广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2257号上诉人（原审被告）：怀集县华苑商务大酒店，住所地：广东省怀集县怀城镇解放北路4号。法定代表人：黄活林,总经理。委托诉讼代理人：陈福宗，广东盈聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省广播电视网络股份有限公司肇庆怀集分公司，住所地：广东省怀集县怀城镇城中路3号。法定代表人：黄安旭，经理。委托诉讼代理人：梁飞燕，广东洊江律师事务所律师。上诉人怀集县华苑商务大酒店（以下简称华苑商务酒店）与被上诉人广东省广播电视网络股份有限公司肇庆怀集分公司（以下简称广电怀集分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2019）粤1224民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华苑商务酒店上诉请求：1.撤销（2019）粤1224民初647号判决，驳回广电怀集分公司的诉讼请求；二、本案诉讼费由广电怀集分公司承担。事实与理由：一、一审法院遗漏必要诉讼参与人，属于程序错误。本案的工程是华苑商务酒店的原承包经营者黎家鹏在经营期间所发生的，案涉的《怀集县花园大酒店弱电智能化工程合同》是黎家鹏与广电怀集分公司所签订的，本案应当追加黎家鹏为第三人参与诉讼。二、在2016年8月10日，黎家鹏与肇庆市国有大坑山林场签署《华苑酒店资产承包经营合同》第九条明确约定“乙方自主经营、自负盈亏，独立建账核算。承包后发生的一切债权债务，由乙方自行处理和承担责任，与甲方无关”，而2018年7月18日，黎家鹏与肇庆市国有大坑山林场、黄活林签订“《华苑酒店资产承包经营合同》权利义务转让协议”也明确约定2018年7月31日前华苑商务酒店经营期间所产生的一切债权债务由黎家鹏承担。案涉合同《怀集县华苑大酒店弱电智能化工程合同》是黎家鹏在承包经营酒店期间所签署的，作为酒店的主管部门肇庆市国有大坑山林场对此是不知情的，广电怀集分公司对该事实是明知的，因此，因该合同所产生的一切权利义务应黎家鹏承担，与华苑商务酒店本身无关。三、广电怀集分公司与黎家鹏并没有就该工程作出最终的确认，因此，该工程款有待两者的核算和确认。据了解，由于广电怀集分公司的工程质量存在严重问题，在实际使用过程中经常出现无法正常运作系统、软件的情形，黎家鹏曾多次要求广电怀集分公司对系统进行整改，但广电怀集分公司一直都未能予以解决。2018年7月30日，在原承包人黎家鹏移交华苑商务酒店给新承包人黄活林时，广电怀集分公司甚至以黎家鹏没有结清工程款为由，将华苑商务酒店的餐饮管理系统、旅业管理系统、有线电视、wiFi网络、会员卡系统通过远程网络操作一并关闭，造成华苑商务酒店日常管理瘫痪。黄活林只有联系到广电怀集分公司代表人陈始葆沟通重新开通酒店弱电智能化全部软件，但广电怀集分公司一直以费用尚未结算为由迟迟未予开通，经多次沟通后，广电怀集分公司提出可以以30万元结算，但华苑商务酒店须确认工程验收合格。为了使酒店尽快恢复正常经营，避免损失进一步扩大，黄活林无奈之下在验收报告中予以盖章并向广电怀集分公司出具了承诺书。可见，华苑商务酒店是被胁迫在该验收报告中盖章，该验收报告不是华苑商务酒店的真实意思表示，属于无效民事行为。四、涉案的华苑商务酒店属于国有资产，黎家鹏作为承包经营者，理应对经营期间的债务承担清偿责任，但黎家鹏在签署案涉合同之后拒绝支付工程款，至今也不知所踪，一审判决显然致使国有资产严重受损，黎家鹏的行为已涉嫌刑事犯罪，上诉人请求法院中止本案的审理，将本案移交侦查机关查处。广电怀集分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，服从一审法院的判决。第一，本案没有遗漏诉讼主体，签订案涉合同的双方当事人是华苑商务酒店与广电怀集分公司，承包者黎家鹏并非合同当事人，所以华苑商务酒店认为本案应当追加黎家鹏为第三人参加诉讼，是没有事实依据的，一审法院程序没有违法。第二，黎家鹏与华苑商务酒店之间的纠纷没有影响本案也与本案无关，本案是建设工程施工合同纠纷，按照合同约定广电怀集分公司已经完成履行合同义务，华苑商务酒店应当按照合同约定的义务支付工程款，经过结算和验收确认一审法院判决的工程款，所以一审法院的判决是正确的，请二审法院予以维持。