安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖12民终3671号 上诉人（原审被告）：安徽省五味泉酒业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区新安大道4189号，统一社会信用代码91341200692800358M（1-1）。 法定代表人：盛跃飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：鞠超，安徽金睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽阜阳中凯建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区阜王路阜阳宝龙购物中心办公楼商业B2003室B2004室，统一社会信用代码91341200719905337D。 法定代表人：张七一，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙超，安徽尊天律师事务所律师。 上诉人安徽省五味泉酒业有限公司（以下简称五味泉公司）因与被上诉人安徽阜阳中凯建设工程有限公司（以下简称中凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五味泉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中凯公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定涉案工程已经竣工验收合格依据不足,因工程未经竣工验收合格，一审判决中凯公司享有优先受偿权显属错误；2.一审法院依据鉴定意见认定本案工程价款显系不当；3.涉案工程是中凯公司出借资质给王涛等自然人实际施工，应将该案涉及的违法行为移送行政主管部门查处。 中凯公司辩称：其公司一审所举质量验收综合表、照片等证据能够证明涉案工程已经竣工验收合格的事实，一审判决委托进行造价鉴定符合法律规定，同时，五味泉公司亦未提交任何证据证明本案中存在出借资质的事实。综上，五味泉公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 中凯公司向一审法院起诉请求：1.解除中凯公司与五味泉公司于2012年10月24日签订的《建筑工程施工协议书》；2.判令五味泉公司支付工程款2265893元；3.五味泉公司按照年利率6%向中凯公司支付2265893元自2013年6月6日起至清偿之日止的利息；4.判令中凯公司在上述债权范围内对其施工建设的办公楼享有建设工程优先受偿权。 一审法院查明事实：2012年10月23日，中凯公司与五味泉公司签订《建设工程施工合同》，约定由中凯公司承包五味泉公司位于颍州区的办公楼施工工程，开工日期2012年10月26日、竣工日期2013年5月26日，工期210天。工程质量标准为合格，合同价款4469040元。工程款在三层结构完工、主体结构验收时按照已完成的工程量支付70%，竣工验收三个月内付至总价款的95%,留5%作质保金，五年内付清。承包人每延期一天罚工程总价款的万分之五，如验收达不到现行标准则扣除工程总价款的10%及其以上。次日，双方又达成《建设工程施工协议书》一份，约定：每平方米1080元，一次性包死，总价款以建筑面积结算。增减工程量，按省定额三类取费下浮8个点计算。付款方式为：三层封顶15个工作日内付50万元，主体结构验收15个工作日内付50万元，竣工验收合格后二个月内付到结算总工程款的95%，剩余5%在五年内无质量问题一次性付清（无利息）。上述合同签订后，中凯公司进行了实际施工。工程质量竣工验收记录显示，中凯公司于2012年11月3日开始施工，至2013年6月6日施工完毕，实际施工时间为215天，不存在延期完工的客观情况。五味泉公司委托安徽天昊工程项目管理有限公司对中凯公司施工期间的工程质量进行监理，各分部施工工程质量均由该公司审查并出具合格、符合要求的审查、验收意见。工程施工完毕后，由五味泉公司组织设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位进行了竣工验收，验收结论符合要求，包括五味泉公司在内的各方均在工程质量竣工验收记录表上签名并加盖了公章，并在报阜阳市建设工程质量监督局颍州分局的《竣工工程质量验收通知单》上签名、盖印。 一审另查明：五味泉公司分别于2013年1月16日、7月16日、8月1日、11月7日以银行转账方式支付到中凯公司账户五笔涉案工程款共计2400000元。2013年5月31日，五味泉公司向案外人朱永刚的银行账户转账支付900000元，朱永刚给出具借条一份，该借条载明“今借到五味泉酒业有限公司预付工程款90万元。”该份借条下方加盖有中凯公司印章。中凯公司于2013年9月16日向五味泉公司出具委托书一份，委托王涛负责工程的财务结算预付工程款，并要求转入其个人账户600000元。五味泉公司收到该份委托书后，于2013年9月17日向王涛的银行账户实际转账交付了500000元，并在转账单中附言：预付办公楼工程款。涉案工程五味泉公司仅有国有土地使用证、建设用地规划许可证，至今未办理施工许可证，客观上不具备办理工程竣工验收备案的相关条件。双方至今对工程款未进行结算。本案在审理过程中，经中凯公司申请，对增加变更工程量部分造价进行了相关司法鉴定。2019年4月16日，安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司作出了160892.83元的鉴定意见，中凯公司支付鉴定费用10000元。 一审法院认为，中凯公司与五味泉公司签订的《建设工程施工协议书》、《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，双方之间有效成立建设工程施工合同关系。虽然涉案工程未办理施工许可证，但并不影响双方之间合同的有效成立。