广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1148号 上诉人（一审被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地广西柳州市晨华路3号。 法定代表人：潘海洪，董事长。 委托诉讼代理人：莫远锋，广西金桂北斗律师师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃丹丹，广西金桂北斗律师师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：王光明，男，1975年2月1日出生，汉族，农民，住湖北省永州市零陵区。 被上诉人(一审原告)：王友明，男，1981年10月2日出生，汉族，农民，住湖南省永州市零陵区。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：花廷宙，广西邦浦律师事务所律师。 一审被告：吕正虹，男，1975年7月21日出生，汉族，居民，住广西柳州市鱼峰区。 上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人王光明、王友明、一审被告吕正虹建设工程施工合同纠纷一案，不服浦北县人民法院（2019）桂0722民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人覃丹，被上诉人王光明及王光明、王友明的委托诉讼代理人花廷宙到庭参加诉讼。一审被告吕正虹经本案传票传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二建公司上诉请求：1、撤销(2019)桂0722民初877号民事判决及(2019)桂0722民初877号民事裁定；2、将本案发回重审，或者在不发回重审时改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不予追加浦北文昌房地产开发有限公司(以下简称文昌公司)作为被告属于遗漏当事人程序错误，本案应发回重审；如果二审法院查明后不属于程序错误，则请求二审法院依法改判驳回被上诉人诉讼请求。上诉人作为“文昌苑项目”的承包人，依法可以追加文昌公司作为本案的被告来查明本案的事实。被上诉人提交的证据不足以证明是实际施工人。在已经明知上诉人与文昌公司签订有《建设施工合同》的情况下，上诉人作为本案的实际承包人在文昌公司尚欠涉案项目工程款的情况下，上诉人可以追加文昌公司作为本案的被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，为查明本案的案件事实而追加文昌公司作为被告。最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”二审法院应依法予以纠正。二、若二审法院查明文昌公司不属于遗漏的必要当事人，那么根据一审法院审理认定的案件事实，上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，二审法院应该在查明本案后改判驳回被上诉人的诉讼请求。(一)本案应当中止审理而一审法院未中止审理，属于没有厘清上诉人、吕正虹、被上诉人以及文昌公司在涉案项目中的具体法律关系，是认定事实不清的表现。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款(五)项中的规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”一审法院应中止审理本案，待上诉人与浦北文昌房地产开发有限公司(以下简称文昌公司)的仲裁案件审理结束后再行处理被上诉人与吕正虹之间的劳务款关系。因为在上诉人与文昌公司的仲裁案中涉及到审理本项目的具体实际施工人，只有上诉人与文昌公司的仲裁案件作出结果后，认为上诉人是实际施工人或者吕正虹是实际施工人后才能再行审理本案。但是一审法院审理本案时，在吕正虹与上诉人均认为双方之间是分包合作关系但没有书面证据的基础上，一审法院仍认为吕正虹与上诉人是挂靠与被挂靠的关系。上诉人认为一审法院的认定是缺乏事实认定基础的。上诉人与文昌公司的建设工程施工合同仲裁案关乎于本案王光明、王友明的起诉请求对象，以及上诉人是否需要承担支付责任的问题。在上诉人对被上诉人的证据提出真实性质疑、且吕正虹不认可王光明、王友明的结算依据时，一审法院仍认为本案可以继续审理，不中止本案实在有违事实依据。