四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3342号 上诉人（原审被告）：河北建工集团有限公司，住所地河北省石家庄市友谊大街146号。 法定代表人：李云宵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴疆，四川英特信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜小均，男，汉族，1973年9月14日出生，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：岳强，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阆中市荣基工程建设有限责任公司，住所地四川省阆中市内东街7号。 法定代表人：牟海锋，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：牟海锋，男，汉族，1971年9月2日出生，住四川省阆中市。 上诉人河北建工集团有限公司（以下简称河北建工）因与被上诉人杜小均、阆中市荣基工程建设有限责任公司（以下简称荣基公司）、牟海锋建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初1674号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 河北建工上诉请求：一、原审严重违反法定程序。1、原审偏帮被上诉人违法特意创设庭审。原审法庭辩论终结后，被上诉人变更诉讼请求，上诉人提出不得变更，但原审仍无理要求复庭。2、原审未向上诉人送达开庭传票并违法缺席判决。原审最后一次开庭未向上诉人送达传票、变更诉讼请求申请书，也未电话告知开庭信息，严重损害了上诉人的诉讼权利和实体权利。3、未依法实施鉴定程序。原审在鉴定过程中违反法定程序，在尚未选择鉴定机构情况下，要求上诉人提供被上诉人分包合同等上诉人不具备的资料作为选择鉴定机构前提。上诉人依法申请鉴定的权利没有得到应有保障。二、原审认定事实不清。1、原审认定河北建工与荣基公司的法律关系错误，杜小均提供《施工项目合作协议书》不能证明双方当事人的法律关系。案涉工程属河北建工独立投标中标承建，并非荣基公司以河北建工名义承建，同时，牟海锋以个人名义与杜小均签订分包协议属于二者之间的行为。2、原审认定“2012年1月17日的工程结算单与工程量结算表中的工程量总和作为原告承包工程的工程量”错误。3、原审认定“原告就其完成的工程量与被告牟海锋进行了结算，并确定了结算金额错误。三、原审适用法律错误。原审依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决上诉人对荣基公司应支付杜小均工程款及利息承担连带责任，属严重程序违法且适用法律错误。 杜小均辩称：1、一审未违反法定程序，一审法院庭审过程严格遵循诉讼程序。一审中上诉人拒绝提供鉴定基础性资料，致使鉴定无法进行，现作为上诉理由是不诚信的。2、一审认定事实清楚，适用法律正确。河北建工没有提供与荣基公司、牟海锋之间的关系，而杜小均提供了河北建工与荣基公司之间的施工项目合作协议书，荣基公司与河北建工是借用资质关系。上诉人认为是转包，转包也是一种违法行为。双方对完成工程量、价款已进行结算，牟海锋出具了付款通知书，并且工程量没有重复计算的问题。 牟海锋未进行答辩。 荣基公司未进行答辩。 杜小均向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告支付原告劳务费313,320元并从2017年1月1日起按照银行贷款利率计付资金利息。 一审法院认定事实，河北建工作为甲方与荣基公司作为乙方签订《施工项目合作协议书》，协议主要内容为：1、乙方以甲方的名义承揽阆中市人民医院七里分院二期工程；2、乙方独立承担所承揽项目产生的一切费用，并自行对项目工程质量、安全、工期负责，自行解决相应债权、债务纠纷，独立承担所有民事、行政、经济的法律责任；3、乙方所承接的此工程自行组织施工，按1%管理费向甲方交纳。该协议还对工程量计算、利益分配、甲方责任、乙方责任作出了约定。 庭审中,证人杨某出庭作证,杨某受牟海锋雇佣在阆中市人民医院七里院区担任施工管理人员，对杜小均完成的劳务工程的工程量进行了计量，并制作工程量清单。杨某出具2012年1月17日工程结算单以及工程量计算表，两张清单中的金额由牟海锋确定。 河北建工认为2012年1月17日的工程结算单中的工程量包含在工程量计算表中，对两张工程量计算表有异议。