四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终1500号上诉人（原审原告）：胡治中，男，生于1985年11月27日，汉族，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人（特别授权）：李刚，四川法奥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川蜀民建筑安装工程有限公司，住所地四川省大竹县竹阳街道办檀木桥村3组。法定代表人：王善成。被上诉人（原审被告）：四川渠道房地产开发有限公司，住所地四川省渠县渠江镇和平街2号。法定代表人：蒲显交，董事长。委托诉讼代理人：张泽建，四川星源律师事务所律师。上诉人胡治中与上诉人四川蜀民建筑安装工程有限公司（以下简称蜀民公司）、四川渠道房地产开发有限公司（以下简称渠道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2019）川1725民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡治中上诉请求：撤销原判第二项，改判蜀民公司向上诉人支付工程款476.2416万元并承担资金利息，上诉人对案涉工程享有优先受偿权。事实及理由：一、渠道公司支付给蜀民公司法定代表人王善成的50万元属于工程款，蜀民公司收到后应支付给上诉人。二、即使认定《强制执行细则》约定无效，被上诉人应按法律规定支付上诉人工程款利息。三、上诉人有权对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。蜀民公司上诉请求：撤销原判，改判驳回胡治中对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、《建设工程企业内部栋号承包协议》明确约定胡治中除以上诉人名义签订合同外，胡治中自筹资金自行施工，自负盈亏，上诉人不参与施工管理，不承担经济责任，上诉人与胡治中系挂靠关系而非一审法院认定的转包关系，一审判决违反了《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条第十四项的规定。二、已支付的工程款3071.8584万元系渠道公司直接支付给胡治中，保证金由渠道公司收取，建安税发票系胡治中以其个人账户开具，50万元是胡治中向渠道公司出具收条定向转给王善成，蜀民公司未参与胡治中与渠道公司的竣工结算，一审判决认定事实错误。渠道公司上诉请求：撤销原判，改判驳回胡治中的诉讼请求。事实和理由：一、胡治中承建的工程已出现严重的质量问题，相关修复、整改费用应以质保金扣减处理，一审判决上诉人返还质保金违反了客观事实。二、按照税法规定，经营性税费由企业代扣代缴，一审判决认定暂扣税金属于上诉人应支付的工程款组成部分且开具发票属于行政法律关系领域行为错误，在合同对税费承担主体有明确约定的情况下，一审法院帮助胡治中规避法律，损害了上诉人的合法权益。胡治中答辩称，根据合同相对性原则，本案的法律关系是蜀民公司和渠道公司，渠道公司主张工程质量存在问题没有证据证明，结算书蜀民公司加盖了印章，具有法律效力。建安税发票系胡治中本人以蜀民公司的名义开具，属于蜀民公司的行为。50万元系蜀民公司代为收取工程款的行为。蜀民公司答辩称，王善成收取的50万元与本案没有关系，蜀民公司不欠胡治中的工程款，胡治中主张工程款利息和优先受偿权没有依据。渠道公司答辩称，渠道公司只欠工程款12万余元，胡治中主张工程款利息和优先受偿权没有依据，应驳回其上诉。胡治中向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判令二被告支付原告工程款476.2416万元及利息（利息从2017年10月15日起，按月息2%的标准计算至付清之日止），由被告二在欠付的工程款范围内承担支付义务。2、判令原告就第一项诉讼请求对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2015年5月，被告蜀民公司与被告渠道公司签订《建设工程承包合同》及《补充协议》，约定由被告蜀民公司承包被告渠道公司开发的渠县“迎宾1号项目B区”部分建设工程，承包合同中约定蜀民公司每次收取工程款前必须提供合法的税务发票。《建设工程承包合同》第十条约定了违约责任及违约金。随后，被告蜀民公司将该项目转包给原告，并于2015年7月6日与原告签订《建设工程企业内部栋号承包协议》。该工程由原告实际施工完成，并于2017年6月29日竣工验收。2017年8月15日，被告蜀民公司与被告渠道公司结算，并签订《建设工程竣工结算书》，该工程结算金额为4488.1万元，截止2017年8月14日，被告渠道公司已付工程款为3071.8584万元，被告蜀民公司已开建安发票为1千万元，还差发票金额为3488.1万元，由被告渠道公司暂扣税金348.81万元，同时扣留了130万元的质保金。