黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9121号上诉人（一审被告）：南京永大国际旅行社有限公司，住所地江苏省南京市白下区白下路******。法定代表人：郑尧连，经理。委托诉讼代理人：李慧，黑龙江龙广律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：哈尔滨纵横国际旅游有限公司，住所地黑龙，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区中山路**、实际经营地黑龙江省哈尔滨市香坊区和平路**-3创展国际**>法定代表人：苍昕，总经理。委托诉讼代理人：苟学志，黑龙江磊源律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐小雨，黑龙江磊源律师事务所律师。上诉人南京永大国际旅行社有限公司（以下简称永大公司）因与被上诉人哈尔滨纵横国际旅游有限公司（以下简称纵横公司）委托合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初7366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永大公司的委托诉讼代理人李慧，被上诉人纵横公司的委托诉讼代理人苟学志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永大公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法予以改判；2.本案诉讼费、上诉费均由纵横公司承担。一审法院认定事实错误，理由不当，判决结果不公正，严重侵害永大公司的合法权益。一、纵横公司一审诉请所依据事实与永大公司并未达成合意，该请求与永大公司无关。永大公司与纵横公司合作的依据为2019年3月11日双方签订的《旅行社合作委托接待合同书》第一条约定：“本合同由以下内容作为本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力：1.《接待计划书》；2.双方业务往来确认；3.双方就未尽事宜达成的补充协议；……。”第三条“《接待计划书》订立”条款约定：“纵横公司可以通过电话、传真、电子邮件等通讯方式与永大公司洽谈接待相关事宜，在此过程中双方最终达成一致的事项，形成《接待计划书》，并由双方签字盖章确认，传真件具有法律效力。”同时，《接待计划书》记载了“接待费用”等相关内容。第七条第（一）款第3项约定：“纵横公司工作人员可通过电话、传真、微信、EMALL、MSN等方式与永大公司工作人员洽谈团队接待事宜，在此过程中形成的文字、音频、邮件等有效承诺或书面协议均具有同等的法律效力，双方均应遵守。”第4项约定：“纵横公司应按约定的时限、数额支付接待费用。”以上合同主要条款说明，合同系框架性协议，双方经协商针对特定的旅游团队行程达成一致后应另行签订《接待计划书》或达成其他有效的承诺或书面协议，并据此履行各自权利、义务。本案纵横公司并未提供证据证明其主张的事实已与永大公司达成合意。事实情况是，双方针对地接费用问题一直在讨价还价，导致最终未达成一致意见。因此，双方不可能签订《接待计划书》。同时，纵横公司《起诉状》中自认并确认：“接待洽谈的相关事宜由双方达成一致，形成《接待计划书》，单方不可擅自变更。”纵横公司自知具体接待合同不成立却仍然起诉永大公司，显然是无稽之谈。实践中旅行社之间的合作非常普遍，由于一系列因素制约旅游成本问题，因此即便旅行社之间达成了合作框架协议，针对后续接待具体团队问题也是一个反复洽谈的过程，在各方利益均能得到一定满足的情况下才能最终达成实际的合作。双方虽签订了框架性协议，但是并未约定针对纵横公司发出的要约，永大公司必须接受要约，即不存在强买强卖。即便本案纵横公司确实是向永大公司发出了要约，但是由于地接费用始终达不成统一意见，永大公司并未作出承诺。因此，所谓的具体合同也未成立。二、纵横公司合作的地接社并不唯一，永大公司与多个地接旅行社达成协议并发生的费用与永大公司无关。与纵横公司合作的地接社并不只有永大公司一家，各家旅行社之间合作模式相同，即针对具体行程发出要约，再针对接待费用讨价还价，达成一致意见后形成《接待计划书》。在永大公司与纵横公司之间未达成具体《接待计划书》的前提下，旅游行程无法约束双方，纵横公司也一定在与他方询价，寻求利润最大化，其与其他几家地接社的合作最后也是以《接待计划书》为准。纵横公司诉称临时找地接社产生损失，是子虚乌有。另外由于各种因素的存在，每个团费用的高低也不同，纵横公司与第三方达成的协议不能证明其存在损失，更加不能证明与永大公司有必然的关联。三、永大公司无违约行为，是纵横公司违约在先。双方因为地接费用达不成一致意见，并不是永大公司违约的表现。