四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15137号 上诉人（原审原告）：北京大成（成都）律师事务所，住所地成都市高新区交子大道575号中海国际中心J座18楼。 委托诉讼代理人：陈琦，北京大成（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张兴，男，1970年7月8日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人（原审被告）：丁伟，女，1976年12月9日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：张兴（系丁伟配偶），男，1970年7月8日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人北京大成（成都）律师事务所（以下简称大成成都所）、上诉人张兴、丁伟因诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人大成成都所上诉请求：撤销一审判决，改判由张兴、丁伟按照实际获得的款项133294.9元的10%向大成成都所支付代理费13329.49元。事实及理由：一、一审判决对用以计算代理费用的金额范围认定错误，温泉饭店在2018年9月14日向张兴、丁伟支付的37799元系温泉投资公司拖欠张兴、丁伟的2015年房租，只是未载入该案二审调解书，依据《委托代理合同》约定，张兴、丁伟应当按照其实际收取款项的10%向大成成都所支付代理费，因此代理费的计算基础范围应当包括该笔37799元的款项；二、本案纠纷系因张兴、丁伟违约所致，因此诉讼费用应当由张兴、丁伟承担。 张兴、丁伟答辩称，张兴、丁伟不应当支付大成成都所代理费。 上诉人张兴、丁伟上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判张兴、丁伟不向大成成都所支付代理费。事实及理由：一、大成成都所律师陈琦存在执业过错，给张兴、丁伟造成经济损失，至少包括重新聘请二审律师的律师费7559.8元和2015年违约金6126.98元，按照《委托代理合同》约定，因律师执业过错造成经济损失的，应当在律师费范围内给予赔偿，因此张兴、丁伟不应当支付大成成都所任何费用。二、一审判决部分认定错误：1.峨眉山法院判决虽然因当事人上诉而未生效，但是不影响判决书的事实认定，一审法院关于不能依该份判决认定未提供充分有效的证据证明诉讼时效中断或者中止的认定错误；2.乐山中院的调解结果证实电话录音和天颐自认材料两份证据能够引起诉讼时效中断，因此一审法院关于即便陈琦律师提交了该份证据也不必然引起诉讼时效中断的认定错误；3.从陈琦律师与张兴、丁伟等委托人等的沟通过程看，在原案件是否上诉的问题上，陈琦已经不愿意按照委托人的指示履行职责，但一审法院仅仅根据双方沟通的最后讲话内容错误认定陈琦没有违背委托人指示；4.张兴、丁伟在2017年12月28日收到降租函，诉讼时效期间应当计算到2020年，上诉胜率较高，陈琦应当认为上诉率高，存在执业过错。三、一审判决事实认定不清：1.乐山中院作出与峨眉山法院判决不同的调解方案，可以说明电话录音和天颐自认材料可以作为诉讼时效中断的重要证据；2.陈琦在诉讼中认为2015年租金未过诉讼时效，但又在本案中起诉请求将张兴、丁伟取得的2015年租金作为计算代理费的基础，说明陈琦认可该部分未过诉讼时效。四、陈琦违反律师职业道德，给委托人造成了经济损失。五、本案纠纷系因陈琦执业过错导致，诉讼费用应当由其所在律所承担。 大成成都所答辩称，一、陈琦律师在天颐案件中不存在执业过错：1.峨眉山法院适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定，系法官认识问题，与律师执业过错无关，且电话录音、降租函等证据并不能起到诉讼时效中断的证明作用；2.峨眉山法院作出判决以后，陈琦律师向张兴、丁伟等16案委托人确认是否提出上诉，并集中书面回复了委托人的问题，但委托人未作出上诉的指示。二、上诉人对乐山中院调解结果认识错误，天颐案件中2015年租金之所以得到支持，是因为一审峨眉山法院对2015年租金主动审查诉讼时效系适用法律错误。三、大成成都所按照《委托代理合同》的约定主张张兴、丁伟应当按照实际取得的款项为基础支付代理费，并不代表认可2014、2015年租金未过诉讼时效。 