安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9163号上诉人（原审原告）：陈忱，女，1978年12月14日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：赵华（系陈忱丈夫），汉族，1977年9月7日出生，住安徽省巢湖市。被上诉人（原审被告）：安徽医科大学附属巢湖医院，住所地安徽省巢湖市巢湖北路64号，统一社会信用代码1234000006911257XP。法定代表人:黄录茂，该院院长。委托诉讼代理人：卢业才，该院副主任。委托诉讼代理人：唐伟，安徽天辰律师事务所律师。上诉人陈忱因与被上诉人安徽医科大学附属巢湖医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈忱上诉请求：1、依法撤销原审判决，重新对本案作出鉴定、判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、苏州大学司法鉴定中心作出的苏大司鉴中心[2019]医损鉴字第30号医疗损害鉴定意见书，结论明显依据不足，且违反鉴定程序。1、鉴定认为术中证实患者胆囊炎病情严重，胆囊充血水肿、胆囊三角水肿严重等因素增加了手术难度。既然炎症严重会影响到手术，手术前医方应有预知，为何不认定医方选择当日手术存在过错。起初医方对患者的病程记录上，治疗措施也是：（1）完善相关术前检查。（2）予以抗炎、触痉对症处理，择期行胆囊切除术。如果患者果真是炎症严重，那么应该是先予以抗炎等处理，而不是在患者入院几个小时后就选择手术。几个小时显然不能达到抗炎的效果，更不能术后又将炎症严重作为手术难度的理由。2、鉴定认为术中胆总管横断伤为手术治疗中不可预见、难以避免的并发症，没有依据。其一、手术中作为并发症出现胆道损伤的概率很低，医方认为只有0.2%-1.3%。既然概率很低，而除了并发症，手术草率或操作不当也同样会造成胆道损伤，那么鉴定依据什么就判断术中造成的胆总管横断就是手术并发症，而不是手术草率或操作不当。鉴定将术中只要出现的胆道损伤就等同于并发症是错误的。其二、胆囊切除手术中可能会损伤到胆管，即便操作没有不当且高度注意也有可能会发生，这才是并发症。但将胆总管当作胆囊管离断，这是属于操作不当，而并非是手术并发症。本案中医方并非是离断胆囊管时，损伤到胆总管，而是将胆总管当作胆囊管离断了。离断后进腹探查，此时胆囊管仍然是完好的，胆总管横断了，病程记录就是最好的证明，而这是典型的误操作。即便如鉴定所说，如果患者果真情况特殊，以致影响到医方不能准确判断分清胆囊管与胆总管，那么此时也应该是转切腹手术，而不是随意离断其中之一，错了再二次做吻合手术补救。鉴定将医方的误操作造成的胆总管横断认定为手术并发症，显然错误。3、鉴定引用的陈孝平等所著的《外科学》(2013：466)所说的胆管损伤，其病因分析部分就明确载明，引起胆管损伤的常见原因中，其中第3项：误将胆总管当作胆囊管结扎并横断就是属于手术操作失误。鉴定以此《外科学》为依据，却仍将医方的误操作造成的胆总管横断认定为手术并发症，显然自相矛盾。4、鉴定认定医疗行为给患者未遗有后果，没有依据。如果胆囊切除顺利，根本就不会有二次的胆总管吻合手术，这不仅增加了患者住院费用、期限，也增加了患者痛苦，陈忱也不会因二次的胆总管横断行外引流术而构成九级伤残。而且胆总管吻合术数年后出现胆总管狭窄的可能性很大，如果出现就要再行手术治疗。显见，医方误将陈忱胆囊管当作胆总管离断，已经给陈忱造成了严重的后果。本来胆囊切除，对于医院来说，并非一个很难的手术，医方手术前的风险评估也是最低的0级，后果本应该是可以避免的。5、鉴定的作出，违反程序时限要求。根据《司法鉴定程序通则》第二十八条，鉴定机构应当在30个工作日内完成鉴定，特殊复杂、疑难的延长时限一般不得超过30个工作日。本案听证时，鉴定人员也说案件并不复杂，也就是应在30个工作日内完成鉴定。但苏州大学司法鉴定中心受理本案的时间为2018年9月5日，通知申请人交费的时间为2018年9月11日，而组织听证的时间为2019年1月24日，却直到2019年4月9日才作出鉴定意见，明显违反《司法鉴定程序通则》的鉴定时限要求。6、司法实践中，医方误将患者胆囊管当作胆总管离断的，鉴定机构通常鉴定医方都存在过错。