重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝04民终1223号上诉人（原审原告）：重庆市宝霸石材有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县靛水街道肖坝村三组，统一社会信用代码915002435616005404。法定代表人：李勇国，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐椿芳，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李德平，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省荔隆建设工程有限公司，住所地福建省莆田市涵江区国欢镇国欢东路678-1号，统一社会信用代码91350300671935165J。法定代表人：林玉焰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余英德，重庆亨德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张军建，男，1977年12月23日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。上诉人重庆市宝霸石材有限公司（以下简称宝霸公司）因与被上诉人福建省荔隆建设工程有限公司（以下简称荔隆公司）、张军建买卖合同纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2018）渝0243民初4904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人宝霸公司的委托诉讼代理人唐椿芳、李德平，被上诉人荔隆公司的委托诉讼代理人余英德到庭参加了诉讼。被上诉人张军建经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人宝霸公司上诉请求：一、撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2018）渝0243民初4904号民事判决；二、改判二被上诉人连带支付上诉人货款793,270元，并以793,270元为基数按月利率2.5%为标准，从2017年2月1日起计算至货款付清时止的利息；三、司法鉴定费及一审、二审诉讼费判由二被上诉人负担。事实和理由：1.宝霸公司与荔隆公司签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》（以下简称《预拌砼供应合同》）对双方的权利义务作了明确约定，张军建系荔隆公司在该项目部的负责人，二被上诉人之间属于内部承包关系，张军建代表荔隆公司签订合同时向宝霸公司出具了聘任书，故张军建的行为属于履行职务行为。2.张军建私刻荔隆公司公章的行为，荔隆公司是表示认可并放任的，荔隆公司对张军建的行为应承担主要责任。3.荔隆公司违法转包应承担法律责任。4.宝霸公司的供货也是用于荔隆公司承建的彭水苗族土家族自治县人民法院（以下简称彭水县法院）审判业务用房工程，上诉人对工程项目供货结束，荔隆公司对张军建的行为已经是认可的，所以荔隆公司理应承担货款支付责任。5.参与收货及结算的阮建黎等人系荔隆公司在该项目的员工。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当。被上诉人荔隆公司辩称，1.宝霸公司提供的印章是虚假的且已经鉴定，张军建对此予以认可；2.张军建在一审明确提到在与上诉人签订合同时没有提交书面授权材料；3.上诉人自认合同相对方是张军建，有张军建出示的欠条为证，上诉人也承认自己持有欠条，因此上诉人与张军建建立了涉案买卖合同的法律关系。4.