山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终574号   上诉人（原审原告）：北京台联良子保健技术有限公司。   法定代表人：朱某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王某，北京中栩律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：曲沃县祥和良子足道养生馆。   经营者：王哲。   委托诉讼代理人：魏某，山西晋都律师事务所律师。   上诉人北京台联良子保健技术有限公司因与被上诉人曲沃县祥和良子足道养生馆侵害商标权纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民初22号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京台联良子保健技术有限公司委托诉讼代理人王某、被上诉人曲沃县祥和良子足道养生馆委托诉讼代理人魏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   北京台联良子保健技术有限公司上诉请求：1.请求依法撤销山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民初22号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.如改判请求支持上诉人一审时的全部诉讼请求。即判决被上诉人立即停止侵犯上诉人商标权的行为，被上诉人变更个体工商户名称，并赔偿上诉人经济损失人民币10万元。   事实与理由：一审判决对案件事实认定不清、商标法基本知识理解错误、法律适用严重不当，故意歪曲解释法律为侵权行为辩解，整个判决根本不是在维护知识产权，而是在鼓励与放纵侵犯知识产权的行为。这一判决既与我国当前保护知识产权的大趋势相违背，也违反了山西省高级人民法院《关于加强知识产权审判工作的若干意见》，以及2019年山西省高院要求的“加大知识产权司法保护力度，提高知识产权审判工作的质效，营造山西良好的创新营商环境”的要求直接相违背。如此简单明了的商标侵权案件，如不依法纠正一审的错误，会使整个山西省的知识产权审判事业蒙尘。具体理由如下：1.一审法院未审理“不正当竞争”部分的诉讼请求，构成漏审。本案被上诉人将原告知名度较高的商标注册为企业名称，并以“良子足浴”、“良子足道”等方式对外进行宣传、经营和销售，其行为属于不正当竞争行为。   《中华人民共和国商标法》规定，“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本案被上诉人擅自使用上诉人的商标违反诚实信用原则，并可能导致消费者误认，被上诉人依法应当依法变更其企业字号，且名称中不得含有上诉人的商标。一审对此根本没有任何事实认定与法律评价，明显属于漏审，未支持上诉人这一请求明显属于错误。   一审认定被控侵权标志与原告商标不近似，显然错误。商标标志近似、适用的服务种类相同或近似是判断商标侵权的基本前提，一审法院片面采信被告的抗辩称有多个“良子”相似的商标注册，山东有华夏良子等情况，认为上诉人“良子”商标不具有知名度，且被上诉人使用的良子与上诉人的标志有明显差异。但本案侵犯商标权纠纷，不涉及其他商标，其他商标的注册情况与本案无关。商标注册采取个案审查原则，商标事实上可能存在共存或者近似商标同时存在的可能，但其他近似商标的注册并不能否认上诉人对“良子”商标的专用权与上诉人“良子”商标的知名度。上诉人商标显著识别部分为“良子”，被上诉人使用的标志为“良子足浴”，同样作为文字商标，两标志现住是被部分明显近似。一审判决片面大量引用被上诉人的抗辩作为主文内容，顾左右而言他，完全违背商标侵权案件的裁判逻辑，为侵权行为开脱，应当依法予以纠正。   一审法院认定被上诉人使用“良子”是为了表明是正当场所，与事实不符也显得荒谬。一审判决为了给侵权人开脱，鼓励侵权行为，寻找了大量借口，部分借口显得荒谬不堪，毫无逻辑。被上诉人使用被控侵权标志“良子足浴”，显示是商标性使用，是用来区分服务的来源以吸引消费者。一审法院却认为被上诉人使用是为了表明自己是正当场所。