工程量计算表中项目名称中显示，主要包括的项目为“主楼建材、主楼ＰＶＣ、2013年2月5日前”，载明上述项目的工程量后，对卷材防水、ＰＶＣ防水、丙纶的总量分别进行了结算，在工程量计算表最后一栏注明“以上项目为杜小军在人民医院住院楼全部工程量含人工材料”。工程结算单中主要载明了两项“住院楼ＰＶＣ4500㎡、丙纶2500㎡”。虽然工程量计算表中载明为全部工程量以及人工材料，但无法直接从工程量计算表中看出该张计算表中是否包含了2012年1月17日的工程结算单中的工程量。杨某对于2012年1月17日的工程量计算单中的工程量亦予以了认可，并在出庭作证时表示工程量计算表中的工程量不包含工程结算单中的工程量。从两张工程量清单中的内容来看，如工程计算表中的丙纶为609.06㎡，工程量结算表中的丙纶为2500㎡，若以工程量计算中的丙纶工程量作为整个杜小均所承包的丙纶工程量，则出现2012年1月17日中的丙纶工程量大于工程量计算表中的整个丙纶工程量不合理情形。杜小均针对其工程量不仅提供了两张工程量清单，杨某对两张工程单中的工程量是否有包含关系作出了说明，牟海锋签字属实的付款通知书对工程量也予以了认可，河北建工虽然提出异议，但其没有提供其他证据予以佐证，应认定为2012年1月17日的工程结算单与工程量结算表中的工程量总和作为杜小均承包工程的工程量。 杜小均提供付款通知单，因牟海锋未到庭视为放弃自己的诉讼权利，一审法院对真实性、合法性、关联性予以认定。结合杜小均提供的工程量清单以及杨某的证人证言可以看出，杜小均就其完成的工程量与牟海锋进行了结算，并确定了结算金额。 河北建工提供工程量计算表，拟证明杜小均所完成的工程量不属实，但该工程量计算表属于河北建工单方面制作，没有其他证据予以佐证该证据的来源、制作方式等，不能达到证明目的。 河北建工提供的张敬明的工程量结算单，系复印件，对该证据的真实性不予认定。 河北建工对已支付工程款有异议。诉讼中，河北建工申请调取牟海锋、荣基公司以及相关联的收款账号的资金往来记录，依照河北建工的申请，一审法院依法向河北建工出具了律师调查令。经河北建工查询，其未提供证据证明，在杜小均主张的已支付464,280之外还存在向杜小均支付相应工程款的情形。 诉讼中，河北建工对杜小均完成的工程量申请进行鉴定，但未按要求提供鉴定资料，鉴定申请已退回。 一审法院认为，本案争议焦点为：一是杜小均主张的工程价款；二是应承担支付责任的主体。 一是关于杜小均主张的工程价款问题。1、关于河北建工提出工程量问题。河北建工对杜小均主张的工程量有异议，但其提供的其单方面制作的工程量计算表不能达到其证明目的，一审法院对杜小均所提供的两张工程量结算单中的工程量构成所完成的工程量总和的事实予以认定，应以杜小均所提供的工程量作为结算依据。2、关于应支付的工程价款。河北建工虽提供证据证明杜小均主张的结算价格较高，但该证据为复印件无法进行核实，且牟海锋在付款通知单上签字，视为杜小均与牟海锋进行了结算，应按已确定的工程价款支付。在牟海锋确认下余款项后，牟海锋并未支付，由发包方支付134,280元，故还应支付的工程款为313,320元。 二是关于应承担支付责任的主体的问题。1、根据《施工项目合作协议书》显示，荣基公司借用河北建工名义实际承建阆中市人民医院七里院区二期工程，荣基公司是阆中市人民医院二期工程的实际权利义务人。从杜小均提供的证据显示，杜小均在施工中一直与荣基公司的管理人员来往，杨某证人证言也显示杜小均与牟海锋之间存在合同关系，故荣基公司应承担支付工程价款的责任。2、牟海锋系荣基公司的法定代表人，因杜小均与河北建工并未提供证据证明存在牟海锋应承担责任的情形存在，牟海锋在付款通知书上签字的行为应视为其履行职务的行为。3、根据河北建工与荣基公司签订的《施工项目合作协议书》，河北建工与荣基公司并非所主张的转包关系，系河北建工违反法律规定，准许荣基公司借用河北建工的名义进行承建所涉工程，其知晓荣基公司在修建所涉工程只能以其名义进行修建，亦知晓荣基公司只能以其名义就所涉工程进行相应的民事行为，故河北建工对应支付的工程款承担连带责任。 杜小均主张从2017年1月1日起开始计算利息，因未提供证据证明对付款期限有过约定，一审法院酌定从杜小均起诉之日（2018年3月30日）开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息至清偿完毕之日止。一审法院作出判决：一、被告阆中市荣基工程建设有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原告杜小均工程款313,320元；并从2018年3月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息至清偿完毕之日止；二、被告河北建工集团有限责任公司对上述第一项承担连带支付责任。