浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1210号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江丽水聚瑞置业有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区花园路40号。统一社会信用代码：91331100MA28J5MA7G。 法定代表人：章黎明，董事长。 委托诉讼代理人：王步林，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李宝枢，北京大成（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：丽水多弗温泉开发有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区碧湖镇白桥村（原极峰矿泉水饮料厂内）。统一社会信用代码：913311026878889659。 法定代表人：朱真理，执行董事。 委托诉讼代理人：吴建金，浙江人民联合律师事务所律师。 上诉人浙江丽水聚瑞置业有限公司因与被上诉人丽水多弗温泉开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初5769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 浙江丽水聚瑞置业有限公司上诉请求：1.依法撤销原判第三项，改判被上诉人赔偿上诉人损失53187041.34元；2.依法撤销原判第四项，改判被上诉人承担司法鉴定费90万、财产保全担保费136551元。事实与理由：一、上诉人认为一审法院关于被上诉人就合同履行不存在违约的认定与本案事实严重不符，亦与生效法律文书认定不符。上诉人认为被上诉人单方违约导致合同无法继续履行已构成根本违约，致使上诉人合同目的无法实现是本案的客观事实，一审应当作出明确认定。（一）一审关于被上诉人不违约的认定与已查明的基本事实不符。1.2016年7月12日双方签署的“合作协议书”已被生效法律文书认定有效，协议对双方当事人均具有法律约束力，被上诉人作为协议当事人之一“没有继续履行合同的意思表示”本身就构成违约。2.虽然合作开发协议没有被上诉人应对相关文件盖章的约定，但案涉房地产项目对外以被上诉人名义开发，被上诉人就相关文件盖章属于合同的附随义务，依据“浙江丽水花园温泉开发有限公司浙江丽水怡泉湾项目入股合作协议书”第一条第3项：乙方（上诉人）除拥有“怡泉湾”二期未开发地块经营45%股份，同时享有该项目所有地块的开发管理权，甲方（被上诉人）应全力配合，以保证规范该项目所有可销售产品（即怡泉湾二期以外的一期剩余的房源）在设施标准、营销策略、销售单位、销售价格上管理一致性。上诉人基于一期项目销售效果不佳，二期产品设计方案需要考虑进行重新调整，在被上诉人原法定代表人郑绍珠及工作人员林传发等人共同参与下，多次与设计单位进行产品设计方案调整进行讨论后，被上诉人在无正当理由的情况下拒绝盖章导致合同无法履行，当然构成违约。3.2017年1月17日上诉人向被上诉人发出履行合同催告函，但被上诉人仍拒不履行合同义务。4.2017年4月24日上诉人就被上诉人违约行为提起诉讼，请求确认协议效力并请求判令被上诉人继续履行合同，被上诉人对“合同性质”“合同效力”及“1500万投资款为临时走帐”等事项提出抗辩，被上诉人作为协议当事人之一在（2017）浙1102民初2847号民事案件审理中答辩称“本案是合资合作开发房地产合同纠纷，被告认为跟原告之间没有合作合资开发房地产合同关系”。原一、二审经审理均认定其抗辩理由不能成立，基于此，被上诉人主观上不愿意继续履行合同的事实足以认定。（二）一审关于被上诉人不违约的认定与生效法律文书已作出的认定不符。（2017）浙1102民初2847号民事判决对于第四点争议焦点的认定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，有多种承担民事责任的方式。合资合作开发房地产涉及项目审批、融资及政策协商等诸多因素，需合作各方诚信信用、密切协助，现被告公司法定代表人、组织机构及股权发生重大变更，合作双方难以配合一致实现合同目的，原告诉请继续履行合同，因该诉请要求被告履行的合同义务不明确且其标的不适于强制履行，故本院对原告的此项诉请予以驳回，原告可就被告其他承担民事责任的方式另行主张”。上诉人认为该生效法律文书认定已表明如下几个基本事实：1.