贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1920号上诉人（原审原告）：杨文英，女，1951年12月10日出生，苗族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：翟长松，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201310772946。被上诉人（原审被告）：六盘水市人民医院，住所地：六盘水市钟山区钟山西路56号。法定代表人：郎庆华，系该院院长。特别授权委托诉讼代理人：梅健，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201610837874。特别授权委托诉讼代理人：蒋菊，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201411231479。上诉人杨文英因与被上诉人六盘水市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨文英上诉请求：1、撤销(2018)黔0201民初1514号民事判决；2、改判被上诉人向上诉人支付2014年7月1日至2017年l2月31日期间误工费204632元、护理费204632元、伙食补助费127900元、营养费63950元，共计601114元；3、改判被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决被上诉人对上诉人损失只承担47.50%责任系错判。如果按照一审判决的责任划分，很容易滋生“道德风险”。在本案中，假设被上诉人对上诉人的左股骨完全治愈没有任何过错，不承担任何责任，被上诉人只对上诉人右股骨不连承担60%的责任情况下，上诉人的误工费、护理费、伙食补助费、营养费同样发生，并且不会减少。即是说，在被上诉人对上诉人左股骨不连不承担责任的情况下，被上诉人要对上诉人的损失承担60%的责任；在此基础上，被上诉人存在过错导致上诉人左股骨不连，事实上增加了上诉人的痛苦和损失，被上诉人承担的责任不但没有随之增加，反而降低了。如果按照一审法院的逻辑，医院在救治病人时宁愿多造成患者“多处”“轻微”伤害，这样在分配责任时不但不增加医院的责任，反而会降低医院的责任。比如本案中，假设被上诉人再造成上诉人右侧肋骨部分不连承担lO%过错责任及造成上诉人胸6椎体骨不连也只承担10%的过错责任，在已造成上诉人既有左、右股骨不连的情况下，必然又增加了上诉人的痛苦和损失，但是在分配责任时被上诉人的过错责任却从60%以上降至28.75%[(60+35+10+10)÷4=28.75]。所以，本案中被上诉人对上诉人损失承担的责任应在60%以上。二、上诉人的各项请求应得到支持。1、上诉人虽然年龄超过60周岁，既没有退休工资领取、也无社保救济金领取、更无子女赡养，但是其要生活不假、要生存不假。如果被上诉人早在2013年就把上诉人治疗好，上诉人即使捡拾垃圾、在大街上乞讨也能维持生存，也有收入，也算是一种职业。所以，被上诉人的过错责任导致上诉人误工损失是必然的。2、在正常情况下，护理费按照一审法院的计算方式是可以接受的，因为一审法院是按照服务行业年平均工资标准计算。既然是行业平均工资，从业者就只能实行8小时工作制，还要扣减法定节假日等休息休假时间。但是，本案中，上诉人是双腿骨折，且断裂的内固定物及脱落的螺钉还存留在上诉人大腿肌肉里，经常戳痛上诉人；上诉人不能行走、不能坐卧、不能吃喝拉撒，甚至不能动弹，这种状态不是每天8小时，是24小时，护理时间也不只是8小时，而是24小时，并且护理任务极其繁重。所以，对上诉人护理费不能简单按照服务行业工资计算。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。六盘水市人民医院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，各项费用计算合法，审判程序正当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨文英向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付2014年至2017年12月31日期间误工费204632元，护理费204632元，伙食补助费127900元，营养费63950元，共计601114元；2.判令被告承担本案诉讼费。庭审中增加一项诉讼请求：被告承担鉴定费10500元。一审法院认定事实：2013年6月22日，原告杨文英因交通事故受伤到被告六盘水市人民医院住院治疗，被诊断为：1.右肺挫裂伤并右侧气胸；2.右侧3-11肋骨骨折；3.