吉林省白城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉08行终59号 上诉人（原审原告）陈道新，男，1967年4月20日生，汉族，现住镇赉县。 委托代理人王向新，吉林策业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）镇赉县大屯镇人民政府。 法定代表人王占福，镇长。 委托代理人唐厚恩，吉林镜鉴律师事务所律师。 上诉人陈道新因行政强制拆除一案，不服镇赉县人民法院（2019）吉0821行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈道新及其委托代理人王向新，被上诉人镇赉县大屯镇人民政府的法定代表人王占福及其委托代理人唐厚恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明，镇赉县大屯镇人民政府针对陈道新作出大政通〔2018〕12号责令限期整改通知单，要求原告对新建猪舍和鸡舍恢复原貌。2018年7月30日，吉林莫莫格国家级自然保护区管理局针对原告陈道新作出莫保责通字〔2018〕第510号责令整改通知书，以原告违反了《中华人民共和国自然保护区条例》和《吉林省湿地保护条例》的规定为由，责令原告对使用的生产设施、建筑物、构筑物予以拆除。通知后，原告自行拆除了猪舍、鸡舍，又自行拆除了办公室、两个库房后，被告大屯镇人民政府安排永鹏工程队将剩余未拆除部分建筑物、构筑物进行了拆除。2018年8月7日至2018年8月16日，大屯镇人民政府分别委托吉林省汇诚房地产估价有限公司和白城市守信价格评估有限责任公司分别对原告使用的房产及机械设备进行了价格评估，合计1627,671元。 原审法院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”的规定，作出责令改正通知的行为是行政处罚过程中的过程性、程序性的环节，不是行政机关作出的终局的行政行为。被告大屯镇人民政府按照上级环保督察的要求，执行政策，无论是否有权作出整改通知，都是一个过程性、中间性的行为，不具有诉讼的条件。在对原告使用的房屋及设备的拆除过程中，原告于前期自行拆除了猪舍、鸡舍及部分房屋及库房后，大屯镇人民政府在后期参与了对原告剩余未拆除部分建筑物、构筑物及设备的拆除，不能认定是对其作出的整改通知的一种强制执行行为。原告要求确认被告大屯镇人民政府强制拆除行为违法并赔偿损失的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，判决如下：驳回原告陈道新的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告负担。 上诉人陈道新上诉请求：1.依法撤销吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821行初12号行政判决书；2.依法改判被上诉人承担原告损失人民币1627,671元。事实与理由：（一）原审法院判决既无事实根据也无法律依据。根据《行政诉讼法》第四十三条规定“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本送达被告，被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本送达原告”。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十六条规定“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或无正当理由逾期提供的，应当视为该具体行政行为没有证据、依据”。截止今日，上诉人仍未收到被上诉人的答辩状副本，及其作出具体行政行为的事实根据、法律依据。根据上述法律规定，应当认定被上诉人没有证据、依据。一审法院判决仅称依据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，并未明示依据哪条规定。（二）被告至今未向法院提交其享有法律赋予其强拆的职权。并非赋予所有的行政机关具有强制拆除权利。行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，《行政强制法》第十三条行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。第五十三条，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。据此，被告没有该强制执行的权利。明显是超越权限的行政行为。（三）原审法院认定被上诉人的行政行为是行政处罚行为，故在判决时引用《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定。但被上诉人的行为应确认为行政强制行为。根据《行政强制法》第九条规定，行政强制措施的种类：(一）限制公民人身自由；(二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其它行政强制措施。《行政处罚法》第八条行政处罚的种类：(一）警告；(二）罚款；(三）没收违法所得、没收非法财物；(四）责令停产停业；(五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；(六）行政拘留；(七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。根据上述规定，一审法院适用法律是错误的。强制拆除不应当认定是行政处罚。（四）该地上物系履行镇赉县人民政府、镇赉县国土资源局、镇赉县建设局相关的审查手续，并核发土地使用证。该建筑未被确认违法并撤销之前是合法有效的。（五）被上诉人提供的卫星监测确定的地点及名称与实际不符。且没有法定机关加盖公章确认该份材料的来源及客观性、真实性。综上，一审判决既无事实根据也无法律依据。 被上诉人镇赉县大屯镇人民政府答辩称，（一）被上诉人作出的责令整改通知，既不是一个具体的行政行为，也不是一个行政处罚决定，更不是行政强制措施。一审中被上诉人也履行了行政诉讼法的相关规定，在规定的期限提交了答辩状，提交了相关证据。由于被上诉人的整改通知不是具体行政行为，也不是强制措施，因此，不需要有证据支持。（二）上诉人主张被上诉人对其设施进行强拆没有事实与法律根据，事实是被上诉人只对其猪舍、鸡舍下达了整改通知，上诉人接到整改通知时，对其猪舍、鸡舍自行拆除其厂房院落是吉林省镇赉莫莫格保护区下达的整改通知。上诉人接到保护区的整改通知后自行拆除，最后剩余部分墙体，钢构等自行无法拆除的设施，邀请被上诉人协助拆除。该行为不是具体行政行为，也不是强制行为，只是一个友情帮助。（三）上诉人主张被上诉人的行为应当是《行政强制法》调整范围，被上诉人认为，整改通知既不是一个行政处罚行为，也不是一个行政强制行为。行政前期的准备行为通知整改，并不是决定，没有强制执行内容。（四）虽然上诉人持有镇赉县人民政府颁发给他人的土地审批手续。但不能证明在该土地上建设的建筑物就是合法的，其没有取得环评报告，没有取得规划许可、施工许可等相关证件，也没有取得不动产产权证明，因此建筑是否合法，被上诉人不予评判。但根据法律规定，其应当是违章建筑。而且被上诉人也没有对上诉人地上建筑物、设施等进行过强制拆除。（五）关于卫星监测点，卫星监测点确实是吉林省下发到县人民政府的文件，虽然没有盖章，这是存在瑕疵，但一审法院并没有采纳该证据，因此该证据与一审关联性不大。综上所述，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请二审法院维持一审判决。 双方当事人在二审中未提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，镇赉县大屯镇人民政府向陈道新下达的责令限期整改通知单要求其对违规建设的猪舍和鸡舍恢复原貌，且陈道新在起诉中没有要求确认拆除鸡舍、猪舍行为违法，赔偿损失的诉讼请求。陈道新提供的现有证据无法证实大屯镇人民政府实施了强制拆除行为，陈道新请求确认大屯镇政府强制拆除厂房及生产设备设施违法并赔偿损失，无事实依据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。陈道新的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人陈道新负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莹 审判员 王天立 审判员 周东新 二〇一九年十一月二十六日 书记员 刘 帅