江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9519号上诉人（原审被告）：竺宁，女，汉族，1970年12月31日生，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：张弘志，江苏法德东恒（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁青男，江苏法德东恒（江北新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京大昌行食品有限公司，住所地南京市鼓楼区广州路213号。法定代表人：胡英厦，该公司总经理。委托诉讼代理人：周懿懿，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏小裕，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人竺宁因与被上诉人南京大昌行食品有限公司（以下简称乐南京大昌行公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初10642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。竺宁上诉请求：撤销一审判决，依法改判南京大昌行公司支付竺宁违法解除劳动合同赔偿金92000.7元。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.南京大昌行公司撤销南京财务部门不属于客观情况发生重大变化的情形，一审认定财务岗位不存在，视为客观情况发生重大变化，与事实严重不符。事实上南京大昌行公司在南京区域一共有5名财务人员。2018年5月8日，在南京大昌行公司正常运营的情况下，包括竺宁在内的5名财务人员均被迫解除劳动合同。撤销财务部门的决定完全是公司的主观管理行为，没有证据证明大昌行公司客观情况发生变化。董事会决议并未加盖公司印章，虽有4名董事的签名，但其中3名董事在香港，1名董事在上海，南京大昌行公司也从未提供过会议纪要等相关证据证明该董事会决议的真实性。即使该董事会决议系真实，但在仲裁开庭之前也从未看到过这份文件，南京大昌行公司也从未向其提起或者公示。因此，该董事会决议不发生法律效力。2.南京大昌行公司在发送离职通知前只与其协商过一次，没有给予其适当的补贴，调岗明显不合理。劳动合同约定南京大昌行公司可以根据经营需要合理调整工作地点，但是，南京大昌行公司没有做到合理调整岗位。且在提出调岗时，并没有询问其对工资待遇的要求，而是不分岗位、职级地将5名财务人员统一按照每人每月增加500元的标准给予补贴。一审认定南京大昌行公司的规定是针对特定人员的补贴标准，与事实不符。按照规定，员工被调至上海工作，应按照每月3500元的标准进行补贴。二、南京大昌行公司解除程序违法。1.依据劳动合同法第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将解除理由通知工会。本案南京大昌行公司并未将解除理由事前通知工会，而于2018年5月18日向南京市鼓楼区工会告知了解除劳动合同的情况，属于违反法定程序。2.依据劳动合同法第四十一条的规定，用人单位经济性裁员时，应当提前十日通知工会、听取工会意见，因南京大昌行公司在有8名员工的情况下，一次性辞退5名员工，并未履行该程序，故属于程序违法，构成违法解除。三、一审适用法律错误。本案与劳动合同法第四十条规定的情形不符，应适用第四十八条、第八十七条的规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。南京大昌行公司辩称，1.2016年5月，因大昌行集团公司收购了南京利丰英和商贸公司（以下简称南京利丰公司）亚洲消费保健业务，南京大昌行公司的财务部门与大昌行集团公司财务部工作内容存在重叠，为了经营需要，整合资源。南京大昌行公司进行组织机构调整，决议撤销包含竺宁财务部门在内的各地财务机构，将财务管理职能合并到上海、广州的财务共享中心，该撤销财务部门的行为属于其行使经营自主权。2.双方签订的劳动合同中明确约定，根据经营需要，南京大昌行公司有权合理调整竺宁的职位、岗位、工作地点。南京大昌行公司将竺宁调至上海从事财务经理或财务主管工作，并承诺在原薪酬待遇不变的情况下，额外发放交通及住宿补贴，该调职具备合理性，也未对其尊严及技能造成损害。故南京大昌行公司基于劳动合同订立时依据客观情况发生重大变化，双方未就变更劳动合同达成一致。南京大昌行公司已经按照法律规定，向其支付经济补偿金及代通知金的情形下，符合法律规定，该情形也不属于经济性裁员。3.在仲裁之前，南京大昌行公司已经将解除事由告知所在地工会，程序合法。且在已经发生法律效力的（2019）苏01民终2041号案件中，法院已经判决认定南京大昌行公司合法解除与竺宁相同岗位的财务人员季妍的劳动合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。南京大昌行公司向一审起诉请求：其无需支付竺宁违法解除劳动合同赔偿金92000.7元。一审法院认定事实：2005年4月1日，竺宁入职南京利丰公司，任高级财务主管岗位。末期劳动合同期限自2014年1月1日起的无固定期限劳动合同，竺宁税前月工资为7678.59元，劳动合同约定初始工作地点为南京。