辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15053号上诉人（原审原告）：王俊，男，1983年10月29日出生，汉族，住辽宁省辽中县。被上诉人（原审被告）：沈阳维锋通信电子工程有限公司，住所地沈阳市沈河区太清宫街134号。法定代表人：刘荫功，该公司经理。委托诉讼代理人：隋嵩，辽宁百联律师事务所律师。上诉人王俊因与被上诉人沈阳维锋通信电子工程有限公司（以下简称“维锋公司”）劳动争议一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初18924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王俊、被上诉人维锋公司委托诉讼代理人隋嵩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王俊上诉请求：一、撤销（2018）辽0103民初18924号民事判决第二项，改判为被上诉人维锋公司于本判决发生法律效力后十日内一次性给付上诉人王俊休息日加班费63000元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人加班费应为63000元。上诉人于2014年9月18日入职，2018年9月25日离职。在此期间，根据公司规定及排班表，上诉人于2014.9.18-2018.4.30期间每周周二休息，其余时间上班；于2018.5.1-2018.9.25期间每周四休息，其余时间上班。因此上诉人周六日加班的总天数为420天（2014年加班30天，2015年104天，2016年-2017年每年105天，2018年76天），再减去上诉人调休的天数209天（2014年15个周二，2015年-2017年各52个周二，2018年17个周二，21个周四），因此上诉人周末总计加班211天。上诉人离职前一年的月平均工资为3269元，上诉人日平均工资为150元，因此根据劳动法的有关规定，被上诉人应支付上诉人加班费为63300元。二、被上诉人从未支付上诉人加班费。根据上诉人的工资条及公司市场部人员工资架构可知，无论对市场部人员工资构成还是被上诉人实际向上诉人支付的工资，都没有体现出被上诉人支付加班费的事实。另，公司市场部其他员工同样存在加班事实，但被上诉人也从未向市场部其他员工支付过加班费。原审中被上诉人提交的工资构成表系被上诉人单方制作，被上诉人从未向公司员工披露，上诉人更是无从知晓，上诉人也从未签字确认。上诉人作为公司员工只能通过工资条知晓自己的工资构成。工资条由被上诉人制作并放在信封里，员工自行到公司领取，而且2016年以后公司也不再发放工资条，因此从工资条中完全可以看出被上诉人未支付加班费。且从常理看，如果被上诉人支付加班费，在被上诉人下发的文件中肯定会告知员工，以避免有可能发生的员工索要加班费的案件发生；如果被上诉人支付加班费，那为什么个别月份，比如2018年4、5月份不支付加班费？最后，上诉人已经在原审中提交了市场部主管在市场部合作群中发出的2018年4月份整个市场部员工的工资情况图片，从该图片可知上诉人在该月份的提成为440元，而被上诉人提交的工资构成表中该月份的提成为290元，由此也能知晓被上诉人提交的该份证据是不真实的。综上，被上诉人应当支付上诉人加班费63000元，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人维锋公司辩称：上诉人王俊虽然一周工作六天，但其工作内容是在住宅小区内，向小区业主宣传宽带业务，发放宣传单，而根据小区内人流的特点，王俊的主要工作时间为中午和傍晚各一个小时，其余时间王俊自主安排休息，处于不固定和不饱和状态，不应将每周第六个工作日全部认定为加班时间，虽然认为一审法院认定加班费过高，但被上诉人服从一审判决，并未提起上诉。综上，请求法院驳回上诉人全部上诉请求。被上诉人王俊向本院一审法院提出诉讼请求：1、判决维锋公司支付王俊未签书面劳动合同的双倍工资差额人民币22,863元；2、判决维锋公司支付王俊2014年9月至2018年加班费63,000元；3、判决维锋公司支付派遣机顶盒的报酬1,036元；4、判决维锋公司支付王俊经济补偿金13,076.7元；5、判决维锋公司为王俊缴纳从2014年9月起至2018年9月止的社会保险。事实与理由：王俊在2014年9月18日入职维锋公司处，担任市场推广员。王俊任职期间，因维锋公司与王俊签订的是空白劳动合同。因此，王俊主张维锋公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、加班费、发放机顶盒的报酬、经济补偿金和补交社会保险，具体事实及法律依据如下：1、未签书面劳动合同双倍工资差额的问题。王俊014年9月18日入职维锋公司处，担任市场推广员。任职期间维锋公司与王俊签订的是空白书面劳动合同。