广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终5686号上诉人（原审被告）：魏杰，男，汉族，1982年1月20日出生，住广东省惠州市惠城区，被上诉人（原审原告）：阳元，女，汉族，1990年7月12日出生，住广东省惠州市惠城区，委托诉讼代理人：杨炼培，广东指针律师事务所律师。原审被告：刘晓雪，女，汉族，1982年9月9日出生，住广东省惠州市惠城区，上诉人魏杰与被上诉人阳元、原审被告刘晓雪因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人魏杰的上诉请求：1.请求法院依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初277号民事判决书；2.请求判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由:第一，被上诉人因其资金来往过于混乱，要求上诉人为其走账94万元，故一审判决认定上诉人向被上诉人借款83万元属认定事实错误。根据上诉人提供刘晓雪的借记卡账户历史明细清单中可知，被上诉人向原审被告刘晓雪转账8次，共计94万元，其中于2018年6月5日转账6次，转账金额为22万元。上述事实与被上诉人在一审中主张其仅向背身被告刘晓雪转账83万元的事实不符，而被上诉人基于何种理由仅向法院提供其向刘晓雪转账94万元中的一部分转账记录，法院应当查清。被上诉人作为“职业放贷人”，因其资金来往过于混乱，趁上诉人魏杰与原审被告刘晓雪继续借款，要求上诉人及刘晓雪为其走账94万元。根据刘晓雪的借记卡账户历史明细清单中得知，被上诉人于2018年6月5日向刘晓雪转账12万元，随后刘晓雪将该款转出；同日，在刘晓雪将12万元转出后，被上诉人又向刘晓雪账户汇入12万元，刘晓雪又通过转账方式将该款转出。通过以上“汇入-支出-汇入-支出”的交易方式，实则为“套路贷”。综上，原审判决对本案83万元予以认定是错误的，一审法院没有对该款项来源、款项流向进行审查，即认定本案借款83万元实属认定事实错误。第二，一审判决认定上诉人仅向被上诉人支付利息38000元属认定事实错误。上诉人已向被上诉人支付了83000元利息，其中上诉人通过银行转账的方式，于2018年07月20日向被上诉人转账19000元、同年09月03日转账26000元、09月30日转账19000元；通过微信转账方式，于2018年8月22日向被上诉人微信转账19000元。第三，一审判决认定上诉人向被上诉人支付律师费属认定事实错误，证据不足。上诉人与被上诉人双方约定，若借款人未按约定的时间还款，出借人起诉产生的律师费由借款人承担。被上诉人虽向一审法院提供了《委托代理合同》、《增值税发票》，但被上诉人与其一审代理人的《委托代理合同》系于2018年11月25日签订的，而《增值税发票》的开具时间却是2019年3月5日，且被上诉人并未提供其向委托代理人支付10000元的转账凭证，一审法院认定上诉人向被上诉人支付律师费10000元仅依据《委托代理合同》、《增值税发票》等间接证据，而无其他直接证据，故一审判决认定上诉人向被上诉人支付律师费属认定事实错误，证据不足。综上所述，上诉人不服一审法院判决，故上诉人诉至贵院，请求依法撤销法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求，以维权益。被上诉人阳元辩称，恳请法院根据法律事实和规定，驳回上诉人全部上诉请求。一、在一审庭审调查过程中，本案上诉人认可存在借款75万元，并且也变成跟本案被上诉人另行借款8万元上诉人认为分两笔款借出总数是83万元是无异议的，我方对本案的事实以一审调查为准，但本案上诉人上诉认为不存在83万借款一说，显然是逃避责任。二、关于本案律师费，被上诉人在一审已提交相关代理合同与发票予以佐证，且被上诉人在相关合同中明确如合约导致被上诉人产生的律师费由上诉人承担，恳请二审法院维持原判。原审原告阳元向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告一、被告二立即向原告偿还借款本金人民币830000元，利息84660元（上述利息自2018年6月5日起暂计至2018年11月05日止按月利率2%计算，此后至实际清偿日止利息按月利率2%计算另行计算），以上合计914660元；2、请求依法判令被告一、被告二共同承担原告为实现上述债权所支付律师费人民币10000元；3、请求确认原告对被告一名下位于惠州市下角中路67号广澳大厦D2-709房，建筑面积：127.9平方米，享有抵押权，并对前述房产处置价款享有优先受偿权4、请求依法判令被告一、被告二共同承担本案的受理费。事实与理由：原告阳元起诉称，2018年05月11日，二被告因资金周转需要拟向原告借款人民币1000000元（抵押物为：惠州市下角中路67号广澳大厦D2-709房，建筑面积：127.9平方米），约定借款期限为2018年05月11至2019年5月11日止，借款期限为壹年，按月利率2%计算利息。原被告双方对上述房产办理了不动产抵押登记，原告于2018年6月5日、6月6日，累计借款予被告人民币83万元整，约定利息当月6日前还清，原告将前述款项出借予被告后，二被告逾期偿还利息，二被告拒不履行还款义务，严重违反合同约定。