广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17417号上诉人（原审被告）：深圳市速通捷科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道百门前工业区4#厂房第五层西A室。法定代表人：罗通文，总经理。上诉人（原审被告）：罗通文，男，汉族，1979年4月1日出生，住广东省深圳市龙岗区。两上诉人共同委托代理人：魏丽珊，广东格威律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：高宇楼，广东格威律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市永恒通讯有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道南威中心花园1栋115房。法定代表人：阎永恒，总经理。委托诉讼代理人：杨秉尚，北京盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市速通捷科技有限公司（以下简称速通捷公司）、罗通文因与被上诉人深圳市永恒通讯有限公司（以下简称永恒公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初18960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人速通捷公司、罗通文上诉请求：一、撤销原审判决第三项，并依法改判上诉人速通捷公司无需向被上诉人支付违约金；二、撤销原审判决第四项，并依法改判上诉人罗通文无须承担担保责任；三、本案一、二审受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于被上诉人是否构成违约的问题。根据2018年1月29日被上诉人与上诉人速通捷公司签订的《委托代购合同》,被上诉人向上诉人速通捷公司购买产品的实际结算总价款为9万元的约定，及被上诉人主张分别通过银行转账向上诉人罗通文支付货款43385元、通过现金方式向上诉人速通捷公司支付46615元共计9万元，结合一审法院关于被上诉人未能提供证据证明上其通过现金方式向上诉人速通捷公司支付货款46615元，对该主张不予采纳的认定，即说明被上诉人未按照合同约定足额支付合同货款，故其行为已经构成违约。二、关于上诉人速通捷公司拒绝履行后续合同义务是否应当承担违约责任的问题。根据2018年1月29日被上诉人与上诉人速通捷公司签订的《委托代购合同》,上诉人速通捷公司保证被上诉人购买产品之日起31天有效到账的约定，可见，被上诉人支付货款的义务与上诉人速通捷公司交付加油卡（或返款）的义务存在先后顺序，且被上诉人支付货款义务是先合同履行义务，上诉人速通捷公司交付加油卡（或返款）的义务是后合同履行义务。综上所述，结合《中华人民共和国合同法》第六十七条“【先履行义务】当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，被上诉人因未足额支付货款在先，已经构成违约，故上诉人速通捷公司根据法律规定有权拒绝履行后续合同义务，并不承担违约责任。然一审法院一方面认定被上诉人未能举证证明现金支付货款的主张，即说明其未足额支付货款，另一方面又认定上诉人速通捷公司构成违约，需向被上诉人支付违约金，明显属于认定事实不清，适用法律不当。三、关于违约金的问题。退一步，即使法院认为上诉人速通捷公司应当承担违约责任，上诉人速通捷公司认为一审法院调整的违约金标准依然过高。且根据合同法公平原则及权利义务对等原则，被上诉人违反合同约定未支付的货款46615元,也应按同等的标准向上诉人速通捷公司计付违约金。1、上诉人速通捷公司认为一审法院调整的违约金标准依然过高，理由为：虽然一审法院将违约金标准下调按年利率24%计算，但本案事出有因，首先是被上诉人违约在先，其次是上诉人速通捷公司被案外人诈骗引起的，被上诉人也知晓该事实，再次是案发后，上诉人速通捷公司已积极向被上诉人分期返还涉案合同款项，最后上诉人速通捷公司目前损失较大无法支付大额利息,且被上诉人又未举证证明其实际受到损失，故上诉人速通捷公司认为一审法院调整的违约金标准依然过高。2、上诉人速通捷公司认为双方约定的违约条款违反合同法公平原则及权利义务对等原则,故请求根据同等的违约金支付标准计算被上诉人的违约金，并在上诉人速通捷公司应返还的货款中予以抵扣。