浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终811号 上诉人（原审原告）：浙江恒盛商贸城开发有限公司。住所地：云和县仙宫大道399号。组织机构代码：57174474-0。 法定代表人：朱光鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：支慧，浙江博翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓伟力，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江万达建设集团有限公司。住所地：诸暨市暨阳街道大桥路98号。组织机构代码：74345703-6。 法定代表人：周伯成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱景雄，浙江法校律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周才干，浙江法校律师事务所律师。 上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司（以下简称恒盛公司）与上诉人浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省松阳县人民法院（2017）浙1124民初2073号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒盛公司上诉请求：1.依法撤销松阳县人民法院(2017)浙1124民初2037号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费等全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未认定应由被上诉人承担维修责任的项目，依据事实和鉴定结论，理应由被上诉人承担维修责任。1.关于市场消防及生活给水系统漏水维修责任问题。一审法院认为，由于鉴定结论认为由于后续历次装修，无法确定责任方,故认为被上诉人无需承担维修责任。上诉人认为，上诉人在2013年4月26日发给被上诉人的维修联系函中曾明确提到市场消防及生活给水系统漏水需要维修的问题。被上诉人在2013年10月27日复函，对于市场消防及生活给水系统漏水问题，已组织专家听漏，但未发现漏水问题。由此可见，在当时确实是存在漏水问题，否则被上诉人也不会组织专家来听漏，而且市场消防及生活给水系统目前仍存在漏水问题。因此，依据上述事实，市场消防及生活给水系统漏水的维修责任理应由被上诉人承担。2.关于由于雨水口设置少于设计数量，导致市场积水问题的维修责任问题。一审法院认为，虽然鉴定结论认为，雨水口设置少于设计数量，但考虑到上诉人鉴定时候提供的图纸并非是竣工图纸，积水可以通过加强维护的方式予以解决，故认为该维修责任被上诉人无需承担。上诉人认为，被上诉人在鉴定期间不配合鉴定，未提交任何图纸，而上诉人已向鉴定部门提交了从相关政府部门复印的图纸，一般来说设计图纸和竣工图纸是一致的，除非存在设计变更（包括存在工程变更联系单和变更设计后的图纸等），但被上诉人未提交任何证据证明竣工图纸和设计图存在不一致，因此可以认定本案的设计图和竣工图是一致。退一步讲，虽然工程验收合格，但由于被上诉人未按设计图纸施工且擅自变更设计施工，致使排水设施无法达到使用要求，那么在保修期内，被上诉人也应对此承担维修责任。由于雨水口设置过少，雨水无法从就近的雨水口排出是关键问题，无法通其他维护方式进行解决。3.关于广场地面沉降和广场雨花石修复问题的维修责任问题。一审法院认为，经鉴定广场地面未发现明显沉降，广场雨花石在保修期间内往来函中均未提及，故认为上诉人该维修主张证据不足。上诉人认为，鉴定结论未发现明显沉降不表示没有沉降，再结合鉴定结论中认为，被上诉人广场地面施工不符合要求。可以确认广场地面沉降需要由被上诉人承担维修责任。由于广场地面的沉降，导致地面不平，最终导致广场的雨花石破碎，因此，广场雨花石修复的维修责任也需要被上诉人承担，而且从广场的雨花石破碎也可以印证广场存在地面沉降。二、一审维修价款鉴定结论确认的维修价格明显偏低，按此价格无法完成维修，对于维修价格应重新鉴定。对于一审维修价款鉴定结论，上诉人在开庭质证期间就提出，该鉴定结论中的人工费用还是采用03定额人工费标准，本案维修工程发生时间最早也是在2019年6月之后，鉴定结论出具的时间也在2019年之后，明显应当按照2018年定额人工费标准计算人工费，故上诉人要求对维修价款重新鉴定，但一审法院没有采纳上诉人的意见，继续采用错误的鉴定结论，导致本案维修价格过低，无法实际完成维修工作。