重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)渝04民终1366号 上诉人（原审原告）：河南省大成建设工程有限公司，住所河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码91410581772182879G。 法定代表人：张献军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田红梅，重庆市酉阳县桃花源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：文时光，男，1987年8月1日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。 被上诉人（原审被告）：杨益胜，男，1964年5月10日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。 被上诉人（原审被告）：酉阳县闽鑫建材经销部，经营场所重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源镇何家坝路，注册号500142600098050。 经营者：张功勇，男，1971年5月31日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人河南省大成建设工程有限公司因与被上诉人文时光、杨益胜、酉阳县闽鑫建材经销部案外人执行异议之诉一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0242民初1548号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月8日立案后，于2019年10月14日向当事人进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河南省大成建设工程有限公司上诉请求：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院作出的(2018)渝0242民初1548号民事判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用及损失均由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定冻结查封李溪镇政府账户上的工程款属被上诉人杨益胜的事实不清，证据不足。原审认定被上诉人杨益胜在现场指令上签字及参加该段工程线路延长会议来认定该冻结的工程款属杨益胜的，完全是原审法院的主观臆断，存在错误。被上诉人文时光、酉阳县闽鑫建材经销部与被上诉人杨益胜买卖合同纠纷申请强制执行过程中，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2017年10月20日将上诉人在李溪镇政府账户上的工程款冻结50万元，上诉人得知后提出案外人执行异议。一审法院以自己调取的现场指令、补充合同两份证据，未通知开庭，书面审查后，于2018年3月9日作出驳回上诉人的执行异议请求裁定书。上诉人不服此裁定书于2018年4月3日提起执行异议诉讼。该案经过多次开庭后，于2019年3月22日，再次以被上诉人杨益胜在现场指令上的签字，确认所冻结查封的款项属杨益胜为由，作出民事判决驳回上诉人的全部诉讼请求。原审法院以其自行调取的现场指令、补充合同上的签字来认定该冻结查封的工程款属被上诉人杨益胜的，完全存在主观臆断。一是2015年1月30日的现场指令来看，被上诉人杨益胜的签字栏“明显是承包人或者工地代理人”的身份，那么原审法院在认定杨益胜为涉案工程承包人就缺乏被上诉人与上诉人之间的承包合同，更缺乏被上诉人在此工程还有未结清工程款的证据；二是从2016年6月28日的补充协议中杨益胜签字栏来看，杨益胜仅以委托代理人的身份在该补充协议上签字，同时盖有上诉人公章，从而证明杨益胜在2015年1月30日的现场指令上的签字同为工地委托代理人的身份，由此两份证据证明了被上诉杨益胜根本不是此工程段的承包人而是代理人，仅代理在工地上的一些事务而已，并不能证明工程款是被上诉人杨益胜的。三是2015年12月11日上诉人任命刘昌安为该工程的项目经理，更进一步证明了被上诉人杨益胜在该工程中不是承包人，只是临时带班而已，鉴于上述的事实，原审法院以判决确认被上诉人在该工程做过工而驳回上诉人的全部诉讼请求缺乏事实依据，依法应予重新查明。二、原审法院程序违法。一是2018年1月上诉人提出案外人异议时，应由被上诉人文时光提交反驳上诉人事实和理由的证据，但原审法院在没有被上诉人文时光申请的情况下，自行调取现场指令和补充协议，来证明原审法院自己的做法正确，属法程序违法；二是原审法院受理该案后，没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定回避，违反程序规定。