四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川05刑终194号 原公诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王建春，男，1981年10月26日生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省宜宾市翠屏区，住四川省宜宾市翠屏区。因本案于2018年5月9日被取保候审，同年7月6日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人刘友文，男，1982年7月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省叙永县，住四川省宜宾市翠屏区。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，同年7月5日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人杨武军，男，1986年1月18日生，汉族，大学文化，户籍所在地四川省简阳市，住四川省宜宾市翠屏区。因本案于2018年4月13日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，同年7月5日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人龚献丽，女，1983年10月5日生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省筠连县，住四川省宜宾市翠屏区。因本案于2018年4月22日被刑事拘留，同年5月7日被取保候审，同年7月5日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人胡世轩，男，1985年7月26日生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省自贡市自流井区，住四川省自贡市自流井区。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月4日被取保候审，同年7月3日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人黄中永，男，1992年9月13日生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省叙永县，住四川省叙永县。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审，同年7月4日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人段定武，男，1991年10月2日生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省叙永县，住四川省叙永县。因本案于2018年5月2日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人郑丽娟，女，1985年10月12日生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省自贡市沿滩区，住四川省自贡市高新区。因本案于2018年4月25日被取保候审，2019年4月1日被逮捕，同月10日被取保候审。 原审被告人徐敏，女，1982年5月29日生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省宜宾市筠连县，住四川省宜宾市翠屏区。因本案于2018年4月25日和2019年4月2日被取保候审。 原审被告人冯林，女，1988年6月11日生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省宜宾市南溪区，住四川省宜宾市翠屏区。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同月19日被取保候审，2019年4月1日被逮捕，同月10日被取保候审。 原审被告人邓童燕，女，1990年10月10日生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省自贡市大安区，住四川省自贡市大安区。因本案于2018年4月19日被取保候审。 四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院指控原审被告人刘友文、杨武军、王建春、龚献丽、胡世轩、段定武、黄中永、冯林、徐敏、郑丽娟、邓童燕犯开设赌场罪一案，于2019年4月10日作出（2019）川0504刑初66号刑事判决。原审被告人王建春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院检察员杨乔出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王建春、原审被告人刘友文、杨武军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2017年8月左右，被告人刘友文、杨武军与“阳光”（微信昵称，另案处理）、“熊鲫鱼”（绰号，另案处理）共谋，伙同被告人王建春、胡世轩、龚献丽，通过“黄金宝贝娱乐群”微信赌博群，邀约组织参赌人员在手机软件“快乐牛牛”程序中创建的房间内进行“牵牛牛”赌博，从赢家收益中按每人民币100元（其后币种均为“人民币”）抽头5元牟取非法利益。