浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2530号 上诉人（原审原告）：台州吉玛诺房地产开发有限公司。住所地：浙江省玉环市龙溪镇龙溪路。 法定代表人：姜依兵，该公司执行董事。 上诉人（原审原告）：梁炜立，男，1975年11月15日出生，汉族，住浙江省玉环市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：汪迪波，浙江亿维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州安其居置业有限公司。住所地：浙江省玉环市玉城街道南山村。 法定代表人：廖象全，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：叶斌斌，浙江海贸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：玉环县中泷置业有限公司。住所地：浙江省玉环市龙溪镇花岩浦村。 法定代表人：张卫国，该公司执行董事。 上诉人台州吉玛诺房地产开发有限公司（以下简称吉玛诺公司）、梁炜立因与被上诉人台州安其居置业有限公司（以下简称安其居公司）、玉环县中泷置业有限公司（以下简称中泷公司）合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2018）浙1021民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，经征得各方当事人同意后以庭询、谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 台州吉玛诺房地产开发有限公司、梁炜立上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人中泷公司为合同当事人，应承担违约责任。1.从合同缔结的过程和合同的完整性来看，案涉协议书系在股东会决议后随即拟定的，且所有协商过程中泷公司法定代表人张卫国均在场参与，并同意协议的内容。2.从合同的缔约目的来看，协议书签订的内容多需中泷公司履行，尽管协议书中泷公司签章在见证人处，但对于当事人来说，其并没有充分的法律认识认知不同签约处的法律意义。如机械地以签约处来认定中泷公司并非合同当事人，协议约定内容对其没有约束力，那么该合同的缔约目的就无法实现，这也有违所有案涉当事人缔约初衷。3.中泷公司事后也按照协议约定，通知了上诉人其欲申领预售证，并要求上诉人定价，也证明中泷公司确认该协议约定并自觉履行合同约定的义务，因此，根据中泷公司的行为能够认定其为实质意义上的合同当事人。二、中泷公司通知上诉人定价申领预售证，上诉人未予以定价并不能视为放弃定价权。一审法院刻意忽视了上诉人未予以定价的理由。1.上诉人收到中泷公司通知后，并未无理不予以定价，是因为安其居公司及中泷公司单方过错导致的，上诉人的不予定价行为系依法履行不安抗辩权。被上诉人的下列行为足以构成不安抗辩的事由：（1）一审查明中泷公司法人代表张卫国、安其居公司法人代表吴丁法及其子吴宇昊将监管账户中的1亿多元房屋预售款以收回借款的名义占为己有，被上诉人均自认其行为系按照安其居公司指令执行，其所提供的部分财务领款凭证也能证明部分款项领款时确有安其居公司盖章确认；（2）一审查明中泷公司因拖欠施工方巨额工程款而被诉，施工方对中泷公司的房屋、账户等采取了查封等强制措施，案件目前还在执行中，而中泷公司的银行监管账户中用于支付工程款的巨额预售房款已被掏空；（3）前期工程已经严重逾期竣工；（4）上诉人作为中泷公司持股45%的股东，但却无法获知中泷公司的经营信息，甚至连销售房屋信息也被隐瞒不予告知。2.