河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4374号上诉人（原审原告）：安佑（河南）科技饲料有限公司。住所地：河南省中牟县官渡镇雨舟路西辉煌四路南。法定代表人：陈佐邦，该公司董事长。委托诉讼代理人：党晓宇，该公司员工。被上诉人（原审被告）：商丘佑牧养殖有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区临河店乡安庄村郭勒路北500米路西。法定代表人：廉玉芹，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：谢立博，男，1990年3月24日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王兆光，河南圣璞律师事务所律师。上诉人安佑（河南）科技饲料有限公司（以下简称安佑公司）因与被上诉人商丘佑牧养殖有限公司（以下简称佑牧公司）、谢立博追偿权纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安佑公司的委托诉讼代理人党晓宇，被上诉人佑牧公司、谢立博的共同委托诉讼代理人王兆光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安佑公司上诉请求：1.撤销（2019）豫1403民初4007号民事判决第二项，改判谢立博在安佑公司代偿借款金额50%范围内承担清偿责任；2.案件受理费由佑牧公司、谢立博负担。事实与理由：1.佑牧公司是本案的借款人，安佑公司与谢立博均系借款的担保人；2.安佑公司与谢立博作为共同担保人，并未约定保证份额，因此各自应承担50%的责任，现安佑公司已经代偿了佑牧公司的全部债务100万元，谢立博应在50万元范围内承担清偿责任。佑牧公司辩称：1.2005年起安佑公司与佑牧公司就一直合作养猪，双方在林河店乡××××400万元，各自出资200万元。因安佑公司投资不足，遂融资借款，故本案借款的实际用款人为安佑公司；2.谢立博当时是佑牧公司法定代表人，出具担保书是履行职务行为；3.安佑公司应先向佑牧公司主张权利，在佑牧公司不能履行范围内才能要求谢立博承担责任。请求驳回上诉，维持原判。谢立博辩称：同佑牧公司意见。安佑公司一审诉讼请求：1.佑牧公司偿还安佑公司为其代偿的银行借款本金100万元及利息损失（以100万元为基数，按银行同期贷款利率从2018年12月26日计算至实际清偿之日）；2.谢立博承担连带清偿责任；3.案件受理费由佑牧公司、谢立博负担。一审法院查明事实：2017年12月25日，佑牧公司与华夏银行股份有限公司太仓支行签订了《华夏银行小企业网络贷最高额借款合同》一份，该合同约定，佑牧公司向华夏银行股份有限公司太仓支行贷款100万元，贷款期限一年，自2017年12月25日至2018年12月25日止，年利率6.7％，付息方式为按月付息，付息日为每月月末21日，贷款到期日清偿所有本息。同日，安佑公司和谢立博分别与华夏银行股份有限公司太仓支行签订《最高额保证合同》、《个人最高额保证合同》，安佑公司和谢立博均为连带保证人，对佑牧公司从华夏银行股份有限公司太仓支行处借款本金100万元及相应利息、罚息等提供连带保证。安佑公司于2018年12月25日代偿本金100万元。根据商丘市睢阳区农业农村局出具的《河南省畜牧业招商引资情况统计表》显示：安佑公司是佑牧公司投资主体，投资预算1000万元，开工建设时间为2017年3月，预计投产时间为2018年1月，畜种为生猪，类型为养殖，年出栏1.5万头。另查明，祁自刚是安佑公司的工作人员，祁自刚通过微信方式给谢中远发送《科技农场成立审批单》、《科技农场农户申请审批表（定稿）》、《肉猪委托养殖合同》等资料；根据安佑公司人员时昭运与谢中远微信聊天内容，也显示安佑公司与佑牧公司合作养殖生猪的内容。一审法院认为，佑牧公司向华夏银行股份有限公司太仓支行借款100万元，该借款由安佑公司及谢立博担保。借款期满后，安佑公司代佑牧公司偿还借款100万元，安佑公司对该100万元依法享有追偿权,因此，安佑公司要求佑牧公司偿还代偿款100万元及利息损失的诉讼请求依法予以支持，利息损失从代偿之日开始计算至履行完毕之日止，利率按同期银行贷款利率计算。关于谢立博是否承担责任问题。