贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民初68号原告：覃方建，男，1987年5月25日出生，汉族，住四川省达县。委托诉讼代理人：李明，四川中沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张前胜，四川中沛律师事务所律师。被告：贵州东方巨龙建设工程有限责任公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐镇中山街318号。法定代表人：王巧，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈大强，贵州腾峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋波，贵州黔鹰律师事务所律师。被告：铜仁市三通房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区共青路。法定代表人：刘三异，该公司董事长。委托诉讼代理人：李松霖，男，该公司思南分公司项目负责人。被告：铜仁市三通房地产开发有限公司思南分公司，营业场所贵州省思南县思唐镇中和社区。负责人：李松霖，该公司经理。原告覃方建诉被告贵州东方巨龙建设工程有限责任公司（以下简称东方公司）、铜仁市三通房地产开发有限公司（以下简称三通公司）、铜仁市三通房地产开发有限公司思南分公司（以下简称思南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭进行了审理。原告覃方建的委托诉讼代理人李明、张前胜，被告东方公司的委托诉讼代理人陈大强、何剑，被告三通公司的委托诉讼代理人李松霖，思南分公司的负责人李松霖到庭参加诉讼。2017年9月2日覃方建向本院申请对思南分公司开发的“景合家园”项目D栋（D1、D2、D3）房屋的建筑面积进行测量、“景合家园”项目D栋（D1、D2、D3）房屋中由其施工的工程造价及增加工程量的工程造价进行鉴定，本院于2018年9月26日委托贵州百胜工程建设咨询有限公司进行鉴定，贵州百胜工程建设咨询有限公司于2019年4月22日作出司法鉴定意见书。本案于2019年7月31日第二次公开开庭进行了审理，原告覃方建的委托诉讼代理人李明、张前胜，被告东方公司的法定代表人王巧及委托诉讼代理人陈大强、蒋波到庭参加诉讼，被告三通公司、思南分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告覃方建向本院提出诉讼请求：1.请求东方公司向覃方建支付工程款及损失、利息暂时合计为1300万元；2.三通公司、思南分公司在欠付工程款内承担连带支付责任；3.诉讼费用、保全费由东方公司、三通公司、思南分公司承担。事实和理由：2011年1月6日，东方公司与思南分公司签订《建设工程施工合同》，由东方公司全垫资承建施工景合家园一期工程A、B、C、D、E栋楼。因图纸发生变化，东方公司与三通公司针对D、E栋土建施工签订《房屋建筑工程承包补充合同》。2012年3月1日，覃方建与东方公司签订《房屋建筑工程承包补充合同》约定:一、工程概况：本补充协议仅限于景合家园小区D、E两栋商住褛，建筑面积约1.5万平方米左右。按甲方提供的D、E栋施工图纸施工。二、工程造价：本合同采用不可调价合同。该D、E栋房屋甲方按照1250元/m2发包给乙方承建。建筑面积按规定计算，实行总包干价。三、付款方式：1.乙方将D、E栋单栋修至封顶及主体竣工验收后，甲方按照各栋总造价的60%分别支付工程款。2.每栋工程全面结束时,甲方按照工程总造价的20%支付进度款。3.本工程全面竣工验收后两个月内，甲方必须支付乙方工程总造价的97%(不包括附属工程及消防)，保修金3%满一年后30日内无质量问题一次性付清。合同签订后，覃方建按照约定向东方公司缴纳工程款240万元。随后覃方建积极组织施工。2012年12月21日，D2、D3栋主体竣工验收。2013年3月19日，D1栋主体竣工验收合格。按照《房屋建筑工程承包补充合同》“乙方（覃方建）将D、E栋单栋修至封顶及主体竣工验收后，甲方按照各栋总造价的60%分别支付工程款”的约定，东方公司应当向覃方建支付工程进度款1000多万元。但至今，东方公司未向覃方建支付工程款。覃方建被迫停工。东方公司多次向三通公司、思南分公司催讨工程款未果。于2014年8月27日向思南县人民法院提起诉讼。思南县人民法院(2014)思民初字第998号民事判决书判决：由三通公司在判决生效之日起十日内给付东方公司工程进度款679.4万元。涉案工程从基础至主体以及部分内粉装饰工程均由覃方建完成。其余工程由东方公司完成。现在涉案工程在思南县人民政府的主持下已经交付给思南分公司。覃方建的资金已经物化为涉案房屋，至今未收到工程款，为保护覃方建合法权益，特诉至法院。被告东方公司辩称，一、东方公司与覃方建签订的《房屋建筑工程内部承包补充合同》不能作为覃方建要求东方公司承担支付工程款的依据。1.覃方建作为工程的实际施工人，工程款的支付主体是工程发包方三通公司、思南分公司。2.《房屋建筑工程内部承包补充合同》实为借用资质的挂靠，覃方建在签订该合同前，与东方公司没有合同关系，没有签订“补充合同”的基础，无论是吴某均，还是覃方建，在工程承接或者合同变更时即已提前介入，与发包人协商好合同内容后，找到东方公司挂靠，东方公司只是为覃方建承揽工程提供资质证书，未投入技术、资金和人力劳动，并不实际履行其与三通公司签订的《房屋建筑工程承包合同》义务，D栋工程施工、管理、指导等技术人员全部由覃方建聘请和发放工资，覃方建是以东方公司的名义并借用其公司资质与三通公司签订合同。二、东方公司与覃方建之间的挂靠关系无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据该《司法解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五）项的规定，认定无效。无效合同不具有法律约束力，不受法律保护且自始无效，当事人不履行合同不构成违约。三、覃方建起诉东方公司，主体资格不适格，覃方建要求东方公司承担责任是错误的，东方公司与覃方建之间不属于转包和违法分包关系。吴某均是挂靠在东方公司名下承接工程，后吴某均等合伙人从原合同中拿出D、E栋工程给覃方建承建，名义上东方公司与覃方建签订了“内部补充协议”，实质还是延续和依附2011年1月6日的合同。四、覃方建起诉已超过诉讼时效。东方公司与覃方建之间属于挂靠关系，在覃方建得不到工程款时，其以实际施工人的名义与三通公司交涉，帮助覃方建催收工程款，覃方建从未向东方公司主张过权利，如东方公司应承担责任，从工程验收合格之日起至今已超过两年的诉讼时效。五、欠付工程款责任在发包方，覃方建要求东方公司给付工程款并与三通公司、思南分公司承担连带责任没有法律依据。