内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0502民初6361号 原告：孙某，男，1981年出生，汉族，农民，户籍所在地通辽市，公民身份号码：×××。 法定代理人（监护人）：孙德山，男，1949年出生，汉族，无职业，户籍所在地通辽市，现住通辽市，公民身份号码：×××。系原告叔叔。 委托诉讼代理人：张艳红，内蒙古众求律师事务所律师。 被告：东莞市家宝园林绿化有限公司通辽分公司，住所地通辽经济技术开发区欢乐河岸地块四-/-110。 法定代表人：李康鸣，职务，总经理。 委托诉讼代理人：邓杰，广东莞信律师事务所律师。 第三人：孙超，女，1994年​出生，汉族，农民，现住通辽市，公民身份号码：×××。 原告孙某诉被告东莞市家宝园林绿化有限公司通辽分公司、第三人孙超提供劳务者受害责任纠纷一案。本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙某的法定代理人孙德山、委托诉讼代理人张艳红，被告东莞市家宝园林绿化有限公司通辽分公司的委托诉讼代理人邓杰、第三人孙超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙某向本院提出诉讼请求：1、请求被告承担原告因母亲因公死亡赔偿时被遗漏的抚养费472760.00元（23638.00元*20年）。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系二级智力残疾人，因寡母魏某某无力抚养，2017年1月2日，经原告母亲魏某某委托，2017年6月13日，经科尔沁区钱家店镇东才村村委会指定，原告叔叔孙德山为原告监护人，2018年6月5日，经钱家店镇人民政府批准，由钱家店人民政府与东才村村委会，监护人孙德山共同签订了《通辽市科尔沁区分散供养特困人员照料协议》，为此，原告的监护人及照料护理人由孙德山担任。2018年5月22日，原告母亲魏某某（60周岁）与被申请人（被告）签订了一份《劳动合同》，受雇从事被告安排的道路清洁环卫工作。2019年9月29日16时40分许，因韩乌力吉白乙醉酒驾驶×××号小型普通客车沿胜利路由北向南行驶至赛马场南1公里处时，与正在此处停放的电动三轮车和正在工作的魏某某等三人相撞，致魏某某当场死亡。此次交通事故发生后，肇事方韩乌力吉白乙按照道路交通事故人身损害赔偿标准，理应赔偿魏某某子女死亡赔偿金713400元（35670元×20年），丧葬费33846元（5641元×6个月），被扶养人抚养费472760元（23638元×20年），精神抚慰金50000元，合计1270006元，但肇事方只付给交通事故人身损害赔偿金90万元，遗漏了被扶养人抚养费472760元。当时，死者魏某某养女孙超领取90万元赔偿金时，原告及其监护人并不知晓，且孙超领取赔偿金时无权代表原告。事后，原告监护人多次与被告协商，要求被告承担原告因母亲因公死亡时被遗漏的抚养费，被告多次推脱拒付。同时，因被告雇佣魏某某从事劳务时，魏某某年龄已经超过60周岁，2018年9月29日16时40分许因工死亡时，又无法申请工伤保险理赔。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、28条之规定诉至法院。 被告东莞市家宝园林绿化有限公司通辽分公司辩称，1、原告在其诉讼请求及事实理由中均宣称原告的母亲是因工死亡，根据法释〔2003〕20号司法解释第11条的规定如果是工伤死亡不适用法释的相关规定，第12条又规定如果工伤死亡法庭应当告知按工伤事故处理；2、因为本案涉及到第三人与肇事方的赔偿协议问题，原告应当首先就该协议是否涉及无效或者可撤销再来进行本案诉讼，否则将会严重影响被告的合法权益；3、因为第三人已经与肇事方签订的相关的赔偿协议涉及到原告一方的利益，如果要适用法释〔2003〕20号司法解释的规定，在该规定中不能同时向肇事方及雇主主张权利，因为该司法解释的规定很明确，原告方只能选择肇事方或者是雇主其中一方；4、因为第三人与肇事方已经签订了赔偿协议且赔偿协议的金额与原告所主张的金额存在明显冲突，请法庭考虑在签订的协议中已经包含了原告所诉的被抚养人生活费。 第三人孙超述称，我母亲是因工死亡的，公司没有给赔偿，我也找过公司多次，但公司一直拖，我的意见是想让被告承担抚养费。 