重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5709号上诉人（原审原告）：华南友，男，1953年12月16日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：吴娟，重庆雄明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市滨江大道17号，统一社会信用代码91522600580653197Y。法定代表人：吴庆东，执行董事。委托诉讼代理人：田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。原审被告：贵州华恺置地有限公司,住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市滨江大道17号，统一社会信用代码91522600599367553U。法定代表人：杨博，执行董事。委托诉讼代理人：田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人华南友与上诉人南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司（以下简称南方公司）及原审被告贵州华恺置地有限公司（以下简称华恺公司）合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初17018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，分别于2019年8月13日和11月11日进行了调查询问。上诉人华南友及其委托诉讼代理人吴娟、上诉人南方公司与原审被告华恺公司的共同委托诉讼代理人田晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华南友上诉请求：撤销原判第三项，依法改判南方公司向其支付以10万元为基数，自2015年7月13日起按年利率5%计算至付清之日止的利息收益。事实和理由：1.民事合同关系中，资金都是有偿使用的，较大额资金长时间使用应支付利息，南方公司未按约赎回的违约行为给其造成了重大经济损失，应在合同约定的期限外向其支付利息，以作为继续占用其资金的合理补偿；2.南方公司于2016年6月15日发布的（2016）3号文件向包括其在内的广大基金购买人承诺“客户和职工合同期内收益按合同约定收益计算，基金逾期的年化收益按5%计算”，基于该承诺，南方公司也应当在合同约定期限外按照年化收益5%向其支付利息；3.一审判决确定的违约金是基于南方公司违约行为而作出的对违约行为的惩戒，而利息是因南方公司未按约赎回和长期占用其资金而应支付的，不能用违约金代替利息。南方公司辩称，1.本案系合同纠纷，权利义务应以双方明确约定为前提，案涉合同中没有对合同期外的收益进行任何约定，且相关的约定以及承诺均表述系预期收益而非固定回报，故在其未获得任何收益的情况下，不应向华南友支付期外收益；2.根据华南友的上诉理由，华南友认为双方建立了借贷关系，而按照民间借贷的相关司法解释，没有约定利息的应视为没有利息，双方对合同期外的资金使用没有任何利息的约定，故其也不应当支付利息。综上，华南友的上诉理由不能成立，应予驳回。南方公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回华南友的诉讼请求或将本案发回重审；2.由华南友承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审认定其怠于履行清算义务系认定事实不清。首先，案涉基金合同第二十五条约定了基金中止的条件和程序，本案涉及的情况并不符合该条件，华南友申请的是基金赎回而非进行清算，在未启动清算的情况下，其不存在怠于履行清算义务的情形；其次，其财务资料于2017年至2019年期间先后被重庆公安局九龙坡分局及凯里市政府相关监管部门封存，其实际也无法进行清算；再次，案涉基金合同明确约定基金的存续期为不定期（至少期限2年+1年），在未出现法定清算事由时，其未进行清算不违反合同约定；最后，财务数据被解封后，其积极进行审计，并在一审中申请了对基金财务进行司法审计，说明其积极履行了清算义务，因基金净值无法算清，且通过其在一审中提交的资产负债表反映基金目前处于亏损状态，故其无法向华南友支付赎回款不构成违约，不应承担违约责任。