江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0311民初3075号原告：长业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市解放南路1566号。法定代表人：虞学泽，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李羽圣，浙江中圣律师事务所律师。被告：徐州旭鑫置业有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区火花街道办事处西城商贸大厦6楼601室。法定代表人：肖争光，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冬平，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴金娜，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。原告长业建设集团有限公司（以下简称“长业公司”）与被告徐州旭鑫置业有限公司（以下简称“旭鑫公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长业公司委托诉讼代理人陶鹏、被告旭鑫公司的委托诉讼代理人刘冬平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长业公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即支付原告人民币228.5659万元；2、依法判决被告立即支付自2018年2月1日起至付清之日止的违约金454万元（违约金标准为每天2万元，原告暂主张50%的违约金，计算至起诉日为454*2/2=454万元);3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年5月12日，原、被告双方签署《施工总承包合同》一份，由原告承包被告发包的徐州中梁A3-02地块（二标段）工程。《施工总承包合同》签署后，工程并未实际开工建设。2017年9月20日，原、被告双方经协商决定解除上述合同，并签署《补充协议书》一份，解除双方之间的施工合同关系。2017年11月25日，因原告向被告提出索赔，原、被告双方进行协商后，形成了《会议纪要》确认，原告人员及设备索赔费用为268万元，之前己确认生活区及工程现场己完成工作内容价款为529.5915万元，合计797.5915万元（含税3%)，除去会议纪要外，原告不得提出其他任何索赔，会议纪要确定的款项的支付期限不超过2018年1月31日，被告不按约定付款的，每延迟一天违约方须向另一方支付违约金2万元。2017年12月21日，因税率调增8%，双方经过协商后，又签署《会议纪要》确认，2017年11月25日双方确定的工程总金额为797.5915万元（含税3%)，由甲、乙双方另行签订相应金额的清包合同，调整为甲、乙双方另行签订临时工程合同，增值税票按11%税率开具，因税率调增8%，甲、乙双方各自承担4%,该临时工程合同总额调整为828.5659万元。该份《会议纪要》签署后，被告仅于同日向原告支付了600万元，余款228.5659万元被告拒不支付，也不配合办理税务手续。综上，原、被告之间关于索赔等事宜己经形成一致意见，但被告违反约定，仅支付了600万元，余款828.5659万元拖欠至今，应当承担付款责任及违约责任，原告在本案中暂先主张50%的违约金。为此，原告特向贵院提起诉讼，望依法裁决。被告旭鑫公司辩称，一、双方结算的涉案价款数额为797.5915万元，而不是828.5659万元。2017年12月21日形成的会议纪要，只是调整税率导致的税额增加310044元。因长业公司的原因未完成课税合同《临时工程合同》的签订且长业公司也未开具相应的税票，另外税收法定，不以当事人的意思而改变。因此该增加数额客观上并未发生,双方的结算价款实际仍是797.5915万元。