山东省郯城县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1322民初5179号原告：张滨，男，1966年12月22日出生，汉族，住安徽省宜城市宣州区，居民。委托诉讼代理人：关小牛，男，1966年11月22日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县，居民。被告：山东一山建工集团有限公司，住所地：泰安市岱岳区满庄镇石膏工业园，统一社会信用代码：913709001665200577。法定代表人：裴庆斌，经理。委托诉讼代理人：杨坤玲，该公司员工。原告张滨与被告山东一山建工集团有限公司（以下简称一山公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人关小牛、被告委托诉讼代理人杨坤玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张滨向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付原告工程款、保证金合计276000元及利息，利息自2018年1月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算。2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年11月29日，原、被告双方签订《建筑安装工程施工合同》，被告将山东安信养生养老院2号楼电、暖、弱电安装工程分包给原告施工，承包方式为包工包料，结算方式为按图纸面积每平方米84元，付款方式为按当月已完成工程量支付70%工程款，完工后支付总价款的10%，验收合格后支付总价款的15%，剩余5%于验收合格两年后支付。合同签订后，原告于2016年12月4日向被告交纳工程保证金10000元，组织人力物力进场施工。2016年12月21日，原、被告对2号楼合同外的工程进行约定，对采暖工程的搬运、安装、调试费用约定为10000元，对消防电器部分工程费用增加4元/㎡。施工中被告给付原告工程款52000元。该工程于2017年5月全部完工并交付使用，工程交付后原告将工程决算单递交给被告方负责人吴连晶和侯新亮。2号楼建筑面积3500㎡，综合单价88元/㎡，另加采暖安装费10000元，工程保证金10000元，合计328000元，扣除被告支付的52000元工程款，尚拖欠276000元工程款未支付。原告多次催要无果，特提起诉讼，请求依法判决。被告一山公司辩称，（一）原告起诉主体错误，原告不是与我单位签订的合同；（二）原告提供的工程联系单我方不清楚，也不认可；（三）原告提供的工程保证金收据我公司不知情，也不认可，因收据显示不是交给我公司的，所以与我公司无关。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据和事实本案予以确认并在卷佐证，对有异议的证据和事实本案确认如下：（一）原告提交《建筑安装工程施工合同》一份，以证明一山公司将郯城安信养生养老公寓电、暖、弱电等工程承包给原告施工的事实。一山公司对证据的真实性未提出异议，但称合同不是一山公司与原告签订，因合同上的发包方“山东一山建工集团有限公司郯城安信养生养老公寓”椭圆章不是一山公司印章，且签名是“吴连晶”，原告应追加吴连晶为被告。本院为此调取了（2018）鲁1322民初4212号另案原告北京翔宁顺通科技有限公司与一山公司建设工程合同纠纷案案卷相关材料，一山公司质证认可该案合同中的“山东一山建工集团有限公司郯城安信养生养老公寓”椭圆章与本案原告提供合同上的椭圆章一致，亦认可本院在该案民事判决书中所认定的事实。本院认为，（2018）鲁1322民初4212号民事判决书是生效判决，一山公司在该案庭审中认可吴连晶系该公司在郯城安信养生养老公寓项目中的项目负责人，一山公司在本案中亦认可其在该4212号案中提供合同加盖的“山东一山建工集团有限公司郯城安信养生养老公寓”椭圆章与本案原告提供合同落款处加盖的椭圆章一致，故应确认该《建筑安装工程施工合同》相对方为本案的原、被告，一山公司为本案适格被告。原告主张《建筑安装工程施工合同》中的合同价款由70元/㎡修改为84元/㎡系吴连晶所为未提供证据证明，不予认定。原告提供“工商服务业统一收款收据”一张，用以证明原告向被告交付10000元施工保证金的事实。一山公司抗辩该收据上的椭圆印章不是一山公司印章，“吴连晶”签名不能证明是吴本人所为。本院审查认为，《建筑安装工程施工合同》第十条约定“工人进场后付甲方合同履约金壹万元，35个工作日返还乙方”，该收据上也显示“合同保证金”、“35天后返还”，一山公司虽否认该收据上的椭圆印章及“吴连晶”签名的真实性，但椭圆印章与双方合同落款处加盖的椭圆印章一致，一山公司未提供其他证明异议成立的证据，确认其异议不成立。原告主张向被告公司交纳施工保证金10000元的事实，本院予以确认。原告提供“工程联系单”两张，以证明一山公司项目负责人吴连晶代表一山公司与原告协商确定合同外的采暖搬运、安装、调试等增加工程款10000元，2号楼消防电器中包含的楼梯照明、安全出口、疏散指示、过道应急灯等材料费、施工费为4元/㎡的事实，一山公司称两张“工程联系单”上的椭圆印章不是一山公司印章，但承认“工程联系单”中原告书写内容下方的“吴连晶”签名与（2018）鲁1322民初4212号卷宗中的“吴连晶”签名一致，称“工程联系单”下方表格项目负责人处“吴连晶”签名与（2018）鲁1322民初4212号卷宗中的“吴连晶”签名不一致。