云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1201号上诉人（原审原告）：尹志源，女，1986年6月21日出生，白族，住云南省大理市。委托诉讼代理人：赵华阳，男，1981年5月8日出生，系上诉人尹志源之夫，特别授权代理。上诉人（原审原告）：赵华阳，男，1981年5月8日出生，汉族，住云南省大理市。上诉人（原审被告）：云南龙祺房地产经纪有限公司，住所地云南省昆明市西山区前兴路西山万达广场9幢32层3204号，统一社会信用代码91530112MA6KLMRB2F。法定代表人：李振萍，总经理。委托诉讼代理人：潘阳洋，北京大成（昆明）律师事务所，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘航成，北京大成（昆明）律师事务所，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理钜融文化城投资有限公司，住所地大理市大理镇绿玉路235号，统一社会信用代码91532901597108005。法定代表人：林松，执行总裁。上诉人尹志源、赵华阳、云南龙祺房地产经纪有限公司（以下简称龙祺公司）因与被大理钜融文化城投资有限公司（以下简称钜融公司）商品房预约合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初2392号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹志源、赵华阳上诉请求：1.撤销大理市人民法院（2019）云2901民初2392号民事判决；2.改判由龙祺公司、钜融公司立即向上诉人返还购房认筹会员费50000元，并支付该款项自2018年12月10日起至款项还清之日止的逾期付款利息（按本金50000元，年利率6%计算）；3.依法判令本案全部诉讼费用由龙祺公司、钜融公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，判决有误。钜融公司辩称对于龙祺公司收取上诉人会员费事宜不知情，与案件事实不符。一审查明：钜融公司委托龙祺公司代为销售其开发的大理朴墅项目，二被上诉人之间存在合法有效的委托代理销售关系，被上诉人基于双方的委托代理销售关系，向上诉人收取了会员费用。经钜融公司工作人员对房屋进行了介绍，双方就房屋情况等事宜多次交涉，由此可见，被上诉人对于上诉人选购意向、交款等事宜，都是知情的，一审事实对此未能清楚认定。2.一审判决适用法律错误。上诉人基于二被上诉人双方的委托代理销售关系，向龙祺公司交付了会员费用，龙祺公司并非房屋的实际销售方，其行使的是钜融文化城公司赋予的代理权，其收取会员费用的行为，未超出代理权限，根据《民法通则》第六十三条第二款至规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，对于龙祺公司收取的相关费用，钜融公司作为委托人，应当承担返还款项的责任。3.一审判决前后表述互相矛盾，显示公平。一审认定，二被上诉人之间存在合法有效的委托代理销售关系，但未认定钜融文化城应承担返还龙祺公司基于行使代理行为收上诉人有权选择主动履行退款义务。4.钜融和龙祺两家公司在做房产销售时候他们没有取得预售许可证。根据《城市房地产管理法》45条《城市商品房预售管理办法》第6条、《城市商品房预售管理办法》第22条的规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产部门申请预售许可，取得商品房预售许可才可以委托龙祺公司进行朴墅项目的房地产销售。二被上诉人的销售行为是违法的。根据《中华人民共和国民法通则》第一百六十七条的规定，代理人知道和应当知道代理事项违法，仍然实施代理行为或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法，未作出反对表示，被代理人和代理人应当承担连带责任。龙祺公司答辩称，1.是否达到退款的条件。根据龙祺、钜融公司合同3.2.2条约定，退房的情况下龙祺公司进行退款，本案选房不成功，并非退房的条件，退还的条件不成就。如果人民法院认为退还条件成就，应按合同法第60条61条62条的规定，应当在催告以后给予合理的期限内再来计算。2.利息的利率。本案的的合同关系是商品房买卖合同关系和委托代理销售合同关系都是归在商品房买卖的项下，根据最高人民法院对于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释17条、18条的精神应当是参照中国人民银行金融机构贷款利息的标准来计算的，6%是民间借贷案件的规定，本案不适用。3.钜融公司是否要在本案当中来承担责任，由人民法院依法裁判。诉讼费由谁来承担，请人民法院依法裁判。4.预售许可影响的是开发商和购房人，也就是钜融公司和上诉人尹志源、赵华阳这边签订商品房买卖合同效力的问题，与龙旗公司并无关系。钜融与龙旗公司之间是全程营销代理合同，并不因为它取得与否这个预售许可证影响合同效力。本案上诉人没有和钜融公司签订商品房买卖合同，不用售许可来评价合同效力。钜融公司答辩称，1.一审判决认定案件事实正确，答辩人无需对尹志源、赵华阳所诉会员服务费承担返还责任。龙祺公司系受托全权独立销售答辩人开发的大理朴墅项目，尹志源、赵华阳一审亦自诉确认，与其达成交纳5万元会员服务费、选房成功后给予享受额外3％的优惠以及选房不成功予以退款等合同约定的主体是龙祺公司，且尹志源、赵华阳款项直接交付予龙祺公司。尹志源、赵华阳交纳会员服务费以获取购房优惠的合同目的己无法实现，龙祺公司作为负有还款义务的合同相对人，依法应当将己收取的会员服务费予以退还。2.一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第二款规定正确、准确。尹志源、赵华阳一审自认“交款时不清楚二被告的关系，之后原告了解到被告钜融公司委托龙祺公司销售其开发的大理朴墅房地产项目，二被告存在委托关系”。本案不存在尹志源、赵华阳可选择相对人主张权利的情形，且其请求答辩人共同承担还款责任于法无据。龙祺公司上诉请求：1.撤销云2901民初2392号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，即便支持被上诉人的诉讼请求，也应将“按年利率6%计算迟延利息”改判“按年利率4.35%计算迟延利息。2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：龙祺公司与钜融公司签订《大理，朴墅项目全程营销代理合同》约定：由上诉人对“大理，朴墅地产项目”进行全程营销代理，上诉人向购买合作房源的客户收取不等的服务费，如有退房，上诉人退还服务费，但并未约定认购不成时如何处理。