湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终1059号上诉人（一审被告）：武汉华益路桥管理有限公司，住所地：中国湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发区楚天大道特1号。法定代表人：张虹燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭锋，湖北尚泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：田专，湖北尚泰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：长益资源路桥有限公司，住所地：中国香港特别行政区九龙尖沙咀梳士巴利大道3号星光行16楼1629室。法定代表人：罗伟明，该公司董事长。委托诉讼代理人：高吉文，该公司工作人员。委托诉讼代理人：符栩，该公司工作人员。上诉人武汉华益路桥管理有限公司（以下简称华益公司）因与被上诉人长益资源路桥有限公司（以下简称长益公司）与公司有关纠纷一案，不服武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初4253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人华益公司的委托诉讼代理人田专，被上诉人长益公司的委托诉讼代理人高吉文、符栩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华益公司上诉请求：撤销（2018）鄂01民初4253号民事判决，改判驳回长益公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由长益公司承担。事实和理由：1、一审遗漏当事人，审理程序不当。武汉公路桥梁建设集团有限公司（以下简称武汉桥梁）是华益公司的中方股东，华益公司董事会由7名董事组成，武汉桥梁委派了4名董事，董事长亦由武汉桥梁委派。长益公司发起本案诉讼要求召开董事会并商讨有关议题，与武汉桥梁存在法律上的利害关系。一审法院未依法通知武汉桥梁参加本案诉讼，且对华益公司要求追加当事人的请求不予理会违反法定程序。2、一审判决确认华益公司拒绝召开董事会的行为违反法律规定和公司章程没有法律依据。一审认定本案案由仅为一级案由，不能作为确认拒绝召开董事会违反法律规定和公司章程的合理案由。且确认拒绝召开董事会行为违反法律规定和公司章程不属于确认之诉的法定情形。一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十九条与本案无实质关联。3、一审判决未查清华益公司是否具备召开董事会的前提条件，直接判决召开董事会明显不当。长益公司并非真正意义上的公司股东，其诉请不能得到支持。长益公司明确同意并选择股权回购补偿方式解决历史遗留问题，且在2009年4月30日后未承担任何股东责任，其已实质性解除了合作关系并退出华益公司的经营管理，不再是真正的公司股东。二审庭审时华益公司补充如下理由：2019年5月13日湖北省武汉市中级人民法院受理华益公司诉长益公司及武汉桥梁股东资格确认纠纷一案，在股东身份没有确认之前，要求将本案中止审理。长益公司答辩称：1、本案系因长益公司主张确认华益公司不召开董事会违法并要求华益公司从速召开董事会而产生的争议，本案处理结果与华益公司的另一股东武汉桥梁没有直接利害关系，一审不存在遗漏当事人，程序合法正当。2、董事会是华益公司的最高权力机关，具有决定公司各项重大事宜的权力。董事长没有按时召集董事会，其行为违反法律与公司章程。3、华益公司为了回避责任、隐瞒财务状况而刻意不召开董事会。4、湖北省高级人民法院（2019）鄂民终403号民事判决对湖北省武汉市中级人民法院立案的确认之诉一案中提及的备忘录已进行了审理，不应该再重复审理。长益公司一审诉讼请求：1、确认华益公司拒绝长益公司及华益公司董事要求召开董事会的行为，违反了民商法与公司章程有关规定；2、判令华益公司从速召开董事会；3、判令华益公司承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：2000年8月23日，以武汉桥梁为甲方，长益公司为乙方共同签署了《鄂港合作经营岱黄、汉施公路合同》，合同约定甲方以岱黄和汉施公路、桥梁的25年经营权及两条公路的附属资产的使用权作为合作条件，乙方以出资1.9亿人民币为合作条件，双方共同成立中外合作经营企业华益公司，由华益公司对岱黄、汉施公路、桥梁及公路区域内的相关配套设施经营管理。