山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7701号上诉人（原审原告）：张桂兴，男，1979年6月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈玉明，山东百脉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹沛合，山东百脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李令和，男，1963年1月1日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：李层层，男，住安徽省宿州市萧县，由萧县黄口镇唐元村村民委员会推荐。委托诉讼代理人：李百练，男，住安徽省宿州市萧县，由萧县黄口镇唐元村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：安徽省防腐工程总公司，住所地安徽省萧县。法定代表人：张祖东。委托诉讼代理人：任光斌，男，该公司工作人员。上诉人张桂兴因与被上诉人李令和、安徽省防腐工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张桂兴上诉请求：1.请求撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初2075号民事判决，依法改判支持张桂兴的一审诉讼请求或者发回济南市莱芜区人民法院重审；2.请求一审、二审诉讼费用由李令和、安徽省防腐工程总公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院未认定李令和挂靠安徽省防腐工程总公司承包涉案工程的事实，系认定事实错误。张桂兴在起诉状中主张李令和以安徽省防腐工程总公司名义承包涉案工程，申请保全了安徽省防腐工程总公司名下在建设方的工程款。在安徽省防腐工程总公司不答辩不抗辩、李令和在庭审中认可挂靠安徽省防腐工程总公司承包涉案工程的情况下，一审法院未认定李令和挂靠安徽省防腐工程总公司的事实，明显系认定事实错误。这不但影响合同效力，还影响支付工程款的责任主体。二、一审法院认定李令和支付给张桂兴的164000元是偿付2017年5月21日《九羊热电厂钢构外护板工程施工合同》所涉工程款，与事实不符。实际情况是，李令和以安徽公司的名义承包了三个工程，分别是2017年3月13日与莱芜市九羊福利铁厂签订的《3#、4#烧结烟气脱硫脱硫塔、烟道、除雾器等保温修复施工合同》、2017年4月22日与山东宝鼎煤焦化有限公司签订的《2#干熄焦余热回收工程管道、设备等设施保温施工合同》、2017年5月7日与山东富伦钢铁有限公司签订的《九羊热电厂钢构外护板拆旧换新工程施工合同》。李令和承包这三个工程后全部转包给张桂兴施工，其中第一个和第二个工程已于2018年4月11日和2018年4月10日竣工验收，第三个工程就是2017年5月21日李令和与张桂兴签订书面合同的工程，由于李令和不配合至今未验收，但建设单位已实际使用。第一个工程量为5064.54平方米，单价26元，工程款为131678元；第二个工程量为1823.28平方米，单价30元，工程款为54698.40元。李令和已付给张桂兴的164000元实际上是第一个和第二个工程的部分工程款。第三个工程的184000元李令和分文未付。李令和承包的三个工程都是张桂兴施工的事实，有张桂兴提交的施工资料记载和李令和的录音为证，证据充分。综上所述，一审法院认定事实错误，从而作出了错误的判决。请二审人民法院查明事实，依法公正裁决，以维护张桂兴的合法权益。李令和辩称，张桂兴说的两个合同与本案无关，李令和支付的费用系本案合同的费用，不存在其他工程。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张桂兴的上诉请求，维持原判。安徽省防腐工程总公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张桂兴的上诉请求，维持原判。张桂兴向一审法院起诉请求：1.李令和、安徽省防腐工程总公司立即支付张桂兴人工费184000元（共计11500m2*16元／m2）及利息；2.本案一切诉讼费由李令和、安徽省防腐工程总公司承担。一审法院认定事实：2017年5月21日，李令和（甲方）与张桂兴（乙方）签订《九羊热电厂钢构外护板工程施工合同》一份，约定由乙方负责九羊集团热电厂厂房层面拆装施工，承包方式：辅助材料、人工、机械。工程范围：本合同施工三个钢构车间外护板单板拆旧换新，工程量以现场实际工程量为准。辅助料及工具、住宿生活费由乙方负责。工程价款及结算方式：以实际发生工程量为准，以钢构车间外护以旧换新16元/㎡，本价格包括现场施工所产生的路费、住宿费、路工费、施工及措施费、机具使用费、交通费、入场费等用于完成该项目施工的全部费用（不含税价格）。付款方式：进厂预付生活费，工程量完成50%时付款总额的40%，施工完毕，甲方积极组织验收，验收合格，付至工程总额的90%，质保期一年付清全部余额。若乙方中途退场，甲方不支付乙方余下工程款和工人工资。李令和提交收到条六份和八份银行打款凭证，其中收到条共计133100元，张桂兴已收到无异议；八份银行打款凭证及2018年8月30日汇入张桂兴父亲张乐羲2000元，共计40900元，张桂兴有异议，后经法院调取银行卡流水明细，李令和只支付30900元。