湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂13刑终94号原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹军民，男，1968年9月26日出生于湖北省宜昌市，汉族，大学文化，律师，住湖北省宜昌市西陵区。因本案于2017年12月11日被取保候审。2019年1月15日，随州市曾都区人民法院决定对其取保候审。辩护人杨义、赵洁，北京市立方（武汉）律师事务所律师。原审被告人徐莉，女，1976年7月27日出生于四川省兴文县，汉族，高中文化，务工，住湖北省宜昌市西陵区。因本案于2016年5月12日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，2017年5月3日，随县人民法院决定对其取保候审。同年12月11日，随州市公安局决定对其取保候审。2019年1月15日，随州市曾都区人民法院决定对其取保候审。辩护人邱志坚、杨科，湖北五合律师事务所律师。湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人徐莉、曹军民犯包庇毒品犯罪分子罪一案，于2019年5月8日作出（2018）鄂1303刑初454号刑事判决。原审被告人曹军民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）曹军民及其辩护人杨义、赵洁，原审被告人徐莉及其辩护人杨科等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2013年9月6日上午，郑某2（已判刑）雇请何波、尚某、刘某（均已判刑）驾车前往天津运送购买的8349克甲基苯丙胺及346克海洛因。9月7日11时许，尚某和刘某驾车经过随岳高速鄂豫收费站时，被湖北省高管总队三支队随县大队执勤民警查获，尚某、刘某被抓，郑某2、何波逃离。9月17日，郑某2和何波被抓获，郑某2归案后未交代其与徐某（已判刑）合谋贩毒的事实。被告人徐莉在明知徐某涉嫌郑某2贩卖毒品一案的情况下，告知徐某如何逃避公安机关侦查，为徐某通风报信。12月17日，徐某与徐莉通电话，徐某让徐莉为郑某2委托律师。当天，徐莉找到被告人曹军民（系湖北西陵律师事务所律师），请曹军民为郑某2辩护。12月18日，徐莉拿着郑某1（系郑某2父亲）的身份证复印件等手续，以郑某1的名义委托曹军民担任郑某2的辩护律师，并垫付1万元律师费。12月19日，曹军民与徐莉、徐某的妻子彭某驾车从宜昌到随州，路上徐莉告诉曹军民，如果郑某2不信任就说是四川老家刚哥在宜昌公安局的妹妹徐莉（徐六妹）帮忙介绍的律师，还让曹军民了解下案情。12月20日上午，曹军民会见郑某2，见郑某2对其不信任，曹军民便说自己是四川老家刚哥让其宜昌市公安局的表妹徐莉聘请的，郑某2查看了曹军民的律师证后，见曹军民是宜昌的律师，便相信曹军民是徐某请的。曹军民按照徐莉的话对郑某2讲家里老人、小孩不用担心，有人替他照顾，郑某2让曹军民帮忙带话给家人和刚哥，曹军民将郑某2带话内容逐一记入会见笔录。后曹军民将会见情况告知徐莉、彭某，彭某与徐某通电话，讲了曹军民会见的情况，随后将电话递给曹军民，曹军民对徐某说郑某2讲的条理不是很清楚，最后讲菜不要种了，也不要卖了，刚哥是其最好的兄弟，事情到了这个份上要慎重考虑，估计另外两个人已经供了，其在里面只能扛到这份上，以后如果三头对六面就不好说了。2014年3月28日，徐某被抓获。12月10日，随州市人民检察院对徐某作存疑不诉。