湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5161号上诉人（原审原告、反诉被告）：王红胜，女，1968年8月14日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：张杰、湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小峰，湖南人和人律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南汉业房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙县南湖大道左侧暮云工业园行政服务中心内。法定代表人：李世慰。委托诉讼代理人：郝元尉，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓雪，北京市君泽君（长沙）律师事务所实习律师。上诉人王红胜因与上诉人湖南汉业房地产开发有限公司（以下简称汉业公司）商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2018）湘0103民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王红胜上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、判令汉业公司承担所有诉讼费用。事实与理由：王红胜与汉业公司签订《商品房买卖合同》约定了以银行按揭方式购买房屋，《补充协议》第八条约定：“如因买受方原因不能办理银行按揭手续，买受方有义务在接到银行通知或出卖方通知后十日内与出卖方签订变更付款协议……”，后因银行按揭无法办理，双方达成口头协议，王红胜按照口头协议付款。一、王红胜不存在违约情形，不应支付逾期付款违约金。一审判决已查明《商品房买卖合同》约定的付款方式为银行按揭付款，且查明根据《补充协议》的约定若按揭不能办理则双方签订变更付款协议，认为王红胜不能举证证明双方变更了原合同，就应当承担逾期付款的责任。根据《补充协议》第八条约定，在办理银行按揭时，双方应当另行签订变更付款协议，虽王红胜无法证明双方已达成的口头协议，但同时汉业公司并未提供证据证明其书面通知王红胜协商签订变更付款协议，更未证明与王红胜就付款日期达成一致意见，在合同履行方式发生根本性变化，汉业公司未证明其按照《补充协议》约定履行通知义务且双方未就合同变更达成一致，加之汉业公司早已处于无实质经营情形下，王红胜并未违反合同约定，不应支付迟延支付的违约金；二、王红胜要求汉业公司承担房屋修复费用，系行使不安抗辩权，应当予以支持。本案中王红胜系诚信履约方，在合同支付方式发生重大变化后，仍积极履行合同，早已支付至房屋总价款的80%左右，但基于房屋存在严重质量瑕疵，不符合交付标准，且修复费用巨大，同时由于汉业处于停业状况，无力支付修复费用。王红胜一审向法院提交修复费用的鉴定申请，并请求用房屋修费费用抵充尚未支付的房屋价款系行使不安抗辩权的行为，法院应当予以支持。针对王红胜的上诉，汉业公司辩称：一、王红胜的上诉请求不能成立，王红胜至今没有付清购房款的尾款，无权要求汉业公司交付办案的涉案房产，该项事实一审判决已经查明；二、王红胜提到的付款方式变更，举证责任不在汉业公司而在于王红胜，没有任何证据显示双方已经就后期房款的付款方式达成了变更的协议，汉业公司早在2011年就陷入公司僵局，不可能有人与王红胜，协商变更支付尾款的情况，而支付购房款是买方应尽的义务，王红胜连房款都没有付清海要求对房屋的质量进行鉴定，并主张维修费用，明显不能成立；三、关于房屋的交付标准，双方合同第八条是有明确约定的，本案房产已经符合约定的交付条件，一直没有交付完全是王红胜未支付购房款的原因，由此产生的一切法律后果都应由王红胜自行承担，因此一审判决对本案认定事实是正确的。汉业公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项内容，改判逾期付款违约金按照双方《商品房买卖合同》约定标准计算（以未付款39万为基数，按每日万分之二点五，从2008年7月1日起至全部购房款付清之日止）；二、本案诉讼费用由王红胜承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。