重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民再11号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：锦宸集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区姜堰经济开发区通扬西路126号，统一社会信用代码91321204141312307Y。法定代表人：李焕军，董事长。委托诉讼代理人：彭商翁，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱云燕，广东深天成律师事务所律师。被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：重庆聚金实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区大溪沟街道73号聚金大厦六楼，统一社会信用代码91500103202845482M。法定代表人：宋春梅，董事长。委托诉讼代理人：陈忠兴，男，该公司员工。申诉人锦宸集团有限公司（以下简称锦宸公司）因与被申诉人重庆聚金实业（集团）有限公司（以下简称聚金公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年5月4日作出（2011）九法民初字第11493号民事判决。锦宸公司、聚金公司均不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月23日作出（2015）渝五中法民终字第04086号民事判决。锦宸公司仍不服，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院作出渝检民监[2018]102号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）提出抗诉。重庆高院于2018年10月10日作出（2018）渝民抗66号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员叶庭华、叶婉玲出庭。申诉人锦宸公司的委托诉讼代理人彭商翁、被申诉人聚金公司的委托诉讼代理人陈忠兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市人民检察院抗诉认为，本院（2015）渝五中法民终字第04086号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果错误。主要理由：1、终审判决认定聚金公司超额支付锦宸公司进度款，不存在支付进度款违约错误。垫资款与进度款性质同一，补充协议就迟延支付进度款违约责任之约定同样适用于垫资款的支付。终审判决在认定聚金公司已付进度款金额时未扣除已付垫资款金额明显不当，聚金公司的确存在迟延支付进度款或垫资款的违约情形，应承担违约责任。2、终审判决以锦宸公司未移交工程资料聚金公司享有先履行抗辩权为由，认定聚金公司可以拒付工程尾款错误。移交工程资料与支付工程款不具有对价性，聚金公司不能据此享有先履行抗辩权。先履行抗辩权只是一种暂时阻止对方请求权行使的对抗权，而非永久对抗权。锦宸公司在诉讼中亦明确表示由于工程资料遗失已不能履行移交工程资料的合同义务，该债务事实上已不能履行。3、终审判决认定聚金公司已按照借条载明金额向锦宸公司支付了全部借款错误，其中78.15万元的现金并未实际交付，而是作为利息提前扣除。锦宸公司申请再审请求：1、撤销重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第04086号民事判决；2、维持重庆市九龙坡区人民法院（2011）九法民初字第11493号民事判决第三项、第四项；3、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2011）九法民初字第11493号民事判决第一项、第二项、第五至第十项；4、判令被申诉人于判决生效后的五日内向申诉人给付所欠工程款21608900.45元（之前已执行的部分在以后执行时扣除，且剩余30%质保金678908.32元未计算在内）；5、判令被申诉人以本金20024781.02元（即22287808.77-100%质保金2263027.75元），从2010年1月1日起至2014年4月23日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍向申诉人支付迟延支付工程款（进度款、结算剩余款）的违约金；以本金21608900.45元（剩余30%质保金678908.32元未计算在内），从2014年4月24日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍向申诉人支付迟延支付工程款（进度款、结算剩余款）的违约金（已执行部分的本金和利息应从中扣除）；6、原一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、诉讼保全措施费、鉴定费、二审案件受理费重新按胜败结果判决分担。事实与理由：1、原二审判决被申诉人支付申诉人工程款15169831.07元错误，被申诉人应支付工程款的金额为21608900.45元（剩余30%质保金678908.32元未计算在内）。（1）二审判决根据《补充协议》第13.3条约定“工程竣工验收合格，承包人按8.3条的工程资料移交完毕后，发包人支付工程进度总价款至90%”的约定，以申诉人未移交工程资料为由，认定被申诉人就工程进度款80%支付至工程总造价金额90%的工程款5657569.38元享有先履行抗辩权错误。移交工程资料与支付工程款不具有对价性和牵连性,聚金公司不能据此享有先履行抗辩权，且即使聚金公司具有先履行抗辩权，锦宸公司在诉讼中亦明确表示由于工程资料遗失,已不能履行移交工程资料的合同义务,该债务事实上已不能履行，在此情况下,聚金公司可以要求锦宸公司承担赔偿损失的违约责任,而不应再要求继续履行,原判决不应支持聚金公司拒绝给付到期工程款的抗辩主张。（2）锦宸公司三次向聚金公司借支共1400万元的借条中记载现金支付的共78.15万元实际是聚金公司按照月利率6%预先扣除的借款利息，二审判决认定聚金公司已按照借条载明金额向锦宸公司支付了全部出借款错误。企业间借贷一般不应采取现金支付的方式,特别是对于这种巨额借贷,更不会是部分转账、部分现金的方式，且除了此3笔借款外,双方的资金往来再无现金支付的记录，对如此巨额借贷双方未约定利息也有违常理。（3）《补充协议》约定工程结算总价款的4%为工程质量保修金（即质保金），工程保修期满2年时无质量问题发包人支付质保金70%，满5年时无质量问题支付质保金30%。按照《补充协议》第8.3条和14.1条之约定，案涉工程保修期应从2010年8月25日起算，到原二审判决之日（2016年3月23日）止，五年保修期早已届满，最后一期30%质保金678908.32元应予判决支付。即使按照二审认定工程保修期从2012年4月24日起算，该质保金中的70%部分即56575693.77元×4%×70%=1584119.43元，至2014年4月23日即到支付时间，二审判决对已到期的质保金未判令聚金公司承担逾期付款的违约责任亦属不公。2、原二审判决认定被申诉人超额支付工程进度款，并判决其不应支付迟延支付工程进度款违约金错误。（1）垫资款与进度款性质同一，“垫资款”、“进度款”均为涉案项目工程的工程款，补充协议第15.11条就迟延支付进度款（工程结算剩余款）违约责任的约定同样适用于垫资款的支付。一审判决将迟延支付工程款违约金的本金固定在2009年11月以前是错误的，随着时间的推移，被申诉人应付工程款违约金的本金也在增加，到本案工程于2010年1月15日停工时为止，聚金公司延迟支付的工程款本金已达21608900.45元。（2）即便将进度款与垫资款区分对待,二审判决在认定聚金公司已付进度款金额时未扣除已付的垫资款亦明显不当，聚金公司确实存在迟延支付工程款的违约情形,依约应当承担违约责任。锦宸公司所主张的延迟支付进度款和聚金公司已支付的进度款均包括垫资款在内，聚金公司在垫资款返还条件成就之前的付款应全额作为已付垫资款，不应作为已付进度款处理，在垫资款返还条件成就之后的部分付款也应作为已付垫资款。3、原审判决判令锦宸公司因违约分包向聚金公司赔偿逾期退场、合同差价、律师代理费之损失没有事实和法律依据。工程停工是因聚金公司违约拖欠工程款并蛮横要求违法加建，法院确认合同解除的根本原因是工程停工，合同已无法履行，锦宸公司将工程分包并未给聚金公司造成损失，且聚金公司直接向劳务公司支付劳务费也证明其认可该分包行为，判令锦宸公司赔偿逾期退场损失924万元毫无依据。工程停工及合同解除的责任在聚金公司，故聚金公司将未完成工程发包给其他施工单位的合同差价损失也应由其自行承担。一、二审判决均未认定本案存在单方违约情形，故各方的律师代理费均不能由另一方承担。聚金公司答辩意见：1、关于工程进度款问题。根据双方签订的《补充协议》第13.1条、第13.2条约定，聚金公司支付的款项在办理预售许可证前属于返还垫资款，在办理预售许可证后的次月起才称为支付工程进度款。自2009年7月起至2009年12月后，聚金公司应付进度款为13027656.10元×80%＝10422124.88元，而锦宸公司一审中自认截止2009年12月共收到进度款金额为32635396元，故聚金公司不存在支付进度款违约的情况。即使将垫资款视为进度款，聚金公司也应当按照与锦宸公司的约定以三方审核的进度产值作为支付进度款依据，而不应当以司法鉴定的月进度形象产值为依据，且因锦宸公司具有违法分包和转包的严重违约行为，聚金公司有权拒付工程进度款和工程尾款并解除合同，不应承担违约责任。2、关于工程资料交付问题。根据《补充协议》第13.3（1）条、第13.3（2）条约定，聚金公司就工程进度款80%至工程总价金额的90%工程款享有先履行抗辩权，该部分款项应待锦宸公司履行了移交工程资料的义务后再行支付。由于锦宸公司至今未向聚金公司移交完整的工程建设资料，导致涉案工程至今没有通过竣工验收合格以及竣工备案，也导致工程竣工验收、产权登记办理受到严重不利影响，也导致该工程的物业管理、保修相关事宜长期难以顺利进行，存在严重质量安全隐患及事故隐患。生效判决在锦宸公司没有交付资料的情况下扣除部分工程尾款而非扣除全部工程尾款，实际上是在依据合同条款并在平衡双方利益基础上行使审判自由裁量权的结果，是正当的、合法的。3、关于1400万元借款中78.15万元现金是否实际支付的问题。聚金公司出具3份借条，载明共计收到聚金公司1400万元借支款项（含转账和现金支付部分），并注明如未按期归还聚金公司有权在锦宸公司施工的工程款中扣除。锦宸公司对上述每一笔现金借款均向聚金公司出具了收据，足以体现锦宸公司已经收到该现金借款的真实意思表示。在锦宸公司已经出具借条并且无其他证据证明现金未支付的情况下，锦宸公司应当承担举证不能的不利后果。4、关于生效判决判令锦宸公司支付违约金924万元是否正确的问题。锦宸公司存在违约、违法分包的事实清楚，证据充分，已经生效判决确认，且聚金公司解除合同后锦宸公司逾期退场，一审法院结合双方约定的逾期退场赔偿标准酌情认定赔偿标准为2.2万元/天，根据锦宸公司逾期退场的天数计算出锦宸公司应支付违约金924万元，该处理并无不当，也未超出聚金公司的诉讼请求，应于支持。综上，二审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当驳回锦宸公司全部再审请求，维持二审判决。锦宸公司一审诉讼请求：1、被告聚金公司支付工程尾款23297289元及利息（从2010年1月1日起算至付清日为准，以同期银行贷款利率为标准）。2、被告支付钢材材料款2559600元，返还保证金1770000元。3、被告支付延迟支付进度款违约金14435191元（从2010年1月1日起至支付之日止）。4、被告承担原告停工损失共7862395元，包括：（1）未完工程的总承包管理费889850元；（2）利润损失3050916元；（3）滞留现场的零星工具材料价值1167029元；（4）移走临时设备设施费用703000元、停工人员待工费1551600元、遣散费500000元。5、确认原告对涉案工程其施工部分拥有优先受偿权。6、本案一切诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告锦宸公司于2008年4月23日与被告聚金公司就聚金万佳幼儿园、4#、12#、13#楼工程（第一标段）签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，聚金公司将上述工程发包给锦宸公司。同年9月锦宸公司进场施工后，聚金公司不按合同约定确认进度款。2009年8月，原告完成13#楼第13层的施工任务，被告要求该楼继续做到33层，但被告没有相应施工手续，在原告催促下，被告仍没有办理13层以上的施工手续。由于被告的手续不全，13#楼被迫于2009年8月停工。2009年9月被告通知原告停止对12#楼的施工，称12#、13#楼有严重质量问题，要全部拆除，对被告毫不负责的指令，原告提出抗辩，但被告仍无理坚持要原告停止对12#楼的施工并停止记量停付进度款。由此2009年9月12#楼也被迫停工。虽12#、13#楼停工，但4#楼尚在施工中，但被告却无理不再支付进度款，原告在四个月未收到进度款的情况下，4#楼也于2009年12月停工，至此涉案工程全部停工。经鉴定12#、13#楼已完工工程质量符合规定，4#楼已完工程质量验收合格。经鉴定案涉工程总价为56575693.77元，减去停工前被告支付给原告的进度款和停工后支付各类款项，至今被告尚欠工程尾款为23297289元，加上滞留现场的钢材材料2559600元和原告缴纳的保证金1770000元，被告应支付原告款项总计为27626889元。停工给原告造成的损失有：未完工程的总承包管理费889850元、利润损失3050916元；滞留现场的零星工具材料，价值1167029元；停工人员待工费1551600元、遣散费500000元；移走临时设备设施费用703000元。涉案工程的停工是因被告的违约行为造成，因此根据双方的协议及相关法律规定，被告除应支付上述款项外还应承担延迟支付工程进度款的违约金，暂计至2012年6月止为14435191元。聚金公司一审反诉请求：1、原告因违约行为赔偿被告经济损失暂计4258.43万元，其中：（1）违约转包和分包损失1311万元；（2）违约停工损失1093万元；（3）律师费损失130万元；（4）原告退场后被告另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等的合同差价损失、材料价差损失暂计1590万元；（5）因原告工程不合格的整改损失暂计12万元；（6）原告退场除渣、公证费等损失暂计20.79万元；（7）运输、搬运、仓储、保管滞留现场的零星建筑材料费用暂计14.67万元；（8）增加消防工程设施检测费用损失8.98万元；（9）因原告延期交房产生管理成本增加的损失暂计77.99万元。2、原告因违约行为向被告支付违约金1540968.01元，其中：（1）因未按合同约定时间竣工或交付工程应向被告支付违约金635756.93元；(2)不符合质量约定的违约金565756.93元；（3）因申报已完工程总造价高估冒算的违约行为应向被告支付违约金339454.15元。3、原告承担本案的全部诉讼费。事实与理由：1、聚金公司依约超额支付了工程进度款，不存在违约情形。2、锦宸公司具有严重违法行为和违约行为:（1）锦宸公司具有违法分包和转包的严重违约行为，聚金公司有权拒付工程进度款和工程尾款并解除合同，不应当承担违约责任;（2）锦宸公司施工行为和施工质量不符合同约定，聚金公司有权审减进度产值，有权拒付工程进度款和工程尾款并解除合同;（3）锦宸公司施工进度不符合同约定并严重迟延工期，聚金公司有权拒付工程进度款和工程尾款并解除合同;（4）锦宸公司非法停工构成严重违约行为。3、聚金公司解除合同合法有据，不构成违约行为，不应承担任何违约责任。另外，钢材材料价格是原告制定，被告不清楚，同意在扣除保管等费用基础上退还材料款；依照约定保证金不能退还，应当冲抵原告应向被告支付的违约金和赔偿金。综上，锦宸公司的诉讼请求无法律依据和合同依据，应当全部予以驳回。审理中，被告聚金公司还辩称，原告主张的利息和违约金重复计算，且违约金过高应调低，利息和违约金计算的时间起点没有依据。重庆市九龙坡区人民法院一审查明，2008年4月22日，被告聚金公司向原告锦宸公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，该中标通知书载明，被告拟建的聚金·万佳苑幼儿园、4#、12#、13#楼工程（第三标段）于2008年4月18日开标，经评标委员会评定并报建设工程招标监督管理机构备案，确定原告为中标人，中标额为8200万元（其中含安全文明施工专项费用597300元）。中标工程范围：平基土石方、基础工程、主体工程、电气设备安装、给排水工程、防雷工程、屋面工程，工程规模为108600平方米，中标工期730日历天，工程质量达到国家施工验收规范标准。项目经理由李祥担任。原告收到中标通知书后，在10日内到被告公司签订承发包合同。2008年4月23日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告位于重庆市九龙坡区50#的聚金·万佳苑幼儿园、4#、12#、13#楼工程（第三标段），工程建筑面积约108600㎡，以发包人提供的幼儿园、4#、12#、13#楼房屋建筑施工图为准。合同约定的工程承包范围为：本工程施工图中的幼儿园、4#、12#、13#楼房屋建筑（施工图所示）的基础工程（含平基土石方）、结构工程、屋面工程、墙面抹灰工程等土建，给排水、电照防雷及其预留件的埋设，各分项分包工程的配合工作等。