福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1266号 上诉人（原审原告）：廖松才，男，1947年7月28日，汉族，居民，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：李永祥，福建金磊律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：廖秉移，男，1991年2月20日出生，汉族，居民，住福建省上杭县，系廖松才之子。 被上诉人（原审被告）：福建省龙岩市第一医院，住所地龙岩市新罗区九一北路105号，统一社会信用代码12350800490707825E。 法定代表人：陈开红，院长。 委托诉讼代理人：邱能忠，福建天岩律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：曹仕发，福建天岩律师事务所实习律师。 上诉人廖松才因与被上诉人福建省龙岩市第一医院（以下简称龙岩第一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖松才上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持廖松才一审的诉讼请求；2.一审和二审诉讼费用、鉴定费用全部由龙岩第一医院承担。事实和理由：1.原审法院没有认定廖松才出后需要专人护理费（70369.6元）是错误的。2.原审法院没有支持上诉人的误工费是错误的（上诉人原来在家里养羊因被上诉人过错的原因无法养羊上诉人因此致贫）。3.上诉人的妻子是残疾人，上诉人没有患病的时候都是有上诉人抚养自己的妻子，一审法院没有支持被抚养人抚养费也是错误的（上诉人虽年纪大，但抚养残疾人妻子是上诉人的法定的义务）。4.被上诉人护理人员撕破上诉人皮肤致出血，导致上诉人皮肤发炎加重了上诉人的病情，是被上诉人极大的过错，该项过错也与参与度无关，被告未赔偿上诉人皮肤出血导致的后果，应当另外赔偿上诉人三万元人民币，才方显公平，而原审法院缺乏对该事实的认定和没有支持也是错误的。5.司法鉴定费，和鉴定产生的交通费和食宿费，与过错参与度无关，上诉人在诉讼时已经能够证明被上诉人对上诉人的诊疗有过错。但被上诉人辩称无过错，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的司法解释，因此应由被上诉人承担举证责任，况且被上诉人有过错，结合国内相关的生效判决，都是医院方承担全部鉴定费的，故本案应当由被上诉人承担本案全部司法鉴定费和因鉴定产生的交通费及食宿费（鉴定费已经由上诉人垫付8500元，食宿费638.5元）。6.上诉人在被上诉人重症监护室监护时连接上诉人身体的治疗仪器半夜多项脱落，而病程记录没有记录该事实（一审举证时被上诉人对该证据的三性均无异议），故应该认定为伪造病程记录。7.病程记录第四页是伪造的，虽庭后提交了不是事实的记录，也已经过了举证期限，也未经过法庭质证，是一审法院程序违法。8.精神损失费的数额认定错误。9.因被上诉人的原因，上诉人治疗疾病的目的不但无法实现，还给上诉人造成了14个月重大疾病折磨，因此遭受重大的经济损失和精神损失，所以上诉人的医疗费，营养费，精神损失费，与参与度无关，应全额赔偿给上诉人。以上事实都证明了被上诉人，伪造病历，伪造病程记录的事实，应当承担全部责任。一审法院在没有查明上述事实的基础上，就作出的判决，于情于理于法都不容，上诉人向政府申请扶贫贴息贷款（48800）元，无奈用于救命治病，至今未还贷款，一审法院的判决也给上诉人的家庭造成了巨大的恐慌和焦虑，如果二审法院不能依据事实和法律支持上诉人的上诉请求，那上诉人会因为贫困，而无法还国家扶贫贴息贷款（48800）元，因此国家扶贫资金会遭受重大的经济损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，责任划分不当，程序违法，判决不公平，因此，上诉人恳请二审法院在查清案件事实的基础上充分体恤上诉人的遭遇和贫困，支持上诉人的上诉请求。 龙岩第一医院辩称，首先，一审中答辩人对福建澄源司法鉴定所出具的司法鉴定书曾提出过质询问题，要求鉴定机构给予书面回复，但一审法院对于鉴定机构的复函并没有送达答辩人给予质证，程序存在瑕疵。其次，本案一审委托的鉴定机构及法院均偏袒上诉人，显失公平。本案医疗纠纷委托福建澄源司法鉴定所进行司法鉴定，但鉴定人对被上诉人在手术同意书中已告知手术失败可能再次手术的风险视而不见，而对于很多疾病在治疗后均存在自身疾病变化发展或复发，可能应再行治疗或手术，这种众所周知的一般常识，强加于答辩人应作为告知的内容，况且即便没有告知上述情况，与患者已经存在的疾病没有任何关系，也不可能会促使或促进自身疾病变化发展或复发或者发生并发症，也就是说该告知与否与患者因自身疾病及发生发展或发生手术并发症而再次手术没有任何联系，即根本没有因果关系，可是鉴定人仍违背基本医学科学，认定答辩人告知上不足参与度为轻微责任，参与度为5%-20%。