广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终251号上诉人（一审被告）:嘉粤集团有限公司。住所地：广东省湛江市霞山区。法定代表人：王述明，执行董事。委托诉讼代理人：夏建春，广东信融洋森律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司广州市绿色金融改革创新试验区花都分行（原名为中国建设银行股份有限公司广州花都支行）。住所地：广东省广州市花都区。主要负责人：肖志斌，行长。委托诉讼代理人:张晓伟，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人:何晓涛，广东法盛律师事务所实习律师。一审被告：麦晓婷，女，汉族，住广东省电白县。一审被告：李云峰，男，汉族，住广东省电白县。上诉人嘉粤集团有限公司（以下简称嘉粤公司）与被上诉人中国建设银行股份有限公司广州市绿色金融改革创新试验区花都分行（以下简称为花都建行，原名为中国建设银行股份有限公司广州花都支行）、麦晓婷、李云峰金融借款合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2017）粤08民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。嘉粤公司的委托诉讼代理人夏建春，花都建行的委托诉讼代理人张晓伟、何晓涛到庭参加法庭调查，一审被告麦晓婷和李云峰经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。嘉粤公司上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回花都建行对嘉粤公司的诉讼请求，案件诉讼费用由花都建行负担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，嘉粤公司不应承担保证责任。1.《楼宇抵押贷款合作协议》（以下简称涉案合作协议）已解除，嘉粤公司无须承担保证责任。《中华人民共和国破产法》（以下简称破产法）第十八条第一款规定，对于双方均未履行完毕的合同，自破产申请受理之日起二个月内破产管理人未通知对方当事人，即视为解除合同。嘉粤公司在涉案合作协议项下为百合雅居购房人的按揭贷款提供阶段性保证责任，嘉粤集团自花都建行将贷款资金划入嘉粤公司银行账户之日起至办妥《房地产权证》和《他项权利证》，并将该证交花都建行保管之日止，为百合雅居购房人的按揭贷款承担保证责任。根据房屋登记办法的规定及实践操作，办理《房地产权证》及《他项权利证》须嘉粤公司、花都建行及麦晓婷、李云峰三方共同申请，因此在涉案合作协议项下“办证”义务是双方的共同义务，在《房地产权证》和《他项权利证》均未办妥的情况下，涉案合作协议属双方均未履行完毕的合同，应于嘉粤公司破产申请受理日2012年12月12日之后两个月（即2013年2月12日）解除。2.即使涉案保证合同未解除，因花都建行怠于履行办证义务，故嘉粤公司也无须再承担保证责任。涉案合作协议是附解除条件的合同，一旦《房地产权证》和《他项权利证》办妥并交花都建行，嘉粤公司的保证责任则予以免除。据花都建行所述，2011年6月其向购房人麦晓婷、李云峰发放涉案贷款，欠款事实于2015年10月发生，2012年8月涉案楼盘已竣工验收并符合办证条件，花都建行与嘉粤公司合作办理整个楼盘的按揭贷款事宜，清楚该事实。但在2012年8月至2015年10月长达3年期间，花都建行从未要求购房人麦晓婷和李云峰向嘉粤公司缴交契税、物业维修基金以办理房地产证及他项权证。由此可见，花都建行怠于履行“办证”义务，阻却房地产权证及他项权证的办理，因此涉案合作协议的解除条件应视为已成就，嘉粤公司无须再承担保证责任。3.花都建行未按时申报债权，在嘉粤公司重整阶段不得对嘉粤公司行使权利。根据破产法第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”的规定，花都建行应在嘉粤公司进入破产重整程序后、在破产管理人规定的时间内就将来可能产生的保证债权及时申报，但花都建行至今未申报过债权，根据破产法第九十二条第二款关于“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利”的规定，应驳回花都建行对嘉粤公司的诉讼请求。4.因涉案合作协议在嘉粤公司破产重整程序开始之前签订，即使花都建行对嘉粤公司享有保证债权，也只能根据嘉粤公司破产重整草案规定的普通债权清偿比例20.1%受偿。5.