湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终371号上诉人（原审被告）：王北平，男，1965年8月2日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。上诉人（原审被告）：鲁新屋，女，1968年10月26日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。被上诉人（原审原告）：刘善娥，女，1968年12月11日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：陈名德（被上诉人刘善娥之夫），住湖北省嘉鱼县。上诉人王北平、鲁新屋因与被上诉人刘善娥民间借贷纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2018）鄂1221民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王北平、鲁新屋上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判刘善娥返还王北平、鲁新屋133864元，一、二审案件受理费由刘善娥承担。事实和理由：2014年1月28日也就是春节前两天，在潘家湾农行门口，王北平、鲁新屋给付刘善娥之夫陈名德现金10万元，用于偿还借款。当时李桂英在王北平、鲁新屋的车上，见证了整个还款过程，且王北平、鲁新屋可以提供陈名德的电话录音证实此事。王北平、鲁新屋重新核算，至2014年6月4日，王北平、鲁新屋多偿还刘善娥13864元，再加上2015年2月16日偿还的8万元，2016年12月27日偿还的1万元，2017年5月1日偿还的2万元，2018年1月28日偿还的1万元，王北平、鲁新屋共计多偿还133864元，刘善娥应当予以返还。刘善娥辩称，王北平、鲁新屋做工程需要资金，通过鲁新屋的妹妹介绍达成此次借款意向。2013年6月13日，王北平、鲁新屋出具53万元借条一张，刘善娥通过银行转账的方式支付了40万元，余款用现金支付，但王北平、鲁新屋不认可现金付款。刘善娥也提起了上诉，因无钱缴纳上诉案件受理费，故放弃上诉。二审期间双方经过协商达成口头协议，王北平、鲁新屋在三个月内（到2019年10月份）偿还刘善娥4.5万元，了结本案纠纷。到目前为止，王北平、鲁新屋仍未还款，刘善娥认为王北平、鲁新屋没有诚意，双方的口头协议无效，请求维持一审判决。刘善娥向一审法院起诉请求：1.依法判令王北平、鲁新屋偿还借款本金22万元及利息；2.案件受理费由王北平、鲁新屋承担。一审法院认定，王北平、鲁新屋是夫妻关系，刘善娥之夫陈名德原系农行潘湾支行工作人员，王北平、鲁新屋与陈名德因故结识。2013年6月13日，陈名德以刘善娥的名义借款给王北平、鲁新屋，王北平、鲁新屋出具借条载明：“今借到刘善娥人民币伍拾叁万元整，期限到2014年元月28日，到期还本否则按月利率3%计息（并承诺以自己所有财产作为抵押）”。借款到期后，王北平、鲁新屋分多次向刘善娥偿还了借款，但双方没有对借款进行结算，王北平、鲁新屋认为已经还清了借款，刘善娥则认为借款并未还清，为此引发本案诉讼。为了查清本案借款及还款的事实，2018年7月6日上午到王北平、鲁新屋家中进行调查，鲁新屋表示：虽然打了53万元的借条，但实际只借了40万元，另外13万元是利息，王北平、鲁新屋总共偿还了50多万元。鲁新屋出示了转账回执及账本记录，其中：账本记录内容为“借款40万元2013年6月13日陈明德鲁新屋还壹拾叁万元整（130000元）2014.元29号鲁新屋还壹拾万整（100000元）2014.3.19号2016年儿子手机2万1万”；2015年2月18日转账回执显示，由转出方账号62×××*1向刘善娥（转入方账号62×××*5）转账8万元；2017年5月1日转账回执显示，由张丽（鲁新屋儿媳，转出账号62×××75）转账给刘平忠（转入账号62×××73）2万元；2018年1月28日转账存款回执显示，王北平、鲁新屋通过ATM向收款方尾号为875农行账号存入1万元；另外还有1张回执无法辨认字迹，鲁新屋表示为一笔20万元还款的转账回执。审理过程中，刘善娥与王北平、鲁新屋就借款进行对账，王北平、鲁新屋向刘善娥提交了还款清单（内容为：2014年1月29日还款13万元，2014年3月31日还款10万元，2014年6月4日还款20万元，2015年2月16日还款8万元，2016年12月27日还款1万元，2017年5月1日还款2万元，2018年1月28日还款1万元），刘善娥未直接认可该还款清单。2018年12月10日，刘善娥将王北平、鲁新屋提交的还款清单交至法院，请求法院依法核实。2018年10月15日下午3时，一审法院组织双方第二次开庭，刘善娥对于王北平、鲁新屋2016年12月27日还款1万元和2017年5月1日还款2万元当庭表示认可，对于王北平、鲁新屋主张的其余还款，刘善娥要求法庭进行核实，同时提交了刘善娥的农行银行卡交易明细清单（起始日期为2013年6月1日至2018年5月12日，账号户名：62×××75刘善娥）。经核实，刘善娥的农行银行卡交易明细清单中显示：2014年1月29日有三笔款项转存入账，金额为5万元、5万元、3万元，共13万元；2014年3月31日有一笔金额为10万元的款项转存入账；2014年6月4日有一笔金额为20万元的款项转存入账；2015年2月16日有一笔金额为8万元的款项转存入账；2016年1月28日有一笔金额为1万元的款项转存入账。2018年12月18日下午，一审法院在农行潘湾支行查询了刘善娥账号为62×××75的银行卡活期明细表，陈名德亦在场。活期明细表显示：2014年1月29日有三笔分别为5万元、5万元、3万元的资金入账，对手账号均为62×××71，对手姓名均为鲁新屋；2014年3月31日有一笔10万元的资金入账，对手账号为62×××71，对手姓名为鲁新屋；2014年6月4日有一笔20万元的资金入账，对手账号为62×××19，对手姓名为王北平；2015年2月16日有一笔8万元的资金入账，对手账号为62×××71，对手姓名为鲁新屋；2018年1月28日有一笔1万元资金入账，为ATM存款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同属于实践性合同，除了借贷双方的合意外，还必须要有实际的交付行为才能生效。