大成成都所向一审法院起诉请求：1.张兴、丁伟立即向大成成都所支付代理费13835元；2.张兴、丁伟承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2017年12月25日，张兴、丁伟（委托人、甲方）就其与峨眉山温泉度假区投资有限公司（以下简称温泉投资公司）、峨眉山温泉度假区投资有限公司峨眉山天颐温泉度假大饭店（以下简称温泉大饭店）房屋租赁合同纠纷一案与大成成都所（受托人、乙方）签订《委托代理合同》。委托代理合同第一条“代理律师”约定：甲方指名要求并经乙方同意，乙方指派陈琦律师担任甲方本合同项下纠纷案的诉讼或仲裁代理人。第二条“委托代理事项”约定：就本案向甲方提供口头或书面法律咨询；收集、整理涉案的相关证据；与甲方协商一致后，起草诉讼或仲裁相关的法律文书；作为甲方的诉讼代理人，负责立案、诉讼保全、参加庭审、协助甲方参加和解、调解，提出代理意见等诉讼相关的活动；代为领取诉讼文书。第三条“甲方的权利义务”约定：对乙方律师办理法律事务提出明确、合理的要求；及时向乙方提供真实、完整的信息、文件、资料；按时、足额向乙方支付律师代理费和其他工作费用；甲方应如实向乙方及其指派的律师陈述案情，提供有关证据材料和证据线索。第四条“乙方的权利义务”约定：有权要求甲方及时足额支付律师代理费；依据法律、尽最大努力维护甲方的合法权益，不得从事任何有损于甲方合法权益的行为；及时向甲方通报工作及案件进展情况。第六条“律师代理费及差旅费”约定：代理费：甲方根据实际收回的款项按照10%向乙方支付代理费。付款时间为甲方收到款项后三日内支付。甲方垫付的诉讼费、仲裁费不会计入代理费。差旅费：本合同签订后三日内，甲方向乙方支付差旅费用1000元。此项费用由甲方直接支付给办案律师，乙方不向甲方开具发票。第七条“代理期限”约定：乙方的代理职责自本合同签订之日起至本案委托事项终结止，包括诉讼一审、二审、执行或者仲裁程序和执行。 2018年1月2日，四川省峨眉山市人民法院（以下简称峨眉山法院）立案受理张兴、丁伟诉温泉投资公司、温泉大饭店房屋租赁合同纠纷一案，诉请温泉投资公司、温泉大饭店支付拖欠的租金151196元及利息10323.85元、滞纳金34649.59元、违约金56698.5元及退还代扣的税费19008.72元；温泉投资公司、温泉大饭店提出了反诉并提出2015年10月1日前到期的租金已过诉讼时效的抗辩。在峨眉山法院审理期间，大成成都所指定的代理人陈琦与张兴、丁伟共同维权的案外人梁军就案件的相关证据问题进行过沟通交流。峨眉山法院经审理认为，张兴、丁伟诉请的2014年度及2015年度的租金已超过了法定诉讼时效期间，依法不予支持。峨眉山法院经审理后于2018年5月28日作出（2018）川1181民初60号《民事判决书》，判决温泉投资公司向张兴、丁伟支付2016年度及2017年度的租金合计75598元并以欠付租金为本金按照央行同期同类贷款利率上浮30%的标准计付违约金、温泉投资公司向张兴、丁伟退还扣留的租金19008.72元。 在峨眉山法院作出一审判决后，陈琦与梁军就是否上诉的问题进行微信沟通。张兴、丁伟、温泉投资公司及温泉大饭店对该判决均不服，均向四川省乐山市中级人民法院（以下简称乐山中院）提起上诉，乐山中院于2018年7月18日立案受理。在二审阶段，张兴、丁伟另行委托了其他律师事务所的律师。乐山中院经主持调解，双方达成了调解协议，2018年9月17日，乐山中院作出了（2018）川11民终933号《民事调解书》，其主要内容为：温泉投资公司于2018年10月15日前一次性支付张兴、丁伟2016年、2017年租金共计75598元、违约金5916元、退还扣留租金19008元，共计100552元（付款时应扣减张兴、丁伟委托温泉投资公司已缴2016年、2017年的税款）；若温泉投资公司未履行，则于2018年10月16日还应支付违约金37799元。 温泉大饭店于2018年10月15日向张兴、丁伟指定的账户转款100183.40元，9月14日向张兴、丁伟支付37799元。 在张兴、丁伟根据（2018）川11民终933号《民事调解书》获得款项后，大成成都所就代理费向其进行了催收，但其并未按照委托代理合同的约定向大成成都所支付代理费。 一审法院据以认定上述事实的证据有，当事人在法庭审理中的陈述与答辩、委托代理合同、（2018）川1181民初60号《民事判决书》、（2018）川11民终933号《民事调解书》、微信聊天记录、催款通知以及银行流水等。 