浙江省湖州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙05民终1695号 上诉人（原审原告）：陈银山，男，1971年11月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 委托诉讼代理人：马昌烨，浙江嘉韵环理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌中为建筑劳务有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道俊塘村新区35幢。 法定代表人：刘洪汕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐伯镇，浙江文垠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江安盛爆破工程有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区斗门街道百盛街36号七层。 法定代表人：章东耀，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邵明强，该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡世雄，浙江华越律师事务所律师。 上诉人陈银山因与被上诉人义乌中为建筑劳务有限公司（以下简称中为劳务公司）、浙江安盛爆破工程有限公司（以下简称安盛爆破公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初1430之一号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 陈银山上诉请求：1.撤销浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初1430之一号民事裁定书，裁定指令浙江省德清县人民法院进行审理；2.本案一、二审诉讼费用由中为劳务公司、安盛爆破公司承担。事实与理由：原审法院认定案件事实不清，适用法律错误，以中为劳务公司、安盛爆破公司主体不适格为由，裁定驳回起诉错误。一、陈银山诉请中为劳务公司支付工程款，有事实依据，符合法律规定，一审中该公司作为被告主体适格。虽陈银山与刘洪汕签订涉案《建筑工程劳务分包合同》在前，中为劳务公司成立在后，但刘洪汕作为中为劳务公司的法定代表人，持股比例达99%，其将从安盛爆破公司转包而来的涉案工程分包给陈银山施工，并无不当，其作为中为劳务公司的设立发起人，在公司设立过程中的行为应视为公司行为，陈银山足以信赖刘洪汕的行为系中为劳务公司的公司行为，其行为后果应由中为劳务公司承担，中为劳务公司对此也从未提出异议，陈银山收到的工程款项从刘洪汕个人账户还是中为劳务公司账户支出，属于中为劳务公司内部事务，与陈银山无关。陈银山与中为劳务公司之间存在建筑劳务分包合同关系，陈银山向其主张工程款，具有事实与法律依据，中为劳务公司主体适格。二、陈银山诉请安盛爆破公司在其欠付工程款限额内承担连带支付责任，诉请合理合法，其被告主体适格。中为劳务公司与安盛爆破公司之间存在建筑劳务分包合同关系，陈银山班组负责人章栖荣经中为劳务公司授权与安盛爆破公司项目负责人刘小波结算，安盛爆破公司尚欠中为劳务公司工程款1163592元和点工费用20800元，刘小波与安盛爆破公司系内部承包关系，其行为应由安盛爆破公司承担，陈银山有权要求安盛爆破公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。三、原审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，认为陈银山作为实际施工人应向发包人德清重大莫干山生态园开发建设有限公司主张权利，断章取义，令人费解，即使原审法院认为本案被告不适格，应向陈银山释明，变更或追加适格当事人参与诉讼，原审法院未尽释明义务径行驳回起诉，违反相关法律规定。 中为劳务公司辩称，涉案工程是陈银山与刘洪汕个人签订，不能因刘洪汕是控股股东，就认为是中为劳务公司的公司行为，陈银山亦未提供证据证明中为劳务公司与其或与章栖荣之间发生任何经济往来，中为劳务公司与安盛爆破公司也未有经济往来，章栖荣直接与刘小波之间发生往来关系，没有证据证明中为劳务公司与章栖荣之间存在债权债务关系，中为劳务公司不是本案适格被告，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 安盛爆破公司辩称，涉案工程并非刘洪汕从安盛爆破公司转包而来，而是是从刘小波个人处转包，安盛爆破公司与中为劳务公司之间不存在合同关系，陈银山要求安盛爆破公司承担连带支付责任，没有法律依据，一审适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 陈银山向一审法院起诉请求：1.