湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3090号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市伍家岗区中南路39号。统一社会信用代码91420500735215846A。负责人：闫伟青，该公司总经理。委托诉讼代理人:张明震，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨文忠，男，1971年3月12日出生，汉族，住宜都市。委托诉讼代理人：胡守强，湖北仁辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏郑，男，1983年9月21日出生，汉族，住宜都市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称太平洋财险宜昌公司）因与被上诉人杨文忠、魏郑机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2019）鄂0581民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案并依法组成合议庭于2019年11月15日公开开庭进行了审理，太平洋财险宜昌公司的诉讼代理人张明震、杨文忠的诉讼代理人胡守强、魏郑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。太平洋财险宜昌公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法核减非医保用药，改判太平洋财险宜昌公司承担4000元后续治疗费；三、本案上诉费由杨文忠、魏郑承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，判决有失公允。一、一审法院仅以太平洋财险宜昌公司未提供书面的、详细的扣减依据及证据为由不予支持太平洋财险宜昌公司的该项主张，系事实认定不清。本案杨文忠在第一次住院时使用的髓内钉是进口钛合金，材料费用为20257.60元，严格按照医保目录项下应扣减50%;此外，杨文忠在住院期间多次使用骨瓜提取物注射液，该药物为医保项下乙类用药，费用共计1177.8元，应扣减20%。太平洋财险宜昌公司在质证过程中已提出上述非医保用药的扣减依据及扣减比例，且有杨文忠提供的医疗费用清单佐证，证据确实充分。二、一审法院对于后续治疗费存在重复计算，事实认定错误，应依法予以核减。司法鉴定意见根据六根内固定物做出的12000元的后续治疗费，但杨文忠在第二次住院治疗中，已经取出部分内固定物，费用为5059.18元。结合杨文忠提供的2019年6月13日的影像诊断报告单可知，杨文忠在此后体内仅有两根内固定物，而一审法院仍以六根内固定物作出后续治疗费为12000元的判决属于重复计算，严重与事实不符。杨文忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。魏郑辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。杨文忠一审诉讼请求：1.太平洋财险宜昌公司在保险范围内赔偿杨文忠的经济损失80072.52元，超出部分由魏郑依责任赔偿；2.本案的诉讼费由魏郑承担。赔偿明细：1.医疗费43874.07元；2.住院伙食补助费：42天×50元/天=2100元；3.营养费：90天×50元/天=4500元；4.后期治疗费12000元；5.护理费：100天×120元/天=12000元；6.误工费：222天×93.92元/天=20850.24元；7.鉴定费1200元；8.交通费800元；9.护理用品费341元；10.医疗辅助器具费70元。以上合计97735.31元。一审法院认定事实：2017年12月13日14时12分许，魏郑驾驶鄂Ｅ×××××号小型普通客车沿224县道由王家畈镇方向往宜都陆城方向行驶，行驶至224县道14.6公里路段时，突然紧急制动，同向同车道在后方行驶的杨文忠驾驶两轮无号牌摩托车载周友金因未与前车保持紧急安全距离，两车发生碰撞，造成两车受损、杨文忠与周友金两人受伤的道路交通事故。经宜都市公安局交通警察大队做出《道路交通事故简易程序认定处理书》认定，魏郑负事故主要责任，杨文忠负事故次要责任，周友金无责任。杨文忠受伤后被送至宜都市第一人民医院住院治疗，从2017年12月13日至2018年1月9日，共计住院27天，支出住院医疗费36483.89元，住院期间行右胫腓骨骨折开放复位内固定术，出院诊断为右侧胫、腓骨下段多段骨折，多处皮肤浅表损伤，出院医嘱为院外全休3月，注意加强营养，院外扶双拐行走，患肢不负重，每月来院复查X线一次，术后若出现骨不连，内固定物断裂可能性大，若半年拍片提示骨折未愈合需再次处理，据X线情况决定负重时间，骨折愈合后建议一年至一年半来院取杨文忠此次住院期间购买护理用品、生活用品，支出95元，购买拐杖一副，支出70元，由魏郑为其聘请护工护理，支出护理费3240元（27天×120元/天）。杨文忠出院后到宜都市第一人民医院复查拍片，支出门诊医疗费378元。2018年6月18日，杨文忠因骨折延迟愈合，再次到宜都市第一人民医院住院治疗，从2018年6月18日至2018年7月3日，共计住院15天，支出住院医疗费5059.18元，住院期间行右胫骨骨折术后髓内钉近端锁钉取出术，出院诊断为右侧胫腓骨骨折内固定术后：骨折延迟愈合，右胫腓骨陈旧性骨折，出院医嘱为院外全休3月，注意加强营养，加强右下肢功能锻炼，每月来院复诊，复查拍片，若骨折延迟愈合，骨不连，需进一步治疗，如骨折愈合，在术后一年至一年半内可取出内固定。此次住院期间，杨文忠院外购药，支出75元，聘请护工护理，支出护理费1440元（12天×120元/天）。出院后，杨文忠继续到宜都市第一人民医院复查拍片，支出门诊医疗费500.14元。2019年1月9日，宜都明信法医司法鉴定所作出鉴定意见书，评定杨文忠营养时限为90天，后期取出右胫腓骨内固定物费用约12000元；此次鉴定支出鉴定费1200元。事故发生后，魏郑已经赔偿杨文忠医疗费6483.89元，护理费3240元，太平洋财险宜昌公司已经赔偿杨文忠医疗费10000元。一审判决同时认定，魏郑持“C1D”型机动车驾驶证,所驾驶的鄂Ｅ×××××号小型普通客车车主为其本人，该车在太平洋财险宜昌公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任商业保险（保险金额500000元）及不计免赔险，保险期间自2017年6月4日至2018年6月3日。