湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7545号上诉人（原审被告）：长沙市金地房地产开发有限公司，住所地长沙市开福区蔡锷北路411号。法定代表人何鑫，该公司经理。委托诉讼代理人邓远进，男，1964年10月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，系该公司员工。委托诉讼代理人陈淼圳，该公司员工。被上诉人（原审原告）：苏色球，男，1971年10月29日出生，汉族，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人申青柳，湖南光韵律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中建四局第六建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路262号3号楼。法定代表人李毅，董事长。委托诉讼代理人朱拥正，男，1989年6月15日出生，汉族，住长沙市天心区，系该公司员工。委托诉讼代理人张勇，男，1994年9月13日出生，汉族，住安徽省桐城市，系该公司员工。上诉人长沙市金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）与被上诉人苏色球、中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称中建四局六公司）租赁合同纠纷一案，金地公司不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初6453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人金地公司上诉请求：1.撤销(2018)湘0103民初6453号民事判决书,依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，依法撤销一审判决支持的515754元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未查明租赁标的物渗漏原因，房屋渗漏因被上诉人苏色球不当装修、使用等原因造成，对房屋渗漏原因应由原告申请司法鉴定予以明确。一审认定由上诉人承担维修责任无事实依据。1、租赁物房屋交付时，不存在渗漏问题。合同约定上诉人向被上诉人毛坯交付租赁标的物，被上诉人对租赁物进行装修。租赁标的物交付时，被上诉人进行了查验，未提出异议，也未存在渗漏现象。如房屋墙体及顶面本身存在质量问题，则在毛坯房交付时及被上诉人装修期间也会出现渗水等问题，但被上诉人并未反映房屋存在上述问题。这说明交付时，房屋并不存在渗漏，不存在质量问题。2、被上诉人苏色球提交的现场照片，无法证明房屋渗漏的原因是房屋本身质量问题还是其装修不当导致，不能作为认定事实的主要证据。被上诉人提供的照片仅显示装修受损的表面现象，不能证明导致现象发生的原因。3、渗漏因被上诉人装修不当造成。被上诉人苏色球装修时，对装修防水问题欠缺考虑、装修设计不合理、该做防水的地方未做防水所导致(比如，露天阳台未做好防水，墙旁边的排水沟未做好防水，导致雨天滞留的雨水渗进墙体)。被上诉人苏色球应对渗漏负主要责任。4、一审根据《关于富兴嘉城幼儿园维修相关事项协调处理的意见》，认定上诉人“确认了幼儿园内墙体大面积受潮、墙面剥落、墙纸发霉及卫生间漏水等问题系因建筑外墙渗透等质量问题所致”属于认定事实不清。《意见》三方未同时盖章，所涉内容并不产生效力，“建筑外墙渗透等质量问题”属于建筑施工质量保证责任，是否属质量问题，且作为质量责任方中四局六公司都未在《意见》上确认，所涉内容不能直接作为认定事实的依据。这个意见是三方在渗漏原因不明的情况下，为息事宁人作出的选择和妥协，并非对客观事实的反映和认可，不能以此认定我方房屋存在质量问题。因此法院据此认定上诉人房屋存在质量问题，明显证据不足。5、在未查明房屋渗漏原因的情况下，应由承担举证责任的被上诉人提出司法鉴定，予以明确房屋渗漏的原因。如被上诉人不提出鉴定申请，则被上诉人未完成举证责任，法院应驳回原告的诉讼请求。二、一审判决上诉人返还租金425754元明显错误。