湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终2550号 上诉人（原审原告）：杨子龙，男，1963年10月19日出生。 委托诉讼代理人：杨振中，男，1984年8月17日出生。系杨子龙侄儿）。 被上诉人（原审被告）：南岳区民族宗教事务局。 法定代表人：郭刚毅。 委托诉讼代理人：唐会民，衡阳市南岳区南岳法律服务所法律工作者。 上诉人杨子龙因与被上诉人南岳区民族宗教事务局（以下简称南岳民宗局）劳动争议一案，不服衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，对双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。 杨子龙上诉请求：1、判令撤销衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初251号民事判决；2、判令确认被上诉人与上诉人签订的第三次、第四次劳动合同为无效合同，被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同关系属违法行为；3、判令确认南岳区劳动人事争议仲裁委员会作出的岳劳人仲案字（2019）01号仲裁裁决书中关于经济补偿金10400元的合法效力；4、判令被上诉人按照岳劳人仲案字（2019）01号仲裁裁决书中关于经济补偿金10400元的基础上，按照“每年支付2个月工资”的标准另行向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金10400元；5、判令被上诉人按照国家标准为上诉人发放失业保险金至上诉人另外找到工作为止；6、判令被上诉人自2013年4月1日至2018年12月31日止，应向上诉人支付应签订而未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，共计89700元；7、判令被上诉人向上诉人支付加班费34250元。事实与理由：本案经过两次仲裁和诉讼均未支持上诉人的合理诉求，且一审法院在审判组织形式和庭审中存在程序滥用情形；上诉人与被上诉人先后四次签订劳动合同，被上诉人存在严重的逃避用人单位法律义务行为；被上诉人应当与上诉人签订无固定期限劳动合同而未签订，并单方非法解除劳动合同；被上诉人未为上诉人购买社会保险和住房公积金；被上诉人未履行用人单位解除劳动合同的法定义务；被上诉人严重侵犯劳动者的休息权、报酬权。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 南岳民宗局辩称：上诉人的2、3、4项上诉请求是二审新增的，其在一审中未提出，不应纳入二审的审理范围；其他几项一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 杨子龙向一审法院提出诉讼请求：1、判令撤销南岳区劳动人事争议仲裁委员会（2019）07号仲裁裁决书；2、判令南岳民宗局按照国家标准为杨子龙发放至2019年8月止的失业保险金；3、判令南岳民宗局按照“每年支付2个月工资”的标准向杨子龙支付违法解除劳动合同赔偿金20800元；4、判令南岳民宗局自2013年4月1日起至2018年12月31日止向杨子龙支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资，共计89700元；5、判令南岳民宗局因未与杨子龙签订劳动合同向杨子龙支付未签订劳动合同二倍工资，共计14300元；6、判令南岳民宗局向杨子龙支付加班费34250元。 一审法院认定事实：杨子龙于2010年12月11日入职衡阳市南岳区民宗局的前身即原衡阳市南岳区文物管理局从事保安工作。双方先后签订了四份固定期限劳动合同，分别为：2010年12月11日至2011年12月10日、2012年4月1日至2013年3月31日、2015年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2018年12月31日。自2010年12月11日起至2018年12月31日止，杨子龙未间断地在南岳民宗局工作。 前三份合同的内容除合同期限外其他均一致，具体内容如下：一、合同类型：甲（衡阳市南岳区文物局）、乙（杨子龙）双方选择固定期限的形式确定本合同期限。二、工作内容和地点：根据甲方工作需要，乙方同意在南岳衡山博物馆从事保安工作。三、工作时间和休息休假：1、乙方所在岗位（地点）的工作时间实行24小时轮班制。2、甲方应保证乙方在合同期内每周至少休息一天。四、劳动报酬：乙方工资标准为1200元／月。五、聘期要求：1、甲方为乙方提供必备的工作条件，包括值班室、办公桌椅、值班电话、安保器材、安保服装等。2、乙方必须身体健康，无违法违纪前科，并需有单位正式职工作为担保人。3、乙方在工作期间内任何失误造成的损失（包括经济和法律责任）由乙方及其担保人共同承担。4、乙方应当严格遵守甲方单位各项规章制度，服从安排，认真履行自己的工作职责。六、教育与培训：甲方应加强对乙方的思想政治教育、遵纪守法教育、安全生产教育，根据工作需要进行业务知识培训。七、劳动合同的解除、终止：1、经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。