云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终885号上诉人（原审被告）：许敏，男，1972年6月2日生，汉族，住玉溪市易门县。委托诉讼代理人：廖学慧（系许敏妻子），住玉溪市易门县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张学财，男，1969年7月9日生，汉族，住玉溪市易门县。委托诉讼代理人：武晓龙，云南成水律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人许敏因与被上诉人张学财农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2019）云0425民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。许敏上诉请求：撤销原判，改判其不支付张学财工程款；一、二审诉讼费由张学财承担。事实及理由：一、一审法院驳回其鉴定申请违反程序，剥夺了其的诉讼权利。一审开庭前，其提交了房屋产权证，证明涉诉房屋的面积并非张学财主张的面积，一审法院对该证据的证明力提出质疑，认为产权证上记载的面积并非房屋的实际建筑面积，要求其举证证明房屋的实际建筑面积。因双方未对建筑面积形成一致意见，且本案主要问题是房屋质量问题，其随即向法院提出鉴定申请，要求对房屋建筑面积和质量问题进行鉴定，但一审法院却以应当在举证期限内提出为由，驳回其鉴定申请，程序违法；二、一审法院认定事实及适用法律错误。一是认定《建房施工合同》无效，但对过错方认定错误。张学财从事建筑施工二十余年，明知其自身不具备资质，隐瞒该事实获取施工权，最终导致合同无效，应当承担全部过错责任。其作为非建筑类专业人员，为了建盖房屋，在多方了解后，经亲友介绍选择了已从事建筑施工二十余年的张学财，双方签订了书面合同，其已尽到一般人应当尽到的注意义务。本案为农村建房施工合同纠纷，若一味以承包人不具备相应资质而认定合同无效，而承包人不承担责任，将导致对没有资质的农村建房从业人员没有任何约束和规制，农村建房需聘请专业资质人员，建房成本大大提高，不利于社会的发展。故即便认定合同无效，导致合同无效的过错方也应当是张学财；二是认定房屋建筑面积错误，应以实际建筑面积893.87㎡为计价面积。一审法院在未经过具备专门鉴定资质的鉴定机构测量下，仅凭张学财提交的证据就将房屋面积认定为927.2㎡违背客观事实。其在一审中已提交不动产产权登记证书并对自行测量的事实进行了说明，建筑面积应当以不动产权证书所载的893.87㎡为准。张学财第一次测量面积为800多平方米，第二次测量面积为927.2㎡，两次测量差距较大，反映出张学财的不专业性。一审法院曾向不动产权证书中登记的建筑面积的测量单位易门同方测绘有限公司发出书面询查函，并收到回复，该回复仅说明不动产权证书登记的建筑面积未包括房屋的出檐面积，但未对出檐面积有多少进行说明，不能仅凭张学财提交的证据进行认定；三是未对张学财存在逾期竣工的案件事实作认定。张学财当庭认可存在逾期竣工的事实，一审法院以认定该事实无实际意义为由不作认定，忽视了逾期竣工带来的严重后果，免除张学财应承担的法律责任，违背公平正义；四是张学财认可未按合同约定施工，但一审法院仅凭张学财的单方陈述就认定其与张学财之间变更了合同错误。在施工过程中，存在多处不按约定施工的情况，包括：1、五楼的一间厨房、四楼的两间厨房均未作防水处理；2、三处楼道、一楼的三个卫生间、四楼的客厅全部贴成1.2米的明砖；3、所有的顶板和房梁、柱均没有粉砂浆就直接刮白。对于存在的上述问题，张学财未提交证据证明得到了其的许可。张学财在施工过程中存在严重的质量问题，主要有：1.一楼的一根柱子浇筑后柱子中间向外弯，失去了正常柱子的功能，对房子的整体承重能力大大减退；2.二楼与邻居接壤的拐角处超出，导致夹模工与邻居发生肢体冲突；3.部分地砖没有贴好，导致张学财在对室内墙体进行刮白时将多块地砖压坏；4.大部分室内因顶板和房梁未粉砂浆导致墙面凹凸不平，刮白存在严重色差；5.四楼楼台虽然做了防水层，但未按照基本的施工工序勾地缝，导致露台积水、墙体渗水；6.楼梯与平台之间存在许多不规则的缝隙，甚至出现顶板与楼梯歪斜；7.一楼卫生间的门变形，不能关闭。另，因房屋存在工程质量问题以及逾期交房，还导致了其不能对外出租的经济损失达6万元，故其有权扣减质保金。商品混凝土泵车费用也应当由张学财承担。但一审法院以其未提交证据、未竣工验收擅自使用为由对质量问题不作认定，仅对张学财同意扣减的地砖损坏、卫生间吊顶损坏、卷帘门损坏的819元予以处理，对其他项目减少价款的问题未作处理，也没有处理质保金，适用法律错误，明显不当。