江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民再374号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：高文周，男，1970年5月18日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李良，江苏杨传圣律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：昆山市宝佳华电气材料有限公司，住所地江苏省昆山市开发区中华园路850号楼四层52室。法定代表人：郭文伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李良，江苏杨传圣律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：刘从新，男，1958年7月24日出生，汉族，住江苏省阜宁县。再审申请人高文周、昆山市宝佳华电气材料有限公司（以下简称宝佳华公司）因与被申请人刘从新合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终10906号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月26日作出(2018)苏民申3731号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人高文周及其委托诉讼代理人杨传圣、李良，再审申请人宝佳华公司的委托诉讼代理人杨传圣、李良，被申请人刘从新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高文周、宝佳华公司申请再审称，1.二审法院认定宝佳华公司汇入周日梅账户的465000元后在半年内被提现取出，视为宝佳华公司提前撤回出资，缺乏证据证明，明显不当。首先，周日梅系三方均认可的合作体的财务人员，其收款行为应代表的是合作体。宝佳华公司与周日梅之间除合作体外，不存在其他任何经济往来。宝佳华公司汇给周日梅的465000元是宝佳华公司的出资款。其次，审计报告也证明了宝佳华公司履行了465000元的出资义务。审计报告依据的财务凭证是周日梅制作的，各方对周日梅的身份并无异议，刘从新未提供任何证据对财务凭证进行反驳。现相关财务凭证被一审法院丢失，应以审计报告作为认定案件事实的依据。再次，从刘从新提供的录音证据也可以看出，周日梅收取的465000元已用于合作体的支出，并未返还给宝佳华公司，亦没有任何证据证明周日梅将465000元退还给了宝佳华公司。2.一、二审法院未将周日梅追加为第三人参加诉讼，无端认定了案外人周日梅的义务，剥夺了当事人辩论的权利，程序明显违法。综上，高文周、宝佳华公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项之规定，申请本案再审。被申请人刘从新辩称，1.周日梅是宝佳华公司聘请来的，经三方认可后作为合作体的会计，刘从新将相关账册和印章都交给了周日梅保管。合作体经营半年后，宝佳华公司将周日梅撤换掉。宝佳华公司将465000元汇至周日梅个人银行卡，没有汇入合作体账户，不能视为宝佳华公司出资。所谓收据，是宝佳华公司将周日梅清理走后，私刻周日梅印章伪造的。2.对法院委托的审计报告不予认可，要求出示财务账册对应的原始凭证。综上，请求驳回高文周、宝佳华公司的再审申请。高文周、宝佳华公司向一审法院起诉请求：1.刘从新返还高文周、宝佳华公司的投资款及投资收益680669.42元（投资款是487069.07元，投资收益是173260.35元及刘从新应当归还给高文周的投资借款20340元）；2.刘从新负担本案诉讼费。刘从新向一审法院反诉请求：1.宝佳华公司返还非法取走的合伙款162450元，并承担占用期间的利息（按照银行同期同档贷款利率计算，直到返还时止）；2.高文周返还非法取走的合伙款208750元，并承担占用期间的利息（按照银行同期同档贷款利率计算，直到返还时止）；3.