新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4088号上诉人（原审被告）：黄学军被上诉人（原审原告）：赵炎委托诉讼代理人：宋兵兵，新疆聚广律师事务所律师。原审被告：乌鲁木齐市国富远坤家具制造有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区东绕城高速米东路出口处外侧燕新国际家居产业园2号。法定代表人：何平，乌鲁木齐市国富远坤家具制造有限公司执行董事兼总经理。上诉人黄学军因与被上诉人赵炎、原审被告乌鲁木齐市国富远坤家具制造有限公司（以下简称国富远坤公司）提供劳动者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄学军、被上诉人赵炎及其委托诉讼代理人宋兵兵、原审被告国富远坤公司法定代表人何平到庭参加诉讼。上诉人黄学军当庭放弃对国富远坤公司的上诉请求。本案现已审理终结。黄学军上诉请求：请求依法撤销原审判决第一至第六项；被上诉人承担本案一、二审诉讼费、邮寄费。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律不当。上诉人黄学军雇佣被上诉人赵炎及白兆亮为国富远坤公司干活。赵炎及白兆亮没有按照规定操作导致赵炎从脚手架上掉下来摔伤。一审法院未追加白兆亮作为被告，未判令白兆亮承担连带责任有误。对原审判决上诉人黄学军与被上诉人赵炎的责任比例的划分有异议。赵炎辩称，上诉人所提到的白兆亮并非是法律所规定的承担责任的主题，上诉人黄学军雇佣赵炎和白兆亮，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，黄学军作为雇主应当承担责任。原审法院未追加案外人白兆亮是正确的，即使被上诉人受伤与白兆亮有些许关系，但是依据法律规定应是作为雇主的上诉人黄学军承担责任。从案外人白兆亮的角度讲，依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，即使是白兆亮造成被上诉人赵炎受伤，也应由上诉人黄学军作为雇主承担责任。国富远坤公司述称，我公司与上诉人黄学军是承包合同关系，我公司将消防设施工程承包给了黄学军，赵炎是黄学军雇佣的，我公司与黄学军有合同有协议，约定施工期间若发生安全事故，由黄学军全权负责，所以在本次事故中我公司没有过错不应当承担赔偿责任。赵炎向一审法院起诉请求：1.要求黄学军、国富远坤公司赔偿伤残赔偿金184,650元(30,775元/年×20年×30%)、误工费37,944元(67,932元/年÷365天×204天)、护理费12,276元(67,932元/年÷365天×66天)、住院伙食补助费2,880元(120元/天×24天)、营养费5,100元(25元/天×204天)、后续治疗费30,000元、交通费500元，以上合计273,350元；2、要求黄学军、国富远坤公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月15日，黄学军与国富远坤公司签订了一份消防工程承包合同书，国富远坤公司将位于乌鲁木齐市米东区柏杨河燕新国际家居产业园内消防工程分包给没有安装消防施工资质的黄学军。2018年5月2日，黄学军与国富远坤公司又签订了一份安全消防事故责任书，约定黄学军与黄学军的工人发生任何经济纠纷，均由黄学军负担，与国富远坤公司无关。黄学军雇佣赵炎从事安装消防设施工作。2018年6月16日，赵炎在工地安装喷淋头时不慎从黄学军提供的脚手架上摔下来受伤。事发当天，黄学军将赵炎送往乌鲁木齐市米东区中医医院就医，由黄学军支付医疗费1236.36元。后转为新疆职业病医院住院治疗24天，由黄学军支付医疗费76470.65元。该院诊断为赵炎身体多处伤，胸腹部闭合性损伤，左侧9-11肋骨骨折，左侧桡骨远端骨折，脾脏破裂，并进行了脾脏切除手术。出院诊断为：1、左侧桡骨远端粉碎性骨折；2、左侧肘关节脱位;3、左侧肱骨及桡骨头撕脱性骨折；4、多处伤，胸腹部闭合性损伤；5、左侧9-11肋骨骨折；6、脾脏破裂。出院医嘱：1、建议全休6个月，住院期间及石膏固定期间建议陪护一人；2、石膏固定期4-6周，复查拆石膏处理；3、3月内避免患肢踩地负重及外伤；4、营养饮食、适当患肢关节功能锻炼；5、患肢肌肉自助收缩功能锻炼；6、门诊不舍随访，我科定期复查等。赵炎事发前系河南省南召县四棵树乡瓦渣岭村瓦北组村民，于2016年10月21日至2018年7月3日止到新疆务工，居住在乌鲁木齐市沙依巴克区。赵炎住院期间和出院后由其亲属护理，事发前赵炎亲属无固定职业和固定收入。2018年12月15日，经赵炎申请乌鲁木齐市米东区人民法院委托新疆美愿双语司法鉴定所对赵炎的伤残程度进行鉴定，该所于2018年12月8日做出美愿司鉴［2018］法临鉴字第128号司法鉴定意见书，鉴定结论为：赵炎脾脏切除术后，其伤残程度为八级伤残。赵炎为此支付鉴定费824元。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案赵炎在涉案工地提供劳务时受伤，黄学军为接受劳务一方，故应由黄学军作为雇主承担相应的侵权赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中国富远坤公司对外承包工程后将工程分包给没有安装消防施工资质的黄学军个人实际施工,故国富远坤公司、黄学军作为发包人、分包人应当对赵炎的人身损害承担连带赔偿责任。