南京利丰公司根据经营需要，以及依照竺宁的能力和工作表现，可合理调整工作岗位、职位和工作地点。竺宁有反映本人意见的权利，但未经甲方批准，乙方应服从业务需要，服从南京利丰公司的正常工作调动。2016年5月3日，大昌行集团公司收购南京利丰公司亚洲消费保健项目。2018年1月，南京利丰公司投资总额由500万美金变更为4200万美金。2018年4月10日，南京利丰公司更名为南京大昌行公司，公司类型为有限责任公司，公司设立董事会由4人组成。2018年3月28日，公司董事会决议由张绍国出任公司总经理，董事会4名成员签字。2018年4月26日，南京大昌行公司董事会作出决议：1.公司已于2018年第一季度完成中西区各分公司的财务部门撤销及向集团财务共享中心（SSC）的业务功能转移工作；2.同意于2018年第二季度集中开展华东区总公司及各分公司财务部门撤销吉祥集团财务共享中心（SSC）的业务功能转移工作；3.由公司人事部门负责根据各地实际情况制定和实施财务部撤销后的员工安置工作，其余各部门应予以充分配合；4.撤销工作拟定于2018年12月31日前全部完成。全体董事在该决议上签字。2018年5月4日，南京大昌行公司向竺宁送达协商通知书，内容为：你所在的南京大昌行公司财务部门负责公司的日常财务管理工作，集团为更好的协调和分配各地资源，顺应市场客观情况变化，在上海和广东成立了财务共享中心（SSC）。现根据公司管理层的决定，将于2018年5月8日正式撤销你所在的公司财务部门，相应的财务管理职能合并到上海和广州的财务共享中心，由上海和广州的财务共享中心负责南京大昌行公司的日常财务管理工作。因此，2018年5月8日后公司将无法继续提供你目前任职的岗位，但目前在上海区域尚有财务经理岗位空缺，该职位可以提供与你目前职位相当的工作内容、福利及薪酬待遇，同时考虑到工作地点变化，公司会额外给予500元/月的交通及住宿补贴。公司管理层要求于2018年5月8日前完成现有财务部门的撤销工作，因此，请你于2018年5月7日18:00前正式告知你对财务经理职务的申请意向，如同意，公司人力资源部门会尽快安排与你签署劳动合同的补充协议和协调安排相关事宜，如公司未予2018年5月7日前收到你的书面反馈，则视为你拒绝该工作机会，你将于2018年5月8日收到有关离职的通知函，你的最后工作日为2018年5月8日。该通知通过邮件、短信及EMS向竺宁送达。2018年5月8日，南京大昌行公司向竺宁发出离职通知书，理由为公司与你订立劳动合同的客观情况发生变更，且未能与你协商变更合同，现正式通知你解除劳动关系，你最后的工作日为2018年5月8日。该通知通过邮件、短信及EMS向竺宁送达。后竺宁通过公司系统向南京大昌行公司请病假，时间自2018年5月8日至5月9日。南京大昌行公司向竺宁发送短信，告知竺宁因其身体不适请了病假，公司研究决定，暂不解除与其劳动关系，请安心就医休养并及时提交病假证明，该通知同时邮寄至竺宁住所。2018年5月10日，南京大昌行公司向竺宁发出离职通知书，载明因客观情况发生变化，双方未能协商变更劳动合同，公司正式通知双方5月10日解除劳动关系。南京大昌行公司向竺宁支付了当月工资、代通知金（7530元）、经济补偿款107642.64元（月平均工资7678.59元），扣除个人承担的社保、公积金后，南京大昌行公司共支付116819.24元。2018年5月18日，南京大昌行公司就解除劳动关系一事向南京市鼓楼区工会进行了情况说明。2018年6月，竺宁向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求南京大昌行公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额99690元。2018年8月14日，该委作出仲裁裁决书，认为南京大昌行公司系违法解除劳动关系，应支付违法解除赔偿金，扣除已经支付的经济补偿金，还应支付差额92000.7元。2018年9月7日，南京大昌行公司对仲裁裁决书不服，诉至一审法院。一审中，关于解除劳动合同是否属于客观情况发生变化导致合同无法履行的问题。南京大昌行公司提供以下证据：证据1、公司章程及董事会决议，证明董事会决定公司经营发生变更，导致公司在南京地区无财务部门，根据公司章程，外商投资的公司董事会是权力机构，有权决定公司一切重大事宜。证据2、书面协商函，证明双方就变更劳动关系地点进行了协商，但未取得一致意见。证据3、其他区域财务人员劳动关系调整及劳动关系协商解除的情形：成都分公司的员工何敏与成都分公司协商解除劳动关系，公司支付经济补偿金；上海分公司员工乐赛春与公司协商解除劳动合同，公司支付经济补偿金；上海分公司员工沈敏因公司业务需要及内部管理调整，其与大昌行上海公司签订劳动合同。竺宁质证认为：对证据1中公司章程无异议，对董事会决议的真实性、关联性均不认可，董事会决议没有公司盖章，且属于公司主观行为，并非客观情况发生变化；证据2真实性认可，但未同意协商内容；证据3真实性认可，关联性不认可，沈敏本来就是在上海工作，只是变更了签订合同主体，与其调至上海不一样，另外乐赛春是苏州分公司的财务负责人，苏州分公司已经注销，与南京大昌行公司的情形也不一样。