浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2754号 上诉人（原审原告）：聂国芳，女，1983年4月21日出生，汉族，住河南省镇平县。 被上诉人（原审被告）：新联康（中国）有限公司宁波分公司，住所地浙江省宁波市北仑区春晓镇洋沙山。 主要负责人：刘正，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郝彬彬，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐国英，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：蒋松斌，男，1991年11月16日出生，汉族，住浙江省余姚市。 上诉人聂国芳因与被上诉人新联康（中国）有限公司宁波分公司（以下简称新联康公司）、蒋松斌劳动争议一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，经征求各方当事人同意后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 聂国芳上诉请求：撤销一审判决，将本案移送台州市中级人民法院受理。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法，受理方法有误，有失公允。1.一审未查清上诉人实际未休天数、未发劳动报酬金额、新联康公司已发佣金金额与上诉人实际收到金额有较大出入未核对清楚、上诉人月均工资数据有争议，判决书判决一、二、三、四项金额与事实不符，显然错误。2.一审法院已查明新联康公司2017年9月至12月没有依法为上诉人缴纳社保，但判决书就此项没有提起和判决结果，有失公正。3.挂单5套系新联康公司安排，并且部分挂单佣金经蒋松斌核对后收到钱再转给上诉人，这5套挂单是在劳动合同存续期间产生，新联康公司在这期间还给上诉人安排销售指标和盘客，新联康公司理应支付这5套佣金给上诉人，没有理由另行处理。4.500元罚款是蒋松斌转交给合作方公司交罚款，并且罚款的原因是蒋松斌造成，本着谁责任谁承担罚款，500元应当由蒋松斌返还给上诉人。5.蒋松斌明知上诉人紫外线过敏，安排上诉人上班期间外出拓客造成上诉人呼吸困难被三位同事送到医院治疗，一审判决对新联康公司未提供劳动保护和劳动条件已危害到上诉人生命安全的情况仅一句无法证明过于敷衍。6.根据双方提交的证据已经证实新联康公司未提供劳动保护危及上诉人生命安全，未及时足额支付劳动报酬，未依法为上诉人缴纳社保迫使上诉人离职，一审法院却认为上诉人提供的证据不能证明上诉人离职是新联康公司强迫所致。7.新联康公司未开具离职证明影响上诉人再就业导致上诉人无法正常办理入职，理应对上诉人进行经济补偿。8.关于8900元奖金一审认定事实不清，蒋松斌是项目专案，代表的是新联康公司，奖励制度是其发在工作群里的，8900元奖金所涉及的房屋销售均使用新联康公司给到的合作方碧桂园售楼账号和密码完成销售，业绩和佣金归属新联康公司，上诉人理应向新联康公司追要佣金和奖金。9.蒋松斌与上诉人不存在劳动关系，但本案的劳动纠纷所诉内容多项与蒋松斌直接关联，一审法院驳回对蒋松斌的诉讼请求上诉人不服。10.关于已发佣金金额双方有较大差异，一审法院判定新联康公司已发给上诉人53293.01元佣金没有证据可以证明。11.对于工资奖金佣金，上诉人并非唯一一个未足额拿到劳动报酬的员工，一部分同事迫于生活只能忍气吞声，这不代表新联康公司不支付劳动报酬的行为不违法。12.佣金提点问题，上诉人已提交入职前新联康公司人事金冬与上诉人就薪资待遇的谈话内容，显示提成千二起，上诉人一直要求新联康公司给佣金明细核对金额，从在职到离职前到劳动仲裁再到一审法院，这项诉求一直没变，并非一审法院认定的新联康公司一直按千分之一点八五计算，上诉人也未异议。车位佣金问题，新联康公司如果能提供在完成销售签约前告知上诉人销售车位没有佣金的证据，那销售车位就是上诉人个人问题，上诉人放弃车位佣金，如果新联康公司不能提供告知上诉人不能销售车位的证据，请新联康公司支付车位佣金。13.一审程序违法，2019年9月9日一审法院第二次开庭，没有征询双方是否有问题发问，没有组织辩论，也没有征询各方的最后意见。14.仲裁程序不当，超期裁决。一审立案程序不当，推诿立案，且判决书中立案日期2019年6月4日与实际立案日期2019年5月27日相差9天。