江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0982民初445号原告：管洪明，男，1957年11月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈定喜，江苏陈定喜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵锋，江苏陈定喜律师事务所律师。被告：潘长俊，男，1982年8月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：张桂江,江苏涤非律师事务所律师。委托诉讼代理人：束帅，江苏涤非律师事务所律师。被告：陈加根，男，1968年5月15日出生。委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈海艳，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。被告：江苏诚晟建设安装有限公司，统一社会信用代码91320902573832461F，住所地盐城市区瑞都新城1号商办楼801室。法定代表人：陈树俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱正，江苏圣典律师事务所律师。原告管洪明与被告潘长俊、陈加根、江苏诚晟建设安装有限公司（以下简称诚晟公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告管洪明的委托诉讼代理人赵锋，被告潘长俊的委托诉讼代理人束帅，被告陈加根及其委托诉讼代理人陈海艳，被告诚晟公司的委托诉讼代理人朱正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告管洪明向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告共同赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失255041元；2、本案诉讼费用全部由被告承担。事实及理由：2017年5月，被告诚晟公司将其承建的位于的“水上绿苑”工程中的5-8号楼转包给不具备施工资质的被告潘长俊个人施工建设。被告潘长俊又将该工程中的木工立模以清包工的形式分包给了被告陈加根。2017年7月初，原告被陈加根雇佣后安排在其承包的“水上绿苑”立模工地上做杂工，日工资额为150元。2017年9月23日午后，原告根据陈加根的安排，在工地上搬运立模用的钢管时，被从塔吊上掉落的一块砂加气砼砌砖砸中头部，该塔吊是为被告潘长俊承包施工吊装材料的。事发后，被告潘长俊将我送往盐城市大丰人民医院救治。经住院治疗后，于2017年11月2日出院回家休养。2018年1月17日，原告再次入住盐城市大丰人民医院行“颅骨缺损修补”术，并于1月30日出院。在原告住院治疗期间，被告潘长俊己为原告垫付了全部医疗费用，被告陈加根己付清了原告被其雇佣期间的劳动报酬，但被告对原告伤后形成的其他损失未予赔偿。后原告起诉，并撤回起诉后于2018年11月16日向盐城市亭湖区人力资源和社会保障局提请工伤认定。2018年12月25日，盐城市亭湖区人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请不予受理通知书》，该通知书决定不予受理。现为维护自己的合法权益，原告特依法提起诉讼，请求人民法院依法判令被告共同赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失。被告潘长俊辩称，对原告受伤的事实无异议，诚晟公司已经承认与原告之间存在劳动关系，并为原告缴纳了工程保险。本案原告在工程上受伤应适用《工伤保险条例》，赔偿标准也应按照工伤的相关赔偿标准，赔偿主体应为诚晟公司，与我无关。原告要求我共同承担给付责任无法律依据，如果原告是按照人损来进行索赔，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第12条规定，属于工伤或者工伤保险范围内的，并不适用人损。根据《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》，未经工伤认定的工伤保险赔偿纠纷，因用人单位的原因导致劳动者超过工伤认定时效无法认定工伤的，劳动者向法院起诉用人单位赔偿，人民法院应予受理，法院审理认定是符合工伤构成要件的，应当判令按照工伤保险条例规定的待遇及标准基于相应的赔偿。本案应当适用工伤的相关标准，我不是适格的主体。同时，我在事故发生后为原告垫付了医疗费及护理费，要求在本案中一并处理。被告陈加根辩称，本案应适用《工伤保险条例》的相关规定进行赔偿，赔偿主体应为用人单位，为被告诚晟公司。如果原告主张人身损害赔偿，应使用特殊侵权中的物件致损责任，而不适用一般侵权中的提供劳务者受害责任。案涉塔吊的所有人和使用人均为被告诚晟公司，故本案中，用人单位不是我，最终接受劳务的也不是我，侵权人也不是我，我没有过错，不应承担任何赔偿责任。