河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2676号上诉人（原审原告）：王晓燕，女，1980年2月11日出生，汉族，住宣化区。委托诉讼代理人：王新宇，河北纵腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：施树东，男，1982年7月16日出生，汉族，住宣化区。委托诉讼代理人：刘晓亮，河北洋阳律师事务所律师。上诉人王晓燕因与施树东合伙协议纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人王晓燕及其委托诉讼代理人王新宇，上诉施树东及其委托诉讼代理人刘晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王晓燕上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决，支持王晓燕的诉讼请求。事实和理由：一、宣化区东土关4号2-503房屋的利润七万元应做为合伙利润分配。王晓燕与施树东之间的合伙不仅仅是购买宣化区院军营凤凰城20号楼1单元608房屋，而是从2017年1月开始的一段期间，其中也包括2017年5月10日王晓燕与施树东合伙以施树东的名义向尹澎江以21万元购买了宣化区东土关4号2-503房屋，6月5日28万元出售给祁润女，一审中王晓燕为证实该事实提交了一组五份证据，分别是2017年5月10施树东与尹澎江《房屋买卖合同》：给付尹澎江房款2万、18.5万、5000元共计21万的收据三张；2017年5月23日尹澎江委托王晓燕出售房屋给祁润女的公证书；施树东与祁润女《房屋买卖合同》、出售房屋收取定金2万元协议、祁润女（董润玲)转账26万元给施树东的银行流水；上列证据完整的证实了双方合伙买卖宜化区东土关4号2-503房屋获利七万元的事实，一审判决以“因与本案不属于同一诉争标的，原告可通过另诉的方式解决”为由未给予认定，王晓燕认为一审的这一做法于法无据，双方存在共同出资买卖房屋的合伙关系，在这样的意愿之下王晓燕提供给施树东20万元资金，双方开始合伙经营，3月份军营凤凰城20号楼1单元608号这套房屋获利18.3万元后双方并没有决定终止合伙也没有算账，5月份了宣化区东土关4号2-503房屋王晓燕又提供了充分的证据证实了从购买到出售获利7万元的客观事实，一审不予审理显然错误；二、干晓燕支付宝转付给施树东5600元和微信给付施树东的15400元应当一并做为合伙账目计算。一审庭审中王晓燕向法庭提供了2017年4月16日支付宝转款5600元给施树东的证据和微信给付施树东15400元的证据，一审判决称“施树东对转账不予认可”，而事实上施树东在庭审质证时对收到上述款项认可只是辩称收到的是挂靠费、管理费。王晓燕认为一审判决在一个案件的质证中执行二个认证标准，同样是微信付款，对施树东的微信付款的认定是“被告已向原告转账支付184410元和6060元，合计190490，原告方认可数额，但认为系被告给付的其他款项与本案无关，因该转账均发生在双方合伙购买该房屋后的合理期间内，故本院对被告已支付原告190490元予以认可”，对王晓燕的微信付款却是“主张微信转账给被告15400元，多笔转账均为微信名，因原告提交的两份证据并不能证实转账系转给被告施树东本人且施树东对转账并不认可，故本院不予支持”：本案中无论是施树东付款和是收款使用的是同一微信号，一审判决在付款时确定的微信号是施树东本人却在收款时确定不是了，一个微信号收付款的不同认定道理何在？质证时施树东明明认可收到微信转账款，一审判决又是出于什么目的杜撰出施树东不认可微信转账了呢？王晓燕认为合伙期间王晓燕支付宝转账给付施树东5600元和微信转账给付施树东154000元同样发生在合理期间，施树东抗辩这两笔收款系另有原因显然是信口说说并无实证，这两笔资金给付应做为合伙账目计算在内。施树东应当给付王晓燕145510元。据此，除了一审判决认定的之外再加上东土关获利的7万元、微信转账的15400元和支付宝转账的5600元，施树东应当给付王晓燕145510元，请求二审人民法院依法撤销一审判决，并判决施树东给付王晓燕合伙本金及利润145510元。施树东答辩称，施树东不认可王晓燕的上诉理由。王晓燕在一审中所诉争的就一套房子，提交的向王晓燕转款的大量凭证，向法庭提交了数额证据，王晓燕经营的点是挂靠我点，其他房屋之间没有任何合伙协议和证据。提交南大街派出所调取的处境情况说明，证明因王晓燕经营的四点，张少东造成了买房过程中出现重大瑕疵，导致合伙发生严重的风险，该证据收集于2019年10月10日。