江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1522号上诉人（原审被告）：新余市渝北建筑工程有限公司，住所地：江西省新余市渝北区下村镇。法定代表人：刘枭雄，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张颖，江西帝经律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨七芽，江西弘杰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：诸文，男，1982年11月28日出生，汉族，江西省铅山县人，住铅山县。被上诉人（原审原告）：金建明，男，1964年4月28日出生，汉族，江西省铅山县人，住铅山县。俩被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄贵昌，江西人民律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：郭远结，男，1985年12月23日出生，汉族，江西省铅山县人，住铅山县。上诉人新余市渝北建筑工程有限公司因与被上诉人诸文、金建明、郭远结建设工程合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2018）赣1126民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新余市渝北建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张颖、杨七芽，被上诉人诸文、金建明以及委托诉讼代理人黄贵昌到庭参加诉讼，被上诉人郭远结经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新余市渝北建筑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诸文、金建明的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定郭远结“代表”新余市渝北建筑工程有限公司（下称渝北公司）与诸文、金建明签订《盘古情工程分包合同》没有事实依据。确认合同主体应当考察合同权利义务的实际承担者。本案中没有任何证据证明渝北公司实际履行过《盘古情工程分包合同》。渝北公司已经提交了证据证明《盘古情工程分包合同》上的印章系郭远结私刻的，对此郭远结也认可。因此，在形式上渝北公司就不是《盘古情工程分包合同》的当事人。再从合同从签订到履行的整个过程来看，渝北公司没有对涉案项目进行过管理，没有从业主方接收过工程款，也没有对外支付过任何款项，实际上没有以公司主体身份参与过涉案项目，除了合同上有伪造的渝北公司的印章外，渝北公司与涉案项目没有任何关联。因此，从合同权利义务的实际承担者来看也不能认定渝北公司是《盘古情工程分包合同》的当事人。郭远结并不是渝北公司的法定代表人，其身份也不具备“代表”渝北公司的资格。即使抛开签订合同的印章是伪造的事实，认定郭远结“代理”渝北公司签订了两份建设工程合同，那么代理行为的后果也只是履行两份合同。但是本案的事实却是，郭远结不但“代理”渝北公司签订了两份合同还由其本人实际“代理”履行了两份合同。众所周知，建设工程施工合同的履行是不能由自然人“代理”的，否则法律关于建设工程施工单位资质的规定将变得毫无意义。一审法院无视实际签订和履行合同的当事人是郭远结这一事实，仅凭两份合同上的两个伪造印章，就将实际上从未参与项目建设的渝北公司列为支付工程款的责任人，而认定郭远结仅仅是渝北公司的“代表人”显然是违背了相关事实的。二、退一万步说，假使本案公章为真，本案所涉《建设工程分包合同》系无效合同，合同所约定的违约、款项交付等条款系无效条款。根据被上诉人提供的证据，2013年9月27日，上诉人与弋阳盘古情生态旅游开发有限公司(工程发包人)签署了《盘古情隧道及竖井工程合同》，约定由上诉人承包神龙宫、盘古情隧道及竖井工程。而本案所涉《建设工程分包合同》签订于2014年8月1日，分包的工程范围包括小火车平峒、盘古情竖井、斜井的石方挖运、钢筋混凝土的浇筑。且不论上述合同中上诉人的公章系伪造，无法代表上诉人的真实意思表示。即便上述合同中的公章系上诉人的真实公章，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案所涉《建设工程分包合同》实际上将工程的主体结构已全部分包出去，属于上述法律所规定的再次分包、转包情形，故应属无效合同。合同为无效合同，则合同自始无效，则合同条款所约定的付款方式、违约责任等条款也应属于无效条款。