江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7919号上诉人(原审被告)：苏德辉，男，汉族，1965年4月2日出生，住南京市沿江工业开发区。上诉人（原审被告）：徐云，女，汉族，1976年11月25日出生，住南京市沿江工业开发区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：席梦石，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏德玉，女，汉族，1962年12月6日出生，住南京市。被上诉人（原审原告）：苏斌，女，汉族，1966年12月15日出生，住南京市沿江工业开发区。原审第三人：谢季辉，女，汉族，1934年2月11日出生，住南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：席梦石，江苏天哲律师事务所律师。上诉人苏德辉、徐云因与被上诉人苏德玉、苏斌，原审第三人谢季辉共有纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏德辉、徐云上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回苏德玉、苏斌的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费等所有费用由苏德玉、苏斌承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，且存在遗漏。（一）一审法院按《协议书》内容对案涉房产进行分割，但该《协议书》没有实际履行，不应作为本案的定案依据。本案当事人签订《协议书》的前提是苏德玉、苏斌对案涉房屋的翻建是否出资，《协议书》明确约定：基于所筹款项对于苏玉才（苏德辉、苏德玉、苏斌的父亲，案涉房屋的原共有人）、谢季辉（苏德辉、苏德玉、苏斌的母亲，案涉房屋原共有人）所有的位于六合区产进行分割。协议订立的目的是为了出资建房，苏德玉、苏斌必须举证证明其确实存在出资以及出资的多少。从相关案件[（2016)苏0116民初3196号、（2016)苏01民终10638号]中可以看出，案涉房屋的原共有人谢季辉所书写的声明、视频以及当庭陈述相互矛盾，一审法院认定有误，即，上述书面记录及视频资料可以证明苏德玉和苏斌实际已按协议书中的约定出资建房。对于该《协议书》是否实际履行，一审法院没有查清。（二）《协议书》应为部分有效，并不能认定为全部有效。《协议书》中没有苏玉才的意思表示，签订后也没有苏玉才的追认，一审法院以《协议书》系谢季辉拟定，以及谢季辉在庭审中陈述的内容，就认定苏玉才同意按照谢季辉拟定的《协议书》处置案涉房产，过于草率。即便苏玉才知道该协议的存在，其并没有任何追认该协议内容的意思表示，而是在2011年将其名下房产过户给苏德辉，这才是苏玉才对于案涉房产处置的真实意思表示。一审法院以谢季辉的单方陈述妄加论断苏玉才认可该协议，明显未尽到审慎义务。(三）《协议书》签订后，双方当事人对案涉房屋进行了重新约定，苏德玉、苏斌收到谢季辉房贴8万元后，自愿放弃对案涉房屋所占份额的所有权。但苏德玉、苏斌却认为是谢季辉对房租进行的分配。实际上，根据《协议书》第六条的约定，苏玉才与谢季辉有权收取案涉房屋的租金并可自由使用，而苏斌将谢季辉给其4万元当作租金的看法显然和《协议书》的约定矛盾。另，1998年到2005年期间，案涉房屋的每间租金每月100元左右，案涉房屋的租金累计不可能达到8万元，况且在上述时间内，苏德辉自筹资金对案涉房屋进行了装修，这笔款项给付的原因是苏德玉、苏斌自愿放弃案涉房屋的所占份额的所有权，对于上述事实，本案各方签署了相应的协议，虽然该协议被苏德玉和苏斌拿走，但是苏德玉、苏斌收到8万元的房贴确属事实，一审法院对这一事实未进行审查，而该事实对于协议书是否成立存在重要关联。二、一审法院存在适用法律错误。