根据上诉人速通捷公司与被上诉人签订的本案《委托代购合同》以及系列案《委托代购合同》约定的违约条款，均只约定了上诉人速通捷公司的违约责任，对被上诉人的违约责任未予以约定，上诉人速通捷公司认为该约定违反合同法公平原则及权利义务对等原则，即该违约条款应同时适用双方的违约行为。故请求根据同等的违约金支付标准计算被上诉人的违约金，并在上诉人速通捷公司应返还的货款中予以抵扣。四、关于上诉人罗通文是否承担担保责任的问题。上诉人罗通文是上诉人速通捷公司的代理人，而非被上诉人所称的保证人，故本案中上诉人罗通文不应为上诉人速通捷公司承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证出若干问题的规定》第一条“保证合同成立的认定：3、保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章……”之规定，结合本案被上诉人提供出《委托代购合同》，虽然合同订有保证条款，但保证条款上记载的保证人，即上诉人罗通文并未以保证人的身份签字，而是在合同中明确以上诉人速通捷公司的代理人的身份签字，即合同中的担保条款并未成立，故上诉人罗通文不应承担担保责任。五、关于上诉人速通捷公司被诈骗的情况说明。2017年8月中旬，上诉人速通捷公司通过老乡李某介绍，开始向案外人彭某购买加油充值卡“月卡”，起初都可以成功取得加油充值卡。2017年11月28日，罗某（罗通文的表弟）告知罗通文，案外人彭某失联了，次日罗某到广州市公安局增城分局西园派出所报警，罗通文也于2018年1月24日向广州市公安局增城分局经济犯罪侦查大队报案，并制作了询问笔录。同时将该事实告知被上诉人。本案中，上诉人速通捷公司因被案外人彭某诈骗，损失637.2万元，故上诉人速通捷公司未能继续履行涉案部分合同并非故意所致，且事发后，上诉人速通捷公司积极分期向被上诉人返还部分货款。综上，一审法院认定的事实不清，适用法律不当，故请求二审法院依法改判。被上诉人永恒公司答辩称：一、双方约定的9万元货款其中部分是由被上诉人通过现金方式支付，该项事实已经在涉案合同中进行了载明[原审法院（2018）粤0307民初18959号]，在该案中提交的证据显示，双方的货款存在多次以现金方式支付的情况。因此，上诉人主张被上诉人未全额支付其货款，没有事实和法律依据。因此，被上诉人不存在上诉人主张的违约情况。其次，上诉人认为本案违约金适用过高，其应举证说明，而非由被上诉人承担证明实际损失的举证责任。二、根据双方合同约定，上诉人罗通文担保合同一切款项承担连带责任，上诉人罗通文是成年人，对合同的保证条款的意义应当有充分的认知，其在合同中保证条款处手书姓名进行确认，是其同意对合同进行担保的真实意思表示，应当承担合同的连带责任。原告永恒公司向原审法院起诉请求：1、解除原、被告双方合同，被告速通捷公司返还原告货款9万元；2、被告速通捷公司承担违约责任，支付违约金23040元（违约金按日利率1‰计算，自2018年1月29日起至被告速通捷公司实际清偿为止，暂计至起诉之日）；3、被告罗通文就上述货款及违约金承担连带责任；4、本案诉讼费由二被告承担。原审法院经审理查明：2018年1月29日，被告速通捷公司作为甲方与原告作为乙方签订《委托代购合同》一份，合同约定：一、乙方向甲方订购中国石化加油充值卡（面值卡）一批，面值卡合计10万元，实际结算总价款人民币9万元，乙方支付方式为现金46615元＋转账43385元。二、自购买产品（加油充值卡含充值款）日起，甲方保证自定购日起31天有效到账（保证每张充值卡能够足额有效到账）。三、担保责任：罗通文同意为甲方提供连带担保，合同履行期间，因甲方拖欠乙方的一切款项，罗通文愿以其名下所有财产对乙方承担连带清偿责任，担保期限为签订本合同履行完成。四、若甲方逾期未按期完成交货，则甲方自愿按实际结算总价款每天千分之一违约金赔偿乙方。被告罗通文在担保责任条款及合同落款处签名，被告速通捷公司在合同落款处加盖公章。2018年1月29日原告向被告罗通文的银行账户转账支付43385元，原告称上述款项为支付涉案合同的货款，其余46615元为现金支付；被告速通捷公司确认收到合同货款43385元，但称未收到原告主张现金支付的46615元。因被告速通捷公司未向原告履行交货义务，原告诉至法院。原审法院认为：双方签订的《委托代购合同》是双方真实意思表示，合法有效。因被告速通捷公司未依约履行合同义务，已构成违约，原告请求解除合同。