湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终92号抗诉机关（原公诉机关）湖南省吉首市人民检察院。原审被告人吴兴连，女，1982年12月21日出生于湖南省保靖县，苗族，专科文化，居民，其他从业人员。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月30日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕。现羁押湘西州看守所。湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人吴兴连犯诈骗罪一案，于2019年3月22日作出（2018）湘3101刑初189号刑事判决。宣判后，吉首市人民检察院认为原判认定事实错误，提出抗诉。原审被告人吴兴连不服，提出上诉。本院审理过程中，吴兴连申请撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湘西土家族苗族自治州人民检察院指派检察员刘洋出庭履行职务，原审被告人吴兴连，被害人陈某国、陈某秀委托的诉讼代理人杨宇峰、田维富，案件关联公司深圳市吉盟珠宝股份有限公司委托的诉讼代理人程业勇、徐峙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人吴兴连于2010年9月1日与深圳市吉盟珠宝股份有限公司签订劳动合同，2013年12月20日开始担任吉盟公司在吉首市和盛堂公司店店长，工作职责为监督新货接收、检查入库、账目准确、账物相符等。吉盟公司对货品的陈列、销售、回收等做了详细的规范操作程序。为提高销售业绩，吴兴连自担任店长后不久的2014年开始，多次私自将店内的黄金饰品以每克二百六十元左右的价格销售给经营“红太阳首饰加工店”的向新初(另外案处理)和陈某辉（二人系夫妻关系），所得款项上交公司，其中亏空采取逐月追加黄金饰品订货再低价卖给向新初的方式予以填平。在交易过程中，一般是由向新初先支付部分货款，在收到吴兴连交付的黄金饰品后结清全部货款。自2016年10月至2017年10月，吴兴连以“大客户”购买黄金饰品违规销售455件黄金饰品到“红太阳首饰加工店”，累计产生亏空200余万元。为填补亏空，吴兴连于2017年11月下旬向吉盟公司追加113件8764.81克的黄金饰品，在追加的黄金饰品邮寄到吉首市由吴兴连领取后，吴兴连私自以265元每克的价格直接卖给向新初，导致吉盟公司直接亏空货款2795974元。经鉴定，所出售的8764.81克黄金饰品在基准日的成本价值为人民币2421191.11元。2017年12月18日，吉盟公司驻长沙办公室人员郭某、魏某、甘某巡查到吉首市的和盛堂店，发现柜台账物不符，库存黄金短缺，货款未回收。在吴兴连告知黄金饰品被“大客户”提走、货款未付的情况下，三人要求吴兴连取回货款。吴兴连在将8764.81克黄金饰品已低价出售给向新初、陈某辉，所得款项用以填补亏空的情况下，于2017年12月18日中午以在和盛堂公司充值购物卡可以赚取2%的现金返点为由，打电话给被害人梁某妹、陈某秀等人，骗取钱款充值，梁某妹同意充值120万元、陈某秀同意充值108万元后，吴兴连带吉盟公司员工甘某、魏某到梁某妹丈夫陈某国处（甘某、魏某在车上等）取得一张尾号为2412的工商银行卡，从陈某秀处取得一张尾号为8938的建设银行卡，并于当日通过通联支付网络服务股份有限公司（和盛堂公司收银平台）刷卡消费陈某国120万元、消费陈某秀80万元。同时电话联系向新初，要求向新初提前支付黄金饰品货款50万元，向新初同意后，由陈某辉胞兄用陈某兴名下的银行卡给吴兴连转款50万元。在陈某秀承诺的28万元不能在18日到账的情况下，吴兴连再次联系向新初“筹款”，并通过陈某辉从陈某辉胞兄处得款20万元，后将所得钱款及自己部分钱款充值到以石云祥名义办理的和盛堂公司充值卡内，再向吉盟公司虚购商品代码为800911价值为2795974元的黄金饰品，用石某祥名下的充值卡通过和盛堂公司提供的通联支付网络服务股份有限公司付款，计入吉盟公司在和盛堂公司的12月团单，用以填补吴兴连低价销售黄金饰品导致的资金亏空。