湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2236号上诉人（原审原告）：蒋应，男，1966年11月23日出生，土家族，住湖北省咸丰县，委托诉讼代理人：朱昌前，湖北闳辩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张明星，男，1970年6月13日出生，土家族，住湖北省咸丰县，委托诉讼代理人：刘庆，湖北荆南律师事务所律师。上诉人张明星与上诉人蒋应合伙协议纠纷一案，张明星不服湖北省咸丰县人民法院作出的（2018）鄂2826民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）鄂28民终2270号民事裁定书，发回重审。重审后，咸丰县人民法院作出（2019）鄂2826民初540号民事判决书，蒋应、张明星均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋应上诉请求：1.撤销原判，依法改判为张明星支付蒋应投资款及利润399816元；2.一、二审诉讼费用由张明星承担。事实及理由：1.一审判决认定2014年12月21日张明星向蒋应之妻熊兴杰支付的25万元中的20万元系张明星支付的工程款，属于认定错误。2014年12月21日张明星转款的25万元，其中20万元是偿还2014年9月2日的借款（蒋应为张明星垫付的投资款），另5万元是支付清坪工地的开支，该20万元与双方结算后应支付的投资款和利润无关，不是一审认定的所谓的工程款。本案是合伙纠纷，不是民间借贷纠纷，一审法院要求蒋应对结算前且已经结算清楚的20万元债务承担举证责任，是将合伙关系当成民间借贷进行审理，将本应由张明星承担的举证责任强加给蒋应，损害了上诉人的合法权益。张明星辩称，认可一审认定这20万为工程款。张明星上诉请求，1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由蒋应承担。事实及理由：1.一审判决认定基本事实错误，将2015年2月6日张明星支付给熊应杰的30万元认定为系张明星偿还蒋应2014年10月6日的借款30万元是错误的。双方的借贷关系只有一次，已经通过法院调解处理。2.一审认定基本事实不清，对2014年12月21日张明星支付熊应杰的25万元中另外5万元认定不清，没有作出任何性质的认定，既然如此蒋应获得该笔款项没有合法依据，属不当得利，应予返还。综上，张明星已超额支付了蒋应合伙期间的款项150184元，请求二审法院依法改判。蒋应辩称，5万元是借支款，已经在结算时减去，双方都认可。本案的30万元是偿还10月6日的10万垫资款加上9月2日的借支20万元形成的30万，跟9月19日的款项没有关系。蒋应向一审法院起诉请求：张明星立即退还蒋应合伙本金316761元，支付合伙利润350000元；张明星承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年，湖北广竣建设工程有限公司与咸丰县清坪镇人民政府签订咸丰县清坪镇灯笼寺村二道水路基改扩建和畅通工程，由张明星和蒋应共同出资承建，张明星和蒋应各按50%的比例分配利润。工程完工后，张明星与蒋应于2016年2月5日对投资情况进行结算，明确蒋应剩余投资款为466761元。咸丰县清坪镇人民政府已给湖北广竣建设工程有限公司支付灯笼寺村二道水路基改扩建和畅通工程工程款2296110元，湖北广竣建设工程有限公司扣除税款137076元和管理费34674元后，将剩余部分2124360元支付给张明星。张明星和蒋应确认该工程的总投入为201万元。另查明：1、蒋应与熊兴杰系夫妻关系，张明星与徐怀菊系夫妻关系。2、徐怀菊于2014年2月8日向熊兴杰借款5万元。3、蒋应因与张明星民间借贷纠纷于2018年6月4日提起诉讼，2018年7月13日作出（2018）鄂2826民初1345号民事判决，查明：2014年9月，蒋应欲与张明星合伙投资杨洞卢家洞养殖场工程，蒋应于2014年9月3日向张明星转账支付194000元作为投资款，但事后因资金困难，双方协商将该款作为20万元借于张明星，6000元作为利息扣除，蒋应另向张明星支付10万元，共计借款30万元。2014年9月19日，张明星向蒋应出具借条1份，约定“今借蒋应人民币叁拾万元整（30万元），按月3分利息计算。注：2016年3月15日支付利息9000元，2016年8月14日支付利息9000元，2016年9月15日支付利息9000元，2016年10月24日支付利息5万元转账熊兴杰，2017年1月25日支付利息1万元，共计欠2016年一年21000元。”2014年9月21日蒋应向张明星转账132000元，其中10万元为该借款。……。判决张明星偿还蒋应借款294000元，并从2017年4月4日起按照月利率2%支付利息至清偿之日。二审调解结案，由张明星偿还蒋应借款294000元及相应的利息。4、熊兴杰在建设银行咸丰支行的账户显示：2014年9月2日粟蛟转入242500元，2014年9月3日转给张明星194000元，2014年9月21日转给张明星132000元；2014年10月6日粟蛟转入291000元，2014年10月7日转给张明星191000元；2014年12月21日张明星转入25万元，2014年12月30日转给粟蛟25万元；2015年2月6日张明星转入30万元，2015年2月6日转给粟蛟30万元；2016年10月24日徐怀菊转入5万元。