河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行终1283号上诉人(一审原告)新乡市康鑫物流有限公司，住所地新乡市牧野区北环路北侧玉河村。法定代表人马兴贵，经理。委托代理人姬天社，河南贤明律师事务所律师。上诉人(一审被告)新乡市牧野区人民政府，住所地新乡市牧野区学院路**。法定代表人王开元，区长。委托代理人张科，该政府工作人员。委托代理人韩运峰，河南恒升律师事务所律师。新乡市康鑫物流有限公司（以下简称“康鑫物流公司”）因诉新乡市牧野区人民政府（以下简称“牧野区政府”）行政协议一案，康鑫物流公司与牧野区政府均不服河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07行初189号行政判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康鑫物流公司的委托代理人姬天社，上诉人牧野区政府的委托代理人张科、韩运峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新乡市中级人民法院一审查明，牧野区政府为招商引资，于2011年3月23日与广东佛山华一纺织有限公司（以下简称“华一公司”）签订《协议书》，约定由华一公司在新乡市牧野区投资建设轻纺物流城项目，项目选址位于新乡市北环路与牧野大道交叉口东500米处，占地约150亩，华一公司在协议签订后注册新乡市康鑫轻纺物流有限公司，总注册资金不低于5000万元，牧野区政府在收到投资公司项目保证金后，要组织推进项目的申报和审批等工作，将该项目列入该区招商引资重点项目，享受市及区招商引资优惠政策。2011年9月5日“新乡市康鑫物流有限公司”成立，2013年11月21日牧野区政府（为甲方）与康鑫物流公司（为乙方）签订《合作协议》，协议约定：第一条、为提升新乡市对周边区域现代轻纺物流辐射力和影响力，促进现代轻纺物流业快速发展，甲方凭借区位优势及产业根基，乙方运用资金优势和商业资源，双方合作建立立足新乡、服务中原、辐射全国的大型现代轻纺物流城。……第五条、乙方按照国家产业政策规定在新乡市牧野区独资成立一家项目公司，负责投资、开发、规划、建设、管理及运营本项目。项目公司暂定为“新乡市康鑫物流有限公司”。第六条、本项目用地位于新乡市牧野区北环路与牧野大道交叉口东500米。东邻玉河村集体用地、南邻北环路、西邻牧绿蔬菜市场、北邻玉河村集体，项目总规划面积约179.559亩。第七条、该项目用地通过招拍挂方式出让土地，乙方应通过法定程序获得土地使用权。第八条、本项目用地的土地用途以规划部门批准的规划条件为准，使用期限以《国有土地使用权出让合同》约定为准。……第十三条、用地公告出让后，乙方应积极参加竞买，因乙方原因未能取得该幅项目用地土地使用权的，乙方前期支付款项甲方不予退还；如因甲方原因乙方未能取得该幅项目用地使用权的，甲方同意并承诺在乙方发出通知之日起15个工作日内，将乙方为本项目用地已支付使用的直接投入一次性退还给乙方。届时，甲乙双方均有权单方面决定终止合作协议。……第三十二条、本协议及双方签订的补充协议在执行过程中如因国家法律的修改、变动、新的法律出台等原因而使部分条款无效、不合法或无法执行时，不影响其它条款的继续有效执行，但如使主要条款无效、不合法或无法执行的，则双方均有权解除协议，且不承担违约责任。……第三十四条、本协议签订后，甲方不再与其它公司及个人签订本地块的协议，但如乙方未按本协议履行约定，甲方有权单方面解除本协议（本协议执行过程中的费用由乙方全部承担，且已投资部分归甲方所有），并可与其它公司或个人另行签订，乙方无权干涉……。协议签订后，康鑫物流公司陆续向牧野区政府支付各项费用共计39603832.87元。2014年3月28日牧野区政府以牧政文［2014］25号文的方式，代康鑫物流公司向新乡市人民政府提出请示，在该请示中牧野区政府称“该项目已列入新乡市重点项目”，请示“使用康鑫物流公司前期垫付的土地征收费用冲抵土地招拍挂保证金”。2017年3月29日，新乡市城乡规划局针对本案所涉地块（牧一路与新北一路西南地块）发布编号新规条件2017-03号《新乡市规划设计条件通知书》，将用地面积约130亩土地确定规划性质为“批发市场用地”。2018年1月17日，新乡市国土资源局发布新乡市网挂告字［2018］1号《新乡市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告》，将包括案涉宗地在内约130亩土地进行挂牌出让，土地用途为“商服用地（批发市场）”，公告显示“该宗地只能用于农产品批发市场项目使用，宗地出让后应严格执行国办发［2011］38号文件要求：‘严禁擅自改变用途从事商业性房地产开发，确需改变用途、性质或者进行转让的，应当符合土地利用总体规划并经依法批准。’”