贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终747号上诉人（一审原告）:山东振远建设工程有限公司，统一社会信用代码为91370983166600719B，住所地山东省肥城市王瓜店镇王西村。法定代表人：刘宗军，董事长。被上诉人（一审被告）：山东富泰建设工程有限公司，统一社会信用代码为913709837392717305，住所地山东省肥城市仪阳工业园区。法定代表人：董贻军，董事长。委托诉讼代理人：冯玉伟，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵军，山东成康律师事务所律师。上诉人山东振远建设工程有限公司因与被上诉人山东富泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院(2018)黔2625民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东振远建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的《施工承包合同》实际是被上诉人再分包或再转包给上诉人施工，并不必然导致合同无效。2.上诉人提交的五份《工作联系单》上面明显注明是“额外增加了工作量”，并有相对应的增加了的工程款，一审法院未认可，没有支持上诉人的诉讼请求是错误的。既然被上诉人认可这些增加的工作量是上诉人实际施工，该增加的工作量就是双方认可的工作量，上诉人理应获得增加的工程款。本案增加的工作量，主要是因为被上诉人的原因造成，如主材购买不合格，错误安排施工，导致上诉人工作量增加，工期延长，其原因与上诉人无关，双方在施工过程中就已经达成一致意见，增加的工作量，相对应的要增加工程款，最终双方才共同制作了这五份《工作联系单》，否则没必要制作这五份《工作联系单》。虽然部分增加的工作量内容，是属于合同约定的工作总价的工作内容，但只要不是上诉人的原因造成的重复施工，由此引起的增加的工作量，被上诉人就应当另行支付相对应的工程款。3.这五份《工作联系单》具体详尽，是双方对增加的工作量和工程款的真实意思表示，可以作为双方结算凭证。被上诉人山东富泰建设工程有限公司未答辩。山东振远建设工程有限公司一审诉讼请求：1.确认原告与被告签订的《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》无效；2.判决被告向原告支付工程款384091元及2017年9月13日至2018年6月13日的利息17284.10元，并按年利率6％支付自2018年7月1日起至被告付清全部工程款之日止的利息。一审法院认定事实：本案所涉工程的建设单位为贵州黔东电力有限公司，总承包人为中国大唐集团科技工程有限公司，双方于2013年6月签订《黔东火电厂一期工程2×600MW机组烟气脱硝EPC总承包合同》。2013年8月，中国大唐集团科技工程有限公司将该合同中的部分工作发包给被告山东富泰建设工程有限公司进行施工，双方签订《黔东火电厂一期工程2×600MW机组烟气脱硝改造项目建筑安装工程施工合同》。2013年9月，被告山东富泰建设工程有限公司又将该合同中的部分工作发包给原告山东振远建设工程有限公司进行施工，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份编号为QDTXGZ-2013005的《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》。该合同第一条对“承包项目”约定：“黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组空预器改造工程。”对“工程范围”约定：“承包范围包括但不限于空气预热器改造技术协议范围内的所有工作，以及影响到空气预热改造施工所必须实施的空气预热器进出口烟风道、膨胀节、风门挡板、保温，影响空预器改造的周边其它设备、平台的拆除、移位、损坏修复及安装恢复工作。”第二条“承包方式”约定：“包人工费、辅材费（焊材、氧气乙炔、砂轮片等消耗性材料）、技术措施费、安全措施费、管理费、利润及合同所包含的所有风险、责任等。