山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终6690号 上诉人（原审被告）：郑洋，男，1990年10月26日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托诉讼代理人：张胜海，山东正诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马庆才，男，1983年8月10日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托诉讼代理人：王宇，山东元开律师事务所律师。 原审被告：宋秀玲，女，1957年11月2日出生，汉族，居民，住兰陵县。 上诉人郑洋因与被上诉人马庆才及原审被告宋秀玲民间借贷纠纷一案，不服兰陵县人民法院作出的（2018）鲁1324民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑洋上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据的主要证据《付款明细》部分内容虚假，不能作为认定基本事实的证据使用。理由如下：原审被告宋秀玲提供的证据（2017）鲁1324民初2423号民事判决书，该案件原告系康健，被告系陈悦，上诉人与被上诉人均系该案的担保人。《付款明细》第六.2所涉的20万元，就是该案的标的。该民事判决书已生效。兰陵县人民法院根据该案原告康健的申请，于2017年8月2日出具（2017）鲁1324执1645号执行裁定书，裁定查封、扣押、冻结、划拨该案被告陈悦的财产，该案现处于执行阶段。上述判决书、执行裁定书足以证明《付款明细》中第六.2中20万是虚假的，上诉人与被上诉人之间没有该20万元的资金往来。被上诉人起诉上诉人的主要证据《付款明细》，存在部分虚假内容，不能保证其他部分的真实性。此时一审法院应要求被上诉人继续提供其他证据而没有要求，因此一审法院在查明案件事实时，程序有瑕疵，是错误的。二、一审判决以银行转账流水、取款凭证作为佐证，是错误的。理由如下：1、8.5万元的银行转账流水凭证，实际是（2017）鲁1324刑初697号刑事案件中第一起犯罪事实的证据，在该起犯罪事实中，上诉人报案称被上诉人诈骗了7次合计80万元，但在公诉机关起诉书中，只指控诈骗了50万元。公诉机关并没有说明没指控的30万元是哪一部分，即该转账凭证证明的8.5万元，不一定是没有被认定为诈骗数额的，如果该8.5万元被认定为诈骗犯罪事实，则本案明显系认定事实所依据的证据错误。上诉人相信公诉机关在指控犯罪事实、计算犯罪金额时，是依靠银行转账流水这种第三方出具的客观证据来认定的。2、2014年9月25日的取款凭证，不能作为本案证据使用的基本理由同上。补充一点是：该取款凭证仅仅是被上诉人的取款凭证，所取款项，是否交付给上诉人，也必须有证据予以证明，才能作为定案证据。被上诉人现有证据，不能证明该10万元已经交付给上诉人。即使有证据证明该10万元已经交付给上诉人，其数额也与被上诉人起诉数额不一致。三、一审法院依据《付款明细》载明金额为2,813,320元，而（2017）鲁1324刑初697号刑事判决书只认定上诉人诈骗数额为1,959,000元，有854,320元的款项未作为诈骗数额认定，从而推定得出被上诉人还享有超过20万元的合法债权，没有任何法律及事实依据。理由如下：1、公检法三部门在侦查、公诉、审判阶段，都未认定《付款明细》中854,320元款项的真实存在。一审法院仅依靠8.5万元的银行转账流水、10万元的取款凭证、数次改动的“还款保证”内容部分虚假的《付款明细》，即推定被上诉人对上诉人“还享有超过20万元的合法债权”这一事实，并以此做出一审判决，在认定事实、适用法律方面都是严重错误的。2、被上诉人在数次开庭审理过程中，对20万的来源作出了截然不同的陈述。在民间借贷案件中，债权人对自己的债权发生过程数次陈述不一致，这是普通人都不可想象的事情。但是，一审法院在这种情况下，不仅没有查明被上诉人数次陈述不一致的原因，反而依靠有瑕疵的推理作出判决，是严重错误的。四、根据《合同法》第210条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，可以看出民间借贷为实践性合同，被上诉人应当提供向上诉人提供交付借款的证据，一审法院未查明涉案20万元的交付情况，即作出判决，是错误的。