上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9095号上诉人(原审原告)：陆益春，男，1979年5月15日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：谢慈祥，上海先诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海天纳克排气系统有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：赵旭东，总经理。委托诉讼代理人：李艳霞。上诉人陆益春与被上诉人上海天纳克排气系统有限公司(以下简称“天纳克公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初9775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆益春上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持陆益春的一审诉求，即1.要求天纳克公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币371,805元(以下币种均为人民币)；2.要求天纳克公司支付2018年度未休年休假工资3,052.6元；3.要求天纳克公司支付2016年10月至2018年3月期间手机费补贴1,800元。事实与理由：1.陆益春的岗位不是5S专员，而是线长。陆益春的工资发放项目与线长岗位相匹配，而天纳克公司没有证据证明陆益春从事5S专员岗位，也没有陆益春同意调岗的书面协议。公司是与其有过几次谈话，但不认可公司所述的谈话内容，陆益春认为其未收到变更岗位协商函，只收到了解除劳动合同通知。一审法院判认定事实有误。2.在计算经济补偿金时，陆益春在上海拖拉机内燃机有限公司(以下简称“拖内公司”)的工作年限应该计算在天纳克排气公司的工作年限里。3.陆益春直至最后一天仍在进行工作交接，并非未从事任何工作，天纳克公司应支付其未休年休假工资。4.天纳克公司在2016年10月停发手机费缺乏依据，应予补发。综上，请求依法改判支持其上诉请求。天纳克公司辩称，因陆益春不再适合线长工作，故公司将其调岗至5S专员岗位，该岗位是为陆益春设立的，其在该岗位工作了两年。对在5S专员岗位工作陆益春是认可的，公司与其协商变更的几次谈话录音中也多次提及，其也没有否认过。天纳克公司与陆益春就岗位变更进行过协商，在谈话过程中也向陆益春出示了变更协议书，但其拒绝签收。四次谈话都有录音，一审时均已质证，公司所述均是事实。天纳克公司与陆益春协商变更合同，变更后的薪资待遇不变，但其仍拒绝，公司不得不依据法律规定与其解除劳动合同，并支付了其经济补偿金以及代通金。陆益春要求天纳克公司支付其违法解除劳动合同赔偿金没有依据。关于工龄应否连续计算的问题，天纳克公司认为，陆益春是与拖内公司解除劳动关系后再到天纳克公司工作的。陆益春要求工龄连续计算没有依据。一审法院其余判决正确。综上，请求驳回陆益春的上诉请求，维持原判。陆益春向一审法院提出诉讼请求：1.要求天纳克公司支付其违法解除劳动合同赔偿金371,805元；2.要求天纳克公司支付其2018年度未休年休假工资3,052.6元；3.要求天纳克公司支付其2016年10月至2018年3月期间手机费补贴1,800元。一审法院经审理认定事实如下：陆益春系本市从业人员。1999年12月，陆益春进天纳克公司工作，双方签订的最近一份劳动合同为2014年12月16日起的无固定期限劳动合同，约定：陆益春担任线长，天纳克公司根据生产经营、工作需要及陆益春胜任工作的能力可以调整陆益春的工作岗位，陆益春应当服从天纳克公司的安排。2016年4月起，天纳克公司调整陆益春的岗位为5S专员。2017年11月20日，天纳克公司股东天纳克(中国)有限公司要求天纳克公司在内的在中国的各投资公司对现有组织架构进行回顾，通过优化工作流程及组织架构，撤销冗余岗位，提高运转效率。2017年11月21日，天纳克公司工会组织工会代表进行讨论，支持公司进行组织机构调整和精简的决定。2017年11月22日，天纳克公司发出通知表示公司将结合自身实际情况进行组织架构调整。2018年1月16日，天纳克公司董事会通过决议，同意天纳克公司继续进行组织机构重组的事宜，认可天纳克公司自2017年11月起在该方面所作的相关工作。因组织架构重组，天纳克公司取消陆益春5S专员的岗位，并提供陆益春面试EHS岗位的机会，陆益春未面试成功。2018年2月13日，天纳克公司向陆益春提供生产部普工岗位，并告知陆益春调岗后薪资待遇不变，陆益春未同意调岗。2018年3月12日、3月14日、3月21日，天纳克公司与陆益春就调整岗位或协商解除劳动合同经济补偿方案多次协商，陆益春既不同意调岗至生产部普工岗位，也不接受天纳克公司提出的经济补偿方案。2018年3月21日，天纳克公司向陆益春出具劳动合同变更协商函，要求陆益春在收到函件之日起3日内对变更岗位予以回复。2018年3月28日，陆益春仍表示不同意调岗，也不同意天纳克公司提出的协商解除劳动合同经济补偿方案。