文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1215号上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县街坊四邻餐馆，住所地重庆市石柱土家族自治县西沱镇月台南路185号，统一社会信用代码92500240MA5UN9KA2R。经营者：段光海，男，1981年9月8日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谭某某，女，2014年3月25日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。法定代理人：谭玲，系上诉人谭某某母亲。委托诉讼代理人：张启坪，重庆盈兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段某某，男，2006年11月10日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。法定代理人：段光海，系被上诉人段某某父亲。法定代理人：张海莲，系被上诉人段某某母亲。被上诉人（原审被告）：段光海，男，1981年9月8日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审被告）：张海莲，女，1982年7月21日出生，汉族，住山西省阳泉市平定县。上诉人谭某某、上诉人石柱土家族自治县街坊四邻餐馆（以下简称街坊四邻餐馆）因与被上诉人段某某、段光海、张海莲健康权纠纷一案，均不服石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理后，依法组成合议庭，对上诉人街坊四邻餐馆的经营者并被上诉人段某某的法定代理人段光海、上诉人街坊四邻餐馆的委托诉讼代理人冉从林、上诉人谭某某的法定代理人谭玲、委托诉讼代理人张启坪进行了调查询问。本案现已审理终结。谭某某上诉请求：依法改判街坊四邻餐馆赔偿谭某某所有损失并承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：证人佘章成能记清楚被撞的各个细节，却无法记清谭某某原貌，且其就餐时属于醉酒状态，其证言不应被采纳。黎华琼与段光海属于一个生产队，其证人证言亦不可信。街坊四邻餐馆未尽到安全保障义务，保障消费者就餐安全。段光海作为餐馆实际经营者，未充分保障未成年人在餐馆就餐安全。段某某系该案直接侵权人，张海莲、段光海作为其监护人，安排未成年人从事劳动未尽到监护人责任，均应对本案承担共同赔偿责任。街坊四邻餐馆辩称，该案的责任承担主体是街坊四邻餐馆。证人佘章成对案件事实清楚，其喝酒不等于醉酒，醉酒也不代表头脑不清。是谭某某在游走的过程中撞向段某某，谭某某要付主要责任。街坊四邻餐馆上诉请求：改判街坊四邻餐馆不承担谭某某残疾赔偿金128772元；街坊四邻餐馆对谭某某的损失承担不超过30%的赔偿责任。事实及理由：重庆市科证司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定日期是2019年4月3日，此时谭某某临床治疗并未终结，因此，该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。针对谭某某的损失，街坊四邻餐馆承担的赔偿责任不应超过30%。原因是谭某某不继续接受治疗，谭某某的监护人未尽到监护责任。谭某某辩称，街坊四邻餐馆应对谭某某的残疾赔偿金承担责任，承担比例应为100%。重庆市科证司法鉴定所的鉴定是双方同时认可鉴定的，同时病历也完全反应了谭某某的伤情，谭某某受伤后，其母一直对其进行积极治疗。街坊四邻餐馆空间较小，谭某某在餐馆就餐并非是从事危险活动，其监护人已尽到监护责任。