江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏06行终610号 上诉人（原审第三人）卢伯华，男，1957年6月23日生，××族，住如东县。 委托代理人李建霞，如东县马塘镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）曹建荣，男，1966年3月8日生，××族，住如东县。 委托代理人袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。 委托代理人佘一勤，江苏秉直律师事务所律师。 原审原告南通曙光建筑工程有限公司，住所地如东县。 法定代表人朱宪曙，经理。 委托代理人杨海群，如东县岔河镇法律服务所法律工作者。 原审被告如东县人力资源和社会保障局，住所地如东县。 法定代表人潘友兵，局长。 应诉负责人於美，分管工伤保险工作。 委托代理人史建功，江苏琴海律师事务所律师。 原审第三人曹爱春，男，1979年3月26日生，××族，住如东县。 委托代理人周玉春，江苏联嘉律师事务所律师。 原审第三人陈英，女，1950年5月3日生，××族，住如东县。 原审第三人葛曹霞，女，1976年11月15日生，××族，住如东县。 原审原告南通曙光建筑工程有限公司（以下简称曙光公司）诉原审被告如东县人力资源和社会保障局（以下简称如东人社局）劳动行政确认一案，原审第三人卢伯华不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初256号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2017年，曙光公司（甲方）与卢伯华（乙方）签订《内部承包合同协议书》，协议载明工程名称为如东县岔河镇2017年农村公路提档升级工程（六标段），工程地点为岔河镇兴北村通达一路、兴桥路农村，约定：乙方全面履行甲方和业主签订的《建设工程施工合同》的条款并承担义务和责任，该建设工程项目的盈亏、税费、债权债务及其民事法律责任和经济责任均由乙方负责，乙方须缴纳：（1）甲方管理费（工程总造价1.8%），（2）主管部门收取的人工工资保证金，（3）履约保证金10%（质量保证金5%、安全保证金5%），（4）增值税、项目经理个人所得税及各项规费、税金等，（5）甲方投标发生的费用，（6）甲方代扣代缴工会经费0.25%、残疾人保障金0.1125%。甲方在业主工程款到账后，扣除相应的管理费、税、费等及时拨付给乙方，甲方不得擅自挪用本工程款，由此给乙方造成的相应损失由甲方承担。2017年8月26日，卢伯华（甲方）与曹建荣（乙方）签订《施工承包协议》，卢伯华将如东县岔河镇2017年农村公路提档升级2标段（金河村、金桥村）、6标段（兴北村、兴河村），如东县2016年度国家农业综合开发高标准农田建设新增投资项目（岔河镇金河村农路），岔河镇2017年一事一议财政奖励补项目工程（五标段振河村）工程转包给曹建荣施工，约定：承包方式为包清工（自带工具、机械、电线电缆），计价方式按浇筑农路平方计算，如东县岔河镇2017年农村公路提档升级2标段（金河村、金桥村）、6标段（兴北村、兴河村）其中兴河村农路按7.5元/平方结算，其余如东县岔河镇2017年农村公路提档升级工程按8元/平方计算，如东县2016年度国家农业综合开发高标准农田建设新增投资项目（岔河镇金河村农路）、岔河镇2017年一事一议财政奖补项目工程（五标段振河村）按7.5元/平方结算。 2017年10月23日17时45分左右，曹志琪从工地下班后驾驶电动自行车回租住地途中，由北向南行驶至洋通线与苴东线交叉路口南侧10M路段时，与王拥军由南向北行驶的苏Ｆ×××××普通重型货车发生碰撞，曹志琪受伤后于当日死亡。经交警部门认定，曹志琪承担事故次要责任。2018年6月15日，曹志琪的亲属陈英、曹爱春、葛曹霞向如东人社局申请工伤认定，6月25日，如东人社局作出《补正材料告知书》，要求申请补正相关材料。2018年6月27日，在申请人补齐材料后，如东人社局审理了该工伤认定申请，经调查核实后，于6月29日作出《工伤认定限期举证告知书》，要求曙光公司提供相应的证据材料。2018年8月15日，如东人社局作出东人社工决字第67号《认定工伤决定书》，认定2017年10月23日17时45分左右，曹志琪在下班途中发生交通事故受伤，经抢救无效于当日死亡，曹志琪受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。