广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2295号上诉人（原审被告）：吴成保，男，1952年9月11日，汉族，住廉江市。委托诉讼代理人：陈聪，男，1961年10月24日出生，汉族，住广东省廉江市。被上诉人（原审原告）：廉江市石颈镇石颈村婆田经济合作社，住所地：廉江市石颈镇石颈村委会婆田村。法定代表人：林国喜，村长。委托诉讼代理人：岑学敏，广东直尺律师事务所律师。上诉人吴成保因与被上诉人廉江市石颈镇石颈村婆田经济合作社（以下简称“婆田经济合作社”）返还原物纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2018）粤0881民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴成保的委托诉讼代理人陈聪，被上诉人婆田经济合作社的法定代表人林国喜、委托诉讼代理人岑学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴成保上诉请求:1.依法撤销（2018）粤0881民初2118号民事判决，将本案发回一审法院重审或驳回婆田经济合作社的起诉。2.本案一、二审诉讼费用由婆田经济合作社承担。事实和理由：一、吴成保在揭屋根本没有宅基地及房屋，本案所涉宅基地及房屋实际上是揭衍南的。根据揭屋经济合作社于1994年9月22日召开全体村民会议作出的《关于分我村三圣公岭屋地的决议》、廉江县人民政府于1982年7月21日颁发给揭屋生产队的《廉江县山林权证》[包括细岭（80亩）、三圣山背后岭（30亩）、红血岭（180亩）、那沙经岭（100亩）土地]、1998年的《揭屋三圣公岭屋地抽签顺序平面图》，涉案宅基地是由揭屋经济合作社按揭衍南家庭人口情况安排给揭衍南家庭作为宅基地使用的，与吴成保没有任何关系。2000年，揭衍南按照新农村规划要求进行农房建设，经报香岭村委会、石颈镇国土所、石颈镇规划建设办、石颈镇人民政府批准，有关部门工作人员到现场拍照核实（附有现场图），认定揭衍南的农宅合法，批准安装电表、水表。二、涉案宅基地是揭屋经济合作社根据新农村建设规划安排给村民使用的集体土地，如果涉及权属问题，应由揭屋经济合作社负责解决，与村民个人无关，如果涉及户与户之间的使用权问题，也应由揭屋经济合作社调解处理。揭屋经济合作社的“三圣公”等山岭是独立山岭，有《山林权证》为凭，与其他集体没有权属之争，更不存在界至划分问题，1998年8月4日的《协议书》所谓定桩划界纯属虚构。三、本案既然作为返还原物纠纷案件来处理，那么要求婆田经济合作社必须对涉案土地享有物权，但婆田经济合作社并未提供任何物权凭证。1.湛江市中级人民法院（1992）湛中法行上字第68号民事判决认定细窝岭等九座山岭权属石颈管理区经济联合社所有。2.婆田经济合作社提交《协议书》作为其享有权利依据，但是该协议仅再次确认揭屋经济合作社享有三圣公岭的物权，没有任何内容证明婆田经济合作社对涉案土地享有合法权利。而且该《协议书》主体不符，即“林万明组”、“揭啟业”是什么机构不明。揭啟业已于1997年去世，而协议书的签名时间是1998年4月，明显不符合常理，揭屋经济合作社根本没有“揭焯衍”，揭卓衍本人也出具《证明》否认签名事实。该《协议书》上既没有单位盖章，也没有石颈镇法律服务所工作人员签名。由此可见，《协议书》属于漏洞百出的非法证据，不应采纳。四、本案程序严重违法。1.本案属于争议巨大、涉及民众利益的民生案件,应组成合议庭进行审理，一审法院适用简易程序审理本案不当。2.一审法官没有公开摇珠选择勘测机构，没有征询吴成保方意见。根据工商信息反映，涉案测量项目并不在天南勘测公司的经营范围内，而测绘人员谭恩净也没有测绘的资质，且测绘应该是两个人进行，但实际只有一个人进行，因此该测绘是无效的。3.勘测机构没有通知双方当事人到现场核实，在没有任何“界桩”前提下，臆造出“界桩”，存在违背常规恶意测绘的情形。4.婆田经济合作社提交2005年购买沙石、水泥的收支凭证来证明其用于1998年安装界桩，一审法院予以采纳不当。5.吴成保根本没有宅基地及房屋在揭屋，一审判决认定“吴成保的房屋在7号桩延伸线上，属婆田经济合作社山岭权证范围内”更是凭空捏造。首先，婆田经济合作社根本没有山岭权证，更不存在山岭范围的问题。其次，“以点延伸”的观点违反常理，忽略该片规划地的实际地形情况，与婆田经济合作社没有任何关联。6.吴成保在涉案土地上根本没有宅基地，吴成保与本案无关。本案所涉宅基地实际上是揭衍南的宅基地，揭衍南已于2005年向石颈镇规划建设办缴交1000元办理该宅基地的相关手续，经收人是镇干部林家寿。