江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4426号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市新街街道氿滨南路100号、102号、112号303室、304室、401室、501室。负责人：黄建新，该支公司经理。委托诉讼代理人：王辉，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘正彬，男，1949年4月8日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：蒋红英，宜兴市官林法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：王含，男，1991年4月7日生，汉族，住宜兴市。原审被告：胡亦芝，男，1967年3月14日生，汉族，住宜兴市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）与被上诉人潘正彬，王含，原审被告胡亦芝机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初5636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人保险公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由:1.根据商业三者险约定，非医保用药不属于赔偿范围；2.评残报告于2019年5月16日生效，潘正彬年满71周岁，残疾赔偿金应按11年计算；3.潘正彬已超过退休年龄，提供的宜兴市兴南复合材料厂有限公司（以下简称兴南厂）误工证明不足以证明其误工的事实；4.保险公司不应负担诉讼费用。被上诉人潘正彬辩称：其每日收入150元，一审按当地最低工资标准计算系适用法律不当，但综合其他因素考虑，潘正彬撤回上诉，请求二审法院维持一审判决。被上诉人王含，原审被告胡亦芝均未发表答辩意见。潘正彬向一审法院提出诉讼请求：判令王含、胡亦芝、保险公司赔偿医疗费等各项损失共计234562元。一审法院经审理查明：2017年4月20日，王含驾驶车牌号为苏Ｂ×××××的小型客车，由东向西沿342省道行驶至342省道122公里700米时，超越同向前方胡亦芝驾驶的二轮摩托车时发生碰撞，碰撞后摩托车失控又撞到同向潘正彬驾驶的电动自行车，致三车损坏、胡亦芝及潘正彬受伤的交通事故。2017年4月22日，宜兴市公安局交通警察大队认定：王含负事故全部责任，胡亦芝、潘正彬无责任。车牌号为苏Ｂ×××××的小型客车在保险公司投保交强险和100万商业三者险，且不计免赔。胡亦之驾驶的二轮摩托车未投保交强险和商业三者险。2019年4月1日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定潘正彬伤残等级为十级，潘正彬住院时间56天；2019年5月16日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具补充说明，延长并确定潘正彬的误工期24个月，护理期12个月，营养期12个月。事故发生后，王含为潘正彬垫付医疗费等费用75239元。以上事实，有道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、补充说明、机动车保险单、病历、医疗费发票等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。具体损失项目认定及理由如下：（1）医疗费，保险公司抗辩要求扣除10%的非医保，但未提供相应证明证明医保用药的品种及价格，对于该抗辩意见不予采纳。对于900元白蛋白的外购药小票，由于没有正式的发票不予认可的抗辩意见，宜兴市人民医院医务部已出具证明，售货小票可以证明该款项已实际花费且应属必要，对于该抗辩意见亦不予采纳。医疗费83026元包含拐杖花费139元，拐杖应计算在残疾辅助器具费中。因此，认定医疗费为83026元-139元=82887元；（2）住院伙食补助费，潘正彬实际住院时间经计算为56天，但潘正彬主张54天，故认定为54天×50元/天=2700元；（3）营养费，认定为365天×20元/天=7300元；（4）护理费，认可100元/天的标准,认定为365天×100元/天=36500元；（5）残疾赔偿金，保险公司认为鉴定机构在2019年5月16日鉴定报告有补充说明，鉴定报告的生效日期应为2019年5月16日，所以残疾赔偿金的计算年限应为10年的抗辩意见。经查，鉴定报告鉴定了潘正彬伤残等级，而补充说明仅延长了潘正彬三期的时间，故潘正彬伤残等级是鉴定报告做出时确定的，应以鉴定报告时间2019年4月1日为准。对保险公司的该抗辩意见，不予采纳。认定残疾赔偿金为47200元×11年×10%=51920元；（6）残疾辅助器具费，对于保险公司抗辩139元拐杖费用由于没有医嘱，不予认可的意见。潘正彬因交通事故腿部、肋骨骨折受伤，行动受限，且事故后评定残疾等级为十级，受伤期间购买拐杖属于合理费用，且有售货小票证明已经实际支出，对于该抗辩意见，不予认可。因此，认定残疾辅助器具费为139元；（7）误工费，对于保险公司抗辩潘正彬已远超退休年龄，并且也未提供材料证明事故发生后两年内是否收到工资，根据潘正彬提供的误工证明，并未载明其实际的休息时间，所以对误工费不认可的意见。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》关于误工费并未区分退休人员和未退休人员，我国相关法律法规并未禁止退休人员参加劳动并获取劳动报酬，劳动者退休后继续参加劳动获取收入的情况普遍存在，无论退休还是未退休人员，只要存在误工时间和个人收入因伤减少的事实，就应认可误工费主张。潘正彬提交了兴南厂提供的相应证据证明存在误工收入及收入减少的情况，但仅提供了工资单证据，未提供工资发放银行流水记录，不符合一般企业发放工资的惯例，工资单的真实性无法核实。