福建省南平市延平区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0702刑初351号 公诉机关南平市延平区人民检察院。 被告人魏子祥，男，1972年12月10日出生于福建省南平市延平区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地及现住地福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2019年7月5日被南平市公安局延平分局刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人胡为民，福建中美律师事务所律师。 被告人吴孝正，男，1972年12月2日出生于福建省南平市延平区，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省南平市延平区，现住福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法狩猎罪，于2019年7月15日被南平市公安局延平分局取保候审，同年8月30日被南平市延平区人民检察院取保候审，同年9月16日被本院取保候审，现在家。 被告人郑金星，男，1964年12月8日出生于福建省南平市延平区，汉族，文盲，无业，户籍所在地及现住地福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法狩猎罪，于2019年7月15日被南平市公安局延平分局取保候审，同年8月30日被南平市延平区人民检察院取保候审，同年9月16日被本院取保候审，现在家。 南平市延平区人民检察院以延检诉刑诉[2019]323号起诉书指控被告人魏子祥犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪、被告人吴孝正、郑金星犯非法狩猎罪，于2019年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市延平区人民检察院检察员魏莉、被告人魏子祥及其辩护人胡为民、被告人吴孝正、郑金星到庭参加诉讼。现已审理终结。 南平市延平区人民检察院指控：2017年4月的一天，被告人魏子祥在南平市延平区工业园区罗源组团后山一空地处向一名陌生男子以人民币3000元的价格购买了一支疑似枪支，之后魏子祥将该枪支藏匿于南平市延平区夏道镇吴丹村水井坪24-1号二楼房间。2019年6月29日晚，被告人魏子祥非法持有该枪支与吴孝正、郑金星在延平区虎山电站后山非法狩猎山麂一只。案发后该疑似枪支被依法扣押。经南平市公安局物证鉴定所鉴定，送检的疑似枪支是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。被告人郑金星被民警当场抓获。2019年7月5日、6日，被告人魏子祥、吴孝正分别主动到案。 针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人魏子祥的行为已触犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪；被告人吴孝正、郑金星的行为已触犯非法狩猎罪。被告人魏子祥一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人魏子祥、吴孝正、郑金星共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人魏子祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人吴孝正、郑金星在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人魏子祥、吴孝正案发后主动到案，如实供述其罪行，是自首。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，予以惩处。 被告人魏子祥、吴孝正、郑金星对公诉机关指控的事实均没有异议，并表示自愿认罪。 辩护人胡为民提出以下几点辩护意见：一、关于公诉机关指控魏子祥非法持有枪支罪，辩护人认为，公诉机关举证的南公鉴（2019）468号《鉴定文书》是没有法律效力的证据。鉴定文书的鉴定人员资格证书确认的鉴定专业为痕迹检验鉴定，与本案涉及的枪支检验鉴定没有关联性，鉴定机构南平市公安局物证鉴定所资格证书上，也只有痕迹检验鉴定的资质，与本案涉及的枪支检验鉴定没有关联性。且该份鉴定机构资格证书于2018年12月28日后已经失效。故南公鉴（2019）468号《鉴定书》属于不具有法律效力的非法证据，应予以排除。