山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9903号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东邦巨实业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李建，总经理。委托诉讼代理人：武久文，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏腾天工业炉有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：陈金秀，董事长。委托诉讼代理人：胡哲敏，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨霄，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人山东邦巨实业有限公司（以下简称邦巨公司）因与被上诉人江苏腾天工业炉有限公司（以下简称腾天公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邦巨公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判腾天公司赔偿邦巨公司税款损失378461.39元、腾天公司向邦巨公司开具并交付金额为2120689.66元、税额为339310.34元，合计金额为246万元的增值税专用发票（税率16%），改判驳回腾天公司“支付剩余尾款29.6万元”的反诉请求；2.请求判令本案一、二审诉讼费用由腾天公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定腾天公司享有“先履行抗辩权”，并依法行使了“先履行抗辩权”，属适用法律错误。腾天公司不享有“先履行抗辩权”。在邦巨公司与腾天公司于2016年11月2日签订的《加工承揽合同》第8条中，虽然有“定作方（邦巨公司）提供的钢锭全部到位后，承揽方（腾天公司）开具本合同总金额的17%增值税发票给定作方”的相关约定。但根据双方签订的《工矿销售合同》约定，用于抵扣加工承揽款的钢锭，应由需方（腾天公司）自提。且相关合同签订后，邦巨公司早已完成钢锭加工义务，经邦巨公司多次催促，腾天公司迟迟未提货，已形成邦巨公司库存。因此，《加工承揽合同》约定“钢锭全部到位”已成就，邦巨公司已履行交货义务，腾天公司应依约履行开具、交付发票的义务。因此，腾天公司不享有“先履行抗辩权”。假使存在“先履行”根据合同实际履行情况，腾天公司已放弃行使，本案根本不涉及“先履行”的问题。腾天公司开具发票的行为系在履行自己的合同义务，退一步讲，即使发票开具时，“钢锭未全部到位”，腾天公司仍已自愿履行开票义务，其行为应视为其明确放弃了“先履行”的抗辩权，改变了合同约定的履行义务顺序。因此，鉴于发票已开具，无论腾天公司是否享有“先履行抗辩权”，本案均不涉及“先履行抗辩权”。（二）一审判决认定“邦巨公司在未取得发票而只以发票照片进行抵扣不符合法律法规抵扣规定”，是对相关法律法规规定的曲解，系适用法律错误。一审判决适用的《增值税暂行条例》、《增值税暂行条例实施细则》的相关规定，只是决定了增值税扣税凭证的定义化范围（指增值税专用发票、海关进口增值税专用缴款书、农产品收购发票和农产品销售发票以及运输费用结算单据），并未明确规定税款抵扣必须适用增值税发票原件。随着社会经济的发展，我国早已进入信息时代，为响应节能减排号召，提高工作效率，各行各业都在摒弃纸质材料，提倡电子化办公，税务管理亦是如此。自2016年起，国家税务总局多次发文（2016年第7号、32号、57号、71号公告），明确取消扫描认证，要求登陆本省增值税发票查询平台选择发票信息抵扣。即纳税人取得销售方使用增值税发票系统升级版开具的增值税发票信息，登陆平台查询无误后，即可选择发票信息抵扣。本案中，邦巨公司于2018年11月7日即收到腾天公司开具的四张涉案增值税专用发票，经登陆增值税发票选择确认平台（山东），确认发票信息无误后，依法进行了认证抵扣，邦巨公司认证抵扣行为完全符合相关法律法规及国家税务总局公告的规定，一审判决如此认定，系对法律法规的曲解及对国家税务总局有关规定的无知和漠视，应予纠正。另，腾天公司擅自作废已开具的增值税专用发票的行为明显违反了《增值税专用发票使用规定》第二十条规定，且造成邦巨公司实际税务损失，应承担赔偿责任。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院查明案件事实真相，依法改判。