本案存在“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定”的基本事实。2.本案合同无法继续履行的原因系“被告法定代表人、组织机构及股权发生重大变更”。3.“原告可就被告其他承担民事责任的方式另行主张”。由此可见本案一审关于被上诉人不违约的认定与已生效法律文书的认定不符。（三）与一审已确认的事实相互矛盾。一审认定“被告在该（案）审理过程中否认双方签订的合作协议，并没有继续履行的意思表示”，对于有效合同上诉人主张继续履行合同，而被上诉人没有继续履行的意思表示，故，一审仍作出被上诉人不存在违约的认定完全背离本案基本事实，与一审认定的被上诉人没有继续履行合同意思表示的事实明显相互矛盾。二、一审判决未采信司法鉴定结论认定上诉人损失额错误。1.合同法第一百一十三条明确规定，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，鉴于本案被上诉人不愿意继续履行合同，因此，合同履行后可以获得的利益只能由人民法院委托具有专业知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定，本案司法鉴定完全符合《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条规定。2.司法鉴定机构的选择也是依法定程序选定，程序合法。3.司法鉴定机构具有相应专业资质且鉴定机构履行了鉴定活动的相应事项也符合《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第三条规定。4.本次司法鉴定也不存在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条规定的需要重新鉴定的情形。5.司法鉴定机构根据房地产开发二期房地产价值、建设成本、开发成本、开发费用、销售税费用，最终确定二期开发房地产预期收益为84737975.2元，司法鉴定过程公开、公正，鉴定结论科学、客观，在没有相反证据的前提下一审应当依法采信。一审判决对于人民法院依法委托的司法鉴定机构作出的司法鉴定结论认定上诉人损失额，相反，在没有相反证据的情况下臆断项目履行后可能亏损从而否定司法鉴定没有事实依据。三、一审判决对上诉人财产保全担保费请求不处理违反法律规定。上诉人一审提出的诉讼请求还包括要求被上诉人承担财产保全担保费136551元，但一审对于上述诉讼请求未作出处理，上诉人认为一审判决就该项请求未作处理违反法律规定。四、一审关于上诉人损失的认定错误。首先，本案被上诉人违约导致合同无法继续履行，本案上诉人的损失范围应当为合同目的落空的所有损失，而非仅仅1500万投资损失；其次，“1500万”是房地产“投资”而非“借贷”。所以，一审仅以“1500万”资金占用损失来认定上诉人的损失错误，也与本案合同性质相悖。综上，上诉人认为一审未依事实和法律认定被上诉人违约并判决其承担应当承担的赔偿责任，其实质就是变相支持被上诉人的恶意违约行为，恳请二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。 丽水多弗温泉开发有限公司辩称，一、被答辩人的上诉状事实和理由三、四是被答辩人根本没看明白原审判决书所得出的错误理由。1.上诉状第三点：被答辩人认为“一审判决对上诉人财产保全担保费请求不处理违反法律规定”，称“上诉人一审提出的诉讼请求还包括要求被上诉人承担财产保全担保费136551元，但一审对于上述诉讼请求未作出处理，违反法律规定。”原审判决第四项：“驳回原告的其他诉讼请求”已经驳回了，一审已经作出处理，驳回其诉讼请求。2.上诉状第四点“一审关于上诉人损失的认定错误”。被答辩人认为“本案上诉人的损失范围应当为合同目的落空的所有损失，而非仅仅1500万元投资损失”。原审判决第15页对1500万元返还不是赔偿损失的认定，而是恢复原状，具体为：原告已向被告履行支付投资款1500万元义务，合同解除后，被告理应返还原告投资款1500万元，这是恢复原状，原审判决本来就没有认为是赔偿损失。二、被答辩人上诉请求1、“请求依法撤销（2018）浙1102民初5769号民事判决第三项，依法改判为：被上诉人赔偿上诉人损失53187041.34元”没有事实和法律依据，应予驳回。被答辩人的该上诉请求的理由，归纳起来两个方面。一是原审法院判决认定双方均不存在违约是错误的，应该认定答辩人违约，被答辩人不违约。二是一审判决未采信司法鉴定用来认定被答辩人损失额是错误的。