山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3377号上诉人（原审原告）：庞玉玲，女，1954年11月16日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：焦炜，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市公安局市中分局，住所地枣庄市市中区光明中路39号。主要负责人：侯伟，局长。委托诉讼代理人：王媛，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙琪，山东德衡（枣庄）律师事务所实习律师。上诉人庞玉玲因与被上诉人枣庄市公安局市中分局确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庞玉玲的委托诉讼代理人焦炜，被上诉人枣庄市公安局市中分局的委托诉讼代理人王媛、孙琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞玉玲上诉请求：1.依法改判；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。上诉人于1985年10月初到被上诉人下属解放北路派出所车管办从事看车工作，地点在市中区影剧院等，主要工作内容是在看车点照看、管理车辆，收取看车费用，每天下午下班前将当天收取的看车费交给车管办会计，派出所扣除提成后发放工资。1.上诉人与被上诉人符合劳动法规定的劳动者与用人单位主体资格。被上诉人根据1978年山东省公安厅等六部门下发的鲁公发(1978)99号通知，在辖区派出所设立了自行车管理办公室，即本案所称的“车管办”。“车管办”设在派出所内，由派出所统一管理，派出所系被上诉人的派出机构，属被上诉人的组成部分，不能独立承担民事责任，其民事行为应由被上诉人承担。根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者；依照本法执行”，上诉人与被上诉人符合劳动法规定的劳动者与用人单位主体资格。2.上诉人接受被上诉人下属派出所管理，并从收取的看车费用中支付劳动报酬。被上诉人下属派出所管理行为体现在：上诉人使用收费的票据上，加盖被上诉人下属派出所印章，上诉人收费票据由派出所统一管理；上诉人收取的看车费，每天由专人收集，上交“车管办”，每月派出所收取提成后，剩余部分作为看车人员的劳动报酬，派出所对看车费用统一管理；上诉人所属的派出所每年召开一次表彰会议，表彰先进工作者，发放奖品；其中派出所所长还在看车报酬发放工资表上签字后允许发放。3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人提供的劳动是保证被看护车辆的安全，防止被盗，承担社会治安管理的一部分职责，被上诉人下属派出所也是维护社会治安的专门机构，上诉人付出的劳动是被上诉人的业务组成部分。综上，根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。二、被上诉人应承担未履行法定义务所造成的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在双方存在劳动关系前提下，被上诉人未依法交纳社会保险，导致上诉人不能享受养老保险待遇，被上诉人应自2019年1月1日起按月支付未依法为上诉人交纳社会保险造成基本养老金损失1730元(参照最低工资标准计算，如遇国家政策调整，按调整后的数额支付)，支付至丧失领取条件为止；以及被上诉人自2019年1月1日起据实报销未依法为上诉人交纳社会保险发生的医疗费用。三、一审判决适用法律错误。一审法院根据《山东省劳动争议仲裁证据规则》作出判决，该规定已经废止，不具有法律效力，一审法院依据该规定作出的判决是错误的。枣庄市公安局市中分局辩称，上诉人的诉讼请求必须以双方存在劳动关系为前提，而上诉人与被上诉人不存在劳动关系。依据法律规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。1.被上诉人从未招录上诉人为其成员。依据1982年颁布实施的《中华人民共和国宪法》、1988年9月30日全国人大常委会颁布的《关于加强社会治安综合治理的决定》和公安部转发《关于加强新形势下城乡治保会工作的意见》，结合一审庭审笔录，上诉人诉称的“车管办”就是法律意义上的治保会，是协助公安机关维护所在地区、单位治安秩序的一种群众性治安自治组织，不属于公安机关的组成部分，其所用的“解放北路派出所车管办财务专用章”是私刻章，也未在公安机关备案。上诉人将其诉称的“车管办”与1978年山东省公安厅第六部门下发的鲁公发(1978)99号通知中的“自行车管理办公室”混为一谈，（1978）99号通知中的“自行车管理办公室”指负责辖区内自行车管理的宣传、验证、安牌照及收费等工作。2.上诉人未受到被上诉人管理。由一审庭审和上诉人提供的证据可知，上诉人在进行看车工作时，不受被上诉人的管理和限制，不用接受被上诉人的考勤、人事等规章制度的管理。上诉人与被上诉人分别所述的两任车管办主任王庆士、周恒光均不是被上诉人单位员工，更加确认了上诉人不受被上诉人管理这一事实。3.被上诉人从未向上诉人发放劳动报酬，上诉人的劳动报酬是基于看车收益的分成。上诉人提供的证据“收款收据”出现“看车提成”字样，2003年8月的车辆管理账目明细表及车管办主任王庆士的书面说明及其支出清单也都证明了上诉人收取的看车费用在扣除提成后用于发放小组成员的工资。上诉人更是在上诉状第一条第2项中自认，在收取看车费用扣除提成后用于发放看车人员报酬，更加确认了上诉人的收入来源于看车收益的分成。综上，被上诉人从未招录过上诉人，也未对其进行人事管理，更未向其发放过任何工资报酬，双方之间不存在劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。庞玉玲向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告与被告存在事实劳动关系；2.自2019年1月1日起被告按月支付未依法为原告交纳社会保险造成基本养老金损失1730元（参照最低工资标准计算，如遇国家政策调整，按调整后的数额支付），支付至丧失领取条件为止；3.自2019年1月1日起据实报销未依法为原告交纳社会保险发生的医疗费用；4.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告在市中区解放北路派出所等地从事看车工作，所收取的看车费用需要缴纳提成，原告的收入来源于看车收益的分成。2019年1月23日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会以法律、法规规定的其他理由为由，作出不予受理通知书。原告对该不予受理通知书不服，在法定期间内提起诉讼。一审法院认为，本案的焦点问题系原、被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系不同于一般的民事关系，其根本特征是用人单位和劳动者之间的付出劳动与支付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务关系。根据《山东省劳动争议仲裁证据规则》第八条规定，在劳动合同争议案件中，主张劳动合同成立并生效的一方当事人对劳动合同订立和生效的事实承担举证责任；主张劳动合同变更、解除、终止的一方当事人对引起劳动合同变动的事实承担举证责任。本案中，原告进行看车工作时，不受被告的管理和限制，无需接受被告的考勤、值班、人事等规章制度。原告所获得的劳动报酬是基于看车收益的分成。原、被告之间关系不符合劳动关系的特征。综上，原告提交的证据不足以证明其与被告存在事实上的劳动关系，应承担举证不能的责任，该院无法认定原、被告之间存在事实劳动关系。既然原被告之间不存在事实劳动关系，原告主张的诉讼请求，更没有事实和法律依据，因此，该院不予支持。综上，依据《山东省劳动争议仲裁证据规则》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告庞玉玲的诉讼请求。案件受理费10元，由原告庞玉玲负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案审理的焦点问题为上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动关系的建立必须存在于在劳动合意基础上的用工事实，即劳动者与其使用主体之间就劳动力的付出与对价的支付形成意思一致。本案中，上诉人主张与被上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人不予认可且辩称从未有过招聘上诉人从事工作的意思，上诉人未能提供证据证实其受被上诉人的管理，并接受被上诉人的考勤、值班、人事等规章制度，上诉人也无证据证明其与被上诉人之间关于劳动报酬发放、劳动期限等曾有过明确的约定并实际由被上诉人履行，一审法院据此认定双方之间不存在劳动关系并无不当。故上诉人主张与被上诉人之间存在事实法律关系，因未能提供充分有效的证据加以证明，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人庞玉玲负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  李 帅审判员  单 伟二〇一九年十一月十六日书记员  李 晶