江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终742号上诉人（原审原告）：浙江鸿泰建设工程有限公司，住所在杭州市江干区德胜东路3333号东大门商品交易中心B楼15层。法定代表人：赵剑伟，董事长。委托诉讼代理人：丁林阳，浙江振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：章俊烽，浙江振邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：扬州南明置业有限公司，住所地在高邮市郭集镇灯具城。法定代表人：何其明，董事长。委托诉讼代理人：李长国，系该公司职员。委托诉讼代理人：张曙，江苏中望律师事务所律师。上诉人浙江鸿泰建设工程有限公司（以下简称鸿泰公司）因与被上诉人扬州南明置业有限公司（以下简称南明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2015)邮民初字第00909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿泰公司上诉请求：1.改判南明公司给付我司工程款10189890.39元，并自2015年5月12日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础给付利息至款项实际付清之日止（上诉请求数额为：8336697.35元)；2.改判一审案件受理费为180188元；3.本案一、二案件受理费及鉴定费用，由南明公司承担。事实与理由：(一)原审以案涉补充协议作为认定工程造价依据错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定并未区分工程为是否必须进行招投标，故只要在中标合同之后签订实质性内容不一致协议的，均应以中标合同作为结算工程造价的依据。具体到本案，补充协议在施工范围、造价结算等方面与备案合同均不一致，属于实质性内容变更，故应当以三份备案合同为结算依据，事实上双方也是按备案合同实际履行的。因此，涉案工程价款合计应为71264890.39元[70254142元（备案合同价）+1274142.91元(合同外价)-4222517.97元(2017.10.18咨询报告价)+3959123.45元(2018.3.14咨询报告价)]。(二)原审对于南明公司自行给付的检测费9.1476万元在工程款中扣除错误。我司已阐明应以备案合同作为结算依据，即使按补充协议，一审对检测费的理解亦存在错误。补充协议第八条第1款第（2)项的含义为，应当由施工单位承担的一切费用，均已包含在结算总价中，不得再向发包方另行主张。南明公司自行委托案外人进行检测，不属法律法规规定的必要检测，讼争9.1476万元显然不属双方上述约定的费用范围，不应由施工单位承担。(三)原审对利息起算点计算错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定,当事人对付款时间没有约定或者约定不明，……建设工程未交付，工程价款也未结算，当事人起诉之日视为应付款时间。本案中，双方备案合同约定了进度款的付款节点。但由于南明公司原因没有完成结算，导致在付款至82%节点后没有结算至95%的节点。因此，从保障双方权益角度，应自我司2015年5月12日起诉之日起,计算南明公司拖欠工程款的利息。(四)原审对于鉴定结论采信错误。即使按照双方补充协议结算，鉴定机构也存在诸多鉴定错误之处，原审未经审查认定，导致少算工程价款7320288.13元，应予以纠正。综上，一审判决认定事实、适用法律错误。请求二审依法改判，支持我司上诉请求。南明公司答辩意见：关于案涉合同的效力问题，鸿泰公司的理由不能成立，我司将在补充上诉事由中提出观点和依据。关于鸿泰公司提出的检测费9.1476万元问题，双方在补充协议中有明确约定，鸿泰公司为其利益所作的人为解释，不能对抗书面约定，该笔费用应由鸿泰公司承担。关于鸿泰公司提出的利息起算错误问题，不能成立。其虽引用了司法解释的规定，但适用该司法解释的前提是“当事人对付款时间没有约定或者约定不明”，双方在备案合同及补充协议中，对付款方式和时间均有约定。我司向一审提交的高邮市政府给鸿泰公司所在区域的杭州市江干区政府的公函中明确指出，2013年1月16日主体竣工验收，按照合同约定应付工程款至82%，我司已实际支付至86.8%。关于鸿泰公司认为一审对鉴定结论采信错误问题，我司认为，鸿泰公司没有提出具体的事实和理由，故不能成立。南明公司上诉请求：查明事实后依法改判，纠正原审错误；上诉费用由鸿泰公司承担。事实和理由：（一）一审不支持我司支付朱某的15万元为工程款错误。我司与朱某之间除了本案外，并无其他任何经济上的交易或往来。朱某收取该15万元是发放涉案工程民工工资，鸿泰公司与朱某签订有内部承包合同，朱某系其项目经理，朱某行为的结果应由鸿泰公司承担。2013年6月21日，双方签订协议书中，朱某为鸿泰公司代表，并盖有鸿泰公司的公章。协议载明：甲方必须2013年7月10日前再支付乙方工程款310万元。我司支付该15万再加上之后给付的295万,计为310万元。2013年8月30日朱某在领款条上注明“预领，在下310万内扣除”。高邮市政府的函中写明：……2013年8月30日，多人持鸿泰公司欠条来我司追薪，由我司代付15万元。综上，该15万元应当从我司未付的工程中扣除。（二）我司为朱某向刘郁政借款300万元提供担保而产生的本金、利息、诉讼费等损失均应由鸿泰公司承担。根据双方2013年6月21日协议，此款以鸿泰公司工程款抵扣，且明确抵扣的部分为本金和利息。因鸿泰公司代表朱某未按约定偿还借款而产生，并引发诉讼。故该利息应从我司未付工程款中抵扣。（三）消防报警主机不是鸿泰公司购买。该报警主机不在招投标范围之内，且无签证单，鸿泰公司亦未提供购买发票或合同。2016年11月8日，鉴定机构在质询意见回复中答复为“报警主机不在本幢楼设计图纸中，不知是否由原告施工，若为原告购买并施工，鉴定造价应增加13542.71元”。说明报警主机并不在鸿泰公司施工范围内和工程招标预算中。谁主张谁举证，鸿泰公司应对此提供证据加以证明。（四）一审认定批腻子应补人工费48万元余元错误。工程签证单71中“腻子粉批白”是含“腻子粉材料”与“批白劳务”两项内容，其综合单价已含人工及材料费，不应重复计算人工。2016年11月8日，鉴定机构质询意见回复第8点“根据签证71及签证17,鉴定造价是按全费用单价计算的，经复核无误”。查阅浙江省定额，内墙面满批腻子粉每平方万7.1132元/㎡(含人工及综合费），佐证本案批腻子价格13元/㎡已含人工费。（五）原审认定“关于被告提出的其他异议，因未提供证据，故本院依法均不予采纳”也属错误。我司几次将证据实物带到一审法庭并提交（节能构造少做四层取芯及照片），其中九道工序少做四道。鸿泰公司法定代表人赵剑伟当庭承认，未按图纸要求施工，少做几道工序，但辩称是优化了方案。现场砼地面浇筑时未做砂浆找平层，按审计报价为208758.55元。现场事实存在，一审予以支持错误。我司认为上述部分造价应当予以扣减。（六）一审法院没有依法扣除鸿泰公司应向我司出具工程款发票税金，或责令鸿泰公司出具发票。税金应在工程款中扣除或由鸿泰公司出具合法税务发票。（七）一审支持鸿泰公司临时设施搬迁费15.12万元，无事实和法律依据。涉案工程2013年1月18日竣工，同年2月6日，鸿泰公司时任法定代表人周培永、鸿泰公司代表朱某二人出具承诺书，承诺“为一期工程配搭的临时工程，在2013年3月20日前拆除”。该承诺足以证明临时工棚搬迁是在工程竣工之后。而后鸿泰公司自行选择搭建是其单方行为，与我司无关。我司己按招标文件支付了临时设施费，故不应再支付该部分费用。（八）本案应当扣减总工程价款的1%，约60余万元。虽然我司就综合费率减少已另案诉讼，但在本案关联到我司支付工程的总额及下欠工程款的利息问题。案涉工程竣工延期5个多月是事实，根据补充协议第十四条约定，单体工程竣工验收延期半个月以上两个月以内的，工程结算时给予减少0.5%综合费率的处罚；工程完成时间延期两个月以上的加倍处罚。据此，应当扣减总工程款的1%，约60余万元。（九）工程质保金不应当计付利息。根据双方约定“审计完成，双方签字后一周付至95%”。我司实际在2014年之前已超额支付，即工程总价63019669.04元，扣减前述各项费用后，已付工程款含质保金计61769462.24元，故不存在质保金利息之说。（十）本案一审受理费、鉴定费分担不合理。