另聘请当班财务负责对微信群内玩家资金进行结算、抽成、转账，并将当天的利润汇总报给总财务杨武军，再由杨武军将每日抽头、分成、欠账等情况进行结算后通过微信群进行公示。2017年12月至2018年2月12日期间共计抽头渔利634937元，去除各项开支后的抽头由刘友文、杨武军、王建春、胡世轩、龚献丽等人按比例分配。后“阳光”、“熊鲫鱼”退伙并撤走部分赌客，刘友文遂邀约被告人黄中永，黄中永又邀约被告人段定武、赵露（另案处理）与杨武军、王建春、胡世轩、龚献丽重新组成开设赌场团伙，继续利用以上操作方式及抽头标准邀约组织赌客进行赌博。被告人郑丽娟、徐敏、冯林、邓童燕先后被聘为当班财务，自2018年3月23日起按各自当班时抽头的10%领取报酬。2018年2月15至2018年4月11日期间共计抽头渔利651899元，去除各项开支后的抽头由刘友文、杨武军、王建春、胡世轩、龚献丽、黄中永、段定武、赵露（另案处理）按比例分配。经核算账目，开设赌场期间，刘友文、杨武军、王建春每人分有145577元；胡世轩、龚献丽、段定武、黄中永分别分有66298元、45410元、32065元以及33291元。郑丽娟、徐敏、冯林、邓童燕分别领取17870元、21160元、16595元、6805元报酬。 案发后，杨武军、胡世轩、徐敏、郑丽娟、王建春、段定武自动投案。在侦查阶段，刘友文、杨武军各退缴了20万元；王建春退缴了15万元；胡世轩退缴了8万元；黄中永退缴了6.5万元；被告人龚献丽退缴了7万元；徐敏、邓童燕、冯林、郑丽娟各退缴了1万元。在审理过程中，段定武退缴了1万元。公安机关扣押了被告人的手机15部、平板电脑2部、台式电脑主机1台、U盘和U盾9个等作案工具。 原判认定上述事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定书、指定管辖报告书、拘留证、变更羁押期限通知书、取保候审决定书、逮捕证、逮捕通知书、搜查证、检查笔录、账本材料、检查样本提取笔录、电子证据检查工作记录、微信聊天记录截图、扣押决定书及扣押清单、调取证据通知书、协助查询财产通知书、银行查询凭证及交易明细清单、缴款书、户籍证明、到案经过、无前科情况说明、情况说明、体检报告；证人王某1、王某2、范某、曾某、陈某、黄某、刘某、李某1、易某、许某、张某1、张某2、李某2、倪某、阮某、郑某、周某1、肖某、何某、李某3、胥某、周某2、向某的证言；辨认笔录；视听资料；被告人刘友文、杨武军、王建春、龚献丽、胡世轩、段定武、黄中永、冯林、徐敏、郑丽娟、邓童燕的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人刘友文、杨武军、王建春、胡世轩、龚献丽、段定武、黄中永以非法营利为目的，组建专门的微信群聚集参赌人员，以开设网络赌博虚拟房间的方式为参赌人员在网络上赌博提供条件，并从中抽头渔利，情节严重，各被告人的行为均已构成开设赌场罪。徐敏、邓童燕、冯林、郑丽娟为他人开设赌场提供帮助，领取高额固定工资，四人已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，刘友文、杨武军、王建春、胡世轩、龚献丽、段定武、黄中永共谋积极实施，按比例分得利益，系主犯；徐敏、邓童燕、冯林、郑丽娟帮助犯罪实施，起辅助作用，系从犯。杨武军、王建春、胡世轩、徐敏、郑丽娟犯罪后自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；段定武虽自动投案，但在公安机关掌握其犯罪事实前未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的条件；刘友文、段定武、黄中永、龚献丽、邓童燕、冯林归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；刘友文、杨武军、王建春、龚献丽、胡世轩、黄中永、冯林、徐敏、郑丽娟、邓童燕、段定武在案发后退赃，可酌情从轻处罚。综合各被告人的犯罪事实及量刑情节，决定对刘友文、杨武军、王建春、胡世轩、龚献丽、段定武、黄中永从轻处罚，但对被告人王建春、龚献丽辩护人提出适用缓刑的辩护意见不予采纳；对冯林、徐敏、郑丽娟、邓童燕减轻处罚，并宣告缓刑。对各被告人的违法所得，依法应当全部予以追缴，对已退缴部分，依法予以没收，未退缴部分应继续予以追缴；扣押在案的手机15部、平板电脑2部、台式电脑主机1台、U盘和U盾9个等作案工具，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人刘友文犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；二、被告人杨武军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；三、被告人王建春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；四、被告人龚献丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；五、被告人胡世轩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；六