山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终616号原公诉机关山东省龙口市人民检察院。上诉人吕毅，曾用名吕毛毛，男，1989年1月2日出生于山东省龙口市，汉族，中专文化，无业，户籍地及现住址山东省龙口市。2019年3月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。山东省龙口市人民法院审理山东省龙口市人民检察院指控原审被告人吕毅犯诈骗罪一案，于二Ｏ一九年十月九日作出（2019）鲁0681刑初279号刑事判决，原审被告人吕毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年12月至2019年1月，被告人吕毅在无还款能力的情况下，通过编造虚假事实向他人借款或编造在POS机上刷银行卡可返好处费等手段，骗取他人财物后切断联系方式并藏匿，诈骗总金额共计人民币975782元。具体犯罪事实如下：1.2017年12月至2018年1月，被告人吕毅通过朋友认识并取得刘某2信任后，先后编造女儿是早产儿需要住院治疗、其母亲肾衰竭等理由骗取刘某2人民币128000元。2.2018年9月8日，被告人吕毅在龙口市东莱街道净果成人乐趣店内让被害人王某帮忙使用pos机笔刷银行卡以完成公司任务为由，骗取王某人民币47400元。3.2018年2月至2018年5月，在龙口市东莱街道开元小区路北无极限店内，被告人吕毅以做POS机刷卡业务需要资金周转为由，借走曲某4张信用卡后透支人民币共计116800元后失去联系。4.2018年3月19日至5月19日，在龙口市龙口经济开发区电影院北侧的威泰斯鞋城里，吕毅取得李某2信任后，先后以女儿是早产儿、父亲需要开颅做手术等理由共计骗取李某2人民币301000元，后又于2018年6月骗取李某2人民币150000元。5.2018年10月23日，在龙口市徐福街道海泉湾43号楼1单元502室，被告人吕毅以使用POS机刷信用卡可返好处费为由，诈骗刘某1人民币79990元。6.2018年5月21日、22日，被告人吕毅在芝罘区金海大酒店23楼以刷POS机可返好处费的名义诈骗赵某人民币99687元。7.2019年1月25日，在龙口市徐福街道海泰居40-109商铺姚某1的办公室内，被告人吕毅用骗来的白色福特轿车（车牌为鲁Ｙ×××××、车主为康学利）作抵押，先后于1月25日、27日两次共计诈骗姚某1人民币11500元。8.2019年1月3日，在龙口市晨晖汽车销售有限公司内，被告人吕毅以做POS机刷卡业务需要资金周转为由，借走姚某2信用卡一张透支人民币共计41405元后失去联系。被告人吕毅于2019年3月10日被龙口市公安局港栾边防派出所民警抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：1.书证（1）龙口市公安局立案决定书三份、烟台市公安局芝罘分局立案决定书一份，载明本案的立案情况。（2）龙口市公安局在逃人员信息登记/撤销表、龙口市公安局抓获经过，载明被告人吕毅于2019年3月10日在龙口市徐福街道东海旅游度假区海韵苑小区一居民楼下被龙口市公安局港栾边防派出所民警抓获归案。（3）烟台市公安局芝罘分局扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押涉案的由赵某持有的白色实达牌型号STAR-70的POS机一台。（4）龙口市公安局扣押决定书附涉案车辆及行驶证照片、银行卡照片、扣押清单、发还清单，证实公安机关扣押被告人吕毅持有的银行卡四张、钥匙两把、皇冠轿车一辆、手机两部、鲁Ｙ×××××白色福特蒙迪欧轿车一辆，并将涉案鲁Ｙ×××××白色福特蒙迪欧轿车发还被害人张某。（5）被害人刘某1的银行卡交易明细一宗、POS签购单一份，证实其尾号为1409的招商银行信用卡于2018年10月22日刷卡20000元，于2018年10月23日刷卡两笔，一笔49500元，一笔30490元，其尾号为1596的邮政储蓄卡于2018年10月22日收到一笔转账19890元。