河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3281号上诉人(原审被告)：张亚杰，男，1977年11月14日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：宋校刚，河南大成律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：史英振，男，1949年4月22日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：石莉萍，上海筑业律师事务所律师。上诉人张亚杰因与被上诉人史英振建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2019）豫0425民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张亚杰及其委托诉讼代理人宋校刚，被上诉人史英振及其委托诉讼代理人石莉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张亚杰上诉请求：一、依法撤销河南省郏县人民法院（2019）豫0425民初1743号民事判决，依法将本案发回重审；二、本案一二审诉讼费用由史英振承担。事实和理由：一审法院在程序上违法，认定部分事实不清且适用法律存在错误，主要体现在以下几个方面：一、程序方面。一审法院在受理本案后，没有按照法律规定向张亚杰依法送达相关文书，在张亚杰不知情的情况下，缺席判决。而在判决书作出后，向张亚杰邮寄送达了判决书。一审法院邮寄送达的判决书也说明了张亚杰的地址是确定的，邮寄送达张亚杰是能够收到的，但是一审法院在没有向张亚杰送达任何文书的情况下缺席判决，是严重的程序违法。二、事实方面。一审法院事实认定方面遗漏部分事实。2018年11月15日张亚杰与史英振签订了房屋建筑工程协议，协议第二项约定甲方保证水、电、路三通，四邻无纠纷，确保施工畅通。协议签订后，张亚杰就购买建材并开始施工建设，在地基挖成之后，因为四邻举报，行政部门不允许史英振该房，史英振告诉张亚杰要暂时停工，故此造成建设工程合同目的不能实现，并非因工程开工和工期问题发生争执导致张亚杰停工，也不是一审法院认定的张亚杰收到款项后怠于履行协议，且张亚杰在合同签订后为履行合同即投入大量的人力、物力，积极履行合同义务，但因客观原因致使合同履行不能，一审在查明事实上遗漏了该部分重要事实。三、法律适用。建设施工合同签订后，因为发包人的原因导致建设施工合同不能实现的，根据合同法第二百八十四条，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因次造成的，停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，系史英振的原因导致合同目的不能实现，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定进行判决，是对法律适用的错误。综上所述，一审法院在判决本案中，因上诉人张亚杰未能参加庭审，未能举证，导致本案一审在事实的认定及法律适用终明显错误，结果显示公正，且本案在程序上严重违法，故上诉人不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。史英振辩称,一审程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，判决公平公正，依法应予以维持。一、一审法院受理本案后，多次通知张亚杰，但张亚杰拒绝到庭领取相关法律文书。一审法院通过邮寄方式向张亚杰送达了相关法律文书，但张亚杰拒收该邮件。一审法院进行缺席开庭，判决下发后，一审法院多次电话联系张亚杰，但张亚杰拒不到庭领取判决书。一审法院按照邮寄开庭传票的地址向张亚杰邮寄了判决书，张亚杰签收了该判决书。这说明一审法院的邮寄地址是正确的，张亚杰故意对一审法院邮寄的传票等法律文书进行拒收。《最高人民法院关于以专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条，当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地和经常居住地为送达地址。在一审法院已经电话告知张亚杰来法院领取法律文书，说明张亚杰已经知道纠纷的存在，拒收邮寄至户籍所在地的法律文书应视为送达，故一审法院缺席判决此案并不违背法律程序。二、该案的事实不是张亚杰停工，而是张亚杰就没有开工。协议签订后，张亚杰只拉了一部分钢筋扔在了工地，但一直不开工。为配合张亚杰施工，史英振雇人将东邻欧洲花园的墙扒了一部分，承诺建好地基后将院墙重新为欧洲花园修好。但张亚杰一直不开工导致欧洲花园不满，无奈情况下，史英振自己找人将地基挖好施工完毕，又将欧洲花园的墙重新修好，等待张亚杰盖上地基之上的房子。但多次联系张亚杰，张亚杰一推再推，后来连电话也不接了。无奈起诉法院，要求与其解除合同。三、该案中，签订协议后，史英振按照协议约定支付了工程款，履行了协议约定的义务，完全是因张亚杰的原因导致房子至今无法施工。