福建省南平市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽07行终81号 上诉人（原审原告）南平市建阳区祥晟建材经营部，统一社会信用代码92350784MA30R3H57B，地址南平市建阳区童游街道嘉禾北路（和顺景园）2幢1层4店。 经营者石孟有,男,1975年8月18日出生,汉族,住南平市建阳区。 委托代理人李齐靖，北京大成（福州）律师事务所。 被上诉人（原审被告）南平市人力资源和社会保障局，统一社会信用代码11350700003944795Y，地址南平市延平区解放路98号恒立大厦五楼。 法定代表人陈衍禄，局长。 委托代理人余雪翔，南平市建阳区人力资源和社会保障局工作人员。 委托代理人吴开华，福建九越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南平市人民政府，统一社会信用代码11350700793774742L，地址南平市延平区八一路439号。 法定代表人刘洪建,市长。 委托代理人赵金生、林启明，南平市人民政府行政复议科工作人员。 被上诉人（原审第三人）谢荣金（系谢水泉父亲）,1942年6月10日出生,汉族,住南平市建阳区。 委托代理人陈明、徐丽芳，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。 上诉人南平市建阳区祥晟建材经营部（以下简称祥晟经营部）因诉南平市人力资源和社会保障局（以下简称南平社保局）社会保障行政确认、南平市人民政府（以下简称南平市政府）行政复议一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月30日公开召集当事人进行庭询。上诉人祥晟经营部的经营者石孟有及其委托代理人李齐靖，被上诉人南平社保局的委托代理人余雪翔、吴开华，被上诉人南平市政府委托代理人赵金生，被上诉人谢荣金的委托代理人徐丽芳到庭参加庭询。本案现已审理终结。 原审认定，原告祥晟经营部于2016年7月26日经工商行政部门登记，经营者为石孟有。2016年9月19日，石孟有承揽了杜氏公司回龙乡厂区车间屋面水槽维修工作，石孟有、谢水泉在屋面从事维修水槽时，谢水泉不慎从屋面坠落当场死亡。事故发生后，建阳区人民政府立即成立了由区政府办、区安监局、区监察局、区公安局、区总工会、区社保局、区经信局、建阳区××龙乡政府等单位组成的“祥晟经营部‘9.19’一般高处坠落事故调查组”（以下简称“9.19事故调查组”）。“9.19事故调查组”经调查认定事故的间接原因：祥晟经营部安全教育培训、安全生产管理工作不到位；杜氏公司安全生产管理不到位。事故性质：祥晟经营部“9.19”一般高处坠落事故是一起生产安全责任事故。责任认定及处理建议：……（二）建议对相关单位的处理1、祥晟经营部安全生产管理和安全生产教育培训工作不到位，造成事故发生，对事故发生负有主要责任。同年10月9日，第三人向被告提出工伤认定申请，被告经审查后于同年10月13日作出受理工伤认定申请，并送达原告祥晟经营部。被告于同年10月17日对原告祥晟经营部的经营者石孟有作了调查询问，同时调取了建阳区公安局回龙派出所于2016年9月19日对原告祥晟经营部经营者石孟有所作的询问笔录1份、建阳区安监局（实为“9.19事故调查组”）2016年9月20日-10月8日对事故调查所作的询问笔录11份。其中，2016年9月20日，石孟有在接受“9.19事故调查组”调查时，石孟有陈述“我考虑到我雇请人员的安全，准备为他们购买工伤险或商业险，问了社保局和保险公司，这些部门称要有营业执照才能购买工伤险和商业险，于是我于2016年8月份办理了工商营业执照。”（询问笔录第2页）、“我经常口头交代我雇来的工人作业时必须穿戴好安全帽、安全绳。当时我也口头交代谢水泉注意安全，穿戴好安全防护用具。谢水泉断断续续帮我做事差不多五六年了。”（询问笔录第3-4页）、“在我们维修水槽期间，杜氏公司未对我们的安全生产工作进行监督管理。”（询问笔录第4页）。“9.19事故调查组”在向中国人寿保险股份有限公司建阳支公司业务员张彩玉调查时，其陈述认识石孟有，几年前他找其买过寿命险，今年（2016年）又找其买意外险，他说有两三个工人做临时工，没有保险，暂时想买意外险，他当时说是做彩钢构件安装的。同年10月13日，被告向原告祥晟经营部送达《工伤认定举证通知书》，原告祥晟经营部提出答辩认为：申请人陈述“死者谢水泉受建阳区祥晟建材经营部老板石孟有指派”不是事实。谢水泉和石孟有共同受雇于杜氏公司修理屋顶，该劳务于原告无关，不是原告的经营范围；申请人陈述“谢水泉自2012年春起，一直在祥晟建材公司务工”也不是事实，祥晟经营部成立于2016年7月26日，第三人所说的2012年春就一直在祥晟经营部务工不是事实。原告与谢水泉不存在劳动关系，原告从来没有雇佣谢水泉从事任何事务，谢水泉的死亡与原告无关，不应认定为工伤。在举证期限届满后的2016年12月15日，原告提交了叶元清的《证明》，证明谢水泉不是石孟有的员工，谢水泉是石孟有叫来为杜氏公司维修厂房屋顶水槽的，石孟有本身也是做点工的事实。同年10月27日被告作出南人社认［2016］5-228号《认定工伤决定书》，认定谢水泉死亡属于工伤，原告申请行政复议。