被告三通公司、思南分公司辩称，1.承认覃方建的挂靠行为，三通公司只承认东方公司是主体。覃方建提起诉松，主体不合格。2.依据同一事件不能重复诉讼，覃方建管理景合家园D、E栋，实际只修了D栋。覃方建在2013年主体工程完工后，恶意停工，三通公司申请政府验收，作出一些决定，东方公司起诉三通公司，已经构成重复诉讼。3.前期的主体工程与扫尾工程，主体完工后，覃方建就未到工地来。扫尾工程，覃方建未参与，至今未进行决算。4.覃方建施工过程中，管理混乱，其承包的工程，有很多不合格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，原告覃方建提交第一组证据:1.《建设工程施工合同》、2.《房屋建筑工程承包补充合同》。3.《房屋建筑工程承包内部承包补充合同》。4.《授权委托书》。5.《委托书》6、履约保证金收款收据，用以证明三通公司将工程发包给东方公司，东方公司转包给原告覃方建的事实。东方公司对该组证据的真实性无异议，认为达不到原告的证明目的，且与原告起诉要求东方公司支付工程款无直接的关联性。原告主张与东方公司是分包关系不客观，原告是挂靠东方公司，原告在吴某均手下接受D、E栋，不是东方公司分包给原告，不是分包关系。三通公司、思南分公司对该组证据的真实性无异议，认为其公司与原告没有关系，履约保证金，东方公司应交纳800万元，但只交了200万元。本院认为，该组证据能够证明东方公司收到原告工程履约保证金240万元的事实。原告提交第二组证据《工程开工令》、《基础工程验收通知书》、《工程验收组成人员名单》、《参加验收人员签到单》、《工程质量验收会议结论》、《验收会议纪要》、《基础工程验收通知书》、《工程验收组成人员名单》、《参加人员签到单》、《工程质量验收会议结论》、《验收会议纪要》、《主体结构验收申请》、《主体验收通知书》、《工程验收组成人员名单》、《参加人员签到单》、《工程质量验收会议结论》、《验收会议纪要》、《工程质量监督抽查回复报告》、铜仁市建筑设计院《思南县景合家园小区D1栋基础评价报告》、《思南县景合家园小区D1栋主体评价报告》、《思南县景合家园小区D2、D3栋基础评价报告》、《思南县景合家园小区D2、D3栋主体评价报告》、《思南县景和家园D栋单位工程竣工验收会议纪要》等23份证据；证明工程于2012年4月开工，工程已验收合格，并实际交付使用，原告的诉求没有超过诉讼时效。经质证，东方公司认为该工程已实际交付，购房户已经入住，对该证据的真实性没有意见，但对证明目的有意见，认为按2012年3月1日的内部协议，原告请求支付工程进度款已超过诉讼时效。三通公司、思南分公司认为该组证据的前期部分是真实的，但后期有些是东方公司单方制作，原告未参与任何管理，项目有十多项整改，没有验收合格，不能达到被告的证明目的。本院认为，该组证据具备证据的三性，予以认定。原告提交第三组证据：《催款函》、《工程款拨付申请》、《停工报告》、《律师函》、《关于铜仁三通房地产开发有限公司思南分公司（景和家园）拖欠工程款的专题报告》、贵州省思南县人民法院（2014）思民初字998号民事判决书、贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民商终字第43号民事裁定书、《关于处理景和家园项目D栋工程款纠纷的会议纪要》（思住建纪要[2013]25号）、中华国情网文载《我要血汗钱，要钱才能回家过年》、《关于景和家园D栋房屋验收的建议》、《关于贵州省思南县“景和家园”拖欠工程款请示报告》、思南县住建局2016年2月4日《关于景和家园房款及有关情况说明》、《景和家园D2、D3栋房屋销售情况》、《景和家园D2、D3已完成墙内抹灰面积明细表》，证明：1、2012年12月21日，D2、D3栋主体验收合格。2013年3月19日，D1栋验收合格。2、按合同约定三通公司应向巨龙公司支付工程进度款785.9845万元。因巨龙公司未收到三通公司拨款，所以拒绝向原告拨款。3、三通公司仅仅向东方公司拨付工程款160万元，东方公司将此160万元支付给原告用于发放民工工资。4、东方公司将履约保证金陆续退还给原告181万，还差原告59万。5、东方公司2013年3月30日做出停工决定。至此，Dl、D2、D3栋主体工程是原告独立施工完成，还有室内装饰工程10615.2m2是原告独立完成，上述工程均系原告全垫资修建。从2013年3月30日后的部分内装、外装、门窗、水电、防水、天盖处理等工程由东方公司独立完成。还证明三通公司挪用房款、原告完成室内装饰面积10615.2m2。经质证，东方公司对该组证据的真实性无异议，但证明目的有异议。认为履约保证金东方公司付了20多笔，达到270万元，准确数字以财务付款凭证为准，前期基础工程不是原告做的，是吴某均做的，因东方公司是名义承包人，根据东方公司与原告的诉讼协议约定，必须以东方公司代为主张，产生的法律后果由原告承担。三通公司、思南分公司对该组证据的真实性无异议，但证明目的有异议。认为是东方公司与原告之间内部的事，与三通公司没有关联。原告要求三通公司支付工程款的连带责任不成立。本院认为，该组证据具备证据的三性，予以认定。原告提交第四组证据：1.《景合家园D栋建筑面积计算》、2.Dl、D2、D3栋挖孔桩增加工程量、3.D栋挖空桩超深统计表、4.《房屋建筑工程内部承包补充合同》、5.D栋负一层设计更改通知单、6.《思南县景合家园Dl、D2、D3栋工程工程结算书》第27、28、29页“景和家园D栋负一层改为住房增加工程量计算式”、7.第15页《增加工程量清单》、8.《思南县景合家园Dl、D2、D3栋工程工程结算书》第2页、第4-29页、10.主体检测费收据、11.基桩检测费发票等证据，证明D栋建筑面积是11691.5m2。《房屋建筑工程内部承包补充合同》第一条第二款第五项：基础孔桩从地梁上口计起，深度8米以内由乙方负责，超深部分每米按950元计付乙方。孔桩从地梁上口计算，85根桩共1519.31米，超过8米深839.31米。D1因修地下室报废挖孔桩深度6.4×9+3.2=60.8米。两项合计839.31+60.8=900.11米，950元×900.11米=85.51045万元。东方公司编制的《工程结算书》表明：1.D1栋回填、夯实土石方456.03m2。2.D1栋-10米地下室挡土墙土石方及基础78.8立方米。3.M10水泥砂浆砌砖挡土墙18.76立方米。4.C20砼基础7.69立方米。5.C30圈梁2.15立方米、钢筋66.87千克。6.D1-6.6米层大梁变更增加钢材1011.84千克。7.D1-13.2米层剪力墙防水75.48m2，以上7项被告编制的结算书认可增加工程款30.076006万元。原告代东方公司代交主体检测费1万元，代东方公司交基桩检测费1.5万元。经质证，东方公司认为对建筑面积计算，系其单方计算，需业主方签字认可。对孔桩增加的工程量，仅仅是一个图，同样需要相关公司签字认可，对孔桩的超量的证据有怀疑，没人签字认可，真实性有疑问。