江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣11刑终126号原公诉机关鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴子盛，男，1979年6月25日出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，户籍所在地苍南县；因涉嫌合同诈骗罪，于2010年1月29日被上海市公安局民警抓获；同年2月3日被鄱阳县公安局刑事拘留；2010年3月10日经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。辩护人袭祥栋，山东天盟律师事务所律师。辩护人张华，江西华张律师事务所律师。鄱阳县人民法院审理鄱阳县人民检察院指控原审被告人吴子盛犯合同诈骗罪一案，于2010年9月1日作出（2010）鄱刑初字第105号刑事判决，认定：1.被告人吴子盛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。一审宣判后，被告人吴子盛未上诉，鄱阳县人民检察院未抗诉。判决生效后，吴子盛被送往江西省温圳监狱服刑。吴子盛在服刑期间，于2013年3月31日开始向本院提出申诉。2014年5月13日，本院将吴子盛的申诉材料移送鄱阳县人民法院处理。2014年12月15日，鄱阳县人民法院驳回了吴子盛的申诉。吴子盛不服，继续向本院提出申诉。2017年6月29日，本院作出（2017）赣11刑申2号再审决定书，决定对本案再审；同年11月14日，作出（2017）赣11刑再6号刑事裁定书，裁定：1.撤销鄱阳县人民法院（2010）鄱刑初字第105号刑事判决；2.发回鄱阳县人民法院重新审判。鄱阳县人民法院重审后，于2019年1月31日作出（2018）赣1121刑初21号刑事判决。原审被告人吴子盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月25日在鄱阳县人民法院公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派检察员程林出庭履行职务，上诉人吴子盛及其辩护人袭祥栋、张华到庭参加诉讼。期间，上饶市人民检察院申请延期审理一次。因本案案情重大复杂，不能如期结案，本院依法向江西省高级人民法院申请延长审限二个月，向最高人民法院申请延长审限二个月。现已审理终结。原审判决认定：1.2008年元月，被告人吴子盛到田畈街镇博文中学工作，系博文中学负责人。2008年6月，被告人吴子盛因博文中学要扩建综合楼，与个体户朱某2签订意向性综合楼建设施工协议书，吴子盛收取朱某220万元保证金，后被告人吴子盛提出，有其他人做，就给别人做，并口头同意退还朱某220万元保证金，赔偿朱某220万元，朱某2对此未提出异议。2008年7、8月份，吴子盛向朱某2打款了几十万元。随后，被告人吴子盛又将学校综合楼承包给江西久兴建设工程有限公司经理高某，并于2008年7月9日签订了建设施工合同，要求交纳保证金15万元，吴子盛收取高某10万元后，双方约定7月16日前再交5万元，7月16日下午高某携5万元到博文中学续交保证金时，并用电话联系吴子盛，但未与吴子盛见面交款。7月18日吴子盛以高某违约为名，又将学校综合楼承包给江西饶芦建筑有限公司的法人代表王某，并签订了建设施工合同，收取王某保证金20万元，王某于7月28日进场，29日开工。按合同规定进场开工时应返还保证金30%，吴子盛只返还了5万元，按工程量计算9月初就应付工程款，吴子盛只付15万元。2.2008年8月，被告人吴子盛将博文中学食堂交给黄某1承包，要求黄某1交纳保证金50万元，双方签订承包协议书，协议书规定：承租期为一年，承包期满后保证金全部退还。被告人吴子盛于2008年7月28日收取黄某1交纳的50万元保证金，未入学校账。2009年8月黄某1承包期满后到博文中学要求退还保证金，可总是被吴子盛以各种理由搪塞，未拿到应当退回的保证金人民币50万元。黄某1凭合同和收款收据上面加盖的私立博文中学印章，向博文中学追讨50万元保证金。校方同意仅归还30万元且分三批付款，黄某1予以认可。3.被告人吴子盛在浙江省平阳县鳌江镇经营温州博恒投资有限公司。黄某2系浙江省平阳县鳌江镇人。2006年7月份，黄某2从何小平处售得鳌江镇曙西路第六栋601室跃层联建商品房（未办理产权登记）。2007年7月份，被告人吴子盛对该房的房主黄某2谎称，自己江西来的女朋友过来了，请求借房用来哄下女朋友。