新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新28民终1726号 上诉人（原审原告）：李玲，女，1987年11月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托诉讼代理人：张东，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁菊，女，1976年6月1日出生，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：孙杰，新疆茂榕律师事务所律师。 上诉人李玲因与被上诉人梁菊合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人李玲及其委托诉讼代理人张东，被上诉人梁菊及其委托诉讼代理人孙杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李玲上诉请求：请求1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。2、一、二审诉讼费、保全费、送达费等由被上诉人承担。事实和理由：经司法鉴定，双方合伙期间经营状况良好，始终处于盈利状态，上诉人既已退伙请求返还出资并无不当；原审中，被上诉人反诉请求上诉人退还退伙期间已经分配的经营利润没有事实及法律依据。双方当事人依据合伙协议登记个体工商户，依照合伙期间的出资比例按月分配利润是约定俗成的合伙分配机制，双方同为出资人，不应当退还已经分配的利润。故请求支持其上诉请求。 梁菊辩称，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的各项诉讼请求。2016年8月，上诉人李玲在合同期间擅自离职，并在离职未满一年内从事美容瘦身等竞争业务服务，构成了事实违约，应当承担损失赔偿责任。同时协议中明确约定出资比例、出资额及分红等，合伙期间李玲分红为110,084.48元、实际领走分红165,550.94元，李玲本人实际多领走分红款55,466.46元，该多分红的应当退还。综上请求驳回上诉请求。 李玲向一审法院起诉请求：1．依法判令被告向原告返还出资款16,250元及资金占用损失893.75元（自2017年8月2日起至2018年7月2日止，共11个月，按年息6％计算）；2．本案诉讼费、保全费、送达费等费用由被告承担。共计：17143.75元。 一审法院认定事实：2013年12月12日，原告和被告及案外人吉尔盖、陈可、席喜红签订《美容院股份经营协议书》一份，约定对被告经营的美容院实行股份合作经营，店名为绿色悦己塑身美颜连锁机构，经营期限为三年，从2012年12月12日至2015年12月12日，约定投入的总股本为8.5万元，约定的股权分配如下：被告为控股方，股权占总股份的51％，投资金额为4.335万元；原告为在职参股方，股权占总股本的25％，投资金额为2.125万元……；盈余分配，以月度核算为依据，按比例以现金方式分配，双方可协商留有一定的资金用于发展美容院；债务承担：合股债务先由合股财产偿还，合股财产不足以清偿的，以合股人的合股协议为依据，按比例承担；退股需有正当理由方可退股，在退股时按原始入股股份的70％实施，不得在合股不利时退股，若有强行退股，将按实际清算后退补方所占股份的50％，实施；退股需提前三个月告知其他合股人，并经全体合伙人同意；退股后以退股时的财产状况进行结算……；合股的终止及终止后的事项：合股因以下事由之一终止：一、合伙期届满；二、全体合伙人同意终止合伙关系；三、……，四、……，五、法院根据有关当事人请求判决解散；合股终止后的事项，一、即行推举清算人进行清算；二、清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物可作价卖给合股人或第三人，其价款参与分配，……。 2016年1月1日，原告与被告及案外人又签订《美容院股份经营协议书》一份，协议内容与之前内容一致，不同之处在于，合股经营期限变更为从2013年10月30日至2016年10月30日。2016年7月，原告与被告提出解除合作经营关系。2016年8月2日，原告正式离开合伙经营的美容院。现原告诉讼要求被告退还原告投资款，被告当庭提反诉，认为给原告支付的分红已超付，请求原告将超付盈余分配款退还。同时，被告申请对原、被告合作经营期间的所有投入（包括投资款）、支出、收入以及被告给原告分配的利润进行审计。经原、被告同意，我院于2018年10月31日委托新疆华龙有限责任会计师事务所审计委托的相关事项。