其第一方面的理由是基于五个内容：1.答辩人“没有继续履行合同的意思表示”构成违约；2.答辩人没有在其调整后的房产开发设计方案上盖章构成违约；3.被答辩人2017年1月17日发过催告函，但答辩人没回应构成违约；4.2017年4月2日被答辩人提起另案诉讼时，答辩人曾抗辩双方不存在合作合资开发房地产合同关系，答辩人的抗辩构成违约。此外，被答辩人还认为：（2017）浙1102民初2847号的民事判决关于第四争议焦点的已经认定答辩人违约。被答辩人的上诉理由根本歪曲了本案事实，也不理解法律适用，同时还表明被答辩人实在是没有看明白原审判决书。首先，“没有继续履行合同的意思表示”不构成违约，没有继续履行合同的意思表示，是一种主观愿望或想法，而违约是合同约定的义务没有准确适当履行。本案经过一审审理查明的事实是：答辩人的各项义务已经全部履行，是因为被答辩人各项义务均没有履行，才导致合同无法继续履行。原审法院也作认定（原审判决第15页）：双方签订《入股合作协议》，协议约定被告应保证其原所有股份持有人对该协议的认可及严格执行；并书面出具股东会议决议书；被告应保障其个人或持有企业之相关债务与该项目的经营完全分离；被告保证在该项目经营过程中，法人的所有相关权限执行事宜均应向乙方报备，并取得乙方书面许可。原告则应协助被告一起处理房地产一期的相关债务及工程建设事宜，使一期工程顺利进行，并协助被告完成交房手续；原告负责被告的酒店景观设计施工及一期房地产景观绿化施工，并且协助被告在年底将酒店顺利开业；原告公司负责地块开发过程中的所有资金投入，即二期开发过程中的所有开发费用、工程建设费用、营销推广费用，财务费用等均由原告全部出资垫付。在协议签订后，原告未就被告的酒店景观进行设计施工及房地产景观绿化施工，而仅对二期工程委托第三方变更设计方案”。其次，答辩人没有在其调整后的设计方案上盖章，是否构成违约。原审法院认为：变更设计方案非协议约定的合同权利义务，应经过是准确的。第三，关于2017年1月17日被答辩人发出催告函，答辩人未回应当然不构成违约。第四，答辩人在另案的抗辩主张也不构成违约。另外，关于被答辩人认为（2017）1102民初2487号民事判决已认定了几个基本事实，特别是认定了原告可就被告其他承担民事责任的方式另行主张，就导致本案一审必须支持其请求。在原审时，被答辩人甚至还认为：该判决已经确认了可依据该判决要求答辩人赔9000万元，2847号民事判决确认合同有效，但因被答辩人要求被告继续履行的合同义务不明确且标的不适用于强制执行而驳回，并确认原告可以就被告其他承担民事责任的方式另行起诉。该确认与具体应怎么承担责任完全是两个法律问题。被答辩人第一点上诉请求的第二方面理由也是根本不能成立的。被答辩人第二方面理由是：原审法院没有采信淳安永盛联合会计师事务所的《“温泉怡泉湾项目”二期收益司法鉴定意见书》结论，判决是错误的，被答辩人对该上诉理由的5点具体内容都是说司法鉴定是程序合法的。但鉴定程序的合法性与其鉴定结论是否能被采信作为认定被答辩人请求成立的依据是两个完全不同的法律事实。原审法院就鉴定结论能否作为其赔偿损失的依据作了充分的审理，现被答辩人上诉也还是认为依据合同法第一百一十三条，其可以就合同解除后的预期利益可以要求赔偿。首先，原审时被答辩人诉称答辩人违约，而答辩人提出反诉认为被答辩人违约，原审法院判决已经认定双方均不存在违约情形，认定事实清楚，法律适用准确。被上诉人提出上诉，其理由根本不能成立，答辩人在上一点答辩意见中已经陈述过，不再重复。其次，即便有一方违约，另一方提出解除合同，合同解除后的预期可得利益不属于赔偿范围，这是最高院明确的意见。关于“因一方当事人违约，另一方提出解除合同，合同解除后的预期可得利益不属于赔偿范围”的法律适用，双方在一审时已经分别阐述，原审法院也己经充分审查。最高人民法院（2009）民二终字37号广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷上诉案的判决中明确认定：合同解除后当事人的权利义务可以由当事人合同中进行约定，没有约定的，按照合同法的相关规定处理。本案中，三星堆客运公司和广汉市人民政府签订的合同中对合同解除后双方的权利义务未作约定，故应当按照合同法的规定处理，我国合同法第九十七条规定，解除合同后的救济措施是终止履行，恢复原状和赔偿损失。三星堆客运公司依据合同法一百一十三条规定以及双方合同中的约定，主张广汉市人民政府赔偿其合同履行后的“可得利润损失”，即我国合同法所称的预期可得利益损失，三星堆客运公司2008年7月10日提出解除合同，对于合同解除后的损失，如前所述，应当按照合同法九十七条关于合同解除的规定处理，故合同解除以后，三星堆客运公司的预期可得利益不属于赔偿的范围。