15.新联康公司拖欠工资并单方面每月降薪1000元违反劳动法相关规定，入职前新联康公司人事金冬就工资构成说得很清楚，额外1000左右是上诉人从椒江到松门的补贴，并不是新联康公司所说的项目开盘前补贴，新联康公司安排上诉人工作的两个项目均属于已开盘项目，1000元是上诉人应聘时说好是椒江项目上班，实际新联康公司安排上诉人从椒江到温岭到黄岩的异地补贴。一审法院对事实没有了解清楚就下判决太过随意。16.上诉人因客观原因不能自行收集证据，依法向一审法院提出2次书面申请（2019年6月23日和2019年7月15日），由法院调查收集相应证据，一审法院未予准许不当。 新联康公司辩称，1.关于上诉人未休天数，考勤数据是双方认可的，仅仅是因为上诉人和新联康公司的计算方式不一样。从考勤记录中直接体现为未休时间8天。2.社保问题，新联康公司一直都是认可的，这是一个存在的事实问题，若有相关部门协助补缴，新联康公司愿意积极履行该项义务。3.5套房屋是否属于挂单行为的认定问题，上诉人明知挂单属于直接由碧桂园的业务员进行奖金转账和分摊，且上诉人提交的证据显示，上诉人在挂单的业绩上，也认可挂单到碧桂园的业务员每一笔成交中，双方对奖金属于分享的状态。鉴于证人张某与新联康公司有利益冲突（现证人本身因工伤事宜与新联康公司有纠纷），新联康公司对证人证言的三性均不予认可。4.新联康公司作为销售代理公司，员工在销售案场工作属于双向管理，既要服从新联康公司管理，也要服从碧桂园案场销售管理制度。罚款问题，上诉人执意要求罚款通过蒋松斌转账，蒋松斌微信中也表明让上诉人自己微信转账至碧桂园人事，在上诉人直接把罚款转账给蒋松斌后，蒋松斌为工作的顺利开展，将罚款微信转账给碧桂园人事。上述一系列行为并非新联康公司所为，与新联康公司无涉。5.紫外线过敏是否属于工伤，及新联康公司是否安排超过正常工作范畴的强度，两者之间并无因果关系。上诉人在职期间，新联康公司尽量少安排户外工作，但正常强度的户外工作是必要的，新联康公司案场主管并无安排失当之处，上诉人当天就诊的记录并不能说明两者之间具有因果关系。6.上诉人并非被迫离职。上诉人在职期间，需要遵守新联康公司关于奖金发放的相关制度规定。该规定已向所有员工披露，且要求签署员工规则，案场员工规则上明确有奖金发放的流程，未达到发放奖金的条件，新联康公司无法支付给上诉人。上诉人在明知的情况下，以此为由认为属于被迫离职，并无任何事实及法律依据。7.上诉人与新联康公司的劳动关系结束日期在仲裁阶段未确认的情况下一直处于无法确定的状态，仲裁阶段新联康公司也就劳动关系结束时间咨询仲裁老师，也想上诉人尽快来新联康公司办理离职。在经过仲裁老师确认可以开具离职证明时，新联康公司一直明确告知上诉人愿意协助办理离职证明，上诉人均以各种理由推脱。上诉人在仲裁阶段已经提出要求新联康公司就上诉人未工作的期间给予补偿，但无法提供因为新联康公司的原因导致上诉人无法入职的证明，未获仲裁庭支持，与新联康公司无涉。8.开发商在案场设置额外奖金制度与新联康公司无涉，决定权和决策权均在第三人碧桂园开发商，新联康公司的员工属于适用上述奖金和惩罚制度的人员范围。9.本案属于劳动纠纷案件，蒋松斌主体不适格。10.上诉人的个人奖金，截至目前，新联康公司通过银行转账的方式共计支付上诉人奖金47092.81元（实发），涉及上诉人应发奖金数额为53293.01元；新联康公司未发上诉人应发奖金12850.88元。11.上诉人的第11、14、16点上诉理由与新联康公司无涉，不予答辩。12.佣金提点问题，上诉人服务的碧桂园项目，案场的奖金计算为千分之二，业务员的奖金按千分之一点八五计算，并不是针对上诉人一个人，整个项目所有新联康公司的员工均以此为奖金计算依据，且新联康公司所有该案场员工均知悉。新联康公司与第三方开发商签订销售代理合同中明确约定，代理销售的范围仅有住宅，不包括车位。上诉人销售的碧桂园项目所有的车位新联康公司均不能结算佣金，该规定整个销售案场业务人员均知悉。13.一审法院已让双方充分行使了各项诉讼权利，一审程序并无任何不当。14.新联康公司按照公司管理规定于每月6日左右按时足额发放工资至上诉人账户，并未有任何拖欠工资的行为。对于开盘或销售守盘补贴，公司规定都是可以正常销售后，对于销售现场人员就不再补贴，该项规定也是适用于整个案场而非针对个人施行。综上，请求驳回上诉、维持原判。 蒋松斌未作答辩。 聂国芳向一审法院起诉请求：1.