重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6642号上诉人（原审被告）：纪昌林，男，汉族，1966年2月1日生，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：谭济坤，北京市惠城（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆宏迪机电消防设备安装有限公司，住所地重庆市大渡口区渝中区中山一路85号中天广场第五层507号，统一社会信用代码91500103739820832X。法定代表人：黄国政，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄章果，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴青松，四川明炬律师事务所律师。原审被告：北龙建设集团有限公司，住所地湖北省襄阳市襄城区檀溪路198-1号，统一社会信用代码914206006154063732。法定代表人：陈书田。原审被告：辜刚勇，男，汉族，1975年2月13日生，住四川省简阳市。原审被告：周禄江，男，汉族，1954年8月14日生，住四川省彭州市。原审第三人：重庆长鹏实业（集团）有限公司，住所地重庆市大渡口区跳蹬镇建桥园区建园路3号，统一社会信用代码91500104733945693B。法定代表人：汤智鹏。上诉人纪昌林因与被上诉人重庆宏迪机电消防设备安装有限公司（以下简称“宏迪公司”）及原审被告北龙建设集团有限公司（以下简称“北龙公司”）、辜刚勇、周禄江、原审第三人重庆长鹏实业（集团）有限公司（以下简称“长鹏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2019)渝0104民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纪昌林上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担付款义务的请求。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人向被上诉人出具《承诺书》属实，但上诉人出具该《承诺书》的原因是被上诉人出面帮助协调付款事宜，被上诉人并承诺向人民法院申请撤诉，根据《民事诉讼法》第107条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的根据。因此，本案符合该条法律规定，一审法院不应将上诉人与被上诉人因诉讼过程中达成案件和解而出具的文书作为本案对上诉人不利的事实认定依据。2、即便上诉人有义务向被上诉人付款，但面对被上诉人收到多笔工程款均拒不履行开票义务的严重失信行为，上诉人有权基于被上诉人长期拒不履行开票义务的失信行为而行使不安抗辩权，要求中止履行付款义务。宏迪公司二审辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。北龙公司、辜刚勇、周禄江二审中均未作答辩。宏迪公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令北龙公司、纪昌林、辜刚勇、周禄江支付宏迪公司欠款160000元；2、请求依法判令北龙公司、纪昌林、辜刚勇、周禄江支付宏迪公司资金占用利息16000元（16000元*10%）；3、本案诉讼费由北龙公司、纪昌林、辜刚勇、周禄江承担。一审法院认定事实：宏迪公司与辜刚勇于2012年11月26日签订了《消防安装工程合同书》，主要约定：1、工程名称重庆长鹏实业（集团）有限公司迁扩建工程7#、12#消防安装工程；2、工程内容为自动喷水灭火系统安装、火灾自动报警系统安装、室内消火栓系统安装、通风及防排烟系统、建筑灭火器配置、消防水箱、系统调试及验收；3、本工程的质保期为一年。该合同注明乙方为宏迪公司、甲方为北龙公司，但宏迪公司及北龙公司并未在该合同上盖章，辜刚勇在甲方委托代理人处签名捺印，张志强、苟时太在乙方委托代理人处签名捺印。合同签订后，宏迪公司进场施工，该工程于2014年3月5日竣工验收合格。2015年12月27日，辜刚勇向宏迪公司出具欠条载明，“今欠到张志强负责施工的重庆长鹏实业集团有限公司7#楼、12#楼消防安装工程款16万元，此款由项目负责人辜刚勇收到款后及时支付。如收款后不付款，所有法律责任由辜刚勇本人承担”。周禄江在该欠条上注明“付款前负责通知张志强，如未通知由本人承担责任”。