甲方提供设备及主材、提供现场吊装机械、平板运输车，除此之外的人工、材料及其它施工机械均由承包方提供……”第三条“合同价款及结算方式”约定：“本工程采用固定价格包干的方式确定工程价款，合同固定总价玖拾万元人民币（￥900000.00）……固定总价中包括但不限于人工费、除甲供设备主材以外的辅材及消材费、除甲供机械以外的施工机械使用费、施工组织措施费、施工技术措施费、规费、企业管理费、利润、风险金、组合平台的搭拆、竣工图纸和竣工资料编制费、机械人员投保保险费、政策性调整、物价变动以及招标文件规定的其他所有风险、责任等费用，综合考虑工程的复杂及难易程度、超高费、脚手架搭拆费、安全设施布置费、施工期间因停水、停电、设备材料图纸脱供、设备材料装卸车、二次倒运、保管、停窝工、政策性文件调整、配合工作等因素费用均包含在综合单价中，综合单价中不包含税金。”第十二条“工程实施中，发包方委托承包方的本合同范围以外的零星项目，计算方法”约定：“1、合同中已有适用于委托工程的价格，按合同已有的价格计算委托价款；2、合同中只有类似于委托情况的价格，可参照价格确定委托价格；3、合同中没有适用或类似于委托的价格，由双方协商解决。”该合同的附件三为《空气预热器改造技术协议》，对空预器改造工程的施工要求进行详细说明。本案所涉工程已于2014年年初竣工验收，现已交付建设单位贵州黔东电力有限公司投入使用。被告已经将该合同约定的固定总价900000元全部支付给原告，但双方因是否存在额外增加工程量产生争议。原告据以主张增加工程量的依据为被告山东富泰建设工程有限公司发送给中国大唐集团科技工程有限公司的五组《工作联系单》。第一组《工作联系单》的内容为：按照业主要求，空预器两侧4个一次风、二次风再循环门拆除后更换新的再循环门，额外增加了工程量，额外增加人工费、氧气费、乙炔费、J507焊条费、焊机台班费、25t汽车吊台班费共计51235元。该《工作联系单》经办人一栏署名为“王泗虎”，承包单位一栏加盖被告山东富泰建设工程有限公司黔东项目部印章；会签页监理机构达华集团北京中达联咨询有限公司的意见为“情况属实，请业主确认”，建设单位贵州黔东电力有限公司的审批意见为“情况属实，但属大唐科技EPC总承包范围。”被告认为，该《工作联系单》的工作内容对应双方《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》第一条“工程范围”约定的“……风门挡板、保温……拆除、移位、损坏修复及安装恢复工作”，该工作内容属于合同固定总价的范围。第二组《工作联系单》的内容为：吹灰器厂家提供了76*4高压冲洗管（材质不锈钢管），我们按照要求安装完成后，应业主要求更换76*8的不锈钢管，我们按照电厂要求将已安装完成的不锈钢管拆除并且重新安装，额外增加了工作量并且延误工期。额外增加人工费、氧气费、乙炔费、不锈钢焊条费、焊机台班费共计2726元。该《工作联系单》经办人一栏署名为“王泗虎”，承包单位一栏加盖被告山东富泰建设工程有限公司黔东项目部印章；会签页监理机构达华集团北京中达联咨询有限公司的意见为“情况属实，请业主确认”，建设单位贵州黔东电力有限公司的审批意见为“情况属实，但属大唐科技EPC总承包范围。”被告认为，该《工作联系单》的工作内容对应《空气预热器改造技术协议》第六章“安装”第13条“安装附属设备”关于安装高压水系统的规定，该工作内容属于合同固定总价的范围。第三组《工作联系单》的内容为：空预器冷端格仓加高过程中由于厂家提供的加高板宽度超出原来格仓板间距，导致我们在加高过程中需要将每一块板进行切割处理，冷端格仓板加高共计384块，增加了很多额外工程量，额外增加人工费、氧气费、乙炔费、J507焊条费、电动葫芦台班费、焊机台班费共计90840元。空预器冷端搪瓷蓄热元件在回装过程中，出现A排蓄热元件（96块）中间凸起尺寸偏大，不便于安装，需要对局部格仓板进行修整，影响了施工进度，额外增加人工费、氧气费、乙炔费、J507焊条费、电动葫芦台班费、焊机台班费共计29780元。该《工作联系单》承包单位一栏加盖被告山东富泰建设工程有限公司黔东项目部印章；会签页监理机构达华集团北京中达联咨询有限公司的意见为“情况属实，请业主确认”，建设单位贵州黔东电力有限公司的审批意见为“情况属实，但属大唐科技EPC总承包范围。”中国大唐集团科技工程有限公司脱硝改造工程项目部回复意见为“情况属实，费用待审。”被告认为，该《工作联系单》的工作内容对应《空气预热器改造技术协议》第二章“改造方案简介”关于“2.1冷端蓄热元件改造”、“2.2模数仓格改造”的规定以及双方《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》第一条“工程范围”约定的“……以及影响到空气预热改造施工所必须实施的……损坏修复及安装恢复工作”，该工作内容属于合同固定总价的范围。