上诉人明知张军建无权代表荔隆公司，而恶意与张军建签订合同不构成表见代理。综上，一审判决事实认定清楚,适用法律适当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。宝霸公司向一审法院起诉请求：1.荔隆公司、张军建支付宝霸公司货款793,270元；2.荔隆公司、张军建支付宝霸公司以793,270元为基数，按月利率2.5%为标准，从2017年2月1日起计算至付清款项时止的违约金。一审法院认定事实：2014年9月28日，荔隆公司（承包人）与彭水县法院（发包人）签订了《建设工程施工合同》，约定荔隆公司承建彭水县法院审判业务用房工程。荔隆公司称其承建后，将全部工程转包给张军建，然后按照结算金额收取差价。张军建称其系荔隆公司聘请的项目负责人，一审法院依职权调取了聘任书的复印件，张军建认可聘任书系其在他案中举示的证据，原件未找到。荔隆公司对该聘任书的真实性、合法性、关联性均不予认可。2015年1月15日，荔隆公司（甲方）与宝霸公司（乙方）签订了《预拌砼供应合同》，约定甲方因彭水县法院工程向乙方购买预拌砼，结算付款方法：签订合同后，乙方根据甲方需求供砼。按甲方工程每月混凝土实际用量在当月25日甲、乙双方确认对账，甲方于次月5号前付清。若甲方没按合同约定支付货款，乙方有权停止供货。未按时支付的货款则按彭水县重庆银行贷款3倍即2.5%的月息支付给乙方。甲方应从混凝土主结构封顶完工后10天内办完结算，未办完结算则以甲乙双方前期核定的小票方量（金额）为付款依据；甲方应从混凝土结构完工之日起30天内付清该工程所有未付货款等。甲方处加盖有荔隆公司的印章，委托代理人处有张军建的签名。2019年4月8日，西南政法大学司法鉴定中心司出具司法鉴定意见书，认定涉案的《预拌砼供应合同》上“福建省荔隆建设工程有限公司”印文不是印章盖印形成，而应系彩色墨水印制形成；印文与供检的同名样本印文不是出自同一枚印章。张军建称其系涉案项目的负责人，涉案的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》上的印章是其私刻的，因为需要签订与项目相关的材料采购合同及劳务合同时，荔隆公司均拒绝盖章，其为了项目的有序推进就私刻了印章。张军建还称其在签订涉案的供应合同时，并未向宝霸公司举示相应的授权依据。2017年6月19日，张军建出具的欠条载明：“本人因修建彭水县新城法院（彭水县靛水新城法院）办公楼向重庆市宝霸石材有限公司购买商砼，欠甲方商砼款人民币793,270.00元。现因个人债务关系幸福小区（汉关路48号）工程所欠重庆市宝霸石材有限公司商砼款131,990.00元也由本人承担。以上两笔款项本人共欠重庆市宝霸石材有限公司人民币925,260.00元。”宝霸公司认可该欠条的原件还在其公司处。宝霸公司向一审法院举示了2015年1月-2016年7月的结算单十六页，最后一份结算单载明的时间为2016年7月25日，部分结算单上购货单位处加盖有“福建省荔隆建设工程有限公司彭水苗族土家族自治县人民法院审判业务用房工程资料专用章”，但该印章下部注明有“只与业主、监理方工程内部资料往来用，其他无效。”张军建认可结算单上的购货负责人及经办人雷大奎、何光锐、张明中、阮建黎均是其聘请的工作人员。宝霸公司主张张军建签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》以及结算行为是代表荔隆公司作出的，构成表见代理。张军建认为约定的违约金过高，请求人民法院予以调整。一审法院认为，本案是一起买卖合同纠纷。本案争议的焦点在于：一、张军建加盖其私刻的荔隆公司印章与宝霸公司签订《预拌砼供应合同》对荔隆公司是否构成表见代理；二、宝霸公司主张的货款及违约金是否成立及支付责任主体的认定。一、张军建加盖其私刻的荔隆公司印章与宝霸公司签订《预拌砼供应合同》对荔隆公司是否构成表见代理的问题。