湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂03民终1750号上诉人（原审原告）：武汉东方建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区蔡榨镇。法定代表人：王治德，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈广宝，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱先涛，湖北天颐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：十堰新百强房地产开发有限公司。住所地:湖北省十堰市天津路30号。法定代表人：张经建，该公司总经理。委托诉讼代理人：张智豪，男，该公司经理。委托诉讼代理人：乐永山，湖北汉江源律师事务所律师。上诉人武汉东方建设集团有限公司(以下简称东方建设公司)与上诉人十堰新百强房地产开发有限公司（以下简称新百强房地产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问调查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。东方建设公司上诉请求：1、判令新百强房地产公司再支付因实际施工图纸设计变更增加的工程款6459106.9元；2、改判新百强房地产公司以拖欠工程款为基数，按四倍同期银行贷款利率支付欠付工程款违约利息；3、本案的上诉费、保全费等费用由新百强房地产公司承担。事实和理由：一、案涉《房屋施工补充协议》约定的大包干价1700元每平方米仅限于蓝图散水内含所有整个工程范围，但实际施工过程中，被上诉人提供的实际施工图纸发生重大变更，不是合同约定的蓝图图纸，根据招标文件答疑2和《房屋施工补充协议》中关于工程量增加按照2008定额据实结算的约定，实际施工图纸较蓝图因设计变更增加的工程量应当据实结算。二、双方在《房屋施工补充协议》中对欠付工程款利息计付标准的约定是日千分之一，考虑到约定过高，上诉人自愿将欠付工程款利息调整到中国人民银行同期贷款利率的四倍完全符合法律规定，应予支持。新百强房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判新百强房地产公司支付东方建设公司工程款542790元或将案件发回重审，一审、二审案件受理费按胜、败诉比例分担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。1、东方建设公司于2013年9月26日收到的图纸就是实际施工图纸，并非设计图纸，该图纸内未施工的属于减量，图纸外施工的属于增量。2、2015年3月18日的《补充协议》没有生效，不能作为定案证据。3、一审判决新百强房地产公司支付利息672000元是错误的。4、一审认定双方均同意按照测绘面积29409.67平方米，施工单价1700元每平方米计算工程价款是错误的。二、一审判决认定增项工程价款为4866801.1元是错误的。三、一审判决认定以房抵款尚欠825550元显属不妥。四、一审判决认定应扣质保金626033.5元存在计算错误。五、一审程序违法，对案件受理费处理不妥。东方建设公司向一审法院起诉请求：1、判令新百强房地产公司支付工程款19338668元及利息（利息计算以18371735元为基数，按同期银行贷款利率四倍从2016年10月18日计算至实际清偿之日）；2、判令新百强房地产公司按照双方约定承担东方建设公司代其为支付工程款而借款约定的利息684000元；3、判令东方建设公司对本案建设工程依法拍卖价款享有优先受偿权；4、新百强房地产公司承担本案诉讼费、保全费、执行费。一审法院经审理查明：2012年12月16日，东方建设公司作为乙方和新百强房地产公司作为甲方签订了《房屋施工补充协议》。协议约定，十堰市茅箭区天津路泰安国际1#、2#楼建设项目发包给东方建设公司施工。结构形式：全框架剪力墙结构（含地下室二层停车现浇整板基础）。建筑面积：约30000平方米（最终以房管局实测面积为准，含现施工图、规划调整增加面积及图纸调整内容和超规划面积在内）。包括：地下两层，地上A楼29层，B楼23层（均以图纸为准）。承包内容：依据整个设计图纸及本补充协议所包含的全部施工范围（外网道路、景观绿化除外）。承包方式：施工总承包（包工包料平米大包干）。施工价款确定：蓝图散水内含所有整个工程范围，大包干价1700元/平方米（人工、材料调差等项、物价上涨因素均含此内，裙楼外装饰按和昌国际城标准），增减工程量双方依据现场签证资料，套用2008年定额双方据实结算。工程款支付方式：以售房款支付工程款，具体支付办法：主体工程施工完成正负零以上至十层，办理了预售房许可证以后，支付主体部分已完工程造价款项的60%。此后，按第一次付款办法和标准，每六层付一次。主体工程完工，后期装修按进度以售房款每季支付工程款60%。全部工程竣工验收合格后，支付工程总造价的80%；余款除5%的质保金外，一年内结清。甲方未按时退还履约保证金及未付的工程款未按合同约定或恶意拖欠工程款，按拖欠额日千分之一的损失由甲方承担。协议特别约定：“甲乙双方均认可招标备案合同只作备案使用有效，本补充协议书是甲乙双方真实意思的表达，本协议与备案的《建设施工合同》不一致的，以本协议书的条款为准”。后经过招投标程序，2013年8月27日，东方建设公司成为新百强房地产公司泰安国际1#、2#楼项目的中标人。2013年9月15日，双方签订向房地产主管部门招标备案的《建设工程施工合同》。在实际施工过程中，应新百强房地产公司要求，东方建设公司未按照双方签订《房屋施工补充协议》中的设计图纸进行施工，按照新百强房地产公司提供的施工图纸进行施工。