河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终5043号上诉人（原审被告）：盐山县德众运输有限公司，住所地：河北省沧州市盐山县五里窑，统一社会信用代码：91130925576767933B。法定代表人：胡建德，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭胜强，河北燕赵众诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王长青、王汝杰，河北天禹律师事务所律师。原审被告：胡建锋，男，1976年8月8日出生，汉族，住河北省沧州市盐山县。上诉人盐山县德众运输有限公司（以下简称德众运输公司）因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）、胡建锋合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人德众运输公司的委托诉讼代理人郭胜强，被上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人王长青、王汝杰到庭参加诉讼，原审被告胡建锋经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人德众运输公司的上诉请求：一、依法撤销沧州市新华区人民法院依法（2018）冀0902民初1821号民事判决书第一、第二项，改判德众运输公司在最高限额30000元内减少承担10000元的清偿责任；二、本案一、二审诉讼费由垫富宝公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定违约方应按照年利率24%支付违约金，是认定事实及适用法律方面的错误。首先本案案由为合同纠纷，胡建锋与垫富宝公司之间实质上是胡建锋注册成为垫富宝公司会员，垫富宝公司为胡建锋提供垫付款服务的服务合同，而非借贷合同纠纷，且本案一审中，无论是垫富宝公司诉求内容还是一审判决内容均是由胡建锋及德众运输公司偿还垫付款本金及违约金，即胡建锋及德众运输公司需承担的是违约金而非逾期利息。因此一审判决直接参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于逾期利息的规定来确定违约金标准明显是错误的；其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本案中，在垫富宝公司未提供证据证实自身损失的情况下，应当按照同期同类银行贷款利率的标准确定垫富宝公司损失，同样应当根据该标准对违约金进行调整，而不应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条中逾期利息的标准确定。二审庭审中，德众运输公司补充意见为：请依法撤销一审判决，或将本案发回重审。垫富宝公司因提供证据不符合民诉法解释第115条之规定，为非法证据，应确定合同无效。综上，请支持上诉请求。被上诉人垫富宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，德众运输公司的上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回德众运输公司的请求，维持原判。1、德众运输公司与垫富宝公司及胡建锋签订的垫付宝领用合约等系列合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定、合法有效，应予保护。胡建锋通过垫付宝网站平台进行交易，但未按约定偿还垫付款构成违约。一审法院认为胡建锋与德众运输公司承担责任，认定事实清楚。2、本案中双方之间签订的合同明确约定了违约金的计算方法，一审法院认为违约金过高予以调整，并无不当。本案虽然是为胡建锋、德众运输公司提供垫付宝付款服务，非借贷合同，但垫付、借贷同属于相互之间进行资金融通的行为。一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定判决胡建锋按照年利率24%支付违约金，由德众运输公司承担连带责任，适用法律正确。二审庭审中，垫富宝公司补充答辩意见如下：德众运输公司变更了诉讼请求，依据民诉法解释超出了二审审查的范围。1、根据德众运输公司提供的授权范围是一般代理，变更诉讼请求不在代理权限内，无权变更诉讼请求。2、即使德众运输公司的代理人有权提出变更上诉请求，根据民诉法第164、168、174条之规定，德众运输公司的补充上诉请求已经超过了上诉期以及变更上诉请求的期限，法院不应予以审理。3、德众运输公司的上诉请求与上诉状中事实与理由没有任何关联性，德众运输公司提供的是最高额保证3万元，而胡建锋应给付本金就达八、九万元，并不包括违约金，德众运输公司依据上诉状中的理由主张减少1万元没有事实和法律依据。综上，请依法驳回上诉，维持原判。原审被告胡建锋未提交答辩意见。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令胡建锋偿还垫富宝公司垫付款本金89399.89元；2、判令胡建锋支付违约金8939.98元（违约金计算至2017年12月17日，并要求计算至实际付清之日止）；3、判令德众运输公司对胡建锋的还款义务在最高额担保额度内承担担保责任；4、判令本案受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费9833.99元或其他费用由胡建锋和德众运输公司承担。