要求新联康公司为原告补缴2017年9月至12月的社保，并1个月均工资的2倍29102.38元作为经济赔偿。2.要求新联康公司支付2017年9月至2018年8月28日奖金税后33680.49元（其中销售35套住房32406.49元，11个车位1820元）。3.要求新联康公司支付2017年9月17日至2018年8月28日未及时足额工资11895.4元，并支付25%的赔偿金2973.85元。4.要求新联康公司支付15天未休假工资8394.92元的2倍16789.84元为经济赔偿。5.要求新联康公司、蒋松斌支付原告奖金8900元，蒋松斌返还原告代付的罚款500元。6.要求新联康公司支付因未提供劳动保护和劳动条件造成原告在上班中呼吸困难送医院治疗的1个月均工资2倍的赔偿金29102.38元。7.要求新联康公司、蒋松斌支付原告被迫离职赔偿金29102.38元。8.要求新联康公司支付2018年8月28日至2019年1月9日因未为原告开具离职证明所造成的损失65480.36元。 一审法院认定事实：2017年9月17日新联康公司与原告签订劳动合同约定：期限2017年9月17日至2020年12月31日，工作岗位是业务员，月工资1800元，试用期工资不低于转正工资80%。按照工作业绩进行考核并以考核结果发放奖金。并约定其他事项。当日原告入职新联康公司处，2018年8月27日，原告提出与新联康公司解除劳动合同。2019年1月9日被告开具原告的离职证明。期间，新联康公司未给原告缴纳2017年9月至12月的社会保险。新联康公司少发原告基本工资及全勤奖计560元。原告销售黄岩江山一品商品房23套，销售温岭碧桂园商品房7套，30套房屋销售奖为66143.9元，新联康公司已发给原告53293.01元，还欠12850.88元（税前）。原告的月平均工资为9019.37元[（30套房屋销售奖为66143.9元+少发工资和全勤奖560元=66703.9元）÷12个月=5558.66元+每月发放平均工资3759.38元=9318.04元-298.67元（12个月加餐补贴2920元和交通费664元÷12=298.67元）]。原告有8天未休假，应发放未休假工资为6634.94元（月平均工资9019.37元÷21.75天×8天×200%）。2018年7月24日，原告向台州市黄岩区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动合同争议裁决。该委于2019年5月13日作出台黄劳人仲案字〔2019〕2018-456号仲裁裁决书，原告不服于2019年6月4日诉至一审法院，并增加蒋松斌为第二被告。 一审法院认为，原告、新联康公司之劳动合同成立，并合法有效。新联康公司依法应当履行合同义务。现新联康公司欠原告基本工资及全勤奖计560元、欠销售商品房奖金12850.88元（税前）和休假工资6634.94元事实清楚，新联康公司应当支付。我国劳动合同法规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者与用人单位解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因新联康公司未为原告缴纳三个月的社会保险，现双方解除劳动合同，原告要求新联康公司支付一个月工资的经济补偿金，符合法律规定，予以支持。该一个月工资应按原告全年月平均工资即9019.37元为准。对于原告称销售另外挂单的5套商品房，因涉及案外人应另行处理。对于原告要求新联康公司支付销售11个车位的奖金。因原告没有证据加以证明车位销售是有销售奖金，且该销售奖金应由新联康公司发放，不予支持。对于原告称未足额支付工资应支付25%赔偿金、未支付15天休假工资应支付经济赔偿金16789.84元。根据相关规定，只有经劳动行政部门对用人单位限期改正而逾期不改的，才可加付赔偿金。现原告没有提供经劳动行政部门责令用人单位限期改正而逾期不改的证据，依法不予支持。对于原告称新联康公司未提供劳动保护要求新联康公司赔偿经济损失29102.38元；原告被迫离职要求新联康公司支付经济赔偿金29102.38元；新联康公司未开具离职证明造成原告损失要求新联康公司支付经济补偿金65480.36元；新联康公司支付原告奖金8900元。原告的上述主张均证据不足，均不予支持。因本案系劳动合同争议纠纷，蒋松斌与原告不存在劳动关系，蒋松斌作为本案被告主体不符，驳回原告对蒋松斌的诉讼请求。