内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1653号 上诉人（原审原告）：内蒙古开滦化工有限公司。 法定代表人：张某1，董事长。 委托诉讼代理人：张某2，北京大显律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某3，北京大显律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司。 法定代表人：秦某，董事长。 委托诉讼代理人：黄某。 上诉人内蒙古开滦化工有限公司（以下简称开滦化工公司）因与被上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服准格尔旗人民法院（2018）内0622民初4745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。开滦化工公司委托诉讼代理人张某2，张某3，第三工程公司委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开滦化工公司上诉请求：撤销一审判决，改判第三工程公司赔偿开滦化工公司修复损失2300000元，判令驳回第三工程公司反诉中要求开滦化工公司支付工程款项及利息的请求。事实和理由：1.涉诉工程主体工程并未竣工验收合格，2011年7月20日进行的验收为预验收，2012年8月7日的预验收纪要载明房屋存在漏水问题。2.2017年10月8日，开滦化工公司要求第三工程公司对存在问题进行修缮，尚在2012年10月22日后的五年期限内，防水工程并未过质保期。3.2017年10月27日，第三工程公司同意就工程修缮费用在工程款中扣除，开滦化工公司多次发出返工通知，包括屋面防水问题与装修工程质量问题，第三工程公司未能进行解决，开滦化工公司拒绝支付工程款是行使合同履行抗辩权。4.维修费不能确定的情况下，剩余工程款亦不能确定，第三工程公司未提出明确的债权主张，反诉请求超过诉讼时效。5.一审法院以超出质保期为由，拒绝鉴定，不利于查清事实，导致判决不公。6.2010年9月12日签订的《建设工程施工合同》关于装修质保期一年的约定，因违反建设部《房屋建筑工程质量保修办法》无效，一审认定有效错误。7.第三工程公司关于零星工程款未提供证据，一审法院予以支持，违背中立原则。 第三工程公司辩称，1.本案涉及两个工程，一个主体工程，一个主体的装修工程，争议最大的项目是主体工程防水项目，主体工程已于2010年7月20日验收合格，有甲方、乙方、监理单位共同签字的竣工报告。2.主体工程竣工后的质量瑕疵及保修义务不能产生质保期延长的法律效果，本案主体工程防水质保期到2015年7月19日止。3.一审法院判决开滦化工公司承担工程款及利息正确。4.第三工程公司一直在主张权利，未超过诉讼时效。 开滦化工公司向一审法院起诉请求：一、判令第三工程公司支付因承建工程质量问题给原告造成的各项损失及后续修复费用2300000元（最终以司法鉴定结果为准）；二、判令第三工程公司移交完整工程资料。 一审法院认定事实：2009年8月6日，开滦化工公司作为发包人、第三工程公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由第三工程公司承建开滦化工公司宿舍楼、浴室及餐厅工程，工程款支付方式：发包人在本工程合同双方签字盖章生效后七日内付工程总价款的30％作为备料款，基础出地面再付工程款的10％。主体工程地面以上完成至一半时再付工程款总价的20％，主体工程地面以上完成至另外一半时再付工程总价的20％，工程竣工验收前付工程总价的10％，工程竣工验收合格后三日内支付工程总价的5％，发包人预留5％保修金，待保修期满后15日内一次性付清。防水工程质保期为五年，自工程竣工验收合格之日起计算。 2010年7月20日，第三工程公司、开滦化工公司、监理单位中煤陕西中安项目管理有限责任公司就上述工程形成工程质量验收记录和竣工报告，竣工报告载明：开工日期2009年8月28日，竣工日期2010年7月20日；验收意见：质量合格、同意验收。竣工资料记载防水卷材合格，无裂纹褶皱，质量证明书齐全。并附防水卷材检验报告、产品合格证等材料。2010年7月15日、7月17日，屋面淋水（蓄水）检查记录载明，经用自来水蓄水至高出屋面50mm，检查结果为无渗漏现象，检查合格，符合要求。复查意见为无渗漏现象，检查合格。 2010年9月12日，双方签订《餐厅浴室、2号楼倒班楼装修工程》，约定承包范围：装修、水、电、安装。工程款支付：按月支付，每月按审定实际完成进度的90％进行支付，当工程进度款拨付至工程价款的90％时停止付款。工程结算审计审定后扣留5％质量保证金，余款30日内付清。装修工程质保期为一年，自整体工程竣工验收合格之日起计算。 2011年7月20日，建设单位、监理单位、施工单位代表就餐厅、2号楼工程进行预验收，并对现场存在的问题要求施工单位尽快整改完善。 2011年7月23日，第三工程公司对上述存在问题进行整改后进行回复，监理单位备注“经复验合格”。当日，就餐厅及浴室、2号倒班楼装修工程形成竣工报告，载明开工日期2010年9月18日，竣工日期2011年7月23日，施工质量验收情况为“合格”。 