湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终1459号上诉人（原审被告）：潘志惠，男，1971年8月26日出生，汉族，湖北省浠水县人，现住黄石市黄石港区。委托诉讼代理人：杨俊，湖北善远律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：廖海燕，女，1973年10月14日出生，汉族，湖北省浠水县人，现住浠水县。委托诉讼代理人：谢中秋，湖北华浩诚信律师事务所律师。原审第三人：潘智能，男，1977年1月2日出生，汉族，湖北省浠水县人，个体工商户，现住浠水县。委托诉讼代理人：潘志惠，系潘智能之兄。上诉人潘志惠因与被上诉人廖海燕、原审第三人潘智能建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初3638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘志惠，被上诉人廖海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘志惠上诉请求：一、撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、武汉恒信工程造价咨询有限公司（2017）第HO86号鉴定报告不能作为定案依据。1、武汉恒信工程造价咨询有限公司未依法取得相应司法鉴定许可证，其鉴定人张某亦未取得司法鉴定人执业证，不能对涉案的委托事项进行鉴定。2、该鉴定结论中未对“已建造完成房屋建筑的价款”进行鉴定，相反，对未完成工程的造价进行鉴定，严重违反了委托人的意愿及司法鉴定规范。3、虽然鉴定人员在一审中出庭接受了上诉人的质询，但在重审中，该鉴定机构的鉴定人员未出庭接受当事人质询，该鉴定报告不能作为认定事实的依据。4、鉴定报告中的内容及依据明显与客观事实不符，双方签订的承包合同中约定了承包范围，但该鉴定中对被上诉人应当按合同约定进行施工的项目未作鉴定。二、一审认定上诉人未按规定预交重新鉴定费用错误。在原审一审中，上诉人对涉案鉴定报告提出了重新鉴定的申请，但上诉人均未收到法院要求交纳鉴定费的书面通知，剥夺了上诉人的实体权利。三、一审判决上诉人支付被上诉人工程款利息缺乏事实和法律依据。因双方签订的承包合同是无效合同，被上诉人拒不履行合同义务，给上诉人造成巨大经济损失，即便确定了上诉人欠付被上诉人的工程款，也不应承担支付工程款利息的责任。廖海燕辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持一审判决。潘智能述称，同意上诉人的意见。廖海燕向一审法院起诉请求：一、依法确认与潘志惠签订的合同无效；二、判决潘志惠支付工程款2047135.34元及逾期付款利息；三、判决潘志惠支付11-15层地基补偿款15万元；四、判决潘志惠支付违约金5万元及承担违约损失；五、由潘志惠承担本案诉讼费用、鉴定费用。在一审庭审过程中，廖海燕自愿放弃第四项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年7月12日，廖海燕与潘志惠签订《建筑工程承包合同书》，约定由廖海燕（乙方）承建潘志惠（甲方）一栋10层私房。合同约定承包方式为包工包料，承包范围为：乙方按图纸施工，其内容包括桩基础、基础工程、主体工程（含墙、楼、电梯顶层、房屋内除公共部分外装修、外墙用水泥兑胶水粉后做真石漆、工程图纸＋-0.00以下土方工程、屋面及卫生间、室内只进行装修外排水、化粪池、散水、四周明沟等工程量）。双方就承包价格和付款方式约定：承包价格按建筑面积每平方米人民币800元，建筑面积按国家规定计算；分期付款1700000元（基础完工付2××000元，其他每层付100000元），其余款项用第四层、第五层抵剩余款项。同时合同中备注：抵押四、五层房屋作价，有房产证2××0元／㎡，无房产证2××0元／㎡，余款在两年内结清。双方还就承包价格和付款方式、违约责任、工期质量及安全等双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，廖海燕按双方约定完成房屋1-10层的大部分主体工程后，双方口头约定继续由廖海燕承建11至15层房屋。2017年5月，廖海燕完成部分工程后，双方为工程款结算及付款发生纠纷，廖海燕即停止施工。2017年7月10日，潘志惠与案外人夏武财签订合同，由夏武财继续承建廖海燕未完工部分。至廖海燕起诉之日止，潘志惠已支付廖海燕工程款1700000元。另查明，廖海燕未取得建筑施工企业资质等级。在涉案房屋建设过程中，因潘志惠未取得《建设工程规划许可证》，散花镇人民政府，浠水散花跨江合作示范区执法局在2016年12月19日至2017年6月8日间，前后六次对潘志惠作出停止建设、自行拆除等行政决定，但该房屋至本案法庭辩论结束前仍由潘志惠占有、使用、收益。