二、苏州大学司法鉴定中心作出的上述鉴定不能作为定案的依据，一审对于陈忱的重新鉴定申请不予准许，有失公正。1、如上所述，该鉴定结论明显依据不足，说理自相矛盾，且违反程序时限的要求。2、依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条，当事人申请鉴定人出庭，法院审查同意的，通知鉴定人时，鉴定人必须出庭作证。只有双方同意，或有正当理由且取得法院许可的情况下，鉴定人才可以通过书面说明或视听传输技术等方式作证。也就是说无正当理由，鉴定人必须出庭。而本案陈忱一审时申请鉴定人出庭，且愿意承担鉴定人的出庭费用，法院也通知要求鉴定人出庭，但鉴定人却某当理由拒绝出庭。工作忙显然不能成为不出庭的正当理由。依据上述解释，对该鉴定意见，法院应当不予采信，而原审仍予以采信，系适用法律错误。3、一审所谓的鉴定机构提供的书面说明，只是对鉴定意见的重复表述。庭审中通过视频，鉴定机构的工作人员对于陈忱的质询意见，根本就没有正面回答，也不能作出回答。可见，鉴定机构的书面说明以及其工作人员通过视频所作的解释，只是一个形式，并无任何实质意义，并没有消除质询的疑问与论证鉴定结论的科学、合理性。而陈忱一审也提交了理由充分的重新鉴定书面申请，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第27条，法院应当准许重新鉴定。原审法院认为重新鉴定的理由不充分，有失公正。三、原审判决的理由不能成立。将胆总管当作胆囊管结扎并横断，这是典型的手术操作失误，原审仍然认为医方属于规范操作合理治疗，将陈忱的九级伤残后果认为是轻度损害，显然与事实不符。综上，苏州大学司法鉴定中心作出的苏大司鉴中心[2019]医损鉴字第30号医疗损害鉴定意见书，结论明显依据不足，不能作为定案的依据。故此，请求二审法院对本案重新进行鉴定，并待新鉴定作出后作出公正的判决。安徽医科大学附属巢湖医院二审辩称：一审法院依据苏州大学司法鉴定中心作出的苏大司鉴中心[2019]医损鉴字第30号医疗损害鉴定意见书认定本案事实符合法律规定，因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。陈忱向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失241816.60元；2、本案诉讼费用由被告承担。具体损失范围为：医疗费8789.80元、住院伙食补助费3750元（50元/天×75天）、营养费4500元（50元/天×90天）、误工费38400元（160元/天×240天）、护理费11961元（132.90元/天×90天）、残疾赔偿金137572元（34393元/年×20年×20%）、被扶养人生活费12913.80元（21523元/年×6年×20%÷2）、鉴定费5930元、交通费2000元、精神损害抚慰金16000元，合计241816.60元，要求被告按70%责任比例予以赔偿。一审经审理查明：2017年7月17日，陈忱因上腹部疼痛去安徽医科大学附属巢湖医院就诊，诊断为胆囊结石伴急性胆囊炎。陈忱于当日住院，并在全身麻醉下行腹腔镜中转胆囊切除术＋横断胆总管端端吻合＋胆总管切开引流术。术中所见：胆囊管细、短，胆囊管开口于肝总管的左侧壁，胆总管与胆囊相距较近，术中胆总管横断伤。陈忱于2017年10月1日出院，出院医嘱：低脂饮食、定期复查了解胆道情况、门诊随诊。陈忱后期在安徽医科大学附属第一人民医院、南京鼓楼医院、合肥市第八人民医院进行了门诊治疗。陈忱共计支付医疗费8789.80元，另为检查治疗也支付了一定的交通费用。经委托安徽三康司法鉴定所鉴定，于2018年3月21日作出皖三康司鉴〔2018〕法临鉴字第317号司法鉴定意见书，鉴定意见为:被鉴定人陈忱腹腔镜胆囊摘除术致胆总管横断行外引流术评为九级伤残；被鉴定人陈忱本次外伤误工费限自伤后至评残鉴定前一日为宜，护理期限90日为宜，营养期限90日为宜。陈忱支付鉴定费1430元。因原、被告双方对医院诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与损害后果是否存在因果关系及参与度争议较大，经双方选定后，一审法院委托苏州大学司法鉴定中心进行鉴定，苏州大学司法鉴定中心于2019年4月9日作出苏大司鉴中心〔2019〕医损鉴字第30号医疗损害鉴定意见书，鉴定意见为：根据现提供的鉴定资料，综合分析认为，安徽医科大学附属巢湖医院在对陈忱的诊疗过程中不存在医疗过错。