山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2816号上诉人（原审被告）：段会峰，男，1982年5月9日出生，汉族，现住临汾市。委托诉讼代理人：邢敬瑞，山西师达律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾伟凯，山西中正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李红红，男，1981年7月13日出生，汉族，现住临汾市。委托诉讼代理人：刘自洪，山西尧明律师事务所律师。上诉人段会峰因与被上诉人李红红生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人段会峰及其委托诉讼代理人邢敬瑞、贾伟凯，被上诉人李红红及其委托诉讼代理人刘自洪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告李红红起诉请求：1、依法判令被告段会峰赔偿损失共计235201.28元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：2016年12月2日原告李红红在临汾思麦尔酒店有限公司平阳南街店地下车库玻璃封顶的安装玻璃中从框架上掉下摔伤。后在临汾市骨科医院住院治疗，入院后被诊断为：右股骨粗隆间骨折、左小腿软组织损伤。在临汾市骨科医院住院24天。庭审中，经一审法院询问是否有施工资质及发生事故时是否系有安全带，原告李红红明确表示没有施工资质，当时发生事故时身上系着安全带，同时认可受伤后被告向其支付医疗费2000元。经一审法院询问被告2016年10月26日是否给原告微信转账过360元、2016年10月份是否在临汾思麦尔酒店有工程、原告受伤后是否给过原告2000元、是否与原告有其他经济往来、是否向临汾思麦尔酒店有限公司平阳南街店提供过玻璃，被告段会峰均予以否认。另查明，经山西省临汾道路交通事故司法鉴定所对原告的伤残进行鉴定，原告的伤残构成十级伤残。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定：1、关于原、被告之间是否存在雇佣关系：庭审中，原告向本院提供了2016年11月28日被告向原告微信转款360元的转账凭证。一审法院认为，虽被告对该证据不予认可，但经向被告询问，被告否认与原告之间有其他经济往来，同时原告认为该转账360元系被告向其给付的生活费。故一审法院认为，通过被告向原告转款可以视为原、被告双方之间存在雇佣关系。2、关于原告的损失应如何认定：（1）、对医疗费的主张，因原告提供了临汾市骨科医院的收费发票予以证明其医疗费的支出，故对原告主张的医疗费22339.28元予以认定；（2）、对住院伙食补助费的主张，考虑原告伤情较重，故对原告主张的住院伙食补助费每天按照100元计算予以认定；（3）、对营养费的认定，因原告受伤住院治疗需要必要的营养，故对原告主张的营养费按照其实际住院天数并按每天100元予以计算；（4）、对护理费的认定，因原告受伤后需要有人进行护理，故对其护理费按照山西省2018年山西省居民服务业标准46693元为基准计算原告实际住院天数24天，共计3070.22元；（5）、对误工费的认定，因医嘱建议休息9个月（即270天）天，故对原告的误工损失应按照2018年山西省居民服务业标准46693元为基准计算270天，共计35019.75元；（6）、对伤残赔偿金计算标准的认定，庭审中原告提供的租房证明及子女上学证明，可以认定原告于2015年6月20日一直在临汾市××区居住，故本院认定原告在城镇居住，其赔偿标准应按城镇居民标准进行计算；（7）、对精神抚慰金的主张，因原告受伤较重且已构成伤残，故酌情支持3000元；（8）、对后续治疗费的认定，原告虽提供的临汾市骨科医院诊断证明书医嘱建议中明确说明二期取除内固定物约需8000元，但该二次费用并未实际产生，故对原告主张的后续治疗费不予认定；（9）、对鉴定费的负担，原告为查明和确定伤残所造成的损失程度所支付的必要的、合理的费用，因此该费用应当由被告承担；（10）、对被扶养人生活费的认定，原告生育了两个儿子（长子：李泽煜，2011年2月14日出生；次子：李泽涛，2013年4月27日出生）、父母（父亲：李小牛，1953年5月30日出生，母亲：许全姣，1954年7月23日出生），同时原告父母生育了两个子女。对原告主张的两个儿子的被抚养人生活费应按照2018年山西省城镇居民人均生活消费支出19790元计算，分别计算10年与12年，共计21769元；对原告主张的父母的被抚养人生活费应按照2018年山西省农村居民人均生活消费支出9172元计算，分别计算14年与15年）共计13299.4元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，被告作为雇主，应当对其雇员即原告在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。但由于原告不具备相应的资质或安全条件，同时原告在本次事故中也存在一定的过错。故对原告的损失应由其自己对伤害后果承担30％的责任。本案中，原告损失为：1、医药费22339.28元；2、住院伙食补助费2400元；3、营养费2400元；4、护理费3070.22元；5、误工费35019.75元；6、伤残赔偿金62070元；7、精神抚慰金3000元；8、鉴定费：2000元；9、被抚养生活费35068.4元；以上费用共计167367.65元。以上费用中，被告应承担70％的赔偿责任（即117157.35元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决“一、被告临汾段慧峰于本判决生效后二十日内赔偿原告李红红各项损失共计117157.35元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4828元，由原告负担2000元，被告负担2828元”。上诉人段会峰上诉请求：撤销原判，依法改判或发还重审。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系而非雇佣关系，上诉人将其承包的工程交由被上诉人，由被上诉人完成并交付工作成果，双方具有独立性。对被上诉人是否在思麦尔酒店平阳南街地下车库安装玻璃时受伤存疑。被上诉人李红红答辩称：已在一审中提供充分证据证明双方系雇佣关系，上诉人向被上诉人支付生活费等事实亦符合雇佣特征，且被上诉人受伤地点和受伤时间有证人证明。请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人段会峰向本院提交了其与被上诉人李红红的微信聊天记录，拟证明双方之间系承揽合同关系，经质证，被上诉人李红红不认可该聊天内容。本院认为，从段会峰提供的微信聊天内容来看，不能反映出双方之间的关系属于承揽合同关系。二审庭审中，段会峰称其承包了思麦尔酒店平阳南街地下车库安装玻璃的工程，承包价格为160元/每平米，共200多平米，包工包料共计3万多元；段会峰还称其与李红红约定是由己方提供玻璃、玻璃胶，李红红负责干活安装，双方约定段会峰每平米支付李红红40元报酬，其微信转给李红红的360元是让李红红代买玻璃胶的钱。李红红称双方约定由段会峰每平米支付40元劳务费，安装所需的玻璃、材料（双面胶、玻璃胶）以及工具（打胶的工具）均由段会峰提供。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的显著特征是承揽人以自己的设备、技术和劳力独立完成工作并交付成果，工作具有自主权。本案中，根据一、二审查明的事实，结合段会峰2016年11月28日向李红红微信转款360元的事实以及二审庭审中段会峰自述双方关于思麦尔酒店平阳南街地下车库安装玻璃的口头约定内容，本院认为，双方未明确约定李红红应当向段会峰交付的具体工作成果，且工作中双方存在一定支配和从属关系，不完全具备承揽合同的形式要件和实质要件，综合分析判断，双方之间更符合雇佣关系的特征。关于李红红是否是在思麦尔酒店平阳南街地下车库安装玻璃时受伤，因李红红在此处安装玻璃属实，一审时李红红亦申请现场证人出庭作证，而段会峰未提供任何相反证据推翻上述事实，段会峰的辩称本院不予采信。综上所述，上诉人段会峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2644元，由上诉人段会峰负担。本判决为终审判决。审判长  宋春红审判员  王永良审判员  吉 磐二〇一九年十一月二十八日书记员  高小茹