广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终803号 上诉人(原审原告)：李志良，男，1962年4月2日出生，汉族，现住广西东兴市。澳门特别行政区居民。 被上诉人（原审被告）：沈水根，男，1960年7月8日出生，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：江文兵，广西南港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄丽莉，广西南港律师事务所实习律师。 上诉人李志良因与被上诉人沈水根民间借贷纠纷一案，不服东兴市人民法院（2018）桂0681民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 李志良上诉请求：撤销原审判决，改判沈水根向李志良偿还借款本金140,000元。事实和理由：沈水根向李志良借款事实清楚，是真实存在且合法有效的民间借贷。一、从庭审来看，沈水根认可收到这些款项，沈水根要求李志良汇款时向李志良的手机发送信息，明确要求李志良借款，借款的性质及用途非常明确。二、沈水根有向李志良及其公司借款的经常性、持续性行为，已形成惯例，结合广西和合通商国际贸易有限公司起诉沈水根民间借贷案件的相关事实完全可以认定借款事实存在。在提起本案时，李志良担任法人代表的广西和合通商国际贸易有限公司同时也起诉沈水根偿还借款，在该案中李志良提供了沈水根哀求借款的短信等证据，自沈水根在李志良公司期间沈水根经常向李志良及其公司借款，由于其是公司员工且与李志良同为老乡，所以不是每笔款都写借条，但这种借款方式双方是认可的。三，沈水根代理人提供沈水根起诉丰利达、李志良的劳务纠纷判决书不足以推翻本案借款关系的存在，且沈水根本人不出庭无法接受法庭及原告的质询，应视为其理由不充分。虽然沈水根代理人提交的判决书反映沈水根在工作之余为李志良公司提供其他劳务，但是这个判决书也恰恰证实双方没有其他借款关系，本案借款与该判决的纠纷事项毫无关联，而且李志良对该判决已向申请再审，这个判决定案的唯一证据只有一张协议书，经西南政法大学鉴定该协议上李志良的签名是伪造的，因此可以确认其代理人在本案陈述的理由可信度极低。沈水根在东兴期间，李志良照顾了其工作生活，借给了他大量金钱，但意想不到的是沈水根为赖掉以前的借款，竟然伪造协议书反而起诉李志良，这就是事实的真相。综上所述，李志良的诉讼请求有事实和法律依据，请二审法院依法判决支持李志良的全部诉讼请求。 沈水根辩称，沈水根没有向上诉人借涉案借款，本案银行转款是李志良及其公司给沈水根办事、出差和其他人的费用，不是借款。李志良主张是沈水根向其借款，但未能提供借条或者其他能够证明双方有借款意思表示的证据材料。沈水根并未欠李志良的借款，相反是李志良最终被法院认定欠沈水根165万元佣金及相应的违约金，在湖州中院作出的生效民事判决书中已经得到确认，并且李志良曾经向浙江高院申请再审，同样被驳回再审申请。沈水根不欠李志良的借款，李志良的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李志良向一审法院起诉请求：沈水根返还李志良借款本金140,000元。 一审法院认定事实：李志良提交的证据：银行明细表、电子银行回单、业务回单能证实李志良尾号1988的银行账户向沈水根尾号0752的银行账户分别于2013年6月25日汇入25,000元，2014年1月26日汇入10,000元，2014年1月29日汇入85,000元，2014年5月17日汇入10,000元，2014年6月23日汇入10,000元，但不能证实以上汇款为借款。沈水根提交的证据：湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1911号民事判决书、浙江省湖州市中级人民法院（2018）浙05民终24号民事判决书、借款单，能证实沈水根曾受雇于李志良实际控制的广西丰利达置业有限公司及广西合和通商国际贸易有限公司。 一审法院认为，李志良仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，要求沈水根返还借款本金140,000元，但沈水根辩称双方不成立借贷关系，转账系其他债务，且提供了相应的证据证实其主张并能作出合理说明，原告在庭审中亦认可被告曾系其公司经理，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，李志良仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。李志良未能进一步举证证明与沈水根成立借贷法律关系，其请求沈水根返还借款，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决：驳回李志良的诉讼请求。案件受理费1,550元（李志良已预交），由李志良负担。 本院二审期间，李志良提交一份手机短信记录，以证明沈水根向李志良借款的事实。经质证，沈水根对证据内容本身的真实性无异议，但作为证据的三性有异议。李志良提供的证据不能证明这些短信是李志良发送给沈水根或者沈水根发送给李志良的。其中，2014年5月10日星期六的第二条短信“沈哥……”，可以看出这条短信不是沈水根发送给李志良的，如果李志良认为以上短信记录都是李志良与沈水根之间的联系，也不能证明其主张。因为这个手机号是不是沈水根本人所用不得而知，且所有的短信均无法证明双方有借款的意思表示。李志良针对沈水根的质证意见反驳称，沈水根的手机号码139××××0129，银行账号62×××52与短信记录相对应，“沈哥……”是沈水根转发给李志良的短信，说明别人在向沈水根要钱，沈水根发给李志良看，要李志良借钱给沈水根，沈水根再还钱给别人；从短信的内容来看，沈水根回家过春节，被其自身的债务人追讨，因此向李志良借款还债。