湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书(2018)湘0181民初3784号原告：黄文国，男，1964年7月3日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托代理人：张湘华，湖南众议律师事务所律师。被告：攸县市政建设工程攸县责任公司，住所地湖南省攸县联星街道文化社区文化路富新塘78号。法定代表人：陈国福，总经理。被告：邓各平，男，1963年11月19日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。被告：邓映平（曾用名邓应平），男，1961年7月3日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。被告邓各平、邓映平共同委托代理人：杨飞跃，湖南鼎忠律师事务所律师。第三人：胡耀邦故里管理局，住所地湖南省浏阳市中和镇苍坊村。法定代表人：胡厚坤，主任。委托代理人：徐志强，系该局副主任。原告黄文国与被告攸县市政建设工程攸县责任公司（以下简称攸县市政公司）、邓各平、邓映平及第三人胡耀邦故里管理局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄文国及其委托代理人张湘华，被告邓各平、邓映平及其共同委托代理人杨飞跃，第三人胡耀邦故里管理局的委托代理人徐志强到庭参加诉讼。被告攸县市政公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。原告黄文国向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付原告工程款600000元及自2018年6月11日起按年利率6%计算的利息；2、本案诉讼费由被告承担。被告邓各平、邓映平借用被告攸县市政公司名义与第三人胡耀邦故里管理局于2014年签订了《胡耀邦同志故居游客接待中心配套建设项目施工合同》。2014年9月23日，被告邓各平、邓映平以攸县市政公司耀邦故居游客接待中心装修工程项目代表名义与原告签订《合同书》，由原告承包了胡耀邦同志故居游客接待中心配套建设项目中的装修装饰工程。施工过程中，建设单位增加、变更了施工项目，被告拒绝支付增加、变更项目的款项，为维护原告的合法权益，原告特提起诉讼。被告攸县市政公司无答辩。被告邓各平、邓映平辩称，邓各平、邓映平系胡耀邦同志故居游客接待中心配套建设项目的实际施工人。邓各平、邓映平与原告签订了《合同书》。原告并未按约完成施工，图纸上应做的项目，原告未按图施工。另有钢结构、防水工程、地面大理石、地毯、门套、栏杆扶手、卫生间隔断、硅藻泥等项目的施工是他人完成的。同时，原告严重延误工期，致使被告未与第三人完成结算，造成了被告巨大损失。原告未完工的项目应当扣除。被告未与第三人进行结算，且被告未给原告的工程款已超过应付工程款，被告不应再付给原告工程款。原告主张的增加的工程量，未经被告认可，其主张没有计算依据和事实依据。被告保留向原告主张返还多付工程款的权利。攸县市政公司仅是名义上的承包人，与原告无合同关系，不应当承当支付工程款的责任。第三人与原告无合同关系，不应当承当支付工程款的责任。第三人胡耀邦故里管理局述称，涉案工程的中标单位是被告攸县市政公司，原、被告签订的合同，第三人不知情。第三人与原告无任何法律关系，且工程的结算已移交浏阳市财政局进行审计。愿意配合法院处理好本案。为支持其诉讼请求，原告黄文国在举证期限内向本院提交了以下证据：证据1、《合同书》，拟证明原告与被告之间的合同关系；证据2、《单项工程招标控制价汇总表》，拟证明被告中标时的总造价仅为352万余元，以及施工中增加、变更了工程项目和工程量；证据3、变更通知、图纸、墙体改造图改；拟证工程图纸有很大变化，工程量有增加；证据4、证明，拟证明原告向被告主张权利，被告拒绝付款。