2019年4月29日，纪昌林向宏迪公司出具《承诺书》载明，“由我纪昌林和辜刚勇共同承包的重庆长鹏实业集团有限公司的改扩建工程中的消防安装工程，分包给重庆宏迪机电消防设备安装有限公司，所欠的工程款（以辜刚勇出具的欠条为准），由我负责追收，协调重庆长鹏实业集团有限公司支付给北龙建设集团有限公司后，在支付给重庆宏迪机电消防设备安装有限公司代理人张志强”。另查明，纪昌林系北龙公司土建项目负责人，辜刚勇与北龙公司无劳动关系，周禄江原系第三人长鹏公司职工。审理中，一审法院询问宏迪公司是基于本案消防安装工程合同有效还是无效主张工程款，宏迪公司明确系基于无效主张工程款；宏迪公司当庭明确张志强系该公司就涉案工程的负责人，涉案工程的工程款一直是由纪昌林、辜刚勇向宏迪公司支付，北龙公司从未向宏迪公司支付过工程款。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，辜刚勇将涉案工程违法分包给宏迪公司的行为属无效行为，故宏迪公司与辜刚勇签订《消防工程安装合同书》系无效合同。现涉案工程已经竣工验收合格，宏迪公司举示的欠条系辜刚勇对欠付工程款总金额的确认，对双方具有约束力。辜刚勇辩称欠条出具后支付了20000元，宏迪公司不认可，审理中辜刚勇亦未举示任何证据证明，应承担举证不能的不利法律后果，依法确认辜刚勇尚欠宏迪公司工程款160000元未支付；纪昌林在审理过程中向宏迪公司出具承诺书，明确涉案工程系其与辜刚勇共同承包后分包给宏迪公司，并认可辜刚勇出具欠条的金额，故对宏迪公司要求辜刚勇、纪昌林支付工程款160000元的诉讼请求，合理合法，依法予以支持。对于宏迪公司主张要求北龙公司支付工程款的请求，本案涉案合同虽以北龙公司名义签订，但北龙公司并未在该合同上盖章，北龙公司亦否认承包过涉案工程，现宏迪公司举示的证据不足以证明北龙公司承包涉案工程或北龙公司追认纪昌林、辜刚勇承包行为的事实，故对宏迪公司该项诉讼请求，因无相应事实依据，不予支持。对宏迪公司主张周禄江支付工程款的请求，周禄江虽然在欠条上签字，但其签字内容并非债的加入，宏迪公司亦无证据证明周禄江自愿对涉案工程款承担支付义务，故对宏迪公司该项诉讼请求，因无相应事实依据，不予支持。对宏迪公司主张支付资金占用利息16000元的请求，宏迪公司已实际履行完毕施工义务，辜刚勇、纪昌林在出具欠条后怠于催收工程款，存在违约，对宏迪公司该项诉讼请求，于法有据，予以支持，但计算方式及金额应为从2019年1月15日起至付清为止，以160000元为基数，按同期中国人民银行贷款利率计算，但金额不超过16000元，超出部分不予支持。第三人长鹏公司经法院合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、纪昌林、辜刚勇于本判决生效之日起五日内支付重庆宏迪机电消防设备安装有限公司工程款160000元及资金占有利息（从2019年1月15日起至付清为止，以160000元为基数，按同期中国人民银行贷款利率计算，总金额以16000元为限）；二、驳回重庆宏迪机电消防设备安装有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人对其出具《承诺书》的事实并无异议，但辩称是为帮助被上诉人协调付款事宜且在被上诉人承诺撤诉的情况下而形成的，属于当事人为达成调解或者和解作出妥协而认可的事实，在最终未达成调解协议或者和解协议时，不得作为对其不利的事实认定依据。对于上诉人的该辩称意见，被上诉人予以否认，而上诉人也未提供相应证据予以证实，仅系其单方一面之词，故上诉人的该上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。至于上诉人提出的其因被上诉人收到工程款后拒开发票所享有的不安抗辩权问题，根据查明的事实，被上诉人与辜刚勇所签订的合同中并无先开发票后付款的约定，在无明确约定的情况下，支付工程款是上诉人应尽的合同主义务，收到工程款后开具发票是被上诉人应尽的合同附属义务，被上诉人的开票行为与上诉人的支付工程款行为之间并不构成法律意义上适用不安抗辩权的双务行为，因此，上诉人以此拒绝履行支付工程款主义务的理由不成立，本院不予支持。综上所述，纪昌林的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3820元，由上诉人纪昌林承担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年十一月十五日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