一审判决既已查明王红胜存在逾期支付购房款的违约行为，但却认为汉业公司在王红胜未按约付款的情况下，未书面通知王红胜交款，也未采取其他途径解决，怠于行使权利，扩大交易损失，并认定王红胜应支付逾期付款违约金，以未付款39万为基数按每日万分之零点五，从最后一次付款之日2012年11月14日起计算至实际清偿之日，一审判决主动调整违约金计算标准违反相关法律规定，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金调整应以当事人请求为前提。双方合同约定的违约金标准，系双方真实意思表示，公平合理，符合惯例，应当予以尊重，一审判决不应在王红胜未向法院提出调整违约金计算标准的情况下，主动调整违约金计算标准。另根据本案情况，汉业公司没有任何措施可以防止损失扩大。针对汉业公司的上诉，王红胜辩称：一、王红胜不存在任何违约情形，双方并未就付款另行达成协议，且汉业公司并未向王红胜发出任何催款通知，加之房屋存在严重质量问题，修缮需要巨额费用，因此王红胜并不存在违反合同约定支付房款的违约行为；二、汉业公司未进行房屋交付且房屋存在质量瑕疵的情形下，原合同约定的违约金过高，即便一审判决主动调整违约金亦是考虑到汉业公司过错，王红胜认为即使认定违约责任，一审判决调低违约金也是正确的。王红胜向一审法院起诉请求：一、汉业公司继续履行《商品房买卖合同》（以下简称买卖合同），向王红胜交付聚豪山庄（比华利山）文山路17号房；二、王红胜自行修复交付房产，汉业公司支付房产维修费用10万元和利息（因该案件申请了评估鉴定，具体费用待定。王红胜预估40-50万元左右的修复费用，冲抵尚未缴纳的房款372979元，汉业公司应付10万元）；三、汉业公司支付逾期交房违约金（以已交房款1386684元，按日万分之二点五的标准，从起诉之日2018年7月24日计算至房屋交付之日）；四、汉业公司承担本案诉讼费。汉业公司向一审法院反诉请求：一、王红胜支付购房款390000元，以及按照本案买卖合同约定标准计算的自2008年7月1日起至全部购房款付清之日止的逾期付款违约金（按日万分之二点五的标准，暂计至2018年9月13日为483572.5元）；二、王红胜承担本案全部诉讼费。一审法院认定的事实：2007年10月26日，王红胜向汉业公司支付定金20000元。2007年11月16日，王红胜（买受人）与汉业公司（出卖人）签订买卖合同，由王红胜购买位于购买汉业公司开发的位于原长沙县（以下简称17号房），该房面积共308.05平方米，单价每平方米5403.42元，总金额1664524元。买卖合同第六条约定，买受人于合同签订之日向出卖人支付674524元，余额99万元，由买受人向出卖人指定的银行申请办理按揭贷款，按揭贷款应于本合同约定的交付期限前支付给出卖人。合同第七条约定，买受人未按合同规定时间付款…（略）（2）买受人愿意继续履行合同，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之贰点五的违约金。合同第八条约定,出卖人应当在2008年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付给买受人：…（略）5.该商品房经施工单位、监理单位、设计单位验收合格”。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期…（略）3.买受人未按时付款或未按时办理入住手续。附件四补充协议第八条约定，买受人在签定买卖合同3天内，提供办理按揭和产权相关资料，并在接到出卖人办理按揭的书面或电话通知后按通知的时间办理按揭手续，最终按揭年限、贷款利率和金额以银行审批为准。如买受方原因不能获准银行按揭贷款，买受方有义务在接到银行通知或出卖方通知后十日内与出卖方签订变更付款方式的协议。如买受方不在约定时间内与出卖方签订改变付款方式的合同，即视为买受方违约，出卖方有权解除本合同，买受方应向出卖方支付本合同房款总价的5%为违约金，且出卖方有权在买受方已支付的房款中扣除违约金及相关手续费用，余下已付房款出卖方无息返还给买受方。合同签订后，王红胜向汉业公司缴纳购房款654524元和银行按揭费、产权登记费、印花税等费用112160元。2010年4月16日，王红胜向汉业公司支付购房款50万元。2012年11月14日，王红胜通过广东迪奥技术工程有限公司向汉业公司支付购房款10万元。一审庭审中，王红胜认为，其在汉业公司指定的两所银行均开通账户，准备申请贷款，但不知道什么原因，贷款没有办妥，双方亦口头协商变更为分期付款。王红胜在支付10万后，汉业公司未向其开具发票，且汉业公司停止经营，无法联络。2017年8月，王红胜又向汉业公司发出律师函，未有回应。其到相关部门查询才得知涉案房屋于2009年6月完成竣工验收备案，预购人为王红胜。后王红胜到小区查看房屋，发现荒草齐园，破损不堪，完全不能达到交付条件。故王红胜提起诉讼。汉业公司认为，汉业公司已为王红胜指定办理贷款银行，贷款手续未能办理的原因不清楚。