湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2474号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司，住所地：湖北省十堰市张湾区汉江街办七里垭路9号。负责人：易云华，该分公司总经理。委托代理人：邓敏，湖北瑞泰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：十堰雅安居房地产开发有限公司，住所地：湖北省十堰经济开发区白浪中路5号。法定代表人：徐堂兵，该公司总经理。委托代理人：黄艳，湖北诚智诚（十堰）律师事务所律师。上诉人湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司（以下简称金瑞建设十堰分公司）因与被上诉人十堰雅安居房地产开发有限公司（以下简称雅安居房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初4998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭审理本案，上诉人金瑞建设十堰分公司的委托诉讼代理人邓敏、被上诉人雅安居房地产公司的委托诉讼代理人黄艳到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。金瑞建设十堰分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判雅安居房地产公司支付工程款中不应扣减的12500元及漏判的利息、漏判的8000元工程款；2.驳回雅安居房地产公司的反诉请求；3.雅安居房地产公司人支付一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清。1.金瑞建设十堰分公司一审诉讼请求要求雅安居房地产公司支付工程款298000元及利息102810元，以后利息继续计算。一审判决未支持金瑞建设十堰分公司支付利息的诉讼请求属于漏判，另漏判工程款8000元。2.反诉的事项已超过法定的诉讼时效，且反诉延期170日没有证据证实，一审约定的违约金过高。3.一审判决第二项无法履行。施工图纸系建设单位应向施工单位提供并交付的资料，反诉请求中无交付图纸的诉请，一审判决超出了处分权利。本案为合同包干价，一审判决交付图纸和结算书无法履行。针对金瑞建设十堰分公司的上诉，雅安居房地产公司当庭口头答辩称，应当驳回其上诉。雅安居房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判金瑞建设十堰分公司支付雅安居房地产公司339500元；一、二审诉讼费用由金瑞建设十堰分公司负担。事实与理由：一审判决对违约金10万元、处罚金5万元、罚款8000元及在保质期内的维修费用59000元不予认定，属于认定事实错误，对上诉人不公平。一、8000元罚款应在工程款中扣除的请求，应予支持。二、金瑞建设十堰分公司按照《保证书》的约定，承担10万元违约金并赔偿59000元的维修费用，有事实依据，应予认定。三、雅安居房地产公司主张的处罚金5万元应予支持。该5万元处罚金并不是对同一违约责任多重主张，一审判决的408000元不足以弥补上诉人的损失。针对雅安居房地产公司的上诉，金瑞建设十堰分公司当庭口头答辩称，应当驳回其上诉。金瑞建设十堰分公司向一审法院起诉请求：1.判令雅安居房地产公司支付工程款298000元及利息102810元（从2013年1月18日至2018年10月18日）；2.雅安居房地产公司承担诉讼费用。雅安居房地产公司向一审法院提出反诉请求：1.判令金瑞建设十堰分公司支付雅安居房地产公司违约金10万元、处罚金5万元、未完工的避雷针接地项目12500元、质保期内的维修费用59000元，以及延误工期给雅安居房地产公司造成的损失408000元，合计629500元，扣减金瑞建设十堰分公司的剩余质保金29万元，金瑞建设十堰分公司还应支付雅安居房地产公司339500元；2.判令金瑞建设十堰分公司向雅安居房地产公司提供施工图纸和结算书；3.金瑞建设十堰分公司承担反诉案件受理费。一审法院认定事实：2013年1月18日，雅安居房地产公司（甲方）与金瑞建设十堰分公司（乙方）签订《工程总承包合同》。