另申请证人高某、彭某、黄某、袁某、何某、张某出庭作证，拟证明原告施工的工程内容、所请人做事的工价及进行了二次工程的事实。被告邓各平、邓映平对原告黄文国提交的证据的质证意见是：对证据1、证据2、证据4、真实性无异议，其中，对证据1、4原告的证明目的有异议。对证据3有异议，变更通知无原件核对，变更图没有被告的签字，亦无相关的签证。证人彭某系原告妹夫，其他证人系原告所请施工人员，与原告由利害关系；证人所述不属实。第三人胡耀邦故里管理局对原告黄文国提交的证据的质证意见是：对证据1、2不清楚；对证据3中盖有公章的无异议，未盖章的不清楚；对证据4无异议。为支持其诉讼请求，被告邓各平、邓映平在举证期限内向本院提交了以下证据：证据1、《项目内部承包经营合同》以及《授权委托书》，拟证明邓各平、邓映平系涉案工程的实际施工人；证据2、《合同书》，拟证明原告与邓各平、邓映平签订了承包合同；证据3、《钢结构工程分包合同书》；拟证钢结构180平方米由湖南中巨建设工程有限公司施工；证据4、《做防水合同》；拟证防水工程由张常文施工；证据5、《石材加工厂定货单》、《石材加工订货单》；拟证石材由关口鸿大石材加工厂和开元石材店施工；地面、栏杆、走廊、电梯、圆柱包外项目；证据6、《地毯购销合同》；拟证地面地毯安装由长沙湘盟装饰材料商行施工；本来是铺砖的改成地毯，也减少了原告工程量；证据7、《订货单》；拟证门由盼盼门业公司施工；证据8、《定货合同》；拟证楼梯扶手由佳鑫木业有限公司施工；证据9、《订货单》；拟证卫生间隔断由材料商安装；证据10、《送货单》；拟证红色门套由创艺装饰材料商行安装；卫生间做了PVC隔断，但是用了创艺门套；证据11、《施工图》；拟证原告未按图纸上做的项目，应当扣除工程量；也就是投标时的设计图，本来要做的，都没有按照图纸做；1楼的地面中堂、大堂以及走廊、1楼到4楼的踏梯本来是铺砖的，中堂的鱼池水沟本来是要做排水的，现在做成了循环水的鱼池，本来是要挖沟的，但是做了循环水鱼池后，原告也没有挖沟，四大项大门口柱子本来要刮仿古油漆，后来也没有刮，现在做成了大理石外包圆柱，电梯门进口是大理石，本来是合同里面约定原告黄文国做的，后来也是被告邓各平、邓映平另找人做的；硅藻泥合同约定，请了别人做的，人工工资要扣除；贴地板改成了铺地毯，地板工资要扣除，客房墙纸部分也要扣除人工工资；大门改成了大理石感应门，二楼大宴会厅的主席台木地板安装，应扣除粘贴木地板工资，二楼收银台上面有一个仿古屋顶，属于合同工程量应扣除，后来是被告邓各平、邓映平自己请人做的；图纸上写记了所有门洞要改造，也就是客房进门口提高，都没有改；三楼墙角边造假梁也都没有做。证据12、《收条》、《领条》、银行转账凭证；拟证已付工程款1067100元；里面只有四张不是黄文国签字的，涉及金额分别为1000元、300元、20000元信用社转账给袁某的，以及20000元油漆款，这四笔都是油漆匠的工钱。另申请证人周某出庭作证，拟证明4楼员工宿舍电工部分、1楼强电箱整理安装、卫生间水电的改造、中庭的电工工作是证人周某所做，工资已由被告邓各平、邓映平支付。原告黄文国对被告邓各平、邓映平提交证据的质证意见是：对证据1没有原件，对该证据不予认可；该工程是攸县公司与胡耀邦管理局签订的，原告黄文国是从被告邓各平处承包来的工程；既然交了管理费，就不存在承包；对证据2真实性无异议，被告反复提出大理石铺设问题，但是第一条写了是墙面大理石，所以不存在扣除工资，原告即使按照合同扣除大理石工资，也只是大厅和硅藻泥，电梯口也属于墙面，进门的大门也搞了大理石，也属于墙面，不属于地面，即使要扣除工资，也只是硅藻泥和大堂大理石，由承包商分项提出来，必须有合同跟原告黄文国签字认可由别人施工的，原告黄文国才认可；对证据3不属于原告要负责的部分，是别人施工的，属于增加项目，招标价里面没有；对证据4没有原件，不认可；对证据5、6