广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤53刑终142号原公诉机关广东省新兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈炎秋，男，1988年9月6日出生，汉族，广东省罗定市人，初中文化，住广东省云浮市罗定市。因本案于2018年4月3日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年5月l1日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人邓月明，广东焯谦律师事务所律师。原审被告人杨剑原，男，1989年11月23日出生,汉族，广西壮族自治区玉林市人，初中文化，住广西壮族自治区玉林市玉州区。因犯赌博罪、非法持有枪支罪于2014年7月15日被广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑二年四个月，2015年11月4日减刑刑满释放。因本案于2018年4月3日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。原审被告人朱和赐，曾用名朱天赐，男，1989年10月5日出生，汉族，广西壮族自治区玉林市人，初中文化，住广西壮族自治区玉林市玉州区。因本案于2018年4月3日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。原审被告人廖志华，男，1980年8月9日出生，汉族，广东省罗定市人，初中文化，住广东省云浮市罗定市。因本案于2018年4月3日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控被告人陈炎秋、杨剑原、朱和赐、廖志华犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月24日作出（2019）粤5321刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人陈炎秋不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭审理本案，广东省云浮市人民检察院指派检察员刘瑛、助理检察员梁元金出庭履行职务，上诉人陈炎秋及其辩护人邓月明到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，陈某和苏某（另案处理）、被告人陈炎秋经商量后，由陈炎秋负责通过电话向被告人朱和赐提出求购毒品氯胺酮（俗称K粉），后朱和赐将上述信息告知被告人杨剑原，由杨剑原负责联系古某（在逃）出售毒品氯胺酮给陈炎秋等人，若交易成功，朱和赐、杨剑原可从中获取介绍费。2018年4月2日，朱和赐、杨剑原及古某等人驾车从广西玉林市出发前往广东省罗定市，到达罗定市罗城镇凯旋湾酒店405房与陈某、陈炎秋等人商议交易毒品氯胺酮一事，并约定好毒品交易的数量和价格，期间苏某负责筹集部分购买毒品的资金并安排被告人廖志华听从陈某的安排做事。当日由陈某先支付70000元现金给古某，苏某负责继续筹集资金。4月3日12时许，苏某安排廖志华从江某1处取回20000元现金并交给陈某，由陈某交付给古某，古某收款后通知人员将部分毒品氯胺酮拿到405房交给陈某，陈羹有收到毒品后安排陈炎秋及朱和赐驾车将毒品运回到陈炎秋位于罗定市素龙街道棠梨村委棠梨57号住处放好。期间苏某筹集到56000元在凯旋湾酒店门口交给廖志华，由廖志华交给陈某，欲支付余款取得其余毒品。当日14时许，公安民警于罗定市龙华中路与凤华二路交汇处截获被告人陈炎秋及朱和赐，同时于罗定市凯旋湾酒店大堂处抓获被告人廖志华及杨剑原，后公安民警对陈炎秋上述住处进行搜查，查扣疑似毒品三包，净重分别为345.1克、499.7克、1019.8克。经云浮市公安司法鉴定中心鉴定，上述查扣的净重为345.1克的疑似毒品检出氯胺酮成分，其余两包未检出常见毒品成分。经被告人陈炎秋确认，在其住处扣押的345.1克氯胺酮就是在凯旋湾酒店405房交易的毒品。上述事实，有一审庭审质证下列证据证实：1.毒品氯胺酮、手机等物证照片；2.受案登记表、立案决定书、抓获经过、微信聊天记录、通话清单等书证；3.证人江某1等人的证言；4.被告人陈炎秋、朱和赐、杨剑原、廖志华的供述与辩解；5.鉴定意见；6.勘验、检查、辨认笔录；7.视听资料、手机数据报告等证据。原审法院认为，被告人陈炎秋违反毒品管制法规，以贩卖为目的，明知是毒品氯胺酮而购买，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人朱和赐、杨剑原明知他人实施毒品买卖而进行居间介绍，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人廖志华协助、参与毒品交易，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈炎秋、朱和赐、杨剑原、廖志华贩卖毒品氯胺酮345.1克，论罪应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人陈炎秋起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人朱和赐、杨剑原、廖志华起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨剑原曾因犯赌博罪、非法持有枪支罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈炎秋、朱和赐、杨剑原、廖志华归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。