广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)桂10民再45号 二审上诉人（原审原告）：许某1，男，2008年11月15日出生，壮族，住广西田阳县。 法定代理人：许某2，男，1984年9月18日出生，壮族，住广西田阳县。系二审上诉人许某1的父亲。 法定代理人：刘某，女，1985年1月8日出生，苗族，住广西田阳县。系二审上诉人许某1的母亲。 委托诉讼代理人：曾瑛，广东环球经纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅超雄，广东环球经纬律师事务所实习律师。 委托诉讼代理人：许降宗，系二审上诉人许某1的爷爷。 二审被上诉人（原审被告）：右江民族医学院附属医院，住所地：广西百色市右江区中山一路18号。 法定代表人：唐毓金，该院院长。 委托诉讼代理人：何胜林，广西齐川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄光杰，广西齐川律师事务所实习律师。 二审上诉人许某1与二审被上诉人右江民族医学院附属医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年7月19日作出（2018）桂10民终613号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2019年8月5日作出（2019）桂10民监11号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理本案。二审上诉人许某1的法定代理人许某2、刘某及其委托诉讼代理人曾瑛、许降宗，二审被上诉人右江民族医学院附属医院的委托诉讼代理人何胜林、黄光杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许某1再审称，1、请求撤销百色市右江区人民法院(2017)桂1002民初1332号民事判决和百色市中级人民法院(2018)桂10民终613号民事判决；2、改判二审被上诉人赔偿二审上诉人在一审所诉的损失；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费由二审被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院委托广西柳州市明桂司法鉴定中心对右江民族医学院附属医院的医疗行为进行司法鉴定程序不合法，广西柳州市明桂司法鉴定中心[2017]司鉴字第59号司法鉴定意见书不能作为本案的判决依据。1、一审法院选广西柳州市明桂司法鉴定中心作为司法鉴定机构没有按照《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十六条规定的程序，未向二审上诉人介绍《名册》中相关专业的所有专业机构或专家的情况，违反上述规定。2、根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条规定，百色市右江区人民法院提供的材料一套共196页,而在二审被上诉人处封存的病历有343页，一审法院提交给鉴定机构的材料不完整。二、二审被上诉人右江民族医学院附属医院的医疗行为存在严重过错，且与二审上诉人许某1的人身损害存在直接因果关系。1、二审被上诉人的医师王莹、梁立婷均不具有中医医师的相应资质，擅自对患儿使用中成药，违反《中华人民共和国执业医师法》的规定。医师王莹的执业范围是“眼耳鼻咽喉专业，医师梁立婷的执业范围是“儿科专业”。王莹医师擅自对患儿使用中成药热毒宁注射液，梁立婷医师擅自对患儿使用中成药醒脑静注射液违反上述法律规定。2、二审被上诉人未对二审上诉人进行中医辩证便滥用中成药是导致二审上诉人病情加重的重要原因。（1）、《中医儿科学》记载，感冒不经辩证，不分寒热，误治可导致发展为咳嗽、××喘咳等，过用或误用攻伐之品可导致昏迷、瘫痪。（2）、二审上诉人并不属于外感风热证，没有《热毒宁说明书》描述的高热、微恶风寒、头身痛、咳嗽、痰黄等症，二审被上诉人对二审上诉人使用了热毒宁，这是导致二审上诉人最终昏迷、瘫痪的重要原因，且二审上诉人在输液过程中出现剧烈头痛、头晕的症状，二审被上诉人都没有停止输液也没有进行任何补救性的治疗处理。