江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3574号上诉人(原审原告)：邹福海，男，汉族，1978年12月1日出生，住赣州市南康区。委托诉讼代理人：兰希桥，江西泰康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭志平，男，汉族，1975年10月19日出生，住全南县。委托诉讼代理人：黄洪财，全南县城厢法律服务所法律工作者。上诉人邹福海因与被上诉人郭志平承揽合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2017）赣0703民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。上诉人邹福海上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人劳务报酬等共计人民币223573元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方于2017年2月26日签订《建筑劳务承包合同》一份，合同明确约定了承包方式和计价方法，特别是模板工程明确约定按建筑面积计算36元/平方米，上诉人应原审法院要求对建筑面积进行了鉴定，鉴定意见认为上诉人承建的建筑物建筑面积为5790.4平方米，乘以36元/平方米，结果就是208454.4元。一审判决却改变了双方合同约定的计价方法，以展开面积计算劳务报酬1046.02平方米乘以36元/平方米为37656.73元，该判决以展开面积计算劳务报酬没有事实及合同依据。二、原判决认定双方签订的《建筑劳务承包合同》是承揽合同，是双方的真实意思表示，合法有效，既然合同有效，就要依据合同的约定来执行，原判决既然认定合同有效判决结果却改变合同有效的条款，是自相矛盾。三、合同法最重要的一项原则就是意思自治原则，上诉人与被上诉人签订的《建筑劳务承包合同》约定以建筑面积计算劳务报酬就是双方意思自治的表现，原审违反合同法意思自治的基本原则以展开面积计算劳务报酬是适用法律不当。最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条中也明确规定“当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按约定结算工程价款”。四、《建筑劳务承包合同》合法有效，如果部分条款因为欺诈、胁迫、重大误解、显失公平可以撤销、变更，在合同当事人未主张的情况下，一审判决主动变更合同条款也是超越了审判权限的，即使被上诉人主张了变更或者撤销，也要审查其是否在法定期限内主张，若超过了法定期限，其主张也不能成立。五、举证规则规定，合同变更的举证责任在主张变更一方，在一审庭审中，被上诉人也没有主张正负零以下的施工内容从《建筑劳务承包合同》中的按建筑面积计价变更为按展开面积计价，判决书认为双方已变更合同的约定没有事实依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院在查清事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人郭志平答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，恳求二审法院依法驳回上诉，维持原判，理由如下所示：1、上诉人邹福海与答辩人签订的《建筑劳务承包合同》中约定：模板工程按建筑面积以36元/平方米计算。首先，合同关于建筑面积未明确面积数量且涉案工程施工图纸反映和一审庭审期间上诉人与答辩人确认在正负零以下未设计建筑物，实际上合同履行过程中已经背离了合同且上诉人邹福海事后追认在正负零以下未设计建筑物视为双方就正负零以下的施工内容已变更事前约定，一审法院为查明上诉人邹福海实际完成的工作量据此就正负零以下模板展开面积委托鉴定，经鉴定涉案工程正负零以下模板展开面积为1046.02平方米。故，上诉人邹福海实际完成了正负零以下基础樑浇捣面积为1046.02平方米。其次，上诉人邹福海与答辩人签订本合同的本意是按上诉人邹福海对实际完成正负零以下模板工程量以36元/平方米的价格计算办法支付款项。据此，一审法院联系整个合同上下文及结合庭审期间查明上诉人实际完成正负零以下基础樑浇捣面积的工程量依法作出的判决是公平合理的，应当维持原判。2、关于地面垫层泵送商砼的费用问题。由于上诉人邹福海未按时保质保量完工涉案工程，未完成地面垫层泵送商砼，上诉人邹福海于2017年5月份左右离场。其次，地面垫层泵送商砼的实际施工人均不是上诉人邹福海及答辩人,而该地面垫层泵送商砼的实际施工人系案外人胡建华另行聘请人员进行施工，且在一审庭审期间上诉人邹福海也认可未进行地面垫层泵送商砼施工。故，上诉人邹福海主张地面垫层泵送商砼的费用没有事实和法律依据。二、上诉人邹福海的上诉请求和事实与理由依法不能成立。由于涉案工程施工图纸反映和一审庭审期间上诉人邹福海与答辩人确认在正负零以下未设计建筑物且上诉人邹福海事后追认对双方事前的约定予以变更符合合同法的相关规定，一审法院依法按上诉人邹福海诉讼期间认可因正负零以下未设计建筑物导致建设工程的工程量发生变化，一审法院并未超越审判权限。其次，一审法院为确认上诉人实际完成的模板展开面积工程量委托了司法鉴定予以鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中应当以答辩人提供的鉴定意见可以确认上诉人实际完成的模板展开面积工程量，据此，上诉人邹福海的上诉请求和事实与理由均依法不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。上诉人邹福海向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告郭志平按建筑面积支付地面垫层泵送商砼费用7元/平方米×5790.44平方米=40533.08元；2.判令被告支付其余泵送商砼费用28元/立方米×311.29立方米=8716.12元；3.判令被告支付按建筑面积计算的模板工程款36元/平方米×5790.44平方米=208455.84元；4.判令被告赔偿原告正负零以下被泥土掩埋的模板费用17元/平方米×92.24平方米=1568.08元；5.判决被告支付现场管理人员没有另行签证的工资192.1平方米×46元=8836.68元；上述五项诉讼请求合计268110.53元，核减被告已经支付的44537.5元，被告还应支付223573.03元。