山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2774号 上诉人（原审被告）：齐玉荣，男，1966年6月28日出生，汉族,无业,现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人:解彬，山东洪筹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张建国，男，1970年8月28日出生，汉族，山东豪杰丽尔有限公司经理,现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：司马卉，淄博淄川般城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：商永刚，男，1970年4月24日出生，汉族，淄博泰鼎商贸有限公司业主,现住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：刘成高,男,1968年7月25日出生，汉族，无业,现住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：殷爱霞，女，1970年9月23日出生，汉族，无业,现住淄博市张店区。 上诉人齐玉荣因与被上诉人张建国、商永刚、刘成高、殷爱霞执行分配方案异议之诉一案，不服淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初1889号判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人齐玉荣的委托诉讼代理人谢彬，被上诉人张建国的委托诉讼代理人司马卉，被上诉人商永刚到庭参加诉讼。被上诉人刘成高、殷爱霞经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 齐玉荣上诉请求：依法改判驳回被上诉人张建国的一审诉讼请求，并依据二审查清的事实另行制定执行财产分配方案。本案一审、二审诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，应当依法改判。一、一审判决认定的上诉人的债权金额和享有优先受偿权的范围错误。首先，一审判决第10页认定商永刚享有优先受偿权的“综合费用”计算至2018年8月4日止，即商永刚享有抵押权的四套房产拍卖成交之日，但认定上诉人享有优先受偿权的利息部分仅计算至2015年7月3日，上诉人享有抵押权的三套房产分别于2018年11月7日流拍一套(后由上诉人申请顶帐)、2018年11月8日成交两套，因此，一审判决对于上诉人优先受偿权中利息和迟延履行金的计算时间明显认定错误。其次，(2014)张民初字第1290号《民事判决书》第四页中，张店区人民法院已经明确认定原借款协议中约定的利率为月利率2.5%，并被张店区法院调整为同类同期借款利率的四倍。因此，从2013年9月26日到2018年11月7日期间(共计1868天)，上诉人应得逾期利息为1827007.7元、迟延履行金为491506元(详见优先受偿计算明细)。根据我国《担保法》第四十六条的规定和担保法解释第七十四条的规定，上述利息和迟延履行金均在优先受偿范围之内。二、上诉人作为(2013)川商初字第1045号《民事调解书》确定的债权享有人，是涉案商业房的首封权利人，依法应当享受首封权益。首先，从2013年8月28日第一次查封时起，上诉人就一直是被执行人刘成高、殷爱霞名下八套商业房的第一顺序查封权利人，也是法律规定的唯一有效查封权利人。查封房产拍卖变现款在扣除抵押权优先受偿后，依法应当由第一顺序查封权利人受偿，剩余部分再由轮侯查封人进行分配。其次，即便是按照参与分配债权的比例进行分配，做为首封权利人，根据最高人民法院《关于首封法院、优先债权法院、轮候查封法院在执行阶段处置及分配财产规定的解读》第二条第(二)项载明，当被执行人财产不足清偿时，各个债权的清偿顺位变得尤为重要。此时，首封债权因积极采取了财产保全措施，享有一定的首封利益。本案中，上诉人作为被执行人名下八套房产的首先查封人，推动了被执行财产的变现、垫付了评估费等费用，并付出了更多的时间和精力，因此，上诉人作为首封人，依据(2013)川商初字第1045号《民事调解书》确定的债权，应当在分配过程中优先得到可分配金额20%一50%的首封权益。三、被上诉人张建国不具备参与分配的条件。