甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0103民初1870号原告：周某，男，1967年出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：俞友钧，甘肃律华律师事务所律师。被告：兰州二建集团有限公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人：董军强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李海斌，甘肃中天律师事务所律师。原告周某与被告兰州二建集团有限公司（以下简称二建集团）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周某及其委托诉讼代理人俞友钧，被告二建集团委托诉讼代理人李海斌到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告周某向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告2018年2月至6月20日的工资147,586.21元（3万元／月×4个月＋3万元÷21.75天×20天，含个人所得税及社保金）。2、判令被告向原告补发2017年3月份病假工资3万元（含个人所得税及社保金）。3、判令被告按兰州市2018年最低工资标准1,620元／月向原告支付2018年6月21日至11月19日医疗期内工资8,125元（1,625元×4个月，不含社保金）。4、判令被告以12个月为标准按兰州市2017年职工平均工资三倍的二倍向原告支付违法解除劳动合同赔偿金417,330元（5,796.25元／月×12个月×2×3）。5、判令被告在法定15天期限内为原告办理档案和社保手续并归还其违法扣押原告的一级建造师资格证和高级工程师证。6、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：就原被告劳动争议纠纷一案，原告于2019年2月22日向兰州市劳动争议仲裁委申请仲裁，该委于2019年4月19日作出兰劳人仲裁字（2019）第143号裁决书。原告认为，仲裁委裁决书对被告拖欠原告工资、病假工资、医疗期内工资及被告违法解除原告劳动合同赔偿金的计算不尽合理。理由如下：一、对被告拖欠原告工资计算不尽合理。原告正常出勤工资3万元／月，扣除个人所得税及社保金，实际工资收入23,300元／月。仲裁委按23,300元／月计算原告工资，被告会以23,300元／月为基数扣除原告个人所得税及社保金，这样原告实际工资收入必然低于23,300元／月。由于仲裁委未说明23,300元／月是在扣除原告个人所得税及社保金后的工资，故仲裁委的计算不尽合理。二、对原告2017年3月份的病假工资计算不尽合理。“病假”与“医疗期”是两个不同的概念，医疗期长短有法定标准。1953年政务院《劳动保险条例》以及《劳动保险实施细则》明确规定，企业应按下列标准支付病假工资……连续工龄满八年以上的按本人工资的100%计发。原告在被告处已工作30年，在2017年3月份休病假一个月，按上述规定被告应发给原告短期病假工资3万元。但仲裁委却按兰州市2017年最低工资标准的80%计算病假工资。可见，仲裁委对原告短期病假工资计算不尽合理。三、对原告医疗期内病假工资计算不尽合理。原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳动部（1995）第309号）第五十九条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”从上述规定不难看出，对职工患病或非因工负伤医疗期内的工资支付，规定是“可以”低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。换言之，是可以选择当地最低工资标准支付，但不低于80%。原告认为，从劳动法立法的目的主要是保护劳动者理解，本案应按兰州市2018年最低标准工资向原告支付医疗期内的病休工资比较合理。因此，仲裁委对原告医疗期内的病休工资的计算不尽合理。四、对违法解除原告劳动合同赔偿金的计算不尽合理。《劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。根据上述法律规定，本案应适用“设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资”之标准，也就是兰州市人民政府公布的2017年度职工月平均工资。经查询，兰州市2017年度职工年平均工资69,555元，月平均工资5,796.25元（69,555元/年÷12个月）。而仲裁委适用的是甘肃省2017年度职工年平均标准65,726元（5,477.17元/月）。因此，仲裁委以甘肃省职工年平均标准计算违法解除劳动合同赔偿金不尽合理。综上，原告认为，仲裁委对被告拖欠原告工资的计算和对原告病假工资、医疗期内工资和违法解除原告劳动合同赔偿金的计算均不尽合理。被告兰州二建集团有限公司辩称：一、原告的诉讼请求除第5项外，全部没有经过劳动争议仲裁委员会仲裁，人民法院应裁定驳回其起诉。根据劳动法第70条、第83条和劳动争议调解仲裁法第50条的规定，发生劳动争议应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁结果不服的，才能向人民法院提起诉讼。