河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7700号上诉人（原审被告）：刘永华，男，1966年3月8日出生，汉族，住河南省范县。委托代理人：郑纪武，山东敬人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北广亮建筑器材有限公司。住所地：河北省沧州市献县河城街镇小屯村。统一社会信用代码：91130929MA09U5WT3Q法定代表人：孙利国，经理。委托诉讼代理人：刘振兴，河北中旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙金永，男，1982年7月8日出生，汉族，住河北省沧州市献县，系河北广亮建筑器材有限公司员工。原审被告：许学哲，男，1974年2月2日出生，汉族，住山东省邹平县。上诉人刘永华因与被上诉人河北广亮建筑器材有限公司、许学哲建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2019）冀0929民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘永华、被上诉人河北广亮建筑器材有限公司到庭参加诉讼，被上诉人许学哲经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。刘永华上诉请求：1、请求依法撤销河北省献县人民法院作出的（2019）冀0929民初1934号民事判决书的所有内容；2、请求依法改判或者发回重审。3、本案一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1、本案在一审庭审中，原告提交的2019年3月12019年5月15日的租金结算单系原告单方出具并未得到诉人的签字确认，庭审中，被告方当庭不予认可。实际上，这段时间由于政府不拨款的原因，涉案工程一直处于停工状态，政府原因也属于不可抗力的一种，原告口头承诺涉案工程停工时租赁费不算也符合实际情况，原告在庭审中对于自己的口头承诺不予认可属于不诚信的体现。一审法院对于上述期间的租金予以支持违反了民法通则中的公平原则，存在不当之处；2、根据近几年的环保政策，自从进入11月15日至下一年的3月15日即华北地区的取暖季，室外的一些土建工程就强制停工。再者结合华北地区的气候12月、下一年1月份和2月份系冬季室外平均气温均在零度以下，涉案工程也不可能施工。结合国家的环保政策和气候因素冬季报停3个月纯属于正常情况，一审法院对于被告方合理的意见不予采纳存在不当之处；3、涉案工程系市政工程，政府许诺按照工程进度比例拨付工程款，截至目前，政府并未按照约定比例进行拨款，签订合同时，原告与答辩人口头约定以政府拨款为准向原告支付租赁费。答辩人已经向原告支付较大比例的工程款，剩余尾款没有按时支付并非答辩人的原因而是由于政府没有按约定拨款导致。再者涉案工程尚未竣工，上诉人不应当承担违约责任；4、上诉人在庭后向一审法院提交了原告向上诉人出具的加盖了公司公章的收据，并且上诉人对现金支付情况做出了详细的说明，租金支付方式由转账变更为现金并不违法也符合交易习惯，在原告出车祸急需用钱的情况下再等着中冶公司转账属于不烈之举，上诉人基于合作伙伴的关系向原告支付现金属于人之常情也算是对原告的帮助。一审法院对于原告的单方证据予以采纳，对于上诉人的证据（原告出具）合理付款说明不予采纳存在不当之处，有失公允；5、从庭后原告的质证中可以看出原告知道涉案工程的发包方为中冶天工集团有限公司，原告在明知涉案工程的发包方为中冶天工集团有限公司的情况下不将其列为共同被告存在不当之处。一审法院在审理中发现这种情况应当依职权将中冶天工集团有限公司追加为共同被告，根据《最高人民法院关于审理建设工合同纠纷适用法律司法解释》的有关规定，本案属于遗漏了当事人，正是因为被遗漏的当事人的原因才导致了上诉人不能按照合同约定履行付款义务，该当事人应当承担连带支付租金的责任。一审法院遗漏当事人的行为存在程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判或者发回重审。河北广亮建筑器材有限公司答辩称，刘永华的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。许学哲未出庭答辩。河北广亮建筑器材有限公司向一审法院起诉请求：河北广亮建筑器材有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告偿还原告租赁费881662元；2.请求判令被告偿还原告违约金100000元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由2018年4月1日原告河北广亮建筑器材有限公司与被告刘永华签订租赁合同一份，被告租用原告的建筑材料用于其承包的“中冶天工滨州北海新区项目”工地施工，合同约定了租赁物种类、租金单价及收货人，截止2019年5月15日共产生租赁费969157元（有每月双方签订的结算单为证），被告已陆续给付了87495元，尚欠881662元，依据双方合同约定，被告已严重违约，应赔偿原告违约金100000元，经原告多次催要，被告，总以种种理由拒不偿还，无奈诉至法院，请判令所请。