江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终573号上诉人（原审被告）：江西省金三角陶瓷有限公司。住所地：江西省高安市工业园（杨圬镇工业项目区），统一社会信用代码：91360983553527355G。法定代表人：金思平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：夏建平，江西省金三角陶瓷有限公司员工。被上诉人（原审原告）：高安市港利复膜彩印包装有限公司。住所地：江西省高安市新世纪工业园区，统一社会信用代码：91360983716531763F。法定代表人：林粤香，该公司首席代表。委托诉讼代理人：鲍文俊，江西甘雨律师事务所律师。上诉人江西省金三角陶瓷有限公司（以下简称金三角公司）与被上诉人高安市港利复膜彩印包装有限公司（以下简称港利公司）买卖合同纠纷一案，不服宜春市中级人民法院（2018）赣09民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金三角公司的委托诉讼代理人夏建平，被上诉人港利公司的法定代表人林粤香、委托诉讼代理人鲍文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。港利公司向一审法院起诉请求：1、金三角公司立即向港利公司清偿拖欠货款7964121元并承担利息、违约金2389236元，共计10353357元；2、本案诉讼费由金三角公司负担。事实和理由：2011年3月至2017年9月期间，金三角公司在港利公司采购纸箱，截止2018年8月27日，金三角公司仅支付小部分货款，尚欠7964121元货款未支付，并产生了2389236元利息及违约金。一审法院认定事实：2011年至2017年期间，金三角公司通过口头及书面方式向港利公司采购纸箱。港利公司将纸箱运送至金三角公司后，由金三角公司工作人员填写一式多联的收料单确认收货。收料单上载明所送纸箱的名称、规格、数量、单价及金额，由港利公司收取其中一联作为货款结算凭证，其它联则由金三角公司留存。2011年至2017年期间，港利公司连续向金三角公司供应纸箱，金三角公司亦间断的向港利公司支付货款。2017年3月，港利公司与金三角公司签订过两份《纸箱采购合同书》，但实际交易过程中的数量、付款时间及付款方式等，双方均未按照合同执行。金三角公司每次均要求港利公司先开具收款收据后，再向港利公司支付货款，且每次支付的货款均为整数。港利公司现持有总金额为7964121元的收料单原件。一审法院认为：案件争议焦点为港利公司持有的总金额为7964121元的材料单原件是否即对应为金三角公司尚未支付货款的纸箱。首先，案涉的材料单名为“江西省金三角陶瓷有限公司收料单”，系统一制式，且每张收料单均有单独的编号，可确认为金三角公司持有。收料单原件一式多联，由金三角公司工作人员确认收货后填写，并仅将其中一联交付给港利公司。现金三角公司对于收料单的内容部分提出异议，但不提交其自身留存的收料单原件进行核对，故一审法院认可港利公司提交的收料单原件真实并确认其对应的货款总金额为7964121元。其次，根据查明的事实，港利公司与金三角公司的纸箱买卖发生期间为2011年至2017年。因双方主要通过口头方式进行交易，而金三角公司仅将收料单中一联交付给港利公司作为收货凭证，故收料单即为港利公司向金三角公司主张货款及对账的唯一凭证。自2011年至2017年，港利公司连续向金三角公司供应纸箱，双方从未进行过对账，但金三角公司亦间断的向港利公司支付了货款，故金三角公司向港利公司支付货款的凭据必定是用以证实已收取货物数量及金额的收料单，否则有违常理。而金三角公司支付货款后，将港利公司索要货款的凭证即材料单原件收回，亦符合正常的交易习惯。双方自2011年开始发生纸箱买卖，金三角公司在2014年之前亦向港利公司支付过货款，现港利公司否认金三角公司所举证的2014年10月至2017年9月期间的付款凭证系支付该时间段货款，而金三角公司在掌握了自2011年起至2017年期间所有收料单的情况下拒绝提交进行对账。在上述事实、逻辑基础上，港利公司提交的证据更加具有证明力，能够形成较为完整的证据链，证实其所持有的总金额为7964121元的收料单原件即为金三角公司尚欠的纸箱货款。金三角公司应当向港利公司支付尚欠纸箱款7964121元。最后，关于港利公司主张的违约金问题。港利公司诉请违约金2389236元的依据为金三角公司尚欠货款的30%。