判令中为劳务公司给付陈银山工程款689464元，支付逾期付款利息20889.08元（实际利息应计算至清偿日止），支付材料费43470元，归还履约保证金100000元，合计853823.08元；2.判令安盛爆破公司在应付工程款限额内，对上述款项承担连带支付责任；3.判令中为劳务公司、安盛爆破公司承担本案诉讼费、财产保全费、保函费。 一审法院认定事实：2017年，安盛爆破公司与德清中大莫干山生态园开发建设有限公司签订《观云小镇二期挡土墙及边坡治理工程施工合同》，由安盛爆破公司承包观云小镇二期挡土墙及边坡治理工程施工。2017年6月23日，安盛爆破公司与刘小波签订《承包施工协议书》，约定刘小波以内部承包形式负责该工程项目施工。2017年12月17日，刘小波与中为劳务公司签订《劳务分包合同（补充）》，约定刘小波将观云高尔夫二期挡土墙的土建工作交由中为劳务公司施工。2017年9月29日，陈银山与刘洪汕签订《建筑工程劳务分包合同》，双方对分包范围、价格及付款方式等作了约定。2017年9月17日，方桂生通过银行转账向刘洪汕转账100000元，并于2019年1月8日出具说明，陈述该100000元为陈银山委托其转给刘洪汕的保证金，由中为劳务公司或刘洪汕直接归还陈银山。2017年9月29日，刘洪汕向陈银山出具收条，确认收到陈银山履约保证金100000元。2018年3月3日，中为劳务公司向刘小波出具授权委托书，委托章栖荣作为代理人，代表中为劳务公司进行一切与观云小镇二期工程管理有关的事务（经济权除外）。2018年2月11日，章栖荣与刘洪汕对工程量进行结算。2019年1月28日，章栖荣与刘小波对章栖荣班组2018年度工程量进行了结算。2019年3月13日，章栖荣与陈银山签订《债权转让协议》，约定章栖荣将其对中为劳务公司的债权（二期挡土墙一标段工程款355072元及逾期利息、挡土墙二标段工程款334392元及逾期利息）转让给陈银山。另查明，中为劳务公司于2017年10月26日注册登记，法定代表人刘洪汕。 一审法院认为，本案争议焦点为中为劳务公司是否应向陈银山支付工程款及安盛爆破公司是否需承担连带支付责任。一、中为劳务公司是否应向陈银山支付工程款。陈银山与刘洪汕签订《建筑工程劳务分包合同》并向刘洪汕支付履约保证金，陈银山提交的结算单为章栖荣与刘洪汕确认，章栖荣银行账户收款亦为刘洪汕支付，陈银山未能举证证明与中为劳务公司存在合同关系。陈银山与章栖荣签订债权转让协议，约定章栖荣将其对中为劳务公司的债权转让给陈银山，但该债权是否存在及债权数额均未经中为劳务公司确认，故陈银山要求中为劳务公司支付工程款属于主体不适格。二、安盛爆破公司是否需承担连带支付责任。首先，承担连带支付责任的前提是中为劳务公司需承担工程款支付责任，如前所述，陈银山未举证证明其与中为劳务公司存在合同关系。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即使陈银山或者章栖荣为实际施工人，案涉工程发包人也应为德清中大莫干山生态园开发建设有限公司，故安盛爆破公司亦不是连带支付责任承担主体。据此该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回陈银山的起诉。 本院认为：本案争议焦点为：一、陈银山能否向中为劳务公司主张涉案工程款；二、陈银山能否向安盛爆破公司主张在欠付工程款范围内承担连带支付责任。 关于争议焦点一，根据已查明事实，陈银山与刘洪汕于2017年9月29日签订《建筑工程劳务分包合同》，刘洪汕以个人名义将涉案工程分包给陈银山，涉案工程款的结算亦是由章栖荣与刘洪汕或者章栖荣与刘小波进行，陈银山未提供证据证明其与中为劳务公司之间存在建筑工程劳务分包关系，陈银山上诉认为刘洪汕个人行为应视为中为劳务公司的公司行为的上诉理由，因刘洪汕与陈银山签订涉案《建筑工程劳务分包合同》时，中为劳务公司并未成立，刘洪汕并非以中为劳务公司名义签订上述合同，故陈银山该节上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳，综上，陈银山向中为劳务公司主张涉案工程款，缺乏事实与法律依据，一审法院认定中为劳务公司主体不适格，并无不当。 关于争议焦点二，中为劳务公司并非本案适格主体，陈银山主张安盛爆破公司在欠付工程款范围内与中为劳务公司承担连带支付责任，没有事实依据，且安盛爆破公司作为涉案工程总承包人，与陈银山没有合同关系，根据合同相对性原则，陈银山上述主张亦缺乏法律依据，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，认定安盛爆破公司亦不是连带支付责任承担主体，适用法律正确，对陈银山该节上诉理由，本院亦不予采纳。 综上，陈银山的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年十一月二十二日 法官助理张美琴 书记员沈雯雯