贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2340号上诉人（一审被告）：贵州中建伟业房地产开发有限责任公司。住所地：凯里市文化南路8号。法定代表人：张守亮，董事长。委托诉讼代理人：杨昌军，贵州铁力律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：何雄鹰，男，1991年9月10日出生，苗族，户籍所在地贵州省台江县，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：施绍荣，贵州贵黔律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人贵州中建伟业房地产开发有限责任公司（以下简称：中建伟业房产公司）与被上诉人何雄鹰商品房预售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2019）黔2601民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中建伟业房产公司上诉请求：撤销一审判决，并依法驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律上均存在根本错误。一、被上诉人签署的《协议书》合法有效；《协议书》内容的提法本身就是一种明确的提示。其是对之前履行商品房买卖合同的总结，是双方基于上述事实进行充分协商的结果，并非格式合同。二、商品买卖合同中“四通费”的约定合法有效；本案商品房买卖合同中已约定四通费由买受方承担，且被上诉人在签订商品房买卖主合同和补充协议时均并未提出异议，后又主动缴纳了四通费，以及被上诉人在提起民事诉讼时的态度，均足以证明被上诉人对该项费用的承担予以了认可。一审判决依据的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》及贵州省人民代表大会法制委员会《关于有关问题询问的答复》不属于法律和行政法规范畴，故不能排除双方就四通费所做约定的效力。三、需要说明的问题。本案涉及的开户费收取行为属于行政行为，上诉人对上述费用只是代收代缴，责任不在上诉人。被上诉人可通过行政诉讼等其他方式解决，且有相关案例印证四通费用由买受人承担。被上诉人何雄鹰辩称：按照相关的规定，四通费应包含在商品房建设成本中，商品房价格包含了四通费，任何单位和部门都不得再收取四通费。故上诉人中建伟业房产公司应将收取的四通费退还给被上诉人。且因商品房买卖合同引起的纠纷完全可通过民事诉讼来解决，我国是成文法国家，案例只是具有指导作用，非定案的依据。至于《协议书》约定的免责条款内容应属于无效的格式条款，该《协议书》并非是新形成的补充协议书，且在签订时，中建伟业房产公司也未尽到释明和提醒的注意义务。因此，该《协议书》约定的免责条款内容应不具有法律效力。被上诉人何雄鹰向一审法院起诉请求：1、被告继续履行《商品房买卖合同》约定的义务，将办理商品房转移登记的有关文书交给原告，并协助办理商品房转移登记；2、被告退还违规收取的四通费4220元（包括水、电开户费各520元、电视、燃气开户费各980元和2200元）；3、被告支付逾期交房的违约金8896元（483514元×184天×0.0001）；4、被告支付逾期交付办理房屋权属转移登记有关文书的违约金（暂计2019年3月31日）30461元（483514元×21个月×30天×0.0001）。一审法院认定的事实：2016年5月7日，以被告中建伟业房产公司的前身黔东南苗族侗族自治州中兴房地产开发公司（以下简称：中兴房产公司）为出卖人、原告何雄鹰为买受人签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定：1、何雄鹰购买中兴房产公司开发位于凯里市××大道××号“中兴廊桥水岸”1栋4层4-1号商品房，建筑面积138.15m2，总价款483514元；2、中兴房产公司在2016年6月28日前交付所售房屋，在2017年3月31日前取得所售商品房的所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人何雄鹰；3、逾期交付房屋和逾期交付办理商品房转移登记有关文书，应当按日向买受人支付已交购房款万分之一的违约金；4、交付房屋时，水、电达到使用条件，电话通信、有线电视、宽带网络线路铺设到户等需要原告自行办理开通使用手续；5、补充协议含有不合理减轻、免除应当由出卖人承担的合同约定责任，或者加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容，仍以本合同为准。《补充协议》约定：物业相关费用、水、电等开户费用由买受人负责承担。合同签订后，原告向被告缴纳了购房款483514元及相关开户费用4220元。2018年12月25日，被告向原告移交办理房屋产权转移登记有关文书时，以“廊桥水岸”小区的开发商为甲方、以“廊桥水岸”小区的购房业主为乙方签订了一份《协议书》。内容为：乙方确认收到甲方交付的办理产权转移登记的有关文书，具体为：产权证号为00171272的不动产证。在交付前述产权转移登记材料后，双方主要合同义务已履行完毕，并确认互不负违约责任，有关房屋质量的保修责任由甲方按《住宅质量保证书》履行。事后，原告认为被告既逾期交房，又逾期交付房屋产权转移登记相关文书，依法应当承担违约责任，且退还收取的“四通费”。另查明：在合同履行过程中，“黔东南苗族侗族自治州中兴房地产开发公司”更名“贵州中建伟业房地产开发有限责任公司”即本案被告中建伟业房产公司。一审法院认为：本案原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。根据原告的诉请和被告的答辩做出评析：第一、协议书的效力问题。2018年12月25日，原告在收到办理商品房权属转移登记有关文书时与被告签订的《协议书》是事实。但被告向原告交付商品房权属转移登记有关文书的时间延迟于合同约定的时间，可见，在签订协议时，被告就已存在违约情形。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，因《协议书》系被告单方制作的格式条款，《协议书》内容的主要目的是免除开发商的违约责任。被告未有证据证明《协议书》是双方平等协商的合意，且已对免责条款进行了说明和提示。故《协议书》中关于免除违约责任的内容应当无效，且《协议书》签订的时间可认定为被告向原告交付办理商品房权属转移登记有关文书的时间。第二、逾期交房违约金。根据涉案商品房买卖合同的约定，被告实际逾期交房184天，逾期交房违约金应为8896元（483514元×184天×0.0001）。