2017年12月19日吴兴连在得到陈某秀承诺的28万元款项后，给陈某辉胞兄两次“还款”共计19.99万元，退还石某3万元，给石某祥尾号为7963的长沙银行卡存入5万元。通联支付网络服务股份有限公司于2017年12月19日扣除相关服务费用后，向和盛堂公司尾号为3176的银行账户转款2796796.04元。和盛堂公司收到款项后，依据与吉盟公司签订的《专柜合同》扣除约定的服务费用后，向吉盟公司结算了2017年12月份由吉盟公司在和盛堂专柜销售的黄金饰品货款共计2993407.77元，其中商品代码为800911的吉盟黄金首饰类销售金额是2865782元。2018年5月8日，吉首市公安局冻结吉盟公司在中国银行深圳新秀支行（尾号0220）账户内钱款人民币278万元。另查明，石某祥与吴兴连是同学关系。自2016年初吴兴连陆续向石某祥借款50万元。2016年11月石某祥将尾号为7963的长沙银行卡和密码给了吴兴连；2017年8月石某祥将尾号为1391的中国邮政储蓄银行卡和密码给了吴兴连。吴兴连持尾号为1391邮政银行卡于2017年8月28日消费20万元；9月29-30日进账13笔共计60万元，9月30日消费40万元、10月30日消费20万元。石某祥从吴兴连处得到一定的好处费。上述事实有经原审庭审举证、质证并查证属实的如下证据证明：（一）书证1.户籍资料证明吴兴连于1982年12月21日出生。2.吉盟珠宝店大客户购买统计证明：自2016年10月至2017年11月26日，吴兴连以大客户购买黄金首饰销售黄金568件、重39955.69克、金额13055385元。其中于2017年9月26日销售78件、重6307.68克、金额2068441元；10月27日销售101件、重7126.98克、金额2330522元；11月26日销售113件、重8764.81克、金额2795974元。（证据卷3P1）3.吴兴连、向新初、陈某秀、陈某国、石某祥银行交易明细证明：（1）吴兴连银行流水：1.1吴兴连尾号为6259账户2014年10月至2017年12月期间，吉盟公司给发放工资2000元-3500元不等。1.2吴兴连尾号为5233的账户明细上吉盟公司发放工资2000元-5000元不等，其中与向新初、陈某华、戴某强、陈某国等人有多次大额转款，及其他相关借、贷情况。2017年12月18日收到陈某兴50万元、收到陈某华5万元、收到梁某妹3万元，同日通过通联支付网络服务股份有限公司在和盛堂消费549324元、微信转出3万元；12月20日收到陈某秀转入款23万元，同日转给向某初15万元。1.3吴兴连的尾号为4777的银行卡多次收到向新初转入大额资金。（2）向新初尾号为3971的农业银行账户与吴兴连、陈某华、陈某兴、石某祥及本人的尾号为2354的账户之间有多次大额的资金流转。其中于2017年10月29日转支给吴兴连50万元，2017年10月30日刘某辉转存1062958元，次日给向某初转支32万元、给陈某华转支50万元；2017年11月28日周某云向其转存366122元，11月28日转支给吴兴连36140元、11月29日转支给吴兴连77770元。（3）陈某国尾号为2412的工商银行卡于2017年12月18日通过POS机消费120万元。（4）陈某秀尾号为8938的建设银行卡于2017年12月18日通过通联支付网络服务股份有限公司消费80万元至太平财产保险有限公司，12月19日向某花存入28万元，同日被取现49900元，12月20日转给吴兴连尾号为5233建行卡23万元。（5）石某祥尾号为1391邮政银行卡多次消费明细，其中于2017年8月28日消费20万元；9月29-30日进账13笔共计60万元，9月30日消费40万元、10月30日消费20万元。4.