江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终609号上诉人（原审原告）：苏金良，男，1955年12月21日出生，汉族，住江西省鹰潭市信江区。委托诉讼代理人：徐云华，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家界顺发房地产开发有限公司，住所地：湖南省张家界市永定区大庸桥居委会九组，统一社会信用代码：91430800666319771C。法定代表人：夏金初，职务：总经理。被上诉人（原审被告）：夏金初，男，1953年11月1日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。被上诉人（原审被告）：熊中卫，男，1956年10月12日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。被上诉人（原审被告）：张昊，男，1968年1月22日出生，汉族，住鹰潭市。被上诉人（原审被告）：熊拥军，男，1968年7月15日出生，汉族，住鹰潭市。被上诉人（原审被告）：刘一鸣，男，1963年12月4日出生，汉族，住鹰潭市。上述六被上诉人共同委托诉讼代理人：宋鸣，江西华星律师事务所律师。上述六被上诉人共同委托诉讼代理人：汤庆斌，江西华星律师事务所律师。上诉人苏金良因与被上诉人张家界顺发房地产开发有限公司（以下简称张家界顺发公司）、夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣保证合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院(2018)赣0602民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。苏金良上诉请求：1.依法改判增加被上诉人张家界顺发公司向上诉人偿还担保借款408万元并支付利息562.52万元(利息按月息2％暂计至2018年8月10日，以后的利息继续计算直至被上诉人清偿之日止)；2.依法撤销(2018)赣0602民初1677号民事判决书第二项，改判被上诉人张家界顺发公司向上诉人支付因吴黄明案发生的各项费用134320元；3.依法改判被上诉人夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣对第1、2项上诉请求承担连带清偿责任；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“被上诉人逾期支付原1000万元借款担保的600万元不构成违约”，属于事实认定错误。1.被上诉人张家界顺发公司在一定期限内承担原1000万元借款担保的700万元责任的依据不是2015年12月11日的股东会决议(三方协议)，而是上诉人与被上诉人张家界顺发公司于2016年8月12日签订的《协议书》。在该《协议书》第四条第5款明确约定，被上诉人必须在2017年11月11日之前将担保的700万元人民币完成向上诉人的支付。2.2016年8月12日的《协议书》虽然是在《三方协议》的基础上形成，但该《协议书》是合法有效、独立的。根据担保法解释第二十二条的规定，第三人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受未提出异议的，保证合同成立。因此，被上诉人张家界顺发公司应当根据《协议书》的约定承担相应责任。即使《三方协议》对被上诉人张家界顺发公司不生效，但其不影响《协议书》的效力，被上诉人张家界顺发公司对《三方协议》的抗辩不能适用到《协议书》中。3.根据鹰潭中院执行局的《谈话笔录》可知，至2018年5月22日，被上诉人仍有300万元款项未支付。被上诉人张家界顺发公司的行为违反《协议书》第四条第5款的约定，显然属于违约。综上，一审判决混淆《协议书》与《三方协议》的内容及效力，忽视《协议书》，而上诉人请求被上诉人张家界顺发公司承担责任最直接、最重要的依据就是《协议书》，且《协议书》在《三方协议》之后形成，应当以《协议书》的约定审理本案。二、一审判决认定“被上诉人未支付费用134320元不属于违约，属于事实认定错误”。1.《协议书》第二条约定，被上诉人张家界顺发公司同意于2016年12月30日之前向上诉人支付各种费用134320元。