涉案的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》上明确合同主体是荔隆公司与宝霸公司，张军建作为委托代理人在合同上签字。但事实上，该合同上加盖的荔隆公司的印章系张军建私刻，张军建非公司法定代表人，故张军建以其私刻的荔隆公司印章以荔隆公司名义与宝霸公司签订《预拌砼供应合同》不能代表荔隆公司，是无权代理。张军建在签订《预拌砼供应合同》时并未出示其能代表荔隆公司的相关依据，宝霸公司在签订合同时未审查张军建能否代表荔隆公司，亦未对张军建与荔隆公司之间的关系进行核实，其在未掌握任何张军建能够代表荔隆公司的直接依据的情况下，任由张军建代表荔隆公司签订《预拌砼供应合同》，未尽到谨慎审查义务，存在过失。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。因此张军建加盖其私刻的荔隆公司印章与宝霸公司签订《预拌砼供应合同》对荔隆公司不构成表见代理。二、宝霸公司主张的货款及违约金是否成立及支付责任主体的问题。张军建加盖其私刻的荔隆公司印章与宝霸公司签订《预拌砼供应合同》对荔隆公司不构成表见代理，故荔隆公司不是涉案买卖合同的相对人，不应当承担支付责任。部分结算单上购货单位处加盖有“福建省荔隆建设工程有限公司彭水苗族土家族自治县人民法院审判业务用房工程资料专用章”，但该印章下部注明有“只与业主、监理方工程内部资料往来用，其他无效”，已经明确了在结算单上加盖印章对荔隆公司不发生结算效力。同时，张军建认可结算单上的购货负责人及经办人雷大奎、何光锐、张明中、阮建黎均是其聘请的工作人员，因此认定涉案的结算单应当是宝霸公司与张军建之间进行的结算。同时张军建于2017年6月19日，以个人名义给宝霸公司出具了欠条，欠条明确“本人因修建彭水县新城法院（彭水县靛水新城法院）办公楼向重庆市宝霸石材有限公司购买商砼，欠甲方商砼款人民币793,270.00元”，且该欠条的原件也在宝霸公司处，由此可以明确就涉案的商品砼与宝霸公司之间建立买卖关系的合同相对人系张军建，同时张军建与宝霸公司之间进行了结算，明确尚欠商品砼货款793,270元。涉案的供应合同约定“甲方按甲方工程每月混凝土实际用量在当月25日甲、乙双方确认对账，甲方于次月5号前付清，若甲方没按合同约定支付货款，乙方有权停止供货。未按时支付的货款则按彭水县重庆银行贷款三倍即2.5%的月息支付给乙方。”张军建未按合同约定支付货款，应当向宝霸公司支付逾期付款违约金。张军建认为约定的违约金过高，要求人民法院予以调整。综合考虑张军建的违约行为的严重程度，给宝霸公司造成的损失大小以及本案的其他具体情况，将违约金计算标准调整为月利率2%，同时最后一张结算单载明的时间为2016年7月25日，宝霸公司主张从2017年2月1日起计算违约金符合法律规定，一审法院予以支持。故张军建应支付宝霸公司以793,270元为基数，按月利率2%为标准，从2017年2月1日起计算至货款付清时止的逾期付款违约金。综上所述，宝霸公司的诉讼请求部分符合法律的规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决：一、被告张军建于本判决生效之日起十日内支付原告重庆市宝霸石材有限公司货款793,270元及以793,270元为基数，按照月利率2%为标准，从2017年2月1日起计算至货款付清时止的利息；二、驳回原告重庆市宝霸石材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费11,732元（原告重庆市宝霸石材有限公司已预交11,732元），由被告张军建负担。司法鉴定费5,200元（被告福建省荔隆建设工程有限公司已预交5,200元），由原告重庆市宝霸石材有限公司负担。二审中，上诉人宝霸公司向本院举示以下证据：第一组证据：1.授权委托书、2.《建设工程施工合同》，拟证明荔隆公司承建了案涉工程项目，案涉工程项目以荔隆公司名义对外施工，张军建系荔隆公司的代理人，宝霸公司签订合同时完全相信张军建有代理权；第二组证据：3.