江苏省无锡市惠山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0206刑初32号 公诉机关无锡市惠山区人民检察院。 被告人丁飞，男，1992年3月12日生，汉族，高中文化程度，上海赋祁网络科技有限公司工作，户籍在安徽省巢湖市。曾因犯盗窃罪于2012年2月24日被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；因犯盗窃罪于2015年被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，9月16日2016年2月7日刑满释放。因本案于2018年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月4日经本院决定继续取保候审，11月13日经本院决定逮捕并由无锡市公安局惠山分局执行。现羁押于无锡市第二看守所。 辩护人胡怡赟，江苏神阙律师事务所律师。 被告人赵伟，男，1993年12月14日生，汉族，中专文化程度，上海赋祁网络科技有限公司工作，户籍在安徽省巢湖市。因本案于2018年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月4日经本院决定继续取保候审。 辩护人陈波、赵荪锴，江苏蘅远律师事务所律师。 被告人瞿云鹏，男，1993年12月5日生，汉族，大学本科文化程度，上海赋祁网络科技有限公司工作，户籍在安徽省合肥市瑶海区。因本案于2018年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月4日经本院决定继续取保候审。 辩护人陆磊，江苏苏冠律师事务所律师。 被告人王青峰，男，1996年8月1日生，汉族，初中文化程度，上海赋祁网络科技有限公司工作，户籍在安徽省霍邱县。因本案于2018年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月4日经本院决定继续取保候审。 辩护人潘玉凤，江苏漫修律师事务所律师。 被告人刘鑫，男，1990年6月6日生，汉族，初中文化程度，上海赋祁网络科技有限公司工作，户籍在安徽省巢湖市。因本案于2018年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月4日经本院决定继续取保候审。 辩护人梁奕浩，江苏万仕邦律师事务所律师。 被告人张刚，男，1993年7月12日生，汉族，高中文化程度，上海赋祁网络科技有限公司工作，户籍在睢宁县。因本案于2018年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月4日经本院决定继续取保候审。 辩护人徐黎惠，江苏漫修律师事务所律师。 被告人张国平，男，1996年7月23日生，汉族，初中文化程度，上海赋祁网络科技有限公司工作，户籍在山东省德州市陵城区。因本案于2018年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月4日经本院决定继续取保候审。 辩护人尤佳明，江苏万仕邦律师事务所律师。 被告人万超，男，1995年10月16日生，汉族，初中文化程度，上海赋祁网络科技有限公司工作，户籍在安徽省巢湖市。曾因犯故意杀人罪于2010年12月22日被原安徽省巢湖市中级人民法院判处有期徒刑六年，2015年8月25日刑满释放。因本案于2018年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月4日经本院决定继续取保候审。 辩护人唐晓玲，江苏苏冠律师事务所律师。 被告人黄新安，男，1995年8月17日生，汉族，中专文化程度，上海赋祁网络科技有限公司工作，户籍在安徽省怀宁县。因本案于2018年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月4日经本院决定继续取保候审。 辩护人汪秀平，北京市京师（无锡）律师事务所律师。 被告人王佑涵，女，1992年11月22日生，汉族，中专文化程度，上海赋祁网络科技有限公司工作，户籍在江西省九江市。因本案于2018年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月4日经本院决定继续取保候审。 辩护人陈政宏，浙江晟耀律师事务所律师。 被告人王忠宝，男，1996年8月20日生，汉族，高中文化程度，上海赋祁网络科技有限公司工作，户籍在黑龙江省五常市。因本案于2018年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2019年1月4日经本院决定继续取保候审。 辩护人崔雅慧，江苏漫修律师事务所律师。 无锡市惠山区人民检察院以锡惠检诉刑诉〔2018〕792号起诉书指控被告人赵伟、丁飞、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝犯诈骗罪，于2018年12月29日向本院提起公诉。