谭某某向一审法院起诉请求：判令街坊四邻餐馆、段某某、段光海、张海莲连带赔偿谭某某医疗费44037.59元，住院伙食补助费3300元，护理费9000元，营养费3300元，精神损失费30000元，交通费及住宿费4618.4元，司法鉴定费1900元，残疾赔偿金257544元，共计353699.99元。第二次开庭时，谭某某增加诉讼请求为请求被告连带承担手术费60000元，差旅费1234.9元，鉴定检查费300元，合计61534.9元。一审法院认定事实：1.案涉人员家庭情况。谭某某父、母亲为张强、谭玲。张强与谭玲于2018年7月3日经该院调解离婚，同时该院调解谭某某由谭玲抚养。段某某父、母亲为段光海、张海莲。2018年1月24日（事故发生时），段某某11周岁。2.谭某某受伤经过。2018年1月24日晚，谭某某及其母亲谭玲等人在街坊四邻餐馆就餐后，谭某某和端着菜汤的段某某发生碰撞，导致段某某所端菜汤泼洒在了谭某某面颈部，致使谭某某受伤。3.谭某某治疗情况。（1）谭某某在重庆市三峡中心医院治疗情况。入院日期：2018年1月24日；出院日期：2018年2月12日；住院天数：19天；入院诊断：面、颈部多处烧伤；出院诊断：面、颈部多处烧伤；出院医嘱：儿科外一科专科门诊随访，如有局部红肿、流液等来院就诊。出院后继续正常换药及对症治疗。如有创面瘢痕、索带形成，必要时需手术整形。本次治疗所开支医疗费由段光海等支付。（2）谭某某在中国人民解放军陆军军医大学第一附属医院第一次治疗情况。入院日期：2018年5月28日；出院日期：2018年6月7日；住院天数：10天；入院诊断：颈部瘢痕增生挛缩畸形；出院诊断：颈部瘢痕增生挛缩畸形；出院医嘱：出院后到我科门诊换药，隔日一次，术后10天左右视创面愈合情况予以拆线等（未提及需要加强营养支持）。开支医疗费：14637.28元。（3）谭某某在中国人民解放军陆军军医大学第一附属医院第二次治疗情况。入院日期：2018年9月16日；出院日期：2018年10月10日；住院天数：24天；入院诊断：颈部扩张器植入术后，面颈部瘢痕增生挛缩畸形；出院诊断：颈部扩张器植入术后，颈部瘢痕增生挛缩畸形；出院医嘱：注意保护新愈合部位，避免搔抓引起创面破溃以及感染，一年内避免阳光直晒等（未提及需要加强营养支持）。开支医疗费：26170.62元。（4）一审庭审中，谭某某、段光海确认，谭某某另外开支门诊医疗费等2000元。4.谭某某鉴定情况。（1）第一次鉴定情况。2018年11月13日，谭玲委托重庆市石柱司法鉴定所对谭某某的伤情进行了鉴定。2018年11月28日，该所出具鉴定意见为：谭某某的颏颈粘连(中度)属七级伤残；住院期间需要1人护理，出院后需要1人护理10-20天；后续治疗费目前不能评估需多少。本次鉴定谭某某支付鉴定费1900元。（2）第二次鉴定情况。段光海等认为重庆市石柱司法鉴定所对谭某某所作鉴定系谭某某单方委托，存在程序违法。因此，段光海等在庭审中，针对谭某某的伤残等级、后续治疗费申请重新鉴定。该院准许段光海等重新鉴定申请后，组织双方随机委托了重庆市科证司法鉴定所对谭某某伤残等级等进行了重新鉴定。该所出具的鉴定意见为：谭某某颈部、下颌部烫伤后的伤残程度评定为七级。谭某某颈部、下颌部烫伤后遗留颈部挛缩瘢痕影响生长，需现在手术，医疗费为陆万元。谭某某颈部、下颌部遗留的瘢痕共长28cm，现在不宜做祛瘢痕处理，专家认为：谭某某现处生长发育期，急于解决颈部挛缩瘢痕的手术处理，颈部、双下颌瘢痕治疗费暂无法考虑，其颈部、双下颌瘢痕后续祛瘢痕美容医疗费如双方同意现支付可考虑贰万伍仟元，或以今后实际发生费用为准（前述贰万伍仟元费用，谭某某不同意在本案中一并处理，希望另案主张权利）。此次鉴定中，谭某某支付检查费300元、以及部分交通费、住宿费、餐饮费，段光海等支付了鉴定费1950元。5.证人证言情况。经段光海等申请，针对谭某某受伤一事，佘章成、黎华琼到庭进行了作证。