贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔03行终387号上诉人（一审原告）中国银行股份有限公司遵义分行（以下简称中国银行遵义分行）。住所地：贵州省遵义市红花岗区民主路1号。统一社会信用代码：91520302214782124X。法定代表人宋天文，该行行长。委托代理人杨绍昌，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）遵义市播州区自然资源局（以下简称播州区自然资源局）。住所地：遵义市播州区遵南大道153号。统一社会信用代码：11520321009516230Q。法定代表人杨先学，该局副局长。委托代理人李泽友，贵州子尹律师事务所律师。委托代理人颜强，遵义市播州区国土资源局工作人员。第三人遵义中山房地产开发有限公司（以下简称遵义中山房地产公司）。住所地:遵义市红花岗区白杨路三中住房1栋2单元7-2号。统一社会信用代码：91520302755358991A。法定代表人张建生，该公司执行董事兼总经理。诉讼代表人贵州他山律师事务所，遵义中山房地产公司破产管理人。负责人张洪平，贵州他山律师事务所主任。委托代理人梁婷，贵州他山律师事务所律师。上诉人中国银行遵义分行因与被上诉人播州区自然资源局及第三人遵义中山房地产公司在建工程抵押登记纠纷一案，不服遵义市习水县人民法院(2019)黔0330行初107号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，2007年2月12日，第三人中山公司为开发建设“中山花园.南湖秋韵”项目，向原告借款4000万元，并签订抵押合同，约定将第三人公司在建“中山花园.南湖秋韵”工程为原告公司债权设立抵押担保。经原告与第三人共同申请，原遵义县房管局于2007年2月12日办理了房屋在建工程抵押权首次登记，2008年8月22日，原告申请补发《房屋他项权证》，原遵义县房管局向原告公司颁发了遵县房他权他字第2008-1号《房屋他项权证》，载明房屋他项权人为原告，房屋所有权人为第三人，权利种类抵押，权利价值4千万元，建筑面积64486.70平方米，设定日期2007年2月12日，约定还款期限2010年2月12日。第三人遵义中山房地产公司修建的房屋取得商品房预售许可后，因出售其建设的“中山花园.南湖秋韵”房屋，从2010年起至2014年3月13日止，原告及第三人多次向被告共同申请抵押权登记内容的变更登记，且每一次登记部门均为原告及第三人就变更内容办理了《在建工程抵押登记证明》，最后一次变更登记记载，目前实际建筑物抵押权面积为2359.77平方米。就本案证据而言，无证据表明被告已经将原告享有的上述2359.77平方米建筑物抵押权予以变更或注销登记。2018年8月15日，原告认为其享有抵押权的37套商业房（面积12543.9平方米）的抵押登记信息，被告未记载于原告名下，向被告发送《关于完善中山房地产开发有限公司抵押物信息的函》，要求被告将上述房屋抵押登记信息补录完善，被告未予完善，原告遂提起本案诉讼。因机构及职能变更，原遵义县现在已变更为遵义市播州区，遵义市播州区不动产登记职权由被告行使。一审法院认为，从原遵义县房管局向原告补发的遵县房他权他字第2008-1号《房屋他项权证》载明的内容来看，第三人抵押的在建工程面积仅为64486.70平方米，并非原告主张的122050平方米。且从2010年起至2014年3月13日止，原告及第三人多次向被告共同申请抵押权登记内容的变更登记，每一次房屋登记部门均为原告及第三人就变更内容办理了《在建工程抵押登记证明》，最后一次变更登记记载，目前建筑物抵押权面积仅为2359.77平方米，以上事实，有原、被告所提交的在卷证据予以佐证。现在，原告要求被告将第三人修建的37套商业房（面积12543.9平方米）的抵押登记信息记载于原告名下，该37套商业房的面积，明显大于变更登记之后的面积2359.77平方米，且就本案证据而言，无证据表明被告已经将原告享有的上述2359.77平方米建筑物的抵押权予以变更登记或注销登记，故原告的诉求明显没有事实依据和法律依据，不应得到支持，综上，应驳回原告的诉讼请求。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告中国银行股份有限公司遵义分行的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。