故在一审程序上，应该中止本案的审理，待上诉人与文昌公司的仲裁案审结后再审理本案，二审法院在查明事实后改判中止审理本案。(二)一审法院在上诉人及吕正虹不认可被上诉人的结算单的情况下，直接判决吕正虹与上诉人承担责任属于认定事实错误及适用法律错误。根据吕正虹以及上诉人在一审期间的答辩，上诉人不认可吕正虹与被上诉人的结算。吕正虹也不认可其与被上诉人之间的结算，吕正虹认为该结算不是最后的结算，而且结算单写有备注“1、2#楼所有未完成工作量由劳务方负责完成；如竣工图出来的平方数多于此结算单的平方数，则吕正虹方按竣工图上平方数与此结算单的平方数的差额不给王光明方”，上诉人认为在吕正虹与上诉人均不认可被上诉人的结算的情况下，一审法院直接以吕正虹与被上诉人之间的结算单认定吕正虹尚欠被上诉人款项，上诉人要对吕正虹的欠款承担连带责任实在有失公允。上诉人认为在吕正虹与上诉人均不认可被上诉人的结算单的情况下，一审法院应组织三方进行重新结算。如果结算不了，那么根据谁主张谁举证的原则被上诉人就应该申请劳务工程量鉴定，而不是如一审法院般凭借被上诉人提供的结算单就判定了上诉人的连带责任，故上诉人认为一审法院认定事实不清，应查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。(三)被上诉人所做劳务工程未达到支付条件，不能先予支付，但一审法院直接判定吕正虹承担直接支付责任，上诉人负连带责任是适用法律错误。本案工程的暂时停工并不影响后续的继续施工以及竣工验收，在无法检验被上诉人所做工程是否有质量问题的情况下，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”从上述司法解释来处理被上诉人所诉的劳务款问题，现在无法检验被上诉人所做劳务工程的质量问题以及验收问题。故上诉人认为被上诉人所做劳务工程未达到支付条件，一审法院适用法律错误，二审法院应依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人王光明、王友明辩称，一、浦北县人民法院(2019)桂0722民初877号民事判决及(2019)桂0722民初877号民事裁定，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，没有遗漏当事人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条的规定，是否起诉发包人文昌公司为被告，是被上诉人的权利，不是上诉人的权利。被上诉人没有起诉发包人文昌公司为被告，上诉人无权主动要求追加发包人文昌公司为本案当事人。二、上诉人上诉理由不成立。(一)上诉人要求中止审理本案，没有法律依据。上诉人与文昌公司之间的建设工程合同纠纷仲裁案件，与本案是两个不同的案件，本案不以该仲裁案件的审理结果为依据，因为吕正虹与被上诉人签订《劳务施工合同》约定的单价、结算、纠纷解决的途径，均与上诉人与文昌公司签订《建设工程合同》约定的不一致，而且于2018年8月26日结算并出具劳务施工费结算单，本案欠付被上诉人的工程款已明确。上诉人要求中止审理的目的是故意拖延支付给被上诉人的时间。(二)上诉人认为不承担连带责任的理由不成立。1．上诉人没有对本案的“文昌苑”项目履行承包人的义务，实际由一审被告吕正虹对“文昌苑”项目进行组织施工，吕正虹不具备施工资质与上诉人是挂靠与被挂靠的关系，并非上诉人所述的分包合作关系。2．吕正虹与被上诉人签订《劳务施工合同》，约定除建筑主材由吕正虹提供外，“文昌苑”项目的基础、主体、装修均由被上诉人完成，并且被上诉人提供机械、井架、钢管等，被上诉人已实际进场施工，吕正虹及上诉人均承认该事实。3．2018年8月26日结算并出具劳务施工费结算单，欠付被上诉人的工程款已明确。4．上诉人与文昌公司的仲裁案件，上诉人请求文昌公司支付工程款1100万元及违约金。因此，上诉人承担连带责任才能保障被上诉人的合法权益。(三)本案已具备支付工程款的条件。1．“文昌苑”项目由于吕正虹不提供建筑主材，自2015年11月至2017年3月15日停工；2017年3月16日复工至2018年2月，2018年3月起全面停工至今。“文昌苑”项目长期停工，何时能复工遥遥无期，上诉人要求待整体工程竣工后再支付工程款对被上诉人显失公平。2．2018年8月26目结算并出具劳务施工费结算单，结算单是对被上诉人的工程款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条的规定，结算单可作为本案的定案依据。