故酌情按照2018年无锡市月最低工资标准2020元计算，认定误工费为：2020元/月×24个月=48480元；（8）精神抚慰金，认定50000元×10%=5000元；（9）交通费，认定为500元；（10）财产损失，对于保险公司抗辩电动自行车的修理费发票关联性不认可，由于其公司没有定损，所以对金额不认可的意见。因潘正彬提供了宜兴市宜城街道熠辉电动自行车店的电动车修理税务发票3400元，该修理费用已实际支出。对于保险公司的该抗辩意见不予采纳。认定车损的财产损失为3400元。以上合计：238826元。鉴定费和诉讼费由败诉方按败诉比例承担。在（2018）苏0282民初8936号民事判决中，保险公司已在交强险医疗项下赔付本次事故的另一名伤者胡亦芝4081元，伤残项下赔付55000元，商业险赔付101342元。本次事故中胡亦芝驾驶的二轮摩托车为无责车辆，故本案损失应在其公司交强险剩余份额内以及胡亦芝驾驶车辆的交强险无责赔付范围内赔付后再在商业险范围内赔偿。因胡亦芝未投保交强险，故交强险无责限额内的赔偿责任由胡亦芝本人承担。保险公司在交强险范围内承担如下赔偿责任：在医疗费用限额内赔偿5919元，在死亡伤残限额内赔偿55000元（精神损害抚慰金5000元在交强险内优先全额赔偿），在财产损失限额内赔偿2000元，保险公司合计应在交强险赔偿限额内赔付62919元。胡亦芝参照交强险无责赔偿限额，赔付12100元。超出保险公司交强险和胡亦芝无责赔偿限额范围的238826元-62919元-12100元=163807元，因王含承担事故全部责任，胡亦芝无责任，由保险公司按责在商业三者险范围内全额承担163807元。综上，保险公司应赔偿潘正彬各项损失226726元，其中包含王含在事故发生后为潘正彬垫付的各项费用75239元，胡亦芝应赔偿潘正彬各项损失12100元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条的规定，判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿潘正彬151487元，支付王含75239元；二、胡亦芝于判决发生法律效力之日起十日内赔偿潘正彬12100元；三、驳回潘正彬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取786元、鉴定费3060元，合计3846元。由潘正彬负担346元，王含负担300元，胡亦芝负担100元，保险公司负担3100元。该款项已由潘正彬垫付，王含、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的部分直接支付给潘正彬。二审对原审查明的事实予以确认外，还查明：2019年4月1日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具《鉴定意见书》：1.潘正彬肋骨骨折伤残等级评定为十级；2.潘正彬的误工期评定为210日，护理期评定为120日，营养期评定为120日。2019年5月16日，该鉴定所出具《补充说明》：“现收到贵院（宜兴市人民法院）对被鉴定人潘正彬治疗过程的补充门诊病历一份，病历提示其外固定支架在位11个月，故对潘正彬因交通事故受伤的误工期、护理期、营养期的评定做出以下补充说明：被鉴定人潘正彬的误工期延长至24个月，护理期延长至12个月，营养期延长至12个月”。本院认为：一、关于误工费和残疾赔偿金的计算方式。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。经查，无锡市中西医结合医院司法鉴定所前后于2019年4月1日作出《司法鉴定意见书》和2019年5月16日作出《补充说明》两份具有专业性的证据，前者是对潘正彬伤残等级的评定；后者是对误工期、护理期、营养期的补正以及补正的理由。各方对一审法院采信两份证据中关于伤残等级评定意见和三期的鉴定均无异议，本院予以确认。根据两份证据证明的内容不同，一审认定潘正彬的定残之日为2019年4月1日并无不当，本院予以确认。结合《补充说明》认定潘正彬的误工期24个月，以及误工时间计算至定残日前一天，故本案中潘正彬的误工时间应认定为2017年4月20日-2019年3月31日，合计23.67个月。本案中虽然各方对潘正彬的误工时间计算未明确提出异议，但保险公司上诉要求按2019年5月16日起计算残疾赔偿金与误工时间的认定密切关联，故本院一审认定误工期限审查有误予以纠正。潘正彬为证明误工费损失，提交了兴南厂证明存在误工收入及收入减少的情况，虽仅提供了工资单证据，未提供工资发放银行流水记录，但仍可证明其从事的行业，一审判决仅以最低工资标准计算误工费有误。由于潘正彬已撤回对误工费的上诉，经审核，其误工期按23.67个月标准计算的误工费高于48480元，故对一审认定的误工费不予调整。潘正彬的评残日为2019年4月1日，潘正彬未满70周岁，一审判决计算残疾赔偿金按11年计算并无不当。二、关于非医保用药的计算。当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司未提供非医保用药的清单及可替代药品的费用，故其关于非医保用药的上诉，本院不予支持。三、关于诉讼费用的负担。虽然商业三者险条款中约定，保险公司不承担诉讼费用，但本案的诉讼费用是保险公司未履行赔付义务而引发的费用，根据国务院《诉讼费用交纳办法》，诉讼费用应由败诉方负担，故保险公司上诉认为其不应承担诉讼费用，没有法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定的误工期24个月有误，但由于对误工标准2020元/月认定也有错误，故认定的误工费仍低于潘正彬的实际损失，鉴于潘正彬二审中对误工费不再有异议，撤回上诉，本院予以准许，对一审判决仍予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1533元，由保险公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇一九年十一月二十五日书记员 查玉婷