毒品氯胺酮系违禁品，依法应予没收并销毁。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第七项的规定，判决：（一）被告人陈炎秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；（二）被告人杨剑原犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；（三）被告人朱和赐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元；（四）被告人廖志华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；（五）没收毒品氯胺酮345.1克，由扣押机关罗定市公安局予以销毁。上诉人陈炎秋及其辩护人辩解及辩护理由如下：一、一审法院未认定上诉人为从犯，对上诉人作出量刑过重的判决，缺乏事实和法律依据，本案的上诉人没有起意贩毒、不是毒品的真正购买者，没有实际分得贩卖毒品带来的任何收益、是受陈某的安排和指使实施毒品犯罪，只起到介绍的作用，应认定为从犯；二、上诉人当庭自愿认罪、系初犯、偶犯，且毒品未扩散到社会，没有造成重大社会危害。云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出意见：一、本案贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本案的证据之间能够相互印证，足以认定；二、陈炎秋在共同犯罪中联系毒品的卖家、在交易毒品时全程在场，并通过微信要求苏某筹集资金拿来购买毒品，拿到毒品后，将毒品放回其家中，综上，现有的证据不能体现他是从犯的地位；三、本案对上诉人陈炎秋及原审被告人的量刑适当，建议维持原判。经审理查明，陈某与苏某、上诉人陈炎秋经商量后，由陈炎秋负责通过电话向被告人朱和赐提出求购毒品氯胺酮（俗称K粉），后朱和赐将上述信息告知原审被告人杨剑原，由杨剑原负责联系古某出售毒品氯胺酮给陈炎秋等人，若交易成功，朱和赐、杨剑原可从中获取介绍费。2018年4月2日，朱和赐、杨剑原及古某等人驾车从广西玉林市出发前往广东省罗定市，由陈炎秋联系他们到达陈羹有事先开好的罗定市罗城镇凯旋湾酒店405房，在该房间商议交易毒品氯胺酮一事，并约定好毒品交易的数量和价格，期间苏某负责筹集部分购买毒品的资金并安排被告人廖志华听从陈某的安排做事。当日由陈某先支付七万元现金给古某，苏某负责继续筹集资金。4月3日12时许，苏某安排廖志华从江某1处取回二万元现金并交给陈某，由陈某交付给古某，古某收款后通知人员将部分毒品氯胺酮拿到405房交给陈某，陈羹有收到毒品后安排陈炎秋及朱和赐驾车将毒品运回到陈炎秋位于罗定市素龙街道棠梨村委棠梨57号住处放好。期间苏某筹集到五万六千元在凯旋湾酒店门口交给廖志华，由廖志华交给陈某，欲支付余款取得其余毒品。当日14时许，公安民警于罗定市龙华中路与凤华二路交汇处截获上诉人陈炎秋及原审被告人朱和赐，同时于罗定市凯旋湾酒店大堂处抓获原审被告人廖志华及杨剑原，后公安民警对陈炎秋上述住处进行搜查，查扣疑似毒品三包，净重分别为345.1克、499.7克、1019.8克。经云浮市公安司法鉴定中心鉴定，上述查扣的净重为345.1克的疑似毒品检出氯胺酮成分，其余两包未检出常见毒品成分。经上诉人陈炎秋确认，在其住处扣押的345.1克氯胺酮就是在凯旋湾酒店405房交易的毒品。上述事实，有经审庭审质证的下列证据证实：1.现场勘验检查工作记录、现场照片、提取笔录、搜查笔录、扣押清单、称量笔录，证明：公安机关从被告人陈炎秋位于罗定市素龙街道棠梨村委棠梨57号住处查扣疑似毒品三包，净重分别为345.1克、499.7克、1019.8克。2.取样笔录、云公（司）鉴（化）字[2018]04009号检验报告，证明：查扣的净重为345.1克的疑似毒品检出氯胺酮成分，其余两包未检出常见毒品成分。3.电子证物勘验检查工作记录、微信聊天记录，证明：被告人陈炎秋（微信号：稳步前进）、廖志华（微信号：暗黑幽灵）与苏某（微信号：雷公）在交易毒品过程中有多次微信聊天通话，内容涉及筹集、支付毒资等情况。4.手机通话清单，证明：陈炎秋与朱和赐、同案人陈某多次手机通话记录。5.证人江某1、曾某的证言、银行交易明细、辨认笔录，证明：2018年4月3日，苏某打电话向江某1借款二万元，并告知由廖志华负责拿钱；后江某1向曾某借了二万元交给了廖志华，曾某的二万元是从银行提取现款直接交给江某1的。6.同案人陈某的供述、辨认笔录，证明：苏某（苏老亏）是这次贩卖毒品的出资老板，廖志华是苏某叫来监督这件事的，陈炎秋负责与贩卖毒品的广西佬联系，交易毒品时其本人、陈炎秋、廖志华在现场。其能辨认出苏某（苏老亏）、廖志华、陈炎秋。7.原审被告人廖志华的供述、辨认笔录，证明：在交易毒品过程中，其本人只是按照苏某的安排听从陈某的指挥做事，从江某1处拿了二万元及苏某交给其的五万六千元，均直接交给了陈某；交易毒品时其本人、陈某、陈炎秋及对方的四个广西人在场，交易完成后陈某叫陈炎秋把毒品带回家。其能辨认出陈某、陈炎秋、江某1、杨剑原、朱和赐。8.原审被告人朱和赐的供述、辨认笔录，证明：陈炎秋向其提出要购买毒品K粉，其就介绍杨剑原与陈炎秋认识，杨剑原又同陈炎秋联系，约好2018年4月2日杨剑原带古某到罗定市与陈炎秋交易毒品；在罗定市罗城镇凯旋湾酒店405房，陈某先后交了七万元及二万元现金给古某方，双方交易毒品后，陈炎秋叫上其带上毒品回了他的家中。