因此，原审法院冻结划拨上诉人的工程款到原审法院的账户上缺乏是被上诉人杨益胜工程款项的证据，虽然原审法院自行调取了有被上诉人杨益胜签字的两份证据，但举示的证据不能证明被上诉人在该工程项目上还有工程款。由此可见，被上诉人无法举示证据证明其实际划拨款项是杨益胜的事实。三、原审法院不认定上诉人对被上诉人杨益胜不是该工程的承包人所举示的证据错误。上诉人在原审法院提交的证据，证明了是上诉人中标工程后，任命刘昌安为该工程项目经理，在施工过程中，均由刘昌安在代为行使公司的职务，支付民工工资、支付工程材料款项，这充分证明了在李溪镇政府被原审法院划拨的50万款项是上诉人公司的工程款。 文时光、杨益胜、酉阳县闽鑫建材经销部均未作答辩。 河南省大成建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.立即停止对河南省大成建设工程有限公司承建李溪镇张家洞至立新公路通畅工程在李溪镇人民政府的工程款解除冻结（诉讼过程中明确为要求人民法院停止对河南省大成建设工程有限公司承建的李溪镇张家洞至立新公路通畅工程在李溪镇人民政府的工程款50万元的执行，并确认归河南省大成建设工程有限公司所有）；2.要求文时光、酉阳县闽鑫建材经销部、杨益胜承担一切诉讼费用。 一审法院认定事实:申请执行人文时光、酉阳县闽鑫建材经销部与被执行人杨益胜执行案件中，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2017年10月20日作出（2016）渝0242执80号执行裁定书，裁定冻结河南省大成建设工程有限公司在李溪镇张家洞至立新通畅公路工程款50万元，冻结期限一年，并向李溪镇人民政府送达了协助执行通知书，冻结时间明确为：从2017年10月20日起至2018年10月19日止。河南省大成建设工程有限公司于2018年2月27日对（2016）渝0242执80号执行裁定书中的执行标的提出书面异议，认为李溪镇张家洞至立新公路通畅工程是案外人河南省大成建设工程有限公司承建，杨益胜与其公司之间并无直接关系，冻结该工程上的应收款是错误的，将损害案外人的合法权益，故请求解除冻结。酉阳土家族苗族自治县人民法院于2018年3月9日作出（2018）渝0242执异5号执行裁定书，认为李溪镇张家洞至立新通畅公路工程名义上是案外人河南省大成建设工程有限公司承建，但其实际施工人是被执行人杨益胜，发包人在欠付的工程款内对实际施工人承担责任，故本案发包人欠付的工程款50万元的实际权利人应是实际施工人杨益胜，由此认为河南省大成建设工程有限公司提出排除执行异议的理由不成立，故裁定驳回了案外人河南省大成建设工程有限公司的异议请求，并于2018年3月14日向其送达。2018年3月28日，河南省大成建设工程有限公司提起案外人执行异议之诉。 李溪镇张家洞至立新公路通畅工程由河南省大成建设工程有限公司于2014年11月25日中标。之后，河南省大成建设工程有限公司委托代江为代理人负责办理该段工程的合同洽谈事宜，委托期限为2014年12月17日至12月27日。同年12月24日，河南省大成建设工程有限公司作为施工单位与建设单位酉阳土家族苗族自治县李溪镇人民政府签订了《李溪镇张家洞至立新通畅公路工程施工合同》，约定合同价2893542元；承包人项目经理：张圣建；项目总工：王青吉；承包人按照监理人指示开工，工期120日；工程款的支付方式为：该工程无预付款，工程进入实质性混凝土路面施工后支付合同金额的20%，工程施工过程中，经监理现场检验和招标人确认，按合同金额的40%支付工程进度款，工程经相关建设部门验收合格后支付至合同金额的60%，经审计（财政）部门决算审计（评审）后支付到工程结算审定额的95%，剩余5%的工程质量保证金，待1年质量缺陷责任期满且质量缺陷得到有效处置后支付。开工后，杨益胜在2014年12月29日作为河南省大成建设工程有限公司出席人员与张圣建、王青吉出席了李溪镇人民政府组织召开的“酉阳县李溪镇张家洞至立新通畅公路工程专题会”，研究工程主线、支线二、支线四及支线五的延长长度问题。2015年1月30日该工程监理部向承包单位发布现场指令，杨益胜签收了该指令，并在承包人或工地代理人处签名。 2015年12月11日，河南省大成建设工程有限公司发出“大成发（2015）字第0125号”任命书，任命刘昌安为酉阳土家族苗族自治县李溪镇张家洞至立新通畅公路工程的项目负责人。庭审过程中，刘昌安作为河南省大成建设工程有限公司的委托诉讼代理人对杨益胜参与该工程前期的实际施工予以认可，但认为从河南省大成建设工程有限公司任命刘昌安为该项目负责人后对杨益胜进行了清场结算，支付了杨益胜欠付的材料款和工人工资。