内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内知民终67号上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司。法定代表人：吕军,该公司董事长。委托诉讼代理人：丰红霞，内蒙古静叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东胜区段氏烟酒超市，经营地址内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。经营者：陈翠秀，女，1972年1月3日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区达拉特北路三号街坊2号楼4单元202号。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人东胜区段氏烟酒超市（以下简称段氏烟酒）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。中粮集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由段氏烟酒承担。事实和理由：（一）一审判决认定段氏烟酒不存在侵权行为，属事实认定错误。案涉公证书清楚地记载了中粮集团代理人购买葡萄酒的过程，记载内容与公证书所附实物照片、票据、商店照片相符，全过程均在公证员的有效监督下进行，能够相互印证公证书内容的真实性，一审法院仅从图片着眼，实属错误。至于何时封存案涉葡萄酒，与公证处规定、公证员工作习惯以及现场情况是否允许有关，并不影响公证书的法定证明效力。（二）一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售者必须证明自己不具有主观上的恶意并且证明该商品是其合法取得并能说明提供者，才能免于赔偿责任。在《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条对合法来源的情形作了具体规定，本案中，被上诉人只提供了进货单，既没有进货发票，更没有其他可以和进货单形成证据链的材料，一审法院仅以此来认定被上诉人构成合理来源抗辩属法律适用错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国公证法》第三十六条、第三十九条规定，段氏烟酒既不向公证处申请复查，也未提供任何可以推翻公证书的证据，一审法院不采信公证书于法无据。段氏烟酒未提交书面答辩意见，但对中粮集团的上诉请求与理由表示不认可、不接受。中粮集团向一审法院起诉请求：（一）判令被告立即停止销售侵犯原告第70855号、第8753289号、第3244778号注册商标专用权的赤霞珠干红葡萄酒；（二）判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币3万元；（三）判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：中粮集团有限公司是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、注册商标第8753289号、第3244779号“长城”图形的商标权利人，核定使用的商品为第33类（酒、酒精饮料、烧酒等）。2018年3月22日，内蒙古自治区包头天信公证处出具了（2018）包天信证内民字第804号公证书，公证书载明：公证处公证人员与申请人中粮集团有限公司的委托代理人李兴国于2018年1月23日来到段氏烟酒超市，在该超市内购买了两瓶葡萄酒。2018年1月26日，公证人员对李兴国所购买的商品进行了拍照及封存。公证书后附照片为被告门头及在公证处封存的商品照片。本案开庭时拆封的商品为赤霞珠干红葡萄酒，生产商为菏泽华东中粮酒业有限公司（现已变更名称为菏泽华东庄园酒业有限公司），工商登记信息中显示经营范围为葡萄酒、果酒及露酒生产、销售。被告从鄂尔多斯市兰金龙商贸有限责任公司购进该生产商的酒类商品。一审法院认为，首先，原告中粮集团有限公司提供的（2018）包天信证内民字第804号公证书，拟证明其在被告处购买了侵犯原告商标权的侵权产品。但经该院审查，该公证书记载公证人员与原告委托代理人李兴国于2018年1月23日来到被告处，购买了两瓶葡萄酒（一瓶赤霞珠干红葡萄酒、一瓶黑比诺干红葡萄酒）。但所附的公证图片并不能反映李兴国是从被告处购买商品及购买何种商品的情形，仅拍摄了被告门头，并且商品也未当天在被告处封存，而是三日后在公证处进行了封存拍照，现被告对公证处封存的商品是否系其出售并不确定。该院认为，原告提供的公证书不能连贯性的记录保全证据的全过程，无法直接证明封存的商品系从被告处购买，故对该公证书不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利后果”。现原告无法证明被告存在侵权行为，应当承担举证不能的不利后果。其次，退一步讲，即使认定商品系从被告处购买，该商品的生产商为菏泽华东中粮酒业有限公司（现已变更名称为菏泽华东庄园酒业有限公司），被告也已提供证据证明其通过供货商从鄂尔多斯市兰金龙商贸有限责任公司购进该生产商的酒类商品。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条之规定，被告能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，被告不承担赔偿责任。综上所述，中粮集团的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告中粮集团有限公司的诉讼请求。案件受理费550元，由中粮集团负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的“一审开庭时拆封的赤霞珠干红葡萄酒的生产商为菏泽华东中粮酒业有限公司（现已变更名称为菏泽华东庄园酒业有限公司）。段氏烟酒从鄂尔多斯市兰金龙商贸有限责任公司购进该生产商的酒类商品。”该部分事实不予确认，对一审认定的其他事实予以确认。另查明，2018年1月23日，中粮集团的委托代理人李兴国与包头市天信公证处的工作人员，来到鄂尔多斯市东胜区准格杭锦路与宝日陶亥西街交叉口东约150米的“段氏烟酒超市”，李兴国在该超市内购买了两瓶葡萄酒，一瓶的圆桶形包装盒正面装潢和盒内瓶身标签显示为“赤霞珠干红葡萄酒”，包装盒正面下方和瓶身标签下方显著位置显示为“华东中粮酒业有限公司”；另一瓶的瓶身标签显示为“黑比诺干红葡萄酒”，标签下方显著位置显示为“华东中粮酒业有限公司”。