云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1149号上诉人（原审原告）：徐会得，男，1951年3月1日生，汉族，农民，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：王智敏，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：胡孝寿，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：龚帅，男，1988年6月22日生，汉族，农民，住云南省玉溪市通海县。委托诉讼代理人：胡和，云南世博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：龚学辉，男，1967年12月13日生，汉族，农民，住云南省玉溪市通海县。委托诉讼代理人：魏芸，云南世博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司。住所地：云南省昆明市盘龙区金江小区**地块独商****商铺**。负责人：范剑峰，总经理。委托诉讼代理人：王彦，女，系中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人徐会得因与被上诉人龚帅、龚学辉、中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司（以下简称大地财保五华支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐会得上诉请求：撤销原判，改判支持徐会得一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决龚帅承担的责任比例过低，请求二审法院综合事故发生原因予以调整。根据玉溪市公安局江川分局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》及一审查明的事实，本次交通事故系龚帅驾车追尾所致，发生本次交通事故的主要原因在龚帅。在车辆追尾事故中，追尾方原则上应承担全部责任，尽管徐会得所驾车辆存在部分瑕疵，但也不能成为龚帅开车撞人的理由，况且虽然徐会得驾驶的车辆存在灯光功能不合格等部分瑕疵，但事发时“为白天，视线良好”，路面干燥，该车辆瑕疵与龚帅追尾没有直接、必然的因果关系。事发时，该路段正提升改造，路口设有禁令标志，龚帅违反禁令标志在施工路段高速行驶，在超越右侧施工车辆及徐会得车辆时追尾徐会得车辆左后侧。本案龚帅的过错明显，应承担事故全部责任，即便考虑到徐会得驾驶的车辆本身瑕疵，徐会得本身并无明显过错，且系被追尾受害人，其应承担的责任也十分微小。二、一审法院所认定的徐会得的损失存在错误和遗漏。1.误工费。（1）一审按照农村居民人均可支配收入标准计算徐会得的误工费属于适用法律错误，徐会得的误工费应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。徐会得本身为农民，主要生活资料来源于务农收入，并不享有退休工资或社保待遇，仅能通过从事农业生产获得生活物资。在事故发生前，徐会得仍在劳作且具有合法收入。事故发生后，徐会得不仅无法再进行劳作，还严重丧失生活自理能力，客观上造成了误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，可以参照农林牧渔职工工资标准主张误工损失，具有客观事实及法律依据，应予支持。（2）误工时间计算错误。徐会得在本次事故中脾损伤至八级伤残，肋骨损伤至十级，胸腔受损，至今未愈，仍在定期复诊并持续药物治疗。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条，徐会得的误工时间应计算至定残日前一日，一审法院认定徐会得误工时间为住院期间及出院后2个月（60天）与客观事实不符。2.护理费。徐会得在此次交通事故中脾破裂且肺部挫伤感染、多发肋骨骨折、左侧胸腔积液、全身多发性软组织损伤，不得不进行风心病、心脏瓣膜置换，伤情严重，严重丧失生活自理能力，经医院评估生活自理能力为重度依赖，确需聘请护工照顾。在玉溪市人民医院开具的《出院记录》及《出院诊断证明书》中，仍医嘱“术口隔3日换药，保持术口干燥”、“低脂饮食，注意休息”。为此，徐会得出院后仍然需要护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条，徐会得根据实际护理需要及恢复情况主张出院后90天的护理费并不违反法律规定，应予支持。3.营养费。徐会得因本次事故多次受伤，失血严重以致身体虚弱，且因“腹部闭合性损伤”，医嘱嘱咐“低脂饮食”，需购买其他营养补品加强营养，帮助恢复。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。徐会得根据自身治疗情况及医疗机构意见，合理主张两次住院期间及出院后90天的营养费并不违反法律规定。