新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2323民初269号 原告：新疆骏业工程安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县东风大街110号10幢呼图壁县新颖服装有限责任公司3层。 法定代表人：于新隆，总经理。 委托诉讼代理人：云贵艳，公司职员。 委托诉讼代理人：王凌云，新疆新靖律师事务所律师。 被告：新疆百事能房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县景华阳光小区5栋2元501室。 法定代表人：江营华，董事长。 委托诉讼代理人：丁大勇，新疆双信律师事务所律师。 原告新疆骏业工程安装有限公司（以下简称骏业公司）、被告新疆百事能房地产开发有限公司（以下简称百事能公司）承榄合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月13日公开开庭进行了审理。原告骏业公司的委托诉讼代理人云贵艳、王凌云，被告百事能公司的委托诉讼代理人丁大勇均到庭参加诉讼。因双方争议较大，原告申请工程造价评估，本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告骏业公司的委托诉讼代理人王凌云，被告百事能公司的委托诉讼代理人丁大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告骏业公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告百事能公司支付送电验收合格部分的工程款441200元；2、判令被告百事能公司给付未按期支付工程款部分的违约金88240元（441200元×20%）。事实和理由：2014年10月13日，原告骏业公司和被告百事能公司签订一份《供电工程施工合同》，由原告骏业公司为被告百事能公司施工2座800KVA简易箱式变电站，及小区一期14栋楼换热站低压外网敷设系统接线，现在原告已将14栋中的9栋楼施工完毕，这9栋楼经供电部门验收合格，于2015年6月12日开始送电使用，剩余5栋楼外网敷设没有施工完成，未完工是因被告土建工程没能正常施工，导剩余5栋楼至今也没有建成。对于工程款的支付，根据双方签订的合同第五条约定：剩余款待供电部门验收合格后3日内付清。双方约定合同价款为1360000元，被告己经支付780000元，剩余580000元未支付，未支付工程款中，验收合格并已经送电的工程款为441200元。另根据双方签订的合同第七条:剩余工程款供电部门验收合格送电后3日内付清，逾期支付工程款，承担未付工程款的20%违约金即88240元。 被告百事能公司辩称，原告陈述的承包内容、价款均属实，本案双方约定固定价款，但在原告没有完成所有工程并全部验收合格前，被告有权不支付除定金以外的其余工程款。双方签订合同的第六条约定了工期及工期顺延情况，根据该条款约定，尚未施工部分，属于顺延工期的情形，且被告以经支付了包括定金在内的780000元，已经超出合同约定的给付责任，现原告要求支付已完工部分的工程款，没有合同依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据： 1、原告提交《供电工程施工合同》1份，拟证明2014年1月13日原、被告双方签订了合同，双方存在供电工程施工合同关系，原告为被告位于××府修建两座800KV简易箱式变电站，及小区一期14栋楼的换热站低压外网敷设工程，工程价款为1360000元。另外，合同第六条约定工期及质量自工程款到账，供电局出供电答复单之日起，箱变工期45天，低压配网部分工期以甲方建筑工期为准。 经质证，被告对该份证据的真实性、合法性、关联性认可，对原告证明目的不认可，被告提出本案属于固定价款工程合同，现在原告仅完工部分工程，待原告全部完工后，被告才应该支付剩余价款。 本院认证：因被告对该证据三性均认可，本院对该证据予以采信。 2、原告提交竣工验收登记表1份、整体评价表1份、隔离开关状态评价表1份、干式配电变压器状态评价表1份、配电构筑物状态评价表1份、10KV开关柜状态评价表、电缆状态评价表各1份、0.4KV电缆状态评价表、开关柜状态评价表各1份、验收合格申请1份、学府春天资产移交申报材料1份、小区配电资产移交意向书、明细表各1份、资产设备移交卡片3张，拟证明2015年6月5日经原告申请并经被告确认，9栋楼工程全部施工竣工交付，全部达到送电交付并使用阶段，并申请呼图壁县供电公司进行受电工程竣工验收，期间工程于2015年6月12日竣工后7月20日给供电公司交付，并进行了户表到户。未施工的部分为合同中的32、35、36、48、27这五栋楼的低压外网敷设工程，未施工是因为被告开发建设土建工程没有能正常施工，导致这几栋楼到现在也没能建成，致使原告无法完成合同内配电工程的相应施工内容。 经质证，被告对改组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出此组证据是复印件，不发表质证意见。 本院认证：被告因该证据是复印件提出异议，经审查，该组证据是原告已施工完成的9栋楼供电资料，该组证据能够证明原告已经完成9栋楼的供电工程施工义务，结合庭审中查明被告对原告已经完成9栋楼施工义务无异议，本院对该组证据予以采信。 3、原告提交预算书1份，拟证明原告公司未施工部分的工程价款为138800元，580000元扣减未施工138800元，已达成送电状态的工程价款为441200元，该预算书是按照2009版的配电网工程预算定额计算的。 经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该预算书是原告单方面做出的，未通知被告进行核对确认，并且涉案合同是固定价款合同，不适用定额结算方式。 