南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）桂71行终201号 上诉人（一审原告）王熠彬，男，1989年12月18日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托代理人于森，北京市中盾律师事务所律师。 委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）柳州市城市管理行政执法局，住所地柳州市城中区海关路西一巷2号。 法定代表人黄庆麟，该局局长。 委托代理人仇启龙，该局工作人员。 委托代理人张勇军，广西众维律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）柳州市人民政府，住所地柳州市文昌路66号。 法定代表人吴炜，该市市长。 委托代理人莫林，柳州市司法局工作人员。 委托代理人莫妮旎，柳州市司法局工作人员。 上诉人王熠彬因诉柳州市城市管理行政执法局（以下简称柳州市城管执法局）行政处罚与柳州市人民政府（以下简称柳州市政府）行政复议一案，不服柳州铁路运输法院（2019）桂7101行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院查明，王熠彬系柳州市鱼峰区雒容镇盘古村王家屯人，其在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在柳州市鱼××区××家××距村路约5米处建设了房屋。2018年8月13日，柳州市城管执法局作出《责令停止违法行为通知书》、《调查通知书》，认为涉案房屋的建设人或所有人、管理人涉嫌未取得《建设工程规划许可证》在柳州市××镇盘古村王家屯建房，要求其立即停止违法行为并接受调查，并将该两份文书张贴于涉案房屋大门上。当日，柳州市城管执法局的工作人员在涉案房屋处作现场勘验检查笔录，记录位于柳州市××镇盘古村王家××距村路约5米处房屋一栋三层，砖混结构，尺寸为：8.8米×16.3米×3，房屋南侧、东侧第二、三层出挑楼，尺寸为：（8.8米×1.5米+17.8×1.5米）×2。2018年8月22日，柳州市国土资源局柳东分局出具意见，认为该房屋系未办理合法有效的用地手续，属于非法占地行为，依法应退还非法占用土地并拆除地上建构筑物。2018年8月27日，柳州市规划局柳东分局出具意见，认为该建构筑物在规划区范围内未取得《建设工程规划许可证》擅自建设，属违法建筑物，且未采取改正措施消除影响，依法应予拆除。2018年8月29日，柳州市城管执法局柳东分局出具意见，认为该建构筑物未办理合法有效的用地手续和建设规划手续，依法应予拆除。2018年9月11日，柳州市城管执法局作出《责令限期拆除告知书》，拟对涉案房屋的建设人或所有人、管理人作出责令限期拆除的行政处理。柳州市城管执法局将该告知书张贴于涉案房屋外墙上。同年9月17日，柳州市城管执法局作出柳城管柳东规划行决字〔2018〕2059号《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》（以下简称《责令限期拆除决定书》），要求涉案房屋的建设人或所有人、管理人自收到本决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设。该决定书亦张贴于涉案房屋大门上。王熠彬对该《责令限期拆除决定书》不服，于2018年10月24日向柳州市政府申请行政复议。柳州市政府于2018年12月26日作出柳政复字〔2018〕123号《柳州市人民政府行政复议决定书》（以下简称123号《复议决定书》），决定维持柳州市城管执法局作出的《责令限期拆除决定书》。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据桂政函〔2005〕220号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第一条、第二条第（二）项的规定，城市管理行政执法局的主要职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其他设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为的行政处罚权。根据桂政函〔2010〕312号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市将鹿寨县雒容镇整体划入柳州市鱼峰区的批复》，王熠彬建设的建筑物处于城市规划区的范围。因此，本案柳州市城管执法局的行政主体适格，一审法院予以认定。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的行政行为不服，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议。