高文周、宝佳华公司承担出资不到位的违约金16万元；4.高文周、宝佳华公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年12月7日，宝佳华公司、高文周、刘从新签订联营协议书，约定三方本着诚信经营、风险共担、效益共享的合理分配原则，共同出资，联合经营建筑材料。协议约定，联合经营范围为经营建筑材料（包括石子、黄砂、水泥、土石方工程等），出资总额为160万元，其中宝佳华公司出资100万元，高文周、刘从新分别出资30万元。协议约定，宝佳华公司委派一人履行财务部的工作义务，积极配合另两方的工作，自觉执行股东理事会的决议，参加采购部、市场部的商务洽谈和把关商务活动，当好股东理事会参谋，向股东理事会提出建设性的建议和意见，督促股东理事会决议的有效执行，建立健全财务制度，履行财务职能，收集保管购销有效凭证以及收支凭证进行系统核算汇总登记。协议另约定，初次资本以160万元实现的利润共享，即不管哪方资本投入多少均由三方平均分配，风险亦按分配利润的比例共同承担。协议第七条约定，合作三方承诺各自出资资本不得擅自撤出，未经股东理事会决议批准，撤走资本金将视为职务侵占和自动退股论处，负违约责任，承担赔偿守约股东的违约金，赔偿金额为三方出资总额的5%，并视其情节另负相关法律责任；三方在合作期间互相监督和核查，不得私自挪用资金，更不能贪污。协议第十一条约定，印章分为公章一枚，财务章一枚，发票专用章一枚，印鉴章一枚，三方共认的财务人员保管公章、财务章和印鉴章各一枚，刘从新保管印鉴章一枚，各自本着向三方负责，如因印章系保管方单方出的责任问题，有关法律责任由印章保管方承担。协议签订后，三方以刘从新开办的新一族工程部的名义对外开展合伙经营，经营中产生纠纷，于2009年8月3日终止合伙关系，但未进行结算。对此，高文周、宝佳华公司于2012年8月8日向一审法院提起（2012）江宁商初字第565号（以下简称565号）案件的诉讼。该案审理期间，一审法院于2013年3月委托江苏永和会计师事务所有限公司对案涉合伙三方的出资、合作经营期间的债权债务进行鉴定审计，该审计机构出具的专项审计报告载明，截至2009年12月31日，合作经营期间的债权为602738.2元，其组成明细为：账载中铁四局南京南站站前工程项目经理部一队（以下简称站前工程项目部一队）应收账款金额101658.95元，账载中铁四局南京南站站前工程项目经理部三队（以下简称站前工程项目部三队）应收账款金额49791.43元，账载中铁四局南京南站站前工程项目经理部四队（以下简称站前工程项目部四队）应收账款金额80874.02元，账载中铁四局南京南站站前工程项目经理部五队（以下简称站前工程项目部五队）应收账款金额349913.8元，账载刘从新其他应收款金额20500元。该案中，因高文周、宝佳华公司无法证明合作体应收款项已经收回，一审法院判决驳回高文周、宝佳华公司的诉讼请求。高文周、宝佳华公司对合作期间应收款的情况经了解后，认为该应收款已被刘从新单方收回并占有，遂于2015年4月9日再次向一审法院提起诉讼（以下简称原一审），刘从新提起反诉，一审法院于2015年11月2日作出（2015）江宁商初字271号民事判决后，各方均不服该判决，提起上诉（以下简称原二审），二审法院审理后以事实不清为由，裁定将该案发回一审法院重审。一审法院另查明，2009年7月24日三方签订的撤资决议载明：三方经友好协商决定终止联营协议，现对账户现有共有资金作出如下分配：一、新一族工程部账户现有共有资金327000元；二、因陈伟目前留守南京，须留27000元作为备用金；三、一致同意按第一阶段联营协议中投资比例进行撤走资本，宝佳华公司62.5%，高文周、刘从新合计37.5%，故日前账户除当备用金27000元外其余30万元，宝佳华公司撤走资本187500元，高文周、刘从新两方撤走资本112500元；四、第二阶段撤资待三方协商清算完毕后按相应比例撤资，宝佳华公司因资金先到位数笔，优先考虑。