山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民初7722号 原告：临沂某某有限公司，住所地临沂市。 法定代表人：姜某某，总经理。 委托诉讼代理人：王志强，山东诚杰(北京)律师事务所律师。 被告：临沂某某开发有限公司，住所地临沂市。 法定代表人：殷某某，总经理。 委托诉讼代理人：刘学军，山东衡正源律师事务所律师。 原告临沂某某有限公司诉被告临沂某某开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告临沂某某有限公司委托诉讼代理人王志强、被告临沂某某开发有限公司委托诉讼代理人刘学军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告临沂某某有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告支付拖欠门窗工程款1885790.71元及利息；2.请求判令原告对涉案工程的拍卖款享有工程款优先权；3.本案的受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年8月15日,原告就被告开发的某某项目6#、7#楼的断桥铝合金窗制作安装工程签订合同;合同约定以“包干全费用单价”断桥铝合金窗480元/㎡的方式承包,工作量按实际测量尺结算。合同签订后,原告按约定完成定做和安装,并于2012年10月31日对所有工程进行结算,总造价为1814923.84元，被告最后一次付款在2017年1月13日付款50000元,总计付款1755287元(包含顶房款831087元),尚欠59636.84元。2013年12月,被告又将该项目的10#住宅楼的断桥铝窗、幕墙、肯德基门制作、安装追加给原告施工,承包方式也是包工包料、包制作、包安装、包检测。其中断桥铝窗价格为410元/㎡(含纱窗),幕墙:700元/㎡,肯德基门730元/㎡;结算以实际收方面积乘以合同单价计算出总价为准;付款方式是中标后经监理确认付总价款的40%,验收合格后付至总造价的75%,验收备案后付至95%、剩余5%质保期满付清。2015年12月23日,被告又将10号楼的外墙干挂大理石工程发包给原告施工,采取包工包料形式,工程总量大约2000平方米,单价400元每平方米,总价款为800000元。付款方式是60%的工程款在施工过程中按施工进度分批次拨付,以保证施工进度。2016年8月27日,被告确认将10号楼的铝单板钢结构幕墙按每平方米600元发包给原告施工、最终按据实结算。合同签订后,原告按约定进行施工,但是被告未按合同约定进行付款,原告只好垫资施工。原告将所有工程全部施工完毕,为索要工程款,原告又将部分窗扇保留,要求被告尽快付款,但是被告已经根本违约,仅分别与2016年5月20日支付200000元,2017年6月14日支付100000元,共计支付300000元。10号楼原告施工总造价为2126153.87元,现被告拖欠原告1826153.87元工程款。由于被告的拖欠行为给原告造成巨大损失。现整个工程多个施工队均停工起诉,被告的履行合同陷入信用危机。无奈,原告也在索要无门的情况下,向贵院提起诉讼,并根据建设工程司法解释2第18条的规定要求工程款的优先权。 被告临沂某某开发有限公司辩称，涉案工程尚未进行验收及结算,原告诉讼数额仅为其单方计算,应当在双方结算后再确定欠付工程款数额。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人质证称真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院分析认定如下：原告提交以下证据1.现场签证单,证明在合同之外,被告将幕墙横梁的铝塑板追加给原告制作,最终价格为25779.6元。2.工程结算书一份,是对某某10号楼的石材、玻璃幕墙、铝单板等工程据实测量后作出的结算金额,证明10#总造价为2126153.87元,该造价全部低于或等于被告在签订合同时自己预测的价格。3.对账结算及付款对账单,被告对于10号楼分别于2016年5月20日付款200000元,2017年6月14付款100000元,对于10号楼被告尚欠工程款1826153.87元。被告质证称以上证据均为原告单方制作,无我方签字或盖章,我方对此不予认可。本院认为，原告提交的现场签证单、工程结算书无被告签字或盖章确认且被告不予认可，原告亦未提交其他证据证实其主张，故本院对该组证据不予认定。