四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1102号 上诉人（原审被告）：华贯建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区永康路**。 法定代表人：刘建春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张家宴，男，1972年1月23日出生，汉族，初中文化，华贯建设有限公司员工，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：杨明亮，巴中市巴州区科技园法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李中军，男，1981年2月10日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：杜渊，巴中市诚信法律服务所法律工作者。 原审被告：陈安民，男，1966年8月20日出生，汉族，小学文化，个体工商户，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：廖正勇，男，1958年11月15日出生，汉族，高中文化，华贯建设有限公司乐湾首府项目现场负责人，住四川省阆中市。 原审第三人：王朝政，男，1957年11月17日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人华贯建设有限公司因与被上诉人李中军及原审被告陈安民、原审第三人王朝政建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初4834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华贯建设有限公司上诉请求：1.撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初4834号民事判决；2.改判李中军返还华贯建设有限公司超支工程款160392.52元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由李中军负担。事实和理由：一审认定主要事实和证据错误。1.将陈安民2017年8月8日与李中军初步算账的《华贯建设一工程部收方单》作为该工程结算依据是错误的，陈安民并非案涉工程的结算负责人，华贯建设有限公司也未委托其从事结算，且陈安民不具备结算的能力和专门知识，其结算对华贯建设有限公司不具有法律效力；2.收方单计量数据也严重不实，存在重大错误。根据审计，案涉工程总建筑面积41539.44㎡，而依照建筑设计会审图纸面积为39788.7l㎡，我国建筑法和合同法以及双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》明确约定，依据经过会审的图纸建筑面积结算，所以，一审依据不符合建筑面积计量规范，而初步签字的收方单判决确认工程款是错误的；3.以华贯建设有限公司按合同约定计价方式和审计的建筑面积结算，扣减已支付的工程款及质保金外，应支付李中军工程款为150682元，而一审判决支付工程款1859909.49元，多出金额1709227.49元；4.一审认定从2017年10月9日支付利息有失公正。因为收方单非公司正式结算，应在华贯建设有限公司与李中军正式结算后方能确定工程款履行期限。 李中军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李中军向一审法院起诉请求：1.判令华贯建设有限公司、陈安民立即支付下欠李中军劳务费2413884元，并承担相应的资金利息（资金利息的计算标准：以2413884元为基数参照中国人民银行同期贷款利率从2017年10月7日计算至偿清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由华贯建设有限公司、陈安民承担。 一审法院认定事实：2014年5月9日，陈安民作为甲方与李中军、王朝政作为乙方订立了《建筑工程施工劳务分包合同》，约定了如下事项：1.工程名称为乐湾首府7、8、15、A7、Bl、B2、B3商品房建设。建筑面积竣工时按照实际面积计算。施工工期为18层18个月，30层22个月；2.劳务合同单价，按经过图纸会审的图纸建筑面积结算，综合总价税后323元／㎡，乙方在拨付劳务费款项时必须配合甲方并提供税费的相关资料；3.付款方式，工程结算审批后，两月内甲方支付至乙方全部工程款97%，剩余3%的工程款在本工程结算完成后作为质保金。