河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6373号上诉人（原审被告，反诉原告）：保定茂业房地产开发有限公司，住所地保定市竞秀区时代路56号国贸商务中心1208号，统一社会信用代码91130600796571211N。法定代表人：卢小娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨红涛，河北达公律师事务所律师。上诉人（原审原告，反诉被告）：中建东方装饰有限公司（原名中建三局东方装饰设计工程有限公司），住所地上海市浦东新区东方路985号21层，统一社会信用代码9131000063114641XT。法定代表人：陈明东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尹红娜，女，1988年2月18日出生，汉族，住山东省博兴县，该公司职员。委托诉讼代理人：何京爱，山东建檩律师事务所律师。上诉人保定茂业房地产开发有限公司（以下简称茂业公司）、上诉人中建东方装饰有限公司（以下简称东方公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服河北省保定市竞秀区人民法院（2016）冀0602民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保定茂业房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销保定市竞秀区人民法院作出的（2016）冀0602民初2504号民事判决；2.依法改判被上诉人返还上诉人多支付的工程款798975.33元；3.一、二审诉讼费等由被上诉人负担。事实和理由：第一、一审判决认定鉴定结论中可确定部分是鉴定机构根据被上诉人、上诉人双方意见一致的证据材料作出，认定事实错误，东一方基建鉴字（2017）第10号鉴定意见书中天花与幕墙交接处窗帘盒重复造价没有证据依据，并非双方认定一致；第二、一审法院以没有上诉人盖章的变更单作为证据，判令上诉人支付工程款属认定事实错误，依法应予改判；第三、竣工图是对工程施工现状的认可，并非对工程造价的认定，工程最终造价应按照合同约定，以施工图为依据；第四、一审判决对于鉴定机构增加的税金进行认定，没有法律依据；第五、一审法院酌情认定全部工程款逾期支付利息的起算日期为被上诉人提起诉讼之日，违反合同约定，依法应予改判。中建东方装饰有限公司答辩称，第一、被上诉人二审所提的上诉请求与一审提起的反诉请求一致，经一审法院审查，已认定其请求无事实及法律依据，依法不予支持。被上诉人二审中无提出新的证据或抗辩意见，无法推翻一审所依法认定的事实，应当依法驳回；第二、被上诉人二审所提上诉请求所涉及事项均系一审中针对鉴定机构所出具的鉴定意见所提的异议意见，该相关异议意见经一审法院组织证据质证，鉴定人员多次出庭质证、答疑，并出具回复意见，认定被上诉人所提异议无事实及法律依据，不予采纳，且一审法院结合本案证据及施工情形，依法认定被上诉人提起的异议无合法事由而不予支持。在鉴定机构对其异议依法不予采纳，并且一审法院不予认可其意见的情形下，被上诉人以同样的事实与理由提起上诉，无任何的事实及法律依据，应当依法驳回；第三、针对被上诉人提起的上诉理由不符合法律规定，亦无有效证据支持，依法不应采纳，理由如下：1.关于天花与幕墙交界处窗帘盒子目计价246670.01元应当依法计入造价。该项并未包含在图纸中，系新增施工内容，已经图纸等证据材料等认定，该部分已由设计单位盖章、被上诉人尹志刚签字的变更单所确认，由上诉人实际完成并且在竣工图中亦显示，属于变更项目。被上诉人就该部分已在一审中提起异议，鉴定机构明确回复该部分计取造价合法、合理并且鉴定机构已将该项列为可确定部分，即该部分是确定而无争议的，因此被上诉人的意见依法应当驳回。2.关于签证变更单有尹志刚、李猛签字，对于相关工程量应依法计入造价具有事实依据及法律依据，原告根据发包人变更指令进行施工，施工完成后，双方形成竣工图，并加盖公章、工作人员签字予以确认，本案中原告亦提交相关证据证实相关工程量的真实发生，该相关实际发生的工程量亦经鉴定机构进行现场勘察进行确认，因此本案该部分造价符合司法解释的规定，属于提供其他证据确认实际发生的工程量，因此，该部分发生的造价应当依法计取造价。3.竣工图系双方认可的证据，并且该竣工图系上诉人完工后经双方确认并加盖公章，具有法律效力。竣工图系上诉人就案涉工程已完成工程量的确认，应当据此计算工程造价。而施工图纸仅系合同签订时进行的设计图纸，实际施工过程中经被上诉人指令，已发生大量签证变更，并且上诉人已提交证据予以证实，应当以双方确认的竣工图纸作为计取造价的依据，被上诉人的抗辩理由无事实及法律依据，应当依法不予采纳。4.关于鉴定机构增加的税金应当依法计入造价。税金系建设工程项目必须计取的造价内容。鉴定机构将鉴定过程中将漏算的税金计算依法计算，并计入造价符合法律规定。并且上诉人针对鉴定机构出具的鉴定意见回复中已经明确说明，上诉人请求法院依法委托的鉴定事项系针对上诉人就保定茂业中心商场装饰工程所完成全部已实际施工的工程量的完整造价。鉴定机构将该项予以增加，符合法律规定。5.