3．“文昌苑”项目长期停工，为维护被上诉人的合法权益，被上诉人己撤出人员、机械、井架、钢管等。4．上诉人没有证据证明“文昌苑”项目存在质量问题，根据“谁主张谁举证”的证据原则，应由上诉人提供证据证明其主张。三、上诉人超过15日上诉期才提起上诉，其收到浦北县人民法院作出的(2019)桂0722民初877号民事判决书15日后才提起上诉。 一审被告吕正虹不到庭参加诉讼也不提交书面意见。 王友明、王光明向一审法院起诉请求：1、判令二建公司、吕正虹共同连带支付王友明、王光明劳务款合计871830.7元及利息（以871830.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月26日起计算至实际付清之日止）;2、判令二建公司、吕正虹共同连带支付王友明、王光明两停工损失752912元。 一审法院认定事实：二建公司是一家具有建筑工程施工总承包一级资质的建筑企业。2014年9月19日，文昌公司与二建公司签订《建设工程施工合同》，文昌公司将浦北“越州古郡.文昌苑”工程以包工包料的形式发包给二建公司。该工程于2014年10月9日开工。 2014年10月1日，吕正虹作为甲方，王友明作为乙方，双方就浦北文昌苑1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#号楼工程施工签订了《劳务施工合同》，承包范围：承包文昌苑1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#号楼主体和装修的劳务、周转材料、各种机械、现场临时水电等，完成到每栋楼竣工验收；承包单价为400元/平方米(不包含税及劳务挂靠费）。其中，基础和主体包括：1、模板安装及拆除（包含二次结构的施工），安装使用的枋条、模板（配二层标准模板枋条）、钉子、铁线、螺杆（止水螺杆和普通螺杆)、蝴蝶扣、套管、及安装模板所使用的一切工具和机械、周转材料（包含二次结构的施工)，楼面梁、板必须用钢管支架；2、钢筋制作和绑扎，钢筋的焊接等；3、砼浇筑；4、基础、主体的砌体包括砌体过梁的安装和制作、砌体工程的植筋、砌体所使用的机械和工具；5、后浇带的二次支撑和凿毛、浇捣等处理；6、主体及装饰装修的钢管架由乙方负责；7、基础部分的土方开挖和浇筑垫层由乙方负责。此外，现场使用7台井架的安装、租赁、及开机工人工资由乙方负责，基础主材由甲方提供；搅拌机和斗车由乙方负责，满足现场施工要求；搅拌机的安装由乙方负责，甲方出主材。付款方式：乙方垫资至每期楼主体封顶，封顶后一星期内支付完成工程量的80%进度款，主体验收后支付已完成总工程款的80%,竣工结算在竣工验收后10天内付10%，余下三个月付8%，剩余2%作为保修金，12个月后付清。签订合同后，王友明、王光明组织人员和各种机械、周转材料、钢管架、井架进文昌苑项目施工。 2018年3月14日，因越州古郡•文昌苑1#、2#楼主体与装饰装修工程因审计预算款问题发生纠纷，吕正虹以二建公司越州古郡•文昌苑项目负责人的名义向文昌公司发出《停工通知》。 2018年8月26日，王光明作为劳务方，吕正虹作为建筑施工方（包工包料）对越州古郡劳务工程（2014年10月10日至2017年4月）进行结算，1、2、5、7、8#楼主体，7、8#楼砌体，3#楼基础共计劳务费用3169717元，共预支其中房开（文昌公司）支付1640000元,吕正虹支付310000元），劳务费还有1219717元未支付。同日，王光明与吕正虹对越州古郡1、2、5#楼劳务施工费（2017年5月至2018年2月）进行结算，劳务费合计为1027414.8元，已支付925735元，尚余101679.5元（应为101679.8元）未支付。吕正虹给王光明出具的《浦北县文昌苑.越州古郡1、2、5#楼劳务施工费结算单》标注：1#、2#楼屋面957平方米按房开实际代付出劳务款于以扣除；1#、2#、5#楼计算面积与图纸有误差的，每平方差额1#、2#按180元计，5#楼按60元计；如竣工图出来的平方数多于此结算单的平方数，则吕正虹方按竣工图上平方数与此结算单的平方数的差额补给王光明方，1、2#楼按差额平方数乘以180元平方米，5#楼按差额乘以60元每平方米计算。 2018年9月12日，二建公司向钦州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决文昌公司支付工程款1100万元及违约金。 