四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终465号 上诉人（原审被告）：四川飞越小龙坎企业管理有限公司，住所地四川省成都市郫都区红光镇高店路西段226号1栋附162B、163B号。 法定代表人：侯江桥。 委托诉讼代理人：钟志康，男，汉族，1954年8月15日出生，住四川省隆昌县，系四川飞越小龙坎企业管理有限公司员工。 被上诉人(原审原告)：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。 法定代表人：苏堡升，总经理。 委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 上诉人四川飞越小龙坎企业管理有限公司（以下简称飞越小龙坎公司）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 飞越小龙坎公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回仁众管理公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由仁众管理公司负担。事实和理由：飞越小龙坎公司的企业名称是经工商机关登记注册并核准使用的合法名称,有权在核准的企业名称范围内使用公司名称的简称，其不存在侵权行为,更不存在赔偿问题，即使赔偿，仁众管理公司也没有举证证明其损失，一审判决其侵犯仁众管理公司的商标权并赔偿损失8万元错误。 仁众管理公司未提出书面答辩意见。 仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.飞越小龙坎公司立即停止对仁众管理公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；2.飞越小龙坎公司立即停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有与“小龙坎”相同或相似的文字；3.飞越小龙坎公司在《华西都市报》《成都商报》上澄清，消除影响；4.飞越小龙坎公司赔偿仁众管理公司经济损失80万元并承担仁众管理公司的维权开支。 一审法院审理查明：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚。 一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，2017年6月21日，国家商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的《商标注册证》，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。仁众管理公司陈述，其于2015年10月19日提出上述商标注册申请，并将上述商标已授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用。成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。 仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市，截止2018年4月的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个。加盟商合同约定：公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万元至40万元不等，保证金为1万元至5万元不等；且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。 成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对“小龙坎”火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；于2016年12月签约约定拍摄“小龙坎”品牌视频、在“腾讯•大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；于2018年1月签约约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；在成都广播电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对“小龙坎老火锅”进行响应式网站制作，用以展示“小龙坎”品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017年成都全球创新创业交易会，宣传推广“小龙坎”火锅品牌及产品；于2017年3月20日至26日期间在位于四川省成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广“小龙坎”火锅；并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。 自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目《推荐火锅品牌》、2014年“年度大众点评最佳餐厅”、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年“首届成都020火锅节十强”、2016年“成都餐饮十大发展潜力火锅”、2017年百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”、2017年“成都十大网红美食”；2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；2015年、2016年还分别荣获腾讯大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号，荣获2016年支付宝西南火锅节“最受欢迎火锅品牌”；还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的2017年”成都味蕾风云榜商户”、中国餐饮金玺奖评选委员会授予的“最具人气新锐品牌”、中国饭店协会授予的2017年“中国火锅品牌50强企业”；四川省火锅协会2017年5月授予的“最具品牌价值奖”等多项荣誉。 二、被控侵权行为的相关情况 飞越小龙坎公司系有限公司，注册成立于2017年11月6日，登记字号包括“小龙坎”，组织形式为有限责任公司，经营场所位于四川省成都市郫都区红光镇高店路西段226号1栋附162B、163B号，自2017年12月16日开业经营，主要经营火锅餐饮服务.飞越小龙坎公司认可其在经营场所内的店招、店内的道路指示标、油料罐、前台及店内宣传展架、收银台、订餐卡等突出位置均使用“小龙坎”字样的事实。 三、维权费用支出情况 仁众管理公司为制止本案被控侵权行为支出律师服务费2万元以及公证费0.1万元。 一审法院认为：仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。 本案的争议焦点在于：飞越小龙坎公司的行为是否构成商标侵权以及民事责任的承担。 