江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终1811号上诉人（原审被告）：常州南天建设集团有限公司，住所地常州市新北区龙虎塘街道龙栖路1号611室。法定代表人：蔡雪良，该公司总经理。委托诉讼代理人：周翼，江苏常发律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋徐磊，江苏常发律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：季兴华，男，1962年9月10日出生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：汤微娜，江苏高枫律师事务所律师。委托诉讼代理人：史卫东，江苏高枫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范文玉，男，1956年9月10日出生，汉族，住常州市新北区。上诉人常州南天建设集团有限公司（以下简称南天公司）因与被上诉人季兴华、范文玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南天公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判，一、二审诉讼费由季兴华承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，季兴华并非向南天公司提供劳务。一审法院认为范文玉作为召集人，而非季兴华的雇主，系认定事实不清。首先，根据季兴华在诉状中的描述，季兴华也承认是由范文玉承接了南天公司的拆墙业务，再叫其去工作；其次，根据证人黄某陈述，也表明黄某和季兴华均是由范文玉叫到现场干活的；第三、范文玉在庭审中也表示工作人员是由其安排的，其安排好工作之后，就离开了现场，对此情况，在范文玉出具的事故说明中也有明确的陈述。从以上事实来看，在为南天公司拆墙的这个工作中，范文玉承揽了南天公司的业务，再由其制定工作方案，确定人手、组织人员，分派任务，完成具体工作，最后与定作人的结算也是由范文玉进行。包括季兴华、黄敖生等在内的人员均是由范文玉招募，在工作中服从范文玉的管理，从事范文玉分配的任务，与范文玉结算劳动报酬，而且范文玉的雇员相对固定，且不止从事南天公司一家的业务。故此，季兴华是为范文玉提供劳务，而非为南天公司提供，南天公司在此次事件中是作为定作人而与范文玉发生承揽法律关系，而并未与包括季兴华、黄某等人直接发生法律关系，因此不能因为季兴华为南天公司干活，而认定其直接为南天公司提供劳务。二、一审法院认为季兴华系跌倒受伤，缺乏证据证明，季兴华所受伤害的原因究竟与南天公司或其实际雇主范文玉有无因果关系，一审法院并未查明。本案中，季兴华因在干活时发病及跌倒而受到伤害，但跌倒与伤害究竟有无因果关系，是因发病而跌倒还是因跌倒而发病，又或者两种同时发生，是认定侵权责任构成的重要事实。一审法院在缺乏相应证据的情况下，直接认定季兴华是跌倒受伤，缺乏相应依据，是认定事实不清。根据季兴华在一审中提供的相关病历资料，季兴华的入院诊断是左侧基底节区脑出血破入脑室、高血压病。季兴华之前有过脑出血病史，而高血压病恰恰又是引起左侧基底节区脑出血破入脑室的诱发原因。关于季兴华的发病原因，在本案的司法鉴定报告书中也有描述，却一样无法肯定病发原因（实际上，南天公司对司法鉴定中关于病因描述的内容，也认为不能作为本案的证据，理由后述）。因此，季兴华发病究竟因何造成，是本案的一个重要待证事实。但在所有的证据都无法直接证明季兴华是跌倒受伤的情况下，一审法院究竟是依据什么认定季兴华是跌倒受伤，一审判决并未明确的说明。三、第四人民医院的司法鉴定文书中关于病因描述的内容，不应成为本案的定案依据。本案中，常州市第四人民医院司法鉴定所接受委托鉴定的事项是：对季兴华的伤残等级、误工期、护理期、营养期作法医学评定（详见司法鉴定意见书），并不包括季兴华的发病原因及相关作用力、因果关系的鉴定。因此，鉴定机构的意见应当以委托事项为限，而不能超越委托事项发表倾向性意见。鉴定机构在鉴定意见书的分析说明部分中超越委托权限地对季兴华的病因作出了论述，并建议性的认为体力劳动与自身病变起同等作用，客观上代替了季兴华的举证义务，并实际上可能干扰法院审理。在本案中，季兴华跌倒是一个客观事实，其发病也是一个客观事实，但由于季兴华所受的伤害不是一般的跌倒性的外伤，跌倒并不必然引起季兴华发病，所以跌倒与发病这两个事实之间究竟是何种关系，是需要由季兴华来举证予以证明的，但季兴华实际上没有完成这部分的证明义务，而是由超范围的鉴定意见予以取代，而超出鉴定委托事项作出鉴定意见是不应该被法院接受作为案件的事实依据。