合同协议书第三条合同工期约定，开工日期以甲方书面通知进场时间为准，竣工日期以进场之日起开始计算（二年），合同工期总日历天数24个月。协议书第四条质量标准约定，达到国家现行房屋建筑相关验收规范合格标准，通过房屋分户检验。等等。合同通用条款第26条“工程款（进度款）支付”项下第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”通用条款第37条“争议”项下第37.2条约定：“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。”通用条款第38条“工程分包”项下第38.1条约定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”第38.2条约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”通用条款第44条“合同解除”项下第44.3条约定：“发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。”第44.4条约定：“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”专用条款第5条“工程师”项下约定监理单位委派的总监理工程师为刘杨，委托的职权为代表发包人对工程质量、进度及施工安全、文明施工行使监督的职权，与发包人共同控制工程造价。配合协调处理各种关系。需要取得发包人批准才能行使的职权为按发包人与监理单位签订的监理合同执行。发包人派驻的工程师为唐小平，职务为项目经理，职权以发包人授权的通知书为准。第7条约定项目经理为李祥。专用条款第35条“违约”项下第35.1条关于发包人违约的具体责任约定：“本合同通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：工程进度款超过合同约定的支付期限仍不能支付的，每逾期一天，按应支付该阶段进度款的万分之二承担违约金。发包人承诺支付违约金后，工程进度不因此而延期。”第35.2条关于承包人违约的具体责任约定：“本合同通用条款第14.2条约定承包人违约承担的违约责任：施工过程中承包人的进度如不能满足经发包人认可的网络进度计划时，发包人有权不支付工程款；各单位工程正式竣工验收时间如突破合同工期时，承包人承担违约责任，履约保证金不予退还(如果有)，每延长一天，计罚结算总造价金额的万分之二，并赔偿发包人、购房业主的一切直接、间接损失。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量达不到合格，承包人必须整改至合格为止，工期不顺延，整改费用由承包人承担，如果整改仍不合格导致不能按时交付使用，由此造成发包人、购房业主的一切损失由承包人负责承担。”专用条款第38条“工程分包”项下第38.1条约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：工程不得分包。”2008年5月11日，原被告签订《聚金万佳苑补充协议》（以下简称《补充协议》），该补充协议第四条“工程工期”约定，开工日期以发包人书面通知开工时间为准，并约定开工时间暂定2008年5月15日，以此约定了阶段性工期目标及竣工验收（综合验收）时间为2010年4月20日。同时约定，此工期除不可抗力或双方书面确认工期索赔延长外，不论任何原因均不得变更或延长上述工期。因不可抗力或发包人责任需要顺延工期的，承包人应在情况发生后14天内就延长的工期以书面形式向发包人提出报告，逾期视为不涉及工期顺延。发包人在收到承包人报告的回复事宜按本补充协议19.9条约定执行。第九条对“合同价款的确定”进行了约定。其中9.3.3条“工程下浮”约定：土建工程按总造价下浮8%、安装工程按总价下浮12%，（材料价差、安装工程的未计价、安全文明施工费、定额管理费、税金不下浮）。……已确定的包干价不下浮另计取定额管理费、税金。第十三条“工程款支付”项下第13.1条“工程预付款及垫资”约定，此项目工程不支付预付款，由承包人垫资至发包人预售许可证办理完毕为止（承包人垫资达到办理预售许可证条件后，发包人应在一个月内办理完毕预售许可证，或塔楼均完成至10楼）。垫资款的返还：待发包人预售许可证办理完毕的次月起，在监理及发包人计量条件审查通过的前提下，按垫资总款的80%分三月三次返还（第一次40%，第二次30%，第三次30%）。余下垫资款待该项目竣工验收合格后，按工程尾款的支付方式执行（垫资款不计利息）。第13.2条“工程进度款的支付”约定：“除垫资部分的款项返还另行约定外，满足本协议第四条约定的分阶段工期目标及监理、发包人认可的网络进度计划要求；工程进度若未满足要求，延至下月或下下月考核合格后一并支付。（1）工程形象进度的确认：每月统计完成工程量为上月26日至本月25日。并在三日由发包人工程部现场工程师、监理工程师、以及承包人现场代表、项目经理共同到现场将当月工程形象进度完成量核实（质量不合格的不计量），经三方相关人员当场会签。本表一式三份，发包人、监理机构和承包人各执一份，作为当月完成工程量审核及计算材料价差的原始依据。（2）工程承包人每月按当月完成量并形成预算书，在本月底报送监理机构及发包人进行审核。（3）监理机构及发包人根据确认的工程形象进度，结合合同协议约定的内容对承包人送审的月报进行审核。并由监理机构、承包人、和发包人签字盖章确认后，作为发包人财务支付进度款的依据。(发包人于下月15日前，按照审定的工程进度产值的80%-甲供材向承包人支付上月进度款。)”第13.3条“工程竣工结算价款的支付”约定：“（1）工程竣工验收合格，承包人按8.3的工程资料并移交完毕后，发包人支付工程进度总价款至90%。（2）工程结算按第十条办理完毕生效后，发包人支付工程结算总价款至96%，余下的结算总价款4%为工程质保金。（3）承包人未按发包人审核的施工组织设计的要求完成工程分段工期、形象进度、工程量或因质量不符合要求而返工，发生延误工期，工程竣工结算价款支付时间按承包人延误工期的1倍时间顺延。”第十五条“违约与违约责任”项下第15.2条约定：“因承包人原因未按约定完成配合工作，每延误一天，由承包人承担1000元的违约金，并按延误天数累计计算；施工进度没有按阶段性工期目标完成，每延误一天，承包人按5000—10000元承担违约金，累计计算。（2）承包人未按合同约定时间竣工或交付工程，每延误一天，承包人按10000元/天累计计算向发包人支付违约金；超过7天以上的，发包人还有权要求承包人按本工程结算总价款的1%承担违约责任；承包人还应承担由此产生的一切损失（含购房业主索赔损失等）。发包人可采取一切必要的措施完成工程，因采取措施发生的全部费用由承包人承担。”第15.3条约定：“单位工程质量若验收不符合约定，由承包人整改，整改后评定仍不符合约定，则按结算总价款的0.5%-1%承担违约责任，并由承包人整改至符合约定，如因此逾期完工的，按15条的相关约定承担责任。”第15.4条约定：“承包人应按本协议补充协议的约定配合发包人进行工程预（结）算，承包人报审的工程预结算总价超过双方审定预（结）算总价的6%，发包人处以承包人审定的预（结）算总价6‰的违约金；承包人报审的工程结算总价超过双方审定结算总价的10%（含），发包人再处以承包人双方审定结算总价的2%的违约金。”第15.5条约定：“承包人中标后不得将承包的工程转包和分包(发包人书面同意的除外)，否则发包人有权单方终止合同，承包人应在发包人通知后三日内无条件退场，若承包人逾期退场，还应按每逾期一天1.5-3万元赔偿损失，并由承包人承担由此给发放人造成的全部经济损失，且发包人有权不支付转包、分包工程的工程款。”第15.6条约定：“因承包人原因造成3-5天停工，承包人每逾期1天，承担1万元赔偿损失。因承包人自身原因造成工程停工或逾期完工5天以上，发包人有权单方终止合同。承包人必须在发包人通知后48小时内无条件退场，否则，每逾期一天按2万元赔偿损失；发包人还可采取措施督促承包人撤场，并由承包人承担由此给发包人造成的全部经济损失。”第15.9条约定：“若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。”第15.11条约定：“发包人不按合同约定的时间支付承包人工程进度款和结算后的剩余款项，超过5天以上的由发包人按每延误一天，支付该阶段进度款0.2%的违约金，如承包人不配合所延误的时间不在时限范围内。”第19.9条约定：“双方在履行过程中，承包人提出的涉及到工期延长、工程价款及变更、已完工程量报告、竣工结算报告、索赔等书面要求、报告，均以发包人加盖公章的书面回复为准，发包人在收到承包人要求、报告后14天内予以回复（其中本补充协议约定时间的，按约定时间执行），若发包人在规定时间内未回复，承包人须再次向发包人分管副总提出(需由分管副总亲自签收，否则视为承包人未提出)，发包人分管副总收到后7个工作日（分管副总因故出差等时间顺延）内必须回复，仍以加盖公章的方式书面回复。发包人分管副总若不回复，承包人在14天内向发包人集团公司提出书面报告，发包人集团公司在收到报告后，在7日内回复，逾期不回复视为认可，承包人未向发包人分管副总、发包人集团公司提出书面报告的，视为承包人放弃要求。”另外，2008年4月18日，被告与重庆建渝工程建设监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，委托该公司作为监理单位对聚金·万佳苑工程进行监理。合同签订后，原告于2008年7月9日提交《单位（子单位）工程开工报告》，该开工报告载明开工日期2008年7月9日，合同工期740天。同日，监理单位重庆建渝工程建设监理有限公司及被告签章同意开工。被告签署审批意见为：“同意开工，并按合同控制总工期”。另外，2009年3月2日，本案讼争工程补办《建筑工程施工许可证》，该证载明合同开工日期2008年6月1日，合同竣工日期2010年6月10日。2008年7月23日、2008年11月25日、2009年12月30日，原告以其重庆分公司第七项目部的名义先后与重庆市有益建筑劳务有限公司（以下简称“有益公司”）、重庆润辉建筑劳务有限公司（以下简称“润辉公司”）、重庆春迪劳务有限公司（以下简称“春迪公司”）签订《建设工程劳务承包合同》，将上述讼争工程的基础工程、主体结构工程、主体装饰工程、安装工程等分别发包给该三家劳务公司（主体结构工程、主体装饰工程有益公司包所有机械（塔吊、提升机、搅拌机等）、内外架等除甲供建筑材料以外的所有内容）。其中有益公司的劳务分包资质范围为：砌筑、木工、钢筋、脚手架、模板、焊接作业劳务分包壹级，抹灰、石制作、油漆、混凝土作业劳务分包资质。其不具有水暖电安装作业劳务分包资质。润辉公司的劳务分包资质范围为：砌筑、钢筋、脚手架、模板作业劳务分包壹级，混凝土、抹灰作业劳务分包资质。其不具有木工、石制作、油漆、焊接、水暖电安装作业劳务分包资质。春迪公司的劳务分包资质范围为：砌筑、钢筋、脚手架、模板作业劳务分包壹级，抹灰、混凝土作业劳务分包资质。其不具有木工、石制作、油漆、焊接、水暖电安装作业劳务分包资质。另外，2008年11月1日，润辉公司、春迪公司分别与个人郑金盛签订《建筑工程施工劳务承包合同》，将12#楼、幼儿园及13#楼工程的模板作业等劳务分包给个人郑金盛。2008年12月15日、2009年2月18日，有益公司、春迪公司先后与重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司签订《附着升降脚手架专业分包合同》，约定由立诚公司按照JGJ59-99标准采用“中鹰03甲六型”牌附着升降脚手架对讼争工程4#、13#楼标准层所有外墙面进行外架施工。原告施工期间，2008年7月8日，原告及其法定代表人向被告出具《授权委托书》，该授权委托书明确，授权委托锦宸集团有限公司重庆分公司第七项目部办理讼争工程的如下事宜：委托全权管理该项目工程，负责办理该项目的工程进度、质量、安全和工程竣工等事宜。代理人在以上委托事项范围内发生的一切文件和处理与之有关的一切事务，均加盖项目部印章生效，原告方予以承认。2008年8月1日的《监理例会会议纪要》载明：“一、上周完成情况检查：……3、1标段完成4#楼的放线工作，准备进入基础施工作业。……”施工质量方面，施工过程中，多次由建设单位、设计单位、监理单位和施工单位项目部针对讼争工程的单项施工内容召开转序验收会议。相应会议纪要的意见显示，原告在施工过程中转序验收合格，但也不同程度在间距施工、砌体施工、钢筋施工等方面存在需要整改调整施工的情况。2009年6月23日，被告及监理机构向原告重庆分公司发出《停工令》，该停工令载明，因管理制度问题、质量问题、安全问题，决定原告重庆分公司承建的万佳苑项目从即日起停工整顿。如原告重庆分公司不顾监理和甲方项目部的停工整改指令，继续单方面的施工，所施工的项目将认定为不合格，所产生的损失全部自负。并要求通过整顿，得到各有关部门及监理机构、甲方项目部的认可，在此基础上方可提出复工申请。该停工令提出的管理制度问题包括：1、项目经理长期不在岗；2、专职安全员人数长期不足，未达到规定要求配置的人数；3、无固定的专职质检员，自检工作制度缺失。质量问题包括：1、进场水泥问题，2009年6月16日发出监理工程师通知单要求立即停止使用该批进场水泥，就地封存，等待检测结果合格后方可使用，但现今你部还在继续进行使用。2、4#楼砌体质量问题相关事宜：①砌体沿墙局部拉结筋间距过大，不符合设计、施工方案要求，砌体转角拉结筋设置未按规范、设计图纸要求设置。②砌体中构造柱局部钢筋搭接长度过短，搭接区域箍筋未按图集要求加密。③砌筑砂浆不饱满，有通缝、透明缝、瞎缝现象出现，其问题主要反映在门垛比较突出。④过梁个别搁置长度过短。⑤砌体水平灰缝厚度不均匀，最大有20mm现象，超出规范要求。⑥砌体构造柱未按设计及变更实施（例如：4-10层）。⑦砌筑砂浆拌制无磅秤称重，未能保证砂浆配合比的准确质量。安全方面：1、砌体施工中施工人员随意对搭设在楼层上的四口五临边保护设施进行拆除，未及时进行恢复，极易造成高空坠落安全事故，安全隐患严重。2、12#、13#楼施工主体标准层，与公路距离近，公路上停车及过路行人较多，未做安全防护工作，安全隐患严重。3、12#、13#楼现浇支撑架未设置扫地杆，立杆间距过大，支持系统不符合方案及规范、标准要求。4、建筑物内局部临边防护栏设置不规范。5、外架作业个别人员未戴安全绳，安全意识差。6、12#、13#楼现场排水系统不畅，基础积水多。7、12#、13#楼之间部分公路路面因施工原因造成下沉，监理机构和甲方多次要求尽快回填，但现今仍未回填，隐患存在。另外，施工过程中监理机构、被告多次就施工管理、安全隐患、质量整改等问题发出《监理工程师通知单》、《函告》等函件，原告方对其中一部分内容进行了整改并作出《监理工程师通知回复单》或其他回复处理。原被告及监理单位亦多次在监理例会中对施工过程中的上述整改问题进行处理。其中，2008年9月28日，重庆市建设工程施工安全管理总站向包括原被告在内的单位发出《隐患整改通知书》，提出存在如下问题：一、土石方开挖造成相邻小区围墙存在严重安全隐患。二、各施工单位立即停止施工作业，并对该隐患定方案、定措施采取有效措施消除安全隐患。同日监理机构向原告发出《监理工程师通知单》，提出：你司应无条件按照2008年9月28日重庆市建设工程施工安全管理总站“隐患整改通知书”内容立即执行。后原告作出《监理工程师通知回复单》，载明：“我方接到编号20080928号的监理工程师通知后，关于市安监站于2008年9月28日下发的编号为2008字劳09028号隐患整改通知书的内容，我司有以下意见：1、4#楼的平基土石方已经施工完毕，并通知过相关单位验收，并完善了相关手续，证明此分部分项工程我司已经早就施工完毕。2、至于相邻小区围墙的安全隐患，我司已多次向聚金开发公司提出过，但聚金开发公司一直未确定处理方案，况且该处也不是我司合同内的施工内容，所以与我司无关，应由聚金开发公司确定处理方案，并制定专业单位进行有效处理。”。监理机构在该《监理工程师通知回复单》上注明复查意见：“按建设单位平基指定的范围未平基到位，应按平基要求尽快到位，排除安全隐患。”2008年9月4日，项目监理机构向原告发出《工程暂停令》，该工程暂停令提出：因近期平基作业的重车频繁通过挡墙顶部公路且降雨多，2008年9月4日相关人员对现场进行巡视检查发现，13#楼外侧挡墙已出现明显的变形开裂（其挡墙边坡有垮塌隐患），且造成13#楼外侧原小区道路出现明显变形影响正常使用，已形成较大安全隐患，其隐患有发展的趋势。要求施工单位于2008年9月4日10点暂停I标段工程12、13#楼和幼儿园平基工作，并按下述要求做好各项工作：1、立即从其高危区域撤出所有施工作业人员和施工机械设备、车辆，并制止其他人员、车辆进入高危区。2、对施工单位应立即采取有效、适当措施防止高危区域的边坡继续发展，防止隐患进一步扩大。3、施工单位立即改变目前平基施工方法，由于此部位地质情况复杂处于高回填区和滑坡段，应会同设计单位、地勘单位、建设单位、监理单位研究有效的施工措施。2009年6月30日，项目监理机构向原告发出《监理工程师通知单》，该监理工程师通知单针对4#楼砌体钢筋砼构造柱施工工程质量问题提出：“监理机构人员在监理例会及现场口头多次要求构造柱严格按设计变更实施，监理机构在巡视时发现I标段4#楼砌体施工有漏设构造柱的现象。为此监理机构在2009年6月16日对4#楼砌体构造柱施工按设计变更图纸进行了检查。4#楼漏设构造柱数量较多。监理机构人员当即指出并要求4#楼施工单位立即进行整改，施工单位口头答应进行整改。监理机构在其后多次的现场检查和监理会上强调整改，但是根据2009年6月30日监理机构与建设单位人员的联合检查，‘4#楼砌体构造柱’施工单位并未有进行彻底整改，仍然存在超半数的构造柱在数量上、位置上与原设计变更不符的现象：……。