山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9847号 上诉人（原审被告）：张云飞，男，1996年3月27日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：张振海，青岛市市北区法律文化研究会工作人员。 被上诉人（原审原告）：左文娟，女，1971年4月3日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：左永波，莱西恒峰法律服务所法律工作者。 原审被告：史森森，男，1986年9月7日出生，汉族，住平度市。 上诉人张云飞因与被上诉人左文娟、原审被告史森森民间借贷纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初3992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张云飞上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在汇金融创资产经营管理（青岛）有限公司（以下简称汇金公司）就职期间，在2018年7月6日向被上诉人借过一笔30万元的借款。2018年10月9日汇金公司进行了债权转让,庭审中被上诉人也承认了接受债权转让的事实,且债权中的借款人已在2019年1月份归还过36000元,被上诉人也承认收到36000元。综上，被上诉人主张其基于和上诉人的个人借贷关系,那为什么还要接受债权转让？原审法院也已经提到证人（债务人）所借款项是与汇金公司所借，这更能证明并非上诉人个人所借。为此提起上诉，请予支持。 被上诉人左文娟答辩称：一审适用法律正确，事实清楚，依法应予以维持。 左文娟向一审法院起诉请求：1、要求张云飞、史森森立即付清借款30万元及利息；2、诉讼费用由其承担。事实与理由：2018年7月6日，张云飞因公司周转资金向左文娟借款30万元，并由史森森提供担保，于当日为左文娟出具借条1张。后左文娟多次找张云飞索要借款时，张云飞以无钱为由拒不归还。为此，具状法院，望查明事实，判如所请。 张云飞在一审中答辩称，1、本案中，张云飞依法不具有被告的诉讼主体资格，左文娟起诉张云飞系诉讼主体错误，其诉讼请求应当依法予以驳回。对于2018年7月6日汇金公司由于周转资金而向左文娟借款30万元，左文娟与汇金公司签订了投资协议，并由汇金公司的法定代表人张云飞出具了借款30万元的借据，该款当日即通过银行转账的形式，从左文娟账户转汇至汇金公司账户。所以，左文娟与张云飞个人之间不存在民间借贷关系，左文娟是与汇金公司之间形成了民间借贷关系。左文娟与汇金公司于2018年签订的《债权及抵押权转让协议》也能够证实，左文娟的30万元是出借给汇金公司的周转资金。更何况，左文娟在民事诉状的事实与理由中，也认可了该事实。所以，左文娟把对汇金公司享有的债权，起诉汇金公司的法定代表人张云飞个人，明显属于诉讼主体错误，张云飞不具有被告资格。2、张云飞已经代表汇金公司与左文娟签订了《债权及抵押权转让协议》，左文娟对汇金公司的30万元债权已经消灭。从这个角度，左文娟的起诉也应当予以驳回。2018年10月9日，汇金公司与左文娟签订了《债权及抵押权转让协议》，汇金公司将对周某的债权依法转让给了左文娟，《债权及抵押权转让协议》第二条约定的条件成就，左文娟对答辩人的汇金公司的债权就抵消了。该《债权及抵押权转让协议》是双方真实意思表示，也不违反法律强制性规定，是合法有效的。并且，依据该《债权及抵押权转让协议》，周某也已经向左文娟转账支付了36000元到其中信银行账户，协议也履行了一部分。左文娟在签订了《债权及抵押权转让协议》后，再向张云飞主张债权，明显没有事实根据和法律依据。综上所述，左文娟起诉答辩人，诉讼请求应当予以驳回。 史森森在一审中答辩称，1、本案中，答辩人是为汇金公司作的担保人，而不是为张云飞个人。左文娟起诉张云飞明显错误，其诉讼请求应当依法予以驳回。对于2018年7月6日左文娟的30万元借款，当时左文娟将30万元款也是汇入汇金公司对公账户，答辩人不可能为张云飞个人债务进行担保。2、答辩人认为，答辩人为汇金公司法定代表人张云飞出具的借条所提供的担保无效。根据《中华人民共和国担保法》第二条规定：本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。也就是，我国担保法及其司法解释规定的担保方式是法定的，而借条上所记载的：担保人，这种担保方式不符合《担保法》及其司法解释规定的方式，法律只规定由“保证”人这种方式，根本没有规定“担保人”。不能因为答辩人在担保人后面签名，就推定答辩人是以“保证人”的身份为左文娟提供保证担保责任。3、左文娟的30万元债权已经因为签订以债顶债协议而归于消灭，左文娟依据已经失去了法律效力的债权凭证进行民事诉讼，其诉讼请求不应当得到法律的支持。综上所述，左文娟的起诉没有事实根据和法律依据，依法应当予以驳回。 一审法院认定事实：2018年7月6日，张云飞向左文娟借款30万元，并于当日出具借条1份，内容为：“借条今借到左文娟人民币300000元（叁拾万元整），与2018年12月31日归还。逾期不归还依法到莱西法院起诉借款人：张云飞XX担保人史森森XX2018.7.6”。当日，左文娟将30万元分三笔各10万元打入张云飞指定的汇金融创资产经营管理（青岛）有限公司账户内。借款到期后，经左文娟索要，张云飞于2019年4月25日给左文娟出具承诺书1份，内容为：“承诺本人张云飞承诺，于2019.4.29日下午给到左文娟还款承诺如逾期未给到回复，本人自愿承担不利后果。于2018年7月6日向左文娟借款300000万元（叁拾万元）并出具借条一张由史森森担保借条中约定于2018年12月31日归还，因无力归还，现我与左文娟协商，我于2019年5月10日前还（拾万元整），逾期不还，左文娟向莱西法院起诉（叁拾万元整），逾期不还按年利率24%承担利息。2019年4.25.张云飞”。 诉讼中，根据左文娟诉讼保全的申请，一审法院作出（2019）鲁0285民初3992号民事裁定书，依法查封了史森森所有的位于平度市权证号为鲁（2017）平度市不动产证明第0019325号的房屋1套。 