云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云04刑终165号原公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）张志峰，男，1970年4月16日生，汉族，初中肄业，居民，安徽省埔南县人，家住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。因犯销售伪劣产品罪，于2006年6月5日被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30万元；因犯销售伪劣产品罪，于2008年5月22日被内蒙古鄂尔多斯市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5万元，撤销东胜区人民法院作出的缓刑判决，合并执行有期徒刑三年零六个月，2011年1月16日刑满释放。2018年11月30日因本案被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。原审被告人李登高，男，1985年12月21日生，汉族，中专文化，农民，江苏省东海县人，家住江苏省连云港市东海县，现租住于江苏省连云港市东海县。2018年9月23日因本案被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控原审被告人张志峰、李登高犯非法经营罪一案，于2019年7月24日作出（2019）云0426刑初36号刑事判决。宣判后，原审被告人张志峰提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取玉溪市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2018年8月27日，被告人李登高受被告人张志峰指使运输卷烟，被告人李登高经被告人张志峰要求又邀约张某2（另案处理）共同参与运输卷烟，并由被告人李登高驾驶云Ｊ×××××号皮卡车在前面探路，张某2驾驶云Ｊ×××××号解放牌轻型厢式货车将卷烟从澜沧县运输至昆明，2018年8月29日8时40分许，张某2驾驶云Ｊ×××××号解放牌轻型厢式货车运输卷烟行驶至昆磨高速公路上行线元江青龙厂路段时被峨山县公安局民警和峨山县烟草专卖局工作人员查获，从张某2驾驶货车上查获卷烟114件5700条，其中红河（硬甲）有38件1900条、红河（软甲）卷烟76件3800条。经鉴定，被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币332500元。二、2018年9月21日，被告人李登高驾驶云Ｋ×××××号凯马牌轻型仓栅式货车从澜沧县运输卷烟至昆明，2018年9月23日4时许，被告人李登高驾驶云Ｋ×××××号凯马牌轻型仓栅式货车行驶至昆磨高速公路上行线峨山县化念路段时，被峨山县公安局民警和峨山县烟草专卖局工作人员查获，从李登高驾驶的车辆上查获卷烟127件6350条，其中红河（硬甲）2件200条、红河（软甲）125件6250条。经鉴定，被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币350250元。三、2018年11月9日始，被告人张志峰安排张某1（另案处理）、孙某（另案处理）从澜沧县惠民乡拉卷烟到景洪，每趟每人支付300元至500元不等报酬。2018年11月22日凌晨1时许，被告人张志峰用皮卡车将卷烟拉到澜沧县惠民乡附近后装在云Ｋ×××××号微型车上，后由被告人张某1驾驶云Ｋ×××××号轿车在前面探路，被告人孙某驾驶云Ｋ×××××号微型车将卷烟拉到景洪，当日10时40分许，途经勐往乡纳碧路时被勐海县公安局勐往派出所民警查获，从云Ｋ×××××号车辆上查获卷烟1030条，其中云烟（软大重九）570条、云烟（铁盒大重九）50条、云烟（铁盒珍品）150条、云烟（软印象烟庄）100条、玉溪160条。经鉴定，被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币728400元。被告人李登高被查获到案后如实供述了自己的罪行。原判认定上述事实的证据有：第一组证据，即证实原判认定的第一、二起犯罪事实证据：1.接处警登记表、受案登记表、指定管辖报告书（决定书）、立案决定书、案件来源，证实峨山县公安局接群众举报于2018年8月29日、9月22日，分别在元江青龙厂路段查获张某2驾驶的云Ｊ×××××号车辆及运输卷烟和峨山化念路段查获李登高驾驶的云Ｋ×××××号车辆及运输卷烟，并于2018年8月29日、9月23日对张某2、李登高非法经营案立案侦查等事实；2.抓获经过、拘留证、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、释放通知书、收取保证金通知书、释放证明书、终止侦查决定书、解除取保候审决定书等，证实被告人张志峰、李登高及涉案嫌疑人张某2归案情况和被采取强制措施情况的事实；3.户籍证明、常住人口信息表、违法犯罪记录证明、调取证据通知书、调取证据清单、刑事裁定书、刑事判决书、释放证明书等，证实被告人张志峰、李登高犯罪时均已达刑事责任年龄，以及被告人张志峰因犯销售伪劣产品罪，于2006年6月5日被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30万元；因犯销售伪劣产品罪，于2008年5月22日被内蒙古鄂尔多斯市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5万元，撤销东胜区人民法院作出的缓刑判决，合并执行有期徒刑三年零六个月，2011年1月16日刑满释放等事实；4.