北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终15536号上诉人（原审原告、原审被告）：国泉金业（北京）珠宝股份有限公司，住所地北京市怀柔区。法定代表人：袁桂平，董事长。委托诉讼代理人：梅林，女，国泉金业（北京）珠宝股份有限公司人事行政部经理。委托诉讼代理人：姜丽萍，北京宣言律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：王臣，男，1985年6月10日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。上诉人国泉金业（北京）珠宝股份有限公司（以下简称国泉金业公司）与上诉人王臣劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。国泉金业公司上诉请求：撤销或变更一审判决第二项，诉讼费由王臣承担。事实和理由：一审判决中第二项内容认定事实错误，王臣未提交其请假系经批准的证据，其连续旷工达到25天，严重违反公司规章制度，王臣所签员工入职培训确认书中一项内容即是公司考勤管理制度，证明王臣知晓公司的考勤管理制度并愿意接受，故公司适用考勤管理制度相关规定解除劳动合同，可以认定为合意解除，国泉金业公司无需支付解除劳动关系经济赔偿金，且一审判决对于解除劳动关系经济赔偿金计算存在错误，应为44972.08元，国泉金业公司因计算错误已经多支付王臣提成16599元，应予扣除；一审判决适用法律错误，国泉金业公司未拖欠工资，没有证据证明国泉金业公司解除与王臣的劳动合同系违法解除。王臣辩称，不同意国泉金业公司的上诉意见，同时不服一审判决，向本院提出上诉请求：撤销一审判决第五项，依法改判支付2016年11月1日至2017年7月30日拖欠提成工资211700元、2017年12月1日至2018年1月5日拖欠工资29154.9元，诉讼费由国泉金业公司承担。事实和理由：一审法院事实调查不清，法律适用不当。关于提成工资，王臣有公证书为证，可以证明王臣为公司创造了收益，带来了经济利益，王臣作为销售人员，公司按照销售业绩支付提成工资是符合规定的。提成工资与奖金不同，不属于企业经营自主权限范围内的决定，一审法院就提成工资问题，没有调查清楚。综上，请求二审法院依法予以改判。国泉金业公司辩称，与我方上诉意见相同。国泉金业公司向一审法院起诉请求：1.无需支付王臣解除劳动关系经济补偿金62725元；2.无需支付王臣提成工资29970.66元。王臣向一审法院起诉请求：1.确认2014年6月1日至2018年1月5日双方存在劳动关系；2.支付违法解除劳动关系赔偿金246260元；3、支付2016年11月1日至2017年7月30日拖欠提成工资211700元；4、支付2014年6月1日至2018年1月5日未休21天年假工资71330元；5、支付2017年12月1日至2018年1月5日拖欠的工资29154.9元。一审法院认定事实：2014年5月24日，王臣与国泉金业公司第一次签订劳动合同，约定合同期限为2014年5月26日到2016年5月25日。2016年5月15日，双方续签《劳动合同书》，合同期限为2016年5月26日至2018年5月25日止。王臣在国泉金业公司担任区域经理，公司以银行转账形式发放工资。王臣在国泉金业公司出勤至2017年12月1日。2017年12月18日，国泉金业公司人事行政部梅林通过微信与王臣确认，王臣在12月出勤1天，从12月4日开始正式请假。2018年1月5日，梅林通过微信告知王臣公司未批准其请长假的请求，王臣答复“他批不批准是他的事，病假你们怕给工资让改事假，事假告诉我不批你以为自己是谁？……”。2018年1月15日，国泉金业公司向王臣作出《解除劳动合同通知书》，通知于2018年1月5日解除劳动合同，理由是王臣于2018年12月4日（国泉金业公司称是笔误，应为2017年12月4日）起累计旷工超过25个工作日，严重违反公司的《考勤管理规定》第十条、十三条、十四条、四十一条、四十二条，公司可立即解除劳动合同，无需支付任何经济补偿。2019年1月4日，王臣向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）提起仲裁，要求：确认2014年6月1日至2018年1月5日双方存在劳动关系；支付违法解除劳动关系赔偿金246260元；支付2016年11月1日至2017年7月30日拖欠提成工资211700元；支付2014年6月1日至2018年1月5日未休21天年假工资71330元；支付2017年12月1日至2018年1月5日拖欠的工资29154.9元。