湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2351号上诉人(原审被告)：汪泉，男，1990年2月10日出生，汉族，团风县人，住团风县，委托诉讼代理人：黄福军，湖北齐安律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：邵平安，男，1954年10月12日出生，汉族，团风县人，住团风县，委托诉讼代理人：王博，湖北鄂东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄冈市江鸿物流有限公司。委托诉讼代理人：王金科，湖北德铭律师事务所律师。上诉人汪泉因与被上诉人邵平安、黄冈市江鸿物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪泉上诉请求：1、请求撤销(2019)鄂1121民初797号民事判决第一项和第三项，依法改判汪泉赔偿邵平安损失67414.46元;2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对交通事故的责任划分错误。一审判决认定上诉人承担主要责任(60%)，属事实认定错误。本案发生的原因是被上诉人违反交通规则突然左拐，且一审判决认定上诉人超速行驶没有证据，所以被上诉人应负本次事故的全部责任，至少是主要责任(60%)。二、一审法院认定赔偿项目错误。1、本案出院医嘱上并没有建议出院后被上诉人需要休息，所以不存在计算营养费。2、被上诉人已经年满64周岁，超过法定退休年龄，所以不存在计算误工费。三、一审法院计算交强险范围内的损失数额错误。一审法院在计算赔偿数额时未进行分项，直接用总数额减去交强险的总额，这种计算方式明显错误。医疗费用赔偿数额:51565.10+3000+1900=56465.1元超出医疗费用限额:56465.1-10000=46465.1元。伤残赔偿数额:4049.5+76687.36+500+3000=84236.86元。本案汪泉应承担数额:84236.86+10000+18586.04(46465.1×40%)+2100-47508.44=67414.46元。故特此上诉，请二审法院依法改判。邵平安、黄冈市江鸿物流有限公司未予答辩。邵平安向一审法院起诉请求：①判令汪泉、黄冈市江鸿物流有限公司赔偿邵平安各项经济损失共计169896.33元（起诉时主张总损失为159816.33元，庭审时变更为169896.33元）；②由汪泉、黄冈市江鸿物流有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月4日08时左右，汪泉驾驶号牌为鄂Ｊ×××××的重型自卸货车行驶至方团公路黄土岗加油站路段时，与公路右侧的邵平安驾驶同向行驶并因故左摆的无号牌五羊本田牌两轮摩托车相刮擦，造成邵平安受伤，两车部分受损的交通事故。两车相擦时，汪泉驾驶的车速为每小时67．3公里至70．3公里之间。2018年9月17日，团风县公安局交通警察大队出具第421121120180000005号道路交通事故证明，确认本案交通事故发生的基本事实。邵平安受伤当日即被送往团风县人民医院治疗，第一次住院后经医院建议及邵平安家属同意转院至上级医院治疗，故至2018年9月26日出院。后由于考虑上级医院费用较贵，邵平安于2018年9月26日当晚又住院至团风县人民医院继续治疗，至2018年10月12日出院。出院诊断为：创伤性脾破裂、肺部感染、肺挫伤、肋骨骨折、颅脑外伤等，出院医嘱为：1、右耳道撕裂伤建议上级医院进一步治疗；2、定期复查胸部CT、腹部彩超、血常规；3、不适随诊；生活医嘱注明加强营养。两次住院共计38天，花费医疗费45265．10元，其中汪泉垫付41208．44元。汪泉另为邵平安治疗需要，外购若干瓶白蛋白。邵平安伤情经团风正昂法医司法鉴定所2018年12月5日出具鉴定结果为：伤残程度八级、十级，伤残赔偿指数32％；自受伤之日起，其误工时间为120日、护理时间60日、营养时间90日；其后续治疗费预计在人民币3000元。