（1）佘章成的证人证言。2018年1月24日，证人佘章成在街坊四邻餐馆吃饭时，看见一个小女孩撞到了段某某身上，导致段某某手上端着的菜汤泼洒到了小女孩的面颈部。证人佘章成还证实，当时小女孩有奔跑的行为，段某某行走速度不快等内容。（2）黎华琼的证人证言。2018年1月24日，证人黎华琼走进街坊四邻餐馆准备吃饭时，看见三个小孩子在跑步玩耍，一个小女孩跑过去撞到了一个端菜孩子的身上。证人黎华琼还证实了段某某行走不快等内容。6.段光海等垫付费用情况。第一次庭审中，原、被告确认，段光海等垫付各项费用共计21000元。第二次庭审中，原、被告确认，谭某某住院期间，段光海等和谭玲一起护理了谭某某3日。7.其他情况。谭某某为治疗伤情等，开支了部分交通费、住宿费以及餐饮费。一审法院认为，该案的争议焦点为责任如何承担以及谭某某的合理损失是多少。现分别评述如下：1.责任如何承担。（1）责任主体。本案的责任主体应当是街坊四邻餐馆，而非其余被告。究其原因，与谭某某形成餐饮服务关系的是街坊四邻餐馆，而非其余被告。同时，接受段某某服务的亦是街坊四邻餐馆。因此，段某某的行为后果应该由街坊四邻餐馆承担。（2）责任比例大小。街坊四邻餐馆及其经营者明知段某某系限制民事行为能力人，在餐馆的经营活动中，让其从事风险较高的端送菜汤的帮工工作，未尽到安全保障义务，造成谭某某损害，应当承担侵权责任。但是，从本案的证人证言以及审理情况来看，谭某某受到损害，系其自己撞到了端送菜汤的段某某这一事实具有高度可能性。谭某某不认可这一事实，却没有提供任何的证据加以反驳。因此，谭某某也有重大过错，谭某某亦应当承担相应的责任。综合本案的审理情况，该院酌情认定，由街坊四邻餐馆和谭某某各承担一半的责任。2.谭某某的合理损失。（1）医疗费。根据庭审查明，该院认定，谭某某垫付的医疗费为14637.28元+26170.62元+2000元=42807.9元。（2）后续医疗费。根据重庆市科证司法鉴定所的鉴定意见，谭某某颈部、下颌部烫伤后遗留颈部挛缩瘢痕影响生长，需现在手术，医疗费为60000元，该院予以认定。谭某某颈部、下颌部遗留瘢痕祛瘢痕处理等后续医疗费，因为鉴定人目前无法评估以及谭某某选择另案主张，故不在本案中一并处理，谭某某可另案主张。（3）住院伙食补助费。谭某某住院天数为19天+10天+24天=53天，标准按照60元/天计算，如此住院伙食补助费为53天×60元/天=3180元。但是段光海等对于谭某某主张的3300元住院伙食补助费无异议，因此，谭某某的住院伙食补助费该院认定为3300元。（4）营养费。该案中，无医嘱载明，谭某某需要加强营养，因此，对于谭某某营养费的诉讼请求，该院不予支持。（5）残疾赔偿金。谭某某伤残等级为7级，定残时未满60周岁，其残疾赔偿金应当按照重庆市上年度城镇居民人均可支配收入计算20年。同时结合谭某某按照重庆市2018度城镇居民人均可支配收入主张残疾赔偿金的诉讼请求，计算为32193元/年×20年×40%=257544元。（6）护理费。参照重庆市石柱司法鉴定所的鉴定意见，谭某某住院期间需要1人护理，出院后需要1人护理10-20天，因此谭某某住院期间的护理费为53天×120元/天=6360元，出院后的护理费为15天×60元/天=900元。在谭某某住院期间，段光海等与谭某某共同护理了谭某某3日的问题，该院酌情认定视为段光海等垫付护理费100元，谭某某的护理费酌减100元。如此，谭某某护理费为6360元+900元-100元=7160元。（7）精神损害抚慰金。谭某某因为人身权遭受损害，有权主张精神损害抚慰金，该院酌情认定为9000元。（8）交通费（包含第二次鉴定产生的交通费）。根据该案的实际情况，该院酌情认定为1000元。（9）住宿费（包含第二次鉴定产生的住宿费）。根据该案的实际情况，该院酌情认定为1000元。（10）餐饮费。非必要损失，该院不予支持。（11）鉴定费。