江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9089号上诉人（原审被告）：张桐友,男,1965年11月2日出生，汉族,住南京市浦口区。委托诉讼代理人：沈飞飞，江苏刘洪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振文，江苏刘洪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张超,男,1987年11月20日出生，汉族,住南京市浦口区。委托诉讼代理人：赵亮，南京市浦口区盘城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：沈光翠,女,1970年10月30日出生,汉族，住南京市浦口区。法定代理人：叶某（沈光翠丈夫），男，1971年5月28日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：王凌环，北京中银（南京）律师事务所律师。上诉人张桐友、张超因与被上诉人沈光翠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初4804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张桐友及其委托诉讼代理人沈飞飞、张振文，上诉人张超的委托诉讼代理人赵亮，被上诉人沈光翠的法定代理人叶某及委托诉讼代理人王凌环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张桐友上诉请求：1．撤销（2018)苏0111民初4804号民事判决书第一项；2．驳回对张桐友的诉讼请求；3．一、二审诉讼费用由张超、沈光翠承担。事实和理由：1．一审法院对于本案关键事实没有进行核实和认定。案涉建筑物的所有权归属没有进行核实、该项目的实际负责人是谁，事关本案中赔偿责任主体的确定，但是一审法院没有对此进行认真核实和认定。南京第十建筑工程有限公司（以下简称十建公司）直接向叶某转款，虽然张超主张是其向十建公司借款，但钱是直接转给叶某的。十建公司为案涉工地工作的部分工人进行了投保。2．张桐友只是在同乡、朋友中引荐、介绍工作，不能认定为雇主。张桐友做大工，与其他工人不是雇佣关系，张桐友不应承担对沈光翠的赔偿责任。施工中主要按张子平及十建公司派遣的高昌荣的指示进行工作，张桐友不承担管理责任。3．一审法院合议庭在组织谈话和第一次质证后，中途变更合议庭成员，继续完成了后续的庭审事宜，但对之前合议庭成员已经进行的质证程序没有重新组织或者征求本案当事人的意见，影响了合议庭对案件全部证据、事实的判断，程序上不合法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决书第一项，改判支持张桐友的上诉请求。沈光翠辩称，1．张桐友认为一审事实认定不清，是张子平的房子，但是通过一审几次庭审，还有张超也当庭自认这个房子就是张超家的，而且事后垫款以及赔偿的整个过程都是张超本人负责的，所以体现不出跟张子平有任何关系。2．张桐友认为不能认定张桐友是雇主，根据一审庭审的情况，以及张桐友本人提供的几个证人的证言，均能证实张桐友本人不仅做工，也指挥现场，当时沈光翠和沈光翠的丈夫都是通过张桐友过去的，工资也是从张桐友处结算，一审法院认定雇主关系，沈光翠认为是成立的。3．张桐友称中途变更庭审人员继续完成审理事宜，程序上请法院依法认定。一审开过几次庭，每次都是按照法定程序，都有法院的传票，沈光翠是按时间依法出庭的，鉴定也是通过法院委托做的鉴定，所以程序方面一审法院没有违规的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。张超辩称，1．