湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)湘07民终2093号上诉人（原审被告）：刘玲，女，1965年6月17日出生，汉族，居民，住湖南省津市。委托诉讼代理人：苏文华，系刘玲之夫，住湖南省津市。委托诉讼代理人：陈湘，湖南津正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：津市智博商业管理有限公司，住所地湖南省津市市汪家桥办事处澹津社区九澧大道与洞庭大道交汇处。法定代表人：江力，经理。委托诉讼代理人：胡勇，湖南城头山律师事务所律师。原审第三人：津市博联置业有限公司，住所地湖南省津市市汪家桥社区澹津社区九澧大道德雅中学旁。法定代表人：雷建军，总经理。上诉人刘玲因与被上诉人津市智博商业管理有限公司（以下简称智博公司）、原审第三人津市博联置业有限公司（以下简称博联公司）租赁合同纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2018）湘0781民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘玲及其委托诉讼代理人陈湘、苏文华、被上诉人智博公司的委托诉讼代理人胡勇到庭参加诉讼。原审第三人博联公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘玲上诉请求：撤销原审判决第二项，即撤销刘玲于判决生效之日起十日内向智博公司支付违约金8839.68元的判决。事实和理由：1、博联公司的承诺应延伸至有授权管理的智博公司；2、租金包含推广费用；3、在智博公司未履行其义务的情况下，刘玲具有先履行抗辩权。智博公司辩称，刘玲未按合同规定时间交纳租金，应当承担违约金。如果认为智博公司有违约事实，应该是另案起诉解决。请求驳回上诉，维持原判。博联公司未予答辩。智博公司向一审法院起诉请求：判令刘玲立即支付租金36832元及违约金24821.8元，合计61653.8元。一审法院认定事实：博联公司系建材广场开发商。博联公司于2015年8月17日成立，其经营范围：房地产开发经营、物业管理；物业租赁；五金交电、建材、家具、建筑装饰材料销售。其股东组成为雷建军出资102万人民币、江力出资56万人民币、刘乔生出资42万人民币。开发期间，博联公司向社会发布招商广告，其中有“首创空中连廊，好做生意好赚钱；二层空中连廊设计，栋栋互通，层层皆旺；业态统一规划，专业管理，铺铺无死角”的内容，并在其用于商铺销售招商沙盘上标示建材广场安装有大型显示屏。建材广场开发建设完毕后，博联公司即将广场内商铺向社会公众进行发售。智博公司于2015年11月17日成立，其经营范围：物业管理；物业租赁；五金交电、建材、家具、建筑装饰材料销售。其股东组成为雷建军出资102万人民币、江力出资56万人民币、刘乔生出资42万人民币。2015年至2016年，上述两公司曾使用同一本收据。龚勋和张龙有同时在智博公司与博联公司任职的情况。承租方为齐华的编号为2016010302的合同载明：合同封面打印出租方（甲方）为智博公司，但是合同最后的“甲方：签章”处为博联公司印章。2016年，智博公司分别与案外人李中国、唐梓睿、骆梓睿、孙彬彬刘丁花、孙明邓绍芳叶丕波吴翠霞王长虹、程向阳李丽君雷毅等津市家居建材广场商铺业主签订《津市家居建材广场商铺委托经营管理协议》，约定：甲方（业主）同意将津市家居建材广场13栋第二层201-220号商铺交由乙方（智博公司）统一经营管理，委托期限均为5年，即从2016年11月1日至2021年10月31日。2015年12月23日智博公司与刘玲签订建材广场商铺租赁合同，合同主要约定：智博公司将建材广场13栋2层201-220商铺出租给刘玲使用，租期2016年10月31日至2021年10月30日，5年租金共计248218元，一年一付。5年租金支付明细：第一年：533.8㎡×10.5元/月/㎡×3个月＝16815元；第二年：533.8㎡×11.5元/月/㎡×6个月＝36832元；第三年：533.8㎡×12.5元/月/㎡×9个月＝60053元；第四年：533.8㎡×13.5元/月/㎡×9个月＝64857元；第五年：533.8㎡×14.5元/月/㎡×9个月＝69661元。租金支付方式：第一年租金16815元，于签订本合同时缴纳，第二、三、四、五年租金交付日期与第一年起租日为时间节点，商户对租金及相关费用的交付不得推迟。若租户未按时缴纳费用，则市场有权取消其优惠期。