山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1875号上诉人（原审原告）：杭州鼎业化工有限公司。法定代表人：王某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：问某，山西晋凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭某，山西晋凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西省交城红星化工有限公司。法定代表人：路某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：叶某，山西飞翼律师事务所律师。上诉人杭州鼎业化工有限公司（以下简称鼎业公司）与被上诉人山西省交城红星化工有限公司（以下简称红星公司）买卖合同纠纷一案，山西省交城县人民法院于2014年12月16日作出（2014）交民（义）初字第00082号民事判决，鼎业公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月29日作出（2015）吕民一终字第220号民事判决，已发生法律效力。红星公司不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2016年1月14日作出（2015）晋民申字第1026号民事裁定，指令本院再审。本院于2018年10月18日作出（2018）晋11民再30号民事裁定，撤销本院（2015）吕民一终字第220号民事判决及山西省交城县人民法院（2014）交民（义）初字第00082号民事判决，发回重审。山西省交城县人民法院于2019年6月18日作出（2019）晋1122民再1号民事判决，鼎业公司不服，向本院提出上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鼎业公司法定代表人王某及其委托诉讼代理人问某、谭某，被上诉人红星公司的委托诉讼代理人叶晋玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鼎业公司的上诉请求：1.依法撤销山西省交城人民法院（2019）晋1122民初再1号民事判决，改判被上诉人支付上诉人违约金及违约造成的损失共计1535700元；2.案件受理费由被上诉人承担。理由：一审判决认定事实错误。一、被上诉人的行为已经构成违约。1、被上诉人发文上诉人“其他部分停止履行”属于单方明确毁约，而不是协商中止变更合同。2、一审法院认定，被上诉人后期回复愿意继续履行合同，因上诉人未付款导致被上诉人未发货，并以此抗辩其并未违约。上诉人认为，在被上诉人明确不再履行合同，且拒绝接受上诉人邮寄承兑的行为，已经足以说明被上诉人企图单方毁约的意图，若上诉人单方面支付货款，必然会导致上诉人更大的损失。3、被上诉人再次回复中明确要求重新商定价格，这属于对合同内容的实质性变更，应当视为新的要约，并非要求继续履行合同。二、被上诉人应当承担违约责任包括应当按法律规定赔偿损失。1、被上诉人红星公司以书面文件通知形式明确毁约，已经构成合同法第93条，第108条规定的预期违约情形。根据双方签订两份合同第七条第1款，上诉人有权要求被上诉人支付合同总价款30%的违约金。2、根据《合同法》和《买卖合同司法解释》的相关规定，被上诉人应当赔偿上诉人超过违约金部分的实际损失，该实际损失包括鼎业公司已经赔付三下家的80万元实际损失和因转售可得利润损失735700元，对此在一审庭审过程中，上诉人已经提交完整的证据链对此予以证实。上诉人在计算可得利润损失时已经扣除了相应的运费支出，因此该可得利益损失符合司法解释的规定。被上诉人红星公司辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、红星公司10月25日发函行为不构成预期违约，依法不承担违约责任。