腾天公司辩称，（一）腾天公司享有“先履行抗辩权”。1.钢锭系邦巨公司拒绝交付，并非腾天公司拒绝提货。腾天公司多次通过电话及前往邦巨公司的方式想提货。但2018年12月前，邦巨公司并未准备好相应钢锭，在此后又拒绝给货，腾天公司派车前往邦巨公司也被拒绝。根据庭审查明的事实，邦巨公司于2019年3月29日催告腾天公司取货，腾天公司在收到邦巨公司通知后，仅在接收通知3日后，便安排工作人员于2019年4月2日长途跋涉前往邦巨公司取货（该事实已经过庭上邦巨公司工作人员承认及有相应的证据予以证明）。但是到现场后，邦巨公司仍旧拒绝交货，并要求腾天公司先给邦巨公司开具发票后邦巨公司才同意腾天公司提货。显然，系邦巨公司拒绝供货，而并非腾天公司怠于取货。2.在邦巨公司未完全履行支付剩余价款及钢锭的先履行义务之前，腾天公司有权行使其先履行抗辩权，拒绝向其开具增值税发票。根据双方签订的《加工承揽合同》第8条约定明确了合同双方主体的先后履行义务，即在邦巨公司履行完毕交付全部钢锭义务之后，腾天公司才存在向邦巨公司开具增值税发票的后履行义务。在本案中，双方约定的合同总金额为246万元（其中147.6万元以现金形式交付，98.4万元以等值的钢锭抵扣），腾天公司已履行完毕相应的合同义务，交付并验收了相应的设备（双方对此无异议），但截至目前，邦巨公司仅向腾天公司支付118万元及价值约47.4万元的钢锭，剩余的29.6万元及价值约51万元的钢锭邦巨公司迟迟未向腾天公司交付。因此，在邦巨公司拒绝付支付剩余尾款和拖延剩余钢锭交付的情况下，腾天公司有正当理由依据法律规定行使其合法权利，拒绝邦巨公司要求开具增值税发票的要求。（二）邦巨公司不按照约定履行义务及私自违规操作抵扣税款的行为，是其税款抵扣失败导致进项额转出的直接原因。1.邦巨公司完全扭曲法律规定，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第九条，《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》明确规定，纳税人需要取得合法有效符合法律、行政法规规定的增值税专用发票，才可以进行抵扣。邦巨公司称法律没有明确规定用原件完全扭曲了法律规定本身。2.经向山东省国税局询问，确认必须要有原件进行抵扣。税务系统中上传照片即可认证仅是税务机关为了便于企业间的交易行为、提高企业的税务处理效率的便民措施，而并非给此类违规财务处理行为合理合法化的理由。3.邦巨公司纳税申报后抵扣销项税额失败的直接原因为邦巨公司未按照约定履行相应的先履行义务及在未取得发票的情况下未对发票进行查验就私自进行认证和抵扣，其自身的违约、违规行为导致了这个结果，与腾天公司无任何直接联系。（三）邦巨公司诉求重复。即便腾天公司需要提前开具发票给邦巨公司，邦巨公司的诉讼请求也存在明显重复。邦巨公司所谓的税款损失本来就是原来应当缴纳的税款没有抵扣而已，“进项转出”导致付税本质就是未发生抵扣行为。若腾天公司现开具发票给邦巨公司，邦巨公司仍旧可以凭借目前开具的税票去抵扣当期税款，被抵扣的当期就不用支付相应税款，也就是2018年11月邦巨公司多支付37万余元税款，但收到发票后就可以少支付现在本应支付的37万余元税款，邦巨公司根本不存在损失。邦巨公司第一项诉讼请求为请求腾天公司赔偿税款损失，第二项又请求腾天公司开具发票，等于在减免税款的同时又凭空获利了可抵扣的税款，应当予以驳回。综上所述，邦巨公司提出的要求腾天公司支付增缴的税款损失并且重新开具发票，此本身是由于其自身的违约行为和违规操作行为造成的，要求腾天公司承担相应的赔偿责任明显无法律依据和事实理由，应当予以驳回。邦巨公司向一审法院起诉请求：1.请求判令腾天公司赔偿邦巨公司2018年11月税款损失378461.39元；2.请求判令腾天公司立刻向邦巨公司开具并交付金额2120689.66元，税额339310.34元，合计金额246万元的增值税专用发票(税率16％)；3.请求判令本案诉讼费用及保全费由腾天公司承担。腾天公司向一审法院反诉请求：1.请求判令邦巨公司立即向腾天公司支付剩余钢锭70.49吨(价值约51万元)，并以此为基数按同期银行利率计算自2018年8月23日起至实际履行之日止的利息损失；2.请求判令邦巨公司立即向腾天公司交付剩余尾款29.6万元，并以此为基数按同期银行贷款利率计算自2018年5月1日起到履行之日止的利息损失；3.请求判令本案诉讼费用由邦巨公司承担。一审法院认定事实：2016年11月2日，邦巨公司与腾天公司签订《加工承揽合同》，约定：邦巨公司委托腾天公司加工蓄热式燃气室式加热炉和改造台车式热处理炉。