2009年8月26日三方签订的撤资协议载明：因三方经过友好协商决定终止联营协议，现对账户现有共有资金作出如下分配：一、新一族工程部的账户现有共有资金501000元；二、因陈伟目前留守南京，须留21000元作为备用金；三、一致同意按第一阶段联营协议中投资比例进行撤走资本，宝佳华公司62.5%，高文周、刘从新合计37.5%，故日前账户除当备用金21000元外其余48万元，高文周、刘从新两方撤走资本18万元；四、第二阶段撤资待三方协商清算完毕后按相应比例撤资，宝佳华公司因资金先到位数笔，优先考虑。一审法院再查明，刘从新于2012年1月19日、10月9日，及2013年2月7日，分别在站前工程项目部一队收取材料款4万元、3万元及31658.95元，合计101658.95元；刘从新于2012年1月18日在站前工程项目部三队收取材料款4万元（账载49791.43元），余款9791.43元被刘从新豁免放弃；刘从新于2014年12月在站前工程项目部四队收取材料款10万元（账载80874.02元）；刘从新于2010年1月在站前工程项目部五队收取材料款15万元（账载349913.80元），余款199913.80元刘从新称已记不清是否收回，但债务人已明确表示不再欠款。在应收站前工程项目部三队的工程款中已扣除2010年1月6日收到的1万元，账面将此款记入2009年12月份的凭证报表中。另外，新一族工程部工商银行账户在2009年12月31日前尚有余额130471.4元。2009年9月27日，刘从新出具《说明》1份，载明：“新一族工程部刘从新、高文周双方股经归高文周所有（财务误结可重心再算），只待三方分红。”另，刘从新向高文周出具借条，载明：2009年9月28日，刘从新从高文周处借款20340元，承诺在三者分红时支付。一审法院又查明，根据专项审计报告显示，宝佳华公司的出资款中，2008年12月19日30万元，2008年12月24日的165000元系汇入宝佳华公司财务人员周日梅个人账户，未汇入新一族工程部的账户。周日梅于2008年12月21日至2009年5月11日期间，分多次将上述465000元全部取现。一审法院认为，案涉联营协议系各方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，应受法律保护。关于合作经营期间剩余资产及如何清算的问题。一审法院认为，根据专项审计报告的确认，截至2009年12月31日，三方合作经营期间的应收账款余额为582238.20元，其他应收款余额为20500元。实际回款情况为：刘从新从站前工程项目部一队收取材料款合计101658.95元，从站前工程项目部三队收取材料款4万元，从站前工程项目部四队收取材料款10万元。刘从新从站前工程项目部五队收取材料款15万元（账载349913.8元），余款199913.8元刘从新称已记不清是否收回，但债务人已明确表示不再欠款，故应认定349913.80元刘从新已全部收回。以上实际收回金额合计591572.75元，加上刘从新所欠合作体的应收账款20500元，新一族工程部工商银行账户余额130471.4元及在2009年12月报表中载明1万元，合作经营终止后剩余资产总额应为752544.15元。2009年7月24日、8月26日，三方签订的两份撤资决议确认终止联营协议，该协议应当视为合作三方在合作经营终止后对合作期间款项的清算协议。其中载明宝佳华公司、高文周可按照出资比例撤回出资款，并未对利润如何分配予以确认，故一审法院认定宝佳华公司、高文周仅享有撤回出资的权利，对此后产生的债权不享有主张分配的权利。关于宝佳华公司汇入周日梅个人账户的465000元能否认定为实际出资的问题。一审法院认为，因该465000元系汇入周日梅个人账户，未能汇入新一族工程部的账户中，并且由周日梅在半年内全部以现金方式支取，故不能认定为宝佳华公司的出资。退而言之，即使该465000元为宝佳华公司的出资，宝佳华公司也未能举证证明周日梅此后支取该笔出资款系用于合作经营，该笔出资款应当视为宝佳华公司提前撤回。故该款应在宝佳华公司与高文周主张的投资款487069.07元中予以扣除，刘从新应返还出资款22069.07元。关于高文周、宝佳华公司主张的20340元的借款，一审法院认为，刘从新承诺于分红时返还，现合作经营已经进入清算阶段，刘从新应当予以返还。