云南省大理白族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云29行终53号上诉人（原审原告）罗学昌，男，回族，1960年1月9日生，云南省南涧彝族自治县人，个体户，住南涧彝族自治县。委托代理人吴孔榕，云南谦恒律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人马晓霞，云南谦恒律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）南涧彝族自治县公郎镇人民政府。住所地：南涧彝族自治县公郎街。法定代表人：杨向国，镇长。委托代理人李智新，云南展腾（南涧）律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人杜四雄，云南展腾（南涧）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人罗学昌因与被上诉人南涧彝族自治县公郎镇人民政府（以下简称公郎镇政府）行政强制与行政赔偿一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院（2019）云2926行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定的案件事实：2013年1月6日，原告与案外人罗永发签订《土地置换协议书》，约定案外人罗永发将位于南涧县马鞍山坡脚，面积6.7亩，东至李世雄地埂，西至马齐云地边小路以下，南至马鞍山坡脚，北至大路以内的土地置换给原告，由原告补偿给案外人罗永发40000元。原告和案外人罗永发所置换的土地使用权属及性质均不明。原告置换该土地后，未经审批即在该地上建盖养殖场。2013年4月2日，南涧县国土资源局向原告发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，要求原告户停止未经批准擅自在祥临公路边牛筋木箐入口处挖土拟盖养殖场的违法行为，原告接到通知后未停止建盖。2013年10月10日，南涧县公郎镇农业综合服务中心畜牧组与原告签订《2013年中央财政现代化农业南涧县发展优质肉牛产业项目建设合同》，约定原告建盖养殖场达到约定标准，将按标准对原告进行补助。原告未经批准擅自在祥临公路边牛筋木箐入口处建盖马鞍山养殖场的违建行为，群众向中央第六环境保护督查组举报，中央第六环境保护督查组接受举报后，于2018年6月17日交给被告办理。2018年6月19日，被告组织人员进行现场勘查后，向原告发出公政告字[2018]第01号《告知书》，告知原告未经批准擅自在南涧县祥临公路边牛筋木箐入口处建盖马鞍山养殖场的行为违反《云南省大理白族自治州村庄规划建设管理条例》和《云南省南涧彝族自治县城乡规划建设管理条例》第二十条、第四十四条的规定，责令原告户于2018年7月4日前自行清理，否则届时将采取行政强制措施，若对上述事实有异议，可自收到本告知书之日起3日内向公郎镇政府进行陈述和申辩。原告拒绝接收，被告采取留置送达的方式向原告送达文书。原告未自行拆除，被告于2018年7月6日向原告发出公政告字[2018]第02号《采取行政强制措施通知书》，告知原告既未按时清理也未向被告进行陈述申辩，《告知书》已生效，现责令原告户务必于2018年7月20日前自行清理，否则将于2018年7月21日10时协助原告户进行清理，由此造成的损失，由原告户自行承担，通知原告户届时派人到场。原告拒绝接收，被告采取留置送达的方式向原告送达文书。原告于2018年7月11日、7月20日，以进入雨季，也是大型牲畜销售淡季，无法及时处理牲畜，也没有新场地进行养殖为由，向被告申请要求时间上给予放宽，承诺自行清理。2018年12月8日，被告以原告未按承诺时间进行自行清理为由，向原告发出公政告字[2018]第3号《催告书》，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定向原告进行催告，催告原告自收到催告书之日起3日内，自行清理在祥临公路边牛筋木箐入口处建盖的马鞍山养殖场并拆除地上建构筑物，逾期未履行义务将依法强制执行或者申请法院强制执行，告知原告可以在收到催告书次日起3日内提出陈述和申辩，逾期不陈述和申辩视为放弃陈述和申辩权。原告拒绝接收，被告采取留置送达的方式向原告送达文书。经催告后，原告仍未自行清理和拆除，被告于2018年12月14日向原告发出公政告字[2018]第4号《协助执行通知书》，要求原告于2018年12月17日10时前自行清理祥临公路边牛筋木箐入口处建盖的马鞍山养殖场，并完全拆除地上建构筑物，否则将于2018年12月17日10时开始，协助原告户进行拆除和清理，要求原告对设施内物品进行清点和搬离，并要求原告到时派人到场。原告拒绝接收，被告采取留置送达的方式向原告送达文书。原告未自行拆除，被告于2018年12月17日10时组织人员进行强制拆除，对养殖场内牲畜及家禽进行登记造册，并进行市场估价，估价83182元，当天将家禽和牲畜变卖，变卖价款为44600元，该款现由政府工作人员杨新华保管；对养殖场内的物资进行登记造册。因原告暂无住房，被告承租了公郎回营村委会五社，马赛宽户位于公郎烟站背后老宅一处，作为原告的临时性住宅，将原告的个人物品堆放在出租房内。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案被告公郎镇政府对原告罗学昌户位于公郎镇村庄规划区内的违规建设行为具有管理职权，是适格的行政监督管理主体。