山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再309号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司。   法定代表人：汪某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某，正名律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，正名律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：赵某，男，1957年5月7日出生，汉族，山西省左权县人。   再审申请人山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司与被申请人赵某劳动争议一案，山西省左权县人民法院做出（2018）晋0722民初251号民事判决；山西省晋中市中级人民法院做出（2018）晋07民终1960号民事判决，已经发生法律效力。再审申请人不服，向本院申请再审。本院于2019年8月13日做出（2019）晋民申1547号民事裁定，提审本案，并对本案进行了公开开庭审理。再审申请人的委托诉讼代理人李某、王某，被申请人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵某向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告2007年一2017年解除劳动合同经济补偿38400元。二、依法判令被告支付原告加班工资76800元。三、被告补偿原告养老保险费92160元。事实与理由：2007年8月5日，原告由被告招用为工人，当时单位的前身为“左权县殷家庄煤矿”。2009年9月间，被告整合兼并了该煤矿。原告的劳动关系转入被告所属企业，双方签订了劳动合同，原告的工种为运输工，月工资为3840元。2017年4月6日，被告以原告达到退休年龄为由，下达了《终止、解除劳动合同通知书》，对于原告应当享有的解除合同经济补偿、养老保险费，支付加班费事宜一概予以拒绝。在不能认可被告做法的前提下，原告于2018年1月30日向左权县劳动仲裁委递交了仲裁申请，要求合理合法进行仲裁，但是，左权县劳动仲裁委于2018年3月27日以“超过法定退休年龄”为由，向原告下达了左劳人仲案字（2018）03号《不予受理通知书》，原告不能认可。   一审查明：2012年1月4日，鑫顺煤业公司以山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司筹备组的名义与赵某签订《劳动合同书》，约定赵某在鑫顺煤业公司从事机修工工作，合同期3年，自2012年1月1日起至2014年12月31日止，同时约定，鑫顺煤业公司每月5日前支付赵某工资，工资按集团公司工资标准执行。同年8月27日，被告鑫顺煤业公司成立。2013年10月，鑫顺煤业公司开始为赵某缴纳养老保险，12月17日，赵某申请取消个人保险扣款，鑫顺煤业公司为其缴纳养老保险至2014年12月。2015年1月4日、2016年1月4日，鑫顺煤业公司分别与赵某续订《劳动用工协议》，约定劳动关系自2015年1月4日起至2017年5月7日止。2017年4月6日，鑫顺煤业公司与赵某签订《终止、解除劳动合同通知书》，以劳动合同期满（赵某达到法定退休年龄）为由，终止与赵某的劳动合同，将赵某的工资发放至2017年5月。2018年3月22日，赵某向左权县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。3月27日，左权县劳动人事争议仲裁委员会做出左劳人仲案字[2018]03号不予受理通知书，理由是赵某已超过法定退休年龄，不在受理范围内，不予受理。   一审法院认为，（一）、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了劳动合同终止，用人单位需要支付经济补偿金的情形，其中并没有规定达到法定退休年龄应当支付经济补偿金，按照责任法定原则，劳动者达到退休年龄而劳动合同终止，用人单位不应当再支付经济补偿金。本案中，在赵某达到法定退休年龄时，鑫顺煤业公司与其终止了劳动合同关系，那么，鑫顺煤业公司不应当支付赵某经济补偿金。（二）、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动者在劳动争议案件中处于弱势地位，考虑到劳动者举证的实际困难，可适当减轻劳动者的举证责任，但劳动者也应提供基本证据，如考勤表、加班通知、交接班记录等可以证明有加班的事实，但赵某未举证证明其存在加班的事实，故对其要求鑫顺煤业公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。（三）、根据最高人民法院颁布的有关劳动争议的司法解释，劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴费数额不足为由，请求用人单位赔偿养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。综上，赵某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，判决如下：驳回赵某的诉讼请求。   赵某上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人于2007年8月5日入矿工作，当时为“左权县殷家庄煤矿”，2009年间被上诉人整合兼并了该煤矿后，上诉人的劳动关系转入被上诉人单位；2、被上诉人支付解除劳动合同经济补偿，合情合理合法；3、上诉人在被上诉人处工作以来，直至解除劳动合同，从未享有加班费用，该加班事实存在。4、被上诉人拒不为上诉人缴纳养老保险，导致上诉人面临“老无所养”之困境。被上诉人山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司（下称鑫顺煤业公司）辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、应达到法定退休年龄，而终止劳动合同并不属于劳动法46条规定的应支付经济补偿金的情形；2、上诉人主张加班费应提供相关证据，否则应该承担不利后果；3、被上诉人为上诉人办理了社保登记，但在缴纳过程中，因为上诉人自愿放弃缴纳而暂停，况且关于社会保险争议也不属于法院受案范围。   二审审理中，上诉人赵某向提供“山煤集团左权鑫顺煤业2010年工作总结表彰大会暨2011年安全工作会议获奖的模范标兵和先进个人与集团煤矿重要领导的集体合影”及“山煤集团鑫顺煤业召开2012年安全工作暨实现10月1日主系统试运行誓师大会”照片两张，证明其自2007年上班，被上诉人对两张照片的真实性认可，但认为被上诉人成立于2012年8月，最早也是以公司筹备组名义于2012年1月与上诉人签订劳动合同，在被上诉人成立之前，相应的用工主体责任不应该由被上诉人承担，况且即使照片属实也仅仅证明2010年的工作情况，无法证明07年之后的持续工作。因被上诉人对两张照片的真实性认可，且该照片明确显示单位名称为山煤集团左权鑫顺煤业，该院对此证据予以采信，上诉人赵某与被上诉人山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司自2010年起存在劳动关系。其余查明的事实与一审查明的事实一致。   二审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”。