山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2098号 上诉人（原审被告）：日照雅都房地产开发有限公司，住所地日照市东港区烟台路130号，统一社会信用代码91371100743373035N。 法定代表人：于德江，总经理。 委托诉讼代理人：秦玉功，山东东方太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李义周，山东东方太阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田广须，男，1961年10月4日出生，汉族，住日照市东港区。 原审被告：日照麦香园食品有限公司，住所地日照市烟台路130号（莒州路北），统一社会信用代码91371100758253415A. 法定代表人：袁丛忠，总经理。 委托诉讼代理人：舒昌文，男，日照麦香园食品有限公司职工。 上诉人日照雅都房地产开发有限公司（以下简称雅都房地产公司）因与被上诉人田广须、原审被告麦香园食品公司（以下简称麦香园食品公司）建设用地使用权合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初5187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 雅都公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判上诉人不需要向被上诉人田广须支付赔偿款1932200元、评估费28000元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、一百五十九条之规定，《协议书》第二、2、(4)条“补偿商铺户型及建设事宜最终以政府批复为准”的条款属于附条件的民事法律行为，该条款应在商铺户型及建设事宜政府批复后生效。虽然上诉人在签订《协议书》后一直努力向政府相关部门对该地块报批相关规划，但至今政府并未批复。上诉人并未为自己的利益阻止条件的成就，仅系政府未对该地块进行规划，而导致条款未生效，故根本不存在解除的问题。2.一审依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款认定《协议书》第二、2、(4)条履行期限已过，并以涉案土地为工业用地，改变土地性质后上诉人不一定能取得该地块的土地使用权，认定继续履行合同会损害被上诉人的权益为由作出判决无事实与法律依据。（1）如上文所述《协议书》第二、2、(4)条至今未生效而且双方也未约定履行期限。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定的是当事人延迟履行或者违约行为致使合同目的不能实现的情形。本案中上诉人并未有延迟履行或者违约行为。在得到该地块的土地使用权后上诉人积极推进该地块的项目立项规划，建成售楼处。但因为上诉人的项目未获得政府相关部门的批准，致使该地块至今仍未获得审批。（2）一审麦香园食品公司的股权已经发生变化，现在控股股东为日照安泰房地产开发有限公司。以日照安泰房地产开发有限公司的能力完全可以竞得该地块的土地使用权并开发该地块。即使不能拍得该地块，也是以后的事情，并不确定。一审仅以未来不确定的事由判令上诉人败诉，对上诉人极为不公平。（3）一审以相邻地段、用途的商铺1层、1-2层、1-3层的平均价值为裁判依据显然不妥。涉案地块的设计规划并未得到批复，商铺建在何位置、何种结构均不能确定，无法确定价值亦无法参考其价值。 田广须辩称，1.一审判决正确、符合法律程序，雅都房地产公司上诉系为拖延沿街商铺折现的时间。从2018年6月一审开始时到现在1年多，各方多次开庭并经协商后，共同要求评估，且均对评估结果没有异议，一审按照评估结果取平均值的方式计算赔偿并无不当。2.雅都房地产公司关于其有能力开发涉案场所的主张虚假。根据2005年政府批复的文件以及一审的调查，涉案地块目前尚为工业用地，不可能进行商业开发。2012年的时候，雅都房地产公司徐副总曾找被上诉人商讨商铺一事。2018年春天，徐副总又找其谈及涉案土地不允许商业开发，看看换成折现方式补偿。此后，就未再找到徐副总。后因雅都房地产公司变更法定代表人，田广须才起诉。 麦香园食品公司述称，同意雅都房地产公司的上诉意见。 