浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙01行赔终24号 上诉人（原审原告）舒炎良，男，1968年12月30日出生，汉族，户籍所在地杭州市临安区。 委托代理人钱亚洲、杨志斌，北京冠领律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市临安区人民政府青山湖街道办事处，住所地杭州市临安区天柱街552号。 法定代表人陶乐，该办事处主任。 委托代理人黄世德、陶晓佳，浙江汉博律师事务所律师。 舒炎良因诉杭州市临安区人民政府青山湖街道办事处（以下简称青山湖街道办）城建行政赔偿一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告舒炎良诉至原审法院，请求：判令青山湖街道办支付舒炎良房屋及附属物的损失合计9431290元，其中房屋价值损失8178400元，房屋租赁损失120000元，房屋装修817840元，财产物品235050元，精神抚慰金80000元。 原审法院经审理查明，舒炎良所有的案涉房屋位于临安区，不动产权属登记面积为41.04*2=82.08平方米，系商业用房，属于青山湖街道大园里高家地地块城中村改造一期项目房屋征收范围。2017年10月13日，原青山湖街道办签订《国有土地上房屋征收补偿协议》，约定补偿商业用房合法建筑面积82.08平方米，又因舒炎良配合房屋征收，青山湖街道办对舒炎良未确权的326.84平方米房屋给予重置价结合成新补偿，总补偿金额为1868069元；舒炎良承诺在协议签订后30日内将房屋腾空交由青山湖街道办拆除。协议签订后，青山湖街道办于2017年11月11日拆除舒炎良涉案房屋。2018年5月14日，舒炎良向原审法院提起行政诉讼，请求确认青山湖街道办的上述强拆房屋行为违法。原审法院判决认为，青山湖街道办拆除舒炎良房屋时房屋补偿协议约定的30日腾空期限尚未届满，且青山湖街道办也未提供双方提前办理了房屋腾空交付手续，因此判决确认青山湖街道办上述的拆除房屋行为违法。该判决（2018）浙0185行初54号已经发生法律效力。舒炎良又于2018年4月10日向原审法院起诉，要求确认原青山湖街道办签订的《国有土地上房屋征收补偿协议》无效，原审法院判决确认协议有效，驳回舒炎良诉求。该判决（2018）浙0185行初34号也已发生法律效力。2018年7月10日，青山湖街道办因舒炎良一直未依约领取补偿款，对补偿款提存并公证。2019年1月20日，舒炎良认为（2018）浙0185行初54号判决确认青山湖街道办2017年11月11日拆除涉案房屋行为违法，遂向青山湖街道办申请行政赔偿，请求恢复舒炎良房屋及附属物的原状，无法恢复原状的可通过赔偿房屋或赔付货币两种方式来解决。2019年1月28日，青山湖街道办作出青街办赔字〔2019〕第1号《不予赔偿决定书》，决定对舒炎良提出的赔偿申请不予赔偿。2019年5月5日，舒炎良诉至原审法院。在审理过程中，舒炎良明确要求青山湖街道办支付舒炎良房屋及附属物的损失合计9431290元（其中房屋价值损失8178400元，房屋租赁损失120000元，房屋装修817840元，财产物品235050元），并增加主张精神抚慰金80000元。 原审法院认为，本案争议焦点（一）位于临安区涉案房屋损失（含房屋价值、房屋租赁损失、房屋装修）是否予以行政赔偿。原审法院认为，原青山湖街道办于2017年10月13日已签订《国有土地上房屋征收补偿协议》，双方对房屋价值、装饰装修费用、停产停业损失等均已达成一致约定，上述协议也已经（2018）浙0185行初34号行政判决确认有效，且发生法律效力，所以舒炎良现再次主张涉案房屋损失于法无据，原审法院不予支持。 争议焦点（二）关于涉案房屋内财产物品是否予以行政赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，舒炎良应当对行政行为造成的损害提供证据。因青山湖街道办的原因导致舒炎良无法举证的，由青山湖街道办承担举证责任。”本案中舒炎良仅提供了自制屋内财产物品清单，没有提交屋内财产损失的相应证据，舒炎良庭审中抗辩本案因青山湖街道办的原因导致舒炎良无法举证，应当由青山湖街道办举证。但原审法院认为，一是与舒炎良同日被拆除房屋的其他不配合搬迁的房主不同，青山湖街道办没有为舒炎良提供类似的放置屋内财产物品的过渡房，这个事实舒炎良在审理过程中也是承认的。且从青山湖街道办提供证据可以进一步佐证，青山湖街道办在拆房当日曾为舒炎良安排车辆把相关涉案屋内财物送至舒炎良父母处。二是2017年11月11日青山湖街道办拆除舒炎良涉案房屋的行为经（2018）浙0185行初54号行政案件审查判决。行政案件审查的原则是全面审查，但（2018）浙0185行初54号行政判决确认拆除房屋违法的理由是未到房屋补偿协议约定的腾空交付期，而对拆除行为过程中是否存在违法损毁屋内财物、限制人身自由等内容没有确认。