合同约定：甲方将“马路村十三组搬迁小区”工程发包给乙方，建筑面积约8000平方米，合同总价款290万元（含设计费、建安费和税），合同项下的A、B、C、D栋房屋除外墙砖涂料的全部工程完成且E栋主体封顶后，甲方支付130万元，甲方及主管单位验收合格后且交付甲方后10日内支付总承包款的90%，预留5%作为工程质量保修金后，剩余工程款自本工程竣工验收合格后半年内付清。关于工期，合同约定：工期80天，从2013年3月1日至2013年5月20日，乙方必须按约定工期完成所承包的工程内容和其他义务，属于不可抗力或发包人原因造成工期延误，由承包人书面报告发包人，经发包人确认后，可以顺延工期并承担相关费用；如因乙方原因造成每拖延一天，乙方向甲方支付违约金2000元，当工期延误超过30天时，乙方每天向甲方支付5000元违约金，并赔偿甲方由此产生的一切损失（包括连带损失，如给购房者造成的延期交房违约损失等）；如工程竣工时间每提前一天，甲方给予2000元的奖励。合同还约定：乙方施工现场安全文明标化管理达到标准文明工地要求，否则承担1万元的违约金；如乙方工程发生质量事故，或有证据表明有偷工减料的事实发生或有使用假冒伪劣产品的行为，甲方对乙方的合理指令及质量要求拒不执行等，乙方除立即整改外，甲方有权向乙方处以每次5000元至2万元的违约扣款；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据责任分别承担。合同还约定：乙方在竣工验收前向甲方提供2套施工图纸作为竣工图用，竣工验收通过后十天内，乙方向甲方提交竣工图2份和完整竣工资料4份；乙方应在工程竣工验收合格后15日内，一次性向甲方提供3套完整的工程竣工结算资料。金瑞建设十堰分公司从雅安居房地产公司处承包的是马路村十三组搬迁小区的收尾工程，该工程的基础、主体等由其他单位施工。施工过程中，金瑞建设十堰分公司将避雷针接地分项工程发包给章彩益施工，并要求雅安居房地产公司直接对章彩益进行结算。该项工程款为12500元。至金瑞建设十堰分公司起诉前，雅安居房地产公司已支付金瑞建设十堰分公司工程款2602000元。雅安居房地产公司曾于2013年5月23日向金瑞建设十堰分公司发出《罚款通知单》，表示金瑞建设十堰分公司在施工时存在“1.刚性屋面钢筋间距过大且钢筋绑扎摆设随意；2.工人屡次不带安全帽且屡教不改”问题，对金瑞建设十堰分公司处罚3000元。于2013年8月31日发出《处罚通知》，表示“金瑞建设十堰分公司的项目负责人高国安代领工人在雅安居房地产公司办公楼一楼聚众闹事，并损坏花盘，严重影响了雅安居房地产公司形象”，对金瑞建设十堰分公司罚款5000元。金瑞建设十堰分公司于2013年8月30日向十堰经济技术开发区、雅安居房地产公司出具《保证书》，向雅安居房地产公司申请提前支付工程款30万元，并保证“在9月10日前，对自己所建房屋存在的质量问题维修完毕，保证达到验收合格；如在9月10日前没有维修完毕并达到验收合格，金瑞建设十堰分公司同意雅安居房地产公司从工程款中扣除10万元，由建设单位另外选择施工人员维修，并用此笔工程款支付给其他维修人员处理遗留建设问题。如金瑞建设十堰分公司未按时按量履行上述保证事项，雅安居房地产公司可直接从工程款中扣除各项费用，并愿承担10万元的违约责任”。2015年7月，雅安居房地产公司向金瑞建设十堰分公司发出《工程质量维修告知函》，表示金瑞建设十堰分公司承建的马路村十三组搬迁小区部分房屋存在墙体开裂、渗水、门窗损坏、水管破损等严重质量问题，通知金瑞建设十堰分公司24小时内派人前来承担保修责任、赔偿安置户损失，如逾期未进行修缮和赔偿，雅安居房地产公司将使用扣留的质量保修金进行处理，如保修金不足，将继续向金瑞建设十堰分公司追偿。金瑞建设十堰分公司遂作出回复，表示金瑞建设十堰分公司是在雅安居房地产公司原弃建房之上增加的工程，因可能存在原有建筑质量的影响，希望雅安居房地产公司约定原承建方及质量监督部门对此进行界定。并告知关于保修及赔偿等问题的处理，雅安居房地产公司可联系该项目负责人高国安。双方有争议的事实有以下几点：1.金瑞建设十堰分公司交付工程的时间？2.避雷针接地分项工程的12500元是由金瑞建设十堰分公司，还是雅安居房地产公司支付给章彩益的？3.在工程交付前，接到雅安居房地产公司维修指令后，金瑞建设十堰分公司是否进行了维修？4.雅安居房地产公司是否因延期交房多支付过渡费？