江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1088号上诉人（原审原告）：纪才伟，男，1972年3月24日出生，汉族，住宜黄县，委托诉讼代理人：罗明联，江西宜河律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：纪甫安，男，1978年12月9日出生，汉族，住宜黄县，委托诉讼代理人：纪甫龙（纪甫安之兄），住宜黄县，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：彭瑞发，宜黄县桃陂镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。上诉人纪才伟因与被上诉人纪甫安生命权、健康权、身体权纠纷，不服江西省宜黄县人民法院（2019）赣1026民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。纪才伟上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判纪甫安赔偿其各项损失合计81107.62元；3、本案上诉费由纪甫安承担。事实与理由：江西中正司法鉴定中心的鉴定意见为：“被鉴定人纪才伟目前存在左耳听力下降（左耳>90DB），在排除自身疾病因素的情况下，评定为十（拾）级伤残”。江西求实司法鉴定中心的鉴定意见为“被鉴定人纪才伟左耳听力减退与本次外伤因果关系难以认定”，没有正面回应纪才伟的左耳伤情与本次外伤的关联性问题。在纪甫安没有证实纪才伟的左耳伤残是其自身疾病因素所致情况下，仍应采信江西中正司法鉴定中心的鉴定意见。纪甫安就按伤残十级赔偿纪才伟的损失。纪才伟以拍照方式监督本村选举并无不当，被打时未还手更无不当，一审判决划定纪才伟自担5%责任，没有事实依据。一审判决确认误工天数和误工费标准有误。应结合治疗经过合理确定误工期。《疾病诊断证明书》的医师意见：“1、嘱注意休息；2、随诊1月。”后来仍有治疗事实的误工，未予计算在误工期内。没有证据证实纪才伟在宜黄县城居住期间所从事的行业为农、林、牧、渔业，应以当地城市居民平均工资标准计算误工费。一审判决对伤情鉴定费、残疾赔偿金等请求不予支持，不符事实和法律规定。纪甫安辩称，鉴定机构是在一审法院的主持下抽签确认的。鉴定意见不是孤证，当地公安机关进行过调查。纪才伟听力下降的情况是在本案纠纷前几年之前就出现了，不是纪甫安造成的。纪才伟与纪甫安不属同一选区。纪甫安对纪才伟的拍照行为进行制止，纪才伟没有听从劝阻反而把矛盾激化。一审法院对各项损失的认定也是正确的。纪才伟向一审法院提出诉讼请求：1、要求纪甫安赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币81107.62元；2、本案诉讼费由纪甫安承担。一审法院认定事实：纪才伟与纪甫安系同村人。2018年7月，宜黄县桃陂镇大港村初选村主任，纪才伟侄子纪海云、纪甫安哥哥纪甫龙均参与该村主任竞选。选委会规定参选人员及亲属不得到各选区跟票箱（跟随发选票的工作人员）。同月12日上午，桃陂镇干部阎信礼、吴皇文及村选举委员会工作人员发选票到纪甫龙家时，其中一名选委会工作人员没吃早饭，便在纪甫龙家吃，待其吃完，就纪甫安三兄弟发选票。原先纪才伟就跟随选委会工作人员后面，这时其也跟进纪甫龙家中，并用手机拍照。纪甫安对纪才伟说：“开会讲了，参选人员亲属不得跟在选委会人员到各选区，你来这，还拍照，是什么意思”，并推了一下纪才伟，纪才伟也推了一下纪甫安。为此，纪甫安挥手击打纪才伟，并将其打倒在地上。事后，宜黄县公安局桃陂派出所，对纪甫安故意伤害他人行为，作出了行政拘留五日的《行政处罚决定书》。纪才伟受伤后，在宜黄县中医院住治疗5天后，转抚州市第一人民医院住院治疗4天，共计花费医疗费8758.22元。宜黄县中医院检查和临床对纪才伟出院诊断为：1、头面部软组织挫伤；2、左耳听力下降（原因待查）、抚州市第一人民医院出院诊断：耳损伤（左）2、面部挫伤。2018年11月29日，纪才伟花费鉴定费1500元，自行委托江西中正司法鉴定中心进行伤残鉴定，其鉴定意见为：“被鉴定人纪才伟目前存在左耳听力下降（左耳>90DB），在排除自身疾病因素的情况下，评定为十（拾）级伤残。”2019年6月26日，一审法院委托江西求实司法鉴定中心对纪才伟的左耳伤情与本次外伤的关联性进行鉴定，该鉴定机构的鉴定意见为：被鉴定人纪才伟左耳听力减退与本次外伤因果关系难以认定。纪甫安花费鉴定费1860元。另查明，纪才伟的户口虽为农村居民，但长期居住在宜黄县城清水湾滨江丽景住宅区，属失地农民。纪才伟在被纪甫安殴打前就有耳疾。纪才伟的下列经济损失为：1、医疗费：8758.22元、2、误工费：734.79元(29800元/365天×9天）、3、护理费：1224元（136元/天×9天）；4、住院伙食补助费：270元（30元/天×9天）；5、营养费270元（30元/元×9天）：6、交通费：100元；共计11357.01元。一审法院认为，本案争议焦点：一、是否准予纪才伟申请重新鉴定。纪才伟认为江西求实司法鉴定中心的鉴定鉴定设备及技术存在问题，故对其司法鉴定被鉴定人纪才伟左耳听力减退与本次外伤因果关系难以认定的意见有异议，并当庭申请重新鉴定。一审法院认为，江西求实司法鉴定中心是具有鉴定资质的鉴定机构，是在法院主持下，双方选定的鉴定机构。现纪才伟没有证据证明江西求实司法鉴定中心的鉴定有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也没有证据证明江西求实司法鉴定中心的鉴定设备及技术存在问题，且其表示不申请鉴定人员出庭作证，故对其申请重新鉴定意见，当庭告知不予以准许。二、纪才伟的损失。1、纪才伟的医疗费8758.22元有相应的发票及病历、用药清单、入、出院记录相互印证。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证明确定。