广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤19民终6119号抗诉机关：广东省东莞市人民检察院。申诉人（原审被告）：陀兆坚，女，汉族，1967年5月20日出生，住广东省高州市。委托诉讼代理人：李忠实，广东理正名律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：陈灿，男，汉族，1975年9月25日出生，住广东省茂名市茂南区。委托诉讼代理人：廖凯，广东广和律师事务所律师。原审被告：陆秀平，男，汉族，1961年12月12日出生，住广东省高州市。申诉人陀兆坚因与被申诉人陈灿及原审被告陆秀平民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初6912号民事判决，向广东省东莞市第二市区人民检察院申请监督，该院审查后提请广东省东莞市人民检察院抗诉。广东省东莞市人民检察院作出东检民（行）监[2018]44190000106号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2018）粤19民抗32号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派检察员钟淑仪、冯文俊出庭。申诉人陀兆坚的委托诉讼代理人李忠实，被申诉人陈灿的委托诉讼代理人廖凯到庭参加诉讼，原审被告陆秀平经传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。广东省东莞市人民检察院抗诉认为，东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初6912号民事判决送达程序不符合法律规定，剥夺了陀兆坚参与辩论的权利。理由如下：原审法院委托广东省高州市人民法院向陆秀平、陀兆坚身份登记地址送达应诉材料、开庭传票等文书。2016年11月11日，广东省高州市人民法院工作人员前往陆秀平、陀兆坚身份证地址送达，后将文书留置送达。受送达人为“陀兆坚”的送达回证上记载“陀兆坚的家公陆广杰在家，其拒绝签名。据陆广杰说陆秀平、陀兆坚春节时才回家，且被告很久没有打过电话回家，陆广杰无法联系及告知陀兆坚、陆秀平”。2016年12月9日，原审法院向陆秀平、陀兆坚的身份证地址邮寄第二次开庭传票，后邮件以“收件人外出，家属拒收”被退回。2016年12月28日，原审法院以陀兆坚、陆秀平经合法传唤均没有到庭参加诉讼为由，作出缺席判决。原审法院在上述送达过程中没有尽到法定的审查义务，违反送达程序，剥夺陀兆坚参与辩论的权利。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条的规定，受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。受送达人或者他的同住成年家属拒绝签收诉讼文书的，人民法院可以留置送达。经查，高州市民政局婚姻登记处于2016年12月8日向原审法院出具复函，告知陆秀平与陀兆坚已于2015年10月27日登记离婚的事实。因此，虽然陀兆坚与陆秀平的身份证登记地址相同，但陆秀平与陀兆坚已登记离婚，陆广杰是陆秀平的父亲，并非陀兆坚的家属，故不属于上述同住成年家属的情形。在陆广杰拒收并且表示无法联系陀兆坚的情形下，原审法院委托高州市人民法院将应诉材料、第一次开庭的开庭传票留置送达，程序不当，该送达对陀兆坚依法不产生法律效力。其次，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。”本案中因上述留置送达对陀兆坚不发生法律效力，陀兆坚并不存在拒不提供送达地址的情形，且诉讼中作为被告的陀兆坚从未主动向原审法院提供或者确认送达地址或指定诉讼文书代收人，原审法院以法院专递方式邮寄送达第二次开庭的开庭传票因“收件人外出，家属拒收”被退回的情形，不适用上述视为送达的规定。陀兆坚申诉称，原审判决程序违法，实体处理错误，请求撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初6912号民事判决，改判驳回陈灿的诉讼请求。事实和理由如下：第一、原审判决程序违法。原审法院未依法通知陀兆坚应诉，剥夺了陀兆坚的质证、举证和抗辩等法定诉讼权利。第二、原审判决实体处理错误。1.原审判决认定债权主体有误。陈灿在原审提供的借据载明：陆秀平“借到陈烂人民币叁拾万元”，原审法院认为“陈烂”是笔误，主观臆断地推定为“陈灿”。2.原审判决对案涉借贷关系是否成立未予任何审查，仅凭陈灿提交的借据，便主观认定原审被告陆秀平向陈灿借款人民币300000元。从被陈灿提供的银行汇款凭证来看，假定该凭证是真实的，也只有2笔汇款共计人民币74000元，原审法院没有审查其余226000元是转账还是现金支付，未履行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十六条、第十九条的规定。3.陈灿在原审提交了两份不同版本的借据，原审法院对此未作任何审查和评价。陈灿在2016年6月23日在立案时，提交了第一个版本的借据，从借据开始到“保证不得向他人提供底押、转让、买卖行为”止，中间有3行文字宽为空白，最下面有落款和日期（与其民事起诉状表述一致）。2016年11月29日，陈灿当庭提交的第二个版本的借据在上述第一个版本借据的中间空白处多了3行半文字：“若发生斗纷，本人同意在高州市公安局、人民法院处理本纠纷……”。第三、原审判决陀兆坚清偿陆秀平的债务无事实和法律依据。1.陆秀平所借的案涉债务并非用于夫妻共同生活。陀兆坚与陆秀平于1994年2月6日登记结婚，2015年10月27日离婚，于2009年开始，陀兆坚与陆秀平处于长期分居状态，双方在经济上也是互不相干，独立生活。2012年11月8日，陆秀平与陀兆坚签订婚内债务书面协议，双方约定：“陆秀平自己投资，所欠款项与陀兆坚无关，自己偿还”。同时，陆秀平在离婚前从未向陀兆坚提及过案涉借款，本案涉嫌虚假诉讼。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持”。陈灿辩称，1.原审送达程序合法，并无不当。2.实体处理正确。3.2015年10月27日陀兆坚与陆秀平登记离婚，婚姻存续期间的债务是共同债务。4.陀兆坚与陆秀平的婚内协议与其无关，其对该协议不知情。5.《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》不适用于本案。该司法解释颁布的时间是2018年1月8日，生效的时间是同年1月18日，而本案在2016年已经生效。6.（2017）粤19民申150号民事裁定书以及(2018)粤1972民监3号均认为原审程序合法，驳回了陀兆坚的申请。另外，检察院没有对实体提出抗诉，因而实体问题不在本案的审查范围之内。本院再审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条的规定，受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，人民法院可以留置送达。经查，高州市民政局婚姻登记处于2016年12月8日向原审法院出具复函，证实陆秀平与陀兆坚已于2015年10月27日登记离婚。陆广杰是陆秀平的父亲，自2015年10月27日起，不再是陀兆坚的家属，故不属于上述同住成年家属的情形。在陆广杰拒绝接收并且表示无法联系陀兆坚的情形下，原审法院委托高州市人民法院将应诉材料、第一次开庭的开庭传票留置送达，该送达对陀兆坚不产生法律效力。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。”本案因上述留置送达对陀兆坚不发生法律效力，陀兆坚并不存在拒不提供送达地址的情形，且诉讼中作为被告的陀兆坚从未主动向原审法院提供或者确认送达地址或指定诉讼文书代收人，原审法院以法院专递方式邮寄送达第二次开庭的开庭传票因“收件人外出，家属拒收”被退回的情形，不适用上述视为送达的规定。该次送达对陀兆坚不产生法律效力。综上，原审缺席判决严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项以及前引法律条文的规定，裁定如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初6912号民事判决；二、本案发回广东省东莞市第二人民法院重审。本案再审不收取案件受理费。审判长  赵五宝审判员  叶俏珠审判员  张 纯二〇一九年十一月九日书记员  周路芳