江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终2891号上诉人（原审被告）：淮安经济开发区热电有限责任公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区南京南路39号。法定代表人：罗前君，该公司负责人。委托诉讼代理人：魏松明，江苏淮宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗前君，男，1967年8月5日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：王艳，江苏瀛玺律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐涌，江苏瀛玺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张忠敏，女，1969年9月21日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：刘新彤，淮安市清江浦区清江法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：齐晓燕，淮安市清江浦区清江法律服务所法律工作者。上诉人淮安经济开发区热电有限责任公司（以下至判决主文前简称热电公司）、罗前君因与被上诉人张忠敏请求变更公司登记纠纷一案,不服淮安经济技术开发区人民法院(2019)苏0891民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月26日公开开庭进行了审理，上诉人热电公司委托诉讼代理人魏松明，上诉人罗前君委托诉讼代理人王艳、唐涌，被上诉人张忠敏委托诉讼代理人刘新彤、齐晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人热电公司、罗前君上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定被上诉人已委托审计机关进行审计并已完成了审计，与事实不符，审计机关只是对热电公司进行尽职调查；2、2018年12月17日召开的临时股东会不符合召开条件，该次股东会形成的股东决议没有成立；3、被上诉人在召开股东会前未按公司章程的约定和法律规定的时间内告知罗前君股东会召开全部事项；4、罗前君出资比例大于张忠敏，故该次张忠敏一人参加的股东会表决程序达不到代表二分之一以上表决权的股东支持，由此形成的股东会决议不应予以通过；5、本案判决结果有赖于确认之诉案件的判决结果来认定，但确认之诉案件并未审结，一审法院就作出本案判决，一审法院程序违法。被上诉人张忠敏辩称：一审法院判决认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张忠敏一审诉讼请求：一、判令热电公司立即至企业登记行政主管机关办理热电公司变更登记及备案手续：将该公司法定代表人由罗前君变更登记为张忠敏；将董事由张忠敏（董事长）、罗前君、肖都刚变更备案为张忠敏（董事长）、夏炎、牛丽；将监事由叶敏变更备案为孙德胜；将总经理由罗前君变更备案为张忠敏。二、判令罗前君配合办理上述变更登记、备案手续。一审法院认定事实如下：热电公司成立于2003年7月7日，注册资本4200万元，股东分别为张忠贵、罗前君，其中张忠贵占股60%，罗前君占股40%。2009年12月18日，公司注册资本变更为9200万元，2010年12月28日，公司注册资本变更为1亿元，张忠贵占股60%，出资6000万元，罗前君占股40%，出资4000万元。上述注册资本均经会计师事务所验资，均为实缴出资。在公司章程中，还确定了以下相关内容：第八条股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；……。第十条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十一条股东会会议分为定期会议和临时会议，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。定期会议按每半年一次定时召开，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事提议召开临时会议。应当召开临时会议。第十二条股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，由代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十三条股东会会议应对所议事项作出决议，决议应当代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议纪录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第十四条公司设董事会，成员为3人，由股东会选举产生。