江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2575号上诉人（原审原告）：黄良生，男，1970年10月19日出生，汉族，住九江市，身份证住址湖北省黄梅县。上诉人（原审被告）：九江市乐城物业服务有限公司，住所地九江市开发区京九路8号，统一社会信用代码913604063092082808。法定代表人：曹英，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔峻峰，江西卷舒律师事务所律师。上诉人黄良生因与上诉人九江市乐城物业服务有限公司（以下简称乐城物业公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄良生上诉请求：一、请求判令被上诉人向上诉人支付其在工作期间每月克扣的补贴金（十三薪）250元/月×23=5750元。二、请求判令被上诉人向上诉人支付自2018年3月16日至2019年3月15日未续签劳动合同的双倍工资差额3000元/月×11=33000元。其它请求维持一审判决。上诉人于2017年3月16日入职被上诉公司，经公司主管部门审核通过并签订了为期一年的劳动合同，工作岗位为保安，同年5月1日晋升保安队长，每月工资3000元，实行考勤管理。直至合同期满于2018年3月16日并未续签劳动合同，在此工作期间因被上诉人故意克扣和长期拖欠上诉人工资，也未给上诉人依法缴纳社保，后经上诉人三番五次讨要应得的劳动报酬以及劳动合同和辞退证明均遭其一一拒绝，甚至怂恿黑恶势力采用暴力手段威逼殴打上诉人，有据可查。因被上诉人的险恶用心和不轨图谋恶意隐匿劳动合同导致上诉人在提起仲裁期间误写了入职时的起始日期，致使被上诉人以此在仲裁和诉讼中均提出时效的抗辩，企图达到不可告人的目的给上诉人正在进行利益侵害。首先，经原审认为上诉人未提供证据证明双方实际签订劳动合同，对上诉人要求被上诉人提供劳动合同的主张不予采纳，有违法律规定。依据《最高法关于审理民事诉讼证据规则的若干规定》第六条、《最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、以及《劳动合同法》第八十一条均已规定了由用人单位负举证责任以及承担赔偿责任。其次，上诉人提出被上诉人支付在其工作期间每月克扣的补贴金(十三薪)5750元的诉请，原审未予支持。其实，在开庭审理之前举证期内上诉人已向原审法院递交了“讨薪证明”一份申请证人出庭作证的“申请书”一份，申请原审法院调査收集证据的“申请书”一份，而在庭审期间仍有在被上诉公司工作多年且已领取了补帖金的证人(周某、杨某)均未被允许出庭作证，致使上诉人的有利证据没被收集和采纳，合法的权利没能得到更好的维护。相反，被上诉方证人(叶某)出庭编造的虚伪假证却被原审法院接受，实则不可思议，恳请中院酌情考量。最后，关于上诉人要求被上诉人支付2018年3月16日至2019年3月15日未续签劳动合同二倍工资33000元的诉请，原审法院不予支持，有违法律规定。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款之规定:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权力被侵害之日起计算;劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。另依据《劳动合同法》第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同;《劳动合同法》第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资结合本案，被上诉人自2018年11月份、12月份克扣上诉人500元，经讨要未果甚至遭其殴打，另有2019年2月份工资300元、加班费290元、补贴金(十三薪)5750元仍拖欠至今，亦未为上诉人依法缴纳社保的事实胜于雄辩。因此，上诉人认为自身权利正在遭受不法侵害，遂于2019年3月12日递交了仲裁申请。