广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17519号上诉人（原审原告）：徐沛，男，1963年12月7日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。委托诉讼代理人：朱少波，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文俊，广东金轮律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁斌，男，1975年10月4日出生，壮族，住广西防城港市防城区。被上诉人（原审被告）：余进江，男，1984年12月1日出生，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：郭佳宜，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成林，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人徐沛因与被上诉人梁斌、余进江合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初10423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人徐沛上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判余进江对梁斌的债务承担连带赔偿责任，徐沛对余进江的名下房产中山市火炬开发区××号君华新城3区64栋202房单元享有优先受偿权；3.梁斌、余进江向徐沛支付追偿欠款的律师费10万元；4.本案全部诉讼费用由梁斌、余进江承担。事实和理由：一审判决第二项无视余进江、梁斌与徐沛签订《房地产抵押合同》、各方明确抵押权及责任的基本事实，也无视余进江向徐沛交付了房产证的重大事实，一审法院认定事实与实际情况不符，适用法律不当。一审判决免除了余进江承担连带赔偿责任，不支持徐沛对抵押物享有优先权的诉求，是严重错误的。一、一审判决认为《房地产抵押合同》未明确余进江为梁斌欠徐沛的债务承担担保责任，与事实不符。2016年11月21日，余进江自愿作为梁斌的担保人，与徐沛签订三方《房地产抵押合同》。《房地产抵押合同》第一、二条载明梁斌的《确认书》是主合同，明确梁斌欠徐沛本金l729027、利息207488.64元，余进江为了保证主合同履行，自愿提供自有房产中山市火炬开发区××号君华新城3区64栋202房单元、建筑面积143.63㎡、房地产权证编号D44620467199，作为梁斌债务的抵押物，并且在《房地产抵押合同》第四条约定，本合同抵押担保的范围包括主债权、利息、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保险费及其他费用等。显而易见，余进江自愿为梁斌提供担保，保证梁斌偿还债务，合同写得清清楚楚。二、余进江无办理抵押登记，因此项过错而承担赔偿责任，合理合法。徐沛在一审庭审时明确主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条的规定，本案抵押合同签订后，余进江作为抵押人，有义务办理抵押权登记，办理抵押登记是一项合同附随义务，即使当事人没有约定，余进江基于诚实信用原则，也应当协助办理抵押登记，如因未办理抵押登记给债权人造成损失的，抵押人应当按照上述最高院司法解释，承担相应的赔偿责任。三、一审法院不支持徐沛对余进江的房产享有优先受偿权，于事实不符，与法律规定相违背。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条的规定，徐沛与余进江签订《房地产抵押合同》，余进江同时将案涉房产的产权证交予徐沛，足以认定“抵押人向债权人交付权利凭证”，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。四、一审法院认为抵押合同未生效是错误的。根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条的规定，本案三方当事人主体适格，抵押合同系三方真实意思表示，内容没有违反法律规定。故本案抵押合同自三方签字确认时已具有法律效力，徐沛与余进江签订的《房地产抵押合同》合法有效，因此，一审法院认为抵押合同未生效是错误的。