文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14150号上诉人（原审原告）：深圳汇连房地产咨询有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道嘉宾路2001号阳光酒店B座写字楼710室。法定代表人：曾宪基，该公司总经理。委托诉讼代理人：高阳阳，广东展创律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟学臻，广东展创律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：周乐根，男，汉族，1986年2月13日出生，身份证住址广东省东莞市。上诉人深圳汇连房地产咨询有限公司（以下简称汇连公司）因与上诉人周乐根劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初25599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。汇连公司上诉请求：改判汇连公司不需要向周乐根支付二倍工资差额41517元；判令本案诉讼费由周乐根承担。事实和理由：一、一审法院并未对未签订劳动合同的诉讼时效进行审查，周乐根提起劳动仲裁的时间为2018年9月14日，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条的规定，周乐根申请仲裁的要求支付二倍工资差额的请求已过诉讼时效，故汇连公司无需向周乐根支付二倍工资差额。二、双方签订了顾问服务协议，该协议内容包括了用人单位及劳动者的主要信息、工作内容、报酬及协议的期限，该协议的性质实质上为用人单位与劳动者签订的劳动合同，故上诉人深圳汇连房地产咨询有限公司无需向周乐根支付未签订劳动合同的二倍工资差额。周乐根辩称：我没有签过合同，并且这份协议是不成立的，而且双方都没有拿到协议，上面没有盖章也没有签名，但是双方是存有劳动关系的，但是从来没有签署过劳动合同。周乐根上诉请求：撤销一审判决第一项，改判汇连公司向周乐根支付提成工资43800元；本案诉讼费用由汇连公司负担。事实和理由：周乐根与汇连公司在一审庭审中已经确认，水云天公馆项目公共事务管理人根据成交获得200元/套的服务佣金，且周乐根为汇连公司案涉项目唯一的公共事务管理人。故周乐根理应获得与项目成交数量相对应的公共事务服务佣金。一审法院以汇连公司只认可20套的成交为计算周乐根应得佣金的依据是错误的。一审庭审中双方已确认周乐根完成了表内5套房产的后续签约跟进工作，周乐根主张的签约跟进分佣的分配依据是与汇连公司的约定俗成及行业惯例，也是完全符合劳动者付出劳动后应该获得报酬的立法精神。同时根据《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。若汇连公司认为周乐根不应获得该报酬，举证责任也在汇连公司，而不是周乐根。甚至周乐根可以确定汇连公司至今未就这5套房产向任何人支付过销售佣金。对于周乐根的水云天项目销售佣金及绿地项目销售佣金，周乐根提交了认购书的原件，及汇连公司确认周乐根绿地佣金的微信记录及周乐根只支付了50%绿地佣金的记录，周乐根认为以上证据足以证明周乐根的销售行为及汇连公司未支付完毕周乐根佣金的事实。汇连公司提出其微信内表述的佣金是公司的佣金总额，而非周乐根的佣金，却不提供与绿地公司之间约定的总佣计算依据合同或协议，应承担举证不能的后果。汇连公司辩称：一、对于周乐根认为其应获得公共管理事务所有房屋的200元一套的服务佣金，我方认为，登记成交客户并经表格登记，周乐根才有资格获得200元一套的公共事务佣金。二、对签约跟进分佣，周乐根已经有公共事务佣金，而且我方也支付周乐根带队佣金，跟进签约分佣没有任何依据，其一审提供的微信聊天记录仅证明了对房屋的跟进情况，并不意味汇连公司还需向周乐根跟进签约分佣。三、对绿地项目佣金，汇连公司已经全部支付完毕该项的所有佣金。汇连公司向一审法院起诉请求：1.判令汇连公司不需向周乐根支付提成工资43800元；2.判令汇连公司不需向周乐根支付二倍工资差额41517元；3.判令汇连公司不需向周乐根支付经济补偿金9000元；4.判令本案的诉讼费用由周乐根承担。一审法院认定事实：一、入职时间及工作岗位汇连公司、周乐根确认双方存在劳动关系，周乐根主张其入职时间为2016年8月26日，工作岗位为销售经理。汇连公司未提供相反的证据予以证明，故一审法院对周乐根的主张予以采信。二、工资情况工资是由底薪和提成工资组成。三、劳动关系解除情况周乐根主张其自2018年1月开始在东莞市诚掌网络科技有限公司处工作，汇连公司未能提供合理的反证予以证明，故一审法院对周乐根的主张予以釆信，周乐根与汇连公司的劳动关系自2017年12月31日解除。四、关于汇连公司的第一项诉讼请求周乐根主张汇连公司尚欠其2016年10月1日至2017年8月1日期间的提成工资48210.54元（详见下表），但周乐根认可仲裁书确认的汇连公司应当支付前述期间的提成工资43800元。            