山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终2852号上诉人（原审被告）：章其良，男，1975年5月6日出生，汉族，住江苏省沭阳县。上诉人（原审被告）：王维维，女，1986年9月13日出生，汉族，住江苏省沭阳县。上诉人（原审被告）：沭阳县三香建材有限公司，住所地江苏省沭阳县龙庙镇兴义村路口，统一社会信用代码91321322MAIPXERW36。法定代表人：王维维，总经理。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：沃兵，沭阳县经济开发区法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：李祥，男，1986年7月1日出生，汉族，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人:李全明，男，系李祥伯父,住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李传祯，山东榴园律师事务所律师。上诉人章其良、王维维、沭阳县三香建材有限公司（以下简称三香公司）因与被上诉人李祥合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。三上诉人的共同委托诉讼代理人沃兵，被上诉人李祥的委托诉讼代理人李全明、李传祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章其良、王维维、三香公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予以撤销。一、章其良与李祥于2017年4月8日签订《协议书》，是基于筹建三香公司的合作意向书。于是三香公司在2017年7月18日经工商登记注册，李祥知晓公司成立前后的基本事实，2017年9月24日出具的24万元收条中清楚写明用途为投资三香建材有限公司。该收据并非交付的现金，而是李祥购买的机器设备款。双方本意就是成立三香公司，根本不存在章其良将合伙资产抽逃一说。二、原审时上诉人提供了被上诉人李祥在合伙期间经手的账目，被上诉人称是打工，暂时居住，不能成立。李祥投资并参与经营，在2017年9月24日章其良、王维维向其出具收条时，其应该知道收据的来源是机器设备款，也明知道用于投资三香公司。对此，原审将李祥的投资行为定性为章其良抽逃资产行为，无事实和法律依据。三、合伙需要进行清算，上诉人一直同意与被上诉人进行清算。由于政府部门原因，导致砖厂被勒令停产，属于不可抗力。因此，所购置的机器设备只能作为废品处理，损失应该由双方共同承担。三香公司本就属于双方经营的合伙体，应该在清算后各自按照亏本的数额予以退还。一审判决推定按30万元，盈亏各占一半，无事实和法律依据。综上所述，双方合伙成立三香公司，账目未清算，不具备解除合伙的法定条件，三香公司也没有返还李祥投资款的义务。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。李祥辩称，上诉人称于2017年4月8日签订的协议书是基于成立三香公司没有事实和法律依据。首先协议书中没有任何一条约定成立三香公司且被上诉人对三香公司的成立,开始并不知情。被上诉人于2017年4月22日至5月份已向章其良交付30万元投资款，且有具体经办人，在此之后才成立三香公司，因此被上诉人所投资的系与章其良之间的合同并不是投资给三香公司，三香公司此时还未成立，是客观上的不能。上诉人用2017年9月24日的收到条来证明该款用于投资三香公司，明显不符合客观事实，因三香公司注册之日是2017年7月18日，在此之前被上诉人已将30万交付给章其良，只是后来换条才出现了9月24日的收到条，因该条是上诉人单方书写，并未经过被上诉人的同意，被上诉人只是用此作为投资的记录。因上诉人章其良采取欺诈的手段隐瞒了注册三香公司的事实，且未经被上诉人同意将合伙的资产擅自转让给三香公司，因此上诉人在上诉中称整个注册操作流程被上诉人是知情的，没有事实依据，对此上诉人也未提供任何证据予以证实。上诉人认为被上诉人已参与了三香公司的经营，履行了职务行为，并称如果被上诉人是打工，怎么从山东跑到沭阳，其主张明显不能成立。在全国哪个地方打工暂住均可以，被上诉人也不想打工，也想经营和管理自己的合伙企业，但因章其良的欺诈行为，使被上诉人被动的成为打工者，打工的企业经被上诉人事后查询发现既不是章其良也不是被上诉人的股东，该公司从法律意义上讲与被上诉人没有任何关系，被上诉人的工作范畴没有一项是符合协议书中所约定的权利和职责。因此被上诉人是为三香公司打工。本案认定事实中不应存在清算，因章其良的行为导致被上诉人成为三香公司打工者，所投资的资产成为了三香公司的资产，人和物均为三香公司作嫁衣，因此与章其良之间的合伙并没有实际履行，与三香公司的盈亏没有任何关系。一审判决后被上诉人本打算上诉，因记错时间没有上诉。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。