辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1502号上诉人（原审被告）：海城兴海住宅开发有限公司，住所地海城市兴海管理区铁西街铁南委。法定代表人：宁国范，该公司经理。委托诉讼代理人：宋春俊，辽宁明岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海城市景盛建筑工程有限公司，住所地海城市兴海管理区铁西街铁西委。法定代表人：高其胜，该公司经理。委托诉讼代理人：臧波，该公司员工。委托诉讼代理人：宋春俊，辽宁明岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王金华，男，1973年2月4日出生，汉族，住所地辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：刘接昌，辽宁斐然律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴珊珊，辽宁斐然律师事务所律师。上诉人海城兴海住宅开发有限公司（以下简称兴海公司）、海城市景盛建筑工程有限公司(以下简称景盛公司)与被上诉人王金华建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省鞍山市中级人民法院（2018）辽03民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后依法组成合议庭公开审理了本案,现已审理终结。兴海公司、景盛公司共同上诉请求称：不服鞍山市中级人民法院作出的（2018）辽03民初76号民事判决，该判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判驳回王金华的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,王金华对工程施工执行的模式是“清包人工费”,而一审判决错误认定成“包工包料”的大包方式,该错误认定导致本案判决结果出现颠覆性错误,使王金华获得严重超出实际应得数额的工程费,判决结果脱离事实,严重违反公平公正原则。一审庭审中作为原告的被上诉人王金华,未依据举证规则向法庭提供任何证据,来证明其施工模式执行的是“包工包料”的大包。包括：1.未提供能够证明王金华是“大包”执行模式的安全文明施工措施费、农民工工资保证金、劳动保险费、施工水、电费等费用凭证;2.未提供原材料采购凭证、原材料入库凭证(进入工地现场凭证)、原材料结算凭证,以及脚手架架杆等工机具进入现场并使用的凭证。而相反兴海公司、景盛公司却向法庭提供了上述凭证,足以证明王金华所执行的施工模式只是“清包人工费”,工程施工中的其他费用成本支出由兴海公司、景盛公司自理；一审判决以兴海公司、景盛公司之间签订的建筑工程施工合同(《补充协议》),来认定王金华所执行的施工模式是“包工包料”的大包,既是对建筑工程施工合同(《补充协议》)错误适用，也与事实不符。王金华作为实际施工人的身份,不是基于兴海公司、景盛公司的合同相对人身份产生的,即兴海公司、景盛公司从未与王金华签订施工合同,因此建筑工程施工合同(《补充协议》)不适用于王金华。上诉人兴海公司与上诉人景盛公司签订完《补充协议》后,上诉人景盛公司将工程转包给姜延刚施工(详见《授权委托书》,该《授权委托书》内容为承包合同的内容),姜延刚未经景盛公司允许,私自将工程转包给王金华施工,兴海公司、景盛公司一直以为王金华是姜延刚委派的管理人员。在实际施工过程中王金华实际执行的施工模式是“清包人工费”,而不是“大包”,王金华根本没有提交实际履行“包工包料”承包方式的证据,包括付人工费、采购各项建材缴纳水电费、缴纳行政收费等各项履行性证据；兴海公司在一审提交大量购买水泥商砼、钢材等建材投资证据,水费、电费和各项行政收费(详见上诉人投资证据)也均由上诉人兴海公司缴纳,证明王金华不是包工包料而是“清包人工费”。二、一审判决认定王金华完成了全部的主体工程,与事实不符。本案存在王金华施工行为被政府职能部门中断,后续工程由上诉人景盛公司继续施工的施工节点问题,一审判决对此客观事实不予认定完全错误。2015年2月25日,海城市劳动监察局下发的《关于暂停对王金华拨付工程款的通知函》,该函称王金华在另一工程中涉嫌拒不支付劳动报酬罪已被公安机关羁押。2015年3月25日,海城市农民工工资工作领导小组办公室下发海农工组【205】4号《关于对王金华等工程承包人清除海城市建设市场的通报》,正式决定将王金华清除出海城市建筑市场。根据上述政府文件,本案确有王金华中止施工的时间节点问题,一审判决对此不予认定违反客观事实。实际上王金华只完成了主体工程的一部分,节点日期为2015年2月2日,2015年2月25日之后由景盛公司自己施工。2015年2月25日景盛公司向兴海公司转呈海城市劳动监察局下发的《关于暂停对王金华拨付工程款的通知函》,该函称王金华在另一工程中涉嫌拒不支付劳动报酬罪已被公安机关羁押,因此客观上王金华不能再继续组织施工上诉人景盛公司立即行文《通知》(2015年2月26日)兴海公司：撤销对姜延刚的承包合同,重新委派单英伟为工地的施工方代表组织施工。