2016年5月12日，公安机关在提供充分证据证实徐莉在整个案发前后与徐某有密切关系的情况下，徐莉继续隐瞒和徐某通话的内容，也不配合提取声音样本，做声纹鉴定。2017年9月25日，湖北省高级人民法院以被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产二十万元。2016年5月22日，随县公安局禁毒大队民警传唤徐某到随州接受讯问，被告人徐莉随行，民警遂依法对徐莉进行询问，后予以刑事拘留。曹军民系由办案民警电话传唤至随县公安局，到案后，曹军民如实供述其犯罪事实。认定上述事实的证据有书证、证人证言、技侦材料及被告人徐莉、曹军民的供述和辩解等证据。原审法院认为，被告人徐莉、曹军民共同包庇贩卖毒品的犯罪分子，情节严重，其行为均构成包庇毒品犯罪分子罪。公诉机关指控的犯罪事实，有书证、证人证言、被告人供述、视听资料、翻音材料等证据证实，足以认定。被告人徐莉、曹军民的辩护人辩称二被告人的行为不构成犯罪，于法无据，不予采纳。在被告人徐莉和曹军民的共同犯罪中，徐莉系组织者，被告人曹军民虽然受徐莉指使，但其在本案中所起的关键作用他人无法替代，二被告人在本案中均起主要作用，均是主犯。被告人曹军民的辩护人辩称“曹军民系从犯”的辩护意见，不予采纳。被告人徐莉当庭自愿认罪，可对其酌定从轻处罚；被告人曹军民自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可对其从轻或者减轻处罚。综合考虑二被告人的量刑情节，可对被告人徐莉从轻处罚，对被告人曹军民减轻处罚。经审前社会调查，宜昌市西陵区司法局建议对被告人徐莉、曹军民适用非监禁刑罚，因此可对二被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人徐莉犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人曹军民犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。上诉人曹军民上诉称：1.上诉人在会见郑某2前，没有任何人告诉其徐某涉及郑某2贩毒案，上诉人也不知道徐某涉嫌贩毒，且上诉人与徐某仅有的一次接触就是唯一的一次通话，上诉人没有包庇的故意，勉强存在疏忽大意的过失；上诉人第一次会见郑某2，没有直接或间接提示郑某2，让其承揽全部罪行，进而放纵、袒护他人，且在上诉人会见郑某2前，郑某2已经将徐某涉案的情况告诉另一辩护律师曾某，曾某已将此情况反映给随县公安局，徐某的到案及被判刑与上诉人无关联，上诉人没有实施包庇的犯罪行为。2.随县公安局收集的证据，不符合刑事诉讼法的规定，应当按照非法证据依法予以排除。3.即使上诉人构成犯罪，应考虑上诉人具有初犯、自首、从犯及徐某存疑不起诉到被判无期的结果与上诉人无直接因果关系等情节。请求二审法院对上诉人宣告无罪或免予刑事处罚。其辩护人杨义、赵洁提出的辩护意见是：1.上诉人曹军民与徐某通电话时，并非知道徐某是毒品犯罪分子，曹军民没有包庇的故意，只是疏忽大意的过失；2.上诉人曹军民客观上起不到帮助徐某逃匿的作用，且对徐某案件的影响甚微；3.上诉人具有自首和立功情节。请求法庭考虑曹军民的犯罪情节，对其免予刑事处罚。原审被告人徐莉对一审判决没有异议。其辩护人杨科提出若二审对曹军民判决无罪或免予刑事处罚，考虑徐莉系同案犯，可对其判处同样的判决。出庭检察员发表的意见是：一审认定二原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当。