云南省砚山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）云2622刑初101号 公诉机关砚山县人民检察院。 被告人谢自富，男，1963年3月4日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省西畴县，住云南省文山市。因涉嫌犯单位行贿罪于2015年11月8日被砚山县人民检察院取保候审。2017年4月20日、2018年4月20日、2019年4月20日均被本院取保候审。 辩护人杨启献，云南杨柏王律师事务所律师。 砚山县人民检察院以砚检公诉刑诉〔2017〕94号起诉书指控被告单位安徽省无为红某木业有限公司、被告人何某1、谢自富犯单位行贿罪，于2017年4月17日向本院提起公诉，同时文山壮族苗族自治州中级人民法院指定我院管辖本案。本院于当日立案，2017年6月14日砚山县人民检察院建议延期审理，2017年8月7日建议恢复审理，2017年8月30日本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。砚山县人民检察院指派检察员姬祥芬、书记员黄紫阳出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人陈某1、被告人何某1、谢自富及其辩护人孙兴跃、杨启献到庭参加诉讼。2018年5月2日，本院对本案中止审理，2019年10月18日恢复审理。2019年10月18日砚山县人民检察向本院送达决定对被告单位安徽省无为红某木业有限公司、被告人何某1撤回起诉决定书,同日本院裁定准许砚山县人民检察院撤回对被告单位安徽省无为红某木业有限公司、被告人何某1的起诉，同时砚山县人民检察院以砚检公诉刑变诉〔2019〕4号变更起诉决定书变更了起诉事实，本院于2019年11月4日再次公开开庭审理本案，砚山县人民检察院指派检察员姬祥芬、书记员常旭东出庭支持公诉，被告人谢自富及其辩护人杨启献到庭参加诉讼。现已审理终结。 砚山县人民检察院指控：2007年至2014年安徽红某木业公司（简称安徽红某公司）在西畴县开展业务期间，被告人谢自富（安徽红某公司法定代表人）伙同他人谋取不正当利益向国家工作人员戚某行贿6万元。 2004年至2007年安徽红某公司在富宁县开展业务期间，被告人谢自富伙同伍某（另案处理）先后3次向时任富宁金坝林场党委书记、场长陶某行贿27万元；向富宁县林业局局长施某行贿5万元。 为证明上述指控事实，公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、被告人的供述等证据。 砚山县人民检察院认为，被告人谢自富为谋取不正当利益而行贿，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以单位行贿罪追究其刑事责任。 被告人谢自富辩称，1.送钱给戚某我没有送是何某1送的并且是西畴皖江林公司的行为，送钱给施某是富宁金坝红某公司的行为，这两家公司的行为不应由安徽无为红某木业有限公司承担，这三家公司我都是法人，但股东不同，经营范围也不同。2.对指控行贿陶某的公司是安徽无为红某木业有限公司没有意见，但行贿的27万元中有15万元是让陶某给昆明做规范设计图的公司的钱，陶某给没给不清楚，另外的12万元是每年过节时给的。3.不存在谋取不当利益，不管是哪个公司都没有取得不正当利益，都没有损害国家利益，都是按合同规定购买木材。 辩护人杨启献的意见：一、本案指控犯罪事实与客观事实不符，不应当采纳。 首先，本案起诉书指控的三个主体的问题。 本案被告人谢自富与安徽老乡分别成立了安徽无为红某有限公司（以下简称：安徽公司）、西畴皖江林产品有限公司（西畴公司）、富宁金坝红某木业有限责任公司（富宁公司）。其中安徽公司的股东分别为：谢自富、谢某1、钟某1、陈某2、谢某2五个股东，谢自富作为该公司法定代表人。西畴公司的股东分别为：陈某1、何某1、谢某3、谢自富、钟某1、谢某4，被告人谢自富作为该公司法定代表人。富宁金坝公司的股东分别为：伍某、陈某1、钟某2、谢某5、谢自富，被告人谢自富是该公司法定代表人。 其次，关于指控的第一起犯罪事实：即向戚某行贿6万元的犯罪事实。