四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1403号 上诉人（原审被告）：荣业兴，男，1968年3月24日出生，汉族，务农，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：黄小梅，四川瀛络律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省输变电工程公司，住所地四川省广安市岳池县九龙镇九龙大街305号。 法定代表人：周益文，该公司经理。 委托诉讼代理人：马秀恒，四川丘山律师事务所律师。 上诉人荣业兴因与被上诉人四川省输变电工程公司（以下简称“四川输变电公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新证据和主张新事实，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 荣业兴的上诉请求：1.撤销四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初1985号民事判决，改判驳回四川输变电公司的诉讼请求，确认荣业兴与四川输变电公司存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由四川输变电公司承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。一审判决认定王某某1是四川输变电公司职工，同时认定王某某1与四川输变电公司存在内部承包经营关系，而四川输变电公司对王某某1雇请荣业兴的事实并不否认，那么王某某1雇请荣业兴务工应是四川输变电公司的职务行为，荣业兴与四川输变电公司设立了劳动关系。相关的审判实践和劳动行政管理实践，是对建筑行业转包、违法分包和借用名义、资质的实际施工人招用的劳动者不确认与发包人、出借名义人存在劳动关系，但本案王某某1不是该情形下的实际施工人。一审判决认为荣业兴未主张未签订书面劳动合同二倍工资，未主张办理社会保险，这是荣业兴的权利，荣业兴有权保留或放弃，不应是认定劳动关系存在与否的理由。 四川输变电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。荣业兴没有与四川输变电公司设立劳动关系的任何合意，荣业兴是王某某1在承包经营期间雇请的人员，受王某某1管理，劳动报酬在王某某1处领取，与王某某1形成雇佣关系。荣业兴受伤后也是与王某某1的现场管理人员达成的赔偿协议。 四川输变电公司向一审法院起诉请求：1.判决确认四川输变电公司与荣业兴不存在劳动关系：2.案件受理费由荣业兴承担。 一审法院认定事实：四川输变电公司是从事输变电工程专业承包、电力工程施工总承包的集体所有制企业。王某某1系四川输变电公司的职工，1997年12月参加工作，自2005年起，四川输变电公司为其建立了基本养老保险账户。自2015年到2018年期间，四川输变电公司与王某某1之间存在内部承包经营关系并签订了《内部经营承包责任制合同》和《安全生产目标管理责任书》，约定王某某1承包四川输变电公司的第十项目部，并实行自主经营、单独核算、自负盈亏、自负税费，每年向四川输变电公司上交一定的承包利润；四川输变电公司向王某某1提供介绍信、工作证、营业执照、企业等级证书等；王某某1履行施工合同中涉及的全部工程款，应全部汇入四川输变电公司账户，由四川输变电公司根据需要再转入王某某1账户；王某某1负责为参与其承包工程施工人员购买人身意外保险和工伤保险，按时发放民工工资等内容。2017年4月20日至9月25日期间，四川输变电公司通过银行转账向王某某1支付劳务费4笔，金额共计5,482,208.88元。2017年3月26日，王某某1以四川输变电公司授权代表身份与青海送变电工程公司签订《滇西北至广东±800kv直流输电工程直流线路、接地极线路及接地极工程第16标包施工道路拓宽与维护专业分包合同》，工程地点为广西宜州市、柳江县，合同尾部四川输变电公司方授权代表王某某1签了名，加盖了四川输变电公司的合同专用章。合同签订后，王某某1组织民工进场施工，并安排其亲属王某某2为工地管理人员，负责现场管理协调和民工工资发放。经人介绍，荣业兴到该工程施工地广西河池市宜州区平南镇工地务工，并接受王某某2的工作安排，服从王某某2的管理，从王某某2处领取工资。 