五、余进江承担连带赔偿责任，有法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定了担保关系中的连带赔偿责任形式。本案中，徐沛作为债权人并无过错，徐沛对债务人梁斌享有的债权受法律保护。余进江在签订房地产抵押合同后，拒绝协助徐沛办理抵押登记，无论如何都必须对徐沛承担连带赔偿责任。六、抵押合同签订后，余进江作为抵押人，有义务办理抵押登记。同时在2017年的8月份，涉讼房屋的房产证已经移交给徐沛，在2017年10月份双方基于抵押的共同意思表示，当时余进江也有抵押的意愿，余进江与徐沛前往房管部门咨询关于办理抵押的方法和手续流程，当时余进江被告知涉案房屋当时可以直接用于抵债转让给徐沛。双方咨询之后，徐沛也累次催促余进江办理抵押登记办理抵债、过户手续，但余进江拒绝办理。因此余进江违背了诚实信用原则去办理，那么余进江应当承担赔偿责任。七、涉案房产的房产证在2017年8月份就已经交给了徐沛，这充分证明了余进江有抵押的意愿，同时根据相关的法律规定，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先的受偿。八、一审遗漏查明徐沛请求梁斌、余进江向徐沛支付追偿款项的费用，其中律师费10万元。综上所述，余进江、梁斌与徐沛签订《房地产抵押合同》、余进江向徐沛交付了房产证，可以充分认定余进江应依法承担连带赔偿责任、徐沛对抵押物享有优先权。一审判决在余进江赔偿责任等方面，认定事实错误，适用法律不当，请求改判支持徐沛的诉讼请求。被上诉人梁斌答辩称，梁斌不同意一审判决，梁斌和徐沛没有产生借贷关系，否认徐沛所说的事实。被上诉人余进江答辩称，一、徐沛对《房地产抵押合同》断章取义，也混淆了人的担保和物的担保的概念。很明显，《房地产抵押合同》约定的内容是物的担保即对涉案房屋抵押担保的约定事项，合同中并没有任何关于余进江愿意以人做保证担保的约定内容。二、余进江在本案中不存在任何过错，未生效适用的就是法律规定，也是适用双方的约定。首先，徐沛与梁斌之间不存在债务关系，双方对该债务也存在争议，故没有进行抵押登记。其次，双方在签订《房地产抵押合同》的时候，尚未出房产证，徐沛对于涉案房屋是否能办理抵押应当有合理预期以及起到应尽的注意和谨慎义务。现在的问题也不是余进江不配合办理抵押。再者，本案中徐沛也并未提交证据证明余进江存在违背诚实信用的情况。而且本案未登记生效适用的也是双方的约定，而不仅是法律规定。综上，余进江不存在过错，本案并不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条的规定。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条规定的前提，是因登记部门的原因致使其无法办理抵押登记。也就是说该规定适用的是客观原因造成的，本案也并不适用该规定情形。四、《房地产抵押合同》并未生效。合同成立跟生效是两个不同的概念，《中华人民共和国物权法》第十五条有一个除外情形，除法律另行规定合同另有约定外，《房地产抵押合同》第十三条规定了本合同自双方办理抵押登记，抵押登记机关办理他项权证之日起生效。根据该规定及法律规定，本合同成立但是并未生效。五、合同未生效跟合同无效是两个概念。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定适用的是无效情形，本案合同效力不是无效的情形。六、一审法院遗漏审查在签《房地产抵押合同》的时候，包括徐沛与梁斌的债务其实是有争议的，也没有生效的，所以当时抵押合同上签订的时间2016年11月21日以及确认的借款时间其实是提前的。综上所述，请求驳回徐沛的上诉请求，维持一审判决第二项。徐沛向一审法院起诉请求：1.梁斌向徐沛偿还欠款1624074元。2.梁斌向徐沛支付逾期付款利息907481.44元（按月利率2%，自2016年1月1日起，计至实际全部清偿之日止）。3.梁斌向徐沛支付追偿欠款的律师费100000元。4.余进江对上述债务承担连带赔偿责任，徐沛对余进江的抵押物享有优先受偿权。5.梁斌、余进江承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月28日，徐沛（甲方）与梁斌（乙方）签订《借款协议书》，约定乙方为经营需要向甲方借款1610969元，于订立本契约之同时，由甲方付给乙方，不另立据。借款期限为10年，自2015年4月1日至2025年3月30日止。借款期为120期，每月逢15日付款，每期还本付息29534元。