首先,上诉人和商永刚在一审庭审过程中已经提交证据证明以了被上诉人刘成高爱霞尚有其他可执行财产,不具备无财产可供执行的条件。一审判决在其他可执行财产未经合法处置,并未调查刘成高、殷爱霞其他财产的情况下就认定“被执行人刘成高殷爱霞现有可供执行的财产显然不能清偿所有债权”,属认定事实不清。其次,被上诉人张建国与刘成高、殷爱霞于2018年3月27日达成的(2018)鲁0302民初314号《民事调解书》有严重瑕疵,不具备参与分配的条件。刘成高于2017年12月因脑溢血住院,至今无明确表达能力,而(2018)鲁0302民初314号《民事调解书》是殷爱霞与张建国达成的,根据刘成高的当时情况,无法代表刘成高的真实意思表示;(2018)鲁0302民初314号《民事调解书》是形成于涉案房产评估报告出具之后,且如此大额的借款,没有依法向法庭出具银行流水,当事双方就达成了调解,在法定程序上有明显的瑕疵。上诉人和商永刚在庭审过程中就此提出了合理的质疑,但一审法院未就此进行审查。 张建国辩称：一、上诉人齐玉荣的优先受偿数额2169488.57元过高。一审判决认定上诉人齐玉荣的债权金额和优先受偿权应算至判决生效之日,本金为1487459.43元,综合费用截止2013年9月25日的利息为30492.92元,自2013年9月26日至判决生效之日即2015年7月3日的利息为635459.22元。但生效之日应是2015年3月13日,多算110天,计款111804元。应当从2169488.57元中减去111804元应是2057684.57元(齐玉荣在其享有抵押权的房产拍卖后所得款3215680元-2057684.57=1157995.43元)。被上诉人商永刚的优先受偿数额5251848元过高,一审判决认定商永刚的债权金额和优先受偿权本金为240万元,综合费用为2851848元，算至2018年8月4日。但答辩人认为应算至2015年8月19日,综合费用应为111.04万，优先受偿的数额应为351.0万元(商永刚在其有抵押权的房产拍卖后所得款4222080元-351.04万=71.188万元)。上述齐玉荣全额受偿2057684.57元后剩余1157995.43元加商永刚全额受偿351.04万元后剩余71.188元,两项共计1869875元应由答辩人张建国依法受偿。二、本案应按比例参与分配。三、答辩人依据生效的法律文书参与分配,符合法律规定。四、答辩人对杨景长的调解书存在质疑,认为其不应当参与分配。 被上诉人商永刚辩称，我的优先受偿是经过张店区人民法院的裁决书确认，对张建国提出的受偿金额不予认可。 被上诉人刘成高、殷爱霞未答辩。 一审法院认定事实：（一）刘成高、殷爱霞从杨景长处联系购买煤炭，但刘成高、殷爱霞却未支付相应货款，欠杨景长煤款3520000元未付，杨景长诉至原审法院。2013年9月4日，经原审法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、刘成高、殷爱霞欠杨景长煤款3520000元，于2013年9月12日前一次性付清。二、案件受理费34960元，减半收取计17480元，财产保全费5000元，合计22480元，由刘成高、殷爱霞及杨景长均担。2018年2月11日，杨景长与齐玉荣签订债权转让协议，杨景长将上述债权转让给齐玉荣，并通知了刘成高、殷爱霞。 （二）2012年4月24日，刘成高、殷爱霞与案外人骆冬峻签订借款担保协议三份，每份协议约定刘成高、殷爱霞向骆冬峻借款90万元，共计270万元。三份协议的抵押人均为殷爱霞，分别以其名下位于张店区的三处房产为上述借款提供担保。2012年4月25日，被告殷爱霞为骆冬峻就上述三处房产办理了抵押登记。2012年4月27日，骆冬峻通过其银行账户向刘成高的账户转账2396250元；另有303750元以现金方式支付给殷爱霞、刘成高。2012年4月24日,骆冬峻与深圳泛华联合投资集团有限公司青岛分公司签订债权、抵押权转让合同一份，约定骆冬峻将上述借款抵押合同中确立的债权与抵押权无偿转让给深圳泛华联合投资集团有限公司青岛分公司，并配合其签署相关权利转让文件。同日，骆冬峻向被告殷爱霞、刘成高发出债权、抵押权转让通知书一份，告知了殷爱霞、刘成高其已将上述债权、抵押权转让给了深圳泛华联合投资集团有限公司青岛分公司。2012年4月27日至2013年6月18日殷爱霞、刘成高还款共计1593750元。因殷爱霞、刘成高未全额偿还借款本息，深圳泛华联合投资集团有限公司青岛分公司向淄博市张店区人民法院提起诉讼，淄博市张店区人民法院于2015年2月27日作出判决：1.