陈忱支付了鉴定费4500元，安徽医科大学附属巢湖医院支付了鉴定费5000元。一审另查明：陈忱自2017年1月起在安徽徽之秀建筑工程有限公司烔炀分公司从事现场采购工作，月平均收入4800元，因胆囊结石住院治疗后一直未来单位上班。一审法院认为：医疗行为系为患者减除病痛恢复健康，本身即具有一定的风险性、损害性，只要规范操作合理治疗，即使出现一些并发症或轻度损害可能在所难免，不能对医院和医务人员过于苛求，否则也不利于医疗事业发展和维护公众身体健康。本案中，陈忱系因胆囊结石伴急性胆囊炎行腹腔镜下胆囊切除术，致胆总管损伤并发症。医源性胆管损伤是腹腔镜胆囊切除术中难以避免的并发症，且术中证实陈忱胆囊与周围网膜少许粘连、胆囊压力高，胆囊颈部结石嵌顿，胆囊充血水肿，胆囊三角水肿严重，表明病情较重；同时患者存在局部解剖结构的变异（胆囊管短、开口于肝总管的左侧壁）以及个体因素等增加了手术的难度。术中发生胆总管横断伤为手术治疗中不可预见、难以避免的并发症，医方在术中及术后给予及时处置和相应治疗，目前患者恢复良好，未遗有损害后果。故鉴定机构分析认为，安徽医科大学附属巢湖医院在对陈忱的诊疗过程中不存在过错。此鉴定意见，分析合理，表述清楚，且由鉴定机构对陈忱疑问进行了书面说明，并在庭审中由鉴定机构专家与陈忱进行了视频质询解释，应当作为定案的依据，陈忱申请重新鉴定的理由不充分，不予采纳。综上，陈忱要求医院予以赔偿缺乏事实和法律依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第五十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回陈忱的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由陈忱负担。二审中，本案双方当事人均未提供新的证据。一审法院就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案二审争议：安徽医科大学附属巢湖医院对陈忱在诊疗过程中是否存在医疗过错，对苏州大学司法鉴定中心出具的苏大司鉴中心〔2019〕医损鉴字第30号医疗损害鉴定意见书应否作为本案定案的依据？医疗行为是一种具有高度专业性、相当复杂性和一定风险性的活动过程。医疗机构及其医务人员在医疗过程中是否存在过错，其医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的医疗专家通过鉴定予以明确。针对安徽医科大学附属巢湖医院对陈忱在诊疗过程中是否存在医疗过错，双方共同选定苏州大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该司法鉴定机构在作出鉴定意见书之前，充分听取了双方的意见，并结合该医院病程记录、手术记录及安徽三康司法鉴定所对陈忱的“伤残等级、三期”鉴定的意见书，于2019年4月9日出具苏大司鉴中心〔2019〕医损鉴字第30号医疗损害鉴定意见书，意见为：安徽医科大学附属巢湖医院在对陈忱的诊疗过程中不存在医疗过错。在鉴定意见书作出后，应一审法院要求，该司法鉴定机构于2019年5月20日就本次鉴定出具了书面说明，同时在一审庭审中由一审法院组织双方对鉴定机构的鉴定人员通过视频方式进行了质询，对陈忱所需质询的问题一一作出解释。因此，该鉴定机构在鉴定程序上并未违反法律规定，也不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，苏州大学司法鉴定中心所作出的鉴定意见书应作为本案定案的依据。故陈忱上诉对安徽医科大学附属巢湖医院在诊疗过程中是否存在医疗过错要求重新鉴定的理由，与法律规定不符，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由陈忱负担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王政文审判员  刘松柏二〇一九年十一月二十七日书记员  席 娅附本案适用的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。