浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申3083号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：嘉兴精瑞五金制品有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区新丰镇竹林村赵家兜19号。法定代表人：赵建荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗君燕，浙江红船律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冬琴，浙江红船律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖州雅士箱包有限公司，住所地浙江省长兴县和平镇回车岭村。法定代表人：赵章娥，该公司总经理。再审申请人嘉兴精瑞五金制品有限公司（以下简称精瑞公司）因与被申请人湖州雅士箱包有限公司（以下简称雅士公司）合同纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2018）浙05民终956号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。精瑞公司申请再审称：原一、二审认定事实不清，适用法律不明。一、双方签订的《国有土地使用权及土地上所有附属物转让协议》（以下简称涉案合同）系本约合同而非预约合同。涉案合同是本约合同，具备转让合同最基本的要素，虽然对于履行期限和税费承担没有明确约定，但可以通过合同法第六十二条明确，不影响合同性质。所谓预约合同，就是约定将来订立一定合同的合同，主要指预购书、认购协议、备忘录等。本约合同和预约合同最大的区别在于，是否约定了将来一定时间内签订正式的本约合同。至于合同条文是复杂还是简单，字数是多还是少，并不是判断本约和预约的标准。比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这种商品房的认购、订购、预订等协议一般都非常简短，就一页纸，不同于正式的商品房买卖合同动辄几十页，但也能被认定本约合同。正说明了本约和预约的区别不在于合同字数条款的多少。从涉案合同抬头来看，是“国有土地使用权及土地上所有附属物转让协议”，并没有“意向书”“认购协议”“预购协议”等字样，而是“转让协议”，其表达的是本约合同的性质而非预约。从合同内容来看，合同最主要的基本要素已经具备（出卖人、买受人、标的物、总价、合同义务、违约金、定金），且并未约定需要在任何时间再行磋商签订转让协议。合同买受人是精瑞公司，出卖人是雅士公司，有见证人，加盖双方的公章和法人章。合同标的物是雅士公司国有土地使用权及土地上所有附属物，合同总价是1050万元，违约责任是合同总价的20%，定金是10万元，合同第二条和第三条明确了合同履行过程中双方的主要履行义务：雅士公司负责所有证件全部办齐过户给精瑞公司，精瑞公司负责联系操作转让的一切手续，雅士公司负责配合。雅士公司如果按照合同约定配合精瑞公司操作转让的手续，合同完全具备履行的可能。精瑞公司已经催告雅士公司去办理完毕厂房的初始登记，然后再办理过户登记及支付转让款，缴纳各自税费，合同就履行完毕了。一、二审法院认为涉案合同是预约合同，条条理由均非常荒谬，明显是对合同条文及性质理解错误。1、一、二审认为合同标的物不明确，是否包括无证房产、机器设备以及生产的成品半成品，但从转让协议抬头“土地使用权及土地上所有附属物”，“所有”两字已经明确是包含有证无证房产，不存在任何歧义，至于机器设备成品半成品并非土地附属物，涉案合同标的物并不存在歧义。2、一审认为涉案合同第二条写明了所有证件但没写清楚具体指哪些证件，这更是荒谬。合同条款有简单有复杂，是否一项项罗列并非本约合同与预约合同的区别。3、一审认为涉案合同第三条“标的物转让方式一切手续由乙方负责联系操作，甲方负责配合”并未明确哪些手续如何操作如何配合。一审一直强求一定要求合同写得非常细致，甚至履行过程中的操作细节均要明确到条文中，这明显不符合现实。以这条认定涉案合同是预约合同更是不知所谓。4、一、二审认为第四条有关于应收款交接的问题。庭审中精瑞公司也已经解释了，因为雅士公司的经营地址就是涉案厂房，如果厂房转让后，精瑞公司必然也会将自己的经营地址变更为涉案厂房，这样就会导致雅士公司营业执照需要注销，注销后企业账户也不存在了，应收款交接就存在困难，所以合同中才会有这一条。但这一条的存在和本约合同预约合同并无任何关联。精瑞公司就是为了买下雅士公司的厂房，在政府工作人员曾善峰的见证下，才与雅士公司签订的转让协议。因为协议签订时并未找律师起草，故而比较简单，但不能因此就改变合同的性质。根据我国物权法规定，房随地走地随房走，不管是写土地使用权及所有附属物转让还是厂房转让合同，本案本质上就是一个厂房房屋买卖。其操作流程和一般住宅二手房转让一样，签订合同、交纳税费、过户登记。