四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终1554号 上诉人（原审被告）：中余建设集团有限公司，住所地江西省南昌市小蓝经济开发区富山三路以北，统一社会信用代码：91360121159861048P。 法定代表人：吴健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王伟杰，四川厚海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田坤生，男，1986年5月8日出生，汉族，广元市朝天区人，住四川省广元市朝天区。 委托诉讼代理人：丁映升，四川蜀道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董显文，男，1976年8月25日出生，汉族，广元市朝天区人，住四川省广元市朝天区。 委托诉讼代理人：罗成华，广元市朝天区朝天法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：卫仕海，男，1963年6月23日出生，汉族，四川省剑阁县人，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：袁雨霞，剑阁县剑门关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨少龙，男，1968年1月24日出生，汉族，四川省剑阁县人，初中文化，农民，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：郑志舜，剑阁县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：杨正树，男，1950年5月3日出生，汉族，四川省剑阁县人，小学文化，粮农，住四川省剑阁县。 上诉人中余建设集团有限公司（下称中余公司）因与被上诉人田坤生、董显文、卫仕海、杨少龙、杨正树提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省广元市朝天区人民法院（2018）川0812民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2019年10月30日对上诉人田坤生的委托诉讼代理人丁映升，被上诉人中余公司的委托诉讼代理人王伟杰，被上诉人卫仕海的委托诉讼代理人袁雨霞，被上诉人杨少龙的委托诉讼代理人郑志舜，被上诉人杨正树进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 中余公司上诉请求：撤销原判第一项至第四项，改判上诉人与各被上诉人按照各自的过错比例分担责任，上诉人承担责任后有权向被上诉人追偿，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：田坤生起诉的案由为生命权、健康权、身体权纠纷，一审法院并未将案由作为争议焦点，也未就案由变更向田坤生释明或要求变更。本案中，田坤生与董显文之间是承揽关系而非雇佣关系，一审法院将案由确定为提供劳务者受害责任纠纷与客观事实不符。杨正树将自己配置的的炸药交给杨少龙使用，杨少龙除指挥、安排卫仕海进行爆破其自己也负责爆破工作。卫仕海明知其没有爆破施工资质，擅自从事爆破作业且使用来源不明炸药，在未成功引爆炸药的情况下，未阻止田坤生继续施工，导致田坤生受伤，上述三被上诉人对田坤生受伤均有重大过错。一审法院认为上述被上诉人没有过错，与事实不符。田坤生明知有一枚炸药尚未引爆，不仅没有停止施工，反而采用最危险的风镐作业方式进行施工，导致损害结果发生，其自身具有重大过错，应当承担相应责任。田坤生提交的证据不能证实其常年在外居住并在外务工，因此，赔偿标准应当按照农村居民标准计算。田坤生已主张了残疾赔偿金，这就是精神损害赔偿金的具体方式，不应再单独计算精神损害赔偿金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院在查明各方主体过错的情况下正确区分责任承担。 被上诉人田坤生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。 被上诉人董显文辩称：上诉人上诉理由1、2项不能成立，一审案由变更符合法律规定。田坤生只是在工地上做活的，与董显文不属承揽关系。上诉人上诉状中1、2项理由和第3项理由是矛盾的。田坤生是有过错的，上诉状中第4点和第5点我认同。 被上诉人卫仕海辩称：一审法院认定田坤生与董显文之间是雇佣关系正确，并非中余公司所称的承揽关系。