第三，还要说明的是，原审时被答辩人一开始请求的9103.45万元的赔偿损失并不包括支付给被告的1500万元的投资款，仅指向其认为开发二期地块至少可获利2亿多元，因其占45%得出9103.45万元的结果，但可获利84737975.20元的司法鉴定结论出来后，被答辩人又将数字乘以45%为3812088.84元的鉴定预期收益再加上原来1500万元投资款等作为诉讼请求，缺乏逻辑。三、被答辩人诉讼请求第2项“请求依法撤销丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初5769号民事判决第四项，依法改判为：被上诉人承担司法鉴定费90万元、财产保全担保费136551元”没有事实和法律依据，应予驳回。这里需要明确的是，原审判决第四项是驳回除一、二、三项之外的其他全部诉讼请求，而不是仅指受理费、财产保全担保费。因被答辩人仅明确二个内容，因此，答辩人认为：1.委托司法鉴定费90万元由被答辩人承担完全与本案事实和法律规定相符，原审判决没有采信司法鉴定结论作为本案事实依据，由此产生的费用当然是由主张一方承担，这不仅是法律规定也很好理解。2、财产保全的担保费是基于保全行为的担保产生的，应当由提出保全申请一方承担，而且答辩人已经承担了保全申请费5000元。答辩人认为，被答辩人无论是原审的诉讼请求或者是上诉请求均严重违背本案事实，没有法律依据，对于其已明确要求解除合同，又要求以根本没有动工的合作开发房开项目进行预期利益的评估，并要求以此作为赔偿依据，充分说明被答辩人缺乏基本的法律判断，显然不可能得到支持。为此，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 浙江丽水聚瑞置业有限公司向一审法院起诉请求：1.确认被告于2018年8月4日发出的解除通知无效；2.解除原、被告于2016年7月12日签署的《浙江丽水怡泉湾项目入股合作协议书》；3.请求判决被告赔偿原告53187041.34元（包括1500万元投资款，5万元设计费、出租费3000元、车旅费1952.50元、鉴定预期收益按45%计算即38132088.84元）；4、本案全部诉讼费用（含案件受理费、财产保全费用及保全担保费用）由被告负担。 丽水多弗温泉开发有限公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告浙江丽水聚瑞置业有限公司立即向反诉原告丽水多弗温泉开发有限公司支付违约金人民币1500万元，从判决确定之日起至实际支付完毕之日止按未付部分金额以月息3%计算支付延期支付利息。2.由反诉被告浙江丽水聚瑞置业有限公司承担反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年4月，郑绍珠作为丽水多弗温泉开发有限公司（原浙江丽水花园温泉开发有限公司，本院另查明，2019年1月7日，浙江花园温泉开发有限公司名称变更登记为丽水多弗温泉开发有限公司）的法定代表人与章黎明及案外人盛选忠就案涉的浙江丽水温泉怡泉湾二期项目开发事宜进行协商，因章黎明、盛选忠尚未成立公司，经协商后，由郑绍珠以丽水多弗温泉开发有限公司（甲方）的名义与案外人盛选忠以拟成立的公司（乙方）的名义于2016年7月12日签订《浙江丽水花园温泉开发有限公司浙江怡泉湾项目入股合作协议书（下称“入股合伙协议书”》，约定：“第一条、合作方式及范围。1、甲方出让“温泉怡泉湾”项目二期未开发地块的开发经营股权45%给乙方，双方核定该股份出让价金额为3200万元。2、地块描述：二期未开发地块总面积为38624平方米，可建面积约为53069.27平方米。3、乙方除拥有“怡泉湾”二期未开发地块经营的45%股份，同时享有该项目所有地块的开发管理权，甲方应全力配合，以保证规范该项目所有可销售产品（即怡泉湾二期以外的一期剩余的房源）在设施标准、营销策略、销售单位、销售价格上的管理一致性。第二条、入股资金的支付方式及使用。1、双方签订该协议三日内，乙方一次性支付甲方1500万元。2、余款1700万于二期项目取得销售回款后，即乙方取得分成款时首先提取给甲方1700万。3、该资金乙方支付给甲方企业法人账户后，甲方权限以该资金处理“怡泉湾”项目地块开发相关的财务费用。第三条、双方权益及义务。1、甲方保证其原所有股份持有人对该协议的认可及严格执行；并书面出具股东会议决议书。