湖北省鄂州市鄂城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0704民初1793号原告：张忠武，男，1968年12月21日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：熊磊，湖北祥德律师事务所律师（代理权限：一般代理）。委托诉讼代理人：王淼，男，1988年11月19日出生，汉族，鄂州市人，代理权限：一般代理）。被告：鄂州市中天物业管理有限公司，住所地：鄂州市南浦路国贸天骄二单元907室。法定代表人：周琳，该公司经理。委托诉讼代理人：刘丽燕，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：郭慧，湖北瀛博律师事务所实习律师（代理权限：特别授权）。第三人：湖北金朝阳建筑工程有限公司（原鄂州市第四建筑工程公司），住所地：鄂州市武昌大道南侧金花港湾5号楼。法定代表人：倪祖权，该公司经理。委托诉讼代理人：胡兴安，湖北祥德律师事务所律师（代理权限：一般代理）。第三人：鄂州市古楼街道庙鹅岭股份合作社，住所地：鄂州市滨湖西路36号。法定代表人：张家文，该社董事长。委托诉讼代理人：曾新甫，湖北思普润律师事务所律师（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：邵超，1982年3月29日出生，汉族，鄂州市人，鄂州市古楼街道庙鹅岭股份经济合作社工作人员，代理权限：特别授权）。原告张忠武诉被告鄂州市中天物业管理有限公司（以下简称中天公司），第三人湖北金朝阳建筑工程有限公司（以下简称金朝阳公司）、鄂州市古楼街道庙鹅岭股份经济合作社（以下简称庙鹅岭合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张忠武及其委托诉讼代理人熊磊，被告中天公司委托诉讼代理人刘丽燕、郭慧，第三人金朝阳公司的委托诉讼代理人胡兴安，第三人庙鹅岭合作社的委托诉讼代理人邵超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张忠武向法院提起的诉讼请求：1、判令被告和第三人鄂州市古楼街道庙鹅岭股份合作社连带支付原告建筑工程款7599813.72元人民币及欠付工程款的利息1689554.3元（利息按年利率8%，从2016年5月18日起暂计至2019年7月18日；2019年7月18日起的后期利息以7599813.72元为基数，按年利率8%计算至生效法律文书确定的给付之日止；迟延履行的，迟延履行期间的利息加倍计算）。2、鉴定票25万元由被告承担。3、由被告承担本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用。事实和理由：2014年10月20日，第三人金朝阳公司与被告就飞鹅同贸城（现名飞鹅时尚家居广场）建筑工程签订《建筑工程施工承包合同》，由金朝阳公司承包该工程的建设施工，承包范围含土建、装饰、水电、消防、弱电等，合同对双方责任、结算方式及依据、物资供应、施工管理、工程款支付和结算等其他事项进行了约定。2014年10月28日，金朝阳公司与原告签订《工程项目承包合同》，将上述工程全部转包给原告，由原告全面负责该项目施工。2015年9月18日，原告完成该项目主体结构施工并通过验收，但被告一直未按约定支付工程款。2016年11月8日，原告将该项目竣工验收资料全部移交被告，因被告一直未付清工程款，故原告诉至法院。被告中天公司辩称，1、原告不享有本案的诉讼主体资格；2、四建公司作为承包人未按合同约定时间完成建筑工程，已构成重大违约，答辩人已向第三人提出违约之诉；3、工程除主体工程进行了竣工验收，消防工程未完成验收，工程不能视为完工，工程决算条件不具备；4、关于原告诉状中提及的2016年6月24日的两份结算书的效力问题，且不论原告是否具备主体资格，都不能成为其计算工程总价款的依据；5、关于答辩人支付工程价款问题，按合同约定和实际付款时间，答辩人不存在违约的问题；6、本案涉案工程存在的质量缺陷至今未能得到解决。综上，请法院依法驳回原告的起诉。针对鉴定意见提出新的答辩意见，1、鉴于工程款发生变化，故不存在迟延支付利息的问题；2、消防工程也没有验收；3、对鉴定当中的争议部分由法院重新审定。4、鉴定费不应由被告承担，此前曾要求结算，但金朝阳公司一直不配合，由此造成的损失由第三人承担。第三人金朝阳公司陈述，对原告的诉请没有意见。第三人庙鹅岭合作社陈述，同意中天公司的意见，不存在迟延支付工程款的问题。