本案涉案建筑物为张超所有，在一审中沈光翠与张超都已对建筑物的归属进行了明确，并不存在任何争议。2．张桐友是雇主，一审中张桐友申请的证人出庭作证，以及沈光翠的陈述，张桐友在建筑物建设过程中负责监控及组织人员进场干活，包括进行结算，可以证明张桐友实际为包工头。3．对于程序问题，张超没有任何异议。综上，请求驳回张桐友的上诉请求。张超上诉请求：1.撤销（2018)苏0111民初4804号民事判决书第二项；2.请求依法改判驳回对张超的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由张桐友、沈光翠承担。事实和理由：1．张超将自家房屋修缮这一事务交由张桐友承揽，口头约定工作量等事项，张桐友雇佣沈光翠进行老房翻新。此种行为在浦口区农村属于常见的交易习惯，此种简单的建设项目不需要具备建设施工资质。2．沈光翠在施工过程中，因自己操作失误导致受伤，应当承担大部分的过错责任。3．张超在房屋翻新过程中将大小事务交给张桐友进行，对事故的发生并无过错。故不需要承担过错责任。综上，请求依法改判驳回对张超的诉讼请求。沈光翠辩称，张超方陈述沈光翠应当承担大部分责任，沈光翠不认可，沈光翠作为雇工，只能对自己的人身损害尽到尽量的注意义务，证人出庭作证当时沈光翠都是戴好安全帽也是正常的施工，没有任何证据证明沈光翠操作过程中有任何过错，沈光翠认可一审法院判决的过错比例。张桐友辩称，张桐友与沈光翠不是雇佣关系。张桐友只是在同乡、朋友中引荐介绍工作，给老乡提供一个工作机会，张桐友并没有从中领取额外的报酬，与其他工人一样是同工同酬。如果认为张桐友跟沈光翠是雇佣关系，那么一审法院的判决中并没有能证明张桐友向张超承担了部分项目，也没有明确的说明张桐友和房主之间存在承揽关系。张桐友认为结合新调取的证据，应该认为十建公司与沈光翠是雇佣关系。沈光翠向一审法院起诉，请求判令：1.张桐友和张超赔偿沈光翠损失共计1713897.59元（护理费暂主张五年）；2.诉讼费由张桐友和张超承担。一审法院认定事实：一、2017年11月12日，沈光翠在位于南京市浦口区房屋建筑工地，跌落受伤。事故发生后，沈光翠被送往南京市浦口区中心医院治疗。因病情危重，同日至中国人民解放军南京军区南京总医院治疗，出具病危通知单，诊断：“高处坠落伤，头部外伤，脑出血，脑疝？胸腹部闭合性损伤？左侧锁骨骨折？肋骨骨折，肺挫伤，左侧少量气胸？两侧胸腔少量积液，全身多处软组织挫伤”，行气管插管术。2017年11月15日，沈光翠在中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗，入院诊断：1、重型颅脑外伤，1.1弥漫性轴索损伤，1.2蛛网膜下腔出血，1.3多发脑挫伤伴出血，1.4左侧枕骨髁骨折；2闭合性胸部外伤，2.1两肺挫伤伴感染，2.2两侧胸腔积液，2.3两侧气胸，2.4双侧肋骨折；3左侧锁骨骨折；4胸1右侧横突骨折；5颈椎退行性变；6颈椎间盘膨隆。2017年12月5日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、建议继续治疗，建议脑康复治疗；2、定期复查头胸部CT、血生化、血常规及相关检验检查，建议神经外科、骨科、心胸外科等专科门诊就诊；3、病情稳定后建议骨科专科评估病情，必要时左侧锁骨骨折进一步诊治；4、告知患者及家属：患者有可能存在细微或隐匿性骨折，需后期复查才能明确，且患者有可能出现迟发性脏器损伤出血，甚至危及生命，建议加强看护，不适随诊；5、如有不适，急诊随诊。2017年12月5日，沈光翠至南京紫金医院住院治疗，入院诊断：1、重型颅脑外伤；2、多发性脑挫伤伴出血；3、双肺挫伤伴感染；4、双侧胸腔积液；5、多发性肋骨骨折；6、左侧锁骨骨折。2018年1月8日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、继续康复治疗；定期复查头颅CT；2、加强气道及皮肤管理，勤翻身、拍背；3、注意颈托保护，避免剧烈运动，如有不适，随时复诊。