董事任期3年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长1人，由董事会产生，任期3年，任期届满，可连选连任。第十五条董事会行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（二）执行股东会决议；……（八）决定公司内部管理机构的设置；第十六条董事会会议由董事长召集并主持。董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。第二十一条总经理为公司的法定代表人，由董事会选举产生，任期3年，任期届满，可连选连任。2013年5月22日，热电公司通过股东会决议，同意张忠贵将其持有的60%股份转让给张忠敏。同月29日，张忠贵作为出让方与张忠敏签订股权转让协议，张忠敏以52752540.83元的价格受让张忠贵的热电公司60%的股权。2013年5月24日，经过股东会决议，选举张忠敏、肖都刚、罗前君为董事，叶敏为监事，并通过章程修正案。董事会决议为：选举张忠敏为公司董事长，继续聘任罗前君为公司总经理。因热电公司董事、监事任期届满，2018年9月17日，张忠敏作为董事长提议召开临时董事会，选举公司新一届董事、监事。2018年9月26日，临时董事会在热电公司会议室召开，张忠敏、罗前君、董事肖都刚参加了会议，会议一致通过了如下决议：公司临时股东会会议定于2018年10月18日上午10:00在公司会议室以现场方式召开，会议审议事项为：选举公司新一届董事、监事。2018年10月18日10:00,热电公司临时股东会如期召开，会上张忠敏提名并介绍热电公司新一届董事、监事候选人；罗前君主张对热电公司先进行审计，在审计完成前不同意在本次股东会上选举新一届董事、监事，并主张按照40%比例行使在股东会上的权利，并提出以人民币1.4亿元的价格出卖其40%股权，股东会未能就原定审议事项形成决议。但股东对公司审计事项达成一致同意意见，由张忠敏负责选定审计机构，公司及股东罗前君应全面配合，在审计完成后最迟不得晚于2018年12月18日再行召开股东会选举公司新一届董事、监事；具体时间由张忠敏另行通知。该会议内容形成临时股东会书面会议记录，经张忠敏、罗前君书面签字确认。2018年11月30日，张忠敏根据2018年10月18日会议确定内容，通过EMS向罗前君发出临时股东会会议通知，公司定于2018年12月17日上午9：00在公司会议室以现场方式召开临时股东会会议，审议事项为选举新一届董事、监事。同年12月3日、13日、14日，张忠敏又多次通过手机短信等方式告知罗前君临时股东会的相关事宜，罗前君12月13日短信回复“在香港回不去、“把借公司款2000万元请转回在（再）说开会的事”。2018年12月17日9时，临时股东会在公司会议室召开，张忠敏申请江苏省淮安市淮安公证处对开会过程进行了保全证据公证，罗前君缺席。此次会议张忠敏以持有60%股权、代表60%表决权股东，选举张忠敏、夏炎、牛丽为热电公司新一届董事，任期三年；选举孙德胜为新一届监事，任期三年。临时股东会结束后，由张忠敏召集召开热电公司新一届董事会并一致通过如下决议：选举张忠敏为董事长；免去罗前君总经理、法定代表人职务；聘任张忠敏为公司总经理、法定代表人，任期三年。在召开临时股东会及董事会会议后，张忠敏通过短信、信函等方式将临时股东会和董事会的决议告知热电公司、罗前君，并要求热电公司的一切用印、对外支付行为必须经张忠敏签批，并要求热电公司、罗前君尽快办理本次公司变更登记及备案手续，被告均未按要求办理。2018年12月18日，罗前君还向淮安经济技术开发区行政审批局出具《申明》一份，载明:“今天下午2时左右，非淮安经济开发区热电有限公司人员夏炎和公司员工孙德华等人到公司办公室抢走公司印章，强行在一些事先准备好的纸面上盖章，欲变更公司法定代表人，为保证公司和我本人合法权益，特向贵局报告并声明如下：根据《公司法》和公司章程规定，在未经我本人现场签字同意的情况下，请贵局拒绝受理其他任何人变更淮安经济开发区热电有限公司有关的任何要求，特此声明”。2019年1月14日，淮安经济技术开发区市场监督管理局向周茜申请的热电公司法定代表人姓名变更登记，以材料不全为由决定不予受理。现张忠敏以热电公司、罗前君恶意阻止决议的履行，侵犯了张忠敏的合法权益为由诉至一审法院。另查，2018年10月18日股东会之后，张忠敏委托审计机关进行了审计，并于2018年12月14日完成了审计，但张忠敏未向股东提供。一审法院认为，《公司法》第四十三条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。涉案股东会决议的事项并非有关公司资本或合并等重大事项的决议，而是关于人事调整事项。根据公司章程的规定，涉案决议事项应由股东按照出资比例行使表决权，即股东会会议决议应当代表二分之一以上表决权的股东表决通过。根据查明事实可知，张忠敏占热电公司60％的股份，按照资本多数决的表决原则，股东会决议已经成立。