江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4275号 上诉人（原审被告，反诉原告）：阿布来海提·亚森，男，1989年2月27日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区伽师县。 委托诉讼代理人：马涛，上海市锦港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：裴建志，男，1987年8月20日出生，汉族，住河南省汝州市。 上诉人阿布来海提·亚森因与被上诉人裴建志合伙协议纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人阿布来海提·亚森上诉请求：撤销原判，依法改判驳回裴建志一审诉讼请求，支持其反诉请求；一、二审的诉讼费由裴建志承担。事实与理由：1.双方签订的解除合伙协议书合法有效，根据本协议附件的承诺函，对于超出146860元之外的欠款应当由裴建志承担。装修剩余欠款实际为38000元，原计入欠款的只有1万元；会员卡欠费28409元。上述两笔款项应当由裴建志承担。一审对于何先均出具的款项结清说明未予认定，事实认定错误。2.裴建志在本案中没有损失，违约金过高，请求予以调整。3.阿布来海提·亚森主张会员卡欠费主体适格，一审法院以此为由不支持其诉请，处理不当。 被上诉人裴建志辩称，承诺书的欠款是双方在一起算了好几次确定的。装修欠款为1万元，记账单里也有体现。会员卡充值的钱实际上已经进到店里来了，顾客没有消费完的不属于欠款。一审法院认定事实清楚，程序合法，请求法院驳回上诉，维持原判。 裴建志向一审法院起诉请求：判令阿布来海提·亚森向其支付5万元及违约金1万元；并承担本案诉讼费。 阿布来海提·亚森向一审法院反诉请求：判令裴建志赔偿其经济损失96409.8元；并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年9月14日，裴建志、阿布来海提·亚森以及案外人库尔班·马木提共同签订《个人合作协议》一份，合作经营位于海安市门面海安阿布都餐厅，合作期限自2017年8月15日至2022年8月14日，共计5年，每人出资人民币10万元，于2017年8月15日以前交齐；合作期间各合作人的出资为共有资产，不得随意请求分割，合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，届时予以返还；合作各方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。协议另对其他事项进行了约定。同年11月1日，库尔班·马木提退出合伙，并将其合伙份额转让给阿布来海提·亚森，并收取了阿布来海提·亚森给付的转让费13万元。2018年4月20日，裴建志作为甲方，阿布来海提·亚森作为乙方，签订《解除合伙协议书》一份，约定：双方一致决定，解除2017年9月14日签订的《个人合作协议》；乙方给付甲方人民币壹拾捌万元整（180000.00元），分四次给付，2018年4月20日给付130000元，2018年5月20日给付10000元，2018年6月20日给付20000元，2018年7月20日给付20000元；双方合伙经营新疆丝绸之路餐厅期间对外所欠债务均由乙方负担，与甲方无涉；本协议自双方签字之日即具有法律效力；双方在履行本协议过程中，如发生争议，双方一致约定由江苏省海安县人民法院管辖；如乙方于2018年7月20日前不能完全履行给付义务，则须给付甲方违约金壹万元整；另有甲方承诺函为本协议附件。同日，裴建志出具《承诺函》一份，载明“本人在经营新疆丝绸之路餐厅期间，餐厅累计欠款拾肆万陆仟捌佰陆拾元整（146860.00元），该欠款由本人经手。本人对以上欠款真实性负责，如除此之外还有其他欠款，本人承诺均由本人个人承担，与阿布来海提·亚森，身份证号：××××和新疆丝绸之路餐厅无涉。如因此给阿布来海提·亚森和新疆丝绸之路餐厅造成损失，都由本人承担。本承诺函为我与阿布来海提·亚森2018年4月20日签订的解除合伙协议书的附件。承诺人：裴建志（捺指印）2018年4月20日”。当日，阿布来海提·亚森给付裴建志现金13万元。后阿布来海提·亚森未再按约给付裴建志钱款，裴建志索要无果，引发纠纷。 一审另查明，阿布来海提·亚森于2017年9月13日注册登记并领取了个体工商户营业执照，经营者阿布来海提亚森，名称海安阿布都餐厅，经营场所海安高新区中坝南路59号1幢。餐厅于同年9月26日试营业，同年10月1日起正式对外营业，对外营业店牌“新疆丝绸之路”。餐厅自开业初至双方解除合伙协议期间，由裴建志实际负责经营，合伙协议解除后，方由阿布来海提·亚森经营。餐厅的支付宝、微信于2018年4月之前使用的是裴建志的，之后方使用的阿布来海提·亚森的。 一审庭审中，裴建志陈述146860元债务组成为：羊肉款、装修款、鸡肉款等杂七杂八的债务，合计146860元，具体数额不能明确。阿布来海提·亚森主张的反诉请求96409.8元的组成为：装修款38000元、律师费及车旅费3万元、会员卡欠费28409.8元。 