田广须向一审法院起诉请求：1.解除田广须与雅都房地产公司、麦香园食品公司签订的协议书中第二、2条甲方就地补偿给乙方沿街商铺建筑面积共计120平方米的合同条款；2.请求雅都房地产公司、麦香园食品公司支付房屋折价款240万元（以最终评估为准）；3.本案保全费、保全保险费、诉讼费由雅都房地产公司、麦香园食品公司承担。 一审过程中，当事人围绕诉讼请求向一审法院提交了证据，一审法院依法组织当事人进行了证据交换和质证。田广须向一审法院提交了如下证据：证据一、协议书原件及复印件各一份，证明2013年1月15日，在雅都房地产公司内，麦香园食品公司、雅都房地产公司拿出事先准备好的该协议，田广须与雅都房地产公司、麦香园食品公司签订协议，田广须将租赁的位于高新区，东、北侧毗邻麦香园食品公司的土地及地上附着物转让给麦香园食品公司、雅都房地产公司，麦香园食品公司、雅都房地产公司除补偿田广须现金215万元外，另补偿田广须沿街商铺，位置由乙方首选，建筑面积共计120平方米，在约定的期限内，田广须房屋腾空后，雅都房地产公司、麦香园食品公司已支付现金215万元。证据二、日照市不动产登记中心查询结果证明2份，证明：（1）涉案土地性质为工业用地，证明该涉案土地仍不具备商业开发条件，且因公司自2015年起，为雅都房地产公司担保贷款，双方无力偿还债务，经法院变卖，公司的股权已转让他人，雅都房地产公司、麦香园食品公司在协议书中约定的就地补偿田广须沿街商铺的目的无法实现；（2）山东省日照市东港区烟台路130号楼，原雅都房地产注册地、酒店等不动产已抵押过户用来偿还债务，山东省日照市东港区济南路与烟台路交汇处金阳中心17楼雅都办公场所不动产已抵押过户偿还债务，雅都房地产公司自2014年起，经营出现风险，日照市多家银行追缴贷款，其公司名下房产土地拍卖顶账，经不动产登记中心调查，雅都房地产公司名下只剩雅都56号与雅都御兰庭储藏室阁楼等不动产。证据三、麦香园食品公司，雅都房地产公司法人变更信息，麦香园食品公司法人于2015年11月12日由郑明香变更为郭岚枫，2018年5月8日，法人又变更为袁丛忠，雅都房地产公司于2017年12月19日法人由李挺岳变更为于德江。经调查两家公司几次变更法人，说明因债务问题，公司已无法正常运行，雅都房地产公司、麦香园食品公司无法实现补偿田广须沿街商铺的协议。证据四、涉案土地项目的立项规划资料、雅都观筑售楼处照片，双方签订协议后，雅都房地产公司、麦香园食品公司于2013年就涉案土地项目规划为雅都观筑商业住宅小区，但因雅都房地产公司、麦香园食品公司原因，该项目未获得政府相关部门批准，致使协议签订至今，在长达六年时间，雅都房地产公司、麦香园食品公司无法向田广须交付协议约定的沿街商铺；中国房产超市网日照站雅都房地产公司宣传雅都观筑小区资料，田广须土地及房屋交付雅都房地产公司、麦香园食品公司后，雅都房地产公司、麦香园食品公司当年就立项雅都观筑小区，当年就装修田广须房屋为售楼处，且在中国房产超市网日照站为其雅都房地产公司公司名下的雅都观筑小区作宣传，这两份证据证明麦香园食品公司与雅都房地产公司和田广须签订合同后，就开发雅都观筑小区，因工业用地政府不批、两公司银行债务导致本合同六年不能落实，两公司对本合同中沿街商铺的交付不能实现具有直接责任，应承担后果，以市场价格变现交付给田广须。证据五、被执行信息复印件两份，证明（2018）鲁1102执49号案件，被执行人系雅都房地产公司，执行标的19727000元，立案时间2018年1月4日；（2017）鲁1102执461号案件，被执行人系雅都房地产公司，执行标的19896850元，立案时间2017年2月21日。经调查雅都房地产公司现在东港法院还有近4000万元执行款未执行。证据六、日照市东港区人民法院、日照市中级人民法院做出的民事裁定书八份，证明麦香园食品公司与雅都房地产公司自2014年至2018年，两公司负债累累，经营状况困难，欠日照多家银行债务，核查涉案金额高达1.5亿，且两公司名下房产土地不是查封就是冻结，拍卖偿还债务，以上日照市东港区人民法院、日照市中级人民法院裁定判决书、公司法人的变更充分证明两公司已倒闭破产，深陷与银行债务经济纠纷。证据七、新市区沿街房屋销售价格参考，该组证据证明田广须主张沿街折现的数字有依据。 