广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10374号上诉人（一审原告）：刘谓平，男，1978年11月22日出生，汉族，身份证住址：湖南省桃江县，委托诉讼代理人：李昕，广东华安联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟琦，广东华安联合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞市富兴房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇湖景大道环岗村加州阳光花园一期多层公寓A1-A5栋商铺03b。法定代表人：谭乔尹，总经理。委托诉讼代理人：李华龙，广东康浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓嫦，广东康浩律师事务所律师。上诉人刘谓平因与被上诉人东莞市富兴房地产开发有限公司（以下简称富兴公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘谓平向一审法院提起诉讼，请求判令：1、富兴公司向刘谓平支付迟延交楼违约金99940.75元（按每日万分之一点六四四计付，从2016年4月1日起至2018年8月5日止）；2、本案诉讼费由富兴公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《商品房销售管理办法》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条的规定，判决：一、东莞市富兴房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘谓平支付延迟交楼违约金人民币19738.06元；二、驳回刘谓平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1149元，刘谓平已预交，由刘谓平负担922元，由东莞市富兴房地产开发有限公司负担227元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初707号民事判决。上诉人刘谓平向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判富兴公司向刘谓平支付迟延交楼违约金99940.75元（按每日1.644?计付，从2016年4月1日起至2018年8月5日止）；3.一、二审诉讼费用由富兴公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定主要事实不清，适用法律错误。1.交楼通知的快递单是由富兴公司提供的，该份证据并未写明邮寄内容和签收时间且签收人不是刘谓平，刘谓平对其三性均不予认可。根据谁主张谁举证的原则，签收时间、邮寄内容应由富兴公司证明，一审法院在富兴公司未提交相关证据的补强情况下确认快递单为定案依据。刘谓平向法院提交的证据里有物业费缴费单、前期物业服务协议，该两份证据均证明了收楼时间为2018年8月5日。2.富兴公司没有提交中国房地产协会2019年3月公布常平镇近五年的租金平均单价为21.83元/平方米的有关证据，只提交一份中国房价行情东莞地区的网页截图，刘谓平对该网页截图证据的三性均不予认可。一审法院在富兴公司没有提供上述证据的情况下，认定富兴公司提交的证据，且采纳该证据作为定案的依据，属于认定事实错误。3.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿损失额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或有资格的房地产评估机构评定的同地段同类型房屋租金标准确定。一审法院认定违约金的标准是中国房地产协会2019年3月公布常平镇近五年的租金平均单价，而不是按照上述司法解释规定的同地段同类型房屋租金标准。4.一审法院未对刘谓平主张的违约金标准按照广东省高级人民法院印发《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》的通知[粤高法（2017）191号]第三十八条规定的迟延违约金应按6%的标准计算违约金进行评定，直接适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第十七条规定是错误的。（二）本案与以往同系列案出现了同一法院同一法官同案不同判的情形。一审法院和二审法院作出的判决均是判令富兴公司以购房款为本金，按每日1.644?标准从应交楼之日起支付延迟交楼违约金，以此标准计算违约金的案件近200件。被上诉人富兴公司向本院答辩称：（一）刘谓平与富兴公司签订的《商品房买卖合同》及其附件已明确约定富兴公司逾期交房的违约责任，逾期交房违约金的计算标准应当以合同为依据。