浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7266号 上诉人（原审被告）：吴旭洲，男，1974年5月10日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：黄科松，浙江信顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞锋，男，1986年10月19日出生，汉族，住安徽省广德县。 委托诉讼代理人：詹前进,浙江商祺律师事务所律师。 上诉人吴旭洲与被上诉人俞锋建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初3601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年6月5日，浙江省国家安全厅和浙江暨阳建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将“长桥别墅改造工程”交浙江暨阳建设集团有限公司建设施工。2017年8月，吴旭洲将上述部分工程交俞锋进行施工，双方未签订书面施工合同。2017年12月21日，双方就俞锋施工部分出具“分部分项工程量清单计价确认表和已完成项工程款清单确认表”，其中分部分项工程量清单计价确认表载明：“工程名称：长桥别墅庭院绿化工程；直接费279215.9元、施工管理费（10%）27921.59元，合计307137.4876元。”；已完成项工程款清单确认表载明：“项目名称：长桥别墅户外零星工程；小计215744.70元、管理费21574.47元，总计237319.17元。” 2019年4月8日，俞锋向法院提出诉讼，请求：1、吴旭洲偿付俞锋工程款254636.65元，并支付利息损失（以254636.65元为本金，自2017年12月21日起，按年利率6%暂计算至2019年1月20日为16533元，之后按此标准计算至实际清偿之日止），合计271169.65元；2、本案全部诉讼费用由吴旭洲承担。 原审法院认为，吴旭洲将案涉长桥别墅庭院部分绿化工程和户外零星工程交由不具备相应资质的俞锋施工，违反相关法律规定，系无效民事行为，对此各方均无异议。现有证据表明，俞锋、吴旭洲双方对俞锋的具体施工价款已经进行了明确、结算，故吴旭洲应当支付给俞锋实际施工价款，即长桥别墅庭院绿化工程直接费279215.9元和长桥别墅户外零星工程215744.70元，合计494960.6元，扣除吴旭洲已付290000元外，吴旭洲尚应支付204960.6元。至于吴旭洲认为上述“确认表”系为了向浙江暨阳建设集团有限公司进行结算且部分施工未完成的抗辩主张，因无证据证明，该院不予采纳。即便如吴旭洲陈述，工程尚未竣工验收，但依法并不妨碍俞锋、吴旭洲对俞锋实际施工工程量的结算。鉴于俞锋、吴旭洲双方未签订合同，对工程管理费的收取归属、工程质保金均未明确约定，吴旭洲认为应当扣除相应质保金的请求，该院也不予采纳。同时俞锋提供的“分部分项工程量清单计价确认表和已完成项工程款清单确认表”只是对俞锋已经完成工程量的确认，该确认表中的“管理费”并未明确归属于俞锋所有，且俞锋作为实际施工人，吴旭洲作为违法分包人，管理费如归属于俞锋所有也和日常交易习惯不符。因此，俞锋主张其中“管理费”也应当由吴旭洲支付给俞锋的请求依据不足，该院不予支持。此外，俞锋、吴旭洲于2017年12月21日签署的“确认表”并未明确具体付款时间，故俞锋要求吴旭洲自2017年12月21日起支付相应利息的诉讼请求，于法无据，该院不予支持，而应当自请求吴旭洲给付之日起计算，即从俞锋向法院提起诉讼的2019年4月8日起计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第六十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、吴旭洲于本判决生效后十日内支付俞锋工程款204960.6元，并以此为基数按照年利率6%计算利息，自2019年4月8日起支付至实际清偿之日止。二、驳回俞锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2684元，由俞锋负担655元，吴旭洲负担2029元。