这是被上诉人张家界顺发公司必须履行的义务，其内部财务制度不能对抗上诉人的正当权利，同时要求个人在没有收到款项的前提下出具《收条》是强人所难。2.该条款表述清晰、金额明确，并不是表述“上诉人因吴黄明案实际发生的费用”等概括性约定，也没有设置任何条件。因此，一审法院以尚未确定金额费用为由认为不属于违约系错误的认定。因此，被上诉人张家界顺发公司未按期支付134320元属于违约，同时该笔款项应当向上诉人支付。三、一审判决对本案违约金的认定存在错误。《协议书》第五条及第七条的约定是对《协议书》第一条、第四条的补充，是附生效条件的条款，根据《民法总则》第一百五十八条的规定，在本案中，被上诉人逾期支付496万元中的16万元以及逾期支付300万元担保债务的情况已然发生，上述两个条款生效，被上诉人应当对吴黄明所欠的所有借款本息承担连带责任。一审判决错误的将上述两个条款理解成违约金条款，违约金本质上是对违约方除债务本身之外的惩罚。被上诉人自《三方协议》签订之日起就应当对吴黄明所欠的所有借款本息承担责任，原告为更早的回笼资金，设条件的免除了被上诉人的部分债务，当被上诉人无法完成所设条件时，就应当承担之前应承担的所有债务，并不是对被上诉人债务本身之外的惩罚。四、2018年5月22日的《谈话笔录》及2018年9月21日的《情况说明》不能证明本案已了结。其一，《谈话笔录》是在法官的主导下进行的，并非当事人之间平等的、发问式的对话。在《谈话笔录》中，法官仅仅询问了一方当事人对剩余债权总额的看法，并没有以此为依据询问另一方当事人是否认可，而且上诉人在《谈话笔录》最后也重申了观点:一切的债务履行应当以（2016）赣06民初54号调解书为准，即1000万元借款本息。其二，2018年9月21日的《情况说明》是执行法官的主观看法，并没有任何的事实依据，执行法官不能代替本案当事人。中院执行局于2018年11月8日重新出具《谈话笔录情况说明》，已对2018年9月21日的《情况说明》进行了否认，认为需以2018年5月22日的《谈话笔录》为准。其三，在（2016）赣06民初54号调解书强制执行过程中，被执行人只有吴黄明一人，中院的执行法官没有依据也没有权利去调解上诉人与被上诉人之间的纠纷，该行为系无效行为。综上所述，被上诉人因未按期偿还16万元、134320元及300万元款项构成违约，应对吴黄明的所有借款本息承担偿还责任。请求法院判如所请。张家界顺发公司、夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣答辩称，一、被上诉人已履行完毕2016年8月12日的协议，无需对吴黄明与上诉人的借款承担担保责任。1.被上诉人支付480万元符合双方协议约定。上诉人于2016年9月2日出具的496万元收条，其背面清楚注明：“按口头约定，实际支付480万元”。虽然该笔迹系被上诉人张家界顺发公司的其他股东书写，该笔迹系两年前形成，能够与被上诉人所述印证。在法院执行局询问笔录中也并未说明被上诉人未支付该利息，证明双方已实际达成一致将496万元变更为480万元，被上诉人未支付该利息并未构成违约。2.被上诉人在2019年9月2日逾期付款是上诉人导致，上诉人未在2016年8月30日前出具收条，其作为被上诉人公司的股东，明知公司管理制度为收到收条后再付款，而未在约定时间内出具收条，导致被上诉人无法付款，逾期付款责任在于上诉人，在法院执行局询问笔录中上诉人未标明被上诉人存在逾期付款情形，因此被上诉人不构成违约。3.上诉人与被上诉人签订的《协议书》第二条的各种费用134320元，上诉人已免除被上诉人支付义务。上诉人与吴黄明借贷纠纷案件经法院审理，在2016年12月30日前并未判决，具体承担人并不明确，上诉人无法支付该笔费用，且该案最后调解，受理费仅为69660元，后期上诉人并未向被上诉人主张该笔费用。以上事实均可证明上诉人与被上诉人已达成不用被上诉人张家界顺发公司承担134320元的合意。4.上诉人于2016年8月23日出具书面承诺，承诺被上诉人第二笔担保金额从700万元本金变更为600万本金，被上诉人已支付该600万。在法院执行局2018年5月22日笔录中，双方均认可2016年8月12日协议，上诉人明确被上诉人只有300万元未付，并未表明双方签订的协议中还有其它款项未支付，表明上列利息及其他费用29万余元达成不用被上诉人支付的合意。