甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终642号上诉人（原审原告、反诉被告）：成县华成工业公司，住所地甘肃省陇南市成县城关镇李武村。法定代表人：刘某某，该公司经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陇南市祥合房地产开发有限公司,住所地甘肃省陇南市成县河东开发区柴家庵房。法定代表人：陈仓俊，该公司经理。委托诉讼代理人：王某，男，该公司副经理，一般代理。委托诉讼代理人：王某某，甘肃成州律师事务所律师，一般代理。上诉人成县华成工业公司（以下简称华成公司）因与被上诉人陇南市祥合房地产开发有限公司（以下简称祥合公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，成县人民法院于2018年8月24日作出（2018）甘1221民初275号民事判决，华成公司不服，提出上诉，本院于2018年11月21日作出（2018）甘12民终751号民事裁定书，撤销成县人民法院（2018）甘1221民初275号民事判决，发回成县人民法院重审。现华成公司不服成县人民法院（2019）甘1221民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华成公司上诉请求：1、撤销(2019)甘1221民初155号判决书；2、改判解除《成州祥瑞嘉园住宅小区开发合同书》；3、归还上诉人投资的土地，将土地过户到上诉人名下；4、判令被上诉人给上诉人支付违约金349941O元。事实和理由：1、对被上诉人违约行为未作出认定裁判。开发合同约定，项目计划在2008年9月启动，违约方承担总投资5％违约金。至今被上诉人未开展实际的启动工作。我们认为被上诉人最迟也应当在土地证办理在其名下(注：2016年5月13日办理土地使用证)后即应开展工作，但被上诉人始终没有行动。上诉人多次协商、发信息，并通过朋友与王中正经理本人协商，未得到明确答复，至今也有三年多时间，判决对被上诉人的违约行为未作出评判，回避了被上诉人的违约事实，判处不公正。2、判决对被上诉人反诉称合同签订后不拆除地上附着物，侵占土地拒不移交，不做评判显失公平。合同第三项：甲、乙双方的责任及具体工作，第一款4条规定，上诉人负责根据建设需要拆除现有房屋，及时提供建设用地。至今被上诉人未进入现场，开展实质性的开发工作，且开发地北面，上诉人按合同要求早已拆除，被上诉人给法庭提供的陇祥房司字(2009)001号文件中明确该项目下部三层为商业用房，以上为住宅，三通一平已具备，部分房屋己拆除，这就充分证明上诉人按合同约定，根据工程需要拆除房屋是被上诉人认可的，符合合同约定的要求。且十多年来被上诉人并未通知过上诉人要拆除其它房屋的通知，判决要求继续履行合同，但对被上诉人的履约开发期限不作约束，对被上诉人称上诉人侵占士地拒不移交之说不作评判显示公平。3、判决对被上诉人主张土地已经由国家出让，登记在自己名下，土地出让金，相关税费也由其缴纳，土地使用权合法归属于反诉原告的错误未作评判。应当对此作出判决，指出出让金相关税费系被上诉人为上诉人垫支，已计入借款之内。上诉人是以土地使用权作为投资的。虽然土地登记在被上诉人名下，但实际上土地使用权应属于上诉人。对此不作评判是判决的重大失误。4、判决第三条对上诉人的借款365万元，双方没有约定付息。判决按同期同类人民银行利率支付利息，不符合最高法院《关干审理民间借贷案件适用法律若干向题的规定》之二十五条，借贷双方被上诉人35万元，在借条中约定，待项目开发建设商品房销售时，在公司分配比例中扣除，第二笔在2011年7月11日借款365万元，在下面注明：第一次于2010年4月1日借款35万元，累计借款400万元整，两笔均未约定利息，也说明两笔的还款方式是一样的，因为在借款时被上诉知道上诉人除本宗土地用于开发外，再无资金来源，所以在借款时就约定用所分房屋的销售款中扣除。判决判定限一月之内支付本金及利息，违背了原借款合同的约定，侵害了上诉人的合法权益。