2.一审在已认定双方签订的案涉基金合同合法有效的情况下，又根据华南友提供的《收据》背面带有利率性质的内容认定华南友的收益属于利息，而利息应系基于借贷关系而产生的，一审法院认定本案法律关系前后矛盾。3.其不认可案涉《收据》背面带有利率性质的内容，因书写该内容的主体，一审并未查清，且将所谓利率书写于《收据》背面不符合市场交易习惯和日常经验法则；即便有关于收益金额或者比例的描述，也是对预期收益的估算，并非对保底收益的承诺，该《收据》手书内容并非其真实意思表示；虽然华南友申请的证人一审中作出对华南友有利的证言，但这些证人全是基金的购买者，与本案存在利害关系，该证言不能作为认定案件事实的依据。4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定证人不得旁听庭审，本案一审系九个案件合并审理和开庭，双方均有较多的证据，证据交换系本案庭审的重要环节，但一审中，在所有出庭证人均同时全程参与了证据交换的旁听且证人与本案存在利害关系的情况下，一审法院仍允许证人出庭作证并采信证人证言，违反了法定程序。5.一审判决已认定双方系合法有效的基金投资关系且申请赎回的基金款项金额应通过清算予以确认，一审中，其已举示资产负载表证明基金目前处于亏损状态且无现金资产，无法赎回，一审法院未准许其就案涉基金财务情况进行司法审计的申请，导致不能查清案件事实，违反了法定程序。6.即便其存在违约，一审在未说明是何种违约、从何时起算、持续多长时间等的情况下，就认定违约金不过高，属适用法律不当。7.案涉基金合同约定了不保证基金一定盈利，也不保证最低收益，且进行了风险提示，华南友申请赎回基金所应获得的款项金额应通过清算后予以确认，一审法院在拒绝司法审计申请、无法明确基金价值的情况下，径行判决按照华南友申请的款项进行兑付，既枉顾基金目前处于亏损状态的事实，也不符合相关法律规定，且易造成基金挤兑，给投资人造成更大损失。华南友辩称，1.南方公司向包括其在内的广大出资人发放的项目宣传资料及工作人员的介绍中均承诺是保本保收益的，双方签订合同时，南方公司向其出具的《收据》上工作人员也载明了收益利率及相应收益金额，合同到期后，其多次申请赎回，南方公司及法定代笔人吴庆东多次向包括其在内的广大出资人承诺会全额支付赎回款和利息收益，但一直未按约支付，显然构成违约，应履行支付赎回款及违约金的责任；2.南方公司在重庆招募了大量出资人，本案证人均向南方公司进行了出资并签订了合同，都是了解案件真实情况的人，并非利害关系人，本案证人证言及证人提供的合同、收据等相关证据可以证实南方公司作出保本保收益的承诺并在《收据》上载明合同期内利息收益；3.其并无风险投资的承受能力和愿望，按照《私募基金管理条例》，其也不具备参与投资私募基金的条件，南方公司一直未对其进行风险告知和签订风险承诺书；4.南方公司称因投资人举报导致财务资料被封存而无法兑付赎回款的说法不成立，事实上，投资人系在南方公司违约后才向公安机关报案，公安机关只要求南方公司通报相关情况，并未封存财务资料；5.南方公司称经营困难、亏损严重，但这不是不还钱的理由，实际上，南方公司、华恺公司已通过土地、房地产等项目赚取了巨额利润，南方公司将收到的投资款转借给华恺公司并收取年利率24%的利息。华恺公司述称，同意南方公司的上诉意见；原审判决认定其不承担责任的理由是成立的、合法的。华南友向一审法院起诉请求：1.判令南方公司和华恺公司共同支付其赎回款10万元，并支付自2015年1月13日至付清之日止的利息收益（以10万元为基数，按年利率24%计算）；2.判令南方公司和华恺公司共同支付其违约金2万元；3.判令本案诉讼费由南方公司和华恺公司承担。一审法院认定事实：2011年12月1日，黔东南州人民政府金融工作办公室发出（2011）7号文《黔东南州人民政府金融工作办公室关于南方公司开发农科所片区建设凯里城市中央商务区项目（纲要）的函》，载明“南方财经基金公司：你公司在依法取得该项目土地使用权和项目标准后，州金融办支持你公司依照国家相关法律法规募集资金建设该项目，支持该项目文化产业资产以文化创意产业打包上市”。2012年6月21日，黔东南州人民政府金融工作办公室发出（2012）04号文《关于准予南方财经基金公司申请发行黔东南州首期私募产业基金备案的批复》，载明对南方公司的申报资料进行了程序上的审查，报送资料符合基金企业备案的规定和要求，现予以备案，并按照有关规定和要求开展业务。