宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3246号 上诉人（原审原告）：宁夏金维制药股份有限公司，住所地：宁夏回族自治区永宁县望远开发区。 法定代表人：李谦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：路宣，男，汉族，该公司职工，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人（原审被告）：上海金日冷却设备有限公司，住所地：上海市松江区叶榭镇车亭公路1296号。 法定代表人：李麟添，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛俊峰，上海卓沪律师事务所律师。 上诉人宁夏金维制药股份有限公司（以下简称金维制药）与上诉人上海金日冷却设备有限公司（以下简称金日公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院(2017)宁0121民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人金维制药本院提出上诉请求：1.依法改判金日公司向金维制药承担逾期安装调试违约金95万元；2.依法改判金日公司承担质量违约金60万元；3.一、二审诉讼费由金日公司承担。事实和理由：一审判决认为金日公司在给金维制药所提供的冷却塔填料存在瑕疵质量问题，且在一审查明案件的事实过程中金维制药通过法院委托了上海华碧鉴定所对填料成型片的厚度及氧指数进行了鉴定，鉴定结果为：“金日公司的填料成型片厚度偏小，氧指数不符合《设备采购合同》的相关标准要求”对于金维制药为避免损失及时对不符合《设备采购合同》的填料成型片进行更换所花费的费用及鉴定费之诉求一审法院认为是符合法律规定的。但是对于其他诉讼请求予以驳回。一、金日公司所提供的冷却塔填料成型片不符合合同约定的质量标准系严重的质量问题，一审法院认为其属于瑕疵质量问题的观点实属偏颇。根据双方合同约定及《技术协议书》中对于冷却塔填料相关质量标准可以确定金日公司所提供的冷却塔填料的是冷却塔中最重要的部分，冷却塔填料的作用是增加散发热量、延长冷却水停留时间，因此其阻热的性能关乎到上诉人的合同目的能否实现，是被上诉人应完全履行的主要合同义务；在双方交易的过程中，因为金日公司所提供的不合格产品导致冷却塔不能正常发挥作用，其后为了避免损失又寻求其他厂家进行采购冷却塔填料的行为亦说明了金日公司的行为导致了金维制药的合同目的落空，严重违约。二、对于金日公司的安装调试逾期违约的事实认定不清，且一审法院所支持的更换填料的费用远远无法弥补金维制药的损失，也不符合双方的合同约定。在一审中对于金日公司冷却塔安装调试逾期的问题，金日公司辩称是因为金维制药要求其更换透明材料导致履行期限变长，其认为因为质量问题让其更换材料的要求无证据支持。对于这一事实，在金维制药通过法院委托鉴定机构所作出的《司法鉴定意见书》后，已经真相大白。司法机构所出具的鉴定意见不仅证明了金维制药当时要求其更换材料的要求是正确的、合理的，也证明了导致安装调试逾期的责任是属于被上诉人的，所以根据双方合同的约定，金日公司应当承担安装调试逾期的违约责任，而一审法院对此不予支持是不合理的。一审法院认为金维制药的损失仅仅是更换填料所花费的费用的观点是错误的。金日公司对冷却塔安装调试的义务没有履行，逾期80天，这一行为导致生产亦延迟了80天，这其中的损失是无法衡量的。金日公司所提供的冷却塔填料质量不符合双方的约定是导致一系列事件的根本原因。 金日公司辩称，不认可金维公司的上诉请求。 金日公司向本院提出上诉请求：1.判决驳回金维制药在一审中所提出的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.判决金维制药承担本案一审及二审的案件受理费、申请费、鉴定费、鉴定人出庭费等全部诉讼费用。