湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12143号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司,住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。委托诉讼代理人：仝宝森，湖南三腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢妮，女，1983年6月11日出生，汉族，住长沙市望城区。被上诉人（原审被告）：湖南创美乌山物流有限公司，住所地在湖南省长沙市望城区乌山街道新华村（朱长新私房）。法定代表人：谢妮，执行董事兼总经理。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人谢妮、湖南创美乌山物流有限公司（以下简称乌山物流公司）合同纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人垫富宝公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，并依法改判支持垫富宝公司的全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、垫富宝公司的垫付服务对象特定，且不具有经营性、盈利性，与国家金融活动截然不同，《垫付宝（垫付卡）领用合约》合法有效。二、服务费的收取与谢妮无关，谢妮仍应就垫付的20万元本金及相应违约金履行还款义务。被上诉人谢妮、乌山物流公司未提交答辩意见。垫富宝公司请求判令：一、谢妮偿还垫富宝垫付款本金78922.08元（到期本金加未到期本金），并支付违约金44827.74元（此处违约金仅计算至2019年3月15日，按约定标准支付至实际付清之日止）；二、乌山物流公司对谢妮的还款义务承担26万元的最高额保证责任；三、案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用（包括保全费、财产保全保险费等）、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由谢妮、乌山物流公司承担。一审法院经审理查明：垫富宝公司系2014年8月13日登记成立的有限责任公司,经营范围:对批发零售业;租赁和商务服务业;住宿和餐饮业;制造业;建筑业;信息传输、计算机服务和软件业;交通运输、仓储和邮政业;文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)。垫富宝公司运营一款名为“垫付宝”网站,申请人注册成为垫付宝会员后,当会员使用垫付宝账户信用额度用于购买商品或服务等消费时,垫富宝公司替垫付宝买方会员直接垫付消费款项给第三方，买方会员需按约定将垫付款项定期归还垫富宝公司。2017年5月24日,垫富宝公司(甲方)与谢妮(乙方)签订《垫付宝(垫付卡)领用合约》(编号:垫000281217/湘长沙第二23700001),合同约定,乙方自愿在甲方指定网络平台——包括但不限于垫付宝、轻易贷、1号车网等网站注册成为会员,甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户(又称垫付卡账户),是会员在垫付宝网站(含移动客户端)进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码;甲方向乙方授予一定的信用额度,该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用;乙方在垫付宝网站取得了会员资格并取得了信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务。乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式,按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项。乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单,并按时足额还款,并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则,乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的,乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金等。双方发生产生争议，任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，本合同签署地为长沙长沙市天心区。同日，乌山物流公司签署了《垫付宝会员资料审核确认书(加盟店版)》。垫富宝公司、乌山物流公司、谢妮三方签订了《卡车分期垫款服务及担保协议》，协议中约定谢妮使用垫付宝分期账户额度在乌山物流公司处购车，垫富宝公司替谢妮向乌山物流公司垫付车款，谢妮按月分期向垫富宝公司偿还甲方垫付的购车款，创美乌山公司为谢妮如期归还购车款提供最高额保证担保责任。谢妮、乌山物流公司分别向垫富宝公司出具承诺函，乌山物流公司承诺自愿为谢妮在领用合约项下的债务提供最高额保证，谢妮认可乌山物流公司为其提供担保。2017年5月26日，垫富宝公司在虚拟账户共计向乌山物流公司垫付400000元，其中为谢妮垫付200000元，为案外人李超垫付200000元。该400000元，在扣除5.9%服务费后，乌山物流公司实际可使用376400元，即谢妮款项实际可使用188200元,案外人李超款项实际可使用188200元。后创美乌山公司将前述376400元出账使用，其中，转至谢妮银行账户165500元，扣除手续费10元后，为165490元。谢妮先后向垫富宝公司偿还121077.92元后，余款未归还。垫付宝公司遂诉至法院。另查明,经查询裁判文书网及湖南省高院信息平台，垫富宝公司就同类型追偿垫付款纠纷向法院提起诉讼，经法院裁判已经生效的案件达数百宗之多。一审法院认为，一、合同主体。依据合同约定，垫富宝公司为谢妮提供垫资服务，垫富宝公司系款项垫付方，为适格原告，谢妮因购车申请垫富宝公司垫款，为借款人，系适格被告，创美乌山公司为担保人，亦系适格被告。谢妮辩称其并非实际借款人，创美乌山公司借用其名义借款，实际借款人为创美乌山公司，该主张与合同约定不符，谢妮提交的证据亦不足以证明其主张，对此不予采信。二、合同性质。垫富宝公司与谢妮签订合同,约定垫富宝公司向谢妮提供一定的信用额度和还款期限,为谢妮支付消费款项,到期后谢妮归还款项,逾期需承担违约金,其实质是谢妮向垫富宝公司借款,双方为借款合同关系,本案为借款合同纠纷。三、合同效力。中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条“当事人超出经营范围订立合同的,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。