云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2318号上诉人（原审原告）：张永买，男，汉族，1990年11月8日生，云南省曲靖市沾益区人，住云南省曲靖市沾益区。上诉人（原审被告）：曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社。住所：云南省曲靖市沾益区炎方乡松韶村委会。法定代表人：马琼，董事长。委托诉讼代理人：陶汝礼，男，汉族，1961年8月30日生，住云南省曲靖市沾益区。系被上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社理事长。特别授权代理。上诉人张永买与上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社承揽合同纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭于2019年11月19日公开开庭进行了审理，上诉人张永买、上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社的委托诉讼代理人陶汝礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张永买上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人张永买一审的全部诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社承担。事实和理由：1、上诉人张永买与被上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社没有合意，合同不能成立，上诉人张永买为被上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社提供劳务，按照被上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社或者其指定人员的要求施工，被上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社提供设备、工具及材料，劳务报酬按工作内容以面积或个数计算。上诉人张永买与被上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社系雇佣关系，并非承揽合同法律关系。2、本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。上诉人张永买在为被上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社提供劳务的过程中受伤，上诉人张永买无过错，接受劳务一方即被上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社对上诉人张永买的损害负有100%的赔偿责任。原判认定40%责任过低。3、原判认定事实、适用法律错误，导致对上诉人张永买主张的各项赔偿费用认定、计算错误。上诉人张永买的损伤构成七级伤残，应按照伤残标准比例结合上诉人张永买有两名未成年子女的情况计算被扶养人生活费。根据曲靖珠源司法鉴定中心出具的（2019）第428号司法鉴定意见书记载上诉人张永买还需20天的住院期，所产生的的相关误工、护理、住院伙食补助费、营养费等必然产生的费用应当一并予以赔偿。上诉人张永买长期处于手术治疗及康复治疗中，丧失劳动能力，且无经济来源，后期还需住院手术治疗，被上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社应当支付精神损害抚慰金。上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社辩称，1、答辩人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社与上诉人张永买于2018年10月6日签订了《施工承包合同书》，明确了施工承包的面积、单价、付款方式和安全责任。合同签订前，答辩人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社的理事长要求上诉人张永买提供建筑资质证书、焊工资质证书和高空作业资质证书。合同签订后，上诉人张永买雇佣三人为其劳动，工资由其支付。答辩人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社的管理人员要求上诉人张永买加强安全措施，上诉人张永买不听劝告导致事故发生。2、提供劳务者受害责任纠纷和承揽合同是两个法律概念，一审法院应向被上诉人张永买释明，告知其撤诉重新起诉或者驳回起诉。3、原判未支持上诉人张永买主张的精神抚慰金和被扶养人生活费正确。4、一审中，答辩人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社以书面的形式提出重新鉴定的申请，在庭审中也提出了重新鉴定的申请，一审法院未予准许，且采信被上诉人张永买单方委托曲靖珠源司法鉴定中心作出的鉴定意见有失公平。上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社上诉请求：1、撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初1240号民事判决，依法改判；2、判令上诉费由被上诉人张永买承担。事实和理由：1、本案属承揽合同，被上诉人张永买是承揽人，且告知上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社的理事长陶汝礼其具备建筑资质证书、焊工资质证书和高空作业资质证书。被上诉人张永买负有安全防范的责任，应承担全部责任。2、提供劳务者受害责任纠纷和承揽合同是两个法律概念，一审法院未向被上诉人张永买释明撤诉重新起诉或者驳回起诉，按照承揽合同判决错误。3、被上诉人张永买单方委托曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，其损伤构成七级伤残。上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社以书面的形式提出重新鉴定的申请，在庭审中也提出了重新鉴定的申请，一审法院在庭审中未当庭驳回上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社的申请，却在判决中驳回上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社重新鉴定的申请有失公平。