河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终2049号上诉人（原审被告）：安平德明医院，住所地：安平县网都东街121号。法定代表人：骆德铭，该院院长。委托诉讼代理人：骆圣号，男，该院副院长。委托诉讼代理人：刘贺喜，河北中衡诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔万里，男，1967年3月7日出生，汉族，现住安平县。委托诉讼代理人：苑涛，河北方领律师事务所律师。原审第三人：安平县建华建筑有限公司，住所地：安平县育才北路77号。法定代表人：赵占永，该公司经理。委托诉讼代理人：李孟领，男，该公司员工。上诉人安平德明医院（以下简称德明医院）因与被上诉人崔万里、原审第三人安平县建华建筑有限公司（以下简称建华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2018）冀1125民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人安平德明医院的委托诉讼代理人骆圣号、刘贺喜、被上诉人崔万里及其委托诉讼代理人苑涛、原审第三人安平县建华建筑有限公司的委托诉讼代理人李孟领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安平德明医院上诉请求：一、撤销一审判决，驳回崔万里的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由崔万里负担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。一、案涉工程是由安平县建华建筑有限公司进行承包建设的，但一审认定双方签订的合同并未实际履行是错误的，崔万里不是合同相对方，无权主张工程款。上诉人德明医院与建华公司签订了正式的施工合同，并到县行政部门进行了备案，该合同合法有效且部分履行。上诉人德明医院与崔万里（代表建华公司）所签订合同均是上述备案合同的补充而非独立的合同。建华公司与上诉人签订补充协议中载明授权崔万里、李迎春、崔芳文三人收取工程款，并明确崔万里、李迎春所有与德明医院签订的合同均由建华公司承担合同责任。建华公司还为该工程500工人投保了人身伤害保险，崔万里认可并提交安全鉴定报告、工程验收材料等证据中均写明施工单位为建华公司，所以施工主体系建华公司是不争的事实。二、案涉工程到现在仍未完工、未经竣工验收。案涉工程外墙真石漆2631平方、28间卫生间铺设地暖管、栏杆工程、外墙保温等多项工程未做或未按图纸施工。上诉人德明医院提供的现场照片及被上诉人崔万里提供的鉴定报告中所附照片可以佐证，一审判决没有认定该事实是错误的。竣工报告材料所记载内容与实际明显不符，竣工验收报告中有关单位就没有进行过验收，该报告是不真实的，一审判决采信了该报告也是错误的。三、工程款计算有误。1、2017年5月9日施工合同补充协议中预算表是合同的一部分但一审判决没有认定，根据预算表中第39项记载多计算了948535元工程款，应予以调减。2、多项未完工程及未按图纸要求施工工程及违约金，应从工程款中扣除，工程未完工、更未竣工验收合格，不应支付工程款。四、一审判决认定崔万里为实际施工人没有事实与法律依据。本案中上诉人德明医院与建华公司签订了合法有效的施工合同，并且建华公司也实际履行了部分合同，不存在合同的无效事实，不存在实际实施人。上诉人德明医院虽与崔万里（代表建华公司）签订补充协议，这是经建华公司确认的，并未改变合同的主本体。崔万里当庭答辩称，一、案涉工程的实际施工人崔万里施工建设是不争的事实。一审中所出示崔万里以个人身份与上诉人德明医院签订并履行的《河北省建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》这些证据中明确载明施工方为崔万里。德明医院在一审庭前也提交与崔万里签订的《河北省建设工程施工合同》复印件，与崔万里提交的合同内容一致。在合同履行中，由崔万里进行施工，德明医院直接将工程款付给崔万里都足以说明实际施工人为崔万里。安全鉴定报告及工程验收报告均系上诉人德明医院委托形成，报告中所体现的施工单位为建华公司这一内容也是上诉人德明医院为取得安全及验收报告所进行的单方主张，与崔万里并无任何关系，并不能以此来认定实际施工人为建华公司。二、案涉工程已经如期完工并验收合格。在一审中崔万里提交的安全鉴定报告及工程验收报告足以证实，德明医院也早已在案涉工程主体完工并验收合格的基础上进行了精装修。三、关于工程款计算的问题。德明医院所提交的预算表并不是2017年5月9日《建筑工程施工补充协议》中的预算表，协议中显示的工程建筑面积为3999.19平方米，而德明公司提交的预算表中所显示的建筑面积为4219.5平方米，明显不一致，而上面加盖的所谓德明医院的骑缝章，在一审庭审也已经查明是德明医院后期加盖，崔万里提交的《建筑工程施工补充协议》当中并无德明医院的骑缝章。