该行为系西畴公司总经理何某1用该公司经费，在十八大以前，实施的行贿行为。但该行为，被告人谢自富不知情，更没有参与。同时在戚某的笔录当中，也仅仅指认了何某1向他实施的行为，并没有指认被告人谢自富参与在其中。另外，最为重要的是该行为，未达到单位行贿的立案标准，因此按照法律规定不应当予以追究。 再次，关于第二起犯罪事实：即安徽公司在富宁经营期间，伙同伍某向富宁金坝林场场长陶某行贿27万元。该事实予以认可。但需要说明的是，向陶某行贿的27万元，其中15万元是交给陶某用于支付项目可行性报告的开支，但至于是否已用于可行性报告开支，被告人不知情。剩余12万元，系在十八大以前，被告公司在多年过年过节期间给予的礼金累计。且该行为已经被富宁县人民法院作出判决，判定行为直接负责人伍某免予刑事处罚，同时判处罚金10万元，已经缴纳。但该行为在十八大以前，实施的犯罪行为，被告人谢自富只是一个陪同者，情节较为轻微。 最后，关于指控的第三起犯罪事实：即向富宁县林业局长施某行贿5万元。该事实予以认可，但需要说明的是，该行为是富宁公司的行为，不是安徽公司的行为，被告人谢自富在供述以及庭审过程中已经说得很清楚，因此，富宁公司的行为不应当由安徽公司承担。同时，该行为是十八大以前过年过节累计的礼金，且该犯罪金额未达到单位犯罪的立案标准，所以，本案富宁公司也不应当承担刑事责任。 上述三个公司系独立的公司，由不同的股东，不同的经营范围、不同的注册资本和不同的出资组成，三个公司实施的上述三个犯罪行为，在是否构成犯罪的定性问题上，应当将三个单位区别和单独评价。而按照单位行贿犯罪20万元才构成犯罪的立案标准，上述第一起和第三起犯罪事实均不成立。 二、本案对被告人谢自富依法应免予刑事处罚。 1.《最高人民法院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款：“单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚”。本案，如前所述，被告单位法人也就是本案的被告人谢自富，于立案之前就已经主动向人民检察院供述了犯罪事实，依法应当认定为自首。 2.本案关于指控其伙同伍某以被告人公司的名义向富宁县金坝林场场长陶某行贿27万元的犯罪行为，实际上已经被富宁县人民法院依法进行处理。2016年富宁县人民法院，对该起案件审理，认为直接责任人伍某及其公司，实施犯罪的情节较为轻微，没有造成国家和集体利益的损失，涉案金额较小，对直接责任人免予刑事处罚，仅对单位判处罚金。同时，被告人公司也积极履行了缴纳罚金的义务。可以说，已经对被告人公司进行过刑事处罚。因此，在对被告人谢自富进行量刑时应当考虑到法律公平、公正性，并免予刑事处罚。 3.本案被告人并未谋取不正当利益，未造成国家和集体经济损失。 本案无论指控的是安徽公司、西畴公司还是富宁公司，在与林场签订合同之前，都经木材组、生产组、班子会讨论确定后，才按照市场价格与被告单位签订合同，而且签订合同的并非仅仅是被告单位一家，还有广西、西畴本地等几家公司都有木材销售合同，价格与被告单位订立的合同价款有同等的，还有略高于别的公司。该事实在安徽公司案件中富宁县人民法院的判决中也有所体现，所以，本案被告单位给予财物和礼金，并未谋取任何不正当利益，更没有损害国家和集体的利益。公诉机关，起诉本公司谋取不正当利益不能成立。 4.本案被告人，从1991年以来，对文山地区和社会创造了不少利益，对推动林业发展做出应有贡献。特别是2003年在富宁和西畴建厂、造林，带动当地农民致富，解决当地的就业问题。至今，在文山总投资额达上亿元。2018年11月1日，习总书记在民营企业家座谈会上讲到：“对一些民营企业历史上曾经有过一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进”从上述讲话来看，中央、最高检、最高院对企业家涉嫌轻微刑事犯罪的司法政策是适当从宽处理。 综上，本案公诉机关指控的部分事实未达到单位犯罪立案标准。构成犯罪的事实，也属于涉案金额较小，没有给社会造成恶劣影响以及经济损失，情节显著轻微，恳请贵院对其作出免予刑事处罚的判决。 经审理查明：2004年至2007年安徽省无为红某木业有限公司在富宁县开展业务期间，被告人谢自富作为安徽省无为红某木业有限公司的法定代表人与伍某先后3次向时任富宁金坝林场党委书记、场长陶某行贿27万元。