不仅法律上定性错误，理由也显得荒谬。上诉人不明白一审法院表达的意思何在，何谓“正当场所”，表明“正当场所”为何要使用与他人商标？使用他人商标来表示“正当场所”为何能阻却侵权？   一审认定本案不会导致混淆，存在明显错误。一审法院认为被上诉人店内摆放有“华夏良子”的产品，消费者不会混淆，存在明显错误。被上诉人使用华夏良子的部分商品，但是在店招、宣传以及服务过程中都突出”良子“的字样，显然具有明显的不正当性。被上诉人摆放华夏良子字样的产品，但被上诉人不是华夏良子的正规加盟店，其商品来源，商标授权使用情况都没有查明。从当前的证据看，只能说明被上诉人实施了多个侵权行为，而不能说被上诉人的行为不构成侵权，一审法院认定不会与上诉人商品混淆，显然是主观臆断。   5.一审法院以营业执照范围不同认定不会混淆，显然错误。商标法中侵权的认定主要是考虑商标近似，商标使用类别的问题，与商标注册权利人的经营范围、营业执照核准登记的范围没有直接关系。一审法院认为上诉人与被上诉人营业执照范围不同，不会导致消费者混淆，是对商标、商标专用权、商标侵权一些基本概念理解的偏差。事实上本案被上诉人实施侵权行为，作为同行业的经营者存在明显的误导消费者的故意。   6.一审法院认定被上诉人商品有合法来源，没有事实与法律依据。首先，本案中被上诉人没有提交任何证据证明白已存在合法来源的证据，一审开庭未查明该实施，一审法院认定合法来源缺少事实依据。其次，本案商标核定使用的范围是按摩服务，服务类商标不适用合法来源。本案中上诉人起诉中的混淆是指部分消费者会认为被上诉人是上诉人的加盟店或者与上诉人有关，而不是说被上诉人的店铺内的商品由上诉人提供。一审判决的认定并适用合法来源，缺少必要性也缺少事实依据。   综上，被上诉人在店招和店内装饰装潢以及宣传时大量使用与上诉人商标“良子”相似的标志，已经构成侵害商标权以及不正当竞争。一审法院在大量基本事实、基本商标法概念上犯了诸多错误，放纵简单易辨的侵权行为。尤其一审法院在审判态度与审判倾向上，明显的充满地方保护主义，整个文书的论理杂乱无章，逻辑混乱，与其说是保护知识产权，不如说是保护侵犯知识产权。一审判决不但严重损害了权利人的利益，也损害了山西省高院一贯要求保护知识产权的精神。特请贵院，撤销一审法院的判决，支持我方的上诉请求。   曲沃县祥和良子足道养生馆答辩称，1.被答辩人在上诉状中的陈述不实，其行为系恶意诉讼，浪费司法资源。被答辩人在上诉状中称“一审法院未审理‘不正当竞争’部分诉讼请求，构成漏审”陈述不实。一审庭审过程中，法庭已经对双方争议的焦点进行了归纳，即“被告曲沃县祥和良子足道养生馆是否侵犯了原告的商标专用权，应否承担赔偿责任。”法庭归纳本案争议焦点后，被答辩人当庭予以认可。因此被答辩人在上诉状中称“一审法院未审理‘不正当竞争’部分诉讼请求，构成漏审”陈述不实，其上诉理由系重复上诉、恶意上诉，是对司法资源的浪费，不应得到支持。   同时，根据中国企业信用信息公示系统显示，上诉人北京台联良子保健技术有限公司的经营范围为：销售定型包装食品、含乳冷食品、饮料、酒；洗浴；美容理发；健身技术开发；销售服装、鞋帽、文化体育用品、五金、交电、玩具、工艺美术品、百货；技术咨询、培训、服务；打字；灯箱设计；电脑图文设计、制作。而被上诉人的经营范围为：足浴、修脚、保健按摩、美体、美容、美发服务；化妆品、洗发用品批发零售。双方经营行业和范围明显不同，不存在竞争关系，不正当竞争行为无从谈起。   2.被答辩人称“一审认定被控侵权标志与原告商标不近似，明显错误”我方不予认可。   虽然我方店招、门头上的“良子足道”“良子足道养生会所”等文字与被答辩人所诉商标“良子”有重叠部分，但经对比，我方对外展示的“良子足道”“良子足道养生会所”等文字与被答辩人商标“良子”图形及“良子”二字无论在内容还是形式上，均存在较大差异，不存在相同或者近似问题，且未对“良子”二字进行突出使用；我方店内装潢及配套设施所突出使用的为祥和园酒店标识“镂空祥云中有一和字”不存在被答辩人所称的“两标志显著识别部分明显近似”的情况。   且根据“否认者不负证明责任”这一举证责任归责原则，如被答辩人坚持认为我方店招、门头上的“良子足道”“良子足道养生会所”等文字与被答辩人“良子”显著相似，足以达到侵权程度，应提供鉴定报告或国家知识产权局商标局文书予以证明。