黑龙江省林区中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑75民终190号上诉人（原审原告）：姜国强，男，汉族，1973年8月24日出生，住黑龙江省东宁市。委托诉讼代理人：董久震，黑龙江董久震律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟强，男，汉族，1961年7月25日出生，住山东省淄博市张店区。被上诉人（原审被告）：宋西琼，女，汉族，1976年9月14日出生，住山东省淄博市张店区。被上诉人（原审被告）：何联君，男，汉族，1961年5月2日出生，住山东市淄博市张店区。被上诉人（原审被告）：李居东，男，汉族，1975年12月30日出生，住山东省淄博市张店区。被上诉人（原审被告）：山东遐尔生物工程有限公司，住所地山东省滨州市邹平县临池镇驻地。法定代表人：王淑杰，该公司董事长。上诉人姜国强因与被上诉人孟强、宋西琼、何联君、李居东、山东遐尔生物工程有限公司（下称山东遐尔公司）民间借贷纠纷一案，黑龙江省绥阳林区基层法院于2018年1月18日作出（2017）黑7514民初47号民事判决，孟强、宋西琼不服该判决向本院提起上诉，本院于2018年6月20日作出（2018）黑75民终103号民事裁定，撤销原判，发回重审。黑龙江省绥阳林区基层法院重审后于2019年7月12日作出（2018）黑7514民初70号民事判决，姜国强不服该判决向本院提起上诉。本院2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人姜国强的委托诉讼代理人董久震到庭参加诉讼，被上诉人孟强、宋西琼、何联君、李居东、山东遐尔公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜国强上诉请求：1.请求撤销一审（2018）黑7514民初70号民事判决。2.依法改判孟强、宋西琼偿还借款本金20万元及利息。3.依法改判何联君、李居东、山东遐迩公司对孟强、宋西琼借款本金20万元及利息承担担保责任。4.本案一、二审诉讼费用由孟强、宋西琼、何联君、李居东、山东遐尔公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。孟强、宋西琼承认借款事实，且有李居东证言材料证明2016年10月16日签订的20万元借款协议是对2014年4月28日借款的结算，一审法院认为姜国强没有提供充分证据证明这一事实并以姜国强未如实陈述事实而缺乏诚信原则驳回其诉讼请求错误。2.一审适用法律错误。只有初次形成民间借贷关系才要求实际交付，一审法院认为对结算后重新出具借条的情形还要求实际交付款项是错误的。孟强答辩称：涉案借款未真实交付，其与姜国强之间存在之前借款的未结算债务，但与该涉案未履行的借款协议属于两个法律事实。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。宋西琼、何联君、李居东、山东遐尔公司均未答辩。姜国强向一审法院起诉请求：1.依法判令孟强、宋西琼立即偿还姜国强借款本金20万元及利息(利息按月息2分计算,自2016年11月16日至还清借款本息时止)。2.由李居东、何联君、山东遐尔公司对上述借款承担担保责任。3.本案诉讼费由孟强、宋西琼、何联君、李居东、山东遐尔公司承担。一审法院认定事实：2016年10月16日，姜国强与孟强、宋西琼签订“借款协议”约定：2016年11月16日，孟强、宋西琼向姜国强借款20万元，借款期限为6个月，至2017年5月15日前还清借款本金，利息按月利率2.5%计算；李居东、何联君为担保人，宋西琼以其名下即山东滨州胜邦遐尔生物工程有限公司（2015年2月3日已变更为“山东遐尔生物工程有限公司”）企业资产、设备作抵押，双方未办理抵押登记。同日孟强、宋西琼向姜国强出具收到20万元借款的收据一份。另查明，2014年4月28日姜国强与孟强、宋西琼共同出具委托书一份，双方共同委托李居东、何联君为借款资金的监控人，确保借款资金的走向和用途，并保证回款经过监控人的账户。当月29日,姜国强通过银行转账将47.5万元汇入李居东妻子王玮玮账户，此后李居东将此款转给孟强、宋西琼经营的企业。还查明，原一、二审中被告之一企业名称为“山东滨州盛邦遐尔生物工程有限公司”，法定代表人为宋西琼。经本院调查，山东滨州市行政审批服务局出具的“企业变更情况”显示，“山东滨州盛邦遐尔生物工程有限公司”变更为“山东遐尔生物工程有限公司”，核准日期为2015年2月3日；企业法定代表人变更前为宋西琼，变更后为王淑杰，核准日期为2016年3月4日。一审法院认为，本案争议焦点是:1.双方签订的20万借款合同是否为之前借款结算的结果；2.李居东、何联君及山东遐尔公司是否应对20万元的借款承担连带担保责任。关于争议焦点1，姜国强称其提交的2016年10月16日签订的“借款协议”，是之前双方借款50万元，实际支付47.5万元，经双方核对结算后的结果。