事实和理由：一、本案双方订立的冷却塔买卖合同无效。涉案合同应当进行招标而未进行实质性招标，所以合同应认定无效。涉案《设备采购合同》为格式合同，规定金维制药大量免责条款，限制金日公司的权利的条款。二、本案鉴定存在严重问题，鉴定意见不应采信。鉴定人不具备相应的鉴定能力及资质。由于鉴定人在2019年6月11日在本案第二次庭审中拒不向法庭提交《资质证书》、《检测能力附表清单》、鉴定笔录等证明其有鉴定能力的文件，2019年6月18日金日公司技术人员前往原上海市质监局咨询后得到鉴定人的《检测能力附表清单》，并告知一审法院上诉人已申请政府信息公开，但一审法院未等金日公司提交该证据作出判决。本案鉴定人员及鉴定没有资质情况进行鉴定，又存在违反鉴定禁止性规定。鉴定人对《D／T742-2001技术条件》完全陌生，至今没有向法庭提交此技术条件的原件，且此技术条件存在多个版本。鉴定人员使用未知方法（非标准方法）进行司法鉴定。鉴定人员欺骗法院、委托人、司法行政机关进行转委托鉴定。本案鉴定人根本没有购买过氧化仪。鉴定人员承认氧指数检测是委托完成实验。鉴定时间存在矛盾。2019年6月11日鉴定人员杨东堤称在上海没有住所，刘志超称其在上海马陆镇居住。该两鉴定人员长期在西北和湖北如何进行鉴定。任何工业产品不可能100%完美无瑕。合格产品存在一定瑕疵率，本案对成型片是否合格没有得出明确结论，因系鉴定标准相互矛盾无法得出结论。鉴定质证程序存在问题。2019年6月11日庭审中，鉴定机构共3人到场，2名旁听人员，一审法院允许鉴定机构外另一名鉴定机构人员旁听，严重违反法定程序，给鉴定人员留下串供质证的空间。二、本案成型片应采用何种质量标准。冷却塔使用目的追求长久高效热交换率，被上诉人不申请进行综合冷却效鉴定，却选择没有直接关系的项目进行鉴定。从履行合同来看，双方争议的不是原合同约定黑色成型片，而是一种金维制药更换后透明的填料，此种情况下适用原合同中约定的标准进行鉴定，检测标准错误。三、金维制药故意扩大损失。金维制药称，被政府勒令停产，却不说停产时间期间，一审法院对此未有查清。但从2017苏1282民初6866号案件审理情况看，金维制药在2017年5月25日前已被政府要求停产，至今没有恢复。在没有得到允许恢复生产情况下，金维制药还向他人采购填料，典型恶意扩大损失。四、本案金维制药具有不良诉讼目的，有违公序良俗公平正义。金维制药一审中第一项诉讼请求，判决更换不合格货物及赔偿损失437500元，金维制药主张的货物不合格，但鉴定意见没得出调料不合格的结论。金维制药实际购买填料为175000元，其他均未实际发生。对于10万元鉴定费，应按比例或由被上诉人负担。 金维制药辩称，不认可上海金日的上诉请求，一审对事实已经查明，仅是对合同中关于违约条款的判项存在偏颇。其事实和理由大部分与案件本身无关。 原告向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法解除原、被告签订的《设备采购合同》；2.请求判令被告返还货款90万元；3.请求判令被告承担逾期安装调试违约金50万元；4.请求判令被告承担质量违约金60万元；以上三项合计200万元；5.本案诉讼费、保全费、律师费、鉴定费及其他费用由被告全部承担。本案在审理中，原告于2019年3月18日将诉讼请求变更为：1、请求依法判令被告承担更换不合格货物及未完全履行合同给原告造成的损失437500元;2、请求判令被告承担逾期安装调试违约金95万元;3、请求判令被告承担质量违约金60万元;以上三项合计为1987500元；4、本案诉讼费、保全费、律师费、鉴定费及其他费用由被告全部承担。 一审法院认定事实如下：2017年4月25日，原告与被告签订了循环水系统工程配套机械通风冷却塔《技术协议书》，2017年4月26日，原告与被告签订《设备采购合同》。《设备采购合同》约定的主要内容为：原告向被告购买方形逆流填料式冷却塔（冷却量为1500m?