河北省石家庄市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀01民终10996号上诉人（原审原告）：贾英珍，女，1960年1月24日出生，汉族，井陉县长城宾馆退休职工，住石家庄市井陉县。委托诉讼代理人：冯桃生，石家庄市井陉新兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴欣，男，1989年4月13日出生，汉族，住石家庄市井陉县。被上诉人（原审被告）：刘亚男，女，1990年12月20日出生，汉族，现住石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：魏龙根，河北俱时律师事务所律师。上诉人贾英珍因与被上诉人吴欣、刘亚男确认合同效力纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾英珍及其委托诉讼代理人冯桃生、被上诉人刘亚男及其委托诉讼代理人魏龙根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾英珍上诉请求：1、撤销原判，依法确认二被上诉人签订的《离婚协议》第三条关于“男女双方有夫妻共同财产，位于石家庄五里庄园（桥西区天伦锦城）11-3-1103室归女方所有”的约定无效。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.本案是二被上诉人在协议离婚时，将本属于上诉人本人的财产进行了无权处分，而不是上诉人与二被上诉人之间存在商品房买卖纠纷，而一审法院认定本案为商品房买卖合同纠纷，适用商品房买卖合同纠纷的司法解释做出的判决是错误的。因为案件的定性决定了案件的法律适用，证实了一审法院判决认定事实错误。2.一审法院应查明的事实应该是二被上诉人是否是诉争房屋的所有权人，是否有权处分涉案房屋的权利。从一审庭审的情形看，二被上诉人没有任何证据证明涉诉房产是二被上诉人所有，而上诉人在一审时，提交了《内部认购协议书》及上诉人认购涉诉房屋交纳的全部房款票据，这是双方均认可的事实。上诉人提交的证据完全证实上诉人是涉诉房屋的完全出资人。再者，涉诉的房屋购买于2009年2月份，上诉人交清全款在2012年8月7日，此有上诉人提交的证据证实。而二被上诉人结婚的时间为2014年8月2日，充分证实二被上诉人不是房屋的所有权人，也不是房屋的实际出资人，那么，二被上诉人有何权利处分本属于上诉人的财产。3.从被上诉人刘亚男提交的上诉人出具的字据载明“五里庄园西区11号楼3单元1103房子业主贾英珍允许其孙子吴桐宇和孙子母亲刘亚男合法享有此房居住权”，从字面意思不难看出，上诉人为涉诉房屋的业主，何为业主？不言而喻，这是被上诉人刘亚男提交的证据，也就是说被上诉人刘亚男认可上诉人是涉诉房屋的房屋所有权人。二被上诉人协议离婚事间为2018年9月12日，假设被上诉人不认可上诉人是涉诉房屋的房屋所有权人，为何还要让上诉人出具字据，那么只能说明一点，上诉人为本案涉诉房屋的所有权人。4.本案中即便上诉人购买的房屋没有商品房预售许可证，也不影响上诉人是涉诉房屋所有权人，上诉人提交的证据完全可以证实。本案不是上诉人与二被上诉人为买卖商品房发生的纠纷，当事人双方没有一方是房地产开发商。商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。再退一步讲，即便上诉人与开发商签订了商品房买卖合同是无效的，那么上诉人可以主张损害赔偿。那也不影响上诉人在本案中是房屋的出资人、权利享有者，这是两个不同的法律关系。综上，本案中，不管是上诉人提交的证据，还是被上诉人刘亚男提交的证据均可以证实上诉人为涉诉房屋的所有权人。那么二被上诉人有何权利处分不属于两人财产，二被上诉人的处分显而易见构成无权处分。那么，作为房屋所有权人是有权要求撤销二被上诉人签订的处分涉诉房屋的协议条款。而一审法院却依据商品房买卖合同纠纷的司法解释作为本案的判案依据，纯属适用法律错误，南辕北辙。故，请求中级人民法院依法查清事实真相，支持上诉人的请求，为盼。刘亚男答辩称，1.上诉人没有任何证据证明该房屋取得了房屋预售证。事实上该房屋应系小产权房，不可能取得预售证。根据物权法第九条之规定，不动产物权设立是在登记后才发生效力。因此目前该房屋产权并不明晰，上诉人对该房屋并不具有所有权。既然无所有权，那就更涉及不到无权处分。该房屋并非由上诉人完全出资购买。上诉人的证据亦不能证明是其完全出资。故上诉人对房屋没有所有权，不涉及无权处分。2.