《内部合作协议书》、4.聘任书，拟证明荔隆公司提供的《内部合作协议书》仅提供了第三页之后的内容，并未提供第二页内容，聘任书系该协议书的第二页内容，说明聘任书原件在荔隆公司处，进而印证聘任书是真实的，荔隆公司认可张军建系案涉项目负责人，张军建对外签订合同的行为构成表见代理；第三组证据：5.《建筑工程检测委托合同书》、6.检测收样（委托单）三份、7.检测报告三份，拟证明《建筑工程材料委托合同》加盖的荔隆公司印章与《预拌砼供应合同》加盖的印章一致，张军建作为代表人在《建筑工程材料委托合同》上签字，荔隆公司对张军建以荔隆公司实施的该行为是认可的，同时荔隆公司对阮建黎系案涉工程项目的工作人员予以认可，进一步证明宝霸公司完全有理由相信张军建有代理权；第四组证据：8.《预拌砼供应合同》，拟证明《预拌砼供应合同》加盖的荔隆公司印章与《建筑工程材料委托合同》加盖的印章一致，荔隆公司选择确认张军建的盖章行为对宝霸公司不公平，进而证明宝霸公司完全有理由相信张军建有代理权，宝霸公司是善意无过失的；第五组证据：9.彭水县法院审判业务用房工程监理例会会议纪要及会议签到表、10.彭水县法院审判业务用房工程基础首桩成孔及基础验收会议纪要及签到表，拟证明荔隆公司委派参会的人员为毕泗兵、张明中、阮建黎、何光锐等人，且签到表明确了毕泗兵为项目经理、张明中执行项目经理、阮建黎施工人员、何光锐施工人员和质检员，徐永涛为安全资料员，余祚坤技术负责人、雷大坤生产经理，进而证明荔隆公司认可上述人员系其工作人员；第六组证据：11.彭水县人民法院审判业务用房验收会议纪要及签到表，拟证明荔隆公司委派参会人员为余小华、张明中、阮建黎、何光锐，徐永涛、余祚坤、雷大坤生产经理，会议签到表明确余小华为项目经理、张明中执行项目经理、阮建黎施工人员、何光锐施工人员和质检员，徐永涛为安全资料员，余祚坤技术负责人、雷大坤生产经理，进而证明荔隆公司认可上述人员系其工作人员；第七组证据：12.结算单、13.发票、14.发票签收单，拟证明结算单中代表荔隆公司签字确认的人员为张明中、何光锐、雷大奎、阮建黎，其中部分结算单加盖了福建省荔隆建设工程有限公司涉案项目资料专用章，同时宝霸公司向荔隆公司开具了增值税普通发票，并将发票交付给了该项目工作人员何光锐、潘光平；第八组证据：15.混凝土施工检查记录、开盘鉴定记录及质量验收表，拟证明荔隆公司认可案涉项目的全部混凝土由宝霸公司提供，双方按《拌砼供应合同》在实际履行的事实；第九组证据：16.从工程验收资料中提取的混凝土试块抗压强度报告及检测委托单，拟证明荔隆公司委派阮建黎将宝霸公司每次浇筑的混凝土送彭水县华厦建设工程材料检测有限公司进行检测，该组证据与宝霸公司从彭水县华厦建设工程材料检测有限公司获取的第三组证据一致，进而证明荔隆公司通过实际行为认可了《拌砼供应合同》；第十组证据:17.银行转账凭据、18.劳动合同、19.委托书，拟证明2016年11月8日荔隆公司安排公司员工范丽蓉向上诉人支付货款100,000元,进而证明荔隆公司对《预拌砼供应合同》予以认可；第十一组证据：20.《石材幕墙分包合同》、21.《彭水法院审判业务用房工程消防安全工作领导小组的通知》，拟证明案涉印章在案涉项目施工过程中多次使用，且荔隆公司存在选择确认公章的行为，荔隆公司知晓张军建伪造公章的存在，但未采取措施予以制止；第十二组证据：22.判决书，拟证明彭水县人民法院明确陈述张军建系荔隆公司委托的现场负责人，宝霸公司有理由相信与张军建有权代表荔隆公司签订《预拌砼供应合同》；第十三组证据：23.《钢材购销合同》,拟证明张军建以荔隆公司名义与他人签订《钢材购销合同》，进而证明张军建的行为构成表见代理。被上诉人荔隆公司对上诉人举示的证据质证认为，1.对第一组证据中的授权委托书真实性无异议，但合法性、关联性有异议。