河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终7608号上诉人（原审原告）：赵鹏达，男，汉族，1981年7月16日生，住河北省唐山市迁西县。委托诉讼代理人：刘珊珊，河北源唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京首钢建设集团有限公司第一冶金建设工程分公司，住所北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。法定代表人：刘开峰，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：迁安市首迁建筑劳务分包有限公司，住所迁安市杨店子镇滨河村燕滨路北侧。法定代表人：杨秀娟，该公司经理。委托诉讼代理人：王春然，该公司劳务队长。上诉人赵鹏达因与被上诉人北京首钢建设集团有限公司第一冶金建设工程分公司、迁安市首迁建筑劳务分包有限公司劳动争议一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵鹏达及委托诉讼代理人刘珊珊、被上诉人北京首钢建设集团有限公司第一冶金建设工程分公司法定代表人刘开峰、迁安市首迁建筑劳务分包有限公司委托诉讼代理人王春然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵鹏达上诉请求：1、撤销唐山市曹妃甸区人民法院作出的（2019）冀0209民初1994号民事判决书。2、依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人承担用工主体责任。3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。首先，2018年8月份赵鹏达经工友陈井军介绍，来被上诉人处工作，担任电焊工，工资约定300元/天。工作时间：早上七点至十一点半，十二点至下午五点，受李金生管理。上述事实有上诉人陈述、工作证、安全技术交底为证。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。因李金生是自然人，所以应由被上诉人承担用工主体责任。一审庭审中北京首钢建设集团有限公司已经承认与迁安市首迁建筑劳务分包有限公司李金生作业队签订分包合同，但之后迁安市首迁建筑劳务分包有限公司又否认李金生是其单位员工，其行为不代表该公司职务行为。该工程分包是否违法分包于、用工主体到底是谁均没有查清，因关系到上诉人切实的合法权益，望二审法院审查清楚。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款的原文：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。“订立劳动合同”仅仅是“建立劳动关系”的一种情形或者是一种外在表现形式，二者绝对不是同义词。一审法院适用的《答复》一文在此以偏概全甚至是偷换概念，其“建立劳动关系必须要有双方的意思表示直至合意”的理论没有合法依据。现实中人民法院和劳动争议仲裁机构裁审的众多劳动争议案例都是“事实劳动关系”引起的。很多劳动者是被动的加入某单位进行劳动，大多不知道具体单位是什么、老板姓甚名谁。反之，用工单位方面也是如此。这种情况下，双方不可能有合意，不能据此就否定事实劳动关系。此《答复》与《劳动合同法》明显精神上存在相悖，基于上位法优于下位法，切实保障劳动者合法权益的精神，应确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。综上，望二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。北京首钢建设集团有限公司第一冶金建设工程分公司答辩称，上诉人应当提供与我公司的劳动合同、发放工资和劳保的证明。上诉人的直接上司是李金生，李金生与我公司没有签订任何劳动合同。上诉人主张与我公司的员工协商相关事宜，上述情况，上诉人均应提供相关证据证明。迁安市首迁建筑劳务分包有限公司答辩称，对上诉人提出的上诉请求不予认可，其余同首建公司答辩意见。赵鹏达向一审法院起诉请求：请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2018年7月，被告北京首钢建设集团有限公司与被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，工程名称为“首钢京唐二期炼钢连铸工程LF炉钢结构、管道安装工程”。北京首钢建设集团有限公司第一冶金建设工程分公司系被告北京首钢建设集团有限公司下属的分公司。原告提交的安全技术交底文件上显示，工程名称为首钢京唐钢铁联合有限责任公司二期炼钢连铸工程，施工单位为“北京首钢建设集团有限公司第一冶金建设工程分公司”，“接受交底人员签名”处有“赵鹏达”签名字样。原告赵鹏达陈述2018年8月份到北京首钢建设集团有限公司第一冶金建设工程分公司处工作，担任焊工，李金生为其负责人。2019年，原告赵鹏达向唐山曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请,请求确认其与北京首钢建设集团有限公司第一冶金建设工程分公司之间存在事实劳动关系。2019年5月31日唐山曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会出具不予受理通知书。2019年年6月6日，原告赵鹏达起诉被告北京首钢建设集团有限公司第一冶金建设工程分公司至唐山市曹妃甸区人民法院。庭审中，原告赵鹏达将被告北京首钢建设集团有限公司第一冶金建设工程分公司变更为北京首钢建设集团有限公司，并追加迁安市首迁建筑劳务分包有限公司为被告。一审法院认为，劳动关系的成立应当由劳动关系双方自愿订立。原告赵鹏达主张与二被告存在劳动关系应提供证据进行证明。原告赵鹏达虽在北京首钢建设集团有限公司第一冶金建设工程分公司工地工作，但受李金生管理，劳动报酬并未从北京首钢建设集团有限公司领取。被告北京首钢建设集团有限公司提交建设工程施工劳务分包合同，证明将该工程分包给追加被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司，原告及被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司均无异议。因此，北京首钢建设集团有限公司与原告赵鹏达不存在劳动或雇佣关系；庭审中，被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司否认李金生是其单位员工，且原告未提供相关证据证明李金生雇佣原告赵鹏达的行为系代表被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司的职务行为。原告赵鹏达也未证明被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司与赵鹏达达成过订立劳动合同意向，或对其行使过有效劳动管理。针对该类型法律关系，最高人民法院〈对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复〉认为，“我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。”该答复意见对《劳动合同法》相关规定进行了明确解释，本案原告赵鹏达与被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司并未构成劳动关系。故原告赵鹏达主张与被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司存在劳动关系的诉请，理据不足，本院不予支持。遂判决：驳回原告赵鹏达的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告赵鹏达负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审相一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点如下：双方是否存在事实劳动关系。北京首钢建设集团有限公司与被上诉人迁安市首迁建筑劳务分包有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，将“首钢京唐二期炼钢连铸工程LF炉钢结构、管道安装工程”的劳务发包给迁安市首迁建筑劳务分包有限公司。而后，迁安市首迁建筑劳务分包有限公司承包后并未将涉案的劳务继续往下发包给不具有用工主体资格的自然人，从上诉人赵鹏达提交的技术交底等证据上分析能够证明其确实在涉案的工地工作，李金生作为上诉人赵鹏达的负责人对其进行的管理并非是李金生个人对其管理而是代表被上诉人迁安市首迁建筑劳务分包有限公司对其进行管理，故应当认定上诉人赵鹏达与被上诉人迁安市首迁建筑劳务分包有限公司存在事实劳动关系。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律不妥，赵鹏达的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初1994号民事判决；二、上诉人赵鹏达与被上诉人迁安市首迁建筑劳务分包有限公司存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，由上诉人赵鹏达负担。二审案件受理费10元，由被上诉人迁安市首迁建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙海双审判员 周 丽审判员 安丽艳 二〇一九年十一月十九日书记员 李嘉慧