请求二审法院准许上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社重新鉴定的申请。4、原判宣判程序违法。上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社的委托诉讼代理人去领取判决时，书记员将送达回证和送达笔录递给代理人签字，送达了判决书，未就是否上诉及对判决有无意见进行询问。上诉人张永买的答辩意见与其上诉理由一致。上诉人张永买向一审法院起诉请求：1、判令被告曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社赔偿原告张永买因提供劳务受损的各项经济损失263796.88元（含医疗费60623.88元、残疾赔偿金86144元、被扶养人生活费54738元、住院伙食补助费4800元、营养费4800元、误工费43931元、护理费5760元、交通食宿费3000元）；2、判令被告曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社赔偿原告张永买精神损害抚慰金30000元；3、判令案件受理费、鉴定费由被告曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社承担。一审法院认定事实：2018年10月6日，原告张买永与被告曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社签订《施工承包合同》，被告曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社将其场房的“畜建上瓦工程”及“青储池上部工程”交由张永买施工，合同中约定了工程面积、相应单价及付款进度。同月9日，原告组织人员在厂房棚顶置瓦作业时坠落摔伤。原告伤后于当日至曲靖市沾益区人民医院住院治疗28天，病情诊断为：腰1椎体爆裂性骨折，右侧横突骨折，右侧关节突骨折，椎管占位，L1平面脊髓圆锥损伤、S3、S4中段骨折，右侧第4、5肋骨不全性骨折，外伤蛛网膜下腔出血、双侧胸膜腔少量积液，腰背软组织挫伤。出院医嘱为：注意休息，加强营养，常规每月复查，取内固定时间视情况而定。用去医疗费44722.07元。后经曲靖市珠源司法鉴定中心评定为七级伤残，需后续治疗费15000元，用去鉴定费2000元。另查明，根据国家标准G/B/T3608-2008《高处作业分级》“凡在坠落高度基准面2M以上（含2M）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”的规定，本案所涉棚顶置瓦业务属高处作业的范畴，原告张永买均未取得高处作业的资格许可或培训。案发后，被告通过微信转账向原告支付医疗费3000元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇佣人与受雇人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人向受雇人给付报酬的合同。两者之间的最主要区别为：(1)雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；(2)雇佣合同的当事人之间存在控制、支配和从属关系，承揽合同的当事人之间不存在支配与服务的关系。本案中，被告将其场房的“畜建上瓦工程”及“青储池上部工程”交由张永买施工，原告向被告交付的是2000多个平方铺瓦工程的工作成果，且双方不具人格从属性，只要原告按质按量按进度交付工作成果就可以获得报酬，其表现形式符合承揽合同的构成要件，故本案应定性为承揽合同关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，原告明知自己无高处作业资质还坚持承揽本案棚顶置瓦作业，且在作业过程中过于自信不加安全防护，对事故中造成自身损害的后果负有主要过错。被告作为业主，将涉案工程交由未取得高处作业资格许可和培训的原告承揽，对承揽人的选任存有过失，应对原告的损害后果承担选任过失的民事赔偿责任，结合本案实际确定其承担40％的赔偿责任。关于原告请求赔偿的项目和数额，作如下认定：原告的医疗费用为44722.07元，后续治疗费为15000元；主张的住院伙食补助费中包括后期治疗期间鉴定机构估算的20天，该20天的费用尚未发生，仅对其实际住院的28天予以保护，认定为2800元（28天×100元/天）；主张的鉴定费属诉讼合理支出范畴，应予认定，确认为2000元；主张的残疾赔偿金，按照农村居民标准计算，认定为86144元（10768元×20年×0.4）；主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”之规定，原告在本案中一并将鉴定机构估算的后期治疗期20天计算在内，法律依据不足，仅对其计算至定残前一天的误工时间（177天）予以保护，鉴于本案中无证据证实原告的收入标准，参照2018年度农业在岗职工评判，认定为28364.25元（177天×160.25元/天）；主张的护理费，因该项费用赔偿的是受害人因为生活不能自理，需专人进行陪护而造成的财产损失，对其实际住院期间的费用予以保护，认定为4487元（28天×160.25元/天）；主张的营养费，根据医嘱及原告的损伤部位及损伤程度，酌情认定为1400元；主张的交通费，根据原告住院、复查、诉讼过程中必然产生交通费费的实际，酌情认定为1000元；主张的食宿费，无事实依据，不予支持；关于原告主张的被扶养人生活费，本案中无证据证实原告劳动能力的丧失程度，其请求事实依据不足，依法不予支持；关于原告主张的精神损害抚慰金，因本案系承揽合同纠纷引发的损害赔偿案件，原告自身过错较大，不予支持该项请求。上述费用共计185917.32元，由被告曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社承担74366.93元（185917.32元×40%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：一、由被告曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社于判决生效之日起二十日内赔偿原告张永买各项经济损失74366.93元。二、驳回原告张永买的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社负担40元，由原告张买永负担60元。