河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1541号上诉人（原审被告）：江苏启安建设集团有限公司，住所地：江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。法定代表人：殷炜东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王福荣，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：齐庆安，男，1965年5月28日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：闫高李，河南凌峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑永红，河南凌峰律师事务所实习律师。原审被告：茅建飞，男，1975年7月17日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）因与被上诉人齐庆安、原审被告茅建飞建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2018）豫9001民初7322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启安公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了启安公司的权利，请求二审法院依法撤销该判决并改判启安公司不承担付款义务或依法发回一审法院重审。2、本案一二审诉讼费用由齐庆安承担。事实与理由：一、结算报告是在审计单位（法正项目管理集团有限公司济源分公司（以下简称法正公司））受到齐庆安胁迫下出具的，不具公正性。结算编制过程中，齐庆安故意提供删减核心条款的《结算说明》，故意误导审计人员。启安公司要求法正公司必须依据双方签字的协议书和结算说明，依据相应条款“以项目所在地河南省2016年相应定额标准”进行重新结算。二、“人工单价”与“定额单价”是完全不同的概念，而一审判决完全无视双方结算说明“以项目所在地河南省2016年相应定额标准进行结算”的总则，明显是断章取义、偷换概念作出的错误判决。法正公司结算报告全盘采用了150元／工进行结算，对此，启安公司当即表示不认可，并于2018年3月30日就结算报告内容提出书面异议，向法正公司提出《结算异议书》，并寄送该公司（EMS单号1041718377123)。异议书中启安公司明确指出该结算报告未按双方签署的结算说明中第二部分—外围附属工程中第一条规定的内容进行结算。三、本案争议焦点是按河南省2016定额75元／工还是按150元／工进行审计。双方签署的结算说明中，外围附属部分第（2-2）条非常清楚的说明：“对于预埋件中电缆沟内扁铁预埋施工结算说明，由于乙方只负责安装，经双方协商此部分以零星点工，人工单价150元／工计算”。此条款明确规定关于预埋件施工中由于存在甲乙双方共同施工部分，无法进行定额计价而作出的补充说明。预埋件部分以实际发生零星点工计算，零星计日工以150元／计日工计算。这个内容与此段落前面一句“经双方协商，以实际发生的零星工计算（签证为准）是紧接着相连的，具有明显逻辑上的内在关联性，说明前后是一层意思。此部分只属于本次预埋件零星点工产生的实际日工资，而这个150元／工指的是零星点工、计日工工资单价150元／工”，与定额结算的综合定额单价根本不是一个概念！法正公司提出的结算报告中，外围附属部分全部以150元／定额工计算，严重违背了双方结算说明中第2-1条款中规定的“以河南省2016年相应定额标准计价”结算规则。法正公司作为核算审计单位，已严重违背了定额计价的相应规则，也严重违反了核算单位行为准则，启安公司对法正公司作出的结算报告不予签字确认。四、一审中启安公司在庭审中也提供了相关的河南省定额文件及相关说明，并对这个争议焦点进行了相关解释。但一审判决书内容对此争议焦点只字不提，对事实未予查清就采信了该结算报告并作出判决，完全有失公平、公正原则。为进一步查明事实，申请法正公司审价人员出庭。另补充：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第十二条及最高人民法院民事审判庭第一庭对该司法解释的理解与适用的相关说明，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，指的是双方已经进行决算，并价款金额明确，才真正对工程价款决算达成协议，本案当事人在诉讼前根本未就该工程价款达成任何的一致或协议，一审判决对该法条的理解与适用是错误的。