甲方出具书面股东决议，确认授权二期乙方的开发权及股份保障。2、甲方保障其个人或持有企业之相关债务与该项目的经营完全分离。3、甲方保证在该项目经营过程中，法人的所有相关权限执行事宜均应向乙方报备，并取得乙方书面许可。4、甲方有权监督财务成本，乙方保证在经营执行过程中的合理、合法性，并保证全体股东的利益最大化，财务公开透明化。5、乙方负责二期地块开发过程中的所有资金投入，即二期开发过程中的所有开发费用、工程建设费用、营销推广费用、财务费用等均由乙方全部出资垫付。6、甲方保障，在乙方签订合同后的甲方一期的每套销售回款预先分配回款的10%予乙方，等乙方二期开工后按20%回款。预分配总金不超过1500万。7、双方同意该协议未尽事宜均以双方认可的公司章程及国家股份制企业标准管理办法执行。8、乙方承诺：协助甲方一起处理房地产一期的相关债务及工程建设事宜，使一期工程顺利进行。相关费用由甲方承担。9、乙方协助甲方房地产一期工程顺利进行，并且协助甲方完成交房手续。10、乙方负责甲方的酒店景观设计施工及一期房地产景观绿化施工。并且协助甲方在年底酒店的温泉顺利开业。相关费用由甲方承担。第四、违约责任。1、合同有效后甲乙双方均不得单方面解除本合同，否则须向对方支付违约金1500万元。若延期支付的，双方同意按月息3%的比例向对方支付利息；2、合同有效期间，因不可抗力（系指如洪水、地震、火灾等自然灾害及战争等人力无法抗拒、不能预料又不可避免的事件），双方免责。3、该项目因甲方公司本身原因或相关债务引发二期工程无法开发或者拖延，乙方有权向甲方要求收回投资并按实际投资额月息3%的比例向对方收取利息。4、未经甲方书面同意乙方不得转让或转卖“怡泉湾”项目的土地及股份。5、双方同意协议未尽事宜，通过友好协商解决，可另行签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。6、本合同一式肆份，共4页，双方各持贰份，经双方代表签字盖章后生效。在履约过程中发生的争议，双方协商不成，采取向本合同发生地的人民法院申请诉讼。2016年7月12日，丽水多弗温泉开发有限公司出具《股东会决议》载明全体股东协商一致同意《入股协议书》，全体股东在落款处签名。次日，案外人盛选忠代乙方向丽水多弗温泉开发有限公司汇款1500万元。2016年7月19日，原告公司注册登记成立，盛选忠为该公司股东。同日，丽水多弗温泉开发有限公司出具N01293837、N01293838的收据共两份，合计载明金额为1500万元，交款人为盛选忠，款项内容为投资款，收据上加盖了丽水多弗温泉开发有限公司财务专用章。嗣后，丽水多弗温泉开发有限公司、浙江丽水聚瑞置业有限公司双方在《入股协议书》的甲、乙方栏各加盖了公司印章。2016年8月，丽水多弗温泉开发有限公司一期工程建设因民工讨薪发生纠纷，浙江丽水聚瑞置业有限公司派员参加协商，并于2016年8月9日、9月1日由浙江丽水聚瑞置业有限公司股东盛选忠代浙江丽水聚瑞置业有限公司共向丽水多弗温泉开发有限公司账户汇款150万元用于垫付民工工资。后浙江丽水聚瑞置业有限公司对“温泉·怡泉湾”项目二期工程设计进行变更，并委托第三方设计机构进行方案调整，并支付设计费5万元。2017年1月17日，浙江丽水聚瑞置业有限公司向丽水多弗温泉开发有限公司发出催告函，载明：一、……聚瑞公司依约履完支付入股资金人民币1500万元的义务，同时按照协议约定的内容开展工作，具体为：在位于“温泉·怡泉湾”项目二期附近租赁办公及生活用房，组织项目工程技术人员、市场开发人员对项目进行规划、设计等运作：聘请专业设计师对项目效果图进行设计制作并洽谈协议内容，完成了方案调整、户型调整等工作……但由于花园温泉未能积极配合并在聚瑞公司一再要求的情况下，未提交与项目有关的资料，不予为“温泉·怡泉湾”项目二期文件及资料加盖花园温泉公司的行政印章，致使该项目的实施进度受到较大的影响。二、催告花园温泉公司履行义务内容，鉴于花园温泉公司未能按照协议约定履行义务，对聚瑞公司关于“温泉·怡泉湾”项目二期享有的决策权、管理权等开发经营权行使造成重大障碍，据此，聚瑞公司特致函花园温泉公司，敬请花园温泉公司在收到本催告函后三日内履行以下义务：（一）提交项目资料：包含但不限于该项目批文“土地出让合同”、土地使用权证书、规划审批文件等。（二）在文件名称为“建设工程设计”文本上加盖浙江丽水花园温泉开发有限公司行政公章，一式六份，并返还给聚瑞公司。（三）花园温泉公司支付自2016年7月12日所售温泉怡泉湾一期商品房款项的10%给聚瑞公司。