麦香园食品公司质证称，对田广须提交的证据一没有异议；对证据二、证据三，田广须提供的为复印件，对其真实性有异议，不予质证；对证据四，田广须所提供的资料，恰恰说明雅都房地产公司在积极推进商品房建设，以保障田广须取得沿街商铺；对证据五、证据六，恰恰说明麦香园食品公司该土地正处于正常状态，麦香园食品公司与雅都房地产公司正在积极推进土地性质变更，实现土地商业开发；对证据七，田广须所提出的沿街商铺参考价与涉案土地不属同一地段，不具有参考价值。 雅都房地产公司质证称，对证据一真实性无异议，从该证据可以看出双方约定补偿的是120平米的沿街商铺，补偿条件是以政府批复的建设事宜为准；证据二是复印件，真实性不予认可，且即使是真实的，可以看出雅都房地产公司有近25套房产且均处于正常状态，资金充足，无法证明田广须所说雅都房地产公司无力偿还债务；证据三是复印件，真实性不予认可，即使是真实的，公司法人变更系正常的商业行为，不能证实田广须所述；对证据四，是复印件，真实性不予认可，且也无法证实田广须的主张；对证据五、证据六，真实性请法庭依法核实，但无法证明田广须的主张，雅都房地产公司现在运营正常，资金充足，具备开发涉案土地的条件与资质，该裁定只是证实雅都房地产公司有经济纠纷；对证据七，同麦香园食品公司的质证意见。 对于田广须提交的上述证据，一审法院认证如下：麦香园食品公司、雅都房地产公司对田广须提交的证据一无异议，对于证据一一审法院予以认定；田广须提交的证据二、证据三、证据四、证据五、证据六均系复印件或打印件，麦香园食品公司、雅都房地产公司对其真实性不予认可，且一审法院认为上述证据与本案没有关联性，故对证据二、证据三、证据四、证据五、证据六一审法院不予认定；对于证据七，涉案土地上沿街商铺的价值需要通过评估来确定，田广须提供的该证据不具有参考价值，一审法院不予认定。 雅都房地产公司向一审法院提交如下证据：一、日照市东港区人民法院于2010年10月26日作出的（2010）东行执审字第96号行政裁定书一份，证明涉案房屋被东港区人民法院及日照市城市管理行政执法局确认为违章建筑，雅都房地产公司认为田广须隐瞒该房屋是违法建筑的事实，以欺诈手段使雅都房子产公司在违背真实意思的情况下，作出错误的意思表示，所以雅都房地产公司请求撤销双方2013年1月15日签订的协议书，返还补偿款215万元。二、雅都房地产公司副经理徐某的证人证言，证明协议书签订时及履行中的具体情况。证据三、涉案土地向高新区管委申报的概念性规划及将来的设计效果图，其中就有田广须的沿街商铺。 对于雅都房地产公司提交的证据，田广须质证称，对于证据一，田广须收到过这份裁定书，雅都房地产公司所述情况确实存在，是在东港法院开的庭，但是雅都房地产公司所述违背真实意思不属实，这是雅都房地产公司与田广须多次协商做的决定。对于证据二，证人徐某此前曾与田广须谈过通过折现的方式补偿沿街商铺，后来徐某不再联系田广须了，对证人证言其他内容无异议。对证据三认可，从该效果图可以看出沿街商铺是一层的设计，所以雅都房地产公司应该交付给田广须的沿街商铺也应该是一层的。 麦香园食品公司对雅都房地产公司提交的上述证据无异议。 麦香园食品公司未向一审法院提交证据。 对于雅都房地产公司提交的证据，一审法院认定如下：对于证据一，该证据不足以证明田广须在签订协议书时存在欺诈的情形，且雅都房地产公司请求撤销该合同应通过另行提起诉讼的方式，故在本案中一审法院对该证据不予认定。对于证据二，田广须及麦香园食品公司对该证人证言无异议，证人徐某直接参与了协议书的签订及履行，证言可信度高，对该证人证言一审法院予以认定。对于证据三，经一审法院调查，该规划设计方案并未获得相关行政机关的批复，故该规划设计方案不具有证明力，对证据三一审法院不予认定。 应田广须申请，一审法院到日照市高新区国土局及日照市高新区规划服务中心就涉案土地情况进行了调查，形成两份调查笔录。 对于调查笔录，田广须、麦香园食品公司、雅都房地产公司均无异议。 根据当事人陈述及一审法院经审查确认的证据，认定案件事实如下：2013年1月15日，田广须(乙方)与麦香园食品公司、雅都房地产公司（均为甲方）签订《协议书》一份，约定乙方租用的位于高新区，北、东侧毗邻麦香园食品公司地块（后附现状位置图）的土地及地上附着物的处置、补偿达成协议如下：一、处置范围：1、现状地块内建筑物；2、该地块及地上附着物自2012年12月31日起至2031年10月18日止的租赁承包经营权（自本协议生效之日起，乙方对本块土地及地上附着物的租赁承包经营权终止）。