四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15421号 上诉人（原审原告）：熊明，男，1963年12月1日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：何苗，女，1991年1月31日生，汉族，住四川省双流县。系熊明所在的成都市锦江区牛市口街道华成路社区居民委员会所推荐。 被上诉人（原审被告）：雅安市名山区三江砂石厂，住所地四川省雅安市名山区中峰乡三江村。 法定代表人：唐平华。 委托诉讼代理人：李国义，四川天天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：名山县金洞子沙石场，住所地四川省名山县中峰乡甘溪村。 法定代表人：郭瑞森。 原审第三人：张德武，男，1967年8月19日出生，汉族，住四川省蒲江县。 原审第三人：郭瑞森，男，1964年2月4日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人熊明因与被上诉人雅安市名山区三江砂石厂（以下简称三江砂石厂）、名山县金洞子沙石场（以下简称金洞子沙石场）、原审第三人张德武、郭瑞森民间借贷纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 熊明上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判三江砂石厂、金洞子砂石厂共同清偿熊明借款本金203528.00元，违约金203528.00元及利息（利息计算方式：从2014年9月26日起至实际清偿完毕之日，以407056.00为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2.请求依法判令三江砂石厂、金洞子砂石厂共同承担本案一、二审诉讼费和公告费用。事实和理由：1.一审法院严重违反法定程序，超审限结案，损害了上诉人的合法利益；且一审法院在本案双方当事人均未申请另案证人高某出庭作证的情况下，采信高某的证言严重违反法律规定。2.案涉《承诺书》上加盖了三江砂石厂的公章，三江砂石厂认可公章的真实性，本案借款事实客观存在。另熊明提交了充分证据证明了熊明出借款项的来源，熊明也在持续、不间断地主张债权。综上，一审法院采信证据不当，查明事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法纠正。 三江砂石厂辩称，请求二审法院判决驳回熊明的上诉请求，维持原判。 金洞子砂石厂未发表答辩意见。 张武德、郭瑞森未发表陈述意见。 熊明向一审法院起诉请求：1.三江砂石厂、金洞子砂石厂归还熊明借款本金203528元、违约金203528元；2.三江砂石厂、金洞子砂石厂承担本案诉讼费用。一审庭审中，熊明表示全部责任要求三江砂石厂承担，不要求金洞子砂石厂承担责任。 一审法院经审理查明：三江砂石场和金洞子沙石场均系个人独资企业。 2010年10月，郭瑞森、熊明、蒋荣共同签订一份《合作协议》，约定三人合作开发雅安名山县金洞子采石场和三江采石场，合作公司法人由郭瑞森代表全体股东出任，同时按照股东决议行使法人权利；合作公司各股东的占股比例为：郭瑞森30%，熊明25%，蒋荣30%，另保留15%作为机动股；郭瑞森、熊明负责公司行政管理、后勤保障及业务拓展，蒋荣负责公司对外关系协调及公司各部门间的协作，并协助各股东做好具体工作；公司各项决策必须经由股东表决通过、并在决议书或会议纪要上签字后方能实施。 2010年9月13日，金洞子沙石场投资人由罗攀刚变更为郭瑞森。 2010年10月9日，雅安市名山县工商行政管理局颁发的《个人独资企业营业执照》载明名山县三江砂石场投资人为郭瑞森。 2012年1月18日，郭瑞森与张德武签订《转让确认书》，郭瑞森将三江砂石场整体转让给张德武。