2、乙方有下列情形之ー，甲方可以解除本合同：①严重违反南岳衡山博物馆保卫人员奖罚制度；②与其他单位建立劳动关系，对完成甲方工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；③被依法追究刑事责任或劳动教养的。3、有下列情形之ー，甲方不得终止、解除本合同：①乙方在甲方工作期间患职业病或因工负伤达到国家规定不得终止、解除劳动合同等级的；②乙方在甲方工作期间患病或非因工负伤，在政策规定的医疗期内。第四份劳动合同增加了劳动保护、劳动条件和职业危害防护、经济补偿金标准、赔偿办法等规定，并对劳动合同的变更、解除、终止、续订也进行了细化。并对部分条款的内容进行了调整。其中合同第三条工作时间和休息休假中规定，乙方在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利，甲方应保证乙方在合同期内每周至少休息一天。如在重大节假日和休息日期间，甲方不能安排乙方休假，事后又不能安排补休的，应支付加班工资。第五条中乙方的工资标准调整为1300元/月。合同第六条劳动合同的变更、解除、终止、续订中的第8款规定，本劳动合同期满，劳动合同终止。如因甲方不同意续订，导致本合同终止的；或因甲方以低于本合同约定的条件续订，乙方不同意续订，导致本合同终止的，甲方需依法向乙方支付经济补偿金。第七条规定，本合同涉及的经济补偿金，甲方应按乙方在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向乙方支付。6个月以上不满1年的，按1年算；不满6个月的，向乙方支付半个月工资的经济补偿。（月工资是指乙方在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资）。第八条赔偿办法第1款规定：甲方违反规定解除或终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当向乙方支付赔偿金，赔偿金的标准按本合同经济补偿金标准的二倍支付。第2款规定：乙方违反规定或本合同的约定解除劳动合同，对甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方损失，具体标准按国家和地方有关规定执行，没有规定的，按照甲方依法制订的规章制度执行。 2018年12月28日，南岳民宗局口头通知杨子龙劳动合同于2018年12月31日期满终止。双方签订的第四份劳动合同到期后，南岳民宗局额外支付了杨子龙两个月工资作为补偿金。杨子龙在南岳民宗局工作以来，南岳民宗局未为杨子龙申报缴纳社会保险。 2019年1月9日，杨子龙向南岳劳动仲裁委申请劳动争议仲裁，要求南岳民宗局支付下列款项：1、支付欠发的2018年12月的工资1300元；2、支付经济补偿金10400元；3、支付加班费（2018年度）假日2600元、节日1100元；4、补偿社保费66720元。南岳劳动仲裁委经审理后作出岳劳人仲案字（2019）01号仲裁裁决书，仲裁裁决如下：1、衡阳市南岳区民族宗教事务局支付杨子龙经济补偿金10400元；2、衡阳市南岳区民族宗教事务局支付杨子龙2018年9月公休日加班工资956元。3、驳回杨子龙其他仲裁请求。杨子龙不服，于2019年3月12向该院起诉，提出如下诉讼请求：1、判令南岳民宗局按照国家标准为杨子龙补缴工作期间（8年）的基本养老保险；2、判令南岳民宗局按照国家标准为杨子龙补缴工作期间（8年）的基本医疗保险；3、判令南岳民宗局按照国家标准为杨子龙补缴工作期间（8年）的失业保险，并按照国家标准为杨子龙发放失业保险金至杨子龙另外找到工作为止；4、判令南岳民宗局按照国家标准为杨子龙补缴工作期间（8年）的工伤保险、生育保险；5、判令南岳民宗局为杨子龙开设住房公积金账户并按照不低于月工资5％的标准为杨子龙补缴工作8年的住房公积金；6、南岳民宗局应与杨子龙签订无固定期限劳动合同但未签订，判令南岳民宗局自2013年4月1日起至2018年12月31日止向杨子龙支付二倍工资，共计89700元。7、南岳民宗局违法解除劳动合同，判令南岳民宗局按照“每年支付2个月工资”的标准向杨子龙支付赔偿金20800元；8、判令南岳民宗局因未与杨子龙签订劳动合同向杨子龙支付二倍工资，共计14300元；9、判令南岳民宗局向杨子龙支付加班费34250元。该院于2019年4月11日作出了（2019）湘0412民初51号民事判决，判决驳回杨子龙的诉讼请求。 2019年6月3日杨子龙再次向南岳劳动仲裁委申请仲裁，要求南岳民宗局：1、按照国家、湖南省的标准按月为杨子龙发放失业保险金，直至杨子龙找到工作为止；2、南岳民宗局应自2013年4月1日起与杨子龙签订无固定期限劳动合同，但未签订，应向劳动者支付二倍工资，期限69个月，共计89700元；3、违法解除劳动合同，在前次仲裁的基础上再每年支付1个月赔偿金，8个月共计10400元；4、支付1年9个月未签订劳动合同的赔偿，支付期限11个月，按照1300元每月的标准，共计14300元；5、支付5年加班费共计34250元。2019年7月11日，南岳劳动仲裁委作出了（2019）07号仲裁裁决书，裁决如下：1、被申请人赔偿杨子龙未交纳失业保险损失一次性生活补助6144元；2、驳回申请人其他仲裁请求。杨子龙不服，故向该院提起诉讼，要求撤销（2019）07号仲裁裁决书。 