综上，请求二审法院查清事实后依法改判。张学财答辩请求驳回上诉，维持原判。张学财向一审法院起诉请求：1.判令许敏向其支付所欠工程款185886元，并支付自2019年1月25日起至款项清偿之日以185886元为基数、按年利率6%计算的逾期付款利息；2.本案诉讼费由许敏承担。一审认定事实：张学财系从事建筑施工的个体工匠，但未办理施工资质审批手续。2017年6月11日，张学财（乙方）与许敏（甲方）签订《建房施工合同》，约定：甲方在六街镇建造四层半房屋一栋采用包工不包料的方式承包给乙方施工；乙方按照甲方提供的图纸和要求施工；乙方施工范围包括房屋主体建设、内外墙粉刷、室内墙地瓷砖铺贴、卫生间厨房防水吊顶等；每道细节工程须经甲方负责工程人员验收后，再进行下一道工序，如因乙方原因造成返工，材料由乙方负责；工程款按实际建筑面积（各层投影面积）按430元/平方米计算；主体工程每浇完一层顶支付30000元，主体砌砖、毛坯、沙灰内外完工支付10000元，工程完工结算后扣除房屋总造价5%的质量保证金外的余款一个月内付清；竣工日期2017年12月31日，若乙方不能按期完工须支付每天不少于500元的逾期滞纳金；若在施工中遇到问题双方协商解决，双方应认真履行协议，倘若违反，造成的损失由违约方负责，违约方须支付不少于房屋总造价20%的违约金。《建房施工合同》还对其他相关事项进行了约定。《建房施工合同》签订后，张学财组织人员进行施工，于2018年3月完成主体及装修工程，于2018年5月完成室外附属工程。经双方共同测量，房屋建筑面积（含出檐）为927.2平方米，许敏现已入住使用该房屋。其间，许敏累计向张学财支付工程包工价款224510元。一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的问题为：1.案由。2.《建房施工合同》的效力。3.涉诉房屋的建筑面积及工程款计算结果。4.逾期交房的事实、原因以及责任承担问题。5.张学财是否存在未按合同约定施工、完成约定工程量以及工程款扣减问题。6.涉诉房屋是否存在质量不符合标准以及工程款扣减问题。7.是否存在因工程质量和逾期交房导致许敏房租损失的问题。8.混泥土泵车费用支出事实及费用承担问题。9.建筑材料损坏事实及赔偿问题。10.许敏是否存在逾期付款及是否应承担逾期付款利息的问题。根据双方提供的证据，依照证据规则并结合案件事实，对争议问题评判如下：1.案由。最高人民法院《关于民事案件案由规定》中规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质确定。本案张学财起诉时选择案由为“建设工程施工合同纠纷”，许敏答辩认为案由应为“农村建房施工合同纠纷”。根据民事案由规定，建设工程施工合同纠纷与农村建房施工合同纠纷均为三级案由“建设工程合同纠纷”项下的四级案由。“农村建房施工合同”是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议，根据本案涉及的房屋、地理位置、双方当事人等具体情况，结合最高人民法院将“建设工程施工合同纠纷”和“农村建房施工合同纠纷”均列在“建设工程合同纠纷”项下的规定，即将“农村建房施工合同”界定为建设工程合同，二者的法律适用相同。因此，本案案由确定为“农村建房施工合同纠纷”较妥。2.《建房施工合同》的效力。张学财在没有取得相应施工资质的情形下，承包多层建筑，其行为违反了国务院颁布的《村庄、集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款“在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条规定：“无效的合同自始没有法律约束力。”因此，张学财与许敏签订的《建房施工合同》无效，对双方均没有法律约束力。3.涉诉房屋的建筑面积及工程款计算问题。张学财主张实际完成的计价建筑面积为927.2平方米，其中包括房屋的出檐面积；而许敏认为房屋建筑面积应以不动产权利登记证书中记载的893.87平方米为准。根据不动产权利登记证书中登记的建筑面积的测量单位回复，893.87平方米未包括房屋的出檐面积，且927.2平方米是许敏整理后以书面形式交由张学财收持。因此，确认涉案房屋的计价面积为927.2平方米。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然双方签订的《建房施工合同》无效，但涉诉房屋许敏已入住使用，故对张学财要求按合同约定支付工程价款的请求应予支持。