北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京01刑终623号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱文辉，男，41岁（1978年9月7日出生），出生地北京市，汉族，大专文化，北京市公交股份有限公司调度员，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月31日被羁押,同年9月13日被逮捕，2019年8月30日被取保候审。辩护人马廷德，北京市伟石律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人朱文辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月9日作出（2019）京0108刑初1048号刑事判决。原审被告人朱文辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱文辉，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：2018年8月31日，买毒人在本市海淀区向被告人朱文辉约购“犀牛G点液”后在本市海淀区筹集毒资。当日，被告人朱文辉在本市海淀区永澄路口北，以人民币300元的价格向买毒人贩卖粉色管状液体3支（净重分别为2．86克、3．15克、3．13克）时被民警抓获。后民警又起获被告人朱文辉携带的管状液体1支，净重为3．12克。经鉴定，上述4支液体中均检出5-MeO-DiPT成分，5-MeO-DiPT含量检验结果（以C17H26N2O计）分别为0．29%、0．31%、0．32%、0．31%。现涉案毒资已起获并发还，涉案液体均已起获并扣押。北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据有：1．被告人朱文辉于2018年9月1日14时9分至14时30分在海淀执法办案中心所作的供述。其供称其不知道交易的药品是违禁品，民警抓其的时候其才知道。这种东西其在微信和淘宝上都购买过，最早在2017年年底购买过。其之所以不去药店或医院购买，是药店和医院没有。其也不知道医院和药店为什么没有“犀牛”这种药物。其于2018年9月1日17时29分至17时45分在海淀执法办案中心所作的供述。其供称2018年8月中旬左右，其在微信群里看到一名网友问有没有人卖“犀牛”，其和他就在微信上聊天，对方想买3支“犀牛”，其说100块钱1支，一共300元，对方同意了。2018年8月30日上午，对方给其发微信说他已经回北京了，想约其交易，其同意。次日11时左右，对方给其打电话，问其什么时候可以交易，最后约定14时30分在海淀区永澄路口北交易。后其到了约定地点，看见一个男子，对方自称就是和其联系的买家，其把3支“犀牛”给了对方，对方给了其300元人民币。其刚拿到钱，就有几个人上来向其出示了警官证，把其抓住。后警察又在其车内副驾驶座上的包里起获了1支“犀牛G点液”。其微信号：×××，微信昵称：皮皮朱，手机号是133XXXXXXXX。其不知道“犀牛G点液”的成分是什么，被民警抓了后才知道“犀牛G点液”属于违禁品。其是50元一支买的，100元卖的，其贩卖“犀牛G点液”就想挣点差价钱。在车上起获的1支“犀牛G点液”，是其自己用。其于2018年9月14日13时25分至13时55分在海淀看守所所作的供述。其不知道“犀牛”液药品的成分，这些“犀牛”液不合法，属于违禁品。其是50元买的，100元1支卖，其明知不合法还要买卖这些违禁品是为挣点钱。其于2017年第一次购买的时候，听别人说这些药品是违禁品。2．证人韩某的证言。证实其2018年8月中旬到派出所反映了网上有人卖“犀牛G点液”的情况，在民警安排下其在微信里和对方聊交易的事情，并且假意购买对方的犀牛G点液，对方说1支犀牛G点液100元，其就跟对方说买3支，并与对方约定在北京市海淀区永澄路口北交易。后其和民警到了约定地点，没多久一名男子问其是否要购买犀牛G点液的，其说是的，对方就拿出3支犀牛G点液给其，其给了对方300元，民警就上前将对方控制了。对方是一名男性，40岁左右，北京口音，光头，微信号：×××，微信昵称：皮皮朱。3．证人吕某的证言。证实2018年8月31日15时许，其在单位值班时，一名自称叫韩某的男子来派出所举报一男子有贩卖违禁品的嫌疑，他愿意配合公安机关将该人抓获。了解情况后，其和同事唐某一起开展工作。后唐某安排韩某假意向对方购买毒品犀牛G点液，并和对方约定在北京市海淀区永澄路口北见面交易。