江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2518号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：庐山市海会镇海会气体经营部（个体工商户），住所地：江西省庐山市海会镇五洲村五组,统一社会信用代码：92360427MA35TJ680E。经营者：陈平，男，1967年7月10日出生，汉族，江西省庐山市人，住庐山市。委托诉讼代理人：汪万春，江西康润律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：庐山市超越气体有限公司，住所地：江西省庐山市白鹿镇交通村金锭山北，统一社会信用代码：91360427332981757W。法定代表人：蔡报月，系公司执行董事。委托诉讼代理人：陈强，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯厚贤，江西柴桑律师事务所律师。上诉人庐山市海会镇海会气体经营部（以下至判决主文前简称“海会经营部”）因与被上诉人庐山市超越气体有限公司（以下至判决主文前简称“超越公司”）买卖合同纠纷一案，不服江西省庐山市人民法院（2019）赣0483民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海会经营部上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判支付诉人氧气款14430元；2、判令驳回被上诉人归还气瓶的请求；3、判令被上诉人返还涨价后多收的其他月份气款共26564元；4、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对基本事实认定不清，对被上诉人是否违约及双方是否变更了合同价格条款的认定理由，缺乏事实和法律依据。一审法院认为上诉人在被上诉人调价后从未提出异议，与事实不符，上诉人曾于2018年9月被通过微信与被上诉人股东兼管理者之一桑培文提出过异议，其代表公司承诺可按供销合同约定价格继续供气。之所以上诉人一直按照调整后的价格付款，是为了善意履行合同、避免违约的不利后果，因为合同约定“乙方（上诉人）须按合同履行付款，否则甲方（被上诉人）有权停止供气，”上诉人当时无其他收入来源，根本无法承担被停气的经营损失，不愿意违约，不得不按涨价单价结算付款。二、一审法院忽略了被上诉人欺诈行为的事实，将无效行为认定为有效的合同变更，导致判决应付价款错误，应予改判。被上诉人辩称上游价格客观变化导致其单方涨价，其所述与事实不符，被上诉人故意隐瞒实情、骗取上诉人接受涨价的行为构成欺诈。根据被上诉人一审提供的9份《调价函》，其对上诉人从6月开始不定期涨价50—80元，但同期上游供应商实际一直在降价。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，上诉人因被上诉人欺诈而实际履行的行为不构成变更原合同，已履行的涨价部分应视为无效，故此部分价款应当返还给上诉人。按照原合同单价，待支付的氧气价款为14430元，并且上诉人有权要求被上诉人返还涨价多收的其他月份气款共26564元。三、上诉人基于继续有效的合同可以继续使用气瓶，依法应驳回被上诉人要求归还气瓶的诉讼请求。被上诉人仅请求解除供销合同，即使已经解除该合同，也不影响气瓶收购协议的效力，因为双方就解除气瓶收购协议并未达成一致，该协议继续有效，上诉人可据此继续使用气瓶，对被上诉人没有返还义务。被上诉人超越公司辩称：一、双方对合同价格条款进行了有效变更。答辩人在调价前通知了被答辩人，被答辩人当时并未表示异议，此后双方也都是按照新的价格进行结算的。2018年9月，上诉人与桑培文之间的交谈，是因液氧价格要调到450元/瓶，后双方也没有按450元/瓶结算。实际上双方结算的价格最高也只有380元/瓶。答辩人进行调价的依据是依照市场行情来的，价格有涨也有跌，调价前会向所有客户发送调查价通知，被答辩人完全可以自由选择货源。