如不能提供证据证明，则其上诉请求不应得到人民法院的支持，应承担败诉的不利后果。   3.被答辩人“我方使用他人商标来表示‘正当场所’为何能阻断侵权”，断章取义，污蔑人民法院、藐视司法权威。“良子”二字，在中国汉语中意为“良家子”，指出身良家的子女或清白人家的女子。使用“良子”二字的本意为表明自己的足道养生馆为正当场所。我方在一审答辩中提出此观点的目的在于说明我方不存在商标侵权的主观恶意。被答辩人以商标保护之名行名词垄断之实，歪曲事实、断章取义，将判决中我方的答辩意见解释为人民法院“为侵权人开脱，鼓励侵权行为”，是对人民法院的污蔑和司法权威的蔑视。   4.被答辩人称“一审认定本案不会导致混淆，存在明显错误”我方不予认可。   “良子”二字是我方经工商部门依法核准登记的企业名称的组成部分，我方在店招及店内装潢中进行使用并无不当；至于我方店内使用“华夏良子”的产品，仅说明我方认可“华夏良子”的产品质量，突出使用的是“华夏良子”，而非“台联良子”。   被答辩人称我方不是华夏良子加盟店，商品来源，商标授权使用情况没有查明，而污蔑我方对“华夏良子”也构成侵权。该上诉理由构成对我方的污蔑。我方已经提供合法、明确的商品出库单，足以说明该商品合法来源，根据商标法中关于商品出售则权利用尽的规定，我方并不构成对“华夏良子”的侵权。我方保留追诉被答辩人诋毁我方商誉的法律责任。   5.被答辩人在上诉状中称“商标侵权的认定与经营范围、营业执照核准登记无直接联系”我方不予认可。根据《商标法》第五十七条之规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权。（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。   该条第一款及第二款明确写到“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”就服务业而言，服务即提供的商品。根据中国企业信用信息公示系统显示，原告北京台联良子保健技术有限公司的经营范围为销售定型包装食品、含乳冷食品、饮料、酒；洗浴；美容理发；健身技术开发；销售服装、鞋帽、文化体育用品、五金、交电、玩具、工艺美术品、百货；技术咨询、培训、服务；打字；灯箱设计；电脑图文设计、制作。而我方养生馆的经营范围为：足浴、修脚、保健按摩、美体、美容、美发服务；化妆品、洗发用品批发零售。双方的经营范围明显不一致，提供的服务自然也不一致。不存在商标法第57条中规定的任何一款侵权行为。   6.被答辩人称“服务类商标不适用合法来源”，认为我方店招及店内装潢侵犯其商标权并无证据证明，不应得到法律支持。   正如上述第二点所述，如被答辩人坚持认为我方店招、门头上的“良子足道”“良子足道养生会所”等文字与被答辩入“良子”显著相似，足以达到侵权程度，应提供鉴定报告或国家知识产权局商标局文书予以证明。被答辩人无任何证据提供，理应承担败诉的不利后果。   原审法院查明，原告公司成立于1998年7月，2002年4月12日，原告向国家商标局申请注册“良子”商标。第3143899号“良子”商标，2002年4月12日提出注册申请，2004年2月14日核准注册，商标专用期限为2004年2月14日至2014年2月13日，经续展，续展注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日，商标核定使用在第44类按摩、美容院、高级理发店、修指甲、蒸汽浴室、公共卫生浴室等服务上。根据原告提交的公证书证明，原告的良子商标在全国范围内有着较为广泛的知名度，并进行了广泛的宣传，在足疗保健行业有着较强的市场份额。   2018年9月14日在中华人民共和国山西省太原市城西公证处公证人员与北京台联良子保健技术有限公司的委托代理人郭伟伦对位于临汾市××县与花苑路交叉口（祥和园酒店）的店招标明“良子足道养生会所”的相关店铺拍照以及获取相关物品的取证行为及过程进行保全证据公证，监督郭伟伦进行了以下行为：1、监督委托代理人郭伟伦从上述地点消费支付金额共计人民币叁佰贰拾陆元整，取得POS签购一张、支付宝支付信息截图一张。