湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1928号上诉人(原审第三人)：中国工商银行股份有限公司娄底分行，住所地湖南省娄底市娄星区乐坪东街7号。负责人陈轶珑，该分行行长。诉讼代理人彭风，男，该分行员工。诉讼代理人熊威，男，该分行员工。被上诉人（原审原告）:肖孚忠，男，汉族，1939年5月4日出生，户籍地湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：唐勇，湖南波月律师事务所律师。原审被告：谢月良，男，汉族，1957年6月22日出生，住湖南省冷水江市。上诉人中国工商银行股份有限公司娄底分行（简称工行娄底分行）与被上诉人肖孚忠、原审被告谢月良案外人执行异议之诉一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行娄底分行上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判驳回被上诉人肖孚忠的一审全部诉讼请求,或者将本案发回重审;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、一审判决程序严重违法。一审判决将上诉人列为第三人不符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定“案外人提起执行异议之诉的,以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的,被执行人为共同被告;被执行人不反对案外人异议的,可以列被执行人为第三人。”本案中,肖孚忠在提起诉讼时将申请执行人中国工商银行股份有限公司娄底分行列为第三人,将被执行人谢月良列为被告,明显不符合法律规定。被告与第三人的权利义务是不同的,一审法院未对此进行更正是错误的,程序严重违法。二、一审判决事实认定错误。1、一审判决认定“肖孚忠与谢月良,及案外人郭方友之间在本案所涉房屋被查封之前签订了买卖该房屋的合意”。《布溪移民集资合同》与合法有效的买卖合同有着本质的区别。2、一审判决关于“原告在人民法院查封之前已支付全部购房款”的认定没有任何证据支持。3、一审判决关于“未办理过户登记的原因不在原告”的认定是错误的。案涉权证号00××44号房屋在2013年3月13日已经办理了房产证，已经具备了办理过户登记的条件。退一步讲，如果肖孚忠在2013年上半年购买了案涉房屋是实，肖孚忠也应当在2013年购买案涉房屋之时,就应当向谢月良提出办理过户登记的请求,如果谢月良不配合,肖孚忠可以提起诉讼,要求办证。但没有任何证据证明肖孚忠向谢月良提出过办理过户登记的请求,肖孚忠也没有向人民法院提起诉讼。据此，肖孚忠对案涉房屋未办理过户登记存在重大过错。肖孚忠辩称，一、一审程序问题。关于执行异议之诉为新《民事诉讼法》增补新项目，目前最高人民法院未有指导意见及案例指南。答辩人将被答辩人列为第三人，系对以往司法惯例的沿袭，对新《民事诉讼法》的不适所造成。二、一审认定事实问题。1、肖孚忠于2004年2月10日与谢月良的合作开发人郭方友签订的《布溪移民楼集资合同》合法有效。因不是合意而是合同，同时亦在查封之前的2004年2月10日即签订并已完全履行生效。2、一审判决依据集资合同及同年月日收款收据，确定“原告在人民法院查封之前已支付全部购房款”法律事实无误。3、购房时间为2004年2月10日，而非上诉所称的2013年上半年。自2004年2月10日签订《布溪移民楼集资合同》，交付全部购房款后，答辩人即自主、合法占有、使用该房屋至今，拥有足以排除执行的权利。虽然谢月良未协助办理该房的产权过户登记，其过错在于谢月良，而不在答辩人。三、法律效力问题。在娄星区法院一审判决之前，冷水江市人民法院对争执的布溪移民楼东单元101房类似的执行查封冻结分别已作出（2018）湘1381执异112号、（2019）湘1381执异5号执行裁定书，现已产生法律效力，确认中止对登记在谢月良名下产权证号为00××44号房屋（即布溪移民楼东单元101房）的执行。依此冷水江市人民法院及娄底市中级人民法院已解除对00××44房屋的查封。对同类型案件法院不可能作出不同的司法判决。娄星区法院一审程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，一、二审诉讼费用由谢月良承担。肖孚忠向一审法院起诉请求：1、确认被告谢月良名下位于冷水江市布溪办事处布溪社区移民楼101房、产权证号为00××44的房屋的实际所有人为原告；2、判决终止对该房屋的执行；3、本案诉讼费由被告谢月良负担。一审法院认定事实：2001年，谢月良以个人的名义开发冷水江市布溪移民楼，因其个人资金有限，于是谢月良邀郭方友对该工程投资入股，合作开发。工程竣工后，郭方友也以个人的名义对外售房并收取房款。2004年2月10日，“购房集资人”（乙方）肖孚忠与冷水江市布溪移民楼的“承建楼房人”（甲方）郭方友签订《布溪移民楼集资合同》，以“集资”的形式向甲方购买该移民楼一楼东单元101套房（现该房产权证号为00××44），该房的合同面积为111平方米，合同价款为2万元。合同中双方约定：“从协议签订之日付贰万元”；“甲方在负责本楼房承建竣工后，要协助乙方办理房产证，提供上级审批建房手续或复印件，办证的费用不计算在集资购房费中”。合同签订后，肖孚忠当即支付了房款2万元，甲方亦当即将上述房屋交付给肖孚忠。此后，肖孚忠一直居住在该房屋至今。后，布溪移民楼因系以谢月良个人的名义报建开发，在办理产权初始登记时，该房屋登记在谢月良名下，权证号为00××44。肖孚忠多次要求谢月良办理涉案房屋的产权证，谢月良均以种种理由搪塞而未果。