广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21830号上诉人（原审被告）：深圳市峰娃电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道步涌社区同富裕A-2区工业区A区第3栋302。法定代表人：涂传友，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金模捷科技（京山）有限公司，住所地湖北省京山经济开发区。法定代表人：简某男，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龙林，广东龙高律师事务所律师。上诉人深圳市峰娃电子有限公司因与被上诉人金模捷科技（京山）有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳市峰娃电子有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人已在合同约定的期限内向被上诉人交付七款解密样品，且其中三款被上诉人已确认检测合格，一审法院认定事实错误。从一审查明的事实来看，上诉人已于2018年8月24日及2018年9月1日，将7款解密后的样品交付给被上诉人。此后，上诉人与被上诉人就样品检测问题一直进行沟通。但从双方的聊天记录（双方提供的聊天记录是基本一致的，基本反映了双方的协商过程）显示，2018年9月20日11时59分被上诉人确认有两款解密样品测试通过，2018年10月12日9时15分被上诉人确认有一款解密样品检测合格，故仅从双方的聊天记录来看，上诉人交付的解密样品有三款是合格的。一审判决中，法院却仅依据上诉人在庭审中对三款样品检测合格的说法不认可，就认定上诉人交付的解密样品均不合格，认定事实明显错误。另外，上诉人认为，根据上诉人与被上诉人签订的合同，被上诉人仅需将其解密后的样片交付给上诉人，就完成了其合同义务。相反，被上诉人负有检测解密样品的义务和责任，如其认为上诉人提供的解密样品不合格，应当提供合法有效的第三方出具的检测报告加以证明。本案中，被上诉人提供的聊天记录和联络函，均是其单方面的说法，不足以证明上诉人交付的解密样品不合格，应当承担举证不利的后果。从这方面来说，一审法院认定上诉人交付的解密样品不合格也是错误的。二、解密过程必然会对样品造成损坏，上诉人已将该风险告知被上诉人，样品损坏的风险应当由被上诉人承担。本案中，上诉人与被上诉人签订了两类合同，即《产品订购单》和《资产保管单》。为何要签订两份合同呢？因为两份合同针对的是两个不同阶段，保管阶段和解密阶段。其中，保管阶段是解密前的阶段，在该阶段，上诉人需要承担对解密样品进行安全保管的义务。而到了解密阶段，因解密过程中要拆开解密样品，必然会对解密样品造成损坏，这个时候再要求上诉人承担安全保管义务既不符合合同履行的客观情况也不符合常理。上诉人与被上诉人签订合同时，已经把解密过程中会对样品造成损坏的风险告知了被上诉人。实际上，被上诉人也是一直从事这一行业的，其对这一风险也是明知的。因此，上诉人认为，让上诉人承担解密过程中必然会发生的样品损坏的风险是不合常理的，因解密而造成的样品损坏的风险应当由被上诉人承担。三、被上诉人提供的证据不足以证明其采购样品花费14074.36元，一审法院认定基本事实不清。本案中，被上诉人主张其购买样品花费14074.36元并要求上诉人赔偿其损失。为证明其损失，被上诉人提供了一张2025美元的Invoice发票。但是，一方面Invoice发票仅仅是形式发票，不是正式单据，对交易双方没有约束力，不能作为认定双方交易价格的依据；另一方面，该Invoice发票与本案没有明显的关联，该发票上的货物品名与本案中上诉人与被上诉人约定的解密样品明显不一致。另外，除了该发票外，被上诉人也没有提供相应的采购合同和付款凭证来证明其购买七款解密样品花费的金额。因此，上诉人认为，仅凭被上诉人提供的Invoice发票，明显不足以证明其采购样品花费14074.36元，一审法院认定基本事实不清。被上诉人金模捷科技（京山）有限公司辩称，一、上诉人主张交付的七款解密样品中有三款检测合格不符合事实，实际上上诉人交付的七款解密样品经检测全部不合格，并且被上诉人已经将解密样品检测不合格的具体情况告知了上诉人，其不仅没有进行处理或提供解决方案，此后也没有将合格的解密样品交付被上诉人，原审判决正确。二、上诉人所谓“解密过程必然会对样品造成损坏，已将该风险告知被上诉人”，没有事实依据，上诉人从来没有告知被上诉人解密过程会对样品造成损坏，双方也从来没有约定上诉人对解密过程中造成原厂样品损坏免责。上诉人所谓样品损坏风险由被上诉人承担，没有事实和法律依据。