北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16004号上诉人（原审被告）：北京岩峰伟业餐饮管理有限公司，住所地北京市石景山区永乐小区长城羊毛衫厂6号楼一层202室。法定代表人：季昌亚，副总经理。委托诉讼代理人：胡星笑，女，北京岩峰伟业餐饮管理有限公司员工。被上诉人（原审原告）：吕高莲，女，1973年5月28日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：赵连平，北京顺林律师事务所律师。上诉人北京岩峰伟业餐饮管理有限公司（以下简称岩峰伟业公司）因与被上诉人吕高莲劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初21967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岩峰伟业公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由吕高莲承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决仅仅凭借有岩峰伟业公司的人事部门给吕高莲发送的短信息以及吕高莲提供的银行交易明细就认定双方存在劳动合同关系，证据不足；二、吕高莲提供的录音证据显示，其录音的时间是2019年7月12日，而吕高莲与岩峰伟业公司的通话记录显示的是2019年5月30日，所以录音也不能证明双方存在劳动合同关系；三、对于吕高莲提供的水杯，其上面印刷有岩峰伟业公司的字样也不能证明双方存在劳动合同关系，因为任何人都可以把该字样印在杯子上。吕高莲辩称，同意一审判决，不同意岩峰伟业公司的上诉请求和事实理由。吕高莲向一审法院起诉请求：1.确认双方2014年9月21日至2019年5月31日存在劳动关系；2.判令支付2014年9月21日至2019年5月31日解除劳动关系补偿金15685元；3.判令支付2017年1月1日至2019年2月27日未休带薪年假工资3462元；4.判令支付2014年9月21日至2019年5月31日未交社保补偿金50000元；5.判令支付2018年8月1日至2019年5月31日延时加班费600元；6.判令岩峰伟业公司承担本案诉讼费。一审诉讼过程中，吕高莲放弃第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2019年5月31日，吕高莲就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认双方自2014年9月21日至2019年5月31日存在劳动关系；2.岩峰伟业公司支付2014年9月21日至2019年5月31日解除劳动关系经济补偿金15685元；3.岩峰伟业公司支付2017年1月1日至2019年2月27日未休带薪年假工资3462元；4.岩峰伟业公司支付2014年9月21日至2019年5月31日未缴纳社会保险补偿金50000元；5.岩峰伟业公司支付2018年8月1日至2019年5月31日延时加班费600元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第4321号裁决书，裁决驳回吕高莲全部仲裁请求。吕高莲不认可该裁决书，故起诉至一审法院形成本案诉争。吕高莲称其于2014年9月21日入职岩峰伟业公司，工作地点位于北京市顺义区林河大街15号三幢（配楼）一层南侧职工食堂，担任食堂服务员。工资是固定工资，每月15日发放上个自然月的工资，但是经常会拖欠发放，刚入职时每月工资2500元，发的是现金，2014年11月开始由于食堂加了早餐，所以工资涨到每月2700元，且2015年1月开始是以银行打卡方式发放工资，2015年5月工资每月涨到2750元，2015年7月涨到了每月2850元，2018年12月工资涨到每月3000元，直至离职，多于2850元或3000元的部分是在小餐厅的加班费。其提供实际劳动至2019年5月24日，因与岩峰伟业公司派至职工食堂的厨师长闫伟发生口角，此后未出勤。2019年5月30日，其以未缴纳社会保险等为由向岩峰伟业公司邮寄了解除劳动关系通知书，岩峰伟业公司于2019年5月31日签收。因此，双方劳动关系于2019年5月31日解除，岩峰伟业公司应支付其解除劳动关系经济补偿金，且职工食堂有小餐厅，去小餐厅工作有补偿的加班费，2018年上半年给了350元的小食堂加班费，是2018年11月27日支付的，2018年下半年至2019年5月31日因为小食堂的开餐次数多，厨师长闫伟口头承诺给其500至600元加班费，因此岩峰伟业公司还应支付其600元延时加班费，但是具体延时加班情况不清楚。为此，吕高莲提交了工资银行交易明细、水杯、短信、电话录音、通话详情单、解除劳动关系通知书、快递单、查询单等证据。其中，工资银行交易明细显示姜*军每月固定向吕高莲转账等。水杯上显示有岩峰伟业公司全称。短信显示发送号码为187XXXXXXXX，内容为“我也不想给你打电话，想尽快解决问题就接电话，你告我们，我们也可以反诉告你，你违反规定，旷工，自己提出离职，法律是公正的，你法盲我们可不是，扯扯一两年，你的目的不就是钱紧要钱吗？自己的错还反咬人，我们走法律程序也赔不了你多少，姜总让我和你说，多少赔付你些，没工作了也不容易，就别那么麻烦了，公司没钱你知道，别因为你和闫伟的矛盾来搞事，我们也会罚他，你考虑一下！”电话录音显示对方称加班费现在都没发呢，加班费已经跟公司说了等。通话详情单显示吕高莲2019年5月30日19:14:18与176XXXXXXXX通话了29秒。吕高莲解释称176XXXXXXXX是闫伟的电话，录音是2019年5月30日与闫伟通话时录的。解除劳动关系通知书、快递单、查询单载明吕高莲于2019年5月30日以岩峰伟业公司未依法缴纳社保、未安排带薪年假等向北京市顺义区林河大街15号三幢（配楼）一层南侧邮寄了解除劳动关系通知书，该邮件于2019年5月31日被签收。岩峰伟业公司对工资银行交易明细、水杯、通话详情单的真实性予以认可，亦认可快递单上显示的地址是其公司2013年8月之后开始承包的顺义区林河大街15号三幢（配楼）一层南侧食堂的地址，且于2019年5月31日收到了解除通知书，但称交易明细未显示其公司按月发放吕高莲工资，据与姜坚军了解，姜坚军与吕高莲有经济上来往，好像是借过钱，但是对此没有证据证明。