内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再402号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、再审申请人、二审上诉人）:魏忠光，男，1970年4月28日出生，汉族，系阿拉善左旗巴音诺尔公新金诺宾馆负责人，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：胡生茂，内蒙古北杰律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、再审被申请人、二审被上诉人）:温发，男，1968年8月26日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区乌兰察布市商都县。一审原告：马占忠，男，1971年9月18日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区同心县。申诉人魏忠光因与被申诉人温发、一审原告马占忠建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2017）内29民再6号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉，内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监〔2018〕150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院作出（2019）内民抗16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王某、检察官助理赵楠出庭。申诉人魏忠光及其委托诉讼代理人胡生茂，一审原告马占忠到庭参加诉讼，被申诉人温发经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2017）内29民再6号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：魏忠光在一审原审和一审再审、再审二审时，都提出了对不明确的工程造价进行鉴定评估申请，但由于温发一方两次拒不配合，致使工程造价无法通过鉴定予以明确，法院未对温发不予配合查明工程造价这一行为在作出判决时体现出对其不利的评价后果。对于魏忠光委托阿盟金城造价咨询有限责任公司对该工程作出的《建筑工程决算书》原判决认为存在瑕疵，理由是全部工程不是温发完成的，该决算书无法将他人施工的工程造价从工程总造价中剥离出来，导致不能确定温发完成的工程价款而不予确认，该理由不能成为无法核算工程造价的依据，工程造价作为本案的关键事实应予查清。另，魏忠光在原审开庭中明确表示被胁迫出具的295万元欠条，并提供证人出庭作证。综合考虑以上情况，本案案件事实需进一步查清。魏忠光称，同意检察机关抗诉意见。再审请求：1.维持内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2017）内29民再6号民事判决第一项、第二项、第三项，撤销第四项；2.本案一审原审、一审再审、再审二审诉讼费由温发承担。事实和理由：1.一审原审不认可马占忠的主体资格却采用马占忠的陈述认定本案事实；2.温发不配合鉴定，应承担不利后果；3.该295万元《欠条》是在胁迫下出具。按照魏忠光委托阿盟金城造价咨询有限责任公司对该工程作出的《建筑工程决算书》，魏忠光还欠温发工程款30余万元，魏忠光同意依此给付。温发经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。马占忠辩称，不同意检察机关抗诉意见，请求维持阿拉善盟中级人民法院（2017）内29民再6号民事判决。魏忠光所称按预算得出3133867元中不包含水、电、暖的费用。按国家规定工人工资一天是49元，双方商量加60元后最终按100元计算。3000平米工程造价是3133867元，工人工资经过调差以后增加的是60万元，花了10000个工，每一个工加60元，总的工程造价是380多万，魏忠光和王安荣都认可。后经我们算账，扣过砖钱、机械、税费等剩下是295万元，故出具的295万元《欠条》。