贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1982号上诉人（一审被告）：贵州杭宇建设工程有限公司，住所地：贵州省凯里市晶彩名庭祥和家园商住楼B栋1单元605。法定代表人：穆宏祥。委托诉讼代理人：杨思沛，该公司项目经理。上诉人（一审被告）：杨思沛，男，1966年4月20日生，侗族，农业，住天柱县。被上诉人（一审原告）：贵州省天柱县奥克新型建材有限公司。住所地：贵州省天柱县邦洞镇工业园区（社学）。法定代表人：黄向阳，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄桓，贵州黔驰律师事务所律师。上诉人贵州杭宇建设工程有限公司、杨思沛因与被上诉人贵州省天柱县奥克新型建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院(2019)黔2627民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。贵州杭宇建设工程有限公司、杨思沛上诉请求：1.撤销一审判决；⒉改判上诉人不承担本案违约责任（违约金55257.75元）；责令被上诉人给上诉人开具相应货款的发票。事实及理由如下：一、原审认定事实存在错误、事实不清。对合同约定的相关内容任意取舍，没有对与本案诉讼有关的合同约定内容作全面的认定，遗漏相关重要的内容，忽略上诉人应有的合同权利。1、争议发生后，原告未按合同中“违约与索赔”的约定进行索赔，也未按合同约定的“由建设行政主管部门调解”进行解决，原告直接向人民法院起诉，违反合同约定。2、原审认定的“经双方结算，合同总价款为1841925元”，不符合本案事实。双方在合同中根本没有约定具体的“合同总价款”数额。本案诉讼只对多批次货款中的尾数231925元的支付是否违约存在争议，对已付货款1610000元没有争议。3、本案纠纷的起因是上诉人一方坚持要被上诉人开具发票才答应付清上述货款尾数，实际上是由于被上诉人拒绝开具税务发票，履行合同不符合法律规定。二、原审裁判理由缺乏事实根据，适用法律错误，裁判结果不当。1、一审判决上诉人对支付货款231925元负连带责任，于法无据，其判决结果明显不当。上诉人杨思沛是签订合同的代理人，不是合同当事人。“被告贵州杭宇建设工程有限公司与原告签订合同”与“被告杨思沛承建该工程”是两个不同的法律关系，两个不同法律关系的权利义务各不相同，民事主体各不相同。杨思沛承建的工程使用贵州杭宇建设工程有限公司所购买的预拌砼，属于杨思沛与贵州杭宇建设工程有限公司之间的合同关系；贵州杭宇建设工程有限公司与原告签订合同购买预拌砼，属于贵州杭宇建设工程有限公司与原告之间合同关系。两个不同的合同关系，权利义务主体各不相同，本当自负其责，各主体之间没有约定或法定的连带责任。2、本案中，被上诉人拒绝给上诉人开具税务发票，违反法律规定和交易习惯，其行为实质上属于违约。由于被上诉人拒绝给上诉人开具税务发票，违约在先，上诉人依法有权行使合同抗辩权。如果上诉人因被上诉人拒绝开发票而拒绝支付货款尾数被法院确认为违约，那么，完全应当确认被告违反法律规定和交易习惯拒绝给上诉人开发票的行为违约，按照本案合同约定，双方违约责任是对等的，应当相互抵消。一审判决上诉人承担本案违约责任，不符本案合同的约定，明显错误。被上诉人贵州省天柱县奥克新型建材有限公司答辩意见如下：一、一审判决认定本案事实清楚，证据充分。1、本案中，答辩人与被答辩人虽约定了争议的解决方式，但根据《合同法》第128条规定，当事人是可以自行选择通过何种途径解决纠纷，不受先后顺序的限制。况且在本案中，答辩人已多次与被答辩人协商解决纠纷，但被答辩人都置之不理，无动于衷，所以答辩人才依法提起诉讼维护自身合法权益，因此，答辩人直接向法院起诉，并不违法合同约定。2、被答辩人违约事实清楚。在一审庭审中，经过质证，被答辩人应付货款为1841925元，已支付1610000元，尚欠231925元。被答辩人于2018年2月28日封顶，按照合同约定被答辩人应当于完工后7日内付完所有的货款，但是被答辩人没有按照约定支付货款，拖欠至今，违约事实清楚。3、本案合同约定的结算方式为：“每月25日对账，次月3日前被答辩人需支付上月所用的商砼货款”。答辩人在被答辩人需要预拌砼时及时按照要求提供了预拌砼，但被答辩人却未按照合同约定支付货款，答辩人是先履行义务一方，被答辩人是后履行义务一方，答辩人已按要求提供了质量合格的货物，并且在被答辩人未按合同约定的付款时间和方式支付货款的情况下，答辩人都还依然如数的提供被答辩人承建该工裎所需的预拌砼，让工程顺利完工，答辩人已尽到了合同该尽的所有义务。