浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7969号 上诉人（原审被告）：浙江玖孚网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区石祥路589号三楼C馆33031。 法定代表人：钱夏云。 被上诉人（原审原告）：刘翠杰，女，1949年4月20日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。 委托代理人：刘佩绅，系刘翠杰丈夫。 原审被告：阮兆鹏，男，1963年9月19日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 上诉人浙江玖孚网络科技有限公司（以下简称玖孚公司）因与被上诉人刘翠杰、原审被告阮兆鹏合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初4316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玖孚公司上诉请求：1.撤销原判决，驳回刘翠杰对玖孚公司的所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘翠杰承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.刘翠杰诉阮兆鹏、玖孚公司系诉讼主体错误，玖孚公司系居间平台，并非借款人，本案借款主体系杭州桐华投资合伙企业、浙江申浙房地产开发有限公司。2.根据刘翠杰与玖孚公司2016年9月23日、2016年12月2日、2017年1月17日三次在玖孚公司宁波分公司签署的三份委托投资协议书，投资款共计32万元，其中12万元打入杭州桐华投资合伙企业，由杭州桐华投资合伙企业出具投资确认书；20万元打入浙江申浙房地产开发有限公司，由浙江申浙房地产开发有限公司出具投资确认书。玖孚公司在此过程中只是作为一个居间方，且根据双方签订的合同来看，玖孚公司在整个投资过程中只是帮助刘翠杰完成投资，如对项目的真实性、项目方的信用状况进行审慎审核，协助刘翠杰完成项目投资应办手续、报告项目进展情况等，玖孚公司从始至终并未经手该投资款，故刘翠杰要求玖孚公司归还投资款，与法与理无据。从以上证据看借款合同的主体是刘翠杰与杭州桐华投资合伙企业、浙江申浙房地产开发有限公司，与玖孚公司无任何关联性。3.浙江申浙房地产开发有限公司所借的20万元，已归还78000元，尚欠122000元；杭州桐华投资合伙企业有限公司所借的12万元，已归还5万元，尚欠7万元，与刘翠杰的诉请不符。原审判决错误认定玖孚公司与刘翠杰之间的居间合同关系，直接判决玖孚公司承担返还借款义务，系认定事实错误。二、原审判决依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条判决玖孚公司承担违约责任系法律适用错误，玖孚公司不存在任何违约情形，无需承担违约责任。玖孚公司与刘翠杰签订的《委托投资协议书》第三条第3.2款对玖孚公司的权利义务规定为：（1）乙方有权根据甲方授权及本协议约定进行项目管理、督促、追偿；（2）乙方应按照本协议之约定，恪尽职守，本着诚实、守信、谨慎、有效管理的原则完成甲方委托事项：（3）乙方有义务全程协助甲方完成项目投资应办手续；（4）乙方确保甲方所投项目的真实性，有义务对项目方的信用状况进行审慎审核；（5）乙方应适时向甲方报告项目进展情况；（6）乙方有义务对本协议所述的相关资料进行妥善保管，保管期限不少于5年。中玖孚公司认真遵守协议约定，并无任何违反约定义务的行为，原审法院判决玖孚公司承担违约责任属于法律适用错误。综上，玖孚公司在整个投资过程中只是作为居间方协助刘翠杰投资，全程未经手案涉投资款，刘翠杰要求玖孚公司归还投资款，与事实不符。 刘翠杰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一、委托投资合同是刘翠杰（甲方）与玖孚公司（乙方）之间签订的，刘翠杰与浙江申浙房地产开发有限公司、杭州桐华投资合伙企业之间并无合同关系。刘翠杰的投资款是在玖孚公司宁波分公司由营业部经理赵万森经办从刘翠杰银行卡上打走的。玖孚公司称借款合同的主体是刘翠杰与杭州桐华投资合伙企业、浙江申浙房地产开发有限公司，玖孚公司仅是为借款人筹集资金的居间平台，没有依据。1.玖孚公司在国内开设多家分公司，雇佣一大批业务员和项目经理，进行宣传筹资活动；玖孚公司的各个分公司租房、聘用员工工资、做广告宣传等营销活动业务费，整个店面花费120万元，单宁波就花掉30万元。这场筹资活动在宁波筹集资金200多万元，杭州100多万元。