所以，舒炎良在适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款时首先没有穷尽其举证义务，没有举证青山湖街道办拆除房屋时存在违法损毁涉案屋内财物的行为，仅是制作了财物清单，其次无法合理说明其不能举证部分系青山湖街道办的违法行为造成的，故应承担举证不能的不利后果，对其诉求，原审法院不予支持。 争议焦点（三）关于精神抚慰金问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机构提出”。舒炎良在2019年1月20日向青山湖街道办提出的行政赔偿申请中未涉及精神抚慰金问题，故该主张缺少法定前置条件，这是其一。其二，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的……；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”。《国家赔偿法》第三条涉及的是侵犯人身权引起的行政赔偿，第十七条涉及的是刑事赔偿范畴。所以，《国家赔偿法》规定可以申请精神抚慰金的赔偿并不适用于本案可能侵犯财产权的情形，对舒炎良主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如驳回舒炎良的赔偿请求。 宣判后，舒炎良不服原审判决，上诉称，一、原审判决中未将协议争议的对象是82.08平米的商铺，还是总计为408.92平米的全部房屋作为本案的争议焦点。原审法院在未作出充分合理说明的情况下，直接认定协议所指向的对象是408.92平米的房屋，明显事实不清且违法。协议所指向的对象，是82.08平米的商铺，而非上诉人的全部房屋。而原审判决直接认定协议所指向的对象是408.92平米的房屋，其补偿价值已经包含在总补偿1868069元之中。事实上，上诉人与被上诉人并未对未经登记的326.84平米的房屋协商一致；上诉人也绝对不可能在这么低的补偿情况下与被上诉人签订所谓的补偿协议。上诉人提交，由被上诉人出具的《承诺书》中明确表明了“被征收房屋未确权部分，若经过诉讼、行政部门确认等政府行为方式不需要扣除土地出让金或确认为合法面积，征收方应当给予相应的征收补偿款。并承诺该区块拆迁合法部分价格一致。”从此内容可以看出，上诉人之所以签订协议，是因为被上诉人承诺将来会对上诉人未经登记部分的面积进行认定，且一旦认定合法其所享受的补偿与登记面积享受的补偿一致。因此，可以看出上诉人与被上诉人根本没有对未经登记部分的补偿协商一致，其价值需要等待相关认定之后才可知晓。因此，未登记部分的补偿也不可能写在协议里。二、原审判决在“经审理查明，本院认定事实如下”中的事实明显错误。首先，关于原审判决中认定上诉人的326.84平米的房屋面积为“未确权”的面积明显错误，而应该是未登记的面积。其次，根据《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条、《青山湖街道大园里高家地地块城中村改造一期项目国有土地上房屋征收补偿方案》第七条都规定了对未经产权登记的房屋，应当提请设区的市、县(市、区)人民政府组织有关部门依法进行调查、认定和处理，再决定是否予以补偿。本案中，涉案的建筑并未作出认定处理，且被上诉人于2017年8月16日作出的《责令限期改正违法行为通知书》已被依法撤销。最后，在有权机关未作出有效的违法性认定之前，都应当保障上诉人的合法权益。三、原审判决在是否应该对上诉人的室内物品进行赔偿时，论证的逻辑混乱，完全违背常理。结合上诉人的举证能力只能举证到此，在强拆过程中，即便是法院司法强拆，都应将被执行人室内的合法财产尽妥善保管之义务，更何况被上诉人的违法强拆行为，应尽更大的注意义务。而在强拆前被上诉人就在现场完全可以进行拍照录像、进行清点登记造册，证明其已经进行了合理的排查义务，但是其并没有尽到这样的基本义务。根据《行政诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条都明确了因被告的违法行为导致原告无法举证时，被告应承担举证责任。损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。上诉人根本没有时间去搜集证据保存室内的物品；强拆过程中上诉人房屋周边被警戒封锁(上诉人在一审中提交了证据6的照片以佐证)，上诉人也不可能冲进去证明自己的室内物品有哪些。上诉人提交物品损失清单，已经尽到了最大的举证责任，且所列物品均是生活用品，符合常理。上诉人根本就没有搬过室内物品，被上诉人提交的证据也无法证明。原审法院认定被上诉人将上诉人的物品搬至了上诉人母亲的住所，此认定明显错误。四、上诉人在向被上诉人申请赔偿时已经将精神抚慰金列为赔偿项目之一，并不存在未履行前置申请程序的问题。上诉人的赔偿项目单上已经非常明确。五、本案是行政赔偿诉讼，不是协议履行诉讼，更不能用征收补偿协议来代替行政赔偿。行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由赔偿义务机关依法予以赔偿的制度。上诉人在赔偿项目清单上已经列举了其遭受的损失，法院对损失进行合理衡量后作出裁判即可。这也是本案是行政赔偿诉讼，而非一般行政诉讼中的协议履行。