰公司请求以荣萍公司的获利计算赔偿数额，但蔓楼兰公司向法院申请并取得调查令后，却并未反馈其调查荣萍公司销售侵权产品的实际数量或被调查商场拒绝配合其调查的情况，故荣萍公司销售侵权产品的数量并不能确定。第四，双方销售专利产品的价格差距较大，即使在两者利润率相同的情况下，荣萍公司销售侵权产品的获利空间明显小于蔓楼兰公司。蔓楼兰公司为制止侵权提交的公证费发票与关联案件相同，应当按其一半计算。鉴于上述因素，综合确定荣萍公司赔偿蔓楼兰公司经济损失及制止侵权费用共计5万元。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条第一款和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、南京荣萍服饰有限公司自判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害上海蔓楼兰企业发展有限公司的外观设计专利权（专利号为：ＺＬ20153046××××.3）产品的行为；二、南京荣萍服饰有限公司自判决生效之日起十日内赔偿上海蔓楼兰企业发展有限公司经济损失及制止侵权的合理费用共计5万元；三、驳回上海蔓楼兰企业发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9139元和诉讼保全费3189.74元由南京荣萍服饰有限公司负担。二审中，蔓楼兰公司提供以下新证据：证据1～9：蔓楼兰公司及其总经理获得的各种奖项、荣誉称号、证书等，以证明蔓楼兰公司在行业内具有较高知名度和影响力。证据10～13：判决书、法院通知等，以证明荣萍公司具有明显的主观恶意。荣萍公司质证意见：认可证据1～13的真实性，但认为证据1～9与本案无关；证据10、11两份判决尚未生效，不能证明荣萍公司侵权具有明显恶意；证据12、13的法院通知只是显示案件的审理情况，没有对案件作定性，故缺乏证明力。根据本院的要求，荣萍公司二审提供以下新证据：证据1：荣萍公司在全国各销售门店销售被控侵权旗袍的统计表，以证明被控侵权旗袍的销售情况。证据2：生产通知单2份、领料单1份、裁剪车间生产通知单1份、电脑截屏生产工艺单1份、企业ERP管理系统截屏13份、“荣萍公司生产一款旗袍流程”，以证明被控侵权旗袍生产、销售及库存情况。蔓楼兰公司质证意见：1.证据1表格中的数据并非电脑系统直接导出，而是编辑制作完成，对其真实性不予认可；即使按照该些数据，荣萍公司旗袍的“上货数量”为20件，扣除已经销售的3件外，尚有17件。2.对证据2中原始单据的形式真实性无异议，但认为证据2中的生产数量为22件，与证据1中20件的数量不符；该组证据自相矛盾，不能相互印证：其一，根据荣萍公司陈述的旗袍生产流程，生产工艺单应先于裁剪车间生产通知单，但荣萍公司提供的相关证据上载明的时间与其自述的流程相矛盾；其二，荣萍公司仅仅两日就完成了内部评审，到面料采购、入库、质量检测，有违常理；其三，生产通知单显示有五联，并非仅给生产制作车间，与自述的生产流程相矛盾；其四，“荣萍公司生产一款旗袍流程”并非荣萍公司存档的原始制度文件，对其真实性不予认可，且与其提供的其他证据不能相互印证，自相矛盾，足以说明上述证据系荣萍公司抽取的部分单据，而非其生产该款旗袍的全部单据，同时该流程不符合客观规律和行业惯例；其五，两张生产通知单的时间相差很近，在服装行业称之为“翻单”，通常是产品销量好，供不应求的情况下出现，否则不会再次生产，由此说明该款产品并非销量不佳。本院认证意见：1.对蔓楼兰公司提供的证据的真实性予以确认，证据1～9系蔓楼兰公司获得的有关质量、品牌等荣誉，与本案外观设计专利侵权纠纷缺乏关联性，本院不予采纳；证据10～13中的两份判决书并非生效判决，不能证明荣萍公司的主观状态，而法院的相关通知同样无法证明荣萍公司存在侵权的主观故意，故对该些证据，本院不予采纳。2.荣萍公司提供的证据1被控侵权产品的销售统计表系根据其企业管理系统统计而成，故被控侵权产品的销售情况以荣萍公司提供的相应企业管理系统截屏中记载的数据为准，对证据1本院不予采纳。3.荣萍公司提供的裁剪车间生产通知单、领料单、生产通知单系原始单据，其真实性予以确认，该些证据与荣萍公司陈述的其公司生产旗袍的流程基本能够吻合。