原告张忠武为支持其主张，向法院提交如下证据：第一组证据：1、原告身份证复印件；2、被告企业信息查询单，第三人工商登记信息。拟证明原、被告和第三人身份及诉讼主体资格。第二组证据：1、第三人与被告签订的《建筑工程施工总承包合同》；2、原告与第三人签订的《工程项目合同》；拟证明第三人将其总包的案涉工程转包给原告，由原告实际施工的事实。第三组证据：1、主体结构分部（子分部）工程质量验收记录；2、主体结构质量验收报告；3、被告2016年8月3日收条一份（收到原告递交的主体结构质量验收报告一份）；4、被告2016年11月8日收条一份（收到原告递交的竣工验收资料一套共747页）；5、建设工程消防设施《检测报告书》；6、飞鹅时尚家居广场租赁合同一份（2016年4月19日）；7、结算报告两份（土建部分和消防部分各一份）；8、被告2016年6月24日收条一份（收到原告递交的结算报告）；9、被告2018年2月7日《承诺函》一份；10、被告向原告支付工程款的部分付款记录。拟证明1、原告已经完成合同约定承包范围内的全部工程、工程已经竣工验收并交付被告使用、被告知晓并认可案涉工程是由原告实际施工完成的事实。2、被告应支付的工程款为18745414.31元，已经支付11145599.5元，下欠原告工程款7599814.81元。3、被告应承担欠付工程款利息2203038.61元。第四组证据：合同书（庙鹅岭合作社与案外人昊东公司签订的）、权利义务转让协议书（庙鹅岭股份合作社与中天公司）、情况说明（中天公司、庙鹅岭村出具的说明）、鄂州规划局复函（案涉工程市规划局给庙鹅岭村委会的回复）、民事判决书。拟证明案涉工程的实际所有人是庙鹅岭股份合作社，庙鹅岭股份合作社与中天公司解除了合作合同，所以与涉案工程未付的工程款应由被告和第三人庙鹅岭股份合作社连带支付。第五组证据：鉴定报告、鉴定费发票。拟证明涉案工程造价，鉴定费用25万元。被告中天公司为支持辩称理由，向法院提交如下证据：第一组证据：1、被告的营业执照一份。拟证明被告的主体身份信息。2、第三人的《企业信用信息公示报告》一份。拟证明第三人没有消防工程施工资质。第二组证据：3、2013年4月17日《合同书》一份；4、2014年10月8日《权利义务转让协议书》一份；5、2015年3月6日《补充协议书》一份；6、省委、省政府办公厅发布的鄂办文【2008】47号《实施意见》和鄂州市人民政府办公室发布的【2008】63号《会议纪要》；7、2013年9月13日鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会向鄂州市规划局出具的《承诺书》及2015年2月9日鄂州市规划管理局出具的《复函》各一份；拟证明1、被告对飞鹅购物广场的经营权的取得来源及建设的合法性；2、被告对项目的总投资及权利义务概况；3、被告对于飞鹅商贸城的投资建设项目是具有使用年限的，未足额使用即意味着被告不仅要对产权方支付年租金，还要承担投资的年度损耗。第三组证据：8、2014年10月20日《建筑工程施工总承包合同》一份。拟证明该合同是被告与第三人鄂州市第四建筑工程有限公司订立的，合同中未显示任何与原告张忠武之间的关系，该合同中对权利义务、违约责任等均有明确约定。第四组证据：9、2014年11月18日《工程开工报告》一份；10、2015年3月2日《基础验收自评报告》一份；11、2015年9月18日《主体结构质量验收报告》一份；12、2016年12月27日《建筑工程竣工验收报告》一份。拟证明以上合同的履约时间节点以及第三人延期交付工程已构成重大违约。第五组证据：13、2016年1月7日至2016年8月25日，被告与第三人之间的书面往来函件一组共计九份。拟证明第三人履行合同中存在的违反合同约定的工期、质量等问题，以及被告多次敦促第三人尽快履行的基本事实。第六组证据：14、第三人向被告方出具的《付款指令函》1份、出具的收款《收据》18份、代第三人缴纳的消防罚没款项凭证2份；拟证明被告已支付工程价款（包括消罚没款）1086.4万元，其中的1071.4万元的款项均在建筑工程竣工验收报告之前支付。15、被告方代建工程资料一组（共计十项）；拟证明被告代建工程金额为248.64万元，应视为工程价款的给付。16、被告方向工程建设供应的各类材料一组（共六项）；拟证明被告供应工程建筑材料为265.21961万元，应视为工程价款的给付；第七组证据：17、第三人项目部提供的有效期为2016年6月的《工程预算编制书》一份；18、第三人项目部提供的编制时间为2014年10月的《结算书》一份；拟证明本案被告仅收到以上两份原告方认为的结算依据，因根本不符合合同约定“决算书”，不能作为合同造价审定和结算依据。19、被告方聘请的专业造价工程师做出的《工程结算编制书》两份。