河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2831号上诉人（原审原告、反诉被告）:洛阳正大置业有限公司。住所地河南省洛阳市新区牡丹大道以北开阳花园13幢101号。法定代表人：曹建华，总经理。委托诉讼代理人：周卫东，河南永晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南红革幕墙有限公司。住所地河南省郑州市中牟白沙镇白沙工业园区。法定代表人：王智勇，董事长。委托诉讼代理人：袁佳胜，河南子恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：白江波，公司员工。上诉人洛阳正大置业有限公司（以下简称正大公司）因与上诉人河南红革幕墙有限公司(以下简称红革公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红革公司的委托诉讼代理人袁佳胜、白江波，上诉人正大公司的委托诉讼代理人王志光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正大公司上诉请求：撤销洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初3300号民事判决书，依法改判支持正大公司一审诉讼请求，驳回红革公司反诉请求。本案一审诉讼费、反诉费、二审上诉费由红革公司承担。事实与理由：一、1、一审法院认定事实错误。一审法院认定正大公司要求红革公司将己进场施工的铝合金窗框退场并更换颜色系明显违约行为，由于红革公司违约行为造成的正大公司工期延误，应当在计算工期时予以扣除错误，认定变更窗框颜色及由光面改为磨砂面产生费用2209234元酌定由正大公司承担70%错误。一审法院仅根据红革公司提交的正大公司设计管理部周卓燕发给红革公司的邮件及周卓燕在选定色卡小样上签字时的现场照片就认定正大公司选定的窗框颜色为FL303D，正大公司在2014年1月18日开始要求红革公司将己进场施工的铝合金窗框退场并更换颜色系明显违约行为明显与双方签订的《洛阳正大国际城市广场暨市民中心项目一东地块1#、2#、3#楼外立面装饰工程深化设计及施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）的相关约定不符，属于认定事实错误。该邮件内容明确表明是初步选用FL303D号颜色，说明并未最终确定。现场照片仅能反映周卓燕在色卡上签字，并不能证明正大公司最终选定了FL303D号颜色，也不能显示出签字的时间、地点等信息，红革公司也未提交周卓燕签字的色卡小样，因此现场照片不能证明正大公司最终选定的窗框颜色为FL303D。即使红革公司选定了色号，也应按选定的色号做好样品，若正大公司对观感效果满意，按照合同封存为样品，之后才能采购并进场施工。监理无权确认窗框的表明处理工艺是否符合合同约定，红革公司材料进场不仅需要监理确认质量安全等，更需要正大公司的书面确认，之后才能用于施工。红革公司在未经封样，未经正大公司认可的情况下自行采购铝合金窗框，又在未经正大公司书面确认的情况下将采购的铝合金窗框进场施工，由此所产生的损失应当由红革公司承担，由此所造成的工期延误也应当由红革公司负责。一审法院不通过司法鉴定也未组织正大公司和红革公司就此费用进行查证，仅凭主观臆断“酌定正大公司承担该部分费用的70%，即1546463.80元”，一审法院所做出的认定和判决是错误的。2、一审法院根据石材的来源矿坑、技术标准等系由正大公司指定，认为石材供应商供应不及时且不合格，不能归责于红革公司，该部分原因造成的工期延误应当在计算工期时予以扣除属于认定事实错误。双方签订《施工承包合同》约定石材由乙方（红革公司）供应，石材质量是否合格，供货是否及时，责任应当由红革公司承担，由此造成的工期逾期亦应当由红革公司承担逾期违约责任。一审法院错误的理解《施工承包合同》及《幕墙石材采购合同》中双方权利义务关系，从而将因红革公司未履行自身义务而导致的工期延误损失计入正大公司责任范围。3、一审法院认定总包中建七局的损失与红革公司并无关系错误。因为红革公司逾期200天部分完工，导致总承包方中建七局竣工验收备案相应逾期200天，由此增加企业综合管理费用及工程保留金逾期返还产生的利息共计1255351.11元，该款项是正大公司补偿给中建七局补偿款的一部分，该部分款项应当由红革公司承担，一审提交的《申请补偿报告》中《影响工程施工未解决的问题》落款为2013年7月29日，仅说明截至2013年7月29日存在的影响施工的问题，并不代表申请补偿的时间截至2013年7月29日。4、一审法院认为正大公司与河南鹏宇工程装饰有限公司的结算并未有红革公司的参与，故其计算结果对红革公司没有约束。红革公司按照固定“综合单价”计算的河南鹏宇工程装饰有限公司施工的属于其承包范围内的项目费用为142945元，该费用在红革公司计算工程款时已经予以扣除属于认定事实错误。在合同履行过程中，红革公司施工进度滞后的情况一直处于持续状态，正大公司多次催促无果。为避免损失扩大，正大公司将原本合同范围内工程交由河南鹏宇公司施工，河南鹏宇公司的施工一部分是正常的施工，一部分是零星施工，即对红革公司已经做了但没有做完或者质量不合格的部分进行修补和重做。由于一块石材、一块玻璃的修补就需要重新安排设备及人员高空作业，由此产生的费用数倍于正常施工所需费用，但这部分费用是合理、必要的，也是实际发生的，该损失系红革公司违约造成的，理应由红革公司承担。且正大公司与第三方进行工程结算合理且已经实际支付给河南鹏宇公司，即使红革公司没有参与结算，也应当承担第三方施工增加的费用3569821.71元。5、一审法院认定红革公司应当向正大公司支付各项索赔或违约金共计399446.68元错误，红革公司应支付正大公司在合同履行过程中各项索赔或违约金应为581098.68元，一审中正大公司已经充分举证进行了证明。6、一审法院认定正大公司应向红革公司支付相关增项工程费用共计2148962.02元。红革公司主张的各项损失，属于增项工程的内容，并且很多主张过高，或不是事实，经双方认可的增项工程及金额正大公司也已在支付进度款的时候予以支付，因此正大公司不需要向红革公司赔偿损失。二、一审法院适用法律错误。本案中双方签订的《施工承包合同》约定“本合同按固定综合单价”包干进行结算，并未约定按照固定价款进行结算，固定综合单价和固定价款完全是不同的概念，但一审法院却依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定剥夺当事人申请鉴定的权利，径行判决属于适用法律错误。综上，一审法院所做出的判决，存在认定事实、适用法律方面的错误。请求二审法院依法审理改判支持正大公司的一审诉讼请求，驳回红革公司的一审反诉请求。红革公司上诉请求：1.撤销（2016）豫0311民初3300号民事判决，改判驳回正大公司的全部诉讼请求，并判决支持红革公司的反诉请求。2.一审案件受理费、反诉费，二审上诉费，由正大公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，工程逾期是正大公司责任，红革公司不应承担逾期违约责任；一审判决红革公司支付正大公司工期延误违约金3858580.80元，没有事实及法律依据，且承包合同约定的工期逾期违约金明显过高。1、依据承包合同约定，工期不包括备料时间及由甲方造成的工期延误时间。