湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终256号原公诉机关湖南省泸溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）李波，男，1987年2月12日出生于湖南省泸溪县，土家族，初中文化，无业，住泸溪县。曾因犯非法经营罪，2017年7月10日被泸溪县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因提供虚假证言，2016年11月11日被泸溪县公安局行政拘留五日，并处罚款200元。现因涉嫌犯开设赌场罪，2019年2月28日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。辩护人彭东海，湖南民生律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张力，男，1987年10月2日出生于湖南省泸溪县，汉族，初中文化，系泸溪县人力资源和社会保障局劳动监察保障大队工作人员，住泸溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年2月25日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。辩护人田春，湖南民生律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨佳衡，男，1984年6月4日出生于湖南省泸溪县，苗族，初中文化，无业，住泸溪县。因犯故意伤害罪，2004年9月24日被泸溪县人民法院判处管制二年；因犯故意伤害罪，2006年9月20日被泸溪县人民法院判处有期徒刑二年；因犯贷款诈骗罪，2017年1月3日被湘西土家族苗族自治州中级人民法院判处有期徒刑一年，2017年5月8日刑满释放。因损害他人财物2013年7月2日被泸溪县公安局行政拘留七日；因开设水果赌博机，2014年2月18日被泸溪县公安局行政拘留十日，并处罚款2000元；因吸食毒品2017年8月18日被泸溪县公安局行政拘留三日；因非法携带管制刀具，2018年3月16日被泸溪县公安局行政拘留三日。现因涉嫌犯开设赌场罪，2019年3月15日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕，2019年8月14日被取保候审，2019年10月22日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。辩护人陈娇，湖南民生律师事务所律师。原审被告人唐运孝，男，1988年5月20日出生于湖南省泸溪县，土家族，初中文化，务农，住泸溪县。因犯抢劫罪，2011年2月14日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年10月9日减刑释放；因殴打他人，2015年6月16日被泸溪县公安局行政拘留十二日；因驾车发生事故逃逸，2015年10月8日被泸溪县公安局行政拘留三日；因寻衅滋事，2016年6月27日被泸溪县公安局行政拘留10日。现因涉嫌犯开设赌场罪，2019年2月15日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。原审被告人杨秀武，男，1988年1月25日出生于湖南省泸溪县，苗族，初中文化，无业，住泸溪县。因犯盗窃弹药罪、盗窃罪，2008年7月28日被泸溪县人民法院判处有期徒刑十一年，2014年9月25日减刑释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，2019年2月20日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。原审被告人覃高仲，男，1997年9月21日出生于湖南省泸溪县，土家族，小学文化，务农，住泸溪县。因非法携带管制刀具，2016年10月24日被泸溪县公安局警告处罚；因殴打他人，2016年11月5日被泸溪县公安局行政拘留十二日，并处罚款1000元；因参与赌博，2017年1月17日被泸溪县公安局行政拘留十五日，并处罚款2000元；因非法携带管制刀具，2017年9月7日被泸溪县公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯开设赌场罪，2019年2月15日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。原审被告人邓兴华，男，1982年11月5日出生于湖南省泸溪县，苗族，初中文化，务农，住泸溪县。因吸食毒品，2014年6月13日被泸溪县公安局行政拘留十二日。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年4月2日被取保候审，同年8月23日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。原审被告人苏永军，男，1986年3月16日出生于湖南省泸溪县，苗族，初中文化，务农，住泸溪县。因犯盗窃罪，2011年7月26日被鹰潭市月湖区人民法院判处有期徒刑三年，2013年11月16日减刑释放；因赌博，2014年9月25日被吉首市公安局行政罚款200元。现因涉嫌犯开设赌场罪，2019年4月2日被取保候审，同年8月23日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。