二、答辩人不存在欺诈行为。从2018年1月开始，上游液氧的价格从1200元/吨涨至最高2200元/吨，答辩人无奈之下才同上诉人协商调价，但双方的结算价一直是比较稳定的，最高也只调查至了380元/瓶，后来上游降价，双方的结算价格也降了下来。三、上诉人要求继续使用气瓶的要求无事实和法律依据。双方在《气瓶收购协议》第三条约定：“时间以合同为准”，第六条约定：“本协议与供销合同有连带关系”。既然供销合同都已经解除了，那么该协议约定的无偿提供气瓶时间已经到期。答辩人作为气瓶的所有权人，有权要回其所有的气瓶。海会经营部向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告违约金人民币100000元；2、判令被告赔偿原告为实现该笔债权所支付的律师费2000元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。超越公司向一审法院提起反诉请求：1、判令解除反诉人与被上诉人2017年11月2日签订的《工业气体供销合同》；2、判令被上诉人支付反诉人氧气款15360元；3、判令被反诉人支付反诉人违约金100000元；4、判令被反诉人归还反诉人40升氧气瓶34只、175升杜瓦瓶13只、40升AR氩气瓶9只；5、本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年11月2日，海会经营部（乙方）与超越公司（甲方）签订了《气瓶收购协议》，约定：甲方将乙方现有的相关气瓶进行收购，……，合计人民币：贰拾肆万陆仟捌佰元（246800.00）。甲方收购乙方气瓶不付现金，乙方以每月购气气款进行抵消（每月月底清算一次）直至抵完。气瓶权归甲方所有后，甲方应无偿提供乙方所需气瓶，不论多少个，时间以合同为准，……。本协议与供销合同有连带关系，协议一式两份，盖章（签字）后即生效。同日，海会经营部（乙方）与超越公司（甲方）还签订了《工业气体供销合同》，约定：氧气每瓶18元（不含税），液氧每瓶（175L）300元（不含税）。工业气体市场原材料浮动与否，双方都以本合同价格的单价结算气款为准。当月气款须在下月15-30号前付清；乙方需按合同履行付款，否则甲方有权停止供气。合同期限自签订之日起生效，暂定期限为贰年。如甲方有违约或损害乙方利益，乙方可不履行合同，有权向第三方购气。甲、乙双方如有违约，造成的损失，由违约方赔偿对方违约金人民币壹拾万元整。上述协议签订后至2018年6月中旬，双方均按照合同文本在履行。2018年6月13日，超越公司向所有客户发出调价通知，载明（摘录）：因此我公司从2018年6月15日起对工业气体价格进行相应的调整。上调后的价格为：钢氧气（40L）出厂价每瓶25元，液氧（175L）450元，……。2018年6月23日，超越公司监事桑培文以微信方式通知陈平儿子陈盛江液氧价格调整事宜，摘录如下：（桑）“你好！陈总！液氧价格近期居高不下！2018年6月25日起液氧充装价格（175L）调整为：380元/瓶！后期如有价格变动，另行通知……”。（陈）“所有人都通知了吗，包括小李、小朱、余勇，老伍他们”。（桑）“我通知了刘威他们……”。（陈）“去年你通知小李，小朱他们了，今年也要通知”。2018年8月25日，超越公司再次发出调价通知，从2018年8月25日起氧气价格调整为30元/瓶。陈平在庭审中自认：涨价是2018年6月底被告知，实际涨价是2018年7月份；单子上有记录涨价幅度，都由我儿子经手，我不清楚，以单子为准。依据超越公司提交的有陈盛江签名的陈平氧气及液氧瓶与充装气款置换明细表与陈平氧气及液氧付款明细表载明（仅摘录价格与合同不一致的月份）：2018年6月份，液氧20瓶，单价380元；氧气2瓶，单价35元。8月份氧气数量268*18，液氧数量77*350。9月份氧气数量262*18，液氧数量68*380。10月份氧气数量312*18，液氧数量28*380,42*350。