上诉人曹军民的上诉理由不能成立，建议二审维持原判。经审理查明，2013年9月17日，徐刚（已判刑）得知其上家郑格（已判刑）因涉嫌贩卖毒品被随县公安局抓获，便安排其表妹即原审被告人徐莉为郑某2委托律师。徐莉遂联系湖北西陵律师事务所律师即上诉人曹军民，称其老家表哥的朋友因贩毒被随州警方抓了，想委托律师辩护，顺便了解一下案情，曹军民应允。同年12月18日，徐莉持郑某2父亲郑某1的身份证复印件与曹军民办理了委托手续，并垫付1万元律师费。同年12月19日，曹军民和徐莉、彭某（徐某的妻子）驾车来到随州，徐莉要曹军民对郑某2讲其是四川老家刚哥在湖北宜昌公安局的妹妹徐莉徐六介绍的律师。次日上午，曹军民在随州市看守所会见了郑某2，并告诉郑某2其是受徐莉介绍的律师，会见郑某2后，曹军民将会见的情况告诉了徐莉、彭某。彭某随即与徐某通电话，告诉了曹军民会见的情况，随后彭某把电话交给曹军民与徐某通话，曹军民告诉徐某，郑某2讲的条理不是很清楚，最后讲到菜不要种了，也不要卖了，刚哥是他最好的兄弟，事情到这个份上要慎重考虑，估计另外两个人已经供出来了，他在里面只能扛到这份上，以后如果三头对六面就不好说了。另查明，郑某2于2013年12月3日向侦查机关供述了购买毒品的下家是徐某。2014年3月4日，徐某电话联系徐莉，徐莉告诉徐某，郑某2案件已退回公安机关补充侦查，案卷材料看不到，要徐某不要使用自己的身份证、不要开车，所有的事可以做，但不能出面。同年3月28日，徐某被抓获。同年12月10日，随州市人民检察院对徐某决定不予起诉。2016年5月12日，徐某再次被刑事拘留，2017年9月25日，徐某被判处无期徒刑。还查明，一审判决后，上诉人曹军民于2019年5月23日向宜昌市公安局西陵区分局鼓楼街派出所提供他人涉嫌犯买卖国家机关证件罪的线索，经公安机关侦查，已对犯罪嫌疑人刑事拘留并逮捕。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书，证明随州市公安局受理本案及立案侦查的情况。2.身份信息，证明徐莉、曹军民的身份情况。3.抓获经过、关于曹军民到案情况的说明，证明2016年5月12日，随县公安局禁毒大队民警传唤徐某，徐莉陪同徐刚来到随县公安局，民警对徐莉进行询问后予以刑事拘留；曹军民系电话传唤至随县公安局，到案后认罪悔过态度良好，移交随州市公安局办理后，能积极按照指定时间和地点到案接受讯问。4.证人姚某1（小名姚三）的证言：郑某2被抓后，徐某打电话委托我帮郑某2在湖北请个律师，让我去找郑某2的父亲，我说在湖北人生地不熟，徐某说他妹妹六妹在湖北，让我跟她联系，并把她的电话告诉了我，最后是徐某的妹妹帮郑某2请的律师。5.证人彭某的证言：2013年12月20日，徐莉和曹军民律师要到随州去会见郑某2，我当时怀孕住在宜昌，在家没有事做，就跟着他们去了。上午曹律师会见完郑某2后，把情况跟徐莉和我说了一下，我就给徐某打电话，说郑某2对曹律师还是信任的，带话说不能再进去人了，再进去人就扛不住了。过了一会，曹律师用我的手机与徐某通电话，并说了会见情况，当时徐莉也在场。6.证人郑某1的证言（郑某2的父亲）：2013年12月的一天，尹兰兰（郑某2女朋友）和彭三（姚三老婆）找我，让我和她们一起到湖北去帮郑某2找一个律师。我们到湖北宜昌后，姚三推荐了曹军民律师，曹军民和徐莉与我们见面后，我说了一下郑某2事，曹军民同意为郑某2辩护。2014年春节后的一天，我到宜昌见到曹军民，他说他已经会见过郑某2，我与曹军民签了协议，给曹军民三万元律师费。7.