另查明，文昌苑项目1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#号楼合计建设面积13346.82平方米，其中，规划许可证注明1#楼2530.63平方米，2#楼2714.12平方米,5#楼1883.7平方米。 再查明，2019年2月3日，二建公司通过浦北县人社局劳动监察大队支付了王友明、王光明拖欠的农民工工资468044元。 一审法院认为，根据本案查明的事实和各方当事人的诉辩，各方的争议焦点为：一、本案是否追加文昌公司作为被告参加诉讼；二、本案是否应中止审理；三、王友明、王光明的诉求有何依据。为此，本院作如下评析： 关于本案是否追加文昌公司作为被告参加诉讼的问题。上述《解释》第二十六条赋予实际施工人突破合同相对性行使法定权利，这个权利由实际施工人自主行使。本案中，王友明、王光明没有向发包人直接提起诉讼，二建公司申请追加发包人文昌公司为被告参加诉讼，没有法律依据，不予支持。 关于本案是否应中止审理的问题。首先要厘清二建公司、吕正虹及王友明、王光明三者之间的法律关系。第一，二建公司与吕正虹之间的法律关系。吕正虹称其与二建公司构成合作关系，但无法提供其与二建公司合作关系的相关证据；二建公司则认为其与吕正虹为分包关系，也没有相关证据证明。吕正虹与二建公司为挂靠与被挂靠关系。理由如下：首先，文昌公司以包工包料的形式把工程发包给二建公司施工，吕正虹和二建公司之间就涉案工程权利义务无任何书面约定，且双方不具有主体上的内部性或隶属性，施工过程中二建公司对涉案工程无其他资金投入，未尽到工程技术、质量管理责任，实际由不具有承建资质的吕正虹自行组织施工。其次，从吕正虹与王友明签订的合同内容看，约定承包单价为400元/平方米(不含税和劳务挂靠费），证明吕正虹挂靠有资质的施工单位施工，这个施工单位应为二建公司，实际借用二建公司的资质对涉案工程进行施工。同时，二建公司中标后没有履行施工的义务，也未享有统一管理财务、技术、质检安全等工作并进行检查督促的权利及对大型机具、技术人员和施工人员统一管理调配使用的权利。可以认定吕正虹与二建公司存在挂靠与被挂靠关系。第二，吕正虹及王友明、王光明之间的法律关系。虽然吕正虹与王友明签订的《劳务施工合同书》名为劳务施工合同,但双方在合同中明确工程的基础部分（包括土方开挖和浇筑垫层）和主体及装修均由王友明施工，同时，基础、主体的砌体所使用的机械和工具及井架的安装、租赁也均为王友明提供。因此,该合同不是一个劳务施工而是一个工程施工合同。本案涉及的工程由王友明、王光明共同施工，吕正虹与二建公司没有异议，据此认定吕正虹与王友明、王光明之间亦为转包关系。第三，发包人文昌公司与承包人二建公司之间的建设工程施工合同约定有仲裁条款，但是根据合同相关性原则，此仲裁条款只能约束本合同的发包人和承包人，不能约束作为非合同当事人的实际施工人。至于二建公司与发包方就工程造价进行结算问题已进行仲裁,二建公司在承担责任后,可在应付吕正虹的工程款中予以扣除或另行主张。综上，二建公司申请中止本案的审理，于法无据，不予支持。 关于王友明、王光明的诉求有何依据的问题。从如下四个方面论述： 1、本案责任主体认定的问题。吕正虹、王友明、王光明均无施工资质，吕正虹与王友明签订的《劳务施工合同书》，违反了法律的禁止性规定,应属无效。本案中，鉴于各方对案涉工程质量没有异议,根据《解释》第一条、第二条、第二十六条规定，王友明、王光明作为工程的实际施工人,已经履行了其与吕正虹签订的建筑施工承包合同项下的义务,故有权依约请求吕正虹支付工程价款。另，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。而在借用资质挂靠施工的过程中，被挂靠者系以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事经营活动的义务履行，且通常在挂靠施工过程中获取一定的收益，故被挂靠单位应当承担因挂靠所产生的风险，而不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。二建公司作为专业的建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍同意吕正虹以二建公司名义承揽工程建设，违反了法律的禁止性规定，应当对吕正虹挂靠施工行为所产生的后果承担连带责任。 2、关于工程款结算的问题。吕正虹与王友明所签合同无效,因该合同取得的财产,应当予以恢复至签订合同时的状态,不能返还或没必要返还的,应当折价补偿。本案没有证据证明工程质量不合格。因合同成果为建设工程,不可能返还,只能折价补偿。