湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1412号上诉人（一审被告）：但汉英，女，1965年12月12日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：许治邦，荆州市沙市区崇文街道法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：向红，女，1946年8月22日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：胡坚，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。上诉人但汉英因与被上诉人向红机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院(2019)鄂1002民初191号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人但汉英上诉请求：1.撤销湖北省荆州市沙市区人民法院(2019)鄂1002民初191号民事判决，发回重审；2.本案上诉费用由向红承担。事实和理由：1.一审判决程序违法，恳请二审法院发回重审。一审庭审中，其已书面向一审法院提出重新鉴定申请，但一审法院以上诉人没有提出重新鉴定的充分理由及相应的证据，拒绝重新鉴定申请，导致一审判决错误；2.伤残赔偿金等级和后续治疗费应经过鉴定来重新计算，交通费没有依据，精神损失费过高。被上诉人向红辩称，一审判决适用法律正确，应维持原判。法律并未禁止一方当事人自行委托有关部门依法鉴定。一审中上诉人所提重新鉴定申请的理由为仅凭感觉且未提供相应证据，一审法院对上诉人重新鉴定申请未予支持符合法律规定。一审判决认定赔偿数额符合法律规定。且从医疗费来看，向红伤情很重，扣除已实际发生的费用，我方实际能得到的赔偿只有两万多元，一审判决是合理的。向红向一审法院起诉请求：1.但汉英赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损失费等共计人民币72288.06元；2.但汉英承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月26日7时35分许，但汉英骑行二轮电动车沿沙市区红星路由北向南行驶至齐乐网络门前路段时，与由西向东横过道路行走至此的行人向红发生碰撞，造成向红受伤的道路交通事故。事故发生后，向红立即被送往荆州市中医医院住院治疗25天，花费医药费38041.81元。出院诊断为：左三踝骨折并踝关节脱位。出院医嘱为：1.营养高钙饮食；2.患肢石膏固定制动，医师指导下功能锻炼等。出院后，向红门诊治疗花费医药费1281.25元。2018年7月4日荆州市公安局交通管理局三大队作出“第421002120180000109号《道路交通事故认定书》”认定，但汉英骑行二轮电动车在没有划分非机动车道的道路上通行时未靠车行道的右侧行驶，其过错是造成此事故发生的主要原因，但汉英承担此道路交通事故主要责任。向红在路段上横过机动车道时未从人行横道线通过，其过错是造成此事故发生的次要原因，向红应承担此事故的次要责任。2018年9月28日向红自行到荆州长江法医司法鉴定所要求对其伤残程度、后续治疗费、护理时间进行鉴定。同年10月10日，荆州长江法医司法鉴定所作出“荆长法司鉴所[2018]临鉴字第324号《司法鉴定意见书》”鉴定意见为：1.向红因交通事故致左下肢损伤的伤残程度为十级；2.后续治疗费18000元；3.伤后护理时间为90日。向红为此支付鉴定费2250元。事故发生后，但汉英为向红垫付了医药费5584.93元。上述事实有“交通事故认定书”、“出院小结”、荆州长江法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》等及双方的当庭陈述载卷佐证。一审法院认为：本案是因交通事故致人损害而引发的侵权责任纠纷，应当适用过错原则进行裁判。公民享有生命健康权，但汉英骑行非机动车在道路与行人向红相撞，造成向红受伤，其应承担赔偿责任。本次事故交管部门已作出事故认定书认定但汉英承担事故主要责任，向红承担事故次要责任，因各方均未质疑，予以确认，应当作为定案依据，酌定按70%：30%承担责任为宜。庭审中，但汉英提出了重新鉴定申请，但其陈述的理由为凭直觉感到向红不构成伤残且后期治疗费过高，除此以外没有提供任何证据。一审法院认为当事人对另一方自行委托有关鉴定部门作出的鉴定结论，当事人有权申请重新鉴定，但必须提出充分的理由及相应的证据。本案中，但汉英所提的理由为凭感觉且未提供相应的证据，故而对但汉英要求重新鉴定的申请不予支持。对向红主张的各项赔偿，根据法律规定，认定如下：1.医药费：39323.06元；2.后续治疗费：18000元；3.