该图纸比合同约定图纸设计发生重大增项变更，本案建设工程以后来实际施工图纸组织施工建设直至竣工验收。在实际施工图纸设计的工程范围外，双方发生增项工程，东方建设公司均实际完成施工。2015年3月18日，双方又签订《关于“泰安国际商住楼”工程施工合同的补充协议》，协议约定：双方协商一致同意，将本工程的施工工期延长8个月，由2015年3月30日顺延至2015年11月30日。建设工程实际竣工后，于2015年7月23日，双方组织相关单位进行了竣工验收（结论）会签单，验收结论认定该工程项目均符合设计要求和有关施工规范规定，同意该工程项目为合格标准。并于2015年10月18日将已竣工验收的建设工程交付使用。东方建设公司结算实际施工图纸的工程总价款为62506788元，并于2015年11月27日向新百强房地产公司送达结算金额为62506788元的工程结算书，新百强房地产公司于当日签收该工程结算书。另查明，在施工过程中，为解决应付工程款资金问题，双方于2014年9月29日达成书面协议。会议纪要约定：因新百强房地产公司逾期未能支付工程进度款，东方建设公司为继续施工在外筹集600万元借款，该借款按月息2%由新百强房地产公司承担利息，自2014年10月1日起承担到2015年阴历年前。双方在2015年3月8日又签订会议纪要，约定由东方建设公司在外借贷60万元按照月息2分的利率由新百强房地产公司承担至2015年5月底。东方建设公司外借300万元借款按月息2%的利率由新百强房地产公司承担两个月的利息。一审法院认为，东方建设公司和新百强房地产公司在招投标之前就签订了《房屋施工补充协议》，后虽进行招投标并签订备案施工合同，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该案招投标属于串标情形，导致中标无效。故双方签订的《房屋施工补充协议》和备案的施工合同均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。东方建设公司有权要求新百强房地产公司支付工程价款。图纸内的施工工程，双方均同意按照十堰市房地产测绘中心的测绘面积29409.67平方米计算，施工单价按照双方协议约定的1700元每平方米计算，故图纸内的工程价款为49996439元（29409.67×1700）。图纸外有增项工程，增项工程双方有现场签证，东方建设公司根据2008定额计算为4866801.1元，并于2015年11月27日向新百强房地产公司送达结算书，新百强房地产公司未提出异议亦未申请有关造价机构进行审计，对增项工程价款4866801.1元予以确认。综上，涉案工程的总工程款为54863240.1元。新百强房地产公司确认的已支付工程款43168120元包含以房抵款2925050元，经庭审查实，以房抵款仅支付2099500元，尚欠825550元，故新百强房地产公司实际共支付东方建设公司工程款42342570元，尚欠工程款12520670.1元（含质保金626033.5元）。关于利息，支持按照中国人民银行同期贷款利率计算。新百强房地产公司主张东方建设公司承担违约责任和维修费用证据不足，不予支持。综上，新百强房地产公司应当支付东方建设公司工程款12520670.1元及利息（利息计算以11894636.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年10月18日计算至实际付清之日）。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算，东方建设公司行使优先受偿权已超过法律规定的期限，不予支持。关于借款利息，根据双方签订的会议纪要，新百强房地产公司承诺承担东方建设公司借款利息，东方建设公司主张两笔借款的利息未违反法律规定，予以支持。600万元借款按照月息2分的利率由新百强房地产公司承担至2015年5月底，东方建设公司主张承担到2015年阴历年前（即2015年2月18日），予以支持，该笔借款利息为552000元。300万元借款按月息2%的利率由新百强房地产公司承担两个月的利息，该笔利息为120000元。新百强房地产公司委托原告项目负责人在银行代为融资500万，每月贷款由被告或被告法人负责还息，其辩称代东方建设公司支付利息405500元和该两笔借款无关，故东方建设公司主张新百强房地产公司承担借款利息予以支持672000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条、第十一条、第二十二条之规定，判决：一、十堰新百强房地产开发有限公司支付武汉东方建设集团有限公司工程款12520670.1元及利息（利息计算以11894636.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年10月18日计算至实际付清之日）；二、十堰新百强房地产开发有限公司支付武汉东方建设集团有限公司借款利息672000元；三、驳回武汉东方建设集团有限公司的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141913元，保全费5000元，收取75956.5元由十堰新百强房地产开发有限公司负担，余下70956.5元退还武汉东方建设集团有限公司。二审期间，东方建设公司提交了一份东方建设公司（十堰分公司）于2014年8月2日向新百强房地产公司出具的《函》，拟证明：因新百强房地产公司迟延支付工程款，故东方建设公司才对外融资，双方才签订了关于利息承担问题的会议纪要。新百强房地产公司质证认为：对《函》的真实性无异议，但郭正涛并无公司授权，其签收也不能证明公司有承担借款利息的意思表示。二审期间，新百强房地产公司提交了两份鉴定申请书，申请对1#、2#商住楼工程增项价款进行鉴定，并再次申请对《关于“泰安国际商住房”工程施工合同的补充协议》上加盖的“公章”和“张经建”的签名予以鉴定。