2019年4月18日，怀柔仲裁委作出京怀劳人仲字【2019】第396号裁决书，裁决如下：确认王臣与国泉金业公司自2014年6月1日始至2018年1月5日止存在劳动关系；国泉金业公司支付王臣违法解除劳动合同赔偿金62725元；国泉金业公司支付王臣提成工资差额29970.66元；国泉金业公司支付王臣带薪年休假工资4806元；驳回王臣其他申请请求。国泉金业公司、王臣均不服仲裁裁决起诉至一审法院。关于王臣的工资标准，国泉金业公司向法庭提交了2015年至2017年期间的工资表证据，上显示王臣的工资构成包括基本工资、补助、绩效奖金、扣款等，证明王臣的月平均工资为5621.51元。经质证，王臣认可与其银行流水能够对应的实发工资数额，不认可证据的证明目的，称其每月应发平均工资为24626元。关于未休年假一节，国泉金业公司称王臣之前的年假都已经休了，未向法庭提供证据证明。王臣称其从入职之日起就没有休过年假，每年应休年假天数为5天。关于王臣、国泉金业公司争议的提成部分，查明事实如下：根据《第四季度和“开门红”销售任务及提成奖惩方案》，考核时间为2016年11月1日至2017年1月31日，主推项目名称为包括“浦发银行：大吉大利红包、吉庆有余鸡缸杯、生肖金条招商银行：大吉大利红包、鸡缸杯套装、常规产品民生银行：澳大利亚铂斯鸡币、大吉大利红包、常规产品光大银行：大吉大利红包、澳大利亚铂斯鸡币、常规产品”。王臣作为陕西、河南、甘肃、湖南、湖北省份的区域经理，总任务额为740万。区域经理完成所辖区域总任务量的50%方可计算提成。区域经理完成≧80%，提成为销售额的1%，完成≧100%，提成为销售额的1.2%。因2017金质纪念币303万元的销售额是否参与计算提成与国泉金业公司争执较大，王臣于2017年11月27日向国泉金业公司提交“股份制开门红提成分配问题”的请示，内容为“我是股份制事业部王臣，关于开门红期间提成发放问题情况说明。2016年底股份制事业部回到北京开会，分配各区域各省开门红期间的既定任务和提成发放标准（有完整方案、业务员签字承诺书、袁总签字呈文，公司有备份）。王臣个人区域（各省总和）总任务740万，开门红期间共完成销售额680多万。按照方案规定完成销售任务≧80%应发提成总销售额1%68000元。实际发放提成17591.24元，全额提成的70%。王臣，湖北省级经理。湖北销售任务100万，开门红期间共完成销售额300万。按照方案规定完成销售任务≧100%应发提成总销售额1.8%54000元。湖北办事处应按第四季度和“开门红”销售任务及提成奖惩方案得到相应奖励。实际发放提成只有390.84元，全额提成的70%。以上所述全部属实，请领导尽快回复处理结果。附件是公司下发开门红方案。申请人王臣，日期2017年11月27日”。事业总经理部11月28日回复意见“①由于湖北的销售全部来自3个纪念币的销售，共销售300万，纪念币的销售仅为了提高事业部的销售额，公司没有利润，姜总已在事业部会议上明确过，不计算提成，所以湖北销售的300万业绩不能按照常规产品计算提成。②由于湖北纪念币的销售直接导致王臣的销售完成率大于80%，根据姜总的计算方式，其销售额为按去其纪念币计算完成率为56%，提成按去其纪念币的销售额基数计算得出提成为25130.34。建议完成率可按80%，但提成基数按去掉纪念币的销售额计算，得出提成为41729.34元，请袁总批示。”总经理意见“同意按杨总意见处理。”国泉金业公司于2017年先后向王臣支付提成款17591.24元、6678.1元、17460元。国泉金业公司主张2017年鸡年金质纪念币303万元仅作为销售额标准，不作为提成标准，因为该产品不属于常规产品也不属于主推产品，就此国泉金业公司向法庭提交了如下证据：1、上海申泉工贸有限公司与国泉金业公司之间的《销售明细确认函》，上载明：银行渠道招商银行湖北，销售时间2016年12月26日，产品2017鸡年2公斤圆形金质纪念币，价格101万元，数量3，销售金额303万元。2、增值税专用发票证据。以上证据证明2017鸡年金质纪念币不在《第四季度和“开门红”销售任务及提成奖惩方案》的销售范围内，是应客户要求直接为客户购买的，国泉金业公司没有利润，不计算提成。3、申请证人姜某出庭作证，姜某原为国泉金业公司销售总监，于2019年5月离职。