因港利公司与金三角公司提交的证据均不能证实其约定的付款期限及逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”规定，一审法院仅支持港利公司向金三角公司收取按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的自案件起诉之日即2018年9月6日起至纸箱款本金7964121元付清之日止的利息，截止2019年7月7日的逾期付款违约金为315074元（7964121元×4.75%÷365天×304天）。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款、第七十五条规定，判决：一、金三角公司于判决生效之日起十日内向港利公司支付纸箱货款7964121元及逾期付款违约金（截止2019年7月7日的逾期付款违约金为315074元，此后的逾期付款违约金以金三角公司尚欠的纸箱货款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至贷款本金付清之日止）；二、驳回港利公司的其他诉讼请求。案件受理费83920.14元，财产保全费5000元，共计88920.14元，由港利公司负担16812.14元，由金三角公司负担72108元。金三角公司向本院上诉请求：1、请求依法撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初233号民事判决，改判上诉人仅支付实际欠付被上诉人港利公司的货款118330元；2、一、二审诉讼费用由港利公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决（第6页起）“自2011年至2017年，港利公司连续向金三角公司供应纸箱，双方从未进行过对账，但金三角公司亦间断的向港利公司支付了货款，…否则有违常理。…亦符合正常的交易习惯。双方自2011年开始发生纸箱买卖，金三角公司在2014年之前亦向港利公司支付过货款，…能够形成较为完整的证据链，…金三角公司尚欠的纸箱货款。”这是错误的。首先，没有证据证明在2011年至2014年9月将近三年的时间，港利公司“连续”向金三角公司供应纸箱和金三角公司亦“间断”地向港利公司支付了货款。港利公司与金三角公司之间是平等的民事主体，在金三角公司“间断”的向港利公司支付货款的情况下，港利公司会“连续”三年向金三角公司供应纸箱吗？其次，在双方没有合同约定的前提下，金三角公司“间断”的向港利公司支付货款且已拖欠了将近800万元货款的情况下，港利公司可能“连续”三年向金三角公司供应纸箱吗？若如此，这是不正常的交易习惯，也不符合常理。正常的交易习惯，也符合常理的情况应当是：货款大额整数已付清，只是尚欠小额尾数的情况下，也就是基本上是在“银货两讫”的情况下，港利公司才可能“连续”三年向金三角公司正常供货。最后，“金三角公司在2014年之前亦向港利公司支付过货款”，没有证据显示金三角公司在2014年10月之前尚欠港利公司的货款；相反，有充分的证据证实，金三角公司在2014年之后也不间断地向港利公司支付了相对应时间段的货款。二、一审判决脱离事实和证据，实为无本之木，无源之水，是彻头彻尾的错误判决。1、港利公司所提供的证据是其持有2014年10月至2017年6月20日期间的《江西省金三角陶瓷有限公司收料单》原件，涉及的货款总额为7964121元。对此，金三角公司向法庭提交了在该时段已支付其货款总额为7800000元的支付凭证，除此之外，金三角公司尚欠港利公司贷款118330元。事情原本已经很明确了，但一审判决偏要匠心独运，凭推理断案，臆断地认定港利公司“否认”金三角公司所举证的2014年10月至2017年6月20日期间的付款凭证系支付该时间段货款是正确的，却忽略了“谁主张，谁举证”的举证原则。同时，一审判决认为“金三角公司在掌握了自2011年起至2017年期间所有材料单的情况下拒绝提交进行对账，…金三角公司应当向港利公司支付尚欠纸箱款7964121元”更是自由心证的滥用，金三角公司没有提供所有财务凭证的义务，一审法院要求上诉人提供证据来证明港利公司的诉讼请求成立于法无据，其没有理由要求金三角公司承担港利公司的举证责任，案涉情形不属于举证责任倒置的情形。2、港利公司所提供的证据是2014年10月至2017年6月20日期间收料单所显示的货款，其就应该提供金三角公司没有支付或不是支付该时段货款的证据。金三角公司在2014年10月至2017年6月20日期间的付款凭证所支付的难道是2014年10月之前的货款吗？