广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2848号 上诉人（原审原告）：唐承林，男，汉族，1964年9月14日生，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：蒙琳，桂林市临桂区临桂镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：唐承辰，男，汉族，1960年7月14日生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：白俊君，广西建桂律师事务所律师。 上诉人唐承林因与被上诉人唐承辰合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人唐承林的委托诉讼代理人蒙琳、被上诉人唐承辰的委托诉讼代理人白俊君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐承林上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1033号民事判决，依法改判支持唐承林一审诉讼请求，即变更《债权分享协议书》第四条……“1?”为“1‰”。事实和理由：1.一审法院认为《债权分享协议书》在4位见证人的见证与共同参与下，唐承林与唐承辰经平等协商后自愿签署，应视为双方当事人对该协议内容为当事人的真实意思表示。唐承林上诉认为，一审法院没有认真审查《债权分享协议书》是否“显失公平”。从该协议书内容就可以看出唐承辰处于优势地位，所有借款均以唐承辰名义借出，在催收借款时拥有优势，如其隐瞒借款已经催收回笼而不告知唐承林，长期截留挪用，必会给唐承林造成重大经济损失，这也是为什么每日违约金定为1‰，只有这样唐承辰才不敢私自截留催收回笼的款项。在订约过程，唐承辰利用了唐承林的信任和订约时的不细心。该协议书，明显违反公平、等价有偿原则。2.一审法院在本案中适用了“孤证不能定案”规则是错误的。协议书上签字的四位见证人应出庭作证，一审法院没有依职权通知证人出庭作证，从而作出错误的判决。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审法院应当依法撤销一审判决，并予以改判支持唐承林的诉讼请求。 唐承辰口头辩称，一审判决事实认定清楚，程序合法适用法律适当，请求二审驳回上诉，维持原判。 唐承林向一审法院起诉请求：变更《债权分享协议书》第四条…“1?”为“1‰”。 一审法院认定如下事实：唐承辰与唐承林为同胞兄弟。2018年10月19日，唐承林（为乙方）、唐承辰（为甲方）签署《债权分享协议书》，约定了甲、乙双方各按50%的比例出资，并以甲方为出借人，对外形成了以下债权：1、2006年5月30日借款62.65万元给宋江林，2009年向法院起诉，2010年4月6日向法院申请执行。2、2011年4月22日，借款2000万元给赵景雄、雷莉，担保人：桂林宝行融资性担保公司。经桂林市雁山区人民法院（2012）雁民字第473号民事调解书确认，已执行部分款项。2013年9月26日，双方达成执行和解协议，确认尚欠本利1500万元。3、2012年5月16日，借款给桂林市宝盛投资发展有限公司、李干峰，担保人：桂林市圣隆房地产开发有限公司、张统南。经桂林市雁山区人民法院（2012）雁民字第67号民事调解书确认，借款金额为11617777.80元。至2014年4月14日止，尚欠5117777.80元未执行。4、2012年8月22日，借款2000万元给顾梅玉，月利率2%。以上债权（本金和利息、违约金等），甲、乙方按原约定各占50%的比例分享。不论甲、乙方追收债权期间开支，实际支出实报实销。上述债权，法院执行回或债务人自动履行还款，不论谁负责领、收取，由实际领取人将领取的款项的50%在10日内支付给另一方。如逾期，每日按该款项1?支付违约金给另一方等内容。邓炎忠、蒋俊才、唐承业、王竹以见证人身份在该协议签名确认。 本案在审理过程中，唐承林未提交唐承辰私自将协议书违约金1‰改为1?的证据，但邓炎忠出庭作证称，上述协议是唐承林委托其起草的，其起草的协议第4点中关于违约金是每日按该款项的1‰支付违约金给另一方。修改协议时对每日1‰支付违约金的表述并未变更，达成共识后让王竹公司打字员重新打印，该协议就变成了每日按该款项的1?支付违约金给另一方了。但在场人签字时都没有留意那个百分比，唐承林当日下午发现违约金变成万分之一时也以为是打字员打错了。但唐承辰对此予以否认，而唐承林对此亦无其他证据证实。 一审法院认为，在4位见证人的见证与共同参与下，唐承林与唐承辰经平等协商后自愿签署了《债权分享协议书》。