关于争议的事实1，一审法院认为，金瑞建设十堰分公司作为施工单位，对工程是否竣工验收及时间有举证责任，金瑞建设十堰分公司未提供证据，应承担举证不能的法律后果。根据双方对客观性没有争议的《通知单》（2013年11月8日）反映，涉案工程在2013年11月7日还在进行初步检查，且没有通过验收。因此，金瑞建设十堰分公司主张按期完工不应采信，雅安居房地产公司主张金瑞建设十堰分公司延误工期170天应予采信。从雅安居房地产公司的主张来看，尽管其提出金瑞建设十堰分公司在2013年11月7日交付的工程仍存在质量问题，但还是接收了工程。关于争议的事实2，一审法院认为，金瑞建设十堰分公司已通知雅安居房地产公司就避雷接地分项工程的费用直接对张彩益（章彩益）结算，雅安居房地产公司亦提供证据证明该分项工程款12500元已支付给章彩益，而金瑞建设十堰分公司主张自己向章彩益支付该款未提供有效证据证明，应认定该款是由雅安居房地产公司支付给章彩益的。关于争议的事实3，一审法院认为，金瑞建设十堰分公司提供的证据包括在其他债权人向其主张权利时提交的证据，该证据已被人民法院采信，具有较强的证明力。从该证据可知，金瑞建设十堰分公司在2013年9月及以后进行了屋顶防水返修、塑钢窗户内外胶水、局部修理等施工，且向施工人员支付了费用，应认定金瑞建设十堰分公司接到雅安居房地产公司通知后进行了维修施工。从雅安居房地产公司提供的证据来看，其发生维修费是发生在房屋交付、2015年以后，该费用与其2013年的通知的关联性不能认定。因此，应认定金瑞建设十堰分公司在接到雅安居房地产公司维修指令后，进行了维修工作。关于争议的事实4，一审法院认为，雅安居房地产公司就支付延期过渡费提交了《房屋分配协议》、《收条》（其中支付乔锦秀自2013年6月1日至2013年10月8日的过渡费108000元；支付陈朔雁自2013年6月1日至2013年12月1日的过渡费30万元）及支票存根，以上证据能相互印证，具有较强的证明力，雅安居房地产公司关于已支付延期交房过渡费应予采信。一审法院认为：金瑞建设十堰分公司和雅安居房地产公司签订的《工程总承包合同》不违反法律规定，应认定为有效。涉案工程在2013年11月7日交付，虽然双方在合同中未约定缺陷责任期，至2015年11月6日已满两年，应认定已过缺陷责任期。雅安居房地产公司不能证明因金瑞建设十堰分公司施工问题产生维修费用，应向金瑞建设十堰分公司退还质量保修金。金瑞建设十堰分公司未完成避雷针接地分项工程，导致雅安居房地产公司将该工程交由他人施工，由此支付的费用应从金瑞建设十堰分公司的工程款中扣减。雅安居房地产公司不能证明金瑞建设十堰分公司在施工中存在其《罚款通知单》、《处罚通知》罗列的事由，合同中也无相应约定，雅安居房地产公司主张罚款8000元冲抵质量保修金不应支持。雅安居房地产公司不能证明产生费用59000元维修的项目是金瑞建设十堰分公司施工原因所致，主张金瑞建设十堰分公司承担该费用不应支持。雅安居房地产公司主张金瑞建设十堰分公司承担的违约金10万元、处罚金5万元和因延误工期给自己造成的损失408000元，共计558000元，一审法院支持408000元。理由如下：1.合同约定，如因乙方原因造成每拖延一天，乙方向甲方支付违约金2000元，当工期延误超过30天时，乙方每天向甲方支付5000元违约金，并赔偿甲方由此产生的一切损失（包括连带损失，如给购房者造成的延期交房违约损失等）。金瑞建设十堰分公司延期完工，该行为构成违约，应当承担违约责任，支持408000元未超出合同约定应承担的违约责任；2.雅安居房地产公司未能证明在接收交付的工程前因金瑞建设十堰分公司未履行维修义务导致自己另选施工人员产生了维修费用，上述10万元不属于维修费用；3.雅安居房地产公司主张的违约金10万元、处罚金5万元和延误工期造成的损失408000元都属于违约责任，雅安居房地产公司主张的5万元处罚金和延误工期损失408000元属于因延误工期的违约责任；如果雅安居房地产公司主张的违约金10万元是基于金瑞建设十堰分公司延期完成维修义务，该延期完成维修义务造成工程延期交付，违约行为也是延期交付工程，雅安居房地产公司对同一违约行为主张多重违约责任，其主张明显超出雅安居房地产公司能够证明的直接损失；4.涉案工程总标的298万元，支持赔偿延期损失408000元能够兼顾对违约行为的惩罚性和补偿性原则，如果再支持其他违约责任，对金瑞建设十堰分公司过于严厉。