合作公司的合作期限为25年，即从合作公司营业执照签发之日起至25年期满当天止。第8.01条，合作公司设立董事会，公司营业执照签发之日即董事会正式成立，董事会是合作公司的最高权利机构，讨论和决定公司的重大事宜，董事长是合作公司的法定代表。第8.02条，董事会由7名董事组成，其中甲方委派4名，而其余3名由乙方委派。每位董事任期为3年，若获原提名方再次提名，可以连任。任何一方在其委派的董事任期届满前或董事职位出现空缺时，可以随时由原委派方更换或另外委派新的董事，但须事先以书面通知董事会。董事会设董事长一名，副董事长一名。董事长由甲方委派的一名董事担任；乙方委派一名董事担任副董事长。董事会会议由董事长召集和主持，如董事长因特殊原因不能履行职务，由副董事长代表。如副董事长亦因故不能履行职务时，可临时授权其他董事代表。第8.03条，涉及下列事宜的决议，须经全体董事一致投赞成票通过，方为有效。1、合作公司章程修改；2、合作公司注册资本的增减；3、决定合作公司资产的出售、转让、抵押或其他；4、合作公司与另一经济组织合并、分立和变更组织形式；5、合作公司的解散。第8.04条，涉及下列事宜，需经全体董事三分之二以上通过决议：1、任免总经理；2、决定设立和撤销公司分支机构；3、决定合作公司对其他服务项目和综合开发项目的投资；4、批准总经理编制的下年度财务预算和经审核的财务报表；5、审查批准总经理制定的基本管理制度；6、其他事项。第8.05条，董事会会议每年至少召开一次，由董事长召集主持，经三分之一董事会成员提议（其中必须有双方的代表）可以召开董事会临时会议。合同还对其他事项进行了约定。2000年9月25日，中外合作经营企业华益公司注册成立，经营截止期限为2025年9月25日。经营范围：改（扩）建、经营管理岱黄、汉施公路、桥梁及公路区域内的相关配套施。公司在工商行政部备案的《武汉华益路桥管理有限公司章程》第7.01条，合作公司设立董事会，公司营业执照签发之日即董事会正式成立，董事会是合作公司的最高权利机构，讨论和决定公司的重大事宜，董事长是合作公司的法定代表人。第7.02条，董事会由7名董事组成，其中甲方委派4名，而其余3名由乙方委派。每位董事任期为3年，若获原提名方再将次提名，可以连任。任何一方在其委派的董事任期届满前或董事职位出现空缺时，可以随时由原委派方更换或另外委派新的董事，但须事先以书面通知董事会。董事会设董事长一名，副董事长一名。董事长由甲方委派的一名董事担任；乙方委派一名董事担任副董事长。董事会会议由董事长召集和主持，如董事长因特殊原因不能履行职务，由副董事长代表。如副董事长亦因故不能履行职务时，可临时授权其他董事代表。第7.03条，涉及下列事宜的决议，须经全体董事一致投赞成票通过，方为有效。1、合作公司章程修改；2、合作公司注册资本的增减；3、决定合作公司资产的出售、转让、抵押或其他；4、合作公司与另一经济组织合并、分立和变更组织形式；5、作公司的解散。第7.04条，涉及下列事宜，需经全体董事三分之一以上通过决议：1、任免总经理；2、决定设立和撤销公司分支机构；3、决定合作公司对其他服务项目和综合开发项目的投资；4、批准总经理编制的下年度财务预算和经审核的财务报表；5、审查批准总经理制定的基本管理制度；6、其他事项。第7.05条，董事会会议每年至少召开一次，由董事长召集主持，经三分之一董事会成员提议（其中必须有双方的代表）可以召开董事会临时会议。2016年12月16日，华益公司致函长益公司董事长罗伟明称：按上级要求，武汉桥梁及其与贵公司合同成立的华益公司于近期整体移交到武汉新建设投资开发集团有限公司，请港方投资者速派人来汉对相关事宜进行衔接，做好移交工作。2017年1月27日，长益公司致华益公司吴迪董事长《函》载有：吴董：长益公司要求华益公司召开2017年第一次董事会。现通知华益召开董事会。请贵司安排三月前召开董事会，现提交以下会议提纲：1、关于尽快确立汉施补偿的“专班”的人选；2、恢复对我司以往每月50万元的管理费用；3、提供2014年7月之后的财务报表相关文件；4、提交武汉华益整体移交“新港投”的相关文件；5、目前公司经营及盈亏、负债状况；6、关于公司工商登记异常；7、其他事项。