联通支付和盛堂商户交易对账单及POS签购单、和盛堂账户明细、和盛堂会员卡查询记录证明：2017年12月18日，吴兴连通过联通支付网络公司支付平台分别刷卡工商银行（尾号2412，陈某国）120万元、工行50万元（尾号5233）、建设银行80万元（尾号8938陈某秀）进行充卡消费；石某祥的和盛堂会员卡于2017年12月18日存入2562500元（充值250万元赠送62500元）、170150元（充值16.6万元赠送4150元），共计2732650元。联通支付网络公司账户于2017年12月19日转入和盛堂尾号为3176的银行账户2796796.04元。5.黄金详单，证明黄金饰品共113件，价值共计2795974元；6.和鑫众公司黄金检测入库单及账户信息，证实陈某辉在和鑫众公司销售黄金，其中于2017年8月21日1000.76克，于9月27日销售744.97克，于10月30日销售8896.16克，于11月28日销售8778.11克。通过刘某辉尾号为6726的民生银行卡向陈某辉提供的尾号为3971卡（向新初）转账；7.吉盟黄金销售明细：吉盟珠宝和盛堂专柜给陈某辉多次售卖黄金首饰。8.吴兴连劳动合同、工资明细、店长工作标准、货品安全管理办法、点数操作规范等书证证明：吴兴连2010年9月1日与深圳市吉盟珠宝股份有限公司签订劳动合同，2013年12月20日开始担任吉首和盛堂店店长，担任店长后月工资3000至5000元不等。店长工作职责为监督新货接收、检查及入库；负责货品账目准确，账物相符；严格控制货品折扣等。深圳市吉盟首饰有限公司对货品的陈列、销售、回收等做了详细的规范操作程序。9.借条证明：2017年12月26日吴兴连向陈某秀出具借款108万元的借条；向陈某国出具借款120万元的借条；向石某祥出具借款100万元的借条。10.到案说明证明：2017年12月29日15时许，被告人吴兴连被梁某妹等人带至吉首市公安局刑侦队。11.吉盟公司黄金饰品成本说明证明：2017年12月吴兴连经手违规销售的8764.81克黄金饰品，销售金额为2795974元，支付和盛堂商场扣点及各项费用251637.66元，和盛堂商场向吉盟公司实际结算支付的金额为2544336.34元。12.吉价认定[2018]180号价格认定结论书及通知书证明：吉盟公司2016年10月至2017年12月涉案黄金饰品的成本价值共计11297450元。其中基准日为2017年12月的8764.81克黄金饰品成本价值为2421191.11元。认定结果已于2018年11月5日告知吉盟公司和被告人吴兴连，吴兴连拒绝签字。13.扣押决定书证明：吉首市公安局2017年12月29日扣押吴兴连工行卡2张。14.协助冻结财产通知书证明：2018年5月8日，吉首市公安局冻结“吉盟”公司中国银行深圳新秀支行（尾号0220）账户内钱款278万元。（二）证人证言1.证人向新初证言证明：向新初因吴兴连系吉盟公司店长，经常到其经营的店内进行黄金饰品维修、维护与吴兴连相识。自2016年开始从吴兴连手中以260元左右每克的二手回收价格收购黄金首饰，同期黄金新品市价为340元左右每克。两年来共从吴兴连手中收购黄金2万克左右，2017年11月份两次收购的黄金首饰都是新的。双方交易一般是由其先给吴兴连私人账户打一笔钱，吴兴连拿到钱后的第三天会拿着黄金首饰到其店上，检测称重后会以260元左右每克的价格转账结清。之所以购买吴兴连售卖的刻有吉盟钢印的黄金，是因为吴兴连告知为了刷业绩，达到销售量公司每克可少30元，和盛堂也有相应的奖励。收购的黄金首饰已售给长沙和众鑫公司。2.证人杨某娟证言证明：其在和盛堂一楼吉盟珠宝店工作四年多，自2016年5月份开始担任柜长一职，职责除辅助销售外，还负责每月从长沙吉盟办事处定日常销售的黄金、铂金。店长是吴兴连，负责与公司和商场对账，吴兴连自2016年开始从店里拿价值二三万元的黄金自行销售，后拿货越来越多，还从其他门店调货，自2017年10月份开始还从深圳总公司加货，都是先付一部分定金后把黄金提走。