安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民终759号 上诉人（原审被告)：池州徽池市场开发有限公司，住所地安徽省池州市永明路1号徽商城，统一社会信用代码：913417007950998327。 法定代表人：朱炯炯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王文昌，安徽国浩律师（合肥）事务所律师。 委托诉讼代理人：杨庆宝，安徽国浩律师（合肥）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽地矿建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路115号，统一社会信用代码：91340000149046306H。 法定代表人：高申林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张精康，安徽天贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭鹏，北京中银（合肥）律师事务所律师。 原审被告：安徽徽商城有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路258号。 法定代表人：柯耀，该公司董事长。 上诉人池州徽池市场开发有限公司（以下简称徽池公司）因与被上诉人安徽地矿建设工程有限责任公司（以下简称地矿公司）、原审被告安徽徽商城有限公司（以下简称徽商城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2017）皖1702民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月4日公开开庭进行了审理。徽池公司的委托诉讼代理人王文昌，杨庆宝，地矿公司的委托诉讼代理人张精康、彭鹏任到庭参加诉讼。原审被告徽商城公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 徽池公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判其支付地矿公司工程款8696087元，不支持利息及逾期工程进度款利息；2、撤销一审判决第二项，改判驳回地矿公司的该项诉讼请求；3、一审、二审诉讼费及鉴定费由地矿公司承担。事实和理由：1、一审对案涉合同的效力认定错误。地矿公司通过招投标取得案涉工程，并签订施工合同。本案证据不能认定中标前双方就合同实质性内容进行了谈判，该合同合法有效。地矿公司承接工程后，与周承太签订内部承包协议，将工程转包给周。周承太向联丰公司转账的200万元系借款，联丰公司出具了借条，一审认定为履约保证金错误。故本案证据不足以证明地矿公司与周承太系挂靠关系，该两方系转包关系，故案涉合同应为有效。2、一审以2000定额进行计价的口头协议作为工程款的结算依据，明显错误。3、安全文明标准化工地奖励款不应计取。4、合同内的清单漏项不应计取。5、合同内人工费调整不应计取。合同约定固定合同总价，，包含了相关风险范围，故不得调整价格。6、案涉工程已交付使用，具备付款条件，一审认定的造价鉴定意见记载应付款时间为2016年5月12日，故地矿公司的优先受偿权已超过法定期限。7、一审认定逾期支付进度款利息，无事实和法律依据。 地矿公司答辩称，1、周承太挂靠地矿公司承接工程，且在招投标之前，徽池公司已经存在明标暗定的行为，一审认定合同无效完全正确。2、双方实际履行的是2000年定额。虞小伍是徽池公司的项目经理，根据谈话笔录，徽池公司和地矿公司达成了2000定额并下浮4%的合意；谈话笔录并非孤证，地矿公司的工程款申请表、相关工程认价单中确实存在相关表述。一审认定按照定额计价，完全正确。3、一审法院采信鉴定意见并无不当。4、优先受偿权从应当给付工程款之日算，因工程款一直未结算，故优先受偿权未到期。 地矿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令徽池公司向原告支付欠付工程款暂定22617936元（最终以决算价为准),及利息983880元（暂从竣工验收之日计算至起诉之日直至款清时止）。2.依法判令徽池公司向原告承担逾期付款违约金3521959元（暂计算至2017年6月8日直至款清时止）。3.依法判令徽池公司向原告支付窝工损失暂定50万元（最终以造价鉴定确定损失为准）。4.依法判令徽商城公司对徽池公司欠付原告的上述债务承担连带责任。5、依法判令二被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费用等一切诉讼相关费用。6、依法判令原告对徽商江南世家项目（二期第二批次）工程享有优先受偿权。 一审法院认定事实：“徽商江南世家项目（二期第二批次）”于2013年9月25日至9月30日期间进行招投标。2013年9月30日上午，徽池公司“徽商江南世家项目（二期第二批次）”的项目经理虞小伍通过邮件的方式向案外人徐光启发送案涉项目的《池州总承包协议书》（别墅）一份，该协议书中确定了“徽商江南世家项目（二期第二批次）”的工程决算方式为主要按照2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》和2003《安徽省建设工程补充定额估价表》的定额计价，并要求地矿公司向徽池公司支付保证金400万元。2013年10月25日徽池公司和监理公司安徽省利信工程项目管理有限公司向地矿公司发出了项目中标通知书。2013年10月28日双方签订了“徽商江南世家项目（二期第二批次）”《建设工程施工合同》，后双方又在合同基础上签订了《建设工程施工合同》补充协议书。2013年10月30日，案外人周承太向徽池公司开发案涉项目的合作方安徽省联丰投资有限公司支付了200万元保证金。2013年12月10日，地矿公司和周承太签订《安徽地矿建设工程有限责任公司建设工程内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》）一份，约定周承太为案涉项目的承包人，完全履行地矿公司与建设单位所签订的施工合同及相关补充协议的全部内容和施工方所做的一切承诺。