浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行终1493号上诉人（原审原告）徐玉祥，男，1964年12月13日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。委托代理人薛新强，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市滨江区人民政府，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道100号。法定代表人李志龙，区长。委托代理人陈子娴，该府工作人员。委托代理人邬春校，浙江康城律师事务所律师。浙江省杭州市中级人民法院审理徐玉祥诉杭州市滨江区人民政府（以下简称滨江区政府）不履行房屋征收补偿法定职责一案，于2019年7月19日作出（2019）浙01行初137号行政裁定。徐玉祥不服，提出上诉。本院于同年9月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，原告徐玉祥的批建房屋位于浦沿镇联庄社区。2018年12月7日，原告向被告滨江区政府邮寄《房屋征收补偿申请书》，申请事项为“申请滨江区人民政府履行法定职责对申请人房屋进行征收安置补偿”。原告在申请中称，申请人系杭州市滨江区浦沿街道居民，因“联庄社区整村拆迁”项目建设之需要，申请人所有的房屋被纳入征收范围。因补偿标准不合理，申请人没有与征收实施单位达成补偿安置协议。故申请滨江区政府对申请人房屋予以征收安置补偿。2019年2月11日，滨江区政府向原告作出《关于徐玉祥申请房屋征收补偿的回复》。主要内容为：联庄社区农居用地由原萧山市于1992年经省政府批准实施预征，2004年4月经省政府批准（浙土字(A2002)第10027号）补办征用手续转为国有土地。期间联庄村因拆迁对农户在农居点进行复建安置，并按照农村私人建房有关规定审批。现联庄社区实施的城中村改造参照集体土地房屋拆迁相关政策执行，故不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。原告不服，提起本案诉讼认为被告的答复行为违法，请求判决撤销被告于2019年2月11日作出的《关于徐玉祥申请房屋征收补偿的回复》并判令被告依法对原告履行补偿安置义务。另查明，2016年12月27日，杭州市滨江区浦沿街道联庄社区居委会、杭州联庄股份经济合作社作出《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》载明：“联庄社区第四届居民（股东）代表大会第十二次代表大会，于2016年12月27日在社区会议室召开，应到代表57名，实到52名，……，与会代表一致认为，实施整村成片拆迁是加快推进城市化建设，城中村改造的一种必然趋势，有利于社区发展大局。同时，充分考虑到居民的切身利益，符合当前形势，经代表酝酿讨论，同意实施整村成片拆迁”。原审法院认为，虽然本案原告的第一项诉讼请求是撤销滨江区政府对其作出的《关于徐玉祥申请房屋征收补偿的回复》，但撤销该《回复》本身并不能直接为原告形成权利，原告的核心诉求是滨江区政府依照国有土地上房屋征收补偿的标准对其进行补偿安置，故本案实质是一个履行法定职责之诉。原告对滨江区政府诉请要求其履行征收补偿安置的法定职责，其前提应当是被告滨江区政府已具有了补偿安置的职责。换言之，滨江区政府应当是已经针对原告的房屋作出过征收决定而尚未给予补偿安置。但结合本案现有证据情况可以确认，滨江区政府并未对原告的房屋按照国有土地上房屋进行过行政征收。《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》还显示，“经联庄社区第四届居民（股东）代表大会第十二次代表大会酝酿讨论，……，同意实施整村成片拆迁”。故被告滨江区政府在本案并不具有对原告按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定进行补偿安置的法定职责。原告所提起本案履职之诉，于法无据，应当予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定驳回徐玉祥的起诉。徐玉祥上诉提出：一、一审法院以杭州市滨江区浦沿街道联庄社区居委会、杭州联庄股份经济合作社于2016年12月27日作出的《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》径直认定被上诉人在“本案中并不具有对原告按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定进行补偿安置的法定职责”认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。1、杭州市滨江区浦沿街道联庄社区居委会、杭州联庄股份经济合作社不具备作出案涉拆迁决定的法定职权，其作出的《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》应认定为无效。居委会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其并非国家行政机关，不具有相应的行政职权，不享有行政权力。对于居委会的职权，《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第三条：“居民委员会的任务：(一)宣传宪法、法律、法规和国家的政策，维护居民的合法权益，教育居民履行依法应尽的义务，爱护公共财产，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动；(二)办理本居住地区居民的公共事务和公益事业；(三)调解民间纠纷；(四)协助维护社会治安；(五)协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作；(六)向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议”第四条：“居民委员会应当开展便民利民的社区服务活动，可以兴办有关的服务事业。