四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终1020号 上诉人（原审被告）：周利吉，男，1973年10月21日出生，汉族，住四川省。 委托诉讼代理人：覃忠，四川法之识律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐洪发，男，1970年11月5日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：聂明，中江县永兴法律服务所法律工作者。 原审第三人：中江县人民医院，住所地中江县凯江镇大北街96号。 法定代表人：白映涛，该院院长。 委托诉讼代理人：王本花，该院工作人员。 上诉人周利吉因与被上诉人唐洪发、原审第三人机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2018）川0623民初4010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 周利吉向本院上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审;2.一审、二审诉讼费由唐洪发承担。事实和理由：1.唐洪发未举证证明内固定物失效与本次事故存在必然直接的因果关系，内固定物失效与其无关，唐洪发治疗内固定物失效发生的费用（除原判认定的鉴定费以外）不应由其承担；2.唐洪发的耕地仅有少部分被占用，且收入来源于农业，居住地也并非位于城镇，故唐洪发的残疾赔偿金应按农村标准计算；3.钢板断裂并非只有质量问题一种原因，唐洪发已遗弃断裂的钢板，且拒绝配合鉴定，故一审法院以其未申请对内固定物断裂系存在产品质量问题进行鉴定为由判决其承担举证不能的不利后果错误；4.唐洪发等人码放饲料不规范导致无法用带子进行固定，且曾拒绝上诉人重新码放的要求，过错程度更大，故一审法院认定上诉人承担70%的赔偿责任比例明显过高，对于好意搭乘，根据已有判例应承担低于30%的责任；5.唐洪发系接受正邦公司及养殖场主刘尚波的雇请装运饲料，正邦公司及刘尚波作为雇主应承担一定责任，一审法院遗漏应当参加诉讼的其他当事人，适用法律错误。 被上诉人唐洪发辩称：1.其按照医嘱进行了多次复查，没有负重行为，周利吉经一审法院明示亦未申请对内固定物断裂系存在质量问题进行鉴定，故第二次手术所产生的费用应当由周利吉承担；2.其在一审中提交的证据证实其土地被占用，且其长期在场镇做搬运工作，收入来源于场镇，居住地亦在场镇，原判认定残疾赔偿金按城镇标准计算并不不当；3.本案应由周利吉举证证明二次手术所产生的费用不是正常情况下所产生的必须治疗费用，被上诉人没有拒绝配合对钢板质量问题进行鉴定，即使钢板已经遗弃也可以通过对相同批次和规格的钢板来进行鉴定，周利吉经一审法院明示仍未申请，应承担相应后果；4.川Ｊ×××××货运车辆严重超载，周利吉作为该车的驾驶员，未有效要求固定饲料，未谨慎驾驶，且在知晓货运车辆搭乘人存在安全隐患的情况下仍让其搭乘，不属于好意搭乘，周利吉存在较大过错，原判对责任划分正确；5.本案无论是提供劳务者受害责任纠纷还是机动车交通事故责任纠纷，其均有权选择第三人（侵权人）承担赔偿责任，故一审法院不存在遗漏应当参加诉讼的其他当事人问题。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确,应驳回上诉，维持原判。 原审第三人中江县人民医院述称：钢板断裂的原因多种多样，医院对唐洪发的手术正确，向一审法院提交的病例资料中，X光照片显示钢板的安装到位，钢板的质量也合格，唐洪发也未要求其承担责任，故医院不存在责任问题。 原告唐洪发向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告人身损害赔偿金250364.67元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月24日18时许，被告周利吉驾驶川Ｊ×××××号农用车载重10吨饲料，从中江县冯店镇正帮科技中江养殖服务部往妙丰渡槽养殖场运输饲料，当车行至（妙丰小学后面），因饲料塌陷致使原告和案外人陈信明从车上摔下，造成唐洪发及案外人陈信明不同程度受伤的交通事故。