根据一审查明的事实，因案涉高层房屋被擅自定价及申领预售证，被上诉人安其居公司及中泷公司法人张卫国等三人利用职务之便继续侵吞监管账户中的预售房款，并将案涉高层建筑抵押银行以套现，即使主管部门住建局两次责令其停止销售仍无法阻止其恶意销售房屋，上诉人根本无法实现约定的合同目的，即上诉人定价销售并以约定溢价获得补偿。三、从本案及关联案件查明的事实来看，被上诉人安其居公司及中泷公司存在违约行为，需承担违约责任。1.被上诉人明知上诉人有合理理由对于定价（基准价）和申领预售证有不安抗辩事由，在收到上诉人回函后不予回复和释明，不提供任何保证或担保行为或采取其他消除不安因素的行为。同时，被上诉人及张卫国、吴丁法等人快速销售侵吞预售房款，私下擅自确定远低于市场价的基准价并申领预售证，致使上诉人无法实现合同目的。2.被上诉人申领预售证后，从未通知上诉人。在基准价的基础上，未经上诉人定价（实际销售价）的情况下，擅自定价擅自销售，致使上诉人无法实现合同目的。3.在已经约定案涉高层房屋及车位归上诉人所有的情况下，被上诉人应知对案涉房屋设定抵押将涉及利害关系人上诉人的合法权益，但被上诉人却未通知和经上诉人同意，擅自将案涉房屋抵押给银行以获取贷款，且未提供任何证据证明所得贷款全部用于案涉高层房屋建设。4.在本案财产保全时，案涉高层房屋所售1亿多房款仅剩1万多元，房款去向不明。从城建档案馆调取的信息及其自认事实看，大部分款项疑似被违法挪用，并未用于高层房屋建设。5.根据上诉人在原审及关联案件中提供的城建档案资料，应于2018年竣工交付的一期别墅至今未竣工交付严重逾期，案涉高层建设进度严重逾期且逾期竣工。 安其居公司答辩称，中泷公司不是合同当事人，不应当承担权利义务，挪用资金是刑法意义上的概念，本案并未被确认存在挪用资金，答辩人不存在违约行为。所有的义务体现在合同中，只是各方利益分配。（2019）浙1021民初3077号案件中包括抵押贷款合同不影响协议履行、合同约定的定价权不属于答辩人的权利，3077案件依据生效。 中泷公司答辩称，与安其居的答辩意见一致。 台州吉玛诺房地产开发有限公司、梁炜立向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售“龙溪首府”房地产开发项目中的高层住宅及高层住宅地下车位；2.被告支付原告违约金1000万元；3.被告赔偿原告损失暂计500万元；4.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告中泷公司成立于2013年9月10日，成立时安其居公司占股60%、吉玛诺公司占股40%，后安其居公司将5%股权转让给梁炜立，于2014年4月17日变更了登记。吴丁法系安其居公司法定代表人，也系被告中泷公司法定代表人张卫国的舅舅，任中泷公司副总经理。梁炜立担任过吉玛诺公司的法定代表人，任中泷公司的总经理。被告中泷公司于2013年开始运作龙溪首府房地产项目，由于股东间对房地产开发规划产生争议。2014年4月7日，中泷公司股东会形成纪要，明确安其居公司认为容积率应控制在1.25以内，吉玛诺公司认为应当在确保连体排屋最大化的前提下将高层住宅做到规划允许的容积率，具体事宜由进行协议约定。同日，安其居公司为甲方，吉玛诺公司为乙方，梁炜立为丙方签订一份协议，约定：1.龙溪首府项目以开发中档楼盘为宜，为加快推进龙溪首府项目进度，减少财务成本，本项目拟实行一次性开发，工程施工进度以合同为准；2.乙方和丙方同意甲方提出的分两个区块，高层住宅区块、小康型住宅去开，容积率控制在1.25左右的方案；3.甲方为补偿乙方和丙方，甲方同意以低价将高层住宅约19000平方米左右以均价每平方米5100元，高层住宅的全部地下车位以每个40000元的价格归两被告，此价格作为甲乙丙三方的内部结算依据，超过或少于内部结算价格的，归吉玛诺公司和梁炜立负责。高层住宅在取得商品房预售证后3个月内视为销售25%，6个月视为销售50%，9个月视为销售75%，12个月视为销售100%。