江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终688号上诉人（一审原告）：黄道益活络油有限公司，地址：香港特别行政区葵涌葵昌路18-24号美顺工业大厦4字楼。法定代表人：黄慧娟，该公司董事。委托诉讼代理人:亓禹，广东融商诚达律师事务所律师。委托诉讼代理人:贺思晟，广东融商诚达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江西康卓实业有限公司，住所地：江西省樟树市永泰镇原都线府,统一社会信用代码：×××24Ｔ。法定代表人：袁斌，该公司经理。委托诉讼代理人:邹瑞清，樟树市法律援助中心律师。上诉人黄道益活络油有限公司（以下简称黄道益公司）因与被上诉人江西康卓实业有限公司（以下简称康卓公司）知识产权权属、侵权纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院(2018)赣09民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了询问审理。黄道益公司的委托诉讼代理人亓禹、贺思晟，康卓公司的法定代表人袁斌及其委托诉讼代理人邹瑞清到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人黄道益公司上诉请求：撤销江西省宜春市中级人民法院(2018)赣09民初242号民事判决第二项、第三项及关于案件受理费的判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决遗漏了上诉人第二项诉讼请求，即判令被告立即停止在药品及类似产品或有关宣传广告材料、名片等其他一切方面使用含有“黄道益”文字的公司名称，并销毁标注含有“黄道益”文字的公司名称的产品、包装材料、宣传广告材料等其他一切材料和物品。被上诉人在“香港黄道益制药有限公司”和“香港黄道益制药股份有限公司”的名称中不仅突出使用“黄道益”，还存在非突出使用的情况，该行为构成对上诉人的不正当竞争。2.一审判决赔偿人民币16000元过低，不足以阻止被上诉人继续实施商标侵权行为和不正当竞争行为。（1）一审判决关于被上诉人并非被诉侵权产品的出品方而是代加工企业的认定与事实不符，被上诉人未提交任何证据证明，且上诉人已证明被上诉人与香港黄道益制药有限公司系关联公司，即使被上诉人是受香港黄道益制药有限公司的委托生产了被诉侵权产品，也属于关联公司之间的内部安排，若因此减轻被上诉人的责任显然不合理。（2）被上诉人在受到行政处罚后，仍参加了第70届及第72届全国药品交易会，并在现场派发了名称为“活洛油”产品的包装盒、宣传单及名片。被上诉人侵权主观故意明显，侵权行为持续时间较长，情节严重。被上诉人康卓公司辩称，1.被上诉人属于代加工企业，加工量非常小，过错小，被上诉人不能承担全部侵权责任；2.被上诉人仅仅是对涉案侵权产品进行宣传，损害后果不大，侵权责任较小；3.上诉人未提供证据证明其遭受的损失和被上诉人获取的利益，其提出的巨额索赔无法律依据。请求维持一审判决。黄道益公司向一审法院起诉请求:1.判令康卓公司立即停止在药品及类似产品或有关宣传广告材料、名片等其他一切方面使用与黄道益公司的第3365258号及第4941024号“黄道益”注册商标相同或近似的标识；并立即销毁含有“黄道益”文字的产品、包装、宣传广告材料、名片等其他一切材料和物品；2.判令康卓公司立即停止在药品及类似产品或有关宣传广告材料、名片等其他一切方面使用含有“黄道益”文字的公司名称；并销毁标注含有“黄道益”文字的公司名称的产品、包装材料、宣传广告材料等其他一切材料和物品；3.判令康卓公司立即停止在药品及类似产品上使用与黄道益公司的知名商品“黄道益活络油”的特有包装、装潢相同或相似的包装、装潢；并销毁与黄道益公司的知名商品“黄道益活络油”的特有包装、装潢相同或相似的包装、装潢及有关包装材料、宣传广告材料等其他一切材料和物品；4.判令康卓公司向黄道益公司赔偿经济损失人民币500,000元；5.判令康卓公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：黄道益公司于2004年6月14日获得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）颁发的注册号为第3365258号的商标注册证，核准注册商标为，核定使用商品为第5类的医用药、草药制剂、止痛药、跌打药、膏药、繃敷材料、人用药等，注册有效期自2004年6月14日至2014年6月13日。根据商标局颁发的《商标续展注册证明》，该商标的续展注册有效期至2024年6月13。