因原、被告双方就损害赔偿事宜未能达成一致意见，故诉请人民法院支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年8月24日，案外人刘尚波（谐音）委托被告周利吉进行饲料运输，案外人中江县冯店镇正邦科技中江养殖服务部委托案外人屈秀英（谐音）装卸饲料，后案外人屈秀英（谐音）联系原告唐洪发等人一同装卸饲料。因原告等人所装卸的饲料系被告所运输的饲料，经被告与案外人屈秀英（谐音）协商后，原告等人搭乘被告所驾驶的川Ｊ×××××号车辆对饲料进行装卸。川Ｊ×××××号车辆载重五吨，实际装载饲料十吨，装载的饲料已高于车头顶部，所装载的饲料并未用绳索等物品进行固定。由于装卸饲料人员较多，原告后靠饲料背向车头乘坐于川Ｊ×××××号车辆的货箱中部。当日18时许，当车行至（妙丰小学后面）时，因所装载的饲料垮塌将原告等人从车上拱下。事故发生后，原、被告等人均未向公安交警部门报警。原告受伤后，被送往中江县人民医院入院治疗，入院诊断：左根骨粉碎性骨折。2017年9月19日出院，住院25天，出院医嘱及建议：1.术后半月视情况拆线，患肢避免负重；2.患肢功能锻炼；3.术后1个半月、3月、6月复查Ｘ片；4.出院带药；5.门诊随访，产生医疗费用26217.94元。出院后，原告按照医嘱按时定期复查。2018年5月14日，原告再次在中江县人民医院入院治疗，2018年5月17日出院，住院3天，出院诊断：左根骨骨折术后（内固定物失效），出院医嘱及建议：1.病员转至上级医院进一步诊治；2.门诊随访，产生门诊及住院费用合计2264.40元。2018年6月6日，原告在成都上锦南府医院（四川大学华西医院上锦院区）入院治疗，2018年7月2日出院，住院26天，出院诊断：左跟骨骨折术后钢板断裂，出院医嘱及建议：1.定期换药、观察创面愈合情况，避免伤口感染；2.专科医师指导下活动功能锻炼；3.定期至华西医院张晖教授门诊随访（本部每周三全天／上锦分院每周一上午），根据随访情况决定随访期限、随访时间、负重时间负重方式及是否进一步处理；4.如有不适，立即就诊；5.术后1、2、3、6、12月定期门诊随访；6.全休陆月，产生门诊、住院及复印费合计60139.81元。2018年10月25日，原告的伤情经德阳正源司法鉴定中心的鉴定，鉴定意见：唐洪发于2017年8月24日跟骨粉碎性骨折畸形愈合，左踝关节功能丧失程度属十级伤残；建议左跟骨钢板及克氏针固定取出费用约陆仟元。产生鉴定费用1800元。事故发生后，被告垫付费用26218元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告、第三人因本次事故应分别对原告承担怎样的赔偿责任问题。被告周利吉应当知晓其驾驶的川Ｊ×××××号车辆非载客车辆，搭乘人员存在安全隐患，仍让原告唐洪发等人搭乘；川Ｊ×××××号车辆载重五吨，但实际装载饲料十吨，已远超车辆自身的承载范围，车辆存在重大安全隐患；被告在运输饲料过程中，应对其所运输的饲料应负有管理义务，但被告未能有效的要求原告等人对所运输的饲料进行固定，未尽到其管理责任；被告应谨慎驾驶，但车辆在行驶到有坡度的道路上，饲料垮塌致原告等人受伤。故被告对原告的受伤存在重大过错。原告作为完全民事行为能力人，对乘坐非载客车辆、存在安全隐患的交通工具有危险是明知的，但仍搭乘被告所驾驶的车辆，其自身亦存在过错。原告因左根骨骨折手术后，其内固定物钢板断裂失效，致原告第二、三次入院治疗，被告认为不排除第三人中江县人民医院在诊疗过程中存在过错，不排除内固定物存在质量问题，不排除原告未按照医嘱进行复查，故原告第二、三次入院治疗所产生的医疗及相应的费用不应当由被告承担。因原告定期按照医嘱进行复查，故一审法院对被告因原告系自身原因致内固定物钢板断裂失效的辩解理由不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因被告未申请对医疗过错进行鉴定，致第三人是否存在医疗过错无法查清，第三人向一审法院提交了原告因本次事故在中江县人民医院第一次住院的全套病历资料，一审法院对第三人述称的诊疗、手术符合诊断规范，对原告进行手术的钢板内固定术正确，不存在医疗过错的理由予以采信。