湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2816号上诉人（原审被告）：周理全，男，1972年2月23日出生，汉族，住蕲春县。上诉人（原审被告）：张进华，男，1991年11月3日出生，汉族，住蕲春县。被上诉人（原审陈礼军）：陈礼军，男，1964年8月4日出生，汉族，住蕲春县。被上诉人（原审被告）：伍琪，男，1974年12月15日出生，汉族，住蕲春县。被上诉人（原审被告）：张爱华，男，1964年2月4日出生，汉族，住蕲春县。被上诉人（原审被告）：周俊，男，1970年2月10日出生，汉族，住蕲春县。被告：湖北省黄冈市蕲春县漕河镇南门畈社区居民委员会。住所地：蕲春县蕲春大道成才路18号。法定代表人：范成钢。上诉人周理全、张进华因与被上诉人陈礼军、伍琪、张爱华、周俊、湖北省黄冈市蕲春县漕河镇南门畈社区居民委员会（以下简称南门畈社区居委会）侵权责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2018）鄂1126民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周理全上诉请求：l、撤销湖北省蕲春县人民法院(2018)鄂1126民初3592号民事判决书，依法改判。2、判令被上诉人承担本案一审及二审所有诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误；原审法院认定上诉人与被上诉人张进华之间系劳务关系属认定不当，上诉人将堆沙这一事项给被上诉人张进华进行承揽完成，承揽费用按180元每小时计算，被上诉人在完成这一承揽工作和所需的设备工具、人员都是由其自备，工作中具有独立性，如何完成堆沙任务，完全由被上诉入张进华自己来施工，上诉人只是按时间与其结算承揽费用，再说铲车属于装载机，对外承揽过程中不仅要提供铲车还应有驾驶资格的驾驶人员，本案这些客观事实均符合承揽法律关系特征，而原审法院却认定双方系劳务关系明显认定事实错误，若按原审法院这样认定，运输合同过程中所发生的人身侵权也属于劳务关系？二、原审法院适用法律不当导致判决错误。依照承揽关系上诉人不需要承担责任，充其量仅应承担选任不当的法律后果。按原审法院认定双方系劳务关系被上诉人张进华有重大过失，和上诉人承担连带赔偿责任，依法应该是对陈礼军因伤造成的514585.64元损失承担连带赔偿责任，而不是仅对来赔偿的396585.64元损失承担连带赔偿责任，判决明显错误。张进华上诉请求：请求上级法院依法撤销薪春县人民法院(2018)鄂1126民初3592号民事判决书，并将本案发回原审法院重新审理。事实及理由：一、原审判决认定上诉人无铲车操作资质，在驾驶铲车时致沙场的围墙倒塌而致使陈礼军身体受伤，进而认定上诉人系侵权行为人而应当对陈礼军的损失承担连带赔偿责任，缺乏必要的事实及法律依据。综观本案一审的全部证据及各方当事人的陈述，均不能确认涉案沙场的围墙的倒塌系上诉人驾驶铲车作业时造成的。事实上，围墙倒塌之前，上诉人已驾驶铲车远离围墙，铲车的任何部位与围墙均未接触，不可能直接致围墙倒塌。造成围墙倒塌的原因极有可能是靠着围墙堆积的黄沙堆得过高产生的压力将围墙推挤倒塌。将沙子推至围墙边上堆积固然是上诉人驾驶铲车所为，但在车下指挥操作的是被上诉人张爱华，上诉人曾告知张爱华沙子堆得讨高可能会将围墙挤倒，但张爱华因过于自信围墙不会倒塌而要求上诉人继续将沙子往高位堆而导致事故发生。由于围墙倒塌不是因为上诉人驾驶铲车时与围墙有直接接触而致其倒塌，上诉人尽管无铲车操作资质而存在一定过错，但这种过错与围墙倒塌致陈礼军身体受伤这一结果之间根本不存在任何关联。故此，原审判决仅因无证驾驶铲车而推定上诉人存在重大过错而将其认定为侵权行为人显然于法无据。二、上诉人在本案中与被上诉人周理全之间系雇佣关系，上诉人的行为属完全雇佣工作之行为，在此过程中造成他人人身及财产损失，应当由雇主（周理全）承担赔偿责任，上诉人在无重大过错的情形下不应承担赔偿责任。其他当事人未答辩。