2018年2月24日，中农联（新乡）建设开发有限公司拍得该宗土地。现该宗土地及地上项目正在开发建设中。康鑫物流公司认为牧野区政府未按《合作协议》约定的土地用途进行挂牌出让，将康鑫物流城项目变成农产品批发市场和商住楼项目，改变了《合作协议》的合同目的，致使康鑫物流公司无法参加竞买，牧野区政府的违约行为造成康鑫物流公司经济损失巨大，故提起诉讼，请求牧野区政府赔偿其前期垫付所有费用从缴纳开始日起至2018年7月23日止的利息损失。一审另查明，牧野区政府于2016年7月1日退还康鑫物流公司500000元、于2017年7月10日退还1018580.64元、于2017年2月8日退还3128024元、于2018年6月25日退还10000000元、于2018年7月23日退还24957228.23元，至此，牧野区政府将康鑫物流公司前期垫付的费用共计39603832.87元均予退还。一审法院认为，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，可以与公民、法人等签订行政协议，协议双方均应依法依约全面履行自己的义务。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，人民法院应予受理。康鑫物流公司认为牧野区政府未按《合作协议》的约定履行义务，有权向一审法院提起行政诉讼。（一）关于原告的起诉是否超期的问题。本案中，康鑫物流公司要求牧野区政府赔偿未按《合作协议》的约定履行义务而产生的损失，属于对行政机关未按照约定履行协议提起诉讼，应适用民事诉讼时效的规定。案涉《合作协议》自2013年11月21日签订后，一直处于履行期间，至2018年1月17日新乡市国土资源局发布该宗土地“只能用于农产品批发市场项目”的出让公告，土地用途的变化导致康鑫物流公司无法参加竞买，后案外人中农联（新乡）建设开发有限公司通过招拍挂方式取得该宗土地使用权，至此康鑫物流公司、牧野区政府签订《合作协议》的合同目的已无法实现，康鑫物流公司自此时起应当知道其权利受到侵害，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”之规定，康鑫物流公司在自2018年1月17日起的3年内提起诉讼，均符合法律规定，现康鑫物流公司于2018年9月18日提起诉讼，并不超期。（二）关于案涉《合作协议》是否合法有效的问题。案涉《合作协议》是牧野区政府为招商引资，就拟建设的“新乡康鑫物流城项目”与康鑫物流公司达成的合作开发协议，该协议就项目的概况、用地、建设规模及期限、优惠政策、双方的权利义务、违约责任等进行了约定，其中第七条、第八条、第十三条约定“该项目用地通过招拍挂方式出让土地，乙方应通过法定程序获得土地使用权。本项目用地的土地用途以规划部门批准的规划条件为准，使用期限以《国有土地使用权出让合同》约定为准。用地公告出让后，乙方应积极参加竞买，因乙方原因未能取得该幅项目用地土地使用权的，乙方前期支付款项甲方不予退还；如因甲方原因乙方未能取得该幅项目用地使用权的，甲方同意并承诺在乙方发出通知之日起15个工作日内，将乙方为本项目用地已支付使用的直接投入一次性退还给乙方。届时，甲乙双方均有权单方面决定终止合作协议”，从上述约定内容可以看出，原、被告就案涉土地使用权的出让方式、土地用途等设定了条件，康鑫物流公司具有参加案涉土地使用权竞买的义务，如果康鑫物流公司未能取得土地使用权，协议第十三条也约定了相应的责任。据此，案涉《合作协议》是以康鑫物流公司参加竞买并最终取得土地使用权为条件、基于双方真实意思表示所签订的合作开发协议，未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。（三）关于牧野区政府是否应当赔偿康鑫物流公司前期垫付资金的利息损失问题。从案涉《合作协议》第十三条的约定内容“用地公告出让后，乙方应积极参加竞买，因乙方原因未能取得该幅项目用地土地使用权的，乙方前期支付款项甲方不予退还；如因甲方原因乙方未能取得该幅项目用地使用权的，甲方同意并承诺在乙方发出通知之日起15个工作日内，将乙方为本项目用地已支付使用的直接投入一次性退还给乙方……”来看，在康鑫物流公司未能取得土地使用权的情况下，康鑫物流公司的前期相关投入是否应予退还、相关损失是否应予赔偿，需要界定康鑫物流公司未取得土地使用权的原因。案涉《合作协议》第一条、第二条约定，发展现代轻纺物流业、建设大型现代轻纺物流城是本协议的订立目的，康鑫物流公司的名称确定、注册成立、垫付前期相关费用等事宜也均系围绕该目的进行。