综上所述，一审判决认定事实严重不清，程序违法，请求二审法院依法支持吴成保的上诉请求。被上诉人婆田经济合作社答辩称：一、一审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予以维持。1.根据婆田经济合作社在一审中提交的廉府调字（1991）27号《关于七白坟岭等十九坐岭段权属问题的处理决定》，原廉江县人民政府作出处理决定：“积鱼涌岭、九代富岭的权属婆田村集体所有。”因此，九代富岭、积鱼涌岭是婆田经济合作社村集体所有的土地。而且，（1991）廉法行字第33号民事判决、（1992）湛中法行上字第68号民事判决对原廉江县人民政府作出的上述决定也予以认可。根据婆田经济合作社在一审提交的证据可以证明九代富岭、积鱼涌岭从1987年开始由婆田经济合作社发包给承包人种植水果至今，吴成保上诉主张婆田经济合作社不享有涉案土地的物权不能成立。2.揭屋经济合作社的三圣公岭与婆田经济合作社的九代富岭、积鱼涌岭相邻。1998年4月前，因政府修路改变原土地上道路原貌及揭屋因建设新农村侵占婆田经济合作社的土地产生纠纷，后经石颈镇政府派出司法所、建委等部门有关人员到现场勘察取证，调查核实，经过调解取得双方同意，进行划清界至并安定界桩，以免以后再发生争议。1998年4月，石颈管区婆田村林明组作为甲方，香岭管区揭屋作为乙方在石颈镇法律服务所的见证下签订《协议书》，《协议书》第一条约定“界桩点东面的山岭土地权属归甲方（即婆田经济合作社）所有，西面的土地权属归乙方（即吴成保所在的揭屋）所有”。甲方的“林万明组”为婆田经济合作社当时的一个小组，签名的“林万明”为当时婆田经济合作社所辖村的一个村长，其签名的行为代表婆田经济合作社。乙方的代表签名为“揭啟业”、“揭焯衍”，揭啟业当时为揭屋委会主任及揭屋干部，其签名的行为也是代表揭屋作出的行为。该份《协议书》合法有效，对双方均具有约束力。3.婆田经济合作社与吴成保所属的揭屋已经在1998年签订了《协议书》，对双方土地的界限作了明确的划分并立桩，但是吴成保超越界限建筑房屋，严重侵害了婆田经济合作社的合法权益。吴成保并未被列入揭屋抽签形式确定宅基地用地人员名单，但是其却在距7号界桩后即婆田经济合作社土地上的原为果园路并种有围园棘树处自行开垦，圈地建房（即婆田经济合作社起诉的涉及侵权土地使用权的位置）。一审中，湛江市天南勘测工程有限公司作出的第20190120号《测绘技术报告》可以证明原《协议书》中确定的七条界桩的位置以及吴成保现使用的土地面积范围，吴成保建造的四间房屋占用土地面积共287.35平方米，根据测绘平面图，吴成保所建造的房屋占地位置明显是在7号界桩延伸线的东面及所属于婆田经济合作社方的东面岭段上，侵占了婆田经济合作社的山岭土地。另外，从石颈镇综治中心、规划建设办递交给廉江市住房和城乡规划建设局的申请和石颈镇政府递交的《关于要求拆除违法建筑物的函》及廉江市住房和城乡规划建设局给石颈镇政府的《复函》也可以看出，政府已查明包括吴成保在内的15户户主既未办理建设用地规划许可证，也没办理建设工程规划许可证，其擅自建造的房屋属于违法建筑，应予拆除。二、吴成保在《民事上诉状》中陈述的事实与理由大部分不属实，吴成保上诉时提交的证据属于伪造的证据，请求法院依法予以核实。1.吴成保在上诉状中称婆田经济合作社所诉的侵权房屋及土地使用权不是他的，而是案外人揭衍南的，这明显是歪曲事实。吴成保在一审开庭时承认本案所涉及的房屋是其所建的，并陈述土地是村分配的，可见吴成保在一审判决作出前均承认涉案侵权的房屋是他的，但是其在上诉时却予以否认。2.吴成保在上诉状中主张所建的房屋在揭屋村××三圣公岭上并提供了新证据材料，但该证据材料属于伪证，其真实性及合法性均存疑，不应采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款的规定，法院应对吴成保伪造证据的行为予以严惩。三、吴成保关于一审程序严重违法的上诉主张不能成立。1.吴成保主张本案没有适用合议庭形式审理属程序违法的理由不成立。一审在两次开庭时均告知双方当事人本案适用简易程序审理，双方对适用简易程序并无异议，对审判员、书记员也没有提出回避申请，可见一审程序并未违法。2.湛江市天南勘测工程有限公司作出的第20190120号《测绘技术报告》合法有效，依法应予采纳。婆田经济合作社在一审时向廉江市人民法院申请测绘，经廉江市人民法院委托，湛江市天南勘测工程有限公司于2018年12月21日派员携带测绘器材现场对委托项目进行勘测。在勘测当日，吴成保的委托代理人李锡龙律师也在现场，对由湛江市天南勘测工程有限公司进行勘测并没有提出异议。因此，吴成保上诉主张一审法院没有征询其意见及没有通知其到现场并不属实。在一审庭审中，吴成保也没有提出重新勘测的申请，吴成保在二审中否认《测绘技术报告》没有合理理由，其主张不成立。