黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑01民终9572号上诉人（原审被告）：李德文，男，1956年2月19日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：仇长海，黑龙江明正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毕清松，男，1960年3月10日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李伟，女，1967年4月3日出生，汉族，哈尔滨道里区共乐法律服务所法律工作者，住哈尔滨市香坊区。上诉人李德文因与被上诉人毕清松建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初9937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。李德文上诉请求：撤销一审判决，驳回毕清松的诉讼请求。事实和理由：1.本案基本事实。2013年7月，毕清松承建李德文松北区康桥郡房屋新建地下室及游泳池、扩建楼房、改造扩建露台、暖气改造地热工程等项目，约定工程总价款为95万元，工期自2013年7月30日至9月30日止。其中，游泳池的设计深度为正负零下-5米。施工后期李德文发现游泳池的深度不符合设计要求，李德文不得不调整地下室顶层设计，减少顶部占用空间，即便如此地下室深度也只能达到-4.57米。经与毕清松协商对游泳池的深度进行整改，毕清松同意改造游泳池深度，或承担改造费用35万元，但现场发现游泳池墙体出现裂缝，形成重大的安全隐患，李德文不得不放弃原来对泳池加深的施工方案，改为对裂纹部分墙体进行加固。李德文为游泳池墙体加固支出费用15万元，其他部分收尾施工费3万元，共计18万元。原来两个月的施工工期，因泳池深度达不到涉及要求和出现墙体裂缝，导致整个工程历时一年才结束，并且游泳池深度无法改造。毕清松施工期间李德文支付工程款577,500元，发生新增施工签证34,025元。2014年11月，毕清松向南岗区人民法院提起诉讼，并根据其自行计算的整个施工工程量提出1,052,515.63元的诉讼请求（毕清松自行计算工程款总计1,630,015.63元与已经支付的工程款577,500元的差额），南岗区人民法院判决支持了合同约定的工程款与已经支付的差额部分372,500元及新增签字部分34,025元，毕清松其他诉讼请求因证据不足被依法驳回。2.一审法院违反“一事不再理”的民事诉讼基本原则，违法作出裁判。在双方争议已经有终审判决的情况下，如果毕清松对原判不服，可以根据民诉法规定提起申诉，但毕清松在起诉状中陈诉：“增加到163,015.63元的工程量，原告按被告要求完工后被告陆续支付了577,500元，剩余款项被告以种种理由拖延至今，原告无奈诉至贵院，后经贵院审理，判决原告对被告增加扩建的工程量因证据不足没有全部支持，现经原告多方查找有了对被告增加的工程量的证据，现要求被告给付此部分工程款。”通过毕清松上述起诉状内容不难看出是重复立案、重复审理，但如此荒唐的请求竟然再次被立案，在李德文多次申明本案审理违反了诉讼法的基本原则的情况下，一审法院竟然根据毕清松的请求作出支持诉讼请求的判决。李德文认为，任何人的权利均可以通过法律规定的程序主张权利，但任何违反法定程序的行为，必然存在司法不公的情况，因为程序公正是刚性的、是不可以任意改变。同时本案是建设工程施工合同，根据民诉法解释规定，应属于专属管辖，即应该在施工地松北区人民法院管辖，本案一审法院不但违反了一事不再理的基本原则，还违反了专属管辖的规定。综上所述，一审法院在认定事实及适用法律上均存在严重错误，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。毕清松辩称：1.不同意李德文的上诉请求，本案不属于一事不再理，一审法院对事实已经审理得非常明确，适用法律正确。2.关于李德文提出专属管辖的问题，对于管辖应是在一审举证之前提出，不属于二审审理的范围。毕清松向一审法院起诉请求：请求李德文给付工程款1万元，其他鉴定之后确定，自2013年9月30日起按银行同期贷款利率给付利息。一审法院认定事实：2013年7月30日，毕清松与李德文签订《地下室改造工程协议》，约定，毕清松对李德文居住的位于哈尔滨市松北区康桥郡小区4栋2门别墅进行地下室、新建和改造楼层，其中地下室面积为303.815㎡扩建楼房65.88㎡，改造扩建路台113.52㎡，暖气改造地热工程，协议价95万元。工程为包工包料，不含门、窗、电，工期为两个月，2013年7月30日至2013年9月30日，若雨天等不可抗拒因素工期相应顺延；付款方式现金结算。