山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1319号上诉人（原审被告）：阳城县鑫盛源建筑工程有限公司，住所地阳城县演礼乡尚礼村国红街14号。统一社会信用代码×××。法定代表人：原某，该公司经理。被上诉人（原审原告）：上官某，男，1976年6月7日生，汉族，阳城县人。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：卢某，山西获泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳城县旭航商贸有限公司，住所地阳城县凤城镇蒿峪村。统一社会信用代码×××。法定代表人：刘某，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张某，山西高斯通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，山西高斯通律师事务所实习律师。上诉人阳城县鑫盛源建筑工程有限公司（以下简称鑫盛源公司）因与被上诉人上官某、阳城县旭航商贸有限公司（以下简称旭航商贸公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳城县人民法院（2019）晋0522民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫盛源公司上诉请求：原判认定鑫盛源公司与上官某之间存在雇佣关系错误，请求撤销原判。事实和理由：鑫盛源公司与旭航商贸公司的合同已于2017年12月改造完毕，案涉工程中，鑫盛源公司系受旭航商贸公司委托找人，上官某等人直接与旭航商贸公司工作人员协商，接受旭航商贸公司安排，工资由旭航商贸公司支付，与旭航商贸公司形成雇佣关系，而非与鑫盛源公司。上官某辩称，与鑫盛源公司是雇佣关系。鑫盛源公司与旭航商贸公司签订合同后，其去干活，出事前一周还到另一个地方干活，都是受鑫盛源公司指派。旭航商贸公司辩称，上官某与鑫盛源公司之间是雇佣关系，旭航商贸公司将工程发包给鑫盛源公司，工程在2018年4月主体结束，事发时就是在完成剩余工程，而且在质保期内鑫盛源公司有完善工程的义务。上官某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、工资等计127790.35元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月19日，被告旭航商贸公司作为甲方与被告鑫盛源公司作为乙方签订了《合同书》：“一、施工地点：蒿峪村杨腰沟厂区；二、施工内容：乙方按照甲方要求搭建两个封闭式厂蓬：一个高度17米，一个高度9米，彩钢结构。施工工资为每平米30元（包括施工设备、辅材、工资等所有费用）。工程结算是按实际丈量搭建的两个厂蓬占地面积进行结算；三、施工方式：甲方负责材料，乙方负责施工。四、工程期限：自2017年10月20日至2017年12月20日结束，因天气及其它不可抗拒外力因素影响工期，按实际情况顺延。五、付款方式：工程开工，工人全部进入场地，甲方支付乙方部分生活费。工程期间，甲方另需支付乙方部分工资，工程结束经甲方验收合格后，甲方支付乙方总工资款的95%，剩余5%作为质量保证金，在半年内未出现任何质量问题，甲方付清剩余款项。六、双方责任：（一）甲方的责任、权利和义务：1、甲方为乙方提供水、电及搭建厂区所需材料，包括吊车、铲车等。2、甲方负责乙方施工前完成搭建厂蓬的地基及予埋件。3、甲方负责监督工程质量、工程进度和工程分批次检验及工程验收结算。4、如乙方在施工中未按合同要求施工及有意延误工期，视为违约。甲方有权单方解除合同并追究乙方的违约责任。（二）乙方的责任、权利和义务：1、乙方负责工程先期、中期、后期的所有预先工作及整个施工中所用焊条、切割片、氧气等一切设备辅料。2、乙方在施工前必须向甲方提供所有工人的工伤保险复印件，在施工过程中发生的一切不安全事故均由乙方全部负责，甲方不承担任何费用。3、严格服从甲方管理，必须执行双方约定的验收程序。每次必须由甲方验收合格后方可进行下一项施工。不服从甲方要求所造成的后果由乙方全权负责承担。4、严格按照施工安全文明施工，施工完毕后做好场地清理工作。七、其它未尽事宜，甲乙双方协商解决。八、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字盖章后具有同等法律效力，工程结束所有工程款款项全部结清后该合同自动失效。”