拟证明本案合同项下的工程总造价（包括未完的消防工程）为18723987.51元。第三人金朝阳公司、庙鹅岭合作社在举证期限内未提交证据。经庭审质证，被告中天公司对原告张忠武提供的第一组证据没有异议。对第二组证据中1没有异议，对2工程项目合同我们不知情，亦不认可，不能证明原告是实际施工人的法律地位。对第三组证据中的1、2、3属于结构性验收方面的证据，与合同当中的竣工验收是不一致的；4没有异议，2016年12月27日才完成的竣工验收；5检测报告是2017年12月18日做出的，到现在为止，消防工程这一部分并未进行验收，所以认为原告方提供该份证据没有异议；6个别房屋在试营业，并没有真正地履行合同；8收条的真实性没有异议，2016年6月24日收到的结算书与原告方所提供的7是否一致暂时还不确定，对结算书从来没有收到，我们收到的是工程预算编制书，土建部分收到的是99页的工程预算编制书，故对7不认可；9承诺函是我方出具的；10总付款现金部分是10864000元，实际付款是15970000元。对第四组证据，真实性没有异议，本案涉及的工程价款应直接由庙鹅岭股份合作社来承担。对第五组证据，真实性无异议，但鉴定报告中有异议部分的金额不应承担，鉴定费由法院核实，且不应由被告承担。第三人金朝阳公司对原告张忠武提供的证据均无异议。第三人庙鹅岭合作社对原告张忠武提供的第一、二、三组证据，因为与庙鹅岭合作社没有关系，故对此不发表意见。对第四组证据的真实性没有异议，但是合同约定工程款应由中天公司付，这是两个法律关系，中天公司在付完原告的工程款后再向庙鹅岭合作社主张权利。对第五组证据，与庙鹅岭合作社无关。原告张忠武、第三人金朝阳公司对被告中天公司提供的第一、二、三组证据的三性和证明目的均无异议。对第四组证据中9三性都有异议，工程开工报告都应由监理单位签字盖章后才合法，这份报告从形式上都不符合规定，故不能证明开工的日期；对10的真实性没有异议；对11、12的真实性没有异议，这项工程的验收和其他工程的验收方式不一样，但对证明目的有异议，开工日期不是11月18日，被告将很多合同约定的指项工程擅自发包给第三方，导致工程在工期上有延误，所以不存在第三人违约问题；对第五组证据的真实性和证明目的都有异议，这些函件只是被告自己意思的表达，并不能证明工程工期、质量等问题；对第六组证据中14付款指令函、收款收据没有异议，消防工程都是由被告发包给第三方承包的，所以罚没款不能计算在原告的工程价款中；对15实际是由被告直接发包第三方的一些合同，不应计算在原告工程价款内；对16是被告向第三方承包商供应的材料，与原告没有关系，与原告有关的只有黄沙；对第七组证据中17的真实性没有异议，对18中封面的时间是一个笔误，这个编制里面只有消防部分工程；对19中两份证据证明目的都有异议。第三人庙鹅岭合作社对被告中天公司提供的证据均无异议。经庭审质证，原告张忠武提供的第一、二、四组证据，被告中天公司提供的第一、二、三组证据，因所涉对方当事人未提出异议，证据真实客观，依法应予采信。原、被告提供的其他组证据，对于对方当事人对其真实性无异议的证据予以采信。对于其他证据，将结合案件事实综合评析后予以采信。根据以上有效证据及当事人当庭陈述，本案事实确认如下：2014年10月20日，中天公司与金朝阳公司（原鄂州市第四建筑工程公司）签订一份《建筑工程施工总承包合同》，合同约定，工程名称为飞鹅商贸城，地点江碧路东，工程规模为框架五层、地下一层、建筑面积约27000平方米，承包方式采取包拆迁、包工、包料、包工期、包安全、包质量的承包方式；承包范围按中天公司和产权方提供的施工图及施工过程中签审认定的设计变更和图纸交底的全部内容为准，含土建、装饰、水电、消防、弱电等工程；开工日期按挖土之日主算，土建工期为270天；因金朝阳公司原因，不能按时竣工交付中天公司使用，每延误一天罚款400元，每提前一天奖励400元；工程施工至土建工程竣工支付工程总造价50%进度款（基础完工付款30%，主体工程完工付款20%），工程总造价含土建、装饰、水电、消防造价，工程款汇入金朝阳公司账户，剩余50%的工程款在主体交付16个月内付清，第一年八个月内支付工程总造价的30%，余款在八个月内付清全部工程款；如因中天公司责任造成停工，中天公司按每天200元补偿给金朝阳公司误工人员费用；工程竣工后，中天公司在接到金朝阳公司决算书后二个月内必须审定总价，否则视为中天公司认可该决算款（金朝阳公司原因和结算有纠纷时除外）；金朝阳公司不能按合同工期竣工，施工质量不能达到设计和规定的质量等级要求，或发生其他合同无法履行的行为，按本合同总价款的1.5%支付违约金，并赔偿因违约给中天公司造成的损失；合同还就其他事项作出约定。