据此，不存在有超过仲裁与诉讼时效之说乐城物业公司辩称：一、关于上诉人所述十三薪的问题，我方从未承诺也从未答应支付给上诉人十三薪，本案的上诉人该项诉求完全属于捏造事实；二、关于上诉人所述未签劳动合同双倍工资问题。1.上诉人在上诉中要求支付2018年316日至2019315日的双倍工资从诉请实际看有违法律规定，按合同法82条之规定。该诉求双倍工资时间与法律规定不符。2.对该双倍工资提起仲裁时效的时间已经超过仲裁时效的规定，原审判决第九页对该项诉请已经做出明确称述，为此恳请贵院维持原审对该诉请判决；三、关于上诉人所述我方克扣2018年11月至12月份工资500元的问题，被上诉人扣除上诉人500元工资是因上诉人在2018年11月至12月份在被上诉人处工作时因多次迟到、早退，为此，我方按照其企业规章制度扣除上诉人500元工资。上诉人在劳动仲裁时要求退还500元工资，因仲裁支持了上诉人该项诉求，为此，被上诉人本着息事宁人的态度，在劳动仲裁后依照劳动仲裁裁决已经支付给了上诉人500元扣除的工资。并且在原审中本案上诉人的诉请中也没有诉请500元，故我方也没有答辩。但是原审判决又判决了给他。乐城物业公司上诉请求，二审法院撤销原审第一、第二项判决，依法予以改判，驳回被上诉人原审全部诉请。事实与理由:一、首先，原判要求上诉人自判决生效十日内支付给被上诉人2018年11月份和12月份克扣工资500元属事实不清。理由为：1、被上诉人在原审诉请中无此项诉请。2、本案劳动仲裁裁决后，上诉人已支付给被上诉人2018年11月份和12月份工资500元。其次，原判决要求上诉人支付给被上诉人2019年2月份工资3000元属错判。被上诉人与上诉人劳动合同解除时间为2019年1月份，具体理由为，在2019年1月28日，被上诉人向上诉人法定代表人曹英通过微信提出辞职自谋职业，要求将其2018年12月至元月工资在节前清算完毕。双方经过沟通，上诉人答应被上诉人辞职请求并于2019年2月1日将被上诉人的2018年12月工资和2019年1月份工资发放给被上诉人。通过2019年2月1日工资发放可证实，如上诉人没有答应被上诉人辞职请求，为何2月1日上诉人会答应2019年元月28日被上诉人所提节前要求发放俩个月工资的辞职请求，如上诉人未答应被上诉人辞职请求，上诉人为何在2019年2月1日发放被上诉人2019年元月份工资，因为按照上诉人工资发放惯例，当月工资一般会在第二个月20号左右发放。为此依照以上事实可以证实，上诉人与被上诉人劳动关系已在2019年元月份解除，既然2019年元月份己解除劳动关系，2019年2月份工资上诉人理应不予支付给上诉人。再次，原判要求上诉人支付给被上诉人2017年3月16日至2017年4月30日期间加班费2290元，该项判决有违法律规定，理由为：该项诉请是在原判诉请中首次提出，在本案劳动仲裁时未提此项请求，对该项劳动争议，未经仲裁而直接在原审诉讼中提出，有违劳动仲裁前置法律规定，且被上诉人也没有证据证实其有加班事实情形，为此，该项诉请原判理应不能支持。最后，原判要求上诉人承担支付给被上诉人经济补偿金6000元有违事实及法律规定，具体理由为：上诉人在原审中有大量证据证实被上诉人在上诉人处工作期间，多次迟到、早退及旷工，已严重违反上诉人的公司管理规章制度，为此，本案中上诉人与被上诉人劳动合同解除已符合《(劳动合同法》第39条第2款，用人单位可以解除劳动合同法定情形。基于此，因上诉人自工作期间严重违反劳动规章制度而导致劳动合同解除，用人单位依法理应不予承担经济补偿金。二、原判要求上诉人承担被上诉人自2017年3月16日至2019年2月28日期间的社会保险费手续。该判事实不清，明显错判，基于上诉人与被上诉人已于2019年2月劳动合同已解除，对于2019年2月被上诉人社保费用上诉人理应无须承担。为此原判要求上诉人承担被上诉人2019年2月社保费用显属错判。黄良生辩称，一、关于补贴金250元，原审法院在2019年7月8日与8月23日两次开庭期间和举证期内，上诉人要求被上诉人出示劳动合同，及公开指纹考勤记录的主张，已在原审诉请之内。且以书面形式申请原审法院调查收集，同时还提交了证人出庭作证及证人证言。而原审法院未予支持，本案属于劳动争议，其核心证据如劳动合同文本、指纹考勤记录、工资发放单据等，是由用人单位管理掌握的，根据举证责任法律规定用人单位应承担举证劳动者的工作年限，工资份额，和未加班的证据，否则，应承担举证不能的法律后果。