居民委员会管理本居民委员会的财产，任何部门和单位不得侵犯居民委员会的财产所有权。”已经做了明确、详细的规定，对于法律未规定的，应当认定为其不享有的职权，一旦其超出上述规定行使职权的，应当认定为无效。本案中居委会在《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》中称“充分考虑到居民的切身利益”说明其已经明确认识到其所作出的决议内容是关系到全体居民切身利益的最重要的财产权利，对于该涉及到全体居民利益的权利处分因无法律明文授权给居委会行使，故根据上述法律规定居委会并无权决定，更不能以召开居民代表大会的形式作出决议，强迫社区居民接受其决议的内容。故其所做出的《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》无效。2、上诉人的房屋系国有土地上房屋，依法应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行补偿。一审已经查明：“联庄社区农居用地由原萧山市于1992年经省政府批准实施预征，2004年4月经省政府批准补办征用手续转为国有土地”，这段话体现了三个内容：第一、1992年土地被预征之前，联庄存在农居用地。第二、使用“联庄社区”这个词，与后面的“农居用地”相连接，存在法理上的错误。联庄社区早在1994年就完成农转非，全部土地被征收；1995年《萧山年鉴》明确：“是年，调整了之江区1号地块规划，编制了浦沿联庄村新民居点的详细规划”。因此“联庄社区”和“农居用地”这两个词在法理上是无法共存的。第三、从1992年到2002年4月，土地从预征到全部征收到补办手续，跨度长达10年之久，说明土地性质历经十年完成了集体土地变为国有土地的历程，现案涉土地性质为国有土地是不容置疑的。至于政府部门工作的延误导致案涉地块百姓未能办理或领取房产、土地等证书，甚至导致维权争议。该后果并不导致案涉土地国有性质存在争议，也不能因此让案涉居民承担不利后果。根据上诉人在一审中提交的《农村私人建房用地呈报表》显示最初的时间为2000年8月28日，政府最后审批的时间是2004年8月31日，此时上诉人早已农转非、土地全部征用并补办征用手续，土地已属于国有土地。其房屋亦属于国有土地上房屋，依法应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行征收安置补偿。3、被上诉人系征收补偿的责任主体，依法应当履行补偿安置职责根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第二十六条：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案件出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”以及《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第三点：“不服市、县级人民政府不履行征收补偿法定职责行为，以市、县人民政府为被告，还是以征收管理部门为被告。答：集体土地征收和国有土地上房屋征收中，被征收人起诉不履行征收补偿法定职责行为的，应当以依法享有作出征收补偿决定法定职权的县级以上人民政府为被告”的规定。本案中，因上诉人的征迁项目系城中村改造项目，依法系由政府机关组织实施，被上诉人作为本案中的征迁补偿责任主体，具备对上诉人履行征迁补偿的法定职责。本案中在上诉人未与被告下辖浦沿街道联庄社区征迁指挥部就补偿安置问题达成一致意见的情形下，根据上述法律规定，上诉人向被上诉人提出补偿安置的申请，并无不当。被上诉人在接到上诉人的申请后，应当及时依法对上诉人进行征迁补偿，但其却一方面在上诉人提出请求后予以拒绝，另一方面又不断让街道办加紧拆迁签约，称之为拆迁扫尾。一审法院在有法律明文规定被上诉人系本案拆迁补偿责任主体的情形下，罔顾法律肆意作出被上诉人不具备本案履职职责的认定，完全错误。二、一审法院认定证据的程序违法，裁决结果错误。上诉人在一审中提交了包括《滨江区农村村(居)民建房用地呈报表》、《杭州市房地产管理局拆迁纠纷裁决书》、社区简介、萧山市人民政府政发办【1995】155号通知、萧政(1995)18号文件、杭州市房地产管理局通知等等在内的多项证据，以证明上诉人的房屋系国有土地上房屋，被上诉人应依法按照《国有土地上房屋征收补偿条例》对上诉人进行征收安置补偿，但一审法院在认证时对被告提交的全部证据均一一进行了认定，但对上诉人提交的证据仅采信了证据1，对于其他证据仅说明结合案件综合情况予以认定，然最终在裁决书中并未作出任何认定及说明。显然一审法院在采信证据上程序违法，致其作出的裁决明显错误。上诉人遭遇拆迁时政府提供的建房用地表格虽然名为农村建房，但实际上是在国有土地上建房，属于用农村建房表格代替正规登记表格，系政府工作不到位。三、一审法院作出本案裁决时适用法律错误。被上诉人系案涉征迁项目的责任主体，依法具有履行征收补偿的法定职责，在其未履行其法定职责的情形下，一审法院却援引《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第六十九条第一款第（十）项规定，裁定驳回上诉人的起诉，适用法律错误。请求撤销原裁定，指令一审法院进行实体审理或判决支持上诉人的诉讼请求。滨江区政府答辩称：一、案涉房屋拆迁系集体土地上房屋拆迁。联庄社区农居用地由原萧山市于1992年经省政府批准实施预征，2004年4月经省政府批准补办征用手续。在此预征未征期间，土地仍属于集体土地，对联庄村拆迁户也是按照农村私人建房的审批规定，在农居点进行复建安置的。上诉人在2000年12月10日，要求批地建房也是按照杭州市区农村村(居)民建房用地进行审批的，相关的审批手续可以明确地反映其土地性质为集体性质的宅基地。上诉人诉称的因为已经农转非，由联庄村委会成为联庄社区，土地性质也应由集体土地变为国有土地，两者并没有必然的联系。二、联庄社区的整村成片拆迁履行了法定程序，系自愿搬迁。