2012年8月7日，再次对餐厅、2号楼工程进行预验收，并对现场存在的问题进行汇总。 2012年10月22日，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方代表就餐厅及浴室、2号楼工程竣工进行最终验收，形成竣工验收纪要，并提出了现场存在的问题，要求施工单位在15日内整改完善，因季节其后无法整改的问题，待来年天气转暖后及时处理。整改自检合格后报“工程后勤部”组织复验。另外，就涉案工程，建设单位、监理单位、施工单位形成建筑工程竣工验收书、竣工验收证明书、工程竣工验收交接证书，该三份文件均未记载具体时间。 2012年1月10日、2013年1月28日，鄂尔多斯市博丰工程造价咨询有限责任公司经开滦化工公司委托分别出具鄂博丰审发（2012）第2号、鄂博丰审发（2013）第7号工程结算审核报告，浴室、餐厅及2号楼主体工程审定结算造价为9091695元，装饰装修工程审定结算造价为6457473元。 2013年4月25日至7月4日，第三工程公司因涉案工程漏水、涂料起皮、墙砖脱落等问题多次进行返工维修。其中2013年5月30日返工（修理）单载明“原问题处理完毕”，每次返工（修理）单均加盖施工单位、建设单位、监理单位印章。 2014年1月13日，原、被告双方达成协议书，商定第三工程公司于2014年1月20日前足额支付工人工资，不得以任何借口拖延支付。关于双方结算问题，双方尽快协商解决。 2017年10月8日，开滦化工公司向第三工程公司发送邮件，要求于2017年10月底前对餐厅及浴室、2号楼工程存在的问题进行彻底修缮。 2017年10月27日，第三工程公司向开滦化工公司回复邮件，称对现存问题，双方约定日期派出人员，经现场查验后，对维修费用进行协商、核对、确认；上述费用从我司工程款中一次性扣除，贵公司不再就该工程提出质保要求；在扣除经双方确认的维修费用后，贵司在一个月内将剩余工程款支付我方。 2017年11月1日，开滦化工公司向第三工程公司发送邮件，要求其尽快安排相关人员确定修缮范围。2017年11月23日，再次发送邮件要求尽快安排人员，双方共同确定修缮范围。 2018年4月22日，第三工程公司向开滦化工公司发送两份邮件，一份内容为涉案工程修补方案；另一份内容为修补扣除费用计算明细，称“涉案工程存在需修补问题，我公司意见是不再进行维修，在结算中扣除部分费用，合计费用为171804元。” 2018年5月21日，开滦化工公司回复第三工程公司邮件，称对维修费用171804元金额持有异议。应以维修双方确认问题至合格所发生的全部费用。 2018年6月11日，开滦化工公司向第三工程公司发出询证函，载明截至2018年4月30日，欠付第三工程公司272751元。第三工程公司备注说明主体欠款237930.85元、装修工程款1941062元、零星工程款89826元，合计款2268818.85元。 在本案审理过程中，第三工程公司自认主体工程已付8838403.15元，装修工程已付4516411元。双方对欠付金额2284179.85元无异议，其中主体工程253291.85、装修工程1941062元（工程尾款1618189元、保修金322873元）、零星工程89826元。以上事实有原、被告陈述及其出示的证据在案予以证实。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，双方签订的两份施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效合同，双方应按约履行各自义务。开滦化工公司主张因工程质量造成的各项损失及修复费用2300000元（最终以司法鉴定结果为准），并提出鉴定申请，对此一审法院认为，损失及修复是因为防水工程质量问题，经审理查明主体工程于2010年7月形成了验收记录和竣工报告，防水检查结果和复查意见均为“合格”，依据合同约定和法律规定防水工程质保期为五年，至开滦化工公司起诉已超过质保期，且双方就涉案工程已办理交接手续，即涉案工程验收合格并已交付。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”本案中，因防水工程质保期已过，对开滦化工公司提出的鉴定申请及第一项诉讼请求，一审法院不予支持。开滦化工公司主张，质保期应从工程整体验收之日即2012年10月22日开始计算或从房屋投入正常使用后不低于五年，且2017年双方邮件往来产生诉讼时效中断的法律后果。对此一审法院认为，涉案主体工程和装修工程是两个独立的合同，主体工程于2010年竣工验收，主体工程合同约定“质保期自工程竣工验收合格之日起计算”，并非“整体工程竣工验收合格之日起计算”，且质保期不适用诉讼时效法律规定，因此开滦化工公司上述主张无事实和法律依据，一审法院不予支持；第三工程公司主张的工程款问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”本案中，双方对欠付工程款金额2284179.85元无异议，且质保期已过，付款条件已成就，开滦化工公司应向第三工程公司支付工程款2284179.85元。对于第三工程公司主张的利息，法律规定利息从应付工程价款之日计付。