2015年9月25日，徐沛（甲方）与梁斌（乙方）签订《确认书》，乙方曾向甲方借款，以及与甲方存在生意往来而拖欠的甲方款项，为此，甲乙双方曾于2015年3月28日签署《借款合约书》，确认乙方仍欠甲方1610969元；还款期限为壹拾年，即自2015年4月1日至2025年3月31日止，乙方分120期进行还款付息。但至2015年8月31日，乙方仅支付了65534元，其他款项无法按约还款。为此，甲乙双方重新确认双方于2015年3月28日签署的《借款合约书》实际是乙方对该签署日期之日止欠甲方款项的结算，并非重新借款。扣除乙方已支付的65534元，截止2015年8月31日止，乙方尚欠甲方本金1610969元，利息51603元，共计1662572元。若乙方对上述任何一期款项未能付清，甲方有权立即要求乙方一次性付清所有欠款，并从签署本《确认书》之日起至实际还清所有款项之日止，按照应还而未还款项总额的每日0.2%向甲方支付逾期付款利息。2015年11月24日，徐沛（甲方）与梁斌（乙方）签订《确认书》，乙方曾向甲方借款，以及与甲方存在生意往来而拖欠的甲方款项，为此，甲乙双方曾于2015年9月25日签署《确认书》，确认乙方仍欠甲方1662572元，还款期限为115个月，即自2015年9月1日至2025年3月31日止，乙方分115期进行还款付息；但至2015年11月30日止，乙方无法按约还款。为此，甲乙双方重新确认截止2015年11月31日止，乙方尚欠甲方本金1662572元、利息66502元，共计1729074元。若乙方对上述任何一期款项未能付清，甲方有权立即要求乙方一次性付清所有欠款，并从签署本《确认书》之日起至实际还清所有款项之日止，按照应还而未还款项总额的每日0.2%向甲方支付逾期付款利息。2015年12月31日，梁斌出具《承诺书》，内容如下：“本人梁斌曾于2015年11月24日签署一份（确认书），本人梁斌愿意承诺确认书的约定还款。否则本人梁斌愿意把一部小车和档口的所有货物以及客户所欠款的按当时的市场价给徐沛抵债。绝无异议，立此为据。承诺人：梁斌”。2016年11月21日，抵押人（甲方）余进江、抵押权人（乙方）徐沛、借款人（丙方）梁斌签订《房地产抵押合同》，约定因丙方向乙方借款，乙丙方于2015年11月24日签订《确认书》（以下称主合同），确认截止至2016年11月30日止，丙方尚欠乙方本金1729072元，利息207488.64元。为确保主合同的履行，甲方愿意以其有权处分的房地产作抵押。用作抵押的房产位于中山市火炬开发区××号君华新城3区64幢202房单元，建筑面积143.63m2，房地产权编号D44620467199。一审庭审中，徐沛称与梁斌是业务合作关系，期间梁斌也有向徐沛借款经营业务，最早的借款发生在2011年，时间比较久，涉案欠款的种类也多，包括借款、承包款、货款，最终双方约定以确认书的方式确认全部债权。梁斌称2011年承包了徐沛的门店经营，由于生意亏损，梁斌为了拿到徐沛的借款，陆续签了《借款协议》《确认书》，但徐沛并未兑现借款。余进江称徐沛提供的《房地产抵押合同》第一页是空白页，余进江签字也是为了梁斌向徐沛借款，但前述《房地产抵押合同》的前提是徐沛与梁斌的借贷关系，现未理清借贷关系，且未办理抵押登记，故抵押合同未生效。一审法院认为，徐沛主张梁斌欠款1624074元，向一审法院提供《借款协议书》《确认书》《承诺书》《房地产抵押合同》等证据予以证明，徐沛亦能够清晰陈述《确认书》所涉及的款项类型，一审法院依法认定徐沛与梁斌之间的债权债务关系成立并合法有效，双方均应依约履行。至于利息，徐沛主张自2016年1月1日起按月利率2%的标准计至实际全部清偿之日止，合法有据，一审法院予以支持。关于涉案债务的担保问题。根据《中华人民共和国担保法》规定，当事人以房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，涉案房产并未办理抵押登记，抵押合同未生效，且《房地产抵押合同》中并未明确表示余进江为梁斌欠徐沛的债务承担担保责任。综上，徐沛主张余进江承担连带赔偿责任并对抵押物享有优先受偿权的意见于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、梁斌于判决发生法律效力之日起三十日内向徐沛偿还欠款本金1624074元及利息（从2016年1月1日起以本金1624074元为基数，按月利率2%的标准计至实际清偿之日止）。二、驳回徐沛其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27870元、保全费5000元，由梁斌负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。