山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4385号上诉人（原审原告）：江苏炯轶建设工程有限公司，住所地江苏省响水县经济开发区开源工业园区，统一社会信用代码：913209216805283422。法定代表人：王成高，经理。委托诉讼代理人：陈海涛，山东盈和盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：李铭柱，山东盈和盈律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济宁市瑞丽房地产开发有限公司，住所地山东省金乡县高河镇政府驻地，统一社会信用代码91370828573927970X。法定代表人：张建军，经理。委托诉讼代理人：白秋景，山东九一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李存新，山东九一律师事务所实习律师。上诉人江苏炯轶建设工程有限公司（以下简称炯轶公司）因与被上诉人济宁市瑞丽房地产开发有限公司（以下简称瑞丽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。炯轶公司上诉请求：撤销一审原判，将本案发回重审或依法明确一审判决驳回上诉人诉讼请求的范围。事实和理由：一、一审法院审理案件的范围和一审法院判决内容超出了上诉人的诉讼请求范围，程序不当，根据民事诉讼法第一百七十条的规定，属于二审法院发回重审的情形。(一)上诉人在一审中的诉讼请求为：确认双方解除《建筑工程施工合同书》的违约行为违法；判令被上诉人向上诉人赔偿工程投资款(含材料费)等损失500万元及相应的利息；保留追究被上诉人支付工程款及工程可得利益损失的诉权。(二)根据上诉人的上述表述，一审中上诉人诉讼的范围仅是上诉人在涉案工程的投资损失；(三)无论上诉人上述请求是否得当、以及是否应当得到法院支持，本案并不涉及到《建筑工程施工合同书》项下工程款的结算；一审法院无权就该部分事实作出认定，一审法院认定部分与上诉人的诉求不一致，超出了上诉人的诉讼请求范围，应当将本案发回重审。二、一审法院判决所依据的法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及第十九条是关于双方当事人对于工程量确认的相关规定，上诉人的诉讼请求范围仅是追偿损失，不属于工程款结算的范畴；上诉人在诉讼中已经明确“在本次诉讼中保留索要工程款的权利”，一审法院却又错误适用该司法解释明显不当。三、一审法院适用“判决”形式且“驳回上诉人的诉讼请求”，实际剥夺了上诉人的实体权利，存在不当。瑞丽公司答辩称，一审法院适用法律正确，判决结果正确，依法应驳回上诉人上诉请求，一审法院审判程序合法。炯轶公司向一审法院起诉请求：1、判令被告济宁市瑞丽房地产开发有限公司向原告江苏炯轶建设工程有限公司支付工程款500万元（暂定）及利息（工程款及利息具体请求数额待司法评估结论数额确定后，原告再予变更或追加）；2、由被告承担本案案件受理费、保全费、保全担保费等诉讼费用。诉讼过程中，原告江苏炯轶建设工程有限公司将第一项诉讼请求变更为：确认被告解除其与原告间《建筑工程施工合同书》的违约行为违法，并判令被告向原告赔偿工程投资款（含材料费）等损失500万元及相应利息（具体计算到被告付清全部损失之日止）；原告保留追究被告应支付工程款[不含上述工程投资款（含材料费）]及工程可得利益损失的诉权。一审法院查明事实：1、2014年5月8日，济宁市瑞丽房地产开发有限公司（××）与江苏润成建设工程有限公司（××）签订《建设工程施工合同书》，合同约定济宁市瑞丽房地产开发有限公司将其开发的金东花园社区建筑面积6.6万㎡外加门面（一期4#、7#约1.6万㎡，二期1#、2#、5#、8#约5万㎡，以实际建设面积为准）承包给江苏润成建设工程有限公司，承包范围是图纸范围内的打桩、土建、水电安装、电梯消防、装饰及附属设施工程总承包，资金来源为自筹，具体开工日期以××正式开令为准，合同工期自开工之日起18个月内将竣工……。在合同尾部，××济宁市瑞丽房地产开发有限公司盖章，其法定代表人张建军签字；××江苏润成建设工程有限公司盖章，其法定代表人王成高盖章，委托代理人平华军签字。同日，济宁市瑞丽房地产开发有限公司作为发包方，江苏润成建设工程有限公司作为承包方签订补充合同条款，条款主要内容为：“一、合同双方约定计价依据执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规划》和2013年《山东省建筑、安装工程价目表》、材料价格执行本工程施工同期《济宁市建筑材料市场指导价》，工程类别均按相应的工程类别取费（含室外工程）。