江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3733号上诉人（原审被告）：江苏通和建筑安装工程有限公司，住所地南京市溧水区和凤镇镇东路117号。法定代表人：邢华财，该公司总经理。委托诉讼代理人：章熙林，江苏恒山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕某，男，1965年10月21日生，汉族，住江苏省灌南县。原审被告：中石化南京工程有限公司，住所地江苏省南京市溧水区开发区。法定代表人：徐德勤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙嘉文，江苏金路律师事务所律师。上诉人江苏通和建筑安装工程有限公司（以下简称通和公司）因与被上诉人滕某、原审被告中石化南京工程有限公司（以下简称南京工程公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2018）苏0724民初5342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人通和公司的上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回滕某的诉讼请求；2.诉讼费用由滕某承担。事实和理由：一审认定事实不清且适用法律错误，依法应当撤销一审判决并依法改判。一、双方之间不存在买卖合同法律关系，滕某与案外人孔祥其之间存在买卖合同法律关系。滕某在（2018）苏07民终2185号案件中明确自己要求孔祥其付款，其交易对象是孔祥其，其货款也一直是孔祥其支付的。本案中滕某又主张与本公司之间存在买卖合同关系，前后矛盾。同时，张太云、纪桂不是本公司职工，不能代表本公司，滕某也未提供证据证明张太云、纪桂能够代表本公司，本公司也未出具过任何委托书，虽然纪桂2016年8月18日在法院所做的《谈话笔录》中称是本公司在涉案工程的项目经理，但纪桂没有提供任何证据加以证明，仅凭自己陈述，是不能证明其身份关系的，故纪桂自认是本公司的项目经理事实不能成立，纪桂不能代表本公司。而且滕某提供的两张欠条，其欠款人为张太云、纪桂，并非本公司。本案是买卖合同，而非建设工程施工合同，涉案工程的施工主体是本公司，本公司并不否认，但根据合同相对性，本公司不是滕某主张的买卖合同的相对方，本公司也从未支付过任何货款给滕某。一审法院认定本公司通过承兑汇票支付15万元不是事实，一审法院认定也无证据支持。滕某在此之前的庭审中认可货款是孔祥其支付的。本公司也认可工程是孔祥其挂靠施工，但与本案买卖合同无关联性。二、滕某主张欠款25.5万元依法不能成立。根据滕某提供的2016年1月6日欠条来看，其欠款为24万元，约定为2016年6月前还清。滕某提供的另一张欠条并没有时间，滕某自认为2016年2月，约定的时间为2016年7月底。从常理来看，1月6日已经进行了结算，言明尚欠24万元，也就是说截止2016年1月6日张太云认可尚欠24万元，从滕某自认另一张欠条来看，时间假定就是2月份，也是对之前欠款的再次结算，截止2016年2月份，纪桂、张太云尚欠滕某16.5万元，滕某自认2016年7月14日支付15万元，可以得出即使欠款成立，也仅尚欠1.5万元，故滕某主张25.5万元依法不能成立。三、一审法院判决本公司支付滕某货款25.5万元，同时支付利息无事实依据，根据滕某诉请来看，其要求支付货款，根本也没有支付违约金的诉请，在案件审理过程中，滕某也未按规定增加诉讼请求，一审法院在滕某没有诉请的依据下，作出违约金的判决是错误的。同时，一审法院按24%计算违约金，无事实及法律依据，如果根据一审法院的判决计算至2019年7月31日的话，其违约金为183600元，严重违反法律规定，即使逾期付款，滕某的损失仅为存款利息，滕某也未提供证据证明损失的存在，故一审法院判决违约金过高，依法应予调整，而且欠条中也未约定利息，仅约定为滞纳金。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持本公司的上诉请求。被上诉人滕某二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。请求二审法院查明事实，判决驳回上诉人的上诉请求。原审被告南京工程公司二审未作答辩。滕某向一审法院起诉请求：1.判令通和公司给付货款255000元及利息（从2016年6月1日起按月利率2%计算至实际给付之日止），诉讼费用由通和公司承担；2.南京工程公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：南京工程公司将其连云港荣泰罐区工程（二期）的土建工程分包给通和公司承建，其中项目部经理为纪桂，业务员为张太云。通和公司向滕某购买了砂石等材料用于工程建设，由于通和公司未能向滕某支付材料款，2016年元月六日向滕某出具欠条一张，内容载明：2015年除付部分外，还尾欠滕某材料款240000元，约定还款时间为2016年6月份前还清，逾期还款按每天20‰收取滞纳金，有张太云、纪桂签字确认。第二张欠条载明：通和公司欠滕某材料款165000元，还款时间2016年7月31日前，逾期还款按每天20‰收取滞纳金，该欠条没有载明结算时间，有项目经理纪桂和材料员张太云签字，滕某诉称该借条的出具时间为2016年2元份。上述两份欠条载明的欠款金额合计为405000元。2016年7月11日，滕某及案外人丁伟祥、张春叶、张龙、赵海兵五人(五家债权单位）与纪桂、南京工程公司在该项目处与项目经理杨宗平签订了《关于“江苏通和建筑”欠付材料款及机械支付的承诺》一份，南京工程公司荣泰罐区项目部向滕某等五人作出承诺：承诺在南京工程公司向通和公司支付工程款时，协助并通知五人、通和公司，办理承兑支付手续；……；通和公司与五家债权单位未履行完毕，南京工程公司2016年7月11日起，不再支付通和公司工程款；南京工程公司承诺，担保通和现场材料及机械欠款1059839元，欠款金额由通和现场人员项目经理纪桂，材料员张太云确认，见附页欠款清单……。其中南京工程公司荣泰项目部处盖有中石化南京工程有限公司荣泰化工仓储工程项目部印章及杨宗平签字，通和公司处有纪桂、张太云签字，滕某等五人在债权单位处签字，三处的落款日期均为2016年7月11日。