原告发生事故后，侵权人已经意识到自己的责任，请求法院查明事实，驳回原告对我的起诉。被告诚晟公司辩称，原告在我公司承建的工程中受伤是事实，我公司为其投保了盐城市建筑施工企业务工人员工伤保险，事故发生后，工地负责人及时送其到医院抢救治疗，在原告病情未稳定的情况下，我公司未能在一个月内向劳动部门申请工伤认定。2018年9月10日，原告委托律师到我公司要求协商处理，我公司于2018年9月12日即安排工地负责人朱芝林及其叔叔朱德广与原告委托的律师协商处理，告知其律师我公司已经为原告投保了工伤保险，我公司虽然没有在一个月内申请工伤认定，但原告可以在一年内申请工伤认定，如果原告不申请，我公司同意按工伤的相关规定协商处理，但原告的律师坚持认为应当适用人身损害的规定处理，导致协商不成。根据《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第三条第四、五项的规定，虽然导致原告超过工伤认定申请时效而无法认定工伤的原因不在我公司，但我公司仍然同意按照工伤保险条例规定的保险待遇与其协商处理，且根据第三条第五项的规定，不管用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人承担工伤保险责任。本案是一起工伤事故纠纷，在塔吊作业时，被告潘长俊在现场进行了警戒，并安排了工作人员，原告在通过该施工路段时，安全员进行了劝阻，但原告不听，强行通过。因此，我公司认为事故的发生，我公司没有责任。综上，请求法院依法按照《工伤保险条例》的规定进行处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月，诚晟公司将其承建的位于的“水上绿苑”工程中的5#-8#楼转包给潘长俊个人施工建设，潘长俊与朱芝林签订了《建设工程施工合同》，该合同载明承建单位委派朱芝林为该标段的总负责人，承包人委派潘长俊全权处理工程施工中的一切事务。2017年4月30日，被告潘长俊与陈加根签订《承包协议书（木工、架子工）》，约定水上绿苑5#、6#、7#、8#模板制作安装、脚手架工程施工。2017年7月初，管洪明被陈加根雇佣后安排在其承包的“水上绿苑”立模工地上做杂工。2017年9月23日，管洪明在工地上搬运立模用的钢管时，被从塔吊上掉落的一块砂加气砼砌砖砸中头部。管洪明受伤后即被告潘长俊送往盐城市大丰人民医院救治，入院诊断“1、颅脑晚上2、右额颞部硬膜下血肿3、左颞硬膜下（外）血肿4、右侧上颌窦囊肿？5、多处挫伤”，于2017年9月23日行“右额颞叶挫裂伤+蛛血、脑室积血+两××症或挫伤+双侧胸腔积液”，于2017年11月2日出院。2018年1月17日，管洪明再次入住盐城市大丰人民医院行“颅骨缺损修补”术，并于1月30日出院。事故发生后，因未获全部赔偿，管洪明于2018年11月10日诉至本院，于2018年11月16日向本院撤回起诉后，向盐城市亭湖区人力资源和社会保障局提请工伤认定。2018年12月25日，盐城市亭湖区人力资源和社会保障局因管洪明收到事故伤害之日距其向该局提起申请之日已超过一年时间，且该局也未在法定时效内收到公司提交的延长申请时限材料，作出亭人社工伤不受字【2018】2号《工伤认定申请不予受理通知书》，决定不予受理。管洪明遂再次以潘长俊、陈加根、诚晟公司为被告诉至本院，本院于2019年1月15日立案受理。审理中，原告管洪明申请对伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，该所于2019年7月10日作出阜人医司鉴所【2019】临鉴字第265号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人管洪明因故致颅脑外伤：右额颞部硬膜下血肿，左颞硬膜下（外）血肿，右侧颞叶挫裂伤，蛛血，脑室积血等。其颅脑损伤致智能减退及开颅术后的后遗症已分别构成人体损伤九级、十级伤残。其本次损伤后的误工、护理（单人）、营养期分别为240日、150日、120日。另查明，诚晟公司提交了《盐城市建筑施工企业务工人员参加工伤保险花名册》证明为原告缴纳了建设工地工伤保险。被告陈加根己付清了原告被其雇佣期间的劳动报酬。在原告住院治疗期间，被告潘长俊在收取陈加根交来的8000元及朱芝林交来的20000元后，己为原告实际垫付了全部医疗费用102044.30元，支付了2017年10月1日至2017年11月2日期间的护理费4875元、门诊自费药费用及出院车费5810元、日用品消费99.80元。本院认为，一、关于赔偿责任主体、责任形式的确定的问题。原告管洪明在工作中受伤，应当依法获得赔偿。关于被告诚晟公司提出主张与原告之间系劳动关系，应按工伤保险待遇纠纷相关规定处理本案的抗辩意见，本院认为被告诚晟公司为原告管洪明投保建设工地工伤保险，事实清楚。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者因工伤事故遭受人身损害，劳动者或近亲属向人民法院起诉请求用人单位民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条列》的规定处理”的规定，并未从实体上否定工伤人员的民事赔偿请求权，只是在工伤获赔和民事侵权获赔并存时，受伤职工应优先通过《工伤保险条例》进行处理的程序性规定。