正大公司擅自变更窗框颜色，造成工程返工，其指定的石材供应商供应石材质量差且不及时，工程交叉作业、互相影响施工，限制红革公司使用吊篮及电梯作业，随意更改设计，递交的《现场签证单》不及时回复，损坏已完成的工程，不按时支付工程款等。工程延期的责任完全在正大公司。2、一审认定工程完工时间有误。红革公司承包的工程在2014年5月26日就已经全部完工，2014年9月26日并非实际完工时间，而是配合正大公司办理工程综合验收所出具的资料。2014年6月18日，正大公司向包括红革公司在内的8家单位发出《工作联系单》，要求整理竣工资料及汇总表，进行初验。请求法庭责令正大公司出具其他7家单位工程竣工验收报告资料，以确认上述事实。3、一审已确认证大公司违约，擅自变更工程铝合金窗框颜色，但计算工期延误时间错误。2013年11月11日，红革公司与凤铝公司洛阳销售处签订《购销合同》，约定的铝合金型材喷涂颜色为FL303D。在完成大部分工程后，正大公司违约责令退场。红革公司被迫拆除并全部退出工地返厂,2014年3月20日，红革公司与凤铝公司重新签订《购销合同》，将原合同中的铝材喷涂颜色由FL303D变更为FL5905S。计算工期延误时间，应从2013年11月11日至2014年3月20日，共计129天，这129天还不包括原窗框去除已喷涂FL303D涂料而额外增加的时间，这既是属于合同约定的备料时间，也是正大公司违约应扣除的工期。一审将2014年1月2日监理同意进场到2014年3月20日重新签订合同，认定延误时间77天，不合理，未包含前期被延误的备料时间（加工、喷涂、运输）等、也未包含窗框去除原喷涂FL303D涂料额外增加的时间。4、承包合同约定由甲方指定石材供应商，甲方参与签订石材订购合同。甲方指定的石材供应商没能及时足额保质保量供应石材，一审计算石材供应延误时间错误。石材采购合同明确约定“最后一批石材，必须于2014年3月10日到货”，实际最后一批石材到货日期是2014年5月25日，延期时间自2014年3月10日至2014年5月25日共76天，不是一审认定的26天。2014年3月20日及2014年4月15日，是红革公司向正大公司反映石材供应不及时、质量差等问题的时间，以该时间节点计算延误时间，没有事实及法律依据，也不合理、不公平。5、一审法院因正大公司交叉作业、限制红革公司使用吊篮及电梯，酌定延误工期15天，没有考虑正大公司变更多处设计、签证不回复、修补损坏工程等延误的工期，应增加计算工期延误时间15天。6、承包合同约定的工期延误每天违约金为47637元（23818400元×2‰），折算成月利率为6%（0.002×30=0.06）明显过高。二、一审判决红革公司支付正大公司各项索赔违约金581098.68元，没有事实及法律依据。1、张鹏飞意外死亡属实，但正大公司没有证据证明发生承包合同第9.3.2条约定的事件，也没有证据证明堵门、断电与张鹏飞意外死亡或红革公司有关联，一审认定事实的2份《工作联系单》均是正大公司单方制作的，红革公司对其内容的真实性不认可。意外事件，属于不可抗力，不属于违约行为，不应承担违约责任。2、一审判决红革公司承担建筑垃圾清理费用121262.68元，没有事实依据。正大公司单方制作、并责令红革公司承担14%垃圾清运费，并非协商结果，红革公司对此不予认可。一审判决仅凭正大公司单方材料，判决支持正大公司该项请求，没有事实及法律依据。3、一审判决红革公司支付未施工(停工)期间违约金40000元，没有事实依据。虽没有上墙施工，但工人在工地准备施工所需材料，同样属于施工。且17日下大雨，无法上墙作业。工人就住在工地，做施工辅助工作，不属于合同第16.2条约定的擅自停工。三、正大公司应全额退还履约保证金120万元及相应利息。1、履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约而要求提供的保证金，其作用是用于弥补可能给发包人造成的经济损失。合同法规定损失赔偿应以实际损失为限。一审判决正大公司不予退还全部120万元的履约保证金，未用履约保证金抵扣正大公司所谓的损失，违反了履约保证金弥补损失的根本法律属性，该项判决没有法律依据。应当根据正大公司实际损失，相应扣抵后，退还剩余部分履约保证金及逾期退还的相应利息。全部罚没履约保证金，有违公平原则、民事赔偿的损失填补原则。2、由于正大公司的责任导致工程逾期，红革公司没有违约行为，且全部工程在2015年9月15日通过竣工验收，依据合同约定，应在20个工作日内退还全部履约保证金120万元及逾期利息。四、正大公司应支付工程欠款124.6398万元（含质保金88.7319万元）及相应利息损失。1、一审认定工程款总额为1774.6398万元（扣除鹏宇公司突击施工项目费用14.2945万），正大公司实际支付1718.0779万元，未支付工程款565618.47元，该认定与事实不符。一审判决在已支付款中，即未考虑增项工程费用及铝合金窗框返工等损失赔偿费用，也未考虑正大公司应承担的窝工损失，错误认定正大公司支付1718.0779万元均为合同约定项目工程款。错误得出合同约定的工程欠款为565618.47元，低于质保金数额。该认定明显与工程实际情况不符。红革公司在反诉中，要求正大公司支付工程欠款124.6398万元及相应利息，含质保金88.7319万元，是在被申请人支付款项中，扣除部分正大公司违约造成红革公司窝工损失费用，不包括增项工程费用及铝合金窗框返工等损失赔偿费用。正大公司应支付工程质保金及逾期利息。承包合同第15.1条明确约定质保期自竣工备案验收合格之日计算，该工程己于2015年9月15日竣工验收备案。承包合同第15.2条约定屋面钢结构部分的质保期5年，其他工程质保期均为2年。一审判决于2018年12月3日做出。质保金共88.7319万元，一审判决未区分各项工程质保期，仅因屋面钢结构未到期，对已到期部分工程的质保金一并不予支付，没有合同及法律依据。应退还其他部分质保金及逾期的相应利息。五、正大公司应支付增项工程费用及铝合金窗框返工等损失赔偿费用共计368.5346万元及相应利息。1、红革公司第三项反诉请求中，第9、17、19、21、22、23、26、27项索赔请求是红革公司实际损失，正大公司应予以赔偿。2、红革公司第三项反诉请求中第24项，是正大公司违约造成的，一审酌定赔偿70%，不足以弥补红革公司损失，请求增加赔偿比例。综上：一审认定事实及适用法律错误，请求依法改判。正大公司对红革公司上诉的辩称：一、工程逾期的责任在于红革公司，红革公司应当按照《施工合同》的约定承担相应的违约责任。1、关于备料时间。《施工合同》第3.2条约定：“合同总工期不包括备料所需时间，乙方须在取得中标通知书后即行备料，并以周为单位提交备料进度情况以及下周备料计划以便甲方监督与检查”。该约定清楚地指出：红革公司在取得中标通知书之后，就应该自行安排备料；结合红革公司2013年11月3日进场，工期从2013年12月1日才开始计算的事实，也说明红革公司备料的时间与合同约定的工期无关；红革公司应当在100天工期以内完工，不再额外、另行给预备料时间；备料工作贯穿12月1日正式开工之前、之后，备料与施工是平行的，红革公司应当根据施工情况自行安排备料，不得因备料影响施工，备料工作不在100天工期考虑范围之内。因此，红革公司主张的备料时间可以从100天工期以内扣除的观点，明显与合同约定不符，不能成立。2、关于窗框二次进场。《施工合同》约定的窗框等材料的进场程序为：提供文件-样品报甲方审查-甲方满意封样-乙方采购-报甲方书面确认-使用。