《协议书》是签订在扩建房屋之前，一审法院应当严格审查苏德玉、苏斌是否出资。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，因《协议书》是建立在苏德玉、苏斌确已出资的基础上订立，而苏德玉、苏斌没有证据证明其存在出资，所以苏德玉、苏斌对案涉房产没有按份所有权。退一步说，即使苏德玉、苏斌存在出资，因苏玉才没有在《协议书》上签字确认，更没有作出任何意思表示。因此，对于苏玉才享有的50%案涉房产所有权，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，谢季辉无权处分，即使按《协议书》约定，在案涉房屋扩建之后，谢季辉将其房贴8万元分配给苏德玉、苏斌分割财产，也只能将谢季辉所属的50%房产按比例分割。综上，一审法院不应以《协议书》作为定案依据，该协议是否履行，且是否为部分有效并没有审查清楚。苏斌辩称，一、一审法院认定事实清楚，此前的案件已经过一审、二审和再审审理，其与苏德玉都有明确的举证和反驳。二、《协议书》上虽没有苏玉才的签字，但其在前案中也已给予了说明：苏德辉没有出一分钱，却在《协议书》上签了字，因为父母当时商议的决定，就是他们以后的房屋是以后就给苏德辉的，所以苏德辉代替父母签了字。三、其从未放弃案涉房屋的产权份额。1997年父母要翻盖房屋，当时仅有2万元钱，借了5万多元后，房屋封顶时仍然没有资金，就找两个女儿商量，其原本是不同意的。1997年盖好房后，其与苏德玉有6间房，却一天没住，全部用于出租，因为父母还有5万元外债，所以把房租给父母还债。到2005年，外债还清后，母亲谢季辉告诉两个女儿，因为没有参加分房，所以拿到8万多元公积金，并要求两个女儿不再拿以后的房租，以后就给儿子拿，给两个女儿一人4万元，其与苏德玉同意后，谢季辉又要求两个女儿放弃案涉房屋的份额，但其与苏德玉并未同意。从2005年到2019年的案涉房屋租金，其与苏德玉没有拿过。四、前案判决的主要依据就是建房的《协议书》，现在案涉房屋已经拆迁，2019年9月，其与苏德玉各就案涉房屋中的3间签订了拆迁协议，而谢季辉将案涉房屋的另外6间给了苏德辉，由苏德辉签订了6间房的拆迁协议。苏德玉辩称，其同意苏斌的答辩意见，案涉房屋其与苏斌有6间，全部被父母出租。谢季辉述称，一、关于1997年的《协议书》，经前案审理，各级人民法院已确认其有效合法性。二、其对《协议书》的合法有效性持保留意见，因为苏玉才并未签字，而苏玉才是房产证上登记的产权人。三、对目前的法院判决，其会尊重会执行，不会反抗。四、既然法院已判令按《协议书》执行，那就应当全面按《协议书》执行，而不应只执行部分内容。《协议书》第六条约定，父母在有生之年均有权支配以上这4间楼房的使用权，有权收取10间楼房的全部出租房钱自由使用，但现在房屋面临拆迁，920万元左右的补偿款将在春节前发放，如果全部被儿子、女儿们瓜分完毕，则会导致其流离失所。三、既然《协议书》约定其对案涉房屋有支配权，其现在希望与儿子、女儿协商，将补偿款中的220万给其自己用于购房，其余的700万，由儿子和两个女儿各分一半。1.盖房是老两口出的力，老两口出资也最多，否则今天儿女们不会有补偿款可拿。2.其当年将8万元房贴全部给了两个女儿，目的就是让两个女儿不要房子了，两个女儿同意了，也签了条子，但2016年时，其与儿子有口角，将物品搬到女儿家，但之后发现条子被抽走了，其虽然现在没有证据，但是有亲戚朋友看过。3.2011年案涉房屋过户到苏德辉名下后，苏德辉曾花28万元装潢过。4.1996、1997年投资建房时，只有一座粗糙的空壳，是老两口省吃俭用，再加上房租才逐步盖好了厨房地坪，才会有今天这些补偿款，如果是空壳，补偿款不会有这么多。4.《协议书》的内容苏玉才并不同意，苏玉才要我向女儿们借钱，然后打借条，借条的原件和复印件其都已在前案中提交过。苏德玉、苏斌向一审法院起诉请求：一、以明确的数据（或比例）对南京市六合区山潘村233号房屋的墙体（房间与房间之间的隔墙）、楼梯、走廊（不包含一楼直立隔挡）进行明确的分割，确认苏德玉、苏斌系院落的共同使用权人；二、请求责成苏德辉、徐云配合苏德玉、苏斌完成对南京市六合区山潘村233号房屋的产权变更登记手续直至苏德玉、苏斌取得自身部分的房屋产权证书。