湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂02刑终258号原公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵钱平，男，1963年6月24日出生于湖北省黄石市，汉族，初中文化，系黄石市大兴工程有限公司（以下简称大兴公司）法定代表人，住黄石市黄石港区。因犯虚报注册资本罪于2012年12月6日被黄石市黄石港区人民法院判处罚金十五万元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月10日被黄石市公安局黄石港分局决定刑事拘留并上网追逃，同年6月10日被广东省珠海市公安局民警抓获并羁押，同年6月15日被黄石市公安局黄石港分局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。指定辩护人鄂学勇，湖北易圣律师事务所律师。黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人赵钱平犯诈骗罪一案，于2017年8月7日作出（2016）鄂0202刑初96号刑事判决。原审被告人赵钱平不服，提出上诉。本院于2017年10月30日作出(2017)鄂02刑终226号刑事裁定书，以事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回原审法院重新审判。黄石市黄石港区人民法院另行组成合议庭，于2019年9月10日作出（2017）鄂0202刑初208号刑事判决书。原审被告人赵钱平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，黄石市大兴工程有限公司（以下简称大兴公司）成立于1998年9月，原法定代表人系黄某，被告人赵钱平于2009年7月担任该公司的法定代表人，此前，大兴公司已无自有资金并已拖欠职工工资及社保费用约30万元。赵钱平接手大兴公司以后，大兴公司一共承建了四个工程，但盈利较少，公司基本处于负债经营状态。2013年8月起，大兴公司已停止支付员工的工资及社保费用。期间，赵钱平于2012年向他人借款购买了位于黄石市黄石港区四季花城24-187号、建筑面积628.42平方米的商业用房屋，并以夫妻共同财产登记后作为大兴公司的办公场地。同年7、8月间，赵钱平以其女儿赵某2的名义向中国农业银行股份有限公司黄石石灰窑支行（以下简称农行石灰窑支行）申请贷款750万元，并以其夫妻名下四季花城24-187号房屋作为担保，一年期满后，又续贷705万元，贷款期限为一年。2012年11月，因大兴公司拖欠湖北宝昭建筑工程有限公司的李某2、石某、周某借款本息共计1000余万元未还，赵钱平、洪某3、赵某2自愿对大兴公司的此笔债务提供担保，承诺全部欠款在2013年3月1日前全部还清。2013年2月，周某以发现债务人赵钱平、洪某3有转移财产、逃废债务的嫌疑，向黄石市中级人民法院提起民事诉讼，并申请查封了赵钱平夫妻在四季花城24-187号房屋。2013年3月，赵钱平以大兴公司的名义向中国银行黄石沈家营支行（以下简称中行沈家营支行）申请1200万元流动资金贷款，并以四季花城24-187号房屋作为反担保向黄石市中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小企业担保公司）提出担保申请，中小企业担保公司经审核后，向中行沈家营支行出具了《同意担保意见书》，但要求赵钱平办理了房产抵押登记手续后才向中行沈家营支行出具《同意放款通知书》，因赵钱平已将该房屋抵押给农行石灰窑支行，无法再次办理抵押登记，故中小企业担保公司未出具《同意放款通知书》，中行沈家营支行也未向大兴公司放款。2014年1月，农行石灰窑支行得知赵钱平与周某存在上述民事诉讼之后，为保证其705万元贷款的合法权益得到保护，亦向黄石市中级人民法院提起了民事诉讼。同年2月，赵钱平、洪某3、赵某2与农行石灰窑支行达成调解协议。2015年4月，黄石市中级人民法院依据生效的法律文书强制执行了赵钱平夫妻上述房屋抵还农行石灰窑支行的贷款本金705万元，余款65.5万元由法院分配给其他债权人。自2012年11月至2013年6月期间，赵钱平分别以个人、夫妻、大兴公司名义向被害人李某1、刘某1、袁某、柯某等人借款，小部分用于维持公司的运转，大部分用于个人消费、偿还欠款本息。具体事实如下：1、2012年6月29日，赵钱平代表大兴公司与黄石市宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）签订了一份《工程承包合同》，约定大兴公司承包宏鑫公司在黄石市灯具厂的集资楼工程。同年8月，赵钱平以其公司承接黄石市灯具厂集资楼项目工程需要资金为由，以夫妻及大兴公司名义向刘某1借款120万元，承诺每月支付1.5%的利息，借期一年。同年11月9日，赵钱平收到自刘某1账户转入大兴公司账户的120万元后，于同年11月12日至21日会同汇入大兴公司账户的其他资金150.98万元，全部用于支付李某1借款200万元、支付农行贷款利息5万元、取现使用44万余元、支付胡保等人21万余元。此后，赵钱平实际支付给刘某1利息11.775万元，余款108.225万元直至案发尚未归还。2、2012年11月，赵钱平向李某1谎称要偿还农行贷款后向黄石滨江农村合作银行申请800万元贷款，以大兴公司名义向李某1借款500万元。李某1于同年11月27日转账支付至赵钱平个人银行账户500万元。该笔款项于同年11月27日至30日被赵钱平分别用于偿还湖北宝昭建筑工程有限公司300万元、范权力等11人的欠款160万余元，以及取现使用40万余元。在李某1向赵钱平催还借款时，赵钱平称黄石滨江农村合作银行贷款金额少，其很快就可以获得中行沈家营支行1200万元贷款为由搪塞，并开具大兴公司的空头转账支票给李某1。