四川省巴中市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川19刑终175号 原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）聂献歆，男，生于1978年5月16日，汉族，大专文化，巴中市全柜科技有限公司法定代表人兼总经理。户籍地巴中市巴州区，住四川省巴中市巴州区。因本案于2017年3月16日被刑事拘留，2017年4月20日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人孙桃梅，四川同善律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张华尧，男，生于1955年12月14日，汉族，大专文化，巴中市全柜科技有限公司副总经理。住四川省巴中市巴州区。因本案于2019年8月23日被本院取保候审。 辩护人张腾龙，北京隆安（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）聂凌云，男，生于1973年11月5日，汉族，大专文化，巴中市全柜科技有限公司副总经理。户籍地巴中市巴州区，住四川省巴中市巴州区。因本案于2019年8月23日被本院取保候审。 辩护人王晔，四川宏坤律师事务所律师。 原审被告人王发强，男，生于1980年1月8日，汉族，初中文化，南充市全柜商贸有限公司法定代表人。户籍地四川省内江市东兴区，住四川省南充市顺庆区。因犯非法吸收公众存款罪于2017年11月24日被四川省南部县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。现于四川省川北监狱服刑。 四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人聂献歆、王发强、张华尧、聂凌云犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年6月27日作出（2018）川1902刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人聂献歆、张华尧、聂凌云不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，查阅了全部案卷，讯问了上诉人聂献歆、张华尧、聂凌云，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2012年12月，经南充汇利兴公司王发强的介绍，被告人聂献歆邀约被告人张华尧、聂凌云在巴中成立了巴中汇利兴公司，聂献歆任公司法定代表人兼总经理，张华尧（主管销售）、聂凌云（主管财务）任副总经理，2014年4月成立四川省商顺康智商务咨询有限公司，推销北京总公司经营的“景缘汇”、“民富通”理财产品。巴中汇利兴公司收取的资金归属南充汇利兴公司统一上缴，业务上受到王发强的指导。2014年，北京全柜科技有限公司（以下简称“北京全柜公司”）和重庆全柜科技有限公司（以下简称“重庆全柜公司”）先后成立，2015年4月2日，聂献歆将巴中汇利兴公司更名为巴中全柜科技有限公司，于2015年11月将四川康乐惠智有限公司注销，聂献歆代表巴中全柜科技有限公司与重庆全柜科技有限公司唐某2签订了代理协议，并交纳50万元代理费，北京全柜科技有限公司为总公司，重庆全柜公司、南充全柜公司、巴中全柜公司为其下级公司，受总公司委托，重庆全柜公司为巴中全柜公司提供业务指导、销售合同和租赁协议及售后服务工作。 2012年12月以来，聂献歆与张华尧、聂凌云等人通过带投资人到浙江杭州罗纳溪谷、成都郭县西镇葡萄庄园、重庆铁山坪度假养生等基地参观考察，并采用面向社会广大公众散发传单和召开推荐会，邀约王发强在会上指导等多种方式宣传并销售“景缘汇”、“民富通”理财产品。同时宣传购买北京全柜公司销售的“全柜智能终端”（俗称“全柜快递柜”或“全柜”）和“全柜智能终端复媒体墙”（俗称“全柜雨棚”或“雨棚”），反租赁给北京华展广告传播有限公司进行广告经营，投资人到期收回本金和投资利益进行理财。散发“包租稳赚，3年租金收益回本，6年租金收益翻番”，以及投资购买北京全柜公司内部股权的广告和宣传资料，进行非法吸收资金活动。被告人聂献歆、张华尧、聂凌云等吸收资金的具体做法，先是销售“景缘汇”、“民富通”理财产品，在该理财产品未能返利的情况下，一是将剩余本金转为北京全柜公司的内部股权，给投资人发放《北京全柜科技有限公司内部股权代持证》，载明委托人姓名、数额、经纪人姓名、代持人姓名，此外，有奖励的，另发给《待持股权》。不愿意转股权的投资人转为“借款”。二是推销北京全柜公司的“全柜”和“雨棚”并反租赁给北京华展广告传播有限公司，给投资人发放《全柜智能终端认购信息表》、《全柜智能终端复媒体墙认购信息表》及《全柜智能终端租赁信息表》、《全柜智能终端复媒体墙租赁信息表》。“全柜”和“雨棚”《认购信息表》载明，“甲方卖方重庆全柜科技有限公司，乙方买方姓名，认购数量、产品单价、交易总额，合作期限、缴费日期，甲方加盖重庆全柜科技有限公司合同专用章或重庆全柜科技有限公司印章”。