刘谓平主张自交付期限届满之日起按年利率6%标准计算逾期交房违约金缺乏合同依据和法律依据，应当驳回其上诉请求。合同的签订需要双方达成合意，刘谓平与富兴公司签订买卖合同及附件时，已清楚知悉合同约定内容，并同意受违约条款的约束，不存在违反自愿原则、显失公平的情形。二审法院于2019年5月27日就案涉同一楼盘逾期交房纠纷作出了生效判决，判令富兴公司支付违约金的标准应按合同约定履行，且业主未能提供证据证明合同所约定的违约责任过分低于其损失，因此改判不予支持业主主张调整违约金的请求。该二审判决更说明了合同约定的违约金标准对双方均具有约束力。若刘谓平认为约定的违约金低于造成的损失请求增加的，应当举证证明约定的违约金不足以弥补其遭受的实际损失。即使认为合同约定的违约金计算标准不足以弥补刘谓平遭受的实际损失而需要进行调整，根据规定亦是调整为同地段租金标准，故刘谓平主张按照年利率6%标准计算违约金，不但缺乏合同依据，也不符合法律规定。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十八条的适用前提为“房屋买卖合同未约定逾期办证、逾期付款违约金或者损失数额难以确定的”，而本案为逾期交房纠纷，且双方签订的买卖合同明确约定逾期交房违约金标准，因此不能参照适用前述规定按年利率6%调整逾期交房违约金。（二）二审法院于2019年5月27日就案涉同一楼盘逾期交房纠纷作出的生效判决，认为逾期交房违约金不应调整，应按照合同约定的标准计算。现一审判决参照案涉房屋同地段同类房屋租金标准调整违约金，已经倾向性保护刘谓平。（三）富兴公司根据合同约定的地址向刘谓平发出收楼通知书，已于收楼通知书被签收之日完成交房义务，一审判决认定收楼时间和计算逾期交房的违约金截止日正确，应当予以维持。案涉商品房经验收合格并依法取得验收备案证后，富兴公司已于2017年1月10日向刘谓平邮寄收楼通知书，通知刘谓平前往办理收楼手续，东莞市内的快件在次日即能收到。根据买卖合同及附件五的约定，买卖双方的有效送达地址及本合同中记载的联系地址为准，富兴公司已按照合同确定的联系地址邮寄收楼通知书，因此，一审判决认定签收时间为2017年1月11日在合理期限内是正确的。案涉合同第十一条约定：出卖人履行了通知义务，而由于买受人原因未能按出卖人通知的期限交付的，视为出卖人已经按合同履行了交付义务，富兴公司在案涉商品房符合交付条件后已积极履行通知交房的义务，因此，富兴公司在2017年1月11日已经履行完毕交付房屋的义务。刘谓平缴纳物业管理费是其接收房屋后的义务，不代表缴纳物业管理费之日为富兴公司履行完毕交房义务之日，刘谓平以缴纳物业管理费之日或签订前期物业服务协议之日为逾期交房违约金计算的截止日，缺乏事实和法律依据。（四）刘谓平主张存在生效判决判令富兴公司“以购房款为本金，按每日1.644?标准”支付逾期交房违约金，是错误适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以及《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》，不得作为类案的裁判标准。（五）富兴公司在一审期间提交了东莞市发展和改革局公布的租金标准及中国房地产协会公布的租金标准。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕刘谓平提起的上诉，本案二审的争议焦点为：一、关于违约金的截止时间问题；二、关于违约金的计算标准问题。对此，本院分析如下：关于焦点一。案涉房屋于2016年12月30日取得了竣工验收备案证书。富兴公司于2017年1月10日按照刘谓平留存的联系地址和电话邮寄收楼通知书，该快递单已由保安签收，一审法院结合快递行业投递时间认定2017年1月11日为签收时间合理。刘谓平主张以交纳物业管理费的时间为违约金的截止时间依据不足，本院不予支持。关于焦点二。案涉《商品房买卖合同》第九条及其附件五第五条均约定了逾期交房违约金的计算标准，但附件五第五条约定的计算标准明显低于《商品房买卖合同》第九条约定的计算标准。一审法院认为双方在《商品房买卖合同》和附件中关于逾期交房违约金计算标准相互矛盾，并依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，认定逾期交房违约金应参照中国房地产协会2019年3月公布常平镇近五年的租金平均单价作为标准计算并无不当，本院予以维持。刘谓平主张逾期交房违约金按照每日万分之一点六四四计算缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘谓平的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1805元，由上诉人刘谓平负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年十一月一日书记员  吴俏虹