河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2442号上诉人（原审被告）：张家口湘汇房地产开发有限公司，住所地怀来县沙城镇，实际经营地怀来县沙城镇。法定代表人：姚芳明，总经理。委托诉讼代理人：兰仲秋，男，1971年8月7日出生，瑶族，系该公司工程部经理。委托诉讼代理人：闫智广，河北厚霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家口华远电力工程有限公司，住所地怀来县沙城镇。法定代表人：田林，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：田亚刚，男，1968年9月5日出生，汉族，系该公司技术顾问。委托诉讼代理人：李慧君，河北范春明律师事务所律师。上诉人张家口湘汇房地产开发有限公司（以下简称湘汇公司）因与被上诉人张家口华远电力工程有限公司（以下简称华远电力公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人兰仲秋、闫智广，被上诉人委托诉讼代理人田亚刚、李慧君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘汇公司上诉请求：撤销河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初1067号民事判决，发回重审或查清事实后依法予以改判。事实和理由：一、一审判决认定上诉人尚欠被上诉人工程款440万元未给付，认定事实不清。1、虽然上诉人与被上诉人于2017年10月21日签订的施工合同价款为固定价款1550万元，但该固定价款全额支付的条件是被上诉人按照施工合同及合同附件（包括但不限于施工图纸、材料设备明细表等）约定全部完成工程项目及工程量，如存在未按照施工合同及合同附件进行施工，减少工程项目、工程量及未按照材料设备明细表约定的设备、电缆、配件、材料的规格、型号、数量等进行施工的情形，则应当进行审核，扣减相应工程价款。上诉人与被上诉人在施工合同第十三条工程竣工结算第2项、第3项明确约定：本工程按合同总价以及签证单（如有）结算（附结算申请表）；工程竣工并通过甲方及政府相关部门验收合格，移交供电主管部门后，十五天内乙方必须向甲方提交完整的竣工结算书，甲方收到乙方的结算书二十天内确认。2、虽然上诉人与被上诉人及其他人签订了还款合同，合同约定了上诉人对田亚刚本人的借款及包括本案工程款在内的款项进行结算及支付方式，但在工程款明细表中明确强调：根据合同暂定金额，未做决算。该合同并未对原施工合同第十三条工程竣工结算条款进行变更，仍需对最终工程项目及工程量进行审核、决算，无减少项目、工程量等才可按合同约定的固定价款进行结算。该合同并不是上诉人与被上诉人之间关于本案工程的最终结算依据。3、本案工程实际施工过程中存在未按照施工图纸及材料设备明细表进行施工，减少工程项目及工程量的情形，上诉人多次要求被上诉人提交竣工结算申请表（也是合同义务）以便上诉人核对工程量进行决算，但被上诉人至今未向上诉人提交竣工结算申请表，以致无法核对工程项目及工程量，无法确定最终工程价款。4、虽然本案工程由有关部门进行技术验收并交付使用，但该验收行为属工程质量验收范畴，不能作为工程项目及工程量验收依据。二、一审判决上诉人给付被上诉人利息871529.7元认定事实不清，适用法律错误。1、在上诉人与被上诉人未进行工程决算，无法确定工程价款的情形下，确定上诉人支付利息871529.7元，没有事实依据。2、上诉人与田亚刚在还款合同中约定未还款部分按月息二分五计息，主要是对田亚刚借款进行的利息约定，不是对工程款利息的约定。3、一审判决在认定按月息2.5%计息于法无据的情形下，参照民间借贷司法解释的规定，判决工程款项的支付利息，于法无据，适用法律错误，应当依据最高院关于审理建设施工合同纠纷司法解释规定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法裁定撤销原判、发回重审或查清事实后依法改判。华远电力公司答辩称，一、一审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款440万未给付，依据确实、充分，适用法律正确。1、上诉人与被上诉人双方所签订的《电力工程施工合同》第六条明确约定上诉人支付全部工程款的条件是“…相关单位竣工验收合格后，项目电力正常供电运行…”。上诉人、被上诉人和乐生活（北京）智慧社区投资发展有限公司怀来分公司三方会签的《工程移交竣工单》内容足以证明工程已经竣工验收合格，电力正常供电。付款条件已经成就，上诉人应该向被上诉人支付全部工程款。2、上诉人与被上诉人双方所签订的《还款合同》，再次明确确认合同总价款、已支付款项和欠款金额，并订立还款计划，而且上诉人还部分履行《还款合同》约定的还款义务，给付了被上诉人400万。以上事实，足以证明双方一致明确确认了工程款数额及给付期限，已进行了最终结算。3、《电力工程施工合同》第十三条虽约定被上诉人有提交完整的竣工结算书的义务，但因为是总价包死合同，竣工结算书不是偿付工程款的前提条件，所以并没有约定提交竣工结算书是结算付款的条件，因此，付款仍应依据第六条约定。所以，上诉人以被上诉人没提供竣工结算书为理由不予支付工程款的主张是没有合同和法律依据的。