原告围绕诉讼请求出示：证据1、由通辽工商行政管理局通辽经济技术开发区分局出具的被告企业机读档案登记材料一份，证明被告公司现正在经营当中，依法应当承担相应的民事责任。证据2、劳务合同书一份（复印件），证明2018年5月22日原告方母亲魏某某与被告方签订了此份劳务合同，合同期限为3年，合同在首部明确写明死者魏某某于1958年4月21日出生，现年60周岁，已为法定退休人员年龄，双方不能建立劳动关系，最后确立了劳务关系。同时证明魏某某从事的工作劳务报酬等，此份合同证明被告方明知雇员魏某某已年满60周岁不能参加工伤保险依然用工，对其发生交通事故死亡后应当依法按侵权责任未赔付的另一部分因工死亡补充差价赔付原告的抚养费，被告方依本合同不应当推托原告因公死亡的法律责任。证据3、通辽市公安局交通管理支队二大队道路交通事故责任认定书一份（复印件），证明2018年9月29日时16时40分许因韩乌力吉白乙醉酒驾驶造成正在工作现场的魏某某当场死亡的事实，韩乌力吉白乙负本起事故的全部责任。证据4、交通事故民事赔偿协议书一份（复印件），证明2018年10月2日由肇事方妻子孙萨仁其其格与本案第三人孙超经协议签订了此份赔偿协议书，赔偿90万元，双方达成了此份协议是属于侵权人身损害赔偿协议书，赔偿的第一项内容双方约定的费用为赔付的国家标准限额内一切费用，而事实上此份侵权赔偿协议只赔付的是部分人身损害赔偿费用，不影响原告方向被告方依合同请求补充差额工伤赔偿数额，原告的请求与本协议并不冲突，也能证明孙超作为第三人，并非原告法定监护人，无权代表原告签字，本协议书是肇事方韩乌力吉白乙为了减轻刑罚达成的协议，实际上赔偿的不是死者魏某某全部的死亡赔偿金，所以在90万元赔偿中原告方与被告方所抵顶的只是一次性因工死亡补助金部分，不影响原告依合同再次向被告请求补充赔偿责任。证据5、介绍信一份，2016年12月31日由科尔沁区钱家店镇东才村村委会出具，证明原告方因母亲疾病、父亲死亡无力抚养靠政府进行帮助的事实。证据6、原告父亲居民死亡医学证明书一份、火化证一份，证明原告父亲孙凤有于2016年11月27日因病去世的事实。证据7、中华人民共和国残疾人证一份，证明原告为二级智力残疾人。证据8、委托书一份，证明2017年1月2日原告母亲亲笔书写委托书将儿子孙某由孙德山进行照顾监护的事实。证据9、2017年6月13日由钱家店镇东才道木村村民委员会出具介绍信一份，证明孙德山为孙某的监护人。证据10、通辽市科尔沁区分散供养照料特困人员协议书一份，证明2018年6月5日由科尔沁区钱家店镇人民政府、科尔沁区钱家店镇东才道木村村民委员会与孙德山及特困人员孙某同时签订一份协议，约定孙某由孙德山日常照料监护的事实。证据11、魏某某火化证一份，证明魏某某于2018年9月29日死亡的事实。证据12、2019年1月16日由钱家店镇东才道木村村委会出具，证明一份，证明魏某某及孙凤有生育一子孙建，系二级智力残疾人的事实。 被告对证据1的三性没有异议；对证据2的真实性、合法性予以确认，但对于原告所述的应当适用侵权责任的说法我方不予认可，原告的年龄并不影响工伤认定及赔偿，所以本案不应当适用侵权责任的相关规定；对证据3没有异议；对证据4没有异议，但是对于原告所述的证明事实不予认可，肇事方所支付的并非是工伤死亡项下的赔偿款，因为肇事方与死者不可能存在用工关系，所以肇事方是基于侵权关系所支付的赔偿，根据该赔偿协议第一条约定协议的内容是包含被抚养人生活费项目的，这也是原告方在本案中诉争的项目，所以基于该协议死者的家属是已经获得了被抚养人生活费，原告如果主张被抚养人生活费应当首先对该赔偿协议的效力作出确认，如果不认可该赔偿协议，应当向肇事方及第三人主张该协议无效或者是可撤销，如果认可该协议的效力，因为该协议已经处理了被抚养人生活费，同时根据侵权司法解释（2003）20号，原告无权获得双份赔偿，只能选择向肇事方或者是雇主其中一方主张赔偿；对证据5的真实性予以确认，但该证据并未显示原告的监护人是谁；对证据6没有异议；对证据7没有异议；对证据8的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，目前并没有法律依据可以委托他人行使监护权；对证据9的真实性没有异议，但对合法性有异议，该村委会是否具有指定监护人的资格请法庭予以审查；对证据10的真实性没有异议，生活的照料并不等同于监护责任；对证据11、12没有异议。