2018年1月8日，沈光翠继续在南京紫金医院住院治疗，入院诊断：1、重型颅脑外伤；2、多发性肋骨骨折；3、左侧锁骨骨折。2018年2月7日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、转外院继续康复治疗；2、定期复查头颅CT；3、如有不适，随时复诊。2018年2月7日，沈光翠在南京市浦口区中心医院住院治疗，入院诊断：1、脑外伤后综合征；2、肋骨骨折；3、锁骨骨折；4、偏瘫。2018年2月13日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、院外继续加强自我锻炼；2、出院带药：开塞露；3、定期复查头胸部CT，门诊复诊；4、如有不适及时门诊就诊。2018年2月13日，沈光翠继续在南京市浦口区中心医院住院治疗，入院诊断：1、脑外伤后综合征；2、肺部感染；3、肋骨骨折；4、锁骨骨折；5、偏瘫。2018年3月25日出院，出院诊断无肺部感染，其他同入院诊断。出院医嘱：1、院外继续加强康复锻炼；2、定期复查头颅胸部CT；3、如有不适及时相关科室就诊。2018年4月2日，沈光翠至南京紫金医院住院治疗，入院诊断：1、重型颅脑外伤术后。2018年5月5日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、继续康复治疗；2、出院带药：茴拉西坦片、巴录芬片；3、不适随诊。事发后，张超向沈光翠垫付医疗费170000元。二、南京市公安局浦口分局珠江派出所接处警工作登记表载明：2018年2月8日，民警到达现场，经了解，系叶某报警称自己老婆沈光翠在龙山给张超盖房子时摔伤，现与张超因医疗费问题发生纠纷，调处。三、经沈光翠申请，一审法院于2018年11月8日委托南京脑科医院司法鉴定所对沈光翠的精神伤残及与2017年11月12日高空坠落的因果关系进行鉴定，南京脑科医院司法鉴定所于2018年12月19日作出南脑医司鉴所【2018】精鉴字第860号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人沈光翠诊断为颅脑外伤所致中度智能减退，日常生活能力明显受限，需要指导，与2017年11月12日高空坠落有直接因果关系。鉴定费3600元。一审法院于2018年11月1日委托南京金陵司法鉴定所对沈光翠的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限以及护理依赖程度进行鉴定，南京金陵司法鉴定所于2018年12月26日作出金陵司法鉴定所【2018】临鉴字第2846号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人沈光翠的损伤后果综合评定为一级伤残；2、被鉴定人沈光翠误工期限以400日为宜，营养期限以300日为宜；3、被鉴定人沈光翠需要完全护理依赖。鉴定费3620元。本案审理中，沈光翠提供工资结算单据一份，张桐友认可系其出具，该单据载明：叶某计110.2×230=25346元，沈光翠计109.2×150=16380元，合计41726-支2000=39726元，沈光翠与张桐友均认可大工工资为一天230元、小工工资为一天150元，按照工时结算。沈光翠另提供浦口区桥林街道明因寺社区出具证明证明叶某与沈光翠长期从事瓦工工作，沈光翠受伤后由叶某护理，张超和张桐友不认可，认为社区不知道沈光翠受伤情况及救治经过。沈光翠在本案中主张的经济损失经审查如下：一、沈光翠主张医疗费208430.79元，其中沈光翠提交的医疗费票合计169397.98元，但其中3600元为脑科医院鉴定费，不应计入医疗费，应计入鉴定费用，另购买白蛋白费用2550元，有南京军区南京总医院2017年11月14日、11月15日病程记录的医嘱，法院予以支持。