黑龙江省饶河县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0524民初733号原告：王福彬，男，1970年12月19日出生，汉族，黑龙江省穆棱市居民，住饶河县。委托代理人：孙亚秋，黑龙江方帷律师事务所律师。被告：饶河县宸宇房地产开发有限公司，住所地饶河县新阳路东方大市场2号楼。法定代表人：李育洋，男，总经理。委托代理人：姚琳琳，该公司职工。原告王福彬与被告饶河县宸宇房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案受理。依法适用普通程序，于2019年6月27日、2019年11月13日公开开庭进行了审理。原告王福彬及委托代理人孙亚秋，被告饶河县宸宇房地产开发有限公司的委托代理人姚琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决原、被告解除2017年7月20日签订的建设工程施工合同（协议书）；2、判决被告支付工程款412355元；3、判决被告给付违约金按总造价5%计算650000元；4、判决被告给付人工费419100元；5、诉讼费及律师费由被告承担。事实与理由：2017年7月20日，原、被告签订建设工程协议书，原告承建被告锦绣家园工程施工项目，施工范围为土建、装饰、水暖、电气、强弱电、消防（属毛坯清水房），（包括高层的电梯发电机房、消防水池、消防控制室、生活水泵房、供热、给水二次加压等，附属设备及用房验收）。承包方式为包工、包料。工期为2017年8月5日-2018年9月30日，工程总造价为13000000元，工程款结算方式以每平方米2985元，以住宅楼抵顶给乙方。2017年8月5日，被告要求原告进入施工现场，并在2017年10月底将锦绣家园工程建设至六层，在扣除天气和不可抗条件下，原告保证可建设至最低三层。原告经紧张筹备，在现场除草，现场硬化，拆除甲方不能用的塔吊基础，并按被告要求重新建设了塔吊基础和打出一口深水井。在设备、人员、资金全部到位的情况下，因被告原因政府不允许施工，原告所有施工人员在租赁住所等待被告通知。2017年9月延迟两次施工日期，2017年10月又延迟一次。此期间原告又为被告建了箱变基础和售楼处基础。2018年4月20日，被告通知原告施工面积由原来的7000平方米改变为12000平方米。单方改变工程量增加后，原告仍表示可以施工，被告告知原告做好一切准备，图纸回来立即施工。2018年5月20日，被告通知图纸已到，被告又再次欲将抵顶工程款的楼价格由每平方米2985元增加至3100元。并要求原告拿出4000000元至5000000元资金交给共同管理。抵顶工程价款的抵账楼每处理一套被告扣留30%，原告要求履行原协议书内容，被告不予认可，单方毁约，导致原告无法进场施工，造成原告巨大经济损失。综上，被告告知的义务及协议书中约定义务，原告均可以实际履行。但由于被告原因导致工程延期，但人员开支及筹备费用等实际由原告支付。被告不遵守诚实守信原则，对原告所支付费用，工程款，违约金等均未实际给付，造成原告巨大经济损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》请求人民法院支持原告全部诉求。被告饶河县宸宇房地产开发有限公司辩称，1、解除合同；2、不同意支付原告工程款412355元；3、不同意支付违约金650000元；4、不同意支付人工费419100元；5、诉讼费用由原告承担；6、保留对原告的诉讼权利。原告所述与事实不属实，原告在现场进行的一些工作，事实替甲方应该做的前期准备工作（也就是三通一平，包括售楼处地面、塔吊基础等），并非原告所说工人正式入场施工主体。经我方技术人员测算实际发生工程量（有影像资料证明）根据饶河县当地市场价格合理施工费为52320元。我方同意支付。我方不存在违约，当时原告明确表示干不了，让我们找别人接手。当时协议书签订完成，施工图设计完毕，根据建设主管部门要求，用于办理施工许可证中涉及施工方应提供的所有材料（包括资质和验资资金4000000元-5000000元证明），原告都未提供，导致无法取得施工许可证，无法开工原因在于原告。且事后原告一拖再拖故意躲避，导致开工事宜停滞不前。