2017年2月15日，长益公司致华益公司吴迪董事长《函》载有：吴董：我司于2017年2月14日收到武汉公路处有关政企分离及确认我司仍然是华益公司的合法股东权益的函件。鉴于此，我司再次重申我司在过去及将来绝对享有华益公司在中外合作经营期间的一切经营权益，同时我司在经营期内没有侵害及造成国有资产的流失。汉施公路新河大桥收费站于2009年4月30日遭到市公路处及中方股东武汉路桥无理的撤站，我司的合法权利相继备受剥夺。现重申中方应该对撤站及多年欠款的问题上，尽快在依法依规的基础上，作出合情合理的落实处理。对于屡次遭侵权及相关事项，我司将保留追究责任的权利。最后我司于2017年1月27日发函要求召开2017年第一次董事会。根据公司章程以及公司法，我司希望吴总对这次董事会的议程、纲要及时间尽快落实。此后，2017年3月6日、3月10日、4月7日、5月29日、6月11日、8月29日，2018年3月13日、3月20日，长益公司多次致函致华益公司吴迪董事长，要求尽快召开公司董事会，并提出了与前述两份基本相同的议题。2017年3月9日，华益公司向长益公司及其罗伟明董事长发送《工作联系函》称：2017年3月6日来函收悉，现就所涉及的相关事宜回函如下：因落实武汉市政企分开政策，2016年12月28日，武汉桥梁的国有股权整体划转到新港投公司，目前正在办理清产核资的准备工作。华益公司将积极推进并在适宜时间召开董事会议。此后，2017年6月5日、7月5日，华益公司向长益公司及其罗伟明董事长多次发送《工作联系函》，重复了与上述基本相同的理由不能召开董事会。2017年9月14日，华益公司向长益公司发送《工作联系函》称：按照武汉市“事企分离”的改革要求，华益公司于2016年底随鄂方股东武汉桥梁被整体移交至武汉新港建设投资开发集团有限公司，2017年6月1日又被移交到武汉港航建设集团有限公司。隶属关系虽发生变化，但鄂方股东仍是武汉桥梁。武汉桥梁认为本次移交之前的所有举措、指令及意见继续有效，多次要求我公司转告贵司应遵循2010年4月15日《协商华益公司公路经营权回收补偿事宜备忘录（一）》所达成的共识，即以2009年4月30日为基准日，港方退出华益公司，鄂方股权回购。武汉桥梁还一再重申其在2014年11月21日送达给贵司的《关于华益经营管理有关事宜的函》中表达的相关意见。故请贵司尊重历史、保持诚意，遵守共识、面对现实，继续协商解决股权回购事宜。鉴于贵司股东较多，故请贵司股东会作出决议，授权指派专人与华益公司及鄂方股东接洽，若无授权，华益公司及鄂方股东不予接待。2018年3月19日，华益公司向长益公司及其罗伟明董事长发送《工作联系函》称：2018年3月13日来函收悉，已将来函转发给鄂方股东。鄂方股东武汉桥梁要我司转告贵司：2017年7月24日，武汉桥梁推荐华益公司董事及监事的函件传给贵方，且通过港方在华益公司代表刘忠明先生，告知贵司如无意见即召开董事会议，但你方对此事置之不理，置若罔闻。2017年10月9日，我司收到贵司起诉通知书，且目前案件仍处于诉讼阶段，鉴于此，鄂方股东认为暂不适宜召开董事会议，并重申2017年9月14日给贵方去函内容，如港方来人与华益公司及鄂方股东接洽，若无贵公司股东作出的授权，华益公司及鄂方股东不予接待。另查明，2008年底至2016年10月期间，华益公司就撤销汉施收费站以及长益公司退出合作公司经营进行经济补偿等事宜，双方通过信函、会议纪要，会议备忘录或其他方式进行了多轮协商。2009年8月27日，华益公司二届五次董事会通过董事会决议如下：1、董事会一致通过华益公司2008-2009年上半年度工作报告；2、董事会一致通过《2008年财务决算报告》及《2009年财务预算报告》；3、董事会通过由中方提出的关于岱黄公路8.2公里铺黑项目及银行贷款的提案；由于政府在2009年4月30日取消了汉施收费站，港方已向中方提出经营至2009年4月30日对汉施、岱黄两路的回购补偿方案，拟退出华益公司的经营。港方对2009年4月30日后公司的借贷在手续方面予以支持，不再承担任何还贷及法律责任。此后，由于就长益公司退出合作公司经营的经济补偿事宜双方未能充分进行协商达成一致，长益公司遂诉至该院。长益公司系1999年12月29日在香港注册成立的有限责任公司，公司目前共有两位董事：罗伟明、李小萍。2018年11月28日，公司董事会通过以下决议：该公司为处理有关岱黄及汉施公路的事项（以下称该事项），与会董事一致同意：一、授权罗伟明为该公司董事长及法定代表人，全权代表该公司处理岱黄及汉施公路提起有关诉讼、参与庭审、代收法律文书等法律事务，有权代表该公司签署该事项所需的一切法律文件并在该等文件上加盖该公司印章。