/h）四台、方形逆流填料式冷却塔（冷却量为500m?/h）一台；货物总价款200万元（到厂含税价），包括货物到场使用等一切相关费用；付款方式为合同生效后，原告支付被告合同总价款30%即60万元作为预付款，被告所有材料配件制作完毕后到达原告现场核对完毕，原告支付被告总货款30%即60万元作为发货款，冷却塔安装完毕验收合格后（经双方签字确认出具验收报告），被告给原告提供合同金额等值的发票（提交税率为17%的增值税专用发票），原告向被告支付总货款30%即60万元作为工程验收款，设备验收期限为冷却塔全部安装完毕整体试运行30天后，预留总货款10%即20万元作为质保金，从设备调试运行正常并经过验收合格之日起满一年，设备无任何质量问题，原告在15日内全部付清质保金；交货时间为合同生效后，原告的预付款汇出之日（日期以原告的银行付款凭证为依据）起50日内，被告应当将合同项下的分批货物在交货地点现场交付给原告并做好交接记录，交付以被告按照约定向原告交货并经原告验收合格为准；货物到达目的地后，由原告与被告共同组织人员到场检验验收，现场检验时，如发现设备有任何损坏、缺陷、短少等不符合合同约定或《技术协议》中规定的质量标准和技术规范时，被告应当在7日内补齐或更换缺少或损坏的货物，货到原告指定地，由原告与被告对全部货物的数量、外观、包装、随货资料、交货期限进行清点、接收和确认，如果货物与合同约定不符，被告必须在3日内无条件换货或补货，对货物内在质量及各项性能指标的验收均以安装调试结果为准；设备的安装、调试、试运行由被告负责，安装调试期限为现场具备条件后30日内，每逾期一日应承担合同标的总额5%的处罚，如果逾期10日，原告有权单方解除合同，被告退款，原告退货；交货地点为原告的厂区，运输费用包含在合同总价内；货物的质量标准、数量、技术规格和保证指标等应当与本合同、《技术协议》以及设计图纸中载明的要求一致；冷却塔内部填料采用蜂巢型模块式淋水填料，填料采用PVC平片厚度≥0.32㎜，填料应当具有良好的热力性能及阻力特性，耐高温，抗低温，使用寿命应大于8年，氧指数应不小于34，达到国家级难燃标准，提供原产地证明；被告应当在发货前对合同项下所有货物进行检验并出具质量合格证、试车记录和检验记录，并向原告交付货物时一并交付；如果被告所提供的货物经过检验不能满足《技术协议》、设计图纸和相关国家、行业标准的要求，原告有权选择解除合同、要求被告无条件退货或无条件更换；违约责任：该合同第十三条第1款规定，被告不履行生效合同，须承担合同总价款20%的违约金，并退还原告已经支付的货款，如因造成原告整体项目推迟完工，原告有权要求被告赔偿推迟完工期间超出违约金部分的项目银行利息；该合同第十三条第3款规定，被告未按合同约定的品名、规格、型号、材质、数量、质量、重量等交付全部标的物，且在合同约定的补货、换货期间内仍未履行交货义务的，须承担合同总价款30%的违约金，由双方重新商定补货、换货期限，如协商不成或再次到期仍未交付全部标的物，视为被告不履行生效合同，原告有权单方面解除合同，被告退还原告已经支付的货款，并负责将以提供的部分标的物取回，由此产生的运费等全部费用由被告承担；该合同第十三条第4款规定，被告未按合同约定完成标的物安装调试服务工作，视同违约，被告须承担合同总价款20%的违约金，并赔偿原告超出违约金部分试车投料损失，同时，原告有权根据情况要求被告免费更换全新合格的整体标的物或主体部件，由此产生的运费及其他费用由被告承担，如双方对换货达不成一致意见，被告须退还原告已经支付的货款，并负责将标的物取回，由此产生的运输及其他费用由被告承担；该合同第十三条第9款规定，如原告逾期付款，须向被告支付合同总价款每天5%的违约金；该合同第十六条第1款规定，本合同所包括的附件《技术协议》，是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。