本院于2019年1月4日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，于3月13日公开开庭审理了本案。无锡市惠山区人民检察院指派检察员胡晶出庭支持公诉，被告人赵伟、丁飞、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝及辩护人陈波、汪秀平、陈政宏到庭参加诉讼。经本院通知，无锡市惠山区法律援助中心指派援助律师胡怡赟、潘玉凤、梁奕浩、陆磊、徐黎惠、尤佳明、唐晓玲、崔雅慧到庭参加诉讼。审理过程中，无锡市惠山区人民检察院申请延期审理二次。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年8月，肖某、吴某、孙某（均另案处理）出资经营上海赋祁网络科技有限公司（以下简称赋祁公司），祝某（另案处理）担任公司副总经理，负责管理公司业务。肖某、吴某、孙某经武某（另案处理）介绍认识了刘某1（另案处理），并共同商议以代理新湖国际期货（香港）有限公司（以下简称新湖公司）经营国际期货的名义实施诈骗犯罪，并明确提出由刘某1负责定制期货交易软件要设置A、B双向通道，其中B通道的客户资金内部流转不进入新湖公司账户，而由刘某1（另案处理）名下的深圳中鼎兴基金管理有限公司（以下简称中鼎兴公司）与上海银生宝电子支付服务有限公司（以下简称银生宝公司）签订电子支付服务协议用于被骗资金的周转平台，由贾成丽、汤传水（均另案处理）、被告人赵伟三名总监主要负责业务，通过业务员、业务经理、分析师分别以电话、网络直播等方式相互穿插、配合，向客户吹嘘炒黄金、原油等产品能短期内获利而让客户大量、频繁操作，达到赚取客户高额手续费和客户亏损的目的。 2017年12月至2018年4月间，战狼队和猎豹队（原名军刺队）在总监被告人赵伟的总负责下，共骗取19名被害人入金人民币7002553.15元（以下币种如无特殊备注均为人民币），导致手续费亏损3578682.47元。 期间战狼队业务员被告人王忠宝、张刚、瞿云鹏等人在经理被告人丁飞的带领下，相互配合，骗取10名被害人入金4165226.34元，导致手续费亏损2414299.40元。其中被告人王忠宝骗取3名被害人入金675704.69元，导致手续费亏损262640元，被告人张刚骗取1名被害人入金2597751.63元，导致手续费亏损1643950元，被告人瞿云鹏骗取6名被害人入金3269136.98元，导致被害人手续费亏损1999269.40元。 期间猎豹队（原名军刺队）业务员被告人张国平等人在总监被告人赵伟的总负责下，在经理被告人王青峰的带领下，相互配合，骗取12名被害人入金3289030.10元，导致手续费亏损1371722.47元。其中被告人张国平骗取3名被害人入金2567820元，导致手续费亏损931980元。 2017年12月至2018年3月，被告人刘鑫在担任公司麒麟队业务经理期间，与手下业务员被告人万超及朱丹（另案处理）等人相互配合，之后刘鑫到网销无敌队担任业务主管，与被告人万超、王佑涵、黄新安等人相互配合，前后共计骗取22名被害人入金4767668.86元，导致手续费亏损2878621.89元。其中被告人王佑涵骗取5名被害人入金3348130.83元，导致手续费亏损2187271.45元，被告人万超骗取13名被害人入金1955936.32元，导致手续费亏损1203392.22元，被告人黄新安骗取10名被害人入金2506211.07元，导致手续费亏损1596910元。 为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。 公诉机关认为被告人赵伟、丁飞、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，数额特别巨大，被告人王忠宝以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人丁飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人赵伟、丁飞、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。提请本院依法分别判处。 被告人赵伟、丁飞、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝辩称不构成诈骗罪。 被告人赵伟辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人赵伟的行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪，理由如下：被告人赵伟没有非法占有客户资金的故意，对于公司资金的通道、对赌等赚钱的方式并不清楚，其认为公司是正规的企业。其和公司在没有取得期货交易行政许可的情况下从事期货交易活动，属于非法经营行为。2.被告人赵伟系从犯，有如实供述情节，建议从宽处罚并适用缓刑。 被告人丁飞辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人丁飞作为公司员工，没有诈骗的故意，其行为不构成诈骗罪，具体罪名由合议庭认定。