内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1179号上诉人（原审被告）：邹继波，男，1966年8月20日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：徐振华，内蒙古图江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李连昌，男，1965年4月5日出生，汉族，华盟路桥建设有限公司职员，住辽宁省沈阳市铁西区。上诉人邹继波因与被上诉人李连昌确认合同无效纠纷一案，不服内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2017）内2202民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人邹继波及其委托诉讼代理人徐振华、被上诉人李连昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹继波上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判邹继波不承担返还款项的责任；3.一二审案件受理费由李连昌负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清、证据采信错误。本案涉案工程由华盟路桥建设有限公司中标承建，邹继波系该公司在中标段的负责人,负责施工建设和洽谈业务以及分包工程事项。2014年7月31日，邹继波与李连昌签订了《联合施工协议书》及《联合施工协议书的补充条款》。协议约定邹继波同意将涉案工程全部转让给李连昌施工建设。该协议明确约定了工程量、工程价款、计量结算等内容。同日签订的《补充协议》约定由李连昌承担向业主缴纳的工程履约保证金。该协议虽然是以邹继波个人名义签订的,但其却是代表华盟路桥建设有限公司行使的职务行为。协议签订之后，李连昌按照协议约定施工建设，华盟路桥建设有限公司也认可李连昌的施工行为,允许其施工并与之进行工程款的结算。李连昌的顺利施工和华盟路桥建设有限公司的认可均证实了邹继波与李连昌签订的施工协议是履行职务行为,对外应由华盟路桥建设有限公司承担责任。经一审法院调查取证，涉案工程的履约保证金已由发包单位退还给华盟路桥建设有限公司，据此,该笔费用与邹继波无关；2.一审法院审理本案程序违法，邹继波履行职务行为与李连昌签订了施工协议,依照法律规定邹继波并非本案的适格主体,对外无法独立承担责任。本案的审理，必须追加华盟路桥建设有限公司为当事人方能查清案件事实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定:必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当追加其参加诉讼。一审法院并没有按照法律规定通知必要共同诉讼人华盟路桥建设有限公司参加诉讼,审理程序明显违法,致使本案基本事实没有查清便做出了错误的判决。李连昌辩称，不同意邹继波的上诉请求。一审判决符合事实，邹继波是华盟路桥建设有限公司中标负责人与事实不符。双方签订的协议及补充条款是在李连昌不清楚事实的情况下签订的，属于违法协议。李连昌向一审法院起诉请求：1.请求依法判令李连昌与邹继波签订的《联合施工协议》、《联合施工协议（路面一标段）补充条款》无效；2.依法判令邹继波返还李连昌3500000元，并赔付资金占用利息；3.邹继波承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月31日，李连昌作为乙方与作为甲方的邹继波签订《联合施工协议》，双方在协议中约定邹继波同意将华盟路桥建设有限公司与阿尔山市交通局所签订的伊尔施至桑都尔公路路面一标工程合同内所有工程转让给李连昌，由李连昌单独施工。内容包含工程内容以路面施工工程图纸及清单为准（含变更设计及原路基维修），工程地点在X408线伊尔施至桑都尔公路，起点桩号K0+000终点桩号K15+000，工程数量、单价、总价都执行原合同清单，变更设计总价人民币捌拾万元整，达不到此金额由甲方负责偿还给乙方。路基维修单价每公里人民币壹万伍仟元整，达不到此金额由甲方负责偿还给乙方。结算方式乙方按计量同交通局直接结算等。