《技术协议书》第10.6淋水填料中对冷却塔填料的约定内容为:淋水填料采用蜂巢式薄膜填料，全自动真空吸塑成型，填料片的理化性能指标均达到或超过能源部电力规划局DL/T742-2001《冷却塔塑料部件技术条件》有关规定，填料片采用改性PVC材质，不添加再生料，填料片基片厚度≥0.3㎜，填料粘结成型，粘结率不低于95%，粘接24小时后的剪切强度大于3.3Mpa,填料块平压强度180㎏/㎡。该《技术协议书》中约定填料片基片厚度≥0.3㎜，没有明确约定填料的成型片厚度是多少，《设备采购合同》中只约定填料采用PVC平片厚度≥0.32㎜，也没有明确约定填料的成型片厚度是多少。上述二份合同签订后，原告于2017年5月11日向被告支付预付款60万元。被告收到原告支付的预付款后，委托上海福我得物流有限公司于2017年6月28日按照合同约定给原告发货，原告于2017年7月1日收到被告发送的货物后，原告于2017年7月12日支付被告发货款30万元，另外30万元发货款原告没有按照合同约定支付给被告。2017年7月12日，原告给被告发函通知被告要求将合同中约定的填料更换为PVC透明原生料，被告按照原告的要求对填料成型片进行更换，并于2017年7月29日将更换的透明填料成型片发送到原告处，双方当事人没有对更换后的透明填料成型片的质量标准进行重新约定。被告于2017年7月10日开始安装冷却塔。被告按照合同约定将冷却塔主体全部安装完毕后，在粘接安装冷却塔填料成型片的过程中，原告的工作人员对被告粘接的填料成型片和填料组装块进行检查时，单方认为被告供应的填料平片（合同中约定的平片，《技术协议书》中约定的基片）厚度不符合合同约定，粘接的填料不结实，容易裂开，不符合合同和《技术协议书》的约定，认为填料等玻璃钢附件没有材质报告和合格证等为由，于2017年9月13日给被告发去公函，要求被告对填料存在的上述问题予以解决，对填料进行更换。被告收到原告的公函后，于2017年9月18日给原告回函，认为被告供应的填料成型片的厚度以及粘结度均符合合同约定和行业标准，对填料等玻璃钢附件的材质报告和合格证等按照原告的要求提供给原告，并请求原告对填料的问题进行确认，避免因填料的问题造成工期延误。原告收到被告的回函、材质报告和合格证后，再没有给被告回函予以答复。原告与被告因填料成型片是否存在问题发生争议，双方未能达成一致意见，导致被告对冷却塔的填料成型片无法进行安装，冷却塔也无法按照合同约定进行调试和交付使用。原告于2017年10月20日向本院申请对被告的银行存款200万元进行诉前保全，一审法院于2017年10月20日作出（2017）宁0121财保48号民事裁定书，裁定冻结被告在银行的存款200万元。2017年11月7日和11月22日，被告二次给原告发函，提出原告主张的填料存在的问题其公司不认可，请求原告通知其公司进行后续安装调试工作，原告收到被告的函件后，没有给被告回函予以答复，并于2017年11月21日向本院起诉。本案在审理过程中，被告分别于2017年12月26日、2018年1月10日和2018年1月30日给原告发函，提出二个解决方案，一是被告同意延长填料部分的质保期，以消除原告对填料的疑虑；二是由原告自行采购填料使用，采购金额可以从合同约定的总金额中做相应扣除，但是，原告自行采购填料金额在确定前应当得到被告同意认可，被告已经交付的填料由被告收回；同时，该函件中对原告提出的延期罚款不予认可，认为被告提供的填料厚度和强度等均符合规定。原告收到被告的上述函件后，均没有给被告回函进行答复。2018年7月3日被告再次给原告发函，再次提出了上述函件中提出的关于填料的二个解决方案，原告收到被告的函件后，也没有给被告回函进行答复。本案在第一次庭审中，原告申请对涉案的淋水填料进行以下司法鉴定：1.淋水填料成型片最薄处厚度、物理力学性能（包括氧指数）、在65度热水中浸泡72ｈ的耐温试验是否符合《设备采购合同》和《技术协议》的约定以及国家相关标准；2.