销售人员向李兴国出具一张标有“中国光大银行”字样的刷卡凭证，与李兴国一同前往的公证员对段氏烟酒门头进行拍照，并对所购买的两瓶葡萄酒标记、保管，后进行了拍照、封存。本案被诉侵权“赤霞珠干红葡萄酒”的圆桶形包装盒正面装潢和瓶身正面瓶贴装潢上均有由山脉上蜿蜒曲折的城墙、烽火台、城楼、树木组成的“长城”图形。段氏烟酒系个体工商户，注册时间为2005年4月12日，经营者陈翠秀，经营范围为烟酒、食品等零售。本院认为，本案的焦点问题是：（一）案涉公证书能否作为定案依据；（二）段氏烟酒销售案涉被诉侵权商品的行为是否侵害中粮集团案涉注册商标专用权；（三）段氏烟酒提供的证据能否支持其不承担本案赔偿责任的主张；（四）段氏烟酒应如何承担侵权赔偿责任。（一）关于案涉公证书能否作为定案依据的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，中粮集团提供的（2018）包天信证内民字第804号公证书，清楚地记载了中粮集团代理人李兴国在公证员的现场监督下购买案涉被诉侵权商品的过程，公证书所附照片中标有“段氏烟酒超市”的店面为陈翠秀所经营，公证员亦对所购被诉侵权商品进行了封存，该公证书记载的内容与所附实物、收据的照片相符，能够相互印证该公证书内容的真实性，同时，段氏烟酒也未提交足以推翻案涉公证书的反证，故案涉公证书应当作为本案定案的依据。（二）关于段氏烟酒销售案涉被诉侵权商品的行为是否侵害中粮集团案涉注册商标专用权的问题中粮集团为第70855号、第8753289号、第3244779号注册商标权利人，其享有的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案被诉侵权商品为葡萄酒，与中粮集团第70855号、第8753289号、第3244779号注册商标核准使用商品为同一种商品。被诉侵权商品“赤霞珠干红葡萄酒”的圆桶形包装盒正面装潢和瓶身正面瓶贴装潢上均有“长城”图形，说明葡萄酒商品的来源，构成商标性使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十七条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十七条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”该司法解释第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，将被诉侵权商品在隔离状态下与第70855号、第8753289号、第3244779号注册商标比对，其包装盒正面装潢和瓶身正面瓶贴装潢上所使用的相同的“长城”图形，与第70855号组合注册商标的主要部分，即“长城”图形要素极为近似；与第8753289号、第3244779号“长城”图形注册商标极为近似。结合中粮集团“长城”系列商标在全国范围内具有较高的知名度和美誉度事实，案涉被诉侵权商品的标识足以造成相关公众对被诉侵权葡萄酒的来源产生误认或混淆，与“长城”系列注册商标构成近似，且被诉侵权商品并非中粮集团或经其授权的主体生产、销售，故被诉侵权葡萄酒属于侵害中粮集团注册商标专用权的商品。段氏烟酒销售案涉葡萄酒已构成销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了中粮集团案涉注册商标专用权。（三）关于段氏烟酒提供的证据能否支持其不承担本案赔偿责任主张的问题首先，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”本案中，段氏烟酒提供的兰金龙商贸销售单，购入商品的名称与案涉商品的名称不同，段氏烟酒更未提供鄂尔多斯市兰金龙商贸有限责任公司认可案涉商品系该公司销售给段氏烟酒的证据，也未提供生产商对案涉商品确认为自己生产的证据，故段氏烟酒提供的证据不足以证明案涉被诉侵权商品是其合法取得并说明提供者。其次，段氏烟酒是经营酒类商品的零售商，经营期限长达十余年之久，其经营者应当对购进的酒类商品是否涉嫌侵权有较高的鉴别力，并应履行相应的注意义务。中粮集团“长城”系列葡萄酒在全国范围内具有较高的知名度，其价格远高于案涉葡萄酒的价格，段氏烟酒应当知道其销售的案涉“赤霞珠干红葡萄酒”是侵权商品，仍进行销售，具有主观过错。因此，段氏烟酒提供的证据不能够支持其不承担本案赔偿责任的主张。（四）关于段氏烟酒应如何承担侵权责任的问题《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”段氏烟酒销售了侵害中粮集团案涉注册商标专用权的葡萄酒，应依法承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因中粮集团被侵权所受的实际损失和段氏烟酒侵权所获得实际利益以及注册商标许可使用费难以确定，本院综合考虑段氏烟酒侵权行为的性质、期间、后果和案涉“长城”系列注册商标的知名度，酌情确定段氏烟酒的赔偿数额为9000元。对于合理开支部分，因中粮集团采取公证保全的形式取得被诉侵权商品，在本案诉讼中亦委托律师出庭代理诉讼，故公证费、律师代理费均属客观发生的费用，属于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，本院酌情支持2000元。综上，中粮集团的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决对案涉公证书不予采信错误，判决段氏烟酒不承担赔偿责任的依据不足，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初409号民事判决；二、东胜区段氏烟酒超市立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第70855号、第8753289号、第3244779号注册商标专用权的“赤霞珠干红葡萄酒”；三、东胜区段氏烟酒超市在本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司9000元及为制止侵权的合理开支2000元；四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，由东胜区段氏烟酒超市负担。本判决为终审判决。审 判 长 张宏斌审 判 员 白海荣审 判 员 张 雷二〇一九年十一月二十八日法官助理 杜思远书 记 员 杨雅婷