2017年11月28日24时许，吴兴连向总公司加的黄金到货后，其与吴兴连到吉首市顺丰快递总公司取，后到吴兴连家中验货，共计8764.81克，总价值人民币2795974元，验货后吴兴连告知客户要货急，第二天早上就送给客户。和盛堂购卡返点（充3000元送100元）活动是2017年12月23日至25日，吉盟店上的活动是2017年12月30日至2018年1月1日购买黄金优惠40元。3.证人高某静证言证明：2017年12月18日，吉盟公司长沙办事处派甘某到吉首与商场对账，派魏某清点黄金，后发现账面不平，有270多万的黄金没有付账。公司派来的三个人一直跟着吴兴连，吴兴连说公司的人要其今天之内必须把270万元的单买了。后吴兴连多次打电话，并与甘某、魏某来回出去了几次。当日21时许吴兴连叫其开单刷卡付款270多万元。4.证人石某爱证言证明：2017年12月18日14时，其上班时看到吉盟公司派来的财务甘某、黄金业务主管魏某到吉首店查账，发现账面不平，后二人与吴兴连出去了几次，过几个小时后三人回到店上开单，用充值的购物卡付款270多万元。5.证人郭某黔（吉盟公司片区经理）证言证明：2018年元旦节前两天才知道吴兴连诈骗一事。2017年12月19日吉盟公司总部驻长沙办公室的人员巡查到怀化时，告知吴兴连11月底卖出的货到12月18日还没有结账入系统，但在当天由吴兴连将钱从“大客户”处追回。6.证人郭某（吉盟公司湖南区运营部经理）证言证明：2017年12月18日，郭某与魏某、甘某到吉首店巡查，发现有8.7千克的黄金电脑库存与实际库存不符，店长吴兴连解释是顾客要货比较急，先把黄金拿走，圣诞节让利时来付款，并表示随时可以让顾客付钱。后吴兴连带甘某、魏某到乾州经开区找客户取钱，下午1点半左右，吴兴连带来了一张120万的银行卡和50万元的转账到了和盛堂，下午7点半左右，吴兴连告知所有款项已打过来，后由甘某、魏某与吴兴连到和盛堂楼上刷卡充值购物卡，晚上8点半，吴兴连把所有货款279.6万元补上了。吴兴连从2016年10月份开始每月都加货黄金，开始比较少，到2017年下半年量比较大，2017年11月份加货到8.7公斤。吴兴连底薪3900元左右，加员工月均提成的1.5倍，工资5-6千元，做大单后在8000元左右。7.证人甘某（吉盟公司湖南区财务经理）证言证明：在巡查时发现有8千克左右的黄金首饰不在店内，吴兴连告知已给了顾客，但钱还没收回。在被要求马上取回钱款后，吴兴连到一边去打电话，后叫其与魏某一起去取货款，坐车到乾州新区一停车场外等，半小时后吴兴连取得一张银行卡，后回到和盛堂购买购物卡，再刷卡填账。8.证人魏某（吉盟公司湖南区黄金业务主管）证言证明：吴兴连是吉盟公司吉首和盛堂店店长，一直有加货的情况，大批量加货（黄金首饰）是从2017年4、5月开始，并说是一个做房地产的“杨总”需要。在巡查发现加货的黄金不在店上后，吴兴连告知已被客户拿走、还没付款。其便告知违反了公司规定，要求将钱款取回。吴兴连便打电话，后其与甘某同吴兴连坐车到吉首市乾州，吴兴连去一栋楼上拿钱，其与甘某在车上等。半小时后，吴兴连拿了一张卡下来，告知有120万元，其他的钱由另外一个朋友送了一张卡，客户后又转了50万元。后回到和盛堂购买了200多万的购物卡，然后把黄金的钱付了。9.证人刘某（和鑫众公司员工）证言证明：向新初没有向和鑫众公司销售黄金，陈某辉在该公司售卖过黄金，具体数量以记录为准。钱款有时转账给向新初、有时转账给陈某辉。10.证人石某祥证言证明：其与吴兴连是同学关系。2016年初吴兴连以吉盟珠宝店资金周转、本人做生意为由向其借款，其便陆续支付吴兴连50万元左右。2016年11月25日吴兴连找到其借款，其将尾号为7963的长沙银行卡和密码给了吴兴连，吴兴连到和盛堂消费20万元，12月16日转走5万元，后又陆续从卡上消费5万元。2017年8月28日吴兴连再次向其借钱，其将尾号为1391的中国邮政储蓄银行卡和密码给了吴兴连，吴兴连取了20万元，12月20日因长沙银行卡须还款5万元，其多次催吴兴连还款，到12月29日吴兴连陆续还款5万元。