本院认为，一山公司对吴连晶签名的真实性提出异议，但吴连晶系一山公司的项目负责人，一山公司有条件通过安排吴连晶到庭说明情况、如吴连晶否认即申请进行笔迹鉴定等方式确定其异议是否成立，一山公司并未安排吴连晶到庭说明情况，也未提供其他证据，对“吴连晶”签名的真实性及两份“工程联系单”的真实性予以确认。原告申请调取（2018）鲁1322民初4212号民事判决书及北京翔宁顺通科技有限公司提供的证据，用以证明郯城安信养生养老公寓2号楼全部工程于2017年2月15日交付使用，吴连晶代表被告对2号楼公寓总面积进行计算，总面积为3500平方米的事实，被告对（2018）鲁1322民初4212号民事判决书确定的事实予以认可，但辩称原告施工内容系电、暖、弱电工程，而翔宁公司施工的是地面工程，二者施工范围不一致，合同中没有约定施工面积和结算方式。本院认为，本院曾给予原、被告双方申请工程量审计、评估的期间，但均未在本院指定的期间内原、被告提出申请，视为放弃申请审计、评估的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，而《建筑安装工程施工合同》约定，一山公司应提供施工图纸或做法说明，且工程量系按照面积单位“平方米”计算，（2018）鲁1322民初4212号民事判决书确定郯城安信养生养老公寓2号楼总面积为3500㎡，现原告主张涉案工程量为3500㎡，一山公司提出异议但未提供充分的、据以核算原告施工工程量的证据，应认定其异议不成立，确认原告工程施工面积为3500㎡。结合当事人举证、质证及庭审陈述等情况，本院认定事实如下：被告一山公司承包山东安信集团郯城安信养生养老公寓相关工程，吴连晶系一山公司在该项目中的负责人。原告无施工资质和用工资质。2016年11月29日，一山公司（作为甲方）与原告（作为乙方）签订《建筑安装工程施工合同》，约定一山公司将郯城安信养生养老公寓2号楼电、暖、弱电（甲方供应暖气片和照明灯具）工程承包给原告施工，合同价款为70元/㎡，承包方式为包工包料，付款方式为按当月已完成工程量支付70%的工程款，完工后支付总价款的10%，验收合格后支付总价款的15%，剩余5%于工程验收合格后两年内付清；约定一山公司向原告提供经确认的施工图纸或做法说明并向原告进行现场交底；原告须严格按照图纸或做法说明进行施工；约定工人进场后付甲方合同保证金10000元，35个工作日返还乙方。2016年12月4日，原告向被告支付合同保证金10000元，收款收据上加盖“山东一山建工集团有限公司郯城安信养生养老公寓”椭圆章及并有吴连晶签名。2016年12月21日，原告向一山公司项目负责人吴连晶提交工程联系单2份，其一事由为“养老公寓2#楼甲供采暖委托我方安装事项”、内容为“由于工程采暖部分注明为甲供产品，本应来货下货、搬运、安装、调试与我方不产生关系，现委托我方安装，因此产生各项费用请甲方予以补偿。各项费用合计陆仟万整”、吴连晶回复标注意见为“经双方商议确定等电位（2#楼）价格为10000元，全部做完”。其二事由为“养老公寓2#楼消防电气部分”、内容为“由于2#楼中消防电气中包含的楼梯照明、安全出口、疏散指示、过道应急等工作，甲方委托我方施工并购买材料，所产生的材料费、施工费用包括切槽、布管、粉槽、穿线、安装、调试等所有费，敬请甲方认可，方好施工。说明：工作量以图纸为核实，以每平米10元计算，敬请肯定”、吴连晶回复标注意见为“经双方商议确定为每平方米4元（甲方供灯）计算”。工程完工后，一山公司共支付原告工程款52000元，剩余工程款未予支付，原告交纳的保证金10000元亦未返还。庭审中，原告主张施工工程于2017年5月份交付使用，一山公司表示原告施工的工程已交付使用，但实际交付时间不清楚，后亦将核实情况向法庭说明。本院认为，被告一山公司将部分工程分包给无施工资质和用工资质的原告施工，其与原告之间的《建筑安装工程施工合同》应系无效合同。鉴于原告已将施工工程交付使用，现原告方要求一山公司支付工程款、返还保证金并无不当，应予支持。原告施工工程面积为3500㎡，其施工工程款应为269000元（单价74元/㎡×施工3500㎡+增加采暖施工费10000元），予以确认。扣减一山公司已付52000元后，一山公司尚应支付工程款217000元。原告要求一山公司退还保证金10000元并无不当，亦应支付。原告要求一山公司支付工程款占用期间的利息不违反法律规定，但原告要求自2018年1月1日起计算利息依据不足，酌情按年利率6%的标准并自原告向本院提起诉讼之日起计算至一山公司实际履行之日止。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东一山建工集团有限公司支付原告张滨工程款217000元及利息（以217000元为基数，按年利率6%并自原告起诉之日起计算至实际支付之日止）。二、、被告山东一山建工集团有限公司返还原告张滨工程保证金10000元。三、驳回原告张滨的其他诉讼请求。以上第一、二项，限被告山东一山建工集团有限公司于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5440元，由原告张滨负担999元、被告山东一山建工集团有限公司负担4441元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 员 肖 健人民陪审员 李 岩人民陪审员 郭立军二〇一九年十一月二十九日书 记 员 葛 威