一审法院变更案由明确法律关系，卫仕海没有过错，不应承担民事赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回中余公司的上诉请求，维持原判。 被上诉人杨少龙辩称：一审法院对本案案由认定准确。上诉人认为田坤生与董显文之间构成承揽法律关系以及认为杨少龙应承担民事责任是错误的。上诉人认为田坤生自身具有重大过错，应承担相应责任是错误的。田坤生提供的居住证据虽存在一定瑕疵，但一审按照城镇标准计算没有明显错误，一审判决精神损失费符合法律规定。 被上诉人杨正树辩称：我是找快速通道公司要的炸药去修公路，剩下的炸药我就放在家里了，我私藏炸药是不对的，但杨少龙找我要炸药也是不对的，为此判了我三年缓刑，我就不该再承担民事责任，而且我是五保户，我也负担不起。 田坤生向一审法院起诉请求：1.请求依法判决五被告赔偿原告伤残赔偿金358732.8元、误工费89700元、护理费45000元、营养费9750元、住院伙食补助费3750元、二次手术费6603.29元、门诊费7938.6元、乡村医生治疗费3520元、精神抚慰金50000元、交通费5000元、鉴定费1800元等共计581794.69元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，被告中余公司承包了剑阁县境内中国铁塔公司广元分公司铁塔基建工程，岳子荣系该公司负责该项目土建工程的施工管理人员。被告中余公司经王国成介绍，将位于剑阁县的三个通讯塔基坑土工程分包给了被告董显文。2017年2月26日，被告董显文雇佣原告在该工地从事塔基坑开挖工作，被告董显文安排原告及其他工人吃住在天桥村五组组长即被告杨少龙家中，每人每天按照30元价格计算。因在开挖过程中遇到大石头层，开挖工作难以进行，被告董显文向岳子荣报告，岳子荣联系被告杨少龙，由被告杨少龙在被告杨正树处购买爆破材料，被告杨少龙还联系没有爆破资质的被告卫仕海实施爆破作业。2017年2月27日下午，岳子荣、被告杨少龙带领被告卫仕海到工地实施爆破，直到2017年3月3日被告卫仕海有事耽搁，3月3日这天由同样没有爆破资质的被告杨正树接替被告卫仕海实施爆破。2017年3月4日上午，被告卫仕海继续到工地实施爆破，在一个坑里打了两个炮眼，只爆破成功一炮，还有一炮未爆破成功，被告卫仕海继续在未爆破成功那一炮旁边打了一炮眼，进行引爆，但是，引炮爆破成功，未成功爆破的那一炮依然没有爆破。2017年3月4日下午，被告董显文在明知有一炮未爆破的情况下，继续安排原告在有未爆破的那一炮眼周围从事风镐作业，致未爆破的那一炮爆炸，原告被未排除的放炮炸药炸伤。当日下午原告被送往广元九龙骨科医院住院治疗，于次日建议转院治疗，实际住院1天，出院诊断为：一、爆炸伤：1.左胫腓骨开放性骨折；2.右小腿血管、神经、肌腱（肉）损伤；3.右股骨内侧踝骨折；4.右膝部血管、神经、肌腱（肉）损伤；5.右腓骨小头骨折；6.右腓总神经损伤？7.全身多处皮肤软组织裂伤；二、双眼球炸伤：1.双眼角膜异物；2.双眼结膜裂伤；三、颅脑、胸膜腔重要脏器损伤？花去医疗费25000.738元，由被告中余公司支付。出院医嘱：1.继续住院治疗；2.双眼结膜10天后视伤口恢复拆线。2017年3月5日，原告转入广元市第一人民医院住院治疗，于2017年5月5日出院，实际住院61天，出院诊断为：1.左胫腓骨开放性骨折清创缝合支架外固定术后；2.右小腿血管、神经、肌腱（肉）损伤修复术后；3.左胫骨平台骨折；4.右股骨内踝开放性骨折清创缝合术后；5.右膝部血管、神经、肌腱（肉）损伤修复术后；6.右腓骨头骨折；7.右膝内侧副韧带损伤；8.双下肢皮肤、软组织损伤伴异物残留；9.双下肢多处皮肤挫裂伤；10.中度失血性贫血；11.左眼外伤性白内障；12.双眼角膜异物；13.双眼结膜异物；14.左眼视网膜挫伤；15.左眼玻璃体积血。花去医疗费50460.33元，由被告中余公司支付。出院医嘱：1.全休三月，患肢绝对不能负重；2.出院后1、2、3、6、9、12月复查，根据骨折愈合情况决定下地负重时间及内固定物取出时间；3.注意加强营养及休息，由于胡内置物，如身体其他部位有外伤感染，请积极治疗，以防血源播散至内固定物；4.病情有变，请及时就医；5.眼科情况出院后在眼科专科复查。2018年9月25日至2018年10月5日，原告在广元市朝天区人民医院住院进行取除骨折内固定装置，实际住院10天，住院期间需要1人护理，出院诊断：1.左侧胫骨骨折术后骨愈合；2.右股骨远端骨折术后骨愈合。花去医疗费6603.29元。原告在2017年5月至2017年7月期间，在朝天镇俞家村卫生站治疗花费3520元；在2017年12月28日至2018年4月2日期间在广元市第一人民医院和广元市中心医院门诊治疗花费7938.6元。 