浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9012号 上诉人（原审被告）浙江兆弟控股有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区新碶新建路2号1幢1号132室。 法定代表人周兆弟，董事长。 委托诉讼代理人李赞坚，浙江秉象律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人潘文静，该公司员工。 被上诉人（原审原告）陈美霖，男，1977年4月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。 上诉人浙江兆弟控股有限公司（以下简称兆弟公司）因与被上诉人陈美霖劳动争议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年12月21日，兆弟公司向陈美霖发出录用通知书，约定陈美霖入职的岗位为人力资源总监（兼行政部负责人）岗位，在该职位试用期薪资为税前20000元/月+社保公积金补贴1000元/月，转正后薪资为税前底薪20000元/月+月绩效工资10000元/月+社保公积金补贴1000元/月，合同期为3年，试用期3个月，入职时间为2018年12月24日。2018年12月24日，陈美霖（乙方）与兆弟公司（甲方）签订《全日制劳动合同》1份，约定：劳动合同期限自2018年12月24日起至2021年12月23日止，其中试用期为三个月，即自2018年12月24日起至2019年3月23日止；乙方从事人力资源总监工作，工作地点在江浙沪地区。合同还约定，乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除合同：1.在试用期件被证明不符合录用条件的；2.严重违反甲方的规章制度的；3.严重失职、营私舞弊、给甲方造成重大损害的；4.同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；5.以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使合同无效的；6.被依法追究刑事责任的。合同签订后，陈美霖正式入职。2019年1月29日10时38分，兆弟公司董事长通过电子邮件通知陈美霖办理工作移交，16时11分，陈美霖通过邮件请董事长明确表达意见。同日16时33分，兆弟公司人事主管潘文静向陈美霖发送“员工离职申请表、手续单”，陈美霖未配合办理离职手续。同日19时16分，兆弟公司董事长再次以邮件方式告知陈美霖在试用期间工作上的失误。2019年1月30日，陈美霖未继续在兆弟公司处上班。审理过程中，双方确认双方劳动合同已解除。后陈美霖以兆弟公司违法解除劳动合同为由向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求兆弟公司支付其加班费25515元、工资757元、其他经济损失1800元，并支付违法解除劳动合同赔偿金31000元，该委出具浙杭下城劳人仲案字【2019】第183号仲裁裁决书，裁决兆弟公司向陈美霖支付工资差额315元。陈美霖对该裁决不服，遂于2019年5月向原审法院提起诉讼，请求判令：1.兆弟公司支付其2018年12月24日至2019年1月28日加班费25515元，工资727元；2.兆弟公司支付其因拖欠加班费及公司的经济补偿金6560.5元；3.兆弟公司支付其违法解除合同赔偿金31000元；4.兆弟公司支付其其他经济损失1800元。一审审理过程中，陈美霖撤回第1、2、4项诉讼请求。 原审法院认为，根据民事诉讼法的相关规定，当事人对自己的主张应当提交证据予以证明，未能提交证据或者提交的证据不足以证实其主张的，应当承担举证不能的不利后果。双方对已经解除劳动关系的事实无异议，但双方对是否违法解除劳动合同存在争议。陈美霖主张兆弟公司单方通知其办理工作交接及离职手续，系违法解除劳动合同，并提交其与兆弟公司董事长的邮件往来记录及兆弟公司人事主管要求其办理离职手续的记录，上述记录内容明确且能互相印证，可以证实兆弟公司单方向陈美霖提出解除劳动合同关系的事实。兆弟公司抗辩系陈美霖主动离职，不存在违法解除劳动合同的行为，但未能提供有效的证据证明陈美霖主动离职的事实，故对其抗辩意见，原审法院不予采纳。另，兆弟公司亦未提交证据证明其系合法解除劳动关系，故兆弟公司单方面解除劳动合同的行为应属违法解除劳动合同。关于违法解除劳动合同赔偿金，因陈美霖尚在试用期内，试用期工资为21000元，故原审法院依法确认兆弟公司应支付陈美霖赔偿金21000元，陈美霖主张超过部分不予支持。陈美霖撤回其他诉讼请求，系其对自己权利的处分，原审法院予以尊重。