姜某出庭证明，2016年底湖北招商银行有客户要买金质纪念币，招商银行找到国泉金业公司，因国泉金业公司有购买渠道从而买到3枚金质纪念币，但这3枚金质纪念币不在销售任务范围内，是为了满足客户需求单独采购的，在扣除银行中收、保险、运费、保管费用后公司没有利润，只是为了和银行维护良好的关系，金质纪念币虽然不计入提成，但是可以提高销售人员的任务完成率。经质证，王臣对上述证据的证明目的均不予认可。另查明，2017金质纪念币的发行时间为2016年11月16日，发行单位中国人民银行，铸造单位深圳国宝造币有限公司、沈阳造币有限公司、上海造币有限公司，由中国金币总公司总经销。一审法院认为，国泉金业公司、王臣对仲裁裁决劳动关系起止时间为2014年6月1日至2018年1月5日并无异议，一审法院对此予以确认。根据国泉金业公司人事行政部梅林与王臣的微信聊天记录，一审法院认定王臣自2017年12月4日起休事假经过公司人事的确认，公司人事之后于2018年1月5日告知王臣请假未批准，并不能对王臣在此之前休事假的行为产生追溯力。王臣要求支付2017年12月1日至2018年1月5日期间的工资于法无据，一审法院不予支持。国泉金业公司以王臣旷工为由解除劳动关系缺乏事实依据，构成违法解除，应支付王臣违法解除劳动合同赔偿金。关于双方争议的2017金质纪念币是否应计算提成，一审法院认为，首先，2017金质纪念币于2016年11月16日发行，不在《第四季度和“开门红”销售任务及提成奖惩方案》中的主推项目范围之内，亦不属于常规产品；其次，从2017金质纪念币的销售金额来看，国泉金业公司基本没有利润，提成是企业鼓励业务员付出更多劳动为企业创造更多利润的奖励办法，在产品无利润的情况下企业不给销售人员计算相关提成属于企业经营自主权限范围内的决定，故对王臣要求另行支付提成的诉讼请求，一审法院不予支持。王臣主张2014年至2016年期间的带薪年休假工资已过诉讼时效，现国泉金业公司未举证证明王臣已休2017年年休假，故应支付王臣2017年未休年假工资，国泉金业公司同意仲裁裁决数额，一审法院不持异议。王臣2018年不满足享受带薪年假条件，一审法院对其要求该年带薪年假工资的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、确认王臣与国泉金业公司自二〇一四年六月一日始至二〇一八年一月五日止存在劳动关系；二、国泉金业公司于判决生效后七日内支付王臣违法解除劳动关系赔偿金70096元；三、国泉金业公司于判决生效后七日内支付王臣未休年假工资4806元；四、驳回国泉金业公司的其他诉讼请求；五、驳回王臣的其他诉讼请求。如果国泉金业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一是是否应当支付违法解除劳动关系赔偿金；二是关于提成工资的认定；三是关于2017年12月1日至2018年1月5日期间工资的认定。关于焦点一，根据国泉金业公司人事行政部梅林与王臣的微信聊天记录，一审法院认定王臣自2017年12月4日起休事假经过公司人事的确认，公司人事之后于2018年1月5日告知王臣请假未批准，并不能对王臣在此之前休事假的行为产生追溯力，并无不当。国泉金业公司以王臣旷工为由解除劳动关系缺乏依据，构成违法解除，王臣据此要求公司支付违法解除劳动关系赔偿金，于法有据，本院依法予以确认。关于焦点二，提成是企业鼓励业务员付出更多劳动为企业创造更多利润的奖励办法，在产品无利润的情况下企业不给销售人员计算相关提成属于企业经营自主权限范围内的决定，一审法院对此认定并无不当。本案中，从国泉金业公司提交的销售金额来看，并未满足相关支付提成工资的利润条件，故对王臣要求另行支付提成的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点三，根据本案已查明的事实，王臣在国泉金业公司出勤至2017年12月1日，国泉金业公司人事行政部梅林于2017年12月18日通过微信与王臣确认，王臣在12月出勤1天，从12月4日开始正式请假，故一审法院结合工资表认定国泉金业公司并未欠付王臣工资，据此对王臣要求支付2017年12月1日至2018年1月5日期间的工资的诉请不予支持，亦无不当。综上所述，国泉金业公司、王臣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由国泉金业（北京）珠宝股份有限公司、王臣各自负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇一九年十一月二十六日法官助理 刘佳钰书 记 员 屈赛男书 记 员 左培懿