难道港利公司在2014年10月至2017年6月20日将近三年时间的供货过程中，没有收到金三角公司一分钱货款的情形下还会连续供货吗？这恐怕连法官和港利公司都不会相信吧。若果真如此，这是正常的交易习惯吗？这符合常理吗？正常人都清楚，这是不可能的。唯一的解释就是金三角公司所支付的款项就是相对应时段的货款。综上所述，一审判决认定事实错误，判决脱离事实和证据，带有浓厚的个人主观意识色彩，偏离了“以事实为根据，以法律为准绳”的正确轨道。金三角公司认为，推理应该在有证据的基础上进行，没有证据支撑的推理是难以服众的。为此，恳请二审法院秉公对本案作出公平合理合法的裁判，以维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益。港利公司答辩：一、一审判决认定事实清楚。第一，金三角公司与港利公司的纸箱交易往来自2011年就已发生，上诉人虚假陈述是不争的事实：港利公司对金三角公司在一审中举示的其2014年以前向金三角公司付款的银行流水记录的真实性无异议，可以充分证实金三角公司与港利公司的纸箱交易往来自2011年就已发生，至于港利公司主张的不排除其他经济往来因其未举证，应承担举证不能的法律后果，故金三角公司虚假陈述是不争的事实。然而，金三角公司在上诉状中仍然回避了这一问题，未对虚假陈述作出合理解释，仅仅是强调在金三角公司拖欠港利公司款项的前提下，港利公司不可能会向金三角公司供货的，但除非金三角公司能举证证明港利公司在其拖欠货款的情况下会停止供货，否则，这只能是金三角公司的主观臆想，而金三角公司之所以作虚假陈述的根本原因在于，如果金三角公司举示其手上掌握的收料单证据，将揭穿其恶意拖欠供应商货款的丑恶面目，同时，金三角公司都无法说明2014年前支付的是什么款项，又凭什么说2014年后支付的款项是只针对港利公司2014年后交付的货物？第二，涉案收料单一式四联，由金三角公司制作的，金三角公司亦有留存，系本案债权凭证是不争的事实：金三角公司在一审中陈述涉案收料单系由其填写并出具给港利公司的，且涉案收料单一式四联，金三角公司亦有留存，那么金三角公司为何不敢提供其自身留存的收料单予以核对？唯一合理的解释就是，如果金三角公司提供其自身留存的收料单予以核对将对其不利，既然金三角公司拒绝提供相应证据，那么一审判决采信港利公司提供的证据没有任何的不妥。而且，到目前为止，本案查实的发（收）货凭证有且仅有涉案收料单一种，按照正常的商业习惯，卖方以债权凭证向买方主张货款，而买方则在付款时将债权凭证收回，避免卖方重复主张货款，这也就是为何港利公司手上掌握了部分收料单的原因，这些收料单原件对应的货款金三角公司没有支付，更为关键的是，除这部分原件外，港利公司举示的其他收料单虽为复印件，但基于双方交易往来客观存在，且收料单均有连续编号，金三角公司又拒绝提供其掌握的收料单原件，根据民事证据盖然性的规则，这部分复印件也可以被采信。第三，金三角公司存在与供应商往来的过程中在挂账时将发（收）货凭证收回，否则不支付货款的交易模式与习惯是不争的事实：港利公司在一审中举示的调查笔录可以充分证实金三角公司存在与供应商往来过程中在挂账时将发（收）货凭证收回，否则不支付货款的交易模式与习惯，虽然一审判决以证人未出庭接受法庭及当事人的质询为由未采信该组证据，但港利公司将在二审过程中申请证人出庭作证，届时，完全可以证实调查笔录的内容。另外，上面也提到本案查实的发（收）货凭证有且仅有涉案收料单一种，按照正常的商业习惯，金三角公司收回收料单原件也不足为奇。还要强调的一点是，如果港利公司掌握了全部的收料单原件，为何不把所有收料单原件举示出来主张货款呢？这不符合常理，也能在一定程度上说明上述交易模式与习惯的存在。二、一审判决适用法律正确。诚然，民事证据原则为“谁主张，谁举证”，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，具体到本案，有确凿证据证明金三角公司掌握了所有的收料单原件，但其无正当理由拒不提供，应采信港利公司举示的收料单原件和复印件，推定港利公司的主张成立，特别是在金三角公司作虚假陈述的前提下，港利公司主张的事实具有高度可能性，并可以排除其他合理怀疑，本案一审举证责任的分配与证据的认定没有任何的问题。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，以切实维护公平、正义。