一审判决适用合同第十二条第一款第一项的规定所做出的月2%逾期付款利息的认定，与合同明显有区别，合同约定第十二条第一款第一项的是违约金而不是利息。诸文、金建明辩称：1、原一审过程中上诉人的自认。上诉人的原一审中的特别授权代理人认可该项目是由渝北公司承建，特别授权代理人的认可视为渝北公司的行为；2、该项目使用爆炸物在公安机关的备案单注明是渝北公司；3、渝北公司在本案原二审过程中提交的业主单位盘古情公司出具的证明能够确认业主单位认可的本案的承建主体也是渝北公司；4、本案中的印章在2013年时在江西省上饶县人民法院八都法庭的招投标过程中已使用过，而且投标保证金也是退回了渝北公司账户上；5、与业主方盘古情公司的合同与诸文、金建明的合同以及爆炸物的使用合同均是由郭远结作为渝北公司的代表签订的，且在施工过程中也是由郭远结实施管理所以其完全有权利而且诸文、金建明相信郭远结有结算工程款的权利；6、渝北公司代理人郭远结已实际结算工程款的行为确认了已完工工程是合格工程，如果工程不合格则不可能进行结算或者相应价款会从中扣减，而且在结算单上郭远结也正是基于此注明了工程质量合同字样，所以综合以上六点不管是从涉案项目的承建主体角度还是渝北公司代理人的角度来说一审判决认定事实清楚、适用法律正确，关于诸文、金建明主张的按照月利息2%，是符合双方的合同约定，因为在合同中双方约定了日计算违约金，但是因为合同约定金额过高我方有权进行相应的调整。郭远结未到庭、未答辩。诸文、金建明向一审法院起诉请求：1.请求判令俩被告共同支付尚欠俩原告的工程款2725000元及利息599500元（按月息2分从2016年9月29日起暂计算至2017年8月30日），并计算至被告所有款项全部付清之日止；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定的事实：2013年9月27日，被告郭远结以被告渝北公司的代表的身份与盘古情公司签订了《盘古情隧道及竖井工程合同》，合同约定由被告渝北公司承建神龙宫、盘古情隧道及竖井工程。2013年10月份，俩原告组织施工队伍进场进行施工。2014年8月1日，被告郭远结以渝北公司代表身份与两原告补签了一份《盘古情工程分包合同》。分包的工程范围包括小火车平硐、盘古情的竖井、斜井的石方挖运、钢筋混凝土的浇筑。上述两份合同除加盖有“新余市渝北建筑工程有限公司”的公章外，被告郭远结均以渝北公司代表的身份在合同上签了字。分包合同约定：双方就劳务分包事项协商达成一致，订立本合同。分包合同第三条第一款约定：劳务承包单价及劳务作业量签认约定：1、“承包价为：总包干价7000000元。……上述规格要求包含在总包干价格中，但乙方（两原告）实际工程量超出上述规格要求，甲方（被告）需另行支付超出部分的费用，具体标准按照本合同约定的总包干价与上述规格要求的工程量计算。如有增加量，按以上同等价格计算。”第三款约定：“合同内作业项目和内容的签认：最终结算以甲方签字、计价认可的符合计量规则的实际完成的合格作业量规则的实际完成的合格作业量为依据。”第四条第二款约定：“该项目工程款根据双方签认的计量单和承包单计算，按月计量结算，扣除甲方（即被告）机械、物资部门的出具的扣款金额后，以80%比例在第二个月向乙方（即俩原告）支付本月结算价款，按进度结算、支付。验收合格后，再付15%。其余款作为质保金，待工程验收合格后一年内无息返还乙方。”2016年9月29日，俩原告向被告出具项目工程款的计算单，计算单注明，已完成工程总计价款7111206元。郭远结在计算单上签名“同意，此核算为该项目总价，实际已支付部分款项含内，结算按支付凭证扣除”。计算单上另注明“工程质量合格”六个字。施工过程中，被告通过业主单位（盘古情公司）支付工程款1523685.4元（其中包括196000.4元是由业主指派第三方运输材料到项目地，并由业主代为支付材料款，原告方确认签字），渝北公司代表郭远结转账、现金支付及预先抵扣材料款、运费、电费共计人民币286250.6元，上述已付款项共计4386206元，被告尚欠金额为2725000元，被告一直未支付，俩原告遂诉至法院。另查明，被告郭远结曾于2013年1月份以被告渝北公司委托代理人的身份参与上饶县人民法院八都法庭审判办公用房工程项目的投标。在庭审中，被告郭远结明确表示，其参与上饶县人民法院八都法庭审判办公用房工程项目投标时标书所盖公章与其与盘古情公司、俩原告签订合同时所使用的公章中的一枚是一致的。一审法院认为，关于渝北公司与郭远结之间的关系。本案在审理过程中，被告渝北公司辩称本案所涉工程项目并不是其公司承建项目，渝北公司也没有授权郭远结与盘古情公司及俩原告签订施工合同，该两份合同系被告郭远结冒用渝北公司的名义与业主方签订的合同，渝北公司并不知情，同时郭远结与渝北公司也没有其他任何关系，故渝北公司不应承担责任。