贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1959号上诉人（原审被告）：深圳市东深工程有限公司，住所深圳市福田区梅林街道梅丽路梅林文体中心二号楼二楼。法定代表人：吴翠萍，系公司总经理。委托诉讼代理人：周娜，女，汉族，1987年11月10日生，住址广东省中山市东区。系公司员工。被上诉人（原审原告）：贵州凯诺克建材有限公司，住所凯里市开怀片区弃土场。法定代表人：黄凌云，系公司执行董事。委托诉讼代理人：龚经涛、姜才林，贵州财团律师事务所律师。原审被告：吴明海，男，1973年12月14日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人：曾馨，贵州贵信律师事务所律师。上诉人深圳市东深工程有限公司（以下简称：东深工程公司）因与被上诉人贵州凯诺克建材有限公司（以下简称：凯诺克公司）、原审被告吴明海买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东深工程公司上诉请求：1、撤销凯里市人民法院（2019)黔2601民初3679号民事判决第1项并依法改判由吴明海向凯诺克公司承担货款和违约金(承担货款数额为447474.96元，违约金数额为13424.20元。两项合计460899.16元）。2、本案的一审、二审诉讼费用由凯诺克公司承担。事实和理由：1、根据涉案合同第四条第1款的约定，混凝土的计量方式为水池墙体及盖板、底板按甲方提供的施工图纸进行计量，其余供货量按车方结算。依据凯诺克公司2018年1月25日、1月28日提供的结算货款单中，凯诺克公司未扣减钢筋体积部分，根据合同约定以及涉案工程监理方贵州正航建设咨询有限公司提供的《供水三期各单体钢筋使用数量计算单》中记载的钢筋体积即涉案项目共使用钢筋体积192.01立方米，总货款中应当对钢筋体积部分予以扣减，扣减金额为52947.03元，欠付货款应当为447474.96元。2、合同第九条违约责任第1款第2项约定：甲方未按本合同的约定支付货款的，应向乙方支付违约金。违约金的计算方法为：每期预拌混凝土货款逾期支付的，每逾期一日，以该期货款为基础，按银行同期贷款利率的标准给付。尾款逾期支付的，按未支付金额的3%的标准计付。一审法院对本案的违约金错误理解，裁判错误，根据合同约定尾款逾期支付的，按未支付金额447474.96元的3%计算，应当为13424.2元。3、一审人民法院诉讼费裁判违反法律规定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，凯诺克公司起诉金额为966742.61元，判决承担的金额为500421.99元，因此本案中凯诺克公司也应当承担部分诉讼费。4、一审法院认定吴海明系东深工程公司的员工，认为吴明海与凯诺克公司签订和履行合同是基于职务行为存在事实认定错误。以上事实和理由，请法院依法改判，东深工程公司与本案无关，不应承担合同及法律责任。凯诺克公司向一审法院起诉请求：1、判决东深工程公司、吴明海支付尚欠的货款778772元及违约金187970.61元（违约金暂计算至2019年5月31日）；2、从2019年6月1日起以尚欠货款778772元为基数，按人民银行同期基准贷款罚息利率计算支付违约金至偿清货款之日止；3、东深工程公司、吴明海承担本案受理费。一审法院认定事实：凯诺克公司、东深工程公司均系有限责任公司。吴明海系东深工程公司凯里市供水三期工程项目部的材料负责人（经理）。东深工程公司取得凯里市供水三期工程项目后，从2015年10月14日开始向凯诺克公司购买预拌混凝土用于工程浇灌施工。2016年1月25日，以吴明海为购货方（甲方）、凯诺克公司为供货方（乙方）就混凝土购销事宜签订了一份合同编号KNK-2016-XS-01-25的《预拌混凝土购销合同》。合同不仅约定由凯诺克公司向东深工程公司承建的凯里市供水三期工程供应预拌混凝土，方量暂定13000立方米，实际方量以最终结算为准；每月25日由凯诺克公司报送当期结算资料给吴明海，双方在5日内结算供货的方量与货款，结算后5个工作日支付当期货款的80%，剩余的20%货款累计计入下期结算总量中。未按约支付货款每逾期一日，以该货款为基数，按银行同期贷款利率的标准计付违约金。