主体工程于2010年7月20日验收合格，依据合同“保修期满后15日内一次性付清”的约定，主体工程欠付款253291.85元应自2015年8月5日起算至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；装修工程中工程尾款1618189元，合同约定“工程结算审计审定后30日内付清”，该工程于2013年1月28日结算审定完成，因此1618189元应自2013年2月28日起算至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；装修工程保证金322873元，合同约定“质保期一年，自整体工程验收合格之日起计算”，整体工程于2012年10月22日最终验收，因此322873元应自2013年10月22日起算至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；零星工程款89826元，因第三工程公司未能举证证明该部分付款方式约定，支持从涉案工程总体验收合格之日起即2012年10月22日起算至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；开滦化工公司辩称，第三工程公司主张工程款已过诉讼时效。对此一审法院认为，2014年双方签署的协议书约定“关于双方结算问题，双方尽快协商解决”、2017年10月27日，第三工程公司向开滦化工公司回复邮件要求“贵司在一个月内将剩余工程款支付我方”、2018年6月11日询证函，均构成诉讼时效中断，对开滦化工公司上述抗辩意见，一审法院不予采纳；开滦化工公司主张第三工程公司移交完整工程资料，一审法院要求其明确工程资料范围后，其提供《建设项目档案管理规范》，主张移交《规范》规定全部工程资料，但其不能证明涉案工程具有《规范》所涉全部资料，鉴于第三工程公司自认其持有施工文件、竣工图、竣工验收文件，结合工程已经验收并实际交付的情形，第三工程公司应依据诚实信用原则移交涉案工程施工文件、竣工图、竣工验收文件。判决如下：一、第三工程公司于本判决生效后十日内向开滦化工公司移交涉案工程施工文件、竣工图、竣工验收文件；二、驳回开滦化工公司其他诉讼请求；三、开滦化工公司于本判决生效后十日内给付第三工程公司工程款2284179.85元及利息（其中253291.85元自2015年8月5日开始至实际给付之日止、1618189元自2013年2月28日开始至实际给付之日止、322873元自2013年10月22日开始至实际给付之日止、89826元自2012年10月22日开始至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。 本院二审期间，开滦化工公司提交照片，证明该照片记载时间及对方负责人到过现场。因第三工程公司对照片显示时间真实性有异议，且该证据已在一审中出示，第三建筑公司已提出没有明确时间的抗辩，该证据不予不属于二审新证据，本院对该证据不予采信。本院二审认定案件事实与一审认定案件事实基本一致。 本院认为本案争议焦点如下：一审判决对涉案建筑工程主体工程竣工时间的认定是否准确；一审判决对涉案工程防水工程质保期的认定是否正确；一审判决对反诉请求诉讼时效的认定是否正确。 一、一审判决对涉案建筑工程主体工程竣工时间的认定是否准确。一审判决根据2010年7月20日第三工程公司、开滦化工公司、监理单位形成的工程质量验收记录和竣工报告认定涉案工程于2010年7月20日竣工验收证据充分。开滦化工公司上诉理由中关于主体工程竣工时间为2012年10月22日无事实和证据支持。 二、一审判决对涉案工程防水工程质保期的认定是否正确。双方当事人于2009年8月6日签订的建设工程施工合同明确约定防水工程质保期为5年，自工程竣工验收合格之日起计算。故防水工程的质保期应从主体工程竣工验收合格之日起计算。主体工程于2010年7月20日竣工验收，涉案防水工程的质保期至2015年7月19日届满。一审判决认定2017年开滦化工公司主张权利超过质保期正确。一审判决以超过质保期为由，不准许开滦化工公司的鉴定申请正确。关于应否扣除第三工程公司同意给付的维修费用问题。开滦化工公司主张权利时涉案防水工程的质保期已过，第三工程公司承诺给付相关费用应属于质保期过后第三工程公司主动维修的行为，该行为不属于合同义务和法定义务。一审判决没有进行扣除，并无不当。 三、一审判决对反诉请求诉讼时效的认定是否正确。一审判决依据2014年双方签订的协议书，2017年10月27日湖南三建的回复邮件，2018年6月11日的询证函认定反诉诉讼时效中断正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。 综上所述，内蒙古开滦化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25200元，由内蒙古开滦化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  倪志强 审判员  牛 强 二〇一九年十一月五日 书记员  邱 婧 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；