第三人质证没有异议。 被告复举交通事故赔偿协议书一份，证明第三人与肇事方签订了赔偿协议，而且该赔偿协议包含了被抚养人生活费，另外补充说明根据原告在起诉状中所述的赔偿标准肇事方向第三人所支付的90万元已经远远高于除被抚养人生活费之外的法定赔偿标准，也说明该协议实际包含了被抚养人生活费。原告质证认为赔偿了90万元只是侵权民事赔偿，不包含原告方请求的抚养费部分，本请求是属于依合同提供劳务受害补充赔偿的工伤责任与侵权赔偿并无关系，二者并不冲突，也不属于重复赔偿，所以原告的请求是属于被告应当补差的赔偿责任。第三人质证没有异议。 本院综合认证如下：对原告出示的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12的真实性、合法性、关联性予以确认。对被告复举交通事故赔偿协议书的真实性、合法性、关联性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系二级智力残疾人，因寡母魏某某无力抚养，2017年1月2日，经原告母亲魏某某委托，2017年6月13日，经科尔沁区钱家店镇东才村村委会指定，原告叔叔孙德山为原告监护人，2018年6月5日，经钱家店镇人民政府批准，由钱家店人民政府与东才村村委会，监护人孙德山共同签订了《通辽市科尔沁区分散供养特困人员照料协议》，为此，原告的监护人及照料护理人由孙德山担任。2018年5月22日，原告母亲魏淑芝（60周岁）与被告签订了一份《劳动合同》，受雇被告从事道路清洁环卫工作。2019年9月29日16时40分许，案外人韩乌力吉白乙醉酒驾驶×××号小型普通客车沿胜利路由北向南行驶至赛马场南1公里处时，与正在此处停放的电动三轮车和正在工作的魏淑芝等三人相撞，致魏某某当场死亡。此次交通事故发生后，肇事方韩乌力吉白乙与第三人孙超签订了交通事故赔偿协议书，韩乌力吉白乙赔偿包括死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、被抚养人生活费等国家赔偿标准限额内的一切费用90万元，其余赔偿项目自愿放弃，不再主张。第三人孙超领取90万元赔偿金。 本院认为，原告之母魏某某与被告签订了《劳动合同》，但魏某某在发生交通事故时，已超过法定退休年龄，故魏某某与被告之间形成劳务雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。受害的雇员对雇主和侵权的第三人有选择赔偿选择权，但侵权第三人是最终的责任承担者，在侵权第三人已向雇员履行了赔偿责任后，雇员无权再向雇主求偿。即便选择雇主承担赔偿责任，雇主承担的是依据替代责任或公平责任而产生的不真正连带责任，即补充责任，该替代责任是基于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害而产生的赔偿，而替代的对象是雇主与雇员之外的第三人。肇事方韩乌力吉白乙与本案第三人孙超签订的交通事故赔偿协议书赔偿总额为900000元，包括死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、被抚养人生活费，其余赔偿项目自愿放弃，不再主张。第三人孙超代表被害人家属与肇事方签订的赔偿协议，相对方（肇事方）有理由相信其有代理权，第三人孙超构成表见代理，即代理了原告，其在赔偿协议中已充分行使了民事赔偿索赔权，其放弃部分也行使了民事赔偿的处分权，该赔偿协议合法有效，依据该协议不应再向肇事方主张权利，进而也剥夺了雇主的追偿权，故雇主即本案被告不应再承担赔偿责任。 综上所述，原告孙某的诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决如下： 驳回原告孙某的诉讼请求。 缓交案件受理费8392元，由原告孙建负担（判决发生法律效力后向本院缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。 审 判 长  齐德春 审 判 员  唐彩云 人民陪审员  范景忠 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  王 曦