1、被上诉人没有合法有效的证据证明渗漏水原因系因租赁标的物质量问题导致，故减租、赔偿损失缺乏依据。2、一审对被上诉人提供的要求赔偿损失的证据未予认可，却径而判决减少租金，属主观臆断。收费的被上诉人幼儿园的招生人数、收费标准都是市场竞争的结果，属于被上诉人自身应承担的经营风险，且被上诉人经营幼儿园数年，每年获利颇丰，根本不存在损失问题。被上诉人提交的证据均为幼儿园经营的一些收费、人工开支等证据，一审法院对其关联性未予认可，那么，在没有证据证明被上诉人存在损失的情况下，一审“考虑到漏水可能造成对幼儿招生收费的影响”认定上诉人承担返还15%的租金，属主观判案。3、被上诉人事实上并没有损失。根据2017年8月，被上诉人向上诉人发出的函件，其仅要求延期租期，证实其有长期经营幼儿园的意向，原告提出的所谓质量问题根本不影响其经营，经营损失自然不存在。三、一审判决支持原告9万元维修费用没有事实和法律依据。原告提交的9万元支付凭证，无发票，其真实性无法确认。另外，如原告已经进行维修，那为何又会发生原告所谓的渗漏，这两者明显自相矛盾。而且，一审既判决上诉人维修、又判决返还租金，还要求上诉人支付费用，明显属于对同一事项重复要求上诉人承担义务，于法无据。四、本案幼儿园系由本案第三人中建四局第六公司施工，如果存在质量问题，应由中建四局承担责任。综上所述，原审判决在事实认定上存在严重的错误，特请求上级人民法院依法纠正，予以改判。被上诉人苏色球答辩要点：一、一审法院认定事实清楚，答辩人已完成相应举证责任，鉴定不属强制性规定，上诉人指认租赁物渗漏因装修所致，以及擅自否认其盖章文件无事实依据。二、原审法院裁判上诉人返还部分租金、维修租赁物以及要求上诉人支付答辩人维修租赁物的相关费用，公平公正，上诉人认为原审裁决有误没有事实和法律依据；三、因合同相对性，上诉人可自行向对第三人追责，其以第三人才是施工主体对抗本案租赁合同中上诉人应承担的相关责任无事实和法律依据。被上诉人中建四局六公司答辩称：根据合同相对性，我公司与上诉人和苏色球之间没有租赁关系，在本案中不应该承担责任。我公司作为涉案工程施工方作为涉案工程施工方，涉案房屋早交付，并且过了质保期，由一审过程中提交的相关证据予以证明，故我方不应该承担任何责任。苏色球向一审法院提起诉讼，请求判令：1.判令金地公司在3个月内修复位于长沙市富兴嘉城小区内的幼儿园整栋楼（包括一、二、三层）的渗漏点，恢复原状并承担费用；2.判令金地公司按照《“富兴嘉城项目”施工图》对租赁物东侧入口进行改造并承担费用；3.判令金地公司向苏色球返还租金905828元（因金地公司原因造成租货物使用价值受损，按已付租金35％的标准计算，暂计算至2018年12月31日）；4.判令金地公司赔偿苏色球损失2124836元（包括维修费、维修材料费、员工加班维修补贴、2016年停业3个月损失、2016.10－2018.9少收学费损失、维修定金、后维修期间停业经济损失等）；上述共计3030664元；5.判令由金地公司承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2010年5月16日，苏色球（乙方）与金地公司（甲方）签订一份《富兴嘉城幼教中心租赁协议》，协议约定主要内容有：乙方承租甲方所有的位于长沙市富兴嘉城小区内的幼儿园整栋楼（包括一、二、三层），面积1676.63㎡，用途为办理幼教中心；租赁期限为6年2个月，即自2010年7月15日至2016年9月14日；租金为每年45万元，从第三年起即2013年7月15日以后的租金在前一年的租金基础上递增5%，第四年即2014年7月15日起的租金在第三年租金的基础上递增8%，以后每年租金在前一年的基础上递增8%；租赁物的物业管理费、水电费等费用由乙方自理；租赁期间，乙方应当配合甲方检查、维修房屋，因房屋及其设施出现破损影响正常使用的，乙方应采取有效措施防止破损扩大，并立即书面通知甲方，房屋的自然损坏由甲方负责修复，修复不得破坏整体装饰和设施，认为破坏须向甲方赔偿相应损失；双方还对租金支付方式、违约责任等事宜进行了约定。协议签订后，由于富兴嘉城工程未竣工，金地公司一直未交房。