黄某2便将房屋钥匙给了吴子盛。2007年8月17日，被告人吴子盛以其伪造的其与黄某2签订的《房屋买卖协议书》、《卖尽契约》，向被害人吴某1谎称鳌江镇曙西路第六栋601室跃层联建商品房系其从黄某2处购得，在取得被害人吴某1的信任后，被告人吴子盛便将黄某2所有的浙江省平阳县鳌江镇曙西路第六栋601室跃层联建商品房以人民币33.6万元出售给被害人吴某1，被告人吴子盛与被害人吴某1签订了房屋买卖协议，被告人吴子盛按照协议上分期付款的约定实际获得吴某1购房款人民币20万元。另查明，2010年1月29日，吴子盛在上海被抓获归案。原审判决认定上述事实，采信了以下证据证明：（一）认定审理查明的第一起事实的证据1.书证（1）接受刑事案件登记表、立案决定书，证明2009年6月24日上午9时30分，江西鄱阳久兴建设工程有限公司总经理高某到鄱阳县公安局报案称其于2008年6月，其在朋友朱某1的介绍下，与博文中学的老板吴子盛签订了承包合同，约定交纳保证金15万元，可是吴子盛在与其签订保证合同后，又与他人签订了教学楼承建合同，其等人找吴子盛理论后，吴子盛退回5万元，并承诺在2008年10月16日，退回剩余的10万元，并赔偿12万元，后吴子盛未将保证金10万元退回就躲避不见。公安机关收到高某的报案后，于2009年8月7日立案侦查。（2）收据，证明朱某1于2008年7月14日向吴子盛交纳了十万元承包综合楼工程的保证金，并书写7月16日前将剩余的五万元保证金支付到位，否则视为合同作废。并盖有博文中学的公章。（3）吴子盛书写的承诺书，证明吴子盛承诺于2008年10月30日前将收取朱某1的十万元保证金如数归还给高某。（4）吴子盛书写的欠条，证明吴子盛承诺于2008年10月30日前将补偿高某的十二万元损失费。（5）博文中学与饶芦建筑工程有限公司签订的施工合同，证明：2008年7月18日，吴子盛作为鄱阳县青天教育事业有限公司的代表与饶芦工程有限公司的代表王某签订了综合楼扩建的合同。（6）建设工程施工合同与涂料装饰工程施工合同，证明2008年7月9日，吴子盛作为鄱阳县青天教育事业有限公司的代表与江西久兴建设工程有限公司高某签订了综合楼扩建的合同。（7）收款收据，证明2008年7月18日，鄱阳县饶芦建筑有限公司交纳工程保证金二十万元，收据盖有鄱阳县青天实业有限公司项目部公章。（8）公安机关证明一份，证明根据吴子盛提交的许明周个人信息，公安机关到浙江苍南县查实无此人。（9）鄱阳县青天教育实业有限公司股份转让合同，证明2008年7月，被告人吴子盛与江西青天教育实业有限公司控股人杨青天签订公司股份转让合同，被告人作为受让方接手江西青天教育实业有限公司，其中包括公司旗下的博文中学。2.证人证言（1）证人高某的证言，证明其于2008年7月9日与吴子盛签订了博文中学综合大楼扩建合同，当场交纳了10万元保证金，并约定7月16日之前，再交纳5万元保证金，其与朱某1于7月16日到博文中学找吴子盛，吴子盛离开学校叫其将5万元保证金交给付校长吴某2。其即刻将设备拖进场地，并与民工签订了施工协议，但吴子盛以各种理由拒绝其等人开工，大约过了一个月，其发现场地已有人施工，其到博文中学找吴子盛理论，吴子盛答应还给其10万元保证金及12万元经济损失。（2）证人朱某1的证言，证明2008年5月份，吴子盛对其说，他准备把一个已做了三层空架的教学大楼再升一层完工的项目给其做，大概200多万。其就对吴子盛说保证金就不要交了。其就找到我朋友高某，高某也同意做，于是他们两个人就去找吴子盛，吴子盛就对其说要交15万元保证金。为了得到这个项目，其就和高某就答应了交15万元的保证金。之后，他们就带了10万元钱去和吴子盛签订了教学楼和生活住房的承包合同，并交纳了10万元的保证金，在10万元的保证金数据上，背书在7月16日将余下的5万元交齐。在7月16日下班前，他们赶到博文中学，但是吴子盛故意躲着不见面，他们就将这5万元交给了吴某2手。后来，其了解到吴子盛又将工程承包给了他人，并且吴子盛一直拖着不让开工。后面，他们就找吴子盛要求退还保证金。在他们逼迫下，吴子盛向他们出具了两张条子，一张是承诺返还十万元的保证金，一张是赔偿十二万元的损失费。当时10万元保证金是盖的博文中学的章子，而不是项目部的章子。（3）证人吴某2的证言，证明其是博文中学打工的校长。2008年7、8月份的时候，当时好像是朱某1拿了10万元到他这里，他说博文学校承包教学大楼的建设工程，交保证金到其这里开证明，其说可以。