俞锋于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；吴旭洲于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，吴旭洲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、涉案工程并未竣工，也无证据表明已交付使用，依据法律规定，工程款支付条件尚不成就。理由如下：1、本案中，俞锋并未提交工程竣工验收的相关证据，也未提交工程已经交付使用的相关证据，依据相关规定，工程未竣工验收或者未实际交付发包人使用的，实际施工人主张工程款的不予支持。2、退一步讲，即使因发包人原因导致工程未按期验收、交付的，被上诉人也应当向发包人主张权利，不应由上诉人(转包方)来承担责任。二、本案关键证据“长桥别墅庭院绿化工程计价确认表”、“长桥别墅户外零星工程计价确认表”内容不真实，并不是双方真实意思表示，原审法院不应当将该两份确认表作为本案裁判依据。理由如下：1、上诉人的代理人在原审庭审中也一再强调，“确认表”系为了上诉人(转包方)向浙江暨阳建设集团有限公司(承包人)、浙江省安全厅(发包人)索要工程款才制作的，并不是上诉人与被上诉人间的结算依据。2、“确认表”中含有“施工管理费”一项，从常理看，“施工管理费”应由上诉人(转包方)向被上诉人(实际施工人)一方收取，本案中反而是实际施工人向转包人收取，明显违背工程实际操作常理。反而符合转包人代承包人制作施工费用清单并向发包人主张工程款的逻辑推断。3、退一步讲，即使按照“确认表”的项目，上诉人在原审庭审中提出“确认表”中第52项“石臼”、第53项“耐火钢板成品雕塑”两项被上诉人实际并未施工，要求现场指认；被上诉人的代理人也同意双方现场核实(因大件雕塑很难移动，且在国家机关内，不存在偷盗的可能)，但原审法庭在双方均认可现场可以核实事实的情况下，仍不组织双方现场核实，而是直接予以认定，太过草率。三、原审法庭应当追加“浙江暨阳建设集团有限公司”作为本案共同被告或者第三人，但即使上诉人屡次向法庭提交追加申请书，原审法庭仍拒不追加，导致本案事实难以查清。理由如下：1、浙江暨阳建设集团有限公司是案涉工程的承包人，对案涉工程的实际情况了解较深(例如：工程质量、工程竣工时间、工程款支付、造价审计等)，为查明本案事实，上诉人分别提交申请报告，请求原审法院追加浙江暨阳建设集团有限公司为本案被告、第三人，但两次均被原审法庭拒绝。四、原审法庭审理程序违法。理由如下：1、上诉人在审前及庭审中分别请求原审法庭追加浙江暨阳建设集团有限公司为本案被告、第三人，但两次均被原审法庭拒绝，且原审法院仅向上诉人制发了驳回追加浙江暨阳建设集团有限公司作为本案被告的裁定书，并未制发驳回追加浙江暨阳建设集团有限公司作为本案第三人的裁定，属于程序违法。2、庭审中，上诉人请求在双方核对实际工程量的前提下对工程造价进行鉴定，并向原审法庭书面提交了申请书。原审法庭并未作裁定予以驳回，也未在民事判决书陈述上诉人申请工程造价鉴定这一事实，更未在民事判决书中阐明不需要进行造价鉴定的理由，属于程序违法。五、涉案工程近日方才审计，审计所得的工程款约为39万元左右，明显低于“确认表”中记载的54万余元，显示公平。理由如下：1、案涉工程审计价约为39万元，且至近日才基本审计完毕，上诉人(转包人)提前近两年与被上诉人(实际施工人)结算工程款，且结算的工程款超过审计价138%，明显不合常理。2、审计价是包含了工程利润的，本案中的工程利润由浙江暨阳建设集团有限公司(承包人)、上诉人(转包人)、被上诉人(实际施工人)三家分享，按照工程常理，实际施工人所得工程款至少应小于审计价。3、退一步讲，即使“确认表”被认可为上诉人(转包人)与被上诉人(实际施工人)间结算依据，那么，价值约39万元的工程结算价为54万余元，也远远超过了其工程实际价值量，即使是原审法庭认定的49万余元工程款，对比审计价39万元仍畸高，差额仍达10万元之巨，显失公平。综上，上诉人认为原审法庭认定事实错误，适用法律错误，审判程序错误，请求二审法院撤销杭州市西湖区人民法院作出的(2019)浙0106民初3601号民事判决书，改判按照审计价格39万元，判决上诉人再支付被上诉人10万元。 被上诉人俞锋答辩称：案涉工程已经交付使用两年。案涉的工程计价确认表包含了工程量以及具体工程的计价单价。且双方当事人均在该确认表上签字表示其行为已表示双方对所做的工程量及工程价款予以确认，属双方真实的意思表示。