云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终5626号上诉人（原审被告）：黄铭，男，1966年4月8日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：吉龙华，云南诚信成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈群，女，1969年10月20日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：吉龙华，云南诚信成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈发祥，男，1967年9月10日出生，汉族，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：张振纲，泰和泰（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：昂诗璇，泰和泰（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆明虹霖绿化工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区圆通街北廊一幢二层。法定代表人：邵永康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林鑫，国浩律师（昆明）事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆明市兰峰游乐有限公司，住所地：云南省昆明市五华区月牙塘公园内游乐场。法定代表人：张名齐，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟，云南祥宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雁翎，云南祥宇律师事务所律师。原审被告：黄某，男，1999年5月5日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：吉龙华，云南诚信成律师事务所律师。上诉人黄铭、沈群因与被上诉人陈发祥、昆明虹霖绿化工程有限公司（以下简称“虹霖绿化”）、昆明市兰峰游乐有限公司（以下简称“兰峰游乐”）、原审被告黄某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，并依法扣除了相应审限。本案现已审理终结。上诉人黄铭、沈群的上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人陈发祥对上诉人黄铭、沈群的全部诉讼请求，确认黄铭、沈群不承担赔偿责任。2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）对责任划分的事实认定错误。首先，一审判决认定黄某“撞击”之词不准确，与事实不符，应是“碰撞”。其次，录像清楚表明，黄某在自己的道上（快道），前行速度较快，当黄某快要接近陈发祥时，陈发祥突然向左变道，致使黄某避让不及，两人上半身发生碰撞，陈发祥因自身平衡不稳，倒地摔伤。在黄某的滑行道上并未发生“拥堵”，对他来说并不存在减速的要求。陈发祥会不会变道取决于其自身主观意愿，并不是黄某所能控制和预测的，陈发祥也可以跟随滑行不变道，因此，该判断无事实依据。相反，事实是“本案原告在滑冰过程中路遇拥堵，欲变道时应当回顾后方，尽到必要的注意义务，但其却在未回顾后方的情况下突然变道，导致后方的被告黄某避闪不及发生相撞”，陈发祥前面发生拥堵，其应当减速或“回顾后方”，而其未采取任何措施。在开车中有一个基本常识，一车在左侧行车道上正常行驶，如果右侧道上的车辆突然向左变道，左侧道上车辆无论如何都是避让不及的，对于黄某而言也是如此，既无法预料，也无法控制，属于意外事件，黄某没有任何过错和责任。如果没有陈发祥的突然变道行为，该碰撞事情就不会发生。认定黄某承担60%的责任既不公平，也完全与事实不符，是错误的。溜冰场系公共性体育设施，作为成年人的陈发祥应当预见到、注意到在溜冰场溜冰存在的人身伤害风险和意外，并承担由此产生的责任。发生意外事故后，黄某作为未成年人出于道义，采取了相应措施，己经尽到了责任。（二）溜冰场缺乏经营许可、未尽到管理义务和安全保障义务。对于以下事实，一审判决未予以认定：1．溜冰场未张贴、告知注意事项。国务院《公共文化体育设施条例》第十九条规定“公共文化体育设施管理单位应当在醒目位置标明设施的使用方法和注意事项。”国家体育总局颁布的《体育场馆运营管理办法》（2015年2月1日）第十八条规定“体育场馆运营单位应当保证场馆及设施符合消防、卫生、安全、环保等要求，配备安全保护设施和人员，在醒目位置标明设施的使用方法和注意事项，确保场馆设施安全正常使用。”