《全国破产审判工作会议纪要》第9条仅规定了管理人必须作为诉讼代表人应诉的情形，并未对破产债权的清偿方式作例外规定，一审根据该条款认定本案债权不应以破产财产承担责任，无事实与法律依据。被上诉人花都建行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，嘉粤公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1.嘉粤公司的破产重整管理人不享有解除涉案合作协议的权利。双方在涉案合作协议中约定嘉粤公司承担不可撤销的担保责任，而破产法第十八条规定破产管理人有是否解除合同的选择权，嘉粤公司已经在合作协议中预先放弃其解除权，故不能适用破产法第十八条认定双方协议已解除。花都建行已向购房人发放全额贷款并支付至嘉粤公司账户，履行了全部合同义务，但嘉粤公司一直未履行涉案合作协议项下的办证义务，因此涉案合作协议不属于双方均未履行完毕的合同，不符合破产法第十八条规定的合同解除条件，嘉粤公司的担保责任不能免除。且涉案房产已办理所有权预告登记及抵押权预告登记手续，花都建行作为预告登记抵押权人，其权利效力足以对抗预告登记所有权人及房屋所有权人（即嘉粤公司），嘉粤公司管理人不能随意解除担保合同。2.嘉粤公司作为开发商，对办理涉案房产的权利证书起着主导性、决定性作用，嘉粤公司称花都建行怠于履行办证义务、阻却办证，缺乏事实依据。3.花都建行提起本案诉讼旨在确认合同债权，法律并未限制权利人在义务人处于重整期间不能行使权利。花都建行与嘉粤公司约定嘉粤公司在涉案房产办妥抵押登记前，应就麦晓婷、李云峰对花都建行的欠款承担保证责任，现涉案房产未办理抵押登记手续，嘉粤公司应就麦晓婷、李云峰对花都建行的债务承担保证责任。且担保债权在破产重整阶段应被列为优先债权，而非普通债权。花都建行对嘉粤公司的债权可获清偿的比例，是本案判决后执行程序中的问题。综上，嘉粤公司的上诉理由不能成立，应予驳回。麦晓婷、李云峰未向本院提交意见。花都建行向一审法院起诉请求：1、解除花都建行与麦晓婷之间于2011年6月8日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号440550009-011-2011000865）；2、判令麦晓婷、李云峰共同偿还花都建行借款本金332260.88元及至付清日止的利息、罚息、复利（截至2016年9月6日，尚欠利息、罚息和复利合计16843.14元；从2016年9月7日起以本金332260.88元为基数按合同约定利率加收50%作为罚息利率，计收罚息、复利直至付清日止）；3、判令花都建行对麦晓婷用作抵押的位于广州市花都区狮岭镇金狮大道西7号12栋203房的房产经折价或者拍卖、变卖所得价款有权优先受偿；4、判令嘉粤集团对上述债务承担连带保证责任；5、本案诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、公告费、快递费等）由麦晓婷、李云峰和嘉粤公司承担。一审法院认定事实：2011年6月8日，麦晓婷因购房资金不足，以位于广州市花都区狮岭镇金狮大道西7号12栋203房的房产作为抵押，向花都建行申请贷款360000元，并与花都建行签订了编号为440550009-011-2011000865的《个人住房（商业用房）借款合同》。合同约定，借款期限300个月，执行利率为基准利率水平上浮0%。根据当时利率水平采取等额本息还款方法，每月偿还贷款本息2498.66元。该借款执行基准利率，偿还贷款本息日期为放款日的每月对日，于每年的1月1日调整利率。该合同的担保方式为抵押加阶段性保证。合同条款约定，如借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约，花都建行有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用、解除与借款人的借贷关系、收取违约金，并按罚息利率为本合同所执行贷款利率水平上上浮50%，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利等条款。合同签订后，花都建行在2011年6月9日将贷款发放给麦晓婷，案涉房产于2011年10月21日办理抵押权预告登记。麦晓婷与李云峰于2007年12月11日在婚姻登记机构登记结婚，双方系夫妻关系。花都建行与嘉粤公司在2011年6月3日签订了涉案合作协议，协议的第五、第六条约定嘉粤公司对上述贷款承担“自乙方将贷款资金划入甲方的银行账户之日起至该笔贷款相应的抵押房产办妥抵押登记（备案）之日止”、“办妥抵押登记（备案）手续至甲方办妥《房地产权证》和《他项权利证》并交由乙方保管之日止”无条件、不可撤销的连带保证责任。