地下车位取得商品房预售证后3个月内视为销售12.5%，6个月内视为销售25%，9个月内视为销售37.5%，12个月内视为销售50%，15个月内视为销售62.5%，18个月内视为销售75%，21个月内视为销售87.5%，24个月内视为销售100%。梁炜立和吉玛诺公司按分期销售时间内付清房款和车位款。4.高层住宅每平方米5100元，车位每个40000元销售价格的税金由中泷公司支付，超出销售价格部分税金由乙方和丙方支付，但开票均价高层住宅每平方米不能超过8500元，地下车位每个不能超过70000元。5.高层住宅、车位取得商品房预售证后，由乙丙双方定价委托中泷公司三年内无偿代理销售。商业、幼儿园、小康型住宅等由中泷公司统一销售。6.若违约，违约方除支付守约方1000万人民币人民币外还应赔偿给守约方造成的损失。2014年6月18日，中泷公司股东会形成决议，并经相关债权人确认，2014年6月18日前以吴丁法、张卫国名义借给中泷公司的资金作为安其居公司对中泷公司的投资款，梁俊超、姜依兵借给中泷公司的资金作为吉玛诺公司对中泷公司的投资，借款由投资人负责返还，不得向中泷公司主张。后中泷公司与新天一公司签订建设工程施工合同，将工程发包给新天一公司施工，于2015年5月27日取得建设工程施工许可证，在取得许可证之前，龙溪首府项目已经开工建设。2017年初，中泷公司因拖欠工程款，新天一公司与中泷公司解除了高层住宅区的施工关系。2017年5月17日，因中泷公司继续拖欠工程款，新天一公司提起诉讼，并保全查封了别墅区的部分房产，该案经调解结案，但工程至今未竣工。中泷公司与新天一公司解除高层房屋施工关系后，将高层住宅区工程发包给其他建筑公司施工，现尚未竣工。期间，因股东对建设规划及资金使用等发生纠纷，吉玛诺公司多次要求停止项目建设，并于2015年3月5日向安其居公司发函，对其擅自改变设计规划提出异议，要求暂停项目施工，重新确定开发规划。2015年5月1日，吉玛诺公司再次向安其居公司发函，要求暂停项目开发，重新评估市场，调整开发规划。2015年8月18日，吉玛诺公司向新天一公司发函，要求停止施工，但项目仍继续推进。嗣后，中泷公司申领了小康型住宅区块的预售许可证并对外预售，并将销售收入以返还借款名义支付给张卫国、吴丁法及其儿子吴宇昊1亿多元，小部分返还给了梁俊超及以代梁炜立归还银行贷款入账。故吉玛诺公司以中泷公司及吴丁法等人违反2014年6月18日的股东会决议为由，多次要求返还，双方矛盾升级，由此引发了多起诉讼。2016年9月28日，吉玛诺公司起诉解散中泷公司，被驳回。2017年3月24日，梁俊超向一审法院起诉中泷公司，要求归还借款，该院以618股东会决议已将债务已转为吉玛诺公司承担为由予以驳回。随后，吉玛诺公司、安其居公司、中泷公司还就股东权、知情权等进行了多次诉讼。2018年5月21日，安其居公司以梁炜立和吉玛诺公司违反2014年4月7日的协议约定的付款义务为由，向该院提起诉讼，要求解除该协议并支付违约金1000万元，同时申请该院保全查封了梁炜立对君安能源公司的股权及其个人银行账户。该案一审判决作出后，安其居公司提起上诉，本院撤销了一审判决，发回该院重审，现尚在审理过程中。2018年8月13日，梁炜立和吉玛诺公司提起本案诉讼，该院依据其申请查封了中泷公司的高层住宅66套以及安其居公司对中泷公司的股权。2017年5月2日，中泷公司发函给梁炜立和吉玛诺公司，告知其高层住宅已经可以办理预售证，要求其在5月15日前提供销售价格，如未提供，中泷公司将设定价格并对外直接销售。2017年5月12日，吉玛诺公司回函称，截至2016年12月31日，中泷公司擅自截留购房款11579万元，并以土地融资1100万元至今未还，还拖欠工程进度款，银行账户被法院冻结，不具备商品房预售条件，且2014年4月7日的协议系基于上海方大建筑设计事务所提供的设计方案，而非目前中泷公司提交给规划部门的设计方案。因此，吉玛诺公司要求中泷公司做好以下工作：1.中止合作开发；2.承担由贵公司擅自开工造成各项损失；3.提交财务报表交审计部门审计；4.