4219.5平方米是在施工合同签订之前按旧图纸进行的预算，将这样的平米数和预算用于签订正式3999.19平米的施工合同中，显然是故意进行张冠李戴，其行为目的显而易见，无非就是达到逃避债务的目的，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。安平县建华建筑有限公司提交书面答辩状称，一、安平县建华建筑有限公司与安平德明医院签订合同后并未实际履行，安平德明医院的工程是崔万里建设施工的，这是本案的基本事实，是不容歪曲的，尽管上诉人德明医院强拉硬扯地将建华公司拖入诉讼企图规避还款责任，也无法改变本案的基本事实。二、从证据上看，上诉人德明医院与崔万里不但另行签订建设工程施工合同，还签订了以崔万里个人为合同主体的建设工程施工补充协议书，这足以证明上诉人德明医院客观上不再履行与建华公司原订合同的法律事实，如果按上诉人德明医院的说法是履行与建华公司的合同，那么上诉人德明医院与崔万里签订合同的行为将无法解释，这也充分证实了一审判决认定的事实是正确的。三、从合同履行的相关情况来看，施工图纸等技术交接、进场实际施工、付款去向、工程进度、材料款的价格变动，工程竣工验收以及工程款的追索均与建华公司毫无关联，这也进一步证实了建华公司与德明医院签订的合同没有实际履行的事实。崔万里向一审法院起诉请求：一、要求判令德明医院给付工程款2029588元；二、诉讼费用由德明医院负担。事实与理由：崔万里与德明医院于2017年5月9日签订《建筑工程施工补充协议》，约定崔万里为德明医院建设德明医院综合楼，并约定工程款的给付方式为：基础开挖后甲方（德明医院）付10万元；基础完毕付10万元；三层完毕，付40万元；六层完毕，付40万元；顶层屋面水泥砂浆找平层完工，付100万元，合计付到231.952万元，即再付131.952万元；内外墙砌砖完工后，德明医院付144.9706万元；内外墙抹灰、水暖电工程完工后，付144.9706万元；工程主体完工验收合格后付款17.9882万元。主体验收合格后开始计算一年内无质量问题，付清余款即40万元。合同签订后，崔万里按照合同约定完成了全部工程。经德明医院委托河北天博建设科技有限公司对工程进行鉴定，2017年11月15日出具鉴定结果为：“该建筑外观、基础、混凝土构件抗压强度、混凝土构件钢筋保护层厚度、构件尺寸、钢筋排距均满足规范要求，该工程主体施工质量符合规范要求，满足使用要求。该建筑物在正常情况下，能够投入使用。”据此，德明医院应按约定支付崔万里工程款，但德明医院只支付了3717878元，剩余工程款2029588元一直拖拉未付。为了维护自己的合法权益，崔万里特向法院提起诉讼，请查清事实，公正判决。一审法院认定事实：2017年4月10日，德明医院与第三人建华公司签订建设工程施工合同一份，并在安平县住建局进行了备案，该合同并未实际履行。2017年5月9日，崔万里与德明医院签订建设工程施工合同及建筑工程施工补充协议一份，协议约定由崔万里承建德明医院综合楼，工程建筑面积3999.19平方米，每平米造价1450元，工程总造价5798825元。该补充协议还约定了工程款的拨付方式，前期框架工程甲方（德明医院）付100万元，按工程进度拨款；顶层屋面水泥砂浆找平层完工，甲方拨付给乙方（崔万里）合同价款的40%含前期100万元，合计付到231.952万元；内外墙砌砖完工后，甲方拨付给乙方合同价款的25%，即144.9706万元；内外墙抹灰、水暖电工程完工后，甲方拨付给乙方合同价款的25%，即144.9706万元；工程主体完工验收合格后，甲方付款17.9882万元，主体验收合格后开始计算壹年内无质量问题，付清余款即40万元。合同履行过程中，德明医院陆续向崔万里支付工程款共计3717878元，于2018年5月10日向崔万里支付建房材料上涨差价款30万元。涉案工程主体完工后，经德明医院委托河北天博建设科技有限公司对工程进行鉴定，并于2017年11月15日出具安全鉴定报告，鉴定结果为：该建筑外观、基础、混凝土构件抗压强度、混凝土构件钢筋保护层厚度、构件尺寸、钢筋排距均满足规范要求，该工程主体施工质量符合规范要求，满足使用要求。该建筑物在正常情况下，能够投入使用。涉案工程于2018年4月20日竣工，并于2018年10月27日出具了建设工程竣工验收报告。一审法院认为，关于本案原告的主体资格。审理中，德明医院主张案涉工程系由第三人建华公司承包建设，崔万里以其个人身份主张工程款没有事实和法律依据。经查，德明医院与第三人建华公司于2017年4月10日签订建设工程施工合同一份，并在安平县住建设局进行了备案，但第三人主张该合同并未实际履行，涉案工程不是第三人建设施工。