广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1092号 上诉人(原审原告)：韦民飞，男，1978年9月18日出生，壮族，住广西上思县。 上诉人（原审原告）：黄金梅，女，1973年7月15日出生，壮族，住广西上思县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：黄托生，上思县法律事务中心法律工作者。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：吴茂兰，上思县法律事务中心法律工作者。 被上诉人(原审被告）：防城港五彩滩休闲度假有限公司。住所：防城港市港口区桃源街8号宁泰小区（夏威夷城市广场）21号楼。统一社会信用代码：91450602MA5L849Y51。 法定代表人：张琳，该公司总经理。 被上诉人(原审被告）：深圳市粤新海投资有限公司。住所：深圳市福田区华强南路南华村5栋101室。统一社会信用代码：914403000685632801。 法定代表人：翟湧，该公司总经理。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：翁嘉铖，广西精一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓远海，男，1969年2月7日出生，汉族，住广西防城港市港口区。 上诉人韦民飞、黄金梅因与被上诉人深圳市粤新海投资有限公司（以下简称粤新海公司）、防城港五彩滩休闲度假有限公司（以下简称五彩滩公司）、邓远海健康权纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韦民飞、黄金梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决关于“被告五彩滩公司现今尚未取得天堂滩景区内的土地使用权，未对该土地实际管理”的认定不符合客观事实。五彩滩公司早在2017年6月28日已在防城港市工商行政管理局港口区分局注册成立，注册资本300万，并将该款项投入所有的建设项目，陆续在网上发表传播《防城港市五彩滩休闲旅游观光景点天堂滩海洋度假公园的优越》。虽然粤新海公司于2018年6月22日与五彩滩公司共同协商，由粤新海公司对天堂滩海洋度假公园项目予以经费补充投资，但在营业执照工商登记未改变的情况下，五彩滩公司依然是天堂滩景区内公共场所及旅游景点的经营者和管理人。2018年6月26日五彩滩公司与防城港市港口区人民政府签订一份《防城港市天堂滩海洋度假公园项目投资协议书》协议书第四项第一条：“乙方在签订本协议之日起15个工作日内向防城港市港口区征地拆迁办公室支付项目予付款玖佰万元，专项用于本协议项目用地的报批、征地、拆迁、安置等前期工作。”按协议约定，五彩滩公司在签订协议15日内己支付征地等项目预付款。案发时征地虽然正在办理中，五彩滩公司虽未取得土地使用权证，但不必然导致和影响公司的正常营业和旅游开放，也不能免除该公司对旅游者的人身安全义务。二、五彩滩公司成立后陆续在网上宣传该经营旅游场所，但未设立安全设备，存在安全隐患，防护措施明显不到位，应对上诉人的损失承担赔偿责任，粤新海公司作为项目投资人，邓远海作为事故区内提供饮食服务经营人，应对上诉人的损失负连带赔偿责任。三、根据2018年广西人身损害赔偿标准计算，同时受害人生前在部队生活，刚回不到几个月，可要求按照城镇标准计算死亡赔偿金。 五彩滩公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。五彩滩公司作为防城港市天堂滩海洋度假公园项目的中标开发公司,在2018年6月才与防城港市港口区人民政府签订《防城港市天堂滩海洋度假公园项目投资协议书》,协议约定:港口区政府将位于企沙半岛天堂滩景区内的土地按现状土地使用条件供给五彩滩公司,五彩滩公司须在参加公开出让土地的竞买并支付项目预付款、完成该宗土地的征地拆迁工作、新增建设用地获报批后,方才能取得合法用地手续并依法供地。五彩滩公司在协议中承诺在政府交地且具备开工条件后15个工作日内开工建设。