4、双方签署了《工程竣工移交单》和《还款协议》，二者结合，足以证实不仅进行了工程质量的验收，也进行了工程量的验收。否则，就无法解释《还款协议》为什么要约定明确的欠款金额和还款计划。《电力工程施工合同》是总价包死合同，而双方既然在《还款协议》中明确了工程款金额，就表示双方对实际工程量和工程最终结算价款的确认。虽然在工程款还款明细上注明“根据合同暂定金额，未做决算”，但那是因为还款明细不光包含《电力工程施工合同》的工程款，还包括其他合同的价款，而其他合同价款需要做决算。因此，该标注是针对另外几个合同而言的，不能改变《电力工程施工合同》总价包死且已经达到付款条件的事实。二、一审法院判决上诉人按照月息2分给付被上诉人利息，有充分的事实和法律依据。双方最终结算单合同价款是明确具体的，且双方在《还款协议》中约定了全部未还款的利息，而未特别指出是什么借款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定是对利息标准没有约定时才按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。而本案中上诉人与被上诉人有约定，应从其约定。一审判决不违背法律规定。三、一审法院认定上诉人欠被上诉人440万工程款，却以被上诉人仅要求上诉人支付3581629元为由，仅支持上诉人给付3581629元。其原因是起初被上诉人依据《还款合同》将借款和工程款作为一个案件起诉，一审法院告知其借款与工程款不能作为一个案件处理。被上诉人才将借款与工程款拆分为两个案件起诉。在拆分过程中，被上诉人认为上诉人2018年7月11日偿还的200万元中包含818371元工程款，所以仅要求上诉人给付工程款3581629元。但在一审法院与（2019）冀0730民初1067号判决书同时送达的（2019）冀0730民初1065号借款合同判决书中，将上诉人2018年7月11日偿还的200万元中包含该818371元认定为偿还的借款，这样就客观造成上诉人欠被上诉人818371元工程款没有得到支持。这两个案件的判决结果给被上诉人造成818371元工程款的损失，被上诉人请求在本案中一并解决。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但结合（2019）冀0730民初1065号判决书损害了被上诉人利益，恳请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，并判决上诉人给付一审判决遗漏的818371元工程款。张家口华远电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决湘汇公司偿还欠款3581629元及利息1104335.6元（从2018年5月7日，按照月息2.5%计算至2019年5月16日，庭审中明确），合计4685964.6元；2、判决湘汇公司承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月21日，华远电力公司与湘汇公司签订电力工程施工合同，由华远电力公司承包湘汇公司的高低压配电工程施工，工程地点怀来县沙城镇。合同约定华远电力公司以包图纸优化、包人工、包材料、包工期、包质量、包安全责任与文明施工、包使用机械设备等方式承接施工；合同为固定总价合同，包工包料，总价1550万元（含税）；开工日期2017年10月21日，竣工日期2017年12月20日。合同约定工程款支付方式为湘汇公司根据工程进度按节点进行支付，电缆和母线基本到场，4#楼、泵房、采暖、电梯等设备电缆具备供电条件，湘汇公司向华远电力公司支付合同总价款的20%（310万元）；第二节点为开工60天内，工程全部完工，供电运行（因甲方原因不能供电除外），湘汇公司向华远电力公司支付合同总价款的40%（620万元）；第三节点为2018年春节前（2018年2月16日前），湘汇公司向华远电力公司支付合同总价款的20%（310万元）；第四节点为2018年4月15日，相关单位竣工验收合格后，项目电力正常供电运行，湘汇公司向华远电力公司支付全部尾款（310万元）。合同第十一条工程验收中约定，工程竣工后，华远电力公司按规定整理提供叁套完整的技术验收资料，向湘汇公司发出竣工验收通知书，并由华远电力公司负责组织湘汇公司会同有关部门进行竣工验收（费用由华远电力公司支付），验收合格后，双方签署交工验收证书，并将工程移交给供电部门或湘汇公司管理。合同签订后，华远电力公司进行施工，湘汇公司分别于2017年12月21日、2018年2月14日向华远电力公司支付工程款150万元、560万元，共计710万元。2018年5月11日，华远电力公司与湘汇公司及使用单位签署工程竣工移交单，确认供电设备已试验合格，送电运行。另查明，2018年5月9日，华远电力公司及怀来县远华电料商行、怀来利岩电力工程技术服务有限公司、怀来中弘五金电料经销处均授权田亚刚作为代理人（甲方）与湘汇公司（乙方）签订还款合同，该合同就田亚刚本人的借款、购房款及华远电力公司和湘汇公司、湘汇公司与其他公司之间的工程款一并进行结算，工程款结算明细表中涉及7个合同的结算，表头写有“根据合同暂定金额，未做决算”字样，表中第一项载明“电力总承包合同工程总价1550万元，已付金额710万元，欠款金额840万元”。