上诉人在入职之时已于对方签订了每月3000元工资另加补贴金250元。因职业性质不同，国家法定节假日照常上班，无法享受此待遇，故给予补贴，而在上诉入职两年时间以来，单位一直没有支付该部分工资，根据工资支付暂行规定1994年第六条第三款规定，这表明用人单位有义务保存已支付工资的证据，而劳动者一般不可能掌握未支付工资的证据。在劳动者提出追索拖欠工资的主张时，如果用人单位不能举证证明已经支付，就应当认定未支付该部分工资，并支持劳动者的主张。而原审法院以原告未提供证据证明实际签订劳动合同为由，不予支持原告诉请，让人难以置信；二、双倍工资问题，关于我方要求被上诉人支付2018年3月16日至2019年3月15日未续签劳动合同二倍工资33000元的诉请，原审法院不予支持有违法律规定。详见陈述词。黄良生向一审法院起诉请求：1、撤销九开人社仲案字（2019）53号仲裁裁决书（后在庭审中撤回该项诉请）；2、判令被告向原告出示劳动合同，公开指纹考勤记录；3、判令被告向原告支付2019年2月份拖欠工资3000元；4、判令被告向原告支付在其工作期间每月克扣的补贴金(十三薪)250元/月×23=5750元；5、判令被告向原告支付违法解除劳动合同、终止劳动关系经济补偿金3000元/月×2=6000元；6、判令被告向原告支付自2018年3月16日至2019年3月15日未续签劳动合同的双倍工资差额3000元/月×11=33000元；7、判令被告为原告补缴在其工作期间的社会保险791.36元/月×23=18201.28元，后在庭审中明确依法补缴2017年3月16日至2019年2月28日的社会保险费；8、判令被告承担本案的诉讼费用；另在审理过程中增加诉请，要求被告支付2017年3月16日至4月30日的加班费46天×4小时/天×12.5元/小时=2290元。一审法院认定事实：2017年3月16日，原告入职被告，工作岗位为保安，同年5月1日起任保安队长，每月工资3000元，实行考勤管理。用工期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险费。2019年2月底，由于被告拖欠原告工资并撤销原告指纹考勤账户，原告在2019年2月28日之后未再到岗上班。2019年3月19日，原告向九江经济技术开发区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人（即被告，下同）支付2018年11月份工资200元、12月份工资300元、2019年2月份工资3000元、十三薪6500元；2、支付经济补偿金7500元；3、支付未签订劳动合同而违法解除劳动关系赔偿金78000元；4、依法为申请人（即原告，下同）缴纳社保。该委于2019年5月20日作出九开人社仲案字（2019）53号《裁决书》，裁决：1、被申请人支付申请人2018年11月份、12月份克扣工资500元；2、被申请人为申请人补缴在其工作期间的社会保险；3、驳回申请人其他所有仲裁请求。原告不服该裁决，故诉至本院。一审法院认为：根据原告的诉请及主张，本案处理涉及以下问题：一、对于原告要求被告出示劳动合同及公开指纹考勤记录的主张。经审查，原告此项主张实质是为其诉讼请求提供证据支持，该主张本身实质不作为本案劳动争议诉讼请求。针对此项主张，本院认为：首先，被告明确表示双方未签订劳动合同，且原告未提供证据证明双方实际签订劳动合同，故本院对原告要求被告提供劳动合同的主张不予采纳，但被告应依法承担未签订劳动合同的相应法律后果；其次，被告承认实行考勤管理的事实，却未能在本院指定期限内提供考勤记录，故应当承担举证不能的相应不利后果。二、对于原告要求被告支付2019年2月份拖欠工资3000元、2017年3月16日至2017年4月30日加班费2290元的诉请。原告主张其上班至2019年2月28日且在2017年3月16日至2017年4月30日期间加班，被告对此不予认可，经审查，被告未在本院指定期限内提供争议期间的考勤记录，应当承担举证不能的相应不利后果，故本院对原告主张其上班至2019年2月28日以及在2017年3月16日至2017年4月30日期间加班的意见予以采纳。