吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5387号上诉人（原审被告）长春东北输送设备制造有限公司，住所地长春市净月开发区擎天树街1766号。法定代表人李起忠，董事长。委托代理人许久波，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张孝臣，男，汉族，1961年9月27日出生，住长春九台区。上诉人长春东北输送设备制造有限公司（以下简称设备制造公司）因与被上诉人张孝臣劳动争议一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张孝臣原审时向法院提出诉讼请求：张孝臣1977年在设备制造公司设备制造公司（原营城煤矿机械配件厂）参加工作。2005年末，单位在长春组建新厂，更名为长春东北输送设备有限公司，本人当时在水暖车间担任书记后任车间主任。2007年初，在设备制造公司营城生产基地调度（东北输送原厂址）后随营城基地大部分人员调回长春净月总厂在销售二处工作。2009年12月因单位生产经营困难裁员，本人与单位协商一致，单位保留档案并承担养老保险，待单位效益好转根据需要返岗工作，遂于2010年开始待岗在家。待岗期间本人由于未与单位解除合同，无法找到与本人建立劳动关系单位，无固定收入，生活困难。多次找到设备制造公司原法人代表、原常务副总袁风柱和现常务副总张海春要求返岗工作，但设备制造公司从未对张孝臣的待岗事实有过意义。2017年张孝臣得知有与自己同事待岗人员返岗工作，就又找领导要求返岗。可设备制造公司在张孝臣毫不知情的情况下于2018年3月8日以严重违纪旷工为由，在《城市晚报》发布《解除劳动合同公告》，解除了与本人的劳动合同。本人经多次与设备制造公司协商无果，故于2018年11月20日向长春市仲裁委提出仲裁，仲裁委作出的不支持本人诉求的裁决，本人认为此裁决无事实根据、无法律依据，使用法律错误。裁决严重违背审理劳动争议案举证责任的规定根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。所以本劳动争议案中是设备制造公司应依法举证张孝臣的违纪旷工的事实、劳动关系的事实以及是否签了劳动合同的事实，并承担举证后果，而不该以张孝臣是否能举证双方存在劳动关系，而认定双方的关系，并承担其后果。而在仲裁中，在设备制造公司没有用任何证实张孝臣的违纪事实和双方不存在劳动关系，没有劳动合同的情况下，仲裁委就无证据的认定双方没签订劳动合同，不存在劳动关系，而否定设备制造公司公告解除劳动合同的事实。并把举证不能的不利后果而强加给张孝臣。这样的裁决认定，本人认为违背法理。是张孝臣不能所接受的。设备制造公司编造的前后矛盾，无证据的说辞，被仲裁委所采信，认定双方没有事实劳动关系是错误的。设备制造公司2018年3月8日解除劳动合同公告中的解除理由是：本人在2009年12月份后没到东北输送工作而形成旷工。也就是承认2019年12月前张孝臣是在单位工作的，而在仲裁答辩中却又更改了说法，称本人2005年末成立新厂后未在单位上过班，举证了本人2006年2月份一个月本人在水暖车间工作的工资单说是最后工资。本人恳请法庭让设备制造公司出据设备制造公司水暖车间2006年全年工资单以证事实。并无据的说张孝臣离开单位13年之久，十三年之久，才想社保减员，说张孝臣不配合。在2018年3月8日设备制造公司公告解除与本人劳动合同之前，本人从没收到过设备制造公司任合本人违规违纪劳动争议方面的文件，不知设备制造公司让张孝臣配合什么。而事实上本人自1977年参加工作至2010与设备制造公司协议待岗之前都在设备制造公司处正常工作，本人的社保缴费记录上参加工作时间，缴费情况和原、现所在单位一栏都能证实这一事实。2005年末的设备制造公司只是在原营城煤机厂的基础上组建了个新厂换了个名字。机构、人员没有任何变动。设备制造公司更名前后本人在设备制造公司的水暖车间先任书记后任主任在单位正常工作。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”。而设备制造公司仲裁中没能提供任何本人未上班的证据。设备制造公司在仲裁时说是迫于无奈为张孝臣交的社保，可并没举证设备制造公司何时要求过张孝臣配合社保减员，张孝臣怎样的没配合社保减员，而理由更是牵强，劳动者在强大的企业面前是公认的弱势群体，现在的用人单位完全可以依法依规合法的解除劳动关系做社保减员。社保部门不同意减员就说明设备制造公司非法，是在依据相关的法律法规对劳动者权益的保护。