广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终28181号上诉人（原审原告）：林云帆，男，1985年2月8日出生，汉族，身份证住址：北京市朝阳区。委托诉讼代理人：林沧，男，系上诉人父亲。被上诉人（原审被告）：深圳市老树坊文化发展有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区清水河街道金湖一街39-1，统一社会信用代码：91440300342594208Q。法定代表人：张煜东。被上诉人（原审被告）：钟颖，女，1978年8月21日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：许亮，男，1964年11月5日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区。被上诉人（原审被告）：葛昕，男，1973年5月12日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。四被上诉人共同委托诉讼代理人：郑世永，广东耀中律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨阳，广东耀中律师事务所实习律师。上诉人林云帆因与被上诉人深圳市老树坊文化发展有限公司、钟颖、许亮、葛昕竞业限制纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初20206号民事裁定，向本院提起上诉。本院2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人林云帆及其委托代理人林沧，被上诉人深圳市老树坊文化发展有限公司、钟颖、许亮、葛昕的委托代理人郑世永、杨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林云帆上诉请求：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2019）粵0303民初20206号民事裁定；二、指令深圳市罗湖区人民法院进行实体审理；三、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院存在如下程序违法的事实：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条：送达诉讼文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。上诉人于2019年8月3日收到的EMS法院专递快件中只有深圳市罗湖区人民法院（2019）粵0303民初20206号民事裁定书以及（2019）粵0303民初20206号之一民事裁定书各一份，其中并无送达回证，使得上诉人无法确认裁决书的送达时间，也无法确定上诉的时效期间；2、上诉人于2019年7月3日下午接到电话，通知上诉人7月4日下午4点半到罗湖法院26庭明确本案案由。7月4日下午4点半，上诉人林云帆及林云帆的委托诉讼代理人林沧准时到达罗湖法院26庭，在场的人除林云帆和林沧之外，还有一位女士和一位男士共4人。在没有做任何自我介绍和说明的情况下，女士就开始提问，男士在电脑上做笔录。女士的第一个问题是原告是否确认本案的案由是竞业限制纠纷？上诉人反问：本案的案由是竞业限制纠纷有什么问题吗？女士没有回答这个问题，而是再次提问：原告是否坚持本案的案由是竞业限制纠纷？上诉人回答：本次起诉是原告在罗湖法院以相同的被告、相同的诉讼请求、相同的事实和理由第二次起诉。第一次起诉的案由是缔约责任纠纷，审理此案的法官告知原告：如果原告以员工身份起诉，本案就属于劳动争议纠纷，需要仲裁前置，建议原告撤诉，到劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。如果原告不撤诉又要以员工身份起诉，将驳回起诉。上诉人接受了法官的意见，撤诉后到罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，罗湖区劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理后，原告才以竞业限制纠纷为案由第二次起诉。如果法官认为本案以竞业限制纠纷为案由起诉没有什么问题的话，原告确认本案的案由是竞业限制纠纷。在整个过程中，上诉人一直以为提问的女士就是审理本案的法官，一直到做笔录的男士要上诉人在笔录上签字时上诉人才发现，审理本案的法官姓王，法官助理姓赵。上诉人向做笔录的男士询问后才知道，提问的女士是赵助理而非王法官。一直到现在，上诉人都没有见到过王法官，更谈不上与王法官交换意见了。上述事实表明，在本案的审理过程中，一审法院并未如裁定书中所述：“依据原告提交的劳动合同，原告系与微XX（深圳）技术有限公司建立了劳动关系，但原告并未起诉微XX（深圳）技术有限公司。原告诉讼请求中要求确认《合作协议》部分条款无效，亦不属于劳动争议纠纷受理的范围，本院于2109年7月4日向原告释明后，原告坚持以竞业限制纠纷起诉”。