宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)宁03民终668号上诉人（原审被告）：宁夏久通元工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市人民街湖景商业广场10号楼B座7号房。法定代表人：苏桂萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟俊瑛，宁夏迪通律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：姜战朝，西藏崇博律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：马林刚，1976年5月13日出生，回族，住宁夏回族自治区灵武市。委托诉讼代理人：杜少锋，宁夏迪通律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：吴忠市杰克丹妮商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区利宁街裕民小区18号营业房。法定代表人：马林刚，该公司经理。委托诉讼代理人：杜少锋，宁夏迪通律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：青铜峡市德惠工贸有限责任公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市小坝镇北环西路10号。法定代表人：马海东，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：马建忠，男，1952年3月1日出生，回族，住宁夏回族自治区青铜峡市。原审被告：杨军，男，1975年4月6日出生，回族，住宁夏回族自治区灵武市。原审被告：马世海，男，1973年3月2日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。原审被告：杨建军，男，1983年2月8日出生，回族，住宁夏回族自治区灵武市。原审被告：马灵双（杨建军妻子），女，1982年7月1日出生，回族，住宁夏回族自治区灵武市。上诉人宁夏久通元工贸有限公司（以下简称久通元公司）、马林刚、吴忠市杰克丹妮商贸有限公司（以下简称杰克丹妮公司）因与被上诉人青铜峡市德惠工贸有限责任公司（以下简称德惠公司）、马建忠及原审被告杨军、马世海、杨建军、马灵双分期付款买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人久通元公司的委托诉讼代理人翟俊瑛、姜战朝，上诉人马林刚，上诉人杰克丹妮公司的委托诉讼代理人杜少锋，被上诉人德惠公司的法定代表人马海东，被上诉人马建忠，原审被告杨军、马世海、杨建军到庭参加诉讼。原审被告马灵双经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。久通元公司、马林刚、杰克丹妮公司上诉请求:1.撤销原审民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。久通元公司上诉的事实及理由：一、一审法院认定事实错误，导致错误判决，应予以撤销。一审法院认定马林刚实际控制上诉人公司，没有任何事实和法律上的依据。久通元公司于2016年5月31日由马世海、杨军成立，即使按照一审法院认为上诉人公司初始股东由马林刚的员工马世海、杨军成立，但在2016年8月2日公司已转让给赵轩经营。虽然没有转让合同，法律上也不禁止双方的转让必须签订书面合同或者必须有转让费才能将公司转让出去。赵轩在经营过程中，又将公司无偿转让给苏桂萍，有什么证据能够证明苏桂萍与马林刚有任何关系呢。公司己发生了两次转让行为，怎么能够证明久通元公司仍由马林刚控制管理，而非苏桂萍经营管理。久通元公司向德惠公司购买轮胎都是苏桂萍亲自与马建忠协商好后购买的，而且需要多少数量的轮胎，德惠公司都按照上诉人的要求予以提供，并且在提供轮胎过程中苏桂萍让会计向德惠公司索要发票，并指示会计给德惠公司进行转账，跟马林刚没有任何的关联。二、关于买卖合同的主体问题。一审法院认定马林刚以四家公司的名义开具发票，买卖的主体是四家公司认定错误。