云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终881号上诉人（原审原告）：云南蜀能电气设备有限公司。住所地：云南省昆明市西山区南亚风情第壹城南亚星辰苑5幢1单元7层708室。法定代表人：蔡玲,该公司执行董事。委托诉讼代理人：张与，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：广州建软科技股份有限公司。住所地：广州市天河区思成路23号宏太智慧谷七号楼2楼自编240A房。法定代表人：刘轴,该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李仲夏，云南辞宏律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡映萍，云南辞宏律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南蜀能电气设备有限公司（以下简称蜀能公司）因与被上诉人广州建软科技股份有限公司（以下简称建软公司）计算机软件开发合同纠纷（一审将案由定为技术合同纠纷有误，应予更正）一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭审理本案。上诉人蜀能公司的委托诉讼代理人张与，被上诉人建软公司的委托诉讼代理人李仲夏、胡映萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蜀能公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1892号民事判决第三项，发回重审或依法改判，判决建软公司向蜀能公司返还预付款72000元；2.本案一、二审诉讼费用由建软公司承担。事实和理由：1.蜀能公司与建软公司签订的《项目管理系统开发合同》系合法有效合同。按照合同约定，建软公司应于2016年3月31日前，向蜀能公司一次性完整交付约定开发的软件。但事实上，建软公司所交付的软件不具备所要求的绝大部分功能，质量存在严重瑕疵，故建软公司构成严重违约，应就其违约行为承担相应责任，建软公司应退还蜀能公司合同预付款72000元，并支付违约金12000元。2.建软公司在一审中使用自带电脑登录涉案软件系统进行演示，未将软件刻录成光盘，作为固定证据提交法院和蜀能公司。建软公司提交质证的软件证据形式不合法，证据内容不固定、不客观、不真实，一审庭审质证程序违法。3.一审法院认定的事实是建立在质证程序违法的基础之上，一审法院认定软件系统已实现的功能，与实际情况存在偏颇，不能作为本案定案证据。另外，建软公司恶意关闭系统，蜀能公司无法实现自身举证责任，应由建软公司承担该举证不能的后果。4.建软公司提交的蜀能公司对涉案软件的使用记录，不客观、不真实，不能证明建软公司已经向蜀能公司交付达到使用条件的软件。5.一审法院认为“2016年3月至2018年4月25日蜀能公司一直陆续在使用建软公司所开发的软件，且蜀能公司对部分新增功能有实际的使用行为，这种实际使用行为视为蜀能公司的确认，蜀能公司应当对建软公司的投入予以补偿，不予支持蜀能公司要求退货72000元预付款的主张”，属于适用法律错误。建软公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。建软公司已经基本完成蜀能公司所提出来的各项要求和指标，软件达到可以使用的程度，不存在未完工情况，建软公司不构成违约。另外，一审的质证，特别是针对软件方面的质证，是一审法院在双方到场的情况下组织进行的，对软件已达到的各项功能，双方也共同签字确认。蜀能公司在二审期间否认以上事实，与一审质证情况完全不符。请求依法驳回蜀能公司的上诉请求。蜀能公司向一审法院起诉请求：１．请求确认双方当事人签订的《项目管理系统开发合同》已经于2018年3月27日解除；２．请求判令建软公司向蜀能公司返还预付款72000元，并支付违约金12000元，共计84000元；3.由建软公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明事实：蜀能公司（甲方）与建软公司（乙方）双方于2015年12月21日签订《项目管理系统开发合同》，约定甲方委托乙方开发工程项目管理系统软件，第二条约定软件交付时间为2016年3月31日。第三条软件开发中约定了《需求方案书》，经双方签字的《需求方案书》作为本合同的附件，并且作为软件验收标准，与本合同具有同等效力。第四条第1款约定若甲方提出部分项目的变更建议，甲方应该将变更请求以书面形式提交给乙方。第五条约定了软件验收，自软件交付通过之日起，甲方拥有30天的试运行权利。软件试运行完成后，甲方应及时按规定对该软件进行系统验收。乙方应以书面形式向甲方递交验收通知书，甲方在收到验收通知书的5个工作日内，安排具体日期，由甲、乙双方按照本合同的规定和需求方案书完成软件系统验收。第八条约定了价格与付款，软件总价款为人民币120000元，甲方按照开发进度分三个阶段向乙方支付，合同签订后，甲方给乙方支付合同规定总金额的60%，即72000元；软件验收后甲方支付乙方合同规定总额的30%即36000元；甲方使用软件三个月后确认软件没有问题后支付总额的10%即12000元。第九条约定了违约与赔偿责任，约定若乙方未按合同约定时限和合同需求交付软件，则应向甲方支付合同总价的10%作为违约金。2015年12月30日，蜀能公司向建软公司支付了合同价款72000元。诉争合同签订后，双方共同确认了《需求方案书》，该方案书中载明了本次软件开发的具体内容以及所要达到的要求和标准。2016年10月25日，蜀能公司方人员签字的系统交付验收报告中注明各流程整体运行未全部衔接，部分功能需完善，最终验收意见一栏载明暂不验收，待APP开发完成之后一并验收。