2、监督委托代理人郭伟伦使用手机将店铺所处位置及店铺内情况进行了拍照，共拍照片十七张（该手机已经本公证员和公证人员高真杰检查，确认处于清洁状态）；3、监督委托代理人郭伟伦使用手机对取得的POS签购单一张进行拍照，对支付宝支付信息进行截图，共取得照片一张、支付宝截图一张。于2018年9月30日该公证处制作了（2018）晋并西证民字第31875号公证书，该公证书记载了上述公证过程，并将上述材料附于公证书后。   另查明，被告曲沃县祥和良子足道养生馆成立于2017年9月27日，经营范围包括足浴、修脚、保健按摩、美体、美容、美发服务；化妆品、洗发用品批发零售。   原告北京良子保健公司称其为制止侵权支付公证费2000元，交通费、住宿费439.4元。   原审法院认为，原告公司于2002年4月12日，原告向国家商标局申请注册“良子”商标。第3143899号“良子”商标，2002年4月12日提出注册申请，2004年2月14日核准注册，商标专用期限为2004年2月14日至2014年2月13日，经续展，续展注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日，商标核定使用在第44类按摩、美容院、高级理发店、修指甲、蒸汽浴室、公共卫生浴室等服务上。上述事实双方当事人均无异议，该院予以确认。双方争议的焦点是被告曲沃县祥和良子足道养生馆是否侵犯了原告的商标专用权，应否承担赔偿责任。原告主张被告未经原告合法授权，在其经营场所曲沃县祥和良子足道养生馆大量使用与原告注册商标相同、近似的字样和标志，使相关公众误认为其是原告公司的连锁店或与原告公司具有某种特定的联系，以此获得了高额的收益，给原告带来了非常巨大的经济损失。被告曲沃县祥和良子足道养生馆答辩称北京良子保健公司的经营范围并不包括足疗保健行业，且经在国家知识产权局商标局中国商标网查询显示，在第44类商标群中，名为“良子”“××良子”或“良子××”的注册商标有25个之多，第44类商标群中另有6个与良子有关的商标得到国家知识产权局商标局核准注册的合法商标。在相近行业第42类商标群中，还有山东华夏良子健康管理有限公司注册的两个“良子”商标。北京良子保健公司声称其注册的“良子”商标在足疗保健领域属于知名品牌不符合事实。其次，曲沃县祥和良子足道养生馆使用“良子”二字的本意为表明自己的足道养生馆为正当场所，不具有攀附其商标知名度的主观恶意。根据中国企业信用信息公示系统显示，北京台联良子保健技术有限公司的经营范围与曲沃县祥和良子足道养生馆的经营范围明显不一致，不存在在相同或者近似行业使用其注册商标的问题。北京良子保健公司所诉商标“良子”有重叠部分，但经对比，曲沃县祥和良子足道养生馆对外展示的“良子足道”“良子足道养生会所”等文字与北京良子保健公司商标“良子”图形及“良子”二字无论在内容还是形式上，均存在较大差异，曲沃县祥和良子足道养生馆店内装潢及配套设施所突出使用的为镂空祥云中有一和字，不存在相同或近似问题。曲沃县祥和良子足道养生馆在店内明显处摆放的为“华夏良子”商品，为顾客提供的商品亦为“华夏良子”商品。商品均从正规渠道购得，商品上可以明显看出“华夏良子”字样，足以使普通顾客将曲沃县祥和良子足道养生馆与北京良子保健公司区分开来。所以北京良子保健公司所言“容易使公众产生误解”的情形并不存在。曲沃县祥和良子足道养生馆是经工商部门依法批准，合法的在批准的经营范围内开展生产经营活动。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的;（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，原告北京良子保健公司主张被告侵犯其注册商标专用权，但根据被告提供的证据，足以证明被告使用的商标与原告所拥有专有使用权的注册商标无论在内容还是形式上，均存在较大差异，不存在相同或者近似问题，被告有合法的进货渠道，无主观恶意，且原告未能提供其他证据证明自己的主张，故原告要求被告承担赔偿损失的请求该院不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回原告北京台联良子保健技术有限公司的诉讼请求。   双方当事人在二审中未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，原一审法院庭审时，法庭归纳双方的争议焦点为：“被告曲沃县祥和良子足道养生馆是否侵犯原告北京台联良子保健技术有限公司商标的专用权；应否赔偿，赔偿多少。”