湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂05行终176号 上诉人（原审原告）赵文强,男，1958年12月24日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。 上诉人（原审原告）易正坤，男，1965年3月1日出生,汉族，住宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人赵文强，宜昌市夷陵区民生法律服务所法律工作者。一般授权代理。 被上诉人（原审被告）宜昌市自然资源和规划局，住所地宜昌市沿江大道49号，统一社会信用代码11420500MB1678307A。 法定代表人夏文翰，该局局长。 出庭负责人谭道明，该局副调研员。 委托诉讼代理人陈玉玲，该局法规科副科长。一般授权代理。 委托诉讼代理人张建华，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。 原审第三人宜昌市夷陵区自然资源和规划局，统一社会信用代码114205210111182314，住所地宜昌市夷陵区松湖路11号。 法定代表人李旭春，该局局长。 出庭负责人韩庆红，该局副局长。 委托诉讼代理人余威威，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人刘梓琳，湖北百思特律师事务所实习律师。特别授权代理。 原审第三人宜昌宏佳房地产开发有限公司,统一社会信用代码914205065506692357，住所地宜昌市夷陵区峡州路36号。 法定代表人刘国均，该公司董事长。 委托诉讼代理人陈颖慧，该公司员工。一般授权代理。 上诉人赵文强、易正坤因诉被上诉人宜昌市自然资源和规划局（原宜昌市规划局）、原审第三人宜昌市夷陵区自然资源和规划局（原宜昌市规划局夷陵分局，以下简称原夷陵分局）、宜昌宏佳房地产开发有限公司（以下简称宏佳公司）城市规划管理一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原判认定，一、2013年4月22日，宏佳公司取得位于夷陵区小溪塔街道冯家湾社区居委会的土地一宗，并办理了宜市夷陵国用（2013）第0200063632号土地使用权证，该宗土地使用权类型为国有出让，地类用途为批发零售及城镇住宅。2014年6月30日，宜昌市夷陵区发展和改革局作出夷发改投资[2014]47号《关于核准宜昌宏佳房地产开发有限公司浏卉新城房地产开发项目的批复》，同意宏佳公司在夷陵区小溪塔街道冯家湾社区夷兴大道15号建设开发浏卉新城房地产开发项目。2014年7月2日，宏佳公司取得宜规夷用地（2014）033号《建设用地规划许可证》，该证载明用地项目名称：浏卉新城，用地性质：商业、住宅，用地面积：9677.56平方米等内容。2014年9月25日，宏佳公司向原夷陵分局申请报批《建设工程规划许可证》。 二、2014年4月，具备湖北省住房和城乡建设厅颁发《城市规划报建咨询资格证书》的宜昌市规划信息咨询中心接受宏佳公司委托，就浏卉新城住宅小区项目的规划报建作出《浏卉新城住宅小区项目规划报建咨询论证报告》，对该项目的规划方案进行分析论证，该报告载明：“（六）日照影响分析按照《城市居住区规划设计规范》（GB50180-93）2002年版第5.0.2-1条的规定，大寒日住宅底层窗台面不应低于日照2小时的标准，根据‘鸿业日照分析6.0’软件对该项目建筑的日照分析。显示该方案对西北侧低层住宅日照有影响，约影响4户，图示1#、4#累计日照时间为1-2小时，2#、3#累计日照时间为0-1小时”。2015年1月1日，宜昌市规划信息咨询中心变更名称为宜昌市地理信息和规划编制研究中心，并于2015年12月再次接受宏佳公司委托就浏卉新城住宅小区项目的规划报建作出《浏卉新城项目调整补充咨询论证报告》，该报告载明：“按照《城市居住区规划设计规范》（GB50180-93）2002年版第5.0.2-1条的规定，大寒日住宅底层窗台面不应低于日照2小时的标准，根据‘鸿业日照分析7.0’软件对该项目建筑的日照分析。显示该方案对西北侧低层住宅日照有影响，约影响4户，图示1#、4#累计日照时间为0-1小时，2#、3#累计日照时间为1-2小时。日照影响与原方案保持一致”。2016年5月，上述房屋使用人在该规划设计方案上签字同意该方案实施。赵文强、易正坤房屋不在该报告载明的日照受到影响的住户之中。 三、2016年5月26日，原夷陵分局向宏佳公司颁发了宜规夷建永（2016）047号《建设工程规划许可证》副本，并加盖该局公章。同日，原宜昌市规划局向宏佳公司颁发了宜规夷建永（2016）047号《建设工程规划许可证》正本，并加盖钢印。 赵文强、易正坤认为宜昌市自然资源和规划局向宏佳公司颁发《建设工程规划许可证》的行为违法，故向原审法院提起行政诉讼，请求：1.确认宜昌市自然资源和规划局颁发的《建设工程规划许可证》违法违规；2.宜昌市自然资源和规划局及宏佳公司恢复其原有的采光权，若无法恢复应当公平赔偿。 原判认为，一、关于本案被告主体资格问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。