设备制造公司的这一做法实际是设备制造公司的上任法人在履行2009年12月份与本人协调一致的待岗协议：为张孝臣交纳劳动保险，保留劳动关系，视经营情况发放生活费，设备制造公司当时并收取了张孝臣的上岗金，设备制造公司当时出具的1687973编号的上岗金收据，因年久看不清但这不等于不适事实，编号、设备制造公司的财务章清晰，设备制造公司的财务会有存根。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，张孝臣申请设备制造公司出具1687973号收款收据底联，这个钱就在设备制造公司的上岗金账面上。所以2009年12月份后张孝臣是因设备制造公司经营困难无法提供工作岗位与设备制造公司协商一致开始待岗，并已实际履行至今，而绝非设备制造公司所说的旷工，《最高人民法院审议劳动争议案适用司法解释四》第十三条规定：定变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。现张孝臣诉至法院，请求依法判令：1.依法判定设备制造公司解除与张孝臣的劳动关系属于违法解除；2.依法判定双方之间劳动关系继续存在；3.依法判定设备制造公司为张孝臣提供工作岗位；4.依法判定设备制造公司向张孝臣支付自2010年1月1日至本次判定作出之日的待岗生活费136050元。设备制造公司原审时辩称：张孝臣曾是营城煤矿机械厂员工，2005年该厂破产，设备制造公司是在2005年后成立的，成立后要求张孝臣到公司参加工作，但一直未到单位工作，设备制造公司经过调查发现张孝臣最后一次领取工资是2006年的2月，鉴于当时了解情况的人员均已离场且单位的工资单能够证明当时员工的工作情况，设备制造公司认为张孝臣在2006年2月以后未到单位上班，设备制造公司认为原设备制造公司实际上已经于2006年3月份用实际行为确认双方终止劳动关系，事实上已经不存在劳动关系。2018年设备制造公司迫于无奈通过城市晚报发布解除公告，该公告是由于设备制造公司为解决社保减员问题而按照社保部门的要求发布的，由于设备制造公司长年欠缴社会保险基金加之社保部分要求减员手续必须由员工签署相关文件才能办理，基于以上两点设备制造公司按照社保的要求通过公告的方式办理社会保险减员手续，发布公告之后由于社保部减员手续政策发生变化设备制造公司知劳动部关于通过新闻媒体通知未上班员工的答复已经失效，通过公告方式办理减员，没有政策依据，遂暂停了减员手续，至今未完成减员手续，由于无法减员，设备制造公司一直被动的为张孝臣缴纳社会保险。设备制造公司认为双方在事实上没有劳动关系，社会保险手续只能证明社保部门无法按照政策办理减员手续，不能证明双方事实上存在劳动关系，所以张孝臣的各项请求没有事实依据和法律依据，不成立，最后张孝臣的请求也超出了诉讼时效。原审法院经审理查明，张孝臣曾为营城煤矿机械配件厂（已注销）员工，2005年11月设备制造公司设备制造公司成立后，张孝臣继续到设备制造公司处工作，设备制造公司为张孝臣缴纳养老保险至2017年12月。2006年2月，设备制造公司为张孝臣发放工资1650.7元。设备制造公司于2018年3月1日在长春城市晚报发布《解除劳动合同公告》，内容为：张孝臣等31人自2009年12月31日后未到设备制造公司处工作，违反了公司的考勤制度，故与设备制造公司等31人解除劳动合同，自公告发出之日起30日内未回单位办理解除劳动合同手续的视为自动解除劳动合同。张孝臣于2018年11月20日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长春市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月25日做出长劳人仲裁字（2019）第157号仲裁裁决书，裁决：申请人的仲裁请求不予支持。另查明，张孝臣自2009年12月开始未再到设备制造公司处工作，张孝臣的养老保险、失业保险关系现仍在设备制造公司公司。原审法院认为，庭审中，设备制造公司辩称张孝臣自2006年2月后再未到设备制造公司公司工作，但张孝臣的《个人参保证明》显示张孝臣的当前所在单位仍为设备制造公司公司，且设备制造公司作为用人单位应当对劳动者进行日常考勤管理，如劳动者长期未到岗工作，作为用人单位应当通知劳动者到岗或依照法律规定、规章制度对不到岗行为作出相应处理，但是，设备制造公司既未举证证明张孝臣未到岗是何原因导致，也未提供证据证明其针对张孝臣未到岗作出了何种处理，其应当承担举证不能的不利后果，故张孝臣、设备制造公司劳动关系存在。同样，设备制造公司以张孝臣连续旷工违反公司规章制度为由解除与张孝臣的劳动关系亦不合法。关于张孝臣诉请的要求设备制造公司为其提供工作岗位一节，因张孝臣已长达近十年未在设备制造公司处进行过工作，现早已时过境迁，故对张孝臣的该项诉请不予支持。