山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6523号 上诉人（原审原告）：青岛建设集团有限公司，住所地青岛市市南区南海支路五号三层。 法定代表人：赵顺廷，董事长。 委托诉讼代理人：魏建坤，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王健，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛肯拉铎机械股份有限公司，住所地莱西市姜山镇南环路北。 法定代表人：谭哲强，执行董事。 委托诉讼代理人：隋锡进，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王睿涵，山东元鼎律师事务所律师。 上诉人青岛建设集团有限公司（以下简称青岛建设公司）因与被上诉人青岛肯拉铎机械股份有限公司（以下简称肯拉铎机械公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初5472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人青岛建设公司委托诉讼代理人王健，被上诉人肯拉铎机械公司委托诉讼代理人隋锡进、王睿涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛建设公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付工程款8,068,187.13元；2、判决被上诉人支付上诉人以449,910.13元为基数自2018年5月31日起至实际支付之日止按日万分之五计算的违约金；3、撤销原审判决第四项，改判上诉人对涉案工程在被上诉人欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；4、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决关于上诉人主张的维修保证金支付条件不成就的认定与事实不符，是错误的。涉案《建设工程施工合同》第12.4.1条是关于付款周期的约定：“竣工后三个月内结算完成，付款至结算值的95%；余保修金5%一年内付清”。双方《关于协商解决肯拉铎竣工验收等事宜》约定，若被上诉人2017年12月30日前无法达到综合验收条件，上诉人将以备案日期2017年5月30日作为综合验收合格日期。双方《关于肯拉铎项目的付款协议》约定，被上诉人承诺按照合同规定的时间付清剩余5%维修保证金449,910.13元，逾期付款承担日万分之五的违约金。结合涉案工程并未实际竣工验收的事实，被上诉人应于2018年5月30日前付清维修保证金，现被上诉人未支付维修保证金，已构成违约，应向上诉人支付维修保证金及违约金。因此，原审判决关于维修保证金支付条件不成就的认定，属认定事实错误。二、原审判决关于上诉人就6,718,459元工程款不应对涉案工程拍卖的价款享有优先受偿权的认定错误。原审判决认定，上诉人于2018年8月15日起诉主张优先受偿权，对于2018年1月30日前应付的工程款6,718,459元,时间已超过六个月的法定期限，该笔款不应对涉案工程拍卖的价款享有优先受偿权。即原审判决将被上诉人支付部分工程款的时间2018年1月30日认定为优先受偿权的起算时间，属认定事实错误、适用法律不当。2、被上诉人曾于2018年2月向上诉人出具《付款承诺函》，承诺在2018年5月1日前一并支付工程结算值的95%。因此，上诉人对涉案欠付工程款的优先受偿权的起算时间应该是2018年5月2日，现上诉人于2018年8月15日起诉主张在被上诉人欠付工程款范围内享有优先受偿权，未过法定期限，依法应予支持。综上，原审认定事实以及适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。 肯拉铎机械公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持，驳回青岛建设公司的上诉请求。被上诉人支付维修保证金的条件未成就。上诉人要求支付维修保证金没有任何依据。首先，青岛建设公司未按照约定全面、适当履行施工义务，青岛建设公司在仅对部分工程施工后，未对综合楼及研发中心的房顶和墙面保护层组织施工。综合楼及研发中心的房顶和墙面保护层（保温层、防水层）作为施工项目的重要组成部分，青岛建设公司未对该综合楼及研发中心的房顶和墙面保护层予以施工，致使涉案工程不能竣工并进行竣工验收。且青岛建设公司没有提交任何竣工资料，被上诉人无法对工程项目组织验收，更无法确定工程质量是否合格，因此青岛建设公司要求被上诉人支付5%的维修保证金没有依据。