公司决议为公司的意思表示，股东会的行为都被拟制为公司的行为，在股东会内容及程序均符合《公司法》规定的情形下，热电公司应当履行公司登记变更的义务，张忠敏的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持；张忠敏请求判令罗前君配合办理上述变更登记、备案手续，一审法院认为，办理变更登记是公司的行为，张忠敏要求罗前君配合，并不是法律意义上的诉求。热电公司辩称该会议罗前君提出公司审计以便弄清公司真实价值以及双方投资比例，一审法院认为，该意见与公司决议内容无关；热电公司辩称张忠敏代表的股权存在出资不到位以及抽逃出资问题，在张忠敏补齐以及返还出资前，热电公司不认可张忠敏抽逃及不到位部分的表决权效力，该意见没有法律与事实依据，一审法院不予采纳。本案经一审法院调解未果，依据《中华人民共和国公司法》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条之规定，一审法院判决：一、热电公司在判决生效之日起五日内办理变更登记及备案手续：将公司法定代表人由罗前君变更登记为张忠敏；将董事由张忠敏、罗前君、肖都刚变更备案为张忠敏、夏炎、牛丽；将监事由叶敏变更备案为孙德胜；将总经理由罗前君变更备案为张忠敏；二、驳回张忠敏其他诉讼请求。二审中，上诉人热电公司提供以下新证据：1、接处警工作登记表，证明张忠敏指使他人强行将公章夺走并加盖在不明材料上，后报警才将公章还给热电公司；2、热电公司出具给开发区管委会的函，证明热电公司请求地方政府出面协调解决相关问题；3、公章备案材料、启用新公章的函、扬子晚报的声明，证明热电公司为了用章安全，后又重新刻制新的公章；4、热电公司送给深圳特区报总编的函、热电公司的声明、深圳特区报声明，证明张忠敏在深圳特区报上刊登的热电公司营业执照正本、副本丢失的声明无效。罗前君质证意见为：对热电公司所举证据真实性、合法性、关联性没有异议。张忠敏质证意见为：该证据已过了举证期，不能视为新证据。而且仅提供复印件，真实性不能确认，同时证据反映的事实也是发生在2018年12月17日之后的事情，更能反映出上诉人为了达到霸占公司的目的，恶意阻挠2018年12月17日股东会决议的履行。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，被上诉人张忠敏于2018年11月30日通过EMS向上诉人罗前君发出股东会会议召开通知，罗前君二审庭审认可收到该通知。二审还查明，2018年10月18日临时股东会决定对公司审计，后中兴华会计师事务所出具书面说明，表示其已经按约完成尽调，并出具尽调报告。对此，张忠敏表示，其也收到了该尽调报告，但因报告涉嫌商业秘密，其现在不同意将该报告交付给罗前君和热电公司。二审再查明，罗前君起诉热电公司、张忠敏公司，请求确认2018年12月17日热电公司股东会决议不成立的决议纠纷一案，案号为(2019)苏0891民初1456号，生效民事裁定认定该案为重复诉讼，遂驳回起诉。本案争议焦点为：1、上诉人热电公司应否为被上诉人张忠敏办理公司法人、董事、监事、总经理的工商登记变更；2、一审审理程序是否违法。本院认为，对于争议焦点一，上诉人热电公司应为被上诉人张忠敏办理公司法人、董事、监事、总经理的工商登记变更，理由如下：根据《中华人民共和国公司法》第四十三条、四十九条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。本案中，热电公司的公司章程规定，公司召开股东会会议应于会议召开十五日前通知全体股东；公司设董事会，成员为3人，由股东会选举产生；董事会会议由董事长召集并主持；总经理为公司的法定代表人，由董事会选举、产生。第一，本案讼争的2018年12月17日股东会和董事会的召开以及会议内容符合热电公司的公司章程的上述规定。第二，上诉人主张该股东会决议不成立，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形，而上述股东会决议并不符合该规定适用的情形。第三，对于各方在2018年10月18日召开的临时股东会决定审计一事，本院认为，首先，根据审计部门出具的说明，表明委托事项已经完成，相应报告已经形成，虽上诉人提出被上诉人委托会计事务所进行的是尽职调查，不属于审计，但二者都是对目标公司的资产情况、财务状况、入股投资等方面进行审查，只是审计部门从事委托事项的种类不同，对后期股东会的召开不构成实质性的影响。其次，即使审计出张忠敏有出资不到位或抽逃出资情形，其有补足出资的权利，同时法律以及公司章程也未以此限制股东表决权的行使，进而本案讼争的股东会和董事会决议合法有效，被上诉人张忠敏依据该决议诉请变更相应的公司登记应予支持。对于争议焦点二，本案判决结果并不依赖于确认之诉案件的裁判结果来认定，而且罗前君另案起诉确认之诉案件属于重复诉讼，且已经生效民事裁定驳回，故一审法院就本案作出判决，程序并不违法。综上所述，上诉人热电公司、罗前君上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由淮安经济开发区热电有限责任公司、罗前君负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 刘 弘审判员 吴志伟二〇一九年十一月十八日书记员 杨 柳