溜冰场没有对购票进入溜冰场人员的年龄、身体的告知、要求，场内没有快慢道的区分等等。2．作为营利性的公共体育场所，未提供保险服务。《体育场馆运营管理办法》第十八条第三款规定“体育场馆运营单位应当投保有关责任保险，提供意外伤害险购买服务并尽到提示购买义务。”3．事故发生后，未采取任何措施，也无人员出来处理。《体育场馆运营管理办法》第十八条第二款规定“体育场馆运营单位应当完善安全管理制度，健全应急救护措施和突发公共事件预警及应急处置预案，定期开展安全检查、培训和演习。”虹霖绿化和兰峰游乐于2007年5月25日签订的《安全责任书》第7条规定：“一旦出现事故，游乐场负责人负责全面指挥，协调处理，采取果断措施，将损失降到最低，并通知相关部门及时到现场处理。”事实是，事故发生后，溜冰场没有任何人出来应对、处理，而是抱着与己无关的态度，不闻不问不管，而且为了逃避责任，把监控录像也删除掉。违反了《体育场馆运营管理办法》第二十二条第三款“鼓励有条件的场馆配备全面视频监控，实行动态管理，场地等重要场所监控录像保留时间不低于30日”的规定。这种企业既缺乏一般的社会责任，更未尽到经营者的管理、安全保障等义务。虹霖绿化称《租赁协议》约定了由经营者（张名齐）兰峰游乐承担安全事故责任，缺乏法律依据，安全事故责任不依双方的协议而转移，也不能对抗消费者。4．虹霖绿化、兰峰游乐未提供溜冰场的经营许可证。《体育场馆运营管理办法》第十四条规定“利用体育场馆经营高危险性体育项目的，应当依法办理审批手续，严格按照项目开放标准和要求开展经营活动。”溜冰场属于高度危险的体育项目，应经有关部门审批才能开展经营活动。虹霖绿化及兰峰游乐未取得许可，应承担所有责任。综上，陈发祥的突然变道对于黄某而言是无法预料和避让的，属于意外事件，作为未成年人已经尽到了必要的注意义务。陈发祥的突然变道是导致其摔伤的根本原因，应当责任自负。虹霖绿化、兰峰游乐在未取得溜冰场经营许可证的情况下，违法经营，不履行管理和安全保障职责，对溜冰场滑道发生拥堵情况未及时疏通，任由该情况持续很长时间、较长滑段，这也是引发该事件发生的导火索，应直接对消费者承担责任。（三）对部分医疗费用认定错误。一审法院对于陈发祥出院后在昆明医科大学第二附属医院复查产生的门诊治疗费、挂号费计算错误及重复计算。在庭审时，各方当事人均认可有重复票据，应扣除的金额为1723.90元。（四）上诉人代垫医疗费、鉴定费被遗漏。1．一审判决遗漏云南新华医院门诊费79元，本案应当扣减。2．上诉人垫付的治疗费中三样用药是否为其胫腓骨骨折所需药物的鉴定费用790元，一审判决未作说明和认定。二、一审判决适用法律明显不当。（一）残疾赔偿金按城镇标准显然不当。一审判决认定“原告陈发祥提供了房产证、商品房购销合同及曲靖市房地产管理局房屋档案查询表显示原告在昆明和曲靖市均有房产，故本院确认陈发祥在城镇工作及居住，原告陈发祥的残疾赔偿金应当根据城镇居民的相关标准计算。”与相关规定不符。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》、《云南省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》明确规定“农村居民能够提交其在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，己连续居住、生活满一年的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按城镇居民标准计算。”合法暂住证明、固定的工作和收入、已连续居住、生活满一年为认定的三个条件，而不是房产证明。陈发祥是农村户口，没有提供居住证、固定收入证明，也未证明其已连续居住、生活满一年，因此不能按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。（二）误工费认定不当。一审判决根据2016年度金融业在岗职工平均工资标准认定陈发祥的误工费。且不说其所谓“投资有限公司”是否名副其实，与金融业有任何相似相近，一审判决认定的云南宝泰投资有限公司曲靖分公司从2013年至2016年连续4年处于歇业状态，陈发祥未提供社保、医保、完税证明，说明其为农村闲散人员，应按农业在岗职工平均工资（44019元）计算误工费（120元/1天）。（三）一审判决认定陈发祥被抚养人生活费4655.5元、精神抚慰金1000元与相关法律和司法解释不符。按照《侵权责任法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的规定被抚养人的生活费已包含在残疾赔偿金中。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定精神损害抚慰金包含在残疾赔偿金中，因此，被抚养人生活费及精神损害抚慰金重复计算，不符合法律规定。