经核算，孟强、宋西琼尚欠其本金20万元及利息10万元，双方协商后，姜国强同意免除部分利息，以20万元作为本金重新签订的借款协议，对此法院应予以支持。关于姜国强的上述主张，虽然有担保人李居东的认可，但对此说法孟强、宋西琼明确否认，因其借款协议上并未有任何显示双方对之前借款结算的字样，姜国强主张此借款协议是之前借款结算后的结果，依据“谁主张谁举证”的举证规则，姜国强对此应负有举证责任。从其提交的其他证据看，虽有之前借款47.5万元的转账记录，只能说明之前双方有借款的事实，无法证实双方对之前借款进行了结算。姜国强亦未提交双方进行结算的相关凭证、单据等证据及证人来证实自己的主张。关于具体的结算过程，即20万元的借款本金是如何从之前的47.5万元转化过来的，在孟强、宋西琼明确否认的情况下，姜国强对这一过程应予说清。双方之前的借款，姜国强及孟强、宋西琼均认可借款50万元，但实际给付金额是47.5万元，在双方进行结算时，究竟是以50万元还是以47.5万元为本金计算不清楚，孟强、宋西琼是按什么方式向姜国强偿还借款本金及利息，分别偿还几笔借款，在什么时间偿还，每次偿还的是本金还是利息，姜国强称之前约定的月利率是5%，在结算过程中利率计算是否超出法律的规定范围，是否应该得到合法保护，对这些情况姜国强均未能说清。虽有担保人李居东的认可，但李居东未出庭陈述，对具体的结算过程亦未能详细说明，因此在孟强、宋西琼又明确否认、又无其他证据证实的情况下，无法证实双方所签的借款协议是对之前47.5万元借款进行结算的结果。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，姜国强对自己的主张未能提供相应证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。另姜国强在原一、二审中均表示此20万元的借款是以现金方式进行交付的，在发回重审后明显对其不利的情况下，又改变诉讼请求的事实与理由，其未能如实陈述案件事实，属缺乏诚实守信原则的体现。姜国强要求孟强、宋西琼偿还20万借款的请求无事实与法律依据，不予支持。对于之前姜国强与孟强、宋西琼47.5万元的借款，因双方均认可此款项尚未还清，姜国强对此借款的本金及利息的未偿还部分应与孟强、宋西琼另行结算，或者在其计算清楚的情况下，再向孟强、宋西琼主张。关于争议焦点2，因借款合同是主合同，担保合同是借款合同的从合同，借款未生效，其从合同亦不生效，故对姜国强要求李居东、何联君及山东遐尔公司承担担保责任的请求不予支持。综上所述，姜国强认为其与孟强、宋西琼签订的20万借款协议，是对之前借款结算的结果，但其未能提供充分的证据证实自己的主张，亦未能说清结算的具体过程及其应受合法保护，其应承担举证不能的不利后果，故对姜国强的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告姜国强的诉讼请求。案件受理费4750元，由原告姜国强负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为2016年11月16日孟强、宋西琼与姜国强签订的借款协议是否实际履行。双方在诉讼过程中均陈述自2014年以来通过李居东一直有经济往来，孟强、宋西琼承认现在尚欠姜国强借款，但是欠款具体数额要通过与李居东、姜国强结算后才能确定。孟强、宋西琼称2016年11月16日双方确实签订了借款协议，也出具了20万元收据一张，但20万元现金实际上并未交付，何联君、李居东也证实现场并未交付20万元现金，姜国强则称2016年11月16日签借款协议时当场交付现金20万元。本案在发回重审时对举证责任进行了分配，姜国强在重审时否认了其现场交付现金20万元的事实，称其提交的2016年11月16日签订的借款协议，是之前双方借款50万元，实际支付47.5万元，经双方核对结算后的结果。虽然这一说法有李居东的证言材料佐证，但李居东未出庭接受质证。姜国强、李居东的陈述在如何结算、孟强、宋西琼还款数额及结算具体数额上均未说清，且孟强、宋西琼对此予以否认。因借款协议上并未有任何字迹证明该协议是双方对之前的借款进行结算形成的，依据“谁主张谁举证”的举证规则，姜国强应对此主张负有举证责任。从其提交的其他证据看，虽有之前借款47.5万元的转账记录，只能说明之前双方有借款的事实，无法证实双方对之前借款进行了结算。姜国强亦未提交双方进行结算的相关凭证、单据等证据及证人来证实自己的主张。姜国强对自己的主张未能提供相应证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。因借款合同是主合同，担保合同是从合同，姜国强并未举示充分的证据证明借款协议主合同生效，其从合同亦不生效。所以，一审法院认定事实及适用法律正确。姜国强的上诉请求不成立，其上诉理由不予支持。综上所述，姜国强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元由上诉人姜国强负担。本判决为终审判决。审判长 孙 丹审判员 刘中华审判员 于 威二〇一九年十一月二十五日法官助理牛雅杰书记员王静雪