江西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）赣民终690号 上诉人（原审原告）：吉安市第四建筑工程有限公司，住所地吉安市吉州区井冈山大道32号1、2幢。统一社会信用代码：913608027511060331。 法定代表人：刘福海，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：江西绿森房地产开发有限公司，住所地江西省宜春市袁州区高士北路东侧市红十字医院六楼。统一社会信用代码：913609005638096553。 法定代表人：晏蔚，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：钟方明，男，1962年7月22日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。 被上诉人（原审被告）：谢俊，男，1949年4月16日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。 被上诉人（原审被告）：谢杰，男，1958年11月1日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。 被上诉人（原审被告）：黄才平，男，1966年6月21日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。 被上诉人（原审被告）：晏树活，男，1962年1月22日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。 原审第三人：钟圣昌，男，1970年9月19日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。 原审第三人：洪伟，男，1957年4月21日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 上诉人吉安市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）与被上诉人江西绿森房地产开发有限公司（以下简称绿森公司）、钟方明、谢俊、谢杰、黄才平、晏树活、原审第三人钟圣昌、洪伟建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民初30号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。 四建公司上诉请求：撤销一审裁定，发回重审或者依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．上诉人认为对涉案建设工程具有直接利害关系，有权提起建设工程施工合同之诉。首先，涉案的《建设工程施工合同》是上诉人与被上诉人绿森公司签订，根据合同相对性原则，上诉人有权就涉案工程提起诉讼。即使一审法院认为《建设工程施工合同》属于无效合同，但是涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，上诉人作为涉案工程的承包人，有权要求绿森公司支付工程款。其次，已经生效的（2015）吉民二初字第1247号民事调解书已认可上诉人的主体资格。再次，上诉人是涉案工程的承包人，并完成了涉案工程的建设，上诉人有权提起建设工程施工合同之诉。最后，由于上诉人在承建涉案工程时垫付了巨额款项，而按照《解除总包施工合同书》的约定，上述款项本应由被上诉人承担。但是，法院却多次判决由上诉人承担付款义务，并且仍持续不断的有该项目材料供应商和民工起诉上诉人付款。从这里也可以看出，上诉人对涉案工程进行了投资或者垫资，有权提起本案之诉。2．一审法院认为涉案工程没有结算，总工程价款尚未确定，并以此驳回上诉人的诉请，也没有事实和法律依据。首先，本案上诉人的诉请是请求确认工程总价，也就是提起工程款结算之诉。上诉人已于2015年初向被上诉人绿森公司提交工程结算报告，但是绿森公司一直推诿，以致涉案工程至今未予结算完毕。其次，已经生效的（2015）吉民二初字第1247号民事调解书第五条明确约定“被上诉人江西绿森房地产开发有限公司在工程决算后将剩余工程款支付给上诉人”。本来，上诉人仅需持该生效法律文书向法院申请强制执行，但是因该法律文书并未确定工程结算金额，以致无法实际履行。上诉人依据该生效法律文书要求对涉案工程依法进行结算，既符合双方的约定，更符合法律规定。 绿森公司、钟方明、谢俊、谢杰、黄才平、晏树活、钟圣昌、洪伟未提交书面答辩意见。 四建公司向一审法院起诉请求：1．请求确认涉案工程的结算金额为83,786,460.91元，并判令绿森公司以该结算金额为依据支付拖欠的工程款21,786,460.91元及承担上述工程款自起诉之日起按1%计算违约金，直至付清款之日；2．判令钟方明、谢俊、谢杰、黄才平、晏树活为绿森公司的付款义务承担连带责任；3．本案诉讼费用由绿森公司、钟方明、谢俊、谢杰、黄才平、晏树活共同承担。 一审法院审查查明，2012年8月6日，钟圣昌、洪伟以四建公司的名义与绿森公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定绿森公司将其开发的“天御蓝湾工程”一期施工图纸范围内全部土建、装饰及安装工程、室外给排水工程发包给四建公司施工，该合同还对工程款结算办法、支付时间、比例、工程质量、验收方式、违约责任等相关一系列事项作了约定。2013年6月3日，绿森公司发出了一份中标通知给四建公司，该通知载明中标造价为80,336,866元。 合同签订后，钟圣昌即组织资金、人员进行施工，四建公司并未投资和参与经营管理。钟圣昌施工完成了5、6、8、9、11、12、13、14、15、16、17、18、20、21号楼及地下室10号和19号楼部分桩基础、部分增量工程的施工。2015年2月8日，绿森公司（甲方）与四建公司（乙方）签订一份《解除总包施工合同书》，约定：1．双方一致同意解除2012年8月6日签订宜春天御蓝湾《建设工程施工合同》。2．乙方已完成的该项目5、6、8、9、11、12、13、14、15、16、17、18、20、21号楼及地下室10号和19号部分桩基础和增加其他工程量的全部签证手续和核对工程量手续及决算，双方同意立即进行。