广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13404号上诉人（原审被告）：深圳第二居所小镇开发管理有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北街道华强北路华强广场裙楼7楼华强北国际创客中心。法定代表人：范敏燕。委托诉讼代理人：范小勇，男，1973年6月28日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：熊翊术，男，1972年9月24日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。上诉人深圳第二居所小镇开发管理有限公司（以下简称第二居所公司）因与被上诉人熊翊术合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初24309号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人第二居所公司上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；2.请求二审法院判决熊翊术已获得的105000元的业务分成按同等比例退还52500元；3.请求法院解决熊翊术在中镇联公司的5%股权。事实与理由：一、第二居所公司对一审判决的业务分成款分配不服，该分成款未将业务提成单独列出，按照该判决熊翊术获得142345元，而作为该项目的业务开发人和实际执行人范小勇个人利益只获得27020元，严重不符合市场分配惯例，因此请求增加一审判决的业务分成内容，按照与熊翊术签的合作协议业务提成20%比例，给予范小勇20%的业务提成即140000元，扣除该业务提成后再与熊翊术按照“三七”分成比例约定利益分配。实际上第二居所公司支付熊翊术业务分成款为(700000-140000-70000-100660-54855)×0.3=100345.5元，第二居所公司于2017年11月16日前已支付给熊翊术105000元，已超额给予其合理的回报，熊翊术的业务分成款扣除执行成本后占总收入70万元的15%。一审判决只照顾了熊翊术的利益，未充分照顾项目方范小勇个人的实际利益。按照顾问服务业市场普遍惯例，一个合格的项目执行人在项目总费用中享有的分成比例在10-15%区间，而熊翊术已经获得了15%的分成，而且熊翊术还是在适应期内，公司已经给予超额回报。范小勇作为业务开发人和实际执行人，获得的回报仅27020元，远远比熊翊术少，其应得的业务提成一审法院却未采纳，这是不符合市场逻辑的判决。另外，范小勇个人的业务提成是以往来款的形式向公司支取，这样操作的目的一是合理避税，二是方便公司后续需要资金时再投入。二、鉴于客户于2018年11月6日与第二居所公司解除了合同，并要求返还已支付的70万元费用中的35万元，因第二居所公司为本项目投入成本巨大并已支付服务成本现无能力退款，客户同意延迟第二居所公司在2019年6月6日前退还35万元，逾期未退回则按应退款项总额的1.5%/月向客户支付逾期利息。基于这一事实，熊翊术因执行工作不力造成项目解约同样要承担这个退款责任，熊翊术最终实际获得的分成款是350000×15%=52500元，请求法院判决熊翊术已获得的105000元中按同等比例退还52500元。一审判决只按照熊翊术的诉求做了判决，而未对合同纠纷的最终事实做判决。在双方合同纠纷期间，因熊翊术项目执行的原因最终导致2018年11月6日客户与第二居所公司解除项目合作，解约协议中客户要求第二居所公司退还已支付70万元前期服务费中的50%即35万元，熊翊术需要同样承担这个退款责任，法院在收到该解约协议后，并未对合同纠纷做最终判决。三、成立于2017年11月13日的中镇联控股（深圳）有限公司，注册资本金5000万元，熊翊术以合伙人身份免费分配5%公司股份，因与熊翊术已终止合作，熊翊术要继续持有该公司5%股份则需按照股权比例投入相应现金250万元，若不投入现金则以1元价格转让退出该公司，请求法院给予强制执行，避免对该公司经营造成更大的损失。一审判决未能解决熊翊术与第二居所公司之间的公司股权关联纠纷一案。熊翊术以合同纠纷为由，一直拖着不配合转让中镇联控股（深圳）有限公司的股份退出义务，给公司经营造成不利影响。被上诉人熊翊术答辩称，一、就第二居所公司在上诉状中锁陈述的相关内容，在五轮的合同谈判过程中，熊翊术参加了三轮谈判，是重要的谈判主谈人和参与执行人，第二居所公司在上诉状中淡化熊翊术的重要作用，与事实不符。