德明医院与崔万里于2017年5月9日签订建设工程施工合同一份及建筑工程补充协议一份，该补充协议明确约定涉案工程施工单位为崔万里，并详细约定了涉案工程的施工范围、工程造价、工程款的拨付方式等内容。合同签订后，崔万里按照合同约定进行了施工，并已收取了大部分工程款。故崔万里系涉案工程的实际施工人，具有主体资格。关于涉案建设施工合同的效力及工程款的结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。崔万里系个人，不具备建筑施工企业资质，故崔万里与德明医院签订的建设工程施工合同及补充协议属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，崔万里提交了建设工程竣工验收报告，该竣工验收结论为合格，并加盖了建设单位德明医院、监理单位石家庄冀佳工程建设监理有限公司、勘察单位河北山水岩土工程有限公司、设计单位北京中元工程设计顾问有限公司、施工图审查机构河北泛海工程设计咨询有限公司公章。故涉案工程已经验收合格，崔万里要求德明医院给付工程款，依法应予支持。关于结算工程款的依据，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第9条规定，法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。本案中，实际履行的合同为崔万里与德明医院签订的施工合同及补充协议，故应以此为依据结算工程款。关于涉案工程所欠工程款数额。本案崔万里主张涉案工程工程款共计5798825元，德明医院已给付工程款3717878元，因外墙真石漆这一工程崔万里未做，工程款约7万元予以扣除后，德明医院尚欠崔万里工程款2029588元。德明医院对此提出异议，主张案涉工程德明医院已支付4017878元，工程款已经支付并且超支了。德明医院提出补充协议所附预算表中第39项给排水工程工程量是4219.5平方米，单价是25元每平方米，合计价款105402.25元，但在该表中点错了小数点，变成了1054022.5元，多计算了948535元；案涉工程有多项工程未完成，或施工不符合约定，未完工程价款合计946516.5元；根据双方签订的施工合同，一年主体未能完工，施工方应赔偿德明医院经济损失费60万元。案涉工程价款是5798825元，减去多计算的工程款948535元，再减去未完部分的工程款946516.5元，再扣减60万元的赔偿款，德明医院实际已支付工程款4017878元，已超过应支付的工程款。关于德明医院主张补充协议所附预算表中第39项给排水工程工程款计算错误，多计算了948535元，崔万里对该预算表不予认可，称该工程预算表是按德明医院第一次给崔万里提交的图纸所作的预算，第一次图纸是4219.5平方米，第二次也就是实际施工的图纸和原来这份是不相符的，现在这份备案的图纸是3990.31平方米，崔万里重新作了预算表。德明医院对崔万里提交的预算表亦不予认可。本院认为，德明医院提交的预算表与双方签订的建筑工程补充协议虽然盖有德明医院公章及崔万里手章的骑缝章，但该预算表系按照建筑面积4219.5平方米进行的预算，总工程款为6280942元，与补充协议中约定的建筑面积3999.19平方米、工程总价款5798825元并不相符。崔万里提交的预算表与补充协议中约定的建筑面积及工程总价款一致，但该预算表只加盖了崔万里的手章，没有加盖德明医院的公章。故对于该两份预算表本院均不予认定，对于德明医院提出预算表中计算错误，多计算了948535元的主张，本院不予采信。关于德明医院主张根据双方签订的施工合同，一年主体未能完工，施工方应赔偿被告经济损失费60万元。根据崔万里提交的建设工程竣工验收报告，涉案工程于2018年4月20日竣工，补充协议约定开工日期为2017年6月8日，涉案工程主体完工未超过一年，故对于德明医院该项主张不予采信。关于德明医院主张涉案工程有多项工程未完工或施工不符合约定，崔万里认可外墙真石漆未进行施工，其他工程均已施工完毕。庭审中，德明医院申请对未完工程及施工不符合约定工程进行勘验、鉴定，本院已明确告知德明医院自2019年5月10日起5日内提交书面申请，逾期视为放弃申请的权利，德明医院未在本院指定期限内提交书面鉴定申请书，对于其提出的多项未完工程及施工不符合约定的工程均未提供证据予以证实，故对德明医院上述主张不予采信。对于双方均认可的未做工程外墙真石漆部分的工程款，德明医院主张为184170元，崔万里在庭审后表示同意按184170元予以扣除，故该项工程款应从未付工程款中扣除。关于德明医院主张已支付工程款4017878元，崔万里认可收到工程款3717878元，另有30万元款项系德明医院补给崔万里的建房材料上涨款，并非合同中约定的工程款。德明医院提交了崔万里出具的支款条两份，两份支款条均写明：“今收到张志广，德明医院建房材料上涨差价款拾伍万元整”。