且因神经类补品及营养物价格昂贵，徐会得主张50元每天的营养费标准并不超出治疗客观需要及市场实际，应予支持。三、龚学辉作为雇主应当对徐会得的损失承担连带责任。根据《交通事故责任认定书》及庭审中查明的事实，龚学辉与龚帅系父子关系，本次事故肇事车辆为龚学辉所有，车辆投保使用性质为“非运营”。事故发生时龚帅正根据龚学辉的安排为云南洋丽人花卉有限公司（龚学辉名下企业，龚帅合伙占股）拉运花苗，车辆实际作为营运使用，明显超出车辆使用性质。龚学辉将非营运车辆作为营运车辆交由龚帅使用违反了《中华人民共和国道路运输条例》及《道路交通安全法实施条例》相关规定，存在明显过错。龚学辉作为雇主，直接或间接享有因此带来的收益，亦应承担由此带来的风险。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，龚学辉应承担连带赔偿责任。综上，一审法院关于徐会得的损失认定、责任划分及责任人承担的认定与客观事实不符，适用法律错误，恳请二审法院支持徐会得的全部诉讼请求。龚帅答辩称，1.一审对徐会得的医疗费超诉讼请求进行判决，对一审认定的误工费有意见，但是因为金额不大，于是未上诉。2.对于徐会得的其余上诉理由，一审认定有事实及法律依据，应予驳回。龚学辉答辩称，一审判决龚学辉未承担责任是正确的，请求驳回徐会得的上诉请求。大地财保五华支公司答辩称，因肇事车辆只买了交强险，因此只在交强险范围内进行赔偿。对一审认定的案件事实均无异议，同意按照一审判决金额来赔偿徐会得的经济损失。徐会得向一审法院起诉请求：1.判令龚帅赔偿其医疗费103067.64元、残疾赔偿金9862元／年×13年×（30%＋1%）＝39743.86元、住院伙食补助费41天×100元／天＝4100元、营养费131天×50元／天＝6550元、住院期间护理费41天×200元／天＝8200元、出院后护理费90天×200元／天＝18000元、误工费211天×58667元÷365天＝33914.35元、后续治疗费3000元、交通费1000元、鉴定费1800元、精神抚慰金10000元，上述各项损失共计229375.85元；2.判令龚学辉对龚帅应赔偿其的各项损失承担连带赔偿责任；3.判令大地财保五华支公司对龚帅应赔偿其的各项损失在保险责任范围内承担赔偿责任；4.判令龚帅、龚学辉、大地财保五华支公司承担本案的全部诉讼费用，包括案件受理费、公告费等。后徐会得向一审法院提交变更诉讼请求申请，要求将上述第一项诉讼请求中的残疾赔偿金变更为10768元／年×13年×（30%＋1%）＝43395.04元、误工费变更为211天×58494元÷365天＝33814.34元，变更后的各项损失共计232927.02元。一审法院认定事实：2018年3月25日，龚帅驾驶号牌号码为云Ｆ×××**的轻型普通货车载180公斤（该车核载790公斤）花苗，由昆明市经玉溪市江川区新玉江线驶往玉溪市通海县，13时30分许以64公里／小时的速度行驶至玉溪市江川区新玉江线K11＋980M处时，因观看驾驶室内后视镜及左后视镜而未及时掌握前方道路交通情况，致其所驾驶的车辆右前角与未取得机动车驾驶证的徐会得所驾驶的制动系及灯光功能不合格的已达报废标准的后排载汤学珍（该车核载1人）的超越在道路右侧施工车辆及人员的号牌号码为云Ｆ×××**的正三轮摩托车左后侧相撞，造成徐会得、汤学珍两人受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。2018年3月28日，玉溪市公安局江川分局交通警察大队作出（2018）第359号《玉溪市公安局江川分局交通警察大队道路交通事故认定书（简易程序）》，认定龚帅对该事故负主要责任，徐会得负次要责任，汤学珍无责任。2018年5月31日，玉溪市公安局江川分局交通警察大队作出玉江公交认字（2018）第530421120180000012《玉溪市公安局江川分局交通警察大队道路交通事故认定书》，2018年5月31日，该事故经玉溪市公安局江川分局交通警察大队认定，该认定书载明“道路交通事故发生经过：2018年03月28日当事人及代理人到我队申请用简易程序办理此交通事故，我队出具了（2018）第0359号简易程序事故认定书，2018年4月17日下午龚帅提交重新调查申请书，我队已撤销2018年03月28日作出的第0359号《道路交通事故认定书（简易程序）》，重新认定如下：……依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款（二）项之规定，认定龚帅承担此事故的主要责任，徐会得承担此事故的次要责任，汤学珍不承担此事故的责任。”徐会得受伤后，因于2018年3月25日至3月26日到玉溪市江川区人民医院住院治疗，开支120急救费220元、担架费60元、住院医疗费689.13元、急诊外科门诊医疗费36.79元及其他门诊医疗费873.4元。上述费用合计1879.32元，其中189.13元系徐会得支付，其余1690.19元均系龚帅垫付。