广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1820号上诉人（原审原告）：上海恒奢商贸有限公司，住所地上海市徐汇区石龙路345弄27号1幢107室。法定代表人：李永平。委托诉讼代理人：李彩莲，广东盾元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马如虹，女，汉族，1998年8月17日出生，住广东省汕头市潮南区。原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路533号2902-2913室。法定代表人：孙沁，董事长。委托诉讼代理人：詹惠玉，广东粤威律师事务所律师。上诉人上海恒奢商贸有限公司（以下简称恒奢公司）因与被上诉人马如虹、原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒奢公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判马如虹向恒奢公司支付赔偿金8万元，并由马如虹承担二审案件受理费。事实和理由：恒奢公司和本案商标权利人深圳德沃时尚投资有限公司投入巨资研发相关产品，宣传和推广“XEQ方程式”品牌，该品牌已成为化妆品领域的知名品牌。公证书显示，截至取证日2018年10月17日，被诉侵权产品销量达2767件。而被诉侵权产品的下架时间为2019年1月30日，实际销量高于2767件，即便按照销售2767件核算，售价为12-33元，其中12元的款式拼单为11元，销售金额为30437-91311元，马如虹的获利较高。涉案产品的正品售价为128元，按照2767件核算销售额为354176元，给恒奢公司造成了巨大的经济损失。此外，恒奢公司就本案支出了公证费、购物费、律师费等合理费用。综上，一审判决确定的赔偿数额过低，应予改判。马如虹未作出答辩。寻梦公司发表意见认为，寻梦公司作为网络交易平台的提供者，坚决反对一切侵权并提供充分的维权渠道。对赔偿金额不发表意见，请法院依法作出判决。恒奢公司向一审法院起诉，请求判令：1.马如虹立即停止销售侵害恒奢公司第19620286号“”注册商标（下称涉案商标）专用权的化妆品，并销毁库存侵权产品；2.寻梦公司立即停止对马如虹帮助侵权行为，包括立即删除侵权链接和侵权图片等；3.马如虹、寻梦公司赔偿恒奢公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计8万元；4.马如虹、寻梦公司承担本案全部诉讼费用。恒奢公司于一审开庭时放弃对寻梦公司的诉讼请求。一审法院认定事实：深圳德沃时尚投资有限公司于2017年5月28日取得涉案商标“”专用权，有效期至2027年5月27日，核定使用在包括成套化妆品、洗面奶和美容面膜等在内的第3类商品上。深圳德沃时尚投资有限公司于2018年3月8日出具《商标权许可使用协议》，授予许可恒奢公司在中国大陆区域内使用涉案商标，授权方式为普通许可，并特别授权恒奢公司有权以自己的名义维权和进行诉讼活动、接收和解款和执行款等。授权期限从商标授权之日起至2019年3月31日。恒奢公司委托代理人于2018年10月17日通过拼多多网站在店铺“小米粒美妆室”上购买“正品德沃玻尿酸原液XEQ玻尿酸抗皱祛斑祛痘补水保湿淡斑精华液”（下称被控侵权产品）一盒，支付18元。同月22日福建省厦门市开元公证处收到百世快递邮包一件（运单号71094114680348）。10月24日恒奢公司委托代理人登陆拼多多APP个人账号查看前述网购物流信息（显示运单号为71094114680348）。福建省厦门市开元公证处对上述接收货物及确认物流信息的过程予以拍照并公证，对接收的货物予以封存，并出具（2018）闽厦开证内字第3380号《公证书》。该《公证书》显示，店铺“小米粒美妆室”所售的被控侵权产品已拼2767件。经当庭对以上公证封存货物予以拆封查验可知，购买的被控侵权产品正面、侧面及包装盒正面、侧面上均标注有“”标识，在包装盒背面标注委托方为深圳沃尔沃生物科技有限公司。经恒奢公司鉴别，“小米粒美妆室”在拼多多平台上销售的被控侵权产品系假冒涉案注册商标的产品，且该被控侵权产品与恒奢公司正品在外观上一致。寻梦公司提供的店铺“小米粒美妆室”注册验证信息，其中含有店主本人的视频截图及身份证照片。经核对，与马如虹信息一致。拼多多平台后台显示：“小米粒美妆室”店主已于2019年1月30日下架被控侵权产品，恒奢公司当庭确认被控侵权产品的链接已经删除。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。基于查明事实，一审法院对马如虹销售被控侵权产品的行为予以确认。本案的争议焦点为：被控侵权产品是否侵犯涉案商标专用权以及被马如虹应当承担的民事责任。关于被控侵权产品是否侵犯涉案商标专用权的问题。涉案商标目前处于有效期内，恒奢公司对涉案商标享有普通许可使用权依法应受法律保护。被控侵权产品为玻尿酸原液，属于化妆品的一种，与涉案商标的核定使用商品为同种商品。被控侵权产品及包装盒上标注的“”标识与涉案商标一致。被控侵权产品上使用与涉案商标一致的标识的行为已构成《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第五十七条第（一）项规定的在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的情形，马如虹放弃答辩及举证情况下，可以合理认定其销售被控侵权产品的行为已构成商标法第五十七条第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权商品的行为。关于马如虹应当承担的民事责任问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”马如虹的行为已侵犯了恒奢公司对涉案商标享有的普通使用许可权。恒奢公司诉请马如虹停止侵权并赔偿损失，符合法律规定，一审法院予以支持。由于恒奢公司无法提供证据证明马如虹有库存侵权产品，恒奢公司请求马如虹销毁库存侵权产品的诉请，一审法院不予支持。关于赔偿损失的具体数额问题，恒奢公司请求马如虹赔偿经济损失及维权费用8万元，但没有提供证据证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益。根据商标法第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。由于本案没有相关的许可费用可予参照，一审法院结合马如虹的销售情况、侵权的主观故意以及恒奢公司的合理维权开支情况，酌情确定马如虹应赔偿恒奢公司经济损失（包括合理维权费用）1万元，并负担本案全部诉讼费用。马如虹经合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、马如虹应立即停止销售侵犯恒奢公司享有的第19620286号“”注册商标专用权的玻尿酸原液产品；二、马如虹应在判决发生法律效力之日起10日内向恒奢公司支付赔偿金1万元；三、驳回恒奢公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由马如虹负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否合理。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，取证的公证书记载，恒奢公司对被诉侵权产品进行证据保全时，被诉侵权产品在拼多多平台上已拼2767件，对此马如虹一、二审均未到庭提出抗辩。寻梦公司在二审庭审中确认，拼多多平台上“已拼”件数是指该产品在拼多多上的销量，卖家不能修改。故本院确认按恒奢公司的主张以销售被诉侵权产品2767件核算。恒奢公司并无向本院提交证据证明涉案产品正品的生产成本及销售价格，其主张用被诉侵权产品已售2767乘以正品的单价计算其经济损失，没有事实与法律依据，本院不予支持。同理，恒奢公司主张以被诉侵权产品的销售金额计算马秀珍的获利亦依据不足，本院不予采信。在双方当事人没有提供证据证明恒奢公司因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，亦没有相关的许可费用可供参照的情况下，一审法院综合考虑马如虹的销售情况、侵权的主观故意以及恒奢公司的合理维权开支情况，酌情确定马如虹应赔偿恒奢公司经济损失（包括合理维权费用）1万元并无不当，本院予以支持。综上所述，恒奢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人上海恒奢商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年十一月五日法官助理张胤岩书记员叶间梅