原告提交的对账结算及付款对账单，被告虽不予认可，但原告主张被告已支付30000元，对被告并无不利，本院对此予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年8月15日，原告临沂某某有限公司（乙方）和被告临沂某某开发有限公司（甲方）就被告开发的某某项目6#、7#楼签订《临沂某某铝合金窗制作安装工程合同》，约定原告以“包干全费用单价”断桥铝合金窗￥￥元/㎡的方式承包,工作量按实际测量尺结算。工程全部完工后15天内由甲方组织验收（若15天内未进行验收的视为合格），竣工验收合格并收到乙方报送结算资料后，三个月内办理结算手续。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后,原告按约定完成定做和安装,并于2016年11月2日对所有工程进行完工结算,总造价为1814923.84元，被告于2011年10月22日至2017年1月13日共计支付工程款1755287元,尚欠59636.84元。 2013年12月,被告又将该项目的10#住宅楼的断桥铝窗、幕墙、肯德基门制作、安装工程发包给原告施工,双方签订《临沂万泰·秀水湾10#住宅楼断桥铝窗、幕墙、肯德基门制作、安装合同》，承包方式：包工包料、包制作、包安装、包检测，其中断桥铝窗价格为￥￥元/㎡(含纱窗),幕墙:￥￥元/㎡,肯德基门￥/㎡，结算以实际收方面积乘以合同单价计算出总价为准。付款方式是中标方门窗制作安装完成后经双方及监理方认可后付工程总造价的40%,竣工验收合格后10日内付至总造价的75%,工程验收备案后30日内付到结算价款的95%、剩余5%质保期满后无息返还。合同还对其他事项进行了约定。2015年12月23日,被告又将该项目的10号楼的外墙干挂大理石工程发包给原告施工,双方签订《外墙干挂大理石工程施工承包合同》，约定采取包工包料形式,工程总量大约*平方米,单价*元每平方米,总价款为*元，工程量结算以实际收方为准进行结算。工程竣工验收后，甲方完成乙方工程量的核实后，支付至工程款额的60%（60%工程款在施工过程中按施工进度分批次拨付,以保证施工进度）。工程结算审计完成后3个月内付至全部工程款额度的95%，剩余5%作为质保金，质保期一年后无质量问题一次性无息付清。合同还对其他事项进行了约定。*年*月*日,被告确认将涉案10#楼的钢结构、铝单板幕墙按每平方米*发包给原告施工，最终据实结算。后原告进行施工，被告于*年*月*日支付*元，于2017年6月14日支付*元，后原告索要剩余款项未果诉至法院，主张权利，并支出保全费5000元。庭审中，原告陈述要求被告从起诉之日起按照年息6%支付利息，涉案工程未结算，对10号楼原告施工部分的款项要求优先权，对6、7号楼的欠款不主张优先权。被告陈述2017年部分房屋已经交付，没有验收手续，对原告主张优先权无异议。 在案件审理过程中，原告申请对涉案10号楼原告施工的断桥铝窗、幕墙、肯德基门制作、干挂大理石工程量进行评估，支出评估费30000元。经本院委托，临沂某某管理有限公司于2019年*月*日出具山东某某字（2019）第**号工程造价鉴定意见书，结论为1.外墙干挂大理石及铝塑板签证工程造价共计*元。2.玻璃幕墙工程全部完成共*元（但现场的开启扇及女儿墙处部分玻璃未安装，如需扣除此费用，应扣除*元）。3.肯德基门及钢结构、铝单板工程：因现场未安装，依原告单方举证，若全部完成，造价应为*元。但因现场未安装，我方无法进行准确鉴定。该公司于2019年9月27日出具补充说明并于2019年11月7日出具关于鉴定事宜的说明，就山东某某字（2019）第*号工程造价鉴定意见书载明的鉴定结果第三条肯德基门及钢结构、铝单板的鉴定结论更正为1.现场已完成的钢结构造价为*元；2.肯德基门、铝单板及合同范围内的其他项目现场均未施工，此部分若全部完成，造价为*元。原告质证称对上述鉴定意见书、补充说明及关于鉴定事宜的说明均无异议，工程款未安装部分系被告未按时付款并因拖欠各项费用导致现场停电后，不具有剩余材料的安装条件，原告撤场，对于剩余的未安装部分，所有的门窗均已按图纸制作完毕，如现场符合安装条件，被告配合，原告可以在150个人工日之内完成全部安装。后原告在规定时间内未提交证据证实上述工程已经全部安装完毕。被告对鉴定意见书、补充说明质证称造价数额过高，请求法庭依法核减，对关于鉴定事宜的说明真实性无异议，与本案关联性。 本院认为，原告临沂某某有限公司与被告临沂某某开发有限公司签订的合同均系双方当事人的真实意思表示，内容与形式均不违反法律规定，为有效合同，双方均应根据合同内容履行相应的义务。