5、判决称合同未达到法定解除条件，对上诉人请求解除合同不予支持，判处继续履行合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同。(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟廷履行主要债务、经催告后在合理期限内仍未履行。上诉人与被上诉人签订合同已近十年，距2016年5月取得土地也已经三年多时间，经催告被上诉人仍未进行开发建设。其行为符合合同法九十四条解除合同的法定条件、判决继续履行将损害上诉人一方的利益。综上所述，一审判决，判处不公，特请上诉审法院依法公正判决，维护法律的公正、公平，保护上诉人的合法权益。祥合公司辩称，一、真正违约的是上诉人，答辩人自始至终没有违约，因此，上诉人要求解除案涉合作合同的理由不成立。双方签订案涉合作合同后，立即进行了初步设计(概规)，只等上诉人移交土地，然后完成地勘。但却因为上诉人的四方面违约行为致使土地不能完成出让：一是此前上诉人将全部土地使用权抵押给银行，在双方签订案涉合同后，土地上的他项权仍未解除；二是上诉人将部分土地使用权非法出让给了王永清，直到今天，虽然法院己作出判决宣告出让行为无效，但王永清仍占着土地拒不返还；三是上诉人将部分土地非法转让给了兴盛实业公司，兴盛实业公司又转让给了马维新，马维新拒不退还土地。签订合同前的这三种行为，就没有约定利息的，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持的规定。上诉人在201O年4月1日借直接导致土地不能及时办理出让手续，后来在答辩人的协助下，直到2016年完成了土地出让。其中因为上诉人的行为延缓了土地使用权的出让，导致的另一个结果就是在2013年政府将上诉人用于出资的土地征收过了一部分。也就说，如果不是上诉人的前述三种行为，双方签订案涉合作合同后就可以立即办理土地出让手续，无论如何也不会后延到2016年。四是上诉人自从签订案涉合作合同后，就没有拆除地上附着物，连一片瓦都不曾从土地上运出。上诉人在上诉状中却说，北头的房屋他已拆除，答辩人不动工。这种说法直接颠倒了黑白：一方面，北头的房屋在双方签订合同前，上诉人因为要建建材市场而己拆除，合同签订后上诉人并没有按约定拆除地上附着物；另一方面，仅拆除北头的房屋无法施工，至少地勘不能在宗地上全面完成，导致的结果就是无法准确地对地质情况作出全面的分析，以致最终无法完成施工设计。因此，本案中，土地被政府部分征收前，上诉人的违约行为是清楚的。答辩人之所以未就这个问题提起上诉，不是因为上诉人没有违约，而是因为即使最终认定上诉人违约，他也没有能力承担违约责任。土地被政府部分征收后，还不能办理土地登记的原因，事实上也是上诉人前三种违约行为的结果。王永清占地的问题是答辩人出面解决的，但王永清占地的问题，直到今天没有得到彻底的解决；同时，土地登记后，因为上诉人还居住在宗地上，至今没有完成土地的移交，致使土地的通平工作都无法进行，又从何谈起动工建设!所以，本案自始至终，违约的是上诉人，答辩人并没有违约，只要上诉人移交士地，答辩人就可立即开始建设。因此，本案所涉合同，在答辩人不主张解除的情况下，是不能解除的。二、要求返还土地的上诉请求，按我国法律、土地政策，上诉人无权向答辩人主张，要主张也只能向国家主张1．上诉人取得案涉土地使用权的权源是划拨，划拨土地进入二级市场进行交易，必须要受到国家的严格监控。其主要程序是，双方先签订一份转让协议(本案中的转让协议己交成县自然资源局存档)，报经政府同意后以招拍挂的方式公开进行，确定受让人后，国家先收回划拨土地使用权，然后再交土地登记给确定的受让人。也就是说，在本案中，土地己经出让给了答辩人，只是按我们双方的约定，出让金应当由上诉人来承担，以此作为上诉人合作的部分出资而已。现上诉人向答辩人主张土地使用权，显然他或他的代理人并不懂我国的土地政策。2．土地的二级市场是受国家监控的，为了防止国有资产的流失，国家规定，当二级市场上土地的转让价低于市场价20％时，国家就要依法行使优先购买权收回土地使用权。冈此，对于己由国家出让给他人的土地使用权，法院判决在二级市场上流通没有法律依据，侵犯了国家的优先购买权。关于这个问题，答辩人向原一审提交的代理意见中有详尽的表述。