人工费执行《鲁建标字（2013）7号文土建、安装66元/定额工日，装饰70元/定额工日》……三、工程量确认：工程图纸具完后，双方共同确定工程量，以双方签证为准并附在合同内：在施工中，工程量的变更应以双方签证为准……五、材料设备供应（1）、发包方担保材料设备：钢筋、混凝土；（2）承包方采购材料设备……九、违约、索赔和争议（1）本合同中关于发包方违约的具体责任如下：本合同通用条款第24款约定发包方违约应承担的违约责任：执行通用条款。本合同通用条款第26.4条约定发包方违约应承担的违约责任：××每拖延支付一日工程款，××向××支付应付价款的万分之一的违约金，并承担相应责任，工程随之顺延……”。在补充合同条款尾部，发包方济宁市瑞丽房地产开发有限公司盖章，其法定代表人张建军签字；承包方江苏润成建设工程有限公司盖章，平华军在法定代表人处签字。2、2014年5月18日，江苏润成建设工程有限公司作为甲方、济宁恒泰明远房地产开发有限公司作为乙方签订《金东花园工程合作协议》，就江苏润成建设工程有限公司承接的金东花园建筑工程项目达成协议，主要内容为：“一、甲乙双方共同出资承建该项目，但各自独立核算，按各自实际出资多少的比例，享受利润与承担风险。二、甲乙双方共同承认委派的全权负责人为马汉乐、平华军两人。两人在该工程项目中的签字均有效……。”3、案涉建设工程施工合同履行过程中，原告实施了案涉工程一期部分工程后，因故中止施工并撤出施工现场，被告济宁市瑞丽房地产开发有限公司将剩余工程外委，原、被告双方未对工程量、工程款进行结算。金东花园社区工程2015年3月开工建设，2017年7月主体工程完工，于2018年3月竣工完成，2018年5月上房实际使用。4、2015年3月4日，金乡县人民法院作出（2015）金商初字第21号民事判决，该判决书认定事实为：“2014年5月27日，原告金韩公司作为乙方与甲方润成公司的金东花园社区工程项目部签订了预拌混凝土销售合同。约定乙方为甲方施工的金东花园4#、5#、7#、8#楼二幢四层门面、地下车库供应预拌混凝土……”。判决内容为：“一、被告江苏润成建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告金乡县金韩建材有限公司货款本金1307143元及逾期付款利息（以本金1307143元为基数，自2014年12月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至本判决确定的履行义务期限届满之日止）。二、被告济宁市瑞丽房地产开发有限公司对上述第一项承担连带清偿责任……”。2015年3月27日，金乡县人民法院作出（2015）金商初字第84号民事判决，该判决书认定事实为：“2014年7月21日，被告润成公司金东花园社区工程项目部（甲方）与原告长青公司（乙方）签订钢材购销合同一份，约定乙方向上述工程供应1200吨钢材……被告润成公司金东花园社区工程项目部负责人平华军在合同书上签字，并加盖了原告长青公司印章和润成公司金东花园社区工程项目部印章。被告瑞丽公司、恒泰公司作为被告润成公司的担保人亦在合同书上加盖了印章。2015年1月29日在本案诉讼期间，原告长青公司与被告润成公司达成和解协议，内容如下：一、润成公司（乙方）对甲方长青公司诉请的货款本金1484000元没有异议，乙方承诺自本协议订立之日起二日内向甲方偿付700000元的欠款本息、违约金……二、其余欠款纠纷由法院继续审理。该协议签订后，双方又将上述乙方承诺自本协议订立之日起二日内向甲方偿付700000元增加至800000元。2015年原告长青公司收到被告润成公司800000元……”。判决内容为：“一、被告江苏润成建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鱼台县长青建材有限公司货款684000元及逾期付款利息（2014年11月22日至2015年2月4日，以货款1484000元为基数；2015年2月5日至本判决确定的履行义务期限届满之日，以货款684000元基数，均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计付）；二、被告济宁市瑞丽房地产开发有限公司、济宁恒泰明远房地产开发有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任……”。