从2016年至今从吴兴连处得10几万元的好处费，余款95万元至今未偿还。11.证人陈某辉（向新初妻子）证言证明：因经营“红太阳首饰加工店”，自2015年开始与吉盟公司和盛堂店的员工吴兴连认识。2017年11月份吴兴连打电话告知销售黄金后吉盟公司、和盛堂有返点，吴兴连欲到其店上卖黄金，要求先打点钱。其便先给吴兴连打款70多万元，打钱第三天后吴兴连拿了100多万元的黄金首饰到店上，后又陆续在店上卖了100多万的黄金首饰，每克265元，钱款通过其哥的账号转给吴兴连。2017年12月18日中午，吴兴连打电话告知在公司创业绩，要陈某辉先转账50万元，待公司发的黄金到货后到陈某辉店上去卖。因双方之前有过交易，陈某辉便叫其哥哥陈某华给吴兴连转账50万元，当日下午吴兴连又打电话告知业绩还差28万元，向其借款。其筹得20万元后将银行卡交给吴兴连刷卡。第二天吴兴连向卡内存入20万元，在还卡时吴兴连告知公司已发黄金，问其要黄金还是现金，其告知要黄金。后一直没有拿到黄金，50万元也未退回。（三）被害人的陈述1.被害人陈某秀陈述：2017年12月18日12时许，梁某妹转告吴兴连告知的“有一大客户在吴兴连处交了30万元定金，准备购买300多万的黄金，和盛堂做活动充值返点2%，将钱给吴兴连充值可以赚返点，第二天就可以把钱退回来”，其便把尾号为8938的建行银行卡和密码给了吴兴连，在要求与吴兴连一同去和盛堂刷卡时被吴兴连拒绝，当日17时许，吴兴连从卡中转走80万元，并打电话告知还差28万元，问能不能借到，其承诺借款后，告知了朋友尹某，尹某便通过向某花的银行卡向其卡内转了28万元。次日9时许，被取走49900元，20日转走23万元。后在找吴兴连退款时吴兴连以各种理由拒绝，吴兴连于2017年12月26日补写了一个借条留置给陈某秀等人。吴兴连将银行卡退还，但钱款（充值卡）和返点均未退还。2.被害人梁某妹（陈某国妻子）陈述：其与吴兴连同村、从小一起长大，关系非常好。2017年12月18日中午，其在长沙看小孩时接到吴兴连电话，吴兴连告知“有个客户要400多万的黄金首饰，和盛堂充值买购物卡有2个点的返点，要其拿钱充值拿返点，吴兴连完成业绩，做成大客户的生意后两三天内将本金和返点给梁某妹”。梁某妹同意后就让吴兴连去经开区找其丈夫陈某国取卡，陈某国将尾号为2412的中国银行储蓄卡给吴兴连后，吴兴连在当天将卡内120万元刷走。自12月23日找吴兴连取钱后，吴兴连以和盛堂还没搞完活动、大客户还没提货付款为由搪塞，后发现被骗。（四）被告人的供述：在担任吉首和盛堂店店长后不久的2014年，为提高销售业绩，吴兴连每月私自违规将店内黄金首饰低价销售给金银首饰加工的向新初，第一个月亏空一两万元，后向公司追加8万元左右的黄金，在追加的黄金到货后，即将黄金以二百五六十元的价格低价卖给向新初，再次产生更多的亏损。为填平上月亏损，在两年多的时间里，吴兴连采取从公司追加订货再卖出的方式填平上月账目。所有违规卖出的黄金都销售给了向新初，并将钱转到尾号为5233和6259的工商银行卡和农行卡上，填账多出的钱自己用了。至2017年10月累计产生亏空200多万元，其便于11月25日（或者26日）向公司追加了8000多克的黄金首饰，到28号还没收到黄金时，其便找到梁某妹，编造公司搞活动，充值返点百分之二，让梁某妹拿钱充值拿返点。梁某妹同意后并拿120万元充值，其将120万元打入吉盟公司账上，在追加的黄金于28日晚到货后，其与杨某娟取得黄金首饰后以265元每克的价格直接卖给向新初，得款二百零几万，将其中的80万元填补给公司，其中120万元退还给梁某妹，并由其给梁某妹平分所谓“返利”1万元。2017年12月18日公司来人核查账目，因来不及追加订货，为填平270余万元的亏空，吴兴连以充值返利名义筹钱，在陈某国（梁某妹丈夫）处得到120万元，在陈某秀处得到80万元（承诺108万元），并让向新初先支付货款定金50万元，因陈某秀承诺的28万元要到19号到账，其便再次同向新初筹款20万元、同石某筹款3万元，后加上自己的一点钱到和盛堂充值273万多元，并与返利一并刷单至公司名下。