黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终502号上诉人（一审原告）：牡丹江铁路房地产综合开发公司，住所地牡丹江市西安区光华街757号。法定代表人：费朴，该公司经理。委托诉讼代理人：谢桐平，黑龙江龙信达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鸡西市鸡冠区龙江物资经销处，住所地鸡西市鸡冠区兴国中路（邮电大厦东侧）。法定代表人：曲维龙，该公司经营者。委托诉讼代理人：訾娜玲，该公司会计。委托诉讼代理人：任卫，黑龙江卓峰律师事务所律师。上诉人牡丹江铁路房地产综合开发公司（以下简称牡铁房产公司）因与被上诉人鸡西市鸡冠区龙江物资经销处（以下简称龙江经销处）合作开发房地产合同纠纷一案，不服哈尔滨铁路运输中级法院（2017）黑71民初3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭询问的方式审理了本案。上诉人牡铁房产公司的委托诉讼代理人谢桐平，被上诉人龙江经销处的法定代表人曲维龙及其委托诉讼代理人訾娜玲、任卫到庭参加询问。本案现已审理终结。牡铁房产公司上诉人请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人垫付的资金缺口并返还房屋销售等往来款9,842,450.15元、利息106,298.46元及违约金766,418.00元，合计10,715,166.6元；2.一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人负担。主要理由为：一审法院认定事实错误。依据哈尔滨公立会计师事务所有限公司哈公立（2019）司鉴字1号司法鉴定意见书（以下简称1号鉴定意见），该鉴定书确有开发成本10,203,707.57元存在，但鉴定机构仅仅以开发成本需要双方待确认为由，作出无法认定的鉴定意见，显然没有合同依据。即使鉴定机构作出了上述鉴定结论，一审法院也应该结合上诉人与被上诉人签订的联合开发协议及惯例，确定该开发成本应该由双方共同承担，即被上诉人应该承担该开发成本10,203,707.57元的二分之一即5,101,853.79元，上诉人已经垫付，被上诉人应返还。另外，按照鉴定意见，截止2016年12月31日，上诉人与被上诉人已经共同确认的开发成本40,010,032.00元，扣除双方已经确认的开发成本中含施工费29,101,017.00元，剩余成本计10,909,015.00元，是双方应该承担的成本费用，被上诉人应该承担5,454,507.5元。被上诉人实际投入成本2,971,239.7元，此项成本被上诉人应承担2,483,267.9元，上诉人已经垫付，被上诉人应返还。根据鉴定意见，税金实际发生4,469,726元，被上诉人应该承担二分之一即2,234,863.26元。被上诉人应该返还上诉人已经垫付的款项。综上，即使按照上述鉴定意见作出的相关财务数据，被上诉人也存在欠款事实。被上诉人龙江经销处辩称，一审判决认定事实和适用法律均是正确。一、作为上诉人在原审起诉请求所依据证据，根本不存在，诉讼请求缺乏证据支持。二、在一审中，哈尔滨公立会计事务所司法鉴定意见书作出的鉴定结论客观公正详实，有充分的说理论证及法律依据。因此，被上诉人认为哈尔滨公立会计事务所作出的司法鉴定意见书对双方之间的合作开发纠纷作出了权威的结论。对该鉴定意见书没有异议。牡铁房产公司向一审法院请求：龙江经销处给付牡铁房产公司垫付的资金缺口并返还房屋销售款等往来款9,842,450.15元，利息106,298.46元及违约金766,418.00元，合计10,715,166.60元。一审法院认定事实：2009年12月7日，牡铁房产公司与龙江物资经销处签订《联合开发协议》，约定鸡西197号综合楼及7-11号项目联合开发具体合作事项。该协议第三条约定：“甲、乙双方投资的方式、范围及规定：工程总投资方式由现金、原材料两部分构成，具体金额以工程预算数为准。1.甲、乙双方各出资50%投入该项目……”双方当事人在履行该协议过程中的实际出资方式前期主要是双方共同出资；后期一部分来源于前期房屋销售款，一部分是用在售房屋顶付工程款。关于开发成本，鉴定机构按照双方提交的鉴定材料出具鉴定意见：“1.截止2016年12月31日，龙江经销处汇入牡铁房产公司197号及7-11号项目的款项合计63,637,393.40元。2.截止2016年12月31日，197号项目发生的开发成本20,039,006.27元，其中前期费用19,731,720.27元、发生罚款307,286.00元，全部为龙江经销处投入。