审理中，被告速通捷公司同意解除合同，故对原告请求解除涉案合同，法院予以支持。合同解除后，原告已支付的货款43385元，被告速通捷公司应予返还。另关于原告主张现金支付货款46615元，被告不予确认。虽然合同载明支付方式包括现金方式，但合同不具有收款凭证的证明力，原告对其主张的现金支付货款事实需承担举证责任，因其未能提供证据证明其已通过现金方式向被告速通捷公司支付货款46615元，应承担举证不能的不利后果，故法院对原告主张的现金支付46615元依法不予采信，对原告请求返还货款46615元，不予支持。同时，被告速通捷公司应依约向原告支付违约金，因合同约定逾期交货按总价款每天千分之一计算违约金的标准明显过高，被告速通捷公司请求予以调整，法院酌情调整为违约金按年利率24%计算，故被告速通捷公司向原告支付的违约金应以货款43385元为基数，自2018年3月2日起按年利率24%计算。原告诉请超出部分，法院不予支持。关于被告罗通文的责任问题，合同第三条担保责任明确约定罗通文同意为被告速通捷公司提供连带担保，因被告速通捷公司拖欠原告的一切款项，罗通文愿以其名下所有财产承担连带清偿责任。被告罗通文在担保条款及合同落款处签名，合同的担保条款对被告罗通文具有法律效力，被告罗通文抗辩其仅作为被告速通捷公司的代表进行签字，担保条款并未成立的理由不成立，法院不予采纳。被告罗通文应对被告速通捷公司的上述债务承担连带清偿责任。被告罗通文承担担保责任后，有权向被告速通捷公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告深圳市永恒通讯有限公司与被告深圳市速通捷科技有限公司于2018年1月29日签订的《委托代购合同》；二、被告深圳市速通捷科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告深圳市永恒通讯有限公司返还货款人民币43385元；三、被告深圳市速通捷科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告深圳市永恒通讯有限公司支付违约金（违约金以货款43385元为基数，自2018年3月2日起按年利率24%计算至款项付清之日止）；四、被告罗通文对判决第二、三项付款义务承担连带清偿责任，被告罗通文承担担保责任后，有权向被告深圳市速通捷科技有限公司追偿；五、驳回原告深圳市永恒通讯有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1280元、保全费1085.2元，合计2365.2元（原告已预交），由原告深圳市永恒通讯有限公司承担1239.2元，被告深圳市速通捷科技有限公司、罗通文承担1126元。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。本案的争议焦点是：违约金、担保责任的认定问题。本案中，上诉人速通捷公司与被上诉人于2018年1月29日签订的《委托代购合同》中约定“被上诉人向上诉人速通捷公司订购中国石化加油充值卡（面值卡）一批，自购买产品（加油充值卡含充值款）日起，上诉人速通捷公司保证自定购日起31天有效到账（保证每张充值卡能够足额有效到账），逾期未按期交货，按实际结算总价款每天千分之一违约金赔偿；上诉人罗通文同意为上诉人速通捷公司提供连带担保”。该合同签订后，被上诉人于同日向上诉人罗通文的银行账户转账支付43385元，但上诉人速通捷公司未按期交货，存在违约行为，故原审认定上诉人速通捷公司向被上诉人返还货款人民币43385元并支付违约金（以货款43385元为基数，按年利率24%，自2018年3月2日起计至款项付清之日止），上诉人罗通文对上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以确认。据此，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求无需向被上诉人支付违约金，罗通文无须承担担保责任，本院均不予支持。此外，上诉人对本案未提起反诉，其主张被上诉人支付其违约金，本院不予审理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市速通捷科技有限公司、罗通文负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年十一月十八日书记员 彭镘羽