2017年3月13日，复议机关南平市政府作出［2016］45号《行政复议决定》，以“第三人谢荣金就谢水泉发生的死亡事故申请工伤认定时，仅提交了工伤认定申请表、谢水泉与谢荣金身份证及常住人口登记卡复印件、祥晟经营部个体工商户公示信息等材料，未提交谢水泉与祥晟经营部存在劳动关系的证明材料，也未提交谢水泉发生事故死亡的证明材料，即谢荣金申请工伤提供的材料并不完整。依照《工伤保险条例》第十八条第三款之规定，被申请人应当依法告知其需要补正申请材料。基于此，被申请人直接受理了该工伤认定申请，不符合前述法律规定，已违反法定程序。而且，根据被申请人受理该工伤认定申请后依职权所调取的证据材料，也不足以证明谢水泉与祥晟经营部存在劳动关系。”为由，撤销南人社认［2016］5-228号《认定工伤决定书》。因第三人对［2016］45号《行政复议决定》提起行政诉讼，被告南平社保局中止工伤认定程序决定并送达原告。2018年3月29日，福建省高级人民法院作出（2017）闽行终754号《行政裁定书》，对第三人提起的请求撤销［2016］45号《行政复议决定》的行政诉讼，作出驳回起诉的终审裁定。被告恢复工伤认定程序。2018年5月14日，第三人向被告提交了（2017）闽0703民初2521号《民事判决书》和《生效证明书》，该判决查明谢水泉系祥晟经营部工作人员，谢水泉受祥晟经营部指派到杜氏公司位于建阳区××龙乡厂区车间从事屋面水槽维修，不慎从屋面坠落当场死亡。被告还向谢水泉生前好友谢宏明、谢子华调查取证，均证实谢水泉在石孟有处上班有5-6年时间。在诉讼过程中，原告提出申请证人出庭作证，法院予以准许。证人冯某、温某出庭作证，但因其二人均未参加石孟有承揽的杜氏公司的厂房屋顶水槽的维修工作，未能证实事发当日的工作情况。2018年5月28日，被告南平社保局作出南人社认［2018］5-164号《认定工伤决定书》，认定谢水泉受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定予以认定为工伤，并送达原告和第三人。原告不服，向被告南平市政府申请行政复议，被告南平市政府经复议后，于2018年9月5日作出南政行复［2018］28号《行政复议决定书》，决定维持南平社保局作出的工伤认定决定。原告不服，提起诉讼。 另查明，谢荣金系死者谢水泉之父。祥晟经营部于2018年3月21日申请注销。 还查明，南政行复[2018]28号《行政复议决定书》于2018年9月11日送达给原告的委托代理人，原告向龙岩市中级人民法院提起诉讼，该院于2018年9月29日作出（2018）闽08行初58号《行政裁定书》，裁定将案件移送本院管辖。 原审认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告作为社会保险行政部门，依法享有对工伤事故处理和认定的职权。 本案争议的焦点有四：一是祥晟经营部是否具备用工主体资格；二是被告南平社保局是否具备确认劳动关系的职权；三是原告祥晟经营部与谢水泉是否存在事实劳动关系；四是被告南平社保局作出的工伤认定，是否违反了“以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的规定。 关于第一个焦点问题。祥晟经营部系经工商行政部门登记，经营者为石孟有的个体工商户。根据《工伤保险条例》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”的规定，可见，个体工商户具备用工主体的资格。 关于第二个焦点问题。根据最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”的规定，职工与企业之间是否存在劳动关系，劳动行政部门可以在工伤认定程序中作出认定，职工或企业也可以申请劳动仲裁，如果就是否存在劳动关系已申请劳动仲裁的，工伤认定程序应当中止审理。本案中，原告或第三人并未申请劳动仲裁，因此，被告南平社保局在工伤认定程序中，作出祥晟经营部与谢水泉之间存在事实劳动关系的认定，符合规定。 关于第三个焦点问题。根据“9.19事故调查组”调查的事实，证实石孟有为了其雇请人员的安全，准备为他们购买工伤保险或商业保险，咨询了人社部门和保险公司，这些部门称要有营业执照才能购买工伤险和商业险，于是其于2016年8月份办理了祥晟经营部工商营业执照；其经常口头交代雇来的工人作业时必须穿戴好安全帽、安全绳；当时也口头交代谢水泉注意安全，穿戴好安全防护用具；谢水泉断断续续帮我做事差不多五六年了。中国人寿保险股份有限公司建阳支公司的业务员证实石孟有向其为两三个员工购买了意外险。根据人的一般思维和趋利避害心理的反映，应当作出对己有利的陈述，但在事发的次日不受外力干扰的情况下接受“9.19事故调查组”询问时所作的陈述，此时的陈述最是其对客观情况的真实叙述，且该陈述与谢宏明、谢子华陈述的谢水泉在石孟有处做工5-6年的事实相互印证。原告在收到被告送达的《工伤认定举证通知书》后，提出的否认谢水泉系其工作人员、否认雇请谢水泉的答辩意见，在举证期限届满后，原告还提交了冯某、叶元清出具的《证明》，来证明谢水泉不是石孟有的员工，谢水泉是石孟有叫来为杜氏公司维修厂房屋顶水槽的，石孟有本身也是做点工的。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；……（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。”