2012年4月12日，双方签订一份《补充协议》，对前述协议进行了补充约定，约定的主要内容有：租赁期限共8年6个月，即自2012年4月1日至2020年9月31日，2012年4月1日至2012年9月31日为免租期，作为乙方装修时间，2012年10月1日至2014年9月31日期间，租金为每年34万元，2014年10月1日至2016年9月31日期间，租金为每年45万元，2016年10月1日至2017年9月31日，租金在45万元／年的基础上递增5％（即472500元／年），以后每年租金在前一年的基础上递增8%；租金按季度提前预交；待甲方开发的富兴嘉城二期完工时，由甲方按照原施工图对幼教中心东侧的主入口进行完善，乙方有义务进行配合；本协议签订后，双方须认真履行各自的义务，同时乙方不得再以任何理由要求减租或延长免租期限；本协议为原协议不可分割的组成部分，具有同等法律效力，除协议明确作出修改的条款之外，原协议的其他部分继续有效；等等。协议签订后，金地公司按约交付了房屋，苏色球自2012年4月起对涉案租赁物进行装修，装修完成后，成立了长沙市天心区富兴嘉城幼儿园，并进行了招生营业。2012年9月起，幼儿园的卫生间开始出现漏水现象，后其他地方也不断增加漏水点，影响到租赁物的正常使用。苏色球口头告知金地公司租赁物存在漏水问题，要求维修，但金地公司未予维修；自2013年起，苏色球多次书面函告金地公司要求其就漏水问题进行维修，协商解决此事，但金地公司仍未予解决。苏色球遂自行对漏水点进行维修，其中，在其于2013年11月15日向金地公司出具的《关于富兴嘉城幼儿园防水处理方案及损坏装修修补所花费费用的报告》中，主张已花费维修费共计70500元，加上进一步的处理防水支出，要求金地公司补偿共计148910元。2014年11月27日，金地公司对原告的诉求进行了回复，出具了一份《关于富兴嘉城幼儿园维修相关事项协调处理的意见》，载明：富兴嘉城幼儿园租赁的经营场所系金地公司投资开发，中建四局六公司承建，因建筑外墙渗漏等质量问题，造成了幼儿园内墙体大面积受潮，墙面剥落，墙纸发霉及卫生间漏水等问题，给幼儿园的正常经营和经营效益带来了一定的影响，为确保正常的经营，幼儿园对相关问题进行了维修；关于维修的内容和费用，经由金地公司与中建四局六公司的现场查看并确认了存在的问题；经与幼儿园经营者苏色球协商一致，同意由中建四局六公司一次性支付维修费8万元，由金地公司从中建四局六公司在金地公司的质保金中支付，幼儿园不得再向金地公司及中建四局六公司提出维修费的要求；如今后发生已经确定了的问题点（有确认的图片）以外的质量问题，由金地公司负责维修。该意见加盖了金地公司的印章。但中建四局六公司并未按金地公司出具的该意见认可的金额8万元支付给苏色球，金地公司亦未对幼儿园漏水点进行有效修复，苏色球自行对陆续对幼儿园进行多次修复，但至今未彻底修复，仍有多处渗漏点。苏色球于2013年至2014年间，陆续对租赁物进行重新翻新设计，二次装修。在2014年后，苏色球陆续对租赁物漏水问题进行了维修，共计花费维修费及维修材料费105680元。并且，在此期间，苏色球多次向金地公司报告租赁物漏水情况及要求金地公司承担损失。2016年5月17日至2016年8月15日，苏色球幼儿园停业休息。2010年起，苏色球连续向金地公司支付租金，由于金地公司未在2010年7月15日按约交房，双方约定2010年5月16日支付的112500元转为2012年租金，苏色球共计已支付2012年10月至2019年3月租金共2838362元。另查明，2018年10月30日，苏色球与案外人冷水江市馨佳装饰签订合同书，合同约定由案外人馨佳装饰进行房屋漏水维修工程，并支付定金1万元。再查明，金地公司与中建四局六公司为施工承包关系，由中建四局六公司承包建设本案租赁物，工程于2011年12月2日竣工。一审法院认为，本案涉案租赁物自2012年8月开始漏水，苏色球最早于2013年11月7日开始向金地公司报告租赁物漏水的情况，并要求金地公司进行赔偿，之后，苏色球一直陆续向金地公司要求赔偿。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（一）项“权利人向义务人提出履行请求的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，直到起诉之日起，本案未过诉讼时效。因此，对于金地公司以本案已经超出两年的诉讼时效为由，提出应驳回苏色球诉请的辩称意见，不予采纳。苏色球、金地公司间签订的《富兴嘉城幼教中心租赁协议》、《补充协议》是双方的真实意思表示且没有违反法律的规定，为合法有效合同，予以确认。