呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3943号上诉人（原审反诉原告）：包头市长城装饰装潢有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：黄玉栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵欣，内蒙古诚誉律师事务所律师。被上诉人（原审反诉被告）：内蒙古科达铝业装饰工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：翟连科，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春光，慧聪律师事务所律师。上诉人包头市长城装饰装潢有限责任公司（下称长城公司）因与被上诉人内蒙古科达铝业装饰工程有限公司（下称科达公司）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长城公司法定代表人黄玉栋及其委托诉讼代理人赵欣、被上诉人科达公司委托诉讼代理人李春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长城公司上诉请求：1.依法撤销(2018)内0103民初4180号民事判决书,将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审费用由科达公司承担。事实和理由：一、科达公司在履行合同时多次违约,一审判决认定与本案事实不符,应予纠正。1、因科达公司原因导致双方《木包铝窗木线条加工合同》实际履行时间迟延。双方于2018年2月9日达成合意,约定由长城公司向科达公司定做木包铝窗木线条77.258m,并于同日签订《木包铝窗木线条加工合同》因签约时已近农历春节,故双方议定将签约时间定为2018年3月7日,合同工期自2018年3月3日(农历正月十六)起计算60日历天,工期届满后由科达公司一次性向长城公司交付全部加工成品。合同签订后,长城公司于2018年2月11日向科达公司支付预付款20万元。合同约定:合同签订后,科达公司应制作600mm长的样品构件2件以便上诉人查验颜色,经上诉人确认后即可批量加工。此后上诉人便不断催促其制作样品,但科达公司以工人放假、刀头不合适、油漆未进场等原因不推脱,至2018年4月23日,科达公司才制作完成样品构件,并将样品邮寄到长城公司处,长城公司收到样品时已是2018年4月29日,此时距双方约定的交货日期仅余两天,因29日至1日为劳动节假期,长城公司于2018年5月2日微信回函同意生产。有鉴于此,至2018年4月29日,科达公司在事实上已经无可能按约定日期交货,其已然构成预期违约。但因长城公司承揽的工程工期紧张，另行委托加工必将再次延误工期,无奈之下长城公司才同意继续履行合同，故应认定科达公司率先违约。长城公司虽书面同意科达公司继续生产,但根据《合同法》规定,继续履行同样是承担违约责任的一种法定形式,长城公司要求科达公司承担继续履行的责任,并不能代表长城公司同意科达公司延期开工,一审判决认定长城公司书面确认样品即代表科达公司未违约属法律适用错误。2、长城公司向科达公司发出的“订货单”其实质是“加工顺序表”。合同履行至2018年5月4日,长城公司法定代表人电话通知科达公司的运营经理,要求科达公司尽快完成加工内容,其运营罗经理告知长城公司,因其产能有限,故请求长城公司提供分批加工顺序表,以便其优先加工长城公司目前急需的成品。为此,长城公司才将合同约定的货单拆分成订单表,以便科达公司迅速加工。否则,按照双方合同约定,科达公司应当将加工成品一次性全部提供给长城公司,长城公司完全可以在接收全部成品后安排自己的施工计划,何须大费周章的将原本约定好的工作量拆分成若干次订货单。一审判决对“订货单”的性质认定错误。3、退一步讲,即便法院认定长城公司另行提供订货单是变更合同的行为,但科达公司亦未按照三次“订货单”载明的数量交货,其仍然构成违约。通过对比长城公司的“订货单”和科达公司的“到货单”,可以明显的看出科达公司根本未按照长城公司要求的加工顺序进行生产。长城公司在2018年5月9日提供的订货单中载明要抓紧生产5.7米的窗中挺102根,但科达公司在2018年8月9日才送到72根;5.7米的窗扇323根,科达公司一共才送到61根。由此可知,即便是长城公司另行提供订货单改变了工期,科达公司也完全没有按照订货单进行生产,时至今,其也未能交付2018年5月9日订货单中的全部成品。二、长城公司有权行使不安抗辩权,仅凭科达公司于2018年8月28日出具的《工作联系函》不能认定科达公司恢复了履行能力合同履行过程中,因科达公司迟迟不能交货,致使长城公司对其履约能力产生合理怀疑,长城公司依法行使不安抗辩权并告知科达公司,其对此并未采取任何措施消除长城公司的怀疑和不安,长城公司有权解除双方合同。