第三、逾期交付办理房屋权属转移登记有关文书的违约金。按照合同约定，被告实际逾期交付办理房屋权属转移登记有关文书633天，违约金应为30461元（483514元×630天×0.0001）。原告仅主张630天的违约金系其对自己权利所作的处分，依法予以准许。第四、“四通费”的问题。从2009年的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条规定和贵州省人民代表大会法制委员会在《关于有关问题询问的答复》中所提的的内容可知，新建商品房配套水、电、燃气等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中，房地产开发企业不得再另行收取。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”虽本案商品房买卖合同约定，水、电、有线电视等开户费用由买受人承担，但该条款属于房开商将本应由自己承担的责任以格式条款的形式转嫁给买受人，应属无效条款。故被告收取的“四通费”于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项之规定判决：一、原告何雄鹰与被告贵州中建伟业房地产开发有限责任公司于2018年12月25日签订的《协议书》中“甲方向乙方交付前述产权转移登记的材料后，双方的主要合同义务已履行完毕，双方确认互不负违约责任”内容无效；二、被告贵州中建伟业房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告何雄鹰交纳的水开户费520元、电开户费520元、数字电视开户费980元、燃气开户费2200元，共计4220元；三、被告贵州中建伟业房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告何雄鹰逾期交房违约金8896元；四、被告贵州中建伟业房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告何雄鹰逾期交付办理房屋权属转移登记有关文书的违约金30461元。案件受理费已减半收取计445元，由被告贵州中建伟业房地产开发有限责任公司负担。原告何雄鹰多交纳的444元，退还原告何雄鹰。本院二审期间，上诉人中建伟业公司提交以下证据：（1）照片，拟证明确认书（协议书）合法来源，双方同意签署协议的根本原因是“廊桥水岸”品质远超同类楼盘。（2）付款凭证、记账凭证、《商品房买卖合同》（新版本）、《商品房买卖合同》(涉案版本)。拟证明水、电、燃气、闭路电视开户费没有列入上诉人成本，所以《商品房买卖合同》约定的总房价不包括水、电、燃气、闭路电视开户费是合理，客观上也没有“加重对方责任，排除对方主要权利，免除自己责任”的故意。（3）（2018）黔0111民初1836号民事判决书，拟证明“四通费”在主合同和补充协议均有约定，该约定合法有效。经质证，被上诉人认为上诉人提交的证据均非新的证据，依法不应采纳。同时，证据（1）未能证明上诉人的证明目的；证据（2）恰好证明上诉人收取了“四通费”的违法行为，故对其证明目的不予认同。证据（3）是其他法院判决，我国并非判例法国家，不能以该判决书作为评判标准。本院经审查认为，证据（1）、（3）与本案无关联性；证据（2）未能证明上诉人的证明目的，均不能作为本案证据采信。二审期间，双方均无新证据提供。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：本案的争议焦点，一是双方签订的《协议书》是否合法有效；二是《商品房买卖合同》约定四通费用（水、电、燃气、闭路电视费）由买受人承担是否合法；针对争议焦点，分述如下：一、关于双方签订的《协议书》是否合法有效的问题。被上诉人在收到办理商品房权属转移登记有关文书时与上诉人签订有一份《协议书》是事实。双方在签订上述《协议书》前，上诉人已经存在违约行为，但其在将办理商品房权属转移登记有关文书时单方将预先拟定的合同要求被上诉人签订，且对同一小区的买房业主接受移交办理房屋权属转移登记有关文书时重复使用，系被告单方制作的格式条款。同时《协议书》载明“双方互不负违约责任”，在该案中，根据上诉人所举证据不能得出被上诉人存在违约行为而需负违约责任，故该约定明显是上诉人为免除其责任、排除对方主要权利而设定的合同内容。上诉人未能提供证据证明协议书是双方经过平等协商达成一致意见才签订的，且已对免责条款进行了充分说明和加以重点提示。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”综上，《协议书》中关于约定免除违约责任的内容应当无效。上诉人的上诉理由于法无据，本院不予采纳。二、关于《商品房买卖合同》约定四通费用（水、电、燃气、闭路电视费）由买受人承担是否合法的问题。《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条规定：“商品房价格应包含水、电等配套设施的建设安装费用。”贵州省人民代表大会法制委员会在《关于有关问题询问的答复》中明确指出：根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款的规定，新建商品房配套水、电、燃气、通信、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中，房地产开发企业不得再向购房者另行收取。上述规定虽不属法律法规，但是其与《商品房销售管理办法》第七条第一款第（六）项“供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期。”所保护法益价值取向一致。虽双方当事人在《商品房买卖合同》及中约定“水、电、有线电视、电话宽带网等的开户费用由买受人负责承担”，上诉人以此将本应由自己履行的义务通过与被上诉人签订格式条款转嫁给房屋买受人，属上诉人以提供格式条款的形式免除其责任、加重相对人责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”综上，上诉人的上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由与本院查明的事实不符，于法无据，故其上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费890元，由上诉人贵州中建伟业房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  冉定飞审判员  陈生燕二〇一九年十一月五日法官助理梁红云书记员蒋诚霄