被告郭远结也辩称该项目与渝北公司没有关系，系其冒用渝北公司名义承建的项目。但，渝北公司的原一审委托诉讼代理人在庭审时自认“公司确实授权郭远结在分包合同中公司代表处签字”，只是认为郭远结无权对工程价款进行结算。其原一审代理人在答辩状中也自认其与盘古情公司签订了《盘古情隧道及竖井工程合同》。可见，渝北公司对郭远结代表公司承建盘古情隧道及竖井工程项目并分包给俩原告的行为是认可的。同时，经本院调查，被告郭远结于2013年1月份以渝北公司代理人的身份参与工程项目的投标，且该投标保证金也退回了渝北公司的账户。郭远结承认其在投标上述工程时所使用的渝北公司的印章系其自己雕刻。同时，被告郭远结在庭审中明确表示其与盘古情公司及俩原告签订合时也使用过该枚公章。其次，2014年7月21日，渝北公司与江西安达爆破工程有限公司就盘古情项目爆破工程部分签订《爆破工程施工合同》，且该合同在公安机关进行备案。虽然俩被告在庭审中均表示郭远结无权代理渝北公司对外签订合同，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”根据上述法律解释的规定，自认属于对事实的承认，自认的事实非经对方同意不得撤回。至于被告抗辩郭远结伪造公章问题，本院认为，即使郭远结伪造了公章，也不能否认渝北公司已授权郭远结代表其签订合同这一自认事实。故对俩被告的辩解，本院不予采信。因此，郭远结代表渝北公司与俩原告签订《盘古情工程分包合同》对渝北公司具有约束力。被告渝北公司应就涉案工程向原告承担付款义务。关于工程价款的认定问题。本院认为，虽然渝北公司未授权郭远结与俩原告进行结算。但郭远结对涉案工程的结算行为是否构成表见代理？根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，郭远结代表渝北公司与盘古情公司签订了《盘古情隧道及竖井工程合同》，与俩原告签订《盘古情工程分包合同》，该两份合同均加盖渝北公司的印章；同时，工程施工安排及工程款的支付均由郭远结负责。故，形成了郭远结有权代表公司与俩原告其进行结算的表象。同时，俩原告善意无过失。本案中，合同的签订及前期工程款的支付均由郭远结负责，原告据此相信郭远结有权进行结算并无明显的过错。因此，郭远结与俩原告进行结算的行为构成表见代理。渝北公司应当就此承担民事责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案俩原告并未取得相应的建筑企业资质，按照上述法律解释规定，原、被告之间签订的合同属无效合同。但根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。2019年9月26日，原告所提供的《小火车平硐爆破方量计算单》中明确总结工程款为7111206元，被告郭远结在该计算单尾部注明“同意，此项为该项目总价，实际已支付部分款项含内，结算按支付凭证扣除”。同时在该计算单中有注明“工程质量合格”字样，被告郭远结主张，该字样并非其书写，但其并不能证明该字样系他人在其签字后另行添加。本院认为，郭远结在计算单中的签字，是对本案涉诉工程的工程质量验收合格的确认和对总工程款的结算行为。虽然，双方合同中约定该工程的总包干价为700万元，但在合同第三条第3项中约定“合同内作业项目和内容的签认：最终结算以甲方签字、计价认可的符合计量规则的实际完成的合同作业量为依据”。根据此项约定，最终的工程价款是以实际作业量为依据的。被告郭远结作为渝北公司的代理人对工程总量及工程总价进行结算的签字认可，应认定为该工程的实际总价款。被告郭远结辩称实际支付的工程款为460多万元，而非原告所称的4386206元。但被告并不能提供证据证明其及盘古情公司实际支付工程款的数额。根据谁主张谁举证原则，对被告的该项主张，本院不予采信。因此，虽然双方签订的合同无效，但工程质量经郭远结验收合格，并进行了结算，故俩原告要求被告支付剩余工程款2725000元的请求，符合法律规定，本院予以支持。关于逾期付款利息利率及起算时间问题。双方于2016年9月29日就总工程价款及应支付工程价款进行了结算，虽然双方没有约定支付时间，但双方在合同中约定“根据每月双方签认的计量单和承包单价计算，按月计量结算，扣除甲方机械、物资部门的出具的扣款金额后，以80%比例在第二个月向乙方支付本月计算价款，按进度结算、支付。验收合格后，再付15%，其余5%作为质保金，待工程验收合格后一年内无息返还乙方”，该条规定便是对工程款支付时间的约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，因此，原告要求被告从2016年9月29日开始支付逾期利息的请求符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，双方在合同中约定“甲方不按合同约定向乙方支付劳务报酬及承包费用的；甲方每超过一天支付，则按应付费用每日的10%支付违约金给乙方”。