维锋公司让王俊在空白的劳动合同上签字，应视为用人单位没有与其签订劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，维锋公司应支付王俊2014年11月至2015年9月期间的双倍工资差额共计22,863元（按照银行流水实际是2015年12月至2015年8月期间的工资累计）。2、关于支付2014年9月18日至2018年9月22日期间，周六日加班及法定节假日工资的问题。在上述期间，根据排班表，王俊2014年9月18日至2018年5月每周周二休息，2018年5月至2018年9月王俊每周周四休息周末加班，王俊周六日的加班总天数为419（2014年加班30天，2015年104天，2016年105天，2017年105天，2018年75天）。再减去王俊调休的天数209天（2014年15个周二，2015年52个周二，2016年52个周二，2017年52个周二，2018年休息了17个周二，21个周四），王俊周末总计加班210天。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，维锋公司在休息日安排王俊工作，又不能安排王俊补休的情况下，应支付王俊两倍的工资报酬即300元/天（计算方式：月平均工资3,269元÷21.75天=150元/天×2倍），总计应支付王俊加班工资63,000元（300元×210天）。3、关于为维锋公司配送机顶盒的问题。2016年12月份，维锋公司临时接了一个派送机顶盒的任务，由于工作任务繁重紧急，维锋公司按片区给王俊分配了派送任务，承诺派送一个机顶盒支付4元的报酬，王俊共计派送了259个机顶盒，维锋公司应该支付给王俊的报酬为1,036元，这笔报酬被告一直拖欠不给。4、关于经济补偿金问题。王俊在维锋公司工作期间，维锋公司没有为王俊缴纳任何社会保险。维锋公司应当依法支付王俊四个月工资的经济补偿金13,076.7元。根据《劳动合同法》第四十六条的规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”《劳动合同法》第四十七条的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”维锋公司应当依法支付王俊一个月工资的经济补偿金，按照王俊在维锋公司的月平均工资为，以离职前一年的工资为标注计算月平均工资为3,269元，四个月的经济补偿金即为13,076.元（2018.9.17.2536+3340+3150+2390+2450+2840+2960+2984+3060+4480+4630+4410）÷12=3,269元。5、维锋公司应为王俊补交社会保险。按国家有关法律法规规定，用人单位应为每位劳动者交纳社会保险，但维锋公司从未给王俊交纳任何的社会保险，所以应为王俊补交。判决确认维锋公司为王俊缴纳从2014年9月起至2018年9月的社会保险。综上所述，为了维护王俊的合法权益，特向一审法院提起诉讼，请一审法院在查明事实的基础上，依法支持王俊的诉讼请求。被告维锋公司向一审法院辩称，一、关于王俊主张未签订书面劳动合同双倍工资差额问题，王俊2014年9月18日前往维锋公司应聘，正式入职到维锋公司从事市场宣传工作，职位为市场推广员，双方已于2014年9月26日签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为2014年9月18日至2018年12月31日，维锋公司不应当支付双倍工资差额。并且，双倍工资差额属于惩罚性费用，不属于劳动报酬，应适用普通时效，不应适用追索劳动报酬的特别时效，王俊仅有权对起诉时间2018年12月18日前一年内的双倍工资差额提出主张。二、关于王俊主张的加班费及法定节假日工资问题，系类别错误，且与实际工作情况不符，没有事实依据。1、依据《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）第七条的规定，企业有权根据时间情况灵活安排周休息日，因此维锋公司安排员工每周休息日为周二，工作日为周三到周一符合法律的规定。因此根据《劳动法》第四十四条，王俊针对周六周日的加班，应该适用工作日的延时加班的进行主张，不能适用休息日加班进行主张。2、根据王俊岗位市场推广员的工作内容和工作特点，维锋公司和王俊客观上都无法统计王俊工作时间，故双方在工资中以“加班补助”形式对王俊可能存在的加班工作予以补偿。王俊的工作内容是在住宅小区内，向小区业主宣传被告的宽带业务，发放宣传单，而根据小区内人流的特点，王俊的主要工作时间为中午和傍晚各一个小时，其余时间王俊自主安排休息，处于不固定和不饱和的状态。3、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证证明责任，王俊无法证明加班事实存在，应承担不利的法律后果。综上，请求法院驳回王俊的主张加班费的诉讼请求。三、关于机顶盒配送费问题，王俊应就其主张的事实承担举证证明责任，王俊无法证明的，应当承担不利后果。