河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6754号上诉人（原审被告）：李协仁，男，汉族，1965年6月9日出生，住所地：河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：杨明银，系李协仁妻子。委托诉讼代理人：毛德民，河南汉景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申玉贵，男，汉族，1969年7月10日出生，住所地：河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：曹起峰，南阳市内乡县飞龙法律服务所法律工作者。上诉人李协仁因与被上诉人申玉贵承揽合同纠纷一案，不服内乡县人民法院（2019）豫1325民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李协仁及其委托诉讼代理人杨明银、毛德民，被上诉人申玉贵及其委托诉讼代理人曹起峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李协仁上诉请求：1．撤销一审判决，发还重审或依法改判；2．一、二审诉讼费用由申玉贵承担。事实和理由：一审认定事实错误，曲解李协仁2012年6月10日对案外人申玉贵所写《东湖家园5#7#8#水电组清单》，判决无事实和法律依据。1．申玉贵并非李协仁的合伙人，李协仁不知道申玉贵与胡延年系合伙关系。申玉贵也未提交任何证据证明其与胡延年的合伙关系。一审依据胡英、胡万林的声明及胡英的调查笔录推定申玉贵与胡延年的合伙关系无任何事实依据。该案为承揽合同纠纷，合同具有相对性，申玉贵并非合同一方主体，不具有诉讼主体资格。2．《东湖家园5#7#8#水电组清单》是李协仁应河南省建筑安装工程有限公司第六分公司负责人詹某要求，帮助该公司列举的水电安装记事凭证，并非结算凭证，该清单不具有结算单据的效力。且李协仁一审提交《建设工程施工框架协议》，申玉贵对该协议的真实性予以认可，更加说明该清单仅仅是记事单。申玉贵一审中未举证证明其施工的具体内容和方式，一审认定系包工包料缺乏依据。二、一审在无合法有效的结算凭证的前提下，依据申玉贵陈述和不明确的转账流水，认定李协仁下欠工程款193,344.8元缺乏事实依据。申玉贵辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，判决内容符合客观事实及法律规定。一审中，申玉贵提交李协仁亲笔签名的东湖家园5#7#8#水电安装工程造价及未付工程款清单，李协仁亦认可该证据的客观真实性，李协仁辩称双方工程未涉及7#楼的水电安装，无相关事实和法律依据。李协仁在双方合作施工前后及施工过程中，分多次给申玉贵及申玉贵妻子银行卡上转工程款的事实，已充分说明李协仁明知申玉贵与胡延年合伙承揽水电安装的事实，且通过申玉贵一审提交的与李协仁的电话录音，李协仁没有一次说其与申玉贵之间没有合同关系或是不该给申玉贵支付工程款。胡延年2017年因病去世，其继承人因故放弃参与诉讼及放弃实体权利是当事人对自己权利的行使，不影响本案申玉贵依法主张权利。李协仁称已将施工款支付完毕无相关证据予以证明。申玉贵向一审法院起诉请求：1、依法判令李协仁支付申玉贵施工费193,344.8元；2、诉讼费由李协仁承担。一审法院认定事实：2012年6月10日，李协仁作为甲方与申玉贵的合伙人胡延年作为乙方就内乡县东湖家园5#、7#、8#楼水电安装工程进行结算，并列明了清单一份，清单载明：“5#面积7137.6㎡×47=335,467.2元、7#面积2393.3㎡×47=112,485.1元、8#面积8752.5㎡×47=411,367.5元。工程款合计：335467.2＋112485.1＋411367.5=859,319.8元；使用电线款合计：144,695元；借支人工费合计：260,000元；扣遗留尾活杂费合计：1,280元；剩余工程款：859319.8-144695-260000-1280=453,344.8元。”河南省建筑安装工程有限公司第六分公司项目部：李协仁2012年6月10号甲方：李协仁，乙方：胡延年。申玉贵的施工方式是包工包料。后李协仁通过银行转账偿还申玉贵26万元，实际下欠193,344.8元未还。另查明：申玉贵的合伙人胡延年2017年12月死亡。2019年7月16日，申玉贵与胡延年的法定继承人其父亲胡万林、其儿子胡英作为共同原告将李协仁诉至一审法院，要求李协仁支付工程款193,344.8元。7月22日，胡万林、胡英向一审法院提交声明两份，声明载明“关于胡延年与2010年至2012年6月份和申玉贵合伙在内乡县东湖家园承包李协仁的5#、7#、8#楼水电安装工程，胡延年于2017年年底因病去世。现因李协仁拖欠是公开形成诉讼，我们作为胡延年合法继承人现明确表示放弃参与诉讼。”一审法院在核实声明的真实性时，胡英代表胡万林表示放弃参与本案的诉讼并放弃本案的实体权利。一审法院认为，承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人在完成工作，李协仁支付价款，系双方真实意思表示，双方之间加工承揽合同关系依法成立。李协仁应当在申玉贵催要后合理期限内予以偿还，却怠于履行，违反了诚实信用原则，应当承担还款责任。综上所述，申玉贵要求李协仁偿还193344.8万元，于法有据，一审法院予以支持。李协仁辩称录音电话是应付的、签字会计算后签的、转账是胡延年让转给谁就转给谁，李协仁是成年人应当知道其行为的法律后果，故，该辩称，一审法院不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：李协仁于本判决书生效后十日内偿还申玉贵欠款193,344.