经双方结算，竣工结算总金额减去暂扣未交税金和预留质保金后，被告渠道公司尚欠被告蜀民公司工程款937.4316万元，实际下欠工程款在该结算书签字之日起60天内付清，暂扣税金在本结算书签字之日起60天内被告蜀民公司将所欠全额建安发票提交给被告渠道公司之日起，被告渠道公司在10日内将暂扣税金全额退还给被告蜀民公司。之后被告渠道公司又陆续支付了工程款，截止原告起诉之时，下欠工程款为12.4316万元（不含被告渠道公司暂扣税金348.81万元，和扣留的130万元质保金）。按合同约定，从竣工备案验收合格之日起满两年后无质量问题无息退还50%质保金，质保期满五年无质量问题退还下余全部质保金。原告胡治中在该结算书蜀民公司现场负责人处签字并捺印。2017年8月14日被告渠道公司向被告蜀民公司（胡治中）出具质保金扣留收条，特别约定：本质保金在2019年6月29日无质量事故发生退还65万元，2022年6月29日无质量事故发生退还65万元。另查明，2017年3月被告渠道公司向被告蜀民公司法定代表人王善成转帐50万元。一审法院认为，本案涉及建设工程的承包、转包问题。原告胡治中作为自然人，不具备承包建设工程的法定资质，其借用被告蜀民公司建筑资质与被告渠道公司签订的《建设工程承包合同》及原告胡治中与被告蜀民公司签订的《建设工程企业内部栋号承包协议》应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”原告胡治中借用被告蜀民公司建筑资质与被告渠道公司签订的《建设工程承包合同》及原告胡治中与被告蜀民公司签订的《建设工程企业内部栋号承包协议》虽属无效合同，但案涉工程已于2017年6月26日竣工验收，原告胡治中作为实际施工人有权主张工程款。2017年8月15日经原、被告结算，竣工结算总金额4488.1万元，减去已付工程款和暂扣未交税金348.81万元、预留质保金130万元后，尚欠原告工程款为937.4316万元，之后被告渠道公司又陆续支付了工程款，截止原告起诉之时，下欠工程款为12.4316万元。被告渠道公司暂扣的税金348.81万元，虽名为暂扣税金实则属于被告渠道公司应付工程款的组成部分，开具发票属于法律规定的行政法律关系领域的行为，对发票如何开具及不开具发票的后果应属税务部门行政行为的范畴，即属另一法律关系，同时开具发票仅属于附随义务，其与支付工程款并不形成对价关系，故不能以未开具发票作为被告渠道公司拒付工程款的理由。关于原告主张的退还质保金130万元的50%，因约定的退还质保金的条件已成就，应予退还。关于原告主张的被告渠道公司向蜀民公司法定代表人个人帐户支付的50万元，与本案无关，原告可另行主张权利。关于原告主张利息的请求，被告渠道公司与被告蜀民公司的《建设工程承包合同》中虽约定了违约金的条款，因该合同为无效合同，该条款并不发生效力，该请求不予支持。故被告蜀民公司应向原告支付工程款共计426.2416万元（下欠工程款12.4316万元、暂扣税金348.81万元、质保金65万元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以直接向发包人主张权利，但发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。本案中原告有权要求发包人被告渠道公司在欠付建设工程价款范围内即426.2416万元对实际施工人即原告承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，双方于2017年8月15日签订的《建设工程竣工结算书》，双方约定下欠的工程款，在该结算书签字之日起60天内付清，至原告起诉之日已超过行使建设工程价款优先受偿权的期限，故原告请求对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求不予支持。综上，原告的大部分诉讼请求，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、被告四川蜀民建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告胡治中支付工程款426.2416万元；二、被告四川渠道房地产开发有限公司在欠付被告四川蜀民建筑安装工程有限公司工程款426.2416万元范围内对原告胡治中承担责任；三、驳回原告胡治中的其他诉讼请求。案件受理费22450元,保全费5000元，共计27450元，由被告四川蜀民建筑安装工程有限公司、四川渠道房地产开发有限公司负担24430.5元，由原告胡治中负担3019.5元（原告已预交，被告在执行时一并支付给原告）。如被告未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，上诉人渠道公司提交了渠县谦和物业管理有限公司于2019年6月23日出具的《关于迎宾一号B区1#、2#楼及商业门市房屋维修情况的汇报》及附件一份，拟证实房屋存在质量问题需要继续维修，但胡治中未予维修。本院组织当事人进行了证据交换与质证。胡治中质证认为，附件系复印件，上述证据不属于新证据也与本案无关联，即使存在质量问题，被上诉人应提出反诉。蜀民公司质证对渠道公司提交的证据予以认可。对当事人争议事实，本院认定如下：渠道公司提交的上述证据尚不能充分证明案涉房屋存在质量问题，对其待证目的不予采信。