贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1608号上诉人（原审原告）：杨来群，男，1968年8月29日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：杨来发，贵州黔东律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗艳玲，贵州黔东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石国红，女，1976年1月14日出生，苗族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：郭秀江，男，1975年8月15日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。系石国红之夫。委托诉讼代理人：郭毓义，男，1944年8月24日出生，汉族，住贵州省铜仁市。系石国红之公爹。原审被告：贵州南长城企业集团物业管理有限公司。地址：贵州省铜仁市碧江区新华路54号。法定代表人：石宝庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜勇飞，贵州乾锦律师事务所律师。上诉人杨来群因与上诉人石国红、原审被告贵州南长城企业集团物业管理有限公司（以下简称南长城物管公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初1938号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人杨来群及其委托诉讼代理人罗艳玲，上诉人石国红及其委托诉讼代理人郭秀江、郭毓义，原审被告南长城物管公司委托诉讼代理人杜勇飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨来群上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人在一审中的诉讼请求。上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定杨来群与石国红之间是承揽关系错误，双方应当是雇佣关系。作为雇主的石国红应当承担杨来群的全部赔偿责任。一审判决认定杨来群负重活动错误，杨来群爬木梯的行为和自己平时走路一样。石国红辩称，杨来群与石国红不是雇佣关系。金滩集贸市场内的一切安全设施、设备都是南长城企业集团同意配置的。所有设施、设备的管理、维护、检测等都是由南长城企业集团属下子公司—南长城保安服务公司来完成。故杨来群是向保安服务公司提供劳动，不是为石国红提供劳动。杨来群与南长城保安服务公司负责人王广斌串通勾结，王广斌将自身负责安装消防喷头的工作职责转嫁给石国红，并指派身带伤残的杨来群去完成安装喷头工作，二人合谋对石国红实施陷害，其行为已触犯刑法。杨来群在本案中的行为应视为无效民事行为。石国红上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人杨来群对上诉人石国红的无理诉讼请求。一、二审案件受理费均由杨来群承担。事实及理由：事发地点是属于铜仁南长城企业集团物业管理保安服务公司管辖。上诉人石国红每年必须缴纳各种维护费、市场管理费。涉及本案的消防喷头维修、维护、改动都是原审被告的管理范围。是南长城物管公司保安到上诉人店里说消防喷头不允许私人改动，要公司派专业从事消防的人员才能改动。杨来群是原审被告保安指派来的。杨来群并未告诉石国红自己脚上有伤残不能负重。杨来群所受伤害应当由杨来群自己承担。杨来群摔下来后过了四小时才去医院，这中间是否在哪里造成的伤不清楚。杨来群辩称，答辩意见与上诉状意见一致。杨来群与石国红是雇佣关系，杨来群不存在过错，不应当承担责任。南长城物管公司针对杨来群与石国红的上诉请求辩称，石国红经营的店面不在原审被告南长城物管公司的物业服务范围。王广斌为石国红联系杨来群做工是个人行为，原审被告并不知情。王广斌是保安公司员工，职责是安保工作，超过其职责的行为不能归责于保安公司或者原审被告。石国红在一审中承认支付了300元的报酬，是杨来群与石国红当面协商的结果，石国红明知杨来群不是原审被告指派。二上诉人均对原审被告不承担责任没有异议。一审判决原审被告不承担责任的事实清楚，应予维持。杨来群向一审法院起诉请求：1．请求判令被告赔偿原告医疗费17910元、误工费22500元、护理费9000元、住院伙食补助费900元、营养费3750元、鉴定费2364元、被扶养人生活费764元、残疾赔偿金63184元、精神抚慰金3000元、后续治疗费8000元，以上费用共计131372元；2．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告石国红在铜仁市××区金滩批发市场内经营鞋店。2018年8月，因其所经营门面内的天花板重新吊顶，导致消防喷头需要改装。后被告石国红通过在该批发城内上班的保安王广斌（系贵州省铜仁南长城保安服务有限公司职工）介绍认识了从事水电安装的原告杨来群。原告杨来群与被告石国红协商，由杨来群自带工具到被告石国红经营的门面内改装消防喷头，改装完成后石国红支付杨来群300元报酬。2018年8月7日，原告杨来群来到被告石国红经营的门面，使用店内的木梯架到天花板上的楼梯口并爬上楼梯准备改装消防喷头，快爬到天花板时从木梯上摔了下来。当日，原告杨来群被送入铜仁市人民医院治疗，入院诊断为：1．左侧内外踝骨折；2．左侧Pilon（Ruedi-Augower分型II型）骨折；3．左下肢多处软组织挫伤；4．左侧胫骨中断骨折内固定术后；5．左侧腓骨陈旧性骨折，此次住院治疗共计9天，花费医疗费18300.89元。杨来群之伤经铜仁市人民医院法医司法鉴定所鉴定，其结论分析为：1．被鉴定人杨来群左侧内外踝骨折，左侧Pilon骨折，左下肢多处如组织损伤经常规治疗后，遗留左踝关节创伤性关节炎，左踝关节功能丧失35%，属于十级伤残；2．被鉴定人杨来群左内踝骨折愈合后需行内固定取出术，参照铜仁市人民医院目前的治疗措施和收费标准，其费用为8000元；3．被鉴定人杨来群误工时限150日、护理时限60日、营养时限75日。原告杨来群花费鉴定费2600元。另查明，2018年5月5日，原告杨来群因不慎外伤被送往铜仁市人民医院治疗，共住院25天，入院诊断为左侧胫腓骨中断骨折，并于同月8日行“左侧胫骨骨折切开复位、交锁髓内钉固定术”；出院医嘱：1．