综上所述，高文周、宝佳华公司的诉讼请求，一审法院支持其投资款22069.07元、借款20340元，其余诉讼请求不予支持；刘从新在本案中反诉要求高文周、宝佳华公司返还非法取走的合伙款，并承担出资不到位的违约金，未能提供足够的证据予以证实，亦与事实不符，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、刘从新返还高文周、宝佳华公司投资款22069.07元、借款20340元，合计42409.07元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回高文周、宝佳华公司的其他诉讼请求；三、驳回刘从新的反诉请求。一审案件受理费10740元，反诉案件受理费3991元，合计14731元，由高文周、宝佳华公司共同负担10071元，由刘从新负担4660元。高文周、宝佳华公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持两上诉人一审全部诉讼请求，并由刘从新负担本案一、二审诉讼费用。二审法院查明，就案涉争议，在565号案件之前，高文周、宝佳华公司曾于2010年2月1日提起（2010）江宁民初字第932号（以下简称932号）案件的诉讼，于同年11月30日提起了（2010）江宁商初字第852号（以下简称852号）案件的诉讼。其中932号案件中，一审法院以合作体未经清算、有无剩余财产不明为由，驳回了高文周主张返还合伙财产的诉讼请求。852号案件审理过程中，经一审法院准许，高文周、宝佳华公司撤回了起诉。以上诉讼中，宝佳华公司出具《证明》，表明其将联营协议清算中其尚未分配的剩余资产份额转给高文周。本案二审中，高文周、刘从新均依据932号、565号案件及原一审中的相关证据，主张合作体出资中高文周、刘从新两方的出资份额，系己方代对方投入，对方未实际出资。另查明，852号案件审理过程中，刘从新已对新一族工程部的账册进行了质证。565号案件审理过程中，向审计机构移送以上账册前，以上账册的原件曾被装箱当庭出示并经刘从新质证，刘从新对送审账册的质证意见为：“账册没有经过装册，都是零散的。”刘从新认为，以上账册的形成应有原始会计凭证，审计机构仅依据账册而未依据原始凭证进行的审计，不应作为定案依据。再查明，案涉专项审计报告第一部分载明移送审计的资料包括：……3.与鉴定委托有关的2013年3月5日质证笔录；4.新一族工程部2008年12月至2009年12月共计13本会计报表（含资产负债表、利润表）；5.2008年、2009年总账各1本，2008年至2009年现金日记账、银行存款日记账、往来科目（含应收账款、预付账款、其他应收款科目）明细账各1本，共计5本账簿；6.2008年12月会计凭证2本，2009年全年会计凭证11本，共计13本会计凭证。专项审计报告另载明:2008年12月31日至2009年5月31日期间，宝佳华公司先后以现金方式向新一族工程部累计出资100万元，其中465000元系汇入黄日梅（注：应为周日梅）个人银行账户；高文周、刘从新两方以应收账款方式出资602019.07元。专项审计报告还载明：除两次撤资决议载明的30万元、48万元撤资外，2009年7月31日至11月30日期间，高文周、宝佳华公司共同先后另从新一族工程部撤资134950元、8万元和12万元，两方以上5次撤资累计金额1114950元（其中高文周累计撤资417000元，宝佳华公司累计撤资697450元）。专项审计报告未见刘从新撤回出资记录。三方确认：高文周、刘从新以应收账款出资的60余万元均已到账；除专项审计报告以外，合作体对外无债权债务关系。又查明，新一族工程部向宝佳华公司出具8张合计金额为100万元的收据中，6张加盖有新一族工程部公章，1张加盖有新一族工程财务章和刘从新私章，1张加盖有新一族工程部财务章和周日梅私章。原二审中，刘从新对前述收据格式及收据中新一族工程部公章、财务章及其私章的真实性均予认可。重审一审期间，一审法院调取了周日梅2008年12月21日至2009年5月11日期间的银行账户明细后，高文周、宝佳华公司未提供证据证实该465000元用于合作体的经营。