关于张孝臣主张的待岗生活费一节，虽张孝臣举证了与设备制造公司公司领导的通话录音，但通过录音内容无法认定张孝臣于何时找过设备制造公司及提出何种要求，且张孝臣亦未举证证明双方关于待岗生活费有过何种约定，故虽双方之间存在劳动关系，但2009年12月至今张孝臣未给设备制造公司公司提供过任何劳动，设备制造公司公司也没有给张孝臣发放过任何工资及福利待遇，属于长期两不找情形，故对张孝臣的该项诉请不予支持。关于仲裁时效期间问题，双方劳动关系存续，不存在仲裁时效期间已过，故张孝臣的诉请并未超过仲裁时效。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、张孝臣与设备制造公司存在劳动关系；二、驳回张孝臣的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由设备制造公司负担。宣判后，设备制造公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由张孝臣负担。事实及理由：本案中，设备制造公司与张孝臣不存在劳动关系，双方签订的劳动合同的终止时间是2011年6月1日，因此至此双方解除劳动关系，2009年12月后张孝臣再未到单位上班，因此双方至此解除劳动关系，参保证明不能证明双方一直存在劳动关系，是劳动者一直不签署终止合同证明书而导致的。最后本案仲裁时效期间已过。张孝臣二审未出庭亦未提交书面答辩意见。本院二审审理查明的事实除与原审判决查明的事实一致外，另查明，设备制造公司二审时提交两份新证据：1.两份劳动合同书复印件，证明双方劳动合同关系是有期限的按照约定截止到2011年，仲裁阶段被上诉人以该两份合同证明双方存在劳动关系，根据吉林省高级法院有关劳动争议审理的解答二的规定当事人在庭审中已经认可的事实，在诉讼程序中予以否认的不予支持。该事实表明被上诉人认可书面劳动合同截止期限，该劳动合同能够证明本案事实及双方没有劳动合同期限。2.职工安置方案的请示，吉煤集团对职工安置方案的批复，以及对解除劳动合同相关问题请示的批复（均为复印件），证明2009年上诉人为解决企业发展困难减员增效进行重组，向主管部门吉煤集团申请全员解除劳动合同，重新竞聘上岗，对于解除劳动合同的员工由吉煤集团和国资委支付补偿金和欠付职工的借款，该批复实施以后与全体职工解除劳动合同然后实施竞聘上岗。被上诉人没有参与竞聘上岗，不同意解除劳动合同，也没有领取经济补偿金。本院认为，设备制造公司上诉称2009年12月后张孝臣未到单位上班，此时应视为劳动关系解除，又称2011年6月1日张孝臣与设备制造公司的劳动合同因到期而自动解除劳动合同。但2018年3月1日设备制造公司在城市晚报上以连续旷工为由发布解除与张孝臣劳动合同的公告，公告内容里明确载明“自本公告之日起30日内未回单位办理解除合同手续的，视为自动解除合同”，本院认为单位以公告的方式明示解除劳动合同的效力明显大于劳动者未提供劳动或合同到期自动解除的默示解除劳动合同的效力，并且时间在后的效力也要优于时间在前的效力，故应以公告期满即2018年4月1日认定单位正式提出与劳动者解除劳动关系，自此张孝臣与设备制造公司是否接触劳动关系问题发生了劳动争议。2009年12月至今张孝臣未给设备制造公司提供过劳动，设备制造公司也没有给张孝臣发放过任何工资及福利待遇，设备制造公司也未向法庭提交就张孝臣未上班而找过他的证据，设备制造公司2010年4月26日关于上报《职工安置方案》的请示，2010年5月4日吉林省煤业集团有限公司关于设备制造公司职工安置方案的批复以及2010年10月15日吉林省煤业集团有限公司关于设备制造公司关于解除劳动合同相关问题请示的批复均发生在张孝臣未上班后，无法证明张孝臣对此知悉，此种情形应认定双方长期两不找期间的劳动关系处于中止履行状态，双方不享有和承担劳动法上的权利和义务，故设备制造公司以张孝臣旷工为由解除劳动关系没有事实依据，原审法院判决认定双方之间存在劳动关系并无不当。关于设备制造公司上诉称本案已过法定仲裁时效问题，本案中，发生劳动争议的时间为2018年4月1日，张孝臣于2018年11月20日向仲裁部门申请劳动仲裁未超过法定的一年仲裁时效。据此，设备制造公司的上诉请求无事实及法律依据不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长春东北输送设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高婧明审 判 员 聂 莹审 判 员 邵明福二〇一九年十一月十三日法官助理 卢丹丹书 记 员 高 珊