、7、8、9、10都是买材料的送货单订货单，不清楚与本案有何关系，原告黄文国只包工不包料；对证据11无异议；对证据12付款总额有异议，银行转账除了一笔3000元的，其他的都打了条据；对其中序号1、4、6、7、10、14、20、27、33、40、41、42、45有异议，对其他付款记录无异议；对序号1、4、7、20、27，不是原告黄文国签的字；序号10与序号9重复计算，收条是我前一天打的，但是被告隔天才转账，序号6、14没有收到钱也不是原告黄文国签的字，序号33与序号40重复计算，6月29日的日期有改动，实际应是6月19日，序号41与序号28重复计算，原告黄文国打了5000元收条给邓映平，这两笔实际只收了5000元，序号42与序号46重复，实际两笔只收3000元，序号45是银行转账凭证，但是原告黄文国出具了条据，与原告黄文国出具的条据重复计算，所有银行转账除了3000元的，其他的原告黄文国均出了条据，银行转账凭证不能与条据重复计算。原告将电工部分分包给张运红施工，证人周某是张运红所请，原告已向张运红支付了相应款项。第三人胡耀邦故里管理局对被告邓各平、邓映平提交的证据的质证意见是：证据1、2、4、5、6、7、8、9、10、12不清楚；对证据3当时要求委托有资质的；对证据11无异议。本院对原告黄文国提交的证据认证如下：对于原告提交的上述证据，因为被告对证据1、证据2、证据5、证据7、证据8、证据9、证据11、证据15的真实性无异议，上述证据真实、合法，与本案有关联，所以本院予以认定。对证据3、证据4系原告单方形成，被告不予认可，证据形式不合法，本院不予采信。对证据6被告未签字确认，证据形式不合法，本院不予采信。证据10双方未签字确认，证据形式不合法，本院不予采信。对证据12与原、被告主张的事实相一致，被告对总付款数额不持有异议，证据真实、合法，与本案事实相关联，本院予以采信。对证据13、证据14双方对建筑面积的结算未形成一致意见，证据形式不合法，本院不予采信。证人高某、彭某、黄某、袁某、何某、张某的证言均能证实中庭和四楼员工宿舍系原告请人完工，故对证人证明中庭和四楼员工宿舍由原告完工的事实，本院予以采信。原告与被告签订合同，以246元／平方米的价格大包干，但合同未明确单项清单单价，故对原告要求以所请工人的工价作为鉴定依据的主张，本院不予支持。本院对被告邓各平、邓映平提交的证据认证如下：对证据1,原告对其中未签字认可的费用持有异议，对其中原告签字领取的费用予以认可，故本院对有原告签字的条据予以认定，无原告签字的条据本院不予认定；对证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7，真实、合法，与本案相关联，本院予以采信。证人周某仅能证明其所作工程，而原告已将电工部分分包给张运红施工，且涉案工程被告以246元／平方米的价格大包干给原告施工，证人周某是张运红所请，故周某所做工作应由原、被告进行结算，被告单独与证人周某进行的结算不能包含在原告的合同范围内，故对证人周某所述的工作事实，本院予以采信，但对被告提出应扣减被告已付给周某工资的抗辩，本院不予支持。根据原告黄文国与被告邓各平、邓映平提交的证据及本院查明的情况，本院认定本案事实如下：2014年9月23日，邓各平作为甲方以攸县市政公司耀邦故居游客接待中心装修工程项目代表名义与黄文国作为乙方签订《合同书》。合同约定，甲方决定将耀邦游客接待中心装修装饰工程包工给乙方。工程量为：乙方包工范围为所有涉及图纸的一切制作内容，包括：水电、泥工、木工、油漆等四大项内容，但图纸所标明的成品雕花、图画，墙面大理石线条等高档装饰品不在其内。质量要求：乙方包工一切工序均要精细，优良，达到建设方要求，属材料质量原因由甲方负责，属乙方制作工艺原因由乙方负责。项目单价：乙方所包工的所有工程量按实地面积以每平方246元计算，内含施工工具、安全防护、工人保险、脚手架、材料装卸，拆墙防水、架管工资等。