从一审庭审中王金华提供给法庭的所谓签证单、技术联系中也能反映出,2015年2月25日之前签字人为王金华本人,2月25日之后均不是由王金华签字。能够反映出2015年2月25日之后,施工组织人已不是王金华。一审庭审中王金华称完成了整个主体工程的施工,并垫付了材料费等工程款,但却并未向法庭提供其于2015年2月25日之后继续施工及垫付工程款(材料费等)的证据。也能说明2015年2月25日之后不是由其组织施工。相反兴海公司、景盛公司却向法庭提交了向材料商付款证据,以及施工水、电费等凭证,说明2015年2月25日之后由景盛公司施工。2015年6月27日海城市城乡建设管理局向上诉人景盛公司下发责令改正的通知(《建设行政执法责令改正通知书》),由单英伟签收,证明了2015年2月25日后单英伟由上诉人景盛公司委派、单英伟负责工地管理；不能依据何占清与潘树海的《情况说明》、何占清的日记来推断2015年2月25日后工程应由王金华施工。潘树海与王金华有亲属关系,其证言没有法律效力。何占清的证言和日记是孤证,没有其他证据的佐证无证据效力。三、如前所述,王金华的施工执行方式为“清包人工费”上诉人兴海公司已将人工费付清,详见海城市劳动监察局出具的“无拖欠工资证明”。不但如此,兴海公司还根据上诉人景盛公司的授权,支付了除部分钢材外的全部工程款。四、在景盛公司同意和认可的情况下,上诉人兴海公司自购了部分原材料用于工程施工,详见上诉人景盛公司出具的情况说明,该说明由景盛公司现场负责人单英伟签字。但一审判决却未予采信,也未列入判决书兴海公司和景盛公司提供证据明细中。五、本案《工程造价鉴定报告》不具有法律效力。一审法院委托鉴定单位进行工程造价鉴定过程中,没有委托鉴定机构就2015年2月25日这一施工主体转换时间节点前后工程量进行区别性鉴定,兴海公司、景盛公司反复强烈要求一审法院进行时间节点前后的工程量鉴定,一审法院办案人根本不做相应安排,导致司法鉴定结论在工程量和造价结果方面严重脱离事实；兴海公司向一审办案人提供的所有购买建筑材料的发票等出资证据,一审办案人均没有向鉴定机构移送,导致鉴定机构将星海公司的全部出资认定为王金华出资,该结果严重违反客观事实；从鉴定报告的内容来看,鉴定报告是以兴海公司和景盛公司为目标主体做出的报告,而不是针对实际施工人。报告具有误导性即将施工单位应享有权利转输给了实际施工人,比如导致实际施工人享受了企业利润、税费等；庭审中评估单位人员称:“评估报告中对王金华实际完成工程量节点的确认,是依据潘树海、何占清所出具的《情况说明》作出的”,如前所述,潘树海与被上诉人王金华有近亲属关系,何占清的证言和书面材料成为孤证,因此《情况说明》不具有证据效力。依据《情况说明》作出的《评估报告》自然失去了公信力。综上所述,请求二审法院依法改判,驳回王金华的诉讼请求。王金华辩称，一、上诉人兴海公司、景盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，理由如下：本案基础法律关系是工程承包而不是“清包人工费”关系。根据上诉人兴海公司与上诉人景盛公司签订的《补充协议》以及景盛公司出具的授权委托书，承包人除了负责人工费外，还要负责材料费、质保金、税金、利润以及为完善工程手续发生的所有费用以及保修责任。《补充协议》第二条第10款“工程款拨付”约定：“按工程进度款拨付”“工程具备竣工验收条件，发包方拨付工程总造价的80%，工程竣工验收合格后，3个月内完成工程决算，发包方拨付工程总造价的95%，5%的质保金在每项质保期满后无息返还。”由此可见，发包人支付的是工程款而不是人工费，而且工程款是按照工程造价进行核算而不是按照人工费进行核算。而发包人指定的材料和直接外委的分包工程只有：“土石方、门窗安装、电梯、弱电、智能化系统、保温及外墙涂料”。因此，承包人的责任并非上诉人说的只负责人工费，实际上还负责材料费、质保金、税金、利润以及为完善工程手续发生的所有费用、保修责任等。此外，在另一起钢材供应商赵慧英诉王金华工程款纠纷中，也认定钢材是由王金华采购并承担责任的；王金华是案涉工程实际施工人，有关权利义务适用《补充协议》约定。《补充协议》中发包人的委托代理人是贾淼，承包人委托代理人是姜延刚，授权委托书也明确案涉工程所有事项由姜延刚负责。姜延刚将案涉工程转包给王金华，可以也应当认定为是承包人的行为，且《转包协议》中也明确约定，王金华承担《补充协议》中承包方义务，合同价款和付款方式也按照《补充协议》执行。庭审中，景盛公司也认可姜延刚将案涉工程转包给被上诉人王金华的事实。（见2018年8月30日第一次庭审笔录第4页第15-17行）。事实上，兴海公司在王金华2015年7月12日完成主体结构封顶后，于2015年7月15日、7月20日分两次向王金华支付了300万元工程款。2015年8月10日，承包人还致函给王金华，要求解除转包合同。同时，为防止发包人否定王金华身份，在2014年8月，王金华与姜延刚签订转包协议后，还与兴海公司的代理人贾淼也签订了一份书面《补充协议》，内容与发包人与承包人签订的协议内容基本一致，由此可见，王金华是案涉工程的实际施工人，《补充协议》内容应适用于王金华；关于施工节点问题：王金华实际施工至主体结构完工（即封顶）。