河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1241号上诉人（原审原告）：张家口市鑫盛建筑工程有限公司，住所地张家口市桥东区张宣公路21号1号楼。法定代表人：侯敬东，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐平义，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：孟玉龙，河北思洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张家口宜城房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区杨家坟北路11号宜城办公楼19层。法定代表人：陆水良，该公司经理。委托诉讼代理人：张颖，河北三霖律师事务所律师。上诉人张家口市鑫盛建筑工程有限公司（以下简称鑫盛公司）因与上诉人张家口宜城房地产开发有限公司（以下简称宜城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鑫盛公司的委托诉讼代理人徐平义、孟玉龙，上诉人宜城公司的法定代表人陆水良及委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫盛公司上诉请求：1.请求二审法院依法查明事实，依法改判宜城公司在原判决基础上多给付我公司工程款996496元，实际给付工程款数额为16178451.18元;2.鉴定费47000元由宜城公司承担;3.宜城公司承担二审的相关诉讼费用。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，判决错误。1.2017年3月25日,我公司项目负责人徐平义与宜城公司法定代表人陆水良签订协议约定，自本协议签订之日起宜城嘉园5号楼1301号楼房抵顶相应工程款，对宜城公司提交的2018年8月8日工程款顶账房明细表认可，但其中的上述1301号楼房因宜城公司的原因，该房早已在2016年11月7日被张家口市桥东区人民法院（2016)冀0702财保137号民事裁定书查封，2017年6月28日张家口市中级人民法院对该楼房的占有人任秀芳的丈夫武利强下达了张家口市中级人民法院（2017)冀07执54号协助执行通知书，后该楼房被申请执行人翟锡钧所取得，我公司并没有取得该楼房所有权，不能算宜城公司已给付此工程款445548元。2.宜城公司与姜燕所签订2017年8月10日的期房认购协议涉嫌造假。我公司与宜城公司签订建设工程施工合同后，因宜城公司无力给付工程款,双方于2013年5月6日签订了商品房置换工程款协议，当时约定宜城嘉园6-1-1801抵顶我公司工程款，后因楼房排号的原因该楼房实际为宜城嘉园6-2-1804号楼房。我公司项目负责人徐平义欠分包人石春生混凝土款，石春生欠姜燕借款，后几方协议抵顶的该楼房。当时抵顶的工程款为487552元，房价以4688元/平方米计算，并且姜燕和宜城公司于2013年5月30日签订了期房认购协议书，与当时我公司与宜城公司2013年5月6日签订了商品房置换工程款协议相符，后因宜城嘉园6-2-1804号楼房抵顶工程款平方米数为104平方米，实际建筑面积为114.18平方米，当时楼房已建成，我公司认可114.18平方米。宜城公司与姜燕于2017年8月10日所签订的期房认购协议我公司不知情，也不是期房认购协议。如果姜燕愿意以9000元/平方米的价格购买此楼房也与我公司无关，现我公司有宜城公司2016年10月8日给姜燕所开的收据凭证及姜燕的收据明确写明抵定的工程款为487552元，所以一审判决宜城嘉园6-2-1804号按9000元/平方米抵顶工程款判决错误，少给付我公司工程款540098元，应当以当时的约定房价以4688元/平方米计算。3.现场监控设备费10850元应给付。2014年开工前，张家口市安监和环保部门为了防止扬尘污染，要求现场施工必须安装监控设备，现场多家施工，为了保证工程进度，我公司代宜城公司找施工队安装并垫付此费用。4.判决我公司承担47000元鉴定费错误。我公司与宜城公司签订建设工程施工合同后，因宜城公司无力给付工程款，双方于2013年5月6日签订了商品房置换工程款协议约定，如果宜城公司按约定给付我公司商品房置换工程款协议所约定的楼房，本案也无需鉴定，造成本案的产生的原因在于宜城公司，况且是宜城公司提出申请鉴定的，一审判决宜城公司承担了本案的全部案件受理费，鉴定费也应由宜城公司承担。综上，请二审法院依法判决。宜城公司辩称，一审法院对5号楼1301号的相关事实认定是正确的。根据我公司与任秀芳于2014年10月21日签订的协议书，明确写明是抵工程款，可以说明鑫盛公司陈述的事实不能成立。一审根据双方2018年8月由鑫盛公司负责人徐平义签字的抵账房明细表，最后一套房屋就是鑫盛公司主张的，证明该楼房进行了抵顶，鑫盛公司也已经认可接受了该房屋。