周乐根提成工资汇总明细                  类型              房号              提成比例              总金额              扣减项（已支付）              未支付金额                  公共事务              106、107、312、408、410412、501、502、512、602、702、706、712、801、802、806、901、902、905、912、1003、301、402、              200元/套              7400              3000              4400                                506、508、601、703、1008、1010、1108、603、708、710、1106、1110、1112、510                                                                          带队佣              312、408、410、412、501、512、706、905              成交价的千分之三+500元/套现金奖              10489.3+4000              1290              13199.3                  跟进签约分佣              708、710、905、510、601              总佣金的20%(即5000元/套x20%=1000/套）              5000              无              5000                  销售佣金              1008、1010              5000元/套              10000              无              10000                  绿地销售佣金              7-1709              31222.48              31222.48              15611.24              15611.24                  总计              48210.54      根据汇连公司提供的银行流水，汇连公司于2017年1月26日向周乐根支付水云天佣金4290元。汇连公司主张：来访客户有周乐根登记表格的才享有公共事务组每套200元佣金；周乐根不是销售带队，故没有带队佣，不确认有现金奖；对跟进的房号，仅确认905房，不确认有跟进签约分佣；销售佣金所对应的房号，周乐根主张为公司其他员工销售的；绿地销售佣金已经付清。一审法院认为，庭审时汇连公司确认周乐根在水云天公馆项目中负责公共事务，来访者按照流程一般应当填写“水云天公馆分销商推介客户到访明细报备表”，表内“开发商跟办销售”一栏“案场经理”有周乐根“周乐根”签名的，根据填表的数量按照每张200元计算佣金，现周乐根提出由于现场来访人数比较多，填写好的报备表均已上交汇连公司计算佣金，故只能根据成交套数来推测其报备表的数量，而汇连公司认可填写报备表的签约客户为20人，由于周乐根不能提供证据证明另外的签约客户存在填表的事实，故对汇连公司的该部分主张予以支持。关于销售的带队佣，根据周乐根提供的微信记录，可以确认周乐根的组员有4人，分别为吴某、柯某、曾某、谢某，也可以确认分配比例为成交价的千分之三，但是否存在现金奖，周乐根未提供证据予以证实。故汇连公司应当按照成交价的千分之三的比例向周乐根支付带队佣10489.3元。关于跟进签约分佣，根据周乐根提供的微信记录可证明除905号房外其余4套房产的跟进情况，但周乐根未能提供证据证明跟进签约分佣的分配依据，故周乐根所主张的跟进签约分佣不予确认。关于周乐根主张的1008、1010号房的销售佣金，汇连公司主张该两套房成交的经纪人为柯某和曾某，并提供购房优惠协议书为证，周乐根提出房产实际是由周乐根销售，因为公司规定要用销售组成员的名义才可申请到购房优惠，故用自己组员的名义去签订购房优惠协议书，周乐根保存认购书的一联向公司申请销售佣金。周乐根提供认购书为证，但认购书上的销售代表一栏为空白。一审法院认为，由于周乐根无法举证前述两套房产为其销售，故对该部分佣金一审法院不予认可。关于绿地销售佣金，汇连公司主张其已经支付完毕，佣金金额为15611.24元，根据周乐根提供的微信记录无法证明汇连公司还有50%的佣金未支付给周乐根，故对该部佣金一审法院不予确认。综上，汇连公司应当向周乐根支付佣金人民币14489.3元，减去汇连公司已经支付的佣金4290元，汇连公司仍应向周乐根支付佣金（提成工资)10199.3元。五、关于汇连公司的第二项诉讼请求汇连公司认为未签订书面劳动合同的请求已经超过诉讼时效，但其并未在仲裁时提出诉讼时效的抗辩，现在在诉讼阶段中提出，一审法院对此不予审查。汇连公司仍应向周乐根支付2017年1月31日至2017年8月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额41517元。