中凯公司已按照双方的合同约定完成了施工，涉案工程也已经过五味泉公司组织各方进行了竣工验收，验收结论合格。五味泉公司未能按照合同约定及时与中凯公司结算并支付工程款，拖欠至今存在合同违约行为，应向中凯公司承担合同违约责任。五味泉公司应支付中凯公司的工程款数额为合同约定的价款4469040元与增加、变更工程量部分160892.83元之和即4629933元，扣除已经支付的工程款3800000元，五味泉公司尚拖欠中凯公司的工程款数额应为829933元。变更工程量部分的工程造价，是在本次诉讼过程中通过司法鉴定得以确定，就涉案工程款双方一直未进行结算，鉴于五味泉公司应支付的剩余工程款数额至今才得以明确，中凯公司行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，应自工程款数额明确之日开始计算。对中凯公司主张的建设工程优先受偿权部分的诉讼请求，在五味泉公司应支付的剩余工程款范围内，予以部分支持。双方的施工合同中属于中凯公司的合同义务，中凯公司已经全部履行完毕，仅仅是五味泉公司未履行支付剩余工程款的合同义务，五味泉公司仅是部分违约，只需承担相应的合同违约责任即可。中凯公司要求解除双方的建设工程施工合同的诉讼请求，无实际意义，不予支持。对中凯公司要求五味泉公司支付剩余工程款2265893元的诉讼请求，结合鉴定意见，予以部分支持。中凯公司主张要求五味泉公司自2013年6月6日工程竣工之日起，按照年利率6%支付工程款利息的诉讼请求，因中凯公司未举证证明工程竣工验收合格的具体时间，也未举证证明其向五味泉公司交付工程的具体时间，且双方一直未进行工程款的结算，故中凯公司关于工程款利息部分的主张，自中凯公司起诉之日开始计算，按照同期银行贷款年利率4.75%计息较为适宜。对中凯公司的该部分诉讼请求，予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽省五味泉酒业有限公司支付安徽阜阳中凯建设工程有限公司工程款829933元，于判决生效后五日内一次性支付完毕；安徽阜阳中凯建设工程有限公司在上述债权范围内对涉案的办公楼工程享有建设工程价款优先受偿权。二、安徽省五味泉酒业有限公司自2018年4月2日起，按照年利率4.75%支付829933元工程款的利息，直至该款全部清偿完毕之日止，于判决生效后五日内一次性支付完毕；三、驳回安徽阜阳中凯建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24927元、财产保全费5000元，合计29927元，由安徽阜阳中凯建设工程有限公司负担18854元，由安徽省五味泉酒业有限公司负担11073元。鉴定费10000元，由安徽阜阳中凯建设工程有限公司负担6300元，由安徽省五味泉酒业有限公司负担3700元。 二审中，中凯公司向本院提交照片一组，证明涉案工程已经交付使用的事实。 五味泉公司质证认为：对该照片不予认可，即使工程在使用也不能证明已经竣工验收合格，且该工程并不是其公司擅自使用，而是为解决中凯公司索要农民工工资问题，经中凯公司提出使用。 为查明本案基本事实，审理期间，本院依法对涉案工程进行现场勘查。 中凯公司质证认为：对于现场勘查照片无异议。 五味泉公司质证认为：现场勘查未提前通知其公司，违反法定程序，且勘查内容未反映工程未完工，存在质量不合格等问题。 本院认证意见如下：本院在对涉案工程现场进行勘查前均依法通知了双方当事人，勘查时亦有双方人员在场，中凯公司所举照片与本院勘查情况相符，能够证明涉案工程交付使用的事实，本院对此予以认定。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院经审理查明：涉案五味泉公司位于颍州区的办公楼施工工程已经交付使用。 本院对于一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中凯公司所举涉案工程质量验收综合表加盖有监理单位印章，以及五味泉公司项目人员杨华刚签字，其中工程竣工验收记录“综合验收结论”明确记载工程质量合格，并分别由建设单位五味泉公司、施工单位中凯公司及监理单位、设计单位、勘察单位加盖印章，以及相关项目负责人签字确认，结合涉案工程已经交付使用的事实，一审判决认定中凯公司施工的涉案工程已经竣工验收合格正确。五味泉公司虽称涉案工程未经竣工验收合格，该工程不是其公司擅自使用，而是为解决中凯公司索要农民工工资问题，经中凯公司提出使用，但一、二审期间，其公司均未举证充分证据证明该事实主张，故对于五味泉公司称一审判决认定涉案工程已经竣工验收合格依据不足的上诉理由，本院不予支持。五味泉公司如认为中凯公司施工的工程出现质量问题，可另案主张权利。同时，为准确认定本案工程价款，一审法院根据双方合同约定，经中凯公司申请，依法委托安徽阜阳永诚工程造价咨询公司对于涉案工程变更增加的工程价款进行司法鉴定符合法定程序，五味泉公司对安徽阜阳永诚工程造价咨询公司作出的鉴定结论虽有异议，但并未举出足以证明该鉴定意见存在依据不足等不应予以采信的情形，故一审法院依据该鉴定意见认定本案工程价款并无不当，确认中凯公司享有相应的建设工程优先受偿权不违反法律规定。五味泉公司称工程未经竣工验收合格，一审判决中凯公司享有优先受偿权显属错误，以及一审法院依据鉴定意见认定本案工程价款显系不当的上诉理由均不能成立，本院不予采信。对于五味泉公司称涉案工程是中凯公司出借资质给王涛等自然人实际施工，应将该案涉及的违法行为移送行政主管部门查处的上诉理由，因其公司未提交充分证据证明该事实主张，本院不予采信，五味泉公司如认为涉案工程施工过程中存在违法行为，可向相关行政主管部门举报。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12099元，由安徽省五味泉酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇一九年十一月十九日 法官助理刘梦李 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。