一审判决认定科达公司向长城公司回函即表示其已经恢复履行能力无事实、法律依据。1、科达公司于2018年8月28日向长城公司复函,声称全部成品已经加工完毕,要求长城公司付款提货。长城公司为此于2018年9月3日赶赴至科达公司处,要求查验成品,并立即付款提货。科达公司对此先表示因原材料价格上涨,长城公司需增加工费才可提货,长城公司向其声明,双方合同价款为综合单价,不可调整。科达公司随即表示其目前已经全面停工,无法查看成品,科达公司的作法再次加深长城公司对其是否具备合同履行能力的怀疑,并明确告知科达公司,如不能查看成品,长城公司将解除双方合同并不予支付加工费用。此后,长城公司又于2018年9月11日12日两次赴科达公司处,要求查看成品并立即付款提货,科达公司称按照合同约定必须先付款再提货,但事实上，此时长城公司已付款为1200000元,收到的成品为977752元,尚有价值22224800元的成品未交付。长城公司认为,在长城公司多次催要的情况下,科达公司亦未将已经收到加工费部分的成品发货或是让长城公司进行基本的查验,故所谓科达公司回函即代表其恢复履行能力的说法不能成立。2、查验加工成品是定作人的法定权利,一审判决认定双方未约定“验货”条款,故科达公司拒绝长城公司验货正确,该认定无法律依据。①根据《合同法》第二百六十条之规定:“承揽人在工作期间,应当接受定作人必要的监督检验。”；②第二百六十一条之规定:“承揽人完成工作的,应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关的质量证明。定作人应当验收该工作成。”；③双方合同第十四条第二款中也对“验货”予以了约定。据此,在定作承揽合同中,定作人查验承揽人的工作成果既是法定的权利也是法定的义务,长城公司在合同中的验收义务实际包含两个方面,一是检验工作成果,二是受领工作成果。两者是密不可分的,前者是前提,后者是结果,在科达公司拒绝长城公司查看成品的情况下,长城公司根本无法受领其工作成果。即便从一般公众的理解角度讲,长城公司在收到提货通知后,也未提出任何不合理的要求,仅仅是要求科达公司向长城公司展示工作成果,但科达公司仍然无正当理由拒绝。一审判决“无约定即无权利”的认定,显然忽略了《合同法》赋予定作人的法定权利,进而构成错判。3、长城公司行使不安抗辩权符合法律规定。根据《合同法》第六十八条、第六十九条之规定,在长城公司有充足证据、理由对科达公司的合同履约能力产生怀疑并通知科达公司后,科达公司应提供担保或采取措施来消除长城公司的怀疑,但科达公司却并未采取任何措施。事实上,科达公司消除合理怀疑的措施是非常简单的,即打开仓库大门,让长城公司看到加工完成的成品,长城公司即可向其付款并提货以完成双方合同,而采取打开仓库大门,协助长城公司查看成品这种措施,对于科达公司来讲是几乎没有任何成本的,但科达公司仍然拒绝。因此,在长城公司有证据、有理由怀疑科达公司不具有履行合同能力的情况下,长城公司又依法告知了科达公司,科达公司仍未在合理期限内采取任何措施或提供担保,其已构成根本违约,长城公司有权解除双方合同。三、长城公司作为定作人享有单方解除权,可以任意解除加工承揽合同,一审判决对此认定错误。根据《合同法》第二百六十八条之规定,定作人可以随时解除承揽合同。据此,即便不讨论本案所涉的各种位违约情形,长城公司也享有合同的任意解除权,一审判决继续履行合同无法律依据。四、科达公司的逾期交工行为已经为长城公司造成实际损失,其应当承担相应违约责任前文已述,承担违约责任有多种形式,继续履行和承担违约金依法可以同时成立。科达公司逾期交工的行为直接导致长城公司承揽的“奥体公园三号商住小区”门窗制作、安装工程无法按期完工,并因此被发包方扣除了违约金300000元;长城公司雇佣的外地木工劳务队伍因无料使用而长期无法开工长城公司亦为此多支付了劳务费用202860元;长城公司为尽快完工于2018年9月14日与案外人就科达公司未能完成的加工工作剩余部分另行订立加工合同。因价格波动为此每立方米多支付加工费3500元,总计多支付12813500元。以上损失均因科达公司违约导致,且已经实际发生,科达公司应就此承担相应责任。五、原审法院未向长城公司送达科达公司撤诉裁定，程序违法。一审法院未告知科达公司按撤诉处理之事实,致长城公司未能充分行使诉讼权利,一审判决程序存在重大瑕疵虽然反诉具有独立性,不因本诉的撤回而消失,但从审判程序上讲,反诉是依附于本诉而存在的,本诉既然已经撤销,反诉就因本诉撤诉而丧失抵消、吞并的对象,本诉与反诉成了分离的状态。此时本诉的案号应当报结,不能再进入诉讼程序继续前进,反诉也不再是反诉,而变成了“另诉”。