云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终882号上诉人（原审原告）：王林，男，1981年8月1日生，汉族，住曲靖市陆良县。上诉人（原审原告）：陈加双，男，1984年6月2日生，汉族，住宣威市。上诉人（原审原告）：陈绍鹏，男，1987年3月16日生，汉族，住丽江市永胜县。上诉人（原审原告）：陈白聪，男，1983年2月27日生，汉族，住曲靖市沾益县。四上诉人共同委托诉讼代理人：郑治凯，云南正旭律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张毅，男，1971年10月14日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：孙钰清，男，1993年8月11日出生，白族，住云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。统一社会信用代码：915200002144109105。法定代表人：吴开国，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳嘉晟，该公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：湖北顺达建设集团有限公司。住所地：武汉市武昌区中北路236号帅府商通大厦10楼101-105号，统一社会信用代码91420000722719957F。法定代表人：冯君，该公司董事长。委托诉讼代理人：云小平，该公司工程经理。代理权限为特别授权。被上诉人（原审第三人）：云南腾钰置业有限责任公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路8幢3单元501号。统一社会信用代码：91530103MA6K6UN58P。法定代表人：孙少杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王董杰，系该公司员工。代理权限为特别授权。上诉人王林、陈加双、陈绍鹏、陈白聪因与被上诉人张毅、孙钰清、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州七建公司）、湖北顺达建设集团有限公司（以下简称湖北顺达公司）、云南腾钰置业有限责任公司（以下简称腾钰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王林、陈加双、陈绍鹏、陈白聪委托诉讼代理人郑治凯、被上诉人孙钰清、被上诉人贵州七建公司委托诉讼代理人欧阳嘉晟、被上诉人湖北顺达公司委托诉讼代理人云小平、被上诉人腾钰公司委托诉讼代理人王董杰到庭参加诉讼，被上诉人张毅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王林、陈加双、陈绍鹏、陈白聪上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决；2、在查清事实的基础上依法判决被上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、云南腾钰置业有限责任公司、张毅、孙钰清共同支付上诉人技术服务费1453221.50元，并支付上诉人自2018年2月11日起至实际支付之日止以未偿本金为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。被上诉人湖北顺达建设集团有限公司在未支付技术服务费范围内对上述款项及利息承担连带清偿责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，贵州七建与张毅、孙钰清属挂靠关系，应当共同承担支付责任，湖北顺达应当在未支付技术服务费范围内承担连带责任，其对选任没有资质但借用贵州七建资质的孙钰清作为施工人是有过错的，故应当在未支付技术服务费内承担责任。孙钰清答辩称，我不是本案适格被告，无论是代表贵州七建公司还是腾钰公司，我的行为是公司行为，上诉人起诉我不合理；我代表腾钰公司与贵州七建公司签订的合同是非专业性分包合同，与贵州七建公司不存在挂靠关系，仅仅是材料供应和土石方；我代表的腾钰公司与张毅确实为合伙关系，与张毅有聘用合同，张毅帮腾钰公司管理，利润五五分成，请法院依法判决。贵州七建公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。湖北顺达公司答辩称，1、湖北顺达公司是将工程分包给贵州七建公司，与上诉人不存在合同关系。2、湖北顺达公司已按合同约定支付贵州七建公司进度款，不存在欠付工程款的情况。3、湖北顺达公司作为项目施工的总承包人，并不是项目的发包人。腾钰公司答辩称，腾钰公司与贵州七建公司不存在挂靠关系，承接的也不是贵州七建公司全部工程，只是做部分的材料供应和土方的非专业分包。张毅未答辩。王林、陈加双、陈绍鹏、陈白聪向一审法院起诉请求：1.判决被告张毅、孙钰清及被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司立即支付四原告技术服务费1453221.50元，并支付自2017年10月6日起至2018年6月5日止按年利率6%计算的资金占用费19630元；2.判决被告张毅、孙钰清及被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司立即支付四原告自2018年6月6日至技术服务费付清之日止以1453221.50元为基数按年利率6%计算的资金占用费；3.