天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终549号原公诉机关天津市武清区人民检察院。上诉人（原审被告人）张福顺，男，1975年4月29日出生于天津市武清区，汉族，初中文化，农民，户籍地天津市武清区，住。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。辩护人张福元，天津日久律师事务所律师。天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人张福顺犯诈骗罪一案，于2019年9月3日作出（2018）津0114刑初819号刑事判决。原审被告人张福顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张福顺系天津市武清区崔黄口镇某村村民，在本村拆迁过程中，为多获得拆迁楼房，明知其91.08平米的配房1所（经评估，价值9万余元）不符合崔黄口镇人民政府拆迁政策中关于主房的认定标准，仍通过其亲戚白某1找到被告人白振福，后白振福又找到张某1（另案处理）为自己家的上述配房办理了一张以其父亲张某2为房主的虚假建房证，用该配房冒充主房还迁，并于2017年11月16日骗得天津市武清区崔黄口镇人民政府面积为124.55平米的还迁房（位于武清区崔黄口镇福巷嘉苑小区）1套及配套地下室1间，过渡安置奖励、过渡安置费、搬迁补助人民币27600元。经天津市武清区价格认证中心价格鉴定，上述房屋及地下室在2017年11月16日的市场零售价格为人民币59万余元。被告人张福顺实际获利人民币52万余元。被告人白振福明知被告人张福顺为使配房冒充合法主房还迁楼房，仍通过张某1（另案处理）帮助被告人张福顺违规办理建房证，并收取张福顺费用后转交张某1。后白振福将费用全部退还张福顺。被告人张福顺、白振福后被抓获，二被告人在到案后均如实供述了上述主要事实。案发后，被告人张福顺家属已将福巷嘉苑小区46号楼2单元801室及配套地下室退还天津市武清区崔黄口镇人民政府。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1.天津市公安局武清分局出具的案件来源、抓获经过及情况说明证明：本案的案发及被告人张福顺、白振福的归案情况。2.证人王某证言证明：其是崔黄口镇人民政府副镇长，主要负责示范镇拆迁工作的组织实施。有村民上访反映该村拆迁过程存在问题，其中有村民家用倒房、厢房作为主房还迁的事情。经过查阅材料发现张福顺名下的建房证对应的房子在翻建之前是其父亲张某2的名字，在其翻建后改为张福顺的名字，并经过确权。当时张某2的房屋是没有确权的，这处房屋属于应拆未拆的房屋，不可能会有建房证，没有建房证就不可能符合还迁政策，也就不可能分到楼房。张福顺后期违规为张某2的房屋办理了建房证，并凭此建房证在后期的主房认定中成功分到了楼房。3.证人白某1证言证明：张福顺是其表哥，白振福与其的关系非常好。2015年或2016年左右，东黄辛庄村都在议论马上要还迁的事情，还迁的依据就是建房证。张福顺听说白振福有能力办建房证，为了将来在还迁时多分一所楼房，就找其希望通过其托白振福为他本不该有建房证的前院办个建房证。之后其找到白振福，白振福称确实可以办，只需要给白振福10000元钱。后张福顺给其10000元钱，其又把这10000元钱交给白振福，并和白振福交代了张福顺的房屋情况。白振福收下钱答应了这件事。之后不久，白振福把办来的建房证交给其，其又交给张福顺了。大概半年之后，白振福告诉其，说之前帮张福顺办建房证的那事还要3000元钱，其告诉了张福顺。张福顺后自己给了白振福3000元钱。2017年，张福顺凭着这张违规的建房证分到了一所楼房。2018年春节前后，因有村民使用违法建房证导致多分楼房一事被政府发现，白振福害怕了，就通过其将收取张福顺的总共13000元钱让其转退给张福顺了。张福顺家的前院老房属于应拆而未拆，这处房屋不该有建房证。4.证人张某1证言证明：2016年10月份左右，白振福找到其说张某2想办理建房证，其让白振福把张某2家房屋的四至信息告诉其，其拿着其自己做的假建房证找到王永全，让王永全把建房证信息填写全后，其通知白振福找其拿证。白振福后将证拿走，并给其10000元钱。5.证人白某2证言证明：其是崔黄口镇某村党支部书记，因为当时的拆迁政策，其村在2013年批宅基地的情况就全部冻结了。张福顺家在村里有一块宅基地，有前后院两所房子。按规定，在一块宅基地上面，无论建多少所房子，都只能按照一处主房进行拆迁。6.