浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙10刑终1023号原公诉机关台州市路桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡梦文，男，1989年2月28日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安福县。2008年8月1日因寻衅滋事被温岭市公安局行政拘留十四日。2010年9月9日因犯故意伤害罪、开设赌场罪被台州市路桥区人民法院有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。2015年11月12日因犯开设赌场罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，2016年9月20日刑满释放。2018年10月18日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。原审被告人王彪，男，1982年3月11日出生于贵州省大方县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地大方县。2002年10月8日因盗窃被台州市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年九个月。2012年8月15日因犯盗窃罪被台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元。2013年9月10日因犯盗窃罪被磐安县人民法院判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元。2015年5月22日因犯盗窃罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，于2017年10月24日刑满释放。2018年10月30日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，2018年11月22日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。原审被告人贾潮辉，男，1993年4月1日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地上蔡县。2014年11月26日因吸毒被宜兴市公安局行政拘留十五日。2018年11月28日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。原审被告人潘先朵，男，1984年9月7日出生于云南省威信县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地威信县。2018年12月19日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。原审被告人魏家春，男，1992年11月15日出生于江西省峡江县，汉族，文盲，务工，户籍所在地峡江县。2017年1月13日因赌博被台州市公安局椒江分局行政拘留十日并处罚款五百元。2018年12月31日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。台州市路桥区人民法院审理台州市路桥区人民检察院指控被告人胡梦文、王彪、贾潮辉、潘先朵、魏家春犯开设赌场罪、聚众斗殴罪一案，于2019年11月4日作出（2019）浙1004刑初500号刑事判决。原审被告人胡梦文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人胡梦文，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、开设赌场罪事实1.2018年7月中旬至10月9日间，被告人胡梦文、王彪、贾潮辉、魏家春、潘先朵伙同李某2、王某1等人（均另案处理）通过汽车接送、电话联系参赌人员，在峰江、院桥、泽国等处开设四胡赌场。赌场开设至少80天，每天获利至少人民币（以下币种同）2万元。其中，胡梦文为赌场老板，参与开设赌场至少80天，赌场获利至少160万元，个人获利30万元；王彪在赌场上班至少75天，期间赌场获利至少150万元，个人获利1.5万元；贾潮辉在赌场上班至少60天，期间赌场获利至少120万元，个人获利2600元；潘先朵在赌场上班至少15天，期间赌场获利至少30万元，个人获利2000元；魏家春在赌场上班至少7天，期间赌场获利至少14万元，个人获利1500元。案发后被告人胡梦文退缴违法所得2万元，被告人贾潮辉退缴违法所得2600元，被告人潘先朵退缴违法所得2000元，被告人魏家春退缴违法所得1500元。认定上述事实有证人李某2、宁某、刘某2、颜某、朱某1、刘新忠、何某、刘某1、王某1、王某2、赵某、桑某2、李某1、杰克、张某1、刘某3等人的证言及辨认笔录，侦查机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单、退赃收据、情况说明、户籍身份情况，各被告人的供述及辨认笔录等证据经法庭质证，相互印证，足以认定。2.2018年国庆期间，被告人王彪伙同杨某1、梁某（均另案处理）等人，在台州市路桥区白枫岙（毛某）山上等地开设“敲四胡”的赌场。