材料的真实性不予认可。对统计表，是其单方制作，未报公司备案，未经监理公司认可，真实性不认可。房屋内部承包合同是真实的，但证明目的不认可。工程决算书，是原告自己编造的，不真实不合法。增加工程量清单，签字不全，不真实。对8号结算书，也不真实。住建局强行验收后，我们也在通知相关人员配合，但决算与三通公司一直没有做出来，因所有的工程到主体工程完工，是覃方建施工，但现在甲方退出，实际施工人不配合，导致决算出不来。而检测费本身就是他们D栋应该产生的费用。对其证明不予认可。三通公司、思南分公司认为是原告单方制作，未经过三通公司及监理公司，不真实不合法，总的工程决算书也不存在，因工程还没有扫尾，决算不可能存在。而检车费本身就是该原告交，达不到原告的证明目的。本院认为，该组证据结合鉴定材料的质证意见，对基础孔桩超深的事实予以认定，其他事实不予确认。原告提交第五组证据：1.《施工管理用共合同》7份、2.东方公司编制的《工程结算书》第30、31页、3.《贵州省思南县人民法院（2014)思民初字第789号民事判决书》、4.《贵州省铜仁市中级人民法院（2015)铜中民二终字第47号民事判决书》、5.《景和家园C栋楼工程款决算调解协议书》、6.《建筑机械租赁合同》、7.《房屋租赁协议》，证明应付而未付的工程款应按月利率2.5%承担资金利息。塔吊应按每月8000元承担租金。看守人员工资应承担62.9万元。停工后的材料损失1.302万元。停工机械租金2.55万元。往返差旅费30万元。停工期间房租、水电费1.7万元。证明机械有租赁塔吊的事实，机械的租赁费。经质证，东方公司对该组证据的3、4、5号证据无异议，1、2、6、7号证据的真实性应通过其他证据印证，但与本案没有关系，施工是原告负责，与东方公司无关，东方公司的决算，不是真实的，当时编制的目的，主要是到三通公司去收款，其计算的方式也是施工人单方计算。三通公司、思南分公司认为对1、2、6、7证据不清楚，是原告与东方公司的事情，3、4、5号证据的真实性认可，但与本案无关联性。本院认为，3、4、5、6号证据与本案无关联性，1、2、7证据不能达到其证明目的，不予认定。原告提交第六组证据：东方公司对思南县景和家园D1、2、3栋部分扫尾工程的计算单，证明扫尾工程是由东方工程完成，其金额是221.76684万元。经质证，东方公司认为该组证据不真实，需实际施工人进行配合，不具证据三性，且工程没有最终结算。三通公司、思南分公司认为，该组证据是无效证据，因后期工程不是原告参与，是东方公司后期做的，且没有做任何决算，这份证据无效，主体工程完工前是原告完成，之后原告恶意停工，该证据不真实。本院认为，该组证据系原告单方制作，不具备证据的三性，不予认定。东方公司提交1号证据，东方公司《企业法人营业执照》、资质证实、组织机构代码证书、法定代表人身份证明，用以证明法人身份情况和公司具有承建“景和家园”工程的资质。经质证，原告对该证据的三性无异议，认为东方公司在本案中才有资格与三通公司签订协议。三通公司、思南分公司对该证据无异议。本院认为，该证据具备证据的三性，予以认定。东方公司提交2号证据，思南县景合家园建设工程施工合同(2011年1月6日)，证明“景和家园”工程由东方巨龙公司承建，吴某均为公司代理人参与签订了合同，价格为1000元/m2；提交3号证据，房屋建筑工程承包补充合同（2012年3月8日)；证明同上，价格从1000元/m2调整为1250元/m2，说明东方在其中没有谋取利益，赚取差价；提交4号证据，房屋建筑工程内部承包补充合同（2012年3月1日)、授权委托书，证明：①双方在2012年3月1日签订该协议，然后于3月8日与三通公司签订《补充协议》，这不符合建筑行业规矩和常理；②价格仍为从1000元/m2调整为1250元/m2，东方公司没有任何利益，不符合内部承包情形，更不符合转包和分包特征，该协议名义上为内部承包，实质为借用资质的挂靠行为。原告系D栋工程项目实际负责人，全权处理该工程管理及验收等一切事务，原告包括吴某均建设工程都是借用东方工资资质，但东方公司未吃差价，不是分包、转包。经质证，原告对三份合同的真实性无异议，但认为东方公司与三通公司签订合同，无论吴某均是什么人，合同的当事人是东方公司与三通公司，2012年3月1日的合同，内部价格不管是多少，但东方公司拿出来的价格是1250元/m2，所谓的挂靠应该是原告以东方公司名义与三通签合同，本案是东方承包后转包、分包给原告。三通公司、思南分公司对该证据无异议，认为东方公司与吴某均、原告的补充合同与三通公司无关联。本院认为，双方当事人对2、3、4号证据的真实性均无异议，对该证据予以认定。东方公司提交5号证据，覃朝峰与张仁荣签订的建筑施工劳务合同(2012年3月3日)；6号证据覃方建与黄龙贵、吕其成、王远周、胡某、徐善忠、张远平6人分别签订的施工管理人员用工合同（2012年3月30日)；覃方建与张仁荣签订的安全管理合同(2012年4月19日)；覃方建与长鑫钢材销售部签订的钢材购销合同（2012年4月22日)；景合家园项目部与贵阳鸿盛烟道厂遵义分厂签订的承包协议（2012年11月9日)；覃方建出具的项目管理人员工资欠条及材料款欠条（2013年1月-2014年10月）；7证据吴某均与覃方建签订的景合家园小区D、E栋工程建设合作协议（2012年3月31日)；8号证据思南县景合家园小区D栋工程前后期经济往来汇报覃方建（2012年3月31日)，证明原告是案涉房屋的实际施工人，该工程施工、管理、指导等技术人员及工资均属原告聘请和发放，都是原告在具体协议，工地材料的采购及附属工程的发包都是原告与施工队或与被聘请的人员结算，说明景合家园小区D、E栋工程是挂靠，不是转包和分包。经质证，原告认为，其是实际施工人，是D栋的实际分包人，在全面履行分包义务。三通公司、思南分公司对东方公司的证据无异议，但认为是东方公司工程内部的事情，三通公司不知情。本院认为，该组证据能够证明原告系景合家园小区D、E栋项目部负责人，黄贵龙为项目管理人，担任项目总工工作，胡某为项目管理人，担任项目资料工作，原告系工程的实际施工人，7号证据能证明吴某均与原告合作建设思南景合家园小区D、E栋的事实。东方公司提交9号证据景合家园D栋工程款拨付协调会记录及覃方建、覃朝峰父子对拨付的意见（2013年8月8日)；10号证据景合家园D栋工程款拨付协调会记录（2013年8月9日)，证明三通公司未能及时拨款情况下，原告在积极主张权利，本案真正的发包人是三通公司，实际承包方是原告，东方公司不是工程款的支付主体。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为原告的合同相对人是东方公司，只有向东方公司索要款项，原告的行为，是基于合同的关联性。本案当中，东方公司起诉三通公司未得到工程款，原告是在协助东方公司索要工程款。不能当然得出原告不是签订的分包合同。三通公司、思南分公司对该证据无异议。