后因玉溪市江川区人民医院建议转上级医院治疗，徐会得被送往云南省玉溪市人民医院住院治疗，并开支住院医疗费98023.36元、护理用品费383元、医用耗材费1225元、药品费223.5元、担架费160元及门诊医疗费3875.84元。上述费用共计103890.7元，其中6511.69元（包括住院治疗费5000元及门诊治疗费1511.69元）系龚帅垫付，其余97379.01元均系徐会得支付。此外，徐会得因生活自理能力被评估为重度依赖，且医生证明其住院期间需要专人陪护，而于2018年3月29日向玉溪景秀陪护服务中心雇请护工对其进行护理，为此开支陪护费7600元。徐会得于2018年5月5日出院，其病情被诊断为脾破裂并失血性休克、创伤性休克、急性失血性贫血重度、创伤性凝血病、酸碱电解质紊乱、肺挫伤、多发肋骨骨折、肺部感染、左侧胸腔积液、全身多发性软组织挫伤、风心病及心脏瓣膜置换术后、高血压待分成分级、左膝内侧血肿形成、左膝骨性关节炎、低蛋白血症，出院时医嘱“1.低脂饮食，注意休息，避免剧烈运动；2.保护左侧胸腔引流管，避免脱落；3.术口隔3日换药，保持术口干燥；3.每周后我科门诊复诊，不适随诊；4.出院后建议全休贰月。”后经家属委托，云南乾盛司法鉴定中心对徐会得的伤残等级进行鉴定和对徐会得的后期医疗费进行评估。2018年10月22日，云南乾盛司法鉴定中心作出乾盛司鉴字临床（2018）第1051694号《云南乾盛司法鉴定中心司法鉴定意见书》，载明鉴定意见为：（一）徐会得脾损伤伤残等级鉴定为八级；徐会得肋骨损伤伤残等级鉴定为十级。（二）徐会得后期医疗费用评估为人民币3000（叁仟）元。2018年11月13日，徐会得向云南乾盛司法鉴定中心支付后期医疗费用评估费及伤残等级鉴定费1800元。另查明，徐会得为农业人口。徐会得与汤学珍系夫妻，龚学辉与龚帅系父子。号牌号码为云Ｆ×××**的轻型普通货车为龚学辉所有，该车辆在大地财保五华支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2018年1月21日零时起至2019年1月20日二十四时止。一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，龚帅驾驶号牌号码为云Ｆ×××**的轻型普通货车与徐会得驾驶且后排载汤学珍的号牌号码为云Ｆ×××**的正三轮摩托车相撞，造成徐会得、汤学珍两人受重伤及两车不同程度损坏的道路交通事故，根据玉溪市公安局江川分局交通警察大队认定，龚帅对该起事故承担主要责任，徐会得对该起事故承担次要责任，故其二人对该起事故的发生均存在过错，龚帅、徐会得应按照各自过错的比例对该起事故所造成的损失分担责任，另外，因龚帅驾驶的号牌号码为云Ｆ×××**的轻型普通货车在大地财保五华支公司投保了交强险，本案交通事故发生于该保险的保险期间内，为此，徐会得因该起事故所遭受的损失应由大地财保五华支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，交强险责任限额不足以赔偿部分，则由龚帅承担70%的赔偿责任，剩余30%由徐会得自行承担。关于赔偿的项目及具体标准。一、医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”本案中，根据医疗机构出具的诊断证明、医疗费收款凭证以及相关机关出具的医用耗材、药品、护理用品销售及收款凭证，并结合徐会得病情诊断及治疗需要，徐会得于2018年3月25日至2018年5月5日在玉溪市江川区人民医院及云南省玉溪市人民医院住院治疗期间，以及在评估鉴定作出之前所开支的120急救费、担架费、住院医疗费、门诊医疗费、护理用品费、医用耗材费、药品费等均为其受伤后的治疗费用，故徐会得的医疗费应确定为105770.02元。二、误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，徐会得未提交因伤致残持续误工至定残时的证据，误工时间应根据医疗机构的意见确定，即误工时间应由住院的41天加上出院后医嘱全休的二个月（60天）计算为101天，且应以徐会得实际减少的收入为标准进行计算，故徐会得的误工费应计算为10768元÷365天×101天=2979.64元。三、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，徐会得雇请护工陪护所开支的陪护费虽然为7600元，但该费用仅系住院治疗38天的陪护费用，因徐会得住院治疗的时间为41天，而其生活自理能力被评估为重度依赖，且医生证明其住院期间需要专人陪护，故其护理费应计算为200元/天×41天=8200元。四、住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”本案中，徐会得受伤后住院治疗的时间为41天，而《云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准》中载明的云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差每人每天补助的伙食补助费为100元，故徐会得的住院伙食补助费应计算为100元/天×41天=4100元。