黑龙江省大兴安岭地区呼中区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黑2704刑初9号 公诉机关呼中区人民检察院。 被告人董某某，男，汉族，中专文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。2018年9月4日因涉嫌非法经营罪被呼中区公安局刑事拘留，2018年10月10日被呼中区公安局指定监视居住，2018年10月26日因涉嫌非法经营罪被呼中区人民检察院批准逮捕，同日由呼中区公安局执行。现羁押于塔河县看守所。 辩护人丛府君，黑龙江丛府君律师事务所律师 辩护人周宝峰，黑龙江善举律师事务所律师 被告人周某某，女，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。2018年9月4日因涉嫌非法经营罪被呼中区公安局刑事拘留，2018年10月10日被呼中区公安局指定监视居住，2018年10月26日因涉嫌非法经营罪被呼中区人民检察院院批准逮捕，同日由呼中区公安局执行。现羁押于塔河县看守所。 辩护人王建彬，黑龙江王建彬律师事务所律师 呼中区人民检察院以大呼检刑诉[2019]8号起诉书指控被告人董某某、周某某犯非法经营罪，于2019年5月21日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2019年7月25日、2019年11月14日两次公开开庭审理了本案。呼中区人民检察院检察员谢春水、刘育成出庭支持公诉，被告人董某某、周某某及其辩护人丛府君、周宝峰、王建彬到庭参加诉讼。呼中区人民检察院于2019年8月6日建议对本案延期审理，本院同日决定延期审理，呼中区人民检察院于2018年9月4日申请恢复审理，本院同日决定恢复审理。现已审理终结。 呼中区人民检察院指控，2018年1月份，被告人董某某、周某某在黑龙江省哈尔滨市以口头协议方式挂靠哈尔滨市中实医药经销有限公司名下，并向公司法人赵甲缴纳挂靠费80000.00元。2018年1月至8月份，被告人董某某、周某某共同出资，利用赵甲提供的办公、经销场地、库房，购进大量药品，雇佣吕某某、苍某某、毛某某等人为药品销售业务员，通过韵达快递代收货款的形式，销售大量药品给张某、张某某、安某某、周某某、笙某某等省内外客户，所销售药品价值人民币4018781.40元。案发后待售库存药品（价值人民币71935.00元）及挂靠费80000.00元被侦查机关依法扣押。 针对上述指控事实，公诉机关向本院提供了物证扣押的药品及作案工具宝骏730车辆一台、书证受案登记表、抓获经过、董某某、周某某户籍证明、呼中区公安局扣押清单及明细表、呼中区物价局价格认定结论书、走访药品明细表、销售出库单、经营资质、韵达快递揽件公司给董某某返还药品货款银行转账流水明细表、董某某招商银行转账明细、董某某工商银行转账明细、董某某邮政储蓄银行转账明细、吴某招商银行转账明细、赵乙哈尔滨银行转账明细、刘某某邮政储蓄银行转账明细、韵达快递代收货款单等、证人吕某某、苍某某、张某、张某某、安某某、吴某某、吴某、陈甲、周某某、笙某某等人的证言、被告人董某某、周某某的供述与辩解、呼中区公安局现场勘查笔录、物证照片等证据，公诉机关认为，被告人董某某、周某某违反国家药品管理法律法规，非法经营药品情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。二人系共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条之规定，均系本案主犯。 被告人董某某及其辩护人对公诉机关所指控的罪名及犯罪事实均不持异议，其辩护人丛府君、周宝峰发表的辩护意见为，被告人董某某因为对药品销售法律法规及相关政策规定不熟悉，不属于知法犯法，明知故犯的情形，其犯罪的主观恶性小，且其所销售的药品没有假药、劣药，没有产生用药损害，危及他人健康，社会危害性不大，结合被告人董某某系初犯、偶犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好等情节，恳请法庭对其从轻处罚，建议法庭对其判处三年以下有期徒刑并且适用缓刑。 