一审法院认定事实：2016年5月18日，一审法院受理原告苏德玉、苏斌诉被告谢季辉、苏德辉、徐云确认合同效力纠纷一案，请求判令：1.确认南京市六合区之楼房的买卖合同无效；2.确认苏德玉拥有南京市六合区之楼房最西面1-3楼共3间房屋的所有权，苏斌拥有南京市六合区之房西首第2间1-3楼共3间房屋的所有权。一审法院于2016年11月9日作出（2016）苏0116民初3196号民事判决，查明：谢季辉系苏德玉、苏斌、苏德辉母亲，徐云系苏德辉妻子。1997年1月12日，谢季辉书写《协议书》一份，内容为：兹有山泮村233号苏家此次报告获准翻建楼房，今按所筹款项，讨论今后房产归属问题，经由父亲苏玉才、母亲谢季辉，大女儿苏德玉、儿子苏德辉、小女儿苏斌，五人共同协议决定如下：本楼房盖成之后，高为两层半，按各人所出资金分配产权如下（并附图）：（一）大女儿苏德玉拥有甲间（西面第一间）楼上下及第1山墙全部，第2山墙一半；（二）小女儿苏斌拥有乙间（西面第二间）楼上下及第3山墙全部，第2山墙一半；（一）儿子苏德辉拥有丙间和丁间（东面第一间、第二间）楼上下共两间及第4、5山墙全部；（四）目前最东端尚无楼洞，所以最西端甲间南边的楼梯洞为以上三人共同拥有的财产，将来如在最东端申请加盖楼梯洞，则由苏德辉自出资金建东楼洞自用，而最西楼洞到时就交由苏德玉、苏斌两人使用；（五）现在的院子院门由以上三人共同使用，不得再加砌院子院门；（六）苏玉才、谢季辉两人任何一人有生之年内有权支配以上四间楼房的使用权，有权收取四间楼房的全部出租房钱自由使用，但不能自行决定出售本座楼房；（七）今后万一其中有人要出售自己产权内的房间及山墙，只能卖给苏德玉、苏斌、苏德辉三人自己或其子女，而不得出售给他人。上述协议由苏德玉、苏斌、苏德辉签字确认。该协议书上未有苏玉才及谢季辉签名。上述房屋建成后为两层楼房，建筑面积296.32平方米，房屋所有权证登记的所有权人为苏玉才。苏玉才、谢季辉、苏德辉、徐云共同居住在该房屋内。2011年11月25日，苏玉才与苏德辉签订《南京市存量房买卖合同》，苏玉才将山潘村233号房屋以买卖的形式过户至苏德辉、徐云名下。该案庭审中，谢季辉、苏德辉、徐云均表示虽然签订的是买卖合同，但实际上是苏玉才将该房屋赠予苏德辉、徐云，苏德辉、徐云并未支付购房款。2012年4月12日，苏玉才因病去世。2016年1月17日，谢季辉在苏斌家中书写“声明”一份，主要内容“……因乏资金，要大女儿苏德玉出资叁万元，要小女儿苏斌出资壹万柒仟元正作投资……”。2016年1月23日，谢季辉在苏斌家中就翻盖诉争房屋的款项进行统计，并形成书面记录，列明“1997年大女儿给30000元，小女儿给17000元”。该判决认为，公民有权依法处分个人的财产，谢季辉与苏德玉、苏斌、苏德辉于1997年1月12日就涉案房屋的翻盖及翻盖后房屋所有权的归属达成的协议，系双方真实意思表示、不违反相关法律规定，合法有效。虽然这份协议书中未有谢季辉、苏玉才的签字，但该协议书系谢季辉拟定，其必然知晓并接受该协议，而苏玉才作为家庭主要成员，其对于家庭重要事项建房出资事宜亦应当知晓。根据谢季辉的陈述：“在该协议签订几年后，苏玉才知道了此事，提出过反对”，但事实上，谢季辉、苏德辉、徐云均未有证据证明在苏玉才知晓该协议后，其对该协议的内容提出过反对，因此，谢季辉、苏德辉、徐云以谢季辉、苏玉才未签名为由，抗辩该协议无效，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于协议书中约定的出资情况，谢季辉、苏德辉、徐云虽当庭否认苏德玉、苏斌的出资行为，但根据谢季辉在该案诉讼前的书面记录及视频资料，都可以证明苏德玉、苏斌实际已按协议书的约定出资建房。据此，一审法院认为，依照协议书的约定，山潘村233号房屋建成后产权虽然登记在苏玉才名下，但苏德玉、苏斌对涉案房屋应当享有各自的份额。