张超提交的医疗费票合计209304.11元，其中2600元为矫形器费用，应计入辅助器具费。故沈光翠医疗费合计为372502.09元，其中张超垫付170000元，沈光翠自付202502.09元。二、沈光翠主张住院伙食补助费4290元（30元/天*143天）,期限未超出住院时间，标准适当，法院予以确认。三、沈光翠主张营养费9000元（30元/天*300天），标准适当，期限正确，法院予以确认。四、沈光翠主张护理费419750元（230元/天*365天*5年）。法院结合司法鉴定意见及沈光翠伤情、住院治疗情况，对其暂主张5年的护理费用予以支持。沈光翠提交浦口区桥林街道明因寺社区出具证明证明叶某与沈光翠长期从事瓦工工作，沈光翠受伤后由叶某护理，考虑沈光翠伤情严重及长期治疗，丈夫护理符合常理，张超和张桐友虽不予认可，但未举出相反证据，法院予以采信。沈光翠主张按照230元/天的标准计算护理费，但沈光翠并未提供护理人员之前六个月以上收入证明，叶某系瓦工打工，工作具有不确定、流动性，应按照前一年度行业平均工资计算，法院认定护理费为295510元（59102元/年*5年）。五、沈光翠主张误工费60000元（150元/天*400天），法院结合司法鉴定意见及沈光翠伤情、受伤前系瓦工等情况，沈光翠的主张并未超出前一年度建筑行业工资标准，故对其主张误工费60000元予以支持。六、沈光翠主张残疾赔偿金944000元（47200元/年*20年*1）。沈光翠长期在南京市居住，为南京市居民，应当依照城市标准计算残疾赔偿金，根据鉴定意见书中载明的沈光翠伤残等级为一级，沈光翠主张的残疾赔偿金计算准确、标准适当，法院对残疾赔偿金944000元予以支持。七、沈光翠主张残疾辅助器具费9806.8元，提交康复机1880元收据、护理床3600元发票、轮椅车988元发票及尿不湿等收据。张超和张桐友不予认可。法院考虑沈光翠伤情、医嘱及治疗情况等，对康复机1880元、护理床3600元、轮椅车988元予以支持，另有2600元为矫形器费用，残疾辅助器具费计9068元。考虑沈光翠伤情和治疗状况，对护理日用品酌情支持1000元。八、沈光翠主张精神损害抚慰金50000元，法院根据沈光翠的伤残等级，酌定沈光翠的精神损害抚慰金为50000元。九、沈光翠主张交通费5000元。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。法院结合沈光翠多次住院就医情况并考虑交通费用的必要与合理性，酌定交通费为2000元。十、沈光翠主张鉴定费3620元，有票据证明，予以确认，另3600元脑科医院鉴定费，鉴定费合计7220元。以上损失合计1754590.09元（其中张超垫付170000元）。一审庭审中，张桐友要求追加十建公司为被告，认为沈光翠、叶某、张桐友均是十建公司的雇佣人员，且十建公司将沈光翠的医疗费在人寿保险予以理赔。沈光翠的代理人不同意追加被告，并陈述：叶某与沈光翠不是十建公司的员工，也不是受到十建公司指派去干活的，没有从该公司领过工资，更没有劳动合同。张超亦不同意追加十建公司为本案被告。法院出具调查令后，张桐友的代理人未能调取上述理赔材料，法院于2019年5月6日至南京市中国人寿南京分公司进行了调查，经过了解未查询到有十建公司为沈光翠投保的记录或者沈光翠的理赔记录，各方对该调查结果均无异议。故本案未追加十建公司为被告。沈光翠与张桐友均陈述沈光翠没有建筑行业资质或从业资格证。张桐友未能提供证明房屋实际建房人要求由张桐友寻找点工或者帮忙发工资的证据。