四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终415号 上诉人（原审原告）：四川现代农业融资担保有限责任公司，住所地四川省成都市锦江区东大街上东大街段246号新良大酒店23层。 法定代表人：何立，董事长。 委托诉讼代理人：罗旭巍，重庆金牧锦扬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭倩，重庆金牧锦扬（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西世纪星电气有限公司，住所地江西省九江市德安县工业园西区八一路旁。 法定代表人：唐静，职务不详。 上诉人四川现代农业融资担保有限责任公司（以下简称现代农业公司）因与被上诉人江西世纪星电气有限公司（以下简称世纪星公司）保证合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人现代农业公司委托诉讼代理人彭倩、罗旭巍到庭参加诉讼，被上诉人世纪星公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本院向世纪星公司公告送达法律文书的期间依法不计入审限，本案现已审理终结。 现代农业公司上诉请求：1.请求撤销（2017）川01民初3833号民事判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由世纪星公司承担。主要理由是认为现代农业公司在保证期间内向世纪星公司主张过权利，世纪星公司应当对案涉债务承担担保责任。具体事实和理由： 一、一审法院认定现代农业公司未在保证期间内向世纪星公司主张权利错误。现代农业公司已于2015年3月13日向一审法院就本案债权债务向主债务人、世纪星公司和其他保证人提起了诉讼，主张了权利。认定主张权利并不以对方是否收到起诉状副本及法律文书为标准。虽然现代农业公司在法院尚未将起诉状副本有效送达给世纪星公司之前即撤回了对世纪星公司的起诉，但该事实并不能够否定现代农业公司在保证期间内向世纪星公司主张过权利的认定。一审认定现代农业公司在2015年3月31日撤回起诉，因世纪星公司未收到起诉状副本不构成在保证期间主张权利错误。 二、即使主张权利是以世纪星公司是否收到起诉状副本为标准，一审法院于2015年3月20日立案，根据民事诉讼法的规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告。现代农业公司申请撤诉之日在人民法院应当发送起诉状副本之后，法院未在法定期间内完成送达起诉状副本的后果不应当由上诉人承担。 三、一审法院未认定现代农业公司起诉除世纪星公司以外的其他连带保证人所产生的法律效果同样及于世纪星公司，属法律适用错误。现代农业公司在2015年3月13日将包括世纪星公司在内的债务人及其他连带共同保证人一并起诉到一审法院后，仅撤回了对世纪星公司的起诉，但对其他保证人的权利主张仍在持续。根据最高人民法院关于担保法的解释及相关批复的规定精神，上诉人在保证期间内向其他保证人中的部分主张了权利，其效力应当及于世纪星公司，世纪星公司的保证责任不能免除。 四、如果按照一审法院关于世纪星公司的保证责任已经免除的认定，导致的后果是案涉基础债权债务关系的其他保证人依法向作为保证人的世纪星公司追偿的权利就无法实现，法律规定和适用上存在冲突和障碍。 世纪星公司未予答辩。 现代农业公司向一审法院起诉请求：1.判令世纪星公司对四川思味特食品有限公司（以下简称思味特公司）应向现代农业公司支付的代偿款2027.7万元在其担保范围内承担连带保证担保责任；2.本案的诉讼费、保全费由世纪星公司承担。 一审法院认定以下事实：2014年3月17日，思味特公司与中国银行安岳县支行（以下简称中行安岳支行）签订2014年安协字001号《授信额度协议》，约定中行安岳支行为思味特公司提供授信额度为2000万元的贷款，额度使用期限为该协议生效之日至2014年12月26日止；同时约定由现代农业公司提供最高额保证及保证金质押担保、四川金奇柠投资有限公司、张国兰、李晓东提供连带责任保证担保。 同日，现代农业公司与思味特公司签订川农担保（2014）011号《最高额委托保证合同》，约定现代农业公司为思味特公司自2014年3月17日起至2015年3月期间发生的金额不高于2000万元以内的借款、银行承兑汇票、保函等在内的经现代农业公司认可的债务提供连带责任保证担保，担保范围包括主债权及其利息、复利、罚息、违约金、损失赔偿金及债权人实现债权而支出的费用等；同时约定，思味特公司在现代农业公司履行保证责任后3日内向现代农业公司清偿全部款项。 