本案主要争议焦点是兴海公司、景盛公司认为王金华施工至2015年2月25日，王金华认为是施工至2015年8月。但从双方证据来看，应认定为王金华实际施工至2015年8月，理由如下：1.根据上诉人景盛公司提供的证据《终止与姜延刚工程承包合同的通知》，该通知时间为2015年8月10日，通知内容为：“从2017年7月份起至今，又停工一个月之久，姜延刚及王金华在接到本通知后三日内撤出施工现场，否则后果自负。”由此可见，王金华在2015年8月10日前一直是项目的实际施工人。而案涉工程是2015年7月12日主体封顶的，因此，可以证明，案涉工程由王金华施工至主体封顶。2.兴海公司、景盛公司提供证据：2015年2月25日海城市劳动监察局《通知》，但是该《通知》内容只是要求兴海公司、景盛公司项目负责人贾淼暂停给王金华拨付工程款，并未要求停工或撤出工地，且并未通知王金华。3.兴海公司、景盛公司提供的另一份证据：2015年2月26日景盛公司发给兴海公司的《通知》，无论真假，也只是承包人和发包人之间的一种协商，王金华并未收到相关撤场通知，实际上也未撤出场地，直到2015年8月10日景盛公司才给王金华撤出工地的通知，而此时，王金华已经施工完成了五栋楼房的主体施工，并举行了封顶仪式。上诉人景盛公司提供的第三份证据：2015年2月26日委派单英伟作为现场施工方代表，无论其真假，该通知也只是其内部管理，并未实际发生。相反，从2015年2月26日起一直到2015年8月10日，所有《现场变更单》和《工程洽谈记录》上，单英伟还是作为建设方的代表与作为现场施工方的王金华代表何占清签署，同时，从上述《现场变更单》和《工程洽谈记录》文件内容也可以证明王金华施工至2015年8月份封顶，而不是兴海公司、景盛公司所说的2015年2月25日。此外，在一审中，兴海公司、景盛公司也认可单英伟是从2015年8月份接手案涉工程的（见一审法院2018年8月30日第一次庭审笔录第8页最后一行“2015年8月单英伟接手工程的时候，王金华仍没有完成工程”）由此可见，兴海公司、景盛公司所称的“从2015年2月25日由单英伟作为施工方的代表与事实完全不符”。4.海城市劳动监察大队给王金华工人工资也是支付到2015年8月，兴海公司、景盛公司一审中也要求从应付工程款中予以扣除。5.兴海公司、景盛公司一审中承认何占清、潘树海在工地工作到2015年8月份，并认为这两人从2015年2月25日以后受雇于景盛公司，但经法庭传讯到庭，何占清、潘树海当庭陈述他们一直受雇于王金华，从未被景盛公司雇佣，景盛也从未给他们开过工资。6.一审中，兴海公司、景盛公司对何占清记载的《施工日记》和《情况说明》并无异议，该日记和情况说明均记载了一直到2015年8月10日的施工情况。7.一审中，兴海公司、景盛公司向法庭陈述，2015年8月10日，在政府参与下将王金华等施工人员强行清出项目工地，无论是其清场行为是否合法，至少证明，在2015年8月10日前，工地一直是由王金华团队负责的。综上，足以证明王金华施工至2015年8月10日以后，而不是兴海公司、景盛公司所称的2015年2月25日；关于工程造价问题：2015年8月21日，王金华就已经向上诉人兴海公司递交了工程预算书，兴海公司并未对预算书提出异议，但是基于兴海公司、景盛公司当庭否认预算书的金额，为查明工程量实际造价，兴海公司、景盛公司向法院申请对案涉工程进行工程造价鉴定，受鞍山市中级人民法院委托，沈阳建联工程咨询有限公司做出了“建联鉴字【2019】第G001号《三水·柳岸花铭住宅1#-5#楼及1#-5#楼地下车库工程量工程造价鉴定报告》”，鉴定报告所依据的是经法庭当庭质证没有异议的鉴定材料以及双方在现场勘查的材料，鉴定机构也是由法院依法摇号选定的鉴定机构，鉴定报告出来后双方也对鉴定报告当庭进行了质证，应兴海公司、景盛公司要求，鉴定人员也到庭回答了双方的提问，并就部分存在争议的问题进行了修正，整个鉴定报告从鉴定依据、鉴定结构的选择、鉴定结果的质证等均符合法律规定，兴海公司、景盛公司也并未提出足以否定给报告的合法依据，因此，该鉴定报告作为法院认定案涉工程造价的依据并无不妥。鉴定机构鉴定范围是根据申请人的申请，法院的委托进行鉴定，兴海公司、景盛公司并未向法院申请鉴定，因此，鉴定机构根据申请人申请的鉴定范围和法院的委托进行鉴定，并无不妥，至于兴海公司、景盛公司说鉴定结构没有按照2015年2月25日作为节点进行鉴定，是因为双方都没有对此节点的工程量鉴定提出申请，兴海公司、景盛公司虽然在法庭上提出了要求，但是事后并未提交书面申请和缴纳鉴定费，因此，鉴定机构不对该节点的工程量进行鉴定并无不妥。《补充协议》第二条第10项约定：“全部主体结构框架部分完成后，工程按照发包人审核后完成值的70%付款”；“工程具备竣工调解，发包方拨付工程总造价的80%”；“工程竣工验收合格后3个月内完成工程决算，发包方拨付工程造价的95%”，“剩下的5%在质保期满后无息返还。”