马林刚在与德惠公司进行交易的过程中，均以个人名义向德惠公司购买轮胎，而且在购买轮胎过程中，按照德惠公司的要求开具发票，由于马林刚个人不可能开具抵扣税款的增值税发票，只能以公司名义开具发票向德惠公司提供。因此，马林刚以瑞鑫源公司、杰克丹妮公司、鑫盛昌公司的名义开具发票，但并不能代表开票公司与德惠公司之间存在买卖合同关系。一审法院认定马林刚与各公司存在人格混同，也是马林刚与瑞鑫源公司、杰克丹妮公司、鑫盛昌公司存在混同，与久通元公司没有任何关系。久通元公司在赵轩、苏桂萍经营期间与马林刚没有任何交易和关联，而是公司自行向德惠公司购买的轮胎，德惠公司给久通元公司开具的发票与久通元公司付给德惠公司的轮胎款能够相互印证双方之间存在真实的买卖合同关系，是独立于马林刚的买卖合同。按照久通元公司的要求，德惠公司已向久通元公司提供价值343500元的轮胎，然而德惠公司只向久通元公司出具价值287860元的发票，尚欠6万余元的票据未开具，如果按照德惠公司的陈述久通元公司与马林刚及其他三家公司混同，久通元公司完全不用提前支付全部货款，先行欠账，才能与马林刚的行为一致。因此，只能证实久通元公司与德惠公司的交易己经完成，款项付清，久通元公司与德惠公司之间不存在欠账行为。三、一审法院认定马林刚向马建忠出具欠条是完全民事行为能力的成年人的行为，又认定代表四家公司出具的欠款应由四家公司承担责任，与判决马林刚承担连带付款责任，前后矛盾。根据公司法的规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的，应对公司债务承担连带责任”。马林刚并非久通元公司的股东，也没有充分的证据能够证明马林刚实际控制久通元公司。因此，一审法院判决上诉人公司承担马林刚欠款的责任，是没有事实上和法律上的依据。综上，一审法院认定事实不清、适用法律不正确，请求二审法院予以撤销或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。补充：一、一审判决事实认定错误。被上诉人德惠公司不能证明马林刚欠款数额为2564261元。根据法庭调查，德惠公司用来证明欠款的证据是马林刚在2016年11月10日的《欠款欠据》、2017年1月6日所写的《还款协议》、德惠公司的应付账款明细账本和中国银行收款回单。对《欠款欠据》和《还款协议》是马建忠在马林刚受伤期间坐着轮椅书写的，虽然马林刚没有证据证明是在胁迫下所写，但马林刚的病例能够证明他书写时是在受伤期间并坐轮椅上写的。马林刚在《欠款欠据》签字的位置是“店名（车号）”之后，不是在“欠款人签字”之后，因此该证据存在瑕疵；而《还款协议》内容约定的每月按照伍拾万元整，到底是约定的利息还是本金不清楚，且《还款协议》还有涂改痕迹，而马建忠又不能作出合理说明。德惠公司为证明欠款的真实性，又举出了自己公司所作的应付明细账本和中国银行收款回单，意图用来证明马林刚、杰克丹妮公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司共向德惠公司付款1684505元，还欠货款1726630元，而马林刚提供德惠公司开给杰克丹妮公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司的增值税专用发票和银行流水则证明马林刚、杰克丹妮公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司总共付给德惠公司货款3411135元，比德惠公司自己的计算多出1726630元，这足以证明《欠款欠据》《还款协议》是不真实的，在德惠公司不能进一步举出证据证明欠款的具体金额或对多出1726630元转账进行合理排除的情况下，德惠公司所主张的欠款金额2564261元的主张不能成立。二、久通元公司法人资格独立，与杰克丹妮公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司和马林刚不构成人格混同。马林刚在久通元公司没有担任任何职务，杰克丹妮公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司高管之间也没有互兼职务，不存在人员混同。本案当中，久通元公司自行向德惠公司购买轮胎并转账，德惠公司也向久通元公司开具发票，根据久通元公司提供的证据，德惠公司共计向久通元公司供应343500元轮胎，久通元公司付款287860元。