二审查明，二审查明，《建设工程企业内部栋号承包协议》第一条约定：甲方（蜀民公司）中标总承包的渠县迎宾1号B区工程其中的1栋、2栋及商业1、2、3号，面积为38800平方米左右，合同价款为3800万元。由乙方（胡治中）实行责任、权力、利益、义务自负盈亏内部承包施工。第四条约定：乙方向甲方按结算总价的1%交纳施工管理监督费。办理施工许可证可启用四川达竹建筑劳务有限公司名称办理，乙方向该劳务公司交纳结算金额0.2%的劳务费，但该劳务公司不参与实际施工管理也不承担劳务纠纷责任。另查明，《渠县迎宾1号B区项目建设工程竣工结算书》第三条1约定：乙方（胡治中）还差建安发票金额为34881000元，甲方（蜀民公司）暂按10%扣留税金，即扣税金3488100元。第五条1约定：甲方（蜀民公司）暂扣乙方（胡治中）未开建安税发票的税金3488100元，在本结算书签字之日起60日内乙方将所欠金额建安发票提交给甲方之日起，甲方在10日内将暂扣税金全额退还给乙方。二审庭审中，胡治中和蜀民公司均认可双方之间系挂靠关系；胡治中陈述其向蜀民公司按1.2%缴纳管理费，王善成收取的50万元就是管理费，本院对上述事实予以确认。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，根据蜀民公司与胡治中签订的《建设工程企业内部栋号承包协议》约定的内容及蜀民公司与胡治中在二审庭审中自认的事实，本院对胡治中借用蜀民公司的资质并挂靠于蜀民公司从事案涉工程的施工的事实予以确认,《建设工程承包合同》、《建设工程企业内部栋号承包协议》应属无效。一审法院认定蜀民公司与胡治中系转包法律关系错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，因案涉工程已竣工验收合格并业经结算，当事人之间的合同权利应予保护。胡治中作为挂靠人，按照合同约定指示渠道公司向被挂靠人的法定代表人王善成定向转款50万元并认可其为挂靠费的情况下，其主张蜀民公司予以返还无事实依据，本院不予支持。本案中，渠道公司已向胡治中直接支付工程款3071.8584万元，渠道公司知晓并认可胡治中借用资质施工，本案能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，胡治中要求渠道公司直接承担支付下欠工程价款支付责任，应予支持。蜀民公司作为被挂靠人不应承担支付责任。对渠道公司暂扣税金3488100元是否应作为工程款予以退还的争议，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，《渠县迎宾1号B区项目建设工程竣工结算书》对暂扣税金的约定系当事人真实意思表示，对当事人具有约束力，胡治中未按约定期限履行提交建安税发票义务，其主张渠道公司暂扣税金作为工程款全额退还与约定不符，应不予支持。对质保金退还的争议，本院认为，因《建设工程竣工结算书》中约定的质保金的退还条件成就，渠道公司亦未提交充分的证据证实案涉房屋存在质量问题需要维修的事实，其收取的质保金130万元的50%即65万元应按约定退还。诉讼中，各方当事人对下欠工程款12.4316万元的事实无异议，发包人渠道公司对下欠工程款应予支付并按中国人民银行同期同档贷款利率承担资金占用利息。利息从结算约定下欠工程款的履行届满之次日即2017年10月15日起算。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，结算书约定下欠的工程款在该结算书签字之日起60天内付清，胡治中已超过行使建设工程价款优先受偿权的期限，一审判决对此不予支持并无不当，胡治中的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省渠县人民法院（2019）川1725民初1660号民事判决第三项；二、撤销四川省渠县人民法院（2019）川1725民初1660号民事判决第一项、第二项；三、四川渠道房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向胡治中支付下欠工程款12.4316万元及利息。利息从2017年10月15日按中国人民银行同期同档贷款利率计算至付清时止；四、四川渠道房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还胡治中质保金65万元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22450元,保全费5000元，共计27450元，由由胡治中负担10000元，由四川渠道房地产开发有限公司负担10000元，由四川蜀民建筑安装工程有限公司负担7450元；二审案件受理费44900元，由胡治中负担20000元，由四川渠道房地产开发有限公司负担20000元，由四川蜀民建筑安装工程有限公司负担4900元。本判决为终审判决。审判长  王邦鑫审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇一九年十一月二十一日书记员  杜琼瑶