朱某1就把吴子盛叫了来，吴子盛就叫其开证明给朱某1，并叫吴子盛在证明上签字，其就开了一张十万元的保证金收据，吴子盛在收据上签了字，公章当时是叫楼上的人下来盖的。10万元是吴子盛拿走了，剩余的保证金5万元交给谁，其不清楚。（4）证人曹某的证言，证明高某在博文中学承包了工程这件事情其是知道的。2008年8、9月份的时候高某就叫其把设备拖到工地上去，并叫其找了十几个泥工，一个保管员看管工地，这些民工都做好了准备到田畈街博文中学去做泥工，可是高某又说博文中学的老板要看日子开工，叫他们在家等通知。等了三四个月，那个管理员说博文中学被别人做了好久，然后其就对高某说，高某就多次去博文中学要回保证金，但是要了好久都没有要到，好像只要回了五万元。（5）证人朱某2的证言，证明其与博文中学一直存在债务关系，博文中学原老总杨青天以学校的名义向其借了395万元，2008年6月份的时候，吴子盛和其签订了博文中学综合楼扩建的协议，但后来吴子盛又将工程转让给其他人承包，吴子盛承诺将20万元的保证金返还给朱某2，并赔偿损失20万元，其表示同意。吴子盛在2008年7、8月份的时候，吴子盛支付给朱某275万元，其不知道这是偿还学校的欠款还是退回的保证金和工程违约的赔偿费用。（6）证人王某的证言，证明其所承建的博文学校综合楼工程合同是和吴子盛签订的，其和李林峰原来都不认识吴子盛，是朋友知道博文中学有工程可以做，就通过朋友找到吴子盛谈工程的事，吴子盛满口就答应了，并让他们交了20万元的押金。2008年7月18日，他们就带了20万元来到博文中学跟吴子盛签订了合同。其这20万元是交给了吴子盛，开了一张盖有项目部的收据。他们公司是28号进场的，29号开工的。但是吴子盛一直欠工程款，被迫无奈就停工了。（7）证人张某的证言，证明吴子盛想让其入股博文中学，后来其就借了几十万元给吴子盛，但是吴子盛以个人名义打了欠条给他。到了2008年8、9月份的时候，我看吴子盛还不了钱，就来博文中学入股，经过几天算账，共欠其95万元，其又从家里拿了5万元，共100万元，投在黄某2的名下。吴子盛是2009年5月份离开了博文中学，吴子盛现在没有股份了，他自己说亏了算了，学校也没有给钱给他，他是空手走的，吴子盛退出时，没有交代过我任何事情。也没有叫他还任何债务。吴子盛也没有委托其还高某工程队的钱。3.被告人吴子盛的供述与辩解，证明其是2008年元月至2009年2月份在鄱阳县田畈街镇博文学校工作，其是博文学校的股东之一，其把股份转让给五个股东，占整个学校的20%，其没拿出现金，而是转为暗股。其在博文中学是名誉董事，管理学校的各项事务，工程发包等，其在博文学校期间，学校有一个综合楼工程，大概是300万元左右。其在2008年接管博文学校的时候，原杨青天手上有一个综合楼没有完工。2008年上半年学校要扩建学校的综合楼（综合楼已建到三层，要加建4、5层）工程，朱某1找到其要求做这个项目，其答应了他，他就约高某过来谈，经过几次商谈，于2008年7月9日在博文中学我们双方就签订这个工程合同书，本来是要缴纳20万元保证金在7月16日前交清，订合同时高某交了10万元保证金，其给开了收据，钱是我收下的，因为高某没有在7月16日前把保证金交齐，我们就把工程包给了谢家滩人李林峰做了。其和高某签了合同收了他10万元保证金，谢家滩的李林峰（王某）签了合同收了20万元保证金，另外同景德镇的朱某2签了意向书没有合同，保证金是20万元。后来其补偿高某12万元的损失费用，打了一张欠条给高某。2008年10月16日之后，我打了5万元给高某，但是没有说是保证金还是补偿款的钱。朱某2的保证金其退还给他了。李林峰的20万元，他开工后，学校股东凑了十万元钱，加上他自己的20万元，其付给了李林峰叁拾万元。（二）认定审理查明的第二起事实的证据1.书证（1）博文中学学校食堂承包协议书，证明博文中学与黄某1签订协议，于2008年8月30日至2009年8月29日止，将博文中学的食堂交由黄某1承包。（2）黄某1提供的收据一张，证明黄某1交纳保证金伍拾万元，并盖有鄱阳县博文中学的公章。（3）返还黄某1合同履约金的协议书，证明朱某2作为鄱阳县博文中学的法人代表归还了黄某130万元合同保证金。2.证人证言（1）证人黄某1的证言，证明其与博文中学签订协议并交纳了50万元保证金承包了一年博文中学的食堂，但博文中学同时将食堂承包给三家，致使其损失惨重，要求博文中学退回其交纳的保证金伍拾万元。（2）证人吴某2的证言，证明博文中学承包食堂的钱估计是被吴子盛带走的，另外其他股东入股的钱可能会带走。（3）证人严某（博文中学的会计）的证言，证明经其查阅，2008年吴子盛没有将黄某1的50万元保证金交到学校的账户内。