（四）返还聚瑞公司为花园温泉公司垫付农民工薪资款150万元，逾期按照3%的比例计收利息。2017年3月8日，浙江丽水聚瑞置业有限公司经查询，获知丽水多弗温泉开发有限公司于2017年2月15日进行法定代表人、组织机构、股权变更登记，丽水多弗温泉开发有限公司的法定代表人由郑绍珠变更为朱真理，郑绍珠的出资额占比由70%变更为34.3003%,双方就入股合作事宜沟通未果。浙江丽水聚瑞置业有限公司于2017年4月24日向本院起诉，请求：1、确认双方签订的入股合作协议有效。2、丽水多弗温泉开发有限公司继续履行合同。3、丽水多弗温泉开发有限公司给付为其垫付的一期工程建设人工工资人民币150万元。4、丽水多弗温泉开发有限公司支付自2016年7月12日至起诉之日一期房屋销售款的10%，暂定2000万元。2018年3月27日，本院经审理认为，《入股合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律规定，应认定有效，同时认为合资合作开发房地产涉及项目审批、融资及政策协调等诸多因素，需合作各方诚实信用、密切协助，现丽水多弗温泉开发有限公司法定代表人、组织机构及股权均发生重大变更，合作双方难以配合一致实现合同目的，原告诉请要求继续履行合同,因该诉请要求被告履行的合同义务不明确且其标的不适于强制履行，故本院作出（2017）浙1102民初2847号民事判决：一、确认双方之间签订的入股合作协议有效；二、丽水多弗温泉开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付浙江丽水聚瑞置业有限公司为其垫付的一期人工工资150万元；三、驳回浙江丽水聚瑞置业有限公司的其他诉讼请求。丽水多弗温泉开发有限公司不服上述判决上诉至丽水市中级人民法院，丽水市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。 2018年8月4日，丽水多弗温泉开发有限公司向浙江丽水聚瑞置业有限公司发出《解除合同通知书》，载明：贵司未依约推进该项目，也未完成酒店景观设计施工及一期房地产景观绿化施工。经我司多次催告，贵司应投入的二期开发资金始终未能筹集到位。因贵司未履行合同主要义务，导致《协议书》合作开发之目的不能实现，也导致该项目至今无法顺利推进和正式开工，使我司陷入经营困难。我司认为，贵司不实际支付转让款项，未能采取措施推进一期项目建设，不提供二期开发资金筹集和投入的行为，已属违约，且该违约行为严重影响项目的开发，导致合作开发房地产营利目的不能实现，更是给我司带来重大的经济损失。为此我司根据《合同法》第九十四条、第九十六条的规定，通知贵司即日解除贵司与我双方签订的《浙江丽水怡泉湾项目入股合作协议书》。 2018年8月20日，浙江丽水聚瑞置业有限公司再次诉来本院，请求处理。在诉讼中，原告于10月27日向本院提出要求对温泉怡泉湾项目二期项目（土地）现有市场价格进行司法评估。2、对入股合作协议所涉的温泉怡泉湾项目二期收益进行鉴定。本院委托相关部门进行鉴定，2018年10月16日被告对鉴定提出书面异议，认为原告提出的逾期利益申请评估鉴定没有事实和法律依据，应予驳回其申请。2019年4月1日，淳安永盛联合会计事务所淳永会审鉴字[2019]001号司法鉴定意见书，鉴定说明：1、增值税测算时，按简易计税法计算应交增值各额。2、利息测算时，假设怡泉湾二期建设期为三年，资金均匀投入。3、怡泉湾二期土地未按照土地出让合同第十六条规定的日期开工，本鉴定报告未考虑缴纳土地闲置费对收益价值的影响。鉴定结论意见：《浙江丽水花园温泉开发有限公司浙江丽水怡泉湾项目入股合作协议》所涉的怡泉湾二期收益鉴定的意见如下：《浙江丽水花园温泉开发有限公司浙江丽水怡泉湾项目入股合作协议》所涉的怡泉湾二期项目收益为人民币84737975.20元。浙江丽水聚瑞置业有限公司为此支付鉴定费90万元。2019年4月18日原告申请撤回对土地价格司法评估。 一审法院认为，原、被告双方签订的《入股合作协议》，经法院生效裁判文书确认协议合法有效，现原、被告双方均同意解除《入股合作协议》，本院予以确认。原告诉请被告于2018年8月4日发出的解除通知无效，被告对此亦无异议，本院予以确认。关于本案双方违约责任的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。双方签订《入股合作协议》，协议约定被告应保证其原所有股份持有人对该协议的认可及严格执行；并书面出具股东会议决议书；被告应保障其个人或持有企业之相关债务与该项目的经营完全分离；被告保证在该项目经营过程中，法人的所有相关权限执行事宜均应向乙方报备，并取得乙方书面许可。