该授权委托书载明了张军建的授权权限及时间，而本案宝霸公司与张军建签订合同时间为2015年1月15日，已超出授权委托书的授权时间，因此不能证明张军建有权代表荔隆公司签订合同，并且该授权委托书的持有人并非是宝霸公司，张军建也并未把委托书出示给上诉人，因此不能以此证明张军建构成表见代理。对第一组证据中的建设工程施工合同真实性、合法性无异议，但达不到宝霸公司的证明目的，该证据无法得出张军建能代表荔隆公司。2.第二组证据的聘任书系复印件，对其真实性、合法性、关联性不予认可。对内部承包合同真实性、合法性均予以认可，关联性不予认可。该内部承包合同明确约定张军建未经荔隆公司允许不能签订其他经济合同，同时资料专用章仅供监理使用，不得对外签订案涉合同。上诉人是明知和认可的，因此张军建不具备表见代理。3.第三组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该合同是张军建私刻印章与案外人签订的，荔隆公司并不知情也未签订合同，上诉人也认可加盖印章是虚假的印章，且一审鉴定过该印章是虚假的。4.对第四组证据真实性、合法性、关联性均不认可。该组证据在一审是已举示，且经鉴定该印章是张军建私刻的，张军建在一审的时候已予以认可是虚假的。5.对第五组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，由于荔隆公司已经将案涉工程转包给张军建，这是张军建提交的资料，并且签到表中，签到人员是张军建聘请的工作人员，在一审庭审中可以充分证实，同时签到表已被（2019）渝04民终332号民事判决确认是虚假的，是张军建伪造的证据，且该证据取得时间是2019年7月12日，并非是案涉合同签订的时间。6.对第六组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，这是张军建为了履行分包合同而聘请的工作人员，并非是荔隆公司委托张军建等人实施有关法律行为。7.对第七组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该组证据上面签字的有关人员系代表张军建，并非代表荔隆公司，荔隆公司从未收取也未要求上诉人开具这类发票，收取人也并非是荔隆公司的员工，是张军建聘请的人员，张军建也对该事实在一审中承认并查明。8.对第八、九组证据的真实性、合法性关联性不予认可，这是张军建为了履行转包合同义务，并不代表张军建有权代表荔隆公司，且印章也是虚假的。9.第十组证据银行转账流水真实性予以认可，关联性不予认可，对劳动合同的真实性、合法性、关联性不予认可，对授权委托书的真实性、合法性、关联性均不予认可。范丽蓉并非是荔隆公司的工作人员，委托范丽蓉出庭是因为她对该案件了解，劳动合同是虚构的，并且范丽蓉跟荔隆公司之间并无社保关系。范丽蓉转账100,000元系范丽蓉购买张军建房屋而支付的款项，系受张军建委托付款，并非是荔隆公司支付的款项。10.第十一组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，法院生效判决已认定案涉印章是张军建私刻的，并且重庆市第四中级人民法院已就该案作出生效判决认定张军建不构成表见代理。11.对第十二组证据中判决书的真实性、合法性、关联性不予认可，二审法院已判决撤销一审判决，对庭审笔录形式的真实性予以认可，但是该内容与事实不相符，不相符的内容已经有生效判决作出认定。12.对第十三组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该案件已经由一审法院作出判决，并认定张军建不具有表见代理，且印章也是张军建私刻的。被上诉人荔隆公司举示以下证据：1.（2019）渝04民终332号民事判决书，拟证明该判决书中明确认定张军建不构成表见代理，阮建黎等人是张军建聘请的工作人员并非是荔隆公司的工作人员；2.（2018）渝04民终1347号民事裁定书，拟证明阮建黎与荔隆公司并无劳动合同关系或聘用关系；3.授权委托书，拟证明10万元是受张军建委托支付，并非是荔隆公司委托付款支付；4.