甘肃省平凉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘08刑终78号原公诉机关庄浪县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，出生于陕西省陇县，住陕西省陇县。2018年6月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于庄浪县看守所。上诉人（原审被告人）朱某，出生于甘肃省庄浪县，住甘肃省庄浪县。2018年2月8日因犯开设赌场罪被庄浪县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年二个月，并处罚金6000元。2019年7月17日，因犯赌博罪被庄浪县人民法院判处拘役四个月，并处罚金4000元，数罪并罚决定执行有期徒刑六个月，并处罚金10000元。2018年6月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于庄浪县看守所。上诉人（原审被告人）袁某，出生于甘肃省张家川县，住甘肃省张家川回族自治县。2018年6月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于庄浪县看守所。上诉人（原审被告人）李某，出生于甘肃省庄浪县，住甘肃省庄浪县。2017年6月28日因犯贩卖毒品罪被庄浪县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2017年11月3日刑满释放。2018年6月21日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于庄浪县看守所。上诉人（原审被告人）马某，出生于甘肃省张家川县，住甘肃省张家川回族自治县。2018年6月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被庄浪县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于庄浪县看守所。庄浪县人民法院审理庄浪县人民检察院指控被告人陈某、朱某、袁某、李某、马某犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年7月31日作出（2019）甘0825刑初10号刑事判决。在法定期限内,五被告人不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经阅卷、审查上诉状、讯问各上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月，朱某、陈某、袁某预谋在庄浪县境内盗掘墓葬。同年6月，被告人陈某、袁某、朱某、李某、马某盗掘庄浪县朱店镇东关村杨家山台地古墓葬三座，具体事实，分述如下：1、2018年6月9日，李某驾车与朱某从张家川回族自治县将袁某、陈某接到庄浪县。当日傍晚，马某驾车运送洛阳铲、探杆、套管等盗墓工具到庄浪县与袁某、陈某会合。朱某吩咐李某驾车带领陈某、袁某、马某去探寻墓葬，至次日2时许，在庄浪县朱店镇东关村杨家山朱金奎家承包地里，陈某探查到一座古墓葬并作了标记后四人返回。2018年6月11日晚，李某按朱某的吩咐，开车送陈某、袁某、马某去杨家山做标记的墓葬。22时许，袁某、马某使用铲、锨盗掘该墓葬，盗洞触及到墓葬木炭后，陈某查看后说该墓已被人盗过，四人遂回填盗洞离开现场。2、2018年6月12日晚，朱某、李某驾车，与陈某、袁某、马某来到杨家山盗墓。22时许，陈某在上次所挖盗洞西南侧探查到了另一座古墓葬，袁某、马某等人使用铲、锨挖掘触及到墓葬木炭后，陈某查看后说该墓亦被人盗过，五人遂回填盗洞离开现场。3、2018年6月13日晚，李某按照朱某的安排，约叫陈某等人再次去杨家山盗墓。当晚马某驾车拉上陈某、袁某，在朱店镇孔沟村加油站路口与李某会合后来到杨家山。至22时许，陈某在先前盗掘的墓葬西南侧再次探查到另外一座古墓葬，袁某、马某等人使用铲、锨挖掘触及到砖砌墓壁后，陈某破开墓壁查看后说该墓亦被人盗过，四人未回填盗洞离开了现场。经甘肃省文物考古研究所鉴定人员对被盗掘墓葬鉴定、评估后认为：被告人盗掘的三座墓葬对当地战国至汉代丧葬习俗、物质文化、民族融合具有重要的历史、艺术、科学价值，且以前未遭盗掘。被告人的盗掘行为对三座古墓葬的文物安全、文物保存环境、本体的完整性都造成了影响，对古墓葬所承载的历史内涵、艺术价值、科学研究价值等方面造成了极大的破坏。上述事实有立案决定书、抓捕经过、刑事判决书及刑满释放证明，随案移送的大铲、铁锹、小铲、探杆、套柄、矿灯、土包等作案工具，甘肃省文物考古研究院鉴定意见，被告人袁某辨认笔录，现场勘验图片及笔录，五被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人陈某、朱某、袁某、李某、马某以窃取古墓葬文物为目的，违反国家对文物的保护管理制度，共同多次挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬,各被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人陈某、朱某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织、参与的全部犯罪处罚；被告人袁某、李某、马某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人朱某犯罪以后自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可从轻处罚。