即2015年12月16日刘昌安通过重庆农村商业银行向秦刚支付挡墙款和运费款等合计120000元；同日又向杨益胜转款10000元，备注为：借；17日杨益胜和赵权以领款人的身份共同向刘昌安出具领条一张，载明领到刘昌安支付张家洞至立新通畅工程劳务队预支款60000元，并确定该款全部转入赵权的银行账户，刘昌安于同日通过重庆农村商业银行向赵权转账60000元；同月27日，刘昌安又通过银行转账方式向罗竹英支付水泥款80000元；于29日向赵权转账支付公路硬化工资30000元；2016年1月25日向冉飞转账支付水泥款81200元，2月5日向瞿勇转账支付水泥款100000元。2016年2月3日，赵权向李溪镇人民政府出具承诺书，承诺其民工工资211300元委托河南大成公司该项目负责人刘昌安领取，并承诺以后不得找任何借口和理由找政府闹事。 当事人文时光与杨益胜之间系建设工程合同纠纷债权，酉阳县闽鑫建材经销部与杨益胜之间系买卖合同纠纷债权，上述债权均不是在李溪镇张家洞至立新通畅公路工程中所发生。 一审法院认为，本案的争议焦点为河南省大成建设工程有限公司主张其享有排除强制执行的民事权益是否成立的问题。河南省大成建设工程有限公司以李溪镇张家洞至立新公路通畅工程是其承建，杨益胜与涉案工程没有关系，冻结该工程应得工程款将损害其合法权益为由请求排除强制执行。从本案当事人的陈述和杨益胜在现场指令上签字以及参加该段工程线路延长长度会议的事实，可以认定杨益胜参与过该工程的承建工作，故对河南省大成建设工程有限公司诉状中称杨益胜与涉案工程没有关系的诉称不予支持。河南省大成建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘昌安在庭审过程中陈述称公司于2015年12月11日任命其为涉案工程的项目负责人后，杨益胜退出了涉案工程，并办理了结算。一审法院认为河南省大成建设工程有限公司用以支撑该诉称的证据不充分。首先，河南省大成建设工程有限公司与刘昌安之间只有一份任命书，没有挂靠合同或者工程转包合同，不能确认刘昌安与涉案工程的关系，且无其他证据证明刘昌安实际进行了施工；其次，虽然有刘昌安向材料商和劳务承包人付款的依据，但没有与杨益胜的结算依据，无法确认刘昌安对杨益胜进行了清场结算；再次，一审法院依职权调取的《水泥购销合同》、欠条和《李溪镇张家洞至立新通畅公路工程补充协议》中显示，2015年12月27日杨益胜与水泥供应商瞿勇签订《水泥购销合同》，并于2016年4月27日给瞿勇出具欠条；2016年6月28日杨益胜以河南省大成建设工程有限公司委托代理人的身份与酉阳土家族苗族自治县李溪镇人民政府签订《李溪镇张家洞至立新通畅公路工程补充协议》。河南省大成建设工程有限公司诉称杨益胜2015年12月退出涉案工程及（2016）渝0242民初3948号案件民事审判笔录中杨益胜的陈述与上述证据相冲突，无法确认杨益胜已退出涉案工程。综上，河南省大成建设工程有限公司提供的证据不足以证明杨益胜与涉案工程无关，也不足以证明杨益胜已经退出涉案工程，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，河南省大成建设工程有限公司应承担举证不能的责任，对河南省大成建设工程有限公司主张排除强制执行的请求不予支持。因河南省大成建设工程有限公司排除强制执行的请求未能得到支持，故其请求确认该50万元工程款全部为其所有没有事实和法律依据，不予支持。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零四条、第三百一十二条规定，判决：驳回河南省大成建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8800元，由河南省大成建设工程有限公司承担。 二审中，河南省大成建设工程有限公司向本院举示了以下证据：1.河南省大成建设工程有限公司与刘长安的内部承包合同复印件，拟证实涉案工程是承包给刘长安的，实际施工人并不是杨益胜；2.李溪镇政府关于公路建设的说明，拟证明实际施工人是刘长安。该工程前段时间确实是杨益胜在做，但停工后，李溪镇政府多次函告要求河南省大成建设工程有限公司复工，但杨益胜一直都没有复工，上诉人才吩咐刘长安复工。且杨益胜欠下的工程款、工人工资、材料款等都是由刘长安和李溪镇政府一起支付的。本院审查认为，上诉人举示证据1系复印件，无原件核实，无法证明其真实性，不予采信。举示的证据2客观真实，来源合法，与本院具有关联性，本院予以采信。 本院二审查明：酉阳土家族苗族自治县人民政府于2019年10月12日出作《李溪镇人民政府关于张家洞至立新通畅公路工程项目建设的情况说明》，载明：“2014年12月，李溪镇张家洞至立新通畅公路工程由河南省大成建设工程有限公司中标并负责承建。该项目前期由杨益胜负责组织施工，2015年7月，因烤烟收购、施工人杨益胜资金短缺等原因，该项目暂停施工。