贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6694号上诉人（原审被告）：核工业华东建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市新建区望城新区玉壶山大道188号。统一社会信用代码91360000158260849Q。法定代表人：江蕙元，董事长。委托诉讼代理人：王腾，贵州听君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田元，男，1977年7月29日出生，土家族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：杜小东，贵州子尹（务川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐明栋，男，1982年4月7日出生，汉族，住贵州省息烽县。原审被告：中国共产党湄潭县委员会党校，住所地：贵州省湄潭县。统一社会信用代码12520328009530403G。法定代表人：陈贵方，常务副校长。上诉人核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业公司）因与被上诉人徐明栋、田元及原审被告中国共产党湄潭县委员会党校（以下简称湄潭党校）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。核工业公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程为经双方验收和结算，原审仅以案外人签字的单据认定工程价款属于事实认定不清；2、涉案工程存在质量问题，达不到验收标准，未经验收合格，未达到完全付款条件；3、上诉人作为分包人，仅仅是在未付工程款范围内承担连带责任，而不是对所有工程款承担连带责任，原审判决没有法律依据；4、涉案工程具有特殊性，属于市政工程，需要进行审计进行付款，在未经竣工验收合格和结算的前提下，原审法院未查清事实就作出裁判，不利于保护国有资产。田元辩称，1、原审判决认定事实清楚。涉案工程不存在质量问题，已交付使用，并已经验收合格和结算，已达到完全支付工程款的条件，上诉人系工程款支付义务人；2、原审法院适用法律正确。徐明栋、湄潭党校未作答辩。田元向一审法院起诉请求：一、判令徐明栋、核工业公司连带支付工程款4294944.20元；二、湄潭党校在未付工程款范围内对工程款承担连带支付责任；三、判令徐明栋、核工业公司承担迟延履行违约金20万元；四、本案诉讼费由徐明栋、核工业公司、湄潭党校承担。一审法院认定事实：核工业公司系依法成立的公司法人，经营范围为房屋建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级等。2016年3月25日，核工业公司与湄潭党校签订《建设工程施工合同》，合同约定：湄潭党校将位于湄潭县湄江镇秀水路“中共湄潭县委党校异地扩建项目”发包给核工业公司施工；工程内容：土建、装饰、停车场、运动场、环境绿化亮化有关内容和相关设计变更等；合同工期：2016年4月1日至2016年12月1日；合同价款2200万元。后核工业公司将上述项目中的土建、装饰、停车场和绿化工程分包给不具备施工资质的徐明栋。2017年6月28日，徐明栋与不具备专业资质的田元签订《中共湄潭县委党校异地扩建项目绿化工程施工合同》及《中共湄潭县委党校异地扩建项目绿化工程主材料工程量表册》，合同约定：徐明栋将中共湄潭县委党校异地扩建项目绿化工程分包给田元；合同内价款包干价180万元，对合同外价款的调整原则进行了相关约定；合同工期为2017年6月28日至2017年8月27日，共60天；竣工验收合格一个月后两个月内，徐明栋支付50%的工程价款，竣工验收合格满半年后15个工作日内，徐明栋支付30%的工程价款，竣工验收合格满一年后15个工作日内，徐明栋一次性支付剩余工程价款；双方并对其他相关权利义务进行了约定；工程量表册显示了合同内绿化工程栽种植物的名称、规格、工程量、综合单价，合计金额为180万元，其中表格第四行植物名称为“紫玉兰”，金额为48104元。后田元开始采购苗木、组织人员进行施工，2017年12月10日，田元与徐明栋的现场管理人陈光平对田元施工的绿化工程进行结算，结算后陈光平向田元出具《中共湄潭县委党校异地扩建项目绿化工程清单计价决算书—合同内部分》及《中共湄潭县委党校异地扩建项目绿化工程清单计价决算书—合同外增加部分》两份表格式材料，其中，决算书合同内部分表格显示了田元栽种绿化植物的名称、规格、计量、工程量及综合单价，工程价款为1892835元；在决算书合同内部分表格第四行载明的植物名称为“天竺桂”，金额为6800元，在该决算书中没有关于“紫玉兰”栽种的记录，合同内决算书中载明的其余栽种植物的规格和数量，与田元与徐明栋签订合同时所确定的表格中的内容一致；在决算书合同内部分表格下方打印文字显示：按双方协定，审核价格为综合包干价180万元；在打印文字下方为陈光平手写文字，内容为：以上数量属实，小苗以实际收方计算，死了的未计算，文字后有陈光平的签名；在二审期间，陈光平出庭证实了前述两份计价决算书的真实性，并表示确认了涉案工程的数量，现该工程已经交付使用。本案中，未有证据显示田元栽种并已经交付使用的苗木是否存在死亡及死亡的数量。审理中，田元表示：对于合同外的部分工程价款及违约金的请求在本案中自愿撤回不要求处理，本案中只主张工程内的部分工程价款180万元。