双方签订的合同中也并未对该情形进行约定，更未约定违约条款。一审法院判决结果没有事实及法律依据。四、一审法院认定事实错误。纵横公司诉讼主张的事实均为：“因被告违约，原告将原本由被告接待旅行团委派其他旅行社接待，因此支出团费391850元，并据此计算了30%的违约金117555元。”纵横公司并没有要求赔偿差价部分，当庭也没有提出此请求。纵横公司也举证证明，其与其他几家地接社商谈的价格，即使是同样的线路，接待价格也是不尽相同。所以，根本就没有差价一说。一审法院另查明“永大公司共花费团款485320元”，凭空造出了93,470.00的差价，主动改变纵横公司诉讼请求，严重侵害永大公司权益，违背公平公正原则。纵横公司在诉状中确认总支出团费是391,850.00元，与法院“另查明”中认定的数额矛盾。纵横公司答辩意见：一、纵横公司与永大公司已就2019年4月份的接团计划达成一致协议。双方于2019年3月11日达成的《旅行社合作委托接待合同书》第七条第一款第3项约定：“甲方工作人员可通过电话、传真、微信、EMALL、MSN等方式与乙方工作人员洽谈团队接待事宜，在此过程中形成的文字、音频、邮件等有效承诺或书面协议均具有同样的法律效力，双方均应遵守。”依据该约定，双方之间通过微信所形成的关于团队接待的事宜与合同书具有同等法律效力。在微信聊天记录中，双方工作人员已就航班、时间、行程、天数进行了明确，与团队接待计划书中的内容基本一致。纵横公司通过微信与永大公司确定相关行程接待计划后，也不会再与其他地接社进行沟通协商，永大公司应予履行。综上，双方就2019年4月份的接团计划达成一致协议，该约定对双方均具有法律效力。二、永大公司单方擅自违约，应承担违约责任。在双方已形成接待协议的情况下，永大公司无故单方告知纵横公司不能接待游客，构成违约，应按照合同约定承担违约责任。一审过程中，在永大公司未主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的情况下，一审法院以纵横公司的实际损失为依据，将违约金调至93,470.00元，在一定程度上损害了纵横公司的合法权益。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉、维持原判。纵横公司向一审法院起诉请求：1.永大公司给付纵横公司违约金117,555.00元；2.永大公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月11日，纵横公司与永大公司签订《旅行社合作委托接待合同书》。合同约定：1.纵横公司应在发团前5个工作日向永大公司方提供团队的具体情况（包括具体发团日期、团队人数和名单、航班或者车次、酒店要求、用餐用车要求、景点路线要求等）；2.结算方式及期限，隔月结；3.纵横公司工作人员可通过电话、传真、微信等方式与永大公司工作人员洽谈接待事宜，在此过程形成的文字、音频、邮件等有效承诺或书面协议均具有同样的法律效力，双方均应遵守；4.纵横公司应按约定的时限、数额支付接待费用；5.永大公司应严格按照双方约定安排旅游行程、旅游景点、服务项目等，不得因与纵横公司团款等纠纷擅自中止旅游服务；6.未经纵横公司书面同意，永大公司不得以任何方式将纵横公司组织的旅游者与其他旅游者合并夹带，或者转交任何第三方接待；7.纵横公司未按合同约定按时支付接待费用，应以未支付团款为基数，按日1%向永大公司支付违约金；8.永大公司未经纵横公司同意，将纵横公司组织的旅游者与其他旅游者合并接待，或者转交任何第三方接待，永大公司应向纵横公司支付当团接待费用30%的违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿；9.永大公司未按合同约定选择合格且具有相应接待能力的供应商，永大公司应向纵横公司支付当团接待费用30%的违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿；10.纵横公司组织旅游团队委托永大公司接待，合作期限自双方签字盖章之日起至2019年12月31日止。另查明，永大公司按照约定接待了纵横公司组织的2019年3月份的旅行团。但永大公司以地接成本提高，拒绝履行此前双方通过微信商定的2019年4月份的21个单团，合计375人，团款合计391,850.00元。在永大公司明确拒绝履行原定接团协议后，纵横公司将上述21个单团、375人临时交予其他旅行社接待，共花费团款485,320.00元，纵横公司因此多支出团款93,470.00元。一审法院认为：纵横公司与永大公司形成旅行社合作委托接待合同关系，合同关系受法律保护，双方当事人应按照合同约定履行义务。纵横公司与永大公司签订《旅行社合作委托接待合同书》载明：“纵横公司工作人员可通过电话、传真、微信等方式与永大公司工作人员洽谈接待事宜，在此过程形成的文字、音频、邮件等有效承诺或书面协议均具有同样的法律效力，双方均应遵守。”