河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21400号上诉人（原审被告）：河南广利房地产开发有限公司，住所地郑州市中牟县雁鸣湖生态风景区。法定代表人：王建虎,总经理。委托诉讼代理人：张延乐，男，1986年6月25日出生，汉族，住河南省伊川县，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨永斌，男，1976年6月17日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：河南省鼎盛混凝土有限公司，住所地郑州市金水区环镇路马林四组段路东。法定代表人：黄浩，董事长。委托诉讼代理人：常慧梅，河南九格律师事务所律师。原审被告：郑州市诚建建设工程有限公司，住所地郑州市郑东新区白庄街6号。法定代表人：王庸直，经理。委托诉讼代理人：李孟辉，河南天荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄向红，河南天荣律师事务所律师。原审被告：河南利海房地产开发有限公司，住所地郑州市惠济区电厂路90号。法定代表人：谢海榆。原审被告：河南广海房地产开发有限公司，住所地郑州市惠济区江山路36号。法定代表人：方东兴，总经理。委托诉讼代理人：李柯，男，1985年11月20日出生，汉族，住郑州市金水区，系该公司员工。委托诉讼代理人：朱艺，女，1996年3月18日出生，汉族，住郑州市中原区，系该公司员工。原审第三人：张某某，男，1962年4月13日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：孙乐，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。上诉人河南广利房地产开发有限公司（以下简称广利公司）因与被上诉人河南省鼎盛混凝土有限公司（以下简称鼎盛公司）、原审被告郑州市诚建建设工程有限公司（以下简称诚建公司）、河南利海房地产开发有限公司（以下简称利海公司）、河南广海房地产开发有限公司（以下简称广海公司）、原审第三人张某某买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初7248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理,审理过程中河南省鼎盛混凝土有限公司向本院申请撤回上诉，该申请不违反法律规定，本院予以准许。本案现已审理终结。广利公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初7248号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足，严重缺乏事实与法律依据。房产抵货款协议并未实际履行，被上诉人河南省鼎盛混凝土有限公司未接收过或者指定任何人接收过该房产，上诉人广利公司也未向任何人交付房产。房产抵货款协议属于代物清偿协议，该协议违反法律强制性规定无法履行。鼎盛公司未答辩。诚建公司述称，在一审审理中已经提交了充分证据证明涉案协议已经履行。广海公司述称，广海公司和上诉人广利公司及郑州市诚建建设工程有限公司、河南利海房地产开发有限公司并无直接合同关系，上诉人广利公司的主张无任何事实及法律依据。张某某述称，上诉人广利公司从未否认其在《房屋抵货款协议》、《房源保留协议》以及收据中所加盖公章的真实性。在《房屋抵货款协议》签订时，本案涉案房产并未抵押，该事实有房管土地部门所调查核实的档案予以证实，因此广利公司所诉主张均无事实及法律依据。利海公司未发表陈述意见。鼎盛公司向一审法院起诉请求：1、被告诚建公司支付货款8996494.89元及利息、违约金、滞纳金（以8996494.89元为基数，自2015年3月28日起至实际清偿之日止，按月息4％计算）；2、被告诚建公司支付律师费50万元；3、被告利海公司、广海公司、广利公司对上述债务承担连带清偿责任；4、四被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月26日，原告（供方单位）与被告诚建公司（需方单位）签订《商品砼供需合同》一份，主要内容：1．商品砼出厂价格参照郑州市建设工程造价办公室的同期基准价格优惠9％，砂浆容重按同砼强度等级容重计算；2．运费为18元／m3（到工地），砼搅拌运输车运距超过五公里时，运费调整按市建委建设工程造价管理办公室运费价格调整，抗渗剂费用：P8为15元／m3；防冻剂费用：10元／m3；3．付款方式为主体结构施工至16楼，而后甲方8个工作日内支付乙方至已供砼总价的60％；主体结构施工至22楼，而后甲方8个工作日内支付乙方至已供砼总价的65％；主体结构施工至27楼，而后甲方8个工作日内支付乙方至已供砼总价的70％；主体结构施工至31楼，而后甲方8个工作日内支付乙方至已供砼总价的75％。砌筑、抹灰、构造柱浇筑完毕后，建设单位工程款拨付到甲方账户后8个工作日内支付乙方已供砼总价的80％；在竣工备案、结算完成、配合建设单位办理散装水泥押金后付乙方至已供砼总价的97％；而后三个月内结清全部砼款等。2015年3月27日，原告（甲方）与被告诚建公司（乙方）、利海公司（丙方）签订《结算单》一份，主要载明：1．