垫富宝公司就同类型追偿垫付款纠纷向法院提起诉讼，经法院裁判已经生效的案件达数百宗之多，可见垫富宝公司的出借行为具有反复性、经常性,借款目的也具有营业性。垫富宝公司从事经常性放贷业务,超出其经营范围,系未经批准擅自从事经常性放贷业务,属于从事非法金融业务活动,《垫付宝(垫付卡)领用合约》因违反了法律、行政法规强制性规定，合同无效。因合同无效，谢妮应向垫富宝公司返还取得的财产，并支付资金占用费。垫付宝公司主张其垫付200000元，但扣除5.9%服务费后，实际可使用款项为188200元，故，谢妮应返还款项为188200元，抵扣已付121077.92元后，尚应返还67122.08元；对资金占用费，一审法院酌情支持从垫付款项之日2017年5月26日起至清偿完毕之日止按年息6%计算。四、关于保证责任。连带的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。垫富宝公司据以要求创美承担保证责任的担保协议和承诺函中，未约定保证期限，乌山物流公司抗辩保证期限已过。垫富宝公司未在前述规定的保证期间，要求乌山物流公司承担保证责任，乌山物流公司免除保证责任。五、垫富宝公司诉请公告费、邮寄费、鉴定费、财产保全保险费及实现债权的律师费、其他费用等，但未就此提交发票等相应证据，对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》、第十条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条。《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、限谢妮于判决生效后十日内支付垫富宝公司借款本金67122.08元；二、限谢妮于判决生效后十日内支付垫富宝公司资金占用费（以尚欠借款本金为基数，按年利率6%计算，自2017年5月26日至实际支付之日）；三、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。案件受理费7056元，减半收取3528元，财产保全费920元，共计4448元，系垫富宝公司预缴，由谢妮承担直接支付给垫富宝公司。双方当事人在本院二审期间均未提交新的证据。本院除认定一审法院认定的事实外，另查明：垫富宝公司为2014年8月13日登记成立的有限责任公司，经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（其中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。截至2019年10月12日，在中国裁判文书网上检索“垫富宝投资有限公司”，共找到20797个结果。本院认为：1、垫富宝公司与谢妮之间签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效的问题。从检索结果来看，垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。垫富宝公司通过垫付宝网站多次出借资金，交易对象众多，可以认定垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，而金融活动属于国家特许经营的范围，但垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制。该司法解释第十一条规定法人及其他组织之间为了生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，具有偶发性、临时性的特点，而垫富宝公司通过垫付宝网站向不特定的社会公众放贷的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；……”的规定，垫富宝公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故垫富宝公司与谢妮签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应认定为无效合同。垫富宝公司上诉主张案涉合同有效，缺乏法律依据，本院不予支持。2、关于谢妮应如何向垫富宝公司承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方所签合同无效，谢妮应向垫富宝公司返还因无效发放贷款行为取得的财产，根据本案查明的情况，谢妮尚欠垫富宝公司本金67122.08元，应予返还，垫富宝公司主张的违约金依法不予支持，但一审判决谢妮给付资金占用费，即没有合同约定的依据，垫富宝公司也没有提出相应的诉讼请求，亦不应予以支持。虽然谢妮未提出上诉，但因垫富宝公司的放贷行为违反了法律的禁止性规定，其与借款人之间发生大量民事纠纷，不利于社会稳定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院依法纠正。3、关于乌山物流公司的责任问题，一审判决已经作了准确的分析评判，本院不再重复。综上所述，垫富宝公司的上诉理由不成立。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第五项，《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款之规定，判决如下：一、维持长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3121号民事判决第一项及其诉讼费负担部分；二、撤销长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初3121号民事判决第二、三项；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费3528元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 浩审判员  邓 安二〇一九年十一月十五日书记员  钟 晨一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国商业银行法》第十一条设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。三、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。四、《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。六、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。七、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。八、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。九、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。