山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民再250号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁北京工程局集团有限公司。   法定代表人：丁某，董事长。   委托诉讼代理人：柴某，北京法大律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司。   法定代表人：姜某，董事长。   委托诉讼代理人：周某，北京启达律师事务所律师。   原审被告：中国中铁航空港建设集团有限公司山西分公司。   负责人：孙某，总经理。   再审申请人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁工程公司）因与被申请人沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司（以下简称沈飞幕墙公司）、原审被告中国中铁航空港建设集团有限公司山西分公司（已注销，其权利义务由中铁工程公司承继）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民终2337号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月22日作出（2019）晋民申202号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中铁工程公司的委托诉讼代理人柴某、被申请人沈飞幕墙公司的委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中铁工程公司申请再审称：（一）、原审程序违法遗漏了必须到庭的当事人张某及北京惠艺博建筑装饰有限公司（以下简称惠艺博公司）。1、张某是分包幕墙制作安装工程的实际施工人。中铁工程公司承包商业楼工程后，将保温工程及幕墙制作安装工程分包给了张某，因幕墙制作安装工程需要有建筑资质，张某借用沈飞幕墙公司的手续承包幕墙制作安装工程，并签订了《幕墙制作安装工程施工合同》。并以其注册的惠艺博公司名义分包了保温工程及部分室内装修。在整个施工过程中保温、装修工程及幕墙制作安装工程均是张某一个人负责经营，所有的管理人员及工队均是张某雇佣，工资是张某支付，材料的购进由张某负责。保温工程及幕墙制作安装工程从始至终均是张某与中铁工程公司接洽，张某代表了惠艺博公司和沈飞幕墙公司；2、中铁工程公司按约定支付张某工程进度款10362000元，款项均支付给了惠艺博公司以及惠艺博公司授权的收款人，惠艺博公司给中铁工程公司出具了工程款发票；3、沈飞幕墙公司没有安排其单位管理人员及工人到工地上班；4、沈飞幕墙公司出示的张某与温赞和的一份《2015年6月3日对账情况》，证明温赞和是张某雇佣的管理人员，资金如何使用由张某决定；5、原判认定“被告通过北京惠艺博建筑装饰有限公司向原告支付工程款，属于自行选择的支付途径，”是错误的。与《2015年6月3日对账情况》内容不符，违背常理；6、沈飞幕墙公司没有一张财务收支凭证，全靠张某收支，说明沈飞幕墙公司完全是出借建筑资质.（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、争议的工程已经接近完工，张某代表沈飞幕墙公司拒绝交付完整的施工资料，工程至今不能进行专业验收，即不能进行竣工验收，从而不能交付使用；2、一审时，双方对于沈飞幕墙公司提交的大同市财政评审中心编制的《大同市魏都大道商业楼建设项目2011年8月份工程进度审定表》及从2011年8月起至2013年10月份的进度审定表的真实性没有异议，该进度表是整个工程的进度表，从该进度表显示工程量中分出沈飞幕墙公司的工程量是6030.38平方米，工程报酬为7050358.90元（涉及沈飞幕墙公司名义承包的幕墙预算金额871507877元减去石材费1664719.87=7050358.90元）。3、依据合同第四.1条约定：结算价以工程实际工程量结算及评审中心评定价格确定，依据合同第四-2-（5）条约定：“本工程最终结算以山西省大同市财政局评审中心对本工程各个分系统的评定金额为准。”中铁工程公司的上述数据是客观真实的，且符合合同约定的结算依据，依法应当作为定案的依据，然而，原判对此未做任何评论及认定。依据合同第四_2_（3）约定的“在下月10日前按上月审定工程量的80％支付工程款”，预付工程款应当是：7050358.90元*80％=5640287.12元。即使按沈飞幕墙公司所谓承认收到了630万元工程款计算，中铁工程公司也多支付工程进度款659712.88元。（三）、原判决适用法律错误。1、张某借用沈飞幕墙公司的名义所签订的《幕墙制作安装工程施工合同》属于无效合同，原判认定合同有效错误。2、无效合同不产生违约金，原判决认定本案存在违约金适用法律错误。故请求撤销山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民终2337号民事判决，驳回沈飞幕墙公司一审诉讼请求。   沈飞幕墙公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持；中铁工程公司的再审主张没有任何事实和法律依据，而且逻辑混乱、自相矛盾，依法应予驳回。具体理由（一）、本案《幕墙制作安装工程施工合同》就是沈飞幕墙公司签订的，涉案工程也是由沈飞幕墙公司实际施工的，这一点中铁工程公司在一审时已经承认，而且中铁工程公司从一审到现在再审，一直在向沈飞幕墙公司提出工程质量异议，也证明沈飞幕墙公司才是真正的施工单位。