张桐友为证明沈光翠以及张桐友等工友均是点工，工资均是由张超的姑母从十建公司领取后发放，每顿饭扣除工人10元用餐费用，提供了1、叶某、沈光翠的记工单；2、梁成兰受伤在家休息，赔偿40天工的证明；3、张某,4、尹某,4、王某,4、周玉泉、张桐兴、张桐荣等21位证人出具的证明，载明：其从2017年9月或10月至2018年元月或2017年年底在张子平家里做点工，工资为每天240元扣除吃饭10元（大工）或每天160元扣除吃饭10元（小工），张桐友也是做点工，是张子平聘请的记工员并统一代领工资，张桐友每天工资为240元扣除吃饭10元。对于上述证据，沈光翠质证意见：有2张是张桐友自己出具的，是其自己对沈光翠、叶某记工的单子，不认可；张桐友出的证明是证明梁成兰在家休息的，与本案无关；其他证人证言均是说的是各个证人在张子平家做点工活，与本案无关。张超质证意见：四份记工全是张桐友书写，达不到证明其与沈光翠是同工同酬的证明目的，相反可以证明张桐友是包工头，因为只有包工头才会对自己的工人进行工资计算，另假如张桐友是帮张超记工，应当有张超的签名予以认可，但是没有；21份证人证言效力低，对于没有出庭作证的证人证言，证明效力不认可；证明内容可以看出，是张桐友直接向工人发放工资。张桐友申请证人张某,4、尹某,4、王某,4出庭作证。证人王某,4当庭陈述：其与张桐友相识，与其他人不认识，在十建公司老板家工地干活，事发当天王某,4作为瓦工（大工）在工地砌墙盖房子，沈光翠是做小工的，姓沈，大概4、50岁了，她是在干活的时候跌下来了，之后是王某,4去抬人的，怎么跌下来的不知道。王某,4做点工，按天给钱，一天240元，如果吃午饭就要扣10块钱。是张桐友喊证人到工地干活的，工资是由张桐友直接给的，但是十建公司老板的妹妹张子霞记工的，平时没有记工的凭证。证人没有与老板谈过建房或工资相关事宜，没有向建房人提交过委托领款手续。没有看到过建房手续，也没有人与证人确认过所建房屋是谁的。张桐友在工地有时候干活，有时候指挥大家干活，工人干活的事情是张桐友负责的。证人尹某,4当庭陈述：其与张桐友相识，在干活的时候认识沈光翠及沈光翠丈夫，不认识张超。2017年11月12日下午在十建公司张老板家干活，盖房子的时候，姓叶的工友家属跌倒了，当时证人不在旁边，所以不清楚沈光翠怎么跌倒的，但是事发时，沈光翠戴了安全帽，之后大家就去扶她，把她送上车子。张桐友与工人（大工）工资都是240元，吃饭就扣10块钱，小工160元，吃饭扣10块钱，工资都已经支付过了。是张桐友喊证人去工地干活，工资也是张桐友跟证人谈的，工资由张桐友跟十建公司算账后领钱，张桐友直接发放给工人，证人不认识十建公司的人。除了张桐友外没有其他人跟证人谈某,4的工资、工期及如何结算等相关问题，不知道建房人是谁，不认识张子平，没有委托张桐友领钱的手续。张桐友在工地有时候干活，有时候指挥管理。证人张某,4当庭陈述：其与张桐友是亲兄弟，与叶某是事发几个月前在一起干活时候认识的，不认识张超。2017年下半年，沈光翠出事的那天证人正好不在现场。张桐友做瓦工，是张桐友喊证人到工地干活的，张桐友经常自己做活，多数是点工，经常会喊大家一起干活，工资是由张桐友跟张子平结账，张桐友直接给证人的。除了张桐友外没有其他人跟证人谈某,4的工资、工期及如何结算等相关问题，没有委托张桐友代领工资。证人认某,4是张子平家的。张桐友做瓦工活，有时候还分派点任务，指挥工人干活。张桐友工资应该与工人一样，是承包的点工活。事故发生时，是在砌二楼的墙。对于上述三证人证言，沈光翠质证意见为：证人证言陈述的属实，事发时沈光翠也戴了安全帽，尽到了安全义务。张桐友对三名证人当庭证言无异议。张超质证意见：对证人当庭证言的真实性、合法性、关联性予以认可，但是对三位证人表述的委托张桐友进行工资结算不认可，通过证人当庭陈述可以得出，张桐友承揽张超家房屋翻新项目，具体由张桐友召集人员施工、工地现场指挥以及后续资金结算，足以证明张桐友是承揽人，张超是定作人；三位证人并没有向张桐友出具委托要求代领工资，张超家也未收到委托，这也表明了张超只与张桐友结算。