庭审中，兴海公司、景盛公司承认案涉工程已经于2017年3月全部竣工并投入使用，按照约定，工程应在竣工验收合格后3个月内完成工程决算，现兴海公司和景盛公司并未进行决算，其行为损害了实施施工人的合法权益，因此，一审法院判决兴海公司和景盛公司自2017年7月1日起支付利息并无不妥；上诉人兴海公司承担连带责任的法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工你跟合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程款的范围内承担连带责任，因此，一审法院判决发包人兴海公司承担在欠付工程款范围内承担连带清偿责任符合法律规定。庭审中，兴海公司、景盛公司均承认未就案涉工程进行决算，兴海公司也未向景盛公司支付工程款。二、兴海公司、景盛公司认为，本案的事实是：2014年8月，兴海公司将案涉工程发包给景盛公司，景盛公司转包给王金华，王金华将工程施工至2015年8月，因拖欠农民工工资问题，景盛公司单方解除了转包合同，将王金华赶出了工地，案涉工程于2015年7月12日完成主体施工并封顶。期间，兴海公司向王金华支付工程款3,070,000元，后经海城劳动监察大队要求，兴海公司代付王金华工人工资1,164,747元，两项合计4,245,747元。庭审中因双方无法就工程造价达成一致，经鞍山市中级人民法院委托，沈阳建联工程咨询有限公司就案涉工程主体结构造价进行鉴定，并于2019年1月23日作出了【2019】第G001号《三水·柳岸花铭住宅1#~5#及！#~5#地下车库工程量工程造价鉴定报告》，经双方当庭质证，最终确定总造价为33,450,900.4元。案涉工程于2017年3月竣工并交付使用。三、关于王金华是否是实际施工人问题，一审已经查明，承包人的授权委托代理人姜延刚将案涉工程转包给了王金华，并向王金华出具了承包人盖章签名的授权委托书，无论是姜延刚是否超出授权范围，都不影响转包的事实，且案涉工程最终是由王金华实际施工至主体完工，发包人也根据承包人要求向王金华支付了部分工程款，因此，认定王金华为案涉工程的实际施工人符合法律规定；关于王金华是否完成了主体结构施工的问题，一审已经查明，双方均无异议的是案涉工程是2015年7月12日封顶，兴海公司、景盛公司认为王金华实际施工至2015年2月25日，并未提供相应证据证明，相反，双方没有争议的多份证据证明，王金华实际施工至2015年8月。这些证据包括：2015年8月10日，景盛公司给姜延刚和王金华下达了一份《终止与姜延刚工程承包合同的通知》，要求姜延刚和王金华在接到通知后3日内撤出工地。要求撤出的理由是王金华“自2015年7月以来已经停工一个多月”，由此可见，景盛公司是认可2015年8月之前一直是王金华在项目现场负责施工的。一审中，兴海公司、景盛公司也承认单英伟是2015年8月接手工地的。根据王金华提供的多份《现场签订单》、《现场变更单》、《工程签证单》和《现场洽商记录》，上面有单英伟代表建设单位的签字，何占清代表施工单位的签字，而何占清是王金华雇佣的来的现场负责人。王金华向法庭提供了现场负责人何占清的《施工日即》以及《情况说明》，上面均反映王金华完成了主体结构施工，王金华对《施工日记》和《情况说明》的真实性均无异议。海城市劳动监察局代付工人工资也是支付至2015年8月。以上证据足以证明王金华实际施工至主体工程封顶；关于被告应付工程款的数额问题，因双方对工程造价不能达成一致，王金华向鞍山中院申请对工程主体结构造价进行鉴定，鞍山中院根据王金华的申请，于2018年11月13日，随机选定《沈阳建联工程咨询有限公司》对案涉工程主体结构进行造价鉴定。经鉴定机构鉴定，并经当庭质证，鉴定人员也出庭回答了双方疑问，经对部分项目进行修正后，最终认定的案涉工程主体结构造价为33,450,900.4元。鉴定程序和鉴定过程均符合法律规定，双方均未提出足以推翻该鉴定结论的证据或事实，鉴定结果应作为法院裁判的依据。综上，兴海公司、景盛公司上诉请求没有任何事实和法律依据，请予以驳回。王金华向一审法院提出诉讼请求：一、判令景盛公司支付欠付工程款32,757,477元及利息4,360,783元（自2015年9月17日至2018年7月3日），合计37,118,260元。最终计算至实际支付为止；二、判令兴海公司在欠付景盛公司工程款范围内承担连带责任。判令景盛公司、兴海公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月1日，兴海公司与景盛公司签订一份《补充协议》，依据该协议，兴海公司将位于海城市的三水·柳岸花铭住宅1#-5#楼及1#-5#楼地下车库即案涉工程发包给景盛公司施工，工期从2014年8月1日至2015年12月1日。协议约定，本工程无预付款，按工程进度拨付，工程完成后，按发包人审核后完成值的70%付款，工程具备竣工验收条件拨付工程总造价的80%，工程竣工验收合格后，3个月内完成工程决算，拨付工程总造价的95%，5%做为质保金，质保期满后无息返还，水暖、电气保质期为二年，土建工程保质期为二年，防水工程保质期为五年。贾淼、姜延刚分别作为兴海公司、景盛公司的委托代理人在该协议上签名确认。协议签订后，景盛公司的代理人姜延刚以景盛公司的名义与王金华签订了一份《转包协议书》，将案涉工程转包给王金华施工，合同条款以兴海公司和景盛公司签订的上述《补充协议》约定为准。同时，姜延刚向王金华出具了一份加盖有景盛公司公章和法定代表人印章的授权委托书。