（6）银联POS签购单五份，证实赵某尾号为9453的信用卡于2018年5月20日刷卡20000元、赵某丈夫王家学尾号为1172的信用卡于2018年5月22日刷卡49799元；被害人曲某父亲曲涛尾号为7284的信用卡于2018年5月16日刷卡46000元、母亲谭秀芝尾号为6691的信用卡于2018年5月16日刷卡23000元。（7）刘某2提供的借条一份，证实吕毅于2018年2月1日认可之前向刘某2借款共计218000元，并约定于2018年5月1日还款。（8）李某2提供的借条二份，证实吕毅于2018年5月25日认可其于2018年3月19日至2018年5月19日向李某2累计借款301000元；认可于2018年6月2日向李某2借款150000元。（9）姚某2提供的借条一份,证实吕毅于2019年1月3日向姚某2出具借条证实借款情况。（10）曲某提供的借条一份，证实吕毅于2018年5月25日向曲某出具借条认可之前共计借款116800元，并承诺于2018年10月1号还清。（11）曲某提供的中国建设银行、交通银行、兴业银行、中国民生银行的银行卡照片及交易明细各一宗，证实其建设银行（卡号62×××46）、交通银行（卡号62×××80）及其母亲谭秀芝的兴业银行（卡号52×××08）、父亲曲涛的民生银行（卡号35×××84）自2018年2月份到2018年5月份期间的部分交易明细情况。（12）郭某的招商银行卡（卡号62×××05）、工商银行卡（卡号62×××66）及薛某的农业银行卡（卡号62×××72）银行交易明细一宗，证实郭某、薛某的账户交易明细。（13）王某的信用卡交易查询一份，证实其中国银行股份有限公司龙口支行银行卡（卡号62×××95）于2018年9月8日通过POS机刷卡47400元。（14）被告人吕毅的中国工商银行卡（卡号62×××38）的交易明细一宗，证实其与被害人刘某2、曲某、李某2、赵某等人自2018年1月至2019年1月的交易流水情况。（15）李某2的中国农业银行卡、中国建设银行卡、招商银行卡、工商银行卡的交易明细一宗，证实其与被告人吕毅自2018年3月至2018年6月的交易流水情况。（16）被告人吕毅的信贷信息及个人信用报告等材料一宗，证实被告人吕毅的信贷交易情况及其个人征信状况。（17）被告人吕毅的违法犯罪记录查询情况说明及电子档案，证实被告人吕毅的主体身份、刑事责任能力及违法犯罪记录情况等。2.辨认笔录龙口市公安局的辨认笔录一宗，证实王某、刘某1、郭某辨认被告人吕毅的经过。3.证人证言（1）李某1证实，其与赵某在一个办公室，地址位于烟台市芝罘区芝罘屯路金海大酒店23楼。2018年5月20日上午，吕毅到其们办公室找赵某办汽车租赁业务，并称在他的POS机上刷卡可以返5%的好处费，后赵某就用交通银行卡在吕毅的POS机上刷了5万元，一个半小时后，吕毅将刷出的钱加上好处费都转给了赵某。5月21日上午，吕毅又到办公室找到赵某，并以她的交通银行卡最近3个月没有消费需要复刷为由又用该卡刷了5万，并告诉赵某第二天到账。5月22日上午，吕毅再次来到办公室，赵某又在吕毅的POS机上刷了5万，后吕毅便找各种理由离开了，其后来听赵某说吕毅一直都没归还这10万元钱。（2）郭某证实，其经营的小郭服装修改店里也推销拉卡拉、瑞银信等POS机，2018年9月初的一天，一名自称薛某的小伙来借用其POS机，其在收了他100元押金后将一台拉卡拉的POS机借给他。2018年9月8日，该小伙用那台POS机刷了47400元到其账户上，其按照之前该小伙借POS机时的要求，将该笔钱扣除当时约定给其的费用后，将46926元返到了他提供的一个名为薛某的农业银行账号（账号62×××72）上，过了两三天，他让一个出租车司机将POS机还了回来。