然而一审法院机械的采信该鉴定意见，并判定答辩人承担20%的责任，而且患者年纪已达70岁还计算误工费，并没有事实依据的支持3000元精神损害抚慰金。对此，鉴定机构及一审法院均明显偏袒上诉人，显失公平。但答辩人考虑诉累故而没有上诉。其三，上诉人陈述的上诉理由均没有事实和法律依据。综上，本案一审委托的鉴定机构和一审法院已偏袒上诉人，显失公平。而上诉人的上诉无理，请求法院驳回其上诉，维持原判。 廖松才向一审法院起诉请求：龙岩第一医院赔偿廖松才医疗费110239.60元、护理费5438.40元、误工费5438.40元、住院伙食补助费990元、营养费11023.96元、出院后护理费70369.60元、出院后的误工费70369.6元、精神抚慰金5000元、交通费500元、被抚养人生活费27834元，共计307203.56元。 一审法院认定事实：2016年1月26日，廖松才以双上肢麻痛一月余为主诉入龙岩第一医院就诊，医生诊断为颈椎病、左肩周炎。廖松才当即入住龙岩市第一医院骨伤科住院治疗，治疗一周后转入心内科住院治疗。2016年2月4日，龙岩第一医院对廖松才实施冠脉支架手术。廖松才于2016年2月6日出院，共住院11天，花费医疗费44609.98元。此后，廖松才感觉病情未见好转，至龙岩第二医院继续门诊治疗。2017年4月10日，廖松才至龙岩市第二医院心内科就诊。入院诊断为1、冠状动脉粥样硬化性心脏病LAD支架植入术后，完全性左右束支阻滞、慢性心功能不全等。龙岩市第二医院对廖松才进行冠脉支架术的治疗。廖松才于2017年5月3日出院，共住院22天，花费医疗费46910.8元。廖松才出院后，继续在龙岩市第二医院门诊治疗。廖松才两次住院治疗及前后的门诊治疗共花费医疗费108197.73元。现廖松才认为龙岩第一医院对病情没有做科学的诊断，造成廖松才在龙岩市第二医院重复治疗，存在医疗过错，造成重大损失为由，诉至法院。在本案诉讼过程中，一审法院根据廖松才的申请，依法委托福建澄源司法鉴定所对龙岩第一医院在诊疗过程中是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定，廖松才缴纳鉴定费8500元。2019年5月9日，福建澄源司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：龙岩第一医院护理人员撕胶布时不小心撕破表皮，予伤口换药，无菌敷料包扎处理，存在过错，但与重新做冠脉支架术无直接关系；医院未告知患者存在再次手术情况及再次行分支支架置入术，存在过错，但被鉴定人再次行支架术主要为自身疾病发生发展或手术后并发症，综合考虑龙岩第一医院过错参与度为轻微责任，参与度考虑为5%-20%为宜。 一审法院认为，公民享有生命健康权，龙岩第一医院为廖松才提供医疗服务，双方形成医疗法律关系，医方应当为廖松才进行积极妥善地医疗。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员存在过错的，由医疗机构承担赔偿责任。作为医疗机构的龙岩第一医院的医疗行为是否存在过错以及过错参与度是处理本案的前提。一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对上述事项进行鉴定，鉴定意见系具有医学专业知识的人员根据在案证据，依照法定程序进行。龙岩第一医院、廖松才虽然对鉴定机构的鉴定意见有异议，但未提供充分有效的证据予以反驳，鉴定机构也针对龙岩市第一医院提出的异议作了复函，故该鉴定意见可以作为双方医疗纠纷处理及过错认定的依据。经鉴定，福建省龙岩市第一医院为廖松才诊疗过程中存在过失，其参与度约为5%-20%。故一审法院酌定龙岩第一医院应对廖松才的各项损失承担20%的赔偿责任。廖松才主张的医疗费，有医疗机构出具的收费票据及费用清单予以证实，但计算有误，应为108197.73元。廖松才共住院治疗33天，其要求住院期间的护理费按每天164.80元计算，共计5438.40元，住院伙食补助费按30元/天计算，共计990元、营养费11023.96元、交通费500元，前述费用合理有据，一审法院予以支持。廖松才系农村居民，其未举证证明其最近三年的平均收入状况，故住院期间的误工费按上一年度农村居民人均可支配收入计算为1611.06元（48.82元×33天）。廖松才是否系因病丧失劳动能力，需要由法定的鉴定部门出具的鉴定意见予以证实，廖松材出院后是否需要专人护理、护理周期的长短，亦需鉴定部门的鉴定意见或相关医嘱予以证实，但廖松才仅提供其所在镇扶贫办及所在村村委会的证明，前述机构不具有相应的证明资质，不足以证明廖松才出院后需要专人护理及存在误工损失。故一审法院对廖松才要求龙岩第一医院支付出院后护理费和误工费的诉讼请求不予支持。