承诺书，拟证明张军建签订的系列合同不是荔隆公司的真实意愿；5.欠条，拟证明张军建是该工程的实际施工人，《预拌砼供应合同》的相对方并不是荔隆公司。上诉人宝霸公司对被上诉人举示的证据质证认为，1.对判决书真实性无异议，关联性有异议,该份判决书不能达到荔隆公司的证明目的。2.对（2018）渝04民终1347号民事裁定书真实性无异议，但是关联性有异议,该份裁定书不能达到荔隆公司的证明目的，这份裁定书明显是被上诉人为了逃避责任实施的虚假行为，该份裁定书存在虚假诉讼的嫌疑。3.对委托书的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到荔隆公司的证明目的，对承诺书的真实性、合法性、关联性有异议。4.承诺书没有日期，不能达到荔隆公司的证明目的。5.对欠条的真实性、合法性、关联性有异议，欠条的来源并不清楚，也不能达到荔隆公司的证明目的。被上诉人张军建未到庭对宝霸公司、荔隆公司举示的证据发表质证意见，亦未举示证据。上述证据，经本院审查认为，1.对宝霸公司举示的第一组证据的真实性、合法性予以采信，但授权委托书是荔隆公司授权张军建办理中标事宜，且授权时间仅为30天，本案《预拌砼供应合同》的签订时间已超过授权时间，且建设工程施工合同载明的项目经理为毕泗兵，并非张军建，该组证据不能达到宝霸公司的证明目的。2.宝霸公司举示的第二组证据中的聘任书系复印件，对其真实性不予采信；对《内部责任承包合同》的真实性、合法性、关联性予以采信。3.对宝霸公司举示的第三组证据真实性、合法性予以采信，但不能以此证明阮建黎系荔隆公司的工作人员，且该证据系本案诉讼过程中获取，不能以此作为认定《预拌砼供应合同》签订、履行过程中宝霸公司相信张军建有代理权的证据，对该组证据的关联性不予采信。4.《预拌砼供应合同》来源合法，客观证实，其与本案具有关联性，本院予以采信。5.雷大奎、阮建黎等人参加相关会议，不代表其有权利代表荔隆公司对外结算，故宝霸公司举示的第五、六组证据不能达到其证明目的。6.对宝霸公司举示的第七组、第八组证据的真实性予以采信，但不能以此认定荔隆公司对《预拌砼供应合同》予以追认，达不到宝霸公司的证明目的。7.对宝霸公司举示的第九组证据真实性、合法性予以认可，但不能以此证明荔隆公司对《预拌砼供应合同》予以追认。8.对宝霸公司举示的第十组证据真实性、合法性予以认可，但不能以此证明范丽蓉的付款行为是受荔隆公司的委托。9.对宝霸公司举示的第十一、十二证据的真实性、合法性予以认可，但张军建以荔隆公司名义签订的《石材幕墙分包合同》已经法院生效判决确认不构成表见代理，故该证据达不到宝霸公司的证明目的。10.对宝霸公司举示的第十三组证据的真实性、合法性予以采信，但该证据系本案诉讼过程中获取，不能以此作为认定《预拌砼供应合同》签订、履行过程中宝霸公司相信张军建有代理权的证据，对该组证据的关联性不予采信。11.荔隆公司举示的证据来源合法，且内容的真实性无相反证据推翻，与本案存在关联，本院予以采信。本院二审查明：荔隆公司（承包人）与彭水县法院（发包人）签订的《建设工程施工合同》明确承包人项目经理为毕泗兵，张军建的名字未出现在该合同上。荔隆公司（甲方）与张军建（乙方）签订的《内部责任承包合同》第3.3条约定：“本工程乙方需向甲方提供0.5%材料发票（发票须真实有效，若由此造成的一切法律及经济责任，特别是税收的一切责任均由乙方承担，若乙方结算时未按规定提供的按结算价金额的%直接扣款，结算时提供材料发票的不予退款）……”第5.3条约定：“乙方不得在未经甲方允许的条件下擅自以甲方公司或公司项目部的名义对外签订任何有关经济合同（含购销合同）、任何协议、赊欠材料款，否则构成违约，应由乙方自行承担由此造成的经济和法律责任，甲方不承担任何责任，同时甲方有权单方面采取任何措施对此事进行处理，对处理的结果乙方应无条件同意接受。”