浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1286号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江柿子新能源科技有限公司，住所地浙江省长兴县高铁路669号长兴国家大学科技园20号厂房。 法定代表人：虞红伟，执行董事。 委托诉讼代理人：程福如，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴俞苗，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审诉讼地位）：上海柿子新能源科技有限公司，住所地上海市崇明区横沙乡富民之路58号A2-9848室。 法定代表人：宋晓君。 委托诉讼代理人：白崇城，上海君拓律师事务所律师。 上诉人浙江柿子新能源科技有限公司（以下简称浙江柿子公司）因与被上诉人上海柿子新能源科技有限公司（以下简称上海柿子公司）合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院(2019)浙0522民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 浙江柿子公司上诉请求：一、撤销（2019）浙0522民初1103号民事判决书，请求法院直接改判驳回上海柿子公司的全部诉讼请求并支持浙江柿子公司的反诉请求。二、一审、二审诉讼费用由上海柿子公司承担。事实与理由：一、一审法院认定《经销协议》没有生效没有事实法律依据。首先，案涉《经销协议》不是附生效条件合同，协议第十条第三点明确约定“自双方代表签字盖章后生效”，即经销协议成立时生效。其次，一审法院对协议第一条第四点、第六点之约定解读有误。协议第一条约定“乙方（上海柿子公司）取得甲方（浙江柿子公司）授权的基本条件是支付180万的预付款及市场保证金20万元”，“乙方将市场保证金汇至甲方账户后方可签订经销协议，并在5个工作日内，将预付款180万元汇入甲方账户。如未按约定时间汇款，视为自动放弃经销权，协议废除，甲方有权另外选择经销商，并扣除5%的市场保证金”，仅能说明双方约定了授权的前提条件，而上海柿子公司未足额按时交付预付款的违约行为不必然导致合同未生效，浙江柿子公司对是否撤回授权享有选择权。上海柿子公司支付了20万元的保证金和100万的预付款已经履行了大部分的付款义务，浙江柿子公司予以认可并以实际行为表示选择继续履行合同，合同一直是生效的。浙江柿子公司认为，以上协议的设立目的在于保护守约行为，一审法院单纯对合同条款作字面解释，变相的赋予了违约方合同处置权，并不符合基本事实，也不符合公平正义原则。再次，即便法院认定涉案协议是附条件生效合同，根据《合同法》第四十五条之规定，结合本案事实，应当认定生效条件成就。《合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，上海柿子公司在签订《经销协议》后，利用浙江柿子公司的产品优势和影响力，获取销售渠道和价格体系等商业秘密，与浙江柿子公司生产相似产品的白果科技有限公司进行合作，不正当的阻止生效条件成就，应当认定生效条件成就，合同生效，上海柿子公司应当按照经销协议约定的条款执行。故浙江柿子公司认为《经销协议》不仅生效，并且双方已经履行了相关的合同义务，一审法院认定《经销协议》没有生效没有事实法律依据。二、在合同履行过程中，上海柿子公司存在多种违约行为，给浙江柿子公司造成的损失实际存在，浙江柿子公司一审反诉赔偿金额有事实依据。首先，上海柿子公司有销售1000万元以上产品的合同义务，但没有完成，属违约行为，并且从全案分析看来，该违约行为属于根本违约、恶意违约。其次，上海柿子公司实际控制人陈杰，也即柿子字号、商标被授权许可人，在经销协议存续期间，与生产经营类似产品的市场第三方在上海进行合作，为浙江柿子公司竞争对手在上海市场的经营进行宣传造势，严重违反了协议订立目的和诚实信用的基本原则。