红革公司违反上述约定，在未经封样、甲方书面确认的情况下，擅自进场，由此造成进场窗框的表面处理工艺不符约定，最终拆除。由此可见，窗框二次进场的原因完全在于红革公司违反程序，因此窗框二次进场的时间，本身就不能从红革公司逾期的天数中扣除。此外，红革公司上诉状中声称的窗框的前期备料时间、后期改造备料（也属于备料过程）时间，都属于“备料时间”，依照合同约定，备料时间与工期无关，不能从工期中扣除。因此红革公司关于应将窗框备料时间从逾期天数中扣除的上诉理由，完全不能成立。3、关于石材供应。《施工合同》约定，承包方式为“包工包料”，石材等材料由红革公司提供，正大公司指定矿坑、技术标准，仅仅是把控质量。具体的石材供应数量、批次、规格尺寸均由红革公司根据施工需要安排。因此石材供应的责任应当由红革公司承担，而与正大公司无关。此外，石材供应属于“备料”的范畴，即使石材供应出现问题，因为备料时间与工期无关，也不应当从工期中予以扣减，一审判决将石材供应问题从逾期天数中扣除26天，本身就是错误的；红革公司上诉要求扣除76天的理由，没有事实和合同依据，不能成立。4、关于完工时间。红革公司上诉声称的完工日期是2014年5月26日，依据是工程款支付申请表，这是明显不成立的。因为工程款支付申请表中监理单位明确指出红革公司没有达到100%完工。此外，红革公司自己盖章确认的“工程进度确认单”明确载明完工日期为2014年9月26日。因此，一审判决认定完工日期为2014年9月26日是正确的，红革公司的上诉理由不能成立。5、关于其他红革公司主张的理由，依照《施工合同》第9.2.7约定，工程出现交叉作业时，乙方应当与其他单位密切合作，相互配合，交叉作业是建设工程后期很正常的施工特点，红革公司应当合理安排、专业地组织管理，避免延误工期。因此，红革公司主张的出现交叉施工，就是正大公司原因导致延期，完全不能成立。关于工程款支付。答辩人从未逾期支付工程款，反而在没有达到付款节点的情况下，多次以“借款”的名义向红革公司付款，整个合同履行过程中，正大公司始终处于超付工程款的状态。正大公司也从来没有限制红革公司使用电梯、吊篮等情形。6、关于违约金。双方之间是建设工程施工合同关系，不是民间借贷，红革公司上诉要求按照填补性质的借款利息标准，来替代惩罚性质的违约金标准，没有任何法律依据。本案中，约定违约金每日千分之二，这个标准本来就很低，而且红革公司工程逾期，导致1、2、3号楼整体逾期，给正大公司造成极其大的经济损失和商誉损失，每日千分之二的违约金根本不足以弥补正大公司的损失。因此，红革公司要求降低违约金标准的上诉理由，不能成立。二、一审判决红革公司支付索赔是正确的，红革公司的上诉理由不成立。1、红革公司在一审中提交证据（十五）来证明堵门、断电的原因是张鹏飞死亡事件，现在却又说“没有证据可以证明堵门、断电与张鹏飞死亡有关联”。一审判决认定，合同约定的“等原因”包括张鹏飞死亡事件，是对合同本意的自然解释，根本不存在违法扩大化的问题。2、依照合同约定，红革公司有义务清运垃圾，红革公司不清运垃圾构成违约。正大公司将垃圾清运后，根据实际情况测算分配红革公司应承担的垃圾清运费，完全合理。红革公司虽有异议，但也没有提交证据予以证明，一审法院据此判决红革公司应承担的垃圾清运费，完全正确。3、红革公司在2014年2月14日至17日未施工，是基本事实；红革公司辩称工人全在工地备料，不是事实，且无证据，不能成立。擅自停工需要每日承担1万元的违约金，这是合同的基本约定，一审法院据此判令红革公司承担4天的违约金，是完全正确的。三、本案不符合履约保证金的退还条件，红革公司要求退还履约保证金的上诉要求，不能成立。合同对于退还条件有明确约定，即必须是没有违约行为。红革公司工程严重逾期，属于重大、根本违约，给正大公司造成重大损失，完全不符合退还条件，因此一审判决不退还是正确的。此外，履约保证金是对合同履行的担保，属于担保性质。履约保证金是以其全额组成一个特定的款项，以该全额款项作为担保，不会拆分后扣除一部分退还另一部分。因此，红革公司主张的扣除一部分然后将剩余履约保证金退还的上诉理由，不能成立。四、关于工程付款、欠款是一个很明确的问题。一审判决根据红革公司主张的总工程款，扣除正大公司已付款（均有付款凭证），得出剩余工程款，是很简单明确的认定。五、红革公司第三项反诉请求中，第9、17、19、21、22、23、26、27等项索赔，是红革公司的单方主张，且没有正大公司及监理单位的确认，不能成立，一审判决予以驳回是正确的。红革公司的第24项索赔，即窗框二次进场索赔，因责任在于红革公司，正大公司不应当承担，一审判决正大公司承担70%的责任是错误的，红革公司主张正大公司承担全责更是不成立。综上，红革公司的上诉请求，没有事实和法律依据以及合同依据，其上诉理由不能成立，请求二审法院公正明察，驳回上诉。红革公司对正大公司上诉辩称一、1、依据承包合同约定，工期不包括备料时间及由正大公司造成的工期延误时间。红革公司根据上诉人选定的窗框颜色（FL5303D），加工喷涂后，进场施工；正大公司违约改变窗框颜色（改为FL5905S），一审判决认定正大公司改变铝合金窗框颜色、延误工期应予扣除正确，但计算工期逾期时间错误。2、正大公司单位员工周卓燕代表正大公司，在2013年11月5日选定铝合金窗框颜色FL5303D。红革公司在2013年11月11日与凤铝公司洛阳销售处签订《购销合同》，订购加工窗框；2013年12月31日，红革公司向监理单位提交铝合金窗户型材进工地报验申请，凤铝公司提供的质量证明书及质检报告，标示的粉末涂层均为FL5303D。2014年1月2日，监理单位审查意见为：经检查下述工程材料符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位。红革公司立即组织安装施工，到2014年1月18日，已经安装完毕2#、3#楼的全部及1#楼的部分窗框。3、2014年1月18日，上诉人单方要求“铝合金窗框全部无条件退场”，对红革公司约300万元巨额损失避而不谈。2014年3月12日，上诉人重新选定窗框颜色为色卡编号FL5905S（窗框目前的颜色）。2014年3月20日，红革公司与凤铝公司重新签订《购销合同》，将原合同中的铝材喷涂颜色由FL5303D变更为FL5905S。红革公司边换色、边施工，到2014年4月20号，按正大公司要求的颜色，完成窗框施工任务。4、一审计算红革公司变更工程铝合金窗框颜色工期延误的时间错误。认定延误时间77天，不合理，未包含前期被延误的备料时间（加工、喷涂、运输等）、也未包含窗框去除原喷涂FL5303D涂料额外增加的时间。应从2013年11月11日至2014年3月20日，共计129天；这129天还不包括原窗框去除已喷涂FL5303D涂料而额外增加的时间；这既是属于合同约定的备料时间，也是被上诉人违约应扣除的工期。都应该是正大公司违约改变窗框颜色的工期延误时间。二、正大公司指定石材供应商，因石材供应不及时延误工期问题。合同明确约定由正大公司指定石材供应商，且石材采购合同由正大公司、红革公司、供应商三方签订。上诉人应承担石材供应不及时的违约责任，一审认定因石材供应不及时，工期延误应予扣除正确，但延误时间计算错误。延期时间自2014年3月10日至2014年5月25日共76天，不是一审认定的26天。三、总包中建七局的损失与红革公司无关联。一审判决认定事实正确。四、河南鹏宇工程装饰有限公司工程款3569821.71元，红革公司不应承担。一审判决认定事实正确。鹏宇公司施工内容，仅小部分是红革公司承包合同约定范围；上诉人与鹏宇公司结算，红革公司并未参与。