其能辨认出当天在现场交易毒品的陈炎秋（小秋）、廖志华、陈某、杨剑原、古某（柳州仔）。9.上诉人陈炎秋的供述、辨认笔录，证明：其和陈某商量后决定购买毒品，并由其联系提供毒品的广西人“阿八”（朱和赐），双方在罗定市罗城镇凯旋湾酒店405房交易毒品，其和陈某、廖志华与对方朱和赐等广西人在现场；交易毒品后，其将毒品带回了罗定市素龙街道棠梨村委棠梨57号家中，后办案民警在搜查时当面称量，毒品有340多克。其能辨认出朱和赐（阿八）、杨剑原、陈某、廖志华（富翁）、古某。10.原审被告人杨剑原的供述、辨认笔录，证明：其与朱和赐介绍并带了古某等人到罗定市同朱和赐的朋友（陈炎秋）交易毒品K粉，罗定这边主要有三个人，除陈炎秋外，另外一个穿黑色衣服、还有一个高高大大的。其能辨认出朱和赐、古某（老古）、陈炎秋、陈某就是穿黑色衣服的男子。11.刑事判决书、释放证明，证明：原审被告人杨剑原曾因犯赌博罪、非法持有枪支罪于2014年7月15日被广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑二年四个月，2015年11月4日减刑刑满释放。关于上诉人陈炎秋及其辩护人提出上诉人属于从犯的意见，经查，根据上诉人陈炎秋及同案人朱和赐、杨剑原、廖志华的供述、微信聊天记录、通话清单、现场勘验检查笔录、鉴定意见等证据可以证实，上诉人陈炎秋与陈某等人以贩卖为目的而合谋购买毒品，上诉人陈炎秋积极联络毒品卖家，参与毒品交易全过程，并通过微信联系苏某筹集资金，且在毒品交易完成后负责保管涉案毒品，综合全案的事实和证据来看，陈炎秋在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。上诉人及其辩护人的该辩解、辩护意见理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈炎秋及其辩护人提出上诉人当庭自愿认罪、且系偶犯、初犯，毒品没有扩散到社会应当从轻处罚的意见，经查，上诉人陈炎秋、原审被告人朱和赐、杨剑原、廖志华贩卖毒品氯胺酮345.1克，应判处七年以上有期徒刑，并处罚金，原判根据上诉人陈炎秋的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及在共同犯罪中的作用，对陈炎秋判处有期徒刑八年并处罚金一万元，量刑恰当。上诉人及其辩护人的该辩解辩护意见理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈炎秋违反毒品管制法规，以贩卖为目的，明知是毒品氯胺酮而购买，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人朱和赐、杨剑原明知他人实施毒品买卖而进行居间介绍，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人廖志华协助、参与毒品交易，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人陈炎秋起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人朱和赐、杨剑原、廖志华起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人杨剑原曾因犯赌博罪、非法持有枪支罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈炎秋、原审被告人朱和赐、杨剑原、廖志华归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。原判认定上诉人陈炎秋、原审被告人杨剑原、朱和赐、廖志华犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈炎秋及其辩护人的辩解辩护意见理由均不成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 杰审判员 曾勇辉审判员 韦志远二〇一九年十一月十八日法官助理张泽钦书记员陈思敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：（一）可卡因十克以上不满五十克；（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；（三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；（五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；（六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；（八）美沙酮二百克以上不满一千克；（九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；（十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；（十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；（十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；（十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；（十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。