人民法院应按当事人各自没有得到支持的数额，确定其负担相应的诉讼费、鉴定费。对照一审判决结果，诉讼费的分担不合理。鉴定费38万元，我司已经支付30万元，多支付的部分应当扣回。南明公司补充上诉事实与理由：双方就案涉工程进行招投标，存在“先定后招”、“明招暗定”的情形，据此订立的三份备案合同，应当认定为无效。（一）我司与鸿泰公司就案涉建设项目形式上通过招投标程序，并依据中标结果订立备案合同，向建管部门备案。实际双方早在招标前就私下约定，将工程交由鸿泰公司承建，工程结算适用双方老家浙江省的相关定额标准。具体事实有：1.鸿泰公司提供的现场签证单编号1,主要内容：根据建设方要求，新建临时变压器房一幢（附图），时间2011.10.5-2011.10.25;建设方将变压器位置更改，变压器基础及围墙基础需重砌筑；配电房安装须增加临时值班人员，人员费用从2011年10月28日至11月15日止。鸿泰公司（朱某）盖章、签名，落款日期2011年10月28日。2.鸿泰公司提供的现场签证单编号2,主要内容：根据施工现场基槽开挖后……，经建设方同意在8#楼东侧增加临时排水，人工挖土……埋设管道；施工时间2011年11月10日完成。监理单位签章日期2011年11月12日。3.2011年11月监理工作日记，主要内容：本月工程情况概要，2011-11-14市规划局对郭集科技灯具城一期工程进行定位放线工作，参加人员建设单位、施工单位；2011-11-12监理部向施工方发联系单，签收人史来梅(朱某所聘，非鸿泰公司员工）；2011-11-12监理部向施工方发联系单，签收人史来梅等。4.鸿泰公司2011年11月11日编制、盖章的商品砼工程、砌体工程、冬季施工、××防治等方案；2011年11月15日监理单位在上述施工组织设计/方案报审表上盖章。5.2011年11月16日鸿泰公司盖章的开工报告说明记载：场内三通一平已到位;各类机械设备及材料已组织进场；施工组织设计；施工测量放线。上述工作已准备就绪，定于2018年11月18日正式开工。以上事实，足以证明双方是典型的“明招暗定”、“先定后招”行为，依照《招投标法》相关规定，应认定中标无效，中标无效则备案合同无效。备案合同不应当作为本案工程款的结算依据。（二）双方当事人虽然订立有备案合同，但鸿泰公司并未履行合同的义务，自始至终其没有施工“五大员”在现场。涉案工程招标前实际施工人朱某就已进场，全部由朱某个人聘用的人员在场施工，履行鸿泰公司的义务。除前述证据外，鸿泰公司在一审举证证据第336、338、369、370、371、384、385页，以及在一审2015年8月28日、9月6日的庭审笔录中，鸿泰公司自认朱某是挂靠其公司的实际施工人。鸿泰公司与朱某之间，就案涉工程尽管名义上是工程项目内部承包，但朱某在此之前与鸿泰公司没有任何关系，其不是鸿泰公司员工也非其项目经理，既不在鸿泰公司领取工资，亦无社保关系，故其双方内部承包一说不能成立。由此足以认定，涉案工程施工合同属鸿泰公司出借其资质和企业名义，由实际施工人与南明公司所订立，应认定无效。双方实际履行的就是补充协议，且鸿泰公司诉前也是按补充协议进行结算的。鸿泰公司答辩意见：关于南明公司给付朱某的15万元问题。根据住建部项目经理职责管理办法以及案涉合同，均未规定或者约定项目经理有权代表施工企业领取工程款，故朱某领取该15万元，不是职务行为。在2013年6月21日的协议中，我司已表明态度，项目经理无权代收工程款。至于此前项目经理代收的360万元，是在高邮市政府协调下，我司最终予以认可，但同时要求从公司账上走平。从实际履行情况来看，我司对项目经理领取工程款持否定态度。故南明公司上述理由不能成立。关于朱某向刘郁政300万元借款，发生在2012年底之前，因南明公司未按时支付工程款，在南明公司的安排下由朱某向刘郁政借款，并由南明公司提供担保。在2013年6月21日的协议中，南明公司明确这部分款项由其向刘郁政归还。在该协议签订之后，朱某已不再对刘郁政负有还款义务。2013年11月间刘郁政提起诉讼，由此诉讼而产生的利息及诉讼费损失，完全是南明公司自身造成的。关于消防报警主机费用承担问题。整个消防安装系统都是我司安装并施工，报警主机是消防工程一部分。南明公司未能举证证明报警主机是其自己或者委托他人施工，一审将该项工程认定为我司施工内容，并无不当。关于批腻子涉及的人工费48万余元问题。在双方争议的71、17号联系单中均有明确记载，从其字面表述看“13元/㎡”仅是原料价格。原审支持我司该项人工费48万余元，没有错误。当然基于我司的上诉理由，结算应按备案合同执行。南明公司举例浙江省批腻子93定额价格，实为94定额。本案施工发生在2013年，人工工资相较于94定额标准已经大幅提高，批腻子包工包料一般价格在25～30元/㎡，故签证单证中13/元㎡不含人工，是合理的。关于节能构造、砼地面砂浆找平层等问题。我司并非如南明公司所说偷工减料，少做或者不做，而是对这部分工程进行了施工方案优化。现场已在一次结构中找平，使用了优化的施工工艺，刷一层水泥浆、胶水、抗渗剂、防水剂等，起到在施工中保护防水层的作用。对于该优化方案，甲方是认可并同意的，否则监理会向施工单位指出并要求整改。在2013年2月项目顺利进行了竣工验收并交付使用，质监部门也予以认可，使用至今近6年并未出现问题。按照南明公司的逻辑，减少该部分工程价款，那么我司增加的水泥浆等材料，亦需额外增加造价。关于工程款发票问题。我司认为此并不属于民事案件审理范围，应当由税务行政部门来进行处理。关于临时搬迁费问题。原审判决对此认定是正确的。关于南明公司主张综合费率减少问题。对此我司已多次向法庭陈述，工期延期的责任并非是由我司造成。一是因为南明公司未按时支付进度款；二是施工过程中南明公司多次变更设计，客观上导致了我司工程量的增加；三是实际增加了合同中原来没有的管理用房和配电房项目，由此也会导致工程延期。关于工程质保金利息问题。基于我司的上诉主张意见，南明公司至今尚欠付工程款，工程质保金并没有付清。关于案件受理费、鉴定费分担问题。此为由人民法院依法决定的事项，不属于南明公司可以提起上诉的范围。鸿泰公司针对南明公司补充上诉理由，答辩意见如下：（一）案涉工程招投标程序符合法律规定。首先，在2011年11月16日，南明公司已经通过招投标程序，正式明确由我司施工承建涉案工程，具体范围为：扬州郭集科技灯具城工程一标段、二标段、三标段。其次，南明公司补充提交的证据，均不能证明我司在招投标前就已对涉案工程进行了实际施工，双方不存在“先定后招”、“明招暗定”的情形。1.签证单编号1,新建临时变压器房，不在招投标工程范围内，也不属必须招投标项目。因此，不存在对双方招投标的影响。2.签证单编号2,我司认可工程量的真实性，但对记载时间有异议。签证单中监理填写时间早于施工单位，不合惯例，且该签证单上部时间“2011年11月10日完成”，属于事后填写，笔迹与监理笔迹相似。故我司有理由怀疑监理单位恶意篡改时间。3.监理日记中“本月工程情况概要”，虽有高邮市建设档案馆盖章，但并无我司及其工作人员盖章或签字。城建档案馆的资料均由建设单位负责提交，建设单位完全可以对内容进行修改。4.关于工程施工组织设计方案，属招投标时供建设单位审核的技术文件，并不能以此说明双方在招投标前已“明招暗定”。5.开工报告，制作落款日期为2011年11月16日，当日已经开标，确定由我司施工。因南明公司要求加快工程进度，以便销售，我司根据其要求组织机械设备等进场，提交开工报告，待其审核批准后正式施工。（二）本案不属于“借用资质承揽工程”的情况。南明公司混淆了“借用资质承揽工程”与朱某实为“挂靠”的关系。对此，以我司在一审的质证意见并不能推导出朱某系借用我司名义承接工程、与南明公司签订施工合同。本案情况为，我司通过合法招投标程序承接工程后，转包给朱某实际施工，故才有了日后的《工程项目内部承包合同》。综上，南明公司主张双方于2011年11月22日签订的三份备案合同无效的理由，均不能成立。鸿泰公司一审诉讼请求：1.判令南明公司立即支付给鸿泰公司工程款2182.76万元及利息（利息自工程竣工验收合格之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止）；2.赔偿鸿泰公司直接损失95万元，包括保证金500万元的利息损失27万元（计算9个月）；钢管、扣件的租赁费及运费损失32.5万元；模板、方木剩余、临时设施搬迁、重新搭设、机械损失35.5万元；3.赔偿鸿泰公司预期违约损失490万元；4.诉讼费、鉴定费由南明公司承担。一审法院查明：2011年11月21日，鸿泰公司通过邀请招投的方式取得扬州郭集科技灯具城一期工程一、二、三标段的建设。