二、未付款项是144.7771万元，而不是228.5659万元。1、双方结算价款为797.5915万元，减去旭鑫公司按照会议纪要己经支付的600万元，余款为197.5815万元。2、前期旭鑫公司为原告代交社会保障费用、工伤保险费用528144元，依据《建设工程清单计价规范》2.0.16、3.1.1、4.5.1条款的规定，该费用为规费、属于工程价款,旭鑫公司代交该部分费用，即相当于向长业公司支付了对应数额的工程价款,减去该代交费用后，未付款项实际为144.7771万元。三、未付款项的付款条件并未成就，不存在旭鑫公司逾期付款的事实。1、根据双方签订的施工合同中协议书（八）.11条款的约定及2017年11月25日会议纪要的约定，在长业公司未开具全部款项增税专票前，旭鑫公司不承担付款义务，有权拒绝付款。2、即便是按2017年12月21日形成的会议纪要的约定，因长业公司的原因未签订课税合同《临时工程合同》，也未开具增税专票，导致付款条件未能成就，责任方为长业公司。3、工程施工过程中，因长业公司的安全违约行为导致5死1伤的安全事故发生，长业公司不积极配合事故调查组工作，为妥善处理事故，根据调查组的要求旭鑫公司支出款项7136505.2元（该款至泉山法院，该款项发生在本案价款结算之前，根据债务相抵的规定，旭鑫公司实际也己经支付了长业公司应付的款项，不存在逾期支付的事实。四、违约方为长业公司，如前所述长业公司未约定开具税票，也未按约定签订课税合同《临时工程合同》，才导致双方签订的会议纪要不能正常履行。合同的订立，是双方协商一致后才能完成的。《临时工程合同》未能签订，也不能证明旭鑫公司违约。五、截止目前旭鑫公司已经向长业公司支付12134535元，但长业公司一直未开具对应的增税专业发票，长期处于违约状态，旭鑫公司有权行使抗辩权。另外未开票税额为1202521.48元，应从本次价款中予以扣减。六、假定未付款项已届期，那么长业公司主张的违约责任也明显过高，没有事实依据，也不符合法律规定。长业公司因未能取得应收款的损失，至多是银行同期存款利息损失，请求法院依法调整。七、在施工合同签订后安全事故发生前，根据工程联系单、技术核定单等现场材料来看，涉案工程已经开工建设，有无开工令不影响工程已经开工的事实，并不存在长业公司诉状所称，工程未实际开工的情形。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。根据当事人举证、质证及当事人庭审陈述，本院查明以下事实：2017年5月12日，旭鑫公司（甲方、发包方）与长业公司（乙方、承包方）签订了《徐州中梁A03-02地块（二标段）建设项目施工总承包合同》，约定甲方将徐州市泉山区A03-02地块（二标段）总承包工程发包给长业公司，工程地点为：徐州市泉山区310国道及311国道交叉口南侧地块，工程规模为：徐州中梁A03-02地块2标段（南半区）：1#-3#、5#-13#、15#-20#楼及其他地块范围内商业、共建、地库、室外配套及其他附属，总建筑面积约19.65万平方米。合同工期：总工期767日历天（含场地平整、地下室桩基、基坑围护、土方挖运、中间验收、竣工验收所需要时间，总承包单位已自行考虑冬季、梅雨、高温天气、停水、停电、节假日、工地及周围环境干扰、台风等原因，否则属违约行为）。以开工令确定开工日期；竣工日期为小区整体综合验收通过之日。各区段相关砌筑工程、粉刷工程、防水工程、以及后浇带的封闭等工作，必须按甲方总体开发销售节奏完成，及时向精装单位、消费单位、外饰面单位、绿化等单位提供施工工作面。其中桩基工程开始时间2017年5月10日，完成时间2017年6月20日……，具体开工日期以发包人发出的开工通知书为准。甲方根据市场营销的要求，如增加样板区乙方需无条件配合。施工期间，每延误一日历天需支付违约金20000元……签约合同价（暂定）为242552713元，本协议约定价款含税，税率为11%，乙方在要求甲方支付价款前应向甲方提供相应金额增值税专用税票。合同价格形式：固定综合单价包干，清单漏项部分按中梁地产集团2016年度战略总包合作框架协议约定的定额计价费率下浮，土建下浮不低于15%，安装下浮不低于15%。