证人曾某的证言：我受郑某2嫂子的委托，担任郑某2的辩护人，在第一次会见郑某2时，他把整个案件的责任全担了，他只问我会不会判死刑，我告诉他没有重大立功，不交代贩毒的上下家，一定会判死刑的，但郑某2仍没有说涉案的上下家。当天下午，我再次会见郑某2，做了很久的工作，郑某2在反复向我核实不判死刑条件后，说了涉案的上家是四川省兴文县的徐某，涉案毒品交易徐某也出了资金，并把徐某转款的银行账号和郑某2安排的两个收款人的银行账号、住址及通讯方式告诉了我。当晚，我写了份调查取证申请书并将会见笔录作为附件，于次日一并交给随县公安局禁毒大队。以后会见郑某2时，郑某2说曹律师在会见时，告诉郑某2要郑某2放心，外面有人做工作，尽量不判死刑，老婆、儿女有人关照。8.曾某会见郑某2的会见笔录、调查取证申请书，证明2013年11月13日下午，曾某律师会见郑某2时，记录会见的情况及申请调查郑某2立功的情况。该证据与曾某的证言相印证。9.另案被告人郑某2的供述：2013年10月底，我妹妹给我聘请一个律师雷世才。11月13日，我嫂子帮我聘请了律师曾某，我把整个贩毒的情况都如实地告诉了曾律师，说了徐某是我的老板。在曾某律师会见我后一个多月的一天上午，曹军民会见了我，说他是四川老家刚哥让其在宜昌公安局的妹妹徐莉（徐六妹）帮忙请的律师。我听徐某说过他有个妹妹在宜昌公安局，看了律师证后，就相信了他，是徐某派来的。我问曹军民是谁拿钱请他的，他说是徐莉拿了一万元才来见我的，我又问跑关系的费用谁出，他说不用操心，刚哥知道出，包括家里小孩、父母都不用操心，刚哥会帮忙照顾。曹军民问我检举了谁，我说检举了毒品供应商范木柄，刚哥的事我全部扛了，但是那两个人已经供出来了，再进来人（指徐某）我就扛不住了，到时候三头对六面就不好说了。曹军民说在里面好好坐着，外面有人帮忙找关系，话可不能乱说。因为会见室有监控，我说“菜不要种了，也不要卖了”是让曹军民带话给徐某，贩毒的事不能再搞了，还说让刚哥想办法躲起来。当时给徐某传话是想把徐某稳住，而且徐某说帮忙跑关系，我还是抱有希望。2014年4或5月份，曹军民最后一次会见时，说我爸和尹兰兰拿了3万元律师费，我问曹军民不是刚哥出吗，曹军民说刚哥没有出，叫我老爸拿20万，我老爸又不舍得拿，走时还说拿多少钱办多少事。我把曹军民会见的情况告诉了曾律师，曾律师说他这样会害死我的。10.曹军民会见郑某2的会见笔录，证明2013年12月20日上午，曹军民会见郑某2时，郑某2说他已经通过雷律师给姚三讲了，不枉兄弟一场，有个别人跟其有联系的慎重，姚三在外面照顾好其老婆和小孩，让刚哥、三哥慎重考虑，另外的人已经供出来了，菜不要种了、不要卖了。11.技侦材料，证明：2013年12月17日12时58分、13时00分，徐某与徐莉通话，徐某要徐莉给郑某2委托律师，去见郑某2，就说宜昌公安局的徐莉（徐六）请的律师，郑某2知道徐莉在宜昌，是公安局的，要郑某2晓得徐某，如果律师与徐莉关系好，就告诉律师徐某的姓名，让律师单独会见时跟郑某2说下；徐莉告诉徐某，律师和徐莉关系蛮好，律师要徐莉一起去随州，徐莉要彭某也一起去，律师会见不能说徐某的名字，看守所有监控。2013年12月20日9时50分，彭某与徐某通话，彭某告诉徐某律师与郑某2见面了，知道是我们请的律师，郑某2信任律师，说刚哥不要整这个东西了，要慎重，再也不能进去人了，要是再进去人，郑某2就扛不住了，现在是郑某2扛着，进去人对质起来就扛不住了，律师会见有记录；10时9分、14分，曹军民与徐某通话，曹军民告诉徐某，菜不要种了，也不要卖了，不好卖，刚哥是郑某2最好的兄弟事情到这个份上要慎重考虑，估计另外有人供出来了，郑某2在里面只能扛到这份上，以后如果三头对六面就不好说了，郑某2特别强调三四遍，让刚哥、三哥慎重考虑，意思是可能有人供出来了；16时35分，彭某与徐某通话，彭某告诉徐某，要徐某和姚三不要整这个就行了，要慎重，不能再进去人了，该扛的已经扛了，不要再种菜就是不能再做这个事了，郑某2晓得是刚哥这边的人给他请的律师。