即便法庭认为根据案件审理的需要,决定案件继续审理那也应在本诉撤诉后,先报结原案,再给反诉一个新的案号,并让长城公司更换起诉状,以便法庭处理包括诉的要件、管辖等问题。遗憾的是在因科达公司拒不缴纳诉讼费,法庭拟作撤诉处理前,法庭未向长城公司进行任何基本的释明,而直接将科达公司按撤诉处理,将已经分离的“反诉”继续审理并判决,严重影响长城公司行使诉权,程序违法,应予纠正。科达公司辩称，一审判决事实认定清楚，应当驳回长城公司的上诉请求。长城公司委托科达公司进行加工，合同约定单价、数量、总价款，约定在合同签订后，定作方将样品确认后再批量生产，长城公司前一天才确认图样，所以导致整体工期顺延，因此科达公司违约的事实不能成立。合同中提到长城公司一次性完毕，合同中第十三条约定，分批加工的形式，合同中也有约定。按照合同的约定，科达公司分三批供货，长城公司于8月8日发出最后一批订单，科达公司给长城公司下函要求下单提货。每批供货发货前7个工作日通知长城公司提货，提货前三个工作日内将款打过来，7个工作日内将货提走。科达公司不存在违约事实，长城公司应当先付款再提货，长城公司没有按规定提货。对于合同解除，因为科达公司不存在违约，所以不存在合同解除。长城公司无权请求科达公司返还加工费。长城公司向一审法院反诉请求：1.依法判令解除双方签订的《木包铝窗木线条加工合同》；2.依法判令科达公司返还长城公司已付的加工承揽费用222248元；3.依法判令科达公司向长城公司支付因其未能按期交货给长城公司造成损失的违约金500000元；4.依法判令科达公司按已付加工款数额向长城公司开具增值税发票；5.本案全部诉讼费由科达公司承担。一审法院认定事实：1、2018年3月7日，科达公司（乙方）与长城公司（甲方）签订《木包铝窗木线条加工合同》，约定甲方委托乙方对木包铝窗木线条进行加工，由甲方提供木线条图样。合同约定加工木线条总方数为77.258。合同采用综合单价，综合单价为25000元/立方，合同总价款为1931450元。在合同签订后乙方制作600mm长样品构件2件，经甲方到加工现场验收并书面确认后才可批量加工。工期自2018年3月3日起60日历天内加工完毕。付款方式为：合同签订后3日内甲方预付20万元的预付款，乙方收到预付款后组织原材料备货。其余按照加工批次付款后提货。乙方应在每批次供货前7个工作日历天通知甲方具体提货日期，甲方应于提货前3个日历天将本批次货款汇至乙方指定账户。乙方应在甲方提货的同时向甲方提供有效的发票（增值税专用发票）。合同约定的加工内容完成，甲方应在乙方通知后七日内全部拉走。因甲方提货不及时所产生的保管费用由甲方承担，产生的保管费用按生产出来未提货总价的日千分之一承担。违约责任中约定甲方延迟付款，应按照合同总价款的日5‰承担违约金。同时，乙方有权阻止甲方提货，乙方延迟付货，应按照合同总价款的日5‰承担违约金，给甲方造成的损失由乙方承担。非乙方责任，甲方在收到乙方通知后15个日历天内不予验收提货时，甲方应按照合同总价款的5‰承担每批次违约金。2、2018年5月2日，长城公司向科达公司发出《木线条加工确认说明》，载明“贵公司发过来的木线条样品和样窗已收到，我公司已对样品及样窗的颜色和尺寸已进行了审查核对，同意按我公司确认的图纸进行加工”。2018年5月10日，长城公司向科达公司提供第一批订货单，木总方数为19.616。2018年5月25日，长城公司向科达公司提供第二批订货单，木总方数为42.417。2018年8月8日，长城公司向科达公司提供第三批订货单，木总方数为13.936。2018年2月11日，长城公司向科达公司支付200000元。2018年7月10日，长城公司向科达公司支付300000元。2018年8月7日，长城公司向科达公司支付700000元。2018年6月30日，科达公司向长城公司交付第一批货物，数量为1608根，总立方5.768，总价144189元。2018年7月10日，科达公司向长城公司交付第二批货物，数量为3246根，总立方11.466，总价286638.3元。2018年7月21日，科达公司向长城公司交付第三批货物，数量为2994根，总立方11.901，总价297528.07元。3、2018年8月22日，长城公司向科达公司作出《律师函》，载明“望贵公司自接到本律师函之日起三个工作日内与长城装饰公司工作人员联系，书面沟通合同后续履行事宜。如逾期未能完成书面沟通并达成一致，鉴于贵司已明确表明不再按照原协议履行供货义务，双方所签订的合同根本目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，长城装饰公司通过本律师函告知贵司，双方于2018年3月9日签订的《木包铝窗木线条加工合同》自贵司收到本律师函之日起解除，贵司应当在2018年8月31日前向长城装饰公司退还合同预付款20万元并支付违约金1081612元。