江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3980号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏腾云创智信息技术有限公司，统一社会信用代码913202055900305758，住所地无锡市锡山经济开发区新竹路**。法定代表人：孟祥丰，该公司经理。委托诉讼代理人：孙传国，该公司股东。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国电信股份有限公司无锡分公司，统一社会信用代码91320200748734186A，住所地无锡市健康路**。负责人：叶辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：高煜，该公司员工。委托诉讼代理人：周寅辉，江苏衡欣律师事务所律师。上诉人江苏腾云创智信息技术有限公司（以下简称腾云公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司无锡分公司（以下简称电信公司）电信服务合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初5656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾云公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、《宽带接入服务协议》第3.1.7条和3.1.8条属于违反法律禁止性规定的无效条款。1、条款内容违反《中华人民共和国反垄断法》第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条的规定。2、电信公司将900M宽带每条市场价50万元/月以5万元/月的价格出售给腾云公司，系不公平的低价滥用市场支配地位的行为。3、电信公司作为具有市场支配地位的经营者，给腾云公司设定诸多附加的不合理的交易条款，违反国家市场监督管理局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》。二、电信公司从2016年6月就停止了100M宽带接入服务，2018年又停止了900M宽带接入服务，是分别停止而非同时停止，一审法院对此项事实认定错误。三、保全证据公证书存在程序错误，如公证人员未随电信公司代理人一同前往网吧办理公证；取证设备不是公证处设备，取证前未对设备进行清洁性检查；未对截图过程进行记载等，公证书应为无效。四、一审法院对本诉和反诉证据认定混淆。电信公司没有提供实质有效证据来支持其本诉的诉讼请求，而一审法院用腾云公司的反诉证据作为本诉的证据作出判决，违反证据规则。五、一审程序违法。前后开庭五六次均由法官助理一人进行实质审理，而最后一次庭审由合议庭进行形式审理，违反法律规定。电信公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、案涉《宽带接入服务协议》系双方真实意思表示，没有违反《中华人民共和国反垄断法》等相关法律规定。协议中约定的优惠资费是要求腾云公司将接入的宽带仅限于约定范围和自己使用，但腾云公司与多家单位签订协议将电信公司接入的宽带转租给其他单位进行牟利活动，导致电信公司客户流失等重大损失。从腾云公司的反诉请求金额看，其利用电信公司提供的宽带和IP地址达到暴利程度。2、一审程序符合法律规定。另外，公证文书符合相关规则，应当予以认可。电信公司向一审法院起诉请求：1、判令解除其与腾云公司签订的两份《宽带接入服务协议》；2、腾云公司赔偿其损失300万元。诉讼中，电信公司将第2项诉讼请求变更为要求腾云公司赔偿其损失99万元。腾云公司向一审法院提出反诉请求：1、判令电信公司恢复提供宽带接入服务；2、电信公司赔偿其损失4820571元。诉讼中，腾云公司将第2项诉讼请求变更改为要求电信公司赔偿其损失7096107元。一审法院认定事实：1．2012年12月4日及2013年12月10日，腾云公司（甲方）与电信公司（乙方）签订两份《宽带接入服务协议》，约定：乙方提供900M宽带一条、100M宽带二条供甲方使用，宽带接入业务网络使用费900M宽带每条由目录价50万元/月优惠至5万元/月，100M宽带每条由目录价6000元/月优惠至4000元/月。上述两份《宽带接入服务协议》中，3.1.7条款约定“甲方不得以任何方式将宽带接入业务（包括但不限于端口、路线和IP地址）转供第三方使用（包括但不限于以下方式：有偿租、售；无偿借、赠；转由第三方使用或与第三方共用；为第三方提供转接透传服务；或将线路和宽带端口设施抵押、质押及折股投资等”；3.1.8条款约定“甲方仅限于在本协议约定的使用范围和用途自用乙方提供的宽带接入业务；甲方不得利用乙方提供的宽带接入业务经营各类电信业务（包括用于互联网上网服务营业场所的经营），不得利用宽带接入业务从事非法活动等”；5.2条款约定“甲方若有下列情形之一，乙方可以暂停服务直至解除协议；暂停期间仍应计收网络使用费等费用，甲方应全额赔偿乙方所受损失（含工程建设费用、设备折旧及利润损失）：（1）违反协议第3.1.6、3.1.7、3.1.8、3.1.9项约定…。”2、2018年5月25日，电信公司通知腾云公司，因腾云公司违反协议约定，其依据协议5.2条约定，暂停了900M、100M宽带接入服务。3、2016年12月1日，腾云公司与上海共启网络科技有限公司（以下简称共启公司）签订主机托管协议，由腾云公司托管共启公司的服务器及附属设备，并将托管服务器连接到互联网，腾云公司提供的IP地址类型为电信、联通，服务费7500元/年。