广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终916号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李嘉伦，男，1984年3月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省东莞市东城区，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人苏保忠、曾展聪，北京市盈科（东莞）律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）叶汉超，男，1992年4月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人叶艳玲，女，1989年8月2日出生，汉族，户籍所在地为广东省东莞市，系叶汉超的姐姐。上诉人（原审被告人）欧阳钊，男，1993年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人肖晓月，广东君爵律师事务所律师。指定辩护人曾茂林、唐培锋，广东汉章律师事务所律师、实习律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）李伟朝，男，1990年5月10日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人方楚帆，广东闻彰律师事务所律师。原审被告人林树朋，男，1994年1月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省东莞市东城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人黎瑞全，男，1965年10月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省东莞市东城区，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现已取保候审。原审被告人侯成萍，女，1975年5月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省博罗县，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月2日被羁押并被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现已取保候审。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人李嘉伦、叶汉超、林树朋、欧阳钊、黎瑞全、李伟朝、侯成萍犯开设赌场罪一案，于2019年7月26日作出（2018）粤1972刑初2250号刑事判决。一审宣判后，李嘉伦、叶汉超、李伟朝、欧阳钊不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人李嘉伦、叶汉超、李伟朝、欧阳钊，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理本案。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，2017年5月开始，钟某、袁某1、袁某2（均已被判刑）在太阳城网、皇冠网等赌博网站开设赌博账户并发展被告人欧阳钊、林树朋、侯成萍等人成为代理或者会员，收受下家投注或者聚众赌博，从中获取收益。其中，欧阳钊提供账号给被告人叶汉超供其收受下家投注并约定分成比例，叶汉超又通过被告人李伟朝发展被告人李嘉伦成为下家并接受其投注，林树朋发展被告人黎瑞全等人成为其下家并接受投注。具体犯罪事实如下：一、林树朋、黎瑞全的犯罪事实2017年12月，林树朋从袁某1持有的太阳城赌博网站e168的分公司拿到股东级别六合彩账号e001，并在e001账户下面又开设了多个会员账号，将其中会员账号ab168的给下家被告人黎瑞全接收投注。经核算，黎瑞全接受微信名称为“mandy”、“倒米”等多名参赌人员投注六合彩总额共16.9112万元，并将部分赌注通过ab168账号向林树朋投注，其余部分黎自己做庄。2017年12月26日至30日，林树朋通过账号e001接收投注3期累计投注额为82218元。另，2017年9月林树朋与周柏强（另案处理）合作通过新环球和四季网站的六合彩账号ssv66做庄，林树朋发展下家李秀葵（另案处理）通过账号ssw88参赌。二、叶汉超、欧阳钊、李嘉伦、李伟朝的犯罪事实2017年7月，叶汉超开始利用赌博网站账户进行网络赌博，经过李伟朝介绍，李嘉伦成为叶汉超的下家；2018年1月，欧阳钊通过袁某1拿到太阳城网站股东级别账号qwe11账号（后改为qq168）给叶汉超，叶汉超在该账号下开设了代理级别账号tt7788，并将该账号通过李伟朝发给李嘉伦，李嘉伦又在该账户下设立了三个会员级别的账户，并将其中两个账户给别人用于投注。李伟朝作为中间人，在李嘉伦和叶汉超之间收转赌资。欧阳钊作为中间人，在叶汉超和袁某1之间收转赌资，并从中抽成。仅在2018年2月3日，qq168账号接收投注额达12.4576万元，其中tt7788账号接受的投注额达74235元。根据作案时间推算，叶汉超经营的qwe11账号、李嘉伦经营的tt7788账号共计接受的投注总金额均超过30万元。2017年10月，李伟朝通过“丹尼”（未归案）拿到皇冠网账号k88×××02，由李伟朝和“丹尼”共同占成。李伟朝又在该账户下设了hkk88909账户，李伟朝和李嘉伦等人共同占成，后李嘉伦将该账户用于接收下家“湛江生蚝”等人（未归案）投注约300万元，并从中抽成获利。2017年11月，欧阳钊与温某（未归案）、袁某1事先商量好，从袁某1持有太阳城赌博网站e168的分公司获取六合彩会员账号qw678做庄，欧阳钊和温某合占三成股份，袁某1占七成股份，后将上述账号发给“明姐”（另案处理）参赌，接受明姐投注累计35期，总投注额约9.5万元。2018年1月11日，qw678账号接收投注额6127元。三、侯成萍的犯罪事实2017年11月，侯成萍通过袁某2获取六合彩赌博账号va15以及时时彩网络赌博账号kvv13，接受社会投注。其中投注时时彩有1%的回佣，投注六合彩有13%的回佣。截至案发，侯成萍接收微信名为“庆国”等参赌人员六合彩、时时彩投注额约11.31万元。2018年2月6日，侦查机关将被告人叶汉超、林树朋、欧阳钊、李嘉伦、黎瑞全抓获归案，2018年3月2日将侯成萍抓获归案，2018年3月16日将李伟朝抓获归案。