原二审中，刘从新述称，其用于采购建材从事合作体经营的资金，除来源于宝佳华公司出资到位的535000元外，还包括其前期业务应收账款的到账资金。为佐证其观点，刘从新提供了新一族工程部的部分业务合同。关于2009年9月27日《说明》的内容，刘从新述称，《说明》中的“股经”二字系指合作体的经营权，即刘从新将合作体后续的经营权交给高文周，三方参与后续经营利润的分红。高文周述称：该《说明》系刘从新于三方终止联营协议时出具，其中的“股经”属笔误，应为“股金”，即刘从新将其在合作体中的出资份额转给了高文周；《说明》中，将“重新”误写为“重心”，表明刘从新文化程度不高，出现笔误应属正常，刘从新将“股经”解释为合作体经营权没有依据；合作体成立之前，刘从新、高文周即已有合作关系，作为二人出资的60余万元应收账款实系高文周所有，即高文周代刘从新出资，刘从新未实际出资，正因如此，合作体经营收效后，刘从新将其应当收回出资的份额转给高文周，才有此《说明》；从各方之间的撤资协议及实际退还出资的情况来看，三方实际亦是按照该《说明》的内容操作，即刘从新的出资份额全部退还给了高文周而非刘从新本人；该《说明》同时表明，就合作体剩余财产，三方之间存在先收回出资，再分配收益的真实意思表示，进而证明一审法院认定三方之间未形成分红的意思表示与事实不符。除以上事实外，一审法院其他事实认定无误，二审予以确认。二审法院认为，高文周、宝佳华公司、刘从新为合作经营土石方业务签订的联营协议，是三方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效，三方均应遵照履行。该协议签订后，三方以新一族工程部作为平台对外开展了业务。在案证据显示，最早在2009年7月24日撤资决议作出时，三方业已就终止联营协议达成一致意见。联营协议终止后尚未清理结算，三方由此产生纠纷并引发长达数年的诉讼。纵观本案本诉、反诉请求及各自所依据的事实和理由可知，当事人提起本案诉讼的目的即在于对案涉合同关系进行清理，故本案应当根据当事人的诉讼请求，结合协议的约定及履行情况，对各方之间权利义务进行全面的审查、清理。从2009年7月24日、8月26日两次撤资决议及2009年9月27日《说明》可知，当事人之间业已达成撤回出资后进行利润分配的一致意思表示。原一审判决认定各方仅可分配收益无权撤回出资，以及重审一审判决认定各方仅可撤回出资无权分配利润，均属不当，应予纠正。关于各方出资情况。二审法院认为，根据专项审计报告，宝佳华公司以现金方式出资100万元，高文周、刘从新二人以应收账款形式出资602019.07元，三方均按联营协议约定的比例和金额出资到位。理由有：第一，2009年7月24日、8月26日两次撤资决议等证据及实际撤资情况等可证实，案涉纠纷发生前，三方对各方出资并无异议；第二，就宝佳华公司汇入黄日梅（注：应为周日梅）银行账户的465000元，二审法院认为，黄日梅（注：应为周日梅）系合作体会计，合作体向宝佳华公司出具了收款收据，并将所涉进账凭证记入会计账簿，专项审计报告将该款认定为宝佳华公司的出资有据可依，应予确认；第三，三方均确认用作高文周、刘从新出资的应收账款60余万元实际出资到位，此与审计情况相符，二审法院予以确认。本案中，审计机构依据合作体的会计账薄、会计凭证进行审计，相关财务资料业经刘从新质证，现刘从新对专项审计报告不予认可，但未提供反驳证据，对其该项抗辩意见不予采纳。至于前述60余万元应收账款原本系归高文周所有还是归刘从新所有，以及案涉合作开始时，究竟系何人代对方垫付出资款，与案涉联营协议不属同一合同法律关系，本案不予理涉，双方存在争议的，均可另循法律途径主张。关于投资收益。二审法院认为，一审法院依据专项审计报告并结合案在案其他证据，认定联营协议终止时合作体的剩余资产为752544.15元，有事实及法律依据，二审法院予以确认。因高文周、宝佳华公司已从三方出资总额1602019.07元中撤回出资1114950元，故该752544.15元剩余资产中，包含有三方出资款487069.07元（1602019.07元-1114950元）及投资收益265475.08元（752544.15元-487069.07元）。