湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3493号上诉人（原审被告）：湖南省天宇建设工程有限公司（原祁阳县第九建筑工程有限公司）。法定代表人：柏承华，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋智，湖南齐物律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：包其荣，男，1960年6月3日出生，汉族，湖南省祁阳县人，系该项目负责人。被上诉人（原审原告）：永州市方圆房地产开发有限责任公司。法定代表人：李小波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李哲，男，1980年7月13日出生，汉族，系该公司工程部员工。委托诉讼代理人：莫社平，湖南九子龙律师事务所律师。上诉人湖南省天宇建设工程有限公司（以下简称天宇建设公司）因与被上诉人永州市方圆房地产开发有限责任公司（以下简称方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人天宇建设公司的委托诉讼代理人蒋智、包其荣，被上诉人方圆公司的委托诉讼代理人李哲、莫社平到庭参加询问。本案现已审理终结。天宇建设公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．原判程序不合法，被上诉人公司的法定代表人已变更登记为李小波，一审判决书仍将被上诉人的法定代表人明确为黄京华，且诉讼已超过诉讼时效，故原判程序不合法。2．上诉人对被上诉人向一审法院提供的证据2提出了诸多质证意见，支付工程款980,288元不是事实，被上诉人于2007年5月、2008年9月支付1.6万元、5万元给包其荣，与上诉人无关。3．涉案主体工程于2008年4月22日全部完工并验收合格，且在验收同时将验收所需资料全部交给被上诉人；未按约定支付进度款是停工原因之一，另一方面原因是，被上诉人对增加的电气弱电设计变更工程款6万元拒绝签证，以及上诉人购买地板砖后，零陵邮政分局不验货签字，工程被迫停工。4．上诉人项目负责人包其荣要求履行合同，被上诉人以与零陵邮政分局房屋置换未搞清为由拖延，上诉人已完成95%以上工程量，扫尾工程材料都已购买，从情理上讲，上诉人也会完成全部工程量。5．工程停工原因是被上诉人有意放弃而为之，上诉人没有违约，且合同对违约金金额无约定，一审判决支付60万元违约金错误。方圆公司答辩称，1．答辩人的法人代表人在一审庭审结束后发生变更，不存在诉讼主体错误；本案工程施工尚未完成，更未结算，不存在超过诉讼时效的问题。2．答辩人已按合同约定付款，既有上诉人预支款项时的领条，又有相应的银行转款凭证。3．上诉人所谓完成整个工程的95%，主体完工且验收合格，纯属片面之词，没有事实依据。4．双方的违约条款有明确规定，延期应当承担的责任明确，答辩人考虑到上诉人的实际承担能力，只是象征性的起诉违约金60万元。方圆公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，被告向原告移交已做合格工程及全部资料（施工管理文件、施工技术文件、施工物资出厂证明及进场检测文件、施工记录文件、施工试验记录及检测文件、主体验收报告等）；二、被告赔偿原告违约金60万元；三、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年4月8日，经公开竞标后，原告方圆公司（发包人）与被告天宇建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定被告承建原告的永州市零陵区邮政综合大楼（位于零陵区工业园内），工程内容为：施工图设计范围的土建、安装工程、水电、消防、装饰工程以及道路硬化等附属工程。承包方式为包工包料。开工日期为2007年4月30日（以开工令通知日期为准）。竣工日期为2007年8月22日。工期114天（含节假日及雨季）。合同价款金额为184万元（本造价不含院内道路及生产运转场地的硬化工程量）。承包人向发包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。还约定：组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同通用条款、本合同专用条款等。前述本合同通用条款第三大部分施工组织设计工期中第13条工期延误约定发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，承包人在此情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师（本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表）提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14条工程竣工约定：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能在协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第六大部分第26条工程款（进度款）支付约定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度）同期结算。