清点记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、代为保管、处理涉案物品委托书，证实从李登高、张某2处分别查获卷烟6350条、5700条，并依法予以扣押保管于峨山县烟草专卖局，以及2019年3月12日依法扣押李登高持有的一部iphoneA1530手机等事实；5.接受证据材料清单、驾驶证、行车证（复印件），证实李登高、张某2具有C1驾驶资格，查获云Ｋ×××××号车和云Ｊ×××××号车登记所有人分别为钟某、曹某的事实；6.车辆活动轨迹，证实车牌为云Ｋ×××××号、云Ｊ×××××号、云Ｊ×××××号、云Ｍ×××××号车辆案发时段行驶轨迹等事实；7.证人张某2的证言、张某2辨认笔录及照片，证实被告人李登高叫其来云南开车，一个月给四、五千元工资，2018年8月27日被告人李登高装好货与其出发去昆明，29日早上8点30分其被公安机关查获，一个姓张的外省人联系过李登高并为其带过一次路，以及张某2辨认出李登高是让其来云南开车运输卷烟并且在其前面带路的人，张志峰是其在居住地方见过面和带过路姓张的人，钟某是其在云南居住的房东等事实；8.被告人李登高的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实张某2是其叫来云南开车的，2018年8月27日装货后出发，其开着云Ｊ×××××号车在前面带路，张某2开着云Ｊ×××××号货车跟在后面，到了元江县青龙厂检查站张某2和拉的卷烟都被扣了；2018年9月22日，被告人张志峰装好货并打电话给钟某说可以走了，钟某在前面探路并指挥其行车路线，23日凌晨4时许其被查获，卷烟是张志峰从缅甸弄回国内并把这些卷烟拉给李总，以及李登高辨认出张某2是其叫来云南开车运输卷烟的人，张志峰是让其非法运输卷烟的货主，钟某是2018年9月23日其运输卷烟到昆明为其带路的人等事实；9.被告人张志峰的供述和辩解、张志峰辨认笔录及照片，证实2018年8月间，其和李登高合伙帮人运输卷烟，张某2是李登高聘用的，张某2开车拉的被查获卷烟是其、李登高、钟某三个人一起做的，货是帮昆明的李老板运输，李登高开车拉的被查获那车卷烟是李登高和钟某两个人做的，其没有参与，以及张志峰辨认出李登高是和其合作的人的事实；10.抽样记录、抽样照片、鉴定聘请书、卷烟产品鉴别检验委托书、卷烟产品鉴别检验协议书、检测报告、鉴定意见通知书、价格认定协议书、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经随机抽样鉴定，从李登高处查获的卷烟中随机抽取送检的12条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，从张某2处查获的卷烟中随机抽取送检的15条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，以及从李登高处查获的卷烟6350条价值人民币350250元，从张某2处查获的卷烟5700条价值人民币332500元等事实；11.峨公网检[2018]95、123号电子数据检查笔录，证实李登高持有手机号158××××3045与“张东北189××××7990”（张志峰手机号）和张某2持有的139××××6363手机号通话和微信聊天情况等事实。第二组证据，即证实原判认定的第三起犯罪事实证据：1.受案登记表、立案决定书、立案告知书，证实本案由勐海县烟草专卖局移送，勐海县公安局于2018年11月12日立案侦查的事实；2.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实孙某、张某1因涉嫌非法经营罪被拘留和逮捕强制措施情况；3.户口证明，证实孙某、张某1犯罪时均已达刑事责任年龄；4.案件来源、查获经过、到案经过，证实勐海县公安局在勐往乡对孙某驾驶云Ｋ×××××和张某1驾驶云Ｋ×××××号车辆进行检查，当场从张某1驾驶的车辆车厢内查获卷烟1030条的事实；5.证人张某1的证言，证实2018年10月间，被告人张志峰叫其来帮他开车和带路，一天给300元到500元报酬，2018年11月份其到景洪找到张志峰，其负责开一辆灰色的小车在前面探路，张学亮负责开微型车拉货，两辆车都是张志峰找来的，一般是凌晨从惠民出发，然后走张志峰指定的路线，最后拉去景洪，张志峰会叫绕路和躲避查缉，经询问张志峰告诉其拉的是烟，后其叫孙某一起来运输，其在前面探路，孙某拉着货，其和孙某帮张志峰拉了10趟左右，其探路驾驶的车是云Ｋ×××××号白色斯柯达轿车，孙某驾驶的是云Ｋ×××××号长城商务车，租车是张志峰通过微信转租车的钱叫其去租的等事实；6.证人孙某的证言，证实2018年11月9日始，其和张某1用云Ｋ×××××号微型车拉货，货是张志峰驾驶皮卡车送来的，送完之后皮卡车就在前面带路，其和张某1就跟着皮卡车走，其把东西送达景洪之后就会有人来接货，张某1告知其拉的是香烟，直到被查获总共拉了十趟左右的事实；7.被告人张志峰的供述和辩解，证实其只是介绍张某1去惠民帮别人拉普洱茶叶，从惠民拉到景洪，是帮一个姓郑的人拉的，费用是他们自己谈的，其微信转给张某1的钱是其借给他的等事实；8.