江苏省东台市人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)苏0981民初2911号之一 原告：南通市海成建设工程有限公司，住所地海安市南莫镇柴垛村2组。 法定代表人：成德俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐正平，江苏海陵律师事务所律师。 被告：陆桂根，男，1953年9月22日出生，汉族，居民，住东台市。 委托诉讼代理人：陆永生，男，系陆桂根之子。 被告：陆永生，男，1975年10月21日出生，汉族，居民，住东台市。 被告：新沂市远大建筑安装工程有限公司，住所地江苏新沂经济开发区时集工业园。 法定代表人：陈平，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡恒金，江苏宇诚律师事务所律师。 原告南通市海成建设工程有限公司（以下简称海成公司）诉被告陆桂根、陆永生、新沂市远大建筑安装工程有限公司（以下简称远大公司）追偿权纠纷一案，本院于2019年5月29日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年7月4日、2019年7月25日、2019年8月12日、2019年10月21日公开开庭审理了本案。2019年7月4日、2019年7月25日、2019年10月21日庭审时，原告海成公司的法定代表人成德俊及其委托诉讼代理人徐正平、被告陆桂根的委托诉讼代理人暨被告陆永生、被告远大公司的委托诉讼代理人胡恒金到庭参与诉讼。2019年8月12日庭审时，原告海成公司的法定代表人成德俊及其委托诉讼代理人徐正平、被告陆桂根的委托诉讼代理人暨被告陆永生到庭参与诉讼，被告远大公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。审理中，海成公司提出保全并提供担保，本院依法作出（2019）苏0981民初2911号民事裁定，并采取财产保全措施。本案中，海成公司曾以新沂市瑞隆置业有限公司（以下简称瑞隆公司）为共同被告，后申请撤回对瑞隆公司的诉讼，不违反法律规定，本院口头裁定准许，不另行制作裁定书。本案现已审理终结。 海成公司向本院提出诉讼请求：1、判令陆桂根、陆永生、远大公司给付海成公司152万元；2、判令陆桂根、陆永生、远大公司以152万元为本金按年利率10%计付利息。事实和理由：陆桂根、陆永生系父子关系，二人系瑞隆公司开发的紫荆大厦的实际施工人，远大公司系陆桂根、陆永生的挂靠单位。陆桂根是实际施工人，已经得到相关判决书确认。2011年6月6日，陆桂根以海成公司新沂分公司的名义与崔宝明签订了1份关于紫荆大厦钢材买卖合同。合同签订后，崔宝明按约供货，截止2011年9月27日尚欠崔宝明钢材款2254150元，陆桂根、远大公司于2011年9月27日出具还款计划，但未按约还款。后崔宝明向山东省临沂市河东区人民法院起诉（以下简称河东区人民法院），河东区人民法院判决海成公司承担责任。判决生效后，崔宝明申请执行。因该钢材系用于紫荆大厦工地，故该钢材款应当由陆桂根、陆永生、远大公司给付，但陆桂根、陆永生、远大公司一直未付，故诉至本院，要求判决支持如前所请。 陆桂根、陆永生共同辩称：1、海成公司与陆桂根、陆永生之间没有买卖合同关系，河东区人民法院作出的（2012）河商初字第346号民事判决书载明：“本院认为，被告陆桂根是公司职工，签订买卖协议及还款计划的行为应是职务行为，其产生的法律后果应该由公司依法承担”；2、2010年3月26日，山东省临沂经济开发区芝麻墩居委会（以下简称芝麻墩居委会）与海成公司签订土建安装工程合同，海成公司后将该工程转包给陆桂根。2012年2月10日，海成公司、陆桂根、芝麻墩居委会对账确认，尚有2767053.77元工程款未付。根据相关法律规定，海成公司对作为实际施工人的陆桂根负有给付义务，芝麻墩居委会在未付工程款限额内负有连带清偿责任，陆桂根放弃2767053.77元的工程款，来抵销海成公司诉称的相关钢材款。客观上，河东区人民法院已经从芝麻墩居委会应付的工程款中执行相关款项给崔宝明。 远大公司辩称：河东区人民法院作出的（2012）河商初字第344号民事判决书、（2012）河商初字第346号民事判决书中已经明确载明海成公司对崔宝明的货款承担责任，海成公司是崔宝明买卖钢材的合同相对方，且上述判决书中认定“陆桂根是公司职工，签订买卖协议以及还款计划的行为应是职务行为，其产生的法律后果应当由公司依法承担”。根据合同相对性原则，远大公司不是本案适格被告。 经审理查明，2010年11月18日，杨雷以南通市海成建设工程有限公司新沂分公司名义与陆桂根签订一份工程施工内包合同书，该合同约定：一、工程为：钟吾路与大桥路交汇处（东）紫荆大厦工程，承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏。二、管理费及税金：甲方（海成公司）净收取乙方（陆桂根）实际完成工程决算审计总价的9%为管理费等，政策性税费由甲方（海成公司）在需要交纳时代扣代缴。