湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终309号原公诉机关湖北省郧西县人民检察院。上诉人(原审被告人)陈洪，男，1986年3月15日出生，汉族，大专文化，原任武汉百世丰企业管理有限公司法定代表人。出生地广西壮族自治区桂平市，户籍所在地广西壮族自治区贵港市贵平市，住湖北省鄂州市鄂城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月28日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，2016年12月12日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，湖北省郧西县公安局于同日执行逮捕。2017年2月7日，经湖北省十堰市人民检察院批准延长侦查羁押期限1个月。2017年3月10日被湖北省郧西县公安局取保候审，2018年3月9日被湖北省郧西县人民检察院决定逮捕，湖北省郧西县公安局于2018年3月12日执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。辩护人卢孔亮，湖北平长律师事务所律师。原审被告人许绍川，男，1976年12月30日出生，初中文化，无业。出生地河南省许昌县，户籍所在地河南省许昌市许昌县，住福建省福州市。因涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪，于2017年2月27日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年3月31日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，湖北省郧西县公安局于2017年4月1日执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。湖北省郧西县人民法院审理的湖北省郧西县人民检察院指控被告人许绍川犯虚开增值税专用发票罪、被告人陈洪犯诈骗罪一案，于2019年7月19日作出（2019）鄂0322刑初23号刑事判决。宣判后，被告人陈洪不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，并公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员李郁、孙易出庭履行职务。上诉人陈洪及其辩护人卢孔亮、原审被告人许绍川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审认定，被告人许绍川与四川省渠县人刘婷（另案处理）早年相识。2016年初，二人相遇后，刘某为了虚开增值税专用发票，雇请被告人许绍川帮其在国内各地收购、注册公司并领取增值税专用发票，承诺支付报酬。被告人许绍川同意后，便通过互联网联系上时任武汉百世丰企业管理有限公司法定代表人的被告人陈洪，被告人许绍川让陈洪在湖北区域内登记注册公司及领取增值税专用发票，并承诺注册一个公司、银行开户、领取增值税发票等报酬为0.5万元—2万元。2016年4月至2016年9月期间，被告人陈洪利用许绍川提供的身份证件，假冒他人身份信息，先后在湖北省赤壁市、房县，委托当地代办人共登记注册了11家公司，并办理了公司的银行开户、税务落户等事宜。被告人陈洪明知上述公司均未发生实际经营活动，仍委托代办人向税务机关领取增值税专用发票，被告人陈洪将领取的发票遂转交于被告人许绍川，许绍川收到后交由刘某对外虚开。具体事实如下：1、2016年4月初，被告人陈洪冒用黄某的身份信息到湖北省赤壁市联系到当地从事公司代办业务的蒋某等人，陈洪让蒋某利用其提供的虚假资料注册了赤壁市万谦本贸易有限公司和赤壁市多成久贸易有限公司。上述公司均未发生实际经营活动，后陈洪通过雇请蒋某和赤壁大海财务会计事务所员工刘某1代领增值税专用发票的方式，先后领取了赤壁市万谦本贸易有限公司增值税专用发票75份、赤壁市多成久贸易有限公司增值税专用发票35份。陈洪将获取的上述发票交由被告人许绍川后，经刘某对外虚开增值税专用发票85份，结存增值税专用发票25份。2、2016年5月初，被告人陈洪冒用黄某的身份信息到湖北省房县联系到当地从事公司代办业务的梅某等人，陈洪让梅某等人利用其提供的虚假材料登记注册了房县玖明物资贸易有限公司、房县兰晶鑫商贸有限公司、房县志伟工贸有限公司，上述公司均未发生实际经营活动，后陈洪通过雇请梅某代领增值税专用发票的方式，领取了房县玖明物资贸易有限公司增值税专用发票25份，增值税普通发票25份，其余两家公司未能领取到增值税专用发票。