二、补偿范围：1、甲方一次性补偿给乙方人民币现金2150000元；2、甲方就地补偿给乙方沿街商铺建筑面积共计120平方米。（1）商铺位置由乙方首选；（2）超出部分面积（以房管局实际测量为准），按照甲方确定的当地预售价格由乙方自行承担，不足部分面积由甲方给予补偿；（3）甲方负责协调办理乙方此商铺的产权登记，接房费用和产权登记费用乙方自理；（4）所补偿商铺户型及建设事宜最终以政府批复为准。三、补偿款支付方式：本协议生效后5日内，甲方先付给乙方人民币1000000元，乙方须在本协议中约定的期限内，对拆迁房屋进行腾空，经甲方验收合格并与甲方完成交接后，甲方再付清剩余补偿款。乙方收到2150000元之日，补偿范围内的土地承包经营权及地上建筑物归甲方。房屋腾空后，该承包土地上的附着物（水、电、房屋）暂由甲方使用，根据甲方施工方便，顺时配合拆除，拆除时间甲方提前通知乙方。门、窗、木材、瓦归乙方。四、房屋腾空期限：自本协议签订生效之日起至2013年3月15日止，乙方不得逾期，每逾期一天，乙方须按补偿总额的0.5%支付给甲方违约金。五、房屋腾空标准：腾空院墙内的乙方物品。六、本协议生效之日起，乙方在2001年10月18日与田家村村民委员会签订“协议书”项目下的权利转让给甲方，甲方依此“协议书”向土地等主管部门主张权利。 《协议书》签订后，麦香园食品公司、雅都房地产公司在约定期限内向田广须支付了现金补偿款2150000元，田广须在约定期限内腾空了房屋。麦香园食品公司对包括田广须租赁地在内的坐落于高新区滨州路北、园中路东的土地办理了产权登记，不动产权证号为日国用（2013）第002167号，权属性质为国有建设用地使用权，终止日期至2055年12月27日。 后田广须多次要求麦香园食品公司、雅都房地产公司交付120平米沿街商铺，但雅都房地产公司、麦香园食品公司至今未向田广须交付。 还查明，包括田广须原租赁地在内的坐落于高新区滨州路北、园中路东、不动产权证号为日国用（2013）第002167号的土地，性质为工业用地，只能做工业研发用，不能建设沿街商铺。 一审法院认为，本案主要有以下几个争议焦点：一、田广须与雅都房地产公司、麦香园食品公司签订的协议书中第二、2条“甲方就地补偿给乙方沿街商铺建筑面积共计120平方米”的合同条款应否解除；二、合同条款解除后的责任承担问题。 一、关于第一个争议焦点 田广须要求解除协议书中第二、2条甲方就地补偿给乙方沿街商铺建筑面积共计120平方米的条款，雅都房地产公司辩称协议书约定了“所补偿商铺户型及建设事宜最终以政府批复为准”，现在沿街商铺未建设原因在于土地性质的变更未获政府批复，也即约定的条件未成就，双方应继续等待条件成就。而田广须则认为“所补偿商铺户型及建设事宜最终以政府批复为准”是指雅都房地产公司、麦香园食品公司取得建设工程规划许可后应按政府批复进行建设，田广须不得在政府批复外额外主张商铺户型。一审法院认为，田广须的陈述及证人徐某的证言都能够印证，双方在签订《协议书》时，均认为涉案土地在未来较短的时间内能够建成沿街商铺，雅都房地产公司、麦香园食品公司向田广须交付沿街商铺是必然的，也即双方在签订《协议书》时的真实意思表示并非若政府批复，则雅都房地产公司、麦香园食品公司向田广须交付沿街商铺，若政府不批复，则雅都房地产公司、麦香园食品公司可不向田广须交付沿街商铺。且雅都房地产公司作为房地产开发商，应对土地利用方式、用途也即建设沿街商铺的条件清楚了解，而田广须作为普通人，不能要求其对此了解，雅都房地产公司、麦香园食品公司未提交证据证明在签订《协议书》时雅都房地产公司、麦香园食品公司对其自认为的所附生效条件向田广须做了解释说明，故一审法院认定协议书第二、2、（4）条“补偿商铺户型及建设事宜最终以政府批复为准”条款并非雅都房地产公司、麦香园食品公司向田广须补偿120平方米沿街商铺的生效条件，对雅都房地产公司的该项抗辩一审法院不予采纳。田广须与雅都房地产公司、麦香园食品公司在《协议书》中未约定沿街商铺的交付时间，《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”庭审中，各方当事人均认可田广须在向法院起诉前曾多次向雅都房地产公司、麦香园食品公司主张沿街商铺权益，自《协议书》签订至田广须向一审法院起诉时已历经5年多的时间，故一审法院认定田广须曾要求雅都房地产公司、麦香园食品公司履行交付120平米沿街商铺的义务且已经给了合理的宽限期，雅都房地产公司、麦香园食品公司履行期限已经届满。