毕清松在施工过程中，李德文增加了部分工程量。毕清松按协议约定的工程量施工完毕，李德文只付部分工程款，双方产生纠纷。毕清松于2015年向哈尔滨市南岗人民法院起诉，要求李德文给付尚欠的工程款及增项部分的工程款。该案在审理中，毕清松提出对增加的工程量及工程造价进行鉴定，后撤回鉴定申请。哈尔滨市南岗区人民法院于2016年7月10日作出（2015）南民一民初字第228号民事判决，判决：李德文支付毕清松剩余工程款372,500元、有李德文工作人员签字的新增工程量产生的工程款34,205元及给付所欠工程款的质保金的利息。判决后，毕清松、李德文均不服，提起上诉。哈尔滨市中级人民法院于2017年4月14日作出（2017）黑01民终667号民事判决，驳回上诉，维持原判。现毕清松起诉要求李德文给付增项的工程款。审理中，毕清松要求对涉案工程的增项施工的工程量进行鉴定。南岗区人民法院依法委托黑龙江元博工程造价咨询有限公司进行鉴定。根据该鉴定中心的要求，需双方提供鉴定所需材料，经多次以电话通知、邮寄告知函等形式要求李德文按鉴定机构要求提供所需材料，但李德文均未到庭或拒收邮件，致使鉴定机构终止鉴定。一审法院认为，毕清松与李德文告签订《地下室改造工程协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约定各自履行义务。毕清松按约定完成工程量，李德文已投入使用。尚欠工程款，经法院判决才给付毕清松。双方对协议约定外增加的部分没有争议，但对增加的工程量有争议。审理中，毕清松要求对增加工程量进行鉴定，但李德文不提供鉴定所需材料，致使鉴定无果，根据最高法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，李德文对此应承担鉴定不能的法律后果。现毕清松主张增加工程量（扩建泳池面积，地下室、车库、泳池地板、墙面及顶板加厚、路台扩建安装瓶、室内改造、花房增加梁抹灰贴苯板、楼体灌注水泥砂浆、扩建面积做地热等）的工程款655,811.13元，予以支持。李德文以毕清松起诉为重复起诉应驳回其起诉进行抗辩。毕清松现起诉是增项的工程量及工程款，对双方协议约定的工程款已经法院处理完毕。本院在审理（2015）南民一民初字第228号案件时，毕清松曾要求对增加工程量及造价进行鉴定，后撤回鉴定申请，但其未表示放弃权利。现毕清松起诉要求给付增项的工程款是基于2013年7月30日双方签订的《地下室改造协议》而约定的工程量而增加的部分，与2015年起诉判令李德文给付工程款并不矛盾，故李德文的抗辩理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，据此判决：李德文于本判决生效之日起十日内给付毕清松增项的工程款655,811.13元，并承担此款利息（自2013年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。件受理费10,358元，由李德文承担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2014年11月19日，毕清松以李德文为被告，向哈尔滨市南岗区人民法院提起诉讼，请求李德文给付毕清松所欠材料款及施工费1,052,515.63元及相关利息。在此次诉讼中，毕清松所主张双方签订《地下室改造工程协议》的价款为95万元，施工过程中，在原协议的基础上做了一定的变更、增加、扩建工程，价款由95万元变更为1,630,015.63元，李德文已付工程款577,500元，尚欠1,052,515.63元。该案经一、二审审理后，认为毕清松在所举示的证据不足以证明新增工程量及新增工程款的情况下，撤回对新增工程量进行鉴定的申请，并表示自愿承担一切法律后果，因毕清松的主张无证据支持，故一、二审法院未予毕清松该项请求。本院认为：毕清松的本案诉讼请求已在另案中提出，在另案诉讼中，毕清松仅撤回鉴定申请，并未撤回对诉争工程量的诉讼请求，且另案生效判决对其该项请求以证据不足未予支持，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”毕清松此次诉讼系对另案生效判决起诉的重复诉讼。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销哈尔滨市南岗区区人民法院（2017）黑0103民初9937号民事判决；二、驳回毕清松的起诉。一审案件受理费10,358元，退还毕清松；上诉人李德文预交的二审案件受理费10,358元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  梁红玉审判员  王晓东审判员  宋彦辉（）二〇一九年十一月二十九日法官助理申艳楠书记员周小倩