退回擅自截留购房款11579万元，完成上述事项后，再协商相应事宜，并提交一次性接盘方案及付款办法。2017年9月26日，中泷公司将高层住宅在建工程抵押给中信银行获得贷款3000万元，但中信银行同意中泷公司预售已抵押的房产，该借款已归还。2017年10月26日，中泷公司将高层均价定每平方米6280元、将车位定为每个70000元申领了预售证，并开始销售房屋。2017年11月16日，玉环市住建局以中泷公司擅自挪用监管账户的预售款为由，责令其停止销售，填补资金缺口。2018年7月11日，住建局又以中泷公司挪用预售款为由责令其停止销售。根据中泷公司申领预售证的材料，49幢、50幢高层住宅共计房屋170套，车位96个。2018年8月，该院执行保全裁定时向玉环市房地产管理处查询显示，处于销售状态的高层房屋计163套，已网签97套，尚未网签66套。根据中泷公司就诉讼保全申请复议时所述，未售房屋42套、车位45个。根据诉讼过程中原告提供的销售明细，截至2018年4月26日，共计签订销售合同73份，合同总价54728780元。一审法院认为，2014年4月7日签订的协议书系各方真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。协议载明甲乙丙三方分别为安其居公司、吉玛诺公司及梁炜立，且协议约定经三方签字盖章后即生效，故合同当事人为安其居公司、吉玛诺公司和梁炜立。协议明确中泷公司为见证方，且不以其签字盖章为合同生效要件，故中泷公司不应当认定为合同当事人。协议约定梁炜立、吉玛诺公司对高层房屋具有定价权，并委托中泷公司进行销售，应当理解为中泷公司应当按照梁炜立和吉玛诺公司提供的价格进行销售，销售风险由梁炜立和吉玛诺公司承担，该约定系股东对高层住宅的利润所作的重新分配。根据中泷公司章程规定，股东将某项事务达成书面协议的，应当作为股东会决议执行。上述约定应当视为股东会决议，中泷公司应当据此执行，但中泷公司不是合同当事人，是否按协议约定执行，不涉及违约责任，原告要求中泷公司承担违约责任的诉讼请求，没有事实和法律依据。被告中泷公司系高层房产的所有权人，其对房屋处分的权利不受合同当事人支配，原告以合同为依据通过民事诉讼方式请求法院判决被告中泷公司停止销售没有法律依据，原告该项请求应当予以驳回。协议未对何时申领预售证并开始销售进行约定，应当由中泷公司根据工程实际进展情况及销售策略决定，并不能理解为专属于吉玛诺公司和梁炜立的合同权利。因此，吉玛诺公司和梁炜立在收到中泷公司的定价函后，应当及时确定价格并告知中泷公司，以合理方式行使合同权利。吉玛诺公司和梁炜立以别墅区块的巨额销售资金被截留、不具备高层住宅预售条件及被告擅自改变设计方案等为由回函要求中止合作开发，待退回截留款后再协相关事宜，拒绝定价，应当视为放弃合同约定的定价权。在此情形下，安其居公司单方决定由中泷公司申领预售证并定价销售，并不违反协议约定，原告以此主张安其居公司的违约责任，该院不予支持。中泷公司申领预售证报备的预售价格及实际销售价格均高于协议约定的价格，原告未对低价销售的事实进行举证，其据此要求安其居公司承担违约责任，该院不予支持。中泷公司确有两次因违规使用销售资金被住建部门责令停止销售，且中泷公司一直拒绝告知原告实际销售情况，但协议未将此约定为合同当事人的权利义务，不属合同约束范围。另外，协议未对售房收入的使用进行约定，中泷公司使用资金是否合规，不涉及合同当事人的违约责任。综上，原告以合同当事人身份要求中泷公司停止销售，没有法律依据，其以中泷公司私自领取预售证、低于实际价格报备基准价、私自定价销售房屋、未告知销售情况及挪用售房资金为由要求被告承担违约责任，依据不足，原告的诉讼请求应当予以驳回。中泷公司销售房屋是否基于股东会决议或股东会决议的达成是否合法，属于公司内部决策范围，应当由公司法调整，不是本案合同违约责任审理范围。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：驳回原告吉玛诺公司、梁炜立的诉讼请求。