发包人超过约定的支付时间不支付工程（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。本合同专用条款第六大部分第26条工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）主体工程每层完工后支付工程款人民币10万元整（该楼房共五层）；（2）主体完工后，支付人民币20万元用于购买装修、水电、消防等材料款，外墙装修完毕后支付人民币20万元，院内道路及生产运转场地硬化后支付人民币10万元；（3）履约保证金：履约保证金共人民币100万元（双方协商同意暂交60万元），履约保证金待本工程竣工验收合格，三日内无息一次性返还。第九大部分第33条竣工结算约定：整体工程验收合格后，乙方应当在此工程验收合格后45天内凭《竣工验收备案资料》与甲方作好决算，欠款部分在决算57天后凭税务发票付清（扣除工程总款5%的保修金，两年后无质量事故返回4%的保修金，其余1%的保修金五年内无质量事故返回）。第十大部分违约、索赔和争议第35条约定：本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人在投标时承诺，确保合同工期内竣工交付使用，实际工期比合同工期（含签证顺延工期）推迟交付使用，愿意接受发包方处罚。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：按合同规定时间，承包人迟延一天竣工，罚款5,000元，如延迟工期超过2个月，属重大违约，没收承包人60万元履约保证金。合同签订后，被告于2007年4月22日进场施工，后因高压线影响施工安全，零陵区建设局责令停工，同年10月26日复工。2008年4月22日，主体工程基本完工。工程建设至2008年10月，被告以原告未按约定支付进度款为由停工至今。装修、道路硬化等附属工程至今未完成（被告称当时另需10万元可完工），该工程至今未进行整体工程竣工验收，原、被告至今未对整个工程进行结算。原告已支付给被告进度款时间和金额分别为：2017年5月付16,000元、2007年8月付50,000元、2007年10月付50,000元、2007年11月付100,000元、2007年12月付100,000元、2008年1月付100,000元、2008年2月付30,000元、2008年3月付100,000元、2008年4月9日付100,000元、2008年4月29日付50,000元、2008年5月8日付50,000元、2008年5月27日付100,000元、2008年8月付50,000元、2008年9月付50,000元、2010年2月付30,000元。前述13笔共计金额为976,000元。原告多次督促被告继续履行合同，完成剩余工程，向原告移交已做工程资料并交付验收，但被告以各种理由至今未向原告移交已做工程资料并交付验收。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原告已按合同约定的支付进度款70万元，但被告拒绝继续履行合同，装修、道路硬化等未完成，依合同约定被告无权再要求原告支付进度款，只能等下一工程进度完成后再向原告要求支付进度款。即外墙装修完毕后支付人民币20万元，院内道路及生产运转场地硬化后支付人民币10万元。整体工程验收合格后，乙方（被告）应当在此工程验收合格后45天内凭《竣工验收备案资料》与甲方（原告）作好决算，欠款部分在决算57天后凭税务发票付清（扣除工程总款5%的保修金），两年后无质量事故返回4%的保修金，其余1%的保修金五年内无质量事故返回。双方约定竣工日期为2007年8月22日，除去零陵区建设局责令停工的时间，即使从2008年10月26日开始计算，114天的工期也早已超过，但被告至今未按约定完成全部工程内容。至今已过九年多之久，属重大违约。按双方约定，被告应向原告支付违约金60万元。被告拒绝移交已完成部分工程及相关资料，被告以其行为表明其不再履行合同，原告合同目的无法实现。原告依法可以解除合同。合同解除后，原告当然有权要求被告向其移交已做合格工程及全部资料（施工管理文件、施工技术文件、施工物资出厂证明及进场检测文件、施工记录文件、施工试验记录及检测文件、主体验收报告等）。因此，原告的全部诉讼请求有合同和法律依据，该院依法予以支持。被告辩称原告未按约定节点支付进度款，缺乏证据支持和事实依据。该院对该辩称观点不予采纳。被告还辩称原告的诉讼请求已超过诉讼时效，该院认为，该案违约行为至今处于持续状态，本案起诉时，双方的合同尚未解除，故该辩称观点缺乏证据支持和事实依据。