三通公司承认的主体是东方公司，覃方建只是挂靠，没有施工主体。本院认为，该证据只能证明原告与三通公司为工程进度款多次协商的事实。东方公司提交11号证据覃方建、覃朝峰父子对景合家园拖欠工程款的处理意见（2013年12月13日)；12号证据覃方建对景合家园D栋工程塔吊安全事故的报告（2012年5月9日)；13号证据景合家园项目部停工报告（2012年3月30日)；14号证据2013年覃方建向铜仁市三通房地产开发有限公司、思南县住建局和县、市、省各级人民政府申请拨付工程款的报告及情况反映（共6份）；15号证据覃方建向思南县住房与城乡建设局手写的申请拨付工程款的材料（2015年2月1日)；16号证据覃方建2015年4月7日向思南县住建局提出的政府信息公开申请；17号证据铜仁市三通房地产开发有限公司思南分公司向思南县住建局报送的关于景合家园D栋遗留问题解决方案（2014年2月24日）；证明原告拨款申请，都是向三通公司，不是向东方公司，原告是以自己的名义，以实际施工人及挂靠人的身份在主张。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为原告都是向三通公司主张权利，不是东方公司，证实三通公司不认可原告，原告是D栋的实际分包人。三通公司、思南分公司对该证据的真实性无异议，但认为工程是挂靠关系，三通公司对工程的结算只找东方公司，原告作为分包人，太牵强，合同都是以项目管理人的名义全程管理，都是东方公司的管理下。本院认为，11-18号证据能够证明原告以项目部的名义多次向东方公司、三通公司及政府相关部门请求解决拖欠工程款并于2012年3月30日函告东方公司停工的事实。东方公司提交18号证据思南县住建局关于景合家园D栋购房户反映问题处理情况报告思住建呈[2014]97号；19号证据思南县住建局关于景合家园D栋后期工程纠纷协调意见(2014.8.22)；20号证据思南县住建局关于景合家园项目业主诉求及建设、施工双方工程款纠纷调解事项落实情况汇报（2015.7.14.)；21号证据县住建局向县政府报送的景合家园有关情况的报告（2015、12、18），证明原告是实际施工人，工程款项没有得到就走了，房屋的尾期工程一直未完成，东方公司才出面完成尾期工程，尾期工程由东方公司完成是政府为维护社会稳定而安排，原告是实际施工人，只是挂靠了东方公司，其相对人是三通公司不是东方公司。经质证，原告对该组证据证明原告停止施工后，后续工作由东方公司完成无异议，但对其证明挂靠关系，不认可。三通公司、思南分公司对该组证据无异议，认为D栋出现政府对工程接管，原因是原告不按施工规范，中途恶意停工，导致东方公司后期被动，三通公司遭受巨大损失。本院认为，该18-21号证据能够证实景合家园D栋2013年3月19日进行了主体验收，承建方（覃方建）申请拨付工程款未果，停工后，因景合家园D栋楼购房户的投诉，2014年8月5日思南县住房和城乡规划建设局协议处理，明确由东方公司重新组建施工班子负责景合家园D栋楼扫尾工程，现场负责人为汪元勇，施工员胡某，材料员王小华。扫尾工程施工从2014年8月5日进场，3个月内保质保量完成扫尾工程的施工，协助放开商全面竣工验收，按期交付使用。由房开商2014年8月30日前分两次打人住建局账户100万元用于景合家园D栋楼扫尾工程款的事实。东方公司提交22号证据贵州东方巨龙建设工程有限责任公司与覃方建签订的思南景合家园D、E栋楼诉讼协议书（2014年8月6日)；23号证据思唐街道办事处派出所证明；24号证据原告撕毁诉讼协议书的视频资料，证明原告系实际施工人，对景合家园D、E栋楼工程实行独立核算，自负盈亏，其承接的工程系借用东方公司资质的挂靠行为，东方公司只承担以公司名义对外进行报告或者诉讼，不承担任何利益风险和支付工程款等民事责任。另外证明原告撕毁协议书的事实。经质证，原告认为被告出示的证据是复印件，没有其他证据佐证，这份协议书不真实，结合派出所证明，说明不是原告当时的真实意思表示。对视频资料，显示是2017年1月5日，派出所出具证明是2017年1月6日下午，视频资料反映不出是谁，是否这份协议书无从证明，2017年1月5日撕毁协议书显然是不充分的，从视频资料及派出所的情况说明不能证明协议书是否同一份，派出所出具的情况说明，不能作为当时的现状，应以民警的出警记录为准。三通公司、思南分公司对该组证据无异议。本院认为，22号证据系复印件，不予认定，23-24号证据不能达到其证明目的，不予认定。东方公司提交25号证据思南县人民法院民事判决书（2014）思民初字998号（2015年5月6日)，东方公司向思南县人民法院递交的执行申请书，证明东方公司通过诉讼途径在为原告主张权利，三通公司应当承担拨付工程款679.4万元的责任，该诉讼与原告合作进行，原告委托律师覃礼顺参与。经质证，原告对该证据的真实性无异议。三通公司、思南分公司对该证据无异议。本院认为，该证据系生效判决，且与本案有关联性予以认定。东方公司提交26号证据铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二终字第47号民事判决书（2015年4月9日)，证明“景和家园”C栋工程的实际施工人系孙彬彬，其承接工程的最初来源为2011年1月6日东方公司与三通公司签订的《建设工程施工合同》之后，孙彬彬实际修建C栋，性质被法院认定为挂靠东方公司，本案原告覃方建修建D、E栋性质与孙彬彬完全一样，同样属于借用资质的挂靠行为，原告也是D栋房屋的实际施工人，支付工程款的责任应当由三通公司承担，与东方巨龙没有关系。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但关联性有异议。孙彬彬被法院认定为挂靠，不能当然的认定原告也是挂靠，原告与东方公司是转包分包关系。三通公司、思南分公司对该组证据的真实性、证明目的均无异议。本院认为，该证据与本案无关联性，不予认定。东方公司提交27号证据东方公司2013年9月-2016年12月期间，协助覃方建催要工程款，向各级各部门报送的拨付工程款报告共7份；证明东方公司在积极履行协助原告催讨工程款的义务。经质证，原告对该证据的客观性没有异议，东方公司确实在向三通公司索要工程款，原告也只能向东方公司索要。三通公司、思南分公司对该组证据没有异议，认为三通公司只承认挂靠关系。本院认为，该证据能够证明因思南分公司拖欠景合家园D栋楼工程款，东方公司从2013年9月-2016年12月期间多次向思南县住房与城乡建设局、思南县政府、贵州省住房和城乡建设厅等相关部门报告，请求思南分公司支付工程款的事实。东方公司提交28号证据住建局职工石国安同志在多次参加处理原、被告纠纷过程中的工作记录复印件，证明发生纠纷后，政府组织多次协调，房屋实际施工人不是东方公司，是名义上的承包人，原告与其是挂靠关系。经质证，原告认为这些会议纪要是私人记录，不能体现当时参会人员的真实意思，没有其他参会人员对其意思的认可，也不能得出原告为挂靠人。