湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）湘01民终12655号上诉人（原审原告）:湖南新望建筑工程有限公司，住所地长沙市岳麓区达美苑4栋9楼946号。法定代表人：罗海波，总经理。委托诉讼代理人：李雅，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾宇倩，湖南华湘律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:郑时敏，男，1958年2月5日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人:张家德，男，1963年12月1日出生，汉族，住新化县。上诉人湖南新望建筑工程有限公司（以下称新望建筑公司）与上诉人郑时敏工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0112民初2945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。新望建筑公司上诉请求:一、撤销一审判决；二、新望建筑公司不予支付一次性伤残补助金40419元、一次性工伤医疗补助金35928元、一次性伤残就业补助金35928元、停工留薪期间的工资13473元、护理费2100元、伙食补助费210元、鉴定费400元、交通费400元,共计128858元；三、诉讼费由郑时敏承担。事实和理由：长沙市望城区人力资源和社会保障局认定郑时敏为工伤,程序不合法且存在明显错误。新望建筑公司无需支付郑时敏的工伤保险待遇,长沙市望城区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书没有法律依据,也没有依法送达给新望建筑公司,以至于新望建筑公司错过了对工伤认定书和劳动能力鉴定书提起行政诉讼的时间。新望建筑公司认为一审判决认定事实错误、法律适用错误。郑时敏答辩称：工伤认定已经发生法律效力，对方对工伤认定的异议已经超过诉讼时效。郑时敏上诉请求：一、改判郑时敏的停工留薪期工资为7个月*4491元=31437元；二、改判伙食费补助21天*35元=735元。事实和理由：郑时敏与新望建筑公司因劳动争议一案,于2019年4月24日经长沙市劳动人事争议仲裁委员会依法仲裁,郑时敏当时本想起诉,因考虑时间太长而放弃,不想新望建筑公司反而增负诉累,无理起诉,长沙市望城区人民法院受理后于2019年8月13日开庭审理,并当即做出了判决,但原审在判决中有部分事实认定不清,且使用法律不当,如第三页倒数四行说“庭审中被告自述,确认无颅骨骨折”第4页10行说“经诊断为:头部外伤(为脑挫伤)。”真是无中生有,颠倒是非。由此而判决停工留薪期只有三个月过于误解,试想郑时敏受伤后于长沙医学院再转往湘雅附三医院,治疗费几万元,又经鉴定为伤残九级,难道不严重吗?连住院治疗一共只要休养3个月吗?而伙食补助费仅停留在数年前的规定每天10元吗?新望建筑公司答辩称：本案裁决书生效后，郑时敏并未提起诉讼，因此其无权再就一审相关判决进行上诉，其放弃了自身权利。另外说明一点，郑时敏2016年12月27日受伤的，但是其2017年2月18日再次来到工作地点上班，直到项目封顶，因此即使其主张停工留薪期的话，也只能主张该期间的。新望建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、新望建筑公司不予支付郑时敏一次性伤残补助金40419元、一次性工伤医疗补助金35928元、一次性伤残就业补助金35928元；2、新望建筑公司不予支付郑时敏停工留薪工资17964元；3、新望建筑公司不予支付郑时敏住院护理费2100元；4、新望建筑公司不予支付郑时敏垫付的工伤鉴定费400元、交通费400元；5、由郑时敏承担本案诉讼费用。一审法院认定：郑时敏于2016年9月16日入职新望建筑公司工作，从事木工工作，计时工资240元/天，计件工资高于计时工资，新望建筑公司未提供郑时敏2016年9月16日-2016年12月27日的工资发放情况，郑时敏本人也未提供。2016年12月27日15时许郑时敏在润和星城二期项目57号栋4楼西面做梁架时，从1米多高的支架上摔下受伤，随后送往长沙医学院附属第一医院、中南大学湘雅三医院治疗，共住院治疗21天（2016.12.27-2017.1.17），由郑时敏亲属护理。出院诊断为：1、头部外伤（右枕部硬膜外血肿、脑挫裂伤并血肿形成、蛛网膜下腔出血，颅骨骨折不确定）；2、低钠血症，3、左侧锁骨骨折术后。出院医嘱：1、营养饮食，适当增加食盐摄入，避免体力劳动；2、回当地医院继续治疗；3、一个月后复查头部CT；4、不适随诊。庭审中郑时敏自述，确认无颅骨骨折。2017年11月15日郑时敏向长沙市望城区人力资源和社会保障局申报工伤，2018年1月2日经长沙市望城区人力资源和社会保障局依法认定郑时敏为工伤，2018年9月10日经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定郑时敏为伤残玖级，鉴定费400元。郑时敏受伤后，双方就工伤保险待遇（包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）进行协商，郑时敏要求按湖南省2015年度在岗职工平均工资4491元/月计算工伤保险待遇，新望建筑公司认为计算标准过高，双方发生争议，郑时敏向长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新望建筑公司不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。