当事人在庭前寻求鉴定机构进行造价鉴定，该机构出具的造价结论只是咨询意见，并不是鉴定意见，对咨询意见，当事人一方如有异议，法院不得以该咨询意见为由驳回当事人申请重新鉴定的权利，本案一审中当事人在庭上明确表示不认可法正公司出具的咨询意见，当庭提出要求由法院组织司法摇号，重新选定造价机构进行鉴定，一审判决在程序上和实体上剥夺了启安公司的权利，是错误的。齐庆安辩称：1、启安公司在一二审中多次提到齐庆安威胁审计单位，该说法纯属污蔑，齐庆安在一审中也提出可以申请审计单位负责人出庭作证，且启安公司上诉状事实与理由第一部分中也明确可以看出审计单位是依据启安公司提出的结算说明进行的价格鉴定，且审计单位是由双方共同出资寻找的鉴定机构，故该鉴定结论双方应当认可；2、齐庆安增加的所有工程被审计单位认定为零星工程，应当依据结算说明中零星工的人工单价按150元每工计算；3、启安公司在本次纠纷中多次依据相关程序延长审判时间，齐庆安作为普通农民，在本次施工合同中已经付出相当的代价，启安公司迟迟不支付相应工程价款，已经造成齐庆安生活出现严重困难。茅建飞述称，同意启安公司的上诉意见。齐庆安向一审法院起诉请求：1、依法判令启安公司、茅建飞支付其工程款143304.62元、违约金2466.52元，共计145771.14元；2、诉讼费由启安公司、茅建飞负担。一审法院认定事实：启安公司承包中国华电可供集团有限公司位于济源市××20ＭＷＰ光伏项目的建筑工程。2016年9月25日，茅建飞（甲方）与齐庆安（乙方）签订建筑工程劳务承包合同，载明：一、工程概况：①施工地点:济源市克井镇任庄老村②工程名称：济源市克井镇20MWP光伏项目（综合用房建筑工程）③建筑规模：618.15平方米④结构类型：二、乙方承包工程范围：1、甲方向乙方提供经审查的设计施工图纸（除基础开挖、给排水工程、电器工程、门窗、内部装修工程外）均由乙方组织人员完成。2、主要承包范围：室内地面垫层、砼结构、内外砖墙、屋面工程、外墙工程、雨水管部分、散水、台阶、电缆沟等，但不限以此。3、本工程所需用的施工机械设备均由乙方自备。4、本工程建筑材料的提供：所有主要建筑材料（如：钢材、水泥、砼、砖、砂子、石子、保温、防水德不孤主要材料）均由甲方提供。5、本工程所使用的辅助材料均由乙方提供。三、工程工期要求：从2016年9月25日至2016年11月15日，总工期日历天：52天，乙方开工前三日内，乙方向甲方提供总进度计划，每月提供月进度计划和每月完成情况报表，乙方按季度计划组织施工，满足甲方的总工期要求，当甲方原因（除人力不可抗力的自然灾害）影响工期或停工待料时，工期相应顺延。……七、劳务单价及计算方法:1、劳务工资单价：按建筑面积计算：618.15平方米，综合单价以约325元/平方米计。合同总价（一口价）：200000元整（大写：贰拾万元整）2、建筑面积计算约定：双方约定按现行定额（2009）建筑工程建筑面积计算规范进行计算，确定建筑面积，若因设计变更和业主要求出现工程增减时，费用该增则增，该减则减。八、劳务工资的支付方法：1、甲方可根据施工完成工程量，每月15日提前向乙方支付的日常施工人员的生活费，依据乙方提供实名签字出勤表，以20元/天/人进行支付。2、进度款支付方式：①本工程结构封顶后，支付合同价的30%，②主体工程完成后，再支付合同价的30%，③乙方全部完成承包范围的所有工程量，经甲方、业主、监理验收合格后，7日内向乙方支付至合同价的90%（扣除预支部分），当甲方与业主办完竣工结算时，一个月内甲方向乙方支付到结算价的95%（扣除预支部分），下余5%作为工程质量保修金，一年后付清（不计息）。注：若属乙方责任出现维修，乙方不按时维修时，甲方有权组织人员维修，发生的费用在乙方保修金中扣除。3、若甲方未按合同约定支付乙方劳务工资超过7天时，乙方有权停止施工，因此造成乙方的直接经济损失由甲方全额承担。4、因乙方原因不能按时保质保量完成承包工作内容时，甲方向乙方发给通知7日内，应满足甲方的合理工期要求，逾期人员不足时，双方终止合同，按完成工程量的70%结清账务，乙方自动退场。……十一、违约责任：甲、乙双方任何单方违约，均按合同总价款的0.5%赔偿给守约方。合同签订后，齐庆安进行施工，施工过程中，茅建飞要求增加工程量，现已按期交工，且验收合格并投入使用。2017年12月26日，茅建飞与齐庆安对工程如何结算，在结算说明中予以明确并签字。对施工中增加的工程量后经茅建飞与齐庆安协商，各出资1500元鉴定费，委托法正项目管理集团有限公司济源分公司对增加工程量进行结算，总造价为293304.62元，加上合同施工款200000元，共计493304.62元，扣除茅建飞已经支付给齐庆安的350000元，尚欠工程款143304.62元未付。