2014年10月28日，金朝阳公司与张忠武签订《工程项目承包合同》，金朝阳公司将上述合同的所涉工程以承包方式转包给张忠武。上述合同签订后，张忠武进入涉案工地进行施工。2015年9月18日，监理、设计、勘察以及金朝阳公司、中天公司在一份主体结构质量验收报告上加盖公章，在该报告上载明工程名称“鄂州市飞鹅四期商贸”、建筑面积“约27630㎡”、施工周期“2015.3.28-9.18”、验收日期“2015.9.18”、验收层段“主体结构”，质量检查情况“主体质量总体上较好，从砼观感上看较舒适，符合设计要求，同意下道工序施工”。2016年11月8日，中天公司出具收条一张，“今收到竣工验收资料壹套（共计747页）柒佰肆拾柒页”。2018年2月7日，中天公司向金朝阳公司出具承诺书一份，承诺中天公司于2018年5月1日前对金朝阳公司的飞鹅商贸城项目工程给出双方都能接受的决算结果。因被告未付清工程款引起纠纷。在诉讼过程中，张忠武申请对涉案工程的造价进行了司法鉴定，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司出具的鄂州阳光咨询审字[2019]022-5号工程造价鉴定报告书的鉴定结论，工程总造价18441371.61元，争议部分造价304042.71元。张忠武支付鉴定费用250000.00元。在庭审中，经当庭核实，工程总造价18591371.61元，已付工程款11471322.10元，余下工程款7120049.51元。对于庭审时中天公司提出的黄沙款52920.00元，因未提交有效证据证实，故未对该笔数额予以认定。另查明，2013年4月17日，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社（甲方）与湖北昊东置业有限公司（乙方）签订《合同书》，约定，甲方决定将建材市场四期及庙鹅岭旅社、停车场拆除后兴建飞鹅购物广场，乙方自筹资金投资，其投资约2000万元，建成飞鹅购物广场（包括装修装潢），建成后的飞鹅购物广场的产权归庙鹅岭村所有；乙方根据经营需要在上述建筑物上面加层，须得到甲方认可，其加层部分的产权归庙鹅岭村所有，经营权归乙方所有，加层部分的经营权与主楼经营权的期限同步；乙方享有其投资兴建的经营权期限定为20年；合同期满，甲方即收回乙方经营的全部购物广场主体、加层及附属设施的经营权，乙方必须无条件且无偿按期退场，所有装修及固定设施均归甲方所有。2014年10月8日，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社（甲方）与中天公司（丙方）、湖北昊东置业有限公司（乙方）签订《权利义务转让协议书》，约定，甲乙双方于2013年4月17日签订的《合同书》，乙方愿将合同中涉及乙方的一切相关权利义务全部转让给丙方，丙方愿意承接，甲方亦表示同意；丙方愿严格按照甲乙双方原订的《合同书》享受相应权利并承担相应义务。合同在履行过程中，因中天公司未能如依约履行支付租金的义务，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社提起诉讼，要求：1、判决解除原告与第三人于2013年4月17日签订的《合同书》以及于2013年12月2日签订的《补充协议书》；2、判令被告支付拖欠原告自2016年3月1日起暂算至2018年6月30日期间的租金389.2万元，后期租金及占用费自2018年7月1日起，按每月13.9万元标准计算至改造工程项目移交原告之日止；3、判令被告向原告支付违约金77.84万元；4、本案诉讼费用由被告承担。本院于2018年10月26日作出（2018）鄂0704民初1436号民事判决，判决：一、鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社与湖北昊东置业有限公司于2013年4月17日签订的《合同书》、2013年12月2日签订的《补充协议书》于2018年5月31日解除。二、中天公司于本判决生效之日起二十日内支付鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社租金及占有使用费382.2万元（算至2018年6月30日止，后期占有使用费按每月13.9万元标准计算至涉案改造项目移交原告之日止）、违约金76.44万元，合计458.64万元。三、驳回鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社其他的诉讼请求。