沈水根的代理人辩称这些钱是沈水根用来工作的，但没有提交证据证明，且过年期间无具体的工作。2014年5月17日星期六的短信说明沈水根要去喝喜酒，向李志良借了一万。2014年5月19日的短信显示已经汇款成功。2014年6月23日显示别人向沈水根追讨欠款，李志良也已经把钱汇过去了。本院认为，上述短信记录在纠纷产生前早已形成，沈水根对该证据内容本身的真实性无异议，该证据与本案有一定的关联性，本院予以采纳。 一审判决认定事实除“但不能证实以上汇款为借款”本院不予确认外，其余事实本院予以确认。 本院另查明，湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1911号民事判决查明：2012年12月前后，沈水根至丰利达公司工作，李志良系丰利达公司的实际控制人。2015年7月7日，沈水根与丰利达公司、李志良签订《协议书》一份，协议约定沈水根自2012年9月份开始被李志良投资开办的防城港德宇房地产开发有限公司（后更名为丰利达公司）聘为员工。双方约定聘用期间，丰利达公司、李志良仅支付沈水根每月3,000元的基本工资（生活费），沈水根除完成本职工作外，受丰利达公司、李志良委托全权协调处理丰利达公司、李志良的疑难复杂的债权债务，丰利达公司、李志良承诺根据沈水根协调处理丰利达公司、李志良的债权债务的具体情况支付一定比例的佣金给沈水根。截止签订本协议之日，丰利达公司、李志良共应支付沈水根人民币二百四十万元。其中：一、自2012年12月开始至2013年施工等多人多次追寻安吉李文革，为丰利达公司、李志良成功处理其对李文革的1,500万元债权，丰利达公司、李志良承诺支付沈水根80万元；二、自2013年2月开始，沈水根等五人为丰利达公司、李志良成功在珠海追找到澳门人陈北水、黄凤贞夫妇的丰利达公司、李志良债权人，丰利达公司、李志良承诺支付沈水根等五人60万元；三、2013年开始至2014年6月，沈水根为丰利达公司、李志良成功处理丰利达公司、李志良对澳门人小严的债权（房屋产权纠纷），为丰利达公司、李志良追回价值2000余万元的房产，丰利达公司、李志良承诺支付沈水根港币100万元（折合人民币80万元）；四、2013年8月份开始，沈水根成功为丰利达公司、李志良报案并由公安机关受理，将涉嫌诈骗丰利达公司、李志良财物的高德成抓捕归案，丰利达公司、李志良承诺将追回财物价值的40%支付给沈水根及丰利达公司、李志良的另一员工吴剑飞（两人各20%），已追回100万元，沈水根应得20万元。上述四项，合计人民币240万元，丰利达公司、李志良一直未兑现承诺。2015年8月6日，沈水根向丰利达公司提出辞职，并要求向丰利达公司借款15万元。同年8月7日，沈水根收到该笔借款，并在领（借）款单上注明“在德清案高德成退款中扣除”。丰利达公司、李志良未按约支付佣金，沈水根催讨未果，纠纷成讼。浙江省湖州市中级人民法院（2018）浙05民终24号民事判决确认了上述认定的事实。 本院认为，由于李志良系澳门特别行政区人，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条之规定，本案可以参照涉外民事纠纷进行审理，故应当先确定准据法的适用。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，双方当事人在二审庭审中均表示选择适用中华人民共和国法律，故本案应当适用中华人民共和国法律。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，李志良依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼；沈水根抗辩系其他债务，并提交了湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1911号民事判决书、浙江省湖州市中级人民法院（2018）浙05民终24号民事判决书作为证据。本院认为，上述两份判决查明沈水根原系丰利达公司的员工，沈水根除完成本职工作外，受丰利达公司、李志良委托全权协调处理丰利达公司、李志良的疑难复杂的债权债务，沈水根为丰利达公司、李志良完成了四项委托的事务，双方签订的《协议书》对于沈水根成功完成每一项事务的佣金均作出了明确的约定，未约定除佣金之外还需支付其他费用。涉案银行转账在前，双方签订《协议书》在后，双方未在《协议书》中明确已支付部分费用的。因此，沈水根提交的上述两份判决书不足以证明涉案转账系丰利达公司、李志良给沈水根办事、出差和其他人的费用，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不能的不利后果，对于其主张，本院不予采信。李志良主张涉案银行转账系其借款给沈水根，理由成立，其要求沈水根偿还借款本金140,000元，本院予以支持。 综上所述，李志良的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条之规定，判决如下： 一、撤销东兴市人民法院（2018）桂0681民初1389号民事判决； 二、被上诉人沈水根向上诉人李志良偿还借款本金140,000元。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费3,100元，减半收取1,550元（李志良已预交）；二审案件受理费3,100元，均由被上诉人沈水根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇一九年十月二十八日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