浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行终1126号上诉人（原审原告）金超平，男，1964年1月19日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托代理人鲁金艳，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府，住所地浙江省诸暨市东一路19号。法定代表人王芬祥，市长。委托代理人徐俊东，该府工作人员。浙江省绍兴市中级人民法院审理金超平诉诸暨市人民政府房屋行政征收一案，于2018年11月1日作出（2018）浙06行初108号行政裁定，驳回原告金超平起诉。金超平不服，提出上诉。本院审理后，于2019年3月18日作出（2018）浙行终1551号行政裁定，撤销原审裁定，指令绍兴市中级人民法院继续审理。绍兴市中级人民法院继续审理后，于2019年5月27日作出(2019)浙06行初52号行政判决。金超平仍不服，向本院提出上诉。本院于同年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定，2016年11月15日，诸暨市人民政府陶朱街道办事处给诸暨市建设局出具《关于要求对陶朱街道开元村城中村改造涉及国有土地上房屋实施征收的函》《关于要求对暨阳街道应山村等城中村改造涉及国有土地上房屋实施征收的函》，请诸暨市建设局审核后，报诸暨市人民政府，对上述地区国有土地上的房屋实施征收。11月13日，诸暨市发展和改革局向诸暨市建设局出具《关于诸暨市2017年“三改”专项行动涉及国有土地上房屋征收是否符合诸暨市国民经济和社会发展规划的情况说明》，认为涉案项目涉及的国有土地上房屋征收符合《诸暨市国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》等相关要求。11月10日诸暨市住房和城乡建设局出具《关于诸暨市2017年“三改”专项行动涉及国有土地上房屋征收的城乡总体规划情况说明》，说明涉案项目涉及的国有土地使用权回收利用及地上房屋征收，符合《诸暨市域总体规划（2015-2030）》《大唐镇总体规划（2010-2020）》《陈宅镇总体规划（2010-2020）》《岭北镇总体规划（2010-2020）》《枫桥镇总体规划（2010-2020）》。11月10日，诸暨市国土资源局出具《关于诸暨市2017年“三改”专项行动涉及国有土地上房屋征收的土地总体规划和土地性质的情况说明》，说明上述项目涉及的国有土地使用权回收利用符合诸暨市（2006-2020,2014调整版）土地总体规划，土地性质为国有土地。11月15日，诸暨市新城投资开发有限公司、诸暨市城市建设投资发展有限公司出具资金情况说明，证明资金已经到位。11月15日，《诸暨市2017年“三改”专项行动涉及国有土地上房屋的征收补偿方案》（草案）形成，12月12日，诸暨市人民政府组织召开该补偿方案的论证会，12月19日，诸暨市人民政府将该补偿方案通过政府门户网站公告，注明公告期为30日。2017年1月10日，《重大决策社会稳定风险评估报告》形成。1月19日，诸暨市人民政府作出《诸暨市人民政府关于对2017年“三改”专项行动区域内国有土地上房屋实施征收的决定》，并于1月20日在政府门户网站上公布。原告金超平系诸暨市大唐金森化纤厂投资人，在上述土地上建有房屋，并拥有房屋所有权证和国有土地使用证，因该处房屋被列入房屋征收范围，原告认为诸暨市人民政府作出的房屋征收决定违法，起诉请求撤销诸暨市人民政府作出的《诸暨市人民政府关于对2017年“三改”专项行动区域内国有土地上房屋实施征收决定》，并对《中共诸暨市委、诸暨市人民政府关于诸暨市2017年度“三改”专项行动的实施意见》合法性进行审查，判决诸暨市人民政府承担本案诉讼费。在案件诉讼过程中，诸暨市人民政府向法院出具《情况说明》：由于超过征收实施时间，且金超平也未与征收实施单位达成征收补偿相关协议，故前述土地上房屋不再列入诸政发（2017）3号文件规定的征收范围。原审法院认为，根据浙江省高级人民法院（2018）浙行终1551号行政裁定认定，诸暨市人民政府认为原告起诉超过法定起诉期限缺乏事实依据。虽然诸暨市人民政府以《情况说明》的形式向本院作出关于原告房屋不再列入征收范围的意思表示，但该《情况说明》不能产生变更被诉征收决定的法律效力。故本案的争议焦点为涉案房屋征收决定是否合法。对此，本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）和《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《省条例》）均明确规定了政府作出房屋征收决定时需要履行的程序。但被告诸暨市人民政府未严格依照上述法律、法规规定的内容，履行作出房屋征收决定之前的各项法定程序，主要体现在：一是《征补条例》第十二条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。《省条例》第十三条进一步规定，房屋征收涉及一百个以上被征收人或者符合设区的市、县（市、区）人民政府规定的其他情形的，房屋征收决定应当经政府常务会议讨论决定。诸暨市人民政府自认涉案征收决定涉及100多户被征收人，但未向法庭提供在作出涉案收决定前已经经过政府常务会议讨论决定的证据。二是根据《省条例》第八条规定，因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收范围确定后，房屋征收部门应当组织征询被征收人的改建意愿；百分之九十以上被征收人同意改建的，方可进行旧城区改建。诸暨市人民政府自认本次房屋征收决定基于城中村改造原因，但在诉讼中未能举证证明涉案区块征询被征收人意见的情况。三是《征补条例》第十三条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。《省条例》第三十八条规定，公告应当在房屋征收范围内的住宅小区主要出入口、公告栏等醒目位置张贴，通过政府门户网站、报纸等媒体发布。