2017年8月20日下午17时许，荣业兴在该工程工地上施工时被膨胀炸药溅入双眼受伤。荣业兴受伤后被送往河池市第一人民医院治疗，诊断为眼球碱性烧伤（双眼腐蚀伤），于2017年8月28日出院。2017年8月31日，荣业兴到广安福源医院住院治疗，于2018年3月20日出院，主要诊断为双眼碱烧伤。2018年3月20日，王某某2（甲方）与荣业兴（乙方）签订《赔偿协议》。协议约定：一、乙方在住院过程中，由甲方垫付的费用29,950元，由甲方承担，不再要求乙方退还；二、乙方出院后，甲方另行向乙方支付赔偿金40,000元，该费用包含但不限于续医费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费等因该意外事故造成的一切费用；三、本协议签订后，乙方出现任何问题或因该意外事故产生的任何费用均与甲方无关等内容及其他条款。该协议由王某某2、荣业兴签名捺印，荣业兴的朋友谭钦安签名。荣业兴在收到王某某2现金40,000元的《收条》上签名捺印。 2018年7月，荣业兴分别向四川省岳池县和广西省河池市宜州区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年8月2日，广安市人力资源和社会保障局以荣业兴未在本市参加工伤保险，工伤认定应在生产经营地进行，荣业兴的申请不属其管辖范围为由，作出《工伤认定申请不予受理决定书》。2018年8月10日，广安市劳动能力鉴定委员会对荣业兴的伤残情况作出《广安市初次鉴定结论书》，荣业兴以此结论计算各项工伤保险待遇并认为《赔偿协议》显失公平，于2018年12月3日向一审法院提起诉讼。一审法院以荣业兴的主张无事实和法律依据为由，于2019年3月11日作出（2018）川1621民初3836号民事判决，驳回了荣业兴的诉讼请求。2019年4月21日，荣业兴向岳池县劳动人事争议仲裁委员会申请确认四川输变电公司与荣业兴之间存在劳动关系。该委员会以岳劳人仲案[2019]30号仲裁裁决书裁决，支持荣业兴的申请主张。四川输变电公司不服该仲裁裁决，于2019年6月12日起诉，请求依法判决。 一审法院认为，第一，王某某1系四川输变电公司的职工。根据四川输变电公司与王某某1签订的《内部经营承包责任制合同》，由王某某1承包经营四川输变电公司的第十项目部，并按年向四川输变电公司缴纳一定金额的利润。王某某1实行自主经营、单独核算、自负盈亏、自负税费，其经营收入汇入四川输变电公司账户，再由四川输变电公司转入王某某1账户，王某某1负责对其实际施工工程的施工人员进行管理，发放工资，购买人身意外保险和工伤保险，因此，可以认定四川输变电公司与王某某1存在内部承包经营关系，王某某1是第十项目部的项目经理，是《滇西北至广东±800kv直流输电工程直流线路、接地极线路及接地极工程第16标包施工道路拓宽与维护专业分包合同》所涉项目的实际施工人。王某某2是王某某1安排的施工现场管理人员，王某某2的现场管理和发放工资的行为后果由王某某1承担。荣业兴辩称，四川输变电公司与王某某1之间的合同没有载明工程项目，认定涉案工程系王某某1内部承包缺乏证据的理由不能成立。 第二，在《滇西北至广东±800kv直流输电工程直流线路、接地极线路及接地极工程第16标包施工道路拓宽与维护专业分包合同》所涉项目施工过程中，荣业兴接受王某某2的工作安排和现场管理，从王某某2处领取工资，受伤后与王某某2签订《赔偿协议》，从王某某2处领取赔偿款，因此，可以认定荣业兴是王某某1雇佣的施工人员。王某某1雇佣荣业兴在其实际施工项目中劳动，属王某某1履行实际施工人的权利。如果王某某1雇佣荣业兴作为四川输变电公司的工作人员，并与四川输变电公司形成劳动关系或者事实上的劳动关系，就应征得四川输变电公司同意，否则属王某某1越权。荣业兴辩称，四川输变电公司是用工主体，原荣业兴间的劳动关系从用工之日起就已经存在，没有事实依据，不予认定。 第三，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。在劳动法律关系中，用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望。本案中，荣业兴到涉案工程工地上劳动，只是为了获得劳动报酬。