同日双方签订《联合施工协议（路面一标段）补充条款》，内容为，在路面一标段施工中，乙方承担向业主交纳的担保金（21%）即357万元（但业主返还的担保金必须及时退给乙方）。乙方同意甲方收取11.3%的管理费（1700*11.3%=192万元），此管理费按业主每期支付工程款11.3%的比例逐月支付。此费用为甲方的投标费用及中标单位的管理费（1.5%）。另查明，李连昌于2014年7月29日转账给邹继波300000元，同年8月8日转账给邹继波1000000元，同年8月14日转账给邹继波200000元，同年8月28日，李连昌转给邹继波500000元，同年9月7日，李连昌转给邹继波100000元，2014年9月3日，张连生账户转账给陈秀玲200000元，此笔款收款人为邹继波，同日另汇给邹继波50000元，汇款凭证上有邹继波签字。2014年9月7日刘玉枕转给邹继波150000元，2014年8月27日，李连昌转给乌兰浩特市盛世明艳商贸有限公司500000元，2014年7月29日，沈阳百福得机械有限公司汇给乌兰浩特市盛世明艳商贸有限公司500000元，2014年11月26日，乌兰浩特市盛世明艳商贸有限公司出具收据一枚，收到李连昌交来的工程保证金（履约保证金）4000000.00元，收据上盖有商贸公司的公章，交款人处签有李连昌的名字。一审法院认为，李连昌与邹继波签订的联合施工协议和补充条款，因邹继波未能证实自身为华盟路桥建设有限公司代理人，且华盟路桥建设有限公司也未追认其为代理人，同时邹继波未能举证证明自身具有工程发包资质，违反了法律的强制性规定，具有过错，故其和李连昌签订的联合施工协议及补充条款无效，邹继波也未能举证证实收到的保证金已经转给华盟路桥建设有限公司，故对于因此协议取得的财产应予返还，李连昌在签订协议过程中也应谨慎核实对方的资质情况，从李连昌举证的情况来看，2014年7月29日，李连昌转给邹继波的300000元，同年8月8日转账给邹继波1000000元，同年8月14日转账给邹继波的200000元，同年8月28日转账给邹继波500000元，同年9月7日转给邹继波的100000元，合计2100000元应予以返还，对于2014年9月3日张连生转给邹继波的200000元及取款凭证的50000元，打款账户为张连生，且张连生也未出庭作证，故证据不足，该院不予支持。对于同年9月7日，刘玉枕转给邹继波的150000元为原件，但刘玉枕未出庭，无法核实其已经将债权转给李连昌，故对此150000元不予支持，对于李连昌转给乌兰浩特市盛世明艳商贸有限公司的500000元，转入的为公司账户，可另案主张,对于沈阳百福得机械有限公司转给乌兰浩特市盛世明艳商贸有限公司的500000元，转账人为公司，李连昌也未提供其余证据予以佐证，故不予支持，对于邹继波提供的转给曲胜利的证据，邹继波未提供其余证据佐证，无法证实其与本案的关系，故对于邹继波辩解通过曲胜利最终转给华盟路桥建设有限公司的辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四十八条、第五十八条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、原告李连昌和被告邹继波于2014年7月31日签订的《联合施工协议》及《联合施工协议（路面一标段）补充条款》无效；二、被告邹继波于本判决生效后五日内返还原告李连昌工程款保证金人民币2100000.00元及利息（其中300000.00元从2014年7月30起按中国人民银行同期贷款利率支付到实际给付之日起；其中200000.00元2014年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付到实际给付之日；其中1000000.00元从2014年8月9日起按中国人民银行同期贷款利率支付到实际给付之日起；其中500000.00元从2014年8月29日起按中国人民银行同期贷款利率支付到实际给付之日止；其中100000.00元从2014年9月8日起按中国人民银行同期贷款利率支付到实际给付之日止）。三、驳回原告李连昌其余诉讼请求。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邹继波提交以下证据：1.邹继波与案外人彭某于2014年3月1日签订的《工程投标合作协议》，证明邹继波与彭某是合伙关系，邹继波有权代表华盟路桥建设有限公司对外招标。