综上，上诉人要求判决返还土地使用权，没有法律依据。三、上诉人主张违约责任没有事实依据通过前述第一条答辩理由可知，2016年以前没有动工，主要原因是因为上诉人没有按合同约定完成其以土地出资的义务，导致无法动工建设，对此，答辩人享有法律规定的先履行抗辩权；2016年土地登记完成以后没有动工，是因为上诉人没有拆除地上附着物，没有移交土地，致使答辩人无法进行建设，答辩人同样享有先履行抗辩权。由于双方在合同中约定，上诉人以土地和前期费用20万元为出资，答辩人负责开发建设。现因为上诉人以土地出资的义务没有完成，导致答辩人开发建设的条件没有成立，答辩人还没有到履行义务的环节，又何来的违约!?所以，上诉人主张的违约责任，没有事实依据。请求贵院依法驳回。综上所述，因上诉人要求解除合同的理由不成立，其他诉讼请求也就无法得到法律的支持，应当被依法驳回。事实上，真正享有解除合同请求权的人，应当是答辩人，但经答辩人充分论证认为，我们主张解除合同后，按法律规定，上诉人也拿不回土地使用权，在这种情况下，为了协助上诉人履行合同而借给上诉人的七百多万元债权，将面临着巨大的风险。为了降低风险，合法经营，答辩人才没有提出解除合同的请求，如期按现有土地面积开发建设，达到双盈。请贵院依法驳回上诉，维持原判。华成公司向一审法院起诉请求：1.要求与被告解除《成州祥瑞嘉园住宅小区开发合同书》；2.要求被告归还土地，并将土地过户到原告名下，过户费和所产生的税费等由被告承担；3.判令被告承担因违约给原告造成的经济损失6278171元（2008年合同签订之日到开庭之日），从开庭之日到土地交付之日的损失仍然要求被告承担；4、本案诉讼费和其它费用由被告承担。反诉原告祥合公司向成县法院提出反诉请求：1.反诉被告必须继续履行合同，拆除地上附着物、补足土地面积，向反诉原告移交土地；2.请求依法确认反诉被告违约，并判令反诉被告承担违约责任，给付违约金3558777.6元；3.反诉被告必须立即偿还其为履行合同而借反诉原告的借款本金7343034.34元，给付截止2019年3月28日已产生的利息13618580.44元，并给付2019年3月28日以后直到本金全部付清时止按农村信用社同期贷款利率计算的利息。庭审中，祥合公司撤销第一项诉讼请求中的“补足土地面积”请求。一审法院认定事实：成县华成电子工业公司成立于1985年，后更名为甘肃省成县华成工业公司。2017年12月4日，成县工商行政管理局所颁发营业执照上记载名称为成县华成工业公司。华成公司出资的地块使用权最初以划拨的形式办理在成县华成电子工业公司的名下。1998年12月，成县人民政府颁发成国用（1998）字第C12012号国有土地使用证，土地使用者为成县华成电子工业公司，地址为成县支旗乡李武行政村武上合作社，用途为商业服务用地，用地面积为4236.64㎡，其中建筑占地1156.61㎡，土地权属来源为划拨。2005年3月1日，华成公司与王永清签订《房产转让协议书》，约定将闲置库房两栋及土地使用权作价转让给王永清。2007年5月11日，成县建设局向华成公司出具成建规字第008号公笺，同意华成公司在其院内拆除旧房，作为拟建建材市场用地选址。2007年8月14日，《成县发展与改革委员会关于华成公司修建综合市场项目建议书的批复》（成发改字[2007]52号文件），同意华成公司在成县河东区江武公路南侧华成公司院内修建成县建材综合市场。2008年7月12日，成县华成电子工业公司（甲方）与被告（反诉原告）祥合公司（乙方）签订《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》，约定：“成州祥瑞嘉园住宅小区地处成县成白路口（华成电子工业公司院内），经双方协商达成开发建设成州祥瑞嘉园住宅小区项目，决定以股份合作的方式联合开发建设。由华成电子公司将院内原有建筑物自行拆除作为建设用地，祥合公司投资开发建设成州祥瑞嘉园住宅小区项目。一、开发内容：该项目在成县华成电子公司院内开发成州祥瑞嘉园住宅小区……二、开发建设合作方式：1、本开发项目甲方以建设用地及部分前期费一并作为投资，占20%的股份，祥合公司投资建设，占80%的股份。