我公司与姜燕签订了期房认购书，根据期房认购书以及有鑫盛公司的负责人徐平义签字的三方协议书认定正确。鑫盛公司没有证据证实我公司承担鉴定费用问题，我公司在上诉中已经阐明，稍后一并进行陈述。宜城公司上诉请求：一、撤销（2017)冀0702民初1013号民事判决书；二、依法改判判决第一项，我公司应给付鑫盛公司工程款14550634.18元（15181955.18元-300000元-20500元-200000元-105221元-5600元），其中5、6、7号楼的工程款利息支付的计算时间为2016年10月至2019年1月24日；8号楼的工程款10334986.74元不应支付利息。三、依法改判判决第二项，驳回鑫盛公司要求我公司支付1100000元保证金的上诉请求；四、改判我公司为鑫盛公司垫付的水电费从工程款中予以扣除;五、一审的鉴定费用397000元依法应由鑫盛公司承担一半198500元；六、一审、二审的诉讼费用由鑫盛公司承担。事实和理由：一、一审判决我公司返还鑫盛公司保证金110万元无事实与法律依据。首先，我公司分别于2013年9月6日、9月12日、9月19日分三次通过中国建设银行转到该项目负责人徐平义的个人账户中款项总计110万元，鑫盛公司对收到此款并不否认；其次，双方均认可我公司已经支付鑫盛公司工程款总额1190万元，而且双方对一审庭审中举证的附有支付时间、支付数额均无异议。第三，经核对，我公司此三次记录的时间与双方确认的工程款支付记录无论从时间上还是数额上并不重复，也就是说此三笔款项并不包括在双方确认的工程款转款记录之内。因此，我公司抗辩此三笔共计110万元的打款系退还保证金有事实与法律依据。即使此110万元不认为是退还保证金，那么这110万元鑫盛公司收到了，也应当作为已付工程款予以认定，应依法予以改判。二、我公司证实为鑫盛公司垫付的农民工保证金、交易费、实体检验报告费、意外伤害保险费、罚款、水电费，均应由鑫盛公司承担，应从给付鑫盛公司的工程款扣减。1、依据《农民工工资保证金管理整改办法》的规定，缴纳农民工保证金的义务是建筑施工单位即鑫盛公司。我公司充分证明为鑫盛公司缴纳农民工保证金300000元费用，应当由鑫盛公司承担。2、交易费、实体检测报告费、罚款均是在鑫盛公司履行建设工程施工合同中应当履行义务。中间的撤场只是部分施工队的更换，鑫盛公司并没有撤场，一直履行至合同结束，应当由鑫盛公司承担。3、《建筑工程安全生产管理条例》明确规定施工单位应当为施工现场从事危险作业人员办理意外伤害保险，可见，办理施工人员的保险费用是鑫盛公司的法定义务，此项费用也应当由鑫盛公司支付。4、一审判决中明确鑫盛公司认可电费和水费是由我公司交纳，但是审计报告中将水电费按照鑫盛公司支付结算的，已计算在工程造价中，故根据鑫盛公司的自认，应将水电费从工程总造价中扣除。三、一审法院认定工程款的利息起算时间及金额是错误的。一审法院查明宜城嘉苑二期工程5#-7#楼于2016年9月交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，5#-7#楼应从2016年10月开始计算利息。8#楼因至今未交付，该部分工程款不应计算利息。四、本案的鉴定费用依法应由鑫盛公司承担一半。在合同履行过程中，我公司要求鑫盛公司提交资料对工程造价进行审计，但鑫盛公司拒不配合且向法院提起诉讼。在案件审理中，为了案件的顺利解决，我公司申请鉴定。根据公平原则，鑫盛公司应承担一半的审计费用。综上，一审法院判决无事实法律依据，请求二审法院依法改判。鑫盛公司辩称：一、一审判决宜城公司返还我公司110万元保证金判决正确。宜城公司一审中所出示的证据其实是宜城公司给付我公司1190万元工程款的部分转账凭证。我公司给付宜城公司300万元保证金，后宜城公司返还190万元保证金，我公司的项目负责人为宜城公司所出具的收条明确写明保证金，宜城公司只有给付1190万元工程款的证据以及返还190万元保证金的证据，并不具有给付共计1490万元的证据，不能证明宜城公司已返还我公司300万元的保证金。二、一审法院关于农民工保证金、交易费、实体检测报告费、意外伤害保险费、罚款等判决正确。因宜城公司不能按时给付我公司工程款，双方于2014年4月3日签订了宜城嘉苑5、6、7、8号楼工程施工补充协议，我公司只为宜城公司建设了部分工程，剩余的工程都是由宜城公司发包给第三人完成的，宜城公司一审提交的证据不是我公司施工期间所发生的。1.农民工保证金30万元，虽交付了清欠办，但还能退还，没有以我公司的名义缴纳，也不是我公司的收据，与我公司无关。2.交易费是宜城公司在施工前应办手续所交的费用；实体检测费是开发公司对工程质量确定所发生的费用，和我公司无关；罚款是开发公司前期在开发工程前办理五证手续后补的手续所造成的费用，与我公司无任何关系，还因为宜城公司开发公司超建违建等罚款与我公司无任何关系。3.意外伤害保险费是开发公司在建设工程中按建筑面积多少向安检部门所交的费用，作为我公司鑫盛公司有意外伤害险，不用宜城公司缴纳。