山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2074号 上诉人（原审原告）：徐文全，男，1971年7月24日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。 上诉人（原审原告）：徐文明，男，1967年9月27日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。 上诉人徐文全委托诉讼代理人：徐文明，身份同上。 两上诉人委托诉讼代理人：李洋，山东竞天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐信利，男，1964年2月25日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。 上诉人徐文全、徐文明因与被上诉人徐信利排除妨害纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐文全、徐文明上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持徐文明、徐文全的诉讼请求。一二审案件受理费由徐信利承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1、涉案土地权利人为两上诉人，两上诉人与案外人徐长玉互换土地只是为了耕种方便，并未将土地使用权互换，土地确权证仍颁发给两上诉人可以证实。2、徐某1、徐某2的证言以及徐信利提交的通话录音均与本案无关，上述证据不足以证实徐信利与徐长玉互换土地征得了两上诉人同意，上述证据不应采信。3、一审法院以两上诉人与徐长玉之间存在互换土地的行为，与徐信利之间无互换土地的合同行为判决驳回两上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。两上诉人系涉案土地的合法权利人，徐信利占有使用涉案土地属于无权占有使用。4、根据《中华人民共和国土地承包法》第三十三条、第三十七条、第三十八条之规定，土地承包以互换、出租、转让等方式流转，双方当事人应当签订书面合同，经发包方同意，并报发包方备案。两上诉人与徐长玉仅仅是为了方便互换耕种，一开始就约定随时换回，未对土地的承包经营权进行互换，双方的互换行为发生在土地确权证颁发之前。上诉人与徐长玉的土地互换未发生法律效力，即使有效，徐长玉未经上诉人同意擅自将涉案土地流转给被上诉人使用，或者被上诉人擅自使用涉案土地均侵犯了两上诉人的土地承包经营权，违反了山东省实施《农村土地承包法》第十七条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条、第十三条、第十七条的相关规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、一百二十七条之规定，被上诉人应当将涉案土地腾空并恢复原状后返还两上诉人，对两上诉人造成的损失也应赔偿。二、一审法院审理程序违法。两上诉人当庭向一审法院申请调取的证据与本案关系重大，一审法院未调取，属程序违法。 徐信利答辩称，涉案土地已经换给徐信利好多年。 徐文全、徐文明向一审法院起诉请求：请求判令徐信利腾出土地，恢复原状，交付徐文明、徐文全；赔偿损失15750元；诉讼费、邮寄费由徐信利承担。 一审法院认定事实如下：徐文明与徐文全系亲兄弟。五莲县于里镇河南村于2006年分承包地，将涉案西岭地三块共计1.5亩分给了徐文明和徐文全，该三地块相邻，分地后该三块地均由徐文明耕种，2007年至2009年间徐文明与徐长玉就涉案三块西岭地进行了互换，后涉案地块由徐长玉耕种。徐文明主张其与徐长玉并未互换涉案土地的承包经营权，换地之初就与徐长玉约定随时换回，徐长玉未经其同意将涉案土地又换给徐信利耕种，并提供徐文明与徐文全的土地承包经营权证予以佐证。2014年12月20日五莲县人民政府分别向徐文明、徐文全颁发了土地承包经营权证，涉案的西岭地三地块，其中编码为37112110524700001452和编码为37112110524700001453的地块登记于徐文明名下，编码为37112110524700001454的地块登记于徐文全名下。 徐信利辩称，其因与徐长玉土地互换而取得涉案土地的承包经营权并提交五莲县于里镇河南村民委员会出具的证明2份、证人徐某1、徐某2的证人证言及徐信利与徐长玉的通话录音一份予以佐证。五莲县于里镇河南村民委员会出具的证明2份分别载明：“证明我村2006年分的地，2014年土地确的权，确权面积及人口是按2006年所分地确的权2019年5月22日”；“证明我村2006年分的地，分地时徐文明和徐文全并的阄，抓阄的号为49号，所分地共6口人的，其中，徐文明四口人的地，徐文全一口人的地，父徐云杰一口人的（所分地每口人0.25亩，共计6口人1.5亩）2019年6月1日”。该2份证明均加盖五莲县于里镇河南村民委员会公章，并由村支部书记徐兴忠签字确认。证人徐某1系徐长玉之女，其出庭作证证实徐长玉曾经和徐文明换了西岭的地，具体换了多少亩其不清楚。证人徐某2证实徐文明和徐长玉换了西岭的地，徐长玉又和徐信利换了地，对于换了多少地其不清楚。对于通话录音徐信利称时间为2019年5月28日，通话双方为徐信利和徐长玉，在通话录音中徐长玉确认了其与徐文明进行了涉案土地的互换，后又与徐信利进行了土地互换。对于五莲县于里镇河南村民委员会出具的证明2份及徐某1和徐某2的证人证言，徐文明、徐文全及徐信利均表示无异议。对于通话录音，徐文明、徐文全不予认可。 一审法院认为，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。本案中，徐文明、徐文全主张徐信利非法占有使用涉案西岭地1.5亩并要求徐信利腾出土地，恢复原状，赔偿损失15750元；徐信利辩称涉案土地系其与案外人徐长玉互换所得，系合法占有。徐文明在庭审中认可其将涉案土地与徐长玉进行了互换，徐长玉又将涉案土地互换给了徐信利，徐信利提供的证人徐某1、徐某2的证言及其与徐长玉的通话记录亦能够证实涉案土地系徐信利与徐长玉互换取得，故徐信利对涉案土地的占有系合法占有。综上，对徐文明、徐文全的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十条规定，一审法院判决：驳回徐文明、徐文全的诉讼请求。案件受理费194元，减半收取97元，由徐文明、徐文全负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的内容与一审一致。 本院认为，徐文明、徐文全于2006年承包了涉案土地后由徐文明耕种。2006年至2009年经徐文明同意，涉案土地由徐长玉耕种，因此，徐长玉系有权占有涉案土地。2012年经徐长玉同意，徐信利在涉案土地进行耕种，该事实有徐文明的自认、证人徐某1、徐某2的证言、徐信利与徐长玉的通话记录可以证实。现徐文明、徐文全请求徐信利腾空土地、恢复原状、赔偿损失，因徐信利占有涉案土地系经徐长玉同意，占有并非没有依据，村委会亦出具证明证实2014年土地确权的依据是2006年所分土地，且徐信利自2012年耕种涉案土地，2017年徐文明才提异议，因此，一审法院驳回徐文明、徐文全的诉讼请求并无不当。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。一审时徐文明、徐文全申请对五莲县于里镇原支部书记及现支部书记进行调查，因本案基本事实已经调查清楚，徐文明、徐文全申请调查的事项，对证明待证事实无意义，无调查收集的必要，一审法院对徐文明、徐文全调查取证的申请未予准许，并无不当。二审中，徐文明、徐文全亦申请对该证据进行调查，本院不予准许。 综上所述，徐文明、徐文全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费197元，由上诉人徐文明、徐文全负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  刘丽艳 审判员  宋海红 二〇一九年十一月十五日 法官助理汤阳 书记员辛娜