新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民事判决书（2019）新22民终541号上诉人（原审被告）：谢上海，男，1958年11月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。被上诉人（原审原告）：赵盼峰，男，1974年6月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。上诉人谢上海因与被上诉人赵盼峰承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。谢上海、赵盼峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢上海上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院(2019)新2201民初1666号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。谢上海与赵盼峰签订了为新疆湘晟科技公司的围墙柱子喷漆的承揽合同。因为赵盼峰招募的人员不具备相关的技能，2018年11月1日当天仅完成8个柱子的喷漆工作，经检查完全达不到质量要求。谢上海与赵盼峰协商，要求其更换熟练工，否则无法如期按质按量完成工作，赵盼峰表示无人可换。从2018年11月1日到2018年11月3日三天一共完成20个左右还是不能达到质量要求。赵盼峰发微信给谢上海，说实在找不上有技术的工人，能否给赵盼峰300个柱子的活，慢慢干完。谢上海为了如期完成工作，遂从乌鲁木齐找了6个技术工人完成该工作。工作完成后经清点，赵盼峰在西围墙完成156个，北围墙完成112个，共计268个。谢上海已经于2018年11月13日给赵盼峰结算了9500元。2.原审裁判有失公允。谢上海与赵盼峰签订的承包合同本质是一个承揽合同，即赵盼峰作为承揽人承揽了谢上海为新疆湘晟科技有限公司外围墙墩子喷漆的工作。根据《中华人民共和国合同法》第262条、268条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任，同时定做人拥有任意解除权，可以随时解除承揽合同。因此谢上海在赵盼峰前期工作存在大量不合格的情况下要求赵盼峰停止作业，是在行使其作为定做人的任意解除权，并非违约。而赵盼峰作为承揽人，其工作没有达到定做人的要求，谢上海有权要求赵盼峰承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。原审判决谢上海向赵盼峰支付2904元违约金没有依据。综上，请求二审法院支持谢上海的上诉请求。赵盼峰辩称，谢上海的上诉理由不成立，赵盼峰一审提供的证据能证明案件的基本事实。谢上海未经赵盼峰同意将工程交给案外人，属谢上海违约。对施工的工程量，可以做鉴定，也可以去现场查看。请求二审法院维持原判。一审法院认定事实：赵盼峰与谢上海签订承包合同，载明“甲方：谢上海，乙方：赵盼峰（施工员，证号：SGZ12120445）。甲方拟将湘晟科技公司外围墙墩子以清包工形式，交付于乙方完成，经双方协商决定，特定以下事项。一、时间：从2018年11月1日开始动工至2018年12月13日完成交工，地点新疆湘晟科技有限公司外围墙。二、内容及要求：共计墩子1130个，每个价/53元〈包东南西北〉。三、价款：本工程共计人民币（大写）伍万玖仟捌佰元59890元。四、资金的给付：乙方在完成叁佰个任务后，甲预付给乙方人民币10000元，乙方在全面完成任务后，甲方再次付给乙方人民币70%，其余款交工后，甲方付给乙方人民币在一个月内付清五、质量：本工程质量为“合格”，若不合格，每个按40元计算。六、安全事项：本工程安全责任由乙方承担七、其他事项：甲方为乙方必须提供“三通一平”的施工条件，乙方在施工期间，若遇到其他问题，由双方共同协商决定，若因其他因素影响约定工期的，依次顺延另计工期，乙方施工三天时，甲方付给乙方生活费500元，或由甲方提供伙食，伙食费结算时扣除。八、有效期：本合同有效期至付清价款为止，双方签字后即发生法律效力。以上事项，希双方共同遵守，否则按总价款的50%计算违约金。如发生纠纷依据合同法及相关法律由辖区内法院处理。原审另查，赵盼峰与谢上海签订的承包合同约定共计墩子1130个，实际上赵盼峰完成382个墩子，谢上海向赵盼峰已支付9500元。一审法院认为，赵盼峰与谢上海签订的承包合同，系双方真实意思表示，合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方均应按约履行。赵盼峰与谢上海签订承包合同约定共计墩子1130个，实际上赵盼峰完成382个，故赵盼峰要求谢上海支付实际未完成的748个墩子11220元，没有事实依据，原审未支持。综合考虑赵盼峰实际完成的墩子382个、合格及不合格墩子价格、谢上海已支付赵盼峰9500元等情节，赵盼峰要求谢上海支付剩余款9680元，原审予以支持。