湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)湘01刑终563号原公诉机关：湖南省长沙市东区(芙蓉区)人民检察院。上诉人（原审被告人）：高大洋,男，1941年10月13日出生,汉族,住湖南省长沙市雨花区。原系湖南美术出版社工作人员,因涉嫌贪污、受贿犯罪于1988年7月2日被依法逮捕,1989年9月25日由原长沙市东区（芙蓉区）人民法院决定取保候审（实际被羁押432天）,1989年10月3日因犯贪污罪，被原长沙市东区人民法院判决免予刑事处分。现已退休。原长沙市东区（芙蓉区）人民检察院指控原审被告人高大洋犯贪污罪一案,原长沙市东区（芙蓉区）人民法院于1989年11月13日作出(1989)刑字第65号刑事判决,认定高大洋犯贪污罪,但情节轻微,判决免予刑事处分。公诉机关不服,提起抗诉。1990年10月5日，本院作出(1989)刑一终字第245号刑事裁定,驳回抗诉,维持原判。裁定发生法律效力后,高大洋不服,提出申诉。1995年6月19日,本院作出(1993)长中刑监字第47号驳回申诉通知书,高大洋仍不服,向湖南省高级人民法院(以下简称高院)提起申诉。1999年8月30日,高院作出(1996)湘刑监字第31号再审决定,指令本院再审。2000年4月30日,本院作出(1999）长中刑再终字第27号刑事裁定，驳回申诉。高大洋仍不服,向高院提出申诉,2007年12月24日,高院作出(2007)湘高法刑监一字第11号再审决定,对本案提审。2009年3月24日,高院作出(2009)湘高法刑再终字第4号刑事裁定,撤销长沙市东区人民法院(1989)刑字第65号刑事判决和本院(1989)刑一终字第245号刑事裁定及本院(1999)长中刑再终字第27号刑事裁定,本案发回长沙市芙蓉区人民法院重新审理。2009年9月11日，长沙市芙蓉区人民法院作出（2009）芙刑再初字第3号刑事判决书，判决高大洋犯贪污罪，免予刑事处分。高大洋不服，向本院提出上诉，2017年9月30日本院作出（2009）长中刑再终字第0259号刑事裁定书，裁定撤销长沙市芙蓉区人民法院（2009）芙刑再初字第3号刑事判决，发回长沙市芙蓉区人民法院重审。长沙市芙蓉区人民法院于2018年12月19日作出（2018）湘0102刑初5号刑事判决。高大洋不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省长沙市芙蓉区人民法院经审理查明：（一）《湖南画报》广告部性质的认定1.湖南美术出版社是1980年在湖南新闻图片画报社的基础上成立的国有企业，国家一级出版社，其下属的画报编辑室内有一个广告组，对外称“湖南画报广告部”，高大洋当时在该广告组任编辑记者。2.1985年，湖南美术出版社根据湖南省出版局的年度任务，为实现目标管理，将任务分解到高大洋所属湖南美术出版社湖南画报广告部的记者室，内部并没实行科室承包制，当时广告组实行的是内部单独核算，按月向湖南美术出版社计财科报送会计报表，再由计财科汇总后上报局计财处，年终由社计财科统一决算上报。广告组成员的工资、奖金、福利等均与湖南美术出版社其他职工一样，由湖南美术出版社财政统一开支。广告组的广告业务合同、广告内容由原主管画报编辑室的副总编姚亚平审定，广告业务中的生产费用报姚亚平审批，广告组行政上的经济开支由当时主管计财的副社长杨柄南审批，广告组负责人没有经济审批权。3.1985年9月18日，湖南画报广告部向长沙市工商行政管理局申请办理了以“湖南画报社”为名称的《广告经营许可证》(长广字086877号），经济性质是全民所有制，经营范围是用《湖南画报》、《画家》年挂历、《画册》刊登广告。4.1986年湖南省广告业进行清理整顿，湖南画报社没有重新申请登记，故湖南省工商行政管理局所发的“湖南画报社”长广字086877号《广告经营许可证》被注销。5.根据《广告管理条例的规定》（1987年12月1日）,经营广告的专业公司核发《企业法人营业执照》，兼营广告业务的广播电台、电视台、报纸、期刊杂志等媒介单位核发《广告经营许可证》。