鉴于以上问题:1、存在问题的部位，楼层，施工单位严禁擅自隐蔽。2、对不合格的部位施工单位立即组织专门人员进行返工整改处理，整改工作应于2009年7月13日前整改完成，整改自检合格重新对相应部位进行检查。3、针对此问题施工单位必须提出此事件的书面调查、处理意见报监理机构备案。4、施工单位接到此通知后应立即执行落实并整改处理。5、此事件施工单位有故意“偷工减料”行为的嫌疑，反映出施工单位内部管理混乱，三大体系形同虚设，管理人员质量意识淡薄，管理不到位，操作人员技术水平差，施工单位必须加强施工质量管理控制工作，保证类似事件不准许再发生，同时根据合同约定建议建设单位保留此事件对施工单位进行经济处罚的权利。6、未整改完成以前，质量无法评定，对所涉及到的楼层砌体暂不予计量。”2009年7月1日，被告向原告发出《函告》，函告提出：“根据监理机构2009年6月30日抄送给我司的监理通知单,指出你司万佳苑项目部一标段施工中存在的问题，我司认为是非常严重的，请贵司高度重视，并将如下问题尽快整改落实：1、程序不合法：12号楼正五层的柱、梁钢筋不报验擅自关模隐蔽，并拒绝监理机构和甲方工程师的监督和检查；4号楼16层以上构造柱的植筋和砌体工程，在结构未转序的情况下自行向上面楼层施工。2、质量问题性质：在给你司的停工令中对质量问题已有表述，但在监理机构根据现场情况的实际所做的统计中，质量问题的性质已发生了质变—‘偷工减料’。3、管理渎职：我司完全同意监理机构在通知单中的定性结论。为从根本上改变万佳苑项目的现状，要求你司做到：（1）对一标段的质量负有直接责任的技术人周忠凯要追究其渎职责任，并在一周内调出万佳苑项目。（2）必须按照监理所发通知要求，按期完成整改。（3）整改所需时间不能影响合同工期的执行，我司保留按合同追诉的权利。”2009年7月3日，原告重庆分公司向其第七项目部作出《关于转发重庆聚金实业（集团）有限公司“函告”的通知》，该通知提出：“我公司于2009年7月3日收到重庆聚金实业（集团）有限公司关于聚金•万佳苑I标段项目的‘函告’。现转发给你部，请按以下意见及时妥善处理:一、按照‘函告’要求：1、对12#楼24.3000mm-27.3000mm层未报验检查合格的柱、墙钢筋对模板开仓检查，严格按照报验程序进行构件取样及检查工作；2、4#楼16层以上构造柱的植筋和砌体工程，在结构未转序的情况下，立即停止施工。二、按照‘函告’反映有关质量存在的问题，在7月13日前逐项完成整改，整改结果经监理验证合格后，报建设单位。三、按照‘函告’反映管理渎职的问题，我司作出：1、对I标段质量负有直接责任的技术负责人周忠凯给予开除留用察看三个月的处分；2、对周忠凯罚款人民币15000元。四、责成你部对下属：12#楼‘重庆春迪建筑劳务有限公司’；4#楼‘重庆有益建筑劳务有限公司’作出严厉的处罚，结果上报公司。”2009年7月6日，原告重庆分公司人员周宗凯作出承诺：“关于本次对聚金•万佳苑一标段4#、12#、13#楼工程的质量、安全及管理进行了全面检查，局部存在一些不足，主要体现在:1、建设单位及监理单位所提出的相关问题没有及时进行整改。2、监理单位所发出的关于质量、安全方面的通知没有及时进行整改回复。3、在施工过程中不听从安排、经常发生争吵。在前面所发生地一切，我本人已深刻认识到不足，在以后施工过程中加强对质量、安全方面的管理控制、加强管理方面的方式、协调好与建设单位及监理工程师的工作。以建设好聚金•万佳苑一标段4#、12#、13#楼工程为目标。”审理中，原告明确周忠凯、周宗凯是原告公司同一人。另外，2009年10月13日，重庆市建设工程质量检验测试中心对12号、13号楼剪力墙整改质量鉴定作出《鉴定报告》，鉴定结论为：“聚金万佳苑12号、13号楼剪力墙整改施工质量能满足整改方案和《混凝土结构加固设计规范》(GB50367-2006）的要求。”2009年11月23日，重庆市建设工程质量检验测试中心对聚金万佳苑12号楼20-22层房屋施工质量鉴定作出《鉴定报告》，鉴定结论为：“重庆聚金万佳苑12号楼标高+57.300m(二十层)筒体强度，楼板护层厚度；标高+60.33m（二十一层）—+63.300m（二十二层）的梁、墙、柱、板、筒体混凝土强度，构件的截面尺寸、配筋及楼板的保护层厚度的实际施工质量能够满足设计图纸及验收规范要求。”2010年1月18日，重庆市建设工程质量监督总站向原告作出《重庆市建设工程质量问题整改通知书》，该整改通知书提出：13号楼屋面层隐蔽工程未按设计施工图进行施工；且该层有关隐蔽资料未规定要求落实有关责任人员的签字。现责成你单位暂缓13号楼主体工程的施工，立即进行整改，并将整改结果书面报告我站。2010年1月22日，被告向原告发出《函告》，该函告提出：1、关于13号楼的主体结构施工问题，我司已多次明确应按设计施工图组织施工，为此，再次强调13号楼要严格按设计施工图施工。此外，你司要按市质监总站1月18日发于你司的质量问题整改通知书要求组织整改。2、12、13号楼已停工较长时间，但存在的质量隐患问题始终未整改消除，你司无比要抓紧对遗留质量隐患问题的整改处理，及早恢复正常施工，尽量减少由此导致的停工损失，否则你司将会承担更进一步的违约责任而导致的损失。另外，施工过程中原被告多次就工程报建手续、保证金缴纳、进度款的审核、支付、抵扣及工期等问题进行函件交涉。其中2008年7月7日，被告向原告作出《函告》，载明：聚金•万佳苑第一标段项目工程，原确定的2008年6月1日进场施工，由于该标段抗滑桩的变更，现该标段的进场开工时间改为2008年7月9日，请贵司按此开工时间调整施工进度计划。等等。2008年7月9日，原告回函提出开工时间有待部分问题落实解决后确定为妥。后双方针对相关问题多次往来函件。2008年8月13日，被告向原告重庆分公司作出《函告》，载明：“贵司承接的聚金·万佳苑第一标段工程，由于贵司未完善报建手续，至今不能办理该项目的施工许可证，造成该项目无证施工，并影响到工程的施工进度。为此，请贵司在本月25日前将报建手续全部完善，否则支付第一次工程款的时间顺延，顺延天数按该项目进场至手续完善之日的天数计，而且，因无证施工造成的一切责任及罚款等，均由贵司全部承担。”2008年8月14日，原告重庆分公司第七项目部向被告作出《函告》，载明：“贵司2008年8月13日的来函已收悉，就贵司提出的问题回复如下：贵司提出由于我司未完善报建手续，至今不能办理该项目工程的施工许可证，造成该项目无证施工，并影响到工程的施工进度。就未办理施工许可证的主要原因是由建设方缴纳的民工保证金未缴纳，虽然按聚金万佳苑《建设工程施工合同》补充协议9.3.7条（5）该项费用由我司代为缴纳，但有以下问题需贵司答复：1、我司应缴纳的民工保证金及相关报建费用已办理完善，我司代贵司在建委应缴纳的民工保证金该如何处理？2、我司代贵司缴纳的民工保证金，我司与贵司的财务手续如何完善？3、我司代贵司缴纳的民工保证金，贵司应明确该笔民工保证金退还我司的时间。4、我司代贵司缴纳的民工保证金，贵司如何保证该笔民工保证金的安全？鉴于以上原因，在贵司没有明确的书面答复之前要求我司在本月25日前完善报建手续是不现实的，更不能将完善手续及进度与支付工程款挂钩，我司也不会承担无证施工造成的一切经济责任及任何罚款。”2008年8月18日，被告向原告作出《函告》，载明：“关于贵司重庆分公司第七项目部于2008年8月14日来函，提出不知如何办理及缴纳报建手续的民工保证金有关事宜，特向贵司函告如下：一、该项目工程的报建手续及民工保证金，贵司在还未进入现场施工前就开始办理，并将办理相关报建手续及减免民工保证金的报告在我司盖章多次。而至今又提出不知如何办理及交纳，在此之前，我司多次催促贵司尽快完善报建手续及交纳民工保证金，贵司都回复在办理中，并回复了几次下周内办理完毕。对于贵司重庆分公司第七项目部2008年8月14日给我司的函告，请贵司自行解决处理。二、该项目工程不可能无限期的无证施工，请贵司必须按我司2008年8月13日函告执行。同时请贵司负责人彭锐于2008年8月19日下午到我司，就该项目的有关事宜商议。”2008年9月12日，包括原告重庆分公司在内的施工单位向被告作出《关于代缴民工保证金的函》，载明：“在经过我几家施工单位的多方面努力、协调，终于确定了为你公司代缴纳民工保证金的事宜，现具体情况如下：1、市相关职能部门已经明确按照1%缴纳。2、本笔保证金我各施工单位已经准备就位。3、本笔保证金必须由你单位财务亲自支出。4、需要你单位尽快组织协调各施工单位，将本笔保证金款项统一收纳你公司财务部门，尽快按要求上缴市相关职能部门。5、该笔保证金在主体施工至20层时贵司应返还施工单位40%，主体封顶返还30%，合同承包内容完成经市质监站验收合格返还剩余的30%。目前工程已经进入全方位作业阶段，各施工标段已经开始大量组织人力物力的进场。鉴于以上情况，请你单位尽快落实人员组织协调办理施工许可证书，从而保证本工程的整个形象进度。”2008年9月28日，原告重庆分公司第七项目部向被告缴纳保证金177万元。2009年4月20日，原告重庆分公司第七项目部向被告发出《关于工期和工程款的函》，该函主要就“一、贵司设计变更，导致工期延长和施工成本增加。二、贵司应按变化后的施工实情即时支付工程款”等问题提出意见并要求即时支付工程进度款。2009年6月22日，包括原告在内的施工方向被告发出《工作联系函》，该函载明：“关于2009年5月份工程进度款支付问题，根据甲、乙双方所签订的《建设工程施工合同》第一十三条2小条约定，承包人每月25日之前上报当月工程完成量报表，发包人于次月15日之前向承包人支付上月工程进度款。而贵公司并未严格按《建设工程施工合同》约定进行支付进度款项，希望贵公司引起重视，抓紧落实解决2009年5月份工程进度款支付问题，确保民工工资的发放及材料款的支付。”2009年6月23日，原告再次向被告发出《停工报告》，提出要求被告将2009年5月之前的工程进度款足额支付。否则将被迫暂停施工。2009年8月14日，原告重庆分公司第七项目部向被告发出《函告》，该函告载明：“我司承建的聚金·万佳苑项13#楼现正在施工主体结构十二层，按设计施工图马上将进行十三层（屋面层）结构施工，而贵司在08年12月26日的工作联系函中要求我司改按三十三层施工。为此我司多次函告并在例会上都要求贵司提供增加楼层的合法手续和相关施工依据，但贵司至今未提供，现就此事宜我司函告如下：1、请贵司尽快提供合法正规的施工图，作为我司的施工依据。2、按现场正常的施工进度，若贵司不及时提供相关手续和施工依据，我司将按原设计图进行屋面层主体结构封顶施工。”2009年8月18日，被告工程部向原告重庆分公司第七项目部作出《回函》，该回函载明：“你司于2008年8月14日来函收悉，现就来函中所提到答复如下：关于13号楼按33层施工的手续，我司正在办理中。请按我司的指令施工(13#楼按33层施工)，就如1#、9#楼的施工一样。”2009年8月21日，原告重庆分公司第七项目部向被告发出《函告》，该函告载明：“贵司2009年8月18日的回函我司已经收悉，就回函内容我司认为有以下问题：1、13#楼楼层问题，贵司叫我司按33层施工，一我司未见任何合法手续，二贵司未提供任何施工设计图，所以我司没有施工依据而无法施工。2、贵司1#、9#楼如何施工我司并不知晓，请贵司明确。3、贵司要求按33层施工，而又不能及时提供相关的手续和施工依据，我司将无法继续正常施工，马上又面临无任何施工依据而停工，请贵司立即落实有关事宜，避免工程停工的一切损失。”2009年8月24日，被告工程部向原告重庆分公司第七项目部作出《回函》，该回函载明：“你司于2009年8月21日来函收悉，现就来函中所提到答复如下：1、13号楼按33层施工。2、因12号与13号楼的图纸相同，要求你项目部按12号楼的图纸施工。3、此指令非常清楚，相同的函已有四次之多，不应在此问题上纠缠不休。”2009年8月28日，原告重庆分公司第七项目部向被告发出《停工报告》，该停工报告载明：“聚金·万佳苑13#楼因原设计为十三层，而贵司在无合法相关手续和无施工图的情况，违规要求我司按33层施工。我司在多次索要合法手续和施工图未果的情况下，又不能违反相关法律、法规按贵司的违章指令施工，所以从2009年8月26日起聚金万佳苑13#楼已暂停施工。因此停工而造成的工期、材料、机械设备租赁、管理费用、工程资金等损失全由贵司承担，我司将保留按时向贵司索赔的权利。”2009年9月4日，原告重庆分公司第七项目部向被告作出《关于13#楼“停工报告”的函告》，载明：“我司于2009年8月28日向贵司提交了关于聚金万佳苑13#楼停工的报告，而贵司收到该报告后无任何协商沟通和情况回复，强制将该停工报告退还我司，证明贵司根本无协商妥善解决此事之意，而采取推卸、逃避责任等做法，违背了双方的合同原则，就此事宜我司再次函告贵司：1、聚金万佳苑13#楼因无13层以上合法加层手续和正规施工图，于2009年8月26日被迫停工。2、若贵司不及时妥善解决相关事宜，我司将拆除施工外架和塔吊等租赁材料及机械设备，以及解散13#楼劳务施工单位，以避免造成停工的更多损失。3、我司将保留向贵司索赔因此而造成的工期、材料、机械设备租赁、管理费用、工程资金等损失的权利。”2009年9月7日，原告重庆分公司第七项目部向被告作出《关于13#楼停工的续函》，载明：“我司关于聚金万佳苑13#楼停工事宜，已经向贵司发过多次函告，而贵司一直未给予正确面对、及时回复，工程全部机械设备及员工因停工而滞留在现场。我司为减少相关的停工损失，经公司研究决定:若贵司还不作出合理的答复，我司将于2009年9月10日拆除现场的施工外架和塔吊等机械设备、清退所有租赁周转材料，以及解散13#楼劳务施工单位，遣散所有劳务施工人员。我司将按实向贵司索赔相关损失费用。”2009年9月7日，被告向原告发出《通知》，该通知载明：“你公司承建的聚金·万佳苑项目12、13号楼分别在主体结构的12.3-27.3层、12.3-18.3层墙体钢筋施工中，多处部位未按照设计图设置钢筋，漏置钢筋，使墙体配筋率不能满足规范要求，12、13号楼的主体结构存在质量隐患，因此，为了消除结构质量隐患，你公司应停止12、13号楼的施工，由此带来的停工损失和后果，均应由你公司自行承担。你公司多次发函认为13号楼停工是由于我方造成的理由不成立。同时，我公司将保留向你方追诉由于质量隐患导致违约责任的权利。为了确保处理方案和施工实施处理措施能切实达到消除结构质量隐患的目的，经处理后的结构墙体必须符合原设计图要求。我公司要求，在对12、13号结构隐患进行处理过程中，不得擅自处理，不得擅自踢打墙体，不得使本已存在结构隐患的墙体产生更加严重的质量隐患。在实施处理前，必须在结构以外部位的样板墙上做好钢筋锚固抗拔力检测、新旧砼粘结测试、砼强度试配试验等工作，经有关检测试验合格后，方能进行全面处理。此外，你公司要从该结构质量隐患事件中汲取教训，加强管理，避免类似事件再次发生。鉴于你公司目前万佳苑项目部施工管理水平的实际情况，我公司将加强对你公司所承建万佳苑项目的监督检查力度，以确保我公司万佳苑项目工程质量切实达到国家有关标准和设计要求。”同日，被告向原告发出《停工通知》，该通知载明：“9月7日下午，我公司对你司承建的聚金万佳苑项目12号楼质量检查发现以下问题：1、20层梁板墙砼浇灌，未有防止不同标号砼混浇的措施，且发现多处部位将低标号砼浇灌入高标号砼的简体、短肢墙中，使20层砼强度不能得到保证；2、楼板砼浇筑时，未有护筋措施，致使板上部钢筋踩踏变形严重，保护层厚度不符合设计要求，板有效受力高度不足；3、样板层砌体拉结筋长度严重不足，大量砌体竖向假缝、瞎缝；4、构造柱竖向筋搭接长度不符合规范，一根钢筋有多处接头，接头区箍筋未按规范加密。鉴于你司万佳苑12号楼项目检查中发现的较多、较严重质量问题，以及下部墙体漏筋导致结构质量隐患、转换层结构开裂等质量现状情况，我司意见如下：1、暂时停止12号楼施工；2、对出现的质量问题和隐患进行整改处理，直至符合设计和有关规范要求；3、对项目管理人员及下属施工队伍人员进行教育整顿，加强有关施工规范标准的学习，提高项目施工管理人员的管理水平，完善项目技术质量管理体系，以确保我司建设的万佳苑项目质量能够达到国家验收标准和设计要求。”2009年9月8日，原告重庆分公司向被告发出《停工通知回函》，该回函载明：“贵司下发的关于聚金万佳苑12#楼的停工通知，我司于2009年9月8日下午已收悉，就贵司检查发现的问题及停工原因，我司有以下意见：1、贵司在我司无任何相关人员知晓的情况下进行的现场检查，是贵司单方面的检查结果。针对主体结构施工的问题，经过我司现场调查不存在贵司说法。2、对钢筋砼结构若出现有质量上的问题，在结构验收以前要进行结构实体检测，以检测结果为依据。3、砌体工程我司正在施工样板，对施工队伍已是根据样板施工质量来进行筛选，对施工质量达不到要求，我司本就会检查验收处理，样板施工完成后我司将按报验程序报请相关单位验收。以上问题我司认为还没达到需要用停工来处理，贵司是否小题大做，不是以解决问题为目的，我司不能接受！另由于贵司一直未按合同约定支付工程款，严重拖欠我司工程进度款，致使我司无法正常施工后续工程，为此我司从2009年9月9日起停止12#楼施工。”2009年9月9日，被告向原告重庆分公司发出《函告》，该函告载明：“你公司未执行2009年9月8日我司关于万佳苑12号楼停工通知要求，仍在擅自施工，同时，就你司“通知回复”、“停工通知回函”内容，我公司意见如下：1、9月7日下午，我司对12号楼实施质量检查时正在进行20层楼砼浇筑，砼浇筑属于重要的结构隐蔽作业，必须要有施工人员和监理人员进行旁站管理。你司的函告当日现场施工人员无人知晓，这只能说明你司的项目人员现场管理不到位，未能履行工作职责。我司的质量检查是会同监理公司参加的，监理公司已就检查中发现的问题发出了监理工程师通知单（20090907号），我司也有相关照片为证；2、按规范要求，结构验收前的结构实体检测是在正常质量条件下仅对极少数的钢筋砼构件进行的抽查，是抽样检测。