陈发祥其父系农村居民，损害赔偿应按农村标准计算，依据陈发祥提供的由村民小组出具的其父身份及亲属证明，不符合法律规定，不能作为认定抚养费的依据。三、一审判决程序不当。（一）陈发祥单方面委托所做伤残鉴定等鉴定存在不真实、程序不规范等问题。1．陈发祥个人单方委托鉴定，不符合《司法鉴定程序通则》第十一条“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”的规定。2．未提供鉴定机构和鉴定人执业证的备案公告。《司法鉴定机构登记管理办法》第二十九条规定“省级司法行政机关负责编制本行政区域的司法鉴定人和司法鉴定机构名册，报司法部备案后，在本行政区域内每年公告一次。”3．没有鉴定过程的记录。《司法鉴定程序通则》第二十七条规定“司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。”4．鉴定标准不符合国家法定标准。其伤残等级评定依据标准为“云南省高级人民法院《人体损害致残程度鉴定标准》YFB-111-2002”，该标准系地方标准，且系2002年的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2016年的《人体损伤致残程度分级》，原告陈发祥的损伤达不到残疾的程度。5．缺乏鉴定依据。对于伤残鉴定，昆明锦康司法鉴定中心仅凭肉眼观察、比例尺测量伤口及昆明医科大学第二附属医院提供的相关材料就作出鉴定。后期医疗费的评估没有法律依据支撑，费用计算从何而来不得而知。且鉴定书中所述是“因交通事故受伤”与事实不符。出具的误工期、护理期、营养期《司法鉴定意见书》时间为2017年1月4日，伤残等级《鉴定意见书》的时间为2017年1月6日，颠倒了因果关系。6.2017年7月18日，昆明锦康司法鉴定中心鉴定人之一杨旭禄出庭接受质询，对被告方所提问题不能很好回答和解释清楚，在庭审结束后提交了《司法鉴定意见补正书》（2017第1号），说明了上述鉴定的混乱。综上，陈发祥提供的《司法鉴定意见书》鉴定程序不合法，鉴定意见不真实。（二）无视上诉人的程序性权利要求。鉴于陈发祥提供的《司法鉴定意见书》存在着程序违法、治疗用药、交通费等不真实，上诉人提出对伤残等级、后期医疗费等要求重新鉴定，法庭未予理睬，而是直接采用，导致判决的不公。（三）2017年4月、7月原告两次住院医疗期间问题系其擅自到小诊所治疗所致、与其摔伤没有因果关系。陈发祥第一次住院（2016年9月10日-9月26日）出院证写的内容、2016年12月27日复查的诊断证明书，均说明了陈发祥手术后恢复是正常的，而且“见少许骨痴生长”，并无不适。陈发祥第一次住院出院后，未遵医嘱和同意，擅自去小诊所自行继续治疗（外敷中药等），引发了皮肤破溃，导致术后延迟愈合，所以有了第二次住院。而第二次出院后，仍未遵医嘱和同意，又继续到小诊所治疗，更导致右下肢软组织感染而第三次入院，因感染原因取出了金属内固定而改为外固定。因此，陈发祥的后两次住院均是由其自身原因造成的，与本案无关，所有费用应由陈发祥本人承担。上述治疗，无病历和记录，不能说明整个诊疗过程与其用药、治疗的关联性。通过对住院费用结算清单审查，不合理费用达到25014.18元。陈发祥2017年8月30日出院，8月31日即做后期医疗费评估，而且与前一次评估重复，不科学。综上所述，请求二审法院依法驳回陈发祥对黄铭、沈群的诉讼请求。被上诉人陈发祥答辩称，一审判决对黄某的责任事实认定有偏差，黄某应当承担大部分责任。本案的事实是，陈发祥在前滑冰过程中，不可能回头观察在后的黄某。黄某在后，视野良好，其未采取措施减速避让导致碰撞，其应当承担更重的责任，一审认定黄某承担60%的责任过少，但我方考虑诸多因素，并未提出上诉。上诉人提出兰峰游乐及虹霖绿化应当承担更多责任的主张，我方同意。医疗费同意上诉人扣减重复计算的1723.90元。认可上诉人已支付的鉴定费，上诉人垫付的云南新华医院门诊费79元不应由我方承担，因上诉人对该部分费用未提出反诉。上诉人对残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定程序等提出上诉不予认可，一审法院审理程序合法，请求二审法院依法判决。被上诉人虹霖绿化答辩称，我公司并非溜冰场的实际管理运营人，我公司不应对本案承担责任。我公司同意上诉人对本案鉴定、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等的上诉意见。被上诉人兰峰游乐答辩称，我公司经营的是小型游乐场，并非体育场馆和文化场馆，并不适用上诉人所述的两项规定，已经尽到相应的安全管理义务。上诉人认为溜冰属于高危运动于法无据，溜冰场的经营并不需要有关部门审批才能开设。综上，一审判决认定事实清楚，赔偿比例恰当，至于赔偿费用标准，请求二审法院查清事实后，依法裁判。