二、熊翊术作为项目（合伙）执行人，严格按照签约项目要求推进工作，按项目时间节点约定完成项目策划方案及概念性规划方案，并到海德致远投资控股有限公司进行路演，得到公司肯定。三、关于第二居所公司在与海德致远投资控股有限公司合作项目进行过程中，成立中镇联控股（深圳）有限公司并给予熊翊术5%的股份的事实存在，但第二居所公司在上诉状中“要求熊翊术完成客户的第二笔款项支付后公司给予奖励24500元”的描述与事实不符。四、熊翊术与第二居所公司签订了为期三个月的合作协议，这期间，熊翊术严格按照合作协议履约，并圆满完成了项目执行阶段性工作。但合作协议到期后，第二居所公司看到与海德致远投资控股有限公司签约的合作项目总金额是500万元，出于私利，想让熊翊术出局，压低合作分成比例，找出种种借口，迟迟不与熊翊术重新续签（合伙）合作协议，出于无奈，熊翊术只好终止并退出此项目合作。第二居所公司因利益原因不想再与熊翊术续签新的（合伙）合作协议，双方合作到期，熊翊术没有义务继续为第二居所公司（合伙）工作。而第二居所公司在上诉状中描述的要求熊翊术“完成客户的第二笔款项支付”已是合作期外的时间，熊翊术没有权利和义务继续跟进和执行项目后续事宜，因此，项目合作客户的第二笔款项未能支付到位，特别是熊翊术无奈退出此项目合作后，2018年因第二居所公司自己对项目执行不到位而导致项目后续合作失败，却把此责任推卸给熊翊术，这种本末倒置的描述，与事实不符。五、第二居所公司在一审判决时由一审法院寄送给熊翊术邮件中的由第二居所公司提供的《解约协议》，与一审法院2019年4月5日寄送给熊翊术上诉状后所附的《解约协议》，在签名和盖章上有明显的差异，第二居所公司有提供虚假材料和伪造证据的嫌疑，恳请法院查清事实，严肃处理。六、第二居所公司在上诉状中提出的业务分成，因双方在合作协议中没有具体约定，第二居所公司的观点不能成立。七、因第二居所公司与海德致远投资控股有限公司合作项目后期执行不到位，导致客户解约，与熊翊术无关，熊翊术在本答辩状第四点已提出理由，因此，熊翊术不承担项目后续因第二居所公司执行推进不到位而导致的任何损失。八、关于第二居所公司在上诉状中提出范小勇（公司实际控制人、总经理）在项目中获得的回报仅27020元的提法与事实严重不符。第二居所公司2018年11月11日提供给一审法院的《关于深圳第二居所小镇开发管理有限公司向熊翊术提出权利主张及索赔要求》一文中，第一点第四部分中写道：“范小勇在今年年初（2018年）将自己本项目该得收入35万重新转给公司作为项目后续支出”。九、第二居所公司谈到中镇联控股公司股份一事，该股份是对熊翊术在项目合作期间工作付出的肯定和能力的体现。十、熊翊术基本支持和服从一审判决，但对第二居所公司的无理要求，按照第二居所公司与熊翊术签订的合作协议中的利益分配约定，现表明以下观点：1.合作项目合作期间各项开支严格按照双方合作协议利益分配约定执行，没有产生的、没有事实依据的开支，就凭画一张表，把开支列出来，没有提供有效支出票据（财务票据）的款项，不能作为项目支出，熊翊术一律不接受。如：李某、贾某某、王某某、范小勇（公司老板给自己发工资）五人的工资，熊翊术作为项目合作人，没有给第二居所公司员工开工资的义务。所以一审判决中第二居所公司给员工工资报酬计100660元，此款项开支熊翊术不予认可，此款项应按合作协议利益分配约定进行分配。2.关于预留10%的发展基金，是基于双方继续合作发展的情况下才产生的预留费用，现熊翊术与第二居所公司已不再合作，因此，此款项应按合作协议利益分配约定进行分配。十一、综上，熊翊术在此项目合作中获取的业务分成款为：【700000-54855（税费、招牌费、差旅费）】×0.3=193534.5元，扣除已支付的款项105000元，第二居所公司仍需向熊翊术支付193534.5-105000+847（一审案件受理费)=89381.5元。十二、熊翊术向第二居所公司加倍追索一审判决应支付而迟延支付的债务利息（至终审判决日期止）。熊翊术向一审法院起诉请求：第二居所公司向熊翊术支付所拖欠的业务分成款8万元及6000元滞纳金。一审法院查明：第二居所公司（甲方）与熊翊术（乙方）于2017年9月22日签订《合作协议》一份，由甲方聘请乙方为第二居所小镇合伙人，约定适应期为2017年9月10日-12月30日，关于利益分配则约定：公司承揽的业务，乙方负责项目执行操作，扣除业务提成、政府关系费用、外部团队合作经费、项目操作团队费用、公司预留10%发展基金外，给予乙方30%分成。《合作协议》留有熊翊术、第二居所公司双方的签字及章印。熊翊术称适应期结束后未签订后续协议，第二居所公司予以确认。