广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤13刑终542号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）马良，男，1961年6月4日出生，汉族，大学本科文化，原系惠州市公安局特警支队支队长，户籍地广东省惠州市惠城区。因本案于2017年3月17日被惠州市公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现押于惠东县看守所。辩护人欧阳俊胜，广东人为律师事务所律师。广东省惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控被告人马良犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2018年6月29日作出（2017）粤1323刑初823号刑事判决。宣判后，被告人马良不服，提出上诉。本院于2018年12月3日作出（2018）粤13刑终365号刑事裁定，裁定撤销原判，发回惠东县人民法院重新审理。惠东县人民法院于2019年6月19日作出（2018）粤1323刑初974号刑事判决。宣判后，被告人马良不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派检察员骆誉出庭履行职务，被告人马良及其辩护人欧阳俊胜到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定：被告人马良2013年11月至2017年任惠州市公安局特警支队支队长，负责特警支队全面工作。一、受贿罪的犯罪事实如下：2014年3月以来，惠州市公安局特警支队需要补充装备，被告人马良和惠州市公安局特警支队特警三大队大队长于赟（另案处理）帮助广州市野潍安防科技发展有限公司（简称野潍公司）多次顺利中标特警支队采购项目。2015年1月至2016年1月，为感谢马良和于某的帮助，野潍公司分两次共送给马良5万元，分四次共送给于某42万元，于某将其中的23万元分五次给马良。认定上述事实的证据有：合同书，中标通知书，增值税发票，证人证言，被告人马良及另案被告人于某的供述等。二、贪污罪的犯罪事实如下：1、2014年，马良维修车辆时欠下维修店车辆维修费3万元，其要求于某帮忙处理。2015年2月，于某经与马良商谋后，通过与惠州市志成汽车租赁有限公司（简称志成公司）虚假签订两份汽车租赁协议，于同年7月套取惠州市公安局资金共24.7万元，扣除税金后，于某从志成公司拿回23万元，将其中的3万元用于支付马良个人修车费用。2、2014年惠州市公安局特警支队成立时，马良指使财务赵某在工商银行开户，作为特警支队的单位小金库，并将扣发民警、协警的各项补助款，截留处突事件补助款，虚报民警、协警差旅补助款，虚报大型活动补助款存放于赵某的银行账号上。2016年，被告人马良在惠州市商场购买个人衣物，让赵某买单，赵某通过刷信用卡的方式为马良付款15000元，后赵某从小金库上支出15000元转至其自己的信用卡。认定上述事实的证据有：特种车辆租赁协议书、发票，惠州市公安局警务保障处部门明细帐，证人证言，被告人马良及另案被告人于某的供述等。三、挪用公款罪的犯罪事实如下：2015年3月至2016年12月，为偿还个人债务及其他个人事由，马良多次从赵某特警支队小金库内挪用公款用于偿还债务和其他个人事由。经统计，马良挪用公款超过三个月的款项达39.84万元，现仍有23.44万元未归还。2017年2月23日，马良在接受市纪委立案审查前，主动交代未被掌握的挪用公款罪的事实。马良到案后，主动揭发了他人受贿的犯罪事实。认定上述事实的证据有：证人证言，被告人马良的供述，银行转帐记录和银行转帐统计表等。本案的综合证据有：立案决定书，拘留决定书，拘留证，到案经过及情况说明，刑事拘留决定书，逮捕决定书，被告人马良的户籍信息，干部任免审批表，企业营业执照、机读登记资料等。原审法院认为，被告人马良身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受他人财物共计28万元，数额巨大；被告人马良利用职权侵吞公款4.5万元，数额较大；被告人马良还利用职权多次挪用公款归个人使用，其中超过三个月未还的数额达39.84万元，其行为分别构成受贿罪、贪污罪、挪用公款罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，原审法院予以支持。被告人马良身犯数罪，依法应当数罪并罚。结合被告人马良挪用的款项系民警的补贴款项以及犯罪次数和认罪、悔罪态度等量刑情节，给予其罪责刑一致的判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，原审法院作出判决：一、被告人马良犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月。总和刑期四年八个月，并处罚金人民币三十一万元。决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三十一万元。二、追缴被告人马良的受贿赃款28万元，上缴国库；追缴贪污赃款4.5万元和挪用的公款23.44万元退还给惠州市公安局。上诉人马良提出上诉意见称，原审法院认定部分事实不清，且量刑过重，请求二审法院查明事实后，予以从轻处罚。理由是：1、一审法院认定其贪污4.5万元，由两笔费用组成，其中3万元是修车费，1.5万元是衣服费，其认为这两笔费用其没有利用职务的便利，也没有非法占有公私财物的目的，更没有具体实施贪污，不应认定为贪污罪，应当认定为受贿罪。2、其在受贿罪和挪用公款罪中均有自首情节，其在归案前交代了受贿问题和纪委不掌握的挪用公款问题，依法应当认定为自首，予以从轻或减轻处罚。3、其检举石某的行为早于其他人，应当认定其具有立功情节，依法可以从轻处罚。马良的辩护人提出的辩护意见称，原审法院在没有新证据的情况下，作出与发回重审前相同的判决，认定事实不清，证据不足，且量刑太重，请求二审法院充分考虑上诉人涉案的具体情节，依法作出公正判决。