张桂兴提交《2#干熄焦余热回收工程管道、设备等设施保温施工合同》与《3#、4#烧结烟气脱硫脱硫塔、烟道、除雾器等保温修复施工合同》复印件，以及上述两个工程的《工程施工质量监督告知书》原件两份，该告知书上施工单位为安徽省防腐工程总公司盖章、项目经理处由张桂兴签字，同时，张桂兴提交《焦化厂干熄焦一车间风机管线保温进厂工具清单》原件一份，安徽省防腐工程总公司盖章、张桂兴签字；《焦化厂脱硫塔外护工具进厂清单》原件一份，张桂兴签字；《工程量现场收方单》复印件两份，张桂兴在收方人员处签字；《山东九羊公司建设、技术改造项目竣工验收报告》复印件两份，张桂兴在施工单位处签字；电话录音一份，以上证据证实张桂兴为上述两工程施工，李令和支付的款项为上述工程的工程款，而非该案工程，但李令和不予认可。张桂兴提交《收款收据》两份，载明2017年8月31日、2017年11月18日，安徽省防腐工程总公司支付山东富伦钢铁有限公司租赁费6060元。以上事实，由《九羊热电厂钢构外护板工程施工合同》《2#干熄焦余热回收工程管道、设备等设施保温施工合同》《3#、4#烧结烟气脱硫脱硫塔、烟道、除雾器等保温修复施工合同》《工程施工质量监督告知书》《焦化厂干熄焦一车间风机管线保温进厂工具清单》《焦化厂脱硫塔外护工具进厂清单》《工程量现场收方单》《山东九羊公司建设、技术改造项目竣工验收报告》《收款收据》电话录音及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，该案涉案合同《九羊热电厂钢构外护板工程施工合同》，系李令和与张桂兴之间的真实意思表示，且双方均无异议，不违反法律法规的规定，一审法院予以确认。双方对工程总价款为184000元无异议，一审法院予以确认，关于李令和主张的工程质量问题，无证据证实，一审法院不予采信。关于工程款支付问题，该工程总价款为184000元，李令和已支付164000元，剩余工程款20000元未支付，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。对于张桂兴提交的《收款收据》系山东省富伦钢铁有限公司出具的，与本案无关，一审法院不予采信。对于张桂兴主张支付的2#干熄焦管道设备保温和3#、4#烧结烟气脱硫烟道除雾器层面板修复，一审法院认为，《2#干熄焦余热回收工程管道、设备等设施保温施工合同》与《3#、4#烧结烟气脱硫脱硫塔、烟道、除雾器等保温修复施工合同》为安徽省防腐工程总公司与山东宝鼎煤焦化有限公司、莱芜市九羊福利铁厂签订的，虽然，张桂兴提交的施工质量监督告知书、工具清单、收方单、验收报告等有张桂兴签字，但上述证据不足以证实张桂兴与李令和之间的合同关系，一审法院不予认可。关于利息问题，双方没有约定，但李令和的迟延付款，给张桂兴造成了利息损失，一审法院按自起诉之日起至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于安徽省防腐工程总公司的责任承担，涉案合同为李令和与张桂兴签订的，张桂兴未提交证据证实安徽省防腐工程总公司为合同相对方，虽然庭审中，李令和认可挂靠安徽省防腐工程总公司，但合同上未加盖安徽省防腐工程总公司公章。根据合同相对性原则，张桂兴诉请安徽省防腐工程总公司承担法律责任无法律和事实依据，一审法院不予支持。安徽省防腐工程总公司未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。判决：一、李令和于判决生效之日起十日内支付给张桂兴工程款20000元及利息（以20000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起至实际给付之日止）；二、驳回张桂兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1990元，保全费1440元，由李令和负担370元，由张桂兴负担3060元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张桂兴提交：证据一、盖有安徽省防腐工程总公司印章的工程竣工验收申请书两份，分别载明“致山东宝鼎煤焦化有限公司：今有安徽省防腐工程总公司承接的2#干熄焦余热回收工程管道设备等设施保温工程已完成设计及合同的各项内容，经自检工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，特申请办理工程竣工验收手续。承建方项目经理：李令和施工人：张桂兴”及“致莱芜市九羊福利铁厂：今有安徽省防腐工程总公司承接的3#、4#烧结烟气脱硫脱硫塔、烟道、除雾器保温工程已完成设计及合同的各项内容，经自检工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，特申请办理工程竣工验收手续。承建方项目经理：李令和施工人：张桂兴”。