此外，兴海公司的委托代理人贾淼亦与王金华签订了一份《补充协议》，该协议条款除工程概况处空白外，其他约定与兴海公司、景盛公司签订的上述《补充协议》相同。诉讼中，王金华称其于2014年4月7日开始组织施工人员进场施工。2015年7月12日，案涉工程主体结构框架全部封顶。施工期间，王金华与兴海公司景盛公司签订了多份《现场签证单》、《现场变更单》、《工程记录单》以及《工程洽商记录》等，其中最后几份日期为2015年7月3日和7月10日，上面署有王金华工地现场负责人何占清和景盛公司现场负责人单英伟的签字，双方对其真实性均无异议。2015年8月8日，景盛公司以王金华无施工资质为由，解除了转包合同，终止了与王金华的转包关系，并要求王金华在接到通知后三日内撤出施工现场。同时，要求王金华上报施工进度材料和报表。2015年8月14日王金华的施工人员撤出案涉工程工地。2015年8月27日，王金华向兴海公司提交案涉工程概（预）算书，兴海公司工作人员尹文向王金华出具了收条予以确认。同年9月28日，兴海公司代理人贾淼向王金华邮寄一份异议书，要求王金华重新做出预决算。2017年7月21日，王金华以特快专递方式向兴海公司代理人贾淼寄送催告函、预算书、预（决）算书各一份，辽宁省庄河市公证处对王金华的寄送过程进行了公证。庭审中，兴海公司、景盛公司均认可案涉工程于2017年3月全部竣工并投入使用，且兴海公司、景盛公司至今未就案涉工程进行竣工结算。另查，兴海公司或通过其代理人贾淼分别于2015年7月7日向王金华支付工程款11,000元，于2015年7月14日向王金华支付工程款50,000元，于2015年7月15日向王金华支付工程款1,500,000元，于2015年7月20日向王金华支付工程款20,000元，于2015年7月22日向王金华支付工程款1,500,000元。2015年12月10日至2017年1月24日，海城市劳动监察大队分五次代为兴海公司发放王金华工人工资共计1,164,747元。以上合计，兴海公司共计已支付王金华工程款4,245,747元。再查，本案在审理过程中，依据王金华申请，一审法院依法委托沈阳建联工程咨询有限公司对王金华施工完成的工程造价进行司法鉴定。2019年1月23日，沈阳建联工程咨询有限公司出具“建联鉴字【2019】第G001号《三水·柳岸花铭住宅1#~5#楼及1#~5#楼地下车库工程量工程造价鉴定报告》，其鉴定结论为：案涉工程已完成的工程总造价为33,005,439.9元，其中，土建部分工程造价为32,137,736.33元，电气工程造价为856,856.93元，水暖工程造价为10,846.64元。除上述确定的价款外，鉴定机构认为另有争议鉴定造价费用共计652,015.83元。其中：1、补充协议约定劳动保险费由发包人承担，负责统一缴纳。申请人提出此项费用为501,615.91元（费率8.35%）应予支持；由于无法提供规费证，此项费用未列入上述鉴定结果；2、1#~5#楼、物业用房（夹层~顶层）楼板内成品马凳筋，该项费用36,240.18元，因未提供施工方案及有效现场签证单，但施工验收规范要求双层板筋须设马凳筋，该公司认为：该项费用真实存在，应予支持；3、地下车库外砼挡土墙止水对拉螺栓，因未提供施工方案及有效现场签证单，该公司依据2008年《辽宁省建设工程结算工作会议纪要》，按规范要求的常规做法计算该项费用66,925.63元，应予支持；4、5#楼图纸有九层屋面板，单现场签证单01号第3条九层屋面板取消，申请人提出实际只取消一个单元的屋面板，保留此层B、D两个单元的屋面板，此项费用为39,547.73元未列入鉴定结果，如该项真实存在，应予支持；5、5#楼图纸没有10层的楼层板，申请人提出该层实际做了一个单元的楼板，此项费用为7686.38元，该项无依据，有待法院判决或双方协商解决。对沈阳建联工程咨询有限公司作出的上述鉴定报告，王金华意见为：对已完成的工程总造价为33,005,439.9元的鉴定结果无异议，对争议项部分：对1-3项无异议，同意鉴定机构意见。对4-5项，同意由双方协商；兴海公司、景盛公司意见均为：基于33,005,439.9元的鉴定结果应扣除砌体构造柱拉筋等15项费用共计20,239,919.33元（详见兴海公司、景盛公司提供的应扣除项列表）。此外，针对王金华、兴海公司以及景盛公司均认可的施工现场实际使用的复合木模板与鉴定报告认定的竹胶板不一致问题，沈阳建联工程咨询有限公司于2019年4月23日出具补充鉴定意见，对项目现场使用竹胶板和复合木模板差价进行了费用调整，减少金额为159,321.2元。上述事实，有王金华、兴海公司以及景盛公司提供的证据及当庭陈述为凭，一审法院予以确认。一审法院认为：兴海公司与景盛公司于2014年8月1日签订的《补充协议》系双方真实意思表示，其内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。景盛公司在协议签订后，通过授权方式，其代理人姜延刚与王金华签订了转包协议书将案涉工程转包给王金华进行施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，王金华系不具有建筑施工资质的自然人，故其与姜延刚代表景盛公司签订的转包协议书应认定无效。