2016年12月27日，杭州市滨江区浦沿街道联庄社区居委会、杭州联庄股份经济合作社作出《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》明确：联庄社区第四届居民(股东)代表大会第十二次代表，于2016年12月27日在社区会议室召开，应到代表57人，实到52人。按照议事规则，通过决议，形成了同意实施整村成片拆迁的决议。该决议充分体现了大多数居民的意愿和利益，意思真实、程序合法，应作为本次拆迁的决策依据。上诉人诉称该决议违反《中华人民共和国城市居民委员会组织法》，但该决议自2016年12月27日作出至2018年6月搬迁期间，上诉人并没有提出任何异议。三、被上诉人并没有房屋征收补偿义务。因案涉房屋土地系集体土地，本次拆迁系按照居民自治原则的自愿搬迁，不属于按照行政职权强制征收的范围，并不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，被上诉人也不具有对上诉人进行补偿安置的法定职责。被上诉人在2018年12月9日收到上诉人的《房屋征收补偿申请书》后，按照法定期限予以回复并告知了法律救济途径，程序合法。综上，一审裁定认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法予以维持。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。经审理，本院对原审裁定认定的事实予以确认。二审期间，上诉人提供了：1、2019年8月19日杭州市规划和自然资源局滨江分局对张国忠《关于不动产登记申请的回复》；2、“浦沿发布”微信公众号的信息；3、2019年10月26日浦沿街道联庄社区征迁指挥部《腾房告知书》；4、1997年4月7日张国忠父亲张宝顺《杭州市城市房屋拆迁补偿表》；5、1993年8月31日《国有土地使用权出让合同》及1997年3月6日《房屋拆迁许可证》欲作为二审新的证据提供。此外，上诉人以滨江区政府代理律师在滨江区人民法院审理的来传发案件中承认“事实征迁存在，但是没有制作征收文件”、原滨江区浦沿街道书记田少华在金华市金东区人民法院庭审当庭陈述涉及到了政府是如何组织征收和拆迁为由，申请本院调取相关案件的庭审录像及笔录。对于上诉人在二审中提供的上述证据：1、对于杭州市规划和自然资源局滨江分局于2019年8月19日对徐玉祥作出的《关于不动产登记申请的回复》，被上诉人质证认为该证据仅证明对徐玉祥的不动产登记申请不符合法律规定，并不能证明上诉人主张的证明对象。本院认为，该份证据中对徐玉祥户的土地性质所作说明，与本案滨江区政府是否实施了征收行政行为并因此具有房屋征收补偿法定职责并无关联，不予采纳。2、对于上诉人提供的证据2-3，被上诉人质证认为对相关内容的真实性无法核实，且不能证明上诉人主张的拆迁事实。本院认为，上述微信公众号信息及腾房通知并不能证明滨江区政府在案涉联庄社区实施了征收行政行为，不予采信。3、对于上诉人提供的证据4-5，被上诉人认为该部分证据形成于一审之前，不属于二审新的证据，拒绝质证。本院认为，该二份证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条所规定的“新的证据”的要求，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院对上述材料不予接纳。4、对于上诉人徐玉祥在二审期间请求本院调取相关证据的申请，被上诉人认为线索不属于法定证据形式，拒绝质证。本院认为，上诉人的调取证据申请不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条“当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书”的规定，不予支持。本院认为，本案徐玉祥起诉要求滨江区政府依法履行房屋征收补偿法定职责，故二审围绕滨江区政府是否具有相应法定职责进行了审理。经查：已生效的浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01行初7号行政裁定认定徐玉祥并未提供滨江区政府作出过征收案涉地块房屋行为的相应依据，不能证明被诉征收行政行为存在。在滨江区政府不存在征收行政行为的情况下，徐玉祥在本案中起诉要求滨江区政府履行房屋征收补偿法定职责，显然缺乏相应的事实和法律依据。此外，据杭州市滨江区浦沿街道联庄社区居委会、杭州联庄股份经济合作社于2016年12月27日作出的《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》反映，联庄社区实施整村拆迁系该社区居民（股东）代表大会代表讨论决定，同意实施整村成片拆迁。社区居民（股东）代表大会是否有权讨论决定整村拆迁以及《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》是否合法，并非本案审理范围，且均与滨江区政府有无实施相关征收行政行为无涉。《中华人民共和国物权法》第四条规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第三十九条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”除非经徐玉祥同意或行政机关依法定程序征收等，任何单位或个人均无权对徐玉祥合法房屋进行强制拆迁。如徐玉祥的房屋被违法拆除、破坏，其可以另案依法维护其合法权益。此外，原审法院根据诉讼证据的“三性”要求，对于上诉人在原审中提供的证据2-5的真实性已予认定，对该部分证据的是否与本案存在关联性等，原审法院根据案件情况视情采信决定与否，并无不当。上诉人对原审法院证据采信所提异议，不能成立。鉴于徐玉祥提起本案履职诉讼不符合起诉条件，原审法院《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定驳回其起诉并无不当。综上，徐玉祥的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  葛宏伟审判员  黄 寒审判员  蒋旭东二〇一九年十一月二十二日书记员  张 维