所以双方当时也不认为需要签订一个多么复杂的合同，只要把基本的合同要素明确就可以。涉案合同确实对于一些内容没有约定，比如合同履行时间、税费承担，但完全可以根据合同法六十二条明确，不能因为部分条款未约定就将本约合同变成了预约合同。比如涉案合同因为雅士公司厂房的权证并未全部办出，所以对于过户时间并未约定，但精瑞公司曾书面发出通知，要求雅士公司在接到通知之日起十五日内办理权证并将厂房过户，精瑞公司也明确表示会在过户之时一次性付清全部转让款。根据合同法第六十二条第（四）项规规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。比如合同中对于税费由谁承担并无约定，根据合同法第六十二条第（六）项规定履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。在税费承担上，国家税法关于履行义务一方是有明确规定的，土地增值税、城市维护建设税、教育费附加、个人所得税等是卖方承担的，契税、印花税、交易费、测绘费等是买方支付的。在法院司法拍卖中，也经常明确交易双方按照税法规定各自缴纳相应的税费。故本案合同应当是本约合同，并不需要将来再订立合同明确双方权利义务，合同对交易双方、交易标的物、转让价款、各自义务、违约责任、定金等均已明确，虽然有部分约定不明，但可以通过合同法第六十二条予以明确，不影响本约合同的性质。二、雅士公司存在违约行为，即使涉案合同是预约合同，本约未订立的责任也在雅士公司，应当承担违约责任。1、雅士公司已经构成根本违约，且因违约获得巨大利益。任何人不能通过自己的违约行为获得利益，涉案厂房已经上涨七八百万，雅士公司因自己的违约获得了更多的利益，而精瑞公司却错失了购买厂房的最佳时机，必须面临厂房飞速涨价的现状。一、二审未支持精瑞公司的违约金请求，明显有违诚信原则和公平原则。雅士公司在合同订立几天后就擅自退回定金要求解除合同、在2017年12月1日的回函中声称双方之间的协议已经在2017年9月13日口头协商一致解除，一审庭审中也明确表示不会继续履行涉案合同，雅士公司的行为已经表明其不会履行合同义务，构成根本违约，精瑞公司要求雅士公司按照合同约定的20%承担违约金符合事实及法律规定。2、退一万步讲，即使涉案合同是预约合同，本约合同未订立的责任也在雅士公司，而非双方经友好磋商不成。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本约合同未订立的原因在于雅士公司的违约行为，而非双方经友好磋商不成，实际上一、二审都无法查明双方有进行友好磋商的证据。一审从双方的发函来认定双方磋商是非常荒谬的，一方要求履行合同，一方称合同已经解除，怎么是对合同履行条款的友好磋商？二审更是丝毫不提双方何时何地进行过磋商，就擅自认定双方是友好磋商不成。实际上精瑞公司与雅士公司一直是一个要求履行合同，另一个态度不明，双方并无所谓的对合同条款的友好磋商情况。雅士公司法定代表人丈夫杨金弟发微信给精瑞公司称“钱总对不起法人不同意我想的太简单十万钱退给你把合同解除对不起谢谢，耽误你的宝贵时间了”。表明的就是一个恶意违约的意思表示，何来磋商，何来对合同条款无法达成一致？之后雅士公司还声称双方之间的协议已经在2017年9月13日口头协商一致解除，但并未提供任何的证据。这也说明即使涉案合同是预约合同，本约未订立的原因也是在雅士公司，是雅士公司不愿意继续出售，要求解除合同，而不是所谓的双方经过友好磋商无法达成一致导致本约未订立。综上，一、二审认定事实不清，适用法律错误，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定申请再审。本院经审查认为，关于涉案合同的性质，从合同约定的内容看，双方明确进行标的物转让，约定了转让价款，但未约定将来一定期限内订立正式的转让合同等内容，缺乏预约合同的最主要特征，原一、二审将涉案合同认定为预约合同存在不当。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”雅士公司在一审答辩中曾提出“双方签订的协议标的不明，条款互相矛盾，不具备合同的基本要素”的意见，案涉协议虽然当事人明确，但标的物及数量不能确定，即使合同名称为国有土地使用权及土地上所有附属物转让协议，但标的物具体指哪块土地、土地上包括哪些附属物、是否包括在建房屋或无证房屋等均不能确定，且在本案审理过程中，双方也未对合同标的及数量达成一致。故涉案合同因标的物不确定而不能成立。合同未成立，合同约定的违约责任条款不适用于本案。因此精瑞公司要求雅士公司承担违约责任的诉讼请求不能成立，原一、二审未支持其要求雅士公司支付违约金的诉请并无不当。精瑞公司再审申请理由不能成立，不能予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回嘉兴精瑞五金制品有限公司的再审申请。（此页无正文）审判长 沈 妙审判员 夏祖银审判员 董 东二〇一九年十一月十四日书记员 吕圣姻