故原告合理的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、第五十一条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告新联康公司支付给原告聂国芳基本工资及全勤奖560元。二、被告新联康公司支付给原告聂国芳未休假工资6634.94元。三、被告新联康公司支付给原告聂国芳销售商品房奖金（税前）12850.88元。四、被告新联康公司支付给原告聂国芳因解除劳动合同经济补偿金9019.37元。五、驳回原告聂国芳对被告蒋松斌的诉讼请求；对被告新联康公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告新联康公司负担。 本院二审期间，上诉人聂国芳向本院申请证人张某出庭作证，本院予以准许。张某陈述，温岭项目前期销售的部分房屋因签合同的账号没有下来，新联康公司安排通过碧桂园的业务员签合同，不是挂单，如果是挂单的话，肯定自己去找业务员，不可能都挂在两个业务员的身上；上诉人进公司第一天就跟所有人说紫外线过敏，但公司安排其外拓，身体出现不适，公司没有同意其请假；入职三个月转正，转正之前没有交社保，后面没有补缴，试用期佣金减半，上诉人一直与公司沟通，都没结果，双方矛盾很多。被上诉人新联康公司质证认为，证人因工伤与公司目前有纠纷，对证人证言的三性均不认可。本院认为，证人陈述佣金是由碧桂园的工作人员和蒋松斌分两笔打入，高于新联康公司的佣金，无法证明佣金来自新联康公司，且证人承认其与新联康公司目前有工伤纠纷正在处理中，故其与新联康公司有利害关系，本院对其证言不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，针对本案争议的焦点，本院分别评述如下： 关于被上诉人蒋松斌的主体资格问题。本案系劳动争议案件，蒋松斌系被上诉人新联康公司的工作人员，其个人与上诉人聂国芳之间不存在劳动关系，故蒋松斌不是本案的适格被告，聂国芳以本案劳动纠纷所诉内容多项与蒋松斌直接关联为由将其列为被告，于法不符，应予驳回。至于500元罚款，系由蒋松斌收取并转交开发商，属于开发商设置的处罚，与新联康公司无关，亦与本案劳动争议无关，本院不予处理。 关于补缴社保问题。聂国芳要求新联康公司为其补缴2017年9月至12月的社保，因补缴社会保险金是劳动者、用人单位及社会保险经办机构之间关于费用征收与缴纳的问题，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受案范围，本院不予处理。 关于工资问题。一是个人奖金。一审法院认定新联康公司已发聂国芳奖金53293.01元，尚欠应发奖金12850.88元，均为税前金额，聂国芳应发奖金与实发奖金之间的差额系扣税所致，故聂国芳实际收到新联康公司通过银行转账的奖金为47092.81元，低于应发奖金，应属合理。二是未休假工资。根据考勤记录，聂国芳未休假8天，一审法院据此判决新联康公司支付聂国芳未休假工资6634.94元并无不当。三是单方面降薪问题。聂国芳称新联康公司单方面每月降薪1000元违法，理由是新联康公司的人事金冬告知其每月额外1000左右是其从椒江到松门的补贴，但自2018年2月26日至2018年8月28日新联康公司擅自每月降薪1000元。新联康公司称该1000元系开盘前补贴，开盘后即取消不再发放，并提供《关于碧桂园翡翠湾项目补贴方案的建议》签呈文件一份为证。因双方未在劳动合同中约定该项1000元补贴，聂国芳主张每月应支付1000元补贴依据不足，本院不予支持。即便按照字面理解，聂国芳称其自2017年11月25日开始在黄岩上班，则其无权再主张该1000元“从椒江到松门”的补贴。 关于奖金问题。一是奖金提成比例。聂国芳认为新联康公司的人事金冬在微信聊天中提到提成千二起，因此要求新联康公司按千分之二提成比例发放奖金，但双方并未在劳动合同中对销售奖金提成比例进行约定，而新联康公司称奖金总点数为千二，包含业务员1.85，组长万1，助理万0.4，团奖万0.1，并提交《关于宁波台州地区碧桂园三个项目调整个奖比例的申请》载明“业务员当月业绩为千1.85……案场合计千2”为证，在聂国芳未能提交其他证据予以佐证的情况下，其作为业务员主张奖金提成比例为千分之二，依据不足，本院不予支持。二是车位奖金。