殷爱霞、刘成高于判决生效后十日内偿还深圳泛华联合投资集团有限公司青岛分公司借款本金1487459.43元；2.殷爱霞、刘成高于判决生效后十日内支付深圳泛华联合投资集团有限公司青岛分公司截至2013年9月25日的利息30492.92元；3.殷爱霞、刘成高于判决生效后十日内支付深圳泛华联合投资集团有限公司青岛分公司以1487459.43元为本金，按照银行同类同期贷款利率的四倍，自2013年9月26日至判决生效之日的利息；4.深圳泛华联合投资集团有限公司青岛分公司对房产证号为淄博市房权证张店区字第××号、淄博市房权证张店区字第××号、淄博市房权证张店区字第××号的房产享有优先受偿权。案件受理费18365元，由深圳泛华联合投资集团有限公司青岛分公司负担2288元，殷爱霞、刘成高负担16077元。2018年2月2日，深圳泛华联合投资集团有限公司青岛分公司与齐玉荣签订债权转让协议，深圳泛华联合投资集团有限公司将上述债权转让给齐玉荣，并通知了刘成高、殷爱霞。 （三）2012年10月18日，被告刘成高以其名下位于淄博市张店区的房产作为当物即抵押物，与青岛信达荣昌典当行有限公司签订典当合同及抵押合同，约定青岛信达荣昌典当行有限公司向刘成高发放典当款240万元，典当期限自2012年10月19日至2012年11月17日，典当综合费用按日0.67‰收取。随后，双方办理了房地产抵押登记手续。到期后，刘成高继续按日0.67‰的综合费率标准交纳续当综合费用，并将当期延至2013年9月13日。此后，经青岛信达荣昌典当行有限公司多次催收，刘成高未能按约交纳续当综合费用或者赎当。为此，青岛信达荣昌典当行有限公司向淄博市张店区人民法院提出实现担保物权的申请。淄博市张店区人民法院经审查，裁定：对刘成高所有的位于淄博市张店区，准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，青岛信达荣昌典当行有限公司对变价后所得款项，在典当本金240万元、综合费用（直至刘成高实际还清之日止）以及申请人实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、评估费、拍卖费等）的范围内优先受偿。2018年5月11日，青岛信达荣昌典当行有限公司与商永刚签订债权转让协议，青岛信达荣昌典当行有限公司将上述债权转让给商永刚，并通知了刘成高、殷爱霞。 （四）被告刘成高、殷爱霞自2009年起多次向原告张建国借款430万元，刘成高、殷爱霞给原告出具了借条并约定利息2分，后经原告多次催要，刘成高、殷爱霞未还，2018年1月11日，原告诉至本院。审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、刘成高、殷爱霞偿还张建国借款本金430万元、利息300万元，于2018年4月15日前付清；二、张建国放弃其他诉讼请求；三、案件受理费31450元，财产保全费5000元，合计36450元，由刘成高、殷爱霞负担。 原审法院在执行齐玉荣与刘成高、殷爱霞买卖合同纠纷一案中，因齐玉荣、商永刚、张建国申请参与分配，于2019年2月21日制作执行财产分配方案：可分配财产7437760元，先行扣除评估费30000元、（2018）鲁0302执恢385号案件执行费37712元后，优先支付齐玉荣270万元、商永刚240万元。其余2270048元，按照齐玉荣、商永刚申请参与分配债权的比例进行分配，商永刚受偿1802080元，齐玉荣受偿462968元。原告收到该执行财产分配方案有异议，向原审法院提出书面异议，被告未向原审法院提出书面异议。原审法院将原告的书面异议通知被告齐玉荣、商永刚。被告齐玉荣、商永刚收到原审法院通知后，提出反对意见。原告收到被告齐玉荣、商永刚的反对意见后，向原审法院提起执行分配方案异议之诉。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。执行法院在制作财产分配方案时，应当考虑相关债权是否有法定优先受偿的担保物权，从而确定债权是否存在、数额多少、受偿顺序等。 本案的争议焦点在于：一、一般抵押情形下，抵押权人优先受偿的范围是否以登记机关登记的债权金额为限；二、在刘成高、殷爱霞有其他未被处分的房产的情况下，原告是否享有参与分配的权利。 关于第一项争议焦点，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。《中华人民共和国担保法》第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。 