同日，天纳克公司向陆益春出具解除劳动合同通知书，以公司组织架构调整，陆益春担任的5S专员岗位取消，双方签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，经协商未能就变更岗位达成协议，致使劳动合同无法继续履行为由，于2018年3月30日解除劳动合同，同时陆益春从2018年3月28日下午起至2018年3月30日休完2018年年休假2.5天。陆益春未听从天纳克公司年休假的安排，仍至天纳克公司考勤，但未从事具体工作。天纳克公司已按照陆益春月工资7,490元的标准支付陆益春该2.5天年休假工资861元。2018年4月，天纳克公司支付陆益春解除劳动合同经济补偿158,701元、“代通金”7,490元，合计166,191元。2019年2月26日，陆益春向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天纳克公司支付违法解除劳动合同赔偿金371,805元、2018年应休未休年休假3,052.6元、2017年年终奖差额3,289元、2016年10月至2018年3月期间手机费补贴1,800元。2019年4月11日，该会作出嘉劳人仲(2019)办字第404号裁决书，裁决：天纳克公司应支付陆益春2017年嘉奖差额3,289元，不支持陆益春的其他仲裁请求。陆益春不服仲裁裁决，诉至一审法院。2019年5月，天纳克公司按仲裁裁决支付陆益春2017年嘉奖差额3,289元。一审法院认为，根据劳动合同法规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法还规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。再据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，天纳克公司于2018年3月28日以公司组织架构调整，陆益春的岗位取消，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经协商未能就变更劳动合同达成协议，致使劳动合同无法继续履行为由，解除与陆益春的劳动关系，是否合法有效？一审法院认为，维护劳动者合法权益的同时，亦应当尊重用人单位的经营自主权和用工管理权。劳动关系兼具有人身关系和财产关系的特性，劳动关系一经建立，劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的关系。根据查明事实，天纳克公司接到股东的通知要求优化工作流程及组织架构，撤销冗余岗位，提高运转效率，天纳克公司决定进行组织架构重组，取消陆益春的5S专员岗位。为此天纳克公司多次与陆益春进行沟通、协商，先安排陆益春面试EHS岗位，因陆益春面试未成功，又为陆益春提供生产部普工岗位，同时向其承诺工资待遇不变，但陆益春不予接受，天纳克公司又提出协商解除劳动合同给予经济补偿的方案，陆益春仍不予接受。陆益春称其岗位一直是线长，5S专员岗位取消与其无关，但在与天纳克公司协商、沟通的过程中，陆益春并未对其担任5S专员岗位提出异议，一审法院对陆益春的主张，不予采信。因客观情况发生重大变化，陆益春原先从事的5S专员岗位被撤销，即天纳克公司已经不存在5S专员的岗位，天纳克公司通过各种方式竭尽所能的为陆益春安排新的工作岗位，与陆益春协商变更劳动合同，在陆益春不同意调岗的情况下，提出协商解除劳动合同给予经济补偿，然陆益春均不予接受。在此情况下，天纳克公司无奈解除与陆益春之间的劳动关系，同时依法支付经济补偿金和“代通金”，符合双方之间劳动合同的约定和法律规定，天纳克公司不存在违法解除劳动关系的行为。陆益春要求天纳克公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。关于陆益春主张2018年应休未休年休假工资一节，依据规定，用人单位安排职工休年休假，但职工因本人原因不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。2018年陆益春年休假折算为2.5天，天纳克公司安排陆益春于2018年3月28日下午至3月30日休年休假，但陆益春未按天纳克公司的安排休假仍至天纳克公司考勤，为此天纳克公司已经额外支付该2.5天的正常出勤工资861元。陆益春要求天纳克公司支付2018年应休未休年休假工资的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于陆益春主张报销2016年10月至2018年3月期间手机费一节，2016年4月陆益春的岗位从线长调整至5S专员，现无有效的证据证实5S专员岗位享有手机费补贴，陆益春在职期间亦未向天纳克公司提出异议或要求天纳克公司予以报销。陆益春要求天纳克公司支付2016年10月至2018年3月手机费补贴的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。