广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19552、19553号上诉人（原审38607号原告、38608号被告））：刘晓颖，女，汉族，1973年9月16日出生，住广州市萝岗区。委托诉讼代理人：薛莹荣，广东芳华律师事务所律师，广州市总工会法律工作部委派。被上诉人（原审38607号被告、38608号原告）：嘉士伯啤酒（广东）有限公司，住所地广东省惠州市鹅岭南路二十八号。法定代表人：SHUHAOTANG，该公司人力资源副总裁兼任现代渠道团队全国重点客户经理。委托诉讼代理人：谢伟坤，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹，广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审38607号被告、38608号第三人）：广东南油对外服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区德政北路538号20楼。法定代表人：许克，该公司董事长。委托诉讼代理人：张艺苑，女，1983年11月1日出生，汉族，该公司职员。委托诉讼代理人：罗宗宇，男，1983年2月17日出生，汉族，该公司职员。上诉人刘晓颖因与被上诉人嘉士伯啤酒（广东）有限公司（以下简称“嘉士伯公司”）、被上诉人广东南油对外服务有限公司（以下简称“南油公司”）劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38607、38608号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘晓颖在原审的诉讼请求：1.要求嘉士伯公司继续履行与刘晓颖于2012年9月26日签订的劳动合同，如果无法继续履行劳动合同，则要求嘉士伯公司向刘晓颖支付违法解除劳动赔偿金（按照52500元/月*2倍的标准，从入职之日起计算至解除之日止）；2.嘉士伯公司按照52500元/月的标准补发自2013年8月16日至2019年3月25日止的工资；3.南油公司承担连带责任；4.本案诉讼费由嘉士伯公司和南油公司承担。嘉士伯公司在原审的诉讼请求：1.嘉士伯公司及南油公司均无需与刘晓颖恢复劳动关系；2.嘉士伯公司及南油公司均无需向刘晓颖支付2013年8月15日之日起的工资；3.本案诉讼费由刘晓颖负担。原审法院认定事实：刘晓颖于2012年9月26日进入嘉士伯广州分公司处工作，任财务总监，工作内容为管理嘉士伯广州分公司国际品牌的销售，双方于同日签订《劳动合同》，期限为2012年9月26日至2015年9月25日，约定工资为35700元/月。刘晓颖在嘉士伯广州分公司工作期间，工资由南油公司发放，且由南油公司作为用人单位与刘晓颖建立社保缴费关系。刘晓颖与嘉士伯广州分公司建立劳动关系，与南油公司不存在劳动关系；嘉士伯广州分公司与南油公司签订有《全国委托人事服务合同》和《委托人事管理合同》，南油公司为嘉士伯广州分公司提供发放劳动报酬、缴纳社会保险费和住房公积金等服务，收取一定的费用。2012年11月2日，刘晓颖在上班途中发生交通事故受伤，南油公司作为用人单位向广州市人力资源和社会保障局提请工伤认定和劳动能力鉴定，广州市人力资源和社会保障局于2013年3月4日作出《工伤认定决定书》（穗人社工伤认[2012]87647号），认定刘晓颖的情形属工伤。后南油公司作为用人单位为刘晓颖申请工伤劳动能力鉴定，广州市劳动能力鉴定委员会于2013年7月11日作出《工伤职工劳动能力鉴定结论书》（穗劳鉴初字[2013]44811号），认定刘晓颖劳动功能障碍程度（伤残等级）未达等级；医疗期从2012年11月2日至2013年3月27日。刘晓颖对该鉴定结论不服，于2013年7月26日提请伤残等级再次鉴定。广东省劳动能力鉴定委员会于2013年9月18日作出《省级劳动能力鉴定结论》（粤劳鉴再字[2013]0820号），再次鉴定伤残等级为：十级。2013年8月15日，嘉士伯广州分公司向刘晓颖发出《解除劳动合同通知书》，以刘晓颖不能胜任所从事的财务总监－国际品牌财务部岗位，经培训或调整工作岗位仍不能胜任为由，决定自2013年8月15日起解除双方的劳动合同，并向刘晓颖支付未提前30天通知解除的代通知金43680元及经济补偿金31878元。刘晓颖自次日起未再上班。嘉士伯广州分公司于2014年2月14日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其司与刘晓颖的劳动关系于2013年8月15日已经解除。仲裁委于2014年6月11日作出穗劳人仲案[2014]863号《仲裁裁决书》，认定嘉士伯广州分公司与刘晓颖不存在劳动关系，并据此驳回嘉士伯广州分公司的仲裁请求。双方对该裁决均未提出起诉。刘晓颖于2014年3月11日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求嘉士伯广州分公司继续履行劳动合同，并按43680元/月的标准补发自2013年8月16日起至实际恢复劳动关系之日止的工资及缴纳社会保险，由嘉士伯公司及南油公司承担连带责任。仲裁委于2014年6月11日作出穗劳人仲案[2014]1169号《仲裁裁决书》，裁决南油公司与刘晓颖恢复劳动关系，并按43680元/月的标准向刘晓颖支付2013年8月15日起至裁决生效之日止的工资；驳回刘晓颖的其他仲裁请求。刘晓颖、嘉士伯广州分公司、嘉士伯公司及南油公司均不服诉至本院。