2011年11月22日，鸿泰公司与南明公司签订三份《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），该合同已在相关部门备案。合同约定，鸿泰公司承建南明公司位于高邮市郭集镇邮天路北侧的扬州郭集科技灯具城工程，其中一标段承包范围为6#、8#楼土建和水电安装工程，建筑面积为14580㎡，（合同价）：暂定2175.1876万元，根据双方补充协议调整。二标段承包范围为5-1#、5-2#、5-3#楼土建和水电安装工程，建筑面积15579㎡，（合同价）：暂定2425.1133万元，根据双方补充协议调整。三标段承包范围为7-1#、7-2#、7-3#楼土建和水电安装工程，建筑面积15579㎡，（合同价）：暂定2425.1133万元，根据双方补充协议调整。合同还约定工程开工日期2011年12月1日（以实际开工日期为准），竣工日期2012年8月16日（以实际开工日顺延260天），合同工期总日历天数为260天。合同第23.2条约定，合同价款采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：中标价加变更。变更结算=变更单价*数量。变更结算调整方法：以图纸设计变更和招标人要求变更为依据，只调整变更部分，变更费用让利按投标报价时让利幅度同等让利[投标让利幅度=5%]。风险范围以外合同价款调整方法：（1）由工程设计变更或招标人要求变动的内容引起的工程量清单中，已有项目的工程量的增加或减少，其相应综合单价不变，若该分部分项工程量变更超过15%，则综合单价由承包人或发包人另行商定，工程量据实增减；类似于投标工程的价格，可以参照招标时类似的综合单价。（2）新增零星工程以实际签证为准，其价格由承包人提出，并经发包人认可后作为结算的依据。（3）补充协议的相关约定等。2011年12月15日，鸿泰公司（乙方）与南明公司（甲方）签订《扬州郭集科技灯具城工程承建补充协议书》（以下简称补充协议），约定：经甲乙双方友好协商确定，甲方决定由乙方承建扬州郭集科技灯具城一期工程，建筑面积约10万㎡，合同造价暂定金额：1.5亿元整（依据本协议书须待预算造价确定并经双方协商后按预算造价进行进度付款）。本工程为邀请招标，乙方须积极配合甲方工程招投标活动，参与投标的费用由乙方自负。中标的工程造价结算与本协议不一致的，双方同意以本协议条款为准。补充协议的工程承包范围：扬州郭集科技灯具城一期工程项目：（1）综合交易区工程项目：1#楼、2#楼、3-1#楼、3-2#楼、3-3#楼、4-1#楼、4-2#楼、4-3#楼、（2）厂家直销区工程项目：5-1#楼、5-2#楼、5-3#楼、6#楼。（3）高端展示区工程项目：7-1#楼、7-2#楼、7-3#楼、8#楼。对于工程结算，补充协议第八条约定：（2）土建、安装工程：一期工程所有标段，综合费率按直接费的12%收取，如乙方履约保证金每增加500万元，综合费率增1%。即：工程结算总价=土建工程直接费（含主要材料价差、人工按48元/工日补差）×（1＋12％）＋安装工程直接费（含主要材料价差、人工按48元/工日补差）×（1＋7％）+单列费用（指甲方签证、施工配合费、甲供材料的人工费补贴、定价项目及其他项目的结算约定）（综合费率中包含规费4.14%和税金3.413%），具体结算取费方式按照双方确认的预算格式（浙江03定额的工料单价法组价，按直接费取综合费）计算；前述工程结算总价中，包含乙方企业管理费、利润、部分风险、施工附加费、施工包干费、供求因果增加费、临时设施费、现场管理费、工程保险费、劳动保险费、安全防护费、文明施工措施费、材料及设备检验试验费等所有费用，以及法律、法规规定的由施工单位承担的一切费用。补充协议第十二条约定：组成本协议的文件以及解释顺序为：本工程项目承建补充协议，中标通知书，投标书及其附件，施工合同，标准、规范及有关技术文件（由乙方自备），施工图纸，设计、质监、监理的技术交底，双方有关工程技术的洽商、变更等书面协议书或文件视为本协议的组成部分。鸿泰公司于2011年11月18日正式对案涉工程进行施工，并建设了配电房、管理用房等工程项目，2013年2月5日，案涉工程主体经过竣工验收，双方没有对配电房进行验收，案涉工程已由南明公司实际占有。2013年8月25日，南明公司委托浙江景成工程管理有限公司对案涉工程进行鉴定，2015年3月11日，该公司出具鉴定报告，案涉工程造价为64853041元。但鸿泰公司对该鉴定报告的计价标准有异议，未进行签字确认。一审庭审中，鸿泰公司申请对“1.已施工完成的备案合同外配电房及管理用房（包括土建及安装部分）工程的工程量价款，2.变更部分的工程量价款，3.因不能履行后续施工合同而购置的剩余建筑材料、机械、临时设施、因解除合同而一次性使用造成的损失”进行鉴定，南明公司申请对“扬州郭集科技灯具城工程一、二、三标段项下的工程造价”进行鉴定。一审法院依法委托江苏汇诚投资咨询管理有限公司对案涉工程进行评估，该司在2016年8月18日作出苏汇投审发（2016）746号鉴定报告，在第四项鉴定计算原则中载明：根据《扬州郭集科技灯具城》一、二、三标段合同协议书及《扬州郭集科技灯具城工程承建补充协议书》的约定……出具造价鉴定意见如下：对南明公司申请的双方于2011年11月22日签订的备案合同（扬州郭集科技灯具城工程一、二、三标段）》项下的工程鉴定造价为61462663.27元。对鸿泰公司申请的：1.已施工完成的备案合同外配电房及管理用房工程鉴定造价为1274142.91元；2.已施工完成的1～3标段工程变更部分工程造价已计入南明公司申请部分鉴定造价；3.鸿泰公司申请“因不能履行后续施工合同而购置的剩余建筑材料、机械、临时设施、因解除合同而一次性使用造成的损失”，因未提供相应的鉴定材料等原因，该部分未计入鉴定造价，未出具鉴定结论意见。鸿泰公司对该鉴定结论有如下意见：1.同一鉴定机构不能同时对鸿泰公司与南明公司申请的鉴定事项进行鉴定；2.双方均申请鉴定时，应出具两份独立的鉴定报告；3.鉴定机构在鉴定之前没有组织双方进行对账；4.案涉工程款的取费原则和标准，应当按照双方签订的经过备案的合同约定的内容进行结算；5.工程款的具体分项存在计价错误及遗漏工程量等。一审庭审中，鸿泰公司申请鉴定人员出庭接受质询，对鸿泰公司的异议，鉴定人员出庭出示了相应资质证书并回复称：1.鉴定机构提供了相应的资质证书证明鉴定机构及鉴定人员的资质；2.鉴定是依据法院委托，并非是单独接受原南明公司双方的委托，且双方对工程鉴定的申请事项是不一样的；3.对账不是鉴定必须的程序，且在鉴定过程中鸿泰公司也没有申请需要核对；4.关于计价标准，根据双方合同约定，最后按照补充协议计算。后鸿泰公司进一步补充相关证据，江苏汇诚投资咨询管理有限公司针对“一、二、三标段工程造价”分别于2016年11月8日、2017年3月15日出具补充回复意见，并派员出庭接受质询。鸿泰公司申请对“已施工完成的1～3标段工程变更部分工程量造价”作出独立的鉴定，经征求鸿泰公司、南明公司意见，双方同意按照补充协议约定的计价原则进行计算，江苏汇诚投资咨询管理有限公司于2017年10月18日出具《工程造价咨询报告书》，结论为：“已施工完成的1～3标段工程变更部分工程量“的鉴定造价为-4222517.97元，其中土建为-2010027.73元，安装为-2212490.24元。经双方质证后，该司分别于2018年3月14日、2018年3月30日出具回复意见并派鉴定人员出庭接受质询。上述事实，有鉴定人员出庭、江苏汇诚投资咨询管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》两份、《回复意见》四份予以证实，鸿泰公司质证后有异议，但未提供证据予以证实。2011年12月30日，鸿泰公司（甲方）与案外人朱某（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，将扬州郭集科技灯具城工程（一、二、三标段）工程转承包给朱某，合同总造价为7025.4142万元（实际以决算为准），由朱某包工包料总承包，独立成本核算，在承包范围内自负盈亏，朱某按照工程总价的1.5%向鸿泰公司上缴管理费。合同还约定：由公司经营部、工程部、财务部协助乙方，统一办理该项目定额测定费缴纳、工伤保险费交纳、项目经理备销案手续及资源占用费、合同履约保证金手续，所涉及的费用由乙方承担（含交通费、差旅费）。上述事实，有南明公司方提供的《工程项目内部承包合同》予以证实，鸿泰公司质证后对真实性予以认可，但认为朱某是挂靠在鸿泰公司单位的实际施工人，并不是南明公司所讲的鸿泰公司的代表人，朱某的行为不能代表鸿泰公司。