况且，宜城公司也没有事先告知我公司，属于宜城公司缴纳的费用，与我公司无关。4.一审判决书中明确我公司认可电费和水费是由宜城公司交纳并不否认。我公司施工部分主体项目，当时我公司已经交了水、电费，并不拖欠。宜城公司后期所交的费用我公司已经撤场，一审判决合理。三、一审法院认定的利息起算时间为2014年4月4日正确。因宜城公司不能按时给付我公司工程款，双方2014年4月3日签订了宜城嘉苑5、6、7、8号楼工程施工补充协议，至此我公司与宜城公司终止合作关系，宜城公司与我公司签订了以房屋抵顶工程款的一系列协议，由于房价上涨，宜城公司不履行工程款抵顶的协议，即使利息起算点按2014年4月4日起算，我公司的实际损失也远远大于按抵顶协议履行所造成的损失。四、本案的鉴定费用应当由宜城公司承担。我公司与宜城公司签订建设工程施工合同后，因宜城公司无力给付工程款，双方于2013年5月6日签订了商品房置换工程款协议约定，宜城公司没有按约定给付我公司商品房置换工程款协议所约定的楼房，造成本案产生的过错完全在宜城公司，况且本案是宜城公司提出申请鉴定的，鉴定费理应由宜城公司承担。综上，宜城公司上诉理由不成立，应依法驳回。鑫盛公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告交付原告宜城嘉苑楼房6-2-1401、6-2-1701、7-2-1701、7-2-1301、7-2-1501、7-2-1601、7-2-1703、8号办公楼3、4、5层，并判令被告为原告办理楼房相关手续；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：要求被告支付工程款19502779元，其中包括工程款16726811元，配合费、资料整理费、管理费1618118元，保证金1100000元，现场安装监控设备费10850元，鉴定费47000元，并要求被告给付从2014年4月4日起按照年息6.4%计算到2019年1月24日的利息6001513元，合计25504292元。一审法院认定事实：2013年4月12日原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承建被告位于张家口市桥东区工程，工程内容为5#-8#楼垫层以上建筑、装饰等图纸上的全部内容（消防、电梯除外）施工总承包，包工包料。开工日期为2013年5月1日，竣工日期2014年8月31日前5#、6#、7#楼的工程必须达到竣工验收及业主领钥匙的条件，8#楼在2014年9月30日前达到竣工验收条件。合同价款为（按2008年《河北省消耗量定额》及其费用文件编制）不下浮也不上浮作为最终结算价款，并且以二类取费类别计算，同时执行【2012】195号文进行人工费调整，主要材料及周转材料执行张家口市当月造价信息。付款方式：在原告进场后，边施工边做预算，最后以原、被告双方共同确认的预算数为结算价格，其中主体占65%，二次结构工程占35%，主体认证验收后，被告支付原告完成总工程量75%的价款，装修工程完成总工程量的50%后，付已完工程量的75%，工程初验通过后，被告支付原告所完工程量总价的80%，办完竣工手续后，应在一个月内办理工程决算审定，决算审定后一个月内，被告支付原告总造价的95%，预留总造价的5%作为保修金，两年内返还……。保证金3000000元，在进场施工之前必须由原告汇到被告指定的账户，此款项由被告负责人管理，在原告完成6#、7#、8#楼均3层时，被告负责返还原告保证金的50%，剩余部分10层封顶后返还全部保证金。……。同日，原告的项目负责人徐平义通过其个人账户向被告法定代表人陆水良个人账户转账3000000元，被告为徐平义出具保证金收据一张，金额3000000元，并加盖被告财务专用章。2014年4月3日原、被告签订《宜城嘉苑5、6、7、8号楼工程施工补充协议》，约定5#、6#、7#楼工程的主体结构由原告自行完成，除7#楼外墙保温及涂料以外，所有剩余分项工程由甲方直接发包给第三方，8#楼的门、窗、楼梯扶手工程由被告直接发包给第三方，原告已经完成5#楼1-5层部分二次结构，该部分由被告协调第三方承包人按照实际完成数量，向原告支付费用，被告直接发包给第三方的分项工程，由被告向原告付合同总价款4%的配合费，第三方承包人如若需要使用原告资质，需向原告另交1元/建筑平方米的资料整理费（含送检），合同总价款1%的管理费，开票税金由第三方承包人理。……上述宜城嘉苑二期工程5#-7#楼于2016年9月交付使用，8#楼未交付使用。原、被告分别于2013年5月6日、2014年4月3日、2014年6月13日、2014年6月23日、2014年7月4日、2017年3月25日、2017年3月27日、2018年12月20日签订一组被告以房屋价款抵顶工程款给原告的协议。经核对，原、被告双方均认可被告已支付原告的工程款总计11900000元。