经李连昌质证对合作协议的真实性不予认可，没有加盖华盟路桥建设有限公司公章；2.一审开庭笔录（卷宗145页、155页），证明本案与彭某有利害关系，应追加彭某为本案当事人参加诉讼。经李连昌质证对真实性无异议，但案件事实清楚，无追加彭某必要。经邹继波申请，本院自华盟路桥建设有限公司调取如下证据，并组织双方进行了质证：1.彭某出具的委托书一份及银行凭证八枚。经邹继波质证，对委托书真实性不予认可，认为非彭某本人签字，但能证实彭某是涉案工程保证金的交纳人。银行凭证能够证实彭某是涉案工程保证金交纳人，并已退还李连昌，证实彭某是涉案标段的负责人。经李连昌质证对委托书和银行凭证真实性均予以认可，委托书是彭某在华盟路桥建设有限公司签订的，履约保证金以工程款形式拨付给其也是正常的施工过程；2.阿尔山市交通局与华盟路桥建设有限公司签订的合同协议书。经邹继波质证，对真实性无异议，证明了邹继波与彭某是先打的保证金后签订的协议。经李连昌质证对协议书真实性无异议；3.本院对华盟路桥建设有限公司总经理助理刘鹤、财务会计吕晓明所做询问笔录。经邹继波质证对部分证言的真实性不予认可，但能够证明彭某交纳工程保证金的事实。经李连昌质证对真实性予以认可。对当事人二审提交的证据，本院认证如下：证据1，由于该协议系邹继波、彭某二人对华盟路桥建设有限公司中标工程的约定，无该公司公章，其与本案关联性无法确定，故不予采信；证据2，真实性予以认定，但未能证明待证事实，故不予采信。对法院调取的证据，认证如下：证据1，银行往来账能够证明涉案工程履约保证金是由彭某交纳的，且在经彭某授权的情况下，华盟路桥建设有限公司除将200000元退还彭某外，其余部由由李连昌由李连昌收取；对证据2、证据3的真实性予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，涉案工程的中标单位为华盟路桥建设有限公司，邹继波既未能证明其为华盟路桥建设有限公司的代理人，亦未能证明其已取得华盟路桥建设有限公司的追认，而对于其挂靠华盟路桥建设有限公司为涉案工程的实际中标人的主张，同样未能提供证据证明，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，既使如邹继波所述其挂靠华盟路桥建设有限公司为涉案工程的实际中标人，其与李连昌签订协议约定将工程转让给李连昌，亦属违反法律规定，该行为无效，故一审认定双方签定的《联合施工协议》及《联合施工协议（路面一标段）补充条款》无效正确。因彭某、华盟路桥建设有限公司并非合同当事人，故在确认合同效力纠纷中无必要追加其为当事人参加诉讼。关于邹继波应否返还李连昌工程款保证金的问题，李连昌与邹继波签订《联合施工协议》及《联合施工协议（路面一标段）补充条款》后，分批次向邹继波转账2100000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，在邹继波未能提交证据证明其已将该款作为涉案工程的履约保证金交付华盟路桥建设有限公司的情况下，该款应由邹继波返还李连昌。二审庭审期间，邹继波辩称既使合同无效，其作为实际中标人，亦有权利按照合同约定收取管理费，但非法转包违反法律规定，管理费系非法所得，人民法院亦不应予以支持。一审法院结合合同无效的法律后果，判决邹继波返还李连昌工程款保证金2100000元正确，但同时考虑到李连昌在合同签订过程中，存在未谨慎核实邹继波资质的情况，亦有过错，故对其主张的利息不应予以维护。综上所述，邹继波的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2017）内2202民初479号判决第一、第三项；二、变更内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2017）内2202民初479号判决第二项为“邹继波于判决生效后五日内返还李连昌工程款保证金人民币2100000元”。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一二审案件受理费共计58400元，由上诉人邹继波负担29200元，由被上诉人李连昌负担29200元。本判决为终审判决。审 判 长  罗延红审 判 员  高 岩审 判 员  高铁英二○一九年十一月二十七日书 记 员  李 健