2.浙江申浙房地产开发有限公司原法定代表人是阮兆鹏，后因涉及亿能事件，法院网上公示阮兆鹏为限制经商人员，这才迫使阮兆鹏变更法定代表人。阮兆鹏承认，法定代表人的变更仅是代理，并非股权转让，阮兆鹏仍是浙江申浙房地产开发有限公司的实际控制人。玖孚公司原法定代表人也是阮兆鹏，后变更为钱夏云，阮兆鹏仍是玖孚公司的实际管控人。亿能事件，是指2016年11月28日浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初4214号判决书判决杭州亿能电机制造有限公司、阮兆鹏等偿还担保公司、工商银行款项1000多万元，案件执行中，阮兆鹏等曾被采取限制消费措施、纳入全国法院失信被执行人员名单、采取司法拘留措施。3.杭州桐华投资合伙企业的合伙人是杭州润塘投资股份有限公司和杭州祥华户外用品有限公司，其中润塘公司占股权90%，祥华户外用品公司占股权10%。阮兆鹏是润塘公司的法定代表人。综上，浙江申浙房地产开发有限公司、杭州桐华投资合伙企业和玖孚公司都由阮兆鹏的管控，只是因为亿能事件阮兆鹏从前台走到幕后，玖孚公司这个平台是在为他们自己募集资金。 二、玖孚公司称其认真遵守协议约定，无任何违反约定义务的行为，真是大言不惭。玖孚公司圈到钱后就遣散业务员，关闭分公司，合同到期一家也没有如期兑付返还本息，并没有履行合同约定的义务和职责。玖孚公司在筹集资金过程中，雇了营业部经理和一大批业务员，进行诱导宣传，宣称这次委托投资拟投项目都是国家重点工程：通用飞机装配制作项目；通用航空全国联营项目—中国大众低空通航交通运输天路网络项目；纯电动汽车三电（电机、电控、宽温高镍氢动力电池）及非道路用车项目。玖孚公司还吹嘘项目组织者是企业家、人大代表。这些雇来的业务员和经理一旦抓住物色到对象（多为老年人），就引至玖孚宁波分公司做攻关动员工作。一旦投资者同意投资时，就立即签约，就地用POS机将投资者银行卡中的钱打出。至于银行卡中的钱打给谁，具体投资项目是什么，这些老年投资者也不知道过问，只知道是把钱交给玖孚公司了。至于合同中约定的玖孚公司（乙方）的责任和义务，玖孚公司从未向刘翠杰（甲方）提供任何信息和资料，就连投资款是否用于合同约定的投资项目也不能举证证明，更谈不上对投资项目的管理、督促和追偿了。玖孚公司（乙方）作为刘翠杰（甲方）投资委托代理人，未提供其合同约定投资项目的投资管理材料，也未能举证证明所投资项目的真实运营情况。因此，玖孚公司应按约对刘翠杰未能按期收回投资本金和利息承担违约责任，向刘翠杰支付违约金。 阮兆鹏未作陈述。 刘翠杰向一审法院起诉请求：1.判决阮兆鹏和玖孚公司偿还所欠投资款本金205000元；2.判决阮兆鹏和玖孚公司支付违约金9600元（根据合同约定计算，即将此前主张的利息）；3.判决阮兆鹏和玖孚公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年9月23日，刘翠杰（甲方，委托人）与玖孚公司（乙方，受托人）签订委托投资协议书一份，编号JFSZ86000014。协议书主要约定，甲方出资20万元委托乙方投资于申浙公司（项目方）“互联网生态农业综合体”项目，投资期限自2016年9月23日至2017年3月22日，预期投资收益率9%，协议签后甲方向协议指定账户划转上述资金，具体资金数额以甲方实际划转到账为准，在协议约定的委托期限内，甲方指定乙方为唯一代理人，全权代表甲方进行投资管理，具体管理事项如下：……在投资期限届满后，乙方代表甲方向项目方督促投资本金、收益等回款情况……。协议还约定，委托资金到账后，在约定的投资条件满足情况下，若因乙方原因导致投资失败，乙方应承违约责任，并按照投资资金数额的3%向甲方支付违约金，在约定投资条件已满足情况下，若因甲方原因导致投资失败的，甲方自行承担全部损失。同日，申浙公司出具投资确认书，确认已收到刘翠杰投资款20万元。2016年12月3日，刘翠杰（甲方，委托人）与玖孚公司（乙方，受托人）签订委托投资协议书一份，编号JFTH86000050。协议书主要约定，甲方出资7万元委托乙方投资于杭州祥华户外用品有限公司（项目方）“桐华KIVA一期”项目，投资期限自2016年12月2日起至2017年3月1日止，预期投资收益率7%，指定委托资金接收账户为桐华企业建行闲林支行，协议签订后，甲方向上述账户划转上述委托资金，具体资金数额以甲方实际到账为准，在协议约定的委托期限内，甲方指定乙方为唯一代理人，全权代表甲方进行投资管理，具体管理事项如下：……在投资期限届满后，乙方代表甲方向项目方督促投资本金、收益等回款情况……。