二审过程中，金三角公司提供2017年5月29日材料采购合同书、2017年6月10日材料采购合同书、2017年5月20日的纸箱采购合同书；2017年5月29日和6月10日的收据两份。证明目的：1．一部分先付款，一部分先付货。2．充分证明交易习惯：付款后不回收“收料单”。3.2017年6月1日至6月20日有十三笔交易一审法院认定金额高出合同约定45791元。港利公司质证称，上诉人所提供的所有证据均不符合民事新证据的法律规定，上诉人既然掌握了合同、收据等证据，却在一审中拒绝提供，这本身不属于新证据，在二审中不能作为证据使用。对2017年5月29日合同本身的真实性没有异议，但对合同记载的内容真实性有异议，合同中有关双方权利义务的条款，均有合同签订人按手印方式予以确认，但这个合同第七条结算方式载明的付款方式先付款却没有任何一方的按手印确认，该部分记载内容系上诉人事后单方添加的。另外，从几份合同的前后关系来看，2017年3月3日、2017年5月20日等另外几份合同载明的结算方式均与上诉人主张的先付款方式不同，而这几份合同签订的时间相差无几，更能从侧面证实2017年5月29日合同上载明的先付款既不符合常理也不真实。关于2017年5月20日的合同，该合同被上诉人在一审中也举证了原件，载明的单价部分根本没有任何的手写添加内容，该手写添加内容系上诉人事后单方添加的，并且添加的内容也没有双方按手印确认。关于2017年6月10日的合同，对合同的三性均有异议，因为不是原件，也不能达到上诉人的证明目的，在本身的几份合同内容相类似的条款约定存在不一致的情况下，应当以当事人实际履行的情况为准。对已经提交的收据，上诉人在一审庭审中，提交的其他付款凭证，说明前面有拖欠货款的情况。所以单个的一张收据并不能证明上诉人所称的先付款再发货的交易习惯存在。而且提醒法庭注意一点，这张收据出具的时间是2017年，正是因为金三角公司拖欠被上诉人太多货款的情况下，被上诉人不愿再供货，并在被上诉人的再三要求下，金三角公司才支付了这么一笔预付款，所以是不能达到上诉人所称的证明目的。再强调一点，既然上诉人掌握了所有收据，为何不提供出来，这也从侧面证实上诉人的主张是不能成立的。港利公司未提交新证据。庭审过程中，根据金三角公司申请，证人李某、黄某1、左某、易某出庭作证，以证明金三角公司没有收回收料单的交易习惯。根据港利公司的申请，证人黄某2出庭作证，以证明金三角公司有收回收料单的交易习惯。对金三角公司提交的证据，本院认为，1.2017年5月29日材料采购合同书。金三角公司提供了原件，该证据内容表格均为手写，且单价有一项修改后按了手印，付款方式手写“先付款”。港利公司认为，手写的“先付款”没有按手印，因而对该内容真实性不予认可。但是港利公司一审提供的2017年5月20日的合同也有手写内容，且手写内容均未按手印，甚至有大量修改内容均未按手印，其单纯以手写内容未按手印为由否定证据效力缺乏依据。该合同书能够证明双方交易存在先付款的约定，本院予以采信。2.2017年5月20日和6月10日材料采购合同书和纸箱采购合同书。两份合同书均为复印件，且2017年5月20日的合同书与港利公司一审提交的同一份合同不一致，本院对这两份合同书不予采信。3.2017年5月29日和6月10日的收据。两份收款收据均提供了原件，其中2017年5月29日的收据注明“预收款”，2017年6月10日的收据注明“纸箱款（其中20万元老款）”。2017年5月29日的收据明确写明“预收款”，能够证明交易存在预付款的情况，本院予以采信。2017年6月10日的收据备注的内容不明确，本院不予采信。4．金三角公司提出2017年6月1日至6月4日的五笔交易按其提供的2017年5月20日合同确定单价，因其提供的合同真实性不能确定，对该证明目的不予认可。根据2017年5月29日的合同，2017年6月1日至6月20日的十三笔交易价款比一审法院认定金额少43947元。即港利公司留存的收料单金额应为7920174元。对五位证人的证言，本院认为，因上述人员叙述的均为各自与金三角公司交易结算的情况，并不直接涉及金三角公司与港利公司的交易结算，且五位证人说明的结算方式不一致，不能证明金三角公司与港利公司的交易方式，本院对以上证人证言不予采信。本院查明，港利公司留存的收料单金额为7920174元。另，一审法院认定，“2011年至2017年期间，港利公司连续向金三角公司供应纸箱，金三角公司亦间断地向港利公司支付货款”，但对“连续”“间断”的含义并未释明，也未提出如此区别表述的依据。本院将此修正为“2011年至2017年期间，港利公司陆续向金三角公司供应纸箱，金三角公司亦陆续向港利公司支付货款”。