刘玲未能按合同约定按时向智博公司缴纳租赁费、市场培育推广费等，每逾期一天需要向智博公司支付全年租赁费、市场培育推广费等总额的１%的滞纳金。刘玲逾期交付租赁费、市场培育推广费等超过一个月的，收取总租赁费10%违约金。合同另有商铺交付、履约保证、租赁期装修、双方权利与义务、商铺归还及回收、合同变更、解除及终止等等约定。第七条之义务第2条约定“甲方必须给予乙方同津市家居建材广场经营者平等的经营条件，为乙方经营活动提供方便”，第十六条约定“本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，备案一份，乙方与津市家居建材广场签订物业管理合同、进场装修协议，且本合同双方签字盖章后生效”。当日，应智博公司的要求，刘玲向智博公司出具承诺书一份。承诺书由智博公司草拟打印并就相关金额填写完毕后，交由刘玲签名出具。主要载明“本人（刘玲）租赁建材广场内经营铺位：13栋201-220号……本人在遵守建材广场商铺租赁合同前提下，就有关商铺租金及支付方式向智博公司做出以下承诺：第一年……16815元；第二年……36832元；第三年……60053元；第四年……64857元；第五年……69661元，租赁费、市场培育推广费合计人民币（5年实际应交租金）248218元。第一年实际租金16815元，于签订合同时交纳足额租金及费用。第二、三、四、五年租金交付日期与第一年起租日为时间节点，商户对租金及相关费用的交付不得推迟。若租户未按时交纳费用，则市场有权取消其优惠期。若本人未能按上述约定按时向甲方（智博公司）交纳租赁费、市场培育推广费等，每逾期一天需要向智博公司支付全年租赁费、市场培育推广费等总额的1%的滞纳金。如逾期交付租赁费、市场培育推广费等超过一个月的，本人愿支付总租赁费10%违约金，并服从建材广场商铺租赁合同、建材广场物业管理合同中相关约定”。此后，刘玲取得相关商铺进行经营。现刘玲已经向智博公司交纳第一年租金16815元，第二年租金36832元尚未交纳。按合同约定，刘玲应支付违约金24821.8元。2016年9月4日刘玲与智博公司签订津市家居建材广场物业管理合同（消防责任书与治安、消防责任赔偿规定为合同包含附件）与进场装修协议，对相关事项双方进行约定。其中物业管理合同约定“本合同一式二份，双方各执一份。（租赁户与租赁合同合组成为完整协议）”。建材广场整体系整体联通建筑体，其设计及建设现状，可以实现栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态。刘玲进场经营后，因存在其他商户在楼道、走廊设置障碍的情况，上述栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态没有客观实现。以上情况发生后，智博公司于2016年11月16日向有关商户发出整改通知，要求对封闭的连廊与过道进行整改，确保市场通畅。但未能取得整改效果，上述妨碍至今仍旧存在。另，津市家居建材广场未安装大型显示屏。智博公司取得建材广场商铺的使用、经营、出租、收益及管理的权利后，在2017年的5月、10月、11月及12月各组织了一次市场培育推广活动，此后至今未再组织此类活动。案外人彭丁玉首年物业费由智博公司收取。刘玲未就损失提起反诉。一审法院认为，案件属租赁合同纠纷。刘玲与智博公司签订的商铺租赁合同、承诺书、物业管理合同及附件等均属于双方租赁合同的组成部分，该合同形式合法，内容真实，系有效民事合同，双方当事人应依法履行各自合同义务，并以此为基础依据划分及承担民事责任。争议的焦点为：1.智博公司是否违约；2.博联公司违约是否因此导致智博公司违约和承担违约责任；3.刘玲是否具有先履行抗辩权；4.智博公司诉讼请求的36832元租金中是否包含市场推广费。关于智博公司是否违约。建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态未能实现及未安装显示屏，智博公司有无民事责任及责任程度？建材广场属于商业广场，商业广场的通常属性中，商品集中、物流便利、客流通畅是重要一环，故保证商品与客流的方便流通是商业广场经营管理责任的当然之义。建材广场整体系整体联通建筑体，其设计及建设现状，可以实现栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态，现在状态的未实现属于智博公司对当然之义的违反。