首先，从该函件的内容（如“我公司的意见是”“望贵公司领导理解支持”）来看，红星公司明确表示了协商解除合同的意愿，是一个单方意思表示，是否产生解除合同的效力，取决于鼎业公司是否同意，因为双方没有在合同中约定红星公司享有单方解除权。其次，从鼎业公司复函的行为及内容来看，该公司直到2014年1月13日仍在对解除合同一事进行协商，鼎业公司并不认为合同已经因红星公司10月25日发函而解除。而且，红星公司于1月15日即应鼎业公司复函意见还再次去函要求协商，足以说明红星公司10月25日发函行为是一个协商解除合同的行为。第三，10月26日之后双方继续按照合同约定收发货物，红星公司以继续发货的行为表明其仍然认可采购合同的效力，该发货行为实质性地改变了函件中“退回剩余货款、停止履行”的内容，明显撤回了解除合同的意思表示。特别是红星公司根据已收货款及时按合同约定完成了交货义务，也没有单方终止合同履行，不存在任何违约行为。二、鼎业公司的损失是因其重大经营过失造成，与红星公司无关。首先，10月25日发函协商的行为不影响鼎业公司继续付款，也不影响双方履行合同。其次，鼎业公司在诉讼中提供的短信内容只能证明红星公司要求鼎业公司来人协商价格，不影响鼎业公司按合同支付货款。第三，鼎业公司在有可观臝利的情况下选择向下游客户直接赔偿，明显有悖常理。第四、合同中产品“亚硝酸钠”在市场上供应商众多，在我们双方产生争议的时候，鼎业公司完全可以通过向其他厂家采购产品的途径用来解决向下游客户供货这个问题，鼎业公司没有采取合理、必要的措施扩大的损失不应由红星公司承担，即使有损失也是其过错导致的，与红星公司无关。鼎业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即赔偿约定违约金761400元,赔偿超出约定违约金的损害赔偿金774300元,合计1535700元。2、判令本案所有诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，2013年10月16日原告与被告签订了两份亚硝酸钠产品《采购合同》,原告为需方,被告为供方,其中第一份合同约定原告向被告购买800吨亚硝酸钠工业处理品,单价1710元/吨，价款为1368000元，另一份合同约定原告向被告购买600吨亚硝酸钠工业品,单价1950元/吨,价款1170000元，合计1400吨,总价款为2538000元。第四条约定付款时间及方式为款到发货、承兑结算,定金为50000元,运输方式为汽运,供方代为托运,费用由需方承担。第七条约定违约责任为供方未能按约交货,逾期五日以上,需方有权解除合同,并要求按合同总价款的30%支付违约金,或按合同继续履行,供方按逾期货款额的万分之四支付违约金，需方未按约支付货款,每逾期一日,按万分之四支付违约金，本合同自签订之日起任何一方不得擅自修改或终止,因故需要变更或解除,应双方协商一致。合同上加盖原被告合同章，米建平代表供方在合同上签字，王某代表需方在合同上签字。签订合同后,原告依约支付款项,被告依约付货。2013年10月25日由于亚硝酸钠市场价格上涨，被告给原告传真一份,其内容为交城红星化工有限公司根据生产能力和具体情况,其公司无法确认米建平于2013年10月16日与原告签订的两份亚硝酸钠合同,称其公司并未授权米建平代表公司签订该合同,鉴于本合同已部分履行，被告意见是已履行的有效,剩余承兑款返回原告,其他部分停止履行。被告发函后,并未将剩余承兑款退回,而是将剩余承兑款(包括50000元订金在内)按合同约定价格,又给原告发出货物,至此被告共供给原告171.4吨工业处理品级亚硝酸钠(金额293094元),260.5吨工业级亚硝酸钠(金额507975元)，对此,原被告均对已发生的款、货、互不相欠无异议。2014年1月13日原告给被告复函,其内容为“两份亚硝酸钠合同盖章合法有效,继续履行合同,赔偿因贵公司违约而给我公司造成的损失800000元,如贵公司同意,可以将该赔偿款作为两份亚硝酸钠合同中尚未履行部分中我公司已付款。如不同意以上条款,我方将以两份采购合同追究违约责任,收到该函后四日内回复,否则视为对该函内容的认可。”