关于利息计算，上诉人已就该部分提起上诉，一审法院关于利息的起算时间自起诉之日计算错误，而应当自2014年9月23日起算，应当依法改判。中建东方装饰有限公司上诉请求：1.依法改判保定市竞秀区人民法院作出的（2016）冀0602民初2504号民事判决书第一项为被上诉人支付上诉人工程款2674431.5元，利息计算应当自2014年9月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日（其中案件审理过程中已支付的2176651.54元应自2014年9月23日起计算至2018年3月25日）。（争议金额98780.96元）；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、关于泡水的损失部分而引发的费用91085.62元应当依法计取；第二、原审法院关于利息计算错误，应当依法纠正。保定茂业房地产开发有限公司答辩称，东方公司上诉理由不能成立，没有事实及法律依据，依法应驳回上诉，东方公司要求主张施工过程中因泡水造成的损失及相应费用，未提交任何证据证明茂业公司对于泡水是有过错的，相反，根据双方签订的装饰装修施工合同，东方公司对于施工期间的半成品及成品有相应的管理义务，因此其主张泡水的损失由茂业公司承担，没有事实及法律依据。东方公司主张利息计算从2014年9月23日起按照人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日，没有事实及法律依据。按照双方签订的合同，茂业公司没有迟延支付工程款，东方公司共计开发票13313030.11元，茂业公司已付款15478355.92元，在东方公司未提供发票的情况下，茂业公司已经超付了2165325.81元，根据相关司法解释规定，本案尚未达到应付工程价款的条件，因此不应给东方公司计付利息。另外，在鉴定过程中，东方公司一直在不断的提供鉴定资料，所以并不像其所说提供了全部的结算资料给茂业公司，正是因为东方公司没按照合同约定履行提交结算资料的义务，才导致双方没有正常结算。所以不存在茂业公司迟延结算的情况。目前茂业公司已经超支了798975.33元，依法应当予以返还，综上东方公司上诉理由不能成立，应驳回其上诉。中建东方装饰有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款10095638.93元及逾期付款的利息；2.诉讼费由被告承担。保定茂业房地产开发有限公司向一审反诉称，请求法院判令反诉被告返还反诉原告工程款798975.33元。一审法院认定事实：原告提交现场签证确认单12份及工作联系函及公函等。其中现场确认单中被告方均有尹志刚或李猛的签字，被告质证意见为以上证据中仅有签字没有加盖茂业公司公章，不发生法律效力。审理过程中中建东方装饰公司向一审法院提出申请，对涉案工程款进行司法鉴定。一审法院委托河北东一方工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价。河北东一方工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论为：东一方基建鉴字(2017)第10号《工程造价鉴定意见书》，其中可确定部分14036051.92元，无法确定部分786002.72元；东一方基建鉴字(2018)第3号《工程造价补充鉴定意见书》，其中可确定部分包括：中庭钢柱外包工程量应扣除造价为-151796.25元，清单工程量增加造价额为868896.15元；无法确定部分包括：现场确认单、现场变更通知单中未作出部分造价为54195.02元，甲供材领取超量部分造价为-454459.71元，清单工程量调整为-93089.47元；东一方基建鉴字(2018)第07号《工程造价补充鉴定意见书》，其中可确定部分造价结论意见清单工程量调整部分造价930818.68元；无法确定部分结论意见：1、竣工图纸已包含但清单无相应项造价为36206.42元；2、竣工图已包含，但缺乏签证变更资料造价为981644.77元；3、有签证变更资料，但资料中未加盖公章造价为142574.10元；4、工作联系函中因泡水引起的施工费用，但双方责任不明造价为91085.62元；5、甲供材领取超量部分增加造价26454.80元；6、鉴定资料中“保定茂业增加施工内容第3条”塔楼幕墙铁皮封堵（11-45层）造价为391727.99元；7、现场签证确认单（2014.4.22）、现场签证确认单（2014.5.5）拆改部分内容措施费造价为14535.53元；8、工作联系函因泡水引起的拆除及重新施工措施费造价为7695.34元；《关于保定茂业中心商场装饰施工工程工造造价鉴定意见书东一方基建鉴字（2017）第10号中有关税金计算情况说明》中补充税金484243.79元。以上合计可确定部分造价16168214.29元（扣除甲供材），不可确定部分造价1984573.13元，总计18152787.42元。一审法院认为，中建东方公司与茂业公司签定的《保定茂业中心商场装饰施工工程合同》未违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。中建东方公司已按合同约定对涉案工程施工完毕，茂业公司应当按合同约定支付工程款。