红革公司计算工程款时，已将第三方施工价款（142945元）扣除；正大公司要求红革公司承担3569821.71元工程款，无事实及法律依据。五、一审判决红革公司支付正大公司各项索赔违约金399446.68元，没有事实及法律依据。张鹏飞意外死亡属实，但上诉人没有证据证明发生承包合同第9.3.2条约定的事件；也没有证据证明堵门、断电与张鹏飞意外死亡或上诉人有关联；一审判决认定事实的2份工作联系单均是上诉人单方制作的，红革公司对其内容的真实性不认可。一审判决对承包合同第9.3.2条“等原因”违法作出扩大化、不合理的解释，违反合同本意。合同第9.3.2条约定的“重大质量、安全事故”、“农民工工资纠纷”，均是指红革公司存在重大过错的事件，不应包含无过错的意外事件。意外事件，属于不可抗力，不属于违约行为，不应承担违约责任。一审判决红革公司承担建筑垃圾清理费用121262.68元，没有事实依据。正大公司单方制作、并责令红革公司承担14%垃圾清运费，并非协商结果，红革公司对此不予认可；一审判决仅凭正大公司单方材料，判决支持正大公司该项请求，没有事实及法律依据；一审判决红革公司支付未施工期间违约金40000元，没有事实依据。监理日记记录不真实、不全面；没有证据证明该日记是监理人员当日记录的，没有监理单位公章或监理人员签名；红革公司对该证据的真实性不认可。红革公司的全部施工人员均吃住在工地；即使当天没有上墙施工作业，但在工地准备材料；工人在工地准备施工材料，同样属于施工。且17日下大雨，无法上墙作业。工人就住在工地，做施工辅助工作，不属于合同第16.2条约定的擅自停工。六、一审判决正大公司支付红革公司2148962.02元，不足以填补红革公司实际损失，应予增加。正大公司应全额退还红革公司履约保证金120万元及相应利息。正大公司责任导致工程逾期，红革公司没有违约行为；且全部工程在2015年9月15日通过竣工验收，依据合同约定，应在20个工作日内退还全部履约保证金120万元及逾期利息。正大公司应支付工程欠款124.6398万元（含质保金88.7319万元）及相应利息损失。正大公司应支付工程款1774.6398万元、增项工程费用及铝合金窗框返工等损失赔偿费用共368.5346万元，总共应向红革公司支付款型2143.1744万元。正大公司实际支付红革公司1718.0779万元属实；但已支付的1718.0779万元并非全部是合同约定工程项目的工程款，也包含正大公司违约造成红革公司窝工等损失；不包括质保金。正大公司应支付增项工程费用及铝合金窗框返工等损失赔偿费用共计368.5346万元及相应利息。一审判决不同意正大公司工程造价鉴定，符合法律规定。本案争议焦点并非是工程款总造价数额，而是工期延误责任及各项损失赔偿问题。综上：请依法驳回上诉，改判驳回正大公司起诉，并支持红革公司反诉请求。正大公司向一审法院起诉请求：1、请求判令红革公司支付正大公司逾期完工违约金9527360元；2、请求判令红革公司支付正大公司第三方施工额外增加费用3569821.71元；3、请求判令红革公司支付正大公司在合同履行过程中各项索赔或违约金581098.68元；4.所有诉讼费及财产保全费由红革公司承担。红革公司在一审的反诉请求：1、判令正大公司退还履约保证金120万元及相应利息（按银行同期贷款利率，从2014年7月1日起计算至实际支付日）；2、判令正大公司支付工程欠款124.6398万元（含质保金）及相应利息（按银行同期贷款利率，从2014年6月1日起计算至实际支付日）；3、判令正大公司赔偿各项损失（含增项工程及其他费用）368.5346万元及相应利息（按银行同期贷款利率，从2014年6月1日起计算至实际支付日）；4、正大公司承担诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2013年11月4日，正大公司与红革公司签订《洛阳正大国际城市广场暨市民中心项目-东地块1#、2#、3#楼外立面装饰工程深化设计及施工承包合同》（以下简称“施工承包合同”）。河南红革幕墙股份有限公司于2016年10月27日经郑州市工商局核准名字变更为河南红革幕墙有限公司。施工承包合同约定正大公司（甲方）将位于河南省洛阳市洛南新区开元大道以南、展览路以北、长兴街以东、厚载门街以西的洛阳正大国际广场东地块1#、2#、3#楼外立面装饰工程深化设计及施工发包给红革公司（乙方），工期为100个日历天（不包括设计以及备料时间），合同总工期不包括备料所需时间，红革公司须在取得中标通知书后即行备料，并以周为单位提交备料进度情况以及下周备料计划以便正大公司监督与检查。第2.1.1条约定承包范围为：外立面石材幕墙【石材暂定甲供，以甲方确定的报价为基础，在此基础上上调8%（采保及损耗等），以此价格为乙方石材采购的最终价格】、玻璃幕墙、外立面门、窗及金属百叶、屋面钢结构、轻钢雨棚。第2.2条约定承包方式为专业分包，包含二次深化设计及审图包干，施工阶段包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工、相关政府审批手续、验收合格及一切相关事务。第7.1条约定本合同按固定“综合单价”包干，合同暂定总价为23818400元。第7.6.1条约定本合同无预付款，第7.6.3条约定门窗框全部安装完毕后支付至已完工程量的合同价50%，玻璃以及窗扇全部安装完毕后支付至已完工程量的合同价80%；幕墙工程钢龙骨全部安装完成后支付至已完工程量的合同价50%，石材以及玻璃面板全部安装完成后支付至已完工程量的合同价80%；屋顶钢结构工程全部完成后，支付至已完工程量的合同价80%；幕墙工程钢龙骨全部安装完成后支付至已完工程量的合同价50%，雨棚、金属百叶全部安装完成后，支付至已完工程量的合同价80%。第7.6.3.6条约定工程全部完工且竣工验收合格后，甲方应在20个工作日内支付至合同总价90%；乙方提供完整、合格的竣工资料给甲方，且双方办理完毕工程结算及备案手续并将工程交付甲方后，甲方应在20个工作日内付至结算总造价95%（届时，乙方须提供至结算总造价全额合法有效的发票）；剩余结算总造价5%作为工程质量保修金，质保期满且无质量问题和不良履约情况，甲方应在30个工作日内无息返还。第8.1条约定乙方的主要材料和设备必须与投标时所提供的、经甲方确认的样品一致，并满足招标文件和投标文件的相关技术要求，乙方必须按甲方指定石材来源的矿坑、技术标准、样品、价格进行采购，如乙方采购的石材不符合上述要求，甲方有权直接采购，乙方无条件接受，并且不计采买费。第8.3条约定乙方在订购大宗物料前，需向甲方免费提供样本/样品供确认，样品交甲方封存，因形状、体积或其他特殊原因不便于封存的可采取照相、录像等方式，所有样本/样品都应贴有标明其产品名称或类别、厂家名称、型号、品名、供应商的名称和出产国等的标签。第8.5条约定乙方采购的设备、材料运抵现场后，并提供试验检测报告，经甲方及监理书面确认后方可用于本工程施工…。第9.1.1条约定甲方指派张站营为甲方驻工地代表，对工程进度、质量进行监督检查，对乙方提交、反映的问题及时协调解决，及时协助办理验收、变更签证、登记手续和其他事宜，而未经甲方盖章同意的减轻或免除本合同约定乙方责任与义务的任何口头、书面表示则属无效。第9.1.3条约定甲方责任为工程开工前二天为乙方入场提供施工条件。提供设备、材料的存放地点和必要的水电接口。第9.1.5条约定甲方责任为协调与总包、其他分包施工方的关系。