江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终1372号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏华宇印涂设备集团有限公司，住所地南通市通州区二甲镇袁南村。法定代表人：沈惠峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈宾义，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔凤，江苏伟奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏大扬联合印铁制罐有限公司，住所地扬州市开发西路205号。法定代表人：姜静宜，该公司董事长。委托诉讼代理人：明智坚，江苏韵合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜磊，江苏韵合律师事务所律师。上诉人江苏华宇印涂设备集团有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人江苏大扬联合印铁制罐有限公司（以下简称大扬公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院(2018)苏1003民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭进行了审理。华宇公司的委托诉讼代理人沈宾义、孔凤，大扬公司的委托诉讼代理人明智坚、杜磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宇公司上诉请求：1.撤销原判决第一项、第二项、第三项和第四项，依法改判支持华宇公司的全部诉请，即判令大扬公司支付定作款34.5万元及逾期付款利息（自2015年12月31日起至实际给付之日止，按年利率6%的1.5倍计算），驳回大扬公司的全部反诉请求；2.所有程序的诉讼费用均由大扬公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“本案设备存在质量问题未通过验收”错误。一审法院不能仅从三份备忘录中单方面主观性表述认定未验收，而应根据双方合同约定、设备交付使用情况、设备易损件购买情况、大扬公司生产状态、备忘录形成的原因背景、大扬公司提出质量异议的时间等因素全面、客观、理性地判断，进而得出案涉设备不存在任何质量问题的结论。理由为：1.根据合同约定：安装调试期内达不到验收标准，30天整改后达不到标准，定作方可无条件退货。本案中，2011年底设备安装调试就已全部结束，大扬公司不在30日内要求退货，反而一直使用该设备到2017年2月28日，至华宇公司向法院主张剩余定作款时才反诉主张所谓的质量问题并要求退货。2.从设备零件损耗及使用情况看，自2011年起大扬公司一直向华宇公司大量购买易损配件，购买频率、维修记录证明设备处于正常的生产状态。3.—审错误认定大扬公司存在融资利息损失以及实际生产量低于预期的收益损失，即便存在也是因大扬公司未及时行使权利导致损失不断扩大。4.三份备忘录形成于设备交付后，2015年上半年大扬公司声称涂布机在做横留马口铁时存在生产速度不达标、晃动偏差现象，要求华宇公司协助解决，2015年、2016年华宇公司三次到大扬公司处协助维修涂布机，发现原因一是涂布机上的橡胶滚筒开槽尺寸精度不够（该技术应由设备使用厂家即大扬公司掌握）；二是该涂布机正常使用三年以上，机器磨损造成留空精度下降，与设备质量无关。二、一审法院法律适用错误。本案设备约定的质保期（即质量异议期）为6个月，计算时间应从2011年底起至2012年6月30日止,该期限为除斥期间，不得中止、中断和延长。本案中，大扬公司在6个月质量异议期内，甚至在法定的最长2年的质量异议期内，一直正常使用该设备，未提出过异议，应视为质量合格。三、一审法院对其采纳的三份备忘录中的“解决验收”理解错误，其委托的鉴定机构出具的评估报告也存在重大瑕疵，不能作为定案的证据。首先，三份备忘录为大扬公司单方面制作，备忘录中“解决验收”不应理解为首次设备安装调试的验收，而是设备生产线中涂布机单机在正常使用3年后售后维修服务工作的“解决验收”。备忘录中记载的留空铁皮不能达标是大扬公司开槽技术不过关以及机器使用三年多的正常磨损造成精度下降等多种因素所致。其次，法院委托鉴定机构出具的评估报告因存在启动无必要、低级错误、评估对象过多、方法不当等情形，不能作为裁判的依据。四、评估机构机械的套用公式计算设备的折旧价值和残值，未考虑当前的市场行情变化，导致评定的设备残值明显高于市场拍卖价格，若此差额由华宇公司负担，则明显有违公平原则。