2013年6月21日，鸿泰公司（乙方）与南明公司（甲方）签订《协议书》，约定：一、甲方之前收取乙方500万元人民币工程履约保证金，于2013年6月25日前兑付给乙方，超出时间部分的利息下次谈判中再议；二、在乙方全面履行了以下四条之后，甲方必须于2013年7月10日前再支付乙方工程款人民币310万元：……2、之前乙方代表朱某个人从甲方领取的360万元，应到总公司转平……五、乙方代表朱某于2012年12月5日向刘郁政借款300万元（含本息），乙方同意抵扣乙方下余的工程款。七、6月25日付给的500万元工程履约保证金付给400万元以上，贴息部分双方协商解决。鸿泰公司、南明公司双方在该协议书上盖章，高邮市郭集镇人民调解委员会作为见证方盖章，朱某作为鸿泰公司代表签字。2013年6月25日，朱某作为鸿泰公司代表（乙方）与南明公司（甲方）签订《协议书》，载明：2013年6月20日，甲乙双方就郭集灯具城建设工程协议履行情况产生矛盾，后经甲乙双方平等协商，已达成协议，根据协议要求，甲方应于2013年6月25日付给乙方500万元，现乙方主动提出暂缓支付这500万元，具体时间凭乙方正式出具书面通知后一个工作日内支付。上述事实，有南明公司提供的《协议书》予以证实，鸿泰公司质证后不认可该协议的效力，认为朱某不能代表鸿泰公司。2013年8月30日，朱某向南明公司借款15万元，用途中载明：预领，在下310万元内扣除。上述事实，有南明公司提供的领款凭证予以证实，鸿泰公司质证后认为与鸿泰公司无关。2013年11月15日，浙江省新昌县人民法院出具（2013）绍新商初字第680号民事调解书，刘郁政就2012年12月5日朱某向其借款300万元一事向连带责任保证人南明公司主张权利，经调解，双方达成一致调解意见：南明公司返还刘郁政本息合计3386866元，承担诉讼费16120元，合计3402986元。后南明公司将上述款项汇至新昌县人民法院账户。上述事实，有南明公司提供的电汇凭证三张及民事调解书为证，鸿泰公司质证后认为与其无关。2013年11月11日，南明公司向扬州市广陵区成功消防器材批发商支付消防箱货款5万元。上述事实，有南明公司提供的收款收据一份以及消防箱合同两份予以证实，鸿泰公司质证后认可消防材料款项应由其支付，但南明公司给付5万元货款的事实鸿泰公司不清楚。2011年11月16日,南明公司（甲方）与扬州弘海建设工程质量安全检测有限公司（乙方）签订《建设工程监测委托合同》，约定甲方委托乙方对其开发建设的扬州郭集科技灯具城工程进行各项检测，双方还约定工程开工后，凡建设过程发生的相关检测均委托乙方进行，合同价款为9.1476万元，后南明公司按约汇给该公司9.1476万元。上述事实，有南明公司提供的《建设工程监测委托合同》、汇款凭证等证据予以证实，鸿泰公司质证后认为该项费用系南明公司与其他公司约定的检测费用，与鸿泰公司无关，鸿泰公司与南明公司签订的合同中并未约定由鸿泰公司承担该笔检测费用。2014年1月23日，鸿泰公司、南明公司达成协议，载明：因鸿泰公司扬州郭集灯具城项目部拖欠农民工工资125万元，其中62500元由李长太个人代为垫付。此款及利息（按月息1%，双方各承担月息0.5%计算）将由南明公司待工程审计结束后，从应付工程款中优先予以归还。鸿泰公司、南明公司双方在《协议》上签字、盖章，高邮市社保局、送桥镇政府、郭集派出所相关人员在“证明人”处签字。上述农民工工资发还完毕。上述事实，有南明公司提供的《协议》、承诺书、收条、欠条等证据予以证实，经鸿泰公司审核后无异议，一审予以确认。一审另查明，2013年6月11日，南明公司与高邮市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得郭集灯具城后续工程土地使用权，；2015年8月18日，高邮市发改委对扬州郭集科技灯具城后续工程项目发布《项目核准决定书》，该项目依法进行招投标。2016年3月，后续工程取得建设用地规划许可证，同年3月取得建筑工程施工许可证。2016年4月22日，南明公司向鸿泰公司邮寄送达《邀请招标函》。一审再查明，2014年4月3日，高邮市建筑工程管理局出具文件称：鸿泰公司承建的郭集镇灯具城项目，由于施工合同外另签补充协议，在协调处理问题时，双方各执一词，矛盾突出。鸿泰公司在处理过程中态度消极，以讨要民工工资为由向当地政府施压，不服从当地镇政府和主管部门的协调，在2013年度，多次围堵建设单位、镇政府、相关负责人，造成恶劣影响……根据《建设领域拖欠农民工工资引发群体性事件责任追究暂行办法》，特作出限制鸿泰公司进邮施工，并将该工程项目经理朱某清出我市建筑市场的处理意见。被限制市场准入的建筑施工企业未经解禁，不得允许其参与市内工程投标。上述事实，有南明公司提交的邮建管[2014]31号文件予以证实，鸿泰公司质证后对证据真实性无异议，但认为导致该后果出现的原因，是南明公司对备案合同不认可。鸿泰公司为证明其主张，还向一审法院提供以下证据：1.申请证人朱某到庭作证，朱某陈述其是鸿泰公司在郭集项目的施工负责人，朱某打给南明公司的300万元借条，实际仅到账264万元；因做室外工程，南明公司要求将活动房搬迁，花费40多万元的事实；2.证人郭某到庭作证，证明鉴定报告中对水电部分的鉴定有漏项的事实；南明公司对证人证言真实性有异议，认为没有书面证据予以作证。南明公司为证明其抗辩意见，申请证人杨某到庭证明土方为机械转运的事实。鸿泰公司对南明公司的证人证言不予认可。本案一审争议焦点：1.案涉建设工程备案合同以及补充协议的效力？2.案涉工程的工程价款是多少？3.南明公司还欠鸿泰公司多少工程款？4.鸿泰公司要求南明公司赔偿直接损失95万元有无事实及法律依据？5.鸿泰公司要求南明公司赔偿鸿泰公司预期违约损失490万元有无事实及法律依据？（一）关于备案合同及补充协议的效力。案涉工程合同效力的认定，首先需要界定案涉工程是否为必须进行招投标的工程。郭集灯具城一、二、三标段工程为框架结构，独立基础，地上三层的商铺，资金来源为自筹。工程项目是否为必须进行招投标，应以法律法规来衡量和判断。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》以及国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，案涉工程系商铺，均不属于上述项下必须进行招投标的工程。双方履行邀请招投标程序，于2011年11月22日签订的三份备案合同，系当事人的真实意志表示，合同约定的内容不违反法律规定，且本案工程建设已经履行了法律和行政法规规定必须履行的审批程序，双方对合同的效力均无异议，故本案备案合同有效。双方在签订备案合同之后，又于2011年12月15日经协商一致签订补充协议，因案涉工程非必须进行招投标的项目，故补充协议并不属于对备案合同实质性内容进行变更的“黑合同”，不违反国家法律规定，亦为有效合同。一审认为，案涉工程为非强制招投标的建设工程，虽经过招投标程序并备案，但当事人在备案合同签订之后又另行签订的补充协议，与经过备案的建设工程施工合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。本案中，双方实际履行的合同应为补充协议。首先，双方签订的三份备案合同中约定合同价为暂定，根据双方补充协议调整，补充协议中也约定：中标的工程造价结算与本协议不一致的，双方同意以本协议条款为准。即双方一致同意工程款根据补充协议的约定进行调整；其次，鸿泰公司关于保证金的履行以及对预期利益的主张，均能反映双方实际是按照补充协议履行，因此应当以补充协议的约定结算工程款。故工程款为鉴定机构根据补充协议的约定，对案涉工程工程款及配电房、管理用房等工程进行鉴定的价格为63019669.04元，即为最终的工程款。具体分述如下：（1）根据补充协议，一、二、三标段工程初次鉴定造价为61462663.27元；（2）备案合同外配电房及管理用房工程鉴定造价为1274142.91元；（3）鉴定结论经双方质证后明确予以增加的部分：2016年11月8日，《关于“扬州郭集科技灯具城工程一、二、三标段工程”造价鉴定报告质询意见的回复》中增加13542.71元（报警机）及10322.18元（人工回填土）+10673.87元（人工回填土）。2017年3月15日，《关于“对扬州郭集科技灯具城工程一、二、三标段工程按结算作出的司法造价鉴定意见”的回复》中增加114015.07元[28498.05元（轻质条板隔墙）+45446.3元（砼价格）+40070.72元（屋面）]；（4）关于鸿泰公司主张的鉴定造价中消防管道室外工程埋地部分管道防腐没有。