涉案房产是嘉粤公司开发销售的，麦晓婷就涉案房屋没有到房管部门办理房产证。2012年12月12日，经嘉粤集团及34家关联企业共同申请，一审法院作出（2012）湛中法民破字第3-36号民事裁定，受理包括嘉粤公司在内的34家关联企业的重整申请，并宣告包括嘉粤公司在内的34家关联企业进入重整程序。2017年5月31日，一审法院以（2012）湛中法民破字第3-36号之二十民事裁定，裁定嘉粤公司及其关联企业等34家公司重整计划的执行监督期延长至2019年6月4日。本案涉及的房屋销售行为发生于嘉粤公司被裁定重整之前，嘉粤公司的管理人没有将涉案房屋列入嘉粤公司破产重整财产范围，2014年7月嘉粤公司管理人已将嘉粤公司移交给投资人中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司进行经营管理。2016年10月13日，花都建行向广州市花都区人民法院（以下简称花都法院）提起诉讼，提出请求解除双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》及麦晓婷、李云峰向花都建行支付本金、利息、罚息、复利，且要求嘉粤集团承担担保责任等多项诉讼请求。花都法院于2016年10月20日向麦晓婷、李云峰送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，后因麦晓婷、李云峰下落不明无法送达，花都法院依法予以公告送达，并于公告期限届满后于2017年2月13日进行开庭。2017年1月23日，花都建行向花都法院提出移送管辖申请，花都法院经审查认为，嘉粤公司是一审法院办理的嘉粤公司及其关联企业破产重整的申请人之一，且尚处于重整计划执行期内，花都建行只能向受理破产申请的法院提起诉讼，并于2017年4月1日作出裁定将本案移送一审法院受理，一审法院于同年8月22日立案受理。一审法院认为，本案为金融借款合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：借款合同和担保合同的合同效力问题，花都建行是否对涉案房地产享有优先受偿权，嘉粤集团是否对本案承担保证连带责任和承担的责任范围。关于借款合同和担保合同的合同效力问题。花都建行与麦晓婷所签订的《借款合同》是当事人在平等自愿基础上缔结的，是其真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定和社会公益，合法有效。各方当事人均应按合同约定严格履行自己的义务。花都建行已经按照合同约定履行了发放贷款的义务，而麦晓婷使用借款后，不按合同约定如期偿还借款，已经构成根本违约，花都建行有权按《个人住房（商业用房）借款合同》约定宣布借款提前到期，要求麦晓婷、李云峰立即清偿借款本息及相关费用，并解除与麦晓婷、李云峰的借贷关系。麦晓婷与李云峰系夫妻关系，上述债务发生夫妻存续期间，应认定为夫妻共同债务，二人应承担共同清偿责任。因此，花都建行请求解除合同并按合同约定支付利息、罚息及复利理由充分，予以支持。关于花都建行是否对涉案房地产享有优先受偿权的问题。花都建行与麦晓婷双方就抵押房产仅办理预告登记手续，至今未办妥正式抵押登记手续，花都建行亦未取得房屋他项权证。依据《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力”和第十四条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，抵押权系物权，经依法登记才能发生效力，案涉房屋抵押仅系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力。现案涉房屋建成后的产权尚未登记至麦晓婷名下，花都建行也未取得该房屋他项权证，抵押权设立登记无法完成，花都建行不能对该房屋行使抵押权。花都建行主张就抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于嘉粤公司是否对本案承担保证连带责任和承担的责任范围的问题。首先，关于嘉粤公司辩称其不是诉讼主体，应当将管理人列为诉讼代理人的主张。花都建行起诉时，嘉粤公司已处于重整计划执行期内，根据2018年3月4日发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第9条“进一步落实管理人职责。在债务人自行管理的重整程序中，人民法院要督促管理人制订监督债务人的具体制度。在重整计划规定的监督期内，管理人应当代表债务人参加监督期开始前已经启动而尚未终结的诉讼、仲裁活动。