湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10815号上诉人（原审原告）：方敏，男，汉族，1973年12月1日出生，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：朱露，湖南宏度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南正达纤科机械制造有限公司，住所地长沙高新开发区谷苑路166号四联厂房101-A区。法定代表人：陈瑜，董事长。委托诉讼代理人：杨清湖，男，汉族，1957年10月3日出生，住广东省深圳市龙岗区，系公司员工。委托诉讼代理人：马旭辉，女，汉族，1975年11月6日出生，住长沙市雨花区，系公司员工。上诉人方敏与上诉人湖南正达纤科机械制造有限公司（以下简称正达公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0104民初5065号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方敏上诉请求：1.判令正达公司支付方敏赔偿金149079元；2.判令正达公司支付方敏2018年度未发放的提成工资178620元。事实与理由：一、一审判决将方敏离职前12个月的月平均工资计算错误。一审判决查明方敏2017年9月13日起至2018年9月17日正常收入为85794.7元，另有2017年年终奖和提成款合计为178620元。但在计算离职前12个月月平均工资时，将年终奖分摊到每个月中以计算每月平均工资。这种平均的方式不符合事实和逻辑。年终奖和提成款虽然是年底总和支付，但是在不详细查明每月应得收入的前提下，这种评价方式是机械性的。在机械销售行业，下半年往往才是销售成单的高峰期，方敏的实际情况也是如此。方敏的绝大部分提成是发生在下半年的，不能因为年底总和发放，就枉顾其应得收入的时间，而直接平均掉。二、关于2018年度未发放的提成工资，方敏作为劳动者已经提供了基础的、符合逻辑的证据链，而正达公司掌握管理的其他材料方敏无从获得，正达公司也未提供，方敏该项诉讼请求应当严格按照劳动争议案件举证责任倒置的原则而获得支持。正达公司对方敏的上诉答辩称：一、方敏将不属于离职前12个月的收入计入离职前12个月内，致使其对离职前12个月的平均工资计算错误。劳动合同法明确规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。故年终奖及提成款178620元需要分摊到年度内的每个月中。据此，方敏的月工资为12111元，而不是方敏主张的21297元。二、方敏主张2018年年终奖缺乏事实依据，应不予支持。年终奖是必须工作满一年才有的，没满一年的中途解聘或者自动离职都是没有年终奖的。三、因方敏无法胜任工作，并经两次调岗仍无法胜任，且存在严重违反公司制度的行为，故正达公司解除与方敏的劳动关系合理合法，无需支付补偿金及赔偿金。正达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判正达公司不承担赔偿金；2.一、二审全部诉讼费用由方敏承担。一、根据正达公司与方敏签订的《劳动合同》第二条第二款：“甲方可根据工作需要和对乙方业绩的考核结果，按照合理诚信原则，变动乙方的工作岗位，乙方服从甲方的安排”的约定，正达公司有权单方面调整方敏的工作岗位。二、方敏任职销售部经理期间，不能胜任工作，经两次调岗后，仍不能胜任工作，正达公司有权解除合同。方敏担任销售部经理，自2018年以来，既不制定销售方案，也不落实公司《2018-2019年度销售办理办法》，一直没有新的销售业绩，显然方敏已经不能胜任销售部经理的岗位。2018年7月27日正达公司免去方敏销售部经理职务，改任销售经理，负责具体业务工作。改任销售经理后，方敏根本不履行职责，没有新增任何销售业绩，完全不作为状态。迫于无奈，2018年8月29日正达公司再次将方敏调岗至工艺技术部。因方敏不到工艺技术部报到，正达公司于2018年9月3日再次给方敏调岗，方敏仍不能胜任。故正达公司有权解除合同。三、方敏在调离销售部经理后严重违反公司规章制度，正达公司依法按正常程序与其解除劳动合同，不存在支付经济补偿的事由。