被告收到复函后,于2014年1月15日回函原告,其内容为“我公司已履行了合同应尽的责任,不存在违约情形,因贵公司时隔80天才复函,我公司根据时间确认贵公司已默认终止合同意见,按照合同约定款到发货，贵公司打来的购货款，我公司已全部供货，不存在我公司违约，违约的是贵公司，既然要履行合同，就应付款提货，至今我公司未收到贵公司在提完货后，按合同约定的再付货款，贵公司与其他公司签订合同履行情况与我公司无关,我公司不承担任何责任,若贵公司愿继续履行合同,可速汇款，按付款情况以便我公司安排生产，根据原材料市场行情可重新协商亚硝酸钠产品的价格。”此后,原告未付款,被告也未发货，原告于2014年10月9日向该院提起民事诉讼。本案的争议焦点在于在履行合同中被告是否存在违约？原告所谓的损失是否属实？双方均认可所定的两份合同的为有效合同，原告称被告未按合同约定擅自终止合同履行,停止供货,构成违约，而被告称其已按原告所打款项全部供货给原告，2013年10月25日因原材料市场行情上涨，合同丧失了继续履行的基础,如不变更合同被告根本无法买到原材料，合同无法继续履行，如继续履行会给被告带来巨大的经济损失，才于2013年10月25日及时给原告去函要求中止变更合同,重新商讨价格，结果原告未及时回复，时隔80多天才回复被告要求按原合同价继续履行合同，并称要求赔偿他方损失，原告的迟迟不回复被告视为原告默认了被告的要求,同意终止合同的履行，被告给原告去函是被告提出的新的要约，对于没有履行的合同属于效力待定，所以被告不存在违约。从双方的来往函中被告称其未收到原告的购货款，而从原告提供的短信证据中有原告给被告寄了300000元承兑的说法，被告不予认可，称被告并未收到该笔款项,原告也无寄款凭证,原告认可事实上也没寄出，没寄出的原因是被告不同意接受款。庭审中，原告称2013年10月19日、2013年10月21日他方分别与桐乡市申隆环保防腐设备有限公司、杭州韵诺化工有限公司、杭州楠丰化工物资有限公司签订了销售合同，由于被告的违约，导致他方与上述公司的合同无法履行,从而他方支付了上述三家公司800000元的违约金，为此原告提供了三份销售合同,两份赔偿协议,一份解除合同协议,并有网上付款凭证为据来佐证，同时要求被告赔偿其可得利益损失735700元,共计1535700元。被告不认可原告与上述三家公司所定的合同，称合同是虚假的。一审法院认为,原、被告双方所签订的两份《采购合同》,是双方真实意思的表示，不违反法律的规定，为有效合同。根据合同法的规定对于生效的合同，双方均应按合同约定履行。对于在合同履行过程中被告是否构成违约问题，由于双方签订合同时未能预见原材料价格市场行情的瞬息多变，在合同中未能就价格约定为随行就市，如此大吨数的采购在合同中也未约定具体的履行时间，只是约定款到发货，按该合同的理解，只要所定货物吨数未全部履行，原告随时打款，被告均需无条件发货，没有时间限制，对于在合同履行过程中出现的突发事件可能带来影响合同继续履行的因素，在合同中却未作出约定，如此的约定有可能带来在履行过程中因市场变化造成一方的损失风险性，合同讲究的是公平性、利益性原则，在损害一方利益的情况下，再继续履行合同显示公平。被告正是基于这一情况在将原告所打款项全部给原告发运完货物后于2013年10月25日及时给原告去函要求中止变更合同,对未履行的部分停止履行并要求与原告重新商讨价格，该行为并不是合同解除的提出，仅仅是被告重新作出的单方面要约，而原告却迟迟不予回复，既不表示同意也不表示不同意，原告应明确被告函中“剩余未履行部分停止履行”之用意，对此原告却未提出异议，在既不表示坚持履行合同，又不立即追究违约责任或请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力的情况下，也未再向被告继续打款，原告迟迟没有回复的行为，被告有理由认为原告同意其单方面作出的终止原合同的继续履行请求，原告直到2014年1月13日才复函表示不同意终止合同并要求被告继续，被告在收到原告的复函后又于2014年1月15日回复原告,再次告知原告打来的购货款，其方已全部发货，并明确表示同意继续履行合同，告知原告可速汇款，但原告却再未给被告打款，要求被告发货，可见在被告同意继续履行合同的情况下，原告不再给被告打款继续履行的行为，被告构不成违约。