潘智能与潘志惠是土地使用权共有人，该土地的用途为商业用地。一审诉讼过程中，一审法院于2018年4月26日通知第三人潘智能参加诉讼。廖海燕、潘志惠及第三人潘智能均对第三人潘智能委托潘志惠与廖海燕签订合同无异议，潘志惠亦承认第三人潘智能对该工程进行了投资。一审诉讼过程中，依廖海燕申请，2017年7月19日，一审法院司法技术科委托武汉恒信工程造价咨询有限公司对该工程未完成工程量，工程面积，工程款进行了鉴定。2017年11月21日，该公司出具武恒信建造咨字（2017）第H086号《鉴定报告》，鉴定结论为：1至10层建筑面积3192.58㎡，11至15层建筑面积1644.49㎡，1至10层未完成工程量造价为355968.32元。11至15层实际完成工程造价为：1399039.66元。该报告同时说明，因双方在施工合同中未约定11-15层工程款的计算方式，故对11-15层工程造价系套用2013年湖北省建筑工程定额统一基价表计算得出。廖海燕对该《鉴定报告》无异议，潘志惠于2018年1月8日向一审法院提出重新鉴定申请，但未按规定预交鉴定费用。一审法院认为，本案潘志惠作为案涉工程的发包人未取得建筑工程规划许可证等行政许可手续，廖海燕作为案涉工程的承包人未取得建筑施工企业资质，双方于2016年7月12日签订的建筑工程承包合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。案涉建设工程未经竣工验收已被潘志惠实际接受使用，故廖海燕请求参照合同约定支付800元／㎡工程价款，依法应予支持。潘志惠虽然对鉴定结论中未完成工程量有异议，并申请重新鉴定，但没有足以反驳的相反证据和理由，又未按规定预交重新鉴定费用，故该《鉴定结论》中的建筑面积及1-10层廖海燕实际施工的工程量应予认定。廖海燕要求参照合同约定800元／㎡支付其已实际完工的工程价款2198095.68元（鉴定结论中确定完成的1至10层工程面积3192.58㎡×合同约定单价800元／㎡-未完成工程的造价355968.32元），应予支持。案涉建设工程11-15层，系双方在合同外的增补工程，亦应参照合同约定的计价方式，根据廖海燕的实际施工量计算工程价款，本案双方当事人采用包干价计价方式，应按实际完成的工程量参照定额计算的价款乘以固定总价占全部工程量参照定额计算的价款的百分比计算工程价款。经鉴定人员测算，承包价与按照国家定额计算的造价下浮比例为20％，但该鉴定结论中对案涉工程11-15层廖海燕实际完成工程的造价套用2013年湖北省建筑工程定额统一基价表计算，未依规考虑下浮因素，故11-15层实际完成工程价款应参照鉴定结论下浮20％计算，即1399039．66元×80％＝1119231.73元。遂判决：一、廖海燕与潘志惠签订的建筑工程承包合同无效；二、潘志惠、潘智能于本判决生效之日起十日内向廖海燕支付下欠工程价款1617327.41元；三、潘志惠、潘智能于本判决生效之日起十日内向廖海燕支付下欠工程价款利息105530.6元（自2017年7月19日起按年利率4.35％算至2019年1月19日止，以后顺延）；四、潘志惠、潘智能对上述二、三项判决相互承担连带清偿责任；五、驳回廖海燕的其他诉讼请求。二审中，根据本院要求，武汉恒信工程造价咨询有限公司于2019年7月1日向本院出具了《关于潘志惠所有的位于浠水县××老街已建造完成的房屋建筑面积及价款鉴定报告的补充说明》（以下简称《补充说明》）。根据潘志惠的书面申请，二审庭审时通知鉴定人员张勇出庭接受询问。经庭审质证，潘志惠对该《补充说明》有异议，认为法院没有当事人的申请，就委托进行补充鉴定不符合程序，且根据该鉴定内容，所谓的下浮20%完全没有依据，现作出的意见是根据原来的鉴定倒推出来的。同时对计量结果没有进行复核，违反鉴定程序。对鉴定人员的出庭意见认为，鉴定人在原审二审中陈述下浮20%是测算出来的，而本次又明确说明下浮20%来历，相互矛盾，鉴定人是依据原鉴定结论倒推出来的，鉴定整个计算都是错误的。廖海燕对该《补充说明》无异议，认为鉴定机构主体资格合法，该鉴定套用2013年湖北省标准计算有法律依据。对鉴定人员的出庭意见无异议。各方当事人未提交新的证据。本院认为，武汉恒信工程造价咨询有限公司出具的《补充说明》，是对该公司之前作出的武恒信建造咨字（2017）第H086号《鉴定报告》中第四部分工程造价鉴定说明中的关于基础至10层未完工造价计算说明中的“下浮比例”的计算由来和1-10楼已完工程项目实际造价的计算方式和数额所作出的补充说明，并非重新作出的鉴定意见，故该补充说明真实合法，应予采信。鉴定人员张勇对鉴定人员、鉴定过程以及鉴定方式和范围均当庭作出了陈述，与武汉恒信工程造价咨询有限公司作出的《鉴定报告》和《补充说明》内容一致，真实可信，故应予采信。