折价补偿应符合公平、合理的原则,即不论是合同的哪一方,均不能因合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益。鉴于王友明、王光明已对工程进行施工，而工程目前处于停工状态，考虑到工程进展的实际，令其等待整体工程竣工后再行主张工程款显然有失公平，因此对于其据实主张工程款，应予支持。双方在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，应作为定案依据。同时，王友明、王光明根据规划许可证注明楼房建筑面积的平方数与结算单的平方数计算差额，缺乏依据，不予采纳。结算单与竣工图差额部分，当事人可另行主张。二建公司支付的农民工工资468044元应予扣减，故吕正虹尚欠王友明、王光明工程款为751673元（1219717元-468044元）。 3、关于停工损失问题。王友明、王光明在诉讼中主张因停工造成损失752912元，只提供其单方制作的清单，没有相应的证据佐证，且吕正虹、二建公司均不予认可，对此不予认定。 4、关于利息计算问题。吕正虹、二建公司拖欠王友明、王光明工程款的行为，给王友明、王光明造成可得的利息损失，应当依法予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，利息计算应从王友明、王光明与吕正虹结算之日即2018年8月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百二十一条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、吕正虹向王光明、王友明支付工程款751673元及逾期付款的利息（以751673元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月26日起计算至实际付清之日止）；二、广西建工集团第二安装建设有限公司对吕正虹上述债务承担连带责任；三、驳回王光明、王友明的其他诉讼请求。案件受理费19423元，由王光明、王友明负担8110元，吕正虹和广西建工集团第二安装建设有限公司共同负担11313元。 因上述判决存在笔误，一审法院遂作出(2019)桂0722民初877号民事裁定书，将判决书中的评论部分的“二建公司支付的农民工工资468044元应予扣减，故吕正虹尚欠王友明、王光明工程款为751673元(1219717元-468044元)”更正为“二建公司支付的农民工工资468044元应予扣减，故吕正虹尚欠王友明、王光明工程款为839312．5元(1219717元+101679.5元-468044元-14040元)”；将判决主文部分的“一、吕正虹向王光明、王友明支付工程款751673元及逾期付款的利息(以751673元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月26目起计算至实际付清之日止)。”更正为“一、吕正虹向王光明、王友明支付工程款839312.5元及逾期付款的利息(以839312.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月26日起计算至实际付清之日止)。”补正裁定书于2018年7月3日送达二建公司，二建公司于2018年7月17日提起上诉。 被上诉人王光明等在二审期间提交的新证据为：（2019）桂0722民初632号民事判决书和生效证明。拟证明生效判决已认定二建公司对“文昌苑”项目没有实际管理，由吕正虹对“文昌苑”项目进行组织施工和购买材料，吕正虹与二建公司是挂靠与被挂靠关系。 上诉人二建公司质证认为：1、该证据不属于新证据，不予质证。2、即使二审认为是该证据属于新证据，那么对上诉人对该证据真实性、合法性没有异议，对该证据的关联性有异议，并不能证明吕正虹与上诉人是挂靠与被挂靠的关系。 本院认为，人民法院生效的法律文书所确定的事实不需质证，予以认定。 经二审审理查明，事实与一审一致。对一审查明的事实，本院予以确认。一审判决确定：一、吕正虹向王光明、王友明支付工程款839312.5元及逾期付款的利息(以839312.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月26日起计算至实际付清之日止)；二、广西建工集团第二安装建设有限公司对吕正虹上述债务承担连带责任；三、驳回王光明、王友明的其他诉讼请求。 