同日，现代农业公司与中行安岳支行签订2014年安最保字001号《最高额保证合同》及《合作协议书》，约定现代农业公司为思味特公司在中行安岳支行自2014年3月17日起至2014年12月26日止签署的借款、贸易融资、保函等授信业务合同项下全部贷款本息及费用在最高本金余额2000万元的限额内提供最高额连带责任保证担保。 同日，现代农业公司与世纪星公司签订川农担保（2014）011-12号《最高额保证反担保合同》，约定世纪星公司为2014年3月17日至2015年3月期间现代农业公司基于履行保证担保合同产生的对思味特公司的追偿权在总金额2000万元以内提供最高额连带保证担保；其中合同第三条约定：“世纪星公司提供最高额连带责任保证担保的保证期间自思味特公司依《委托担保合同》约定或者法律规定应向现代农业公司履行相关义务的履行期间届满之日起两年止”。 合同签订后，思味特公司与中行安岳支行分别于2014年3月17日、2014年4月15日、2014年5月14日签订2014年安借字（501）001号、2014年安借字（501）003号、2014年安借字（501）005号《流动资金借款合同》，向中行安岳支行借款1200万元、500万元、300万元。中行安岳支行向思味特公司发放了贷款。 2015年3月18日，中行安岳支行向现代农业公司发出《履行担保责任通知书》要求现代农业公司履行代偿义务，该通知书载明：“由于思味特公司存在违约情况，我行依据与其签订的2014年安借字（501）001号、003号、005号《流动资金借款合同》的相关约定，于2014年12月10日向其发出全部贷款提前到期的通知，也于2014年12月10日、12月21日、2015年1月12日、3月4日向贵公司发出履行担保责任通知，但思味特公司未在我行要求的提前还款期限内归还，贵公司也未进行代偿。截止2015年3月18日，借款人思味特公司已欠我行本金贰仟万元整，欠利息贰拾柒万柒仟元整，本息合计贰仟零贰拾柒万柒仟元整”。 同日，现代农业公司向中行安岳支行支付了2027.7万元。 2015年3月13日，现代农业公司以委托合同案由向一审法院起诉思味特公司、四川金天成生物科技发展有限公司、李晓东、张国兰、四川金奇柠商贸有限公司、四川省资阳市傲能塑料制品厂、贵州省纳雍思味特食品有限公司、世纪星公司、安徽思味特食品有限公司、四川思味特理财投资咨询有限公司、江西家纳丝食品有限公司，请求思味特公司归还其代偿款及相应利息、费用，其他担保人按合同约定承担担保责任。 2015年3月20日，一审法院进行立案，于2015年3月26日向现代农业公司送达了《受理案件通知书》。 2015年3月31日，现代农业公司向一审法院提交《撤销对被告世纪星公司起诉申请书》，以目前证据不足，需补充证据为由，申请撤销对世纪星公司的起诉；一审法院口头裁定准许其撤回对世纪星公司的起诉。一审法院向除世纪星公司之外的其他被告送达了起诉状副本等诉讼文书，并于2015年4月8日组织现代农业公司与该案其他被告进行庭前调解，在该次调解中，各方达成调解协议：一、思味特公司于2015年11月30日前偿还现代农业公司代偿资金1200万元，于2016年11月30日前偿还现代农业公司代偿资金827.70万元及资金利息（月利1%，自现代农业担保公司代偿之日至思味特公司清偿完毕之日止）；二、思味特公司于2016年11月30日前一并偿还现代农业公司违约金405.54万元以及因该次诉讼产生的律师费20万元、诉讼费82038.34元；三、若思味特公司未履行上述付款义务，现代农业公司有权对四川金天成生物科技发展有限公司所有的林权［安林抵登（2014）第01号］享有优先受偿权、对李晓东持有的思味特公司的56.7%的股权享有优先受偿权、对张国兰所有的位于四川省成都市高新区房屋（监证2829506）享有优先受偿权。四、四川金天成生物科技发展有限公司、李晓东、张国兰、四川金奇柠商贸有限公司、四川省资阳傲能塑料制品厂、贵州省纳雍思味特食品有限公司、安徽思味特食品有限公司、四川思味特理财投资咨询有限公司、江西家纳丝食品有限公司对上述债务承担连带保证责任；五、若思味特公司到期未按该协议约定履行还款义务或者2015年11月30日前有证据表明该协议无法履行，则现代农业公司可以按照其原诉讼请求申请强制执行。一审法院于2015年4月8日作出（2015）成民初字第1286号民事调解书对前述调解协议进行了确认。 