山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019）鲁01民终10049号上诉人（原审被告）：山东博通新能源有限公司，住所地济宁市。法定代表人：李四清，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李伟，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：常琦，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘同森，男，1956年10月8日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：胡月，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙发财，山东博翰源律师事务所律师。上诉人山东博通新能源有限公司（以下简称博通新能源公司）因与被上诉人刘同森民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博通新能源公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改为裁定驳回刘同森的起诉；2.一、二审诉讼费由刘同森承担。事实和理由:一、一审法院事实认定不清。博通新能源公司与刘同森之间的借款合同，系案外人王清霞利用持有博通新能源公司的合同专用章与刘同森所签署，王清霞单方擅自使用博通新能源公司的名义吸收本案存款，刘同森作为集资参与人也应知晓该集资行为系王清霞所实施。而且，博通新能源公司并没有参与上述合同的磋商、订立、履约等过程，刘同森主张本案借款系与博通新能源公司所形成的合法民间借贷显然不符合常理。根据本案借款合同系面向不特定主体订立、高息回报承诺等主客观特征，足以证明本案系王清霞所实施的非法吸收公众存款犯罪行为之一，本案应当移送由公安机关进行侦查、办理。现王清霞因涉嫌非法吸收公众存款罪于2019年4月17日被济宁市公安局任城区分局立案处理并刑事拘留，并经济宁市任城区人民检察院批准逮捕，现在处于公安机关继续侦查期间。在此情形下，一审法院在依法已经能够判断本案并非合法有效的民间借贷关系，而涉嫌非法集资犯罪的情况下，不应再以刘同森未报案、侦查机关未向其询问情况为由，认定本案系合法民事法律行为，该认定及判决结果明显错误，依法应当予以纠正。二、一审法院法律适用错误。一审法院认为，公安机关立案侦查的罪名为非法吸收公众存款罪，并非非法集资犯罪，故不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条之规定，这种说法是严重违反法律规定。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》立法目的明确阐明“为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下…”结合《中华人民共和国刑法》关于集资诈骗类犯罪的规定，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》文件精神，依法惩治非法集资犯罪，适用于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名，非法吸收公众存款罪属于非法集资犯罪。再按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条之规定“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”结合本案案情，一审法院也应当对刘同森的诉请裁定予以驳回。而一审法院认为非法吸收公众存款罪不是非法集资犯罪，系对“集资诈骗犯罪”定性的错误理解及适用，属于法律适用错误。三、一审法院审判程序错误。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定以及民事审判中“先刑后民”的基本原则和审判程序，法院只要在审理案件过程中查明发现本案与非法吸收公众存款有关联，涉嫌非法集资犯罪，均应主动移送，由公安机关通过刑事程序进行处理，与刘同森是否报案，公安机关是否向刘同森了解情况无关。一审法院继续审理并做出实体判决，实质上系将非法利益通过民事裁判合法化，严重违反法定程序。四、对于基本相同的案件事实，上海、北京多家法院均裁定驳回起诉。因王清霞单方擅自使用博通新能源公司的名义在各地吸收存款，被害人涉及多个地区，对于其他被害人针对博通新能源公司提起的民间借贷纠纷案件，上海、北京多家法院均以王清霞涉嫌非法吸收公众存款罪，依法应移送公安机关处理，或认为原告主张的相关事实已在公安机关立案侦查的刑事案件范围之内，均裁定驳回起诉。本案一审法院应查清事实，依法裁定驳回刘同森的起诉。综上所述，一审法院对本案事实认定不清，法律适用错误，且审判程序错误。博通新能源公司请求贵院查明本案事实，依法支持上诉请求。刘同森辩称，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，请依法驳回博通新能源公司的上诉请求。理由：一、《山东博通借款合同与服务协议》系刘同森与博通新能源公司之间签订的借款合同，且案涉借款刘同森也依约向博通新能源公司进行了支付，现博通新能源公司以案外人王清霞涉嫌经济犯罪，要求驳回刘同森的起诉，无任何事实和法律依据。刘同森在出借款项前，博通新能源公司专门组织刘同森到该公司的餐厨废物处理厂进行了参观，刘同森正是基于对博通新能源公司处理厂前景的看好，才将款项借予。2018年7月16日，刘同森与博通新能源公司签订《山东博通借款合同与服务协议》后，就直接将合同约定的20万元借款通过POS机刷卡的形式进行了支付，在此过程中以及在此之前刘同森从来没有见过王清霞，合同的签订与王清霞没有任何关系。另外，根据博通新能源公司的上诉状及在一审中提交的证据，刘同森可以得知涉嫌犯罪的主体是王清霞，与本案无任何关系，本案主体是刘同森与博通新能源公司，且款项的支付往来全部是通过银行转账的方式进行支付的，涉案借款已全部支付到博通新能源公司账户，为此刘同森在一审过程中提交了专用收据、POS机刷卡小票以及银行流水予以佐证，在整个款项支付的过程中与王清霞无任何关系。因此，王清霞是否构成非法吸收公众罪，系其个人行为，与本案无关。