被告人周某某及其辩护人对公诉机关所指控的罪名及犯罪事实均无异议，其辩护人王建彬发表的辩护意见为，被告人到案后能够如实地供述自己的犯罪事实，系坦白，且被告人周某某认罪态度较好，又属初犯，可依法从轻处罚；被告人周某某所销售的药品无假药、劣药，且销售时间短，社会影响面不大，建议法庭对其从轻处罚；被告人周某某受被告人董某某邀请，参与到药品销售中来，只负责联系客户帮助销售，销售所得的货款也不参与管理，在整个药品销售的过程中，被告人周某某处于从属地位，因此应认定其为从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚；被告人周某某不存在伪造、变造营业资质等相关证件的情况，其销售药品的过程中都是使用了中实医药销售有限公司的名称和相关证件进行对外销售，不存在伪造、变造情形，不属于情节特别严重。综上，建议法庭对被告人周某某判处三年以下有期徒刑并且适用缓刑。 经审理查明：2018年1月至8月，被告人董某某、周某某以营利为目的，在未取得《药品经营许可证》等药品经营相应资质的情况下，通过口头协议的方式挂靠到哈尔滨市中实医药经销有限公司（以下简称中实公司）名下，借用具有药品经营许可资质的中实公司名义采购、销售药品，并向该公司法定代表人赵甲支付了挂靠费80000.00元（案发后已被侦查机关依法扣押）。期间，被告人董某某、周某某，共同出资、约定平分收益，董某某负责药品采购，周某某负责联系客户销售药品，二被告人以中实公司法定代表人赵甲提供的位于哈尔滨市香坊区三大动力路丁香家园478号副一号的办公室、库房为经营场所，雇佣吕某某、苍某某、毛某某等人为药品销售业务员，并通过韵达快递公司代收货款的形式，向张某、张某某、安某某、周某某、笙某某等省内省外客户销售大量药品，销售数额总计4018781.40元。案发后，侦查机关在哈尔滨市香坊区公滨路香店街中国工商银行前停车位处起获复方丹参滴丸、速效救心丸、通心络胶囊等待售库存药品（经呼中区物价局认定价值为71935.00元）及被告人董某某所购买的用于运输销售药品的宝骏730MPV轿车（车辆牌号为黑A8AB51）一辆（已被侦查机关依法扣押）。 经侦查，2018年9月3日，被告人董某某、周某某被呼中区公安局在黑龙江省哈尔滨市抓获。 另查明，被告人董某某、周某某在中国邮政储蓄银行账户、中国招商银行账户、哈尔滨银行账户内无个人存款，被告人周某某在黑龙江省哈尔滨市名下无不动产，被告人董某某于2010年5月19日以346500.00元购买了位于哈尔滨市香坊区翠海花园7栋4单元3层2号房产一处。 认定上述犯罪事实的证据有： 第一组证据：书证销售出货单、走访药店明细表、韵达快递揽件公司给董某某返还药品货款银行转账流水明细表、董某某中国招商银行转账明细、董某某中国邮政储蓄银行转账明细、董某某中国工商银行转账明细、吴某中国招商银行转账明细、赵乙哈尔滨银行转账明细、刘某某中国邮政储蓄银行转账明细、韵达快递公司快递代售货款单、证人张某、张某某、鞠某某、安某某、岳某某、高某某、吕某某、毛某某、苍某某、李某某、赵乙、吴某、于某某、李甲、孙某某、韩某某、闫某、胡某甲、胡某乙、何某某、王某某、满某某、陈甲某、董某、何某甲、梁某某、程某某、胡某某、李某甲、吴某甲、史某、王某、孟某某、尤某、由某某、陈桂梅、许学芝、冯柏霞、张平、郭林鹏、陈乙、关某某、袁某某、蒋某某、丁某某、刘某某、李乙、杨某、刑某某、满某某、王某甲、杨某、姜某某、王某乙、李某甲、孙某某的证言，证实2018年1月至8月，被告人董某某、周某某雇佣吕某某、苍某某、毛某某等人为药品业务销售员，在位于哈尔滨市香坊区三大动力路丁香家园478号副一号的销售场所内，通过韵达快递公司以快递邮寄、快递公司代收货款的方式向张某、张某某、安某某、周某某、笙某某等省内省外客户销售大量药品。韵达快递公司负责为其代收货款，该快递公司吴某、赵乙二人分别通过户名为吴某尾号为0517的中国招商银行账户、户名为赵乙尾号为8603的哈尔滨银行账户及该快递公司员工刘某某开设的户名为刘某某尾号为1186的中国邮政储蓄银行账户，以银行转账的方式陆续多次向被告人董某某开设的尾号为8537的中国工商银行账户、尾号为4796的中国招商账户、尾号为9752中国邮政储蓄银行账户转入韵达快递公司为其代收的药品货款，共计金额为4018781.40元。2018年9月3日，被告人董某某要求毛某某将待售库存药品转移，毛某某为方便转移，将平时用于运输药品的宝骏730MPV轿车连同待售库存药品一同转移至哈尔滨市香坊区公滨路香店街中国工商银行前停车位处。 