久通元公司与德惠公司的轮胎买卖业务独立、财务独立，久通元公司与杰克丹妮公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司和马林刚之间不构成人格混同。三、马林刚没有实际控制久通元公司。一审判决认定的“被告杨军自认系久通元公司挂名法人和股东，马世海自认被告久通元公司股东，因此认定马林刚实际控制久通元公司”违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“身份不能自认”原则。在被上诉人没有新证据证明马林刚为久通元公司实际控制人的情况下，一审法院认定马林刚是久通元公司的实际控制人错误，从而判定久通元公司承担支付德惠公司2564261元货款是错误的。马林刚及杰克丹妮公司上诉事实和理由：一、诉讼主体错误。被上诉人起诉主体错误，不应该起诉上诉人马林刚。杰克丹妮公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司（以下简称三家公司）这三家公司是马林刚实际控制的公司，且所有与马林刚有关系的生意均是以这三家公司经营的，这三家公司才是真正的适格的诉讼主体。上诉人马林刚和被上诉人所做的交易全部是通过这三家公司进行的，被上诉人也是按照上诉人马林刚提供的三家公司的信息开具的正规的发票，上诉人马林刚上述行为属于职务行为，并非个人行为，马林刚的职务行为的结果承受者必须是所履行职务行为的公司。此外，马林刚的个人财产与三家公司的财产并不混同，马林刚向被上诉人出具凭条仅仅只是履职行为，行为所导致的直接结果的承担者应该是三家公司。一审法院认定马林刚与三家公司以及久通元公司存在人格混同的认定是错误的。二、一审法院认定事实不清，证据不足，货款支付额计算错误。被上诉人在一审起诉上诉人仅仅依据的是自己制作的单位应付明细账本计算，在一审庭审过程中被上诉人明确表明自己制作的单位应付明细账本记录了上诉人和被上诉人所有的付款（具体数额为1684505元），但上诉人在被上诉人提供的单位应付明细账本之外找到了多笔由上诉人向被上诉人支付款项的凭证（具体数额为1726630元），且部分有银行流水佐证。被上诉人和上诉人马林刚及三家公司之间的账目需要一笔一笔核算，且必须是在双方都没有异议的基础上核算。被上诉人应该将上诉人马林刚派遣拉货的工作人员在出库单上签字的出库单拿出来核算，被上诉人自制的没有上诉人马林刚工作人员签字的出库不能作为核算依据，该依据缺乏合法性。本案能够证实双方是否欠账的依据是双方均没有异议的正规的增值税专用发票。被上诉人起诉上诉人也是依据发票计算账目的，且在庭审过程中对正规的发票没有任何异议，故此，发票是双方核算账目的唯一的、有效的、正确的凭证。依据被上诉人向马林刚开具的正规的增值税发票统计得出：自2014年1月19日至2016年4月28日，被上诉人向杰克丹妮公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司这三家公司开具价税合计总金额为4351390元的增值税专用发票45张，其中45张发票中有价税合计为1012985元的发票为重复开具的（从2014年1月19日至2016年4月28日被上诉人开具的发票总额与实际交易总额严重不符，被上诉人开具的总发票金额为4351390元，但双方实际发生的交易额为3654699元【3654699元交易总额是依据被上诉人提供的单位明细账本计算而得】，所开发票总额比交易额多了近一百万元，几乎每次重复开具的发票中均多开发票，以2015年1、2月份为例，2015年1月25日原、上诉人之间仅仅发生了82220元的交易，但被上诉人却在2015年2月12日向上诉人马林刚开具了价税合计为386260元的发票，386260元的发票中有三张价税合计为302700的增值税专用发票就是重复开具的，在所有开具的发票中重复并多开具的发票数额多达1012985元）。从所有的发票计算得出马林刚在被上诉人处共计购买2853337元的轮胎，从被上诉人提供的单位应付明细账本计算及被上诉人主张举证得出马林刚向被上诉人支付了1684505元的购货款。