二、授权该公司董事长及法定代表人罗伟明，代表该公司签署一份《授权委托书》委托该公司职员李小萍女士、陈景昌先生、符栩先生作为委托代理人，代理权限为一般授权，其代理权限如下：1、代为向各级政府职能部门调取和收取有关材料；2、代为向涉案对方进行上述相关调查；3、代为向人民法院起诉有关诉讼，包括调查收集证据、参与庭审、参与法庭内及外调解；4、代签收诉讼有关法律文书。三、授权该公司董事李小萍为授权代表，代表该公司签署一份《法定代表人及董事长身份证明书》，并加盖该公司印章。根据香港《公司条例》及该公司之组织章程细则，该公司上述董事决议对该公司具有法律约束力。截至本案诉讼期间止，华益公司在工商行政部门的备案股东仍为长益公司和武汉桥梁。一审法院认为：本案属与公司相关的诉讼纠纷案。长益公司系在香港注册成立的企业法人，故本案属涉港纠纷案，应参照涉外民事诉讼程序进行审理。因华益公司系在国内注册成立的中外合作企业法人，本案应适用中华人民共和国法律。本案的焦点问题：一、长益公司发起本案诉讼程序是否合法；二、长益公司请求法院判令华益公司立即召开董事会是否有事实和法律依据。关于长益公司发起本案诉讼程序是否合法的问题。长益公司发起本案诉讼的同时，依法向一审法院提交了经中华人民共和国司法部委托香港律师公证认证的《公司董事会决议证明书》，该证明书中明确授权董事罗伟明全权代表公司就涉案诉讼的发起、参与及代收法律文书等法律事项，并可在所需文件上加盖公司印章。该院认为，长益公司提交的《公司董事会决议证明书》足以证明，该公司发起本案诉讼系公司的真实意思表示，且该《公司董事会决议证明书》经过了中华人民共和国司法部委托香港律师公证认证，符合我国审理涉外商事纠纷案中当事人应当提交相关认证手续要求，长益公司发起本案诉讼程序合法。关于长益公司请求法院判令华益公司立即召开董事会是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2017年版）第十二条规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（2017年版）第二十八条规定，董事会会议或者联合管理委员会会议每年度至少召开1次，由董事长或者主任召集并主持。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，由董事长或者主任指定副董事长、副主任或者其董事、会员召集主持。1/3以上的董事或者委员可以提议召开董事会或者联合管理委员会会议。《武汉华益路桥管理有限公司章程》第7.01条，合作公司设立董事会，公司营业执照签发之日即董事会正式成立，董事会是合作公司的最高权利机构，讨论和决定公司的重大事宜，董事长是合作公司的法定代表。第7.05条，董事会会议每年至少召开一次，由董事长召集主持，经三分之一董事会成员提议可以召开董事会临时会议。经审理查明，2017年1月27日至2018年3月20日期间，长益公司多达10次致函华益公司吴迪董事长，要求召开公司董事会，就关于确立汉施补偿的“专班”的人选、恢复对长益公司补偿管理费用以及华益公司整体移交“新港投”等事关长益公司重大经济利益事项进行讨论。但在事关长益公司上述重大经济利益存在不确定性因素的情况下，长达2年的时间里，长益公司多次主动提出召开公司董事会会议没有得到华益公司董事长的支持。华益公司拒绝召开公司董事会会议，不仅违反了上述法律规定，也违反了华益公司章程的规定。至于华益公司提出长益公司已退出公司经营管理，并非真正公司法意义上的股东没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2017年版）第十二条、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（2017年版）第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十九条的规定，判决：一、武汉华益路桥管理有限公司拒绝召开董事会的行为，违反了《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十二条以及《武汉华益路桥管理有限公司章程》第7.05条的规定；二、武汉华益路桥管理有限公司于本判决生效之日起二个月内启动召开公司董事会会议程序。