期间，赵钱平先后支付给李某1103万元利息，至案发尚有397万元未归还。3、2013年4月至6月期间，赵钱平以需要资金偿还农行贷款后向中行沈家营支行申请1200万元贷款为由，分别以大兴公司的名义或者以个人名义、大兴公司作为担保人向被害人袁某借款320万元，借期10日并承诺支付高额利息，袁某实际于同年4月10日、6月18日分三次260万元、32万元、20万元转账支付至赵钱平夫妻个人银行账户共计人民币312万元。该笔款项于同年4月19日至5月2日被赵钱平用于支付朱某、范权力、李某1等人的欠款140万余元、取现使用171.6万元。此后赵钱平共支付袁某20万元利息。经袁某多次催要，赵钱平向其开具了大兴公司空头转账支票，余款292万元直至案发尚未归还。4、2013年4月，赵钱平以需要资金偿还农行贷款后向中行沈家营支行申请1200万元的贷款为由，以大兴公司的名义向被害人柯某借款200万元，借期10日，承诺支付高额利息。柯某于同年4月26日按照赵钱平的要求，向某（洪某3侄女）个人账户实际转账支付188万元，该笔款项于同日被赵钱平全部用于偿还黄石市瑞银小额贷款公司借款。后赵钱平共计支付给柯某26万元利息。因柯某多次向赵钱平催要借款，赵钱平开具两张大兴公司空头转账支票给柯某，余款162万元直至案发尚未归还。另查明，自2010年1月30日至2013年12月23日，赵钱平共出境至澳门35次，经审计，2010年4月24日至2013年2月12日，赵钱平3251账户在其出境期间摘要“消费”的支出金额共计人民币10884151.87元。2014年11月，赵钱平因欠款无法偿还离开黄石逃至广东省珠海市，直至被当地公安机关抓获。原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的抓获经过、户籍信息、农行石灰窑支行贷款资料、黄石市中级人民法院相关诉讼及执行材料、大兴公司向中小企业担保公司申请1200万元贷款担保的相关资料、情况说明、黄石港区四季花城21-187号房屋的档案资料、黄石市大兴工程有限公司工商登记资料、刑事判决书、建设工程施工合同、单位社会保险基金征缴情况表、借款合同、借条、转账凭证、同意担保意向书、结婚证、银行流水、黄石市公安局黄石港分局的情况说明、黄石市鑫禾工贸有限公司记账凭证等书证，证人陈某、黄某、汪某1、赵某1、洪某1、明某、洪某2、王某、刘某2、汪某2、林某、程某、张某的证言，被害人刘某1、李某1、袁某、柯某的陈述，被告人赵钱平的供述和辩解，湖北涵信会计师事务有限公司鄂涵信[2018]司会鉴字第134号《关于赵钱平资金往来情况的司法鉴定意见书》原判认为，被告人赵钱平以非法占有为目的，隐瞒大兴公司及其个人的负债情况，以公司经营或承接工程需要资金为由，多次骗取被害人刘某1、李某1、袁某、柯某财物共计人民币959.225万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控的诈骗罪犯罪数额有误，法院依法予以更正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人赵钱平犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元；（二）责令被告人赵钱平退还被害人李某1397万元、刘某1108.225万元、袁某292万元、柯某162万元。原审被告人赵钱平上诉提出：1.部分借款加盖了公司印章，且所有资金均用于公司经营，系公司行为，不能因为公司负债经营而认定公司借款行为系诈骗；2.原判所采信的审计报告不科学。其辩护人提出：1.本案所涉借款均属公司行为，不应认定为赵钱平的个人行为；2.无证据证实赵钱平实施了诈骗行为；3.原判认定赵钱平具有犯罪故意的判理不能成立；4.本案属于民间借贷纠纷，请求二审法院宣告无罪。经二审审理查明，原判认定原审被告人原判认定原审被告人赵钱平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。关于上诉人赵钱平提出原判所采信的审计报告不科学的上诉理由，经查认为，湖北涵信会计师事务有限公司受办案单位委托，结合案件情况对大兴公司、赵钱平以及相关涉案人员银行流水进行检查、核对、分析，查明涉案资金去向，鉴定单位及鉴定人具有法定鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观。原判采信该鉴定意见并无不当。故对上诉人赵钱平的此项上诉理由不予支持。关于上诉人赵钱平提出部分借款加盖了公司印章，且所有资金均用于公司经营，系公司行为，不能因为公司负债经营而认定公司借款行为系诈骗的上诉理由以及辩护人提出本案所涉借款均系公司行为，且系民间借贷纠纷，赵钱平不构成诈骗罪的辩护意见，经查认为，虽然赵钱平向被害人借款时多以大兴公司名义借款，但是根据证人大兴公司的陈某、黄某的证言一致证实赵钱平找民间借款没有征求过公司股东意见，都是赵钱平自行决定。且根据查明的资金去向，赵钱平大部分资金未用于公司经营。因此，赵钱平向他人借款并不能代表公司意志，且利益亦未全部归属于公司，本案不能认定为单位犯罪。上诉人赵钱平向被害人隐瞒公司长期负债经营，且其经常出境大额消费，虚构资金用途，将借款大部分用于偿还债务，“拆东墙补西墙”，并且部分用于个人高消费，其主观上明显具有非法占有他人财物的目的，客观上具有隐瞒其大量负债，无力偿还借款的真相，虚构借款用途骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对上诉人的此项上诉理由不予支持。综上，本院认为，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇一九年十一月二十八日法官助理艾楠书记员付晓