双侧血胸并右下肺部分不张；4.肝挫裂伤；5.右股骨上段骨折；6.左股骨远端粉碎性骨折；7.左胫骨平台骨折；8.胸6椎体骨折；9.头皮血肿；10.全身多处软组织挫伤；11.双膝关节滑膜型骨软骨瘤病；12.头皮裂伤；13.少量心包积液。被告于2013年7月19日为原告在手术全麻下行右股上段骨折切开复位内固定术，于2013年7月29日在手术硬膜阻滞麻醉下行左股骨远端、左胫骨平台骨折切开复位内固定术，术后原告于2013年12月24日出院。2014年7月1日，原告再次进入被告处住院治疗，被诊断为：1.右股骨上段粉碎性骨折术后骨不连；2.左股骨远端粉碎性骨折术后；3.陈旧性右侧多发肋骨骨折。被告于2014年7月7日为原告行右股骨内固定物取出术+再次内固定术+自体髂骨植骨术。后因原告左股骨远端骨折内固定物断裂，2014年12月12日，被告为原告行左股骨远端骨折内固定物取出术+再次内固定术+自体髂骨植骨术。2017年7月11日，经检查，原告左股骨内固定物再次断裂，右股骨内固定螺钉再次脱落。2014年7月1日至今，原告一直在被告处住院治疗。2018年2月5日，原告将被告诉至一审法院，后撤诉，一审法院于2018年3月20日作出（2018）黔0201民初906号民事裁定书，准许原告撤回起诉。2018年3月27日，原告再次将被告诉至一审法院。本案在审理过程中，原告向一审法院提出鉴定申请，请求对2014年7月7日右股骨内固定断裂物、2014年12月12日右股骨内固定断裂物、2017年3月22日右股骨内固定断裂物与原告骨不连是否存在因果关系、原因力大小及院方是否存在医疗过错进行鉴定。一审法院依法委托昆明法医院司法鉴定中心对上述事项进行了鉴定，昆明法医院司法鉴定中心于2019年3月22日作出昆明法医院司法鉴定中心【2019】LC鉴字第0591号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）六盘水市人民医院为杨文英提供的医疗服务过程中有医疗过错；（二）六盘水市人民医院的医疗过错与杨文英右股骨骨折术后骨不连之间有因果关系，过错承担同等责任，过错参与度建议为60%；（三）六盘水市人民医院的医疗过错与杨文英左股骨骨折内固定断裂、骨折不愈合之间有因果关系，过错承担次要责任，过错参与度建议为35%。庭审中，原告向一审法院提出增加10500元鉴定费的诉讼请求。一审法院认为，原告杨文英因交通事故受伤到被告六盘水市人民医院住院治疗，被告为其行右股上段骨折切开复位内固定术及左股骨远端、左胫骨平台骨折切开复位内固定术。原告出院后因右股骨骨折术后骨不连再次进入被告处住院治疗，被告经诊断后为原告行右股骨内固定物取出术+再次内固定术+自休髂骨植骨术。在原告住院期间，其左股骨远端骨折内固定物断裂，被告为原告行左股骨远端骨折内固定物取出术+再次内固定术+自体髂骨植骨术。后原告左股骨内固定物再次断裂，右股骨内固定螺钉再次脱落。现原告仍在被告处住院。被告为原告提供医疗服务过程中有医疗过错，其医疗过错与原告右股骨骨折术后骨不连之间有因果关系，过错承担同等责任，过错参与度建议为60%；与原告左股骨骨折内固定断裂、骨折不愈合之间有因果关系，过错承担次要责任，过错参与度建议为35%的事实，有昆明法医院司法鉴定中心作出的【2019】LC鉴字第0591号《鉴定意见书》予以证明。诉讼过程中，被告对《鉴定意见书》提出异议并申请重新鉴定。因该鉴定意见书系一审法院委托昆明法医院依法作出，被告申请重新鉴定的意见不能成立，一审法院对被告的申请已书面进行了回复，对其重新鉴定申请不予准许。对原告主张的误工费204632元，原告于1951年12月10日出生，交通事故发生后第一次入院时已年满60周岁，已达到国家法定退休年龄，其提交了六盘水市公安局钟山分局荷城派出所出具的《证明》，可以证明其在城镇规划区域内居住，被告亦无异议，对此予以确认。原告未提交其因伤住院导致的误工损失或最近三年的工资收入证明，对原告的该主张，不予支持；对原告主张的护理费204632元，原告从2014年7月1日第二次住院之日起至2017年12月31日止，在被告处住院1279天，其因伤一直卧床，确需他人护理，被告提出不超出365天护理期予以计算的意见不能成立。但原告对护理费计算的标准过高，且未提交实际支付护理费的证据，参照2017年度贵州省服务行业年平均工资标准38568元予以计算，即38568元÷365天×1279天=135146.50元，超出部分不予支持；对原告主张的伙食补助费127900元，因原告至今仍在住院期间，其按1279天计算伙食补助并无不妥，但原告按每天100元计算过高，参照本地一般工作人员市内出差伙食补助标准每天70元予以计算，即70元×1279天=89530元，超出部分不予支持；对原告主张的营养费63950元，被告提出原告未提交医疗机构建议其补充营养的证据，不应支持的意见，因原告尚在住院期间，其伤情及三期尚无法鉴定，但原告因医疗过错住院治疗，确需补充营养促进伤情恢复，故对被告的该意见，不予采纳。