诉讼中，启安公司认可茅建飞系其公司员工，系该工程的项目经理，行使财务、人事、采购等权限。一审法院认为，2016年9月25日，茅建飞与齐庆安签订的建筑工程劳务承包合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，由于启安公司认可茅建飞系其公司员工，系该工程的项目经理，茅建飞与齐庆安签订的建筑工程劳务承包合同，系履行职务行为，因此齐庆安与启安公司存在合同关系。双方均应按合同约定行使权利并履行义务。齐庆安组织人员将工程施工完毕，启安公司应按照约定支付工程款。在施工过程中，双方对增加的工程量结算价格无法达成一致，双方同意各出资1500元鉴定费，共同委托法正项目管理集团有限公司济源分公司对增加工程量进行结算，结算总造价为293304.62元，该造价系茅建飞与齐庆安共同确认的鉴定机构做出的，应当予以认定。齐庆安施工的总价款为293304.62元加上合同施工款200000元，共计493304.62元，扣除茅建飞已经支付给齐庆安的350000元，尚欠工程款143304.62元未付，该院予以认定。现齐庆安要求启安公司给付工程款143304.62元，理由正当，证据充分，该院予以支持。关于齐庆安要求启安公司给付的违约金2466.52元，符合合同约定，理由正当，该院亦予以支持。由于启安公司认可茅建飞系职务行为与齐庆安签订的合同，因此，齐庆安要求茅建飞承担给付责任，没有法律依据，该院不予支持。关于诉讼中启安公司、茅建飞辩称的增加工程量结算造价人工费较高要求重新鉴定的问题，齐庆安和茅建飞在结算说明中约定人工单价为150元/天，且鉴定定机构也是以此价格为依据作出的造价。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此，对启安公司、茅建飞要求对增加工程量重新进行结算造价鉴定，不予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、启安公司于判决生效后十日内给付齐庆安工程款143304.62元及违约金2466.52元；二、驳回齐庆安的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3215元，由启安公司负担。本院二审期间，启安公司向本院提供证据：齐庆安给茅建飞出具的土建部分零星点工费用统计表20171016和20170116-1，该证据系茅建飞提供给启安公司。证明双方对零星点工有120元/工，有200元/工，根据技术含量不同，价格也不同，茅建飞和齐庆安在结算说明中约定150元/工是符合相关实际情况的。齐庆安的质证意见：对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，该证据涉及的工程不在涉案工程范围内，2017年12月26日茅建飞与齐庆安已就增加工程的人工单价有了明确约定，应当依据该结算说明进行价格核算。涉案工程包含双方签订的综合用房，增加的工程有综合用房电缆沟、开关站管网及水泵房基础、浆砌挡墙、克井镇20MW光伏电项目排水沟、设备基础、围墙及设备基础。茅建飞质证意见：1、该证据是其提供给启安公司的，明确表明是本案土建劳务分包零星点工，是完全符合本案所涉合同内的（开关站土建分包零星工程），且有双方签字；2、关于零星工程，依据相关建筑法律，零星工程是以双方当时实际发生的签证人工及人工单价进行结算的。本院根据启安公司的申请通知法正公司负责人张延春出庭接受质询。张延春的当庭陈述为：其是法正公司的负责人，是监理工程师。济源分公司可以用总公司的资质。当时有一个人拿了一张图纸和一份合同，不记得有没有结算说明，找到张延春要求进行工程造价鉴定，张延春和这个人去现场看了，法正公司去了两个人，另外还有几个人记不清了，茅建飞不在场。工程造价意见作出后找张延春的那个人就拿走了，张延春告诉那个人让甲方看一下有无异议，有异议的话再沟通协商，张延春不清楚是否由双方当事人签字确认。定额综合人工单价是按照国家发布的人工信息价执行的，零星人工价是按照协议执行的。2016年定额综合人工单价不记得了，分类有很多，工种不同价格不同，本案的价格多数是按照零星人工价执行的，也有按照定额综合人工单价执行的。公司出具的咨询意见哪些可以体现对河南省2016定额标准的引用，哪些是按照协议价执行记不清了，河南省2016有关建筑安装市政园林的综合人工定额标准是多少也记不清了。张延春提供给那个人的建筑工程结算书不是正式的，正式的结算书需要由双方签字确认，如果有监理的话，还需要有监理签字。