（3）、二审上诉人并没有高热烦躁，神昏谵语，舌绛脉数的情形，二审被上诉人就对二审上诉人使用了醒脑静而且连续使用了十天之久，导致二审上诉人的病情持续加重、恶化。3、二审被上诉人滥用抗生素严重违反诊疗规范，导致二审上诉人病情加重。二审被上诉人于2016年8月22日门诊诊断为“急性扁桃体炎”，二审被上诉人没有进行任何病原学检查就直接给二审上诉人使用了克林霉素磷酸酯（抗生素）。4、由于二审被上诉人的医护人员未尽相应职责，延误了二审上诉人的诊治。（1）、2016年8月23日二审上诉人在输液的过程中出现头痛、头晕的症状反映给当班护士，但护士叫患者自己去找医生。二审上诉人找王莹医生而医生不做任何询问及体格检查，让患者自己决定要不要输液，未尽到医生应尽的注意义务严重不负责任，延误了二审上诉人的诊治。（2）、[2017]司鉴字第59号司法鉴定意见书：“据右江民族医学院附属医院病历记录，患儿的入院记录中，在既往史中记录本次发病前2周内患儿曾因‘呕吐查因’在外院住院六天，是否与本次中枢神经系统疾病相关，未见家长提供详细诊疗经过。”这不能成为二审被上诉人延误诊治的借口。在二审被上诉人处就诊时，二审上诉人的爷爷已经告知医生本次发病前在外院住院六天的病史，二审被上诉人的医生也并未要求二审上诉人向其提交外院完整住院病历。综上，一审法院选广西柳州市明桂司法鉴定中心作为司法鉴定机构程序不合法，一审法院提交给鉴定机构的材料不完整，广西柳州市明桂司法鉴定中心做出的鉴定结论没有事实与法律依据，不能作为本案的判决依据，二审被上诉人右江民族医学院附属医院的医疗行为存在严重过错，且与二审上诉人许某1的人身损害存在直接因果关系，应重新进行医疗损害鉴定。 右江民族医学院附属医院辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，二审上诉人有关广西柳州市明桂司法鉴定中心鉴定意见书错误的上诉请求和理由没有事实和法律依据。本案是医疗损害责任纠纷，一审法院根据法定程序及双方的申请按照高院的目录来选任鉴定人没有错误。广西柳州市明桂司法鉴定中心作为有资质的机构，所作出的结论是科学的，是有事实和法律依据。在纠纷发生后，二审被上诉人是按照要求提供相应的病例，二审上诉人陈述里对药物及医生用药产生质疑是不严肃的。这些材料不足以推翻广西柳州市明桂司法鉴定中心作出的意见。二审上诉人要求重新鉴定在一审时已经被一审法院驳回。1、二审上诉人提交的右江民族医学院附属医院门诊病历不属于新证据，该证据在一审时已经提交给一审法院。2、二审被上诉人对二审上诉人提交的克林霉素注射液导致休克案例以及中国基层医药2013年收录的《克林霉素不良反应分析及防治措施》作为证据不予认可。对于使用克林霉素导致过敏只是二审上诉人单方说法，不具有权威性和说服力。3、广西柳州市明桂司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》合法有效。鉴定机构严格按照法定程序依法鉴定，鉴定意见符合法律相关规定，鉴定人员在鉴定过程中无违反有关规定的情形，该鉴定结论合法有效，二审上诉人要求重新鉴定的请求和理由不符合法定条件，不应予以支持。二审上诉人的诉讼请求无事实和证据依据，根据侵权责任法的有关规定，二审被上诉人在本案中并无过错，不应承担任何民事责任，恳请法院驳回二审上诉人的再审请求，维持原判。 本院再审认为，二审上诉人许某1再审主张广西柳州市明桂司法鉴定中心鉴定程序不合法、鉴定材料不完整、鉴定意见错误，要求重新进行鉴定。经查，本案虽经双方当事人许可并由一审法院依法委托广西柳州市明桂司法鉴定中心对二审被上诉人右江民族医学院附属医院在对二审上诉人许某1诊疗过程中是否存在过错进行鉴定，但一审法院向广西柳州市明桂司法鉴定中心提供的鉴定材料不完整，且一、二审开庭未通知鉴定部门的鉴定人员出庭接受当事人的质询。故一、二审判决以广西柳州市明桂司法鉴定中心作出的鉴定结论为依据判决驳回二审上诉人许某1的诉讼请求，证据不充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下： 一、撤销本院（2018）桂10民终613号民事判决和百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初1332号民事判决； 二、本案发回百色市右江区人民法院重审。 审 判 长 俞穗芳 审 判 员 黄奇智 审 判 员 罗 敏 二〇一九年十一月十九日 法官助理 李宁宁 书 记 员 彭麟茜