江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣11民终1751号上诉人（原审被告）：鄱阳县金泰水电开发有限公司，住所地鄱阳镇西门路32号。法定代表人：纪焕太，该公司经理。委托诉讼代理人：饶龙高，江西利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄中俊，江西利群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘丘华，男，1949年10月7日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：袁春华，江西鄱都律师事务所律师。原审被告：纪焕太，男，汉族，1954年10月5日出生，江西省宜黄县人，住江西省宜黄县。委托诉讼代理人：饶龙高，江西利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄中俊，江西利群律师事务所律师。原审被告：潘健，男，汉族，1969年7月7日出生，江西省宜黄县人，住江西省宜黄县。委托诉讼代理人：饶龙高，江西利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄中俊，江西利群律师事务所律师。原审被告：黄抱东，男，汉族，1956年10月4日出生，江西省宜黄县人，住江西省宜黄县。委托诉讼代理人：饶龙高，江西利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄中俊，江西利群律师事务所律师。上诉人鄱阳县金泰水电开发有限公司因与被上诉人刘丘华、原审被告纪焕太、潘健、黄抱东建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2018）赣1128民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鄱阳县金泰水电开发有限公司的上诉请求：1、撤销（2018）赣1128民初2680号民事判决第一项，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定被上诉人刘丘华为本案适格原告的事实不清、证据不足。《承包合同》己充分证明，上诉人是与波阳县第二建筑工程公司（以下简称波阳二建公司）签订的水电站施工承包合同，并非要求被上诉人刘丘华垫资施工。被上诉人申请出庭作证的证人刘某1的证言也证明，刘某1是由波阳二建公司委派到军民二级电站工程负责工程质量检测，工资是由波阳二建公司支付。2、被上诉人并没有提供充分的证据证明本案所涉工程经竣工验收合格，原审法院却以上诉人己接收涉案工程，涉案工程且组网发电为由，认定涉案工程视为验收合格，明显与《解释》第二条的规定相悖，显属曲解法律、主观臆断的错误认定。3、鉴定机构出具的《补充鉴定意见书》的鉴定意见违反了《承包合同》及其附件《波阳县磨剑湾水电站单价表》的约定，违背了当事人的真实意思表示，依法不能作为本案认定事实的依据。4、即使按照原审法院的认定，刘丘华为本案所涉水电站工程的实际施工人，具有诉讼主体资格，也因其超过法定的诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。5、原审法院依据《解释》第十七、十八条规定，认定上诉人应当自2005年1月1日起计算所欠工程款的利息，显属适用法律错误。6、原审法院判决遗漏本案所涉工程转包人波阳二建公司为第三人参加诉讼，程序严重违法。被上诉人刘丘华辩称，主体方面的问题，在一审庭审过程中，二建公司已经出具了说明。刘丘华有实际施工人的身份，而且已经施工完毕了，04年年底时已经发电使用了，我们认为刘丘华有权要求支付工程款。上诉人认为交付使用十几年的情况下，且工程已经收益，在法律上已经视为验收合格。同时刘丘华依据司法解释规定，可以向对方索要工程款。在一审庭审过程中，上诉人一方不认可当时有关工程施工人员所做出的工程造价的账单，促使我们向法院申请司法鉴定，鄱阳法院已经依照法定程序对涉案工程的造价等进行了鉴定，这个鉴定是尊重了当时的事实，能够作为一审判决的依据。我们对判决结果也是不服的，因为核减了刘丘华12万有争议的工程量，刘丘华觉得差不多就算了，所以没有上诉，但不是说我们没有异议，我们只是尊重一审法院判决。针对时效问题，实际上在工程施工完毕，交付使用之后，刘丘华几年的时间一直在主张权利，希望水利部门召集双方调解。