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江兆弟控股有限公司于判决生效之日起十日内向陈美霖支付违法解除劳动合同赔偿金21000元；二、驳回陈美霖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由浙江兆弟控股有限公司负担。 宣判后，兆弟公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人从未单方面提出解除劳动合同。2019年1月7日至19日，被上诉人参与上诉人2018年度年会组织工作，1月29日9时58分，被上诉人主动发邮件给上诉人董事长汇报年会费用分摊问题（年会结束后，各项费用需分摊到子公司），同日10时38分，上诉人董事长回复主题为“回复：年会费用分摊汇总+明细”，邮件正文为“好了你办移交呢”，同日16：11分，被上诉人回复邮件内容为“我请董事长能明目白白的表达您的意见”，同日16时许，被上诉人自制移交材料清单交给上诉人行政主管签收，同日16时33分，上诉人行政主管发送员工离职申请表、手续单的电子文件给被上诉人，被上诉人拒绝填写，同日19时36分，上诉人董事长回复邮件表达对被上诉人工作的不满，明确被上诉人无需解释，1月30日上午，被上诉人打卡上班后不久离开公司，同日22时11分，被上诉人回复邮件对上诉人董事长表达“受冤”，此后未上班。由此可以推论出被上诉人系主动离职，非上诉人单方解除劳动合同。双方邮件均未标明离职问题，根据上述情况介绍，根据正常思维，上诉人系要求被上诉人移交年会费用分摊的事务，非单方解除劳动合同，这从邮件主题中明确可见，邮件内容中也没有明确具体移交什么，根据“问什么答什么”的思维，邮件内容应指年会费用分摊的问题。从被上诉人职责看，1月29日9时58分被上诉人发邮件汇报年费分摊问题，上诉人董事长间隔40分钟回复，不可能武断提出离职问题。被上诉人于2019年1月29日16时11分的电子邮件也不能得出上诉人要求被上诉人办理离职的结论，上诉人董事长在同日10时38分邮件的本意清楚，最多是对具体移交什么材料有争议，否则被上诉人不会要求董事长明确意思表示。同日上诉人董事长19时36分的邮件为明确辞退上诉人，因上诉人曲解董事长意图并已主动提交离职移送材料，董事长在得知该情况后同意被上诉人离职系人之常情。被上诉人因工作表现不佳而经常受到董事长批评，并对1月29日10时38分邮件犯疑，16时许提交移交材料清单，故人事主管认为其申请离职并向其发送员工离职申请表、手续单，一审遗漏被上诉人提交移交材料清单的事实。人事主管发送离职材料不足以认定上诉人辞退被上诉人。被上诉人作为人力资源总监，是人事主管的直接领导，若非被上诉人先明示离职，人事主管不敢给其办理离职。被上诉人也十分清楚离职手续，仅因发送自制的员工离职申请表、手续单无法认定是解聘。被上诉人因自身不当事件造成合同解除，作为人力资源总监，不论主动离职还是被上诉人辞退，均应交接工作、财务、保密等，并开具离职证明，否则劳动合同未解除。被上诉人于1月30日打卡上班，表明其清楚劳动合同解除未生效。被上诉人因对董事长的不愉快事件，即便想上班也无法磨合，最后不辞而别，多日旷工违反劳动纪律，造成劳动合同解除。二、上诉人未违法解除劳动合同。即便上诉人解除劳动合同，但被上诉人存在虚构应聘资料上的学历、专业、职称、工作经历和业绩，欺诈上诉人订立劳动合同，违反劳动合同法第二十六条第一款，劳动合同无效。被上诉人在试用期内多次出现严重失误，严重违反单位规章制度，工作能力与人力资源总监一职不匹配，不符合录用条件。被上诉人在与上诉人建立劳动关系的同时，还在上海陈美霖文化传播有限公司任职，从其入职办理时不交社保和公积金要求补贴1000元可以印证。因此，被上诉人违反劳动合同法的规定，用人单位可以合法解除而无需补偿。三、一审判决的经济补偿金高于法定标准。被上诉人试用期工资为20000元，补贴1000元违反社会保险的规定应为无效，不应计入试用期工资。根据劳动合同法第四十七条第二款的规定，2018年杭州市全社会单位在岗职工（含劳务派遣）的年平均工资为73678元，即6139.83元/月，故一审计算赔偿金不当。综上，上诉人兆弟公司请求二审法院撤销原判第一项，依法改判发回重审或改判兆弟公司没有违法解除劳动合同，不赔偿赔偿金21000元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人陈美霖答辩称：兆弟公司错过了上诉时效，本案标的额不足杭州年平均工资的30%，应一审终审。上诉人伪造事实，虚假陈述。人事主管先发送离职申请套表给被上诉人，要求被上诉人主动辞职被拒绝，故被上诉人没有接收文件，移交材料清单也是应上诉人要求办理的，签字时已快下班，如果是被上诉人主动辞职，必然有辞职申请书。根据上诉人提交的移交材料清单显示，时间为1月29日17时40分，非16时许。邮件回复是借助原邮件地址，回复内容与邮件主题之间没有因果关系，董事长是70岁老人，不便电脑操作，回复文字简洁。被上诉人在1月30日上午打卡上班后不久离开公司，进一步证明被上诉人是被迫离开公司，如果被上诉人自己不主动上班，为什么上诉人从未催促或对旷工行为予以处罚。