一审法院认为，杨子龙的第一项诉讼请求非法院民事案件受案范畴，且杨子龙的起诉已致仲裁裁决不发生法律效力，故杨子龙的该项诉讼请求不能成立，一审法院不予采纳。 《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的：（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”用人单位与职工建立劳动关系后，职工享有参加社会保险的权利，用人单位应当按照法律规定主动向社会保险经办机构给职工办理相关社会保险，并缴纳保险费。失业保险是用人单位必须给职工办理的社会保险种类，无论其缴纳保险费怎样分配给用人单位与职工，用人单位应当在社会保险经办机构给已经建立劳动关系的职工办理失业保险，是用人单位应当履行的法定义务。南岳民宗局与杨子龙建立了劳动关系，一直未依法给杨子龙办理参加失业保险相关手续，导致双方终止劳动合同后杨子龙无法办理失业登记并享受失业保险待遇，南岳民宗局应为自身未履行法定义务的行为承担法律后果。《湖南省实施办法》第九条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。”第十条规定：“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。”杨子龙要求南岳民宗局按照南岳区最低工资标准1280元/月的80%发放失业保险金至2019年8月，符合法律规定，一审法院予以支持，南岳民宗局应赔偿杨子龙的失业保险金为8192元（1280元/月×80%×8个月）。 杨子龙与南岳民宗局签订的第四份劳动合同于2018年12月31日期满，合同期满劳动合同即告终止，南岳民宗局无须提前通知杨子龙，因此，南岳民宗局不存在违法解除劳动合同的情形，故杨子龙要求南岳民宗局支付违法解除劳动合同赔偿金20800元无事实和法律依据，一审法院不予采纳。 2013年3月31日第二份固定劳动合同期满后，杨子龙虽具备了与南岳民宗局签订无固定期限劳动合同的法定条件，但嗣后双方签订了第三份固定期限的劳动合同，该固定劳动合同的签订系双方的真实意思表示。《实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”因此，杨子龙与南岳民宗局自愿签订固定期限劳动合同的行为应视为杨子龙自愿放弃与南岳民宗局签订无固定期限的劳动合同，故杨子龙要求南岳民宗局自2013年4月1日起至2018年12月31日止按无固定期限劳动合同的法律规定每月双倍支付工资主张，于事实不符，与法相悖，一审法院不予支持。 杨子龙与南岳民宗局签订的第二份劳动合同于2013年3月31日到期后，杨子龙继续在南岳民宗局工作，但直至2015年1月1日南岳民宗局才与杨子龙签订了第三份劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条虽规定了用人单位不依法与劳动者订立书面劳动合同应向劳动者每月支付二倍的工资，但此处的“工资”具有惩罚性罚款的性质，非真正意义上的工资。《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”仲裁机关因杨子龙超期申请仲裁而驳回了杨子龙的此项申请，人民法院在审理民事案件当中亦应受该法律规定的约束，因此，杨子龙的该项诉讼请求一审法院不予采纳。 杨子龙诉求自2013年至2018年5年间所有周末及法定节假日的加班费共计34250元，但仅提交了2016年12月、2017年1月、2018年9月三张值班表作为证据。首先，从2016年12月及2017年1月的值班表来看，杨子龙在当月均休息了8天以上，与杨子龙陈述的全年无休不符，无法达到杨子龙的证明目的。其次，杨子龙在一审法院（2019）湘0412民初51号案件中自认2017年1月1日至2018年12月31日的加班费南岳民宗局已经发放。再次，双方签订的四份劳动合同均约定：“乙方所在岗位（地点）的工作时间实行24小时轮班制，甲方应保证乙方在合同期内每周至少休息一天”，杨子龙的工作性质、工作时间具有特殊性，且劳动合同约定的是每周一天的休息时间，不应将轮班时间算入加班时间。综上，杨子龙无证据证明加班事实，故对杨子龙主张加班费的请求，一审法院不予支持。杨子龙主张加班的证据应由用人单位提供，但杨子龙未提交证据证明用人单位掌握杨子龙加班的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，杨子龙应承担举证不利的后果。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第五十八条第一款、《湖南省实施办法》第九条第一款、第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款（三）项及第三款、第四十四条（一）项、第四十六条（五）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《实施条例》第十一条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、南岳区民族宗教事务局应于本判决书生效之日起十五日内一次性赔偿杨子龙失业保险待遇损失8192元。