甲乙双方按比例对开发的商品楼盘房屋按建筑总面积进行分配，所分配的房屋可自用或对外销售作为各自收回股份投入及投资回报。……3、项目计划在2008年9月启动，合同签订后双方积极准备。三、甲乙双方的责任及具体工作1、甲方责任、具体工作如下：（1）协助乙方办理建设项目的立项、将项目的立项批复更名为成州祥瑞嘉园住宅小区；（2）将土地使用证转换到祥合公司名下，以满足工程建设及国家政策要求的必备条件并承担其费用；（3）负责协调处理与该建设项目有关的相邻地界及其项目涉及到的四邻关系，并保证该项目在建设中不受任何影响；（4）负责根据建设需要拆除现有房屋，及时提供建设用地；（5）负责协调西南角有争议的土地；（6）一次性付给乙方项目部分前期费用200000元整与土地一并作为投资。2、乙方责任、具体工作如下：（1）负责地质勘察、设计、监理、招投标及办理相关手续并承担所产生费用(乙方不承担已做的地质勘察、设计所有房屋及房屋拆除的费用)设计方案及监理应与甲方进行沟通；（2）负责工程施工资金的投入，组织工程的建设及施工工作，保证工程顺利实施，工程实施中安全责任均由乙方承担，甲方不承担一切经济与法律责任；（3）负责消防、给排水管网以及供电工程建设及费用；（4）为所有购房户出具办理房产证的相关证明；（5）负责项目建成后的物业管理。……七、本协议从盖章、签字后生效，甲乙双方应按合同执行。如违反本合同，违约者应承担工程总投资5%的违约金”。2009年5月13日，被告（反诉原告）祥合公司陇祥房司字（2009）001号关于申请建材市场选址变更为“祥瑞嘉园”商住楼选址意见的报告，向成县建设局申请将成建规字第008号批复拟建建材市场用地选址变更为“祥瑞嘉园”商住楼选址。2009年6月24日，祥合公司陇祥房司字（2009）003号关于申请建材市场变更为“祥瑞嘉园”商住楼立项的报告，向成县发改委申请将成政办函（2007）第34号批复修建建材市场变更为“祥瑞嘉园”商住楼项目。2009年9月23日，祥合公司（发包人）与甘肃省城乡规划设计研究院（设计人）签订《建设工程设计合同》，委托甘肃省城乡规划设计研究院承担祥瑞嘉园商住楼工程设计。合同约定建筑面积12613.28㎡，设计费220000元，但祥合公司未提供证据证明其已向甘肃省城乡规划设计研究院支付设计费220000元。2010年4月1日，借款人刘文华出具借条一张，载明：“根据我公司与祥合公司2008年7月12日达成的成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书，今借到成县祥合建筑工程有限公司第一项目部350000元用于信用联社清息，待项目开工建设商品房销售时，在我公司分配比例中扣除。”2011年7月11日，原告（反诉被告）华成公司出具借款凭据一张，载明：“华成公司与祥合公司就华成公司现有的4236.64㎡土地进行合作开发，因华成公司无资金归还成县信用联社贷款，向祥合公司借款3650000元（该款由成县祥合建筑工程有限公司农行账户支付）用于归还贷款及利息。”2011年9月28日，被告（反诉原告）祥合公司向成县非税收入管理局缴纳国有土地出让金1524000元。2011年10月10日，《成县人民政府关于祥合公司变更国有土地使用权的批复》（成政土建发[2011]44号征拨土地文件），同意将位于城关镇李武村武上社的国有土地使用权人由华成电子工业公司变更为祥合公司，土地使用权类型由划拨变更为出让，批准用途由商业变更为商住综合用地，该宗国有土地批准面积6.35亩，变更后的使用年限为50年，自签订国有土地出让合同书之日起计算。2012年6月6日，《成县规划局关于对祥合公司申请调整用地经济指标的意见》（成规字[2012]17号文件），对原告（反诉被告）华成公司出资地块的用地经济指标提出规划变更意见，用地性质为商业兼容住宅，容积率不大于7，建筑密度不大于40%，绿地率大于30%，建筑限高不大于100米。2012年6月13日，成县国土资源局与被告（反诉原告）祥合公司签订成出让（2012）3号《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让宗地面积为4230㎡，坐落于城关镇李武村武上社，出让价款为1524000元，建筑总面积29610㎡，建筑容积率不高于7不低于1，建筑限高不高于100米，建筑密度不高于40%，绿地率不低于30%。