3.被告人吴子盛的供述与辩解，证明黄某1承包博文学校食堂没有收取租金，黄某1交给其50万元保证金。这50万元其没有入账。（三）认定审理查明的第三起事实的证据1.书证（1）黄某2提供的公证书、建设用房许可证、卖尽契约、协议书各一份，证明黄某2于2006年从何小平处合法购买了鳌江镇曙西路第6栋601号商品房。其中中介人为周迪多、代笔人为杨正光。（2）由吴某1提供的吴子盛与黄某2签订的卖尽契约，证明该内容与黄某2提供的卖尽契约、房屋买卖协议书内容高度一致，其中中介人为周迪关、代笔人为杨少正。（3）由吴某1提供的黄某2与吴子盛房屋买卖协议书，证明黄某2与吴子盛签订了购买鳌江镇曙西路第6栋601号商品房。但黄某2的签名明显不符。（4）由吴某1提供的吴子盛与吴某1房屋买卖协议书一份，证明吴子盛与吴某1于2007年8月17日签订了房屋买卖协议，吴子盛以33.6万元将鳌江镇曙西路第6栋601号商品房售给给吴某1，约定分三期付清售房款。（5）由吴某1提供的证明及收条各一份，吴某1打款记录，证明吴子盛于2007年8月16日收到吴某1购买鳌江镇曙西路第6栋601号商品房现金二十万元，吴子盛向吴某1出具了证明，并在证明上加盖了温州博恒投资有限公司的公章。（6）吴某1、黄某2的身份信息，证明吴某1于1983年4月2日出生，身份证号码，住甘肃省天水市秦城区大众路**；黄某2于1959年10月28日出生，身份证号码，，住浙江省平阳县鳌江镇炉后巷**（7）接受刑事案件登记表，证明2009年9月20日13时30分，吴某1到平阳县公安局经济侦查大队报案称2007年8月份，吴子盛虚构事实，谎称自己从他人处购得平阳鳌江镇曙西路第六栋601室，以366000元的价格转卖给其，在双方签订协议后，其付款给吴子盛20万元，吴子盛收款后潜逃。（8）归案情况说明，证明被告人人吴子盛于2010年1月29日在上海龙华被上海市公安局抓获归案。2.被害人吴某1的陈述，证明2007年6、7月份左右，其和其女朋友准备在鳌江买一套房子结婚用，于是两人开始看房子，大概是八月份上旬左右，其把买房子的事情告诉了吴子盛，吴子盛就说上个月他刚从一个叫黄某2的朋友那里将鳌江镇曙西路6栋601室这条房子买过来，价格是336000元，双方已办理了房屋买卖协议和卖房契，并且他已支付了31万元房款，不过房屋的过户手续还没有办理，如果我急用的话，他可以以原价转卖给吴某1。吴子盛把吴子盛和黄某2签的房屋买卖协议复印件及黄某2写给他的房屋契约原件拿给吴某1看，吴某1看到两份材料上明确了以336000元的价格卖给吴子盛，双方均签了字，而且房屋买卖契约上还有中介人周迪关、代笔人杨少正的签名捺印，因此吴某1确信吴子盛已经买了这套房子。之后，吴子盛就直接带吴某1去看房子，房门是吴子盛用钥匙打开的。吴子盛说先给他20万元，然后等手续办好再付给他尾款。2007年8月16日，吴子盛显示出具一份收购房款20万元的证明给吴某1，上面加盖了吴子盛自己办的博恒投资有限公司的印章，表示由该公司担保这20万元的收款事实。次日，也就是8月17日，其和吴子盛在他公司签订了鳌江镇曙西路第6栋601室这套商品房的买卖协议书，接下来其分三次以现金形式将共计20万元的先期房款支付给了吴子盛，第一次是8月20日，付了7万元；第二次8月21日，付了12万元；第三次8月22日，付了1万元。其中第二次的12万元是吴子盛的女朋友吴亿情代收的，之后我就拿到了鳌江镇曙西路第6栋601室的钥匙。2009年2月份，其请朋友设计房屋装修，发现房子的钥匙已被换掉了，其便问吴子盛是怎么回事，他说黄某2反悔，不卖这套房子了，现在他也没有办法，只能把20万元还钱给吴某1。吴子盛也承认原先提供给吴某1的他与黄某2签订的房屋买卖协议和黄某2签订的房屋买卖协议书是吴子盛伪造的。因为其和黄某2是认识的，这事得到了黄某2的印证，黄某2表示自己根本没有把鳌江镇曙西路第6栋601室这套商品房卖给吴子盛，也没有得到吴子盛说所的336000元钱。其只能找吴子盛要回那20万元，起初他答应在2009年6月28日还钱，到期后又拖到7月12日还，到了7月12日还是没有还，接下来吴子盛就开始回避，连电话也打不通，没有办法，就只能过来报案。其提供给公安机关的吴子盛购买鳌江镇曙光西路第六栋601室房屋的材料中，有一分吴子盛收到其购买房屋款字据为2007年8月16日，而购房协议是2007年8月17日，那是因为8月16日当天，吴子盛问吴某1如果真要房子的话，先付2万元定金，其当日就给了他2万元，同时他说先写收据20万元给你，并让吴某1于8月17日来敖江写房屋买卖协议，称自己20万元有急用，叫吴某1写了协议后钱及时给他。