后魏忠光陆续给了我们136万元，余下159万元未付，所以温发、马占忠诉至法院。我们已经结算过了，不应按金城公司的预决算来给付，是魏忠光单方委托金城公司做的预决算。魏忠光说我们胁迫他不属实，否则他应该去报案，他也不可能陆续给付我们钱。温发、马占忠向一审法院起诉请求：1.魏忠光给付温发、马占忠剩余工程款159.3万元；2.魏忠光给付温发、马占忠工程款违约金67.8万元；3.魏忠光给付温发、马占忠追要欠款的经济损失45575元；4.由魏忠光负担本案全部诉讼费。魏忠光向一审法院反诉请求：判令温发赔偿魏忠光违约金67.8万元，可得利益损失134.45万元，由温发负担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月20日，温发与魏忠光签订了《建设工程施工合同》，魏忠光将位于阿左旗巴彦诺日公苏木金三角地段的商务酒楼工程以包工包料垫付资金的方式发包给温发。双方对工程概况、承包范围、合同工期、工程预决算等进行了约定。2013年7月21日，温发、马占忠和魏忠光签订了《合同书》，补充约定：魏忠光在《合同书》签订后当日起两个月之内付清全部工程款，否则魏忠光承担剩余工程款10%的违约金……双方约定两个月还款到期后，2013年9月30日温发、马占忠和魏忠光签订了《还款保证书》，约定魏忠光于2013年10月20日向温发、马占忠一次性付清拖欠的工人工资、材料及工程款，若魏忠光不能按时付款，诺日公商务酒店及附属工程所有产权归温发、马占忠所有，魏忠光提供产权的相关手续资料。到约定期限后，魏忠光于2013年11月14日向温发出具了295万元《欠条》一张。出具《欠条》后至2014年3月25日魏忠光陆续向温发、马占忠共计支付136万元，尚欠159万元。一审法院判决：（一）魏忠光于本判决生效后十五日内向温发支付工人工资159万元及违约金33万元（330万元×10%﹦33万元）；（二）驳回温发的其它诉讼请求；（三）驳回魏忠光的反诉请求。案件本诉受理费25333.3元，由魏忠光负担20997元，由温发负担4336.3元；案件反诉受理费22980元，由魏忠光负担。一审判决生效后，魏忠光向一审法院申请再审，请求：撤销一审判决，判令温发赔偿魏忠光违约金67.8万元，可得利益损失134.45万元，由温发负担本案诉讼费用。一审法院再审查明事实：2012年8月，魏忠光在阿左旗巴彦诺日公苏木建设商务酒楼，即与温发口头协商施工事宜，约定由温发垫资施工。2012年9月初温发开始组织工人施工，至2012年10月20日左右楼房一层封顶一半即停工。2012年10月20日魏忠光、温发签订了《建设工程施工合同》，约定：“由温发承包建设魏忠光在巴彦诺日公苏木三角地段商务酒楼。由承包方垫付资金实施土建、上下水暖、消防、化粪、院内硬化、附属工程土建等项目，工期自2012年10月20日至2013年7月30日。工程预决算按内蒙古新定额标注套用，材差按阿盟质监站季度材差表计算外，结合当地材料差价合理调整计算为准。全部工程竣工后15天内魏忠光付清人工工资”。2013年5月初温发又开始施工，至5月27日二层封顶。7月20日停工时，尚有部分门窗没有安装，散水台没有硬化。2014年4-5月间温发将门窗安装好，散水台硬化完工。2013年7月21日，温发、马占忠和魏忠光签订了《合同书》，补充约定：“魏忠光在《合同书》签订后两个月之内付清全部工程款，否则魏忠光承担剩余工程款10%的违约金。主楼伸缩缝南上下二层及院内附属平房由温发、马占忠自行处理（拍卖或出租），解决工程材料款及工人工资，魏忠光必须提供相关手续”。2013年9月30日温发、马占忠和魏忠光签订《还款保证书》，约定：“魏忠光于2013年10月20日向温发、马占忠一次性付清拖欠的工人工资、材料及工程款，若魏忠光不能按时付款，诺日公商务酒店及附属工程所有产权归温发、马占忠所有，魏忠光提供产权的相关手续资料。同时约定魏忠光从建筑合同付款结束之日起（2013年9月20日），付给温发、马占忠工程总造价10%的违约金”。2013年11月2日温发的工长温录书写“诺日公商务酒店共欠工程款”的便条原件及复印件中，经双方当庭核算，确认2012年至2013年9月2日期间魏忠光共付给温发工程款、工人工资等366200元，温发拖欠的砖、钢材、石料等款项437417元的偿付责任转移给魏忠光。