在陈某秀的28万元于19号到账后，其退还收黄金老板的弟弟20万元，因石某祥说要还5万元到银行卡里，便向卡里存了5万元，退还石某3万元。与石某祥是借贷关系，之前欠石某祥50万元，案发前几个月前，因填账不够向石某祥再借了50万元填亏空。（五）视听资料、电子数据1.吴兴连讯问光盘1张，证明2017年12月29日被告人吴兴连在公安机关执法办案的供述情况，是吴兴连自由意志的表示，公安民警无违法取证行为；2、向新初讯问光盘2张，证明向新初收购吴兴连大量的黄金、打款的情况。对向新初取证无违法行为；吉盟公司提交的证据1.《检讨书》证明：吴兴连于2017年12月19日向吉盟公司出具检讨书，其中明确是在没有让扣活动的情况下，将113件8764.81克黄金私下违规让顾客带走，叫顾客在24号圣诞节活动前再来付款，后在公司的郭总、魏某、甘经理的谈话提醒下将货款2795974元让顾客交完。2.湖南省增值税普通发票证明：2017年12月18日湖南全恒信息技术咨询有限公司向和盛堂商场买了价税合计为99999元的购物卡。3.和盛堂百货消费小票、和盛堂百货吉盟售货单证明：2017年12月18日以石云祥的名义向吉盟公司购买了2795974元的黄金首饰（商品编号800911），通过和盛堂商场付款，计入团单的情况。4.《专柜合同书》、2017年12月份的“联营结算清单--和盛堂百货”证明：吉盟公司与和盛堂公司签订了专柜服务合同，和盛堂公司为吉盟公司销售黄金等饰品提供场地、空调等硬件服务，收取相应的费用，吉盟公司对所销售的货品及相关工作人员负责。吉盟公司在和盛堂专柜销售的黄金等饰品的营业款由和盛堂公司提供的收银台统一收取。2017年12月和盛堂公司扣除相关费用后给吉盟公司结算2993407.77元，其中商品代码为800911的吉盟黄金首饰类销售金额是2865782元。5.增值税专用发票证明：和盛堂公司于2017年12月19日向吉盟公司购买价值103347.49元的足金饰品、铂金饰品、镶嵌饰品，于2018年1月10日向吉盟公司购买价值2958679.99元的足金饰品、铂金饰品、镶嵌饰品、K金饰品。吉盟公司于2018年3月15日支付企业管理服务费68619.71元。6.《和盛堂百货专柜合同主要交易条款》证明：和盛堂公司与吉盟公司之间就专柜服务项目及收费金额、比例、结算方式进行约定的情况。原审认为，被告人吴兴连在因低价处置黄金产生巨额亏损被深圳市吉盟珠宝股份有限公司工作人员发现，自己无法填补的情况下，隐瞒真相并以充值返利为由骗取梁某妹120万元、陈某秀107.99万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人吴兴连违反深圳市吉盟珠宝股份有限公司内部管理规定，将所经手、管理的8764.81克黄金饰品私自、低价处置给他人，用于填补吴兴连个人违规处置黄金饰品产生的巨额亏损，客观上导致在基准日成本价为2421191.11元的黄金饰品“灭失”，其行为具有社会危害性，但因刑法未对非国有公司工作人员低价出售公司财产的行为作出规范，不宜以故意毁坏财物罪定罪处罚。公诉机关指控吴兴连诈骗陈某辉50万元证据不足，在被告人吴兴连将吉盟公司黄金多次低价处置给向新初和陈某辉的过程中，一般是由向新初先支付部分货款，在收到吴兴连交付的黄金饰品后给吴兴连结清全部货款。在本案中，吴兴连没有直接对陈某辉实施该50万元的诈骗行为，且吴兴连在与向新初联系筹款中也是要求提前支付部分货款，向新初同意后由陈某兴转款50万元，吴兴连在事后用陈某秀交付的银行卡中的钱款偿还“借款”时，亦表示以黄金饰品折抵，陈某辉等人同意。故对该50万元认定为是吴兴连诈骗陈某辉的犯罪数额证据不足，不予认定。吴兴连归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，可从宽处罚。