鉴定意见回复：经复核，原鉴定造价按刷防锈漆计算，如果管道防腐按规范B50242-2002要求三油二布施工，鉴定造价相应增加29290.38元。庭审中鸿泰公司申请证人郭某到庭，南明公司也认可按照道理，经过竣工验收说明该项是按照规范完工，故鉴定造价应增加29290.38元；关于鸿泰公司主张的UPVC电线管没有15根，图纸会申改20管。鉴定意见回复：经复核，未见图纸会申资料中有该项内容，所以鉴定报告按原设计图纸计算，如果15管改为20管，鉴定造价将增加21445.10元。庭审中，鸿泰公司提供图纸及会审纪要证实为20管，鉴定人员认可鉴定时未见该材料，故鉴定造价应增加21445.10元；（5）鸿泰公司认为，其缴纳保证金500万元，故综合费率应增加1%。鉴定意见为：鉴定造价的综合费率是按约定的基本费率计算的（土建12%、安装7%），双方在补充协议中约定“如乙方履约保证金每增加500万元，综合费率增1%。”综合费率每增加1%，《备案合同（扬州郭集科技灯具城工程一、二、三标段）》项下的工程鉴定造价增加501296.80元，配电房及管理用房鉴定造价增加11356.71元。因鸿泰公司的履约保证金为500万元，并未再增加500万元，故综合费率依法不应增加；关于南明公司抗辩称因鸿泰公司工期延误，综合费率应减少的意见，因南明公司在另案诉讼中已主张，故在本案中不予理涉；（6）对于土方部分工程量计算方法，鸿泰公司主张为人工运转，南明公司申请证人杨某出庭证明土方为杨某机械转运，一审认为，鸿泰公司未举证证明为人工转运，故对其增加工程款的主张不予认可。关于南明公司认为填土工程是南明公司请人施工，与鸿泰公司无关，应在工程款中予以核减的抗辩，一审认为，南明公司未提供证据予以支持，故对其抗辩不予支持；（7）对于鸿泰公司主张的批腻子、喷浆签证都签为材料费，未含人工费用，套用定额的人工费，此项价差200万，鉴定意见为：根据签证71及签证17，我司的鉴定造价是按全费用单价计算的，经复核无误。如需另外计算人工费，《备案合同（扬州郭集科技灯具城工程一、二、三标段）》项下的工程鉴定造价相应增加486489.74元（综合费率为12%时）；已施工完成的备案合同外配电房及管理用房工程鉴定造价相应增加593.99元（综合费率为12%时），是否应另计算人工费请法院裁定。一审经查，根据工程现场签证单71结算一栏载明，内墙腻子粉平均价按13元/㎡计算，工程联系单17载明喷浆原料国产价为1.20元/㎡，该签证显示的内容并未包含人工费，故应将人工费计算其中。根据鉴定结论，相应鉴定造价应增加487083.73元；（8）对于鸿泰公司对鉴定结论提出的其他异议，因鸿泰公司并未提供证据，故依法不予支持；（9）关于南明公司提出的LOW-E镀膜价格应按单面计算，调减鉴定造价403510.18元的意见，并提供证明书以及合同予以证明。鸿泰公司认为证明书为2016年12月7日出具的，合同为复印件，对真实性不予认可。朱某则认为是按照合同约定安装的双面，并非单面。一审经查，2012年7月18日鸿泰公司与扬州远恒门窗有限公司签订《门窗制作安装工程施工合同》，为扬州市郭集灯具城提供玻璃，对该合同的真实性朱某当庭表示认可。扬州远恒门窗有限公司与高邮市广厦建设工程监理有限公司均出具证明，证实工程外层玻璃采用LOW-E单层，内层采用普通玻璃安装。根据鉴定结论，应调减鉴定造价403510.18元，故一审对南明公司的该项抗辩依法予以采纳；（10）关于南明公司提出的其他异议，因未提供证据，故一审依法均不予采纳。综上，按照补充协议的约定，则一、二、三标段工程款及备案合同外配电房及管理用房工程款总额为：63019669.04元。（二）关于已付工程款，鸿泰公司认为已付工程款为6045万元，南明公司则辩称为6176.946224万元。后经双方对账、审核，鸿泰公司承认南明公司已付工程款为6107.5万元，其中包括双方之前有争议的62.5万元，有南明公司提供的《协议》、收条、承诺书等证据予以证实，鸿泰公司质证后认可该款项。双方有争议的款项在于2013年8月30日朱某领取的15万元，2013年11月11日南明公司给付的5万元消防款项，2014年1月20日南明公司给付的9.1476万元的检测费以及2013年11月18日支付的340.2986万元费用中超出300万元的部分即40.2986万元。对上述费用，鸿泰公司认为南明公司并未汇至鸿泰公司账户上，不应计算在已付工程款中。（1）对于南明公司缴纳的5万元消防款，在2015年8月28日的庭审中，鸿泰公司认为该费用系南明公司履行自己的义务缴纳的费用，与鸿泰公司无关。南明公司提供的证据显示，鸿泰公司相关人员分别在2012年11月25日、2012年11月13日与扬州金花消防工程设备有限公司签订了《消防箱合同》，有效期限自2012年11月25日至2013年11月25日。南明公司在2013年11月11日向扬州市广陵区成功消防器材批发部缴纳消防箱货款5万元，一审认为，南明公司并不能证明该笔款项应为鸿泰公司缴纳，且南明公司缴纳的对象与鸿泰公司签订合同的对象并不一致，故对南明公司的该项抗辩不予采纳。（2）关于朱某在2013年8月30日领取的15万元，是否应纳入鸿泰公司工程款中，一审经查，南明公司亦认可，工程款给付是由朱某填写《工程款支付审核表》，经南明公司主管领导及董事长签字后，汇款至浙江鸿泰公司账号中。对于朱某之前个人从南明公司领取的款项，一部分是朱某归还给南明公司，一部分是2013年6月21日南明公司与鸿泰公司（朱某为代表，公司盖章）的协议书中，要求朱某将个人领取的360万元到总公司转平。后鸿泰公司将这笔账认作工程款，但该15万元是后来朱某又领取的，鸿泰公司不知情，而南明公司也无证据证明该15万元是朱某用于发放工人工资，因此该15万元应算作朱某个人欠款，不应抵充到鸿泰公司工程款下。（3）关于2014年1月20日南明公司给付的9.1476万元的检测费是否应在工程款中扣除。一审认为，根据补充协议第八条第1款第（2）项：前述工程结算总价中，已包含乙方企业管理费、利润、部分风险、施工附加费、施工包干费、供求因果增加费、临时设施费、现场管理费、工程保险费、劳动保险费、安全防护费、文明施工措施费、材料及设备检验试验费等所有费用，以及法律、法规规定的由施工单位承担的一切费用。因此，材料及设备检验试验费是由鸿泰公司承担，2014年1月20日南明公司支付的9.1476万元的检测费应从工程款中予以扣除。（4）关于南明公司给付的40.2986万元利息及诉讼费用是否应在工程款中扣除，一审认为，2013年6月21日，鸿泰公司已与南明公司就2012年12月5日朱某向刘郁政借款300万元（含本息）的处理方案达成协议，由南明公司在工程款中予以扣除，南明公司作为该笔债权的连带责任保证人应及时将300万元归还给刘郁政，由于南明公司未履行按时给付义务，引发了2013年11月15日的诉讼，并产生了逾期利息及诉讼费用，该费用应由南明公司自行承担，与鸿泰公司无关。因此，南明公司已付工程款应为61166476元，还应给付鸿泰公司工程款为1853193.04元；（三）关于鸿泰公司提出的南明公司应赔偿鸿泰公司直接损失95万元的主张。（1）关于500万元保证金逾期归还的损失27万元。鸿泰公司认为，根据补充协议第十一条，保证金退还期限：乙方将保证金汇入发包单位（甲方）账号一年后一周内无息退还本金。鸿泰公司在2011年12月22日支付履约保证金，根据合同约定南明公司应在2012年12月28日前退还，实际上南明公司在2013年6月26日退还300万元，在2013年8月27日退还200万元，鸿泰公司遂以同期同类贷款利率6%年利率主张9个月的利息损失。南明公司认为，根据双方2013年6月21日的协议，500万元履约保证金于2013年6月25日前兑付给鸿泰公司，而2013年6月25日朱某与南明公司的协议书载明，甲方应于2013年6月25日付给乙方500万元，现乙方主动提出暂缓支付这500万元，具体时间凭乙方正式出具书面通知后一个工作日内支付。一审认为，朱某系案涉工程的施工负责人，其有权代表鸿泰公司决定推迟履约保证金的给付期限，但根据双方2013年6月21日的《协议书》“超出时间部分的利息下次谈判中再议”的约定，表明南明公司延迟返还500万元需要给付利息，但利息标准双方没有约定，鸿泰公司可以中国人民银行同期同类贷款利率主张利息，主张的期限为2012年12月29日至2013年6月25日，合计179天，以中国人民银行同期同类贷款利率5.6%计算，金额为137315元。（2）关于鸿泰公司主张钢管、扣件因中途退场增加的租赁费及运费32.5万元。