黄道益公司于2009年2月1日获得商标局颁发的注册号为第4941024号的商标注册证，核准注册商标为，核定使用商品为第5类的药油、甲癣病用油、医用药物、中药成药、杀菌剂、消毒剂、兽医用药、医用敷料、止疼胶药/药贴、中药袋、牙填料，注册有效期自2009年2月21日至2019年2月20日。黄道益公司的创始人为黄道益，黄道益于1919年出生在广东省台山市，在20世纪30年代赴香港生活。1970年初，其以自身姓名作为商号在香港开设了“黄道益医馆”，并在医馆出售命名为“黄道益活络油”的风湿跌打药油。1982年5月24日，黄道益在香港荃湾设立中国医馆制药厂，专门生产“黄道益活络油”，该产品使用了玻璃瓶作为装载容器，外包装为塑料膜，性状为浅棕黄色澄清油状液体，成分包括冬青油、薄荷脑、松节油、樟脑、麝香草油、橄榄油，主治祛风通络、疏筋止痛。中国医馆制药厂在其生产的活络油上标明“活络油”、还标识了“中国医师黄道益监制”和黄道益先生年轻时的头像，标注产品创于1968年。自1986年起，“黄道益活络油”在包装上多次进行更改，但醒目的“黄道益”三字商标置于“活络油”前，位于包装的醒目位置始终不变。1988年7月22日，黄道益公司在香港注册成立，股东均为黄道益的家人。1995年11月17日，黄道益公司在香港注册“黄道益”中文商标，商标种类为普通商标，货品为第五类的药油。黄道益公司成立后，主要业务为生产、销售“黄道益活络油”，其在香港投入了大量的资源进行广告宣传，包括印制传单、投放巴士广告、地铁广告、电视广告等，使“黄道益活络油”在香港地区享有广泛的知名度，也成为广受旅客欢迎的旅游产品。自1994年起，中国内地批准“黄道益活络油”产品进口。为拓展中国内地市场，黄道益公司于2005年3月22日在北京设立了“香港黄道益活络油有限公司北京代表处”，并通过关联企业香港黄氏医药控股有限公司及授权经销商在中国内地对“黄道益活络油”产品进行了大量的宣传和推广活动，包括：赞助中国国家跆拳道队，“黄道益活络油”是2008年奥运会中国国家跆拳道队的指定用药油；在报刊上发布广告、发布户外广告、举行推广活动；参加展销会；于2015年2月份及3月份期间在数份报纸上发布黄道益活络油的广告。经过黄道益公司及其关联企业香港黄氏医药控股有限公司及授权经销商进行了大量的宣传及推广活动，“黄道益活络油”在内地的药品产品中享有一定的知名度。在广州市南方公证处的公证下，黄道益公司于2014年11月28日在广州市琶洲国际会展中心举办的第72届全国药品交易会的第10.3D22-23号展位上获取了名称为“活洛油”的产品的各不相同的包装盒四件，其中，主色调为蓝、白色的规格为25毫升的产品的包装盒一件、主色调为蓝、白色的规格为50毫升的产品的包装盒一件、主色调为蓝、黄色的规格为25毫升的产品及规格为50毫升的产品的包装盒各一件、宣传单及名片一张。该宣传单的正面、背面及该名片的背面均印有四种“活洛油”产品的图片。这些图片中的“活洛油”产品正面的上部和下部均印有“香港黄道益制药股份有限公司”字样，被控侵权包装上标注的被诉侵权产品的生产企业均为康卓公司，并标注了“香港黄道益制药有限公司荣誉出品”。该展位的招牌显示的公司名称为“香港黄道益制药有限公司”，该名片上同时印有康卓公司的公司名称和“香港黄道益制药有限公司”。“香港黄道益制药有限公司”于2014年10月28日在香港注册成立，于2015年4月28日更名为“香港黄家创制药有限公司”，于2016年4月15日结束营业。香港黄道益制药股份有限公司已于2015年6月19日解散。2015年3月18日，黄道益公司在广东省汕尾市博爱堂医药连锁有限公司南湖分店购买了主色调为蓝、黄色的规格为25毫升的产品及规格为50毫升的被诉侵权产品各一件，产品包装上标注的生产企业均为康卓公司，并标注了“香港黄道益制药有限公司荣誉出品”。因上述被诉侵权产品生产厂家标注为康卓公司，黄道益公司向江西省卫生监督所投诉。江西省卫生监督所转樟树市卫生监督所调查处理，樟树市卫生监督所回复称康卓公司曾于2013年因虚假宣传受到罚款人民币2000元的行政处罚，但在康卓公司未发现被诉侵权产品实物。一审法院认为：本案为涉港侵害商标权纠纷。本案诉争的侵权行为发生在内地，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，本案应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。黄道益公司系第3365258号商标“”、第4941024号商标“”的所有人，上述商标经法定程序取得，且处于保护期内，其商标专用权应受法律保护。涉案的两个商标均由“黄道益”三字组成，系其商标的主要识别部分，使用在“黄道益活络油”产品上。