本院综合当事人的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：一、一审判决是否遗漏当事人，是否存在“应当中止审理而不中止”的情形，违反了法定程序；二、被上诉人王光明、王友明与一审被告吕正虹所达成的结算清单是否有效，涉案工程款是否未到支付条件；三、上诉人应否对一审被告吕正虹的本案债务承担连带责任。 本院认为，关于一审判决是否遗漏当事人，是否存在“应当中止审理而不中止”的情形，违反法定程序的问题。上诉人二建公司与案外人文昌公司就“文昌苑”房地产项目签订建设工程施工合同，约定由二建公司包工包料承包进行施工。签订合同后，二建公司作为有承包建设工程资质的施工企业，不是以其公司的人员、设备、资金和技术履行施工义务，而将施工义务交付给没有建设工程承包资质的自然人吕正虹履行，且吕正虹并非二建公司的职员，二建公司在本案中不能提供证据证明其以自身的人员、设备、资金和技术进行施工的事实，而是允许吕正虹以二建公司的名义对整个工程项目实施管理、组织施工、转包、支付进度款、与发包方进行联系（如发出停工通知书）等行为，吕正虹实际上是借用二建公司的资质进行施工，二者的关系符合挂靠与被挂靠的特征，二建公司认为其与吕正虹之间系分包关系，与法院查明的事实不符。二建公司与吕正虹之间的挂靠关系，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止性强制性规定，其双方口头形成的建设工程施工合同无效。 吕正虹挂靠二建公司之后与王光明等签订《劳务施工合同》，约定除了建筑主材由吕正虹提供外，工程的基础、主体、装修全部由被上诉人进行施工，并且机械、井架、钢管等周转材料由王光明等自行负责，因此王光明等承包的不仅仅是工程的劳务，实质上就是将部分工程转包给王光明等，双方所签订的合同实属建设工程施工合同，由于吕正虹与王光明等作为自然人，均不具备承包建设工程的资质，所签订的《劳务施工合同》违反了我国建筑法的禁止性强制性规定，系无效合同。一审法院认定二建公司与吕正虹、吕正虹与王光明等之间的合同为无效合同是正确。 根据合同相对性的原则，当事人的权利义务仅限于合同双方。为了维护建设工程承包市场中处于相对弱势的实际施工人的合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”均对合同相对性作了一定的突破。但是，实际施工人是否起诉发包人是其诉讼权利，其若起诉发包人，人民法院不能无限制地突破合同相对性追加当事人。在本案中，实际施工人王光明等仅起诉要求转包人违法分包人即二建公司、吕正虹支付工程款，并没有起诉工程的发包方文昌公司。因此，一审法院没有追加文昌公司作为本案当事人参加诉讼，也不中止案件的审理，不等待二建公司、文昌公司仲裁案件审结后才继续审理本案，并不违反上述司法解释的规定，不属于遗漏当事人，不违反法定程序。 关于王光明等与吕正虹之间的结算是否有效、涉案工程款是已达到支付条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2018年3月14日，吕正虹以二建公司项目负责人的名义向文昌公司发出了停工通知，载明涉案工程停工。吕正虹于2018年8月26日与王光明等就已完成的工程达成了结算单，确认了双方之间已完成的工程价款，已支付的费用及未支付的费用。对于王光明等已完成的工程，二建公司及吕正虹均没有举证证明存在质量问题。因王光明等是自然人不具备承建工程的资质，上诉人主张应由王光明等继续施工至项目全部竣工，显然与我国建筑法的规定不符。吕正虹与王光明等进行结算，是吕正虹在以二建公司的名义向文昌公司发出停工通知之后的行为，表明吕正虹与王光明等之间的合同已经不再继续履行，王光明等起诉要求按结算单确认的内容支付工程款，不违反前述司法解释的规定，应予支付。 关于二建公司应否对吕正虹的付款义务承担连带责任的问题。二建公司作为专业的建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍同意吕正虹以二建公司名义承揽工程建设，违反了法律的禁止性规定，对于本案的《劳务施工合同》无效的后果，二建公司与吕正虹具有共同过错。因此，一审法院确定二建公司对于吕正虹所欠王光明等的工程款839312.5元及逾期利息承担连带清偿责任，并无不当。 综上所述，广西建工集团第二安装建设有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19423元，由上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 叶枝仁 审判员 文其谦 二〇一九年十一月二十二日 书记员 吴春锦