3.对于吴成保上诉称其根本没有宅基地，涉案宅基地实际上是揭衍南的，吴成保与本案无关的问题，吴成保并未提供相关证据予以证明，且与其一审的陈述明显矛盾，因此该主张也不能成立。4.吴成保上诉提出的其他与本案无关的问题，其理由也不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理情恰当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。婆田经济合作社起诉请求：1.判令吴成保立即停止侵权、拆除其建设的位于廉江市××教育路后背“积鱼涌”山岭的两座房屋（一座房屋基底面积约180.9平方米、建筑约面积306平方米；另一座房屋基底面积约109平方米、建筑约面积218平方米）并恢复原状；将位于廉江市××镇石颈管理区婆田村“积鱼涌”山岭的吴成保建房侵占的土地（约289.90平方米）返还给婆田经济合作社；2.由吴成保承担本案全部诉讼费用。之后，婆田经济合作社变更诉讼请求为：1.判令吴成保立即停止侵权、拆除其建设的位于廉江市××路（××教育路）东边（“积鱼涌”山岭）的建筑物[湛江市天南勘查工程有限公司第20190120号《测绘技术报告》的土地及面积测绘平面图（五）中的“房屋1、2、3、4”号合计287.35平方米]并恢复原状；将位于廉江市××镇石颈管理区婆田村“积鱼涌”山岭的吴成保建设建筑物侵占的土地（面积为287.35平方米）返还给婆田经济合作社；2.由吴成保承担本案全部诉讼费和测绘费。一审法院查明事实：婆田经济合作社与吴成保讼争土地位于廉江市××镇“积鱼涌”山岭西北面土地内。因权属问题，婆田经济合作社与石颈镇石颈村委（原称石颈管理区经济联合社）和吴成保所在的香岭村（现香岭村委会）等六条村对十九座山岭权属产生争议，后经原廉江县人民政府派员处理，于1991年7月2日作出廉府调字（1991）27号《关于对七白坟岭等十九座岭段权属问题的处理决定》，其中的十九座山岭包含“九代富、积鱼涌”山岭在内，该27号文处理决定将“九代富、积鱼涌”山岭权属确权给婆田经济合作社村集体所有。后婆田经济合作社对政府处理另九座山岭权属归石颈村委不服，向廉江法院提起行政诉讼。廉江法院于1992年4月30日作出（1991）廉法行字第33号《民事判决书》，判决维持《关于对七白坟岭等十九座岭段权属问题的处理决定》。婆田经济合作社又向湛江市中级人民法院提起上诉，湛江市中级人民法院审理后，于1992年11月23日作出（1992）湛中法行上字第68号《民事判决书》，判决驳回婆田经济合作社上诉，维持原判。1997年，吴成保所在揭屋为建设新农村，解决村民宅基地用地问题，经政府批准，同意揭屋在镇城区规划控区内即揭屋所属“三胜公”又称“三圣公”山岭地段村民以抽签的形式确定宅基用地，本案吴成保没有列入揭屋抽签形式确定宅基用地人员名单。自北向南，以路（即现育才路）为中心，以东、西两侧土地安排建房用地。因路面由弯改直行后，东侧建房用地要占用婆田经济合作社“九代富、积鱼涌”山岭东面部分土地，婆田经济合作社村民不同意东侧村民占用其山岭土地建房。经石颈镇政府派人处理，于1998年8月4日以婆田经济合作社作为甲方，揭屋作为乙方，双方达成《协议书》，协议书内容是：甲方：石颈管区婆田村林万明组，乙方：香岭管区揭屋。甲、乙双方因“三圣公”岭段的土地所有权属发生争议，为了分清该岭段的土地权属界限，经镇政府派出司法所、建委有关人员到现场勘察取证，调查核实，经过调解处理后，取得双方同意，进行划清界至并安定界桩，为保证今后不再发生不应有的争议，经双方愿意订立以下协议条款，以便共同遵守履行。一、立桩为据，分清土地权属：全线设立界桩共为七座。为保持界桩永久性依存，进行编号定出相距尺度，编号顺序以南岭中学（现为石颈二中）操场围墙南角起为零号桩，直至揭木轩屋止为第七号柱。每座界桩以界桩中央的钢根头为双方标准的分界线点，界桩标点东面的山岭土地权属归甲方（婆田经济合作社）所有。西面的土地权属归乙方（揭屋）所有。二、立桩的顺序，尺度的相距。（1）从南岭中学操场南面围墙角起为零号桩，从零号桩至壹号柱相距22米，壹号至贰号桩相距21.45米，贰号至叁号桩相距15.41米，叁号至肆号桩相距38.48米，肆号至伍号桩相距54.1米，伍号至陆号桩相距32.35米陆号至染号桩相距48.65米。（2）其次，横向的固点标记，以公路边电缆杆为据点，壹号桩与电缆杆相距17.65米，贰号桩与电缆杆相距23.1米，叁号桩与电缆杆相距16.63米，肆号柱与电缆杆相距15.70米，伍号柱与电缆杆相距17.12米，陆号桩与电缆杆相距15.10米，柒号柱与揭木轩屋东边外墙相距1米（以上界桩的尺度标记见附页图型所示）。