甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民初字1031号原告：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地兰州市七里河区晏家坪五村一号。法定代表人：王春景，该公司董事长。委托诉讼代理人：许秀慧，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞珍，甘肃正天合律师事务所实习律师。被告:兰州市第五十七中学，住所地兰州市安宁区万新路3号。法定代表人：马维华，该校校长。委托诉讼代理人：杨亚辉，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：程鹏，甘肃金城律师事务所律师。原告甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）因与被告兰州市第五十七中学（以下简称五十七中）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告甘肃二建的委托诉讼代理人许秀慧、李瑞珍，被告五十七中的委托诉讼代理人杨亚辉、程鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃二建向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付拖欠工程款共计8013800元；2.判令被告向原告支付拖欠工程预付款的同期银行贷款利息56617.25元；3.判令被告向原告支付拖欠工程款的同期银行贷款利息110531.74元（暂计至2017年11月16日，具体金额以实际支付工程款日为准）；4.判令被告向原告支付合同违约金100000元；5.判令被告承担迟延支付工程款，营改增后负担税费较之前营业税多承担的税款641104元。以上款项总计8922053元；6.判令本案诉讼费、律师费由被告承担。后甘肃二建变更诉讼请求为：1.判令被告立即向原告支付拖欠工程款7328280.97元；2.判令被告向原告支付拖欠工程预付款的同期银行贷款利息56617.25元；3.判令被告向原告支付拖欠工程款的同期银行贷款利息297528.21元（暂计至2018年2月28日，具体金额以实际支付工程款日为准）；4.判令被告承担迟延支付工程款，营改增后负担税费较之前营业税多承担的税款586262.48元；以上款项总计8268688.91元。5.判令本案诉讼费、律师费（放弃）由被告承担。事实与理由：原告为便于一次解决纠纷，将五十七中2#教学楼、综合楼工程和室外工程配套项目工程一起诉至贵院，因室外工程配套项目工程《建设工程施工合同》约定由兰州仲裁委员会管辖，被告为此提出管辖异议。故，将本案诉讼请求申请变更，将主张室外工程配套项目工程的诉请提请兰州仲裁委员会仲裁。2009年12月31日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》约定：由甘肃二建承建五十七中2#教学楼、综合楼工程，合同价款为固定总价款12371300元；同时约定，设计变更和发生的现场签证，由申请人按实际情况提出报告计算出增加合同价款，列入工程结算；合同签订后7日内按合同价款的20%预付工程款；若被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。上述合同签订后，原告积极履行合同义务，现已完成合同约定的全部工程并交付被告使用，在施工过程中又完成2#教学楼、综合楼增加项目工程（具体包括综合楼室内改造工程、2#教学楼、综合楼弱电增加工程、2#教学楼、综合楼消防报警系统增加工程）和2#教学楼、综合楼电气工程。2017年2月28日，原告分别向被告提交了2#教学楼、综合楼建设工程结算书总造价为15855395.41元,2#教学楼、综合楼增加项目工程结算书总造价1424356元,电气工程补充结算书总造价148529.56元。现原告与被告已对2#教学楼、综合楼工程总造价为15855395.41元和2#教学楼、综合楼工程增加项目总造价1424356元完成结算确认。上述工程造价共计17428280.97元。被告自2010年3月12日至2010年12月27日共5次向原告支付工程款共计10100000元，尚欠原告工程款7328280.97元，原告多次请求支付未果，并于2017年8月30日向被告寄送了催款律师函，被告仍不支付剩余工程款，构成违约，故原告特提起本案诉讼。五十七中辩称，一、案涉工程尚未竣工完成竣工结算，不具备支付剩余工程款的条件。