…”2018年9月10日，长城公司再次向科达公司作出《律师函》，要求科达公司配合其验看剩余加工货物。2018年9月12日，长城公司再次向科达公司作出《律师函》，要求科达公司于2018年9月13日配合其验看剩余加工货物。4、2018年8月28日，科达公司向长城公司发出《工作联系函》，载明“一、双方合同签订工期为2018年3月3日起60日历天加工完毕，即应在5月3日前完工，但实际贵公司未按合同约定在合同约定的工期内下订单，直到5月10日才提供第一批加工规格及断面图，8月8日提供最后一批加工单，严重违反了合同有关合同工期的约定。由于贵公司违约推迟生产周期，打乱了我公司生产安排计划，5月份-10月份正值我公司生产高峰期，导致我公司后续产品无法按照合同约定期限进行加工生产；其次我公司相应原材料及人工等费用增加，导致原有合同综合单价无法涵盖现有的成本费用，造成我公司亏损巨大。二、按合同约定贵公司接到我方提货通知后于提货前三日内付款，应当先款后货，但贵公司每批次货款都是先提货后付款，构成违约。三、内蒙古科达铝业装饰工程有限公司承揽贵公司生产加工的木包铝窗剩下的木线条已做完，现通知贵公司提货，请贵公司收到本工作联系函后3日内付清尾款后提货”。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：长城公司的反诉请求是否具有事实及法律依据，是否应当予以支持。长城公司和科达公司之间签订的《木包铝窗木线条加工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应属有效，双方均应恪守履行。关于长城公司提出科达公司存在违约行为的主张，该合同中约定在合同签订后乙方制作样品经甲方验收并书面确认后才可批量加工。2018年5月2日，长城公司向科达公司发出《木线条加工确认说明》，对加工图纸进行确认要求科达公司按照图纸进行加工，至此科达公司才可按照确认图纸正式开始履行合同，即使存在长城公司辩称的科达公司迟延提供样品的情形，长城公司也以书面形式对延期提供的样品进行了确认，故不能因此认定科达公司违约。因《木线条加工确认说明》的出具日期已经远远晚于合同约定履行期限的起始日期，故合同履行期限应当予以顺延。故科达公司应当于2018年5月2日起60日内完成加工，即应于2018年7月1日之前交付工作成果。虽然科达公司于2018年6月30日才开始交付第一批货物，但长城公司于2018年8月8日仍向科达公司提出了第三批订货单，该行为应当视为长城公司对于科达公司的延期交货行为未持异议，并向科达公司提出了新的订货请求，故也不能因此认定科达公司违约。关于合同义务履行顺序的问题，长城公司和科达公司双方在合同中约定先付款后提货，且合同中也未约定先验货后付款，故长城公司提出的科达公司未履行先查验货物后付款的合同义务而存在违约的主张不能成立，长城公司因此主张解除合同于法无据，依法不予采信。关于长城公司主张的不安抗辩权，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：…（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，反诉被告在反诉原告提供第一批、第二批订单后未按照订单约定履行全部交货义务，反诉原告可据此行使不安抗辩权，根据《中华人民共和国合同法》第六十九条之规定“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，长城公司于2018年8月22日作出《律师函》，要求科达公司与其书面沟通合同后续履行事宜，科达公司于2018年8月28日函告长城公司可提取剩余货物，应当认定科达公司在合理期限内恢复了履行能力，故依据上述规定长城公司无权就此解除合同，双方合同应当继续履行。综上，长城公司主张解除双方签订合同的请求于法无据，一审法院对于长城公司主张解除双方之间签订的《木包铝窗木线条加工合同》以及返还已付加工承揽费222248元的请求，依法不予支持。关于长城公司主张科达公司支付造成损失的违约金500000元，长城公司提交的证据不能有效证明长城公司存在该部分损失，故一审法院依法不予支持。关于长城公司主张科达公司向其开具增值税发票的请求，在双方签订的合同中明确约定乙方应在甲方提货的同时向甲方提供增值税专用发票，故一审法院对于该请求依法予以支持，科达公司应向长城公司开具621902元增值税发票。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、内蒙古科达铝业装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向包头市长城装饰装潢有限责任公司开具已付加工款621902元的增值税发票。