山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终8091号 上诉人(原审原告)：张合聚，男，1963年11月14日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：吴学善，青岛黄岛海青法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：侯连香，女，1963年11月22日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 原审第三人：郭常星，男，1967年9月23日出生，汉族，青岛市黄岛区。 上诉人张合聚因与被上诉人侯连香、第三人郭常星执行异议之诉一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初17698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张合聚的委托诉讼代理人吴学善，被上诉人侯连香，原审第三人郭常星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张合聚上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持张合聚的一审诉讼请求；2、一二审诉讼费由侯连香承担。事实和理由：一、一审认定张合聚提起案外人执行异议之诉的目的系通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行，是错误的。理由如下：1、一审该认定并无法律及当事人的自认陈述等任何证据支持。2、张合聚作为案外人提出执行异议乃至执行异议之诉，是为了维护自己的合法权益，是案外人通过执行异议乃至执行异议之诉来排除人民法院对执行标的的强制执行。侯连香为了她的合法债权可以提起诉讼、查封房产，那么张合聚对已经顶账给了自己的房产通过提起执行异议之诉进行维权，符合法律规定。二、一审将张合聚在一审中提交的证据在郭常星未持异议，且全部是合法有效证据的情况下，以侯连香不认可为理由，作为存在争议的事实而不作认定，错误。一审法官可以去涉案房屋所在的小区物业了解一下，即可查明张合聚是什么时间来物业办理手续行使所有人权利的。三、张合聚在一审中提交的证据已经形成完整的证据链，能够充分证明张合聚办理涉案房屋顶账并实际占有、使用、出租收益，发生在侯连香查封之前近三个月时间。四、本案有如下事实：1、张合聚房屋顶账并实际占有房屋早于房屋的查封。2017年7月18日，张合聚与郭常星签订以房顶账协议，将怡海国际2#楼东单元xxx室房屋作价30万元抵顶了张合聚，涉案不动产因负担抵押权（华夏银行胶南支行贷款抵押）而未能办理产权过户登记手续。张合聚自2017年7月18日始实际占有该房产。2017年10月13日，侯连香申请黄岛区法院作出民事裁定，将怡海国际2#楼东单元xxx室房屋进行了查封。2、张合聚对于顶账房屋未办理过户登记手续是因为2007年1月4日华夏银行胶南支行贷款进行了房屋抵押。张合聚没有过错。3、张合聚与郭常星签订房屋顶账协议后，张合聚已经支付全部价款并实际占有该财产。五、最高人民法院公布了不少本案类似的典型判例。虽然涉案房屋未办理产权登记手续，但被执行人与案外人的房屋买卖合同的签订、付款、转移占有房屋均在查封以前，申请执行人也无证据证明案外人存在过错，对于涉案房屋不得进行查封。 侯连香辩称，一审判决适用法律正确，借款人郭常星存在恶意逃避债务行为，侯连香不承担任何费用。张合聚在上诉状引述的两个案例判决不适用于本案。本案中张合聚与郭常星确实存在借贷关系，由于郭常星无力偿还借款进而双方签订以房顶账协议，其顶账协议中第六条也明确约定：“本协议签订后，乙方应将所欠款30万给付甲方，并按照30万元顶账额自本协议签订日至还款结清日期间结算利息，利息按照年息10%支付给甲方。”案外人执行异议之诉的目的系通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。涉案《顶账协议》的订立系基于郭常星与张合聚之间的借款顶账行为，涉案协议性质为实际是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭张合聚对郭常星的债权而非单纯的房屋买卖。本案张合聚和郭常星之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属变动。且诉争房屋为完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。故《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定并不适用本案。本案张合聚寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房屋，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式,在完成房屋变更登记以前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的权益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了侯连香与郭常星之间存在债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。 