判令被告湖北顺达建设集团有限公司在未支付工程款范围内对被告张毅、孙钰清及被告贵州七建公司所欠四原告的技术服务费承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2017年4月22日、5月13日，被告湖北顺达公司与被告贵州七建公司签订《土方工程分包合同》、《园建工程分包合同》，将“下河村湿地土方工程”、“腾冲市万亩田园通行系统及绿道建设工程”承包给被告贵州七建公司承建，合同约定“下河村湿地土方工程”于2017年4月25日开工建设，2017年6月10日竣工、“腾冲市万亩田园通行系统及绿道建设工程”于2017年5月15日开工建设，2017年6月30日竣工，其中《园建工程分包合同》乙方承包人加盖贵州七建公司公章，被告孙钰清在“法定代表人或委托代理人”处签名。后被告贵州七建公司将上述工程中的土方工程、土方开挖运输工程、砂石料供应、毛石换填工程分包给第三人腾钰公司。被告孙钰清系第三人腾钰公司股东及监事，在涉案工程中担任腾钰公司的驻工地代表人。2017年4月27日，第三人腾钰公司与被告张毅签订《腾冲市全流域旅游项目下河村湿地项目负责人聘用合同》，聘用被告张毅为下河村湿地分包工程的项目施工管理负责人，合同对被告张毅的权责进行了约定。之后张毅与孙钰清沟通后刻了“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”。2017年7月2日被告湖北顺达公司与第三人腾钰公司就腾冲市万亩田园通行系统及绿道建筑工程材料采购签订《材料采购合同》，被告孙钰清在供应方签名并加盖第三人腾钰公司合同专用章。2017年4月24日被告张毅以贵州七建公司腾冲项目部为甲方与原告签订《建设工程技术服务合同》，将“腾冲市万亩田园通行系统及绿道建设（含湿地换填项目）”的工程技术服务交由原告王林、陈加双、陈绍鹏、陈白聪负责，合同落款发包人处加盖了“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”，被告张毅在“法定代表人或委托代理人”处签名。2018年5月19日，原告与被告张毅结算，被告张毅在《技术团队工资结算单》上签名，并加盖“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”，确认被告应给付原告“下河村湿地土方工程”、“腾冲市万亩田园通行系统及绿道建设工程”两个项目的技术服务费为2003221.50元(已扣除其他项目的服务费)，已支付490000元，未支付1513221.50元。后被告又支付了60000元，现尚欠1453221.50元至今未支付。另，“下河村湿地土方工程”和“腾冲市万亩田园通行系统及绿道建设工程”项目施工后，为劳务费、工程款、材料款及租赁费纠纷2018年本院受理民事诉讼案件16件，一审均是判决结案。16件中一审判决被告张毅一人承担给付责任的3件，上诉2件，案号分别为（2018）云0581民初2863号、2941号，二审维持原判1件，案号（2019）云05民终21号，发回重审1件，案号为（2019）云05民终60号，重审案号为（2019）云0581民初1952号；一审判决被告张毅承担给付责任，腾钰公司承担连带清偿责任的1件，未上诉；一审判决被告张毅承担给付责任，被告贵州七建公司承担连带清偿责任的12件，贵州七建公司提起上诉，该12件均发回重审，重审案号为（2019）云0581民初1947号、1948号、1949号、1950号、1951号、1953号、1954号、1955号、1956号、1958号、1959号、2188号（其中1958号于2019年6月27日调解结案，由被告张毅承担给付责任，腾钰公司承担连带清偿责任），本案为2188号。2019年6月28日本院书面通知原告，征询原告是否要求本院追加的第三人腾钰公司承担责任，原告在七日内未提交书面意见。一审法院认为，一、被告孙钰清在本案中是否应承担给付原告技术服务费问题。孙钰清系第三人腾钰公司涉案工程的项目负责人，其在与原告为拖欠技术服务费所发生纠纷中实施的行为属履行项目负责人职务行为，该行为由第三人腾钰公司承担，故，原告主张被告孙钰清承担支付技术服务费的诉讼请求，不予支持。二、被告贵州七建公司是否应承担给付原告技术服务费问题。原告与被告张毅的“技术团队工资结算单”上虽然加盖了“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”，但重审中被告张毅否认与贵州七建公司存在挂靠关系，被告张毅无相关证据证明其持有此专用章与贵州七建公司之间是何关系，被告张毅以贵州七建公司名义与原告发生的关系事前无贵州七建公司的授权，事后未得到该公司的追认；原告主张被告张毅与被告贵州七建公司之间属挂靠关系，无证据证明，因而，原告主张被告贵州七建公司承担支付责任的诉讼请求，不予支持。三、被告湖北顺达公司是否应承担责任问题。被告湖北顺达公司系涉案工程的承包人，并非发包人，原告主张其在未付工程款范围内承担连带清偿责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内承担责任”的规定，同时，被告湖北顺达公司也不是涉案工程的发包人，因而，原告主张被告湖北顺达公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。四、第三人腾钰公司是否应承担责任问题。第三人及被告孙钰清均自己认可被告孙钰清是腾钰公司代表，在贵州七建公司与湖北顺达公司签订的《园建工程分包合同》和湖北顺达公司与第三人签订的《材料采购合同》、第三人与被告张毅签订的《聘用合同书》、第三人与贵州七建公司签订的四个涉案合同等七份合同中均有第三人代表被告孙钰清的署名，故第三人腾钰公司系涉案工程的实际施工单位，根据《聘用合同书》及被告张毅、孙钰清和第三人腾钰公司的陈述，可以证明被告张毅和第三人腾钰公司之间系合伙关系，而腾钰公司系本院依职权追加的当事人，本院书面通知原告是否要求第三人腾钰公司承担责任，至本判决确定时，原告未提交书面意见，依据该通知内容，视为原告不要求第三人承担责任，根据意思自治原则，属原告在法律范围内处分自己民事权利。