地矿公司按工程总造价的1.5%收取管理费。2013年11月1日，项目开始施工，施工过程中，因徽池公司资金紧张，要求地矿公司不要按月向徽池公司申报工程进度款，而是在工程量较大时合并申报工程款。在施工过程中，2013年12月25日，地矿公司向徽池公司申请支付工程进度款25569864.672元，2014年1月7日，徽池公司审核确认完成工程量1500万元。2014年6月24日，地矿公司向徽池公司申请支付工程进度款19837226.44元，8月28日徽池公司同意支付635万元。2014年11月13日，地矿公司向徽池公司申请支付工程进度款22668225.75元，12月1日徽池公司同意审核确认应支付1200万元。2014年12月4日，地矿公司向徽池公司申请支付1473.8万元。徽池公司未予审核。徽池公司截止诉讼时向地矿公司支付工程款45460080元。根据竣工验收报告，案涉工程D20#、D21#楼于2015年10月10日竣工验收，B1#-B12#楼于2016年5月12日竣工验收，地下车库4于2016年7月10日竣工验收。2017年7月，徽池公司以案涉工程存在质量问题、工期延误等原因将地矿公司诉至池州市中级人民法院，因徽池公司不服并上诉，经安徽省高级人民法院调解作出[2018]皖民终832号《民事调解书》，确定地矿公司支付徽池公司工期、延期交房的赔偿金180万元。因双方对工程价款有争议，本案在审理过程中，一审法院委托了安徽省建生工程咨询有限公司对案涉工程的工程造价、逾期支付工程进度款结算款给申请人造成损失进行了鉴定，鉴定结论为：按《建设工程施工合同》（按安徽省2005年清单定额）的鉴定结果为：58319931.99元，逾期付款利息为1546789.60元（计算至2016年5月12日）；按谈话笔录约定的结算方式（按2000年安徽省综合估价表），其鉴定结论为62583271.75元，逾期付款利息为1655601.98元（计算至2016年5月12日）。地矿公司支付鉴定费750000元。因双方对工程款结算及利息损失负担、优先受偿权等产生分歧，以致成讼。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，经双方对账确认，对涉案工程款池州徽池市场开发有限公司已付安徽地矿建设工程有限责任公司45460080元，双方无异议，予以确认。本案的争议焦点为：一、双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议书是否有效；二、双方应该按照何种方式进行结算；三、逾期付款损失是否应当支持；四、地矿公司对案涉工程是否享有在建工程优先受偿权；五、徽商城公司是否应当承担连带责任；六、司法鉴定意见书是否存在根本性错误。焦点一，双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议书是否有效？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案中周承太和地矿公司签订了《内部承包协议》，地矿公司在收到工程款后也按照《内部承包协议》的约定将工程款直接转给了周承太，徽池公司负责案涉项目的项目经理虞小伍在确定中标单位之前将案涉项目的承包协议通过电子邮件发送给徐光启，周承太按照承包协议的约定向联丰公司缴纳保证金的行为均可以认定案涉工程是没有资质的实际施工人周承太借用地矿公司的资质承建的，徽池公司对此知情并默许。因此，地矿公司和徽池公司签订的《建设工程施工合同》及由此衍生的《建设工程施工合同》补充协议书无效。徽池公司辩称周承太和地矿公司的法律关系不影响《建设工程施工合同》的效力，不符合上述司法解释的规定。故徽池公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。焦点二，双方应该按照何种方式进行结算？《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，虽然地矿公司和徽池公司在《建设工程施工合同》和补充协议书之外并未签订书面合同，但一审依地矿公司的申请对虞小伍所做的《谈话笔录》中虞小伍作为徽池公司负责案涉项目的项目经理明确表示案涉项目在施工过程中履行的结算工程款的方式是依据2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、并约定按上述定额总价款下浮4个点作为结算依据。在施工过程中，地矿公司向徽池公司申请支付工程款均是按照2000定额进行计算后申请，其中2013年12月15日的工程款支付申请表（GK-002）中，在建设单位意见中明确为“工程量属实”，由徽池公司项目部副经理和现场代表签字确认。2014年7月13日工程联系单（LX-140713-024）的工程量由徽池公司盖章，专业技术负责人签字确认按定额计价。2014年9月16日工程认价单（RJ-140910-009）中的工程量由徽池公司盖章,负责人签字确认按定额计价。2014年11月19日工程认价单（RJ-141119-013）的工程量由徽池公司盖章,负责人签字确认按定额计价。上述证据和虞小伍的说法相互印证足以证明双方在工程施工过程中是按照2000定额进行计价的，即双方虽然没有签订书面合同，但是在结算工程价款时按照2000定额进行结算达成了事实上的合意并实际履行。徽池公司辩称虞小伍在《谈话笔录》之后作出的“说明”，证明《谈话笔录》中的内容存在歧义，而且不能仅凭《谈话笔录》中的内容证明双方实际履行的结算方式是2000定额。但是由于虞小伍未能到庭，该“说明”的真实性无法核实，而且虞小伍在《谈话笔录》后作出的“说明”的内容和一审对其作出的《谈话笔录》的相关内容前后不一。因此该“说明”即便是虞小伍本人作出，其在没有理由的情况下推翻其在本院《谈话笔录》中的陈述，虞小伍在《谈话笔录》中的关于工程量按照2000定额结算的表述，和徽池公司确认的多份工程款支付申请表、工程联系单、工程认价单可以相互印证。故徽池公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。徽池公司同时辩称依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，即便双方实际履行的结算方式是2000定额，仍应当按照《建设工程施工合同》进行结算。