陈洪尚未将此50份发票交给许绍川本案即案发。3、2016年5月下旬，被告人陈洪冒用黄某的身份信息到湖北省郧西县联系到当地从事公司代办业务的彭某和曹某二人，陈洪让彭某、曹某利用其提供的虚假资料注册了郧西华远安物资有限公司、郧西权胜物资有限公司，上述公司均未发生实际经营活动，后陈洪通过雇请彭某代领增值税专用发票的方式，先后领取了郧西华远安物资有限公司增值税专用发票175份、增值税普通发票25份，郧西权胜物资有限公司增值税专用发票150份、增值税普通发票25份。陈洪共在郧西县领取增值税专用发票325份、增值税普通发票50份，陈洪将上述发票交由被告人许绍川后，经刘某对外虚开增值税专用发票325份，结存增值税普通发票共计50份。4、2016年5月下旬至2016年9月期间，被告人陈洪冒用黄某身份信息到湖北省恩施州咸丰县先后联系到当地从事公司代办业务的田某、谢某等人，陈洪让田某等人利用其提供的虚假资料注册了咸丰正国贸易有限公司、咸丰华沙物资有限公司、咸丰雅明商贸有限公司和咸丰金志服饰商贸有限公司，上述公司均未发生实际经营活动，后陈洪通过雇请田某等人代领增值税专用发票的方式，先后在当地税务机关领取了咸丰正国贸易有限公司增值税专用发票100份、增值税普通发票50份；咸丰华沙物资有限公司增值税专用发票25份、增值税普通发票50份；雅明商贸有限公司增值税专用发票200份、增值税普通发票20份；金志服饰商贸有限公司增值税专用发票100份，增值税普通发票25份。陈洪在咸丰县共获取增值税专用发票425份、增值税普通发票145份，陈洪将上述发票交由被告人许绍川后，经刘某对外虚开增值税专用发票300份，结存增值税专用发票125份，结存增值税普通发票共计145份。2017年8月29日，经湖北公信会计工程造价司法鉴定所鉴定，2016年4月至2016年10月期间，被告人陈洪为被告人许绍川代办的11家涉案公司，从税务部门共领取增值税专用发票885份，增值税普通发票220份，增值税专用发票票面额累积8850万元人民币，已对外虚开增值税专用发票共计702份，价税额合计78,216,920.86元，税额合计11,364,852.04元。刘某支付被告人许绍川资金244.55万元，被告人许绍川支付被告人陈洪资金32.5万元。另查明，被告人许绍川在归案后，向公安机关退缴赃款3万元。被告人陈洪向公安机关退缴赃款27.5万元，向本院退缴赃款5万元，共计32.5万元。认定上述事实的证据如下：1.郧西县全胜物资有限公司、郧西县华远安物资有限公司工商注册登记资料、纳税申报表及郧西县国税局出具的公司税务登记、申报、发票领购等书证；2.证人彭某、蒋某、殷某等人的证言；3.鄂公信司法鉴定[2017]002、003号湖北公信会计工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书；4.搜查笔录、辨认笔录；5.被告人许绍川、陈洪的供述和辩解。上述证据来源合法，证据间能够相互印证，均经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院根据查明的事实及证据，依照法律相关规定，判决：一、被告人许绍川犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元；二、被告人陈洪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元。三、被告人许绍川涉案违法所得244.55万元，已退缴3万元，尚有241.55万元应予以追缴；被告人陈洪涉案违法所得32.5万元（已退缴）应予以追缴，一律上缴国库。宣判后，原审被告人陈洪上诉称，1、陈洪是受许绍川雇请，并按许绍川提供的资料转委托当地代办人办理的手续，陈洪并未提供任何虚假材料，不能认定为骗取，仅仅是中间人，赚取的中介费合理合法。2、陈洪只委托当地代办人领取了410份增值税专用发票，而非一审认定的885份，不能认定“数额巨大”。3、一审采纳许绍川是从犯减轻处罚，未采纳陈洪是从犯；许绍川退缴少量违法所得，陈洪全部退缴，对比来看，对陈洪量刑过重。辩护人提出的辩护意见除与上诉状一致外，还提出，1、陈洪转委托其他公司及个人办理，如果陈洪构成犯罪，这些代办人也构成犯罪。2、陈洪并不明知许绍川向其提供的注册公司资料虚假，也无法辨别，如果是虚假，各地的工商部门也能辩明真假。3、陈洪中介服务只是代为注册公司，不涉及公司的经营，没有法律规定中介机构需要知晓和参与代为注册公司的经营。