江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2258号上诉人（原审被告）：朱涛先，男，1964年10月17日出生，汉族，住安福县。委托诉讼代理人：刘桂雄，江西秦鞅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴富斌，男，1958年8月13日出生，汉族，住永丰县。委托诉讼代理人：肖卫华，江西井冈律师事务所律师。原审第三人：何健康，男，1965年6月17日出生，汉族，住永丰县。原审被告：朱九艳，女，1969年12月20日出生，汉族，住安福县。上诉人朱涛先因与被上诉人吴富斌、原审第三人何健康、原审被告朱九艳合伙协议纠纷一案，不服安福县人民法院（2019）赣0829民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱涛先上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定融资款本息列表、重新核算为各方合伙清算且已履行是错误的；2、一审法院将上诉人应得的融资款及利息按合伙股份计算是错误的；3、一审法院没有查清还有66782元在对方处；4、一审法院未支持上诉人要求合伙清算的意见就判决不当。吴富斌辩称，一审法院认定事实清楚，关于合伙人各自收款和支出、亏损等均在清算单中有体现；2016年9月14日双方已经清算，各方关于融资及利息均有体现；上诉人称还有钱在被上诉人处无事实依据，而上诉人处也有41748元。请求驳回上诉。原审第三人何健康、原审被告朱九艳未陈述意见。吴富斌向一审法院起诉请求：判令朱涛先、朱九艳返还合伙工程款408392.1元。一审法院认定事实：2012年5月10日，吴富斌与朱涛先、第三人何健康及案外人谢德云、朱军芳、李宗福、黄木昌签订一份《合资入股合同》，约定共同出资合伙承建安福县城北综合市场。其中，谢德云占股16%，吴富斌占股18%，何健康占股16%，朱涛先占股20%，李宗福、黄木昌、朱军芳各占股10%。2012年7月1日，原、被告等合伙人借用泰吉公司的资质承建安福县城北综合市场农贸市场4#楼，开工日期2012年7月1日，竣工日期2012年12月31日，工程价款12815115.28元。朱军芳、李宗福、黄木昌先后于2012年10月、2013年12月退伙。2014年4月5日，谢德云、吴富斌、朱涛先作为甲方，何健康作为乙方，双方签订一份《退股协议》，约定：1.谢德云、朱涛先同意吴富斌一人受让何健康的股份，受让后的盈利及亏损与何健康无关；2.吴富斌定在2014年5月15日之前付清何健康所剩的投资款及融资款总计75万元；3.何健康退股后，股东之间的一切纠纷与其无关，但何健康不能干扰甲方顺利建设工程；4.何健康自愿在原股金48万元中亏损10万元转让吴富斌持有；5.何健康自愿退股，甲方没有给何健康施加任何压力。在2014年4月15日之前的所有股东合同一律无效…。2014年4月26日，何健康仍以合伙人身份与谢德云、吴富斌、朱涛先签订一份《合伙股份变更协议书》，约定变更后各方份额为：谢德云占股22.86%，吴富斌占股25.71%，何健康占股22.86%，朱涛先占股28.57%，盈利及亏损按各自股份比例分配。工程完工后，合伙人从净利润中提取20%作为公共资金。2014年12月18日，谢德云将其合伙股份转让给了吴富斌并委托其全权负责城北综合市场4#楼项目的验收收尾工作及各项事项，以及工程施工内部管理协议书中所约定的责任和权利，所有应得工程款及质保金的所有款项汇入吴富斌账户。2016年8月18日，由吴富斌作为项目经理与泰吉公司签订了《工程施工质量、安全、管理费协议书》。2016年8月31日，朱涛先与吴富斌、何健康对各合伙人的融资进行了初步清算，形成《融资款本息列表》，其中朱涛先本息总计999901元，吴富斌本息总计914124元，何健康本息总计596454元，谢德云本息总计524785元。2016年9月8日，安福县市场服务中心通过九江银行将工程款320万元支付至泰吉公司。泰吉公司扣除材料款、管理费等费用后，将剩余工程款162.7万元于次日转给吴富斌100万元，于同年9月12日转账62.5万元至朱涛先亲属朱艳金账户（62×××70）。2016年9月14日，原、被告在8月31日融资款本息列表的基础上对各合伙人融资本息作了清算，形成《重新核算》，资金分配为：朱涛先502950元，吴富斌459804元，何健康300616元，谢德云263966元。重新核算后，吴富斌交给朱涛先一份《融资款本息列表》、《重新核算》复印件。2016年9月18日，何健康与吴富斌再次签订一份《股份转让协议》，约定何健康将其在安福县城北综合市场4#楼建设项目中所占的22.86%股份全部转让给吴富斌，用以偿还吴富斌为何健康在该项目中垫付的投资款和借款及利息，全部一次性用股份偿还。