被告人王彪为赌场股东，参与开设赌场三天，共获利6000元以上。认定上述事实有证人田某、朱某2、陈某、张某2、林某、杨某2、贾潮辉等人的证言及辨认笔录、被告人王彪的供述等证据经法庭质证，相互印证，足以认定。二、聚众斗殴罪事实2018年9月10日晚，被告人胡梦文与许某因开设赌场抢生意问题发生争吵，双方通过电话约定9月11日凌晨在路桥丁岙煤气站斗殴，被告人胡梦文纠集王彪、贾潮辉、潘先朵、匡钟山等人，潘先朵等人又纠集“刘某4”等十余名社会闲散人员（均身份不明在逃），由王彪联系四把刀具后放于胡梦文车上，潘先朵等人与胡梦文等人在路桥居然之家附近汇合后，胡梦文约许某到洪家街道恒大天地斗殴，许天宏则让胡梦文等人到路桥丁岙村煤气站斗殴，后胡梦文带领王彪、贾潮辉、潘先朵、匡钟山等人驾车前往路桥煤气站，“刘某4”等十余人（均另案处理）则在椒江××家街道恒大天地附近待命，后由贾潮辉前往踩点，未发现许某后，胡梦文打电话继续挑衅许某，因许某未到场，双方未发生打架斗殴，胡梦文带人离开现场。公安机关于2018年10月17日、30日、12月19日、31日，分别将被告人胡梦文、王彪、潘先朵、魏家春抓获归案；同年11月28日，被告人贾潮辉到公安机关投案，但未如实供述罪行。认定上述事实有证人许某、向某等人的证言及辨认笔录、移动语音详单、被告人胡梦文、王彪、贾潮辉、魏家春、潘先朵等人的供述及辨认笔录、身份信息、到案经过等证据经法庭质证，相互印证，足以认定。原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡梦文犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人王彪开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人贾潮辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人潘先朵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；五、被告人魏家春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元；六、被告人胡梦文已退缴的违法所得人民币二万元、被告人贾潮辉已退缴的违法所得人民币二千六百元、被告人潘先朵已退缴的违法所得二千元、被告人魏家春已退缴的违法所得一千五百元，依法予以没收，上缴国库。七、继续追缴被告人胡梦文、王彪违法所得，上缴国库。八、从被告人胡梦文处扣押的作案工具硬币二筒及硬币二十八枚，由扣押机关依法予以没收。被告人胡梦文上诉称，1.原判对其参加的聚众斗殴罪量刑过重。2.其开设赌场时间只有60天左右并非原判认定的80天，导致量刑过重。请求依法改判。二审审理查明的事实和认定的证据与原判一致。且被告人胡梦文等人在二审均无新的证据提供。本案事实清楚，证据确实充分。关于上诉理由，经查，1.认定被告人胡梦文等人开设赌场80余天，赌场每天获利2万元以上，共160余万元的事实有被告人王彪、贾潮辉、潘先朵等人的供述和证人王某1、刘某1、王某2、赵某、桑某1、李某1、杰克、张某1等人的证言均证实胡梦文于2018年7月中旬至案发开设赌局至少80天以上；被告人贾潮辉的供述和证人宁某、赵某、桑某1、李某1、杰克、张某1等人的证言均证实胡梦文的赌场每天获利2万元以上。诸证据经庭审质证相互印证，足以认定。2.刑法规定持械聚众斗殴的首要分子和其他积极参加人员，应判处三年以上十年以下有期徒刑。本案中，原判根据被告人胡梦文在聚众斗殴中持械且系首要分子、累犯、犯罪未遂等情节以及对于社会的危害程度对其量刑予以减轻处罚判处有期徒刑二年九个月并无不当。综上，被告人胡梦文的上诉理由与事实和法律不符，要求改判的理由不足，不予支持。本院认为，被告人胡梦文、王彪、贾潮辉、潘先朵、魏家春等人结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人胡梦文、王彪、贾潮辉、潘先朵扰乱公共秩序，聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中被告人胡梦文、王彪属持械聚众斗殴。被告人胡梦文、王彪、贾潮辉、潘先朵犯数罪，依法实行并罚。被告人胡梦文、王彪系累犯，依法予以从重处罚。被告人贾某、魏家春有前科劣迹，酌情予以从重处罚。被告人胡梦文在聚众斗殴、开设赌场罪的共同犯罪中均系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人胡梦文、王彪、贾潮辉、潘先朵在聚众斗殴犯罪中因意见以外原因未得逞，系犯罪未遂，且被告人王彪、贾潮辉、潘先朵在该罪中系从犯，故在聚众斗殴罪量刑时对被告人胡梦文、王彪予以减轻处罚，对贾潮辉、潘先朵予以从轻处罚。被告人王彪、贾潮辉、潘先朵、魏家春在与胡梦文开设赌场共同犯罪中系从犯，依法对该罪量刑时予以减轻处罚。案发后，被告人胡梦文退缴部分违法所得、被告人贾潮辉、潘先朵、魏家春退缴违法所得，均酌情予以从轻处罚。被告人潘先朵归案后能坦白，依法予以从轻处罚。被告人胡梦文、魏家春等人当庭自愿认罪、以及被告人贾潮辉案发后能主动投案均予以酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张虎林审 判 员 沈建宇审 判 员 朱康华二〇一九年十一月二十七日本件和原本核对无异代书记员 严亚飞-8--7-