（二）、涉案工程与惠艺博公司或者张某无关；中铁工程公司提供的所谓惠艺博公司“情况说明”是一份伪证。中铁工程公司拿不出任何客观证据证明张某是实际施工人。（三）、沈飞幕墙公司的工程负责人是温赞和，沈飞幕墙公司从未委托过张某；中铁工程公司关于张某雇佣温赞和的主张完全子虚乌有，对其主张中铁工程公司应提供相应证据证明。（四）、中铁工程公司在一审已经自认通过张某向沈飞幕墙公司支付工程款的事实。沈飞幕墙公司认为张某是中铁工程公司大同项目部的工作人员，而且沈飞幕墙公司确实是通过张某介绍而承接涉案工程的，所以沈飞幕墙公司对自己收到张某支付的款项就是中铁工程公司支付的工程进度款不持异议。（五）、从法律关系上来讲，中铁工程公司与张某之间的合同关系与沈飞幕墙公司无关，中铁工程公司不能以此作为不履行《幕墙制作安装工程施工合同》付款义务的理由。中铁工程公司和沈飞幕墙公司所签《幕墙制作安装工程施工合同》与中铁工程公司和惠艺博公司所签《魏都大道北侧商业楼工程一东风里商场外墙抹灰及保温工程合同》是两份各自独立的合同，其对应的施工内容也是各自独立。因此，中铁工程公司不论与张某签过多少合同或付过多少钱，都与沈飞幕墙公司无关中铁工程公司不能以此作为不履行与沈飞幕墙公司所签《幕墙制作安装工程施工合同》付款义务的理由。（六）、本案所涉工程已全部完工且沈飞幕墙公司移交了办理验收的工程资料，不存在沈飞幕墙公司没有申报工程进度款和移交施工资料的违约情况。（七）、沈飞幕墙公司要求中铁工程公司支付的是工程进度款，这完全符合合同约定；大同市财政局评审中心是否对涉案工程最终评定并不影响中铁工程公司支付工程进度款。（八）、中铁工程公司不按合同约定足额支付工程进度款应承担违约责任，原审判决确认的违约金标准是完全适当的。（九）、中铁工程公司的再审申请存在多处逻辑混乱，自相矛盾之处。中铁工程公司再审申请一方面不承认沈飞幕墙公司是实际施工单位，一方面又主张沈飞幕墙公司不提交施工资料属于违约的自相矛盾之处外，中铁工程公司的再审申请第二项理由是“张某支付温赞和工人工资款630万元，等于沈飞幕墙公司支付了工人工资款，而非中铁工程公司支付了沈飞幕墙公司工程款”，并且中铁工程公司在这项理由中特别强调“原判认为张某支付温赞和630万元工人工资款，是中铁工程公司支付沈飞幕墙公司工程款，是颠倒黑白，混淆是非”；但中铁工程公司的第三项理由却又成了“中铁工程公司支付张某10362000元工程款等于支付了沈飞幕墙公司工程款”，所以这两项再审理由的逻辑是完全混乱的，而且自相矛盾。综上，中铁工程公司的再审请求及理由没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。   本院再审认为，本案为建设工程施工合同纠纷，主要合同依据为沈飞幕墙公司与中国中铁航空港建设集团有限公司山西分公司签订的《幕墙制作安装工程施工合同》，在该合同的签订、履行过程中均有案外人张某及北京惠艺博建筑装饰工程有限公司（以下简称北京惠艺博公司）的参与。本案审理中双方当事人都认可在《幕墙制作安装工程施工合同》签订中的双方接洽、条款协商、合同签署中张某为参与者，双方当事人的分歧只是张某在其中角色是中间人还是包括幕墙制作安装工程在内的承包人？在资金结算方面，是借用沈飞幕墙公司资质的实际承包人还是中铁工程公司的受委托人？且从张某与温赞和《2015年6月3日对账情况》、沈飞幕墙公司工程总价表中显示不包括外墙保温工程以及一审庭审沈飞幕墙公司关于工程进度陈述提及外墙保温工程、中铁工程公司支付张某两项工程的工程进度款及北京惠艺博公司开具收款发票、幕墙制作安装工程中部分石材由张某购买等情况看，张某及北京惠艺博公司并非只是中间介绍人的角色，而是在包括案涉工程在内的外墙装饰工程施工、结算中的实体参与者，在本案建设工程施工合同的签订、履行过程中具有重要地位，应作为本案必要共同诉讼人参加本案诉讼。故应当追加张某及北京惠艺博公司为本案当事人进行审理。   关于工程进度款的拨付。根据《幕墙制作安装工程施工合同》第四条“合同价款及支付方式”第2款第（2）项“工程进度款的拨付以本合同的暂估价及合同附件中的工程报价单价格为计算标准”、第（3）项“每月25号按上月完成施工量申报进度款，在下月10日前按上月审定工程量的80％支付工程款……”等约定，工程进度款的支付依据是“审定工程量”确定后“以本合同的暂估价及合同附件中的工程报价单价格为计算标准”进行计算得出。合同附件中的工程报价单价格是否存在，由谁制作，其与本合同的暂估价在确定拨付金额中如何协调？“上月审定工程量”如何确定，与大同市财政评审中心编制的《大同市魏都大道商业楼建设项目（逐月制作）工程进度审定表》中的工程量有无对应关系原审均未查明，原审在没有证据证明“审定工程量”的情况下按照起诉请求确定进度款金额缺乏事实依据和合同依据。本案还需要对沈飞幕墙公司施工的总工程量确定的依据是什么？合同约定的施工项目及范围是否全部完成？双方认可合同所涉工程已施工完毕是否可以推断出合同约定的工程量全部由沈飞幕墙公司施工完毕需要进一步审理查明。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定，裁定如下：   一、撤销山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民终2337号民事判决及山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初570号民事判决；   二、本案发回山西省大同市平城区人民法院重审。   审判长 王荣平   审判员 门 华   审判员 文 劼     二○一九年十一月十日   书记员 刘美微