其中投资收益部分，根据联营协议的约定，应由三方平均分配，故高文周、宝佳华公司合计可分配投资收益176983.39元（265475.08元×2/3），其按173260.35元主张，系其自行处分权利，不违反律规定，二审法院予以确认。关于余下出资的分配。二审法院认为，根据三方之间的撤资决议，余下出资应三方按照确定的比例撤回，但因刘从新在2009年9月27日《说明》中已表示其出资份额归高文周所有，故余下出资487069.07元应全部由高文周、宝佳华公司撤回。刘从新关于2009年9月27日《说明》中“股经”含义的解释不合常理，不予采纳。理由有：第一，2009年9月27日刘从新出具《说明》之前，各方早已明确确认终止联营协议，遑论后期经营权的转移；第二，从《说明》中关于财务结账和分红的表述可知，该《说明》内容关涉财务处理，与经营权无关；第三，撤回出资实际情况来看，刘从新从未从合作体中撤回出资，两份撤资决议所涉两笔撤资中，刘从新、高文周二人的份额，亦均由高文周一人领取。另结合各方在联营协议及相关文件中关于“股东”“分红”等习惯性表述，可认定《说明》中“股经”应系“股金”，即出资份额，而非合作体的经营权。关于465000元出资的去向。二审法院认为，根据联营协议的约定及实际履约情况，合作体财务人员黄日梅（注：应为周日梅）系由宝佳华公司委派，宝佳华公司465000元的出资款汇入黄日梅（注：应为周日梅）个人银行账户后在半年内又被提现取出，宝佳华公司未能提供证据证实该款提现后用于合作体经营，加之刘从新关于其开展经营资金来源的陈述具有合理性，一审法院据此认定该款视为宝佳华公司提前撤回出资并无不当，二审法院予以确认。扣除该部分款项，高文周、宝佳华公司还应撤回出资22069.07元（487069.07元-465000元）。加上前述投资收益173260.35元，刘从新应当返还高文周、宝佳华公司投资款及投资收益合计195329.42元（22069.07元+173260.35元）。三方确认合作体对外无负债，本案审理期间，亦无证据反映合作体对外负有债务。联营协议清理完毕后，如相关权利人主张并提供证据证实合作体对其仍有负债的，应由宝佳华公司、高文周、刘从新依照联营协议的约定及相关法律规定确定合作体内部的最终责任承担。另外，根据约定，刘从新向高文周借款的20340元应于刘从新从合作体分红时归还，现本案已对联营协议清理完毕，为避免双方当事人的讼累，一审法院在本案中对该借款关系一并处理并无不妥。对于一审判决，刘从新未提出上诉，应当视其服判，二审法院予以确认。综上，高文周、宝佳华公司的上诉请求部分成立，二审法院予以支持；一审法院部分事实认定不清，实体处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第七项、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初9184号民事判决第三项；二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初9184号民事判决第一项为：刘从新返还高文周、宝佳华公司投资款及投资收益合计195329.42元，归还高文周借款20340元，均予判决发生法律效力之日起十日内付清；三、撤销南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初9184号民事判决第二项；四、驳回高文周、宝佳华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10740元，反诉案件受理费3991元，合计14731元，由高文周、宝佳华公司负担7747元，由刘从新负担6984元；二审案件受理费10386元，由高文周、宝佳华公司负担7306元，由刘从新负担3080元。再审期间，高文周、宝佳华公司提供如下证据：1.南京市江宁区人民法院证据收据，证明高文周于2011年9月27日将相关账册移交法院进行审计，审计结束后法院未予退还。2.2009年5月11日，会计周日梅将合伙的资料移交给陈伟，其中有工商银行南京宏运大道分理处周日梅卡存款10010元。