原告（反诉被告）华成公司在双方签订《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》之前于2003年将位于其院内西南角的664.71平方米土地及地上附着物经两次转让，由马维新占有使用，但没有办理过户手续。2014年5月29日，马维新就上列土地及地上附着物转让事宜与刘文华签订《协议》，约定以1150000元的价格将该块土地回转给刘文华，但协议签订后刘文华没有付款。2014年6月11日，被告（反诉原告）祥合公司与马维新签订《祥合公司关于支付马维新土地及附着物补偿款的协议》，约定由祥合公司按刘文华与马维新议定的金额代刘文华全额一次性支付给马维新1150000元，马维新收款后以书面的形式向成县国土资源局申请撤回关于该地块办理土地使用证的上访事宜，以便祥合公司办理土地使用证。同日，成县祥合建筑工程有限公司通过银行转账向马维新支付1150000元，马维新出具收条一份。2014年10月16日，中共成县委员会书记办公会议纪要第15次县委常委办公会议纪要，议定由成县城关镇负责依法依规与相关当事人协商，尽快达成原华成电子厂部分厂区土地房屋征收意见，按期完成东滨河南路延伸段道路建设任务，原则同意当事人提出的就近靠后补给道路建设所占土地请求，由城关镇、国土局负责落实。2015年7月13日，原告（反诉被告）华成公司的法定代表人刘文华向被告（反诉原告）祥合公司借款40000元用于解决华成公司土地遗留问题并出具了借条。该40000元由成县祥合建筑工程有限公司通过银行转账方式转到刘文华账户。华成公司东南角原转让给王永清的土地及两栋库房，经诉讼后要回了土地，为了支付该判决的执行款，华成公司的法定代表人刘文华于2015年11月25日和2016年6月16日，分别向成县祥合建筑工程有限公司借款300000元和250000元，并分别出具了借条。两张借条上均注明所有借到成县祥合建筑工程有限公司的款项均按信合银行的利率计息，由刘文华本人承担。2016年5月11日，成县国土资源局审核通过依据《成县人民政府关于祥合公司变更国有土地使用权的批复》(成政土建发[2011]44号)，将位于成县城关镇李武村、面积为2892.08㎡的土地使用权由华成公司出让给祥合公司。祥合公司于2016年6月27日向成县财政局缴纳土地登记费260元，工本费20元，合计280元。2016年5月12日，成县城关镇人民政府出具《证明》：因修建成县东滨河南路延伸段，征用华成公司土地3.014亩。2016年5月13日，成县人民政府向祥合公司颁发成国用（2016）第C12001号《国有土地使用证》，座落于成县城关镇李武村，地号为C-12-001，地类（用途）为商住综合用地，取得价格为1524000元，使用权类型为出让，终止日期为2062年6月12日，使用权面积为2892.08㎡。2016年8月5日，被告（反诉原告）祥合公司《关于请求补划东滨河南路延伸段建设工程占用我公司土地的报告》（陇祥房司字[2016]01号文件），向成县县委、政府请求就近靠后在原华成电子公司东侧征用集体土地3.014亩，补偿因道路建设所占用土地；请求对东滨河南路延伸段所占用土地地上附着物按照拆迁标准给予补偿，并对祥合公司为解决华成公司东南角664.71平方米土地及地上附着物转让费所支付的1150000元给予补偿。2016年10月12日，原告（反诉被告）华成公司的法定代表人刘文华给被告（反诉原告）祥合公司的董事长王中正发送短信：“共同协商按现有面积规划开发；在2016年10月底之前必须签订联合开发合同；如在2016年10月31日前不能达成共识，我方将终止合作。”同日，王中正给刘文华回复两条短信：“如果你想好了你可终止合同！”“10.31日前我办不好！”2017年1月13日，被告（反诉原告）祥合公司因受让原告（反诉被告）华成公司出资的土地缴纳股份制企业城镇土地使用税32272.34元（有票）、契税45720元、印花税762元。