原审被告黄某与上诉人黄铭、沈群的上诉意见一致。原审原告陈发祥向一审法院起诉请求：1．判令三被告共同赔偿原告因摔伤造成的各项损失共计410838.87元；2．本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2016年9月10日15时52分左右，原告与被告黄某均在昆明月牙塘公园溜冰场内溜旱冰，原告前方滑道内三名溜冰者手拉手并排缓慢滑行，阻挡了滑道绝大部分空间，导致滑道仅有最内侧可以通行且只能通行一人，原告遇此情形向左紧急变道至内侧欲通过拥堵路段，与此同时，被告黄某正在原告身后滑道中间滑行，对于原告的突然变道，被告黄某避闪不及碰撞到原告左侧，致使原告失去重心摔倒在地。随后，被告黄某呼叫了急救车，并陪同原告至三家医院进行诊疗，最终原告在昆明医科大学第二附属医院接受治疗，出院记录载明：摔伤至右下肢肿痛、活动不能5小时；患者于5小时前因滑冰摔伤导致右下肢肿胀疼痛，活动不能；由家属送至“昆明533医院就诊”行“右侧胫腓骨正侧位片”，考虑“右胫骨远端骨折”，未予特殊处理，为进一步治疗至本院，以“右胫骨骨折”收住本院；原告住院天数为16天（2016年9月10日至2016年9月26日）；2016年9月13日在全身麻醉下行右胫腓骨骨折切开复位内固定术，术后病情恢复良好，伤口愈合良好，给予出院；出院医嘱：1．手术后14天拆线。隔一天换药一次，保持局部及敷料干燥。2．患肢适当功能锻炼，避免负重下活动。3．一月内骨科门诊复诊，加强营养休息3月，需要专人护理。4．不适随诊。2017年4月26日至2017年4月28日，原告第二次进入昆明医科大学第二附属医院住院2天治疗，其出院证载明：因“右胫腓骨骨折术后7月，胫前皮肤部分破溃2月”入院；诊断结果为：1．骨折术后骨折延迟愈合。2．右胫前皮肤破溃，予以局部换药对症治疗；出院医嘱：1．院外继续换药。2．院外继续口服药治疗（恒骨骨伤片、钙尔奇片）。3．不适随诊。2017年7月25日至2017年8月30日，原告第三次进入昆明医科大学第二附属医院住院36天治疗，其出院证载明：因“右胫腓骨骨折术后10月，胫前皮肤部分破溃5月”入院于2017年8月16日入院。入院诊断：1．骨折术后。于2017年8月2日在全麻下行右胫骨术后切口感染清除，内固定取出，VSD引流术。于2017年8月9日在腰麻下行右胫骨术后切口感染清除，VSD引流、胫骨外固定架术；出院医嘱：1．手术后3周拆线，2天换药一次，保持局部及敷料干燥。2．患肢适当功能锻炼，避免负重下活动。3．一月内骨科门诊复诊。4．不适随诊。5．建议全休3月，加强营养，加强护理。2017年1月6日原告的伤情经昆明锦康司法鉴定中心出具昆锦司［2016］临评字第1953号法医临床司法鉴定意见书评定伤残等级为九级伤残。根据第一次住院资料，昆明锦康司法鉴定中心出具昆锦司［2016］临评字第1954、1955号法医临床司法鉴定意见书评定后期医疗费用为20000元，误工期180日、护理期为90日、营养期为90日。原告第三次住院后，根据三次住院情况，2017年9月7日云南鼎丰司法鉴定中心出具云鼎［2017］临鉴字第1306号鉴定意见书评估原告后期治疗费为20000元。原告三次住院共支出医疗费119359.37元、司法鉴定费3060元。原告第一次在昆医附二院住院期间被告黄某、黄铭、沈群为原告垫付住院费5000元；2016年9月10日被告黄某、黄铭、沈群为原告垫付云南新新华医院门诊费79元。另查明，月牙塘溜冰场地系被告虹霖绿化出租给被告兰峰游乐使用，被告兰峰游乐的经营范围为小型游乐场。被告黄铭、沈群共同生育了被告黄某。被告黄铭与被告沈群于2002年7月18日离婚，离婚后被告黄某由被告黄铭抚养。被告黄铭离婚后又再婚，并生育一对双胞胎孩子，且其中一孩患有脑瘫。一审法院认为：公民享有生命健康权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，被告黄某的撞击是致使原告摔倒受伤的直接原因，被告黄某应当注意到滑道前方拥堵时原告会变道通过，但因其未尽到该注意义务，且未采取减速等措施，对造成原告的损害存在一定过错，应当承担相应赔偿责任。本案原告在滑冰过程中路遇拥堵，欲变道时应当回顾后方，尽到必要的注意义务，但其却在未回顾后方的情况下突然变道，导致后方的被告黄某避闪不及发生相撞，因此原告对自己受伤存在过错，应当承担相应的责任，综合考虑原被告的过错，本院确认原告承担其费用的40%，被告黄某承担原告费用的60%。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十一条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”本案中被告黄某在侵权行为发生时不满十八周岁，诉讼过程中已年满18周岁，且现在正在上学，被告黄铭、沈群作为被告黄某的监护人并未举证证明被告黄某有经济能力承担赔偿责任，故应由被告黄某的监护人承担被告黄某应承担的赔偿责任。