提交施树东向白洁每月转账流水及交易明细14页，证明2018年10月份风险解决房子出售，贷款利息和尾款都是施树东支付的，该证据手机与二审期间，证明的事实发生于一审开庭前。建国街派出所的情况说明，证明在施树东将房屋问题解决后王晓燕又向其索要利润，施树东当时称已经将本金全部退回，王晓燕找的社会人员与其发生打架。该证据收集于2019年11月11日。一审中王晓燕提交的谈话录音，施树东作为施树东的新证据。施树东上诉请求：1.依法撤销（2019）冀0705民初1156号民事判决书；2.依法改判驳回王晓燕的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由王晓燕承担。事实及理由：一、原审法院仅认定王晓燕和施树东之间成立了合伙关系，但未能如实查明双方亦存在散伙情形，一审判决属于事认定事实不清，应当予以改判。1.合伙关系的认定不仅要求双方共同出资，同时要共同经营，更要共担风险，才能共向收益。涉案房屋因宣城四店（挂靠于宣城房地产经纪有限公司）王晓燕店长的原因导致双方在合伙过程中存在重大风险，而王晓燕在发现风险后向施树东撤出原有全部投资，全部风险仅由施树东独自一人承担。因此，即使认定王晓燕前期确实有投资合伙情形，但因其撤资，在没有共担投资风险的情况下不能认定双方合伙事宜完成，不能够共享最终的收益。原审法院查明，双方没有签订过正式的合伙协议，2017年1月8日王晓燕给付施树东20万元，用于购宣化区号军营风凰城20号楼1单元608号房屋。2017年2月27日，施树东与白洁签了《房屋买卖协议》，白洁以58.7万元将房屋卖给施树东，付款方式为首付款29万元，剩余29.7万元中2万元待房屋登记后支付，剩余贷款27.7万元该款由施树东偿还。2017年3月15日，张绍东代白洁与买家侯艳辉签订了房屋销售协议，协议约定的购房价为77万元，付款方式为签订协议次日支付40万元，余款15万元第一个月还清，余款20万元第二个月还清，押2万元待房本下来时给付。合伙买房的重大风险点就出现在白洁与侯艳辉所签订的该份协议。因为，该份协议最终签署人为张绍东代白洁签字，张绍东为宣城四店的员工，是王晓燕在宣城四店的合伙人并且是王晓燕的舅舅，而王晓燕因没有交易二手房资质，通过挂靠施树东经营的宣城房地产经纪有限公司进行经营。宜城四店的王晓燕、张绍东是该房屋实际销售的中介，在未通知总店施树东的情况下，张绍东向侯艳辉谎称白洁和施秘东为夫妻关系，并声称自己有授权私自带白洁和施树东夫妻与侯艳辉签订了房屋买卖合同，并要求侯艳辉于第三日向施树东账户转款40万元。侯艳辉在向张绍东转款15万未转第三笔20万元之前，并经朋友认识了白洁和该房屋的实际房主刘晓芳（白洁的婆婆）得知白洁和施树东根本不是夫妻关系。至此，购房人认为中介存在欺诈，且一房二卖，要求与中介解除协议并退赔双倍损失。同时，实际房主刘晓芳认为出售房价的过低，中介存在欺诈虚假委托，要求退回房款，多次纠结社会人员向施树东施压，并向公安机关报警，要求公安以诈骗进行处理。王晓燕本身承受资金风险能力差，在得知该房屋存在如此重大风险后，开始以各种理由多次向施树东变相抽回资金，在几次抽回后，施树东发现王晓燕有撤资嫌疑向其证实，王晓燕明确定表示要求撤回全部出资，施树东当即表示如果现在撤资将来买房人要求退款40万元，并承担违约金怎么办，风险不能由其一个人承担，并且房屋还有27.7万元的银行贷款需要继续偿还，此时撤回出资不符合口头合伙约定，更增加了施树东个人的经济风险。但王晓燕及其母亲多次前往总店(宣城房地产经纪有限公司）闹事，在万般无奈的情况下，施树东经过10多次向王晓燕转账，最后一笔于2017年9月3日退款5万元（王晓燕在一审时候也认可该费用就是退此套房的本钱)并累计将19万元左右的出资款退回，之所以保留近1万未退是因为主晓燕、张绍东仍为该房屋的中介，在事情没有处理完毕前施树东暂不子退还。最终由施树东个人承担了因合同导致的各方风险，多次与刘晓芳和白洁方沟通，于2018年10月16日向刘晓芳支付8万元补偿款，才将卖方人一方的风险化解。个人自2017年3月至2018年10月每月向白洁账户转款2000元用于偿还贷款，最终2018年10月偿还了房屋的剩余的全部本金及利息。因此，通过上述事实可知王晓燕虽然前期投入合伙资金，但在双方合伙过程中因存在风险，主动要求撤资并收回其全部投入资本，双方应当属于散伙，不应再分配后期产生的利益；2.原审法院认定，收取卖方的40万元属双方收益并不属实，施树东与王晓燕也并未就该收入的40万元进行分配，通过施树东对王晓燕的银行转账流水可知，施树东已经将全部的合伙费用退还。