本院于2014年10月21日作出（2014）穗越法民一初字第2803、2842、2862号民事判决，判决如下：一、嘉士伯啤酒（广东）有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起3日内与刘晓颖恢复劳动关系；二、嘉士伯啤酒（广东）有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起3日内按52000元/月标准向刘晓颖支付2013年8月16日起至实际恢复劳动关系之日止的工资，嘉士伯啤酒（广东）有限公司对此承担连带责任，广东南油对外服务有限公司无需对此承担连带责任；三、确认广东南油对外服务有限公司与刘晓颖不存在劳动关系；四、广东南油对外服务有限公司无需向刘晓颖支付2013年8月16日起至实际恢复劳动关系之日止的工资。嘉士伯公司、嘉士伯广州分公司不服该判决，向广东省广州市中级人民法院提起上诉。广东省广州市中级人民法院于2015年3月4日作出(2015)穗中法民一终字第101、102、103号民事判决，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2083、2842、2862号民事判决第三项、第四项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2083、2842、2862号民事判决第一项、第二项；三、嘉士伯啤酒（广东）有限公司广州分公司与刘晓颖于2013年8月15日解除劳动关系。刘晓颖不服广州市中级人民法院(2015)穗中法民一终字第103、102号民事判决，向广东省人民检察院申诉，广东省人民检察院向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2018年8月22日作出（2018）粤民再57、58号民事裁定，裁定如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第103、102号民事判决及广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2862、2842号民事判决；二、本两案发回广东省广州市越秀区人民法院重审。嘉士伯广州分公司于2018年12月12日完成注销登记。原审法院认为：刘晓颖所受工伤经鉴定构成十级伤残，嘉士伯广州分公司在刘晓颖劳动能力伤残等级鉴定结论再次鉴定期间，在未对刘晓颖进行岗位培训和调整的前提下，直接以不能胜任工作岗位为由解除与刘晓颖的劳动关系，属于违法解除，应承担违法解除劳动合同的法律后果。嘉士伯广州分公司注销后，刘晓颖根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定要求与嘉士伯公司继续履行其于2012年9月26日签订的劳动合同，嘉士伯公司坚持该劳动合同已经不能继续履行，不同意支付自2013年8月16日至2019年3月25日止的工资。对此，本院认为，劳动关系的建立应当遵循双方平等自愿、协商一致的原则，本案劳动合同中的用工主体已不存在，合同期限已于2015年9月25日届满，且嘉士伯公司在原一审、二审、再审及重审期间均明确表示本案劳动合同在客观上不具备继续履行的条件，无法继续履行。考虑劳动关系具有人合性，继续履行劳动合同应建立在双方相互信任的基础上，嘉士伯公司已无履行合同的意愿，本案双方的信任基础不复存在，故刘晓颖请求继续履行原劳动合同的主张，客观上缺乏实现的基础，嘉士伯公司主张无需与刘晓颖恢复劳动关系，本院予以支持。刘晓颖表示如果无法继续履行劳动合同，则要求嘉士伯公司向刘晓颖支付违法解除劳动赔偿金，该请求合情合理。刘晓颖主张其解除劳动关系前的月平均工资是52500元，嘉士伯公司主张为43680元/月。双方主张的月平均工资数额均高于广州市上年度职工月平均工资三倍，即15939元（5313元/月×3）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。据此规定，嘉士伯公司应向刘晓颖支付违法解除劳动合同赔偿金31878元（15939元×2）。刘晓颖已收到嘉士伯广州分公司支付的代通知金43680元及经济补偿金31878元，合计75558元，高于法定标准，故嘉士伯公司无须再向刘晓颖支付违法解除劳动合同赔偿金。刘晓颖请求嘉士伯公司向其补发自离职至2015年9月25日期间的工资，因刘晓颖与嘉士伯广州分公司的劳动关系已在2013年8月15日解除，刘晓颖已领取了代通知金43680元及经济补偿金31878元，该损失赔偿能够保证其在劳动合同解除后的基本生活，故刘晓颖的该项请求无事实依据，本院不予支持。南油公司仅为嘉士伯广州分公司提供人事代理服务，与刘晓颖不存在劳动合同关系，刘晓颖要求南油公司承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。原审法院判决：一、驳回刘晓颖的诉讼请求；二、嘉士伯啤酒（广东）有限公司无需与刘晓颖恢复劳动关系；三、嘉士伯啤酒（广东）有限公司无需向刘晓颖支付自2013年8月16日起至2019年3月25日止的工资。两案受理费20元，由刘晓颖负担。判后，刘晓颖不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判恢复劳动关系；2.判决嘉士伯公司按每月52000元工资标准赔偿从2013年8月16日起至2015年9月25日劳动合同届满之日止工资；3.