现王金华诉讼请求兴海公司和景盛公司支付其尚欠的工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故对王金华提出支付工程价款的主张，一审法院予以支持。针对王金华、兴海公司和景盛公司诉辩主张及一审法院查明的事实，本案的争议焦点是：一、王金华是否具备诉讼主体资格；二、兴海公司、景盛公司是否欠付王金华工程款以及工程款数额如何认定；三、兴海公司、景盛公司应否支付工程款利息以及利息如何计算？关于争议焦点一，本案王金华是否具备诉讼主体资格。首先，在兴海公司、景盛公司签订的上述补充协议中，贾淼和姜延刚分别作为兴海公司和景盛公司的代理人在协议中签字确认，兴海公司、景盛公司对此亦均无异议；其次，就案涉工程，贾淼与王金华又签订了一份《补充协议》，虽然兴海公司、景盛公司对协议中贾淼签字的真实性不予认可，但兴海公司、景盛公司并未就此提出鉴定申请，故对贾淼签名的真实性，一审法院予以确认。据此，基于贾淼为兴海公司代理人身份的事实，应认定兴海公司作为发包方对案涉工程由王金华实际施工的事实知晓并予以认可。该事实通过施工过程中王金华收取的工程款均由兴海公司或贾淼支付亦得以进一步印证；再次，对于姜延刚与王金华签订的转包协议书及景盛公司向姜延刚出具的授权委托书，景盛公司对其加盖公章及姜延刚签名的真实性均无异议，只是认为姜延刚的转包行为超出授权范围，因此，对转包协议书的效力不予认可。现依据庭审查明的事实，景盛公司对姜延刚系其案涉工程代理人及向姜延刚出具授权委托书的事实并无异议，虽然授权委托书上并未明确载明姜延刚有权转包，但王金华作为善意第三人，其基于《补充协议》中姜延刚代理人的身份及姜延刚持有景盛公司授权委托书的事实，完全有理由相信姜延刚具有代理权。退一步讲，即便姜延刚超越代理权，其行为亦构成了表见代理，该转包协议的法律后果亦应由景盛公司承担；最后，从合同实际履行情况看，王金华进场施工期间，兴海公司、景盛公司并未没有提出异议，且实际支付了部分工程价款，景盛公司的工地代表单英伟还与王金华的工地代表何占清签订了多份《现场签证单》、《现场变更单》、《工程记录单》以及《工程洽商记录》等，上述行为也构成兴海公司、景盛公司对王金华作为实际施工人的认可。综上，足以确认王金华系案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，王金华对案涉工程进行了实际施工，且工程已竣工并交付使用，故王金华可以以发包人和转包人为被告请求按照合同约定支付工程价款。即王金华具备本案的诉讼主体资格。对兴海公司提出王金华与其没有合同关系王金华无权起诉兴海公司的抗辩，一审法院不予采信。关于争议焦点二，兴海公司、景盛公司是否欠付王金华工程款以及工程款数额如何认定。首先，关于王金华施工界限如何认定问题。对此，王金华、兴海公司以及景盛公司对案涉工程于2015年7月12日封顶的事实均无异议。双方的主要争议在于，王金华认为其实际施工至案涉工程封顶；兴海公司、景盛公司认为王金华实际施工至2015年2月25日，2月26日之后系由景盛公司现场负责人单英伟组织施工人员完成剩余工程，因此，王金华的工程量应计算至2015年2月25日而非主体封顶。就此，王金华为证明自己的主张向法庭提供了工程主体封顶时的现场照片、视频和为庆祝封顶购买烟花、爆竹等物品的相关证据，以及2015年2月25日之后形成的多份工程现场签证单、现场变更单和工程洽商记录单等，上面署有景盛公司现场负责人单英伟的签字，其中包括2015年6月8日、2015年6月20日、2015年7月3日和2015年7月10日多份由单英伟和何占清共同签字的《工程洽商记录》和《现场变更单》等。同时，王金华还向法庭提供了由其雇佣的施工现场负责人何占清手写的《施工日记》，依据该日记记载，王金华方的施工行为一直延续至2015年8月13日。现兴海公司、景盛公司对王金华提交的上述现场变更单等证据的真实性并未提出异议，结合景盛公司提供的其于2015年8月10日做出的《终止承包合同的通知》所载内容，应当认定王金华实际施工至2015年7月12日之后的事实成立。至于兴海公司和景盛公司提供的解除姜延刚授权的通知和委任单英伟为施工方负责人的证据，均为景盛公司单方作出亦未得到王金华认可，故一审法院不予采信。此外，兴海公司、景盛公司均认可何占清一直在施工现场负责施工至2015年8月，其虽主张2015年2月25日之后何占清受雇于景盛公司，但并未能提供相应证据证明，且经一审法院传唤、王金华申请，何占清出庭并当庭否认其受雇于景盛公司，而是一直受雇于王金华至撤场。综上，一审法院认定王金华施工界限为案涉工程主体封顶，其所完成的工程量亦应计算至主体封顶。兴海公司、景盛公司主张王金华实际施工至2015年2月25日，无事实依据，一审法院不予采纳。其次，关于王金华已完工程的造价问题。鉴于双方当事人无法就王金华施工工程量及工程价款达成一致，王金华向一审法院提出对案涉工程进行造价鉴定的申请，经一审法院委托，沈阳建联工程咨询有限公司于2019年1月23日作出了上述“建联鉴字【2019】第G001号《三水·柳岸花铭住宅1#~5#楼及1#~5#楼地下车库工程量工程造价鉴定报告》”。