此外，双方同意前述已完成的工程仍按原《建设工程施工合同》中的计价、决算、支付条款执行。3．甲方承诺：天御蓝湾项目（即前述已完成的项目）涉及的民工工资、材料款等均由甲方处理解决，如造成乙方任何损失（包括但不限于承担的民事责任、诉讼、律师费、差旅费等），均由甲方承担。同时甲方保证该项目工程款全部付至贵司账户并不拖欠应付工程款，否则自愿按投标总价每日千分之一计算违约金。4．对于钟圣昌在本合同签订之前向甲方（含股东）所借的款项及利息（详见借条和银行凭证为准）视为甲方向乙方支付天御蓝湾项目工程款，本合同签订之后天御蓝湾项目工程款必须支付到乙方账户。乙方承诺前述已完成的楼栋工程配合甲方办理竣工验收手续。5．对于前阶段南方混凝土公司在宜春市中级人民法院起诉造成乙方的实际损失（按16.53万元计），甲方同意在2015年3月31日前向乙方付清。甲方支付的混凝土公司款（具体见钟圣昌确认）项视为向乙方支付工程款。6．如在履行以上承诺过程中产生争议同意协商处理，否则由乙方所在地法院处理。7．担保人晏树活、钟方明、谢俊、谢杰、黄才平自愿为甲方履行本合同提供连带责任担保。8．本合同一式四份，双方各执两份，自各方签字和盖章后生效。 合同解除后，由于钟圣昌拖欠材料款、农民工工资等导致四建公司被诉至法院，四建公司于2015年向吉安市吉州区人民法院提起诉讼，经该院主持调解，达成如下协议：1．被告绿森房地产公司在解除所有保全措施后两个工作日内将100万元支付至吉安四建账户，吉安四建于收到该笔款项后一个工作日内为绿森房地产公司办理“天御蓝湾”一期项目人防、消防的验收盖章；吉安四建办理完人防、消防盖章后三个工作日内绿森房地产公司付给吉安四建210万元，吉安四建收到210万元后三个工作日内，为绿森房地产公司办理“天御蓝湾”一期项目工程全部的验收盖章及办理相关手续；2.2016年2月底绿森房地产公司支付给吉安四建200,000元，同年3月15日绿森房地产公司支付1,576,000元，同年5月31日前绿森房地产公司支付3,167,501元；3．上述绿森房地产公司所支付的款项均从绿森房地产公司给吉安四建的工程款中扣除，吉安四建收款后需出具收据；4．如乙方违反上述协议约定，违约方应向履约方支付违约金500万元；5．被告绿森房地产公司在工程决算后将剩余工程款支付给吉安四建；6．钟方明、谢俊、谢杰、黄才平、晏树活对上述（一）至（五）项被告绿森房地产公司所涉应付款承担连带责任。该协议发生法律效力，绿森公司对该调解书中约定的804万余元款项亦履行完毕。 2016年11月8日，四建公司以绿森公司不履行（2015）吉民二初字第1247号民事调解书第五条内容，即“被告绿森房地产公司在工程决算后将剩余工程款支付给吉安四建”为由，再次向宜春市袁州区人民法院提起诉讼，要求支付包括所垫付的农民工工资款和材料款在内的工程款9,000,000元。宜春市袁州区人民法院审查认为此次起诉属于重复起诉，且通过申请执行吉州区人民法院作出的（2015）吉民二初字第1247号民事调解书即可得以解决，无需提起诉讼，故驳回其起诉。四建公司不服提起上诉，宜春市中级人民法院于2017年8月8日作出（2017）赣09民终783号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。四建公司仍不服，向本院提出申诉。本院于2018年6月8日作出（2018）民申436号民事裁定书，认为原二审法院的处理结果并无不当，裁定驳回四建公司的再审申请。 2019年1月18日，四建公司向一审法院提起本次诉讼。 一审法院认为：1．绿森公司与四建公司2013年8月6日签订的《建设工程施工合同》，实际是钟圣昌以四建公司名义投标、中标并与绿森公司签订的合同，四建公司就涉案工程实际并未投入资金，双方对此无异议，四建公司未实际经营仅收取管理费，因此，该合同依法应当认定无效；2．涉案工程是钟圣昌投资建设的，四建公司未投资建设，亦未实际经营，且其在涉案工程另一纠纷中声明“其余工程款由实际施工人钟圣昌向发包人另行主张”。显然，四建公司就涉案工程主张实体权利缺乏事实和法律依据；3．涉案工程由于存在增减工程量或未完成的工程量，双方尚未进行决算，总工程价款尚未确定，因此，四建公司在本案中请求确认结算金额83,786,460.91元，并判决绿森公司支付拖欠工程款21,786,460.91元，且在本院释明其是否变更诉讼请求的情况下，明知其在相关纠纷中担责，是由于自身出借资质，实际施工人钟圣昌拖欠民工工资、材料款等原因所致，却不要求钟圣昌担责，仍不变更诉讼请求，显然其提起本案诉讼，要求确认涉案工程价款为83,786,460.91元，并判决绿森公司支付拖欠工程款21,786,460.96元缺乏事实和法律依据。综上，应当认定四建公司提起本案诉讼于法不符，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条之规定，裁定：驳回四建公司的起诉。 本院认定的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：根据原审被告绿森公司提供的其发给四建公司和钟圣昌《关于结算工程款的告知函》以及四建公司给绿森公司的《回复函》，可知，涉案工程并未结算完毕且双方对涉案工程的结算金额未取得一致意见。虽然（2015）吉民二初字第1247号民事调解书第五条双方约定“被告绿森房地产公司在工程决算后将剩余工程款支付给吉安四建”，但是，因该工程的决算金额双方至今未达成一致意见，即使四建公司根据上述调解内容申请法院强制执行，因没有具体的执行标的，且双方对结算金额有争议又未经法院生效判决予以确认，实际上是属于无法执行的事项。因此，四建公司可以就工程决算金额的确认一事另行向法院提起诉讼，四建公司的起诉符合起诉条件，法院应予受理。另，驳回起诉属于程序审理范畴，一审法院认为涉案合同无效等认定均属于实体审理范围，如对当事人的诉讼请求不予支持，应判决驳回诉讼请求，而非驳回起诉。 综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民初30号民事裁定； 二、本案指令江西省宜春市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘晓玲 审 判 员 姚 姝 审 判 员 孙 明 二〇一九年十一月二十九日 代书记员 陈晨雨