重整程序、和解程序转入破产清算程序后，管理人应当按照破产清算程序继续履行管理人职责”的规定，本案并不属于管理人应代表嘉粤公司参加的诉讼，故嘉粤公司主张应由管理人代表嘉粤公司参加本案诉讼，以破产财产承担责任的理由并不成立，应由嘉粤公司参加本案诉讼。其次，根据花都建行与嘉粤公司签订的涉案合作协议，系双方真实意思表示，内容并不违反法律强制性禁止规定，该合作协议合法有效，双方形成合法有效的保证合同关系。根据涉案合作协议的约定“自乙方将贷款资金划入甲方的银行账户之日起至该笔贷款相应的抵押房产办妥抵押登记（备案）之日止、办妥抵押登记（备案）手续至甲方办妥《房地产权证》和《他项权利证》并交由乙方保管之日止无条件、不可撤销的连带保证责任等内容”，由此可见，嘉粤公司为本案所涉借款提供的是阶段性保证担保，抵押房产至今未办理正式抵押登记手续，嘉粤公司应按约定在保证担保范围内对借款人的债务承担连带保证责任。嘉粤公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。故花都建行要求嘉粤公司承担连带保证责任合法有据，予以支持。麦晓婷、李云峰经一审法院传票传唤无正当理由不到庭，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除麦晓婷、李云峰与花都建行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440550009-011-2011000865）；二、限麦晓婷、李云峰在一审判决生效之日起10日内向花都建行偿还借款本金人民币332260.88元及利息、罚息和复利合计16843.14元（截至2016年9月6日止），并从2016年9月7日起至一审判决确定的履行期限届满之日止按合同约定计付的利息[以实欠本金为基数，按合同约定的贷款基准利率（贷款利率调整日为每年的1月1日）计算]、罚息（以实欠本金为基数，按合同约定的贷款基准利率的50％计算）以及复利[以合同期内的应付利息（不包括罚息）为基数，按合同约定的贷款基准利率的50％计算，并按每月结息一次的约定计收]；三、嘉粤公司对麦晓婷、李云峰的上述债务承担连带清偿责任，嘉粤公司承担保证责任后，有权向麦晓婷、李云峰追偿；四、驳回花都建行的其他诉讼请求。一审案件受理费3268.56元、公告费300元，由麦晓婷、李云峰负担。一审查明的事实，有相关证据予以证明，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，花都建行向本院提交了一份中国银监会广东监管局于2018年6月11日向建设银行广东省分行出具的《关于中国建设银行广州花都支行升格为二级分行的批复》，主要内容为：同意中国建设银行股份有限公司广州花都支行升格为二级分行，升格后名称为“中国建设银行股份有限公司广州市绿色金融改革创新试验区花都分行”。花都建行向本院另提交一份中国建设银行股份有限公司广州市绿色金融改革创新试验区花都分行的《企业信用信息公示报告》，报告记载，2018年8月8日，中国建设银行股份有限公司广州花都支行更名为“中国建设银行股份有限公司广州市绿色金融改革创新试验区花都分行”。2019年4月18日，嘉粤集团有限公司管理人向本院出具《说明》，称其了解嘉粤公司委托诉讼管理人参加本案诉讼的情况，认可嘉粤公司的诉讼主体资格。一审法院于2014年6月5日作出（2012）湛中法民破字第3-36号之四民事裁定，裁定：一、批准嘉粤公司及其关联企业共34嘉公司的重整计划；二、终止嘉粤集团及其关联企业共34嘉公司重整程序。经上述裁定批准的《嘉粤集团有限公司及其关联企业等34家公司重整计划》（以下简称《嘉粤公司重整计划》）中包括如下内容：（一）重整计划执行的风险。嘉粤集团（包含本案当事人嘉粤公司在内的“嘉粤公司及其关联企业等34家公司”）的重整面临来自宏观经济环境、国家政策、经营、财务、法律等各方面的风险，任何以下风险的出现，将可能导致本重整计划无法执行（第3页）。（二）可供清偿普通债权的资金总额为773829433.79元，待清偿的普通债权总额（含转为普通债权的抵押、质押债权和争议债权金额）为3848434471.48元，普通债权清偿比例为20.1%（第15页）。（三）关于清偿方案有关事项的说明。重整计划执行完毕后，各项费用若有剩余的，将向普通债权人追加分配（第22页）。（四）重整计划不能执行的处置。根据《破产法》第九十三条，嘉粤集团不能执行或者不执行重整计划的，一审法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告嘉粤集团破产。一审法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划已受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权（第23页）。