河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5650号上诉人（原审被告）：北京中泉置业有限公司，住所地北京市平谷区镇罗营镇罗营东街5号。法定代表人：赵永军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈海亮，河北盛誉（白沟）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：濮阳市鑫兴市政工程有限公司北京分公司，住所地北京市石景山区永乐西小区3号楼南侧办公楼203室。负责人：金杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈九明，河北春田律师事务所律师。上诉人北京中泉置业有限公司因与被上诉人濮阳市鑫兴市政工程有限公司北京分公司装饰装修合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。北京中泉置业有限公司上诉请求：1、依法撤销高碑店市人民法院（2019）冀0684民初379号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。事实上涉案工程并不是被上诉人装修，装修另有其人，上诉人与实际装修人签有合同并且合同已经履行完毕。二、被上诉人在一审提交的证据有重大瑕疵，完全不能证明自己的主张。1、被上诉人提交的《建设工程装修协议》并不能证明被上诉人是否实际进行了施工，而且该协议第五条明确约定，工程竣工经验收合格后再经过上诉人公司的审批程序后，再分批给付工程款。但是，涉案工程并没有竣工验收。该协议第九条约定，应由被上诉人通知上诉人进行竣工验收，上诉人认为合格在验收记录上签字，但是被上诉人无证据证明通知过上诉人进行验收，也无证据证明上诉人在验收记录上签字，这也就印证了被上诉人不是实际施工人。2、被上诉人提交的《综合楼装修土建市政工程补充项目》、《分部分项工程量清单与计价表》、《市场街综合维修报价单》均系被上诉人自行出具，上面既无上诉人盖章也无员工签字认可，因此该证据严格意义上不能作为证据使用。3、上诉人对被上诉人提交的《工程量现场收方单》、《市场街外墙贴砖变更》的真实性有异议，该证据上赖有松的签字是否是真实的赖有松的签字无法核实，因为被上诉人既没有提交赖有松的现场签字照片，也未提交赖有松的身份信息进行佐证，况且《建设工程装修协议》上也没有留存赖有松的笔迹和其身份证号进行比对。4、被上诉人提交的《装修结算价款》的真实性有异议，该证据为被上诉人自行出具，无上诉人签字或盖章确认，而且也无被上诉人的盖章，该证据不能作为依据。5、《停工报告》上赖有松的签字的真实性也无法核实，该报告只是一个工程延期的请示，但没有写明延期多长时间，不能证明延期到2016年的合理性。综合全案来看，被上诉人的证据漏洞百出，不能相互印证。上诉人认为，被上诉人提交的证据既不能证明被上诉人是实际施工人，也证明不了其工程款款额。一审判决确有错误，故恳请二审法院予以纠正。濮阳市鑫兴市政工程有限公司北京分公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，上诉人在上诉状中的上诉理由不能成立。第一，上诉人所提到的本案装修另有其他施工人，被上诉人不认可，上诉人当庭申请所谓的其他施工人出庭作证，不符合法律规定，法庭不应准许。第二，本案涉案工程被上诉人施工完毕以后，上诉人已经实际接手并早已投入使用，但至今未支付工程款，被上诉人依据合同主张工程款符合法律规定。第三，上诉人上诉状中所提到的综合楼装修土建市政工程补充项目、分部分项工程量清单与计价表、市场街综合维修报价单并非未经上诉人认可，该三份附件属于该装修合同的组成部分，上诉人在该合同上有骑缝章。第四，被上诉人在一审中提供的工程量现场收方单，有合同中约定的上诉人接收人赖有松的签字确认，该确认属于上诉人的确认。第五，装修结算价款表格中所列明的项目、单价、工程量及合同价款，均是依据双方签订的装修协议和现场确认人赖有松的签字等确定的，证据充分。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。濮阳市鑫兴市政工程有限公司北京分公司向一审法院起诉请求：1、判决被告给付原告装修工程款2348025.6元，并支付滞纳金（以2348025.6元为基数，自2016年6月12日起至实际给付之日止，按每月5‰计算）；2、诉讼费用、保全费用等由被告负担。