经三方协商结算，共同确认2015年3月27日，甲方已向乙方位于郑州王砦B1-02地块（1#3#4#住宅楼、及A#C#号商业楼）项目供应商品砼共计13796494.89元，乙方保证于签订本结算单之日起45日内支付完毕。丙方作为建设单位对该款项承担连带支付责任；2．建设单位广海公司系利海公司的全资子公司，利海公司承诺对该款项承担足额连带支付责任。2015年6月10日，原告（甲方）与被告诚建公司（乙方）、被告利海公司（丙方）签订《还款协议》一份，主要内容：1．根据2015年三方确认的结算单，乙、丙两方在承诺的付款期限内未支付约定的商品砼款，已经违反约定，应承担违约责任。乙、丙方确认截止本协议签订时欠甲方砼款为8996494.89元。由于乙方逾期付款，应按合同约定的违约责任承担违约金或支付滞纳金；2．丙方承诺在2015年8月31日之前，丙方将应付的款项全部支付给乙方，由乙方于收款同日支付给甲方，甲方同意在2015年8月31日之前付清砼款；3．乙方和丙方承诺自2015年6月1日起，以欠款金额为限，在款项没有支付给甲方之前，按月息4分（其中：诚建公司承担月息1分，利海公司承担月息3分），即货款8996494.89元时利息为359859.80元向甲方支付，作为乙方应承担的违约金、滞纳金；4．利息每月支付一次，直至还款完毕之日，此次支付的时间为2015年6月15日之前，以后每次的支付的时间为当月15日；5．丙方对上述还款义务承担足额连带责任；6．此协议的履行，甲方保留按商混供货合同的约定向乙方索要滞纳金的权利。乙、丙两方如不按此协议履行，则应承担甲方为实现此协议的权利而支付的包括但不限于诉讼费、保金、律师费、执行费等费用等。2015年9月22日，原告（甲方）与被告诚建公司（乙方）、被告利海公司（丙方）、被告广利公司（丁方）签订《房产抵货款协议》一份，主要内容：第一条，2015年3月27日，经甲乙双方确认，乙方欠甲方商品混凝土款13796494.89元，丙方为该笔欠款提供连带保证责任。截至2015年9月6日，乙方尚欠甲方商品混凝土款8996494.89元，对该欠款金额各方均认可，没有任何异议；第二条，丁方自愿以其开发的雁鸣湖壹号一期独栋别墅贰拾套，以每套449824.74元的价格抵给甲方，用以偿还甲方欠款。因抵账房产处于建设阶段暂无相关销售手续和价格，各方同意以房屋建筑成本加适当利润计价，各方均清楚抵账房产已投入的建筑成本每套不高于30万元。本协议签订后三日内，丁方应与甲方或甲方指定的第三人签订《商品房买卖合同》，暂不能签订备案合同的应签订其他形式的购房合同，待可以签订备案合同时，丁方应立即与甲方或甲方指定的第三人签订备案合同，并办理备案手续（房屋买卖合同作为本协议附件二）；第三条，乙方承建了广海公司开发的房产，甲方为乙方供应商品混凝土。因广海公司未能及时支付工程款，导致乙方违约无法及时向甲方支付商品混凝土款。因广海公司系利海公司的全资子公司，故利海公司为该笔欠款及本协议的全部履行提供连带保证。丁方作为广海公司和利海公司的关联公司，自愿以其开发的房产冲抵该笔债务；如乙方对甲方所抵房产享有任何权利乙方自愿放弃，不得影响甲方实现合同目的，不论因何原因导致甲方合同目的不能全部实现的，乙方均不免除偿还债务的责任，在甲方可以自由处置抵债房产前，乙丙双方应按照原先约定向甲方支付利息；第四条，丁方有把握在本协议签订后三个月内，有购买所抵债房产的能力，甲方同意在此期间不将房产转让给除丁方以外的其他人，三个月后甲方有权自主处置抵债房产；第六条，如甲方不能获得抵债房产的所有权并可以自由处置房产，乙、丙、丁三方连带承担欠款总金额20％的违约金和本金，并按照原约定向甲方承担利息，如在本协议签订三个月内，丁方要求购买房产甲方不予配合的，甲方自愿承担20％的违约金等。附件《抵债房产登记表》详细载明了20套房屋的坐落位置。2015年9月24日，原告（甲方）与被告诚建公司（乙方）签订《补充协议》一份，主要内容：第一条，因甲方与第三人存在经济纠纷，惠济区人民法院要求乙方暂停向甲方支付到期债权400万元。甲方承诺，如因该纠纷造成乙方的一切经济损失，均由甲方负责；第二条，乙方或者利海公司、广利公司，有能力向甲方以现金支付欠款时，甲方不再计取利息，如三个月后，广利公司不购买抵债房产，乙方不再支付利息；第三条，甲方从广利公司获得的抵债房产，其中九套（F8：101、F8：102、F9：101、F9：102、F10：101、F10：102、F11：101、F11：102、F12：101）销售合同由乙方保管。如三个月内广利公司有能力将应支付给甲方的款项汇入乙方账户，或者法院撤销协助保全后，乙方将上述合同归还甲方；第四条，因乙方已向甲方支付利息，乙方不承担《房产抵货款协议》第六条约定的20％违约责任；第五条，甲方同意免除自2015年9月1日至12月22日，乙方承担的月息1％的利息。余下月息3％的利息，仍由利海公司正常支付等。同日，广利公司（甲方）与第三人张某某（乙方）签订《房屋买卖预备协议书》20份，广利公司向张某某出具《收据》20份，且20份《房屋买卖预备协议书》及《收据》约定的房产位置、房款与《房产抵货款协议》附件《抵债房产登记表》列明位置、房款一致。另查明，1．