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形”。《协议书》签订至田广须起诉时已有5年多的时间，田广须多次要求雅都房地产公司、麦香园食品公司交付承诺的120平方米沿街商铺但雅都房地产公司、麦香园食品公司仍未履行，雅都房地产公司、麦香园食品公司履行交付沿街商铺的期限已届满，系迟延履行交付沿街商铺的义务，雅都房地产公司、麦香园食品公司的行为损害了田广须的合法权益，致使《协议书》签订时补偿田广须土地承包经营权的目的无法实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定的法定解除的情形。麦香园食品公司、雅都房地产公司辩称，雅都房地产公司、麦香园食品公司有履行交付沿街商铺的能力，故协议书中关于补偿120平米沿街商铺的条款不应解除，一审法院认为，雅都房地产公司、麦香园食品公司的履行期限已经届满，系迟延履行义务，即便其今后仍有能力履行交付沿街商铺的义务，也不能成为不解除该条款的合法理由，况且根据一审法院的调查，涉案土地性质目前仍为工业用地，即使以后土地性质变更为商业用地，需要政府收回土地使用权，重新公开出让，雅都房地产公司、麦香园食品公司能否获得该商业用地使用权具有极大的不确定性，继续履行合同将严重损害田广须的权益，故对雅都房地产公司、麦香园食品公司的该项抗辩一审法院不予采纳。田广须请求解除《协议书》第二、2条“甲方就地补偿给乙方沿街商铺建筑面积共计120平方米的条款”，一审法院认为，合同能否部分解除，取决于其能否分割履行和违约救济是否具有可分性，本案中，《协议书》约定被告的合同义务有两项，一是现金补偿2150000元，二是就地补偿沿街商铺120平方米，该两项义务能够分割履行、独立存在，且第一项现金补偿义务已经履行完毕，故一审法院对于田广须要求解除《协议书》第二、2条“甲方就地补偿给乙方沿街商铺建筑面积共计120平方米”的条款的诉讼请求予以支持。 二、关于第二个争议焦点 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”解除田广须与雅都房地产公司、麦香园食品公司签订的“甲方就地补偿给乙方沿街商铺建筑面积共计120平方米”的条款后，由此给田广须造成的损失应由雅都房地产公司、麦香园食品公司予以赔偿，故田广须诉讼请求中合理的部分应予支持。田广须向一审法院申请对沿街商铺的价值进行评估，由于涉案土地上沿街商铺未实际建设，亦没有经有关部门批准的规划，无法直接确定沿街商铺为几层，故一审法院委托山东博莱仕土地房地产评估有限公司对涉案土地同地段、同用途、同面积的1层、1-2层、1-3层沿街商铺市场均价进行评估，山东博莱仕土地房地产评估有限公司做出评估报告，认定120平方米的1层沿街商铺均价为251.61万元，1-2层沿街商铺均价为185.11万元，1-3层沿街商铺均价为142.94万元。田广须对该评估报告质证称，其对此次评估中1-3层的说法不认可，在日照没有120平方米的3层沿街商铺，对评估报告其他内容无异议。麦香园食品公司、雅都房地产公司对该评估报告无异议。《民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”一审法院认为，当地沿街商铺的主要存在形式为1层、1-2层、1-3层，在涉案土地尚无规划及建设的情况下，为最大限度的趋向公平，涉案土地沿街商铺的市场价值应为同地段、同用途、同面积的1层、1-2层、1-3层沿街商铺价值的平均数，故麦香园食品公司、雅都房地产公司应向田广须赔偿的数额为（251.61+185.11+142.94）万元/3=193.22万元。 对于田广须垫付的评估费28000元，系田广须为查明损失支付的必要的、合理的费用，应由作为败诉方的雅都房地产公司、麦香园食品公司承担。