2018年4月18日，经广元市利州司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为：双眼视力障碍评六级，右下肢损伤评十级，左下肢损伤评十级；误工期为240-270日，护理期为120-150日，营养期为90-120日。花去鉴定费1800元。 被告中余公司对广元市利州司法鉴定中心鉴定结论不服，申请重新鉴定，经本院委托四川求实司法鉴定所鉴定，原告的致残程度为七级、十级、十级；误工期为270日，护理期为120日，营养期为90日。花去鉴定费3630元，由被告中余公司支付。 原告租房居住在朝天场镇，常年在外从事建筑工作。因本案爆炸事故受伤，造成的损失有:广元九龙骨科医院医疗费25000.74元、广元市第一人民医院医疗费50460.33元、广元市朝天区人民医院医疗费6603.29元、门诊费7938.6元、乡村卫生站医疗费3520元、残疾赔偿金270397.6元（30727元∕年×20年×44%）、误工费33871.3元（45789元∕365天×270天）、护理费12296.2元（37401元∕365天×120天）、营养费1800元（20元∕天×90天）、住院伙食补助费2190元（30元∕天×72天）、交通费2000元、鉴定费1800元，共计417878.06元。此外，原告还主张精神抚慰金50000元。在审理过程中，原告增加被扶养人生活费请求标的605212元，后在对重新鉴定结论质证时，原告撤回了该部分诉讼请求。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，因生命权、健康权、身体权遭受侵害，有权要求侵权人承担侵权责任。 本案争议焦点之一，是案由的确定。原告起诉的案由是生命权、健康权、身体权纠纷，被告杨少龙辩称案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷，理由是本案中没有一个被告是对原告直接实施加害的人员；原告与被告中余公司不存在劳动关系，也不属于工伤保险待遇纠纷。本院认为被告杨少龙辩称理由成立，符合经审理查明的案件事实，予以采纳，将本案案由变更为提供劳务者受害责任纠纷。 本案争议焦点之二，是责任的承担。剑阁县法院（2017）川0823民初2501号民事判决书以及岳子荣、被告董显文在剑阁县公安局的陈述显示，被告中余公司为剑阁县境内中国铁塔公司广元分公司铁塔基建工程的承包者，岳子荣系该公司项目土建工程的施工管理人员，被告中余公司将位于剑阁县的三个通讯塔基坑土工程分包给了被告董显文，被告董显文雇佣原告从事务工。故被告中余公司辩称的原告与被告董显文之间系承揽关系的理由不成立，不予采纳。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇佣关系以外的第三人造成人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，被告董显文作为原告的雇主，是承担责任的主体。按照该条第二款“雇员从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故被告中余公司应当对被告董显文的赔偿承担连带责任。”之规定，被告中余公司在明知被告董显文没有相应施工资质前提下，将位于剑阁县的三个通讯塔基坑土工程分包给了被告董显文，应当与雇主被告董显文一起对原告承担连带赔偿责任。 被告杨少龙联系购买炸药，介绍爆破人员，以及被告杨正树（杨正树的爆破行为没有导致原告受伤）出卖炸药的行为，违反的是行政以及刑事管理规定，并不必然导致原告损害后果的发生，在本案中不承担民事责任。 被告卫仕海也系被告董显文的雇员，无证从事爆破作业，违反了行政以及刑事管理规定，在民事责任承担上，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，本案被告卫仕海对于出现未成功爆破现象，还采取了引爆措施，没有故意或者重大过失，不应承担责任，其行为应由雇主被告董显文承担。 最后，原告是否有过错，是否可以减轻被告董显文的赔偿责任。从各被告举证来看，虽然有危险未排除，但是原告受雇于被告董显文，接受被告董显文的指示和安排，原告自身没有过错，不应承担责任。 本案争议焦点之三，原告主张的各项费用是否成立。本案法定辩论终结时间为2019年4月26日，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“‘上一年度’是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”之规定，本案赔偿标准数据适用四川省2017年至2018年度统计数据。原告撤回了被抚养人生活费的请求，应予准许。 1.原告的医疗费部分损失，在广元九龙骨科医院、广元市第一人民医院、广元市朝天区人民医院、门诊费用各方均无异议，予以确认。