协议还约定，委托资金到账后，在约定的投资条件满足情况下，若因乙方原因导致投资失败，乙方应承违约责任，并按照投资资金数额的3%向甲方支付违约金，在约定投资条件已满足情况下，若因甲方原因导致投资失败的，甲方自行承担全部损失。此后，桐华企业出具投资确认书一份，确认已收到刘翠杰2016年12月3日投资款7万元。2017年1月17日，刘翠杰（甲方，委托人）与玖孚公司（乙方，受托人）签订委托投资协议书一份，编号JFTH86000054。协议书主要约定，甲方出资5万元委托乙方投资于杭州祥华户外用品有限公司（项目方）“桐华KIVA一期”项目，投资期限自2017年1月17日起至2017年4月16日止，预期投资收益率7%，到期加3%，指定委托资金接收账户为桐华企业建行闲林支行，协议签订后，甲方向上述账户划转上述委托资金，具体资金数额以甲方实际到账为准，在协议约定的委托期限内，甲方指定乙方为唯一代理人，全权代表甲方进行投资管理，具体管理事项如下：……在投资期限届满后，乙方代表甲方向项目方督促投资本金、收益等回款情况……。协议还约定，委托资金到账后，在约定的投资条件满足情况下，若因乙方原因导致投资失败，乙方应承违约责任，并按照投资资金数额的3%向甲方支付违约金，在约定投资条件已满足情况下，若因甲方原因导致投资失败的，甲方自行承担全部损失。此后，桐华企业出具投资确认书一份，确认已收到刘翠杰2017年1月17日投资款5万元。上述三份协议到期后，刘翠杰确认，已收到部分回款115000元（本金）。因其余回款未收到，刘翠杰向玖孚公司和阮兆鹏催讨。2018年7月24日，阮兆鹏出具说明书一份，主要内容有，刘翠杰委托玖孚公司投资（合同编号：JFSZ86000014，JFTH86000050），至2018年7月24日止尚有20万元未支付，双方协议，于2018年8月底前归还，具体收益以实际支付为准，17年12月1日支付利息已在本金中扣除。上述说明书，下方写有“玖孚公司”，阮兆鹏签名。 另认定，庭审中，双方明确，申浙公司回款78000元（2017年12月2日1万元，2018年3月29日3万元，2018年4月28日3万元，2018年10月17日5000元，2019年1月4日3000元）；桐华企业回款50000元（2018年1月23日50000元）。关于2017年12月2日1万元及2019年1月4日3000元刘翠杰认为系支付利息，其余为归还本金。玖孚公司认为上述回款均系归还本金。 一审法院认为，本案中，阮兆鹏并非合同当事人，其出具的说明书也明确，刘翠杰系委托玖孚公司投资，故阮兆鹏无须承担责任。刘翠杰与玖孚公司间的三份委托投资协议，合法有效，双方均应按约履行。刘翠杰已按约支付投资款，玖孚公司作为刘翠杰投资委托代理人，未提供其已完成协议书约定的投资管理事项的材料，也未举证证明所投资项目的真实运营情况。因此，玖孚公司应按约对刘翠杰投资失败（即未能按期收回投资本金及预期收益）承担违约责任，并向刘翠杰支付违约金。关于双方争议的回款情况。阮兆鹏出具的说明书明确，收益以实际支付为准，2017年12月支付的利息已在本金中扣除。本案中，刘翠杰与二个项目方（桐华企业、申浙公司）均无合同，双方也未约定利息，委托投资协议中仅约定了预期收益，也并非对利息的约定。故刘翠杰主张2017年12月2日1万元及2019年1月4日3000元系归还利息，依据不足。因此，该院认定，本案中，尚有本金192000元未付，玖孚公司需支付违约金9600元。综上，刘翠杰诉讼请求的合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、玖孚公司于判决生效后十日内返还刘翠杰投资款192000元；二、玖孚公司于判决生效后十日内支付刘翠杰违约金9600元；三、驳回刘翠杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2260元，由刘翠杰负担137元，由玖孚公司负担2123元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，刘翠杰与玖孚公司间订立的《委托投资协议》合法有效。合同到期后，玖孚公司工作人员阮兆鹏于2018年7月24日向刘翠杰出具说明书，与刘翠杰达成协议，约定玖孚公司于2018年8月底前归还剩余的20万元。该说明书系刘翠杰与玖孚公司《委托投资协议》项下债权债务的结算，对双方具有法律约束力。玖孚公司未按说明书的约定履行债务，构成违约，应承担相应的违约责任。综上，玖孚公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4324元，由浙江玖孚网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  祖 辉 审判员  丁英奇 二〇一九年十一月十八日 书记员  周治平