柳州市政府是柳州市城管执法局的本级人民政府，其有权受理王熠彬的复议申请。王熠彬提供的《证明》加盖雒容镇盘古村民委员会公章证实了该建筑物系其所建设，其是该建筑物的实际使用人和管理者，故王熠彬与该建筑物及本案均有利害关系，可作为本案的原告提起诉讼，柳州市城管执法局认为王熠彬无诉讼主体资格的意见，与事实不符，一审法院不予采纳。 关于柳州市城管执法局作出的《责令限期拆除决定书》是否合法的问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可釆取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，柳州市城管执法局作出《责令限期拆除决定书》中认定涉案房屋未取得建设规划许可证的事实清楚，应限期拆除。王熠彬认为涉案建筑物是其在宅基地上进行的合法建设，但其未能提供《建设工程规划许可证》证实其主张，一审法院不予采信。但是，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”及第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”的规定，虽然涉案房屋应当拆除，但柳州市城管执法局在作出行政处罚前，应当告知当事人要作出的行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的权利，并听取当事人的意见，保障当事人陈述和申辩的权利。本案中，王熠彬陈述其未收到过柳州市城管执法局送达的《责令停止违法行为通知书》及《调查通知书》等文书，柳州市城管执法局亦未提供证据证明其已对涉案房屋的所有人或建设者进行调查询问，因此，一审法院认为，柳州市城管执法局在未对房屋所有人、建设者进行调查的情况下将《责令停止违法行为通知书》、《调查通知书》张贴在涉案房屋外墙及大门上，并未依法送达给房屋所有人、建设者。柳州市城管执法局在作出行政处罚前，未告知房屋所有人、建设者要作出的行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的权利，在未听取当事人陈述和申辩的情况下即作出《责令限期拆除决定书》，柳州市城管执法局上述行政行为均违反法定程序。鉴于涉案房屋已被部分拆除，柳州市城管执法局作出的《责令限期拆除决定书》已不具有可撤销的内容，但一审法院对该行政行为的违法性予以确认。因柳州市城管执法局作出的《责令限期拆除决定书》违法，柳州市政府作出的123号《复议决定书》对柳州市城管执法局的具体行政行为认定不当，应依法撤销。 一审法院判决：确认柳州市城管执法局于2018年9月17日作出的柳城管柳东规划行决字〔2018〕2059号《责令限期拆除决定书》违法。撤销柳州市政府于2018年12月26日作出的柳政复字〔2018〕123号《复议决定书》。 上诉人王熠彬诉称，一审判决遗漏对案件事实的认定，《限期拆除决定书》将房屋面积360平方米错误认定为510.12平方米，与事实不符，上诉人一审中对《限期拆除决定书》错误认定面积的事实提出证据，但一审法院对此没有予以认定。另外，柳州市城管执法局对上诉人房屋的门窗、楼梯、楼板等设施进行部分破坏，但并没有拆除涉案房屋，一审法院对此事实也没有予以认定，属于遗漏案件事实的认定，导致确认《责令限期拆除决定书》违法的判决适用法律错误。柳州市城管执法局只是对上诉人的房屋进行部分破坏而不是整体拆除，《责令限期拆除决定书》并没有履行，具有可撤销的内容。一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定作出的第一项内容适用法律错误，判决结果错误，应当撤销《责令限期拆除决定书》而非确认违法。综上，请求本院撤销柳州铁路运输法院作出的（2019）桂7101行初18号《行政判决书》的第一项，依法改判为撤销柳州市城管执法局作出的柳城管柳东规划行决字[2018]2059号《责令限期拆除决定书》。 被上诉人柳州市城管执法局辩称，1.其具备本案行政执法权；2.上诉人王熠彬主体资格不适格，无权向人民法院提起诉讼；3.其查处涉案违法房屋所发出的文书均有效送达；4.涉案房屋未取得建设工程规划许可，属于违法建筑，依法应当拆除。综上，请求本院认定其行政行为适用法律正确，程序合法，判令予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人柳州市政府辩称，一审法院认为“柳州市城管执法局在作出行政处罚前，未告知房屋所有人、建设人要作出的行政处罚事实、理由、依据及依法享有的权利，在未听取当事人陈述和申辩的情况下即作出《责令限期拆除决定书》、《告知书》，柳州市城管执法局上述行政行为均违反法定程序”是不正确的。