对于抵押登记“债权数额510万元”的认定，结合本案证据，该数额应为债权本金的记载，并不能就此否定相关法律规定及当事人之间有关担保范围的约定。由于抵押权设立之时，除本金数额可以明确外，利息、逾期利息等是否会实际发生以及实际发生的金额均尚不可知，故应根据相关法律规定及双方当事人在合同中明确约定的抵押担保的范围确定优先受偿的范围。因此，原告认为优先受偿范围以抵押登记债权金额为限的主张，无事实根据和法律依据，不予采信。 就本案来说，根据山东省淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第1290号民事判决书，齐玉荣享有优先受偿权的范围包括借款本金1487459.43元、截止到2013年9月25日的利息30492.92元、自2013年9月26日至判决生效之日即2015年7月3日的利息635459.22元、案件受理费16077元，以上合计2169488.57元。故齐玉荣优先分配金额为2169488.57元。原审法院（2013）川商初字第1045号民事调解书并未确认原债权人杨景长对其对刘成高、殷爱霞享有的债权有优先受偿权，故原审法院执行财产分配方案认定齐玉荣优先分配金额为2700000元有误。根据山东省淄博市张店区人民法院（2015）张民特字第14、15、16、17号民事裁定书，商永刚享有优先受偿权的范围包括本金2400000元、综合费用2851848元（截至拍卖成交之日即2018年8月4日止），以上合计5251848元。综上，齐玉荣在其享有抵押权的房产拍卖后所得款3215680元中优先受偿2169488.57元及垫付的评估费30000元，其余未受清偿债权应作为普通债权参与分配。商永刚在其享有抵押权的房产拍卖后所得款4222080元中优先受偿4222080元，其余未受清偿债权应作为普通债权参与分配。 关于第二项争议焦点，经原审法院调取（2018）鲁0302执异111号执行裁定书并结合齐玉荣提交的权利人名下不动产信息查询结果，查实殷爱霞坐落张店区号的房产已经抵押给案外人赵同军，抵押登记的债权数额为100万元，殷爱霞坐落张店区东户的房产已经抵押给原告张建国，抵押登记的债权数额为50万元，该两处房产处分后所得价款应当优先支付抵押权人赵同军及本案原告张建国。原审法院生效法律文书认定刘成高、殷爱霞欠原告张建国本息合计730万元，加上齐玉荣、商永刚不享有优先受偿权的债权，可见被执行人刘成高、殷爱霞现有可供执行的财产显然不能清偿所有债权，原告张建国申请参与分配，依法予以支持。刘成高、殷爱霞可供执行分配的财产7437760元，优先支付齐玉荣2199488.57元、商永刚4222080元、扣除（2018）鲁0302执恢字385号案件执行费37712元后，剩余1016191.43元，由张建国、齐玉荣、商永刚在分别行使优先受偿权后未获清偿部分债权总额内按比例进行分配。 依照《中华人民共和国物权法》第一百七十三条，《中华人民共和国担保法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条规定，判决：一、撤销本院在执行（2018）鲁0302执恢385号执行案件中于2019年2月21日制作的执行财产分配方案。二、张建国有权参与分配刘成高、殷爱霞涉案房产拍卖款。三、由本院重新制作执行财产分配方案。案件受理费100元，由齐玉荣负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张被上诉人刘成高、殷爱霞尚有其他可执行的财产，但根据各方举证及一审法院查明的事实，刘成高、殷爱霞现有可供执行的财产显然不能清偿所有债权，一审法院认定张建国有权参与分配刘成高、殷爱霞的涉案房产拍卖款，并无不当。上诉人主张其应当享有首封的权利，对此，一审法院已经结合上诉人为抵押权人的事实认定上诉人享有优先受偿权的范围的包括本金、利息、案件受理费，上诉人以其为首封权人为由主张张建国不应参与分配，本院不予支持。上诉人所持一审判决认定其债权金额和享有优先受偿金额错误的主张成立与否，应在执行中一并进行解决。此外，上诉人对张建国与刘成高、殷爱霞达成的调解书真实性存在质疑，应另行主张权利，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人齐玉荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  张玉杰 审判员  刘 宁 二〇一九年十一月七日 书记员  彭倩倩