2015年5月8日，一审法院依据（2015）成民初字第1286号《民事调解书》受理了现代农业公司的执行申请，经过执行，一审法院于2017年7月13日作出（2015）成执字第807号之九号执行裁定：一、此次执行标的本金2000万元及利息、律师费20万元、其他费用82038.34元。已执行1304004元，被执行人思味特公司、四川金天成生物科技发展有限公司、李晓东、张国兰尚欠申请执行人本金18695996元及利息、律师费20万元、其他费用82038.34元；二、终结（2015）成民初字第1286号民事调解书的本次执行程序。 一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”、第二款关于“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款关于“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，世纪星公司与现代农业公司约定的担保方式为连带责任保证担保，双方约定世纪星公司的保证期间为自思味特公司依《委托担保合同》约定或者法律规定应向现代农业公司履行相关义务的履行期间届满之日起两年。现代农业公司与思味特公司签订的《最高额委托保证合同》约定思味特公司在现代农业公司履行保证责任后3日内向现代农业公司清偿全部款项。现代农业公司代偿的日期为2015年3月18日，因此，世纪星公司的保证期间应当自三日后即2015年3月21日开始计算两年，现代农业公司应当在2017年3月21日前向世纪星公司主张连带保证担保责任。 现代农业公司于2015年3月13日起诉包括世纪星公司在内的债务人和担保人归还代偿款项、承担担保责任，但在一审法院向世纪星公司送达起诉状副本前，以“证据不足、需补充证据”为由撤回了起诉。 提起诉讼作为主张权利的方式无可争议，但对于其起诉后又撤回起诉的行为是否构成在保证期间内向保证人主张保证责任，现有法律及司法解释没有明确规定，应当根据权利主张的本意及目的出发，具体问题具体分析。债权人向保证人提出权利主张，本意是向保证人传达要求保证人承担保证责任的意思表示，无论是提起诉讼或申请仲裁等请求公权力介入的方式还是直接向保证人提出履行义务请求的方式，均是权利主张的方式。债权人在保证期间内提起诉讼后又撤诉，表明其放弃使用公权力救济的方式主张权利，但不否认其提起了一个请求保证人承担保证责任的权利主张，而该权利主张是否成立，应当以该权利主张是否到达保证人即保证人是否接收到其请求的意思表示来确定。若债权人在人民法院向保证人送达起诉状副本等诉讼文书之后撤回起诉，虽然债权人放弃了公权力救济，但其请求保证人履行义务的权利主张已经到达保证人，保证人明确接收到债权人的意思表示，此时，本次权利主张成立，应当认定债权人本次起诉符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定的在保证期间内向保证人要求承担保证责任的情形；若债权人在人民法院向保证人送达起诉状副本等诉讼文书之前即撤回起诉，其权利主张的意思表示并未到达保证人，从起诉至撤诉，保证人自始不知道债权人曾要求其承担保证责任的权利主张，此时，应当认定其本次权利主张不成立，本次起诉不能产生“在保证期间内向保证人要求承担保证责任”的法律后果。 本案中，虽然现代农业公司在保证期间内向世纪星公司提起了诉讼，但其因证据不足，在人民法院向世纪星公司送达起诉状副本之前撤回对世纪星公司起诉，其应当对撤回起诉的法律后果有充分的预见。从现代农业公司起诉至撤回对世纪星公司的起诉、至该案调解结案，世纪星公司均未曾接收到现代农业公司要求其承担保证责任的意思表示。因此，现代农业公司的本次起诉对于世纪星公司来讲，不构成《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定的在保证期间内向保证人要求承担保证责任的情形。现代农业公司未提交证据证明其在2015年3月21日至2017年3月21日的保证期间内向世纪星公司要求承担保证责任，世纪星公司的保证责任已经免除。 据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回现代农业公司的诉讼请求。一审案件受理费143185元，由现代农业公司负担。 二审中，现代农业公司对原审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院二审另查明：一、2014年12月22日之前，世纪星公司的控股股东系四川金奇柠商贸有限公司，持股99%。