青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1554号上诉人(原审被告)：中徽建技术有限公司，统一社会信用代码91340000610300414A。法定代表人：夏波。委托诉讼代理人：朱兴地。委托诉讼代理人：孙嘉潞，该公司法务人员。被上诉人(原审原告)：叶顺喜，公民身份号码×××，住陕西省富平县。被上诉人(原审被告)：杨波，公民身份号码×××，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：王蓉，公民身份号码×××，住四川省都江堰市，系杨波之妻。原审被告：青海省广播电视信息网络股份有限公司，统一社会信用代码916300007105995134。法定代表人：张鲲，董事长。委托诉讼代理人：赵晓亮。上诉人中徽建技术有限公司（以下简称中徽建公司）因与被上诉人叶顺喜、杨波、原审被告青海省广播电视信息网络股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初1843号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人中徽建公司的委托诉讼代理人朱兴地、孙嘉潞，被上诉人叶顺喜、被上诉人杨波的委托诉讼代理人王蓉，原审被告青海省广播电视信息网络股份服务有限公司的委托诉讼代理人赵晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中徽建公司的上诉请求:1.撤销(2019)青0102民初1843号民事判决,改判驳回叶顺喜的诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费用由叶顺喜承担。事实与理由:中徽建公司原名安徽电信工程有限责任公司,于2019年4月9日进行工商变更登记为中徽建公司。中徽建公司认为一审法院认定事实错误,程序错误,请求二审法院依法查明事实,支持中徽建公司的上诉请求。一、一审法院认定的事实错误。1、根据中徽建公司与杨波签订的《业务分包合同》约定,不得将承包的工程项目转包或分包给其他单位或个人施工,不得将未报甲方备案、批准的人员安排到生产现场,杨波与叶顺喜之间的关系,中徽建公司并不知情,也未参与。叶顺喜只能起诉杨波,与中徽建公司无关。2、根据一审中徽建公司提交的证据以及杨波认可的事实,足以说明中徽建公司已经向杨波足额支付了全额工程款,并且超付。但一审法院却置事实于不顾,否认该事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷,适用《中华人民民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法律规定，认定中徽建公司与叶顺喜为合同双方当事人,认定叶顺喜为实际施工人。实际情况是中徽建公司与杨波签订的《业务分包合同》约定,不得将承包的工程项目转包或分包给其他单位或个人施工,不得将未报甲方备案、批准的人员安排到生产现场,中徽建公司与叶顺喜无任何关系,非合同双方当事人，叶顺喜也并非实际施工人,一审法院不应判决中徽建公司承担连带给付义务。杨波、叶顺喜答辩一审判决正确，应予维持。青海省广播电视信息网络股份有限公司答辩服从法院判决。叶顺喜向一审法院起诉请求1、判令杨波、中徽建公司、青海省广播电视信息网络股份有限公司支付拖欠叶顺喜的工程款179704.85元，其中工程款为136296.15元，拆旧费17760.4元，支付互助路114、118、120号网改款25648.3元；支付逾期付款利息9657.15元（2017年中国人民银行同期贷款利率即1年以上至5年贷款利率为4．75％）合计支付189379元（计至全部欠款还清之日）；2、诉讼费由杨波、中徽建公司、青海省广播电视信息网络股份有限公司承担。一审法院查明事实：中徽建公司为青海省广播电视信息网络股份有限公司网络改造工程建设总承包方。杨波与中徽建公司系挂靠关系。2016年7月，杨波与叶顺喜口头约定：由叶顺喜负责的工程队从事青海省广播电视信息网络股份服务有限公司网络改造工程施工，工程完工后，叶顺喜和杨波于2018年9月8日进行核算，杨波为叶顺喜出具情况说明一份，记载：总工程款为250209元，扣除管理费及税收后为187656元，已付121000元，剩余未付66656元。关于互助路147号、114、118、120号，材料厂的拆旧费及网改款双方约定待与甲方沟通后再予以处理。后由于杨波未按时付款，双方争议成诉。另外，就叶顺喜在诉状中主张的拆旧费17760.4元，支付互助路114、118、120号网改款25648．3元，合计43408.7元，庭审后，叶顺喜与杨波达成调解协议，由杨波个人向叶顺喜支付20000元。一审法院认为，根据叶顺喜提交的情况说明证实，杨波尚欠叶顺喜工程款为66656元，对该欠款，杨波无异议，应当予以确认。叶顺喜主张按照杨波与广电公司结算的工程款支付其工程款的主张，无事实和法律依据，不予支持。