五、一审法院判令华宇公司承担80万元违约金，同时判令华宇公司支付逾期付款利息损失，没有法律依据。六、华宇公司要求大扬公司支付剩余定作款342380元及逾期付款利息，有事实和法律依据。根据合同约定，5%的余款支付条件为验收合格十天内，另5%质保金支付条件为质保期6个月到期。案涉设备生产线一直处于正常生产状态近6年，且大扬公司未在质保期6个月内提出质量异议，应视为质量合格，故尾款的付款条件早已成就。大扬公司辩称，华宇公司的上诉不能成立。理由为：1.大扬公司已经充分举证证明案涉设备因存在质量问题未能通过验收，大扬公司在一审中举证的三份备忘录明确为做最后的“解决验收”，但均未能通过验收，足以证明案涉设备存在质量问题。2.华宇公司关于案涉设备质保期的理解是错误的。根据双方合同约定，本案的标的物是附安装调试的标的物，应当自安装调试并验收合格后才起算质保期，而案涉设备至今未能通过验收，质保期限尚未起算，且合同本身约定质保期限是一年，非华宇公司陈述的6个月。3.关于案涉设备的折旧和残值，原审法院依法委托具有资质的机构进行了鉴定，大扬公司在原审中提出了相应的看法，最终一审判决采信了鉴定报告，大扬公司认为应当充分尊重并采信该鉴定报告，实质上该鉴定报告的内容偏向于华宇公司。4.一审法院认定华宇公司应当承担违约金及逾期付款利息有事实和法律依据，双方的合同明确约定“如果案涉设备无法通过验收大扬公司可以要求全款退货，要求承担标的物价格50%的违约金”。案涉设备存在质量问题未能通过验收，原审判决综合本案的情况对违约金进行了调整，应当予以支持。5.本案设备因存在质量问题未能通过验收，质保期也尚未起算，华宇公司要求支付余款的条件未成就，不能予以支持。华宇公司向一审法院起诉请求：大扬公司支付定作款34.5万元及逾期付款利息（自2015年12月31日起至实际给付之日止，按年利率6%的1.5倍计算）。大扬公司向一审法院反诉请求：1.华宇公司立即收回《印涂设备定作加工合同书》项下的全部定作设备，退还大扬公司合同价款345万元及利息（自2017年2月28日即反诉之日起至实际给付之日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；2.华宇公司按合同约定支付违约金即172.5万元。一审法院认定事实：2011年7月27日，华宇公司与大扬公司签订《印涂设备定作加工合同书》一份，同年8月9日双方又签订印铁机、涂料机组、燃气烘房、废气处理设备的相关技术说明及《技术补充协议及验收标准》各一份。合同约定华宇公司（承揽方）为大扬公司（定作方）定作单色印铁机、涂料机组、33米燃气烘房、废气处理、翻向机印涂设备，总价款为345万元。大扬公司分期付款，最后验收合格后付余款的5%，质保期6个月后支付质保金5%。华宇公司若在安装调试期内达不到定作方的验收标准，30天整改后仍达不到定作方的验收标准，定作方可无条件退货，承揽方全额退还货款，承担所退标的物价格50%违约金。相关技术说明及《技术补充协议及验收标准》约定涂布横留空误差小于±0.2mm；波铝材料连续生产三小时，平均机速大于3000张/小时，平均涂布机速大于3200张/小时；马口铁材料连续生产三小时，横留空平均涂布机速大于4600张/小时等设备技术指标及验收标准。2012年1月16日，大扬公司向华宇公司签订案涉合同的委托代理人施卫生发送传真一份，说明截至2012年1月7日，烘炉、环保炉、涂布及印刷主机安装工作已基本结束，调试尚有一些要完善，试生产工作未正常进行，特别是铝片的试生产还未进行，另告知了一些具体问题。2012年1月31日，大扬公司将以上传真反映的设备问题以电子邮件的方式发送给施卫生。2015年5月23日、2016年1月14日，2016年4月16日，双方就“解决验收”分别形成备忘录各一份，分别是：1、经过华宇公司调试，波铝材料无法在稳定的情况下以3000张/小时（印刷）、3200张/小时（涂布）速度下连续生产三小时；2、马口铁材料生产时横留空尺寸有波动现象±0.5mm，不能满足正常生产要求；3、华宇公司再调试后，马口铁材料生产时横留空尺寸分别为，机速在3000张/小时时，尺寸偏差较小；机速在3600张/小时时，尺寸偏差0.4mm；机速在4200张/小时时，尺寸偏差0.6mm。2016年4月20日，大扬公司再次向华宇公司发送传真，说明定作的设备无法满足合同中的技术补充协议和验收标准，经华宇公司多次调整后，仍然存在问题。2016年4月26日，大扬公司发送邮件至华宇公司法定代表人沈惠峰，对华宇公司最近几次进行维护、修理进行了总结。另查，大扬公司尚欠华宇公司价款342380元。经委托鉴定，大扬公司自2012年1月1日至2017年2月28日，使用华宇公司提供的印涂设备使用折旧为200.53万元。鉴定费用为2万元。