陈礼军向一审法院起诉请求：1、判令张进华、周理全、张爱华、周俊、南门畈社区居委会赔偿陈礼军医疗费203891.56元、误工费27576元（55903元÷365×180天）、护理费8685元（35214÷365×90天）、住院伙食补助费1650元（50元/天×33天）、营养费2700元（30元/天×90天）、伤残赔偿金242354.40元（31889元/年×20年×38%）、精神抚慰金9000元、交通费5400元、食宿费3720元、后期医疗费40000元、鉴定费1900元，合计546878.98元；2、本案诉讼费由张进华、周理全、张爱华、周俊、南门畈社区居委会承担。一审法院查明的事实：2017年12月27日，陈礼军在人行道行走至南门××社区××路神州租车对面时，路边的围墙突然倒塌，将其砸伤。陈礼军被送医救治，先后在蕲春县人民医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗33天，共支付医疗费204606.34元。华中科技大学同济医学院附属同济医院出院医嘱：加强营养，全休三个月，加强护理。陈礼军伤情经蕲春铭鉴法医司法鉴定所鉴定为：陈礼军两椎体压缩性骨折均达1/3，构成八级伤残；十二处横突、刺突骨折构成十级伤残；六根肋骨骨折构成十级伤残；骨盆三处骨折致骨盆结构畸形愈合构成十级伤残；右足多发骨折致右足弓结构部分破坏构成十级伤残，伤残赔偿指数0.38。误工日180天、护理日90天、营养期90天。后期医疗费40000元或按实际发生认定。事故发生后周理全向陈礼军支付费用118000元。另查，本案倒塌致人损害的围墙系南门畈社区居委会所有。事故发生时，张进华受周理全雇佣在围墙内的场地开铲车进行堆沙工作，由周理全按每小时180元向其支付费用。张进华在开铲车堆沙过程中致使围墙倒塌。一审法院认为，自然人的健康权受到侵害，其有权请求侵权人承担侵权责任。陈礼军在人行道行走过程中，因倒塌的围墙造成人身损害，侵权人应当对陈礼军的损失承担侵权责任。本案中责任承担的主体即是致使围墙倒塌的行为人。根据张进华、周理全在公安机关的陈述，可以认定围墙倒塌系张进华使用铲车堆沙过程中的行为所致，张进华是本案事故的侵权行为人。根据本案查明的事实，张进华与周理全之间形成劳务关系，张进华在向周理全提供劳务过程中，致使陈礼军受伤，应由雇主周理全承担侵权责任。铲车属于装载机，驾驶人员需取得驾驶资格证书方能上岗操作。张进华在未取得资格证书的情况下，无证操作，在驾驶铲车堆沙过程中致人损害，有重大过失，其应当与雇主周理全承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害，由其他责任人承担侵权责任。本案事故系他人造成，故围墙的建设单位南门畈社区居委会不承担侵权责任。伍琪、张爱华、周俊在本案事故中没有过错，不承担侵权责任。陈礼军因本案事故受到的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定及陈礼军提交的证据，结合《2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》认定如下：1、医疗费204606.34元，依据陈礼军提交的医疗费票据及病历资料认定；2、陈礼军主张的误工费损失，未提交证据证明存在实际误工收入减少，其该项主张本院不予支持；3、护理费8682.90元（35214元/年÷365×90天）；4、住院伙食补助费1650元（33天×50元/天）；5、营养费1490元（住院期间30元/天×33天＋出院后营养费500元）；6、伤残赔偿金242356.40元（31889元/年×20年×38%）；7、精神抚慰金9000元；8、交通费5100元（救护车转院服务费4600元+结合陈礼军就医时间、地点、次数认定500元）；9、后期医疗费40000元；10、鉴定费1700元（其中误工期鉴定费200元，因误工期鉴定意见未予采信，该部分费用由陈礼军负担）。以上各项损失合计514585.64元，由周理全、张进华连带赔偿。扣减周理全已支付的118000元，周理全、张进华还应赔偿陈礼军损失396585.64元。陈礼军主张超出的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、周理全于本判决生效之日起十日内赔偿陈礼军损失396585.64元；二、张进华对上述第一项确定的赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回陈礼军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中各方当事人均未提交新的证据。