四、一审法院适用法律错误。一审判决所适用的法律分别为合同法第251、254、269条（关于承揽合同的相关规定），《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10、11、17-25条（其中17-25条涉及赔偿项目及金额），《侵权责任法》第35条（关于个人之间形成劳务受损的规定）。但南天公司认为，依据上述法律规定恰恰不能得出南天公司应责任的裁判结论，理由如下：1.如前所述，南天公司与季兴华之间并非直接的劳务提供方与劳务接受方的关系，南天公司与范文玉之间构成承揽合同关系，且范文玉也从来没有向南天公司披露其与季兴华共同承揽，因此南天公司并无与季兴华构成承揽关系。2.人损司法解释第10条是关于在承揽过程中对第三人或承揽人自身造成损害的规定。依据该规定，首先是定作人不承担责任，其次是定作人对定作、指示或选任上有过失的，应当承担相应责任。本案中的定作行为是拆除窗户、定作人对范文玉的选任没有过失，定作人也没有对承揽行为发出任何错误的指示，定作人不应当承担责任。3.人损司法解释第11条关于雇员伤害的规定，本案中季兴华并非南天公司的雇员。4.侵权责任法第35条系个人之间劳务关系导致人身损害的规定，但果如一审法院所认定的，南天公司与季兴华之间构成劳务关系的，很明显不属于个人之间的劳务关系。故此，一审判决所适用的法律或不适用该案或适用错误。南天公司补充上诉意见认为，南天公司对季兴华从事的劳务工作已经尽到了安全注意义务。季兴华辩称，一审判决正确，请求维持原判。范文玉辩称，南天公司以点工形式叫我施工，不存在承接或承揽一说，在施工过程中，南天公司工程科陈亦明通知我多叫几个施工人，南天公司所支付的点工工资也是按照每人每天工资单价给前来施工人员的，南天公司在施工人员进场时没有对所有人员进行体检、保险、安全交底，没有进行安全教育。我不应承担季兴华的任何赔偿。季兴华向一审法院起诉请求：1.判令南天公司、范文玉向季兴华支付各项损失共计763202.09元；2.诉讼费由南天公司、范文玉承担。一审法院认定事实：2017年12月18日上午，季兴华在南天公司拆除窗户时，不慎从窗台摔落受伤，后被送往常州市第一人民医院和常州鼎五医院住院治疗。2018年9月6日，常州市第四人民医院司法鉴定所根据法院委托，作出常四院司鉴所[2018]临鉴字第651号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人季兴华脑外伤所致偏瘫（肌力2级以下）构成二级伤残，建议体力劳动与自身病变起同等作用，建议误工期和护理期为受伤之日起至伤残评定前一日，营养期为90日为宜，被鉴定人季兴华需要部分护理依赖，需长期设置，护理人数住院期间为2人，出院后1人为宜。另外，该鉴定意见关于被鉴定人伤残等级评定分析说明部分内容载明：根据委托单位提供的案情及伤情材料，被鉴定人季兴华在拆除窗户过程中，从窗台上摔下来受伤，入院诊断为：左侧基底节区脑出血破入脑室，高血压病，入院行神经导航下血肿腔穿刺引流手术治疗。现被鉴定人病情稳定，可以评残。基底节区出血的原因可以有高血压性脑出血、外伤性脑出血、动脉瘤破裂等多种原因。医院诊断仅是基底节出血破入脑室，高血压病，所以临床上可能不能明确肯定是外伤造成的出血，也不能肯定是高血压性脑出血，即两种可能性同时存在。还可能有一种情况是病人由于高血压动脉硬化，基底节区豆纹动脉管壁又存在缺陷，而上午8点多钟，也是一天中血压的高峰期，拆除窗户过程又是一重体力活动，在用力过程中又导致血压的收缩压升高，病变的血管在高血压的情况下，血流的冲击而发生破裂出血，由于出血量较大，出的血破入脑室。所以分析认为被鉴定人季兴华左侧基底节区脑出血破入脑室，自身病变与拆除窗户体力劳动为同等作用。其经手术治疗后，目前遗留右上肢肌力0肌，右下肢肌力0肌。按照《人体损伤致残程度分级》[（GB18667-2002）5.2.1.4]的规定，被鉴定人季兴华脑外伤所致偏瘫（肌力2级以下）构成二级伤残，建议体力劳动与自身病变起同等作用。季兴华支付鉴定费3780元。一审庭审中，南天公司申请证人王某作证，其陈述他和季兴华都是由范文玉叫到南天公司拆窗户的，按200元/天计算工钱，季兴华亦予以认同。南天公司陈述结算是仅仅与范文玉一人，按照约定的天数、人数，多少钱一个工，计算出总价，然后由范文玉领取该费用，至于范文玉是如何分配的，公司并不知道。案涉工程是拆除窗户，拆除窗户需要2个人，拆除下来垃圾清运工作2个人，200元每个人，天数按实结算。