被告人吴兴连诈骗所得的钱款，应当依法追缴、退赔给本案被害人，赃款占有人深圳市吉盟珠宝股份有限公司负有返还义务。据此判决：一、被告人吴兴连犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人吴兴连的违法犯罪所得依法予以追缴、退赔。冻结在案的深圳市吉盟珠宝股份有限公司在中国银行深圳新秀支行（尾号0220）账户内的钱款，退赔给被害人梁某妹一百二十万元，退赔给被害人陈某秀一百零七万九千九百元。吉首市人民检察院抗诉提出，原判认定吴兴连与向新初之间因平时存在回收黄金关系而认定该50万元是定金，并非诈骗金额系事实认定错误，吴兴连系基于筹款填平公司资金亏空的同一犯意情况下，只是采取不同的借口分别骗取陈某秀、梁某妹、向新初的钱财，均应认定为诈骗金额，原判对同一犯意实施的犯罪行为进行区别对待，属事实认定错误，影响量刑。湘西土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉提出，原判认定事实错误影响量刑；但判决追缴部分认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。吉盟公司的诉讼代理人提出，吉盟公司是善意取得相应款项，依法不应追缴。吴兴连以购买购物卡返点为由借款是民间借贷行为，吉盟公司取得黄金的对价是基于与湘西自治州和盛堂百货有限公司（以下简称“和盛堂公司”）之间的《专柜合同书》，两者是联营关系，吉盟公司将黄金等饰品批发给和盛堂公司，同和盛堂之间进行结算，非为无偿、低价取得，且对相应款项的来源不明知，是善意取得，不应追缴、退还。吴兴连与和盛堂、和盛堂与吉盟公司之间的交易真实，法律未禁止吉盟公司店长与本公司交易，吴兴连将以“大客户”名义购买的黄金提前拿出，以旧货的名义卖给向新初，与吉盟公司形成债务关系，吴兴连将所得钱款偿还债务，依法、依司法实践不应追缴。被害人梁某妹、陈某秀的诉讼代理人提出，吉盟公司因管理不当，致吉盟公司吉首和盛堂店的店长吴兴连私自将店内黄金多次带出、低价处置给向新初。吉盟公司因公司员工吴兴连的低价处置黄金行为导致损失，吉盟公司应向收购黄金的向新初追偿，吴兴连将诈骗所得用以填补吉盟公司亏空，钱款流到吉盟公司，应依法追缴、退赔被害人。经审理查明：被告人吴兴连自2013年12月20日起担任吉盟公司吉首市和盛堂店店长。为提高销售业绩，吴兴连自担任店长后不久，遂多次私自将店内的黄金饰品低价销售给经营“红太阳首饰加工店”的向新初和陈某辉，所得款项上交公司，其中亏空采取逐月追加黄金饰品订货再低价卖给向新初的方式予以填平。在交易过程中，一般是由向新初先支付部分货款，在收到吴兴连交付的黄金饰品后结清全部货款。自2016年10月至2017年10月，吴兴连以“大客户”购买黄金饰品违规销售455件黄金饰品到“红太阳首饰加工店”，产生巨额亏空。为填补亏空，吴兴连于2017年11月下旬向吉盟公司追加113件8764.81克的黄金饰品，并私自以265元每克的价格卖给向新初。2017年12月18日，吉盟公司驻长沙办公室人员巡查和盛堂店，发现柜台账物不符，库存黄金短缺，货款未回收。在吴兴连谎称黄金饰品被“大客户”提走、货款未付的情况下，三人要求吴兴连取回货款。吴兴连在将8764.81克黄金饰品已低价出售给向新初、陈某辉，所得款项用以填补亏空的情况下，于2017年12月18日中午以在和盛堂公司充值购物卡可以赚取2%的现金返点为由，打电话给被害人梁某妹、陈某秀等人，骗取钱款充值，梁某妹同意充值120万元、陈某秀同意充值108万元后，吴兴连从梁某妹丈夫陈某国处取得一张尾号为2412的工商银行卡，从陈某秀处取得一张尾号为8938的建设银行卡，并于当日通过通联支付网络服务股份有限公司（和盛堂公司收银平台）刷卡消费陈某国120万元、消费陈某秀80万元。同时电话联系向新初，要求向新初提前支付黄金饰品货款50万元，向新初同意后，由陈某辉胞兄用陈某兴名下的银行卡给吴兴连转款50万元。