三、关于样品损失赔偿问题，被上诉人提供的INVOICE发票已经足以证明样品的实际价值为美金2025元，折合人民币14074.36元。金模捷科技（京山）有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告双方订立的PO201808160003、PO201808200001《产品订购单》及《资产保管单》；2.被告退还原告预付的订金人民币3437元；3.被告支付逾期交付货物的违约金人民币2062.2元；4.被告赔偿原告样品损失美金2025元（折合人民币14074.36元）；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原被告存在承揽合同关系，原告分别于2018年8月16日、2018年8月20日向被告发送单号为PO201808160003和PO201808200001的《产品订购单》，被告当日盖章回传。PO201808160003《产品订购单》约定由被告为原告生产PCBA成品、S0P16插排座（314排插母头）、24C64封装：S0P8（无程序空白IC），数量分别为500、405、500，价税合计1874元，预交货日2018年8月30日。PO201808200001《产品订购单》约定由被告对原告提供的7款PCBA样品母片进行解密打样，预交货日为2018年9月4日，原告同时在订购单中备注：解密加打样各5PCS，送样确认合格付尾款对方必须将解密后的程序给我们，另外，抄板后，也必须给我们正确的BOM以及电路图。上述两份《产品订购单》交易条款中共同约定：付款方式为预付50%订金，验收后付尾款；供应商必须遵守本订购之交期或本公司采购部电话及书面通知调整之交期，若有延误，每逾一日扣除该批款1%，最多扣款不超过30天，如超过30天，订购方除进行罚款外，可撤销订单，已付订金须退还；检验方法为对照样品抽样检验合格率100%。另，2018年8月17日，原被告签订《资产保管单》，约定案涉PCBA样品在乙方（被告）保管期间如有遗失或生产时因技术原因损坏所产生的费用由乙方（被告）全部承担。2018年8月18日及8月21日，原告通过案外人简某男的账户分两次向被告支付订金935元、2495元。2018年8月24日及9月1日，被告两次将7款母片解密后的样品交付原告检测。2018年9月期间，原告与被告就样品检测不合格问题多次沟通。2018年11月7日，原告向被告发送《联络函》，要求被告赔偿样品损失、返还样品、退还定金、支付延期交货款。2018年11月14日原告向被告发送《解除合同退回预付订金、归还样品、承担违约责任的通知书》（以下简称《解除合同通知书》）。以上事实，有《产品订购单》、《资产保管单》、银行转账凭证、《联络函》、《解除合同通知书》、聊天记录以及庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，双方签订的《产品订购单》、《资产保管单》合法有效，对当事人具有法律约束力，双方应依约履行合同义务。关于PO201808200001《产品订购单》，被告已将7款样品母片解密打样并交付原告，合同已实际履行，原告以被告未交货为由请求解除该合同，缺乏事实依据，一审法院不予支持。原告主张被告交付的解密样品未能通过原告检测，就此问题多次与被告协商，并提供QQ聊天记录为证。经双方确认的聊天记录中显示，原告多次将检测不合格的数据和截图发送给被告。被告主张解密样品中有3款检验合格，在聊天记录中也得到过原告的确认，原告对该说法不予认可。结合双方确认的聊天记录的全过程，以及原告发送被告的《联络函》内容看，一审法院认为无法认定原告确认被告的解密样品检测合格，被告应承担举证不能的不利后果。故，原告关于被告的解密样品经检测不合格的主张，一审法院予以采信。被告未能按约定履行己方义务，已构成违约，原告可依法请求被告赔偿损失，原告请求判令被告退还PO201808200001《产品订购单》的订金2495元，一审法院予以支持。关于PO201808160003《产品订购单》，被告提供的证据不足以证明其依约向原告交付过任何产品，且未交货的原因系被告解密的样板未能按双方约定的检测方式通过检测，导致无法依据样板进行量产，庭审中，被告亦确认现在还在解密阶段，没有到量产。因合同约定的交货期已届30天，原告有权依据合同交易条款第1条的规定通知被告解除合同。故一审法院确认PO201808160003《产品订购单》已解除，解除时间为《解除合同通知书》到达被告时，即2018年11月14日。合同解除后，原告请求判令被告返还订金935元，于法有据，一审法院予以支持。关于违约金的问题，原被告双方在《产品订购单》中约定：供应商必须遵守本订购之交期或本公司之采购部电话及书面通知调整之交期，若有延误，每逾一日扣除该批款1%，最多扣款不超过30天，如超过30天，订购方除进行罚款外，可撤销订单，已付订金须退还。