再次，浙江柿子公司认为，授权书及其附件是涉案经销协议的一部分，不能分裂看待。授权书约定“双方合作中止或结束后，应即时注销公司或即时换掉有柿子字号、商标或其他与柿子相关的文案”，截至目前，合同解除后，上海柿子公司一直存在，违约行为一直存续。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二条之规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”上海柿子公司应当对此承担违约责任。最后，浙江柿子公司一审反诉赔偿金额有事实依据。上海柿子公司应当承担违约责任，除扣除保证金20万之外，上海柿子公司应根据《经销协议》7.2条之规定赔偿浙江柿子公司2倍损失，浙江柿子公司一审反诉主张的损失系根据1000万的销售额乘以同行业上市公司净利润率（取低）计算所得，相对授权书上约定的违约金1000万，浙江柿子公司选择较低的标准进行主张，具有事实依据。三、若法院认定经销协议没有生效的，浙江柿子公司有权要求上海柿子公司承担缔约过失责任。根据《合同法》第五十八条之规定，上海柿子公司违背诚实信用原则，损害了浙江柿子公司的信赖利益，应当承担相应责任。在经销协议预备阶段，双方围绕经销协议的主要内容履行了相关的准备义务，包括授权宋晓君、陈杰成立销售公司时使用“柿子”的字号及商标等，因上海柿子公司故意未促成生效条件，存在过错，应当承担赔偿责任。四、原审判决要求上海柿子公司承担利息损失不符合事实。原审查明上海柿子公司交付合同预付款180万的方式是商业承兑汇票，浙江柿子公司已经承担了相应的利息损失，现原审法院要求浙江柿子公司承担自2019年2月1日起的利息加重了浙江柿子公司的义务。综上，浙江柿子公司认为《经销协议》成立且生效，对双方均有约束力，上海柿子公司存在多种违约责任，应当根据协议约定承担相应的违约责任。一审认定事实和法律适用均存在错误，请求贵院撤销（2019）浙0522民初1103号民事判决书，请求法院直接改判驳回上海柿子公司的全部诉讼请求并支持浙江柿子公司的反诉请求。 上海柿子公司辩称：一、浙江柿子公司认为合同生效，没有事实和法律依据。一审查明的事实以及法律的适用是正确的。代理人提出几点，针对合同生效条件，协议的第一条开篇明义已经做了明确的约定，特别是第一条第六款。第二，文本本身是浙江柿子公司在签订的时候提供的，不应当只做对浙江柿子公司有利的解释，而应当对浙江柿子公司不利的方面做解释。授权经销不单是浙江柿子公司能够选择的，上海柿子公司也可以选择。另外浙江柿子公司提到的20万保证金和预付款的100万，认为已经履行了大部分的义务。合同的规定非常明确，不能说是履行了大部分的义务条件就成就。二、浙江柿子公司认为是多次违约，存在实际损失。上海柿子公司在原审中已经陈述过陈杰与第三方合作，跟上海柿子公司是没有关系的，因为合同约定是上海柿子公司如果和第三方合作的话要承担相应的责任。即便陈杰跟第三方合作，他也是在合同没有生效的情况下，在一审的时候上海柿子公司也提到过是在9月底，双方合作不顺畅的情况下，上海柿子公司已经向浙江柿子公司主张返还价款，而实际上，当时的合同就是已经没有办法再履行下去了，然后陈杰才和白果公司有合作的意向，实际上签订的只是个框架协议，到现在陈杰也没有和白果公司继续合作下去。因此，浙江柿子公司主张的是违约行为，不存在实际损失，上海柿子公司在原审中也说过没有实际损失，关于实际损失浙江柿子公司参照的是上市公司的平均利率。上海柿子公司在庭审的时候，也提交了这几家公司的一个主营业务，和浙江柿子公司主张的主营业务根本不相同，且上海柿子公司了解，实际上浙江柿子公司经营的空气能基本上全国的企业都处在亏损状态。所以说损失根本就不存在。因此，上海柿子公司不同意浙江柿子公司的上诉主张，要求依法予以驳回。 上海柿子公司向一审法院起诉请求：1.判令浙江柿子公司向上海柿子公司返还合同款120万元；2.判令浙江柿子公司赔偿上海柿子公司因逾期还款造成的利息损失暂计6000元，以120万元为基数。按年利率6%计算，从2019年2月1日起计算至实际支付完毕之日止。 