该条款是对违约金的约定，但该约定明显超过法律规定，原告在诉请当中自愿调整为按月利率2%支付逾期付款利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。关于被告郭远结要求将罗於金委托其代扣17万元转让费抵扣工程款的问题。本院认为，被告所提交的协议书并非原件，不能证明该协议书的真实性。故被告的该项请求本院不予支持。关于被告郭远结是否应承担相应责任的问题。被告郭远结在本案中构成表见代理，其代理行为所产生的法律后果理应由被代理人渝北公司承担。被告渝北公司可在承担付款义务后向表见代理人进行追偿。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十二条的规定，判决如下：一、由被告新余市渝北建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告诸文、金建明支付工程款2725000元及利息（从2016年9月29日开始按月利率2%计算至清偿完毕之日止）；二、驳回原告诸文、金建明要求被告郭远结承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33396元，保全费5000元，由被告渝北公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人新余市渝北建筑工程有限公司的上诉理由，评析如下：一、新余市渝北建筑工程有限公司是否应为案涉工程款的责任承担主体。根据一审法院查明的事实，被上诉人郭远结曾于2013年1月份以新余市渝北建筑工程有限公司委托代理人的身份参与江西省上饶县人民法院八都法庭审判办公用房工程项目的投标。竞标失败后，保证金2万元退回新余市渝北建筑工程有限公司账户，因此，新余市渝北建筑工程有限公司对郭远结以其名义对外使用该枚由郭远结私刻的印章的行为是知情的。嗣后，新余市渝北建筑工程有限公司知晓该枚印章存在并使用的情况下，未采取措施防止相对人的利益损害，故使用该枚印章签订的合同应认定为新余市渝北建筑工程有限公司的行为。且郭远结在一审庭审时也认可，其用于江西省上饶县人民法院八都法庭审判办公用房工程项目投标时标书所盖印章与案涉的郭远结与业主方签订的合同，或郭远结与诸文、金建明签订的合同时所使用的印章中的一枚是一致的。因此，新余市渝北建筑工程有限公司是案涉工程款的责任承担主体。二、未付工程款的利息应适用何种标准。2014年8月1日，郭远结以新余市渝北建筑工程有限公司代表身份与诸文、金建明补签的《盘古情工程分包合同》，因诸文、金建明缺乏相应的建筑资质，导致该分包合同无效。合同无效的其中约定的违约金条款亦无效。对上诉人主张的此项观点，本院予以认同。但分析诸文、金建明向一审法院提出的诉讼请求项，实际主张的是因发包人或转包人未按照合同约定时间支付工程款，实际施工人要求赔偿相应的资金占用损失。在此，需要明确的是，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对于无效施工合同约定的工程款支付时间也应参照适用。案涉的《盘古情工程分包合同》中的第四条报酬的计量及支付程序中第2项约定：每月22日前，甲乙双方共同对乙方所承包的作业项目进行验收，并对符合计量支付要求的劳务作业项目进行验工计价。第3项约定：根据每月双方签认的计量单和承包单价计算，按月计量结算，扣除甲方机械、物质部门的出具的扣款金额后，以80%比例在第二个月向乙方支付本月结款价款，按进度结算、支付。验收合格后，再付15%，其余5%作为质保金，待工程款验收合格后一年内无息返还乙方。根据合同约定分析，本案的工程款实际是进度款和结算款，如果新余市渝北建筑工程有限公司延期支付相应的款项，诸文、金建明要么垫资施工，要么停工待款。然而从新余市渝北建筑工程有限公司欠付的工程款金额和双方的四张结算单来看，诸文、金建明存在垫资施工的事实，因此势必会发生资金占用损失，对该资金占用损失，诸文、金建明要求按照月息2分的标准要求新余市渝北建筑工程有限公司赔偿，并无不当。综上所述，新余市渝北建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条存在不妥，但不影响裁判结果，一审法院裁判结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33，396元，由上诉人新余市渝北建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭莉审判员  姜一珉审判员  周立峰二〇一九年十一月一日书记员  程建波