三、对已产生的维修费用人民币137270元，被上诉人理应承担全部支付责任。一审法院认为，对于上诉人已支付的维修费用，由于上诉人自己在2015年3月5日联系函中确认是34000元，故本院在此范围内予以认定。上诉人认为，对于已产生的维修费用，上诉人已提交相关的合同、发票等凭证证明确系137270元，但被上诉人并未提交任何证据反驳上述费用不是维修费。因此，对于已产生的维修费用人民币137270元，被上诉人理应承担全部支付责任。四、对于诉讼费、鉴定费承担的比例，一审判决明显不公，也和上诉人的上诉人请求不相符。原审法院判决，本案受理费人民币151399元，司法鉴定费人民币1281000元，鉴定人出庭费用4000元，由上诉人负担1166399元，被上诉人负担270000元。上诉人认为，一审法院上述判决是错误的理由如下：首先，本案诉讼费当时是按21776739元标准预交的。但上诉人的一审第二项诉讼请求是“被告未在上述合理期限内完成工程质量保修义务的，被告应支付修复费用21776739元(修复费用以鉴定为准)”也就是说修复费用当时上诉人是预估的，最后是按鉴定为准。假设一审认为修复费用是人民币4112046元的话，最后判决认定的诉讼费应按人民币4112046元标准收取，而且应该是由被上诉人全部承担。其次，由于被上诉人拒不履行维修责任，才导致本案产生，一审已判决被上诉人承担绝大部分维修责任，却将本案鉴定费绝大部分判给上诉人承担，这显然是没有任何法律和事实依据的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院能依法支持上诉人的上诉主张。 上诉人万达公司针对上诉人恒盛公司的上诉辩称，一、恒盛公司在保修期内确实提出过漏水问题，万达公司已积极处理并组织专家进行检测，最终检测结论认为不存在漏水问题，在本案第一次鉴定中也没有确认该问题，故恒盛公司所提出的漏水问题无法确认是现实存在的。且地下管网已被恒盛公司改造过，现在其又来提出管网漏水问题，无任何依据。二、一审中鉴定单位及法院从未通知过万达公司提交资料。鉴定报告作出之后，万达公司要求核对鉴定报告所依据的资料时发现鉴定中使用了恒盛公司提供的伪造竣工图，伪造的竣工图纸与真实的竣工图纸以及审计报告中所确定的雨水口的数量是不同的，真实的竣工图纸和审计报告中数量是一致的，不存在未按图施工的问题。如果是未按图施工，案涉工程不会被确认为系验收合格。三、关于广场沉降问题。广场工程已经经过五方主体验收合格，真实的竣工图纸与施工是一致的，在保修期内也不存在广场沉降或广场雨花石开裂问题，且鉴定中也很明确载明广场没有沉降，万达公司无需承担责任。四、一审关于维修价款的鉴定是完全错误的。关于维修价款的鉴定本应该是对维修费用的鉴定，但该鉴定是对重建费用的鉴定，案涉工程需要维修的部位和整体相比是极少的一部分，而鉴定的重建费用远远高于维修费用。更为重要的是，宁波科翔公司出具的报告中所引用的连廊面积和实际面积、双方结算面积均不相符。实际面积是4000多平方，但报告在没有依据的情况下认定了6000多平方。考虑到以上问题，万达公司在一审期间曾申请该鉴定单位出庭，但该单位未派员出庭接受质询，所以该鉴定单位作出的鉴定结论不能做证据使用。五、恒盛公司提交的证据都不能证明已经支付了相关的维修费用，也不能证明这些费用是发生在保修期，依法不应予以支持。刘、关于诉讼费、鉴定费等费用的承担问题。恒盛公司恶意提出高额诉讼，且万达公司也不应承担连廊和女儿墙的费用，本案实际的维修费用仅几万元，一审法院认定由万达公司承担相应的诉讼费、鉴定费显然是错误的。 上诉人万达公司上诉请求：1.撤销(2017)浙1124民初2073号民事判决书第一、二项，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及一审鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审存在程序错误。(一)一审诉裁不一且未进行释明，最终剥夺了万达公司的维修权。恒盛公司起诉诉讼请求第一项为“判令被告(万达公司)立即履行工程质量保修义务，在合理期限内(具体工程修复期限以鉴定为准)修复其承建工程出现的质量问题”，万达公司明确表示如确需承担保修责任的，可由万达公司安排维修。