第5.1条约定：“乙方必须按甲方的要求，组织本项目工程的施工生产活动，对整个项目工程的安全生产、文明施工、工程质量……工程竣工回访及其保修等全过程负责……”第5.9条约定：“签订合同之日起五天内乙方须向甲方提供负责担任本工程的项目负责人、技术负责人、五大员、电工及有关特殊工种人员名单及联系电话；提供相关人员的资格证、上岗证的原件（或转入本公司），并接受有关部门的检查，乙方项目部要组织有关人员参加安全、质量、监督交底和层层签订相关的安全、质量、消防、文明施工责任书。”第6.1条约定：“项目开工前应成立项目部，甲方视工程施工情况可刻项目内业技术资料专用章一枚供乙方作为内业资料使用。乙方严禁使用项目内业技术资料专用章对外借贷资金、担保赊欠设备款、材料款、人工工资、对外签订租赁合同、分包合同、劳务（劳动）合同、购买材料合同以及从事其他非法活动，不得私刻各种公司印章，违反上述规定均属乙方个人行为，须承担刑事责任，由此造成的经济责任与法律责任均由乙方承担。若必须要用公司印章签订上述合同的话，需按公司审批制度办理相应的审批手续，获批后方可盖章。”2016年11月1日，张军建签字出具委托书，载明“本人张军建于2016年11月1日将位于彭水县汉葭街道社区（苗族风情街），除二层商业部分以及第六层、第八层、第七层二单元X号房（小户型）、十层X-X（大户型）、一单元X-X（大户型）、二单元X-X（小户型）、X-X（小户型）外整栋楼出售给范丽蓉，交易价人民币400万元（小写肆佰万元整）。现委托范丽蓉按本人签字同意支付的表格将款项支付第三方，用于支付荔隆公司承建彭水法院审判业务用房项目的民工工资及材料款。由此造成的一切经济纠纷及法律责任仍由本人承担。”2018年2月25日张军建收到荔隆公司支付的案涉工程工程款54,380,844元后，出具《承诺书》，明确：“张军建系福建荔隆公司中标承建的彭水法院审判业务用房项目工程的实际施工人”“福建荔隆公司已按合同全部支付工程款，无拖欠施工班组任何工程款。如本人未能足额及时支付民工工资、材料款、设备租赁费等项目所需相关费用，所造成的一切经济纠纷及法律责任全部由本人承担，与福建荔隆公司无关，如有以本人签名并加盖福建荔隆公司公章的所有合同包括但不限于劳务分包、材料购销合同等一切经济类合同均系本人个人私自行为，不是福建荔隆公司真实意愿，福建荔隆公司不承担任何责任，所造成的一切经济纠纷及法律责任全部由本人承担。”宝霸公司开具了名称为“福建省荔隆建设工程有限公司”的税务发票，并将发票交付给了何光锐、潘光平。2016年11月8日范丽蓉曾向宝霸公司支付100,000元货款。重庆市第四中级人民法院作出的（2019）渝04民终332号民事判决，二审查明以下事实：1.张军建在该案二审中陈述，荔隆公司于2016年10月知道其私刻印章的事，于2016年11月将私刻的印章收走。2.2018年8月25日，彭水县公安局对范丽蓉所报张军建涉嫌伪造公司印章案予以受理。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于荔隆公司应否承担支付案涉货款的责任。对此，本院作如下评析。首先，张军建以荔隆公司名义对外签订案涉买卖合同是否属于履行职务行为。荔隆公司与彭水县法院签订的《建设工程施工合同》中明确案涉工程的项目经理为毕泗兵，并非张军建。宝霸公司举示聘任书系复印件，且是在诉讼中由一审法院调取，并非签订合同时张军建向其出示并由宝霸公司持有的，故该证据不能证明张军建系案涉工程的项目经理。结合荔隆公司与张军建签订的《内部责任承包合同》，本院只能认定张军建是案涉工程的实际施工人，其以荔隆公司名义对外签订买卖合同并非履行职务行为。其次，张军建以荔隆公司名义对外签订案涉买卖合同是否构成表见代理。由于《预拌砼供应合同》所加盖的荔隆公司印章系张军建私刻，张军建并非公司法定代表人，也不是该工程的项目经理，故张军建以私刻的荔隆公司印章以荔隆公司名义与宝霸公司签订《预拌砼供应合同》属于无权代理。