197号项目目前仅为前期费用支出。3.截止至2016年12月31日，7-11号项目已完工并交付使用，账面显示开发成本50,213,739.57元。其中，双方已共同确认的开发成本40,106,032.00元，双方对此没有异议；待确认的开发成本10,203,707.57元。具体包括：账面开发成本中的待确认的施工费、维修费和其他尚未确认的成本。待确认事项对开发成本具有重要影响，是否存在异议具有不确定性，龙江经销处对牡铁房产公司是否有尚欠款项需双方对账后确认。”2011年12月，7-11号项目已竣工并经对外销售已交付业主使用，但是该项目仍存在诸多质量问题，目前并未取得工程质量合格证。双方在2014年6月30日签订的《退出197号综合楼联合开发协议书》第10条约定：“与该项目相关的甲、乙双方联合开发的鸡西7-11号住宅楼，目前全面完工，现正在办理综合验收手续，待全部验收完毕再进行结算。”庭审中，双方承认7-11号项目现在还未取得工程质量合格证，且双方对各自出资数额未予清算。另查明，7-11号项目已售房源和剩余房源双方当事人陈述的数额有差异。根据双方提交的鉴定材料，鉴定机构出具鉴定意见：“联建双方确认的剩余房源存在差异，牡铁房产公司确认施工方和龙江经销处的剩余房源比施工方和龙江经销处确认的数额多2套，该数额与销售套数相关，但截止本报告出具日，联建双方对该差额未进行核对确认。”一审法院认为，本案争议焦点：1.双方联合开发的7-11号住宅楼项目是否进行了结算；2.龙江经销处是否应该给付牡铁房产公司各项投资款、利息及违约金共计10,715,166.60元。本案系合作开发房地产纠纷，关于涉案合同效力问题。按照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条的具体规定，双方当事人2009年12月7日签订的《联合开发协议》及2014年6月30日签订的《退出197号综合楼联合开发协议书》为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且从内容和形式上都不存在合同无效的情形，因此该合同合法有效。双方当事人在实际履行合同过程中对合同约定的出资方式做了变更，除前期的出资外，后期主要以前期销售房款和在售房屋顶付工程款这两种方式进行出资建设。关于双方联合开发的7-11号住宅楼项目是否进行了结算的问题。龙江经销处提交答辩意见称，按照双方2014年6月30日签订的《退出197号综合楼联合开发协议书》的约定，该工程需办理完验收手续后再进行结算。目前双方7-11号项目的验收手续还未办理完毕，按照双方约定的结算条件还未成就，因此还未进行结算。牡铁房产公司在庭审中承认，起诉针对的是单项资金往来缺口，而不是结算问题，7-11号项目于2011年年底办理的入户竣工验收手续，但工程质量合格证目前没有取得。故，结合查明的案件事实，7-11号项目目前双方仍未进行结算。关于龙江物资经销处是否应该给付牡铁房产公司各项投资款、利息及违约金共计10715166.60元的问题。双方分别提供了197号及7-11号项目相关往来账目，但账目混乱不清。在双方多次对账没有进展的情况下，牡铁房产公司申请对7-11号项目往来账目进行司法鉴定，以司法鉴定结论作为本案的定案依据。龙江经销处也提出通过司法鉴定确认双方之间是否存在欠付投资款的问题。鉴定机构根据双方提交的鉴定材料得出鉴定意见认为：目前双方当事人往来账目存在的待确认事项对开发成本具有重要影响，是否存在异议具有不确定性，龙江物资经销处对牡铁房产公司是否有尚欠款项需双方对账后确认。一审法院认为，本案在审理过程中牡铁房产公司未能提交足够证据证明自己的诉讼主张，且依据鉴定意见也不能证明其诉讼主张成立。故，牡铁房产公司要求龙江经销处给付其垫付的各项投资款、利息及违约金共计10,715,166.60元的诉讼请求没有充分证据支持。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则，牡铁房产公司有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。综上所述，牡铁房产公司的诉讼请求，既无证据证明，又无法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回牡铁房产公司的诉讼请求。一审案件受理费87,023.35元、鉴定费200,000.00元，由牡铁房产公司负担。