陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 (2019)陕05民终1304号上诉人（原审被告、反诉原告）：临渭区XX镇XX园，住所地：临渭区XX镇XX村。法定代表人：张润凤，系该幼儿园园长。委托诉讼代理人李改玲，陕西秀林律师事务所律师。委托诉讼代理人水婷，陕西秀林律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨建军，男，1974年12月18日出生，汉族，住渭南市临渭区，农民。委托诉讼代理人：常辉，陕西恪是律师事务所律师。委托诉讼代理人：田新光，陕西恪是律师事务所律师。原审被告：张润凤，女，1968年10月8日出生，汉族，住渭南市临渭区，农民。原审被告：郝某某，男，1966年6月6日出生，汉族，住渭南市临渭区，农民。上诉人临渭区XX镇XX园因与被上诉人杨建军、原审被告张润风、郝某某建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2018)陕0502民初6537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代理人李改玲、被上诉人代理人常辉、田新光，原审被告郝某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。下邽幼儿园上诉请求：1、一审判决认定事实不清，请求撤销原判并发回重审；2、依法判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误，应依法发回重审。1、涉案工程并未完工，付款期限未到，上诉人不应支付工程款项；上诉人与被上诉人虽进行了结算，但该结算实质上是对涉案工程的预决算，而并非真正的结算，上诉人向被上诉人于2016年6月出具的欠条，而涉案工程在2017年3月依然由被上诉人在施工，未施工完毕不可能进行工程的清算。且上诉人与被上诉人明确约定了工程彻底完工后在进行付款，该约定是对工程款付款期限的约定，但截至庭审之日，被上诉人并未将工程完工，而是以不支付工程款为由拒绝施工，故涉案工程约定的付款期限并未到期，上诉人有理由拒绝付款。2、涉案工程包工包料，一审判决金额中未扣减上诉人已支付的3.3万元劳务费用，加重了上诉人的负担；一审庭审中，原告的诉状已承认涉案工程水电安装、油漆涂料等装修材料，材料款和工人工资皆通过被上诉人结算，已经证明涉案工程属于包工包料，且上诉人申请的证人张某某出庭作证，其证明涉案工程属于包工包料，上诉人于2017年3月10日向其支付的28000元是经被上诉人认可的，被上诉人在证人郝某某面前承诺该28000元属于工程款，应在上诉人出具的欠条中予以扣除。且上诉人于2016年7月还向被上诉人的工人李建文支付了5000元工程款，该两笔款均是在上诉人出具的欠条之后支付的工程费用，但一审法院并未从中扣减，增加了上诉人的负担。二、上诉人与被上诉人约定的付款期限未到，双方也没有约定逾期利息，上诉人不应支付涉案工程款利息。上诉人与被上诉人对付款期限有明确约定，现涉案工程未完工，付款期限未到，双方也没有约定逾期利息，一审法院判令上诉人支付逾期付款利息加重了上诉人的负担，没有事实和法律依据。综上，上诉人认为原审法院事实认定不清，造成上诉人合法权益未能得到维护，为维护上诉人的合法权益，特根据法律规定提请上诉，望贵院维持上诉人的合法权益，判如所请。杨建军辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人诉称“涉案工程未完工，付款期限未到，上诉人不应支付工程款项”该理由，不仅没有任何事实和法律依据，而且充分体现了上诉人对诚实信用原则的践踏；2、上诉人的第二项理由不能成立，上诉人一审时申请出庭的证人张某某与上诉人的实际经营者质疑郝某某系亲家关系，有利害关系，3、上诉人的第三项诉讼理由不能成立。二、原审法院适用法律正确，程序正当，应当维持原判。杨建军向一审法院起诉请求：：1、判令三被告连带支付杨建军欠款154000元并承担利息（从立案之日起，按照银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、本案的诉讼费由三被告承担。下邽幼儿园向一审法院反诉请求：1、判令反杨建军赔偿工程质量损失79556元；2、反诉费用由杨建军负担。一审法院认定事实：临渭区XX镇XX园于2010年8月26日登记，系民办非企业单位，性质为个体，负责人为张润凤，郝某某与张润凤系夫妻,二人系被告世纪星幼儿园的实际经营者。