并在所内筹集了300元钱交给了韩某，后其和唐某带领举报人一起到北京市海淀区永澄路口北，其安排韩某在路边等对方过来，其和唐某在韩某附近蹲守。16时许，一名男子走到了韩某面前，说了几句话后，掏出3支犀牛G点液交给了韩某。交易刚完成，其和唐某就上前将那名男子抓获了，当场扣押了3支贩卖的犀牛G点液，后又在该男子身上搜出一支犀牛G点液。4．证人唐某的证言。其证言内容与证人吕某的证言所证实的内容相同。5．北京市公安司法鉴定中心检验报告，证实起获的4支粉色液体经检验，检出5-MeO-DiPT。6．公安部禁毒情报技术中心毒品实验室检验报告，证实对起获的4支粉色液体中的5-MeO-DiPT进行定量分析，分析结果（以C17H26N2O计）分别为0．29%、0．31%、0．32%、0．31%7．扣押清单、扣押笔录、扣押决定书、发还清单及称量笔录、取样笔录。证实涉案毒品已起获并扣押在案，经称量净重分别为2．86克、3．15克、3．13克、3．12克，后依法进行了取样。涉案毒资已起获并发还。8．约购毒品微信聊天记录截图。证实举报人向被告人朱文辉约购等情况。9．北京市公安局海淀分局上地派出所于2019年3月29日出具的工作说明。证实因被告人朱文辉拒不交代其手机密码，通过询问有关鉴定机构不能通过强行破解密码的方式对手机进行数据恢复，不能获得手机内相关信息。10．到案经过。证实被告人朱文辉系被动到案的情况。11．身份证明。证实被告人朱文辉的自然情况。根据以上事实和证据，北京市海淀区人民法院认为，被告人朱文辉违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。鉴于本案系公安机关控制下交付，所涉毒品已起获，毒品尚未流入社会造成实际危害，故对被告人朱文辉依法予以从轻处罚。据此，判决：被告人朱文辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二千元。上诉人朱文辉的上诉理由为：原审判决与事实不符，其不知道犀牛G点液是毒品，其行为不构成犯罪。上诉人朱文辉的辩护人的辩护意见为：现有证据不能证明朱文辉明知犀牛G点液属于违禁品或者毒品，朱文辉不存在贩卖毒品的主观故意；本案涉案物品5-MeO-DiPT含量微少且情节轻微，并未造成危害；朱文辉属于初犯，并在公安机关的严密控制下进行的系列行为，不应被追究刑事责任。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。对于上诉人朱文辉所提原审判决与事实不符，其不知道犀牛G点液是毒品，其行为不构成犯罪的上诉理由及其辩护人所提现有证据不能证明朱文辉明知犀牛G点液属于违禁品或者毒品，朱文辉不存在贩卖毒品的主观故意的辩护意见，经查，朱文辉曾在供述中明确承认其知道犀牛G点液属于违禁品，亦知悉在药店及医院无法购买到犀牛G点液的情况，结合其私下出卖犀牛G点液给他人并从中赚取利润等情况，足以认定朱文辉明知犀牛G点液系毒品而向他人贩卖的事实。故原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人及其辩护人所提上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人所提本案涉案物品5-MeO-DiPT含量微少且情节轻微，并未造成危害以及朱文辉属于初犯，并在公安机关的严密控制下进行的系列行为，不应被追究刑事责任的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款之规定，毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算；朱文辉系初犯、本案系控制下交付以及涉案毒品未流入社会造成实际危害等情节可作为量刑依据予以考虑，但不构成朱文辉豁免刑事责任的依据。故对于上述辩护意见，本院亦不予采纳。本院认为，上诉人朱文辉违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于本案系公安机关控制下交付，所涉毒品已起获，毒品尚未流入社会造成实际危害，可对朱文辉依法予以从轻处罚。原审人民法院根据朱文辉犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑及判处罚金数额适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 鹏审 判 员  杨 亮审 判 员  李 洁二〇一九年十一月二十五日法官助理  刘晓英书 记 员  张 洋