一审庭审中，阿布来海提·亚森提供了裴建志记录的记账本一份，裴建志无异议，其中记账本中记载：2017年11月1日库尔班退出拿30000元，2018年1月22日支装修钱5800元（下余15000元），2018年2月3日结装修款5000元，还欠10000元。 庭审中，阿布来海提·亚森为证明其反诉请求，当庭提供了案外人何先均出具的说明一份，载明“新疆丝绸之路餐厅已结清之前装修工程款38000.00。何先均（捺指印）2018.5.18身份证号：3××××8电话：185××××6888”。裴建志对该证据“三性”均不认可。该证据形式属证人证言，阿布来海提·亚森应申请证人出庭作证，接受法庭及当事人询问，其不符合证据形式要求，一审法院不予认定。 一审法院认为，裴建志与阿布来海提·亚森在经营海安阿布都餐厅期间系合伙法律关系。2018年4月20日，双方达成解除合伙协议，系双方当事人的真实意思表示，该协议成立且生效，阿布来海提·亚森应按约给付裴建志钱款18万元。后阿布来海提·亚森仅给付13万元，其庭审中抗辩签订解除合伙协议时受到欺骗，然经一审法院释明，其又不主张撤销该解除合伙协议，故对阿布来海提·亚森的抗辩意见，一审法院不予采纳，阿布来海提·亚森应按照解除合伙协议书的约定，给付尚差欠裴建志的钱款5万元。解除合伙协议书中对阿布来海提·亚森未按约履行给付义务约定了违约金1万元，裴建志据此主张该损失，一审法院亦予支持。阿布来海提·亚森提出反诉，要求裴建志赔偿经济损失96409.8元：装修款38000元、律师费及车旅费30000元、会员卡欠费28409.8元，其主张装修款38000元，提供的说明中结清装修款的主体系“新疆丝绸之路餐厅”，其庭审中提供的由裴建志记录的餐厅账本中记录了装修款从餐厅平时的营业额中支出，且“2018年2月3日结装修款5000元，还欠10000元”，故阿布来海提·亚森以个人名义主张裴建志赔偿装修款损失，主体资格不符，且其个人主张装修款38000元，提供的证据亦不能达到其证明目的。同理，会员卡亦系以餐厅名义对顾客发放，其债权债务的主体系餐厅，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”阿布来海提·亚森以个人名义诉讼，主体资格不符。故对阿布来海提·亚森提出的反诉请求，一审法院均不予支持。 综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、第九十条规定，判决：一、阿布来海提·亚森给付裴建志欠款50000元、违约金10000元，合计60000元，于判决生效后十日内履行完毕。如阿布来海提·亚森不能按照判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回阿布来海提·亚森提出的反诉请求。本诉案件受理费1300元，由阿布来海提·亚森负担（阿布来海提·亚森于判决发生法律效力后十日内缴至一审法院，户名：海安市人民法院，开户行：建行海安营业部，账户：32×××16）；反诉案件受理费减半收取1105元，由阿布来海提·亚森负担。 二审中，当事人未提交新的证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为,双方签订的《解除合伙协议书》和裴建志出具的《承诺函》，系当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。阿布来海提·亚森主张装修款在已确认债务之外还有28000元，与其提供的裴建志记账本记载的欠款1万元相矛盾，其一审中提供的何先均出具的款项结清说明真实性不能确认，对该主张其未能提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，一审未予支持其装修款主张并无不当。会员卡未消费部分性质上不是欠款，阿布来海提·亚森的该项主张亦不能成立。本案双方当事人对合伙关系解除后的债务进行约定，该约定的主体是双方当事人，阿布来海提·亚森据此主张裴建志承担部分债务，主体适格，一审法院适用法律有瑕疵，但结果可以维持。 双方在《解除合伙协议书》中约定如乙方（阿布来海提·亚森）于2018年7月20日前不能完全履行给付义务，则须给付甲方（裴建志）违约金壹万元整，该约定不违反法律和行政法规的强制性规定，阿布来海提·亚森主张减少违约金未能提供事实依据，其庭审中的陈述亦不足以推翻上述约定，一审法院根据双方约定的标准计算违约金不违反法律规定。 综上所述，阿布来海提·亚森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院以主体不适格为由未予支持阿布来海提·亚森的反诉请求，适用法律有瑕疵，但结果可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人阿布来海提·亚森负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 杨 谦 审判员 卢 丽 二〇一九年十一月二十八日 书记员 何梦玲