上述事实，有接处警工作登记表、病历、出院记录、医疗费发票、诊断证明、鉴定意见书、鉴定费发票、社区证明、户口簿及当事人庭审陈述等证据在卷证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。对于证人张某,4、尹某,4、王某,4的证言，三证人均陈述是张桐友喊证人去工地干活，工资也是张桐友跟证人谈的，张桐友直接发放工资给工人，除了张桐友外没有其他人跟证人谈某,4的工资、工期及如何结算等相关问题，证人没有委托张桐友领钱的手续，张桐友在工地有时候干活，有时候对工人进行一定的指挥管理、分派任务，张桐友出具工资结算单，叶某与沈光翠的记工单、案外人梁成兰受伤休息赔偿40个工的证明均由张桐友提供，且张桐友没有证明房屋实际建房人要求由张桐友寻找点工或者帮忙发工资的证据，故张桐友辩称其与沈光翠之间不存在雇佣关系、另有雇主，缺乏依据，法院不予采信。上述三名证人陈述张桐友系点工，无客观证据印证，法院不予采信。证人应当出庭作证，对于未出庭证人的证言，沈光翠与张超均不予认可，法院不予采信。沈光翠在提供劳务中受伤，南京脑科医院司法鉴定所与南京金陵司法鉴定所针对沈光翠伤情出具的司法鉴定意见书，鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，法院对该司法鉴定意见书予以采信。本案中，张桐友作为接受劳务一方，负有安全注意和劳动保护的职责义务，各方对事故发生的原因均未提交证据证明，张桐友作为雇主，应当对雇员在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任；沈光翠作为建筑工人，对其从事的建房工作的技术要求应当明知，但其没有相应的施工资质，其在事故发生时，未对可能存在的安全隐患尽到相应的注意义务，施工过程中亦未采取系安全绳等安全防护措施，其对事故的发生存在一定的过错，应当承担相应的责任；张超将房屋建造工程发包给没有建筑资质及经验的张桐友，存在指示及选任过错，应当根据过错程度承担相应的责任。综上，法院根据三人的过错程度酌定本次事故由张桐友承担50%责任，张超承担30%责任，沈光翠自己承担20%责任。沈光翠的损失医疗费372502.09元（张超垫付170000）、住院伙食补助费4290元、营养费9000元、护理费为295510元、误工费60000元、残疾赔偿金944000元、残疾辅助器具费计9068元、护理日用品酌情支持1000元、精神损害抚慰金为50000元、交通费为2000元、鉴定费7220元，合计1754590.09元（其中张超垫付170000元），张桐友应赔偿877295.05元，张超应赔偿沈光翠526377.03元扣除其已垫付的170000元，张超仍应赔偿沈光翠356377.03元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张桐友于判决生效后十日内赔偿沈光翠877295.05元；二、张超于判决生效后十日内赔偿沈光翠356377.03元（已扣除垫付款170000元）；三、驳回沈光翠的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，张桐友提交了南京市建筑业工程项目农民工工伤参保证明、南京市建筑业建设项目农民工工伤保险参保证明审批表，证明目的：沈光翠与十建公司之间系雇佣关系，十建公司在沈光翠发生事故后，自认沈光翠是在其项目部现场施工作业时发生工伤，并自述在施工发生后，现场负责人第一时间将其送往医院救治，十建公司为沈光翠缴纳工伤保险费，并在事故发生后申报了工伤。张超质证认为：该两份证据与本案并无任何关联性，十建公司为沈光翠进行投保，是沈光翠与十建公司之间的法律关系，与张超和张桐友及沈光翠之间并无任何关联，无法达到张桐友的证明目的。沈光翠质证认为：该材料有蹊跷，沈光翠及其丈夫都没有在该证据上显示的项目地址处干活，只跟张超干了本案一处活。而且2017年11月13日在新城金融大厦项目登记，而沈光翠发生事故是11月12日。