若未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费6,000元，由被告阆中市荣基工程建设有限责任公司、被告河北建工集团有限责任公司共同承担。 二审查明：荣基公司以河北建工名义承包阆中市人民医院七里分院二期工程，荣基公司将其中部分防水工程分包给杜小均施工，荣基公司与杜小均没有签订书面分包协议。阆中市人民医院七里分院二期工程已竣工，河北建工尚未与业主阆中市人民医院七里分院办理工程结算。 同时查明，2018年3月30日，杜小均向一审法院起诉河北建工追索劳动报酬，2018年5月8日，河北建工申请追加被告牟海锋、荣基公司参加诉讼，同年5月15日，阆中市人民法院依法追加牟海锋、荣基公司为本案共同被告。2018年6月11日，杜小均申请变更诉讼请求为：依法判令被告支付原告建设工程款313320元并从2017年1月1日起按照银行贷款利率计付资金利息。一审法院于2018年6月7日、2019年1月22日、2019年6月5日，开庭进行审理。2019年6月12日，杜小均申请变更诉讼请求为：依法判令三被告支付原告劳务费313,320元并从2017年1月1日起按照银行贷款利率计付资金利息。2019年6月28日，一审法院第四次开庭，经一审法院电话通知河北建工，未到庭参加诉讼。 本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据本案当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1、原审是否存在违反法定程序问题；2、原审认定本案工程量、工程价款金额是否正确，以及本案工程是否应当进行重新鉴定；3、河北建工是否应当承担连带责任。 一、关于原审是否存在违反法定程序问题。河北建工提出，一审法院在庭审结束后才同意杜小均变更诉讼请求，程序不合法。经查，杜小均最初只将河北建工列为被告，经河北建工申请，一审法院追加了牟海峰、荣基公司为共同被告参加诉讼。第三次开庭后杜小均将诉讼请求变更为向河北建工、荣基公司及牟海峰三被告主张权利，该诉讼请求的变更与河北建工申请追加当事人的目的一致，只可能减轻至少不会加重河北建工的负担。同时，在变更诉讼请求后进行了开庭审理，并非审理终结后才变更的诉讼请求，河北建工经合法传唤不到庭参加诉讼，一审法院缺席审理并无不妥。故河北建工关于一审程序违反法律规定的上诉理由不能成立。 因河北建工长时间未提供鉴定资料，致鉴定申请退回，故未依法进行鉴定的原因系河北建工所导致，其上诉主张一审实质阻碍鉴定程序启动及进行，申请鉴定的权利没有得到保障，理由不成立。 二、关于一审认定本案工程量、工程价款金额是否正确，以及本案工程是否应当进行重新鉴定问题。案涉阆中市人民医院七里分院二期部分防水工程，由杜小均实际进行施工完成，杜小均提供的“工程结算单”、“工程量计算表”，对工程量及工程价款进行了结算，牟海锋出具的“付款通知单”，亦与上述工程款相一致，应当认定。同时，“工程结算单”、“工程量计算表”系各自分别进行的结算，杜小均及证人杨某对结算情况亦作出合理的解释，因此，整个工程量包括两次的结算工程量，河北建工认为两份工程量存在重复的理由不成立。一审中，河北建工提供对杜小均的工程量及价款的计算，是单方制作，杜小均亦不予认可，故不能作为认定工程量及工程价款的依据。二审中河北建工申请对工程进行重新鉴定，鉴于一审中，河北建工没有提供鉴定资料，现仍然存在无法提供相关资料的情况，对河北建工申请鉴定，本院不予准许。河北建工与阆中市人民医院七里分院办理结算后，对案涉工程所承担的连带责任，可以通过向荣基公司进行追偿，在荣基公司应当收取的工程款中进行扣减。 三、关于河北建工是否应当承担连带责任问题。根据审理查明事实及《施工项目合作协议书》载明内容，阆中市人民医院七里院区二期工程系河北建工中标取得，由荣基公司以河北建工的名义实际承建，河北建工收取1%的管理费，二者系挂靠关系。故一审判决荣基公司承担工程款给付义务，河北建工承担连带给付责任是正确的。河北建工关于一审判决事实认定错误与查明的事实不符，不予支持。牟海峰作为荣基公司法定代表人在付款通知单上签字等行为系职务行为，其个人不应当承担工程款给付义务，一审法院该认定也是正确的。 综上所述，上诉人河北建工集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,000元，由河北建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 辉 审判员 鲜代秋 审判员 田 娟 二〇一九年十一月十五日 书记员 陈昱灿