2.被告人丁飞系从犯，归案后如实供述，建议从宽处罚。 被告人王青峰辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人王青峰不存在诈骗的故意，其行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪。2.被告人王青峰系从犯，有坦白情节，建议从宽处罚并适用缓刑。 被告人刘鑫辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人刘鑫的行为不符合诈骗罪的主客观要件，其未经国家主管部门批准从事期货业务的行为构成非法经营罪。2.被告人刘鑫系从犯，有坦白情节，建议从宽处罚并适用缓刑。 被告人瞿云鹏辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人瞿云鹏对公司上层运作不清楚，赋祁公司负责人对下属员工隐瞒了未经国家相关部门批准从事期货经营的事实，被告人瞿云鹏对外向客户宣传其有期货经营资质，其行为构成非法经营罪。2.被告人瞿云鹏系从犯，建议从宽处罚并适用缓刑。 被告人张刚辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人张刚没有非法占有他人财物的主观故意，其收入来源于客户交易手续费的提成，其行为不构成诈骗罪。赋祁公司未取得相关部门的批准从事期货代理行为，严重扰乱市场秩序，被告人张刚不具备执业资格情况下参与不正当营销行为，应构成非法经营罪。2.被告人张刚系从犯，有如实供述情节，建议从宽处罚并适用缓刑。 被告人张国平辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人张国平没有非法占有的目的，其行为应构成非法经营罪。2.被告人张国平系从犯，建议从宽处罚并适用缓刑。 被告人万超辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人万超的行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪，理由如下：客户选择投资时分析师的意见仅起参考作用，被告人万超的行为不属于诈骗罪中的欺诈，其无相关从业资格，涉案公司亦无期货经营资质，其行为构成非法经营罪。2.被告人万超系从犯，有坦白情节，建议从轻处罚并适用缓刑。 被告人黄新安辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人黄新安的行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪，理由如下：被告人黄新安无诈骗的故意，没有侵占他人财物的目的和动机，没有实施诈骗的犯罪手段。2.被告人黄新安系从犯，建议从轻处罚并适用缓刑。 被告人王佑涵辩护人的主要辩护意见如下：被告人王佑涵系从犯，有坦白情节，无前科劣迹，建议从宽处罚并适用缓刑。 被告人王忠宝辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人王忠宝的行为应构成非法经营罪，理由如下：被告人王忠宝未经国家有关主管部门批准非法代理国际期货业务，手续费属于期货运转的正常模式，是公司主要的盈利点，其没有非法占有客户投资金的故意。2.被告人王忠宝系从犯，无前科劣迹，有坦白情节，建议从宽处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年8月，吴某、孙某与肖某共同出资设立赋祁公司，同时使用上海益初资产管理有限公司（以下简称益初公司）名义，经营场所位于上海市闵行区解放大厦2座17楼，祝某担任公司副总经理。后吴某等人通过刘某1购买可以变更通道（即有A、B通道）的期货交易软件并搭建交易平台，2017年10月开始，吴某等人谎称赋祁公司系香港丰盈控股有限公司（以下简称丰盈公司）的代理商，丰盈公司为新湖公司的代理商，在国内代理国际期货交易，并通过业务员将客户吸引至其搭建的平台上进行交易，从中获取高额的手续费以及赚取客户损失。 具体运营模式和交易流程为：赋祁公司内设电话营销部、网络营销部、分析师部、客服部等部门，其中电话营销部、网络营销部共有4名团队总监，每人带领2至3个业务小组（内部称为战队），每个业务小组由1名业务经理带队，业务小组的业务员通过电话或者QQ、微信等以夸大期货投资收益、发送客户盈利截图、谎称有资深操盘手带队操作等方式吸引客户开户投资原油等国际期货。开户前，公司向客户告知投资风险及每5000港币交易收取70美金手续费。开户后，由业务员继续跟进，或推荐业务经理指导，直播间内分析师给建议、水军喊单等方式，让客户多入金并交易。客户通过在平台中开设账户并绑定自己的银行卡进行入金、双向买卖等操作，以“T+0”、保证金交易的方式，通过高杠杆进行交易，出金需经公司审核。平台存在A、B通道，其中B通道的客户入金后资金不进入真实期货交易市场，而是通过第三方支付平台结算等方式最终进入刘某1妻子刘某2的个人账户。