浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7268号 上诉人（原审原告）：杭州微拍堂文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路408号5幢424室，统一社会信用代码：9133010632191556XU。 法定代表人：林志明，总经理。 委托诉讼代理人：吕金钱，浙江铭广律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：裘顺理，男，1992年10月3日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：高萍，浙江劳动律师事务所律师。 上诉人杭州微拍堂文化创意有限公司（以下简称微拍堂公司）因与被上诉人裘顺理劳动争议一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初10257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年6月26日，裘顺理至微拍堂公司处工作，从事运营部产品经理岗位，试用期3个月，试用期工资为每月6400元，转正后工资为每月8000元，实行周薪制，于每下周三发放。双方并签订《劳动合同》一份，合同有效期为2017年6月26日至2020年6月25日。2018年1月18日，微拍堂公司出具《关于春节放假通知》，载明“2018年2月14日至2月22日放假调休，共9天”。2018年7月17日，微拍堂公司向裘顺理出具《离职证明》，载明“因裘顺理在部门工作中工作能力不足，达不到预期，故作辞退处理，本单位自2018年7月17日起解除与该员工的劳动合同关系。”裘顺理劳动关系解除前十二个月月工资为8107.03元。2018年8月15日，裘顺理向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。2018年10月17日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲案（2018）923号仲裁裁决，裁决：一、微拍堂公司于裁决生效之日起七日内支付裘顺理违法解除劳动关系赔偿金24194.57元及未休年休假工资3707.98元；二、驳回裘顺理的其他申诉请求。诉讼中，微拍堂公司、裘顺理对以下事实无异议：1.裘顺理自2016年7月起社保缴费记录连续，且累计缴费年限不足十年。2.裘顺理于2018年春节放假9天以及参加微拍堂公司组织为期五天的集体旅游。 微拍堂公司向原审法院提出诉讼请求：1.微拍堂公司无须支付违法解除劳动关系赔偿金24194.57元、未休年休假工资3707.98元；2.诉讼费由裘顺理负担。 原审法院认为，微拍堂公司、裘顺理之间存在合法的劳动关系。关于违法解除劳动合同赔偿金。微拍堂公司虽以裘顺理工作业绩或工作表现不能达到公司要求为由解除劳动合同关系，但对上述解除事由并无证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果。微拍堂公司解除劳动合同关系的行为已构成违法解除，应向裘顺理支付赔偿金。裘顺理主张月工资按8064.86元计算以及违法解除劳动关系赔偿金为24194.57元，符合合同约定，亦未违反法律规定，原审法院予以支持。关于未休年休假报酬。至离职之日，裘顺理在微拍堂公司处累计工作满1年。虽微拍堂公司于2018年春节放假9天并组织包括微拍堂公司在内的员工为期5天的集体旅游，但无证据证明其已将超过法定放假天数的2天休假和集体旅游作为年休假抵扣一事向职工说明并取得职工同意，故微拍堂公司的上述主张不能成立。裘顺理享有5天年休假，按其主张的每月8064.86元计算，其应享受的未休年休假工资为3707.98元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院于2019年1月18日判决：一、杭州微拍堂文化创意有限公司于判决生效之日起十日内支付裘顺理违法解除劳动关系赔偿金24194.57元及未休年休假工资3707.98元，合计27902.55元；二、驳回裘顺理对杭州微拍堂文化创意有限公司其他请求。本案免收案件受理费。 宣判后，微拍堂公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院未支持微拍堂公司将多放的2天年假和5天集体旅游假抵扣5天年休假的主张错误，导致该事实认定错误。仅5天的集体旅游，微拍堂公司为每位员工支付不低于6000元的费用，目前在岗1年以上10年以下工作年限的员工都不再享受当年5天的年休假，微拍堂公司在一审庭审审理中提出该主张，一审法院回避并错误要求微拍堂公司举证证明，一审法院如此错误的举证责任分配不符合公司经营管理习惯，对微拍堂公司不公平，也是对所有微拍堂公司在职员工的不公平。