竺宁提供工商登记查询，证明公司的发展逐渐壮大，而非经营状况下滑；提供人力资源管理政策及守则，载明2015年11月1日，大昌行集团公司规定的异地工作补贴按照职位分别为8500元、6000元、3500元（针对一线城市），被告的职位应当为6000元/月；提供邮件一份，系公司财务总监在2017年3月12日发送，公司有一名员工转到上海工作，每月补贴为3500元。大昌行公司质证认为：对工商登记资料无异议，关联性不认可，不代表公司未来客观情况发生变化；对人力资源管理政策及守则真实性不认可；对证据3真实性不予认可，即使有该邮件，也是针对该名员工，不代表普遍性。一审中，另案沈涛、季妍陈述南京大昌行公司在与其协商时曾提出异地工作有补贴标准，但其未明确具体数额。南京大昌行公司则陈述竺宁并未提过补贴标准，如果提出补贴标准，会就补贴标准与公司协商，但竺宁直接明确不同意至上海工作，南京大昌行公司目前在南京地区并无财务人员及财务部门。一审法院认为，劳动合同履行中的客观情况发生重大变化不仅指发生不可抗力或出现致使劳动合同部分或全部条款无法履行的情况，如企业迁移、被兼并、经营发生重大困难等，还应包括签订劳动合同时双方约定的岗位已经不存在。本案中，竺宁与南京大昌行劳动合同中约定工作地点为南京，同时也约定公司可以根据经营需要调整工作地点，现南京大昌行公司因组织机构发生调整，南京地区的财务部门撤销，属于劳动合同履行过程中发生的重大变化，致使原劳动合同无法继续履行。南京大昌行公司董事会决议中明确公司财务部门统一至上海SSC中心，南京地区不再设立财务部门，故竺宁与南京大昌行公司劳动合同中约定的工作岗位已经不复存在，属于劳动合同履行过程中发生重大变化，导致原劳动合同无法继续履行，南京大昌行公司也曾与竺宁协商调整工作岗位至上海，承诺薪资、岗位不变，并可以给予适当补贴，在此情况下，竺宁不同意调整工作地点，导致双方未达成一致意见，南京大昌行公司在此情形下解除劳动合同并非存在恶意及违法。双方在协商过程中，竺宁辩称公司的补贴不符合文件标准，但从人力资源政策及守则的发布时间来看，系大昌行集团公司收购利丰公司之前的文件，邮件内容也是针对特定人员的补贴标准，并且竺宁在拒绝公司调岗时并未将其主张的补贴数额提出并与公司进一步协商。故南京大昌行公司解除劳动合同不属于违法解除，其应根据劳动合同法的规定向竺宁支付经济补偿金及代通知金。2018年5月30日，南京大昌行公司按照劳动合同法规定的标准向竺宁支付了经济补偿金及代通知金，故无需向竺宁支付违法解除劳动合同赔偿金。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：南京大昌行公司无需向竺宁支付违法解除劳动合同赔偿金92000.7元。二审中，双方当事人对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。另查明，本院于2019年5月20日作出的（2019）苏01民终2041号民事判决书，判决认定南京大昌行公司解除与本案相同岗位的季妍劳动合同合法有效，该判决书已经发生法律效力。二审期间，竺宁提交案外人季妍的公证书及自行录制的视频材料，拟证明2019年3月7日上海大昌行集团以上海大昌行公司的名义招聘财务经理，该工作岗位实际就是当时为竺宁安排的财务岗位，该招聘的岗位工资标准远高当时南京大昌行公司给其定的工资标准，南京大昌行公司仍需要财务岗位。异地任职补贴标准来源于大昌行集团财务总监通过电子邮箱发送过竺宁，该异地任职补贴标系真实。南京大昌行公司质证认为，对公证书的形式真实性予以认可，但对公证书内容及视频资料的真实性不予认可，发布招聘信息的主体并非南京大昌行公司，且该招聘与本案没有关联性。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，因竺宁所在的工作岗位因公司合并，经董事会决议被撤销，该情况应当属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。在竺宁的工作岗位被撤销后，双方经协商未能就变更劳动合同内容达成一致，故在此情形下南京大昌行公司应当提前30日以书面形式通知竺宁或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。现南京大昌行公司已经向竺宁支付了代通知金及解除劳动合同的经济补偿金，故双方劳动关系已经合法解除。关于南京大昌行公司是否未通知工会的问题。南京大昌行公司于2018年5月18日已经就解除竺宁劳动关系一事向南京市鼓楼区工会进行了情况说明，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条关于起诉前用人单位已经补正有关程序的规定。故竺宁该项主张，缺乏依据，本院亦不予采纳。关于竺宁认为南京大昌行公司系经济性裁员的主张，因该事实已经在发生法律效力的（2019）苏01民终2041号民事判决书中已经作出认定，认为南京大昌行公司不存在经济性裁员，故本院对南京大昌行公司是否属于经济性裁员的事实不再赘述。虽竺宁在二审中提交案外人季妍的公证书及自行录制的视频材料，因该证据并不影响本案的处理结果，故本院对该证据不予采信。综上所述，竺宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由竺宁负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十一月二十九日法官助理  孙传涛书 记 员  郭旭冬