另查明：原告（反诉被告）华成公司于2005年3月1日作价转让给王永清的库房两栋至今未拆除，华成公司法定代表人刘文华至今居住在该宗地上。一审法院认为，本案争议的焦点主要有：1.原告（反诉被告）华成公司与被告（反诉原告）祥合公司签订的《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》是否达到解除条件；2.在履行《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》的过程中华成公司与祥合公司是否存在违约行为；3.华成公司是否应向祥合公司返还借款并支付利息。关于争议焦点1：原告（反诉被告）华成公司与被告（反诉原告）祥合公司签订的《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》是双方当事人的真实意思表示，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”祥合公司具备房地产开发资质并取得出资土地的合法使用权，故该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。订立合同的目的是为了维护自己的合法权益不受侵害，同时确保双方的经济活动能够依约履行，从而最终实现订约意图。华成公司与祥合公司在合同中未约定解除权成立的条件，祥合公司在庭审中明确放弃要求华成公司补足土地面积的请求，同意以现状开发，合同目的可以实现，故该合同亦未达到法定解除条件，华成公司要求解除与祥合公司签订的《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》的请求不予支持，双方应该在土地现状上继续履行合同。关于争议焦点2：原告（反诉被告）华成公司用于投资开发建设成州祥瑞嘉园住宅小区的土地被政府征用3.014亩是造成双方当事人约定项目未开发的关键原因，政府征用行为属不可抗力，法律不强人所难，在部分土地被征用，而被告（反诉原告）祥合公司要求补足土地开发的情况下，华成公司交付土地无法实现，双方当事人不具有主观的违约性。祥合公司反诉称华成公司隐瞒了土地抵押、转让的事实均构成违约，从双方履行合同过程来看，祥合公司借资华成公司解决了土地遗留问题，视为双方对以上问题已经认可，且在诉讼前祥合公司未亦就该事项主张违约，故其理由不能成立。故双方要求对方支付违约金的请求法院不予支持。关于争议焦点3：2011年7月11日的借款3650000元，借条载明向被告（反诉原告）祥合公司借款，原告（反诉被告）华成公司应偿还祥合公司3650000元借款本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”结合本案实际情况，确定由华成公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2011年7月11日起向祥合公司支付利息。2015年7月13日的借款40000元、2015年11月25日的借款300000元、2016年6月16日的借款250000元，借条载明出借方是成县祥合建筑工程有限公司，2010年4月1日的借款350000元，借条载明出借方是成县祥合建筑工程有限公司第一项目部，因成县祥合建筑工程有限公司与祥合公司不属同一法律主体，祥合公司要求华成公司偿还于法无据，本院不予支持。关于向马维新支付的1150000元、土地出让金1524000元、登记工本费280元、税款78754.34元，根据双方签订的《成州祥瑞嘉园住宅小区开发项目合同书》，华成公司有责任将土地使用证变更到祥合公司名下，以满足工程建设及国家政策要求的必备条件并承担其费用，协调处理与该建设项目有关的相邻地界及四邻关系，协调西南角有争议的土地。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定分析，所花费的相关费用和因转换土地手续而支付的相关费用均应由提供土地的一方即华成公司负担，祥合公司向马维新支付1150000元是为解决华成公司与马维新之间的土地纠纷，华成公司以土地出让金、税费及解决西南角马维新土地争议而支付的费用不应由其承担的辩解理由既不符合双方的合同约定，也不符合相关法律的规定，故华成公司应偿还由祥合公司向马维新支付的1150000元、垫付的土地出让金1524000元、登记工本费280元、税款78754.34元共计2753034.34元。