山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1409号上诉人(原审被告)：王某1，女，1970年11月5日出生，汉族，山西省五台县人，个体工商户，住五台县。委托诉讼代理人：李某，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张某1，男，1981年10月7日出生，汉族，山西省五台县人，农民。委托诉讼代理人：王某2，五台县人，系张某1之母。被上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，住所地：河北省石家庄市桥西区中华南大街485号一江大厦B座3-4层，统一社会信用代码×××。负责人：孟庆涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕某，河北锦泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹某，河北锦泽律师事务所律师。原审被告：张某2，男，1964年7月20日出生，汉族，山西省五台县人，个体工商户，住五台县。原审被告：赵某，男，1980年5月29日出生，汉族，山西省五台县人，司机。上诉人王某1因与被上诉人张某1、阳光财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，原审被告张某2、赵某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省五台县人民法院(2019)晋0922民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人王某1及委托诉讼代理人李某，被上诉人张某1的委托诉讼代理人王某2，被上诉人阳光财产保险股份有限公司石家庄中心支公司的委托诉讼代理人吕某、尹某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王某1上诉请求：1、请求依法撤销五台县人民法院(2019)晋0922民初165号民事判决;2、依法改判被上诉人(阳光财产保险股份有限公司石家庄中心支公司)按保险责任承担赔偿责任;3、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定实事错误，应当予以撤销，依法改判。原审法院判决认定事实的证据有以下两点:(一)被上诉人及其代理人与五台县消防队教导员赵战辉以及五台县景区消防队教导员李炳杰的通话录音文字记录;(二)原审向五台县应急局消防队参与救援的李强中队长进行的调查笔录。首先，上诉人认为:上述两份证据不能作为本案的判决依据。理由如下:1、被上诉人及其代理人在原一审提交的通话录音记录，法庭并没有核实证人的合法身份、证人没有出庭作证、没有是否参加救援的陈述，且该录音记录没有当事人的签字、按印;该证据的真实性、关联性、有效性不符合法律规定的有效证据的成立条件。上诉人在一审当中对该证据及证人、证言应当到庭予以做证，否则，该证据不能作为本案的认定依据向法庭进行了陈述。然而，原审判决置事实而不顾，仍然依据这样的无效证据给以本案的判决，显然是有悖于《民事诉讼法》中关于有效证据的相关规定。因此，请二审法院给以重新审理，依法改判。2、原审向五台县应急局消防队参与救援的李强中队长进行的调查笔录当中所反映的事实。原五台县消防大队于20l8年5月18日向上诉人出具的出警证明：2017年7月4日19时54分，五台县消防大队接到县110指挥中心报警电话，称车牌号为×××的重型厢式货车行驶至五台县门限石乡三岔村附近发生翻车，被困一人。大队在接到报警电话后赶赴现场，到场后发现一名副驾驶被压在车下，最终将被困人员救出，撤离现场。该出警证明是根据五台县消防大队当日的原始出警记录记载而出具的。其真实性、关联性、有效性以及事件的客观真实性均符合《民事诉讼法》中关于有效证据的相关规定。且该出警证明当中能够完全说明事故的基本情况，而原审法院向五台县应急局消防队参与救援的李强中队长进行的调查笔录当中所反映的事实，与原始记录当中的出警记录所反映的事实，前后出入巨大，且自相矛盾。且所谓的参与救援人员应当有事故发生时，消防大队出警记录当中的人员参与的原始记载，还应当有事故现场的图片予以印证。仅凭一笔录，且又是在事故发生两年之后的今天，对当时的出警证明进行任意外延的解释，显然是不符合证据三要素的基本条件。