理由是：1、一审法院对上诉人构成贪污罪的认事实不清，证据不足。3万元修车费欠款是2013年的事，于某私自用虚报的款项帮马良支付是2016年的事，马良对用虚报款项支付修车款的行为事前、事中、事后均不知情；1.5万元衣服费从小金库支出，是赵某个人的处分行为，事前没有请示，事后也没有告知马良。因此，马良不具有非法占有公共财产的目的，不构成贪污罪。2、马良在受贿罪及挪用公款罪中均有自首情节，应予以认定并依法减轻或从轻处罚。马良在立案前自觉认错，主动如实交代自己受贿问题及组织尚未掌握的其涉挪用公款的问题，均应依法认定为自首，应当予以从轻、减轻处罚；其虽在挪用公款罪上说明有一笔款是用于公务购车，但因借款笔数太多，也说明以检察机关查明的事实为准，因此，不属于否认犯罪事实，在挪用公款罪上也应认定为自首。3、马良有立功情节，依法可以从轻、减轻或免除处罚。马良于2017年2月24日自书情况反映，积极检举惠州市公安局警务保障处民警石某的犯罪行为，致石被逮捕，原审判决认定于某检举揭发是不符合实际的，马良的检举行为符合“提供侦破其他案件的重要线索”的规定，依法应当认定为具有立功表现。出庭检察员出庭意见：1、关于立功情形检举石某的情况，在案件中不止马良一人检举，是要根据办案机关出具的材料及说明给予认定，是经过他人检举才掌握线索随意。马良在检举中不构成立功。2、上诉人及辩护人提到的上诉和辩护意见，在一审判决中已论述得很清楚，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。3、建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，除对上诉人马良犯挪用公款罪依法认定为具有自首情节外，上诉人马良的其他犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。本院认为，上诉人马良无视国家法律，身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受他人给予的财物，数额巨大；又利用职权侵吞公款，数额较大；还利用职权多次挪用公款归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪和挪用公款罪。上诉人马良一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人马良在组织找其谈话后、宣布立案之前，自觉认错，主动、如实交代了其受贿的犯罪事实和组织尚未掌握的挪用公款问题。对于受贿问题，中共惠州市纪委出具的补充说明，证实纪委在找马良谈话前已掌握其受贿的犯罪事实，依法不能认定为自首，但可认定为具有坦白情节；对于挪用公款问题，上诉人马良虽在原一审庭审中辩称用于公务活动，但在本院发回重审后的一审庭审中，又承认挪用公款用于个人支出，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条关于“一审判决前”的规定，根据《解释》立法本意和有利于被告人的原则，应当认定上诉人马良构成自首，原审判决未予认定错误，本院予以纠正，并依法对马良犯挪用公款罪予以从轻处罚。对于上诉人马良及其辩护人提出的“挪用款公款罪构成自首”的上诉和辩护意见，与本院查明的事实相符，于法有据，本院予以采纳。对于马良及其辩护人提出的其他上诉和辩护意见，经查，有合同书、中标通知书、增值税发票，特种车辆租赁协议书、发票，惠州市公安局警务保障处部门明细账，银行转账记录及转账统计表，户籍信息，干部任免审批表，企业营业执照、机读登记资料等证据等证据，证实上诉人马良在担任惠州市公安局特警支队支队长期间，利用职权和职务上的便利，收受他人财物、侵吞公款和挪用公款等犯罪事实，且与其所作的多次、稳定、有罪供述相互印证，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪和挪用公款罪，足以认定。上诉人马良有无与另案被告人于某商量套取财政资金，3万元修车款及1.5万元购买衣服的款项应如何定性，受贿罪能否构成自首以及马良是否具有立功表现等问题的认定，原审判决已进行详细回应，本院予以确认，不再赘述。因此，上诉人马良及其辩护人提出的其他上诉及辩护意见，不仅与事实不符，而且于法无据，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯未依法认定上诉人马良犯挪用公款罪具有自首情节，致使量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第六十九条、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十九条之规定，判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院（2018）粤1323刑初974号刑事判决第一项中的定罪部分和第二项。二、撤销广东省惠东县人民法院（2018）粤1323刑初974号刑事判决第一项中的量刑部分。三、上诉人马良犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七个月。总和刑期四年五个月，并处罚金人民币三十一万元。决定执行有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币三十一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月17日起至2021年2月16日止；罚金应在本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  唐荣平审判员  张晓燕审判员  邱玉薇二〇一九年十一月二十八日法官助理邓梦琪书记员杨一莲陈笑芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。