质量检查中，我司和监理公司对正在实施隐蔽的部位发现了结构隐患的质量问题，因此，我司和监理公司完全可以对发现问题所隐蔽楼层部位的质量不予认可，这与结构实体检测并不矛盾；3、通过9月7日下午检查发现的一系列质量问题现状，这已反映出现场施工管理人员不履行职责、现场管理水平差、不能执行施工规范标准、工程管理不到位等等问题，以及已发现的剪力墙漏筋、结构转换层开裂等等结构隐患问题，这已符合停工整顿条件；4、关于剪力墙漏筋问题的处理方案，我司一直对此有不同看法，认为该方案处理后并不能够实现原设计要求，但鉴于对设计单位的尊重，只是原则上同意签署了意见，但强调要在样板墙上检查合格后方能全面处理。主体结构多处部位漏筋属于重大的结构质量隐患，停工整改是基本要求；5、我司长期以来始终按合同约定支付工程款，未有拖欠工程款的情况。”2009年9月10日，原告重庆分公司第七项目部向被告作出《工作联系函》，提出被告不按合同支付进度款，又违背双方签订的《经济适用房订购协议》的情况下全额扣除工程进度款。而要原告借高利贷并承担高利贷利息。进而导致民工工资和材料款无法支付，工程进度无法保障。望被告及时支付工程进度款。2009年9月15日，被告向原告重庆分公司发出《回函》，对相应问题作出回应，认为系按合同约定付款及抵扣房款，也不存在高利贷的问题。2009年9月28日，原告重庆分公司向被告发出《函告》，针对被告的回函，提出进度产值系单方审核，进度款支付严重不足，不应以工程款抵扣购房款，存在高利贷利息等问题。2009年9月14日，被告向原告重庆分公司发出《郑重函告》，载明：“我司已经多次就万佳苑12号楼的问题发出停工整改通知，要求立即停止上部结构施工，但你司始终把我司和监理公司的意见置之不理、我行我素，不服从监理和我司的管理，不通过监理和我司的质量验收，擅自浇灌21层砼结构，对此，我司郑重函告：1、你司在该项目的管理中工作不到位，项目经理长期不在施工现场，项目管理机构人员不全，管理力量薄弱，管理混乱，长期放任劳务队伍自行施工，导致12号楼出现了结构转换层开裂、结构漏筋、板筋有效高度不足，砼浇筑混标号等众多的结构质量隐患，我司要求的停工整改是完全正当的，我司再次郑重重申必须停止12号楼施工；2、你司违背我司及监理指令，违背了合同约定的隐蔽验收工作程序，一意孤行放任劳务队伍擅自施工的21层我司不予工程计量，所施工的楼层部位，必须打掉，返工重做；以后擅自施工的部位，我司也一律不予认可，必须返工重做；3、12、13号楼下部漏筋所造成的结构隐患，由于始终未有可靠的检测来验证是否能达到原结构设计要求，因此，不能达到原设计要求所漏筋结构部位必须打掉返工重做。”2009年9月25日，原告重庆分公司向被告发出《函告》，该函告载明：“我司承建的聚金万佳苑12#楼，贵司因对工程质量存在异议，而要求我司停止上部结构施工。关于贵司提出的质量问题及质量隐患，我司认真逐一进行了排查分析并处理完善，不存在影响上部结构的正常施工，若贵司继续以报复心态（贵司未办理13#楼14层至33层合法手续，强行要求我司按12#楼蓝图施工，见贵司08年12月26日、09年8月18日、09年8月24日函；此行为严重违反《建筑法》为此我司不予配合），不合理且不合法的单方面采取武断、蛮横的方式要求我司停止12#楼施工，造成的一切停工损失将由贵司全部承担，我司将保留向贵司索赔一切停工损失的权利。”2009年12月15日，被告向原告重庆分公司作出《回函》，回函提出原告重庆分公司12月13日发函要求重新审定工程进度款，被告认为对工程进度款的审定和支付时严格按照合同和补充协议约定执行。2009年12月21日，原告重庆分公司向重庆润辉建筑劳务有限公司发出《函告》。该函告载明：“贵司承建的聚金万佳苑12#楼劳务施工，由于工程质量等多方因素，工程于2009年9月22日停止施工(详见2009年9月18日通知)；后于2009年9月23日下发贵司“关于落实执行公司2009年9月20日通知”的函告，要求贵司在2009年10月10日前对工程现场的所有租赁周转材料、机械设备等拆除清退出场，而至今未见任何落实行动。现我司再次函告贵司：为减少停工的相关损失，请贵司立即落实执行，我司将严格按照2009年9月23日下发的函告相关内容执行。”同日，原告重庆分公司亦向重庆春迪劳务有限公司发出《函告》，针对13#楼劳务施工提出同样的要求。2009年12月25日，原告重庆分公司向被告发出《关于12#、13#楼停工损失的索赔函》，对12#、13#楼提出停工索赔。2009年12月28日，被告向原告重庆分公司发出《关于12号、13号楼停工索赔的回函》，提出12号、13号楼存在质量隐患问题以及工程项目管理混乱，必须停工整改，由此导致的损失只能原告自行承担；不存在13号楼手续不齐和未有设计图问题；以及要求原告采取措施积极整改，尽快将工程恢复到正常施工。2010年2月8日，原告重庆分公司向被告发出《工程索赔函》，对13#楼提出停工索赔。2010年3月20日，原告重庆分公司向被告发出《工程索赔函》，对4#、12#、13#楼提出停工索赔。后在2010年4月至2011年4月期间，原告重庆分公司又向被告发出共计13份《工程索赔函》，对4#、12#、13#楼提出停工索赔。2009年12月28日，原告重庆分公司向被告发出《函告》，载明：“我司承建的聚金万佳苑4#楼，现正在进行外墙施工，2009年8月、9月、10月、11月的工程进度款一直未付，贵司已违背了合同补充协议13.2条之约定。请贵司收到此函后立即支付我司已完成工程的进度款，以便工程顺利进行，否则我司将随时停止后续工程的施工，并保留追究贵司的违约责任。”2010年1月6日，原告重庆分公司向重庆有益建筑劳务有限公司发出《停工通知》，该通知载明：“因建设单位无理克扣工程进度款，造成工地现场已无能力支付贵司民工工资及材料款。鉴于以上情况:我司决定从即日起，整个工程全面停工，所有机械设备、周转材料及辅材在7天内全部清理出场。现场只留现场看守人员，所有停工损失待复工时再行协商。”2010年1月13日，原告重庆分公司向重庆有益建筑劳务有限公司发出《函告》。该函告载明：“根据我司2010年1月6日所发停工通知要求，贵司需在2010年1月6日停止施工，7日内拆除现场。但至今贵司无任何停工的意思。我司再次函告贵司必须无条件停止施工，否则所造成的一切质量及安全问题由贵司全权负责。”2010年1月15日，因工程进度款争议，原告对上述4#楼停止施工。2010年3月15日，重庆市维稳办作出《关于解决聚金万佳苑项目复工问题的会议纪要》，要求原告重庆分公司与被告在2010年3月20日前协商达成复工协议，否则按清盘处理。但双方一致未能达成协议复工。2010年3月29日，被告向原告重庆分公司发出《关于解除“聚金万佳苑”项目＜建设工程施工合同＞的函告》。该函告载明：“因贵司作为“聚金万佳苑”第三标段的实际施工单位，无故停工已达3个月之久，经重庆市维稳办协调后作出第18期《会议纪要》。该《会议纪要》中明确贵司应于2010年3月20日复工，否则应当退场。但时至今日，贵司拒不复工又不退场，按照我司与贵司的总公司即锦宸集团有限公司签订的《建设工程施工合同》第15.6条的约定，我司有权单方解除《建设工程施工合同》，贵司在收到本函件之日起48小时内应当退场，并承担2万元/日的停工违约金。若贵司在收到本函件后，仍不退场，我司将诉至法院，届时，贵司不仅要承担工程停工和质量问题的违约责任，还要承担诉讼费及律师费等相关费用。望贵司慎重考虑后立即退场，以免造成不必要的诉累。”该函告于2010年3月30日送达。2010年4月15日，被告向原告发出《关于解除“聚金万佳苑”项目＜建设工程施工合同＞的函告》。该函告载明：“贵司承接的“聚金万佳苑”第三标段工程，存在施工现场管理不严，擅自分包等违约情况，且现已无故停工近4个月。由于该工程是经济适用房工程，涉及社会低收入人群的切身利益，我司遂向重庆市维稳办反映情况，经维稳办协调后作出第18期《会议纪要》。该《会议纪要》中明确贵司应于2010年3月20日复工，否则应当退场，但时至今日，贵司拒不复工又不退场。我司已于2010年3月29日向贵司在重庆的分公司发出解除合同的函告，按照双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第15.6条的约定，我司已单方解除了该《建设工程施工合同》及其《补充协议》。贵司在收到本函件后应督促分公司尽快退场，否则我司将诉至法院。届时，贵司不仅要承担2万元/日的逾期退场违约金，还要承担因此给我司造成的一切经济损失及诉讼费、律师费等相关费用。望贵司慎重考虑后立即退场，以免造成不必要的诉累。”该函告于2010年4月18日送达原告。2010年6月8日，监理单位向被告作出《关于万佳苑小区I、III标段后期施工情况说明》，该施工情况说明载明：“由我司监理的万佳苑小区工程由于各种原因部分标段在施工后期处于停工状态，本着实事求是的原则，我司对锦宸公司承建的万佳苑I标段、正太公司承建的万佳苑III标段停工时间作以下说明:I标段13#楼：2009年8月25日13层梁、板、柱砼浇筑施工，8月26日无人施工，随后锦宸公司向建设单位报送了13#楼停工书面报告资料。至今13#楼无人施工。I标段12#楼：2009年9月18日66.30m层梁、板、柱砼浇筑施工，9月20日至今12#楼停止施工。I标段4#楼：2010年1月15日因施工现场大门堆放大量泥土后至今4#楼仍无人施工。……特此说明。”另外，被告以（2010）九法民初字第2889号案件向一审法院起诉原告，要求确认解除讼争工程建设工程施工合同及原告退场移交资料。在审理该案过程中，被告向该院提出先予执行申请，要求对原告采取先予执行措施，强制原告从其所施工的4、12、13号楼及1号车库中全部退场，并提供了担保。该院于2011年3月2日作出（2010）九法民初字第2889－1号民事裁定书，裁定原告于2011年3月15日前退出重庆市九龙坡区谢家湾文化七村50号“聚金万佳苑”工程4、12、13号楼及1号车库施工现场。2011年6月14日，该裁定执行完毕。2012年6月4日，该院以讼争工程存在工程停工合同已无法履行、原告存在违法分包行为、原告存在违约分包行为等事实，认为被告解除双方签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》符合双方约定和法律规定，判决：一、确认被告与原告于2008年4月23日签订的《建设工程施工合同》及于2008年5月11日签订的《聚金万佳苑补充协议》于2010年4月18日解除；二、原告退出重庆市九龙坡区谢家湾文化七村50号“聚金万佳苑”工程4#、12#、13#楼及1号车库施工现场（已履行）；……。原告不服该判决提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2012年9月24日驳回上诉，维持原判。在工程款项报审及支付方面，2008年10月至2009年12月，原告按月报向被告送审工程进度款共计约9336.7786万元，被告对原告送审的月报工程进度款共审核通过约4281.2290万元。该期间具体报、审情况分别为（报审金额/核定金额）：1996425.11元/0元、1443659.07元/1782820元、5592426.2元/2211820元、3362463.92元/2899800元、3579943.82元/2317710元、13587942.13元/7301000元、15072046.9元/4002200元、9111662.87元/7794640元、11479395.89元/4933500元、6817881.30元/2210000元、13568210.02元/4827000元、5120695.8元/754200元、243835.08元/272500元、434334.62元/278000元、1956839.06元/1227100元。在该院审理被告诉原告确认解除讼争工程建设工程施工合同及退场移交资料的（2010）九法民初字第2889号案件中，原告提出鉴定申请，要求对原告已完成的工程进行工程造价司法鉴定，被告亦提出鉴定申请，要求对原告已完成工程的工程量进行鉴定。对于双方申请的鉴定事项，该院依法委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司对涉案的工程量及工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2011年1月出具工程量的鉴定报告（渝恒申达司法鉴定中心[2011]物鉴字第01号），于2011年4月出具工程造价的鉴定报告（渝恒申达司法鉴定中心[2011]物鉴字第03号）。根据鉴定机构的鉴定意见，上述4#、12#、13#楼及幼儿园已完工程的工程总价为56575693.77元。其中由建设单位、监理单位、施工单位三方签字认可的工程造价：50388269.97元,实际施工完成工程量而建设单位、监理单位没有签字认可的工程造价：6187423.8元。没有签字认可的工程造价包括：(1)建设、监理单位漏签的;(2)建设、监理单位要求整改而整改后应计量的;(3)停工后未进行签证认可的(2009.12后的部分)。同时，鉴定机构对上述工程2008年10月至2009年12月后的月形象进度工程造价作出了鉴定意见。具体为：2008年10月至2009年12月月形象进度工程造价分别为：1733899.93元、1287679.26元、4527594.06元、3636821.08元、2661300.51元、8404398.77元、11482070.27元、4027002.77元、5787271.02元、2688275.8元、6010536.89元、2360687.55元、274904.79元、493786.19元、661609.51元，2009年12月后月形象进度工程造价为537855.37元。上述司法鉴定报告，经双方当事人在该案中当庭质证，本院依法予以了确认。本案审理中，被告认为渝恒申达司法鉴定心[2011]物鉴字第03号鉴定意见书的工程造价总金额鉴定有误，应当扣减，但未举示充分的证据予以证明。被告在2009年12月15日前以不同方式共计向原告支付工程款项20426377元。2009年12月15日后被告以不同方式共计向原告支付工程款项643008元，其中2010年1月15日、2010年2月21日，被告以代付劳务费的方式两次分别转账支付156000元、67008元；2010年3月23日，被告以建委退还保证金的方式支付了420000元。另外，2009年4月10日、2009年8月21日、2009年8月26日，原告分三次向被告借支300万元、600万元、500万元，共计1400万元；原告针对该三笔借支出具了借条，300万元的借条载明借款包括支票282万元及现金18万元，并手写注明“以上借款中收到现金壹拾捌万元整”；600万元的借条载明借款包括支票564.5万元及现金35.5万元；500万元的借条载明借款包括支票475.35万元及现金24.65万元。上述支付款项中，原被告双方对除借款1400万元外的其余付款事实及付款金额21069385元予以确认，对借款1400万元中转账支付的13218500元予以确认，但原告不认可借款中的现金支付部分781500元。2009年6月28日，原告重庆分公司第七项目部出具《工程款支付证明》，内容主要载明2009年4月以前的工程进度款及民工工资，聚金公司根据其核定的工程进度报表已支付。另查明，2011年6月15日，被告（甲方）与姜道纯（乙方）签订《运输仓储承包协议》，协议载明“鉴于九龙坡区法院对‘聚金·万佳苑’施工方正太集团、锦宸集团采取先予执行措施，需对锦宸集团承建的12#、13#楼现场相关物品进行现值评估，现甲、乙双方经友好协商，就甲方委托乙方承包清点、运输及保管相关物品等事宜签订本协议”。该协议项下条款对清点、运输及保管的具体工作内容作了约定，并约定了相关费用标准，以及乙方应对货物安全负责，否则按货物实际损失赔偿甲方。等等。针对该协议，被告反诉向原告主张运输、搬运、仓储、保管滞留现场的零星建筑材料费用14.67万元，其中举示了付款给姜道纯132279.9元的依据。同时，被告确认针对该先予执行委托保管的该批钢材没有退还或移交给原告。2011年6月28日，重庆信通资产评估土地房地产估价有限公司对本院委托的前述先予执行一案中涉及的本案讼争工程施工现场除建筑物及附属材料、塔吊外的全部建筑材料作出了市场价值鉴定。鉴定结论为：重庆市九龙坡区人民法院委托鉴定的“聚金万佳苑”工程12、13号楼及1号车库施工现场清理记录表载明的全部金属材料，该批金属材料全部为建筑用低碳钢筋，经实际测重为681.42吨，其中包括未使用的足尺建筑钢材593.48吨和部分已按图加工使用的半成品箍筋、板筋及余料87.94吨在评估基准日2011年6月15日的市场价值为：255.96万元。另外，2011年3月16日，被告与重庆市渝万建设集团有限公司签订《聚金“万佳苑”后续工程补充协议二》，该协议约定由重庆市渝万建设集团有限公司承包聚金“万佳苑”小区施工图中4#、6#、7#、8#、9#、10#、12#、13#楼及1#、3#车库，幼儿园，12#、13#楼门面的房屋建筑工程（按施工图的内容减去原施工单位、中介机构、监理、建设四方实际收方范围）。其中第五条“合同价款”项下5.2.3条“工程下浮”约定：土建、安装工程均不下浮（材料价差、安装工程的未计价材料、按实计算费用、税金不下浮）。该协议签订后，重庆市渝万建设集团有限公司对包括讼争工程在内的未完工程进行了施工，被告按约定支付了相应工程进度款。审理中，被告针对其反诉主张的合同差价损失、材料价差损失1590万元，提出司法鉴定申请，要求对因原告停止对讼争工程施工导致被告将未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的合同差价损失、材料价差损失进行司法评估鉴定。对于被告申请的鉴定事项，该院依法委托重庆同诚天行造价咨询有限公司进行鉴定。该司法鉴定共支付鉴定费48.75万元，由被告预交。