本院认证：被告对该证据提出异议，由于该证据是原告单方制作且未经被告确认，本院对该证据不予采信。 4、原告提交工程造价鉴定意见书1份，拟证明原告已完工工程造价为1369746.56元，下浮造价为1200952.69元。 经质证，对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均不认可，不是一个合法的鉴定，本案涉及的工程是电力工程，不是一般的建设工程，对电力工程应当由电力工程师资质人员进行鉴定，鉴定意见本身不合理；本合同还有5幢未完工造价为1200952.69元，实际上还有5幢楼没有完成电力安装，剩余16万是无法完成剩余5幢楼电力安装工程的；本案有合同固定价，一方申请鉴定的人法院应不支持鉴定。 本院认证：被告对该证据提出异议，即被告对鉴定人员资质提出异议，但被告收到该鉴定意见后未依法对鉴定意见提出异议，且被告未提交足以反驳的证据，该鉴定意见书本院依法委托鉴定机构作出的，本院对该证据予以采信。 根据上述已审查确认的证据及双方当事人陈述，本院认定以下事实：2014年1月13日，原告骏业公司作为乙方和被告百事能公司作为甲方签订一份《供电工程施工合同》，约定乙方为甲方进行供电工程施工，工程地点：呼图壁县学府春天小区。工程内容：两座800KV简易箱式变电站和小区一期14栋楼的换热站低压外网敷设工程，具体楼栋号为30号、31号、33号、34号、47号、46号、18号、21号、24号、32号、35号、36号、48号、27号。工程价款：双方约定工程价款为1360000元。付款方式：甲方在合同签订之日付定金300000元，剩余款待供电部门验收合格后3日内付清。违约责任：1.甲乙双方有任何一方违约将承担工程总造价的违约金。2.乙方未按期完工，按照工程总价款的千分之一每日向甲方赔偿违约金。3.剩余工程款供电部门验收合格送电后3日内付清，甲方逾期支付工程款，将一次性承担未支付部分款项的20%违约金…… 2015年6月12日，原告骏业公司完成了两座800KV简易箱式变电站，以及30号、31号、33号、34号、47号、46号、18号、21号、24号等共9栋楼的供电工程施工，并经呼图壁县供电公司验收合格，于2015年7月20日向供电公司交付，并进行了户表到户。剩余5幢楼即32号、35号、36号、48号、27号，因土建工程没有能正常施工，至今也没能建成。 审理过程中，原告申请已完工工程造价评估，本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司进行评估，该鉴定机构出具新建联鉴定2019（S-048）工程造价鉴定意见书，鉴定结论：已完工工程造价为1200952.69元，鉴定明细说明如下：合同约定造价1360000元，合同内容实际造价1551149.33元，下浮率12.323%，实际完成工程量造价1369746.56元，实际完成工程量下浮后造价1200952.69元。 另查，双方对已付工程款780000元无异议。 本院认为，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告骏业公司与被告百事能公司自愿签订《供电工程施工合同》,该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效,予以确认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款和《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同约定不明，又未能达成补充协议，按照合同其他条款也不能确定的，按照交易习惯确定。本案中，原告骏业公司施工的供电工程，每栋楼均可以单独进行施工、验收，但具体在哪一次验收后支付工程价款，该合同中并没有明确约定，结合合同其他条款也不能确定，原告骏业公司施工的供电工程已经施工完毕验收合格，并已实际交付使用，按照交易习惯，被告百事能公司应当支付已完工工程的相应价款。经鉴定机构评估，已经完工工程造价为1200952.69元，双方均认可已付780000元，对已完工工程款被告还应当向原告支付420952.69元。 关于原告主张的违约金，由于被告未能按期支付工程款，其怠于履行给付工程款的行为属于迟延履行，构成违约，原、被告双方就迟延履行明确约定违约责任承担方式，即承担未支付部分款项的20%违约金，未支付已完工工程款为420952.69元，对违约金本院确认为84190.4元，超出部分不予支持。被告百事能公司抗辩双方约定工程款为固定价不能分开计算已完工价款，以及因部分楼体延期施工应延后支付已完工工程价款的意见，该抗辩意见与双方约定不符，本院不予采信。 综上所述，被告应向原告支付工程款420952.69元，违约金84190.4元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告新疆百事能房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆骏业工程安装有限公司支付工程款420952.69元； 二、被告新疆百事能房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆骏业工程安装有限公司支付违约金84190.4元； 三、驳回原告新疆骏业工程安装有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9094元，由被告新疆百事能房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  鞠凤娟 审 判 员  齐梦程 人民陪审员  林 雪 二〇一九年十一月六日 书 记 员  李忠烨