广电怀集分公司向一审法院起诉请求：1.判令华苑商务酒店立即支付工程款403939元及违约金80788元给广电怀集分公司；2.诉讼费由华苑商务酒店负担。一审法院认定事实如下：2016年12月2日，以华苑商务酒店为甲方，广电怀集分公司为乙方，签订了《怀集县华苑大酒店弱电智能化工程合同》，主要约定：甲乙双方于2016年10月16日，签署了《怀集县华苑酒店弱电智能化工程合同》且甲方于2018年10月19日付款100000元工程款到乙方账户，甲方原名称为“怀集县华苑酒店”，于2016年11月11日变更企业名称为“怀集县华苑大酒店”（甲方变更材料见附件），因甲方已变更名称，经双方协商，甲乙双方在原合同履行基础上重新签订合同，原合同同时废止；乙方负责（1）所提供设备进行安装、调试（2）负责弱电智能化工程实施（3）负责项目实施的协调工作、制定并督促执行工程计划（4）负责按甲方的要求汇总、提供详细的工程竣工资料（5）其他在工程协调会中双方确定认可工作；合同本身以及附件1怀集县华苑大酒店智能化系统方案价格单、附件2怀集县有线数字电视及互联网接入服务协议、附件3弱电施工图、附件4营业执照复印件及乙方开具给甲方弱电智能化工程发票的相关资料，所有附件是本合同不可分割的一部分；整个工程于2016年12月20日前完成；本合同总价为532184元，该条款载明的价格是不可变更的，任何有关合同价格的修改，都必须用书面形式，由双方共同签订后方可生效；合同签订后，甲方或甲方指定人支付合同总金额的40%作预付款即212873.6元,施工进度达到总工程量60%时,甲方支付合同总金额的30%作项目进度款即159655.2元,本项目工程验收合格之日起,甲方应向乙方支付合同总价的30%即159655.2元;乙方提供的系统集成工作的售后服务保修期为验收合格之日起1年;合同签订后,若甲方在合同期内未能按期付款,视为甲方违约,并按本合同条款承担违约责任。在合同期履行中任何一方无正当理由，而单方提出解除或终止合同，均属单方毁约，毁约方不履行本合同义务或履行义务不符合约定的，毁约方需承担继续履行、赔偿损失并支付本合同总金额20%的违约金；因下列原因导致乙方对其发生和后果不能避免、不能克服而不能履行合同承诺的，乙方不承担违约责任（1）由于供电异常的业务中断（2）第三方损害造成直接经济损失的业务中断（3）自然灾害和不可抗力造成的业务中断（4）由甲方人员操作不当造成的业务中断（5）甲方IT系统病毒爆发造成的网络系统不可用造成业务中断（6）甲方对系统变更导致的系统问题造成业务中断（7）因甲方原因造成的业务中断等。甲乙双方制作的《怀集县华苑大酒店智能化系统方案价格单》列出：1、酒店监控价格72730元，2、网络WIFI与电话112549元，3、综合布线114010元，4、软件系统39908.76元,5、停车场64970元，6、影音系统12184元，7、系统设备汇总404167.76元,8、系统施工汇总68559.51元,项目金额汇总:弱电智能化系统部分532184元、互联网接入及数字有线电视部分（100M专线宽带及有线电视66台）3800元（月租金）。2017年1月26日，由于甲方提出新增厨房监控、变更停车场系统、变更电话、变更点餐收费系统，增加设备费用15083元、同年2月2日由于甲方提出新增厨房点餐收费系统打印机，增加设备费用1232元、同年7月1日，经双方确认新增客房管理软件及综合对接价格清单对客房管理14项单价12000元及软件综合对接20000元（含税费）为32000元，以上增加工程合计款为53755元（37440＋15083＋1232）。对合同约定工程项目价款和建设项目增加工程项目价款，合共585939元（532184＋37440＋15083＋1232），广电怀集分公司依约完成了该工程的全部安装施工，并于2017年5月全部移交“怀集县华苑大酒店”使用，但甲方仅支付工程款182000元，剩余的403939元工程款未作支付。对工程的施工内容，广电怀集分公司制作了工程说明、已安装工程量明细表、工程安装清单、工程配置表和工程竣工报告，期间，因“怀集县华苑大酒店”将名称变更为“怀集县商务大酒店”，2018年12月6日，广电怀集分公司和华苑商务酒店又在《工程竣工报告》上盖间确认，该报告载明华苑商务酒店确认验收合格。