“全柜”和“雨棚”《租赁信息表》载明，甲方出租方姓名，乙方承租方北京华展广告传播有限公司，合同期限、月租金、租赁数量、月租金总额、租金交付日期、收款账户、乙方加盖北京华展广告传播有限公司合同专用章。后期因股权、“全柜”等项目无法实现，被告人聂献歆、张华尧、聂凌云等人将部分股权和全柜合同转为借条。 从2012年12月至2016年8月，被告人聂献歆、张华尧、聂凌云以销售“景缘汇”、“民富通”、“全柜股权”、“全柜”、“雨棚”以及借款的方式向张登鹏、王言良、徐应传等248名客户非法吸收资金共计3906.6384万元，已退本息1054.9027万元，转给南充汇利兴公司王发强提供的账户2073.3645万元，王发强将部分资金用于退还南充投资人本金及利息，剩余部分上缴北京汇利宝投资控股管理有限公司陈开勇（在逃）。造成巴中投资人资金损失共计人民币2851.7357万元。 另查明，被告人聂献歆、张华尧、聂凌云在成都躲避投资人催债，2017年3月16日，公安机关与三被告人取得联系后，将三被告人抓获。 认定上述事实的证据有：1.受案登记表及立案决定书等法律文书、强制措施相关法律文书、巴中市公安局巴州区分局作出的被告人到案经过；2.巴中全柜公司工商登记资料、重庆全柜公司工商登记资料、北京相关涉案公司工商资料、杭州汇利兴实业投资有限公司工商资料、四川海斯迈迪医疗科技有限公司营业执照、杭州汇利兴实业投资有限公司给聂献歆的授权书、重庆全柜公司与聂献歆签订的全柜代理协议；3.全柜科技、汇利宝宣传手册；4.集资参与人及被告人提供的股权代持证、北京《景缘汇》酒店管理有限公司合同书、全柜智能终端购买信息表、租赁机柜信息表、全柜智能终端复媒体墙认购信息表、全柜智能终端复媒体墙租赁信息表、借条、收条、借款合同、银行交易明细等证据；5.聂献歆提供的巴中全柜公司账目情况汇总说明、巴中全柜公司给南充、重庆公司打款明细、支付给客户利息总表、“全柜”“雨棚”项目销售统计表、全柜项目股权内部交易登记、垫付“全柜”“雨棚”项目推荐金、全柜科技预计名股权、代持股权汇总表；6.协助查询财产通知书、聂献歆、张华尧等相关人员银行交易记录明细资料；7.被告人聂献歆、张华尧、聂凌云婚姻、财产状况查询、涉案人员财产查封冻结汇总表、协助查封通知书；8.被告人的户籍信息表；9.中国银行业监督管理委员会巴中监管分局关于对巴中全柜公司和巴中汇利兴公司对外吸收资金是否经监管部门批准的函；10.南部县公安局对王发强涉嫌非法吸收存款案的侦查资料；11.南部县人民法院刑事判决书；12.被告人张华尧、王发强等人在会议上宣讲的录音资料；13.证人王某1、杨某、陈某、冷某、王某2、邓某、黄某1、龙某、刘某的证言及银行账户查询记录；14.证人宋某、冷某、唐某1、周某、施某、叶某、黄某2、郑某、李某1、余某、李某2、张某、唐某2、竹成雷的证言；15.集资参与人王言良、徐应传等240余人的陈述；16.被告人聂献歆、王发强、张华尧、聂凌云的供述等。 原判认为，被告人王发强、聂献歆、张华尧、聂凌云行为均构成非法吸收公众存款罪。原判判决：一、被告人王发强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。加上原判犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十二万元；二、被告人聂献歆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人张华尧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；四、被告人聂凌云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；五、对被告人聂献歆、王发强、张华尧、聂凌云给各集资参与人所造成的财物损失予以追缴并退赔给各集资参与人。 上诉人（原审被告人）聂献歆及其辩护人辩解、辩护称，巴中公司没有自主权，资金使用和处理受上级公司的安排，应是从犯。808.3354万元全柜股权系重复计算，个人借款和海斯迈迪借款与本案无关，不应计入犯罪金额。未从非法集资行为中获利，集资款已按公司要求全部上交，不应由巴中分支点员工承担赔偿责任。具有自首、犯罪中止等从轻情节，原判量刑过重。 上诉人（原审被告人）张华尧及其辩护人辩解、辩护称，808.3354万元全柜股权系重复计算，海斯迈迪相关借款114.8万元应当扣除。系从犯，具有自首、悔罪、积极退赃、取得部分被害人谅解、年老身患疾病等情节，原判量刑过重。 上诉人（原审被告人）聂凌云及其辩护人辩解、辩护称，聂凌云仅应对其涉及的金额93万余元承担责任，亲属投资及海斯迈迪相关借款应当扣除。800多万元全柜股权属重复计算。