第四组《工作联系单》的内容为：厂家提供的新的冷端扇形板尺寸比原来厚度增加（加上前销轴和尾部2块调节板），大于原来间距，导致新扇形板无法正常回装，需要将靠近大轴位置的销轴及尾部调节板割掉，待安装完成后重新焊接，需要对扇形板进行精密调节位置，以保证焊接质量，额外增加人工费、氧气费、乙炔费、J507焊条费、电动葫芦台班费、焊机台班费共计115650元。厂家提供的新的弧形板尺寸不合适，在原来回装过程中已经造成很大困难，后经过修割处理后回装到位，在柔性密封厂家安装轴向密封时要求重新调整间距，需要将新的弧形板中间立筋进行修整，额外增加新的工程量，额外增加人工费、氧气费、乙炔费、J507焊条费、焊机台班费共计9640元。该《工作联系单》承包单位一栏加盖被告山东富泰建设工程有限公司黔东项目部印章；会签页监理机构达华集团北京中达联咨询有限公司的意见为“情况属实，请业主确认”，建设单位贵州黔东电力有限公司的审批意见为“情况属实，但属大唐科技EPC总承包范围。”中国大唐集团科技工程有限公司脱硝改造工程项目部回复意见为“情况属实，费用待审。”被告认为，该《工作联系单》的工作内容对应《空气预热器改造技术协议》第二章“改造方案简介”关于“2.3扇形板和主壳体板改造”的规定，该工作内容属于合同固定总价的范围。第五组《工作联系单》的内容为：根据原技术协议，需要利旧的蓄热元件空预器厂家应制成组件供货，吊出后的部分蓄热元件组件框架变形、部分组件框架内波纹板破损部分要重新更换波纹板，需先进行解体框架进行修复后再恢复，额外增加人工费、氧气费、乙炔费、J507焊条费、25t汽车吊台班费共计148220元。该《工作联系单》承包单位一栏加盖被告山东富泰建设工程有限公司黔东项目部印章；会签页监理机构达华集团北京中达联咨询有限公司的意见为“情况属实，请业主确认”，建设单位贵州黔东电力有限公司的审批意见为“情况属实，但属大唐科技EPC总承包范围。”中国大唐集团科技工程有限公司脱硝改造工程项目部回复意见为“情况属实，费用待审。”被告认为，该《工作联系单》的工作内容对应《空气预热器改造技术协议》第二章“改造方案简介”关于“2.1冷端蓄热元件改造”、第四章“拆卸”第4条“调出蓄热元件”关于“6）回装前检查蓄热元件托架磨损情况，不严重的补焊，磨损严重的应进行更换”的规定，以及双方《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》第一条“工程范围”约定的“……以及影响到空气预热改造施工所必须实施的……损坏修复及安装恢复工作。”该工作内容属于合同固定总价的范围。上述五组《工作联系单》的原件现保存于原告处，工程价款共计448091元，其中有64000元系被告提供汽车吊的台班费。原告主张该五组《工作联系单》所载明的工作内容系双方《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》第十二条约定的“本合同范围以外的零星项目”，《工作联系单》由原告据实制作，加盖被告山东富泰建设工程有限公司黔东项目部印章，且得到监理单位、建设单位的确认，并有中国大唐集团科技工程有限公司脱硝改造工程项目部的回复意见，则被告应当向原告支付工程款。原告另外向一审法院提供了该五组《工作联系单》在制作过程中产生的草稿和废稿予以印证。被告承认该五组《工作联系单》所载明的工作内容确由原告完成，但主张《工作联系单》并非原告制作，而是被告制作后用于交给中国大唐集团科技工程有限公司结算工程款，《工作联系单》并未得到中国大唐集团科技工程有限公司的认可，且《工作联系单》的工作内容属于原、被告双方合同固定总价的工作范围，则被告不应再向原告支付工程款。双方共同确认除本案所涉五组《工作联系单》以外，原、被告在施工过程中并未形成其他签证等书面文件。本案所涉工程竣工验收后，双方共同签订竣工结算单，结算价款为900000元。《工作联系单》中的“王泗虎”系被告山东富泰建设工程有限公司的技术人员。对于双方《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》第十二条约定的“本合同范围以外的零星项目”，双方共同确认如若存在零星项目导致增加工程量，则标准程序应为被告向原告发送委托单告知原告委托的工作内容，原告完成工作后制作工作联系单交由被告确认，被告确认后再出具签证单作为双方结算的凭据。