被告沈群认为，被告黄铭和被告沈群已离婚，应由被告黄铭承担被告黄某的赔偿责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十八条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”本案中，被告黄铭与被告沈群已离婚，被告黄某由被告黄铭抚养，原告因损害产生的费用较大，根据被告黄铭的收入情况独自承担侵权责任确有困难，故一审法院认为被告沈群应与被告黄铭共同承担侵权责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”被告兰峰游乐作为溜冰场的经营者，应当知道溜冰运动速度较快、具有一定的危险性，应当对溜冰者进行提示和规范，而本案发生时，滑道中三人并排占用滑道外侧导致滑道内侧仅可通行一人，且该情况持续了较长时间、较长滑段，被告兰峰游乐未及时对此情况进行疏通，故被告兰峰游乐未完全尽到管理者义务，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任，综合案情，一审法院认为被告兰峰游乐应补充承担被告黄铭和被告沈群共同责任中的20%，即若被告黄铭和被告沈群没有能力赔偿原告损失时，被告兰峰游乐应当以被告黄铭和被告沈群应赔偿损失的其中20%为限赔偿原告，待被告兰峰游乐赔偿后，可以向被告黄铭和被告沈群追偿。被告虹霖绿化作为月牙塘公园的管理者，并非溜冰场的实际管理者，故被告虹霖绿化不承担原告的损失。针对原告主张的费用，一审法院认为：1．医疗费119359.37元。2016年9月10日在中国人民解放军第五三三医院治疗费171.6元，该费用产生于原告受伤当天，且原告提交门诊收费票据证明，予以支持；2016年9月10日-2016年9月26日在昆明医科大学第二附属医院住院期间治疗费65518.51元，因被告黄铭、沈群、黄某提出该住院费中有部分药品不是用于原告的此次损伤支出的费用，后经昆明法医院司法鉴定中心鉴定作出昆明法医院司法鉴定中心［2017］LC鉴字第2491号鉴定意见书明确：陈发祥此次损伤住院费中脑苷肌肽注射液、谷红注射液、注射用肌氨基肽均用于治疗其自身疾病，此部分费用共计7660元整，故原告因此次侵权损害应支出医疗费为57858.51元；2017年4月26日-2016年4月28日在昆明医科大学第二附属医院住院期间治疗费1636.32元，2017年7月25日-2017年8月30日在昆明医科大学第二附属医院住院期间治疗费37719.14元，五被告主张第二次、第三次住院与本案侵权受伤无关联性，但从原告提交的证据中可看出，原告第二次、第三次住院治疗均系第一次治疗的延续，且三次住院治疗的诊断意见有一定的关联性，且五被告并未能举证证明原告第二次、第三次治疗系原告自身错误导致的，故对原告第二次、第三次住院治疗费予以支持。关于被告黄某、黄铭、沈群认为原告2017年4月26日至2017年4月28日住院期间产生的放射费、化验费、检查费不属于必要的治疗费，一审法院认为，原告因受伤部位未痊愈入院治疗，医院对入院治疗的患者进行常规检查（包括放射）及化验符合医疗规范，被告黄某、黄铭、沈群未举证证明医院有违反医疗规范操作的行为，故对被告黄某、黄铭、沈群的该主张，一审法院不予以采纳。一审法院支持原告第二次住院费1636.32元；被告黄某、黄铭、沈群就2017年7月25日至2017年8月30日住院期间产生胰岛素注射液、J盐酸莫西沙星氯化钠注射液、注射用盐酸雷莫司琼、氯化钾注射液、放射费、化验费、检测费、材料费不属于必要的治疗费，一审法院认为，胰岛素注射液系治疗糖尿病，与原告的损伤没有关联性，应在医疗费中予以扣除。关于J盐酸莫西沙星氯化钠注射液的费用、注射用盐酸雷莫司琼的费用、氯化钾注射液的费用、放射费、化验费、检测费、材料费是否为必要支出费用，原告第三次入院仍因受伤部位未痊愈进行治疗，医院对入院治疗的患者，进行常规检查（包括反射）及化验及治疗，应符合医疗规范，被告黄某、黄铭、沈群未举证证明医院有违反医疗规范操作行为，故对被告黄某、黄铭、沈群的该主张，不予以采纳，原告第三次医疗费本院支持37695.32元。对于原告出院后在昆明医科大学第二附属医院定期复查产生的门诊费、挂号费，因原告出具了相应的单据，对原告主张的5012元，予以支持；诊所医药费6449.5元，原告提交多张诊所收据，对于只在摘要栏载明“药费”且未提供用药清单的收据，因无法证明与本次侵权损害具有关联性，不予认可，故对于该笔费用，根据原告提交的票据支持1961元；急救费130元，原告提交收费票据，予以支持；金鑫大药房药费2594.9元，原告提交的机打发票仅载明“中药”，未提交药物清单及用途，不予支持；健之佳药店药费3127.9元，原告仅提供三张发票共计2673.43元，支持2673.43元。