、被告人黄中永犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；七、被告人段定武犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；八、被告人郑丽娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；九、被告人徐敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；十、被告人冯林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；十一、被告人邓童燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；十二、已退缴违法所得依法予以没收，由扣押机关上缴国库，未退缴部分继续予以追缴；扣押在案的作案工具依法予以没收，由扣押机关依法处置。 上诉人王建春上诉称：自己只是参加赌博，并未参与赌博微信群的组建、商议、经营及邀请赌客参赌，其一开始不是股东，后来虽然成为股东但并未开始分红及营利，在开设赌场中没有起到任何作用，不是本案主犯；其如实供述犯罪事实，具有自首情节，系初犯、偶犯，原判在量刑时未予以减轻处罚，量刑过重，罚金过高，请求撤销原判，予以改判。 原审被告人刘友文认为原判对其量刑过重，请求对其减轻处罚。 其余原审被告人对原判没有异议。 四川省泸州市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定性准确，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与原判一致,本院予以确认。 关于上诉人王建春参与赌博微信群组建，担任股东并分红营利的事实，经查，被告人刘友文、杨武军的供述以及上诉人王建春在侦查阶段的供述，证实三人一起找到同案人“阳光”、“熊鲫鱼”商议后，通过赌博微信群“黄金娱乐宝贝”进行赌博，并进入“公司群后台”、“图片群”、“欠账公示”等微信群成为股东，股东均要负责拉赌客进微信群进行赌博，按照事前约定的股份进行分红；本案的其他同案被告人对微信群的运营方式也进行了同样的证实，均证实王建春在赌博群中担任股东并拉赌客进群赌博并分红。书证杨武军记账的账本材料形成于案发前，对本案赌博过程中的相关账目作了客观详细清楚的记载，结合本案被告人均供述杨武军将每日抽头、分成、欠账等情况进行结算后在微信群里公示，并通过微信、支付宝等方式转账支付给每个股东的情况，能够证实本案担任股东的被告人均参与赌博微信群的经营并分红的事实。上诉人王建春在一审庭审中虽然否认参与组建和经营，但对自己持有股份的比例及分红的事实表示没有异议，只是对所占股份的分成实际分到手的金额有异议。结合本案上述证据情况，足以认定王建春不但参与赌博微信群的组建，还担任股东拉赌客参赌并分红盈利的事实，其所持并未参与赌博微信群的组建、商议、经营、邀请赌客参赌并分红、营利的上诉理由与在案证据及查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原判被告人）王建春及原审被告人刘友文、杨武军、胡世轩、龚献丽、段定武、黄中永以非法营利为目的，组建专门的微信群邀请赌客进行网络赌博并从中抽头渔利的行为，原审被告人徐敏、邓童燕、冯林、郑丽娟为他人开设赌场提供帮助并领取高额报酬的行为，均已构成开设赌场罪。被告人开设赌场营利总额达六十余万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款之规定，网络赌博“抽头渔利数额累计达到3万元以上的”，属情节严重，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金幅度内确定刑罚。在共同犯罪中，刘友文、杨武军、王建春、胡世轩、龚献丽、段定武、黄中永共谋积极实施并按股份比例分红营利，系主犯；徐敏、邓童燕、冯林、郑丽娟起帮助作用，系从犯。杨武军、胡世轩、徐敏、郑丽娟犯罪后自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。刘友文、段定武、黄中永、龚献丽、邓童燕、冯林归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；刘友文、杨武军、王建春、龚献丽、胡世轩、黄中永、冯林、徐敏、郑丽娟、邓童燕、段定武在案发后退赃，可酌情从轻处罚。段定武虽自动投案，但在公安机关掌握其犯罪事实前未如实供述主要犯罪事实；王建春在一审庭审中对其主要犯罪事实翻供，在二审中全面否认其参与开设赌场的事实，二人虽系自动投案，但不符合自首的条件，依法不能认定为自首。由于本案系上诉案件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚……”之规定，王建春行为不能认定为自首，对其也不能因此加重刑罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人王建春的上诉理由及原审被告人刘友文所持原判对其量刑过重的意见均不能成立，本院不予采纳；四川省泸州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 刚 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇一九年十一月二十七日 书记员 杜宏丽