淋水填料组装块有效粘结点、刚度、粘结剂的粘接强度是否符合《设备采购合同》和《技术协议》的约定以及国家相关标准。本院经审查认为原告的申请符合法律规定，通知双方当事人到银川市中级人民法院抽签选取鉴定机构，被告经一审法院二次书面通知，均拒不提供有资质的鉴定机构，拒不到场选取鉴定机构。通过银川市中级人民法院委托上海华碧鉴定所对涉案的淋水填料按照原告的申请事项进行司法鉴定。上海华碧鉴定所在对涉案填料进行鉴定过程中，于2018年9月26日给本院回函提出，现场发现填料组装块的堆放方式为水平堆放，是否造成变形无法判断，组装块变形后对粘结点将造成影响，同时，粘接处的强度也会产生影响，现场取样时也没有对填料组装块进行取样，故对填料组装块的委托事项不进行鉴定。上海华碧鉴定所在进行司法鉴定过程中，被告分别于2018年10月10日、2018年10月31日、2018年11月9日向上海市司法局投诉，要求上海市司法局对上海华碧鉴定所的鉴定活动进行行政处罚，上海市司法局经立案调查，于2019年2月2日出具《司法鉴定执业活动投诉处理答复书》，认为上海市司法局未发现鉴定机构及鉴定人在本案的鉴定中存在应当给予行政处罚、吊销鉴定机构资质的法定情况。一审法院于2019年1月31日收到上海华碧鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的征询稿后，给双方当事人送达并征询当事人的意见，同时将当事人对《司法鉴定意见书》征询稿的意见送达给鉴定机构。上海华碧鉴定所于2019年3月6日作出《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、发现取样样品中8片淋水填料成型片存在最薄处厚度偏小的物证特征,不符合相关标准要求;2、发现取样样品中3片淋水填料成型片存在氧指数不符合相关标准要求的物证特征;发现取样样品中2片淋水填料成型片存在氧指数符合《设备采购合同》要求的物证特征;发现取样样品中1片淋水填料成型片存在氧指数不符合《设备采购合同》要求的物证特征；3、发现取样样品中3片淋水填料成型片的材质、24片淋水填料成型片的密度、3片淋水填料成型片的低温对折试验耐寒温度、3片淋水填料成型片在65℃热水中浸泡72h的耐温试验、3片淋水填料成型片的拉伸强度和3片淋水填料成型片的撕裂强度存在符合《设备采购合同》或相关标准要求的物证特征。2019年4月16日上海华碧鉴定所给一审法院的回函答复称：“根据被告提供的冷却量为1500m?/h方形逆流填料式冷却塔的图纸可知，在不考虑成型片粘接成组装块因粘接介质而增厚的前提下，规格为2425×610×19㎜的成型片理论用量为17476片，规格为2460×610×19㎜的成型片理论用量为16448片，因被告没有提供冷却量为500m?/h方形逆流填料式冷却塔的图纸，故对该冷却塔填料成型片的用量无法给出；填料成型片不是标准件，不同的公司采用不同技术指标的市场单价存在差异。”上海华碧鉴定所在该回函中对涉案填料成型片的市场单价没有给出确定意见。 另查明，本案在审理中，原告自行将本案当事人争议的涉案设备的填料成型片的供应、安装以及设备调试等工程又与第三方河北三阳盛业玻璃钢集团有限公司签订了总金额为437500元的合同，由第三方河北三阳盛业玻璃钢集团有限公司重新给原告供应了涉案冷却塔的填料成型片，并对填料成型片进行了安装，对设备进行了调试，并且设备现在已经安装调试完毕，原告给第三方河北三阳盛业玻璃钢集团有限公司已经支付货款175000元，剩余货款由于自2018年5月份以后至今涉案设备一直处于停产状态，原告没有支付。 一审法院认为，原告与被告签订的《设备采购合同》和《技术协议书》是双方当事人的真实意思表示，并且不违反法律和行政法规的禁止性规定，是有效合同，当事人应当按照合同和协议书约定履行自己的义务。被告按照合同约定的期限将涉案设备运送到原告指定的地点，原告经外观检查后对货物进行了验收，在验收过程中，原告提出由被告将冷却塔的填料成型片更换成透明填料成型片，被告同意并按照原告的要求对填料成型片进行了更换，双方当事人协商更换填料成型片符合法律规定，也属于有效的合同约定行为。