上所述，鉴于二被告的行为严重有违诚信，侵害了原告正当权益，为依法維护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特诉诸贵院，望判如所请一审法院认定的事实:2018年5月11日，被告刘晓雪与原告阳元签订了一份《借款合同》，约定：借款本金为100万元，借款期限为2018年5月11日至2019年5月11日止，借款利率为月利率为2%，被告自愿以惠州市下角中路67号广澳大厦D2-709房【产权证书号：粤房地权证惠州字第××号】作为抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权依法处理抵押品。同日，被告刘晓雪与原告阳元还签订了一份《抵押合同》，约定：抵押形式为一般抵押，抵押担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户等抵押权权人实现债务的一切费用。抵押担保的期限自2018年5月11日至2019年5月11日止。2018年5月15日，惠州市国土资源局出具了《不动产登记证明》的抵押证明，双方已经到不动产登记中心办理了不动产抵押登记【粤（2018）惠州市不动产证明第0031383号】。2018年6月6日，两被告与原告签订了一份《借条》，约定：借到阳元人民币83万元，借款利息为按月2%计算，借款期限为1年，被告自愿将惠州市下角中路67号广澳大厦D2-709房【粤房地权证惠州字第××号】作为抵押物抵押给原告阳元。上述《借款合同》、《抵押合同》、《借条》涉及的是同一笔借款，原告提交7份银行转账记录，用于证明2018年6月5日向被告刘晓雪支付了72万元借款、2018年6月6日支付了12万元借款，并表示其中1万元与本案无关，本案实际借款本金为83万元。庭审时，被告魏杰辩称：原告向刘晓雪实际转账100万元，但在当日立即向原告转账归还25万元，实际借款本金为75万元，魏杰另行向原告借款8万元，目前暂未归还，但与本案无关。截止到目前为止，两被告没有提交合法有效证据证明借款当日归还了25万元给原告。另查明，两被告于2019年3月12日向我院递交《鉴定申请书》，请求：对原告提交的证据《借条》中的“魏杰”、“刘晓雪”签名、指模进行鉴定。在办理相关鉴定程序过程中，两被告拒绝预交鉴定费用，导致该鉴定程序无法进行。再查明，被告辩称每个月还原告利息19000元，但被告提交的转账记录无法显示相关记录，许多款项的收款人并非本案原告。可认定转账给原告的数额是分别于2018年7月20日及2018年9月30日转账19000元，共还款38000元。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案中，双方约定借款期限截止至2019年6月6日，但截止到一审法庭辩论终结前，两被告仍未归还过原告本金，其贷款利息也未归还完毕，已经构成违约，应当承担违约责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案，被告辩称在借款当日立即向原告转账归还25万元，实际借款本金为75万元，魏杰另行向原告借款8万元，目前暂未归还，与本案无关。但截止到目前为止，两被告没有提交合法有效证据证明借款当日归还了25万元给原告，故两被告应当承担举证不能的不利后果。关于利息部分，被告称每个月还利息原告19000元，从被告提交的证据来看，被告分别于2018年7月20日及2018年9月30日归还原告利息19000元，共还利息38000元；许多款项的收款人并非本案原告，无法体现被告具有按时付息的行为。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案贷款截止还款日期为2019年6月6日，而原告在2018年11月5日起诉，本院认定主债务诉讼时效未超过诉讼时效，故抵押权也未超过诉讼时效，原告可以主张抵押权。因被告未按时预交鉴定费用，导致鉴定程序无法进行，本院认定两被告应当承担鉴定不能的不利后果。退一步而言，即使《借条》中被告的签名、捺印不是出自于被告本人，但被告对收取了原告借款的事实未予以否认，原告可以提供银行转账凭证，故该鉴定的结果与本案事实认定之间不具备必然的因果关系。本案共产生律师费10000元，原告提交了相关凭证予以佐证，且原被告双方也约定如果借款人未按约定的时间还款，其起诉产生的律师费由借款人承担，故对原告诉请由两被告共同承担律师费本院予以支持。本案暂无产生公告费、保全费，原告诉请上述费用缺乏事实依据，本院予以驳回，可待实际产生后另行主张。被告刘晓雪经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，予以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告刘晓雪、魏杰应在本判决生效之日起十日内向原告阳元偿还借款本金830000元及利息（其中：以720000元为本金，从2018年6月6日起至实际清偿之日止按年利率24%计算利息；以110000元为本金从2018年6月7日起至实际清偿之日止按年利率24%计算利息；履行时应当扣除被告已归还的38000元）、律师费10000元。