蔓楼兰公司认为“荣萍公司生产一款旗袍流程”与其他证据相互矛盾，缺乏真实性的理由不能成立：其一，裁剪车间生产通知单记载的时间应以表格右上角标注的时间为准，因此，即使该时间与生产工艺单记载的时间为同一天，也存在先后之分，与荣萍公司关于生产工艺单先于裁剪车间生产通知单的陈述并不矛盾；其二，荣萍公司从样衣内部评审完后出具生产工艺单、面料采购、入库及质量检测仅两日完成，并未明显违背常理；其三，荣萍公司陈述裁剪车间裁剪好服装后，发生产通知单给生产制作车间，但并未陈述生产通知单仅仅给生产制作车间，故生产通知单显示有五联，还包括财务、班组、会计等部门，与其自述的生产流程亦不矛盾；其四，蔓楼兰公司认为荣萍公司陈述的旗袍生产流程不符合客观规律和行业惯例，且存在未提供全部生产单据的情况，但其对此并未举证证明；其五，并无证据证明在两张生产通知单之间被控侵权旗袍已经大量销售，故荣萍公司出具的两张生产通知单并不代表该款旗袍属于因供不应求出现的“翻单”现象。一审法院查明的事实均有充分证据证实，本院予以确认。二审另查明：荣萍公司生产工艺单载明的生产款号为PP--16695-A，日期为2016年7月15日。裁剪车间生产通知单表格右上角载明的日期为2016年7月15日（其中数字部分系手写），下部“部门签字”左侧手写有“2016-7-13”。领料单载明的日期为2016年7月17日。2016年8月23日及9月14日的荣萍公司生产通知单显示，款号为16695A的旗袍生产数量分别为11件，9月14日的生产通知单右侧载明“一联财务二联班组三联会计室四联裁剪车间五联机工车间”。荣萍公司提供的“荣萍公司生产一款旗袍流程”记载：设计部设计图稿→技术部制版、打样→技术部成衣制作，制作样衣一件→技术部对样衣做内部评审，评审后写生产工艺单发给生产部门，生产部门（计划科）将裁剪车间生产通知单发给裁剪车间→内部评审完的同时告知商品部下单采购面料→面辅料入库→面辅料质量检测→裁剪车间根据裁剪车间生产通知单去面料库，面料库出具领料单并发料给裁剪车间→裁剪车间裁剪之后，发生产通知单给生产制作车间，通知生产→成衣入库。荣萍公司提供的企业ERP管理系统截屏内容如下：1.“商品移仓单明细统计”显示：2016年8月31日、9月25日、10月14日，商品代码为PPBQ16695A的配蕾丝绣花旗袍从生产车间移入成品仓库的数量分别为11件、9件、2件。2.“配货出库单数据分析”（商品代码为PPBQ16695A，单据选择为进货单）显示：2016年9月6日，石家庄北国商城进货4件；2016年9月7日，湖州浙北购物中心进货3件；2016年9月10日，郑州商贸进货3件；2017年4月7日，嘉兴戴梦得进货3件；2017年7月3日，南京新百进货1件；2017年8月9日，南京中央进货3件，南京新百进货3件。以上共计20件。3.“零售销货数据分析”显示：商品代码为PPBQ16695A的配蕾丝绣花旗袍，石家庄北国商城销售时间为2017年3月17日，销售数量1件，金额6600元；南京新百销售时间为2017年7月3日，销售数量1件，金额7448元；嘉兴戴梦得销售时间为2017年8月8日，销售数量1件，金额5880元。4.“仓库进销存流水帐统计”（商品代码为PPBQ16695A）显示：嘉兴戴梦得仓库2017年4月7日从成品仓库入库商品3件，5月29日从湖州浙北购物中心入库商品1件，8月8日出库商品1件，11月1日出库商品3件。5.“配货出库单数据分析”（商品代码为PPBQ16695A，单据选择为退货单）显示：2017年10月30日，湖州浙北购物中心退货2件；11月1日，南京新百退货3件，嘉兴戴梦得退货3件；11月3日，郑州商贸退货3件，石家庄北国商城退货3件；11月7日，南京中央退货3件。以上共计17件。二审中，荣萍公司陈述被控侵权旗袍共生产了22件，20件上柜，另有2件留存于仓库。诉讼之后，退回的17件及留存的2件共19件被控侵权旗袍被销毁了，但没有销毁的证据。本案二审争议焦点为：1.一审法院调查取证程序是否违法；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、关于一审法院调查取证程序是否违法一审法院调查取证并不存在严重违反法定程序的情形：首先，一审法院对蔓楼兰公司进行调查是依据荣萍公司的申请。虽然蔓楼兰公司认为当时调查的法官未出示荣萍公司的申请，且自称是依职权调查，该申请存在后补的可能性，但其提供的事后与主审法官的通话录音中，主审法官也未明确该调查是依职权。其次，荣萍公司针对本案及关联的另案均申请一审法院调查取证，本案中的证据调查收集申请书记载的时间是2017年11月24日，并未超过举证期限。即使逾期提出申请，对于可能影响案件基本事实的证据，法院也并非一律不予准许。