2016年12月19日富宁县人民法院针对安徽省无为红某木业有限公司行贿陶某的行为，认定安徽省无为红某木业有限公司犯单位行贿罪，判处罚金10万元，伍某犯单位行贿罪，免予刑事处罚。 同时查明2015年11月13日，富宁县人民检察院对谢自富进行询问过程中，谢自富已将安徽省无为红某木业有限公司行贿陶某的行为进行了陈述。 上述事实，有经法庭举证质证的下列证据证实： 一、书证 （1）线索登记表、交办案件通知书、指定管辖决定书、立案决定书，证实本案属于2015年9月26日文山州人民检察院交砚山县人民检察院办理何某1涉嫌行贿一案、次日砚山县人民检察院立案侦查西畴县皖江林产品公司涉嫌单位行贿一案，2015年11月6日，文山州人民检察院指定砚山县人民检察院办理，当日立案侦查的事实。 （2）户口、前科劣迹证明，证实被告人谢自富出生于1963年3月4日，无违法犯罪前科，不是网上在逃人员。 （3）到案说明，证实2015年11月5日，被告人谢自富主动到文山州人民检察院交代其为获取不正当利益，送钱给戚某的情况。 （4）任免材料，证实2003年6月8日至2014年2月20日，陶某任富宁县国营金坝华侨林场场长职务。 （5）营业执照、内资企业登记情况表，证实2007年4月20日，西畴县皖江林产品有限公司核准设立（股东谢自富20%，何某115%，陈某118%，钟某117%，谢某415%，谢栋华15%），统一社会信用代码91532623799880298D，法定代表人谢自富，经营范围：木材、人造板及其它林产品加工与购销；何某1担任该公司经理，负责西畴地区工作业务。 安徽省无为红某木业有限公司成立时间2003年3月4日（股东谢自富20%，谢某120%，谢某220%，陈某220%，钟某120%），注册号341422000017202，法定代表人谢自富，经营范围：木材采购、销售、半成品木材加工。2004年至2007年何某1受安徽省无为红某有限公司委托任经理，负责西畴地区工作业务。 2007年11月12日富宁金坝红某木业有限责任公司成立，统一社会信用代码91532628668264567N，经营范围木材加工、销售等,股东谢自富、陈某1、谢某5、钟某2、伍某。 （6）银行交易明细，证实被告人谢自富、何某1的相关银行交易明细。 （7）刑事判决书，证实2016年10月24日，富宁县人民法院（2016）云2628刑初90号刑事判决书认定陶某在2003年至2007年先后三次收受安徽省无为红某木业公司谢自富和伍某送的礼金27万元；2016年12月29日，富宁县人民法院（2016）云2628刑初91号刑事判决书认定安徽省无为红某木业有限公司在2004年-2007年向陶某行贿27万元，判决安徽省无为红森木业有限公司犯单位行贿罪判处罚金10万元，直接责任人伍某犯单位行贿罪，免予刑事处罚，同时在判决书中认定法定代表人谢自富和伍某先后3次向陶某行贿共计人民币27万元，对谢自富另案处理；2016年12月5日砚山县人民法院（2016）云2622刑初6号刑事判决书认定戚某收受何某1行贿金额为6万元。 二、证人证言 （1）证人戚某的证言，证实戚某2009年至2013年，戚某利用担任西畴县香坪山林场场长的职务便利收受木材老板何某1送的现金6万元，为何某1的公司顺利得到木材指标、采伐指标提供帮助。 （2）证人陶某的证言，证实2004年至2013年，其在任富宁县金坝林场书记、场长期间，收受安徽红某木业公司的谢自富、伍某送给的人民币58万元。谢自富和伍某送钱给其的目的一个是为了能和金坝林场做木材生意，稳住脚跟，一个是其帮忙伍某等人的公司成为富宁招商引资项目，这样金坝林场的木材只能销售给红某木业公司并要给予保护价。其未帮伍某等人垫资的情况，富宁金坝林场向红某木业公司销售的木材不低于市场价，木材的价格是每年10月份都会有波动，有升有降，所定的价格是由富宁金坝林场的销售科每年调查周边的木材价格情况，拿出当年木材销售参考价，然后由林场的班子开会讨论决定。 （3）证人伍某的证言，证实从2004年底2005年春节前、2005年底2006年春节前、2006年底2007年春节前其与谢自富以安徽红某木业公司的名义向陶某行贿27万元，这27万元是安徽红某木业公司的钱；2007年底至2013年春节前，其与谢自富又以富宁红某木业公司的名义前后6次送钱给陶某，共计人民币14万元；2OO7年11月份成立的富宁红某木业公司是独立的公司，与安徽红某木业公司不存在母子公司或者总分公司关系，公司财务、人事都是独立的，2OO7年以前富宁红某木业公司没有成立前，其都是以安徽红某木业公司的名义来富宁开展业务的，2003年至2007年初几年的利润也归安徽红某木业公司所有；富宁红某木业公司于2007年11月成立后，其送给陶某的钱都是由富宁红某木业公司来承担。 （4）证人何某1的证言，证实从2000年左右至今在云南省做木材生意(期间2000年、2003年在西畴县坪寨做木材生意，2004年到现在在西畴县香坪山做木材生意)。其是安徽省无为县红某木业有限责任公司西畴片区负责人，占公司的股份;其是富宁金坝红某木业有限公司股东，其占有5%的股份。2009年开始是西畴县皖江林产品有限公司负责人，占六分之一的股份。其与西畴县林业局局长戚某有不正当经济往来，总的送给戚某43万元。戚某退了37万元，还有6万元没有退。是和谢自富从银行取出30万元现金后，一起提着这30万元到文山戚某的家送给戚某。过了一段时间，戚某把这30万元退给了其，一次2万元，一次28万元，2万元是退的现金，28万元是转账退的。送给戚某的钱是安徽省无为红某木业有限公司打在其的信用社账户上的流动资金，之后其把它处理成砍伐费向安徽省无为红某木业有限公司报的账。 三、被告人的供述与辩解 被告人谢自富的供述，证实西畴县皖江林产品有限公司、安徽省无为红某木业有限公司、富宁县金坝红某木业公司的法定代表人都是其，是家庭企业，这三个公司在工商登记是为了家族做生意，不是真正分钱的股东，在工商具体登记了哪些人记不清楚了。真正参与分钱的股东是按安徽省无为县红某木业有限公司的股东来分的。具体股份为:谢自富2份、何某11份、陈某12份、钟某32份、谢某12份、谢某62份、陈某31份、谢某21份、伍某1份、洪某l份、谢自艰1份、谢某71份、钟某21份、谢某81份、朱某1份、陈某41份。 其在西畴县做木材生意期间，和公司西畴县地区负责人何某1一起送给原西畴县香坪山林场场长戚某现金30万元人民币。送钱给戚某的时候，戚某当时也是担任西畴县香坪山林场场长，为了能够买西畴县香坪山国营林场的杉木，并多获得木材采伐指标，后戚某将钱退给何某1，何某1说过，送给戚某的钱都是公司的钱，是西畴县皖江林产品有限公司或者安徽无为县红某木业有限公司的钱，送钱都是为了公司业务，具体何某1在公司如何处理的不清楚，何某1报账也不用经过其同意，他有自由支配公司资金的权利。 伍某自2003年来富宁做木材生意，2003年至2007年是先以安徽红某木业公司的名义来做生意，2007年11月富宁红某木业公司成立以后就用富宁红某木业公司的名义来做，安徽红某木业公司、富宁红某木业公司的法定代表人都是其。自2004年至2013年春节，其与伍某每年都送礼金给陶某，具体金额其记不清楚，都是经伍某的手，以伍某说的为准，每次送钱都是其和伍某一起去的，送钱的事其他股东不知情，因是家族企业，大家互相信任，只要经过其的认可就可以报账。富宁红某木业公司没有成立前，送给陶某的钱都是由安徽红某木业公司出的。安徽红某木业公司和富宁红某木业公司是两个独立的公司，不存在继承关系，也无债权债务关系。 富宁县金坝红某木业公司在富宁主要跟金坝林场、富宁县林业局有业务往来，期间其曾送钱给原富宁县林业局局长施某四次共计人民币5万元，是2009年、2010年、2011年、2013年送的，都是先电话联系他，再去找他的。施某是林业局局长，公司业务需要林业局办理审批，送钱给他主要是在办理业务时，他们给予方便，不要卡，送这5万元，其没跟公司其他股东说过，是通过虚列其他经营支出在公司报账，送钱给施某是为了公司，同时也是公司出的钱。 上述证据来源合法，客观真实，相互印证，本院予以采信。 