因原告提出更换填料，由此导致设备安装调试期限延长的责任应当由原告承担。但是，双方对更换后的填料成型片的质量标准没有进行重新约定，视为更换后的填料成型片的质量标准仍然适用《设备采购合同》和《技术协议书》中的相关约定。双方签订的《设备采购合同》和《技术协议书》中只约定了填料平片和基片的厚度，对填料成型片的厚度没有明确约定，而《技术协议书》中明确约定：“淋水填料采用蜂巢式薄膜填料，全自动真空吸塑成型，填料片的理化性能指标均达到或超过能源部电力规划局DL/T742-2001《冷却塔塑料部件技术条件》有关规定。”所以，对当事人争议的涉案冷却塔填料成型片的质量鉴定应当按照能源部电力规划局DL/T742-2001《冷却塔塑料部件技术条件》的有关规定进行鉴定。根据上海华碧鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见，虽然被告供应的冷却塔填料成型片的材质、密度、低温对折试验耐寒温度、在65℃热水中浸泡72h的耐温试验、拉伸强度、撕裂强度以及部分填料成型片的氧指数符合《设备采购合同》或相关标准要求的物证特征，但是，填料成型片最薄处的厚度偏小，不符合《设备采购合同》或相关标准要求，部分填料成型片的氧指数仍然不符合《设备采购合同》或相关标准要求。被告供应的设备中的填料成型片存在质量瑕疵，不完全符合双方签订的《设备采购合同》和《技术协议书》的约定，应当依法承担相应的违约责任，对存在质量瑕疵的填料成型片进行更换。但是，由于原告已经自行与第三方签订合同，对双方争议的涉案填料成型片进行了更换和安装，并且对设备已经安装调试完毕，如果再由被告对填料成型片进行更换和安装调试，将给原告和被告以及第三方造成更大的损失，也不利于双方当事人以及原告和第三方之间纠纷的解决。所以，对存在质量瑕疵的填料成型片和已经组装好的成型片组装块由原告退还给被告，由被告自行运回，运输等费用由被告承担，被告应当承担原告给第三方支付的更换安装填料成型片和设备调试的费用等共计437500元。原告变更后的诉讼请求中要求被告承担更换不合格货物以及未完全履行合同给原告造成的损失437500元的诉讼请求，符合本案事实和法律规定，予以支持；原告要求被告承担逾期安装调试的违约金95万元和要求被告承担质量违约金60万元的诉讼请求，因根据本案查明的事实，被告将涉案设备运送到原告指定的地方后，按照合同约定对设备进行安装，并且，被告已经按照合同约定的期限将涉案设备中的冷却塔等相应设备安装完毕，被告对设备的安装并没有违反合同约定的期限，后因原告在没有事实依据和科学依据的前提下，自认为被告供应的冷却塔填料成型片存在严重的质量问题，擅自终止被告对填料成型片的安装和调试，后因当事人双方对填料成型片是否存在质量问题发生争议，被告多次给原告回函陈述自己的意见，并提出二个解决方案，原告均不予回复，导致被告无法按照合同约定完成填料成型片的安装和设备调试，填料成型片没有安装和设备没有调试的责任不能归责于被告一方；并且，经司法鉴定，被告供应的填料成型片大部分指标符合合同约定和相关规定的标准，只是填料成型片最薄处的厚度偏小，部分填料成型片的氧指数不符合合同约定和相关规定的标准，属于质量瑕疵；同时，原告在案件审理中，已经自行通过第三方对填料成型片进行了更换、安装和调试，及时对损失进行了弥补，涉案设备安装调试完成后，自2018年5月份以后至今一直处于停产状态，设备停产的原因也不是被告造成的。另外，原告也没有按照合同约定的付款金额和期限给被告完全支付货款，原告也存在违约行为。所以，原告的上述二项诉讼请求，不符合本案事实和法律规定，不予支持。