根据双方于2009年12月31日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条第33项约定：“2.发包人收到承包人递交的竣工结算报告后28日内进行核实，给予确认或者提出修改意见，办理完竣工结算审定手续并在收到竣工资料（含竣工图、施工资料、质检站颁发的工程合格证）6个月内付至结算价款的97％，预留合同价款的3％质量保修金。承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人。保修期满无任何质量问题28日内付清剩余质量保证金”。本案中，原告于2017年2月28日向被告提交了竣工结算资料，被告按照合同约定，提交兰州市审计局办理结算审计。但由于原告不配合审计，导致审计工作停滞不前。同时，案涉工程尚未取得质监站颁发的工程合格证，不具备支付剩余工程款的条件。二、原告要求被告支付延期付款利息及税收损失的诉请，于法无据。1.关于工程预付款的利息。首先，合同签订时间为2009年12月31日，但是合同约定开工日期为2009年12月6日，存在签订时间倒置问题。其次，每年12月份兰州本地客观上不具备施工条件。本案中，实际开工日期2010年3月下旬。被告分别于2010年3月12日、4月20日向原告支付工程款80万元和300万元。按照合同实际的预付款为2474260元，答辩人实际已超额支付预付款。再次，所谓延付预付款实际上对原告未造成任何损失，被告不应承担赔偿责任。2.关于拖欠支付工程款的利息。本案中，原告承认于2017年2月28日向被告提交了竣工结算资料，被告按照合同约定办理结算审计。目前，结算审计尚未完成，工程合格证也未取得。被告不存在拖延支付剩余工程款的情形。因此，原告从2010年开始起算同期银行贷款利息损失，缺乏事实依据。3.关于税费损失问题。按照《关于全面推开税改征增值税试点的通知》，营改增从2016年5月1日起执行，但根据原告诉称，其于2017年2月才向被告提交了竣工结算资料。因此，关于营改增的损失属于原告自己的经营风险，依法不应当由被告承担。综上，原告各项诉请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年12月31日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》约定：由甘肃二建承建五十七中2#教学楼、综合楼工程，合同价款为固定总价款12371300元；同时，合同专用条款第23条约定：“设计变更和发生的现场签证，由原告按实际情况提出报告计算出增（减）合同价款，经发包人和监理工程师审核确认后，列入工程结算。”第24条约定：“被告于合同签订后7日内按合同价款的20%预付工程款。”第35.1条约定：“本合同通用条款第24条约定被告违约应承担的违约责任。”合同通用条款第24条约定：“被告不按约预付工程款，原告在约定预付时间7天后向被告发出要求预付的通知，被告收到通知后仍不能按要求预付，原告可在发出通知后7天停止施工，被告应从约定应付之日起向原告支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”第33.3条约定：“被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”合同签订后，原告积极履行合同义务，完成合同约定的全部工程并交付被告使用，在施工过程中又完成2#教学楼、综合楼增加项目工程（具体包括综合楼室内改造工程、2#教学楼、综合楼弱电增加工程、2#教学楼、综合楼消防报警系统增加工程）和2#教学楼、综合楼电气工程。案涉工程于2009年12月6日开工，于2011年12月10日竣工验收完毕，被告于2012年10月开始使用案涉工程。2017年2月28日，原告分别向被告提交了2#教学楼、综合楼建设工程结算书总造价为15855395.41元及2#教学楼、综合楼增加项目工程结算书总造价1424356元、电气工程补充结算书总造价148529.56元。后被告在前两份结算单上盖章确认，对此，被告认为盖章行为只是为了向审计部门进行报送而行的程序性行为，对具体的工程量及价款需要等待审计结果。被告从2010年3月12日至2010年12月27日共5次向原告支付案涉工程款共计10100000元;另外，2012年9月19日支付教学楼一期外电安装工程款194000元，属于室外工程的付款；其余5笔付款共计4900000元系室外工程的付款，与本案工程款无关。因双方意见分歧，案涉工程的工程量及价款的确认，本院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行鉴定，经双方多次答疑后，鉴定机构出具鉴定结论：案涉工程总价款可确定部分为15594546.99元，不确定部分为87606.34元。