鸿泰公司认为，其基于双方签订的补充协议，与他人签订了1.5亿工作量的钢管租赁合同，因只施工了4～8#楼，导致多余的钢管、扣件需中途退场，增加了租赁费及运费合计32.5万元，提供与杭州佳鸣钢管租赁站的网银支付回单、记账凭证、送货单等证据予以证实。南明公司认为，工程需要经过招投标程序，除一、二、三标段以外，其余在当时并未取得土地使用权，不具备招标条件，且鸿泰公司在第一部分尚未竣工之前就准备第二部分的人员、设备与材料，不符合常理。一审认为，根据鸿泰公司提供的证据，并不能证明其超量租赁并退回的事实，鸿泰公司应承担举证不能的责任，故对鸿泰公司的该项主张依法不予支持。（3）关于鸿泰公司主张模板、木方损失以及临时设施搬迁、重新搭设和机械损失共35.5万元。鸿泰公司提供与穆朝彬2011年11月20日的《供货合同》载明，甲方负责承建11万㎡的建筑，所用材料、模板均由乙方供应，不得以任何理由与第二方购货。甲方需要购货，必须提前5天通知乙方，以便乙方备货。付款方式：由供货日起所送材料满50万元后，甲方向后所购材料必须支付现金……前垫付的50万元材料款必须在2012年12月30日前结清。2013年4月16日，朱某出具欠条，载明欠穆朝彬人民币780000元。南明公司认为鸿泰公司应采取措施减少损失，而不是在还没有进行招标的情况下就准备人员、设备、材料等，现场留存的是反复使用的废品，是为这个施工使用的。鉴定机构对鸿泰公司主张的“模板、方木剩余”出具结论为：本次鉴定未计算该部分造价，根据现场踏勘，该部分材料为已经使用过的模板及周转木材，该部分材料的摊销费用已在鉴定造价中计算，现场剩余材料如何处理及是否计价，请法院裁定。一审认为，根据鉴定意见，该部分费用已计算在鉴定造价中，鸿泰公司也未能提供证据证明其购买了超过实际施工量的材料，故对鸿泰公司的该项主张亦不予支持。（4）关于临时设施搬迁、重新搭设的损失费用，一审认为，鉴定机构出具鉴定意见为：根据现场踏勘，临时用房为彩钢活动板房，42间，2层，根据市场询价，彩钢活动板房约250元/㎡，原值453600元，经市场了解，彩板房的损耗主要与搭拆次数相关，大约可以重复使用三次，重复搭拆使用一次151200元。是否计算请法院裁定。鸿泰公司申请证人朱某出庭证明活动房之前在西边，因做室外工程，南明公司要求迁移活动房的事实，南明公司认为活动房是鸿泰公司自行搬迁与南明公司无关，且补充协议约定工程款中包含临时设施费。一审认为，南明公司并未否认重新搬迁搭设活动房的事实，其补充协议中虽约定临时设施费，但不包含临时设施重新搬迁的费用，故对鸿泰公司主张的临时设施搬迁重新搭设一次的损失确定为151200元予以支持。（5）关于鸿泰公司主张的机械损失，鉴定机构出具意见为：该项费用不属于工程造价鉴定范围，是否计算请法院裁定。如果法院裁定南明公司承担鸿泰公司主张的机械损失，可按如下方法计算：根据《浙江机械台班费用定额》，双椎反转出料混凝土搅拌机（350L）的折旧费为11.44元/天，卷扬机井架（30m以内）折旧费为2.27元/天，电动卷扬机20KN折旧费为4.06元/天。一审认为，鸿泰公司在郭集灯具城一、二、三、标段施工结束后，补充协议项下的其他工程尚未办理施工手续，双方也并未就施工的具体事宜进行商谈，因此鸿泰公司主张机械损失依据不足，故对鸿泰公司的该项主张依法不予支持。综上，南明公司还应给付鸿泰公司288515元。（四）关于鸿泰公司主张因补充协议中载明的部分工程项目未施工，产生预期违约损失490万的诉讼请求，鸿泰公司认为其为履行补充协议前期在施工人员安排、临时设施搭建、建筑材料和机械设备的采购、工程结算价及报价、工程保证金和环保费的缴纳等方面的施工必备工序都已依约完成，现因南明公司的根本违约行为，造成鸿泰公司后续工程项目无法继续施工，鸿泰公司可期待利益损失，即施工项目工程7%的施工利润无法实现。南明公司认为，补充协议虽对除一、二、三标段工程以外的工程有约定，但该项目尚未进行招标程序，鸿泰公司也并未进行实际的施工，鸿泰公司没有实际的损失，不存在可得利益损失。一审认为，根据合同法第113条第1款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方签订的补充协议载明的承包范围，除了包含经过邀请招标，签订备案合同的一、二、三标段以外，还包括其他工程项目，但对这些未施工的工程，双方在补充协议中仅是意向性的约定，尚未履行如补充协议所约定的邀请招标手续，该部分的施工审批手续也尚未履行，双方也未对该部分的工程进行具体的磋商，签订明确具体的正式合同，故鸿泰公司主张已为该部分工程进行施工准备不符合常理，事实上鸿泰公司提供的证据也证明不了其为该部分的施工做了准备。因此，就这部分未施工项目而言，并不存在实际的损失和可得利益损失，故对鸿泰公司的该项诉讼请求，依法不予支持。（五）关于鸿泰公司对鉴定机构及鉴定结论提出的异议。一审认为，该鉴定机构系双方提出鉴定申请后，法院随机摇号产生，鉴定人员出庭时出示的资质文件证明鉴定机构和鉴定人员均具有专门的鉴定资质，该鉴定报告经过双方多次质证，鉴定人员也多次出庭接受质询，根据双方补充提交的证据，对鉴定结论作出了补正，鸿泰公司没有其他证据反驳该鉴定结论，对该鉴定结论依法予以采纳。（六）关于鸿泰公司主张的工程款利息。根据双方合同约定，审计完成，双方签字后一周付至95%，审核结束且交付满一年，付至98%，交付五年后一周内结清保修金。一审认为，南明公司委托的审计公司曾在2015年3月11日对工程作出审计，鸿泰公司虽未签字确认，但工程已在2013年2月5日竣工验收，工程款给付的条件视为成就，因此本案工程款利息的计算可参照该审计结果出具日期起算，合同总价款63019669.04元，南明公司已付61166476元，因此592799.66元从2015年3月12日开始计算利息，1260393.38元从2018年2月13日开始计算利息。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、南明公司应于判决书生效后十日内给付鸿泰公司工程款人民币1853193.04元，其中592799.66元从2015年3月12日开始、1260393.38元从2018年2月13日开始以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础给付利息。二、南明公司应于判决书生效后十日内给付鸿泰公司人民币288515元；三、驳回鸿泰公司的其他诉讼请求。案件受理费230300元，鉴定费380000元，由鸿泰公司负担427726元，南明公司负担182574元。2018年12月19日，原审法院作出（2015）邮民初字第00909号民事裁定，对上述判决有关案件受理费、鉴定费负担判项中的数字笔误，进行变更并补正。补正后的内容为“案件受理费180188元，鉴定费380000元，由鸿泰公司负担386973元，南明公司负担173215元。”本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审期间，当事人双方均未提交新的证据。二审另查明，2011年6月23日，高邮市发展和改革委员会根据南明公司申请核准“扬州郭集科技灯具城”工程项目的报告，作出《项目核准决定书》（邮发改[2011]53号），同意予以核准，具体意见：一、建设项目地点位于高邮市郭集镇邮天路北侧，用地面积为50亩；二、项目主要建设市场用房65000平方米，并建配套设施；三、项目总投资约15000万元，资金由南明公司自筹解决；四、本项目依法进行招投标等。2011年10月11日，高邮市城乡建设局向南明公司发放《建设工程规划许可证》[副本，邮建村工字（11122）号]，建设项目为“扬州郭集科技灯具城6号、8号、5-1号、5-2号、5-3号、7-1号、7-2号、7-3号”房屋；建设规模45738平方米。本案涉案工程，即为上述规划许可范围内的建设项目。双方当事人在三份备案合同专用条款之担保事项项下均约定：“承包人提供中标价8%履约保证金给向发包人。”在补充协议第二条约定“本协议书作为建设工程合同附件，建设工程合同与本协议书不一致的，以本协议为准”；第八条工程结算约定“定额套用按《浙江安装工程预算定额》（2003）、《浙江省建筑工程预算定额》（2003）、《浙江省建设工程取费定额》（2003浙）及有关文件”等；第十一条约定“承包人自愿支付工程履约保证金500万元整，在本合同签订后7日内付到发包人指定账号（不计息）。保证金退还期限：承包人将保证金汇入发包单位账号一年后一周无息退还本金”；第十二条第10项约定“甲、乙双方合同签订生效后，工程项目严禁转包或分包”；第十三条第4项约定“乙方编制工程预决算书，预决算的审核费用，按《浙江省建设工程造价咨询服务基准收费标准》执行”等。