贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5771号上诉人（原审被告）：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵东路亨特上城1栋1单元19层11号。法定代表人：李智，执行董事。上诉人（原审被告）：贵州广颢城乡建设工程有限公司遵义分公司，住所地贵州省遵义市汇川区高桥洗马路203号华海花园3幢4-2A。负责人：李智，执行董事。共同委托诉讼代理人：邓文政，贵州今阳律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔德国，男，汉族，1975年8月8日生，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市祥和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区银杉桥东联线A栋。法定代表人：吴荣旭，董事长。委托诉讼代理人:刘华勇，公司员工。上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称“贵州广颢公司”）、贵州广颢城乡建设工程有限公司遵义分公司（以下简称“贵州广颢遵义分公司”）因与被上诉人孔德国、遵义市祥和房地产开发有限责任公司（以下简称“遵义祥和公司”）承揽合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人贵州广颢公司、贵州广颢遵义分公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5351号民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由孔德国、遵义祥和公司承担。事实与理由：1、孔德国提交的结算单不能作为定案依据。2、即使结算单能作为本案的支付依据，涉案工程款也达不到支付条件。3、即使按一审判决认定的三方签订的合同系无效合同，也未达到付款条件。4、即使认定应当支付工程款，遵义祥和公司也应当承担连带责任。被上诉人孔德国、遵义祥和公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回贵州广颢公司、贵州广颢遵义分公司的上诉，维持原审判决。被上诉人孔德国向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决贵州广颢公司支付款项人民币1,695,406元，违约金187,540.62元，共计人民币1,882,946.62元；2、请求人民法院判决贵州广颢遵义分公司、遵义祥和公司对前述债务承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由贵州广颢公司、贵州广颢遵义分公司、遵义祥和公司承担。一审法院审理查明：2018年7月8日，孔德国（承包方、乙方）与贵州广颢遵义分公司（发包方、甲方）、遵义祥和公司（第三方、丙方）就位于官井新路的“祥和名邸”6、7号楼塑钢门窗玻璃制作安装事项签订《塑钢门窗玻璃制作和安装》合同，约定乙方提供玻璃和内心制作，含门窗配件和附件等，施工范围为6#、7#楼约6000㎡，乙方提供5+6A+5普通钢化中空玻璃，五金配件、填心制作及安装，门窗原材料由甲方负责提供；六号楼阳台栏杆玻璃制作安装；两台观光电梯的雨棚、中庭入口雨棚安装；安全防护栏杆、无障碍通道护栏安装；6、7号楼百叶窗制作和安装；如有外框未安装，经甲方现场工作人员认证后，加收50元/㎡安装费。工期为两个月；合同价付款支付方式为1、安装完毕验收后一次性付清全部工程款（限七个工作日内必须付清）；2、甲方如无现金支付，就以此房作抵扣工程款（房屋价不能超过4800/㎡），并由甲方和第三方办理该房的一切手续。违约责任：违约方付守约方违约金，按合同价总款的10%追加违约金；合同还对价款、双方权利义务、施工安全等进行了约定。孔德国在该合同乙方处签名，贵州广颢遵义分公司和遵义祥和公司分别在该合同甲方和丙方处加盖公司印章以及时任贵州广颢遵义分公司法定代表人吴金潼签名。后孔德国完成了7号楼塑钢门窗等项目后，贵州广颢遵义分公司于2018年11月22日向孔德国出具《祥和名邸工程结算单》两张，其中载明工程内容为3台观光电梯包干价213,000元、3中亭雨棚包干价158,600元、小区护栏14,500元、观光电梯新增工程量21,000元的结算单合计金额为407,100元，吴金潼在该结算单下端空白处加注说明：此款属于祥和公司支付，结算计价为：大写肆拾万零柒仟壹佰元正（￥407,100.00元），吴金潼在该结算单上签名；载明工程内容为安装7号楼塑钢门窗729,727.02元、新增安装门窗框64,636元、6、7号楼护栏51,527.20元、7号楼电子门共六樘18,003元、垫付主材83,925元、7号楼百叶窗40,488元的结算单合计金额为988,306.22元，吴金潼在该结算单下端空白处加注：6号楼玻璃及框芯已加工完成约48万元，两项相加共计￥1,468,306.22元，我公司已经支付工程款￥180,000元；吴金潼在该结算单上书写贵州广颢遵义分公司名称及签名并加盖贵州广颢遵义分公司公司印章。另，贵州广颢遵义分公司法定代表人于2018年9月19日从吴金潼变更为李智；现孔德国以前述理由提起本案诉讼。