事实上，7月4日下午露面的赵助理只是一再询问上诉人是否坚持以竞业限制纠纷为案由，从未提到过“原告未起诉微XX（深圳）技术有限公司”，“原告诉讼请求中要求确认《合作协议》部分条款无效，亦不属于劳动争议纠纷受理的范围”，更没有提到如果“原告坚持以竞业限制纠纷起诉”，将“对原告的起诉予以驳回”。一直到8月3日下午上诉人收到民事裁定书为止，一审法院从未向当事人书面或者口头告知过本案“不属于劳动争议纠纷受理的范围”，如果“原告坚持以竞业限制纠纷起诉”，将“对原告的起诉予以驳回”，也没有给上诉人说明和申辩的机会。上诉人认为，一审法院的上述行为违反了《民事诉讼法》第二条以及第十二条的规定，剥夺了上诉人的诉讼权和辩论权。3、2019年7月4日下午，上诉人向赵助理提交了《先予执行申请书》以及相关的证据，但直到8月3日，上诉人才收到深圳市罗湖区人民法院（2019）粵0303民初20206号之一民事裁定书，裁定驳回原告林云帆的申请。上诉人认为，该裁定书存在如下程序违法事实：（1）首先，该裁定书驳回上诉人先予执行申请的理由是：“本院经审查认为，原告的请求事项不属于可以裁定先予执行的范畴，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条的规定，裁定如下：驳回原告林云帆的申请。”而《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第（三）项是“因情况紧急需要先予执行的”，这也是上诉人申请先予执行的理由之一。因此，一审法院应当说明上诉人的申请不符合“因情况紧急需要先予执行的”法律依据和相关事实；其次，上诉人在《先予执行申请书》中表明：从2019年4月15日起到目前为止，申请人林云帆自目标公司离职已超过2个半月，受前述竞业限制条款的约束，不能从事适合其专业的工作，导致在此期间没有任何收入，已经严重影响了申请人的工作和生活。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第一款第（三）项：“因情况紧急需要先予执行的”以及第一百零七条第一款第（一）项：“当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的”规定，申请人请求人民法院裁定先予执行。因此，一审法院要驳回上诉人先予执行的申请不仅要说明上诉人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条的法律依据和相关事实，还应当说明上诉人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第（一）项的法律依据和相关事实。（2）该裁定书与（2019）粵0303民初20206号民事裁定书的签发日期均为2019年7月22日，后者驳回了原告林云帆的起诉。然而，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。两份民事裁定书签发的日期相同等于剥夺了上诉人对先予执行的裁定不服，可以申请复议一次的权利；（3）该裁定书中称：“本院于2019年7月4日向本院申请先予执行”，而事实是2019年7月4日向一审法院申请先予执行的是上诉人，并非是一审法院；（4）该裁定书没有加盖深圳市罗湖区人民法院的公章。上诉人认为，虽然对先予执行裁定不服不属于上诉的范围，但一审法院在做出先予执行裁定过程中的程序违法行为不仅使得上诉人的合法权利得不到法律的救济，而且还使得上诉人的劳动权和生存权受到了更为严重的侵害。二、一审法院裁定驳回起诉的理由是：“本院认为，依据原告提交的劳动合同，原告系与微XX（深圳）技术有限公司建立了劳动关系，但原告并未起诉微XX（深圳）技术有限公司。原告诉讼请求中要求确认《合作协议》部分条款无效，亦不属于劳动争议纠纷受理的范围，本院于2109年7月4日向原告释明后，原告坚持以竞业限制纠纷起诉，故本院对原告的起诉予以驳回。”上诉人认为，一审法院裁定驳回起诉的理由不符合《民事诉讼法》第一百一十九条之规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。首先，上诉人不起诉微XX（深圳）技术有限公司的原因是与上诉人签定包含有竞业限制条款之《合作协议》的是被告，并非微XX（深圳）技术有限公司，即上诉人与微XX（深圳）技术有限公司之间不存在竞业限制纠纷。上诉人提交的劳动合同只用于证明原告是微XX（深圳）技术有限公司的员工，具有劳动者的身份，但该劳动合同中并无竞业限制条款，原告没有理由也不需要以竞业限制纠纷为由起诉微XX（深圳）技术有限公司；其次，原告在诉讼请求中要求确认的是《合作协议》中有关竞业限制的条款无效，而在《合作协议》中附加竞业限制条款的是被告，要求原告必须履行《合作协议》中有关竞业限制条款的也是被告，也就是原告与被告之间存在的法律关系是竞业限制纠纷，因此，原告才认为本案的案由是竞业限制纠纷。如果一审法院认为本案的法律关系不是竞业限制纠纷，就应该先向上诉人释明为何本案的法律关系不是竞业限制纠纷？在上诉人理解后再询问上诉人是否同意修改案由，而不是直接认定本案的法律关系不是劳动争议纠纷；再次，即便一审法院认定原告以竞业限制纠纷作为案由是不恰当的，一审法院也没有理由以此作为驳回原告的起诉的根据。