综上，支持原告的医疗费107138.18元。2．住院伙食补助费5400元。原告三次住院共54天，依据云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准，每人每天伙食补助费100元，原告的住院伙食补助费应为54天×100元/天＝5400元，予以支持。3．护理费21600元。根据原告的伤情，原告受伤期间确需专人进行护理，综合考虑医嘱及原告的伤情，确认原告的护理期为120天，按照每日护工费120元计算，原告的护理费为14400元。4．交通费600元。综合考虑原告的就医地点、住院时间，酌情支持原告交通费600元。5．营养费7200元。原告出院医嘱载明需加强营养，综合考虑原告的伤情，酌情支持原告营养费3000元。6．误工费104520元。原告提交其单位出具的工资单以及收入证明，被告黄某、黄铭、沈群认为以上证据系单方制作，对真实性不认可，同时，被告黄某、黄铭、沈群提交原告所在单位即云南宝泰投资有限公司曲靖分公司2013年、2014年、2015年、2016年度报告证明该公司处于歇业状态，原告亦未提供其医保、社保及完税凭证证明工资收入，故对原告主张其月工资13400元不予采信。根据2016年度金融业在岗职工平均工资114379元及原告的误工期180日计算原告的误工费为56406.08元。7．后期治疗费20000元。原告在第三次住院治疗后，根据其伤情，向云南鼎丰司法鉴定中心申请后期治疗费鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心出具云鼎［2017］临鉴字第1306号鉴定意见书评估原告后期治疗费为20000元。虽然五被告对该鉴定存有异议，但该鉴定意见书鉴定程序及鉴定人员资质均符合法律规定，故结合原告的伤情，对该鉴定意见书予以采信。原告的伤后期需行：定期复查、换药；促进骨折愈合、功能康复及对症支持等治疗；待骨折愈合后择期行内固定装置和外固定装置取出手术，确认原告后期治疗费为20000元。8．司法鉴定费3060元。原告委托昆明医科大学司法鉴定中心进行伤情鉴定、伤残等级评定和后期治疗费用评估，费用分别为560元、1700元。原告委托云南鼎丰司法鉴定中心进行后期医疗费用评估，费用为800元。以上费用，原告均提供发票予以证明，予以支持。9．精神抚慰金10000元。原告受伤后，身心均受到一定损伤，且原告的伤情给生活带来不便，但考虑到原告对受伤存在的过错，酌情支持原告1000元精神损害抚慰金。10．残疾赔偿金114444元。原告陈发祥虽为农村户口，但其提供了房产证、商品房购销合同及曲靖市房地产管理局房屋档案查询表显示原告在昆明市和曲靖市均有房产，故确认原告陈发祥在城镇工作及居住，原告陈发祥的残疾赔偿金根据城镇居民的相关标准计算。原告提交了昆明锦康司法鉴定中心的昆锦司（2016）临评字第1953鉴定意见书，确认原告伤残等级为九级。被告黄某、黄铭、沈群对该鉴定意见书提出异议并要求重新鉴定，同时被告黄某、黄铭、沈群申请鉴定人员出庭，就鉴定意见向鉴定人员进行了询问，另鉴定人员就鉴定中存在的错误进行了补正。在鉴定意见书的鉴定程序及鉴定人员资质符合法律规定的情况下，一审法院不委托重新进行鉴定，对昆锦司（2016）临评字第1953鉴定意见书予以采信。根据2016年城镇居民家庭人均全年可支配收入计算其残疾赔偿金为114444元（28611元/年×20年×20%＝114444元）。11．被扶养人生活费4655.5元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”，原告陈发祥的被扶养人即其父吴金聪截止起诉时已76岁，需扶养5年，有4名抚养人。根据原告陈发祥受伤的情况及伤残等级，确认原告陈发祥丧失部分劳动能力。故原告陈发祥被抚养人生活费为4655.5元（2016年城镇常住居民人均消费支出18622元/年×5年÷4×20%＝4655.5元）。综上，原告陈发祥因本次受伤的医疗费107138.18元、住院伙食补助费5400元、护理费14400元、交通费600元、营养费3000元、误工费56406.08元、后续医疗费20000元、司法鉴定费3060元、残疾赔偿金114444元、被扶养人生活费4655.5元，共计329103.76元。以上费用由原告承担40%，即131641.50元。被告黄铭、沈群承担承担60%，加上原告的精神抚慰金1000元，即198462.26元，因被告黄某、黄铭、沈群在原告第一次住院期间为原告垫付住院费5000元，原告在起诉时未就5000元予以扣除，故该5000元应在被告黄铭、沈群应承担的费用中予以扣除，故被告黄铭、沈群最终应承担原告经济损失193462.26。被告黄铭、沈群、黄某垫付的79元医疗费未含在原告起诉的医疗费数额中，故被告黄铭、沈群、黄某垫付的医疗费79元不在本案中予以扣除。