原告的此项诉请，有事实和法律依据，应予支持。对于被告辩称原告增加的加班费2290元诉请未经过仲裁前置程序的意见，经审查，该请求属于工资类别，且原告在申请仲裁时提出了工资类别的请求，故在本案中可以一并处理。三、对于原告要求被告支付十三薪5750元的诉请。经审查，原告提供的证据不足以证明双方有约定十三薪，故本院对原告的此项诉请不予支持。四、对于原告要求被告支付经济补偿金6000元的诉请。原告主张其因被告拖欠工资、撤销指纹账户被迫离职，被告对此不予认可，经审查，鉴于本院已在前述第二项中认定被告拖欠工资的事实，故本院对原告主张因被告拖欠工资被迫解除劳动关系的意见予以采纳。为此，原告要求被告支付经济补偿金6000元的诉请，有事实和法律依据，应予支持。被告主张其基于原告违反管理制度而单方合法解除劳动关系，但未提供证据证明其已作出解除行为并已向原告说明解除理由，故不予采纳。五、对于原告要求被告支付2018年3月16日至2019年3月15日未签订劳动合同二倍工资33000元的诉请。被告自用工之日起超过一个月不满一年未与原告签订书面劳动合同，依法应向原告每月支付二倍的工资，但被告对此在仲裁和诉讼中均提出时效抗辩。经审查，原告主张其于2017年3月16日入职被告，故二倍工资应自2017年4月16日起计算至2018年3月15日止，而原告于2019年3月19日申请仲裁，故该项请求已过仲裁时效，本院对原告要求被告支付二倍工资的诉请不予支持。庭审中原告强调，其主张的二倍工资33000元是自2018年3月16日起计算至2019年3月15日期间的，经审查，此与法律规定的支付二倍工资期间（自用工之日起超过一个月不满一年）不符，故亦不予支持。六、对于原告要求被告补缴其工作期间社会保险费（诉状所列金额为18201.28元）的诉请。对此，被告辩称原告自行计算金额不当，并要求法院不应超出其诉请金额进行审理。经审查，原告在庭审中对此项诉请进行了明确，即要求被告依法补缴2017年3月16日至2019年2月28日期间的社会保险费，并未限于其诉状所列金额，且被告对于仲裁裁决的补缴原告工作期间社会保险事项并未提起诉讼，故本院对此项诉请依法予以支持。对于社会保险费金额，由社会保险经办机构依法核定。另，对于仲裁裁决的支付原告2018年11月份、12月份克扣工资500元，被告并未提起诉讼，故予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、第七十二条、第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款和第二款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告九江市乐城物业服务有限公司于本判决生效后十日内向原告黄良生支付2018年11月份和12月份克扣工资500元、2019年2月份工资3000元、2017年3月16日至2017年4月30日期间加班费2290元、经济补偿金6000元，合计11790元。二、被告九江市乐城物业服务有限公司在判决生效后一个月内为原告黄良生向社会保险经办机构办理申报补缴2017年3月16日至2019年2月28日期间的社会保险费手续，并按社会保险经办机构核定的缴费数额补缴社会保险费。对社会保险经办机构核定应由原告黄良生缴纳的数额，由被告九江市乐城物业服务有限公司代缴，代缴后可向原告黄良生进行追偿或抵扣上述第一项确定的应付款项。三、驳回原告黄良生的其他诉讼请求。本院二审期间，乐城物业公司提交新证据：1.一份银行流水清单一份以及中国建行网上银行转账电子回单一份。证明目的：劳动仲裁之后，乐城物业公司依照仲裁裁决支付给了上诉人500元被扣工资；2.我司支付黄良生的工资时间表及对应银行流水一份。证明目的：黄良生与我司解除劳动关系的时间是2019年1月份，一审判决中多计算了2月份的工资和社保。理由：我司向黄良生发放工资管理是上个月工资第二个月约定发放；2019年1月份的工资因黄良生对方1月份通过微信提出离职，对方2019年1月28日在微信中提出辞职。所以我司在2019年1月份把12月份工资发给了黄良生，2019年2月份把黄良生1月份工资发放给了黄良生。