陕西省西安市中级人民法院     刑事裁定书     （2019）陕01刑终741号   原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。   上诉人（原审被告人）石永平，男，1966年XX月XX日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，户籍地西安市莲湖区，暂住西安市灞桥区，1985年因犯抢劫罪，强奸罪，盗窃罪被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2000年11月30日经裁定假释释放，2005年8月12日因犯贩卖毒品罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑十五年，没收财产十六万元，剥夺政治权利五年，2015年10月12日经减刑释放，2017年12月15日因犯贩卖毒品罪被西安市碑林区人民法院判处有期徒刑六个月，2018年2月28日刑满释放，2018年12月4日因本案被抓获，同月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，现羁押于西安市莲湖区看守所。    指定辩护人田宁辉、袁伟，陕西济维律师事务所律师。   西安市莲湖区人民法院审理莲湖区人民检察院指控原审被告人石永平犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月25日作出（2019）陕0104刑初650号刑事判决。宣判后，原审被告人石永平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员崔春香出庭履行职务，上诉人石永平及其辩护人袁伟均到庭参加了诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，王某甲供述其从石永平处购买毒品。2018年12月4日下午，根据王某甲供述，在本市灞桥区XX路将石永平抓获，现场在其裤子口袋内查货一小包塑料包装的海洛因毒品疑似物，后又在其居住的本市灞桥区XX小区XX号楼XX号房间内查获一大包塑料包装的海洛因毒品疑似物。经陕西佰美法医司法鉴定所鉴定：民警从石永平居住处查获的疑似毒品净重5.4251克；从石永平身上查获的疑似毒品净重0.4650克，均检出海洛因成分。   认定上述事实的证据有：1.受案登记表、接处警登记表；2.公安机关抓获经过；3.证人王某甲证言；4.公安机关查获、搜查、毒品提取及称重笔录；5.被告人石永平指认毒品及称重照片；6.公安机关扣押物品清单；7.陕西佰美法医司法鉴定所法医毒物司法鉴定意见书；8.证人王某甲辨认笔录及照片；9.被告人石永平所持手机通话记录；10.证人王某甲行政处罚决定书；11.被告人石永平前科证明；12.被告人石永平供述及户籍证明。    据此，原审法院认为，被告人石永平的行为已构成贩卖毒品罪。石永平在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯和毒品再犯，依法对其从重处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条及第五十三条之规定，以被告人石永平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。   石永平上诉提出，他始终否认向王某甲贩卖过毒品，其行为不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪；原审判决量刑偏重。其辩护人提出，石永平系吸毒人员，其持有毒品数量极少，故其行为不构成犯罪。   出庭检察员意见，原审判决认定事实和适用法律正确，判处适当。建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审判决认定上诉人石永平犯贩卖毒品罪的事实清楚、正确，有经一、二审法院开庭质证、认证的下列证据予以证明：   1．受案登记表、到案经过证明：2018年12月4日，西安市公安局莲湖分局青年路派出所根据吸毒人员王某甲供述，在西安市灞桥区XX路将涉嫌贩卖毒品的石永平当场抓获。现场在其裤子口袋内查获一小包塑料包装的毒品海洛因疑似物，后在其居住的西安市灞桥区XX小区XX号楼XX号家中查获一大包塑料包装的海洛因疑似物。经讯问，石永平对其当日在XX路向王某甲贩卖毒品的事实供认不讳。   2.查获记录、毒品提取笔录、毒品称重笔录及扣押物品清单和指认照片证明：2018年12月4日，公安人员抓获石永平时，现场从其身上查获一小包塑料包装的毒品海洛因疑似物，后又从石永平住处查获一大包塑料包装的海洛因疑似物。公安人员对上述物品予以提取、称量、拍照和扣押。石永平对查获并称量的毒品予以指认，并指认购买毒品的人（王某甲）及毒品；王某甲亦指认给其贩卖毒品的人（石永平）及毒品。   3.陕西佰美法医司法鉴定所[2018]第1421号法医毒物司法鉴定意见书证明：从石永平住处查获的一大包透明塑料纸包装的白色块状物品净重5.4251克；从石永平身上查获的一小包透明塑料纸包装的白色块状物品净重0.4650克。从中均检出海洛因成分。   4.辨认笔录及照片证明：石永平经对照片进行混杂辨认，辨认出王某甲就是向他购买毒品的人；王某甲经对照片进行混杂辨认，辨认出石永平就是给他贩卖毒品的人。   5.西安市公安局莲湖分局036号现场检测报告证明：石 永平尿液吗啡检测呈阳性。   6.石永平的手机通话记录证明：该机与王某乙1377241XXXX手机有联系。   7.证人王某甲证明：他的手机号是1377241XXXX。他吸食毒品海洛因，毒品是他从“平”处购买的。到派出所后才知道“平”就是石永平，联系电话是17792XXXX06。他从石永平购买过四五次毒品。他需要购买毒品了就给石永平打电话，然后约在西安市灞桥区XX路见面，石永平会骑着电动车过来，他们就在路边交易。他每次购买350元的毒品。他最近一次吸食毒品为2018年12月2日。   8.上诉人石永平供述：2018年12月4日下午，一名叫“老王”的男子（王某甲）给他打电话说要找他，他说行。大约1小时后，王某甲给他打电话说到了，他就从家中拿了一小包白色透明塑料袋包装的海洛因，装在裤子口袋内，骑电动车到XX路找王某甲。他和王某甲刚见面就被公安人员抓获，现场从他身上查获一小包海洛因。随后，公安人员在他居住房间内查获一大包海洛因，现场用他的秤称重，大概是5克左右。王某乙电话是1377241XXXX，从他手中买过一次毒品，两人是在XX路交易的。还表示，他认罪认罚。上述供述内容与同步录音录像的供述能够相互印证。   9.西安市雁塔区人民法院（2005）雁刑初字第161号刑事判决书、西安市碑林区人民法院（2017）陕0103刑初588号刑事判决书证明：石永平曾因犯罪被判刑的事实。   10.西安市公安局莲湖分局莲公（青）行罚决字[2018]1402号行政处罚决定书证明：2018年12月5日，吸毒人员王某甲被处以罚款。   上述证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人石永平向他人贩卖毒品海洛因0.465克，公安人员还从其住处查获海洛因5.4251克，其行为已构成贩卖毒品罪。对石永平上诉所提其行为不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪及辩护人所提石永平的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，吸毒人员王某甲证明他需要购买毒品就给石永平打电话，之后二人会在XX路交易；案发当日，石永平与王某甲在约定的交易地点见面时被抓获，公安人员现场从石永平身上查获毒品海洛因，石永平指认该毒品就是卖给王某乙；石永平在侦查阶段亦供认其还给王某甲卖过毒品，并表示认罪认罚，上述证据足以证明石永平贩卖毒品的事实，故该上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。对石永平上诉所提原审判决量刑偏重的意见，经查，石永平曾因犯罪多次被判刑，两次系因犯贩卖毒品罪被判刑，仍不思悔改，刑满释放后不到一年时间即再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚；石永平在侦查阶段表示认罪认罚，但在原审法院第一次开庭时予以翻供，第二次开庭时当庭播放了公安机关对其讯问时的同步录音录像后表示认罪，但上诉时又翻供，认罪态度不好，不具有从轻处罚的情节；原审法院根据石永平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度对其判处，量刑适当，故该上诉理由亦不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判 长  屈红英                         审判员  尤德民   审判员  尚柏延     二Ｏ一九年十二月二十七日     书记员 王    丹                                  1