三、此协议只是以界柱分清确定该岭段双方的土地所有权属，其他土地权属按原有关证件为准。甲方（婆田经济合作社）代表“林万明、林复生”签字，乙方（揭屋）代表“揭啟业、揭焯衍”签字，签证单位：石颈镇法律服务所（盖章），落款时间：1998年8月4日。协议签订后，由镇政府组织，依协议约定立桩的顺序，尺度的相距，竖立起七条水泥、沙石、钢筋结构的界桩。定桩后，揭屋民按抽签确定的土地编号陆续建起楼房。在距7号界桩后原为果园岔路，种有围园棘树，吴成保等另三户建房户接7号界桩后相续自行开垦，圈地建房。吴成保在距7号界桩相隔3间房屋处先后建起四间（幢）房屋，其中在育才路东面建起一幢占地154.65平方米正屋，在该正屋后面又建起一间占地89.42平方米副屋，同时在该正屋后面空地上另搭建二间棚屋，一间占地13.28平方米，另一间占地30平方米。2011年1月，婆田经济合作社村民发现吴成保等其他15户村民在其正屋后纷纷建起副屋占用其村集体大量的土地，原竖立界桩全部被拔掉，现第七条界桩也不存在。于是向石颈镇综治维稳中心书面递交《关于要求拆除违法建筑物的申请》，请求政府派员拆除吴成保所建的所有房屋，归还被15户村民强占的约1388平方米的土地给婆田经济合作社。接到婆田经济合作社申请后，石颈镇综治中心、石颈镇规划建设办派员调查后，联名向廉江市住房和城乡规划建设局递交《石颈镇请求廉江市住房和城乡规划建设局协助解决一宗强占土地违法建房案申请报告》，申请报告内容是：“事因：石颈镇石颈村委会婆田村与香岭村委会揭屋因‘三圣公’岭段界至发生纠纷，该宗纠纷案于1998年4月，经镇挂点领导镇委副书记龙世毅、分管城建的纪委书记唐宏维、副镇长叶维齐、镇建委主任林国力等同志。召集双方现场调处划清了界线，全线设立界桩共为七座，双方并签订了协议书，终结了本案。但揭屋现有15户房主以胆试探，在正屋后背强占婆田村约1388平方的权属土地，擅自违约违规违法建设引发纠纷，在导致婆田村全体村民于2011年1月20日集体到本镇综治中心投诉。中心接到投诉书后，组织司法所、国土所、镇规划建设办等有关职能部门的领导到现场勘察取证，‘核实该15户的副屋确是违约违规违法建设’，证据确凿。核实后通知揭屋的干部到中心进行明确该土地的界限权属，鉴定他们确是超越界线建设，并违反城镇规划建设有关规定。希望其村干部奉劝违约违规违法建设者采取措施自行拆除违约违规违法建筑物，否则责任自负。但违者不但不同意执行，而且还提出不利于团结，不利于解决问题的狂言恶语。第二次综治中心又通知揭屋干部和违约违规违法建设的15户当事人，又进行一次调处仍未得到解决。同时也找他们单方谈过多次，经过本镇有关职能部门多次联合调处无效。为了解决好该宗土地纠纷案，以免矛盾激化发生恶性后果，造成不应有的损失。故此，特向市国土资源局执法监察队提出申请，要求派员前来协助解决本案。是盼！”石颈镇综治中心、石颈镇规划建设办各盖公章，落款日期：2011年6月3日。2011年9月19日，廉江市××镇人民政府再向廉江市住房和城乡规划建设局递交《关于要求拆除违法建筑物的函》，内容是：“我镇香岭村委会揭屋村民揭勇轩（衍）等15户建房户，在新农村整村搬迁建设中，未按规定在已建好房屋背后加建一些副屋（见附表1）这些建筑物在镇规划区内，既未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，又未经当地职能部门规划，擅自乱建，属违法建筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六章第六十四条的规定，请市局派员协助拆除违法建筑物，此函。”2011年11月10日，廉江市住房和城乡规划建设局给石颈镇人民政府出具《关于要求拆除违法建筑物的复函》，复函内容是：“贵镇送来《关于要求拆除违法建筑物的函》收悉，经我局派员实地调查核实，吴成宝（保）户主在镇城区规划控制区内石颈圩教育路（现育才路）房屋后面擅自加建的建筑物，基底面积180.90平方米，建筑面积306平方米，未取得建房相关手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于违法建筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，如无法采取改正措施消除影响，我局派员协助你镇组织有关人员对该宗违法建筑物予以拆除。”后因资金问题，政府未能采取强制拆除违法建筑措施。2018年7月16日，“育才路”因道路扩建改造硬底化，要拆除道路侧边电缆线杆（已拆除），为避免日后纠纷失去参照物（坐标），保存证据需要，石颈镇政府综治办、规划办派员按1：500比例，现场绘制原有电缆线杆位置图，存档备查。2018年8月9日，婆田经济合作社诉至一审法院请求处理。