在补充协议所附“造价及约定工期一览表”中，双方作出说明：“实际建筑面积以施工图纸为准可作相应调整；造价以本补充协议中的结算条款结算为准。”2013年8月15日，朱某作为承包方项目负责人向南明公司报送加盖有鸿泰公司印章的竣工结算报告书，并与发包方代表黄海良办理了交接签字手续。该竣工结算报告编制说明记载：编制依据为1.施工图纸；2.《浙江省建设工程计价规则》、《浙江省建筑、安装工程预算定额》、《浙江省建设工程施工取费定额》（均为2003版）；3.工程设计变更或补充及现场签证联系单；4.本工程补充协议。本决算根据补充协议，工程土建、安装综合费率分别按直接费的13%、8%计取等。据此，南明公司于同年8月25日，委托浙江景成工程管理有限公司对案涉工程进行结算造价审计。审计机构出具的关于案涉工程的结算造价审计查证报告指出：结算审核依据为《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）、竣工图、施工合同中的补充协议、设计变更及工程联系单等资料。在上述审计期间，因鸿泰公司与南明公司对工程量、材料价格等问题意见不一，审计机构为督促审计进程，曾召集双方进行对账，但当事双方终未能达成一致。2015年11月25日，原审法院就案涉工程委托鉴定事项，组织双方进行证据交换。南明公司主张认为，鸿泰公司提出的申请鉴定事项，应以上述鸿泰公司（朱某）2013年8月15日向其报送的竣工结算报告书为准。对此，鸿泰公司述称，我们提供的上述竣工结算报告书，当时是按照补充协议第八条约定的结算方式编制，是真实的。但因该结算方式与备案合同的约定相抵触，应认定为无效；南明公司可以将其作为鉴定材料提交，但我们在2013年10月向南明公司提交了最新的结算材料。2016年9月23日，鸿泰公司申请朱某出庭作证，就上述竣工结算报告书相关问题，朱某在接受鸿泰公司发问时述称：“预算书”（竣工结算报告书）是我私下去做的，也盖了章，交到南明公司王海亮（黄海良）手上，黄海良也签了字。因为缺钱，我想早点将工程款结掉，发现遗漏很多；鸿泰公司又重新进行了预（结）算，交给了南明公司项目负责人章科手上。鸿泰公司上诉提出，按照2018年3月14日工程造价鉴定机构的回复质询意见，原审应计而少计工程价款3959123.45元。对此，经二审审核，2018年3月14日，江苏汇诚投资咨询管理有限公司向原审法院出具《关于“对扬州郭集科技灯具城2017-10-18咨询报告书意见”的回复意见》，其中：回复质询意见一，临时电房，漏记值班人员工资，现已补充计算，增加造价950元；回复质询意见二，经复核，调整增加6号楼及配电房框架柱工程量，增加造价3082.4元；回复质询意见三，墙体加贴钢丝网、纤维网，已复核该处扣减与签证19重复，增加鉴定造价272220.05元；回复质询意见八，签证68，内容为“根据建设方要求，灯具城一期工程外墙采用弹性涂料（每平方米按60元进入决算），施工工序为……。”南明公司签证为“按55元/㎡计算”。建筑说明8.5：外墙涂料层宜选用吸附力强、耐候性好、耐洗刷的弹性涂料。立面图中表示为外墙仿色涂料、外墙仿石涂料、黄色涂料等，签证做法与原设计要求一致，故该项签证未计算造价。如按变更计价原则计算，签证价格与定额计价的差额是189115.08元，（该费用未包含在鉴定造价中），是否计算，请法院裁定。回复质询意见九，塑钢门LOW-E玻璃，变更部分是按变更计价的原则计算的，与投标价无关。LOW-E玻璃增加鉴定造价1471.41元。回复质询意见十，签证单71，内墙装饰粉腻子按平均价13元/㎡计算，因双方均认可鉴定计价原则按照补充协议的约定进行，即计价是按双方补充协议执行的，与投标价无关。如按变更计价原则计算，签证价格与定额计价的差额是612907.9元，（该费用未包含在鉴定造价中），是否计算，请法院裁定。回复质询意见十二,签证单13,7-2、5-2号楼一层公共卫生间墙面、地面瓷砖工程量。经复核，墙面工程量无误，地面工程量增加2.08立方米，增加鉴定造价201.92元。回复质询意见十三，根据签证单12，外墙保温板已统一改为45复合水泥保温板，原图纸设计100厚外墙为厚30岩棉保温板，200厚外墙为厚35岩棉保温板。经复核，应调整30厚、35厚岩棉保温板与45厚水泥保温板价差，增加鉴定造价54585.25元。回复质询意见十四，签证17，经复核，少计外墙喷浆，增加鉴定造价67614.8元。回复质询意见十五，安装工程，部分主要材料价格，未按双方在补充协议中约定的计价原则执行，现作相应调整，增加鉴定造价48251.86元。对当事人提出的其他有关工程造价的质询意见部分，鉴定机构未作调整，并说明了理由。南明公司在二审期间，向本院提交了鸿泰公司企业登记信息查询记录，以及在案涉工程招投标期间鸿泰公司一方出具的营业执照、资质登记证书、法人授权委托书、投标人声明、投标函（文件）等材料。拟证明：2011年7月12日，鸿泰公司法定代表人已由原周培永变更为现赵剑伟，且周培永一并转让了其在鸿泰公司的全部股权，但在案涉工程项目招投标期间，周培永仍以鸿泰公司法定代表人的名义签署、出具上述招投标文件，弄虚作假，没有响应招投标文件的实质要求，中标无效，此后双方签订的中标备案合同亦应归于无效。鸿泰公司质证认为：对于南明公司提交的上述证据的真实性没有异议。2011年7月，鸿泰公司现股东赵剑伟、楼燕劳从原股东手中受让股权，并办理了变更法定代表人登记。其时，公司处于交割期，企业资质等级证书等换证需要时间，为保证项目承接，确保公司营业执照与资质证书上的法定代表人一致，鸿泰公司同意以周培永的名义进行投标，对投标文件上“鸿泰公司”的印章，均是认可的。故南明公司上述证据不能达到其证明目的。本案二审的争议焦点：（一）案涉扬州郭集科技灯具城工程三份备案合同与补充协议的效力问题？（二）原审法院针对双方讼争工程价款的清理与结算事项所作认定，是否符合法律的规定以及双方合同的约定。关于争议焦点一（一）关于案涉三份备案合同以及补充协议的效力问题。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条的规定，以及2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，本案所涉扬州郭集科技灯具城工程项目，系南明公司经当地人民政府主管部门核准并自筹资金开发建设的市场用房，虽核准机关在《项目核准决定书》中提出“本项目依法进行招投标”，但无论是项目性质还是资金来源，其不属法律、行政法规规制的必须招投标的项目范围。质言之，只有当建设项目系法律、行政法规定必须招投标范围内的，并同时满足规定的规模标准的，方属于必须招投标的工程项目。根据本案事实、证据和当事人的诉辩主张，就案涉建设工程项目，南明公司与鸿泰公司经过招投标程序，于2011年11月22日签订三份备案合同，同年12月15日订立补充协议。通过两相对照和比较可知，南明公司与鸿泰公司在补充协议中确定的工程承包范围，既超出了三份备案合同约定工程量的总和，也突破了业经项目建设行政主管部门核准和规划许可的规模；工程价款（造价）及其结算方式，则由三份备案合同采用的固定总价即中标价加变更，变更为补充协议约定的套用定额，即土建、安装工程结算总价分别按相应综合费率从直接费中计取。显而易见，双方当事人在补充协议中议定的事项，属在三份备案合同的基础上，另行就案涉工程形成并建立了发包与承包合同关系。结合鸿泰公司在工程承包伊始向南明公司支付履约保证金500万元，至项目完工后,鸿泰公司(朱某)2013年8月15日向南明公司报送竣工结算报告及其编制说明，南明公司据此其后委托浙江省相关机构进行造价审计以及该机构出具的审计查证报告等事实行为，均与双方补充协议约定的情形相符，足以认定南明公司与鸿泰公司就案涉招投标工程项目的建设施工行为，双方均是按照补充协议实际履行各自的合同权利义务的。综上分析，案涉补充协议是双方当事人在三份备案合同表意伪装下的隐藏的民事法律行为。对于该隐藏的民事法律行为的效力，应当依据法律、行政法规的规定来进行衡量和判断。《招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。虽然本条规定没有排除不适用于非必须招标工程项目，但是结合《招投标法》第五十九条的规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”故《招投标法》第四十六条的规定，当属管理性、倡导性法律规范，招标人、中标人未按该规定执行的，相关部门可以给予其行政处罚。