该承诺附件《连云港荣泰罐区“尾欠款”清单》中滕某提供的碎石料欠款为405000元，有张太云和纪桂签字确认并捺手印确认。2016年7月14日，通和公司通过承兑汇票方式支付滕某材料款150000元，后通和公司及南京工程公司均未向滕某支付。上述事实有滕某提供的两张欠条、承诺书及付款明细、（2016）苏0703民初2463号民事判决书予以证明，通和公司对原告所提供的证据不予认可，对判决书真实性无异议，不予认可，与本案无关；但通和公司没有提供相应的证据予以证实，故对其质证意见不予采纳。南京工程公司对滕某提供的证据1、2真实性无法确认，证据3的真实性予以认可，但对证明目的有异议，证据4是付款明细复印件，对其真实性无法确认，对判决书真实性无异议，不认同该判决书说理部分的理由；因该判决书虽然生效，并且南京工程公司没有提供相关的证据予以证明，故对南京工程公司的质证意见不予采纳。综上，对滕某所提供的证据的真实性依法予以确认。另查明，连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初2463号、2920号民事案件中，丁伟祥、赵海兵、张春叶起诉通和公司、南京工程公司两案所依据的证据与本案滕某提供的承诺书及尾欠款清单的内容一致，两份判决书认定通和公司对同为涉案工程案外人丁伟祥、赵海兵、张春叶的欠款承担给付责任，南京工程公司承担连带责任，该判决书已生效并且债务已履行完毕。一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护，滕某提供的证据足以证明通和公司向滕某购买黄砂、石子等材料，截止到2016年7月11日经三方结算通和公司尚欠滕某405000元材料款未予给付，后通和公司于2016年7月14日给付滕某150000元，尚有余款255000元未给付的事实，该院予以确认。通和公司辩解是滕某与案外人孔祥其存买卖合同，与通和公司无关，但没有提供相关证据予以印证，故对该公司的辩解意见不予采信，对滕某要求通和公司给付材料款255000元的诉讼请求，该院予以支持。双方在合同中约定按每天20‰给付滞纳金，该滞纳金属违约金的性质，但明显过高，应予以调整，参照民间借贷逾利息的计算方法，可按年利率24%予以计算，因此滕某要求通和公司年利率24%承担违约责任诉讼请求，该院予以支持，对通和公司认为按照年利率24%承担违约责任过高的要求按银行同期贷款基准利率计算的辩解，该院不予采纳。滕某在诉讼中要求从2016年8月1日起计算的请求，该院予以支持。关于通和公司要求滕某开具发票的辩解意见，开票虽是一项法定义务，但该义务属于买卖合同中的从合同义务，通和公司可另行起诉要求滕某开具发票，故在本案中不予理涉。关于南京工程公司的责任，滕某主张南京工程公司系担保人，应当承担连带责任；南京工程公司辩称其没有授权其所属的荣泰化工仓储工程项目经理部对外签订担保或作出担保承诺，故担保无效。该院认为，在滕某提供的承诺书第五项中，明确有南京工程公司担保1059839元，其中包含所欠滕某款项405000元，虽然落款南京工程公司加盖的是项目经理部的章，但也有南京工程公司工作人员杨宗平的签字确认，且所担保事项在其职责范围内。但该保证为连带责任保证，在主债务履行期限届满之日起六个月内未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。该案在起诉时，视该债务履行期限届满，但滕某在一审起诉中没有要求南京工程公司承担保证责任，故南京工程公司认为已过六个月保证期，而不承担保证责任的请求，该院予以采信，对滕某要求其承担连带给付责任的请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、通和公司于判决生效之日起十日内给付滕某货款255000元及违约金（以255000元为本金，从2016年8月1日起按年利率24%计算至实际给付之日止）；二、驳回滕某的其他诉讼请求。一审案件受理费5125元，保全费1795元，合计6919元，由通和公司负担，滕某已预交，通和公司在兑现上述款项时一并给付滕某。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、通和公司是否涉案买卖合同的买受人；二、一审判决认定欠款金额是否有误；三、一审判决通和公司承担违约金是否有误。关于争议焦点一。本院认为，虽然滕某与通和公司之间并未签订书面的买卖合同，但通和公司与滕某形成事实上的买卖关系，理由：涉案工程系由南京工程公司分包给通和公司承建，且通和公司项目部经理为纪桂，这一事实已经生效判决认定，滕某一审提供的欠条均有项目部经理纪桂签字确认，通和公司称其将涉案工程转包给案外人孔祥其实际施工，但未举证予以证实，故通和公司的该项上诉理由证据不足，本院不予采信。关于争议焦点二。上诉人上诉称，金额为165000元的欠条系在对2016年1月6日欠条结算后的基础上得来的，两张欠条实际是一笔欠款，本院认为，上诉人该项上诉理由不能成立，如果金额为165000元的欠条是对另外一张欠条的结算，通和公司应在结算后收回2016年1月6日的欠条，且通和公司对2016年1月6日之后的还款情况并未举证证实，涉案欠款金额在2016年7月11日亦再次得到通和公司项目部经理纪桂的确认，故一审判决认定欠款金额正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。本院认为，一审中滕某在庭审中明确诉讼请求包含利息（从2016年6月1日起按月利率2%计算至实际给付之日止），双方在欠条中约定逾期付款按每天20‰给付滞纳金，该滞纳金属违约金的性质，但利率明显过高，故滕某主张按照月息2%支付利息有双方约定作为事实依据，亦不违反法律法规的禁止性规定，本院予以确认。综上所述，通和公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5152元，由上诉人江苏通和建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇一九年十一月十九日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。