案件受理费50元，由华益公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华益公司提交一组证据，包括民事诉状、诉讼费专用票据、（2019）鄂01民初5060号案件受理通知书、开庭传票，拟证明本案中长益公司股东身份待定，本案应中止审理。长益公司质证意见：对该证据的真实性无异议，但与本案无关，本案无需以另案审理结果作为依据。本院认证意见：对该组证据的真实性予以确认。因截至本案诉讼期间，长益公司仍是华益公司登记在册的股东，故本案无需以上述案件的审理结果作为依据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人长益公司是在香港特别行政区注册的企业法人，本案属涉港纠纷，应参照涉外民事诉讼程序进行审理。华益公司系在湖北省武汉市登记注册的中外合作企业法人，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，本案应当适用中华人民共和国法律。本案二审争议的焦点：1、本案是否遗漏当事人；2、长益公司是否有权要求华益公司召开董事会；3、本案是否适用法律错误。一、本案是否遗漏当事人。本案诉争的是华益公司是否应当召开董事会的问题，并非股东之间的纠纷。不管董事从哪里委派，董事会的召开应当依据我国《公司法》以及公司章程的规定履行召集程序，本案的处理结果与华益公司的另一股东武汉桥梁没有直接的利害关系。因此，一审法院未通知武汉桥梁参加诉讼并无不当，华益公司的该上诉理由不能成立。二、长益公司是否有权要求华益公司召开董事会。本院认为，本院（2019）鄂民终403号生效判决已认定长益公司一直是华益公司的股东，本案中华益公司关于长益公司股东身份的抗辩理由与该案的抗辩理由一致，故华益公司认为长益公司并非其真正的公司股东理由不能成立。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（2017年版）第二十八条规定，董事会会议或者联合管理委员会会议每年度至少召开1次，由董事长或者主任召集并主持。《武汉华益路桥管理有限公司章程》第7.05条规定，董事会会议每年至少召开一次，由董事长召集主持，经三分之一董事会成员提议可以召开董事会临时会议。本案中，长益公司作为华益公司的外方股东且委派了三名董事作为华益公司的董事会组成人员，长益公司多次致函华益公司吴迪董事长，要求公司召开董事会，就关于确立汉施补偿的“专班”的人选、恢复对长益公司补偿管理费用以及华益公司整体移交“新港投”等事关长益公司重大经济利益事项进行讨论。但在事关长益公司上述重大经济利益存在不确定性因素的情况下，长达2年的时间里，华益公司拒绝召开公司董事会会议，不仅违反了上述法律规定，也违反了华益公司章程的规定。故长益公司要求华益公司召开董事会具有事实和法律依据，应予支持。三、本案是否适用法律错误。关于本案案由。一般而言，一审法院应当根据当事人诉争法律关系的性质确定案由，先从《民事案件案由规定》中列出的第四级案由中选择，在第四级案由中没有规定的，则适用第三级案由，依次类推，直至第一级案由。鉴于具体案件中当事人的诉讼请求可能存在多样性，在《民事案件案由规定》中不可能穷尽罗列出所有案由。本案中，当事人诉争的法律关系系与召开董事会有关的纠纷，在第四、三、二级案由中没有规定，一审法院适用第一级案由“与公司有关的纠纷”并无不当。关于法律适用。本案一审法院据以作出判决的法律依据是《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2017年版）第十二条和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（2017年版）第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条系人民法院据以作出判决的程序性法律规定，第二百五十九条系对涉外民事诉讼程序的兜底条款，一审法院援引该两条程序性法律规定并无不当。华益公司的该上诉请求不能成立。综上，华益公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由武汉华益路桥管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 江审判员 戴启芬审判员 曾 诚二〇一九年十一月二十二日书记员 何 柳