双方对法庭归纳的争议焦点未提出异议。如北京台联良子保健技术有限公司认为曲沃县祥和良子足道养生馆存在不正当竞争行为，要求其变更个体工商户名称，应在一审庭审中提出异议。本院对上诉人北京台联良子保健技术有限公司要求被上诉人曲沃县祥和良子足道养生馆变更个体工商户名称的上诉请求，不予支持。故本案二审的争议焦点为：被上诉人曲沃县祥和良子足道养生馆是否侵犯了上诉人北京台联良子保健技术有限公司的注册商标专用权，如构成侵犯，赔偿数额应为多少。   本院认为，上诉人北京台联良子保健技术有限公司注册的第3143899号“良子”商标，核定使用在第44类按摩、美容院、高级理发店、修指甲、蒸汽浴室、公共卫生浴室等服务上，其提供的证据能证明其也从事足疗保健服务。被上诉人曲沃县祥和良子足道养生馆经营范围包括足浴、修脚、保健按摩、美体、美容……，其在店招和店内装饰装潢以及宣传时大量使用与上诉人商标“良子”相似的标志，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的;（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的，本案中被上诉人曲沃县祥和良子足道养生馆的行为侵犯了上诉人北京台联良子保健技术有限公司的注册商标专用权。在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，即可认定为侵权，并不需要提供鉴定报告或国家知识产权局商标局文书予以证明。被上诉人曲沃县祥和良子足道养生馆虽使用“华夏良子”的产品，但在其店招和店内装饰装潢以及宣传时并未突出使用“华夏良子”。本案与山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民初21号民事案件基本类似，均是在店招和店内装饰装潢以及宣传时大量使用与上诉人商标“良子”相似的标志，构成不构成侵犯商标专用权与使用不使用“华夏良子”产品没有关系。况且山东华夏良子健康管理有限公司注册的“良子”商标核定使用在第42类（科学技术研究以及计算机硬件与软件的设计与开发等）上，与第44类（按摩、美容院、高级理发店、修指甲、蒸汽浴室、公共卫生浴室等服务）不属于同一类别商品。   关于赔偿数额，商标法规定侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用《商标法》第六十三条的规定确定赔偿数额。本案中上诉人北京台联良子保健技术有限公司主张被上诉人赔偿其10万元，但其未提供因侵权行为而受到的实际损失，也未能提供被上诉人曲沃县祥和良子足道养生馆因侵权而获得的利润。本院根据上诉人商标的知名度、被上诉人的主观过错、经营规模、侵权行为时间（2017年9月27日被上诉人成立，时间相对较短）、范围及上诉人为制止侵权所支付的公证费、律师费等因素，酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用共计人民币10000元。   综上所述，北京台联良子保健技术有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   撤销山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民初22号民事判决；   被上诉人曲沃县祥和良子足道养生馆于本判决生效之日起立即停止侵犯上诉人北京台联良子保健技术有限公司第3143899号“”、第6560545号“”注册商标专用权的行为；   被上诉人曲沃县祥和良子足道养生馆于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人北京台联良子保健技术有限公司10000元；   驳回上诉人北京台联良子保健技术有限公司的其他诉讼请求；   一审诉讼费2300，二审诉讼费2300元，共计4600元，由上诉人北京台联良子保健技术有限公司负担4140元，由被上诉人曲沃县祥和良子足道养生馆负担460元。   本判决为终审判决。   审判长 文 劼   审判员 王荣平   审判员 孙成宇     二○一九年十一月二十七日   书记员 王宇飞