江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9980号上诉人（原审被告）：江苏峰伟晟业餐饮管理有限公司，住所地南京市六合区雄州街道龙津路48号。法定代表人：胡宜峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐京宁，男，1981年6月24日出生，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王德金，男，1964年2月18日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：王文娟，南京市法律援助中心指派律师。上诉人江苏峰伟晟业餐饮管理有限公司（以下简称峰伟晟业公司）与被上诉人王德金追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。峰伟晟业公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判峰伟晟业公司支付王德金休息日加班费8000元。事实与理由：1.王德金在工作期间经常迟到早退，无视公司规章制度，经常不打卡上班。2.王德金在应聘时，基本工资定为4500元/月，王德金2018年12月实际工资为7800元，2019年1月实际工资为5200元，2019年2月实际工资为5100元，2019年3月实际工资为5800元，其中高出基本工资的部分是休息日加班工资，对其提出的休息日加班费不予认可。3.王德金在工作期间经常公车私用，在采购期间严重违反纪律，向供应商索取回扣。4.峰伟晟业公司愿意支付8000元休息日加班费。王德金辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持，对峰伟晟业公司的上诉请求应予驳回。峰伟晟业公司对休息日和法定节假日的加班工资的支付，应提交相应的证据证明。一审中峰伟晟业公司提供的工资表是其单方制作的，没有王德金的签字，所以峰伟晟业公司应承担举证不利的法律责任。休息日加班43天，加班工资是11862元，与峰伟晟业公司陈述的8000元休息日加班费不相符合。王德金向一审法院起诉请求：1.峰伟晟业公司支付王德金2018年11月3日至2019年4月2日期间延时、休息日及法定节假日加班费，共计63234.4元；2.峰伟晟业公司支付王德金2018年11月3日至2019年4月2日期间克扣的工资4716元。一审法院查明的事实：2018年11月3日，王德金通过应聘的方式入职峰伟晟业公司从事采购工作。峰伟晟业公司招聘简章上载明，采购员工资标准为4500元至5500元之间。峰伟晟业公司通过现金形式发放王德金工资。峰伟晟业公司对王德金没有考勤，也没有为王德金办理和缴纳社会保险。2019年3月31日，峰伟晟业公司通知王德金解除劳动关系。王德金在职期间，峰伟晟业公司支付了其2018年11月工资7400元、2018年12月工资7800元、2019年1月工资5200元、2019年2月工资5100元、2019年3月工资5800元。2019年4月4日，王德金向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月27日，该仲裁委作出宁六劳人仲案字（2019）第160号仲裁裁决书，裁决：1.确认王德金与峰伟晟业公司之间存在劳动关系；2.撤销峰伟晟业公司对王德金作出的解除劳动关系处理决定，双方继续履行原劳动关系；3.峰伟晟业公司支付王德金2018年11月3日至2019年4月2日期间休息日及法定节假日加班费6676元；4.对其他仲裁请求不予支持。后王德金不服，向一审法院提起诉讼。王德金、峰伟晟业公司对于仲裁裁决书前两项裁决均无异议。以上事实，有招聘简章、收条、宁六劳人仲案字(2019)第160号仲裁裁决书以及当事人陈述等证据在案佐证。一审案件的争议焦点为：1.王德金2018年11月3日至2019年4月2日期间是否存在加班，峰伟晟业公司是否应当支付王德金延时、休息日及法定节假日加班费；2.峰伟晟业公司是否克扣王德金2018年11月3日至2019年4月2日期间工资。一审法院认为：关于第一项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王德金主张其2018年11月3日至2019年4月2日期间存在延时加班，但其并未提供证据证明其存在延时加班的事实，故对其主张延时加班费，不予支持。王德金主张上述期间休息日加班43天、法定节假日加班1天，峰伟晟业公司对此予以认可，一审法院依法予以确认。但是峰伟晟业公司抗辩称，其已经支付了王德金加班费，提供工资表予以证明。王德金经质证，对该工资表不予认可。该工资表仅有峰伟晟业公司签章，未经王德金签字确认，且王德金不认可，故对该工资表不予采纳。用人单位对工资支付承担举证责任，而峰伟晟业公司未能提供证据证明其已经足额支付了王德金加班费，依法应当承担举证不能的不利后果。一审中，双方当事人均认可2018年11月、12月工资数额之所以高于其他月份工资，是因为上述两个月峰伟晟业公司支付了王德金车辆使用费、燃油费等，一审法院对此予以确认。王德金主张按照7000元标准作为加班费的计算基数，但招聘简章上载明的采购员工资标准仅为4500元至5500元之间，且王德金实际正常月平均工资数额也仅为5000多元，故王德金主张加班费计算基数为7000元，明显不合理，不予采纳。峰伟晟业公司主张按照3000元标准作为计算基数，也并无证据予以证明。双方当事人对加班费的计算基数没有约定，故在剔除2018年11月、12月非正常工资数额后，计算出王德金解除劳动关系前12个月的月平均工资数额为5366.67元[(5200+5100+5800)÷3]。王德金2018年11月3日至2019年4月2日期间休息日加班43天、法定节假日加班1天，峰伟晟业公司应当按照百分之二百支付王德金休息日加班费21219.94元（5366.67÷21.75×43×200%）、按照百分之三百支付王德金法定节假日加班费740.23元（5366.67÷21.75×1×300%）。关于第二项争议焦点，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，王德金主张峰伟晟业公司克扣了其2018年11月3日至2019年4月2日期间工资，但并未就其主张提供相关证据予以证明，故对王德金该项诉讼请求，不予支持。王德金、峰伟晟业公司对于仲裁裁决书前两项裁决均无异议，一审法院依法予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认峰伟晟业公司与王德金之间存在劳动关系；二、撤销峰伟晟业公司对王德金作出的解除劳动关系处理决定，双方继续履行原劳动合同关系；三、峰伟晟业公司于该判决生效之日起十日内向王德金支付2018年11月3日至2019年4月2日期间休息日加班费21219.94元、法定节假日加班费740.23元，合计21960.17元；四、驳回王德金的其他诉讼请求。二审中，王德金对一审查明中“峰伟晟业公司对王德金没有考勤”的认定有异议，认为是存在考勤的，基本每天都有打卡。峰伟晟业公司称，员工手册载明是需要考勤的，公司也曾提醒王德金上下班都必须要打卡，但是查找不到王德金的打卡记录。双方对一审查明的其他事实不持异议，本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院审理过程中，双方均未提交新证据。综合双方的意见，本案二审争议焦点为：上诉人峰伟晟业公司是否应当向王德金支付2018年11月3日至2019年4月2日休息日加班费21219.94元及法定节假日加班费740.23元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，峰伟晟业公司认可王德金在2018年11月3日至2019年4月2日期间存在休息日加班43天、法定节假日加班1天，但未能提供证据证明其已经足额支付了王德金加班费，依法应当承担举证不能的不利后果。对于加班费计算基数，峰伟晟业公司主张双方口头约定的基本工资为4500元，应以4500元为基数计算加班费。但王德金否认有该约定。因峰伟晟业公司未提供证据证明双方对基本工资数额有约定，本院对其关于王德金加班费计算基数为4500元的主张不予认可。一审法院在剔除王德金2018年11月、12月非正常工资数额后计算出王德金解除劳动关系前月平均工资，以之作为加班费计算基数，并无不当。综上，峰伟晟业公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由峰伟晟业公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十一月二十六日法官助理  张珂瑶书 记 员  刘 东