3.证人黄某2的证言，证明鳌江镇曙西路第6栋601室这套商品房这套房子是其于2006年7月30日通过中介所介绍从何小平那里买来的，现在是其所有的房子，其没有卖给过其他的人。2007年上半年我说要把这套商品房装修起来，吴子盛说自己懂得设计及，其便把他带到房子看了看，叫他帮忙设计一下，他看了后满口答应，之后2008年下半年的一天，吴子盛找黄某2商量，说自己找了个江西的女朋友，想把房子钥匙借去哄哄其女朋友，说他自己有房子。当时黄某2没多注意，就当帮朋友一个忙，便把房子钥匙给了吴子盛，可是接下来吴子盛迟迟没有还回钥匙，其就多次催促，吴子盛总以钥匙放在温州为由拖着不还，直到2009年5月份左右，鳌江房屋中介所的一个老板告诉黄某2，其那套房子正放在他那里卖，钥匙也在，据说是一个叫吴某1的温州年轻人放在那里卖的。于是其就赶到温州找吴某1，吴某1告诉说其鳌江镇曙西路第6栋601室这套商品房以336000元的价格卖给吴子盛，吴子盛可以以原价转抵给吴某1，房价高于原借款部分叫吴某1以红酒来兑现，然后吴某1就拿出了好几份黄某2和吴子盛的房屋买卖协议、卖尽契约，以及吴某1和吴子盛所签订的房屋买卖协议。黄某2告诉吴某1，其根本没有卖房给吴子盛，吴子盛给他的两份材料全部是假的，接着黄某2签了名字让吴某1与吴子盛提供给他的材料上我的名字对字迹，吴某1看了之后就确信吴子盛给他的材料是假的，就直接说自己会去找吴子盛的，并于次日把钥匙还给了黄某2。4.被告人吴子盛的供述与辩解，证明吴子盛于2007年6月份左右在平阳县敖江镇办了一个温州博恒投资公司，后与该公司租赁地的房东黄某2相识相熟，2007年6、7月份，吴子盛谎称要购买黄某2位于平阳县敖江镇曙西路第6幢601室的房屋，于是黄某2提供了房子的钥匙及黄某2从他人处购买房屋的卖尽契约和房屋买卖合同给吴子盛。2007年8月份，吴子盛对吴某1谎称其以336000元的价格购买了黄某2位于平阳县敖江镇曙西路第6幢601室的房屋，可以以原价卖给吴某1，见吴某1有兴趣，于是吴子盛伪造了两份卖尽契约和房屋买卖合同，骗取了吴某120万元的购房款。针对被告人吴子盛及其辩护人所提辩解理由与辩护意见，原审法院评判意见如下：1.关于被告人吴子盛及其辩护人所提，吴子盛先后收取朱某2的保证金20万元，高某的保证金10万元、王某的保证金20万元及其所产生的纠纷，都属于民事纠纷范畴，不构成合同诈骗罪的意见。经查，公诉机关认为吴子盛将一个扩建工程许诺给多人承建，并签订合同收取保证金，其行为属于合同诈骗行为，原审法院认为吴子盛的行为不符合合同诈骗罪的主观方面和客观行为要件，不构成合同诈骗罪，具体理由如下：（1）本案中，被告人吴子盛系博文中学的负责人，博文中学实际上确实进行了综合楼扩建，吴子盛作为学校负责人，基于真实的工程并以青天教育实业有限公司名义与朱某2、高某、王某签订合同，继而基于合同约定收取工程保证金，其未实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，不符合合同诈骗罪的客观行为要件。（2）被告人吴子盛系以青天教育实业有限公司名义与朱某2、高某、王某签订合同，并收取保证金，其所收取的保证金也均用于学校经营，其所履行的系职务行为，同时吴子盛代表青天教育实业有限公司对相关纠纷作了处理，其中，退还朱某2保证金20万元，并赔偿了朱某2损失；向高某出具了10万元承诺书和12万元欠条，并在事后还了高某5万元；退还了王某5万元保证金，支付了15万元工程款给王某。从签订合同收取保证金到后面协调退还保证金的整个过程来看，吴子盛主观上不具有非法占有的目的，不符合合同诈骗罪的主观构成要件。综上，原审法院认为，被告人吴子盛先后收取朱某2的保证金20万元，高某的保证金10万元、王某的保证金20万元的行为，应当属于民事法律调整的范畴，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。对吴子盛及其辩护人所提的该点意见，予以采纳。2.关于被告人吴子盛及其辩护人所提吴子盛收取黄某1的保证金及其所产生的纠纷，均属于民事纠纷，既不构成合同诈骗罪，亦不构成职务侵占罪的意见。经查，（1）黄某1与博文中学于2008年签订了食堂承包协议，约定黄某1自2008年8月30日起至2009年8月29日期间承包经营博文中学食堂，作为对食品质量和卫生的保障，黄某1交纳了50万元保证金，并约定了期满退还保证金。