该鉴定机构于2014年2月23日出具重同天司字（2013）第180号《司法鉴定报告书》，其鉴定结论为：1、未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的合同差价损失:下浮后造成的合同差价损失为10017495元；不下浮造成的合同差价损失为13055424元。该部分合同价差损失金额已包含了材料价差损失部分。2、未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的材料价差损失为3723099元。该报告对总造价是否下浮的说明为：聚金实业（集团）有限公司和渝万建设集团有限公司签订的合同《聚金“万佳苑”后续工程补充协议二》第3页5.2.3条工程下浮：土建、安装工程均不下浮（材料价差、安装工程的未计价材料、按实计算费用、税金不下浮）；而锦宸集团有限公司和聚金实业（集团）有限公司签订的《聚金万佳苑建设工程施工合同补充协议》第6页9.3.3条工程下浮：土建工程按总造价下浮8%、安装工程总价下浮12%，（材料价差、安装工程的未计价、安全文明施工费、定额管理费、税金不下浮，已经确定的包干价不下浮另计取定额管理费、税金）。根据以上两个不同的合同条款，对于是否下浮，下浮好多合理，无相关依据参考。我机构按下浮或不下浮做出了两个结论，供法院参考。该鉴定机构于2014年6月4日出具重同天司字（2013）第180-1号《司法鉴定补充报告书》，其对鉴定结论调整为：1、未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的合同差价损失:下浮后造成的合同差价损失为9422783元；不下浮造成的合同差价损失为12145403元。该部分合同价差损失金额已包含了材料价差损失部分。2、未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的材料价差损失为3504745元。该鉴定机构于2014年7月7日出具重同天司字（2013）第180-2号《司法鉴定补充报告书》，其对鉴定结论调整为：1、未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的合同差价损失:下浮后造成的合同差价损失为9563107元；不下浮造成的合同差价损失为12297804元。该部分合同价差损失金额已包含了材料价差损失部分。2、未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的材料价差损失为3637001元。又查明，2010年4月20日，被告与重庆静升律师事务所签订《民事代理合同》，约定由重庆静升律师事务所指派律师代理被告与原告及正太集团有限公司建设工程施工合同纠纷二案，代理费120万元，并约定了代理费的支付条件等内容。同日，被告向重庆静升律师事务所支付代理费60万元。后重庆静升律师事务所律师廖东锋为被告诉原告确认解除讼争工程建设工程施工合同及退场移交资料案件（（2010）九法民初字第2889号）的一审代理人。2011年9月9日，被告与重庆坤源律师事务所签订《委托代理协议》，约定被告委托重庆坤源律师事务所代理其与原告建设工程施工合同纠纷一案一审民事诉讼，代理费70万元，并约定了代理费的支付条件等内容。第五条支付方式为：（1）合同订立之日起7日内支付50%，即35万元；（2）甲方代理的案件在一审开庭审理后7日内支付25%，即17.50万元；（3）剩余25%的款项在一审判决下达后7日内支付，即17.50万元。2011年9月19日，被告向重庆坤源律师事务所支付咨询服务费35万元，2012年3月15日，被告向重庆坤源律师事务所支付法律服务费17.5万元。另查明，2010年5月27日，被告公司工程部向原告第三项目部、锦宸集团有限公司重庆分公司第七项目部发出《函告》，该函告载明：“你两单位承建的一、三标段工程停工已久，现场各停工的楼房周围及小区公路上堆满了弃渣和障碍物没有清运，致使我司无法实施完成1、2、3、5、11号的环境配套工程（水、电、气、通讯及道路工程）。按甲乙双方的合同约定，建筑散水以外的环境是属于我司另行组织施工的作业场地，这些环境场地自始至终都是属于我司的。根据我司万佳苑项目的整体建设部署，我司准备开始组织环境及管网工程施工，特将有关要求函告你两司：1、请你两司接到通知后七天内自行对堆积在各停工楼房周边的弃渣及障碍物进行清除，如在七天内仍不清除，我司将与监理单位及景观、管网施工单位一起，对所有影响施工的弃渣及障碍物进行现场签证认可后，我司将实施清除，所发生的工程款从你两司的结算款中扣出。……”2011年6月16日，被告与姜道纯签订《补充协议》，约定在2011年6月15日签订的《运输仓储承包协议》基础上，被告将聚金万佳苑三标段6栋楼的施工现场除渣工作交由姜道纯承包。除渣费为120元/立方米。除渣工期为2011年6月16日晚10点至2011年6月18日上午7点。完成除渣工作后支付除渣费，等等。2011年6月17日，姜道纯出具收据载明收到聚金集团建筑垃圾除渣费36720元。2011年6月19日，显示见证方为重庆渝万建设集团有限公司任贵川、重庆聚金集团万佳苑物管贺正余、工程车队姜道纯的《万佳苑除渣单》载明，2011年6月19日姜道纯工程车队在万佳苑共计运出建筑废渣127车，每车计十八立方，共计2286立方。2011年6月21日，被告通过重庆银行向姜道纯转账支付274320元。2011年8月，姜道纯向被告出具《委托协议》，该协议载明：兹与贵方所签订《运输仓储承包协议》所约定内容中前期除渣清运保管等工作特委托重庆宏盛劳务有限公司进行处理，对所产生的费用由重庆宏盛劳务有限公司提供合法票据。2011年9月1日，重庆宏盛劳务有限公司向被告开具456867.60元的人工劳务费发票。2011年8月30日，重庆市勘测院出具《聚金万佳苑工程一、三标段建筑堆渣分方技术说明书》，该说明书载明测量作业时间为2011年7月29日-2011年7月30日，一标段计算结果：挖方量1414.69立方米，填方量0.00立方米，总面积4252.99平方米。三标段计算结果：挖方量11547.65立方米，填方量2322.74立方米，总面积22190.99平方米。2011年9月5日，重庆市公证处出具（2011）渝证字第33591号《公证书》，该公证书载明，2011年7月26日被告委托代理人到重庆市公证处申请保全证据；2011年7月29日、7月30日、8月2日，重庆市公证处指派公证员对重庆市勘测院测绘人员现场测量建筑堆渣的过程以及申请人的授权代理人现场拍摄测量过程和施工现场状况的行为全程进行了现场监督。并证明与公证书相粘连的《聚金万佳苑工程一、三标段建筑堆渣分方技术说明书》上印章属实；与公证书相粘连的照片六十张、录像光盘二张为现场拍摄所得，与实际情况相符。审理中被告举示了现场拍摄堆渣照片60张。另外，2011年6月20日被告向重庆市公证处支付其他服务费用2000元，2011年7月26日被告向重庆市公证处支付法律服务费10000元。另查明，原告具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。被告具有房地产开发二级资质。聚金·万佳苑项目系经重庆市建设委员会同意确认的2008年重庆市经济适用住房项目。上述12#、13#楼下为1号车库，车库工程包含在相应楼号工程中。另外，原告主张包括未完工程的总承包管理费、利润损失、滞留现场零星工具材料、停工人员待工费、遣散费、移走临时设备设施费用的停工损失共计7862395元，未举示充分的证据予以证明。原告要求确认对涉案工程其施工部分拥有优先受偿权，未提交证据证明其在本案起诉前曾主张讼争工程的工程价款优先受偿权。被告主张因原告工程不合格的整改损失12万元，提供了与重庆市渝万建设集团有限公司于2012年1月10日签订的针对工程质量整改的二期工程整改协议、部分业主验房单和记载金额为6530元的维修记录，但未举示系因原告工程质量不合格需要整改的充分证据以及被告实际因原告工程不合格而另行单独支付了整改费用的证据。被告主张增加消防工程设施检测费用损失8.98万元，举示了针对聚金万佳苑4#、6#、7#、8#、9#、10#楼及3#地下车库的《重庆市建筑消防设施工程质量检测委托书》，以及金额为164697元的《建筑消防设施工程质量检测缴费通知单》及缴费发票。但未举示系由于原告原因导致增加此项消防工程设施检测的依据。被告主张因原告延期交房产生管理成本增加的损失77.99万元，提供了部分员工工资明细表、员工银行账户历史明细清单、劳动合同书，但未举示其他证明因原告原因延期交房造成管理成本增加的证据。被告主张原告因申报已完工程总造价高估冒算的违约行为应支付违约金339454.15元，认为原告申报的总造价为60935759元，但对此未提供证据予以证明。重庆市九龙坡区人民法院一审认为，原告与被告针对本案讼争工程签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行相应义务。一、关于原告要求被告从2010年1月1日起至支付之日止按每日0.2%支付2009年11月前工程月形象进度迟延支付工程进度款违约金的问题。按原告的诉讼请求，原告在本案中主张2009年11月前工程月形象进度迟延支付进度款的违约金。对于双方在（2010）九法民初字第2889号案件中申请的工程量及工程造价司法鉴定，鉴定机构及鉴定人出具的司法鉴定报告，鉴定程序合法、依据充分，并经双方当事人在该案中当庭质证，该院依法予以确认。根据重庆恒申达工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告，确定原告在2009年11月前工程月形象进度的造价共计：1733899.93元+1287679.26元+4527594.06元+3636821.08元+2661300.51元+8404398.77元+11482070.27元+4027002.77元+5787271.02元+2688275.8元+6010536.89元+2360687.55元+274904.79元+493786.19元=55376228.89元。关于应付进度款，按照双方《补充协议》第13.2条第（3）项约定，进度款应由监理机构、承包人和发包人签字盖章确认后，作为发包人财务支付进度款的依据。但双方实际履行过程中，被告系采取原告报审、监理审查、被告核定的方式审定每月进度款。原告在施工过程中亦对被告少审进度款提出了异议。而从被告审定的进度款金额来看，被告审核2009年11月前工程月形象进度的进度款为4158.519万元，比鉴定机构鉴定确定的进度款金额55376228.89元少1370余万元。即实际履行中被告核定工程进度款的方式不符合双方协议三方审核的约定，被告以报审方式核定的工程进度款亦与实际发生的进度款金额存在较大差距。因此，施工过程中被告审核的工程进度款金额不应作为应付进度款依据。现鉴定机构鉴定确定了相应期间的实际进度款金额，该院依照鉴定确定的进度款金额作为相应的应付进度款金额。基于此，按照双方《补充协议》第13.2条的约定，被告应在2009年12月15日前，按照审定的工程进度产值的80%-甲供材向原告支付进度款，即在2009年12月15日前被告应支付给原告的月进度款共计55376228.89元×80%=44300983.11元。就工程进度款的支付来看：1、双方对除借款1400万元外的21069385元付款事实及金额予以确认，对借款1400万元中转账支付的13218500元亦予以确认。因此对双方确认的2009年12月15日前付款20426377元+13218500元=33644877元的事实予以确认。2、就双方争议的借款现金支付781500元，该院认为，因原告针对三笔借支出具了借条，300万元的借条载明借款包括支票282万元及现金18万元，并手写注明“以上借款中收到现金壹拾捌万元整”，因此，在原告已手写注明收到借款中现金且无其他证据证明现金部分未支付的情况下，应认定被告已向原告支付了该笔借款现金部分18万元。另外600万元和500万元的借款，虽然原告出具的借条载明借款包括支票及现金部分，但被告未举示现金部分已实际支付给原告的证据，亦未提供表明原告已收到款项的收款依据，因此，在被告未举示相应证据的情况下，对该两笔借款中的现金部分35.5万元、24.65万元该院不予确认。3、根据前述工程造价鉴定报告，原告在2009年12月、2009年12月后的工程月形象进度造价分别为661609.51元、537855.37元，按照双方《补充协议》第13.2条的约定，被告应支付给原告2009年12月、2009年12月后的月进度款分别为661609.51元×80%=529287.61元、537855.37元×80%=430284.30元。而被告在2010年1月15日、2010年2月21日以2009年12月及2009年12月后工程款分别向原告支付156000元、67008元。因此，除该156000元、67008元应作为2009年12月及2009年12月后的月进度款外，被告在2010年3月23日以建委退还保证金的方式向原告支付的420000元，应优先作为向原告迟延支付的2009年11月前月形象进度工程款。综上，被告在2009年12月31日前支付给原告的2009年11月前月进度工程款为33644877元+180000元=33824877元。被告在2010年3月23日向原告支付了2009年11月前月形象进度工程款420000元。因此，在2010年1月1日至2010年3月23日期间，被告迟延支付原告2009年11月前月进度款为44300983.11元－33824877元=10476106.11元；2010年3月24日起，被告迟延支付原告2009年11月前月进度款为10476106.11元－420000元=10056106.11元。就原告主张的从2010年1月1日起至支付之日止按每日0.2%支付2009年11月前迟延支付进度款的违约金，按照双方《补充协议》第15.11条的约定，超过5天以上的由发包人按每延误一天，支付该阶段进度款0.2%的违约金。如前述，2009年11月前工程进度款被告应在2009年12月15日前支付，因此，该阶段进度款超过2009年12月20日支付即应支付违约金，现原告主张从2010年1月1日起至支付之日止的迟延支付进度款违约金，不违反双方约定，应予支持。但同时，双方约定的每日0.2%违约金，明显过高，该院参照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率的四倍酌情予以调整。基于此，被告应支付原告迟延支付2009年11月前工程进度款违约金为：2010年1月1日至2010年3月23日期间，以10476106.11元为本金，按中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率四倍支付；从2010年3月24日起至本金付清之日止，以10056106.11元为本金，按中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率四倍支付。二、关于原告要求被告支付工程款23297289元及从2010年1月1日起至付清日止按同期银行贷款利率支付利息损失的问题。对于欠付工程款项，根据重庆恒申达工程造价咨询有限公司在（2010）九法民初字第2889号案件中出具的工程造价鉴定报告，原告在本案讼争工程中已完工程总价为56575693.77元。被告虽认为该工程造价金额鉴定有误，但在本案审理中未举示充分的证据予以证明。因此，该院对讼争工程已完工程总价为56575693.77元予以确认。另外，本案讼争工程于2010年1月15日最终停工后，原告与被告之间的建设工程合同关系已于2010年4月18日由被告发函解除。合同解除后，被告即应当向原告支付未付工程款项。而就被告已支付给原告的工程款项来看，结合前述，被告以各种方式共计向原告支付的工程款为：20426377元+643008元+13218500元+180000元=34467885元。因此，被告还应付原告的工程款为56575693.77元－34467885元=22107808.77元。对于原告主张的欠付工程款按同期银行贷款利率支付利息损失，该院认为，利息从应付工程价款之日计付；双方对利息计付标准没有约定，可按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率计息。本案而言，2009年11月前的欠付进度款原告已主张违约金，其不应再主张孳息损失即利息。因此，被告应支付利息损失的欠付款为2009年12月后的欠付工程进度款及解除合同后的欠付工程尾款。2009年12月后的工程进度款部分，2009年12月的应付进度款按约被告应于2010年1月15日前支付，而该月未付进度款的金额依前述为：529287.61元-156000元=373287.61元。因此，被告应支付欠付2009年12月进度款的利息损失为：以373287.61元为本金，从2010年1月16日起至该本金付清之日止，按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率向原告支付利息损失。2009年12月以后的进度款，因讼争工程于2010年1月15日全部停工，因此该部分进度款按约被告应于2010年2月15日前支付，而该部分未付进度款的金额依前述为：430284.30元-67008元=363276.30元。因此，被告应支付欠付2009年12月以后进度款的利息损失为：以363276.30元为本金，从2010年2月16日起至该本金付清之日止，按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率向原告支付利息损失。尾款部分，如前述原被告之间的建设工程合同关系已于2010年4月18日由被告发函解除。合同解除后，被告即应当向原告支付未付工程款项。