另，智博公司与刘玲签订有建材广场商铺租赁合同、建材广场物业管理合同、消防责任书、治安、消防责任赔偿规定、建材广场进场装修协议，且建材广场物业管理合同、消防责任书、治安、消防责任赔偿规定属于建材广场商铺租赁合同的组成部分，故智博公司既属于建材广场商铺的出租方，亦属于建材广场的整体经营管理方，再结合双方当事人签订的商铺租赁合同中关于智博公司“必须……为乙方（刘玲）经营活动提供方便”的义务约定，上述当然之义亦应归属于该项义务约定的内涵之义，故智博公司未能保证建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态，属于对双方商铺租赁合同义务的违反，依法应承担违约责任。“首创空中连廊，好做生意好赚钱；二层空中连廊设计，栋栋互通，层层皆旺；业态统一规划，专业管理，铺铺无死角”等招商广告内容虽然由建材广场开发商博联公司发布，但依据上述认定，亦属于智博公司应承担的合同义务，故对智博公司关于上述广告承诺与其无关的抗辩主张，依法不予采信。智博公司未能保证建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊状态的实现，系因其他商户在楼道、走廊设置障碍所导致，非因智博公司自身单独因素产生，故可由智博公司另行依法主张权利予以排除。智博公司上述违约行为造成刘玲的经营损失属于客观上可以充分推定的事实，但刘玲对其主张的经济损失未提起反诉，也未明确具体数额，可另行主张权利。关于博联公司违约是否因此导致智博公司违约和承担违约责任。从博联公司违约性质来看，博联公司在其用于商铺销售的沙盘模型上的显示屏标示，系对商铺购买者即业主的意思表示，并非案涉租赁合同义务。与本案无关联，博联公司违约，不必然导致智博公司违约，智博公司不应承担责任；从两公司关系上看，智博公司与博联公司两公司的股东及人员组成、经营范围、经营活动来看，两公司有关联。但即使智博公司与博联公司关联至混同，法律未规定混同公司承担违约的所有责任，虽可承担财产的连带责任，但承担财产的连带责任的前提是，主债务人的财产不足以清偿债务。没有证据证明博联公司对相关债务无力清偿。故，博联公司违约不必然导致智博公司违约，智博公司对此不应承担责任。3.《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行其要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。智博公司与刘玲订立的租赁合同及刘玲的承诺书约定：“租金支付方式：第一年租金16815元，于签订本合同时缴纳……第二、三、四、五年租金交付日期与第一年起租日为时间节点，商户对租金及相关费用的交付不得推迟。”，即是每年刘玲先给付租金后，才进入第二年的承租。现第一年合同期满，刘玲应当先行给付第二年租金才能承租，刘玲未给付租金，即未履行租赁合同义务，而智博公司并没有违反租赁合同义务；博联公司在用于商铺销售的沙盘模型上标示有大型显示屏，实际并没有安装显示屏，没有履行承诺，但系违反其对商铺买受人的合同义务，属买卖合同关系的范围，本案审理的是租赁合同纠纷，租赁合同与买卖合同属不同的法律关系，故上述买卖合同不属本案的审理范围；对楼道、走廊设置障碍的是其他承租户，博联公司并未违约。智博公司虽有连廊不通等的违约，但不是刘玲拒交租金的合法事由，应当各负其责。对刘玲的相关主张，不予采信。刘玲可对此另行主张权利。综上，刘玲不具有先履行抗辩权。3.智博公司收取的商铺租金是否包含30%比例的市场培育推广费，应否据此返还？刘玲与智博公司签订的商铺租赁合同及承诺书中虽然有市场培育推广费的措词，但是没有相应的明确内容约定，也没有标准约定，不能充分证明智博公司收取的租金中包含30%的市场培育推广费以及智博公司收取了市场培育推广费，故对刘玲要求智博公司返还市场培育推广费及租金折价的抗辩主张，依法不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百二十六规定承租人应当按照约定的期限支付租金。对智博公司主张刘玲支付2017年11月1日至2018年10月31日租金36832元的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，予以支持。刘玲认为其租金最贵，系智博公司未按租赁合同约定，未给予刘玲平等的经营权。因该租金额度是合同双方的真实意思表示，不属于在租赁合同中约定的由智博公司单方面提供的平等经营条件。对刘玲的上述抗辩主张不予采信；按照合同约定，刘玲逾期交付租赁费等超过一个月的，收取总租赁费10%违约金。但合同当事人在合同中约定违约金数额应当以实际损失为基础来主张，智博公司在诉讼中主张合同违约金24821.8元显属过高。智博公司在庭审中未提交证据证实其实际损失。