一审法院认为，PO201808200001《产品订购单》中，被告交付的产品虽未能通过原告检测，但并未逾期交货，原告按上述约定主张违约金于法无据。PO201808160003《产品订购单》中，双方明确约定“每逾一日扣除该批款1%”，一审法院认为该约定以被告迟延交付了产品、原告仍愿意支付货款为前提，无法适用于本案之情形，本案中原告已主张解除合同、退还订金，故原告以该扣款约定为由主张被告支付违约金，一审法院不予支持。关于赔偿样品损失的问题，原告主张，《资产保管单》中约定案涉7款PCBA样品在乙方（被告）保管期间如有遗失或生产时因技术原因损坏所产生的费用由乙方（被告）全部承担，现因7款PCBA样品母片解密不成功已完全损坏，被告应赔偿其损失折合人民币14074.36元，并提供有关发票作为证据。被告主张其在解密前已告诉原告解密芯片的风险，原告已经同意，不存在赔偿问题，产品价格亦不真实，并提供了与原告方人员“咏儿”、“ianHuang我是金模捷台北公司研发”的聊天记录为证。一审法院认为，被告提供的关于告知解密风险的聊天记录，未经第三方固化，原告亦不认可其真实性，且即便聊天记录真实，结合其聊天内容看，原告方参与沟通的人员并非日常与被告沟通的采购员，该沟通内容应属于向被告了解有关情况，一审法院无法就此认定被告确实将解密风险事前通知了原告。关于样品价格，被告认为原告主张的产品价格不真实，并提供聊天记录证明原告曾告知其样品的真实单价为35至50元之间。一审法院认为，该聊天记录未经第三方固化，原告亦不认可其真实性，且即便聊天记录真实，原告在聊天提及的芯片与《产品订购单》中的样品，两者的名称并不相同，即使为同一种类，价格也可能存在较大差别，被告提供的证据并不足以证明原告主张的价款不真实，应当承担举证不能的后果。综上，一审法院对原告要求被告赔偿样品损失的主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、确认原告金模捷科技（京山）有限公司与被告深圳市峰娃电子有限公司签订的编号为PO201808200003的《产品订购单》于2018年11月14日解除；二、被告深圳市峰娃电子有限公司于判决生效之日起十日内向原告金模捷科技（京山）有限公司退还订金人民币3430元；三、被告深圳市峰娃电子有限公司于判决生效之日起十日内向原告金模捷科技（京山）有限公司赔偿样品损失人民币14074.36元；四、驳回原告金模捷科技（京山）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费162元，由原告金模捷科技（京山）有限公司承担26元，被告深圳市峰娃电子有限公司承担136元。本院对一审法院查明的事实予以确认。双方二审均未提交新证据。本院认为，关于本案争议P0201808200001《产品订购单》项下产品的质量问题。上诉人称其已在合同约定期限内向被上诉人交付7款解密样品，并且被上诉人已确认其中3款检测合格。经查双方的聊天记录显示，双方就相关样品检测过程中出现问题有过多次沟通，被上诉人表示“现有是有2款原版测试通过了”“你们做的板还是通不过”“又检测一款不行了”“目前客户已收到我们再寄去换了晶片的PCB，测了5款只有1款通过测试”等，随后被上诉人向上诉人发送《联络函》记载“经过与我司同事及客户核实，贵司送样的样品全部不合格，之前说送样合格的3款样品，全部是把原厂IC焊接在PCB板子上才通过测试的，而不是贵司生产的新IC，故根本送样没有合格”，并要求上诉人赔偿样品损失、返还样品、退还定金、支付延期交货款，至此被上诉人已完成了初步的证明责任。上诉人作为销售者未对质量问题处理情况及报故障后样品是否正常运转予以记载或解决，上诉人应当对其交付样品质量合格负有举证责任，但其既没有申请鉴定，也未能提交证据佐证其主张，应承担相应不利后果。根据《资产保管单》约定，双方明确了样品母片在上诉人生产时因技术原因损坏所造成损失的责任归属。上诉人对其所述已经将解密过程中会对样品造成损坏的风险告知了被上诉人，就此并未提交证据证明，也不能证明被上诉人同意承担解密过程中样品损坏的风险，其提出不应当承担赔偿责任的理由不成立。至于损失金额的认定，被上诉人提供了发票，拟证明其因购入样品支出的费用，结合考虑《产品订购单》约定的价款，在没有反证推翻上述证据时，原审予以采信，据此认定上诉人应赔偿的损失金额，处理正确，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费237.6元，由上诉人深圳市峰娃电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十一月十八日书记员 赵怡欣