中徽建公司与杨波系挂靠关系，应当对杨波拖欠的工程款承担连带责任。中徽建公司辩称已经给杨波超付了工程款，不应当再承担给付义务的辩解意见不成立，不予采信。青海省广播电视信息网络股份有限公司作为发包方，应该在其未支付完的工程款151565.7元范围内承担连带给付义务。关于叶顺喜要求支付逾期付款利息9657．15元（2017年中国人民银行同期贷款利率即1年以上至5年贷款利率为4．75％）的诉讼请求，双方结算单未约定最后给付时间，且尚有部分工程未结算，故其该项请求不成立，不予支持。关于叶顺喜在诉状中主张的拆旧费17760.4元，支付互助路114、118、120号网改款25648．3元，合计43408.7元，庭审后，叶顺喜与杨波针对这一诉求达成调解协议，由杨波个人向叶顺喜支付20000元。该调解协议内容不违反法律规定，予以确认，青海省广播电视信息网络股份有限公司和中徽建公司对该20000元不承担连带给付义务。判决如下：一、杨波于本判决生效后10日内给付拖欠叶顺喜的工程款86656元。青海省广播电视信息网络股份有限公司对其中的工程款66656元在其未支付完的工程款151565.7元范围内和中徽建公司共同承担连带给付义务；二、驳回叶顺喜的其他诉讼请求。案件受理费2044元，由杨波负担1000元，叶顺喜自行负担1044元。二审中，中徽建公司、杨波和青海省广播电视信息网络股份有限公司均未提交新证据。叶顺喜提交了安徽电信验收小区及工程款明细单复印件一份，拟证明其实际施工、青海省广播电视信息网络股份有限公司与杨波结算的情况。经质证，中徽建公司认可叶顺喜提交的安徽电信验收小区及工程款明细单中所列工程项目是其公司与青海省广播电视信息网络股份有限公司合同约定的工程范围。杨波认可叶顺喜拟证明的事实。青海省广播电视信息网络股份有限公司质证认可该明细单是其公司制作，根据工人陈述明细单中施工队“叶”指叶顺喜施工队。本院认为，青海省广播电视信息网络股份有限公司认可叶顺喜提交的安徽电信验收小区及工程款明细单是其公司制作，中徽建公司也认可明细单所列工程项目是其公司的工程范围，故对该明细单的真实性予以确认，根据杨波给叶顺喜出具的情况说明的内容以及此证据由叶顺喜持有的情况，结合该明细单与叶顺喜一审提交的有杨波签字的“广电给结的工程量”单的内容相印证，应认定此明细单中施工队“叶”是叶顺喜施工队，证实叶顺喜确实参与施工了涉案工程具体施工的事实。经审理查明，各方当事人对一审判决认定的事实不持异议，对各方当事人无异议的事实本院予以确认。另查明，2019年4月9日，原安徽电信工程有限责任公司名称变更为中徽建技术有限公司。本院认为，叶顺喜提交的杨波于2018年9月8日出具的情况说明、结算单和安徽电信验收小区及工程款明细单，能够认定叶顺喜具体施工了杨波与安徽电信工程有限责任公司签订的《工程施工合作协议》约定的部分工程项目。叶顺喜施工的涉案工程已经验收并投入使用，且质保期已经届满，已达到付款条件，故叶顺喜有权主张工程款。杨波对其出具的情况说明的真实性予以认可，对一审判决认定欠付工程款的数额无异议，应认定杨波欠付叶顺喜涉中徽建公司工程款数额为66656元，一审判决由杨波支付工程款66656元正确。中徽建公司认为一审判决认定叶顺喜为实际施工人属适用法律错误的上诉理由无法律依据，不予采信。中徽建公司和杨波均认可双方之间是挂靠关系，即杨波在涉案工程中以中徽建公司名义进行施工并参与结算，诉讼中，中徽建公司亦认可与杨波结算时扣除了相应的管理费，中徽建公司同意杨波借用其单位资质挂靠施工，并因杨波履行合同获取利益，中徽建公司应对杨波履行合同的经营风险承担责任。中徽建公司以对杨波与叶顺喜的施工情况不知情、没参与、与其公司无关不应承担责任的上诉理由无法律依据，应予驳回。青海省广播电视信息网络股份有限公司认可欠付中徽建公司工程款151565.7元，对一审判决其在欠付工程款151565.7元范围内承担连带给付义务不持异议，此项应予维持。另对叶顺喜主张的其它诉求，杨波同意支付20000元，一审判决对此予以确认，但一审判决表述不当，应予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初1843号民事判决；二、杨波于本判决送达后10日内给付叶顺喜工程款66656元，青海省广播电视信息网络股份有限公司在其未付工程款151565.7元范围内与中徽建技术有限公司承担连带给付义务；三、杨波于本判决送达后10日内给付叶顺喜其它工程款20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2044元，由杨波负担1000元，叶顺喜负担1044元；二审案件受理费4088元，由中徽建技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志秀审 判 员 张 磊审 判 员 张 薇 二○一九年十一月十八日法官助理 陈 倩书 记 员 李英华 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。