故纵横公司与永大公司通过微信形成的关于2019年4月份（21个单团，合计375人，团款为391,850.00元）的接待协议合法有效，双方均应履行。永大公司以接待费用提高，拒绝履行双方间的接待协议，构成违约，永大公司应赔偿因违约行为给纵横公司造成的多支出的团费93,470.00元。纵横公司要求永大公司按照团费391,850.00元的30%计算违约金为117,555.00元，违约金计算标准过高，超出实际损失部分不予支持。关于永大公司辩称由于旅游市场的特殊性，受节假日、季节等外在因素的影响较大，因单团价格无法达成共识造成无法合作的，双方都不构成违约的抗辩意见。正如永大公司所言：“预算是经营者根据市场行情作出的判断，是对决策者市场敏锐度和能力的考验，低于市场价格的预算只能说明经营者对市场的判断失误，纵横公司不能把自己的失误造成的损失强加给地接社，让合作方地接社来承担。”永大公司因对市场行情的预判出现失误，致使其与纵横公司达成的关于2019年4月份团费低于同期市场价格，因此产生的风险和损失应由其自行承担。永大公司以此为由拒绝承担违约责任，不予采信。永大公司反诉纵横公司给付团款52,099.00元及违约金46,899.10元,自下达《诉讼费预缴通知单》后七日内未预缴反诉费，按自动撤诉处理。判决：一、永大公司于判决生效后立即赔偿纵横公司损失93,470.00元；二、驳回纵横公司其他诉讼请求；三、纵横公司反诉请求按照其自动撤诉处理。案件受理费6,730.00元，减半收取3,365.00元，由纵横公司负担1,196.00元、由永大公司负担2,169.00元。本院二审期间，永大公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。纵横公司未举证。永大公司举示证据一、南京市公路运输管理处于2019年3月25日发表的标题为《市运管处重拳出击，联合打击旅游运输市场非法营运情况》的网页（打印件）。拟证明：基于国家宏观调控政策影响，南京市行政机关对当地旅游车辆开展整治工作，该事件导致当地旅游行业因旅游车辆严重不足，成本上升，一审纵横公司提供的微信聊天记录中双方也反复提到了当地车辆整治问题。因此，本案针对具体的旅游接待事宜永大公司与纵横公司之间因地接价格问题未达成合意，永大公司不存在过错，不应承担任何责任。纵横公司质证意见：对证据的真实性有异议，该网站记录仅是新闻类的报道，并未出具正式的文件。记载的整治的内容主要是无营运资质以及外地大客车，异地经营不规范的范围，根据永大公司与纵横公司签署的合同中，明确要求提供的车辆是具有城市旅游运输行业资质的正规车辆，该证据不能证实双方就地接价格未能达成合意，双方在签订旅游接待合同时，已经就接待价格进行了约定。永大公司自己的原因导致接待能力不足，未能充分的预料到经营风险，由此不应是永大公司拒绝履行合同的理由。本院认证认为，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。永大公司举示证据二、微信聊天记录。拟证明：纵横公司与南京当地的旅行社合作不唯一，其中第7页纵横公司确认与“杭州假日旅行社”合作，此旅行社也正是一审纵横公司提供的证据三、四提及的合作旅行社之一。说明纵横公司与永大公司在接待价款上达不成合意的情况下，完全可以与其他旅行社洽谈。在双方未达成具体确认的情况下，其可以与任何第三方合作，双方互不干扰，当然产生的费用即一审诉讼请求也与永大公司无关。该证据第25页之后为一审时纵横公司提供的对其有利的证据，而之前的聊天记录其并未提供，永大公司在此提供完整聊天记录供合议庭作为参考。纵横公司质证意见：对证据的真实性有异议。双方在签署合同后，纵横公司将收的团客优先提供给永大公司。仅凭该证据不能证实杭州假日旅行社与纵横公司存在合同关系，不能证实纵横公司与其他第三方有合作。纵横公司是在永大公司拒不接团的情况下，才将已收到团客以高价交由第三方接待，因此产生的差价费用应当由永大公司承担。本院认证认为，纵横公司虽该对证据的真实性有异议，但并未举示双方工作人员之间的全部微信聊天记录予以佐证，故对真实性的异议不能成立。该微信聊天记录可以体现，纵横公司在与永大公司合作的同时，亦存在与第三方地接社进行洽谈的行为，本院对该证据予以采信。除一审法院认定的“在永大公司明确拒绝履行原定接团协议后，纵横公司将上述21个单团、375人临时交予其他旅行社接待，共花费团款485,320.00元，纵横公司因此多支出团款93,470.00元”的事实外，本院对一审法院认定其他事实予以确认。另查明：纵横公司（甲方）与永大公司（乙方）签订的《旅行社合作委托接待合同书》第一条约定：“本合同由以下内容作为本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力：1.《接待计划书》；2.