安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终2492号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司，住所地安徽省安庆市宜秀区中兴大街中段菱北办公楼。负责人：段金勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨文彬，男，该公司员工。上诉人（原审原告）：徐礼兵，男，1972年8月8日出生，汉族，个体工商户，住安徽省岳西县。委托诉讼代理人：汪良宽，安徽方鲁生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王华生，男，1977年7月21日出生，汉族，个体工商户，住安徽省岳西县。被上诉人（原审被告）：朱利霞，女，1980年4月28日出生，汉族，个体工商户，住安徽省岳西县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司（以下简称太平洋财险安庆支公司）、徐礼兵因与被上诉人王华生、朱利霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初2132号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财险安庆支公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判太平洋财险安庆支公司少承担42200.52元。事实与理由：一、一审法院考虑损伤参与度计算徐礼兵的残疾赔偿金，因此，对于徐礼兵的精神损害抚慰金、护理费、误工费，也应考虑损伤参与度予以扣减相应费用。二、徐礼兵经营的私房菜馆的经营范围是餐饮服务，虽包含了包装以及外卖等业务，但始终属于餐饮业。因此，徐礼兵的误工费标准应按餐饮业工资标准认定。徐礼兵辩称，徐礼兵在本案事故中不负责任，徐礼兵原有的疾病属于个人体质，其对事故造成的损害结果并无过错。精神损害抚慰金、护理费、误工费不应考虑损伤参与度计算；一审法院按零售业工资标准计算徐礼兵的误工费正确。王华生、朱利霞未提出答辩意见。徐礼兵上诉请求：改判太平洋财险安庆支公司、王华生、朱利霞增加赔偿徐礼兵的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费72684元。事实与理由：一、王华生在本案的交通事故中负全部责任，徐礼兵不负责任，徐礼兵原有的疾病损伤属于个人体质，其对事故造成的损害结果并无过错，法律并无规定受害人自身体质状况对侵权后果介入有影响时，侵权人可以相应减免责任。因此，对于徐礼兵的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费的计算，不应考虑损伤参与度；二、徐礼兵在本案交通事故中无过错，一审法院未支持徐礼兵16000元的精神损害抚慰金的诉讼请求，以过错因素为由判决精神损害抚慰金10000错误；三、徐礼兵受伤后由从事床上用品零售的妻子胡心年照顾，其护理费应参照胡心年的误工费标准计算，故徐礼兵的护理费标准应按2018年安徽省批发零售业平均工资标准163.74元/天计算。太平洋财险安庆支公司辩称，徐礼兵在本案事故前即存在膝功能障碍，一审法院考虑损伤参与度，按照55%比例计算徐礼兵的残疾赔偿金正确；精神损害抚慰金应当考虑受害者伤残情况，因徐礼兵的伤残等级受其原有疾病损伤影响，故精神损害抚慰金也应考虑损伤参与度；徐礼兵没有证据证明其妻子在护理期间造成了误工损失，一审法院按照上一年度护理行业工资标准计算护理费正确。王华生、朱利霞未提出答辩意见。徐礼兵向一审法院起诉请求：1、判令太平洋财险安庆支公司、王华生、朱利霞赔偿各项损失合计248074元并承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2018年8月18日15时许，王华生驾驶车牌号为皖Ｈ×××××（原号牌皖Ｈ×××××，2018年6月26日变更为皖Ｈ×××××）的小型汽车，在岳西县天堂镇天仙河路中州小学门口与驾驶两轮摩托车的徐礼兵发生碰撞，造成徐礼兵受伤，两车受损的道路交通事故。对该事故，岳西县公安局交通警察大认定王华生负本起交通事故的全部责任，徐礼兵无责任。徐礼兵受伤后，当日即至岳西县医院住院治疗，经诊断为：左侧骨干粉碎性骨折，左膝股性关节炎，左侧腓总神经损伤后遗症，左膝内侧半月板损伤（Ⅲ度），左膝前后部交叉韧带损伤，于2018年9月10日出院，出院医嘱：卧床休息1月，门诊随访。徐礼兵医药费为17577.43元。王华生向徐礼兵支付11817.9元，另太平洋财险安庆支公司垫付了一万元。徐礼兵的车辆修理费为1590元。徐礼兵申请对其伤残等级，误工期、营养期、护理期评定，后续治疗费评定，太平洋财险安庆支公司申请对徐礼兵左膝骨关节炎左侧腓总神经损伤与本次交通事故的因果关系及参与度进行鉴定。岳西县人民法院委托安徽正邦司法鉴定所对上述事项施行进行了鉴定。其中，对因果关系及参与度鉴定项分析如下：被鉴定人徐礼兵因道路交通事故致左股骨干粉碎性骨折，根据被鉴定人损伤时X所见，结合被鉴定人原损伤手术史，左膝根据在损伤时的X片即显示创伤性关节炎征象，左侧腓总神经损伤后遗症系原发性损伤直接导致，与本次损伤无直接因果关系。