4、陈洪不存在骗取增值税发票，其委托代办人领取发票是注册公司的附随义务。5、陈洪到案后揭发同案犯共同犯罪事实，提供侦破其他重大案件的重要线索，应当认定陈洪有重大立功表现。建议对陈洪在三年以下有期徒刑幅度内从轻量刑。十堰市人民检察院的出庭意见认为，本案证据确实、充分。许绍川作为一名完全刑事责任能力人，接受另案被告人刘某的安排，大肆收购、注册公司，领取空白增值税专用发票，刘某告诉其虚开增值税专用发票后，其通过陈洪在湖北取得空白增值税专用发票，提供给刘某虚开，主观上系明知；侵害了国家税收管理制度及法益。其行为构成我国刑法第二百零五条规定虚开增值税专用发票罪。陈洪作为一名完全刑事责任能力人，接受许绍川的安排，主观上明知注册公司使用的系虚假信息，且公司也无实际生产经营活动。冒用他人的身份信息和虚假的公司注册信息，成立11家空壳公司用于骗取当地税务机关的空白增值税专用发票。依据我国刑法第二百一十条第二款、一百六十六条的规定定罪处罚，其行为构成诈骗罪。根据1996年最高法《关于适用全国人大关于惩治虚开、伪造、非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释》第七条的规定：诈骗增值税专用发票50份，为“数额较大”；500份以上的，为“数额巨大”。诈骗后，又实施虚开、非法出售等犯罪的，按照重罪处罚，不实行数罪并罚，其诈骗罪属于数额巨大。对上诉人的上诉理由评析如下：1、原审被告人陈洪冒用黄某的身份办理注册公司事项，并在多人面前装扮成黄某，利用虚假身份骗驭他人，其上诉称没有骗取的故意理由不能成立。2、本案中认定虚开的增值税专用发票的份数，有郧西、赤壁、成某等地税务机关出具的证明和每个代办会计的证言以及两名原审被告人的供述和辩解，三组证据相互印证。其上诉称领取410份发票的理由不能成立。3、原审被告人陈洪犯诈骗罪，属于个人犯罪，不同于许绍川与刘某共谋共同实施虚开增值税专用发票的犯罪。陈洪与许绍川在犯罪过程中是平等地位，且相互独立，不区分主从犯，其上诉理由不能成立。4、违法所得应当全部依法追缴，退赃属酌定从轻情节一审法院在量刑中已经考虑。综上，建议维持原判。本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据经庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人陈洪使用欺骗手段骗取增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人许绍川违反国家发票管理法规，伙同他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人许绍川归案后，认罪态度较好，可认定为坦白，且退缴了少部分赃款，原判酌定对其从轻处罚。上诉人陈洪及其辩护人提出陈洪只是接受许绍川雇请，从事中介业务，虚假材料是许绍川提供，陈洪并不明知，且只委托当地代办人领取了410份增值税专用发票等上诉理由及辩护意见。经查，首先，陈洪作为一名完全刑事责任能力人，亦曾是企业法定代表人，应当明知公司注册、领取增值税专用发票的相关流程及规定，但其仍冒用黄某的身份办理注册公司事项，利用虚假身份、虚假的公司注册信息，成立11家空壳公司用于骗取当地税务机关的空白增值税专用发票；其次，原判认定虚开的增值税专用发票份数的证据有税务机关出具的证明、代办会计的证言及许绍川、陈洪的供述，相关证据能够相互印证，足以认定，故陈洪及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人陈洪称其是从犯，应减轻处罚。经查，本案中陈洪与许绍川实施的犯罪行为不同，相互独立，在整个犯罪过程中许绍川与刘某是虚开增值税专用发票罪的共犯，陈洪是诈骗罪的个人犯罪，不存在共同犯罪，不区分主从犯，故陈洪该上诉理由不能成立，本院不予支持。辩护人提出陈洪转委托的代办人也构成犯罪的辩护意见与本案陈洪的定罪量刑无关。辩护人提出陈洪有重大立功表现的辩护意见没有证据证实，陈洪只是如实供述犯罪事实，不符合立功的构成要件，该辩护意见本院不予支持。原判已认定陈洪退缴了全部赃款，并酌定从轻处罚，陈洪上诉称原判对其量刑不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  瞿万勇审判员  罗云飞审判员  张友山二〇一九年十一月二十五日法官助理付迪书记员王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。