双方业务往来确认；3.双方就未尽事宜达成的补充协议；4.财务确认及结算单据；5.其他约定。”第三条“《接待计划书》订立”条款约定：“纵横公司可以通过电话、传真、电子邮件等通讯方式与永大公司洽谈接待相关事宜，在此过程中双方最终达成一致的事项，形成《接待计划书》，并由双方签字盖章确认，传真件具有法律效力。《接待计划书》应明确以下内容：1.旅游者人数及名单；2.接待费用；3.抵离时间、航班、车次；4.交通、住宿、餐饮服务安排及标准；5.游览行程安排、游览内容及时间；6.自由活动次数及时间；7.对导游的要求；8.其他。”第四条“《接待计划书》变更”条款约定：“《接待计划书》一经确认，单方不得擅自变更。出团后，《接待计划书》不得变更。”第七条“甲乙双方权利义务”条款中纵横公司的权利义务为：“1.甲方有权根据团队实际要求和乙方具体情况决定是否将旅游团队交由乙方接待；2.甲方应在发团前5个工作日向永大公司方提供团队的具体情况（包括具体发团日期、团队人数和名单、航班或者车次、酒店要求、用餐用车要求、景点路线要求等）；3.甲方工作人员可通过电话、传真、微信等方式与乙方工作人员洽谈接待事宜，在此过程中形成的文字、音频、邮件等有效承诺或书面协议均具有同样的法律效力，双方均应遵守。”其他条款（略）。本院认为，纵横公司与永大公司签订的《旅行社合作委托接待合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《旅行社合作委托接待合同书》中关于“甲（纵横公司）乙（永大公司）双方就甲方组织旅游团队委托乙方接待的有关事项、自愿达成合作协议”表述，以及双方权利义务的具体内容，双方应为委托合同法律关系。根据旅游行业季节性、地域性、团期不确、地域性格浮动性等特点，《旅行社合作委托接待合同书》对具体“接待相关事宜”双方采用何种方式进行洽谈、如何形成《接待计划书》、《接待计划书》应明确的内容进行约定，但并未涉及某一具体委托事项。因此，《旅行社合作委托接待合同书》具有框架协议的性质。也就是说，就纵横公司组织的某一具体旅游团队，纵横公司应与永大公司就具体接待事宜达成一致意见，从而形成某一具体、完整的委托合同（《接待计划书》或某种有效承诺），该委托合同对双方当事人均具有法律约束力。纵横公司主张永大公司违约，其理由是：在2019年3月末，永大公司单方拒绝接待纵横公司组织的接待计划中4月份和5月份的旅行团。永大公司抗辩称，双方就4、5月份的旅行团的具体接待事宜并未达成一致意见，拒绝接团不属于违约行为。本院认为，双方签订的《旅行社合作委托接待合同书》第三条“《接待计划书》订立”条款约定：“纵横公司可以通过电话、传真、电子邮件等通讯方式与永大公司洽谈接待相关事宜，在此过程中双方最终达成一致的事项，形成《接待计划书》，并由双方签字盖章确认，传真件具有法律效力。”第七条第一款第3项亦约定：“纵横公司工作人员可通过电话、传真、微信、EMALL、MSN等方式与乙方工作人员洽谈团队接待事宜，在此过程中形成的文字、音频、邮件等有效承诺或书面协议均具有同样的法律效力，双方均应遵守。”根据上述约定，《接待计划书》或“在团队接待事宜洽谈过程中形成的文字、音频、邮件等”有效承诺或书面协议系双方达成的具体委托合同，对双方具有法律效力，双方均不得擅自变更。本案中，纵横公司并未举示双方就4、5月份旅行团的接待事宜所形成的《接待计划书》，其举示的双方工作人员之间的聊天记录亦不能体现双方就“接待费用”此一重点事项达成了“有效承诺”。二审庭审中，纵横公司亦陈述：“因为当时收客以后，具体的人数、接待费用是指总费用，还没有确定。双方只有在发团前才能就上述内容形成《接待计划书》，在三月份我方只是收团、收客，按照既定的团期收人数。”据此，永大公司在双方就接待事宜未达成一致的情况下，拒绝接团并不构成违约。纵横公司主张永大公司违约不能成立，本院不予认定。本案中，纵横公司的诉讼请求是要求永大公司支付违约金，并未要求赔偿损失。一审判决永大公司赔偿纵横公司损失，所判非所诉。永大公司此项上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，永大公司的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实、适用法律均有误，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初7366号民事判决；二、驳回哈尔滨纵横国际旅游有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费4,826.00元，由哈尔滨纵横国际旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 孔祥群审判员陈明审判员张宇二〇一九年十一月十一日书记员 张           晶