云南省保山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云05刑终150号原公诉机关云南省昌宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）李建顺，男，1969年10月8日出生于云南省昌宁县，汉族，高中文化，农民，住昌宁县，现住昌宁县。因本案于2019年2月21日被刑事拘留；2019年3月28日被逮捕，现羁押于昌宁县看守所。辩护人罗金海，云南昌源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李贵龙，男，1988年9月8日出生于云南省昌宁县，汉族，初中文化，个体户，住昌宁县，现住昌宁县。因本案于2019年2月21日被刑事拘留；2019年3月28日被逮捕，现羁押于昌宁县看守所。辩护人杨定根，云南春裕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周文富，男，1975年11月8日出生于云南省昌宁县，汉族，初中文化，农民，住昌宁县。因本案于2019年3月12日被刑事拘留；2019年3月28日被逮捕，现羁押于昌宁县看守所。上诉人（原审被告人）周永宾，男，1984年10月6日出生于云南省昌宁县，汉族，初中文化，农民，住昌宁县。因本案于2019年2月21日被刑事拘留；2019年3月28日被逮捕，现羁押于昌宁县看守所。上诉人（原审被告人）吴强，男，1983年10月4日出生于云南省昌宁县，汉族，初中文化，农民，住昌宁县。因本案于2019年3月12日被刑事拘留；2019年3月28日被逮捕，现羁押于昌宁县看守所。原审被告人何跃红，男，1972年11月7日出生于云南省昌宁县，汉族，小学文化，农民，住昌宁县。因本案于2019年2月21日被刑事拘留；2019年3月28日被逮捕，现羁押于昌宁县看守所。原审被告人穆春娥，女，1978年6月4日出生于云南省昌宁县，汉族，小学文化，农民，住昌宁县。因本案于2019年2月21日被刑事拘留；2019年3月28日被逮捕；2019年10月20日，被取保候审。原审被告人段红青，女，1983年6月13日出生于云南省昌宁县，汉族，初中文化，农民，住昌宁县。因本案于2019年2月21日被昌宁县公安局刑事拘留；2019年3月28日被逮捕，2019年9月20日被取保候审。云南省昌宁县人民法院审理被告人李建顺、何跃红、穆春娥、李贵龙、周永宾、段红青、周文富、吴强犯开设赌场罪一案，于2019年9月12日作出（2019）云0524刑初92号刑事判决。宣判后，被告人李建顺、李贵龙、周文富、周永宾、吴强不服，提出上诉，其他原审被告人服判，不上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷讯问上诉人和听取辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年1月至2019年2月20日，被告人李建顺在昌宁县先后组织被告人何跃红、穆春娥、李贵龙、周永宾、段红青、周文富、吴强分别在田园镇右文村、文昌社区、新华村等地，通过现场填写字花单据、手机微信卖字花的方式开设赌场。在整个卖字花过程中，被告人李建顺与七名被告人共同约定风险由其承当，七名被告人从各自的销售额中获利10%。李建顺通过微信支付及转账方式共收取七名被告人赌资数额753646元，其中：李贵龙的赌资数额为人民币217277元，周文富的赌资数额为人民币184504元（“三丰”162327元、“采风奕然”22177元），周永宾的赌资数额为人民币110467元，吴强的赌资数额为人民币90120元（含其妻纳开兰的赌资数额44698元），何跃红的赌资数额为人民币77778元，穆春娥的赌资数额为人民币36733元,段红青的赌资数额为人民币33091元。2019年2月20日21时许，被告人何跃红、李建顺在何跃红家中卖字花时被公安机关现场查获；同年2月21日，被告人李贵龙、段红青分别到昌宁县公安局田园派出所投案。并先后抓获了其他被告人。经鉴定，1、李建顺患有双相情感障碍，经过治疗，病情基本平稳，精神活动正常；2、李建顺在开设赌场时，对自己的行为具有实质性辨认和控制能力，具有完全刑事责任能力。云南省昌宁县人民法院据以上述事实及相关证据，认为被告人李建顺、李贵龙、周文富、周永宾、吴强、何跃红、穆春娥、段红青的行为已经构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李建顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。二、被告人李贵龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人周文富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。四、被告人周永宾犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。五、被告人吴强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元。六、被告人何跃红犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币7000元。七、被告人穆春娥犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元。八、被告人段红青犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。九、扣押在案的字花某、字花书、字花图、小鬼图、字花破解书、字花广告纸、兑奖单、布袋和布、开奖盒、钥匙1串、老花镜1付、计算器2个、手机11部等物,作为物证依法封存；人民币93967.60元，依法没收。宣判后，原审被告人李建顺、李贵龙、周文富、周永宾、吴强及李建顺的辩护人罗金海、李贵龙的辩护人杨定根分别提出如下上诉理由和辩护意见：1.上诉人李建顺及辩护人提出，李建顺系初犯、认罪态度好，检举揭发同案犯，配合棚户区改造，身体健康状况较差，被扣押的93967.60元与开设赌场无关，不应当没收，原判量刑、罚金过重，请求予以从轻改判，适用缓刑。2.上诉人李贵龙及辩护人提出，李贵龙是从犯，具有自首情节，犯罪情节较轻，原判量刑畸重，请求予以减轻量刑，并适用缓刑。3.上诉人周文富提出，2018年7月至11月中旬与李建顺产生的流水账目不属于盈利赌资，发错三次转账，计算的赌资数额不相符，罚金过高，刑期过重，请求予以从轻、减轻处罚。4.上诉人周永宾提出，其是从犯，卖字花是民间博彩游戏，原判定性有误、适用法律不当、量刑过重，请求予以减轻处罚。5.上诉人吴强提出，原判刑期、罚金过重，有失公平公正，请求予以减轻处罚。经审理查明，2018年1月至2019年2月20日，上诉人李建顺在昌宁县陆续组织上诉人李贵龙、周永宾、周文富、吴强，原审被告人何跃红、穆春娥、段红青在田园镇右文村、文昌社区、新华村等地，通过现场填写字花单据、手机微信卖字花的方式开设赌场。在卖字花过程中，李建顺与李贵龙、周永宾、周文富、吴强、何跃红、穆春娥、段红青等七人约定：风险由李建顺承担，七上诉人及被告人从各自销售额中获利百分之十。