其中包括蓄热式燃气室式加热炉2台，单价70万元/台，共计140万元；台车式热处理炉改造1台，单价50万元/台；台车式热处理炉改造1台，单价56万元/台。上述合计人民币金额246万元（含17％增值税发票)。合同第八条约定，合同签订预付合同总额的30％(73.8万元)，货到7日内付合同总金额的20％(49.2万元)，安装调试结束后7日内付合同总金额的40％(98.4万元)(此款甲方可以用钢锭抵扣，在同等质量条件下钢锭价格不能高于市场价格，运费根据当时价格约定支付方，钢锭抵扣承揽方开具发票给定做方，如需开票另加17％税率给承揽方)，定做方提供的钢锭全部到位后承揽方开具本合同设备总金额的17％的增值税发票给定做方，余款合同总金额的10％为质保金。合同签订后，邦巨公司按合同约定支付相应款项后，腾天公司进厂进行设备安装。2018年11月7日，腾天公司给邦巨公司开具设备发票四张，其中发票号3200182130-7255783，金额598290.52元，税额95726.48元；发票号3200182130-72552784，金额598290.52元，税额95726.48元；发票号3200182130-72552786，金额427350.43元，税额68376.07元；发票号3200182130-72552787，金额478631.90元，税额76581.10元；上述发票金额共计2102563.37元，税额共计336410.13元，合计总金额2438973.50元。腾天公司给邦巨公司开具上述发票后，发送发票照片给邦巨公司人员，邦巨公司财务人员于2018年11月29日下午通过税务系统进行勾选认证。邦巨公司在上述四张进项发票已认证的情况下，腾天公司对上述四张发票作废，作废理由是腾天公司开具发票是为了催促邦巨公司履行交付钢锭和支付尾款的义务，现邦巨公司未交付钢锭和支付尾款，腾天公司在月底将四张发票作废。腾天公司所诉的70.49吨钢锭尚未交付，该钢锭邦巨公司早已按合同约定生产完毕，按双方签订的《工矿销售合同》规定，交货方式是需方自提。腾天公司自行提货，而不是邦巨公司不交付货物。剩余尾款29.6万元，邦巨公司对欠款数额并无异议，但邦巨公司对发票作废损失要求一并处理。一审法院认为，本案争议的焦点是邦巨公司用腾天公司用给邦巨公司开具的四张发票的照片进行勾选认证，后腾天公司在当月将四张发票作废，腾天公司应否承担责任。根据合同法第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行方有权拒绝其相应的履行要求。根据双方签订的《加工承揽合同》第8条内容之约定:“在承揽设备安装调试完毕之后7日内，邦巨公司应当向腾天公司支付合同总金额40％的价款(98.4万元)，此部分价款邦巨公司可用钢锭抵扣。在邦巨公司提供的钢锭全部到位后，腾天公司开具本合同设备总金额的17％增值税发票给邦巨公司”。此条约明确了合同双方主体的先后履行义务，即在邦巨公司履行完毕支付全部钢锭义务之后，腾天公司才存在向邦巨公司开具增值税发票的后履行义务。根据合同法第六十七条规定，腾天公司享有先履行抗辩权，即在邦巨公司未恰当履行其先义务(支付价款或支付等值的钢锭)时，腾天公司有权拒绝履行其在后义务(开具增值税发票)。在本案中，双方约定的合同总金额为246万元(其中147.6万元以现金形式交付，98.4万元以等值的钢锭抵扣)，腾天公司已履行完毕相应的合同义务，交付并验收了相应的设备(双方对此无异议)，但截至目前，邦巨公司仅向腾天公司支付118万元及价值约47.4万元的钢锭，剩余的29.6万元及价值约51万元的钢锭邦巨公司未向腾天公司支付。因此，在邦巨公司未支付剩余尾款和交付剩余钢锭的情况下，腾天公司有正当理由依据法律规定行使其先履行抗辩权，拒绝邦巨公司要求开具增值税发票的要求。另外根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第九条，《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十九条规定，增值税扣税凭证是指增值税发票，邦巨公司在未取得发票而只以发票照片进行抵扣不符合法律法规的抵扣规定。综上所述，邦巨公司的诉讼请求证据不足一审法院不予支持。关于腾天公司的反诉请求邦巨公司交付剩余钢锭70.49吨(价值约51万元)并支付剩余尾款29.6万元，因邦巨公司没有异议，只是认为钢锭应由腾天公司自提，因双方签订的《工矿销售合同》第四条约定为需方自提，对此一审法院予以认定；对于尾款29.6万元邦巨公司没有异议，但认为应抵扣其发票抵扣损失，对此一审法院不予支持，邦巨公司应支付腾天公司29.6万元。