一审法院认定事实：2015年7月8日，发包人（甲方）北京中泉置业有限公司与承包人（乙方）濮阳市鑫兴市政工程有限公司北京分公司签订《建设工程装修协议》，合同主要内容约定：工程名称为高碑店市辛建店村综合市场装修工程，工程地点为河北高碑店市经济开发区辛建店村，施工内容详见附件双方确认预算清单及图纸，承包方式为包工包料，总工期45天，开工日期2015年7月1日、完工日期2015年8月16日；合同采用现场双方实际认可清单预算内容包干价执行，总价款暂定248万元（清单以外以甲方现场洽商签字认可为最后结算依据）；合同为固定总价合同，对实际现场装修内容及量已在清单内全部体现，图纸及预算清单内容中出现的错算、漏算均包含在固定总价内，结算时不再重复计算和有其它争议；工程竣工经验收合格、资料齐全签字完善后上报甲方项目部负责人确认签署意见再上报预算审计，最后报公司总经办审核，转财务约在25天内支付工程总款的50%，另外47%工程款在工程竣工三个月后的5天内全部支付，保修金为3%，防水保修期满且扣除发生的维修及其他费用后一个月内无息返还剩余保修金；甲方赖有松为工地负责现场施工、质量监督及办理隐蔽工程等各种验收、签证的甲方负责代表，乙方田言安为工地负责现场施工、质量监督及办理隐蔽工程等各种验收、签证的直接代表人；甲方如未能按照合同约定支付剩余工程款，超过合同约定支付日期应增加每月5‰的工程款滞纳金并累计增加支付乙方；正常使用乙方负责保险，防水工程保修五年，其他工程保修二年。合同签订后，原告进行了相应工程的施工。2015年7月15日，原告方代表人田言安与被告方代表人赖有松签订《市场街外墙贴砖变更》，载明合同上外墙贴砖，经双方洽谈变更真石漆，贴砖暂定60元每平米，变更真石漆增加了抹灰成本，市场价60元，外墙抹灰每平米25元包含外墙搭设安全架，外墙抹灰面积是4274平米，折合单价106850元。2015年7月28日，原告出具停工报告，载明因招工困难及村民滋事等情况造成停工，被告方代表人赖有松在停工报告上签字确认情况属实、工期顺延。2015年8月22日，被告方代表人赖有松在《高碑店辛建店商业门面房门头变更整改结算单》中签字确认门头整改费用为每个223元，合计15164元，另在《市场街楼顶变更落雨水方向材料、人工、机械费综合报价单》中签字确认整改费用为1360㎡×35元/㎡=47600元。原告主张高碑店市辛建店村综合市场装修工程已于2015年10月竣工并已进行竣工验收，于2016年9月底或10月初交付被告使用。赖有松在2016年5月27日的《工程量现场收方单》及2016年6月11日的《现场收方确认单》分别以建设单位项目负责人和现场专业工程师的身份对原告施工的工程量签字确认。原告主张涉案工程结算工程量及价款为：1、细石混凝土楼地面2720㎡×65元/㎡=176800元，2、内墙抹灰6474.84㎡×25元/㎡=161871元，3、普通腻子粉两遍10792.96㎡×23元/㎡=248238.08元，4、外墙抹灰136间4256.16㎡×30元/㎡=127684.8元，5、真色漆136间5848㎡×60元/㎡=352080元，6、天棚及雨棚抹灰1369.6㎡×38元/㎡=52044.8元，7、天棚抹灰5440㎡×43元/㎡=233920元，8、卫生间砌砖267.1m3×1100元/m3=293810元，9、卫生间地面防水690㎡×110元/㎡=67320元，10、屋面防水卷材3204.8㎡×90元/㎡=288432元，11、屋面排水管375.4m×256元/m=96102.4元，12、散水170㎡×48元/㎡=8160元，13、屋面变形缝229m×240元/m=54960元，14、楼梯不锈钢栏杆138.8m×150元/m=20820元，15、楼梯水泥砂浆面层68间×300元/间=20400元，16、二层地面保护层2720㎡×25元/㎡=68000元，17、室内上下水安装5440㎡×30元/㎡=163200元，18、室内电安装5440㎡×55元/㎡=299200元，19、女儿墙抹灰892.8m×25元/m=22320元，20、室内清理剔槽5445㎡×5元/㎡=27225元，21、塑钢门窗（门571.2㎡+窗465.12㎡）×300元/㎡=310896元，22、门整改38个×223元/个=15164元，23、楼顶落雨流水方向整改1360㎡×35元/㎡=47600元，24、市场街综合维修81025元，25、女儿墙防水484元㎡/×90元/㎡=43560元，上述合计3280835.68元，减去本次诉讼暂不主张的第3、5、10、25项，本次诉讼共计主张工程款2348025.6元。一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程装修协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。关于原告主张的工程量及价款，一审法院分别认定如下：第1项、第2项、第6-9项、第11-23项的工程量已经双方签字确认且单价符合合同约定价款，应予确认，但其中第22项门整改费用原告计算有误，应为8474元；关于第4项外墙抹灰136间费用按照双方确认的工程量及单价计算应为4256.16㎡×25元/㎡=106404元；关于第24项市场街综合维修费用，因原告提交的《市场街综合维修报价单》未经被告方签字确认，故对原告该项主张不予支持。综上，关于原告本次诉讼主张的工程款一审法院认定为细石混凝土楼地面176800元、内墙抹灰161871元、外墙抹灰136间106404元、天棚及雨棚抹灰52044.8元、天棚抹灰233920元、卫生间砌砖293810元、卫生间地面防水67320元、屋面排水管96102.4元、散水8160元、屋面变形缝54960元、楼梯不锈钢栏杆20820元、楼梯水泥砂浆面层20400元、二层地面保护层68000元、室内上下水安装163200元、室内电安装299200元、女儿墙抹灰22320元、室内清理剔槽27225元、塑钢门窗310896元、门整改8474元、楼顶落雨流水方向整改47600元，合计2239527.2元，扣除3%的保修金后，被告应向原告支付工程款2172341元。