湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12377号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代商务广场106。负责人：尹航，总经理。委托诉讼代理人：覃淑娟，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓道宝，男，汉族，1982年9月9日出生，户籍地安徽省舒城县，现住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：刘嘉，湖南三湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐英，女，汉族，1970年4月27日出生，户籍地湖南省长沙市天心区，现住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：敖忠，湖南弘一律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司（以下简称为平安保险长沙市开福支公司）因与被上诉人邓道宝、徐英机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2019）湘0103民初5917号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安保险长沙市开福支公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判上诉人在商业第三者责任保险范围内不承担赔偿责任或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司在机动车商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任错误。2018年11月25日20时51分，被上诉人徐英驾驶其所有的湘Ａ×××××号牌小型客车沿长沙市天心区芙蓉路天和家园内由北向南右转弯行驶时，与由北往南行走的被上诉人邓道宝相撞，造成被上诉人邓道宝受伤的交通事故。据查明，徐英驾驶的湘Ａ×××××号牌小型客车在发生事故时未进行检验，而徐英与上诉人签订的机动车保险条款中明确约定：发生保险事故时被保险机动车未按规定检验或检验不合格的，保险人不负赔偿，且对于该免赔条款上诉人已提供了足以证明上诉人尽到提示、明确说明的义务。综上，上述保险合同是在双方平等自愿的基础上签订的，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。徐英驾驶的被保险机动车发生了免赔事由，上诉人在机动车商业第三者责任保险范围不应承担赔偿责任。二、原审中，被上诉人邓道宝提供的十级伤残鉴定意见，以及误工期、护理期、营养期的鉴定意见明显依据不足，依法应当支持上诉人的重新鉴定申请。此外交通费、精神损害抚慰金赔偿明显过高。三、徐英向邓道宝实际垫付的金额6万多元应该在赔偿款项中予以扣除。被上诉人邓道宝辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、被上诉人邓道宝提供的《司法鉴定意见书》合法有效，应当作为定案的依据。上诉人平安保险长沙市开福支公司提起重新鉴定，没有任何事实及法律依据，明显系恶意上诉，拖延时间，浪费司法资源。1、邓道宝在原审中提交的《司法鉴定意见书》不是邓道宝单方委托，而是由长沙市公安局交通警察支队天心交通警察大队委托，并通知了徐英和平安保险长沙市开福支公司。2、《司法鉴定意见书》是由具有鉴定资质的专业机构以及专门的鉴定人员做出。3、邓道宝因交通事故受伤后，进行了左胫骨骨折闭合复位髓内钉内固定、右股骨粗隆骨折髓内钉内固定、关节囊修补术。湖南省芙蓉司法鉴定中心法医结合病历资料并对邓道宝详细进行了体格检查，对灵活度进行了测量，邓道宝右股股粗隆骨折致髋关节部分功能障碍，髋关节功能丧失25%以上，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11，评定为十级伤残。因此，《司法鉴定意见》结论与邓道宝的伤情相适应，该证据足以作为认定本案事实的依据。4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，上诉人并未提供证据证明邓道宝原审提交的《司法鉴定意见书》鉴定结论存在应予准许重新鉴定的法定情形，因此上诉人上诉请求没有事实及法律依据，应予以驳回。二、原审判定认定交通费、精神损害抚慰金数额符合本案实际情况，没有超过法定标准，不存在明显过高的情形。被上诉人徐英辩称，平安保险长沙市开福支公司没有依法履行提示、说明义务，徐英的机动车检验是合格的，机动车是否年检与本案交通事故没有因果关系。平安保险长沙市开福支公司在本次事发后的当年度12月再要求投保人签收电子投保单的行为不构成履行明确提示、说明义务，因此平安保险长沙市开福支公司不能在商业三者险范围内拒赔。邓道宝向一审法院起诉请求：一、判决徐英赔偿邓道宝各项损失共278438元（详见赔偿清单）；二、判决平安保险长沙市开福支公司在保险范围内承担赔偿责任；三、判决徐英、平安保险长沙市开福支公司共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年11月25日20时51分，徐英驾驶其所有的湘Ａ×××××号小型客车沿长沙市天心区芙蓉路天和家园内由北向南右转弯行驶时，因忽视安全，注意不够，致使该车右侧与由北往南行走的邓道宝相撞，造成邓道宝受伤的交通事故。交警部门作出的道路交通事故认定书认定徐英负此次事故的全部责任，邓道宝不负事故责任。