根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》等相关法规，以及双方签订的《质量保修书》，施工单位承担维修责任的首要方式是直接安排维修，只有施工单位拒绝维修或双方协商同意的情况下，才以支付维修费的方式承担责任。在恒盛公司已提出主张及万达公司明确表示可自行维修的情况下，一审无视恒盛公司的第一项诉讼请求，且在庭审过程中未予释明的情况下，剥夺万达公司直接维修的权利直接判定由万达公司承担费用既违反相关法规的规定，也与双方约定及主张不符，这一判定显然属程序违法。(二)一审组织的鉴定违反法定程序。1.本案不应启动鉴定程序。省高院生效判决(【2015】浙民终字第4号)已对保修期间内的质量问题进行审查，并有结论“恒盛公司无证据证明保修期内出现质量问题”，所以本案无须再对保修事项进行审查，也就无须启动鉴定程序。2.本案争议项目不具备鉴定条件。本案所涉争议项目保修期(2011年12月6日-2013年12月5日)早已届满，至今已超过四年时间，工程项目早已发生变化，客观上已不具备鉴定条件。在本案中形成的浙江新世纪工程检测有限公司《鉴定报告》(以下简称“鉴定报告1”)、浙江天尚建筑设计有限公司《司法鉴定报告》(以下简称“鉴定报告2”)、宁波市科翔工程项目管理有限公司《工程造价鉴定报告书》(以下简称“鉴定报告3”)，以及浙江新世纪工程检测有限公司鉴定人员出庭回复内容可知，以上三次鉴定均无法判定现今争议项目的具体发生时点，由此也说明已不具备通过鉴定来确定现今问题是否发生在保修期内的条件。因此，在客观上无法通过鉴定来确定争议问题是否发生在保修期内的情况下，不应进行三次鉴定。3.本案无须启动第二、三次鉴定。鉴定报告1作出后，即已得出无法确认争议项目发生在保修期内的结论，恒盛公司的主张不能成立，万达公司无需承担保修责任。现万达公司在每次鉴定前均已提出反对意见并说明理由，在此情况下仍启动第二次、第三次鉴定，违反法定程序。4.三次鉴定偏离了双方确定的鉴定内容。2017年6月27日第一次开庭过程中，双方经由法庭主持确定鉴定内容为“对原告所列清单(8项)在合同约定维修期内质量问题形成原因、维修方案、价款及期限进行鉴定”，根据这一鉴定内容，鉴定应是首先确定原告所列清单项目是否在合同约定维修期内，如在合同约定维修期发生的项目，对其质量问题形成原因、维修方案、价款及期限进行鉴定。但三次鉴定均未能按照上述内容进行鉴定，且鉴定报告3不仅未区别保修期内还是保修期外发生的项目，还将整体连廊和女儿墙作为鉴定对象，把未出现问题的部分包括其中，以上鉴定显然偏离了本案所确定的鉴定范围。5.鉴定报告所依据的材料不明且未经质证确认。鉴定报告1、2、3中的结论所依据的材料来源不明，鉴定单位未说明作出具体结论所依据的具体材料，特别是鉴定报告1认定连廊油漆与设计不符、鉴定报告3认定连廊面积、女儿墙工程量所依据的资料不明，导致无法对相关结论所依据的具体材料一一核实并发表质证意见。在上述三份鉴定报告出具后，万达公司对有关材料审核后发现部分材料是恒盛公司单方制作且与事实不符，由此可说明相关鉴定报告中存在错误不能采信。6.鉴定报告3的鉴定单位宁波科翔公司人员未出庭接受质询。万达公司于2019年4月8日寄送申请书，申请鉴定报告3的鉴定单位宁波科翔公司人员出庭接受质询，但该公司未派员出庭接受质询，故该公司作出的鉴定报告不应作为定案依据，现判决依据该鉴定报告作出结论属程序错误。7.万达公司要求再次鉴定的申请未被允许属程序错误。万达公司于2019年4月8日寄送申请书，申请对“在合同约定维修期内是否出现质量问题及形成原因进行鉴定”，一审法院对鉴定申请未予准许属程序错误。(三)违反一事不再审原则。1.省高院(2015)浙民终4号等案件中已对涉及保修的问题作出处理。双方在2012年至2015年期间发生过数个案件，期间跨越了本案所涉保修期间，在此期间恒盛公司与万达公司之间就保修问题有较频繁函件往来，万达公司接到函件后对属于保修质量问题的均处理完毕。保修期间的案件审理过程中，恒盛公司未提供证据证明保修期内存在质量问题或万达公司应保修但未保修而应扣保修金事项，在此基础上，终审判决确认退回了全部工程质量保修金，理由是“由于案涉工程保修期现已届满，且恒盛公司未提供证据证明案涉工程主体部分、配套道路、管网部分或其他部分存在质量问题，故恒盛公司应当支付包括工程质量保修金在内的全部工程款”。省高院经审理后也确认恒盛公司无相关证据证明存在保修质量问题或恒盛公司已支出了维修费用，因此判决退回保修金。一审中认定恒盛公司在该案中未行使诉权既无证据证明也与事实不符。2.