综上所述，雅安居房地产公司应支付金瑞建设十堰分公司的工程款为285500元（2900000－2602000－12500），金瑞建设十堰分公司应赔偿雅安居房地产公司延期完工损失408000元，以上款项相抵后，金瑞建设十堰分公司还应支付雅安居房地产公司122500元。金瑞建设十堰分公司未按约提供施工图纸和结算书构成违约，雅安居房地产公司要求金瑞建设十堰分公司提供施工图纸和结算书应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、原告（反诉被告）湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司支付被告（反诉原告）十堰雅安居房地产开发有限公司122500元；二、原告（反诉被告）湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司向被告（反诉原告）十堰雅安居房地产开发有限公司交付施工图纸和结算书；三、驳回原告（反诉被告）湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司的其他诉讼请求和被告（反诉原告）十堰雅安居房地产开发有限公司的其他反诉请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7312元，减半收取3656元，原告（反诉被告）湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司负担865元，被告（反诉原告）十堰雅安居房地产开发有限公司负担2791元，退还原告（反诉被告）湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司3656元；反诉案件受理费3196元，原告（反诉被告）湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司负担1375元，被告（反诉原告）十堰雅安居房地产开发有限公司负担1821元。双方当事人在二审期间均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：经高国安签收的，由雅安居房地产公司于2013年11月8日给金瑞建设十堰分公司的《通知单》反映，涉案工程在2013年11月7日还在进行初步检查，且没有通过验收。对照合同，可以确认金瑞建设十堰分公司延误交工170天。按照合同约定，金瑞建设十堰分公司应当向雅安居房地产公司支付违约金76万元。该款与合同约定的违约金10万元，处罚金5万元的性质一样，均为违约金。正如一审法院的观点，对同一违约行为主张多重违约责任，对金瑞建设十堰分公司过于严厉。房屋过渡费408000元，是雅安居房地产公司的实际损失，金瑞建设十堰分公司虽然否认该笔款项，但未提交证据推翻雅安居房地产公司提交的证据，该损失本院予以采信。在违约和损失并存的情况下，一审法院为了平衡利益，确定雅安居房地产公司的损失为408000元并无不当。虽然一审法院将工程款298000元错误认定为290000元，但该失误不足以使本案改判。诉讼时效问题，因金瑞建设十堰分公司在一审时未提出，本院对此不予审查。关于利息问题，一审判决已减轻了金瑞建设十堰分公司的违约责任，判决驳回其该项诉讼请求并无不当，不属于漏判。金瑞建设十堰分公司已通知雅安居房地产公司就避雷接地分项工程的费用直接对张彩益（章彩益）结算，雅安居房地产公司亦提供证据证明该分项工程款12500元已支付给章彩益，故该工程款应当从欠款中扣除。合同约定：乙方在竣工验收前向甲方提供2套施工图纸作为竣工图用，竣工验收通过后十天内，乙方向甲方提交竣工图2份和完整竣工资料4份；乙方应在工程竣工验收合格后15日内，一次性向甲方提供3套完整的工程竣工结算资料。一审判决第二项“结算书”，应为“结算资料”。故一审判决第二项符合约定。上诉人金瑞建设十堰分公司、上诉人雅安居房地产公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司预缴的二审案件受理费1675元，由该公司负担。上诉人十堰雅安居房地产开发有限公司预缴的二审案件受理费4640元，由该公司负担。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  袁 昆审判员  王广泉二〇一九年十一月六日法官助理柯幻书记员李大旭