被告未举证证明内固定物断裂系存在产品质量问题，经一审法院明示后，亦未申请对内固定物断裂系存在产品质量问题进行鉴定，致断裂内固定钢板是否存在质量问题无法查清，故被告认为第三人为其使用的内固定钢板存在质量问题的证据不足，应承担举证不能的责任。综合原、被告及第三人的行为与过错，酌定由被告承担70%的民事责任，原告自行承担30%的民事责任，第三人不承担其民事责任。二、原告主张的各项赔偿项目的计赔标准及金额问题。（一）医疗费。原告因本次事故先后在中江县人民医院、成都上锦南府医院入院治疗共产生医疗及门诊费用共计88622.15元。（二）护理费。原告所主张的护理费根据相关法律规定，应以四川省2017年居民服务、修理和其它服务业就业人员平均工资计算，计算天数应为实际住院天数54天，即37401元／年÷365天×54天﹦5533.38元。（三）住院伙食补助费。根据现行标准应认定为30元／天，计算天数应为实际住院天数54天，即30元／天×54天﹦1620元。（四）营养费。根据原告的伤情，一审法院酌情认定营养费为1500元。（五）后续治疗费。原告的伤情经德阳正源司法鉴定中心的鉴定需产生后续治疗费约6000元，该费用系原告必要产生的费用，一审法院予以支持。（六）残疾赔偿金。原告虽系农村户口，但其耕地多年前已被占用，其收入来源于城镇，其主张按照城镇居民标准计赔残疾赔偿金，符合法律规定，一审法院予以确认。即30727元（四川省2017年度居民人均可支配收入）×20年×10%﹦61454元。（七）误工费。因原告从事的装卸工职业应视为从事服务业，赔偿标准应以四川省2017年居民服务、修理和其它服务业就业人员平均工资计算。原告实际住院54天，成都上锦南府医院出院医嘱载明全休6个月，故一审法院酌情认定误工天数为260天。即37401元／年÷365天×260天﹦26642.20元。（八）精神损害抚慰金。原告主张5000元，符合事实和法律规定，一审法院予以确认。（九）鉴定费。属于为查明和确定事故的性质、原因和损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由被告承担，原告诉请被告支付鉴定费1800元，符合法律规定，一审法院予以支持。（十）交通费。为原告及其必要的陪护人员因就医或者转院门诊治疗实际发生的费用，结合原告的伤情及就医情况，一审法院酌情认定为1500元。原告因本次事故总损失为199671.73元。被告垫付费用26218元，并请求法院一并处理，为避免诉累，一审法院对原告所垫付的费用一并予以处理。被告因本次事故应向原告赔偿113552.21元（原告因本次事故总损失199671.73元×70%-被告周利吉垫付的费用26218元）。一审法院认为，原告的诉讼请求部分成立，应予以支持，其余部分证据不足，理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告周利吉于本判决生效之日起30日内赔偿原告唐洪发各项损失113552.21元；二、驳回原告唐洪发的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由被告周利吉负担1560元，原告唐洪发负担1040元。 本院二审期间，上诉人周利吉申请对中江县人民医院治疗过程中是否存在过错、过错参与程度以及钢板是否存在质量问题进行鉴定。本院认为，周利吉在一审中未申请对医疗过错进行鉴定，经一审法院明示，亦未申请对内固定物断裂是否系存在产品质量问题进行鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，其在二审中才提出上述鉴定申请，本院不予准许。 上诉人周利吉二审向本院提交收条一份（金额1000元）、借条二份（金额分别为3000元、4000元）、手写清单一份（金额3450元），主张其在唐洪发受伤后治疗过程中还垫付了11450元，请求在二审中一并处理。对此，本院认为，由于清单系上诉方自书，唐洪发不予认可，本案亦无相应证据予以佐证，故周利吉主张的该3450元垫付金额，证据不足不予采信。唐洪发对收条、借条的真实性予以认可，对周利吉主张的该8000元垫付金额，二审予以认定。故二审确认周利吉垫付费用共计34218元。