原告关于对涉案10号楼原告施工部分的款项主张优先权，对6、7号楼的欠款不主张优先权的陈述，系其对自身诉讼权利的处分，且对被告并无不利，本院依法予以确认。原告关于被告支付临沂某某6#、7#楼断桥铝合金窗制作安装工程款*元及利息的诉讼请求，理由正当，于法有据，本院依法予以支持。 对于原告关于被告支付涉案10#楼工程款的诉求。涉案工程10#楼虽未竣工验收，但已实际投入实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，该工程虽未经竣工验收，但被告作为发包人已实际使用，则视为该工程质量合格。所以，被告应按合同约定向原告支付工程款。被告虽陈述工程造价数额过高，但其未提供证据证明评估程序严重违法、评估结论明显依据不足等事实，故本院对其该异议不予采信。涉案工程造价总计为*元，由临沂某某管理有限公司出具的鉴定意见书、补充说明及关于鉴定事宜的说明等证据予以证实，本院依法予以确认。原告陈述被告已支付工程款*元，系对其自身诉讼权利的处分，且对被告并无不利，本院予以确认。故被告还应支付原告工程款*元。对于原告要求被告支付工程款1885790.71元的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持，其余部分不予支持。被告未及时支付工程款，给原告造成了一定损失，被告应支付原告利息。原告关于利息的主张，符合法律规定，本院依法予以支持。 对于原告关于确认对涉案10#楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉求。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不易折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。按照原、被告双方签订的合同中关于付款进度的约定，原告起诉之日未超过六个月，仍在法律规定的建设工程价款优先受偿权行使期限内，原告就涉案10#楼的工程款对被告开发的临沂某某10#楼其承建工程部分折价或拍卖的价款具有优先受偿权，原告的该诉讼请求，本院依法予以支持。 对于原告要求被告支付本案保全费5000元、鉴定费30000元的诉求，因该费用系必要费用支出，本院依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下： 一、被告临沂某某开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告临沂某某有限公司涉案6、7号楼工程款59636.84元及利息（利息以59636.84元为基数，自2019年5月8日起至实际交付之日止，按照年利率6%计算）； 二、被告临沂某某开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告临沂某某有限公司涉案10号楼工程款1042010.37元及利息（利息以1042010.37元为基数，自2019年5月8日起至实际交付之日止，按照年利率6%计算）； 三、被告临沂某某开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告临沂某某有限公司本案保全费5000元； 四、被告临沂某某开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告临沂某某有限公司本案鉴定费30000元 五、原告临沂某某有限公司就涉案10号楼工程款1042010.37元对被告临沂某某开发有限公司开发的临沂某某10号楼其承建工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 六、驳回原告临沂某某有限公司的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21772元，由原告临沂某某有限公司负担8709元，由被告临沂某某开发有限公司负担13063元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。如提出上诉，应在递交上诉状之日起七日内向本院预交上诉费，逾期不预交，则视为撤回上诉。 审 判 长  张水红 人民陪审员  林奕含 人民陪审员  金智云 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  张卓然