现需继续审查张军建的行为是否构成表见代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，从现有证据来看，张军建是荔隆公司承建的案涉项目的实际施工人，张军建私刻的荔隆公司印章在案涉项目施工过程中有在其他场合使用的情形，张军建的行为在客观上具有代理权的表象。但是宝霸公司在合同订立、履行及结算过程中主观上不构成善意且无过失。理由在于：第一，宝霸公司为证明表见代理所举示的大部分证据只能证明张军建有代理权的表象，同时这些证据是在本案诉讼过程中获取，并不能证明宝霸公司在订立合同时对张军建是否具有代理权进行了必要的审查，进而证明自身善意且无过失。第二，宝霸公司主张在签订合同时，张军建出示了聘任书，但宝霸公司并未持有该份聘任书，其所举示的聘任书系一审法院调取的复印件，该聘任书的真实性存疑。即使在订立合同时，张军建出示了该份聘任书，也不能证明张军建系项目经理，也不能仅凭该证据证明荔隆公司授权其对外签订买卖合同。因此，不能以此证明宝霸公司已尽到谨慎注意义务。第三，在结算过程中，部分结算单加盖的是资料专用章，该枚印章明确写明“只与业主、监理方工程内部资料往来用，其他无效”，故宝霸公司应当知道结算行为并不当然对荔隆公司发生效力。第四，在张军建给宝霸公司出具的欠条中已明确案涉货款系张军建个人债务，并非荔隆公司所欠货款，说明宝霸公司应当知道实际买方应为张军建。第五，从张军建出具给宝霸公司的欠条还可以看出，宝霸公司与张军建还有其他经济往来，对于张军建的身份及与荔隆公司的关系问题，宝霸公司更应尽到谨慎注意义务，严格审查张军建的是否具有代理权。综上，由于宝霸公司举示的证据不能证明其在主观上善意且无过失，故本案张军建以荔隆公司名义与宝霸公司订立并履行的《预拌砼供应合同》的行为不构成表见代理。最后，荔隆公司是否对《预拌砼供应合同》予以了追认。宝霸公司主张荔隆公司有以下行为表明其已认可《预拌砼供应合同》：1.结算单有项目部工作人员雷大奎等人签字；2.宝霸公司向荔隆公司开具了发票并已交付给项目部工作人员；3.荔隆公司的员工范丽蓉向宝霸公司支付过货款；4.荔隆公司将混凝土检测报告作为案涉工程验收资料。本院认为上述行为并不能认定荔隆公司对《预拌砼供应合同》予以了追认。理由在于：第一，荔隆公司并不认可雷大奎、阮建黎等人是其聘请的工作人员。一审中张军建已陈述雷大奎、阮建黎等人系张军建聘请的工作人员，结合张军建与荔隆公司签订的《内部责任承包合同》第5.9条约定内容来看，项目部应由张军建负责组建，故上述人员系张军建聘请更为可信。阮建黎等人虽然出席监理会等会议，但亦是履行《内部责任承包合同》约定的保障工程安全及质量的义务，不能以此认定荔隆公司认可雷大奎、阮建黎等人系荔隆公司聘请的项目部工作人员，因而也不能认定雷大奎等人在结算单上的签字行为是代表荔隆公司对《预拌砼供应合同》予以追认。第二，宝霸公司虽然向荔隆公司开具的税务发票并交付给了项目部工作人员，但结合《内部责任承包合同》第3.3条约定内容来看，这是张军建为履行该合同义务，而要求宝霸公司开具相应税务发票，并不能以此认定荔隆公司对《预拌砼供应合同》予以追认。第三，根据张军建付款委托书来看，范丽蓉向宝霸公司支付100,000元货款，是基于张军建的委托，并非受荔隆公司委托，故不能以此认定荔隆公司对《预拌砼供应合同》予以追认。第四，荔隆公司将混凝土检测报告作为工程验收资料，是为了履行施工合同约定的义务，同时该资料也是由张军建提供，不能以此认定荔隆公司对《预拌砼供应合同》予以追认。综上，张军建以荔隆公司名义对外签订《预拌砼供应合同》既不构成职务行为，也不构成表见代理，荔隆公司也未对该行为予以追认。因此，荔隆公司对尚欠的案涉货款不承担支付责任。宝霸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,732元，由上诉人重庆市宝霸石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 飞审判员 彭松涛审判员 徐婷婷二〇一九年十一月四日书记员 李 丹