原、被告有争议的事实有：1、对于被告以房屋价款抵顶工程款给原告的部分：被告提交2018年8月8日工程款顶账房明细表（已领钥匙）一份，该明细表由原、被告财务人员进行核对签字，原告项目负责人徐平义在落款处签字确认，拟证明被告用17套房屋抵顶原告工程款共计8242014元，另有姜燕6-2-1804、王亚男6-2-1604房屋已经抵顶，且姜燕、王亚男已领取钥匙，刘永林6-2-1504已经抵顶，但购房人刘永林未领取钥匙。原告对此有异议，提交2019年3月1日宜城嘉苑房屋（已领钥匙）明细表一份，拟证明被告用房屋抵顶的工程款合计8226171元，原告认可被告所称的姜燕6-2-1804（面积114.18㎡）已经抵顶工程款，但不认可抵顶的单价为9000元，原告认可王亚男6-2-1604房屋已经抵顶工程款，并认可该房屋抵顶单价4530元，顶账面积114.18㎡。被告为证实姜燕6-2-1804房屋以每平方米9000元抵顶其欠付原告的工程款，提交2017年8月10日被告与姜燕签订的《期房认购协议》，该协议约定宜城嘉苑6-2-1804房屋，面积114.18㎡，售价为9000元/㎡，计1027620元，该协议后附徐平义（甲方）、姜燕（乙方）、陆水良（丙方）签订的《三方协议书》一份，其中约定“三、甲方同意丙方用该房屋抵付甲方在丙方的工程施工款，房价以期房认购协议为准。”原告认为《三方协议书》中约定的期房认购协议是2013年5月6日原、被告签订的商品房置换工程款协议所附的价格表，1804室按照18层价格应为4230元。被告称刘永林6-2-1504室房屋已抵顶其欠原告的工程款，但未提交证据。2、原告主张被告应支付配合费、资料整理费、管理费合计1618118元，并要求被告返还原告垫付的现场安装监控设备费10850元，原告为此提交2014年4月3日《宜城嘉苑5、6、7、8号楼工程施工补充协议》一份、2014年8月28日协议书一份。被告质证认为：4%的配合费补充协议有约定，但是要求施工方派专业人员到工地指导施工，施工方没有派专业的人员到现场，被告不应支付该笔配合费，原告对此知情。1元/平方米资料整理费及合同总价款1%的管理费被告认可，但是对于宜城嘉园小区总造价6100万元是暂定的，而且二次结构是包给别人的，是原、被告协商好的。对于安装监控设备被告不认可，监控设备是被告自己安装的，花费6万余元，被告没有让原告去安装设备。3、原告要求被告返还保证金1100000元，被告抗辩已经返还，并提交2013年9月6日中国建设银行金额600000元转账凭证一份、2013年9月12日中国建设银行金额200000元转账凭证一份、2013年9月19日中国建设银行金额300000元转账凭证一份。原告对此不予认可，认为该三笔转账系被告支付的工程款，不是保证金，被告应提供原告出具的收据以证实以上转账系保证金。4、被告抗辩其代原告缴纳了农民工保证金300000元、交易费20500元、实体检测报告费200000元、意外伤害保险费105221元、罚款5600元，并提交票据一组，原告对此均不予认可。经被告申请，原告同意，本院依法委托张家口市浩天建设工程项目管理有限公司对案涉工程中原告施工的宜城嘉苑二期工程5-8号楼一次结构及部分二次结构的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1、宜城嘉苑5-8号楼一次结构及部分二次结构工程造价为36868824.58元。其中：（1）5-8#楼土建工程35417706.95元，其中建设单位签字但没有盖章的现场签证、确认单512188.82元；（2）5-8#楼安装预埋工程1240220.94元；（3）6-8#楼回填土工程210896.69元。注：本鉴定意见中不包含除原告鉴定资料第148页签字证明的门窗配合费以外的甲方直接分包给第三方施工的工程配合费、管理费、资料费。2、水、电费按施工单位支付结算，如建设单位提供支付水、电费的证据，可以扣减。被告为此支付鉴定费350000元，原告为此支付鉴定费47000元。原告对该鉴定意见无异议。被告对该鉴定意见有异议，认为该鉴定意见中5-8号楼工程的35417706.95元包括了水电费，双方协商后，原告认可电费和水费是被告交纳的。签字没有盖章的现场签证、确认单512188.82元，对于没有盖章的部分，被告要求重新核对，签字只有一个人签字，虽然这个人也是被告公司的，但是其中没有被告加盖印章，签字的人没有拿去盖章，不知道什么原因。5-8#楼安装预埋工程1240220.94元存在争议，当时约定原告全包了整体工程，到了最后原告退出，被告又分包给别的公司。原告与别的公司有争议，被告不能重复付款。6-8#楼回填土工程210896.69元，因为原告回填土中有垃圾和石块，把地下的保温板砸破了，回填土部分需要重新返工。被告对其异议未提交证据。本院的认证意见是：因该鉴定意见系专业机构作出，被告虽有异议但未提交足以反驳该鉴定意见的证据，故本院对该鉴定意见予以采信。