被告人朱某在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。被告人李某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚。被告人陈某、袁某、马某到案后如实供述其罪行，自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十九条之规定，判决：被告人陈某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10000元；被告人朱某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。与庄浪县人民法院（2019）甘0825刑初71号刑事判决书中对被告人朱某犯赌博罪判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金20000元；被告人李某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金8000元；被告人袁某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金7000元；被告人马某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5000元；随案移送的作案工具予以没收。原审被告人陈某、朱某、袁某、李某、马某上诉均提出，甘肃省文物考古研究院鉴定意见没有具体鉴定方法和依据且鉴定人没有签名，对鉴定意见书提出的三处古墓葬具有历史、艺术、科学价值和未发现早期盗掘痕迹的结论有异议，不能作为证据使用；三处古墓葬均被早期盗掘过，其行为属未遂；原判认定其行为为多次盗掘古墓葬属认定事实错误。原判量刑过重，请求二审改判并从轻处罚。陈某、朱某还提出，原判认定其二人是主犯错误，他们是从犯。经审理查明，2018年6月，上诉人陈某、朱某预谋在庄浪县盗掘古墓葬，后伙同袁某、李某、马某携带作案工具窜至××庄杨家山,连续三天先后盗掘古墓葬三处，均未获取文物。认定上述事实的证据有经一审庭审出示、质证、认证并在原审判决中列举的证据予以证实，经本院审查属实，予以确认。本院认为，上诉人陈某、朱某伙同袁某、李某、马某多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，各上诉人的行为确均已构成盗掘古墓葬罪。上诉人朱某有自首情节，可从轻处罚，其在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。上诉人李某构成累犯，应从重处罚。上诉人陈某、袁某、马某到案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪，可从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人陈某、朱某提起犯意，并策划、组织、纠集其他三上诉人实施盗掘行为，起主要作用，原判认定陈、朱二上诉人是主犯并无不当，陈某、朱某提出其是从犯的上诉意见不予采纳；关于各上诉人针对甘肃省文物考古研究院鉴定意见提出的上诉意见。经查，甘肃省文物考古研究院系国务院行政部门批准授权的涉案文物鉴定机构，接受庄浪县公安局委托后，该机构按照程序组织三名专家实际勘查了案发现场，并根据相关专业知识做出了鉴定意见和补充鉴定意见。期间，一审法院对参与鉴定的三名专家身份、资质进行了核实，存档的鉴定意见确有专家签名，故甘肃省文物考古研究院作出的鉴定意见具有客观性、关联性、合法性，可以作为定案证据予以采信，故对各上诉人的该项上诉意见不予采纳；关于各上诉人认为其行为不属于多次盗掘，且属于犯罪未遂的上诉意见，经查，根据鉴定意见、各上诉人的供述等证据，与案发现场遗留的墓砖和黑色木炭等相互印证证实，被盗掘的三处古墓葬均具有较高历史、艺术、科学价值，且墓葬的本体遭到了破坏。各上诉人对三处独立的古墓葬在不同时间段内实施三次盗掘行为，每次盗掘均破坏了被盗掘古墓葬本体的完整性，对其承载的历史、艺术、科学价值造成了影响，上诉人从该古墓葬中未取得文物不影响犯罪既遂，每一次盗掘行为均应该以盗掘古墓葬罪既遂评价，且属多次盗掘，故对各上诉人的该项上诉意见不予采纳。原判根据本案事实、情节和危害后果，在法定刑幅度内对五上诉人判处的刑罚并无不当，各上诉人提出原判对其量刑过重的上诉意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张太平审判员 刘亚琼审判员 马海军 二〇一九年十一月二十五日书记员 陈 浩