广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终806号 上诉人(一审原告)：北海市建筑工程公司，住所：广西壮族自治区北海市解放路5号。统一社会信用代码：4505000000037929-1。 法定代表人：罗坚，总经理。 委托诉讼代理人：吴松周，广西海望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨雪苑，广西海望律师事务所实习人员。 被上诉人(一审被告)：北海中南房地产开发有限公司，住所：广西壮族自治区北海市北海大道249号中南明珠花园3栋301号。统一社会信用代码：914505006648159235。 法定代表人：邱朝睿，董事长。 委托诉讼代理人：李萍，广西海鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴裕成，广西海鑫律师事务所律师。 上诉人北海市建筑工程公司(简称北海建司)因与被上诉人北海中南房地产开发有限公司(简称中南公司)建筑工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初3214号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人北海建司的委托诉讼代理人吴松周、杨雪苑，被上诉人中南公司的委托诉讼代理人李萍、吴裕成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北海建司上诉请求：撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初第3214号民事判决，改判被上诉人中南公司支付工程款443084.40元及利息损失(利息以443084．40元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年6月10日起计至二审法院确认的还款之日止)给上诉人北海建司。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定“本案中，原告提供的证据未能充分证实其所主张的增加工程项目内容是否存在、是否经对方认可及工程造价，对此，原告应承担举证不能的不利后果”是完全错误的。1.上诉人提交了其代表于朝奇签字申报、并经被上诉人(即甲方代表）崔鸿钧对上诉人申报的各项增加和签证项目工程的《工程结算清单》的内容“已核实”的书面证据，该系列经上诉人及被上诉人双方签字确认的《工程结算清单》显然充分证明了增加工程部分是经过被上诉人的授权和双方的真实签证。2.上述经被上诉人代表崔鸿钧签字确认的增加和签证项目的《工程结算清单》等材料，由原一审法院委托有司法鉴定资质的广西真诚工程咨询有限公司的工程造价鉴定：“中南明珠售楼部零星工程（中南明珠售楼部签证部分的围墙、化粪池、板房基础等增加部分）的工程造价为44987.54元”、“中南明珠单项清单签证增加部分”的工程造价为326025.44元、“中南明珠花园售楼部增加二层土建部分”的工程造价为36071.42元。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十五条的规定，被上诉人仅仅提出否认但没有任何反驳证据支持其反驳意见，人民法院应依法确认上诉人证据的证明力。本案承包范围的附件一的原件由被上诉人提供，而被上诉人提供给上诉人的附件一原件在施工后己由被上诉人负责施工的副总徐小林取回，因此证据原件在被上诉人的手上，现被上诉人没有任何正当理由拒不提供，而该证据的内容不利于被上诉人，故不应当由上诉人承担举证不能的不利后果。二、虽然上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定售楼部总价包干费为360000元，但增加部分不在合同约定的总价包干费之内，增加部分的工程造价为410758.90元，上述增加和签证工程部分的项目，经上诉人建设和施工后，被上诉人在2010年后即正常使用至今。根据公平和诚实信用的原则，被上诉人应向上诉人支付增加部分的工程款。 被上诉人中南公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。涉案工程施工合同约定的总价包干360000元，含中南明珠售楼部的土建、装修、水电安装全部工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第16条的规定，当事人对计价标准有约定的按约定计算工程量，但上诉人在没有证据证实存在增加的工程，因此根据《最高法关于适用的解释》第90条第2款的规定，应当承担举证不能的后果。二、关于上诉人在上诉中主张原一审法院委托广西真诚工程咨询有限公司鉴定工程量的问题，该鉴定公司的鉴定不能作为增加工程的依据，因为该鉴定公司在原来二审审理的时候要求鉴定人员出庭对鉴定事项作出说明，但在质询过程中该鉴定人员对鉴定事项一问三不知，该鉴定机构实际上对合同内或合同外的工程是否存在没有区分，所以鉴定意见不能作为鉴定的依据。三、上诉人所主张的增加部分没有提供足以证实的证据，应当承担不利的后果。 北海建司向一审法院起诉请求：被告中南公司向原告北海建司支付售楼部工程欠款443084.40元及支付利息59088.34元（利息按中国人民银行同期贷款利率从2012年6月10日起暂计至2015年5月31日，以后另计）。 一审法院认定事实，2010年4月3日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，合同主要约定：被告将位于北海市角的工程项目“中南明珠——售楼部”发包给原告，工程内容为按业主提供的设计图纸及补充说明上土建、装修、水电安装的全部内容，资金来源为自筹，开工日期为2010年4月3日，竣工日期为2010年5月25日，合同工期总日历数为55天，双方合同约定的售楼部总价包干费为36万元。原告完成上述工程后，被告进行了接收使用，并于2010年11月23日向原告支付工程款324000元。现原告主张除《建设工程施工合同》工程内容外，还有增加工程项目，要求被告支付增加部分项目的工程款。并在原该院受理的（2015）海民二初字第546号案件中申请该院委托广西真诚工程咨询有限公司对位于北海市北海大道中南明珠花园《建设工程施工合同》约定之外增加的工程造价进行了评估，鉴定机构鉴定结论为：1、中南明珠售楼部零星工程（中南明珠售楼部签证部分的化粪池、板房基础等增加部分）的造价为44987.54元；2、“中南明珠单项清单签证增加部分”的工程造价为326025.44元；3、“01中南明珠花园售楼部增加二层隔层土建部分”的工程造价为36071.42元。