事故发生后邓道宝在长沙市中心医院住院26天，出院诊断为左胫腓骨骨折，右股骨粗隆间骨折，左小腿软组织挫伤，医嘱要求骨折愈合前禁止负重，建议全休3个月，预防内固定器断裂。邓道宝经交警部门委托于2019年3月22日到湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2019年5月21日出具鉴定意见：“邓道宝构成十级伤残。后续取内固定术约需18000元左右，误工期300日，护理期180日，营养期180日”。徐英驾驶的湘Ａ×××××号系徐英所有，该车辆初次登记于2008年8月8日，事故发生时未进行检验，此后徐英进行了检验，检验有效期至2019年8月。徐英2018年6月29日为该车辆在平安保险长沙市开福支公司投保了交强险及商业险（第三者责任险保险金额为10万元且不计免赔），平安保险长沙市开福支公司要求徐英签收电子保单的时间为2018年12月18日即事故发生后，本次事故发生在保险期间。平安保险长沙市开福支公司在其向徐英签发的《机动车综合商业保险保险单》上特别约定：非营业车辆如从事营业运输或租赁活动，发生保险责任范围内的事故，本公司不负责赔偿。除此之外，在该保险单上并无其他特别约定。平安保险长沙市开福支公司的机动车辆保险条款中载明：发生保险事故时被保险机动车未按规定检验或检验不合格的，保险人不负责赔偿。邓道宝系安徽舒城县农业家庭户口，自2014年8月起邓道宝在长沙市天心区绿地名邸购买了住房，其妻女户籍地址为该住房地址，邓道宝2017年7月1日与长沙巍峰建材有限公司签订劳动合同，约定月工资1万元，但对于其个人的具体收入，邓道宝未能提供其银行流水等收入凭证、纳税证明以及社保缴纳凭证证实，徐英陈述事故发生时邓道宝在送外卖。邓道宝父亲邓立仁，1952年12月17日出生，母亲付先艮1956年10月20日出生，安徽舒城县农村居民，其父母生育了两个儿子。邓道宝女儿邓乐然，2011年8月5日出生。关于邓道宝主张的各项损失，原审法院认定如下：一、医疗费58415.15元。徐英提交的医疗费发票58207.55元，邓道宝提交的门诊费发票207.6元。二、后续医疗费18000元。根据法医鉴定意见，原审法院确认后续取内固定费用为18000元。三、住院伙食补助费1560元。按照每天60元计算，住院26天计算。四、营养费3600元。原审法院按照每天营养费20元，营养期180天，认定营养费为3600元。五、误工费28695.21元。邓道宝未能提供有效证据证明其事故发生前的实际收入情况，邓道宝的误工损失应计算至鉴定定残的前一日即2019年5月20日，认定其误工期限为175天，参照2018年湖南省城镇非私营单位批发零售业从业人员年平均工资59850元计算，认定误工费为59850元／年÷365天×175天=28695.21元。六、护理费28800元。邓道宝的护理期按照鉴定意见认定为180天，邓道宝主张的护理费标准160元每天低于2018年湖南省城镇非私营单位从业人员（居民服务、修理和其他服务业）日平均工资标准166元，原审法院予以认可，认定其护理费为160元／天×180天=28800元。七、交通费800元。邓道宝未提供交通费票据，结合邓道宝受伤情况，原审法院按照邓道宝受伤后的情况和鉴定的时间、地点、次数酌情认定其交通费为800元。八、残疾赔偿金73396元。根据鉴定意见，邓道宝构成十级伤残，其在长沙市内务工居住并能提供房产证证实其居住在长沙市内，可以按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，结合2018年湖南省城镇居民人均可支配收入36698元，残疾赔偿金为36698元/年×20年×10%=73396元。九、精神损害抚慰金5000元。本案中邓道宝构成十级伤残，原审法院根据徐英在事故中承担全部责任、当地经济水平以及湖南省的司法惯例，酌情认定精神损害抚慰金为5000元。十、被扶养人生活费34139元。邓道宝的父母亲在鉴定机构定残时分别为66周岁，62周岁，女儿7周岁，尚需计算扶养时间分别为18年、14年、7年，邓道宝分别按照邓道宝有两个兄弟姐妹，按照农村居民和城市居民的生活费标准分别计算被扶养人生活费共计34139元符合规定，原审法院予以支持。十一、鉴定费2415元。根据司法鉴定费发票、鉴定检查费票据认定为2415元。邓道宝以上各项损失共计254820.36元。徐英已经因本次事故为邓道宝垫付了58207.55元医疗费和4000元护理费，共计62207.55元。一审法院认为：徐英驾驶车辆时忽视安全致使车辆与作为行人的邓道宝相撞，交警部门认定徐英承担事故全部责任，符合相关交通法规规定，原审法院予以采信。本案属于机动车和行人之间发生的交通事故，具体民事责任比例，徐英应承担100%的责任。邓道宝的鉴定意见系交警部门委托有鉴定资质的湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的，其鉴定程序合法，平安保险长沙市开福支公司庭审中提出要求重新鉴定理由不足，原审法院不予准许。邓道宝的各项损失合计为254820.36元，其中医疗费和后续治疗费共计76415.15元，按照保险行业实践非医保费用按照15%的比例扣除，即非医保部分的医疗费认定11462.27元（76415.15×15%）。另外本案鉴定费2415元。以上非医疗部分的医疗费和鉴定费共计13877.27元，不属于保险赔偿范围，应当由徐英承担100%的赔偿责任向邓道宝赔偿。因邓道宝的各项损失已经超过了交强险医疗费用赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元，平安保险长沙市开福支公司应在交强险医疗费赔偿限额内1万元范围内赔偿1万元，在交强险伤残赔偿项目限额11万元范围内赔偿11万元，共计12万元。