该法条适用的前提是《建设工程施工合同》有效，由于本案中《建设工程施工合同》无效，故不能适用该条法律规定。因此，徽池公司的该抗辩意见也不能成立。综合本案及有关证据，案涉工程应按照2000年安徽省综合估价表定额进行结算，根据鉴定机构的鉴定结论工程造价为62583271.75元。焦点三，逾期付款损失是否应当支持？结合虞小伍的《谈话笔录》、工程款支付申请表、付款情况，徽池公司确实存在拖欠工程款的情况，地矿公司确实存在逾期付款的损失。徽池公司辩称因安徽省高院作出的调解书中明确地矿公司向徽池公司承担工期延误和延迟交房的赔偿金，故逾期利息损失不应当支持，但是安徽省高院的调解书只能证明工期延误的责任在于地矿公司，地矿公司主张的与工期相关的窝工损失不应当得到支持，和地矿公司主张的逾期支付工程款的损失并无关联。在工期内完工和按时支付工程款分别是地矿公司和徽池公司的责任，地矿公司未在工期内完工已经对徽池公司承担了责任，徽池公司拖欠工程款也应当对地矿公司承担责任。因此，徽池公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。根据鉴定机构的鉴定结论利息损失（应付进度款工程款至2016年5月12日竣工应拨工程款）为1655601.98元。焦点四，地矿公司对案涉工程是否享有在建工程优先受偿权？案涉工程一直未结算，故地矿公司的诉请并未超过法定期限，地矿公司对徽池公司欠付的工程款范围内享有优先受偿权。焦点五，徽商城公司是否应当承担连带责任？虽然徽商城公司是徽池公司的唯一股东，但是徽商城公司提供的徽商城公司的验资报告等财务资料可以证明徽商城公司的财产独立于徽池公司，因此徽商城公司对徽池公司欠付地矿公司的债务不承担连带责任。焦点六，司法鉴定意见书是否存在根本性错误？因为鉴定机构是双方共同选定。徽池公司提出司法鉴定意见书存在根本性错误，因未提出鉴定机构鉴定人员出庭接受质询，徽池公司此节辩称理由不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、池州徽池市场开发有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽地矿建设工程有限责任公司工程款17123191.75元及利息（利息从2016年5月13日起按人民银行同期贷款基准利率计算至款清之日止）、逾期支付工程进度款利息1655601.98元。二、安徽地矿建设工程有限责任公司在享有的17123191.75元工程价款范围内对案涉项目“徽商江南世家项目（二期第二批次）”工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、驳回安徽地矿建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179919元，由安徽地矿建设工程有限责任公司负担53838元，由池州徽池市场开发有限公司负担126081元，保全费5000元、鉴定费750000元由池州徽池市场开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人地矿公司提交了（2017）皖1702民初2188民事裁定书、池州徽商城项目合作协议，以证明联丰公司和徽池合作开发涉案房产；池州社会保险中心的证明，以证明周承太和地矿公司没有劳动关系。经审查，地矿公司提交的上述证据均与本案无关联，本院不予确认。本院二审查明：徽池公司与地矿公司在二审开庭后，于2019年11月11日达成结算协议，协议约定：一、双方确定被上诉人承包工程总价款按62583271.75元结算，上诉人已经支付45460080元，尾欠款17123191.75元；二、因双方自协议签订才达成工程款结算，至协议签订前，被上诉人在贵池区人民法院（2017）皖1702民初1853号民事判决确定的利息予以放弃。本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，徽池公司与地矿公司就案涉工程价款签订了结算协议,该协议系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据该结算协议，双方对案涉工程价款及利息达成一致意见，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：地矿公司就案涉工程是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，徽池公司与地矿公司在补充协议中约定，地矿公司完成承包范围内的所有工作量，交付合格备案资料和交付已竣工验收的合同的工程后，徽池公司30日内付至实际已完工程量的90%，决算审核完毕后30日内支付至结算价款的95%。因自案涉工程竣工直至地矿公司起诉之前双方一直未完成工程总价款的竣工结算，故地矿公司起诉要求徽池公司支付欠付的工程款并主张优先受偿权，符合法律规定，应予支持。徽池公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，徽池公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2017）皖1702民初1853号民事判决第二项； 二、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2017）皖1702民初1853号民事判决第三项； 三、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2017）皖1702民初1853号民事判决第一项为池州徽池市场开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付安徽地矿建设工程有限责任公司工程款17123191.75元； 四、驳回安徽地矿建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 一审案件诉讼费按一审判决执行。二审案件受理费82296元，由安徽地矿建设工程有限责任公司负担40000元，池州徽池市场开发有限公司负担42296元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇一九年十一月十八日 书记员  夏国栋