曙光公司认为曹志琪的死亡应与曹建荣适用雇佣关系解决，故诉至一审法院，请求依法撤销东人社工决字第67号《认定工伤决定书》。 另查明，陈英系曹志琪配偶，曹爱春、葛曹霞系曹志琪的子女。曹志琪生前未享受企业职工基本养老退休金待遇。陈英、曹爱春、葛曹霞曾就交通事故赔偿提起过诉讼，如东县人民法院（以下简称如东法院）一审、本院二审民事判决中均认定王拥军承担事故主要责任，曹志琪承担事故次要责任。 一审法院经查询关联案件查明，2018年3月30日，如东法院作出（2018）苏0623刑初101号刑事判决书，认为王拥军违反交通运输管理法规驾驶机动车，发生重大交通事故，致一人死亡，承担事故的主要责任，其行为构成交通肇事罪，判处王拥军有期徒刑一年缓刑一年六个月。 一审法院审理中，各方当事人对曹志琪从曙光公司承接的工地下班途中发生交通事故死亡没有争议，本案主要争议焦点为：一、曹志琪是否应承担主要责任以下的事故责任；二、曹志琪所受伤害应否认定为工伤。 一审法院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。处理案涉交通事故的生效的民事、刑事裁判文书均确认王拥军承担事故主要责任、曹志琪承担事故次要责任，可以作为认定曹志琪事故责任的依据。曙光公司及曹建荣提出曹志琪系闯红灯发生交通事故，应承担事故主要责任，仅有冯亚军的证言，无其他证据予以佐证，且该证人系曹建荣雇佣的铲车工，与曹建荣存在利害关系，证人证言的证明力较弱。故一审法院认定曹志琪在交通事故中承担事故次要责任。 关于争议焦点二，首先，《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。曹志琪在下班途中发生交通事故，在该事故中承担次要责任，符合《工伤保险条例》第十四条第六项应认定为工伤的情形。 其次，《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，该规定并未排除在劳动者达到法定退休年龄，尚未享受基本养老保险金待遇的情况下，可以适用《工伤保险条例》相关规定进行工伤认定。最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（以下简称《答复》）明确指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该《答复》明确了超过法定退休年龄的务工农民应当纳入《工伤保险条例》的保护范围。《工伤保险条例》第十四条规定了七种应认定工伤的情形，最高人民法院的《答复》是根据特定请示事项作出的答复，并不能涵盖所有的认定工伤情形，但该《答复》中体现的超过法定退休年龄的务工农民应当纳入《工伤保险条例》保护范围的法律适用原则对于同类情形均应予以适用。在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害属于《工伤保险条例》第十四条规定的应当认定为工伤的情形之一，与《工伤保险条例》第十四条第一项属于并列情形，没有理由排除在《答复》的适用范围之外。本案中，曹志琪虽超过法定退休年龄，但其未享受城镇职工养老保险待遇，在下班途中发生非本人主要责任的交通事故，属于《工伤保险条例》保护的对象，对其所受伤害应适用《工伤保险条例》有关工伤认定的规定。 再次，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部法[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《江苏省实施办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者发生事故伤害，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。本案中，曙光公司与卢伯华签订的协议虽名为承包，但从其具体条款约定的权利义务来看，案涉工程由卢伯华以曙光公司的名义承接，实际由卢伯华进行施工，曙光公司收取管理费，卢伯华与曙光公司实质上是挂靠关系。卢伯华又与曹建荣签订协议，将工程转包给曹建荣，曹建荣再召集其他人员进行施工，曹志琪在工地下班回租住地途中发生非本人主要责任的交通事故。在违法分包的情况下，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任，案涉工程系卢伯华违法分包给曹建荣，而卢伯华系挂靠于曙光公司承接工程，曙光公司作为被挂靠单位，有用工主体资格，要对挂靠人的经营行为承担责任，故曙光公司应承担工伤保险责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回曙光公司的诉讼请求。 