湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11387号上诉人（原审被告）：武汉中港建安科技有限公司，住所地武汉市武昌区徐家棚团结村福星惠誉国际城K－2地块第1单元8层22号。法定代表人：温志强，该公司经理。被上诉人（原审原告）：葛明健，男，1966年5月3日出生，汉族，居民身份证住址河南省封丘县。委托诉讼代理人：陈晓禹，河南思远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱小花，女，1966年3月20日出生，汉族，居民身份证住址河南省封丘县。委托诉讼代理人：陈晓禹，河南思远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙晶晶，女，1989年4月7日出生，汉族，居民身份证住址河南省浚县。委托诉讼代理人：陈晓禹，河南思远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南卫华重型机械股份有限公司，住所地河南省长垣县卫华大道西段。法定代表人：龙宏欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨少甫，河南弘治律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟平，男，该公司员工。上诉人武汉中港建安科技有限公司（以下简称中港建安公司）因与被上诉人葛明健、朱小花、孙晶晶和河南卫华重型机械股份有限公司（以下简称河南卫华公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了当事人。本案现已审理终结。上诉人中港建安公司提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持中港建安公司的诉讼请求；2、由葛明健、朱小花、孙晶晶和河南卫华公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决书第8页中明确注明：“庭审中，葛明健、朱小花、孙晶晶自述葛品品与中港建安公司收到河南卫华公司的款项后，由中港建安公司的法定代表人温志强将款项转给葛品品……”本案中，中港建安公司到目前为止并未收到河南卫华公司的涉案合同金额23.8万元，且河南卫华公司也承认尚未支付本款项，而一审法院判决由中港建安公司向葛明健、朱小花和孙晶晶支付工程款203280元，且河南卫华公司不承担连带责任，证据采纳明显避重就轻，对中港建安公司有失公平。一审庭审中，既然一审法院认定凭借“葛明健、朱小花和孙晶晶自述”认定挂靠关系，尚未提及中港建安公司（挂靠方）负责河南卫华公司工程款的收取方式，在挂靠合同经营习惯中，收款均是由挂靠方负责向合同的相对方收取，而不应该由被挂靠单位收取，本案中挂靠方并未向河南卫华公司收取到应得工程款，而且河南卫华公司已经承认欠工程款23.8万元，在葛品品出事后不久，葛庆磊（系葛品品亲哥）多次去河南卫华公司讨要工程款，而且由于讨薪事件行为过激，葛庆磊被长垣县河南卫华公司所属辖区派出所拘留七日。二、中港建安公司申请一审法院对葛明健等提交的证据材料之《龙门吊设备安装验收移交单》进行《公章鉴定与笔迹鉴定申请书》，一审法院无任何理由进行拒绝，中港建安公司认为公章鉴定和笔迹鉴定对本案的利害关系是非常重要的，中港建安公司继续申请公章鉴定。三、一审法院仅仅依靠“葛明健等自述”的一些口头陈述的内容而尚未进行明确调查来认定事实有失偏颇；且本案中仅仅通过中港建安公司账目中的个别流水和本案中的事实强行绑定在一起，形成盖棺定论的做法，不符合人民法院公平、公正、合理的原则。中港建安公司的诉讼请求如下：1、确认葛品品与河南卫华公司形成了事实劳务承包合同关系；2、驳回葛明健、朱小花和孙晶晶一审的诉讼请求，改判河南卫华公司支付葛明健、朱小花和孙晶晶三人相应款项；3、认定葛品品（已亡）在实施湖北宝业的合同中私刻中港建安公司公章进行非法生产活动，所发生的经营活动与中港建安公司无关，对中港建安公司造成的其他损失中港建安公司将追究相应法律责任。