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《宜城嘉苑5、6、7、8号楼工程施工补充协议》，均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方应依约履行。原告施工完毕后，被告应支付工程款。被告未依约给付工程款，属违约，应承担违约责任。经张家口市浩天建设工程项目管理有限公司对案涉工程中原告施工的宜城嘉苑二期工程5-8号楼一次结构及部分二次结构的工程造价进行鉴定，原告施工部分的工程价款36868824.58元。对于被告已支付的及以房屋价款抵顶的工程款：双方均认可被告已支付11900000元，被告以房屋价款抵顶其欠原告的工程款合计为9786869.4元[8242014元+1027620元（姜燕6-2-1804：9000元/㎡×114.18㎡）+517235.4元（王亚男6-2-1604：4530元/㎡×114.18㎡）=9786869.4元]。该两项合计为21686869.4元。对原告主张的配合费，因现有证据不能确定合同总价款，无法确定配合费数额，原告可待证据充足后，另行主张。对原告主张的资料整理费、管理费，根据协议约定“第三方承包人如若需要使用乙方（原告）资质……”，原告提交的证据不足以证实第三方承包人使用了原告资质，故对原告主张被告应支付其资料整理费、管理费的诉讼请求不予支持。原告主张被告应返还其垫付的现场安装监控设备费，但其提交的2014年8月28日协议书无被告签章，不足以证实该协议中约定的现场安装监控设备费与本案关联性，故对原告该项主张不予支持。2013年4月12日原告的项目负责人徐平义以个人账户向被告法定代表人陆水良个人账户转账3000000元，被告抗辩该笔转账系个人之间的转账，不应计入本案款项中。本院认为，虽该笔款项系个人账户之间的转账，但被告同日为原告出具的收据中写明收款3000000元为保证金，并加盖了被告公司的财务专用章，故结合2013年4月12日原、被告签订的《建设工程施工合同》第七条关于保证金的约定及付款人、收款人的身份情况，该笔3000000元的转账系本案所涉保证金。原告认可被告已退还其保证金1900000元，主张被告应返还其剩余保证金1100000元，被告抗辩其已分三次将1100000元转回给原告。因被告提交的证据仅有中国建设银行合计金额为1100000元的转账凭证，无其他证据佐证，故本院对被告抗辩意见不予采信。被告抗辩其代原告缴纳了农民工保证金300000元、交易费20500元、实体检测报告费200000元、意外伤害保险费105221元、罚款5600元，因被告认可原告已于2014年9月从案涉工程中撤场，被告提交的各组票据不能显示系原告施工期间所发生的费用，且各组票据交款人均为被告，不能证实各项费用系被告代原告缴纳，故对被告该抗辩意见不予采信。原告要求被告按照年息6.4%计算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照年息6%予以计算。综上，被告应支付原告工程款15181955.18元（36868824.58元-21686869.4元=15181955.18元），给付按照年息6%自2014年4月4日起计算至2019年1月24日的利息，并返还保证金1100000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张家口宜城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告张家口市鑫盛建筑工程有限公司工程款15181955.18元，并按照年息6%自2014年4月4日起计算利息至2019年1月24日。二、被告张家口宜城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告张家口市鑫盛建筑工程有限公司保证金1100000元。三、驳回原告张家口市鑫盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费113108元，财产保全费5000元，由被告张家口宜城房地产开发有限公司负担。鉴定费397000元，由原告张家口市鑫盛建筑工程有限公司负担47000元，被告张家口宜城房地产开发有限公司负担350000元。本院二审期间，鑫盛公司提交以下证据：1.姜燕于2013年5月30日与宜城公司签订的期房认购协议书1份。拟证明涉案6-2-1804套房屋姜燕与宜城公司当时以4688元每平方米共计487552元所购买的。2.收据1份。拟证明姜燕收到鑫盛公司项目负责人徐平义关于宜城嘉苑6号楼2单元1804号的房屋收据一张。3.宜城公司开的收据复印件1张。拟证明当时宜城公司将6-2-1804号房屋给了鑫盛公司项目负责人徐平义以后，抵顶了工程款是487552元。该收据的原件我公司已给了姜燕，姜燕收到这个收据原件才给打的那个收据。4.三方协议书、姜燕本人的身份证复印件各1份。拟证明当时徐平义、姜燕和陆水良是以第1份证据的期房认购协议书抵顶，以每平方米4688元计算的借款。