因钜融看涨房价通过捂盘使多名购房人未能认购。在服务费退还条件成就时，上诉人都应向被上诉人尹志源、赵华阳退还服务费。但服务费退还条件是否成就，还有待于被上诉人尹志源、赵华阳举证证明。根据《合同法》第六十二条第（四）项的规定，被上诉人尹志源、赵华阳应当催告上诉人并给予必要的准备时间，事实上，上诉人从未收到过被上诉人尹志源、赵华阳催告。上诉人和被上诉人尹志源、赵华阳之间的关系，本质上附属于商品房买卖合同关系，而非民间借贷。一审按年利率6%判决上诉人承担迟延利息所依据的是关于民间借贷的规定，上诉人认为属于法律适用错误，应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条的规定和精神，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。尹志源、赵华阳答辩称，1.2018年11月4日，应龙祺公司的要求写了退款申请书，上面有他们的职业顾问赵明的签字，是申请过退款的；还有他们有一个叫傅雷的经理的电话通话录音。2.利率和诉讼费由法院判决。尹志源、赵华阳向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告返还原告会员服务费50,000元，以及该款项自2018年12月10日起至实际返还之日止按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定如下事实：被告钜融公司委托被告龙祺公司销售其开发的大理朴墅项目。原告因有购买该项目房屋意向，故于2018年5月4日向被告龙祺公司交纳了50,000元会员服务费。被告龙祺公司给予原告会员编号作为其选房编号顺序，同时被告龙祺公司承诺，公告选房当日可享受额外3%的成交优惠，如未选购成功，可申请全额退款。大理朴墅项目公告选房后，原告未选购成功，便于2018年11月10日向被告龙祺公司申请返还会员服务费，但被告龙祺公司至今未予返还。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依原告与被告龙祺公司约定，如原告未能成功选购房屋，则有权请求被告龙祺公司全额返还会员服务费。原告未选购成功后要求被告龙祺公司返还会员服务费，但被告龙祺公司至今未予返还，已构成违约，现原告请求被告龙祺公司返还50,000元会员服务费并承担逾期付款利息，依法应予支持。对于原告要求被告钜融公司共同承担返还款项责任的主张，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第二款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案二被告存在委托关系，但在案证据不能证明被告龙祺公司不履行向原告退款的义务系因委托人钜融文化城公司的原因，本案不存在原告可选择相对人主张权利的情形，原告请求被告钜融文化城公司共同承担还款责任于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第四百零三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告云南龙祺房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告尹志源、赵华阳会员服务费50,000元，以及该款项自2018年12月10日起至实际返还之日止按年利率6%计算的逾期付款利息。二、驳回原告尹志源、赵华阳的其他诉讼请求。案件受理费1，081元，减半收取计541元，由被告云南龙祺房地产经纪有限公司负担。本院二审期间，尹志源、赵华阳提交钜融公司于2018年9月27日领取的《商品房预售许可证明》，证明钜融公司与龙祺公司签订代销协议时没有取得《商品房预售许可证》，该协议无效。经质证，龙祺公司对证据的三性认可，但是证明目的不予认可。本院认为，该证据与本案无关，本院不予采信。其他当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，关于钜融公司是否承担连带责任的问题。钜融公司委托龙祺公司代为销售其开发的大理朴墅项目，双方之间是委托合同关系。尹志源、赵华阳有购房意向，向龙祺公司交纳会员服务费，龙祺公司以自己的名义向尹志源开具收据，双方之间形成认购性质的商品房预约合同关系。根据合同相对性原则，尹志源、赵华阳只能向合同的相对方龙祺公司主张权利，而无权向钜融公司主张权利。上诉人尹志源、赵华阳认为，根据《民法通则》第六十六条第一款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”及《民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，钜融公司应当承担连带责任。本案中龙祺公司是以自己的名义收取的会员服务费，并未以钜融公司的名义实施民事行为，上述法条不符合本案的客观事实，故上诉人尹志源、赵华阳要求钜融公司承担连带责任的诉请，没有法律依据，本院不予支持。关于是否达到退款的条件和利率计算标准的问题。龙祺公司称，龙祺公司与钜融公司签订《营销代理合同》未约定认购不成时如何处理，服务费退还条件是否成就，还有待于被上诉人陈琼源举证证明。本院认为，龙祺公司与钜融公司签订的合同对合同以外的主体没有约束力，尹志源、赵华阳要求退还服务费不受该合同的约束；本案尹志源、赵华阳与龙祺公司系属于认购性质的商品房预约合同关系，依据同行业的惯例，在选房不成之后应当将会员服务费即认购金退还购房户。本案项目于2018年9月选房，尹志源、赵华阳未选购成功，双方的退款条件即已成就，且尹志源、赵华阳已于2018年11月向龙祺公司申请退款，上诉人龙祺公司应向尹志源、赵华阳退款。上诉人龙祺公司关于本案退款条件不成就的上诉理由与查明的案件事实不相符，本院不予支持。一审判决上诉人龙祺公司退还尹志源、赵华阳服务费正确，本院予以维持。上诉人龙祺公司未按约退款，应承担违约责任，尹志源、赵华阳主张龙祺公司承担应退款项自2018年12月10日起至实际返还之日止按年利率6%计算的迟延利息，未超出上诉人龙祺公司因其违约给尹志源、赵华阳造成的损失，一审对此判决正确，本院予以维持。综上所述，上诉人尹志源、赵华阳，上诉人云南龙祺房地产经纪有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1080元，由上诉人云南龙祺房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十一月十一日法官助理马娟书记员段杰润