原夷陵分局系宜昌市夷陵区政府直属部门，系对宜规夷建永（2016）047号《建设工程规划许可证》进行实际审查核发的行政机关。根据庭审查明的情况，原宜昌市规划局虽在该许可证正本上加盖公章，但其并不进行实质审查，对宏佳公司的建筑规划申请进行审批的权利系由原夷陵分局行使，故原夷陵分局才是具体实施颁证行政行为的主体。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条之规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外。经原审法院释明，赵文强、易正坤不同意追加原夷陵分局作为本案被告，故原审法院通知该局作为本案第三人参加诉讼。 二、关于赵文强、易正坤认为原宜昌市规划局应当指派局长或者副局长出庭的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十八条之规定，行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。原宜昌市规划局指派分管法务的负责人作为出庭负责人参与庭审并未违反法律规定，原审法院对该项主张不予采信。 三、关于赵文强、易正坤认为原宜昌市规划局在颁发宜规夷建永（2016）047号《建设工程规划许可证》前应当组织听证的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十条之规定，经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见，因此组织听证的前提条件系修改已经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图，本案中并不涉及修改已经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图，而颁发建设工程规划许可证前的审批程序中，听证并非必经程序，故对于原告认为原宜昌市规划局未组织听证属程序违法的主张不予采信。 四、关于原夷陵分局作出的宜规夷建永（2016）047号《建设工程规划许可证》的效力问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。《湖北省城乡规划条例》第三十七条规定，在城市、镇规划区内进行工程建设的，应当按照下列程序办理建设工程规划许可证：(一)申请人持项目批准、核准、备案文件和土地使用的有关证明文件、建设用地规划许可证、符合规划条件的工程项目设计方案等相关材料，向城乡规划主管部门提交申请；(二)需要征求有关部门意见的，受理申请的机关应当及时征求意见，有关部门应当自收到征求意见书之日起5日内反馈；(三)受理申请的机关自受理申请之日起20日内作出决定。符合条件的，核发建设工程规划许可证。宏佳公司在向原夷陵分局申请办理建设工程规划许可证时，提交了使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案，对建设工程设计方案委托由湖北省住房和城乡建设厅准许进行城市规划报建的咨询公司进行了两次规划报建咨询论证，并对两次结论中涉及日照影响的住户进行了补偿，取得了报建咨询论证结论中确认的日照受到影响的住户的同意。至于赵文强、易正坤认为不应当以日照模拟软件取得的数据来进行规划审核的问题，《湖北省建筑日照分析技术规范》（DB42/T952-2014）第3.2条规定，根据国家标准对日照要求的建筑采用经有关部门鉴定合格的计算机分析软件模拟其在规定的日照标准日（大寒日或冬至日）的日照情况，分析计算其相关的量化指标，并编制报告。宏佳公司委托进行建设规划报建咨询的宜昌市地理信息和规划编制研究中心系取得湖北省住房和城乡建设厅批准的具备城市规划报建咨询的单位，使用的日照模拟软件“鸿业日照分析6.0”及“鸿业日照分析7.0”均系经过相关部门认证的，行业使用的合法软件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。即行政诉讼中的行政机关仅对其行政行为的合法性负有举证义务，并非对全部事实负举证义务，原宜昌市规划局及原夷陵分局已经完成了其举证义务，现赵文强、易正坤认为不应当以专业日照软件的模拟结果作为建设规划审核的标准，而要求对其房屋日照分析进行重新鉴定，无事实和法律依据，原审法院不予准许。原夷陵分局根据宏佳公司提交的申请材料进行全面审核，认为宏佳公司的申请材料符合法律、法规及行业规范的规定，向宏佳公司颁发宜规夷建永（2016）047号《建设工程规划许可证》，其行为未违反法律、法规的规定，故对赵文强、易正坤要求确认颁发上述许可证行为违法的请求不予支持，对要求恢复其采光权或予以补偿的请求亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款、第十一条、第三十四条、第六十九条，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第二十六条、第四十条、第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条、第一百二十八条，《湖北省城乡规划条例》第三十七条之规定，判决驳回赵文强、易正坤的全部诉讼请求。