在合同关系中，就“凭票”或“先开票”与“付款”的关系来看，就是一种从给付义务与主给付义务之间的关系，“付款”所对应的主给付义务不是“开票”，而是交付货物，而答辩人已如约履行了其供货的主给付义务，那么当然有权要求被答辩人向其履行对待给付货款义务，此时被答辩人不得以答辩人未开具发票为由拒绝付款，否则就是徒然增加了卖方的义务。买卖双方交易的是货物，而不是票据本身，因此，开具票据不是付款的对待给付义务，只有交货才是付款的对待给付义务。因此，被答辩人根本就不能以未开票为由拒绝履行支付货款的主给付义务，将开具票据与付款作为对抗给付义务是没有法律依据的。二、杨思沛称其为贵州杭宇建设工程有限公司的委托代理人，不应承担责任，但其在庭审中并未出具委托书等相关证据予以佐证，并且在合同中实际支付货款和接受货物的都是被答辩人杨思沛，杨思沛属于实际施工人。因此，二被答辩人对该民事责任对外应承担连带责任。原审判决适用法律正确，应驳回被上诉人的上诉请求。贵州省天柱县奥克新型建材有限公司向一审法院起诉请求：⒈判令二被告支付尚欠原告预拌砼货款231925元；⒉判令二被告承担违约责任，并支付原告违约金55257.75元；3、判令二被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2017年7月20日原告天柱县奥克新型建材有限公司与被告贵州杭宇建设有限公司签订《预拌砼供应合同》，合同约定：工程名称、工程地点、工程概况、运输距离、…其中第六条约定“本工程预拌砼计量及结算付款办法，本工程预拌砼结算以小票作为凭证，每月25日对账，次月3日前甲方需支付上月所用乙方商砼货款，待主体混凝土框架工程完工后，7日内甲方须付清所欠乙方全部商砼货款。”第九条第二款违约与索赔约定“甲方不按合同履行各项义务，不按时支付工程款，以及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价3%的违约金；乙方不能够按合同供应预拌砼，或因其它原因给甲方造成损失，应承担违约责任，并支付合同总价3%的违约金。”工程完工封顶后，经双方结算，合同总价款为1841925元，已支付1610000元，现下欠231925元。尔后，原告多次找被告付款未果，原告遂向法院提起诉讼。以上贷款1841925元及付款1610000元、下欠款231925元经庭审质证双方认可，予以确认。一审法院认为：原告贵州省天柱县奥克新型建材有限公司已按约定将预拌砼交付给被告杨思沛，杨思沛应当按照合同约定的期限支付价款。杨思沛不按合同期限约定支付价款，应承担违约责任，故对原告请求杨思沛支付拖欠的货款231925元的请求予以支持。因被告贵州杭宇建设工程有限公司与原告签订合同，但实际是被告杨思沛承建该工程，故二被告应对该债务承担连带清偿责任。关于原告要求被告承担违约责任的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，原告请求被告按合同约定3%支付违约金，故违约金为1841925×3%＝55257.75元，有事实依据，符合法律的规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、杨思沛于本判决生效后十日内向贵州省天柱县奥克新型建材有限公司支付货款231925元，贵州杭宇建设工程有限公司承担连带清偿责任。二、杨思沛于本判决生效后十日内向贵州省天柱县奥克新型建材有限公司支付违约金55257.75元，贵州杭宇建设工程有限公司承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5606元，减半收取2803元，由杨思沛负担。二审期间，上诉人杨思沛向本院提交了以下证据材料：①短信3条、②邮政储蓄银行的汇款回单6份、③天柱县新城建筑材料有限公司出具的《证明》1份及增值税普通发票2张、彭华勇出具的证明及增值税普通发票4张、王清荣出具的《证明》及增值税普通发票6张，提交上述证据拟证明杨思沛在修建该工程期间，与其他客户购买材料后都是出卖方提供发票来结账，而且杨思沛早已把贵州杭宇建设工程有限公司的纳税开票信息提供给天柱县奥克新型建材有限公司，并不是没有提供开票信息而不能开发票。天柱县奥克新型建材有限公司在分9次收到货款161万元后一直不提供税务发票、恶意逃避上税的事实。天柱县奥克新型建材有限公司代理人质证后认为，该短信是本公司向上诉人索要发票开票信息，杨思沛拒绝提供，不能证明天柱县奥克新型建材有限公司恶意拒开发票、逃避上税。并且本公司已就上诉人需要缴纳相关税费依法申报到了税务部门。天柱县奥克新型建材有限公司已如约履行了供货义务，那么杨思沛应履行对等的给付货款义务。本院二审庭询时，杨思沛称自己不是贵州杭宇建设工程有限公司的职工，仅是挂靠关系。本案涉及的天柱县老年养护楼工程是杨思沛借用贵州杭宇建设工程有限公司的名义和资质去参加招投标所得的工程，由杨思沛先期垫资部分后，业主按工程进度付款修建。