福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8298号 上诉人（原审原告）：友众信业金融信息服务（上海）有限公司福州第一分公司，营业场所福建省福州市仓山区金山街道浦上大道272号仓山万达广场（原浦上大道北侧与金洲南路东侧交叉处）A1#楼14层07室、08室、09室、10室。 负责人：支培钦，区域总监。 委托诉讼代理人：林兆辉，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋晓剑，男，1991年3月20日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 上诉人友众信业金融信息服务（上海）有限公司福州第一分公司（以下简称“友众福州公司”）因与被上诉人蒋晓剑劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初3590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 友众福州公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持友众福州公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.由于友众福州公司决定提前解散，客观上已无法继续履行与蒋晓剑之间的劳动合同，属于《劳动合同法》第四十四条第五项规定的法定终止情形，不存在违法解除劳动合同情形，无须向蒋晓剑支付违法解除劳动合同赔偿金。2018年10月下旬，在总公司决定提前解散友众福州公司后，友众福州公司告知包括蒋晓剑在内的员工，终止劳动合同并就经济补偿与大家协商，因蒋晓剑不同意补偿方案，遂向其发出《解除（终止）劳动关系通知书》，双方劳动关系于2019年1月15日终止。虽然友众福州公司发出的通知字面有“解除”两字及终止原因表述为“劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化致使合同无法履行，经当事人协商，不能就变更达成协议的”，但实质上属于用人单位决定提前解散的劳动合同终止情形。友众福州公司已办结社保注销登记，下一步将继续办理税务及工商注销登记手续，法人资格虽仍存续，但是不得经营业务，客观上已无法继续正常履行与员工之间的劳动合同。2.即使友众福州公司须向蒋晓剑支付终止劳动合同经济补偿金，一审判决认定“蒋晓剑离职前十二个月平均工资为4764元/月”系事实认定错误及法律适用错误，蒋晓剑在终止劳动合同前12个月平均工资应为4183元/月，终止劳动合同经济补偿金应为4183元/月×2.5个月＝10457.5元。法律法规并未规定应得工资包括社保费用个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税等，不能把应得工资扩大解释。 蒋晓剑辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 友众福州公司向一审法院起诉请求：友众福州公司无需支付蒋晓剑违法解除劳动合同赔偿金23820元。 一审法院认定事实：蒋晓剑于2016年8月1日进入友众福州公司，从事客户经理工作。2016年8月1日，双方签订《劳动合同书》，其中第二十一条约定，本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商不能就变更合同达成协议的，用人单位可以解除本合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月的工资。蒋晓剑月工资构成为基本工资1600元、岗位补贴1500元以及提成，友众福州公司于每月10日左右通过银行转账方式发放蒋晓剑上个月工资。友众福州公司有为蒋晓剑办理社会保险。蒋晓剑在友众福州公司处正常工作至2019年1月15日，当日收到友众福州公司通过邮件发送的解除劳动关系通知，友众福州公司以劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经与蒋晓剑协商，不能就变更达成协议为由，决定于2019年1月15日解除与蒋晓剑的劳动合同关系。另查明，蒋晓剑解除劳动合同前12个月的月平均应发工资为4764元。又查，该案劳动争议已经劳动仲裁前置。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，友众福州公司主张其因业绩不佳、长期亏损、集团业务调整等原因，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除与蒋晓剑的劳动关系。经查，友众福州公司并未提交证据证明其与蒋晓剑曾就变更劳动合同内容进行过协商，且友众福州公司亦未提交证据证明其已尽到提前30日以书面形式通知蒋晓剑或额外支付蒋晓剑一个月的工资的情况下，单方以劳动合同订立时依据的客观情况发生变化为由，提出解除与蒋晓剑的劳动关系，其解除劳动关系的行为既违反了双方劳动合同约定，又违反了《劳动合同法》第四十条规定，故蒋晓剑主张友众福州公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，于法有据，一审法院予以支持。庭审中，友众福州公司主张，如果法院支持经济赔偿金，则应以劳动者离职前十二个月的实发工资来计算平均工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。据此，本案经济赔偿金的具体金额为：蒋晓剑离职前十二个月平均应发工资4764元/月×2.5个月×2倍=23820元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：友众信业金融信息服务（上海）有限公司福州第一分公司于本判决生效之日起十日内向蒋晓剑支付违法解除劳动合同的赔偿金23820元。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由友众信业金融信息服务（上海）有限公司福州第一分公司负担。 本院二审期间，友众福州公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对友众福州公司提交的证据，本院认定如下：友众福州公司提交的《友众信业金融信息服务（上海）有限公司股东会决议》、支培钦的《解除（终止）劳动关系通知书》、《裁决书》、《职工基本医疗、生育保险单位注销登记表》、《参保失业保险单位注销审批表》与本案没有关联性；《终止劳动合同前12个月蒋晓剑的平均工资表》和银行流水中的信息，实际上在一审中双方已质证过，故友众福州公司二审期间提交的证据，均不属于二审新证据，本院不予采纳。 根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据友众福州公司向蒋晓剑发出的《解除（终止）劳动关系通知书》及友众福州公司在仲裁阶段和一审期间的主张，友众公司系依据《劳动合同法》第四十条的规定解除与蒋晓剑间的劳动合同，因其未履行该条款中规定的协商义务和提前书面通知义务，其解除合同关系的行为属于违法解除劳动合同，应当向蒋晓剑支付赔偿金。现友众公司主张本案属于《劳动合同法》第四十四条第五项规定的情形，其无须支付赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 此外，在计算经济补偿金或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，应包括加班工资、计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。蒋晓剑与友众福州公司提交的银行流水与明细表均证实蒋晓剑在解除劳动合同前十二个月平均工资为4764元，一审法院据此计算赔偿金数额并无不当，本院予以维持。友众福州公司主张在扣除社保费用个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及个人所得税后计算蒋晓剑的应得工资，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，友众福州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由友众信业金融信息服务（上海）有限公司福州第一分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄东旭 审判员  吴筱洲 审判员  符海燕 二〇一九年十一月十五日 法官助理龚蓉 书记员卞燕冰