广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂14刑终141号 原公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许建忠，男，1959年12月8日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，高中文化，凭祥市边民互市点开发建设管理服务中心干部，住凭祥市。因涉嫌受贿罪，于2018年1月9日由广西壮族自治区扶绥县人民法院决定取保候审，经扶绥县人民法院决定，于2019年6月27日被逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 辩护人陆朝忠，广西钧亚律师事务所律师。 广西壮族自治区扶绥县人民法院审理广西壮族自治区扶绥县人民检察院指控原审被告人许建忠犯受贿、行贿罪一案，于2019年6月28日作出（2018）桂1421刑初21号刑事判决。原审被告人许建忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2000年，凭祥市人民政府成立凭祥市边民互市点开发建设管理服务中心，负责对凭祥市弄尧、浦寨互市点进行管理。互市服务中心为事业单位，隶属市边防委员会领导，经费来源自收自支。同年，谭某任互市服务中心主任。被告人许建忠为互市服务中心的在职人员。互市服务中心分别在弄尧和浦寨互市点设立卡点对进出卡点的货物、车辆、人员进行收费。期间，弄尧和浦寨各卡点的值班收费人员利用互市服务中心监督管理的漏洞，对部分进出卡点的货物、车辆、人员以不开票的方式进行收费，并将该费款进行侵吞。 200l年到2014年l2月，被告人许建忠担任互市服务中心副主任期间，作为分管某、浦寨各卡点的领导，明知收费点的各值班收费人员存在违规收费、侵吞费款的行为，其不仅不予以制止，反而利用管理职权上的便利，在其车上、办公室、住宿楼下等地，非法收受农某1、韦某2、韦某1等卡点工作人员送的关卡截留款共计人民币92.26万某，其中收受农某144.4万某、韦某27.8万某、韦某12万某、刘某l.2万某、黄某10.8万某、曹某2万某、梁某2万某、滕某2万某、李某1l万某、赵某0.8万某、黄某20.2万某、黄某38万某、黄某43万某、农某20.36万某、苏某10.8万某、方某2.8万某、云某2万某、张某2万某、蒙某12万某、李某22万某、李某30.5万某、李某42万某、唐某0.4万某、覃某0.2万某、许某2万某。 二、被告人许建忠受农某1委托转交给时任服务中心的主任谭某、副主任韦某1共计人民币4万某，其中谭某2万某、韦某12万某。 另查明，2017年1月19日，许建忠主动联系并向广西壮族自治区人民检察院交代了自己收受农某1等人截留关卡的过路费，供述了谭某、农某1、韦某2、韦某1等人有收受农某1等人截留关卡的过路费的行为。2017年8月30日，许建忠主动上缴违法所得92.26万某到凭祥市纪律检查委员会。 原判认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、立案决定书，崇左市中级人民法院关于许建忠涉嫌行贿罪一案指定管辖的函、崇左市人民检察院关于许建忠涉嫌行贿案指定管辖的批复，户籍证明，凭祥市机构编制委员会关于成立凭祥市边民互市点开发建设管理服务中心的通知，在职人员名册，凭祥市人民政府关于覃建文等同志任免职的通知，凭祥市人民政府关于蒙某2等同志任职的通知，凭祥市人民政府关于袁某等同志任职的通知，凭祥市人民政府关于黄某5等同志任免职的通知，自书材料，广西壮族自治区罚没款收据，到案经过说明，证人农某1、韦某2、韦某1、谭某、刘某、黄某1、曹某、李某1、赵某、黄某2、黄某3、黄某4、梁某、滕某、农某2、苏某1、方某、云某、张某、蒙某1、李某2、李某3、李某4、曾某、李某5、唐某、覃某、许某、韦某3的证言，被告人许建忠的供述等。 原判认为，被告人许建忠利用职务上的便利，以收费不开票据截留收费款的方法，共同侵吞公共财产，其中个人获得非法收入92.26万某，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪，公诉机关指控其犯受贿罪和行贿罪的罪名不当，应予以纠正。许建忠贪污数额在二十万某以上不满三百万某，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。许建忠在共同犯罪过程中，积极参与，是主犯。许建忠自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。许建忠积极退出全部赃款，量刑时酌情予以考虑。综上，决定对许建忠减轻处罚。根据被告人许建忠的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十八条，第十九条之规定，判决如下：被告人许建忠犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币二十万某；二、被告人许建忠退出的违法所得人民币92.26万某，予以没收，上缴国库。 上诉人许建忠上诉称，其有自首、退赃情节，且缴纳罚金，认罪态度好，且年纪已满60周岁，其主动检举揭发凭祥市边民互市点建设管理服务中心整个单位系统性腐败问题，对破获重大腐败案件作出重大贡献。请求二审宣告缓刑。 许建忠的辩护人提出以下辩护意见：1.收费人员采取不开票的方式贪污后为防上级追究责任，而送其中部分钱款送给许建忠，许建忠是被动参与者，不应认定许建忠是主犯；2.许建忠自首、全部退赃并缴纳罚金，认罪态度好；3.许建忠的自首行为对全区乃至全国反腐工作影响巨大。综上，建议法庭对许建忠适用缓刑。 上诉人许建忠及其辩护人均没有证据向法庭提交。 二审审理查明许建忠贪污的事实与原判认定的事实一致，原判据以认定本案事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，充分证实本案的事实存在，予以确认。 本院认为，上诉人许建忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞本应上缴国家财政的公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判定性准确。关于许建忠的辩护人提出许建忠是从犯的问题。经查，许建忠明知各卡点的值班收费人员存在收费不开票侵吞公款的行为，但其仍利用职务之便共同对涉案公款进行侵吞，其行为积极主动，起主要作用，是主犯。许建忠的辩护人关于许建忠是从犯的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。许建忠贪污数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原判综合考虑许建忠具有自首、退赃情节等情节并给予减轻处罚，许建忠及其辩护人要求再从轻处罚没有新的依据，不予采纳。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  农 伟 审 判 员  方春宁 审 判 员  韦连任 二〇一九年十一月二十七日 法官助理  卢素云 书 记 员  李优健 附法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。