浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7099号 上诉人（原审被告）：深圳市建艺装饰集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区振兴路建艺大厦19层东。 法定代表人：刘海云。 委托诉讼代理人：谢伟强，浙江广缘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州惠利石材工艺有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区下沙街道东城大厦6幢1420室。 法定代表人：陈锦枝。 委托诉讼代理人：吴长富、邱润照，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司（以下简称建艺公司）因与被上诉人杭州惠利石材工艺有限公司（以下简称惠利公司）定作合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初5216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉请求：1.撤销原判第一、二项，改判驳回惠利公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由惠利公司负担。事实和理由：《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案《石材材料供应合同》已明确约定先后履行顺序，惠利公司请求付款，必须查明其是否已承担先履行义务，但一审判决对所欠发票是否交付、双方是否结算、合同是否解除这三个事实未予查明，损害建艺公司依法享有的履行抗辩权，属于认定事实不清，适用法律错误。 一、当事人明确约定先开具收据及所欠发票再支付价款，承担付款义务一方有权以对方未开具发票为由，拒绝支付台同价款。《石材材料供应台同》第一部分通用条款第10.2.1条第二款约定：“甲方以网银、电汇、支票或其他方式支付材料款项，每次付款的同时，乙方应向甲方提供收据并补齐所欠发票，否则甲方有权不予付款。乙方开具的发票单位、收款单位与本合同簦词单位名称必须一致，如园乙方原因导致三者之一不致造成损失的，均由乙方承担责任。”一审法院已经查明建艺公司已向惠利公司支付石材款120万元，但惠利公司未向法院提交已开具该120万元发票并交付给建艺公司的证据，事实上其也确实未按约履行该义务，证明惠利公司存在未交付所欠发票的事实。因此，依据双方合同约定，建艺公司有权拒绝其付款请求。 二、合同约定，付款以全部货到工地后结算验收合格为前提，惠利公司未完全供货且未经结算，无权要求支付。《石材材料供应合同》第二部分专用条款第8.2.3条约定：“材料进度款：全部货到工地验收合格并办理结算后，经甲方验收合格后次月5日结算，结算确认后20天付至结算价的95％（含预付款），剩余5％作为质保金，质保期为自项目竣工验收日起1年，质保期满，由甲方向乙方一次性无息付清剩余款项。”第10.2.3条约定：“材料结算款，本项工程验收完毕，甲乙双方办理完材料结算，甲方向乙方支付结算款。”积方对石材款的支付是有期限和条件约定的：应当是全部材料验收合格并于次月5日结算，结算确认后20天付至结算价的95％，质保金5％是竣工验收日起1年，该期限也可以理解为工程验收完毕双方办理完材料结算。因此，惠利公司未完全履行合同供货义务，且未经验收结算，未达到合同约定的付款期限和条件。 三、惠利公司也不能基于合同解除要求支付石材款。解除权在实体方面属于形成权，在程序方面属于形成之诉。在当事人没有提山依法提出解除合同诉讼请求的情形下，法院不能依职权径行裁判解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。也就是说，当事人在诉讼过程中，若想达成解除合同的目的，必须提相应的诉讼请求，人民法院也须基于该请求作出相应裁判。如当事人未提出解除合同诉讼请求的，法院不能依职权径行裁判解除合同。