2年内完成主体施工建设并试营业,5年内完成所有项目建设正式营业并完成本项目各案承诺的总投资额。但现今政府并未完成该宗土地的征地拆迁、安置补偿工作,该宗土地并未达成可供地条件,五彩滩公司尚未取得天堂滩景区内土地的使用权,未对整个天堂滩项目进行施工,亦未进行试业并对天堂滩景区进行实际管理。综上，五彩滩公司并非天堂滩景区的实际管理人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，不存在安全保障义务，上诉人主张由五彩滩公司承担侵权赔偿责任无法律依据。二、五彩滩公司虽然按约支付了500万预付款，但该款项是取得土地使用权的前提，在未取得土地使用权的情况下，五彩滩公司不可能获批建设用地规划许可证，无法对该公共领域进行建设、经营和管理。三、韦某发生意外与五彩滩公司不具备因果关系。韦某作为完全民事行为能力人，应对自己行为承担相应后果，天堂滩是一块尚未经过开发的天然海滩,海滩不平、存在落差,且有涡流是天然海滩的显著特点。在被上诉人并未强迫或诱导的情况下，其基于个人意愿自行前往天堂滩游玩,应当预见下海游泳所伴随的风险,但出于自信或是疏忽所造成的溺亡,应自行承担责任。四、上诉人提及的在网络传播发表的各类文章来源不明，不属于五彩滩公司的要约邀请。 粤新海公司答辩意见与五彩滩公司一致。 邓远海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、邓远海并非本案适格被告，其仅是兴海渔家乐大排档的经营者,系从事餐饮服务行业，所提供服务及安全保障义务范围只限于经营的大排档内,对涉案海域无任何管理及经营的权利，对下海游泳的游客亦无法定的救助、警示及保护义务，行为人的死亡与邓远海之间没有因果关系,因此邓远海无任何责任，并非本案适格被告。二、受害人具有完全民事行为能力，应明知海浪无情,必须先做好防护措施才下海。其与父亲应当预见下海游泳具有风险，根据《中华人民共和国侵权责任法》司法解释第五十条规定，受害人明知活动存在危险而自愿参加,对于损害的发生,不得请求他人承担赔偿责任，故，受害人属于自甘风险，责任应由自己承担。 韦民飞、黄金梅向一审法院起诉请求：1.五彩滩公司赔偿受害人韦某死亡赔偿金610040元、丧葬费33228元、医疗费、抢救费593.04元、水盘费30元、韦某死亡火化费、丧葬用品费8378元、精神抚慰金5万元，共702269.04元给韦民飞、黄金梅，粤新海公司，邓远海负连带赔偿责任；2.本案一切诉讼费用由五彩滩公司、粤新海公司，邓远海负担。 一审法院认定事实：2018年7月28日，受害人韦某及韦民飞、黄金梅一家人共同驾车去到企沙镇天堂滩旅游观光。中午12时，共同在邓远海经营的渔家乐大排档就餐，之后韦某在海滩游泳时被海水波浪卷入深水区溺水身亡。 另查明，2018年6月，五彩滩公司（协议乙方）与防城港市港口区人民政府（协议甲方）签订《防城港市天堂滩海洋度假公园项目投资协议书》，协议约定：一、项目名称：防城港市天堂滩海洋度假公园供地位置及面积，甲方将位于防城港市港口区企沙半岛天堂滩景区内的土地按现状土地使用条件供给乙方（见附图）。二、实际所供地块的面积、界址以国土及规划部门出具的用地蓝线图及设计条件书为准；三、供地方式及价格，本宗土地由市国土资源部门以公开招拍挂方式出让，乙方参加公开出让土地的竞买并以竞得成交价作为该宗土地的出让金计算标准；四、付款方式，乙方在通过竞买方式取得土地使用权后，按签订《国有建设用地使用权出让合同》规定支付土地出让金。五、供地时间，乙方支付项目预付款后，甲方协助征地部门尽快完成该宗土地的征地拆迁工作，协助国土部门在项目新增建设用地报批获得，批准后，取得合法用地手续并依法供地。六、投资规模及进度根据乙方提供的项目备案承诺，乙方应在甲方交地且具备开工条件后15个工作日内开工建设。2年内完成主体施工建设并试营业，5年内完成所有项目建设正式营业，并完成本项目备案承诺的总投资额。 一审法院认为，关于五彩滩公司是否应承担侵权赔偿责任的问题。根据五彩滩公司与防城港市港口区人民政府签订《防城港市天堂滩海洋度假公园项目投资协议书》中约定，政府将位于防城港市港口区企沙半岛天堂滩景区内的土地按现状土地使用条件供给五彩滩公司,五彩滩公司参加公开出让土地的竞买并支付项目预付款、完成该宗土地的征地拆迁工作、新增建设用地报批获后，才能取得合法用地手续并依法供地。