第9.1.9条约定甲方具有依据合同约定扣除乙方履约保证金和在应付款项中扣除乙方应当承担的违约金、赔偿金等权利。第9.2.1条约定乙方派驻现场的项目经理为白江波，全面负责本工程施工进度、施工质量、安全文明施工等职责。第9.2.7条约定乙方应与各单体工程总承包单位、监理单位建立良好的合作关系，服从总包单位管理，工程出现交叉作业时，乙方应与其他施工单位密切合作、相互配合。第9.2.9条约定乙方对其在施工过程中产生的建筑、生活垃圾自行清运出场、费用自理。第9.3.2条约定本工程不得出现重大质量、安全事故及农民工工资纠纷等原因造成的堵门、堵路、投诉、上访、媒体曝光、聚众闹事等事件。否则，除由乙方承担全部责任外，乙方还应向甲方按照每发生一次缴纳不低于本合同总价5‰的违约金。第12.2条约定工程价款仅在符合本合同约定条件且具备有效签证情形下方可增加，但无论何种情形，甲方均不承担乙方任何窝工、停工费用或损失。第13.2条约定工程完工后，乙方应对全部工程按照国家现行技术规范进行自检，并在竣工前7天向监理工程师提交自检工作全过程记录。第14.1条约定乙方在签订本合同前应向甲方一次缴纳（或补足）本合同的履约保证金为合同暂定总额的5%，该履约保证金以银行转账方式缴纳。第14.3条约定本工程全部完工且验收合格、乙方按时交付甲方、无任何违约情形后，甲方应在20个工作日内无息退还剩余履约保证金（乙方无违约行为时全额退还）。第16.2条约定乙方在施工过程中不得擅自中途停工、退场，如擅自停工，甲方有权向乙方索赔每日为10000元。第16.4条约定如乙方未按合同约定期限竣工，每延迟一天向甲方赔付合同暂定总价款2‰的违约金。第16.8条约定在乙方满足本合同约定的质量、安全和工期等前提下，甲方需在15个工作日内按合同约定的条件付款。该承包合同另对双方其他权利义务进行了约定。红革公司于2013年11月3日进场，2013年12月1日由正大公司明确为正式开工日期。正大公司与涉案1#、2#、3#楼业主约定的交房时间为2014年5月31日前，后于2014年10月31日交房，正大公司因逾期交房，向涉案1#、2#、3#楼417户业主共计支付违约金5194040.9元。正大公司称因红革公司工期延误，造成总包中国建筑第七工程局有限公司向其1#、2#楼索赔1255351.11元，但立案时提交的中国建筑第七工程局有限公司《申请补偿报告书》中《影响工程正常施工未解决的问题》落款日期为2013年7月29日，其中载明的影响施工的问题时间均在2013年7月29日前。编号为GC-20131028A正大公司给监理单位、总包单位及抄送给包括红革公司在内的工作联系单显示，自2013年10月28日，涉案工程已经进入交叉施工阶段，分包单位陆续进场。编号为ZDGC-20140430TJ-02正大公司在2014年4月30日出具的工作联系单显示，现场需交叉施工及晚上加班施工，每天协调包括红革公司在内的分包单位吊篮在第二天使用事宜，并载明“如发生安排好的吊篮第二天无人施工…并将该单位施工时间调整为夜间，相应工期不予顺延…”。编号为008（合同编号ZD-2013-C-021-DH）红革公司于2013年12月31日向正大公司发出的工作联系单载明，红革公司窗框已到现场，向正大公司询问“1#、2#、3#楼电梯何时能用”，“2#、3#楼15层以上铝合金窗避雷缺失部分、土建未完成部分，至今未见相关单位整改…”，“3#楼落地窗上反梁绝大部分为梯形，且粉刷层未做，如我司先行安装，则后续修补会发生互相破坏及防水隐患”。编号为ZDGC-20140317TJ-01正大公司在2014年3月17日向各参建单位发出的工作联系单载明“东地块高层住宅楼交房在即，受室外施工电梯影响，外立面装饰及商铺等均无法施工…”。编号为033（合同编号ZD-2013-C-021-DH）红革公司于2014年4月22日向正大公司发出的工作联系单显示，“屋顶外保温吊篮配重影响我司屋顶钢结构安装…现所有外保温单位的吊篮全部在我司电箱连接，而且越来越多，闸刀已超负荷，频繁跳闸，严重影响施工进度…设备平台百叶，甲方为隐蔽景观线管，采用8㎝厚保温板对其隐蔽，但我司窗框按规范不能安装在保温板上，必须切槽安装（甲方已承诺派人切割）…”。监理单位河南兴建建设管理有限公司在该工作联系单上盖章，并注明“内容属实”。正大公司也对该工作联系单的内容进行了逐条回复。2013年11月5日，正大公司设计管理部周卓燕发给红革公司的邮件显示“经过查看你送来的凤铝粉末喷涂及氟碳漆喷涂色卡，我方初步选用第三页的FL5303D款深灰色颜色，请您根据此款颜色色卡进行下步工作，谢谢！”。另红革公司提交了正大公司设计管理部周卓燕在选定色卡小样上签字时的现场照片。2013年11月11日，红革公司洛阳分公司与洛阳纱西市场广东凤铝销售处签订《广东凤铝铝型材购销合同》一份，约定前者向后者订购颜色为FL5303D、总量约为200吨的铝合金型材，用于本案正大国际广场1#、2#、3#楼。红革公司提交的1#、2#、3#楼铝合金型材报验申请表及工程材料/构配件/设备报审表显示，2013年12月31日，红革公司完成了1#、2#、3#楼铝合金窗框、百叶、铝合金型材的进场工作，申请审查和验收。2014年1月2日，监理单位河南兴建建设管理有限公司审查意见为：经审查下述工程材料符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位。编号为ZDGC-20140118TJ-02正大公司于2014年1月18日向红革公司发出的工作联系单载明“我司东地块1#、2#、3#楼外窗由贵司负责施工，贵司进场的铝合金窗框与贵司投标时提供的样品严重不符，且铝合金窗框型材表面处理工艺也未经我司认可，按照招投标文件及《合同》的约定，我司严正要求贵司所有与样品不符的铝合金窗框全部无条件退场…”。2014年2月8日，正大公司再次向红革公司发出要求铝合金窗框尽快退场的函。编号为014（合同编号ZD-2013-C-021-DH）红革公司于2014年2月25日向正大公司发出的工作联系单显示“我司1#、2#、3#楼年前已安装好的窗框，按甲方要求已全部拆除运回工厂，请相关单位领导予以确认并按约定支付剩余工程款项为盼”，监理单位审核意见为1#、2#、3#楼窗框已退出现场，正大公司意见为“情况属实”。后正大公司重新选定铝合金窗框颜色为FL5905S后，红革公司洛阳分公司于2014年3月20日与洛阳纱西市场广东凤铝销售处重新签订《广东凤铝铝型材购销合同》一份，约定前者向后者订购颜色为FL5905S、总量约为200吨的铝合金型材，用于本案正大国际广场1#、2#、3#楼。后红革公司按照新的铝合金窗框颜色进行了喷涂施工，并更改了表面处理工艺，于2014年4月底完成铝合金窗框施工工程。红革公司主张该部分费用为2209234元，正大公司在编号为ZDGC-20140321TJ-01的工作联系单中回复“窗框表面处理系因贵司进场材料与投标样品不符造成，相关费用暂不考虑”。2014年1月16日，正大公司、红革公司与两家石材供应商洛阳星辉商贸有限公司、洛阳千秋存建材有限公司签订《东地块住宅楼（1#、2#、3#楼）幕墙石材采购合同》一份，合同约定洛阳星辉商贸有限公司、洛阳千秋存建材有限公司提供1#、2#、3#楼幕墙石材，合同对石材的数量、质量要求、物理性能指标等进行了约定，合同第十三条约定最后一批石材，必须于2014年3月10日前到货。合同第十四条第二项约定“因供货单位原因不能按合同期限供货及影响施工单位正常施工，每延期一天，供货单位按合同总价的千分之五支付违约金…”。合同签订后，该两家供货单位开始陆续供应石材。