2015年12月，因世纪星幼儿园装修，杨建军与郝某某口头约定，由杨建军向世纪星幼儿园供应装修材料，并由杨建军以每平方米10元的单价承包世纪星幼儿园的内外墙粉刷；2016年6月，因世纪星幼儿园1、2、3层的装修大部分已完成，4层未开始装修，2016年6月18日杨建军与郝某某经结算，郝某某向杨建军出具欠条一份“今欠杨建军水电装修费共计壹拾陆万肆仟陆百元整（￥164600元）装修材料保质期一年，保证金扣10%”。欠条出具后，杨建军再未向世纪星幼儿园供应过装修材料，亦未进行过任何施工。2016年9月，世纪星幼儿园1、2、3楼投入使用。2017年2月，郝某某支付杨建军20000元，后又支付杨建军600元，此后再未支付任何款项。2016年11月，世纪星幼儿园电表和电表箱着火。一审法院认为：杨建军为张润凤所经营的世纪星幼儿园装修供应材料并对幼儿园内外墙进行粉刷，双方之间虽未签订书面的合同，但杨建军对被告世纪星幼儿园供应装修材料且完成内外墙粉刷的事实已经形成，双方之间的装饰装修合同已然成立，故本案案由应定为装饰装修合同纠纷。现杨建军已履行了其合同约定的义务，世纪星幼儿园已投入使用，郝某某作为被告世纪星幼儿园的实际经营人向杨建军出具欠条的行为，应为双方对以完成工程进行的结算，根据此结算，杨建军要求世纪星幼儿园支付相应的款项及利息的主张符合法律规定，本院予以支持；张润凤和郝某某作为被告世纪星幼儿园的实际经营者，应对世纪星幼儿园的责任承担无限连带责任。郝某某辩称出具欠条的行为系对剩余工程先行进行的结算，双方约定工程未全部完工前不予支付剩余工程款，该辩称有悖常理，且对其辩称并未提交证据予以证明，故对此辩称不予采信。根据双方的结算，截止2016年6月18日，世纪星幼儿园欠杨建军的装修材料费和装修费共计164600元，但此后郝某某支付过原告杨建军20600元，对此杨建军承认，但辩称其中的10000元系双方之间的另一笔债务，对此主张但未提交证据故不予采信，世纪星幼儿园还应支付原告杨建军144000元及利息（从2018年11月12日即立案之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止），张润凤与郝某某对上述款项承担无限连带责任。关于本案的反诉部分，当事人应对自己的主张提供证据。世纪星幼儿园称杨建军工程质量存在重大问题，装修材料不合格，导致水管多出漏水，无法正常使用，对此并未提交证据予以证明；世纪星幼儿园反诉称因装电的线路有问题，造成幼儿园起火，严重影响幼儿园的正常开园，给世纪星幼儿园造成经济损失79556元，其并未提供合法有效的证据证明幼儿园起火的原因，对因起火造成的各项损失要求杨建军予以赔偿缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）临渭区XX镇XX园于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）杨建军144000元及利息（以144000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2018年11月12日起至清偿之日止）；二、被告张润凤、郝某某对上述第一项付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告（反诉被告）杨建军其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）临渭区XX镇XX园全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3380元，由原告杨建军负担50元，被告临渭区XX镇XX园、张润凤、郝某某负担3330元；反诉费880元，由被告（反诉原告）临渭区XX镇XX园负担。本院二审查明的案件事实原判认定事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人应否向被上诉人支付工程尾款144000元并按银行同期贷款利率承担利息。根据案件现有证据显示，双方就涉案工程已进行了结算，上诉人于2016年6月18日向杨建军出具了内容为“今欠杨建军水电装修费共计壹拾陆万肆仟陆百元整（￥164600元）装修材料保质期一年，保证金扣10%”的欠款凭条，其应据此向对方支付下欠工程款，虽然该条据上未载明利息，但根据相关司法解释的规定，对该笔款项上诉人应按银行同期贷款基准利率承担利息。因该工程已交付使用，且结算之后，上诉人亦履行了20600元的给付义务，故其关于工程未完工、下余款项支付条件不成就的上诉意见与案件事实不符，也无证据支持。不能成立，故其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元，由上诉人临渭区XX镇XX园负担。本判决为终审判决。  审 判 长   马开运    审 判 员   雷晓宁    审 判 员    杨 军 二〇一九年十月三十一日（院印）书 记 员   闵珍珍