2014年3月4日12时46分，徐某与徐莉通话，徐莉告诉徐某身份证千万不要用，郑某2的案子退回公安机关了，找上下家，在外面做事必须使用假身份证，临时用一下，任何时候都不能使用你的真身份证，所有的事不能出面，不能开车，尽量少开车，正常检查都会上网核实。2014年3月28日22时6分，徐莉与150××××2357持机人通话，徐莉讲她对徐某说不能搞事，任何情况都不能搞事，要换地方，不能和任何人来往，躲着过半年再说，案卷到法院去了就不得找徐某了，现在退回公安机关。为什么退，郑某2是上家，下家没找到，不好判死刑，徐某不到案不好判死刑，徐某一到案就更好判了，上家找不到无所谓。本来徐某是郑某2的下家，郑某2笔录里说与徐某预谋、合伙，徐某说没有与郑某2合伙，只是拿来负责销售，是下家，郑某2乱咬，说是他们两个预谋。12.湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13刑初2号刑事判决书、湖北省高级人民法院（2017）鄂刑终253号刑事判决书，证明被告人徐某犯贩卖毒品罪，被判处无期徒刑的情况。13.宜昌市公安局西陵区分局鼓楼街派出所出具的情况说明，证明曹军民向该所提供喻理鳌涉嫌买卖国家机关证件的犯罪线索，该所于2019年5月23日进行初查，7月9日立案侦查，9月11日对犯罪嫌疑人喻理鳌刑事拘留，并对其他同案人采取相应强制措施。14.另案被告人徐某的供述：徐莉是我表妹，从小在我家里长大，随我们姓徐，排行老六，我们家里习惯称她“徐六”。我受老家一个叫“姚三”的委托，帮忙郑某2在湖北找律师，这样我就让徐莉帮忙在湖北给郑某2聘请一个律师。15.原审被告人徐莉的供述：四川的一个老乡姚三通过徐某得到我的电话，他说有一个五星的老乡在湖北随州因贩毒被抓，出于老乡关系，我礼节性的了解了一下，没过多久，徐某打电话问姚三打电话没有，还说姚三是彭某的亲戚，要是能够帮忙的尽量帮一下。后来徐某打电话要我去会见郑某2，了解一下情况，我告诉他只有律师才能会见，徐某就要我找一个律师，这样我就找曹军民，让姚三要了郑某2父亲郑某1的身份证复印件，我以郑某1的名义签了一份委托书，并垫付了一万元的律师费。办理委托手续的第二天，我和曹军民、嫂子彭某（徐某妻子）驾驶曹军民的轿车来到随州。我当时怀疑徐某或彭三与郑某2是什么关系，是不是涉案了，我问彭某知不知道什么，她说她哥哥在浙江贩毒被判无期，是不是郑某2和她哥哥在一起出的这个事，郑某2怀疑是她哥哥检举，现在为报复又检举徐某，我们一起分析和猜测。第三天早上，我们去随州看守所路上，曹军民说贩毒的人一般不信任人，怎么让郑某2信任他，我告诉曹军民就说是四川老家刚哥在宜昌公安局的妹妹徐莉（徐六妹）帮忙介绍的律师，我还要曹军民了解一下案情、抓了几个人、里面情况怎么样。曹军民会见郑某2以后，曹军民对我们说了什么，对徐某说了什么，我确实不记得了。那段时间，我用彭某给的号码与徐某通电话，这样和徐某联系方便点，避免产生不必要的麻烦和法律风险，我当时把亲情看的太重，才做了那些事，以为可以侥幸逃避法律的制裁。16.原审被告人曹军民的供述：2013年12月17日，徐莉找到我，说她老家一个朋友郑某2因贩毒在随州被抓，她表哥（徐某）是郑某2很好的朋友，想在湖北找个律师，顺便了解一下案情，我问她表哥是不是同案犯，她说跟这件事没有关系，我说必须要郑某2的直系亲属委托，如果不能来，可以拿身份证来办理，徐莉说她去落实。