立案受理后，婆田经济合作社向一审法院递交《申请法院委托测绘申请书》，请求：1.对1998年4月婆田经济合作社与揭屋签订《协议书》约定的内容进行测绘；2.对吴成保建设的房屋、侵占婆田经济合作社土地位置房屋及面积进行测绘。经一审法院委托，湛江市天南勘测工程有限公司于2018年12月21日派员携带测绘器材现场对委托项目进行勘测。2019年1月20日，湛江市天南勘测工程有限公司作出第20190120号《测绘技术报告》，测绘报告平面图（五）记载“房屋1、2、3、4”即吴成保现已建（搭）好的楼房、棚屋，其中育才路东边（正屋）房屋面积154.65平方米、正屋房屋后面空地上建好一幢89.42平方米副屋，另在正屋房屋后面空地搭建二间棚屋，一间占地13.28平方米，另一间占地30平方米，四间房屋合计占地面积287.35平方米。婆田经济合作社为此支付测绘费16000元。经质证，婆田经济合作社对《测绘技术报告》无异议；吴成保认为《测绘技术报告》不能客观反映土地事实，不予认可。案经调解无效。一审法院认为：本案婆田经济合作社请求吴成保“停止侵害、拆除妨碍，恢复原状、返还被侵占的土地”，案由应为“返还原物”纠纷。诉讼中吴成保辩称：（1）本案超过诉讼时效；（2）婆田经济合作社、吴成保作为诉讼主体均不适格；（3）本案不属法院受理范围。（1）吴成保辩称，婆田经济合作社起诉已超过20年诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权”的规定，婆田经济合作社的请求，不适用诉讼时效的规定，对吴成保该意见不予采纳。（2）婆田经济合作社作为诉讼主体是否适格。根据《中华人民共和国土地管理法》第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理，已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”的规定，本案争议的土地涉及两个农村集体经济组织的村集体所有，林万明、揭啟业签名代表的是各自村集体经济组织，并不是个人行为。在协议履行过程中，双方村民均未提出异议。因此，婆田经济合作社是涉案土地利害关系人，其有具体的诉讼请求和事实、理由，婆田经济合作社作为诉讼主体是适格的。（3）婆田经济合作社请求吴成保返还的是其建造的四间房屋所侵占的婆田村集体的山岭土地，吴成保称，其所建房屋是在揭屋持有的山岭土地范围内，不在婆田经济合作社所主张的《协议书》范围内，婆田经济合作社无权对涉案土地提起诉讼。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，吴成保未能举证证明其所建房屋在揭屋持有的山岭土地证范围内，应承担举证不能不利后果。经现场勘查和政府第27号文所确定给婆田经济合作社“积鱼涌”山岭四至，结合政府职能部门的复函意见，可确认吴成保在育才路东边先后建造、搭建的四间房屋，是在位于婆田经济合作社所属“积鱼涌”山岭权证范围内。因此，吴成保侵占婆田经济合作社山岭土地建造房屋而引起纠纷导致诉讼属法院受理范围。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题是：一、婆田经济合作社与揭屋于1998年4月签订《协议书》是否合法有效；二、湛江市天南勘测工程有限公司作出第20190120号《测绘技术报告》应否采纳；三、吴成保是否侵占婆田经济合作社山岭土地，对婆田经济合作社诉讼请求应否支持。林万明组与揭屋于1998年4月签订《协议书》是否合法有效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”和第一百三十六条第二款“行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”及《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，婆田经济合作社基于揭屋新农村建设需要，配合政府的中心工作，在镇政府派员主持下，双方达成协议，该协议是双方真实意思的表示，协议内容没有违反法律法规。吴成保未能举证证明协议签订时违背上述三种有效情形，故应认定婆田经济合作社与揭屋于1998年4月签订《协议书》真实、合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”和《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条第二款“行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”的规定，上述协议内容具有法律约束力，非依法律规定或者取得对方同意不得擅自变更或者解除。