5.法院执行局出具的谈话笔录及情况说明明确后期300万元未付系上诉人原因导致。笔录中明确该款项未付的原因是上诉人没有提交具有吴黄明签字的三方协议原件给被上诉人，上诉人在该笔录中也明确对此事实无异议，双方达成“上诉人将具有债务人吴黄明签名的三方协议复印给被上诉人，并在被上诉人追偿吴黄明的纠纷中无条件的将原件在法庭出示，被上诉人在一个星期内将2016年8月12日协议中剩余尚未支付的300万元支付至鹰潭市中级人民法院，双方对2016年8月12日协议一次了结”的协议，被上诉人于2018年5月29日将300万元转账至鹰潭中院银行账户。6.一审判决错误，被上诉人并不存在违约情形。被上诉人已按照约定承担保证责任，双方2018年5月22日在法院《调查笔录》中明确了如被上诉人在2018年5月29日前支付300万元，则双方对2016年8月12日协议一次了结，被上诉人已按照约定向法院执行局汇款300万元，双方已经就该担保协议履行完毕，无需承担29万余元的利息及其他费用。一审法院认定上诉人与被上诉人未达成合意，未免除被上诉人29万余元费用不符合事实与法律规定。综上，被上诉人未按期支付剩余款项系上诉人原因导致，被上诉人无需承担违约责任。被上诉人已履行完毕2016年8月12日的协议，不用再对吴黄明前期借款1000万元中的300万元本金及1000万元借款对应的利息承担担保责任。二、上诉人已与被上诉人达成新的合意，被上诉人已完成付款义务。2016年8月12日的协议第五条规定，双方在后续履行过程中已经明确达成意思变更，被上诉人已按新合意履行相关义务。依据《合同法》第四十五条规定，双方已对2016年8月12日协议形成了合意并履行完毕，故担保所附条件没有成就，该担保尚未生效。三、法院执行局对上诉人与被上诉人案件出具情况说明符合法律规定。1.法院执行局对上诉人与被诉人案件情况清楚，作为知情人，有义务作证，有义务对相关事实作出说明。2.2018年5月22日《谈话笔录》明确表明，被上诉人仅有300万元未支付，对于其他款项双方已达成合意，可视为上诉人与被上诉人达成新的合意，双方就该案件只要被上诉人在2018年5月29日前支付，双方的案件就完结。被上诉人已完成付款义务，无需承担其他保证责任。苏金良向一审法院起诉请求：1.请求被告返还向原告借款本金408万元、利息562.52万元（利息计算至2018年8月10日，最终金额按实际偿还时间计算）、前期未偿还部分16万元、前期所耗费用13.432万元，合计金额999.95万元人民币；2.诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：原告及被告夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣系被告张家界顺发公司的股东。2012年5月8日，被告张家界顺发公司通过竞拍取得了张家界市区东沿天问路，南朝子午路地块国有建设用地使用权（张家界龙源华城住宅小区）。吴黄明经被告张家界顺发公司股东苏金良介绍与被告夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣认识。2014年5月4日，被告张家界顺发公司与吴黄明签订《商品房定购协议书》，约定吴黄明定购龙源华城商品小区商品房，价值约6630万元，该小区由吴黄明承建（挂靠张家界华盛安装有限公司），购房款从建筑工程款中分批次抵扣，一期工程主体八层完成时抵扣2000万元，一期全部完成时抵扣2000万元，其余二期工程中抵扣；该工程从基础至主体八层均由吴黄明垫资等。在施工过程中，吴黄明资金出现严重短缺，导致工程停工数天。为解决资金短缺的问题，吴黄明向原告苏金良借款600万元，因吴黄明另欠原告苏金良借款本息1000万元整未归还，故在2015年12月10日，原告苏金良与吴黄明对此前的1000万元借款及新借的600万元借款签订《借款合同》，借款合同主要内容为：借款金额1600万元，包括2013年3月1日至2015年12月10日经双方结算的借款本息1000万元，以及本次借款600万元；借款期限为2015年12月10日至2016年8月31日，合同签订后20个工作日内原告将本次借款600万元转入被告张家界顺发公司的账户内；月息3%，按月结息，利息支付日为每月10号，月利息金额为48万元；借款方不能按期偿还本金或者利息的情形下，出借方有权要求借款方立即提前清偿全部借款本息。