辨认笔录及照片，证实张某1辨认出孙某是和其一起运输卷烟的人，张某1辨认出云Ｋ×××××号白色斯柯达轿车是其和孙某运输卷烟其驾驶的探路车，云Ｋ×××××号灰色微型车是张某1运输卷烟所使用的车辆；孙某辨认出张某1是和其一起运输卷烟的人，云Ｋ×××××号银灰色微型车是其和张某1运输卷烟其驾驶的车辆；张某1、孙某均辨认出张志峰是拉烟的“瘸子”，摆放在勐海县烟草专卖局的卷烟1030条是张某1和孙某运输并于11月22日被查获的卷烟的事实；9.检验报告、价格认定结论，证实经对香烟样品鉴定，本案送检香烟样品均系假冒注册商标且伪劣卷烟，香烟1030条总价格合计728400元的事实；10.扣押清单、扣押决定书等，证实勐海县公安局扣押了张某1持有的香烟1030条、一辆云Ｋ×××××号轿车、白色海信手机一部、黑色乐视手机一部、扣押了孙某持有的云Ｋ×××××号微型车、oppo手机一部，以及本案查获的云Ｋ×××××号、云Ｋ×××××号车辆及卷烟1030条保管于勐海县烟草专卖局的事实；11.汽车租赁合同，证实张某1于2018年10月27日到景洪市赛虎租车行租赁云Ｋ×××××号的车辆，租期至2018年11月6日，租金每天160元，共计1600元；张某1于2018年11月6日到景洪市赛虎租车行租赁云Ｋ×××××号车辆，租期至11月16日，每天租金160元；孙某于2018年11月9日到景洪市赛虎租车行租赁云Ｋ×××××号车辆，租期至11月16日，租金每天200元的事实；12.行车停车文字记录，证实本案涉案车辆行车时间多为凌晨，行车日期与孙某陈述运输卷烟日期相对应的事实；13.张某1微信转账记录，证实张志峰（微信号感恩的心）于2018年10月27日微信转账300元至张某1（微信号北风吹）、10月30日转1000元、11月3日转1200元、11月5日转900元、11月7日转1000元、11月7日转1000元（该笔资金于2分钟后转出至赛虎车行）、11月9日转3000元（该笔资金于8分钟后转入赛虎车行）、11月12日8400元、11月16日1450元、11月18日3000元、11月19日3000元；张某1微信于2018年11月9日微信转账给孙某500元、11月12日4200元、11月16日100元、11月16日350元、11月17日200元、11月19日3000元、11月21日300元的事实。原判认为，被告人张志峰、李登高违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草准运证下非法运输烟草专卖品，被告人张志峰数额达人民币1060900元，被告人李登高数额达682750元，情节特别严重，被告人张志峰、李登高行为已触犯我国刑律，构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人张志峰起主要作用，是主犯，被告人李登高、张某1、孙某起次要作用，是从犯，对被告人李登高依法予以减轻处罚。被告人李登高虽无自首情节，但到案后如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决：一、被告人张志峰犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。二、被告人李登高犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。三、随案移送本案查获红河牌卷烟（软甲）10050条、红河牌卷烟（硬甲）2000条、苹果（iphone）手机1部，依法没收。上诉人张志峰陈述了相关案情，并提出：1、其系受钟某的安排参与本案，李登高也不是其聘请的，应认定其系从犯，对其从轻、减轻处罚；2、其如实交代所犯罪行，并多次向办案机关提供钟某和李老板的线索，应认定为坦白；3、其系迫于生活压力和受钟某、李登高的诱导，而走上犯罪道路的。其已悔罪，并且没有给社会造成巨大危害，系未遂，原判量刑明显过重。希望二审同时考虑其系残疾人的特殊情况，对其从轻、减轻处罚。玉溪市人民检察院审查后认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人张志峰的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉、维持原判，并建议对本案书面审理。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张志峰及原审被告人李登高违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草准运证而非法运输烟草专卖品，犯罪数额分别达人民币1060900元和682750元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。在共同犯罪中，上诉人张志峰起主要作用，是主犯；原审被告人李登高起次要作用，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人李登高到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人张志峰所提其系从犯的上诉理由与在案证据证实的案件事实不符，不予采纳。其被抓获归案后未如实供述所犯罪行，不能认定为坦白。其在共同非法运输烟草专卖品的途中被当场查获，不属于犯罪未遂。原判根据其参与实施的犯罪行为和其在共同犯罪中的地位作用，考虑本案的犯罪性质、情节及社会危害程度，对其所作判处符合法律规定。综上，上诉人张志峰所提上诉理由均不成立，不予采纳。玉溪市人民检察院的意见有理，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  崔智鹏审判员  马艳归二〇一九年十一月二十二日书记员  梁 娇