对协议内容予以采纳。吴成保辩称《测绘技术报告》不能客观反映土地事实，依据是现场勘查时既没有界桩也没有电缆线杆，即使有线杆，杆身标注制造日期为2003年、2005年字样，协议内容与事实不符。本案在委托勘测机构后，“育才路”扩改工程已近后期，路边电缆线杆已拆除；“界桩”因村民建副屋时已被拔除，现场已没有标的物是客观存在的事实。为查清育才路电缆线杆的安装情况，一审法院派员对电缆线杆的权属人中国电信廉江公司石颈营销中心负责人进行调查，其证明路边线杆杆身标注日期为更换线杆年限。该印制年限与协议签订日期没有矛盾，从另一个角度也可看出，“育才路”扩改工程前的确有电缆线杆的存在。为查清吴成保侵占土地面积，还原七条界桩位置，一审法院根据婆田经济合作社申请和《协议书》记载的七条界桩竖立的坐标，参照镇政府职能部门绘制的原电缆线杆的位置图，委托湛江市天南勘测工程有限公司派员曾两次赴现场进行勘测。《测绘技术报告》是湛江市天南勘测工程有限公司依一审法院的委托测绘事项，运用其专业技术手段和科学方法作出的，是证明原七条界桩的位置和吴成保现居住使用土地面积最基本证据，具有较强的证明力，吴成保在没有充分反驳证据的情况下，应当根据《测绘技术报告》确定案件的事实及因果关系。该《测绘技术报告》内容符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条关于鉴定人出具的鉴定书应具备的相关内容，对该《测绘技术报告》予以采纳，该报告应作为本案处理依据。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，吴成保未能提供反驳的证据；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，吴成保为其辩解，没能提供证据，证明不存在协议书内容，对其该辩解意见不予采纳。吴成保是否侵占婆田经济合作社山岭土地，是双方争议的焦点。吴成保所建造四间房屋面积应以专业机构天南勘测公司勘测的平方数为准。通过双方的举证质证，现有证据足以证明吴成保所建造的房屋侵占婆田经济合作社山岭土地，事实理由如下：1、瞰看报告现状图，吴成保所建造正、副房屋及搭建棚屋，是在婆田经济合作社7号界桩延伸处线上，属婆田经济合作社山岭权证权属范围内，侵占了婆田经济合作社山岭土地；2、从石颈镇综治中心和规划建设办给廉江市住房和城乡规划建设局递交的申请、石颈镇政府递交的《关于要求拆除违法建筑物的函》及廉江市住房和城乡规划建设局给石颈镇政府的“复函”的内容上看，政府已明确告知吴成保所建造房屋属“违法建筑物”，应予拆除。尤其是镇政府在派员处理时，吴成保应知道占用的193平方米土地建起的二间房屋已属违法，还继续搭建二间棚屋，明知违法占地建造，还继续故意为之是十分错误的行为；3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，吴成保没有证据证明其取得建造、搭建四间房屋土地使用权的合法来源和房屋建造的报批手续，应承担举证不能的法律后果。吴成保提供石颈结算中心票据，证明吴成保已交1200元，取得合法建房手续。因票据中“项目名称”内容模糊，无法辨识，“缴交人”也不是吴成保的名字，该证据不能证明吴成保合法取得涉案土地使用权的依据，该证据不予采纳。如前所述，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，本案吴成保未经批准占用婆田经济合作社山岭土地建造房屋、搭建棚屋，侵占婆田经济合作社山岭土地面积合计287.35平方米，事实清楚，证据确实。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定，吴成保占用婆田经济合作社山岭土地建造房屋，该行为自始无效。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”和第二百四十五条“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”及《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，婆田经济合作社请求吴成保停止侵害、拆除其正屋及后面所建的共四间房屋，恢复土地原状、返还被吴成保侵占的位于廉江市××镇××（自北××）东边吴成保正屋及后面所建的四间房屋占用的287.35平方米的土地，属合理请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百三十六条第二款、第一百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十五条之规定，判决：限吴成保在判决发生法律效力之日起十日内自行拆除位于廉江市××镇××（自北××）东边其建造的正屋及后面所建的共四间房屋，将占用的287.35平方米的土地使用权返还给廉江市××镇石颈村婆田经济合作社。