广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终591号 原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许有满，男，1988年7月24日出生于广西宾阳县，汉族，中专文化，经商，住广西南宁市兴宁区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人詹洋伟，广西创想律师事务所律师。 辩护人叶海燕，北京市（京师）律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人许有满犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪、侵犯公民个人信息罪、买卖身份证件罪一案，于2019年6月19日作出（2019）桂0126刑初3号刑事判决。原审被告人许有满不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经审阅卷宗，讯问上诉人许有满，听取检察机关和辩护人的意见，对一审认定的事实、证据和法律适用进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 广西壮族自治区宾阳县人民法院（2019）桂0126刑初3号刑事判决认定： （一）侵犯公民个人信息罪 2018年6月21日，被告人许有满在南宁市兴宁区明某路荣和山水绿城B2组12栋1706号家中被公安民警抓获，民警在现场查获笔记本电脑、手机、银行卡等作案工具一批。经调取涉案电脑的电子数据，发现保存有包含车主姓名、手机号码、车牌号、车架号、身份证号码、住址等内容的公民个人信息102862条，包含他人姓名、银行卡号或手机号的公民个人信息40669条。 （二）信用卡诈骗罪 1.2018年6月21日，被告人许有满利用木马病毒通过短信方式植入被害人戚某的手机，窃取戚某的银行卡信息支付验证码，通过快捷支付消费方式盗刷戚某共计5500元。 2.2018年6月19日至6月21日期间，被告人许有满利用木马病毒通过短信方式植入被害人王某的手机，窃取了王某的四张银行卡信息及支付验证码，通过网上快捷支付消费方式盗刷王某共计13018.6元。 综上，被告人许有满共盗刷他人银行卡共计18518.6元。另其家属已于2019年3月19日代为退出全部赃款，并取得被害人戚某、王某的谅解。 （三）买卖身份证件罪 2018年4月份，被告人许有满在网上购买了6张他人的居民身份证，并用于网上账号的实名认证、酒店住宿及办理油卡。同年6月21日，许有满在广西南宁市兴宁区明某路荣和山水绿城B2组12栋1706号家中被抓获，民警在现场查获了许有满购买的他人居民身份证6张。 （四）妨害信用卡管理罪 2018年6月21日，被告人许有满在南宁市兴宁区明某路荣和山水绿城B2组12栋1706号家中被公安民警抓获，民警在现场查获笔记本电脑、手机、银行卡等作案工具一批。经查，现场查获的12张银行卡中，有5张银行卡系他人姓名开户的银行卡。 原判认定上述事实的证据有户籍证明，抓获经过，搜查笔录、扣押决定书，指认照片，现场辨认笔录、指认现场照片；电子证据检查笔录、光盘，被告人许有满的供述；受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，被害人戚某、王某的报案材料及被害陈述，银行开户信息、银行交易流水清单，中国石化加油卡对账单，电子证据检查笔录、光盘，被告人许有满的供述，刑事谅解书；银行开户信息等。 原判认为：被告人许有满违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重；以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大；非法购买居民身份证6张；非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成侵犯公民个人信息罪、信用卡诈骗罪、买卖身份证件罪、妨害信用卡管理罪。被告人许有满一人犯数罪，依法应数罪并罚；许有满归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，予以从轻处罚；许有满在案发后退出全部赃款并取得被害人谅解，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第一百九十六条、第二百八十条第三款、第一百七十七条之一、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人许有满犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。合并执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九万元。二、扣押在案的作案工具，由扣押的公安机关依法予以没收；其他物品，由扣押的公安机关依法处理。 上诉人（原审被告人）许有满提出的上诉意见是：1.在侵犯公民个人信息罪中，其购买的公民个人信息数目三万条，二手电脑自带部分公民个人信息，其没有浏览和使用，不应计入总数作为量刑情节；2.案发后，其已全部退赃并取得被害人谅解，信用卡诈骗罪应从轻处罚，一审判处一年六个月没有体现从轻的量刑情节；3.