三通公司、思南分公司对该证据的真实性无异议，其认为原告与东方公司是挂靠关系。本院认为，该证据系复印件，不符合证据的三性，不予认定。东方公司提交29号证据原告向公司取款申请报告及委托书、领款依据，证明挂靠人向公司申请取款，款项是通过公司财务账务，原告每一次支付款项都要向东方公司出具取款申请报告，公司已通过财务转账434.7907万元（含保证金）。经质证，原告认为东方公司是收到覃方建支付的保证金240万元，原告收到160万元没有争议，对1.2010年4月9日思南分公司支付D栋孔桩工时费款项9.9822万元，认为其已付完；2.2012年5月3日支付景和家园D栋付C栋工程款20万元，认为该款属于C栋工程款，其不欠孙彬彬款项；对3.2015年1月28日支付景和家园水电安装生活费1万元，4.2015年2月14日支付景和家园水电安装工资4万元；5.2015年2月14日支付景和家园D栋外架9万元，认为该款属于二次搭架费，第一次搭架费其已付完；6.2015年6月9日支付景和家园D栋水电安装费5万元；7.2015年6月19日支付景和家园D栋水电安装费0.3万元，认为水电安装属后续工程，不应由其支付；8.2015年2月14日支付景和家园木工工资5万元其已付清；9.2015年2月6日王应成领取的景和家园木工工资2万元，属后续工程，不应由其支付，东方公司代原告支付的上述9笔款项共计38.2822万元不应认可，其余396.5085万元无异议。本院认为，该证据能够证明原告向东方公司交纳工程保证金240万元，原告向东方公司借款38万元，东方公司代原告支付358.5085万元的事实予以确认，对有争议的款项38.2822万元，本院认为，2010年4月9日思南分公司支付景和家园D栋孔桩工时费款项9.9822万元，原告主张其已付完，但未提供证据证明，其主张不能成立，该款应属原告的工程量范围；对2012年5月3日支付景和家园C栋工程款2万元，该款系支付景和家园C栋工程款，领款人系孙彬彬，该款不属原告工程量范围；2015年1月28日支付景和家园水电安装生活费1万元、2015年2月14日支付景和家园水电安装工资4万元、2015年6月9日支付景和家园D栋水电安装费5万元；7.2015年6月19日景和家园D栋水电安装费0.3万元，因景和家园水电安装不属原告工程量范围，水电安装费及安装工资不应计入原告工程款范围；对2015年2月14日支付景和家园木工工资5万元，原告主张其已付清，但未提供证据证明，其主张不能成立；2015年2月14日支付景和家园D栋外架费9万元、2015年2月6日王应成领取的景和家园木工工资2万元，原告主张系后续工程费用，因原告于2013年4月1日已停工，因此，外架费9万元、王应成领取的木工工资2万元不应计入原告的工程量范围，综上，东方公司代原告支付的材料款、工资及东方公司转付的工程进度款共计411.4907万元（含原告向东方公司的借款38万元、东方公司转支付的160万元工程款）。东方公司申请证人胡某出庭证实，其是2012年3月10日被覃方建聘请到思南，景和家园是通过吴某均介绍，D、E栋工程从吴某均手里得到，修建房屋的资金是自己垫资，拨款是直接找李松江、李松霖（思南分公司）。其是施工员和资料员，工资是覃方建支付。覃方建与东方公司实际是挂靠关系，东方公司没有直接参与管理，没出一分钱。东方公司与覃方建签合同其知道，其认为是从吴某均手里得到工程。扫尾工程是其负责，材料款付出其不清楚，但项目清楚。其从2014年在东方公司上班，这份决算书是其编制的。前期是覃方建请到工地，后期是东方公司请的，主要是负责施工员和资料员。东方公司申请证人吴某均出庭证实，其是2011年10月左右，通过介绍取得三通公司这个项目，思南景和家园工程全部是由其承接，合同内容是与三通公司谈好，在写合同的过程中，考虑到在四川拿一个建筑资质麻烦，借用东方公司的资质签订合同，按工程造价的1%向东方公司交纳管理费，其是代表东方公司与三通公司签订合同，因为其没有手续，2012年3月1日就签了内部协议，在大合同基础上分出来，是为了公对公，建筑公司与开发公司才能签合同。C栋结束后，进入景和家园D栋时，通过中介介绍，覃方建得到景和家园D、E栋，在开挖的中途就涉及变更，由于图纸变化，其与三通公司最终谈到工程价为1250元∕m2，签合同是以公司的名义进行，覃方建的父亲是在中途接单，景和家园D栋的基础是我们做的，当时不认识原告，覃方建是时隔一年后才参与该项目，覃方建过来后，是在其名下，是挂靠。第一个合同其是代表东方公司，受东方公司的委托去签订的合同，东方公司监督施工，这个项目是其独立承包，景和家园D栋工程其没有投入资金。经质证，原告认为胡某证实先是原告聘请工作人员，其编制的扫尾工程量是客观真实的。工程结算书也是胡某编制，已得到公司认可，有公司签章，认为吴某均证实，其是代表东方公司签订合同，覃方建进来后，与三通公司没有关系，是与东方公司有关，没有借助东方公司的资质。东方公司认为，胡某的证词客观真实，是覃方建过来后，挂靠在吴某均名下，吴某均的证词也是真实的，合同是事先与三通公司谈好后，借用东方公司资质，其已经明确表明是借用东方公司资质。三通公司、思南分公司对胡某、吴某均的证言无异议。本院认为，原告、东方公司、三通公司、思南分公司对证人胡某、吴某均的证实无异议，予以认定。三通公司、思南分公司提交第一组：1.建设工程施工合同；2.房屋建设工程承包补充合同；3.覃方建的授权委托书，证明合同的真实性，是双方的真实的意愿表迖，合同主体是东方公司，不是覃方建。经质证，原告对该证据的真实性无异议，认为合同的主体是东方公司，东方公司是承包方。东方公司对该证据的真实性无异议，认为主体是东方公司，东方公司是名义承包人。本院认为，该证据具备证据的三性，予以认定。三通公司、思南分公司提交第二组：1.停工报告；2.三通公司致东方公司的函；3.律师函；4.公证书；5.关于东方公司承建我公司C、D、E栋工程有关遗留问题；6.D栋附属工程拨款申请以及附属工程混凝土芯抗压检测报告、附属工程照片；7.关于东方公司拒不履行合同义务的报告，证明覃方建恶意违约，通过恶意违约强索工程款，以此逃避建设工程质量的追究。东方公司违约在先，又出现诸多工程问题，工程款的拨付出现问题不在三通公司，而是覃方建，不仅造成东方公司违约，也造成三通公司的额巨大损失。经质证，原告认为，合同表明，三通公司与东方公司是合同关系，三通公司、思南分公司称覃方建违约无证据支持，停工的原因是三通公司未拨付工程款。东方公司认为，其是名义承包人，仅是参与质量的监督管理，其他是实际施工人的责任，与东方公司无关。本院认为，该证据只能证明因思南分公司未支付工程款，2013年3月30日向思南分公司发出停工报告，决定停工的事实。被告三通公司、思南分公司提交第三组证据：1.监理通知单；2.工程联系单；3.工程质量抽查记录；4.三通公司致建设工程质量监督站的函1；5.三通公司致建设工程质量监督站的函2；6.思南县景合家园D栋竣工验收会议纪要；7.