肇事车辆鄂Ｊ×××××重型自卸货车的实际车主为汪泉，该车在事故发生前挂靠黄冈市江鸿物流有限公司运营，未投保“交强险”等保险险种。邵平安所主张的总损失169896．33元，包括十项赔偿项目：1．医疗费55345．10元（医院医疗费45265．10元＋汪泉陈述外购白蛋白10080元）；2、后续治疗费3000元；3．住院伙食补助费1900元（50元／天x38天）；4．营养费2700元（30元／天x90天）；5．误工费11270．14元（34280元／年x120天）；6．护理费6394．03元（38897元／年x60天）；7．残疾赔偿金76687．36元｛14987元／年x（20-4）x32％｝；8．精神抚慰金10000元；9．鉴定费2100元；10．交通费500元。对于邵平安主张的医疗费中医院医疗费45265．10元，有邵平安提供的医院出具的正规医疗费发票，可予以认定。汪泉陈述外购白蛋白24支，每支420元，共花费10080元，但仅提供未加盖任何公章及具体负责人签字的销货计数单，因证据形式不合法，不能达到其证明目的，但邵平安自认住院期间使用白蛋白15支，且汪泉陈述的每支白蛋白的价格与市场价格相当，故可认定汪泉为邵平安治疗外购白蛋白15支，花费6300元。因此邵平安因受伤医疗费总计花费一审法院认定为51565．10元。依据出院医嘱上有医院加强营养的医嘱及邵平安伤情、年龄、身体状况及鉴定意见等综合认定，营养费期限可以按60天认定，每天30元予以计算，共计1800元。邵平安虽年满64周岁，但仍承包农村土地进行农业生产，其对误工费的计算标准没有超出法律规定的范围，但误工时间应计算至定残前一日即2018年12月4日，共计91天，故误工费为8546．5元。由于医院医嘱并未注明邵平安出院后需要护理，护理时间按住院时间38天计算，护理费认定为4049．5元。邵平安对伤残赔偿金的请求符合法律规定，予以认定。对于邵平安后续治疗费、伙食补助费、鉴定费、交通费的请求，汪泉、黄冈市江鸿物流有限公司均无异议，予以认定。邵平安10000元的精神抚慰金的主张要求过高，酌定为3000元。综上，邵平安总损失为150148．46元（1．医疗费51565．10元；2、后续治疗费3000元；3、住院伙食补助费1900元；4、营养费1800元；5．误工费8546．5元；6．护理费4049．5元；7．残疾赔偿金76687．36元；8．鉴定费2100元；9．交通费500元）。一审法院认为，汪泉驾驶与准驾车型不符的车辆、超速行驶，在未确保安全通行的情况下，造成交通事故的发生，应承担事故的主要责任，综合本案实际，应承担事故的60％的责任。邵平安在左侧有机动车行驶的情况下，驾车突然左摆，对交通事故的形成存在一定过错，承担事故的次要责任，根据案情，由其承担40％责任。因汪泉驾驶车辆未购买“交强险”，对邵平安的损失依法应由汪泉在“交强险”确定的赔偿限额内先赔偿邵平安的损失12万元，超出“交强险”的部分，由汪泉承担60％责任，其他40％损失由邵平安自担。黄冈市江鸿物流有限公司作为作为汪泉驾驶车辆的挂靠单位，依法应对汪泉应支付的赔偿款承担连带清偿责任。遂判决：1、汪泉赔偿邵平安损失138089．08元；二、汪泉向邵平安支付精神抚慰金3000元；三、上述一、二项合计共计141089．08元，减去汪泉已垫付费用47508．44元，汪泉还应向邵平安赔付93580．64元，限汪泉于本判决生效后十日内履行完毕；四、黄冈市江鸿物流有限公司对上述第三项中汪泉应支付的赔偿款负连带清偿责任；五、驳回邵平安的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本案经审理查明，邵平安未取得摩托车驾驶证，所骑车辆无牌无证，汪泉仅持有C1驾驶证，该车2017年6月30日后未年检，违法未处理。