葛明健、朱小花和孙晶晶共同答辩称，对一审判决没有异议，请求依法维持一审判决，具体理由如下：1、一审法院根据当事人所出示的证据，完全能够认定葛品品与中港建安公司之间的挂靠关系。2、中港建安公司否认挂靠关系，同时又认可与河南卫华公司之间的合同已经履行完毕，同时又不能对如何与河南卫华公司接触的具体负责人做出合理解释予以说明。3、河南卫华公司与中港建安公司之间的追偿案件中，河南卫华公司已经对本案所涉的23.8万元予以扣除，根据合同相对性原理，中港建安公司对葛明健、朱小花和孙晶晶是符合相对性原理的。综上所述，上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。河南卫华公司答辩称，根据合同相对性，河南卫华公司与葛明健、朱小花和孙晶晶没有合同关系，葛明健、朱小花和孙晶晶无权向河南卫华公司主张权利，请求维持一审判决，驳回上诉。葛明健、朱小花和孙晶晶向一审法院起诉请求：1、判令河南卫华公司、中港建安公司支付安装费23.8万元及利息1877.75元（欠款15.4万元自2018年6月7日起，按照同期银行贷款年利率4.35%暂计算至2018年9月6日，以后计算至实际支付之日止；欠款7000元自2018年2月1日起按照同期银行贷款年利率4.35%暂计算至2018年9月6日，以后计算至实际支付之日止；欠款77000元按照同期银行贷款年利率4.35%自2018年9月7日开始计息，以后计算至实际支付之日止），欠款本息共计239877.75元；2、诉讼费用由中港建安公司、河南卫华公司承担。一审法院审理查明：中港建安公司于2012年2月17日经工商行政管理部门核准成立，经营范围起重机械、建筑机械研发、安装、改造、维修、租赁、批零兼营、桥梁检修设备及轨道交通设施开发、安装等。河南卫华公司于2004年8月23日经工商行政管理部门核准成立，经营范围桥式起重机、门式起重机、轻小型起重设备、流动式起重机、混凝土预制构件生产线等。葛明健、朱小花与葛品品系父母子女关系，葛品品与孙晶晶系夫妻关系，葛品品与孙晶晶婚后未共同生育子女。2017年7月25日，湖北宝业建筑工业化有限公司与河南卫华公司在湖北省××店开发区创业大道宝业工业园内签订《起重设备采购合同》（合同编号：PC-02），由湖北宝业建筑工业化有限公司向河南卫华公司采购起重设备，标的含税总价653.8万元，优惠后含税总价592万元。2017年9月22日，河南卫华公司将上述合同中的一部分起重安装事宜交与中港建安公司并与该公司签订《起重机安装合同》，安装项目名称为：1台双梁桥式起重机QDxx16t-28.5m（含轨道滑线）、6台双梁桥式起重机QDxx10t-28.5m（含轨道滑线）、3台门式双梁起重机MG25t-29.5m（含轨道滑线）、16件室外滑线塔及祼铜滑线安装。中港建安公司负责办理质监局告知手续及验收取证手续。合同金额合计人民币38.5万元。结算方式：安装合同签订、正式实施安装前一周预付合同总款的40%，设备安装调试完毕经当地技术监督局验收合格取得验收合格证及与客户正式交接，取得交接单，支付合同总额的40%，剩余20%作为质保金，质保期满无质量异议一周内付清。河南卫华公司在该合同上加盖公章，葛品品在经办人处签名并加盖有中港建安公司公章。2017年11月10日，河南卫华公司按上述合同约定的结算方式（前期支付工程款的40%）从其中国建设银行“41001565710050003758”账号向中港建安公司上海浦东发展银行“70170154740002424”账号转账15.4万元（38.5万元×40%）。2017年11月15日，中港建安公司向河南卫华公司开具编号为11106616的“湖北增值税专用发票”，金额为15.4万元。姓名为葛品品的《浦东发展银行客户卡对账单》显示，2017年11月14日-2017年11月17日期间，葛品品的交易账户（62×××88）通过ATM无卡存款的方式分8次每次1万元，每天两次，四天共计收到人民币8万元的存款。孙晶晶自述该8万元系中港建安公司法定代表人温志强向葛品品账户进行的存款。