移交材料清单中也并无公章。因被上诉人小孩在上海读书，必须购买上海的社保和公积金，这也是被上诉人面试时的要求，上诉人只同意按照杭州最低标准缴纳社保和公积金，故上诉人要求被上诉人自行解决该问题，按杭州的最低缴纳成本以工资方式补贴给被上诉人，该问题也与上诉人违法解除劳动关系无关。上诉人无端推测被上诉人主动离职，缺乏依据。综上，一审在上诉人没有提供有效考勤表的情况下，未支持被上诉人的加班费不当，因诉讼成本过高故被上诉人未上诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人兆弟公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、2018年杭州市全社会单位就业人员年平均工资统计公报复印件一份，拟证明2018年杭州市全社会单位在岗职工年平均工资为73678元折合为6139.83/月；2、上诉人人力资源招聘广告复印件一份，证明上诉人有招聘需求有大型集团话企业或外企经验等；3、被上诉人的简历复印件一份，拟证明被上诉人存在虚构工作经历及业绩等事实；4、应聘人员登记表复印件一份，拟证明被上诉人应聘简历存在虚构学理及职称等事实；5、上海陈美霖文化传播有限责任公司查询记录复印件一份，拟证明被上诉人简历涉及的企业实为其本人经营企业，且被上诉人与其他用人单位存在劳动关系等事实。6、调查令申请书一份，申请调取陈美霖在2008年1月至2019年2月期间在上海市的社保关系。 被上诉人陈美霖在二审期间向本院提交以下证据材料：证明原件一份，拟证明陈美霖在2018年12月1日至2019年8月31日期间不在上海陈美霖文化传媒有限责任公司上班、出勤，陈美霖的学历有特殊的背景。 对上诉人兆弟公司二审提交的证据材料，被上诉人陈美霖认为：证据1-6均与本案没有关联性，被上诉人曾经是创业者成立了公司，如果投资失败就认定为丧失劳动机会是不正确的，且被上诉人在上诉人处工作期间未在上海陈美霖文化传媒有限责任公司上班出勤。对被上诉人陈美霖二审提交的证据材料，上诉人兆弟公司认为：因该公司法定代表人就是被上诉人，故该证明不具有证明力。本院认为，对上诉人兆弟公司提交的证据1的真实性予以确认，上诉人兆弟公司提交证据2-5及证据6调查令申请和被上诉人陈美霖提交证据均与本案双方劳动关系终止的原因系兆弟公司违法解除劳动关系或陈美霖主动离职的争议焦点无关，故本院均不予采纳，对兆弟公司的调查令申请亦不予准许。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，一审中双方均确认劳动合同已经解除，本案的争议焦点为劳动合同解除的原因，陈美霖主张系兆弟公司违法解除，兆弟公司抗辩系陈美霖自行离职。根据2019年1月29日兆弟公司董事长与陈美霖的邮件往来内容，以及该日兆弟公司人事主管发送给陈美霖的员工离职申请表、手续单，能够相互印证兆弟公司单方向陈美霖提出解除劳动合同。兆弟公司上诉称人事主管发送的员工离职申请表、手续单系在陈美霖提交移交材料清单主动离职之后，缺乏事实依据，且兆弟公司主张其董事长于2019年1月29日10时38分通过电子邮件发送的“好了你办移交呢”系指移交年会工作资料，但在陈美霖回复邮件要求董事长明确意思表示后，其董事长的回信亦未明确移的系交年会工作资料，而是在邮件中明确对陈美霖工作表示不满并指责，故兆弟公司的该主张不能成立。陈美霖在试用期内，兆弟公司无法定或约定事由解除与陈美霖的劳动关系，构成违法解除，陈美霖有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条要求兆弟公司支付违法解除劳动合同赔偿金。因陈美霖工作不满六个月，且试用期月工资高于兆弟公司所在的杭州市上年度职工月平均工资的三倍，故应以杭州市上年度职工月平均公司三倍的标准计算违法解除劳动合同赔偿金，即73678元/年÷12个月×3÷2×2=18419.5元，一审对违法解除劳动合同赔偿金的计算不当，本院予以纠正。陈美霖一审中自愿撤回第1、2、4项诉讼请求，系其权利处分，一审对该诉讼请求不予处理并无不当。综上，兆弟公司上诉请求合理部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3543号民事判决第二项； 二、变更浙江省杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3543号民事判决第一项为：浙江兆弟控股有限公司于本判决生效之日起十日内向陈美霖支付违法解除劳动合同赔偿金18419.5元。 一审案件受理费10元，减半收取5元由浙江兆弟控股有限公司负担。二审案件受理费10元，由陈美霖负担并于本判决生效之日起十日内向本院缴纳诉讼费，浙江兆弟控股有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 金瑞芳 二〇一九年十一月二十二日 书记员 万丹丹