青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终397号 上诉人（原审被告）：青海鑫宇投资管理有限公司。 法定代表人：雒某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗某，住青海省格尔木市。 被上诉人（原审原告）：朱某，住陕西省旬阳县。现住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：范某、杨某，青海盛通律师事务所律师。 原审被告：杜班建设集团有限公司青海分公司。 法定代表人：韦某。 原审被告：杜班建设有限公司。 法定代表人：王某，该公司执行董事。 原审被告：吴某，住浙江省东阳市，现租住于西宁市，互助彩虹坊项目部负责人。 上诉人青海鑫宇投资管理有限公司与被上诉人朱某、原审被告杜班建设集团有限公司青海分公司、杜班建设有限公司、吴某建设工程施工合同纠纷一案，不服互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青海鑫宇投资管理有限公司上诉请求：1.依法撤销互助县人民法院作出的（2019）青0223民初421号民事判决；2.将本案改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序错误，上诉人主体不适格。既然本案案涉合同是被上诉人朱某与一审被告吴某签订，并且承认吴某挂靠杜班建设有限公司实际施工，根据吴某的当庭陈述，其与杜班建设有限公司是内部承包关系，自负盈亏，符合《建设工程施工合同司法解释》规定的挂靠性质。吴某是实际施工人，被上诉人又如何突破合同相对性，将上诉人列为被告。显然，一审在主体认定上存在严重的程序问题，根本未考虑合同相对性及司法解释的规定。既然吴某挂靠杜班建设有限公司施工，那么吴某在对第三人民事行为实际是代理杜班建设有限公司，被上诉人将吴某及杜班建设有限公司都列为被告，依据何在？一审同时判定都承担连带责任，依据何在？2、一审认定事实错误。一审认为上诉人不能证明超付工程款的事实，那么一审又是凭借什么判定欠付工程款的事实。仅凭吴某的说辞，就认定欠付的存在，未免太过草率。3、一审适用法律错误。1）、被上诉人朱某并非实际施工人，本案中，被上诉人朱某是外墙保温劳务分包主体，其与程艳华签订的《外墙保温合同》合法有效，并非违法分包。朱某不是实际施工人，不能突破合同相对性起诉杜班建设有限公司、吴某及鑫宇公司。2）、《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定的“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鑫宇公司与杜班公司未结算，根据合同约定的工程日历天数应当自2014年8月20日至368日和376日竣工。目前案涉工程明显逾期与杜班建设有限公司也未就案涉工程进行结算，其适用的前提不存在。同时，根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》法办（2011）442号第四点关于建设工程合同纠纷案件第28点要求“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”更进一步明确对实际施工人应做限缩性解释。一审判杜班公司、吴某、鑫宇公司承担连带责任无任何依据。3）、《建设工程施工合同司法解释》第二十六条明确规定的是“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，责任与连带责任完全是两个概念。这只是最高院对实际施工人突破合同相对性的拟制规定。在我国建设工程施工合同纠纷中从来就没有发包人与承包人承担连带责任的说法。一审判决用连带责任确定鑫宇公司责任，属于法律适用明显错误。综上，被上诉人朱某并非实际施工人，不能突破合同相对性向杜班公司、吴某、鑫宇公司主张权利。鑫宇公司与杜班公司未结算工程款，不存在“欠付工程款范围内承担责任”的情形。一审判决上诉人承担责任无法律基础。4、杜班建设有限公司与吴某拒绝结算，却在一系列诉讼中称欠付工程款而没有任何证据，有虚假诉讼之嫌。根据上诉人的证据，上诉人与杜班建设集团公司根据建设工程施工合同的约定，上诉人已经超付了工程款。上诉人与杜班建设有限公司并未进行结算。被上诉人要求上诉人承担责任无依据。而且，本案的主要证据是吴某与被上诉人制造的，吴某签字认可法院就采纳，却并没有被上诉人具体做的工程详细内容。如果吴某与被上诉人串通，侵害上诉人利益。上诉人将保留刑事追诉的权利。综上所述，一审判决将该工程项目所有主体揉在一起后，判决所有被告承担责任，程序不当，不符合法律规定，无事实和法律依据，望二审法院查明事实，依法支持上诉人上诉请求。 二审审理期间，被上诉人朱某、原审被告杜班建设集团有限公司青海分公司、杜班建设有限公司、吴某均未提交书面答辩。 朱某向一审法院起诉请求：1．判令第一、第二被告共同给付欠付的工程款992608元；2．判令第一、第二被告共同支付，2017年8月27日承诺承担的利息250000元；3．判令第一、第二被告共同承担，自2017年8月28日至2018年10月28日期间的工程欠款利息208447．68元（按月利率1．5％计，共14个月）4．判令第三被告在欠付工程款的范围内对上述工程款及利息承担连带付款责任；5．诉讼费由四被告共同承担。 一审法院认定事实：被告青海鑫宇投资管理有限公司将开发的互助县彩虹坊商住小区项目发包给被告杜班建设有限公司。