10月20号前后，该小伙又来店里问其借POS机，其又借给了他一台瑞银信的POS机，2018年10月22日，他使用该POS机刷了20000元到其账户上，接着他打电话让其将该笔钱返给一个叫刘某1的邮政储蓄的账号上，其在扣除费用后向该账号转了19890元，10月23日上午，该小伙又使用POS机连刷了两笔，一笔是49500元、一笔是30490元，接着他又给其打电话，其便按照该小伙的要求将钱转到了薛某的农业银行账号上。（3）韩某证实，其曾介绍刘某2与吕毅结识，其听说吕毅欠刘某213万元钱，但具体怎么回事其不清楚。（4）焦某证实，吕毅从未租过其的汽配店二楼的房子从事POS机、小额贷款等业务。（5）薛某证实，2018年9月4日，其与吕毅一起吃饭时，吕毅说借其一张银行卡用，当天下午，其便在龙口大酒店南侧的中国农业银行龙口支行办理了用户名为其本人的农行卡（卡号62×××72）一张，并将该卡借给了吕毅，吕毅还曾用其身份证办过一张手机卡（号码150××××7576）。（6）吕某证实，其只知道吕毅在外边借钱，外人不断的来讨债，具体情况其不清楚。4.被害人陈述（1）刘某2述称，其于2017年6、7月份通过朋友结识吕毅，他小名吕毛毛。2017年12月至2018年1月，吕毅以他母亲肾衰竭、父亲开车撞人等理由向其借钱，其陆陆续续通过其开户的建设银行卡（卡号62×××87）和工商银行卡（卡号62×××40）向吕毅本人的工商银行卡（卡号62×××26）转账共计人民币218000元，到2018年2月初，其看吕毅一直未还钱便催他还钱，他主动给其打了个条，后至2018年5月底，吕毅前前后后共还了其近9万元。再后来，吕毅再也未向其还款，人也找不到了。（2）王某述称，2018年9月8日11时许，吕毅到其开的龙口市东莱街道净果成人乐趣店内，跟其说他和4、5个人合伙开了一家代理POS机业务的店，厂家给他们下了任务，让其帮忙刷笔钱并给其相应的返点，其便将其中国银行卡（卡号：62×××95）给了他，他拿POS机骗刷了其47400元钱，后他找了个理由出去了，其便再也联系不上他了。（3）曲某述称，其与吕毅系朋友，2018年2月至2018年5月，吕毅以女儿早产、父亲进医院重症监护室花费较大，且干POS机又需要大量资金周转为由向其借款，后其在龙口市东莱街道开元小区路北其开的无极限店内，将其个人的交通银行信用卡（卡号62×××80）、建设银行信用卡（卡号62×××46）及其父亲曲涛的民生银行信用卡（卡号35×××84）、母亲谭秀芝的兴业银行信用卡（卡号52×××08）借给吕毅使用。2018年5月，其让吕毅还钱并让他打了个借116800元的借条，2018年6月其再找吕毅便找不到了。（4）李某2述称，在龙口市龙口经济开发区电影院北面其开的威泰斯鞋城里，吕毅以养大车、开厂子需要走银行账户流水、孩子是早产儿需要做手术、父亲被车撞需要开颅等理由向其借款，其于2018年3月19日至5月19日期间陆陆续续被他骗了301000元，于2018年6月1日被他骗了150000元，其大部分都是通过银行或微信转账给他转款，还有一少部分给的现金，吕毅还给其打过两张借条，后期便失联了。（5）刘某1述称，2018年10月18日，一个微信名是“余生.com”、微信号是“yusheng6496”的男子加其为好友，并向其宣传了办POS机的好处，且告诉其刷其卡可以给其相应的返点。2018年10月22日，该男子用其招商银行信用卡（卡号62×××09）做了一次实验，拿POS机刷了其20000元，并将19890元返到了其邮政储蓄银行卡（卡号62×××96）里。2018年10月23日上午，在龙族海天福景小区43号楼1单元502室，该男子又拿出一个POS机让其刷，其便用其招商银行信用卡（卡号62×××09）分两笔共刷了79999元，第一笔49500元，第二笔30490元，刷完后，该男子给了其一杯咖啡，其喝了后便睡过去了，醒来后该男子就不见了，后来其就报警了。（6）赵某陈述，其系安达汽车租赁公司的员工，2018年5月20日上午，吕毅到其位于芝罘区芝罘屯路金海大酒店23楼的办公室让其帮他在他的POS机上刷卡5万，给其5%的好处费，后吕毅用其交通银行卡（卡号52×××53）刷了两笔共49888元，一个半小时后，49888元的本金加2500元的好处费就转到其中信银行卡了。