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。为此，双方在该协议书上签字的行为应视为双方当事人对该协议内容为当事人的真实意思表示。双方当事人据此享有该协议的权利、亦应履行该协议约定的义务。现唐承林既无唐承辰在签此协议时存在恶意欺骗私自变更违约金比例的证据，也无见证人王竹公司的打字员在打印此协议时存在错误打印的证据，仅凭4位见证人之一的邓炎忠的孤证，请求变更该协议中关于违约金的约定，其证据明显不足。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。为此，唐承林的诉请，一审法院只能依法驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回唐承林的诉讼请求。本案受理费100元，因本案适用简易程序，受理费减半收取50元（唐承林已预交），由唐承林自行承担。 本院二审期间，上诉人唐承林围绕争议事实提交证据如下：1.微信截屏，证明双方经协商后，通过微信转发的“债权分享协议书”第四款违约金给付是每日“1‰”并非“1?”；2.借款情况明细表、执行款分配表，证明双方之前外借的债权，按约定利息为月息百分之二计算。被上诉人唐承辰认为上述证据不属新证据，不发表质证意见。因唐承林在本案中的诉请为对双方签订的《债权分享协议书》的相关内容进行变更，该协议约定了“甲、乙双方各按50%比例出资合伙共同以甲方名义从事民间放贷，现决定终止合伙关系。……”内容，对该协议所涉的民间放贷行为，一审对此事实遗漏未查明。对除此遗漏事实之外的其他查明事实，均为双方签订的《债权分享协议书》内容。故，本院应就该协议所涉“民间放贷”是否符合国家法律法规的规定进行审查后，才能对当事人的本案争议事实进行综合评判。 本院认为，上诉人唐承林与被上诉人唐承辰在本案争议的虽然是签订于2018年10月19日的《债权分享协议书》第四条“另每日按该款项1?支付违约金给另一方”中的“1?”，是否从原双方约定的“1‰”更改而成。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”在该《债权分享协议书》中，当事人双方首先约定以下内容：“甲、乙双方各按50%比例出资合伙共同以甲方名义从事民间放贷，现决定终止合伙关系。双方就放贷过程期间对外形成的债权如何分享事宜，经协商一致，……”由此，在协议中当事人双方已明确了将民间放贷作为出资合伙的日常业务活动。并在具体条款中，列明双方合伙共同出资放贷对外形成的债权四笔，从2006年至2012年，涉及放贷总金额达5224.42万元，债权含本金、利息、违约金等。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”民间放贷及民间借贷均不属于法律规定的个人合伙事务。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；……”第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。……”上述《债权分享协议书》所涉及债权分享内容，涉及当事人以放贷营利为目的，并已在较长的时间内经常性向社会不特定对象放贷的事实，涉及放贷总金额达5224.42万元，显已超出民间借贷须遵循互助原则。一审未审查该协议订立之目的及具体条款所涉及的民间放贷是否符合国家相关法律法规的规定。经审查，唐承林、唐承辰未经银行业监督管理机构或是有权机关依法批准，已从事非法金融业务活动。本案当事人双方之间签订的《债权分享协议书》已明显违反国家相关法律的规定，当事人已从事非法金融业务活动，并存有扰乱国家金融秩序之嫌。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，该《债权分享协议书》属无效协议。唐承林依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，提出变更该协议相关条款的诉请，因没有合法的事实基础，本院二审不能予以支持。一审对本案事实未进行适当的合法性审查，以举证责任的分配原则驳回唐承林的诉请，在认定事实上存在遗漏，在适用法律上均存在瑕疵与不当之处，本院二审应予以纠正。 综上所述，唐承林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人唐承林已预交本院），由上诉人唐承林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陶洁梅 审 判 员 刘中心 审 判 员 罗小兰 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 莫丽琴 书 记 员 李 婧