又查明，2016年8月发包方大坑山林场（甲方）与黎家鹏及其设立的华鹏公司为乙方（承包方）签订《华苑酒店资产承包经营合同》，主要约定有：甲方出资设立的华苑酒店以经营餐饮和住宿的资产包括以移交清单所列的固定资产、设备、设施和其他经营性物品，华苑名称、商标（华苑品牌），餐饮和住宿经营权归乙方自主经营；承包期限20年，从2016年8月1日起至2036年7月31日止；乙方向甲方缴付承包款，第一、二、三年度的年承包款为1114900元，从第4年度开始，按上一年度承包款5%递增，第3年递增一次。乙方应先交款后承包，每半年缴交一次，具体为每年1月31日前交付当年1-6月承包款，7月30日交付当年7-12月的承包款；合同签订时，乙方一次性向甲方缴交1000000元作本合同承包保证金；酒店资产移交前的债权债务由甲方享有和承担。移交日之后由乙方经营形成的债权债务由乙方享有和承担；除原华苑酒店正副经理外，酒店职工继续由乙方在承包经营过程中接管使用，工资待遇不得低于原岗位工资水平；乙方自主经营、自负盈亏，独立建账核算。承包后发生的一切债权债务，由乙方自行处理和承担责任，与甲方无关；甲方必须及时协助办理华苑酒店对外经营涉及的法人变更、工商、消防、食安、特种设备及住宿经营许可等系列证照的年审、更新手续等工作，双方还对双方的其他权利和义务进行了相关约定。上述承包合同签订后，经发包方和承包方同意，将怀集县华苑酒店（该酒店原经工商注册登记领取有企业营业执照）于同年11月11日经工商变更登记为“华苑大酒店”，经大坑山林场发出任命书，任命该酒店法定代表人为黎家鹏。2018年7月18日，以大坑山林场为甲方，黎家鹏为乙方，黄活林为丙方共同签订《〈华苑酒店资产承包经营合同〉权利义务转让协议》，约定三方同意，乙方将《华苑酒店资产承包经营合同》的合同权利义务一并全部转让给丙方，包括华苑大酒店乙方投资的现有全部资产，转让款为人民币7300000元。同年7月24日，“怀集县华苑大酒店”经工商登记变更为“怀集县华苑商务酒店”，法定代表人为黄活林。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。本案双方的争议焦点是对于广电怀集分公司与华苑商务酒店签订《怀集县华苑大酒店弱电智能化工程合同》及相关的配套工程，尚未支付的工程款，华苑商务酒店是否需要承担付款责任。原“华苑酒店”由原经营管理的大坑山林场与黎家鹏及华鹏公司签订承包经营合同，经工商变更登记为“怀集县华苑大酒店”，相关的权利人（发包方和承包方）又自行以资产转让方式，由黄活林受让“怀集县华苑大酒店”的承包方的经营资产后，将该酒店变更登记为华苑商务酒店，按照《中华人民共和国民法总则》第五十八条“法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”，五十九条“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”和第六十条“法人以其全部财产独立承担民事责任”的规定，涉案的原“怀集县华苑酒店”“华苑大酒店”及本案华苑商务酒店，均是不同时期依法成立的同一法人，华苑商务酒店是由原“怀集县华苑酒店”“华苑大酒店”变更登记设立，华苑商务酒店应当依法承担以酒店名义所负的债务，广电怀集分公司主张由华苑商务酒店承担本案工程款清偿责任的请求，于法有据，该院予以支持。至于华苑商务酒店答辩认为本案工程欠款，是属于2018年7月31日前华苑大酒店经营期间所产生的一切，所形成的债权债务应由承包经营者黎家鹏负责的意见，因为该酒店内部的经营方式，华苑商务酒店对该债务产生的责任承担，可按相关合同约定，向合同的相对方进行另行追偿。涉案工程广电怀集分公司按签订的合同履行了施工义务，且有证据证明工程验收合格，产生的工程款585939元（532184＋37440＋15083＋1232），扣除施工期间发包方已支付工程款182000元，尚欠工程款403939元的事实清楚，该院予以确认。关于广电怀集分公司主张的违约金80788元问题，由于广电怀集分公司对工程并未按合同约定时间完工，且事后也同意延期由华苑商务酒店盖章验收，已实际表明按实际施工工程量结算工程款，该院不予支持广电怀集分公司计算延期付款违约金，但验收合格之日起，华苑商务酒店应当计算未支付工程款的利息给广电怀集分公司。