2018年1月17日，新乡市国土资源局发布新乡市网挂告字［2018］1号《新乡市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告》，将案涉土地确定为“商服用地（批发市场）”，且规定“该宗地只能用于农产品批发市场项目使用”，至此，订立案涉《合作协议》的目的可以预见到已无法实现，在参加土地使用权竞买的结果显而预见的情况下，康鑫物流公司放弃竞买，违约责任并不在康鑫物流公司。经一审法院查明，确定案涉土地的规划条件、土地用途等事宜，并非牧野区政府的职权范围，其对此没有决定权，故导致康鑫物流公司无法参加竞买、未能取得案涉土地使用权的原因，也不在牧野区政府。在案外人取得该宗土地使用权后，牧野区政府为妥善解决与康鑫物流公司的争议，自愿将康鑫物流公司前期垫付资金退还，符合诚实信用的原则。但是，从2013年双方签订《合作协议》直至2018年合同目的客观上无法实现，康鑫物流公司基于对政府的信赖，在较长期间内为推进项目投入了大量的资金，且案涉土地的前期征收工作客观上也是使用康鑫物流公司垫付资金而逐步推进的，为保护康鑫物流公司的信赖利益，本着公平合理原则，牧野区政府对于康鑫物流公司前期垫付资金的部分利息损失，具有赔偿的义务。对于康鑫物流公司利息损失的合理计算期间，一审法院认为，《合作协议》第三条约定“乙方负责项目资金筹措、开发建设、经营管理并承担项目风险及获取收益”，在2018年1月17日新乡市国土资源局发布土地出让公告之前，案涉《合作协议》的合同目的尚有实现的可能性，康鑫物流公司在2018年1月17日之前垫付资金的利息损失应属项目投资的风险，对此风险损失部分康鑫物流公司应当自行承担。因牧野区政府分别于2018年6月25日退还康鑫物流公司10000000元、于2018年7月23日退还康鑫物流公司24957228.23元，故牧野区政府应当赔偿康鑫物流公司自2018年1月17日起至2018年6月25日止，以34957228.23元为基数计算的利息损失，赔偿康鑫物流公司自2018年6月26日起至2018年7月23日止，以24957228.23元为基数计算的利息损失。据此，康鑫物流公司要求牧野区政府赔偿其所有垫付费用自缴纳开始日起至2018年7月23日止的利息损失，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，一审判决牧野区政府于本判决生效后十五日内赔偿康鑫物流公司以34957228.23元为基数，自2018年1月17日起至2018年6月25日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；赔偿康鑫物流公司以24957228.23元为基数，自2018年6月26日起至2018年7月23日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；驳回康鑫物流公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人康鑫物流公司不服一审判决，向本院上诉称，《合作协议》第三条约定：“乙方负责项目资金筹措、开发建设、经营管理并承担项目风险及获取利益”，该约定中的项目风险是指建成后的风险，垫付资金的利息损失不属于合作协议约定的项目风险。自2012年1月开始垫付资金，至2015年1月，长达三年时间，牧野区政府一直不能使项目用地挂牌拍卖。直至2018年1月17日新乡市国土资源局发布土地出让公告，将土地用途确定为“商服用地（批发市场）”，且规定“该宗地只能用于农产品批发市场项目使用”，与合作协议约定的土地用途不一致，致使康鑫物流公司无法参与竞买，故合作协议不能履行的责任不在康鑫物流公司。由于案涉土地的前期征收工作是使用康鑫物流公司垫付的资金在逐步推进，牧野区政府使用康鑫物流公司的资金推进土地的前期征收，规划改变土地用途，挂牌拍卖，从中获取巨额利益，此时让康鑫物流公司承担之前垫付资金的利息损失风险，显失公平。综上，一审认定事实错误，判决显失公平，请求撤销一审判决，改判支持康鑫物流公司一审诉讼请求。上诉人牧野区政府的诉辩理由主要有，一、根据《合作协议》第十三条的约定“用地公告出让后，乙方应积极参加竞买，因乙方原因未取得该幅项目用地土地使用权的，乙方前期支付款甲方不予退还”，在案涉土地公告挂牌出让后，康鑫物流公司并未依约参加案涉土地的竞买，属于严重的违约行为，并最终导致合同无法履行。二、案涉土地在招拍挂时用途变更并非牧野区政府所能决定，属于政府政策的改变，依法应当属于不可抗力的范畴，牧野区政府无需承担支付利息责任。