2013年11月13日温发收到魏忠光给付工程款20万元；2013年11月29日温发收到魏忠光给付工程款3万元；2013年12月28日温发收到魏忠光给付工程款76万元；2014年3月25日马占忠收到魏忠光给付工程款30万元。2013年9月30日秦勇（个人工作室）给温发出具了《阿左旗诺尔公商务酒店预算汇总表》，商务酒店建筑工程总造价3133867.00元。2013年11月9日秦勇给温发出具了《阿左旗诺尔公商务酒店室外附属工程人工费调整工程预（决）算书》，人工费总计698378.00元。2013年11月30日秦勇给魏忠光出具了《阿左旗诺尔公商务酒店预算汇总表》，商务酒店建筑工程总造价3016634.00元。2013年11月4日魏忠光委托阿盟金城造价咨询有限责任公司作出了《建筑工程决算书》，涉案房屋工程造价3145300元。2013年11月14日魏忠光向温发出具了欠条一张，载明“今欠温发工人工资贰佰玖拾伍万元正，（295万元），另不包括材料款（砖、机械钢材等一切费用）。”双方当事人在庭审中认可水暖工程温发没有施工建设。2013年11月30日魏忠光向李有明支付55000元。2014年4月10魏忠光向邱俊梅（系李有明之妻）支付16万元。2014年4月20日魏忠光向李有明支付72500元。2014年4月魏忠光支付门窗款7万余元。2013年12月17日魏忠光领取了本案诺日公商务酒楼房屋产权证。一审再审庭审中，温发、马占忠确认魏忠光出具的295万元《欠条》中，包括诺尔公商务酒楼的工程款和工人工资，并认可工人工资大约120万元左右。一审再审中，魏忠光于2015年6月16日申请对“商务酒楼”工程预算总造价进行鉴定评估，该院依法委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司进行评估，因魏忠光无法提供该机构鉴定所需的完整资料，2016年4月15日撤回本案司法鉴定。一审法院再审判决：（一）维持阿拉善左旗人民法院（2014）阿左民一吉初字第1048号民事判决书；（二）驳回魏忠光的再审请求。魏忠光不服一审再审判决，上诉请求：1.撤销一审再审判决和一审原审判决；2.支持魏忠光一审原审时的反诉请求。二审审理查明的事实与一审再审审理查明的事实一致。二审法院认为：魏忠光与温发因工程建设签订《建设工程施工合同》，约定由温发以承包垫资方式建设魏忠光在阿左旗巴彦诺日公苏木三角地段的商务酒楼。本案施工建设的楼房在苏木村镇，楼层二层，建筑面积在2000平米以上，根据原建设部2004年12月6日下发建质（2004）216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条（一）款的规定，本案建设工程应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。双方签订《建设工程施工合同》，又因工程建设引发纠纷，应受《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。一审再审判决认定本案承揽合同纠纷，适用法律有误，二审予以纠正。魏忠光提出本案案由应为建设工程施工合同纠纷的上诉意见，二审法院予以支持。温发无建筑工程施工企业资质，双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同。本案双方当事人均委托秦勇工作室对涉案工程造价进行预算，双方对各自作出的工程预算造价数额各持己见，争议较大。魏忠光提出秦勇系自然人，其作出的工程预算书不具有建筑机构资质，仅能作为参考，不能作为双方结算依据。2013年11月14日双方经结算，魏忠光向温发出具了295万元《欠条》。对该《欠条》魏忠光没有在法定期限内请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销，且一审再审、二审中，魏忠光均未提供其受胁迫的证据，故该项上诉理由，该院不予采信。《欠条》是双方商议了工程价款后魏忠光向温发出具的，是双方当事人对涉案工程量和工程款的结算，双方应按《欠条》上的金额确定未付工程款为295万元，核减魏忠光已支付的136万元，魏忠光应支付温发工程款159万元。温发主张魏忠光给付未付工程款10%的违约金，因双方签订的《建设工程施工合同》无效，合同中约定的违约金条款亦属无效，故二审法院院不予支持温发的此项诉求。