至于惠利公司在诉状中提及的建艺公司找其他公司供应工地石材，姑且不论工程中使用的石材数量并不仪限于双方合同，而且双方合同中也未约定由惠利公司方独家供应，最主要的原因是惠利公司在实际履行合同过程中，违反合同约定，以先行付款胁迫建艺公司，否则不予供货，对建艺公司的工程进度造成严重影响。同时，惠利公司在一审庭审中已确认至今未提出解除台同申请，也未增加诉讼请求要求解除双方的合同。因此，惠利公司不能基于合同解除要求支付石材款。 惠利公司辩称：一、建艺公司在合同履行过程中无正当理由拒绝履行合同并拖欠货款，构成根本违约。双方订立的《石材材料供货合同》约定由惠利公司为建艺公司就杭州世茂华家池项目供应石材，建艺公司曾承诺该项目所需全部石材均由惠利公司提供，合同中暂定的石材总量也符合该工程所需石材用量。根据《石材材料供货合同》专用条款6.5的约定，供货石材货物数量、规格型号等需根据建艺公司预先签发采购计划单为准，惠利公司根据采购计划单的要求交付相应的石材。合同履行过程中，惠利公司如约按建艺公司的指示，向建艺公司供应石材至2018年1月30日，此后建艺公司不再向惠利公司签发采购计划单要求惠利公司供应石材，亦不支付已交付石材的货款，拒不履行《石材材料供货合同》的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此外，建艺公司还存在另找其他公司供应剩余石材的其他违约情形，建艺公司的种种行为表示其拒绝履行合同义务，构成根本违约。现建艺公司工程项目已经竣工验收，合同已无继续履行的可能，合同目的无法实现，无论合同是否解除，建艺公司都应当承担相应的违约责任。 二、建艺公司辩称惠利公司未足额供应石材与事实不符。根据《石材材料供货合同》通用条款第2.3条，合同中所指的“供货数量”实为暂定数量，不作为实际应当履行的数量。另，根据《石材材料供货合同》合同通用条款部分第2.5条，“所有货物的计划量或加工量必须以由甲方项目负责人所签发的计划单/加工单为准”，由此可见建艺公司需要的是具有特定性的石材，这种特定的石材是惠利公司按建艺公司的要求加工而成的，即惠利公司供货类别、规格和数量由建艺公司项目负责人签发的计划单或加工单确定，在对方未发出计划单或加工单的情况下，惠利公司没有供货和加工的依据，无法向建艺公司提供石材。惠利公司未能继续供应石材，是因为在2018年1月30日后建艺公司未向惠利公司提出供应需求、发出采购计划单，建艺公司拒不履行合同义务构成根本违约，以致合同未能履行完毕。 三、建艺公司辩称付款条件未成就与事实不符，合同中并未约定开具发票为建艺公司付款前提。建艺公司辩称惠利公司未开发票，建艺公司付款条件未成就。根据双方签订的《石材材料供货合同》合同专用条款第8.3条，“乙方收取工程款时必须同时向甲方开具加盖收款单位发票专用章的正规发票，工程完工结算后，乙方应全额向甲方提供发票”，双方应当同时履行合同义务，卖方开具发票并非买方付款的前置条件。双方作为石材买卖合同当事人，主要权利义务为支付价款和交付标的物。惠利公司已交付标的物，履行了主要义务，给付发票只是从合同义务或者附随义务，未开发票不能作为建艺公司拒付货款的理由。 综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 惠利公司向一审法院起诉请求：1.建艺公司向惠利公司支付石材款1415325.47元，2.建艺公司向惠利公司支付违约金49000元（从2018年1月31日起暂算至建艺公司付清之日止）；3.本案诉讼费用由建艺公司承担。 一审法院认定事实：合同甲方：建艺公司。合同乙方：惠利公司。合同签订时间：2017年3月1日。 合同主要内容：乙方向甲方供应石材，合同履行地杭州市江干区，工程名称杭州世贸华家池项目；合同含税总价暂定450万元；石材由乙方送至甲方指定的工地现场；乙方收到深化图签字后立即下单加工，5天内供货到现场；甲方指派接货联系人沈文达、唐明振或杨明章，三人中任一人均可；货到工地即时验收；全部货到工地验收合格并办理结算后，经甲方验收合格后次月5号结算，结算确认后20天付至结算价的95%（含预付款），剩余5%作为质保金，质保期为自项目竣工验收日起1年，质保期满，由甲方向乙方一次性无息付清剩余款项；甲方每年6月份、12月份不付款，相关货款在次月支付；全部货物验收合格后，乙方应向甲方提交结算申请单，结算申请单需经甲方项目部初审及公司复审后方有效，结算按照双方确认实际送货安装并验收合格的产品数量及表中单价进行；甲方逾期付款的，应承担逾期付款的责任，支付1000元每天的赔偿金；等等。 