证人白某3证言证明：其是张某2妻子。其家通过名为张某2的建房证所得的过渡安置费、搬迁补助费、奖励及过渡安置奖励共计27000多元已经领取。7.证人吴某证言及天津市武清区崔黄口镇人民政府出具的崔黄××镇示范镇办公室职责分工的文书一份证明：其在崔黄××镇示范镇办公室工作。张某2名下的福巷嘉苑小区楼房及配套地下室已经退房，其镇政府出具了接收单，其是接收人。8.被告人张福顺供述证明：其家的前院不符合办理建房证的条件，其在老房的北侧盖新房后办了建房证，原先老房就应该拆除，按照正常条件，北侧新盖的有证房就是主房了，老房就不符合办理建房证条件了。2015年或2016年前后，其打听到白振福能给办理建房证，这种建房证不管房子是够合规，只要找他都能给办，有了这个建房证能在将来还迁时分到楼房。后其通过其表弟白某1去找白振福办这事，建房证写其父亲张某2的名字。白某1后对其说白振福让其交10000元钱就能办证，其同意，并让白某1转交给白振福10000元。之后白某1对其说还需再给白振福3000元钱。其就拿着3000元现金直接给了白振福。建房证后来办下来了。在2017年10月份的时候，崔黄口政府对其村进行还迁，其凭借找白振福办的这个前院建房证分得了福巷佳苑一所124平米的楼房。2018年春节前后，其村有村民像其这样找白振福办理违法建房证多分楼房一事被政府发现了，还处理了很多涉嫌违法犯罪的人，白振福就将当初收其的13000元钱通过白某1全部退还给其。9.被告人白振福供述证明：2016年白某1找到我，让其帮张某2家办理建房证，其对白某1说得花10000块钱，白某1从张某2家拿了10000块钱给其，其去找张某1给张某2家的房子办理了建房证，后其还又找张某2的儿子张福顺要了3000块钱。2017年底，其将钱都退给张福顺了。10.签订《拆迁协议》及《购房合同》证明、房屋及附属物移交验收结算证明及张某2的天津农商银行明细账证明：张福顺已将过渡安置奖励、过渡安置费、搬迁补助人民币27600元全部领取。11.武清区崔黄口镇棚户区改造建设平房拆迁补偿安置协议书及武清区崔黄口镇棚户区改造建设平房还迁购房合同：证明被告人张福顺之父张某2家配房，评估编号04-123，拆迁补偿80平米和110平米楼房各一所。12.领取钥匙通知书：证明张福顺已于2017年11月16日办理完福巷嘉苑小区楼房及配套地下室的入住手续，确认此房屋无质量问题。13.天津市公安局物证鉴定中心文件检验鉴定书证明：时间为12年9月7日，申请人为张某2的两张《天津市武清区农村住宅建设规划许可证》中的印模，与委托单位提供的内容为“天津市武清区崔黄口镇人民政府”及“天津市武清区人民政府农村住宅用地审批专用章”的印模2张留有的同内容印文均不是同一枚印章盖印。14.天津市武清区价格认证中心价格认定结论书证明：崔黄口镇杨崔公路北侧福巷嘉苑涉案楼房（含地下室），扣除土地使用权出让金后的价格认定价值为595728元。15.分户估价结果明细表证明：张某2家分户估价结果合计为人民币97734元。16.退房接收单及天津市武清区崔黄口镇人民政府出具的情况说明：证明张福顺已将福巷嘉苑小区楼房及配套地下室退还崔黄口镇人民政府。原审法院认为，被告人张福顺、白振福以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，张福顺起主要作用，系主犯；白振福起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。张福顺能如实供述其主要犯罪事实，在量刑时可酌情予以考虑。白振福到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。张福顺家属已退还所骗取的房屋，白振福有悔罪表现，依法可分别酌情从轻处罚。张福顺的辩护人所提张福顺不存在故意违规办理假证骗取还迁房的欺诈行为，不构成诈骗罪的辩护意见，与在案证据证明的事实不符，不予采纳；所提张福顺所得房屋还未完成房屋产权登记，不能认定诈骗罪既遂的辩护意见，经查张福顺对所骗取的福巷嘉苑小区46号楼2单元801室已办理入住手续并已实际占有、支配并使用，过渡安置奖励、过渡安置费、搬迁补助等费用已实际取得，应认定为犯罪既遂，故对该辩护意见不予采纳；所提诈骗数额应扣除土地使用权的价格的辩护意见，经查涉案房屋在鉴定价格时已经扣除土地使用权出让金，故对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张福顺犯合同诈骗罪,判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币柒万元。