住院伙食补助费：1250元（50元/天×25天）；4.护理费：向红要求获赔护理费10080.42元，但汉英抗辩向红所订立每天160元服务费完全超出了国家法定的服务行业90余元的费用，法院不应支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。本案中向红通过人力资源有限公司雇佣陪护人员护理向红22天，花费陪护费3520元，属于同等级别的劳务报酬，而但汉英抗辩的护理费应按国家法定的服务行业的平均工资收入计算，该计算标准是涵盖了社会所有服务行业的平均工资，并非特指医疗陪护行业，故对但汉英的该抗辩理由不应支持，因此对向红的护理费10080.42元（3520元+35214元/年÷365天×68天）的请求予以支持；5.营养费：750元（25×30元/天）；6.残疾赔偿金：向红要求获赔残疾赔偿金28700.1元，但汉英认为向红是1946年出生，根据法律规定已经73周岁，应该按7年计算而非向红所说的9年。一审法院认为，根据法律规定残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中向红的出生日为1946年8月22日、定残日为2018年10月10日，向红年满72周岁，依据法律规定赔偿年限为8年，故向红的残疾赔偿金为25511.2元（31889元/年×8年×10%）；7.精神损害抚慰金：3000元，庭审中但汉英认为精神抚慰金没有法律依据，一审法院该辩称理由于法无据，不予确认；8.交通费：向红要求获赔交通费500元，但汉英认为向红未提供相关证据证明，法院不应采纳。一审法院认为虽然向红在庭审中并未提交相关证据证明其交通费损失，但鉴于向红住院期间交通费开支必然发生，酌定为300元为宜；9.鉴定费：2250元。综上，向红因本次交通事故产生的各项损失合计100464.68元，但汉英赔偿向红70325.28元（100464.68元×70%），扣减其先行垫付的5584.93元，实际赔偿向红64740.35元。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款第一项之规定，判决：一、但汉英于本判决生效之日起十日内赔偿向红64740.35元；二、驳回向红其他的诉讼请求。案件受理费1607元，由但汉英负担。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院未准许但汉英重新鉴定申请是否适当，一审判决据鉴定意见认定伤残赔偿金等级和后续治疗费是否适当；2.一审判决认定交通费是否适当；3.一审判决认定精神损害抚慰金是否适当。关于焦点一，据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。据申请书和一审庭审笔录，但汉英虽提出申请重新鉴定，但其理由为凭直觉，且未提供证据反驳荆州长江法医司法鉴定所司法鉴定意见书（荆长法司鉴所[2018]临鉴字第324号），故一审法院依法未准许但汉英的重新鉴定申请并无不当，本院依法予以维持。一审判决据鉴定意见认定伤残赔偿金等级和后续治疗费并无不当，本院予以维持。但汉英该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭。向红未就交通费举证，故对其交通费主张依法不予支持。一审判决认定交通费不当，本院予以纠正。但汉英该项上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点三，据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，综合考虑本案事故各方过错情况、向红伤残情况及本地实际经济水平，一审判决认定精神损害抚慰金3000元并无不当，本院予以维持。但汉英该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，向红因本案事故所受损失100164.68元（100464.68元－300元），但汉英应赔偿向红64530.34元（100164.68元×70%－5584.93元）。综上所述，但汉英的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院(2019)鄂1002民初191号民事判决；二、上诉人但汉英于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人向红64530.34元；三、驳回被上诉人向红的其他诉讼请求。如果未按照本判决书规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1607元，由上诉人但汉英负担。二审案件受理费1419元，由上诉人但汉英负担。本判决为终审判决。审判长 殷 芳审判员 熊 艳审判员 杨叶玲二〇一九年十一月一日书记员 曹 丝