2013年6月27日，贵州省发展和改革委员会同意对南方公司进行股权投资企业备案。此后，南方公司获得了中国证券投资基金业协会颁发的私募投资基金管理人登记证书。2015年1月13日，华南友（基金份额持有人）与南方公司（基金发起人、基金管理人）签订《私募基金合同书》（合同编号CYJJDN0000124)，主要约定：本基金合同是规定本基金合同当事人之间基本权利义务的法律文件，本基金合同的当事人包括基金发起人、基金管理人、基金托管人和基金份额持有人；基金投资者自取得依据本基金合同发行的基金份额时起即成为基金份额持有人；基金名称为南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司投资基金--凯里斗牛城旅游综合体文化旅游基金（以下简称“本基金”），由基金发起人按照《黔东南州人民政府关于促进股权投资基金发展管理暂行办法》、《黔东南州人民政府关于促进股权投资基金发展的若干意见》、本基金合同及其他有关规定设立，并经贵州省黔东南苗族侗族自治州财税金融协调领导小组办公司批准；基金类型为封闭式投资基金，投资目标为通过严格的投资流程和数量化风险管理，力求取得高的投资收益率，实现基金资产的长期增值；基金的存续期限为不定期（至少期限2年+1年），每份基金份额面值为50万元；基金管理人保证依照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金资产，但由于投资具有一定风险，因此不保证本基金一定盈利，也不保证基金份额持有人的最低收益；基金的发起人与管理人是南方公司，其权利和义务包括申请设立基金、谨慎有效管理和运用基金资产、按基金合同规定向基金份额持有人分配基金收益、按照法律法规和本基金合同的规定受理申购和赎回申请并及时足额支付赎回和分红款项、应参加基金清算小组以及参与基金资产的保管、清理、估价、变现和分配等；基金托管人指中国工商银行贵州省分行；基金投资者自依法或依基金合同、招募说明书或公开说明书取得基金份额即成为基金份额持有人和基金合同当事人，其持有基金份额的行为本身即表明其对基金合同的完全承认和接受；基金份额持有人的权利义务包括按本基金合同的规定出席或委派代表出席基金份额持有人大会并行使表决权、按本基金合同的规定取得基金收益、申购或赎回基金份额、获取基金清算后的剩余资产、以其对基金的投资额为限承担基金亏损或终止的有限责任等；投资者缴纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；本基金的赎回自基金合同终止日后不超过三个工作日的时间开始办理；投资者赎回申请成交后，基金管理人应通过注册登记机构按规定向投资者支付赎回款项，赎回款项在自受理基金投资人有效赎回申请之日起不超过3个工作日的时间内划往赎回人银行账户；本私募基金合同的私募基金持有人认购的基金额为10万元；基金收益包括基金投资所得红利、股息、银行存款利息以及其他收入；基金净收益为基金收益扣除按照有关规定可以在基金收益中扣除的费用等项目后的余额；基金收益分配采用现金方式或红利再投资方式，投资者可选择获取现金红利或者将现金红利自动转为基金份额进行再投资；基金收益分配方案由基金管理人拟定和确定；基金终止，应当按法律法规和本基金合同的有关规定对基金进行清算，自基金终止之日起30个工作日内成立基金清算小组，基金清算小组在金融办的监督下进行基金清算；违约责任：由于基金合同一方当事人的过错造成基金合同不能履行或者不能完成履行的，由有过错的一方承担违约责任；如属合同双方或多方当事人的过错，根据实际情况，双方或多方当事人分别承担各自应付的违约责任，违约方须向合同当事人支付20%的违约金（若是基金发起人和基金管理人同时违约的，须向基金持有人各自支付20%的违约金，若是基金持有人违约的，须分别向基金发起人和基金管理人支付合同金额20%的违约金，基金发起人和基金管理人为同一人时，基金持有人须支付40%的违约金）；本基金合同的有效期自2015年1月13日起至2015年7月12日止等。2015年1月13日，华南友向南方公司的银行账户转账10万元，用于认购基金。南方公司向华南友开具了收到基金合同款的专用收据，编号为5171938，载明“今收到华南友私募基金合同款10万元”，该收据出纳处签署“冉娜”。