原审判决依据该证据作出的事实认定，显然是错误的，应当予以纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定:下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(五)无正当理由末出庭作证的证人证言;第77条规定:人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定:(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。由此可见，原审判决依据的相关证据认定的事实显然是错误的，由此，直接导致适用法律上的错误。为此，请二审法院依法撤销原审判决，依法改判。二、原审判决适用法律错误。由于原审判决当中采信相关无效证据，给以本案事实作出错误的认定，其判决结果完全丧失了客观公正性。依据北京市高级人民法院关于印发《北京法院机动车交通事故责任纠纷案件疑难问题审判指引》的通知当中的相关规定，被上诉人张某1当属于车上人员因事故的发生脱离车辆，由此转化为"第三者"的情形。被上诉人阳光财产保险股份有限公司石家庄中心支公司应当承担相应的赔偿责任。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明本案事实，并依法改判，以维护上诉人的合法权益。阳光财产保险股份有限公司石家庄中心支公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。张某1辩称，张某1与保险公司没有关系，张某1找的是王某1。张某1向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告经济损失200000元。一审法院认定事实：2017年7月4日18时左右，赵某驾驶王某1所有的×××重型厢式车载张某1从河北省正定县到山西省五台县，行至门河线9KM+600M处，撞于路外山崖上导致车辆发生侧翻，张某1被甩出车后压于车下受伤的道路交通事故。事故经五台县公安局交通警察大队作出事故认定书认定，赵某负事故的全部责任，张某1无责任。事故发生后，张某1先后被告送往五台县第一人民医院、忻州市人民医院抢救治疗，于2017年7月5日至2017年10月31日在忻州市人民医院住院接受治疗，原告的伤情经诊断为，胸部闭合性损伤，左侧血气胸，左侧肋骨骨折，多处骨折，全身多处皮肤裂伤，左下肢皮肤烧伤。张某1花费住院费120150.82元，门诊费4719.66元，王某1支付张某1114719.60元。王某1所有的×××重型厢式车在阳光财产保险股份有限公司石家庄中心支公司投保交强险一份，500000元的商业三者险一份，此次事故发生在保险期限内。一审审理中，张某1向一审法院提出司法鉴定申请，要求对其损伤后的伤残等级等进行司法鉴定，一审法院委托山西国科司法鉴定中心对其伤残等级等进行了司法鉴定，该中心于2018年3月8日作出了司法鉴定意见书，结论为张某1因车祸致左2、3、4、5、6、7、8肋骨骨折，胸12，腰3、4椎体压缩骨折的致残程度为十级和八级，损伤后的误工期至致残程度评定之日，护理期为120-150日（住院期间需2人陪护），营养期为90-120日，后续治疗项目费用需20000-30000元。为此张某1支付司法鉴定费4000元。阳光财产保险股份有限公司石家庄中心支公司对鉴定报告以及鉴定结论均不予认可，但事后未提交重新鉴定申请。张某1于1981年10月7日出生，系农业户口，其母王某2于1956年8月28日出生，系农业户口，生有四子分别长子张文华、次子张国华、三子张某1、四子张振华，现均已成年。一审庭审后，阳光财产保险股份有限公司石家庄中心支公司提交了申请一审法院调查取证申请书，申请向五台县消防队、五台县景区消防队调取关于张某1救援过程等证据。一审法院依法向五台县应急局消防队参与救援的李强中队长进行了调查座谈。针对2018年5月18日出具的“出警证明”进行了详细阐述。2017年7月4日19时54分，我大队接到县公安局110指挥中心指令到达事故现场，到达后看到被救援车的驾驶室内被困两人，通过施救将二人救出。原一审出具的出警证明中“被困一人，一名副驾驶压在车下”的意思是：车辆发生侧翻，驾驶室变形严重，两人均位于侧翻车辆驾驶室内，但处于事故车辆下侧方位。第一人因未使用任何救援器材经简单施救将其救出，故表述为被困一人。因各个人理解不同及表述不清所致的情况深表歉意。一审法院认为，本案争议焦点为副驾驶张某1在事故发生过程中被甩出车外还是被困车内，该院对第一到达救援现场参与救援的人员进行了调查取证，证实车辆发生侧翻，驾驶室严重变形，两人均位于侧翻车辆驾驶室内。