湄潭党校向原审法院提交了《收据》两张、《委托书》两份，载明：湄潭党校向核工业公司直接支付了工程款500万元，经核工业公司委托支付了民工工资460万元；《借条》四张及转账凭证等，拟证明经核工业公司盖章同意，其将960万元工程款支付到了徐明栋在中国建设银行湄潭支公司开设的账户内。及核工业公司认可湄潭党校支付给核工业公司的500万元及委托支付的民工工资460万元，不认可支付给徐明栋的金额。经查，湄潭党校提供的前述证据中除核工业公司认可的金额外，其余金额因徐明栋未到庭无法确认其是否收到，部分收款人为案外人张少洋、王世飞等，该部分人收款的内容是否与本案有关不得而知，且该工程款支付与湄潭党校和核工业公司的建设工程合同的履行有关，故对该部分证据原审法院不予评析。在审理中，核工业公司申请对湄潭党校出示的四张《借条》中关于加盖“核工业华东建设工程有限公司的印章”的真伪进行鉴定，但在鉴定过程中，核工业公司未在规定时限内向鉴定机构（西南政法大学司法鉴定中心）交纳鉴定费，鉴定事项被鉴定中心退回。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，且承包人承包建设工程需具备相应专业施工资质。本案中，核工业公司在取得中共湄潭县委党校异地扩建项目施工工程后，将该项目的土建、装饰、停车场、绿化工程分包给无资质的徐明栋个人，徐明栋又将其中的绿化工程再次分包给无资质的田元个人，前述两次分包均违反了法律的强制性规定，核工业公司与徐明栋之间的分包合同及徐明栋与田元签订的《绿化工程施工合同》均属无效合同。田元施工的绿化工程已经交付使用，且田元的工程价款已经结算，故田元施工的绿化工程应视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，徐明栋应向田元支付经结算的工程价款。至于支付的具体金额，对于合同内的部分，因田元在与徐明栋签合同时所确定的工程量表格中，已经对包干价所对应的植物名称、规格、价格等进行了明确的约定，工程完成后徐明栋的现场管理人员已经对合同内的工程量进行了确认，从查明的内容看，田元除约定的“紫玉兰”未栽种外，其余合同内的工程量已经全部完成，故对于田元已经完成的部分工程价款，徐明栋应当予以支付；因田元未提供证据证明其已经栽种了合同内约定的紫玉兰，故原审法院对田元未实际栽种的紫玉兰金额48104元予以扣除，即徐明栋在本案中实际应支付给田元合同内部分工程款1751896元（合同包干价1800000元-紫玉兰48104元）。核工业公司作为违法分包人，依法应当对田元承担连带支付责任。作为实际施工人，湄潭党校作为工程的发包方，根据法律规定，湄潭党校应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任，从湄潭党校答辩意见及提供的证据上看，涉案工程湄潭党校确实存在欠付工程价款，因违法分包人徐明栋未到庭，其欠付金额原审法院无法进行详细的核实，故湄潭党校只在其欠付范围内承担对的付款责任。核工业公司及湄潭党校抗辩提出田元栽种的苗木存在死亡的情形，但未提供相应的证据材料加以佐证，故对该抗辩意见，原审法院不予采信。田元在审理中申请撤回对合同外工程价款及违约金的请求，系对自己民事权利的处分，未违反法律规定，原审法院予以准许。核工业公司申请对《借条》中的印章真伪鉴定，但拒不向鉴定机构缴纳鉴定费，应视为对鉴定申请的撤回和对印章真实性的确认。徐明栋经传票传唤，未到庭应诉，应视为放弃其自身的举证、答辩等诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告徐明栋在本判决生效后十日内一次性支付原告田元合同内部分工程款1751896元；二、被告核工业华东建设工程集团公司对上述第一项承担连带支付责任；三、被告中国共产党湄潭县委员会党校在欠付工程款范围内对上述第一项承担给付责任；四、驳回原告田元的其余诉讼请求。案件受理费26084元，由原告田元负担15911元、由被告徐明栋和被告核工业华东建设工程集团公司负担10173元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在一审中，田元提供了其于2017年12月10日与徐明栋的现场管理人陈光平进行结算的凭证，即《中共湄潭县委党校异地扩建项目绿化工程清单计价决算书—合同内部分》及《中共湄潭县委党校异地扩建项目绿化工程清单计价决算书—合同外增加部分》两份表格式材料。故一审法院对田元绿化工程工程款的认定，事实清楚。核工业公司关于田元工程款结算事实不清的上诉理由，本院不予采信。虽然涉案工程没有经过竣工验收，但田元所做工程已经交付使用，一审法院对田元请求支付工程款的诉请予以支持，并无不当。涉案项目虽然涉及市政工程，需要政府审计部门审核，但审计部门的审核结果并不能作为田元工程款结算的依据，更不能以未经审计部门的审核为由，拒付应当支付的工程款。由于核工业公司在涉案工程成立了项目部，徐明栋也以项目部的名义从事民事活动，田元有理由相信徐明栋代表核工业公司，故徐明栋的行为构成表见代理，核工业公司对欠付田元的工程款应当承担责任。由于一审判决后，徐明栋、田元均未上诉，视为服判，本院对一审判决徐明栋对欠付田元的工程款承担责任，核工业公司承担连带责任的结果，予以维持。综上所述，核工业华东建设工程集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42760元，由核工业华东建设工程集团公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年十一月二十七日书记员 金 鑫