被告兰峰游乐应当对被告黄铭、沈群应当承担赔偿款198462.26元中的20%计39692.45元承担补充赔偿责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十八条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告黄铭、沈群于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告陈发祥损失共计193462.26元；二、被告昆明市兰峰游乐有限公司对被告黄铭、沈群应当赔偿款198462.26元中的39692.45元承担补充赔偿责任；三、驳回原告陈发祥对被告昆明虹霖绿化工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告陈发祥的其他诉讼请求。案件受理费7463元由原告陈发祥负担3857元，被告黄铭、沈群负担3606元。”二审中，一、上诉人黄铭、上诉人沈群提出医疗费重复计算了1723.90元，被上诉人陈发祥予以认可，本院对此予以确认，如何扣减，本院将在说理部分进行综合评述。二、上诉人黄铭、上诉人沈群及原审被告黄某以《昆明锦康司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书》昆锦司［2016］临评字第1953号存在鉴定主体、程序、依据不符合《司法鉴定程序通则》、《人体损伤致残程度分级》等规定为由，向本院提交了《重新鉴定申请》，要求对陈发祥的残疾等级重新委托鉴定机构进行鉴定。本院认为是否符合重新鉴定的条件，须再次通知做出上述鉴定的鉴定人员出庭质询后才能确定。经本院依法通知，鉴定人员杨旭禄出庭接受了双方的质询，对于鉴定人员出庭接受质询的意见，本院认为，鉴定人员已经就申请人提出的各项鉴定专业问题进行了质询，给予了充分的阐释，质询过程已经记录在案。经审查，上述鉴定并不违反相关规定，应作为本案证据使用，对于重新鉴定的申请，本院不予准许。三、2016年9月10日，上诉人垫付了陈发祥在云南新华医院的门诊费79元，本院对此事实予以确认。2017年9月28日，昆明法医院司法鉴定中心向上诉人黄铭开具了790元收据，该费用为对陈发祥的医疗费合理性评定的支出，该事实本院予以确认。另确认，昆明锦康司法鉴定中心鉴定人员出庭接受双方当事人质询，上诉人黄铭、沈群支付了300元出庭费用。综上，二审认定的其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：本案的责任应如何划分？相关赔偿费用应当如何认定？关于本案的责任应如何划分的问题。首先，关于黄某及陈发祥对本案责任应如何划分的问题。根据本案查证事实，黄某及陈发祥在溜旱冰时，因陈发祥突然变道，黄某避闪不及从后面将陈发祥撞到，致使陈发祥失去重心摔倒在地受伤，由此可见，双方对陈发祥的损害均存在一定过错，一审法院认定由黄某承担60%的责任，陈发祥自担40%的责任，与本案事实相吻合，又因黄某侵权时不满十八周岁，诉讼过程中虽已满十八周岁，但目前尚无经济能力承担赔偿责任，因此一审法院按照上述责任比例判决由其父母黄铭、沈群承担赔偿责任正确，本院予以维持。其次，关于虹霖绿化是否应当承担赔偿责任的问题。经审查，虹霖绿化为月牙塘公园的管理者，其将溜冰场出租给兰峰游乐经营的行为，与本案的损害并无直接关联，并无过错，因此虹霖绿化在本案中不应承担赔偿责任。第三，关于兰峰游乐的责任问题。上诉人提出兰峰游乐公司在未取得溜冰场经营许可证的情况下，违法经营，不履行管理和安全保障职责，对溜冰场滑道发生拥堵情况未及时疏通，任由该情况持续很长时间、较长滑段等理由，主张兰峰游乐应承担直接责任的观点是否应予采信的问题。经审查，兰峰游乐于2007年7月31日依法成立，其经营范围为：小型游乐场（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。对黄某、陈发祥到其经营的溜冰场进行活动的过程中，提供一定的安全保障义务为其应尽之责。但根据本案查证事实看，其并未完全尽到管理者之义务，导致本案损害的发生，一审法院基于此事实认定由兰峰游乐承担20%的补充赔偿责任正确，本院予以维持。至于上诉人提出兰峰游乐是否属于违法经营的问题，并不影响本案侵权责任的认定，且也不属于本案的查处范围，故本院对上诉人提出的该项上诉观点不予采信。关于本案相关赔偿费用应当如何认定的问题？首先，关于计算标准。根据本案查证事实，陈发祥提交的证据可以证实其收入来源于城镇，且在从事与金融有关的行业作为其收入来源，因此本案以下相关赔偿费用应当按照城镇标准计算。上诉人上诉主张应当按照农村标准计算无事实依据，本院对此予以驳回。其次，关于各项费用的认定：1．医疗费。上诉人提出有1723.90元属于重复计算，陈发祥对此予以认可，故本院在一审认定总的医疗费107138.18元的基础上予以扣减。