原告张某1被压在本车驾驶室内，处于侧翻车辆的下侧方位，在此情况下作为乘员的张某1，仍然是车内人员，不属于保险的第三者，结合财保公司提供的录音文字材料，其文字材料符合客观真实性，该院予以采信，故阳光财产保险股份有限公司石家庄中心支公司对原告张某1的损失不承担赔偿责任。至于被告王某1、张某2提供的出庭证人证实的：“在消防救援人员未到达事发现场之前，看到司机被困车内，副驾驶被完全甩出车外压在车下”的证词，缺乏真实关联性，明显低于合理性证据的辩驳，故其证词不予采纳。原告的各项损失，应由雇主承担，雇主承担后可以向雇员追偿。关于原告的损失：1、医疗费124870.48元，被告王某1提供了正规合法的票据，该院予以确认。2、住院伙食补助，原告住院天数为118天，故该费用为118×60=7080元。3、护理费，结合鉴定意见该院确定护理期为135天，按照病历应以1人计算，故护理费应为135×36307÷365=13365元。4、营养费，结合鉴定意见营养期本院确定为105天，故营养费应为105×50=5250元。5、误工费，误工期应计算到定残前一天应为246天，故误工费应为246×45871÷365=30996元。6、残疾赔偿金，结合鉴定结论应为10082×0.31×20=62508.4元。7、被扶养人生活费，原告之母61周岁以农村户口标准计算，故应为8029×[20-（61-60）]÷4×0.31=11822.7元。8、交通费，原告虽未提供相应的票据，结合客观实际，该院酌情认定为500元。9、后续治疗费结合鉴定意见该院认定为25000元。10、精神损害抚慰金该院认定为15500元。故原告的损失共计296892.58元。关于赔偿责任的分担，根据法律规定，本案中，原告因交通事故所致经济损失由事故车辆车主即本案被告王某1、张某2予以赔偿。因被告王某1已垫付张某1医疗费114719.60元，理应扣减，故被告王某1赔偿原告182172.98元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、第七十七条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：被告王某1、张某2于本判决生效之日起十日内一次性共同赔偿原告张某1医疗费、营养费、住院伙食补助、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等共182172.98元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，被告王某1、张某2共同负担3943元，原告张某1负担357元；鉴定费4000元，被告王某1、张某2共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王某1向本院提交了新证据：1、事故车辆照片一组，证明驾驶右侧为副驾驶(张某1)座位，驾驶室左侧为司机赵某位置。看右侧驾驶室，驾驶室顶部由于在发生事故的同时，从山上滚下来的巨石将驾驶室由正方形砸压咸扁形;与驾驶室后墙形成小于l5度的夹角形状。如果说:副驾驶座位上有人的话，可以想象是什么样的一个结果。现在的图片是事故车辆是正常停放，而当时车辆的状态是事故车辆向右侧翻到，如果人在车里，显然是不能生还的，应当呈饼状态;2、事故车辆照片两组，证明张某1不在车内，张某1是被甩出车外。依据北京高院案例指引张某1身份已经转换为第三者，被上诉人阳光保险公司应当承担赔偿责任。被上诉人阳光财产保险股份有限公司石家庄中心支公司的质证意见为：上诉人的证据不是新证据，陈述也不是客观事实，真实的事实一审判决描述地很准确。被上诉人张某1未发表质证意见。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，交通事故受害人的身份应当以交通事故发生时受害人具体所处位置作为判断标准，“车上人员”与“车外人员”的区别是相对固定的。张某1于交通事故发生时就坐于肇事车辆副驾驶位置，系肇事车辆司乘人员（车上人员），正是由于交通事故的发生才导致张某1被甩出车外压于车下，张某1从车内被甩出车外系发生交通事故造成的直接后果，张某1置身车外时交通事故已经发生，故张某1的身份不应当发生转化，由车上人员成为车外人员（事故第三者），一审判决认定张某1的身份是车内人员，不属于保险的第三者是正确的。综上，王某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3843元由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 何蔚英审判员 李小荣 二○一九年十一月二十日书记员 王娅婕