江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8213号上诉人（原审被告）：刘太伟，男，1967年10月4日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：杨国辉，江苏瀛苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张阳光，江苏瀛苏律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邓克印，男，1964年7月10日出生，汉族，住徐州市泉山区。原审被告：江苏汉中建设集团有限公司，住所地徐州市铜山区北京南路12号港鑫城商务楼-健康e港大厦1907室。法定代表人：杨辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：范健民，该公司副总经理。原审被告：苗成玉，男，1963年6月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：苗成良（系苗成玉之弟），男，1969年5月29日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人刘太伟因与被上诉人邓克印、原审被告江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）、原审被告苗成玉建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2018)苏0305民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘太伟的委托诉讼代理人杨国辉、张阳光，被上诉人邓克印，原审被告汉中公司的委托诉讼代理人范健民，原审被告苗成玉的委托诉讼代理人苗成良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘太伟上诉请求：依法改判或者发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。涉案工程中53#、54#商业楼实际由苗成玉实际施工，邓克印组织人员在土建工程劳务中提供了劳力服务，实属苗成玉下属的施工班组，而不是实际施工人。本案应适用劳务合同纠纷，一审法院依据建设工程施工合同纠纷，适用法律错误。被上诉人邓克印实质是被上诉人苗成玉下属的劳务施工班组，其不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的规定，不能突破合同相对性主张权利，其只能向合同相对方主张权利。综上，一审判决认定事实、适用法律均错误。被上诉人邓克印辩称：我是实际施工人，上诉人应当承担相应责任。原审被告汉中公司辩称，由于汉中公司缴纳不起上诉费，就没有上诉。邓克印一审诉讼请求：1.判令汉中公司、刘太伟、苗成玉连带给付工程款532005元及利息（利息以532005元为基数，按照年息4.6%从2017年7月21日暂计至判决履行完毕之日）；2.本案诉讼费由汉中公司、刘太伟、苗成玉承担。事实及理由：汉中公司承建贾汪区永福城项目后，于2012年9月13日和刘太伟签订协议，将贾汪新城安置房工程1#、2#、51#、53#、54#楼转包给刘太伟，后涉案工程1#、2#商业楼土建由邓克印实际施工。工程结束后，刘太伟、苗成玉一直拖欠邓克印工程款，邓克印与刘太伟、苗成玉于2017年7月21日签订协议书，邓克印同意并接受刘太伟、苗成玉用贾汪汉中天玺小区房屋1套抵偿工程款532005元。协议签订后，刘太伟、苗成玉一直无法交付房屋。后经了解，抵款协议书约定的抵款房屋因徐州东吴置业有限公司涉案外债务纠纷已被查封并拍卖实施完毕。至此刘太伟、苗成玉已构成根本违约，邓克印的合同目的无法实现。为维护合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。一审法院审理查明：2012年9月13日，汉中公司（甲方）与刘太伟（乙方）签订一份《单位工程协议书》，双方约定：本合同项下工程为贾汪新城区安置房工程1#、2#、51#、53#、54#号楼，工程范围为施工图纸全部内容，具体详见甲方与业主徐州市贾汪城市建设投资有限公司（以下简称贾汪城投公司）签订的合同及协议约定，承包费方式为施工总承包。本合同项下工程利润全部为甲方所有，在本工程全部债权债务结算完毕，甲方除留5%作为企业费用外，其余作为承包费用全部返还给乙方，由其支配。上述协议订立后，刘太伟将其承包的贾汪新城区安置房工程中53#、54#商业楼转包给苗成玉承建，苗成玉在承建过程中将53#、54#商业楼土建工程劳务项目分包给邓克印，后邓克印组织人员进行施工。2016年1月18日，经双方结算，由苗成玉儿子苗先超出具一份结算单，确认贾汪永福城商业1#、2#（即53#、54#）土建面积为5784.4平方米，工程款合计751972元。2017年7月21日，刘太伟、苗成玉（甲方）与邓克印（乙方）签订一份协议书，约定：现乙方同意并接受汉中公司于2015年4月24日签订的《以房抵款协议书》，内容见附件。甲方同意用贾汪汉中天玺住宅小区房屋1套（1号楼1单元701室、车位1个、储藏室1套）以上三项共计抵款532005元，抵偿乙方工程款。双方工程款等于全部结清，后续房屋的交付、办证费、物业费和其他费用均由乙方承担。该协议签订后，刘太伟、苗成玉未能按约履行以房抵款义务，邓克印遂向法院提起诉讼。另查明，2015年4月24日，徐州东吴置业有限公司（甲方）与马绪伟、刘太伟、张启峰、车德英（乙方）及汉中公司（丙方）三方签订《以房抵款协议书》一份，约定丙方欠乙方工程款总额21789335.82元，用甲方所开发的贾汪天玺住宅小区一号楼及储藏室等共计折抵19993161.60元。协议所附工程清算单记载：刘太伟合同价17982961.2元、保证金100万元、城投公司尚余工程款1409041.20元以及已付及应扣款11540796.77元，未付款6033123.23元。该《以房抵款协议书》所涉抵款房屋，因徐州东吴置业有限公司涉案外债务纠纷已被查封并拍卖实施完毕，汉中公司无法按该协议履行义务。2017年10月25日，刘太伟诉至一审法院，要求判令汉中公司支付工程款6033123.23元。2018年1月30日，一审法院依法作出(2017)苏0305民初6206号民事判决书，判决汉中公司给付刘太伟工程款5694285.35元。