同日，雅安市名山县工商行政管理局颁发的《个人独资企业营业执照》载明名山县三江砂石场投资人为张德武。 2013年5月27日，名山县三江砂石场申请更名为雅安市名山区三江砂石场，投资人由张德武变更为唐平华。 蒋荣于2012年9月5日去世。 一审法院另查明，第一，2014年9月29日，熊明以三江砂石场为被告、张德武为第三人向一审法院提起诉讼，要求三江砂石场归还借款203528元、支付违约金407056元。2014年10月24日，熊明申请撤回起诉。2014年10月27日，一审法院作出（2014）锦江民初字第4502号民事裁定，准许熊明撤回起诉。 2016年4月21日，熊明提起本案诉讼，在诉讼过程中，熊明提交了2010年11月19日出具的《承诺书》、2012年7月20日出具的《借款确认书》和《熊明个人垫资三江砂石场、金洞子前期启动支出费用明细表》。其中，《承诺书》是金洞子沙石场和三江砂石场出具的，主要内容为蒋荣、郭瑞森和熊明共同商议决定由熊明具体负责筹款事项，熊明用其母亲的房屋在担保公司贷款借给砂石场，该项借款由砂石场承担债务及支付利息，所借资金的金额和使用情况由蒋荣审核签字生效，砂石场必须于2012年1月之前无条件归还该项借款及利息，期间砂石场如有资金回收，首先全额归还该项借款，砂石场到期如未归还借款，承诺以实际借款金额两倍作为违约赔偿金；《承诺书》上盖有三江砂石场印章，底部手写有“本承诺书张德武于2013年1月21日已阅过”字样。《借款确认书》系蒋荣向三江砂石场和金洞子沙石场出具的，主要内容为因砂石场急需资金办理手续和支付相关费用，于2010年11月由股东蒋荣、郭瑞森和熊明共同商议达成以下共识，熊明同意用（母亲个人房屋产权证已在担保公司贷款）增加个人贷款额以帮助砂石场筹借所需资金，该项借款由砂石场承担此项债务及应付利息，所借资金支出详见支出费用明细表，借款金额交由蒋荣审核为准及签字生效，特承诺砂石场如有资金回收，首先无条件全额归还此借款，如违反承诺以实际借款金额两倍作为违约赔偿金，经审该项金额款总计203528元；底部手写有“本借款书张德武于2013年1月21日已阅过”。《熊明个人垫资三江砂石场、金洞子前期启动支出费用明细表》制表人为熊明，由高某统计，统计期间为2010年11月至2012年3月，项目包括“地质检验报告”、“房租”、“魏大哥工资”、“公司请客”、“郭瑞森个人借款”、“工行贷款手续费”、“付担保公司利息”等共计20项，总金额为203528元，蒋荣在负责人处签字；底部手写有“本明细表张德武于2013年1月21日阅过”。在审理过程中，熊明最初称借款是现金交付给三江砂石场的高某，其后又称借款绝大部分是交给郭瑞森的，部分交给蒋荣。熊明还申请高某出庭作证，高某作证称“三江砂石场向熊明的借款没有交给高某，支出的钱是熊明的前妻李晓冰在负责，具体金额是蒋荣告诉高某的，借款应该是交给蒋荣的，具体金额不清楚；三江砂石场向熊明结算借款的时候蒋荣只认可120000元，郭瑞森当时也在场也认可，当时在场的时候确实没有写东西，后来是蒋荣出具的。”熊明还称，对合伙资金，郭瑞森出资30万元，占30%，熊明出资20万元，占25%，蒋荣没有出钱，占30%。 第二，李晓冰因与三江砂石场、金洞子沙石场借款纠纷向一审法院提起诉讼，要求三江砂石场、金洞子沙石场支付所欠李晓冰借款120000元、违约赔偿金120000元。一审庭审后，李晓冰申请撤诉，一审法院予以准许。后李晓冰再次起诉，一审法院于2016年11月30日作出（2016）川0104民初2392号民事判决书，判决三江砂石场向李晓冰支付借款120000元并支付违约金，驳回李晓冰的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。 