三通公司证明，证明因停工时间较长，导致购房业主向政府施压，政府要求尽快解决入住问题，三通公司要求东方公司按照其与质监站的要求整改，而东方公司未作出整改，也未与三通公司对接补偿事宜，工程未终结不能支持支付尾期工程款。经质证，原告认为景合家园D栋楼工程早已竣工，且验收并交付使用。东方公司认为2015年工程完工后，覃方建不配合，之后其报告政府进行处理。验收是合格的，其提交的资料是有验收结论的。本院认为，该证据只能证明覃方建停工后，东方公司在景合家园D栋楼后续工程施工中出现施工质量及安全问题，监理机构向东方公司发出通知要求整改，基础和主体部分已验收合格的事实。三通公司、思南分公司提交第四组证据：1.思南住建局（住建[2014]97号文件）；证明覃方建不是后期的施工管理人。经质证，原告及东方公司对该证据的真实性均无异议。本院认为，该证据同东方公司18号证据，该证据具备证据的三性，予以认定。三通公司、思南分公司提交第五组：1.2014思民初998号判决；2.上诉状；3.举证通知书；4.撤回上诉的申请，证明D栋工程对前期工程款已经通过法院作出界定，不能重复起诉，且合同主体应该是东方公司。经质证，原告对该证据的真实性无异议，判决支持的600多万是60%的款项。东方公司对该证据的真实性无异议，认为是为原告利益进行的起诉。本院认为，该证据具备证据的三性，予以认定。原告申请，经本院委托贵州百胜工程建设咨询有限公司于2019年4月22日对“景和家园D栋（D1、D2、D3）”房屋的建筑面积进行测量及对原告施工的工程进行造价鉴定，作出BSJD[2018]006号司法鉴定意见书，鉴定意见（一）确定部分为：1.景合家园项目D栋（Dl栋、D2栋、D3栋）建筑面积鉴定为11171.12m2。2.景合家园项目D栋（Dl栋、D2栋、D3栋）房屋中由原告覃方建施工的工程造价鉴定为998.008276万元。（二）待定部分为：1.孔桩超深部分增加工程量的工程造价鉴定为：67.001125万元。待定原因：《2018年6月20日质证笔录》中第8页，被告对基础超深部分证据提出质疑。2.签证增加工程量的工程造价鉴定为：3.558323万元。待定原因：《2018年6月20日质证笔录》中第8页，被告对工程签证单及增加工程量清单证据提出质疑。3.景合家园项目D栋（Dl栋、D2栋、D3栋）房屋中由原告覃方建施工的墙面抹灰工程造价鉴定为：25.294663万元，待定原因：送鉴资料《景合家园D2、D3栋已完成内墙抹灰面积明细表》仅原告及抹灰工组长签字。经质证，原告对鉴定价格无异议，对待定部分，即孔桩超深部分、增加工程量的造价，认为鉴定材料是经过质证，两部分都有对方的签字，孔桩超深部分应当予以确认。待定部分应当作为工程部分价款。东方公司认为该鉴定意见内容不客观真实，鉴定过程中程序有瑕疵，不能作为本案的依据。三通公司、思南分公司认为，该鉴定内容因过于专业不持任何意见，对鉴定不予认可，因一开始其就没有同意覃方建单方面的司法鉴定。本院认为，该司法鉴定意见书系本院委托鉴定机构作出，该鉴定机构及鉴定人具备相应鉴定资质，鉴定材料经原、被告质证，因本案涉及鉴定材料较多，标的额较大，内容较复杂，鉴定机构在作出正式鉴定意见前已提供司法鉴定意见征求意见稿，原告及被告东方公司针对鉴定意见（征求意见稿）中存在的问题提出了意见，被告三通公司、思南分公司对鉴定意见书（征求意见稿）未提出意见，鉴定机构在司法鉴定意见书中针对原告及被告东方公司提出的问题作出了说明，并对东方公司提出对建筑面积计算规范引用不当及《贵州省建设工程造价信息》铜仁地区价格期数引用不当的问题予以采纳，经被告东方公司申请，鉴定人已出庭接受了咨询，对司法鉴定意见书中确定部分：1.景合家园项目D栋（Dl栋、D2栋、D3栋）建筑面积鉴定为11171.12m2。2.景合家园项目D栋（Dl栋、D2栋、D3栋）房屋中由原告覃方建施工的工程造价鉴定为998.008276万元，予以认定。对待定部分：1.孔桩超深部分增加工程量的工程造价问题，在本院对鉴定资料进行质证过程中，思南分公司对设计变更图D1栋基础平面图上齐贵礼签名有质疑，并提出对齐贵礼的签名进行鉴定，因在D1栋基础平面图、D2栋、D3栋挖孔桩深度及桩顶标高示意图上均有业主方思南分公司的代表张金榜签名，思南分公司辩解张金榜系协助齐贵礼工作，没有权签名不能成立，因此，本院对思南分公司的鉴定申请未予准许，对该部分的工程量造价予以认定。但东方公司主张基础工程不是覃方建施工，系案外人吴某均施工，因基础工程属于案涉工程内容，且土建部分系原告施工范围，因此，东方公司主张不能成立。本院认为，孔桩超深部分增加工程量的工程造价鉴定67.001125万元，应认定为原告工程造价范围。对签证增加工程量的工程造价鉴定问题，对签证增加的工程量，原告提供了设计单位设计更改通知书、更改的工程图纸、及增加工程量清单予以证明，本院认为，在设计单位设计更改通知书上有设计单位盖章，景合家园D栋设计更改通知书及工程量图纸上有业主代表齐贵礼的签名，并且原告施工员胡某签收了思南分公司发送给景合家园D栋工程项目部的更改通知，在工程量清单中，有建设单位张金保签名、施工单位胡某签名，思南分公司称张金榜系协助齐贵礼工作，没有权签名的辩称理由不能成立，该签证增加工程量的工程造价鉴定3.558323万元，应认定为原告工程造价范围。对景合家园项目D栋（Dl栋、D2栋、D3栋）房屋中由原告覃方建施工的墙面抹灰工程造价的问题。原告主张由其施工的墙面抹灰工程已完成10615.2m2，其提供了景合家园项目D2、D3栋已完成内墙抹灰面积明细表证实，本院认为，该明细表中虽然仅有现场抹灰工组长王仕江及施工员胡某的签名，但在庭审质证时，被告对该证据的真实性无异议，因此，对景合家园项目D2、D3栋房屋墙面抹灰工程造价246101.09元，确认为原告工程造价范围。根据当事人的陈述及上述证据可以认定如下事实：思南分公司系三通公司设立。思南县景合家园小区商住楼系思南分公司开发。2011年1月6日，思南分公司（甲方）与东方公司（乙方）签订《建设工程承包合同》，案外人吴某均作为东方公司的委托代理人在该合同上签名。该合同第五项付款方式约定：1.本工程分为两期，一期工程为A、C、D、E栋，其余为二期工程，乙方进场垫资（从基础到四层楼面板施工结束验收合格后），甲方根据乙方已完成的建筑面积，单价按1000元∕m2计算工程价款后60%拨付给乙方，以后按乙方每完成两层，甲方分别按以上计算方式给乙方工程价款的60%。2.单栋工程全面结束后，分部验收合格后，甲方支付乙方该栋房屋工程总价款到85%。3.按小区内验收区域的所有工程全面竣工验收合格后两个月内，甲方必须给乙方付到整个工程的97%，保修金3%在一年后无质量问题在一个月内一次付清。吴某均与原告合作建设思南景合家园小区D、E栋，原告系景合家园小区D、E栋项目部负责人，黄贵龙为项目管理人，担任项目总工工作，胡某为项目管理人，担任项目资料工作。之后吴某均与原告覃方建合作承建景合家园小区商住楼D、E栋工程。