郭常星述称，我确实欠侯连香债务，我因资金困难没有及时归还也很内疚，我跟侯连香的丈夫是朋友，我积极挣钱还款，我用过张合聚的钱，我把房屋抵顶给张合聚，在侯连香起诉我之前2个月已经将房屋抵顶给张合聚，张合聚已经占有使用该房屋，已经将该房屋出租，没有办理过户是因房屋有贷款没有钱还无法办理过户，我将房屋抵顶给张合聚2个月之后侯连香起诉查封保全该房屋，根据法律规定，我跟张合聚这种情况，张合聚没有过错，张合聚提起执行异议是有道理的，张合聚的上诉也是有理由的，侯连香有自己的权利，张合聚对房屋也享有权利，我争取今年把钱还给侯连香，但房屋是张合聚的，法院不应查封，钱是我欠侯连香的，我积极争取还。 张合聚向一审法院提出诉讼请求：1、立即停止对怡海国际2#楼东单元xxx室房产的执行，判令不得执行该执行标的；2、请求解除对怡海国际2号楼东单元xxx室房产的查封；3、由侯连香承担本案一切费用。 一审法院认定事实:一、诉讼过程。2017年10月13日，一审法院根据侯连香的诉前保全申请，作出（2017）鲁0211财保269号民事裁定书，裁定查封了涉案房屋。2017年10月20日，侯连香诉至一审法院，要求郭常星偿还借款本金194810元及利息、案件受理费、诉讼保全费。经一审法院主持调解，侯连香与郭常星达成如下调解协议：一、截止2016年9月27日，郭常星尚欠侯连香之夫丁桂全借款本息194810元，因丁桂全已经死亡，故由郭常星于2018年8月1日前偿还侯连香借款本金194810元、自2016年9月28日起至2018年8月1日止的借款利息（以借款本金194810元为基数，按照年利率10%计算）以及至实际付清借款本息之日止的逾期利息（按照年利率10%计算）；二、案件受理费4535元，减半收取2267.50元，由郭常星负担，因侯连香已经向一审法院预交，由郭常星于2018年8月1日前付给侯连香2267.50元。若郭常星按期足额偿还本案借款本息，诉讼保全费1770元由侯连香负担，否则，诉讼保全费1770元由郭常星负担。依据上述调解协议，一审法院于2017年11月27日作出（2017）鲁0211民初15162号民事调解书。 2018年8月14日，侯连香提出执行申请，2018年9月5日，一审法院作出（2018）鲁0211执3880-1号执行裁定书，裁定对涉案房屋进行评估拍卖。在一审法院执行拍卖涉案房屋过程中，张合聚提出书面异议。一审法院依法组成合议庭进行了审查，并于2018年12月4日作出（2018）鲁0211执异131号执行裁定书，以张合聚与郭常星系借款合同关系，且房屋并未产生物权变动为由，裁定驳回张合聚的异议请求。张合聚于2018年12月11日收到该执行裁定书，于2018年12月25日诉至一审法院。 二、双方无争议的事实。2007年1月4日，郭常星取得涉案房屋的房地产权证，且已经办理抵押登记。张合聚提交的中国农业银行股份有限公司黄岛支行双珠路分理处的活期存款账户交易明细载明：张合聚于2016年3月18日向郭常星转账20万元，摘要附言为借款。 三、双方存在争议的事实。张合聚主张，郭常星于2016年6月28日与其签订借款协议，借款24万元，且双方约定了利息，并于2017年7月18日签订《顶账协议》，约定郭常星将涉案房屋抵顶给张合聚，因涉案房屋存在抵押贷款，故没有办理物权变更登记，郭常星于签订顶账协议当时将涉案房屋交付给张合聚，张合聚将涉案房屋用于出租。张合聚为证明其主张，在庭审中提交与郭常星的借款协议一份、顶账协议一份、房屋租赁合同两份、物业费单据一份。郭常星对张合聚的主张及提交的证据未持异议。侯连香对张合聚的主张及其提交的上述证据不予认可。 一审法院认为，案外人执行异议之诉的目的系通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。本案中张合聚主张其与郭常星于本案查封涉案房屋前就签订了《顶账协议》并占有了涉案房屋，并要求停止对涉案房屋的执行。因张合聚提交的物业费单据及房屋租赁合同不足以证明其在一审法院查封前已经占有涉案房屋，且张合聚与郭常星并未签订《房屋买卖合同》，涉案房屋亦未发生物权变动，故张合聚提出异议的依据并非依据物权，而是债权。故一审法院认为张合聚不享有能够排除执行的其他实体权益，对张合聚的主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的解释的规定》第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决如下：驳回张合聚的诉讼请求。案件受理费100元，由张合聚负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，张合聚、郭常星均主张张合聚向郭常星出借款项，由郭常星偿还本金及利息，郭常星与张合聚签订顶账协议，将涉案房屋抵顶给张合聚，结合张合聚与郭常星签订的借款协议、顶账协议的约定及实际履行情况，以及双方未签订房屋买卖合同的事实，可以看出双方的真实意思表示是抵顶债务而非真实的房屋买卖关系，虽然张合聚已实际占有控制涉案房屋，但无法据此认定张合聚系符合上述规定的买受人，不适用上述规定，双方签订的顶账协议不产生房屋买卖的法律后果。因此，张合聚对涉案房屋不享有足以排除强制执行的权利，一审判决驳回张合聚的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。 综上所述，张合聚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张合聚负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年十一月十八日 书记员 于遨洋 书记员 李珊珊