广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17524号上诉人（原审被告）：马友钊，男，1980年1月23日出生，回族，身份证住址：广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：董清泉，男，1968年4月14日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市海珠区，系马友钊供职的广州六颠九网络科技有限公司的法定代表人。被上诉人（原审原告）：侯苑婕，女，1980年1月7日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：李和平，广东金粤律师事务所律师。原审被告：王蕾，女，1980年5月18日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市越秀区。上诉人马友钊因与被上诉人侯苑婕及原审被告王蕾合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马友钊上诉请求：l、判令撤销一审判决第一项；2、判令侯苑婕承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误认定“马友钊未能提供证据证明其将涉案款项转账给圆创投资有限公司”。（一）一审查明的事实是：侯苑婕于2014年12月12日至16日期间分四笔，共向圆创投资有限公司(以下简称圆创公司)指定的“黄飞骏”账户转账892672元；侯苑婕分别于2015年9月12日、2015年9月22日向“马友钊”账户转账128000元及64000元；（二）马友钊己向一审法院提供资料，但一审未查明的事实是：1、2015年9月13日，马友钊将2015年9月12日收到的128000元汇至圆创公司指定的“邓仲谋”账户；2、2015年11月25日，马友钊将2015年9月22日收到的64000元退回给侯苑婕。（三）圆创公司收到了通过“黄飞骏”账户转账的892672元和“马友钊”账户转账的128000元后，侯苑婕取得了相应的《股权认购协议书》及《合同协议书》，并在2014年12月至2015年8月期间共收到了圆创公司按《合同协议书》约定支付的9个月的预期收益每月退回款(预期收益每月退回款为投资款的45％的1/12)。1、一审庭审中出示的马友钊与侯苑婕微信对话显示：候苑婕将其与圆创公司签订的合同复印件发给了马友钊；2、既然在一审庭审中，侯苑婕否认了马友钊所提供给一审法庭的侯苑婕与圆创公司所签的理财合同，依照证据规则，侯苑婕作为合同一方，有义务向一审法庭提交其与圆创公司所签订的理财合同，若其拒不提供，应承担举证不能的后果。因为马友钊不是合同一方，其不可能持有侯苑婕与圆创公司所签订的理财合同的原件，而侯苑婕在民事起诉状中，其已确认了理财投资这一事实，既然理财投资这一事实存在，就应该有相应的理财合同；3、若侯苑婕在2014年12月至2015年8月长达9个月期间未能按期收到圆创公司按《合同协议书》约定而给付的预期收益每月退回款，按常理，其决不可能在2015年9月追加投资128000元。其2015年9月追加投资的举动及在《证明》第一段只向马友钊主张2015年8月-11月期间的利息，而未向马友钊主张其从2014年12月开始投资至2015年8月期间的利息，亦充分印证了其已收到圆创公司支付的9个月预期收益每月退回款，即投入本金的33.75％这一事实；4、马友钊本人亦于2014年11月17日向圆创公司购入125万元港币的同类理财产品，其后在2014年12月至2015年8月期间共收到了圆创公司按《合同协议书》约定支付的9个月的预期收益每月退回款，即投入本金的33.75％。就这一事实，已向一审法院提交《情况说明》及相应的银行流水予以佐证。二、一审法院未查清事实，单凭《证明》简单判案，而实际上《证明》并不产生债务承担或债务转移的法律效力。一审法院判定马友钊承担还款义务的前提是案涉《证明》具有债务承担或债务转移的效力，但马友钊认为该《证明》并不产生债务承担或债务转移的法律后果。我们知道，确定债务的存在是债务承担或债务转移的前提，而侯苑婕与圆创公司所签订的理财合同并未产生确定的债务，具体分析如下：（一）《股权认购协议书》中有关公司回购条款无效，其股权投资款人民币252672元的返还无法律保障。侯苑婕于2014年12月12日给付两笔股权投资款，每笔金额均为126336元，总额为252672元，这两笔投资分别对应的是BB3141222863号《股权认购协议书》和《股权书》、BB2141222696《股权书》。《股权认购协议书》第5.1条约定：若公司未能在2016年3月12日或以前完成上市，将按2.1条认购价以【100％】认购价当日金额返还认购方150400港币实际出资额本金；第12条约定：任何一方可向合同签约地的法院起诉并适用中国法律；合同签字页注明协议签订地为广州市。依照《中华人民共和国公司法》第三十六条和第三十八条第一款(七)项之规定，有限责任公司注册资本确定后，未经法定程序，不得随意减少和抽回。