案件受理费50元，由赵文强、易正坤负担。 上诉人赵文强、易正坤不服，向本院提起上诉称：一、原审法院程序违法。本案系由宜昌市中级人民法院指令原审法院继续审理的案件，合议庭组成人员和原审法院裁定驳回起诉一案的人员相同，故上诉人向原审法院提出回避申请，要求合议庭全体人员回避，但原审法院作出（2019）鄂0503行初1号《复议决定书》，驳回了上诉人申请回避的请求。违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条之规定，有失公正。二、原审法院认定事实不清。1.原审第三人宏佳公司委托宜昌市规划信息咨询中心制作了规划资料，但原审法院对该咨询中心的资质和职业等级未当庭举证、质证，也未依法查明。2.《城市居住区规划设计规范》的效力高于所谓的光照分析软件，且本案的分析软件模拟演示未当庭展示。3.上诉人在大寒日的光照时间低于2小时是客观存在的事实。原审第三人宏佳公司对于光照时间远超过上诉人光照时间的四户人家予以了补偿，但未给予上诉人补偿。三、上诉人的光照时间没有受到影响的举证责任应由被上诉人承担，但被上诉人并没有证据来推翻上诉人主张的光照时间受到影响的客观事实，被上诉人应承担举证不能的责任。四、原审法院适用法律错误。涉案规划草案并未公示公告以及征求周围居民意见，其程序明显违反了《中华人民共和国城乡规划法》第二十六条规定。而原审法院认为听证或公告并非法定程序，并依据第五十条的规定来判案，属于适用法律错误。五、被上诉人违反了《政府信息公开条例》第九条、第十条、第十一条等规定。综上，请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人宜昌市自然资源和规划局辩称：1.关于原审合议庭组成人员是否合法的问题。本案在原审法院首次审理时并未进行实体审理，并非是发回重审的案件，不需要另行组成合议庭，原审合议庭的组成符合法律规定。2.在颁证行为过程中，上诉人并未对宜昌市地理信息和规划编制研究中心是否具有资质提出异议，且原审法院认定的证据已证实了该研究中心具有相应资质。3.日照分析软件符合法律、法规和相关国家标准的规定。4.原审第三人原夷陵分局向原审法院提交的证据中包含了日照分析，若上诉人认为对其产生了影响，该举证责任则在于上诉人。5.上诉人认为原审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》第五十条错误，应适用第二十六条，系其对法律的错误理解。6.对于上诉人关于信息公开的意见，属于另一法律关系，与本案无关。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人宜昌市夷陵区自然资源和规划局述称：1.原审法院审理程序合法。上级法院指令继续审理的案件并非发回重审的案件，不需另行组成合议庭。2.原审第三人原夷陵分局已向原审法院提交了作出行政行为的事实与法律依据，原审法院组织各方当事人充分发表了质证意见，原审认定事实清楚，符合法律规定。宜昌市地理信息和规划编制研究中心依法出具的咨询论证报告清楚证实设计方案仅对四户在大寒日满窗光照时间低于2小时，原审第三人宏佳公司也分别与该四户签订补偿协议，并征得了该四户的同意。3.原审第三人原夷陵分局向原审法院提交的证据已清楚证明原审第三人宏佳公司的设计方案并未造成上诉人在大寒日满窗光照时间低于2小时，不属于作出行政行为的阻却理由。4、原审法院适用法律正确。《中华人民共和国城乡规划法》第二十六条所规定的内容适用于城乡规划，并不适用本案所涉颁证行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人宏佳公司述称：请求驳回上诉，维持原判。 当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。另查明，根据《宜昌市夷陵区机构改革方案》、《宜昌市夷陵区机构改革的实施意见》精神，经宜昌市夷陵区委组织部、宜昌市夷陵区委机构编制委员会办公室、宜昌市夷陵区人力资源和社会保障局审核，经宜昌市夷陵区委同意，原审第三人宜昌市规划局夷陵分局现已整合并入宜昌市夷陵区自然资源和规划局，其工作职责已由新组建的宜昌市夷陵区自然资源和规划局继续行使。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。宜昌市夷陵区自然资源和规划局在二审中应诉符合上述规定。本案系上诉人诉请确认被上诉人于2016年5月26日向原审第三人宏佳公司颁发的《建设工程规划许可证》违法，以及由被上诉人和原审第三人宏佳公司恢复上诉人原有采光权，若无法恢复应当公平赔偿的案件。现对上诉人的两项诉讼请求应否予以支持进行如下评述。 《建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》第二条第（二）款规定，建设工程规划许可证所包括的附图和附件，按照建筑物、构筑物、道路、管线以及个人建房等不同要求，由发证单位根据法律、法规规定和实际情况制定。附图和附件是建设工程规划许可证的配套证件，具有同等法律效力。