根据双方约定的建筑包工单价（430元/平方米），以及前述确定的工程计价面积，工程总价款为398696元，扣除已付的224510元，余174186元。同时，依据张学财提交的书面回复意见，其放弃玻璃顶和室外附属工程的计价请求，同意许敏扣除地砖损坏、卫生间吊顶损坏、卷帘门损坏等修复款819元。因此，许敏实欠张学财工程款为173367元。4.逾期交房的事实、原因以及责任承担问题。《建房施工合同》约定房屋竣工日期为2017年12月31日，许敏主张实际交房为2018年5月31日，逾期151天，超过合同期限，应扣逾期滞纳金75500元。张学财认为实际竣工日期为2018年3月14日，其中因许敏的原因延误63天，同时因许敏不按约定给付工程进度款，导致张学财不能兑付工人工资，难以顺利完成施工，许敏违约在先，超期完工并非张学财单方原因，不同意扣款。根据张学财的自认，虽然涉诉房屋逾期竣工的事实存在，但逾期的天数及原因，双方当事人均未提供相应的证据加以证明，且因《建房施工合同》无效，许敏主张逾期滞纳金缺乏依据，故认定逾期竣工的事实并无实际意义。5.张学财是否存在未按合同约定施工、完成约定工程量以及工程款扣减问题。①许敏主张三间厨房漏做防水，返工费用合计5157元。张学财认为厨房施工时，是许敏要求不做防水。②许敏主张合同约定四楼客厅、三处楼道、三个卫生间贴暗砖，但贴成明砖，需返工费4640元。张学财认为，四楼客厅的墙砖是按许敏的意见，先贴踢脚线，后许敏又要求贴1.2米高的墙砖。因墙面已粉刷完毕，故许敏同意贴成明砖。③许敏主张，按约定全部楼道走道均应粘贴1.5米高的暗砖，而张学财只贴了1.2米。张学财认为，实际施工过程中，许敏现场监督，提出只需贴1.2米即可，且许敏只购买了贴1.2米所需的瓷砖。该解释合理可信。④许敏主张张学财漏做三楼卫生间的存水弯，补做时导致二楼集成吊顶损坏，重做需要费用600元。张学财承认漏做事实，同意扣款600元，故应从总工程款中扣除600元。因双方均未提供相关证据证明各自的主张，根据双方在合同中约定“室内外装修每道细节工程须经甲方负责工程人员验收后，再进行下一道工序”，结合许敏已经入住使用的事实，从常理分析，张学财提出厨房未做防水、客厅墙砖贴成明砖、走道墙砖贴成1.2米高的解释可信，即变更合同约定进行施工系经许敏同意、认可。6.涉诉房屋是否存在质量不符合标准以及工程款扣减问题。①许敏主张因一楼的柱子浇成“月亮柱”、二楼拐角超出部分导致与邻居纠纷，架模工同意补偿2000元。张学财认为，“月亮柱”及二楼拐角梁柱出头是事实，但并未同意补偿2000元。因许敏未提供相关证据证明架模工同意补偿2000元的事实存在，故对其的该项主张不予支持。②许敏主张刮白（刮腻子粉）工人损坏地砖应赔偿500元；一楼三间门市刮白需返工费1730元，楼梯刮白需返工和材料费1886元（因墙面出现色差）。张学财认为，刮白施工过程中损坏一块瓷砖，同意扣款100元；一楼三间门市及楼梯在许敏的现场监督下，已经进行了整改，无需返工。许敏主张墙面有色差需要返工，但缺乏相应的证据予以证明，对其主张不予支持；因刮白损坏瓷砖一块，许敏要求赔偿500元，但未提供证据证明损坏瓷砖的价值及重置费用，故其主张不予支持。张学财同意扣款100元，表明其承认地砖损坏的事实，故应从工程款中扣除100元。③许敏主张因四楼露台积水，导致外墙（女儿墙）油漆变色，需要返工费4080元。张学财认为，四楼露台能够正常排水，且已做过防水，外墙变色是因风雨所致。因许敏未提供证据证明以下事实及原因：一是外墙的油漆变色事实存在，二是变色原因与张学财施工之间存在因果关系，三是露台积水事实存在，四是积水系施工原因而非其他原因。所以，对其的该项主张不予采信。此外，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。所以，对许敏提出有关房屋质量问题的主张不予支持。7.是否存在因工程质量和逾期交房导致许敏房租损失的问题。许敏主张因卫生间的门不能关闭，导致卫生间无法使用；张学财长期不返工，不重新粉刷和接通电路，致使三间商铺至今无法出租，每间商铺每年损失租金2万元，三间合计损失6万元，要求从工程款中扣除。张学财认为该损失与施工无关。因许敏未提供充分证据证明存在租金损失的事实，以及造成该损失的原因与张学财施工（或许敏主张的工程质量）之间的关联性。因此，认定许敏主张的房租损失事实不成立。8.混泥土泵车费用支出事实及费用承担问题。许敏主张建房过程中使用商品混泥土，其垫付混泥土泵车费7200元，该款应由张学财承担。张学财认为，许敏要求施工现场使用商品混泥土，混泥土款、泵车费均为许敏支付，属施工原料，不属张学财负责的范围。因合同中未对该费用进行约定，且许敏未提供证据证明泵车费用的支出事实，故对其该项主张不予以支持。