腾天公司要求邦巨公司承担利息损失，因双方未约定，且是需方自提，腾天公司关于损失的主张一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第九条，《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十九条规定判决:一、驳回邦巨公司的诉讼请求；二、邦巨公司于判决生效后十日内支付腾天公司剩余钢锭70.49吨(价值约51万元)并支付剩余尾款29.6万元；三、驳回腾天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6978元，减半收取3489元，反诉案件受理费5930元，减半收取计2965元，均由邦巨公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾天公司提交国家税务总局山东省税务局纳税咨询答复一份，网址链接：http://shandong.chinatax.gov.cn:8006/，该答复内容为：“增值税专用发票认证抵扣，需要凭增值税专用发票抵扣联原件进行认证，不可以凭照片进行认证抵扣”。拟证明增值税专用发票认证抵扣，需要凭增值税专用发票抵扣联原件进行认证，不可以凭照片进行认证抵扣。邦巨公司经质证认为，对证据真实性无法确认，对关联性、合法性均不予认可。即使该答复是通过山东省税务局官方网站获取，也仅能代表答复人员的个人意见，答复内容中也明确仅供参考，且答复中认为的认证及引用的相关国家税务总局的相关规定与国家税务总局2016年作出的《关于纳税信用A级纳税人取消增值税发票认证有关问题的公告》等相关规定是矛盾的。根据新法优于旧法的原则，应当适用国家税务总局2016年的新规定，规定明确对于增值税发票可以不再进行扫描认证，直接通过增值税发票税控开票软件登陆本省增值税发票查询平台查询选择用于申报抵扣或出口退税的增值税发票信息，进行认证抵扣，因此，邦巨公司在取得腾天公司已开具的并由腾天公司财务人员发送给邦巨公司的增值税专用发票，按照上述相关规定登陆发票平台进行认证抵扣的行为符合法律规定。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，邦巨公司与腾天公司签订的《加工承揽合同》，系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。合同第8条约定：“在承揽设备安装调试完毕之后7日内，邦巨公司应当向腾天公司支付合同总金额40％的价款(98.4万元)，此部分价款邦巨公司可用钢锭抵扣。在邦巨公司提供的钢锭全部到位后，腾天公司开具本合同设备总金额的17％增值税发票给邦巨公司”。根据该约定，邦巨公司应先履行提供全部钢锭的合同义务，在邦巨公司提供的钢锭全部到位后，腾天公司才负有向邦巨公司开具增值税发票的后履行义务。在本案中，邦巨公司仅向腾天公司支付118万元及价值47.4万元的钢锭，尚有29.6万元及价值约51万元的钢锭还未向腾天公司支付，在此种情况下，邦巨公司尚未履行完合同第8条约定的先履行义务，腾天公司作为后履行义务人，将增值税发票作废的行为系其行使法律赋予的先履行抗辩权，故邦巨公司要求腾天公司赔偿税款损失的主张，本院不予支持。邦巨公司声称腾天公司擅自作废已开具的增值税发票的行为违反了《增值税专用发票使用规定》，对此本院认为，腾天公司并未向邦巨公司交付开具的增值税发票原件，结合当事人的陈述，腾天公司仅是向邦巨公司发送发票照片，该行为是为了催促邦巨公司履行全部钢锭的交付义务，邦巨公司在未取得发票原件的情况下进行税款抵扣，违反了《中华人民共和国增值税暂行条例》和《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》的规定。另外，腾天公司二审提交的国家税务总局山东省税务局纳税咨询答复，系国家税务总局山东省税务局的官方答复，本院对该证据予以确认。根据答复内容，增值税专用发票认证抵扣，需要凭增值税专用发票抵扣联原件进行认证，不可以凭照片进行认证抵扣。综上，邦巨公司未按照法律规定进行税款认证抵扣，由此造成的税款损失与腾天公司无关，应由邦巨公司自行承担，故邦巨公司要求腾天公司赔偿税款损失的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，邦巨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12908元，由上诉人山东邦巨实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十一月二十五日书记员  张希静