但马林刚整理统计自己向被上诉人支付的货款凭证得出在被上诉人主张马林刚向被上诉人支付过的1684505元的款项之外另有金额为1726630元的付款（在庭审中本代理人询问被上诉人时被上诉人自认被上诉人统计出的1684505元是双方间的所有支付款项的账目，再没有其他款项支付），马林刚统计出的1726630元是在被上诉人自认的1684505元以外的支付款项，从支付款项时间以及支付款项的数额对比发现1726630元的支付款项中并没有任何款项的支付时间及金额和被上诉人自认的1684505元的支付款项是重复的，这也即意味着马林刚在向被上诉人支付的1684505元的款项外还向被上诉人支付过1726630元的购货款，那么，据此可以得出，马林刚一共向被上诉人支付了3411135元的购货款。用马林刚向被上诉人支付的3411135元减去马林刚在被上诉人处购买的总货物金额2853337元，得出557798元为上诉人马林刚多向被上诉人支付的钱。被上诉人持有马林刚多付的557798元属于不当得利，应予以返还。针对马林刚在被上诉人主张马林刚向被上诉人支付过的1684505元的款项之外另有金额为1726630元的付款记录，该支付的款项一审法院有意识的避而不谈，导致案件事实没有查清楚。一审法院在审理案件时针对发票相关问题依然采取避而不谈的方式混淆视听，一审法院认为发票不是支付价款的依据，仅仅是交易双方结算的凭证，试问交易双方结算具体计算什么？上诉人马林刚出示的发票并没有用以证实是否支付货款，而是证明双方间的交易量及交易总额，至于马林刚支付了多少货款是依据被上诉人提交的单位应付帐本明细和上诉人马林刚在单位应付帐本明细外的付款记录计算的。综上，一审法院在审理案件时认定事实不清，证据不足，恳请依法判决。马林刚补充：一、被上诉人起诉的依据是双方一共发生4248766元的轮胎交易，被上诉人马建忠及德惠公司自始至终认为马林刚向其支付了1684505元，据此要求马林刚向其出具了2564261元的欠款借据，马林刚在一审庭审中多次举证证明马林刚在被上诉人自认的1684505元以外又向其支付了1726630元，1726630元当中有826630元是有银行流水以及被上诉人签章确认的付款凭证，一审法院应该对其进行简单的相加。针对久通元公司的上诉事实及理由德惠公司、马建忠辩称，一、马林刚是久通元公司的实际控制人，由马世海、杨军、杨建军说明。二、涉案买卖合同是由四家公司作为买家，一审法院认定这一事实正确。三、一审法院适用法律正确，判决正确。四、欠款欠据是真实的，是马林刚亲自书写的，来源是一次一次累计出来的，并不是一次出来的，且欠款也是通过双方算账计算出来的。马林刚一直不给钱所以让马林刚给写的欠条。写协议是因为马林刚欠的钱数额较大，我打电话让马林刚给我还钱，因为马林刚实在没有钱就给我写了一个协议。马林刚当时写的是每个月给我5至10万元我就不起诉了，但马林刚一直没有给我给钱，我才将他诉讼至法院的。256万多元是本金，里面没有利息，协议里写的每月还款5至10万元指的是本金。还款协议是马林刚亲自书写的，还款协议上被涂改的部分都是马林刚所为。针对马林刚和杰克丹尼公司上诉事实及理由德惠公司、马建忠辩称，欠条是马林刚自己打的应当作为被告，应当承担责任。至于欠款数额，马林刚否认的理由认为重复开发票是不存在的，增值税发票是按照法律规定我们只能开10万元面值的发票，马林刚进货数量较大，规格同一，型号同一，价格一样，所以开的发票金额也是一样的。开发票并不是一边提货一边开发票，1日到10日是国家的报税期，将税交后才能开发票，有时候发票累计到月底，并不是一边开发票一边付款，不存在多开的情况，是累计开的发票。马林刚所述除了给我支付的我认可的1684505元外，另外支付的1726630元是不属实的，其中马林刚在一审开庭时出示了三张虚假的转账支票，没有银行的回执，转账支票只能同城进行。至于826630元上诉人马林刚说是有银行流水的，这笔钱已经包含在我认可的1684505元中。针对久通元公司上诉事实及理由杨军述称，马林刚是久通元公司的实际控制人，公司是马林刚投资的，我没有出钱，当时是马林刚将我的身份证拿去注册的公司，久通元公司上面的签名是我自己签的。2018年8月3日给我做的谈话笔录是属实的。涉案轮胎是马林刚自己买的，不是久通元公司买的。一审法院判决是否正确我不清楚。对马林刚和杰克丹尼公司没意见。针对久通元公司上诉事实及理由马世海述称，马林刚是否是久通元公司的实际控制人我不清楚，我只是一个打工的，送轮胎的，马林刚拿我身份证干什么了我也不知道，我也没有给久通元公司投过资，入过钱。久通元公司不是我的，我只是去工商局签了个字，具体签的什么字我也不知道，久通元公司具体是谁的我也不知道。对马林刚和杰克丹尼公司的上诉没有陈述意见。针对久通元公司上诉事实及理由杨建军述称，因为不涉及我，不发表意见。