叶某讲，当时张超要钱，匆匆忙忙把沈光翠的身份证要走了，沈光翠及其丈夫并没有收到工伤认定书，也没有说工伤赔了多少钱，也没有听说给沈光翠投保了，就是张超本人垫付了17万元。张超提交了证据一，南京市国土资源局浦口分局耕地保护科出具的设施农用地勘测定界通知单及红线图，证明目的：2016年12月21日南京国土资源局浦口分局对事故发生地进行勘测定界，批准江苏农凯农业发展有限公司建设设施农用地项目。证据二，2017年1月8日江苏农凯农业发展有限公司与张超签订的农村土地租赁协议，证明目的：2017年1月8日江苏农凯农业发展有限公司与张超签订《土地租赁合同》约定将位于的土地出租给张超，此后张超在该土地上进行房屋翻新及加盖，相关工程交由张桐友承揽。证据三，关于撤回沈光翠参保证明事宜的工作联系函，证明目的：沈光翠不是十建公司的人员，十建公司因操作失误申报，已在南京市建筑业施工人员服务管理中心申请撤回备案，十建公司仅在网上失误操作后再无进行下一步的申报。证据四，关于沈光翠没有认定工伤的记录、也没有沈光翠理赔的任何记录的图片，证明目的：十建公司并未就沈光翠事宜进行任何工伤认定也未申报任何理赔记录，沈光翠不是十建公司的人员。证据五，工伤认定申请报告复印件，证明目的：申请工商认定有30日时限，沈光翠不是十建公司的人员，十建公司不可能为其办理工伤认定，更没有在30日内在劳动局认定工伤。张桐友质证认为：对证据一真实性无异议，关联性认可，请法院依法查明。对证据二，真实性不认可，通过手机网上查询，有一个叫高昌荣的人同时在江苏农凯农业发展有限公司与十建公司任职，而且在本案案发工地施工过程中十建公司一直派遣高昌荣在项目现场负责。案涉项目的实际情况与合同中约定的内容不一致，本案案涉项目是盖两栋别墅，在一审期间张超没有提过有合同的事，讲的是自家的老屋翻盖。对证据三真实性认可，但与本案无关，撤回行为不能证明沈光翠与十建公司没有劳务关系。证据四、五真实性及证明目的均不予认可。沈光翠质证认为：对证据一、二真实性无异议，但据此不能免除张超的责任，张超一直也认可是其个人建设房屋，没有相关的建房手续，不能免除张超的责任。对证据三真实性无异议，但是对于十建公司的行为不认可，沈光翠从来不知道有过申请工伤。对证据四、五真实性不予认可，但是沈光翠认为自己从来不是十建公司的工作人员，也没有申报过工伤。二审中，十建公司到庭陈述“沈光翠不是在新城金融大厦项目A楼及地下室工程的地址（浦口大道与新浦路交汇处）受伤的”、“沈光翠的网上申报信息是我公司内部审核错误导致的错误申报，沈光翠没有在我公司任何的项目上干过活，也不是我公司员工或雇佣人员。应该是录入员避过了公司审核直接掌握了两道系统锁提交了沈光翠的信息，信息提交后我公司发现了这个错误提交，所以并没有到南京市建筑业施工人员服务管理中心提交书面的理赔材料，没有进行实际理赔，也没有理赔款打给公司”。张桐友认为十建公司的解释不合常理，不合逻辑。沈光翠认为其没有收到工伤通知，没有提交过任何工伤申报的材料，也没有收到任何工伤的理赔，沈光翠受伤后身份证曾被张超拿走过，但并没有说拿走做什么用，沈光翠从来没有在十建公司做过任何项目，也没有直接和十建公司发生过任何关系。二审中，张超自认其通过租赁获取案涉工程所在地土地使用权，在使用过程中找人对案涉房屋进行翻新和加盖，但并未办理下来相关建房手续，原房屋本身也没有证。本院认为，案涉事故发生后十建公司虽在网上系统提交过沈光翠的农民工工伤参保证明，但根据现有证据十建公司并未进行后续工伤申报也未实际理赔，并向南京市建筑业施工人员服务管理中心就错误申报进行备案、承诺不再就此进行后续工伤申报事宜。沈光翠亦表示其从来没有在十建公司做过任何项目，也未提交或收到任何工伤理赔材料、款项。结合张桐友提交的南京市建筑业工程项目农民工工伤参保证明、南京市建筑业建设项目农民工工伤保险参保证明审批表上的项目名称、地址与本案案涉事故发生地点并不一致，对于张桐友主张的沈光翠系十建公司雇佣人员的主张，本院不予采信。