综上所述，原告（反诉被告）华成公司与被告（反诉原告）祥合公司签订的《成州祥瑞嘉园住宅小区开发合同书》合法有效，且并未达到解除条件，双方当事人应依约定继续履行各自的义务。华成公司要求解除合同，并由祥合公司归还土地、承担违约损失的主张不能成立，法院不予支持。祥合公司反诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）成县华成工业公司的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）成县华成工业公司按现状向被告（反诉原告）陇南市祥合房地产开发有限公司交付土地，拆除地上附着物，原告（反诉被告）成县华成工业公司与被告（反诉原告）陇南市祥合房地产开发有限公司按土地现状继续履行合同；三、限本判决生效之日起30日内由原告（反诉被告）成县华成工业公司返还被告（反诉原告）陇南市祥合房地产开发有限公司借款3650000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年7月11日起支付利息至清偿之日；四、限本判决生效之日起30日内由原告（反诉被告）成县华成工业公司偿还被告（反诉原告）陇南市祥合房地产开发有限公司代其向马维新支付的1150000元、缴纳的国有土地出让金1524000元、土地使用税、契税、印花税78754.34元、登记工本费280元，共计2753034.34元；五、驳回被告（反诉原告）陇南市祥合房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费45200元由成县华成工业公司负担。反诉费82201元，由成县华成工业公司负担28824元，由陇南市祥合房地产开发有限公司负担53377元。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人经多次调解无果。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人解除合同，需要有法律依据或者合同依据。本案中上诉人华成公司与被上诉人祥和公司于2008年7月12日自愿协商签订了《成州祥瑞嘉园住宅小区开发合同书》，该合同是双方真实意思的表示，且双方按照合同约定已经实际部分履行，该合同属依法成立的合同，解除合同将对双方当事人造成重大的经济损失，也违反了公平及诚实信用原则。一、二审中华成公司不能提供有效证据证明祥和公司违反了合同约定，其应承担举证不能的法律后果，故该合同不具备解除的条件。根据一审查明事实，上诉人华成公司于2005年3月1日作价转让给王永清的库房两栋至今未拆除，华成公司法定代表人刘文华还居住在该宗土地上，至今上诉人未完成移交土地的义务，故上诉人请求解除《成州祥瑞嘉园住宅小区开发合同书》以及判令被上诉人给其支付违约金349410元的诉讼请求均不能成立。关于2011年7月11日上诉人向被上诉人借款3650000元的利息，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，判决由上诉人向被上诉人按中国人民银行同期贷款利率从2011年7月11日起支付利息至清偿之日的判项并无不当。另外，根据合同约定内容，应当由上诉人负担的以下费用:向马维新支付1150000元、垫付土地出让金1524000元、登记工本费280元、税款78754.34元共计2753034.34元，已由祥和公司代替上诉人支付，理应由上诉人偿还给被上诉人。综上所述，成县华成工业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34795元，由上诉人成县华成工业公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾丽萍审判员  寇彩霞审判员  李彦军二〇一九年十一月二十八日书记员  杨亚清