湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2318号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司，住所地恩施市东风大道286号，统一社会信用代码9142280088301187X4。负责人：王辉，该公司经理。委托诉讼代理人：王浩，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉清，女，1953年4月11日出生，汉族，农民，住宣恩县。委托诉讼代理人：谢鹏飞，男，1977年12月20日出生，土家族，系张玉清之子，住宣恩县。原审被告：谢毅，男，1991年2月6日出生，土家族，住宣恩县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司为与被上诉人张玉清、原审被告谢毅机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司上诉请求：撤销宣恩县人民法院(2019)鄂2825民初223号民事判决并依法改判。（不服金额12537.3元）事实与理由：原审法院认定事实错误。原审法院认定被上诉人发生事故时虽已过66周岁，但农村村民年逾60岁仍普遍从事劳动，自食其力而上诉人无证据证明被上诉人已无劳动能力，故上诉人要求赔偿误工费的理由成立系认定事实错误。就本案而言被上诉人并无证据证明其收入减少或者仍然在继续工作，自食其力。一审法院以一般现象替代证据要求，不符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人张玉清、原审被告谢毅未向本院提交书面答辩状。张玉清一审诉讼请求：1、被告谢毅赔偿医疗费22478.1元、住院伙食补助3000元（50元/天×60天）、护理费5613.7元（34150元/年÷365天×60天）、营养费3000元（50元/天×60天）、残疾赔偿金20719.50元（13812元/年÷365天×15年×10%）、误工损失12537.3元（34150元/年÷365天×134天）、精神损失费5000元、鉴定费及检查费1908.5元、重新鉴定的食宿及交通费1536元、陪同人员误工费1515元（年工资200000元÷年工作日264天×2天）。2、被告恩施人保财险在责任限额内承担赔偿责任。一审查明：2018年3月12日，被告谢毅驾驶鄂Ｑ×××××号小型普通客车，经宣恩县珠山镇建设路从莲花坝往华鑫广场方向行驶，15时30分，行驶至建设路微微新娘店前路段，将在公路上行走的原告张玉清擦挂倒地，致张玉清受伤。经宣恩县公安局交通警察大队认定，谢毅负事故全部责任。原告受伤后，当日入宣恩县民族医院住院治疗，被诊断为骨盆骨折，2018年5月11日好转出院，住院60天，用去住院医疗费22107.6元，门诊费370.5元，合计22478.1元，由被告谢毅支付。原告住院期间，谢毅为其雇请护理人员，付护理工资6600元，另付生活费1600元。2018年7月24日，原告张玉清申请恩施施南法医司法鉴定所进行伤残程度及误工期、护理期、营养期鉴定，该所于2018年8月16日作出恩施南法司鉴（2018）临鉴字第768号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张玉清伤残程度为伤残十级。2、被鉴定人张玉清误工期为134日、护理期为60日、营养期为60日（均自2018年3月12日起算）。原告付鉴定及检查费合计1908.5元。2018年2月24日，被告谢毅为其车辆在被告恩施人保财险处投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险，其中，机动车交通事故责任强制保险约定的责任医疗费用赔偿限额10000元、责任死亡伤残赔偿限额110000元；机动车商业保险的第三者责任险限额500000元，并不计免赔。本案审理中，被告恩施人保财险对原告申请恩施施南法医司法鉴定所鉴定，该所作出原告张玉清伤残程度为十级的结论不认可，申请重新鉴定。法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出同济司鉴中心（2019）临鉴字第0498号司法鉴定意见书，其结论：张玉清的伤残程度为十级。原告及其子谢鹏飞往返宣恩与湖北武汉市，用时两天，花去食宿和交通费1536元。一审认为，被告谢毅违反道路交通管理法律法规，造成交通事故，致原告受伤，应承担侵权责任，赔偿原告的损失。谢毅在被告恩施人保财险处为事故车辆投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险，本案交通事故发生在保险期内，原告的医疗费及伤残损失在保险限额内，被告恩施人保财险应当按照合同约定和相关法律规定，对被告谢毅应当承担的赔偿责任进行赔偿。原告请求的具体赔偿项目中，医疗费、残疾赔偿金、住院生活补助、鉴定费及鉴定支出的食宿和交通费，原告提供了证据证明，被告亦无异议，应予确认；病人治疗期间是否需要营养补充，属于医师的诊疗范围，原告的住院记录及出院医嘱中，均无补充营养的诊疗意见，故原告赔偿营养费的请求，不予支持；原告系农民，发生事故时虽已六十六周岁，但农村村民年逾六十周岁，普遍仍然从事劳动，自食其力，而被告无证据证明原告已无劳动能力，故原告要求赔偿误工费的理由成立，予以支持；原告住院期间实际支出护理费6600元，护理费应确定为6600元；原告重新鉴定的陪同人员的工资应以提供的证据认定，即月10079元，因月工资包含了法定休息日的工资，折算日工资应按每月30日计算，故该项误工费为672元（月10079元÷30×2）；原告因伤致残，虽残疾等级低，但仍给生活造成不便，对其精神有伤害，其要求赔偿5000元精神抚慰金，合情合理，应予支持。交通事故的受害人伤后进行鉴定，系确定其损失的必要途径，相关支出属于事故造成的直接损失，法律确定了承担责任者负担诉讼费的原则，保险公司在其提供的格式合同中，将鉴定费及诉讼费等列入免责范围，与法律规定相悖，该约定无效。综上，确定原告张玉清的损失为：医疗费22478.1元、住院生活补助3000元、护理费6600元、误工损失12537.3元、残疾赔偿金20719.5元、精神抚慰金5000元、鉴定费1908.5元、重新鉴定的食宿及交通费1536元、陪同人员误工费672元，合计74451.4元，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司于判决生效后10日内赔偿原告张玉清的医疗费及伤残损失74451.4元，其中，被告谢毅已经赔偿的30678.1元，向谢毅支付；余款43773.3元向原告张玉清支付。二、驳回原告张玉清的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由被告谢毅负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，谢毅驾驶车辆发生交通事故致使张玉清受伤，经交警部门认定，谢毅在此次事故中负全部责任，故本案全部损失应由谢毅负责赔偿。谢毅驾驶的车辆在上诉人中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司投保了交强险和商业三者险，且不计免赔，本次交通事故发生在保险期限内，因此，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司在交强险限额内先予赔偿，不足部分在机动车商业三者险赔偿限额内负责赔偿。张玉清发生事故时虽已年满六十周岁，但张玉清系农民，仍在从事农业生产，上诉人中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司无证据证明张玉清已丧失劳动能力，故一审支持张玉清误工费正确，上诉人中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司认为不应支持误工费的上诉理由不能成立，不予支持。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  张成军审判员  覃恩洲二〇一九年十一月二十九日书记员  方天文