原告所称其2013年10月24日给被告付款,被告不接受,其抗辩理由,本院不予采信。对于原告诉请要求被告承担违约责任并赔偿其损失的主张，因被告在合同履行过程中未构成违约，所以原告的诉请理由不足，其主张本院不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款第九十七条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十四条之规定,判决：驳回原告杭州鼎业化工有限公司的诉讼请求。诉讼费18621元,由原告负担，原告已预交18621元。本院二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人对合同的订立及已履行部分均无异议。本案的主要争议焦点为被上诉人红星公司于2013年10月25日向上诉人的发函是否构成预期违约。此争议应综合双方当事人之间函件内容、合同约定的变更终止合同条款、履约方式条款及履行情况进行分析。合同约定，一方不得擅自变更或终止合同，如需变更或解除，双方可协商解决。从被上诉人2013年10月25日给上诉人的函件内容（如“我公司的意见是”，“望贵公司领导理解支持”）来看，被上诉人并非是在主张约定解除或者法定解除合同的权利，而是依合同约定提出协商解除合同的意见，不是明确肯定的表示其不再履行合同。即是否产生解除合同的效力，取决于上诉人是否同意。因合同并未约定总的履行期限，约定的供货、付款方式为款到发货。被上诉人拥有先履行抗辩权。故只有在被上诉人退回货款或上诉人支付货款后被上诉人不发货或少发货等情况下被上诉人才构成违约。被上诉人发函后，并未“退回剩余货款”，而是根据已收货款按合同约定价款履行了交货义务，并未违约。对被上诉人2013年10月25日的发函，上诉人并未及时回复，直到2014年1月13日才进行复函。且从复函内容来看，主要意见是合同有效、继续履行，并认为被上诉人已构成违约，造成上诉人损失80万元整，该损失应视为已付货款。从该函的内容来看，上诉人并未认可被上诉人2013年10月25日的发函发生解除合同的效力，而是对合同的履行提出了实质性的变更。再从2014年1月15日被上诉人的再复函内容来看，被上诉人认为上诉人未及时复函已默认解除合同的意见，违约的是上诉人。上诉人如要履行合同应先付款，并根据市场行情双方可重新协商产品价格。双方当事人在合同的履行过程中对对方是否违约产生分歧，但仍然在对如何履行合同进行协商，从始至终被上诉人未明确肯定合同已解除或终止，其不再履行合同。上诉人主张被上诉人2013年10月25日向上诉人的发函行为构成预期违约证据不足。上诉人发函要求继续履行合同而未支付货款时，被上诉人有权依约拒绝发货。关于上诉人主张的损失问题。从本案诉讼中上诉人提供的短信（上诉人的法定代理人与被上诉人方发货联系人）内容来看，本案纠纷产生的背景是涉案标的物的原材料及产品价格上涨，被上诉人要求上诉人重新协商价格。被上诉人依约具有协商变更或解除合同的权利。在采购合同未协商一致发生变更的情况下，被上诉人仍按合同约定继续发货，合同的履行并未受到影响。如果上诉人存在连环购销合同的情况，上诉人应及时预付货款或及时对被上诉人终止合同的意见进行回复，避免损失的产生。上诉人既未按照合同约定预付货款，也不及时对被上诉人提出协商终止合同的意见及时回复，而是时隔两个多月后才回复要求被上诉人继续履行合同，并赔偿违约损失（其对下游客户直接赔偿的损失），不符合常理。即使其存在损失也是因其自身经营过失造成，不能归责于被上诉人。综上，被上诉人并未构成违约，上诉人要求被上诉人承担相应违约责任的请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费18621元，二审案件受理费18621元，均由上诉人杭州鼎业化工有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 冯光英审 判 员 李 月审 判 员 李侯虎 二〇一九年十一月六日法官助理 高田雨书 记 员 郝小燕