周友金因本案交通事故造成的损失已另案诉讼。一审法院认为，公民享有生命健康权并受法律保护，杨文忠因与魏郑发生交通事故而受伤，依法应该得到赔偿。杨文忠损失的具体数额认定如下：(一)医疗费用赔偿限额项目：1.医疗费，根据杨文忠和魏郑提交的证据，可以证明杨文忠的医疗费为42496.21元（36483.89元+378元+5059.18元+75元+500.14元），太平洋财险宜昌公司主张扣减非医保用药，但对其扣减非医保用药的主张未提交书面的、详细的扣减依据，未提供充分的证据证明杨文忠所支出的医疗费用已超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故一审法院对保险公司扣减非医保用药的主张不予支持,对于杨文忠实际支出的医疗费42496.21元予以支持；2.住院伙食补助费2100元（42天×50元/天）；3.营养费2700元（30元/天×90天）；4.后期治疗费，杨文忠后期取右胫腓骨内固定物，系其必然发生的费用，太平洋财险抗辩杨文忠二次住院已经去除部分内固定物，后期治疗费应相应减少，但其未提交足以推翻鉴定结论的证据来证明其抗辩主张，一审法院对其抗辩不予支持，对于杨文忠主张的后期治疗费12000元予以支持；以上合计59296.21元。（二）伤残赔偿限额项目：1.护理费，结合杨文忠伤情、医疗机构和鉴定机构意见，一审法院认可杨文忠的护理时间为90天，杨文忠两次住院期间实际支出护理费4680元(3240元+1440元)，故其护理费为10115.07元（4680元+106.57元/天×51天）；2.误工费，杨文忠主张的误工时间222天，未超过其从2017年12月13日第一次住院治疗至因骨折延迟愈合第二次住院后于2018年7月3日出院及第二次出院医嘱全休3月的时间，结合杨文忠伤情及治疗情况，一审法院予以支持，故其误工费为20850.24元（222天×93.92元/天）；3.交通费，根据杨文忠提交的证据，一审法院认定为305元；4.辅助器具费70元；以上合计31340.31元。（三）其他：鉴定费1200元。以上（一）至（三）项合计91836.52元。宜都市公安局交通警察大队做出《道路交通事故简易程序认定处理书》，认定魏郑承担此次交通事故的主要责任，杨文忠承担次要责任，周友金无责任，一审法院对交警部门做出的责任认定予以确认。魏郑驾驶的鄂Ｅ×××××号小型普通客车在太平洋财险宜昌公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任商业保险及不及免赔险，且事故发生在保险期内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条的规定，太平洋财险宜昌公司应在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额（10000元）内赔偿杨文忠5750.28元[杨文忠医疗费用项目损失59296.21元÷（周友金医疗费用项目损失43822.69元+杨文忠医疗费用项目损失59296.21元）×10000元]，伤残赔偿限额（110000元）内赔偿杨文忠31340.31元，合计37090.59元。超出机动车交通事故责任强制保险赔偿限额部分53545.93元（59296.21元-5750.28元），应由太平洋财险宜昌公司在第三者责任商业保险内按照主要责任承担70%，为37482.15元，杨文忠按照次要责任自行承担30%。太平洋财险宜昌公司应在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额和第三者责任商业保险范围内赔偿杨文忠各项损失合计74572.74元（37090.59元+37482.15元），扣除已经赔偿的10000元，还应赔偿杨文忠64572.74元。杨文忠主张的1200元法医鉴定费，是其为确定损失程度而产生的必要的、合理的费用，魏郑认可由其承担70%，一审法院予以支持。杨文忠购买护理用品、生活用品支出的95元，不属于保险公司赔偿范围，但系杨文忠住院实际支出，应由魏郑与杨文忠按责任比例承担，故魏郑应承担杨文忠鉴定费、护理用品、生活用品费合计906.50元[（1200元+95元）×70%]，在魏郑已经赔偿杨文忠的9723.89元（6483.89元+3240元）中扣除后，还剩8817.39元（9723.89元-906.50元），由太平洋财险宜昌公司支付给魏郑。基于以上理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、太平洋财保宜昌公司在机动车交通事故责任强制保险限额和第三者责任商业保险限额范围内赔偿杨文忠各项损失64572.74元（已扣减已赔偿的10000元），以上款项于本判决生效之日起十日内支付杨文忠55755.35元，支付魏郑8817.39元；二、驳回杨文忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院并同时决定，一审案件受理费，因适用简易程序减半收取299元，由魏郑负担。二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、本案是否应当对杨文忠非医保用药进行核减。太平洋财险宜昌公司虽主张对杨文忠第一次住院时使用的髓内钉和住院期间多次使用的骨瓜提取物注射液进行核减，但是其未具体就杨文忠治疗时在医保用药目录中具有可替代同类材料以及具体核减的依据进行举证，应当承担举证不能的法律后果。二、一审法院对于杨文忠后续治疗费认定是否适当。一审法院对后期治疗费的认定系参考本案鉴定机构的鉴定意见作出，杨文忠诉讼中虽认可手术后体内仅剩两根内固定物，但杨文忠在鉴定时已发生了第二次手术，且鉴定意见并未就后期治疗费与体内内固定物的根数作出关联认定。太平洋财险宜昌公司关于后期治疗费系特指取出体内六根内固定物的费用、若体内仅剩两根内固定物的取出费用应相应折减的主张没有事实依据。综上，太平洋财险宜昌公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费446元（中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司已预交），由中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  关俊峰二〇一九年十一月二十八日法官助理戴倩倩书记员王彩霞