一审法院认为：本案争议的焦点问题是：涉案30万元借款是张云飞所借还是汇金公司所借？根据左文娟提交的借条、承诺书，在借条和承诺书中自始自终未出现过“汇金公司”字样，张云飞在庭审中自认是在汇金公司办公室出具的借条，如是汇金公司借款，更便宜由公司出具借条或在借条上加盖公章，史森森并非汇金公司职工，公司借款让非公司职员的史森森作担保，也与常理不符，且史森森也是在张云飞的借款中提供的担保，故对张云飞辩称涉案借款系汇金公司所借的意见，一审法院不予采信。一审法院认为，认定张云飞与左文娟之间存在民间借贷关系更为合理，至于张云飞与汇金公司之间是何种法律关系，一审法院不予评判。史森森仅以“担保人”字样否认其保证人身份无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，张云飞与左文娟之间民间借贷关系成立且合法有效，左文娟要求张云飞返还借款，有法律依据，一审法院予以支持。关于利息，在借条中并未约定利息，仅在承诺书中约定逾期不还按年化24%承担利息，因此，左文娟主张的利息应自约定的还款日2019年5月10日起算。史森森系保证人，当事人对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任；史森森承担保证责任后，有权向借款人张云飞追偿。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定判决：一、张云飞归还左文娟借款30万元；二、张云飞向左文娟支付上述借款自2019年5月10日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息；三、史森森对上述（一）、（二）项负连带清偿责任。上述（一）、（二）项于判决生效之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元、保全费2020元，由张云飞、史森森负担。 二审中，上诉人张云飞提交2019年7月22日和被上诉人及汇金公司法务人员的对话录音，证明：被上诉人已经承认30万元系借给汇金公司。被上诉人左文娟质证认为：对真实性没有异议，但被上诉人未承认30万元系汇金公司借款，上诉人应提供完整的所有的录音。 上诉人张云飞申请证人郭某出庭作证，拟证明本案借款系汇金公司借款，非其个人借款。被上诉人左文娟质证认为：被上诉人母亲与郭某及汇金公司之间有债权债务纠纷，充分说明上诉人与证人之间存在一定的利益关系。上诉人向被上诉人的借款，郭某并不知情。证人所述与事实不符，不应作为证据采纳。上诉人张云飞还申请证人周某出庭作证，拟证明：债权转让的真实性及归还过3.6万元。被上诉人左文娟质证认为：认可收到3.6万元，但不是归还本案借款，是归还被上诉人母亲35万元借款的款项。案外人李晓东案中被上诉人出具38454元收据中已经包括周某的还款3.6万元。 被上诉人左文娟提交2019年2月15日、4月29日与上诉人的电话录音，证明：上诉人出具承诺书后依然表示要还款。上诉人张云飞质证认为：对录音真实性均没有异议。其担任汇金公司法人到2019年5月9日，其作为法定代表人作出的承诺，代表的是汇金公司。对2019年2月15日的录音证明事项不予认可。被上诉人左文娟还提交2019年2月15日史森森与被上诉人的通话录音，拟证明担保人史森森认可担保的义务，同时证明借款是上诉人本人借款。上诉人张云飞质证认为：对录音真实性不确认。 经本院审理查明，2018年10月9日，汇金公司与被上诉人左文娟签订债权及抵押权转让协议，载明因双方签订的2018年7月6日投资合同，为保证被上诉人的到期权利的实现，汇金公司将其对案外人周某的债权转让给被上诉人左文娟，汇金公司与被上诉人左文娟均在该协议上盖章签字。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为上诉人张云飞是否应当承担还款责任。对此本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。通过一二审审理查明的事实，2018年7月6日，上诉人张云飞时任汇金公司的法定代表人，其向被上诉人左文娟出具30万元的借条，涉案30万元款项亦实际支付至汇金公司。依据上述法律规定，本案中被上诉人左文娟请求上诉人张云飞承担还款责任，事实清楚，合法有据，本院予以支持。 2018年10月9日，汇金公司与被上诉人左文娟签订债权及抵押权转让协议，汇金公司将其对案外人周某的债权转让给被上诉人左文娟。从该协议载明的内容来看，该协议系为被上诉人左文娟的涉案债权作出的担保，结合2019年4月25日上诉人张云飞又向被上诉人左文娟出具还款承诺书，承诺其本人张云飞向左文娟还款的内容，不能认定上诉人张云飞所主张的涉案债务因债权转让而消灭的事实，故本院对上诉人张云飞的该项上诉理由，不予采纳。签订涉案债权及抵押权转让协议后，案外人周某向被上诉人左文娟转账3.6万元，周某与被上诉人左文娟均确认双方之间并无其他经济往来，故本院认定周某向被上诉人左文娟支付的该3.6万元为偿还的本案借款，应在上诉人张云飞应当偿还的借款本金数额内予以扣除。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。上诉人在二审中提交新证据，本院据此予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初3992号民事判决； 二、张云飞于本判决生效之日起十日内偿还左文娟借款本金26.4万元及利息（利息自2019年5月10日起至实际清偿之日止，以26.4万元为基数，按照年利率24%计算）； 三、史森森对本判决第二项确定的给付义务承担连带清偿责任。史森森承担保证责任后，有权向张云飞追偿； 四、驳回左文娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2900元、保全费2020元，由张云飞、史森森负担4650元，左文娟负担270元。二审案件受理费5800元，由张云飞负担5260元，左文娟负担540元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇一九年十一月十八日 书记员  邱若璇