同时，因廖松才未有充分证据证实其因病丧失劳动能力，其主张被抚养人生活费，亦无事实依据，一审法院亦不予支持。廖松才主张的精神损害抚慰金5000元过高，一审法院根据龙岩市第一医院的过错参与度，酌定为3000元。综上，龙岩市第一医院应赔偿廖松才医疗费108197.73元、营养费11023.96元、住院伙食补助费990元、护理费5438.40元、交通费500元、鉴定费8500元、误工费1611.06元，共计136261.15元的20%计27252.23元及精神损害抚慰金3000元。综上，廖松才的诉请部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条规定，判决：一、福建省龙岩市第一医院应于本判决生效之日起十日内赔偿廖松才医疗费108197.73元、营养费11023.96元、住院伙食补助费990元、护理费5438.40元、交通费500元、鉴定费8500元、误工费1611.06元，共计136261.15元的20%计27252.23元；二、福建省龙岩市第一医院应于本判决生效之日起十日内赔偿廖松才精神损害抚慰金3000元；三、驳回廖松才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5908元、减半收取为2954元，由廖松才负担2000元，福建省龙岩市第一医院负担954元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审查，廖松才向本院提供的证据，均与本案不具备关联性，依法不予采信。各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，故对一审判决查明的事实，本院予以确认。龙岩第一医院认为一审遗漏查明如下事实：福建澄源司法鉴定所鉴定以后，被上诉人有提出质询问题，要求鉴定人员回复，但是鉴定人员回复后一审法院没有将该回复送达给被上诉人并组织进行质证。本院经审查认为，龙岩第一医院未提供相应的证据证明其主张，对其主张的一审遗漏查明的事实，依法不予采纳。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一审判决对于廖松才的各项赔偿的认定是否有误。对于上述争议焦点，分析认定如下： 本案中，龙岩第一医院为廖松才提供医疗服务，双方形成医疗法律关系，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员存在过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对上述事项进行鉴定，鉴定意见系具有医学专业知识的人员根据在案证据，依照法定程序进行。龙岩第一医院、廖松才虽然对鉴定机构的鉴定意见有异议，但未提供充分有效的证据予以反驳，鉴定机构也针对龙岩市第一医院提出的异议作了复函，故该鉴定意见可以作为双方医疗纠纷处理及过错认定的依据。经鉴定，福建省龙岩市第一医院为廖松才诊疗过程中存在过失，其参与度约为5%-20%。故一审法院酌定龙岩第一医院应对廖松才的各项损失承担20%的赔偿责任，合法有据，应当予以维持。廖松才主张出院后的护理费，因廖松才出院后是否需要专人护理、护理周期的长短，需鉴定部门的鉴定意见或相关医嘱予以证实，但廖松才提供的证据不足以证明出院后需要专人护理，应当承担举证不利的法律后果，对其要求出院后的护理费70369.6元的上诉请求，本院不予支持。关于出院后的误工费，廖松才是否系因病丧失劳动能力，需要由法定的鉴定部门出具的鉴定意见予以证实，廖松才亦未提供充分的证据证明其出院后存在误工损失，故对其要求出院后的误工费70369.6元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。同时，因廖松才未有充分证据证实其因伤病致残或者丧失劳动能力，故其主张妻子的被抚养人生活费，亦无事实和法律依据，本院亦不予支持。关于精神损害抚慰金，一审法院根据龙岩市第一医院的过错参与度，酌定为3000元，合法有据，本院予以维持。至于鉴定费，该费用属于应由承担举证责任的一方负担的费用，对于医疗机构是否存在过错，系应由廖松才承担举证责任，故该鉴定费应由廖松才负担，现一审法院确定鉴定费以双方的责任份额进行分担，并无不当，本院予以维持。 综上所述，廖松才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5908元，由廖松才负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈日耀 审判员  许培清 审判员  詹跃忠 二〇一九年十一月四日 法官助理黄达康 书记员曾梦烟 引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。