重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）渝01民终8760号上诉人（原审原告）：杜苏，女，汉族，1977年6月22日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：杨建国，重庆淼海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛利芳，女，汉族，1990年1月11日出生，住重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：重庆汇骊非融资性担保有限公司，住所地重庆市江北区江北城西大街25号4-1层6单元，统一社会信用代码不详。法定代表人：黄启超，职务不详。被上诉人（原审被告）：蔡俊，男，汉族，1972年6月28日出生，住重庆市璧山区。被上诉人（原审被告）：周昌林，男，汉族，1953年12月4日出生，住重庆市璧山区。被上诉人（原审被告）：李朝利，女，汉族，1982年2月10日出生，住重庆市巴南区。被上诉人（原审被告）：戴安明，男，土家族，1970年1月25日出生，住重庆市酉阳县。被上诉人（原审被告）：黄属超，男，汉族，1992年2月28日出生，住重庆市丰都县。上诉人杜苏因与被上诉人毛利芳、重庆汇骊非融资性担保有限公司（以下简称汇骊公司）、蔡俊、周昌林、李朝利、戴安明、黄属超民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初17872号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜苏上诉请求：撤销原裁定，指令重庆市渝北区人民法院继续审理本案。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条仅适用于立案后发现涉嫌犯罪的案件，并不能解决在刑事判决已经作出的情形下被害人提起民事诉讼的处理问题，一审裁定适用法律错误；2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条以及最高人民法院发布的（2015）民申字第1397号民事裁定书均对刑事判决作出后被害人提起民事诉讼应如何处理作出了明确规定，对此应根据民事法律规范进行相应判断；3.重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终7795号民事裁定也确定汇骊公司提供的保证担保属于民事法律行为，出借人可就此产生的民事纠纷提起诉讼；4.汇骊公司的对外债权至少有1184万元，一审法院认为汇骊公司成立后的主要活动就是从事经济犯罪，我方的5万元款项属于其犯罪所得，因此我方不能向汇骊公司和毛利芳追偿，只能由汇骊公司和毛利芳无偿占有，这种逻辑明显不当。汇骊公司与毛利芳占用了借款，但我方对其不能提起诉讼追偿，导致汇骊公司无偿占有了所有借款，明显违反了公平正义。毛利芳、汇骊公司、蔡俊、周昌林、李朝利、戴安明、黄属超未发表答辩意见。杜苏向一审法院起诉请求：1.判令毛利芳偿还借款本金5万元及利息（以5万元为基数从2015年3月9日起，按照月利率2%计算至付清时止）；2.判令汇骊公司承担连带清偿责任；3.判令蔡俊、周昌林、李朝利、戴安明、黄属超在认缴的出资范围内对汇骊公司不能清偿的借款本息承担赔偿责任；4.诉讼费由毛利芳、汇骊公司、蔡俊、周昌林、李朝利、戴安明、黄属超负担。一审法院认定事实：2014年11月17日，毛利芳（甲方、投资代表）、杜苏（乙方、投资人）、汇骊公司（丙方、保证人、委托管理人）签订合同编号为借字20141117第018号《联合理财协议书》，约定主要内容：1、甲乙丙三方共同同意甲方作为联合理财代表，本次联合理财中，乙方理财金额为5万元。本次投资金额用于甲乙丙认同的借款合同，投资期限为4个月，自2014年11月17日至2015年3月16日，月利率为1.5%，还款方式为按月付息，到期还本。2、乙方委托甲方以甲方名义对外统一签署重庆市涪陵区翰龙石油成品油有限公司合同借字20141009001号以及相关的抵押担保手续。若甲方为零出资，甲方仅有乙方代表权，若甲乙双方共同出资，则甲乙双方共同具有上述借款合同及相关附件规定的权利和义务。3、丙方负责书面通知甲方将合同乙方出借款项直接还至乙方指定账户，并与投资人共同达成还款计划。丙方负责对甲乙双方进行管理。2014年11月17日，汇骊公司出具《担保函》，载明：“尊敬的投资会员杜苏女士，按照您与毛利芳（投资代表）签定的《联合理财协议书》，您的投资金额为人民币￥50000.00（伍万元整），由我单位为您提供如下担保：一、本保证担保的方式为连带责任保证。二、本保证保证的金额为￥50000.00（伍万元整），期限为4个月，即从2014年11月17日起至2015年3月16日止。三、若到期毛利芳（投资代表）不能按期偿还，由我公司到期后三个工作日内无条件代为偿付本金、利息。