本案中，2016年1月4日双方当事人签订劳动合同，期限为2016年1月4日至2017年5月7日，2017年4月6日被上诉人以“劳动合同期满”为由向上诉人发出终止、解除合同通知书，工资发放到2017年5月，被上诉人通知上诉人终止、解除合同的原因并不是上诉人所述“达到退休年龄”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”。故被上诉人应向上诉人支付经济补偿金30606.82元（4080.91元×7.5个月）。关于上诉人要求被上诉人支付加班工资的诉讼请求，因上诉人未能提供证据证明存在加班事实，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。关于上诉人要求补偿养老保险费的诉讼请求，上诉人曾以超过保险缴费年龄为由申请取消个人保险扣款，现又要求补偿养老保险费有违诚实信用原则，不予支持。综上，上诉人赵某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下：1、撤销山西省左权县人民法院（2018）晋0722民初251号民事判决；2、限山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付赵某经济补偿金30606.82元；3、驳回上诉人赵某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由被上诉人山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司负担。   山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司再审请求：1、撤销山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民终1960号民事判决；2、依法改判维持山西省左权县人民法院（2018）晋0722民初251号民事判决，驳回被申请人的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。再审申请人终止劳动合同的事由是被申请人达到法定退休年龄，对此被申请人已在其一审民事起诉状、一审及二审陈述中均予以明确认可，这是双方无争议的事实，故对于劳动合同终止事由应当确认为“劳动合同期满”，缺乏证据证明。2、原判决适用法律确有错误。再审申请人因被申请人达到法定退休年龄而终止劳动合同，符合《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，原判决认定达到退休年龄并非劳动合同终止的实质条件，适用法律错误。用人单位因劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，并不属于《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的法定情形。况且在劳动者达到退休年龄后，用人单位已无法按劳动法之相关规定与其续订劳动合同，在此情况下也就不存在因未续订劳动合同而需支付经济补偿的情形。在本案中，被申请人达法定退休年龄且劳动合同因此而终止，然原判决仍以再审申请人不与劳动者续订劳动合同为由判令以支付经济补偿金，适用法律确有错误。   赵某答辩称：我是2007年8月5日去了殷家庄煤矿，他也没有和我说你的工人没有文化、没有技术不用，2009年对方接管了我们，矿长、副矿长他们带人过来的时候，别人退休都是到了你的时候你再走，到了我们本村人的时候，我们提前一个月就走，关于保险是怎么退的，2009年对方就已经来了，2013年才给上保险，最后我申请矿长，国家上保险最上5年，我现在上保险才14个月半，他说我不该领了，最后矿长说你写申请就给退保险，劳动法第47条，国家养老保险的待遇没有享受养老保险的人应该有经济补偿金，所以才去劳动局跟对方说，我的合同上写的，节假日上班不低于平时三倍的工资，我每天都上班。外地人值班比本地人值班的钱多，外地人上班有休息日，我们没有。   本院认为，关于山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司是否应当向赵某支付因违法解除劳动合同经济补偿金的争议，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的补充和完善，即劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇的，都是劳动合同终止的要件。不论是城市户口的职工抑或农民工，只要已达到法定退休年龄，其与用人单位之间不再成立劳动关系，而是成立劳务关系。原审判决引用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和第四十六条，认定山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司违法解除劳动关系属适用法律错误，应予纠正。因赵某已达法定退休年龄，山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司与赵某解除劳动合同是合法的，并不违反相关法律规定。   关于山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司是否应当向赵某支付经济补偿金的争议。2012年1月4日，山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司以公司筹备组的名义与赵某签订《劳动合同书》，2013年10月，山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司开始为赵某缴纳养老保险至2014年12月。赵某于2017年5月退休，因未足额交纳养老保险，故赵某无法享受相应的保险待遇。虽山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司主张赵某无法享受养老保险是因赵某于12月17日申请取消个人保险扣款，但山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司并未提供证据证明其对赵某给予过相应的经济补偿，因此山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司对于赵某无法享受养老保险应当给予相应的经济补偿。原审判决山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司向赵某支付经济补偿金30606.82元相对公平合理，应予维持。   综上，原审判决适用法律错误，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二)项之规定，判决如下：   一、撤销山西省左权县人民法院（2018）晋0722民初251号民事判决和山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民终1960号民事判决；   二、山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付赵某经济补偿金30606.82元；   三、驳回赵某的其他诉讼请求。   一、二审案件受理费20元，由山西煤炭进出口集团左权鑫顺煤业有限公司负担。   审判长 宋 霞   审判员 李晓轩   审判员 赵 凯     二〇一九年十一月十三日   书记员 李 洋