后该案经北海市中级人民法院作出（2018）桂05民终215号民事裁定，裁定撤销原判，发回该院重审。本案重新启动鉴定程序后，该院委托广西公立天辰工程造价咨询有限公司对涉案工程合同内或合同外工程进行比对区分，在合同外工程项目客观存在的情形下对该部分工程造价进行核算。后鉴定机构认为无法明确超出合同约定范围以外的工程内容，要求当事人双方补充提供合同附件：《中南明珠售楼部（预算）更改以下内容》的土建、装修、水电安装的全部内容。但双方当事人均未能提交相关资料，遂作出退鉴处理。 一审法院认为：原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。依据合同约定，涉案售楼部工程系采取总价包干方式，包干价为360000元，工程完工后，被告接收使用，但仅向原告支付了工程款324000元，尚余36000元未支付给原告，被告应及时予以支付并赔偿相应的利息损失。关于原告主张的增加工程项目的工程款，对此，原告负有举证证明责任。本案中，原告提供的证据未能充分证实其所主张的增加工程项目内容是否存在、是否经对方认可及工程造价，对此，原告应承担举证不能的不利后果，故对原告的该部分诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告北海中南房地产开发有限公司支付工程款36000元及利息损失（利息：以36000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年6月10日起计至还清之日止）给原告北海市建筑工程公司；二、驳回原告北海市建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费7387元，原审鉴定费10000元，合计17386元，由原告负担16587元，被告负担案件受理费800元。 在二审指定的举证期限内，双方均无新证据向本院提交。 经二审审理查明，本院二审期间，经组织双方当事人到涉案售楼部现场察看，进入售楼部内见右侧建有两层楼房，一楼系卫生间和办公室各一间，二楼系两间面积约相等的办公室，在该两层楼房外左前侧有实木和铁艺相结合的楼梯一座以上下楼，二楼办公室外的走廊亦系实木和铁艺相结合的防护围栏。在该售楼部外后墙下贴墙安装有三台室外空调主机，均安装有不锈钢防护栏。经比对上诉人提交的涉案合同工程设计图之一层平面图、1－1剖面图和立面图，图示售楼部右侧只有卫生间和办公室各一间，无二楼及楼梯、走廊围栏，售楼部后墙亦无室外空调主机不锈钢防护栏安装设计，被上诉人对此未能提交设计变更的图纸。除此以外，上诉人未能现场指认现存合同外增加的其他工程项目。广西真诚工程咨询有限公司原对位于北海市北海大道中南明珠花园《建设工程施工合同》约定之外增加的工程造价评估鉴定结论中载明：中南明珠花园售楼部增加二层隔层土建部分的工程造价为36071.42元，空调外机防护栏为2711.04元，楼梯两套为57120元。其余的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：上诉人主张的增加工程项目是否存在；其诉求中南公司支付工程款443084.40元及利息理据是否成立。 本院认为，上诉人北海建司与被上诉人中南公司签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。上诉人主张与被上诉人讼争的由其承建的本案的工程项目有两部分：一是双方约定360000元包干价的《建设工程施工合同》的土建、装修、水电安装的全部内容；二是包干价以外的零星工程。上诉人北海建司提交的包干价以外的零星工程的证据是北海建司代表于朝奇与被上诉人中南公司代表崔鸿钧对申报的各项增加和签证项目工程的《工程结算清单》及总分商品购物凭证，但上述《工程结算清单》及商品购物凭证记载的内容多为售楼部内的装饰装修项目及所需原材料，难以确定为包干价以外的工程。一审法院重审时委托广西公立天辰工程造价咨询有限公司对涉案工程合同内或合同外工程进行比对区分，在合同外工程项目客观存在的情形下对该部分工程造价进行核算。后因鉴定机构认为无法明确超出合同约定范围以外的工程内容，且双方当事人均未能提交相关资料，遂作出退鉴处理。二审经本院组织双方当事人到涉案售楼部现场察看，比对上诉人提交的涉案合同工程设计图之一层平面图、1－1剖面图和立面图，所见二楼及楼梯、走廊围栏，售楼部后墙室外空调主机不锈钢防护栏均未显示于被上诉人交由上诉人施工的设计图纸上，被上诉人对上述现场所见增加的部分未能提交设计变更的图纸以证明上述项目是合同内的施工项目，加之上诉人一直主张合同外增加的工程项目中就包含该部份内容，故本院认定二楼及楼梯、走廊围栏，售楼部后墙室外空调主机不锈钢防护栏均为双方所签订的《建设工程施工合同》外增加的工程项目，该部分工程造价为95902.46元。依据合同约定，涉案售楼部工程系采取总价包干方式，包干价为360000元，被上诉人除已向上诉人支付的工程款324000元外，尚余36000元未支付给上诉人，经计算，合同包干价尚欠的工程款36000元和合同外增加的工程款95902.46元合计为131902.46元。涉案工程完工后，被上诉人已接收使用，被上诉人应将上述款项及时支付给上诉人并赔偿相应的利息损失。上诉人上诉合理有据部分本院予以支持。 综上，一审在鉴定机构退鉴的情形下未组织现场察看和与施工设计图纸比对，使上诉人在双方合同包干价以外的增加工程项目部分未能确认，导致应获得的工程款未能支持，判决不当，应予撤销并据实裁判。上诉人上诉主张合同外增加的工程项目价款合理有据部分本院予以支持，其余因无确凿证据证明不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初3214号民事判决； 二、被上诉人北海中南房地产开发有限公司于本判决书送达之日起十日内支付工程款131902.46元及利息损失给上诉人北海市建筑工程公司（利息以131902.46元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年6月10日起计至还清之日止）； 三、驳回上诉人北海市建筑工程公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费7387元，原审鉴定费10000元，合计17387元，由上诉人北海市建筑工程公司负担12171元，被上诉人北海中南房地产开发有限公司负担5216元；二审案件受理费7387元，由上诉人北海市建筑工程公司负担5171元，被上诉人北海中南房地产开发有限公司负担2216元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇一九年十一月十八日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