温发请求由魏忠光按月利率1.2%计算赔偿拖欠工程款损失，魏忠光拖欠工程款，理应赔偿温发的损失，但温发的请求明显过高，二审法院以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行调整。在一审再审中魏忠光申请对本案工程总造价进行鉴定，因其未能提供鉴定部门要求的鉴定材料以及温发不配合导致鉴定无法进行。二审中，魏忠光再次申请对本案工程总造价鉴定，温发不同意鉴定。根据内蒙古自治区高级人民法院内高法（2015）64号《关于对外委托工作管理规定（修订）》第四十九条：（一）无法获取必要的对外委托所需材料的；（二）受检人不配合检验，经做工作人不配合的；鉴定部门据此终止委托。故该院不同意魏忠光对本案工程总造价重新鉴定的申请。对魏忠光一审原审中反诉请求的违约金和可得利益损失，魏忠光未提供有效证据证明缺乏事实依据，该院不予支持。经二审审理，一审再审、一审原审判决认定本案部分事实有误且适用法律不当，应予纠正。二审法院判决：（一）撤销阿拉善左旗人民法院（2015）阿左民再字第5号民事判决；（二）维持阿拉善左旗人民法院（2014）阿左民一吉初字第1048号民事判决第二项、第三项，即：驳回温发的其它诉讼请求和驳回魏忠光的反诉请求；（三）撤销阿拉善左旗人民法院（2014）阿左民一吉初字第1048号民事判决第一项部分内容：即：魏忠光向温发支付违约金33万元；（四）变更阿拉善左旗人民法院（2014）阿左民一吉初字第1048号民事判决中第一项，即：魏忠光于本判决生效后十五日内向温发支付工人工资159万元和赔偿拖欠工程款损失（损失的计算方式：以拖欠工程款159万元为基数，自2013年11月15日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二审案件受理费22916元，由魏忠光负担20916元。由温发负担2000元。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。对于反诉请求，魏忠光当庭不再主张。本院再审认为,本案争议焦点为：魏忠光是否应给付温发工程款159万元及利息。温发系无建筑工程施工资质的自然人，其与魏忠光签订的《建设工程施工合同》无效。魏忠光、温发分别委托秦勇对涉案工程造价进行预算，秦勇不具备相应资质，该工程预算书仅能作为参考，不能作为双方结算依据。魏忠光出具的295万元《欠条》是双方当事人对涉案工程量和工程款的结算，是本案最直接最有效的证据，魏忠光应按《欠条》295万元核减支付的136万元，再支付温发工程款159万元。关于魏忠光主张受到胁迫而出具该《欠条》问题，魏忠光既未在法定期限内请求人民法院或者仲裁机构予以撤销《欠条》，又未在一审原审、一审再审、二审及本院再审中提供受胁迫的有效证据证明。关于魏忠光提交部分调查笔录的问题，该调查笔录不能影响本院对本案“魏忠光既未在法定期限内请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，又未在一审原审、一审再审、二审及本院再审中提供公安机关有效证据证明”这一事实的认定，且魏忠光需要证明的问题都发生在二审判决作出之前，不属于再审新证据，不予准许魏忠光请求证人出庭作证的申请。关于魏忠光一、二审中申请鉴定问题，在一审再审中魏忠光申请对涉案工程总造价进行鉴定，因其未能提供鉴定部门要求的鉴定材料以及温发不配合导致鉴定无法进行。二审中，魏忠光再次申请对本案工程总造价鉴定，温发不同意鉴定。在双方已经结算的情况下，二审法院不同意魏忠光对工程总造价鉴定的申请并无不当。关于魏忠光主张按照阿盟金城造价咨询有限责任公司作出的《建筑工程决算书》计算再给付温发工程款30余万元的问题，因《建筑工程决算书》系其单方委托且未剥离他人施工的工程量等原因二审法院未予采信并无不当，魏忠光该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于魏忠光一审原审中的反诉请求，本院再审庭审中魏忠光明确表示不主张，对魏忠光的反诉请求，本院不予审理。综上，魏忠光的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2017）内29民再6号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 庞志军审 判 员 任来权审 判 员 武丽英二〇一九年十一月二十九日法官助理 莎日娜书 记 员 云向春