恒盛公司在省高院(2015)浙民终4号等案件中提出过“连廊油漆”等问题，但未被支持，现恒盛公司以保修为名再次提出“连廊油漆不符合原设计要求或双方的约定”并要求万达公司承担责任，实质是对省高院生效判决结果的异议，本案再次处理本事项属一事再审。二、一审认定事实不清。(一)一审认定现今的连廊生锈及女儿墙开裂是保修期限内未处理的遗留问题是错误的。1.双方在保修期内(生锈为两年保修期，即竣工日期2011年12月6日至2013年12月5日)有关保修的往来函件可证明直到保修期满，当时未遗留连廊生锈及女儿墙开裂问题。要注意的是，函件中“钢连廊油漆”并非“连廊生锈”，一审中不仅错误认定女儿墙开裂为遗留问题，还将“钢连廊油漆”和“连廊生锈”混为一谈。2.(2015)浙民终字第4号民事判决已确认保修期内不存在遗留质量问题，即该生效判决对案涉工程保修期已经届满、案涉工程不存在质量问题作出终审认定。(二)一审判决所依据的三份鉴定报告未能完成鉴定事项且存在明显错误。1.三份鉴定报告未能完成案件需要鉴定的事项，即未对“对原告所列清单(8项)在合同约定维修期内质量问题形成原因、维修方案、价款及期限进行鉴定”。2.鉴定报告1确定连廊油漆与设计不符是错误的。鉴定报告1中明确作出与设计不符结论的依据是《设计说明》而非具体的设计文件，也未经原设计单位确认现状与当初的设计不符，该结论推翻了竣工验收合格通过的结论（竣工验收合格已证明现状符合设计要求及双方约定），也推翻了省高院的生效判决和各方当事人的统一确认。3.鉴定报告3将连廊及女儿墙整体作为维修对象计算维修费用是错误的，鉴定报告1中已明确生锈与开裂为局部现象，一审判决将未生锈的连廊及未出现开裂现象的女儿墙均作维修处理缺乏依据。4.鉴定报告3中确定的连廊面积是6094平方米(具体计算方法鉴定单位未明确)，但双方在省高院(2015)浙民终4号等案件中通过造价鉴定并据以结算的连廊面积是4108平方米，该面积已经生效判决确认。故鉴定报告3依据错误面积计算维修费用，一审采信鉴定报告3中关于连廊维修费用的结论也是错误的。(三)一审判决错误扩大了维修期限。连廊生锈及女儿墙开裂均是自然现象引起，鉴定报告1中已有明确表述，即使从一开始就出现问题，大多数时间也是保修期之外，一审未查明保修期内和保修期外的问题，将不属于保修期内出现的问题均判由万达公司承担，扩大了万达公司的责任。(四)一审判决由万达公司承担43000元已发生费用是错误的，既无证据证明恒盛公司要求支付已产生的以上维修费用属于维修费用，也没有证据证明恒盛公司已实际支付该笔维修费，恒盛公司在保修期满之后的自述不能作为认定维修费用的证据。在省高院审理双方有关工程案件结案之前，恒盛公司未提起这些已支付的这些维修费用，说明以上维修费用并不是发生在保修期内。另外，一审判决中依据的函件中自述费用为“34000”，后判定为“43000”，该数额变化理由不明。(五)恒盛公司一审中提交的2015年3月5日恒盛工程维修联系函，在函件尾部表述“我司将先行安排对上述相关事项进行维修，因此产生费用交由贵公司一并承担”，后恒盛公司也确实提交了已发生有关费用的凭证，按照恒盛公司提交的这一证据，截止到2015年3月份发生的维修为34000元，其后，即使再发生任何维修事项因保修期已满责任已转移而应由恒盛公司自行承担维修责任。因此，一审可认定查明所需的维修费不应超过34000元。三、认定万达公司应承担保修责任的证据不足。本案为保修责任承担问题，前提是要明确相关问题是发生在保修期内的应由施工方承担责任的质量缺陷，但本案中恒盛公司未能举证证明现在所主张的问题发生在保修期内，一审在无证据支持的情况下作为认定万达公司应承担保修责任的证据不足。1.保修期间双方关于保修的函件均可确认“连廊生锈”、“女儿墙开裂”两问题并不是保修期满仍遗留的问题。2.保修期间双方就包括退保修金在内的工程款支付纠纷发生诉讼，相关案件审理过程中恒盛公司未提出已发生了“连廊生锈”、“女儿墙开裂”质量问题。3.本案起诉是在保修期满5年之后，建筑现状早已异于当时，现今存在问题不能证明是保修期内发生的问题。4.恒盛公司申请鉴定单位对包括“连廊生锈”、“女儿墙开裂”问题的发生时间是否在保修期内进行判定，鉴定单位确认无法判定，恒盛公司对其主张应承担举证不能的后果。四、一审混淆质量返修责任与质量保修责任。(一)案涉工程已竣工验收合格，经恒盛公司、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五方主体经验收后确认合格，证明工程符合建设强制性标准及合同约定。(二)万达公司在质量保修期内严格履行了质量保修义务。本案所涉项目保修期内(2011年12月6日至2013年12月5日)万达公司对恒盛公司提出的所有属于保修范围的质量问题均进行了保修。