判决嘉士伯公司赔偿刘晓颖从2015年9月26日至劳动关系恢复之日的工资损失；4.嘉士伯公司、南油公司承担本案诉讼费用。主要理由：1.一审法院认定嘉士伯公司无需向刘晓颖补发自被违法解除合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资，属于适用法律错误。2.一审法院引用劳动关系的建立应当遵循双方平等自愿、协商一致的原则来处理本案纠纷属引用错误。3.嘉士伯广州分公司是嘉士伯广东公司下属没有独立法人地位的分公司，刘晓颖与嘉士伯广州分公司签订的劳动合同，实际上是嘉士伯广东公司授权下面分公司代表其签订的劳动合同。嘉士伯广州分公司注销的非法人营业执照，法人嘉士伯公司用工主体仍然存在，一审法院不支持刘晓颖要求恢复劳动关系的理由不符合法律规定。4.一审法院随意扩大认定劳动合同不能继续履行的范围。5.本案中，劳动者工伤达到十级伤残，在劳动合同未期满前，用人单位无权单方解除劳动合同。嘉士伯公司答辩称服从原审判决，不同意刘晓颖的上诉请求。南油公司答辩称：南油公司在嘉士伯广州分公司的委托为其员工提供人事代理服务，南油公司与刘晓颖没有任何关系，刘晓颖要求南油公司承担责任没有法律依据。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实基本一致。另查明，刘晓颖于本案二审审理期间提交了十组证据。证据一是2012年9月26日，申请人与被申请人一一所签《劳动合同》，拟证明申请人与被申请人一一存在劳动关系；证据二是2013年3月4日，穗人社工伤认（2012）87647号《工伤认定决定书》，拟证明申请人因工负伤事实；证据三是2013年7月11日，穗劳鉴初（2013）44811号《工伤职工劳动能力鉴定结论》，拟证明申请人初次申请工伤劳动能力鉴定；证据四是2013年7月26日，省劳（2013）1338号《省级鉴定通知书》,拟证明申请人向广东省人力资源和社会保障厅申请工伤劳动能力再次鉴定；证据五是2013年8月15日，《解除劳动合同通知书》，拟证明被申请人一一非法解除与申请人劳动关系的事实；证据六是2013年9月18日，粤劳鉴再字(2013)0820号《省级劳动能力鉴定结论》，拟证明申请人工伤劳动能力经广东省人力资源和社会保障厅再次鉴定为伤残十级；证据七是2013年10月12日《律师函》，拟证明，申请人向被申请人一一主张权利事实；证据八是《录用通知书》，拟证明申请人月度工资计算依据之一；证据九是卡西欧《业绩评价函》，拟证明申请人工作能力优秀；证据十是特易购中国地产《推荐信》，拟证明申请人工作能力优秀。嘉士伯公司质证称：根据民事诉讼法关于新证据的规定，刘晓颖提交的证据不符合新证据的法律规定，嘉士伯公司不予质证。南油公司质证称：南油公司同意嘉士伯公司的意见，不予质证。本院认为，关于劳动关系问题。刘晓颖于2012年11月2日，在上班途中发生交通事故受伤，经鉴定构成十级伤残。嘉士伯广州分公司在刘晓颖向广东省劳动能力鉴定委员会提请伤残等级再次鉴定期间，在未对刘晓颖进行岗位培训和调整的前提下，直接以不能胜任工作岗位为由解除与刘晓颖的之间的劳动关系，属于违法解除，应承担违法解除劳动合同的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。原审法院认定嘉士伯公司应向刘晓颖支付违法解除劳动合同赔偿金31878元（15939元×2）并无不当，本院予以确认。刘晓颖已收到嘉士伯广州分公司向其支付的代通知金43680元及经济补偿金31878元，合计75558元，高于法定标准，嘉士伯广州分公司已向刘晓颖支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除本法规定的解除或者终止劳动合同，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，刘晓颖与嘉士伯广州分公司之间的劳动关系已于2013年8月15日解除，且嘉士伯广州分公司已于2018年12月12日完成注销登记。此外，嘉士伯公司并无与刘晓颖继续履行合同的意愿。原审法院认定嘉士伯公司与刘晓颖之间的信任基础已不复存在，刘晓颖请求继续履行原劳动合同的主张客观上缺乏实现基础，双方之间的劳动合同已经不能继续履行，嘉士伯公司无需与刘晓颖恢复劳动关系并无不当。故对于刘晓颖要求嘉士伯公司恢复劳动关系的主张，本院不予支持。关于2013年8月16日至2015年9月25日以及2015年9月26日之后工资问题。如上文所述，刘晓颖与嘉士伯广州分公司之间的劳动关系已于2013年8月15日解除，嘉士伯广州分公司亦已向刘晓颖支付违法解除劳动合同赔偿金。此外，刘晓颖于2013年8月15日后并未为嘉士伯公司提供劳动，其要求嘉士伯公司向其支付2013年8月16日至2015年9月25日以及2015年9月26日之后工资并无事实与法律依据，故本院对其主张不予支持。本院审理期间，刘晓颖提交的证据不足以证明自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘晓颖的上诉请求，不予支持。综上所述，经审查刘晓颖的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案件受理费20元，由刘晓颖负担。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇一九年十一月十九日书记员  胡 华书记员  梁安安