经组织双方质证，原告认为该部分系连廊弱电工程，属于案涉工程施工内容，经核，本院确认该不确定部分应计入案涉工程总价款。本院认为，案涉《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，对双方均具有法律约束力，双方均应按照约定履行各自的义务，一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行或赔偿损失等违约责任。关于原告主张的2#教学楼、综合楼工程及2#教学楼、综合楼增加项目工程（具体包括综合楼室内改造工程、2#教学楼、综合楼弱电增加工程、2#教学楼、综合楼消防报警系统增加工程、2#教学楼、综合楼电气工程）总价款的问题。甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具鉴定结论：案涉工程总价款为15682153.33元，本院予以确认，故原告主张拖欠的未付工程款为5582153.33元。被告认为其已按照合同约定，提交兰州市审计局办理结算审计，但由于原告不配合审计，导致审计工作停滞不前，同时，案涉工程尚未取得质监站颁发的工程合格证，不具备支付剩余工程款的条件。对此，根据已查明事实，案涉工程已于2011年12月10日经过五方验收，且被告早于2012年10月就开始使用案涉工程，不存在未验收的情况。虽案涉合同约定工程款的支付在办理完竣工结算审定手续并收到竣工资料6个月内付至结算价款的97%，但并未约定由谁审定、何时审定等具体内容，且关于审计能否完成的问题，不属于原告的责任，故被告的该答辩理由不成立，本院不予支持。关于原告要求被告承担拖欠工程预付款应支付同期银行贷款利息的问题。案涉《建设工程施工合同》于2009年12月31签订，工程于2009年12月6日开工，根据合同约定，被告应于合同签订后7日内按合同价款的20%预付工程款，而被告于2010年3月12日才付款80万元，4月20日支付300万元，违反了合同约定的付款时间，故原告主张被告承担拖欠工程预付款应支付同期银行贷款利息的理由成立。工程预付款为2474260元（12371300×20%），工程预付款的贷款利息应从2010年1月8日起算，截至工程预付款全面支付之日2010年4月20日至，按两次付款分别计算贷款利息为21043.58元和8588.95元，总计工程预付款的贷款利息为29632.53元。关于原告要求被告向其支付拖欠工程款的同期银行贷款利息的问题。原告认为，根据合同约定，被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，且案涉工程早于2012年就投入使用，故原告请求从2017年2月28日报送结算后的第29天开始计算拖欠工程款的同期银行贷款利息合理，即被告应承担拖欠工程款5582153.33元违约利息，从2017年3月28日开始，以5582153.33元为基数，按中国人民银行同期贷款利息计算。被告辩称不承担违约责任的理由明显不成立，本院不予支持。关于原告要求被告承担迟延支付工程款，营改增后负担税费较之前营业税多承担的税款的问题。根据我国《关于全面推开税改征增值税试点的通知》要求，营改增从2016年5月1日起执行，但根据原告诉称，其于2017年2月才向被告提交了竣工结算资料。因此，关于原告营改增的损失属于新产生的经营风险，原告要求被告承担没有合同约定和法律规定，本院不予支持。综上所述，原告甘肃二建的主要请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告兰州市第五十七中学于本判决生效之日起十日内向原告甘肃第二建设集团有限责任公司支付工程款5582153.33元；二、被告兰州市第五十七中学于本判决生效之日起十日内向原告甘肃第二建设集团有限责任公司支付拖欠工程预付款的利息29632.53元；三、被告兰州市第五十七中学于本判决生效之日起十日内向原告甘肃第二建设集团有限责任公司支付拖欠工程款的利息，从2017年3月28日开始，以5582153.33元为基数，按中国人民银行同期贷款利息计算至工程款付清为止；四、驳回原告甘肃第二建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74254元，鉴定费165200元，共计239454元，由被告兰州市第五十七中学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长 石 浩审判员 刘桂刚审判员 王海燕二〇一九年十一月二十二日书记员 闫 佳书记员 汪冰花