本院二审另查明：杨思沛是借用贵州杭宇建设工程有限公司的资质来承接本案涉及的天柱县老年养护楼工程，双方是挂靠关系，杨思沛是实际施工人。其余审理查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方的上诉及答辩理由，本案二审的争议焦点为：1、一审判决是否存在对合同内容随意取舍而导致认定事实不清的问题？2、天柱县奥克新型建材有限公司直接向法院起诉是否符合法律规定？3、一审判决认定合同总价为1841925元是否正确？4、杨思沛及贵州杭宇建设工程有限公司以对方未开具发票为由而拒付货款的理由是否成立？5、一审判决贵州杭宇建设工程有限公司和杨思沛承担连带支付责任是否恰当？一、关于一审判决是否存在对合同内容随意取舍而导致认定事实不清以及天柱县奥克新型建材有限公司直接向法院起诉是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条的规定，除了属于行政诉讼范围、双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁并约定不得向人民法院起诉的、依照法律规定应当由其他机关处理的争议、依照法律规定在一定期限内不得起诉的案件外，凡是符合人民法院民事案件受理范围的，人民法院应当作为民事案件受理。《中华人民共和国合同法》第一百二十八条也规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。本案中，虽然双方在合同第九条的“争议解决方式”约定“若发生争议时，应及时协商。协商不成时由建设行政主管部门调解，若调解不成向县人民法院起诉”，但根据上述法律规定，双方私下调解或行政部门调解，都不是法定的诉讼前置程序，也不是必须先调解才能进入诉讼程序。双方也未约定采取仲裁的方式解决纠纷。现贵州省天柱县奥克新型建材有限公司直接向人民法院起诉，符合上述法律规定。正因为相关法律对民事纠纷的处理程序已有规定，故一审法院未在判决中重复叙述当事人约定的对本案处理无实质影响的内容，并不属于遗漏案件事实及或认定事实不清。二、关于一审判决认定合同总价为1841925元是否正确的问题。本案中，贵州杭宇建设工程有限公司及杨思沛与贵州省天柱县奥克新型建材有限公司只签订有一份供货合同，而且是连续供货后统一结算。所供应的预拌砼也是用于该合同中的工程项目（天柱县老年养护楼），也不是不同的工程。在每次供应预拌砼时，都制作“天柱县奥克新型建材有限公司混泥土销售结算单”，记载每次送货的数量和金额总价，并有杨思沛和其工地工作人员的签字认可。双方在《预拌砼供应合同》中也已明确约定“甲方将工程建设所需的预拌砼向乙方订购，本工程预拌砼计量办法为按乙方运到施工现场实际签证的供应量计算，以乙方供应小票量作为最终决算量”。后经结算，双方对总货款1841925元无异议，故一审判决认定合同总价为1841925元正确。三、关于杨思沛及贵州杭宇建设工程有限公司以对方未开具发票为由而拒付货款的理由是否成立的问题。本案是买卖合同纠纷，出卖人的主要合同义务是交付货物，买受人的主要合同义务是支付货款。在出卖人已交付货物的情况下，买受人理应按照合同约定支付货款。开具发票并非出卖人的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序。本案中，双方已在合同第六条中约定了明确的付款时间，即“本工程预拌砼结算以小票作为凭证，每月25日对账，次月3日前甲方需支付上月所用乙方商砼货款，待主体混凝土框架工程完工后，7日内甲方须付清所欠乙方全部商砼货款。”案涉的工程早已完工封顶，故应按约定的付款时间支付尚欠的货款并承担违约责任。若对方收到货款后未出具发票，杨思沛及贵州杭宇建设工程有限公司可以按双方的约定或法律规定另行向对方索取发票。杨思沛及贵州杭宇建设工程有限公司以对方未开具发票为由而拒付货款的理由不成立。四、关于一审判决贵州杭宇建设工程有限公司和杨思沛承担连带支付责任是否恰当的问题。经查，杨思沛并非贵州杭宇建设工程有限公司的职工，仅是借用贵州杭宇建设工程有限公司的资质和名义来承揽该工程，杨思沛是案涉工程的实际施工人，是支付货款的直接义务人。而杨思沛又以贵州杭宇建设工程有限公司的名义与贵州省天柱县奥克新型建材有限公司签订买卖合同，贵州杭宇建设工程有限公司是合同的相对人，是法律意义上的付款义务人，故一审判决杨思沛和贵州杭宇建设工程有限公司承担连带支付责任并无不当。综上所述，上诉人贵州杭宇建设工程有限公司、杨思沛的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1180元，由贵州杭宇建设工程有限公司和杨思沛负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇一九年十一月十四日法官助理罗惠书记员吴光耀