5月21日，吕毅以其交通银行卡好久未划卡需要复刷为由，又在其办公室用该卡在他的POS机上刷了49888元，并承诺第二天到账。5月22日，吕毅又到其办公室并跟其说刷卡可以让其挣7%好处费，其便拿其丈夫王家学中国民生银行卡（卡号62×××72）的信用卡刷卡49799元，后吕毅便找借口走了，之后就找不到他了。吕毅刷卡时，其朋友李某1也在场，她目睹了事情的过程。2018年5月27日，他们公司员工到龙口将吕毅从公司租赁的别克商务车开了回来，在后排车座上发现了吕毅给其刷卡用的POS机和他的身份证一张。（7）姚某1述称，2019年1月25日上午，吕毅到其位于龙口市徐福街道办事处海泰居小区40-109商铺的办公室内，向其借了10500元钱并将他开的鲁Ｙ×××××轿车和车钥匙押给其，1月27日上午，吕毅又到其店里并再次借走了1000元现金，后其便联系不到吕毅了。鲁Ｙ×××××轿车系白色福特牌三厢白色轿车，所有人为康学利。（8）姚某2述称，2019年1月2日上午，吕毅驾驶一辆鲁Ｙ×××××白色福特蒙迪欧轿车到其工作的龙口市晨晖汽车销售有限公司门口找其，他说他最近做POS机业务，急需刷卡顶业务，问其有无信用卡，并答应给其1000元好处费。2019年1月3日上午，吕毅再次来到其公司门口并将打好的借条给了其，其便将其民生银行信用卡（卡号62×××33）给他了，当天他就刷了7500元，1月5日又刷了33300元，1月9日又刷了605元。此后，其多次催吕毅还钱，他均以各种理由推脱，再往后，其便联系不上他了。（9）张某述称，2019年1月21日，吕毅以他的车被他爸开走为由，在其位于龙口市徐福街道西村的家里将其家的鲁Ｙ×××××白色福特蒙迪欧轿车开走，此后再也没有还给其，其后来听说其家的轿车被抵押给了在徐福街道海泰居南门西侧开嘉德商贸的一个叫姚某1的男子了。吕毅还曾以允诺给其好处费为由，拿走了其一张兴业银行卡（卡号62×××70），并于2018年12月23日分两笔共透支5350元，到目前为止也未还给其，其后来也联系不到他了。5.被告人吕毅在侦查期间供述，其因在外边欠了很多债务，经常被债主找上门来，又无固定收入，于是就想骗别人的钱用来还账。2018年2月至2018年5月，其在曲某的开元小区路北的无极限店内借走她的交通、民生、建设、兴业银行四张信用卡刷了十万多，其给她打完条后便消失了；2018年3月19日至2018年5月19日期间，在李某2开的威泰斯鞋城里，其以信用卡需还钱、孩子是早产儿等理由陆续骗取李某2301000元，2018年6月1日又骗取她150000元，后期因其不能还钱，其便先后打了两张欠条给她，共计451000元；2018年5月21日，其到赵某位于芝罘屯路金海大酒店23楼的办公室内，以给她百分之五的返点为条件，用她提供的两张信用卡（交通银行：52×××53；中国民生银行：62×××72）刷了10万元，其给她打了10万元的条后离开了；2018年6月份之后，其连东挪西凑的能力都没有了，就换了联系方式，也不再偿还任何人的钱了。2018年9月8日，在王某的净果成人乐趣店内，其以让她帮忙刷卡并返点为由，刷走她信用卡47400元；2018年10月23日，在龙族海天福景小区43号楼1-502房间，其以刷卡返点为由，分两笔刷走刘某1招商银行信用卡（卡号62×××09）共计79990元；2019年1月3日，其到姚某2的工作单位，以其开通POS机需要刷卡为由，将姚某2的民生银行信用卡（卡号62×××33）借走，并当场将提前打好的欠条给她，后分别于1月4日、5日和9日共刷走她的信用卡41405元，之后便将她的电话和微信拉黑。2019年1月21日，其在位于徐福街道西村张某的家里将她家的白色福特蒙迪欧轿车开走了，其还以帮她养卡并给她好处费为由，一次性刷了她的信用卡5350元。2019年1月25日，在姚某1开的嘉德商贸内，其以从张某处开出的福特轿车做抵押，从姚某1处拿了共计11500元。其骗的钱部分用于还账，部分自己花了。