编号为ZDGC-20140320TJ-01正大公司于2014年3月20日向洛阳星辉商贸有限公司发出的工作联系单载明“发现贵司所提供的1#、3#楼饰面石材只有正面石材没有侧面石材，且厚度及火烧面不符合合同约定要求…现要求贵司立即安排石材持续进场…且保证2014年3月27日前1#、3#楼石材必须全部进场…”。编号为ZDGC-20140323TJ-001正大公司于2014年3月23日向两家供货单位发出的工作联系单载明其供应的石材存在以下问题：1、石材供货不能满足施工进度需要；2、石材供应存在严重质量问题；3、现场堆放杂乱无章；4、供货与验收混乱。编号为035（合同编号ZD-2013-C-021-DH）红革公司于2014年4月26日向正大公司发出的工作联系单显示“我司已按甲方要求提前把窗框、玻璃、石材安装完毕…现发现土建和外保温单位后续修补、刮水泥腻子等工作大量污染我司产品…”，监理单位河南兴建建设管理有限公司意见为“情况属实，维修费用请甲方协调”，正大公司意见为“做好成品保护及自我成品保护，产品污染由责任方负责”。2014年5月5日，为赶施工进度，正大公司与红革公司召开施工进度控制会，后双方共同确定了施工进度控制表，安排了剩余工程量的各项具体工作。2014年5月26日，红革公司向正大公司及监理单位河南兴建建设管理有限公司呈送的工程款支付申请中称，其于2014年5月26日完成了1#、2#、3#楼的以下工作：1、100%铝合金窗及玻璃安装的工作；2、100%的石材安装；3、100%屋顶钢结构安装；4、100%玻璃幕墙工程；5、100%采光顶；6、100%百叶安装；7、80%措施费。监理单位河南兴建建设管理有限公司对于1#楼的监理意见为：1、玻璃及窗框完成91%；2、石材完成92%；3、屋面钢结构安装100%；4、玻璃幕墙完成95%；5、采光顶完成100%；6、百叶窗完成95%。对于2#楼的监理意见为：1、玻璃及窗框完成92%；2、石材安装完成90%；3、屋面钢结构安装100%；4、玻璃幕墙完成96%；5、采光顶完成100%；6、百叶窗完成96%。对于3#楼的监理意见为：铝合金窗及玻璃安装完成85%，石材安装完成95%，玻璃幕墙完成80%，其他进度属实。正大公司对于红革公司的上述工程款支付申请未出具意见。红革公司在施工过程中，因石材施工工人张鹏飞死亡，其家属于2013年12月11日、12日、16日在施工工地堵门、拉闸断电、挂设横幅等。2014年1月15日，红革公司与张鹏飞家属达成赔偿协议，载明“双方就张鹏飞饮酒意外死亡一事，红革公司给予现金补偿16万元，张鹏飞家属承诺不再主张任何赔偿的权利，不再发生围堵政府机关、围堵工地等行为”。2014年6月28日，正大公司向包括红革公司在内的9家单位发出编号为ZDGC-20140628TJ-06的工作联系单，载明由于各单位以各种理由拒绝清运建筑垃圾，正大公司委托第三方进行清运，对于产生的垃圾清运费用正大公司确定了各单位的分摊比例，其中红革公司的分摊比例为14%，费用为121262.68元。一审法院认为：正大公司和红革公司于2013年11月4日签订的《洛阳正大国际城市广场暨市民中心项目--东地块1#、2#、3#楼外立面装饰工程深化设计及施工承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于正大公司的本诉诉求及红革公司的反诉诉求，一审法院逐一评判如下。本诉部分：（一）关于正大公司主张的红革公司逾期完工责任问题。涉案工程经正大公司明确2013年12月1日为正式开工日期，红革公司无异议，一审法院予以确认。正大公司提交的“工程进度确认单”（详见正大公司证据10）显示红革公司称“我方在2014年9月26日完成了1#、2#、3#楼安装工作”，正大公司据此认为红革公司的完工日期为2014年9月26日。编号为ZDGC-20140508TJ-03的工作联系单、红革公司出具的工程款支付申请表均不能证明红革公司在2014年9月26日前已全部完工，且编号为LYZDGCK-2014-5-26红革公司于2014年5月26日出具的“工程款支付申请表”中监理单位的意见明确为全部工程并未100%完工，故一审法院对红革公司称在2014年5月26日已完工的主张不予采信。红革公司对于正大公司的主张的完工日期不予认可，但其未能提交经监理确认或者正大公司认可的相关材料，以证实在此之前已经确认完工，故一审法院对于正大公司主张的红革公司完工日期为2014年9月26日予以采信。根据承包合同第3.3条约定，由甲方造成的延误，工期可做相应修改。根据该约定，由于正大公司原因导致的工期延误，应当在计算红革公司工期时予以扣除。红革公司在2013年12月31日已完成1#、2#、3#楼铝合金窗框、百叶、铝合金型材的进场工作，监理单位也在2014年1月2日审查同意进场，红革公司已履行了合同义务。正大公司称红革公司提供的铝合金窗框颜色与投标时样品不符，其并未举证证明红革公司投标时的颜色，而正大公司选定颜色FL5303D有其设计管理部周卓燕发给的邮件以及周卓燕在色卡上签字的现场照片予以证实，故正大公司在2014年1月18日开始要求红革公司已进场的铝合金窗框退场并更换颜色系明显违约行为，由于其违约行为造成的工期延误，应当在计算工期时予以扣除。关于具体扣除天数，红革公司在2014年1月2日监理同意进场后开始施工，直至2014年3月20日根据正大公司要求重新选定铝合金窗框颜色为止，此期间应当作为扣除工期的计算依据。从2014年1月2日至2014年3月20日，共计77天。根据承包合同第8.1、8.3、8.5条约定，涉案工程的石材的来源矿坑、技术标准等系由正大公司指定，而红革公司负有提供样品、满足招投标文件相关技术要求、提供实验检测报告等合同义务。可见石材的采购和安装正大公司、红革公司均负有相应的合同义务，正大公司、红革公司同时与两家石材供应商签订石材采购合同印证了该事实。根据石材采购合同，石材按期保质保量供应系石材供应商的合同义务。红革公司提交的编号为ZDGC-20140320TJ-01、编号为028、031（合同编号ZD-2013-C-021-DH）的工作联系单均显示石材供应不及时且不合格，故由于石材质量问题及供货不及时造成的工期延误，并非红革公司的过错。由于石材的来源矿坑、技术标准等系由正大公司指定，故石材供应商的供应不及时且不合格，正大公司不能归责于红革公司，该部分原因造成的工期延误应当在计算红革公司的工期时予以扣除。关于扣除天数，编号为ZDGC-20140320TJ-01正大公司于2014年3月20日向石材供应商发出的工作联系单已显示石材有质量问题，且供货不及时；编号为031（合同编号ZD-2013-C-021-DH）红革公司于2014年4月15日发给正大公司的工作联系单仍显示石材供货不及时且不合格。红革公司无证据证明在2014年3月20日至2014年4月15日之外仍有石材供应不及时或不合格的情形，因此一审法院只对该期间予以认定，天数为26天。根据承包合同第9.1.3条、9.1.5条、9.2.7条约定，正大公司负有为红革公司提供施工条件、协调与总包、其他分包施工方的关系等义务，红革公司负有与各单体工程总承包单位、监理单位建立良好合作关系，服从总包管理，工程出现交叉作业时，应与其他施工单位密切合作、相互配合等义务。故对于出现的因工程交叉作业引起的吊篮、电梯、已施工工程遭污染等问题，正大公司、红革公司均负有各自的合同义务。编号为ZDGC-20140430TJ-02、编号为ZDGC-20140317TJ-01以及编号为008、033（合同编号ZD-2013-C-021-DH）的工作联系单均显示了交叉施工影响了吊篮、电梯等设备的使用。