2018年12月8日，新疆华龙有限责任会计师事务所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据提供的有关资料，经本所司法鉴定人进行审计，鉴定意见如下：1、库尔勒市悦己美容院总股本85,0000元，其中：被告梁菊投资金额43,350.00元，占总股本的51％；原告李玲投资金额21,250.00元，占总股本的25％；2、2013年10月至2016年8月库尔勒市悦己美容院经营收入金额2，069，151.40元、经营支出金额1，312，637.20元，其中：2013年10月至12月经营收入203，173.00元，经营支出102,993.10元；2014年1月至12月经营收入816,906.00元，经营支出484,865.20元；2015年1月至12月经营收入684，283.10元，经营支出479，022.10元；2016年1月至8月经营收入364，789.30元，经营支出245,756.80元。3、2013年10月至2016年8月原告李玲应得分红110,084.48元，实际领取分红165,550.94元。 因审计鉴定被告支出15，000元审计鉴定费。一审法院认为，原、被告系合作经营关系，原、被告均认可双方合作关系已解除，按法律规定以及双方合作协议约定，合作关系解除后应进行清算，根据清算结果，如有盈余，则进行盈余分配，如有亏损，按协议或按法律规定进行债务承担。故原告直接要求被告退还合作时投入的投资款16,250元，没有事实依据，也无法律依据，对该请求一审法院不予支持。新疆华龙有限责任会计师事务所出具的司法鉴定意见书，在程序和实体上并无不当之处，可作为证据使用。经审计鉴定，2013年10月至2016年8月期间，原告应得分红110,084.48元，实际取得分红165,550.94元，故被告要求原告将多取得的分红55,466.46元退还的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，遂判决：一、驳回原告李玲的诉讼请求。二、反诉被告李玲于判决生效之日立即退还反诉原告梁菊55,466.46元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审认定事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为1、上诉人多取得的分红款应否退还被上诉人。2、依据双方签订的协议书，被上诉人应否返还上诉人出资款。 关于上诉人多取得的分红款应否退还被上诉人的问题。 2018年10月31日，新疆华龙有限责任会计师事务所对上诉人与被上诉人合作经营期间的所有投入、支出、收入以及被上诉人给上诉人分配的利润进行审计，并于2018年12月8日出具司法鉴定意见书，经鉴定，上诉人李玲应得分红为110，084.48元，实际取得分红为165,550.94元，上诉人李玲多取得了分红55,466.46元，按照双方签订的《美容院股份经营协议书》第五条盈余分配，该笔多取得的分红应当退还被上诉人梁菊。 关于人应否返还上诉人出资款的问题。本案中双方当事人于2013年12月12日及2016年1月1日签订的《美容院股份经营协议书》第十条第二项均约定，合股终止后的事项，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物可作价卖给合股人或第三人，其价款参与分配。经新疆华龙有限责任会计师事务所审计，1、库尔勒市悦己美容院总股本85,0000元，其中：梁菊投资金额43,350.00元，占总股本的51％；李玲投资金额21,250.00元，占总股本的25％；2、2013年10月至2016年8月库尔勒市悦己美容院经营收入金额2,069,151.40元、经营支出金额1,312,637.20元，故在此期间，库尔勒市悦己美容院有盈余，上诉人李玲在提出解除合作经营关系即退股时，被上诉人梁菊应当返还其出资款21,250元。2017年8月2日，被上诉人梁菊返还了5,000元出资款，尚余16,250元未返还，故被上诉人梁菊应当返还上诉人李玲剩余出资款16,250元。结合上诉人李玲应当退还被上诉人梁菊多取得分红55,466.46及被上诉人梁菊应当返还上诉人李玲剩余出资款16,250元，上诉人李玲还应当支付被上诉人梁菊39,216.46元。 综上所述，李玲的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初3018号民事判决； 二、上诉人李玲于本判决生效之日起支付被上诉人梁菊39,216.46元。 三、驳回上诉人李玲的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费114.23元（上诉人已预交），由上诉人李玲承担57.12元，被上诉人梁菊承担57.11元；反诉案件受理费593.33元（被上诉人已预交），上诉人李玲与被上诉人梁菊各承担296.66元；审计鉴定费15,000元（被上诉人已预交），上诉人李玲与被上诉人梁菊各承担7,500元。二审案件受理费1,615.30元（上诉人已预交），由上诉人李玲承担807.65元，被上诉人梁菊承担807.65元（扣减上诉人李玲已预交的1,729.53元后，上诉人李玲在支付案款时还应向梁菊支付6,931.90元）。 本判决为终审判决。 审判长 马 建 忠 审判员 刘   燕 审判员 邓 晓 辉 二〇一九年十一月二十日 书记员 苏克巴特尔