一审法院认定事实：1.被告刘永华应支付原告河北广亮建筑器材有限公司的租金数额。2018年4月1日，原告河北广亮建筑器材有限公司与被告刘永华、许学哲签订租赁合同一份，被告刘永华系承租方，被告许学哲系担保方，合同约定了各方的权利义务。后原告向被告提供租赁物资，经核算，双方签字认可的截止到2018年12月31日共计产生租金482257元。未经双方签字确认的2019年3月1日至2019年5月15日的租金结算单数额为473900元，就该时间段所产生的租金，被告称系停工期间，原告口头承诺不计算租金，原告予以否认，被告刘永华未提交证据。另外原告河北广亮建筑器材有限公司与被告刘永华于2018年10月27日签署碗扣脚手架补充合同一份，被告许学哲未在该补充合同中签字。该补充合同中就租金单价进行了上调，且同时约定冬季报停时间为30天。2018年12月30日，原告方经办人孙金永与被告刘永华另签署一份报停协议，协议约定2019年1月1日至2019年2月28日为报停期，2019年3月1日为起租日期。被告主张根据补充合同及报停协议应扣除三个月报停期，即应扣除2018年12月份的租金，原告否认被告该主张，且双方签字的租金结算单中已经截止到2018年12月31日。综上，被告刘永华应支付原告截止到2019年5月15日的租金，扣除2019年1月1日至2019年2月28日的报停期租金，共计产生租金956157元。原告主张被告已经支付租金87495元，被告刘永华主张于2018年12月19日支付原告10000元没有扣除，原告主张该10000元系运费，租赁物运输实际产生运费23000元，被告支付10000元后，原告主张运费13000元。对于运费的承担，双方签订的补充合同中约定双向运费由承租方承担，但就运费具体产生的数额原告未提供证据，故应认定该10000元系被告刘永华支付的租金。对于原告主张的运费，原告可提供充分证据后另行主张权利。故被告已经支付原告租金数额为97495元，尚欠原告租金858662元；被告刘永华主张截止到2018年10月21日之前的租赁费已经结清，原告予以否认，被告刘永华未提供证据，本院依法不予采信；2.原告要求被告承担违约金100000元是否应该得到支持。租赁合同第一条约定乙方同意按合同规定的的日租金执行，并且每一个月向甲方交清一次租金，乙方不得拖欠，逾期未交每拖欠一天按全月加收1%违约金，结算时按拖欠天数累计计算收费。被告未按约定支付租金，应按合同约定承担违约责任，因按该约定计算租金数额较高，原告请求100000元也未提供证据，故本院依法调整为以所欠租金858662元为基数，自2019年5月16日（起诉之日）起按中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍支付违约金至本判决生效之日止，违约金数额不超过100000元；3.被告许学哲如何承担担保责任。合同第十条约定丙方愿意给乙方担保，如乙方不能按本合同履行的责任和义务，则由丙方承担本合同的一切责任。根据该约定，被告许学哲应依法承担相应的担保责任，因原告河北广亮建筑器材有限公司与被告刘永华于2018年10月27日签署碗扣脚手架补充合同一份，被告许学哲未在该补充合同中签字，补充合同中约定自2018年10月20日变更日租金，故被告许学哲应依法承担截止到2018年12月20日的租金数额的连带给付责任。经核实租金数额为158858元，扣除被告刘永华已经支付的97495元，被告许学哲应依法承担61363元租金给付义务的连带责任。被告刘永华主张截止到2018年10月21日的租金已经结清，庭审后提供入账日期为2018年8月30日的收据一张及银行明细一张，该收据中收款方式为“转账以到账为准”，收款金额为贰拾肆万捌仟伍佰陆拾元，收款事由为至7月31日碗扣脚手架租费。对于该收据被告刘永华称“我叫刘永华，248560元的收条（该收条原件已经交到中冶集团），我专门从农业银行取了100000元，并凑了一些钱以现金形式发到滨州北海工地（我住处），当时原告因为在家里车辆出现车祸急需要钱，让我帮忙提前支取一部分钱，说是转账，后来原告到滨州北海工地，我手里正好有现金，我就给了他现金，再后来原告就把收据快递给我（原告可能提前打好收据没有来的及改匆忙发了快递），因为双方关系不错，我也没有在意收据怎么写。2018年4月-2018年8月期间的收到条在汇总时，原告已经收回，超出的137532.55元作为预付租赁费，从后期产生的租赁物中予以扣除”。对于被告刘永华提供的交易明细原告主张该清单显示是被告支取现金，不能证实被告向原告支付了租金，且事实上被告也并未给付原告（被告支付原告租金全部是通过转账方式支付，从未给付过现金）；收据系被告以向中冶公司要账为由向原告索取，但被告并未向原告支付收据上所显示的数额租金，所以该收据的交款单位为中冶集团，收款方式写明转账以到账为准。因为被告支付原告租金全部是通过转账方式支付的，从未给付过现金；所以被告所述内容严重与事实不符，被告主张2018年10月21日之前的租赁费已经全部结清没有任何依据。