而且载明施工单位为“深圳市东深工程有限公司”。工程名称为：“凯里市供水三期工程”。地点为“凯里市开怀龙井村”。同时明确：1、水池墙体、盖板和底板按甲方提供施工图纸进行计量，其余供货量按车方结算（图纸计算部分损耗≦1.5%），车方计量（普通混凝土的理论容重为2450kg/m3，砂浆为2200kg/m3），乙方随车附过磅单等；2、甲方未按本合同约定支付货款的，应向乙方支付违约金。计算方法为每期预拌混凝土货款逾期一日，以该期货款为基数，按银行同期贷款利率标准计付。尾款逾期支付的，按未付金额3%的标准支付。购销合同签订后，凯诺克公司依约向东深工程公司的施工工地供应预拌混凝土，东深工程公司也按照工程项目部的要求向凯诺克公司先后支付货款。凯诺克公司在涉案供水工程完工后，分别于2018年1月25日、28日向吴明海报送施工期间供应预拌混凝土结算表及付款情况，混凝土方量为15534.82立方米，货款为4050421.99元，已付款340万元。因被告吴明海既不对结算表及付款情况作回复，也未继续支付尚欠的货款，原告凯诺克公司在多次催收剩余货款未果的情况下于2019年5月28日向该院提起诉讼。庭审中，因双方当事人意见分歧较大，案经该院调解未果。另查明：涉案供水工程施工过程中，因原告凯诺克公司供应的混凝土出现质量问题，造成东深工程公司施工的1#清水池返工。凯诺克公司原经理谭诗武与吴明海于2016年7月6日达成赔偿15万元的协议，并约定该15万元在尾款中扣除。同时查明：购销合同履行过程中，截止2018年7月20日，被告东深工程公司先后向凯诺克公司支付货款340万元。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案原告凯诺克公司与被告吴明海签订的预拌混凝土购销合同是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全符合当事人的真实意思表示，对其真实性及有效性，该院予以确认。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”虽然东深工程公司没有在购销合同上加盖公司印章是事实，但吴明海系东深工程公司凯里市供水三期工程项目部的材料负责人，其签订涉案购销合同的目的完全是为了解决所在公司承建供水工程的浇灌施工。从合同履行情况来看，东深工程公司既接收凯诺克公司供应的预拌混凝土，又相继支付绝大部分货款，且对凯诺克公司的供货与收款从未提出异议，作为供货方的凯诺克公司完全有理由相信吴明海有权代理东深工程公司采纳涉案的预拌混凝土，吴明海的行为也符合我国民法通则所述的表见代理，故涉案购销合同对东深工程公司具有约束力。东深工程公司将凯诺克公司供应的预拌混凝土用于承建工程的施工后，未能按照合同约定及时结算和支付货款，其行为既不符合双方在合同中的约定，也违背我国民事活动中的诚实信用原则，依法于约均应当承担支付所欠货款，并承担相应的违约责任。凯诺克公司根据合同约定每月向吴明海报送当期供货结算资料是事实，但涉案工程施工完毕后，凯诺克公司又于2018年1月25日、28日向吴明海分别报送施工期间供应预拌混凝土结算表，认可混凝土方量为15534.82立方米，货款为4050421.99元。虽然东深工程公司与吴明海至今未在结算表上签字盖章，但二被告在收到上述资料后仍于2018年6月27日支付货款20万元，足以说明二被告是认可凯诺克公司制作的结算结果。根据东深工程公司已付货款的数额，截止本案庭审结束时，东深工程公司尚欠凯诺克公司货款650421.99元，扣除凯诺克公司应当赔偿的损失15万元，实际尚欠货款500421.99元。吴明海系东深工程公司涉案工程项目部的职工，其在本案中履行的是职务行为，由此产生的民事责任依法应当由东深工程公司。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”本案被告东深工程公司逾期支付货款是事实，按照合同约定每逾期一日按未付款金额的3%支付违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”考虑到涉案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，该院依法予以酌情调整，按年利率6%从2018年2月3日起计付违约金至付清货款之日止。