案件受理费4800元，测绘费1066.67元，合计5833.67元，由吴成保承担。二审期间，吴成保向本院提交以下证据：一、石颈镇揭屋新农村建设规划平面图（1994年10月），用以证明三圣公岭的历史原状情况；二、揭屋三圣公岭屋地抽签顺序平面图（1997年），用以证明涉案土地是揭屋经济合作社安排给揭衍南使用的，土地来源合法；三、关于揭屋三圣公岭规划新农村建设用地的报告，用以证明涉案土地经揭屋经济合作社规划并上报村委会、镇国土所、镇规划建设办备案，手续完备；四、《证明》及居民身份证，用以证明揭卓衍的个人身份，以及揭屋揭卓衍没有参与《协议书》处理，“揭焯衍”的签名是伪造的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于吴成保提交的证据，婆田经济合作社质证认为：一、关于吴成保提交的石颈镇揭屋新农村建设规划平面图（1994年10月）以及村三圣公岭屋地抽签顺序平面图（1997年）。首先，吴成保一审时提交的《揭屋三圣公岭屋地抽签顺序平面图》上并没有写明东面屋地的长度是26米，但现在其提供的此两份平面图却写明东排屋地的长度为“二十六米”，可见其是事后伪造的。其次，吴成保在一审时提交的《揭屋三圣公岭屋地抽签顺序平面图》落款时间是1997年12月13日，所盖的是“廉江县石颈镇揭屋经济合作社”的印章，这说明揭屋在1997年12月13日前还未启用新公章。但是吴成保二审提交的石颈镇揭屋新农村建设规划平面图的落款时间为1994年10月，盖的却是“廉江市××镇香岭村揭屋经济合作社”的新公章；而揭屋三圣公岭屋地抽签顺序平面图的标明时间是1997年，盖的也是“廉江市××镇香岭村揭屋经济合作社”的新公章。由此可见，上述两份证据均是伪造的证据。最后，对吴成保在东排屋地相邻地方标注“三圣公山岭（揭屋山岭）”有异议，1998年4月，婆田经济合作社与揭屋签订的《协议书》第一条约定“界桩点东面的山岭土地权属归甲方（即婆田经济合作社）所有，西面的土地权属归乙方（即吴成保所在村庄）所有”，因此东面土地的权属应属于婆田经济合作社，而不是吴成保所在的揭屋。二、关于吴成保提交的关于揭屋三圣公岭规划新农村建设用地的报告。首先，该份报告上称已抄报石颈镇国土所、石颈镇规划建设办，但是并没有相关部门签收的证明材料，因此对其真实性有异议；其次，对该份证据的关联性也有异议。吴成保提供该份证据用以证明其宅基地经揭屋经济合作社规划并上报村委会、镇国土所、镇规划建设办备案，手续完备，但是吴成保并未提供该房屋已办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及备案手续的证据，因此该份证据不具有合法性、真实性。三、吴成保提交的《证明》是经打印并由揭卓衍签名的，揭卓衍在《证明》上称“我们揭屋姓名叫‘揭卓衍’的只有我一人。我们揭屋村民姓名没有叫‘揭焯衍’，也没有叫‘揭焕衍’的”，但是在吴成保一审提交的《揭屋三圣公岭屋地抽签顺序平面图》上抽中18号签北面第一间房的写着“焯衍3间”，在该平面图背面甲方干部代表栏目中写有“焯衍”的名字，因此该份《证明》证明其村没有“焯衍”明显是故意歪曲事实。揭焯衍肯定是揭屋的村民，否则其不能参与分地，揭焯衍也曾是揭屋的村干部代表，故其在《揭屋三圣公岭屋地抽签顺序平面图》上作为村干部签名。揭卓衍在《证明》中称“1998年4月份，我本人没有在石颈镇法律服务所的《协议书》上签名，《协议书》之事本人根本不参与，不知情。认为‘揭卓衍’的签名是我本人‘揭卓衍’签名的，完全是错误的。石颈镇法律服务所的《协议书》上‘揭焯衍’的签名，是伪造的”，但若出具证明的揭卓衍又名“揭焯衍”，那么该份《证明》的内容则是虚假的，依法不能被采纳；若揭卓衍不是协议书上的“揭焯衍”,则其不能证明“揭焯衍”的情况。本院认证认为：吴成保在二审提交的证据均不是新证据，且其真实性及合法性存疑，对本案的事实认定也没有重要影响，故本院不予采纳。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：一审庭审时，一审法院已告知本案由民一庭审判员许志清独任审判，吴成保及婆田经济合作社均未提出异议。又查明：在吴成保向一审法院提交的答辩状中，吴成保称揭屋于1997分配宅基地给其，其是合法建造涉案房屋。一审庭审中，吴成保的委托诉讼代理人亦承认涉案房屋是吴成保的房屋。