证据二、施工工人的身份证复印件及收到条六份，分别载明“今收到张桂兴工资款29280元，注：2号干熄焦管保温3#4#脱硫塔烟道保温考勤146.4天×200元/天全部结清郑木林2018年2月28日”、“今收到张桂兴工资款13354元，注：2#干熄焦保温3#4#脱硫塔烟道保温考勤60.7天×220元/天全部结清陈恒杰2018年2月28日”、“今收到张桂兴3#4#脱硫塔烟道保温工资款4100元，注：20.5天×200元/天全部结清李玉仁2018年2月28日”、“今收到张桂兴工资款17600元，注：3#4#脱硫塔烟道保温考勤88天×200元/天全部结清魏福利2018年2月28日”、“今收到张桂兴工资款20400元，注：2#干熄焦管道保温3#4#脱硫塔烟道等考勤102天×200元/天全部结清王同柱2018年2月26日”、“今收到张桂兴工资300元，注：3#4#脱硫塔烟道考勤2天×150元/天郑木松2017年8月31号”。证据三、干熄焦风机7月份考勤表、焦化四期脱硫塔施工2017年8月份考勤表、脱硫塔施工2017年9月份考勤表、脱硫烟道2017年10月份考勤表、脱硫烟道2017年11月份考勤表、2017年12月份考勤表共六份。证据四、盖有安徽省防腐工程总公司印章的领料单一份，载明“2017年6月22日领料单位安徽省防腐工程总公司领料人施工队张桂兴用途2#干熄焦设备管道保温岩棉板30m2制单人李令和三联仓库”。以上证据拟证明张桂兴实际施工了2#、3#、4#工程。经质证，李令和称，对证据一的真实性无异议，但该份申请书系张桂兴承诺可以帮助李令和向山东九阳集团索要工程款，为配合需要李令和签订了申请书，并不能证明张桂兴参与施工；对证据二有异议，李令和不清楚也不认识这些工人；对证据三不予认可，材料系张桂兴单方制作，没有李令和签字；对证据四上的公章真实性没有异议，但是公章是在空白收据上先盖好的，领料单上是李令和本人签字，但填写的内容系后期填写的，是为了索要工程款所用的单据，领料单第一联与第二联应该在李令和手中。经质证，安徽省防腐工程总公司称，对证据一的真实性不确定；对证据二、证据三不予认可，真实性无法确定；对证据四上的公章真实性没有异议，但是公章是在空白收据上先盖好的，领料单上是李令和本人签字，但填写的内容系后期填写的，是为了索要工程款所用的单据。李令和提交：2019年3月16日李令和与张桂兴短信聊天记录一份，载明“张桂兴：接电话，委托书的事。工程结账我给你找人了，需要你办手续。九羊公司账还结嘛？我给你找人又不接电话了。”拟证明张桂兴承诺帮助向九羊集团索要李令和工程款，李令和配合他的需要签订了一些材料。经质证，张桂兴称，对证据真实性没有异议，这些记录都是发生在2019年，张桂兴向李令和索要工程款，李令和称建设单位还欠李令和工程款，如果张桂兴能要出建设单位欠的工程款，李令和就有钱支付张桂兴工程款。张桂兴提交的证据形成的时间均是发生于2017年、2018年施工期间，所以该短信聊天记录不能证实李令和的主张。经质证，安徽省防腐工程总公司称，对证据无异议。张桂兴申请证人郑木林出庭作证。证人：郑木林，男，1966年2月13日出生，汉族，住济南市。郑木林陈述，2017年郑木林跟着张桂兴干活，2#、3#、4#的工程都参与了，工资是张桂兴发放，张桂兴跟着李令和干，郑木林也见过李令和。张桂兴申请证人陈恒杰出庭作证。证人：陈恒杰，男，1977年4月15日出生，汉族，住济南市。陈恒杰陈述，陈恒杰跟着张桂兴干了三个工程，焦化厂、热电厂、还有一个记不清了，张桂兴支付了两个工程的工资，有一个工程没有支付，张桂兴给李令和干的活。对以上两份证人证言，张桂兴质证称，证人的陈述能够证实张桂兴在九羊公司跟着李令和干了三个工程的事实，并非李令和所陈述的只是干了一个工程。李令和质证称，无法确定证人证言的真实性，因为前两个工程找的工人工资已经全部结清了，证人证言意向不明，张桂兴在哪找的工人无法确定。安徽省防腐工程总公司未作质证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、李令和支付张桂兴的164000元是否均为九羊热电厂钢构外护板工程款；二、安徽省防腐工程总公司应否承担支付张桂兴工程款的责任。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张桂兴主张莱芜市九羊福利铁厂3#、4#工程的工程量为5064.54平方米，单价26元，工程款为131678元；山东宝鼎煤焦化有限公司2#工程的工程量为1823.28平方米，单价30元，工程款为54698.40元，但张桂兴未能提供有效证据予以证明上述两项工程的工程量及结算工程款，且李令和提交的银行转账单及收到条也未载明支付的工程款系何工程，对张桂兴主张的事实不予认可。因九羊热电厂钢构外护板工程款总价款数额184000元能够确定，故本院认定李令和支付张桂兴的164000元均为九羊热电厂钢构外护板工程款，一审法院判决李令和支付张桂兴九羊热电厂钢构外护板工程剩余工程款20000元及利息并无不当，本院予以维持。对于张桂兴主张的其施工的山东宝鼎煤焦化有限公司2#工程及莱芜市九羊福利铁厂3#、4#工程的工程款问题，张桂兴可待证据充分后另行主张权利。关于焦点二，根据合同相对性的原则，与张桂兴形成合同关系的为李令和，《九羊热电厂钢构外护板工程施工合同》及工程款收到条上也未加盖安徽省防腐工程总公司公章，张桂兴主张与其不具有合同关系的安徽省防腐工程总公司承担付款责任，本院不予支持。综上所述，张桂兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3980元，由张桂兴负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇一九年十一月十五日法官助理 谭行方书 记 员 朱俞颖