刘某从上述资金中扣除事先约定的提成及相关费用后，通过刘某2的个人账户将剩余资金打给孙某掌控的个人账户。吴某等公司老总及其他工作人员从刘某1转至孙某掌控账户内的资金中获利分成。其中，业务员、业务经理和团队总监的获利为工资底薪加提成，业务员以其发展的客户交易手数计算提成，业务经理以本组业务员发展的客户交易手数计算提成，团队总监以团队发展客户的交易手数计算提成。公司同时规定客户在平台投资盈利后，业务员可以获得一定的奖励。除去公司运营开销及业务员、业务经理和团队总监的获利，祝某提取公司获利的10%至15%，剩余部分由吴某、孙某、肖某按照40%、40%、20%的比例进行分配。 通过上述B通道模式，2017年12月至2018年4月间，该公司吸引80余名客户投资入金1700余万元。 被告人赵伟、丁飞、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝于2017年12月前经招聘后陆续进入赋祁公司，其中被告人赵伟案发时任电话营销部团队总监，负责管理战狼队和猎豹队（原名军刺队）、新秀队三个业务小组；被告人丁飞先后任电话营销部业务员、试用期经理、小组经理，案发时系战狼队经理；被告人王青峰任猎豹队经理；被告人刘鑫先后任电话营销部业务员、麒麟队实习经理、网络营销部无敌队经理；被告人瞿云鹏先后担任电话营销部业务员及业务经理，案发时任网络营销部金牌队经理；被告人张刚、王忠宝系战狼队业务员；被告人张国平系猎豹队业务员；被告人万超、黄新安、王佑涵系无敌队业务员。上述人员均不具有期货从业资格，在不知道客户资金不流入真实期货交易市场、公司同时收取手续费及赚取客户损失的情况下，分别以打电话、网络直播等方式，通过包装身份夸大投资能力、夸大期货投资收益、发送盈利图、有专业分析师带领操作等吸引客户开户入金进行原油等国际期货交易，从客户交易产生的高额手续费中提成获利。2017年12月至2018年4月间，被告人赵伟领取工资及提成等共计139578元，被告人丁飞领取共计154532元，被告人王青峰领取共计84507元，被告人刘鑫领取共计95810元，被告人瞿云鹏领取共计135469元，被告人张刚领取共计79929元，被告人张国平领取共计78083元，被告人万超领取共计60377元，被告人黄新安领取共计40704元，被告人王佑涵领取共计52960元，被告人王忠宝领取共计18212元。 本案审理过程中，被告人赵伟、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝均已退清各自违法所得，被告人丁飞退出违法所得1万元。 上述事实有经控辩双方举证、质证的下列证据证实： 1.无锡市公安局惠山分局出具的刑事案件侦破经过，证明本案的发破案情况，被告人赵伟、丁飞、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝均系抓获归案。 2.无锡市公安局惠山分局摘录的户籍资料、刑事判决书、释放证明，证明本案各被告人均已达到刑事责任年龄及前科劣迹情况，其中被告人丁飞系累犯。 3.中鼎兴公司提供的微信平台认证公函，银生宝公司提供的电子支付服务协议、代收付业务服务协议，无锡市公安局惠山分局提供的涉案企业的企业登记信息，证明赋祁公司、益初公司、丰盈公司的企业信息及中鼎兴公司与银生宝公司签订的资金协议、代收付业务服务协议情况。 4.郑州易盛信息技术有限公司提供的新湖公司交易报单数据记录及易盛外盘3.0交易系统API使用申请、接口授权文件，证明郑州易盛信息技术有限公司是有限责任公司，为新湖公司提供“易盛国际金融衍生品交易分析系统V3.0”交易软件，并查询到刘某2等人的API接入申请记录及接口授权文件，查询到孙某等人参与交易的报单数据记录。 5.中国农业银行股份有限公司无锡惠山支行提供的林某乙银行卡交易明细、赋祁公司2017年12月至2018年4月工资表，证明林某乙银行卡交易的明细和资金进出情况，其中2018年1月至3月间系根据赋祁公司工资表发放被告人2017年12月至2018年3月的工资及奖励等情况。 6.中国证监会上海监管局反馈益初公司等企业相关情况的函，证明益初公司、赋祁公司、丰盈公司不属于国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易所或者交易公司，不得组织期货交易或经营期货业务的情况。 7.无锡市公安局惠山分局提供的情况说明，证明经查询被告人均无期货从业资质。 8.电子证据检查工作记录，证明公安机关从被告人手机、电脑、U盘中提取电子数据的情况。 9.证人王某1、季某的证言，证明二人为赋祁公司的分析师，均没有期货从业资质，公司通过让客户入金操作赚取客户的手续费。 10.证人方某、林某甲、叶某、周某、葛某、徐某、吕某的证言，证明系经招聘面试后进入益初公司（赋祁公司）当业务员，通过客户出入金买卖赚取手续费，公司是否赚取客户损失不清楚。 11.证人唐某的证言及制作的报表，证明其于2018年1月通过招聘进入赋祁公司，主要工作是制作日报表、周报表和月报表。