软件开发完成后从2016年3月至2018年4月25日均有蜀能公司部分工作人员对部分软件功能的使用记录。蜀能公司于2018年3月26日向建软公司邮寄律师函一份，律师函中称因建软公司违约故通过本函通知解除项目合同，解除之日为本函快递到达建软公司之日。另查明，2016年1月蜀能公司就建软公司所提交的需求方案进行了确认，认为需求方案内容与蜀能公司的需要内容相符。双方均确认的需求方案书中确立的软件开发的管理目标是通过现代的管理思想以及运用先进的信息技术，最终实现项目的资金、成本、进度、质量、安全的五大目标。确立了立项管理、合同管理、预算管理、计划管理、成本管理、过程管理、安全管理、质量管理、竣工管理、资金管理、物资管理、办公管理、统计分析共十三个模块，每个模块为一个章节。经双方核对确认，第四章立项管理章节、第五章合同管理章节达到需求方案书要求。对预算管理章节，计划管理章节中的项目进度计划、项目劳务用工计划、项目内部用工计划，成本管理章节中的施工报量、成本分析，过程管理章节中的工程开工报告、施工日志，安全管理章节中的安全合同、整改（罚款）通知、安全管理台帐为已开发软件中不具备的功能或者是未达到需求方案书中要求的功能，上述章节的其余项目经双方核对确认均达到需求方案书的要求标准。竣工管理章节中只有项目竣工验收、项目关闭达到需求方案书的要求标准，其余均未达到。质量管理章节中整改（罚款）通知功能达到需求方案书要求，该章节其余项目部分功能未达到需求方案书要求。竣工管理章节中项目竣工验收、项目关闭达到需求方案书要求，其余均未达到要求。资金管理章节中资金支出计划和资金收入计划达到需求方案书要求，对于该章节其余三项蜀能公司认可开发软件中有该项功能但是蜀能公司主张并没有配置审批流程，建软公司主张蜀能公司并未提供流程。物资管理章节中品牌维护、非项目物资需求计划、验收单、入库单、甲供物资入库、甲供物资出库、甲方物资归还未达需求方案书要求，该章节其余功能具备，但是蜀能公司提出该章节的领料单、调拨单、返料单、废旧物资处理功能虽然具备，但是蜀能公司主张未设置审批流程，建软公司主张蜀能公司未提供流程。办公管理章节中的功能具备，但同时蜀能公司主张其中的考勤管理功能并没有达到自动打卡的效果。统计分析章节中的投标统计分析功能、项目流程监控功能具备，该章节其余项目功能不具备。此外，建软公司主张除了上述需求方案书中载明的功能项目外，建软公司还增加了资产登记、资产采购申请、资产处理、资产台帐、日常请示等三十余项新增功能，蜀能公司主张上述功能蜀能公司并未书面要求建软公司增加，系建软公司原来开发的系统功能自带，蜀能公司只认可对资产登记、资产采购申请、资产处理、资产台帐、日常请示功能有使用记录。一审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、诉争《项目管理系统开发合同》（以下简称合同）是否达到法定解除的条件？建软公司是否违约是否应当承担违约金？二、预付款72000建软公司是否应当退还给蜀能公司？一审法院认为，针对争议焦点一，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。《最高人法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，技术合同一方当事人迟延履行主要债务，经催告在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第三项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。本案原建软公司签订本案诉争合同的主要目的是建软公司为蜀能公司开发项目管理软件，具体开发的软件要求和标准以双方确认的《需求方案书》为准，按照合同的约定建软公司应当在2016年3月31日交付给蜀能公司达到《需求方案书》要求的项目管理软件。从本案的实际履行情况来看，建软公司提交的2016年10月25日的《系统交付验收报告》，蜀能公司的签收意见是待APP开发完成后一并验收，随后蜀能公司于2018年3月向建软公司寄送律师函认为建软公司没有按照约定履行合同义务，后蜀能公司于2018年8月7日以建软公司未按照要求和时间节点完成软件开发为由起诉至一审法院，寄送律师函的行为视同蜀能公司对建软公司的催告行为，但直到2018年10月25日、2018年11月9日一审法院组织双方当事人按照《需求方案书》的标准逐一核对各项功能是否具备时，建软公司所开发的软件仍然有三十余项功能不具备或者没有达到需求方案书的要求，且考虑到开发软件各个项目模块存在一定的使用联系，部分功能的不具备一定程度上影响到整个软件的使用和运行，因此一审法院认为建软公司并没有按照合同约定交付达到要求和标准的项目管理软件，诉争达到法定的合同解除条件，诉争《项目管理系统开发合同》应当予以解除。本案因建软公司未按照合同约定交付达标软件，因此建软公司应当按照诉争合同第九条的约定向蜀能公司支付合同总价款的10%即12000元违约金。针对争议焦点二，关于预付款72000元是否应当退还的问题。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。虽然本案诉争合同系建软公司未按照合同约定交付达标软件而解除，但是从本案的实际使用情况来看，蜀能公司也认可自2016年3月至2018年4月25日一直陆续在使用建软公司所开发的软件，建软公司也为软件的研发、使用、培训投入了人力、物力、时间等成本。除了《需求方案书》中所载明的功能外，建软公司为软件新增了部分功能，虽然蜀能公司主张新增功能应当经过书面确认，本案没有蜀能公司的书面确认，但是对部分新增功能蜀能公司有实际的使用行为，一审法院认为这种实际使用行为视为蜀能公司的确认。