根据黄某1的证言、吴子盛的供述，可以证实食堂在签订协议后，吴子盛确实将食堂交给黄某1经营了，只是经营期满后吴子盛未及时将保证金退还给黄某1。原审法院认为，从上述事实看，吴子盛以博文中学名义将食堂给黄某1承包，收取保证金，黄某1亦实际承包了食堂，吴子盛在合同的订立、履行过程中，其主观上没有以非法占有为目的，客观上未实施诈骗行为，不构成合同诈骗罪。（2）吴子盛供述在收取黄某150万元后，未入学校账，也没有将该50万元用于学校经营。吴子盛以非法占有为目的，在管理、经营博文中学期间，利用职务上的便利，将学校财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯了刑律，应当以职务侵占罪追究刑事责任。同时，在重审时，原审法院就起诉指控吴子盛的该起事实当庭予以释明，在征求了控辩双方意见的基础上，充分听取了控辩双方就吴子盛是否构成职务侵占罪的辩论意见。鄱阳县人民检察院指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，原审法院应当按照审理认定的罪名，并作出吴子盛构成职务侵占罪的有罪判决。对吴子盛及其辩护人所提吴子盛不构成合同诈骗罪的意见，予以采纳；对吴子盛及其辩护人所提吴子盛不构成职务侵占罪的意见，不予采纳。3.关于被告人吴子盛及其辩护人所提吴子盛将房子以33.6万元卖给吴某1，实际收取吴某120万元购房款的行为不构成合同诈骗罪的意见。（1）经查，2007年8月17日，被告人吴子盛以其伪造的其与黄某2签订的《房屋买卖协议书》、《卖尽契约》取得被害人吴某1的信任后，将黄某2所有的浙江省平阳县鳌江镇曙西路第六栋601室跃层联建商品房以人民币33.6万元出售给吴某1，并实际获得吴某1购房款人民币20万元。吴子盛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，伪造协议，虚构事实，以自己所有的名义将黄某2的房子向吴某1出售，骗取吴某1购房款人民币20万元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，对公诉机关起诉指控吴子盛该起事实犯合同诈骗罪的意见，予以支持。（2）被告人吴子盛及其辩护人提出吴子盛系已实际从黄某2处购得浙江省平阳县鳌江镇曙西路第六栋601室跃层联建商品房，吴子盛所伪造的卖尽契约和房屋买卖协议系仿照黄某2与何小平签订的卖尽契约和房屋买卖协议制作的，黄某2当时是知情，并默认的。吴子盛及其辩护人所提的上述意见与证人黄某2的证言、被害人吴某1的陈述等证据不符。对吴子盛及其辩护人所提的该点意见，不予采纳。（3）辩护人所提因本案中关于黄某2将钥匙交给被告人吴子盛的时间，被害人吴某1打款时间及金额，吴子盛出具的收款证明及收条，案发时间均存在矛盾，对吴某1的陈述、证人黄某2的证言应当不予采信的意见。经查，根据吴某1的陈述，证人黄某2的证言，同时综合全案其他证据，可以确认黄某2于2007年下半年将房屋钥匙交给了吴子盛。吴某1应吴子盛的要求，就先支付了购房定金，然后再签订了协议，故出现了吴子盛出具20万元收款证明在前，签订购房协议在后。虽然吴某1对打款金额在公安机关的陈述前后出现了不一致，但是其陈述的金额总数是稳定的。对于辩护人所提的该点意见，不予采纳。（4）辩护人所提被告人吴子盛在收取吴某120万元购房款未逃避，其还经常与吴某1一起在上海吃饭、玩的意见。经查，辩护人就其所提该点意见向法庭出示了证人邱某、杨某的证言，证人蒋某的当庭陈述，但上述证据仅能证明吴子盛在该期间出现在上海，与本案的事实缺乏关联性，不符合证据的要件，对辩护人所提的该点意见，不予采纳。对证人邱某、杨某、蒋某的证言亦不予采信。4.对起诉书指控被告人吴子盛从吴某1的酒店拖了10余万元的红酒抵账的事实，因吴某1所提供的送货单仅仅是单向的，没有吴子盛的签名，吴子盛当庭亦不予认可，故对起诉指控吴子盛拖10余万元红酒抵账的事实，原审法院认为证据不足，不予认定。5.关于辩护人所提本案重审时应当坚持从旧兼从轻的原则，适用现在的司法解释的意见。原审法院认为，本案为再审发回重审，系再审程序的延续，应按照再审程序的规定，并适用当时的司法解释对本案进行处理。对辩护人所提的该点意见，不予采纳。