借款合同签订后，原告按约将借款600万元支付至被告张家界顺发公司的账户。2015年12月11日，就原告与吴黄明的1600万元借款，经被告张家界顺发公司股东及吴黄明商量，形成了股东会决议：被告张家界顺发公司同意，如吴黄明未按照其与原告签订的1600万元借款的合同的约定履行其还款义务时（如何界定吴黄明未按合同约定履行其还款义务，原告苏金良有最终解释权），被告张家界顺发公司接替吴黄明继续履行在此合同中对应履行的条款。该决议注明由1600万元借款合同的双方及被告张家界顺发公司各位股东签字后即产生法律效力。该决议还对其他事项作了约定。因在形成股东会决议时，股东熊拥军、熊中卫及主债务人吴黄明没在现场，股东会决议三份由原告及被告夏金初、刘一鸣、张昊签名、被告张家界顺发公司盖章后交由原告带去给熊中卫、熊拥军及吴黄明签字。熊中卫、熊拥军在股东会决议上签字后，原告将其中两份给了熊中卫，另外一份由原告找吴黄明签字后，一直由原告保管。2016年4月15日，被告张家界顺发公司向原告支付了一个月的利息48万元。因主债务人吴黄明、担保人被告张家界顺发公司未按期付息，原告于2016年7月28日向鹰潭中院提起诉讼，要求吴黄明、被告张家界顺发公司共同偿还原告借款本金1600万元以及自2016年1月10日至实际还清之日止按月息2%计算的利息，并申请法院冻结了被告张家界顺发公司银行存款1850万元。2016年8月12日，经原告与被告张家界顺发公司、夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣协商，原告（甲方）、被告张家界顺发公司（乙方）、刘一鸣、熊中卫、夏金初、张昊、熊拥军（丙方，担保人）签订《协议书》（以下简称“8.12协议”），协议约定：一、被告张家界顺发公司承担2015年12月10日之后的吴黄明600万元借款本息合计696万元（利息计算至2016年8月30日）的连带还款义务，并在协议签订次日支付200万元，2016年8月30日之前支付496万元；二、被告张家界顺发公司于2016年12月30日前向原告支付因起诉发生的费用134320元；三、原告收到被告张家界顺发公司按协议支付的200万元后，5天内撤回对被告张家界顺发公司的起诉，并解除保全查封；四、被告张家界顺发公司对2015年12月10日之前结转的1000万元借款本息中的700万元承担连带还款义务，被告张家界顺发公司完成担保义务的时间不超过2017年11月8日，若到时未完成，应在三日内（即2017年11月11日前）将担保的700万元向原告支付；五、被告张家界顺发公司未按约在2016年8月30日之前支付496万元，应对吴黄明本案所有欠款本息承担连带还款义务（不限于前面的696万元人民币及之后的700万元人民币），且原告方有权随时要求被告张家界顺发公司履行吴黄明所有欠款本息的连带还款义务；六、吴黄明在本案中欠原告的债务数额，应以法院最终判决为准，因原告起诉的债权本金是1600万元，被告张家界顺发公司在本协议中承担的担保义务是2015年12月10日之后借款600万元本金及利息，以及2015年12月10日之前结转的700万元本金。如法院最终判决少于起诉金额，则被告张家界顺发公司担保的金额也相应减少，但因被告张家界顺发公司或者吴黄明在原告起诉之后向原告履行还款义务导致法院判决吴黄明欠款数额减少的部分除外；七、如被告张家界顺发公司未按本协议约定履行付款义务，除对吴黄明在本案中的借款本息承担连带还款责任外，还应承担实现债权费用；八、被告夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣对被告张家界顺发公司在本协议中的义务承担保证责任，保证期限为2年。2016年8月23日，原告向被告张家界顺发公司出具承诺书，承诺8.12协议第四条第一项中的700万元只要被告张家界顺发公司担保600万元。协议签订后，被告张家界顺发公司于2016年8月13日支付了原告200万元、2016年9月5日支付了原告480万元、2017年11月14日支付了原告100万元，2017年11月22日支付了200万元，原告就上述付款出具了收条。被告张家界顺发公司向原告支付200万元款项后，原告向鹰潭中院申请撤回对被告张家界顺发公司的起诉。2017年1月10日，原告起诉被告吴黄明1600万元借款本金及相应利息一案，鹰潭市中级人民法院作出（2016）赣06民初54号调解书：1.