贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1701号上诉人（原审原告）：陆高富，男，1975年11月25日生，彝族，住贵州省钟山区。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区松坪南路1号明湖园一楼、二楼，统一社会信用代码：915202007988490101。负责人：龙华，系该公司经理。委托诉讼代理人：张小润，女，1986年11月11日生，汉族，系该公司工作人员，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：罗明宗，男，1978年9月3日生，苗族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人陆高富、中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司因与被上诉人罗明宗机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆高富上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、由二被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对误工费计算错误。上诉人在一审中提交了事故发生前3个月的工资收入证明、因交通事故造成工资减少的证明，足以证明上诉人具有固定收入，一审法院按照上诉人没有固定收入计算误工费错误。二、一审法院计算护理费错误。上诉人一审中提交了护理人员因护理上诉人造成工资减少的证明，应按照误工费的规定计算。一审法院按照服务行业平均工资计算，不符合法律规定。三、一审法院对于精神抚慰金的判决显失公平。上诉人虽然伤残等级为十级，但伤残部位是面部，上诉人诉请的5000元精神抚慰金并不为过。四、一审法院对上诉人在交通事故中手机、手表及衣物的损失认定不清。上诉人在一审中提交了手机、手表的购物发票，被上诉人在交警部门做笔录也认可了上诉人手机及手表损害和丢失，一审却以证据不足判决不予赔偿，显然事实认定不清。五、一审法院对上诉人伤残赔偿金按照农村居民标准计算错误。上诉人二审将广场社区龙井居委会开具的证明作为新证据提交，请求法院核实后依法判决。中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司上诉请求：一、改判上诉人赔偿陆高富损失8421.63元，不服一审判决金额22432元；二、允许重新鉴定或发回重审；三、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。根据陆高富病历、诊断证明书，面部损失愈合并稳定后，一般在3-6个月方可实施鉴定。但陆高富评残时机未到就进行伤残鉴定，不符合规定。其伤情明显达不到伤残等级，且伤残鉴定系单方委托，上诉人在举证期限内提交了重新鉴定申请，并自愿预交鉴定费，一审法院不予准许程序违法。二、一审法院认定损失不当。陆高富达不到伤残，残疾赔偿金和精神抚慰金不应支持。被上诉人罗明宗未向本院提交书面答辩意见。陆高富向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决二被告赔偿我各项费用及损失共计88631元，其中：伙食补助费2700元(27天×l00元/天)；护理费5538元；误工费5673元；伤残赔偿金63148元(2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592元×20年×10％)；精神抚慰金5000元；营养费81O元（27天×30元／天）；伤残鉴定费700元；损坏手机一台，价值1599元；损坏手表一只，价值2363元；损坏衣物价值1100元；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1O月31日20时15分，被告罗明宗驾驶贵Ｂ×××××号小型轿车，沿青园路由北向南方向行驶，当行驶至青园路青园路（青园路口至五指山庄路口）300米处时，因被告罗明宗驾车未注意观察，致使所驾车辆与原告陆高富发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。当日，六盘水市公安局交通警察支队直属一大队作出第520201420180006320号道路交通事故认定书（简易程序），认定被告罗明宗的过错是导致事故的全部因素，应承担事故全部责任，原告无过错，不承担事故责任。原告受伤后于2018年11月1日到六盘水市人民医院住院治疗了27天，经诊断为头皮裂伤、球结膜下出血（右眼），于2018年11月28日出院。后经六盘水市公安局交通警察支队直属一大队委托首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。2019年3月8日，首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所作出水钢医院司鉴所﹝2019﹞法临鉴字第34号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为原告因交通事故致伤经治疗后，遗留面部色素沉着面积累计20.16㎡为十级伤残。原告因鉴定支出鉴定费700元。现双方因赔偿问题发生纠纷，故原告诉至一审法院。另查明，贵Ｂ×××××号小型轿车登记车主为被告罗明宗，被告罗明宗为该车投保有交强险、第三者责任保险等险种，保险人为被告中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司，被保险人为李秋艳，保险期间从2018年3月31日00：00时至2019年3月30日24:00时止，事故发生时尚在保险期内。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的产生是由于被告罗明宗在驾驶贵Ｂ×××××号小型轿车行驶过程中与原告陆高富发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。该事故已经交通事故认定书认定被告罗明宗承担事故全部责任，原告不承担责任。本案肇事车辆在被告中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司购买有交强险和第三者责任保险等险种，保险公司负有在强制保险责任范围内向受害第三者即本案原告直接赔付的法定义务。对原告诉讼赔偿住院伙食补助费2700元的请求，原告在市区内住院，住院伙食补助费应参照当前市直机关工作人员市区内的出差伙食补助标准70元/天计算，27天×70元=1890元，支持1890元，超出部分不予支持。对原告诉讼赔偿护理费5538元的请求，原告称住院期间由陆高荣护理，提交了陆高荣的工资表和工资损失证明，但未提交住院期间由陆高荣护理的证据及陆高荣的劳动合同、工作单位为其缴纳社保的相关证据加以佐证，故对原告主张的护理费计算标准不予支持，应按上年度居民服务和其他服务业平均工资标准38568元计算，计算方式为38568元÷365天×27天=2852.98元，予以支持2852.98元，超出部分不予支持。对原告诉讼赔偿误工费5673元的请求，原告仅提交了工资表，未提交劳动合同、工作单位为其缴纳社保的相关证据加以证明其收入情况，也未举证证明最近三年的平均收入状况，故只能按照原告从事的餐饮业工资标准40267元／年计算，40267元÷365天×27天=2978.65元，予以支持2978.65元，超出部分不予支持。对原告诉讼赔偿残疾赔偿金63148元的请求，原告经鉴定为十级伤残，被告中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司对鉴定意见书有异议并申请重新鉴定，但该次鉴定系六盘水市公安局交通警察支队直属一大队委托首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所进行，该鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，被告中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司并未提交鉴定程序违法及能够反驳、推翻该鉴定意见书的证据，故对被告中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司的重新鉴定申请不予准许，对原告提交的鉴定意见书的结论予以采信。