一审宣判后，中国银行遵义分行不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销（2019）黔0330行初107号行政判决书，并直接改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院违法采信被上诉人的证据，且对上诉人的证据不予理睬，以致判决错误。（一）被上诉人在原审中提交的证据已过举证期限，应依法认定其所做行政行为没有证据予以支持。（二）上诉人的抵押权面积截止2016年12月21日尚有数万平方米。根据被上诉人提交的证据，仅有约27套住房共计3208.74平方米的抵押物经上诉人与原审第三人共同申请注销。对于营业房部分，被上诉人没有任何证据证明上诉人申请注销。同时对于原审认定的2359.77平方米抵押物，相关的证据上并没有上诉人的签章予以确认。而根据上诉人提交的2016年12月21日由播州区住建局出具的证明材料显示，截止2016年12月21日，上诉人对本案中的37套营业房仍享有抵押权。二、被上诉人不依法履行法定职责，属于行政不作为，应依法确认违法并判决被上诉人将37套营业房的抵押登记信息记载于上诉人名下。被上诉人没有任何证据证明上诉人申请注销了案涉营业房的抵押登记，且不动产登记机关播州区住建局于2016年12月21日出具的证明显示案涉营业房仍属于上诉人的抵押权范围。综上，请二审法院纠正一审判决的错误，支持上诉人的上诉请求。被上诉人播州区自然资源局答辩称：被答辩人的诉求没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持。请二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。第三人遵义中山房地产公司提交书面陈述称，遵义中山房地产公司已进入破产清算程序，中国银行遵义分行合理合法的债权已经到管理人处申报，中国银行遵义分行所称的抵押权注销事宜，属于行政机关根据实际情况依法做出，因此，一审判决并无错误，请法院依法裁决。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗）。本院二审查明，第三人遵义中山房地产公司修建的房屋取得商品房预售许可后，因出售其建设的“中山花园.南湖秋韵”房屋，从2010年起至2014年3月13日止，上诉人及第三人曾多次向被上诉人共同申请抵押权登记内容的变更登记，且登记部门为上诉人及第三人就变更内容办理了《在建工程抵押登记证明》，最后一次变更登记记载，目前实际建筑物抵押权面积为2359.77平方米。另查明，遵义市红花岗区人民法院2017年9月7日作出（2017）黔0302破申2号民事裁定受理遵义中山房地产公司的破产清算申请。其他查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人未将第三人修建的37套商业房（面积12543.9平方米）的抵押登记信息记载于上诉人名下事实是否清楚、程序是否合法。首先，原遵义县房管局向上诉人颁发的遵县房他权他字第2008-1号《房屋他项权证》中载明抵押的权利范围为64486.70平方米的建筑面积，因属在建工程，故并未载明具体幢号、房号。原遵义市播州区住建局出具的证明及房屋清单只是告知房屋被法院查封的情况，由于原始抵押登记是以在建工程整体设立的，且在出具证明前，部分房屋被上诉人已根据上诉人及第三人的共同申请而解除抵押，另外，抵押登记信息应以登记簿为准，因此，该证明及房屋清单不能证明案涉房屋在2016年12月21日仍处于抵押状态。其次，现有证据不能证明案涉房屋是否已被变更或注销登记。若已被变更或注销登记，因为每一次变更均是一个独立的行为，所以应针对具体不同的变更或注销登记提起诉讼。若未被变更或注销登记，根据最后一次变更登记记载，抵押权面积仅为2359.77平方米，而该37套商业房的面积明显大于变更登记之后的面积2359.77平方米。再次，遵义中山房地产公司现已进入破产清算程序，不能再行设定抵押权。综上，原判认为原告的诉求明显没有事实依据和法律依据正确，本院予以维持。对原审认定从2010年起至2014年3月13日止的变更登记均系上诉人与第三人共同申请注销，无依据，本院予以纠正。对于上诉人的其他理由，经审查，尚不足以否定原审判决，本院不予支持。综上，一审法院综合全案事实，判决驳回上诉人的诉讼请求，裁判结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国银行股份有限公司遵义分行负担。本判决为终审判决。审判长  唐永群审判员  方 兵审判员  冯再军二〇一九年十一月二十五日法官助理张萍萍书记员文竹