事故发生后，范文玉已垫付950元抢救费、住院费1000元、救护车费160元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。季兴华因提供劳务致受伤，依法有权获得赔偿。一、关于季兴华的各项损失。医药费28383.06元和残疾辅助器具费2745.12元，均有病历、发票等证据相互印证，系因本事故的发生而实际产生的损失，法院依法予以确认。季兴华主张残疾赔偿金按43622元/年计算18年，计785196元，符合相关规定，应予以支持。季兴华主张住院伙食补助费1800元，符合相关规定，应予以支持。季兴华主张营养费1080元，符合相关规定，应予以支持。季兴华主张交通费500元，符合相关规定，应予以支持。关于精神损害抚慰金，季兴华主张按5万元计算，其数额过高，法院依法调整为45000元。关于护理费，季兴华主张按592200元计算，其标准过高、计算年限过长，法院依法调整为36天×2人×60元/天+（261-36）天×1人×60元/天+3年×365天×50%×60元/天=50670元（护理费暂计算至2011年9月5日）。季兴华主张误工费按250元/天计算258天，法院参照2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资中“建筑安装业”年平均工资64306元/年计算258天，计45455元。综上，季兴华的各项损失合计960829.18元。二、关于赔偿责任的分配。劳务合同则是指劳动者与用人单位根据约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的合同。在劳务关系中，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据法院查明的事实，南天公司将拆除窗户的工程交由范文玉和季兴华实施，范文玉在案涉纠纷中仅仅是作为召集人，故季兴华与南天公司之间构成提供劳务合同关系。季兴华在拆窗过程中不慎跌倒受伤，在此过程中季兴华未考虑到自身疾病因素并不适合该项工作，且在拆窗过程中未尽合理注意义务，应对自身损失承担主要责任；南天公司将拆窗工作交由季兴华实施过程中，未安排人员进行现场监督，未进行有效的指导与提醒，故对季兴华的损失承担次要责任。综上，法院依法认定南天公司对季兴华的损失承担25%的责任，季兴华对自身的损失承担75%的责任，范文玉不承担责任。判决：一、常州南天建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付季兴华各项损失共计240207元；二、季兴华于判决生效之日起十日内返还范文玉2110元；三、驳回季兴华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4217元、鉴定费3780元，共计7997元，由季兴华负担5480元，由南天公司负担2517元（该款季兴华已预交，南天公司承担的诉讼费用由南天公司在判决生效之日起十日内向季兴华直接支付，法院不再退还）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，一、关于季兴华与南天公司的关系。涉案工程系南天公司与范文玉联系，并按照约定的人数、天数、固定单价结算工程款，故一审法院据此确认范文玉系涉案工程的召集人，南天公司与季兴华系劳务合同关系，该确认并无不当。二、关于季兴华所受伤害与其提供劳务之间的因果关系。季兴华在拆除窗户时摔落受伤，经一审法院委托常州市第四人民医院司法鉴定所进行鉴定，季兴华脑外伤所致偏瘫（肌力2级以下）构成二级伤残，同时，该鉴定所对季兴华伤残的成因进行了分析，认为季兴华的伤情为左侧基底节区脑出血破入脑室、高血压，而基底节区出血可以有高血压性脑出血、外伤性脑出血、动脉瘤破裂等多种原因形成，临床上不能明确肯定是外伤造成的出血，也不能肯定是高血压性脑出血，且两种可能性同时存在。一审法院依据该鉴定所的分析，结合季新华的原有疾病等因素，认定季新华对自身的损失承担75%的责任，南天公司对季新华的损失承担25%的责任。南天公司虽对上述鉴定意见提出异议，但未能提供充足的反驳依据，也未就该意见申请鉴定人员到庭接受质询，故本院对于南天公司的上述异议不予采信。综上，南天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4217元，均由南天公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢文忠审判员  袁海燕审判员  孙海萍二〇一九年十一月十八日书记员  夏 煜