证明周日梅的个人银行卡是用于合作体经营，相关金额列入合作体的资产，该账户并非其个人使用账户。刘从新质证称，1.对法院证据收据无异议，账册不应是由高文周提交，故所提交法院的账册存在造假。2.该移交清单系伪造，不予认可。本院对高文周、宝佳华公司提供的两组证据认证如下：1.对于证据收据的真实性，刘从新并无异议，本院予以确认。2.对于移交清单，刘从新虽主张系伪造，但并未提交相反证据予以证明，对该证据的真实性本院予以确认。再审查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院再审认为，一、二审法院认定汇入周日梅个人银行卡的465000元的取现系宝佳华公司提前撤回出资不当。具体理由为：1.宝佳华公司、高文周及刘从新均认可周日梅系三方合作体的会计，宝佳华公司汇入周日梅个人银行卡的两笔合计465000元已被法院委托的司法审计机构依据合作体的会计账簿及会计凭证等审计认定为宝佳华公司的出资，刘从新并无相反证据否定专项审计报告。故一、二审法院认定465000元为宝佳华公司的出资，并无不当。2.一审法院依据刘从新的申请，调取了涉案周日梅的银行卡2008年至2009年的银行流水，该银行卡系2008年12月19日开户，2009年5月11日当日分四笔合计取现10000元，之后无业务往来。上述时间点与三方于2008年12月7日签订联营协议书建立合作联营关系，以及2009年5月11日周日梅移交账册，不再担任合作体会计、移交资料中记载“工商银行南京宏运大道分理处周日梅卡存款10010元”的事实相吻合。结合第一点分析意见，可以认定，周日梅的上述个人银行卡应系专为合作体经营而开设的，可视为合作体账户的一部分。3.由于465000元已由宝佳华公司出资进入合作体账户，刘从新主张该卡中的取现系宝佳华公司撤资，应由刘从新承担举证责任。二审法院认为宝佳华公司未能提供证据证实该款提现后用于合作体经营，故认定该款视为宝佳华公司提前撤回出资，系举证责任分配不当。而本案中，刘从新也未提供证据证明周日梅取现后交付宝佳华公司，故认定宝佳华公司撤资465000元，证据不足。4.三方曾分别签订两份撤资决议，最先一份的签订日期为2009年7月24日，在该协议中并未提及宝佳华公司在此之前已经撤回出资的事实，亦无刘从新对投资款提出异议的记载。而审计机构出具的专项审计报告认定的合作体向宝佳华公司、高文周归还出资1114950元的时间为2009年7月31日至2009年11月30日，未将周日梅涉案银行卡于2008年12月21日至2009年1月期间的取现作为归还出资。相反，周日梅的上述取现时间尚处于双方正常合作期间，故也不宜直接认定周日梅自该银行卡中的取现，系宝佳华公司撤回出资。5.刘从新认可周日梅银行卡2008年12月22日取现的150000元，已于当日汇入合作体新一族工程部的账户内。综上，一、二审法院认定宝佳华公司提前撤回465000元无证据证明，举证责任亦分配不当，本院予以纠正。刘从新应返还高文周、宝佳华公司的投资款及投资收益合计应为660329.42元。综上，高文周、宝佳华公司的申请再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终10906号民事判决、南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初9184号民事判决；二、刘从新返还高文周、昆山市宝佳华电气材料有限公司投资款及投资收益合计660329.42元，归还高文周借款20340元。上述款项于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回高文周、昆山市宝佳华电气材料有限公司的其他诉讼请求。五、驳回刘从新的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10740元，反诉案件受理费3991元，合计14731元，由刘从新负担；二审案件受理费10386元，由刘从新负担。本判决为终审判决。审判长  葛晓明审判员  蒋 蕾审判员  陈 皓二〇一九年十一月八日书记员  朱亚萍