上诉人认为系其于浙江暨阳建设集团有限公司索要工程款才形成，并非事实。在常规中，你向你的上一级挂靠单位索要工程款或者主张工程款是不需要实际施工人在上面签字的。上诉人在此节的论述中所有的理由均属自己单方面推断，没有任何真凭实据。本案中不存在漏项的问题，双方当事人在签订确认表中是双方对现场所存在的施工工程量进行了仔细的确认，然后再进行签订的，并非是为了配合上诉人向其所称的浙江暨阳建设集团有限公司主张工程款才形成。关于本案是否应当追加浙江暨阳建设集团有限公司为本案的当事人的问题，被上诉人认为完全没有必要，上诉人此举是对法律相关的法规缺乏了解。根据相关的司法解释只有在实际施工人向发包人直接主张权利的时候，人民法院是应当追加。发包人为本案的第三人，以作为核定双方所做实际工程量以及计算工程款的依据，但并没有排斥合同的相对性。除此之外，本案的案涉工程是由吴旭洲，也就是本案的上诉人转包，与本案的被上诉人双方已经形成了直接的非法转包关系或者分包关系，当然也形成了直接的合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人当然可以直接向上诉人主张权利。至于俞锋在诉讼曾经将浙江暨阳建设集团有限公司作为被告，在实际审理的过程中，俞锋放弃也是俞锋权利的一种体现。上诉人与甲方现在才审计，且所得的审计款项为39万元。被上诉人认为，其不能对抗被上诉人。根据合同相对性的原则。上诉人与浙江暨阳建设集团有限公司之间存在着合同，形成了直接的权利，上诉人与浙江暨阳建设集团有限公司之间的结算，那是上诉人与浙江暨阳建设集团有限公司之间的事情。被上诉人与上诉人存在直接的合同关系，与上诉人与浙江暨阳建设集团有限公司两者互不相干。原审实体处理部分虽有不当（施工管理与挂靠管理），但是因个人原因未上诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人吴旭洲提交上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录，证明至2017年12月21日被上诉人所谓的确认工程款之日，工程实际远未完工，不满足工程款结算条件，确认表系为了向工程承包方报结工程款才形成的，并非双方真实意思表示。 被上诉人俞锋没有提交新证据。经对手机微信聊天记录现场核实后，被上诉人发表质证意见如下：首先对真实性没有异议。对证明目的有异议。有部分的内容跟本案无关，2017年12月21日、2018年1月21日，主要是踢脚线与购买植物。中间有部分多次提到，“前面的工程款你结了没有，上诉人回答没有”涉及本案事实的，上诉人并未全部提交，而是选择性的提交。证据不能完整、真实反映本案事实全貌。 上诉人吴旭洲提交的证据经被上诉人俞锋质证后，本院认证如下：首先对真实性，被上诉人俞锋没有异议，本院予以确认。其次，上诉人吴旭洲没有完整提交微信聊天记录。第三，对微信中的语音通话，上诉人吴旭洲没有提交书面文字材料，故本院对上诉人吴旭洲提交证据的证明目的不予采纳。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。上诉人吴旭洲主张与被上诉人俞锋所签的确认表是为了向浙江暨阳建设集团有限公司索要工程款才制作，现吴旭洲并没有提交已将与俞锋制作的确认表作为向浙江暨阳建设集团有限公司索要工程款依据而交给浙江暨阳建设集团有限公司的证据，其应承担举证不能的责任。故本院对上诉人吴旭洲所陈述2017年12月21日本案所涉工程没有做完，上诉人与被上诉人对确认表签字认可只是向浙江暨阳建设集团有限公司索要工程款才制作的主张不予采纳。同时吴旭洲上诉所称应按审计所得工程款约为39万元，扣除已经支付的29万元工程款，只需再支付10万元工程款，但吴旭洲没有提交审计报告来证明其主张的该事实，故本院对上诉人吴旭洲的上诉请求不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律、程序和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4450元，由上诉人吴旭洲承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 毕克来 审判员 张一文 二〇一九年十月三十一日 书记员 何英杰