原告则应协助被告一起处理房地产一期的相关债务及工程建设事宜，使一期工程顺利进行，并协助被告完成交房手续；原告负责被告的酒店景观设计施工及一期房地产景观绿化施工，并且协助被告在年底将酒店顺利开业；原告公司负责地块开发过程中的所有资金投入，即二期开发过程中的所有开发费用、工程建设费用、营销推广费用、财务费用等均由原告全部出资垫付。在协议签订后，原告未就被告的酒店景观进行设计施工及房地产景观绿化施工，而仅对二期工程委托第三方变更设计方案，其认为该行为系积极履行协议的方面，而被告拒绝在设计合同上盖章系拒绝履行协议，本院认为，变更设计方案非协议约定的合同权利义务，应经过双方的协商同意方可进行，不能以此认定被告存在违约行为。关于2016年7月12日被告所售温泉御泉湾一期商品房款项10%未给原告，是否构成违约，本院于（2017）浙1102民初2847号民事判决书判决，以证据不足不予支持，驳回其诉讼请求，故被告也不构成违约。协议中对双方履行协议未约定履行期限，亦未对履行约定先后顺序。后原告因被告的法定代表人、股东发生变更，起诉要求被告继续履行，被告在该审理过程否认双方签订的合作协议，并没有继续履行的意思表示。基于上述双方的表现，现双方已无法继续合作，并均表示同意解除合同，本院认为双方就合同履行双方均不存在违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告已向被告履行支付投资款项1500万元的义务，合同解除后，被告理应返还原告投资款1500万元，至于原告主张的损失，本院认为，原告诉请要求被告赔偿设计费50000元、出租费3000元、车旅费1952.5元，因该项费用系原告履行合同产生的费用，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告赔偿预期收益38132088.84元，因该涉案项目尚未开发，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定的客观因素，将来既可能产生利润，也可能造成亏损，原告提出的假设开发，也只是对房地产开发项目将来产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定能产生利润，故原告要求被告赔偿损失预期收益38132088.84元，没有事实和法律依据，但考虑原告就已支付的投资款1500万元，确实存在实际损失，被告方占用原告资金的利息，应按中国人民银行同期贷款利率计息。反诉原告提出要求反诉被告支付违约金，反诉被告不存在违约，故反诉原告的诉请，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十九条、第一百一十三条的规定，判决：一、解除原、被告签订的《浙江丽水花园温泉开发有限公司浙江丽水怡泉湾项目入股合作协议书》；二、被告丽水多弗温泉开发有限公司2018年8月4日解除通知无效；三、被告丽水多弗温泉开发有限公司在本判决生效之日起一个月内返还给原告浙江丽水聚瑞置业有限公司投资款人民币1500万元并支付利息（利息自2016年7月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项付清之日止），并赔偿原告设计费损失人民币50000元、出租车费3000元、车旅费1952.5元；四、驳回原告浙江丽水聚瑞置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告丽水多弗温泉开发有限公司的反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费307735元，由原告浙江丽水聚瑞置业有限公司负担182135元，被告丽水多弗温泉开发有限公司负担125600元，反诉案件受理费111800元，由反诉原告丽水多弗温泉开发有限公司负担。鉴定费900000元，由本诉原告浙江丽水聚瑞置业有限公司负担。诉讼保全申请费5000元，由被告负担。 