湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘11行终328号 上诉人（原审被告）：永州市冷水滩区城市管理和综合执法局。 法定代表人：蒋建华，该局局长。 出庭负责人：贾淑香，该局副局长。 委托诉讼代理人：唐涛，该局法规室工作人员。 委托诉讼代理人：陈勇，该局法律顾问。 上诉人（原审被告）：永州市城市管理和综合执法局。 法定代表人：唐慧云，该局局长。 出庭负责人：张造明，该局副局长。 委托诉讼代理人：陆文婷，湖南人和人（永州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐艮春。 上诉人永州市冷水滩区城市管理和综合执法局（原永州市冷水滩区城市管理行政执行局，以下简称冷水滩区城管局）、永州市城市管理和综合执法局（原永州市城市管理行政执法局，以下简称永州市城管局）因与被上诉人唐艮春不服限期拆除决定及行政复议决定一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102行初146号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审查明，2015年5月19日永州市冷水滩区人民政府发布房屋征收通告,原告的涉案房屋在征收范围内。2019年1月18日，被告冷水滩区城管局以经询问冷水滩区文昌阁社区工作人员并向房产局调查核实，原告唐艮春位于冷水滩区文昌阁社区文昌路的房屋二、三层没有房产权证为由，初步认定原告唐艮春改扩建的二、三层房屋为违法建设，便于2019年1月23日向原告唐艮春送达了限期拆除预处理听证告知书，应原告唐艮春申请，于2019年1月31日召开了限期拆除预处理听证会，听取了唐艮春的相关意见。被告冷水滩区城管局向冷水滩区规划分局发出专业咨询意见，冷水滩区城乡规划分局于2019年3月18日作出专业咨询意见为：唐艮春于2007年11月后改扩建的二、三层房屋在城市规划区域内未取得《建设工程规划许可证》，为违法建设。在收到该确认违法建筑的专业咨询意见书后，被告冷水滩区城管局于2019年3月27日，对原告唐艮春作出永冷城管限拆通字（2019）第0002号限期拆除通知书、永冷城管拆决字（2019）第0002号限期拆除决定书，限原告唐艮春接到限期拆除决定书之日起3日内，自行拆除二层（砖木结构122.89平方米）、三层（隔热层40.18平方米）的违法建筑，并于2019年3月28日送达给原告唐艮春。原告唐艮春不服永冷城管拆决字（2019）第0002号限期拆除决定书，于2019年4月1日向被告永州市城管局申请行政复议，永州市城管局2019年4月8日受理后于当日向冷水滩区城管局送达了行政复议答复通知书，冷水滩区城管局于2019年4月16日进行了答辩并提供了相应的证据，2019年5月17日永州市城管局举行了行政复议听证会，听取了冷水滩区城管局及唐艮春的意见，并应原告唐艮春2019年5月22日的申请，延长复议决定作出的期限，于2019年6月20日作出永城管复决字（2019）第001号行政复议决定书，认定冷水滩区城管局作出的永冷城管拆决字（2019）第0002号限期拆除决定，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、内容适当，决定维持永冷城管拆决字（2019）第0002号限期拆除决定。原告唐艮春认为，永冷城管拆决字（2019）第0002号限期拆除决定书主要依据的航拍图证据错误；原告建设建筑物已经超过两年，冷水滩区城管局违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定对原告超时效处罚；二被告没有对原告的建筑物调查清楚就分别作出的限期拆除决定及行政复议决定，违反了国务院590号令《国有土地上房屋征收和补偿条例》第二十四条的程序规定。因此，二被告分别作出的限期拆除决定及行政复议决定主要证据不足、程序违法、适用法律法规错误，故诉至本院请求判如所请。 原审另查明，原告涉案房屋已于2019年5月29日被强制拆除。 上述事实有房屋征收通告、航拍图和现场照片、调查笔录、房产证和房屋分层平面图、户室面积对照表、现场勘查笔录、限期拆除预处理听证告知书、听证会会议记录、行政复议申请书及相关材料、行政复议答辩状及证据材料、行政复议听证笔录、行政复议延长期限申请书、行政复议决定书和送达回证等证据予以证实。 原判认为，本案争议的焦点是被诉限期拆除决定及行政复议决定是否合法，是否应当予以撤销。现评析如下： 2015年5月19日永州市冷水滩区人民政府发布的房屋征收通告，明确了原告的涉案房屋在征收范围内。根据永州市人民政府永政发[2014]2号关于印发《永州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》的通知，《永州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》规定，各职能部门原则上在5个工作日内，根据各自职责，对建筑的合法性进行认定，并出具书面认定意见，对上述建筑的认定结果应当在房屋征收范围内予以公布，对认定为合法建筑的应当给予补偿，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿。在对征收补偿方案确定的签约期限内达不成征收补偿协议的或者被征收房屋的所有权人不明确的，应当由市、县人民政府及时作出征收决定或者补偿决定，征收决定应当在房屋征收范围内予以公告，公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼等救济途径及期限。本案中，涉诉建筑物已经被列入征收范围，对涉诉的建筑物的处理应该适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律法规和规范性文件的规定，按照征收程序予以处理，而不应再适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，将征收范围内的建筑物以拆除违章建筑的名义作出限期拆除决定等行政处罚行政行为。如果要对被征收范围内的房屋实施强制拆除行政行为，必须待市、县人民政府作出的征收决定和补偿决定发生法律效力，并申请人民法院裁定准予强制执行后，方可由市、县人民政府依法组织实施强制拆除。因此，被告冷水滩区城管局在本案中作出的永冷城管拆决字（2019）第0002号限期拆除决定适用法律错误，且其作出的限期拆除决定明显不当，应当依法予以撤销，但该涉案房屋已经被强制拆除，没有可撤销的内容，因此，原告要求确认其违法的诉讼请求成立，该院依法予以支持。