2011年11月25日苏玉才与苏德辉签订的《南京市存量房买卖合同》，形式上为买卖的方式，实质上为赠与行为，已侵犯了苏德玉、苏斌的财产权利，属部分无效。现苏德玉、苏斌要求按协议书的约定确认各自的权利份额，符合协议的约定亦不违反法律规定，应予支持，并判决：一、苏玉才与苏德辉于2011年11月25日就南京市六合区房屋签订的《南京市存量房买卖合同》部分无效；二、南京市六合区房屋西首第1间楼上下房屋归苏德玉所有；三、南京市六合区房屋西首第2间楼上下房屋归苏斌所有。该案经二审和再审审理后，一审判决得以维持并发生法律效力。一审法院认为，（2016）苏0116民初3196号民事判决书、（2016）苏01民终10638号民事判决书、（2017）苏01民再117号民事判决书对案涉《协议书》的法律效力已经作出认定，且认定一致，同时认定《南京市存量房买卖合同》部分无效，各方应按《协议书》的约定确认各自份额。本案中，当事人双方并无提供新的相反证据，应以生效判决为准认定各自权利。对于墙体部分，《协议书》约定“（一）大女儿苏德玉拥有甲间（西面第一间）楼上下及第1山墙全部，第2山墙一半；（二）小女儿苏斌拥有乙间（西面第二间）楼上下及第3山墙全部，第2山墙一半；（一）儿子苏德辉拥有丙间和丁间（东面第一间、第二间）楼上下共两间及第4、5山墙全部”。根据该约定，苏德玉享有房屋西首第1山墙的全部份额，享有第2山墙的1/2份额。苏斌享有西首第2山墙1/2份额，享有第3山墙全部份额。对于楼梯部分，《协议书》约定“目前最东端尚无楼洞，所以最西端甲间南边的楼梯洞为以上三人共同拥有的财产，将来如在最东端申请加盖楼梯洞，则由苏德辉自出资金建东楼洞自用，而最西楼洞到时就交由苏德玉、苏斌两人使用”。根据《协议书》内容及精神，由苏德玉、苏斌各享有楼梯1/3份额。对于二、三楼走廊，作为房间的自然延伸，由苏德玉、苏斌各享有其房间对应部分（不包含装修与一楼直立隔档），即各1/4份额，在房屋建设时，一楼不存在走廊，直立隔档系后来建设形成，现主张的一楼走廊部分实质原为院落组成部分，应与院落一同处理。对于院落部分，《协议书》已经约定了由三人共同使用，本院予以确认。现房产已经过户至苏德辉、徐云名下，苏德辉、徐云有义务配合苏德玉、苏斌对其享有的份额办理产权变更手续，将苏德玉、苏斌名字添加为产权人。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定，判决：一、确认苏德玉享有房屋西首第1间楼第1山墙上下的全部份额，享有第2山墙上下的1/2份额，苏斌享有西首第2山墙上下1/2份额，享有第3山墙上下全部份额（均不包含装修），苏德玉、苏斌各享有楼梯1/3份额、二三楼各自房间对应走廊部分1/4份额，确认苏德玉、苏斌系院落的共同使用权人；二、苏德辉、徐云于判决生效后十日内配合苏德玉、苏斌办理南京市六合区山潘村233号房屋产权变更手续（将苏德玉、苏斌添加为产权人）；三、驳回苏德玉、苏斌的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由苏德玉、苏斌与苏德辉、徐云各负担40元。苏德辉、徐云以及苏德玉、苏斌对一审法院查明的事实均无异议；谢季辉对一审法院查明的事实提出异议称，其不认可1997年《协议书》的效力。本院认为，1997年的《协议书》效力已被人民法院生效判决认定，故本院对于谢季辉的此项异议不予支持。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审期间，苏德辉以1997年《协议书》上的“苏德辉”字样并非其本人所签为由，向本院申请进行笔迹鉴定。对此，本院认为，在苏德玉、苏斌与谢季辉、苏德辉、徐云之间就案涉房屋形成的前案诉讼中，人民法院生效判决已认定，该1997年《协议书》由苏德玉、苏斌、苏德辉签字确认。