二、一审法院认定双方之间的借贷关系真实合法成立，据此要求博通新能源公司依约支付刘同森借款本金及利息，符合法律规定，应当予以维持。刘同森按照借款合同约定将款项支付给博通新能源公司后，博通新能源公司通过案外人孙传永的账户依约支付利息至2019年1月份，后期因资金周转困难停止向刘同森支付相应的利息，由此可见博通新能源公司对于与刘同森之间的借款合同是认可的，双方之间系真实意思表示。另外，根据博通新能源公司在一审过程中提交的情况说明可以得知，博通新能源公司的总经理耿虎在招商联谊会上介绍了公司性质、现状、发展前景以及款项的用途，这就说明博通新能源公司对于本案的涉案合同所涉及的借款事宜是知情并认可的。因博通新能源公司在一审时并未出庭，一审法院假设合同在签订过程中存在无权代理，结合刘同森提交的证据，也应该由博通新能源公司承担相应的责任，且该案并不存在无权代理的行为，因为涉案合同的签署双方系真实意思表示，双方对于合同签署的印鉴均无异议。一审法院审慎的处理方式，维护了诉讼双方之间的合法权益，应该予以维持。综上，双方签订的借贷合同系双方真实意思表示，刘同森已按约支付了合同款项，一审判处博通新能源公司依约偿还借款本金及利息于法有据。刘同森向一审法院起诉请求：1.判令博通新能源公司偿还借款20万元；2.判令博通新能源公司支付违约金4万元；3.案件受理费由博通新能源公司承担。一审法院认定事实：2018年7月16日，刘同森与博通新能源公司签订了《山东博通借款合同与服务协议》一份，约定由博通新能源公司向刘同森借款30万元，预期年收益为24%，博通新能源公司按月支付收益6000元，借款期限自2018年7月16日起至2019年7月15日止，合同期满时刘同森有权直接取回本金30万元。合同第五条约定，若双方不能遵循合同协议，使得协议部分或全部不能履行均应承担相应的违约责任，违约方向守约方一次性支付出借金额的20%作为违约金。合同约定的签约地点为济南，双方就其他权利义务还作出了相应约定。博通新能源公司在该合同中加盖了该公司的合同专用章以及当时法定代表人李芒的人名章，刘同森在该合同中签字。同时，博通新能源公司出具了李芒的身份证复印件、公司营业执照副本复印件及收款收据作为合同的附件。同日，通过刘同森的银行账户将借款本金30万元通过POS刷卡形式直接支付至博通新能源公司的账户。博通新能源公司自2018年8月份起以案外人孙传永银行账户按月支付收益6000元，直至2019年1月份。另查，刘同森未就涉案款项向公安机关报案处理，公安机关亦未向刘同森了解相关情况。再查，博通新能源公司出具的情况说明中载明：“因北京嘉鸿汇盈投资管理有限公司负责人王清霞病逝自有资金不足，为尽快筹足股权转让金，北京嘉鸿汇盈公司希望寻找到合作伙伴共同出资，对接其他投资管理公司及人员，提出需要博通公司提供合同章一枚，并承诺在其20%股权的基础上合规合法使用，并提出需要博通公司总经理耿虎和其他工作人员在其投资公司的招商联谊会上介绍博通公司现状，耿虎为能让博通尽快运转、经营，即介绍了博通公司的性质、现状，发展前景以及款项的用途。”一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。关于本案中双方诉争款项问题，博通新能源公司主张案外人王清霞涉嫌非法吸收公众存款犯罪，即使与本案所涉款项属于同一事实，因公安机关立案侦查罪名为非法吸收公众存款罪，并非非法集资犯罪。同时，刘同森以民间借贷纠纷诉至一审法院，并提交了借款合同以及付款凭证、收据等证据。博通新能源公司辩称双方之间不存在借贷关系，在借款合同中，加盖了博通新能源公司的合同专用章以及法定代表人人名章，附件中还附有营业执照副本及法定代表人身份证的复印件，同时，刘同森通过POS机交易形式将款项直接支付至博通新能源的公司账户中。博通新能源公司亦述称其公司总经理耿虎还参加了相关的招商联谊会，以上情形，均足以使刘同森认定双方的借贷关系真实合法成立、认定签约行为系博通新能源公司的公司行为。博通新能源公司与刘同森签订合同的行为，即使签约人属于无权代理，亦能构成表见代理，相应的法律后果应由博通新能源公司承担。博通新能源公司可以在承担法律责任后，向相关人进行另行追究责任。对刘同森主张的判令博通新能源公司偿还借款30万元及违约金6万元的诉讼请求，合法有据，予以支持。对博通新能源公司提出的中止审理申请，本案无需以王清霞的刑事案件作为本案的审理依据，对其提出的中止审理申请，不予准许。判决：一、被告山东博通新能源有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告刘同森借款本金30万元；二、被告山东博通新能源有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告刘同森违约金6万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，减半收取3350元，由被告山东博通新能源有限公司负担。本院审理查明，2019年9月5日，济宁市任城区公安分局发布《关于征集济宁市任城区王清霞等涉嫌非法吸收公众存款案件线索的通告》，载明：犯罪嫌疑人王清霞、耿虎等人为筹集山东博通新能源有限公司建设资金，以高息为诱饵，在全国多地公开宣传，采取以山东博通新能源有限公司为借款人，以上海创福融资租赁有限公司、北京嘉宏汇盈投资管理有限公司为居间方的方式，与投资人签订借款合同，面向公众非法吸收公众存款，警方于2019年4月17日立案侦查，并已对该案犯罪嫌疑人王清霞、耿虎等人采取强置措施，目前该案正在进一步办理中。为确保该案快速推进诉讼进程，请相关投资人于2019年10月30日前通过以下方式进行报案登记…。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”非法吸收公众存款属于非法集资犯罪的一种类型。本案中，济宁市任城区公安分局已发布公告，通知与山东博通新能源有限公司签订过借款合同的投资人到公安机关报案登记，故依据上述法律规定，本案应当裁定驳回刘同森起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初1839号民事判决；二、驳回刘同森的起诉。一审案件受理费6700元，减半收取3350元，退还刘同森；上诉人山东博通新能源有限公司预交的二审案件受理费6700元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十一月十四日书记员  李宜濂