山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2140号 上诉人（原审被告）：日照龙发装卸有限公司，住所地日照市东港区北京路航贸中心B座13楼，统一社会信用代码913711007677933413。 法定代表人：门建乐，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱凯华，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐爱民，男，1988年3月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。 原审第三人：日照昱港机械工程有限公司，住所地日照市东港区北京路街道臧家荒社区苏州路中段西。 法定代表人：韩斐，总经理。 委托诉讼代理人：唐永岗，山东天蓝律师事务所律师。 上诉人日照龙发装卸有限公司（以下简称龙发公司）因与被上诉人徐爱民、原审第三人日照昱港机械工程有限公司（以下简称昱港公司）劳动争议一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙发公司上诉请求：依法改判上诉人与被上诉人间不存在劳动关系且上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金或发回重审；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人实际系第三人招募使用，第三人作为实际招工和用工单位，其为了规避与劳动者建立劳动关系及其他用工风险，第三人委托上诉人代为办理招工、发放工资等事宜，并向上诉人支付相应的“人头管理费”。二、关于上诉人一审中提交证据的效力问题，1、被上诉人直接在第三人处工作，其工作考勤、用工管理等全部由第三人负责，上诉人既不参与管理，也不清楚被上诉人工作的具体情况，故对于工作考勤、用工管理的证据，上诉人不可能实际上也不会持有相关原始资料，上诉人所提交的上述证据均为第三人制作后通过QQ方式将电子版或者照片等发送给上诉人。2、就证据内容而言，每个月包含被上诉人在内的全部职工工资（工人工资+上诉人管理费+对应税款等）总数额与第三人通过银行转账方式向上诉人支付的款项数额分毫不差（备注为劳务费），尤其在第三人缺席的情况下，一审法院没有进一步调查核实上诉人与第三人之间的经济往来事实及性质。综上，上诉人认为一审法院未调查核实关键证据而事实认定错误，请求依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人徐爱民辩称，原审以及在仲裁委庭审过程中，上诉人提供了劳动合同并结合被上诉人由上诉人发放工资，完全可以证明双方之间存在劳动关系。对于上诉人与第三人之间是派遣关系还是其他关系，被上诉人并不清楚。即使，被上诉人由上诉人派遣至第三人处工作，也并不能否认上诉人与被上诉人之间劳动关系的建立。 原审第三人昱港公司陈述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。 徐爱民向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认其自2008年8月起与龙发公司之间建立劳动关系，并依法解除；2.判令龙发公司支付经济补偿49749.97元。 一审法院认定事实：2013年1月1日和2018年1月1日，徐爱民与龙发公司分别签订过为期一年的劳动合同。 2011年10月27日至2012年4月25日，龙发公司通过日照银行股份有限公司石臼支行向徐爱民账户转账支付奖金/工资7次，其中2011年10月27日支付2520元、2011年11月29日支付2580元、2011年12月26日支付2900元、2012年1月13日支付2060元、2012年3月1日支付3750元、2012年3月29日支付3560元、2012年4月25日支付1200元。 2012年9月21日至2015年8月20日，龙发公司通过日照银行股份有限公司石臼支行向徐爱民账户转账支付工资22次，其中2012年9月21日支付3108元、2012年10月25日支付2947元、2012年11月28日支付3248元、2012年12月20日支付2022元、2013年2月6日支付3915元、2013年2月25日支付3889元、2013年3月19日支付4551元、2013年4月27日支付4773元、2013年5月20日支付4752元、2013年6月28日支付4659元、2013年7月29日支付3820元、2013年8月30日支付4466元、2013年9月23日支付3710元、2013年10月25日支付4665元、2013年11月25日支付4615元、2013年12月23日支付5103元、2014年1月27日支付4960元、2014年2月28日支付5238元、2014年3月28日支付6590元、2014年4月29日支付5715元、2014年5月22日支付5669元、2014年6月27日支付4236元 2015年7月21日至2018年8月31日，日照龙发装卸有限公司向徐爱民支付款项共计38次，其中2015年7月21日支付2700元、2015年8月20日支付3266元。2015年9月16日支付4296元、2015年10月20日支付5992元、2015年11月17日支付4294元、2015年12月18日支付3938元、2016年1月15日支付4359元、2016年2月4日支付4731元、2016年3月17日支付5305元、2016年4月18日支付3156元、2016年5月18日支付3652元、2016年6月20日支付4667元、2016年7月15日支付5214元、2016年8月22日支付4092元、2016年9月13日支付6599元、2016年10月18日支付5193元、2016年11月14日支付5733元、2016年12月15日支付7461元、2017年1月17日支付6458元、2017年2月24日支付6837元、2017年3月30日支付6640元、2017年4月28日支付5830元、2017年5月31日支付5407元、2017年7月5日支付6175元、2017年7月26日支付7455元、2017年9月1日支付5798元、2017年9月28日支付6563元、2017年11月1日支付5816元、2017年11月30日支付6825元、2017年12月28日支付7567元、2018年1月31日支付7487元、2018年2月27日支付7431元、2018年3月30日支付7872元、2018年4月28日支付6924元、2018年5月31日支付8149元、2018年6月29日支付6686元、2018年8月3日支付5939元、2018年8月31日支付2340元。 