当受伤职工在无法通过《工伤保险条例》获得赔偿时仍可行使民事赔偿请求权。本案中，原告在从事劳务过程中受到伤害，被告诚晟公司虽为原告缴纳了建设工地工伤保险，但双方均未在法定时效内向劳动部门申请工伤认定。后原告向劳动部门申请工伤认定，劳动部门因其超过申请期限不予受理。原告依据雇员受到伤害起诉至法院，因原、被告之间超过工伤认定期限，原告通过工伤认定无法获得赔偿的事实已经确定。此时，原告要求各被告承担民事侵权责任并不违反上述规定。故被告诚晟公司此抗辩意见不成立，本院不予采纳。结合原、被告双方的举证来看，管洪明系与陈加根之间形成劳务关系，陈加根系接受管洪明劳务的一方。陈加根自身不具备安全施工条件，依然组织包括原告在内的工人到工地做杂工，且在管洪明提供劳务过程中，未在现场提醒或监督管洪明采取安全保障措施或尽安全注意义务，未尽到安全防范义务，应承担相应的赔偿责任。被告潘长俊提交的施工合同，能够证明潘长俊系案涉工程的分包人，但其未对施工现场进行妥善管理，提供安全防护措施，且同时作为涉案塔吊的使用人，对塔吊的安全作业负有管理义务，潘长俊应承担相应的过错责任。诚晟公司作为案涉工程承包方和管理人，同时作为塔吊的所有人，也负有安全隐患的排查、采取安全施工措施的义务，诚晟公司未尽到安全保障义务，故诚晟公司应当对管洪明承担赔偿责任。管洪明在提供涉案劳务时已近六十周岁，应急反应能力相对较弱，但应当能够认识到在操作中的塔吊下方行走时存在的危险，其自身未尽到安全注意义务，未能采取有效措施予以避免，存在一定过错。本院衡情各方当事人的责任，确定由陈加根承担15%的赔偿责任，潘长俊承担30%的赔偿责任，诚晟公司承担30%的赔偿责任，原告管洪明自负25%的责任。二、关于原告的损失确定问题。根据其受伤后治疗情况以及法医学鉴定意见，本院确认原告因事故造成的损失有：1、医疗费，结合双方陈述及提交的医疗费票据、出院记录等证据，原告因本次事故受伤治疗产生的医疗费，本院确认为102044.30元；2、住院伙食补助费1590元（53天×30元/天）；3、营养费1800元（15元/天×120天）；4、护理费，本院根据原告的受伤情况、生活自理能力及当地一般护理人员收入水平确定护理费标准为80元/人/天，故原告的护理费应为12000元【80元/天×150天】；5、误工费，原告受伤时亦在为被告做工，对于其工资标准，根据双方庭审陈述，原告主张按照150元/天的赔偿标准计算误工费，本院予以支持，故本院支持误工费36000元（150元/天×240天）；6、残疾赔偿金，原告按照城镇居民标准缴纳了社保，其受伤前已在工地打工，主要收入来源于非农业生产，其要求按照江苏省2018年度城镇居民人均可支配收入47200元/年计算，应予支持，根据鉴定意见书，该项损失为188328元（47200元/年×19年×0.21）；7、精神抚慰金，结合原告的伤情及本案中双方的过错程度，酌情支持6000元；8、交通费，根据受害人就医治疗支出交通费用的实际情况，酌定交通费为500元；9、鉴定费3323元，有原告提交的票据为凭，本院予以确认。综上所述，管洪明因受伤造成的合理损失为351585.30元，根据上述分析，酌情由陈加根承担15%的赔偿责任即53037.80元【（351585.30元-6000元）×15%+1200元】，陈加根已支付8000元，还应支付原告管洪明45037.80元，潘长俊承担30%的赔偿责任即106075.59元【（351585.3元-6000元）×30%+2400元】，被告潘长俊已垫付除护理费外的费用99954.10元（含朱芝林支付给潘长俊的20000元，该部分费用由朱芝林和潘长俊之间自行处理），且在原告住院期间安排人员护理了32天，本院酌情扣除该部分护理费用2560元（80元/天×32天），故潘长俊还需赔偿原告3561.49元。诚晟公司承担30%的赔偿责任即106075.59元【（351585.3元-6000元）×30%+2400元】，其余损失由管洪明自行负担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告陈加根赔偿原告管洪明各项损失合计45037.80元，被告潘长俊赔偿原告管洪明各项损失合计3561.49元，被告江苏诚晟建设安装有限公司赔偿原告管洪明各项损失合计106075.59元。于本判决生效后15日内履行完毕。二、驳回原告管洪明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5126元，由原告管洪明负担2017元，被告陈加根负担905元，被告潘长俊负担72元，由被告江苏诚晟建设安装有限公司负担2132元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  张 倩人民陪审员  曹东风人民陪审员  葛 新二〇一九年十一月十五日法官 助理  戴青华书 记 员  刘宣岑附录法律条文1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。