但现今并无证据证明政府已完成该宗土地的征地拆迁工作并交付该供地，五彩滩公司尚未取得天堂滩景区内的土地使用权，并未对该土地进行实际管理。可见五彩滩公司并非天堂滩景区的公共场所实际管理人，故韦民飞、黄金梅主张五彩滩公司作为公共场所管理人承担侵权赔偿责任，不予支持。韦民飞、黄金梅主张粤新海公司为天堂滩海洋度假公园项目的投资人，并无充足证据予以证实，亦不能证明粤新海公司为天堂滩景区的公共场所管理人，故对韦民飞、黄金梅的该项主张，不予支持。 关于邓远海是否应当承担侵权责任的问题，韦某一家人在邓远海经营的渔家乐大排档就餐，邓远海所提供的属于餐饮服务，韦民飞、黄金梅并无证据证明邓远海对韦某下海游泳的行为提供其他便利或者帮助，邓远海提供的餐饮服务与韦某下海溺亡并无因果关系，故邓远海对韦某的死亡无需承担侵权法律责任。 本案中，韦民飞、黄金梅之子韦某在天堂滩游泳溺水身亡，韦某出生于1996年4月3日，在事故发生时，已年满22周岁，是有完全民事行为能力的人，对自己在陌生水域下水的危险性应该有充分的认识，但其不顾危险下水，造成溺水身亡事故的发生，故对其死亡，应自行承担责任。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回韦民飞、黄金梅的诉讼请求。案件受理费10822.69元，减半收取5411.35元，由韦民飞、黄金梅负担。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交且对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，五彩滩公司于2017年6月28日成立，经营范围为：农家乐休闲观光；住宿；餐饮服务；对旅游项目的投资。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）。 本院认为，关于五彩滩公司、粤新海公司是否应当承担侵权责任的问题。上诉人主张五彩滩公司作为事故旅游景区的经营者和管理者，未设立安全设备，防护措施不到位，致使韦某死亡，应承担赔偿责任。五彩滩公司则认为其非天堂滩景区实际管理人，不是本案责任主体。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”规定，安全保障义务的主体是从事某社会活动的特定场所的所有者、经营者及其他进入该场所的具有社会安全保障义务的人，他们的共同特点是对该场所具有事实上的控制力，对该场所可能发生的风险有采取防范及控制措施以避免侵害他人权益的义务。换句话说，行为人违反安全保障义务而承担侵权责任的前提是对涉案场所形成事实上的控制。本案中，五彩滩公司虽于2017年6月28日成立，于2018年与防城港市港口区人民政府签订《防城港市天堂滩海洋度假公园项目投资协议书》，但目前尚无证据证明五彩滩公司已实际取得天堂滩景区的土地使用权、对该景区进行实际管理和经营而形成事实上的控制力，故就韦某自愿在该景区游泳发生溺亡的危险，其并无采取防范措施或救助的安全保障义务。同理，上诉人亦无证据证明粤新海公司系天堂滩景区的管理人，一审判决五彩滩公司、粤新海公司均无须承担侵权责任正确，本院予以维持。上诉人关于五彩滩公司作为事故旅游景区的经营者和管理者，未设立安全设备，防护措施不到位，致使韦某死亡，应承担赔偿责任的主张，本院不予采纳。 关于邓远海是否应当承担侵权责任的问题，本案中，上诉人未举证证明邓远海有教唆、引诱韦某下海游泳的行为。邓远海作为兴海渔家乐大排档的经营者,从事餐饮服务行业，所应承担的安全保障义务范围限于其经营的大排档内,上诉人亦未举证证明邓远海对涉案海域具有管理及经营的权利，故，对下海游泳的韦某无法定救助、警示及保护义务，韦某的死亡与邓远海的经营行为之间无因果关系,一审判决邓远海不需承担侵权责任并无不当，本院予以确认。 综上，韦民飞、黄金梅的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10822.69元，由上诉人韦民飞、黄金梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