因双方当事人约定违约金按总价款的50%计算，不符合法律规定，应按应付款9680元的30%计算违约金即2904元。谢上海抗辩称不应承担付款责任，因为赵盼峰的作业与谢上海要求不符，是不合格产品，也没有完成300个柱子，赵盼峰从11月1日到11月15日，一共干了15天的活，谢上海提出质量不行，但赵盼峰继续作业，谢上海对其抗辩意见未向法庭提供充足证据予以证实，原审未支持。原审遂判决：一、被告谢上海向原告赵盼峰支付剩余款9680元；二、被告谢上海向原告赵盼峰支付违约金2904元；三、驳回原告赵盼峰的其他诉讼请求。案件受理费1095元，邮寄送达费30元，由被告谢上海承担。本院二审期间，谢上海围绕上诉请求依法提交了以下证据：谢上海出具的情况说明，李中村、罗谢军、梁科明和梁明出具的收条各一份，工程结算明细表，工程签证现场验收确认单以及赵盼峰出具的收条。上述证据证明赵盼峰实际完成的工程量及不合格工程量，同时证明谢上海承包的工程验收合格1047个，有80个没有验收合格。经质证，赵盼峰对其书写的收条及工程签证现场验收确认单的真实性认可。对其他证据不认可。认为李中村等人出具的收条，仅能证明李中村等人完成的工程量，与赵盼峰无关，工程结算明细表也与赵盼峰无关。本院对赵盼峰出具的收条及工程签证现场验收确认单的真实性予以确认。其他证据仅能证明其他人完成的工程量及谢上海完成的工作总量，不能直接证明赵盼峰完成的工作量，故本院不予确认。本院二审组织双方当事人去现场查看，情况如下：双方均认可湘晟科技公司厂区西边赵盼峰完成150个柱子（单柱140个，双柱10个），剩余工作量有争议，赵盼峰认为西边还有35个柱子是其完成（单柱33个，双柱2个），谢上海认为还有6个是赵盼峰完成（单柱5个，双柱1个）。湘晟科技公司厂区北边，有“小王”字迹的柱子双方都认可是做的标记，赵盼峰认为包括“小王”标记柱子之前的四个柱子都是赵盼峰完成，谢上海认为从“小王”标记柱子之后才是赵盼峰完成的，“小王”标记柱子之后共有101个柱子（单柱95个，双柱6个）。赵盼峰认为还有部分柱子是其完成，但已经拆掉重新整改，现场不存在。谢上海不认可，谢上海认为其他工作都是案外人完成，与赵盼峰无关。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：1.赵盼峰完成的工程量如何认定；2.谢上海是否应当支付违约金。对于赵盼峰完成的工程量，双方没有进行核算，根据现场查看情况，湘晟科技公司厂区西边双方没有争议的柱子共150个，单柱140个，双柱10个。对有“小王”字样的柱子，双方均认可是当时做的标记，按照多数人的理解，“小王”标记柱子就应当是分界线，标记前后应当代表不同的意思。故从“小王”标记柱子之后的101个柱子应当算作赵盼峰的工作量，其中单柱95个，双柱6个。对其他有争议的柱子，赵盼峰认为其还完成了湘晟科技公司厂区西边35个柱子（单柱33个，双柱2个），谢上海认为仅完成6个（单柱5个，双柱1个），赵盼峰认为还有部分柱子是其完成，但已经拆掉重新整改，现场不存在。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，赵盼峰对争议部分的工程量没有提供证据证实系其完成，由此产生的不利后果由赵盼峰承担。综上，本院认定赵盼峰完成的工程量为：湘晟科技公司厂区西边单柱140个，双柱10个，湘晟科技公司厂区北边单柱95个，双柱6个，厂区西边争议部分以谢上海认可部分计算，单柱5个，双柱1个，以上合计单柱240个，双柱17个。按照合同约定，单柱每个53元，合计12720元。单柱需要涂四个面，双柱是两个单柱合在一起，需要涂六个面，按合同单价计算涂一个面需要13.25元，故涂一个双柱需要79.50元，17个双柱合计1351.50元。以上工程价款合计14071.50元。对于谢上海是否应当支付违约金问题，谢上海与赵盼峰签订合同后，将合同约定的工程交由其他人完成，违反合同约定，应承担违约责任，原审对此处理正确。综上所述，谢上海的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1666号民事判决第二、三项，即二、被告谢上海于本判决生效之日起五日内向原告赵盼峰支付违约金2904元；三、驳回原告赵盼峰的其他诉讼请求。二、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1666号民事判决第一项，即一、被告谢上海于本判决生效之日起五日向原告赵盼峰支付剩余款9680元，为：上诉人谢上海于本判决生效之日起五日向被上诉人赵盼峰支付剩余款4571.50元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1095元，由上诉人谢上海负担50元，被上诉人赵盼峰负担1045元；二审案件受理费50元，由上诉人谢上海负担25元，被上诉人赵盼峰负担25元。本判决为终审判决。审判长 朱 滢审判员 张晓丽审判员 王 刚二○一九年十一月六日书记员 刘 微