黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终3037号上诉人（原审被告）：马新波，男，1962年3月17日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省大庆市龙凤区，委托诉讼代理人：卢冠屹，黑龙江庚辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔亚男，黑龙江庚辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭来成，男，1967年6月28日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省大庆市高新区，委托诉讼代理人：张学历，黑龙江镜丰律师事务所律师。上诉人马新波因与被上诉人郭来成公司设立纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初2555号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。马新波上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判上诉人不给付被上诉人106954元；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，而不是合伙关系，原审法院认定事实错误，应予纠正。首先，上诉人与被上诉人之间没有签订过书面合伙协议，也没有达成口头合伙协议。上诉人找到被上诉人称其想成立公司，雇佣上诉人为其销售负责人，共同开拓市场，口头约定公司成立后，每月向上诉人支付工资并给上诉人20-30%的销售提成。原审法院不应仅凭一张企业名称预先核准通知书就认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，从而否定了双方的雇佣关系，被上诉人拿上诉人的身份证复印件去市场监督管理局核名，上诉人根本就不知情，是被上诉人原审立案时提交证据材料，上诉人才知道此事。其次，上诉人没有与被上诉人共同出资，共同经营，不符合合伙的认定条件，上诉人对被上诉人设立公司以及前期的业务洽淡中的花费并不清楚，也没有出资，只是负责销售业务，对外洽淡业务。再次，上诉人在被上诉人出具的明细表中的签字并不是对合伙关系的认可，而是对明细表中的费用系公司所花的证明。被上诉人虽提交了银行回单、登机牌几份证据，但没有一个是直接证据，与上诉人没有关联，不能够证明成立公司所谓的实际花销问题。原审法院判决上诉人承担一半的费用，没有事实及法律依据。二、原审法院认定上诉人与被上诉人之间是合伙关系的关键证据系伪造。在原审庭审时，被上诉人提交的企业名称预先核准通知书证据是复印件，法官核实是否有原件，被上诉人就在庭后将盖有大庆市市场监督管理局高新技术产业开发区分局档案室的企业名称预先核准通知书递交到原审法院。上诉人收到原审判决后，也到大庆市市场监督管理局高新技术产业开发区分局档案室去调查该核名通知书，却被告知黑龙江浩鑫能源科技开发有限公司核名没有备案，查不到相关资料。如果被上诉人作为股东之一可以到工商登记部门查询并盖章，那么上诉人自然也可以调取相关资料，但是工商登记部门的答复却是公司没有备案信息，无法查询。可见，被上诉人向原审法院提交的盖有工商登记部门印章的证据是虚假的。被上诉人郭来成答辩称，首先，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。上诉人虽然未与被上诉人签订书面合伙协议，但综合被上诉人提交的合同书、荣誉证书、预先核准通知书，均能看出上诉人是发起人身份。从2017年7月，上诉人就与被上诉人合作设立黑龙江浩鑫新能源科技开发有限责任公司，后期上诉人和被上诉人共同以公司股东的名义与深圳鼎帆科技发展有限公司徐州分公司签署技术转让协议。2017年8月24日上诉人与被上诉人以投资人的名义申请设立黑龙江浩鑫新能源科技开发有限责任公司，大庆市市场监督管理局高新技术产业开发区分局为两人发放了企业名称预先核准通知书。两人为设立公司做了前期筹备工作，被上诉人先期垫付了相关费用，上诉人均签字认可，故被上诉人应该承担一半费用。大庆市工商局高新技术产业开发区能够证明该企业名称预先核准通知书在黑龙江省工商局存有备案，因该预先核准通知书六个月不去注册企业名称自动失效，所以高新技术产业开发区分局根本没有备案。其次，被上诉人在原审提供的预先核准通知书原件是大庆市市场监督管理局高新技术产业开发区分局盖章确认的，是真实印章，并不是被上诉人伪造的。因为该预先核准通知书的有效期至2018年8月24日。