原审被告人李鑫，男，1998年4月1日出生于湖南省泸溪县，汉族，高中文化，务农，住泸溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年2月25日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。湖南省泸溪县人民法院审理湖南省泸溪县人民检察院指控被告人唐运孝、杨秀武、李波、张力、杨佳衡、覃高仲、李鑫、邓兴华、苏永军犯开设赌场罪一案，泸溪县人民法院于二0一九年十月二十三作出（2019）湘3122刑初85号刑事判决。原审被告人李波、张力、杨佳衡不服，提出上诉。本院受理后依法组合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年春节期间，被告人唐运孝、邓兴华、苏永军、杨秀武、覃高仲、李鑫、李波、张力、杨佳衡为获取非法利益，分别选择不同场所，组织人员赌博，并从中抽头渔利。具体犯罪事实如下：(一）唐运孝、邓兴华、苏永军开设赌场的犯罪事实2018年1月期间，唐运孝在泸溪县开设赌场，组织参赌人员以麻将牌“推饼子”的方式进行赌博，并且叫了唐某等人在赌场内帮忙洗牌、抽水、记账。苏永军、邓兴华在赌场内赌博借了唐运孝的钱后无力偿还，在唐运孝的提议下，选择在唐运孝开设的赌场内以还账方式注资，抽水冲抵债务。唐运孝开设赌场期间共抽水15.8万余元，其中邓兴华参与冲抵债务时赌场抽水渔利2.8万余元，苏永军参与冲抵债务时赌场抽水渔利1万余元。(二）杨秀武、覃高仲、李鑫开设赌场的犯罪事实2018年1月，杨秀武在泸溪县，组织参赌人员以麻将牌“推饼子”的方式进行赌博，并叫了覃高仲、李鑫二人在赌场内帮忙洗牌、抽水、记账，赌场经营期间共抽水12万余元，杨秀武在每次赌场散场后给覃高仲、李鑫二人各500元工资，覃高仲、李鑫二人各获利2000元。(三）李波、张力、杨佳衡开设赌场的犯罪事实2018年春节前，李波邀约张力一起出资开设赌场，后张力邀约杨佳衡加入其中，三人商议由李波、张力负责出钱、找场地、组织人员，杨佳衡负责在赌场里放账、收账。2018年春节期间，李波、张力、杨佳衡先后在泸溪县超市及何某家中，组织人员以扑克牌“尖9”的方式进行赌博，赌场经营期间共抽水10万余元。2019年2月15日，覃高仲在其家中被抓获归案；2019年2月15日，唐运孝在泸溪县“麦田咖啡”旁边巷子内被抓获归案；2019年2月19日，杨秀武在泸溪县被抓获归案；2019年2月24日，李鑫经公安民警电话传唤到案；2019年2月25日，张力在泸溪县人力资源与社会保障局劳动稽查大队办公室内被抓获归案；2019年2月27日，李波在泸溪县被抓获归案；2019年3月14日，杨佳衡主动到泸溪县公安局投案；2019年3月31日，苏永军、邓兴华主动到泸溪县公安局投案。原判认定上述事实的证据有：接报警案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审申请书、取保候审保证人资格审查表、取保候审集体研究意见表、取保决定书、在逃人员信息、案件移送起诉告知书、起诉意见书、户籍信息、泸溪县人力资源和社会保监局出具的证明、关于移送张力涉嫌开设赌场线索的函、抓获经过、刑事判决书以及释放证明、公安行政处罚决定书、杨秀武等人名下车辆登记情况、杨秀武等人银行账户信息、搜查笔录、指认现场笔录及照片、辨认笔录、参赌人员辨认笔录，证人杨某1、张某1、石某、李某6、李某1、张某2、李某2、李某3、张某3、瞿某、李某4、印某、王某、何某、杨某2、李某5的证言，被告人唐运孝、杨秀武、李波、张力、杨佳衡、覃高仲、李鑫、邓兴华、苏永军的供述。原判认为，被告人唐运孝为获取非法利益，邀约他人选择不同场所，组织人员参与赌博，并从中抽头渔利15.8万余元，情节严重；被告人邓兴华、苏永军明知唐运孝开设赌场，采取注资还账形式并参与赌场抽头渔利分红用于抵扣债务，且参与抽头渔利分红数额达到5000元以上；被告人杨秀武为获取非法利益，邀约被告人覃高仲、李鑫选择不同场所，组织人员参与赌博，并从中抽头渔利12万余元，情节严重；被告人李波、张力、杨佳衡为获取非法利益，选择不同场所，组织人员参与赌博，并从中抽头渔利10万元，情节严重，九被告人行为构成开设赌场罪。公诉机关指控李波、张力、杨佳衡从中抽头渔利13万元以及唐运孝抽头渔利15.8万余元，从现有证据认定10万余元、15.8万余元为宜。唐运孝、邓兴华、苏永军构成共同犯罪。在共同犯罪中，唐运孝起主要作用，系主犯；邓兴华、苏永军起次要作用，系从犯。杨秀武、覃高仲、李鑫三人构成共同犯罪，在共同犯罪中，杨秀武起主要作用，系主犯；覃高仲、李鑫二人起次要作用，系从犯。李波、张力、杨佳衡三人构成共同犯罪，在共同犯罪中，三人均起主要作用，均系主犯。唐运孝、杨佳衡、苏永军、杨秀武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。李波在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。杨佳衡系主动到案，李鑫、苏永军、邓兴华系电话通知到案，并且能够如实供述基本犯罪事实，辩护人杨建华、张恩胜、胡润东、杨立新认为被告人具有自首的辩护观点予以采纳；唐运孝、杨秀武、李波、张力、覃高仲被抓获归案后，亦能基本如实供述其犯罪事实，辩护人向玉明、宋毓刚、龚家生、刘华波、向远义认为被告人具有坦白的辩护观点予以采纳；杨秀武辩称水之蓝宾馆和水岸金沙不是其组织、李波辩称其犯罪金额为五万元以及杨佳衡辩称其不是主犯与本院审理查明事实不符，不予采纳；邓兴华、苏永军明知唐运孝开设赌场，采取注资参与赌场抽头渔利分红用于抵扣债务，二人行为应构成开设赌场罪，对二被告人辩称其不构成开设赌场罪以及辩护人张恩胜认为被告人构成赌博罪的辩护观点不予采纳。