合同实际履行情况：2017年3月27日至2018年1月30日期间，惠利公司陆续向建艺公司供应石材，根据唐明振签字确认的发货总清单，惠利公司供应石材的总价值2615325.47元。此后，建艺公司另找他人供应石材。 付款情况：建艺公司已向惠利公司支付石材款120万元。 一审法院认为，惠利公司和建艺公司签订的《石材材料供货合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。现惠利公司向建艺公司供应了石材，建艺公司未支付全部石材款，构成违约，应承担违约责任。关于石材总价款，惠利公司提交的发货总清单由唐明振签字确认，唐明振系双方在《石材材料供货合同》中约定的建艺公司指派的三个接货联系人之一，且合同中已经明确，指派的接货联系人三人任一人均可，因此，对唐明振签字认可的石材款价值该院予以确认。建艺公司虽对部分发货总清单上唐明振的签字有异议，并申请了笔迹鉴定，但未在规定时间内预缴鉴定费，导致鉴定材料被鉴定机构退回，不利后果应由建艺公司承担。建艺公司也未能提交有效证据证明系因惠利公司的原因导致其另行找他人供应石材，因此，建艺公司关于货款价值以及惠利公司违约的相关的抗辩意见，依据不足，该院不予采纳。关于违约金，《石材材料供货合同》中约定的违约金标准过高，该院予以调整，调整至按每日万分之六的标准计算。按此标准，暂算至2018年3月20日，违约金为40761.37元。综上，对惠利公司的诉请，该院予以部分支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、建艺公司支付惠利公司石材款1415325.47元，于判决生效后十日内付清；二、建艺公司支付惠利公司违约金40761.37元（暂算至2018年3月20日，此后以1415325.47元为基数，按每日万分之六的标准，计算至实际付清之日止），于判决生效后十日内付清；三、驳回惠利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17979元，减半收取8989.5元，由惠利公司负担199.5元，由建艺公司负担8790元。财产保全申请费5000元，由建艺公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，惠利公司和建艺公司订立的《石材材料供货合同》合法有效。根据双方约定的接货联系人唐明振签字确认的发货总清单，惠利公司2017年3月27日至2018年1月30日期间共向建艺公司供应石材总价值2615325.47元，建艺公司负有付款义务。《石材材料供货合同》通用条款第2.3条约定，合同所约定的供货数量为暂定数量，同时《石材材料供货合同》专用条款6.5条约定，建艺公司向惠利公司发出的采购计划单为合同的组成部分，惠利公司应按照采购计划单要求的货物数量、规格型号、送货时间等要求供货。建艺公司并未举证惠利公司未按采购计划单供货，故其主张惠利公司未足额供应石材，本院不予采纳。根据《石材材料供货合同》专用条款第七条的验收条款及第八条的结算方式及流程条款，建艺公司并未举证惠利公司交付的石材存在质量问题且5%质保金支付条件尚未成就，故惠利公司有权请求建艺公司按照合同约定支付剩余全部价款。买卖合同中，买受人支付价款是主合同义务，出卖人提供发票是从合同义务，且无论是《石材材料供货合同》通用条款第10.2.1条还是专用条款第8.3条，均未特别约定先开发票后付货款，故建艺公司无权以惠利公司未履行从合同义务为由拒绝履行支付货款的主合同义务。建艺公司未按约支付全部货款，构成违约，应承担相应的民事责任。综上，建艺公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17905元，由深圳市建艺装饰集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一九年十一月二十五日 书记员  周治平