综合单价：该单价为包干价，包括但不限于完成工程量清单子目特征描述、工作内容描述等全部内容所需的人工费、材料费(含采管费及材料损耗)、机械费、各种管理费、利润、风险、规费、赶工费、工程施工验收和备案所需要的所有检测费、清洁费及所有手续费等一切工程直接、间接费用及本工程所包含的所有风险（包括市场、政策风险）、责任等，包括但不限于承包人因履行合同而须支付或承担的各项税款（包括增值税、印花税、所得税等其他各项税款及附加税金或费用）等全部费用，承包人不得以任何原因转嫁税款费用为借口要求任何增加费用或赔偿，特征描述中不完善，但按常规属于完成该对应子目所必须有的工作内容，视为己包含在综合单价中，乙方不得以此为由提出调整。工程款支付：履约保证金：本合同签订前，乙方必须向甲方账户交付合同暂定总价3%的履约保证金人民币727.70万元。履约保证金在甲方保管期间不计息，并按以下进度退还乙方：结构正负零以下工程量全部完成后（不包括后浇带）退还50%的履约保证金，计363.85万元。主体全部结顶后退还30%履约保证金，计218.31万元。工程竣工备案验收通过后并提交三套完整的结算资料（经甲方核对资料齐全并属实，乙方承诺无缺漏资料后），退还剩余履约保证金。除本合同条款另有约定外，本合同文件组成及优先解释次序如下：1.本合同的协议书2.本合同的专用条款。3.本合同的附件。4.本合同的通用条款。5.双方约定并共同签署的有关工程会审纪要、变更等书面协议。6.现行标准、规范、技术要求和有关技术资料。2017年8月1日，徐州中梁A3-02地块2标段建筑工地拆除临时楼面平台时，发生塌陷事故，造成长业公司工人五人死亡，一人受伤。同日，被告旭鑫公司通过银行账户向徐州市泉山区财政局银行账户转款8000000元，用途为安全事故处理费。2017年8月2日，徐州市泉山区火花街道办事处出具“8.1中梁事故安置费”8000000元结算票据。后原告旭鑫公司相继与事故死者家属达成赔偿协议，部分协议中还约定工亡人员家属不得再向政府、旭鑫公司及其他企业提出诉求；所谓的赔偿款是旭鑫代表长业公司垫付的款项，旭鑫公司与长业公司之间的权利义务与工亡人员家属无关等。以上旭鑫公司共计支出7136505.2元。2017年9月20日，旭鑫公司（甲方）与长业公司（乙方）经协商达成《补充协议书》，协议内容为：1、甲乙双方一致同意自本协议生效之日起，解除双方之间的施工合同关系；2、合同解除后，乙方须积极配合甲方办理原合同范围内的工程重新发包及相关证件变更等事项；3、合同解除后，甲乙双方之间的权利义务由双方另行解决。同日双方还达成《交接协议书》，协议内容为：1、甲乙双方一致同意解除双方之间的施工合同关系；2、甲方自2017年4月通知乙方进场后乙方已完成的工作成果（搭建临时设施、道路、施工原材料和不能移走的施工机械等，详见另行附表），经甲方确认后均移交甲方，由甲方向后续单位移交；3、乙方工作成果全部移交并确定价款及支付方式和时间后，乙方从施工现场撤出。若系甲方组织后续施工单位直接接受乙方工作成果，与乙方达成协议后可由后续施工单位直接向乙方支付。2017年11月25日，旭鑫公司（甲方）与长业公司（乙方）形成如下会议纪要：1、双方协商确定乙方人员及设备索赔费用为2680000元（含税3%)，具体申报事项详见附件。之前双方己确定生活区及工程现场己完成工作内容价款为5295915元（含税3%)。两项费用价款合计7975915元（含税3%),除本会议纪要外，乙方不得提出关于本项目的任何索赔；2、乙方须于2017年11月29日前向安监站申报场内2台塔吊拆除方案。