二审中，被上诉人丽水多弗温泉开发有限公司未向本院提交新的证据，上诉人浙江丽水聚瑞置业有限公司向本院提交如下证据：证据1、2019年3月7日《浙江丽水花园温泉开发有限公司浙江丽水司泉湾项目入股合作协议所涉的温泉怡泉湾二期收益》司法鉴定意见书征求意见稿，待证鉴定机构就二期土地评估值达99817237.52元，仅二期土地增值就达3600余元；证据2、莲都区碧湖镇白桥村东侧A、B地块住宅小区二期工程调整方案总平面图，证据3、多弗·怡泉湾二期开发现状音像资料，证据4、丽水楼市网多弗·怡泉湾效果图及项目信息，待证二期实际开发项目为7层电梯洋房，与双方合作期间的调整方案一样将原规划中的“别墅”删除；证据5、2016年6月16日御泉湾莲都区白桥村东侧A、B地块住宅小区二期工程建筑设计调整方案，待证原件由被上诉人交付给上诉人作为二期方案调整基础资料，雅承设计公司及方圆设计公司均是以原规划方案为基础结合设计会议沟通要求而形成调整方案；证据6、丽水多弗温泉开发有限公司企业信用信息公示报告，待证2016年12月19日二期规划方案调整过程中，被上诉人股权多次发生重大变化并更换了法定代表人，可见，股权及法定代表人的变更是被上诉人不愿意继续履行合同的真正原因；证据7、《关于碧湖白桥村东侧A、B地块项目延建申请报告》，待证被上诉人于2016年9月9日向莲都区政府申请延建，表明二期规划设计变更完全是被上诉人与上诉人达成的共同意志，可见一审判决关于“变更设计方案非协议约定义务，应经过双方的协商同意方可进行，不能以此认定被告存在违约行为”的认定完全背离本案基本事实。被上诉人质证认为，证据1不是合法证据，与本案没有关联性；证据2、3、4、5，被上诉人承认把别墅删除了，改成15栋7层洋房，但与上诉人的方案是完成不同的，与本案没有关联性；证据6变更法定代表人是事实，与本案没有关联性；证据7与本案没有关联性。经审查，本院认为，证据1，双方之间系合资、合作开发房地产，土地并非上诉人的出资，二期土地增值与上诉人主张的预期利益无关，不予认定；证据2、3、4，被上诉人虽然删除了原有的“别墅”设计，但并没有证据证明目前实施的方案与上诉人要求变更的设计方案之间具有关联性，不予认定；证据5，被上诉人向上诉人提供二期方案调整基础资料，仅能表明被上诉人具有变更设计方案的意向，但不足以证明被上诉人同意变更后的具体设计方案，不予认定；证据6，不能证明其待证目的，不予认定；证据7，不予认定，理由同证据5的认证意见。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，一、关于被上诉人是否存在根本违约，上诉人主张的预期利益损失是否应予支持。根据双方签订的《入股合作协议书》约定，上诉人除拥有“怡泉湾”二期未开发地块经营的45%股份，同时享有该项目所有地块的开发管理权，被上诉人应全力配合，以保证规范该项目所有可销售产品（即怡泉湾二期以外的一期剩余的房源）在设施标准、营销策略、销售单位、销售价格上的管理一致性。可见，双方对上诉人所享有的“开发管理权”并未进行明确约定，更未约定上诉人具有任意变更二期工程设计方案的权利。统观《入股合作协议书》全文，双方为达成合作目的，约定了各自享有的详尽合同权利和相应义务，即相互配合，又相互制约，即使如此，仍有合同未尽事宜，为实现合同目的，双方理应就协议书未约定的事项进行友好协商。从上诉人提交的上海雅承建筑设计有公司出具的证明及会议记录显示，上诉人和被上诉人各派员参加了多次设计会议，就变更设计方案进行了磋商，但现有证据无法证明双方就具体的变更设计方案达成了一致意见。在此情况下，上诉人主张被上诉人拒绝在相关文件上盖章系拒绝履行协议，构成根本违约，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于预期利益损失，因案涉二期项目在双方合作期间并未开发，更未进行销售，存在不确定的资金投入、市场及政策风险，盈利或亏损均有可能，以假设开发为前提来确定案涉二期项目一定会产生利润，缺乏依据，一审法院对上诉人主张的预期收益损失不予支持，并无不当。二、一审法院关于鉴定费900000元、财产保全担保费136551元的分担是否正确。由于一审法院对于上诉人主张的预期收益损失未予支持，判决上诉人承担为确定该预期收益数额而产生的鉴定费900000元，并无不当。申请财产保全可以提供多种形式的担保，第三方提供担保不是唯一的担保方式，上诉人申请财产保全而产生的担保费用不属于法定的诉讼费用范畴，也不属于合理必要的费用，双方对此费用的负担也没有明确约定，上诉人要求被上诉人承担，缺乏依据，不予支持。 综上所述，上诉人浙江丽水聚瑞置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费307735元，由上诉人浙江丽水聚瑞置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇一九年十一月二十日 代书记员 应煜丽 -20- -19-