水杯上的单位可以自己制作，通话详情单也无法看出录音是否是该单中显示的2019年5月30日19:14:18这一时间节点开始的29秒内的录音。对于其他证据的真实性，岩峰伟业公司不予认可，并称食品经营许可证系应食品行业要求悬挂在职工食堂进行公示，任何进入职工食堂的人员均可以拍照，短信上的电话号码187XXXXXXXX是其公司人事经理陈阳的，具体为何陈阳会给吕高莲发短信不清楚，且该电话号码是其公司人事部门公用的电话号码，谁都可以用。因此，吕高莲提交的证据无法证明双方存在劳动关系，不同意支付吕高莲解除劳动关系经济补偿金及加班费。吕高莲主张其2017年5天、2018年5天、2019年2天年假未休，岩峰伟业公司应支付其未休年假工资。岩峰伟业公司不同意支付，称双方不存在劳动关系。另，经调查核实，吕高莲工资银行交易明细中的姜*军系姜坚军，姜坚军系岩峰伟业公司自然人股东、监事。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，吕高莲与岩峰伟业公司均符合法律、法规规定的主体资格。其次，岩峰伟业公司认可短信发送号码是其公司人事经理陈阳的，亦认可该电话号码是其公司人事部门公用的电话号码，谁都可以用。由此可见，该短信系岩峰伟业公司人事部门所发，而短信可以看出吕高莲受岩峰伟业公司的劳动管理，且岩峰伟业公司自然人股东、监事姜坚军按月向吕高莲支付劳动报酬。尽管岩峰伟业公司辩称姜坚军与吕高莲有经济上来往，好像是借过钱，但是对此未提交任何证据予以证明，一审法院难以采信。最后，位于顺义区林河大街15号三幢（配楼）一层南侧食堂系岩峰伟业公司承包的食堂，吕高莲提供的劳动属于岩峰伟业公司的业务组成部分。综上，吕高莲和岩峰伟业公司符合建立劳动关系的条件，双方构成劳动关系。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。但岩峰伟业公司对此未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对吕高莲主张的双方自2014年9月21日至2019年5月31日存在劳动关系予以采信。用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。岩峰伟业公司未为吕高莲缴纳社会保险，吕高莲以未依法缴纳社会保险等为由向岩峰伟业公司邮寄了解除劳动关系通知书，岩峰伟业公司于2019年5月31日收到该解除通知书。因此双方劳动关系应于2019年5月31日解除，岩峰伟业公司应支付吕高莲解除劳动关系经济补偿金。具体数额，由一审法院依法予以核算。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。吕高莲于2019年5月31日申请仲裁。岩峰伟业公司未提交证据证明2017年5月31日至2019年5月31日期间已安排吕高莲休年假或已支付吕高莲未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。故岩峰伟业公司应支付吕高莲该期间的未休年休假工资。具体数额，由一审法院依法予以核算。对于2017年5月31日之前的未休年休假工资，吕高莲未提交相关证据证明岩峰伟业公司未支付此时间段内的未休年休假工资。因此对于吕高莲要求支付2017年5月31日之前未休年休假工资的请求，一审法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吕高莲主张去小餐厅工作有补偿的加班费，具体延时加班情况不清楚，厨师长闫伟口头承诺给其500至600元加班费，并提交了录音、通话详情单予以证明，但上述证据并不足以证明其主张。在岩峰伟业公司对此不予认可的情况下，吕高莲未提交进一步的证据予以证明，应承担不利后果。故对于吕高莲要求支付延时加班费的请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吕高莲自2014年9月21日至2019年5月31日与岩峰伟业公司存在劳动关系；二、岩峰伟业公司于判决生效之日起七日内支付吕高莲2014年9月21日至2019年5月31日解除劳动关系经济补偿金14423.35元；三、岩峰伟业公司于判决生效之日起七日内支付吕高莲2017年5月31日至2019年5月31日未休年休假工资2387.31元；四、驳回吕高莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为吕高莲与岩峰伟业公司之间是否存在劳动关系及岩峰伟业公司是否应支付其解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吕高莲就其与岩峰伟业公司存在劳动关系的主张提交了银行交易明细、短信、电话录音、解除劳动关系通知书等证据加以佐证，上述证据显示岩峰伟业公司自然人股东、监事姜坚军按月向吕高莲支付劳动报酬且吕高莲实际接受岩峰伟业公司的劳动管理。岩峰伟业公司虽对此不予认可，但并未就转账及短信内容作出合理解释，亦未就此提交充足的相反的证据加以佐证，结合其认可吕高莲所述工作地点系其公司承包食堂等相关情况，可以认定吕高莲和岩峰伟业公司之间存在劳动关系。岩峰伟业公司未就双方劳动关系存续时间、安排休年休假或支付未休年休假工资情况提交相应的证据，应就此承担举证不利的法律后果。一审法院根据吕高莲解除劳动关系的情况，结合上述证据认定双方于2014年9月21日至2019年5月31日之间存在劳动关系，并判令岩峰伟业公司支付吕高莲解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资并无不当。岩峰伟业公司的上诉请求，缺乏依据，本院对此均不予采信。综上所述，岩峰伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京岩峰伟业餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇一九年十一月二十九日法官助理  谢 薇法官助理  胡 婧书 记 员  左培懿书 记 员  屈赛男