一审案件受理费111800元，诉讼保全费5000元，合计116800元，由原告吉玛诺公司、梁炜立负担。 本院二审期间，上诉人提交了一组证据：1.施工进度说明（复印件），拟证明案涉工程严重逾期，其行为构成严重违约，应承担违约责任，且上诉人有充分理由行使不安抗辩权；2.明细、领款凭证（复印件）及光盘（通话记录），拟证明被上诉人通过冒用上诉人名义，虚构借款事实，将用于建设工程的巨额预收款挪用占为己有，致使工程款拖欠，工程严重逾期，其行为已经严重违约；3.（2017）浙1021民初3370号民事裁定书，拟证明用于建设工程的房屋预收款因被上诉人中泷公司实际控制人吴丁法、张卫国等人挪用，致使工程款拖欠，上诉人存在不安抗辩的事由。被上诉人安其居公司质证认为，关于证据1真实性无异议，案涉工程为49、50号楼，上诉人提供的44、51号楼的施工进度与本案无关，合同中并没有将房屋的销售时间作为合同履行的条件；证据2真实性无异议，关联性有异议，领款收据只是中泷公司记载的借款理由和去向，中泷公司向张卫国、吴丁法等借款用于归还贷款，而该笔贷款的使用人为梁炜立，其在（2019）浙10民终210号案件庭审中明确认可收到1485万元贷款；证据3真实性无异议，关联性有异议，新天一集团起诉支付工程款并不影响中泷公司对49、50号楼的建设及销售，销售资金如何运用为中泷公司内部经营事项，中泷公司有决策权，不应作为上诉人拒绝履行合同的依据。中泷公司未作质证。本院认证认为，证据1与本案无关联性，故对其证明效力不予确认。证据2、3无法证明上诉人主张的证明对象，故本院对其证明效力亦不予确认。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：本案二审的争议焦点为上诉人主张的不安抗辩事由是否成立、被上诉人是否构成违约及应否承担违约责任。不安抗辩权是指在双务合同中应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形下，有中止履行自己债务的权利。我国合同法第六十八条规定了不安履行抗辩权，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。本案中，各方于2014年4月7日签订的《协议书》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议的三方主体为安其居公司、台州弘森房地产开发有限公司（即吉玛诺公司）及梁炜立，中泷公司作为鉴证方，并非是该协议的合同当事人。该《协议书》并未对何时申领预售证进行约定，2017年5月2日中泷公司发函给上诉人，上诉人于同月12日回函给中泷公司拒绝定价，应当视作其放弃定价权。故一审判决认定上诉人的不安抗辩事由不能成立并无不当。此外，案涉2014年4月7日签订的协议书和上诉人提交的2014年6月18日中泷公司股东会会议纪要，涉及的主体不完全一致，且系属不同的法律关系，即便被上诉人或其相关人员存在违反2014年6月18日股东会决议，存在挪用中泷公司资金等行为，是否构成对案涉协议的违约问题，从协议的内容反映并不构成对抗关系，宜由中泷公司依公司法规定对被上诉人主张权利，或由上诉人提起股东派生诉讼等方式主张权利，不属于本案审理范围。上诉人直接将违反2014年6月18日股东会决议的行为等同于案涉协议的违约行为并无依据，故上诉人主张被上诉人违约并要求被上诉人承担违约责任不能成立，一审判决不予支持上诉人要求被上诉人安其居公司承担违约责任并无不当。 综上所述，吉玛诺公司、梁炜立的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111800元，由上诉人吉玛诺公司、梁炜立负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇一九年十一月八日 法官助理陈佳丽 代书记员 胡正元