一审法院认定事实：2014年12月25日，垫富宝公司（甲方）与胡建锋（乙方）签订编号为冀廊霸州00700014号垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款、垫付卡受理合约等系列合同，合同约定：垫付宝是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替购买方会员直接垫付消费款支付给销售方会员，购买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；乙方自愿在甲方指定垫付宝网络平台上注册成为会员，乙方应按照垫付卡领用合约一般条款记载的垫付卡账单日、还款日以及合约约定的时间、方式等核算账单并按时足额还款；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金；乙方违反合约约定的，须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现合约向下权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。基于垫富宝公司与胡建锋签订的垫付卡领用合约，德众运输公司于当日向垫富宝公司出具不可撤销的担保责任承诺函（LS4）承诺，为胡建锋在领用合约项下的债务提供最高额度为30000元的保证，并不可撤销的保证，用户（胡建锋）尚未偿还完毕领用合约项下发生的垫付款，未经垫富宝公司书面许可，该公司不为该用户（胡建锋）登记在该公司名下的车辆（冀Ｊ×××××号、冀Ｊ×××××号）办理车辆转出、转籍过户手续。垫富宝公司所提交的垫付宝网站后台交易记录截图、欠款记录截图显示：2017年11月17日，垫富宝公司替胡建锋在商户盐山县金宏汽车运输队处垫付消费款30000元，在商户盐山县海军运输有限公司处垫付消费款59400元，胡建锋于2017年12月17日还款0.11元，尚欠89399.89元；每月9日为账单日，每月17日为最后还款日。对于上述事实有垫富宝公司提交的以下证据予以证明：1、垫富宝公司营业执照、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件；2、垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款、垫付卡受理合约；3、授权书；4、承诺函；5、垫付宝网站后台交易记录截图、欠款记录截图；6、胡建锋签订领用合约时现场照片；7、交易过程会员收到的获取验证码信息、交易完成信息、在轻易贷账户质押首期月还款金额的短信；8、委托代理协议。一审法院认为，垫富宝公司与胡建锋签订的垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款、垫付卡受理合约等系列合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当全面履行。胡建锋通过垫付宝网络平台进行交易，由垫富宝公司垫付消费款支付给销售方会员，胡建锋作为购买方会员应按照合约约定将垫付款如期归还垫富宝公司，逾期还款构成违约，依法应承担违约责任。对于垫富宝公司主张的违约金及迟延履行违约金，因属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定的“过分高于造成的损失”之情形，故一审法院对此予以调整，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，违约方应按照年利率24%支付违约金。对于德众运输公司向垫富宝公司出具不可撤销的担保责任承诺函（LS4），因系其真实意思表示，且不违反相关法律规定，故该保证合同依法成立。因当事人对保证方式没有明确约定，故应在约定的30000元最高限额内，依法按照连带责任保证承担保证责任。对于垫富宝公司主张的为追偿欠款而支付的律师费等其他费用，垫富宝公司虽提交了委托代理协议，但证据尚不确实充分，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、胡建锋偿还垫富宝投资有限公司垫付款本金89399.89元，并支付垫富宝投资有限公司违约金（按本金89399.89元和年利率24%，自2017年12月17日起计算至本案履行完毕之日止）；二、盐山县德众运输有限公司对上述垫付款本金及违约金在最高限额30000元内承担连带清偿责任；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。上述给付内容限判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1231.8元，由胡建锋承担。本院二审期间，经审理查明，垫富宝公司二审庭审中陈述“信用额度是在垫富宝公司会员之间流通，垫富宝额度可以作为等额的人民币使用，根据垫富宝流程以及相关规则，垫富宝公司对额度持有人负有无偿偿付等值现金的义务，垫富宝额度是在会员之间进行流通和使用的，他们之间可以转让，但是需要申请。以上转入的额度并不是转的款项，但是额度多少元就相当于多少元。”另查明，垫富宝公司未提交其合作银行中信银行出具的提现回单，用以证实已经实际给付本案的消费额度。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，根据当事人之间合同约定，垫富宝公司只对胡建锋的消费支出进行垫付，垫富宝公司应提交证据证实胡建锋的交易系消费支出，同时亦应提供其已经向商家垫付了该笔资金的证据。结合本案，垫富宝公司仅提供了垫富宝平台提供的交易记录，未能提供证据证实该交易系胡建锋的消费支出以及垫富宝公司是否向商家垫付该笔资金。因此，垫富宝公司未能提交证据证实其主张，对其诉求不应予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1821号民事判决；二、驳回垫富宝投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1231.8元，二审案件受理费50元，均由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张友僧审判员  余志刚审判员  毕文娟二〇一九年十一月六日书记员  苗园园