根据《行政强制法》第38条的规定，在司法实践中两违案件当事人不接受行政机关查处时，在行政机关不能直接送达当事人的情况下，行政机关可采用留置送达方式，行政机关采用留置送达方式时，应邀请有关基层组织或到场见证。在送达回证记明拒收事由和日期，由送达人和见证人签名或盖章，将文书留在受送达人的住所，即视为送达。柳州市城管执法局将相关文书采取留置送达的方式张贴在涉案房屋的外墙上，并履行了拍照记录等手续以及邀请相关人员见证和签字，符合法律规定的送达要求。综上所述，柳州市城管执法局作出相关的具体行政行为正确合法，一审法院判决认定有误，应予以撤销。 本院二审期间，上诉人王熠彬对一审认定的部分事实有异议，其认为柳州市城管执法局并无对涉案房屋有查处职权，在未对上诉人调查核实的情况下，作出责令停止违法通知书及调查通知书，且未依法送达上诉人，上诉人房屋的面积是360平方米，而不是柳州市城管执法局认定的510.12平方米。在未对上诉人房屋以及上诉人进行调查的情况下，柳州市国土局柳东分局、柳州市规划局柳东分局均无权对上诉人的房屋和土地作出是否合法的认定，其作出的认定也不是柳州市城管执法局认定上诉人的房屋是非法建筑应当拆除的依据。柳州市城管执法局对上诉人房屋的门窗、楼梯、楼板等设施进行部分破坏，但并没有拆除涉案房屋。责令限期拆除告知书也未向上诉人依法送达，柳州市城管执法局在作出处罚决定之前，未告知上诉人作出处罚的事实和依据，未保障上诉人享有陈述和申辩的权利。作出的限期拆除决定书因违反法定程序依法应当予以撤销。其当庭提交新证据照片2张，拟证明涉案房屋的现状，行政机关只是对房屋进行部分破坏，并未拆除。 柳州市政府对一审认定的“市城管执法局将该告知书张贴于涉案房屋外墙上”和“该决定书亦张贴于涉案房屋大门上”有异议，其认为柳州市城管执法局采用留置送达的方式将文书张贴在涉案房屋的外墙上，并有相关的见证人签字确认这一事实，在相关送达回证上均有体现，符合送达的要求。 经审查，一审法院确认的证据合法、有效，可以作为定案依据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上诉人王熠彬提交的证据客观合法且与本案有关联，本院予以采纳。 本院认为，根据《行政处罚法》第十六条、《城乡规划法》第六十八条、《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第一条、第二条及《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市将鹿寨县雒容镇整体划入柳州市鱼峰区的批复》的规定可知，城市管理行政执法局具有行政处罚权、强制拆除等权利，因此，柳州市城管执法局在本案中主体适格，本院予以确认。2.柳州市鱼峰区雒容镇盘古村民委员会出具的《证明》，载明涉案房屋为王熠彬所建及房屋的面积、所处位置，且有盘古村委的盖印，能证实涉案房屋为王熠彬所有。3.王熠彬未能提供《建设工程规划许可证》证实涉案建筑物是其在宅基地上进行的合法建设，根据城乡规划法第六十四条的规定，柳州市城管执法局作出《责令限期拆除决定书》中认定涉案房屋未取得建设规划许可证的事实清楚，应限期拆除。依照《行政处罚法》第三十一条、三十二的规定，柳州市城管执法局在作出行政处罚前，应当告知当事人要作出的行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的权利，并听取当事人的意见，保障当事人陈述和申辩的权利。王熠彬陈述其未收到过柳州市城管执法局送达的《责令停止违法行为通知书》及《调查通知书》等文书，且庭审中王熠彬对行政机关现场勘验笔录认定的涉案建筑物建筑面积提出异议，柳州市城管执法局亦未提供证据证明其已对涉案房屋的所有人或建设者进行调查询问，并听取当事人陈述和申辩，故其作出《责令限期拆除决定书》的程序违法。涉案房屋虽未被拆除完毕，但鉴于该房屋的门窗、楼梯、楼板、部分外墙等已被拆除，上诉人不能居住在内，一审法院据此认定具体行政行为不具有可撤销的内容，仅对该行为的违法性予以确认并无不当。因被诉《责令限期拆除决定书》违法，柳州市政府作出的123号《复议决定书》对柳州市城管执法局的具体行政行为认定不当，应依法撤销。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费人民币50元（王熠彬已预交），由柳州市城市管理行政执法局负担，二审案件受理费人民币50元（王熠彬已预交），由王熠彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  桂 彤 审 判 员  杨 斌 审 判 员  贝黄欢 二〇一九年十一月二十二日 法官助理  苏 哲 书 记 员  唐览月 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；