一审法院认为：贵州广颢遵义分公司在承接××××路的“祥和名邸”6、7号楼塑钢门窗玻璃制作安装工程后，将该工程分包给孔德国施工并签订《〈塑钢门窗玻璃制作和安装〉合同》，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，孔德国被告贵州广颢遵义分公司实际已构成承揽合同的法律关系，本院对此予以确认；同时，依照《住房和城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见〉》〔建市（2015）20号〕第三十三条的规定，虽然包含塑钢门窗在内的金属门窗安装工程在相应专业工程承发包过程中不再作资质要求，但要求施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，据此，贵州广颢遵义分公司将案涉塑钢门窗工程分包给孔德国个人的行为不符合规定，故双方签订的《〈塑钢门窗玻璃制作和安装〉合同》无效，对此本院予以确认；因孔德国已依据该合同已实际施工并完成了部分工程，且作为签订《〈塑钢门窗玻璃制作和安装〉合同》时时任贵州广颢遵义分公司法定代表人吴金潼已于2018年11月22日在该工程结算单上签名并加盖了该公司印章，虽然出具结算单时贵州广颢遵义分公司法人已发生变更，但吴金潼签字盖章的行为，符合合同关系中关于表见代理的情形，亦使孔德国有理由相信该行为即系贵州广颢遵义分公司行为，故应认定孔德国与贵州广颢遵义分公司已就案涉工程孔德国已施工完成部分进行了结算，且孔德国已施工完成部分业已经实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本院确认孔德国已施工完成的工程量的工程款为1,695,406.22元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”的规定，结合《中华人民共和国民法总则》第七十四条：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，贵州广颢遵义分公司作为贵州广颢公司的分公司，虽然其民事责任理应由贵州广颢公司承担，但作为分公司的贵州广颢遵义分公司亦应在其财产范围内承担连带责任，据此，贵州广颢公司和贵州广颢遵义分公司理应遵照诚实、信用原则及时足额支付，故对孔德国主张的要求贵州广颢公司支付工程款1,695,406.00元、并由贵州广颢遵义分公司承担连带的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；对孔德国主张的违约金的诉讼请求，因双方所签订的《〈塑钢门窗玻璃制作和安装〉合同》无效，故对其主张的违约金，本院不予支持；对遵义祥和公司是否承担连带责任的问题，该公司在《〈塑钢门窗玻璃制作和安装〉合同》上是作为第三人名义加盖了其公司印章，从合同内容来看，作为合同甲方的原告与作为合同乙方的贵州广颢遵义分公司在不确定是否具备处分相应房产的权利的前提下约定由遵义祥和公司协助办理相应房产手续的义务，故该约定对遵义祥和公司并无约束力，同时，孔德国主张遵义祥和公司作为业主方承担连带责任的理由，因孔德国并未举证证明贵州广颢公司和遵义祥和公司已就工程款项结算完毕且遵义祥和公司尚有欠付工程款的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，故对孔德国的该项诉讼请求，本院不予支持。贵州广颢遵义分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、由贵州广颢公司、贵州广颢遵义分公司于本判决生效之日起十日内支付孔德国工程款1,695,406元；二、驳回孔德国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,750元，减半收取10,875元，由孔德国承担1,875元，由贵州广颢公司、贵州广颢遵义分公司承担9,000元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院在二审中查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩及理由，本案的二审焦点为贵州广颢公司、贵州广颢遵义分公司是否应按涉案结算单支付工程款以及遵义祥和公司是否应承担连带责任。关于第一个焦点问题，贵州广颢遵义分公司将承接的官井新路的“祥和名邸”6、7号楼塑钢门窗玻璃的安装工程承包给孔德国并签订《塑钢门窗玻璃制作和安装》，吴金潼作为贵州广颢遵义分公司法定代表人在该合同上签字并加盖公司公章。虽吴金潼在双方工程结算单上签字确认工程款项时已经不是贵州广颢遵义分公司的法定代表人且未书通知孔德国，亦未提供充分证据证明孔德国知晓或应当知晓该变更事实，故吴金潼的签字行为构成表见代理，贵州广颢遵义分公司、贵州广颢公司应按结算单支付涉案工程款。关于第二个焦点问题，合同是以设定财产权利义务为目的的合意，其主体、内容和责任具有相对性。合同只对缔约当事人产生约束力。遵义祥和公司虽在《塑钢门窗玻璃制作和安装》上盖章，但仅为合同的第三人，不享有合同权利和承担合同义务，亦不应承担合同的违约责任。综上所述，上诉人贵州广颢公司、贵州广颢遵义分公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,750元，由上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司、贵州广颢城乡建设工程有限公司遵义分公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  马天彬审判员  袁晶晶二〇一九年十一月十日法官助理张辉云书记员杨涛