依据该报告，已确认的工程造价为33,005,439.9元。对该部分造价数额，一审法院予以确认。关于鉴定报告中争议部分鉴定造价，依据鉴定机构提出的前述造价建议及一审法院审查，一审法院确认对应由兴海公司和景盛公司承担的劳动保险费501,615.91元、1#~5#楼、物业用房（夹层~顶层）楼板内成品马凳筋发生的工程费用36,240.18元及地下车库外砼挡土墙止水对拉螺栓发生的工程费用66,925.63元应计入工程总造价，以上三项合计数额为604,781.72元。对于5#楼九层屋面板39,547.73元及5#楼10层楼层板7686.38元，因王金华未能提供证据证明其实际施工该项目的事实存在，故一审法院不予确认，该两项费用不应计入工程总造价。关于兴海公司、景盛公司就鉴定结果提出应扣除砌体构造柱拉筋等15项费用共计20,239,919.33元的上述异议，鉴定机构人员已出庭接受了质询并予以解答，经庭审调查、质证，除施工现场使用的复合木模板与鉴定报告认定的竹胶板不一致外，其他各项异议兴海公司、景盛公司未能提出合法有效的证据证明异议成立，一审法院不予采信。依据鉴定机构出具的补充鉴定意见，对项目现场使用竹胶板和复合木模板差价进行了费用调整，减少金额为159,321.2元。对此，双方当事人均无异议，一审法院亦予确认。综上，一审法院认定，王金华所施工案涉工程最终各项总造价为33,450,900.4元（计算公式：33,005,439.9元+604,781.72元-159,321.2元=33,450,900.4元）。最后，关于兴海公司和景盛公司已付王金华工程款数额问题。经查，庭审中，王金华认可其收到兴海公司支付的工程款3,081,000元，亦认可兴海公司通过海城市劳动监察局代为向王金华工人发放工资1,164,747元，上述两项合计4,245,747元，应予认定。对兴海公司提出的应扣减工程外包工程款、自购材料款（水泥款、钢筋款、砖款、沙子款、苯板款、穿线管款、毛石款）、车抵款、支付材料款等其他工程费用的主张，因王金华不予认可，且经一审法院审查，兴海公司、景盛公司不能提供合法有效证据证明上述费用与案涉工程的关联性，故一审法院不予采信。综上所述，兴海公司和景盛公司尚欠王金华工程款数额为29,205,153.4元（计算公式：33,450,900.4元-4,245,747=29,205,153.4元）。关于争议焦点三，兴海公司、景盛公司应否支付工程款利息以及利息如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计付。”结合本案，兴海公司、景盛公司签订的《补充协议》第二条第10项约定：工程款拨付：1、本工程无预付款，按工程进度款拨付；全部主体结构框架部分完成后，工程按照发包人审核后完成值的70%付款；2、工程具备竣工验收条件，发包方拨付工程总造价的80%，工程竣工验收合格后，3个月内完成工程决算，发包方拨付工程总造价的95%，5%的质保金，每项质保期满后无息返还。现兴海公司、景盛公司均认可案涉工程于2017年3月全部竣工并交付使用，则依据该协议约定，双方应于2017年6月30日前完成工程决算，但兴海公司、景盛公司自认双方至今未进行决算，损害了王金华作为实际施工人的合法权益，故兴海公司、景盛公司应自2017年7月1日起向王金华支付欠付工程款的利息。关于王金华诉讼主张兴海公司在欠付景盛公司工程款范围内承担连带责任一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，兴海公司系案涉工程发包人，在工程竣工交付使用至今，其与转包人即景盛公司并未就案涉工程进行工程决算，故依据上述规定，兴海公司应在欠付景盛公司的工程款范围内向王金华承担连带给付责任。王金华此项主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、景盛公司于本判决生效之日起十日内给付王金华工程款29,205,153.4元；二、景盛公司于本判决生效之日起十日内给付王金华工程款利息（以本金29,205,153.4元为基数，自2017年7月1日起至本判决所确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、兴海公司对本判决所确定的景盛公司上述给付义务承担连带清偿责任；四、驳回王金华的其他诉讼请求。如兴海公司、景盛公司未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理227,392元，由王金华负担24,659元，由兴海公司、景盛公司负担202,733元；鉴定费300,000元，财产保全费5000元，由兴海公司、景盛公司负担。上述款项王金华已垫付，兴海公司、景盛公司在履行一审判决所确定的给付义务时，加付507,733元给王金华。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，关于被上诉人王金华与案涉工程的关系，兴海公司与景盛公司签订《补充协议》，双方加盖公司公章，贾淼与姜延刚分别代表兴海公司与景盛公司在协议落款的委托代理人处签名，景盛公司的法定代表人亦在协议落款处加盖印章。