黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终583号上诉人（一审被告）：鹤岗市中兴建筑工程有限责任公司第十二分公司，住所地鹤岗市兴山区兴山路128号。负责人：李占国，该公司经理。被上诉人（一审原告）：刘桂贤，女，汉族，1939年11月26日出生，住鹤岗市向阳区。委托诉讼代理人：刘少有，男，1942年8月22日出生，汉族，住鹤岗市向阳区。委托诉讼代理人：苏仲龙，男，1946年3月20日出生，汉族，住鹤岗市工农区。被上诉人（一审被告）：鹤岗市新亚房地产开发有限公司，住所地鹤岗市向阳区45委5组（南义路116号）。法定代表人：高延崇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王春，该公司职工。被上诉人（一审被告）：王春，女，1965年5月22日出生，汉族，住鹤岗市南山区。上诉人鹤岗市中兴建筑工程有限责任公司第十二分公司（以下简称中兴十二分公司）因与被上诉人刘桂贤、鹤岗市新亚房地产开发有限公司（以下简称新亚公司）、王春案外人执行异议之诉纠纷一案，不服鹤岗市中级人民法院（2019）黑04民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭询问的方式对本案进行了审理，中兴公司负责人李占国，刘桂贤的委托诉讼代理人刘少有、苏仲龙，王春并作为新亚公司委托诉讼代理人参加庭审。本案现已审理终结。上诉人中兴十二分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.执行案涉房屋；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.案涉房屋至今未竣工验收，刘桂贤未对案涉房屋合法、实际占有、也未合法取得房屋钥匙。中兴十二分公司和新亚公司未办理完工交接手续。2.仅办理网签备案手续，不能排除强制执行。3.2018年8月22日，查封案涉房屋，刘桂贤在2018年12月进行取暖报停。案涉房屋系中兴十二分公司承建，对该房屋享有优先受偿权。且新亚公司与刘桂贤丈夫签订归还欠款协议，另缴纳12万元现金购得案涉房屋，因抹账款不属于消费者交付购买商品房支付资金的形式要件，且12万元现金亦不符合已付“大部分”购房款要件，故刘桂贤不属于消费者，不能对抗中兴十二分公司的优先受偿权。刘桂贤辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。事实与理由：刘桂贤从签订购房合同到缴纳购房款、实际居住手续合法，不能将房屋强制执行给他人。中兴十二分公司的优先受偿权未在法定期间内主张，在本案中不能再主张。刘桂贤通过签订商品房买卖合同的方式取得房屋，物权合法有效。新亚公司与王春的答辩意见与刘桂贤的答辩意见一致。刘桂贤向一审法院起诉请求：停止对刘桂贤购买的位于鹤岗市向阳区的强制执行，解除对该房屋的查封。一审法院认定事实：鹤岗市中级人民法院依据（2015）鹤民初字第25号民事判决，于2018年8月22日作出（2018）黑04执恢15号之二执行裁定书，其中裁定对被执行人新亚公司开发的坐落于鹤岗市向阳区比优特商贸中心综合楼4单元602房屋查封。查封过程中，刘桂贤提出异议，认为其已于2008年12月购买该房屋，请求解除对该房屋的查封，该院于2018年12月17日作出（2018）黑04执异149号执行裁定书，驳回了案外人刘桂贤的异议，刘桂贤提起本案诉讼。另查明，2008年12月3日，刘桂贤与新亚公司签订商品房订购协议，购买本案争议房屋，该合同已在鹤岗市住房保障局办理网签，合同号为200906296AC758039542，因新亚公司与刘桂贤丈夫刘少有签订代鹤岗市兴边木器综合加工厂归还欠款协议，新亚公司以案涉房屋抵付欠款，不足部分由刘桂贤另行交纳现金12万元，刘桂贤购得该房屋后即对取暖进行了报停。一审法院认为，刘桂贤与新亚公司所签订《商品房订购协议》合法有效，刘桂贤以欠款抵付购房款，对不足部分另行交纳现金亦不违反法律规定，虽中兴十二分公司主张案涉房屋并未竣工，但本案审理中新亚公司明确表示其已向刘桂贤交付了房屋钥匙，刘桂贤亦在取得房屋后对该房屋的取暖进行了报停，故应视为刘桂贤已完成了对案涉房屋的占有，其所提诉请符合法律规定，应予支持。另外，中兴十二分公司虽主张其作为施工人对所建工程享有优先受偿权，但其在给付工程款一案的诉讼中并未同时主张优先受偿权，至今已超出六个月优先权的行使期限，故其该主张不能成立。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条第一款第一项的规定，判决：不得执行位于鹤岗市向阳区房屋。案件受理费5434.90元由中兴十二分公司承担。该院（2018）黑04执异149号执行裁定于判决生效时自动失效。