第二组证据：书证呼中区公安局扣押物品清单及明细表、哈尔滨中实医药经销有限公司药品经营资质复印件、证人吴某甲、董某甲、赵甲、李某甲、罗某某、尹某某的证言，证实哈尔滨中实医药经销有限公司具有药品经营资质，该公司法定代表人为赵甲，2018年1月被告人董某某以口头协议的方式挂靠该公司名下销售药品，并向赵甲个人支付了挂靠费80000.00元，二人约定，被告人董某某自负盈亏，中实公司为董某某提供位于哈尔滨市香坊区三大动力路丁香家园478号副一号的办公室、库房作为其销售药品经营场所。案发后，在赵甲的指示下，吴某甲向侦查机关退缴了被告人董某某交纳的80000.00元挂靠费，该款项已被侦查机关依法扣押。 第三组证据：被告人董某某、周某某的供述与辩解，证实2018年1月至8月，被告人董某某、周某某共谋销售药品，在未取得《药品经营许可证》等药品经营相应资质的情况下，通过口头协议的方式挂靠到哈尔滨市中实医药经销有限公司名下，借用具有药品经营许可资质的中实公司名义采购、销售药品，并向该公司法定代表人赵甲支付了挂靠费80000.00元。期间，被告人董某某、周某某，共同出资、约定平分收益，董某某负责药品采购，周某某负责药品联系客户销售药品，二被告人以中实公司法定代表人赵甲提供的位于哈尔滨市香坊区三大动力路丁香家园478号副一号的办公室、库房为经营场所，雇佣吕某某、苍某某、毛某某等人为药品销售员业务员，并通过韵达快递公司代收货款的形式，向客户销售大量药品。被告人董某某向周某某借款54000.00元购买了一辆宝骏730MPV轿车（车辆牌号为黑A8AB51）用于平时运输药品，2018年9月3日，被告人董某某指示毛某某将未售药品库存转移。二被告人的供述能够相互印证，同时该组证据与其他证据证实的内容相符。 第四组证据：物证宝骏730MPV轿车1辆、头疼宁胶囊1380盒、健胃消食片2088盒、冠心泰丸168盒、辣椒风湿膏178盒、拉西地平片52盒、复方丹参滴丸15盒、拜新同5盒、速效救心丸5盒、单硝酸异山梨脂片2盒、阿司匹林肠溶片5盒、金纳多5盒、替米沙坦片13盒、波立维6盒、可定13盒、通心络胶囊3盒、络活喜5盒、舒肝解郁胶囊2盒、振源胶囊4盒、同仁大活络丸2盒、芪苈强心胶囊5盒、书证呼中区公安局扣押清单及明细表、呼中区物价局价格认定结论书、机动车信息查询结果单、呼中区公安局现场勘验笔录、照片，证实呼中区公安局在哈尔滨市香坊区公滨路香店街中国工商银行前停车位处进行了现场勘查，在勘查现场起获了宝骏730MPV轿车1辆（车辆所有人为董某某，车辆牌号为黑A8AB51）以及头疼宁胶囊1380盒、健胃消食片2088盒、冠心泰丸168盒等待售库存药品，并对上述物品进行了依法扣押，经呼中区物价局认定，上述被扣押的药品价值为71935.00元。同时证实了呼中区公安局在药品购买者张某某、高某某、胡某甲等人处依法扣押的被告人董某某、周某某所销售的药品的情况。 第五组证据：书证受案登记表、抓获经过、被告人董某某、周某某户籍证明，证实2018年9月3日呼中区公安局在黑龙江省哈尔滨市将被告人董某某、周某某抓获，同时证实了二被告人无自首情节、无前科劣迹以及二被告人均具有刑事责任能力的事实。 第六组证据：书证哈尔滨市住房保障和房产管理局查档证明、销售不动产统一发票、董某某中国邮政储蓄银行股份有限公司开户的卡号62179926100568799752银行流水、周某某中国邮政储蓄银行股份有限公司开户的卡号6217992610124139288银行流水、招商银行户口信息、董某某招商银行个人账号6214834518714796时点余额清单、哈尔滨银行香坊支行证明、证人朱秀艳的证言，证实被告人董某某、周某某在中国邮政储蓄银行账户、招商银行账户、哈尔滨银行账户内无个人存款，同时证实了周某某在哈尔滨市主城区名下无不动产，董某某于2010年5月19日以346500.00元购买了位于哈尔滨市香坊区翠海花园7栋4单元3层2号房产一处。 第七组证据：书证大兴安岭地区食品药品检验报告、在哈尔滨市毛某某处扣押药品缺失情况说明，证实呼中区公安局对在毛某某处扣押的待售药品进行部分抽样送检，部分药品有所损耗，经大兴安岭地区食品药品检验检测所检测报告认定，上述待售药品符合规定，客观说明了上述待售药品系真药。 以上证据均经庭审举证、质证，认证属实，且证据来源合法，足以认定。 本院认为，被告人董某某伙同被告人周某某，违反国家药品法律规定，在未取得《药品经营许可证》的情况下，从事药品经营活动，严重扰乱了药品销售市场的经营管理秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。呼中区人民检察院指控被告人董某某、周某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。