《中华人民共和国公司法》第七十五条规定，“有下列情形之一的，对股东会该决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(二)公司合并、分立、转让主要财产的；(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续的。”因此，涉案的《股权认购协议书》是合同当事人真实意思表示，但《股权认购协议书》中关于公司回购股份的条款约定因违反《中华人民共和国公司法》上述强制性规定无效。也就是说，侯苑婕的股权投资款人民币252672元的返还无法律保障。（二）侯苑婕在其与圆创公司所签订的《使用自动交易软件投资协议》中己明确确认投资风险，其76.8万元相应投资款的返还亦无法律保障。本案中，侯苑婕向圆创公司共投入三笔，具体为：2014年12月16日投入的两笔总额为64万元及2015年9月12日投入的一笔金额为12.8万元，2014年12月16日和2015年9月12日的投资分别对应的是C10401020177号《使用自动交易软件投资协议》、SZ045478244845《使用自动交易软件投资协议》。《使用自动交易软件投资协议》约定：“自动交易软件”系圆创公司研发的自动交易软件，投资者自愿委托圆创公司使用该软件进行黄金买卖事宜；第七“争议处理”约定：本协议在履行过程中发生的争议，可以协商解决，协商不成的，提交香港国际仲裁中心裁决。按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁；附：乙方申明：甲方的投资决策完全是本人独立、自主、谨慎做出的。乙方已阅读协议全部内容。应乙方要求，甲方已经就协议作了相应的条款说明。乙方对协议条款的含义及相应的法律责任和可能产生的产品投资风险己全部知晓并充分理解和接受。依照《使用自动交易软件投资协议》的上述约定，圆创公司对投资款的投资方向己进行了充分披露，而侯苑婕对可能产生的产品投资风险是全部知晓并充分理解和接受，在此种情形下，侯苑婕投入此项目的76.8万元的返还是无法律保障的，况且，其己收到圆创公司支付9个月的预期收益退回款，即已收到投资款的45％的3/4。因此，侯苑婕与圆创公司签订的上述理财合同显示，圆创公司对侯苑婕并无确定的债务；侯苑婕与圆创公司之间也并未达成债务确认的任何书面文件；亦无理财合同所约定的争议处理机构对圆创公司是否对侯苑婕负有债务及负债多少等进行判决或裁决的法律文书。在圆创公司对侯苑婕并无确定的债务之情形下，债务的承担或债务的转移没有依据。三、本案事实必须以未审结的刑事案件审理结果为依据，应裁定中止诉讼。投资圆创公司理财产品的投资者人数众多，现众多投资者己向广州市海珠区公安局报案，海珠区公安局己向众多投资者统一出具了一份《立案告知书》，告知圆创公司涉嫌非法吸收公众存款，并己立案侦查。本案涉及诸多疑点，圆创公司以“黄飞骏”账户收取境内投资者款项的具体使用情形，圆创公司己返回了多少款项给投资者等等相关事实尚待查清，这也关系到本案责任主体、权利义务的确定。请求二审法院暂中止本案审理，待公安机关查明事实，以公平、公正地审理本案。侯苑婕辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回马友钊的上诉请求，维持原判。王蕾经本院合法传唤未到庭陈述，亦未提交书面意见。侯苑婕向一审法院起诉请求：1、马友钊清偿侯苑婕本金1147008元及利息（自2015年11月17日起至支付完毕止）；2、马友钊清偿利息81600元（自2015年8月1日起至2015年11月30日，以1019008元为本金，按照月利率2%计算），清偿利息7680元（自2015年10月1日起至2015年11月30日，按月利率3%计算）；3、王蕾对马友钊的上述债务承担连带清偿法律责任；4、本案诉讼费由马友钊、王蕾共同承担。一审法院认定事实：2014年12月12日，侯苑婕通过中国工商银行分别向黄飞骏转账126336元、126336元。2014年12月16日，侯苑婕通过中国工商银行分别向黄飞骏转账50万元、14万元。2015年9月12日，侯苑婕通过中国工商银行向马友钊转账128000元。2015年9月22日，侯苑婕通过中国工商银行向马友钊转账64000元。2015年11月16日，马友钊向侯苑婕出具一份《证明》，其中内容：“兹同意于2015年11月25日还侯苑婕小姐借款￥64000.-（陆万肆仟元）及本人经手的价值￥1019008（壹佰零壹万玖仟零捌元正）理财产品之利息（自2015年8月至11月止）共￥81600.-元（捌万壹仟陆佰元，已含2015年11月16日返还之贰万元现金）及￥128000.-（壹拾贰万捌仟元正）理财产品之利息（自2015年10月至11月）共￥7680.元（柒仟陆佰捌拾元正）总金额共￥153280.-（壹拾伍万叁仟贰佰捌拾元正）。剩余本金￥1147008.-（壹佰壹拾肆万柒仟零捌元正）及余下利息由本人承担返还。本金将尽快办理本人或亲朋之房产抵押贷款以偿还。”之后，马友钊已向侯苑婕返还上述《证明》所提及的64000元、81600元及7680元。