对于正大公司未尽到上述合同义务造成的工期延误，可在计算工期时予以扣除。由于红革公司未举证证明工期延误的具体天数，且其亦负有相应合同义务，故一审法院综合以上案件事实，对该部分原因造成的工期延误酌定为15天。正大公司主张因红革公司工期延误致总包中国建筑第七工程局有限公司向其索赔1255351.11元，但其立案时提交的中建七局《申请补偿报告书》中《影响工程正常施工未解决的问题》落款日期为2013年7月29日，其中载明的影响施工的问题时间均在2013年7月29日之前，而本案承包合同在2013年11月4日才签订，2014年12月1日才正式施工，因此总包中建七局的损失与红革公司并无关系。另正大公司主张因红革公司工期延误致交房逾期并向业主总计赔偿5194040.9元违约金，一审法院认为，正大公司与业主约定的交房时间为2014年5月31日，根据正大公司提交的1#2#楼竣工结算审核书显示建设工期为2011年7月16日至2014年8月15日，可见1#2#楼整体工程在2014年8月15日才竣工，已经超过约定的2014年5月31日的交房时间，红革公司只是众多单体工程施工人之一，正大公司将全部逾期交房责任归责于红革公司显失偏颇，但红革公司对于自身原因造成的工期延误应当依法承担违约责任。综上，涉案工程开工日期为2013年12月1日，一审法院认定完工日期为2014年9月26日，工期为299天，合同约定工期为100天，可扣除工期总共为118天（77天+26天+15天），故逾期天数为81天（299天-100天-118天）。根据承包合同第16.4条约定，红革公司应当承担的逾期完工违约金为3858580.80元（23818400元×2‰×81天）。（二）关于正大公司主张的要求红革公司承担第三方施工增加费用3569821.71元的主张。根据正大公司提交的突击队计工统计表显示，河南鹏宇工程装饰有限公司从2014年5月已开始施工，包括属于红革公司承包范围内的部分工程。正大公司主张其与河南鹏宇工程装饰有限公司结算总价为490万元，属于红革公司承包范围内的工程项目费用为3569821.71元。但正大公司与红革公司所签合同约定的系固定“综合单价”结算，正大公司与河南鹏宇工程装饰有限公司的结算并未有红革公司参与，故其结算结果对红革公司没有约束力。红革公司按照固定“综合单价”计算的河南鹏宇工程装饰有限公司施工的属于其承包范围内的项目费用为142945元,该费用红革公司在计算工程款时已经予以扣除，故对于正大公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。（三）关于正大公司要求红革公司支付各项索赔违约金581098.68元的主张。1、红革公司虽辩称张鹏飞死亡一事系意外事件，不属重大质量、安全事故、农民工工资纠纷，但承包合同约定的系“等原因”，可见对于造成堵门、堵路等原因的约定不一而足，其客观上出现了“堵门、断电、挂设横幅”等行为，故红革公司应当按照承包合同约定承担违约责任。从正大公司提交的编号为GC-20131212-04、GC-20131216-01的工作联系单内容来看，2013年12月11日及12日出现的堵门等行为具有持续性，应当按“一次”认定，这与编号为GC-20131216-01的工作联系单中表述“两次断电”互相印证，故该违约行为一审法院共计认定次数为两次。红革公司应当承担的违约金为238184元（23818400元×5‰×2次）。2、根据承包合同第3.1条、第9.2.9条约定，红革公司对于施工过程中产生的建筑垃圾、生活垃圾等具有清运、清洁、费用自理等合同义务，红革公司对正大公司确定的其分摊14%清理费用有异议，但未提交相关证据予以证明，故一审法院对于红革公司的辩解意见不予采信，对于正大公司主张的红革公司承担垃圾清理费用121262.68元予以认定。3、根据施工监理日记记载，红革公司于2014年2月14日-17日未施工，故根据承包合同第16.2条约定，红革公司应当承担违约金40000元（10000元×4天）。红革公司虽不认可，但未提交相关证据予以证明，故一审法院对于红革公司的辩解意见不予采信。4、正大公司主张红革公司延迟拆除吊篮，但其并未举证证明该吊篮系红革公司所有，且正大公司对红革公司处以罚款没有合同依据，故对正大公司该项诉讼请求一审法院不予支持。5、正大公司主张的窗户护栏安装费用17544元、2#石材柱子两侧保温板修补费用12916元、1#石材柱子两侧保温板修补费用7600元均有监理单位予以认定，故红革公司应当予以承担。但正大公司注明对该部分费用在红革公司工程进度款中扣除，故依法驳回正大公司的该项诉讼请求。6、正大公司主张因红革公司堵门、断电等导致中建七局15立方米混凝土报废损失4500元，该项费用系正大公司单方主张，没有其他证据印证其真实性，故一审法院不予采信。综上，红革公司应当向正大公司支付各项索赔或违约金共计399446.68元（238184元+121262.68元+40000元）。二、反诉部分：（一）关于红革公司主张的正大公司退还其履约保证金120万元的主张。根据承包合同第14.3条约定，履约保证金应当在工程全部完工且验收合格、按时交付、无任何违约情形下予以退还，上述一审法院已经认定红革公司具有工程逾期等违约行为，故根据合同约定，履约保证金可不予退还，红革公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。（二）关于红革公司主张的正大公司支付其拖欠工程款1246398元（含质保金）的主张。关于总工程量，红革公司主张按照固定“综合单价”计算的工程款为17889343元，扣除河南鹏宇工程装饰有限公司施工项目142945元，正大公司应付工程款为17746398元；正大公司主张按照固定“综合单价”计算的工程款为17436530元。双方差距为309868元（17746398元-17436530元），双方均认可差距在于1#、2#、3#楼玻璃及石材单价上，正大公司以合同附件约定的单价进行计算，红革公司以变更之后的单价进行计算。一审法院认为，上述一审法院已认定玻璃及石材在施工过程中均进行了更换，故依据该事实，玻璃及石材单价应当以变更之后的单价为准，故本院对红革公司的主张予以采信，即总工程量应当为17746398元。关于正大公司的已付工程款，正大公司主张已付17180779.53元，红革公司主张正大公司已付17162803.46元，双方差距17976.07元（17180779.53元-17162803.46元），差距较小，但正大公司均提交有相应的转账凭证及支付手续，故一审法院对正大公司的主张予以采信，即正大公司已付工程款为17180779.53元。故综上，正大公司还应支付红革公司的工程款为565618.47元（17746398元-17180779.53元）。根据承包合同第7.6.3.6条约定，工程质量保修金为结算总造价的5%，根据上述一审法院认定的总工程量17746398元计算，工程质量保修金为887319.90元（17746398元×5%）。同样根据承包合同第7.6.3.6条约定，工程质量保修金的返还条件之一是质保期满，承包合同第15.1条约定质保期从竣工备案验收合格之日起开始计算，第15.2条约定的钢结构部分保修期为5年。故红革公司施工的部分工程保修期尚未届满，其要求返还质保金一审法院依法不予支持。且正大公司未付工程款仅为565618.47元，低于工程质量保修金，故正大公司已超额完成合同约定的付款进度，红革公司的该项反诉请求一审法院不予支持。