改任销售经理后，方敏工作态度极差，上班时间不履行自己的岗位职责，从没有做过与工作有关的事，没有任何新的销售业绩。2018年8月29日调至工艺技术部，但至2018年9月3日长达5天方敏都没有到岗，也未向任何人请假。按照《考勤管理制度》（《劳动合同书》的附件）的约定，方敏的行为已经可以视为自动离职。但正达公司仍给方敏最后一次机会，将其安排至接待区指定位置，而方敏工作态度不但没有改善，反而变本加厉，到处串岗并诽谤正达公司，扰乱正达公司应有的工作秩序，故正达公司将方敏辞退。四、方敏在正达公司工作期间，与公司财务往来账目不平，借支公司6.3万元至今为归还，涉嫌侵占公司财物，严重违反公司规章制度。根据双方签订的《劳动合同》《员工廉政承诺书》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，正达公司有权解除劳动合同，所以不存在违法解除的赔偿金问题。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。方敏对正达公司的上诉答辩称：正达公司上诉的理由没有依据，一审判决中除了月平均工资计算方式和提成之外其他方敏认为都符合事实。方敏向一审法院起诉请求：正达公司向方敏支付2018年度未发放的提成工资178620元。一审法院认定：正达公司原名长沙正达轻科纸业设备有限公司，2017年6月12日更为现名。2015年6月13日，方敏任职正达公司处，从事销售岗位，双方签订《劳动合同书》，并约定合同期限从2015年6月13日起至2017年6月12日止。2016年8月1日，双方再次签订了《劳动合同书》，约定：合同期限从2016年8月l日起至2018年12月3l日止。2018年7月27日，正达公司免去方敏销售部经理的职位，改任销售经理，负责具体业务工作。2018年8月29日，正达公司将方敏岗位调整为工艺技术部工艺工程师，方敏未至工艺部报到。2018年9月10日，正达公司以方敏不能胜任本职工作、劳动态度差、频繁缺勤串岗、不服从安排严重违反规章制度为由解除了劳动合同。方敏此后向长沙市劳动争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定：1.正达公司支付方敏违法解除劳动合同赔偿金2058350元（29405×3.5个月×2倍）；2.正达公司支付方敏2018年年度提成工资178620元。2019年3月22日，仲裁委做出裁决：1.正达公司支付方敏赔偿金149079元；2.对方敏的其他仲裁请求不予支持。方敏不服，诉至一审法院，形成本诉。正达公司不服同一仲裁裁决亦起诉至一审法院。方敏在职期间，其日常工资由正达公司分别发放到尾号为6101的中国建设银行账户、尾号为8509的华融湘江银行账户，自2017年9月13日至2018年9月17日共计为85794.7元；另有部分报销款及年终奖计入尾号为0904的长沙银行账户中，其中2018年2月12日发放年终奖43305元；另有2017年提成款合计135315元，由正达公司分别转至方敏指定的赵淋花、章近雨、胡智芳个人账户中。一审法院认为：方敏自进入正达公司工作并签订书面劳动合同，双方自此成立劳动关系。此后，正达公司称方敏不能胜任本职工作、劳动态度差、频繁缺勤串岗、不服从安排严重违反规章制度，但正达公司并未就方敏劳动态度差、频繁缺勤串岗进行充分举证，正达公司亦未就方敏不能胜任本职工作及调岗的合法合理性进行举证，正达公司因此解除与方敏的劳动合同缺乏依据，属于违法解除，其应支付方敏违法解除劳动合同赔偿金。对于方敏的工资水平，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”参照该规定第四条之规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成，提成系劳动者根据用人单位规章制度获得的劳动报酬，属于计件工资的范畴，用人单位主张正达公司的提成等并非劳动者之工资主张不成立，一审法院不予采纳，依据方敏所提交的银行流水显示，方敏的工资由正达公司分别发放到尾号为6101的中国建设银行账号、尾号为8509的华融湘江银行账户。