浙江柿子公司反诉请求：1.判令上海柿子公司承担浙江柿子公司损失140万元（以1000万销售额7%净利率计算）；2.反诉费用由上海柿子公司承担。 原审法院经审理查明：2018年7月16日，浙江柿子公司授权许可案外人宋晓君、陈杰在上海成立仅与浙江柿子公司有业务往来的公司时使用“柿子”字号及商标，2018年8月23日，上海柿子公司成立。2018年9月1日，浙江柿子公司与上海柿子公司签订《2018年度经销商合同》一份，约定浙江柿子公司授权上海柿子公司为上海总经销商：经销“柿子”品牌系列产品；上海柿子公司保证在合同期内完成年度销售任务1000万元以上；浙江柿子公司授权上海柿子公司在该区域经销时间自2018年9月1日起至2019年2月5日止；上海柿子公司取得浙江柿子公司授权的基本条件是支付180万元整的预付货款及市场保证金20万元整，对于上海柿子公司和浙江柿子公司续约时上海柿子公司不再重复交纳；上海柿子公司将市场保证金汇至浙江柿子公司账户后方可签订经销合同，并在5个工作日内，将预付货款180万元汇入浙江柿子公司账户，如未按约定时间汇款，视为自动放弃经销权，协议废除，浙江柿子公司有权另外选择经销商，并扣除5%的市场保证金；款项缴齐盖章处﹍合同即日生效；产品销售实行先款后货；双方以具体《销售订购合同》单为单位进行结算。协议对双方其他权利义务也作了约定。协议签订后，上海柿子公司于2018年9月12日向浙江柿子公司汇入20万元，于2018年9月19日以电子银行承兑汇票背书的方式向浙江柿子公司支付了100万元。嗣后，上海柿子公司未再交纳款项，双方之间也无销售往来。2019年1月25日，上海柿子公司发律师函给浙江柿子公司，要求浙江柿子公司在接到本函后7日内向上海柿子公司返还120万元的合同款，并在接函后3日内派人就合同款返还等具体事宜进行联系、沟通。浙江柿子公司于2019年1月30日回函，双方签订的《2018年度经销商合同》自收到律师函之日起即告解除；……；根据《2018年度经销商合同》附件之规定，浙江柿子公司有权不予退还保证金20万元，另外100万元预付款在双方对因经销协议产生的损失赔偿、违约责任等结算后予以确认。 原审法院认为，上海柿子公司与浙江柿子公司签订的《2018年度经销商合同》约定，上海柿子公司将市场保证金汇至浙江柿子公司账户后方可签订经销合同，并在5个工作日内，将预付货款180万元汇入浙江柿子公司账户，如未按约定时间汇款，视为自动放弃经销权，协议废除，浙江柿子公司有权另外选择经销商，并扣除5%的市场保证金；款项缴齐盖章处﹍合同即日生效，该约定为合同附生效条件的约定。根据合同的约定，上海柿子公司应向浙江柿子公司支付20万元市场保证金及180万元预付款，但上海柿子公司仅支付了20万元市场保证金及100万元预付款，不符合合同约定，因此，本案所涉合同成立未生效。2019年1月25日上海柿子公司发函要求浙江柿子公司退还保证金及预付款，浙江柿子公司未要求上海柿子公司继续履行合同，而是回函确定双方的合同予以解除，且在合同签订后，双方也未发生过业务往来，由此可见双方已达成解除合同的共同意思表示，根据《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同，故双方签订的《2018年度经销商合同》已于2019年1月30日予以解除。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权利要求赔偿损失”；故上海柿子公司主张浙江柿子公司退还合同款的请求原审法院予以支持；但根据双方的约定，现因上海柿子公司未按期履行预付款义务造成合同未生效，应按双方约定扣除5%的市场保证金,浙江柿子公司应返还的款项应为119万元；上海柿子公司另主张浙江柿子公司赔偿逾期还款利息损失的请求，原审法院经审查认为，双方已于2019年1月30日解除了《2018年度经销商合同》，浙江柿子公司未能按期退还合同款项，故上海柿子公司的该项请求，原审予以支持；但其主张的期限有误，原审予以调整；其主张的利率过高，原审酌情按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。