三、工程款的结算管理及支付方式：业主单位拨付的工程款须汇入甲方的银行账户，由甲方管理；工程款按照甲方与业主关于补充协议付款，甲方除扣到期的税金、管理费外，其余一次性拨付给乙方；未经授权，乙方任何人员不得以任何形式代表甲方办理对外赊欠手续（购货、租赁设备、劳务费等）；钢材、商砼为甲供材料，价格按市场价，分期支付，乙方按3元每平方补贴甲方工资、费用等，双方还就双方权利义务、风险抵押保险、工期、工程质量、违约责任等进行约定。合同签订后，陆桂根进场施工。 另查明，2013年，陆桂根作为原告，以杨雷、远大公司、瑞隆公司为被告，向江苏省徐州市中级人民法院提起诉讼，主张其为紫荆大厦的实际施工人，杨雷代表远大公司与瑞隆公司签订承包合同，杨雷又与其签订《工程施工内包合同书》，将涉案工程承包给其施工。要求杨雷、远大公司给付工程款及违约金并对所建工程整体建筑物享有优先受偿权、瑞隆公司在欠付款范围内承担连带责任。杨雷辩称，陆桂根不具有原告主体资格，涉案工程是杨雷挂靠远大公司组织施工的，工程所应支付的款项也是杨雷收支的，涉案工程尚欠材料款和工人工资也是由杨雷向相关人员以项目部的名义出具借据。远大公司辩称，陆桂根诉其主体不适格，陆桂根没有证据证明其与远大公司存在涉案工程的转包分包关系，也没有证据证明其是实际施工人。徐州市中级人民法院经审理认定：瑞隆公司为紫荆大厦的发包单位，杨雷挂靠远大公司承接涉案工程，远大公司为被靠人，杨雷为挂靠人，陆桂根从杨雷处转包案涉工程，为实际施工人。故杨雷、远大公司对陆桂根所主张的工程款承担连带给付责任，瑞隆公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。杨雷的抗辩没有事实和法律依据，不予采纳。徐州市中级人民法院遂于2015年5月20日作出（2013）徐民初字第96号民事判决，判决杨雷、远大公司给付陆桂根工程款、瑞隆公司在欠付的工程款范围内对陆桂根承担连带责任。 远大公司不服徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第96号民事判决，上诉至江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院于2015年12月4日作出（2015）苏民终字第0505号民事判决：驳回上诉，维持原判。 再查明，案外人崔宝明于2012年2月，以海成公司及海成公司新沂分公司、陆桂根为被告，向山东省临沂市河东区人民法院分别提起两起诉讼，要求被告偿付钢材款。山东省临沂市河东区人民法院经审理，认定崔宝明与海成公司新沂分公司存在买卖合同关系，陆桂根及案外人李晓宇是海成公司新沂分公司的职工，在新沂分公司授权下签订买卖协议及还款计划的行为是职务行为，产生的法律后果应该由公司承担，遂于2012年11月12日作出（2012）河商初字第344号、346号民事判决，海成公司偿付崔宝明钢材款。 山东省临沂市河东区人民法院审理的（2012）河商初字第344号、346号案，所载陆桂根、李晓宇与崔宝明订立的还款计划为：本钢材款以临沂芝麻墩工地17#、18#、19#楼工程款作为抵押，如紫荆大厦不能按时归还，在芝麻墩17#、18#、19#楼尾款中扣除。 还查明，（2012）河商初字第344号、346号民事判决书生效后，崔宝明申请河东区人民法院执行，河东区人民法院出具相应的付款明细载明：付款人海成公司2014年8月7日付30万元、2015年1月5日付50万元、2015年7月10日付40万元、2016年6月20日付20万元，合计140万元，该140万元系芝麻墩工程的工程款。另12万元系2018年8月28日通过执行程序扣划海成公司法定代表人成德俊在中国银行账户所得。上述款项合计152万元，构成本案讼争款项。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时，起诉应当符合法律规定。陆桂根提交的证据证明，在紫荆大厦项目中，其与杨雷存在转包关系，海成公司及海成公司新沂分公司非合同一方，其施工的由杨雷转包的紫荆大厦工程所需钢材，约定由杨雷提供。虽然其使用了崔宝明出售的钢材，但现有证据证明与崔宝明形成买卖关系的是海成公司新沂分公司，陆桂根在此过程中的行为，系受海成公司新沂分公司委托，代表海成公司新沂分公司。海成公司提交的证据不能证明其与陆桂根之间存在钢材买卖关系，或者受陆桂根委托向崔宝明购买钢材，亦无陆桂根借用其名义购买钢材，海成公司向陆桂根追偿无事实上的依据。故陆桂根在本案中不具有诉讼主体资格，不是本案适格被告。 关于陆永生是否是本案适格被告问题。现有证据证明，紫荆项目实际施工人为陆桂根，海成公司主张陆永生系实际施工人，无事实依据。故陆永生在本案中不具有诉讼主体资格，不是本案适格被告。 因海成公司在本案中主张远大公司对陆桂根、陆永生的给付义务承担连带责任，基于上述理由，远大公司在本案中的诉讼主体资格亦不适格。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，裁定如下： 驳回原告南通市海成建设工程有限公司的起诉。 案件受理费24833元，财产保全费5000元，合计29833元，由原告南通市海成建设工程有限公司负担财产保全费5000元，本院将案件受理费24833元退回原告南通市海成建设工程有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  于 俊 审 判 员  黄汉华 人民陪审员  徐宏珠 二〇一九年十一月十九日 法官 助理  曹蓉蓉 书 记 员  王晓杰