针对马林刚和杰克丹尼上诉我也不发表意见，因为和我没有关系。原审被告马灵双经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面的陈述意见。德惠公司、马建忠向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告给付下欠货款2564261元及逾期付款违约金512852元（货款2564261元的20%）；2、马林刚、久通元公司、杰克丹妮公司、杨军、马世海、杨建军、马灵双对上述欠款承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：德惠公司系自然人投资的有限责任公司，公司经营范围为轮胎销售等，马建忠系该公司法定代表人。2014年起马林刚陆续从德惠公司购买轮胎。双方在交易中，德惠公司根据被告马林刚的要求及提供的信息，开具增值税专用发票，其中购货单位有久通元公司、杰克丹妮公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司。2016年11月10日，马林刚与马建忠算账，马林刚出具欠款欠据，载明：今欠到马建忠轮胎款2564261元以上欠款我保证在壹个月内还清，如到期不能还款，自愿每日承担0.5%的违约金，作为经济损失补偿，不能以三包问题拖延或拒付货款。马林刚在欠据下方“店名（车号）”一栏签名，并填写欠款人地址、电话、身份证号。2017年1月6日，马林刚出具还款协议，载明：本人马林刚欠到马建忠现金一事，每月按照伍→拾万元整，欠款人马林刚，2017年1月6日。欠款至今未付。德惠公司与久通元公司自2016年8月至2017年2月亦有轮胎购销业务往来。2016年8月久通元公司（乙方）与中宁县天元运输有限公司（甲方）签订《供货协议》，经双方协商，乙方长期向甲方提供轮胎，协议有效期自2016年8月25日至2017年8月24日，甲方、乙方法定代表人分别签字，甲方、乙方分别盖章，乙方法定代表人为赵轩。另查明：宁夏久通元工贸有限公司，成立日期2016年5月31日，法定代表人马世海，2016年8月2日法定代表人由马世海变更为赵轩，2017年2月9日法定代表人由赵轩变更为苏桂萍。2006年5月26日马世海出资90万，出资比例90%，杨军出资10万，出资比例10%；2016年8月2日马世海出资450万，出资比例90%，杨军出资50万，出资比例10%；2017年2月9日马菊花出资50万，出资比例10%，苏桂萍出资450万，出资比例90%。吴忠市杰克丹妮商贸有限公司，法定代表人、监事马林刚，成立日期2009年8月7日，经营期限2009年8月7日至2019年8月7日，注册资本200万，经营范围轮胎销售等，股东马林刚，持股比例55%，认缴出资额110万，股东马翠萍，持股比例45%，认缴出资额90万。中宁县鑫盛昌商贸有限公司，法定代表人、监事杨军，成立日期2015年5月29日，经营范围轮胎销售等，注册资本500万，股东兼执行董事杨军持股比例60%，股东、监事马世海持股比例40%，经决议解散，于2018年4月23日注销。宁夏瑞鑫源工贸有限公司，法定代表人杨建军，成立日期，2013年7月11日，经营范围轮胎销售等，注册资本200万，股东兼执行董事杨建军持股比例80%，股东、监事马灵双持股比例20%，经决议解散，于2017年9月18日注销。一审法院认为，本案基础法律关系为买卖合同当事人无异议，予以确认。本案争议的焦点问题主要是：1.马林刚是否为久通元公司等四家公司的实际控制人；2.涉案买卖合同相对方的认定；3.涉案欠款数额及违约金的认定；4.马林刚、久通元公司、杰克丹妮公司、杨军、马世海、杨建军、马灵双承担责任问题。一、关于马林刚是否为久通元公司、杰克丹妮公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司实际控制人的问题。德惠公司、马建忠和马林刚、杨军、马世海、杰克丹妮公司对马林刚系杰克丹妮公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司的实际控制人的事实无异议。本院认为，杨军自认系久通元公司挂名法人和股东、马世海自认系久通元公司挂名股东，客观真实，本院予以采信。2016年8月2日久通元公司法人由杨军变更为赵轩，但股东仍为杨军和马世海，马林刚称久通元公司已转让给赵轩，与客观事实不符。