就仲裁裁决天纳克公司应支付陆益春2017年嘉奖差额3,289元，陆益春、天纳克公司均无异议，天纳克公司亦已按仲裁裁决履行完毕，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回陆益春要求上海天纳克排气系统有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金371,805元的诉讼请求；二、驳回陆益春要求上海天纳克排气系统有限公司支付2018年度应休未休年休假工资3,052.6元的诉讼请求；三、驳回陆益春要求上海天纳克排气系统有限公司支付2016年10月至2018年3月期间手机费补贴1,800元的诉讼请求。在本院审理期间，陆益春提交天纳克公司集体合同草案、职代会文件资料目录、代表名单等打印件材料。陆益春认为集体合同草案第十一条约定，公司根据生产经营的需要，需变更员工个人劳动合同的，应当在双方当事人协商一致的基础上进行。当事人双方对合同变更内容经协商不能达成一致的，劳动合同应当继续履行。陆益春提供该证据想说明天纳克公司未与其协商一致即变更合同违反集体合同约定。天纳克公司认为陆益春提供的均是打印件，也没有天纳克公司公章，不认可，同时认为这也不是最终的一个文件，是无效的。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位与劳动者签订劳动合同后，双方应按合同约定全面履行相关义务。但企业的经营情况并非一成不变，法律规定，客观情况发生重大变化导致原劳动合同不能继续履行，经协商变更，双方不能达成一致意见的，用人单位可以解除劳动合同，但应当支付劳动者经济补偿金。本案中，天纳克公司主张该公司为提高运转效率，决定进行组织架构调整。该架构调整经董事会决议决定，并交工会讨论。陆益春所在的5S专员岗位被撤销，天纳克公司为此多次与陆益春协商变更合同，并承诺其工资待遇不变，但陆益春仍未同意，故天纳克公司依照法律规定与其解除劳动合同并不违法。而陆益春认为天纳克公司与其协商变更不成，按照集体合同的约定应当继续履行，公司直接解除劳动合同违法。对此，本院认为，陆益春提供的集体合同仅是草案，并无天纳克公司盖章确认。且劳动法虽规定用人单位与劳动者变更劳动合同内容应协商一致，但同时亦规定了特定情形下无法协商一致的，用人单位可以解除劳动合同。故并非所有无法协商一致的情形均必须要按原约定继续履行。天纳克公司为提高运转效率进行组织架构调整。该决定由董事会决议确定，对外具有法律上的效力，是企业行使经营自主权的体现。且上述意见交工会进行了讨论。陆益春所在的5S专员岗位因此被撤销，双方劳动合同无法按原方式继续履行。在陆益春原岗位不复存在的情况下，天纳克公司进行了多方面的尝试，并多次与陆益春协商变更到其他岗位工作以便双方能继续履行劳动合同，且明确陆益春的工资待遇不变。因此，天纳克公司与陆益春进行了充分的协商，其提出的变更合同方案亦存在合理性，并未侵害陆益春的利益。陆益春坚持不得变更岗位，缺乏依据。天纳克公司在此情况下，因与陆益春协商变更不成而解除双方间的劳动合同，符合法律规定。陆益春主张天纳克公司违法解除劳动合同，缺乏依据。在本院审理期间，陆益春坚持解除合同前其岗位是线长，不是5S专员，天纳克公司无5S专员的岗位，故不存在其岗位已被撤销之说。对此，天纳克公司表示，陆益春系老员工，其岗位曾多次变动，两年前，天纳克公司已与陆益春协商变更其岗位为5S专员，该岗位系天纳克公司考虑到陆益春的情况为其特别设置，双方一直按此履行，陆益春自己也是认可的。本院认为，在双方当事人的几次谈话录音中，天纳克公司提出两年前即因人设岗为陆益春安排5S专员的岗位，而对话中，陆益春并未予以否认。在天纳克公司表示5S专员的岗位将撤销而欲与其协商变更其他岗位时，陆益春亦未提出质疑，仅是关心要变更到其他什么岗位，并表示需要考虑。结合陆益春的一系列表现以及双方两年多来劳动合同的实际履行情况，本院认为，天纳克公司的主张更为可信，故对陆益春的意见，本院不予采纳。综上，陆益春认为天纳克公司解除劳动合同违法，要求该公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。至于陆益春在本案中主张其工龄应当连续计算，此系经济补偿金计算标准的问题，不在本案处理范围内，本院在此不作评述。关于手机补贴费，陆益春主张天纳克公司应支付其2016年10月至2018年3月期间手机费补贴1,800元。天纳克公司认为该补贴系基于线长工作的需要，上述期间陆益春已未再担任线长工作，其要求公司支付其该补贴无依据。对此，本院认为，天纳克公司对手机补贴费的陈述合理，鉴于陆益春岗位已发生变更，且上述补贴的停发在近两年前已经发生，陆益春并未提出过异议，应视为双方当时就此已经达成一致意见。最高院的相关司法解释明确，对于合同变更履行超过一个月未提出异议，当事人再以未以书面形式变更为由主张无效，法院不予采纳。陆益春现再主张2016年10月至2018年3月期间手机费补贴，缺乏依据，本院亦不予支持。关于年休假，本院认为，天纳克公司已安排陆益春享受相应休假待遇，其自愿放弃，现再要公司承担不安排休假的责任，缺乏依据。一审法院论述充分，理由正确，本院认同，不再赘述。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人陆益春负担。本判决为终审判决。法官助理周嫣审判长  乔蓓华审判员  姜 婷审判员  陆俊琳二〇一九年十一月二十五日书记员  张蓉霞附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……