被告东深工程公司辩称违约金的计算标准过高与事实相符，且于法有据，该院依法予采纳。综上所述，原告凯诺克公司对被告东深工程公司的诉请事实清楚、证据充分、于法于约有据，依法予支持。但计算金额有误，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百六十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条、第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告深圳市东深工程有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向原告贵州凯诺克建材有限公司支付货款500421.99元，并以尚欠货款500421.99为基数，按年利率6%从2018年2月3日起计算支付违约金至付清货款之日止；二、驳回原告贵州凯诺克建材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费13466元，减半收取6733元，由被告深圳市东深工程有限公司负担。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，涉案凯里市供水三期工程项目，系东深工程公司承建的项目。吴明海是东深工程公司凯里市供水三期工程项目部经理。虽然，《预拌混凝土购销合同》系吴明海以自己的名义与凯诺克公司签订，但是，该合同明确约定所采购的混凝土用于东深工程公司承建的凯里市供水三期工程。合同签订后，凯诺克公司供应的混凝土亦用于凯里市供水三期工程项目，东深工程公司亦根据吴明海提交的工程项目资金支付申请表直接向凯诺克公司支付了大部分货款。结合现有的证据材料、合同的履行情况等事实和因素考查，《预拌混凝土购销合同》的实际当事人应为东深工程公司和凯诺克公司。凯诺克公司依约供应混凝土后，因东深工程公司未配合结算，凯诺克公司以双方每期结算的货量及货款为依据，请求东深工程公司支付相应的货款于法有据。虽然，《预拌混凝土购销合同》第四条第1款约定，混凝土的计量方式为水池墙体及盖板、底板按甲方提供的施工图纸进行计量，其余供货量按车方结算。但是，从每期商品砼的结算表看，涉及水池工程项目双方并未按合同约定的按施工图纸方式对混凝土供应量进行计量，而是按供应混凝土的车方量进行结算。现东深工程公司要求再从双方每期共同结算的混凝土车方量中再扣减钢筋体积部分，依据不足。虽然，《预拌混凝土购销合同》第四条第3款约定，凯诺克公司于每月25日报送当期结算资料给吴明海，双方于5日内办理结算，吴明海于办理结算之日起5个工作日内支付当期结算金额80%的货款，剩余的20%货款累计计入下期结算总量；所剩尾款在双方办理完最后一期或总结算之日起一个月内付清。第九条第1款第（2）项约定，付款方未按本合同约定支付货款的，应向供货方支付违约金，计算方法为：每期预拌混凝土货款逾期一日，以该期货款为基数，按银行同期贷款利率标准计付；尾款逾期支付的，按未付金额3%的标准支付。但是，从每期货款的支付情况看，东深工程公司作为付款义务人并未按合同约定的付款期限、付款比例支付货款，且双方一直未共同对总货款及其已付款情况进行结算。东深工程公司要求以未付货款为基数按3%的标准支付违约金，不符合双方的约定。一审判决以未付货款为基数按年利率6%的标准计算逾期付款违约金符合双方的约定和法律规定。至于诉讼费的分担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，虽然凯诺克公司诉请的部分货款未得到支持，但是引起本案诉讼的直接原因系东深工程公司未按双方约定的期限及时支付货款、未积极参与结算所致，东深工程公司存在重大过错。一审判决诉讼费由东深工程公司承担并无不当。综上所述，深圳市东深工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8813元，由深圳市东深工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘志红审 判 员 田 嫄审 判 员 王山地二〇一九年十一月二十六日法官助理 罗安松书 记 员 汪 玲