涉案工程经一审法院委托进行了司法鉴定，对茂业公司提出鉴定结论中不应当支付工程款的抗辩一审法院认定如下：对鉴定结论中的可确定部分，系鉴定机构根据原、被告双方意见一致的证据资料作出，对可确定部分被告提出的抗辩本院不予采纳。原告提交现场签证确认单12份及工作联系函及公函等，因只有尹志刚、李猛二人的签字，而未加盖茂业公司公章，被告不予认可。对此部分作出的造价茂业公司不同意支付工程款。因在茂业公司提交的涉及签字的证据中亦是由尹志刚、李猛二人签字，因此应认定该二人系茂业公司委托的负责该工程项目的工作人员，该二人签字的工程文件应由茂业公司承担法律责任。对茂业公司的抗辩一审法院不予采纳。茂业公司提出仅在竣工图中显示而没有合同清单和变更文件记载的部分不同意支付工程款，因竣工图系原、被告双方认可的证据，该工程已验收并投入使用，对中建东方公司已实际施工，茂业公司在验收时未提出异议的工程量，茂业公司应当支付相应的工程款。原告施工过程中因第三方导致泡水的损失部分，因原、被告双方未对此责任承担达成共识，茂业公司拒绝支付该部分费用，一审法院予以支持。因泡水造成的损失有以下部分：（2018）第07号鉴定意见书中91085.62元（明细表-4）；（2018）第07号鉴定意见书中7695.34元（因泡水引起的拆除及重新施工的措施费），共计98780.96元。茂业公司提出（2018）第3号鉴定意见书中无法确定部分工程造价调整为-93089.47元一项中，对于《分部分项工程清单与计价表中》第3-10项共计59096.25元，没有任何事实依据，不应给付工程款。对该抗辩一审法院不予采纳，第3条施工内容在合同清单中无显示，而在竣工图中有显示；第4-10条中所包括的项目在变更通知单系列里的《增加施工内容》中均有记载。茂业公司对鉴定机构增加的税金部分的抗辩无法律依据本院不予采纳。原告主张被告逾期支付工程款的利息，合同中第三部分4.5条、4.6条、4.7条、4.8条虽对支付工程进度款有详细约定，但因原、被告双方提交的证据显示在施工后期情况复杂，不能完全符合合同约定支付工程进度款的时间顺序及条件，因此一审法院酌情认定全部工程款逾期支付利息的起算日期为原告起诉之日。综上所述，茂业公司应当给付中建东方公司的工程款扣除甲供材超领部分后总计数额为18054006.46元。茂业公司已支付工程款15478355.92元（其中包括案件审理过程中2018年3月25日给付的2176651.54元），茂业公司尚欠中建东方公司工程款2575650.54元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告（反诉原告）保定茂业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）中建东方装饰有限公司工程款2575650.54元及利息（其中2176651.54元的利息，以2176651.54元为基数，自2016年9月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年3月25日止；其中2575650.54元的利息，以2575650.54元为基数自2016年9月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止）；二、驳回原告（反诉被告）中建东方装饰有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）保定茂业房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费82974元，其中44299元由原告中建东方装饰有限公司负担，其中38675元、反诉费5895元、保全费5000元、保全费5000元由被告保定茂业房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，涉案工程天花与幕墙交界处窗帘盒并未包含在图纸中，系新增施工内容，且有设计单位盖章、尹志刚签字的变更单所确认，在竣工图中亦有显示。现场签证确认单12份及工作联系函等虽未加盖茂业公司公章，但有尹志刚、李猛二人签字，综合全案证据，可以认定二人系茂业公司委托负责涉案项目的工作人员，上述工程亦已验收并实际使用。竣工图有双方盖章，系双方对案涉工程已完成工程量的确认，鉴定机构据此计算工程造价并无不当。税金属于建设工程项目需要计取的造价内容，鉴定机构将其计入造价符合规定。因此，茂业公司有关上述事项的上诉主张，本院不予采信。泡水损失属侵权责任纠纷与本案装饰装修合同纠纷非同一法律关系，且涉及案外人权利责任，东方公司主张应计入本案所涉工程费用缺乏法律依据，本院不予支持。双方对支付工程款进度虽有约定，但因施工中情况复杂，未能完全符合合同约定的给付时间及条件，一审法院酌定逾期付款利息起算日期为东方公司起诉之日并无不当。综上所述，中建东方装饰有限公司、保定茂业房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29675元，由上诉人保定茂业房地产开发有限公司负担27405元，由上诉人中建东方装饰有限公司负担2270元。本判决为终审判决。审判长  王冠审判员  龚倩审判员  郑东二〇一九年十一月二十七日法官助理陈思书记员孟瑞超