因为《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉必须符合的条件中只规定了要“有具体的诉讼请求和事实、理由”，并没有规定要有案由，更没有规定案由必须适当才能起诉。如果一审法院审理后认定的案由与上诉人在立案时确定的案由不同，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》：“5、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”，一审法院完全可以也应当直接根据查明后确定的案由判决而不应驳回上诉人的起诉。三、本次起诉是上诉人在罗湖法院以相同的被告、相同的诉讼请求以及事实和理由发起的第二次起诉。第一次起诉的案号是（2019）粵0303民初18516号，案由是二级案由合同纠纷项下的三级案由缔约责任纠纷，立案时间是2019年5月22日，预交案件受理费1，150元，审理此案的是马瑞琳法官。马法官在与上诉人交换意见时认为，上诉人以缔约责任纠纷为案由不是太合适，要求上诉人明确是以员工身份还是以股东身份起诉。在上诉人明确是以员工身份起诉后，马法官向上诉人释明：如果原告以员工身份起诉，本案就属于劳动纠纷，需要仲裁前置，建议原告撤诉，到劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，如果原告不撤诉又要以员工身份起诉，她将驳回起诉。上诉人接受了马法官的意见，提出撤诉申请。一审法院于2019年6月5日签发了（2019）粵0303民初18516号民事裁定书，准许原告撤诉，案件受理费1，150元由原告负担。上诉人在撤诉后于2019年6月6日向罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2019年6月14日，罗湖区劳动人事争议仲裁委员会签发了《深罗劳人不[2019]66号不予受理通知书》，认定“申请人申请事项不属于劳动人事争议仲裁委员会的受案范围，不符合受理条件。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，本委决定不予受理"。2019年6月17日，上诉人到一审法院立案庭提起第二次起诉，除案由从缔约责任纠纷改为竞业限制纠纷外，无论是被告还是诉讼请求以及事实和理由均与第一次起诉相同。一审法院于2019年6月17日签发了《先行调解通知书》并通过短信通知上诉人：“申请人【林云帆】与被申请人【钟颖】【许亮】【葛昕】【深圳市老树坊文化发展有限公司】【竞业限制纠纷】的起诉材料，我院已审核通过，予以立案，案号为【（2019）粵0303诉前调20742号】”。2019年7月1日，一审法院签发了《受理案件通知书》，通知上诉人：“你诉钟颖、许亮、葛昕、深圳市老树坊文化发展有限公司竞业限制纠纷一案，本院于2019年7月1日立案，案号为（2019）粵0303民初20206号”，预交诉讼代理费0元。上述事实说明，一审法院在审理上诉人第一次起诉时认定，只要上诉人是以员工的身份起诉，本案的法律关系就是劳动争议而非合同纠纷。这一观点显然得到了第二次起诉时一审法院立案庭的认可，否则一审法院立案庭不会受理。然而，一审法院在审理上诉人以竞业限制为案由进行第二次起诉时却认定本案“不属于劳动争议纠纷受理的范围”，并以上诉人“坚持以竞业限制纠纷起诉”为由，驳回了上诉人的起诉。让上诉人不明白的是：认定本案属于劳动争议，必须经过仲裁前置，否则就要驳回起诉的是一审法院；认定本案不属于劳动争议，驳回起诉的也是一审法院。而本案的案由要么属于劳动争议，要么不属于劳动争议，也就是无论上诉人是以属于劳动争议的案由起诉，还是以不属于劳动争议的案由起诉，都会被一审法院驳回，这意味着本案将永远进入不了实体审理程序，上诉人永远得不到法律的救济。上诉人于2019年4月15日从微XX公司离职，受《合作协议》中约定的竞业限制条款的约束待业至今，已超过3个月没有分文收入。该竞业条款已经严重侵害了上诉人的劳动权和生存权。上诉人早在2019年4月30日就到一审法院以相同的被告、相同的诉讼请求以及相同的理由和事实起诉，历经两次起诉，时间长达3个月，一审法院却一再纠缠于本案的案由是不是劳动争议而不进入实体审理，导致上诉人在这三个月中没有分文收入，严重影响了上诉人的生活。如果上诉人连宪法规定的劳动权和生存权等基本权利受到严重侵害都得不到法律的救济，那么，法律的公平和正义何在？四、任何民事诉争均是权利与义务的纠纷，均牵涉到权利的被侵犯。将劳动争议与非劳动争议完全割裂并对立起来是不科学、不现实、不可能也是不可取的，以案由不当驳回起诉更是直接违反法律和相关司法解释。以本案为例，被上诉人在《合作协议》中约定的竞业限制条款直接违反了《劳动合同法》中的强制性规定，既侵害了劳动者的合法权利，又触发了《合同法》中合同无效的条款，从而引起本案纠纷。从法理上来说，上诉人应该既可以选择以劳动争议为案由起诉，也可以选择以合同纠纷为案由起诉。但一审法院对本案审理的结果却是上诉人既不能以劳动争议为案由起诉，也不能以合同纠纷等非劳动争议为案由起诉。因此，确定该案的案由属于劳动争议还是不属于劳动争议实在不是上诉人力所能及的事情。综上所述，上诉人主张，本案的案由属于劳动争议还是不属于劳动争议上诉人可以不做选择，听凭法院认定。