《富兴嘉城幼教中心租赁协议》中载明金地公司应于2010年7月15日交房，但根据金地公司提供的竣工验收备案表显示，该租赁物于2011年11月22日才竣工，根据《补充协议》中“2012年4月1日至2012年9月31日为免租期，作为乙方装修时间”的约定以及原告出具支付租金的收据，苏色球于2012年4月才实际承租涉案租赁物，对上述事实予以确认。因此，对于金地公司关于苏色球在2012年4月12日续签《补充协议》时已实际承租2年，由于租赁物没问题才延长租期的辩称，不予采纳。关于涉案租赁物东入口改造问题，《补充协议》中约定由金地公司按照原施工图对幼教中心东侧的主入口进行“完善”，而非“改造”。苏色球应当对由金地公司进行改造东侧主入口、承担改造费用的主张以及改造后最终的成果承担举证责任，但苏色球仅提供双方签订的补充协议，未提供其他证据，因此，对于苏色球要求金地公司按照《“富兴嘉城项目”施工图》对租赁物东侧入口进行改造并承担费用的主张，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”的规定，金地公司有提供给苏色球无瑕疵租赁物的义务，而苏色球租赁物从2012年8月开始陆续出现渗漏点，金地公司未能提供无瑕疵的租赁物，造成违约，应承担违约责任。金地公司辩称，租赁物漏水是由于苏色球二次装修不当，金地公司应当对证明苏色球二次装修不当造成租赁物漏水承担举证责任，但金地公司并未提供相关证据，因此，对于金地公司上述辩称意见不予采纳。金地公司还辩称，苏色球、金地公司双方已就租赁物协商完毕，苏色球无权就该案件提起诉讼，但金地公司并未提交证据证明双方已协商一致，因此，对金地公司上述辩称意见不予采纳。关于苏色球要求金地公司修复渗漏点的主张，苏色球未对租赁物的渗漏点进行统计以及说明，并且要求金地公司修复渗漏点的主张没有强制执行力，对于苏色球上述主张不予支持，苏色球可另行单独起诉。关于苏色球要求金地公司返还租金及承担维修费和维修材料费的主张，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十一条“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”的规定，金地公司未对苏色球租赁物进行维修，苏色球已自行维修，维修费用应由金地公司承担，根据苏色球提供的收据，维修费与维修材料费共计105680元。而维修租赁物已造成苏色球的损失，金地公司应当减少苏色球租金。但是，根据公平原则和诚实信用原则，苏色球要求金地公司返还35%的租金的诉请过分高于苏色球实际遭受的损失，应予酌减。综合考虑苏色球因金地公司的违约行为可能造成的各项损失，并考虑金地公司的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定金地公司以苏色球2012年8月至2019年3月已交租金的15%向苏色球返还租金。2012年8月至2019年3月，苏色球共交租金2838362元。法庭中，金地公司未对苏色球提交的已缴纳租金收据及数额发表质证意见，在法庭给其两次庭后提交书面质证意见时间后，金地公司亦未提交书面质证意见，并且金地公司同意逾期未交视为认可苏色球证据，因此，对于苏色球共交租金2838362元，予以认定。金地公司应当以2838362元的15%，即425754.3元，向苏色球返还租金。对于苏色球要求金地公司返还425754.3元租金及赔偿维修费与维修材料费共计105680元的主张，予以支持，超出部分不予支持。关于苏色球要求金地公司赔偿员工加班维修补贴、2016年停业三个月损失、2016.10－2018.9少收学费损失、维修定金、后维修期间停业经济损失的问题。苏色球虽然提供了其员工的劳动合同、员工工资表以及转账支付银行流水，但苏色球不能证明多发的员工工资是否为因维修租赁物而产生的加班工资，并且维修工作应当是专业的维修人员采取专业的方式进行，由幼儿园的员工进行维修与常理不符。因此，对于苏色球要求金地公司赔偿员工加班维修补贴的主张，不予支持。2016年苏色球的幼儿园停业三个月系经营管理行为，其对于用工以及营业时间可以控制，因此，其对于要求金地公司赔偿2016年停业三个月损失的主张，没有法律依据，对此不予支持。