湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1822号上诉人（原审被告）：伍建湘，女，1960年11月24日出生，汉族，湘潭县人，户籍所在地湘潭市雨湖区，现住湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：黄湘，湖南勤人坡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍桂香，男，1971年10月24日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：肖文君，湖南君子莲律师事务所律师。原审被告：湘潭市湘艺金饰珠宝有限责任公司，统一社会信用代码：91430302320550597C，住所地湘潭市雨湖区雨湖路街道解放南路178号。法定代表人：张海坤，该公司总经理。原审被告：张海坤，女，1955年2月8日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市雨湖区。上诉人伍建湘因与被上诉人伍桂香、原审被告湘潭市湘艺金饰珠宝有限责任公司（以下简称湘艺公司）、原审被告张海坤民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案受理后，依法组成合议庭于2019年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人伍建湘及其委托诉讼代理人黄湘、被上诉人伍桂香及其委托诉讼代理人肖文君、原审被告湘艺公司法定代表人张海坤、原审被告张海坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍建湘上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判令上诉人伍建湘不承担本案的连带责任，驳回被上诉人对伍建湘的诉讼请求；2.由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定伍建湘对湘潭市湘翼珠宝有限公司（以下简称湘翼公司）未尽清算义务缺乏事实依据，伍建湘不存在怠于履行清算义务的情形。湘翼公司于2004年6月14日成立，股东为张海坤、伍建湘。湘翼公司于2013年经股东会决议停办重新设立新公司，公司的债权债务及财务清算由新公司接管，同时，全体股东对公司资产负债情况、短期借款明细、库存实物明细进行了清算。2014年9月23日，湘艺公司成立，接管了湘翼公司的主要财产、财产账册。湘艺公司运营期间向被上诉人支付了利息，湘艺公司已实际接管并清偿涉案债务，因此，伍建湘作为股东已对湘翼公司履行了清算义务。2.本案适用法律错误。由于伍建湘不存在怠于履行清算义务的情形，伍桂香未能提交相关证据证实伍建湘存在怠于履行清算义务的行为，以及湘翼公司主要财产、财务账册灭失与伍建湘怠于履行清算义务存在因果关系，因此，一审法院适用《公司法司法解释（二）》股东承担责任的构成要件，判决伍建湘承担连带清偿责任是适用法律错误；涉案借款是公司债务，并已由湘艺公司实际接管，被上诉人的债权可通过湘艺公司实现，不存在因未清算而灭失，被上诉人债权未获清偿与上诉人未及时清算以及无法清算并无因果关系。3.上诉人作为湘翼公司股东，已完全履行股东出资义务，不存在虚假出资或抽逃出资的情况，不应承担超过注册资本额以外的赔偿责任，一审判决上诉人承担连带责任，有违公司法基本原则及公平原则。上诉人补充上诉理由：原审中并没有把湘翼公司作为诉讼主体，程序违法。伍桂香辩称：1.答辩人的代理人曾于伍建湘上诉后前往湘潭市政务服务中心工商查询窗口，对湘翼公司的内档进行了查询，未查询到任何关于公司清算及申请注销的材料，上诉人称进行了清算不属实。2.据工商信息显示，湘翼公司系因吊销营业执照解散，依据《公司法》第一百八十三条规定，公司因依法吊销营业执照而解散的，应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算。《公司法》第一百八十五条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。而上诉人及股东张海坤在公司被吊销后完全未尽上述应尽的清算义务。3.一审法院适用法律正确。被答辩人在上诉状中称“2014年9月23日，新公司湘潭市湘艺金饰珠宝有限责任公司成立，接管了原湘翼公司的主要财产、财务账册”，这意味着湘翼公司的财务等事宜未经清算已与新公司湘艺公司财务完全混同，再单独清算湘翼公司已属不可能，该后果的产生与股东伍建湘、张海坤有不可推卸的责任。一审法院适用《公司法司法解释（二）》第十八条规定要求伍建湘、张海坤承担连带责任无任何不当。4.