徐爱民以龙发公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险费及自2018年8月不再安排其工作为由，向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认其自2011年10月与龙发公司建立劳动合同并依法解除，要求龙发公司支付其经济补偿金49749.97元。2019年3月19日，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会受理其仲裁申请。仲裁期间，龙发公司认可其公司与徐爱民于2013年1月至2018年6月期间存在劳动关系。2019年6月4日，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会做出日开劳人仲案字﹝2019﹞第49号仲裁裁决书，裁决如下：“一、确认双方于2018年8月解除劳动关系；二、被申请人于本仲裁裁决生效之日起十日内支付申请人未休年休假工资4422.22元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。其中裁决第二项为终局裁决，第一、三项为非终局裁决。”徐爱民不服该仲裁裁决，法定期限内向一审提出上述诉讼请求。龙发公司亦在法定期间向一审法院提起诉讼，要求依法确认其与徐爱民之间不存在劳动合同关系。 徐爱民的工作岗位为自卸车驾驶员。龙发公司未给徐爱民缴纳社会保险费。 日照市2018年度月最低工资标准为1692.5元。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，龙发公司虽抗辩称其与徐爱民之间不存在劳动合同关系，仅系代昱港公司向徐爱民支付工资，但龙发公司提交的昱港机械工资表、考勤表等证据均系其单方制作，未加盖昱港公司公章，昱港公司亦不认可。龙发公司与徐爱民所签订的劳动合同及其向徐爱民发放工资的事实，足以证明徐爱民与龙发公司之间存在劳动合同关系。对龙发公司的抗辩，一审法院不予采信。根据一审法院所查明的龙发公司向徐爱民发放工资的时间及龙发公司与徐爱民所签订的两份书面劳动合同，结合龙发公司在仲裁过程中的自认事实，一审法院确认徐爱民与龙发公司劳动关系建立的时间为2011年10月。 《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同。缴纳社会保险费是用人单位和职工的法定权利和义务，龙发公司在与徐爱民存在劳动合同关系期间未为徐爱民缴纳社会保险，违反上述法律规定，徐爱民可以要求解除其与龙发公司的劳动合同。本案中，徐爱民未提交证据证明其因上述原因曾通知龙发公司解除合同，龙发公司亦未举证证明其与徐爱民劳动合同解除情况，因徐爱民与龙发公司的劳动合同期限截止至2018年12月31日，其后双方并未续签劳动合同，徐爱民亦未向龙发公司实际提供劳动，故一审法院认定双方之间的劳动合同关系因劳动合同期限届满而自然终止，2019年3月徐爱民仲裁申请要求解除双方之间的劳动合同已无必要。 关于徐爱民主张的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿。本案中，龙发公司在与徐爱民存在劳动合同关系期间未为徐爱民缴纳社会保险费，徐爱民要求龙发公司支付经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，用人单位应当按劳动者在本单位工作的年限及劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，每满1年支付1个月工资、最多不超12月工资的标准向劳动者支付经济补偿金。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。故龙发公司应向徐爱民支付的经济补偿金为37305元〔（7487＋7431＋7872＋6924＋8149＋6686＋5939＋2340＋1692.5＋1692.5＋1692.5＋1692.5）元÷12个月×7.5个月〕。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，一审判决：一、确认徐爱民与龙发公司自2011年10月起存在劳动合同关系并于2018年12月31日终止。二、龙发公司于判决生效之日起十日内支付徐爱民经济补偿金37305元。三、驳回徐爱民要求支付经济补偿金的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由龙发公司负担。 二审中，上诉人提交（2019）鲁日照阳光证民字第2343号、2344号公证书各一份，证明上诉人在一审庭审过程中所提交的关于被上诉人及原审第三人的考勤记录、工资明细均由原审第三人处的会计伦春秀（手机号码为136××××7710），通过微信或者QQ的方式提供给上诉人，然后原审第三人再通过银行转账方式将上述信息中的包括工资、税费以及管理费在内的款项打款给上诉人，由上诉人向被上诉人发放。 被上诉人质证后认为，对于公证书的真实性没有异议，但对于证明的内容有异议，其qq的聊天内容并不能证明是与以第三人的聊天记录。即使可以证明是与第三人的业务交流记录，也可以看出上诉人对被上诉人也进行管理，符合劳务派遣的性质。虽然上诉人并没有劳务派遣资质，但并不影响双方劳动关系的建立。 原审第三人质证后认为，该份证据不符合证据规则，应当在一审中进行提供，并不属于二审中重新取得的证据，另外对于证明内容也不予认可。原审第三人作为本案单独追加的当事人，不符合劳动争议案件应当首先进行仲裁前置的程序。该份证据是一审判决之后另行取得的，相关的聊天记录及其他证明并不能代表原审第三人的行为，原审第三人对此不予认可。 