上述事实有南京市国土资源局浦口分局耕地保护科出具的设施农用地勘测定界通知单及红线图、农村土地租赁协议、工作联系函、十建公司陈述、南京市建筑业工程项目农民工工伤参保证明、南京市建筑业建设项目农民工工伤保险参保证明审批表、当事人庭审陈述等证据在卷证实。本案二审争议焦点为：1、一审法院认定张桐友与沈光翠之间形成劳务雇佣关系是否适当；2、一审法院认定的责任比例是否适当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一，一审法院认定张桐友与沈光翠之间形成劳务雇佣关系是否适当。一审中张桐友申请证人张某,4、尹某,4、王某,4出庭作证，三证人均陈述是张桐友喊证人去工地干活，工资也是张桐友跟证人谈的，张桐友直接发放工资给工人，除了张桐友外没有其他人跟证人谈某,4的工资、工期及如何结算等相关问题，证人没有委托张桐友领钱的手续，张桐友在工地有时候干活，有时候对工人进行一定的指挥管理、分派任务，张桐友出具工资结算单，叶某与沈光翠的记工单、案外人梁成兰受伤休息赔偿40个工的证明均由张桐友提供，且张桐友没有证明房屋实际建房人要求由张桐友寻找点工或者帮忙发工资的证据。一审法院依据查明事实认定张桐友和沈光翠之间存在劳务雇佣关系并无不当。张桐友主张十建公司系沈光翠的雇主并在二审中提供了南京市建筑业工程项目农民工工伤参保证明、南京市建筑业建设项目农民工工伤保险参保证明审批表。但根据现有证据，十建公司并未进行后续工伤申报也未实际理赔，并向南京市建筑业施工人员服务管理中心就错误书面申报进行备案、承诺不再就此进行后续工伤申报事宜，南京市建筑业施工人员服务管理中心盖章确认。沈光翠亦表示其从来没有在十建公司做过任何项目，也未提交或收到任何工伤理赔材料、款项。结合张桐友提交的南京市建筑业工程项目农民工工伤参保证明、南京市建筑业建设项目农民工工伤保险参保证明审批表上申报的项目名称、地址与本案案涉事故发生地点并不一致，对于张桐友主张的沈光翠系十建公司雇佣人员的主张，本院不予采信。关于争议焦点二，一审法院认定的责任比例是否适当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张桐友作为接受劳务一方，负有安全注意和劳动保护的职责义务，各方对事故发生的原因均未提交证据证明，张桐友作为雇主，应当对雇员在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任；沈光翠没有相应的施工资质，自身未尽到谨慎注意义务；张超将房屋建造工程发包给没有建筑资质及经验的张桐友，存在指示及选任过错。结合具体施工情况、各方当事人的过错程度及本案的实际情况，一审法院酌定沈光翠自担20%的责任，张超承担30%的责任，张桐友承担50%的责任并无不当，本院依法予以认定。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。张桐友称一审法院合议庭在组织谈话和第一次质证后，中途变更合议庭成员，继续完成了后续的庭审事宜，但对之前合议庭成员已经进行的质证程序没有重新组织或者征求当事人的意见。经查，一审庭审笔录中记载，一审法院对合议庭成员变更征求了各方当事人意见，各方均表示不申请回避亦未提出异议。一审法院在合议庭成员变更后进行了开庭审理，也组织各方当事人进行了举证、质证，不存在程序违法。综上所述，张超、张桐友的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6468元，由上诉人张超负担2426元，由张桐友负担4042元。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  冯婧雅审判员  宛洪顺二〇一九年十一月二十八日书记员  储 娜