四、关于王俊主张经济补偿金问题，王俊于2018年9月29日向维锋公司提交辞职申请，并于2018年10月1日办理了工作交接，王俊系主动辞职，不属于《劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定的情形，因此维锋公司不应当支付王俊经济补偿金。五、关于维锋公司主张补交社会保险缴纳问题，依据最高院的司法解释，社会保险费的征缴问题不属于人民法院受案范围。依据《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复（2011年3月9日，法研〔2011〕31号）》，社会保险费征缴属于社会保险管理部门与用人单位之间的行政管理关系，不属于人民法院受案范围。且由于维锋公司支付给王俊的工资中包含社保补助，如王俊向社保部门申请补缴社保，王俊应当返还维锋公司支付的社保补助。一审法院认定事实：上诉人王俊于2014年9月18日入职被上诉人维锋公司，从事市场宣传工作。2014年9月26日上诉人与被上诉人签订书面劳动合同书，约定被上诉人安排上诉人执行标准工时制，上诉人工资标准为1300元/月，劳动合同期限自2014年9月18日起至2018年12月31日止。上诉人在被上诉人单位工作至2018年9月25日，于2018年9月29日向被上诉人单位提交辞职申请书。辞职申请书记载“尊敬的公司领导，经过再三思考，正式向公司提出离职。由于诸多原因，现在我不得不向公司提出辞职申请，对公司造成不便我深感歉意，希望公司领导能对我的辞职申请予以考虑并批准。”上诉人于2018年10月1日与被上诉人单位完成工作交接。2018年11月29日，上诉人就一审请求，以被上诉人单位为被申请人向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会于2018年12月7日作出沈河劳人仲不字[2018]2706号不予受理通知书，以“其他”为由决定对上诉人的申请不予受理。上诉人诉至一审法院。根据上诉人提交的工资卡明细记载，上诉人离职前12个月领取的月工资平均数为3269.17元。根据被上诉人提交的工资构成表显示，上诉人每月领取的工资报酬中自2016年10月起包含每月50-200元不等的加班补助费用。一审法院认为：依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”一审中，上诉人虽未举证证明加班的事实，但被上诉人对上诉人周休一天的工作时间予以认可，故被上诉人仍应支付上诉人在职期间的加班费，根据上诉人提交的银行卡交易明细以及被上诉人提交的工资构成，被上诉人还应支付上诉人休息日加班费50769.26元。判决：“一、被告沈阳维锋通信电子工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告王俊经济补偿金13076.68元；二、被告沈阳维锋通信电子工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性给原告王俊休息日加班费50769.26元；三、驳回原告王俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳维锋通信电子工程有限公司负担。”本院查明，上诉人王俊在维锋公司工作期间周休一天，上诉人王俊自2014年9月18日入职至2018年9月25日离职月平均工资为3260元，日平均工资为150元，休息日总计加班210天。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。上诉人与被上诉人约定执行标准工时工作制，即每周上五休二。被上诉人对上诉人每周上六休一没有异议，被上诉人也没有为上诉人进行调休，故上诉人每周存在一天的休息日加班，被上诉人应向上诉人支付休息日加班费。被上诉人的证据不能证明其已经被上诉人支付了加班费，经本院核算，被上诉人应向上诉人支付休息日加班费63000元，一审法院计算错误，本院予以纠正。综上所述，王俊的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初18924号民事判决主文第一项；二、变更辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初18924号民事判决第二项为：被上诉人沈阳维锋通信电子工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性给上诉人王俊休息日加班费63000元；三、撤销辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初18924号民事判决第三项；如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由被上诉人沈阳维锋通信电子工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  李晓颖审判员  马晨光二〇一九年十一月十八日书记员  唐 娜