天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6501号上诉人（原审原告）：高磊，男，1984年10月11日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：张自强，天津翠亨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：振而达（天津）科技发展有限公司，住所地天津市武清区梅厂镇福源经济区开源路2号。法定代表人：张楠，总经理。委托诉讼代理人：刘阳阳，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李琼艳，天津唯岩律师事务所律师。上诉人高磊因与被上诉人振而达（天津）科技发展有限公司（以下称振而达公司）劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2018）津0114民初16513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高磊上诉请求：撤销原审判决第二项和第三项，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，或者是发回重审，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人存在隐瞒上诉人私自转移社保缴费主体，未足额支付加班费并签订空白劳动合同。月加班小时数超过法律规定的情形，应当按照法律规定支付上诉人经济补偿金。一审法院判决支持经济补偿金是正确的，但上诉人认为计算经济补偿金的月工资应当按照应得工资计算，不应减去加班费。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条规定，应得工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。据此加班费应属应得工资范畴。武清区劳动人事争议仲裁仲裁委员会作出津武劳人仲字2019第9决定书，将津武劳人仲裁字2018第867号裁决书中，2014年4月16日至2018年10月31日解除劳动关系，经济补偿金修改为2006年12月至2018年10月31日，解除劳动合同，解除劳动关系经济补偿金。上诉人在一审中向被上诉人主张2014年4月16日至2018年10月31日解除劳动关系经济补偿金。因上述决定书对日期的更改，故请求贵院将2006年12月至2014年4月16日解除劳动关系。经济补偿金在本案中一并解决。根据上述第二点，上诉人提供的考勤表可以反映加班时数。被上诉人提供的工资表显示的加班费明显不足，故被上诉人并未按法律规定足额支付加班费，请求贵院依法支持上诉人加班费的请求。振而达公司辩称，同意一审判决。事实和理由：被上诉人不同意上诉人的诉讼请求，被上诉人不应支付上诉人经济补偿金。被上诉人也不存在上诉人所说隐瞒、私自转移上诉人社保关系的行为被上诉人2018年10月份社保关系实行归属地管理。被上诉人参保员工，从天津市社会保险基金管理中心和平分中心，转入天津市社会保险基金管理中心武清分中心，因与一部分员工协商劳动关系已转入新成立的天津博瑞新能源汽车配件有限公司，因此在社保统一转回武清区的同时，将一部分员工社保关系转到了新成立的公司，其中包括上诉人的社保关系。后因新公司未能正常运营，于12月份就将所有转入员工社保关系又转回至被上诉人处。如果上诉人对社保转移情况不知情，其不可能恰好在转出的短短两个月时间就提出解除劳动合同。被上诉人至上诉人离职时均按时为上诉人缴纳社保，并没有出现未缴和断缴的情况，因此上诉人不应该支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。对于上诉人所说2019年9月2日武清区劳动人事仲裁委员会更正决定书中将上诉人申请经济补偿金的时间由2014年改为2006年，但是仲裁所更正的是裁决书中的一处笔误，并不影响双方实体权利。因为上诉人在仲裁申请书中申请的2006年至2018年的经济补偿金。在仲裁期间，上诉人也并未对仲裁申请作出任何变更，因此仲裁裁决书上写的2014年只是笔误，其最终作出的裁决结果也是针对上诉人的仲裁申请及2006年至2018年所作出的裁决，是对经济补偿金这一项诉请的全部驳回，而并不是针对2014年至2018年作出的。因此上诉人在诉讼时只起诉了2014至2018部分在一审中并未其起诉，2006年至2014年部分，在二审中就是本案终结决的于法无据。被上诉人提交的上诉人考勤情况已经经仲裁和一审确认，也不存在违规延时加班的情况，加班费也已经全部支付，不存在拖欠加班费的情况。高磊向一审法院起诉请求：1．请求被告支付原告2016年10月1日至2018年9月30日休息日加班费12859元；2．请求被告支付原告2018年6月至2018年9月防暑降温费672元；3．请求被告支付原告2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴520元；4．请求被告支付原告2014年4月16日至2018年10月31日解除劳动关系经济补偿金83460元；5．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2013年2月1日，原告与被告签订劳动合同，约定为两年合同期间，自2013年2月1日起至2015年1月31日止，从事操作岗位，标准工时制度，月基本工资1500元，加班费计算基数以月基本工资为准；后双方于2015年1月30日续签劳动合同至2017年1月29日；后双方于2017年1月30日签订无固定期限劳动合同；原告的每月工资通过银行发放。2、天津市人力资源和社会保障局规定的最低工资为：2013年4月1日起1500元，2016年7月1日至2017年6月30日1950元，2017年7月1日起至今2050元。3、双方确认，原告于2018年10月31日向被告送达到解除劳动合同通知书，并于当日离职。通知书记载：（1）被告隐瞒原告私自转移社保关系，（2）没有足额支付加班费劳动报酬并签订空白劳动合同，（3）每月的加班总时数超过法律规定上限。被告对通知书记载的事项，认可第（1）项，不认可第（2）、（3）项。