原告要求被告支付鉴定费10万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人出庭实际花费的各项费用以及鉴定人的误工费等费用，经审查确定为6787.77元，应当由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百五十五条规定，判决：一、被告金日公司于本判决生效之日起十日内支付原告金维制药更换安装填料成型片和设备调试的费用共计437500元；二、原告金维制药于本判决生效之日起十日内退还被告金日公司供应的涉案冷却塔填料成型片和已经组装好的成型片组装块，由被告金日公司负责运回，运输等费用由被告金日公司自行承担；三、司法鉴定费10万元，由被告金日公司负担，于判决生效之日起十日内支付给原告金维制药；四、驳回原告金维制药的其他诉讼请求。案件受理费按照变更后的诉讼请求计算为22688元，由原告金维制药负担14825元，由被告金日公司负担7863元；案件申请费5000元，由被告金日公司负担；鉴定人出庭的费用6787.77元，由被告金日公司负担。 二审中，金日公司向本院提交如下证据： 证据一、投诉事项告知书原件一份，证明：鉴定结果出具后，金日公司向上海市司法局对鉴定机构进行投诉。 金维制药称，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，上海金日公司在鉴定机构作出不利其鉴定结果后针对鉴定人大肆投诉、吹毛求疵，但并不能说明鉴定机构没有相关的司法鉴定资质能力，鉴定结果符合法律规定。是作为本案审判的重要依据。 证据二、告知书原件一份，证明：杨浦区市场监督管理局手受理申请。 金维制药称，对该证据的真实性无法核实，对证明目的不予认可，与本案无关。 证据三、资质认定证书（复印件加盖印章）及附表能力清单（打印件加盖印章、调档件），证明：检验检测机构没有本案所设项目的检验检测能力。 金维制药称，该组证据的真实性无法核实，对证明目的不予认可，本案鉴定机构是诉讼双方依据合法程序共同选定。 证据四、投诉受理通知书原件一份，证明：投诉已受理，等待调查处理结果。 金维制药称，对该证据的真实性、合法性无异议，无法证明鉴定结果不能作为定案依据。 证据五、专家意见书原件一份，证明：司法鉴定意见书与国家的规定不符。 金维制药称，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。 经审查，金日公司举证的证据涉及本案鉴定机构和人员资质是否具有合法问题，本院对证据的真实性予以采信，但上述证据不能达到其证明目的，对其证明目的不予采信。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为涉案合同效力问题，鉴定机构资质及鉴定意见是否合法有效问题，一审法院判决金日公司赔偿支付金维制药437500元填料和设备调试费是否合法、合理问题。 首先，《设备采购合同》、《技术协议书》系双方当事人真实意思表示，并不具有合同法第五十二条合同无效情形及其他违反行政法规等强制性规定的情形，故一审法院认定上述合同、协议合法有效，并无不当。其次，鉴定机构资质及鉴定意见是否合法有效问题。一审法院按法定程序委托上海华碧鉴定所对金维制药申请的鉴定事项进行鉴定，并作出鉴定意见。金日公司在一审鉴定期间，于2018年10月10日、2018年10月31日、2018年11月9日向上海市司法局投诉，要求对上海华碧鉴定所的鉴定活动进行行政处罚，但上海市司法局经立案调查，作出答复书，未发现鉴定机构及鉴定人员在本案的鉴定中存在应当给予行政处罚、吊销鉴定机构资质的法定情况。尽管金日公司在二审中举证2019年向上海市司法局投诉和向上海市杨浦区市场监督管理局申请对上海华碧检测技术有限公司（司法鉴定所）资质认定及附表能力清单进行信息公开的证据，但金日公司仍未能提供证据证明鉴定机构及鉴定人员资质不合法，故一审法院采信该鉴定意见符合证据规则。其次，因金维制药更换安装填料成型片和设备调试费用可能产生货款437500元，但金维制药实际已支付上述更换物的货款175000元，一审法院以金维制药与案外人签订的合同更换安装填料成型片和设备调试费总合同货款437500元为依据，支持金维制药损失，处理不当。