2017年2月9日股东由杨军和马世海变更为苏桂萍和马菊花，法人由赵轩变更为苏桂萍，法人及股东虽在形式上进行变更，但马林刚、久通元公司并未提供公司转让手续及凭证证实久通元公司实际转让给法人苏桂萍。本院认为马林刚、久通元公司虽不承认马林刚系久通元公司实际控制人，根据本案事实及证据可以认定杨军、马世海、赵轩和苏桂萍为久通元公司股东和法人期间，久通元公司实际控制人为马林刚。二、关于涉案买卖合同相对方的认定问题。涉案买卖合同的出卖人为德惠公司。德惠公司、马建忠提交的欠条虽记载“欠到马建忠轮胎款”的内容，德惠公司主要经营范围为销售轮胎，马建忠系该公司的法定代表人。马建忠、德惠公司共同提起诉讼，也内含着认可马建忠的行为系职务行为，马建忠的行为代表德惠公司。涉案买卖合同的买受人为马林刚实际控制的四家公司。马林刚系杰克丹妮公司的法定代表人，及久通元公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司实际控制人，且马林刚要求开具增值税发票时购货单位为四家公司，以及马林刚通过四家公司向德惠公司付款的行为，可以证实其与德惠公司间的买卖、结算、付款行为是代表公司履行职务的行为，故涉案买卖合同的买受人为久通元公司、杰克丹妮公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司。综上，认定涉案买卖合同出卖人为德惠公司，买受人为久通元公司、杰克丹妮公司和鑫盛昌公司、瑞鑫源公司。三、关于涉案欠款数额及违约金的认定问题。依据在案证据及双方陈述，能够证实马林刚尚欠德惠公司轮胎款2564261元。1.马林刚作为具备完全民事行为能力的成年人，有多年从事轮胎经营活动的社会阅历，应当知晓出具欠条的法律意义所在，在出具欠条后一个月后又出具还款协议，马林刚关于给马建忠出具与实际欠款金额明显不符的欠条之抗辩意见有悖常理，也与在案证据不符。2.马林刚辩解欠条及还款协议系受马建忠胁迫出具无证据证实。增值税专用发票本身仅是交易双方的结算凭证，并不是付款凭证，仅凭增值税专用发票不能证明货款支付情况。马林刚的辩解理由不具有唯一性，亦未举证证实双方存在以增值税发票作为付款凭证的约定。马林刚关于依据增值税发票从德惠公司处实际购买轮胎总价值2853337元，共计支付轮胎款3411135元，以及按发票算账给原告多付557798元的辩解不能成立。综上，马林刚代表出具欠条中记载的欠款金额2564261元予以确认，四公司应向德惠公司支付2564261元价款。双方在欠条中约定逾期付款违约责任，后在还款协议中又对付款期限作出变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。马林刚结算后未按还款协议履行还款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。德惠公司、马建忠主张按欠款总价款的20%支付违约金依据不足，应按年利率6%计算。双方在还款协议中虽没有明确还款的具体起始时间，但马林刚在2016年11月10日出具的欠款欠据中约定“一个月内还清”，2017年1月6日又出具还款协议约定“本人马林刚欠到马建忠现金一事，每月按照伍→拾万元整”，从还款协议出具时间及约定可以看出马林刚应从出具还款协议之月每月应按5万元到10万元给马建忠付款符合常理，但马林刚未按还款协议付款。德惠公司主张逾期还款违约金应自2017年2月1日起算至判决确定的履行之日。四、关于马林刚、久通元公司、杰克丹妮公司、杨军、马世海、杨建军、马灵双承担责任的问题。马林刚系杰克丹妮公司的法定代表人和久通元公司、鑫盛昌公司、瑞鑫源公司实际控制人，马林刚与德惠公司的买卖、结算、付款行为等系履行职务的行为。从本案双方提交证据及查明的事实，无法证实各公司分别购买轮胎总价款及已付款和未付款情况，马林刚和其实际控制的四家公司从公司人事管理、财务管理、经营管理等方面看存在四公司之间及马林刚与四公司之间人格混同，故本案欠款马林刚实际控制的四家公司作为买受方共同承担本案欠款及逾期付款违约金的还款责任。鑫盛昌、瑞鑫源公司经决议解散已注销，作为二公司的登记股东马世海、杨军、杨建军、马灵双应对公司本案欠款共同承担还款责任。马林刚作为四家公司的实际控制人与四家公司存在人格混同，应对本案债务承担连带责任。综上所述，原、被告间买卖合同依法成立并合法有效。