关于商标侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；第五十七条第（一）项、第（二）项、第（七）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据查明的事实，飞越小龙坎公司主要经营火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别。飞越小龙坎公司在其经营场所内使用“小龙坎”及店招中使用的“小龍坎”字样，虽然其中的“龙”或“龍”与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形字体存在差异，但与涉案注册商标“小龍坎”的读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故简体字样的标识与涉案注册商标构成近似，繁体字样的标识与涉案商标构成相同，在商标近似的情况下，考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认；同时，企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，根据《企业名称登记管理规定》第二十条“企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案”的规定，飞越小龙坎公司作为公共饮食行业内的企业，同时作为登记设立在后的经营火锅餐饮的市场主体，在经营过程中并未规范使用自己的登记字号或者企业简称，而是在“小龙坎”商标经过仁众管理公司持续的使用推广宣传，在本行业中具有一定的影响力和美誉度的情况下，登记注册商标文字为企业名称中的字号并将“小龙坎”字样突出使用于店招中，该行为系商标使用行为，消费者亦会根据该标识去识别商品或服务的来源，从而导致混淆、误认。故飞越小龙坎公司关于其系依法登记注册的经营企业，有权合理使用其登记字号的抗辩不能成立，一审法院不予支持。综上，飞越小龙坎公司将“小龙坎”作为企业名称中的字号予以登记注册并在经营过程中突出使用，以及在经营场所内使用“小龙坎”字样，属于侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为，故一审法院对仁众管理公司关于飞越小龙坎公司构成商标侵权的主张，予以支持，对飞越小龙坎公司的相反主张，则不予支持。 关于民事责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。因飞越小龙坎公司侵犯了仁众管理公司享有的第18096479号注册商标专用权，就其侵权行为，应当承担立即停止在经营活动中使用“小龙坎”标识，并依法规范使用企业名称，赔偿损失的民事责任；而本案中仁众管理公司主张停止侵权包括在企业名称中停止使用“小龙坎”字号并变更企业名称，对此，一审法院认为，虽然企业名称系飞越小龙坎公司依法登记，但因其登记注册时间在后且即使规范使用亦不可避免的造成相关公众的混淆、误认，故一审法院对仁众管理公司关于停止在企业名称中使用“小龙坎”字号、变更企业名称的诉请，亦予以支持。飞越小龙坎公司抗辩主张，其已经更换店招并停止使用“小龙坎”标识字样，但其所举证据材料无法印证该事实的真实性，故对该项抗辩主张，一审法院不予支持。至于仁众管理公司还主张飞越小龙坎公司应承担刊登声明赔礼道歉、消除影响的民事责任，因本案涉及财产性权利受到侵害，而赔礼道歉属于侵害人身权的责任承担方式，并且判令飞越小龙坎公司停止使用“小龙坎”标识，已足以起到制止侵权行为、维护权利人商誉、消除不良影响的目的，故一审法院对仁众管理公司的该项诉请不再予以单独支持。 就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明飞越小龙坎公司侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为的性质、持续时间、影响范围以及飞越小龙坎公司的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为8万元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《企业名称登记管理规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初1356号民事判决：一、飞越小龙坎公司自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；二、飞越小龙坎公司自判决生效之日起立即停止在企业名称中使用“小龙坎”字号，并于判决生效之日起十五日内办理企业名称变更手续；三、飞越小龙坎公司自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计8万元。四、驳回仁众管理公司的其余诉讼请求。如飞越小龙坎公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，由仁众管理公司负担4800元，飞越小龙坎公司负担7000元。 二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：飞越小龙坎公司是否构成商标侵权以及民事责任的承担。 一、关于飞越小龙坎公司是否构成商标侵权的问题 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（七）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据涉案《公证书》的记载及所附照片显示，飞越小龙坎公司在其经营场所内的店招、店内的道路指示标、油料罐、前台及店内宣传展架、收银台、订餐卡等突出位置均使用“小龙坎”字样，飞越小龙坎公司对该事实也予以认可。由于飞越小龙坎公司注册成立于涉案商标之后，且涉案商标在行业中已具有一定的影响力和美誉度，飞越小龙坎公司将涉案注册商标文字“小龙坎”登记作为其企业名称中的字号，并突出使用于店招中，该行为并非是规范、合理使用企业名称的行为，而是作为区分服务来源的商标性使用行为，易使消费者对其服务来源产生混淆、误认，构成商标侵权。 二、关于民事责任的承担问题 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，由于仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明飞越小龙坎公司侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为的性质、持续时间、影响范围以及飞越小龙坎公司的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态及未出庭应诉的情节，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为8万元，有事实和法律依据，并无不当。 综上所述，飞越小龙坎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1800元，由上诉人四川飞越小龙坎企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小红 审判员  林 涛 审判员  余 静 二〇一九年十一月二十六日 书记员  唐 渝