因而，第三人腾钰公司在本案中不承担责任。五、被告张毅承担支付原告技术服务费问题。如前所述，被告张毅以贵州七建公司名义与原告发生的关系事前无贵州七建公司的授权，事后未得到该公司的追认；被告张毅作为完全民事行为能力人，清楚自己在涉案工程中的身份职位，在原一审中其主张与被告贵州七建公司属挂靠关系，在上诉审中及本案发回重审中认可与第三人的合作关系，又否认与贵州七建公司的挂靠关系，被告张毅显然有违诉讼诚实信用原则，对其所导致的法律后果应承担责任，因而，对被告张毅与原告签订合同履行后所确认的原告技术服务费欠款，根据合同相对性原则，被告张毅是债务人，原告是债权人，被告张毅应承担给付责任，被告张毅承担给付责任后，可依法向合同相对人主张权利。原告主张被告张毅支付原告技术服务费1453221.50元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张支付自2017年10月6日起至技术服务费付清之日按年利率6%计算的资金占用费的请求，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用费，资金占用费起算时间应从起诉之日起计算，即从2018年8月2日起算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四第、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十八第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告张毅于本判决生效之日起三十日内支付原告王林、陈加双、陈绍鹏、陈白聪技术服务费1453221.50元，并支付自2018年8月2日起至实际给付之日止，以未偿款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告王林、陈加双、陈绍鹏、陈白聪的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于腾钰公司在本院二审中诉讼地位的问题。本案发回重审后，一审法院依职权追加腾钰公司作为第三人参加诉讼，一审期间因一审法院书面征询上诉人是否要求腾钰公司承担责任，至一审判决确定时，上诉人未提交书面意见，依据通知内容，一审法院视为上诉人不要求腾钰公司承担责任，上诉人上诉状亦将腾钰公司列为原审第三人。但二审开庭时，上诉人当庭变更上诉请求为要求腾钰公司承担共同支付义务，故腾钰公司二审诉讼地位为被上诉人。被上诉人张毅与上诉人签订的《建设工程技术服务合同》已经履行，张毅应当履行支付上诉人技术服务费的义务。本案当事人争议的焦点为：一、被上诉人孙钰清、贵州七建公司、腾钰公司是否对上诉人1453221.50元技术服务费承担责任？二、湖北顺达公司是否对上诉人1453221.50元技术服务费承担连带清偿责任？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。关于孙钰清是否应当承担上诉人1453221.50元技术服务费的问题？本院认为，孙钰清系腾钰公司涉案工程的项目负责人，其在与上诉人为拖欠工程款所发生的纠纷中实施的行为属职务行为，该行为的法律后果由腾钰公司承担，孙钰清个人不承担责任。关于贵州七建公司是否应当承担上诉人1453221.50元技术服务费的问题？本院认为，张毅与上诉人进行结算的《技术团队工资结算单》上虽然加盖了“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”，上诉人提交的证据不能证明张毅与贵州七建公司的关系，且张毅认可“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”系自己制作，自己和贵州七建公司无任何书面承包协议，贵州七建公司不承担支付上诉人1453221.50元技术服务费的责任。关于腾钰公司是否应当承担上诉人1453221.50元技术服务费的问题？本院认为，贵州七建公司将涉案工程中的土方工程、土方开挖运输工程、砂石料供应、毛石换填工程分包给腾钰公司，腾钰公司系涉案工程的实际施工单位。腾钰公司与张毅签订的《聘用合同书》及张毅、孙钰清、腾钰公司的陈述，证明张毅和腾钰公司之间系合作（伙）关系，故腾钰公司应对张毅未支付上诉人工程款承担连带清偿责任。关于湖北顺达公司是否对上诉人1453221.50元技术服务费承担连带清偿责任的问题？本院认为，湖北顺达公司为本案涉案工程的承包人，上诉人提交的证据不能证明湖北顺达公司为发包人，且无证据证明湖北顺达公司欠付工程价款，上诉人主张被告湖北顺达公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初2188号民事判决第一项、第二项。二、由被上诉人云南腾钰置业有限责任公司对云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初2188号民事判决第一项承担连带清偿责任。一审案件受理费18060元，由张毅负担；二审案件受理费18060元，由上诉人王林、陈加双、陈绍鹏、陈白聪负担9030元，由云南腾钰置业有限责任公司负担9030元。本判决为终审判决。审 判 长 陈继鹏审 判 员 黄映瑾审 判 员 杨 梅二〇一九年十一月二十七日法官助理 杨淑娟书 记 员 杨 敏