经审查明，一审查明事实除认定周理全雇佣张进华的事实和张进华推倒围墙的事实外，其他事实属实。根据一审当事人提交的证据，本院另查明，张进华在堆沙作业时围墙倒塌，致使陈礼军身体受伤。本院认为，本案中当事人争议的焦点是：1、周理全与张进华之间是雇佣关系还是承揽关系；2、本案的责任如何划分。针对上述争议的焦点本院分述如下：关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”而雇佣关系，是指雇员秉承雇主的意志、接受雇主的指派、完成雇主交给的工作并且获得报酬所形成的权利义务关系。两者的人身依附程度不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等的安排没有自主选择权，雇主与雇员间有支配、控制、从属的关系，雇主可以随时干预雇员的工作;而承揽关系的定作人与承揽人之间以合同关系为基础，双方地位平等，不存在人身依附，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人无权进行干预。承揽合同的标的物包含了承揽人特定技能的工作成果。而雇佣合同的标的只是受雇人提供劳务本身，并不要求受雇人劳动本身要有成果。本案中张进华自带铲车，为周理全堆沙，周理全向其支付的报酬中主要是自带的设备铲车的费用，不符合雇佣法律关系特征中受雇人提供劳务特征，因此，张进华与周理全之间为承揽关系。一审法院认定张进华与周理全之间形成劳务关系属认定事实错误，予以纠正。关于焦点2、《最高人民法院》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中周理全选任没有铲车驾驶资格证的张进华进行堆沙作业属选任不当，存在过失，对本案事故的发生有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。另，本案事故发生后，蕲春县公安局漕河派出所询问周理全、张进华、张爱华、周俊笔录中并未肯定围墙倒塌是张进华铲车推倒，不能排除堆起的沙子的压力将围墙推挤倒塌，周理全提示张进华进行作业时没有指示张进华注意堆起沙子过高引起围墙倒塌可能，亦有一定的过错，依照上述法律规定，本院认定周理全在本案中承担50%过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第二款规定：“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害，由其他责任人承担侵权责任”。张进华无铲车操作资质，且在作业时没有尽到安全注意义务，致陈礼军受伤，应当承担侵权责任，在本案中应承担50%过错责任。南门畈社区居委会、伍琪、张爱华、周俊在本案事故中没有过错，不承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。本案中因周理全、张进华二人过错致陈礼军受伤，依据上述法律规定，周理全、张进华相互承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实部分错误，周理全上诉请求部分成立，本院予以纠正，张进华上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第八十六条、《最高人民法院》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省蕲春县人民法院(2018)鄂1126民初3592号民事判决。二、陈礼军损失514585.64元，由周理全赔偿257292.82元，减去已支付的118000元，还应赔偿139292.82元；由张进华赔偿257292.82元。三、周理全、张华对上述款项承担连带赔偿责任。四、驳回陈礼军其他诉讼请求。上述给付款项在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3034元，由陈礼军负担833.8元，由周理全负担1100.1元，由张进华负担1100.1元。二审案件受理费6068元，由周理全负担3034元，由张进华负担3034元。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇一九年十一月二十五日书记员  朱思源