吴黄明于2017年5月30日之前偿还原告苏金良借款本金1000万元及利息（利息以月息2%，从2016年1月10日起计算至还清借款之日止）；2.如在本协议签订之后，2017年5月30日之前有其他债权人向法院申请对吴黄明强制执行，则原告亦有权提前向法院申请立即执行；3.一审案件受理费129320元，减半收取64660元，保全费5000元，共计69660元，由吴黄明承担。后原告向鹰潭中院申请强制执行（2016）赣06民初54号调解书。因有吴黄明签名的股东会决议原件一直在原告处，被告张家界顺发公司以要求原告先提供具有吴黄明签名的股东会决议原件，作为支付8.12协议约定的剩余300万元款项的条件。2018年5月22日，经鹰潭中院协调并制作谈话笔录，原告同意在被告张家界顺发公司追偿吴黄明的纠纷中无条件的将8.12协议原件作为证据出示，被告张家界顺发公司在一个星期内将300万元支付至鹰潭中院。2018年5月29日，被告张家界顺发公司将300万元汇入鹰潭中院执行账户，鹰潭中院在扣除有关费用后于2018年6月5日将292万元划付至原告账户。后原告以被告未按协议约定期限支付款项，故诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，2015年12月11日原告苏金良、被告张家界顺发公司、吴黄明签订的《股东会决议》，原告及六被告2016年8月12日签订的《协议书》均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，保证关系依法成立并生效。被告张家界顺发公司作为连带责任保证人，应该对吴黄明涉本案的借款承担连带保证责任。8.12协议约定被告夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣保证被告张家界顺发公司按照协议约定全面履行自己的义务，否则被告夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣承担连带责任，故被告夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣应对被告张家界顺发公司未履行款项承担连带保证责任。经审理，本案的争议焦点主要有五项：1.本案的法律关系是民间借贷纠纷，还是保证合同纠纷；2.被告张家界顺发公司在2016年9月5日支付本息480万元，尚未支付剩余16万元本息及134320元费用是否违约；3.被告张家界顺发公司逾期支付原1000万元借款担保的600万元是否构成违约；4.担保期限是否已过；5.如被告张家界顺发公司违约，且担保期限未过，违约金是否过高，违约金应如何计算。一、关于本案的法律关系是民间借贷纠纷，还是保证合同纠纷。一审法院认为，无论是8.12协议注明的连带还款义务，还是该协议第六条明确的被告张家界顺发公司承担的两部分担保义务，均表明原告与被告张家界顺发公司之间不存在直接的借款合同关系，被告张家界顺发公司只是对吴黄明向原告的1600万元借款的本息承担部分担保。且经一审法院释明，原告已经明确其诉讼请求为要求被告方承担连带担保还款责任。因此在原告已起诉主债务人，且经鹰潭中院作出了生效的法律文书，并进入了执行程序时，原告单独起诉被告张家界顺发公司、夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣，案由应为保证合同纠纷。二、被告张家界顺发公司在2016年9月5日支付本息480万元，尚未支付16万元及134320元费用是否违约。一审法院认为，根据被告张家界顺发公司的财务制度，原告需先出具收条，再由被告张家界顺发公司审核后才能支付款项，原告直到2016年9月2日才向被告张家界顺发公司出具收条，系由原告自身的原因才导致被告张家界顺发公司未在2016年8月30日前付款，故该笔款项迟延5天支付并未构成违约。双方在8.12协议中约定被告张家界顺发公司应于2016年12月30日前向原告支付因起诉发生的费用134320元（案件受理费129320元、保全费5000元）。