5、张明星转账支付情况：2014年12月21日转给熊兴杰25万元，2015年2月6日转给熊兴杰30万元，2016年2月5日转给蒋应材料款1万元，2016年2月6日转给蒋应钢筋款3万元，2016年12月27日转给蒋应20万元。6、徐怀菊转账支付情况：2016年10月24日转给熊兴杰5万元。7、张明星于2014年9月2日给蒋应出具借条一份，金额为20万元，月息6000元，于2014年10月6日给蒋应出具借条一份，金额为30万元，月息3分。一审法院认为，蒋应与张明星共同出资承建咸丰县清坪镇灯笼寺村二道水路基改扩建和畅通工程，双方当事人均予以确认，蒋应与张明星合伙关系事实清楚，予以确认。蒋应与张明星在2016年2月6日通过结算，确认蒋应剩余的投资款为466761元，张明星应予以支付。双方在庭审中确认，涉案工程的价款为2296110元，总投入为201万元，则涉案工程的利润为286110元，因双方各按50%的比例分配利润，故蒋应应分得利润143055元。张明星辩称已给蒋应支付86万元（包括2014年12月21日付熊兴杰25万元，2015年2月6日付熊兴杰30万元,2016年2月5日付蒋应材料款1万元，2016年10月24日付熊兴杰5万元,2016年12月27日付蒋应20万元，支付现金5万元），已经超额支付，不存在拖欠蒋应合伙期间的投入及利润分配。对张明星主张支付的86万元性质逐一认定如下：1、关于2014年12月21日张明星支付熊兴杰25万元。张明星陈述该笔款项其中的20万元是张明星向蒋应支付的工程款，另外5万元是偿还的徐怀菊于2014年2月8日向熊兴杰的借款5万元。蒋应陈述该25万元中的20万元是张明星偿还蒋应2014年9月2日的借款，另外5万元是蒋应向张明星的借支用于清坪工地上的开支。张明星就该20万元提交了转账依据，蒋应认为该20万元是偿还2014年9月2日的借款，仅提供了借条复印件，未提供相应的付款依据，蒋应就此举证不充分，不能证实蒋应和张明星2014年9月2日存在借款关系，认定该20万元为张明星向蒋应支付的工程款，双方对另5万元均陈述不是支付的工程款，另5万元不属于张明星向蒋应支付的工程款。2、关于2015年2月6日张明星支付熊兴杰30万元。张明星陈述该笔款项是作为工程款转给蒋应的，因为蒋应说工地上钱不够开支了，双方当时也没有算账。蒋应陈述该笔款项是张明星偿还2014年10月6日向蒋应的借款30万元，包括2014年10月7日转款20万元和蒋应给张明星垫付的工程款10万元。张明星对支付的该款性质是工程款或是借款，前后几次陈述不一致；蒋应认为是张明星偿还2014年10月6日向蒋应的借款30万元，蒋应为此提供了借条复印件，并提供了相应的付款依据，蒋应提供的证据能够形成证据链，能够证实蒋应和张明星2014年10月6日存在借款关系，蒋应提供的证据证明力大于张明星提供的证据证明力，该30万元不属于张明星向蒋应支付的工程款。3、关于2016年2月5日付蒋应材料款1万元。张明星陈述是支付的砂石款，蒋应陈述记不清楚了，只能按照备注处理。蒋应对此款未提供相应的依据予以反驳，认定此款1万元属于张明星给蒋应支付的材料款。4、关于2016年10月24日支付熊兴杰5万元。张明星陈述该款具体是支付的什么项目记不清楚了。蒋应陈述该款是偿还的2014年9月19日张明星向蒋应借款30万元的利息。该院认为蒋应提交的张明星于2014年9月19日向蒋应出具的借条中注明的内容与熊兴杰在建设银行咸丰支行的账户上所记载的内容相一致，能够证实该款5万元是张明星向蒋应支付的2014年9月19日借款30万元的利息。5、关于2016年12月27日支付蒋应20万元。蒋应和张明星均认可是支付的工程款（投资款），予以确认。6、关于支付现金5万元。张明星陈述2016年端午节前后张明星向蒋应支付现金5万元。蒋应陈述没有支付现金。蒋应与张明星之间就本案中涉及的资金往来均是通过银行转账方式进行，张明星陈述支付现金5万元未提供充分的证据予以证实，不认可张明星给蒋应支付现金5万元。综上分析，张明星就本案涉案工程已经支付41万元（20万元+1万元+20万元）。张明星应支付蒋应投资款466761元和利润143055元，共计609816元，减去已经支付的41万元，张明星还应支付蒋应投资款和利润199816元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、张明星支付蒋应投资款和利润199816元。限判决生效后十五日内履行。二、驳回蒋应的其他诉讼请求。案件受理费10468元，由蒋应负担7000元，张明星负担3468元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”；第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。根据谁主张、谁举证的原则，二上诉人均未对自己的上诉理由提供充足证据予以证实，对二上诉人的上诉理由本院均不采纳。综上，上诉人蒋应、张明星的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8596元，由上诉人蒋应负担4300元，张明星负担4296元。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  陈 敏审  判  员  张成军二〇一九年十一月二十二日法官助理李洁书记员（兼）  李 洁