吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5461号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司，住所地：吉林省长春市新发路258号。负责人：刘富军，总经理。委托诉讼代理人：秦雯，该公司员工。被上诉人（原审原告）：葛凤义，男，汉族，1952年3月5日出生，住吉林省扶余县。原审被告：许继有，男，汉族，1971年4月11日出生，住吉林省长春市宽城区。原审被告：长春市公共交通（集团）有限责任公司，住所地：吉林省长春市南关区。法定代表人：孙东林，该公司董事长。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人葛凤义，原审被告许继有、长春市公共交通（集团）有限责任公司（以下简称公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求:1.撤销一审判决中的伤残赔偿金87222.52元、精神抚慰金15000元，两项共计102222.52元；2.本案上诉费由葛凤义承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予改判或发回重审。一、根据司法鉴定程序，委托法院鉴定的司法鉴定必须通知双方当事人，在葛凤义的司法鉴定中，未通知我方到场参加葛凤义的身体检查，剥夺了我方权利。鉴定结论的真实性、合理性存疑。二、鉴定结论中的伤残等级依据是膝关节功能丧失程度评定，该项鉴定的法医临床鉴定要求是需要有“须骨折后6个月以上，且去初外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月”，鉴定机构在未达评残时机的情况下，为葛凤义提供鉴定，并在此情况下，出具鉴定结论，属于严重违背鉴定要求，结论不应采信。三、我方在一审中，明确提出质疑，一审判决在未查明事实的情况下，剥夺了我方申请重新鉴定的权利。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，剥夺我方权利，请求查清案件事实，支持我方诉讼请求。葛凤义向一审法院起诉请求：1.判令许继有、公交公司、太平洋保险公司赔偿其各项损失共计339031.53元；2.判令太平洋保险公司在保险范围内承担赔偿责任，并在交强险范围内优先承担精神损害抚慰金，在商业险范围内承担鉴定费、律师代理费、诉讼费；3.以上保险不足部分由许继有、公交公司承担。诉讼中，葛凤义将医疗费由264908.06元变更为267115.66元，残疾辅助器具费由2760元变更为3360元，交通费由500元变更为700元。一审法院认定事实：2018年1月26日16时许，许继有驾驶×××号解放牌大型普通客车沿长春市东岭南街由南向北行驶至自由大路左转弯时，遇行人葛凤义由南向北在人行横道内横过自由大路发生碰撞，致葛凤义身体受伤的交通事故。随后葛凤义由120急救车送到吉林大学中日联谊医院住院治疗68日并支付了住院费及相关费用，其中公交公司垫付121000元。本次事故，由长春市公安局交通警察支队南关区大队于2018年2月6日制作吉公交认字[2018]第00008号《道路交通事故认定书》，认定许继有承担全部事故责任，葛凤义不承担事故责任。各方当事人对事故认定书均表示无异议。许继有系公交公司员工，事故发生时正在执行工作任务。公交公司为其所有的×××的大型客车在太平洋保险公司投保了交强险、商业第三者责任险限额50万及不计免赔险，本次事故发生在保险合同有效期内。起诉前，葛凤义的婚生子葛真鹏就伤残等级、护理期限、营养期限和后续治疗费委托吉林常春司法鉴定中心鉴定，该中心于2018年6月21日作出吉常司鉴中心[2018]临鉴字第510号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：葛凤义身体被鉴定为两处伤残分别为九级、十级，护理期限90日，营养期限90日，后续治疗费29000元。并由其支付鉴定费4000元。太平洋保险公司对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。经一审法院通知司法鉴定人员出庭接受质询后，未准许太平洋保险公司重新鉴定。另查明，在庭审时，太平洋保险公司对葛凤义的用药合理性提出鉴定申请，但其在一审法院指定期限内未提交鉴定申请书。再查明，葛凤义系城镇居民，其因诉讼委托吉林良誉律师事务所律师交纳律师代理费22000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因交警部门制作的事故认定书，各方当事人均表示无异议，且经审查符合相关法律规定，具有证明力，故该事故认定书应予采信。由此许继有的过错行为造成葛凤义的身体损害后果具有因果关系，构成侵权，对此许继有应当承担侵权责任。鉴于许继有系公交公司的员工，且事故发生时正在执行工作任务，据此公交公司承担侵权责任。就案涉的问题及诉求依法评判如下：关于公交公司、太平洋保险公司如何赔偿问题。因肇事车辆×××号车辆在太平洋保险公司投保了交强险、商业三者险（限额50万元并投保不计免赔），且事故发生在保险合同有效期间内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此，应先由太平洋保险公司在交强险赔偿限额范围内对葛凤义的损失予以赔偿；不足的部分，再由太平洋保险公司在商业三者险限额范围内予以赔偿；仍有不足的部分，由公交公司予以赔偿。关于商业三者险保险合同中的免责条款是否有效问题。由于商业三者险的保险合同属于格式合同，由此太平洋保险公司就保险合同中的免责条款内容已向投保人公交公司履行了提示、明确说明义务负举证责任，但庭审时太平洋保险公司并未举证，对此应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定该免责条款不产生效力。关于太平洋保险公司应否承担案件受理费、律师代理费和鉴定费问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”据此葛凤义因交通事故造成其人身伤害而提起诉讼而发生的鉴定费、案件受理费和律师代理费属于合理费用，况且商业三者险保险合同中的免责条款已被认定不产生效力，故上述费用应由太平洋保险公司承担。