一审法院认为，张兴、丁伟因其与温泉投资公司、温泉大饭店房屋租赁合同纠纷一案而与大成成都所签订《委托代理合同》，委托大成成都所代其就上述纠纷提起诉讼或申请仲裁。委托代理合同应系双方当事人在平等、自愿协商基础上所形成的真实意思表示，合同相关条文的内容清楚、明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。一审法院结合本案查明的事实并结合双方当事人争议的焦点就本案评述如下： 首先，关于大成成都所在履行委托代理合同过程中是否有过错问题。张兴、丁伟认为，案外人梁军于2018年1月31日与温泉投资公司的工作人员进行过通话并对通话进行了录音，温泉投资公司在通话里承诺因温泉大饭店拖欠业主的房屋租金将由温泉投资公司承担支付责任；梁军将该份录音资料提供给了大成成都所指定的代理律师陈琦。从峨眉山法院对诉讼时效的分析来看，该院认为2015年度的租金诉讼时效期间应于2017年1月30日届满，该期间内，张兴、丁伟未向法院提起诉讼，亦并未提供充分有效的证据证明诉讼时效存在中断、终止的事由。因此，张兴、丁伟认为，在峨眉山法院的审理过程中，当温泉投资公司和温泉大饭店对张兴、丁伟主张的2014年、2015年租金提出已超过诉讼时效的抗辩时，陈琦并未将该份录音资料向法庭出示，导致张兴、丁伟未有充分有效的证据证明诉讼时效存在中断、中止的事由，最后峨眉山法院未支持2014年和2015年的租金。 一审法院认为，从峨眉山法院的判决书来看，该院在判决书中认定了一个事实，即张兴、丁伟未提供充分有效的证据证明诉讼时效在2017年1月30日之前存在中断或中止的事由。根据张兴、丁伟提出的答辩意见来看，由于陈琦在诉讼中存在怠于提供录音资料的事实，导致峨眉山法院认为其主张的2014年和2015年的租金超过了诉讼时效期间。因此，大成成都所存在过错。按照张兴、丁伟的答辩思路，其认为如果在峨眉山法院的诉讼中，就温泉投资公司和温泉大饭店提出的诉讼时效抗辩，陈琦能够向法庭提交案外人梁军与温泉投资公司之间的通话录音，则法院必将认定该录音资料能够引起诉讼时效的中断。一审法院认为，张兴、丁伟主张大成成都所在履行委托代理合同过程中存在过程，其应当提供相关的证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须再举证予以证明。张兴、丁伟主张大成成都所存在过错主要理由在于陈琦在峨眉山法院的庭审过程中怠于出示通话录音，峨眉山法院在判决书中也认定了张兴、丁伟未提供充分有效的证据证明诉讼时效存在中断或中止的事由的事实。但在峨眉山法院作出判决后，该案的当事人均向乐山中院提出了上诉，乐山中院在二审中以调解方式结案，即（2018）川1181民初60号《民事判决书》并未发生法律效力。因此，不能将该份判决书中认定的未提供充分有效的证据证明诉讼时效存在中断或中止的事由的事实作为本案中认定大成成都所在履行委托代理合同中存在过错的依据。此其一。 其二，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”之规定，在诉讼过程中，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定，但当当事人提出诉讼时效的抗辩时，人民法院应当对当事人的诉求是否已经超过了诉讼时效进行审查。从张兴、丁伟的陈述来看，案外人梁军与温泉酒店公司的通话录音应当系其认为的能够引起诉讼时效中断的主要证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系”之规定，即便大成成都所指派的律师陈琦在诉讼中提供了该份录音资料，峨眉山法院经对录音资料进行审核后，也并不能够引致该院必然作出该份录音资料能够引起诉讼时效中断的认定。因此，对张兴、丁伟提出的因陈琦律师在（2018）川1181民初60号案件审理过程中怠于出示通话录音证据而导致其遭受到2014年和2015年租金未获法院支持的损失的答辩意见，一审法院不予采纳。 第三，张兴、丁伟认为，在（2018）川1181民初60号民事案件一审判决后，大成成都所指派的陈琦律师违背职业道德，为尽快拿到代理费而向其明确表示上诉无意义的想法，且不接受张兴、丁伟的上诉意见也不提出陈琦自己的上诉意见，为张兴、丁伟敷衍推诿，致使上诉工作处于停滞。张兴、丁伟为此不得不另行委托律师代理案件的二审并支付了代理费，陈琦的行为导致了张兴、丁伟多支付代理费的损失。