河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5512号上诉人（原审原告）：谢巧玲，女，汉族，1940年9月12日出生，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：王苏楠，河南博同律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志毅，河南博同律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢香枝，女，汉族，1956年7月21日出生，住洛阳市涧西区。上诉人谢巧玲因与被上诉人谢香枝民间借贷纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢巧玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人借款本金10万元及利息（利息按照年利率6%从2014年1月1日计算至实际还款之日止）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实明显错误，上诉人与被上诉人之间存在合法的民间借贷关系。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，以现金支付的，自借款人收到借款时，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件。一审中被上诉人对收到上诉人10万元没有异议，双方存在合法有效的民间借贷关系。仅因为上诉人与被上诉人系亲姐妹关系，上诉人未要求被上诉人出具借条。2018年12月31日，在上诉人女儿张凤琴的要求下，被上诉人才写“魏战营借我谢香枝共五十五万元，合同中有我姐姐谢巧玲十万元正”。该证据仅能证明被上诉人从上诉人处借款10万元，而不能证明该10万元系上诉人同意而共同出借给魏战营。被上诉人提供的与魏战营个人借款合同签订日期是2016年10月17日，而向上诉人出具证明的日期是2018年12月31日，充分证明上诉人对此根本不知情。综上，结合上诉人一审提交的证据以及一审被上诉人自认收到10万元，能够证明上诉人与被上诉人之间存在合法有效的民间借贷关系。二、一审法院在本案审理过程中程序违法，并且认定事实明显错误。1、被上诉人没有提交证据证明其向洛阳市营邦投资咨询有限公司（以下简称营邦公司）存款，并且营邦公司涉嫌非法吸收公众存款一案尚未侦查终结。一审法院在刑事案件尚未审结的情况下就认定被上诉人向营邦公司提供资金的事实，明显违反民事诉讼程序。2、一审法院认定被上诉人并未从中获得中间差额，故可以确认上诉人委托被上诉人将资金以借款的方式存入给魏战营和营邦公司，明显错误。首先，被上诉人所提交的银行转账记录仅仅是被上诉人收到利息的凭证，不能证明被上诉人将利息交付上诉人，因此不存在被上诉人未从中获得中间差额的事实。其次，被上诉人所提交的银行转账记录能够证明该55万元是被上诉人作为出借人借给他人所收取的利息。最后，一审法院竟然依据被上诉人并未从中获得中间差额，确认上诉人委托被上诉人将资金出借给他人，完全没有法律依据。依据《民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事行为，对被代理人发生效力。本案被上诉人是以自己名义与第三人签订的借款合同，其委托从何而来？综上所述，请求依法支持上诉的上诉请求。谢香枝辩称，一、一审认定事实清楚。答辩人与上诉人之间不存民间借贷关系，上诉人为了获取高利息，拿出9万元与答辩人一起将该款投入到魏战营开设的担保公司，领取利息谢巧玲完全知道(另外一万元是上诉人将利息凑够一万元又投入进去的，总共为10万元)，该利息是营邦公司和魏战营支付的，与答辩人毫无关系，答辩人没有任何需要借钱的事由，根本不会向任何人借款。上诉人出示的《证明》是上诉人之女让答辩人写个10万元的证明，用于向魏战营及营邦公司要钱而用，并不能证明上诉人与答辩人之间存在民间借贷关系。因此，应依法驳回上诉人的上诉请求。二、一审审理程序合法，认定事实无误。上诉人认为不能认定答辩人与营邦公司提供资金的事实和其认为答辩人从中获得中间利息差的理由相互矛盾。既然不存在向投资公司提供资金，又哪来的利息呢？综上，请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。谢巧玲向一审法院起诉请求：1.判决被告偿还原告借款本金10万元及利息（利息按照年利率6%从2014年1月1日计算至实际还款之日止，暂算至2019年1月1日利息为3万元）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告谢巧玲与被告谢香枝系姐妹关系。原告起诉主张与被告存在10万元民间借贷关系，仅提交了一张被告谢香枝2018年12月31日为其出具的内容为：“魏战营借我（谢香枝）共伍拾伍万元合同中有我姐姐谢巧玲有壹拾万元整。”的凭条一张，作为对被告的债权凭证。被告谢香枝认为该凭条不属于其向原告借款10万元的有效证据，并且称该10万元系原告2014年1-4月通过其向案外人魏战营及其开办的营邦公司存款。并且提交了其中国工商银行62×××20账户中，从2013年7月25日起至2015年6月25日每月的5日、25日收到该公司支付的利息的交易流水单。另根据被告谢香枝提交的其子周源2019年2月15日与原告谢巧玲的电话录音和被告谢香枝提交的2016年10月17日，被告谢香枝与营邦公司法定代表人魏战营签订的《个人借款合同》，查明：2014年1月原告谢巧玲知道被告谢香枝向案外人魏战营及其开办的营邦公司存款，遂同意并陆续提交给被告谢香枝资金由被告谢香枝单独以自己的名义与魏战营签订《借款合同》，将款存入营邦公司。魏战营针对被告谢香枝的存款于每月的25日向其支付利息，针对被告谢香枝代原告谢巧玲的存款于每月的5日向谢香枝支付利息1800元、2000元、1000元、300元不等，被告谢香枝收到魏战营支付的利息后于当日取出现金付给了原告谢巧玲。2015年7月起因魏战营及营邦公司无力还款付息，被告魏香枝也未再向原告谢巧玲支付利息。至2016年10月17日，被告谢香枝根据魏战营要求，将原两份合同收回重新签订一份《个人借款合同》一份，合同载明：“魏战营借被告谢香枝人民币55万元，于2017年12月前全部还清。”2018年12月31日，应原告谢巧玲的要求，被告谢香枝向原告谢巧玲出具了上述凭条。由于魏战营至今未还借款，被告也未向原告退还该款。还查明，2018年12月28日谢香枝向洛阳市公安局天津路分局报案，控告魏战营及营邦公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，之后又有集资参与人陆续报案，公安机关予以受案侦查，目前该案尚未侦查终结。一审法院认为，原告谢巧玲以民间借贷纠纷起诉被告谢香枝请求归还借款本金并支付利息，但没有提交相关证据证明其与被告谢香枝之间存在个人借贷关系，其提交的谢香枝2018年12月31日为其出具的凭条，证明双方此前发生的资金往来及利息支付关系，指向的是两人共同合资共同向魏战营和营邦公司提供集资资金，该公司的付息数额和被告提供的该公司付息数额能够一一对应，被告并未获得中间差额，故可以确认原告委托被告将资金以借款的方式存入给魏战营和营邦公司，双方为魏战营和该公司涉嫌非法集资的共同参与人。故原告谢巧玲以其与被告谢香枝存在民间借贷关系诉请被告还款付息，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告谢巧玲对被告谢香枝的诉讼请求。案件受理费2900元，由原告谢巧玲承担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，谢巧玲主张其与谢香枝之间存在10万元借贷关系，仅提交了谢香枝于2018年12月31日出具的证明，证明内容为：“魏战营借我（谢香枝）共伍拾伍万元合同中有我姐姐谢巧玲有壹拾万元整。”因此，依据该证据，不足以认定谢巧玲与谢香枝之间存在借贷关系，故一审法院对于谢巧玲要求谢香枝偿还10万元借款本息的诉讼请求未予支持并无不当。综上，谢巧玲的上诉主张，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人谢巧玲负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年十一月二十二日书记员  刘润玉