2012年3月1日，因景合家园小区商住楼D、E栋设计图纸发生变更，东方公司为发包方（甲方）与承包人吴某均、覃方建（乙方）签订了《建设工程施工内部承包补充合同》，合同约定工程内容：按甲方提供的施工图中的所有土建工程，并对部分工程作了具体要求。合同约定：二、单方造价：本工程采用不可调价合同，该D、E栋房屋甲方按1250元∕m2发包给乙方承包修建，建筑面积按规定计算，实行总包干价。三、付款方式：乙方将D、E栋单栋施工到封顶及主体竣工验收后，甲方按各栋总造价的60%分别支付单栋进度款。2.每栋工程全面竣工时，甲方按工程总造价的20%支付进度款。3.本工程全面竣工验收合格后两个月内，甲方必须给支付乙方总工程造价的97%，保修金3%满一年后30日内无质量问题一次性付清。四、合同履约金交付及返退：乙方向甲方交付的合同履约金40万元，按正式合同签订后当日交付合同履约金，自合同签订之日起15日内必须动工，工程开工30日内退还乙方。2.合同签订后，乙方承诺将其在建设银行开设的景合家园工程专用账户作为乙方工程资金保证账户，并在合同签订后开工前由乙方汇入200万元进入专用账户。五、违约责任：1.甲方违约责任，甲方必须按合同约定按时支付工程进度款，甲方若不按合同约定付款，乙方有权将所承建的所有商业门市部及本工程住房根据建设方售房部市场平均售价下浮500元∕m2，变卖后抵扣支付工程款。十一、合同签订后，甲乙双方均需共同遵守，不得违约，单方违约，违约方支付守约方违约金50万元。2012年3月2日东方公司收到覃方建思南景合家园D、E栋工程履约保证金40万元。2012年3月8日三通公司（甲方）与东方公司（乙方）就D、E栋商住楼签订了《房屋建筑工程承包补充合同》，该合同除违约责任外，合同约定工程内容、单方造价、付款方式、合同履约金交付及返退与2012年3月1日东方公司与承包人吴某均、覃方建签订的《房屋建筑工程内部承包补充合同》一致。2012年年3月19日东方公司以收取景合家园D、E栋工程款的方式收到覃方建工程履约保证金200万元。2012年3月31日，原告与吴某均签订《景合家园小区D、E栋工程建设合作协议》对双方的分工进行了约定。2012年4月景合家园D栋工程开工。后由于吴某均未投资，也未参与管理，吴某均退出该工程，该工程由覃方建一人投资施工。2012年12月21日，D2、D3栋楼主体验收合格。2013年1月30日原告收到思南分公司工程款160万元。2013年3月19日景合家园D1栋主体验收合格。2013年3月27日东方公司向思南分公司提出工程款拨付申请，申请载明：甲方应付工程款945.9845万元，其中主体工程866.25万元、基础超深79.7345万元。扣除已付工程160万元，尚欠785.9845万元。2013年3月30日景合家园D栋项目部函告东方公司因工程款至今未拨付，决定对该工程停工，由此造成的损失由思南分公司承担。2013年5月31日，东方公司法律顾问向三通房开发出律师催告函，就有关事项提出了律师意见。2013年8月7日东方公司授权吴某均、覃方建为景合家园D、E栋工程项目负责人，全权负责该工程相关的一切事宜。2013年10月8日，东方公司向思南县住建局报告，要求思南分公司支付工程款800万元，报告中称因工程款未支付，已于2013年4月1日停工。2013年9月至2016年12月期间东方公司多次向思南县住房与城乡建设局、思南县政府、贵州省住房和城乡建设厅等相关部门报告，请求思南分公司支付工程款。停工后，因景合家园D栋楼购房户的投诉，2014年8月5日经思南县住房和城乡规划建设局协调处理，明确由东方公司重新组建施工班子负责景合家园D栋楼扫尾工程，现场负责人为汪元勇，施工员胡某，材料员王小华。扫尾工程施工从2014年8月5日进场，3个月内保质保量完成扫尾工程的施工，协助房开商全面竣工验收，按期交付使用。由房开商2014年8月30日前分两次打入住建局账户100万元用于景合家园D栋楼扫尾工程款。东方公司于2014年8月25日对景合家园D栋后续工程进行施工。2014年8月27日东方公司向思南县人民法院提起诉讼，请求三通公司、思南分公司支付工程进度款716.8625万元。思南县人民法院于2015年5月6日在扣除覃方建已领取的160万元后，以(2014)思民初字第998号民事判决由三通公司在判决生效之日起十日内给付东方公司工程进度款679.4万元，该款尚未支付。嗣后原告向本院起诉。本案审理过程中，原告申请对景合家园D栋（D1、D2、D3）房屋的建筑面积进行测量，对景合家园D栋（D1、D2、D3）房屋中由原告施工的工程造价进行鉴定，对原告施工中增加工程量的工程造价鉴定，经本院委托，贵州百胜工程建设咨询有限公司于2019年4月22日作出BSJD[2018]006号司法鉴定意见书，确定：1.景合家园项目D栋（Dl栋、D2栋、D3栋）建筑面积鉴定为11171.12m2。2.景合家园项目D栋（Dl栋、D2栋、D3栋）房屋中由原告覃方建施工的工程造价为1093.177833万元（998.008276万元+67.001125万元+3.558323万元+24.610109万元）。另查明：2015年7月景合家园D栋工程完工后，购房户已陆续入住，2015年11月4日景合家园D栋工程已竣工验收合格。东方公司代原告支付的材料款、工资及东方公司转付的工程进度款共计411.4907万元，其中包含原告向东方公司的借款38万元、东方公司转支付给覃方建的工程进度款款160万元，思南分公司支付东方公司后续工程款100万元。再查明，覃方建于2017年4月19日向本院申请诉前财产保全，请求对东方公司名下1300万元财产予以冻结查封，本院于2017年4月25日以（2017）黔06财保5号民事裁定，对东方公司名下1300万元的资产予以冻结查封。本案争议的焦点是：1.原告与东方公司之间是转包关系或是挂靠关系；2.思南分公司与东方公司签订的《房屋建筑工程承包合同》、三通公司与东方公司签订的《房屋建筑工程承包补充合同》、东方公司与吴某均、覃方建签订的《房屋建筑工程内部承包补充合同》是否有效；3.东方公司应否支付原告工程款、停工损失、利息，三通公司、思南分公司应否在欠付工程款范围内承担连带支付责任；4.本案是否构成重复诉讼。本院认为：一、原告与东方公司之间是转包关系或是挂靠关系。原告以吴某均、覃方建与东方公司签订的《房屋建筑工程内部承包合同》主张其与东方公司系转包关系，该主张与本院查明的事实不符，东方公司向思南分公司以单价1000元∕m2承包后以1250元∕m2转包给原告，后三通公司与东方公司签订《房屋建筑工程承包补充合同》将工程单价变更为1250元∕m2后，再以1250元∕m2转包给原告，有违常理，吴某均、覃方建不是东方公司职工，不可能存在内部承包，且案涉工程系吴某均以东方公司的名义与思南分公司签订《房屋建筑工程承包合同》后，覃方建才与吴某均合作承建该工程，而吴某均出庭证实其是借用东方公司资质，与东方公司系挂靠关系，因此，原告主张其与东方公司系转包关系不能成立，覃方建与东方公司系挂靠关系。