对于原告在俞家村卫生站的治疗费用，被告董显文和被告中余公司无异议，也符合出院医嘱继续治疗情形，予以确认。 2.残疾赔偿金，原告居住在城镇，主要收入来源于在外从事务工，本案事故发生时原告也从事建筑业，其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的请求成立，予以支持。但是其主张的残疾等级程度因重新鉴定有变化，本院确定该项损失为270397.6元（30727元∕年×20年×44%）。 3.误工费，原告主张的标准过高，应以原告从事的建筑业标准计算，时间以重新鉴定的误工期为准，本院确定该项损失为33871.3元（45789元∕365天×270天）。 4.护理费，原告主张的标准过高，应以居民服务业标准计算，时间以重新鉴定的护理期为准，本院确定该项损失为12296.2元（37401元∕365天×120天）。 5.营养费，原告主张的标准依然过高，应以本地司法实践中的常用标准计算，时间以重新鉴定的营养期为准，本院确定该项损失为1800元（20元∕天×90天）。 6.住院伙食补助费，原告主张的标准以及时间均过高，应以本地司法实践中的常用标准计算，时间以原告实际住院天数72天为准，本院确定该项损失为2190元（30元∕天×72天）。 7.交通费，原告没有提供证据证明，但是交通费的发生是必然的，本院酌情确定为2000元。 8.第一次鉴定的鉴定费1800元，系原告因本案事故受伤，为主张自己的权利，明确自己的请求而遭受的损失，应予确认，由责任者赔偿；第二次重新鉴定的鉴定费3630元，因重新鉴定改变了原告先前的主张，属于被告中余公司主张成立，该费用由原告承担。 9.精神抚慰金，原告主张50000元，明显高于本地司法实践中的标准，本院酌情确定为10000元。 综上所述，原告诉讼请求经审理成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告董显文在本判决生效后十日内赔偿原告田坤生广元九龙骨科医院医疗费25000.74元、广元市第一人民医院医疗费50460.33元、广元市朝天区人民医院医疗费6603.29元、门诊费7938.6元、乡村卫生站医疗费3520元、残疾赔偿金270397.6元、误工费33871.3元、护理费12296.2元、营养费1800元、住院伙食补助费2190元、交通费2000元、鉴定费1800元、精神抚慰金10000元，共计427878.06元，扣减被告中余公司支付的广元九龙骨科医院医院费25000.74元、广元市第一人民医院医疗费50460.33元、第二次鉴定费用3630元，被告董显文还应赔偿原告348786.99元；被告中余建设集团有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告田坤生对被告卫仕海的诉讼请求；三、驳回原告田坤生对被告杨少龙的诉讼请求；四、驳回原告田坤生对被告杨正树的诉讼请求；五、驳回原告田坤生的其他诉讼请求。案件受理费3275.00元，此款已由原告田坤生预交，由原告田坤生负担121.00元，被告董显文负担2058.00元，直接支付给原告田坤生。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.田坤生与董显文之间的关系是雇佣关系还是承揽关系以及一审法院确定案由为提供劳务者受害责任纠纷是否正确；2.田坤生、杨少龙、卫仕海、杨正树是否应该承担赔偿责任；3.田坤生损失赔偿标准按城镇居民标准计算是否正确；4.田坤生主张的精神损害抚慰金是否应该支持。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、田坤生与董显文之间的关系是雇佣关系还是承揽关系以及一审法院确定案由为提供劳务者受害责任纠纷是否正确问题 雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。承揽是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受工作成果并给付一定报酬的合同。本案中，中余公司将其承包的位于剑阁县的三个通讯塔基坑开挖工程分包给董显文。董显文为了完成分包工程，雇佣了田坤生等人对分包工程进行施工，按天计酬。在工作中，田坤生服从董显文的指挥安排，为董显文提供劳务，对提供劳务所发生的风险不承担任何责任，据此，田坤生与董显文之间符合雇佣关系的特征。中余公司认为田坤生与董显文之间应该是承揽关系，但所提供的证据并不能证实。而田坤生在涉案工程中的目的就是提供劳务，获取报酬，其身份并不符合承揽合同中承揽人的特征。再结合董显文在庭审中自认是雇佣田坤生为其工作的事实，足以证实田坤生与董显文之间形成的是雇佣关系，而不是承揽关系。