浙江省文成县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0328民初249号原告：文成县东方红农家乐有限公司，住所地文成县南田镇牌坊南路19号-1，统一社会信用代码91330328MA2865UJ0Q。法定代表人：吴秀芳。委托诉讼代理人：赵国柱、吴豪，浙江海昌（文成）律师事务所律师。被告：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号，统一社会信用代码913606811601131007。法定代表人：林铁生。委托诉讼代理人：张建华，男，1964年1月27日出生，汉族，住广东省深圳市龙华新区。第三人：付其学，男，1977年5月30日出生，汉族，住四川省富顺县。第三人：付其彬，男，1979年5月24日出生，汉族，住四川省富顺县。原告文成县东方红农家乐有限公司与被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、第三人付其学、第三人付其彬买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理。2019年6月5日，本院依法适用普通程序第一次公开开庭审理，原告文成县东方红农家乐有限公司法定代表人吴秀芳及其委托诉讼代理人赵国柱，被告四冶公司的原委托诉讼代理人卢小兰到庭参加诉讼。第三人付其彬、付其学经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2019年6月11日，本院因原告变更诉讼请求，重新公告送达变更材料，于2019年10月15日依法第二次公开开庭进行了审理。原告文成县东方红农家乐有限公司法定代表人吴秀芳及其委托诉讼代理人赵国柱，被告四冶公司的委托诉讼代理人张建华（被告四冶公司与原诉讼代理人卢小兰已解除委托关系）到庭参加诉讼。第三人付其彬、付其学经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告文成县东方红农家乐有限公司向本院提起诉讼请求：1、判令被告四冶公司支付原告餐费、住宿费32523元及利息（利息从起诉之日起按年利率6%计算至款还清之日止）；2、判令本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：1、判令第三人付其彬与第三人付其学支付原告餐费、住宿费32523元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至款实际支付之日止）；2、判令被告四冶公司对第一项诉讼请求承担连带支付责任。事实与理由：被告因承包南田镇下塘垄保障房小区工程需要，其工作人员陆续在原告处住宿，就餐。2016年8月3日，双方进行书面结算，被告项目部负责人付其学出具两张情况说明，明确被告工作人员2014年至2016年在原告处就餐、住宿消费20523元及电脑房住宿费13120元（优惠后12000元），共计32523元。此后，经原告多次催讨未果，现原告特诉至人民法院，请依法判准原告的诉讼请求。为证明自己的事实主张，原告文成县东方红农家乐有限公司在举证期间内向本院提交如下证据：1、原告企业信息、被告四冶公司企业信息、第三人付其彬、付其学人口信息各一份，以证明原、被告及第三人的身份情况；2、文成县南田新农村建设投资有限公司出具的情况说明一份，以证明付其学、付其彬为项目负责人的事实；3、合同协议书复印件一份，以证明被告四冶公司承包的事实；4、（2016）浙0328民初1079号民事判决书一份，以证明工程项目负责人为付其彬的事实；5、情况说明复印件及点菜单各一份，以证明被告拖欠的事实。被告四冶公司辩称：原、被告之间并无合同关系，被告不应该承担付款责任，同时原告主张利息不合理，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。为证明自己的事实主张，被告四冶公司在举证期间内向本院提交如下证据：1、被告四冶公司企业信息及法定代表人身份情况各一份，以证明被告的企业信息；2、建筑工程项目施工内部经济责任制承包合同一份，以证明被告已于2014年5月5日将南田镇下塘垄保障房小区工程发包给付其彬施工，且合同约定因本工程项目产生的一切对外债权由付其彬享有，对外所负一切债务由付其彬负责清偿；3、合同解除协议书一份，以证明被告与付其彬、付其学于2016年6月22日解除协议，且已超额支付付其彬工程款的事实；4、领款凭证、电子业务回单及支票存根各一份，以证明被告支付工程款的情况；5、施工单位现场质量管理技术人员登记表复印件一份，以证明施工现场人员情况。第三人付其学、付其彬未作辩称，亦未向本院提供证据。本院依法于2019年6月5日开庭时向被告四冶公司旁听人员李巍巍所做谈话笔录一份，其中陈述其为被告四冶公司职工，因付其彬在南田的工程出事，于2016年7、8月份来这边了解情况。被告四冶公司需要知道付其学在外面有多少欠款，但是情况说明仅是当事人自述，并未核实，“此清单上记载内容正确，先由四冶垫付，最后由付其彬和本人承担支付给四冶上海分公司”可能由“洪国南”交我记载上去，但“洪国南”有无在场记不清了，同时情况说明的原件可能在被告四冶公司。对原告文成县东方红农家乐有限公司与被告四冶公司提交的证据，第三人付其学、付其彬未到庭应诉，视为放弃质证权利。本院依法对上述证据进行审核并经当庭质证，认证如下：一、对本院所作的谈话笔录，原告表示无异议，被告四冶公司对其真实性无异议，但对李巍巍是否为被告四冶公司职工表示不清楚，且笔录陈述仅为可能，不能确定原件在公司。