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点如下：第一，一审是否遗漏必要诉讼参与人；第二，原判划分的责任比例是否适当；第三，唐洪发的残疾赔偿金应按农村标准还是城镇标准计算。对此，本院分析评判如下： 一、关于一审是否遗漏必要诉讼参与人问题 周利吉主张，唐洪发系接受正邦公司及养殖场主刘尚波的雇请装运饲料，正邦公司及刘尚波作为雇主应承担一定责任，一审法院遗漏应当参加诉讼的其他当事人，适用法律错误；唐洪发辩称，本案无论是提供劳务者受害责任纠纷还是机动车交通事故责任纠纷，其均有权选择第三人（侵权人）承担赔偿责任，故一审法院不存在遗漏应当参加诉讼的其他当事人问题。本院认为，周利吉在一审中既未主张追加正邦公司及刘尚波为当事人，也未提供证据证明事发时正邦公司及刘尚波与唐洪发存在劳务关系，故本院对其该项主张不予采纳。上诉人在本案中的责任，应根据其过错程度予以确定。 二、关于原判划分的责任比例是否适当问题 周利吉主张，原判认定其承担70%的赔偿责任比例过高，其作为好意搭乘人，应承担低于30%的责任；唐洪发辩称，周利吉不属于好意搭乘，原判对责任划分正确。本院认为，首先，川Ｊ×××××号车辆不属于载客车辆，周利吉作为驾驶员应当知晓该车不能人货共载，而仍让唐洪发等人坐货箱搭乘，虽为顺带无偿，但不具有通常好意搭乘所具有的合规性质。其次，周利吉对川Ｊ×××××号车辆的驾驶事务具有主导权，其在该车实际装载饲料远超车辆自身的承载范围，所运输的饲料未进行固定，且饲料上乘坐有人的情况下，系存在重大安全隐患仍然进行驾驶。再次，周利吉在运输饲料过程中，未尽到谨慎驾驶义务，致使车辆在行驶到有坡度的道路上，饲料垮塌，唐洪发等人受伤。故周利吉对事故发生具有主要过错。但唐洪发作为完全民事行为能力人，明知川Ｊ×××××号车辆系非载客车辆且所运输的饲料未进行固定，仍然进行搭乘，其对安全风险的明显忽视，显然自身亦存在过错。原判认定对被上诉人忽视风险的过错程度考虑不够，本院认为周利吉承担60%的赔偿责任，其余责任应自负更为适宜。 三、关于唐洪发的残疾赔偿金应按农村标准还是城镇标准计算问题 周利吉主张，唐洪发仅有少部分耕地被占用，收入主要来源于农业，且居住地不属于农村，故其残疾赔偿金应按农村标准计算。本院认为，唐洪发在一审中提交的非税发票、完税证、土地开发工程发票，同时二审中证人唐某1、唐某2的证言，能够证实唐洪发的大部分耕地已被占用，且唐洪发陈述其长期在场镇从事搬运工作有证人证言证实。周利吉提出唐洪发的居住地及收入来源为农村，但未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的后果。故原判按照城镇居民标准计算唐洪发的残疾赔偿金等相关费用，并无不当。 综上，上诉人二审中新提出了证据，本院对一审认定的周利吉垫付费用金额及责任比例予以更正。除精神损害抚慰金外，唐洪发因本次事故损失为194671.73元,应由周利吉承担60%的责任，即116803.04元（194671.73元×60%），依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”之规定，一审认定精神损害抚慰金5000元，并无不当，且各方当事人均未对此提出异议。但因精神抚慰金在确定时已经综合考虑了当事人过错等全案情况，故不应再按责任比例进行分担，该费用应由周利吉赔偿给唐洪发。周利吉垫付费用34218元，品迭后，周利吉还应向唐洪发赔偿87585.04元（116803.04元+5000元-34218元）。 综上所述，周利吉的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省中江县人民法院（2018）川0623民初4010号民事判决； 二、周利吉于本判决生效之日起三十日内赔偿唐洪发各项损失87585.04元； 三、驳回唐洪发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2600元，由周利吉负担1560元，唐洪发负担1040元；二审案件受理费2571元，由周利吉负担1543元，唐洪发负担1028元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓宇 审 判 员 邵 敏 审 判 员 贾华荣 二〇一九年十一月十二日 法官助理 李雪梅 书 记 员 聂安妹