刘善娥主张本案借款本金为53万元，王北平、鲁新屋辩称刘善娥实际出借40万元，因刘善娥并未提供证据证明其实际向王北平、鲁新屋交付了另外13万元出借款，故本案借款本金应认定为40万元。双方约定按月利率3%计算利息，该约定超过了利率限制，对于已经按月利率3%支付的利息，不予返还，对于未支付的利息，应按月利率2%计算。对于被告还款的时间和金额，结合刘善娥的银行卡交易明细清单、银行卡活期明细表、王北平、鲁新屋的转账凭证、账本记录、双方当事人的当庭陈述以及法院调查核实的情况，可以形成证据链，证明王北平、鲁新屋还款的事实，即：2014年1月29日还款13万元，2014年3月31日还款10万元，2014年6月4日还款20万元，2015年2月16日还款8万元，2016年12月27日还款1万元，2017年5月1日还款2万元，2018年1月28日还款1万元，合计55万元。王北平、鲁新屋称在2014年春节前以现金支付方式偿还了10万元，刘善娥对此不认可，王北平、鲁新屋也无证据证明，故对该辩解意见不予采纳。前述还款均应先付利息，超出应付利息的款项抵扣本金。经核算，各期偿还利息和本金为：从2013年6月13日至2014年1月29日，借款时间约为7.5个月，以本金40万元为基数，按月利率3%计算，利息为90000，王北平、鲁新屋于2014年1月29日偿还了13万元，其中9万元还利息，另外4万元偿还本金。截止2014年1月29日，下欠借款本金为36万元。从2014年1月29日至2014年3月31日，借款时间约为2个月，以本金36万元为基数，按月利率3%计算，利息为21600元，王北平、鲁新屋于2014年3月31日偿还了10万元，其中21600元偿还利息，另外78400元偿还本金。截止2014年3月31日，下欠借款本金为281600元。从2014年3月31日至2014年6月4日，借款时间约为2个月，以本金281600元为基数，按月利率3%计算，利息为16896元，王北平、鲁新屋于2014年6月4日偿还了20万元，其中16896元偿还利息，另外183104元偿还本金。截止2014年6月4日，下欠借款本金为98496元。从2014年6月4日至2015年2月16日，借款时间约为8.5个月，以本金98496元为基数，按月利率3%计算，利息为25116.48元，王北平、鲁新屋于2015年2月16日偿还了8万元，其中25116.48元偿还利息，另外54883.52元偿还本金。截止2015年2月16日，下欠借款本金为43612.48元。从2015年2月16日起，借款本金为43612.48，以本金43612.48元为基数，按月利率3%计算，每月利息为1308.37元，王北平、鲁新屋2016年12月27日偿还10000元约为7.5个月的利息，故王北平、鲁新屋支付利息截止日期应为2015年10月1日，下欠借款本金为43612.48元。从2015年10月1日起，借款本金为43612.48，以本金43612.48元为基数，按月利率3%计算，每月利息为1308.37元，王北平、鲁新屋2017年5月1日偿还2万元约为15个月的利息，故王北平、鲁新屋支付利息截止日期应为2017年1月1日，下欠借款本金为43612.48元。从2017年1月1日起，借款本金为43612.48，以本金43612.48元为基数，按月利率3%计算，每月利息为1308.37元，王北平、鲁新屋2018年1月28日偿还1万元约为7.5个月的利息，故王北平、鲁新屋支付利息截止日期应为2017年8月15日，下欠借款本金为43612.48元。因此，王北平、鲁新屋仍下欠借款本金43612.48元，利息从2017年8月15日起按月利率2%计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王北平、鲁新屋共同偿还刘善娥借款本金43612.48元及利息（以本金43612.48元为基数，按月利率2%从2017年8月15日起计算至判决确定的给付之日止），限于判决生效之日起十五日内一次性付清；二、驳回刘善娥的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由刘善娥负担1845元，由王北平、鲁新屋负担455元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审认定的事实属实，本院继续予以确认。另查明，二审期间王北平、鲁新屋于2019年7月18日向本院递交撤回上诉申请书，于11月21日向本院提交双方签订的和解协议。刘善娥对此不予认可，并陈述王北平、鲁新屋没有在约定期限内履行还款义务，不接电话，亦不与刘善娥重新协商还款事宜，不同意王北平、鲁新屋撤回上诉，请求依法裁判。经本院依法通知，王北平、鲁新屋拒不到庭陈述借款事实及和解、撤诉的相关情况。由于撤回上诉申请书、和解协议的真实性无法核实，不能认定撤回上诉系王北平、鲁新屋的真实意思表示，为保障王北平、鲁新屋的诉讼权利，二审针对王北平、鲁新屋的上诉请求继续进行审理。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王北平、鲁新屋称2014年1月28日用现金支付的方式偿还本案借款10万元，有证人和电话录音可以证实，但既未能提供相应证据，证人又不到本院来陈述还款情况，根据上述法律规定，应承担举证不能的法律后果。王北平、鲁新屋提出多偿还刘善娥借款133864元，刘善娥应予返还的上诉理由因没有证据证明，故本院不予支持。综上所述，上诉人王北平、鲁新屋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2977元，由上诉人王北平、鲁新屋负担。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  纪利军二〇一九年十一月二十六日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；