再次，虽然一审法院在合议庭组成人员通知书、传票及判决书中未载明进行调查及质证的法官助理姓名，但蔓楼兰公司在一审程序中并未对该法官助理提出回避申请或其他异议，故其上诉认为本案法官助理调查取证及主持质证不合法的理由不能成立。第四，蔓楼兰公司最初申请法院出具调查令进行调查，在其调查未果的情况下，一审法院又至南京新百进行调查，虽然未调查所有荣萍公司相关门店的销售情况，但并没有拒不调查。故蔓楼兰公司认为一审法院怠于履行调查职权的理由缺乏事实依据。二、关于一审判决确定的赔偿额是否适当本案中，蔓楼兰公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失或荣萍公司因侵权所获得的利益，也未提供涉案专利许可使用费标准以供参考，故一审法院适用法定赔偿确定赔偿额并无不当，但酌定的数额偏低，本院基于以下因素，对本案赔偿额予以调整。首先，涉案专利产品旗袍并非大众日常消费品，虽然产品的销量不大，但价格较为昂贵。旗袍的式样、图案及色彩等造型款式是决定购买的主要因素，对旗袍的价格起到十分重要的作用，而涉案专利恰恰是外观设计专利，故应当考虑该专利权的类型对实现产品利润所起的主导作用。至于蔓楼兰公司及其品牌是否享有很高的知名度及影响力，因本案并非商标侵权或不正当竞争纠纷，故酌定赔偿额时主要考虑的是涉案专利权的类别。其次，根据二审查明的事实，被控侵权旗袍共生产了22件，销售了3件，对于剩余的19件，荣萍公司称已经销毁，但对该主张未能提供证据予以证明。因此，本案酌定赔偿额时考虑的被控侵权旗袍数量应以22件为依据。虽然蔓楼兰公司认为荣萍公司二审提供的证据不能全面反映被控侵权产品数量，企业ERP管理系统中的数据极易被篡改，但其对此未能提供反证予以推翻。本院认为荣萍公司二审提供的证据反映了被控侵权产品生产及销售的基本情况，同时考虑到并无证据证明被控侵权旗袍系荣萍公司的主打产品，其产量、销售范围及数量不如蔓楼兰公司亦属正常，故以该数据作为确定赔偿额的参考因素。一审判决在酌定赔偿额时，一方面认为被控侵权产品的销量较低，另一方面又认为蔓楼兰公司未反馈其调查荣萍公司销售侵权产品的实际数量或被调查商场拒绝配合其调查的情况，导致被控侵权产品数量不能确定，而实际上蔓楼兰公司在一审庭审时已经陈述被调查商场不予配合的情况。因此，一审判决以上述两点作为确定赔偿额的参考因素，存在矛盾及不当之处。再次，虽然蔓楼兰公司销售的专利产品与荣萍公司销售的被控侵权产品在价格上有一定差距，但作为外观设计专利产品，必然产生研发成本，而荣萍公司的被控侵权产品因不包含研发成本，其获利空间未必小于蔓楼兰公司。第四，蔓楼兰公司为制止侵权行为支出费用为33948元，其中公证费、购买侵权产品的费用予以全额支持，律师费以涉案专利纠纷的难易程度、律师的工作量等因素，酌情予以确定。综上，本院综合考虑涉案专利权的类型、期限；被控侵权产品的价格、数量；荣萍公司侵权行为的性质和情节、侵权的范围以及蔓楼兰公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿额为12万元。蔓楼兰公司关于一审判决确定的赔偿额过低的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但酌情确定的赔偿额不当，应予变更。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初2446号民事判决第一、三项及案件受理费部分；二、变更江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初2446号民事判决第二项“南京荣萍服饰有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿上海蔓楼兰企业发展有限公司经济损失及制止侵权的合理费用共计5万元”为“南京荣萍服饰有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿上海蔓楼兰企业发展有限公司经济损失及制止侵权的合理费用共计12万元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8559元，由南京荣萍服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 滔审判员 曹美娟审判员 史 蕾二〇一九年十一月十二日书记员 袁雨田附图1（ZL201530466197.3号外观设计专利公告图片）：附图2（被控侵权产品图片）：