对于田广须支出的保全保险费2716元，该费用非必要性支出，故对田广须要求雅都房地产公司、麦香园食品公司承担保全保险费的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十四条、第九十七条之规定，一审判决：一、解除田广须与麦香园食品公司、雅都房地产公司于2013年1月15日签订的《协议书》中的第二、2条“甲方就地补偿给乙方沿街商铺建筑面积共计120平方米”的条款；二、麦香园食品公司、雅都房地产公司于判决生效之日起七日内向田广须支付赔偿款1932200元；三、麦香园食品公司、雅都房地产公司于判决生效之日起七日内向田广须支付田广须垫付的评估费28000元；四、驳回田广须的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，保全费5000元，由麦香园食品公司、雅都房地产公司负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点在于：1.涉案协议书中第二、2条是否应当解除；2.以商铺折现方式补偿被上诉人是否适当。 对于焦点一，首先，从文义上看，《协议书》中已经明确约定“甲方就地补偿给乙方沿街商铺建筑面积共计120平方米”，不存在限缩和扩大文义等歧义。上诉人虽主张该协议书中第二、2（4）中的约定系补偿120平米商铺约定的限制条件，但该第二、2（4）条款的约定为“商铺的户型和建设事宜需待政府批复”，并非对补偿商铺一事进行条件限制。其次，从现有证据上看，田广须和证人徐某均认可各方在签订协议书时认为商铺可以很快建成，而且各方当事人也认可后期就商铺一事多次协调沟通，可见给付田广须商铺120平方米一事系各方当事人在签订协议书时的真实意思表示。而且，涉案条款的约定未违反法律、法规的禁止性规定，应合法有效。第三，从法律规定上看，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力所约定的附条件，是指合同中特别约定一定的条件，以条件的成就与否作为合同效力发生的依据，该条件必须是将来发生的，不确定、约定的、合法的事实，政府机关对有关事项或合同审批或者批准的权限和职责，源于法院和行政法规的规定，不属于当事人约定的范畴，当事人将上述权限和职责约定为合同所附条件，不符合法律规定。故本案中，上诉人将政府批复作为涉案协议书第二、2条生效所附条件，从而主张该条款未生效、无法解除的上诉理由不能成立。综上，给付商铺的条款系生效条款，上诉人关于该条款未生效的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。 根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”本案中，各方当事人未约定商铺的交付时间，故田广须在给对方必要准备时间的情况下随时有权要求雅都房地产公司、麦香园食品公司履行交付商铺的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形”。本案中，合同生效后，各方当事人应按照合同约定全面履行自己的合同义务。但从合同签订至田广须起诉时已有5年时间，雅都房地产公司、麦香园食品公司在履行的合理期限内一直未能根据合同约定交付承诺的120平方米沿街商铺，期间田广须亦多次催告，雅都房地产公司、麦香园食品公司迟延履行的行为严重损害了田广须的合法权益，致使交付商铺的合同目的无法实现，故一审支持田广须要求解除涉案《协议书》中的第二、2条“甲方就地补偿给乙方沿街商铺建筑面积共计120平方米”的条款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 对于焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在解除涉案“甲方就地补偿给乙方沿街商铺建筑面积共计120平方米”的条款后，雅都房地产公司、麦香园食品公司应赔偿因解除涉案条款对田广须造成的损失。对于损失的确定，由于涉案土地上沿街商铺未实际建设，未有规划，一审根据公平原则、考虑到周边沿街商铺的建设现状，而委托山东博莱仕土地房地产评估有限公司对涉案土地同地段、同用途、同面积的1层、1-2层、1-3层沿街商铺市场均价进行评估，并取平均值以确定应赔偿的损失数额并无不当，本院予以维持。 综上所述，雅都房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26000元，由上诉人日照雅都房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十一月十八日 法官助理王莹莹 书记员宋欢