卢伯华不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定被上诉人曹建荣系案涉工程的实际召集人，属认定事实错误。上诉人与曙光公司签订了《内部合同承包协议书》后，将案涉工程转包给被上诉人曹建荣，并签订了《施工承包协议》，协议中对被上诉人曹建荣在工程中应尽的安全义务、管理义务、工程质量等均作了明确约定。被上诉人曹建荣雇请了包括曹志琪在内的十多位工人进行施工。一审庭审中，曹建荣对曙光公司提交的冯亚军的笔录没有异议，承认其与曹志琪之间是雇佣关系。一审法院所认定的相关证据也表明，被上诉人曹建荣是曹志琪的实际雇主。综上，请求本院撤销一审判决，依法改判被上诉人曹建荣为案涉工程的承包人。 被上诉人曹建荣辩称，一审判决对曹建荣是召集人的身份认定是正确的，请求依法维持一审判决。 原审被告如东人社局述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人卢伯华的上诉理由不能成立。请求本院驳回上诉，维持原判。 原审原告曙光公司述称，上诉人卢伯华系原审第三人，其与原审原告、原审被告具备同等的诉讼地位，因此有权提起上诉。一审法院仅仅用“召集人”来陈述曹建荣的身份，属于不确定的法律关系认定。请求本院进一步查明案件事实。 原审第三人陈英、曹爱春、葛曹霞述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人卢伯华既不是如东人社局工伤认定中的用人单位，也不是工伤赔偿义务主体，因此无权提起上诉。请求本院驳回上诉，维持原判。 本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《江苏省实施办法》第三十六条对此也作出相同规定。本案中，原审原告曙光公司将案涉工程违法转包给卢伯华，卢伯华又转包给曹建荣，曹志琪在案涉工程工地上班，曹志琪在下班途中发生非主要责任交通事故死亡，符合工伤保险条例规定的工伤情形，原审被告如东人社局认定曹志琪所受伤害为工伤正确。原审原告曙光公司与卢伯华之间签订有承包合同，属于转包关系，对此，原审原告曙光公司与上诉人卢伯华均不持异议，一审法院认定该两者之间系挂靠关系不当，本院予以纠正。但该认定不影响对被诉工伤认定决定合法性的判断。 本案中，各方当事人对原审被告如东人社局作出的工伤认定结论均不持异议，上诉人卢伯华的诉讼理由是认为一审法院认定曹志琪系曹建荣召集的事实错误。原审原告曙光公司亦与上诉人持相同意见。对此，本院认为，根据上述法律规定，本案中只要存在原审原告曙光公司将工程违法分包给自然人以及曹志琪在该工地工作两个要件，当曹志琪发生《工伤保险条例》规定的工伤情形，即应认定曹志琪为工伤，原审原告曙光公司承担工伤保险责任。因此，曹建荣与曹志琪之间的法律关系并不影响本案中对被诉工伤认定决定的合法性审查。事实上，卢伯华、曹建荣、曹志琪之间的法律关系涉及的是工伤保险追偿责任的主体以及分配情况，属于民事法律关系的审查范畴。根据上述分析，本案不应对曹建荣与曹志琪之间的法律关系作过多的认定。一审判决中认定的“曹建荣再召集其他人员进行施工”不应作为认定曹建荣、曹志琪之间法律关系的依据。卢伯华关于曹建荣、曹志琪之间系雇佣关系的主张属于因卢伯华、曹建荣、曹志琪家属之间权利义务而引发的相关诉讼中审查的内容，本院在本案二审审理中不予理涉。 综上，一审法院判决驳回原审原告曙光公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。本院对一审判决中关于曹建荣与曹志琪等人关系的表述作了进一步阐述，一审判决中关于“曹建荣再召集其他人员进行施工”的表述不会影响上诉人卢伯华与被上诉人曹建荣之间的权利义务关系，故对上诉人卢伯华的上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人卢伯华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘海燕 审 判 员 刘羽梅 审 判 员 郁 娟 二〇一九年十一月二十一日 法官助理 张娟娟 书 记 员 陆 颖 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；