而法院一直以协议作为判决赔偿的依据，明显混淆了本次庭审的性质，也体现不出对违法行为的制裁性。综上所述，原审判决审理查明认定的事实明显错误，核心焦点并未作出实质审理，明显侵害了上诉人的权益，遂依据《行政诉讼法》第八十五条之规定向贵院提起上诉，请求：1.撤销临安区人民法院作出的（2019）浙0185行赔初4号行政赔偿判决书；2.将本案发回重审或在能查清事实的基础上依法改判，支持一审诉讼请求。 被上诉人青山湖街道办答辩称，一、原审判决认定事实清楚。上诉人舒炎良所有的案涉房屋位于临安区，不动产权属登记面积为41.04*2=82.08平方米，系商业用房，属于青山湖街道大园里高家地地块城中村改造一期项目房屋征收范围。2017年10月13日，上诉人与答辩人签订《国有土地上房屋征收补偿协议》约定补偿商业用房合法建筑面积82.08平方米，又因上诉人配合房屋征收，答辩人对上诉人未确权的326.84平方米房屋给予重置价结合成新补偿，总补偿金额为1868069元；上诉人承诺在协议签订后30日内将房屋腾空交由答辩人拆除。协议签订后，答辩人于2017年11月11日拆除上诉人涉案房屋。2018年5月14日，上诉人向原审法院提起行政诉讼，请求确认答辩人的上述强拆房屋行为违法。原审法院认为，答辩人拆除上诉人房屋时房屋补偿协议约定的30日腾空期限尚未届满，且答辩人也未提供双方提前办理了房屋腾空交付手续，因此判决确认答辩人上述的拆除房屋行为违法。该判决(2018)浙0185行初54号已经发生法律效力。上诉人又于2018年4月10日向原审法院起诉，要求确认上诉人与答辩人签订的《国有土地上房屋征收补偿协议》无效，原审法院判决确认协议有效，驳回上诉人诉求。该判决（2018）浙0185行初34号也已发生法律效力。2018年7月10日，答辩人因上诉人一直未依约领取补偿款，对补偿款提存并公证。2019年1月20日，上诉人向答辩人申请行政赔偿，请求恢复上诉人房屋及附属物的原状，无法恢复原状的可通过赔偿房屋或赔付货币两种方式来解决。2019年1月28日，答辩人作出青街办赔字(2019)第1号《不子赔偿决定书》，决定对上诉人提出的赔偿申请不予赔偿。2019年5月5日，上诉人诉至原审法院。在本案原审审理过程中，上诉人明确要求答辩人支付上诉人房屋及附属物的损失合计9431290元(其中房屋价值损失8178400元，房屋租赁损失120000元，房屋慰金80000元。装修817840元，财产物品235050元)，并增加主张精神抚慰金80000元。二、原审判决适用法律正确。原审判决依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回舒炎良的赔偿请求，适用法律正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求贵院依法驳回上诉，维持原判决。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。” 本案中，舒炎良要求青山湖街道办支付其房屋及附属物的损失合计9431290元，共中房屋价值损失8178400元，房屋租赁损失120000元，房屋装修817840元，财产物品235050元，精神抚慰金80000元。上诉人二审中陈述该326.84平方米房屋建造年代为1998年，因其未提交该房屋系合法建筑的证据材料，故原审法院判决驳回其对房屋价值损失的赔偿请求，符合法律规定。《最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”（2018）浙01行终884号生效行政判决已认定“经协商，舒炎良与青山湖街道办于2017年10月13日签订国有土地上房屋征收补偿协议，约定补偿商业用房合法建筑面积82.08平方米，又因舒炎良配合房屋征收，青山湖街道办对舒炎良未确权的326.84平方米房屋给予重置价结合成新补偿，总补偿金额为1868069元”，该事实可以作为本案的定案依据。上诉人关于协议不包括案涉326.4平方米房屋，原审法院认定事实明显错误的上诉理由不能成立。上诉人提交的《承诺书》载明“……被征收房屋未确权部分，若经过诉讼、行政部门确认等政府行为方式……确认为合法面积，征收方应当给予相应的征收补偿款。”本案中，上诉人未提交该房屋已被确认为合法面积的证据材料，其认为依照《承诺书》应当予以赔偿的诉讼理由不能成立。因上诉人未提交该房屋系合法建筑的证据材料，而房屋装修与房屋不可分割，房租收入依赖于房屋，故对该两项赔偿请求均不予支持。原审法院认为青山湖街道办提交的证据可佐证其已安排车辆将屋内物品送至上诉人父母处，故驳回上诉人要求赔偿屋内物品损失的赔偿请求并无不当。本案不符合支付精神损害抚慰金的条件，原审法院对该部分赔偿请求不予支持，符合法律规定。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴宇龙 审 判 员 廖珍珠 审 判 员 刘 斌 二〇一九年十一月十九日 代书记员 毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。