已生效的（2017）豫0122民初1894号民事判决书载明：2016年5月10日，路金榜（承包方、乙方）与张某某（发包方、甲方）签订《雁鸣湖壹号一期主体二次结构分项劳务承包合同》，合同约定工程范围包括：雁鸣湖壹号一期独栋别墅F8：101号等17栋框架楼主体二次结构，土建砖砌体、混凝土构件等。2017年1月25日，路金榜与张某某签订《雁鸣湖壹号主体二次结构分项工程量清单》，确定总价款为246760元，剩余工程款119760元未予支付。判令张某某于判决生效之日起十日内支付路金榜工程款119760元、违约金12338元。2.2018年11月7日，原告（甲方）与案外人河南三融律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》一份，主要约定：本合同签订当日，甲方支付首期律师代理服务费伍拾万元，待壹审调解书或判决书送达或和解（含撤诉）后三日内再向乙方支付贰拾万元，如判决没有支持向甲方支付混凝土款或房产，乙方不再收取后期贰拾万元代理费等。2019年1月7日，鼎盛公司支付河南三融律师事务所律师代理费50万元。诉讼过程中，原告称，1．第三人张某某并非合同当事人，不享有合同权利。鼎盛公司也未指派张某某接收抵债房产，张某某的个人行为不能代表鼎盛公司。张某某声称鼎盛公司因欠其钱将拟抵债房产又抵债给其个人无事实和法律依据。《房产抵货款协议》的性质是代物清偿，协议没有实际履行且履行不能，诚建公司应付货款的债务并未消灭；2．《房产抵货款协议》应属无效协议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告诚建公司签订的《商品砼供需合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原告履行了供货义务，被告诚建公司应当履行付款义务。经原告与诚建公司、利海公司对账，确认诚建公司于2015年6月10日尚欠货款8996494.89元，并签订《还款协议》，对货款及支付时间、逾期利息、担保责任等进行了约定。逾期后，原告与被告诚建公司、利海公司、广利公司共同签订了《房产抵货款协议》，该《房产抵货款协议》无论从协议名称，还是从协议内容，均是以房产抵顶债务，具体为被告广利公司以其开发的房产抵顶被告诚建公司欠原告的混凝土款，约定被告广利公司将房屋抵给“鼎盛公司或鼎盛公司指定的第三人”，因此该协议系以房抵债协议，而非债务转移协议。庭审中，原告认为《房产抵货款协议》未实际履行且履行不能，被告广利公司认为其与第三人张某某签署的《房屋买卖预备协议书》因违反法律强制规定而无效，被告诚建公司认为自《房产抵货款协议》及《房屋买卖预备协议书》签订后，其欠原告的债务全部清偿完毕，张某某认为《房产抵货款协议》已经履行完毕且其已对抵顶房产进行了添附、处分。本院认为，从原、被告及第三人各方提交的证据来看，被告广利公司依据《房产抵货款协议》约定与第三人签署了20份《房屋买卖预备协议书》。首先，第三人与被告广利公司签署的20份《房屋买卖预备协议书》载明的房产位置、价款明确，且与《房产抵货款协议》附件《抵债房产登记表》约定的房产位置、价款均一致；其次，20份《房屋买卖预备协议书》约定的20套房款总价额与《还款协议》各方确定的被告诚建公司欠原告的货款金额一致；再次，已生效的（2017）豫0122民初1894号民事判决书认定张某某已对20套抵顶房产中的17套房屋的主体屋面、内外墙等进行了施工，由此，本院根据日常生活经验法则判断，原告对第三人张某某与被告广利公司签署20份《房屋买卖预备协议书》应当是知情并同意的，故《房产抵货款协议》已经履行。由此，原告以《房产抵货款协议》没有实际履行且履行不能为由，要求被告按照《还款协议》约定支付货款的诉讼请求，依据不足，本院依法不予支持。被告利海公司缺席，未予抗辩，也未提供相关证据，应承担由此引起的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告河南省鼎盛混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费191800元，由原告河南省鼎盛混凝土有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审查明相一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人广利公司与原审第三人张某某签订的20份《房屋买卖预备协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。已生效的（2017）豫0122民初1894号民事判决书认定原审第三人张某某已对20套抵顶房产中的17套房屋的主体屋面、内外墙等进行了施工，证明涉案房屋已经实际交付张某某。一审法院依据《房屋买卖预备协议书》、（2017）豫0122民初1894号民事判决书查明的事实认定上诉人广利公司已实际履行了《房屋买卖预备协议书》并无不当。综上所述，河南广利房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费287700元，由河南广利房地产开发有限公司负担191800元,由河南省鼎盛混凝土有限公司负担95900元。本判决为终审判决。审判长 李 伟审判员 周 蕾审判员 任 璐二〇一九年十一月二十六日书记员 王文华