本案中，田坤生虽是以生命权、健康权、身体权纠纷为案由提起诉讼，一审法院依据当事人的答辩意见，将案由归纳为争议焦点，并在当事人对案由发表意见后，将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷符合法律规定，中余公司上诉认为一审法院未将案由作为争议焦点，但经查阅一审庭审笔录，证实一审法院是将案由作为争议焦点进行了审理。故中余公司认为田坤生与董显文之间是承揽关系，一审法院将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷错误的上诉理由不成立，此项上诉请求不予支持。 二、田坤生、杨少龙、卫仕海、杨正树是否应该承担赔偿责任问题 董显文雇佣田坤生为其工作，在具体雇佣工作过程中服从董显文的指挥和安排。本案中，田坤生是按照董显文的安排进行施工，自身并无过错。中余公司认为田坤生对其受伤自身存在重大过错，但所提供的证据并不能证实田坤生在具体施工中存在重大过错的具体行为。因此，中余公司认为田坤生对其受伤损失应当承担相应责任的上诉理由不能成立，此项上诉请求不予支持。 本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，田坤生受雇于董显文，并未受雇于杨少龙、卫仕海、杨正树。而杨少龙只是联系购买炸药，介绍爆破人员，杨正树只是将其非法私藏的炸药出售，他们并未参与具体施工，未与田坤生之间建立任何关系。杨少龙虽私自联系购买炸药，介绍无证爆破人员实施爆破，杨正树非法出售炸药，违反行政和法律相关规定，但不会必然导致田坤生受伤。故中余公司认为杨少龙、杨正树对田坤生受伤损失应该承担赔偿责任的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。 卫仕海是雇员，在雇佣过程中，只要没有故意或重大过错行为致人损害，赔偿责任就应由雇主承担。本案中，田坤生受伤，卫仕海是否存在故意或者实施的爆破行为存在重大过错，中余公司所提供的证据不能证实。因此，卫仕海在雇佣过程中，没有故意或重大过失，不应对田坤生的受伤损失承担赔偿责任。故中余公司认为卫仕海对田坤生受伤损失应该承担赔偿责任的上诉理由亦不能成立，其上诉请求不予支持。 三、田坤生损失赔偿标准按城镇居民标准计算是否正确问题 田坤生的户籍所在地虽在农村，但根据其在一审审理过程中提供的证据，可以证明以下事实：1.田坤生从2012年租赁赵永修在广元市朝天区明月居委会文昌公路39号房屋居住至今，并于2016年6月至12月在成都云海劳务有限责任公司承包的宜宾市南广大桥项目钢筋班工作，平时在广元市做散工。结合田坤生的实际生活状况来看，其居住在城镇，主要收入来源来自于在城镇务工所得，已经脱离农村生活和农业生产。结合此次发生的受伤事故的情况来看，田坤生从事的也是非农生产，其工作、生活及收入主要来源地均为农村。因此，一审法院对田坤生受伤损失按城镇居民标准计算并无不妥。故中余公司认为田坤生损失赔偿标准应按农村居民标准计算的上诉理由不成立，此项上诉请求不予支持。 四、田坤生主张的精神损害抚慰金是否应该支持问题。 精神损害赔偿是指自然人因其人身权受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人或者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。其功能是补偿受害人所受的精神损害，抚慰受害人遭受的精神痛苦。2001年3月10日起施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定的精神损害抚慰金性质包括残疾赔偿金，但2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的残疾赔偿金性质已经不再是精神损害抚慰金，而是残疾者家庭整体减少的家庭收入。因此，依据该解释第三十六条的规定，田坤生主张赔偿精神损害抚慰金，不得适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定。一审法院对精神抚慰金的认定、判决并无不妥，应予维持。故中余公司认为残疾赔偿金就是精神抚慰金的具体表现方式的上诉理由与法相悖，其上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人中余公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3275.00元，由上诉人中余建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明义 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇一九年十一月十八日 书记员  曾梦佳