4、2016年11月20日，腾云公司与北京博升拓网络技术有限责任公司（以下简称博升拓公司）签订主机托管协议，由腾云公司托管博升拓公司的服务器及附属设备，并将托管服务器连接到互联网，腾云公司提供的国内链路为中国电信等多条链路双路由接入。腾云公司称，其收取的服务费为8050元/月，其中电信宽带及IP地址使用费2550元/月，自2016年11月20日起计费。5、2018年5月1日，腾云公司与上海澜赢信息技术有限公司（以下简称澜赢公司）签订机柜及网络租用服务协议，澜赢公司租用腾云公司的机柜及宽带开展信息服务，腾云公司提供的宽带IP地址为：221.228.229.193，221.228.229.194，221.228.229.196，221.228.229.209，221.228.229.214，221.228.229.215，221.228.229.216，221.228.229.217，221.228.229.218，GW221.228.231.81，221.228.231.88，221.228.231.89，221.228.231.90，服务费6000元/月，其中电信宽带租用费2000元/月，自2018年5月1日起计费。6、2018年5月1日，腾云公司与北京迅达云成科技有限责任公司（以下简称迅达公司）签订IDC业务协议，迅达公司租用腾云公司的IDC机房及相关资源，服务费168350元/月。其中租用电信IP地址896个，每个40元/月，自2018年5月1日起计费。7、2016年6月，腾云公司与蓝汛欣润科技（北京）有限公司（以下简称蓝汛公司）签订DC业务协议，蓝汛公司租用腾云公司机柜43个。腾云公司称其中27台机柜使用电信宽带，每台机柜提供20个电信IP地址等，电信宽带使用费3500元/月，电信IP地址每月20元/个，自2016年6月1日起开始计费。诉讼中，双方确认电信公司提供腾云公司使用的IP地址为58.214.244.204-58.214.244.207、58.215.3.204-58.215.3.207、221.228.236.0-221.228.236.127、221.228.228.0-221.228.228.255、221.228.230.0-221.228.230.255、221.228.229.0-221.228.229.255、221.228.231.0-221.228.231.255；100M宽带实际安装了一条，腾云公司支付100M宽带网络使用费为4000元/月；900M、100M宽带使用费腾云公司支付至2018年4月；如法院判决协议解除，2018年7月5日为协议解除日。审理中，电信公司提供了无锡市梁溪区公证处出具的八份公证书，公证书载明：电信公司员工在公证处工作人员见证下，来到宏港网咖、宜博电竞馆、春风网吧、盛鑫网咖、欣网易家网咖、华珀灰渡网咖、星星网咖、小鱼儿电竞网咖八家网吧，对网吧的IP地址连接到苏州电信的IP地址路径进行证据保全，结果显示八家网吧IP地址均先通过移动的路由接入电信公司提供给腾云公司的路由，最后接到苏州电信的IP。以证明腾云公司为第三方提供转接透传服务的事实。腾云公司对公证书的真实性无异议，但认为公证过程违反法定程序，不能作为本案的证据使用，并于2018年11月26日向无锡市梁溪区公证处提出复查申请。无锡市梁溪区公证处于同年12月20日作出决定，维持原出具的八份公证书。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案存在三个争议焦点：一、《宽带接入服务协议》中3.1.7、3.1.8条款的法律效力；二、《宽带接入服务协议》履行过程中，哪一方是违约方；三、损失的计算。关于争议焦点一，《中华人民共和国反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。根据上述规定，具有市场支配地位的经营者只有在无正当理由限定交易相对人只能与其交易或利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式时才属法律禁止行为。本案中，3.1.7、3.1.8条款是双方对租用宽带接入业务不得向第三方提供转租、转接透传等服务以及使用宽带接入业务的范围和用途所达成的约定，电信公司既未限定腾云公司只能与其交易，又未利用技术手段影响腾云公司选择互联网接入服务商，故3.1.7、3.1.8条款不属《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》禁止行为，该条款系双方真实意思表示，合法有效，对合约双方均有法律约束力。腾云公司主张3.1.7、3.1.8条款为无效条款，无法律依据，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。依据上述规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书可以作为认定事实的根据，只有在相反证据足以推翻该项公证时，才不能作为认定事实的根据。本案中，腾云公司向公证机关申请复查未得到支持，亦未提供证据推翻公证书证明的事实，故电信公司提供的八份公证书具有证明效力，公证的内容可以证明腾云公司为第三方提供转接透传服务的事实。同时腾云公司与共启公司、博升拓公司、澜赢公司、迅达公司、蓝汛公司签订的业务协议中，均约定向对方转供电信宽带及IP地址，违反了《宽带接入服务协议》3.1.7条“甲方不得以任何方式将宽带接入业务（包括但不限于端口、路线和IP地址）转供第三方使用…”的约定，进一步证实腾云公司为违约方。腾云公司提供的三份证据，是其公司内部人员间往来邮件，且邮件反映内容是无数据流量，均不足以证明100M停供的事实，故腾云公司反诉主张电信公司于2016年6月22日至2017年7月1日间违约停供宽带接入服务，一审法院不予采信。根据协议约定，腾云公司违约时，电信公司可以暂停提供宽带接入服务，故电信公司于2018年5月25日暂停900M、100M宽带接入服务，不构成违约。