原告的身份信息显示其在农村居住，原告未提交其经常居住地为城镇的有关证据，故残疾赔偿金应按照贵州省上一年度农村常住居民人均可支配收入9716元计算，则费用计算为9716元×20年×10%=19432元，予以支持19432元，超出部分不予支持。对原告诉讼赔偿的精神抚慰金5000元，结合原告的伤情，酌情支持3000元。对原告诉讼赔偿营养费810元的请求，住院病历及出院记录中并无加强营养的医嘱，故不予支持。对原告诉讼赔偿的鉴定费700元，系因鉴定支出的合理费用，予以支持。对原告诉讼赔偿的手机、手表、衣物损失，原告未举证证明因交通事故造成了其手机、手表及衣物损坏，交通事故认定书中也未载明有财产损失，且原告提交的证据也不能证明财物的实际价值，故不予支持。以上原告陆高富起诉要求赔偿的住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计为30853.63元，被告中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司应在交强险范围内赔偿原告30853.63元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告陆高富住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计30853.63元；二、驳回原告陆高富的其余诉讼请求。案件受理费2016元，因适用简易程序减半收取1008元，由原告陆高富负担655元，被告中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担353元（原告陆高富已预交，被告中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司于判决生效之日起十日内将自己负担的部分连同上述款项一并返还原告陆高富）。二审中，上诉人陆高富向本院提交了如下证据：六盘水市钟山区凤凰街道龙井社区居民委员会出具的居住证明、贵州省人口和计划生育家庭档案卡，拟证明其自2007年4月在龙井社区居住至今，残疾赔偿金应按城镇标准计算。上诉人中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司的质证意见：对三性无异议，但该证据是一审判决后才补交的，不予认可。被上诉人罗明宗质证无异议。上诉人中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司、被上诉人罗明宗二审中没有提交新证据。本院对上述证据的认证意见：该证据能够证实陆高富于2007年4月在六盘水市钟山区凤凰街道龙井社区居民委员会登记居住至今，予以确认。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，陆高富于2007年4月在六盘水市钟山区凤凰街道龙井社区居民委员会登记居住至今。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.案涉水钢医院司鉴所（2019）法临鉴字第34号法医临床学司法鉴定意见书能否作为定案依据；2.一审认定的误工费、护理费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、财产损失是否适当。关于案涉水钢医院司鉴所（2019）法临鉴字第34号法医临床学司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”案涉司法鉴定程序系经六盘水市公安局交通警察支队直属一大队委托启动，鉴定机构及鉴定人员具备法医临床鉴定资质，上诉人中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司并未提供证据对该司法鉴定意见书予以反驳，且本案陆高富2018年11月28日治疗终结出院，2019年2月20日进行伤残鉴定，间隔已近3个月，故上诉人中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司提出的评残时机未到的上诉理由不能成立，不予采纳。案涉司法鉴定意见书应作为定案依据，一审法院对上诉人中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司的重新鉴定申请不予准许，并无不当。关于一审认定的误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、财产损失是否适当的问题。1.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案陆高富自述从事餐饮行业，但其一审中提交的工资表没有其他证据印证，不足以证实其最近三年的平均收入状况，一审参照本省相同或者相近的住宿和餐饮业上一年度平均工资计算并无不当。2.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案陆高富并未提供证据证明其住院期间系陆高荣进行护理以及陆高荣最近三年的平均收入状况，故一审法院按照本省居民服务、修理和其他服务业平均工资以一人计算护理费并无不当。3.精神损害抚慰金。一审法院综合陆高荣伤情、本地生活水平及司法实践，酌情支持3000元精神损害抚慰金并无不当。4.残疾赔偿金。残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民标准或者农村居民人标准。如经常居住地和主要收入来源地与住所地不一致，应以经常居住地和主要收入来源地认定赔偿标准。《最高人民法院关于适用的解释》第三条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地…”第四条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”本案中，陆高富二审提交的新证据证实其于2007年4月在六盘水市钟山区凤凰街道龙井社区居民委员会登记居住至今，其经常居住地和主要收入来源地为城镇，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”陆高富经鉴定达十级伤残，参照2017年贵州省城镇居民人均可支配收入29080元计算，本案残疾赔偿金应为58160元（29080×20×10%）。5.财产损失。陆高富并未提供证据证实本案交通事故造成其手机、手表、衣物损失及损失数额，故对其主张的财产损失，本院不予支持。一审判决认定的住院伙食补助费1890元、鉴定费700元，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。连同误工费2978.65元、护理费2852.98元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金58160元，共计69581.6元，应由中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。综上所述，因上诉人陆高富二审提交新证据，其残疾赔偿金的上诉请求成立，予以支持。上诉人中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1859号民事判决；二、中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额范围内赔偿陆高富69581.6元；三、驳回陆高富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1008元，由陆高富负担217元，中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担791元。陆高富交纳的2016元，由陆高富负担894元，中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担1122元。中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司交纳的二审案件受理费571元，由中国大地财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王广文审判员  王大权审判员  孙 岩二〇一九年十一月二十九日法官助理敖江书记员江凤鸣