另查明，二审庭询时，徐沛提交中山市国土资源局《声明书》样式作为证据，拟证明该《声明书》由中山市国土资源局提供，中山市国土资源局有办理房地产再次抵押登记业务，涉案房产在中山市可以办理再次抵押登记，《房地产抵押合同》可以履行。余进江质证称，对该证据三性不予认可，即便现在可以再次办理抵押，现在的政策也不代表是当时的政策，徐沛和梁斌之间的借贷从签订《房地产抵押合同》至今还有纠纷没有确认。梁斌质证称，对证据三性不予以确认，不知道现在的政策，梁斌也不懂。再查明，二审庭询时，余进江提交其购买中山市火炬开发区××号君华新城3区64幢202房的《中山市商品房买卖合同》复印件作为证据。徐沛、梁斌对该证据的三性没有异议。该《中山市商品房买卖合同》载明，余进江按银行按揭方式付款，其中贷款533000元。又查明，二审庭询时，徐沛称，其签订《房地产抵押合同》时知道该房屋已按揭给银行；律师费在2018年支付了5万元，是支付现金。余进江称，现在不同意办理抵押登记，因为徐沛与梁斌之间的债务没有清楚，徐沛也没有催过余进江去办理抵押登记。本院认为，本案是合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院对一审判决已认定、当事人未上诉的事实不再作审查，对一审法院的相关判决予以确认。根据徐沛的上诉主张，本案二审的主要争议焦点在于：一、徐沛是否对中山市火炬开发区××号君华新城3区64幢202房屋享有优先受偿权，以及余进江是否应对梁斌的涉案债务承担连带赔偿责任；二、梁斌、余进江是否应向徐沛支付律师费10万元。针对焦点一，根据查明的事实，本院认为，首先，《房地产抵押合同》约定，为确保2015年11月24日《确认书》的履行，余进江愿意以其所有的中山市火炬开发区××号君华新城3区64幢202房屋作抵押。余进江主张其签订《房地产抵押合同》时合同没有填写完整，但未提供证据予以证实，本院不予支持。其次，上述房屋至今未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权未设立，故一审判决驳回徐沛要求对中山市火炬开发区××号君华新城3区64幢202房屋享有抵押优先受偿权的诉请，并无不当，本院予以维持。再次，《房地产抵押合同》成立后，余进江拒绝办理上述房屋的抵押登记，其行为已违反《房地产抵押合同》的约定，应承担相应的违约责任。但余进江承担的责任应为债务人梁斌不能清偿时的补充责任，且应以《房地产抵押合同》约定的抵押物价值为限，而且因徐沛确认其在签订《房地产抵押合同》知道中山市火炬开发区××号君华新城3区64幢202房屋已按揭给银行，故《房地产抵押合同》约定的抵押物价值应扣除按揭贷款金额533000元。最后，余进江主张因《房地产抵押合同》约定“本合同自双方办理抵押登记，抵押登记主管机关颁发他项权证之日起生效”故该合同并未生效，但余进江以徐沛与梁斌之间的债务不清楚为由拒绝办理抵押登记，属于为其自己利益不正当阻止合同条件成就的情形，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，视为条件成就，本院认定《房地产抵押合同》合法有效，本院对余进江的上述主张不予支持。一审判决认定《房地产抵押合同》未生效错误，本院予以纠正。针对焦点二，本院认为，徐沛提交的证据不足以证实其已实际支出律师费10万元，故其要求梁斌、余进江支付律师费10万元没有充分的依据，一审判决对此不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，徐沛的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初10423号民事判决第一项；二、撤销广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初10423号民事判决第二项；三、余进江对本判决第一项确定的梁斌的债务，在中山市火炬开发区依云路1号君华新城3区64幢202房屋价值减去533000元范围内承担补充清偿责任；四、驳回徐沛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27870元、财产保全费5000元，由梁斌、余进江共同负担；二审案件受理费2400元，由徐沛负担2300元，余进江负担100元。本判决为终审判决。审判长 吴 湛审判员 吴晓炜审判员 马 莉二〇一九年十一月十八日书记员 陆艳婷吴云燕邝俊能