以上4组证据证明涉案6-2-1804楼房当时抵顶了487552元，每平方米按4688元计算，一审判决是以9000元每平方米计算，少给付我公司540098元。宜城公司质证认为：对鑫盛公司提交的证据不认可。1.鑫盛公司提交的证据不属于新证据，二审法院不应采纳。2.认购协议书是复印件，不符合证据条件，这是2013年最早的认购协议书，我公司已经把原件收回，三方在2017年8月又重新签订了期房认购书，取代了该认购协议书，原协议已经作废了，一审法院认定了该份协议且认定了每平方米9000元。已经作废了的期房认购书不能对抗我们新签订的期房认购书。宜城公司提交以下证据：1.任秀芳在2014年10月21日与宜城公司签订的期房认购协议书复印件1份。拟证明我公司抵顶工程款的时间是2014年10月21日，早于法院查封的时间，鑫盛公司称其没有取得房屋所有权与事实不符。该房屋是任秀芳与翟锡钧私下交易的，与我公司无关。我公司一审提交了抵顶明细表，徐平义签字认可。我公司将房屋抵顶给徐平义，徐平义抵顶给任秀芳，所以把房屋给了任秀芳。2.宜城嘉苑的水电费明细1份，鉴定部门将水电费细分出来，我公司是结合一审判决书查明鑫盛公司认可水电费是我公司所缴纳。水费是30874.6元，电费是627114.68元，合计657989.28元，属于我公司垫付，鑫盛公司应该给付。3.双方经过对账形成的书面材料1份。拟证明我公司上诉中主张的罚款、交易费、意外伤害保险费这三项费用徐平义确认是由我公司垫付的，应该由鑫盛公司返还。罚款5600元，交易费20500元，意外伤害保险费105221元，该三项费用鑫盛公司应返还我公司。鑫盛公司质证认为；证据1，一审庭审中，我公司关于徐平义与陆水良于2017年3月25日签订的本案5-1301房屋查封时间是2016年11月7日，也就是陆水良将已经查封的房屋抵顶给我们当工程款。证据2水电费，表格是宜城公司自己制作的，没有双方签字，我公司干的是5.6.7.8号的主体，现场的主电缆从宜城嘉苑供电局的变压器到现场的机箱设备都是我公司布置的，其他的不是我做的，跟我没有关系。证据3，工程的罚款5600元是由于宜城公司开发宜城嘉苑没有手续先施工，政府部门的罚款，应由开发商即宜城公司负责。在合同中有明确约定，与施工方的我公司没有关系。交易费是由于建设方在市场交易的行为，不是施工方和建设方，鑫盛公司是施工方，没有什么交易，只是干活，对此不予认可。意外伤害保险费是每家施工单位平均摊配，全部加给我施工队不公道也不正确。105221元的总造价由于没有结算，与本案没有关系。我公司只做了一部分，没有把工程全部做完，建设方分包的工程都有意外伤害保险，这是对总工程的，不是只针对我公司的。根据双方对账，2018年8月8日的材料是对17套房进行确认，张会计说我公司先做一个确认，将来对账的时候再进行核算。徐平义当时签字是出于和解目的，且没有对方领导的签字，也没有双方的盖章，该证据不真实，不予认可。本院认证如下：一、鑫盛公司提交的证据。对期房认购协议书、收据、宜城公司开的收据复印件、三方协议书及姜燕本人的身份证复印件的真实性予以确认，综合宜城公司的质证意见及本案其他证据，不足以证实原审判决少给付鑫盛公司540098元的事实。二、宜城公司提交的证据。对任秀芳在2014年10月21日与宜城公司的期房认购协议书的复印件的真实性予以确认；对宜城嘉苑的水电费明细，因本院在二审中核查，鑫盛公司认可该明细表上的水电费系其施工工程所用，故应由鑫盛公司承担。经过鑫盛公司与宜城公司对账形成的书面材料。鑫盛公司主张，该结果是双方为了和解，双方达成了一系列和解的内容，但是最后都没有履行。由于最后和解的内容都没有履行，所以这件事情的所有内容都没有用。这三项费用当时就是笼统的达成的一个协议，在和解期间大家都有退步让步的情况，现在不认可这些内容。宜城公司主张，和解是在2018年12月份，但是对账是在2018年8月8日形成的结果，跟和解的事情没有关系。这是在一审的时候，一审法院让双方对账的材料，是我公司一个会计和鑫盛公司一个会计对账，由徐平义签字确认的。虽然没有双方单位的公章，但上面有双方会计及鑫盛公司的该项目负责人徐平义的签字，对其真实性予以确认。本院查明，本案5、6、7、8号楼的土建水、电费合计657989.28元，系鑫盛公司所用，该款项由宜城公司垫付。宜城公司与鑫盛公司双方对账后形成的书面材料，鑫盛公司认可罚款5600元，交易费20500元，意外伤害保险费105221元，三项费用计算在总工程款内，该款项由宜城公司垫付。查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为，张家口市浩天建设工程项目管理有限公司对案涉工程中鑫盛公司施工的宜城嘉苑二期工程5至8号楼一次结构及部分二次结构的工程造价鉴定，施工部分的工程价款36868824.58元。鑫盛公司、宜城公司对此均未提出上诉，本院予以确认。宜城公司已支付工程款为11900000元。