山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7619号 上诉人（原审被告）：谭晚晴,女,1997年10月21日出生,汉族,住山东省蒙阴县。 委托诉讼代理人:汲川,山东鼎元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘浩,男,汉族,1990年12月5日出生,住安徽省蚌埠市固镇县。 上诉人谭晚晴因与被上诉人刘浩房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初9030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭晚晴上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任。事实与理由：原审判决上诉人对被上诉人承担滞纳金287100元错误。一、被上诉人故意设置障碍使上诉人不能履行再次付款义务，继而追究违约责任不符合立法目的和契约原则。二、被上诉人将涉案抵押房屋出售给上诉人前后，应依法告知抵押权人，并及时偿还银行借款，用以保护上诉人的房屋所有权不受侵害。上诉人未按照约定付剩余13万元，是基于被上诉人在拿到上诉人的房款后未偿还银行贷款，基于现实的不安，不应认定上诉人违约。三、违约金应以13万元为基数计算，不应以房屋总价款计算。 刘浩辩称，请求维持一审判决。 刘浩向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告滞纳金288200元,并按照合同约定继续履行合同；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月26日，原告刘浩（甲方）与被告谭晚晴（乙方）签订《宋邦房产购房协议书》，约定被告谭晚晴通过山东宋邦房地产营销策划有限公司的居间介绍购买原告刘浩所有的位于兰山区城新区字第457679号），房屋面积为100.86㎡，双方在合同中约定：“一、甲乙双方议定上述房屋成交价为人民币壹佰壹拾元整,¥110万元。本房款协议付款无配房与车位。房价款的支付方式和支付时间为签订本合同后乙方支付甲方现金叁万元(30000元),2018年8月31日前付贰拾柒万元(270000元),2018年10月1日前再付给甲方壹拾万元(100000元)待办证后乙方向银行申请二手房贷款,首付款由甲方退还已收的房款作为首付款,剩余房款向银行申请下款后一次性支付给甲方。甲方负责偿还结清剩余房贷保证此房无抵押无查封,中介服务费共计:贰万玖仟柒佰元(29700元)由乙方支付,签订合同后乙方支付中介费伍仟元余下贰万肆仟柒佰元于2018年8月31日前全部结清。中介方负责办证过户,给乙方办理二手房贷款业务。如有违约一方中介付责配合乙方起诉违约方。二、由于现实原因,本小区房产暂时无两证,乙方已对甲方所要出售的房产做了充分了解自愿购买该房,经双方协商,甲方有义务尽快将该房的产权证及国土证办理下来交给乙方,并继续积极协助乙方完成第二次交易过户事续。甲方将来可以办证时,由甲方负责在接到通知后帮助中介与乙方办理,不得借故拖延时间。如因甲方原因使乙方无法及时办理相关手续而使乙方受到损失,甲方应于与赔偿。办证所产生的一切税费全部由甲方承担。出证后过户到乙方名下的所有税费由乙方承担,产权证办好后由乙方保管。三、甲方须提供与该房所有相关证件、协议、购房发票及本人与共有权人身份证、结婚证、户口本复印件各壹份,并协助乙方落户。四、由甲乙双方协商同意于2018年8月24日由甲方上述房产正式交付乙方,双方定于产证办理后向有关部门申请办理相关附属设施和相关权益的更名手续。房屋移交给乙方后,其该建筑范围内的土地使用权一并交予乙方使用,如由于国家政策或自然因素等不可抗拒的原因(如:升值,贬值,拆迁等),造成的各损失或受益均与甲方无关,由乙方享受或承担,甲乙双方均不应反悔(如有反悔,反悔方将向被反悔方支付总房款的百分之二百作为补偿款)。……八、违约责任:乙方中途毁约,不得向甲方索还定金;甲方中途毁约应将定金退还乙方,另付乙方相同定金数额的违约金,乙方不能按期向甲方付清购房款或甲方不能按期向乙方交付房屋,每超壹日,由违约方赔偿房价款的千分之一的滞纳金给对方。因本房暂无两证,双方约定甲方收到购房款,乙方拿到本房钥匙为交易成功,甲乙双方均不得反悔。若乙方进住后,甲方反悔,甲方除返还乙方所付全部购房款外,另付总房款的百分之二十作为补偿,乙方反悔,则无条件搬出,另付总房款的百分之二十作为补偿。九、本房产因暂无两证,其平方面积按套计算,将来办证过程中如有测量误差,甲乙双方约定,互不追究,其成交价不变。……”。合同签订后，被告谭晚晴通过其丈夫“伊鹏”的银行账户，分别于2018年8月21日、2018年9月3日、2018年10月18日、2018年12月21日向原告刘浩的银行账户转账30000元、160000元、30000元、50000元，以上款项共计270000元。