九被告人违法所得予以没收，并上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十一条，六十九条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）湘3122刑初46号刑事判决书中对被告人李波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元的缓刑部分；被告人李波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人唐运孝犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人杨秀武犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、被告人杨佳衡犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人张力犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元，罚金限判决生效后十日内缴纳。六、被告人覃高仲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人邓兴华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。八、被告人苏永军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。九、被告人李鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。十、被告人唐运孝、邓兴华、苏永军违法所得十五万零八千元（其中被告人邓兴华违法所得二万八千元、被告人苏永军违法所得一万元）、被告人杨秀武违法所得十二万元、被告人覃高仲、李鑫违法所得各二千元、被告人李波、杨佳衡、张力违法所得十万元予以没收，上缴国库。原审被告人李波、张力上诉称：原审认定事实、适用法律错误，请求减轻处罚。李波、张力的辩护人提出：李波、张力的行为造成的社会危害性不大，认罪、悔罪态度好，希望对其减轻处罚。原审被告人杨佳衡上诉称：不是主犯，请求从轻判处。杨佳衡的辩护人提出：杨佳衡有自首情节，是从犯，社会危害性不大，希望对其减轻处罚。经审理查明：原判认定被告人唐运孝、邓兴华、苏永军、杨秀武、覃高仲、李鑫、李波、张力、杨佳衡为获取非法利益，分别选择不同场所，组织人员赌博，并从中抽头渔利的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李波、张力、杨佳衡为获取非法利益，选择不同场所，组织人员参与赌博，并从中抽头渔利10万元，情节严重；原审被告人唐运孝为获取非法利益，邀约他人选择不同场所，组织人员参与赌博，并从中抽头渔利15.8万余元，情节严重；原审被告人邓兴华、苏永军明知唐运孝开设赌场，采取注资还账形式并参与赌场抽头渔利分红用于抵扣债务，且参与抽头渔利分红数额达到5000元以上；原审被告人杨秀武为获取非法利益，邀约覃高仲、李鑫选择不同场所，组织人员参与赌博，并从中抽头渔利12万余元，情节严重；上列九被告人的行为均构成开设赌场罪。李波、张力、杨佳衡三人系共同犯罪，在共同犯罪中，三人都起主要作用，均系主犯。杨佳衡提出“不是主犯”及其辩护人提出“是从犯”的理由与事实不符，不予支持。唐运孝、邓兴华、苏永军系共同犯罪，在共同犯罪中，唐运孝起主要作用，系主犯；邓兴华、苏永军起次要作用，是从犯。杨秀武、覃高仲、李鑫系共同犯罪，在共同犯罪中，杨秀武起主要作用，系主犯；覃高仲、李鑫起次要作用，系从犯。李波、张力、杨佳衡开设赌场的事实有参赌人员的证言及同案人杨佳衡的陈述，李波、张力亦有供述在卷印证。原审被告人李波、张力上诉称“原审认定事实、适用法律错误”的理由不能成立。唐运孝、杨佳衡、苏永军、杨秀武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。李波在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。苏永军、邓兴华、杨佳衡系主动投案，如实供述犯罪事实，系自首。原判对杨佳衡的自首情节已经认定，并在量刑时给予从轻。杨佳衡的辩护人提出“杨佳衡有自首情节”的辩护观点成立，但二审不再重复考量。李鑫是公安人员前往其家中抓捕时已经在去外地打工的车上，经电话联系，李鑫才下车等候，公安人员赶到后将其带回，不属自首。李鑫归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。原判认定李鑫为自首不当，但对其量刑没有重大影响。唐运孝、杨秀武、李波、张力、覃高仲被抓获归案后，能如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。原判根据各被告人的犯罪事实及量刑情节，在法定刑幅度内作出的判决符合法律规定。上诉人李波、张力及辩护人提出“请求减轻处罚”、杨佳衡提出“请求从轻处罚”的辩解辩护观点不予支持。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁勤练审判员  张小椎审判员  杨向路二〇一九年十一月二十日书记员  田娅蓝附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……