2018年2月13日，汉中公司（甲方）与刘太伟（乙方）签订《和解协议书》一份，约定：一、徐州市贾汪区人民法院(2017)苏0305民初6206号案件判决案款计5694285.35元，另加案件受理费、保全费59032元，共计5753317.35元。二、根据2017年5月4日《债权转让协议书》以及2018年2月13日《债权转让协议书》约定，甲方用江苏恒龙万相房地产开发有限公司开发的恒龙世家5-8#楼和依山龙郡1-4#、9-28#楼工程款两项合计4592666.01元抵扣本协议第一项欠款。三、本协议第一、第二条相抵后，剩余部分1160651.34元从泉城花都项目中乙方所欠甲方相关费用中全部扣除。四、本协议第一、第二、第三条全部完成后，徐州市贾汪区人民法院(2017)苏0305民初6206号案件债权债务全部履行完毕，双方结清不再相欠。五、若本协议第二条约定的依山龙郡1-4#、21-28#楼工程款1010511元不能被法院认定，导致乙方不能实现该债权，甲方仍然承诺对以上该款项予以认可，另行对乙方进行救济，以实现其债权。2018年4月11日，贾汪城投公司向汉中公司出具一份《关于永福城小区房屋存在质量问题要求限期整改的通知确认函》（以下简称《整改确认函》），该函主要内容为：业主投诉反映永福城小区房屋质量问题，经现场查看，确认该工程存在质量缺陷问题，目前仅通过工程主体验收，政府相关部门拒绝下一步验收，主要存在问题如下：1.住宅楼及商铺的外墙保温材料起包变形严重；2.部分住户楼顶屋面漏水；3.顶楼滴水檐水泥块有脱落；4.楼梯踏步水泥标号不够，踏步阳角毁损较多。为此要求汉中公司尽快派人现场查看立即整改，确保房屋质量合格，以便顺利通过政府相关部门验收。一审法院认为，一、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，汉中公司与刘太伟于2012年9月13日签订的《单位工程协议书》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，所以该协议为无效合同。刘太伟将承建项目中两栋商业楼转包给苗成玉个人施工，苗成玉将其承包涉案工程中劳务工程分包给邓克印，上述转包等行为均违反了法律规定，应当确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人请求按照约定支付工程价款的，应予支持”的规定，邓克印组织工人进行施工，付出了相应劳动，并完成了工程建造任务，且涉案工程主体已经竣工验收，故涉案工程违法转包人汉中公司及违法分包人刘太伟、苗成玉均应承担工程款给付责任。二、关于邓克印主张的工程款数额如何认定问题。根据邓克印与刘太伟、苗成玉签订的抵偿协议，明确约定了刘太伟、苗成玉以汉中公司承建贾汪天玺小区房屋及车位、储藏室等抵付邓克印工程款532005元，双方工程款等于全部结清，据此应认定刘太伟、苗成玉实际拖欠邓克印工程款为532005元。因双方签订的抵款协议并未实际履行，且刘太伟、苗成玉至今未能履行付款义务，故邓克印主张工程款532005元，于法有据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，由于邓克印未提供证据证明工程交付日期，但双方当事人于2017年7月21日签订《以房抵款协议书》，可视为双方采取以房抵款方式对工程价款进行结算，故应从2017年7月21日起对未付工程款支付逾期利息，利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、关于涉案工程是否存在质量问题。刘太伟认为贾汪城投公司向汉中公司下发的整改通知函明确记载的需要整改项目均属于邓克印土建施工范畴，该工程质量与邓克印施工有关联性，且该项目整体未验收，不应支付工程款。一审法院经审查认为，虽然贾汪城投公司向汉中公司下发的《整改确认函》明确载明涉案工程中商铺外墙保温材料起包变形，但施工过程中所需材料均由发包方或分包方提供，邓克印仅提供相应劳务，且刘太伟未能提供证据证明该质量问题系施工所致，在庭审中刘太伟就涉案工程存在质量问题需要修复亦未提出明确的诉请或者提起反诉，故刘太伟以涉案工程质量不合格拒付工程款的辩称理由，一审法院依法不予支持。一审法院遂判决：一、苗成玉于判决生效之日起二十日内给付邓克印工程款532005元及利息（以532005元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率从2017年7月21日起计算至付清之日止）；二、江苏汉中建设集团有限公司、刘太伟对上述债务承担连带责任。二审期间，当事人均未向本院提供新证据。本院二审查明案件事实与一审一致。经当事人确认，二审期间本案争议焦点为：上诉人应否就原审被告苗成玉欠付的工程款及利息承担连带责任。本院认为，关于上诉人应否对苗成玉欠付的工程款及利息承担连带责任的问题。上诉人主张被上诉人虽在涉案土建工程劳务中提供了劳务服务，但其仅是原审被告苗成玉下属的劳务施工班组，其不属于实际施工人范畴，故上诉人不应对原审被告苗成玉欠付工程款及利息承担连带责任。对此本院认为，上诉人将其承包的贾汪新城区安置房工程中的53#、54#商业楼转包给原审被告苗成玉施工，原审被告苗成玉又将53#、54#商业楼的土建工程以包清工形式交由被上诉人施工。后被上诉人组织人员施工，购买些许施工工具，并约定按照每平方米130元结算工程款。且在上诉人、原审被告苗成玉与被上诉人签订的协议书中亦约定以房屋抵偿被上诉人的工程款。因此，被上诉人的行为符合劳务分包的特征，应当认定为实际施工人，其与原审被告苗成玉之间成立劳务分包合同关系。劳务分包合同系基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，从性质上说属于建设工程施工合同，因此，一审法院将本案认定为建设工程施工合同纠纷案件，并无不当。被上诉人作为实际施工人要求转包人、违法分包人对工程款欠款承担连带责任，应予支持。故一审判决上诉人对原审被告苗成玉欠付工程款及利息承担连带责任，亦无不当。综上，上诉人刘太伟的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9120元，由上诉人刘太伟负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇一九年十一月十六日书记员  张 扬