被告认为，双方合同约定的工作内容为空预器改造，只有出现空预器改造和《空气预热器改造技术协议》以外的工作内容才属于“本合同范围以外的零星项目”。原告陈述，双方在施工中对工程签证单的程序进行了简化，该五组《工作联系单》确系增加工程量的工程价款。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》的效力；2.《工作联系单》是否能够成为原告向被告主张工程款的依据。一、关于《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》的效力。原告主张双方合同为建设工程分包合同，合同因违反法律规定无效，被告主张双方合同为劳务分包合同，合同未违反法律规定，应当有效。一审法院认为，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款，建设工程分包合同指向的对象是部分专业分项工程。而劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费。综合本案实际情况，双方合同的名称为空预器改造工程施工承包合同，该合同第二条“承包方式”约定：“包人工费、辅材费（焊材、氧气乙炔、砂轮片等消耗性材料）、技术措施费、安全措施费、管理费、利润及合同所包含的所有风险、责任等。甲方提供设备及主材、提供现场吊装机械、平板运输车，除此之外的人工、材料及其它施工机械均由承包方提供……”第三条“合同价款及结算方式”约定：“……固定总价中包括但不限于人工费、除甲供设备主材以外的辅材及消材费、除甲供机械以外的施工机械使用费、施工组织措施费、施工技术措施费、规费、企业管理费、利润、风险金、组合平台的搭拆……”上述合同内容说明双方合同约定的分包内容并不仅限于人工劳务，还涵盖了工程施工中的辅材、机械等费用，符合建设工程施工合同的特征，故双方之间的合同应当为建设工程施工合同，而并非劳务分包合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述规定，一审法院认为，本案所涉工程的建设单位为贵州黔东电力有限公司，总承包人为中国大唐集团科技工程有限公司，双方签订《黔东火电厂一期工程2×600MW机组烟气脱硝EPC总承包合同》后，中国大唐集团科技工程有限公司将该合同中的部分工作发包给被告山东富泰建设工程有限公司进行施工，被告山东富泰建设工程有限公司又将承包工程中的部分工作发包给原告山东振远建设工程有限公司进行施工，即本案所涉《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》。因此，被告山东富泰建设工程有限公司的行为本质上就是对分包所得工程再次分包，违反法律规定，依法应认定无效，故对原告主张双方《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》为无效合同的诉讼请求予以支持。二、对于《工作联系单》是否能够成为原告向被告主张工程款的依据。一审法院认为，从形式上看，《工作联系单》显示的主体有承包单位山东富泰建设工程有限公司、监理机构达华集团北京中达联咨询有限公司、建设单位贵州黔东电力有限公司、以及中国大唐集团科技工程有限公司脱硝改造工程项目部，并未出现原告山东振远建设工程有限公司的印章或者职工署名，合同具有相对性，则《工作联系单》在形式上应认定为被告山东富泰建设工程有限公司与中国大唐集团科技工程有限公司之间的业务沟通凭证。从内容上看，《工作联系单》皆因空预器改造工程施工而发生，对照双方《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》、《空气预热器改造技术协议》，《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》第一条对“工程范围”约定：“承包范围包括但不限于空气预热器改造技术协议范围内的所有工作，以及影响到空气预热改造施工所必须实施的空气预热器进出口烟风道、膨胀节、风门挡板、保温，影响空预器改造的周边其它设备、平台的拆除、移位、损坏修复及安装恢复工作。”第三条“合同价款及结算方式”约定：“……固定总价中包括但不限于人工费、除甲供设备主材以外的辅材及消材费、除甲供机械以外的施工机械使用费……”该合同明显囊括了本案所涉空预器改造工程的所有工作内容，当然包含《工作联系单》的工作内容。