湘艺公司自愿作为新的债务主体加入，也不能免除湘翼公司的清偿责任，未起诉湘翼公司是因为起诉时湘翼公司已被吊销，且已无任何履行能力，原审原告有权选择承担义务的主体作为被告，未起诉湘翼公司不存在遗漏被告，程序并未不当。原审被告湘艺公司、张海坤辩称：同意上诉人的上诉意见。伍桂香一审诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款本金及利息合计485270元，并支付逾期还款的利息；2.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年开始，湘翼公司经其股东伍建湘引荐，向原告伍桂香借款。2016年3月1日双方结算湘翼公司向原告伍桂香出具了一张40万的借条（收据），2016年3月10日湘翼公司立据向原告立据借款2万元，2016年4月11日湘翼公司又立据向原告立据借款11万元，上述借条（收据）上加盖了湘翼公司公章和张海坤签名，双方约定年利率12%。2018年2月14日，湘艺公司归还原告借款本金5万元，自2017年1月起，其借款利息调整至年利率8%。2019年3月17日，原告和被告对利息进行结算后，被告伍建湘向原告出具了金额5270元的欠条一张，并经原告同意在三张借条（收据）上注明此后利息终止。被告湘艺公司因经营管理不善，于2019年4月关门停业，为此原告诉至该院。另查明，湘翼公司于2004年6月成立，注册资本为80万元，由被告张海坤、伍建湘两股东组成，各占股50%。2014年9月，被告张海坤、伍建湘成立湘艺公司，其注册资本仍为80万元，仍由被告张海坤、伍建湘两股东组成，各占股50%。湘艺公司成立后，原湘翼公司的债权、债务全部转至湘艺公司。湘翼公司亦于2016年6月24日被湘潭市工商行政管理局吊销营业执照，公司亦未进行清算。湘艺公司经营至2019年4月停业。上述事实，有原告伍桂香提交的原告身份证、被告湘艺公司、湘翼公司工商档案登记资料、被告张海坤、伍建湘的户籍登记信息、被告湘翼公司、伍建湘提交的借条（收据）、欠条，以及原、被告在开庭审理过程中的陈述等证据在案佐证，足以认定。一审法院认为，湘翼公司向原告伍桂香借款的事实客观存在。被告湘翼公司被吊销后，公司的债权、债务由被告湘艺公司承继，原告要求被告湘艺公司偿还借款及利息的理由成立，其请求该院予以支持。湘翼公司于2016年6月24日被湘潭市工商行政管理局吊销营业执照，被告张海坤、伍建湘作为公司股东，未按法律规定成立清算组对公司进行清算，故该院对原告要求被告张海坤、伍建湘承担连带清偿责任的请求，依法予以支持。因双方协商后已在借条（收据）上标注了在2017年3月17日以后不计利息，该院对原告继续支付利息诉讼请求依法不予支持。对被告伍建湘提出的“系公司借款，不应承担责任”的辩解，该院不予采信。综上所述，该院对原告的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条第二款、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告湘潭市湘艺金饰珠宝有限责任公司在本判决生效之日起十日内偿还原告伍桂香借款本金480000元，并支付利息5270元；二、被告张海坤、伍建湘对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回原告伍桂香的其他诉讼请求。本案受理费8580元，减半收取4290元，财产保全费3020元，共7310元，由被告湘潭市湘艺金饰珠宝有限责任公司、张海坤、伍建湘共同负担。二审期间，伍建湘向本院提交了如下证据：证据一，湘翼公司的验资报告，拟证明伍建湘作为湘翼公司的股东，已经足额履行了出资义务；证据二，湘翼公司的短期借款明细、资产负债情况表、库存实物明细表、新老公司的会计记账凭证，拟证明湘翼公司已经清算并将债权债务移交湘艺公司接管；证据三，调查笔录，拟证明涉案债务系湘翼公司债务，已经列入新、老公司会计账目；证据四，民事判决书6份，拟证明李伏元等债权人诉伍建湘民间借贷纠纷系列案件，经由雨湖区人民法院审理认定，全部驳回对伍建湘的诉讼请求。伍桂香质证认为，验资报告的真实性没有异议；对同一组证据中的资产负债情况表、短期借款明细表及各项领据真实性有异议，这一组证据是上诉人普通的日常记账材料，不等同于清算，公司歇业后，若进行了清算则应当通知所有债权人，而不应当直接转入新公司接管，应将相应情况报工商局申请注销；对调查笔录的真实性没有异议，达不到上诉人的证明目的；对判决书的真实性没有异议，但其他案件的判决并不能影响本案的审理，且上述判决均未生效，另有与此案同类的案件三起，与此案一审判决一致。湘艺公司、张海坤对伍建湘提供的新证据没有异议。本院认证认为，伍建湘提交的新证据不能达到证明湘翼公司被吊销后进行了清算的证明目的，本院不予采信。