四川金奇柠商贸有限公司的大股东是李晓东，持有其99%的股权。四川金奇柠商贸有限公司、李晓东都是现代农业公司于2015年3月13日起诉至一审法院的委托合同纠纷案中的被告。 二、现代农业公司代思味特公司偿还案涉款项的时间为2015年3月18日；根据现代农业公司与案涉基础债权主债务人思味特公司签订的《最高额委托保证合同》的约定，思味特公司需在现代农业公司履行保证责任后3日内向现代农业公司清偿全部款项，即思味特公司履行偿还义务的届满期限为2015年3月21日；根据现代农业公司与世纪星公司签订的《最高额反担保合同》的约定，世纪星公司为思味特公司对现代农业公司的清偿债务提供最高额连带保证担保的保证期间自思味特公司应向现代农业公司履行相关义务的履行期限届满之日起两年止。 根据前述合同内容，案涉债务的保证期间的截止时间为2017年3月21日。 本院认为，根据现代农业公司的上诉理由，本案二审主要应审查的问题是：世纪星公司是否应当对案涉债务承担保证担保责任。 现代农业公司主张，世纪星公司应当承担保证担保责任。主要理由：一是案涉债务的保证期间起止时间2015年3月21日至2017年3月21日，现代农业公司在2015年3月13日即向一审法院递交诉状主张了权利，一审法院于2015年3月20日立案，3月26日向现代农业公司送达了《受理通知书》。现代农业公司虽在2015年3月31日撤回了对世纪星公司的起诉，但该事实并不否定已经实际向世纪星公司主张了权利；二是虽然在现代农业公司撤回对世纪星公司的起诉时，起诉状副本尚未送达给世纪星公司，但债权人在保证期间内以提起诉讼的方式主张权利的判断标准并不以起诉状副本是否送达给了担保人。只要在保证期间内主张了权利，世纪星公司即应当承担责任。 首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款关于“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供担保时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，案涉基础债权关系中，世纪星公司、四川金天成生物科技发展有限公司、李晓东、张国兰、四川金奇柠商贸有限公司等就思味特公司对现代农业公司的债务提供了连带保证担保，在各保证人与债权人没有约定保证份额的情形下，各保证人提供的担保构成连带共同保证。 其次，根据《中华人民共和国担保法》第十二条关于“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定，以及《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》关于“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”的答复精神，在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。本案中，现代农业公司在保证期间内，通过诉讼的方式向包括世纪星公司在内的保证人主张了权利，虽然现代农业公司在此后撤回了对世纪星公司的起诉，但该事实并不能得出现代农业公司具有明确的意思表示即免除了世纪星公司的担保责任，且其对其他保证人的诉讼正常进行，其向其他保证人主张权利的效力同样及于世纪星公司。 据此，现代农业公司的债权并没有超过保证期间，应当承担责任。原审认定现代农业公司对世纪星公司的债权保证期间经过属法律适用错误，本院依法予以纠正。 综上，现代农业公司的上诉请求成立。原审认定基本事实清楚、适用法律错误。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款，第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3833号民事判决； 二、江西世纪星电气有限公司对四川思味特食品有限公司应向四川现代农业融资担保有限责任公司支付的代偿款2027.7万元在其担保范围内承担连带保证担保责任；江西世纪星电气有限公司承担保证责任后，有权向四川思味特食品有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费各143185元，均由江西世纪星电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒲 杨 审 判 员  管雄亚 审 判 员  古莉玲 二〇一九年十一月十五日 法官助理  杨 迅 书 记 员  于 节