赵炎作为完全民事行为能力人，在工作中应负有谨慎注意义务，因赵炎在施工过程中自身未尽到安全谨慎注意义务，造成损害后果的发生,其自身存在一定的过错，应当相应减轻侵权人30%的赔偿责任即本案由侵权人承担70%的赔偿责任。乌鲁木齐市米东区人民法院对赵炎主张的各项赔偿项目的数额确认如下：残疾赔偿金根据赵炎伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民家庭年人均可支配收入标准，按70%的责任划分比例，自定残之日起按二十年计算，即30,775元/年×20年×30%×70%＝129,255元，予以支持；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。赵炎无固定收入，也未能提供其最近三年平均收入状况的证据，其误工费根据赵炎休养期间的天数，参照受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资标准，按照70%的责任划分比例计算，医疗机构的误工期为共204天计算，即67,932元/年÷365天×204天×70%＝26,577.23元，予以支持；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。赵炎护理人员没有固定收入，其护理费根据赵炎住院治疗及休养期间的护理天数，参照按照2018年度乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）劳动力市场工资指导价护理护工每月工资2,986元计算，按照70%的责任划分比例计算，医疗机构的护理期为共66天计算，即2,986元/月÷30天×66天×70%=4,598.44元，予以支持。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，根据赵炎住院治疗的天数，按照70%的责任划分比例计算，即120元/天×24天×70%=2,016元，予以支持。关于赵炎主张交通费，考虑赵炎的伤情状况、住院及复查的次数、住院地点与住所间的距离等因素，酌情支持300元,按照70%的责任划分比例计算，即300元×70%=210元，予以支持。关于赵炎主张营养费，根据赵炎提供的住院病历及出院上有加强营养的医嘱，结合赵炎的病情,酌情支持1,500元，按照70%的责任划分比例计算，即1,050元(1,500元×70%)，予以支持。赵炎住院治疗期间由黄学军支付医疗费77,707.01元不在赵炎诉请内，基于本案中黄学军承担70%、赵炎自己承担30%的赔偿责任，应从赵炎应得的赔偿中扣除30%，即77,707.01元×30%=23,312.10元。国富远坤公司第二次开庭时经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了在本案一审中当庭答辩、举证、质证等诉讼权利。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、黄学军、乌鲁木齐市国富远坤商贸有限公司连带赔偿赵炎伤残赔偿金129,255元(30,775元/年×20年×30%×70%)；二、黄学军、乌鲁木齐市国富远坤商贸有限公司连带赔偿赵炎误工费26,577.23元(67,932元/年÷365天×204天×70%)；三、黄学军、乌鲁木齐市国富远坤商贸有限公司连带赔偿赵炎护理费4,598.44元(2,986元/月÷30天×66天×70%)；四、黄学军、乌鲁木齐市国富远坤商贸有限公司连带赔偿赵炎住院伙食补助费2,016元(120元/天×24天×70%)；五、黄学军、乌鲁木齐市国富远坤商贸有限公司连带赔偿赵炎营养费1,050元(1,500元×70%)；六、黄学军、乌鲁木齐市国富远坤商贸有限公司连带赔偿赵炎交通费210元(300元×70%)。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中被上诉人赵炎按照黄学军的指示在安装消防喷淋过程中遭受人身损害，黄学军作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任。即使如上诉人黄学军所述，赵炎从脚手架上摔下来受伤是由于赵炎和案外人白兆亮未按照规范操作导致，白兆亮同样作为提供劳务一方，由于操作不当造成赵炎损害的也应当由接受劳务的黄学军承担责任。原审未追加白兆亮为本案当事人，判令由黄学军承担赔偿责任并无不当。原审考虑到赵炎作为完全民事行为能力人，在施工过程中自身未尽到安全谨慎注意义务，,适当相应减轻侵权人30%的赔偿责任。原审对于责任比例的划分并无不当，本院予以维持。上诉人黄学军在二审中撤回对国富远坤公司的上诉请求，不要求国富远坤公司承担连带责任，是黄学军与国富远坤公司的协议约定，不能对抗赵炎主张自己获得赔偿的权利，国富远坤公司是否在本案中应当承担责任，并不是黄学军所拥有的权利。故对上诉人黄学军该项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人黄学军的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3574.13元（黄学军已交），由黄学军负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 联审判员 潘 涛审判员 张 睿二〇一九年十一月十九日书记员 刘迎翠