对王红胜称已变更付款方式不予认可，其应当按约支付购房款。王红胜以他人名义支付10万元购房款，汉业公司是在本案诉讼中才知晓，该笔款项未开发票与汉业公司无关。依据合同约定，在王红胜未全额支付房款时，汉业公司有权延期交房。汉业公司营业期限虽已届满，但王红胜提供多份法律文书，说明其可以知道汉业公司在委托代理人进行诉讼，王红胜未寻求解决方案。一审法院认为：合法的合同关系应受法律保护，双方签订的买卖合同及补充协议系真实意思表示，内容不违反法律规定，本院予以认定，双方应按合同履行各自权利义务。汉业公司的营业期限已经过期，但尚未终止法人资格，可以公司的名义进行诉讼。本案中，一、买卖合同第八条约定了交付时间和条件，在王红胜未支付全额款项前，汉业公司可以延期交付房屋。其次，当事人协商一致，可以变更合同，对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。买卖合同第六条约定了付款方式为按揭贷款，补充协议约定了按揭贷款不能办理的事宜，汉业公司对王红胜所述协商变更付款方式不予认可。依据证据规则，王红胜不能提交证据证明贷款未办理非自身原因所致，也不能提交证据证明双方就付款事宜进行变更，双方仍应按合同履行。二、买卖合同约定购房款为1664524元，现王红胜提交票据显示已付购房款1274524元，尚有余款390000元未支付。银行按揭费等费用112160元，系办证等费用，不能作为购房款。汉业公司反诉要求支付购房款，一审法院予以支持。依据双方约定，王红胜应于2008年6月30日前付款，如贷款未通过，双方应该另行协商付款方式。汉业公司在王红胜未按约付款的情况下，未书面通知王红胜交款，也未采取其他途径解决，怠于行使权利，扩大交易损失。结合案情，一审法院酌情认定王红胜应支付逾期付款违约金，以未付款390000元为基数，按每日万分之零点五，从最后一次付款之日2012年11月14日起计算实际清偿之日。王红胜支付款项时间尚不明确，涉及房屋交付和房屋质量问题，本案不宜处理，当事人可另谋途径解决。综上，一审法院为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十九条之规定，遂判决：一、限王红胜于本判决生效之日起十日内向汉业公司支付购房款390000元；二、限王红胜于本判决生效之日起十日内向汉业公司支付逾期付款违约金（以未付款390000元为基数，按每日万分之零点五，从最后一次付款之日2012年11月14日起计算实际清偿之日）；三、驳回王红胜的全部诉讼请求；四、驳回汉业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费6894元，减半收取3447元，由王红胜4097元负担，反诉受理费6268元，由汉业公司负担。本案二审双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：王红胜与汉业公司签订的买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。双方均应按约履行义务。目前，王红胜有390000元购房款尚未支付，且根据本案现有证据不能证明双方就变更付款事宜达成新的一致意见，故付款协议仍应按照原合同履行，王红胜未能按约支付购房款，构成违约，其应当承担相应违约责任，故王红胜应向汉业公司支付尾款390000元并支付相应的逾期付款违约金。涉案房屋已经通过竣工验收，在王红胜并未付清房款的情况下，一审判决认为关于房屋交付和房屋维修问题确实不宜在本案中处理，并无不当，故王红胜的上诉请求并无事实及法律依据，本院不予支持。关于该违约金计算标准一审判决酌定为以390000元为基数，按每日万分之零点五从2012年11月14日期计算至实际清偿之日，主要是考虑到汉业公司在王红胜逾期付款后的较长时间内并未通过有效方式主张并行使权利，导致交易损失扩大，且一审中王红胜对违约金进行了整体抗辩，一审判决酌情认定并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人王红胜与上诉人湖南汉业房地产开发有限公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6894元，由上诉人王红胜负担3447元，上诉人湖南汉业房地产开发有限公司负担3447元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇一九年十一月二十一日法官助理冷子剑书记员侯也附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。