该合同还约定乙方于2018年5月10日前支付甲方400万元，以后每月10日前支付还款不低于200万元，至2018年11月10日前还款完毕，未还款部分按照月息二分五计息，还款时一并支付，已还款部分不再计息。还款合同签订后，2018年5月10日、2018年5月11日，湘汇公司分别向田亚刚支付工程款176万元、224万元，共计400万元，审理过程中双方均认可该款为支付华远电力公司的工程款。一审法院认为，华远电力公司承包湘汇公司的电力工程后进行了施工，双方于2018年5月11日对工程验收并签署了工程竣工移交单，符合合同中约定的工程款支付条件，湘汇公司应向华远电力公司支付工程款，湘汇公司以华远电力公司未移交相关设备及施工资料、竣工结算书抗辩不支付工程款的意见，不予采纳。本案中，华远电力公司、湘汇公司双方签订的电力工程施工合同价款为固定价1550万元，且双方在还款合同中再次对合同价款、已支付款项、欠款额进行了确认，故湘汇公司辩称华远电力公司未提交结算书进行审核结算不予支付工程款的意见，不予采纳。审理过程中，双方均认可湘汇公司已向华远电力公司支付工程款共计1110万元（710万元+400万元），故湘汇公司尚欠华远电力公司工程款440万元未给付。本案中，华远电力公司要求湘汇公司给付其工程款的数额为3581629元，未超出湘汇公司欠付工程款的范围，予以支持。关于华远电力公司对欠付工程款利息的主张，双方在还款合同中已作出约定，湘汇公司未按期支付，应当给付利息，但按月息2.5%计息于法无据，法院参照民间借贷司法解释的有关规定，以月息2%予以支持。就利息起算时间，按照双方在电力工程施工合同中的约定，竣工验收合格后湘汇公司向华远电力公司支付全部尾款，涉案工程于2018年5月11日竣工验收合格，故应从次日计算利息，华远电力公司主张利息计算至2019年5月16日，故利息为871529.7元（3581629元×2%×12个月+3581629元×5天×2%÷30天）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：张家口湘汇房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付张家口华远电力工程有限公司工程款3581629元及利息871529.7元。本院二审期间，上诉人湘汇公司提交了建银工程咨询有限责任公司于2019年10月10日出具的张家口湘汇房地产开发有限公司高低压配电工程施工承包工程结算审核报告，预证明被上诉人对案涉工程的实际施工量与合同约定严重不符，实际施工工程造价为7172205.79元，大大低于合同约定的工程造价。被上诉人华远电力公司质证意见为：审核报告系上诉人在一审判决后单方委托作出的，报告内容部分不符合事实，对报告的真实性、合法性不予认可，对上诉人的证明目的不予认可。合议庭经评议认为：上诉人提交的结算审核报告系其单方委托相关部门作出，结算审核过程未通知被上诉人到场发表意见，鉴定程序不合法，且被上诉人对报告内容不予认可，故本院对上诉人湘汇公司提交的结算审核报告不予认定。本院认为，华远电力公司与湘汇公司于2017年10月21日签订了电力工程施工合同，合同约定相关单位竣工验收合格后，项目电力正常供电运行，湘汇公司向华远电力公司支付全部尾款。2018年5月11日双方对工程验收并签署了工程竣工移交单，移交单记载使用单位意见为：供电设备已送电运行，暂时未见异常。故一审判决认定本案符合合同中约定的工程款支付条件，湘汇公司应向华远电力公司支付工程款，并无不当。华远电力公司与湘汇公司签订的电力工程施工合同价款为固定价1550万元，2018年5月9日双方在还款合同中再次对工程总价1550万元、已付金额710万元、欠款金额840万元进行了确认，还款合同签订后，湘汇公司分别于2018年5月10日、2018年5月11日支付工程款176万元、224万元，故可以认定湘汇公司尚欠华远电力公司工程款440万元未给付。对湘汇公司提出的因华远电力公司未提交竣工结算申请表以致无法核对工程项目及工程量，无法确定最终工程价款的上诉理由不予支持。二审审理期间，湘汇公司对华远电力公司是否存在减少施工项目、减少施工量、减少施工材料等及对实际施工工程造价及减少部分的工程造价申请鉴定，因湘汇公司与华远电力公司对工程总价、已付金额、欠款金额进行了确认，且确认后部分已履行，故对湘汇公司提出的鉴定申请本院不予支持。华远电力公司与湘汇公司对欠工程款的数额、还款期限、利息给付均做了约定，一审判决参照民间借贷司法解释的有关规定，将利息酌情认定月息2%，不违反法律规定，并无不当。华远电力公司主张因其认为湘汇公司于2018年7月11日偿还的200万元中包含工程款818371元，故其在本案中主张工程款3581629元，要求改判湘汇公司给付遗漏的工程款818371元。本院认为，一审审理期间华远电力公司未变更诉讼请求，一审判决后亦未提出上诉，故一审判决湘汇公司给付华远电力公司工程款3581629元，合理合法，对华远电力公司的该项请求本院不予支持。综上所述，张家口湘汇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44288元，由上诉人张家口湘汇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马砚生审判员  何燕芬审判员  梁金前二〇一九年十一月二十二日法官助理王向东书记员徐忠媛