六、关于汇连公司的第三项诉讼请求汇连公司、周乐根劳动关系自2017年12月31日解除，解除情形应视为汇连公司提出且经双方协商一致解除，根据相关法律规定，汇连公司应当向周乐根支付劳动关系经济补偿金。而汇连公司未对仲裁书中补偿金额计算方式提出异议，因此汇连公司应向周乐根支付解除劳动关系经济补偿9000元。七、仲裁情况周乐根于2018年9月14日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.支付2018年6月1日至2018年7月15日工资9000元；2.支付2016年10月1日至2017年8月1日销售佣金43800元;3.2016年8月26日至今未签订劳动合同2018年7月31日至2017年9月30日，要求追溯11个月赔偿金66000元;4.违法辞退赔偿金12000元。周乐根于2018年9月27日变更第三项仲裁请求为：2016年8月26日至今未签订劳动合同，2017年1月31日至2017年11月30日，要求追溯11个月赔偿金66000元。仲裁委员会于2018年11月5日作出深罗劳人仲案[2018]1205号仲裁裁决书，裁决：一、深圳汇连房地产咨询有限公司自本裁决生效之日起三日内支付周乐根2016年10月1日至2017年8月1日期间提成工资43800元；二、深圳汇连房地产咨询有限公司自本裁决生效之日起三日内支付周乐根2017年1月31日至2017年8月26日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额41517元；三、深圳汇连房地产咨询有限公司自本裁决生效之日起三日内支付周乐根解除劳动关系经济补偿9000元；四、驳回周乐根的其他仲裁请求。深圳汇连房地产咨询有限公司不服仲裁，依法向一审法院提起诉讼，要求判如所请；周乐根未起诉。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、深圳汇连房地产咨询有限公司应当自判决生效之日起十日内支付周乐根2016年10月1日至2017年8月1日期间提成工资10199.3元；二、深圳汇连房地产咨询有限公司应当自判决生效之日起十日内支付周乐根2017年1月31日至2017年8月26日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额41517元；三、深圳汇连房地产咨询有限公司应当自判决生效之日起十日内支付周乐根解除劳动关系经济补偿9000元；四、驳回深圳汇连房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。如果深圳汇连房地产咨询有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由深圳汇连房地产咨询有限公司负担。二审审理期间，汇连公司向本院提交了员工入职申请表及顾问服务协议，以证明其与周乐根签订了劳动合同。本院组织当事人进行了证据交换与质证。经查，汇连公司提交的员工入职申请表中载明了周乐根的个人信息，但并无劳动关系形成时间、岗位安排、工资待遇等具有劳动合同条款性质的约定；汇连公司提交的顾问服务协议的内容显示汇连公司与周乐根之间为代理关系，并无劳动合同的相关内容。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷，双方当事人均提起上诉。汇连公司上诉主张周乐根申请仲裁要求支付二倍工资差额的请求已过诉讼时效，但根据本院及一审法院查明的事实，双方劳动关系自2017年12月31日解除，周乐根于2018年9月14日申请劳动仲裁，并未超过诉讼时效，故该项上诉主张缺乏事实依据，本院予以驳回。汇连公司上诉主张其已经与周乐根签订了劳动合同，但其在二审中提交的员工入职申请表及顾问服务协议均不能认定为劳动合同，故该项上诉主张亦缺乏事实依据，本院不予采纳。周乐根上诉主张其应当获得与成交数量相对应的公共事务佣金，但其并不能提交证据证明除填写了报备表的签约客户外，其他签约客户到访均由周乐根提供服务并填写报备表，故该项上诉主张依据不足，本院不予支持。周乐根上诉主张汇连公司应当向周乐根支付签约跟进分佣，但其并未提交证据证明双方约定存在该项佣金项目，一审法院对此未予支持，并无不当，本院依法予以确认。周乐根同时上诉主张汇连公司未足额支付其项目销售佣金，其据以提出此项主张的依据为周乐根与汇连公司财务的微信聊天记录，但该聊天记录仅显示汇连公司支付给周乐根的佣金为该公司收取的全部佣金的50%这一事实，并未显示存在汇连公司需将全部佣金全额支付给周乐根的约定，周乐根陈述公司会议中说明了佣金全额支付给销售，但并无证据证明，故该项上诉主张亦缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，汇连公司、周乐根的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由深圳汇连房地产咨询有限公司负担10元，该公司已预交；由周乐根负担10元，周乐根应当在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十一月二十一日书记员 肖丹婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……