被告所提交的收据系被告以向中冶公司要账以便能支付原告租金为由向原告索取，但被告并未支付原告收据上所显示的租金数额，所以该收据的收款方式写明转账以到账为准（因为被告支付原告租金全部是通过转账方式支付的，且被告最后一次付款是2018年9月17日在银行转账备注是7月份租赁费）。另原告也并未口头向被告做过任何所谓的承诺。一审法院认为，被告刘永华租用原告河北广亮建筑器材有限公司租赁物资截止到2019年5月5日尚欠原告租金858662元，事实清楚，证据充分，被告刘永华应依法承担给付义务。被告刘永华主张已经付清截止到2018年10月21日前的租金，原告予以否认，被告刘永华庭审后提供的收据中注明转账以到账为准，对于其称系以现金方式支付的主张提供证据不充分，本院依法不予采信。原告河北广亮建筑器材有限公司与被告刘永华于2018年10月27日签署补充合同，对合同中的日租金进行了变更，被告许学哲未就双方该约定进行担保，故被告许学哲依法应承担截止到2018年10月20日前所产生租金的连带给付责任，扣除被告刘永华已经支付的款项，被告许学哲应承担的连带责任数额为61363元。综上所述，被告刘永华应依法承担合同的给付义务，被告许学哲应依法承担相应的连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条的规定，缺席判决如下：一、被告刘永华于本判决生效后十日内给付原告河北广亮建筑器材有限公司租金858662元及违约金，违约金以所欠租金858662元为基数，自2019年5月16日起按中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算至本判决生效之日止，违约金数额不超过100000元；二、被告许学哲就被告刘永华以上给付义务的61363元承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13616元，由原告负担230元，被告刘永华负担12052元，被告刘永华与被告许学哲共同负担1334元。本院二审期间，上诉人提交证据施工机械设备租赁合同、滨州展鑫机械租赁有限公司与刘永华的协议书、山东展鑫机械租赁有限公司出具的法人代表授权委托书。证明涉案工程的总发包方为中冶天工集团有限公司，被上诉人的建筑机械设备，虽然是上诉人直接租赁，但是最终受益者为中冶天工集团有限公司。名义上为中冶天工集团有限公司与山东展鑫机械租赁有限公司签订的，山东展鑫又委托上诉人刘永华对外办理一些租赁设备得相关业务等事宜，结合上诉人与被上诉人之间签订得租赁合同，实际上被上诉人与中冶天工产生了实际的机械设备租赁关系。提交证据8张图片。证明涉案工程尚未竣工，还在施工中，中冶天工集团与上诉人尚未进行最终的结算，更未付清工程款，已导致上诉人不能按照约定，向被上诉人支付设备租金。被上诉人质证称，对于上诉人提交的两组证据其真实性、合法性、关联性均不认可，首先说提供的证据均是复印件，无法核实真实性，其次我方认为上诉方提供的两组证据，均不是法律规定的新证据，超过了举证期限，同时也不能证实其证明目的。对第一组证据，是机械设备租赁合同、协议书、委托书全是复印件，真实性不认可，同时和本案也不具有关联性，更不能证实上诉人方所主张的证明目的。对第二组证据照片来源的合法性，以及真实性和本案的关联性均不认可。二审法院查明的事实与一审法院查明一致，本院予以确认。本院认为，关于2019年3月1日到5月15日期间租赁费是否应予支持的问题。2019年3月1日到5月15日的结算单虽然没有上诉人的签字确认，但是上诉人已经对2018年12月31日之前的结算单进行了签字确认，此结算单与之前的结算单在时间上前后衔接（除去报停期），计算依据及计算公式一致，一审法院支持2019年3月1日到5月15日的租赁费并无不当，本院予以确认。关于涉案工程冬季报停期问题。涉案双方于2018年12月30日签订报停协议，对报停期进行了明确约定，一审法院根据报停协议确定报停期并无不当，上诉人的此项主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人是否承担违约责任问题。上诉人以有口头约定为由主张没有按时付款不构成违约，缺乏证据佐证，对其主张本院不予支持。关于对上诉人的付款说明是否应予采信的问题。就此问题一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。关于一审是否遗漏当事人问题。上诉人主张一审法院应在本建筑设备租赁合同纠纷中追加涉案工程发包方没有事实和法律依据，一审程序并无不当，上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。综上所述，刘永华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,616元，由上诉人刘永华负担13,616元。本判决为终审判决。审判长  孙广贞审判员  张兆阳审判员  毕文娟二〇一九年十一月二十八日法官助理刘倩书记员于萍萍