二被告人系共同犯罪，在共同非法销售药品的过程中，共同出资、约定平分收益、分工明确、相互配合，被告人董某某负责药品销售资质借用及采购药品，被告人周某某负责联系客户及具体销售药品，在共同犯罪中，二被告人地位、作用相当，均是非法经营药品行为的直接参与者，不宜区分主从，均系主犯。被告人周某某的辩护人提出的被告人周某某在整个药品销售的过程中处于从属地位，因此应认定其为从犯的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采信。 关于被告人董某某的辩护人提出的被告人董某某犯罪的主观恶性小且其所销售的药品没有假药、劣药，没有产生用药损害，危及他人健康，社会危害性不大，结合被告人董某某系初犯、偶犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好等情节，恳请法庭对其从轻处罚，建议法庭对其判处三年以下有期徒刑并且适用缓刑的辩护意见以及被告人周某某的辩护人提出的被告人周某某系坦白，主观恶性小，非法销售药品的行为社会危害性不大，且被告人周某某没有伪造、变造《药品经营许可证》，不属于“情节特别严重的情形”，建议对被告人判处三年以下有期徒刑并且适用缓刑的辩护意见。经查，本案在案证据能够证实被告人董某某、周某某在未取得《药品经营许可证》的情况下非法经营药品，已销售的药品金额为4018781.40元，待售库存药品价值为71935.00元，二被告人实际的药品销售数额已达四百余万元，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款规定非法经营数额在五十万元以上，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，量刑起点为五年以上有期徒刑，故本院对辩护人丛府君、王建彬提出的建议判处被告人董某某、周某某三年以下有期徒刑并且适用缓刑的辩护意见不予采信。鉴于被告人董某某、周某某到案后能够如实地供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，可从轻处罚，故本院对辩护人丛府君、周宝峰、王建彬据此提出的相关辩护意见予以采信。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款规定，判决如下： 一、被告人董某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币400000.00元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行指定监视居住的，指定监视居住二日折抵刑期一日，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月4日起至2025年9月11日止） 二、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币400000.00元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行指定监视居住的，指定监视居住二日折抵刑期一日，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月4日起至2025年9月11日止） 三、公安机关扣押的在案药品头疼宁胶囊1380盒、健胃消食片2088盒、冠心泰丸168盒、辣椒风湿膏178盒、拉西地平片52盒、复方丹参滴丸15盒、拜新同5盒、速效救心丸5盒、单硝酸异山梨脂片2盒、阿司匹林肠溶片5盒、金纳多5盒、替米沙坦片13盒、波立维6盒、可定13盒、通心络胶囊3盒、络活喜5盒、舒肝解郁胶囊2盒、振源胶囊4盒、同仁大活络丸2盒、芪苈强心胶囊5盒、挂靠费80000.00元及作案工具宝骏730MPV轿车（车辆牌号为黑A8AB51）一辆，依法没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向大兴安岭地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判长  王欣慰 审判员  梁彦林 审判员  韩 卓 二〇一九年十一月二十六日 书记员  郝志一 本判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。