关于葛凤义委托的鉴定部门作出的鉴定意见应否采信问题。因太平洋保险公司对该鉴定提出异议，并要求重新鉴定，但经司法鉴定人员出庭接受质询后，未准许其重新鉴定，故该鉴定意见应予采信。关于葛凤义主张的医疗费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收费凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，太平洋保险公司虽对葛凤义的用药合理性提出鉴定申请，并准予了鉴定申请，但其在指定期限内未提交鉴定申请书，对此视为太平洋保险公司对医疗费合理性无异议，由此根据医疗机构的门诊手册及住院病历并结合医疗费票据及门诊票据，确定医疗费为267115.66元。本次交通事故给葛凤义造成的损失，依其每项诉讼请求，依法评定如下：1.医疗费：依上述评定，确认医疗费为267115.66元，因公交公司垫付121000元，且葛凤义主张时予以扣减，对此扣减公交公司垫付121000元，故医疗费为146115.56元。2.住院伙食补助费：根据住院病历，葛凤义住院68日，按100元/日标准计算，确定该笔费用为6800元。3.残疾赔偿金：根据鉴定意见，葛凤义身体被鉴定一处九级伤残、一处十级伤残，其赔偿系数为0.22。因葛凤义于2018年6月21日定残，其年龄已满66岁，应按14年计算，并按城镇居民保护，故残疾赔偿金确定为87222.52元（28319×14年×22%）。4.护理费：根据鉴定意见，葛凤义护理期限需90日，确定护理费为140.12元/日×90日=12610.8元。5.营养费：根据鉴定意见，葛凤义营养期为90日，每日营养费参照住院伙食补助费标准计算，故确定营养费为100元/日×90日=9000元。6.后续治疗费：根据鉴定意见，确认后续治疗费为29000元。7.交通费：因葛凤义提交的票据与本案缺乏关联性，结合葛凤义住院的时间及护理人员的实际情况，酌定保护400元为宜。8.精神损害抚慰金：葛凤义此次外伤构成一处十级伤残、一处九级伤残，其主张15000元精神损害抚慰金适当，应予保护。9.鉴定费：因采信鉴定意见，结合鉴定费发票，确认该项费用为4000元。10.残疾辅助器具费：根据葛凤义的实际伤情确需要辅助器具用于康复治疗，结合票据，其主张的疾辅助器械费用2760元合理，予以保护。11.律师代理费：根据行业收费标准及律师代理费发票和保护数额，葛凤义主张的律师代理费22000元，经核算符合行业标准，应予保护。以上各项赔偿项目数额，合计334908.88元。依上述评定，公交公司、太平洋保险公司赔偿方式如下：一、太平洋保险公司在交强险责任限额内的赔偿：医疗费用赔偿限额内仅赔偿医疗费10000元；死亡伤残赔偿限额内项下赔偿残疾赔偿金87222.52元、残疾辅助器具费2760元、护理费12610.80元、交通费400元、精神损害抚慰金15000元，合计117993.32元。由于该数额超出限额110000元，对此从残疾赔偿金87222.52元中扣减7993.32元。以上共计120000元。二、太平洋保险公司在商业三者险限额内的赔偿：交强险赔偿限额内赔偿不足部分有医疗费136115.56元、住院伙食补助费6800元、后续治疗费29000元、营养费9000元、残疾赔偿金7993.32元、律师代理费22000元、鉴定费4000元，合计214908.88元。三、公交公司的赔偿：因太平洋保险公司在保险责任限额内已足额赔偿了葛凤义各项诉求，故公交公司无需赔偿。综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第二十八条、第七十六规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿葛凤义医疗费10000元、残疾赔偿金79229.20元、残疾辅助器具费2760元、护理费12610.80元、交通费400元、精神损害抚慰金15000元，合计120000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿葛凤义医疗费136115.56元、住院伙食补助费6800元、后续治疗费29000元、营养费9000元、残疾赔偿金7993.32元、律师代理费22000元、鉴定费4000元，合计214908.88元；三、驳回葛凤义的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3193元，其中葛凤义负担31元，太平洋保险司负担3162元。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案中，葛凤义为支持其一审诉请，诉前单方委托吉林常春司法鉴定中心对伤残等级等作出鉴定意见，葛凤义右胫骨平台粉碎性骨折伤情达九级伤残，左内踝骨折伤情达十级伤残。二审审理过程中，太平洋保险公司陈述对葛凤义十级伤残没有异议。关于葛凤义是否构成九级伤残问题，太平洋保险公司认为葛凤义伤残等级依据是膝关节功能丧失程度评定，而葛凤义鉴定时未达评残时机，因此对该鉴定提出异议。本案中，吉林常春司法鉴定中心鉴定意见作出后，针对太平洋保险公司的质疑，吉林常春司法鉴定中心出具复函，原审法院亦提请鉴定人到庭接受质询。二审审理过程中，太平洋保险公司虽针对其主张提交相关证据，但现有证据不足以支持其该项主张。因此，结合葛凤义损害情况、吉林常春司法鉴定中心相关鉴定情况、分析说明论述以及复函、鉴定人到庭陈述等，在鉴定意见依据充分、客观的前提下，原审判决采信吉林常春司法鉴定中心的鉴定意见确定伤残等级系数并确定残疾赔偿金数额适当。关于精神损害抚慰金问题。结合本案中对葛凤义伤残等级的确定以及结合葛凤义损害后果等综合因素，原审判决保护精神损害抚慰金及数额适当。综上所述，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2345元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  肖 瑶审判员  吕玉玉二〇一九年十一月二十五日书记员  何 珊