原审法院认为，被告人吴子盛身为博文中学负责人，在学校食堂发包过程中，利用职务便利将本应由学校入账的50万元保证金非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；被告人吴子盛以非法占有为目的，在签订房屋买卖合同过程中，采用虚构事实的手段，骗取对方当事人的购房款人民币20万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控吴子盛将黄某1交纳的50万元保证金非法占为己有的行为构成合同诈骗罪，罪名不当，予以更正，依法认定吴子盛该起事实构成职务侵占罪。公诉机关指控吴子盛骗取被害人吴某1购房款20万元，构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。公诉机关就其他事实指控吴子盛亦构成合同诈骗罪的意见，不予支持。对吴子盛及其辩护人所提吴子盛的行为不构成犯罪，应当宣告无罪的辩解及辩护意见，不予采纳。被告人吴子盛犯数罪，依法应予数罪并罚。吴子盛被抓获归案后，在公安机关侦查期间对其骗取吴某1购房款的事实供认不讳，但在审理过程中当庭翻供，依法不构成坦白。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：1.被告人吴子盛犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元；2.继续追缴被告人吴子盛违法所得人民币七十万元，其中发还被害人吴某1人民币二十万元，发还被害单位鄱阳县私立博文中学人民币五十万元。被告人吴子盛上诉提出：1.其收取黄某1承包食堂50万元保证金，属于民事纠纷，不构成职务侵占罪。2.一审法院认定其骗取吴某1购房款20万元构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十年的事实不清，证据不足，是错判。请二审法院查明本案事实，撤销一审法院的错误判决，宣告其无罪。辩护人辩称：1.上诉人吴子盛收取黄某150万元承包食堂保证金的行为不构成职务侵占罪。原审法院认定吴子盛未将这50万元进学校的账，构成职务侵占罪错误。（1）2008年7月8日，吴子盛与江西青天教育实业有限公司签订《鄱阳县青天教育实业有限公司股份转让合同》，约定杨青天将青天公司及其下属的博文中学100%股份转让给吴子盛。此时吴子盛的身份是青天公司及博文中学的老板，是青天公司及博文中学股份唯一受让人，黄某2等人当时并不是股东。（2）2008年8月份，吴子盛以博文中学的名义与黄某1签订了博文中学食堂承包协议书，承包期为一年。黄某1按协议交了50万元保证金，博文中学向黄某1出具收款收据，并盖上博文中学的印章。吴子盛收到这50万元，替学校清偿旧账，还了25万元给朱某2，自己垫付5万元共计30万元给杨青天，用于清偿由杨青天经手学校的旧账。吴子盛受让青天公司（含博文中学）后，全部收入与支出都归吴子盛，黄某1交付承包食堂50万元保证金的支配权应当归吴子盛，合同期满后要还也由吴子盛返还。作为私企老板，未建账或收入未入账的行为只是管理混乱不是犯罪，更不构成职务侵占罪。2.上诉人吴子盛不构成合同诈骗罪。黄某2将坐落浙江省平阳县鳌江镇曙西路第六幢601室房屋卖给吴子盛的事实是存在的。黄某2向吴子盛提供他与何小平签订的买房《协议书》及《卖尽契约》，其目的是证明涉案房是他向何小平买来的，他同意将这套房卖给吴子盛。因为是好朋友，二人之间未签订买房协议书，约定黄某2以33.6万元价款将该房卖给吴子盛，吴子盛向黄某2出具了一份欠到黄某233.6万元购房款的欠条，后面吴子盛在给黄某2的股份中冲抵。这种购房交易也是正常的。综述，上诉人吴子盛带着1700万元到鄱阳来投资，不可能侵占黄某150万元保证金，诈骗吴某120万元。黄某2设局陷害吴子盛，将吴子盛送进监狱并侵吞了他全部财产。请二审法院查明本案事实，宣告吴子盛无罪。二审出庭检察员的意见：1.关于吴子盛职务侵占的50万元。本案的书证和相关的证人证言，证明黄某1交了50万，吴子盛开了一个收据给黄某1，50万元并没有入学校的账。吴子盛有一个关于50万元去向的供述，说还给了杨青天30万元，青天集团不可能欠杨青天自己的钱。50万元没有用于学校使用，应当认定为职务侵占的行为。2.关于诈骗的20万元。吴某1交钱给吴子盛，吴子盛伪造书面的材料这些内容都是真实的，所以认定吴子盛对吴某1诈骗。吴子盛辩解说黄某2口头说要把房子卖给吴子盛，没有任何的手续，不符合常理，没有任何的证据可以证明。本案其他的证据恰恰证明了黄某2的证言，还有相关的书证都是吴子盛伪造的，已经能够完全形成一个完整的证据链。吴子盛当庭辩解翻供的理由不能成立，没有其他的证据相互印证。建议二审法院维持原判。