第二天，徐莉拿郑某2父亲郑某1的身份证复印件，以郑某1的名义签了授权委托书。12月19日下午，我让徐莉开车到随州，徐莉的嫂子也跟着我们一起，20日上午，我们去随州市看守所的路上，徐莉说如果郑某2不信任，就说是四川老家刚哥找到宜昌公安局的徐莉（徐六）委托的律师，要郑某2在里面不要担心，外面的朋友会帮忙找关系，家里的老人、小孩也会有人关照，律师费她已经付了一万块钱。我当时想一般的犯罪嫌疑人，看到律师就像看到救星一样，怎么会不信任。我会见郑某2时，果然他对我不很信任，我就按徐莉说的对郑某2讲了，还给他看了律师证，他才相信开口说话，但他没有说与徐某之间的联系和关系。会见完后，我把会见的情况跟徐莉和她嫂子讲了一下，过了一会，徐莉把电话给我说是她表哥刚哥，让我把会见情况给说一下，我接过电话就把会见的情况给刚哥说了，但和刚哥通话时，我真不知道刚哥就是徐某，那时我认为他就是徐莉的表哥，与郑某2案件无关系，在委托时我也问过徐莉，她的表哥与郑某2贩毒没有关系，之后还在网上查了郑某2同案犯均已到案，所以就放松了警惕。原判所采信的证据，均经一审、二审开庭出示并质证，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人曹军民身为律师，在会见涉嫌贩卖毒品犯罪嫌疑人后，将会见情况告诉他人，应当知道其通风报信行为会造成其他毒品犯罪分子逃避法律制裁的后果，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪。原审被告人徐莉明知徐某涉嫌毒品犯罪，仍为徐某打听案情并给徐某出谋划策，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪。上诉人曹军民作为郑某2贩卖毒品案的辩护人，将其会见郑某2的情况告诉徐某，其主观具有应当知道会发生其他毒品犯罪嫌疑人逃避法律制裁的后果，属故意犯罪，故曹军民及其辩护人提出没有包庇毒品犯罪分子故意的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。在曹军民会见郑某2前，侦查机关已经根据郑某2及其同案人的供述对徐某采取了侦查措施，而在曹军民会见郑某2时，郑某2没有如实告诉曹军民其已供认徐某的事实，侦查机关也非因曹军民的行为而使徐某逃避追究刑事责任，其犯罪情节轻微。曹军民在接到公安机关通知后，自动到案并如实供述自己的罪行，属自首。在取保候审期间，其能检举他人犯罪，具有立功表现，其辩护人提出曹军民犯罪情节轻微的辩护意见成立，本院予以采纳。原审被告人徐莉能自愿认罪，原判已对其从轻处罚，且量刑适当，其辩护人提出与曹军民处以同样刑罚的意见不能成立，本院不予采纳。综上，根据上诉人曹军民及原审被告人徐莉犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十九条第一款、第三十七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303刑初454号刑事判决的第一项，即被告人徐莉犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303刑初454号刑事判决的第二项；三、上诉人（原审被告人）曹军民犯包庇毒品犯罪分子罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  陈赤锋审判员  姚仁友审判员  彭建伟二〇一九年十一月十五日书记员  王 昆