被上诉人现有证据只提供了《还款保证》《付款明细》，并未提交与《还款保证》签字日期相符的20万元的银行转账凭证或其他支付方式凭证。按交易习惯，20万元大额借款应当有银行转账凭证或其他支付方式凭证。被上诉人现有证据不能证明该还款保证中所涉的20万元款项已经真实交付给上诉人。五、上诉人涉嫌诈骗的刑事案件中，法院已查明上诉人诈骗被上诉人195万余元，诈骗被上诉人、孙立斌合计79.1万元。本案中，一审法院判决上诉人应还款20万元给被上诉人。也就是说，在2014年6月到2016年1月这段时间内，被上诉人共支付给上诉人215万加79.1万中属于被上诉人的金额。在这种情况下，被上诉人应该提供证据证明其有能力向上诉人交付上述近300万元。本案一审时，上诉人与被上诉人对是否有这20万元的借款对抗激烈，在被上诉人所举证据不能确凿认定其诉讼请求的情况下，一审法院更应该慎重审查双方当事人之间的资金往来情况，慎重审查被上诉人所持《还款保证》的真实性，必须要求被上诉人提供其有支付近300万元现金能力的证据，但数次开庭，一审法院都没有做这些工作，即径行作出一审判决。刑事判决书中有银行转帐的资金往来仅仅50万元左右，以及《付款明细》六.2中的20万元已经被判决书证实为虚假内容的款项，可以看出，上诉人与被上诉人之间的20万元的民间借贷纠纷，符合《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》法[2018]215号中的通知要求：法院应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相。但一审法院没有查明通知中要求查明的上述事实。综上，被上诉人起诉的20万元是不存在的，一审法院在认定事实、适用法律方面、在审理程序上均存在严重错误。上诉人不应当承担还款责任，请求法院依法改判上诉人不承担还款责任或发回重审。 马庆才辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。对于上诉状说的重复认定6万元，被上诉人认为根据下欠59,000元并非刑事案件的6万元，其中有很大的出入。对于刑事案件诈骗罪的具体数额需要确凿的证据。下欠的59,000元与6万元不是同一笔钱。上诉人要求被上诉人举证两年之间双方之间的交易往来，因本案的事实是被上诉人通过上诉人购买房屋，这两年期间被上诉人先后打款给上诉人约300万元，其中有上诉人安排转入刘国辉账户的款项也有给付给郑洋的现金。该20万的借条是上诉人亲自所写，并由其签字。 宋秀玲述称：马庆才起诉宋秀玲是因为为其子郑洋担保20万元借款之事，后又追加起诉主债务人郑洋，一审庭审中，马庆才说：郑洋于2017年2月28日写的这20万元的借款是付款明细第一条中2014年9月25日一个10万元的，2014年10月2日一个11万元的，可是，马庆才又说，这20万元的欠条一个是付款明细第二条2015年9月20日的135,000元，开庭时马庆才又说134,000元，还有一个付款明细第一条，2014年9月11日经银行由郑洋安排，转到刘国辉账户的8.5万元，这两次庭审马庆才对这20万元的欠条说的都是付款明细里的钱。但借款时间、金额、日期、款项、表达均不一致。如果是真的，什么时候表达都会一致，在对郑洋的庭审中马庆才拿的这张134,000元的借款撕下去半截，说这是他借给郑洋去寿光拉青菜的钱，可是马庆才开始在刑事那边报案时却说是郑洋诈骗了他卖清华沿街楼的钱，马庆才并签字证明，刑事已定郑洋诈骗，现在他把这张欠条伪造了撕去下半截，说是郑洋借他的钱去寿光拉青菜的，其实这是一张2017年2月23日，马庆才去好几个人到我家又逼郑洋多写的一个欠条，为了糊住郑洋又逼他妈担保，这个付款明细是马庆才逼郑洋2017年2月23日写的，派出所有出警记录，硬敲诈郑洋写的，再向郑洋要钱这不是套路贷吗？欠条多处涂改，如果是马庆才真的借给郑洋钱了，他是很慎重的，起码叫郑洋和他妈在涂改处按下手印或另写，如果马庆才不服能找出银行流水证据来也行，其实这整个案子都是马庆才虚构的，他当兵回来不到十年，到处干临时工，哪有281万元钱叫郑洋一次次骗，（2017）鲁1324刑初697号七次骗他买楼，一次没给你买到楼也没退钱给你，你会连续7次给钱再叫骗吗？