该院对该辩称观点不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告永州市方圆房地产开发有限责任公司与被告湖南省天宇建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，被告向原告移交已做合格工程及全部资料（施工管理文件、施工技术文件、施工物资出厂证明及进场检测文件、施工记录文件、施工试验记录及检测文件、主体验收报告等）；二、被告湖南省天宇建设工程有限公司给付原告永州市方圆房地产开发有限责任公司违约金60万元；上述一、二项义务限被告于本判决生效后十日内完成。本案案件受理费9,800元，由被告湖南省天宇建设工程有限公司承担。二审期间，被上诉人未提交新的证据，上诉人天宇建设公司提交了两份证据：证据一、致方圆房地产开发公司的函二份、工作联系单一份，欲证实本案项目停工原因或责任在被上诉人，上诉人无过错责任以及被上诉人违约的事实；证据二、零陵区邮政局新楼改建方案一份，欲证实零陵区邮政分局新楼改建方案是2008年5月9日出的，至今未得到规划、建设部门认可，但上诉人在被上诉人的要求下已全部施工完成，被上诉人至今未签证给上诉人，是造成停工的原因之一；被上诉人开发本案项目与零陵区邮政局房产置换，本案项目与零陵区邮政局具有关联性。被上诉人质证意见，要求上诉人提交两份证据的原件，证据一没有相关部门盖章，对真实性有异议；证据二没有原件，其客观真实性无法保证，与本案不具备关联性。本院认证认为，上诉人的两类证据均系复印件，被上诉人对证据的真实性亦提出了质疑，且证据二系改建方案，仅凭该份证据不能达到上诉人的证明目的，本院对两份证据均不予采信。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人与上诉人订立建设工程施工合同之目的是，完成零陵区邮政综合大楼的土建、安装工程、水电、消防、装饰工程以及道路硬化等附属工程，将工程完成以便交付使用，而涉案工程至今未全部完工，上诉人的施工队伍也早已撤出工地，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，双方合同符合法定解除之情形。本案的焦点是，合同解除后上诉人是否应给付违约金60万元。涉案合同第35.2条约定，承包人延迟一天竣工，罚款5,000元，如延迟工期超过2个月，属重大违约，没收承包人60万元履约保证金……。上诉人于2007年4月22日进场施工，后因高压线影响施工安全而停工六个月，主体工程于2008年4月22日基本完工，道路硬化等附属工程至今未完成，上诉人实际施工期间明显超过合同约定的114天工期，故被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以评定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。涉案工程未经整体竣工验收，双方当事人未进行工程结算，上诉人亦未就工程款给付等相关问题向一审法院提出反诉或诉讼，本案只能围绕被上诉人的诉讼请求先行审理、判决。鉴于涉案工程主体已基本完工，被上诉人实际预付工程款为976,000元的情况，双方约定因延迟工期而没收承包人60万元履约保证金的违约金明显过高，被上诉人亦为举证证实延误工期造成的损失数额，本院根据前述司法解释之规定，按被上诉人已支付工程款的30%计取违约金，即上诉人向被上诉人支付违约金292,800元（976,000元×30%）。案件审理过程中，被上诉人的法定代表人发生变更，一审法院判决书中未及时予以变更，虽表述存在错误，但未影响双方权利义务，更未影响案件实体处理。本案建设工程施工合同，因合同至今未履行完毕而诉至法院，被上诉人起诉未超过诉讼时效的规定。故上诉人提出“原判程序不合法”的上诉理由，本院不予采信。上诉人还提出“工程于2008年4月22日全部完工并验收合格，验收所需资料全部交给被上诉人”的上诉理由，但未提供双方交接证明或者其他证据予以证实，本院亦不予采信。综上所述，天宇建设公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初756号民事判决第一项；二、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初756号民事判决第二项为：上诉人湖南省天宇建设工程有限公司给付被上诉人永州市方圆房地产开发有限责任公司违约金292,800元。上述一、二项义务限上诉人于本判决送达后十日内完成。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9,800元，由上诉人湖南省天宇建设工程有限公司负担5,500元，被上诉人永州市方圆房地产开发有限责任公司负担4,300元。二审案件受理费9,800元，由上诉人湖南省天宇建设工程有限公司负担5,500元，被上诉人永州市方圆房地产开发有限责任公司负担4,300元。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  杨世清审判员  李 飞二〇一九年十一月二十八日书记员  唐 博附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。