河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终18749号上诉人（原审原告）：董庆英，女，汉族，1963年10月1日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：陈忠杰，山西至一律师事务所律师。委托诉讼代理人：高培振，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤壁煤业（集团）有限责任公司，住所地鹤壁市淇滨区华夏南路东，统一社会信用代码91410600172631458A。法定代表人：李书民，董事长。委托诉讼代理人：刘果，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿军，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南永兴铝业贸易有限公司，住所地郑州市黄河路**附**，统一社会信用代码91410105726996345M。委托诉讼代理人：李贺永，河南永博律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贺耀，河南永博律师事务所律师。上诉人董庆英因与被上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司（以下简称“鹤壁煤业公司”）、河南永兴铝业贸易有限公司（以下简称“永兴铝业公司”）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初15403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董庆英上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初15403号民事判决第二项，改判鹤壁煤业公司承担连带清偿董庆英借款责任；2.一、二审诉讼费由鹤壁煤业公司、永兴铝业公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，董庆英的借款系设立禹州鹤煤胜利矿业有限责任公司（以下简称“胜利矿业公司”）所产生的费用及债务。首先，鹤壁煤业公司与永兴铝业公司在董庆英出借款项时存在合资设立胜利矿业公司的合同关系，双方为胜利矿业公司发起人。2006年10月18日，鹤壁煤业公司与禹州市浅井乡胜利煤矿（以下简称“浅井乡煤矿”）签订《出资协议书》，拟成立的新公司名称为胜利矿业公司。2007年1月8日，禹州市工商行政管理局对胜利矿业公司名称预先核准登记，鹤壁煤业公司占股51%，浅井乡煤矿占股49%，二者之间形成共同出资成立公司的合同关系，二者均为拟设立的胜利矿业公司的发起人。2009年11月20日，永兴铝业公司与浅井乡煤矿的12名出资人签订资产转让协议，约定12名出资人对浅井乡煤矿出资形成的资产全部转让给永兴铝业公司，同时，约定协议生效后，永兴铝业公司有权处置浅井乡煤矿的任何资产，并能够以浅井乡煤矿唯一合法代表人身份行使与煤矿相关的权利（包括但不限于与鹤壁煤业公司整合合作、办理新矿的登记手续等）。通过与浅井乡煤矿出资人资产转让，永兴铝业公司取得了浅井乡煤矿资产所有权，继承了其作为胜利矿业公司的出资人资格。后永兴铝业公司与鹤壁煤业公司重新签订了《合资意向书》，但因胜利矿业公司名称预先核准登记已超期，永兴铝业公司与鹤壁煤业公司又对拟设立的胜利矿业公司再次进行名称预先核准登记。而且，永兴铝业公司继承浅井乡煤矿的出资人资格时，已经和鹤壁煤业公司共同参与胜利矿业公司进行实际维护和管理，胜利矿业公司在此之间一直未停止经营，而鹤壁煤业公司作为出资人迟迟未履行出资义务，致使胜利矿业公司才向董庆英等借款进行技改、矿井维护及清偿债务，而董庆英也是基于胜利矿业公司拥有丰富的煤矿资源才出借了涉案款项。鹤壁煤业公司自2006年10月18日起一直为胜利矿业公司的发起人之一，永兴铝业公司自2009年11月20日起继承浅井乡煤矿出资人资格成为另一发起人，双方在2010年6月3日签订的《合资意向书》仅是对原《出资协议书》在主体名称和部分内容进行的变更，并不影响之前已经确立的发起人资格。2.