在陈某秀承诺的28万元不能在18日到账的情况下，吴兴连再次联系向新初“筹款”，并通过陈某辉从陈某辉胞兄处得款20万元，后将所得钱款及自己部分钱款充值到以石云祥名义办理的和盛堂公司充值卡内，再向吉盟公司虚购商品代码为800911价值为2795974元的黄金饰品，用石云祥名下的充值卡通过和盛堂公司提供的通联支付网络服务股份有限公司付款，计入吉盟公司在和盛堂公司的12月团单，用以填补吴兴连低价销售黄金饰品导致的资金亏空。2017年12月19日吴兴连在得到陈某秀承诺的28万元款项后，给陈某辉胞兄两次“还款”共计19.99万元，退还石某3万元，给石某祥尾号为7963的长沙银行卡存入5万元。通联支付网络服务股份有限公司于2017年12月19日扣除相关服务费用后，向和盛堂公司尾号为3176的银行账户转款2796796.04元。和盛堂公司收到款项后，依据与吉盟公司签订的《专柜合同》扣除约定的服务费用后，向吉盟公司结算了2017年12月份由吉盟公司在和盛堂专柜销售的黄金饰品货款共计2993407.77元，其中商品代码为800911的吉盟黄金首饰类销售金额是2865782元。2018年5月8日，吉首市公安局冻结吉盟公司在中国银行深圳新秀支行（尾号0220）账户内钱款人民币278万元。上述事实有经原审举证质证并查证属实的证据证实，本院予以确认。本院认为，原审被告人吴兴连在低价处置吉盟公司黄金致公司产生巨额亏损后，隐瞒真相骗取梁某妹120万元、陈某秀107.99万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。吴兴连归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。吴兴连诈骗所得的钱款，应当依法追缴、退赔给本案被害人，赃款占有人深圳市吉盟珠宝股份有限公司负有返还义务。抗诉机关提出原判认定吴兴连与向新初之间因平时存在回收黄金关系而认定该50万元是定金，并非诈骗金额系事实认定错误。经查，吴兴连将黄金多次低价处置给向新初和陈某辉的交易中，双方的交易惯例是由向新初先支付部分货款，在收到黄金饰品后再支付余款。本案中，吴兴连要求向新初夫妇提前支付部分货款时，明确表示系黄金预付款，向新初同意后由陈某兴转款50万元给吴兴连，符合双方的交易习惯，吴兴连收取该50万元后曾多次向向新初表示用黄金抵扣，不能排除吴兴连按交易习惯对该50万元预付款用黄金抵扣的可能。抗诉机关仅根据吴兴连交待认定该50万元是在同一犯意下的诈骗行为，证据不足，且向新初、陈某辉在吴兴连违规销售吉盟公司大量黄金饰品的行为中获取了巨额利益，吉盟公司遭受了重大损失，如将该50万元预付款认定为诈骗金额，并扣划吉盟公司的款项给向新初，显失公平。该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。吉盟公司诉讼代理人提出其未与吴兴连合谋，获取的资金系根据与和盛堂之间的合同取得，系善意取得，不应判决追缴。经查，吴兴连系吉盟公司员工，且系吉盟公司和盛堂店店长，其行为应认定为代表公司行为。其长期违规低价销售黄金给向新初，已造成吉盟公司巨额损失，2017年12月吴兴连将8764.81克黄金低价销售给向新初，所得款项已用于弥补之前的亏空，吴兴连在未给梁某妹、陈某秀销售黄金的情况下，以和盛堂充值返点的名义骗取梁某妹、陈某秀钱财用于抵充8764.81的销售款，被害人梁某妹、陈某秀并不知情，且吉盟公司在吴兴连诈骗前即因吴兴连的行为导致巨额亏空，吴兴连将诈骗所得用于填补亏空，致使吉盟公司获利，吉盟公司在未支付任何等价物的情况下，无偿取得吴兴连诈骗的钱款，不属善意取得。故吉盟公司上述意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龚文中审判员  曾 瑞审判员  张小椎二〇一九年十一月六日书记员  程 慧附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；