该30万元款项系双方在合同履行过程中协商给付的建房材料上涨款，双方已实际履行，且在双方签订的建设工程施工合同80页第9.10合同价款调整方法中约定：预算中钢筋、混凝土价格按开工之日的市场价格调整合同价款，故该款项不应计入已付工程中。另根据双方签订的建筑工程施工补充协议约定，主体验收合格后开始计算一年内无质量问题，付清余款即40万元。涉案工程于2018年10月27日出具了建设工程竣工验收报告，经验收质量合格。现验收合格尚未满一年，崔万里要求德明医院付清余款40万元，不符合双方的约定，不予支持。综上，德明医院应给付崔万里工程款数额为1496777元（工程总造价5798825元-已付工程款3717878元-未做工程外墙真石漆价款184170元-质保金400000元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、安平德明医院于本判决生效之日起十日内给付崔万里工程款1496777元；二、驳回崔万里的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23036元，诉讼保全费5000元，由崔万里负担案件受理费4765元，德明医院负担案件受理费18271元、诉讼保全费5000元。本院二审期间，上诉人德明医院提供德明医院综合楼拍摄录像，拟证实涉案工程的实际完工情况，有一部分工程，崔万里并未按约定完成，有一部分工程存在质量问题。被上诉人崔万里的质证意见是：案涉建设工程已经进行了精装修，并不能反映出上诉人德明医院所主张的存在未完成工程，不排除在崔万里施工之后上诉人德明医院因为装修需要拆除原有设施的可能，因为在视频中也有被拆下来的扶手的影像，这些视频均不能对抗在竣工验收报告中盖章确认案涉工程符合要求观感、质量好的事实。原审第三人建华公司的质证意见是：视频中的工程与建华公司没有任何关系。本院对上述证据的认证意见是：上述视频影像中显示涉案工程已被装修，且上诉人德明医院的委托诉讼代理人在庭审时也认可找别的施工队伍进行了一部分装修和工程的补修，即交叉施工，根据现有证据不能证实上诉人德明医院的主张，对该证据的效力不予确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于被上诉人崔万里是否系案涉工程实际施工人的问题。首先，上诉人德明医院为涉案工程与被上诉人崔万里签订了《河北省建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》，直接约定了双方的权利、义务。其次，虽然德明医院与建华公司也签订有施工合同等，但建华公司不认可自己实际施工，称合同未实际履行。再次，德明医院支付的施工款项也均由崔万里等支取，未打入建华公司对公账户。故一审判决认定崔万里为实际施工人并无不当，上诉人德明医院提出的主张崔万里不是实际施工人的理由无事实依据，本院不予支持。关于上诉人德明医院应向被上诉人崔万里支付工程款数额如何确定的问题。1、关于崔万里在2018年5月支取的德明医院30万元（两笔，每笔15万）属支付的原工程款，还是因建筑材料上涨，双方协商新增的材料价款。根据德明医院提供的崔万里支取该费用时签署的两张支款条显示“今收到张志广，德明医院建房材料上涨差价款拾伍万元”，上面内容明确为“材料上涨价款”，上诉人德明医院对自己的主张，应提供相应证据，在无相反证据的情况下，一审判决依据支款条上的字面含义，确认该笔款为新增材料价款，不在以前工程价款中包含并无不妥，本院予以维持。2、关于德明医院与崔万里先期签订的工程造价数额如何确定的问题。德明医院与崔万里均提供了双方在2017年5月9日签订的《建筑工程施工补充协议》，德明医院提供了该补充协议后，又提供了《单位工程概预算表（与费用表合一）》，崔万里对该预算表不予认可。预算表与补充协议对于工程面积、造价金额均不一致，且补充协议上的骑缝章及骑缝手印与预算表上的手印及印章不属同一时间形成，在对于预算表效力存疑的情况下，一审判决认定双方均无异议的补充协议的效力，并据此确定了工程总造价并无不可。3、关于涉案工程是否竣工的问题。德明医院曾单方委托河北天博建设科技有限公司对涉案工程的安全性、抗震性能进行鉴定，结论为该建筑物在正常情况下，能够投入使用。上诉人德明医院在衡水市建设工程竣工验收报告上签字盖章的行为应视为对该竣工验收报告的认可。德明医院虽主张有一部分工程崔万里并未按约定完成，有一部分工程存在质量问题，但与上述鉴定及报告结论不符，且其代理人认可涉案工程已进行装修，存在交叉施工的情况，故根据德明医院提供的现有证据不能证实其主张。综上所述，安平德明医院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18271元，由上诉人安平德明医院负担。本判决为终审判决。审判长  李永玮审判员  关信娜审判员  朱一麟二〇一九年十一月十五日书记员  高 舒