其当庭供述，其在给赵某刷POS机后答应她第二天起每天给她返点，后其陆续还给她6万元，且其给她打10万元条时还给了她2000元钱；其和李某2合伙给别人办理贷款，其陆续向她借钱，期间也还过她钱，最后其给她打了451000元的借条；其没有骗过曲某的钱，其当时借曲某的卡用于资金周转并承诺给她利息，之前其借她的钱均连本带息还给了她，2018年6月前其刷了她信用卡11万多元并给她打了借条，但钱没有还；其刷了张某信用卡7000元，后来都还给她了；其给姚某2开通POS机，给她返点，并给她刷了4万元，当时承诺一个周后还给她，但再没还给她；其没有骗过刘某2的钱，其和刘某2合伙在烟台办理贷款，最后一笔其转给刘某25万或6万元；其只是将姚某2的微信拉黑了，其他借款人其均未拉黑，只是不接他们电话。原审法院认为，被告人吕毅以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据本案的事实与情节，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人吕毅犯诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人吕毅退赔被害人刘某2人民币128000元、退赔被害人王某人民币47400元、退赔被害人曲某人民币116800元、退赔被害人李某2人民币451000元、退赔被害人刘某1人民币79990元、退赔被害人赵某人民币99687元、退赔被害人姚某1人民币11500元、退赔被害人姚某2人民币41405元；随案移交的POS机一台、涉案银行卡四张依法予以没收，上缴国库。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人吕毅不服，提出上诉，理由：1.上诉人申请调取向被害人转账的还款记录，原审法院认定退还数额错误；2.上诉人认为关于被害人刘某2、曲某、李某2、赵某、姚某1的事实不构成诈骗罪，上诉人已出具借条并约定还款事宜，且第八笔被害人姚某2已撤诉；3.上诉人系初犯、偶犯，且主动坦白交代。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人吕毅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人提出的“上诉人申请调取向被害人转账的还款记录，原审法院认定退还数额错误”的上诉理由。经查，原审法院认定上诉人退还部分被害人款项，有各被害人的陈述及相关书证予以证实，并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人提出的“上诉人认为关于被害人刘某2、曲某、李某2、赵某、姚某1的事实不构成诈骗罪，上诉人已出具借条并约定还款事宜，且第八笔被害人姚某2已撤诉”的上诉理由。经查，上诉人吕毅的一审当庭供述与其在侦查机关供述、证人证言、被害人陈述等均存在矛盾。被害人刘某2、曲某、李某2、赵某、姚某1等陈述、证人证言及借条、银联POS签购单、银行交易流水等证据足以认定上诉人吕毅虚假编造借款事由，进行诈骗的事实。吕毅在侦查期间供述取得上述被害人的款项后即采取换号码、拉黑等方式逃避还款，说明其主观上具有非法占有的目的，客观上骗取了他人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件；吕毅出具借条并约定还款事宜的行为，系为了掩盖其诈骗的真实目的，而非正常的民间借贷关系；被害人姚某2撤诉与否，不影响其诈骗罪名的成立。故该上诉理由均不成立，本院不予采纳。关于上诉人提出的“上诉人系初犯、偶犯，且主动坦白交代”的上诉理由。经查，上诉人吕毅在归案后未如实供述其犯罪事实，且当庭对其犯罪事实予以否认，不能认定为坦白；其系初犯、偶犯等情节，原审在量刑时已考量。故该上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一九年十一月二十七日书记员  祝 苹