赔偿人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，故对该医疗费8758.22元予以认定，其他无相关证据印证的医疗费票据不予确认；2、住院伙食补助费：参照《抚州市直机关和事业单位差旅管理办法》的相关规定按实际住院天数计算，该项费用为270元（30元/天×9天）；3、营养费：该项费用为270元（30元/天×9天）；4、护理费：纪才伟未提供护理人的实际收入，故参照本省上年度居民服务业标准按实际住院天数计算，该项费用为1224元（136元／天×9天）；5、交通费：酌定100元；6、误工费：因纪才伟无固定收入，故参照本省2018年城镇私营单位分行业就业人员平均工资中农、林、牧、渔业的标准，按实际住院天数计算，该项费用为734.79元（29800元／365天×9天）；纪才伟主张伤情鉴定费，因其只有鉴定费发票，没有其他伤情情况，伤残等级鉴定费和鉴定检查费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因其伤残难于认定与本次外伤有因果关系，其因承担举证不能的责任，故对其该主张伤情鉴定费、伤残等级鉴定费和鉴定检查费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金均不予以支持。综上，纪才伟的损失为人民币11357.01元。三、纪才伟在本次纠纷中是否存在过错。一审法院认为，纪才伟、纪甫安在不同选区，且选委会为了不影响选举，开会明确规定被选举人的亲属在选委会工作人员发选票时，不得跟在后面。纪才伟侄子参与村主任竞选，其跟在发选票的选委会工作人员后面，也是引起本次纠纷的起因，故其在本次纠纷中有一定过错，《中华人民共和国侵权法》第二十六条的规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故酌定纪才伟自己承担其损失的5%，纪甫安承担纪才伟损失的95%。四、纪甫安给付江西求实司法鉴定中心的鉴定费1860元由谁承担。纪才伟认为按诉讼费比例承担，纪甫安要求纪才伟全部负担。一审法院认为，纪才伟主张其此次伤残是纪甫安所致，但通过江西求实司法鉴定中心的鉴定，难于认定其伤残与本次外伤有因果关系，故纪才伟应承担举证不能的责任，由此产生的鉴定费用也由其承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条二十三条第一款、二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、纪甫安赔偿纪才伟医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费合计11357.01元中的95%，即10789.16元；二、纪才伟给付纪甫安垫付鉴定费1860元；三、驳回纪才伟其他诉讼请求；上述一、二项相抵，纪甫安尚需赔付纪才伟8929.16元，此款限纪甫安于本判决生效之日起七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,827.7元，减半收取计913.8元，由纪才伟负担792.2元，由纪甫安负担121.6元。二审中，纪才伟与纪甫安没有提交新证据。纪才伟述称本案事发前其听力没有问题。经查，一审判决认定纪才伟在被纪甫安殴打前就有耳疾，有两份公安机关询问笔录在卷佐证。一审期间经当庭质证，纪才伟对上述证据的真实性、合法性亦无异议。纪才伟现虽不予认可，但未提供足以反驳的相反证据，对其主张本院不予采信。本院经审查对一审查明的事实予以确认。另查明，江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见载明，纪才伟左耳听阈为43dB，提示其左耳听力减退，存在中度听力障碍。听力减退按照原因分为外伤性、遗传性、先天性、药物性、感染性、血管性、噪声性等。结合委托方提供的现有材料示：伤后纪才伟双侧乳突气化尚可，双侧听小骨显示尚可，双侧内听道显示清晰，双侧外耳道清晰、对称；颅内平扫未见明显异常，颞骨、鼻骨，颧骨未见骨折征象。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、纪才伟左耳听力减退是否系本次外伤所致；二、本案责任比例如何划分；三、纪才伟的损失金额如何确定。关于纪才伟左耳听力减退是否系本次外伤所致问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，江西求实司法鉴定中心是在一审法院主持下，纪才伟与纪甫安双方选定的鉴定机构。根据该鉴定机构出具的鉴定意见，纪才伟左耳听力减退与本次外伤因果关系难以认定。江西求实司法鉴定中心具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，对该鉴定意见应予采信。纪才伟主张其左耳听力减退系本次外伤所致，依据不足，对该主张本院不予支持。关于本案责任比例如何划分问题。因纪才伟自身行为存在不妥之处，一审法院酌定纪才伟自己承担其损失的5%，纪甫安承担其损失的95%，并无不当。关于纪才伟的损失金额如何确定问题。如前所述，现有证据不足以证明纪才伟左耳听力减退系本次外伤所致。纪才伟主张伤情鉴定费、伤残等级鉴定费和鉴定检查费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，没有事实依据，本院不予支持。关于误工费的计算问题。纪才伟主张出院后仍有治疗事实的误工。因纪才伟并未提供证据佐证，对该主张本院不予支持。纪才伟无固定收入。一审法院参照本省2018年城镇私营单位分行业就业人员平均工资中农、林、牧、渔业的标准，按实际住院天数计算其误工费，并无不当。一审法院对其他赔偿项目金额的确定，亦无不当，应予维持。综上所述，纪才伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1558元，由上诉人纪才伟负担。本判决为终审判决。审判长 彭 珺审判员 邹志伟审判员 王 琳二〇一九年十一月十九日法官助理周超书记员戢亚倩