伍桂香向本院提交了由湘潭市工商行政管理局信息中心出具的内资企业登记基本情况表，证明湘翼公司于2016年6月24日被吊销（未注销），但并未有清算材料附档，说明湘翼公司并未经过清算而注销。伍建湘质证认为，对该内资企业登记基本情况表的真实性没有异议，但公司股东对湘翼公司的债务事实上进行了清算，而且电话通知了债权人。湘艺公司、张海坤质证认为，张海坤和伍建湘对湘翼公司作了清算，商量的结果是由张海坤和伍建湘各自通知各自的债权人（亲戚），伍建湘没通知到那是她的责任。本院认证认为，该内资企业登记基本情况表真实有效，能证明湘翼公司已被吊销（未注销），但没有清算材料附档，不能视为依法进行了清算，对该证据本院予以采信。本院审理查明，本案中湘翼公司于2016年3月1日、2016年3月10日、2016年4月11日共计向伍桂香借款530000元，湘翼公司、湘艺公司陆续归还了伍桂香部分本息，2019年3月17日后终止利息。湘艺公司于2019年4月停业，未进行清算。2019年3月17日，伍建湘以个人名义向伍桂香出具5270元利息欠条一张。本案二审中，张海坤提交了2017年1月25日，张海坤返还伍桂香本金40000元，伍桂香向张海坤个人出具了40000元现金收条一张。张海坤、伍建湘认为上述两张个人签署的欠、收条应当作为公司与伍桂香的账目结算依据，并认可公司尚欠伍桂香本金416000元，利息5270元，伍桂香对该笔借款本息数额予以认可。对于一审判决查明的其它相关事实，本院予以确认。本院认为，湘翼公司与伍桂香之间借款事实客观真实。湘翼公司在公司解散被吊销后，作为公司股东的伍建湘和张海坤未依法定程序对湘翼公司财产进行清算，而将湘翼公司债权债务并入湘艺公司，造成湘翼公司与湘艺公司财产混同。同时，伍建湘、张海坤又分别以个人名义向伍桂香出具欠条、收条用于公司往来款项，构成人格混同，违反了公司法等相关法律规定。因此，伍桂香主张伍建湘、张海坤对公司债务承担连带责任，符合法律规定。伍建湘提出自己不应该承担连带责任的上诉请求不能成立，依法不予支持。湘翼公司是本案的借款人，应当承担还款义务，但其解散被吊销后，未经清算将公司债权债务并入湘艺公司，湘艺公司自愿承担湘翼公司债务偿还责任，伍桂香认可并接受湘艺公司对本案的偿还款，视为湘艺公司同时成为承担偿还责任的主体之一。伍桂香选择湘艺公司作为被告起诉，不违反法律的强制性规定。伍建湘提出原审遗漏湘翼公司作为共同被告属程序违法的上诉理由，不能成立，依法不予支持。综上所述，伍建湘的上诉请求依法不能成立，应予驳回。本案借款本息，经各方当事人当庭核实，均认可尚欠本金416000元，利息5270元，本院予以确认，对原审认定的借款本息数额予以纠正。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条第二款、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款、第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十五条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1587号民事判决；二、湘潭市湘艺金饰珠宝有限责任公司在本判决生效之日起十日内偿还伍桂香借款本金416000元，并支付利息5270元；三、张海坤、伍建湘对上述第二项款项承担连带清偿责任；四、驳回伍桂香的其他诉讼请求。本案一审案件受理费8580元，减半收取4290元，财产保全费3020元，共7310元，由湘潭市湘艺金饰珠宝有限责任公司、张海坤、伍建湘共同负担。二审案件受理费4290元，由伍建湘负担。本判决为终审判决。审 判 长  颜文军审 判 员  刘 静审 判 员  肖瑞芬二〇一九年十一月十八日代理书记员  梁 莎附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第一百八十条：公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；……第一百八十三条公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由董事或者股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。第一百八十五条第一款清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。……《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、损毁或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应当支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。