但根据鹰潭市中级人民法院作出的（2016）赣06民初54号调解书，一审案件受理费、保全费仅为69660元，故该项因起诉发生的费用应根据调解书确定的数额69660元，且2016年12月30日（2016）赣06民初54号案件尚未审结，无法确定原告因起诉发生的费用金额，故被告张家界顺发公司未在2016年12月30日支付该款项不构成违约，但应根据协议的约定，自调解书生效之日起支付原告因起诉产生的费用69660元。8.12协议约定被告张家界顺发公司需支付本息696万元，但被告张家界顺发公司在协议签订后只支付了680万元，对剩余的16万元至今未支付。被告方虽辩称双方对因起诉发生的费用及未支付的16万元已形成了免除的合意，并达成了口头约定，但未提供证据证明，故对该辩驳意见不予采纳。被告张家界顺发公司未支付剩余的16万元构成违约。三、关于被告张家界顺发公司逾期支付原1000万元借款担保的600万元是否构成违约的问题。一审法院认为，不构成违约。理由为：8.12协议是建立在2015年12月11日的股东会决议（实际为原告、主债务人吴黄明、被告张家界顺发公司的三方协议，以下简称“三方协议”）的基础上，而“三方协议”明确载明需各方签字生效，因当时吴黄明不在现场，由原告拿去交由吴黄明签字，从2018年5月22日鹰潭中院的谈话笔录可知，具有吴黄明签字的“三方协议”原件一直在原告处，没有交由被告张家界顺发公司收执，原告对此也予以认可，因而被告张家界顺发公司对股东会决议是否生效不能确认，且其行使追偿权的前提是“三方协议”的生效以及吴黄明借款事实的客观存在。因原告未将该“三方协议”原件给被告张家界顺发公司，被告张家界顺发公司可以以此作为抗辩。因此，被告张家界顺发公司在原告未将“三方协议”原件交给被告张家界顺发公司的情形下，逾期支付不构成违约。四、担保期限是否已过。一审法院认为，担保期限未过，被告张家界顺发公司、夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣需要承担保证责任。股东会决议约定被告张家界顺发公司为吴黄明向原告的1600万元借款提供连带责任保证，未约定保证期间，故适用6个月的法定保证期间。原告在法定保证期间（2016年7月28日）向鹰潭中院提起诉讼，向被告张家界顺发公司及吴黄明主张权利，故本案不应再计算保证期间，应重新计算保证诉讼时效。2016年8月12日协议，是在股东会决议的基础上对被告履行保证责任的约定，不再适用保证期间，故被告张家界顺发公司需承担保证责任。五、如果被告张家界顺发公司构成违约，违约金是否过高，违约金应如何计算。一审法院认为：根据法律规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。如果当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，按照合同法规定，当事人可以请求予以减少。被告在履行8.12协议中尚有部分款项未支付，被告虽然未支付剩余的16万元利息构成违约，但其已经履行了大部分的付款义务。现协议书约定，如被告违约需对吴黄明所有借款本息承担保证责任，明显超出原告损失的30%，属约定过高，故予以调整为对逾期款项自逾期之日起，按照月利率2%支付违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款、第二十六条之规定，经审委会讨论决定，判决：一、被告张家界顺发房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告苏金良担保借款160000元并支付逾期付款违约金71667元(以160000元为基数，按月利率2%，自2016年9月1日起暂计算至2018年8月10日，之后的违约金继续计算至实际借款还清之日止)；二、被告张家界顺发房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏金良因起诉而发生的各项费用69660元；三、被告夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣对上述第一、二项判决内容承担连带清偿责任；四、驳回原告苏金良的其他诉讼请求。案件受理费81797元、财产保全费5000元，合计人民币86797元，由原告苏金良承担79297元，被告张家界顺发房地产开发有限公司、夏金初、熊中卫、张昊、熊拥军、刘一鸣承担7500元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人苏金良与涉案主债务人吴黄明民间借贷纠纷一案已经法院审结。