山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终8980号 上诉人（原审被告）：张羽，女，汉族，住山东省青岛开发区。 委托诉讼代理人：刘大鹏，山东尚航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张祥法，男，汉族，住山东省沂南县。 委托代理人：于海涛，山东新岛律师事务所律师。 委托代理人：高越腾，山东新岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王士成，男，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人张羽因与被上诉人张祥法，被上诉人王士成居间合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初6208号民事判决，通过原审法院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭于2019年10月17日审理了本案。本案现已审理终结。 张羽上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回张祥法对其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、原审法院判令张羽与王士成共同返还张祥法购房意向金错误。张祥法向王士成收取购房意向金系王士成个人行为，不是黄岛区尚信力德房产经纪服务部（以下简称尚信力德服务部）的经营范围，张羽不是承担责任的主体。首先，张祥法向王士成交付购房意向金其目的为购买凭海临风小区房屋，而该小区房地产公司未授权王士成及尚信力德服务部销售该楼盘，王士成无权销售凭海临风小区情况下进行承诺，其行为本身存在欺诈性，系王士成的行为非尚信力德服务部行为。其次，张祥法未与尚信力德服务部签订中介合同，也未交纳中介费，王士成的收费行为系个人行为。基于上述理由，王士成的行为不能视为个体工商户的行为，张羽不是尚信力德服务部实际经营者，不应承担责任。二、原审法院以张羽系尚信力德服务部登记所有人，王士成系实际经营人为由判定两人共同承担责任适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际的经营者为共同的诉讼人。”该规定在于保护当事人诉权和帮助查明事实，并不意味着列为共同诉讼人就必须承担实体上的责任。实体民事责任的承担仍需对民事法律关系的审理才能做出判断。张羽与王士成原为恋人关系，王士成以张羽名义设立了尚信力德服务部，张羽从未参与，也未获取任何经营收益。二人不存在合伙关系。尚信力德服务部的实际所有人、经营人为王士成。根据合同的相对性，张羽不应与王士成共同承担责任。另王士成无权销售凭海临风小区房屋，包括收取张祥法的购房意向金。张羽在结束与王士成的恋爱关系后将尚信力德服务部注销。王士成在明知个体工商户注销，出于报复心理，在2019年3月19日同日为张祥法等多名购房者出具了还款协议，约定了律师费及逾期付款高倍利息，该行为明显系个人收费，反而让张羽承担责任。 张祥法辩称，1.向王士成交付购房意向金系基于王士成系尚信力德服务部的店长，委托事项系购买房屋，且王士成收到购房意向金后转账给张羽，王士成并非个人行为，相应责任应由尚信力德服务部与张羽承担。2.张羽系尚信力德服务部登记经营者，自认参与经营，无论王士成是该经营部的店长还是实际经营者，基于张羽和王士成恋人关系和王士成向张羽大量转账，原审法院根据民诉法解释第五十九条规定，判令张羽承担连带责任于法有据，公平合理。 王士成辩称，希望维持原判。 张祥法向原审法院起诉请求：1.判令王士成、张羽返还购房意向金55000元及利息（以55000元为本金自2019年3月21日起计算至实际给付之日，按照月利率2%计算）;2.判令王士成、张羽赔偿律师费6000元;3.本案诉讼费等由对方承担。 原审法院查明，1、2018年11月21日，张祥法通过银行转账方式向王士成交通银行账户转款100000元，用于购买青岛市黄岛区凭海临风小区房屋。 2、因王士成未帮张祥法购买到房屋，王士成返还张祥法购房意向金45000元，剩余款项王士成于2019年3月19日向张祥法出具还款协议，协议中载明，为购买房产，张祥法向王士成于2018年11月21日转账人民币伍点伍万元整（￥55000元），于2019年3月20日到期时还本付息。逾期未还，则按照月利率2%计付逾期利息。如任何一方违约，守约方为维护权益向违约方追偿一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等等）均有违约方承担。协议签订后王士成又向张祥法还款2000元，尚剩余53000元。 3、尚信力德服务部于2018年3月8日设立，于2019年3月1日注销，登记经营者为张羽，王士成担任店长，对外称尚信力德房产经纪服务部由王士成设立。尚信力德服务部经营过程中业务员收取的款项转给王士成或张羽，业务员的工资前期由张羽发放，后来由王士成发放。 4、王士成与张羽原是情侣关系。自2017年7月至尚信力德服务部存续期间，王士成向张羽存在大量转账。王士成称其给张羽的转款中包含本案中张祥法交纳的购房意向金，但未明确告知张羽转款的来源。张羽称王士成向其转款系因为二人是情侣关系，因其有贷款要还，王士成帮助其偿还贷款。 5、张祥法因本案诉讼委托山东新岛律师事务所代理，并支付律师费6000元。 原审法院认为，本案系居间合同纠纷。居间人应当依据合同约定履行居间义务，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中，王士成作为尚信力德服务部的店长和对外名义上的经营者，收取张祥法相关费用后未促成合同成立并自愿书写还款协议退还相关费用，且庭审中自愿承担还款责任，予以确认。因尚信力德服务部现已注销，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条和《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，张羽作为尚信力德服务部的经营者应承担相应权利义务。