2015年7月7日，华南友向南方公司申请办理基金赎回，将合同和专用收据交回南方公司，由该公司的张伟出具《收条》，载明“今收到华南友交来办理基金赎回合同一份，合同编号CYJJDN0000124，票据编号5171938，合同金额10万元，收益6000元（陆千元整/季），合同时间2015年1月13日至2015年7月12日，本基金赎回款到达基金持有人账上后，本收条自动作废”。华南友举示了张伟的名片证实张伟是南方公司的经理。华南友另举示南方公司产业基金简介、南方公司致歉信、南方公司致基金份额持有人的感谢信、南方公司还款计划书、会议纪要、关于郑熹等反映基金份额持有人赎回计划书等问题的答复等证据复印件以及证人王某、冉某、杨某的证言，拟证明南方公司承诺保本保收益且双方约定的固定收益为年利率为24%。证人王某、冉某、杨某主要陈述其与南方公司签署了合同，开始是借款合同，后来是基金合同，南方公司承诺按照年利率24%（其中王某陈述为年利率26%和28%）支付利息，且在收据背面也写明了支付利息。南方公司认可张伟出具《收条》的真实性，但认为不能证明双方约定了收益为年利率24%；对其他证据的真实性和证人证言均不予认可，并陈述其系正常合法运作的私募基金，且《私募基金合同书》中并未作出保本保息的承诺。另查明，华南友于2014年和2015年期间总计与南方公司签署了五份《私募基金合同书》，均向该院提起了诉讼，案号分别为（2018）渝0105民初17014、17015、17016、17017、17018号，合同金额分别为11万元、10万元、10万元、11.2万元、10万元，合计52.2万元。南方公司于2017年1月26日、4月30日和2019年2月1日分别向华南友的银行账户转账5000元、4000元和6000元。南方公司陈述上述款项系针对五份合同按照合同标的统一支付的基金赎回款。华南友认可收到上述款项，但认为不是基金赎回款，而是南方公司承诺的部分收益。庭审中，南方公司、华恺公司陈述，南方公司募集的资金投资到了华恺公司在贵州省凯里市开发的地产项目，在凯里市政府的协调和组织下，南方公司、华恺公司对投资进行了清算，确认了华恺公司对南方公司的债务，即南方公司对华恺公司享有的股权转为了债权。庭审中，华南友举示了五份落款时间为2018年6月19日、加盖南方公司、华恺公司印章并签署“吴庆东”名字的《基金赎回计划》，陈述2018年多名出资人将南方公司、华恺公司告到重庆市公安局九龙坡区分局经侦支队，经该分局经侦支队通知，南方公司、华恺公司的法定代表人吴庆东和杨博来到位于九龙坡区未来大厦的南方公司重庆分公司办事处，吴庆东和杨博向多名出资人当面发放了《基金赎回计划》，承诺共同赎回基金，因此南方公司、华恺公司应当共同承担责任。《基金赎回计划》的主要内容为“致南方财经基金客户：华恺公司经过长达三年的谈判……鉴于上述华恺公司建设情况，华恺公司和基金公司就基金赎回做出如下计划：1、华恺公司9月底开盘后，公司将以现金和资产的方式处理一部分。2、华恺公司11月底开盘后，公司将以现金和资产的方式处理一部分。3、华恺公司斗牛城和E地块开盘后，公司将以现金和资产的方式处理一部分。在2019年春节前上述三次处理将达到60-75%的处理率，剩余部分（即少数部分）最迟在2019年7月全部妥善处理完毕”。华恺公司质证认为，对上述证据的真实性不予认可，且不能证明其对基金赎回的金额及收益作出承担责任的承诺，其仅是对赎回方式和时间进行了规划；其作为地产开发公司，可以配合南方公司以房产抵债的方式兑付部分基金赎回，并以现金方式兑现一部分给南方公司后，再由南方公司以现金方式兑付给投资人；所有的投资人只要与南方公司核对清楚账目，其都可以配合以房抵债，目前有部分投资人签署了房屋认购书。庭审中，华南友表示认可该份《基金赎回计划》，陈述只要房屋价格符合其支付款项时的市场价格，就认可以房抵债，但华恺公司要求以每平方米6000元抵债，价格过高不能接受。一审法院认为，华南友与南方公司签订的《私募基金合同书》系双方真实意思表示，内容且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。华南友按照合同的约定向南方公司缴纳了基金认购款，履行了合同义务。双方在合同中约定的合同有效期自2015年1月13日起至2015年7月12日止，故合同到期后，华南友有权向南方公司申请赎回基金。双方并未在合同中约定合同到期后保本保收益以及收益标准，但华南友向南方公司申请赎回基金后，南方公司收回了合同和收据，并由其工作人员张伟出具了《收条》，明确载明了合同金额和收益，表明南方公司认可向华南友退还基金并支付相应收益。