湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2882号上诉人(原审被告)：候军，男，1972年3月27日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：李宁，湖北永铭律师事务所律师,代理权限为一般代理，执业证号：14211199710727836。被上诉人(原审原告)：何哲银，男，1962年1月23日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：周晓营，湖北衡权律师事务所律师，代理权限为一般代理，执业证号14211199310885714。第三人(原审被告)：高小琴，女，1971年11月24日出生，汉族，住蕲春县。上诉人候军因与被上诉人何哲银、高小琴民间借贷纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。候军上诉请求：撤销原判，发回重审或改判候军无需返还转账款43850元。事实和理由：1、一审程序违法。何哲银以民间借贷提起诉讼，但一审却按照合伙协议纠纷判决。2、一审采信证人张某的证言不合法。一审主动对证人张某进行调查，证人张某亦未出庭作证不符证据规则。3、何哲银向高小琴转款的87700元系支付合伙期间应支付他人的油款。何哲银辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。何哲银向一审法院起诉请求：依法判令候军、高小琴迅速偿还借款87700元。一审法院认定事实：2011年8月10日，何哲银与候军订立合伙协议，在本县狮子镇河口合伙经营柴油销售，双方各投资50％，何哲银管理现金，候军管理账目，约定了具体分工负责事项。合伙期间，候军张某红处多次赊购柴油至河口向外销售，何哲银本人或通过候军多次张某红支付部分购油款。至2014年1月1日，候军累计共差张某红柴油款117719元，后候军除四次赊购少量汽油外再无购油往来。2014年1月19日及25日，依候军示意两次共向高小琴转账87700元。2014年1月29日张某红与候军结算，双方确认候军共差欠其柴油款117719元及四次汽油款共120559元，候军出具了条据。此后候军未再参与合伙经营销售。2016年5月12张某红向一审法院起诉要求何哲银与候军共同偿还油款120559元。一审法院于2016年7月8日作出了（2016）鄂1126民初875号民事判决，认定此债务系合伙债务，由何哲银与候军共同承担还款责任并互负连带责任，何哲银提起上诉，二审维持原判。此案通过一审法院执行，两人各半履行了给付义务。后候军向一审法院起诉要求解除合伙关系，并由何哲银返还投资款并分割合伙财产，一审法院于2018年12月25日作出（2018）鄂1126民初3170号生效判决：解除何哲银与候军之间的合伙协议，由何哲银返还候军投资款70618元。本案在庭审过程中，候军陈述：其张某红之间除120559元债务外，其他已结清，在其出具120559元条据之前，其已将何哲银转账款支付张某红。另查明：一、一审法院在审理（2016）鄂1126民初875号案件时张某红代理人对何哲银作了调查笔录（本案候军举证的调查笔录），何哲银陈述：“候军在张亚明姐姐张某红）处赊油一共欠了十多万元，候军将其中一部分油送到河口，销完后我就将钱转账到其妻子账户，估计候军收钱后不给钱张亚明他姐，张亚明不知情。”二、一审法院在审理（2018）鄂1126民初3170号合伙协议纠纷案件时，在判决中确认：“对何哲银提交的拟证明候军向其借款的87700元的银行转账记录，候军质证意见为转账属实，但系付油款。因双方均未提交其他证据佐证，该转账款项用途不明，在本案中不予处理”。一审法院认为，本案争议的焦点问题是，一、何哲银向高小琴转账的87700元，候军是否已用于支付油款。二、该转账款系什么属性，如何返还？关于何哲银转账的87700元，候军是否已用于支付油款的问题。何哲银已向候军共转账87700元，有银行转账证明证实，候军也在（2018）鄂1126民初3170号合伙协议纠纷案件审理中予以认可，一审法院予以确认。该转账发生在2014年1月19日和1月25日。2014年1月29日候军张某红结算差欠其油款120559元，后无购油往来，如候军已支付了877000油款，则应发生在2014年1月19日至2014年1月29日间。可候军在2014年1月1日即差张某红油款117719元，至1月29日期间只发生几笔小额汽油款，无其他油品交易及即时交易，其支付后应扣减相应油款，不致形成120559元条据。