与此同时，被告永州市城管局作出的永城管复决字（2019）第001号行政复议决定适用法律错误，且其作出的维持决定明显不当，应当一并确认违法。据此，该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、第七十九条的规定，判决如下：一、确认被告永州市冷水滩区城市管理和综合执法局于2019年3月27日作出的永冷城管拆决字（2019）第0002号限期拆除决定违法；二、确认被告永州市城市管理和综合执法局于2019年6月20日作出的永城管复决字（2019）第001号行政复议决定违法。案件受理费50元，由被告永州市冷水滩区城市管理和综合执法局和被告永州市城市管理和综合执法局共同负担。 宣判后，永州市城市管理和综合执法局不服，上诉称，1、一审对原告提交的证据三真实性全部予以采信不符合法律规定，该证据为航拍图和现场照片，未体现与案涉房屋有关，也不能体现该房屋真实情况，且不能证明拍摄时间，不能作为有效证据采信，一审法院将该关键证据采信，并作为认定本案事实的依据明显错误；2、《中华人民共和国城乡规划法》是上位法，《永州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》属于地方政府规范性文件，为下位法，上位法应当优先适用。其次《永州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》中明确了城管等各职能部门按照各自职责开展工作。职能部门根据此条规定在对建筑的合法性认定中，确认案涉房屋未取得《建设工程规划许可证》认定为违法建筑。一审法院认为房屋一旦纳入征收补偿范围就不再适用《中华人民共和国城乡规划法》，将会导致职能部门在建筑认定的法律适用上无法可依。《中华人民共和国城乡规划法》与《永州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》调整的法律关系不同，并非排除适用。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实的证据不足，适用法律错误，依法应当撤销，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 永州市冷水滩区城市管理和综合执法局上诉称，1、本案应当适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。《中华人民共和国城乡规划法》的效力要大于《永州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》，《永州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》并没有禁止上诉人依法履行职责；2、房屋征收部门没有组织上诉人对未登记房屋以及房地产登记薄记载事项不明确或者与现状不符的建筑进行调查认定。上诉人是依据自己的职责作出相应的行政行为。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 被上诉人唐艮春辩称，1、一审法院虽对答辩人提供的证据三的真实性作了肯定，但并未采信作为判决依据，上诉人提出的上诉理由并不成立。2、答辩人的涉诉建筑已于2015年5月19日被永州市和冷水滩区的两级人民政府确定在征收范围内，征收程序启动后，答辩人房屋所处的土地规划已经发生了改变，上诉人永州市城管局和冷水滩区城管局在特殊征收范围内的一切行为必须严格遵守《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关法律规定，而不是再适用《中华人民共和国城乡规划法》，故原审法院适用法律正确，上诉人上诉请求应当予以驳回。3、冷水滩区城管局对答辩人涉诉建筑进行调查应在征收决定后5个工作日内，而不是在数年后再履行行政职责。4、答辩人的涉诉建筑是在自己宅基地上原址改建，根据宅基地规划用途的唯一性，宅基地使用者在地上可实行自己的住房建设行为，答辩人的宅基地具备建设许可，且答辩人的涉诉建筑并不抵触永州市城市规划布局，亦不影响城市的空中设施和他人的居住环境，而且建设行为是在二次全国土地总体规划调整之前，根据一系列新政策的规定，答辩人的涉诉建筑不是违法建筑。综上，请求二审法院驳回两上诉人诉请，维持原判。 本院二审审理查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点是按照房屋征收程序处理，还是按违章建筑行政处罚程序处理。现评析如下： 本院认为,根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定,“市、县级人民政府在作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的,不予补偿。”本案中,永州市冷水滩区人民政府于2015年5月19日作出《关于永州市冷水滩区湘江西岸棚户区改造项目房屋征收决定》,对于没有规划行政许可的涉案房屋,应由永州市冷水滩区人民政府组织有关部门进行调查、认定和处理,决定是否予以补偿。涉案房屋是征收对象，应该适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律法规和规范性文件的规定，按照征收程序予以处理，对涉案房屋是否是违法建筑应由永州市冷水滩区人民政府组织有关部门作出认定，上诉人冷水滩区城管局在未经永州市冷水滩区人民政府组织有关部门对涉案房屋合法性进行认定处理的情况下，对涉案房屋作出的永冷城管拆决字（2019）第0002号限期拆除决定，违反法定程序。因涉案房屋已经被强制拆除，没有可撤销的内容，应当确认其违法。上诉人永州市城管局作出的永城管复决字（2019）第001号行政复议决定适用法律错误，且其作出的维持决定明显不当，应当一并确认违法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费50元，由上诉人永州市冷水滩区城市管理和综合执法局、永州市城市管理和综合执法局各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 辉 审 判 员  陈 姬 审 判 员  王焕江 二〇一九年十一月二十七日 法官助理  邓雪雯 书 记 员  谢 忱 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。