董庆英和胜利矿业公司之间的借款真实合法。董庆英于2009年11月20日与胜利矿业公司签订《借款协议》一份，该协议约定的借款用途为进行煤矿技改、矿井维护及清偿债务。借款期间从2009年11月20日至2011年11月20日止，合同加盖有“胜利矿业公司筹建处”印章，该借款协议到期后，胜利矿业公司并未清偿债务，又与董庆英续签一份《借款协议》，将借款期间从2011年11月21日延长至2013年11月20日止，合同加盖有“胜利矿业公司筹建处”印章，永兴铝业公司在两份《借款协议》上加盖公司印章。董庆英与胜利矿业公司之间存在借款合意，并已实际交付款项，且该款项用于公司自身的设立活动。该笔款项的经办人为永兴铝业公司的实际控制人、股东以及负责煤矿经营活动的主要负责人秦跃勇，且根据胜利矿业公司的记账凭证显示，该笔借款胜利矿业公司已经收到并入账。3.一审判决适用法律错误，鹤壁煤业公司作为借款人因故未成立，其发起人应当对设立公司行为产生的费用和债务承担连带清偿责任。鹤壁煤业公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。首先，董庆英提供的业务回单显示的100万元与胜利矿业公司筹建处没有关联性。无论鹤壁煤业公司为拟设立的胜利矿业公司承担债务的原因和时间节点是什么时候，其承担拟设立公司在设立过程中承担的债务，均应与拟设立的公司存在关联关系。其次，董庆英在转出资金给秦跃勇时，并未见到拟设立公司授权，也未将欠款转到拟设立公司授权的账户。永兴铝业公司给予秦跃勇的授权委托出具的时间是2010年5月25日，在此之前秦跃勇并未取得授权借款的权利。本案董庆英提供的收据也是永兴铝业公司出具，即使有借款发生，也应当是董庆英和永兴铝业公司之间的借款。董庆英称之所以把欠款转给秦跃勇，是因为拟设立公司未成立，没有账户。鹤壁煤业公司认为，既然董庆英提供的两份借款协议由拟设立公司筹建处的章，合同可以签，那么收据自然也应由筹建处盖章，董庆英应在转款后由永兴铝业公司盖章并出具收据，也只能说明该款项系秦跃勇获永兴铝业公司授权，与拟设立的公司鹤煤公司均无关联性。第三，从100万资金的流向看，鹤壁煤业公司申请调取的秦跃勇账户流水，明显显示该100万中85万元的款项当天即全部转出，另外85万也在2009年底全部消费完毕。无论是董庆英还是永兴铝业公司均无证据证明该100万元的资金用于拟设立的公司。永兴铝业公司与胜利矿业公司签订股权转让的时间是2009年11月20日，所谓借款发生在2009年11月19日，该时间也充分说明100万的款项与新设立的公司没有关系。永兴铝业公司述称，1.董庆英涉案的100万元并非借款，而是董庆英作为永兴铝业公司收购浅井乡煤矿的项目股东，系其投资款。在收购浅井乡煤矿时，永兴铝业公司将该项目单独列支，员工个人可以投资入股，该项目前期共投资1000万元，包括涉案董庆英的100万元，用于了煤矿矿井维护，后续因矿井需要持续维护，其他股东又追加了投资，而董庆英没有继续投资。2.永兴铝业公司于2009年11月20日与浅井乡煤矿原股东签订收购协议，签订协议前几个月就已经介入该项目，项目负责人确是秦跃勇，董庆英是永兴铝业公司派驻浅井乡煤矿的负责人。3.对于董庆英提交的《借款协议》，永兴铝业公司不清楚来源，永兴铝业公司没有该协议的备案文件，协议上加盖的胜利矿业公司筹建处印章，只用于煤矿报审手续使用。董庆英向一审法院起诉请求：1.鹤壁煤业公司、永兴铝业公司偿还借款本金100万元、利息暂计为2280666元（该利息按月利率20‰，从2009年11月21日起暂计算至起诉之日，以后利息计算至实际还款之日），共计3280666元；2.本案诉讼费由鹤壁煤业公司、永兴铝业公司承担。一审法院认定事实：董庆英于2009年11月20日与胜利矿业公司（借款方）、永兴铝业公司（担保方）签订《借款协议》一份，主要约定：胜利矿业公司向董庆英借款100万元，月利率20‰，借款期间从2009年11月20日至2011年11月20日止，合同盖有胜利矿业公司筹建处印章及永兴铝业公司印章。董庆英于2011年11月21日与胜利矿业公司（借款方）、永兴铝业公司（担保方）签订《借款协议》一份，主要约定：胜利矿业公司向董庆英借款100万元，月利率20‰，借款期间从2011年11月21日至2013年11月20日止，合同盖有胜利矿业公司筹建处印章及永兴铝业公司印章。