其仅利用2张他人的身份证办理中石化加油卡配合完成信用卡诈骗目的，对社会影响较小，一审对其买卖身份证件罪判处一年六个月量刑过重；4.购买他人银行卡是从事诈骗必要的工具之一，且数量较少，造成影响较小，一审量刑十个月过重。综上，希望二审法院充分考虑从轻量刑的情节，给予公正合理的判决。 许有满的辩护人提出的辩护意见是：1.许有满以实施信用卡诈骗为目的，购买他人身份证件和非法持有他人信用卡的行为，不应同时构成信用卡诈骗罪、买卖身份证件和妨害信用卡管理罪。即使同时构成上述三个罪名，也应该属于牵连犯，择一重罪信用卡诈骗罪定罪处罚，不应数罪并罚；2.许有满非法持有他人信用卡五张，刚达到妨害信用卡管理罪“数额较大”的起点，一审对其判处有期徒刑十个月过重；3.许有满购买他人居民身份证件6张，仅用了其中2张办理中石化加油卡，目的是配合信用卡诈骗，该行为已在信用卡诈骗罪中评价，一审以买卖身份证件罪对其判处一年六个，量刑过重；4.许有满到案后积极退赃，并取得被害人的谅解，同时积极缴纳了九万元罚金，体现了其认罪认罚和真诚悔罪的态度，应在量刑时予以充分考虑；5.对一审判决认定许有满侵犯公民个人信息罪没有异议，但是认定其侵犯公民个人信息的总数143531条与事实不符，许有满只购买了三万条公民个人信息，应在三年左右量刑；6.许有满属于初犯、偶犯，应当从轻或减轻处罚，认罪态度好，认罪认罚，依法可从轻处罚。综上，请求二审法院对许有满从轻处罚。 南宁市人民检察院认为，一审判决认定许有满犯侵犯公民个人信息罪、信用卡诈骗罪、买卖身份证件罪、妨害信用卡管理罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致，据以认定本案事实的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实。上诉人许有满及辩护人、检察机关在二审期间均未向法庭提出新的证据。故，本院对一审认定的事实和证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）许有满违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款的规定，构成侵犯公民个人信息罪；以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款的规定，构成信用卡诈骗罪；非法购买居民身份证6张，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款的规定，构成买卖身份证件罪；非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款的规定，构成妨害信用卡管理罪。许有满一人犯数罪，依法应当数罪并罚。许有满归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。许有满在案发后退出全部赃款并取得被害人谅解，依法可对其从轻处罚。 关于上诉人许有满及辩护人所提意见，南宁市人民检察院所提意见，本院评判如下： 一、关于许有满非法获取公民个人信息条数的问题 公安机关从许有满的住处扣押了笔记本电脑、手机等作案工具，在许有满的指认和确认下，将存于笔记本电脑和手机内的包含车主姓名、手机号码、车牌号、车架号、身份证号码、住址等内容的公民个人信息102862条，包含他人姓名、银行卡号或手机号的公民个人信息40669条提取并刻录于光盘内，且经一审法庭举证、质证，程序合法。原审判决根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定”的规定，将许有满笔记本、手机内提取到的公民个人信息总数作为定案依据并无不当。故，许有满及辩护人提出许有满侵犯公民个人信息数量为三万条的上诉意见及辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。 二、关于罪数问题 许有满使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，并构成数罪，依法应数罪并罚；许有满在实施电信网络诈骗犯罪的同时，又实施了非法持有他人信用卡以及非法购买居民身份证的行为，破坏了国家金融管理秩序，扰乱了社会公共秩序，社会危害性大，均已达到了妨害信用卡管理罪、买卖身份证件罪犯罪构成要件，应依法数罪并罚。故，对于许有满及辩护人提出的许有满为实施电信网络诈骗而购买居民身份证、信用卡，应认定为牵连犯从一重处罚的意见，不能成立，不予采纳。 三、关于量刑的问题 上诉人许有满及辩护人提出许有满是初犯、偶犯属实，但请求从轻处罚于法无据，不予采纳。原判充分考量了许有满在案发后积极退赃，并取得被害人的谅解，又如实供述犯罪事实，认罪态度好，缴纳罚金等情节，已依法对其从轻处罚，对其数罪并罚决定执行有期徒刑六年六个月在法定量刑幅度内，并无不当，本院不再重复评价。上诉人及辩护人提出再对许有满减轻或从轻处罚没有法律依据，不予采纳。 综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）许有满的上诉理由不能成立，不予采纳。南宁市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李星林 审判员  蒋治清 审判员  王肖虎 二〇一九年十一月二十一日 书记员  江 雨