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2,084元，由李协仁负担。本院二审期间，李协仁提交证据一，《东湖家园5#7#8#水电组清单》。证明申玉贵在一审出具该清单已作废，不能作为最终结算依据，应当依据后期实际施工情况据实结算。提交证据二，东湖家园5#7#8#水电安装工程应扣款项明细及借支单共13页。证明内乡东湖家园2#3#5#6#7#8#楼后期水电安装工程全部由内乡电业局委派人包工包料统一安装，胡延年承包的5#6#7#8#楼水电工程后期并未施工，5#7#8#楼后期水电安装工程款应从胡延年的工程款中扣除，5#7#8#楼水电工程对应的资料费、检测费、税费及其他应扣除的费用也应一并扣除。李协仁与胡延年之间已经结算完毕，李协仁未拖欠申玉贵和胡延年任何工程款，且李协仁前期支付胡延年的款项中已多支付4,000多元。提交证据三，6#楼水电承包人李忠仁结算单、6#楼弱电箱领款单共2页。证明6#楼承包水电工程的扣款、结算情况，与本案与胡延年的结算类型、方式类同，侧面反映本案结算的真实性。李协仁同时申请证人詹华锷、朱国典、来中玉出庭作证，证明申玉贵后期未对东湖家园5#7#8#楼施工，对部分住户造成损失，应予扣除及应扣除检测费、资料费、税费等事项。申玉贵对证据一的质证意见为，该证据不是新证据，一审应提供而未提供，因胡延年在2017年因病去世，是否是胡延年亲笔书写，是否是其真实意思表示无法判断，该证据也证明不了清单中剩余款项已全部支付给胡延年的事实。对证据二的质证意见为，该组证据全部是上诉人单方签字或书写的证据，没有双方或者第三方签字认可，同时该组证据也不是新证据。该组证据中领款单、借支单的时间均在双方出示的结算清单之前，说明借支或领款应计算在上诉方应支付的工程款范围内。注明胡延年借支的借支单上诉人应提供转款给胡延年的凭证，否则不能达到证明目的。第13页的证明不是新证据，证据格式与规范不符，双方的结算清单是2012年，但该证明是2019年出具的，该证明涉及的入户电表安装和消防水箱的安装是否在被上诉人的施工范围内上诉人没有其他证据予以证明。综上，该组证据依法不能作为有效证据使用。对证据三的质证意见为，第一页与本案无直接关系；第二页小工水电班与本案无关，不能作为有效证据使用。申玉贵对证人詹华锷证言真实性、关联性均有异议，詹华锷与李协仁有利害关系，不能作为证人，即使詹华锷将工程承包给李协仁，李协仁没有其他相关证据予以证明，詹华锷明确表示检测费、税费由施工方也就是李协仁承担，两次发包之间有差额，李协仁有利润，不能证明由申玉贵承担。朱国典作证时说的赔偿户主2万元是李宗仁支付的而不是李协仁，另外是孤证。来中玉的证言与本案无关，也说到了每栋楼的情况不同，不能达到证明目的。合议庭认为，对李协仁提交的证据一虽系复印件，但有胡延年签字的备注内容系在复印件上书写，对其真实性予以认定，对能否达到其证明方向，本院在评判时予以认定。证据二中2014年1月29日由胡延年签字的30,000元借支单，借款时间在双方出具结算清单之后，应予认定，对其余扣款明细，系李协仁单方记载，无胡延年或申玉贵的签字认可，不予认定。证据三与本案无关联性，不予认定。证人证言无其他有效证据予以印证，不予认定。本院经审理除对原审查明的事实予以确认外，另查明：2013年2月7日李协仁妻子在“李协仁与胡延年2012年6月10日形成的东湖家园5#、7#、8#水电组清单”复印件上注明了：“原件胡延年弄丢，账目重新再算，原件若再出现作废”。该注明内容下方有胡延年的签字。2014年1月29日，胡延年向李协仁出具借支单一份，内容为借支内乡东湖水电安装费30,000元，胡延年在该借支单上签字。二审中李协仁提交的记账本中第一页显示“29．申玉贵、胡延年”。本院认为，关于申玉贵的诉讼主体资格问题，一审中申玉贵提交的转账记录、电话录音及二审中李协仁提交的记账本中显示的内容相互印证，能够证实涉案的水电工作是申玉贵与胡延年合伙完成，李协仁多次向申玉贵账户支付了工程款，申玉贵多次向李协仁主张工程款，因胡延年已经死亡，其继承人放弃了诉讼权利，故申玉贵具备本案的原告主体资格。关于李协仁二审提交的东湖家园5#、7#、8#水电组清单复印件上注明的内容，能否阻却申玉贵主张权利问题，首先该清单复印件不属二审新证据；其次，申玉贵现持有清单原件且对复印件上注明的内容不予认可；第三，虽然该清单复印件注明了“原件胡延年弄丢，账目重新再算，原件若再出现作废”的内容，但该清单原系双方对工程数额的结算清单，双方对结算清单的真实性均无异议，李协仁称该注明内容的主要原因是有部分应扣工程款没有扣除，所以双方约定了需重新再算，但之后双方并未对还应再扣除多少工程款进行“再算”，故对该结算清单的真实性仍应当予以认定，对应否再扣除工程款，因双方未能“再算”，李协仁仍应当承担举证责任，故对李协仁主张原结算清单不能作为定案依据的理由，本院不予采信。关于应当扣除的工程款应如何认定问题，二审中李协仁出具的由胡延年签字的30,000元借支单，能够证实在双方清算后李协仁向胡延年支付了30,000元的事实，该30,000元应从工程款中扣除，李协仁出具的单方记载的扣款明细及证人证言，因无有效证据予以印证，本院不予采信。综上所述，李协仁的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，变更内乡县人民法院（2019）豫1325民初2432号民事判决为：李协仁于本判决书生效后十日内偿还申玉贵欠款163,344.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,084元，二审案件受理费4,167元，共计6,251元，由李协仁负担5,200元，申玉贵负担1,051元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十一月二十九日法官助理李凤如书记员秦光武