核发《广告经营许可证》的媒介单位,不直接承担民事责任。湖南画报广告部是湖南画报社承接办理广告业务的专门机构，所核发《广告经营许可证》只是允许《湖南画报》、《画家》、《画册》等可以刊登、发布广告。6.本案审理过程中，高大洋陈述未与湖南美术出版社办理停薪留职手续。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：1.湖南省工商行政管理局出具的《关于湖南画报社兼营广告有关材料》证实：根据《广告管理条例的规定》（1987年12月1日）,经营广告的专业公司核发《企业法人营业执照》，兼营广告业务的广播电台、电视台、报纸、期刊杂志等媒介单位核发《广告经营许可证》。核发《广告经营许可证》的媒介单位,不直接承担民事责任。湖南画报广告部是湖南画报社承接办理广告业务的专门机构。所核发《广告经营许可证》只是允许《湖南画报》、《画家》、《画册》等可以刊登、发布广告。……该单位在1986年全省广告的清理整顿中没有重新申请登记，故长广字086877号《广告经营许可证》被注销。2.湖南美术出版社出具的《证明》证实：1985年，湖南美术出版社根据湖南省出版局下达的年度任务，社办会议上进行了讨论，计划将任务分解到室，实行目标管理……湖南美术出版社从未向任何科室实行承包……实行内部单独核算，按月向社计财科报送会计报表，再由计财科汇总后上报局计财处，年终由社计财科统一决算上报。广告业务合同、广告内容均由原主管画报编辑室的副总编姚亚平审定，广告业务中的生产费用要报姚亚平审批。广告组行政上的经济开支均由当时主管计财的副社长杨柄南审批，广告组负责人没有任何经济上的审批权。广告组成员的工资、奖金、福利等均与社里其他职工一样，由社财政开支。3.《广告经营许可证》证实：湖南画报社的经济性质为全民所有制。（二）关于高大洋受贿方面1.1986年下半年,高大洋代表湖南画报社广告部与港商卢铸良签订了《江麓机械设备厂产品说明书》、《长沙交通学院概况》、《湘潭电机厂》等一批印刷业务合同,签订合同时,卢报价较高,高大洋提出,可以按卢的价格,但要求卢负担一部分稿费（实为回扣）。在做业务的过程中,高大洋曾向卢提出要4000或5000元,并提供了其在中国银行深圳分行建设路营业处的私人帐号（01×××29,该账号系高大洋以其儿子高峰的名义所设）。合同签订后,卢委托中间人张青于1986年12月3日用支票的形式将5700元转到高大洋账上。后高大洋将所得回扣一事告知主管负责人画报社编辑部主任朱煦及广告部负责人之一甘树桓,并主张为广告部添置摩托车等,还填写了购置单,朱煦提出将回扣上交,高大洋不同意,为此与朱煦发生分歧，于是将钱仍存在银行。2.1987年5月，高大洋在深圳建工服务楼与港商刘玉清相识。刘与中国机械设备进出口总公司湖南分公司签订一笔《五金铸件》新产品说明书印刷业务。说明书在香港印完后，不能通过海关，刘请高大洋帮忙办理过关手续，为此，高大洋与刘签定一个假合同，以便这笔业务的承印单位与高大洋业务的报关批文相符，刘的印刷品过海关应付的关税则由另一港商承担，事后刘在建工服务楼以关税的名义送给高大洋2400元现金。3.高大洋与港商卢铸良做完《江麓机械设备厂新产品说明书》等印刷业务后，还与卢签订了《华中画册》、《云门山明信片》的印刷业务合同。卢因几笔业务的预付款不够，便扣下《华中画册》不印，高大洋便将《岳阳画册》（该画册印刷合同系与港商邓均健签订）的15000元预付款补到卢这边，《岳阳画册》的墨稿出来后，港商邓均健便不肯印刷，高大洋凑齐8000元现金，交由广告部设计人员李守蓉，李于1987年8月从长沙带到深圳交给邓均健。这8000元现金包括刘玉清所送2400元、别人托买东西的2500元及高大洋在深圳的存款中取出的3000多元。事后，甘树桓、朱煦得知此事，但未询问这8000元钱的来由。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：1.张青的证词证实：将卢给高大洋的5700元存入高大洋开设的其儿子高峰的账户上。2.