一审庭审中，熊明称其向三江砂石场出借的款项来源于向“张正一”的借款，但不能提交借条和“张正一”转款的证据；因不能归还“张正一”的借款，其又用房屋向工商银行抵押借款后归还“张正一”；其向三江砂石场的出借款项均系现金支付，出具了多张借条，统计后交给了郭瑞森和蒋荣，后向其出具了确认书；其向三江砂石场实际投入200000元，其他系其向三江砂石场出借的款项，其没有再另外投入195528元；当时购买三江砂石场的费用为75万元，郭瑞森和熊明共计支付了50万元，还有25万元未付；熊明已全额支付了出资款，本案所涉款项为借款而非出资款。 一审法院认为，本案的争议焦点为熊明与三江砂石场是否存在有效借贷关系。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。熊明主张其与三江砂石场之间存在借贷关系，熊明应当就提供借款的事实承担举证责任。 分析熊明提交的证据以及当事人的庭审陈述，一审法院认为，第一，关于《承诺书》、《借款确认书》和《熊明个人垫资三江砂石场、金洞子前期启动支出费用明细表》。虽然三江砂石场对《承诺书》真实性有异议，但其上加盖有三江砂石场印章，三江砂石场也未对盖印真实性申请鉴定，因此《承诺书》的真实性能够予以确认。但《借款确认书》和《熊明个人垫资三江砂石场、金洞子前期启动支出费用明细表》系于2012年7月20日作出，且仅有蒋荣签名，而此时三江砂石场已经转让，蒋荣已不能代表三江砂石场作出承诺。虽然本案中，熊明提交的《承诺书》、《借款确认书》和《熊明个人垫资三江砂石场、金洞子前期启动支出费用明细表》上有2013年1月期间的负责人张德武于2013年1月21日签署的“已阅过，无异议”，但在本案原审过程中熊明提交的上述证据材料中并无“无异议”的字样，且在庭审中张德武对“无异议”字样是否是其签署以及何时、何种情况下签署的陈述前后不一致，一审法院确认“无异议”字样系在原审判决即2016年11月11日之后签署，此时张德武也已经不是三江砂石场的负责人，其也无权对三江砂石场的债权债务予以确认，而当时张德武作出的“已阅过”并不能表示对《承诺书》、《借款确认书》和《熊明个人垫资三江砂石场、金洞子前期启动支出费用明细表》的认可，也不能表明熊明已向三江砂石场实际支付了借款。 第二，本案中，熊明并未提交其向三江砂石场支付借款的直接证据。而在本案原审过程中，熊明最初称借款是现金交付给三江砂石场的高某，其后又称借款绝大部分是交给郭瑞森的，部分交给蒋荣，其作出的关于借款交付的陈述前后矛盾。熊明申请的证人高某出庭作证称“三江砂石场向熊明的借款没有交给高某，支出的钱是熊明的前妻李晓冰在负责，具体金额是蒋荣告诉高某的，借款应该是交给蒋荣的，具体金额不清楚；三江砂石场向熊明结算借款的时候蒋荣只认可120000元，郭瑞森当时也在场也认可，当时在场的时候确实没有写东西，后来是蒋荣出具的。”熊明的陈述也与高某的证言相矛盾，且高某关于认可的借款金额的陈述也与熊明提交的《借款确认书》和《熊明个人垫资三江砂石场、金洞子前期启动支出费用明细表》不一致。 另外，虽然熊明提交了“张正一”出具的《借款情况说明》、他项权人为“张正一”的他项权证、工商银行高新支行向熊钊出具的《提前还款函》和《通知》用以表明熊明向“张正一”借款，后又用其子熊钊的房屋向银行抵押借款归还“张正一”的借款，以此证明其出借款项的资金来源。但熊明不能提交其向“张正一”借款的借条和“张正一”转款的证据，《借款情况说明》的真实性无法确认，《提前还款函》和《通知》也不能证明熊明实际交付了借款。 第三，根据熊明提交的《名山县金洞子、三江砂石场投资及经营账目清单》的内容，李晓冰支付的120000元明确记载为借款，能与已发生法律效力的（2016）川0104民初2392号民事判决相印证，但熊明支付的款项则载为投入资金200000元和经营投入资金195528元，并非载为借款，该记载与《借款确认书》和《熊明个人垫资三江砂石场、金洞子前期启动支出费用明细表》以及熊明的陈述也相矛盾。 因此，熊明所提交的证据之间、其所作的陈述之间相互矛盾，所提交的证据和所作的陈述也不能相互印证，达不到确信其向三江砂石场已实际交付了借款的事实具有高度可能性，更不足以证明其与三江砂石场之间形成了有效借贷关系，熊明对此应当承担举证不利的法律后果。