董庆英提交《收据》一份，内容显示：2009年12月2日，今收到董庆英人民币壹佰万元整，系付现金。收据上盖有永兴铝业公司财务专用章。董庆英提供中国农业银行银行卡存款业务回单显示：2009年11月19日秦跃勇账户62×××13现金存款850000元；董庆英提供中国工商银行个人业务凭证显示2009年11月19日秦跃勇账户62×××35汇款150000元。2010年6月3日，鹤壁煤业公司、永兴铝业公司签订《合资意向书》一份，主要约定：双方同意共同出资成立合资新公司，出资比例为鹤壁煤业公司以现金出资，持有合资新公司51%的股份，永兴铝业公司以矿井实物资产出资，持有合资新公司49%的股份。在本意向书签订后，双方共同委托具有法定资质的评估机构，对永兴铝业公司煤矿资产进行审计、评估。在对永兴铝业公司矿井评估资产基准日之前，永兴铝业公司对浅井乡煤矿技改投入形成的全部资产归永兴铝业公司所有，由此产生的债务由永兴铝业公司承担。矿井评估资产基准日之后至拟合资新公司成立前，双方因投资、经营所发生的费用，若由一方先垫付的，公司成立后，该费用转为公司的负债。本意向签订之日起，双方应尽快组建筹备组，商谈公司成立相关事宜。一审另查明，2010年6月25日，禹州市工商行政管理局同意预先核准：投资人鹤壁煤业公司和永兴铝业公司预先核准设立胜利矿业公司，永兴铝业公司投资比例为49％、鹤壁煤业公司投资比例为51％。胜利矿业公司至今未完成工商登记。永兴铝业公司工商登记信息显示，2018年5月21日前，秦跃勇系永兴铝业公司投资人，出资额占40%，2018年5月21日之后为该公司的高级管理人员。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。董庆英与永兴铝业公司存在民间借贷关系，有《借款协议》、《收据》、银行回单为证。董庆英要求永兴铝业公司偿还借款100万元，并支付利息（以100万元为本金按照月利率2%自2009年11月20日计算至实际支付之日止），符合双方约定且不违反法律规定，予以支持。根据相关法律规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。鹤壁煤业公司于2010年6月3日于与永兴铝业公司签订《合资意向书》，约定双方意向签订之日起，尽快组建筹备组，商谈公司成立相关事宜，董庆英提供的证据不足以证明借款系设立胜利矿业公司所产生的费用，故其要求鹤壁煤业公司承担还款责任，证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）〉第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、永兴铝业公司自判决生效之日起十日内向董庆英偿还借款本金100万元及利息（以100万元为本金，按照月利率2%的标准，自2009年11月20日起计算至实际支付之日止）；二、驳回董庆英的其他诉讼请求。案件受理费33045元，减半收取16522.5元，保全费5000元，由永兴铝业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：根据董庆英提交的中国农业银行郑州市东风路支行出具的《银行卡取款凭条》《银行卡存款凭条》《银行卡取款业务回单》显示，2009年11月19日，董庆英从62×××10账户中取款85万元，并于取款后随即将该85万元存入秦跃勇62×××13账户内；同日，董庆英还通过中国工商银行股份有限公司郑州建设路支行向秦跃勇卡号62×××35汇款15万元。据此，本院认定，董庆英已实际支付涉案款项。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。第四条第一款规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，首先，根据河南省煤炭铝土矿资源整合领导小组办公室《关于许昌市煤炭资源整合规划方案高速的批复》（豫资源整合办[2005]19号）的内容，已生效法律文书[（2017）豫0105民初3324号、（2014）郑民四初字第225号]查明的案件事实，能够认定，鹤壁煤业公司和浅井乡煤矿在2006年时系拟设立的胜利矿业公司发起人，双方且已经就拟设立公司召开了董事会，制定《章程》，进行了相应的设立行为。