谭某某在重庆市石柱司法鉴定所进行鉴定，开支鉴定费1900元，有司法鉴定意见书、鉴定费发票为证，该院予以认定。段光海等申请重新鉴定，但是重庆市科证司法鉴定所出具的鉴定意见基本上维持了重庆市石柱司法鉴定所鉴定的结果。因此，段光海等申请重新鉴定的鉴定费由其自行承担。（12）鉴定检查费。在第二次鉴定过程中，谭某某开支鉴定检查费300元，该院予以认定。如此，谭某某的损失有医疗费42807.90元、后续医疗费60000元、住院伙食补助费3300元、残疾赔偿金257544元、护理费7160元、精神损害抚慰金9000元、交通费1000元、住宿费1000元、鉴定费1900元、鉴定检查费300元，段光海等垫付的21100元（21000元+100元），合计405111.9元。按照前述责任比例，扣除段光海等垫付的费用，街坊四邻餐馆应当承担的费用为405111.9元×50%-21100元=181455.95元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第十九条、第五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条、第一百零八条规定，判决：一、街坊四邻餐馆于判决生效之日起十日内赔偿谭某某181455.95元；二、驳回谭某某其余诉讼请求。案件受理费2152元，由谭某某承担1076元，由街坊四邻餐馆承担1076元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在本案，余章成、黎华琼在一审当中出庭作证，余章成虽在就餐时饮酒，但不能以此否认其对餐馆中所见谭某某与段某某发生碰撞真实情况的客观认知。黎华琼与段光海同属一个生产队并是邻居，也不能因此来否定黎华琼的证人资格。两名证人的证言以及谭俊瑜本人的陈述可以相互印证，谭某某否认是其在奔跑中撞到段某某，但不能举示相应证据予以反驳，且段某某事发时端着汤碗，行动速度通常情况下不会过快，是段某某撞向谭某某的可能性也较小，故一审法院采信余章成、黎华琼的证言和段某某的陈述，认定是谭某某在在餐馆里奔跑过程中撞到段某某正确。谭玲未对谭某某做好监护，在就餐时没有看护好谭某某，谭某某在本为提供餐饮服务的餐馆中奔跑撞到段某某身上被其所端汤水烫伤，谭某某对自身损害有重大过失，一审法院判定谭某某自行承担50%的责任，比例恰当。街坊四邻餐馆经营餐饮，应当为顾客提供安全的就餐环境，其使用未成年人段某某端送汤菜明显会带来一定的安全隐患，街坊四邻餐馆并未尽到安全保障义务，且段某某是为街坊四邻餐馆提供劳务，故应当由街坊四邻餐馆对谭某某的人身损害承担其余50%的赔偿责任。段某某是在为其父经营的街坊四邻餐馆无偿提供劳务，在提供劳务过程中对谭某某造成了人身损害，段某某本人对谭某某的人身损害并无故意和重大过失，作为段某某监护人的段光海、张海莲无需承担赔偿责任。重庆市科证司法鉴定所作出的司法鉴定意见书系街坊四邻餐馆向一审法院申请鉴定后由一审法院委托所作出，重庆市科证司法鉴定所具有相应的鉴定资质，且鉴定时谭某某已经出院，病情稳定，出院时间距鉴定时间也近半年，街坊四邻餐馆关于谭某某伤残等级鉴定结果不能采信并不予赔偿残疾赔偿金的上诉理由不能成立。街坊四邻餐馆未能举证证明谭某某的监护人故意不给谭某某积极就医，以及损失扩大的大小，应当由街坊四邻餐馆承担举证不能的不利后果。综上，谭某某、石柱土家族自治县街坊四邻餐馆的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。谭某某提起上诉，二审案件受理费1112元，由其自行负担；石柱土家族自治县街坊四邻餐馆提起上诉，二审案件受理费891元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇一九年十一月十日法官助理 熊海燕书 记 员 程方坪