根据鑫盛公司、宜城公司的上诉、答辩，结合本案现有证据，对双方的上诉主张分述如下：一、鑫盛公司的上诉主张。1.关于宜城嘉园5号楼1301号楼房是否抵顶了相应工程款问题。鑫盛公司主张，因宜城公司原因，其提交的上述楼房被法院查封且已被执行，为申请执行人翟锡钧所取得，我公司并没有取得该楼房所有权，不能算宜城公司已给付此工程款445548元。宜城公司主张，其与任秀芳于2014年10月21日签订了期房认购协议书，并约定是抵工程款。2018年8月由鑫盛公司负责人徐平义签字的抵账房明细表中，其接受了该楼房，鑫盛公司的陈述不能成立。根据鑫盛公司陈述，该楼房在2016年11月7日被张家口市桥东区人民法院（2016)冀0702财保137号民事裁定查封；2017年6月28日张家口市中级人民法院对该楼房的占有人任秀芳的丈夫武利强下达了张家口市中级人民法院（2017)冀07执54号协助执行通知书，被申请执行人翟锡钧所取得。故该楼房抵顶在先，鑫盛公司于2018年8月在工程款顶账房明细（已领钥匙）确认收到了该楼房，故鑫盛公司的该主张不能成立。2.关于鑫盛公司主张少收工程款540098元的问题。鑫盛公司认为，宜城公司与姜燕2017年8月10日所签订的期房认购协议涉嫌造假，该楼房应按当时按4688元/平方米计算，抵顶的工程款为487552元，不应按9000元/平方米计算。而宜城公司认为原审法院该认定正确。根据期房认购书以及2017年8月10日徐平义、姜燕、宜城公司签订的《三方协议书》内容，原审法院认定该楼房抵顶价款为9000元/㎡×114.18㎡=1027620元并无不当，鑫盛公司该主张的理由不能成立。3.鑫盛公司主张，2014年开工前张家口市安监和环保部门为了防止扬尘污染，要求现场施工必须安装监控设备，其垫付的安装监控设备费10850元应由宜城公司给付。因鑫盛公司提交的2014年8月28日协议书无宜城公司确认，不足以证实其安装监控设备费与本案具有关联性，故原审法院对鑫盛公司该项主张不予支持并无不当。二、宜城公司的上诉主张。（一）宜城公司认为，一审判决其返还鑫盛公司110万元保证金无事实、法律依据。宜城公司分别于2013年9月6日、9月12日、9月19日分三次通过中国建设银行转到该项目负责人徐平义的个人账户中款项总计110万元；宜城公司与鑫盛公司均认可已经支付工程款总额1190万元，且对支付时间、支付数额明细均无异议；此三次记录的时间与确认的工程款支付记录从时间、数额上并不重复，即此三笔款项并不包括在双方确认的工程款转款之内。此三笔共计110万元打款系退还保证金，即使此款不认为是退还保证金，该110万元鑫盛公司收到了，也应当作为已付工程款予以认定。鑫盛公司认为，该110万元转账是宜城公司给付我公司1190万元工程款的部分转账。我公司给付宜城公司300万元保证金，其返还了保证金190万元，我公司的项目负责人所出具的收条明确写明保证金，宜城公司只有给付1190万元工程款的证据以及返还190万元保证金的证据，并不具有共计1490万元的证据，不能证明宜城公司已返还了300万元的保证金。根据现有证据，宜城公司分别于2013年9月6日、9月12日、9月19日分三次通过中国建设银行转到该项目负责人徐平义的个人账户中款项总计110万元的事实存在，但转账凭证没有体现是返还鑫盛公司的为300万元保证金一部分，不宜认定宜城公司已经全部退还了鑫盛公司300万元保证金，原审法院判决宜城公司返还鑫盛公司110万元保证金并无不当。（二）关于宜城公司主张为鑫盛公司垫付的农民工保证金、交易费、意外伤害保险费、罚款、水电费应从工程款中扣减问题。宜城公司认为：1、依据《农民工工资保证金管理整改办法》的规定，缴纳农民工保证金的义务是鑫盛公司，其为鑫盛公司缴纳农民工保证金300000元费用，应当由鑫盛公司承担。2、交易费、罚款均是在鑫盛公司履行建设工程施工合同中应当履行的义务，应当由鑫盛公司承担。3、《建筑工程安全生产管理条例》明确规定施工单位应当为施工现场从事危险作业人员办理意外伤害保险，故办理施工人员的保险费用是鑫盛公司的法定义务，此费用也应当由鑫盛公司支付。4、一审判决明确鑫盛公司认可电费和水费是我公司交纳的，但审计报告中将水电费按鑫盛公司支付结算的，已计算在工程造价中，故应将水电费从工程总造价中扣除。鑫盛公司认为：1.宜城公司虽然交付清欠办农民工保证金30万元，但还能退还，没有以我公司的名义缴纳，也不是给我公司的收据，与我公司无关。2.交易费是宜城公司在施工前应办手续所交的费用；罚款是开发公司在开发前，未办理五证手续，后补手续所造成的费用，及因为宜城公司超建违建等罚款，与我公司无任何关系。3.意外伤害保险费是开发公司在建设工程中，按建筑面积多少向安检部门所交的费用，我公司有意外伤害险，况且宜城公司也没有事先告知我公司，与我公司无关。4.我公司对电费、水费是由宜城公司交纳并不否认，当时我公司施工部分主体项目，已经交了水、电费，并不拖欠。