当时提供给那个人的结算书就是让他去和对方确定价格。在鉴定价格期间齐庆安并没有对其进行多次威胁，其是按照结算说明上显示的人工单价以双方协商单价150元每工计算的。在工程结算中大一点的工程是按照预算走的，小一点的基本按零星工走，小的工程，那个人让张延春到现场查看，告诉张延春这是他干的。那个人的工程本身就很小，很多工程都需要人工搬运进去，所以按零星工计算。结算书应该是去年交给那个人的。结算书拿走后改过好几次，那个人多次拿过来找张延春改，说对方看过有意见。零星点工是否按照现场的人工签证和双方确认的单价进行结算记不清了，基本都是按照劳务合同和结算说明进行鉴定的。法正公司出具的意见书不仅参考了该条款，还参考了2-2条款，综合考虑双方的约定。法正公司并没收到启安公司的书面异议。启安公司的质证意见：法正公司完全以不记得、记不清进行回答，但明确提出没有启安公司和茅建飞共同委托进行鉴定，也明确表示该咨询意见是仅供参考，并无双方签字确认，所以该鉴定意见其自认为是不具法律效力的，且法正公司对基本的资料、证据保存不符合专业机构的要求，单方面由当时的委托人拿走，所以启安公司有理由相信是齐庆安单方委托法正公司进行鉴定出具的咨询意见。齐庆安的质证意见：法正公司负责人的陈述明确证明：1、齐庆安从未威胁过鉴定机构，该鉴定机构出具的结算书是公正公平的；2、其陈述证明该结算书以150元每工计算并无不当；3、张延春明确指出茅建飞或者启安公司没有向其提出过任何异议。茅建飞的质证意见同启安公司的意见。本院对上述证据认证如下：对于启安公司提供的土建部分零星点工费用统计表20171016和20170116-1，因齐庆安对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。对法正公司负责人张延春的当庭陈述，因法正公司出具的建筑工程结算书加盖了法正公司的印章，以及注册造价工程师的印章，故对张延春陈述的其公司出具的建筑工程结算书不是正式的结算书的内容，本院不予认定。对张延春在法正公司编制结算书的过程中并未受到齐庆安胁迫的陈述，因启安公司未提供其他证据予以推翻，故对该部分陈述本院予以认定。对张延春陈述的其记不清的内容本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，第一，关于结算报告是否系法正公司在受到齐庆安胁迫下出具的问题。法正公司负责人张延春当庭陈述其公司在编制结算中过程中并未受到任何胁迫，启安公司也未提供证据证明法正公司受到了齐庆安的胁迫而出具结算书，启安公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。第二，启安公司上诉称法正公司的结算书采用了每工150元的综合定额工进行结算是完全错误的，应当以项目所在地河南省2016年相应定额标准75元/工进行结算，其公司在收到结算书后当即表示异议，并于2018年3月30日提出书面异议。一审中，茅建飞称其于2017年12月22日左右收到法正公司出具的结算书，没有证据显示其当即提出异议；二审中，启安公司提供的证据也不能证明法正公司收到了其公司提出的书面异议，且根据双方签字的结算说明的约定，只有在不适用双方协议价的情况下，才适用项目所在地河南省2016年相应定额标准进行结算，但启安公司并没有提供证据证明不适用双方协议价进行人工费结算的情形。综合以上情况，启安公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。第三、关于诉讼中启安公司称双方对涉案工程的工程价款结算金额未达成一致意见，向本院申请重新鉴定的问题。如前所述，根据结算说明的约定，涉案工程属于增加的工程，原则上以原有双方协议相应条款执行计价，如不适用，以河南省2016年相应定额标准计价，启安公司并没有提供证据证明不适用双方协议价的情况，并且二审中茅建飞明确认可其同意法正公司鉴定。法正公司负责人张延春虽然称其公司出具的结算书不是正式的结算书，但该结算书加盖了法正公司的印章和注册造价师的印章，结合庭审中张延春的陈述，启安公司未提供证据证明不适用双方协议价的情况,且茅建飞同意法正公司鉴定的陈述，本院认为一审法院依据该结算书进行判决并无不当，对启安公司提出的重新鉴定申请不予准许。综上所述，启安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3215元，由江苏启安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  李 芳二〇一九年十一月十二日书记员  丁冉冉