上诉人只需依据《民事诉讼法》第一百一十九条“有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定，提出具体的诉讼请求并陈述事实和理由即可。被上诉人深圳市老树坊文化发展有限公司、钟颖、许亮、葛昕辩称，本案系劳动争议案件的竞业限制纠纷，上诉人应起诉微XX（深圳）技术有限公司，而不应起诉合作协议中的投资人，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回上诉人的上诉。林云帆向一审法院起诉请求：1、判令撤销或无效被告与微XX（深圳）技术有限公司（以下简称目标公司或公司）以及原告签订的合作协议第三条承诺及保证中的第4项“目标公司股东陈诺，在目标公司运营期间，不得从事或间接从事（包括但不限于投资、入股、合作等形式）经营或参与经营与目标公司有竞争关系的其他任何企业或实体项目。目标公司股东如后续从目标公司退出或离职的，自退出或离职之日起5年内，前述竞业约定对目标公司股东仍具有约束力，目标公司股东特此确认并同意”的条款，使得原告（合作协议中的乙方）从目标公司离职后，不受此竞业约定对原告的约束；2、判令被告支付原告自2019年4月15日从目标公司离职起，至上述竞业限制约定被依法撤销或无效之日起，按照月薪2万元计算的经济损失（暂定4万元）；3、判令被告承担本案的全部诉讼费。一审法院查明事实：原告与微XX（深圳）技术有限公司、林沧、深圳市老树坊文化发展有限公司、钟英颖、许亮、葛昕签订了一份《合作协议》，该《合作协议》第三条承诺及保证中第4约定：目标公司股东承诺，在目标公司运营期间，不得从事或间接从事（包括但不限于投资、入股、合作等形式）经营或参与经营与目标公司有竞争关系的其他任何企业或实体项目。目标公司股东如后续从目标公司退出或离职的，自退出或离职之日起5年内，前述竞业约定对目标公司股东仍具有约束力，目标公司股东特此确认并同意。2018年1月3日，原告与微XX（深圳）技术有限公司签订了劳动合同，合同期限为2018年1月3日至2018年12月31日止。2019年4月14日微XX（深圳）技术有限公司向原告发出《通知》，通知原告因无法发放工资，故提前一个月通知原告可自行离职。原告于2019年4月15日提交了辞职信。原告于2019年6月6日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、原告与被告签订的《合作协议》第三条承诺及保证中的第4项条款无效；2、被告支付原告自2019年4月15日离职起至上述竞业限制条款被裁定无效之日起，按照月薪2.5万元计算的经济损失，暂定4万元。该委员会于2018年6月14日作出深罗劳人不（2019）66号不予受理案件通知书，裁决：不符合受理条件。原告不服仲裁，在法定期限内向法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为，依据原告提交的劳动合同，原告系与微XX（深圳）技术有限公司建立了劳动关系，但原告并未起诉微XX（深圳）技术有限公司。原告的诉讼请求中要求确认《合作协议》部分条款无效，亦不属于劳动争议纠纷受理的范围，法院于2019年7月4日向原告释明后，原告坚持以竞业限制纠纷起诉，故法院对原告的起诉予以驳回。裁定：驳回原告林云帆的起诉。本院审理查明，一审查明的事实正确，本院予以确认。另查，一审问话笔录中，林云帆认为其既是微XX（深圳）技术有限公司的股东，又是该公司的劳动者，所以其认为本案应当按劳动争议纠纷处理，在本案以劳动者身份起诉，确认坚持按照竞业限制纠纷处理本案。本院认为：林云帆与微XX（深圳）技术有限公司、林沧以及四被上诉人签订了一份《合作协议》，该《合作协议》第三条承诺及保证中第4约定：目标公司股东承诺，在目标公司运营期间，不得从事或间接从事（包括但不限于投资、入股、合作等形式）经营或参与经营与目标公司有竞争关系的其他任何企业或实体项目。目标公司股东如后续从目标公司退出或离职的，自退出或离职之日起5年内，前述竞业约定对目标公司股东仍具有约束力，目标公司股东特此确认并同意。由此可见，《合作协议》的部分内容对林云帆的竞业限制行为进行了约定，该《合作协议》是作为平等民事主体的林云帆与微XX（深圳）技术有限公司、林沧以及四被上诉人之间签订的，林云帆在《合作协议》系以微XX（深圳）技术有限公司股东身份同意接受竞业限制义务，该协议受民事法律的调整。但是与此同时，林云帆亦与微XX（深圳）技术有限公司之间产生劳动合同关系，林云帆作为劳动者，微XX（深圳）技术有限公司作为用人单位，双方之间受劳动法律法规的调整。若林云帆主张劳动法项下的权利，应当起诉微XX（深圳）技术有限公司，即在劳动争议案件中，用人单位应当是法律关系中的当事人，林云帆在一审坚持以劳动者身份和竞业限制纠纷起诉，但在本案起诉的被告缺少作为用人单位的微XX（深圳）技术有限公司。故原审在劳动争议纠纷中以被告不适格为由对林云帆起诉予以驳回并无不当，本院予以确认。综上，林云帆的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年十一月××日书记员 李紫娟（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。