其每天会通过管理员账号进入“JSGJ”软件后台查询所有客户的出入金数据、盈亏数据、手续费、开仓平仓数据以及剩余资金量，月底统计后把报表交给祝某。这些报表也是单位员工发放工资的依据，但是因其是2018年1月份到公司的，所以2017年12月份的数据可能并不准确的情况。 12.证人林某乙的证言及手数明细，证明其于2017年11月通过招聘进入赋祁公司做财务，主要工作是员工工资的发放、公司的开销及员工的社保交纳。副总祝某会给其当月每个业务员的手数和提成，其根据这些数据把每个业务员当月的工资计算出来，之后给吴某审批，审批好后向孙某申请工资款。孙某将工资款打到其农业银行卡上，其再把工资打给每个员工。其没有发过吴某、孙某和肖总的工资，祝某及以下职位的工资由其发放的情况。 13.涉案人员孙某、吴某、祝某、刘某1的供述和辩解，证明与肖某合谋后通过购买有A、B通道的平台交易软件，并招募员工诱骗客户开户入金购买期货，在客户资金未进入真实期货交易市场的情况下，收取高额手续费并赚取客户亏损的情况。 14.涉案人员李雷蒙、朱丹、杨雷、孙景峰的供述与辩解，证明分别系赋祁公司业务员，公司是否赚取客户损失均不清楚。 15.涉案人员刘某2的供述与辩解及刘某2、孙某银行卡交易记录，证明刘某2通过中鼎兴公司从银生宝账户上提取的资金，扣除其和刘某1的提成后转给孙某的情况。 16.王某2等80余名被害人的陈述、银行交易明细、聊天记录，证明被害人经丰盈公司业务员电话或网络推销，称该公司代理原油等国际期货，有资深的指导老师、有准确的买卖点及数据行情等可以赚钱，每5000港币收取70美金的手续费。后被害人在该公司平台开户、入金并进行买卖操作。期间，公司多名人员配合对被害人投资进行指导。2017年12月至2018年4月间，王春红等80余人共计入金1700余万元，经公司审核后出金200余万元。 17.被告人赵伟、丁飞、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝的供述与辩解，证明均系招聘后进入赋祁公司工作，不知道公司无期货经营资质，但在自己无期货从业资质的情况下，根据公司准备的话术包装业务员和业务经理，通过业务员拉拢客户、经理指导操作等方式开展投资业务咨询等业务并从客户手续费中提成获利的情况。同时证明，在客户盈利的情况下，公司会给业务员一定的奖励。 综合控辩双方的意见，本案的争议焦点系被告人赵伟等人的行为构成非法经营罪还是诈骗罪。本院经审查后认为： 1.被告人赵伟等人的主观故意内容和老总吴某等人的主观故意内容存在差异，现有证据无法证明本案被告人赵伟等人具有诈骗的故意。首先，平台存在A、B通道、交易资金大部分未流入真实期货交易市场的情况，仅公司老总吴某等人知晓，公司的其他员工如被告人赵伟等人对此并不知情。其次，本案的被告人均系吴某等人聘任的员工，负责通过电话、网络等渠道发展投资客户，对于交易平台的运作原理等并不清楚，他们的获利系基本工资加提成，而提成是基于客户操作的手数。此外，公司存在奖励机制，业务员发展的客户如果在平台交易中盈利，业务员可以获得一定的奖励。基于该模式，对于被告人赵伟等人而言主观上更希望客户多操作多盈利，而并非非法占有客户的入金费用。 2.被告人赵伟等人夸大宣传吸引客户加金并指导频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认定为诈骗罪中的虚构事实。虽然本案中被告人赵伟等人在吸引客户投资时存在包装身份、夸大投资能力及期货盈利等行为，但上述行为是为了吸引客户信任，与客户亏损不存在必然因果关系。客户应当能够认识到投资风险，且公司在客户开户前均有提示明确投资可能造成的亏损，客户亦明知每手出入金会收取高额手续费。本案客户所陷入的错误认识系赋祁公司是正规的期货代理公司，他们投资的钱经过赋祁公司代理可以通过交易平台进入真实的国际期货交易市场，达到投资国际期货的目的，故而愿意入金并支付高额手续费。被告人赵伟等人和客户在该点的认知上是一致的。 3.被告人赵伟等人的行为符合非法经营罪的构成要件。根据国家相关法律规定从事期货业务的工作人员需要获得国家规定的法定资质，其中从事期货投资咨询类业务还需要通过期货投资分析考试，在此基础上由工作人员所在的期货公司向中国期货业协会申请执业资质，从而方可从事期货业务。本案中被告人赵伟、丁飞、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝通过拨打电话、微信联系、网络直播等方式提供分析、介绍、建议期货交易服务的行为属于期货投资咨询行为，但各被告人均未取得期货从业资质，故属于非法经营期货行为，构成非法经营罪。 关于非法经营罪犯罪金额的认定。首先，本案被告人赵伟等人经招聘进入公司，与其他业务员、业务经理、团队总监等数十人组成公司业务团队，通过电话、网络等方式相互穿插、配合联系、开发客户进入公司平台进行期货交易并进行后期维护，故被告人赵伟等人均应对其参加工作期间赋祁公司实际经营的客户入金数额负责。其次，公诉机关在本案指控时提供了审计报告、唐某制作的统计报表等证据证明指控的客户入金数额，但本院经审查后认为，唐某的证言证明其2018年1月左右入职，之前的报表可能存在错误，亦有被告人的供述印证了报表错误的情况，而审计报告系依据唐某制作的统计报表得出，故本院认为审计报告无法客观的反应客户入金情况。