原告对第（3）项主张未提供任何证据。4、加班费相关事实。原告主张的“2016年10月1日至2018年9月30日休息日加班费12859元”，是按基本工资2800元为计算基数计算的1.5倍和2倍的差额，认为被告是按1.5倍发放的，法律规定应该按2倍计算。被告主张发放原告休息日加班费是按天津市最低工资作为基数，按规定的2倍计算的，不存在差额。一审法院认为，原告主张的加班费计算基数2800元没有证据证明，不予采信，故对其主张拖欠加班费的事实不予确认。5、原告主张的防暑降温费、冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费是否发放的事实。被告主张原告工资表中每月200元补贴项目，就包括防暑降温和冬季取暖补贴；原告不予认可。一审法院认为，被告的主张没有任何文字或相关证据证明，不予采信，故对原告主张的该项事实予以确认。6、原告计算经济补偿金的离职前12个月平均工资数额。原告主张，离职前12个月平均工资按照应发工资统计为6955元，不应扣除加班费；被告主张是应发工资扣除加班费计算的12个月平均工资是3314元。原告对被告计算的数额无异议，对计算方式不认可。一审法院认为，计算经济补偿金的离职前12个月平均工资的数额，应当以应得工资减去加班费所得的平均数。故一审法院对被告计算的12个月平均工资3314元予以确认。7、2018年11月5日，武清区劳动人事争议仲裁委员会（以下称武清区仲裁委）受理原告仲裁申请，申请事项与本案诉讼请求相同，该委于2018年12月10日作出“津武劳人仲案字〔2018〕第867号”裁决书裁决：本案被告给付本案原告防暑降温费672元、冬季取暖补贴335元，驳回原告其他仲裁请求。原告不服提起本案诉讼。一审法院认为，1、原告主张被告拖欠加班费的事实证据不足。用人单位与劳动者约定了加班费计算基数，且不低于最低工资标准的，从其约定。双方签订的劳动合同对此项约定明确，根据最低工资的调整，被告提供的原告工资表记载的原告基本工资，作为计算加班费的基数，不低于原告主张加班费期间的最低工资标准，故一审法院确认加班费计算基数，为本市当年的最低工资标准。所以，原告按照2800元作为计算加班费的基数，主张被告拖欠加班费证据不足，不予支持。2、原告的防暑降温费、冬季取暖补贴，被告未予发放，应当给付。关于集中供热采暖补助费问题，劳动者主张用人单位支付集中供热采暖补助费（185元）的，法院予以支持。原告主张的冬季取暖补贴的数额包含该项费用，一审法院予以支持；故被告应当给付原告防暑降温费672元、冬季取暖补贴520元（包含集中供热采暖补助费）。3、被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金。第一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第二，被告主张变更缴纳原告社会保险的义务主体原告知情，但未举证证明，原告也不认可，故被告属于擅自变更，且未对变更的合法性合理性举证证明。第三，劳动者以用人单位未建立社会保险关系、无正当理由停缴社会保险费，或者社会保险费缴费基数不符合法律规定为由解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金，用人单位对此有过错的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，应予支持。一审法院基于上述理由认为，被告作为用人单位，依法为原告缴纳社会保险费，是其法定义务；被告擅自变更原告社保缴费义务主体名称的行为，没有善意的合理理由，给原告劳动关系的合法权益埋下了受损害的隐患，参照上述指南第27条规定，确认属于“用人单位对此有过错的”，符合劳动合同法第三十八条规定，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当给付经济补偿金。4、经济补偿金的数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原告请求被告给付2014年4月16日至2018年10月31日的解除劳动合同经济补偿金，少于原告工作期间，一审法院予以尊重，故计算为：离职前12个月平均工资3314元×5个月=16570元。综上所述，原告的诉讼请求予以部分支持。判决：一、被告振而达（天津）科技发展有限公司于本判决生效后3日内给付原告高磊2018年6月至2018年9月防暑降温费672元、2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴520元（含集中供热采暖补助费）；二、被告振而达（天津）科技发展有限公司于本判决生效后3日内给付原告高磊解除劳动合同经济补偿金16570元；三、双方其他请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告振而达（天津）科技发展有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于加班费问题。用人单位与劳动者约定了加班费计算基数，且不低于最低工资标准的，从其约定。双方签订的劳动合同对此项约定明确，根据最低工资的调整，振而达公司提供的高磊工资表记载的高磊基本工资，作为计算加班费的基数，不低于高磊主张加班费期间的最低工资标准，故一审法院确认加班费计算基数，为本市当年的最低工资标准。所以，高磊按照2800元作为计算加班费的基数，主张振而达公司拖欠加班费证据不足，一审法院不予支持并无不妥。关于经济补偿金的数额问题。高磊请求振而达公司给付2014年4月16日至2018年10月31日的解除劳动合同经济补偿金，少于高磊工作期间，一审法院予以尊重，进而确定相应数额并无不当。综上所述，高磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高磊负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  刘洪雨审判员  邵 丹二〇一九年十一月一日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……