无质量问题甲方无息支付乙方质保金，质保期间发生的维修款，在各期付款时扣除，竣工验收合格之日起一年内支付质保金的30%；4.保证金、履约保证金为800000元，合同订立后三个工作日内乙方向甲方交纳履约保证金，完成50%的主体结构后，退还400000元，主体结构封顶后退还400000元（不计利息）。同时还约定了双方的权利义务等，陈安民、李中军、王朝政在合同上签字确认。2014年4月21日，案外人王明星受李中军委托，向户名为陈华英的账户转账400000元，又于同年5月5日向该账户转账300000元，共计700000元，李中军向陈安民缴纳了100000元现金，该800000元系缴纳的保证金。该保证金已经向李中军退还400000元，已包含在已确认的付款范围内。2017年8月8日，陈安民与李中军进行了结算，《华贯建设一工程部收方单》载明：按照合同面积计算加增补款合计18446863元，未做工程应扣款135854元，剔减后应付款17108279元。该收方单备注：借款及工程扣款以财会账面为准；按照合同扣质保金。陈安民在该收方单上签字确认。同时该收方单附带了分项结算清单，共计7页，陈安民在结算清单上签字予以确认。一审庭审中，李中军提交了案外人四川巴中宏德置业有限公司于2018年8月31日出具的说明，载明华贯建设有限公司本工程实际内部承包人陈安民截止诉前尚欠大额劳务款及材料款备案情况，以证明陈安民与华贯建设有限公司系挂靠关系，华贯建设有限公司辩称陈安民系其项目管理人员，与李中军订立劳务合同属实，但陈安民无权代表公司进行结算。双方当事人确认华贯建设有限公司已付款15494395元，陈安民提出另有50000元系帮李中军代付，李中军认为代付50000元属实，但代付的50000元已经包含已付款中。同时华贯建设有限公司主张李中军有外墙涂料等工程未做，应当在工程款中予以扣减，扣减金额为1358584元，并提供了廖正勇与王杰订立的合同，拟证明李中军未完成该部分工程。华贯建设有限公司一审庭审中还提交了载明王朝政向王飞翔借款共计200000元的借条以及王飞翔的情况说明，载明借款用途为承包案涉项目的前期费用，实际出借人系陈安民，王朝政同意该笔借款在工程款中予以抵扣。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。李中军、王朝政与陈安民订立了《建筑工程施工劳务分包合同》，李中军、王朝政均不具有建筑施工企业资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同依法认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉合同虽然无效，但案涉项目已经竣工验收合格，实际施工人有权主张工程款；李中军与陈安民订立的《建筑工程施工劳务分包合同》，王朝政与李中军均作为承包人在该合同上签字。李中军诉称王朝政系工程介绍人，并未实际参与施工，华贯建设有限公司亦未举证证明王朝政系实际施工人，且王朝政未出庭应诉，视为放弃诉讼权利。因此一审认定王朝政并非本案实际施工人，李中军履行合同参与施工，系实际施工人，有权主张工程价款；本案案涉工程由华贯建设有限公司承建，陈安民系其现场管理人员。陈安民虽然以个人名义与李中军订立劳务分包合同，并对李中军的施工进行管理。但是陈安民的行为系履行华贯建设有限公司的职务行为，其法律后果依法由华贯建设有限公司承担。陈安民收取李中军工程保证金，并对李中军进行施工管理，同时向李中军支付工程进度款，故陈安民在案涉项目上履行的不仅仅是华贯建设有限公司所辩称的授权范围，李中军有理由相信陈安民享有结算的权利，故其结算单依法有效，华贯建设有限公司应当按照结算单载明的金额进行付款，陈安民系履行职务行为，在本案中不承担付款责任。关于已付工程款的问题，李中军与华贯建设有限公司、陈安民确认已支付15494395元。李中军诉称已付款包含退还400000元保证金，华贯建设有限公司无异议，故已付工程款15094395元。陈安民辩称除已确认的已付款外，还代李中军支付租赁费50000元。一审法院认为虽然李中军确认代支事实，但陈安民所举证据不能证明该费用排除在已确认的金额之外，故不作已付工程款扣减处理。外墙部分虽然李中军未施工，由案外人进行施工，但案外人直接与华贯建设有限公司订立合同，李中军与陈安民在进行结算时，已进行扣减，故本案不应再次作为应付工程款扣减处理。案外人王飞翔与王朝政的借款系个人之间的经济外来，无权在李中军的应收工程款中进行抵扣，故对华贯建设有限公司前述辩称不予采信。因合同约定了付款方式，工程结算审批后两个月内支付工程款的97%，余下3%作为质保金，工程竣工验收合格之日起一年内支付质保金的70%，两年内支付质保金的30%。因双方均未提供证据证明竣工时间，故陈安民与李中军的结算时间为竣工时间，其质保金支持70%，剩余30%未到付款时间，不予支持。