刑事案子在开始的庭审中，马庆才都是和公安人员坐在一起审的，郑洋都是按照他们的意思说，这20万的借条也是马庆才到我家逼郑洋写下的，请查明这个案子的真相，改判上诉人不承担还款义务或发回重审。 马庆才向一审法院提出诉讼请求：依法判令二被告偿还原告欠款本金20万元、利息5万元，共计25万元。 一审法院认定事实：被告宋秀玲与被告郑洋系母子关系，自2014年6月至2016年10月间，被告郑洋与原告马庆才发生多笔经济往来。2017年2月23日，原告出具付款明细一份，载明原告付给被告款项共六大项，金额为2,813,320元，郑洋及原告均在明细表右侧空白处签名。2017年2月28日，原告得知被告郑洋之母宋秀玲名下有房产一套，便要求二被告给其出具以房产抵押偿还其中的20万元款项的保证书，内容：今郑洋欠马庆才现金20万元（该数字处多次涂改）整以我母亲宋秀玲名下明珠新城16号楼1501东户房屋抵押给马庆才，保证两个月还款20万元整大写（贰拾万圆整）借款人郑洋签名捺印，担保人宋秀玲签名捺印2017年2月28日。因被告未按约定还款，原告于2017年3月向公安机关报案，2017年3月8日郑洋因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，一审法院于2018年6月6日作出（2017）鲁1324刑初697号刑事判决书，认定郑洋犯诈骗罪，诈骗原告款项为1,959,000元，对原告举报的数额未认定854,320元。判决：一、被告人郑洋犯诈骗罪，判处有期徒刑11年零6个月，并处罚金人民币30万元；二、责令被告人郑洋退赔被害人马庆才人民币1,959,000元等内容。未认定的854,320元中，含有“付款明细表”载明的第一项郑洋转让蓝湖国际的沿街商铺一套付款情况：1、2014年6月13日交付给郑洋现金5万元；2、2014年6月16日通过信用社转款30万元（郑洋安排转入刘国辉账户）；3、2014年9月11日通过信用社转款8.5万元（郑洋安排转入刘国辉账户）；4、2014年10月1支付郑洋现金5000元；5、2014年9月17日支付郑洋现金15万元；6、2014年9月25日支付郑洋现金10万元；7、2014年10月2日支付郑洋现金11万元共七次付款合计80万元，第二项：郑洋帮助购买清华园沿街楼房款情况：3、2015年9月20日支付郑洋现金135,000元等。该刑事判决书生效后，原告持2017年2月28日被告郑洋、宋秀玲给原告出具还款保证书提起民事诉讼，在起诉状及第一次开庭时均主张主债权是“付款明细表”载明的第一项郑洋转让蓝湖国际的沿街商铺一套付款情况中的第6、7项，合计款21万元。在第二次庭审时，原告主张主债权是“付款明细表”载明的第一项郑洋转让蓝湖国际的沿街商铺一套付款情况中的第6、3项、及第二项中的第3项2015年9月20日郑洋让其购买中秋节发放福利的蔬菜款134,000元，抵账75,000元，下欠59,000元，三项款合计24.5万元中的20万元。并提供2014年9月11日向刘国辉银行账户转款8.5万元银行小票，2014年9月25日自取账户存款10万元的银行小票、郑洋书写的134,000元的欠条及郑洋签字的付款明细表佐证。被告质证认为该证据均不真实，且与本案无关。本案争议的焦点是：原告主张的主合同债权是否真实存在，二被告抗辩理由是否成立，原告的诉讼请求是否支持。 一审法院认为，根据生效的（2017）鲁1324刑初697号刑事判决书查明的事实，原告向公安机关举报郑洋诈骗时提供的“付款明细表”载明的诈骗数额为2,813,320元，法院审查认定涉马庆才案款1,959,000元,有854,320元的款项未作为诈骗数额认定。原告主张还款协议中载明的主债权20万元系刑事判决中未认定为诈骗数额中的一部分，并提供了银行转账流水、取款凭证、欠条佐证，这与郑洋签字的“付款明细表”中的款项能够相互印证，足以证明郑洋欠原告款项已超过20万元，原告对郑洋享有除刑事判决收缴部分的款项外，还享有民事部分超过20万元的合法债权，原告诉求郑洋偿还其中的欠款20万元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。被告虽对原告提供的证据有异议，主张“付款明细表”中的签字系受胁迫所为，但未提供出充分证据证明，依法不予采信。根据原、被告的陈述，足以认定原告提供的2017年2月28日的还款保证，是双方将被告宋秀玲名下明珠新城16号楼1501东户的房产作价20万元，用来折抵原告付给郑洋众多款项中的20万欠款而形成的。