关于上诉人提出云南新新华医院门诊费79元应该扣减主张的问题。经审查，该笔费用虽不在陈发祥起诉的范围内，但与本案有关且已经实际支出，纳入本案处理符合诉讼经济原则，本院将该费用予以认定及处理。上诉人提出2017年4月、7月陈发祥两次住院治疗费用系其擅自到小诊所治疗所致，与其摔伤没有因果关系的问题。上诉人的该项主张并无相应的证据予以支持，本院对此上诉主张予以驳回。经审查，一审法院在认定三次住院期间产生的费用过程中，委托昆明法医院司法鉴定中心，就陈发祥的医疗费中与此次损伤无关的费用进行鉴定后，已予以扣除；以及就陈发祥外购买药品所产生的费用等予以扣除；一审判决对陈发祥其余医疗费的认定正确，本院予以维持。根据上述分析，陈发祥主张的医疗费应认定为105414.28元（不包括上诉人主张的79元医疗费在内）。2．住院伙食补助费。一审法院根据陈发祥住院天数54天，每天按照100元的标准支持5400元正确，本院予以维持。3．护理费。一审法院综合考虑医嘱及陈发祥的伤情，以及参照护理期的鉴定，支持护理费14400元正确，本院予以维持。4．交通费、营养费。一审法院酌情支持交通费600元、营养费3000元，各方对此未提出上诉，本院对此予以维持。5．误工费。一审法院根据2016年度金融业在岗职工平均工资及参照误工费的鉴定，支持误工费为56406.08元有事实及法律依据，本院予以维持。6．后期治疗费。经鉴定陈发祥因本次损伤治疗后，仍需20000元的后期治疗费，一审法院予以支持有事实及法律依据，本院予以维持。7．司法鉴定费。一审法院对陈发祥支付的3060元予以支持正确，本院予以维持。上诉人向昆明法医院司法鉴定中心支付的790元的鉴定费，系对陈发祥医疗费合理性评定产生的合理支出，本院对此予以认定，并在本案中一并处理。二审中，上诉人向昆明锦康司法鉴定中心支付的300元出庭费用，亦属本案合理支出，本院对此予以认可，并在本案中一并处理。8．精神损害抚慰金。一审法院根据陈发祥的伤情等因素，酌情支持1000元符合本案事实，本院予以维持。9．残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”根据本案查证事实，陈发祥对其是否构成残疾等级，委托昆明锦康司法鉴定中心进行了鉴定，作出了昆锦司［2016］临评字第1953号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“陈发祥此次损伤伤残等级为九（玖）级伤残。”一审及二审审理过程中，该中心的鉴定人员依照规定就各方提出鉴定过程、适用标准等出庭接受了质询，因此上述鉴定符合上述规定，应作为本案证据使用。上诉人对上述鉴定提出异议并申请重新鉴定，无充分的依据，本院对此予以驳回。一审法院按照上述鉴定等级，认定陈发祥的残疾赔偿金114444元正确，本院予以维持。10．被扶养人生活费。一审法院根据陈发祥伤残等级，被扶养人吴金聪的扶养人人数，认定被扶养人生活费4655.5元正确，本院予以维持。综上，陈发祥的赔偿费用有：医疗费105414.28元（107138.18元-1723.90元）、住院伙食补助费5400元、护理费14400元、交通费600元、营养费3000元、误工费56406.08元、后续医疗费20000元、司法鉴定费3060元、残疾赔偿金114444元、被扶养人生活费4655.5元，共计327379.86元。由上诉人黄铭及上诉人沈群承担60%，即196427.92元（其余的40%，由陈发祥自担），加上精神损害抚慰金1000元，即197427.92元，扣除上诉人黄铭及上诉人沈群已经垫付的5000元后，还应承担192427.92元。二审中，增加认定的79元医疗费、鉴定费790元及出庭费300元，共计1169元，由陈发祥负担40%（其余的60%，由上诉人黄铭及上诉人沈群负担），即467.60元。上述费用相互抵扣后，上诉人黄铭及上诉人沈群应当赔偿给陈发祥的损失为：191960.32元（192427.92元-467.60元）；该损失中的20%，即38392.06元，由兰峰游乐承担补充赔偿责任。综上所述，上诉人黄铭及上诉人沈群的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初539号民事判决；二、本判决生效后十日内，由黄铭、沈群赔偿陈发祥损失191960.32元；三、由昆明市兰峰游乐有限公司对上述损失中的38392.06元承担补偿赔偿责任；四、驳回陈发祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7463元、二审案件受理费7463元，共计14926元，由黄铭、沈群负担8955.60元，由陈发祥负担5970.40元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  刘 涛二〇一九年十一月七日书记员  闻 怡