而尾款金额为：22107808.77元-10056106.11元-373287.61元-363276.30元=11315138.75元。因此，被告应支付欠付尾款的利息损失为：以11315138.75元为本金，从2010年4月19日起至该本金付清之日止，按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率向原告支付利息损失。三、关于原告要求被告支付钢材材料款2559600元以及被告反诉要求原告支付运输、搬运、仓储、保管滞留现场零星建筑材料费用14.67万元的问题。该院认为，被告在其起诉原告要求确认解除讼争工程建设工程施工合同及原告退场移交资料一案中，提出先予执行申请，要求原告从讼争工程施工现场退场。该院依法下达民事裁定书并采取先予执行措施，于2011年6月14日执行完毕将施工现场交给被告。对于先予执行过程中原告滞留现场的钢材材料，该院委托鉴定确定了材料价值并交由被告保管。被告亦与姜道纯签订《运输仓储承包协议》对该部分材料委托进行清点、运输及保管。虽然被告为此实际支付了部分费用，但在被告至今没有将该批钢材材料退还或移交给原告也无法提供去向依据的情况下，被告不能向原告主张相应的运输、搬运、仓储、保管费用；同时，被告应按先予执行案件中鉴定确定的该批钢材材料市场价值支付原告材料款。因此，对原告要求被告支付钢材材料款2559600元的诉讼请求予以支持。对被告反诉要求原告支付运输、搬运、仓储、保管费用14.67万元的请求不予支持。四、关于原告要求被告返还保证金1770000元的问题。首先，原被告双方在履行合同过程中协商系由原告代缴民工保证金，该笔代缴的保证金也系原告项目部向被告直接支付。因此，在施工完成或双方权利义务终止后，被告理应将原告代缴的保证金退还原告。其次，被告抗辩该笔保证金应当冲抵原告应向其支付的违约金和赔偿金。但被告返还该保证金与原告向被告承担的违约和赔偿责任是两种不同的法律关系，该院将单独对被告主张的违约和赔偿请求作出认定，因此对被告的该项抵销抗辩不予支持。综上，对原告要求被告返还保证金1770000元的诉讼请求予以支持。五、关于原告主张各项停工损失7862395元的问题。原告诉请要求包括未完工程的总承包管理费、利润损失、滞留现场零星工具材料、停工人员待工费、遣散费、移走临时设备设施费用等停工损失共计7862395元，但原告在本案审理中未举示充分的证据予以证明，该院不予支持。六、关于原告要求确认对涉案工程其施工部分拥有优先受偿权的问题。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原告于2010年1月15日全部停工后，双方于2010年4月18日解除建设工程合同关系。因此，原告主张优先受偿权应在双方约定的竣工之日起六个月内主张。本案中，综合双方合同约定及开工报告、施工许可证记载、施工会议纪要等材料，可以认定双方实际履行的约定竣工日期应为建筑工程施工许可证载明的2010年6月10日。基于此，原告主张讼争工程的工程价款优先受偿权，即应在2010年6月10日后的六个月内主张。但本案审理中，原告未提交证据证明其在2011年4月就本案向重庆市高级人民法院起诉前曾主张讼争工程的工程价款优先受偿权。因此，对原告要求确认就涉案工程其施工部分拥有优先受偿权的请求，该院不予支持。七、关于被告反诉要求原告因违约行为赔偿违约转包分包损失1311万元的问题。对于被告主张的违约转包分包损失，其实质是主张违约转包分包被解除合同后的逾期退场损失。首先，原被告在《建设工程施工合同》通用条款第38.1条、第38.2条及专用条款第38.1条明确约定，该工程不得分包、转包及肢解后以分包的名义转包，否则依据《建设工程施工合同》通用条款第44.3条及《聚金万佳苑补充协议》第15.5条的约定，被告有权解除合同。本案中，原告在履约过程中，先后将讼争工程的基础工程、主体结构工程、主体装饰工程、安装工程等发包给不同的劳务公司，将工程除甲供建筑材料外包括所有机械设备在内的内容全部发包给只有部分劳务作业资质的劳务公司，其行为存在将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位及未有约定和建设单位认可将其承包的部分建设工程交由其他单位完成等违法分包行为。另外，原告将12#、13#楼及幼儿园工程违法分包给润辉公司、春迪公司后，润辉公司、春迪公司又将工程中的部分劳务分包给不具有相应劳务资质的个人郑金盛，基于此，讼争工程亦存在分包单位将其承包的建设工程再分包给不具备相应资质条件的个人的违法分包行为。同时，因双方明确约定工程不得分包，但原告存在上述分包行为，也违反了合同约定，属于违约分包。基于此，在双方讼争确认解除建设工程施工合同及原告退场移交资料的案件中，生效判决即以原告存在违法分包、违约分包行为等事实为由，认定被告发函解除双方签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》，符合双方约定和法律规定，行为有效。因此，原告在施工中构成违约分包的事实，可以认定。至于被告在施工过程中存在代付劳务公司费用等情况，能一定程度印证被告在施工过程中知晓原告存在分包的事实。但上述情况仍不能充分证明被告知晓或同意对讼争工程项下的专业工程或超劳务公司资质的劳务作业同意分包的事实。且根据双方《补充协议》第15.5条的约定：“承包人中标后不得将承包的工程转包和分包(发包人书面同意的除外)，否则发包人有权单方终止合同，……”，因此，即使原告要对专业工程和劳务作业进行分包，也应以被告明确的书面同意意见为准。综上，原告存在违约分包之情况，结合被告已于2010年4月18日以原告存在违法分包、违约分包行为等事实为由解除双方施工合同关系，原告于2011年6月14日才由本院以先予执行的方式强制退场的事实，可以认定原告存在违反双方《补充协议》第15.5条的事实，应当承担协议约定的损失赔偿责任。双方约定原告应在被告通知后三日内无条件退场，若逾期退场应按每逾期一天1.5-3万元赔偿损失。因此，按约原告应承担2010年4月22日至2011年6月14日期间共计420天的损失赔偿责任。关于此项损失赔偿的标准，首先，双方约定按每逾期一天1.5-3万元赔偿损失，被告虽在2010年4月15日以包含擅自分包等理由向原告发出的解除合同函告中明确：“贵司在收到本函件后应督促分公司尽快退场，否则我司将诉至法院。届时，贵司不仅要承担2万元/日的逾期退场违约金，还要承担因此给我司造成的一切经济损失及诉讼费、律师费等相关费用。”即被告在发函解除双方合同时提出了2万元/天的损失赔偿，但因被告提出解除合同包含了擅自分包、无故停工等多个事由，而根据双方《补充协议》第15.6条基于无故停工的损失赔偿约定为2万元/天，因此被告在解除合同时提出2万元/天的赔偿不能直接认定系其明确或放弃基于擅自分包的赔偿标准为2万元/天。其次，因被告在审理中未举示充分的证据证明原告逾期退场给其造成了3万元/天共计1311万元的损失，因此，在无充分的证据证明逾期退场违约损失具体数额的情况下，应根据公平原则结合合同履行情况、当事人过错程度等对双方约定的赔偿标准进行合理裁量。综合本案事实情况及双方合同约定，该院对该项赔偿按2.2万元/天予以确认。基于此，原告应赔偿被告违约分包损失为：2.2万元/天×420天=924万元。八、关于被告反诉要求原告因违约行为赔偿违约停工损失1093万元的问题。对于原告停工的性质，从双方在停工前履行合同的情况来看，施工过程中，原告不同程度在某些方面存在需要整改施工的情况，原告也因管理、安全、质量等问题被监理机构及被告要求停工、整改。但同时，双方在施工过程中也多次就工程手续、进度款的审核、支付、抵扣等问题进行函件交涉。其中2009年8月26日原告以无合法施工手续和无施工图为由对13#楼停工，从双方履行和交涉的过程看，被告确有在无施工手续的情况下指令原告继续按33层施工的问题，因此13#楼的停工较大程度系由于被告的原因导致。2009年9月因工程质量争议原告对12#楼停工，虽原告施工过程中确有需要整改施工的情况，但从2009年10月、2009年11月重庆市建设工程质量检验测试中心的有关质量鉴定报告结论来看，12#楼的施工质量符合规范要求，因此12#楼的停工亦不能归因原告的工程质量问题。而从工程进度款的实际支付情况看，依照鉴定机构按照工程月形象进度审定的应付进度款金额，被告在原告停工前也存在未足额支付进度款1000万余元的情况。因此，根据原被告在《建设工程施工合同》通用条款第26.4条、第37.2条等条款的约定，该院认为，原被告双方对讼争工程的停工都负有一定责任，原告的停工行为不能完全归结于因承包人原因停工。据此，被告以原告系因其自身原因停工，依据双方《补充协议》第15.6条要求原告赔偿擅自停工违约损失966万元的请求，该院不予支持。九、关于被告反诉要求原告因违约行为赔偿未完工程发包给新施工单位的合同差价材料价差损失的问题。施工过程中，原告因存在违法分包、违约分包行为等行为被被告解除了双方施工合同关系并退场，因此，就被告将未完工程另行发包给新的施工单位施工完成这一情况而言，系由于原告的原因导致。被告因此产生的实际损失，应由原告承担。对于被告在审理中申请的因原告停止对讼争工程施工导致被告将未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的合同差价损失、材料价差损失司法评估鉴定，鉴定机构及鉴定人先后出具的司法鉴定报告，鉴定程序合法、依据充分，并经双方当事人当庭质证，该院依法予以确认。根据重庆同诚天行造价咨询有限公司出具的鉴定报告，最终确定未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的包含材料价差损失的合同差价损失为:下浮后造成的合同差价损失为9563107元；不下浮造成的合同差价损失为12297804元。根据鉴定报告对总造价是否下浮的说明，被告与重庆市渝万建设集团有限公司签订的后续工程施工合同约定了土建、安装工程均不下浮，而被告与原告签订的施工合同《补充协议》约定了工程下浮标准：土建工程按总造价下浮8%、安装工程总价下浮12%，对于是否下浮，下浮好多合理，无相关依据参考。对此，该院认为，在工程总价是否约定下浮均合理且不违反相关强制性规定的情况下，应以后续未完工程实际履行的计价标准确定实际发生的合同差价损失。而从审理中被告举示的其与重庆市渝万建设集团有限公司履行的工程进度资料、进度款支付情况来看，可以认定被告实际系按其与重庆市渝万建设集团有限公司签订的施工合同履行。因此，应当认定被告将未完工程另行发包给新施工单位而造成的合同差价损失应为不下浮的合同差价损失。综上，原告应支付被告因未完工程另行发包给新施工单位的合同差价损失12297804元。被告主张的材料价差损失，因已包含在该合同差价损失内，不再予以支持。十、关于被告反诉要求原告因违约行为赔偿退场除渣、公证费用损失20.79万元的问题。该院认为，讼争工程停工并被被告发函解除合同后，被告将属于原告原履行合同期间的清运工作完成，相应的费用理应由原告承担。2011年6月因先予执行退场的除渣费36720元+274320元=311040元及相应的公证费用2000元，被告主张讼争的第一标段与第三标段各承担一半，符合实际情况，也具有合理性，该院予以支持。2011年7-8月对原施工工程现场除渣的费用456867.60元及相应的公证费用10000元，被告主张讼争的第一标段与第三标段按11%、89%分担，有经过公证见证的重庆市勘测院出具的《聚金万佳苑工程一、三标段建筑堆渣分方技术说明书》的挖方量测量结果为依据，与实际情况一致，该院亦予以支持。基于此，原告应支付被告除渣、公证费用为（311040元+2000元）/2+（456867.60元+10000元）×11%=207875.44元。对被告主张原告支付其除渣、公证费用20.79万元中的207875.44元，本院予以支持。十一、关于被告反诉要求原告因违约行为赔偿工程不合格的整改损失12万元、增加消防工程设施检测费用损失8.98万元、延期交房管理成本增加的损失77.99万元的问题。被告主张因原告工程不合格的整改损失12万元，审理中提供了与重庆市渝万建设集团有限公司于2012年1月10日签订的针对工程质量整改的二期工程整改协议、部分业主验房单和记载金额为6530元的维修记录，但未举示系因原告工程质量不合格需要整改的充分证据以及被告实际因原告工程不合格而另行实际单独支付了整改费用的证据。因此，对被告的该项反诉请求不予支持。被告主张增加消防工程设施检测费用损失8.98万元，审理中举示了针对聚金万佳苑4#、6#、7#、8#、9#、10#楼及3#地下车库的《重庆市建筑消防设施工程质量检测委托书》，以及金额为164697元的《建筑消防设施工程质量检测缴费通知单》及缴费发票。但未举示系由于原告原因导致增加此项消防工程设施检测的依据。因此，对被告的该项反诉请求不予支持。被告主张因原告延期交房产生管理成本增加的损失77.99万元，审理中提供了部分员工工资明细表、员工银行账户历史明细清单、劳动合同书，但未举示其他证明因原告原因延期交房造成管理成本增加的证据。因此，对被告的该项反诉请求亦不予支持。十二、关于被告反诉要求原告因违约行为支付工期违约金635756.93元、质量违约金565756.93元、高报工程造价违约金339454.15元的问题。被告主张因原告未按合同约定时间竣工或交付工程，应支付违约金635756.93元。本案中，综合双方合同约定及开工报告、施工许可证记载、施工会议纪要以及2008年7月7日被告向原告作出《函告》调整开工时间为2008年7月9日等材料，可以认定双方实际履行的约定开竣工日期应为开工报告及建筑工程施工许可证载明的2008年7月9日及2010年6月10日。而讼争工程于2010年1月15日因争议全部停工，停工时尚未到双方约定的竣工时间。因此，该院认为，双方《补充协议》第15.2条约定的“未按合同约定时间竣工或交付工程”违约金，应以正常完工为前提，在本案工程中途停工，且停工时尚未达到双方约定的竣工时间的情况下，被告不能向原告主张该项违约金。因此，对被告反诉的工期违约金635756.93元不予支持。被告主张因原告工程不符合质量约定应支付违约金565756.93元。该院认为，首先，如前述虽然原告在施工过程中不同程度在某些方面存在需要整改施工的情况，原告也因管理、质量等问题被监理机构及被告要求停工、整改，但就双方施工过程及阶段性验收来看，原告在施工过程中转序验收合格。且从2009年10月、2009年11月重庆市建设工程质量检验测试中心针对12#、13#楼的有关质量鉴定报告结论来看，双方施工过程中质量争议较大的12#、13#楼施工质量亦符合规范要求。其次，双方《补充协议》第15.3条约定：“单位工程质量若验收不符合约定，由承包人整改，整改后评定仍不符合约定，则按结算总价款的0.5%-1%承担违约责任，……”，原告承担该条约定的质量违约金的条件应为“整改后评定仍不符合约定”。因此，在被告未举示充分的证据证明原告施工的工程存在质量问题，也未举示证据证明原告施工的工程“整改后评定仍不符合约定”的情况下，对被告的该项诉讼请求不予支持。被告主张因原告申报已完工程总造价高估冒算的违约行为应支付违约金339454.15元。首先，被告认为讼争已完工程司法鉴定造价为56575693.77元，而原告申报的总造价为60935759元，但被告对原告申报的总造价为60935759元未提供证据予以证明。其次，根据双方《补充协议》第15.4条的约定，承担高报工程造价违约金的条件是针对预结算总价，而本案讼争工程系中途停工的未完工程，尚未达到完工后结算并核定工程结算总价的阶段，因此，被告主张该项违约金也不符合合同约定条件。基于此，对被告的该项诉讼请求亦不予支持。十三、关于被告反诉要求原告因违约行为赔偿律师费损失150万元的问题。按照双方《补充协议》第15.9条的约定：“若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。”因此，赔偿律师费损失的前提是“一方违约”。就被告反诉主张的150万元律师费而言，其中主张的向重庆静升律师事务所支付的代理费，系在双方讼争确认解除建设工程施工合同及原告退场移交资料案件中支出的律师费用。该案件经生效判决确认原告存在违法分包、违约分包行为等事实，并判决支持了被告的诉讼请求，驳回了原告的反诉请求。因此，对于被告在该案中产生的律师费，可以认定系由于原告违约造成，应由原告按约承担。但被告对此只举证两案共计支付了60万元，因此，本案中本院按30万予以支持。