久通元公司、杰克丹妮公司、杨军、马世海、杨建军、马灵双应支付德惠公司价款2564261元及逾期付款损失339765元（2564261元×6%÷12个月×26.5个月），马林刚对上述欠款承担连带责任，久通元公司、杰克丹妮公司、马林刚关于欠款已付清或多付的抗辩不能成立。马建忠系德惠公司法定代表人，马建忠的行为系履行职务的行为，其不是适格原告。杨建军、马灵双未到庭答辩，视为对其抗辩权利的放弃。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款、第三款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百四十四条规定，判决：一、被告宁夏久通元工贸有限公司、吴忠市杰克丹妮商贸有限公司、杨军、马世海、杨建军、马灵双支付原告青铜峡市德惠工贸有限责任公司价款2564261元及逾期付款损失339765元，共计2904026元，于判决生效后十日内付清；二、被告马林刚对上述欠款承担连带责任。案件受理费31417元，由青铜峡市德惠工贸有限责任公司负担1767元，宁夏久通元工贸有限公司、吴忠市杰克丹妮商贸有限公司、杨军、马世海、杨建军、马灵双、马林刚负担29650元，财产保全申请费5000元，由宁夏久通元工贸有限公司、吴忠市杰克丹妮商贸有限公司、杨军、马世海、杨建军、马灵双、马林刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对上诉人马林刚提供的两组证据，本院认定如下：对证据一银行交易明细转账凭证及收据，该证据总计显示付款1292430元，其中证据显示在上诉人马林刚于2016年11月10日给被上诉人经结算出具欠款欠据之前付款的为1265430元。在质证中被上诉人马建忠认为是包含在双方算账时其认可的付款数额中，不属于另外支付的货款。从时间上看，该付款在双方结算出具欠款欠据之前，上诉人对其主张再无其他证据证实，且该证据在原一审中大部分已提供，故对该1265430元付款所涉及的证据不予认定。对第一组证据中涉及2017年7月1日付款27000元，该付款是否属马林刚出具欠条后支付的前期货款。经质证，被上诉人辩称属后来上诉人业务继续发生时，货款两清时付的货款，结合本案久通元公司后来与被上诉人发生业务时货款两清的事实，上诉人再无其他证据证实的情况下，对该证据不予认定。对证据二银行交易明细，因该证据不能证明2015年5月28日支付17000元是否付给被上诉人，故对该证据不予认定。本院经二审审理查明的事实与原审查明的基本事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，上诉人久通元公司认为，一审认定马林刚为久通元公司实际控制人没有事实依据。上诉人马林刚是否为久通元公司的实际控制人，从原审被告马世海、杨军在原一审的出庭证言及谈话笔录和重审中作为被告庭审的陈述以及二审庭审中的陈述，三次陈述内容均一致，证实其二人只是久通元公司的挂名股东，公司成立真正的投资人为马林刚，二人一直给马林刚的公司打工，且马林刚也认可二人打工的事实。结合一审认定久通元公司两次变更法定代表人的事实，上诉人久通元公司，尤其是二次变更法定代表人为苏桂萍，苏桂萍虽在原一审二次庭审中认可支付转让费11万元，并陈述接受公司后出资100多万，但没有提供相应的证据予以证实，且也没有提供公司转让的相关手续及凭证。再结合原一审第一次庭审笔录出庭证人吴学文的出庭证言，马林刚在投标宁夏天元锰业有限公司轮胎采购时，使用久通元公司名义进行招投标，以上证据可以相互印证马林刚为上诉人久通元公司实际控制人。买卖合同的相对人是四家公司，还是马林刚个人，从买卖合同形成后被上诉人德惠公司开具的发票看，均是因马林刚的要求以四家公司名义开具发票，且付款也主要是通过四家公司名义向被上诉人德惠公司支付，故马林刚作为四家公司的实际控制人，其买卖、付款、结算等行为属于代表公司履行职务行为。上诉人久通元公司认为，马林刚出具的欠款条据及还款协议的证据存在瑕疵。但在原一审第一次庭审笔录中马林刚对证据的质证意见及对欠款数额均不表异议，虽然其后的庭审中马林刚又辩称该证据是在被上诉人胁迫下所为，但其没有证据证实。其还辩称是先出欠款条据后结算，但从其出具欠款条据两个月后又给被上诉人出具还款协议的事实看，以及作为多年从事商业活动的商人身份看，其辩解不符合常理，且无证据证实其主张。虽还款协议上有涂改的痕迹，但其并不影响该证据的证明效力。