因为盖的是临街房，房子盖好后是要以出租盈利，张亚杰不履行协议的行为直接导致死史英振经济利益遭受重大损失，但考虑到与张亚杰都是熟人关系，没有向张亚杰提出赔偿损失，只要求与张亚杰解除协议，张亚杰将史英振给其的建房款退还给我。这已经是对张亚杰作出的最大让步。综上，一审法院程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，请求二审依法维持原判。史英振向一审法院起诉请求：一、解除史英振与张亚杰2018年11月15日签订的房屋建筑工程协议；二、张亚杰返还史英振建房款70000元。一审法院认定事实：史英振拟在郏县××东××花园北邻建钢架结构门面房。2018年11月15日，史英振作为甲方，张亚杰作为乙方签订了工程协议，其主要内容为：一、工程包工包料，钢构结构，每平方560元，结算时按实际建筑面积为准（不包含门窗安装）。二、甲方保证水、电、路三通，四邻无纠纷，确保施工畅通。乙方负责看护场地工具及设备安全，如出现意外，甲方不负任何责任。三、施工过程中人员及设备安全，由乙方全负责。四、付款方式：甲方在工程开工时先支付给乙方70000元，预制板上完后再支付50000元；其余款项，待工程完工后一次性付清。五、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，本协议经双方签字之日起生效。甲方：史英振，乙方张亚杰，2018年11月15日。同日史英振交给张亚杰建房款70000元，张亚杰给史英振写有收到建房款70000元的收到条。后双方因工程开工和工期问题发生争执，史英振诉至法院，请求解除合同，退还建房款。一审法院认为，该案系建设工程施工合同引发的纠纷，合同签订后，双方当事人应当按照合同约定主动履行义务，若一方当事人迟延履行义务致使合同目的不能实现，对方当事人可以要求解除合同。该案中，史英振和张亚杰签订工程协议后，史英振及时支付70000元，张亚杰收到款项后怠于履行协议，致使史英振不能实现建房目的，故该工程协议应予解除，张亚杰收到的建房款70000元应予退还。因此，史英振要求解除与张亚杰签订的工程协议并返还已支付的70000元，事实清楚，证据充分，应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、解除史英振和张亚杰于2018年11月15日签订的工程协议；二、张亚杰返还史英振工程款70000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由张亚杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、一审法院在受理案件后，依照法定程序将开庭传票通过邮寄的方式向张亚杰进行送达，邮寄回执显示张亚杰拒收，后一审法院又以手机短信的方式向张亚杰告知了开庭相关事宜。二、张亚杰作为自然人不具备施工资质。三、史英振未取得建房手续。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：张亚杰是否应当向史英振返还70000元钱。根据当事人诉辩意见，结合在案证据，本院综合评析如下：一、关于涉案协议的效力问题。为了保障建筑工程安全，我国对于建筑市场实行准入制度，凡不具备施工资质的单位和个人，依法均不得进行建筑工程的承揽及施工。本案双方当事人均为自然人，张亚杰作为不具备施工资质的个人与史英振签订《工程协议》，承建钢架结构门面房，违反《中华人民共和国建筑法》第十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，故史英振和张亚杰于2018年11月15日签订的工程协议应为无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。依照上述规定，由于史英振和张亚杰双方签订的《工程协议》无效，故张亚杰因该《工程协议》所收取的70000元工程款，应当予以返还。一审判决认定涉案工程协议为有效协议，并予以解除，属事实认定错误，本院依法予以纠正。张亚杰上诉所称的损失，由于其数额无法确定，故本院不予处理，张亚杰可以另行解决。二、关于一审程序是否合法问题。一审诉讼中，一审法院于2019年7月18日通过邮政特快专递向张亚杰发开庭传票，但张亚杰拒收；一审法院又通过手机短信形式通知张亚杰诉讼事宜，但张亚杰仍未到庭参加诉讼，故张亚杰所称一审法院程序违法的理由，不能成立。综上所述，一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郏县人民法院（2019）豫0425民初1743号民事判决；二、张亚杰应于本判决生效之日起7日内返还史英振款项70000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由张亚杰负担；二审案件受理费1550元，由张亚杰负担。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员谢小丽审判员李泉钦二〇一九年十一月二十七日法官助理雷东书记员王奚晨