本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2012）22号第十二条规定“谋取不正当利益指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定为自己提供帮助或者方便条件，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益”，本案中安徽省无为红某木业有限公司为长期及在木材购销原合同指标基础上增加指标比例，或者为得到林场的方便，而向国家工作人员陶某行贿27万元，其主观具有谋取不正当利益的目的，且富宁县人民法院已对安徽省无为红森木业有限公司及直接责任人伍某已判决认定犯单位行贿罪并给予刑事处罚，谢自富是另案处理，被告人谢自富作为安徽省无为红某木业有限公司的法定代表人与伍某共同实施了向陶某行贿的行为，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定，构成单位行贿罪，应受到法律处罚。被告人谢自富在未受到讯问前即陈述行贿陶某的行为，构成自首。 公诉机关指控被告人谢自富作为安徽省无为红某木业有限公司的法定代表人行贿富宁县林业局局长施某5万元的行为，本院依据被告人谢自富2016年9月20日的供述，认定送给施某的5万元是富宁金坝红某木业有限公司的行为，那么安徽省无为红某木业有限公司与富宁金坝红某木业有限公司的行贿行为是否具有承继性、连续性，本院认为首先，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关解释》（法释1999）14号第一条的规定，依法设立、具有法人资格的私营公司符合单位犯罪的主体要件，经查实安徽省无为红某木业有限公司与富宁金坝红某木业有限公司是依法成立、独立核算、具有法人资格的两个不同的公司，二者之间虽然法人代表为同一人，但是经营的范围不同，股东不同，二者之间不具有分公司、子公司、内设机构等关系，各自符合单位犯罪的主体要件，因此安徽省无为红某木业有限公司、富宁金坝红某木业有限公司体现的是各自的意志，股东不同，就意味着利益的归属不同、利益的受益者不同，是两个单位的行贿行为。其次，两个单位的行贿行为之间不构成共同犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，其中“人”既指自然人，也包括法人，本案中安徽省无为红某木业有限公司于2003年成立，富宁金坝红某木业有限公司于2007年11月成立，2003年至2007年之间两公司无时空上的重合，没有实施犯罪行为或者共同故意的意思联络，故不能认定为共同故意犯罪。再次，单位行贿刑事责任不适用继承，在民法、合同法领域，必须无条件地接受因合并而消灭的公司对外的债权与债务，而在刑法领域，根据《刑事诉讼法》第十五条第（五）项规定可以看出，单位犯罪过程中不存在单位刑事责任承继的论断。因此，虽然安徽省无为红某木业有限公司、富宁金坝红某木业有限公司的法定代表人均为谢自富，股东各自不同，前公司行贿谋取的利益不由后公司来享有，两个具有独立资格的单位各自实施的犯罪行为，也应各自承担刑事责任。综上，公诉机关未予追究富宁金坝红某木业有限公司单位行贿的犯罪责任，故不应在本案中追究作为富宁金坝红某木业有限公司法定代表人谢自富的刑事责任。 公诉机关指控被告人谢自富单位行贿罪中包含向戚某行贿的6万元，本院认为单位行贿罪不是我国刑罚处罚单位犯罪中适用单罚制例外处罚的罪名，而是适用双罚制罪名，故要对单位行贿的法定代表人定罪处罚，应是在追究单位刑事责任的前提下才予以追究，本案公诉机关针对行贿戚某的6万元未予追究单位犯罪责任，即不应在本案中追究谢自富的刑事责任。 被告人谢自富及辩护人提出行贿陶某的27万元中有15万元是让陶某支付规划设计费的钱的意见，没有证据证实，本院不予采纳；提出被告人谢自富有自首的意见，符合案件事实，本院予以采纳。被告人谢自富具有自首，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三十七条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条之规定，判决如下： 被告人谢自富犯单位行贿罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  马 任 审 判 员  杨跃祥 人民陪审员  李光劭 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  杨志莲