本院经审理查明，除“2017年7月19日，一审法院司法技术科委托武汉恒信工程造价咨询有限公司对该工程未完成工程量，工程面积，工程款进行了鉴定”外，其他查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，1、2017年7月26日，一审法院司法技术科出具（2017）浠法委鉴字第083号鉴定委托书，委托武汉恒信工程造价咨询有限公司对潘志惠所有的位散花镇××街街已建造完成的房屋建筑面积及价款进行工程造价鉴定。2、一审法院于2018年1月25日第一次庭审时，潘志惠并未提出申请重新鉴定的意见。3、武汉恒信工程造价咨询有限公司于2019年7月1日出具的《关于潘志惠所有的位浠水县××老街街已建造完成的房屋建筑面积及价款鉴定报告的补充说明》中说明：1-10楼已完工程项目造价=3192.58㎡×800元/平方米-355968.32元=2198095.68元。根据鉴定人员张勇的陈述，鉴定过程中在现场进行勘测时，一审法院的司法技术科均派员参与，双方当事人到场并在图纸上进行了签名确认，同时拍有施工现场照片。本院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、武汉恒信工程造价咨询有限公司（2017）第HO86号《鉴定报告》应否作为本案认定事实的依据。1、根据一审查明事实，一审法院根据廖海燕的申请，委托武汉恒信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。武汉恒信工程造价咨询有限公司系人民法院司法委托鉴定机构名册中的评估机构，该机构及其鉴定人员具备工程造价鉴定的资质，可以从事法院委托的工程造价鉴定业务，委托鉴定程序合法。该公司是否取得相关司法鉴定许可证并不影响其鉴定业务的开展，故潘志惠上诉称该公司未取得相关司法鉴定许可证，不能对涉案的委托事项进行鉴定的理由不能成立，本院不予支持。2、虽然根据当事人的申请及一审法院的委托事项为对已建造完成的房屋建设面积及价款进行工程造价鉴定，但因潘志惠与廖海燕签订的建设工程承包合同无效，而廖海燕又主张按合同约定的单价进行结算，故鉴定机构对1至15层建筑面积以及廖海燕按合同约定未完成工程造价进行了鉴定，以此可以计算出廖海燕已建造完成的房屋工程价款。同时，该鉴定机构出具的《补充说明》中通过明确计算方法，对1-10层已完工程项目的实际造价金额再次进行了确定。本院认为，该种鉴定的计算方式并无不当，也未违反委托人的意愿，故潘志惠上诉称该鉴定结论不应采信的理由不能成立。3、在一审审理过程中，鉴定人员张勇已到庭接受了当事人质询，而潘志惠认为在重审过程中，鉴定人员应再次出庭而未出庭，并以此作为鉴定报告不应采信的理由并无法律依据，本院对此不予支持。4、鉴定机构按照法院委托要求以及当事人双方签订的建设工程施工合同、设计图纸、现场勘察情况等作出的鉴定意见，鉴定程序合法，事实依据充分，客观真实，且鉴定人员亦对当事人提出的异议接受质询，故该《鉴定报告》可以作为本案认定事实的依据。潘志惠认为廖海燕仍有未按合同约定施工的项目未纳入该范围，因其在一审中提交的证据不足以证实其主张，且又未提供相关证据证实《鉴定报告》的内容及依据与客观事实不符，故其该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。二、关于本案中欠付的工程款利息是否应予支持的问题。本院认为，虽然廖海燕与潘志惠签订的建设工程承包合同无效，但潘志惠依法仍应向廖海燕支付下欠的工程款。由于廖海燕要求潘志惠支付下欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，潘志惠应向廖海燕支付拖欠工程价款期间的利息。潘志惠上诉称因承包合同无效，不应支付工程款利息的请求和理由，于法无据，不能成立，本院不予支持。三、关于一审程序是否违法的问题。根据一审的案卷材料反映，《鉴定报告》作出后，潘志惠虽于2018年1月8日向一审法院提出重新鉴定，但因其在一审庭审中并未提出要求重新鉴定的意见，且又未提供证据证实该《鉴定报告》符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中应当准许重新鉴定的情形，且潘志惠又未交纳鉴定费用，故一审法院未准许重新鉴定，并未剥夺其相关诉讼权利，潘志惠提出的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，潘志惠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23177元，由潘志惠负担。本判决为终审判决。审判长  詹德先审判员  杨 华审判员  张 敏二〇一九年十一月六日书记员  吴慧娟