因股骨中下段骨折，被鉴定人长时间制动，可致左膝关节非创伤性关节炎的加剧，与原发损伤共同叠加作用，导致目前左膝关节功能障碍。该所遂于2019年6月25日出具皖正邦司鉴所【2019】临鉴字第810号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人徐礼兵因道路交通事故左股骨中下段骨折，左膝关节功能障碍，构成九级伤残；建议本次交通事故损失参与度为45-55%。（二）建议给予被鉴定人伤后误工期300日，护理期120日，营养期90日；（三）建议给予被鉴定人后续取内固定医疗费人民币9000元。鉴定费3300元，由徐礼兵支付。徐礼兵在岳西县天堂镇高湾路购有住房，其为个体工商户，自2015年9月经营岳西县村野私房菜馆，经营范围为：餐饮服务；预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）零售**。其妻胡心年，为个体工商户，从事床上用品零售。肇事车辆皖Ｈ×××××所有人为朱丽霞（与王华生为夫妻关系），该车在太平洋财险安庆支公司投保了交强险和商业三者险50万元不计免赔。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵权致人身体受到伤害的，侵权人依法应承担相应赔偿责任。徐礼兵在交通事故中受伤，其相应损失应当获得赔偿，王华生作为侵权人依法应承担相应赔偿责任。根据鉴定意见，徐礼兵事故前左膝关节有创伤性关节炎及左侧腓总神经损伤后遗症，本次事故外伤与原发性损伤叠加，导致目前左膝关节功能障碍，因此建议本次道路交通事故损伤参与度为45-55%，故应认定为，伤残等级并非全部由外伤所致，交通事故外伤对伤残等级有因果关系，原发伤对功能障碍具有原因力，与伤残等级也有因果关系，即交通事故外伤对伤残等级的参与度为45-55%，据此伤残赔偿金应按该参与度计算。虽然交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响，不属于减轻侵权人责任的法定情形，但徐礼兵现膝功能障碍部分原因是自身原有疾病、原发伤所致，与自身特殊体质对损害后果的影响不同，故徐礼兵认为其残疾赔偿金不应按参与度赔偿的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院对徐礼兵因交通事故造成的损失依法核定为：医疗费，已发生的根据发票确认为17577.43元，后续治疗费根据鉴定意见确认为9000元，此项按徐礼兵所诉26451.43元确认；住院伙食补助费690元（23天×30元/天），营养费2700元（90天×30元/天）；护理费的赔偿标准应以其从事的护理工作为依据，而非以原有工作为依据，故根据鉴定的护理期，此项确认为14871.6元（120天×123.48元/天）；误工费，因徐礼兵从事的不仅有餐饮业，同时也有零售业，故其按零售业工资标准主张予以支持，即确认为49122元（163.74元/天×300天）；残疾赔偿金，根据鉴定的参与度，结合实际情况应按55%的比例进行计算为宜，即75664.6元（34393元/年×20年×20%×55%）；精神损害抚慰金考虑到伤残等级、过错因素及参与度等因素，按10000元支持；交通费根据治疗情况酌情支持500元；摩托车修理费1590元，以上合计181589.63元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额的部分，按照过错承担赔偿责任。因肇事车辆在太平洋财险安庆支公司投保了交强险及商业三者险，王华生在事故中负全部责任，且上述损失均在两险责任限额内，故均应由太平洋财险安庆支公司赔偿。王华生及太平洋财险安庆支公司垫付的费用应予以扣抵返还。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：一、徐礼兵因交通事故造成的损失181589.63元，由中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司赔偿【其中交强险内赔偿121590元，商业险内赔偿59999.63元】；因中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司已垫付10000元，王华生已垫付11817.9元，故中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司实际仅需赔付171589.63元【此款汇至：户名：岳西县人民法院执行款（案款）专户，开户行：中国银行岳西县支行，帐号：62×××34】，其中向徐礼兵支付159771.73元，向王华生支付11817.9元；二、驳回徐礼兵其他诉讼请求。案件受理费减半收取2511元，鉴定费3300元，合计5811元，由徐礼兵承担611元，由王华生承担3000元，由中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司承担2200元。二审中，各方当事人均未提供新证据。