刘玉清的证词证实：给了高大洋2400元。3.李守蓉的证词证实：1987年8月，高大洋、朱煦派其去深圳看《岳阳画册》样板时，高大洋给了其8000元要其带给邓均健。4.朱煦（系高大洋的直接领导）的证词证实：高大洋拿过港商的回扣，并在党小组会上也讲过，我们认为港商给回扣可以拿，但一定要上缴财会。高从贾先生那里拿10000元人民币，当时已交给社里，其余高拿回扣的情況不清楚。1987年8月，我与高大洋派李守蓉去深圳看《岳阳画册》的样，高大洋要李带8000元给邓均健。5.被告人高大洋的供述证实：卢给的5800元与刘给的2400元凑齐8000元交给邓均健作《岳阳画册》的印刷费。6.高峰名下账号为01×××29的中国银行存折证实：1986年5月20日存入4000元、1986年12月3日存入5700元。7.1987年8月23日邓均健写的收条证实：收到高大洋由李守蓉转来印刷品定金人民币8000元。（三）关于高大洋贪污方面1.1986年上半年,高大洋通过株洲市工商局广告科干部韩长泰介绍、牵线,代表广告部与港商谭志轩签订一份江麓机械厂画册的印刷业务合同,因当时广告部尚不能办理印刷品过关手续,高大洋提出在香港制版、在国内印刷,印刷部分由高大洋去跑,谭同意了高大洋的要求,经过高大洋与深圳天明印刷厂联系,谭与“天明”签订了印刷部分的合同。高大洋计算出这笔业务可得利润16000元,提出利润由其和韩长泰与谭平分。1986年5月,谭交给高大洋8000元现金,港币2000元。高大洋分给韩长泰4000元,港币1000元，同时支付“天明”厂两笔加班费1300元,高大洋实得人民币2700元、港币1000元。2.1987年4月9日,高大洋与长沙水泵厂签订了合同标的为53500元的说明书印刷业务,后以41000元与港商卢铸良签订了合同,但卢做了几个月,说明书还未印完,高大洋通过深圳特区科技杂志编辑部记者杨双庆介绍,与港商古广祥相识,高大洋与古谈起了这笔业务,要求古10天内印出来,古同意,但要在41000元基础上加3000元,高亦同意,书印出来后,高发现质量有问题就扣下增加的3000元未付给古,并到深圳与古洽谈,要求罚款8000元,古同意。杨双庆向高大洋提供“深圳兰天草坪公司”账号,1987年9月25日广告部将应付古的印刷款16000元汇到该账号,1987年10月13日,高大洋通过杨双庆从该账号提走现金3000元,并要杨将其余的5000元汇到了广告部账上。后高大洋用这笔款中的2800元预付了株洲车辆厂画册的稿费，实得200元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：1.韩长泰的证词证实:高大洋从谭那里拿了8000元,给了韩4000元,韩没有从高那拿过1000元港币。2.谭志轩的证词证实:江麓画册的制版是谭做的,印刷是“天明”厂,高大洋从谭处拿了8000元及大约2000元港币。3.李宁(“天明”厂调度)的证词证明:高大洋在1986年6月印制《江麓机械厂》产品说明书时,因生产紧张加夜班赶印,付深圳美光印刷公司工人加班费(共计3天时间)人民币1000元。4.郑睿(“天明”厂业务主办)证词证实:江麓画册这笔业务是高大洋的,只是以港商的名义来签合同,合同是16000元,印刷费是按合同收的16000元,另外高大洋主动给了我们300元作加班费,由我经手收的。5.高大洋供述证实:1986年上半年,我通过韩长泰介绍将江麓机械厂的画册印刷业务给谭志轩做，制版是谭做，印刷是深圳“天明”，印刷合同是谭与“天明”厂签的，这笔业务可得利润16000元,由我、韩长泰和谭分。我和韩长泰分几次从谭手上拿了人民币8000元、港币2000元,我和韩长泰各分得4000元、港币1000元。我从我分得的4000元中拿了1000元给“天明”厂的李宁作加班费,另外拿了300元给“天明”厂的业务科。6.《中国银行广州分行辖内往来电划货方补充报单》、《深圳天明美术印刷有限公司业务付款单》及《广东省深圳统一发货票》证实：深圳天明印刷厂按合同实收江麓画册印刷费16000元，第一次收8000元，第二次收8000元，两次均由中国银行陆丰行付出。