2015年11月，因该工程从停工后持续长达4个月未复工，严重影响群众出行和工程建设进度，经我府多次并书面催促河南省大成建设工程有限公司复工，该公司于2015年12月书面委托刘昌安负责该项目建设。在复工过程中，刘昌案兑付了原杨益胜前期实施该工程所欠的涉石款、水泥款及民工工资等款项，后期工程项目建设是刘昌安实施是实。” 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：一、一审审理程序是否合法；二、杨益胜是否为案涉工程款所涉工程的实际施工人；三、河南省大成建设工程有限公司对案涉工程款是否享有足以排除执行的民事权益。现作如下评述。 一、关于一审审理程序是否违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定:“当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定了人民法院认为需要的证据包括以下情形：“（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”一审法院依职权调取证据是基于查明案情的需要，防止当事人相互串通损害他人合法权益，其行为并无明显违法之处。上诉人主张一审法院应回避而未回避，未明确说明回避的事由，故上诉人主张一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。 二、关于杨益胜是否为案涉工程款所涉工程的实际施工人问题。本案中，虽然没有杨益胜与上诉人之间签订的内部承包合同证明杨益胜为实际施工人，但上诉人于一、二审中均认可前期工程由杨益胜实际施工，且根据二审中上诉人举示的酉阳土家族苗族自治县李溪镇人民政府出具的情况说明来看，涉案工程前期确为杨益胜施工，直至工程复工时止，因此，杨益胜为前期工程的实际施工人。但工程复工后，杨益胜则非涉案工程的实际施工人。 三、关于河南省大成建设工程有限公司对案涉工程款是否享有足以排除执行的民事权益。首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，杨益胜即使系案涉工程款所涉全部工程的实际施工人，但非案涉工程的承包人，不享有优先受偿权；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实施施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定的前提条件为发包人欠付的工程款具体明确，而本案中，虽然发包方还欠承包方河南省大成建设工程有限公司的工程50万元，但杨益胜仅系前期工程的实际施工人，复工后不再是涉案工程的实际施工人，杨益胜与河南省大成建设工程有限公司之间是否结算，杨益胜还有无工程款领取均无证据证明。再次，杨益胜与发包方酉阳土家族苗族自治县李溪镇人民政府无合同关系，不享有酉阳土家族苗族自治县李溪镇人民政府与河南省大成建设工程有限公司之间合同上的权利义务关系，故不能以实际施工人的身份享有排除执行的权利。综合以上分析，杨益胜不享有涉案工程款的权益，河南省大成建设工程有限公司才是发包方酉阳土家族苗族自治县李溪镇人民政府的承包方，涉案工程的工程款应由河南省大成建设工程有限公司领取，河南省大成建设工程有限公司对涉案工程款享有排除执行的民事权益。 此外，河南省大成建设工程有限公司于一审中主张涉案工程款属其所有，因涉案工程款现存于酉阳土家族苗族自治县李溪镇人民政府账户，其账户上的现金不具有特定性，故其主张不予支持。 综上所述，河南省大成建设工程有限公司上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。因二审出现新的证据，导致一审认定事实部分有误，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0242民初1548号民事判决； 二、不得执行河南省大成建设工程有限公司在酉阳土家族苗族自治县李溪镇人民政府的工程款50万元； 三、驳回河南省大成建设工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费8800元，由文时光、酉阳县闽鑫建材经销部负担7000元，河南省大成建设工程有限公司负担1800元。二审案件受理费8800元，由文时光、酉阳县闽鑫建材经销部负担7000元，河南省大成建设工程有限公司负担1800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张泽端 审 判 员 王勐视 审 判 员 何 玉 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 雷书彦 书 记 员 董天嘉