11月份氧气数量177*18，液氧数量66*350。12月份氧气数量145*18，液氧数量26*350,32*330。2019年1月份氧气数量106*18，液氧数量10*330。2月份氧气数量21*18,液氧数量3*330。3月份氧气数量117*18,液氧数量25*330。4月份氧气数量186*18，金额3348元；液氧数量13*330，金额4290元。5月份氧气数量99*18，金额1782元；液氧数量18*330，金额5940元。陈盛江于2018年10月12日向超越公司支付气款10000元；2018年10月13日付款10000元；2019年2月2日付款50000元。另，双方均认可除2019年4月、5月的货款未付外，之前的货款已全部结清。一审法院认为，海会经营部与超越公司间签订的气瓶收购协议及工业气体供销合同，并不违背法律行政法规的强制性规定，合法有效。上述两份协议均属于买卖合同，海会经营部与超越公司间由此形成买卖合同关系。本案争议焦点在于海会经营部与超越公司哪一方违反了合同的约定。关于超越公司是否违约问题？海会经营部主张超越公司违反了合同约定，擅自提高氧气及液氧的价格。超越公司抗辩称其提高价格得到了海会经营部的同意，海会经营部的付款行为实际上接受了价格调整。一审法院认为，首先，超越公司2018年6月13日对所有客户发出调价通知，6月23日又以微信的形式向陈盛江发出调价通知，海会经营部并未提出异议；其次，自2018年6月中旬至2019年3月，近10个月时间，海会经营部一直在按照调整后的价格付款，并已付款完毕。对于4月、5月的气款，海会经营部在答辩中称“答辩人从未想过要拖欠被答辩人的气款，答辩经营者陈平在5月曾和被答辩人股东蔡报月的妻子主动通过微信联系，询问气款结算一事，有微信聊天记录证明”。其三、工业气体供销合同第七条约定，如甲方有违约或损害乙方利益，乙方可不履行合同，有权向第三方购气。海会经营部据此享有交易选择权。其四、依据海会经营部提交的证据4，海会经营部对外售气的价格有400元、450元、430元、480元等。综上，超越公司在调价前已通知海会经营部，并在随后与海会经营部的交易中调高了价格；海会经营部收到调价通知时没有提出异议，在随后的交易中也没有提出异议并且按照调整后的价格付款，已长达10个月。基于市场交易稳定性及交易的效率性，超越公司的调价行为，海会经营部的付款行为，应视为双方对工业气体供销合同中价格条款的变更。据此，超越公司的调价行为并不构成违约。海会经营部辩称，陈盛江签字、付款行为并不能当然代表陈平本人，一审法院认为，陈盛江与陈平系父子关系，陈盛江近10个月的付款行为，陈平本人不可能不知晓，且陈平在庭审中称“涨价是2018年6月底被告知，实际涨价是2018年7月份；单子上有记录涨价幅度，都由我儿子经手，我不清楚，以单子为准”。“在5月曾和被答辩人股东蔡报月的妻子主动通过微信联系，询问气款结算一事，有微信聊天记录证明”，可见，陈平对于付款情况是非常清楚的，陈平明知价格调整却在长达10个月的时间里没有提出异议，应视为其对儿子付款行为的认可。海会经营部的该辩称与事实不符，一审法院不予支持。关于海会经营部的违约问题。超越公司主张海会经营部未按约付款，构成违约。海会经营部抗辩称“从未想过要拖欠被答辩人的气款……。一审法院认为，超越公司虽称海会经营部未按约付款，又在答辩中称“2019年4、5月是因为原告提请诉讼后暂没有支付”。据此，海会经营部未支付4、5月气款行为并不构成违约。关于海会经营部诉求判令被告赔偿原告为实现该笔债权所支付的律师费2000元，工业气体供销合同对此并无约定，该诉求于法无据，一审法院不予支持。关于超越公司诉求判令解除2017年11月2日签订的工业气体供销合同问题，海会经营部的委托代理人在代理词中已明确同意解除合同，工业气体供销合同双方均已不愿再继续履行，基于意思自治原则，对超越公司的该诉求，一审法院予以支持。关于超越公司诉请判令被反诉人支付反诉人氧气款人民币15360元问题，因海会经营部与超越公司以行为变更了工业气体供销合同的价格条款，海会经营部应按照调整后的价格履行，超越公司的该项诉求，于法有据，一审法院予以支持。