综上，根据合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关逾期利率不超过年利率24%的规定，并据此计算应付未付租金36832元占用利息，酌定刘玲给付违约金36832元×24%=8839.68元。因此对智博公司要求刘玲支付违约金24821.8元的诉讼请求，部分予以支持。刘玲辩称其物业费交付博联公司，未提交证据证实，且其提交的相关证据证明，智博公司已收取物业费，对该辩称主张不予采信。博联公司未到庭，不影响本案的审理。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：一、刘玲于本判决生效之日起十日内向智博公司支付自2017年11月1日至2018年10月31日租金36832元；二、刘玲于本判决生效之日起十日内向智博公司支付违约金8839.68元。三、驳回智博公司其他诉讼请求。案件受理费1341元，智博公司负担341元，刘玲负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对刘玲提交的湖南省津市市人民法院的（2019）湘0781民初315号民事判决书，智博公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认，能够证明智博公司管理不善构成合同违约。本院经审理查明，2016年11月16日，智博公司向14#、15#、19#、20#、21#经营户发出整改通知，要求上述经营户在2016年11月20日前把所有封闭的市场连廊、过道整改到位，以确保市场连廊、过道的畅通；但至今未整改到位。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：刘玲是否应当向智博公司支付违约金8839.68元。本案所涉建材广场系整体联通建筑体，其设计及建设现状，可以实现栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态，而商业广场的通常属性中，商品集中、物流便利、客流通畅是重要一环，故保证商品与客流的方便流通是商业广场经营管理者即智博公司的责任。本案双方当事人签订的商铺租赁合同中约定智博公司“必须……为乙方（刘玲）经营活动提供方便”，现智博公司未能保证建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊状态的实现，虽系其他商户在楼道、走廊设置障碍所导致，但其作为建材广场的租赁方和管理方，理应履行自己保障租赁物按约定使用和保证建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊状态的合同义务，智博公司依法应承担违约责任。现刘玲已缴纳第一年租金，在第一年租赁期限内智博公司未履行其合同约定义务，违约在先。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行其要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。一审认定刘玲违约在先不当，依法应予纠正，即不能以刘玲未及时缴纳之后的租金要求刘玲支付相应违约金。虽然智博公司有连廊不通等的违约，但不是刘玲拒交租金的合法事由，应当各负其责。一审对此认定并无不当。综上所述，刘玲的上诉请求成立，本院予以支持。津市博联置业有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省津市市人民法院（2018）湘0781民初733号民事判决第一项，即“刘玲于本判决生效之日起十日内向津市智博商业管理有限公司支付自2017年11月1日至2018年10月31日租金36832元；”；二、撤销津市市人民法院（2018）湘0781民初733号民事判决第二项、第三项，即“刘玲于本判决生效之日起十日内向津市智博商业管理有限公司支付违约金8839.68元；驳回智博公司其他诉讼请求”；三、驳回津市智博商业管理有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费1341元，二审案件受理费1341元，合计2682元；由津市智博商业管理有限公司负担1682元，由刘玲负担1000元。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  卜玉苹审判员  孙 晖二〇一九年十一月二十八日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；