山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9154号上诉人（原审被告）：济南孚安建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代理人：王春，经理。委托诉讼代理人：狄聚友，山东剑超律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘光振，山东剑超律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省桓台。法定代表人：逯志军，董事长。委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋振禄，公司工作人员。上诉人济南孚安建筑劳务有限公司（以下简称孚安公司）因与被上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孚安公司上诉请求：1.撤销济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初348号民事判决，并予以改判；2.本案一、二审诉讼费用由桓台公司承担。事实和理由：一、一审法院依照山东新联谊工程造价咨询有限公司作出的【2018】第0011号工程造价鉴定意见书及异议答复，认定孚安公司未完成的工程量总造价为96697.26元，属认定错误，请求依法予以改判。山东新联谊工程造价咨询有限公司作出的【2018】第0011号工程造价鉴定意见书认定涉案的鸿源.学林苑1#、2#楼及地下车库工程未完成工程总造价为127535.76元，其中人工费用为58166.56元。后于2018年9月9日对鉴定意见调整如下：1、可以确定的造价：封堵施工洞口、封堵施工电梯洞口、地下室-2层砼压顶人工费鉴定造价为27328.06元。2、争议造价：清理海绵条、砼墙面螺杆清理、砼墙面堵眼、施工现场垃圾清理鉴定造价为30838.5元。一审法院仅仅将争议造价30838.5元在总造价中予以扣除，显然是错误的。关于鉴定公司调整后的鉴定意见1中的造价27328.06元，也应在总造价中予以扣除，因为上述工程在一审法庭辩论终结前已经由孚安公司安排工人施工完毕，一审开庭审理时证人祝仰友的证言完全可以证实上述问题。但一审法院未就上述事实查明认定，属认定事实错误，因此请求二审法院依法予以改判。二、一审法院认定鉴定费50000元，在一审法院开庭审理时，桓台公司并未提交足够的证据予以证实，因此请求二审法院依法全面审查该费用的全部证据，并依法予以改判。桓台公司辩称，鉴定书中所鉴定内容是对孚安公司未完成工程量的定价鉴定，关于鉴定意见中的造价27328.06元，孚安公司所述内容与事实不符，该部分工程系桓台公司项目部自己施工。针对上诉状的第二项事实与理由，鉴定费的发票应当已经在一审卷宗中由新联谊工程造价有限公司提交给一审法院，该费用已经实际支付，孚安公司该上诉理由没有相关依据。桓台公司向一审法院起诉请求：1.判令孚安公司支付未完成工程量价款127535.76元；2.孚安公司承担鉴定费和诉讼费。一审法院认定事实：桓台公司（甲方）与孚安公司（乙方）于2016年6月4日签订《鸿源.学林苑北地块工程劳务施工合同》，主要内容：一、工程概况1.工程名称：济阳鸿源学林苑（北地块）1#、2#楼及地下车库工程2.工程地点：济南市济阳县经四路东侧、纬三路北侧。7.工期：240个日历天（实际进度按照甲方要求，满足施工要求）二、合同价款的支付方式：1#楼2#楼固定单价包干叁佰玖每平方米，地下车库固定单价包干叁佰玖每平方米；以上价格为固定综合单价，该单价包括本合同约定的所有费用基础不计算工程量，乙方收取工程款时提供收据，不提供发票。合同签订时，乙方向甲方缴纳人民币贰佰万元整的履约保证金，该保证金在1号楼主体五层时退还壹佰万元，主体15层浇筑完成后退还壹佰万元。本工程无工程预付款，车库完成后付工程量的70%；主体封顶付工程量的75%；二次结构全部完成后付工程量的85%，如果春节前未封顶，按照实际完成工程量的75%付款。工程全部竣工验收完交付后三个月内付至95%，剩余5%在竣工验收后一年内付清。桓台公司代表人刘建、孚安公司代表人胡庆发在协议中签名，桓台公司加盖山东桓台建设工程有限公司鸿源学林苑项目资料专用章，孚安公司加盖公章。2017年10月10日，桓台公司（施工单位）、孚安公司（劳务单位）、鸿源公司（建设单位）签订了《工程量清单》，确定1#楼建筑面积为18524.6㎡，单价为370/㎡，总价为6854102元，2#楼建筑面积为24959.81㎡米，单价为370/㎡，总价为9235129.7元；车库建筑面积为6329.32㎡，单价为370/㎡，总价为2341848.4元。总结算款为19231080.1元，已拨工程款12850000元，剩余应结工程款6381080.1元。未完成工程量：1、施工洞口未堵；2、外架未拆；3、部分墙体未砌；4、2#楼钢丝网未钉；5、2#楼外墙连墙拉结点钢管未切除；6、2#楼穿墙螺杆眼未封堵；7、楼内个别位置螺杆、钢筋未切除；8、个别砌错墙体未更改；9、楼内未清理及维修；10、因主体结构造成的质量隐患由劳务整改或产生的费用全部承担。桓台公司项目经理刘建、曹鹏，孚安公司负责人胡庆发，鸿源公司负责人张吉宝分别在清单中签字，并分别加盖桓台公司、鸿源公司的公章，胡庆发在清单中签字并按印。