被上诉人拒绝支付维修保证金系行使履行抗辩权而非逾期支付工程款的违约行为。二、青岛建设公司未在规定期限内行使优先受偿权，不应对涉案工程享有优先受偿权。根据相关法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当支付建设工程价款之日起算。本案中，双方已就付款时间节点进行约定，分别为2018年1月30日和2018年5月1日。优先受偿权的起算时间应当依据工程款的支付时间分别计算，青岛建设公司于2018年8月15日向一审法院起诉主张对涉案工程享有优先受偿权，青岛建设公司对于6,718,459元工程款的主张已经超过了六个月的法定期限，不应再对该部分工程价款享有优先受偿权。综上，原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 青岛建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求肯拉铎机械公司支付工程款余款8,068,187.13元；2.要求肯拉铎机械公司支付自2016年1月31日起至实际支付之日止以欠付工程款金额为基数按每日万分之五计算的违约金；3.要求确认青岛建设公司对其施工的肯拉铎机械公司研发中心、综合楼工程在肯拉铎机械公司欠付工程款的范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.诉讼费用由肯拉铎机械公司承担。诉讼过程中，青岛建设公司变更诉讼请求第二项为自2018年1月31日起至实际支付之日止以欠付工程款金额为基数按每日万分之五计算违约金。 原审查明：2016年5月26日，青岛建设公司与肯拉铎机械公司签订《建设工程施工合同》，约定由青岛建设公司承建肯拉铎机械公司投资建设的研发中心、综合楼工程，建筑面积约7,163平方米，合同造价1,000万元。合同对工程质量、工程款支付等事项进行约定。 2017年11月6日，青岛建设公司与肯拉铎机械公司签订《关于协商解决肯拉铎竣工验收等事宜》、《关于肯拉铎付款协议》，确认青岛建设公司承建的肯拉铎机械公司投资建设的肯拉铎机械公司研发中心、综合楼工程于2016年8月完成主体结构，2016年12月完成粗装修，2016年9月对施工内容调整室内外精装修及室外工程由肯拉铎机械公司自行施工；就工程竣工交付后支付工程款达成以下协议：目前最终审计已经结束，双方确定青岛建设公司已完成部分的工程审核值为8,998,187.13元，肯拉铎机械公司已付930,000元，欠付工程款8,068,187.13元，肯拉铎机械公司承诺在2018年1月30日前支付青岛建设公司结算值的85%(7,648,459元)，2018年5月1日前支付青岛建设公司总价款的95%（8,548,277元)，剩余5%维修保证金竣工结算后一年内付清；青岛建设公司享受肯拉铎机械公司研发中心、综合楼工程的优先受偿权，肯拉铎机械公司未按付款时间支付工程款，应按每日万分之五的违约金支付。《关于协商解决肯拉铎竣工验收等事宜》、《关于肯拉铎付款协议》两份协议签订后，肯拉铎机械公司至今未按约支付工程款。 原审另查明，青岛肯拉铎机械有限公司名称于2016年9月13日变更为青岛肯拉铎机械股份有限公司。诉讼中，青岛建设公司向一审法院申请财产保全。一审法院于2018年8月18日作出（2018）鲁0285民初5472号民事裁定书，查封肯拉铎机械公司名下位于莱西市房屋（鲁2016莱西市不动产权第0006246号）及其名下土地一宗。 原审认为，青岛建设公司与肯拉铎机械公司签订《建设工程施工合同》，符合法律规定，具有法律效力。之后青岛建设公司与肯拉铎机械公司签订的《关于协商解决肯拉铎竣工验收等事宜》、《关于肯拉铎付款协议》系对《建设工程施工合同》中相关事宜进行的变更和补充，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照变更后的协议享有权利，履行义务。青岛建设公司已完成《关于协商解决肯拉铎竣工验收等事宜》、《关于肯拉铎付款协议》中确认的义务，肯拉铎机械公司应当依变更后的协议约定付款时间支付工程价款，即2018年1月30日前支付6,718,459元，2018年5月1日前支付899,818元，现肯拉铎机械公司未按照合同约定及时付清工程款，应承担违约责任。青岛建设公司要求肯拉铎机械公司支付所欠工程款7,618,277元及相应违约金，原审法院予以支持；关于欠付工程款违约金的计算，按照双方约定的计算方式以6,718,459元为基数、自2018年1月31日起至实际支付之日止、按日万分之五计算违约金，以899,818元为基数、自2018年5月2日起至实际支付之日止、按日万分之五计算违约金；关于对涉案工程享有优先受偿权问题，根据法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当支付建设工程价款之日起算。