一审诉讼中，马友钊为证明其主张，还向一审法院提供相关股权认购协议书、股权书、合同协议书、报警信、立案告知书等作为证据，但马友钊未能提供证据证明其将涉案款项转账给圆创公司。一审法院认为：侯苑婕主张马友钊向其返还本金1147008元，并提供马友钊于2015年11月16日出具的《证明》、银行转账凭证等佐证，马友钊虽有异议，但其未能提供证据证明其系受胁迫写下该《证明》，也未能提供其他证据推翻该《证明》的法律效力，马友钊、王蕾应承担举证不能的不利后果，且马友钊出具上述《证明》愿意承担返还本金及利息的义务，并不违反法律和行政法规的强制性规定，对马友钊具有法律约束力，故一审法院认定该《证明》合法有效。因此，侯苑婕要求马友钊返还本金1147008元，一审法院予以支持。因侯苑婕与马友钊对于上述1147008元的返还期限和利息的计算标准并无约定，故一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，认定侯苑婕主张的该1147008元的利息应从起诉之日即2017年1月6日起按年利率6%计算。二、因马友钊、王蕾提供转账凭证证明已经将《证明》所载的81600的利息及7680元的利息归还给侯苑婕，故侯苑婕第二项诉讼请求没有依据，一审法院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，侯苑婕未能提供充分证据证明上述马友钊所负债务系用于马友钊、王蕾夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，侯苑婕应承担举证不能的不利后果，故侯苑婕主张涉案债务为马友钊、王蕾夫妻共同债务，并要求王蕾承担连带清偿责任，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，一审判决如下：一、马友钊应在一审判决发生法律效力之日起三日内，返还本金1147008元及利息（以1147008元为基数，从2017年1月6日起至还清之日止，按年利率6%计算）给侯苑婕。二、驳回侯苑婕的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16593元，由候苑婕负担1198.23元，由马友钊负担15394.72元。本院二审期间，马友钊提交如下证据：1、立案告知书，拟证明圆创公司涉嫌诈骗案，即侯苑婕提交的《证明》中涉及的公司涉嫌非法吸收公众存款。2、圆创公司合同协议书（编号：C10401010158），金额是港币125万元，拟证明马友钊也是受害者之一。3、圆创公司合同协议书（编号：A10500031391），拟证明金额是1万美元，拟证明马友钊也是受害者之一。侯苑婕对马友钊提交的上述证据质证认为：上述三份证据不属于新证据，且马友钊在一审已经提交过，具体与一审质证意见一致。二审另查明，一、二审中，侯苑婕均主张本案系投资款返还的债权债务纠纷。二审中，马友钊主张本案涉及理财产品的交割，属合同纠纷。经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案的案由问题。本案系侯苑婕依据马友钊向其出具的《证明》，起诉要求马友钊向其清偿本金及利息，从《证明》内容来看，马友钊自愿承诺向侯苑婕返还剩余本金1147008元及利息，双方构成合同关系。且侯苑婕、马友钊均认可本案系合同关系。一审法院认定本案系物权保护纠纷有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为马友钊应否向侯苑婕返还本金1147008元及利息。首先，从《证明》首段内容来看，马友钊确认其经手了侯苑婕购买的相应理财产品，且收取了侯苑婕支付的部分款项。马友钊主张其将收取的128000元支付给了圆创公司指定的“邓仲谋”的账户，但其未能举证证明该“邓仲谋”的账户系圆创公司指定的收款账户。马友钊亦未能举证证明“黄飞骏”的账户也是圆创公司指定的账户。其次，马友钊在《证明》中明确表示愿意向侯苑婕承担返还本金及利息的义务，该《证明》出自马友钊的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立有效，对马友钊具有法律约束力，其应按照该《证明》履行义务。综上所述，一审法院判令马友钊向侯苑婕返还本金1147008元及利息正确，本院予以维持。关于马友钊上诉认为因公安机关已对圆创公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，本案应中止审理的问题。本院认为，本案中侯苑婕系基于马友钊出具的《证明》要求其承担相应责任，马友钊向侯苑婕履行返还义务后，可另循法律途径主张权利。故对马友钊要求本案中止审理的申请，本院不予准许。马友钊的其他上诉理由亦缺乏充分的法律依据，本院不予采信。综上所述，马友钊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15693元，由上诉人马友钊负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 庄晓峰审判员 王泳涌二〇一九年十一月二十五日书记员 廖舒婷黄小曼