一审法院认为：2016年12月27日郑时敏在上班期间受伤，经诊断为：头部外伤（主要为脑挫裂伤）。2018年1月2日经长沙市望城区人力资源和社会保障局依法认定郑时敏为工伤，2018年9月10日经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，郑时敏依法应享受工伤待遇，新望建筑公司应当及时从工伤保险基金中报销医疗费、伙食补助费210元（10元/天×21天）、劳动能力鉴定费400元。由于新望建筑公司未缴纳工伤保险费，导致郑时敏无法从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条之规定，郑时敏的工伤待遇应由新望建筑公司依据《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的工伤保险待遇项目和标准承担郑时敏的工伤保险责任。双方在工伤保险待遇计算标准上发生争议，郑时敏属于灵活就业人员，郑时敏要求按2015年度在岗职工月平均工资4491元计算工伤待遇并无不妥，且符合本案实际情况。郑时敏在要求工伤保险待遇过程中，虽未直接提出解除劳动关系，但在协商过程中及仲裁中郑时敏要求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，已表明劳动关系系郑时敏自愿提出解除。按照《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第三十七条第二款的规定，郑时敏可享受一次性伤残补助金40419元（4491元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金35928元（4491元/月×8月）、一次性伤残就业补助金35928元（4491元/月×8月）。根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》S06.6、S06.10可知，郑时敏受伤后的停工留薪期为3个月，医疗康复期为6-9个月，郑时敏在停工留薪期内应享受原工资待遇为13473元（4491元/月×3月）元。郑时敏受伤后住院21天，新望建筑公司未安排专人护理，应当支付护理费2100元（100元/天×21天）。郑时敏未提供交通费方面的证据，一审法院根据本案实际情况酌情支持400元。据此，依据《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回新望建筑公司无须支付郑时敏工伤保险待遇的请求。二、确认郑时敏应享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金40419元、一次性工伤医疗补助金35928元、一次性伤残就业补助金35928元、停工留薪期间的工资13473元、护理费2100元、伙食补助费210元、鉴定费400元、交通费400元，共计128858元，由新望建筑公司支付。限新望建筑公司在判决生效后十日内支付给郑时敏。如新望建筑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由新望建筑公司负担。本院二审期间，郑时敏提交了如下证据：中南大学湘雅三医院急诊（留观）病例本。证明申请人头骨骨折，停工留薪期应当认定为7个月。新望建筑公司质证称：本证据不属于法律规定的新证据，法院即使采信，也无法达到郑时敏的证明目的。针对郑时敏提交的上述证据，本院认为：该证据无法达到其证明目的，本院不予采信。本院二审期间，新望建筑公司未提交新的证据。本案二审审理查明：一审法院认定的“庭审中被告自述，确认无颅骨骨折”，无事实依据。本案二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张和答辩意见，各方当事人的争议焦点为：一、新望建筑公司是否应支付郑时敏工伤保险待遇；二、郑时敏伙食补助费计算标准及停工留薪期应如何认定。关于焦点一。经审查，本案郑时敏已经长沙市望城区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。因新望建筑公司未为郑时敏缴纳社会保险，根据《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十七条规定，应由新望建筑公司承担郑时敏的工伤保险责任。新望建筑公司上诉称本案工伤认定错误，但未提交证据证明其已提起行政复议或行政诉讼。新望建筑公司另主张已申请重新进行劳动能力鉴定，亦未提交证据予以证明，故对新望建筑公司的上述主张本院均不予采信，一审法院判决新望建筑公司承担郑时敏的各项工伤保险待遇并无不当。关于焦点二。经审查，一审法院根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》并结合郑时敏的实际受伤情况，认定郑时敏停工留薪期为3个月并无不当，郑时敏上诉主张停工留薪期应为7个月无事实和法律依据。郑时敏另主张伙食补助费计算标准应为35元每天亦无法律依据，一审法院按照10元每天计算其伙食补助费并无不当。郑时敏的上述上诉理由均不成立，本院不予支持。综上，上诉人新望建筑公司与上诉人郑时敏的上诉理由均不能成立，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南新望建筑工程有限公司、上诉人郑时敏各负担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇一九年十一月二十一日法官助理曾锦书记员李能峰附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。