关于争议焦点三，电信公司要求腾云公司赔偿损失99万元，其中：网络使用费900M的从50万/月优惠至5万/月，100M的从6000元/月优惠至4000元/月，因腾云公司违约，优惠部分应作为其损失予以赔偿，计算二个月；协议解除之日前未支付的网络使用费；腾云公司转租宽带及IP地址的收入39万元，应作为其损失。损失超出99万的，电信公司表示不再主张。一审法院认为，协议确定的网络使用费价格，是双方通过协商最终达成的共同意思表示，现电信公司要求将其自愿降低的差额部分作为损失要求赔偿，既无双方约定，亦无法律依据，不予支持；根据协议5.2条款约定，腾云公司违约，电信公司可以暂停服务直至解除协议，暂停期间仍应计收网络使用费等费用，故电信公司要求腾云公司支付协议解除前未支付的网络使用费，一审法院予以支持；腾云公司将电信公司的宽带、IP地址转供第三方，客观上造成了电信公司业务的减少，故转供宽带、IP地址至实际宽带、IP地址停供之日，腾云公司依据相关合同可获取的收入应作为电信公司的损失。根据腾云公司提供的明细表，一审法院确认腾云公司向博升拓公司、澜赢公司、迅达公司、蓝汛公司转租宽带、IP地址可获取的收入分别为46325元、1600元、27747元、205454元，合计281126元。综上，电信公司与腾云公司签订的《宽带接入服务协议》系双方当事人真实意思表示，未违反国家有关强制性法律法规，依法应被确认为合法有效。腾云公司违反协议约定将租用电信公司的宽带及IP地址转租第三方使用、向第三方提供透传服务已构成违约。电信公司依约请求解除《宽带接入服务协议》并要求腾云公司赔偿损失的主张，予以支持。电信公司不存在违约行为，对腾云公司反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决：一、电信公司与腾云公司签订的《宽带接入服务协议》于2018年7月5日解除。二、腾云公司于判决发生法律效力之日起十日内支付电信公司网络使用费114968元。三、腾云公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿电信公司损失281126元。四、驳回电信公司的其他诉讼请求。五、驳回腾云公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13700元，由腾云公司负担7241元，电信公司负担6459元；反诉案件受理费减半收取为30736元，由腾云公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于案涉《宽带接入服务协议》中3.1.7条和3.1.8条的效力问题。上述条款要求腾云公司仅限在本协议约定的使用范围和用途内自己使用电信公司提供的宽带接入业务，不得以任何方式转供第三方使用。首先，从合同目的看，案涉协议是由电信公司为作为合同相对方的腾云公司提供宽带接入服务，如腾云公司擅自转供第三人使用，由合同外第三人享有本协议中的电信服务使用权，则与合同订立的本意完全不符。其次，从公平原则看，案涉协议约定的宽带使用费与目录价相比有较大幅度优惠，电信公司的让利与限制转租、转接等互为条件，互为制约，公平合理，不属于腾云公司援引的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中的“不公平的低价”、“附加不合理的限制”等情形，且该规定系国家市场监督管理总局发布的部门规章，不应作为认定合同效力的法律依据。第三，从适用后果看，上述协议条款并不会导致腾云公司只能选择与电信公司进行交易，而不能选择移动、联通等其他运营商，与《中华人民共和国反垄断法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》所禁止的行为完全不同。综上，《宽带接入服务协议》中的3.1.7条和3.1.8条不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效。关于违约问题。电信公司提供的八份公证书，记载了在八家网吧取证的详细过程，包括公证人员两人随同电信公司员工前往网吧、随机挑选网吧的电脑上网、具体取证步骤、截屏并通过QQ发送、返还公证处打印等，公证机关针对腾云公司的质疑也已进行复查并认为其所称情况与事实不符，作出了维持公证书的决定，故公证书具有证据效力，可以反映腾云公司向第三方提供转接透传服务的事实。同时，腾云公司与博升拓公司、澜赢公司、讯达公司、蓝汛公司等案外第三人分别签订的协议，可以反映腾云公司向第三方转供电信宽带及IP地址的事实。以上足以证明腾云公司违反了案涉《宽带接入服务协议》3.1.7条和3.1.8条约定，构成违约，故其应当按照协议5.2条约定承担相应违约责任。腾云公司称电信公司于2016年6月已经停供100M宽带接入服务，但对此并未提供相应证据，且既无当时向电信公司报修或提出异议的行为，此后还每月正常支付100M宽带的使用费，显然其主张不足为信。关于程序性问题。1、腾云公司与第三方单位的合同虽系其提供的反诉证据，但对本诉而言，证据中对腾云公司不利的部分即构成腾云公司的自认，本诉原告电信公司对此无需再举证，电信公司一审中也明确表示按这部分证据计算收入损失39万元，故不存在一审法院混淆本诉与反诉证据之违反证据规则之情形。2、法官助理是从事审判辅助工作的人员，一审中由法官助理组织庭前证据交换，再由合议庭开庭进行审理，完全符合法律规定。综上所述，腾云公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37977元，由腾云公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇一九年十一月十九日书记员  魏依雯