本案中，双方对涉案工程价款进行了结算，并约定付款时间节点分别为2018年1月30日、5月1日。现青岛建设公司于2018年8月15日起诉主张优先受偿权，对于1月30日前应付的工程款6,718,459元时间已超过六个月的法定期限，该笔款不应对涉案工程拍卖的价款享有优先受偿权，2018年5月1日前应付的工程款899,818元未超法定期限享有优先受偿权。青岛建设公司主张支付涉案工程5%维修保证金，因双方约定的支付条件不成就，原审法院不予支持。肯拉铎机械公司辩称工程尚未竣工验收不支付5%维修保证金及2018年1月30日前应付的工程款对涉案工程拍卖的价款不享有优先受偿权，符合法律规定，原审法院予以采信。肯拉铎机械公司辩称涉案工程未经最终验收拒付工程款，于法无据，原审法院不予采信。 一审法院据此，判决：一、青岛肯拉铎机械股份有限公司支付青岛建设集团有限公司工程款7,618,277元；二、青岛肯拉铎机械股份有限公司支付青岛建设集团有限公司以6,718,459元为基数、自2018年1月31日起至实际支付之日止、按日万分之五计算违约金；三、青岛肯拉铎机械股份有限公司支付青岛建设集团有限公司以899,818元为基数、自2018年5月2日起至实际支付之日止、按日万分之五计算违约金；四、青岛建设集团有限公司对其施工的青岛肯拉铎机械股份有限公司研发中心、综合楼工程就该工程拍卖的价款在欠付工程款899818元范围内享有优先受偿权；五、驳回青岛建设集团有限公司对青岛肯拉铎机械股份有限公司的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项于判决生效之日起10日内履行。案件受理费73,391元、保全费5,000元，共计78,391元，由青岛肯拉铎机械股份有限公司负担。 二审查明，上诉人与被上诉人于2017年11月6日就涉案工程验收事宜达成协议，约定将备案时间2017年5月30日作为综合验收合格日期，涉案工程保修金为449,909.36元。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《工程验收协议》以及《付款协议》，是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，是处理本案纠纷的重要依据。 2017年11月6日双方签订的《付款协议》约定，被上诉人在2018年1月30日前支付85%的工程款7,648,459元，在2018年5月1日前支付95%的工程款8,548,277元，剩余5%保修金于结算后一年内付清。2017年11月6日应视为涉案工程结算日期。故，被上诉人支付质保金条件已经成就，被上诉人逾期支付保修金应承担相应的违约责任。上诉人要求被上诉人支付保修金以及相应违约金的主张，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条的规定：“承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”该规定中的优先受偿权，是为了保护施工人的合法利益而设定。上诉人作为涉案工程施工人，应按上述规定期限及时行使权利，逾期不行使该权利消灭。故，上诉人要求质保金享有优先受偿权理由成立，要求其他款项按照最终付款时间作为享有优先受偿权的主张不能成立。青岛建设集团有限公司在欠付工程款1,349,727.36元范围内享有拍卖优先受偿权。 综上，原审认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初5472号民事判决第一、四、五项； 二、维持山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初5472号民事判决第二、三项； 三、青岛肯拉铎机械股份有限公司支付青岛建设集团有限公司工程款8,068,187.13元； 四、青岛肯拉铎机械股份有限公司支付青岛建设集团有限公司以449,909.36元为基数、自2018年11月7日起至实际支付之日止、按日万分之五计算违约金； 五、青岛建设集团有限公司对其施工的青岛肯拉铎机械股份有限公司研发中心、综合楼工程就该工程拍卖的价款在欠付工程款1,349,727.36元范围内享有优先受偿权； 六、驳回青岛建设集团有限公司的其他诉讼请求。 上述二、三、四、五项于判决生效之日起10日内履行。 一审案件受理费73,391元、保全费5,000元，共计78,391元；二审案件受理费8,049元，由青岛肯拉铎机械股份有限公司负担81,391元，青岛建设集团有限公司负担5,049元。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一九年十一月十九日 书记员  宋 甜