二、关于公诉机关指控被告人魏子祥非法狩猎罪一案有以下几点意见：1、公诉机关指控被告人魏子祥系该案件的主犯，没有事实依据。根据被告人魏子祥、吴孝正、郑金星三人一致的笔录供述，提出去山上打猎的是吴孝正，不是魏子祥，且三人商量打到猎物共同平分。不能因为魏子祥持有枪支并开枪打猎就认定其主犯。2、非法狩猎案件中，哺乳动物小麂的鉴定单位南平茫荡山国家自然保护区管理处，只是个事业单位，没有出具司法鉴定文书的相关资质，不是合法的鉴定单位。鉴定意见上只有鉴定人员黄某个人签名及加盖管理处的公章，不符合司法鉴定的程序及鉴定文书的形式要件。故该份《鉴定意见》不具有合法性，应当认定为非法证据，应予排除。3、延平区政府《关于发布野生动物禁猎期及禁止使用的猎捕工具和方法的通告》（延政文［2017］191号）中，关于禁猎期的规定及禁猎区划分的授权，来自于《野生动物保护法》第十二条第二款规定，该条规定县级以上人民政府可以划定禁猎期及规定禁猎区，而延平区政府属于县级政府，并非县级以上政府。故该文件的合法性提出质疑。4、林业局认定本案枪械属于延政文［2017］191号文件中规定的禁用猎捕枪械，但林业局不具有认定禁用枪械的主体资格和法律依据，且林业局未认定本案的枪械的种类。故认为林业局出具的该份证据应当予以排除。三、关于被告人魏子祥在本案的量刑情节。1、被告人魏子祥有自首情节，依法应当从轻或者减轻处罚。2、被告人魏子祥是初犯、偶犯，归案后认罪态度较好。综上，被告人魏子祥满足缓刑的适用的条件，且不是累犯，请求法庭对被告人魏子祥适用缓刑。 经审理查明: 一、非法持有枪支 2017年4月份的一天，被告人魏子祥在南平市延平区工业园区罗源组团后山一空地处向一名陌生男子以人民币3000元的价格购买一支疑似枪支，之后魏子祥将该枪支藏匿于南平市延平区夏道镇吴丹村水井坪24-1号二楼房间。2019年6月29日晚，魏子祥非法持有该枪支与吴孝正、郑金星在延平区虎山电站后山非法狩猎野生动物。案发后公安机关在被告人魏子祥住所查获7个猎枪弹壳、27个底火、96个铅弹头等物品，上述查获的物品及本案疑似枪支已被依法扣押在案。经南平市公安局物证鉴定所鉴定，送检的疑似枪支是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。 二、非法狩猎 2019年6月29日21时许，被告人魏子祥、吴孝正、郑金星到南平市延平区虎山发电站后山抓“石麟”。在寻找“石麟”过程中，魏子祥将私自事先准备的枪支进行组装，并告知吴孝正、郑金星准备用该枪狩猎野兔，二人未表示反对。当走到虎山电站后山竹林时，魏子祥使用该枪射杀了一只野生动物山麂，由郑金星、吴孝正用藤条将山麂的双脚捆绑并用毛竹一起抬下山。2019年6月30日1时30分许，延平区夏道派出所民警在虎山电站附近当场抓获郑金星，查获疑似枪支一支、野生动物死体山麂一只，魏子祥、吴孝正逃离现场。被告人魏子祥、吴孝正分别于2019年7月5日、6日主动到延平区夏道派出所接受调查，并如实供述其犯罪事实。案发后，野生动物死体山麂已被扣押在案。经鉴定，该野生动物为哺乳动物小麂Muntiacusreevesi,为福建省“三有”动物。 在审理过程中，本院依法对被告人吴孝正、郑金星进行审前调查，南平市延平区司法局对被告人吴孝正、郑金星进行了社会调查评估，意见为被告人吴孝正、郑金星具备实施社区矫正条件。 上述事实，被告人魏子祥、吴孝正、郑金星在开庭审理过程中亦无异议，并有陈英、魏琪的证言、延林函（2019）25号、扣押清单、扣押笔录、扣押决定书、鉴定意见、南平市公安局物证鉴定所出具的鉴定文书、南平市延平区塔前林业站出具的调查报告、南平市延平区人民政府关于发布野生动物禁猎期及禁止使用的猎捕工具和方法的通告、现场勘验笔录及照片、现场辨认笔录及照片、搜查笔录及照片、南平市延平区司法局出具的调查评估意见书、公安机关出具的三被告人户籍证明、到案经过等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人魏子祥违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人魏子祥、吴孝正、郑金星共同违反狩猎法规，在禁猎期、禁猎区，使用禁猎工具非法猎捕野生小麂一只，情节严重，其行为均已构成了非法狩猎罪。公诉机关指控三被告人的罪名均成立。被告人魏子祥一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人魏子祥、吴孝正、郑金星共同故意非法狩猎，是共同犯罪。被告人魏子祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴孝正、郑金星在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人魏子祥、吴孝正案发后主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。