《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。安佑公司及谢立博均为借款的保证人，保证方式均为连带责任保证，安佑公司及谢立博没有约定对借款比例分担，应平均分担。因此，安佑公司承担保证责任后，只有对其向佑牧公司不能追偿的部分，才应由谢立博分担50％的责任。对安佑公司向佑牧公司不能追偿的部分数额尚不确定，所以无法判决谢立博应当分担的数额。安佑公司可以在向佑牧公司不能追偿部分数额确认后对谢立博另行提起诉讼。关于佑牧公司、谢立博提出与安佑公司系合作关系，涉案借款100万元系安佑公司投资款，要求驳回安佑公司诉讼请求的观点能否成立问题。诉讼过程中佑牧公司、谢立博尽管提交了以下证据：1、商丘市睢阳区农业农村局出具的《河南省畜牧业招商引资情况统计表》；2、《安佑集团“公司+科技农场”农户申请审批表》；3、谢中远与祁自刚、时昭运的微信聊天记录；4、证人陈某、廉某出庭作证的证言；5、谢中远与赵晓勇的电话录音。上述证据以证明其上述观点成立。安佑公司行使的是追偿权，其主张既有事实依据，又有法律依据，其请求应予以支持。佑牧公司、谢立博提出与安佑公司之间系合作关系，尽管提交了上述证据予以印证，但证据不足，安佑公司对此也不予认可，无法认定涉案100万元借款属于安佑公司的投资款，且二者不是同一个法律关系，佑牧公司、谢立博与安佑公司合作期间的纠纷可另行提起诉讼。因此，佑牧公司、谢立博要求驳回安佑公司诉讼请求的观点不予采纳。综上所述，佑牧公司与华夏银行股份有限公司太仓支行签订的《华夏银行小企业网络贷最高额借款合同》及安佑公司与谢立博分别与华夏银行股份有限公司太仓支行签订的《最高额保证合同》、《个人最高额保证合同》均为有效合同，安佑公司代佑牧公司偿还借款后，有权行使追偿权。判决：一、商丘佑牧养殖有限公司于判决生效后十日内向安佑（河南）科技饲料有限公司支付代偿款100万元及利息损失，利息以100万元为基数，按银行同期贷款利率从2018年12月26日计算至实际清偿之日；二、驳回安佑（河南）科技饲料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由商丘佑牧养殖有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人安佑公司与被上诉人谢立博分别与华夏银行股份有限公司太仓支行签订《最高额保证合同》、《个人最高额保证合同》，系各方当事人的真实意思表示,且未违反法律和行政法规的强制性规定,依法应认定为合法有效。安佑公司依据上述合同已履行了担保义务，依法取得追偿权。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条第二款规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”依据该规定,保证人在承担保证责任后,应首先向债务人进行追偿,对于债务人不能清偿的部分,再按照约定比例分担或平均分担。故谢立博应对佑牧公司不能清偿部分按照50%比例平均分担，一审以不能清偿部分无法确定为由驳回安佑公司对谢立博的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，安佑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初4007号民事判决第一项，即：“商丘佑牧养殖有限公司于判决生效后十日内向安佑（河南）科技饲料有限公司支付代偿款100万元及利息损失，利息以100万元为基数，按银行同期贷款利率从2018年12月26日计算至实际清偿之日”；二、变更河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初4007号民事判决第二项为：谢立博对上述债务中商丘佑牧养殖有限公司不能清偿的部分按50%的比例承担还款责任。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费13800元，由被上诉人商丘佑牧养殖有限公司、谢立博负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  许秀敏审判员  周永辉二〇一九年十一月六日法官助理孙昊培书记员鹿国旗