五、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，徐会得住院治疗的时间为41天，且患有低蛋白血症，故其营养费应计算为30元/天×41天=1230元。六、残疾赔偿金、后期医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”本案中，根据云南乾盛司法鉴定中心出具的乾盛司鉴字临床（2018）第1051694号《云南乾盛司法鉴定中心司法鉴定意见书》，徐会得脾损伤伤残等级为八级、肋骨损伤伤残等级为十级以及后期医疗费用评估为3000元，为此，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准（GB18667-2002）》，徐会得的残疾赔偿金应计算为10768元/年×13年×（30%＋1%）=43395.04元，后期治疗费则计算为3000元。七、精神损害抚慰金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”徐会得因本案交通事故而致的脾损伤伤残等级八级、肋骨损伤伤残等级十级，给其精神造成了严重损害，为此，其有权要求精神损害抚慰金赔偿，综合以上，一审法院确定徐会得的精神损害抚慰金为8000元。八、鉴定及评估费。根据云南乾盛司法鉴定中心出具的《云南增值税普通发票发票联》，徐会得因后期医疗费用评估、伤残等级鉴定支出的鉴定及评估费为1800元。九、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，徐会得就其主张的交通费1000元，虽未提供相应的正式票据予以证明，但根据其转院治疗以及异地就医的实际情况，确认其交通费为1000元。根据上述赔偿项目及标准计算，徐会得的医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养等总计为114100.02元；徐会得的残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等总计为63574.68元属于死亡伤残赔偿限额项下赔偿项目，应由大地财保五华支公司在交强险死亡伤残赔偿限额11000元范围内予以赔偿；鉴定及评估费为1800元。关于赔偿责任的承担。《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定：“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”根据上述规定，徐会得的残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等总计63574.68元属于死亡伤残赔偿限额项下赔偿项目，应由大地财保五华支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内予以赔偿49696.21元；徐会得的医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费等总计114100.02元均属于交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿项目，应由大地财保五华支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内予以赔偿6224.02元；交强险上述责任限额不足以赔偿的121754.47元及不属于交强险责任限额赔偿范围的鉴定费1800元，总计123554.47元，由龚帅承担70%的赔偿责任即86488.13元，剩余30%即37066.34元则由徐会得自行承担。综上所述，徐会得要求判令龚帅、大地财保五华支公司赔偿其医疗费103067.64元、残疾赔偿金10768元／年×13年×（30%＋1%）＝43395.04元、住院伙食补助费41天×100元／天＝4100元、营养费131天×50元／天＝6550元、住院期间护理费41天×200元／天＝8200元、出院后护理费90天×200元／天＝18000元、误工费211天×58494元÷365天＝33814.34元、后续治疗费3000元、交通费1000元、鉴定费1800元、精神抚慰金10000元等各项损失共计232927.02元的诉讼请求，予以部分支持；徐会得要求龚学辉对上述损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：“一、中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司于本判决生效之日起30日内在交强险医疗费用责任限额内赔偿徐会得医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等共计6224.02元；在交强险死亡伤残责任限额内赔偿徐会得残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金等共计49696.21元；二、龚帅于本判决生效之日起30日内赔偿徐会得医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计86488.13元，扣除其垫支的8201.88元，还应支付78286.25元；三、驳回徐会得的其他诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。