故熊明要求三江砂石场偿还借款并支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项（法律条文全文附后）之规定，判决：驳回熊明的全部诉讼请求。一审案件受理费7406元，由熊明负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。熊明提交了以下证据：证据1.三江砂石厂2010年至2012年的现金日记账（高某记录），拟证明熊明与三江砂石厂、金洞子砂石厂借款的事实客观存在，双方成立民间借贷法律关系；证据2.中国建设银行存款凭条，现金日记账，拟证明熊明入股资金已实缴到位，熊明向三江砂石厂、金洞子砂石厂给付款项并非出资款，款项性质应为借款。三江砂石厂质证认为：对证据1的三性不予认可，现金日记账载明的2014年4月，该时间点砂石厂已经由唐平华控制；对证据2转账凭证真实性认可，但与本案无关。本院认为，证据1系高某记录，但高某未到庭对该证据进行说明，本院对该证据不予采信；证据2因具有真实性、合法性及与本案的关联性，本案予以采信。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，1.二审庭审中，法庭询问：“《承诺书》和《借款确认书》下方，张德武签署的“无异议”三个字的签署时间？”熊明答：“是张德武在2013年1月21日当天补签的。《承诺书》和《借款确认书》上一直有“无异议”三个字，原审中因为复印的原因，将“无异议”三个字遗漏了。”张德武答：“是在2013年1月21日当天签的“无异议”三个字。”2.对款项的交付情况，熊明在二审中陈述，款项是现金交付给高某，但实际用款人是三江砂石厂，由郭瑞森和蒋荣签名后由三江砂石厂出具借条向熊明借款。后因出具了《借款确认书》，熊明就将借条交给了三江砂石厂。 本院认为，关于三江砂石厂是否应当向熊明归还案涉借款的问题。三江砂石厂盖章确认的《承诺书》载明，熊明同意出借款项给砂石厂，借款的金额和使用情况由蒋荣审核签字生效。而蒋荣签字确认《借款确认书》载明借款金额总计203528元。《借款确认书》下方，时任三江砂石厂投资人张德武签署“已阅过，无异议。”表示认可。故熊明与三江砂石厂之间已建立了合法有效的民间借贷法律关系，三江砂石厂应当向熊明归还借款。关于三江砂石厂是否应当向熊明支付违约金，以违约金金额。《承诺书》虽约定砂石厂须于2012年1月之前归还借款，如未能归还，应以实际借款金额两倍支付违约金，但该约定的金额明显过高。熊明未能证明其产生了实际损失，其损失应为资金占用损失。根据本案情况，综合考虑三江砂石厂违约行为的情节、存在过错以及本案熊明可能获得的预期利益等因素，衡量民法公平原则及诚实信用原则，酌定三江砂石厂从熊明提起本案诉讼起（即2016年4月21日）按照银行同期贷款利率向熊明支付违约金。 综上所述，熊明的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初1027号民事判决； 二、雅安市名山区三江砂石厂于本判决生效之日起十日内向熊明支付借款本金203528元，并支付违约金（违约金以借款本金203528元为基数，从2016年4月21日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）； 三、驳回熊明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7406元，由熊明负担3637元，由雅安市名山区三江砂石厂负担3769元；二审案件受理费7406元，由熊明负担3637元，由雅安市名山区三江砂石厂负担3769元。 本判决为终审判决。 审判长  谈光丽 审判员  刘一颖 审判员  任文磊 二〇一九年十一月六日 书记员  黄 瑜