苏德辉作为该案当事人，经历了该案的一审、二审和再审过程，却从未提出《协议书》上的“苏德辉”字样并非其所签，在其对该案一审判决不服提起上诉时，也仅以苏玉才、谢季辉未在《协议书》上签字，苏玉才不同意苏德玉、苏斌分割财产为由认为《协议书》无效；甚至直至本案一审中，苏德辉提出的抗辩理由仍为《协议书》中没有苏玉才的签名，谢季辉无权处分苏玉才所有的案涉房产，仍未曾提出其没有在《协议书》上签名的主张。此外，苏德辉在本案和前案的辩称意见和上诉理由中均提出，谢季辉曾于2015年左右给苏德玉、苏斌每人4万元钱要求苏德玉、苏斌放弃对案涉房屋的产权份额，实际上，其此项意见亦印证了案涉《协议书》的存在与效力，综合上述情况，苏德辉在本案二审中提出《协议书》并非其所签，要求进行笔迹鉴定的申请，不仅缺乏法律依据，亦与其此前的陈述相悖，本院不予准许。二审期间，各方当事人均称案涉房屋已被征收，苏德玉、苏德辉、苏斌已共同与征收单位签订了征收补偿协议。经本院问询，苏德辉、徐云、谢季辉向本院提交了房屋征收决定、征收公告以及房屋征收与补偿补充协议打印件各一份，用于证明案涉房屋已被征收。苏德玉、苏斌对上述征收决定、征收公告和协议打印件的真实性均予以认可。根据上述征收决定、征收公告和协议，本院另查明，2019年7月26日，南京市江北新区管理委员会作出《南京市江北新区管理委员会房屋征收决定》（宁新区管发[2019]129号），决定征收江北新区大厂街道东至新华路、南至毕洼西路、西至冶山铁道、北至葛关路范围内的房屋。2019年7月27日，南京市江北新区管理委员会公布《大厂老工业基地及周边地区城市更新一期项目（一片区）房屋征收公告》。此后，苏德玉、苏德辉、苏斌就坐落于六合区房屋，共同与南京市六合区人民政府大厂街道办事处签订了房屋征收与补偿协议及相应补充协议。以上事实，有征收决定、征收公告、协议、鉴定申请以及本院询问笔录等在案为凭。本院认为，案涉《协议书》在前案中经一审、二审和再审程序，已被人民法院生效判决认定为有效，苏德辉、徐云关于《协议书》部分无效的上诉请求不能成立。案涉房屋已实际建成，生效判决亦已依据《协议书》确认了苏德玉、苏斌对于案涉房屋所享有的所有权份额，苏德辉、徐云以《协议书》未实际履行，不能作为定案依据的上诉请求亦不能成立。苏德玉根据该《协议书》的约定，主张确认其享有案涉房屋西首第1间楼第1山墙上下的全部份额（不包含装修）、第2山墙上下的1/2份额（不包含装修），有事实和法律依据；同理，苏斌根据《协议书》的约定要求确认其享有案涉房屋西首第2山墙上下1/2份额（不包含装修）、第3山墙上下全部份额（不包含装修），亦有事实和法律依据。此外，苏德玉、苏斌亦得根据《协议书》的约定各享有楼梯1/3份额和二、三楼各自房间对应走廊部分1/4份额（不包含装修），并均为院落的共同使用权人。一审法院依据《协议书》的约定对苏德玉、苏斌的相应权利进行确认，有事实和法律依据。但一审判决作出后，案涉房屋被列入征收范围，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自人民政府的征收决定生效时发生效力，因此，案涉房屋在一审判决作出后已因政府的征收决定而产生了权利变动，依据苏德玉、苏德辉、徐云、苏斌共同与征收部门签订的征收补偿协议，苏德玉、苏斌对于案涉房屋，包括墙体、楼梯、走廊的所有权份额以及对相应院落的使用权已转化为对于征收补偿协议中相应的补偿价款的权利。因此，在案涉房屋被征收后，苏德玉、苏斌仍主张确认其对于案涉房屋，包括相应墙体、楼梯、走廊以及院落的权利，并要求苏斌、徐云配合办理变更登记，已丧失基础，苏德玉、苏斌可依据案涉《协议书》的约定就相应征收补偿款享有权利。综上所述，苏德辉、徐云的上诉理由不能成立，本院不予支持，但因本案二审出现案涉房屋已被征收的新事实，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初1059号民事判决；二、驳回上诉人苏德玉、苏斌的诉讼请求。一、二审案件受理费各80元，由上诉人苏德辉、徐云负担80元；苏德玉、苏斌负担80元。本判决为终审判决。审 判 长 王劲松审 判 员 王 路审 判 员 李 斐二〇一九年十一月二十二日法官助理 吴伯庙书 记 员 孙雪松