2019年5月28日，一审法院作出（2012）湛中法民破字第3-36号之二十一民事裁定，裁定：一、嘉粤公司及其关联企业等34家公司重整计划的执行期限延长至2020年6月4日；二、嘉粤公司及其关联企业等34家公司重整计划的执行监督期限延长至2020年6月4日。二审期间，花都建行向本院确认截止目前，其未曾向嘉粤公司破产管理人申报过涉案债权。本院认为，本案为金融借款合同纠纷。根据当事人二审期间诉辩意见，本案争议焦点为：嘉粤公司是否有权解除涉案合作协议，以及嘉粤公司是否应就麦晓婷、李云峰欠花都建行的按揭贷款承担保证责任。当事人对一审认定的贷款本息金额、利率、计息期间等均无异议，本院予以确认。关于嘉粤公司是否有权解除涉案合作协议的问题。破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”根据花都建行和嘉粤公司签署的涉案合作协议，花都建行已经向购房人麦晓婷、李云峰发放按揭贷款，即花都建行在该协议项下的合同义务已履行完毕，因此，涉案合作协议不属于破产法第十八条规定的“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，因此，嘉粤公司或其破产管理人均无权解除该协议。嘉粤公司上诉称涉案合作协议自嘉粤公司破产申请审理受理日之后两个月起已解除，缺乏法律依据，本院不予支持。关于嘉粤公司是否应就麦晓婷、李云峰欠花都建行的按揭贷款承担保证责任的问题。（一）鉴于嘉粤公司破产管理人无权解除涉案合作协议，嘉粤公司仍应承担涉案合作协议项下的合同义务。涉案合作协议第六条“保证期限”明确约定嘉粤公司为麦晓婷向花都建行的借款提供保证担保，保证期限为自花都建行将按揭贷款资金划入嘉粤公司银行账户之日至嘉粤公司办妥涉案按揭房产的《房地产权证》和《他项权利证》并交花都建行保管之日。花都建行已依约履行了发放贷款义务，麦晓婷未依约偿还按揭贷款，嘉粤公司至今也未按合作协议约定办妥涉案房产的《房地产权证》和《他项权利证》交由花都建行保管，一审法院根据合作协议的约定，判令嘉粤公司就麦晓婷拖欠花都建行的按揭贷款承担连带保证责任，符合涉案合作协议约定。嘉粤公司另上诉称花都建行作为办理按揭贷款业务的银行阻却办理涉案房产权属证书，但未举证证明该等事实，其主张也不符合实践中由房产开发商和购房人承担房产权属证书办理义务的情形。因此，本院对嘉粤公司该项上诉理由不予支持。（二）根据破产法第四十六条第二款关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，嘉粤公司为麦晓婷夫妇按揭贷款利息部分所承担的保证责任应自一审法院受理嘉粤公司破产申请受理之日2012年12月12日停止计算。（三）破产法第九十二条第一款、第二款规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”根据该规定，一审法院裁定批准的《嘉粤公司重整计划》对花都建行同样具有约束力，该重整计划中确定的债权清偿比例等清偿条件同样适用于花都建行在本案诉讼中对嘉粤公司享有的保证债权。因花都建行尚未向嘉粤公司破产管理人申报债权，故其只能在上述重整计划执行完毕后，方按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，但未明确花都建行对嘉粤公司享有的保证债权中利息部分的停止时间、未明确该债权的清偿条件、权利行使时间等，本院对此予以纠正。嘉粤公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持湛江市中级人民法院（2017）粤08民初119号民事判决第一项、第二项；二、撤销湛江市中级人民法院（2017）粤08民初119号民事判决第四项；三、变更湛江市中级人民法院（2017）粤08民初119号民事判决第三项为：在湛江市中级人民法院批准的《嘉粤集团有限公司及其关联企业等34家公司重整计划》执行完毕后，按照该重整计划确定的同类债权清偿条件，嘉粤集团有限公司对麦晓婷、李云峰截至2012年12月11日的债务本息向中国建设银行股份有限公司广州市绿色金融改革创新试验区花都分行承担连带还款责任；嘉粤集团有限公司承担还款责任后，有权向麦晓婷、李云峰进行追偿；四、驳回中国建设银行股份有限公司广州市绿色金融改革创新试验区花都分行的其他诉讼请求。二审案件受理费3268.56元，由嘉粤集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严加武审判员  肖 薇审判员  王 晶二〇一九年十一月七日书记员  简晓莹