保证书中的20万元虽有多次改动，但改动后的20万元是明确的，且双方均签字捺印。故该还款保证应作为本案的有效证据予以认定。被告虽抗辩系受原告逼迫所写，但未提供充分证据证明，且在一年的除斥期间内未主张撤销权而不能成立，依法不予采信。从还款保证所载明的内容来看，宋秀玲仅是以其名下房产作为郑洋还款的物的担保，并非人的担保，即宋秀玲不是欠款的担保人，故宋秀玲本人不应承担担保责任。作为物的担保，虽然双方约定了抵押，但未向相关部门办理房产抵押手续，该抵押担保合同无效，原告对该房产不享有抵押权。综上，合法的借贷关系受法律保护。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告郑洋于本判决生效后五日内偿还原告马庆才现金人民币20万元。二、驳回原告马庆才的其他诉讼请求。案件受理费5050元，保全费1770元，由被告郑洋负担。 二审审理查明，上诉人郑洋于2017年2月23日向被上诉人马庆才出具的金额为2,813,320付款明细中，除（2017）鲁1324刑初697号刑事判决书查明事实中审查认定案款1,959,000元外，剩余854,320元的款项未作为诈骗数额认定，该854,320元包括（以下系付款明细中排序）：一、郑洋转让蓝湖国际的沿街商铺一套付款情况：3、2014年9月11日通过信用联社转款8.5万元（郑洋安排转入刘国辉账户）；4、2014年10月1日支付郑洋现金5000元；6、2014年9月25日支付郑洋现金10万元；7、2014年10月2日支付郑洋现金11万元；以上共计30万元。二、郑洋帮助购买清华园沿街楼付款情况：1、2014年11月20日交付给郑洋现金2万元；3、2015年9月20日支付郑洋现金7.5万元（扣除已认定6万元）；以上共计9.5万元。四、郑洋帮助购买金鼎国际沿街楼付款情况：2、2015年5月20日支付郑洋现金2万元；3、2015年5月24日支付郑洋现金5万元；以上共计7万元。五、郑洋帮助购买万家福朝阳沿街楼付款情况：1、2015年10月24日交付给郑洋现金12万元；2、2016年10月16日交付给郑洋现金4万元；3、2016年1月28日为郑洋垫付烟酒款29,320元（扣除已认定609,000元）；以上共计189,320元。六、为郑洋垫付情况：2、2017年2月23日，为郑洋偿还担保的借款20万元。 二审查明的其他事实与一审相同。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、案涉20万款项事实的认定问题；二、付款明细是否作为证据使用问题。本院分述如下： 一、案涉20万元款项事实的认定问题。本案中，根据被上诉人一审审理时提供的付款明细表、银行转账流水、取款凭证、欠条，结合已生效的（2017）鲁1324刑初697号刑事判决书查明的事实，足以证明被上诉人对上诉人郑洋享有除刑事判决认定部分的款项外，还享有超过20万元的合法债权，一审法院对此认定正确，本院予以确认。被上诉人诉求上诉人偿还欠款20万元，符合法律规定，上诉人应予以偿还。上诉人上诉主张付款明细中第六项2中20万元系虚假内容，不能作为认定本案基本事实的证据使用，其提供的证据不足以证实该主张，且被上诉人在一审时亦未主张该20万元款项，故上诉人的本节上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、付款明细是否作为证据使用问题。付款明细经上诉人与被上诉人对账后共同签字确认，可以作为有效证据使用，上诉人主张该付款明细中签字系受胁迫所为，但未提供出充分证据证明，本院不予认定；还款保证系双方对上诉人众多款项中的20万欠款的保证而形成的，上诉人虽主张系受被上诉人逼迫所写，但未提供充分证据证明，该还款保证与付款明细相互印证，可以证实被上诉人要求上诉人偿还20万元的主张。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决虽对刑事判决未认定的数额认定有误,但认定其他事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人郑洋负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇一九年十一月十五日 书记员  曹发玲