2009年11月20日永兴铝业公司与浅井乡煤矿12名投资人签订的《协议书》，受让12名投资人出资形成的资产，并以“浅井乡煤矿的唯一合法代表人身份行使与煤矿有关的任何权利（包括但不限于与鹤壁煤业公司整合合作、办理新矿的登记手续等）”，“通过于浅井乡煤矿出资人、承包人资产转让，永兴铝业公司取得了浅井乡煤矿资产所有权，也取得了就浅井乡煤矿与鹤壁煤业公司进行资源整合的相关权利”，由此可知，永兴铝业公司承继浅井乡煤矿的权利义务正式成为拟设立的胜利矿业公司的发起人之一。其次，鹤壁煤业公司虽称，根据其与永兴铝业公司签订的《合资意向书》，双方是在2010年6月3日才达成拟设立胜利矿业公司的合意，故，与董庆英所主张的借款没有关联性。但从胜利矿业公司设立的沿革来看，鹤壁煤业公司作为股东实际取得《采矿许可证》，其与浅井乡煤矿拟设立胜利矿业公司预先核准登记名称已过有效期间，永兴铝业公司承继浅井乡煤矿权利义务，以及双方共同重新对新设立公司名称进行的预先核准登记之事实，可以认定，鹤壁煤业公司与永兴铝业公司达成的所谓“共同出资成立新合资公司”中的“新合资公司”，依然是原拟设立的胜利矿业公司，而非另一主体。复次，鹤壁煤业公司辩称拟设立的胜利矿业公司建有原始财务账簿，董庆英将涉案款项汇入秦跃勇个人账户，既未见拟设立公司的授权，也未打入拟设立公司的账户。但董庆英提交的《禹州鹤煤胜利矿业有限责任公司记账凭证》明确记载有董庆英主张的涉案款项，且永兴铝业公司对该记账凭证的真实性不持异议，而鹤壁煤业公司在法律规定的期限内又未提交胜利矿业公司的原始财务账簿予以核对。另外，鹤壁煤业公司虽称其并未授权秦跃勇进行设立事宜，但作为发起人之一，永兴铝业公司本就有权指定相关人员负责和参与设立事宜，其也认可董庆英是当时的负责人，且陈述永兴铝业公司早在与鹤壁煤业公司签订《合资意向书》前已经从事相关活动，故，本院对董庆英提交的记账凭证，予以采信。再次，永兴铝业公司述称，《借款协议》上所加盖的胜利矿业公司筹建处印章“只用于煤矿报审手续使用”，结合董庆英提交的《2011年度固体矿产资源统计表》《胜利矿业公司2011年煤炭资源含量动态检测年度报告》等中均加盖有“胜利矿业公司筹建处”印章，足以证明涉案借款协议加盖的印章确实存在，且在设立过程中使用的事实。第五，永兴铝业公司一方面述称收到涉案100万元，并用于煤矿矿井维护的事实，另一方面又称，不清楚董庆英提供的借款协议的来源，公司没有备案，胜利矿业公司项目目前仍处于诉讼状态，没有清算，涉案款项并非借款，系董庆英作为股东的投资款，但其既未提交公司与董庆英签订的投资协议，也未举证证明其就该笔款项进行过投资分红，以及董庆英为永兴铝业公司股东的事实。据此，董庆英主张涉案借款用于胜利矿业公司设立事宜，具有高度盖然性，本院对此予以认定。继而，董庆英主张鹤壁煤业公司、永兴铝业公司作为胜利矿业公司的发起人，均应对涉案借款承担还款责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实及适用法律均有不当，应予纠正。综上所述，董庆英的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初15403号民事判决第一项，即“永兴铝业公司自判决生效之日起十日内向董庆英偿还借款本金100万元及利息（以100万元为本金，按照月利率2%的标准，自2009年11月20日起计算至实际支付之日止）”；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初15403号民事判决第二项，即“驳回董庆英的其他诉讼请求”；三、鹤壁煤业公司就永兴铝业公司上述第一项所负的债务，向董庆英承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取16522.5元，保全费5000元，二审案件受理费33045元，共计54567.5元，由鹤壁煤业（集团）有限责任公司、河南永兴铝业贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  李文兵审判员  马常有二〇一九年十一月二十五日书记员  冯维维