江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终7975号上诉人（原审原告）：黄兰兰，女，1973年12月27日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤辉，男，1990年9月13日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：杨正琴，江苏宗域律师事务所律师。上诉人黄兰兰与被上诉人汤辉承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院(2019)苏0117民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄兰兰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、根据被上诉人汤辉当庭陈述在2014年10月份考公务员之前一直在此学习准备，但此时案涉浴室己经建造、装修完毕。汤辉并没有经济能力及精力承担浴室的建造及装修，一审判决认定汤辉具有一定经济能力完成浴室的建造及装修与汤辉自己的陈述矛盾。2、上诉人在另案执行卷宗中发现用于案涉浴室工商登记的《协议》一份，该《协议》明确案涉浴室是由汤晓强无偿交给汤辉经营使用，能够证明案涉浴室是汤晓强自己建造的。3、一审庭审中，被上诉人当庭承认汤晓强负责施工工人招用、设计等事务，证人张某,4也称其由汤晓强聘用，上诉人还提供了施工工人的证明、购买浴室用品等证据证明案涉浴室由汤晓强夫妻建造经营，一审法院认定上诉人举证不能显然错误。二、一审判决认定证人张某,4的证言不当。1、张某,4在一审时承认其是由汤晓强招用，包括工资标准商定等，一审法院认定汤辉负责组织建造案涉浴室，存在矛盾。2、尽管张某,4声称是由汤辉支付了全部工资，但是没有提供支付凭证证明。综上，请贵院依法支持上诉人一审的诉请。汤辉辩称，一、其与父亲汤晓强之间根本不存在建设工程施工合同、装饰装修工程合同或者是承揽合同关系。上诉人作为其继母，无权提起本次诉讼。首先，案涉浴室都是由其建造和装修，其在一审审理阶段提供了支付材料款、工人工资的证据还有当初建造装修浴室的工人到庭作证，已经予以充分证明。其次，一审庭审时，上诉人陈述汤晓强没有与其签订过书面的施工合同，并且陈述汤小强从没有说过要求其支付工程款。再次，汤晓强作为其父亲在建造装修浴室施工现场进行监管，也是人之常情和理所当然。当时汤晓强已身患癌症在老家休养，其在施工现场并不代表案涉浴室就是汤晓强建造装修。二、由于自行建造的房屋没有建房审批手续办不了工商登记，所以在浴室进行工商登记时，其用溧水区东庐村韩湖村三层楼房的建房证办理注册手续，并且自行书写了一份租赁协议，用于浴室工商注册，但这并不意味着案涉浴室就是汤晓强建造和装修。三、汤晓强生前欠下很多债务，上诉人与汤晓强是夫妻关系，由于很多债权人提起诉讼，法院判决上诉人归还借款，于是上诉人便以各种理由提起诉讼，以对抗法院的强制执行，所以上诉人的非法目的不应当予以保护。黄兰兰向一审法院提出诉讼请求：1、判令汤辉向黄兰兰支付工程款10万元（以鉴定结果为准），并自2019年4月12日起至实际支付之日按照年利率6%承担利息；2、汤辉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：1、结婚证，黄兰兰、汤辉对汤晓强与黄兰兰是夫妻关系不持异议，证据三性予以认定；2、汤晓强关于辅房书写的维修申请、维修申请表中只有村民委员会的盖章，根据该证据的内容，辅房原已存在，仅凭此证据不能证明案涉房屋为汤晓强出资建造和装修；李福来、汤有龙、汤志春三人签名为证明人的收据，内容是黄兰兰本人书写，该三人未到庭作证，真实性无法确认；3、网购订单页面的产品确系浴室用品，但也只能证明黄兰兰或汤晓强曾为浴室经营购买过相关物品，而不能完全达到黄兰兰的证明目的；4、龙鑫家居的收据，不符合证据的形式要件，真实性不予认定；5、黄瑞琴虽系黄兰兰的同胞姐姐，但是其作为证人可以向法庭作证，证言的真实性应予认定，但其证言只能证明汤晓强在黄瑞琴处拉来模板、柱子使用，至于用于何处不能确定，也不能就此确认案涉房屋系汤晓强出资建造和装修。一审法院对汤辉提供的证据认定如下：1、营业执照，双方对汤辉开设庐清湖浴室（个体工商户，现已注销）的事实不持异议，证据三性一审法院予以认定；2、付款凭证，除张长青到庭作证外，其他凭证的真实性无法认定；3、浴室水、电费的票据的真实性应予认定，但不能达到汤辉反驳黄兰兰诉请的证明目的；送货单不符合证据的形式要件，真实性不予认定；4、汤晓强出具的借条及证据9钟阳的证言，真实性可以认定，但属于汤晓强生前债务，不应在本案中处理，也不能达到汤辉反驳黄兰兰诉请的证明目的；对证据5、6、7的真实性均可以认定，但均不能达到汤辉反驳黄兰兰诉请的证明目的；8、张某,4的证言，证人到庭作证，对汤晓强与其联系、施工过程、工资的支付等进行了详细的陈述，真实性应予认定，也能达到汤辉反驳黄兰兰诉请的证明目的。