原告按每月5‰的标准主张滞纳金符合合同约定且不违反法律规定、予以确认，但原告并未举证证实涉案工程竣工时间及验收合格时间且双方亦未对付款时间达成一致意见，故应自原告起诉之日起按每月5‰计算滞纳金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：被告北京中泉置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告濮阳市鑫兴市政工程有限公司北京分公司工程款2172341元，并按月5‰向原告支付自2019年1月22日至付清日止的滞纳金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12792元（已减半收取），由原告濮阳市鑫兴市政工程有限公司北京分公司负担703元，被告北京中泉置业有限公司负担12089元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人赵某、贾某出庭作证，证明涉案装修工程实际施工人不是被上诉人，而是有其他主体。证人赵某出庭称，其给上诉人打工，在辛建店古玩市场进场先清理，清理后开始装修，2016年开始施工，具体几月份记不清了，是自己承包的，和王长响谈的这个工程，王长响名字怎么写不知道，平时都是和当地负责人接触，承担的是局部装修，包括清理、剔凿、抹灰等，直到2018年结束，部分工程款没有结算，都是口头协议，干多少活给多少钱，具体结算了多少记不得了，没有书面的东西，直接给的现金。证人贾某出庭称，其和上诉人没有任何关系，是来证明辛建店村的有些活是我做的，顶子、售楼部大厅的顶子是我做的，不是2016年就是2017年入场，当时有好多人在锄草，我做完顶子就走了，干活时和王长响要钱，王长响具体哪儿的人不清楚，就看见过她两次，是一个女的，好像是北京的，工程款给我们结算了，没有签过合同，都是口头协议。被上诉人对上述证人证言质证意见为，不具有真实性，所述的他们干活的地点、内容、具体工程量、结算等内容均含糊不清，且没有任何书面的材料佐证，不能达到其证明目的。被上诉人提交涉案工程设计图四本，分别是高碑店市辛建店村综合市场建筑施工图、结构施工图、电气施工图、给排水施工图，并向法庭出示原件，庭后提交复印件，该施工图是上诉人与被上诉人签订装修合同后，上诉人交给被上诉人，因为装修过程中需依据图纸的相关设计进行具体施工，该证据结合一审中被上诉人提交的证据，可以证实被上诉人具体进行了施工。上诉人质证意见为，对图纸的真实性不认可，上面的时间是2010年，与该项目实际的施工时间相差好几年，与本案的时间点不能对应，且上面的盖章是一家北京的承建公司，既不是上诉人也不是被上诉人，显示不出与本案当事人有何关联。另，庭审中，上诉人代理人称，装修工程都已经完成，具体施工时间是2016年至2018年，具体施工人是二证人所说的王长响，与其签订过书面合同，最终结算价款代理人不清楚，因上诉人股东和法人已经全部更换，原来的书面材料保留不当，全部丢失了。被上诉人代理人称，工程完工后找过上诉人进行结算，赖有松对相关的工程量及施工部位等进行了确认，一直不给款才起诉的。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人主张被上诉人不是涉案装修工程实际施工人问题。本案中，被上诉人向一审法院起诉上诉人给付装修工程款，并提交了双方签字盖章的《建设工程装修协议》、合同中约定的赖有松作为建设单位项目负责人签字确认的《工程量现场收方单》、赖有松作为现场专业工程师签字确认的《现场收方确认单》等证据。对此上诉人不予认可，称被上诉人不是实际施工人，装修另有其人，并与实际装修人签有合同并且合同已经履行完毕。除二审中证人向法庭陈述外，上诉人并未提交其与实际装修人签订的合同或者其他证据予以佐证，仅凭证人证言不足以反驳被上诉人为实际施工人的事实，故对该证人证言，本院不予采信，对该项上诉主张，亦不支持。关于上诉人主张被上诉人一审提交的证据存在瑕疵问题。被上诉人一审中提交了相应的证据用于证实其诉求，上诉人在二审中称对装修协议的真实性不认可，对其法人签字、公章及赖有松签字均不认可，并提交书面鉴定申请要求对协议中己方公章进行鉴定。综合一、二审期间的双方举证、质证等情况，因上诉人经一审法院传票传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面的答辩意见，视为其对诉讼权利的放弃，二审中亦未提交充分有效的证据证实其主张，故对该项上诉主张，本院不予采信，对其鉴定申请，亦不支持。据此，上诉人的上诉主张均不能成立，一审判决并无不当之处。综上所述，北京中泉置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25584元，由上诉人北京中泉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘克伟审判员  康珍惠审判员  王明生二〇一九年十一月二十八日法官助理沈飞书记员刘佳