四、本保证自我方法定代表人（或授权代理人）签字并加盖公章后生效”，汇骊公司加盖公章并加盖法定代表人黄启超印章。2014年11月17日，杜苏向案外人谢莉银行转账支付5万元。2014年11月17日，汇骊公司出具《还款计划书》，确定案涉款项的还款时间及金额、利息等内容。2015年12月25日，重庆市江北区人民法院作出（2015）江法刑初字第01046号刑事判决书，判决黄启超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。退赔相关投资人尚未追回的经济损失。2016年10月27日，重庆市江北区人民法院作出（2016）渝0105刑初1004号刑事判决书，判决谢莉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。退赔相关投资人尚未追回的经济损失。2018年5月24日，重庆市江北区人民法院作出（2018）渝0105执1890号执行裁定书和《结案通知书》，申请执行人张素英、刘渝、向祥英、尚存惠、周光玉、白玫、肖文秀、李淑清、王幼平、王丽琼、刘继红、袁武梅、明廷红、黄江汉、李莉、刘传、马岚、向天华、谭海英向该院申请对被执行人黄启超退赔的7556000元予以执行，但因被执行人黄启超无可供执行的财产，因此终结了本次执行程序。同日，重庆市江北区人民法院作出（2018）渝0105执1983号执行裁定书和《结案通知书》，申请执行人张素英、刘渝、向祥英、尚存惠、周光玉、白玫、肖文秀、李淑清、王幼平、王丽琼、刘继红、袁武梅、明廷红、黄江汉、李莉、刘传、马岚、向天华、谭海英向该院申请对被执行人谢莉退赔的7556000元予以执行，但因被执行人谢莉无可供执行的财产，因此终结了本次执行程序。另，谢莉为汇骊公司副总经理。一审庭审中，杜苏举示了汇骊公司的公司登记材料，拟证明汇骊公司为杜苏的投资担保属于其经营范围，是合法行为。汇骊公司注册资本金为一亿元，其中股东黄启超认缴出资4500万元，戴安明认缴500万元，蔡俊认缴1500万元，周昌林认缴1500万元，李朝利认缴500万元，黄属超认缴15000万元，认缴出资最后时间为2014年8月20日，但上述股东均未在认缴期限缴纳出资。汇骊公司非法吸收公众存款700余万元，但其注册资金是1亿元，却因所有股东均没有缴纳注册资金而无钱退赔。一审法院认为，根据重庆市江北区人民法院于2015年12月25日作出的（2015）江法刑初字第01046号刑事判决书查明及认定的事实，汇骊公司法定代表人黄启超组织员工通过散发传单、口口相传等形式向社会宣传，承诺付息、到期还本，引诱公众与公司签订“联合理财协议书”、“还款计划书”、“担保函”，从而变相吸收资金。汇骊公司自成立之日起就通过向社会公众公开宣传，以承诺高额利息的方式变相吸收公众资金，即系以实施犯罪为主要活动。虽然案涉款项未包含在（2015）江法刑初字第01046号刑事案件的退赔范围内，但案涉款项的出借系汇骊公司通过上述方式予以变相吸收，其实质即是符合（2015）江法刑初字第01046号刑事案件查明及认定的事实。综上所述，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款之规定，裁定驳回起诉。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定，裁定：驳回杜苏的起诉。案件受理费1050元，于裁定生效后全额退还杜苏。二审中，杜苏向本院举示了如下新证据：1.蔡俊、周昌林于2015年2月3日出具的收款收条，拟证明汇骊公司的股东蔡俊、周昌林在汇骊公司借款200万元，汇骊公司具有承担担保责任的能力；2.本院（2016）渝01民终7795号民事裁定书，拟证明汇骊公司提供担保属于有效的民事法律行为。本院认为，首先，杜苏举示的证据均涉及判定汇骊公司的担保行为是否有效，而做出前述判定的前提是要解决本案是否应当进入实体审理阶段，故前述证据与本案是否应当继续审理的诉争焦点并无实质关联，本院不予采信。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”如上所述，在借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或已被认定为构成犯罪的情形下，若当事人就此提起民间借贷诉讼，人民法院仍要依据相关法律规定判定民间借贷合同或担保合同的效力。而在本案中，毛利芳、汇骊公司等并非刑事案件的被告人，且案涉款项亦未包含在退赔范围之内，故参照前述规定，本案应当针对所涉的民事法律关系进行审理。综上所述，杜苏的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初17872号民事裁定；二、本案指令重庆市渝北区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇一九年十一月二十日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