因中天公司不服，提起上诉，鄂州市中级人民法院作出（2019）鄂07民终73号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，本案争议焦点有四，一、张忠武的主体资格是否适格；二、中天公司是否应承担利息；三、鉴定费是否应予支持；四、庙鹅岭合作社是否应承担责任的问题。关于张忠武的主体资格是否适格的问题。首先，金朝阳公司与中天公司签订的《建筑工程施工总承包合同》，尽管涉案工程经鄂州市规划委员会主任会议审批，对属村集体土地上对调大型飞鹅商贸城，但对未经出让的集体用地，规划部门不能办理“一书两证”规划手续，且直至庭审结束，中天公司、庙鹅岭合作社也未提供涉案工程的合法规划手续，故该承包合同属无效合同；其次，金朝阳公司将涉案工程以承包方式转包给张忠武的事实，金朝阳公司、张忠武未予否认，张忠武系涉案工程的实际施工人；第三，张忠武系个人，金朝阳公司的转包合同无效，而工程已实际交付使用，作为实际施工人的张忠武可主张权利。故，张忠武的主体资格适格。关于中天公司是否应承担利息的问题。首先，因涉案合同为无效合同，故原告要求支付利息的请求，表述有误，应为资金占用费。其次，中天公司一直在以金朝阳公司存在拖延工期的违约行为，不应承担支付利息的责任为由进行答辩，本院认为，对于金朝阳公司是否存在拖延工期的问题，因中天公司已另行提起诉讼，故对此问题将在另案中处理，本案中仅就逾期支付工程款承担资金占用费问题作出认定。根据合同约定，工程总价款50%应于土建工程竣工前支付，余下的50%应于主体交付16个月内付清。由于张忠武未提供已付工程款11471322.10元的具体时间，因此资金占用费的起算时间以主体交付16个月届满为准，在另案庭审时，中天公司认可了2016年4月19日，涉案工程部分对外出租使用，本院认为，既然已开始对外出租使用，即便是部分使用，也应视为整体工程全部交付，即资金占用费起算时间为2017年11月，资金占用费应为309722.00元（算至2019年11月，7120049.51元×4.35%×2），此后利息以未支付工程款为基数，按年利率4.35%计算至款项付清为止，张忠武要求按年利率8%的标准计算，于法无据，其超出部分不予支持。关于鉴定费用250000.00元是否应承担的问题。从2016年11月，中天公司已收到竣工验收资料，到2018年2月出具承诺书，均能证实金朝阳公司或是张忠武均要求过对工程进行决算，对此亦符合常理，但中天公司一直怠于履行结算义务，故此引起纠纷，对纠纷的产生负有责任，现原告通过诉讼进行司法审计，亦是为了确认损失所需的费用，故其主张让中天公司负担，依法应予支持。关于庙鹅岭合作社是否承担责任的问题。首先，本案所涉纠纷系因建设工程施工合同产生，根据合同相对性原则，作为实际施工人的张忠武仅应向发包方即中天公司、非法转包人金朝阳公司主张权利；其次，尽管庙鹅岭合作社与中天公司的合同已解除，中天公司用其享有的涉案项目的20年经营权抵付投资款的权利随即不再享有，庙鹅岭合作社作为涉案项目的权益所有者，应承担项目所附随的相应义务，但该项义务仅是针对中天公司，不应将合同承担的义务随意延伸、扩大；故庙鹅岭合作社在本案中不承担责任。综上所述，张忠武作为涉案工程的实际施工人，要求中天公司支付工程款及资金占用费的请求，依法应予支持，中天公司应支付张忠武工程款7120049.51元，资金占用费309722.00元（算至2019年11月，此后利息以未支付工程款为基数，按年利率4.35%计算至款项付清为止），张忠武超出部分的请求，依法不予支持；其要求庙鹅岭合作社承担连带责任，于法无据，依法不予支持。张忠武未要求金朝阳公司承担责任，系其对诉权的自行处分，未违反法律规定，金朝阳公司在本案中不承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告中天公司支付原告张忠武工程款7,120,049.51元，资金占用费309,722.00元（算至2019年11月，此后利息以未支付工程款为基数，按年利率4.35%计算至款项付清为止）；二、被告中天公司支付原告张忠武鉴定费250,000.00元；上述给付义务于本判决生效之日起十五内履行。三、驳回原告张忠武对第三人庙鹅岭合作社的诉讼请求。四、驳回原告张忠武其他的诉讼请求。本案案件受理费78,576.00元，财产保全费5,000.00元，合计83,576.00元，由原告张忠武负担23,576.00元，由中天公司负担60,000.00元（该款原告已预缴，待判决生效后由被告直接支付原告）。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审判长 ： 李 婷审判员 ：梅良军审判员 ：周小娟二〇一九年十一月二十四日书记员 ：何欢欢