另查明：中国工商银行股份有限公司娄底分行诉娄底五洲贸易有限公司、湖南东方房地产开发有限公司、蒋芳兰、谢月良、谢郁奇金融借款合同纠纷一案，一审法院于2015年5月26日作出（2015）娄星民二初字第400号民事调解书，调解书确认：一、解除原告中国工商银行股份有限公司娄底分行与被告娄底五洲贸易有限公司2014年8月29日签订的娄耕字小企业第0071号《小企业借款合同》和2014年9月29日签订的0191330000302014（兴城）字027号《小企业借款合同》；二、被告娄底五洲贸易有限公司于本调解协议生效后三日内偿还原告中国工商银行股份有限公司娄底分行借款本金993万元及利息278261.49元，共计10208261.5元（利息暂计至2015年4月21日止，此后的利息、罚息按合同约定另行计算至借款本息偿还之日止）；三、如被告娄底五洲贸易有限公司未按上述第二项履行义务，原告中国工商银行股份有限公司娄底分行有权以折价或者拍卖、变卖被告谢郁奇提供担保的抵押物〔房屋他项权证号：娄房他证娄底字第××号；土地他项权证号：娄他项（2012）第Ｔ01552号〕所得价款中在娄工耕字第005号（抵）《最高额抵押合同》约定的担保金额范围内优先受偿；四、被告湖南东方房地产开发有限公司、蒋芳兰、谢月良对上述第二项债务承担连带清偿责任；五、案件受理费83100元，减半收取41550元，由被告娄底五洲贸易有限公司、湖南东方房地产开发有限公司、蒋芳兰、谢月良、谢郁奇共同负担。因被告未按照调解书确定的期限履行金钱给付义务，中国工商银行股份有限公司娄底分行向一审法院申请强制执行，案号为（2015）娄星执字第671号，在执行过程中，对被执行人谢郁奇的抵押物依法予以拍卖，因无人竞买导致三次拍卖皆流拍，双方当事人同意以第三次流拍价格8589680元以物抵债。因被执行人暂时无履行能力的情况下，经一审法院采取积极的执行措施仍不能结案，且申请执行人不能提供新的可供执行的财产线索，为避免案件久执不结，一审法院于2015年10月15日作出（2015）娄星执字第671-5号执行裁定书，裁定终结一审法院（2015）娄星民二初字第400号民事调解书的本次执行程序。2017年5月12日，中国工商银行股份有限公司娄底分行向一审法院申请恢复执行，在执行过程中，一审法院于2017年9月6日作出（2017）湘1302执恢210号之一执行裁定书和协助执行通知书，将被执行人名下权证号码00026001、00059949、00059361、00059360、00084245、00××44、00084246、00017927房产予以查封（轮候），查封期限叁年，自2017年9月6日至2020年9月5日。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中谢月良与郭方友系合作关系，郭方友作为合伙人与肖孚忠签订的《布溪移民楼集资合同》，收取房款，并向肖孚忠交付房屋，且谢月良至今未提出异议，该合同应为合法有效，且肖孚忠已支付全部购房款，且自主、合法占有该房屋至今，依法应认定原告肖孚忠对涉案房屋拥有足以排除执行的权利，对其上述要求终止对该房屋的执行的诉讼请求一审法院依法应予以支持；涉案房屋现登记在被告谢月良名下，对原告肖孚忠要求判决确认其系涉案房屋的实际所有权人的诉讼请求，一审法院不予支持。原告应依据房屋买卖合同关系请求出卖方履行合同义务，办理涉案房屋产权转移登记。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：一、在申请执行人中国工商银行股份有限公司娄底分行依据（2015）娄星民二初字第400号民事调解书申请执行被执行人娄底五洲贸易有限公司、湖南东方房地产开发有限公司、蒋芳兰、谢郁奇、谢月良金融借款合同纠纷一案中，终止对登记在被告谢月良名下的冷水江市布溪移民楼1单元101号房屋（产权证号00××44）的执行；二、驳回原告肖孚忠的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告谢月良负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，肖孚忠以集资方式全额付款购买谢月良开发的房屋后，合法占有该房屋至今，虽然未办理房产过户手续，但无证据证明是因其自身原因不去办理，且购买、占有涉案房屋行为均发生在人民法院查封之前，故一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定认定肖孚忠对涉案房屋拥有足以排除执行的权利并无不妥。工行娄底分行上诉认为肖孚忠不拥有排除执行权利的主张缺乏依据，本院不予支持。虽然根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零七条关于“案外人提起执行异议之诉的,以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的,被执行人为共同被告;被执行人不反对案外人异议的,可以列被执行人为第三人”的规定，工行娄底分行作为申请执行人应列为被告，一审判决将工行娄底分行列为第三人明显系适用法律不当，应予纠正。由于工行娄底分行在诉讼中已充分行使了当事人的诉讼权利，且一审裁判结果正确，故依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，对一审判决应予维持。综上，工行娄底分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国工商银行股份有限公司娄底分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  童赞辉审 判 员  魏正宇审 判 员  谭 芳二〇一九年十一月一日法官 助理  岳 潜代理书记员  易楚瑾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。