张祥法相关诉讼主张，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、王士成、张羽于判决生效后十日内共同返还张祥法购房意向金53000元及利息（以53000元为本金自2019年3月21日起计算至实际给付之日，按照月利率2%计算）；二、王士成、张羽于判决生效后十日内共同向张祥法赔偿律师费6000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1325元，由王士成、张羽承担，于判决生效后十日内支付张祥法。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 张羽针对三个案件提交工商登记查询打印件一份。证明三个相似案件中张萍本人为青岛居乐家房地产公司的负责人，1.证明王士成收取张萍预定金的行为为个人的行为，因为如果是房产经营的经营范围，张萍完全不需要去找王士成。2.基于张萍的身份，其应知道如果与尚信力德服务部从事经营行为，应当签订房屋中介合同及应该向尚信力德服务部公户交付预定金。张萍向王士成个人的交付预定金的行为，应视为张萍认定王士成为个人行为。张祥法对真实性无异议，但与本案无关。王士成对真实性无异议。各方对真实性无异议，予以确认。 王士成提交微信聊天记录一份，关于尚信力德服务部的工作群，包括张羽和王士成大约4、5个人。张羽说不参与经营，但实际其是参与经营的。王士成的微信名是“如果可以”，张羽原先的微信名是“释然”，现在改了什么名字不清楚。张羽质证称，对真实性无异议，对证明事项有异议，无法证明张羽参与了实际经营。因张羽与王士成原为恋爱关系，王士成的经营行为经常与张羽进行聊天，无法证明张羽实际参与了经营。张羽原先的微信名是“释然”，但在群里的名字是否改了忘记了。张祥法对真实性无异议。微信显示系太平洋房屋@积米崖店，结合王士成提交的下面证据与尚信力德服务部存在联系，予以确认。 王士成提交太平洋房屋授权尚信力德服务部使用该品牌商标从事房屋中介服务，张羽是法定代理人，王士成是连带保证人，授权的开始时间为2018年3月21日，之后一直可以使用该商标。拟证明王士成、张羽是一起经营尚信力德服务部。张羽质证称，对真实性无异议，对证明事项有异议。原审已经认定张羽为登记所有者，王士成为实际所有者。该证据无法证明张羽参与了实际经营。张祥法对真实性无异议。各方认可真实性，予以确认。 二审经审理查明，王士成在2019年3月19日同时与张祥法、崔学明、张萍三人签订与张祥法类似的还款协议，只是数额不一致。 青岛居乐家房地产公司的法定代表人为张萍，从事房地产中介服务，住所青岛市黄岛区。 太平洋房屋@积米崖店只有头像，未显示名称，张羽在该微信群里，有时涉及到房屋买卖问题。 2018年3月21日，案外人鑫驰经纪公司与尚信力德服务部签订《特许经营合同》，显示鑫驰经纪公司授权尚信力德服务部使用图形商标和文字商标，以该品牌商标从事房屋中介服务，张羽是法定代表人，王士成是连带保证人。 二审庭审中，询问如果合议庭认为应承担责任的话认为违约金是否过高时，张羽主张“过高。应该按照银行存款的利息计算。还款协议形成时间是2019年3月19日，是在个体工商户注销2019年3月1日之后，约定的还款时间是2019年3月20日，也就是说被上诉人王士成在明知无力还款却签订了1日内还款的协议，并同时约定了高倍的逾期利息及律师费用，明显是个人收取预定金反而让上诉人承担”。张祥法主张“约定的利息不违反法律的强制性规定，我们认为不高”。王士成主张“我认为利息不高”。 询问张祥法主张是与尚信力德服务部进行的交易有无协议时，张祥法主张“没有书面的协议”。张羽主张“没有与尚信力德签订任何合同，尚信力德也没有收取张祥法任何费用”。王士成主张“没有意见”。 询问除了本次三个案件还有无其他案件时，王士成主张“还有一个额度55万的纠纷。目前还没有起诉，应该会近期起诉”。 张羽最后主张“我和王士成断断续续分手过很多次，期间多次闹过，王士成威胁我管我要钱，说如果我没有就找我麻烦。而且他的员工工资有几次是我代发，员工的钱都是王士成给的”。王士成主张“这个案件我是被告，我也是受害者，且我和张羽之间存有借贷关系，但我没有起诉张羽”。 二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。 本案经调解，未能达成协议。 本院认为，从张祥法举证看，张祥法2018年11月21日通过银行转账方式向王士成交通银行账户转款100000元，而王士成于2019年3月19日出具还款协议载明“为购买房产，张祥法向王士成于2018年11月21日转账人民币伍点伍万元整”，即还款协议载明“2018年11月21日转账人民币伍点伍万元整”，与2018年11月21日通过银行转账100000元数额不一致。且2019年3月19日签订还款协议，约定第二天到期还本付息，“月利率2%”，还要支付为维护权益向违约方追偿一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等等）。约定了高额违约金及支付相关费用，而王士成至今并未偿还。其次，张祥法系购买房屋者，却未提供证据证实与尚信力德服务部存在中介服务关系，张祥法要求张羽承担责任缺乏合同依据。第三，王士成与张羽曾是恋人关系，但并不必然是合伙关系，更非夫妻关系。张祥法要求张羽与王士成承担共同责任无法律依据。至于王士成将相关款项转给张羽，张羽认可收到该款，但张羽对付款人及款项性质并不知情，王士成与张羽之间款项往来系另一法律关系，与本案无关。综上，上诉人张羽认为张祥法与王士成的纠纷与其无关的上诉理由成立，予以支持。 综上，上诉人张羽上诉理由成立，予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初6208号民事判决； 二、被上诉人王士成于本判决生效后十日内返还被上诉人张祥法购房意向金53000元及利息（以53000元为本金自2019年3月21日起计算至实际给付之日，按照月利率2%计算）。 三、被上诉人王士成于本判决生效后十日内向被上诉人张祥法赔偿律师费6000元。 四、驳回被上诉人张祥法对上诉人张羽的诉讼请求。 五、驳回被上诉人张祥法的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费1325元，二审案件受理费1325元，共计2650元，由被上诉人王士成承担。 本判决为终审判决。 审判长  胡金鳌 审判员  朱见晓 审判员  盛新国 二〇一九年十一月十九日 法官助理 韩晓琪 书记员李德军 书记员隋欣孜