7.《1986年6月9日收款收据》证实：湖南出版社印刷交印刷加急费300元。8.高大洋的记录之一“……江麓,61200,拿8000÷2,欠1200稿费(-700500)?2000÷2HK1000元组稿费HK1000元韩……”、高大洋的记录之二“……25/6张青拿2000HK21/6谭2000HK交张青”，该两份记录证实：江麓印刷业务拿了谭8000元、港币2000元，给韩长泰4000元、港币1000元。9.杨双庆的证词证实:其介绍高大洋给古某某认识，高大洋与古签订水泵厂说明书的印刷合同，因说明书质量不过关，水泵厂不同意接收；广告部向古罚款8000元，高大洋在该8000元罚款中提取了现金3000元。10.曾晖(省湘绣研究所摄影专干)的证词证实:1987年10月在高大洋家客厅里拿了2800元给我,大概是春节的时候,应高的要求，我写了收条说明这2800元是作为预付稿费支付给我的。11.高大洋的供述证实：1987年10月中旬我在杨双庆处从对港商古某某的8000元罚款中拿出了3000元，并将其中2800元给了曾晖作为拍摄株洲车辆厂画册预支稿费。12.1987年10月20日曾晖出具的收条证实：确实收到高大洋付的预支稿费2800元。13.杨双庆提供的高大洋所写“还我3000元87.10.13.”的条据证实：高大洋通过杨双庆从8000元的罚款中拿出了3000元。（四）关于高大洋所交发票的说明1.原一审,检察院对12张高大洋所交的票据进行了查证，认定如下：①陈元清1987年8月14日住宿发票,开具发票的深圳芙蓉宾馆出具证明，证明在发票开具的期间陈元清没有在该馆住宿,认定为假发票；②中国建筑工程总公司深圳建工服务楼1986年8月15日的餐费发票,中国建筑工程总公司深圳建工服务楼出具证明，证明高大洋未在其处住宿,认定为假发票；③岳阳市教工之家出具的金额16元的住宿费发票,该发票高大洋己于1986年12月10日报销;④广州市第二商业交易大楼1986年8月15日出具的金额40元的住宿费发票,广州市第二商业交易大楼出具证据证明高大洋两夫妻1986年8月15日至16日在该处住宿,推定为是高大洋小孩的住宿费,认定为不应报销的票据；⑤8张1986年8月8日至10月1日的车票,提取1986年8月8日至8月30日、1986年10月1日至11月15日的报销单,认定为己经报销。其余票据原一审案卷内没有反映。本院(1991)刑监字第11号案卷内出现1988年5月20日检察院出具的“收到高大洋各种单据59张”的收条及54份单据的复印件。2.上述检察院未进行查证的票据，应当由湖南画报社广告部来审查,由广告部确定是否属于单位业务费用，在广告部的审查确定之后检察院再进行查证，方可认定高大洋将所收钱款据为己有的具体金额。1991年10月4日湖南画报社在《关于请求复议高大洋一案的建议》中陈述“…高大洋在广告部工作期间,由于湖南美术出版社没有提供必要的流动资金,加之原社财务管理工作薄弱,导致广告部的资金流向和现金管理不合理,经分析原始发票单据,高大洋在业务往来中收受的现金,已用于业务开支未进入个人腰包。”但1986年湖南画报社被注销，因此对于高大洋在重审中所提交的发票,已无法确定其真实性,故不予审查认定。一审法院认为，1.刑事犯罪构成的要件包括刑事犯罪主体、刑事犯罪主观方面、刑事犯罪客体、刑事犯罪客观方面。就本案而言，本案的焦点问题是高大洋是否构成贪污罪犯罪主体。湖南美术出版社成立于1980年，是国有企事业单位，当时高大洋是湖南美术出版社下属的画报编辑室广告组的一名编辑记者，当年湖南美术出版社下属的画报编辑室广告组对外称湖南画报广告部。湖南画报广告部成员的工资、奖金、福利均由湖南美术出版社统一开支。1985年9月18日，湖南美术出版社为经营广告业务，以湖南画报广告部的名义向长沙市工商行政管理局申请办理了以“湖南画报社”为名称的广告经营许可证(长广字086877号），经济性质是全民所有制，经营范围是用《湖南画报》、《画家》年（挂）历、《画册》刊登广告，湖南画报广告部是湖南画报社承接办理广告业务的专门机构。高大洋当时在湖南画报社从事广告经营。