另查明，深圳市海德致远投资控股有限公司（甲方，以下简称海德公司）、深圳市国财资产管理有限公司（乙方）及第二居所公司（丙方）于2017年11月8日签订《合作协议书》一份，约定丙方利用中国特色小镇投资联盟资源为创建寮步香文化世界小镇提供市场研究、产业调研、战略定位等前期策划和小镇系统构建，成为甲方与寮步镇政府、东莞市政府建立合作沟通的重要文件，促进甲方与寮步镇政府就创建寮步香文化世界小镇正式签约。《合作协议》第四条合作期限与服务费用4.3约定：丙方为甲方完成东莞寮步香文化世界小镇项目的市场调研、前期总体方案策划、省级特色小镇创建立项孵化的基础顾问服务费为人民币伍佰万元整，第4.5支付方式B、丙方服务费用支付安排约定：第一笔：乙、丙组织甲方就寮步香文化特色小镇项目可行性赴寮步镇政府且甲方决定继续履行本合同后1日内，须预付首期策划服务费人民币柒拾万元整……。《合作协议》留有甲乙丙三方的签字及章印，其中丙方法定（或授权）代表人签字处由熊翊术签字。熊翊术、第二居所公司均确认协议中第一笔70万元款项已于2017年11月10日到账。第二居所公司提供了平安银行以及工商银行的账户流水清单，以证明70万元款项的具体流向，第二居所公司于收到款项当日即转账40万元至深圳第二居所在线信息技术有限公司并备注往来款。另，第二居所公司于2017年11月12日向熊翊术转账10000元，备注为备付金，并于2017年11月16日向熊翊术指定的公司账户转账100000元，备注为顾问服务费。熊翊术、第二居所公司双方认可第二居所公司已支付熊翊术的提成费用为105000元，另5000元为差旅费报销。再查，关于涉案项目费用分配，第二居所公司曾作出分配方案，计算得出熊翊术应得回报为129500元，熊翊术对第二居所公司的方案不予认可，曾作出一份修改意见，计算得出熊翊术应得回报为157500元，因双方无法达成一致意见熊翊术遂诉至法院。一审庭审中，对第二居所公司提出的项目运作中应扣除的费用，熊翊术仅对第二居所公司主张的税务发票费用53605元、公司名称招牌费1250元予以认可，第二居所公司主张的场地费用5万元、项目拓展费10万元、范小勇业务提成费10万元等不予认可，认为第二居所公司主张的差旅办公费43000元、团队操作费245000元（7个工作人员工资等）过高，但对熊翊术主张的工作人员中的李某、贾某某、范某（熊翊术、第二居所公司双方确定系范小勇别名）、王某某的团队成员身份予以认可，对成员周某的身份不予认可。第二居所公司提交的材料显示李某的工资报酬为每月4955元，贾某某的工资报酬为每月6755元，范小勇的工资报酬为每月6755元，王某某的工资报酬为每月6700元。一审庭审后，第二居所公司向一审法院提交了一份深圳市海德致远投资控股有限公司（甲方）、深圳市国财资产管理有限公司（乙方）及第二居所公司（丙方）于2018年11月6日签订的《解约协议》，协议约定三方解除2017年9月22日签订的《合作协议》，同时第二居所公司需退回深圳市海德致远投资控股有限公司部分款项，第二居所公司因此主张熊翊术应当就解约承担相应责任。一审法院认为，熊翊术、第二居所公司双方签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，未违反相关法律法规禁止性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行义务。关于利益分配，第二居所公司应严格按照约定，除业务提成、政府关系费用、外部团队合作经费、项目操作团队费用、公司预留10%发展基金外，给予熊翊术30%分成。第二居所公司作为登记在册、正常运作的商事主体，款项收支应以清晰明确的账目流水为准，而熊翊术作为一段时间内第二居所公司的合伙人，于适应期满后退出，应当就该时间段内第二居所公司的业务收入，在扣除协议约定费用后享受分成。具体至协议约定扣除的款项，第二居所公司称该项目系范小勇所做，故其应得的业务提成为10万元，但范小勇系第二居所公司的实际控制人，关于其业务提成并没有相应的公司内部文件予以明确，且第二居所公司提供的账户流水清单中与范小勇的资金往来并没有备注“业务提成”一项，故第二居所公司的答辩意见一审法院不予采纳。关于政府关系费用，熊翊术、第二居所公司均认可该费用未有实际发生。关于外部团队合作经费，第二居所公司主张办公场地租赁费5万元属于外部团队合作经费且费用系以劳务方式抵扣，但未能提交任何与租赁相对方签订的文件或是租赁相对方出具的证明，第二居所公司的答辩意见一审法院不予采信。