双方在合伙时就没有签订任何的协议，仅仅是通过口头协商，王晓燕也是通过银行转款和付现方式交给施树东20万元。2017年3月16日，施树东账户入购房款40万元，但在入款后，双方并没有及时分配。施树东认为因仍有27.7万元的贷款没有偿还，同时房屋余款尚没有收回。在侯艳辉得知该房屋存在一房二卖，并串通原房主白洁和刘晓芳一起要求解除协议赔偿损失后，更不能将该笔40万元擅自作为利润分配。双方在建立合伙过程中就没有签订过任何的协议，散伙时没有协议更属常理，通过施树东10多笔的转款金额190490元、转款时间也可知道该笔费用就是退回王晓燕的合伙费用；3.施树东已经向法院提交了刘晓芳的3万元收条、张绍东与朱振吉的父亲通话录音（朱振吉向施树东实际转款40万之人）、2018年10月12日最后一笔转款79778元可知，因合同造成损失已经长达时间近2年，而作为中介或者通过房屋赚取差价的职业人可知及时的流转房屋(买入卖出)才能赚取利润，否则就可能需要承担房屋利息或其他风险。王晓燕早在2017年9月就应经退出，购房所有的风险完全由施树东一人承担。4根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条之规定在没有书面约定退伙的情况下，原则上允许退伙。因退伙给其他合伙人造成的损失可根据退伙的原因、理由、过错等予以认定赔偿。本案中王晓燕不仅制造了一方二卖的风险，同时还撤出合伙。因此，根本就不应当认定其为合伙人分配利润；二、王晓燕的本次诉讼不真实，其真实的目的就是通过以起诉军营风凰城20号楼1单元608号房屋合伙款为由，妄图获取其他不法利益。王晓燕起诉时的诉状称因双方合伙购买军营凤凰城20号楼1单元608室，收房价格为58.7万元，卖方价格为77万元，认为施树东尚有本金和利润15万元未分。通过第一开庭，施树东向法院提交了其向王晓燕转款的全部凭证，王晓燕随即要求法院中止审理调取新证据，在一次开庭中又提到与张立明的购房合同、宣化区东士关4号2-503房屋仍有7万元合伙利润未分。施树东认为，王晓燕之所以提交上述房屋买实内容，是在根本不符合事实和没有证据的情况下，就是想将我方退回的本金，妄图认定为施树东与其尚存在其他合伙行为撅起不当利益，也是来“凑”其诉讼请求中15万元的数额，更是达到对施树东已经退回其本金不予认可的目的；三、侯艳辉交付的第二笔房款15万元，施树东根本没有收取。该笔费用是侯艳辉转账给了张绍东，张绍东又将该款分给王晓燕，并没有给付施树东。关于涉案房屋的买卖协议，是张绍东代白洁和侯艳辉签订的，全程的操作全部由张绍东和王晓燕二人办理。第一笔40万是张绍东要求侯艳辉转入施树东账户，但第二笔款并没有给付施树东，请求人民法院向张绍东和侯拖辉二人进行核实该笔款项的下落，上诉人认为该笔款项最终由张绍东和王晓燕二人私分，王晓燕的起诉完全是对施树东的一直不满，认为双方存在其他合伙利益，不仅将本应属于施树东的利益占为私有，同时属恶人先告状。因此，请求人民法院查明该款的去向还施树东清白；四、一审法院对涉案房屋的贷款利息没有认定，本次开庭施树东向人民法院提交了全部施树东向白洁的转款记录，自2017年3月至2018年10月之间的17笔转账记录，该份记录明确表明所有的利息均有施树东一人偿还，共计转款107778元，如果按照277000元的贷款和侯艳辉最后直接向银行转款200000元计算，施树东就该房屋贷款承担利息为30778元。从另一方面可知，全部的风险均由施树东一人承担，王晓燕早已撤资退股了。同时，如果没有王晓燕一房二卖的行为就不会出现承担利息的风险，因此该全部利息损失应当由王晓燕进行赔偿。综上可知，施树东和王晓燕二人虽然在前期确实共同出资进行合伙买卖房屋赚取差价，但在合伙过程中，因王晓燕经营的宣城四店的原因导致了该份合同出现重大风险，王晓燕在发现风险极大的情况下逐步退股散伙。而王晓燕经营的宣城四店本身没有资质，挂靠于总店经营，施树东作为总店的负责人，且为原合伙人，风险均由其一人承担，在接近偿还两年利息并与买卖双方多次艰难化解矛盾的情况下，才使该风险顺利平息，如在此时仍分配给王晓燕利益的话不符合合伙的基本原则。因此，请求人民法院驳回王晓燕的诉讼请求。王晓燕答辩称：不认可施树东的上诉理由和上述陈述。本案一审审理期间施树东对于和王晓燕之间收取20万合伙租金双方贩房的事实，一审诉讼期间施树东对于微信转账收到王晓燕1.5万元的事实和支付宝5600元的实时明确认可，包括在二审庭审中对于两笔权也明确认可，一审判决却把两笔钱认定为公司转账，不能确定微信转账收款人与事实不符，施树东说这个钱对下属管理点收取管理费，一二审中施树东知识对此停留在口头，双方账目存在经济来往就是合伙，双方在合伙账目清算时候应当算在期内。