黑龙江省属高寒地区，每年适合施工气温非常有限，原告长时间无法提供施工资质和拒绝提供验资证明等资料的情况下，导致我方无法办理施工许可证，我方不得以公告解除协议（2018年7月4日《双鸭山日报》）。我认为原告不提供资质又不与我解除合同的行为存在欺诈。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（5）项的规定，认定为无效。（1）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。原告应属未取得资质的施工企业，甚至不具备法人资格，原告所委托代理的公司始终未在合同中加盖公章，我认为应认定合同无效，基于主合同产生的一切协议无效，及违约金和人工费诉求皆不成立。原告在没有明确书面通知正式开工且未约定开工日期的情况下擅自签订用工合同向我索赔人工费419100元纯属讹诈。在我方做前期准备工作期间，出现规划局修改规划的状况，施工图纸也需要改动，我们如实告知原告，当时已经面临入冬，无法施工，不需要组织工人，人工费诉求纯属讹诈。2018年5月，新图纸完成，由原图纸面积和层数增加，成本增加，并非像原告所说擅自变更价格，并且当时已经达成一致。开始申请施工许可证时，建设主管部门要求出具的，用于办理施工许可证中涉及施工方应提供的所有材料（包括资质和验资资金4000000元-5000000元证明），原告都未提供，并非原告所说是我们要求4000000元-5000000元验资款共同使用。原告作为施工总承包方，既无资质又无资金实力，其行为存在欺诈，其作为承包人的资质不符合建筑工程法律法规，无法开工，责任在原告。在既无资质又无资金的情况暴露以后，原告一拖再拖不敢面对没有能力接此工程，经多次联系协商无果，无奈之下登报公告与原告解除合同，不追究其欺诈的行为，原告反而告我们违约。6月份登报解除合同，期间耽误将近2个多月，快到9月份才找到合适的合作伙伴，又面临入冬，耽误了一年的工期，并且在施工过程中，先后四次原告纠结社会闲散人员闹事等各种手段干扰施工，造成施工进度延误，材料浪费，人员机械误工，现总承包商（双鸭山建筑工程有限公司）已向我索赔，惊动交警、派出所、有案底可查，且我方也有影像资料。其聚众干扰施工行为已对社会和我公司产生巨大不良影响和经济损失，我方已决定反诉其违法行为。本院经审理认定事实如下：2017年7月20日，原告王福彬未取得建筑施工企业资质，以个人名义与饶河县宸宇房地产开发有限公司签订建设工程施工合同。被告饶河县宸宇房地产开发有限公司亦未对其资质进行审核。合同相关内容：原告王福彬承包该工程土建、装饰、水暖、电气、强弱电、消防（属毛坯清水房）、按图纸施工。工程施工费给付方式，用住宅楼按每平方米2985元抵顶。双方签订合同时未约定开工时间。合同签订后原告单方在计划开工日期处填写开工时间：2017年8月5日。合同中约定：被告负责施工场地“三通一平”；负责提供施工图纸四份及施工所需的其他材料；负责提供施工场地，应在监理方发出的开工通知中载明的开工日期前2天具备施工条件并移交给原告；负责指定一名负责人与原告对接相关业务。2017年8月5日，原告进入施工现场，进行了建设前期准备工作。具体施工项目和造价经原告申请华江法源工程项目管理有限公司鉴定：一、分布分项工程费51344.9元（1、箱变基础；2、售楼处基础；3、平整场地；4、场区山皮石；5、塔吊基础）。二、措施项目费3899.27元。三、企业管理费1182.59元。四、利润1375.1元。五、其他项目费8984.32元（1、人工差价费6953.33元；2、材料差价费2030.99元）。各项费用共计66786.18元。以上证据经当庭质证及鉴定现场勘验，其证据本院予以采信。华江法源工程项目管理有限公司补充鉴定：一、塔吊基础挖土鉴定额503.87元（1、分布分项工程费317.11元；2、企业管理费23.22元；3、利润27元；4、其他项目费136.54元；5、人工费差价136.54元）；二、塔吊基础模板鉴定额3952.03元（1、分布分项工程费1876.75元；2、企业管理费249.06元；3、利润289.6元；4、其他项目费1536.62元；5、人工费差价1464.39元；6、材料差价费72.23元）。以上证据经当庭质证和鉴定现场勘验，本院予以采信。