因此本案在合同解除后，考虑到上述因素的存在，蜀能公司应当对建软公司的投入予以补偿，因此蜀能公司要求退还72000元预付款的主张一审法院不再予以支持。综上所述，蜀能公司的诉讼请求部分成立，对成立部分一审法院依法予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四项、第九十七条、《最高人法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决如下：“一、解除原被告双方于2015年12月21日签订的《项目管理系统开发合同》。二、被告广州建软科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南蜀能电气设备有限公司支付违约金12000元。三、驳回原告云南蜀能电气设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1900元，由原告云南蜀能电气设备有限公司负担1500元，由被告广州建软科技股份有限公司负担400元。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审判决查明的事实，蜀能公司提出以下异议：1.在一审判决书认定事实第二段，一审法院认定涉案软件系统其他章节中的部分内容达到《需求方案书》要求，存在错误。蜀能公司只认可涉案软件在第四章立项管理章节、第五章合同管理章节达到《需求方案书》要求，不认可其他章节达到《需求方案书》要求。理由是，建软公司未将涉案软件系统存储于实物载体作为证据提交，在一审法院组织的几次核对中，均是用建软公司的电脑登录涉案软件系统，因为证据未固定，系统处于建软公司控制下，建软公司存在篡改可能。2.在一审认定事实第三段，一审法院认定蜀能公司认可对涉案软件的资产登记、资产采购申请、资产处理、资产台账、日常请示功能有使用记录，存在错误。理由是，蜀能公司对资产登记等几项功能仅是试用，看看是否能够正常使用，因此留下了使用记录，不能将该使用记录认定为实际使用。对一审查明的其他事实，蜀能公司表示无异议。建软公司对一审查明的事实表示无异议。对一审查明的、双方均无异议的事实，本院予以确认；对蜀能公司所提异议，本院认为，1.一审法院组织双方当事人登录建软公司电脑中的软件系统进行核对，并根据双方发表的核对意见，作出涉案软件各项模块功能是否具备或达到《需求方案书》要求的事实认定。一审基于核对结果，认定涉案软件在一审核对时仍然有三十余项功能未达到《需求方案书》的要求，并未将核对结果作为判断2016年交付软件时，建软公司所交付的软件是否达到要求的依据，蜀能公司该项异议不能成立。2.蜀能公司在一审调查中，确认系统中有其对资产登记、资产采购申请、资产处理、资产台账、日常请示功能的使用记录，故一审对该项事实认定并无不当，蜀能公司所提异议不能成立。结合各方的诉、辩主张，本案二审争议焦点为：建软公司是否应向蜀能公司返还软件开发预付款？本案中，蜀能公司要求建软公司返还软件开发预付款72000元，对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”蜀能公司与建软公司签订软件开发合同，目的在于获得建软公司开发的符合《需求方案书》要求的软件。而从本案查明的事实来看，建软公司开发的涉案软件虽然有部分模块功能达到了《需求方案书》的要求，但仍有多项模块功能未达到要求。涉案软件是一个综合性工程项目管理软件，各模块和功能之间协同互联，有机统一，部分模块功能的缺失必然会影响到整个软件的使用和运行。蜀能公司无法将该存在缺陷、未达到验收标准的软件投入正常使用，其签订合同的目的无法实现。在双方所签《项目管理系统开发合同》解除后，建软公司应向蜀能公司返还软件开发预付款。对于返还金额，考虑到蜀能公司对涉案软件的合同管理功能进行了实际使用，蜀能公司在二审中也表示愿意对该项功能的使用支付一定的使用费。因此，在确定返还预付款金额上，应做适当扣减。本院综合考虑合同管理功能在涉案软件中的占比，蜀能公司对该功能使用时间的长短等因素，酌情扣减10000元，对蜀能公司要求建软公司返还软件开发预付款72000元的主张，本院予以支持62000元。一审认为蜀能公司应对建软公司的投入予以补偿，故对蜀能公司要求退还预付款的主张不予支持，无法律依据。另外，一审认定资产登记等功能属新增功能，与合同第四条约定的内容不符，该事实认定无依据，本院予以纠正。综上，蜀能公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1892号民事判决第一项，即“一、解除原被告双方于2015年12月21日签订的《项目管理系统开发合同》”；第二项，即“被告广州建软科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南蜀能电气设备有限公司支付违约金12000元”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1892号民事判决第三项，即“驳回原告云南蜀能电气设备有限公司的其他诉讼请求”；三、广州建软科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南蜀能电气设备有限公司返还预付款62000元；四、驳回云南蜀能电气设备有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各1900元，由云南蜀能电气设备有限公司各负担230元，由广州建软科技股份有限公司各负担1670元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长  贺茭审判员  沈灵审判员  陈姣二〇一九年十一月一日书记员  张晶