二、原告阳元对被告刘晓雪名下位于惠州市下角中路67号广澳大厦D2-709房【粤（2018）惠州市不动产证明第0031383号】变卖、拍卖的处置价款在上述债权范围内享有优先受偿权。三、被告驳回原告阳元的其他诉讼请求。本案受理费13046元，减半收取为6523元（原告已预交），由被告刘晓雪、魏杰共同负担。本案二审中，双方当事人均无提交新证据。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题如下:1.涉案借款本金及还款数额多少；2.上诉人应否承担律师费。本案分析如下：上诉人魏杰、原审被告刘晓雪与被上诉人阳元于2018年6月6日签订《借条》，约定被上诉人阳元借款83万元给上诉人魏杰和原审被告刘晓雪，借款利息按月2%计付，借款期限为一年。上诉人魏杰与原审被告刘晓雪向一审法院申请对《借条》中的“魏杰”、“刘晓雪”签名、指模进行鉴定，因其拒交鉴定费用致鉴定程序无法进行，且目前无证据证明《借条》的“魏杰”、“刘晓雪”签名、指模系伪造，故本院认为，双方签订《借条》约定借款事宜，系双方真实意思表示，且无违反法律强制性规定，该《借条》合法有效。关于涉案借款本金及还款数额多少的问题。上诉人魏杰认为被上诉人阳元系通过原审被告刘晓雪走账94万元，借款本金并非原审判决认定的83万元。上诉人魏杰称上诉人阳元要求原审被告刘晓雪为其走账将94万元汇入的账号均系被上诉人指定的账号，对此，上诉人魏杰没有提供证据证明被上诉人阳元要求原审被告刘晓雪为其走账的事实，亦未证明原审被告刘晓雪支出金额的收款账户与被上诉人存在关系，无法证明原审被告刘晓雪支出金额的行为系接受被上诉人阳元授权指示而为，且支出金额款项并无备注性质、用途。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，上诉人主张涉案借款本金83万元属于认定事实错误的，本院不予支持。本案中，被上诉人阳元提供《借条》、转账汇款凭证等证据证明其于2018年6月5日、2018年6月6日共转账84万元的借贷事实，并表示其中的1万元与本案无关，本案实际借款本金为83万元，且本案一审中，上诉人魏杰认可原审被告刘晓雪收到借款75万元，其向被上诉人阳元借款8万元，故被上诉人阳元主张借款本金为83万元，本院予以采信。上诉人魏杰主张已向上诉人支付利息83000元，根据上诉人魏杰提交的转账记录，其于2018年7月20日转账19000元、2018年9月3日转账26000元、2018年9月30日转账19000元至被上诉人阳元银行账户，对该三笔转账款项予以认可。上诉人主张其于2018年8月22日通过微信转账19000元至被上诉人，因无转账凭证证明系转账到被上诉人账户上，且被上诉人没有认可，该笔微信转账以及其他数笔转账款项并非转至被上诉人银行账户的，本院不予认可。综上，涉案借款本金为83万元，上诉人共还款64000元，该还款用作抵扣利息。关于上诉人应否承担律师费的问题。本案三方当事人签订的《借条》约定：“担保人自愿对借款人履行还款义务向出借人提供连带担保，担保范围包括但不限于本金、利息、滞纳金、律师费、仲裁费等维权支出，担保期限为借款人借款到期后二年。”，此为三方当事人真实意思表示，上诉人魏杰作为完全民事行为能力人，自愿处分民事权利，应对自己作出的民事行为承担法律责任。被上诉人阳元提供委托代理合同、发票和转账凭证等证据证明委托代理事实真实发生，且律师费未超过广东省律师收费标准，一审法院判令上诉人魏杰承担10000元律师费，有事实和法律依据，本院予以维持。另外，被上诉人在庭审中承诺本案没有涉嫌高利贷、套路贷等非法借贷或虚假诉讼，如上诉人及案外人有证据证明被上诉人通过套路贷等非法手段侵害其合法利益时，可另寻途径予以主张。综上所述，上诉人的上诉主张部分有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院予以支持，上诉人的上诉主张部分没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，但实体处理存在瑕疵，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初277号民事判决的第二项、第三项判项。二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初277号民事判决的第一项判项为判令上诉人魏杰、原审被告刘晓雪应在本判决生效之日起十日内向被上诉人阳元偿还借款本金830000元及利息（其中：以720000元为本金，从2018年6月6日起至实际清偿之日止按年利率24%计算利息；以110000元为本金从2018年6月7日起至实际清偿之日止按年利率24%计算利息；履行时应当扣除上诉人、原审被告已归还的64000元）、律师费10000元。三、驳回上诉人魏杰的其他上诉请求。本案二审案件受理费人民币13046元，魏杰已预交13046元，由魏杰负担。本判决为终审判决。审审判长  岳淑敏审判员  黄华锋审判员  刘宇慧二〇一九年十一月二十五日书记员  钟艺苑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。