系从犯，认罪态度较好，具有自首情节，未从中获利，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）聂献歆、张华尧、聂凌云、原审被告人王发强违反国家金融管理法规，通过召开推介会、散发传单等途径向社会公众宣传相关“理财产品”，承诺售后包租、股权返本付息，给投资者高额回报，向社会不特定公众吸收资金3906.6384万元，王发强从中收取资金2073.3645万元，数额巨大，均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，王发强、聂献歆起组织领导作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；张华尧、聂凌云起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。聂凌云在公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查，聂献歆、张华尧在案发前主动到公安机关报案并接受讯问，均如实供述其主要犯罪事实，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚；王发强到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人聂献歆、张华尧、聂凌云及辩护人提出“808.3354万元全柜股权系重复计算；个人借款和海斯迈迪借款与本案无关，不应计入犯罪金额；未从非法集资行为中获利，集资款不应由巴中分支点员工承担赔偿责任”等上诉理由。经查，聂献歆、张华尧、聂凌云的涉案金额因缺乏账务资料，系根据投资人的陈述及提供的相关凭证统计，且三人通过公开宣传巴中全柜公司理财产品吸引集资人投资，对于公司吸收的全部资金应当承担责任，聂献歆、张华尧、聂凌云非法集资行为，给集资参与人造成的直接经济损失，应追缴后，予以返还给各集资参与人，故对前述上诉理由，本院不予采纳。综合王发强、聂献歆、张华尧、聂凌云犯罪事实、性质、情节和社会危害性，原判量刑偏重，对上诉人聂献歆、张华尧、聂凌云及辩护人所提原判量刑过重的上诉意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第一项、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902刑初27号刑事判决第五项，即对被告人聂献歆、王发强、张华尧、聂凌云给各集资参与人所造成的财物损失予以追缴并退赔给各集资参与人（清单见第一审判决附件）。 二、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902刑初27号刑事判决第一、二、三、四项，即“被告人王发强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。加上原判犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十二万元”；“被告人聂献歆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元”；“被告人张华尧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元”；“被告人聂凌云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元”。 三、上诉人（原审被告人）聂献歆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月16日起至2022年3月15日止。罚金限判决生效后一个月内向第一审人民法院缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）张华尧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内向第一审人民法院缴纳。） 五、上诉人（原审被告人）聂凌云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内向第一审人民法院缴纳。） 六、原审被告人王发强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，与原判刑罚有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月10日起至2023年8月9日止。罚金限判决生效后一个月内向第一审人民法院缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 马 瑛 审判员 罗纪才 审判员 许 莉 二〇一九年十一月五日 书记员 李元媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。 对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产,应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 第三条第二、三款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相非法吸收公众存款，数额在100万元以上的…… 非法吸收或者变相非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；