9.建筑材料损坏事实及赔偿问题。许敏主张张学财在施工过程中，吊运瓷砖时损坏15片瓷砖，应赔偿60元；返工时损坏48片，应赔偿240元，共计300元。张学财认可施工过程中损坏墙砖7块，许敏已经当场清算，每块价格为2.7元，同意按7块计赔（18.9元）。因许敏对于自己的主张未提供相应的证据，该项主张以张学财的自认为准。10.许敏是否存在逾期付款及是否应承担逾期付款利息的问题。张学财要求许敏给付自2019年1月25日起至工程欠款清偿之日止按年利率6%计算的逾期利息。许敏认为其不存在逾期付款的行为，无需承担支付逾期利息的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案合同因双方过错而导致无效，合同中约定的付款方式及期限对双方无约束力，双方均应对损失承担相应的责任。故对张学财要求给付逾期利息的请求不予支持。综上所述，张学财要求许敏按照《建房施工合同》约定的单价计算、给付工程余款的诉讼请求，有理有据部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、由被告许敏于本判决生效之日起三十日内给付原告张学财工程欠款人民币173367元。二、驳回原告张学财的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、《建房施工合同》的效力及过错方如何认定？二、房屋计价面积如何确定？三、许敏主张应在工程款中作扣减的各项费用应否支持？关于争议焦点一、经审查，涉案房屋位于易门县，属于村庄、集镇规划范围，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定，从事建筑施工的工匠须按有关规定办理施工资质审批手续。许敏将房屋交由不具备施工资质的张学财承建，一审法院据此认定合同无效、双方均存在过错正确，二审予以维持。许敏认为过错全在张学财的主张不成立，不予支持。关于争议焦点二、许敏主张工程款单价对应的面积应按照不动产权证书载明的建筑面积893.87㎡计算，张学财则认为应按实际测量面积927.2㎡计算。经审查，《建房施工合同》第四项工程款计算方式明确：“按实际建筑面积计算430元/平方米。……各层按投影面积计算。……”本案合同虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上述合同条款系对工程价款的约定，涉案工程未经竣工验收，但许敏已实际投入使用，张学财可要求按合同约定计算工程款，但由于双方约定了两种计算方式，而易门同方测绘有限公司出具的回函已明确产权证上的面积为投影面积，不包括出檐部分，包括出檐部分的投影面积应为927.2㎡，且许敏与张学财进行工程结算时确认的计价面积为927.2㎡，与合同中关于“各层按投影面积计算”及易门同方测绘有限公司的意见相一致，故一审法院以927.2㎡作为计价面积计算工程款正确，二审予以维持。关于争议焦点三、对于许敏主张应在工程款中作扣减的各项费用，本院评析如下：1、逾期竣工滞纳金及由此造成逾期交房的租金损失。因案涉合同效力认定为无效，故双方在合同中约定的逾期竣工滞纳金部分亦为无效，一审认为本案是否存在逾期竣工的事实无认定的必要并无不当。对许敏提出逾期交房产生的经济损失，因未提供证据证明，不予支持。2、未按合同约定施工的问题。因本案合同无效，对许敏依据合同约定主张张学财未按合同约定施工的意见不予采纳。3、质量问题。许敏上诉主张房屋存在质量问题，要求扣减各项返工费用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案房屋虽未经过竣工验收，但许敏已实际入住使用，现其对房屋质量问题提出异议并要求扣减各项返工费用，不予支持。同理，对其要求扣减质保金的请求也不予支持。4、混凝土泵车费用。因双方未约定该费用由谁承担，现许敏主张应由张学财承担依据不足，不予支持。综上，一审认定工程款为398696元，扣除已付的224510元，许敏实际还应支付张学财173367元并无不当，二审予以维持。关于许敏提到的程序问题，即一审法院未准许其提出的房屋计价面积及质量鉴定申请（二审更正为仅有质量鉴定申请），根据上述分析，本案没有鉴定的必要，一审法院对其申请不予准许并不违反法律规定。综上，许敏的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4018元，由许敏负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一九年十一月一日法官助理许家斌书记员刘震