刘丘华在追索这个工程款的过程中，希望双方能够和解，但是在这么多年，对方一次次推翻自己的决定，又推后了几年。刘丘华还是想通过相关的上访途径解决，因为对方有特殊身份，没有提起诉讼，而是希望通过政府来解决。2015年才坐下来清算，有了2015年的清算单，刘丘华一直在行使自己的权利。在2018年的时候，通过政府部门要回工程款时，才决定起诉。关于本案的利息问题，在2014年底，工程不仅是交付使用，而且已经产生效益。一审法院不存在遗漏当事人，二建公司早已注销了，把债权已经转给了刘丘华。一审判决事实清楚，符合法律规定请求驳回上诉，维持原判。原审被告纪焕太、潘健、黄抱东未作陈述。刘丘华向一审法院提出的诉讼请求：1、请求人民法院依法责令四被告偿付所欠原告工程款81.6582万元及逾期利息77万元（按银行同类贷款利率计算156个月）；2、本案诉讼费用由四被告承担。一审法院经审理查明，2002年11月29日，被告纪焕太、潘健、黄抱东合伙投资成立被告金泰公司。2003年2月19日，被告金泰公司作为乙方分别与波阳县水电局签订《关于独资兴建波阳县大源河水库坝后电站的协议》和《关于独资兴建波阳县军民水库发电站的协议》。之前，2003年2月17日，波阳县第二建筑工程公司承接了被告金泰公司开发的波阳县军民水库二级发电站磨剑湾水电站及大源河水电站的工程，并分别签订《承包合同》。该两项水电站工程实际是波阳县第二建筑工程公司退休法人代表即原告刘丘华垫资直接承包。2004年磨剑湾水电站和大源河水电站竣工并交付被告金泰公司，且组网发电。被告金泰公司只向原告刘丘华支付工程款526000元。之后，原告刘丘华以被告金泰公司对该两座水电站拖延与其决算，被告金泰公司、纪焕太、潘健、黄抱东拖欠工程款为由，多次上访催讨工程款未获。为此，向该院起诉，提出前述诉请。在审理过程中，原告刘丘华申请对其施工的鄱阳县军民水库二级发电站磨剑湾水电站的施工的工程量及工程造价进行鉴定，同时，对大源河水电站的工程造价进行鉴定，该院司法技术科依法对外委托。2019年5月20日，北京京诚博产工程项目管理有限公司作出《鉴定意见书》，鉴定意见：一、鄱阳县军民水库二级发电站磨剑湾水电站的施工工程量详见预算书，工程造价为人民币1030287.7元（大写：壹佰零叁万零贰佰捌拾柒元柒角），其中有争议部分为人民币125257.9元；二、大源河水电站的工程造价为123924.15元（大写：壹拾贰万叁仟玖佰贰拾肆元壹角伍分）。2019年6月13日，北京京诚博产工程项目管理有限公司江西分公司出具《补充鉴定意见书》，鉴定意见更正为：一、鄱阳县军民水库二级发电站磨剑湾水电站的施工工程量详见预算书，工程造价为人民币956648.39元（大写：玖拾伍万陆仟陆佰肆拾玖元叁角玖分），其中有争议部分为人民币120406.76元；二、大源河水电站的工程造价为人民币118946.18元（大写：壹拾壹万捌仟玖佰肆拾陆万壹角捌分）。原告刘丘华花费鉴定费70000元。一审法院认为，本案争议的焦点：一、原告刘丘华是否是本案的适格原告？本案中原江西省波阳县第二建筑工程公司与被告金泰公司签订了由被告金泰公司开发的波阳县军民水库二级发电站磨剑湾水电站及大源河水电站工程的承包合同。波阳县第二建筑工程公司又将该二项工程直接承包给原告刘丘华，因此原告刘丘华为该案涉案工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十六条规定，原告刘丘华是本案适格原告；二、该案涉案《承包合同》是否有效及涉案工程款是否应支付？由于本案因发包人、转承包人违规转包导致系列承包合同无效，但本案工程竣工，被告金泰公司已接收涉案工程，涉案工程且组网发电，应视为验收合格，因此根据《解释》第二条规定，原告刘丘华有权要求被告金泰公司支付工程价款。被告金泰公司股东，依法不直接承担被告金泰公司对外民事债务；三、本案工程价款如何计算？由于涉案工程未进行决算，原告刘丘华申请对涉案工程造价进行鉴定，北京京诚博产工程项目管理有限公司出具的《补充鉴定意见书》，鉴定意见更正为：鄱阳县军民水库二级发电站磨剑湾水电站工程造价为人民币956648.39元，其中有争议部分为人民币120406.76元，大源河水电站的工程造价为人民币118946.18元，二座水电站工程造价为人民币1075594.57元（扣除有争议的部分120406.76元+扣除已支付的工程款526000元），仍欠工程款人民币429187.81元；四、所欠工程款是否应当支付利息？