到期不去正式注册公司，该公司名称就不会保留。最后，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。郭来成向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付合伙期间的支出费用107454元并支付利息（从2017年7月28日，按同期人民银行贷款利率标准，计算至实际给付之日止）；2.被告承担诉讼费。一审法院认定：2017年7月，原、被告欲合作设立黑龙江浩鑫新能源科技开发有限责任公司，并为公司设立开始了前期筹备工作。原、被告共同与深圳鼎帆科技发展有限公司徐州分公司签署了技术转让协议，深圳鼎帆科技发展有限公司授权原、被告在黑龙江省××新区使用鼎帆氢能油技术及专利，期限至2018年7月28日止。2017年7月至9月，在筹备创办公司过程中，原告郭来成先期垫了交通费、食宿费、培训费用等相关费用合计213908元。2017年8月24日，原、被告以投资人（股东）的名义申请设立黑龙江浩鑫新能源科技开发有限责任公司，大庆市市场监督管理局高新技术产业开发区分局为原、被告发放了企业名称预先核准通知书，预先核准的企业名称保留期至2018年2月24日，但该公司因故最终未设立。后原告诉至本院，要求被告支付合伙期间的支出费用107454元及利息。一审法院认为，原、被告对合作设立黑龙江浩鑫新能源科技开发有限责任公司，虽未达成书面协议，但综观原告提交的企业名称预先核准通知书、合同书、荣誉证书、费用支出明细等证据，内容能够相互佐证，能够证实原、被告以合伙人、发起人的身份共同为设立黑龙江浩鑫新能源科技开发有限责任公司进行了前期筹备工作，且原告先期垫付了相关费用合计213908元。被告虽抗辩认为双方系雇佣关系，但未提交有效证据予以证实，且其抗辩的内容明显与预先核准通知书、合同书、荣誉证书记载的内容相悖，本院不予采纳。至于原告郭来成、被告马新波在终止合作后，设立黑龙江浩鑫新能源科技开发有限责任公司的产生的前期投资产生的费用如何分担，是本案争议解决的核心问题。原、被告在洽谈合作、筹备设立公司过程中,并未对公司设立过程中的出资、亏损分担、责任承担比例达成明确意见，故在双方终止合作设立公司的情况下,对于设立公司中因公司设立而产生的债务,应当参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第四条第二款的规定,按照均等份额分担责任，故原告要求判令被告支付合伙期间的支出费用，符合法律规定，但计算数额有误（经核算原告提交的票据，应为213908元），故应支持106954元（213908元÷2﹦106954元）。至于原告诉请的利息，因终止合作设立公司系双方经过协商确定，且原告亦没有证据被告在公司设立中存在过错，故原告要求被告给付从2017年7月28日，按同期人民银行贷款利率标准计算至实际给付之日止的利息，理据不足，本院不予支持。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条的规定，判决：一、被告马新波给付原告郭来成合伙设立公司期间的垫付费用人民币106954元；二、驳回原告郭来成的诉讼请求。案件受理费1353元（已减半收取），由原告郭来成负担6元，被告马新波负担1347元。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，在与深圳鼎帆科技发展有限公司徐州分公司签订的《合同书》中，上诉人马新波与被上诉人郭来成均在“乙方”处签字，且深圳鼎帆科技发展有限公司徐州分公司于2017年7月29日为双方当事人颁发了使用专利技术的《荣誉证书》，可以证明双方当事人共同与该公司达成了氢能油项目的相关技术转让协议；且在被上诉人郭来成出具的费用明细表中，马新波已签字确认；在被上诉人提交的企业名称核准通知书上已加盖了“大庆市市场监督高新技术产业开发区分局档案专用章”，虽然上诉人予以否认，但未举示任何相反的证据予以反驳。上述三组证据已形成证据链条，足以证实上诉人马新波与被上诉人郭来成系合伙设立公司。上诉人主张双方系雇佣关系，但并未举示任何证据予以证实，综合双方举示的证据，并结合一、二审双方当事人的陈述，本院认定被上诉人郭来成的证据优于上诉人马新波的证据，且其陈述符合常理。综上所述，上诉人马新波的上诉理由不能成立，本院依法对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2439元，由上诉人马新波承担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  毛瑞利审判员  王 丹二〇一九年十一月二十日法官助理姜海涛书记员刘婷