涉案《建设工程规划许可证》（正本）上载明了附件及附图为建设工程规划许可证（副本），按照上述规定，建设工程规划许可证（副本）是涉案《建设工程规划许可证》的配套证件，与建设工程规划许可证（正本）共同构成一个行政许可行为。据此，颁发涉案《建设工程规划许可证》正本的被上诉人与颁发副本的原审第三人原夷陵分局应为本案共同被告。但在原审法院审理过程中，上诉人不同意追加原夷陵分局为被告，故原审法院将原夷陵分局作为本案第三人并无不当。 关于第一项诉讼请求。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《湖北省城乡规划条例》第三十七条对于申请办理建设工程规划许可证所需提交的材料以及办理程序进行了明确规定。本案中，原审第三人宏佳公司在申请办证时，提交了使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。原审第三人原夷陵分局受理了原审第三人宏佳公司的申请后，对其提供的相关材料进行了审查核准，认为符合颁发《建设工程规划许可证》的条件，遂为其颁发副本，被上诉人为其颁发正本。现对于颁发该《建设工程规划许可证》是否合法予以评述。 1.上诉人主张原审第三人宏佳公司委托制作规划资料的宜昌市地理信息和规划编制研究中心的资质和职业等级未经举证、质证，也未依法查明。本院认为，第一，原审法院已查明，该研究中心具备湖北省住房和城乡建设厅颁发的《城市规划报建咨询资格证书》，其承担业务范围为城市规划建设项目的业务和技术咨询。第二，该研究中心使用的鸿业日照分析软件，具有国家建筑工程质量监督检验中心出具的检验报告，且该软件升级前后作出的分析结果一致。第三，上诉人对于该研究中心制作的规划资料的真实性并无异议。故原审法院对于该研究中心制作的规划资料予以认可，并无不当。 2.上诉人主张其日照未受到影响的举证责任应由被上诉人承担，而被上诉人并未提供证据，应承担举证不能的责任。本院认为，《湖北省建筑日照分析技术规范》第3.2条规定，根据国家标准对有日照要求的建筑采用经有关部门鉴定合格的计算机分析软件模拟其在规定的日照标准日（大寒日或冬至日）的日照情况，分析计算其相关的量化指标，并编制报告。《宜昌市城乡规划管理技术规定》第7.3.1条规定，居住建筑之间以及与居住建筑相邻的建筑之间的建筑间距应满足被遮挡居住建筑底层大寒日满窗日照不少于2小时的日照要求。本案中，即便如上诉人所称，其日照受到了影响，但根据上述规定，在行政程序中，许可机关只需证明该影响未低于法定标准即可。原审第三人申请办证时，已提供了符合上述规定的日照分析报告，该报告显示，原审第三人宏佳公司的规划方案对西北侧低层四户有影响，即该四户在大寒日满窗日照时间不满足不少于2小时的日照要求，而上诉人并非在该四户之列。据此，被上诉人及原审第三人原夷陵分局已完成了对上诉人在大寒日满窗日照时间未低于2小时的举证责任，而上诉人认为其日照时间低于2小时，应由其承担举证责任，但上诉人并未提供证据予以证明。上诉人的该项主张不能成立。 3.上诉人在上诉状中的第四点关于原审法院适用法律错误的主张。本院认为，首先，《中华人民共和国城乡规划法》第二条第二款规定，城乡规划包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。本案行政行为系颁发建设工程规划许可证，并不受第二十六条的调整。其次，《中华人民共和国行政许可法》第四十七条第一款规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。本案中，如前所述，有四户的日照时间会在大寒日低于法定标准，原审第三人原夷陵分局在办证过程中，对该四户进行了告知，且原审第三人宏佳公司对该四户采取了相应的补偿措施，该四户也同意了涉案规划方案，亦未提出听证的要求。故未经过听证程序并无不当。 因此，被上诉人与原审第三人原夷陵分局为原审第三人宏佳公司颁发涉案《建设工程规划许可证》已尽到了审慎审查义务，不违反法律、法规的规定，原审法院认定该证符合法律规定并无不当。 关于第二项诉讼请求。如前所述，涉案《建设工程规划许可证》符合法律规定，上诉人也未提供证据证明其日照时间低于法定标准，故其要求恢复采光权或予以补偿的请求无事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人主张原审法院未同意其回避申请，程序违法的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第二款规定，第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。上诉人在向原审法院首次提起本案行政诉讼时，原审法院裁定驳回起诉，上诉人不服该裁定向本院上诉，本院裁定指令原审法院继续审理，其并非发回重审的案件，合议庭组成人员不受上述规定的限制，即可以为原组成人员。上诉人申请回避的理由并非法定事由，原审法院对其回避申请不予准许并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费50元，由上诉人赵文强、易正坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  王春晖 审判员  甘 杨 审判员  曹 斌 二〇一九年十一月十八日 法官助理李乔 书记员陈悦