据此，兴海公司将位于海城市的三水柳岸花铭住宅1#-5#楼及地下车库即案涉工程发包给景盛公司施工。《补充协议》签订后，景盛公司的委托代理人姜延刚以景盛公司的名义与王金华签订了一份《转包协议书》，将案涉工程转包给王金华，施工项目范围、内容、工期、质量标准、管理目标、工程价款、付款方式等均按照《补充协议》执行，即景盛公司将其承包的兴海公司开发的案涉工程全部转包给王金华施工。景盛公司对姜延刚的授权委托书以及兴海公司的委托代理人贾淼与王金华签订的《补充协议》，均对景盛公司将案涉工程转包给王金华这一事实予以佐证。一审认定王金华系案涉工程的实际施工人，具备案件原告的诉讼主体资格的观点正确，应予维持。关于上诉人景盛公司、兴海公司主张王金华的承包方式是“清包人工费”，并向法院提供部分建材付款凭据。贾淼代表景盛公司与王金华签订的《补充协议》的协议内容1中明确“工程材料由承包人在发包人规定下自行采购”，可以证明，王金华的承包方式属于“包工包料”的整体承包。另外，王金华的实际施工人身份可以排除“清包人工费”情形。兴海公司提供部分建材付款凭据：水泥费付款凭证、钢筋付款收据、砖付款收据、沙子付款收据、线盒付款收据、农民工意外伤害险合同及发票、职工养老保险2014至2015两年缴纳证明，由海城市景盛建筑工程有限公司缴纳、文明施工安全措施费、水费收据等，因王金华不予认可该部分材料或经费支出用于案涉工程，且没有工程实际施工方任何人员的入库验收签字，不能证明该部分材料用于案涉工程中。因此，上诉人认为王金华对案涉工程为“清包人工费”的理由不能成立，一审法院认定王金华以整体承包的形式实际建设了案涉工程的事实正确，本院予以维持。关于兴海公司和景盛公司提出王金华施工节点问题。兴海公司和景盛公司认可王金华于2014年8月进场施工，并对案涉工程于2015年7月12日封顶没有异议。兴海公司和景盛公司提出王金华对案涉工程的施工期截止2015年2月25日，2月26日以后案涉工程的主体封顶及后续工程均由兴海公司、景盛公司现场负责人单英伟组织实施，以此主张不能以主体完工计算王金华的工程量。兴海公司和景盛公司向一审法院提供的证据有：材料商付款证据,施工水、电费等凭证以及2015年6月27日海城市城乡建设管理局向上诉人景盛公司下发，由单英伟签收的(《建设行政执法责令改正通知书》)等证据可以证明。但兴海公司、景盛公司提交的向材料商付款收据、施工水、电费等凭证，因没有王金华实际施工方的入库签字和认可，不能证明曾经为案涉工程供应材料。一审中，兴海公司、景盛公司均认可何占清一直在施工现场负责施工至2015年8月，而何占清在一审调查中认可受雇于王金华至撤场，王金华向法庭提供的何占清手写《施工日记》证明了受雇于王金华负责涉案工程现场施工的事实。另外，包括2015年6月8日、2015年6月20日、2015年7月3日和2015年7月10日存在多份由单英伟和何占清共同签字的《工程洽商记录》和《现场变更单》均能证明2015年2月25日至工程封顶之前，王金华的施工队伍仍作为实际施工人在现场施工，至于上诉人提出王金华本人因拖欠农民工劳动报酬被公安机关羁押，不能在现场组织施工一节，本院认为，王金华为实际施工人，其有一个施工队伍，案涉工程的施工任务具体由王金华的施工队伍完成。因此，上诉人提出王金华本人因拖欠农民工劳动报酬被公安机关羁押的事实与王金华的施工队伍建设案涉工程的进度没有当然的因果关系，即在没有其他证据直接证明王金华实际施工时间截止2015年2月25日的情况下，根据现有证据，一审法院认定王金华实际施工至2015年8月份，其所完成的工程量应计算至主体封顶的事实清楚，证据充分，本院予以维持。关于被上诉人王金华完成的工程量造价问题，上诉人兴海公司与景盛公司提出一审法院委托鉴定单位进行鉴定出具的鉴定报告存在问题，鉴定结论是在认定王金华实施工程至案涉工程主体封顶的基础上做出的结论，并没有对2015年2月25日这一施工主体转换时间节点前后工程量进行区别性鉴定，也没有将兴海公司所提供的所有购买建筑材料的发票等出资费用予以扣除，并将施工单位应享有权利转给了实际施工人，因此上诉人兴海公司、景盛公司认为该份鉴定报告在证明王金华施工工程量及工程价款的问题上并没有证明力。本院认为，一审法院依据程序委托鉴定机构，该过程合法有效，并且《鉴定报告》经过一审庭审质证，王金华与兴海公司、景盛公司对鉴定报告均未提出异议。上诉人兴海公司、景盛公司提出不同意鉴定报告以工程主体封顶确定王金华的工程量及兴海公司购买建筑材料的款项没有扣除问题，基于本院前述观点，上诉人提出的异议均为法院认定的事实，鉴定机构基于法院的确定基础事实做出的鉴定报告。因此，上诉人的该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，海城兴海住宅开发有限公司、海城市景盛建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费187,826元，由海城兴海住宅开发有限公司、海城市景盛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张祥楹审判员  陈 建审判员  薛 宁二〇一九年十一月十九日法官助理孟识睿书记员李金蔓