一审法院认为，本案争议焦点：一是大扬公司已长期使用华宇公司交付的印涂设备，是否应认定设备已实际验收合格？二是如案涉印涂设备未实际验收，该如何处理？关于焦点一，大扬公司提供了电子邮件、传真、备忘录、照片，以证明双方对华宇公司安装的印涂设备双方未达成书面的验收协议。但大扬公司自2011年设备安装后一直使用至2017年2月已有五年之久，是否可以认定大扬公司以行为表明认可印涂设备合格呢？一审法院认为，长期使用不能视为验收合格。理由一，大扬公司虽长期使用华宇公司已安装的印涂设备，但拒绝履行合同约定的验收合格价款及质保金，大扬公司的行为清楚地表明从未承认华宇公司交付的印涂设备已经验收合格；理由二，大扬公司已支付90%设备价款，不使用设备，造成的损失更大，大扬公司为减少损失而使用设备符合法律规定；理由三，合同对验收标准和方式有明确约定，应依约进行，以行为推定只适用于没有约定或约定不明的情形。关于焦点二，根据合同条款约定大扬公司作为承揽人在设备达不到乙方验收标准的情况下有权要求无条件退货。该约定是合同双方真实意思表示，应予尊重。大扬公司退货的印涂设备已经过多年使用，为公平起见，大扬公司应承担使用期间的设备折旧损失。退货后，根据合同约定华宇公司应全额退还合同价款，但应扣减大扬公司未付价款42380元及大扬公司应承担的设备折旧款。华宇公司在反诉中辩称，设备已过质保期及诉讼时效，退货诉求不受法律保护。一审法院认为，质保期应从设备验收合格时起算，诉争设备至今未验收合格，故质保期的起算日尚未确定。诉讼时效，根据法律规定是当事人请求人民法院保护民事权利的期间，从当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算。结合本案，大扬公司应从与华宇公司达成“解决验收”而形成备忘录的时间，即从2016年4月知道华宇公司交付设备不能达到合同约定的要求，故从此时计算诉讼时效不超过法律的规定。一审法院认为，本案涉及的《印涂设备定作加工合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。华宇公司提供的定作物不符合合同约定，应承担违约责任。大扬公司有权按法律规定及合同约定要求退货，华宇公司应返还相应价款。关于违约金是否过高应否调整，司法解释规定应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量。对于实际损失大扬公司并未提供相应证据。一审法院认为，大扬公司在2016年4月明知华宇公司交付的定作物不能通过验收的情况下，并不急于要求赔偿损失，说明当时实际损失与拒付尾款大体相当，再考虑其后使用至2017年2月，及后来停止使用、利益受损等因素，一审法院确定违约金调整至80万元为宜。大扬公司还主张退货返款的利息损失，该损失不包括在合同订立时双方预见的违约金范围内，应另行计算。逾期付款的利息损失合同并未约定，可从大扬公司反诉主张时起，按同期银行贷款罚息利率计算至实际付款之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用买卖合同司法解释》第二十四条第第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回华宇公司的全部诉讼请求；二、大扬公司于判决生效后十日内向华宇公司退还《印涂设备定作加工合同书》项下设备，由华宇公司自行拆除取回；三、华宇公司于判决生效后十日内向大扬公司返还定作款110.232万元并支付违约金80万元；四、华宇公司于判决生效后十日内赔偿大扬公司逾期付款利息损失（从2017年2月28日至实际付款之日止，以110.232万元为基数按同期银行贷款罚息利率计算）；五、驳回大扬公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7096元，由华宇公司负担。一审反诉案件受理费48026元，减半收取计24013元，鉴定费20000元，合计44013元，由华宇公司负担14984元，大扬公司负担29029元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华宇公司提供如下证据：1.国家印刷机械质量监督中心出具的初步分析意见；2.烘干机、印涂机、印刷机三份行业标准和检验中心出具的检验报告；3.同型号旧设备（使用两年）的相关视频。上述证据用以证明，案涉设备使用了近四年半，以横留空可丁铁存在质量问题来判断设备交付时本身存在问题不合理。大扬公司之前的生产造成了案涉设备中极易损耗的零部件（咬口）发生巨大磨损，从而出现了咬口尺寸偏差。在使用案涉设备四年之久的情况下，大扬公司要求设备符合合同及附件的标准并不合理，且不符合双方约定。大扬公司质证认为，对上述证据均不认可：1.