二、思南分公司与东方公司签订的《房屋建筑工程承包合同》、三通公司与东方公司签订的《房屋建筑工程承包补充合同》、东方公司与吴某均、覃方建签订的《房屋建筑工程内部承包补充合同》是否有效。本案案涉工程的施工，属于《建筑法》第2条所规定的建筑活动，应受相关建筑法律、法规调整。根据《建筑法》第26条第2款关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”的规定，在本案中原告作为自然人，不具备建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。案外人吴某均借用东方公司的资质与思南分公司签订《房屋建筑工程承包合同》后与覃方建合作承建案涉景合家园D栋商住楼工程，并与东方公司签订了《房屋建筑工程内部承包补充合同》，后吴某均退出，由覃方建实际施工，因吴某均、覃方建系自然人，不具备相应的施工资质，其形成的《房屋建筑工程承包合同》、《房屋建筑工程承包补充合同》、《房屋建筑工程内部承包补充合同》均属无效合同。三、东方公司应否支付原告工程款、停工损失、利息，三通公司、思南分公司应否在欠付工程款范围内承担连带支付责任。覃方建作为实际施工人对案涉工程景合家园项目D栋商住楼已进场施工，覃方建施工的主体工程已验收合格，且涉案工程已竣工验收合格，覃方建施工的工程量因未进行结算，经本院委托鉴定机构作出鉴定，景合家园项目D栋房屋中由覃方建施工的工程造价为1093.177833万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，覃方建请求东方公司参照《房屋建筑工程内部承包补充合同》的约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。因景合家园项目D栋（Dl栋、D2栋、D3栋）房屋中由原告覃方建施工的工程造价为1093.177833万元，三通公司、思南分公司系案涉工程的发包方，其向东方公司支付进度款160万元后，东方公司已将该款转付给覃方建，由于覃方建施工的景合家园D栋商住楼主体工程验收合格后，东方公司已向思南县人民法院起诉主张工程进度款，思南县人民法院在扣除三通公司、思南分公司已付的工程款160万元后，以(2014)思民初字第998号民事判决由三通公司支付东方公司的工程进度款679.4万元。至此，三通公司、思南分公司已向东方公司支付景合家园D栋房屋中由覃方建施工的工程款共计839.4万元（160万元+679.4万元），该款在三通公司、思南分公司应付景合家园D栋房屋中由覃方建施工的工程造价1093.177833万元中予以扣减后，尚欠253.777833万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，思南分公司是三通公司的分支机构，思南分公司以自己的名义从事经营活动产生的民事责任由三通公司承担，因此，由发包人三通公司在欠付工程款253.777833万元内向实际施工人覃方建承担支付责任。因思南分公司向东方公司支付了覃方建施工部分的工程进度款160万元以及东方公司在(2014)思民初字第998号民事判决中获得的三通公司应支付覃方建施工的工程进度款679.4万元，即东方公司共应向覃方建支付施工工程款共计839.4万元，由于东方公司代覃方建支付材料款、工资（借款38万元）及工程款160万元，共计411.4907万元，应视为覃方建在东方公司的已领款，在三通公司履行(2014)思民初字第998号民事判决支付工程进度款679.4万元后，由东方公司扣减覃方建已领款后向覃方建支付工程款427.9093万元(839.4万元-411.4907万元)。关于覃方建诉请的停工损失，因其提供的证据不能充分证明其因停工而产生损失，其主张停工损失不予支持。关于工程款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告与东方公司在合同中约定，所有工程全面竣工验收合格后，两个月内，发包方支付施工方整个工程的90%，保修金3%在年后无质量问题在一个月内一次性支付，因覃方建在主体工程完工后于2013年4月1日停工，而后续工程系东方公司施工完成，东方公司已按合同约定对工程进度款进行诉讼，并已判决生效，而覃方建主张的工程款应在整个工程完工，竣工验收合格后两个月内，发包方支付施工方整个工程的90%，保修金3%在年后无质量问题在一个月内一次性支付，案涉工程虽于2015年11月4日竣工验收合格，但对工程款未进行结算，覃方建也未提供建设工程实际交付的证据，因此，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从覃方建起诉之日即2017年6月7日起计算至工程款付清之日止。东方公司辩称，覃方建向其主张权利，东方公司不具备主体资格的辩解意见不符合法律规定，其辩解意见不能成立。四、关于本案是否重复诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，东方公司以其与思南分公司签订的《房屋建筑工程承包合同》及其与三通公司签订的《房屋建筑工程承包补充合同》起诉三通公司、思南分公司主张覃方建施工部分的60%工程进度款，经一审法院(2014)思民初字第998号民事判决，现覃方建以《房屋建筑工程内部承包补充合同》主张其与东方公司系转包关系，请求三通公司、思南分公司、东方公司支付其施工部分的工程款，两诉的诉讼请求不同，因此，本案不构成重复诉讼。综上所述，原告覃方建主张的部分诉讼请求，合法有据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决如下:一、铜仁市三通房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付覃方建工程款253.777833万元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年6月7日起计算至款付清之日止；二、贵州东方巨龙建设工程有限责任公司在铜仁市三通房地产开发有限公司向其履行思南县法院(2014)思民初字第998号民事判决支付工程进度款679.4万元后，向覃方建支付工程款427.9093万元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年6月7日起计算至款付清之日止；三、驳回覃方建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元，由铜仁市三通房地产开发有限公司负担59518元，覃方建负担40282元，保全费5000元，由铜仁市三通房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  熊亚飞二〇一九年十一月十一日书记员  李正雷书记员  刘 鹏