根据新联康公司与甲方温岭碧桂园房地产开发有限公司签订的《碧桂园销售服务全程代理合同》的约定，新联康公司的代理销售范围不包括车位，而聂国芳也无证据证明新联康公司承诺车位有销售奖金，故其要求新联康公司支付11个车位的销售奖金，本院不予支持。三是挂单5套房屋的销售奖金。聂国芳认可已收到由蒋松斌转入的部分挂单奖金，亦认可蒋松斌的奖金来自碧桂园，则聂国芳以蒋松斌代表新联康公司为由要求新联康公司支付剩余的挂单奖金，理据不足，本院不予支持。四是8900元奖金。聂国芳提供的微信聊天记录载明群内人员有聊到奖励制度，但未明确发放主体，新联康公司认为该奖金是开发商给销售人员的额外奖励，需由销售人员开具发票给开发商，再由开发商发给销售人员，现聂国芳未能提供证据证明该奖励制度是由新联康公司制定并由新联康公司发放奖金，且其提供的发票抬头为开发商台州德新园置业有限公司，故其要求新联康公司支付8900元奖金，依据不足，本院不予支持。 关于赔偿金问题。一是未提供劳动保护和劳动条件赔偿金。聂国芳称新联康公司未提供劳动保护和劳动条件造成其上班期间呼吸困难送医治疗，要求新联康公司支付一个月工资2倍的赔偿金29102.38元，按聂国芳的陈述，其本身紫外线过敏，“10点钟外出拓客，坐车坐了1个小时，11点下车后10分钟就过敏了”，可见聂国芳对劳动保护和劳动条件有特殊要求，但双方并未在劳动合同中约定聂国芳因紫外线过敏不能外出工作，而且外出拓客也未超出房产销售人员的工作范围和工作强度，故聂国芳主张因未提供劳动保护和劳动条件的经济赔偿，缺乏依据，本院不予支持。二是被迫离职赔偿金。聂国芳称其离职系被上诉人强迫所致，但其未能举证证明新联康公司存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形，故其主张被迫离职赔偿金，本院不予支持。三是离职证明赔偿金。因聂国芳未提供充分证据证明其因新联康公司未开具离职证明而产生无法就业损失，亦未能证明其主张的无法就业损失与未出具离职证明之间存在因果关系，故本院对聂国芳的该项诉求不予支持。 关于程序问题。一是仲裁程序。聂国芳提出的劳动仲裁程序问题，不属于人民法院受理及审查的范围，本院不予处理。二是立案程序。因立案需要对当事人提交的诉状和材料是否符合要求，起诉是否符合法律规定进行判断，故决定立案的时间晚于当事人递交诉状和材料的时间亦属正常，聂国芳认为递交诉状的时间就是立案时间，系理解有误。三是一审程序。本案一审经过2019年7月29日和2019年9月9日两次开庭，第一次开庭时已组织各方辩论并征询各方的最后意见，第二次开庭最后辩论环节，聂国芳陈述其辩论意见和最后意见与第一次一样，经办人亦告知聂国芳如有补充辩论意见庭后提交，已充分保障聂国芳的诉讼权利，聂国芳上诉认为一审程序违法，没有事实根据。 关于调查取证问题。聂国芳向本院申请调取温岭碧桂园翡翠湾挂单五套佣金明细和是否聂国芳个人违规销售情况确认，不属于人民法院依职权调取证据的范围，本院不予准许。聂国芳向本院申请调取其在新联康公司工作期间温岭碧桂园翡翠湾和黄岩碧桂园江山壹品两个项目首期开盘时间、聂国芳个人所有销售数据以及黄岩碧桂园江山壹品2018年春节期间、2018年3月份4月份产生销售奖励8900元的房屋业绩归属方、2017年9月至2018年8月27日新联康公司台州项目所有入职员工社保缴纳情况、工资佣金发放数据、新联康公司为员工代扣代缴个人所得税完税证明数据、聂国芳2018年9月应聘保利投资顾问浙南分公司台州项目的相关资料、未入职原因和2019年2月8日入职后的总的收入证明及月均收入、聂国芳在2018年11月应聘宁波策源房地产经纪有限公司台州星光耀的相关资料及未入职原因，均与待证事实无关联，并无调查收集必要，本院不予准许。 关于移送管辖问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。聂国芳以一审法院不公正为由要求将本案移送本院受理，不符合级别管辖的规定，也超出了提出管辖权异议的期限，对其该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，聂国芳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由聂国芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇一九年十一月二十五日 代书记员 王 旖 -16- -15-