一审法院适用最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的解释第二条之规定，是要说明上诉人与开发商的买卖合同未取得预售证而无效，进而说明上诉人对房屋并不具有产权权利，因而在此前提下根本不涉及无权处分。故一审法院适用法律正确。3.涉案房屋本来就是二被上诉人结婚所用，且被上诉人刘亚男婚后至今一直居住在此房屋。被上诉人吴欣在离婚协议时也同意将房屋让刘亚男居住，上诉人亦签署协议允许被上诉人刘亚男和其孙子居住。上诉人与被上诉人吴欣为了尽快与刘亚男离婚，恶意欺骗被上诉人刘亚男做出处分房屋居住权后，又很快反悔，侵害了刘亚男及孩子的合法居住权，此行为违法诚实信用原则，并违背了公序良俗。综上，涉案房屋未进行产权登记，上诉人亦不是房屋的所有权人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回其上诉请求，维持原判。吴欣经法院依法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。贾英珍向一审法院起诉请求：要求确认二被告签订的《离婚协议》第三条关于“男女双方有夫妻共同财产，位于石家庄五里庄园（桥西区天伦锦城）11号楼3单元1103室归女方所有”的约定无效。一审法院认定事实：1、2009年2月27日《内部认购协议书》，载明出售方（甲方）石家庄中基房地产开发有限公司，认购方（乙方）贾英珍，认购房号为11号楼3单元1103室，房款总价254676元；2012年8月7日《补充协议》载明：甲方石家庄中基房地产开发有限公司，乙方贾英珍，天伦锦城11号3单元1103室内部认购协议书面积89.36㎡，原认购面积80㎡，将面积差价款26676元退回业主。原告称现金交付房款125000元，银行转账交付114000元，后退回房款26000元。原、被告均认可该房现未办理产权登记；2、原告贾英珍提交2012年8月7日《收据》两张，该收据分别加盖石家庄中基房地产开发有限公司公章，显示金额为6000元和228000元；3、二被告于2014年8月2日在河北省井陉县民政局婚姻登记处登记结婚，2018年9月12日离婚，二被告夫妻存续期间一直居住在案涉房屋；4、2018年9月12日《离婚协议书》载明：男方吴欣，女方刘亚男，双方自愿离婚，孩子归女方抚养，位于石家庄市五里庄园西区归女方所有；5、2018年12月17日，原告贾英珍出具字据一张，载明：“五里庄园西区11号楼3单元1103房子业主贾英珍允许其孙子吴桐宇和孙子母亲刘亚男合法享有此房居住权”，原被告均陈述现该房由被告刘亚男居住。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，1103号房屋尚未进行权属登记，原告对案涉房屋享有何种权利难以确定，原告亦未提交证据证明石家庄中基房地产开发有限公司所售1103号房屋时已取得商品房预售许可，在此前提下，原告主张二被告《离婚协议书》中第三条为无效条款，理据不足，法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：驳回原告贾英珍的诉讼请求。案件受理费80元，由原告贾英珍负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，2018年9月12日被上诉人吴欣、刘亚男签订了《离婚协议书》，该协议书载明：双方自愿离婚，位于石家庄市五里庄园西区归女方所有。上诉人贾英珍以上述房产系其全额出资购买、二被上诉人未经其同意以协议形式分给了刘亚男为由，主张该约定无效，并提交了贾英珍与石家庄中基房地产开发有限公司签订的《内部认购协议书》和《补充协议》，但未提交证据证明石家庄中基房地产开发有限公司所售1103号已取得商品房预售许可。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。目前贾英珍对涉案房屋享有何种权利难以确定，本院认为，对于贾英珍要求确认吴欣、刘亚男《离婚协议书》第三条约定无效的诉求，驳回其起诉为宜，待贾英珍取得涉案房产所有权后可另行主张。原审判决驳回贾英珍的诉讼请求欠妥，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实不当，适用法律有误。经调解无效。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初4171号民事判决；二、驳回上诉人贾英珍的起诉。一审案件受理费80元，退还贾英珍；上诉人贾英珍预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  褚玉华审判员  李 伟审判员  杨根山二〇一九年十一月八日法官助理王婷婷书记员杨岚