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、汤晓强与汤辉之间是否成立建设工程施工合同、装饰装修合同或承揽合同关系；2、汤晓强是否为浴室的建造和装修出资。争对上述焦点，一审法院认为，汤晓强确实参与了房屋建造和装修工作的联系、设计、监工、黄兰兰帮忙烧饭等事务，但双方没有签订施工合同等书面协议，黄兰兰也认可双方没有就工程款及支付进行过约定，黄兰兰还陈述汤晓强生前未与其在一起共同生活，而是与汤辉住在一起，原因是汤晓强要尽父亲的责任待汤辉成家之后再与黄兰兰共同生活，从以上可以看出，汤晓强生前存在对汤辉予以帮助的意思表示，一审法院无法认定汤晓强与汤辉之间存在合同关系。另外，黄兰兰陈述其本人没有支付过材料款和工人工资，相关费用均由汤晓强支付，但未就此提供证据加以证明，而且汤辉自2014年10月份开始工作，已具备一定的经济条件，结合张某,4的证言，可以证明汤辉就浴室的建造和装修支付过人工工资。综上，黄兰兰应对其举证不能承担不利的法律后果，其诉请一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回黄兰兰的诉讼请求。案件受理费1150元，由黄兰兰负担。二审中，上诉人提交如下证据并申请证人宋某,4、李某,4出庭作证。证据1、用于案涉浴室工商登记的《协议》一份。证明案涉房屋是汤晓强以自己的名义建造的，如果汤辉主张拥有所有权，应当支付相应的费用，如果不愿意支付费用，案涉房屋应归属于汤晓强。证据2、（2015）溧民初字第351号案件庭审笔录。证明汤晓强向案外人张玉荣借款30万元用于建造浴室。证据3、2014年3月1日汤晓强向李某,4借款20万元时，上诉人黄兰兰本人出具的抵押担保书、借条、汇款单。证明汤晓强与上诉人黄兰兰共同向李某,4借款20万元用于浴室的建造，黄兰兰作为借款人，同时也作为担保人。证人宋某,4陈述其在汤晓强的手下开挖机，大概在2013年7、8月份左右，汤晓强说自己的妹夫搞浴室很赚钱，其就和汤晓强说也可以开一个浴室留着养老。2013年年底时候，汤晓强就已经开始搞浴室了。汤晓强没有讲自己建造浴室还是替汤辉建造浴室。证人李某,4陈述，汤晓强向其借了20万元建浴室，黄兰兰用房屋来承诺担保20万元，这种情况下，其借了20万元。汤晓强系以自己的名义建浴室向其借钱，如果是以汤辉建浴室的名义其也不一定会借的。被上诉人质证认为，证据1是汤辉用于案涉浴室工商登记时所使用，该协议是汤辉自己所写，汤晓强的签名也是汤辉所签，协议中所涉的房屋不是本案争议的房屋，而是汤晓强位于的老房子。由于案涉房屋没有建房手续，需要相关的房屋登记证进行工商登记，所以汤辉把老房的手续用于工商登记注册。对证据2的真实性予以认可，但与本案无关，法院并未认定案涉借款是用于建造浴室。对证据3借条、抵押担保书的真实性不认可，该借款与本案没有任何关联。案涉浴室本身就是一些简易的房屋，造价没有多少钱，如果按照上诉人的观点用50万元建造浴室，根本不符合浴室的现状，所以该组证据并不能达到上诉人的证明目的。证人宋某,4的证言明确汤晓强在建造浴室之前没有说为自己建还是为儿子汤辉建，不能证明案涉浴室就是为汤晓强所建。对证人李某,4的证言不予认可。有关借款的事实与本案无关，无法考证是否有该事实。假设有借款，也没有证据证明汤晓强将该借款用于建造浴室，汤晓强自己也注册了公司，承揽土方工程时也欠下了其他债务，上诉人证明目的不应该予以支持。被上诉人提交位于的房屋建造许可证一份，证明汤辉自行书写和签署的用于工商注册登记的协议上所涉房屋是原来的三层老房子，而不是新建造的浴室房屋。该协议上所涉的房屋面积92平方米，工商登记上所涉房屋的面积也是92平方米，但案涉浴室房屋的建造面积不止92平方米。上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。被上诉人陈述协议系自行书写，说明被上诉人认可案涉浴室是归属汤晓强。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人黄兰兰的诉讼请求是判令汤辉向其支付工程款10万元，根据上诉人起诉依据事实和理由，该请求的基础应是被上诉人与其父汤晓强之间存在承揽合同关系，上诉人虽提交了证据进行证明，但其提交的用于工商登记的协议所涉房屋并非案涉的浴室，且其他的证据材料及证人证言亦不能证明被上诉人与其父汤晓强之间存在承揽合同关系，甚至部分证据的内容与其证明目的相悖，故本院不予采信。上诉人黄兰兰与汤晓强虽参与了案涉浴室建造、装修的相关事务，但根据在卷的证据材料，无法认定被上诉人与其父汤晓强之间存在承揽合同关系，上诉人的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，黄兰兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由黄兰兰负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一九年十一月二十八日书记员  杨文艳