黄良生质证称：对证据1真实性认可，该500元在2019年5月29日我收到过这500元。但不清楚该500元给付的项目是补贴我的250元还是10-11月的工资，对方没有说明。对证据2质证，三性均存疑。针对2019年2月份工资问题，对方辩称劳动合同解除时间为2019年1月份是没有事实依据的，既没有我的一纸离职申请，也没有被上诉人的辞退通知，该行为属于违法解除劳动关系，基于此对方应依照相关的法律法规足额补发我方被克扣拖欠的工资，已经给予经济补偿金。和未续签劳动合同两倍的赔偿金。再说，依据工资发放的时间节点看，2019年2月份发放2018年12月份和2019年1月份的工资有违相关的法律法规，通过银行流水不难看出对方这种恶意欠薪的违法事实。依据对方所向原审法院提交的一系列虚伪假证，并不能证明其认为2019年1月份违法解除劳动关系的时间具有合法性、真实性和关联性。更不能证明我方有违法对方规章制度的事实。本院对乐城物业公司提交的证据1真实性、合法性和关联性予以确认，能否达到证明目的将结合其它证据予以确认。证据2在本案一审审理中已经提交，本院不予认证。二审查明的事实：黄良生在本案一审之前的仲裁裁决后即收到乐城物业公司500元的转账。其它查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于黄良生提出的1.十三薪问题。黄良生提供的证据不足以证明其与乐成物业公司存在“十三薪”的约定，故一审法院判决并无不当；2.双倍工资差额部分33000元问题。本案中二倍工资应自2017年4月16日起计算至2018年3月15日止，而黄良生于2019年3月19日申请仲裁，故该项请求已过仲裁时效，一审法院适用法律正确。二、关于乐城物业公司提出的1.500元克扣工资已经支付给黄良生的问题。本院二审查明，黄良生承认在本案劳动仲裁之后收到乐城物业公司500元，考虑到仲裁裁决仅支持黄良生主张的500元克扣工资款（另外一项是补交社保），黄良生对500元性质虽有异议，但是其无证据证明且不能做出合理解释，故乐城物业公司的该上诉请求予以支持，从一审认定结果予以扣除。2.2019年2月份工资3000元和2290元加班费问题。本院认为，乐成物业公司未在本院指定期限内提供争议期间的考勤记录，应当承担举证不能的相应不利后果。3.关于经济补偿金6000元和补缴2019年2月份社保的问题。乐成物业公司未提供证据证明其已作出解除行为并已向黄良生说明解除理由；补缴2019年2月社保同理由同上述2。综上所述，黄良生上诉请求不成立，应予驳回；九江市乐城物业服务有限公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初2435号民事判决第二项：“被告九江市乐城物业服务有限公司在判决生效后一个月内为原告黄良生向社会保险经办机构办理申报补缴2017年3月16日至2019年2月28日期间的社会保险费手续，并按社会保险经办机构核定的缴费数额补缴社会保险费。对社会保险经办机构核定应由原告黄良生缴纳的数额，由被告九江市乐城物业服务有限公司代缴，代缴后可向原告黄良生进行追偿或抵扣上述第一项确定的应付款项”。第三项：“驳回原告黄良生的其他诉讼请求”；二、变更江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初2435号民事判决第一项为“被告九江市乐城物业服务有限公司于本判决生效后十日内向原告黄良生支付2019年2月份工资3000元、2017年3月16日至2017年4月30日期间加班费2290元、经济补偿金6000元，合计11290元”；三、驳回九江市乐城物业服务有限公司其它上诉请求；四、驳回黄良生的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，黄良生负担3元，九江市乐城物业服务有限公司负担2元；二审案件受理费20元，黄良生负担12元，九江市乐城物业服务有限公司负担8元。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 熊 涛审判员 顾佰成二〇一九年十一月二十五日书记员 陈嘉旻