还查明：根据廉江县人民政府于1991年7月2日作出的廉府调字（1991）27号《关于对七白坟岭等十九座岭段权属问题的处理决定》，九代富岭的四至为：东至深水坑，南至下咀田边，西至积鱼涌塘边，北至南岭中学球场边，面积为90亩；积鱼涌岭的四至为：东至积鱼涌塘边，南至与座古石岭合水，西、北至大路，面积约30亩。因需核实涉案房屋所占土地是否在婆田经济合作社集体所有的上述土地范围内，本院于2019年10月30日向广东省廉江市自然资源局发函，要求其确认“吴成保位于廉江市××镇××（自北××）东边其建造的正屋及后面所建的共四间房屋是否在廉江市××镇石颈村婆田经济合作社所有的积鱼涌岭（四至为：东至积鱼涌塘边，南至与座古石岭合水，西、北至大路，面积约30亩）范围内”。同日，廉江市自然资源局向本院发出书面《函复》：“经现场调查核实，吴成保房屋是在积鱼涌岭的范围内（即是在该岭西、北至的范围）。”本院认为：本案是返还原物纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人吴成保上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人吴成保的上诉请求和理由，及被上诉人婆田经济合作社的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：一、一审程序是否违法。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的”的规定，只有上述案件才不得适用简易程序进行审理。本案，并不存在上述规定的不得适用简易程序的情形。而且，在一审法院告知双方当事人本案适用简易程序时，吴成保及婆田经济合作社均未提出异议，故吴成保以本案双方当事人争议大为由，上诉主张一审法院适用简易程序审查本案不当，于法无据，本院不予支持。二、涉案土地上的房屋是不是案外人揭衍南的房屋。因吴成保在其向一审法院提交的答辩状及一审庭审中均承认涉案房屋是其出资建造的房屋，故吴成保在未能提供证据推翻上述自认的情况下，本院对吴成保关于涉案房屋不是其的房屋，而是揭衍南的房屋的上诉主张，不予采信。三、湛江市天南勘测工程有限公司作出的第20190120号《测绘技术报告》应否作为认定本案事实的依据。一审法院根据婆田经济合作社的申请，依法委托湛江市天南勘测工程有限公司对涉案事项进行测绘，该测绘程序合法，测绘机构和测绘人员具备相关的测绘资质，而且吴成保虽然对湛江市天南勘测工程有限公司作出的第20190120号《测绘技术报告》有异议，但未申请重新测绘，故上述《测绘技术报告》应作为认定本案事实的依据。四、吴成保应否拆除涉案土地上的房屋，并将该土地返还给婆田经济合作社。根据廉江县人民政府于1991年7月2日作出的廉府调字（1991）27号《关于对七白坟岭等十九座岭段权属问题的处理决定》，九代富岭、积鱼涌岭权属婆田经济合作社。因婆田经济合作社的九代富岭、积鱼涌岭与揭屋经济合作社的三圣公岭相邻，经石颈镇政府指派的相关部门人员调解，双方于1998年4月签订了《协议书》，对上述相邻的山岭的界限作了明确的划分并立桩为据。上述事实清楚，证据充分，本院予以确认。吴成保上诉主张上述《协议书》不应作为认定本案事实的依据，但未提供充分的证据推翻上述《协议书》所确认的事实，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由吴成保承担举证不能的不利后果。吴成保关于本案争议属于权属争议，婆田经济合作社无权请求其返还涉案土地的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据湛江市天南勘测工程有限公司作出的第20190120号《测绘技术报告》，本案争议的房屋即测绘报告平面图（五）记载的“房屋1、2、3、4”均不在《协议书》中所约定以0至7号桩为分界线往西的范围内，而是在7号桩的南面，而根据廉江县人民政府于1991年7月2日作出的廉府调字（1991）27号《关于对七白坟岭等十九座岭段权属问题的处理决定》及廉江市自然资源局于2019年10月30日作出的《函复》，涉案房屋在是在婆田经济合作社集体所有的积鱼涌岭的范围内（即是在该岭西、北至的范围），故一审判决判令吴成保拆除涉案四间房屋及将287.35平方米土地返还给婆田经济合作社并无不当，本院予以维持。综上所述，吴成保的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4800元，由上诉人吴成保负担。本判决为终审判决。审判长  陈小红审判员  郑玉莲审判员  林 竹二〇一九年十一月八日法官助理莫晶莹书记员李欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。