另外就被告主张的本案代理支付的律师费70万元，因从本案审理查明及认定的情况来看，双方均存在违约的情况，因此，不符合双方《补充协议》第15.9条的约定，该院不予支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第三百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，于2015年5月4日作出（2011）九法民初字第11493号民事判决：一、被告重庆聚金实业（集团）有限公司对2010年1月1日至2010年3月23日、2010年3月24日起至本金付清之日期间，分别以10476106.11元、10056106.11元为本金，按中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率的四倍向原告锦宸集团有限公司支付迟延支付2009年11月前工程进度款违约金；二、被告重庆聚金实业（集团）有限公司于本判决生效后五日内支付原告锦宸集团有限公司工程款22107808.77元；并以373287.61元为本金，从2010年1月16日起至该本金付清之日止，按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率向原告锦宸集团有限公司支付利息损失；以363276.30元为本金，从2010年2月16日起至该本金付清之日止，按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率向原告锦宸集团有限公司支付利息损失；以11315138.75元为本金，从2010年4月19日起至该本金付清之日止，按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率向原告锦宸集团有限公司支付利息损失；三、被告重庆聚金实业（集团）有限公司于本判决生效后五日内支付原告锦宸集团有限公司钢材材料款2559600元；四、被告重庆聚金实业（集团）有限公司于本判决生效后五日内返还原告锦宸集团有限公司保证金1770000元；五、反诉被告锦宸集团有限公司于本判决生效后五日内支付反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司违约分包损失924万元；六、反诉被告锦宸集团有限公司于本判决生效后五日内支付反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司因未完工程另行发包给新施工单位的合同差价损失12297804元；七、反诉被告锦宸集团有限公司于本判决生效后五日内支付反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司退场除渣、公证费用损失207875.44元；八、反诉被告锦宸集团有限公司于本判决生效后五日内支付反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司律师费损失30万元；九、驳回原告锦宸集团有限公司的其他诉讼请求；十、驳回反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费337135元，反诉案件受理费262407元，诉讼保全措施费5000元，鉴定费487500元，共计1092042元，由原告锦宸集团有限公司负担720382元；由被告重庆聚金实业（集团）有限公司负担371660元。锦宸公司和聚金公司均不服一审判决，向本院提起上诉。锦宸公司上诉请求：1、聚金公司以22287808.77元为本金从2010年4月19日起，按中国人民银行发布的商业银行同期贷款基准利率的4倍计付违约金至付清时止；2、聚金公司支付工程款22287808.77元，并以此为本金从2010年4月19日起至付清时止，按中国人民银行发布的商业银行同期贷款基准利率计算利息；3、驳回聚金公司的诉讼请求。主要理由：1、一审认定18万元为聚金公司借给锦宸公司的借款错误，锦宸公司并未收到，只是作为借款“利息”在付款前扣除了，对此锦宸公司在给聚金公司的函件中已经提出异议；2、一审判令聚金公司从2010年4月起按10056106.11元计付违约金有误，应以22287808.77元为基数计算；3、一审判定锦宸公司支付违法分包的损失924万元没有事实及法律依据，就该部分损失聚金公司并未举示任何证据，实际上该部分是合同约定的违约金计算方法，而聚金公司并未起诉主张违约金，故一审判非所请，程序有误，且关于分包事实，聚金公司是明知且认可的，从其直接向劳务公司支付款项的行为可以证明，也从未因此要求过锦宸公司退场；4、一审对聚金公司其他损失的认定存在重复认定损失问题，聚金公司诉请的第三到八项损失实际涵盖在违约分包解除及停工损失中，且判决全部由锦宸公司承担明显不公平。聚金公司上诉请求：1、维持一审判决第五项、第七项；2、驳回锦宸公司诉讼请求；3、判令锦宸公司向聚金公司赔偿损失2848.65万元（违约停工损失1093万元+律师费130万元+退场后另行发包案外人的合同价差损失1590万元+整改损失12万元+运输、搬运、仓储和保管滞留现场的零星建筑材料费用14.67万元+增加消防工程设施检测费损失8.98万元）；4、判令锦宸公司向聚金公司支付违约金1540968.01元（未按合同约定时间竣工或交付工程应支付违约金635756.93元、质量不符合约定的违约金565756.93元、锦宸高估冒算的违约金339454.15元）。主要理由：1、一审以司法鉴定金额为依据认定聚金公司承担逾期支付工程进度款的违约责任错误。鉴定结论并非三方审定金额，不符合合同约定，在实际履行过程中双方已经变更了原合同第13.2条约定的进度款审定程序，改为由承包人先行审核后再报送监理方、发包方审核的方式，这符合《补充协议》约定的三方会审精神，且已经形成惯例。锦宸公司也是接受这种方式的，并依据审核结果要求聚金公司支付进度款，并开具发票。由于锦宸公司存在高估冒算、质量缺陷等违约行为，故聚金公司和监理单位审减进度款具有正当性合理性。故关于进度款的支付，聚金公司不存在进度款违约的事实。即使以司法鉴定金额为支付依据且聚金公司不能拒付，也因为锦宸公司过错远远大于聚金公司，而不应由聚金公司承担全部责任。2、聚金公司依法享有不支付工程进度款和工程款的抗辩权。因为锦宸公司存在违法转包和分包，施工质量不合格，施工进度违约的行为，根据《补充协议》第13.2条约定，工程进度款的支付前提是工程进度满足发包人认可的网络进度计划的要求；第15.12条约定，施工过程中承包人的进度不能满足发包人认可的网络进度计划时，发包人有权不支付工程款。3、进度款的违约金标准一审判决过高，应按中国人民银行同期贷款利率，否则计算到一审判决时违约金已经达到1080万元，已超过一审认定的未付进度款本金10056106.11元，显然不公平。4、一审对工程尾款金额和支付时间的认定有误。一审错误认定已完工程总价，重庆恒申达工程造价咨询公司的鉴定报告存在很多问题，而一审法院却未让鉴定人出庭作证，直接采纳了该报告，属于审理程序违法。其次，工程尾款根据《补充协议》第13.3条的约定不具备支付条件，因为锦宸公司未按约移交完整工程资料。生效判决书也明确要求锦宸公司移交资料，但至今未移交。此外，一审认定在合同解除次日支付工程尾款并开始计算违约金错误，因为双方根本没有开始结算，聚金公司不可能知道工程款的金额。另外，根据《补充协议》第15.5条约定，承包人违法转包或分包工程的，发包人有权不支付转包，分包工程的工程款。本案中承包人违法分包的事实已经生效判决确认，故聚金公司有权拒付该部分工程款，该部分工程款应当从工程尾款中扣除。5、一审判决认定的聚金公司承担逾期支付尾款的违约金时，未扣除结算总价款4%的质保金，严重违反了《补充协议》第13.3条约定和《施工合同保修协议》第七条质保金退还的约定。6、一审判决认定的聚金公司承担逾期支付尾款的违约金时，该尾款中未扣除锦宸公司因自身违约应当支付给聚金公司的违约金和赔偿金，该部分金额应从给锦宸公司的工程尾款中进行抵扣，不应计算逾期支付违约金。7、关于已付款，一审法院少认定了已付工程进度款金额中以现金方式支付的工程进度款35.5万元和24.65万元。8、一审驳回聚金公司部分反诉请求错误。一审法院一方面认定停工锦宸公司负有责任，一方面却不认可聚金公司主张的违约停工损失1093万元；关于合同价差的损失，一审采纳的鉴定结论有误。9、关于聚金公司主张因工程质量不合格需要整改产生的整改损失、因锦宸公司违约停工导致增加消防工程设施检测费损失8.98万元，律师费损失应予支持。10、一审不认定聚金公司主张工期违约金、质量违约金、高估冒算违约金错误。本院二审中，聚金公司举示了在2889号案的二审中，其委托重庆坤源衡泰律师事务所代理该案的二审程序而支付20万元代理费的相关证据，拟证明此20万元律师费应由锦宸公司承担。锦宸公司认为此证据的真实性、关联性无法核实，且此20万元律师费与锦宸公司无关，系聚金公司先违约，不应由锦宸公司承担。二审另查明，聚金公司办理完该讼争工程的预售房许可证的时间为2009年5月21日。锦宸公司在一审庭审中自认，截止2009年12月共计收到聚金公司支付的工程进度款金额为32635396元。双方签订的《补充协议》第13.3条“工程竣工结算价款的支付约定：（2）工程结算按第十条办理完毕生效后，发包人支付工程结算总价款至96%，余下的结算总价款4%为工程质保金。”；第14.1约定“工程保修期按备案登记证颁布日期的60天起计算工程保修期”；《补充协议》附件一《施工合同保修协议》第七条约定“质保金按本工程竣工结算总价款的4%留存在发包人处，工程保修期到2年时无质量问题发包人支付质保金70%，到5年时无质量问题支付质保金的30%”。本案工程由于聚金公司解除合同，锦宸公司没有实际完工。2012年2月1日的《办理遗留问题联合审批表》中，重庆市建设工程质量监督总站盖章注明“该工程按两证遗留问题办理要求，在现场进行工程质量会审会，会议一致认为……工程质量合格。2012年2月24日”。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院二审认为，本案争议的焦点是：一、已完工工程的造价；二、聚金公司的已付款问题；三、聚金公司是否存在支付工程进度款违约的事实以及计算违约金的标准，聚金公司是否享有拒付工程进度款的抗辩权；四、工程尾款是否具备支付条件以及应付工程尾款的利息计算起点，以及聚金公司是否有权拒付工程款；五、一审判决的工程尾款中关于4%质保金是否应扣除，以及锦宸公司的违约金、赔偿损失部分是否应从尾款中扣除不计逾期支付的违约金；六、锦宸公司要求同时计算工程款违约金及利息损失是否成立；七、锦宸公司要求聚金公司支付钢材款及返还保证金是否成立；八、聚金公司主张的各项损失是否成立、是否重复计算的问题；九、聚金公司主张工期逾期的违约金、质量不合格的违约金、高估冒算的违约金是否成立。一、已完工工程的造价问题。在2889号案中，双方当事人均提出对锦宸公司已完工工程的造价进行鉴定。法院委托了重庆恒申达工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定结论为工程总造价为56575693.77元。其中，由聚金公司、监理单位、锦宸公司三方签字认可的工程造价为50388269.97元，实际施工完成工程量而聚金公司、监理单位没有签字认可的工程造价为6187423.80元（包括聚金公司、监理单位漏签的、要求整改而整改后应计量的、停工后未进行签证认可的）。聚金公司对鉴定结论虽有异议，但并未举示充分的证据予以证明，且在生效判决（2010）九法民初字第2889号中已就此工程总造价予以了确认。故本案中，聚金公司有关工程造价的上诉理由不成立，本案已完工工程造价应采用鉴定报告结论56575693.77元。二、聚金公司的已付款问题。由于锦宸公司针对三笔借支分别于2009年4月10日、2009年8月21日、2009年8月26日向聚金公司出具3份借条载明收到共计1400万元借支款项（含转账和现金支付部分），并注明如未按期归还聚金公司有权在锦宸公司施工的聚金万家苑项目工程款中予以抵扣。因此，在锦宸公司已出具借条且无其他证据证明现金部分未支付的情况下，应认定聚金公司已向锦宸公司支付了借款现金部分781500元。综上，聚金公司累计已付工程款金额应为20426377元＋643008元＋13218500元＋781500元＝35069385元，结合前述认定的锦宸公司已完工工程造价56575693.77元，聚金公司尚欠锦宸公司工程款金额为21506308.77元。三、聚金公司是否存在支付工程进度款违约的事实以及计算违约金的标准。就聚金公司支付进度款是否存在违约的问题，根据双方《补充协议》的约定及锦宸公司的陈述，锦宸公司存在先行垫资的情况，故聚金公司存在支付锦宸公司垫资款及工程进度款的义务。《补充协议》第13.1条约定，锦宸公司应垫资修建至聚金公司预售许可证办理完毕为止。因此聚金公司支付进度款的义务应从聚金公司办理预售许可证后开始。根据查明的事实，聚金公司办理完该讼争工程的预售房许可证的时间为2009年5月21日，故聚金公司支付进度款的义务应按约定从支付2009年6月的进度款开始，并在次月的15日前，按审定的工程进度产值的80%-甲供材向锦宸公司支付上月进度款。现在，根据司法审定的进度款金额，从月报时间2009年7月起至2009年12月后，聚金公司应支付的进度款金额为13027656.10元×80%＝10422124.88元。锦宸公司在一审中自认截止2009年12月共计收到聚金公司支付的工程进度款金额为32635396元，故聚金公司支付的进度款金额已经远远超过其应当支付的进度款金额，因此，聚金公司不存在支付进度款违约的情况。关于进度款违约金标准及聚金公司是否享有拒付工程进度款抗辩权的问题，由于聚金公司在支付工程进度款上没有违约，故不存在进度款违约金标准及聚金公司是否享有拒付工程进度款抗辩权的问题。四、工程尾款是否具备支付条件以及应付工程尾款的利息计算起点，聚金公司是否有权拒付工程款的问题。关于工程尾款是否具备支付条件，《补充协议》第13.3条约定“（1）工程竣工验收合格，承包人按8.3的工程资料并移交完毕后，发包人支付工程进度总价款至90%。”。由于2889号案生效判决书判令锦宸公司向聚金公司移交本案已完工程的建设工程资料，现锦宸公司未举证证明其已经履行了前述移交工程资料的义务，故根据前述合同约定，聚金公司就工程进度款80%支付至工程总造价金额90%的工程款享有先履行抗辩权，即56575693.77元×10%＝5657569.38元，此款应从聚金公司尚欠的工程款中予以扣除，待锦宸公司履行了前述移交工程资料的义务后由聚金公司再行支付。关于工程尾款计算利息的起算时间，一审以2889号案判决确定的解除合同的次日开始计算，此时双方当事人并未进行工程款的结算，聚金公司对于欠付的工程款的金额并不清楚，故从该时间开始计算逾期利息不妥。本院二审认为，2889号案审理过程中，聚金公司向一审法院提出先予执行申请，要求对锦宸公司采取先予执行措施，强制锦宸公司从其所施工的工程中全部退场。一审法院作出先予执行的民事裁定书，裁定锦宸公司退出其所施工的“聚金万佳苑”工程施工现场。该裁定于2011年6月14日执行完毕。此时，工程已全部交付聚金公司，且锦宸公司已完工程的工程造价的司法鉴定意见亦已作出，故聚金公司理应从2011年6月15日起向锦宸公司支付尚欠工程款的利息损失。此外，本院二审认为，聚金公司以承包人违法转包或分包工程的，发包人有权不支付转包，分包工程的工程款为由抗辩拒付工程款不成立。因为，就该违法分包的事实聚金公司已经追究了锦宸公司的违约责任，且该部分违法分包工程款金额有多少，聚金公司也未举证证明，无法从聚金公司尚欠的工程款中区分出来，故对聚金公司的该上诉理由不予支持。五、一审判决的工程尾款中关于4%质保金应否扣除，以及锦宸公司的违约金、赔偿损失部分是否应从尾款中抵扣不计逾期支付的违约金。关于这点，首先，《补充协议》第13.3条“工程竣工结算价款的支付约定：（2）工程结算按第十条办理完毕生效后，发包人支付工程结算总价款至96%，余下的结算总价款4%为工程质保金。”；第14.1约定“工程保修期按备案登记证颁布日期的60天起计算工程保修期”；《补充协议》附件一《施工合同保修协议》第七条约定“质保金按本工程竣工结算总价款的4%留存在发包人处，工程保修期到2年时无质量问题发包人支付质保金70%，到5年时无质量问题支付质保金的30%”。本案工程由于聚金公司解除合同，锦宸公司没有实际完工，但2012年2月1日的《办理遗留问题联合审批表》中，重庆市建设工程质量监督总站盖章注明“该工程按两证遗留问题办理要求，在现场进行工程质量会审会，会议一致认为……工程质量合格。2012年2月24日”。对此，本院二审认为，由于聚金公司中途解除合同，锦宸公司没有实际完工，至今为止尚未办理前述第14.1约定“备案登记证”，而2012年2月1日的《办理遗留问题联合审批表》中，重庆市建设工程质量监督总站盖章注明“该工程按两证遗留问题办理要求，在现场进行工程质量会审会，会议一致认为……工程质量合格。2012年2月24日”。故该质保金的起算时间应从2012年2月24日的60天起开始计算，即2012年4月24日起算，并按前述约定的支付时间判定质保金的退还时间，并分段计算工程款的利息损失。按照约定，到目前为止，该4%的质保金中的70%部分即56575693.77元×4%×70%＝1584119.43元已到支付时间，聚金公司理应支付给锦宸公司。而该4%的质保金中的30%部分即56575693.77元×4%×30%＝678908.32元，尚未到支付时间，应当从聚金公司应支付的工程款中予以扣除，锦宸公司可就该部分质保金在其支付条件成就时再行主张权利。至于聚金公司称锦宸公司的违约金、赔偿损失部分应从尾款中扣除不计逾期支付的违约金问题，双方当事人各自的违约行为产生的后果应各自承担而不应从聚金公司应付的工程款中扣除，聚金公司的该上诉理由不成立，不予支持。六、锦宸公司要求同时计算工程款违约金及利息损失是否成立。锦宸公司上诉既请求以22287808.77元为本金从2010年4月19起，按同期银行贷款利率4倍计付违约金至付清时止，又主张以22287808.77元为本金从2010年4月19日起至付清时止，按同期贷款利率计算资金占用损失。本院二审认为，锦宸公司的请求存在同时计算违约金及损失的问题，于法无据，故对其要求同时计算工程款违约金及利息损失依法不予支持。七、锦宸公司要求聚金公司支付钢材款及返还保证金是否成立。因聚金公司在其起诉锦宸公司要求确认解除讼争工程建设工程施工合同及锦宸公司退场移交资料一案中，提出先予执行申请，要求锦宸公司从讼争工程施工现场退场。对于先予执行过程中锦宸公司滞留现场的钢材材料，聚金公司没有举示将该批钢材材料退还或移交给锦宸公司的证据也无法提供去向的依据。本院二审认为，聚金公司应按先予执行案件中鉴定确定的该批钢材材料市场价值支付锦宸公司材料款。因此，对锦宸公司要求聚金公司支付钢材材料款2559600元的诉讼请求，应当予以支持。对于锦宸公司诉请聚金公司返还保证金177万元，本院二审认为，因该笔保证金已由锦宸公司项目部向聚金公司直接支付，在施工完成或双方权利义务终止后，聚金公司理应将锦宸公司代缴的保证金退还锦宸公司。因此对于锦宸公司要求聚金公司返还保证金177万元的诉讼请求予以支持。八、聚金公司主张的各项损失是否成立、是否重复计算的问题。