本案原告所提诉讼请求除第5项外，均没有经过劳动仲裁。没有经过劳动仲裁阶段的诉求，应予以驳回。二、答辩人没有义务向原告支付赔偿金。第一方面，原告没有做出不要求继续履行劳动合同的意思表示，所以不能要求答辩人支付赔偿金。劳动合同法第48条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，即使是认定答辩人属于违法解除劳动合同。原告也应当先作出不要求继续履行劳动合同的意思表示，后要求答辩人支付赔偿金。但是从2018年12月29日解除劳动合同至起诉，原告没有作出不要求继续履行劳动合同的意思表示，所以答辩人没有义务向原告支付赔偿金。第二方面，答辩人属于依法解除劳动合同，没有义务向原告支付赔偿金，具体来说包括以下几个方面：1、答辩人解除劳动合同的程序合法。原告旷工、长期以请病假名义不来公司上班，答辩人在征询工会意见后，依法解除了与原告的劳动合同，不属于违法解除。2、原告旷工的事实清楚。原告2018年7月13日至7月19日旷工5天，2018年8月3日至8月6日旷工3天，2018年11月19日至12月29日旷工40天，共旷工48天。3、原告不履行最基本的请假手续。原告除矿工外，请病假也不履行最基本的请病假手续。提交手续不完整。请病假应当向公司提交请假条、挂号证明、医药交费凭证、病历、疾病诊断证明书、病假证明，其中病假证明应当写明患者的姓名、就诊科室、病情诊断、病假天数。本案中，原告自2018年6月20日起自称向答辩人请病假，共计9次，每一次都不提交完整请假资料，其中有6次根本没有提交请假条。4、原告病假应全休，部分不属实。答辩人认可原告2018年6月21日住院治疗颈椎疾病、7月13日出院，出院后需要进行休息。但是答辩人认为原告自2018年6月21日住院治疗、出院休息至12月29日近7个月、192天的时间，身体具有劳动能力，休病假应部分不属实。5、原告不遵守劳动纪律和职业道德，答辩人解除劳动合同，不需要支付赔偿金。依法建立和完善劳动规章制度是劳动法第4条规定的用人单位通过规章制度的形式对劳动者的违纪行为的种类和所对应的处罚类型进行规定，但规章制度不可能囊括所有违纪行为。所以劳动法第3条规定，劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德。公务员法第88条（五）规定，公务员旷工或者请假期满逾期不归连续超过15天的，予以辞退。国务院《事业单位人事管理条例》第15条规定，工作人员连续旷工超过15个工作日，事业单位可以解除劳动合同。法和条例的规定充分说明不连续旷工超过15天是劳动者应当遵守的最基本的劳动纪律，是对劳动者最低限度的职业道德要求。但是在本案中，原告自2018年11月19日起，也就是所谓的“建议全休两周”休完之日起至12月29日解除劳动合同连续旷工40天。兰州二建集团有限公司作为兰州市属重点建设单位，下辖19家子公司、4家分公司，原告作为集团公司总经理，岗位非常重要，却肆意矿工，以请病假的名义不来公司上班，所以答辩人解除劳动合同，不需要支付赔偿金。二、关于原告要求答辩人补发2017年3月份病假工资3万元，按兰州市最低工资标准1,620元/月支付2018年6月21日至11月19日医疗期内工资8,125元的诉讼请求。答辩人于1998年设立，至今已有21年，答辩人的劳动规章制度非常规范、完整、合法，且不断开会完善。原告在担任总经理期间，主持制定了《兰州二建集团建筑公司人事管理制度》，制度第42条明确规定，请病假按日扣除工资，所以不应发放病假工资。三、关于原告要求答辩人支付2018年2月至6月20日工资147,586.21元的诉讼请求。2018年2月2日答辩人办公室向领导班子下发《关于年终自评考核的通知》，内容为，各位领导，2017年工作已基本结束，因各种原因行政领导班子均未进行目标责任签订，现对分管工作进行自评届定对剩余考核工资签定发放标准，以便进行组织考评。接到此通知后于2月8日前将自评考核报到办公室。原告虽签收，但置之不理。2017年行政领导班子未签订目标责任书，对各领导分管工作完成无法进行界定。2018年2月暂停发放谭俊英、周某、田国平、杨晓娟工资，事后其他领导已经完成以上工作，工资予以补发。劳动合同第8页，（五）1．乙方当月工资的20%作为考核工资，在月考核后依据甲方《岗位职责考核办法》相关规定核发。由于原告至今未完成以上工作，所以答辩人暂停发放该部分工资。另外，原告2月应发工资3万元，扣除各项社会保险费用及个人所得税6,628.05元后实际应发工资为23,371.96元，3月请假1天应发工资为19,449.83元，4月应发23,371.96元。5月请假两天，应发工资21,304.37元，6月请假9天应发工资13,224.83元。2018年2月至6月合计应发工资为98,655.36元。社会保险个人应缴纳部分和个人所得税都是劳动者应当承担的，不应计算在应发工资中。以上答辩意见，请法庭参考。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。关于事实，本院认定如下：原告周某于1990年入职被告二建集团，2012年10月11日，双方签订了无固定期限的《劳动合同书》，2006年9月15日，被告聘任原告周某为其总经理。2017年3月2日，周某因高血压、胃炎、脊椎等疾病就诊于原兰州军区总医院住院治疗，3月10日出院，出院时医嘱全休3周，3周后复诊，3月后复查动态血压检查。2018年6月21日，周某因颈椎病再次于原兰州军区总医院住院治疗，2018年7月13日出院，出院时医嘱休息3周，6月后再次复查脊椎核磁评估病情，必要时脊柱外科就诊。