乙方在得到批复后3日内完成塔吊拆除；3、乙方须于塔吊拆除后3天内向建设单位及新的总包单位移交生活区及现场己完成工作成果；4、截止2017年8月1日前以乙方名义申报的桩基工程验收，乙方需按质监站的要求配合验收；5、乙方须于2017年11月29日之前将直接发包通知书及合同备案表原件还给建设单位；6、甲方办证开展过程中，政府部门根据审查情况随时提出的其他需乙方配合完成事项，乙方须无条件及时配合完成；7、双方确定付款方式为：乙方塔吊拆除方案申报完成之后，正式拆除之前，甲方向乙方支付4000000元；塔吊拆除完毕且生活区及工程现场向甲方全部移交完成后3天内，甲方向乙方支付2000000元；本会议纪要第4条完成后3天内，甲方向乙方付清余款，且不超过2018年1月31日；8、关于本会议纪要约定的费用款项由甲乙双方另行签订相应金额的清包合同，乙方向甲方开具劳务发票，全额发票开具时间不得迟于最后一笔；9、违约责任：甲方不按约定付款或乙方不按约定完成约定事项，每延迟一天违约方须向另一方支付违约金20000元。后被告旭鑫公司分别于2017年11月29日和12月4日向原告支付400万元和200万元。2017年12月21日，双方再次签订会议纪要：双方已于2017年11月25日就徐州2013-84号(A3-02)地块二期工程长业总包有关工程款事项达成一致并形成会议纪要，现就工程款开票事项，经双方协商达成如下一致意见：2017年11月25日双方确定的工程款总金额为797.5915万元（含税3%），由以甲乙双方另行签订相应金额的清包合同。现经双方协商，调整为甲乙双方另行签订临时工程合同，增值税票按11%税率开具，因税率调增8%，甲乙双方各自承担4%，该临时工程合同总额调整为828.5659万（含税11%）。后双方未签订临时工程合同。另查，被告为原告代缴社会保障费用9858696元，后退回旭鑫公司9330552元。本院认为，当事人协商一致可以变更合同。本案原、被告双方经协商一致解除合同，并通过会议纪要的方式对解除合同的权利义务进行了约定，双方均应严格按照会议纪要履行。原、被告双方在会议纪要中关于税率负担的约定不是对纳税人、税款主体的约定，而是对税款承担方式以及款项结算方式的约定，与相关税收负担的法律规定并不存在冲突，故按照约定被告应当支付剩余价款。关于增值税发票的开具问题，双方签订的会议纪要约定“由甲乙双方另行签订相应金额的清包合同，乙方向甲方开具劳务发票，全额发票开具时间不得迟于最后一笔”，在工程款的支付过程中,双方未签订新的清包合同，长业公司为避免垫付税款造成的损失,未开具全部工程款(包括部分已付款)增值税发票,也是合理行使抗辩权，且在市场交易秩序中,增值税发票的开具既可以是供货之前也可以是供货之后,旭鑫公司是否收到长业公司开具的增值税发票,均不足以对抗其在长业公司完成相应的施工义务后,应当承担的付款义务，故旭鑫公司以长业公司尚未足额开具发票为由拒付剩余工程欠款,理由不成立。旭鑫公司在付清款项后可以诉请要求长业公司向其出具发票。关于旭鑫公司交纳的社会保险费528144元应否抵扣工程款的问题。《徐州市建筑业社会保障费管理暂行办法》,载明社会保险费缴纳给建设管理部门作为保证金,建设单位可以凭为职工缴纳的保险资料退还,建设单位有权将已缴纳的社会保障费在最后结算时扣除。社会保险费应当由施工方缴纳,旭鑫公司实际代长业公司缴纳相应社会保障费用,双方签订的会议纪要仅约定长业公司不得提出关于本项目的任何索赔，但约定的工程款项中未包含旭鑫公司垫付的社会保障费用，故对旭鑫公司主张其垫付的社会保险费528144元应抵扣工程款,本院予以支持。从欠付款2285659元中扣除528144元,旭鑫公司应当向长业公司支付1757515元。关于原告主张的违约金454万元，在会议纪要履行过程中，原被告双方未能重新签订清包合同，原告未能开具发票被告未能按时付款，双方均存在违约行为，故对原告主张的违约金，本院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内被告徐州旭鑫置业有限公司支付原告长业建设集团有限公司1757515元；二、驳回原告长业建设集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59580元，由原告长业建设集团有限公司负担34580元，被告徐州旭鑫置业有限公司负担25000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  汤文平人民陪审员  周小陆人民陪审员  胡晓蕾二〇一九年十一月十三日书 记 员  丁雅琳