经审理查明：2007年8月17日，上诉人吴子盛使用伪造的其与黄某2签订的《房屋买卖协议书》、《卖尽契约》，取得被害人吴某1的信任，与吴某1签订了房屋买卖协议，将黄某2所有的浙江省平阳县鳌江镇曙西路第六栋601室房屋，以人民币33.6万元出售给吴某1，骗取吴某1购房款人民币20万元。上述事实，有被害人吴某1的陈述证明，并有证人黄某2的证言，黄某2提供的公证书、建设用房许可证、卖尽契约、协议书，吴子盛伪造的与黄某2签订的卖尽契约和房屋买卖协议书，吴子盛与吴某1签订的房屋买卖协议书，吴子盛向吴某1出具的证明及收条，吴某1打款记录，吴某1、黄某2的身份信息等证据佐证。2008年7月8日，上诉人吴子盛与江西青天教育实业有限公司控股人杨青天签订了公司股份转让合同，吴子盛作为受让方接手江西青天教育实业有限公司，其中包括公司旗下的博文中学。同年8月，吴子盛将博文中学食堂交给黄某1承包，收取了黄某1交纳的50万元保证金，并以博文中学的名义出具了收据。2009年8月，一年承包期届满后，黄某1要求博文中学返回50万元保证金。校方仅同意归还其中的30万元且分三批付款，黄某1予以认可。上述事实，有鄱阳县青天教育实业有限公司股份转让合同，博文中学学校食堂承包协议书，黄某1提供的收据一张，返还黄某1合同履约金的协议书，证人黄某1、吴某2、严某的证言证明，上诉人吴子盛对此也有供述与辩解证明。另查明，2018年3月27日，鄱阳县人民法院在审理本案期间，向鄱阳县私立博文中学调取吴子盛接手管理学校期间账册原件、资金流水明细等证据材料，2018年5月20日，博文中学回复无以上证据材料，无法提供。上述事实，有鄱阳县人民法院（2018）赣1128刑初21号调取证据通知书、鄱阳县私立博文中学回复函证明。上述所有证据均经一二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人吴子盛以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，采取伪造证明文件取得他人信任后签订房屋买卖合同的方式，骗取他人购房款合计人民币20万元，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。原审判决因此认定吴子盛犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，本院予以支持。出庭检察员有关于此的意见，本院予以采纳。上诉人吴子盛及其辩护人关于“吴子盛的行为不构成合同诈骗罪”的上诉和辩护意见，本院不予采纳。经查：（1）博文中学没有吴子盛接手管理学校期间的账册原件、资金流水明细等证据材料；（2）吴子盛管理学校期间，客观上存在未建账或收入未入账，财物管理混乱的情况；（3）吴子盛辩解，其收取黄某150万元保证金中的25万元，归还了之前学校食堂承包人的保证金；另外再添加5万元凑足30万元，用于偿还了杨青天管理期间的学校欠款，对此侦查机关没有调查核实。因此现有证据既不能证明吴子盛将该50万元保证金用于学校经营，也不能证明吴子盛予以侵占。在有关事实和证据存疑的情况下，应当按照有利于被告人的原则予以裁判。此外，上诉人吴子盛与杨青天签订《鄱阳县青天教育实业有限公司股份转让合同》后，是青天公司（含博文中学）股份的唯一受让人，其在管理公司期间，对公司的财物主观上不具有非法占有的故意。原审判决认定吴子盛将50万元保证金非法占为己有的事实不清，证据不足，本院不予支持。上诉人吴子盛及其辩护人关于“吴子盛的行为不构成职务侵占罪”的上诉和辩护意见，本院予以采纳。原审判决认定吴子盛收取朱某2的保证金20万元、高某的保证金10万元、王某的保证金20万元、黄某1的保证金50万元的行为，不构成合同诈骗罪正确，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条、第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销鄱阳县人民法院（2018）赣1128刑初21号刑事判决；二、上诉人吴子盛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月29日至2020年1月28日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）三、上诉人吴子盛违法所得人民币二十万元继续予以追缴，并返还给被害人吴某1。本判决为终审判决。审判长  林上庆审判员  韩 欢审判员  陈 荣二〇一九年十一月二十日书记员  徐茜雅