原告刘浩于2018年8月24日向被告交付房屋钥匙，被告在接收房屋钥匙后入住。但是经原告多次微信、电话催要，被告未能按照合同约定支付首付款余款，原告将被告诉至我院主张权利。 一审法院认为，原告刘浩与被告谭晚晴之间已经形成合法有效的房屋买卖合同，双方就房屋价款、交易方式、违约责任等内容均进行了具体约定，原告刘浩在卖方处签字捺印，被告谭晚晴在买方处签字捺印，视为双方真实的意思表示，内容与形式均不违反法律强制性规定，原被告双方应当按照房屋买卖合同约定的权利和义务履行合同。关于被告是否应当承担违约责任的争议焦点，原告诉称原被告双方的债务有先后履行顺序，主张原告行使先履行抗辩权；被告抗辩该房屋之上由于原告的房贷设有抵押权，被告的不完全履行是在行使不安履行抗辩权。根据合同约定“一、甲乙双方议定上述房屋成交价为人民币壹佰壹拾元整,¥110万元。本房款协议付款无配房与车位。房价款的支付方式和支付时间为签订本合同后乙方支付甲方现金叁万元(30000元),2018年8月31日前付贰拾柒万元(270000元),2018年10月1日前再付给甲方壹拾万元(100000元)待办证后乙方向银行申请二手房贷款,首付款由甲方退还已收的房款作为首付款,剩余房款向银行申请下款后一次性支付给甲方。”，本院认为，涉案合同具有先后履行顺序。从查明的事实可以看出，由于涉案房屋在出售给被告时尚有原告为贷款人的银行贷款未结清，该房屋之上设有抵押权，因此，涉案合同的双方当事人约定了合同的先后履行顺序，即，1、由被告先根据合同约定的期限分批次向原告支付房屋首付款；2、由原告结清银行贷款消除抵押权并积极履行办理一手房屋产权证的义务；3、原告将首付款退还被告，被告用涉案房屋向银行申请按揭贷款并将贷款支付给原告付作剩余房款。对于原告对于房屋尚有房贷未结清，该房屋之上尚设有抵押权的事实，从付款方式以及合同约定可以看出原被告均明知，因此，本案并不存在被告行使不安抗辩权的条件，被告的抗辩不能成立。在双方约定的第二笔款项履行期2018年8月31日前被告应当向原告支付300000元，但是被告仅支付270000元；关于第三笔首付款100000元在2018年10月1日支付给原告的约定，被告并未履行，而原告已经依照约定于2018年8月24日将房屋钥匙交付给被告。双方已经在合同中约定：“乙方不能按期向甲方付清购房款或甲方不能按期向乙方交付房屋,每超壹日,由违约方赔偿房价款的千分之一的滞纳金给对方。”，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，被告应当继续履行合同，并且从逾期履行之日即2018年9月1日起支付违约金，原告要求计算至2019年5月20日共计261天，违约金合计1100000元*1‰*261天=287100元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条之规定，判决：一、被告谭晚晴于本判决生效后向原告刘浩支付剩余首付款130000元，被告谭晚晴支付完毕后原被告继续履行《宋邦房产购房协议书》；二、被告谭晚晴于本判决书生效后十日内向原告支付违约金287100元；三、驳回原告刘浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2811.5元，由被告谭晚晴负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人谭晚晴与被上诉人刘浩签订《宋邦房产购房协议书》后，上诉人已向被上诉人支付购房款27万元，被上诉人于2018年8月24日向上诉人交付房屋钥匙。按照双方约定，上诉人应于2018年8月31日前支付3万元、2018年10月1日前支付10万元，上诉人均未按时向被上诉人支付，已构成违约，原审法院据此判令上诉人向被上诉人支付剩余首付款13万元并支付违约金正确。上诉人主张被上诉人故意设置障碍使上诉人不能履行再次付款义务，对此未提供充分证据，本院不予采信。对涉案房屋存在房贷及抵押情形，上诉人在签订购房协议前即明知，其主张未按照约定支付剩余13万元是基于被上诉人在拿到上诉人的房款后未偿还银行贷款，对此亦未提供证据，原审法院以本案不存在上诉人行使不安抗辩权的条件为由对其上述主张未予支持正确。 对违约责任，上诉人与被上诉人在合同中明确约定：“乙方不能按期向甲方付清购房款或甲方不能按期向乙方交付房屋,每超壹日,由违约方赔偿房价款的千分之一的滞纳金给对方”，并非赔偿欠款的千分之一的滞纳金，故上诉人主张违约金应以13万元为基数计算、不应以房屋总价款计算，本院不予支持。 综上所述，上诉人谭晚晴的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5623元，由上诉人谭晚晴负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年十一月二十八日 书记员  张 薇