而诸暨市人民政府提供的公告张贴照片，无法核实张贴地点、张贴时间，不能证明诸暨市人民政府已经履行了对房屋征收决定进行公告的法定程序。对于原告申请附带审查的规范性文件《中共诸暨市委、诸暨市人民政府关于诸暨市2017年度“三改”专项行动实施意见》（市委（2016）41号），本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条之规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。涉案文件系中共诸暨市委文件，不属于行政诉讼案件附带审查的规范性文件范围，故对原告的该项诉讼请求，本院不予审查。综上，诸暨市人民政府作出的涉案房屋征收决定违反法定程序，依法应予撤销，但鉴于该征收决定已经实际实施，如撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认被告诸暨市人民政府所作《诸暨市人民政府关于对2017年“三改”专项行动区域内国有土地上房屋实施征收决定》违法。金超平上诉提出：1、在国有土地上房屋征收与补偿过程中，房屋征收补偿方案是市、县级人民政府作出房屋决定的重要环节。虽然房屋征收补偿方案并非针对单个权利主体，而是针对所有被征收人作出的征收补偿标准和方式，但是在被征收人对房屋征收决定依法提起行政诉讼，人民法院对房屋征收决定审查时，也将一并对征收补偿方案的合法性进行审查。原审判决仅以违反程序为由确认违法，虽然结论正确，但并未对涉案征收决定内容即该征收决定包含的《诸暨市2017“三改”专项行动涉及国有土地上房屋的征收补偿方案》进行合法性审查，属严重违反法律规定。2、涉案征收决定内容严重违法，即该征收决定包含的补偿安置方案作出的程序和实体严重违法。涉案征收决定违反《征补条例》第二十一条和《省条例》第十六条关于被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换的规定。《诸暨市2017“三改”专项行动涉及国有土地上房屋的征收补偿方案》采用货币补偿安置不进行房屋产权调换，不提供迁建安置用地，不提供临时过渡周转用房，不但侵犯了上诉人的选择权，导致上诉人一直无法搬迁，上诉人经营的工厂从2017年至今一直没有办法正常营业，上诉人因此损失惨重，失去了经济来源，这严重侵犯了上诉人的合法权益。请求依法撤销浙江省绍兴市中级人民法院(2019)浙06行初52行政判决，改判撤销房屋征收决定，或依法审查补偿安置方案的合法性。诸暨市人民政府答辩认为，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，裁判结果正确，请求驳回上诉人的上诉。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案诸暨市人民政府作出被诉房屋征收决定时未严格依照法律、法规规定的内容，履行作出房屋征收决定之前的各项法定程序。在作出被诉房屋征收决定过程中，除原审法院认定的未依照《征补条例》第十二条、《省条例》第十三条之规定经政府常务会议讨论；未依照《省条例》第八条之规定组织征询被征收人的改建意愿；未依照《征补条例》第十三条、《省条例》第三十八条规定作出房屋征收决定后及时公告等违法情况外，经本院审查，被诉征收决定还存在以下违法情形：1、本案诸暨市人民政府仅提供了诸暨市新城投资开发有限公司、诸暨市建设投资发展有限公司出具的征收补偿所需资金10亿元已全部到位，将按签约进度情况实时拨付的证明，未能提供存款证明、资金监管协议等能够证明征收补偿费用已经专户存储、专款专用，违反了《征补条例》第十二条第二款“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”的规定。2、诸暨市人民政府未能提供证据证明其组织相关部门对被诉补偿方案草案进行论证后，予以公布并征求公众意见。违反了《征补条例》第十条第二款“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日”的规定。3、诸暨市人民政府于2017年1月19日作出被诉征收决定，至2017年1月25日才正式形成补偿方案。违反了《征补条例》第十三条第一款“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。”的规定。4、案涉补偿方案对于非住宅房屋的补偿“原则上实行货币补偿安置。其中用地性质为工业及工业仓储土地上的房屋征收，按照成本法对土地及房屋进行评估，并按评估价值进行补偿，再给予15%货币补助；其他用地性质为商业或办公用户的，按照市场评估价格进行补偿，再给予15%货币补助”等内容，违反了《征补条例》第十七条“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”的规定，仅对被征收房屋的价值作了补偿，对因征收房屋造成的搬迁、临时安置和停产停业损失等补偿均未作规定。且“原则上实行货币补偿安置”违反了《征补条例》第二十一条第一款“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”的规定。综上，诸暨市人民政府作出被诉房屋征收决定的主要证据不足，违反法定程序，且其征收补偿安置方案的内容违反《征补条例》相关规定，依法应予撤销。但鉴于该征收决定已经实际实施，如撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故原审法院仅判决确认被告诸暨市人民政府所作《诸暨市人民政府关于对2017年“三改”专项行动区域内国有土地上房屋实施征收决定》违法，对于金超平要求撤销被诉房屋征收决定的请求不予支持，并无不当。综上，金超平的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人金超平负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  葛宏伟审判员  黄 寒审判员  蒋旭东二〇一九年十一月五日书记员  张 维