即使原件存在，也系第三人在与被告四冶公司解除合同后书写，与被告无关。本院认为李巍巍的谈话笔录使得本院有理由相信原告提供的情况说明原件被被告四冶公司收走的事实；二、对原告提供的证据1、3，被告四冶公司表示无异议，本院对其证明效力予以认定；证据2、证据4，被告四冶公司对其真实性不予认可。认为证据2情况说明没有经办人签名，且并未说明第三人与被告四冶公司之间的关系；证据4，判决书并不能作为本案的依据，本案应当依据查明的事实进行裁判。本院结合上述两项证据认为可以相互印证第三人在工程中作为负责人的事实，但不能证明其具有代表被告四冶公司对外行为的权力；证据5，被告四冶公司对情况说明真实性不予认定，结合李巍巍的谈话笔录，本院对原告享有债权的事实予以确认，债务承担主体将在综合分析中予以阐述。第三人付其学已就双方之间的住宿、餐饮进行结算，故对点菜单不予审查。三、对被告提供的证据1，原告表示无异议，本院对其证明效力予以认定；证据2，原告认为该证据系被告四冶公司上海分公司与付其彬所签，主体不一致，系无效合同，且被告不能以该份合同对抗善意第三人。本院认为被告四冶公司的上海分公司系被告四冶公司分支机构，不具有独立的法人资格，其对外签订的合同依法由被告四冶公司承受，该证据可以反映出第三人付其彬承接工程的事实；证据3，原告认为合同解除协议对外无效力，且同时证明付其学为项目负责人。本院认为，被告四冶公司与第三人是否解除合同及款项的超额支付系双方内部约定，对交易相对人不产生影响，故对该证据不予认定；证据4，原告对其真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可。本院认为原告质证意见成立，对该证据不予认定；证据5，原告认为与本案无关，本案的项目负责人为第三人。本院认为被告未提供证据原件，且依被告陈述公司在管理过程中存在着内部人员调整的情况，故无法认定为实际管理人员，对该证据不予认定。根据上述认定的证据及当事人的陈述，本院认定的事实如下：被告四冶公司系南田镇下塘垄保障房小区工程的承建单位。2014年5月5日，第三人付其彬与被告四冶公司的上海分公司签订《建筑工程项目施工内部经济责任制承包合同》一份，约定由被告四冶公司的上海分公司将承揽的南田镇下塘垄小区建设工程以经济责任制形式承包给付其彬，实行内部经济责任制承包施工。2016年8月3日，第三人付其学就双方之间的住宿、餐饮向原告出具情况说明两份，其中一张合计金额为13120元（优惠后12000元），一张合计金额为20523元，并均载明“此清单上记载内容正确，先由四冶垫付，最后由付其彬和本人承担支付给四冶上海分公司”。2019年1月16日，原告诉至本院。本院认为，本案的结案案由应改为餐饮服务合同纠纷。本案中住宿、餐饮等消费行为与建设工程并不存在必然联系，且原告既未举证证明发生业务时第三人付其彬、付其学与被告四冶公司存在身份上的关系，也未举证证明第三人付其彬、付其学具有被告四冶公司的明确授权，无法认定在交易行为发生时，第三人在客观上形成了具有代理权的表象，故本院无法认定第三人的行为构成职务行为或表见代理。按照谁消费谁付款的一般习惯，第三人付其学作为消费者之一，理应对其消费行为承担民事责任。同时，第三人付其学向原告出具的情况说明中载明“此清单上记载内容正确，先由四冶垫付，最后由付其彬和本人承担支付给四冶上海分公司”，其中对被告四冶公司和第三人付其彬设定的义务因未经同意而无效，但对其表达了愿意支付该笔款项的意思表示，本院予以认定，至于最终承担主体，与原告无涉，第三人可另行处理。对原告主张被告四冶公司将整个工程非法转包给第三人，存在重大过错，应承担连带给付责任，无法律依据，本院不予支持。原告主张从起诉之日起按照年利率6%主张利息，本院对利息计算标准依法调整为中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。综上，对原告的诉讼请求合理部分，本院予以支持。被告四冶公司虽以《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条：对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖为由向本院提起管辖权异议，认为本案应移送江西省贵溪市人民法院管辖，但提出管辖权异议已过答辩期，故本院不予审查。第三人付其彬、付其学经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权和质证权，本院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人付其学于本判决生效之日起十日内支付原告文成县东方红农家乐有限公司32523元及利息（从2019年1月17日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款还清之日止）；二、驳回原告文成县东方红农家乐有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费613元，公告费900元，合计1513元，由第三人付其学负担，款限本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。如果未按本判决指定期间履行义务的，将要承担被强制执行，并可能被纳入失信名单、曝光、限制高消费、罚款、拘留直到追究拒不履行裁判的刑事责任。审 判 长  陈 旭人民陪审员  刘少平人民陪审员  张小健二〇一九年十一月八日书 记 员  赵琼琼