浙江柿子公司反诉主张上海柿子公司承担造成的损失140万的请求，因其现提交的证据不足以证明其损失客观存在，故对其反诉主张不予支持。浙江柿子公司若有新的证据足以证明该主张成立的，可再行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江柿子公司退还上海柿子公司市场保证金及预付款119万元，支付退款利息损失24588元（自2019年2月1日暂计算至2019年7月22日止），合计1214588元，限判决生效后十日内付清；2019年7月22日之后的利息损失按照本金按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本息付清之日止；二、驳回上海柿子公司其余的诉讼请求；三、驳回浙江柿子公司全部的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15654元，由上海柿子公司承担54元，由浙江柿子公司承担15600元。案件反诉受理费8700元（已减半），由浙江柿子公司承担。 二审中浙江柿子公司提交增值税专用发票一份，该证据与一审中浙江柿子公司提交的公证文书共同证明案涉第三方白果公司利用上海柿子公司在浙江柿子公司处取得的商业秘密对外开展业务，增值税发票上涉及的产品是浙江柿子公司的专利产品，上海柿子公司是恶意违约。 上海柿子公司质证认为该证据真实性无法考察，与本案无关联性，也不能证明浙江柿子公司的主张。 本院审查后认为，该增值税发票与本案缺乏关联性，无法证明浙江柿子公司的主张，本院不予采信。 二审审理查明事实与一审相同。 本院认为，本案主要争议焦点如下：一是浙江柿子公司应否向上海柿子公司返还保证金及预付款；二是上海柿子公司是否应向浙江柿子公司承担赔偿责任。 关于争议焦点一。浙江柿子公司认为本案合同自签订时生效，上海柿子公司则认为案涉经销合同未生效。上述争议产生的主要原因在于双方对合同第一部分第六条的约定内容存在不同理解。根据第六条之约定，双方应在浙江柿子公司收到20万元保证金之后签订经销合同，并由上海柿子公司在合同签订后5个工作日内将预付款180万元汇入浙江柿子公司账户，若上海柿子公司未如约汇款，协议废除。从该条款约定内容看，上海柿子公司支付180万元并非协议生效条件，而应是解除条件，虽双方并未按合同设定在保证金收到之后签订经销协议，但该条款性质并不因此受影响。本案合同第十条“协议修改与生效”部分明确约定“自双方代表签字盖章后生效”，故案涉合同于2018年9月1日签订之日即生效。本案合同生效后，上海柿子公司未按约支付预付款，合同所附解除条件生效，根据法律规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效，因此，案涉合同因双方签字盖章而生效后又因解除条件成就而失效。双方此后并未对合同的成立与生效条件进行重新约定，故虽上海柿子公司支付了保证金及部分预付款，本案合同并不因此成立并生效。同时,上海柿子公司未按约付款导致合同解除的后果，合同中也有所约定，即浙江柿子公司有权扣除5%的市场保证金。据此，原审认定双方合同解除，并按照合同解除的法律后果及双方约定对上海柿子公司支付的款项进行处理并无不妥。 关于争议焦点二。双方合同签订后即因解除条件成就而失效，故浙江柿子公司主张上海柿子公司有销售1000万元以上产品的合同义务的理由不成立。至于浙江柿子公司认为上海柿子公司利用其字号、商标与生产经营类似产品的第三方合作给浙江柿子公司造成了损害的事实，浙江柿子公司并未能提交充分的证据予以证明，原审对其主张赔偿的诉请不予支持并无不当。 综上所述，上诉人浙江柿子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15654元，由上诉人浙江柿子新能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇一九年十一月十二日 书记员  樊 艳