对营养费，酌情支持每天30元，即30元×1279天=38370元，超出部分不予支持；对原告在庭审过程中增加的鉴定费10500元的诉讼请求，该费用系原告受伤后鉴定实际产生，予以支持。上述费用共计273546.50元。根据昆明法医院司法鉴定中心作出的【2019】LC鉴字第0591号《鉴定意见书》的鉴定意见，被告为原告提供的医疗服务过程中有医疗过错，其医疗过错与原告右股骨骨折术后骨不连之间有因果关系，过错承担同等责任，过错参与度建议为60%；与原告左股骨骨折内固定物断裂、骨折不愈合之间有因果关系，过错承担次要责任，过错参与度建议为35%，因无法界定原告右股骨骨折术后骨不连及左股骨骨折内固定物断裂、骨折不愈合各自所需费用的划分，酌情按右股骨骨折术后骨不连的过错参与度60%与左股骨骨折内固定物断裂、骨折不愈合的过错参与度35%的平均值予以计算，即过错参与度为（60%+35%）÷2=47.50%，被告应按医疗损害赔偿金273546.50元的47.50%，即129935元向原告承担赔付责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理医疗纠纷损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条之规定，判决：一、被告六盘水市人民医院在判决生效后十日内赔偿原告杨文英医疗过错赔偿金129935元；二、驳回原告杨文英的其他诉讼请求。案件受理费9916元，由被告六盘水市人民医院负担2900元，原告自行负担7016元（原告已申请缓交,被告六盘水市人民医院在判决生效之日起十日内将应负担的部分交至一审法院；原告应缴纳部分，缓至执行程序扣缴）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人六盘水市人民医院应承担多少赔偿责任；2、上诉人杨文英主张的误工费是否应予支持，护理费应如何计算。关于被上诉人应承担多少赔偿责任的问题。上诉人因交通事故受伤到被上诉人处住院治疗，经手术后导致右股骨骨折术后骨不连及左股骨内固定物两次断裂，根据一审中委托鉴定机构进行司法鉴定得出的鉴定意见，被上诉人在为上诉人提供医疗服务的过程中存在医疗过错，对右股骨骨折术后骨不连的过错参与度为60%、对左股骨内固定物断裂及骨折不愈合的过错参与度为35%。被上诉人的医疗过错行为造成了上诉人身体多处损害的后果，加重了上诉人的痛苦和损失，一审判决在其中右股骨骨折术后骨不连的过错参与度为60%的情况下按照平均值计算认定被上诉人仅承担47.5%的责任明显不当。结合被上诉人的过错程度及给上诉人造成的损害后果等因素考虑，本院认定被上诉人对上诉人的损失应承担70%的赔偿责任。关于上诉人主张的赔偿费用问题。首先，对于误工费，上诉人并未提交证据证明其因本次医疗损害事故实际造成的误工损失或者其在事故发生前的收入状况，误工时间也没有相关医疗机构或者鉴定机构的评定意见，故一审判决对其误工费不予支持并无不当。其次，对于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，因上诉人未提交证据证明实际已产生的护理费或者护理人员的收入状况，一审判决参照上一年度服务行业平均工资标准计算护理费并无不当。上诉人二审中表示对一审判决中伙食补助费、营养费的计算无异议，故本院对一审判决认定的护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费共计273546.50元予以确认。如前所述，被上诉人在本案中应承担70%的赔偿责任，即应赔偿上诉人191483元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对责任的划分不当，杨文英的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初1514号民事判决；二、被上诉人六盘水市人民医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人杨文英护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费等共计191483元；三、驳回上诉人杨文英的其他诉讼请求。一审案件受理费9916元（上诉人杨文英已申请缓交），二审案件受理费9811元，共计19727元，由上诉人杨文英负担13550元，被上诉人六盘水市人民医院负担6177元。本判决为终审判决。审判长  唐丽红审判员  刘 靖审判员  邓少旭二〇一九年十一月二十五日法官助理黄佑玲书记员王婷