一审法院认为，从张兴、丁伟提交的案外人梁军与陈琦于2018年6月1日的聊天记录来看，在峨眉山法院作出一审判决后，梁军要求与陈琦面谈上诉事宜，陈琦回复“对于是否上诉由你们自己决定，我只是对相关问题进行分析，我不能确保上诉能否胜诉。由于时间关系，不必要见面沟通，因为说来说去就是这些问题。坚持要上诉的请向我明示，并将不服一审的哪些内容明确告诉我，我再写上诉状。”虽然《委托代理合同》约定的代理期限包括了二审期限，但根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”的规定，作为受托人的大成成都所应当根据委托人的指示履行代理职责、处理委托事务，即是否将案件上诉至二审法院，应当由作为委托人的张兴、丁伟向大成成都所指派的律师作出明确的指示，陈琦在聊天中也明确了应当向其明示是否上诉以及如上诉应当向其表明上诉的具体理由；后张兴、丁伟另行委托其他人就案件提起了上诉并支付了代理费。 一审法院认为，从查明的情况来看，在峨眉山法院一审判决后，并非由于张兴、丁伟在向大成成都所指派的律师陈琦明确表示上诉后，陈琦拒绝代理上诉而导致张兴、丁伟不得不另行委托他人代理上诉事宜；而是张兴、丁伟在未明确表示要继续交由陈琦律师处理上诉事宜的情况下另行委托了代理人处理上诉事宜。因此，对张兴、丁伟提出的其另行委托代理人而额外支付代理费系因大成成都所指派的律师陈琦存在执业过错的答辩意见，一审法院不予采纳。 其次，关于张兴、丁伟应支付的代理费金额问题。《委托代理合同》约定，张兴、丁伟根据实际收回的款项按照10%向大成成都所支付代理费。乐山中院作出（2018）川11民终933号《民事调解书》前两项内容为“一、峨眉山温泉度假区投资有限公司于2018年10月15日前一次性支付张兴、丁伟2016年、2017年租金共计75,598元、违约金5,916元、退还扣留租金19,008元，共计100,522元（付款时应扣减张兴、丁伟委托峨眉山温泉度假区投资有限公司已缴2016年、2017年的税款……）；二、若峨眉山温泉度假区投资有限公司未按前款履行，则于2018年10月16日按前款确定的100,522元履行外，还应支付违约金37,799元。”温泉大饭店于9月14日向张兴、丁伟指定的账户支付37,799元，2018年10月15日向张兴、丁伟转款100,183.40元，共计137,982.40元。从《民事调解书》的内容来看，该调解书第二项确定的37,799元的性质为违约金，前提是温泉投资公司未履行调解书的第一项义务即100,522元款项中扣除相关税款后的余额，且该笔违约金的支付时间不应早于2018年10月15日。从调解书的履行情况来看，温泉大饭店在2018年10月15日向张兴、丁伟支付100,183.40元，应系履行的调解书第一项内容，即其按时履行了调解书确定的第一项支付义务，则无须再向张兴、丁伟支付37,799元的违约金；虽然温泉大饭店于9月14日向张兴、丁伟指定的账户支付了37,799元，但从调解书约定的义务来看，该37,799元并非调解书中确定的义务。即温泉大饭店向张兴、丁伟支付的37,799元并不是其履行人民法院的生效文书所确定的义务，亦即是说，2018年9月14日张兴、丁伟获得的37,799元款项并不是乐山中院对（2018）川11民终933号案件经过审理过后作出的温泉投资公司应向张兴、丁伟履行的支付义务。因此，张兴、丁伟于2018年9月14日获得的款项不应纳入本案中代理费的计算范围。此其一。 其二，张兴、丁伟在案件的一审和二审中，均向人民法院缴纳了诉讼费用，从（2018）川11民终933号调解书所确定的内容来看，温泉投资公司应当在2018年10月15日一并将张兴、丁伟缴纳的一审诉讼费2545元和二审诉讼费2142.5元支付给张兴、丁伟。即张兴、丁伟在向法院提起诉讼和提起上述所预缴的诉讼费，经过人民法院审理后均确定由对方当事人支付，则张兴、丁伟从温泉大饭店收取的100,183.40元款项中包含了其缴纳的两笔诉讼费用，该两笔诉讼费用中亦应当从其获得了款项中予以扣除。即乐山中院生效法律文书中确定的且张兴、丁伟已经获得的款项实际应为95,495.90元（100183.40元-2545元-2142.5元），则张兴、丁伟按照《委托代理合同》的约定应当向大成成都所支付的代理费为9549.59元（95495.90元×10%）；对大成成都所提出的超过该部分金额的诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张兴、丁伟于判决生效之日起十日内向大成成都所支付代理费9549.59元；二、驳回大成成都所的其他诉讼请求。