李祥向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告于2017年4月8日签订的协议书，判令被告返还原告的出资款30万元及挪用期间的利息（自2017年9月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清全款之日止）；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月8日，原告李祥与被告章其良签订《协议书》一份，协议约定：双方面议决定建水泥砖厂，建厂地点位于沭阳县龙庙镇前岔村；投资方式：山东李祥拿现金24万元，用于购买机器设备和旧铲车一台，折合现金6万元，场地其他材料现场折价，其他设备现场双方面议，章其良负责建生产场地、厂房和生产资金运营，以保证正常工作；双方权利义务，所有投资财务都要双方共同签字，以条据为准盈亏双方各占一半，年底优先付李祥24万元。2017年9月24日，被告章其良、王维维向原告出具收到条一份，载明：今收到人民币贰拾肆万元正（240000元），用途说明收到李祥投资三香建材有限公司投资款，经手人：章其良、王维维。另查明，沭阳县三香建材有限公司工商注册登记时间为2017年7月18日，法人代表为王维维，公司为自然人独资的有限责任公司。原告李祥在公司上班，但不是股东。对外营业挂牌是沭阳县三香建材有限公司，目前，水泥砖厂已停业。2018年4月19日，原告李祥向被告章其良发出通知，要求解除合伙，被告章其良收到后未回复。一审法院认为，原告李祥与被告章其良签订的合伙协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应确认合法有效，依法应予以保护。依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条规定：“合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人同意退伙；（三）发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”本案原告李祥主张二被告将原告投资的款项用于合伙企业以外的用途违反合伙协议的约定内容，导致合伙不能继续履行，诉请与被告章其良解除合伙协议的请求符合法律规定，应予支持。从原告提供的收到条可以明确看出原告李祥投资款的用途为投资三香建材有限公司，且从时间上来看沭阳县三香建材有限公司成立于原告李祥与被告章其良签订的合伙协议书之后，在合伙期间被告章其良私自将合伙资产抽逃成立新的公司侵犯了合伙人的合法权益，成立后的公司应当在占有的财产范围内承担责任。因此，沭阳县三香建材有限公司应当将30万元返还合伙企业。由于李祥和章其良合伙企业未清算，合伙协议中约定盈亏双方各占一半，故按一半支付原告李祥比较合理。综上所述，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、原告李祥要求解除合伙协议的请求依法予以支持；二、被告沭阳县三香建材有限公司返还原告李祥15万元于判决生效后十日内一次付清；三、被告沭阳县三香建材有限公司支付原告李祥利息（本金按照15万元，利率按中国人民银行同期贷款利率，从2017年9月25日起计算至给付之日止）；四、驳回原告李祥的其他诉讼请求。如果未按决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告沭阳县三香建材有限公司负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，章其良与李祥对于2017年4月8日双方签订的《协议书》的真实性均无异议。该协议签订后，李祥以投入现金和机器设备的形式共向合伙投资30万元，双方对此亦无异议。本案争议的焦点问题是，章其良将李祥投入合伙的30万元资产转入三香公司，李祥是否知情并同意。章其良称双方是基于成立三香公司而签订的合伙协议，李祥对此不予认可。对此本院认为，2017年4月8日《协议书》中虽约定双方合伙建水泥砖厂，但并未明确成立三香公司。三香公司成立于2017年7月18日，而章其良、王维维向李祥出具收到条注明李祥的投资用于“三香建材有限公司”的时间是2017年9月24日，即在三香公司成立之后，而李祥对合伙的投资30万元，早在三香公司成立之前已投资完毕，上诉人不能证明其将李祥对合伙的30万元资金及设备投入到三香公司，事先征得了李祥的同意。三香公司的工商登记亦显示该公司为王维维一人出资的自然人独资公司，李祥并非该公司股东。因此，一审判决认定章其良私自将合伙资产抽逃成立新公司，并无不当。三香公司应当将该30万元予以返还，该30万元虽系由李祥出资，但自其向合伙出资完毕之日已成为李祥与章其良的合伙共同资产，而非其个人资产。故，一审判决根据合伙协议中盈亏双方各占一半的约定，判决三香公司向李祥返还15万元合法有据。综上所述，三上诉人的上诉请求及理由均不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人章其良、王维维、沭阳县三香建材有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 张 硕审判员 金 颖二〇一九年十一月十三日书记员 路然然