关于项目操作团队费用，该费用应当系第二居所公司就该小镇项目操作团队于该项目所支出的经费，包括团队成员的工资报酬等，经熊翊术、第二居所公司确认，该团队成员包括李某、贾某某、范某（熊翊术、第二居所公司双方确定系范小勇别名）、王某某，另有成员周某，因其不属于第二居所公司员工且其报酬系由范小勇个人转账支付，不应将其认定为第二居所公司项目团队成员。因熊翊术与第二居所公司的合作期限为2017年9月10日-12月30日，综合考虑小镇项目的前期准备工作与熊翊术的入伙时间，则需扣除的项目操作团队费用应当是团队成员2017年9月至2017年12月的工资报酬，依据第二居所公司提交的账户流水清单，李某的工资报酬为4955×4=19820元，贾某某的工资报酬为6755×4=27020元，范小勇的工资报酬为6755×4=27020元，王某某的工资报酬为6700×4=26800元，合计100660元。其他转账至团队成员账户的款项未有明确的备注，无法证明与小镇项目有关联，不予纳入项目操作团队费用。关于公司预留10%的发展基金，因《合作协议》中未就该款项设立任何前置条件，应当先予以扣除，发展基金为700000×0.1=70000元，一审庭审中熊翊术认可的税费及招牌费合计54855元应予以扣除。综上，熊翊术可以获取的业务分成款为（700000-70000-100660-54855）×0.3=142345元，扣除已支付的款项105000元，第二居所公司仍须向熊翊术支付37345元。另，熊翊术主张6000元滞纳金无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于第二居所公司庭后提交其与涉案项目合作公司的《解约协议》，要求熊翊术承担相应责任，一审法院认为本案系熊翊术与第二居所公司就合作期间的利益分配问题产生的纠纷，第二居所公司于庭后提交的证据材料与本案并无直接联系，一审法院不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、第二居所公司应于判决生效之日其十日内向熊翊术支付37345元；三、驳回熊翊术的其他诉讼请求。第二居所公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1950元，由熊翊术负担1103元，第二居所公司负担847元。本院经审理查明，第二居所公司在二审中提交海德公司起诉第二居所公司的民事起诉状，主张海德公司根据《解约协议》，要求其退还35万元及利息等；第二居所公司认可截至二审庭审时，其未实际退还该35万元。本院认为，本案为合同纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，无正当理由不提供证据的，应当自行承担不利后果。关于海德公司要求第二居所公司返还的35万元应否在本案中处理的问题。本院认为，本案案由为合同纠纷，合同具有相对性，双方当事人是第二居所公司和熊翊术，本案系双方因公司收取的70万元款项如何分配问题发生纠纷，海德公司并非本案合同的当事人，第二居所公司在一审中并未提起反诉，亦未申请追加海德公司为本案当事人，故本院对涉及该35万元的问题不予处理，当事人可另循途径解决。关于范小勇应否从第二居所公司收取的70万元享有业务提成的问题。熊翊术是基于其和第二居所公司签订的《合作协议》主张业务分成款，该协议约定“公司承揽的业务，乙方负责项目执行操作，扣除业务提成、政府关系费用、外部团队合作经费、项目操作团队费用、公司预留10%发展基金外，给予乙方30%分成”，熊翊术据此要求第二居所公司向其支付业务提成款，涉案权利义务发生在熊翊术和第二居所公司之间，并未涉及范小勇的权利义务问题。范小勇不是本案当事人，第二居所公司不能代替范小勇在本案中作出意思表示，且该《合作协议》中并未约定范小勇的利益分配问题，故本院对第二居所公司要求从所收款项中支付范小勇20%提成款的主张，不予支持。关于第二居所公司要求在本案中解决熊翊术与中镇联控股（深圳）有限公司的股权纠纷问题，因中镇联控股（深圳）有限公司并非本案当事人，第二居所公司无权代表该公司在本案中提出诉求，本院对第二居所公司在二审上诉状中提出的该请求，不予审查处理。综上所述，上诉人第二居所公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人深圳第二居所小镇开发管理有限公司交纳的二审案件受理费847元，由上诉人深圳第二居所小镇开发管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 李卫峰审判员 付璐奇二〇一九年十一月二十二日书记员 陈秀丽