从1994年开始“黄道益活络油”进口至内地市场，黄道益公司通过关联企业及销售商在国内进行了多种宣传活动，使“黄道益活络油”商品在国内市场占有不少的市场份额，为广大消费者熟知及喜爱，故应认定“黄道益活络油”属于在中国境内的相关市场中具有较高知名度的知名商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定，“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，“将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。康卓公司生产的主色调为蓝、黄色的规格为25毫升的产品及规格为50毫升的被诉侵权产品，其包装上标注了“香港黄道益制药有限公司荣誉出品”，构成了对黄道益公司拥有的“黄道益”注册商标的侵害。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为之一。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第六条第（一）项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。康卓公司生产的主色调为蓝、黄色的规格为25毫升的产品及规格为50毫升的被诉侵权产品，其外包装盒上部以深蓝色为背景，约占包装盒正面的四分之一，均标有“活洛油”文字及其他文字，其中“活洛油”文字较大；中部的背景同样是自上而下由白色渐变为黄色，约占包装盒正面的二分之一，中央有拱形状开孔，开孔两侧自上而下各标有四个中文字；底部以深蓝色为背景，约占包装盒正面的四分之一，标有白色文字。上述被诉侵权产品的包装装潢与黄道益公司相应蓝黄包装装潢产品的外观在整体结构、图案和文字的布局和色彩方面较为近似，使消费者误认为被诉侵权产品系黄道益公司出品或经黄道益公司许可生产，故康卓公司擅自使用与黄道益公司的“黄道益活络油”产品的特有包装、装潢相似的包装、装潢的行为构成对黄道益公司的不正当竞争。综上，康卓公司构成了对黄道益公司商标专用权的侵害和不正当竞争，其应承担相应的侵权责任。康卓公司辩称黄道益公司的起诉已超过诉讼时效，但黄道益公司在2015年3月仍在市场上购买到了被诉侵权产品，其于2016年11月向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。关于康卓公司应承担的赔偿金额，因黄道益公司未能提供证据证明其因涉案侵权行为遭受的损失以及康卓公司因侵权获取的利益，而康卓公司并非被诉侵权产品的出品方，其为代加工企业，且加工量较小（当地卫生监督部门数次突击检查，在康卓公司处并未发现被诉侵权产品实物），故综合考虑黄道益公司涉案商标的知名度，康卓公司侵权行为的性质、情节、主观过错、以及黄道益公司为本案维权支出的合理费用等因素，酌情判定赔偿金额为人民币16000元（含维权的合理费用）。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十八条的规定，判决如下：一、被告江西康卓实业有限公司立即停止生产、销售侵害原告黄道益活络油有限公司注册商标专用权及构成不正当竞争的侵权产品及包装，并立即销毁库存的上述侵权产品、包装，以及其他相关宣传材料；二、被告江西康卓实业有限公司赔偿原告黄道益活络油有限公司损失人民币16000元（含维权的合理费用）；三、驳回原告黄道益活络油有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币8800元，由原告黄道益活络油有限公司负担人民币6800元，由被告江西康卓实业有限公司负担人民币2000元。本院二审期间，黄道益公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄道益公司向法庭提交如下证据：1.注册号为第4941024号的《商标续展注册证明》，证明第4941024号注册商标有效期续展至2029年2月20日。2.国家企业信用信息网公布的江西奇方实业有限公司的信息，证明江西奇方实业有限公司为依法成立的合法存续的企业，该公司与被上诉人的法定代表人均为袁斌，该公司与被上诉人系关联公司。3.广东省深圳市深圳公证处出具的（2018）深证字第139786号《公证书》。4.广东省深圳市深圳公证处出具的第（2018）深证字第139787号《公证书》。证据3、4证明在上诉人提起诉讼以后，被上诉人仍继续生产并销售与上诉人的产品包装、装潢近似的“活络油”产品。5.淘宝店铺“知医堂直销”分别于2018年12月4日及2018年12月13日销售的被上诉人生产和销售的侵权产品的照片及该二笔订单的详情。6.淘宝店铺“知医堂直销”展示和销售上述被上诉人生产和销售的侵权产品的产品页面详情的截图。证据5、6证明在上诉人提起诉讼以后，被上诉人仍继续生产并销售与上诉人的产品包装、装潢近似的“活络油”产品。