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十八条、五十九条《中华人民共和国民法通则》第八十五条，第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决：一、限华苑商务酒店自判决发生法律效力之日起15日内，支付给广电怀集分公司工程款403939元及其利息[从2018年12月7日起（验收之次日）按人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清工程款时止]；二、驳回广电怀集分公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取4285.45元，由广电怀集分公司负担1285.45元，由华苑商务酒店负担3000元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性准确，根据双方当事人的诉辩意见及陈述，本案的争议焦点是：1.本案一审是否遗漏诉讼当事人，程序是否错误；2.华苑商务酒店是否拖欠广电怀集分公司工程款403939元。关于第一个焦点问题。首先，在本案中与广电怀集分公司签署《怀集县华苑大酒店弱电智能化工程合同》的主体是华苑商务酒店，并非案外人黎家鹏。虽然签署《怀集县华苑大酒店弱电智能化工程合同》时，华苑商务酒店的法定代表人是黎家鹏，但是其在《怀集县华苑大酒店弱电智能化工程合同》上签字是属于履行职务行为，并不能以此认定《怀集县华苑大酒店弱电智能化工程合同》的签订主体就是黎家鹏。其次，虽然现在华苑商务酒店的法定代表人已经由黎家鹏变更为黄活林，但是根据《中华人民共和国合同法》第七十六条“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务”的规定，华苑商务酒店仍应当依法履行案涉《怀集县华苑大酒店弱电智能化工程合同》。至于华苑商务酒店主张其法定代表人在黄活林在承包华苑商务酒店经营权时，已经与黎家鹏约定，2018年7月31日前华苑商务酒店的一切债权债务由黎家鹏承担的意见，由于该约定属于黎家鹏与黄活林之间内部的约定，并不能以此对抗债权人广电怀集分公司。综上，案外人黎家鹏并非本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院并未遗漏诉讼当事人，一审程序程序合法。关于第二个焦点问题。首先，案涉《怀集县华苑大酒店弱电智能化工程合同》明确约定案涉弱电智能化系统部分的工程款为532184元。后来华苑商务酒店分别于2017年1月26日确认由于新增厨房监控等系统增加设备费用15083元、2017年2月22日确认由于新增厨房点餐收费系统增加设备费用为1232元、2017年7月1日确认由于新增客房管理软件新增合计费用37440元。上述工程款与新增费用均是华苑商务酒店的真实意思表示，均有华苑商务酒店的盖章确认，并且也有相应的价格单与之对应。其次，根据广电怀集分公司提供的《验收报告》，华苑商务酒店已经签章确认案涉工程全部验收合格。据此，一审法院根据广电怀集分公司的主张及上述确认的价格，认定案涉总工程款为585939元（532184＋37440＋15083＋1232），理据充分。华苑商务酒店以双方当事人并未对案涉工程作最后结算为由，对上述工程款不予认可，理据不足，本院不予采纳。至于华苑商务酒店主张其同意签署《验收报告》是因为受到广电怀集分公司的胁迫，并非其真实意思表示的意见，由于其并未提供充分证据予以证明，本院亦不予采纳。案涉总工程款为585939元，扣除华苑商务酒店已支付的182000元，华苑商务酒店尚欠广电怀集分公司工程款403939元，一审法院认定准确，本院予以维持。综上所述，怀集县华苑商务大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7359.08元，由怀集县华苑商务大酒店承担。本判决为终审判决。审判长 吴 文审判员 梁碧媛审判员 陈卓杰二〇一九年十一月七日法官助理夏佳明书记员何连平