6.判决被告履行《建筑劳务承包合同》；7、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月26日，原告邹福海与被告郭志平签订《建筑劳务承包合同》，约定由原告承担赣州市光电智造产业园7号厂房正负零以下泵送商砼浇捣及正负零以下模板工程，地面垫层泵送商砼按建筑面积7元/平方米，其余泵送商砼按28元/立方米计算；模板工程按建筑面积计算36元/平方米，如因被告需要损毁模板，按17元/平方米赔偿原告；施工期间，被告预借5万元生活费给原告，独立基础及独立基础部分基础樑浇捣完成，被告支付原告工程款的50%，待地面垫层浇捣完成，原告所承包的工作宣告完成，被告在10个工作日内结清余款给原告；涉及非乙方施工范围发生的工程量，由现场管理人员另行签证。合同签订后，原告组织施工，完成了正负零以下模板施工及浇筑其余泵送商砼311.29立方米，原告完工后，被告向原告支付工程款44537.5元。赣州市光电智造产业园7号厂房已交付业主使用。在审理过程中，为确认光电智造产业园7号厂房原告提供劳务的工程量，原告申请对光电智造产业园7号厂房正负零以下商砼数量及建筑面积申请鉴定。一审法院委托江西赣州司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年1月23日，江西赣州司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见书载明光电智造产业园7号厂房正负零以下建筑面积为5790.44平方米。原告邹福海为此支付鉴定费8800元。被告郭志平主张应按原告实际完成的模板展开面积计算工作量，为此被告申请对光电智造产业园7号厂房正负零以下模板展开面积进行司法鉴定。一审法院委托江西赣州司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年4月28日，江西赣州司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见书载明光电智造产业园7号厂房正负零以下模板展开面积合计1046.02平方米。被告郭志平为此支付鉴定费6600元。上述事实，有原被告的身份证复印件、建筑劳务承包合同、基础竣工图、江西赣州司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票、领条、收据、收条及庭审中当事人的陈述等证据证明，足以认定。一审法院认为，原告邹福海与被告郭志平签订的《建筑劳务承包合同》系承揽合同，该合同是双方当事人自愿签订，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，被告将其承揽的光电智造产业园部分劳务工程交由原告负责施工，原告已经按合同要求完成工作，且合同所涉工程已经交付业主使用，因此被告未按约定及时向原告支付价款，已构成违约。原告要求被告支付地面垫层泵送商砼费用40533.08元，被告辩称原告并未进行地面垫层泵送商砼施工，原告在庭审中也自认被告的答辩意见，因此，原告该项诉讼请求没有事实依据，不予支持。原告主张按原被告在施工现场的口头协议、施工图纸及双方签订的建筑劳务承包合同的约定，要求被告赔偿正负零以下被泥土掩埋的模板费用1568.08元，被告辩解称施工图纸未要求施工时掩埋模板，原告在施工过程中也未因施工需要掩埋、损毁模板，原告未提交其他证据证明损毁模板已实际发生，因此，原告关于被告赔偿原告掩埋的模板费用1568.08元的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。原告主张已完成其余泵送商砼施工311.29立方米，要求被告支付费用8716.12元，被告予以认可，该项诉讼请求合法，予以支持。原告主张依照双方约定，被告应按建筑面积5790.44平方米计付模板施工价款，经查，原被告在承揽合同中约定模板工程按建筑面积以36元/平方米计算，但未明确面积数量，且施工图纸反映在正负零以下未设计建筑物，原被告双方在庭审中也认可正负零以下没有建筑物，原告与被告就正负零以下的施工内容已变更双方事前的约定，原告实际完成基础樑浇捣工作，因此原告完成的模板施工价款应按原告实际浇捣的基础樑的展开面积计算为37656.72元（36元/平方米×1046.02平方米）。被告除已于原告起诉前支付价款44537.5元给原告外，仍应支付1835.34元给原告。原告邹福海的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、被告郭志平欠原告邹福海价款1835.34元，限被告郭志平在判决发生法律效力之日起十日内付清给原告；二、驳回原告邹福海的其他诉讼请求。案件受理费4654元、鉴定费15400元，由原告邹福海负担13416，被告郭志平负担6638元。二审期间，上诉人邹福海申请证人胡某、刘某出庭作证，拟证明上诉人邹福海承揽被上诉人郭志平工程的施工情况。被上诉人郭志平认为证人胡某、刘某与上诉人邹福海之间存在利害关系，且本案工程施工期间，上诉人邹福海并未聘请20-30人，涉案工程都是由上诉人邹福海及其哥哥、嫂子完成的，两证人也陈述按照图纸浇筑模板，上诉人邹福海也未完成地面垫层泵送商砼工程。本院认为，证人胡某、刘某虽主张其在案涉工地施工，但对于《建筑劳务承包合同》的约定情况、工程总体情况等并不清楚，且两证人与上诉人邹福海存在利害关系，故证人胡某、刘某的证言不能达到证明目的，不予采纳。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系承揽合同纠纷。本案争议焦点为：关于诉争模板工程价款计算的问题。本院认为，上诉人邹福海与被上诉人郭志平于2017年2月26日签订的《建筑劳务承包合同》中虽约定模板工程按建筑面积以36元/㎡计算，但该合同中并未明确约定面积数量，且施工图纸显示在正负零以下部分并未设计建筑物，而根据业经查明的事实，上诉人邹福海实际完成的是基础樑浇捣工作，即上诉人邹福海与被上诉人郭志平就正负零以下的施工内容已变更双方事前的约定，因此，原审按照上诉人邹福海实际完成基础樑浇捣的基础樑的展开面积计算诉争模板工程的价款的处理并无不当。上诉人邹福海主张诉争模板工程的施工价款应按建筑面积5790.44平方米计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4654元，由上诉人邹福海负担。本判决为终审判决。审判长  张春明审判员  朱志梅审判员  林欣茹二〇一九年十一月二十七日书记员  罗 奕