2017年11月23日，中港建安公司从其上海浦东发展银行“70170154740002424”账号向延津县鑫源手机广场“16411101040009937”账号转账3.551万元，孙晶晶自述其系鑫源手机广场负责人。2018年6月6日，《龙门吊设备安装验收移交单》显示，河南卫华公司向湖北宝业建筑工程有限公司提供的通用门式起重机，葛品品作为中港建安公司的清点人在该移交单清点人处及试车签名处签名签署“葛品”，该设备已于2018年6月6日安装完毕，调试后无异常。葛品品于2018年6月13日因高空意外坠落身亡，葛明健、朱小花和孙晶晶与河南卫华公司于2018年6月16日在宣城高新技术产业区人民调解委员会的调处下达成调解协议由河南卫华公司一次性支付葛品品家属综合补偿款人民币95万元。因河南卫华公司与中港建安公司还订立有其他三个项目的《起重机安装合同》，尚有23.8万元未予结算，河南卫华公司认为其系代中港建安公司向葛品品家属支付95万元系代付行为，河南卫华公司遂于2018年7月20日诉讼至法院，要求中港建安公司赔偿其经济损失71.2万元（95万-23.8万）。法院于2019年1月11日作出（2018）鄂0106民初11098号民事判决书，判决驳回河南卫华公司的诉讼请求，河南卫华公司不服该判决，上诉于湖北省武汉市中级人民法院，目前此案正在审理之中。现葛明健、朱小花和孙晶晶以中港建安公司及河南卫华公司未向其支付工程欠款23.8万元为由，诉至法院，诉请如前。审理中，葛明健、朱小花和孙晶晶提交2018年9月1日葛庆磊（葛品品的哥哥）与温志强（中港建安公司法定代表人）通话录音光盘及文字记录，证实中港建安公司收到河南卫华公司民事起诉状后，温志强希望葛品品家属提供葛品品银行卡的收款记录，证明葛品品与中港建安公司不是劳务关系，而是挂靠关系，只要证明葛品品是承包关系，河南卫华公司差欠中港建安公司的23.8万元工程款就是葛品品的。另葛品品收到的11.551万元（8万元+3.551万元）也均系来源中港建安公司的工程款。2019年3月18日法院通知中港建安公司法定代表人温志强到庭接受调查，其表示认可于2018年9月1日与葛庆磊（葛品品的哥哥）通话录音的真实性，表述当时是为了能让葛品品老婆出庭作证才以挂靠关系引诱她们，不得已才认可的挂靠关系。另否认曾委托葛品品与河南卫华公司签订起重机安装合同，公司收到的河南卫华公司的15.4万元系其他案件款项，与本案无关，向延津县鑫源手机广场“16411101040009937”账号转账3.551万元是公司买手机的钱，也与本案无关，还有葛品品的个人账户收到的8万元存款也与其无关。温志强坚持否认与葛品品系挂靠关系，认为葛品品所收到的11.551万元均与中港建安公司及其本人无关。关于延津县鑫源手机广场，该个体经营者孙飞向本院提交《情况说明》并附有延津县鑫源手机广场营业执照副本及其与孙晶晶的户口本复印件，证实其系孙晶晶的哥哥，因平时太忙，将鑫源手机广场交与其妹妹孙晶晶经营管理。法院依职权向上海浦东发展银行武汉分行调取了中港建安公司账号为“70×××24”的2017年1月9日至2018年6月29日交易流水，其中，该账户在2017年11月14日-11月17日，每天均有4笔取现，每笔5000元，每天取现2万元，4天共计取现8万元。庭审中，葛明健、朱小花和孙晶晶自述葛品品与中港建安公司的结算方式为中港建安公司收到河南卫华公司的款项后，由中港建安公司的法定代表人温志强将款项转给葛品品，双方口头约定扣除税费及借用资质等12个点后，葛品品应得到总工程款的88%。葛明健、朱小花和孙晶晶认可已收到中港建安公司支付的工程款13.5万元（其中有转账记录11.551万元）。另，2019年3月19日，中港建安公司向法院提交《公章鉴定与笔迹鉴定申请书》，要求对2017年9月22日签订的《起重机安装合同》中的中港建安公司的公章及葛品品的签名的真伪性进行鉴定。以上事实有《起重设备采购合同》、《起重机安装合同》、《龙门吊设备安装验收移交单》、《浦东发展银行客户卡对账单》、客户收付款入账通知、中国建设银行网上电子回执、通话录音光盘、调查笔录、《情况说明》及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，案件的争议焦点为：葛品品与中港建安公司是否存在事实上的挂靠合同关系。