(三)万达公司不应承担质量返修责任。1.《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题、经验收不合格工程的质量责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题的保修责任。施工日期开始到竣工验收合格日期之间的是承包人应承担的质量返修责任期间，竣工验收合格日期开始到保修期限届满之日的是承包人应承担的是质量保修责任期间。3。一审判决的内容实质是判定万达公司承担了质量返修责任。一审判决实质是判定万达公司对全部连廊油漆和女儿墙进行重新施工，由万达公司承担整体返修责任，这显然混淆了两种责任形式。五、适用法律错误。(一)一审认定万达公司承担连廊生锈、女儿墙开裂维修责任是错误的。1.“连廊生锈”现象不是《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定及双方所签署的《工程质量保修书》的约定须由万达公司承担保修责任的事项。《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定的保修责任范围是“不符合工程建设强制性标准以及合同约定的质量缺陷”，本案无任何证据证明连廊存在不符合工程建设强制性标准以及合同的约定的情形，鉴定报告1认定连廊油漆不符合设计，所依据的是《钢结构防火涂料应用技术规程》CECS24-90、《建筑结构检测技术标准》GB/T50268-2008，以上规程或标准并不是国家强制性标准，根据工程已经五方主体验收合格的事实，说明连廊油漆符合设计，该争议项目不属于应承担保修责任的质量缺陷引起。2.一审将女儿墙开裂视为质量缺陷是错误的。开裂是现象而不是质量缺陷，女儿墙开裂只是一种现象，只有施工方原因造成质量缺陷引起的现象才属于保修责任范围。鉴定报告1第11页明确女儿墙开裂是环境因素作用，完全不涉及质量问题。(二)一审未适用合同法119条等相关规定确定恒盛公司的减损责任。《合同法》119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案所涉项目自2013年12月保修期届满至今已五年多时间，期间恒盛公司对于万达公司的态度是明知的，如确实存在需由万达公司承担的维修责任，恒盛公司可以也应该自行维修，以避免损失的扩大。若恒盛公司没有采取适当措施避免损失扩大，其不得就扩大的损失要求赔偿。六、一审判决造成事实上的不公并破坏法律制度的价值。1.案涉工程已竣工验收合格且交付使用多年，现已超出保修期五年多，维修责任早已转移至恒盛公司。现一审判决不区分保修对象、保修范围、保修期限，将全部责任均判由万达公司承担，实体处理明确错误。2.保修期之内因质量缺陷引起的问题由施工方承担，保修期满之后的所有问题均由建设方承担，而一审判决突破保修期限的限制，将维修责任期间无限延长，将施工方的责任无限扩大显然破坏了房屋建筑保修制度的法律价值。 上诉人恒盛公司针对上诉人万达公司的上诉辩称，一、浙江省高院（2015）浙民终字第4号案件，即案涉工程的实际施工人起诉万达公司及恒盛公司支付工程款的案件，并不是恒盛公司诉请要求万达公司承担维修责任。二、关于保修金的问题。保修金即使退还，也不影响承担维修责任的法律义务。三、关于连廊、女儿墙是否维修的问题，已经有鉴定机构作出了专业判断，鉴定报告也作出了维修方案，一审判决也对维修问题作出了说明，不存在剥夺万达公司维修权的说法。至于其他上诉人恒盛公司已在上诉中予以陈述。 恒盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即履行工程质量保修义务，在合理期限内（具体工程修复期限以鉴定为准）修复其承建工程出现的质量问题；2.被告未在上述合理期限内完成工程质量保修义务的，被告应支付修复费用21776739元；3.被告支付已产生的维修费用143130元；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年5月8日，恒盛公司与万达公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程内容为施工图纸范围内的土建、安装、消防、钢结构、内外装饰及附属工程等以及道路、管网工程，开工时间为2011年5月16日，合同工期120天。合同还约定工程质量保证金为结算价的5％，在保证质量没有问题的前提下，一年后付至98％，二年后全部付清；工程保修为全部合同工程竣工后，仍由承包方对工程质量实施保修，保修责任和办法按建设部《建设工程质量管理条例》及相关文件执行。