施树东当庭对于这点抗辩理由不能成立。提交电子回单一份，证明5600元支付宝转账之间的收款人是施树东不是一审判决所说的公司，该证据收集于一审结束以后，证明的事实是2017年4月16日发生。王晓燕向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令施树东给付王晓燕15万元；2.本案诉讼费用由施树东承担。一审法院认定事实：2017年1月8日王晓燕给付施树东20万元，用于合伙向白洁购买了坐落于宣化区院军营凤凰城20号楼1单元608号房屋。2017年2月27日施树东与白洁签订《房屋买卖合同》，房价58.7万元，2017年3月15日该房以77万元出售，出售诉争房屋的利润为18.3万元。该房出售的过程中另外给付案外人刘晓芳3万元。一审法院认为，王晓燕、施树东双方合伙投资购买坐落于宣化区院军营凤凰城20号楼1单元608号房屋，是各方在平等自愿基础上的真实意思表示，不违反法律规定，该民事行为具有法律约束力，各方均应严格遵照履行。王晓燕、施树东双方虽没有签订书面合伙投资协议，但双方已实际进行了合伙经营，王晓燕、施树东之间该合伙关系成立。现王晓燕主张合伙本金及应得利润的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。本案中，王晓燕、施树东均认可的利润183000元减去支付刘晓芳的30000元，剩余153000元，王晓燕、施树东均分利润为76500元，故施树东需支付王晓燕加本金20万元合计276500元。施树东已向王晓燕转账支付的184410元和微信支付的6080元，合计190490元，王晓燕认可该数额，但认为系施树东给付的其他款项，与本案无关。因该转账均发生在双方合伙购买该房屋后的合理期间内，故对施树东已支付王晓燕190490元予以认可。施树东尚需给付王晓燕86010元（276500-190490）。对于王晓燕主张支付宝转账给施树东5600元，该转账截图显示为转帐给宣城房产；主张微信转账给施树东15400元，多笔转账中均为微信名，因王晓燕提交的两份证据并不能证实该转账系转给施树东本人且施树东对转账并不认可，故不予支持。施树东主张扣除购买诉争房屋期间支付的利息，因其并未向法庭提交相应证据，不予认定。王晓燕在二次庭审中要求对双方购买的其他房屋一并清算，因与本案不属于同一诉争标的，王晓燕可通过另诉的方式解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百四十七条判决：一、被告施树东于本判决生效之日起十日内给付原告王晓燕本金及利润86010元；二、驳回王晓燕的其他诉讼请求。本院二审期间，王晓燕提交电子回单一份、一审中王晓燕提交的谈话录音，施树东提交南大街派出所调取的出警情况说明、施树东与白洁每月转账流水及交易明细14页、建国路派出所的情况说明。施树东对王晓燕提交的证据发表质证意见：该证据的真实性合法性没有异议，对关联性有意义，不能证明双方存在合伙关系，也不能证明双方有利益往来，给我们打钱就是说明我们是总店她是分店，就是买房过户的相关手续费。对上诉人提交的证据发表如下质证意见：南大街派出所处境说明我们队三分证据整体上说不是二审新的证据。这些证据都发生在一审诉讼之前，对方没有在举证期限内提交，对不应当认定。南大街派出所出境证明和本案没有关联，对合伙账目清算没有任何意义，合伙清算没有规则的用处。建国街派出所的情况说明我们认为只能说明双方存在着合伙侵权债务不能清算的纠纷，不能起到施树东一方要达到的举证目的，对于提取的所有银行流水我们认为不能够说明要证明承担贷款利息给付的情况，该证据与本案没有关联性。王晓燕、施树东分别提交的证据不属于二审程序中的新的证据，本院不予认证。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王晓燕、施树东均对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，未能提供证据加以证明。王晓燕、施树东在一审中提供的证据不足以证明各自主张的事实，依据上述法律规定均承担不利的后果。王晓燕、施树东上诉理由不予采纳。综上所述，王晓燕、施树东上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费王晓燕预交的3500元由王晓燕负担，施树东预交的3300元由施树东负担。本判决为终审判决。审判长  薛团梅审判员  吴义清审判员  雷 鹏二〇一九年十一月二十八日书记员  武 岳