华贯建设有限公司应当支付的工程款为：17108279元×97%=16595030.63元，质保金为17108279元×3%×70%=359273.859元。华贯建设有限公司应付李中军工程款为16595030.63元+359273.86元=16954304.49元，扣减已付15094395元，下欠工程款为1859909.49元；华贯建设有限公司未及时支付工程款，给李中军造成了资金利息损失，应当支付资金利息，资金利息的计算方式，以1500635.63元为基数，自2017年10月9日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2018年10月8日止；以1859909.49元为基数，自2018年10月9日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至一审判决确定的给付之日止；李中军实际缴纳800000元保证金，扣减已经退还的400000元，尚下余400000元未退还。现李中军已经已履行完合同，故华贯建设有限公司应当退还李中军保证金400000元。李中军主张由华贯建设有限公司承担保全费，但未提供证据证明财产保全的事实及费用的支出，故对李中军的该项诉请不予支持。一审法院判决：一、由华贯建设有限公司于判决生效之日起十日内向李中军支付工程款及质保金共计1859909.49元，并承担资金利息（资金利息的计算方式：以1500635.63元为基数，自2017年10月9日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2018年10月8日止；以1859909.49元为基数，自2018年10月9日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；二、由华贯建设有限公司于判决生效之日起十日内向李中军退还保证金400000元；三、驳回李中军的其他诉讼请求。 二审中，华贯建设有限公司围绕上诉请求依法提交了证据：1.劳务大包合同结算的说明；2.四川福钦建工集团有限公司营业执照、案涉工程量的审计结论。证明：结算收方不真实，比实际审计工程量多出2731.44㎡，华贯建设有限公司工程款已超额支付，要求现场负责人陈安民向四川省巴中市经济技术开发区劳动局提起申请重新核算解决，多出面积对应的价款应予以扣减。 李中军发表质证意见认为：两组证据均不属于二审新证据、不真实，结算说明系单方制作并未告知李中军，政务中心也未答复。审计报告系单方委托审计，未提供审计人员的资质证明，也未经李中军确认，不能作为定案依据。 经审查华贯建设有限公司在二审中提供的证据不属于二审新证据，结算的说明是单方作出，其真实性无法证实，而就案涉工程量作出的审计结论的内容中，没有现场测绘的依据，也无审计人员的资质证书，无法确定其真实性，故华贯建设有限公司在二审中提供的证据不予采信。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，李中军、王朝政作为个人不具有建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，李中军、王朝政与陈安民签订的《建筑工程施工劳务分包合同》无效，但案涉项目已经竣工验收合格，作为实际施工人的王朝政与李中军有权主张工程款。由于王朝政在一审中未出庭应诉，现有证据也无法证实王朝政实际参与了案涉工程的施工，故一审认定李中军为案涉工程的实际施工人，有权主张案涉工程价款是符合法律规定的。虽华贯建设有限公司上诉认为陈安民与李中军共同出具的《华贯建设一工程部收方单》不真实，陈安民也无权代表华贯建设有限公司进行结算。但华贯建设有限公司在一、二审审理过程中均认可陈安民是华贯建设有限公司在案涉工程项目的现场管理人员，陈安民对案涉工程方量的确认，属于履行职务的行为，一审庭审中华贯建设有限公司还确认陈安民是其公司的签约代表，同时，华贯建设有限公司所举证据也不足以证实陈安民于2017年8月8日与李中军的《华贯建设一工程部收方单》存在错误，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，一审认为陈安民的结算行为构成表见代理，并按照结算单载明的金额确认未付工程款是符合法律规定的。 综上所述，华贯建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24079元，由华贯建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇一九年十一月二十一日 法官助理  龚永梅 书 记 员  樊 玲