黑龙江华鹏会计师事务所有限公司司法鉴定意见：一、（1）塔吊基础养生浇水一人7天，每天150元，共计1050元。此证据原告向法庭提供证人证言，证人没有出庭作证。对塔吊工程造价及人工费在上一个鉴定中予已包含在内。此证据本院不予采信；（2）现场负责人一人工资三个月每月10000元，共计30000元。因被告没有通知正式施工，建筑工程没有正式开工，现场负责人没有进入场地实际工作，故负责人的工资没有法律依据，此证据本院不予采信；（3）技术员2017年8月至10月工资每月10000元，共计30000元。因被告没有通知正式施工，建筑工程没有正式开工，现场技术员没有进入场地实际工作，故技术员的工资没有法律依据，此证据本院不予采信；（4）2017年8月至2018年6月工资明细表，列出工人工资合计419100元。因被告没有通知正式施工，建筑工程没有正式开工，现场工人没有进入场地实际工作，前期工程人工费在各项鉴定中已包括。故工人的工资没有法律依据。此证据本院不予采信。（5）场地割草人工费900元，双方无争议，此证据予以采信。二、鉴定关于机械费：（1）推土机工作21小时每小时450元，共计9450元；（2）拖板费1000元；（3）压路机工作13小时每小时350元，共计4550元；（4）勾机工作48小时每小时400元，共计19200元；（5）翻斗车运瓜子石105方每方10元，共计1050元；以上证据经庭审证人田某证实及鉴定结论佐证，本院予以采信。三、鉴定关于租赁费：（1）租赁塔吊一台一个工期租金45000元；（2）租赁搅拌机站一个工期租金20000元；以上证据经开庭质证没有进入施工现场，书面证据没有相关证人出庭作证，对以上证据不予采信。四、鉴定关于房屋租赁费：门市两个、车库三个、平房六个，一个工期租金40000元。因施工人员没有入场工作，工人租赁房屋的损失系书面证据没有相关证人出庭作证，对以上证据不予采信。本院认为：原告王福彬未取得建筑施工企业资质，以个人名义与饶河县宸宇房地产开发有限公司签订建设工程施工合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（5）项的规定，认定为无效。（1）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告属未取得资质的施工企业，甚至不具备法人资格，应认定合同无效。原告为其实际施工前期施工项目，被告未提出施工质量问题，原告要求给付施工费107392元的主张，本院予以支持。原、被告因违反法律、行政法规的强制性规定签定的建设工程合同无效，双方约定违约条款无效。原告要求被告给付违约金650000元的主张，本院不予支持。华江法源工程项目管理有限公司鉴定费15000元，因鉴定项目本院予以支持。鉴定费由被告饶河县宸宇房地产开发有限公司负担；黑龙江华鹏会计师事务所有限公司鉴定费5000元，因租赁费及工人工资合计585150元的损失，证据不足本院不予支持，其相应鉴定费4710元，由原告王福彬负担。机械费鉴定费36150元，鉴定项目本院予以支持，鉴定费290元，由被告饶河县宸宇房地产开发有限公司负担。原告王福彬未取得建筑施工企业资质，以个人名义与饶河县宸宇房地产开发有限公司签订建设工程施工合同无效。对于合同无效双方都具有缔约过失责任。给对方造成损失应按责任大小予以承担。本案中，原告要求被告承担租赁塔吊、搅拌站、房屋租赁费的损失，因书面证据没有相应证人出庭作证，对其要求赔偿租赁费的主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原、被告双方签订的建设施工合同无效。二、被告饶河县宸宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王福彬建设工程施工费共计107392元。鉴定费15290元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18134元，由原告王福彬负担15469元，被告饶河县宸宇房地产开发有限公司负担2665元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于双鸭山市中级人民法院。审 判 长  赵志玉人民陪审员  刘艳锋人民陪审员  秦 军二〇一九年十一月十七日书 记 员  董婷婷