对于方敏名下尾号为0904的长沙银行卡账户，正达公司每月均汇入款项，正达公司主张为相关报销费用、借支费用以及差旅费等，并向一审法院提交一份款项说明，主张其中的115495.55元为报销款，方敏经核对，认可该账户中金额小于5000元的款项均为报销款项，双方仅就2018年2月10日的7081.5元是否为报销款、2018年2月12日的43305元年终奖是否应计入工资总额有争议。一审法院认为，方敏名下长沙银行尾号为0904的账号除年终奖外，所有正达公司汇入的款项均为报销款，因此，一审法院采纳正达公司的主张，2018年2月10日的7081.5元为报销款，不应计入工资总额。对于2018年2月12日的43305元年终奖，该款项属于奖金，依照国家统计局的规定应计入方敏的工资总额。结合方敏提交的银行流水，其2017年9月13日起至2018年9月17日正常工资收入为85794.7元，另有2017年年终奖和提成款合计为178620元，因年终奖为年底总和支付，故需分摊到每月中以计算每月平均工资，经计算，方敏离职前12个月的月均工资为12111元。故正达公司应支付的赔偿金计算为84777元（12111元/月×3.5个月×2倍）。关于提成工资，方敏未就正达公司应支付其提成工资的依据和计算方式进行举证，其要求正达公司支付提成工资178620元之请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，判决：一、正达公司于判决生效之日起五日内支付方敏违法解除劳动合同赔偿金84777元；二、对方敏的其他请求不予支持。案件受理费减半收取5元，由正达公司承担。本院二审期间，正达公司提交了新的证据，方敏进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。方敏未提交新的证据。本院二审另查明：仲裁裁决后，正达公司向一审法院起诉的请求为：正达公司不承担赔偿金149079元，诉讼费用由方敏承担。一审法院判决驳回正达公司的全部诉讼请求，正达公司不服，上诉至本院，现在二审审理过程中。该案方敏未上诉。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、方敏离职前12个月的月平均工资如何认定；二、正达公司应否支付方敏违法解除劳动合同的赔偿金；三、正达公司应否支付方敏2018年度的提成工资。对此，本院分析如下：关于焦点一。方敏主张2017年年终奖和提成款178620元不应分摊到一年的各个月中。正达公司主张：2017年年终奖和提成款178620元应分摊到一年的各个月中。经审查，按常理，年终奖是单位支付给员工的年度奖励。本案中，方敏未提供有效证据证明2017年年终奖和提成款178620元是其某个月或某几个月的年终奖和提成款，故一审判决在核算方敏的月平均工资时将该年终奖和提成款相应地分摊到每个月中，并据此核算方敏离职前12个月的月平均工资为12111元并无不当，本院予以确认。关于焦点二。方敏主张：正达公司系违法解除劳动合同，应支付方敏赔偿金149079元。正达公司主张：其系合法解除劳动合同，无需支付方敏赔偿金。经审查，本案中，正达公司以方敏不能胜任本职工作、劳动态度差、频繁缺勤串岗、不服从安排严重违反规章制度为由解除了劳动合同。但正达公司提供的证据不足以证明方敏劳动态度差、频繁缺勤串岗、不能胜任本职工作及调岗具有事实依据，故一审法院认定正达公司违法解除与方敏的劳动合同，并据此判决正达公司支付方敏相应的赔偿金84777元并无不当，本院予以维持。关于焦点三。方敏主张：正达公司应向其支付2018年度的提成工资178620元。正达公司主张：其不存在向方敏支付2018年度的提成工资。经审查，方敏未提供充分有效的证据证明正达公司应向其支付2018年度的提成工资178620元，应承担举证不能的法律后果。故一审判决对方敏该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，方敏、正达公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由方敏和湖南正达纤科机械制造有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  李兴艳审判员  龙付送二〇一九年十一月二十五日书记员  熊文涛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。