在一审期间，一审法院就本案所涉法律关系已向上诉人苏金良释明，上诉人苏金良明确要求被上诉人一方承担连带担保还款责任。故一审法院认定本案系保证合同纠纷正确，本院予以确认。本案的争议焦点是：1.涉案《协议书》中第五条、第七条是否为违约责任条款？2.被上诉人逾期支付300万元是否构成违约？未如期支付上诉人苏金良因起诉而发生的各种费用134620元是否违约？关于焦点一，本院认为，8.12协议的第五条、第七条约定，被上诉人张家界顺发公司不按照协议的约定履行部分欠款支付义务，则要对涉案主债务人吴黄明的所有欠款本金及利息承担还款义务。根据上述两条约定，如被上诉人张家界顺发公司违约则要承担代吴黄明偿还所有欠款本金及利息的责任，该两条约定具有加重被上诉人张家界顺发公司责任的内容，系惩罚性违约责任条款，故一审法院认定8.12协议的第五条、第七条系违约责任条款，且违约金约定过高而予以调整，并无不当，本院予以支持。关于焦点二，根据2016年8月12日《协议书》（以下简称8.12协议）的约定及上诉人苏金良于2016年8月23日出具的《承诺书》，被上诉人张家界顺发公司须在2017年11月11日之前向上诉人苏金良承担吴黄明1000万元借款中的600万元连带还款责任。被上诉人张家界顺发公司分别于2017年11月14日、11月22日支付给上诉人苏金良两笔款项共计300万元。上诉人苏金良对此付款时间未提出异议，剩余300万元双方就如何支付产生分歧。此后，上诉人苏金良继续向法院申请执行（2016）赣06民初54号调解书，本院执行局依法发出协助执行通知书，召集双方当事人进行协商并制作了谈话笔录。在执行过程中，上诉人苏金良要求被上诉人张家界顺发公司履行8.12协议，支付剩余300万元，未就逾期支付问题向被上诉人张家界顺发公司主张违约责任。经过协商，上诉人苏金良同意在被上诉人张家界顺发公司向吴黄明追偿时提供协议书原件，被上诉人张家界顺发公司同意在法院出具证明材料后一个星期内支付剩余300万元，并于2018年5月29日将该300万元支付至法院执行账户。因此，8.12协议中约定的被上诉人张家界顺发公司承担的吴黄明1000万元借款中的600万元连带还款责任已履行完毕，双方签订8.12协议的目的已基本实现，一审法院认定被上诉人张家界顺发公司于2018年5月29日支付原1000万元借款中剩余的300万元担保款不构成违约并无不当。此外，8.12协议约定于2016年12月30日之前被上诉人张家界顺发公司向上诉人苏金良支付因起诉发生的各种费用134320元，上诉人苏金良起诉吴黄明民间借贷纠纷一案向法院交纳案件受理费129320元、保全费5000元，共计134320元。法院收取的费用与8.12协议中约定的因起诉而发生的各种费用一致。因此，该费用系上诉人苏金良因起诉吴黄明民间借贷纠纷一案而发生的诉讼费用。该民间借贷纠纷案件本院于2017年1月10日调解结案，因起诉实际发生的诉讼费用为69660元。一审法院认定2016年12月30日该案尚未审结使得诉讼费用未确定，被上诉人张家界顺发公司未在2016年12月30日支付该款项不构成违约，并无不当，且上诉人苏金良未提供证据证明其在本案诉讼之前向被上诉人张家界顺发公司主张了该费用，在执行吴黄明民间借贷纠纷案件中，执行局召集双方当事人进行协商并制作谈话笔录时其也未主张该费用。综上，上诉人苏金良的上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人张家界顺发公司在二审答辩称其不构成违约，双方已实际达成一致意见将支付款项496万元变更为480万元，且其于2016年4月15日向上诉人苏金良支付了48万元利息，按实计算多支付了利息。本院认为，被上诉人张家界顺发公司未提起上诉，其未提供证据证明48万元与8.12协议约定的支付款项具有关联性，也无证据证明其与上诉人苏金良达成了免除支付16万元的合意，故一审法院认定被上诉人张家界顺发公司未支付剩余的16万元构成违约并无不当，本院予以支持。综上所述，苏金良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79688元，由上诉人苏金良负担。本判决为终审判决。审判长  汪险峰审判员  刘 静审判员  谢秋荣二〇一九年十一月二十五日书记员  陈 娟