如内含高档装饰由厂家直接包工包料的由承包厂家分项提出，其人工工资部分由乙方支付（比如硅藻泥制作人工工资、与大堂大理石铺贴工资）。付款方式：甲方按进度付款，乙方包工工作量全面完成，甲方付清工程总款的75%，其余在甲方与建设方结算清后付满工程总款的95%，全面验收合格，一次性付清尾款。特别约定：如甲方因建设单位图纸变更增加或减少工程量，其人工工资按增减项目按实增减，涉及原工序单价上增加工价，由甲方扣除差额再按实计算。合同书还对工期及工人意外保险的购买进行了约定。由邓各平在甲方处签字，黄文国在乙方处签字。合同签订后，黄文国即组织人员进场施工。随着工程于2015年竣工，召开竣工验收会议后，于2016年5月13日办理了竣工验收手续。原告向被告邓各平、邓映平催要工程款，被告邓各平、邓映平认为已按合同支付了全部工程款，不愿再付款，原告遂于2018年6月11日向本院提起诉讼。诉讼中，本院委托华新项目管理有限公司对涉案工程进行了造价鉴定。2019年6月4日，华新项目管理有限公司作出胡耀邦同志故居游客服务配套建设项目装修工程工程造价司法鉴定意见书，结论为：1、胡耀邦同志故居游客服务配套建设项目结算合同外增加的建安工程总造价为557248.26元；2、胡耀邦同志故居游客服务配套建设项目结算合同内减少的工程总造价为24487.91元，本工程鉴定总金额为1328276.35元。分歧金额为52437元。后分别于2019年7月17日、8月30日、10月9日、10月21日、11月4日作出了五份补充说明，最终确定胡耀邦同志故居游客服务配套建设项目结算增加部分总造价为205878.05元；减少部分的工程总造价为45243.03元；分歧部分金额：按双方约定的246元/平方米计取中庭和四楼员工宿舍的人工费为357674.54元；在此基础上分歧部分增加部分的工程总造价为46529.2元，扣减部分的工程总造价为3497.08元。花费鉴定费45000元，其中邓映平支付了8300元。其中，2019年10月21日的补充说明中对《合同书》中第三条指出硅藻泥制作、大堂大理石铺贴工资由乙方即黄文国支付的问题回复为：1）根据现场勘查，硅藻泥制作是在黄文国完成合同内墙面油漆工作后，胡耀邦故居管理处要求墙面重新做硅藻泥，有签证单为依据，不存在扣除乙方即黄文国的费用之说。2）大堂地面原施工图纸为贴仿古砖，后来变更为贴大理石由厂家包安装。合同贴仿古砖的费用已经扣减，不存在重复扣减大理石人工费，有签证单为依据。关于其他厂家包料包安装的工资费用的问题回复为：根据现场勘查以及对比施工图和竣工图、付款单等依据，关于厂家包料包安装的工资费用由厂家安装，不存在扣除乙方即黄文国的工资费用。因为合同只是对邓各平、邓映平采购的成品不需要厂家包安装的部分由乙方即黄文国负责，需要厂家安装的成品其成品价已包含安装费。另查明，一、被告邓各平、邓映平提供了了《已付黄文国工程款明细表》，拟证明已向原告支付了工程款1067100元，原告对其中序号为1、4、6、7、10、14、20、27、33、40、41、42、45的有异议，认为1、4、6、7、14、20、27相对应的条据上“黄文国”的签名非原告本人签名，但原告不申请笔迹鉴定，序号9与序号10，序号33与序号40，序号41与序号28，序号42与序号46重复计算，序号45应有转账凭证相对应。二、原告完工后，因消防管道滴水，被告要求原告返工，原、被告同意返工费用按1000元予以计算。本院认为，原告黄文国按合同约定完成了工程，现工程已办理竣工验收手续，并交付使用，原告黄文国请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。华新项目管理有限公司是本院在审理过程中，由本院委托对涉案工程的建筑面积进行鉴定，程序合法，鉴定结论合法、有效，本院予以认定。