聚金公司主张损失如下：1、违约转包和分包的损失924万元。对该损失，聚金公司在一、二审中均明确其实质是主张因锦宸公司违法分包被解除合同后的逾期退场损失。《补充协议》第15.5条的约定，明确了在承包人存在违法分包、转包的情况下，发包人有权终止合同并通知其退场，若逾期退场的损失计算标准。本院认为，《建设工程施工合同》通用条款第38.1条、第38.2条及专用条款第38.1条明确约定，该工程不得分包、转包及肢解后以分包的名义转包，否则依据《建设工程施工合同》通用条款第44.3条及《补充协议》第15.5条的约定，聚金公司有权解除合同。在双方讼争确认解除建设工程施工合同及锦宸公司退场移交资料的案件中，生效判决即以锦宸公司存在违法分包行为等事实为由，认定聚金公司发函解除双方签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》，符合双方约定和法律规定，行为有效。因此，锦宸公司在施工中构成违约分包的事实，已由生效判决认定，本院二审予以确认。锦宸公司存在违约分包之情况，结合聚金公司已于2010年4月18日以锦宸公司存在违法分包行为等事实为由解除双方施工合同关系，锦宸公司于2011年6月14日才由一审法院以先予执行的方式强制退场的事实，可以认定锦宸公司存在违反双方《补充协议》第15.5条的事实，应当承担协议约定的损失赔偿责任。双方约定，锦宸公司应在聚金公司通知后三日内无条件退场，若逾期退场应按每逾期一天1.5-3万元赔偿损失。因此，按约锦宸公司应承担2010年4月22日至2011年6月14日期间共计420天的损失赔偿责任。关于此项损失赔偿的标准，在聚金公司无充分的证据证明逾期退场违约损失具体数额的情况下，一审法院根据公平原则结合合同履行情况、当事人过错程度等对双方约定的赔偿标准按2.2万元/天予以确认并无不当。基于此，锦宸公司应赔偿聚金公司违约分包损失为：2.2万元/天×420天=924万元。锦宸公司二审中称，聚金公司并未举示该部分损失的证据，且其实际上是关于违约金的约定，故一审是判非所请的理由不成立。2、违约停工损失1093万元。对该部分损失，聚金公司依据的是《补充协议》第15.6条，适用该条的前提是因承包人原因造成的停工。本院认为，本案中，对于锦宸公司停工的性质，从双方在停工前履行合同的情况来看，施工过程中，锦宸公司不同程度在某些方面存在需要整改施工的情况，锦宸公司也因管理、安全、质量等问题被监理机构及聚金公司要求停工、整改。但同时，双方在施工过程中也多次就工程手续、进度款的审核、支付、抵扣等问题进行函件交涉。聚金公司也存在未按约支付锦宸公司垫资款的情况。因此，根据《建设工程施工合同》通用条款第26.4条、第37.2条等条款的约定，双方当事人对讼争工程的停工都负有一定责任，锦宸公司的停工行为不能完全归结于因承包人原因停工。据此，对于聚金公司以锦宸公司系因其自身原因停工，依据双方《补充协议》第15.6条要求锦宸公司赔偿擅自停工违约损失1093万元的请求，不予支持。3、合同价差损失。一审法院认为施工过程中，锦宸公司因存在违法分包、违约分包等行为被聚金公司解除了双方施工合同关系并退场，因此，就聚金公司将未完工程另行发包给新的施工单位施工完成这一情况而言，系由于锦宸公司的原因导致。聚金公司因此产生的实际损失，应由锦宸公司承担。并且在一审中，对于聚金公司在审理中申请的因锦宸公司停止对讼争工程施工导致聚金公司将未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的合同差价损失、材料价差损失进行了司法评估鉴定。根据重庆同诚天行造价咨询有限公司出具的鉴定报告，最终确定未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的包含材料价差损失的合同差价损失为:下浮后造成的合同差价损失为9563107元；不下浮造成的合同差价损失为12297804元。但该部分损失是基于锦宸公司的违法分包行为所致，故应当包含在前述主张的违法分包的损失计算中。因此，该部分损失存在与前述主张的违法分包的损失在924万元范围内重复计算的情况，仅应支持违法分包的损失不足以抵扣合同价差损失的部分即12297804元-9240000元=3057804元。聚金公司主张的材料价差损失，因已包含在该合同差价损失内，故亦不再予以支持。4、退场除渣、公证费损失207875.44元。讼争工程停工并被聚金公司发函解除合同后，聚金公司将属于锦宸公司原履行合同期间的清运工作完成，相应的费用理应由锦宸公司承担。2011年6月因先予执行退场的除渣费36720元+274320元=311040元及相应的公证费用2000元，聚金公司主张讼争的第三标段与第一标段各承担一半，符合实际情况，也具有合理性，应予以支持。2011年7-8月对原施工工程现场除渣的费用456867.60元及相应的公证费用10000元，聚金公司主张讼争的第三标段与第一标段按11%、89%分担，有经过公证见证的重庆市勘测院出具的《聚金万佳苑工程一、三标段建筑堆渣分方技术说明书》的挖方量测量结果为依据，与实际情况一致，亦予以支持。基于此，锦宸公司应支付聚金公司除渣、公证费用为（311040元+2000元）/2+（456867.60元+10000元）×11%=207875.44元。对聚金公司主张锦宸公司支付其除渣、公证费用共计207875.44元，不违反法律规定，应予以支持。5、律师费损失。按照双方《补充协议》第15.9条的约定：“若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。”因此，赔偿律师费损失的前提是“一方违约”。就聚金公司反诉主张的130万元律师费而言，其中主张的向重庆静升律师事务所支付的代理费，系在双方讼争确认解除建设工程施工合同及锦宸公司退场移交资料案件中支出的一审阶段的律师费用。该案件经生效判决确认锦宸公司存在违法分包行为等事实，并判决支持了聚金公司的诉讼请求。因此，对于聚金公司在该案中产生的律师费，可以认定系由于锦宸公司违约造成，按约应由锦宸公司承担。聚金公司对此在一审中举证两案共计支付了60万元。二审中，聚金公司举示了该案在二审阶段的律师费20万元，故本案中本院按50万元予以支持。另外，就聚金公司主张的本案代理支付的律师费70万元，因从本案审理查明及认定的情况来看，双方均存在违约的情况，因此，不符合双方《补充协议》第15.9条的约定，不予支持。6、整改损失47万元，增加消防工程设施检测费14万元以及运输、搬运、仓储和保管滞留现场的零星建筑材料费用14.67万元。对以上损失，聚金公司未举示系因锦宸公司工程质量不合格需要整改的充分证据以及聚金实际支付了整改费用的证据，未举示系由于锦宸公司原因导致增加消防工程设施检测的依据，以及未举示已将法院交由其保管的钢材退还锦宸公司的证据或提供钢材去向的依据，故对聚金公司主张的该三项损失不予支持。关于聚金公司在一审中主张的延期交房造成的管理成本损失77.99万元，因聚金公司在二审中自愿撤回了该项反诉请求，本院予以准许。九、聚金公司主张工期逾期的违约金、质量不合格的违约金、高估冒算的违约金是否成立。聚金公司主张因锦宸公司未按合同约定时间竣工或交付工程，应支付违约金635756.93元。本院二审认为，本案中，综合双方合同约定及开工报告、施工许可证记载、施工会议纪要等材料，可以认定双方实际履行的约定开竣工日期应为开工报告及建筑工程施工许可证载明的2008年7月9日及2010年6月10日。而讼争工程于2010年1月15日因争议停工，根据鉴定确定的工程价款，在锦宸公司停工时已完成工程的大部分内容，且停工时尚未到双方约定的竣工时间。因此，双方《补充协议》第15.2条约定的“未按合同约定时间竣工或交付工程”违约金，应以正常完工为前提，在本案工程中途停工，且停工时尚未达到双方约定的竣工时间的情况下，聚金公司不能向锦宸公司主张该项违约金。聚金公司主张因锦宸公司工程不符合质量约定应支付违约金565756.93元。本院二审认为，首先，如前述虽然锦宸公司在施工过程中不同程度在某些方面存在需要整改施工的情况，锦宸公司也因管理、质量等问题被监理机构及聚金公司要求停工、整改，但就双方施工过程及阶段性验收来看，锦宸公司在施工过程中转序验收合格。其次，双方《补充协议》第15.3条约定：“单位工程质量若验收不符合约定，由承包人整改，整改后评定仍不符合约定，则按结算总价款的0.5%-1%承担违约责任，……”，锦宸公司承担该条约定的质量违约金的条件应为“整改后评定仍不符合约定”。因此，在聚金公司未举示充分的证据证明锦宸公司施工的工程存在质量问题，也未举示证据证明锦宸公司施工的工程“整改后评定仍不符合约定”的情况下，对聚金公司的该项诉讼请求不予支持。聚金公司主张因锦宸公司申报已完工程总造价高估冒算的违约行为应支付违约金339454.15元。本院二审认为，首先，聚金公司认为讼争已完工程司法鉴定造价为56575693.77元，而锦宸公司申报的总造价为60935759元，但聚金公司对锦宸公司申报的总造价为60935759元未提供证据予以证明。其次，根据双方《补充协议》第15.4条的约定，承担高报工程造价违约金的条件是针对预结算总价，而本案讼争工程系中途停工的未完工程，尚未达到完工后结算并核定工程结算总价的阶段，因此，聚金公司主张该项违约金也不符合合同约定条件。基于此，对聚金公司的该项诉讼请求亦不予支持。综上，聚金公司及锦宸公司的上诉理由均部分成立，应根据二审查明的事实及出现的新证据予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，于2016年3月23日作出（2015）渝五中法民终字第04086号民事判决：一、维持（2011）九法民初字第11493号民事判决第三项、第四项、第五项、第七项；二、撤销（2011）九法民初字第11493号民事判决第一项、第二项、第九项、第十项；三、变更（2011）九法民初字第11493号民事判决第六项为“反诉被告锦宸集团有限公司于本判决生效后五日内支付反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司因未完工程另行发包给新施工单位的合同差价损失3057804元。”；四、变更（2011）九法民初字第11493号民事判决第八项为“反诉被告锦宸集团有限公司于本判决生效后五日内支付反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司律师费损失50万元。”；五、由重庆聚金实业（集团）有限公司于本判决生效后10日内支付锦宸集团有限公司工程款15169831.07元，并以13585711.64元为本金，从2011年6月15日起至2014年4月23日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向锦宸集团有限公司支付利息损失；以15169831.07元为本金，从2014年4月24日起至本金付清时止，按按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向锦宸集团有限公司支付利息损失；六、驳回锦宸集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回重庆聚金实业（集团）有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费337135元，反诉案件受理费262407元，诉讼保全措施费5000元，鉴定费487500元，共计1092042元，由锦宸集团有限公司负担768503元，由重庆聚金实业（集团）有限公司负担323539元。二审案件受理费632757元，由锦宸集团有限公司负担253103元，由重庆聚金实业（集团）有限公司负担379654元。本院再审查明的事实与二审一致。本院再审认为，本案争议的焦点为：一、借款1400万元中的78.15万元是否已经实际支付；二、锦宸公司公司未交付工程资料，聚金公司对欠付工程款10%部分是否具有先履行抗辩权；三、聚金公司支付工程进度款是否违约，若构成违约，违约金按何种标准计算；四、聚金公司的反诉请求是否成立。一、关于借款1400万元中的78.15万元是否已经实际支付的问题。经审查，在锦宸公司出具的《借条》中，双方并未约定利息，锦宸公司主张现金部分为预扣利息，没有事实依据。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，对一方当事人提出的书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。锦宸公司在借条中明确载明为“借到”所借款项，其作为大型企业，有较强的法律意识，对其没有收到现金而出具收条，未作出合理解释，也没有证据证明其未收到现金，该申诉理由不能成立。二、关于锦宸公司未交付工程资料，聚金公司对欠付工程款10%部分是否具有先履行抗辩权的问题。双方协议约定工程竣工验收合格，承包人移交完毕工程资料后，发包人支付工程进度总价款至90%。双方的合同对此有明确约定，应当按合同约定履行。本案合同解除，合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力，故关于该部分工程款支付条件的约定仍然有效，待锦宸公司履行了前述移交工程资料的义务后聚金公司再行支付该5657569.38元工程款。若锦宸公司确实不能交付约定的工程资料，需另行法律途径确定不能交付工程资料给聚金公司造成的损失，才能确定相互抵销金额。三、关于聚金公司支付工程进度款是否违约，若构成违约，违约金按何种标准计算的问题。根据双方补充协议13.1条、13.2条的约定，锦宸公司在预售许可证办理前应垫资修建，预售许可证办理后聚金公司在三月内返还垫资款的80%，同时从预售许可证办理后开始每月支付上月工程进度款80%。因预售许可证办理日期为2009年5月21日，故聚金公司应在2009年6-8月返还垫资款的80%，并从2009年7月开始每月支付上月工程进度款。聚金公司与锦宸公司在协议中约定了工程进度款的逾期付款违约金的计算标准，没有约定垫资款的逾期付款违约责任，故工程进度款相对于垫资款属于负担较重的债务，二者虽因同一事实而产生，但在法律上并非同一性质。在工程进度款与垫资款均已到期，双方对债务履行顺序没有约定，聚金公司向锦宸公司支付的款项不足以同时清偿前述两项债务时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，应当首先抵充工程进度款。从付款过程看，均是锦宸公司以工程进度款名义请款，聚金公司以工程款、工程进度款（含税款）名义付款。根据双方的合同约定，结合司法审定的进度款金额，从月报时间2009年7月起至2009年12月后，聚金公司应支付的工程进度款金额为13027656.10元×80%＝10422124.88元，锦宸公司在一审中自认截止2009年12月共计收到聚金公司支付的工程款共计32635396元，故聚金公司支付的进度款金额已经超过其应当支付的进度款金额，不存在支付进度款违约的情况。因此，锦宸公司主张聚金公司支付迟延支付工程进度款违约金的再审理由缺乏事实依据，不能成立。四、关于聚金公司的反诉请求能否成立的问题关于锦宸公司应否向聚金公司赔偿违约分包损失。工程质量合格不等于分包合法。已发生法律效力的重庆市九龙坡区人民法院（2010）九法民初字第2889号民事判决认定锦宸公司在施工中存在违约分包、违法分包的事实。双方签订的《建设工程施工合同》第38.1条约定案涉工程不得分包。双方签订的《补充协议》第15.5条约定承包人中标后不得将承包的工程转包和分包（发包人书面同意的除外），否则发包人有权单方终止合同，承包人应在发包人通知后三日内无条件退场，若逾期退场应按1.5-3万元/天赔偿损失。聚金公司于2010年4月18日以锦宸公司存在违法分包行为等事实为由解除合同，合同解除后，锦宸公司应当在合理的期限内自动退场，但锦宸公司直至2011年6月14日才由一审法院以先予执行的方式强制退场，锦宸公司违反了《补充协议》第15.5条的约定，应当依约承担2010年4月22日至2011年6月14日期间共计420天逾期退场的损失赔偿责任。原一、二审根据公平原则，结合合同履行情况、当事人过错程度等，在双方协议约定的范围内酌定赔偿标准为2.2万元/天，并由此计算出锦宸公司应赔偿聚金公司违约分包损失为924万元并无不当。锦宸公司主张不应承担该项损失的理由不能成立。关于聚金公司主张的退场除渣、公证费损失、律师费。合同解除后，锦宸公司应当将其承建期间产生的建筑垃圾清运出场，锦宸公司未履行该项义务，产生的费用理应由锦宸公司承担。原一、二审认定除渣、公证费用为207875.44元，事实清楚、证据充分，对聚金公司主张锦宸公司承担该项费用的请求应予以支持。关于律师费损失，按照双方《补充协议》第15.9条“若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追索债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用”的约定，赔偿律师费损失的前提是“一方违约”。根据生效判决认定，（2010）九法民初字第2889号案件纠纷因锦宸公司违约而产生，锦宸公司应当依约承担聚金公司为解决该案纠纷所产生的一、二审律师费损失。本院二审认定锦宸公司承担该案一、二审律师费损失50万元并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”对锦宸公司超过一审诉讼请求部分的再审请求，在本案中不予审理，锦宸公司可另行法律途径解决。综上所述，锦宸公司的再审理由均不成立，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2015）渝五中法民终字第04086号民事判决。本判决为终审判决。审判长  代贞奎审判员  蒲宏斌审判员  贾秀春二〇一九年十一月十五日书记员  罗 理