2017年10月10日，桓台公司、孚安公司、鸿源公司根据合同约定了付款节点，鸿源学林苑北地块主体工程付款节点如下：2#楼主体二次结构付款时支付230万元，1#楼及车库内、外墙付款时支付140万元，2#楼内、外墙付款时支付130万元，全部竣工验收合格后3个月内付款时支付剩余款全部结清138万元，以上付款根据总包合同的付款进行支付。桓台公司项目经理刘建、曹鹏，孚安公司负责人胡庆发，鸿源公司负责人张吉宝分别在清单中签字，并分别加盖桓台公司、鸿源公司的公章，胡庆发在清单中签字并按印。2018年3月14日，桓台公司申请对鸿源.学林苑1#、2#楼及地下车库劳务工程未完成工程量进行造价鉴定，经一审法院委托，山东新联谊工程造价咨询有限公司于2018年6月5日作出新联谊鉴定字【2018】第0011号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：根据2016年《山东省建筑工程消耗量定额》计算，鸿源.学林苑1#、2#楼及地下车库工程未完成工程量总造价为127535.76元，其中：人工费用为58166.56元（详见工程造价鉴定明细表）。孚安公司对鉴定报告不予认可，要求对【2018】第0011号工程造价鉴定意见书中错误进行改正，并补充鉴定。2018年9月9日，山东新联谊工程造价咨询有限公司进行了异议答复，并对鉴定意见调整如下：1.可以确定的造价：封堵施工洞口、封堵施工电梯洞口、地下室-2层砼压顶人工费鉴定造价为27328.06元。2.争议造价：清理海绵条、砼墙面螺杆清理、砼墙面堵眼、施工现场垃圾清理鉴定造价为30838.5元。一审法院认为，桓台公司与孚安公司签订的《鸿源.学林苑北地块工程劳务施工合同》系双方真实意思表示，双方均应当按照合同约定履行义务。桓台公司作为施工单位应当按照约定向孚安公司支付工程款，孚安公司作为劳务单位应当按照合同约定完成涉案工程。依照山东新联谊工程造价咨询有限公司作出的【2018】第0011号工程造价鉴定意见书及异议答复，鸿源.学林苑1#、2#楼及地下车库工程未完成工程量总造价为127535.76元，其中人工费争议造价30838.5元，异议答复中明确说明“勘查现场时部分墙体已做抹灰处理，未切除锚杆已隐蔽或后期切除，大部分垃圾也已经清理，现场已无法确定实际工程量”。鉴于工程已经完成，桓台公司亦未举证证明上述工程系其自行完成，对争议部分造价应当予以扣除，鸿源.学林苑1#、2#楼及地下车库未完成工程量总造价为96697.26元（127535.76元－30838.5元），孚安公司应支付桓台公司未完成工程量造价款96697.26元。判决：济南孚安建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付山东桓台建设工程有限公司未完成工程量价款96697.26元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2850元，鉴定费50000元，由山东桓台建设工程有限公司负担13190元，济南孚安建筑劳务有限公司负担39660元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、孚安公司应当就未完工工程向桓台公司返还的工程款数额；二、一审中鉴定费的负担问题。关于焦点一，依照山东新联谊工程造价咨询有限公司作出的【2018】第0011号工程造价鉴定意见书及异议答复，鸿源.学林苑1#、2#楼及地下车库工程未完成工程量总造价为127535.76元，其中可以确定的未完成工程量造价为：封堵施工洞口、封堵施工电梯洞口、地下室-2层砼压顶人工费鉴定造价为27328.06元；存在争议的造价为：清理海绵条、砼墙面螺杆清理、砼墙面堵眼、施工现场垃圾清理鉴定造价为30838.5元。一审法院对争议部分造价30838.5元予以扣除，认定孚安公司应支付桓台公司未完成工程量造价款为96697.26元。对此，孚安公司上诉主张一审鉴定意见中的造价27328.06元部分工程已经在一审法庭辩论终结前由孚安公司施工完毕，一审开庭时证人祝仰友的证言可以证实，因此该部分款项亦应从总造价中予以扣除。对此本院认为，【2018】第0011号工程造价鉴定意见已经鉴定该27328.06元部分系确定的未完成工程量造价，一审法院组织各方勘察现场时，此部分未施工工程量已由当事人双方书面确认，且证人祝仰友系孚安公司建筑工人，与孚安公司有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，孚安公司亦未提交其他证据证明上述主张。故孚安公司主张将27328.06元部分造价从未完成工程量中予以扣除，理由不能成立，本院不予采信。关于焦点二，经本院查证，50000元鉴定费的增值税发票已经在一审中由新联谊工程造价有限公司提交给一审法院，该费用系由桓台公司预交，因此一审判决中对鉴定费用的分担并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人孚安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2850元，由上诉人济南孚安建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十一月五日书记员  朱俞颖