并同时签订《工程质量保修书》一份，约定质保范围包括地基基础工程、主体结构、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线安装，供热、供冷系统工程等，保修内容双方约定为工程量清单内所有工程项目及变更增加项目。质保期从工程实际竣工之日起算，地基基础和主体工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，装修工程为2年，屋面及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏防水工程为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，给排水设施、道路等附属工程为2年。属保修项目的，被告在接到通知之日起7日内派人维修。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保险金内扣除。为了办理施工许可证，2011年6月13日云和县建设局组织云和商贸城一期工程邀请招标，并于2011年6月21日向被告发出中标通知书，2011年6月23日，双方再签订了一份建设工程施工合同作为备案合同，合同价款为中标价92989743.44元。此外，原、被告双方又于2011年6月28日、2011年12月8日和2012年1月8日，分别签订了《物流城新增厕所、大门围墙工程合同》、《云和商贸城物流城土方外运合同》和《云和商贸物流城围墙工程》三份合同。2011年12月6日，云和商贸城一期工程通过了竣工验收，于2012年1月8日实际交付使用。 2012年6月24日，案涉工程实际施工人周建军以原、被告未付清工程款为由向绍兴市中院提起诉讼，案经一、二审及重审，浙江省高院于2015年6年10日作出（2015）浙民终字第4号民事判决书，认定原、被告在确定招标前已就案涉工程的投标价、投标方案等实质性内容进行了谈判，违反了法律强制性规定，故两份《建设工程施工合同》均无效。并认定5月8日的合同为当事人实际履行合同作为确定双方权利义务关系的依据作出了判决。同时认为案涉工程保修期已满，恒盛公司（原告）未提供证据证明案涉工程主体部分、配套道路、管网及其他部分存在质量问题，故判决案涉工程的质量保修金也一并予以退还。 一审法院认为，（2015）浙民终字第4号民事判决书认定在案涉工程保修期已届满的情况下，因原告未提供案涉工程存在质量问题的证据，并据此判令原告退还了保修金，该判决系针对建设工程施工合同主合同权利义务关系的认定和处理，保修金的退还并不必然导致被告维修责任的免除，且原告在该案中并未行使诉权。故被告关于本案存在一事二审的辩解，依据不足。据相关的法律规定及双方保修书的约定，施工方对建设工程竣工后保修期内产生的缺陷应承担维修责任或承担维修费用，鉴于案涉工程双方对保修责任存在争议致长期均未对案涉工程进行维修，且维修期限受很多因素的影响，重新鉴定也增加了诉讼费用和拖延了诉讼，故原告关于重新鉴定维修期限并要求被告在合理的期限内修复的主张，不予支持。被告的维修责任宜以直接支付修复费用的方式承担。其中，被告选材不当、施工不规范致钢连廊锈蚀，女儿墙的在保修期内因环境因素作用引起开裂，该缺陷自保修期内出现后的长时间里，被告长期未履行修复义务致女儿墙毁损，应由被告承担全部的修复费用。原告在保修期内自行组织修复支付的费用，按原告的联系函中自述的43000元认定。原告的其他诉求，依据不足，不予支持。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款的规定，判决：一、被告浙江万达建设集团有限公司于判决生效后一个月内支付给原告浙江恒盛商贸城开发有限公司维修费用计人民币43000元。二、被告浙江万达建设集团有限公司于判决生效后一个月内支付给原告浙江恒盛商贸城开发有限公司继续维修所需的费用计人民币4112046元。三、驳回原告浙江恒盛商贸城开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费151399元，司法鉴定费1281000元（原告预交），鉴定人出庭费用4000元（被告预交），计人民币1436399元。由原告负担1166399元，被告负担270000元。 二审中，上诉人万达公司提交了一份证据，即照片一组，待证1.大部分连廊未发生锈蚀；2.大部分女儿墙未发生开裂。上诉人恒盛公司质证认为，该证据不属于二审新证据，且该组照片不能反映现场的真实情况，工程检测报告中显示连廊生锈和女儿墙开裂是十分严重的。