加强营养、加强功能锻炼；2．出院后1、3、6、12月来院复查X线，了解骨折愈合情况，决定可否负重活动；3．我科门诊随诊，每周三创伤骨科门诊。原告杨来群系城镇居民，长期在铜仁市××区从事水电安装、维修，且未有任何水电工等相关资质，被告石国红也并未对杨来群是否有水电工资质进行审查。一审法院认为，被告石国红为改装消防喷头，与原告杨来群约定由杨来群自带工具对消防喷头进行改装，改装完成后由石国红给付杨来群300元劳动报酬。在改装过程中，双方法律地位平等，原告杨来群具有完全的独立性，杨来群只需以自己的设备、技术和劳力向石国红交付劳动成果，石国红只需按约定给付劳动报酬，故双方之间符合承揽关系的法律特征，应形成承揽合同关系。原告杨来群在本案发生前曾因左腿胫腓骨骨折而住院治疗，出院医嘱明确要求其“出院后1、3、6、12月来院复查X线，了解骨折愈合情况，决定可否负重活动”，但其在出院后不足三个月即尚未痊愈的情况下自行爬木梯，进行负重活动，造成其受伤，本身具有过错，同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，杨来群作为承揽人，在改装消防喷头过程中受伤应由其自行承担责任；但石国红作为定作人，对杨来群是否具有改装消防喷头的资质未进行审查，具有选任过失，应承担相应的责任。结合本案案情，对于杨来群的损失本院认为杨来群与石国红按照7：3的责任比例承担较为恰当。关于被告石国红要求南长城物管公司承担赔偿责任的意见，因案外人王广斌不是南长城物管公司的员工，其个人介绍行为与南长城物管公司无关，其介绍时亦未从中获利，且被告石国红也未提供证据证明是南长城物管公司让原告杨来群到其店中改装消防喷头，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，石国红应当承担对此举证不能的不利后果，故石国红要求南长城物管公司承担赔偿责任的意见不予采纳。关于被告人杨来群要求支付被扶养人生活费764元的诉请，其未提供证据证明被扶养人的相关情况，应当承担对此举证不能的不利后果，故该主张，不予支持。对原告杨来群因伤产生的各项损失，结合证据核定如下：1．医疗费，杨来群主张医疗费18300.89元，有其提交的病历、医疗发票为证，予以支持；2．误工费，杨来群主张22500元，事故发生时，杨来群从事水、电安装、维修服务，其误工费可参照2017年居民服务、修理和其他服务业38568元/年计算，本案的误工费应为15850元=38568元/年÷365日×150日（误工时限）；3．护理费，杨来群主张9000元，但原告未提交护理人员的收取情况，结合本市的经济水平，参照2017年居民服务、修理和其他服务业38568元/年计算，结合鉴定意见确定的护理期限60日，本案的护理费应为38568元/年÷365天×60天=6340元；4．住院伙食补助费，杨来群主张900元，符合法律规定，予以确认；5．营养费，杨来群主张3750元，本案原告已构成十级伤残，需要营养符合客观情况，结合鉴定意见确定的营养时限75日，本案的营养费应为2250元=30元/天×75天；6．鉴定费，杨来群主张鉴定费以实际发票为准，即2600元，有鉴定费票据为证，予以支持；7．残疾赔偿金，杨来群主张63184元，符合法律规定，予以支持；8．精神抚慰金，杨来群主张3000元，结合原告的伤残程度以及本市地方经济水平，予以支持；9．后续治疗费，杨来群主张8000元，有鉴定意见为据，予以认定。上述费用合计120424.89元，由杨来群承担70%即84297.42元，石国红承担30%即36127.47元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告石国红于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨来群各项损失合计36127.47元；二、驳回原告杨来群其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1464元，由原告杨来群负担1112元，被告石国红负担352元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、杨来群是石国红所请还是南长城物管公司指派安装消防喷头；如果杨来群是石国红所请，杨来群与石国红之间是承揽关系还是雇佣关系；二、石国红是否应当为杨来群的伤害承担赔偿责任。关于第一个争议焦点，石国红上诉称杨来群是南长城物管公司保安指派的。经查，本案中，石国红改装消防喷头是因其门面装修的需要，按照常理，南长城物管公司负责的应当是其管理范围内公共设施的维护、公共区域的卫生和秩序。石国红需要改装的消防喷头位于其门面内，应当属于石国红自己的义务。石国红与杨来群当面谈价的行为也说明石国红请杨来群为自己改装消防喷头的事实。石国红称保安为其介绍杨来群做工就是南长城物业公司指派杨来群的证据不足，本院不予采信。杨来群为石国红改装消防喷头，双方约定改装完毕石国红支付杨来群300元费用，杨来群自带安装工具，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，石国红与杨来群之间的约定属于口头承揽合同，双方形成承揽关系。故对杨来群上诉称双方是雇佣关系、要求石国红承担杨来群的全部赔偿责任的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，石国红是否应当为杨来群的损害承担赔偿责任的问题。如前所述，石国红与杨来群之间形成承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，石国红未对杨来群的资质进行审查，属于“对定作、指示或者选任有过失”的情形，应当对杨来群的损害承担相应的赔偿责任。一审法院酌情判令石国红承担30%的责任正确，二审予以维持。对杨来群上诉要求石国红承担全部赔偿责任的上诉请求，以及石国红上诉要求杨来群自己承担全部责任的上诉请求均不予支持。综上所述，石国红的上诉请求及杨来群的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，石国红预交的703元由石国红承担；杨来群预交的2928元，由杨来群承担。本判决为终审判决。审判长  张红芳审判员  芦化莉审判员  吴爱民二〇一九年十一月十九日书记员  李正雷