2018年6月27日，原告和案外人张战军二人到被告旭航商贸公司处工作，从事屋面防水胶施工，上午11点左右，原告从彩钢瓦屋面顶滑落至地面，导致原告受伤。事发当天，原告上官某被原某送往阳城县人民医院治疗至2018年7月28日，共住院31天。原告的伤情经晋城大医院司法鉴定中心鉴定构成十级伤残。对原告上官某的损失，一审法院认为：1.医疗费，原告主张10235.38元，被告鑫盛源公司的法定代表人原某垫付急诊费476元，医疗费共计10711.38元。2.住院伙食补助费3100元，予以支持。3.营养费，酌情按每天30元的标准以实际住院天数计算为930元。4.误工费，原告的伤情是胸十二椎体压缩性骨折，按100天计算误工期，原告上官某无固定工作，也未提供近三年平均收入状况，其误工费可按阳城县城镇职工最低工资标准1700元/月计算，原告的误工费为5667元。5.护理费，原告因此次事故受伤住院，需人护理，护理费可按2018年山西省城镇单位从业人员在岗职工居民服务业的日平均工资标准以实际住院天数计算为3844元。6.残疾赔偿金，原告系城镇户口，残疾赔偿金以2018年度山西省城镇居民人均可支配收入标准计算为62070元。7.被扶养人生活费，原告上官某的女儿系城镇户口，应按照城镇居民人均消费性支出计算，为989.5元（19790元×1年×10%÷2），原告虽系上门女婿，但岳父、岳母并非依法由原告承担抚养义务的被扶养人，该主张不予支持。8.精神抚慰金，原告之伤情构成十级伤残，精神抚慰金应予支持，酌定为5000元。9.交通费，酌情确定为500元。10.鉴定费1500元。11.代理费，非法定赔偿项目，该主张不予支持。以上损失合计94311.88元。事故发生后，被告鑫盛源公司的法定代表人原某共支付原告8776元。一审法院认为，被告鑫盛源公司的法定代表人原某在开庭中自认“由于我们干活的性质，有的活并不在合同约定之内，如果不干其他的活，工程款就结不了”。可见2018年6月27日屋面防水胶施工无论是否系2017年10月19日二被告签订合同的约定，此次工作系被告鑫盛源公司为了结算工程款而组织原告上官某等人去被告旭航商贸公司做防水的处理。原告上官某在庭审中自认其并非长期稳定的在被告鑫盛源公司工作，故被告鑫盛源公司与原告上官某构成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告鑫盛源公司作为雇主雇佣原告为被告旭航商贸公司从事屋面防水胶施工，原告上官某在工作中不慎从彩钢瓦屋面顶滑落至地面受伤，被告鑫盛源公司作为雇主应当承担赔偿责任。被告旭航商贸公司将屋面防水胶工作发包给鑫盛源公司，在施工过程中，未尽到监督注意义务，对原告受伤造成的损失也应承担相应的责任。原告上官某明知高空作业，未尽到谨慎义务，亦应承担相应的责任。对于原告的损失，根据各自的过错，由被告鑫盛源公司对原告的损失承担50%的责任，被告旭航商贸公司承担30%的责任，原告上官某自行承担20%的责任。一审法院判决：一、被告阳城县鑫盛源建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告上官某各项经济损失47155.94元（已付8776元）。二、被告阳城县旭航商贸有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告上官某各项经济损失28293.56元。三、驳回原告上官某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点是：事发时上官某是不是受上诉人鑫盛源公司的雇佣。根据上诉人鑫盛源公司与被上诉人旭航商贸公司签订的施工合同，鑫盛源公司应为旭航商贸公司搭建两个彩钢结构封闭式厂蓬，本案事故发生时上官某系在上述厂蓬顶上从事防水胶施工，鑫盛源公司在一审庭审中称，旭航商贸公司因彩钢瓦漏水要求其处理，其才让上官某去的旭航商贸公司，一审认定上官某是受鑫盛源公司雇佣，符合日常生活经验。鑫盛源公司主张本案防水处理施工与上述合同无关，上官某是受旭航商贸公司雇佣，未提供相应的证据，本院不予采信。综上所述，鑫盛源公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2856元，由上诉人阳城县鑫盛源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 董丽萍审 判 员 何向丽审 判 员 郭永会 二〇一九年十一月十八日法官助理 刘 艺书 记 员 申 辉