康卓公司对上述证据质证如下：对证据1无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议；证据3、4、5、6不能达到上诉人的证明目的，通篇没有“黄道益”三字，不能证明被上诉人侵权。本院认定如下：黄道益公司提交的证据1双方无异议，对该证据予以采信。证据2、3、4、5、6，系上诉人在二审中提出的案外人江西奇方实业有限公司与康卓公司共同对其构成不正当竞争的新事实，属于新的诉讼请求，因一审未进行审理，本院二审不进行审理，对该部分证据不予采信。康卓公司未向本院提交新证据。二审查明，黄道益公司第4941024号注册商标有效期续展至2029年2月20日。双方当事人对一审法院认定的事实无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据黄道益公司一审诉请，本案案由应为侵害商标权及不正当竞争纠纷。黄道益公司为香港法人，本案为涉港侵权纠纷，诉争的侵权行为发生地在江西樟树，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，本案应适用我国内地法律作为准据法。根据双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：1.康卓公司在药品及类似产品或有关宣传广告材料、名片等其他方面使用含有“黄道益”文字的公司名称是否构成针对黄道益公司的不正当竞争；2.本案赔偿数额如何确定。关于康卓公司在药品及类似产品或有关宣传广告材料、名片等其他方面使用含有“黄道益”文字的公司名称是否构成针对黄道益公司的不正当竞争的问题。根据查明的事实，康卓公司生产的含有“黄道益”文字的公司名称的产品出现在2014年全国药品交易会上，在其宣传单、名片、被控侵权包装上印有“香港黄道益制药股份有限公司”、“香港黄道益制药有限公司”；另，2015年3月18日，黄道益公司在广东省汕尾市博爱堂医药连锁有限公司南湖分店购买的被控侵权产品包装上标注了“香港黄道益制药有限公司”。因上述含“黄道益”文字的公司已分别于2015年6月19日和2016年4月15日解散和结束营业，黄道益公司亦未提交证据证明在上述公司解散和结束营业后，康卓公司还在被诉侵权包装上、药品及类似产品或有关宣传广告材料、名片等其他方面使用含有“黄道益”文字的公司名称，且黄道益公司在本案并未起诉“香港黄道益制药股份有限公司”、“香港黄道益制药有限公司”，故对该诉请二审不予审理。一审认定康卓公司行为构成对黄道益公司注册商标专用权的侵害及不正当竞争，康卓公司应承担侵权赔偿责任。关于赔偿数额的确定问题。一审法院综合考虑诸因素后，酌情判定康卓公司赔偿黄道益公司人民币16000元（含维权的合理费用）。本院认为，该数额明显过低：康卓公司应知黄道益公司“黄道益活络油”在内地享有的知名度，为获取非法利益进行侵权产品的生产，且受到行政处罚后，仍参加全国药品交易会，并在现场派发被诉侵权宣传单及名片等，其侵权故意明显；另黄道益公司作为香港法人，其维权费用开支较高，故对判赔金额应予调高。康卓公司辩称其系代加工企业但未提交证据证明，其提出不应承担全部侵权责任的理由不能成立。综上所述，黄道益公司请求增加赔偿额的部分上诉理由成立，对其该部分上诉主张予以支持。一审判决认定事实清楚，但确定赔偿额不当。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持江西省宜春市中级人民法院(2018)赣09民初242号民事判决第一项，即“被告江西康卓实业有限公司立即停止生产、销售侵害原告黄道益活络油有限公司注册商标专用权及构成不正当竞争的侵权产品及包装，并立即销毁库存的上述侵权产品、包装，以及其他相关宣传材料”；二、撤销江西省宜春市中级人民法院(2018)赣09民初242号民事判决第三项，即撤销“驳回黄道益活络油有限公司的其他诉讼请求”；三、变更江西省宜春市中级人民法院(2018)赣09民初242号民事判决第二项为：江西康卓实业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿黄道益活络油有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币60000元；四、驳回黄道益活络油有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8800元、二审案件受理费人民币8800元，合计人民币17600元，由上诉人黄道益活络油有限公司负担人民币5280元，由被上诉人江西康卓实业有限公司负担人民币12320元。本判决为终审判决。审判长  丁保华审判员  邹征优审判员  胡建文二〇一九年十一月二十九日书记员  符 强附本案相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；