根据《解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日支付。本案涉案工程交付时间为2004年，但双方无法确定具体日期，故推定为2004年12月底，利息自2005年1月1日起算；五、该案是否超过诉讼时效？被告金泰公司拖欠工程款后，原告刘丘华一直采取上访、上门等各种途经向被告金泰公司催讨，从未间断。因此，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定，期间诉讼时效中断。故原告刘丘华提起诉讼未超过诉讼时效。综上，对原告刘丘华要求依法责令被告金泰公司、纪焕太、潘健、黄抱东偿付所欠工程款81.6582万元及逾期利息77万元（按银行同类贷款利率计算156个月）的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告鄱阳县金泰水电开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告刘丘华工程款429187.81元并承担利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2005年1月1日起算，利随本清）；二、驳回原告刘丘华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19169元，鉴定费70000元，合计89169元，原告刘丘华负担9169元，被告鄱阳县金泰水电开发有限公司负担80000元。上诉人鄱阳县金泰水电开发有限公司在二审期间提交了原二建公司被注销的企业登记相关资料。证明目的：1、鄱阳县二建公司在2012年2月8号，经改制，被注销。2、被上诉人在原审法院提交的关于本案工程是由被上诉人承接的第二份证明材料（2013年12月出具的鄱阳县金泰水电和大堰河水库由刘丘华直接承包）是虚假的证据。被上诉人刘丘华质证后认为，真实性、合法性没有异议，第一个证明目的达不到。第二个证明目的一审质证过的。原审被告纪焕太、潘健、黄抱东无异议。合议庭认证后认为，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定，波阳县第二建设工程公司因改制于2012年2月8日被注销。其他当事人在二审期间均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，虽然江西省波阳县第二建筑公司所出具证明的真实性存在争议，但是结合证人赵某、刘某1、刘某2的证人证言能够认定刘丘华是案涉工程的实际施工人，刘丘华是本案的适格原告。刘丘华通过上门讨债、向政府部门上访的方式一直在主张权利，至提起诉讼之时并未超过诉讼时效。鄱阳县金泰水电开发有限公司未与刘丘华就案涉工程进行决算，一审法院根据刘丘华的申请进行工程造价鉴定，符合法律规定，本院予以确认。一审法院依据鉴定机构北京京诚博产工程项目管理有限公司出具的《补充鉴定意见书》认定鄱阳县金泰水电开发有限公司欠付工程款429187.81元，具有事实依据，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。一审法院判决鄱阳县金泰水电开发有限公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息，具有法律依据，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。虽然刘丘华作为实际施工人无法提供直接证据证明案涉工程竣工验收，但是刘丘华已经提供证据证明案涉工程交付鄱阳县金泰水电开发有限公司使用组网发电。因此，刘丘华要求支付工程款的诉讼请求应当得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，刘丘华作为实际施工人在违法分包人波阳县第二建设工程公司因改制已被注销的情况下，起诉发包人鄱阳县金泰水电开发有限公司主张工程款，符合法律规定，一审法院并未违反法定程序。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7738元，由鄱阳县金泰水电开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 夏旭莉审判员 李少琴二〇一九年十一月二十七日书记员 陈日辉