本院对该证据认定如下，该证据不能证明上诉人所要待证的事实，本院不予采信。 经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉工程已经竣工验收合格，且双方已经就工程款等问题进行了诉讼，现上诉人恒盛公司主张上诉人万达公司承担保修责任，其应当举证证明其所主张的质量问题系在保修期内产生且万达公司未履行维修义务。但从浙江新世纪工程检测有限公司出具的《鉴定报告》来看，上诉人恒盛公司所主张的几项问题，除连廊生锈问题外，均存在依据不足的情况。关于市场消防及生活给水系统漏水维修责任问题，鉴定报告表述为“渗水可能是形成控制柜更换的原因之一”，一审认定不属于万达公司的保修责任，并无不当，本院予以维持。关于由于雨水口设置少于设计数量导致市场积水问题的问题和广场地面沉降、广场雨花石修复的问题，鉴定报告表述为未按设计施工，但本案工程已经竣工验收且双方已进行了工程款结算，现上诉人恒盛公司以质量不符合约定主张权利，依据不足，本院不予支持。关于仓储钢柱及屋顶生锈、市场外墙面（女儿墙）开裂修复、市场楼梯间墙面开裂修复等问题，鉴定报告除了认定该几项问题“时间节点无判定条件”外，也认定该几项问题存在环境因素作用，上诉人恒盛公司提交的其他证据也不足以证明女儿墙开裂修复系保修期内产生及系万达公司的维修责任，应承担举证不能的不利后果，一审认定由上诉人万达公司承担全部女儿墙开裂修复责任存在不当，本院予以纠正。关于连廊生锈问题，上诉人万达公司虽提出异议，但涂料选型及涂层厚度不符合设计规范要求系产生锈蚀的直接原因，且保修期内已经出现，考虑到锈蚀产生的原因力及相关维修费用，一审法院认定上诉人万达公司承担全部的维修责任764711元过高，本院予以调整，酌定由万达公司承担40万的维修费用。上诉人万达公司主张其履行维修义务而非承担维修费，一审考虑双方对保修问题已经多次协商仍未妥善解决的实际情况，判决其承担维修费用并无不当，对其该主张，本院不予支持。经审查，一审不存在程序严重违法情形。另，关于上诉人恒盛公司在保修期内自行维修所支付的费用，其所出具的《工程维修联系函》载明已产生的维修费用系34000元，一审认定为43000元有误，本院予以纠正，上诉人恒盛公司主张的其他维修费用依据不足，本院不予支持。综上，上诉人恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人万达公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。本院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省松阳县人民法院（2017）浙1124民初2073号民事判决； 二、上诉人浙江万达建设集团有限公司于判决生效后一个月内支付给上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司已产生的维修费用计人民币34000元； 三、上诉人浙江万达建设集团有限公司于判决生效后一个月内支付给上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司继续维修所需的费用计人民币400000元； 四、驳回上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53805元，由上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司负担49805元，上诉人浙江万达建设集团有限公司负担4000元。司法鉴定费1281000元（上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司预交），鉴定人出庭费用4000元（上诉人浙江万达建设集团有限公司预交），由上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司负担1199000元，被告负担86000元。二审案件受理费39730元，由上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司负担36730元，上诉人浙江万达建设集团有限公司负担3000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汤丽军 审 判 员 毛向东 审 判 员 刘 斐 二〇一九年十一月二十九日 代书记员 郑丽珍