上述两份判决书生效后进入执行程序以来，2016年4月5日、2016年4月18日、2019年3月26日，金乡县人民法院通过司法扣划程序扣划江苏润成建设工程有限公司账户款项分别为477885元、471146元、222854元。5、2014年6月至11月，原告对案涉工程施工期间，其合作伙伴济宁恒泰明远房地产开发有限公司向鱼台县长青建材有限公司购买钢材时出资300000元，该事实有鱼台县长青建材有限公司法定代表人鉴长青的书面证明予以证实。济宁恒泰明远房地产开发有限公司经由其委派负责人马汉乐向涉案工程施工投资106127.45元，主要用于案涉工程施工事宜中的车辆油气费、车辆维修费、生活费、工具费等。此外，经平华军签字确认收到的济宁恒泰明远房地产开发有限公司投资款项共计168271.4元。另查明，原告江苏炯轶建设工程有限公司于2007年3月20日成立，原名为江苏润成建设工程有限公司，2016年1月15日变更为江苏炯轶建设工程有限公司，法定代表人王成高，该公司主营业务活动：房屋建筑工程施工总承包（二级）、建筑装修装饰工程专业承包（二级）、市政公用工程施工承包（叁级）、土石方工程专业承包等。一审法院认为，被告主张由于平华军借用原告的资质进行施工，案涉《建设工程施工合同书》和《补充协议》无效，但被告未提供充足有效证据予以证实，经审查，上述合同及协议尾部××处均有原告盖章确认，原告与济宁恒泰明远房地产开发有限公司签订的《金东花园工程合作协议》中亦有原告盖章及其法定代表人王成高签字确认，且该合作协议中明确了平华军、马汉乐两人为双方共同承认委派的全权负责人，案涉《钢材购销合同》与《预拌混凝土买卖合同》中也均以原告名义进行签订，以上证据足以证实平华军在案涉工程中的行为是代表原告江苏炯轶有限公司作出的职务行为。因平华军本人未到庭作证，亦没有以具有独立请求权第三人身份主张权利，尚不能足以证实其为案涉工程的实际施工人，也不能证实其为案涉工程的实际投资人。《建设工程施工合同书》和《补充协议》系原、被告的真实意思表示，但原告在履行部分合同后因故中止合同的继续履行，原告主张被告单方解除合同违约，造成损失，其证据不足，但合同已实际解除的事实双方认可，不予采信。被告主张原告没有投入资金、未履行案涉合同，其证据不足，不予采信。原告在签订案涉合同后，实际履行了该合同的部分内容，且原、被告双方未就已完成的部分工程进行结算，事实清楚。原告主张其借用案外人张学利、蔡军共计68万元为施工投资到涉案工程，且提供了两份欠条作为证据，由于该两份欠条出具的时间距离原告对案涉工程施工的时间已有4年有余，虽然借款理由书写为“股东投资山东金乡金东花园工程”，但原告未出示2014年4月26日出具的欠条，且未能证实该68万元的款项确实用于投资金东花园建设，不予采信。原告诉求的工程款，没有相关工程结算依据，其依据的仅为两份生效的钢材、预拌混凝土买卖合同判决书及执行划款裁定书，其款项的支付系基于对买卖合同关系所形成债务的强制执行行为，与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，原告也不能在本案中向被告(买卖合同中的担保人)行使追偿权，与本案亦不属于同一法律关系。原告主张工程款，但没有提供原、被告双方对其已完成工程量、工程价款的结算证据，被告的抗辩理由成立，予以采信。综上所述，原告的诉讼请求，事实不清、证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告江苏炯轶建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告江苏炯轶建设工程有限公司负担。本院认为，炯轶公司在一审庭审前已变更诉讼请求，要求瑞丽公司赔偿其投资损失及利息，在本案中不再要求瑞丽公司支付工程款及利息，一审法院应当围绕炯轶公司的诉讼请求进行审理，不应超出变更后的诉讼请求范围。一审法院认为“原告诉求的工程款，没有相关工程结算依据”、“原告主张工程款，但没有提供原、被告双方对其已完成工程量、工程价款的结算证据”，确实超出了炯轶公司的诉讼请求范围；但炯轶公司对一审判决驳回其投资款损失及利息的诉讼请求并无异议，一审判决结果并无不当，炯轶公司对工程款可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人江苏炯轶建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月二十五日书记员  金广洋