被告人白振福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币叁万伍仟元。二、责令被告人张福顺退赔违法所得人民币贰万柒仟陆佰元，发还天津市武清区崔黄口镇人民政府。宣判后，原审被告人张福顺提出上诉。上诉人张福顺的上诉理由及其辩护人的辩护意见均为：1.张福顺不知道建房证的真伪；2.张福顺与崔黄口镇人民政府之间是民事合同关系，镇政府在合同签订后发现建房证系伪造，可以通过民事程序主张合同无效并收回房屋钥匙，张福顺并未取得房屋的产权登记，亦未逃跑或隐匿财产拒绝返还，其行为不构成合同诈骗罪，亦不应认定为犯罪既遂；3.天津市武清区价格认证中心对涉案房屋进行的价格鉴定存在捏造的情况。经二审审理，本院经审理查明的事实和认定依据与原审判决一致。针对上诉人张福顺所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，结合在案事实证据及相关法律规定，本院分别评判如下：1.关于张福顺对所办理的虚假建房证是否明知经查，在公安机关的第一次供述中，张福顺即明确承认其家院落在翻建新房后已经办理了其名下的建房证，其家前院所盖房屋（配房）应予拆除且不能办理建房证，其为能在政府还迁过程中多分一处楼房，通过亲属白某1找白振福办理建房证，并为此给予白振福13000元，对所办理的建房证不合规是明知的。上述供述与同案犯白振福的供述、证人白某1的证言等证据相互印证。据此，张福顺对办理建房证及还迁房屋的相关政策规定明知，对花费钱款委托个人违规办理仅能由政府依法审查办理的建房证明知，足以认定其对办理虚假的建房证是明知的。有关张福顺不知道建房证真伪的上诉理由或辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于张福顺的行为是否构成合同诈骗罪及是否属于既遂经查，在案证据证实，张福顺明知其家前院房屋无法办理建房证，不具有还迁楼房的资格，仍然为多分一处楼房而出资委托他人以其父张某2名义办理虚假的建房证，继而使用该建房证与崔黄口镇人民政府签订平房还迁购房合同及拆迁安置补偿协议，从而获取了涉案房屋及相关的补偿安置款项，并已实际占有使用该房屋。上述事实表明，张福顺以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，以欺骗手段非法获取公私财物，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，且系犯罪既遂。有关张福顺的行为不构成合同诈骗罪且不应认定为犯罪既遂的上诉理由或辩护意见，与事实证据相悖，本院不予采纳。3.关于涉案房屋的价格认定结论能否采信经查，张福顺归案后在供述中明确表示其估计涉案房屋价值50多万元或50万元左右，表明其对涉案房屋的市场价值是清楚的。天津市武清区价格认证中心对本案涉案房屋作出的价格认定系在张福顺供述之后，价格认证是在进行市场调查之后根据相关国家法律、法规的规定、文件依法进行，价格认证结论书中亦载明了认定的依据、过程及方法，所认定的涉案房屋的市场价值595728元，与张福顺所述房屋市场价值大致相当，张福顺在收到该价格认证结论后及一审庭审质证时均未提出异议。据此，本案价格认证结论书应当作为认定涉案房屋价值的依据。有关价格认证结论书存在捏造情况的上诉理由或辩护意见，没有证据支持，本院不予采纳。本院认为，上诉人张福顺、原审被告人白振福以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段骗取财物，二人的行为均已构成合同诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，张福顺起主要作用，应按照其所参与的全部犯罪依法予以处罚；白振福起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。张福顺在亲属配合下退回涉案房屋，可酌情从轻处罚。白振福归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚，考虑其犯罪情节及悔罪表现，可以适用缓刑。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  康 朝二〇一九年十一月二十五日法官助理刘克书记员贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……