荣业兴在治疗期间领取了劳动报酬后，因在工地上受伤，与四川输变电公司或者王某某1之间还存在提供劳务者受害责任纠纷。荣业兴至今未要求与四川输变电公司签订或者解除劳动合同，也未要求四川输变电公司支付不签劳动合同的双倍工资，并办理社会保险等相关手续，由此可见，荣业兴到涉案工地劳动时，并无与四川输变电公司建立劳动关系的意思表示。王某某1是涉案工程的实际施工人，其通过王某某2管理协调荣业兴的工作，支付荣业兴的劳动报酬和受伤后的医疗费用等，这是王某某1履行实际施工人的权利义务的行为。四川输变电公司并未安排荣业兴的工作，也未向荣业兴支付劳动报酬，没有证据证明四川输变电公司与荣业兴直接发生了关系，更没有证据证明四川输变电公司有与荣业兴建立劳动关系，让荣业兴成为其工作人员，并为荣业兴缴纳社会保险、提供福利待遇的意思表示。因此，原荣业兴之间没有建立劳动关系的合意。 第四，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的是用人单位与劳动者未签订劳动合同时认定劳动关系成立的情形。本案中，荣业兴受王某某1雇佣，在王某某1实际施工的工地上劳动，接受王某某1的管理，由王某某1支付劳动报酬，四川输变电公司不是用人单位，四川输变电公司与荣业兴未直接发生劳动用工关系。因此，不能适用劳社部发[2005]12号通知确认四川输变电公司与荣业兴是否成立劳动关系。荣业兴辩称，四川输变电公司与荣业兴之间的关系符合劳社部发[2005]12号文件第一条规定，系适用规章错误。 综上所述，四川输变电公司与荣业兴之间既无书面劳动合同关系，又无事实上的劳动合同关系。四川输变电公司诉请判令确认与荣业兴不存在劳动关系，事实清楚，证据充分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，判决如下：原告四川省输变电工程公司与被告荣业兴不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由荣业兴负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，本案双方主要争议的是法律适用问题，即企业在整体或部分对外出租或承包经营，而承租人或承包人又不符合我国劳动法指向的用人单位，承租人或承包人在租赁或承包经营期间聘用、雇佣的工作人员与具有用工主体资格的发包企业是否形成劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，劳动合同虽然有别于一般民、商事合同，但“用工”仍然需要用人单位招工，劳动者愿意提供劳动力的双方意思表示，因《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”强调劳动合同的书面形式，故双方意思表示且达成一致的载体通常表现为书面劳动合同。本案中，荣业兴与四川输变电公司没有书面劳动合同，但我国法律、法规对未签订书面劳动合同的事实劳动关系亦是予以认可，本案的焦点是荣业兴与四川输变电公司是否形成事实劳动关系。案件事实反映，荣业兴为王某某1在承包四川输变电公司第十项目部期间承包相关工程雇佣的劳务人员，在此事实下，没有证据反映荣业兴务工的案涉工程与四川输变电公司的整体经营有关，即荣业兴的工作要受四川输变电公司统一调度、安排，并遵守四川输变电公司规章制度，其劳动报酬受四川输变电公司工资制度的调整。而事实反映的是荣业兴受王某某1管理，劳动条件由王某某1保障，工资由王某某1承担。对此，一审判决认定荣业兴与四川输变电公司不存在事实劳动关系有事实和法律依据。王某某1虽是四川输变电公司员工，没有证据显示王某某1是公司人事管理人员或授权为四川输变电公司招用荣业兴，而证据反映事实是王某某1为承包人在承包经营期间雇请的荣业兴，该雇请行为不是王某某1履行与四川输变电公司劳动关系的职务行为，王某某1并不为该行为在四川输变电公司获得劳动报酬。 综上，荣业兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由荣业兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇一九年十一月七日 法官助理 彭 曦 书 记 员 王诗雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……