原判认为，被告人李嘉伦、叶汉超、欧阳钊、李伟朝开设赌场，情节严重，被告人林树朋开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；被告人黎瑞全、侯成萍以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人李嘉伦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金30万元。二、被告人叶汉超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金30万元。三、被告人林树朋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元。四、被告人欧阳钊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元。五、被告人黎瑞全犯赌博罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金5万元。六、被告人李伟朝犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金30万元。七、被告人侯成萍犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元。八、随案移送的手机8部，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局厚街分局的笔记本电脑2部，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。一审宣判后，上诉人李嘉伦提出：1、一审对其定性不当，其不具有赌博网站代理的身份，请求改判为赌博罪。2、一审认定犯罪事实和涉案数额事实不清、证据不足，认定投注金额超过30万不具有客观真实性。3、一审认定其使用的账户接受下家投注约300万事实不清、证据不足。4、一审未客观区分开设赌场团伙上下级人员关系，未区分上下级同案犯的作用地位，未基于此作出量刑的区分。请求依照赌博罪重新认定数额、情节，予以从轻、减轻改判。辩护人苏保忠、曾展聪所提辩护意见与李嘉伦的上诉意见基本一致。上诉人叶汉超提出：1、侦查机关提供的远程勘验笔录及截图，取证不合程序，应予以排除。2、推定叶汉超经营的账户接受的投注总额超过30万与事实不符，与关联案件对比不合理。请求撤销原判，减轻处罚。辩护人叶艳玲提出：1、一审模糊推算叶汉超接受投注金额超过30万，缺乏完整的证据链，与事实严重不符，缺乏合理性和严谨性。2、对比关联案件，一审对叶汉超接受投注总金额超过30万的认定存在矛盾，不合常理。3、关于叶汉超在2018年2月3日接受投注额的电子证据取证不合程序，且真实性存疑，应予以排除。4、对比钟某案，对叶汉超的量刑和罚金比上家更重，显失公平。5、对比广州同类案件，一审对叶汉超的量刑和罚金畸高。请求予以改判。上诉人欧阳钊提出：一审认定qq168帐号投注总金额超过30万证据不足，不应认定其属于情节严重。其参与时间2个月不到，总获利6000元左右，一审判处罚金25万并无依据，应减轻处罚。一审量刑过重，请求予以改判。辩护人肖晓月提出：1、一审认定欧阳钊开设赌场仅有其本人的供述。2、一审认定欧阳钊开设赌场构成情节严重不成立。3、本案部分被告人接受投注金额300万，但量刑与欧阳钊相差无几。指定辩护人曾茂林提出：1、欧阳钊不是组织者、聚集者，仅是中间人，作用较小，系从犯。一审量刑过重。2、欧阳钊开设赌场尚未达到情节严重，罚金明显过高。原审认定投注金额30万错误。3、欧阳钊具有坦白情节，系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，主观恶性小。上诉人李伟朝提出：一审对其接受的投注金额认定错误，对于该事实的认定证据未达确实充分的程度。一审判处其罚金30万过重，缺乏依据。请求予以改判。辩护人方楚帆提出：1、对一审认定李伟朝犯开设赌场罪没有异议。2、一审对于李伟朝接受投注金额认定错误，“湛江生蚝”的投注金额不能认定为李伟朝接受投注的金额。3、一审判处李伟朝罚金30万过重，缺乏依据。经二审审理查明，原审判决认定李嘉伦、叶汉超、欧阳钊、林树朋、李伟朝犯开设赌场罪，黎瑞全、侯成萍犯赌博罪的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。结合本案证据和查明的事实，本院对上诉人李嘉伦、叶汉超、欧阳钊、李伟朝及辩护人所提意见综合回应如下：一、关于电子数据是否应予采信。本案中，侦查机关扣押了相关作案的手机和电脑等物品，提取了微信聊天截图、赌博网站截图等电子证据，相关被告人进行了指认。侦查机关还对涉案的赌博网站账户进行了远程电子数据勘验，制作了远程勘验笔录，提取了涉案赌博账户的数据及照片。上述证据能够相互印证，得到了被告人的指认确认，侦查机关亦对提取电子数据的情况出具了补充说明，因此电子数据的来源可靠、内容真实，其存在的瑕疵不会严重影响司法公正，可以作为证据使用。二、关于李嘉伦所涉罪名。本案中，李嘉伦在tt7788账户下设立了三个账户，并将其中两个账户给别人用于投注；与他人共同经营相关账户，从赌资中抽成或庄家根据赌资返水渔利。李嘉伦的行为本质上系为赌博网站担任代理并接受投注、参与利润分成，其行为构成开设赌场罪。三、关于赌资数额的认定。由于各被告人对每期的赌资情况没有详细记录，应结合各被告人的供述、银行流水、微信聊天以及作案时间、期数等对赌资数额作综合认定。上诉人李伟朝、李嘉伦有在多个帐号进行合作，无论是根据二人的供述以及指认的截图、二人之间的银行流水，还是根据tt7788账号在2018年2月3日接受的投注额进行推算，二人所涉赌资数额均远超30万。欧阳钊、叶汉超均参与经营qwe11（后改为qq168）账号，结合二人的供述、指认的截图，一审认定二人构成情节严重，并无不当。四、关于量刑。李嘉伦等人独自或合伙经营赌博账户，对各自参与的部分均积极作案，并非从犯。开设赌场情节严重的，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；根据李嘉伦、叶汉超、欧阳钊、李伟朝的犯罪情节、社会危害性，一审对四人所判有期徒刑刚刚达到或超过量刑起点，适当从重判处罚金，并无不当。本院认为，上诉人李嘉伦、叶汉超、欧阳钊、李伟朝开设赌场，情节严重，原审被告人林树朋开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人黎瑞全、侯成萍以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪，依法应予惩处。原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人李嘉伦、叶汉超、欧阳钊、李伟朝及各自辩护人所提意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  杜新春审判员  宋坤鹤审判员  黄小美二〇一九年十一月十九日法官助理李俊贤书记员吴启杨