对上诉人提交的证据，本院认证如下：对于公证书的真实性本院予以确认，该公证书可以证实公证员从某人处计算机调取相关文件的过程，但无法证实上诉人的主张，故对于该证据，本院不予采纳。 二审中，昱港公司出具说明称：“昱港机械因业务性质的原因，在不定时间、不定地点会有不同业务量的短时间劳务需求。为解决劳务需求，经与龙发装卸公司协商，双方签订了《劳务派遣协议》，由龙发装卸根据昱港机械的劳务需求，向昱港机械安排与龙发装卸公司签订劳动合同的员工，并在合同中约定由龙发装卸公司委派专人对劳务人员进行管理、调动，考核等工作，相关的劳务报酬由龙发机械根据其与劳动者签订的劳动合同进行支付，昱港机械不承担与劳务者结算的义务，相关的岗前培训、体检、录用、劳务管理、纠纷等都由龙发装卸进行。综上所述，劳动合同由龙发装卸签订，岗前培训，劳务管理，工资支付等均由龙发装卸负责，昱港机械只是短期劳务用工单位，与劳动者建立劳动关系的是龙发装卸，劳动者在昱港机械提供劳务仅是与龙发装卸劳动合同关系项下具体劳动地点的变动，而且龙发装卸除向昱港机械派遣劳动者外，还向其他地点、其他单位派遣劳动者。” 上诉人质证后认为，对该情况说明的内容不予认可，昱港公司的所有的员工都是在昱港公司上班，昱港公司的生产经理是李军，分管机械维修副经理张传理（电话是139××××5277），分管安全的科长叫张玉泉。我方跟昱港公司的驾驶员签的形式上的劳务合同都是由张玉泉从龙发公司取得空白合同，待他的员工签完字后拿到龙发公司盖章后带回。至于是不是他本人签的我方也不知道，人员的招聘录用、管理、考勤、处罚、奖励、包括过年过节的福利、工作服一切由昱港公司负责，这与昱港公司出具的情况说明完全相反。昱港公司的汽车也是由昱港公司购买的，工人的工资由昱港公司的统计员申淑玲，经考勤算出他们的工资交给昱港公司的会计伦春秀，伦春秀把上述内容通过微信或者qq方式传给龙发公司，然后昱港公司根据协议把工人的工资、税费、每个人加收50-80元不等的劳务费一并打入龙发公司账户，并且龙发公司已经把龙发公司的会计王娜与昱港公司的会计伦春秀的打款聊天记录做了公证，庭审时已经向法庭提交。 被上诉人质证后认为：被上诉人确系由龙发公司招入，派至昱港公司工作，昱港公司与龙发公司的关系并不影响李彬与龙发公司劳动的建立。 本院查明：龙发公司于2013年1月1日和2018年1月1日分别与被上诉人签订为期一年的劳动合同。其中2013年1月1日签订的劳动合同中约定“乙方同意被甲方派遣至昱港机械有限公司工作”。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题：一是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二是上诉人应否向被上诉人支付涉案经济补偿金。 关于第一个焦点问题。首先，根据被上诉人提供工资账户流水、上诉人在仲裁过程中提供的劳动合同及上诉人在仲裁过程的自认，可以认定上诉人多次与被上诉人签订书面的劳动合同，上诉人向被上诉人发放工资，被上诉人接受上诉人安排到昱港公司从事驾驶员工作。在无相反证据证明的情况下，签订劳动合同是判断劳动者与用人单位之间是否存在建立劳动关系合意的重要体现，上诉人多次与被上诉人签订劳动合同，说明双方具有建立劳动关系的合意。上诉人主张被上诉人实际在昱港公司工作并受该公司管理，虽然被上诉人实际在昱港公司工作，但根据双方签订的劳动合同可以看出，被上诉人在昱港公司工作是由上诉人安排，是履行双方之间劳动合同的行为。上诉人主张被上诉人工资由昱港公司支付，但其提供的证据不能证明其主张，且根据被上诉人工资账户流水显示工资由上诉人发放，上诉人该项主张不能成立，本院不予采信。其次，若如上诉人所述，上诉人与原审第三人存在劳动派遣关系，上诉人作为用工单位，负责招工、订立劳动合同、支付劳动报酬等有关非生产性管理事务，原审第三人作为用工单位，负责安排、管理劳动者并向上诉人支付劳动报酬等生产性管理事务，那么根据劳动派遣用工的相关规定，与劳动者建立劳动关系的应为劳动派遣单位，本案亦即上诉人。综上，上诉人以被上诉人实际在昱港公司工作并受该公司管理且工资由该公司发放为由主张被上诉人与昱港公司存在事实劳动关系依据不足，本院不予支持，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并根据查明的事实认定双方劳动关系建立及终止时间并无不当。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项规定的系用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，而本案，一审认定被上诉人未提交证据证实其在劳动关系存续期间以上诉人未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，却又适用上述规定认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金属适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（一）项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续定劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案，上诉人未提交证据证实存在其维持或提高劳动合同约定条件续定劳动合同，被上诉人不同意续订的情形，一审认定双方劳动关系于劳动合同期满终止并无不当。故上诉人应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（五）项规定向被上诉人支付相应的经济补偿金。 综上，一审认定事实清楚，虽适用法律错误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照龙发装卸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十一月十四日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