2015年7月，原告朱某与被告杜班建设集团有限公司青海分公司互助彩虹坊小区负责人吴某达成口头协议，约定将彩虹小区项目中8＃、15＃、17＃楼主体和二次结构支模板工程分包给原告施工，单价29元／㎡，工程款待原告将全部工程做完时支付。2015年11月底原告完成彩虹小区8＃、15＃、17＃楼主体支模板工程，工程量共计62666．69㎡。被告吴某于2015年11月30日给原告出具《工程量结算单》，确认彩虹小区8＃、15＃、17＃主体支模板共计6266669㎡，工程款为1817334元。期间各班组组织其劳务人员向被告青海鑫宇投资管理有限公司索要工资或要求上级主管部门解决，被告青海鑫宇投资管理有限公司分别于2015年11月27日、12月22日作出了两份承诺书，承诺结清工程款及承担损失。2016年7月，原告另行完成彩虹小区8＃、15＃、17楼二次结构支模板工程，工程量为6906㎡，工程款为200274元，被告吴某在上述结算单上也进行了确认，两项合计工程价款为2017608元。2017年8月27日，被告吴某签字确认向原告已支付工程款950000元，尚未付工程款1062608元。同日吴某在结算单上写明“双方协商同意支付原告利息250000元”。后被告吴某又陆续给原告支付款项70000元，尚欠工程款992608元未付。另查明，互助县彩虹坊商住小区项目8#、15#、17#楼未竣工验收，青海鑫宇投资管理有限公司与杜班建设有限公司未结算。现原告起诉要求被告杜班建设有限公司青海分公司、被告杜班建设有限公司、被告吴某支付尚欠的工程款992608元，支付约定利息250000元，2017年8月28日至2018年10月28日期间的工程欠款利息208447．68元；要求被告青海鑫宇在尚欠的工程款内承担支付责任。被告杜班建设有限公司及其分公司、被告吴某以青海鑫宇投资管理有限公司尚欠工程款为由，不同意支付原告工程款，要求青海鑫宇投资管理有限公司支付原告朱某工程款。青海鑫宇投资管理有限公司以超付被告杜班建设有限公司工程款为由，不同意支付。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。实际施工人以发包方为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案被告青海鑫宇投资管理有限公司将开发的互助县彩虹坊商住小区项目发包给被告杜班建设有限公司。被告杜班建设有限公司青海分公司互助彩虹坊商住小区项目负责人吴某将该项目8#、15#、17#楼的主体和二次结构支模板口头分包给原告朱某施工，原告朱某依照约定完成涉案工程，且已实际交付使用。被告杜班建设有限公司青海分公司应当支付原告工程款。原告朱某完成工作任务后，一直向各被告主张权利，被告拖欠未付，应当承担逾期付款责任，被告吴某同意支付利息250000元，但未明确支付期限及利率，对此应视为双方对其利息的约定，应予支持。原告诉求中要求第一、二被告给付2017年8月28日至2018年10月28日期间的工程欠款利息208447.68元，属于重复起诉，故不予支持。被告吴某是被告杜班建设有限公司青海分公司互助彩虹坊商住小区项目负责人，其口头约定分包合同及清算的行为系职务行为，责任应由其公司承担。被告杜班建设有限公司青海分公司是被告杜班建设有限公司的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告青海鑫宇投资管理有限公司与被告杜班建设有限公司对此工程未进行结算。庭审时，被告青海鑫宇投资管理有限公司未向法庭提交支付清工程款的证据，应承担对其不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的若干规定》第二条及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告杜班建设有限公司支付原告朱某工程款992608元、利息250000元，共计1242608元；二、被告青海鑫宇投资管理有限公司在欠付杜班建设有限公司工程价款范围1242608元内对上述工程款承担支付责任。三、驳回原告朱某的其他诉讼请求。四、案件受理费17860元由被告杜班建设有限公司负担。上述给付内容于判决生效后10日内给付。如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人对一审认定的事实予以确认，且未提供新的证据。二审经理查明的事实与一审一致，应予以确认。 本院认为，本案中，上诉人青海鑫宇投资管理有限公司作为发包方将开发的互助彩虹坊商住小区项目发包给原审被告杜班建设集团有限公司青海分公司、杜班建设有限公司，杜班建设有限公司项目负责人吴某又将此项目8＃、15＃、17＃楼主体和二次结构支模板工程分包给被上诉人朱某施工，朱某依照合同约定完成涉案工程。朱某作为涉案工程的施工人在进行施工后，理应获得报酬。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，上诉人在一审中提供的证据不足以证明已向杜班建设有限公司付清工程款的事实，故上诉人青海鑫宇投资管理有限公司以与原审被告杜班建设有限公司尚未结算且已给杜班建设有限公司超付工程款和朱某间没有法律关系的上诉请求及理由不能成立。综上所述，青海鑫宇投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17860元，由上诉人青海鑫宇投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员徐玲玲 审 判 员林海 二〇一九年十一月六日 法官助理 田蕾 书 记 员马俊林