的规定，原告陈述的为员工购买工伤险或意外保险与保险公司业务员陈述的石孟有购买意外险的内容一致，该两份证据的证明力优于其提交的叶元清一个孤立的证据。因此，被告南平社保局作出的祥晟经营部与谢水泉之间存在事实劳动关系的认定，证据确实充分。 关于第四个焦点问题。被告南平社保局在2016年作出的工伤认定行政行为，在行政复议程序中，被南平市政府以南平社保局未依法告知申请人（本案第三人）需要补正的申请材料，违反法定程序为由予以撤销，被告南平社保局在重新作出工伤认定行政行为过程中，已完成了该程序且就是否存在劳动关系重新进行调查取证，其作出的行政行为未违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”的规定。 被告南平市政府于2018年8月3日受理原告的行政复议申请，在法定期限内，向被申请人作出行政复议答复通知书，被申请人在法定期限内提交了作出行政行为的证据和依据，因第三人谢荣金与行政复议的结果有利害关系，通知其参加行政复议，经审查后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持原行政行为的行政复议决定，业经复议机关负责人的同意，行政复议决定书已送达各方当事人。 综上，被告南平社保局作出的工伤认定行政行为、被告南平市政府作出的行政复议行政行为，认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序。原告提出的认定祥晟经营部与谢水泉存在事实劳动关系，自相矛盾；以原告未参与诉讼的民事判决认定存在劳动关系，适用法律错误等主张，缺乏事实根据和法律根据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告南平市建阳区祥晟建材经营部的诉讼请求。 上诉人不服一审判决上诉称，1、石孟有从未以祥晟经营部开展经营，案涉经营活动是石孟有个人参与，与祥晟经营部无关。2、原审判决对“9、19事故调查小组”调查的事实、谢宏明、谢子华的陈述等证据证明效力的认定错误。3、重新作出的南人社认（2016）5-228号《认定工伤决定书》违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定，应当予以撤销。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人南平社保局答辩称，1、原审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法。答辩人作出的工伤认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。上诉人请求撤销原审判决不能成立。2、上诉人认为祥晟经营部不是用工主体的理由不能成立。3、上诉人认为原审法院对“9、19事故调查小组”调查的事实和相关证据采信错误的理由不能成立。4、上诉人认为被上诉人两次工伤认定决定书的核心证据相同，违反复议法的规定，该理由不能成立。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人南平市政府答辩称，一、被告作出复议决定证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。二、原告起诉的事实与理由不能成立。综上,答辩人作出的复议决定,认定事实清楚,证据确实充分,适用法律法规正确,符合法定程序,并无不当。请求人民法院在查明事实的基础上,依法驳回上诉。 本院经审理查明的事实与原审认定的基本事实相同。本院对原审认定的基本事实予以确认。 本院认为，谢水泉在事故前数年至事故发生时，一直在石孟有处工作。石孟有于2016年7月26日经工商行政部门登记，开办祥晟经营部（个体工商户），经营者为石孟有。2016年9月19日，石孟有、谢水泉在为杜氏公司回龙乡厂区车间屋面维修水槽时，谢水泉不慎从屋面坠落当场死亡。南平市建阳区人民政府作出的潭政综（2016）301号《南平市建阳区人民政府关于南平市建阳区祥晟建材经营部“9、19”一般高处坠落事故调查报告的批复》及《南平市建阳区祥晟建材经营部“9、19”一般高处坠落事故调查报告》、（2017）闽0703民初2521号《民事判决书》均认定谢水泉系祥晟经营部工作人员。并且，本案还有多份证据也证明谢水泉系上诉人的员工。在本案已有证据证明谢水泉系祥晟经营部员工的情况下，上诉人认为谢水泉不是其员工应当提供充分的证据予以证明。同样，上诉人认为谢水泉在此次事故中不是为祥晟经营部工作，也应当提供充分的证据予以证明。但是，上诉人没有提供充分的证据证明其主张。石孟有作为祥晟经营部的经营者，雇佣谢水泉从事与经营活动有关的工作，应当认定谢水泉为祥晟经营部工作，至于该经营部在经营活动中是否超出工商登记的经营范围，不影响员工的隶属关系，也不能因为石孟有超出工商登记的范围进行经营活动而影响员工的劳动保障。本案证据可以证明被诉复议决定并无违法。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南平市建阳区祥晟建材经营部负担。 本判决为终审判决。 审判长  许秀平 审判员  张文硕 审判员  吴良福 二〇一九年十一月十四日 书记员  金纪超 本案依据的主要法律条文 中华人民共和国行政诉讼法 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。