河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6667号上诉人（原审被告）：樊书营，男，1969年8月9日生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：杨彦红、易卫峰，河南怡和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋径帅，男，1985年10月21日生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：李建设，河南华都律师事务所律师。上诉人樊书营因与被上诉人宋径帅为民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。樊书营上诉请求：1、一审判决认定下欠本金30万元与事实不符，上诉人通过黄某归还被上诉人借款应予认定。2、黄某收款及出具借条的行为应视为被上诉人的授权，黄某的证言虚假，不应作为定案依据。请求二审法院撤销原判，重新作出公正判决。宋径帅辩称：1、一审判决认定借款30万元事实清楚，证据充分。2、上诉人另行给黄某出具借条和黄某收款行为与本案被上诉人的出借款无关，故不存在借款23.6万元和归还15万元的事实。黄某的证言与借款合同及银行流水能够相互印证，应当予以采信。宋径帅向一审法院起诉请求：1、请求判令被告樊书营偿还原告宋径帅借款30万元并自2017年10月26日起按月息2分计算利息至付清之日止；2、并负担案件诉讼费用。事实与理由：2017年8月25日，被告樊书营因资金需要向原告宋径帅借款30万元，为此，原被告双方签订了《借款协议书》，约定借款期限一个月，借款利息为月息4分；同时被告樊书营用特种设备制造许可证做抵押。原告依约定出借借款后，被告仅支付两月利息，该款经多次催要被告一直未予归还，严重违约。为此诉至贵院，望判如所请。一审法院认定事实：2017年8月25日，经黄某介绍，被告樊书营和原告宋径帅签订了《借款协议书》，借款协议内容显示：“甲方（××）：宋径帅乙方（借款方）：樊书营一、借款金额，乙方向甲方借款人民币叁拾万元（30万元）。二、借款利息自借用借款之日起，在合同规定期内，月利息为四分，借款之日支付一个月利息壹万贰仟元（12000元）。三、借款壹个月，到期必须按期还款，否则利息翻倍；四、保证条款1、借款方用特种设备制造许可证做抵押，到期不能归还借款，出借方有权处理抵押物。借款方到期如数归还借款的，抵押物自动解除。2、担保人黄某抵押私人房产一套，到期不能归还借款，出借方有权处理抵押物。借款方到期如数归还借款的，代表人抵押物自动解除。3、借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。无、本合同自借款到账后生效。本合同一式三份、三方各执一份，本合同文本具有同等法律效力。”原被告双方在借款协议书上签字并捺指印。黄某未在协议书上签字。协议签订的同日，宋径帅通过黄某名下账号为62×××85的光大银行南阳分行卡向樊书营的6214912200163041账户转款30万元，摘要显示为借款。同时被告樊书营将南阳力神重型机器有限公司的特种设备制造许可证原件两份交付给原告宋径帅做抵押。2017年8月25日、9月25日，被告樊书营分别通过银行汇款汇入原告宋径帅卡号为62×××30的银行账户1.2万元利息，共计2.4万元利息。另查，2017年10月25日，被告樊书营给证人黄某出具金额为23.6万元的借条。被告樊书营分别于2017年12月11日、2018年2月5日、黄某的账号62×××85账户转账各5万元。樊书营称还有一笔5万元的转款。黄某对上述三笔共计转款15万元予以认可。上述事实，有当事人陈述、借款合同、银行交易明细、证人证言等证据佐证，在庭审中均向当事人进行了出示或宣读，并经当事人进行了质证，已记录在卷，足以证实。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用等原则。“合法的借贷关系受法律保护。”借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。被告樊书营向原告宋径帅借款30万元，并与原告签订了借款协议书。协议签订后，原告当日即通过黄某的个人账户向被告樊书营转款30万元，被告樊书营也按照协议的约定向宋径帅转款1.2万元，原被告之间形成民间借贷关系。该借贷为双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为合法有效。但双方在合同中约定“在合同规定期内，月利息为四分，借款之日支付一个月利息壹万贰仟元（12000元）。三、借款壹个月，到期必须按期还款，否则利息翻倍；”因该约定违背最高《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，原被告双方约定的利率超过年利率36%的部分的利息约定无效。借贷关系形成后，双方当事人应诚信、适当和全面地履行自己的合同义务，不履行或不适当履行合同义务应依照合同约定或法律规定承担违约责任。借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息。被告借款后不及时还本付息构成违约，应当承担还款的责任，故原告起诉的请求事实清楚、理由正当，本院依法予以支持。对此约定本院不予支持关于原告要求被告支付自2017年10月26日起按月息2分计算利息至付清之日止的利息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，××请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求××返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，××主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，××主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”因此原告要求被告支付自2017年10月26日起按月息2分计算利息至付清之日止的利息的请求，符合法律的规定，本院予以支持。按照法律规定，订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定进行。原被告在签订协议时，黄某未在担保人处签名，因此黄某不具备担保人的资格。被告樊书营虽向原告提供了南阳力神重型机器有限公司的特种设备制造许可证原件用于抵押，该许可证的抵押未办理登记，但其抵押关系成立。原告未就该项主张权利，系原告对自己诉权的处分，本院对此不予处理。对于被告樊书营辩称通过银行向黄某转款150000元应认定为其已经归还了原告的借款的问题。因原告宋径帅不予认可，而且被告也无其他合法有效证据证实其向黄某转款150000元的行为系受原告宋径帅的委托而转款。按照法律规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。本案原告与黄某之间不存在法定代理和指定代理的情形，原告未向黄某出具书面的授权委托书，代其向被告追要欠款，被告也无相应的证据证明黄某系本案原告的代理人，具有代理原告收取欠款本息的权利。尽管被告提供了向黄某转款的证据，但原告对此予以否认，被告无确实可靠的证据证实黄某具有代理本案原告收款的权利。因此本院对被告的此项辩称，本院不予采信。证人黄某出庭作证，证明其与樊书营之间有经济纠纷，被告通过银行转账的15万元就是归还其本人的钱，而非是通过其还宋径帅的钱。樊书营向黄某出具的借条，证人黄某认为23.6万元借条实际是欠付其的工程款欠条，为索取利息而写的借条，此后的还款15万元偿还的是工程款，与原告宋径帅的30万元借款没有关系。因此樊书营与黄某之间的经济问题，与本案不属同一法律关系，本院不予处理，被告樊书营可另行处理。关于本案是否存在预先在本金中扣除利息问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。据此，虽然被告樊书营直接收到借款30万元，但同日立即支付给原告樊书营利息1.2万元，因此被告樊书营实际收到28.8万元借款，借款本金应当按照28.8万元计算。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告樊书营于本判决生效后十日内偿还原告宋径帅借款本金28.8万元，并自2017年8月25日起按月利率2%计算利息至款付清之日止（2017年9月25日支付的1.2万元利息计算时予以扣除）；二、驳回原告宋径帅的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元、保全费2520元，共计6170元，由被告樊书营负担。二审中，当事人双方均无新的证据向本院提交。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人樊书营的上诉理由，樊书营向被上诉人宋径帅借款30万元，并与宋径帅签订了借款协议书，该协议签订后，宋径帅当日即通过黄某的个人账户向樊书营转款30万元，樊书营也按照协议的约定向宋径帅转款1.2万元，双方之间形成民间借贷关系。该借贷为双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为合法有效。关于樊书营称黄某收款及出具借条的行为应视为宋径帅的授权，该上诉理由无证据支持，也与其他事实证据，本院不予采信。综上，上诉人樊书营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4540元，由上诉人樊书营负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  牛永权审判员  孙小刚二〇一九年十一月十二日书记员  宋亚男