故从120559元条据的形成过程看，候军辩称已支付该油款的陈述与事实不符，一审法院不予支持。关于该转账款属性及是否应返还何哲银的问题。何哲银认为该转账系候军向其借款，因其未举证证明系借贷关系，候军、高小琴亦不认可，一审法院不予支持。该转账发生在候军参与的合伙经营期间，一审法院审结的（2016）鄂1126民初875号案件何哲银调查笔录中，何哲银已陈述转账给候军是让候军支张某红油款，故该笔转账款定性为合伙财产更符合事实情况。何哲银认为系借款，则是个人财产的再次投入，如无证据证实及其他合伙人认可，难以作出合理解释。何哲银、候军合伙关系已经一审法院解除，合伙时投入的财产及合伙期间积累的财产已经一审法院作出（2018）鄂1126民初3170号生效判决予以分割。该判决特别明示何哲银给被告的87700元转账款未予以处理，故本案讼争的诉讼标的实际是双方合伙财产再度分割。该笔合伙财产现由候军占有，应由其按合伙投资比例向何哲银返还。遂判决：由候军于判决发生法律效力之起十日内返还何哲银转账款43850元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实属实。另查明，2012年11月30日，候军曾向何哲银借款40000元，双方约定月息2分，并出具借条一份。2013年4月25日，候军向何哲银偿还借款20000元。案外张某红提交的记账凭证多次载明，侯军通过现金或转账的方式向其支付油款。本院认为，本案的争议焦点为如何处理涉案两笔合计87700元款项。对何哲银于2014年1月19日、2014年1月25日分别向候军妻子高小琴银行账户转账80000元、7700元的事实，因双方于二审中均未提出异议，且有相应的打款凭证、银行交易流水佐证，故对其真实性予以认定。对于上述两笔款项的性质，双方存在较大分歧，何哲银主张系借款，候军抗辩称系向第三人支付的油款。当事人对自己的主张应提交充足的证据予以支持，举证不能的，将承担相应的不利法律后果。其一，何哲银起诉主张双方系借贷关系，但仅提供转账凭证，并未提交借条等借贷凭证，故本院对其主张不予支持。其二，因双方于2012年11月30日发生的40000元借款，候军已经出具了书面借条，并约定了利息，而本案两笔款项金额大于2012年11月30日借款金额，同样发生于双方的合伙期限内，却无借据等凭证，故本案两笔打款不符合双方借款的交易习惯，何哲银关于借贷关系的主张亦不成立。其三，何哲银以民间借贷为由主张对方偿还本案两笔87700元款项，一审仅判令返还43850元，何哲银在二审中却明确陈述一审判决认定事实清楚，判决结果正确，故何哲银关于本案系民间借贷的主张同样不符合常理。从目前的证据来看，本案两笔转账无法认定为双方的借款。因双方客观上曾存在合伙关系，本案两笔转账亦发生于合伙期间；何哲银管合伙期间现金，候军管合伙期间账目；候军具体负责从案外张某红处购油事宜；案外张某红提交的记账凭证多次载明，侯军通过现金或转账的方式向其支付油款；双方均未主张涉案两笔款项系借贷或合伙油款之外性质的款项，故一审认定本案两笔款项的性质为合伙款项正确。对此87700元合伙款项，因相关的生效民事判决已先行处理了除本案两笔款项之外的其他合伙事宜，故可以单独进行处理。候军主张已将上述两笔合伙款项交付给案外张某红，但未提交任何交付凭证张某红亦在一审法院明确陈述未收到该款项，故候军的抗辩主张不成立。依据合伙份额，候军应向何哲银返还43850元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，一审法院查明的案件事实与何哲银主张的事实虽不一致，未依法行使释明权，何哲银亦未变更诉讼请求，故一审程序确实存在一定瑕疵。但一审同时还查明，在本次诉讼之前，本案双方当事人之间，以及与案外张某红之间已经进行了合伙结算、合伙债务两次诉讼，具体还涉及一审、二审、发回重审、执行等程序，相关的生效民事判决对除本案所涉两笔转账款项外，已对其他的合伙事宜先行处理，现基于节约司法资源，以及一审实体处理正确的考虑，本院对一审判决予以维持。人民法院在处理具体案件的过程中，为了进一步查明案件事实，可以依职权调取相关的证据。本案中，一审为了尽量的还原案件真实情况，依职权对与本案有重大关系的案外张某红进行调查，符合法律规定，且一审已对调取的相关证据进行举证、质证，故一审取证并不违法。综上所述，候军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费896元，由候军负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇一九年十一月二十八日法官助理朱章勇书记员宋荣梅