经二审审理，双方对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。徐会得认为一审遗漏认定龚学辉将非营运车辆交给龚帅做营运使用，并且事故发生时龚帅正在为龚学辉拉花苗，龚学辉是雇主。龚学辉、龚帅认可龚帅在事发当天拉运花苗，但主张是龚帅自己拉运花苗回来自己栽种，并不是为龚学辉拉，不存在雇佣，也不属于运营。本院认为，徐会得未对其主张的事实举证证明，因此对徐会得认为一审遗漏认定的该部分事实，二审不予认定。另因龚帅未提起上诉，故二审对其答辩主张不作审查。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一、关于本案事故中责任比例如何划分的问题。本次事故发生的原因在于龚帅观看驾驶室内后视镜及左后视镜，未及时掌握前方道路交通情况、违反禁令标志，徐会得未取得机动车驾驶证驾驶制动系及灯光功能不合格的已达报废标准的正三轮摩托车超过核定人数。一审认定龚帅承担70%的责任，徐会得承担30%的责任并无不当，应予维持。二、关于徐会得的误工费、护理费、营养费应如何认定问题。（1）误工费。因徐会得未举证证明其收入情况，一审按照农村居民人均可支配收入标准支持了徐会得住院期间的误工费，因龚帅、龚学辉未提起上诉，对该项予以维持。（2）护理费。徐会得主张出院后是其小女儿护理过一段时间，但徐会得未举证证明护理情况，因此一审未支持徐会得出院后的护理费正确，予以维持。（3）营养费。徐会得主张营养费应按每天50元计算出院后90天的营养费无事实依据，一审按照30元每天计算住院期间营养费并无不当，亦予维持。三、龚学辉是否需要对徐会得的损失承担连带清偿责任的问题。本案现有证据不能证明龚学辉将其名下车辆交由龚帅使用存在过错，亦不能证明龚学辉与龚帅之间存在雇佣关系，因此徐会得要求龚学辉对其损失承担连带清偿责任无事实及法律依据，不予支持。结合上述，一审认定徐会得的残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金总计63574.68元，医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费总计114100.02元正确，但因汤学珍的经济损失二审予以调整，在交强险赔偿份额内需要预留份额也需进行相应调整，最终大地财保五华支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内予以赔偿50207.75元（8000元+42207.75元），在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内予以赔偿6191.4元。交强险上述责任限额不足以赔偿的部分121275.55元及不属于交强险责任限额赔偿范围的鉴定费1800元，总计123075.55元，由龚帅承担70%的赔偿责任即86152.86元，扣除龚帅垫支的8201.88元，还应支付77950.98元，剩余30%即36922.67元则由徐会得自行承担。综上所述，徐会得的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421民初619号民事判决；二、由中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司于判决生效之日起30日内在交强险医疗费用责任限额内赔偿徐会得医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等共计6191.4元；在交强险死亡伤残责任限额内赔偿徐会得残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金等共计50207.75元；三、由龚帅于判决生效之日起30日内赔偿徐会得医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计77950.98元；四、驳回徐会得的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4794元，减半收取计2397元，由徐会得负担1015元，由龚帅负担802元，中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司负担580元；二审案件受理费4550元，由徐会得负担（免交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一九年十一月二十一日法官助理薛志婷书记员简昱佳