即使华南友申请基金赎回后应当获得的款项金额应通过对本案所涉基金的清算予以确认，但南方公司并未对本案所涉基金进行清算，其作为基金管理人怠于行使清算义务，导致华南友的基金赎回金额无法确定，南方公司亦未向华南友支付基金赎回款，故南方公司已构成违约，应当承担违约责任。双方在合同中约定，违约方须向合同当事人支付20%的违约金，若是基金发起人和基金管理人同时违约的，须向基金持有人各自支付20%的违约金。结合南方公司的违约持续时间和给华南友造成的损失，该院认为20%的违约金并不过高。故华南友要求南方公司支付基金赎回款10万元和违约金2万元的诉讼请求符合双方约定和法律规定，该院予以支持。关于华南友主张的利息收益的诉讼请求，虽然双方并未在合同中明确进行约定，但其举示的南方公司工作人员张伟收回收据后出具的《收条》上有“收益6000元（陆千元整/季）”的内容，结合证人证言、证人和其他提起诉讼的基金购买人提交的证据，足以证实华南友关于双方约定利息收益为年利率24%的事实，故该院认定双方约定半年合同期内的利息收益为12000元。关于南方公司于2017年1月26日至2019年2月1日针对与华南友签署的五份合同总计支付的15000元为基金赎回款还是基金收益的认定问题。因该院基于事实和证据已经认定双方约定半年合同期内的利息收益为12000元，根据五份合同的标的额，南方公司针对本案合同支付的金额为2874元，该款项应为双方约定的部分收益。南方公司尚欠华南友合同期内的收益9126元，故对于华南友要求主张的利息收益，该院予以主张9126元。至于合同期满后的收益，因双方并未明确约定，且该院已经主张的违约金可以弥补华南友的损失，故该院不再主张。关于华南友要求华恺公司承担共同还款责任的诉讼请求，该院认为，本案《私募基金合同书》系华南友与南方公司签订，华恺公司未参与《私募基金合同书》的订立，并非合同当事人。根据华恺公司与南方公司于2018年6月19日出具的《基金赎回计划》，表明华恺公司愿意与南方公司一起按该赎回计划承诺的期限和赎回方式一起承担基金赎回责任。华恺公司在该赎回计划中的意思表示属于单方承诺，但未明确用现金和资产进行处理的比例，也未明确资产处理的方式和价格。庭审中华恺公司表示只要华南友与南方公司核对清楚账目，其愿意配合以房抵债。华南友认可该赎回计划，也认可以房抵债，但对以房抵债的价格不认可，即双方目前尚未对如何赎回基金达成一致的意思表示。华南友要求华恺公司共同支付基金赎回款和利息收益的诉讼请求与华恺公司作出的意思表示不一致，故该院不予支持。华南友可在其对南方公司的债权明确后，与华恺公司就如何以房抵债进行进一步协商，并要求华恺公司按承诺履行义务。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，遂判决：一、南方公司于本判决生效之日起十日内支付华南友基金赎回款10万元和违约金2万元；二、南方公司于本判决生效之日起十日内支付华南友利息收益9126元；三、驳回华南友的其他诉讼请求。二审中，华南友向本院提交了《关于客户和职工基金款认购华恺置地物业的通知》复印件和《承诺书》原件各一份，拟证明南方公司承诺在合同期外按照年利率5%计算利息收益。经质证，南方公司、华恺公司认为对真实性不清楚，需向公司核实，且即便属实，也系在众多投资人的胁迫下出具，并非其真实意思表示。本院经审查认为，华南友举示的通知系复印件，无原件用以核对，本院对其真实性不予确认；承诺书虽系原件，但从其载明的“南财经私募股权投资基金贵州有限公司承诺于2019年6月3日开始……合同内按收据背后收益计算，合同外按5%执行”来看，承诺主体并非南方公司，即与本案不具关联性，本院对其关联性不予确认。据此，本院对华南友举示的证据材料均不予采信。二审审理查明：一审法院将本案与（2018）渝0105民初17011号等9案进行合并审理并于2019年3月15日组织各方当事人进行了证据交换，王某、冉某、杨某旁听了证据交换过程并随后以证人身份出庭作证。一审中，南方公司举示了2018年《资产负债表》和《利润表》，拟证明案涉基金目前处于亏损状态。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审是否存在审理程序违法而应予撤销或发回重审；二、南方公司是否怠于清算或存在其他违约行为而应当承担违约责任；三、南方公司是否应当按照年利率5%支付期外利息。