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：金三角公司是否拖欠港利公司7964121元货款？金三角公司称，金三角公司和港利公司不存在收回收料单的交易习惯，港利公司提供的收料单对应的货款已经支付了7800000元，一审法院以金三角公司未提供收料单认定金三角公司欠款属举证责任分配错误。港利公司称，金三角公司和港利公司的交易存在由金三角公司收回收料单的交易习惯，未收回的收料单对应的即为金三角公司的欠款，一审法院举证责任分配正确。本院认为，如果金三角公司和港利公司交易存在收回收料单的习惯，则港利公司留存收料单原件则可以认为金三角公司未支付对应货款。港利公司对交易习惯只提供了蓝三龙、黄某2的证人证言作为证据，一审过程中，两位证人并未出庭作证，二审过程中，虽然黄某2出庭作证，但其证言只是说明自身交易的交易方式，并未明确说明金三角公司和港利公司的交易方式，且与金三角公司申请出庭的证人表述的交易方式不同，不能作为认定金三角公司和港利公司交易习惯的依据。一审法院不认可蓝三龙、黄某2证人证言的效力，但却认定“金三角公司支付货款后，向港利公司索要货款的凭证即收料单原件收回，亦符合正常的交易习惯”，缺乏相应依据。二审过程中，金三角公司提供的2017年5月29日的材料采购合同以及2017年5月29日的收据，可以证明存在预付货款的交易，港利公司一审提供的2017年5月20日的纸箱采购合同书也注明“甲方先打款，乙方在收到甲方款后方安排生产”。以上证据均与港利公司一、二审表述的先送货，交还收料单后再付款的交易习惯相矛盾。因此，港利公司仅凭收料单并不能证明金三角公司未支付对应货款，而只能证明其与金三角公司曾发生过相应金额的交易。对这部分交易，金三角公司提供了2014年至2017年期间的付款凭证7800000元。港利公司主张，这部分付款均为其他往来，与本案主张的货款无关，按照谁主张谁举证的原则，港利公司应当提供证据支持这一主张。一审法院在港利公司未就此举证的情况下，仅因为港利公司否认付款凭证，即把举证责任分配给金三角公司，属举证责任分配不当。综上，一审法院仅以收料单认定金三角公司应当向港利公司支付尚欠纸箱款缺乏事实和法律依据。现港利公司提供了其留存的收料单，证明发生了相应金额的交易，金三角公司提供了其付款凭证，证明其给付了相应金额的货款，应当根据两者的差额来确定金三角公司欠付港利公司的货款。但是，金三角公司提供的付款凭证时间跨度为2014年11月至2017年9月，从付款列表来看一直存在欠款情况，因此金三角公司欠款很大可能是其与港利公司交易的常态，这期间有部分款项有很大可能性是付之前欠款，不能用以冲抵2014年10月至2017年6月的收料单金额。因这部分金额难以确定，本院酌定2014年已付金额的750000元中，有500000元为付之前的欠款。由此，金三角公司仍欠款应为7920174-（7800000-500000）=620174（元）。金三角公司对一审法院确定的违约金计算方式未提出异议，其应当按欠付的货款自2018年9月6日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向港利公司支付逾期付款违约金。综上，本院认为，金三角公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宜春市中级人民法院（2018）赣09民初233号民事判决；二、江西省金三角陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内向高安市港利复膜彩印包装有限公司支付欠款620174元及逾期付款违约金（以欠款本金为基数，自2018年9月6日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）；三、驳回高安市港利复膜彩印包装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83920.14元，保全费5000元，二审案件受理费69136元，共计158056.14元，由上诉人江西省金三角陶瓷有限公司承担18056.14元，由被上诉人高安市港利复膜彩印包装有限公司承担140000元。本判决为终审判决。审判长 魏 巍审判员 段亦枫审判员 王慧军二〇一九年十一月二十五日（）法官助理李婷书记员余晴附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。