案件受理费73元，由大成成都所负担33元，张兴、丁伟负担40元。 二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，案件二审中，温泉投资公司于2018年9月14日向张兴、丁伟支付的37799元款项系其所欠2015年度租金。 本院认为，本案的争议焦点为：一、陈琦律师在天颐案中是否存在执业过错；二、张兴、丁伟是否应当向大成成都所支付代理费，代理费的计算基础为多少。 关于第一个争议焦点，一方面是关于天颐案件诉讼时效问题。首先，对于陈琦律师未提交录音材料，是否是造成峨眉山法院一审判决认定2015年度租金已过诉讼时效的原因，本院认为，张兴、丁伟等委托人所提交的录音材料形成于峨眉山法院一审案件立案之后，且在录音内容中，该案被告并未表明能够引起诉讼时效中断的内容，陈琦律师对于该录音内容的审查及对委托人疑问的解答，已经尽到受托人的义务，并未构成执业过错。其次，对于乐山中院二审调解结果是否能够说明陈琦律师在诉讼时效问题上存在执业过错，经审查，在乐山中院二审调解中，温泉投资公司向张兴、丁伟支付了2015年租金，该调解方案究竟是张兴、丁伟所主张的，系因其向乐山中院提交了录音材料而导致二审法院支2014、2015年度租金未过诉讼时效，还是大成成都所所主张的，系因峨眉山法院错误地主动适用诉讼时效未支持2015年度租金，乐山中院二审调解方案为纠正此项错误，本院认为，双方所主张的过程都有可能形成最终的调解方案，而本院也不能对乐山中院的调解过程再做进一步审查，故从该调解结果不能得出陈琦律师存在执业过错的结论。最后，对于陈琦律师在峨眉山法院一审诉讼过程中，是否还怠于提交其他证据以有效证明诉讼时效中断，或者怠于对诉讼时效抗辩进行有效的答辩，本院认为，2018年5月2日峨眉山法院一审第三次庭审过程中，陈琦律师对于对方提出的时效抗辩发表了答辩意见，即按照《中华人民共和国民法总则》三年诉讼时效计算，认为2015年租金未过诉讼时效，彼时最高人民法院还并未发布关于民法总则诉讼时效适用的相关司法解释；并且张兴、丁伟所主张的可以引起诉讼时效中断的2017年邮件等证据并不能对对方的时效抗辩起到否定的效果，是否再行提出不影响法庭的判断，因此，本院认为在此问题上，陈琦律师仍然不存在执业过错。 关于第一个争议焦点，另一方面是关于在天颐案件中陈琦律师是否未按照或者怠于按照当事人指示对峨眉山法院一审判决提起上诉。本院认为，本案微信聊天记录等证据可以显示，陈琦律师对于是否上诉作出判断后曾表明，若委托人坚持上诉可作出明确指示，其可以按照委托人的意见拟写上诉状；而张兴、丁伟未按照《委托代理合同》约定书面通知大成成都所解除合同或者更换律师，即另行委托律师事务所提出上诉，未授予陈琦律师二审诉讼的代理权，也未指示陈琦律师提起上诉，因此在此问题上，陈琦律师亦未构成执业过错。 关于第二个争议焦点，即张兴、丁伟是否应当向大成成都所支付代理费，代理费的计算基础为多少。本院认为，因在履行《委托代理合同》过程中，大成成都所不存在违约行为，且如上所述，陈琦律师并未构成《委托代理合同》第八项中约定应予赔偿的执业过错，故张兴、丁伟应当按照合同约定的方式向大成成都所支付代理费用。至于代理费的计算基础，对于《委托代理合同》第六条所约定的以委托人实际收回款项为代理费用计算基础，本院认定如下：其一，陈琦律师在峨眉山法院一审结束后，即认可一审判决，因此其对于委托代理合同履行完毕后代理费计算基础的期待不应包含2015年的租金部分；其二，张兴、丁伟在乐山中院的二审诉讼中，并未向陈琦律师进行授权，陈琦律师也未实际参与该二审诉讼，因此二审调解中张兴、丁伟所多取得的利益，并非因陈琦律师的代理行为产生的利益，不应当计入履行委托代理合同的计算基础。综上，本院认为，大成成都所的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人大成成都所与上诉人张兴、丁伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费（双方上诉）100元，由大成成都所负担50元，张兴、丁伟负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 牛玉洲 审 判 员 唐 健 审 判 员 徐苑效 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 谢思源 书 记 员 孙 瑛