（三）关于红革公司主张的各项增项工程及费用3685346元的主张。根据红革公司提交的工作联系单，经监理单位河南兴建建设管理有限公司确认，或者正大公司核实，本院对增项工程及费用作如下认定：第1项（以红革公司反诉状列明的顺序逐一认定）、1#、2#楼外墙无避雷均压环和钢筋外甩点，采用直径12㎜镀锌圆钢制作，并剔除土建内部均压环混凝土保护层连接，发生费用17499元。第2项、3#发生与1#、2#楼前述同样工程项目，发生费用9032.61元。第3项、1#、2#楼门窗避雷工程费用7600元。第4项、3#楼门窗避雷工程费用4750元。第5项、1#、2#楼施工电梯位置安装夜间照明费用、屋顶钢结构起重垂直运输及罚款，发生费用17177元。第6项、搭设1#、2#、3#楼电缆，发生费用9778元。第7项、镀锌铁皮封堵费用13625.19元。第8项、“卷扬机租赁费补助”款及吊篮电箱丢失赔偿费8068元。第10项、脚手架报废费用9390元。第11项、雨天移动钢架费用2200元。第12项、1#、2#、3#楼取消MQ2报废的材料费用42694.42元。第13项、1#、2#、3#楼南立面方框幕墙玻璃由白玻磨砂双钢化变更为白玻双钢化，发生费用98680元。第14项、1#、2#、3#楼裙房南面材料交接费用53196元。第15项、1#、2#、3#楼南立面方框幕墙玻璃变更增加赶工费用3103元。第16项、1#、2#、3#楼方框幕墙内部门窗由原来的平开窗改为推拉窗及1楼J轴～2轴SM3828取消，发生费用149101元。第18项、1#、2#、3#楼更改门窗，发生费用42776元。第20项、2#、3#楼更换石材，发生费用5679元。第25项、卫生间开窗改为内上悬窗发生费用108149元。以上共计602498.22元。关于第24项变更窗框颜色及由光面改为磨砂面产生费用2209234元的主张，本院在前文已认定正大公司要求红革公司已进场的铝合金窗框退场并更换颜色系正大公司的违约行为，故由此给红革公司造成的增加费用应当由正大公司承担，但该费用未经监理单位及正大公司核算，故本院综合考虑本案相关事实，酌定正大公司承担该部分费用的70%，即1546463.80元（2209234元×70%）。综上，正大公司应向红革公司支付相关增项工程费用共计2148962.02元（1546463.80元+602498.22元）。关于第8项幕墙中空玻璃内片改为磨砂玻璃（单价增加15元/平），共30179.70元的主张，因红革公司在计算工程量时已按照变更后单价予以计算，一审法院已对红革公司计算的工程量予以采信，故该部分费用一审法院不再重复计算。关于第9项、第17项、第19项、第21项、第22项、第23项、第24项、第26项以及反诉状中手写的“石材幕墙每层分格3块改5.2块增加费用40万元”，因没有监理单位或者正大公司予以确认，系红革公司的单方主张，故对此些诉求，一审法院不予支持。河南红革幕墙股份有限公司名字变更为河南红革幕墙有限公司，其民事权利及民事责任由河南红革幕墙有限公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院》第二条之规定，经合议庭合议，判决：一、河南红革幕墙有限公司于判决生效之日起十五日内支付洛阳正大置业有限公司逾期完工违约金3858580.80元。二、河南红革幕墙有限公司于判决生效之日起十五日内支付洛阳正大置业有限公司各项索赔或违约金共计399446.68元。三、洛阳正大置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付河南红革幕墙有限公司增项工程费用共计2148962.02元。四、驳回洛阳正大置业有限公司及河南红革幕墙有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费103870元，由洛阳正大置业有限公司负担72388元，河南红革幕墙有限公司负担31482元。反诉费27361元，由河南红革幕墙有限公司负担16417元，由洛阳正大置业有限公司负担10944元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。本院认为，正大公司和红革公司于2013年11月4日签订的《洛阳正大国际城市广场暨市民中心项目--东地块1#、2#、3#楼外立面装饰工程深化设计及施工承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的赔偿损失等违约责任。一审法院根据正大公司的本诉与红革公司的反诉对双方争执问题予以处理，关于正大公司主张的红革公司逾期完工责任问题。一审法院认定涉案工程开工日期为2013年12月1日，完工日期为2014年9月26日，工期为299天，合同约定工期为100天，可扣除工期总共为118天（77天+26天+15天），故逾期天数为81天（299天-100天-118天）。根据承包合同第16.4条约定，红革公司应当承担的逾期完工违约金为3858580.80元（23818400元×2‰×81天）。红革公司上诉称其完工日期为2014年5月26日，但未提供确实充分的证据予以证实，红革公司该上诉理由本院不予支持。一审法院关于红革公司应当向正大公司支付各项索赔或违约金共计399446.68元及正大公司应向红革公司支付相关增项工程费用共计2148962.02元的判决，事实清楚，本院予以维持原判。关于红革公司主张变更窗框颜色及由光面改为磨砂面产生费用2209234元的问题，一审法院认定正大公司要求红革公司已进场的铝合金窗框退场并更换颜色系正大公司的违约行为，故由此给红革公司造成的增加费用应当由正大公司承担，但该费用未经监理单位及正大公司核算，一审法院综合考虑本案相关事实，酌定正大公司承担该部分费用的70%并无不当。红革公司施工的部分工程保修期尚未届满，其要求返还质保金的诉求一审法院依法不予支持也无不当，红革公司可在保修期届满后另行主张。关于红革公司反诉主张的正大公司退还其履约保证金120万元的问题，根据承包合同第14.3条约定，履约保证金应当在工程全部完工且验收合格、按时交付、无任何违约情形下予以退还，根据本案实际情况，正大公司与红革公司在履行合同过程中都有违约情形，履约保证金120万元完全不退还有失公允，本院酌定履约保证金由正大公司退还红革公司60万元较为适当。正大公司与红革公司的其他上诉请求无相应证据予以证实，本院不予支持。综上所述，红革公司的部分上诉请求符合法律规定本院予以支持，正大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初3300号民事判决第一、二、三项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初3300号民事判决第四项；三、洛阳正大置业有限公司于判决生效之日起十五日内返还河南红革幕墙有限公司履约保证金600000元；四、驳回洛阳正大置业有限公司及河南红革幕墙有限公司的其他本诉及反诉的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉与反诉受理费维持原判，二审案件受理费181260元，由洛阳正大置业有限公司负担101734元；由河南红革幕墙有限公司负担79526元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇一九年十一月二十六日书记员  张丽梅