根据本院查明的事实，本案5、6、7、8号楼的土建水、电费是合计657989.28元，系鑫盛公司所用水、电而产生，由宜城公司垫付，故该款项由鑫盛公司负担，应当在宜城公司给付工程款中予以扣减。在宜城公司与鑫盛公司双方对账后形成的书面材料中显示，鑫盛公司认可罚款5600元、交易费20500元、意外伤害保险费105221元，该三项费用计算在总工程款内，该款项由宜城公司垫付，故亦应当在宜城公司给付工程款中予以扣减。至于宜城公司主张替鑫盛公司缴纳了农民工保证金300000元，因鑫盛公司的徐平义已于2014年9月从案涉工程中撤场，宜城公司提交的各组票据不能证明系鑫盛公司施工期间所发生的费用，且各组票据交款人均为宜城公司，不能证实该费用系替鑫盛公司缴纳，宜城公司的该主张不能成立。（三）、关于一审法院认定工程款的利息起算时间及金额是否正确问题。宜城公司主张，一审法院查明宜城嘉苑二期工程5#-7#楼于2016年9月交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，5#-7#楼应从2016年10月开始计算利息，8#楼因至今未交付，该部分工程款不应计算利息。鑫盛公司认为，因宜城公司不能按时给付我公司工程款，双方于2014年4月3日签订了宜城嘉苑5、6、7、8号楼工程施工补充协议，至此我公司与宜城公司终止合作关系，宜城公司与我公司签订了以房屋抵顶工程款的一系列协议，由于房价上涨原因，宜城公司不履行工程款抵顶协议，即使利息起算点按2014年4月4日起算，我公司的实际损失也远远大于按抵顶协议履行所造成的损失。综合本案情况，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，认定利息按照年息6%自2014年4月4日起算并无不当。三、关于双方主张的本案司法鉴定费用负担问题。鑫盛公司主张，因宜城公司无力给付工程款，双方于2013年5月6日签订了商品房置换工程款协议约定，宜城公司不按约定履行，本案的产生在于宜城公司，且是宜城公司提出申请鉴定，一审判决宜城公司承担了本案的全部案件受理费，鉴定费也应由宜城公司承担。宜城公司主张，在合同履行过程中，其要求鑫盛公司提交资料对工程造价进行审计，但鑫盛公司拒不配合且向法院提起诉讼。在审理中，其为了案件顺利解决提出鉴定申请，根据公平原则，鑫盛公司应承担一半的审计费用。本案进行司法鉴定是为了查明案件事实，所产生的费用应由当事人分担。原审法院根据本案情况，由鑫盛公司负担47000元，宜城负担350000元并无不当。双方的该上诉主张均不能成立，不应得到支持。综上，鑫盛公司完成涉案工程款为36868824.58元；宜城公司已支付鑫盛公司工程款11900000元；宜城公司以房屋价款抵顶工程款合计为9786869.4元；应在工程款中扣减鑫盛公司土建水、电费合计657989.28元，罚款5600元、交易费20500元、意外伤害保险费105221元。故宜城公司应当给付鑫盛公司的工程款为：36868824.58元-11900000元-9786869.4元-657989.28元-5600元-20500元-105221元=14392644.9元。故原审法院判决部分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1013号民事判决第二项即“二、被告张家口宜城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告张家口市鑫盛建筑工程有限公司保证金1100000元。”；二、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1013号民事判决第一项为：上诉人张家口宜城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人张家口市鑫盛建筑工程有限公司工程款14392644.9元及利息（利息以14392644.9元为基数，按照年息6%自2014年4月4日起计算利息至2019年1月24日）。三、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1013号民事判决第三项为：驳回上诉人张家口市鑫盛建筑工程有限公司的上诉请求；四、驳回上诉人张家口宜城房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果宜城公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费、财产保全费、鉴定费按一审法院判决执行。二审案件受理费35933元，由上诉人张家口市鑫盛建筑工程有限公司负担23765元，由上诉人张家口宜城房地产开发有限公司负担12168元。本判决为终审判决。审判长 成 进审判员 梁金前审判员 姜建龙二〇一九年十一月二十五日法官助理王向东书记员徐忠媛附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。