关于超越公司诉求判令被反诉人归还反诉人40升氧气瓶34只、175升杜瓦瓶13只、40升AR氧气瓶9只，海会经营部已同意终止工业气体供销合同，上述瓶子应及时归还超越公司，对超越公司的该项诉求，一审法院予以支持。判决：一、解除原告（反诉被告）海会经营部与被告（反诉原告）超越公司于2017年11月2日签订的工业气体供销合同；二、海会经营部应于本判决生效之日起七日之内支付超越公司氧气款人民币15360元，并归还40升氧气瓶34只、175升杜瓦瓶13只、40升AR氧气瓶9只；三、驳回本诉原告海会经营部的诉讼请求；四、驳回反诉原告超越公司的其他反诉请求。上诉人海会经营部在二审中向本院提交以下证据：一、上诉人法定代表人陈平的儿子陈盛江与被上诉人财务主管桑培文2018年9月初的微信聊天记录，拟证明：上诉人向被上诉人明确提出过价格异议。二、被上诉人在一审中提交的涨价调价函8份，拟证明：被上诉人的上游供气商在降价的同时被上诉人对上诉人进行涨价，其所述涨价理由构成欺诈。三、九江石化盈德气体有限公司提供的2018-2019年气体价格调整时间表，拟证明：该公司作为九江当地较大的气体供应商，其降价调整几乎与被上诉人的上游供气商一致，是反映了当时周边供气市场的价格实情。被上诉人超越公司对以上证据的质证意见：一、对于第一份证据的聊天记录真实性、合法性无异议，证明目的有异议，该微信聊天记录是因双方对液氧价格调至400元/瓶到450元/瓶之间价格的异议，实际上双方结算的价格最高也只有380元/瓶。二、对于第二份、第三份证据真实性、合法性没有异议，证明目的有异议。从上述证据可以看出，液氧的价格从最初的700多元每吨涨到了1880元每吨，被上诉人的成本价格将近翻了一倍多，而供给上诉人的价格也只从300元/瓶涨到了最高380元/瓶，所以被上诉人不存在欺诈行为。本院对上诉人海会经营部提供证据的认证意见：对三份证据的真实性予以认可，从三份证据可以确认被上诉人上游液氧的价格存在有涨有跌的情况，上诉人与被上诉人之间对液氧调价一事曾进行沟通，但上述证据不能达到上诉人所述称的被上诉人存在欺诈行为的证明目的。被上诉人超越公司在二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕上诉人海会经营部的上诉请求，双方二审争议焦点为：一、关于超越公司提高氧气及液氧的价格，是否构成违约的问题？经查，超越公司2018年6月对客户发出调价通知，且自2018年6月中旬至2019年3月，近10个月时间，海会经营部一直在按照调整后的价格付款，并已付款完毕。根据双方签订的《工业气体供销合同》第七条约定，如甲方（超越公司）有违约或损害乙方（海会经营部）利益，乙方可不履行合同，有权向第三方购气。海会经营部据此享有交易选择权。在超越公司调价后长达10个月的时间内，双方一直按调价后的价格进行结算，应视为双方对工业气体供销合同中价格条款的变更。据此，超越公司的调价行为并不构成违约，海会经营部应支付超越公司尚欠的2019年四、五月份氧气款15360元。对上诉人提出的其欠付的2019年四、五月份的氧气款为14430元，并要求被上诉人返还涨价后多收的其他月份气款26564元的上诉请求，与事实不符，与法无据，对此本院不予支持。二、关于海会经营部是否应归还超越公司相应气瓶的问题？经查，双方于2017年11月2日签订的《气瓶收购协议》，该协议约定，案涉气瓶的所有权归超越公司，该协议与案涉供销合同有连带关系。现海会经营部已同意终止双方的供销合同，其应将上述气瓶归还给超越公司，对上诉人提出的其不承担返还气瓶责任的诉讼请求不予支持。综上所述，海会经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费572元，由庐山市海会镇气体经营部负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇一九年十一月二十三日书记员  李 美