微拍堂公司作为5天集体旅游活动的组织者、费用承担者，有权利对活动的性质进行合理解释。如裘顺理在参加集体旅游时明确不同意抵扣5天年休假，裘顺理有义务向微拍堂公司询问清楚后拒绝参加。裘顺理仲裁及一审都强调5天年休假是公司福利，但其该主张也未提供证据予以证明。考虑微拍堂公司或类似公司利用员工年休假组织集体旅游活动的习惯，综合微拍堂公司在职员工参加集体旅游后抵扣5天年休假的事实，请求判定微拍堂公司无需支付裘顺理5天年休假公司工资。二、一审法院认定裘顺理劳动关系解除前十二个月月工资为8107.03元错误。查看裘顺理提供的银行账单可知，裘顺理2017年7月份到2018年7月份每月工资金额分别为3892.65元、6622.93元、3939.20元、7492.65元、9809.43元、8555.20元、8563.75元、15921.04元、7090.75元、6713.81元、8060.11元、6889.52元、7119.87元，12个月合计96778.26元，月平均工资为8064.86元，因此一审法院认定的解除前十二个月月工资为8107.03元是错误的。综上，一审法院无视公司经营、管理利用员工年休假时间组织集体旅游等活动的习惯，无视微拍堂公司在职人员在参与5天集体旅游活动后不再享受5天年休假的事实，不当使用举证责任分配，而错误认定裘顺理五天年休假未休事实。一审法院错误计算和认定裘顺理月工资。请求查明事实，纠正一审法院的错误认定，改判微拍堂公司无需支付裘顺理年休假工资。请求：1.撤销一审判决，改判微拍堂公司无需支付裘顺理未休年休假工资3707.98元。2.判令裘顺理承担一审、二审诉讼费。 被上诉人裘顺理在二审中答辩称：一、原审判决认为微拍堂公司应当支付应休未休年休假工资事实清楚。微拍堂公司主张因为其组织了包括裘顺理在内的员工参加了5天的集体旅游，所以裘顺理不应该再享受年休假。但是微拍堂公司组织员工进行集体旅游是属于公司福利范畴，而带薪年休假则属于劳动者的权利，两者不能混为一谈。而且微拍堂公司虽主张公司有以集体旅游作为年休假抵扣的习惯，但未向原审法院提交任何证据证明其已将抵扣事项向员工说明并取得职工同意。此外，春节放假通知里写明多放的2天假属于调休，现在微拍堂公司又将调休与年休假混为一谈，故意混淆概念。二、裘顺理离职前十二个月的平均工资为8123.9元。裘顺理2018年7月17日被辞退，离职前十二个月的计算时间为2017年7月17日至2018年7月17日。裘顺理2017年7月17日至2017年7月31日工资金额3562.07元，2017年8月至2018年6月的工资金额分别为4173.9元、5553.43元、11096.55元、8985.84元、7437.47元、16539.38元、7373.58元、6938.92元、7441.07元、7508.56元、7258.39元，2018年7月至被辞退前的工资为3617.62元，合计97486.78元，月平均工资为8123.9元。综上，微拍堂公司无任何证据证明已安排裘顺理休带薪年休假，仅以公司习惯为由妄图想要逃避自身的举证责任。请求维持原判。 二审中，上诉人微拍堂公司及被上诉人裘顺理均未向本院提交新的证据。 根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。 本院认为：本案的争议焦点在于，微拍堂公司关于抵扣年休假的主张能否成立以及裘顺理的工资标准。首先，微拍堂公司上诉主张，因公司多放2天年假且安排员工5天集体旅游，故不应支付裘顺理未休年休假工资。本院认为，微拍堂公司未将休假及集体旅游抵扣年休假一事向员工说明并取得同意，裘顺理主张集体旅游系公司福利尚属合理，微拍堂公司的主张缺乏事实和法律依据，原审法院认定微拍堂公司的该主张不能成立并无不当。其次，关于工资标准，裘顺理在一审中主张月工资标准为8064.86元，微拍堂公司对该金额予以认可，但认为一审法院事实认定部分的劳动关系解除前12个月工资为8107.03元错误。本院认为，根据裘顺理二审中的陈述，其提交的对账单中“浙商银行总行会计核算中心”转入部分系工资，“浙商银行杭州分行营业部”转入部分不是工资。一审法院计算裘顺理劳动关系解除前12个月平均工资时误将“浙商银行杭州分行营业部”转入部分款项计入，造成金额计算误差。但在计算微拍堂公司应支付裘顺理未休年休假工资及违法解除劳动关系赔偿金数额时，系依据裘顺理主张的每月8064.86元计算，判决金额实体正确。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州微拍堂文化创意有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 李 骏 审判员 盛 峰 审判员 金瑞芳 二〇一九年十一月十九日 法官助理曹姝隽 书记员张诗雯