1986年湖南省广告业进行清理整顿，湖南画报社没有重新申请登记，故湖南省工商行政管理局所发的“湖南画报社”长广字086877号《广告经营许可证》被注销，原湖南画报社工作人员回归湖南美术出版社，高大洋也回到湖南美术出版社工作。高大洋先后为湖南美术出版社和湖南画报社的工作人员，在湖南画报社的《广告经营许可证》被注销后，其又回到湖南美术出版社工作，其从未办理停薪留职的手续，因此，高大洋为国家工作人员。故，高大洋在实施犯罪行为时达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，且具有国家工作人员身份，构成贪污罪犯罪主体。2.高大洋贪污犯罪金额的认定。根据被告人供述及证人证词可确定，高大洋身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞其单位应得利润及罚款共计2900元。3.高大洋的行为发生于1986年至1988年期间，触犯了1979年的《中华人民共和国刑法》，构成贪污罪，但犯罪情节轻微，未造成严重的犯罪后果，可免予刑事处分。4.高大洋不构成受贿罪。高大洋从港商处收取了8100元人民币、1000元港币回扣的事实根据现有证据足以认定，高大洋办理广告部的业务活动时，拿出了其中8000元人民币用于广告业务，由此，高大洋在为单位办理广告业务时，收受了他人给予的人民币100元、1000元港币，数额较小，没有达到受贿罪构成金额，不构成受贿罪。综上，依照1979年的《中华人民共和国刑法》第三十二条、第一百五十五条之规定，经审委会讨论，决定判决如下：高大洋犯贪污罪，免予刑事处分。高大洋不服一审判决，上诉称，一、撤销长沙市芙蓉区人民院作出的（2018）湘0102刑初5号刑事判决书。二、改判高大洋不构成犯罪。事实与理由：一、一审法院对湖南画报社广告部性质认定错误，该广告部是上诉人高大洋等人设立的私营企业。二、高大洋在湖南画报社广告部开展业务期间，不具有国家工作人员身份，也未以国家工作人员身份从事贪污行为。三、高大洋不具有贪污的主观故意。四、案涉2700元的使用均有票据可查，高大洋并没有贪污。综上，一审法院违背案件客观事实，判决结论的作出没有充足证据链支撑，也缺乏必要的逻辑说理，请求依法改判。本院二审查明的事实和证据与一审判决一致。本院认为，高大洋的行为构成贪污，理由如下：一、高大洋具有国家工作人员的身份。高大洋原系湖南美术出版社下属的画报编辑室广告组的记者，其工作发放、人事管理、福利领取等均在该单位。湖南美术出版社为国有企事业单位，为经营广告业务，以湖南画报社为名称办理了广告经营许可证。湖南画报社为全民所有制企业，高大洋后在湖南画报社从事广告经营。在广告经营许可证被吊销后，又回到了湖南美术出版社工作。高大洋在湖南画报社工作期间，并未在湖南美术出版社办理停薪留职的手续。以上事实足以证明高大洋具有国家工作人员的身份。二、高大洋收受2900元的行为构成贪污。如前所述，湖南画报社广告部并非高大洋个人成立的私营单位，也无证据证明湖南美术出版社与个人存在承包关系。高大洋从事所有业务的前提是利用了湖南美术出版社办理的广告经营许可证，其实质是利用国有单位的广告经营权资源来获取利润。因此，在湖南画报社广告部在经营过程中产生的利润未分配之前，应归属于湖南美术出版社，个人无权先行分配并占有。高大洋将上述款项据为己有，其行为构成贪污。高大洋上诉称案涉2700元的使用均有票据可查，其并没有贪污。根据企事业单位的基本财务制度，高大洋自行坐收坐支的做法明显不当。湖南画报社广告部的收入应当上缴单位财务，开支再从单位财务报销，不能擅自从收入中开支。因此，即使涉案2700元的使用存在票据，亦不能作为高大洋的辩解理由。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 雅审判员 肖志维审判员 刘文涛二〇一九年十一月二十二日法官助理严新龙书记员刘胜附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。