二、驳回包头市长城装饰装潢有限责任公司的其他反诉请求。反诉部分案件受理费5510元，由包头市长城装饰装潢有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院经查证与一审认定事实一致。本院另查明，2018年7月21日，长城公司收到科达公司交付的第四批货物，数量为2844根，计11.466立方米。长城公司收到科达公司货物共计39.505立方米。本院认为，本案系长城公司与科达公司因加工涉案木线条而产生的承揽合同纠纷。本案争议焦点为：一是，涉案的《木包铝窗木线条加工合同》的合同效力问题；二是，科达公司是否应向长城公司返还未交货部分的加工费；三是长城公司主张科达公司因未按期交货造成损失，应支付违约金的问题。关于焦点一，涉案合同的效力的问题。双方签订的《木包铝窗木线条加工合同》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有拘束力。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”2018年8月22日，长城公司向科达公司发送了《律师函》，该函件载明：“望贵公司自接到本律师函之日起三个工作日内与长城装饰公司工作人员联系，书面沟通合同后续履行事宜。如逾期未能完成书面沟通并达成一致，鉴于贵司已明确表明不再按照原协议履行供货义务，双方所签订的合同根本目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，长城装饰公司通过本律师函告知贵司，双方于2018年3月9日签订的《木包铝窗木线条加工合同》自贵司收到本律师函之日起解除，贵司应当在2018年8月31日前向长城装饰公司退还合同预付款20万元并支付违约金1081612元。…”本案中，长城公司以发送《律师函》的形式向科达公司提出了解除《木包铝窗木线条加工合同》。庭审中，长城公司认可收到该函件，且表明曾发函至长城公司并不同意解除合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》规定的解除是指有法定或者约定解除权的解除。案涉的《木包铝窗木线条加工合同》于2018年3月7日签订，约定工期自2018年3月3日起60日历天内加工完毕，合同签订后3日内预付预付款。科达公司收到预付款后备料加工，分批付款提货。科达公司于发货前7日通知长城公司提货，长城公司于提货前3日内向科达公司付清本批次货款。履行中，双方并未完全按照合同约定履行交付定金、下单、发货。在合同约定的60日届满后，长城公司仍在2018年8月8日向科达公司发出第三批订货单，且接受了涉案货物，该行为应认定为双方合意改变了订货下单和交货的期限，故不存在逾期交工导致违约的情形。因此长城公司主张因科达公司逾期交付涉案货物导致合同目的不能实现，应适用法定解除的诉请理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。关于焦点二，科达公司是否应向长城公司返还未交货部分的加工费问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，长城公司与科达公司均认可已有39.505立方米木条已交付完成。《木包铝窗木线条加工合同》约定采用综合单价计费，综合单价为25000元/立方。故，已有987625元的货物已交付。长城公司向科达公司预付加工费1200000元，尚有212375元的货物没有交付。涉案的《木包铝窗木线条加工合同》并未解除，剩余未交货部分的已付款不应予退还。长城公司诉请科达公司退还未交货部分加工费有无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点三，长城公司主张科达公司因未按期交货造成损失，应支付违约金的问题。本案中，双方在履行合同中的订货、发货及接受货物的行为，应认定为合意改变了订货下单和交货的期限，故不存在逾期交工导致违约的情形。本院对长城公司上诉称因未按期交货造成其50万元的损失应予赔偿的诉请理由，不予支持。另，一审法院认定科达公司应向长城公司开具已交货物的增值税发票正确，本院予以确认。综上所述，上诉人包头市长城装饰装潢有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11020元（长城公司已预交），由包头市长城装饰装潢有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 段惠智审判员 吴 芳审判员 卜 芳 二〇一九年十一月二十五日书记员 石永芳