2016年10月至2018年9月期间，苏色球幼儿园学生要求退学原因众多，且苏色球幼儿园少收学费系市场行为，苏色球没有证据证明这是租赁物漏水的原因。因此，对于苏色球要求金地公司赔偿2016.10－2018.9少收学费损失的主张，不予支持。虽然苏色球与案外人馨佳装饰签订合同书，由案外人馨佳装饰进行房屋漏水维修工程，并支付定金1万元，但是其装修工程还未实际发生，因此，对于苏色球要求金地公司赔偿维修定金、后维修期间停业经济损失的主张，不予支持。关于第三人中建四局六公司是否应该承担责任的问题。签订《富兴嘉城幼教中心租赁协议》、《补充协议》的双方为苏色球与金地公司，金地公司未向苏色球提供合格的租赁物构成违约，根据合同相对性的原则，苏色球只能向金地公司主张违约责任，而因第三人的行为造成的违约，金地公司仍应向苏色球承担违约责任。金地公司在承担违约责任后，有权向中建四局六公司追偿。因此，对于金地公司要求中建四局六公司承担质量问题的辩称意见，不予采纳，但是金地公司在承担违约责任后，可以向中建四局六公司追偿。对于金地公司关于苏色球因政策原因预估自己无法获得经营权，故转而起诉要求赔偿的辩称意见，与本案无关，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第二百一十六条、第二百二十一条之规定，判决：一、限长沙市金地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向苏色球返还租金425754.3元；二、限长沙市金地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向苏色球赔偿维修费、维修材料费105680元；三、长沙市金地房地产开发有限公司在赔偿苏色球的损失后，可向中建四局第六建筑工程有限公司追偿；四、驳回苏色球其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26067元，由长沙市金地房地产开发有限公司承担。在二审审理期间，上诉人金地公司、被上诉人苏色球、中建四局六公司均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：本案中案涉租赁标的房屋是否存在质量问题及其原因的认定，上诉人金地公司是否应当对租赁标的房屋质量问题承担责任。上诉人金地公司认为，租赁房屋渗漏系因被上诉人苏色球不当装修、使用等原因造成，原审认定事实错误。被上诉人苏色球认为其已完成相应举证责任，能够认定租赁房屋存在墙体渗漏的质量问题。经查，上诉人金地公司在其提交并签章确认的《关于富兴嘉城幼儿园维修相关事项协调处理的意见》（以下简称意见）中明确“幼儿园内墙体大面积受潮、墙面剥落、墙体发霉及卫生间漏水等问题系因建筑外墙渗透等质量问题所致，??????”，被上诉人中四局建六公司出具的《富兴嘉城幼儿园渗水维修方案》（以下简称维修方案）亦例举了案涉租赁房屋渗漏的主要原因系房屋本身存在质量问题。上诉人金地公司称上述《意见》是在渗漏原因不明的情况下为息事宁人作出的选择和妥协，对此上诉人金地公司没有证据证明其作出该表示时遭受不法原因，且该意见与被上诉人中四局建六公司出具的《维修方案》载明的原因一致，以上证据证明，案涉租赁房屋确系存在质量问题，对上诉人金地公司的上述主张本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十一条“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”的规定。本案中，上诉人金地公司提供的租赁物存在质量问题，被上诉人苏色球要求其承担维修及减少租金的要求具有事实和法律依据，原审根据本案租赁房屋渗漏的时间界点、渗漏的严重程度及对被上诉人苏色球造成的经营活动的影响，酌情按照已交租15%的比例予以返还，并由上诉人金地公司支付其未履行维修义务而由苏色球自行维修所支出的维修费用，具有事实和法律依据，本院亦予以支持。综上，上诉人金地公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8958元，由上诉人长沙市金地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十一月二十八日书记员  杨 蓓