从交易习惯上看，对于双方《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》第十二条约定的“本合同范围以外的零星项目”，双方共同确认如若存在零星项目导致增加工程量，则标准程序应为被告向原告发送工程委托单告知原告委托的工作内容，原告完成工作后交由被告确认工程量，被告确认后再出具签证单作为双方结算的凭据。而双方在施工过程中并未产生上述单据，且从字面意思理解，零星项目应是空预器改造工程以外的工作内容，故《工作联系单》不属于双方合同约定的零星项目。综合上述情形，再结合双方在本案所涉工程竣工验收后于2014年年初共同签订竣工结算单，结算价款为900000元的实际情况，一审法院认为，结算应当视为对《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》的工作内容和工程价款的最终确认，包含原告完成的所有工作，但双方结算未提及《工作联系单》，则《工作联系单》亦不能成为双方结算凭据。综上所述，《工作联系单》不能成为原告向被告主张工程款的依据，故对原告要求被告支付工程款384091元及相应利息的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告山东振远建设工程有限公司与被告山东富泰建设工程有限公司签订的编号为QDTXGZ-2013005的《黔东火电厂一期工程2×600MW项目1＃机组烟气空预器改造工程施工承包合同》无效；二、驳回原告山东振远建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7320元，由原告山东振远建设工程有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点：1.案涉《施工承包合同》的效力；2.案涉五组《工作联系单》是否可以作为增量工程款的依据。关于争议焦点一，案涉《施工承包合同》的效力问题。贵州黔东电力有限公司将工程总发包给中国大唐集团科技工程有限公司施工，中国大唐集团科技工程有限公司又将其承包的工程中的部分工程发包给被上诉人山东富泰建设工程有限公司施工，被上诉人山东富泰建设工程有限公司再将其承包的工程中的空预器改造工程发包给上诉人山东振远建设工程有限公司施工，实质上是被上诉人山东富泰建设工程有限公司将其分包所得的工程再次进行分包，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条中“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，一审判决认定案涉《施工承包合同》无效，于法有据。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于争议焦点二，案涉五组《工作联系单》是否可以作为增量工程款的依据。上诉人与被上诉人签订的案涉《施工承包合同》中对于工程范围和工作内容等进行了约定，并约定工程价款为固定总价90万元。现上诉人以案涉五组《工作联系单》据以主张存在增加的工程量，要求被上诉人支付增量工程款。经审查案涉五组《工作联系单》，首先，其形式上是以山东富泰建设工程有限公司项目部名义向中国大唐集团科技工程有限公司所发出，山东富泰建设工程有限公司向其发包方主张存在增加的工程量，并不能说明本案双方当事人之间就存在增加的工程量，各合同当事人之间对于工程范围和工作内容的约定不同，那么对于是否存在增加的工程量的认定也就不同。其次，从内容上看，《工作联系单》中涉及空预器改造工程中相关设施设备和材料的拆除、安装、切割、修整等，而双方合同约定的工程范围为“承包范围包括但不限于空气预热器改造技术协议范围内的所有工作，以及影响到空气预热改造施工所必须实施的空气预热器进出口烟风道、膨胀节、风门挡板、保温，影响空预器改造的周边其它设备、平台的拆除、移位、损坏修复及安装恢复工作。”工作内容中也包括“（8）含一般设计变更、修改或因安装及其他原因所需的临时拆除及恢复”，因此根据案涉五组《工作联系单》并不足以确定双方存在合同之外的增加的工程量。据此一审判决对于上诉人主张的增加工程款不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7320元，由上诉人山东振远建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  郑厚祥审判员  吴竹春二〇一九年十一月十八日法官助理罗惠书记员熊慧灵