东方建设公司认为：两项鉴定均没有必要，一是其一审期间并未申请对增项工程款进行鉴定，属于放弃了鉴定权利，二是涉及到“工期延误”的问题新百强房地产公司可以另行主张权利。本院认为：二审新提交的《函》将结合全案其他证据予以综合分析认定。两份鉴定申请是否准许将在“本院认为部分”予以判定和阐述。经审理查明，一审认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。另查明，二审审理中，东方建设公司向本院提交了《关于增项工程造价情况说明》，表示为尽快了结纠纷，对新百强房地产公司提出的增项部分工程价款为2509686.28元的主张予以接受和认可。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的二审争议焦点为：1、关于案涉工程总价款、欠付工程款数额如何认定的问题。第一，一审期间，关于图纸内的工程价款问题，双方均同意面积按照十堰市房地产测绘中心的测绘面积29409.67平方米计算，施工单价按照双方协议约定的1700元每平方米计算，故一审判决认定图纸内的工程价款为49996439元（29409.67×1700）并无不当，现新百强房地产公司上诉予以否认违反了“禁止反言”的诉讼原则，不予支持。第二，双方均认可图纸外存在增项工程，东方建设公司根据2008定额自行制作的结算书（金额为4866801.1元）虽送达给了新百强房地产公司，但因双方并无未按期答复即为认可的特别约定，一审判决认定增项工程价款为4866801.1元没有依据。但一审诉讼中，新百强房地产公司提交的书面答辩状中明确认可“增减工程项目数额为2509686.28元，总工程价款为52506125.28元”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，该陈述属于自认，二审期间东方建设公司亦对该自认表示接受，故对新百强房地产公司二审提出对增项工程价款进行鉴定的申请不予采纳，增项工程款可以认定为2509686.28元，总工程价款可以认定为52506125.28元，相应的5%的质保金数额为2625306.26元。第三，新百强房地产公司确认的已支付工程款43168120元中包含的以房抵款2925050元中，仅实际履行了2099500元，尚未履行825550元，故一审判决认定新百强房地产公司实际共支付东方建设公司的工程款为42342570元并无错误。新百强房地产公司一审抗辩和上诉主张应当扣减的“工期延误”违约金等费用，均属于独立的“诉”的内容，本院不予审查和处理，新百强房地产公司可以另行主张。故新百强房地产公司尚欠工程款数额为10163555.28元（含质保金2625306.26元）。2、关于欠付工程款利息如何处理的问题。因东方建设公司和新百强房地产公司在招投标之前就签订了《房屋施工补充协议》，后虽进行招投标并签订备案施工合同，但因该招投标属于串标情形故中标无效，一审认定双方签订的《房屋施工补充协议》和备案的施工合同均属无效合同符合法律规定，由此，双方在《房屋施工补充协议》中对欠付工程款利息计付标准的约定亦为无效。一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定。3、关于借款利息的承担问题。双方签订的会议纪要系双方对融资借款利息承担达成的合意，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，一审据此判决新百强房地产公司承担借款利息672000元并无错误。4、关于一审程序问题。新百强房地产公司上诉提出，因一审期间申请对《关于“泰安国际商住房”工程施工合同的补充协议》上的印章和法定代表人签名进行鉴定而一审法院未予理睬，故一审程序违法，但因为新百强房地产公司明确表明该鉴定最终指向是“工期延误”问题，而其一审并未提出反诉，该鉴定指向的问题本不属于本案审理范围，一审法院对鉴定不予准许或者不予理睬并不属于程序违法。本院对新百强房地产公司二审就此再次提出的鉴定申请亦不准许。综上，一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律和判决结果有误，应予改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初2509号民事判决的第二项；二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初2509号民事判决的第一项、第三项；三、十堰新百强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉东方建设集团有限公司工程款10163555.28元及利息（利息计算方法为：以7538249.02元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年10月18日起计算至2017年10月18日止；以10163555.28元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年10月19日起计算至清偿完毕之日止）；四、驳回武汉东方建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70956.5元，保全费5000元，共计75956.5元，按照一审判决执行。二审案件受理费66241.65元，由上诉人武汉东方建设集团有限公司负担59013.75元，由上诉人十堰新百强房地产开发有限公司负担7227.9元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一九年十一月八日书记员  刘亚琼