二审中牡铁房产公司举示一份对账回单，证明双方签订合作开发协议后，其实时存款余额为17,729,583.14元，说明上诉人有充分资金投入项目合作建设开发，客观上也投入了相关资金。龙江经销处对真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。本院认定该证据与双方争议的问题没有关联性。本院经审理确认一审法院查明的事实。另查明，《联合开发协议书中》双方还约定在鸡西市设临时共同托管特别账户，甲方出具公章，乙方出具名章，该账户资金只有公章、名章齐全后方可支出。但实际履行中双方并未按照约定设立特别账户进行资金监管，而是将牡铁房产公司的账目与龙江经销处的197工程项目和11-17#号工程往来款一起入账。2012年6月13日，双方形成《7-11#项目费用明细》，确认土地出让金、动迁补偿款等各项前期开发费用8,872,692元、确认工程款为29,101,017元、确认补偿款2,036,323元，合计40,010,032元。在备注栏中各项费用分别表示已兑回、已付清。双方于2014年1月24日形成《关于鸡西7-11#楼对账费用明细》，截止该日哈牡房产公司欠曲维龙125万元，此前共发生租金335,812.10元，该费用各承担一半。一审中牡铁房产公司针对其诉讼请求提供了证据二签认记录及流水帐、证据三企业询证函及流水帐、证据四项目台账，欲证明龙江经销处认可欠其2,53,883.87元、5,059,215.00元及龙江经销处未履行的投资款2,029,351.28元。龙江经销处提供了有牡铁房产公司工作人员朱秀杰签字：“只能作为牡丹江公司财务用，不作为两方对账用”，证明所签字不作为双方对账用。经一审法院组织庭审质证，牡铁房产公司未再坚持按此部分证据支持其诉讼请求，而是申请对账目进行司法审计。本院认为，双方当事人签订的《联合开发协议》，意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定合法有效。双方当事人约定各投资现金50%，投资以现金及原材料两部分构成，双方设临时共同托管特别账户。在实际履行合同中双方并未设立共管账户，牡铁房产公司将与龙江经销处的往来款项均入到其自己的账目中，除前期双方共同对各项开发费用出资外，双方在确认龙江经销处的投资时，亦将房屋销售款和以房抵偿工程款作为投入形成对账明细。由于牡铁房产公司依据两份签认单主张龙江经销处应返还其投资款的证据不充分，一审中申请对龙江经销处是否尚欠其款项进行司法审计，故本案二审双方争议的焦点问题为1号鉴定意见能否作为牡铁房产公司主张龙江经销处返还投资款的依据。首先，审计评估意见明确。1号鉴定意见虽然对龙江经销处汇入197项目及诉争项目款项、197项目投入、诉争项目双方无异议的开发成本及有异议的开发成本进行确认，但明确表示账面开发成本中的待确认的施工费、维修费等成本和待确认的事项对开发成本具有重要影响，是否存在异议具有不确定性，龙江经销处是否有尚欠款项及其他数额需待双方对账后确认。一审中审计人员出庭时亦表示目前资料不全，不能得出龙江经销处尚欠投资款的结论。此外，牡铁房产公司一审中提供的两份签认单，其工作人员明确标注只作为其公司财务用，不作为双方对账用，该两份证据业经一审法院组织质证，不能作为龙江经销处投资不足的依据。故一审法院不予支持牡铁房产公司需双方核对确认的开发成本并无不当。其次，双方认可的40,106,032元投入，龙江经销处已经投资到位。1号鉴定意见书依据双方于2012年6月13日形成的《7-11#项目费用明细》，确认双方投资40,106,032元，双方无争议。但该明细的备注栏中体现已兑或已付清，应当解释为双方已经按照投资约定兑现了各自投资义务，否则，双方不可能于2014年1月24日形成对账明细并形成牡铁房产公司尚欠曲维龙（龙江经销处）125万元的结论。且根据该对账明细，至2014年1月24日，龙江供销处并不欠投资款。第三，牡铁房产公司主张的税金尚不具备返还条件。根据1号鉴定意见，实际缴付的税金中包含土地增值税及房产销售税，土地增值税尚未办理清算缴存，具体数额尚不能确定，而房产销售税属于房屋销售过程中的费用，应该待双方进行结算时予以确认。由于牡铁房产公司不主张结算，仅要求龙江经销处返还投资不足部分，故对其返还该房屋销售税的请求不予支持，应待清算时一并确认。综上，牡铁房产公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87，023.36元，由牡铁房产公司负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  李艳梅审判员  安学思二〇一九年十一月五日书记员  孙思宇