本院二审期间，中兴十二分公司围绕上诉请求举示证据三组。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一，2019年10月21日，名称为鹤岗城基供电有限责任公司交款凭证一份，明细中记载取暖费2012年至2015年费用，2016年污水处理费、垃圾处理费；证据二，中兴十二分公司拍摄的案涉房屋现场照片两张；证据三，房屋钥匙六把。刘桂贤、新亚公司、王春对上述证据真实性均不认可。本院认证认为，证据一未加盖出具单位公章或查询章，且证据中未体现是否存在取暖报停的情况，不能推翻鹤岗诚基供电有限责任公司稽查大队在一审法院出具的报停情况的说明，故本院对证据一不予采信。证据二照片、证据三钥匙本身均无法显示与案涉房屋的关联性，故本院对证据二、证据三不予采信。本院依据一审法院相关证据另查明，2008年11月6日，新亚公司取得比优特商贸中心综合中楼《商品房预售许可证》。鹤岗诚基供电有限责任公司稽查大队于2019年6月3日向一审法院出具说明一份，说明记载：“比优特生活广场住宅楼4单元402房主（刘桂贤），交费取暖户号096397，因此楼开发商管理混乱，此楼交工至2016年取暖交费串户，601房屋做取暖报停，但本人实际402户未报停，造成欠费，现场核实与购房合同比对402户为刘桂贤住宅情况属实”。该说明经各方当事人质证，一审法院亦到鹤岗诚基供电有限责任公司对上述说明进行核实，查询系统显示案涉房屋2013年至2015年度取暖为报停状态。除此，本院二审查明事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及庭审情况，解决本案的关键问题在于：刘桂贤是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于刘桂贤所享有的权益是否能够排除强制执行的问题。在中兴十二分公司对新亚公司金钱债权的执行中，刘桂贤对其在新亚公司购买的案涉房屋提出异议，符合买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，本案应参照《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定进行审查。首先，刘桂贤与新亚公司于2008年12月3日签订《商品房订购协议》，并已在房产部门备案登记，中兴十二分公司虽主张案涉房屋未经竣工验收，但新亚公司已于2008年11月6日取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，具备合法预售房屋的条件。案涉认购协议系刘桂贤与新亚公司真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，一审法院认定合法有效正确。其次，根据诚基供电有限责任公司稽查大队出具的证明，并经现场核实及与购房合同的比对，取暖缴费中比优特生活广场住宅楼4单元402室即为案涉刘桂贤住宅，但因开发商管理混乱，造成统计显示案涉房屋未报停而欠费，一审法院对案涉房屋供暖报停情况已进行了核实，在2013-2015年度供暖为报停状态属实，可证明刘桂贤确在法院查封前对案涉房屋进行过取暖报停。另，新亚公司在与刘桂贤签订合同后，准许刘桂贤入住，并实际交付房屋钥匙。上述事实表明刘桂贤对案涉房屋系合法占有。中兴十二分公司主张其未向新亚公司交付钥匙、楼梯损毁等原因导致案涉房屋无法入住，但法律规定是以合法占有为判断标准，并不要求实际居住，刘桂贤是否实际居住并不影响本院对其合法占有的认定。再次，案涉房屋价款为335,660元,案涉认购协议对房款支付方式已明确约定，其中先以现金方式交纳12万元，新亚公司为其出具收据并计入公司财务账，剩余215,660元来自刘桂贤丈夫刘少有与兴边木器厂、新亚公司的三方抵债，刘桂贤已举示生效的民事调解书与三方抵债协议书，可证实其抵债数额与抵债行为的真实性，应认定刘桂贤已向新亚公司交付全部购房款。最后，非因刘桂贤自身原因未能办理产权登记。刘桂贤系在新亚公司取得预售许可证的情形下签订买卖合同，对案涉房屋未能办理产权登记无过错。故一审法院认定刘桂贤享有的权益符合无过错不动产买受人物权期待权的保护条件正确，其可以排除对案涉房屋的强制执行。至于中兴十二分公司主张其享有建设工程价款优先受偿权的问题，该权利应在法定时限内主张并依法确认，中兴十二分公司作为施工人未主张优先受偿权，另案生效判决亦未予确认，中兴十二分公司的该项上诉主张不能成立。综上，上诉人中兴十二分公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5434.90元，由鹤岗市中兴建筑工程有限责任公司第十二分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  安学思二〇一九年十一月二十日书记员  孙思宇