综上，本院依据公诉机关指控的被害人的银行账户交易情况，结合被告人的供述、被害人的陈述，就低认定涉案客户入金1700余万元为本案被告人赵伟等人的非法经营数额。 综上，本院认为：被告人赵伟、丁飞、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易投资咨询活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控各被告人构成诈骗罪的证据不足，对各被告人犯罪行为性质定性错误，应予纠正。被告人赵伟、丁飞、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝在共同犯罪中均起次要辅助作用，系从犯，且归案后均能如实供述主要犯罪事实，本院决定对各被告人予以不同程度从轻处罚。被告人丁飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人赵伟、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝的犯罪情节及悔罪表现，符合缓刑适用条件，故可宣告缓刑。各被告人的辩解及辩护人的辩护意见，经查属实，予以采纳。 根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定判决如下： 一、被告人丁飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月13日起至2020年12月6日止），并处罚金人民币十五万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。 二、被告人赵伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十四万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳)。 三、被告人瞿云鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十四万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。 四、被告人王青峰犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币八万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。 五、被告人刘鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。 六、被告人张刚犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币八万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。 七、被告人张国平犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币八万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。 八、被告人万超犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币六万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。 九、被告人黄新安犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。 十、被告人王佑涵犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。 十一、被告人王忠宝犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起10日内一次性缴纳）。 十二、被告人赵伟、丁飞、王青峰、刘鑫、瞿云鹏、张刚、张国平、万超、黄新安、王佑涵、王忠宝退出的违法所得共计人民币795629元一并按比例发还各被害人；被告人丁飞剩余违法所得人民币144532元继续予以追缴并按比例发还各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。 审 判 长  顾溶熔 审 判 员  蒋丽娜 人民陪审员  龚 勇 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  王海琴 本案援引法律条款 《中华人民共和国刑法》： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一犯罪情节较轻； (二有悔罪表现； (三没有再犯罪的危险 (四宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。