二审中，上诉人张永买围绕上诉主张，向本院提交了照片打印件六份，欲证明上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社铺设的横条断裂，导致上诉人张永买摔伤。上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社质证认为，对上诉人张永买提交的证据予以认可，但不能证明其证明目的。上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社没有提交新证据。本院认为，上诉人张永买提交的证据来源的合法性，内容的客观真实性，与本案的关联性均不能确认，依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审最主要的争议焦点在于双方形成何种法律关系。从合同的性质来看，劳务合同与承揽合同均是诺成合同、有偿合同、非要式合同，应从工作时间、工作地点、工作设备、工作性质、人身依附关系、报酬支付方式等因素来加以区分。对于工作时间的限制，一般认为劳务合同比承揽合同更加严格，劳务合同要求提供劳务者以固定的作息时间在约定的时间限额内完成任务，工作时间一般也是较长期的、继续性的；而承揽合同的工作时间一般较短，一次性提供工作成果。工作地点方面，劳务合同有固定的工作地点，一般是在接受劳务者指定的工作地点；而承揽合同则是由承揽人自己选择工作地点完成承揽工作。但是在农村建房施工合同中，工作地点都是在施工现场。工作设备方面，劳务合同中接受劳务者完成任务使用的是雇佣者提供的劳动工具和设备；承揽合同中承揽人使用的一般是自己的工具和设备。工作性质方面，劳务合同着重于提供劳务，一般只是从事简单的体力工作，没有很高的技术含量；承揽合同则相反，着重于交付工作成果。人身依附关系，强调房主对施工人员的人身控制和支配关系，相互之间地位平等且不存在服从、安排、指挥关系，完成工作过程中独立行事，不受房主支配时应当认定为承揽合同，反之缺乏独立性则应视为劳务合同。报酬的结算支付方式方面，以承担的工作任务核算一次性给付报酬为承揽合同；以工时计算，一般约定日均工资，计算标准具有周期性，应当认定为劳务合同。双方在达成合同之前相互选择的要求也是不同的，承揽合同中，定作人根据承揽人所拥有的技能、设备等作为选择标准，承揽人以自己所现有的条件能否完成工作并取得相应的利益来订立合同。而劳务合同中，接受劳务者注重的是提供劳务者的技能是否能满足自已的要求，接受劳务者注重的给付的报酬。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”2018年10月6日，上诉人张买永与上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社签订《施工承包合同》，约定上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社将其场房的“畜建上瓦工程”及“青储池上部工程”交由张永买施工，方式为包工不包料，合同中还对工程面积、工程价款及支付（按施工进度支付）等内容进行了约定。二审庭审中，上诉人张永买陈述相关费用的结算支付是在完工后进行，按照实际施工面积，以合同约定的单价进行结算；施工过程中，施工人员由其召集，报酬由其支付。结合本案工程的性质、施工要求及合同内容来看，可以确认上诉人张买永与上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社形成承揽合同法律关系，案由应为承揽合同纠纷。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”对于定作人是否存在过失，应根据以下三个方面来确认其责任：（1）承揽人是否具有相应的资格证书；（2）定作人是否选择了具有足够经验和技术的承揽人；（3）在包工不包料的情况下，定作人提供的材料是否符合相应的技术质量标准。2018年10月9日，上诉人张永买组织人员在厂房棚顶置瓦作业时坠落摔伤，住院治疗28天，病情诊断为：腰1椎体爆裂性骨折，右侧横突骨折，右侧关节突骨折，椎管占位，L1平面脊髓圆锥损伤、S3、S4中段骨折，右侧第4、5肋骨不全性骨折，外伤蛛网膜下腔出血、双侧胸膜腔少量积液，腰背软组织挫伤。经曲靖市珠源司法鉴定中心评定为七级伤残。上诉人张永买作为承揽人，无高处作业资质，作业过程中未加强安全防护，对造成的损害后果负有主要过错。上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社作为定作人，选择对此类工程尚无经验的上诉人张永买进行施工，在未查看上诉人张永买是否具有相关资格证书的情况下与其签订合同，对定作、选任存在过错。原判据此确定由上诉人张永买自行承担60%的责任，上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社承担40%的责任较为恰当。结合上诉人张永买的治疗情况及伤残等级，其在一审中主张的被扶养人生活费及精神抚慰金尚未达到法律规定的现实必要条件，后期住院的相关费用尚未实际产生，计算标准尚不明确，原判对上诉三项费用未予确认并无不当，待后期实际产生，上诉人张永买仍可主张权利。对于原判确认的相关费用，计算方式及标准均符合法律规定，二审予以确认。上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社在一审中提出申请，要求重新鉴定上诉人张永买的伤残等级。因该鉴定事项需上诉人张永买配合，而其明确表示不同意重新鉴定。上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社也未就曲靖市珠源司法鉴定中心作出的鉴定意见存在法律规定的应当不予采信的情形进一步说明并举证，一审法院在庭审中告知对其申请不予准许并无不当。综上所述，上诉人张永买及上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张永买负担50元，上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社负担50元。上诉人张永买预交的100元，退还50元；上诉人曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社预交的100元，退还50元。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 敖显外审判员 时劲松二〇一九年十一月十九日书记员 张雪怡