有鉴于此，案涉工程项目非属法律、行政法规规定的必须招投标的范围，南明公司与鸿泰公司签订的补充协议，是本案当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方实施的该民事法律行为有效。南明公司主张其与鸿泰公司就案涉工程招投标活动，双方存在“先定后招”、“明招暗定”等情形，其现有证据不足支持其该主张，故本院不予采纳。（二）对于鸿泰公司与朱某之间内部承包合同的性质与效力问题。南明公司认为案涉工程实际是鸿泰公司通过出借企业名义和资质，由实际施工人朱某与其订立的施工合同。对此，南明公司未能举证证明，本院不予采信。因鸿泰公司与朱某之间内部承包合同与本案并非同一法律关系，故对其性质与效力问题，本院在本案中不予理涉。关于争议焦点二（一）关于案涉工程价款的结算依据问题。南明公司与鸿泰公司在三份备案合同协议书部分之合同价款项下约定了暂定金额，并同时言明“根据双方补充协议调整”，在专用条款之合同价款与支付项下约定，本合同采用“固定总价”、“中标价加变更”。而后双方针对案涉招投标建设项目又订立补充协议，其中约定：“中标的工程价款结算与本协议不一致的，以本协议条款为准”，并明确了相应的结算方式。结合前述对事实和证据的分析与认定，案涉工程不属必须招投标的项目范围，双方当事人经过招投标程序签订建设工程施工合同并备案后，在三份备案合同之外另行签定了与备案合同实质性内容不一致的订补充协议。本案事实表明，鸿泰公司与南明公司之间就案涉招投标工程项目建设，据以实际履行的施工合同实为双方2011年12月15日所签订的补充协议。在案涉工程已通过单位工程竣工验收，质量合格并交付南明公司的情况下，当以双方实际履行的补充协议作为结算工程价款的合同依据，对讼争工程价款进行清理与结算。鸿泰公司主张按照双方三份备案合同结算案涉工程价款的理由，不能成立，本院不予采纳。（二）关于案涉工程价款审定问题。本院认为，原审法院委托的鉴定机构，系双方当事人提出鉴定申请后通过随机摇号方式选定，鉴定机构及其鉴定人员均具有专门的鉴定资质，其所出具的鉴定意见经双方多轮质证，鉴定人员亦数次出庭接受质询，并根据双方补充提交的证据，在庭后对鉴定意见进行了相应补正。现鸿泰公司、南明公司没有相反证据足以反驳或推翻鉴定机构的结论性意见，本院对该鉴定意见依法予以采纳。一审法院根据全案事实和证据，结合鉴定机构的鉴定意见，对案涉工程造价进行审核并作出相应的认定，基本事实清楚，主要基础证据充分，符合本案的实际，本院予以认同。1.鸿泰公司上诉提出，即使按补充协议结算工程余款，由于鉴定机构鉴定多处错误，一审未经审查认定，导致少算工程价款7320288.13元。包括：因其支付履约保证金500万元，应当相应增加综合费率1%的部分；因其对鉴定意见提出异议，应当增加工程造价的部分。本院认为，按照双方补充协议相关履约保证金条款的约定，所谓“履约保证金每增加500万元，综合费率增1%”，其中“增加”应有之语义本为“在原有基础上加多或添加”。故应当认为，鸿泰公司自愿支付履约保证金500万元，在补充协议签订后7日内付至南明公司指定账号之约定，既是双方补充协议议定条款的组成部分，也是双方对履约保证金基础数额的共同确认。因此，鸿泰公司依约支付履约保证金500万元，属其合同义务之一，并未加重其合同负担。鸿泰公司仅就案涉500万元履约保证金提出按增加综合费率1%结算工程总价的主张，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。在2018年3月14日鉴定机构的回复质询意见中，涉及调整工程项目的造价计1250400.67元。本院根据鉴定机构的回复说明，结合案涉工程具体施工资料记载的情况，二审除对回复质询意见第“八、十”项部分涉及的工程造价189115.08元和612907.9元给予排除外，其余部分予以认定。即在一审审定的工程总价款基础上，增加工程鉴定造价448377.69元（1250400.67元-189115.08元-612907.9元）。据此，案涉全部工程总价款为63468046.73元（63019669.04元+448377.69元）。2.关于南明公司上诉针对签证71批腻子鉴定造价提出的异议。经二审审核，签证中施工内容记载“根据建设单位要求：内墙装饰采用腻子粉批白，内墙隔板批白每平方米按16元计算，其余内墙每平方米按11.5元计算”；南明公司签署结算意见“内墙腻子粉平均价按13元/㎡计算”；监理单位意见：情况属实。上述签证内容可以说明“13元/㎡”当为“腻子粉”材料价格，并不包含有人工费用在内。原审对此所作认定与处理，亦无不当。3.关于南明公司上诉提出因朱某借款300万元产生的利息及诉讼费损失部分。按照双方2013年6月21日协议约定“乙方代表朱某2012年12月5日项刘郁政借款300万元（含本息），乙方同意抵扣乙方下余的工程款。”对该笔借款,由于借款人朱某与担保人南明公司均怠于清偿而致讼，并产生借款利息、逾期利息386866元及诉讼费用16120元，而后该借款本息、诉讼费已由南明公司偿还和支付。根据上述协议约定，对于借款利息386866元部分当可用以冲抵工程价款，在南明公司应（未）付工程款中扣除。对于南明公司在本案中要求鸿泰公司承担该案诉讼费16120元的理由，没有合同依据，本院不予支持。综上，本院二审核定，案涉工程总价款合计63468046.73元，从中减去南明公司已付工程款计61166476元，再以上述朱某300万元借款所生利息386866元冲抵部分工程款后，鸿泰公司在本案实际可主张的工程价款为1914704.73元（63468046.73元-61166476元-386866元）。其中，工程质保金按双方补充协议约定的工程造价的2%计算为1269360.93元（63468046.73元*2%），余款645343.80元（1914704.73元-1269360.93元）为南明公司逾期未付工程（进度）款。对于南明公司承担逾期付款利息的期间，原审法院按照双方补充协议约定的付款方式，结合本案实际所确定的利息起算节点并无不当，本院予以认同。即工程进度款645343.80元，从2015年3月12日开始计算利息，工程质保金1269360.93元，从2018年2月13日开始计算利息。至于鸿泰公司、南明公司在上诉中提出的其他有关工程价款取费项目、标准与结算等问题。本院认为，综合全案事实和鉴定意见等证据并当事双方的诉辩主张，原审判决对之所作认定与处理，并无不妥之处，二审予以认同，理由不再赘述。最后，本院对双方当事人上诉述及的下列事项，作如下评判：1.关于南明公司提出减少综合费率1%的主张，因其已在原审法院就此另案提起诉讼，故在本案二审中，本院不予理涉。2.关于南明公司提出开具工程款税务发票的问题。本案系因建设工程施工合同引发的纠纷，人民法院审理的是双方之间的民事权利义务争议，而非税务行政法律关系。据此，南明公司要求鸿泰公司履行开具发票的义务，不属本案审查处理的事项范围。3.关于一审诉讼费用的负担问题。原审法院基于全案事实和裁判结果，针对一审诉讼费、鉴定费在双方当事人之间所作分担，并无不当，二审不予调整。综上所述，鸿泰公司、南明公司的大部上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，但在案涉小部工程价款取费项目、标准范围等方面，审核与认定的金额失当，二审依法予以变更。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省高邮市人民法院(2015)邮民初字第00909号民事判决第二项以及案件受理费、鉴定费负担部分的判项；二、撤销江苏省高邮市人民法院(2015)邮民初字第00909号民事判决第一项、第三项；三、扬州南明置业有限公司应于判决送达后十日内给付浙江鸿泰建设工程有限公司工程款（含质保金）1914704.73元及利息。其中以645343.80元为基数从2015年3月12日开始、以1269360.93元为基数从2018年2月13日开始，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，计算至扬州南明置业有限公司实际履行给付完毕之日止；四、驳回原审原告浙江鸿泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费74078元元，由浙江鸿泰建设工程有限公司负担51855元，由扬州南明置业有限公司负担22223元（均已交）。本判决为终审判决。审判长 于 毅审判员 邱世国审判员 叶 露二〇一九年十一月十一日书记员 陈 诚