2018年9月6日，经团风县公安局交警大队一中队委托，湖北平安行道路交通事故司法鉴定所作出平安行司鉴所[2018]交鉴字第2217号司法鉴定意见书，认为，1、通过车体痕迹形成条件的比对分析，本次交通事故的碰撞形态为：事发前的鄂Ｊ×××××重型自卸货车由西向东行至事发地点，其左躲的车身右前角与右前方同向骑行且因故左摆的无号五羊—本田牌两轮摩托车左后侧发生擦挂，导致无号五羊—本田牌两轮摩托车作顺时针偏摆并呈头南尾北姿态左倒在路中：碰后的鄂Ｊ×××××重型自卸货车则偏左冲入路外田地里。事发后，鄂Ｊ×××××重型自卸货车移至现场图标示方位停止。2、鄂Ｊ×××××重型自卸货车碰前出现左侧车轮制动印时的行驶速度介于67.3km/h—70.3km/h之间。3、无号五羊—本田牌两轮摩托车事发时的行驶速度无条件计算。原审查明的其他事实属实。本院认为，本案的焦点有以下几点：一、关于一审判决对交通事故的责位划分是否恰当的问题。本次事故团风县公安局交通警察大队出具第421121120180000005号道路交通事故证明，确认本案交通事故发生的基本事实。上述交通事故证明结论客观真实，而原审依据湖北平安行道路交通事故司法鉴定所司法鉴定意见书认定两车碰撞痕迹及事发形态和车速，对造成事故原因和后果综合判断后确定本案各方当事人对交通事故的责任划分并无不当，且邵平安对此并未提出异议，本院予以支持。上诉人汪泉称原审责任划分不当的理由不能成立，本院不予支持。二、关于是否应赔偿营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。而受害人出院医嘱上有医院加强营养的医嘱，原审依据医嘱酌情认定本案的营养费并无不当。上诉人汪泉称不应计算营养费的理由不能成立，本院不予支持。三、关于是否支持误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。而受害人邵平安虽年满64周岁，但仍承包农村土地进行农业生产，故原审依上述规定计算其误工费并无不当。上诉人汪泉称本案不应该计算误工费的理由不能成立，本院不予支持。四、一审判决适用法律是否错误，导致赔偿数额计算错误的问题。邵平安总损失为150148．46元（1．医疗费51565．10元；2、后续治疗费3000元；3、住院伙食补助费1900元；4、营养费1800元；5．误工费8546．5元；6．护理费4049．5元；7．残疾赔偿金76687．36元；8．鉴定费2100元；9．交通费500元）。因汪泉驾驶车辆未购买“交强险”，对邵平安的损失依法应由汪泉在“交强险”确定的赔偿限额内先赔偿邵平安的损失，超出“交强险”的部分，由汪泉承担60％责任，其他40％损失由邵平安自担。而本案“交强险”赔偿项目应为：医疗费10000元+住院伙食补助费1900元+营养费1800元+误工费8546.5元+护理费4049.5元+残疾赔偿金76687.36元+交通费500元+精神抚慰金3000元，共计106483.36元由汪泉承担。超出本案“交强险”赔偿限额部分46665.1元（医疗费41565.10元+后续治疗费3000元+鉴定费2100元），由汪泉承担60%，即27999.06元。综上，汪泉应共计对受害人邵平安赔偿134482.42元（106483.36元+27999.06元）。黄冈市江鸿物流有限公司作为作为汪泉驾驶车辆的挂靠单位，依法应对汪泉应支付的赔偿款承担连带清偿责任。综上所述，汪泉的上诉请求部分成立，原审计算有误，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民初797号民事判决；二、由汪泉在本判决发生法律效力后十日内赔偿邵平安损失86973.98元(134482.42元减去汪泉已垫付47508.44元)；三、黄冈市江鸿物流有限公司对上述第二项中汪泉应支付的赔偿款负连带清偿责任四、驳回邵平安的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费600元，二审案件受理费1199元，共计1799元，由汪泉负担1000元，由邵平安负担799元。本判决为终审判决。审判长  刘小成审判员  邱爱兵审判员  张 敏二〇一九年十一月十九日书记员  黄 宁