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……”、第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期”。本案中被告公郎镇政府未提交证据证明其强制执行前依法出具行政处罚决定书、行政强制执行决定书，故被告公郎镇政府强制执行违反法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容”的规定，被告公郎镇政府强制执行的程序违法，但房屋已强拆不具有可撤销的内容，故依法确认该强制执行行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。本案中，原告在祥临公路边牛筋木箐入口处建盖马鞍山养殖场，既未依法进行建房审批，也未依法办理乡村规划许可证，其建盖马鞍山养殖场的行为属于违法建盖建筑物，现原告未能提供证据证明被告的违法强拆行为存在国家赔偿法规定的侵犯其合法权益的情形，且本案不存在行政赔偿诉讼中由被告承担举证责任的法定情形，原告也未能提供证据证明被告的违法强拆行为造成原告损失的扩大及具体的损失数额，故原告要求被告赔偿1421700元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告要求“依法撤销被告作出的公政告字[2018]第1号告知书、公政告字[2018]第4号协助执行通知书”的诉请，因其均属于作出强制拆除这个终局性行政行为过程中的过程性行政行为，其不属于行政诉讼的受案范围，其不可诉，故对其该项起诉予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项之规定，判决：一、确认被告南涧彝族自治县公郎镇人民政府强制拆除原告罗学昌户位于南涧县祥临公路边牛筋木箐入口处的马鞍山养殖场的行为违法。二、驳回原告罗学昌要求撤销被告南涧彝族自治县公郎镇人民政府作出的公政告字[2018]第1号告知书、公政告字[2018]第4号协助执行通知书的起诉。三、驳回原告罗学昌要求被告南涧彝族自治县公郎镇人民政府赔偿损失1421700元的请求。案件受理费人民币50元，由原告罗学昌负担。上诉人罗学昌上诉请求：1.南涧彝族自治县人民法院（2019）云2926行初2号行政判决第二、第三项，支持上诉人一审所有诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审所有诉讼费用。主要事实及理由：1.本案并无证据证实涉案房屋处于村庄规划区，不能适用《云南省大理白族自治州村庄规划建设管理条例》、《云南省南涧彝族自治县城乡规划建设管理条例》相关规定来认定上诉人的房屋是否属于违法建筑。2.上诉人建盖的房屋虽然未进行建房审批，但上诉人依法取得了建房许可，上诉人建盖房屋的行为不属于违建的范畴，被上诉人非法强拆上诉人房屋的行为应当承担相应的国家赔偿责任，一审法院不支持上诉人关于国家赔偿的诉讼请求属适用法律错误，应当予以更正。3.被上诉人对强制拆除的“非地上建构筑物”所造成的损失应该予以赔偿。被上诉人一系列的行政行为中只提到拆除上诉人建盖的“地上建构筑物”，但被上诉人的违法强拆过程中，将“非地上建构筑物”如：果木作物、树木、水池、鱼塘、电线杆等一并进行强制拆除损毁，被上诉人的强拆范围远远超过其向上诉人告知的清理和拆除的范围，上述“非地上建构筑物”财产均属于上诉人所有的合法权益，被上诉人的违法强拆行为，给上诉人造成严重的经济损失，应当予以赔偿。被上诉人公郎镇政府答辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其对一审判决没有异议。（1）上诉人未经批准擅自建盖养殖场依法属于违建，上诉人自始至终都认可存在擅自搭建的客观事实，同时上诉人还向被上诉人两次提交《申请》表示自愿主动拆除；（2）强制拆除当天，上诉人对养殖场内设施和牲畜进行了公正并清点造册且依照评估价格处理，牲畜变卖的该款至今由被上诉人保管；基于上诉人提出暂无居住场所的情况，被上诉人还协调并租赁了临时安置过渡房屋供其居住，且将其合法的个人财务妥善保存至今;（3）上诉人无法提供证据证明被上诉人强拆行为存在国家赔偿规定的侵权情形，也不能提供证据证实其损失达到1421700元。2.上诉人上诉状陈述的情况前后矛盾且不属实。（1）上诉人称其已取得建房许可，但并未提出有力证据；（2）上诉人在一审中拒绝对被上诉人提供的证据进行质证，应承担该行为的后果，现其上诉又对证据提出异议，却又无法提供证据加以反驳。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人罗学昌、被上诉人公郎镇政府均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致。本院认为，一、根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国城乡规划法》的规定，乡村建设规划许可是需要进行建设的公民、法人或者其他组织依法、主动向乡镇人民政府提出申请材料，乡镇人民政府接收后报由县人民政府城乡规划主管部门审核，经颁发乡村建设规划许可证，准予申请人在乡村庄规划区内进行建设的行为；公民、法人或者其他组织在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。