本院认为，对于金维制药的损失应当以其实际支付的货款作为其损失依据，即以其支付更换材料的货款175000元为基数，支持金维制药损失主张应为175000元，对其超出部分的诉讼主张不应予以支持。最后，对于金维制药主张金日公司支付10万元鉴定费的问题。本院认为，金日公司已将涉案设备运送到指定的地方后，按照合同约定对设备进行安装，且已经依照约定的期限将涉案设备中的冷却塔等相应设备安装完毕。金维制药擅自终止金日公司对填料成型片的安装和调试，没有调试的责任不能全部归责于金日公司。同时，金维制药未依约支付货款，亦存在一定违约。鉴于上述原因，对其鉴定费用的主张本院予以部分支持，即由金日公司向金维制药支付鉴定费5万元。综上，一审法院基本事实查明清楚，但对损失赔偿和鉴定费用的承担分配不当，应予以改判。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，裁定如下： 一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2017）宁0121民初3245号民事判决第二项，即“二、原告宁夏金维制药股份有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告上海金日冷却设备有限公司供应的涉案冷却塔填料成型片和已经组装好的成型片组装块，由被告上海金日冷却设备有限公司负责运回，运输等费用由被告上海金日冷却设备有限公司自行承担；” 二、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2017）宁0121民初3245号民事判决第一项、三项、四项，即“一、被告上海金日冷却设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏金维制药股份有限公司更换安装填料成型片和设备调试的费用共计437500元；三、司法鉴定费10万元，由被告上海金日冷却设备有限公司负担，于本判决生效之日起十日内支付给原告宁夏金维制药股份有限公司；四、驳回原告宁夏金维制药股份有限公司的其他诉讼请求”； 三、上海金日冷却设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁夏金维制药股份有限公司更换安装填料成型片和设备调试的费用共计175000元；； 四、司法鉴定费10万元，由上海金日冷却设备有限公司负担5万元，于本判决生效之日起十日内支付给宁夏金维制药股份有限公司； 五、驳回宁夏金维制药股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22688元，由宁夏金维制药股份有限公司负担20136元，上海金日冷却设备有限公司负担2552元；案件申请费5000元，由上海金日冷却设备有限公司负担；鉴定人出庭的费用6787.77元，由上海金日冷却设备有限公司负担。 上诉人宁夏金维制药股份有限公司预交的二审案件受理费18750元，由宁夏金维制药股份有限公司负担16641元，上海金日冷却设备有限公司负担2109元；上诉人上海金日冷却设备有限公司预交的二审案件受理费22688元，由宁夏金维制药股份有限公司负担20136元，上海金日冷却设备有限公司负担2552元。 本判决为终审判决。 审判长  牛有成 审判员  倪新秀 审判员  王 刚 二〇一九年十一月十二日 书记员  马丽媛 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义 务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 第一百五十五条出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。