交强险赔偿不足的邓道宝损失还有120943.09元（254820.36元-13877.27元-120000元），因徐英向平安保险长沙市开福支公司投保了商业第三者责任险且不计免赔，应由平安保险长沙市开福支公司在商业第三者责任险保险金额10万元范围内按照徐英应承担的100%责任比例向邓道宝赔付10万元。徐英的湘Ａ×××××号车辆虽然事故发生时未按规定检验，但平安保险长沙市开福支公司并无证据证明对车辆未检验发生保险事故保险公司不予赔偿的免责格式条款已经用足以引起投保人注意的文字、符号或其他明显标志作出提示，并对上述免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，依据保险法的相关规定，上述免责条款不产生效力，从事后徐英的车辆检验合格，检验有效期至2019年9月看，该车辆未检验与本次事故的发生没有因果关系，平安保险长沙市开福支公司拒赔商业险的理由不能成立，原审法院不予采纳。因此，平安保险长沙市开福支公司在交强险和商业险范围内共应赔付邓道宝各项损失共计22万元。交强险和商业险赔偿不足的邓道宝损失还有20943.09元（120943.09元-100000元），应当由徐英全部予以赔偿。故本次事故徐英应向邓道宝赔偿损失共计34820.36元（13877.27元＋20943.09元），因徐英前期共为邓道宝垫付费用62207.55元，徐英实际已经多支付费用27387.19元（62207.55-34820.36元）。徐英多付的款项27387.19元可从平安保险长沙市开福支公司应付保险款22万元中扣除转付给徐英，故平安保险长沙市开福支公司实际应付邓道宝保险理赔款192612.81元，应付徐英27387.19元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《湖南省实施办法》第三十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司在交强险范围内赔偿邓道宝人身损失12万元；二、中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司在商业第三者责任险范围内赔偿邓道宝人身损失10万元；三、徐英向邓道宝赔偿保险公司赔偿不足的损失34820.36元（徐英实际已经为邓道宝垫付62207.55元，多支付27387.19元，本条义务不需再履行）；四、驳回邓道宝的其他诉讼请求；五、综合以上第一项、第二项、第三项，抵扣徐英已经向邓道宝垫付的款项62207.55元，中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司实际应从应付交强险和商业险保险理赔款22万元中向邓道宝支付保险理赔款192612.81元，向徐英支付保险理赔款27387.19元，限判决生效后十日内付清。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、平安保险长沙市开福支公司是否在商业三者险承保范围内免责；二、本案是否应当对邓道宝的伤情及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定；三、邓道宝交通费及精神损害抚慰金的认定问题。一、平安保险长沙市开福支公司是否在商业三者险承保范围内免责。本案中平安保险长沙市开福支公司主张徐英驾驶的车辆未按规定检验或者检验不合格，依据商业三者险保险条款平安保险长沙市开福支公司应当免除商业三者险的保险责任。本案认为：《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《最高人民法院关于适用司法解释（二）》第六条第一款规定提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合同的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。本案中平安保险长沙市开福支公司未提交证据佐证其在订立合同时就上述免责事由的免责条款向投保人进行提示和说明，故其应当承担举证不能的法律后果，故对其主张在商业三者险理赔项下免赔，本院不予支持。二、本案是否应当对邓道宝的伤情及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中邓道宝提交的湖南省芙蓉司法鉴定中心湘芙蓉司鉴[2019]临鉴字第289号司法鉴定系长沙市公安局交通警察支队天心交通警察大队委托，该鉴定人员及鉴定机构具有相应资质，鉴定方法科学，鉴定意见系鉴定人员对邓道宝伤情进行检验并结合相关病历资料进行分析得出，平安保险长沙市开福支公司虽对该司法鉴定有异议，但未提供相应证据足以反驳该鉴定意见，故对平安保险长沙市开福支公司要求二审进行重新鉴定，本院不予准许。三、邓道宝交通费及精神损害抚慰金的认定问题。本案中邓道宝确因交通事故住院并构成伤残且邓道宝对事故的发生无责任，原审判决认定交通费800元、精神损害抚慰金5000元符合客观事实，本院予以维持。关于徐英多垫付的27387.19元，原审判决在认定赔偿款时基于避免诉累的考虑，在认定平安保险长沙市宝的赔偿款项时亦予以扣除并判决由平安保险长沙市开福支公司直接转付徐英，该判决并无不当，本院亦予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1718元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇一九年十一月十二日书记员  肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。