各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，二审予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为，一、原审法院认定的徐礼兵的误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金是否应考虑损伤参与度。二、原审法院认定的误工费标准、护理费标准是否正确。关于争议焦点一，本案事故的发生系王华生驾驶车辆未与徐礼兵驾驶的车辆保持足以采取紧急制动措施的安全距离所致；本起交通事故造成的损害后果系受害人徐礼兵被机动车碰撞所致，事故责任认定王华生在事故中负事故全部责任，徐礼兵无责任。徐礼兵对事故的发生及损害后果的造成均无过错，徐礼兵存在的原发性损伤仅是事故造成损害后果的客观上的介入因素，与损害后果并无法律上的因果关系。受害人徐礼兵对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻加害人赔偿责任的法定情形。故太平洋财险安庆支公司关于考虑损伤参与度扣减徐礼兵的误工费、护理费、精神损害抚慰金的上诉请求，本院不予支持；徐礼兵关于残疾赔偿金不考虑损伤参与度扣减的上诉请求及理由，本院予以支持。考虑徐礼兵的伤残等级，对于徐礼兵的精神损害抚慰金，本院按16000元支持。关于争议焦点二，误工费标准，徐礼兵在一审提供的营业执照显示，其经营的岳西县村野私房菜馆的经营范围包括预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）零售，故一审法院按零售业工资标准计算误工费并无不当，太平洋财险安庆支公司关于按照餐饮行业工资标准计算误工损失的上诉请求及理由，本院不予支持；关于护理费标准，徐礼兵没有提供证据证明护理期间由其妻子照顾并造成了其妻产生误工损失，故一审法院按照上一年度护理行业工资标准计算护理费并无不当，徐礼兵关于按照批发零售业工资标准计算护理费的上诉请求及理由，本院不予支持。对于徐礼兵因本案交通事故造成的损失，各方当事人有争议的部分，本院核定如下：伤残赔偿金137572元（34393元/年×20年×20%）；误工费49122元（163.74元/天×300天）；护理费14871.6元（123.48元/天×120天）；精神损害抚慰金16000元。对于各方当事人没有争议的部分，本院确认如下：医疗费26451.43元（含后续治疗费9000元）；住院伙食补助费690元（23天×30元/天），营养费2700元（90天×30元/天）；交通费500元；摩托车修理费1590元。以上合计249497.03元。综上所述，太平洋财险安庆支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；徐礼兵的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初2132号民事判决即：一、徐礼兵因交通事故造成的损失181589.63元，由中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司赔偿【其中交强险内赔偿121590元，商业险内赔偿59999.63元】；因中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司已垫付10000元，王华生已垫付11817.9元，故中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司实际仅需赔付171589.63元【此款汇至：户名：岳西县人民法院执行款（案款）专户，开户行：中国银行岳西县支行，帐号62×××344】，其中向徐礼兵支付159771.73元，向王华生支付11817.9元；二、驳回徐礼兵其他诉讼请求。二、中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性向徐礼兵支付残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、摩托车修理费合计249497.03元【其中交强险内赔偿121590元，商业险内赔偿127907.63元】；因中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司已垫付10000元，王华生已垫付11817.9元，故中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司实际需赔付239497.03元，其中向徐礼兵支付227679.13元，向王华生支付11817.9元。三、驳回徐礼兵其他诉讼请求。一审案件受理费2511元，鉴定费3300元，合计5811元，由徐礼兵承担611元，由王华生承担3000元，由中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司承担2200元。二审案件受理费2472元，由中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担2366元，由徐礼兵负担106元。本判决为终审判决。审判长  张秀珍审判员  刘梦灵审判员  程 顺二〇一九年十一月十八日法官助理金耀书记员李晶晶附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。