根据鉴定结论，被告应支付的工程款为1360857.68元（原合同价798516元＋增加部分205878.05元-减少部分45243.03元＋分歧部分357674.54元＋分歧部分增加部分46529.2元-扣减部分3497.08元＋返工1000元）。原告黄文国对被告邓各平、邓映平提交的《已付黄文国工程款明细表》证明已付款项1067100元持有异议，明细表序号为1、4、6、7、14、20、27原告虽对相对应的条据上的签名持有异议，但原告不申请笔迹鉴定，上述序号相对应的条据应视为原告出具的条据，应作为被告邓各平、邓映平向原告支付款项的依据。原告认为明细表中序号9与序号10，序号33与序号40，序号41与序号28，序号42与序号46重复计算，而上述序号相对应的条据、转账凭证数额虽相同所载明的日期非同一日，且相隔日期较长，故对原告主张重复计算的抗辩，本院不予支持。序号45虽与序号44相对应的条据为同一日，但数额不同，不应重复计算，彭某系原告施工过程中所请人员，故对彭某向被告出具的条据应作为被告向原告支付的款项，被告邓各平向袁某转账支付的20000元，被告认可是在原告黄文国出具条据后再向袁某转账的事实，故该20000元应从被告已付款项中予以扣除，被告向袁宏正支付的20000元，向袁长勇支付的1000元，向高哲峰支付的300元，条据无黄文国签字认可，且未经原告同意，该3笔款项应从被告已付款项中予以扣除，故对被告邓各平、邓映平提出已付1067100元的主张，本院认定1025800元。关于被告攸县市政公司应否承担责任的问题。被告攸县市政公司与原告黄文国虽无合同关系，但攸县市政公司将自己资质借给不具有相应资质的被告邓各平、邓映平承包工程，违反了法律法规的强制性规定，应对出借资质给被告邓各平、邓映平的行为承担相应责任。关于工程款利息。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，结合本案，双方未对逾期支付工程款的利息进行约定，工程已于2016年5月13日办理竣工验收手续，按期支付工程款是合同约定的义务，邓各平、邓映平未能按约支付工程款，其行为已构成违约，故本院对原告要求被告年利率6%支付应付款利息的诉讼请求，予以支持。关于鉴定费的问题。本案是因原、被告对工程结算、计算的方式、标准存在差异所引起，而由本院委托鉴定机构进行鉴定所产生，该损失不能单独的归责于任何一方，审计结算的根本目的是为了合同双方的利益平衡，在审计费无明确约定的情况下，应根据谁获益谁承担的原则解决审计费分担争议，本院根据本案实际情况，酌定由黄文国承担2万元，邓各平、邓映平承担2.5万元。综上，被告应付原告的工程款为1360857.68元，已付1025800元，还应付335057.68元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、限邓各平、邓映平于本判决生效后15日支付黄文国尚欠的工程款335057.68元及自2018年6月11日起至邓各平、邓映平实际偿付工程款本息之日止，按照年利率6%计算的利息。攸县市政建设工程攸县责任公司对邓各平、邓映平的支付义务承担连带清偿责任；二、驳回黄文国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，鉴定费45000元，合计54800元，由黄文国负担20000元，邓各平、邓映平负担34800元（已负担8300元，还应负担26500元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  左 凌人民陪审员  张立纲人民陪审员  寻 鑫二〇一九年十一月十一日书 记 员  李 伟附相关法律规定：1、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程质量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。