三、根据《合作协议》的约定，即使因为牧野区政府原因不能履行合同，也是不需要支付利息的，何况在康鑫物流公司违约的情况下，牧野区政府当然不应当支付利息。四、康鑫物流公司在案涉土地挂牌确定没有取得土地使用权的情况下，并未按照《合作协议》的约定在“15个工作日内”通知牧野区政府退还其前期投入，故2018年1月17日之后的利息损失应当由康鑫物流公司承当，不应当由牧野区政府承担。综上，一审判决错误，请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回康鑫物流公司的诉讼请求。本院二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，案涉《合作协议》是牧野区政府为招商引资，就拟建设的“新乡康鑫物流城项目”与康鑫物流公司达成的合作开发协议，双方意思表示真实，且协议内容不违反法律、法规强制性规定，属于合法有效协议。二上诉人在履行案涉《合作协议》过程中因出现拟建项目用地在挂牌出让时公告的实际规划用途与所需规划用途不一致，致使康鑫物流公司不具备参与竞买该宗土地的资格和条件而放弃参与竞买，导致协议目的明显不能实现。出现该情形后，双方虽然均未作出解除协议的意思表示，但从牧野区政府陆续退还康鑫物流公司投入的项目资金情况看，案涉《合作协议》已按实际解除处理，一、二审时双方也均认可协议已实际解除。本案的主要争议是案涉《合作协议》解除后，康鑫物流公司前期投入的项目资金的利息损失应否给付和如何计算问题。如上所述，致使康鑫物流公司无法参加竞买、最终未能取得案涉土地使用权主要归因于拟建项目用地的实际规划用途与所需规划用途不一致。而确定案涉土地的规划条件、土地用途等事宜，并非牧野区政府的职权范围，故导致案涉《合作协议》目的不能实现并造成案涉《合作协议》解除的结果不能归责于协议任何一方当事人。在此情况下，康鑫物流公司投入的项目资金的利息损失在案涉《合作协议》解除前应按照协议的约定执行。从案涉《合作协议》第十三条的约定内容“用地公告出让后，乙方应积极参加竞买，因乙方原因未能取得该幅项目用地土地使用权的，乙方前期支付款项甲方不予退还；如因甲方原因乙方未能取得该幅项目用地使用权的，甲方同意并承诺在乙方发出通知之日起15个工作日内，将乙方为本项目用地已支付使用的直接投入一次性退还给乙方……”来看，对于甲方（牧野区政府）原因导致乙方（康鑫物流公司）未能取得该幅项目用地使用权的，甲方只承担将乙方为本项目用地已支付使用的直接投入一次性退还给乙方，并无支付利息损失的约定。从举重明轻的角度分析，在案涉《合作协议》解除的原因不能归责于牧野区政府的情况下，牧野区政府亦不应支付协议解除前的利息损失。结合《合作协议》第三条约定“乙方负责项目资金筹措、开发建设、经营管理并承担项目风险及获取收益”，乙方该期间的利息损失应属项目投资的风险，对此风险损失部分应由康鑫物流公司自行承担。众所周知但凡商业投资均具有一定风险，并伴随投资项目始终。康鑫物流公司认为其承担的项目风险应为该项目建成后的经营风险，而不包括前期的项目投资风险，既不符合上述协议约定的文义解释，也不符合一般常识理解，本院对其该上诉理由不予采纳。案涉《合作协议》出现解除情形后，牧野区政府陆续退还了康鑫物流公司前期投入的项目资金款，即使如此，客观上仍存在占用投资款及其利息的事实，牧野区政府此时已不享有该期间利息的合法依据，从公平合理原则和减少康鑫物流公司实际损失的角度考虑，牧野区政府应将该期间的利息损失赔付给康鑫物流公司。一审法院根据查明的事实，将新乡市国土资源局发布土地挂牌出让公告的日期，即2018年1月17日认定为案涉《合作协议》合同目的可以预见到不能实现的节点日期，并以该日期为起点，按照牧野区政府退还投资款的进度分段计算牧野区政府应赔付的利息，充分考虑到了双方的利益得失，本院予以认可。关于康鑫物流公司前期投入的项目资金总额，一审时双方均认可共同委托的审计结果，康鑫物流公司在诉状中也以该审计结果为依据主张利息损失。二审时康鑫物流公司又提供了其单方委托的项目投资总额审计报告，审计结果明显高于前述审计结果，牧野区政府对该单方审计结果不予认可，并指出该审计报告在审计程序和审计人员的会计师执业证照等方面存在瑕疵，康鑫物流公司也未作出合理解释，故本院对该证据材料不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。二上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人新乡市牧野区人民政府、新乡市康鑫物流有限公司各负担25元。本判决为终审判决。审判长 王 松审判员 马 磊审判员 蒋跃峰二〇一九年十一月六日法官助理王立威书记员王贺霞