李建顺通过微信支付及转账方式共收取同案被告人赌资数额753646元，其中：李贵龙的赌资数额为人民币217277元，周文富的赌资数额为人民币184504元，周永宾的赌资数额为人民币110467元，吴强的赌资数额为人民币90120元（含其妻纳开兰的赌资数额44698元），何跃红的赌资数额为人民币77778元，穆春娥的赌资数额为人民币36733元,段红青的赌资数额为人民币33091元。2019年2月20日21时许，何跃红、李建顺在何跃红家中卖字花时被公安机关现场查获；同日，周永宾在其家中被公安机关抓获；同年2月21日，穆春娥在其家中被公安机关抓获；同日，李贵龙、段红青分别到昌宁县公安局田园派出所投案；同年3月12日，周文富在其租房内被公安机关抓获；同日，吴强在昌宁县医院大楼前被公安机关抓获。李建顺在开设赌场时，具有完全刑事责任能力。上述事实，有一审开庭时经举证、质证的下列证据予以证实：1.字花某、字花书、字花图、字花广告纸、兑奖单、布袋、开奖盒、手机、计算器等物品和人民币现金，证实被查获时开设赌场的情况。2.户口和前科证明，到案经过和抓获经过，李建顺微信资金流水提取说明，李建顺等人“卖字花”赌博微信交易情况、微信支付账单明细列表，扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证实各被告人的身份信息及前科情况；段红青、李贵龙自首的情况及其他被告人被抓获的情况；微信赌博部分交易情况；本案扣押的财物情况。3.段佳伶、杨某1、林某、杨某2、周某、赵某、张某、纳开兰、李某等人的证言，证实各证人与被告人买字花的相关情况。4.被告人李建顺、何跃红、穆春娥、李贵龙、周永宾、段红青、周文富、吴强的供述和辩解，证实卖字花的相关情况。5.精神疾病鉴定意见书，证实李建顺在开设赌场时具有完全刑事责任能力。6.辨认笔录、照片、被辨认人身份情况说明等。上述证据收集程序合法，内容客观真实，相互之间具有关联性，所证明的事实与本案事实相关联，对原审各被告人的犯罪事实认定具有证明作用，本院依法采信。本院认为，上诉人李建顺、李贵龙、周永宾、周文富、吴强，原审被告人何跃红、穆春娥、段红青以营利为目的，并由李建顺设定赌博规则，约定风险由其承担，其他七名上诉人及原审被告人从各自的销售额中获利百分之十，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，已触犯我国刑法，均构成了开设赌场罪。本案赌资数额达753646元，属情节严重。八上诉人及原审被告人的行为属于共同犯罪，上诉人李建顺在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李贵龙、周文富、周永宾、吴强、何跃红、穆春娥、段红青在共同犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人李建顺及其辩护人提出其系初犯、认罪态度好，检举揭发同案犯，配合棚户区改造，身体健康状况较差，被扣押的93967.60元与开设赌场无关，不应当没收，罚金过重；上诉人李贵龙及其辩护人提出，其是从犯，具有自首情节，犯罪情节较轻以及上诉人周永宾提出其是从犯的上诉理由，一审在量刑时已经予以考虑。上诉人周文富提出2018年7月至11月中旬与李建顺产生的流水账目不属于盈利赌资，发错三次转账，计算的赌资数额不相符，经审查，根据二人的供述，其并未主张其他正常的民事支付事由，发错的转账因未说明具体的转账金额和日期，无相应证据证明，且周文富在侦查机关的供述和庭审中均对指控的金额予以认可，故对此上诉理由不予支持。对上诉人周永宾提出原判定性有误、适用法律不当的上诉理由，于法无据，不予支持。上诉人李建顺、李贵龙及其辩护人提出适用缓刑的上诉理由，经查，二人不符合缓刑适用条件,本院不予支持。五上诉人提出的请求二审予以从轻处罚的上诉理由，本院部分采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，原判对何跃红、穆春娥、段红青的量刑适当，但对五上诉人的量刑偏重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持昌宁县人民法院（2019）云0524刑初92号刑事判决第六、七、八、九项；即被告人何跃红犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币7000元；被告人穆春娥犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元；被告人段红青犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；扣押在案的字花卡、字花书、字花图、小鬼图、字花破解书、字花广告纸、兑奖单、布袋和布、开奖盒、钥匙1串、老花镜1付、计算器2个、手机11部等物,作为物证依法封存；人民币93967.60元，依法没收。二、撤销昌宁县人民法院（2019）云0524刑初92号刑事判决第一、二、三、四、五项；即被告人李建顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；被告人李贵龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人周文富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人周永宾犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人吴强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元。三、被告人李建顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月21日起至2022年2月20日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）四、被告人李贵龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月21日起至2020年2月20日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）五、被告人周文富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2020年3月11日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）六、被告人周永宾犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币7000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月21日起至2019年12月20日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）七、被告人吴强犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币7000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2020年1月11日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李术尤审判员  段加福审判员  丁 烈二〇一九年十一月十二日书记员  李 龙