对久通元公司提出一审认定四家公司存在财产混同事实认定有误的问题。从几次审理查明的事实看，马林刚作为四家公司的实际控制人，也是投资人，在与被上诉人进行结算时，以四家公司实际控制人的身份进行结算，并以自己名义出具欠款条据，其次就是公司人员和财务管理均存在混同现象，与被上诉人进行买卖合同行为及开具发票都是公司实际控制人马林刚所为，且上诉人无法提供四家公司各自欠款数额，故四家公司存在人员财产混同现象。综上，上诉人久通元公司的上诉请求不能成立。马林刚及杰克丹妮公司上诉认为，马林刚作为原审被告不适格，马林刚属于职务行为。马林刚虽然属于职务行为，但其作为四个公司的实际控制人，在最后结算时以个人名义出具了欠条，且其随后又以个人名义出具了还款协议。其次就是作为公司实际控制人在两个公司注销时，并没有履行清算义务，根据公司法解释二的相关规定，作为公司实际控制人在公司注销时没有履行清算义务的，依法应对公司的债务承担清偿责任，故其作为原审被告是适格的。马林刚及杰克丹妮公司上诉认为被上诉人除了自认收到上诉人1684505元外，上诉人另外还支付了826630元。且一审已提供相关的证据，经审查，该证据不能证实属于上诉人另外支付的款项，且其没有相应的证据予以证实。在二审中上诉人马林刚庭后又提交了两组证据，本院组织当事人进行质证，经审查，该证据均系马林刚出具欠条之前支付的货款，不能证明上诉人马林刚的主张，不予认定。对于上诉人提出的被上诉人重复开具票据的问题，经审查上诉人无有效证据证实。综上、马林刚及杰克丹妮公司的上诉请求不能成立。最后，对于一审认定违约金的问题，虽然还款协议上没有注明违约条款，但在欠款条据中注明违约条款，上诉人马林刚在出具还款协议后，并没有履行还款义务。故按照欠款条据中上诉人马林刚的承诺，仍应承担逾期付款的违约责任，一审认定上诉人承担违约责任并无不当。但根据一审被上诉人庭审中诉求，要求上诉人承担违约责任的时间为210天，一审在被上诉人诉求时间没有进行变更的情况下，认定违约责任的时间为26.5个月不当，应予纠正，故违约金应为88519.7元（2564261元×6%÷365天×210天）。综上所述，上诉人宁夏久通元工贸有限公司、吴忠市杰克丹妮商贸有限公司、马林刚的上诉请求均不能成立；一审判决除对违约金认定时间不当，应予纠正外，其他基本案件事实认定清楚，判决结果正确，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款、第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初2490号民事判决第二项，即“被告马林刚对上述欠款承担连带责任”；二、变更宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初2490号民事判决第一项，即“被告宁夏久通元工贸有限公司、吴忠市杰克丹妮商贸有限公司、杨军、马世海、杨建军、马灵双支付原告青铜峡市德惠工贸有限责任公司价款2564261元及逾期付款损失339765元，共计2904026元，于判决生效后十日内付清”为“宁夏久通元工贸有限公司、吴忠市杰克丹妮商贸有限公司、杨军、马世海、杨建军、马灵双支付青铜峡市德惠工贸有限责任公司价款2564261元及逾期付款损失88519.7元，共计2652780.7元，于判决生效后十日内付清”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31417元，由青铜峡市德惠工贸有限责任公司负担4332元；由宁夏久通元工贸有限公司、吴忠市杰克丹妮商贸有限公司、马林刚、杨军、马世海、杨建军、马灵双负担27085元；财产保全申请费5000元，由宁夏久通元工贸有限公司、吴忠市杰克丹妮商贸有限公司、马林刚、杨军、马世海、杨建军、马灵双负担；二审案件受理费30032.2元，由上诉人宁夏久通元工贸有限公司、吴忠市杰克丹妮商贸有限公司、马林刚共同负担27434元；由被上诉人青铜峡市德惠工贸有限责任公司负担2598.2元。本判决为终审判决。审判长  陈秀霞审判员  马海法审判员  王 平二〇一九年十一月二十日书记员  魏 玮附：本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（二）》第二十条公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。