被告人吴孝正归案后能如实供述其犯罪事实，本院在量刑时酌情予以从轻处罚。南平市延平区司法局的审前调查建议，本院予以采纳。 对于辩护人提出，南平市公安局物证鉴定所出具《鉴定书》，鉴定人员资格证书确认的鉴定专业为痕迹检验鉴定，与本案涉及的枪支检验鉴定没有关联性，鉴定机构南平市公安局物证鉴定所资格证书上，也只有痕迹检验鉴定的资质，与本案涉及的枪支检验鉴定没有关联性，且该份鉴定机构资格证书于2018年12月28日后已经失效。故南公鉴（2019）468号《鉴定书》属于不具有法律效力的非法证据，应予以排除的辩护意见。根据南平市公安局物证鉴定书出具的鉴定机构资格证书载明的鉴定项目包含痕迹检验鉴定，痕迹检验鉴定包含了作案工具的鉴定，本案被告人魏子祥使用的狩猎工具枪支，系作案工具，南平市公安局物证鉴定所具备鉴定的资质。另外关于鉴定机构资格证书失效的问题，公诉机关在庭审中补充提交了一份鉴定机构资格证书，有效期至2023年12月28日。故辩护人的该项主张，理由不能成立，不予支持。 对于辩护人提出，非法狩猎的犯意是吴孝正提出，不是魏子祥提出，其三人商量猎物平分，故被告人魏子祥不能认定为非法狩猎的主犯的辩护意见。三被告人非法狩猎一案中，虽犯意系吴孝正提出，但在实际狩猎过程中，被告人魏子祥在未与其余二被告人商量情况下，私自携带枪支，且使用了其携带的枪支猎杀了野生动物小麂，被告人吴孝正、郑金星仅在被告人魏子祥猎得猎物后，将猎物抬下山，被告人魏子祥在非法狩猎一案中起主要作用，应当认定为主犯，故辩护人的该项辩护意见，理由不能成立，本院不予支持。 对于辩护人提出，非法狩猎案件中，哺乳动物小麂的鉴定意见上只有鉴定人员黄某个人签名及加盖管理处的公章，不符合司法鉴定的程序及鉴定文书的形式要件，认为该份鉴定意见应当予以排除的辩护意见。本院认为，公诉机关向本院提交了福建省野生动物及其产品鉴定员证，该证件系福建省林业厅颁发，该证件确认了鉴定人黄某作为福建省境内对野生动物案件中涉及的陆生野生动物其产品依法进行形态学鉴定的资格认定凭证。故辩护人的该项辩护意见，本院不予支持。 对于辩护人提出，林业局不具有认定禁用枪械的主体资格和法律依据，故林业局出具的证据应当予以排除。南平市延平区人民政府颁发的《关于发布野生动物禁猎期及禁止使用的猎捕工具和方法的通告》载明的禁用工具有：军用武器、射击运动枪支、小口径步枪、气枪、鸟铳及采用射钉枪等任何工具改造成的枪械。该条已明确载明任何工具改造成的枪械均是禁用工具。本案被告人魏子祥使用的猎捕工具是以火药为动力的枪支，属于枪械范畴，故应当认定为禁用工具。林业局作为县级陆生野生动物的行政主管部门，出具的《关于非法狩猎案猎捕工具性质的复函》，认定非法狩猎一案使用的工具系禁止使用的枪械，并无不当。故辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。 对于辩护人提出，被告人魏子祥具有自首情节，且系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，请求法庭从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。其余辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。 据此，根据各被告人的犯罪事实，情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人魏子祥犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；犯非法狩猎罪，判处有期徒刑七个月。总和刑期有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月5日起至2020年7月4止。） 二、被告人吴孝正犯非法狩猎罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。 三、被告人郑金星犯非法狩猎罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。 （上述二被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、扣押在案的小麂死体一只、枪支、铅弹头、弹壳等予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员  陈小莺 人民陪审员  吴艳婷 人民陪审员  施普英 二〇一九年十一月十五日 法官助理严旭明 书记员陈雯婧 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。