本案中，南涧彝族自治县实施畜牧养殖扶持的相关职能部门、工商登记机关等不是乡村建设规划许可的法定主体，其履职或者贯彻落实政策的相关行为不能取代乡村建设规划许可，习惯习俗更不能成为违反国家法律规制的理由，且南涧彝族自治县国土资源局在2013年即向上诉人罗学昌发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，要求罗学昌户停止擅自建盖行为，因此上诉人罗学昌就“马鞍山养殖场”建设项目未取得乡村建设规划许可并归责于行政机关的上诉理由不成立。二、关于上诉人罗学昌一审请求撤销公郎镇政府公政告字【2018】第1号告知书、公政告字【2018】第4号协助执行通知书的问题。公郎镇政府公政告字【2018】第1号告知书系中央第六环境保护督查组交办群众举报以后发出，内容为责令上诉人罗学昌户于2018年7月4日前自行清理“马鞍山养殖场”建设项目；公政告字【2018】第4号协助执行通知书主要限上诉人罗学昌户于2018年12月17日10时前自行清理其所建盖的马鞍山养殖场，并完全拆除地上建构筑物，否则将于2018年12月17日10时开始，协助原告户进行拆除和清理，并要求原告对设施内物品进行清点和搬离。上述两份通知书及强制拆除行为形式上系同一行政机关针对同一行为、同一相对人作出，但其实质内涵完全不同，一审法院如果认为不可诉的应当强化释明，坚持诉讼的应依分别起诉、立案和裁判，一审在同一判决中同时判决程序和实体问题不当。本案事实最终性结果，或者说对上诉人户权利义务实际产生直接影响的是公郎镇政府强制拆除建设项目的行为，该行为系被上诉人的最终行政行为，上诉人罗学昌已经就此提出审查和确认违法的诉请，因此公政告字【2018】第1号告知书、公政告字【2018】第4号通知书虽然涉及上诉人的实体权利义务，但仅仅是强制拆除行为的程序性、过程性行为，上诉人仍然提起诉讼已经不具有诉的实效性、利益性，根据本案事实，结合所诉行政文书形式与实质不相符的实际，一审判决驳回上诉人罗学昌的起诉不当；上诉人罗学昌关于撤销被告公郎镇政府公政告字【2018】第1号告知书、公政告字【2018】第4号协助执行通知书的上诉请求亦无事实、法律依据。三、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条明确“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。本案中，被上诉人公郎镇政府在履行职能职责过程中，先后向上诉人罗学昌户作出公政告字【2018】第01号《告知书》、第02号《釆取行政强制措施通知书》、第3号《催告书》、第4号《协助执行通知书》，虽然部分行政文书形式不规范，但其内涵符合上述法律规定的责令停止建设、限期改正、作出行政决定、依法催告和强制执行的程序及其他实质要件，一审判决对此认定事实不清、适用法律不全面，导致确认公郎镇政府强制拆除罗学昌户养殖场的行为违法错误；上诉人罗学昌就此提出的上诉理由不成立，二审对其相关上诉请求不予支持。四、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第十五条明确“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。本案中，上诉人罗学昌户用人民币40000元以置换6.7亩的土地用于畜牧养殖，其未取得规划许可及办理用地审批手续即进行养殖场建设，其间被相关行政监督管理部门多次劝止未果，故上诉人罗学昌户被强制拆除的养殖场建设不具有合法性，其主张的权益并非合法权益；公郎镇政府和工作人员在履行职责职能过程中没有《中华人民共和国国家赔偿法》规定的侵犯上诉人罗学昌户合法权益的情形，上诉人的赔偿请求缺乏基本的事实依据；上诉人罗学昌对自己提出的主张未提供证据，本案不存在应当由被上诉人承担举证责任的法定情形，上诉人应对此承担相应的法律后果；上诉人罗学昌陈述的损失与公郎镇政府和工作人员强制拆除行为之间不存在法律上的因果关系，其相关主张无法律依据；被上诉人公郎镇政府作出行政决定后，根据上诉人的申请给予了执行期限的宽延、对养殖场内牲畜及家禽进行登记估价和变卖、对款项进行专门保管、对其他物资予以登记、承租私房提供上诉人为临时性住宅等措施不仅符合法律规定的精神，同时体现了责任政府和强制执行正当性的要求。故一审判决驳回上诉人罗学昌要求被上诉人赔偿人民币1421700元的行政赔偿请求具有事实、法律依据，上诉人罗学昌就此提出的上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不全面，裁判不当，二审依法予以改判；上诉人罗学昌的理由不成立，二审对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省南涧彝族自治县人民法院（2019）云2926行初2号行政判决；二、驳回罗学昌“撤销南涧彝族自治县公郎镇人民政府公政告字【2018】第1号告知书、公政告字【2018】第4号协助执行通知书，确认南涧彝族自治县公郎镇人民政府强制拆除其养殖场违法”的一审诉讼请求；三、驳回罗学昌“判令南涧彝族自治县公郎镇人民政府赔偿违法行政给其造成的损失1421700元”的行政赔偿诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费人民币50元由罗学昌承担。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  潘文举审判员  段阿云二〇一九年十一月十四日书记员  刘 镠