挂靠经营是指经营主体（多为自然人、个体工商户、私营企业）与另一经营主体（多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体企业）协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。葛明健、朱小花、孙晶晶系葛品品的法定继承人，均有权对葛品品的债权进行追偿。本案中葛明健、朱小花和孙晶晶诉讼请求的基础是2017年9月22日中港建安公司与河南卫华公司之间签订的《起重机安装合同》，该份合同主体为中港建安公司、河南卫华公司，中港建安公司虽在本案中否认该合同上公章的真实性，但在法院（2018）鄂0106民初11098号案2018年9月6日的庭审笔录中，中港建安公司认可该合同真实性，虽否认葛品品的签字，但并未否认该合同已实际履行完毕的事实，现合同相对方河南卫华公司亦表示该合同已履行且承认该项目仍有23.1万元的工程款未支付给中港建安公司，故法院认为无需对2017年9月22日签订的《起重机安装合同》中的中港建安公司的公章及葛品品的签名的真伪性启动鉴定程序，对《起重机安装合同》真实性法院予以确认。本案的关键是分析在该安装合同中中港建安公司盖章处签名的葛品品与中港建安公司是何关系。首先，中港建安公司否认与葛品品存在挂靠关系，但该合同已履行完毕，然对于安装合同是谁负责与河南卫华公司交接、如何履行安装服务义务等，中港建安公司均未作出说明；其次，从安装合同约定款项支付情况分析，2017年11月10日，中港建安公司收到河南卫华公司转账15.4万元，与安装合同约定的第一期支付总价38.5万的40%的金额吻合，2017年11月14日至17日，葛品品的浦发银行卡存入的8万元与中港建安公司账户取现8万元时间及金额相对应，法院有理由相信两个8万元的进出充分说明葛品品与中港建安公司间的存在债权债务关系；另，葛明健、朱小花和孙晶晶自认收款13.5万元〔其中有转账记录显示的115510元（80000+35510）〕，占15.4万元的88%，与葛明健、朱小花和孙晶晶陈述挂靠约定的挂靠经营费用为12%的陈述基本相符；再次，中港建安公司法定代表人温志强于2018年9月1日与葛庆磊的对话中自认与葛品品系挂靠关系，以上证据足以印证葛品品与中港建安公司之间的挂靠经营形式，双方间的事实挂靠关系成立。综上，葛明健、朱小花和孙晶晶的陈述稳定一致，且提供的证据能够相互印证，中港建安公司陈述前后矛盾，对关键事实亦不能做出合理解释，虽全盘否认与葛品品之间的关系，但对其反驳意见未充分举证，法院依据双方提交的证据结合已查明的事实综合分析，能够确认葛品品与中港建安公司之间在2017年9月22日《起重机安装合同》履行过程中系挂靠关系具有高度盖然性。双方虽未签订书面挂靠合同，根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定，口头形式也是合同成立的一种形式，故双方虽未签订书面挂靠合同，但不影响双方之间存在挂靠合同关系的事实。关于挂靠合同的内容，结合查明的事实，目前能确认的内容为：葛品品借用中港建安公司经营资格以2017年9月22日签订的《起重机安装合同》进行经营活动，葛品品向中港建安公司支付标的金额12%的挂靠费用。如前所述，中港建安公司承认安装合同已经实际履行完毕，且前期工程款中的88%已向葛品品支付完毕，故中港建安公司应向葛品品支付后期工程款23.1万元（38.5万-15.4万元）中的88%，即203280元，对葛明健、朱小花和孙晶晶的该部分诉讼请求，法院予以支持。关于葛明健、朱小花和孙晶晶要求中港建安公司支付7000元安装费的意见，虽然河南卫华公司认可差欠中港建安公司的7000元工程款，但该工程款与葛明健、朱小花和孙晶晶有无牵连关系，葛明健、朱小花和孙晶晶未提交证据证明，无法确认该主张的权利基础，对该7000元的主张，证据不足，故法院对此不予采信。关于葛明健、朱小花和孙晶晶主张利息事宜，因葛品品与中港建安公司的挂靠关系中，双方并未对利息进行书面或口头约定，法院对此不予支持。