2018年8月6日、8月20日、9月3日、9月17日、10月8日、10月22日、11月5日，周某先后七次复诊时医生均建议全休2周，合计150天（约5个月）。周某在住院治疗和病休期间分别以短信、微信、电话、口头等方式向二建集团董事长、办公室请假，均未获准。2018年11月15日，二建集团向周某发出《再次催告函》，函件载明：“周某同志：你好！你分别于2017年3月、2018年6月至10月间，以多次口头或将住院缴费单、出院证、附医院诊断书等连续请假150天……你多次请假未经批准自行休假，也未按公司规定提供详细的住院资料，你擅自休假的行为，公司视为旷工行为。另：对你的离任审计工作于2018年9月20日通知你但你一直未来，集团公司已于11月14日开始实施，请你在收函后即日回公司上班配合离任审计工作，逾期未到公司上班，公司将按自动离职处理”。2018年12月29日，二建集团作出兰二建人劳发（2018）17号关于周某同志与企业解除劳动关系决定的通知，通知载明：“周某同志：2018年11月15日公司发函就你未按公司规定履行请假手续擅自休息时间长达150天，公司多次要求你回公司履行职责，同时通知你回公司配合离任审计工作，你置之不理，至今未回公司履行职责。基于你的上述行为，严重违反了公司规章制度，根据劳动法第二十五条第二项的规定，决定解除你与公司的劳动合同”。另查明，原告周某自2016年1月起月出勤工资为3万元，扣除住房公积金、养老保险、失业保险、医疗保险、大病救助、个人所得税后，实发月平均工资为23,300元。被告二建集团在原告周某自2017年3月2日至3月31日、2018年6月21日至11月19日住院治疗和病休期间均未向周某发放病假工资。因此，周某于2019年2月22日以病假工资、救济赔偿金、档案转移与二建集团发生劳动争议为由向兰州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2019年4月19日，兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲裁字（2019）第143号裁决书：裁决二建集团自收到裁决书十五日内一次性向周某支付自2017年3月2日至3月31日、2018年6月21日至11月19日病假工资7,656元；2018年2月1日至6月21日工资108,811元；违法解除劳动合同赔偿金394,356.24元；并为周某办理档案和社保转移手续，归还其一级建造师资格证和高级工程师证。裁决后，双方均不服该裁决决定遂提起诉讼。本院认为，根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定“企业职工因患病或因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期……二十年以上的为二十四个月”。原告周某于1990年9月入职二建集团，劳动关系一直存续至2018年12月，在二建集团工作年限已超过20年，应当享受24个月的医疗期。另根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十九条规定“职工患病或因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”。据此规定，二建集团应当于周某医疗期间应向其支付病假工资。兰州市劳动人事争议仲裁委员依据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞瑞甘问题的意见》第五十九条的规定，裁决被告二建集团向其支付2017年3月2日至3月31日（2017年七里河区最低工资标准为1,470元／月）、2018年6月21日至11月19日（2018年七里河区最低工资标准为1,620元／月）的工资7,656元（1,470元／月×1月×80%＋1,620元／月×5月×80%＝7,656元），理据充分、合理正当。关于原告主张2018年2月1日至6月21日的工资应以30,000元为标准的诉求，仲裁委以原告周某实发工资23,300元／月（扣除各种税费后实际所得）为标准裁决二建集团向其支付4.67个月的工资108,811元（23,300元／月×4.67月＝108,811元）并无不当，4.67个月的工资108,811元应当为扣除各种税费后的实发工资，且庭审中被告二建集团亦认可周某的工资标准为每月30,000元，扣除各种税费后实发23,300元。对此，原被告双方不应有歧义。关于原告主张以12个月为标准按兰州市2017年职工平均工资三倍的二倍向原告支付违法解除劳动合同赔偿金417,330元的诉求，因原告周某的工资已经高于甘肃省人民政府公布的2017年度职工月平均工资的三倍，故仲裁委以2017年度职工月平均工资5,477.17元为标准，裁决被告二建集团支付因违法解除劳动合同赔偿金394,356.24元（5,477.17元／月×3倍×2倍×12月＝394,356.24元）合法合规，并不违反关于因违法解除劳动合同赔偿金的管理性规范。故原告主张的诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三之规定，判决如下：驳回原告周某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告周某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  刘克斌二〇一九年十一月十一日书记员  申俪洁