2018年5月13日，何健康继续以合伙人身份和朱涛先、吴富斌共同在上述《融资款本息列表》、《重新核算》上签字确认。了结上述清算资金后，2018年2月12日，泰吉公司转账给朱涛先55000元，次日向朱涛先转账958033元，向吴富斌转账100万元。同年7月12日，泰吉公司向吴富斌转账20万元。朱涛先于2016年4月23日向何健康支付现金4万元，于9月18日向何健康的亲属王露华转账10万元，于12月22日再次向其支付现金3.5万元，共计17.5万元。2018年2月13日，朱涛先出具领条载明领到2016年9月至2018年2月13日期间合伙工程的各项开支共计96684元，经手人为吴富斌。吴富斌按其享有的合伙份额要求朱涛先返还应得工程款未果，遂起诉。另查明，朱涛先与朱九艳于2008年3月24日登记结婚。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告及第三人签订合伙协议、共同出资，并合伙经营、共同劳动，之间形成个人合伙关系。双方争议的主要问题在于：合伙是否有盈余及如何分配的问题。根据审理查明情况，2016年9月14日形成的《融资款本息列表》及《重新核算》系合伙人对合伙项目工程的阶段性清算，且清算结果已完全履行。本案的合伙盈余问题，关键在于确定此次阶段性清算之后的合伙工程的收入及开支情况。根据查明事实可知，2016年9月14日之后，本案合伙工程的收入总价款为2213033元（55000元+958033元+100万元+20万元），开支为271684元（175000元+96684元）。据此，一审法院确定合伙盈余应为1941349元（2213033元-271684元）。朱涛先辩称，在合伙过程中另行垫付开支55.5万元，但仅就其中的17.5万元进行了说明并得到了何健康的追认，对其余部分未予举证，不予确认。关于盈余分配的问题。根据查明事实可知，何健康、谢德云已将持有的合伙份额转让给了原告，故仅原告与朱涛先二人有权对合伙盈余进行分配。一审法院认为，原告与朱涛先签订的《股份变更协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。上述协议约定，朱涛先在案涉合伙事务中的份额为28.57%，故其应分得盈余款554643元（1941349元×28.57%）。朱涛先辩解何健康实际未退出合伙，但何健康在第二次开庭时对退伙一事进行了确认，且何健康与吴富斌之间的合伙份额转让系合伙人内部转让，只需告知朱涛先即可，并不以朱涛先的同意为前提条件，且对朱涛先并无实质影响。因此对于朱涛先关于何健康未退伙的辩解意见不予采纳。阶段性清算后，朱涛先实际领取的工程款金额为1013033元（55000元+958033元），但应扣除朱涛先支付给何健康的开支17.5万元。综上，朱涛先尚需返还吴富斌工程款283390元（1013033元-554643元-175000元）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱涛先于判决生效之日起十日内向吴富斌返还合伙工程款283390元；二、驳回吴富斌的其他诉讼请求。案件受理费7426元，由吴富斌负担1876元，朱涛先负担5550元（履行判决义务时，迳行返还给吴富斌）。二审中，当事人未提交有证明力的新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,在朱涛先起诉吴富斌的安福县人民法院（2018）赣0829民初1442号合伙协议纠纷一案中，安福县人民法院已作出（2018）赣0829民初1442号民事判决，各方均未提出上诉，现该判决已生效。本案吴富斌起诉朱涛先支付合伙款项，所依据的主要是基于2016年9月14日形成的融资款本息列表及重新核算，该两份证据是正确判断双方合伙事务及是否清算、有无盈亏等事项的基础。而在安福县人民法院（2018）赣0829民初1442号民事判决中，已经对该两份证据予以采信、对合伙清算问题予以认定并据此判决。生效的人民法院判决具有既判力和约束力。现朱涛先就本案提出的上诉理由及请求，如果本院予以支持，则实质上是否定了该两份证据的真实性、合法性和关联性，也与安福县人民法院（2018）赣0829民初1442号民事判决明显相悖。故在该生效判决被合法程序撤销之前，本案不存在再对合伙所涉融资款本息列表及重新核算进行认证或是否采信问题。一审法院根据上述证据计算双方合伙盈亏问题并无不当。如果朱涛先还有异议，本院依法释明，其应当先就安福县人民法院（2018）赣0829民初1442号案件申请再审或其他合法程序解决。综上所述，朱涛先的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5551元，由上诉人朱涛先负担。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇一九年十一月二十八日书记员  王 婷