关于河南卫华公司是否应承担连带责任。根据合同相对性原则，河南卫华公司与中港建安公司有合同关系，葛品品仅系与中港建安公司挂靠合同的主体，并非安装合同的主体，故无权直接向河南卫华公司主张权利，对葛明健、朱小花和孙晶晶该项诉讼请求，不予支持。一审判决：一、中港建安公司应于本判决生效之日起十日内向葛明健、朱小花、孙晶晶支付工程款203280元；二、驳回葛明健、朱小花、孙晶晶的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4898元，减半收取2449元，由被告武汉中港建安科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：中港建安公司对河南卫华公司提交的中港建安公司与河南卫华公司签订的三份《起重机安装合同》的真实性有异议，认为真实性无法确认，这个合同中港建安公司没有。本院认为，河南卫华公司提交的该三份《起重机安装合同》，与本案争议的事实没有关联性，不能达到其证明目的，本院不予认可。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审查明以下事实：１、本院受理的上诉人河南卫华公司与被上诉人中港建安公司侵权责任纠纷一案作出（2019）鄂01民终5476号民事判决，维持武昌区人民法院作出的（2018）鄂0106民初11098号民事判决；２、2018年9月6日，武昌区人民法院受理的（2018）鄂0106民初11098号案件庭审中，中港建安公司答：认可2017年9月22日中港建安公司与河南卫华公司签订的《起重机安装合同》，该合同已经履行完毕。但该合同签订时并没有“葛品品”的签名。同时签订合同时，我方未向河南卫华公司提交真实的《特种设备安装改造维修许可证》，若我方提交《特种设备安装改造维修许可证》会在复印件上加盖公司的公章；3、一审判决书中将葛明健书写成葛明建，系笔误，二审依法予以纠正。本院认为，本案的争议焦点为：葛品品与中港建安公司是否存在事实上的挂靠合同关系，中港建安公司是否应当向葛品品支付后期工程款。挂靠经营是指通过协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格、资质等进行经营活动，并向被挂靠企业缴纳挂靠费用的经营形式。根据一、二审查明的事实，在武昌区人民法院审理的（2018）鄂0106民初11098号案件的庭审笔录中，中港建安公司认可该合同的真实性，虽然否认合同签订时没有葛品品的签字，但并未否认该合同，且自认该合同已实际履行完毕，河南卫华公司也认可其差欠中港建安公司工程款。2017年11月15日，中港建安公司向河南卫华公司开具了金额为15.4万元的湖北增值税专用发票。在2018年9月1日葛品品的哥哥葛庆磊与中港建安公司的法定代表人温志强的通话录音中，温志强也自认与葛品品系挂靠关系。虽然温志强陈述当时是为了让孙晶晶出庭作证才以挂靠关系引诱她们，但其未提交任何证据予以证明。综合以上证据分析，可以认定，葛品品与中港建安公司存在事实上的挂靠关系。现葛品品已于2018年6月13日意外身亡，葛明健、朱小花和孙晶晶作为葛品品的法定继承人，有权对葛品品的债权进行追偿。现中港建安公司自认安装合同已经实际履行完毕，一审法院依据双方当事人提交的证据、庭审中的陈述，结合法院已查明的事实，认定中港建安公司应向葛品品支付后期工程款203280元并无不当。一审中，中港建安公司未提出反诉，但其在二审上诉中提起反诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因葛明健、朱小花和孙晶晶不同意调解，因此本院已告知中港建安公司可以另行起诉。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4898元，由上诉人武汉中港建安科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 浩审判员 吴伶俐审判员 任 文二〇一九年十一月十二日法官助理黄旭东书记员程玉