从备忘录可以看出，三份备忘录跨度的时间从2015年到2016年，整整一年华宇公司都没有解决产品的质量问题从而达到验收标准。2015年5月27日的备忘录明确了华宇公司五名工程师来大扬公司就采购设备存在的问题做最后“解决验收”，足以证明这不是简单的售后维修。2.对于对方提供的行业标准，本案双方合同中有明确的验收标准，应当按照双方约定的标准履行。原审法院查明的基本事实无误，本院予以确认。本案二审的争议焦点：一、大扬公司请求退货退款依据是否充分（设备是否存在质量问题，有无验收合格）；二、华宇公司是否存在违约行为，若存在，违约金如何确定；三、华宇公司主张的设备余款是否应予支持。关于争议焦点一，本院认为，案涉设备存在质量问题，讼争双方虽未就该设备完成验收流程，但大扬公司在设备安装交付后，长期生产使用，且未在合理期限内向华宇公司主张退货退款，应视为其对退货权利的放弃，但其仍有权要求华宇公司就案涉设备的质量问题承担违约赔偿责任。理由为：1.双方合同中约定，若设备达不到验收标准，大扬公司有权要求退货退款，该约定实际赋予了大扬公司合同解除权。本院认为，解除权作为形成权，依一方当事人的意思表示即可使民事法律关系产生、变更或者消灭，从利益平衡、维护交易安全的角度，需对其存续期间进行限制，即大扬公司应自解除条件成就后的合理期限内行使该权利，不应使得合同处于长期不确定的状态。2.《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，虽双方未就解除权的行使期限进行约定，华宇公司也未进行催告，但并不意味着解除权行使不受任何期限的约束，当事人应遵循诚信原则，合理、正当行使权利。3.合同约定“设备在现场安装调试结束开车验收，依双方商定的质量标准及验收标准验收”“印刷、涂布机现场安装调试二十天内完成，烘房及废气处理设备安装调试五十天内完成”。结合查明的事实，案涉设备于2011年12月29日已经运至现场进行安装并开始调试，2012年1月双方就调试部分问题进行沟通，此后直至2015年、2016年才形成三份备忘录作“解决验收”，即交货后的三、四年间没有就验收形成书面材料，应认定大扬公司未在设备交付后积极组织验收。综上，本院认为，大扬公司一直使用案涉设备至2017年，期间未提出行使解除权，至华宇公司提起诉讼向大扬公司主张剩余设备款时，大扬公司提起反诉要求解除合同，明显超过合理期限，不应予以支持。关于争议焦点二、三，对于华宇公司的违约问题，如前所述，华宇公司提供的案涉设备存在质量问题，其应就此向大扬公司承担违约赔偿责任。但大扬公司诉讼主张的违约金金额172.5万元即案涉设备款的一半，系基于合同中约定的“……定作方可无条件退货，承揽方全额退还货款，承担所退标的物价格50%违约金”。本院认为，该约定是对于合同解除情形下承揽方违约责任的约定，在本案合同不予解除情形下，该条款不应予以适用。同样，对于华宇公司主张的余款问题，因案涉设备存在质量问题且未实际进行验收，故结合合同约定华宇公司现主张余款的条件并不成就，其本诉主张不应予以支持。本院认为，案涉设备自交付至今已近8年，结合一审鉴定报告认为案涉设备折旧期为10年的结论，且大扬公司自认案涉设备一直使用至2017年，现再行要求华宇公司继续履行质量问题维修义务以确保设备通过实际验收并无必要亦不合理。结合设备总价款、质保金比例、实际交付使用期限及大扬公司明知设备存在质量问题却怠于主张赔偿造成损失扩大、大扬公司未能举证其实际损失等因素，为妥善处理本案所涉全部纠纷，本院酌定华宇公司应当获得的尾款或是主张尾款的权利与其应当承担的案涉违约责任相当，即大扬公司无需再向华宇公司支付剩余尾款，华宇公司亦不再额外向大扬公司支付违约赔偿金。综上所述，上诉人华宇公司的上诉请求部分成立。依照《民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十五条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销扬州市邗江区人民法院(2018)苏1003民初530号民事判决；二、驳回江苏华宇印涂设备集团有限公司全部诉讼请求；三、驳回江苏大扬联合印铁制罐有限公司全部反诉请求。一审本诉案件受理费7096元，由江苏华宇印涂设备集团有限公司负担；一审反诉案件受理费48026元，减半收取计24013元，由江苏大扬联合印铁制罐有限公司负担；鉴定费20000元，由江苏华宇印涂设备集团有限公司负担10000元，江苏大扬联合印铁制罐有限公司负担10000元。二审案件受理费60000元，由江苏华宇印涂设备集团有限公司负担10000元，江苏大扬联合印铁制罐有限公司50000元。本判决为终审判决。审 判 长 刘莉莉审 判 员 韩 凯审 判 员 袁海兰二〇一九年十一月二十五日法官助理 沈佩仪书 记 员 秦 天