二、驳回杨子龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，由杨子龙负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据,对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、双方在第三、四次签订的固定期限劳动合同是否有效；2、被上诉人是否属于违法解除劳动合同，是否应当支付经济赔偿金；3、被上诉人是否应当支付经济补偿金；4、一审法院对失业保险金的计算是否正确；5、上诉人要求支付加班费是否有事实与法律依据。 关于争议焦点一：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，无固定期限劳动合同的订立可以分为三类：协商订立、应当订立和视为订立。除了视为订立乃法律以拟制方式而排除当事人意思自治外，协商订立和应当订立均体现了劳动合同当事人的意思自治。如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，则用人单位应当订立无固定期限劳动合同，如果劳动者提出签订固定期限劳动合同，则用人单位应当订立固定期限劳动合同。即订立固定期限劳动合同或者是无固定期限劳动合同的选择权在劳动者一方。用人单位根据劳动者的选择，负有强制缔约的义务。本案中，上诉人主张第三、四次签到的劳动合同无效，根据我国《劳动合同法》第二十六条第一款规定的劳动合同无效的情形。即上诉人应当举证证明被上诉人存在欺诈、胁迫或者乘人之危，导致上诉人违背其真实意思做出了意思表示，而上诉人未能就上述情形举证证明。上诉人主张被上诉人作为具有优势地位的用人单位具有通知劳动者订立无固定期限劳动合同的义务，未经通知的双方此后签订的固定期限合同无效。对此项主张，本院认为尽管用人单位在一定程度上居于优势地位，但劳动者不可能事事要求用人履行单位通知义务。事实上，劳动者应当是对自己利益最积极的关注者，在是否订立无固定期限劳动合同时，劳动者应当比任何人都更为关注。上诉人以其从事保安工作文化水平较低不懂相关法律为理由进行抗辩。但劳动者可以通过自身学习掌握《劳动合同法》而且法律一经颁布之后即假定所有人均为明知。故用人单位并不负有通知劳动者订立无固定期限劳动合同的义务。另外，合同自由是合同法的基本原则，我国《劳动合同法》第十四条对于无固定期限劳动合同的订立过程并未作出具体规定，劳动者行使其选择权，既可以采取明示的方式亦可以采取默示的方式。合同自双方签字盖章时生效是合同的基本原理，劳动者在固定期限劳动合同上签字的行为应当视为其对订立何种劳动合同作出了选择，本案应当认定双方选择签订了固定期限劳动合同。上诉人认为其与被上诉人所签订的第三、四次劳动合同无效的主张本院不予采纳，上诉人要求被上诉人支付应当签订而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资89700元的上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点二：经查双方签订的第四份固定期限劳动合同于2018年12月31日期满，劳动合同亦已终止，劳动合同终止后，用人单位可以随时解除劳动合同，因此上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同并要求支付经济赔偿金的诉请无事实与法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三：被上诉人自用工之日起一直未为上诉人购买社会保险，致使上诉人不能办理社会保险，导致上诉人不能享受基本养老保险待遇，被上诉人终止劳动关系后，应当支付经济补偿金，故上诉人要求被上诉人支付经济补偿金10400元的诉请本院予以支持。 关于争议焦点四：本案在一审第二次开庭时，上诉人当庭确认要求发放失业保险金至2019年8月，如果8月份上诉人还未找到工作，保留后续追偿的权利，现一审法院根据上诉人诉请判决被上诉人支付失业保险金至2019年8月并无不当，上诉人要求发放18个月的失业保险金本院不予支持。 关于争议焦点五：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人未能提供其实际加班的证据，而且上诉人从事的是保安工作，工作时间一般要求较长，这也是保安工作性质所需，保安的工作强度并不大，其实行的是24小时轮班制，上诉人从事的工作带有值班性质，不能将轮班时间计入加班时间。上诉人亦不能要求被上诉人按照国家规定的日工资的倍数来支付工资。故上诉人要求支付加班工资的诉请本院不予支持。 综上所述，杨子龙的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初251号民事判决第一项； 二、撤销衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初251号民事判决第二项； 三、被上诉人南岳区民族宗教事务局于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人杨子龙经济补偿金10400元； 四、驳回上诉人杨子龙的其他诉讼请求。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 雷 玲 审 判 员 廖鸣平 二〇一九年十一月十四日 法官助理 余 飞 书 记 员 宋耀芳