关于第一个争议焦点，本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定，审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。本案中，一审法院在王某、冉某、杨某旁听了本案一审证据交换过程的情况下，仍允许该三人以证人身份出庭作证并采纳该三人的证言，违反了前述规定，本院依法予以纠正。因此，本院对该三人所作证人证言依法不予采纳。一审审理程序虽存在前述问题，但该程序瑕疵仅影响证人证言的采信问题，并非足以导致判决被撤销或者法定发回重审的情形。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。本案中，南方公司虽申请就案涉基金的财务状况进行司法审计，但根据现有证据足以认定南方公司在赎回日前作出了相应的付款承诺，而南方公司也未能提交初步证据证明当日确有亏损，因此一审法院未准许南方公司进行司法审计的申请，并无不当。据此，南方公司认为一审审理程序违法而应撤销原判或将本案发回重审的意见无法律依据，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中，虽案涉基金合同打印部分载明“基金的存续期为不定期（至少期限2年+1年）”，但在后文手写部分载明“本基金合同的有效期自2015年1月13日起至2015年7月12日止”，根据前述法律规定，应当以手写部分载明的合同到期日作为评判依据。其次，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方约定的合同到期日前，南方公司工作人员张伟向华南友出具的《收条》中载明了基金收益及计算标准，根据前述法律规定，南方公司应当按约在合同到期后向华南友支付相应收益。南方公司未能按照约定时间支付赎回款和约定收益，构成违约，应当承担相应违约责任。再次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南方公司辩称其财务资料因被查封而无法进行清算且基金处于亏损，根据前述规定，应由南方公司对该事实承担相应举示责任。审理中，南方公司虽举示了《资产负债表》和《利润表》，但经本院审查，该表格系南方公司自行制作，并无相应财务账册或其他财务报表相印证，真实性存疑，且即便真实，该表格于2018年底制作，亦仅能证明南方公司的资产状况，并不能证明2015年7月12日的案涉基金盈亏情况，根据前述规定，应当由南方公司对此承担举证不能的不利后果。最后，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。本案中，一审判决将合同约定的“基金收益”表述为“利息收益”，存在不严谨之处，但不能以此推定一审判决认定法律关系错误。本院根据前述规定对一审判决中的表述瑕疵予以纠正，但对该项判决结果予以维持。据此，本院依法认定南方公司违约，应当支付基金赎回款和相应基金收益。关于第三个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，一审法院按照案涉《基金合同》的约定，并结合本案当事人的履约情况、当事人的过错程度以及预期利益等具体情况，判令南方公司向华南友支付合同金额20%的违约金且认定该违约金已足以弥补华南友的损失，符合前述法律规定。审理中，华南友也未能举示其因南方公司逾期支付赎回款和相应收益而给其造成实际损失的证据，因而无从根据华南友的实际损失额来判断前述违约金是否明显过低，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由华南友对其主张事实承担举证不能的不利后果。据此，华南友关于要求南方公司在合同期外按年利率5%支付资金占用损失的意见无事实依据，不能成立，不予采纳。综上所述，华南友和南方公司的上诉理由均不能成立，依法应予驳回；一审判决虽然有审理程序和文字表述方面的瑕疵，但判决结果正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3109元，由上诉人华南友负担275元，由上诉人南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司负担2834元。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 颜 菲审 判 员 张 毅二〇一九年十一月二十四日法官助理 谢威利书 记 员 李明霞