河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫17刑终531号原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）侯云鹏，化名“王成”、“王鹿博”，男，1988年9月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省上蔡县，捕前住河南省上蔡县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年8月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。辩护人明钿翔，河南伦宸律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵绕辉，男，1980年4月26日出生，汉族，本科文化，户籍地云南省红河哈尼族彝族自治州泸西县，捕前住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市。因涉嫌犯销售假药罪于2018年11月10日被抓获，同月12日被刑事拘留，同月30日被逮捕。辩护人王志杰，河南济世雨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张格，女，1976年8月15日出生，汉族，小学文化，务农，住河南省上蔡县。因涉嫌犯生产假药罪于2018年8月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。指定辩护人黄晓沛，河南尚成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李格，女，1967年8月4日出生，汉族，文盲，务农，住河南省上蔡县。因涉嫌犯生产假药罪于2018年8月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。指定辩护人杨旭，河南驿城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董东武，男，1975年10月5日出生，汉族，高中文化，户籍地广西壮族自治区玉林市玉州区，捕前租住广西壮族自治区灵山县。因涉嫌犯销售假药罪于2018年10月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。辩护人高燕，河南胜蓝律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄翠玲，女，1974年10月18日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省郑州市惠济区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年9月4日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。指定辩护人张宏凯，河南千嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟小慧，化名“王小军”，男，1975年5月23日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省邻水县，住重庆市南岸区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年10月15日被重庆市公安局南岸区公安分局茶园派出所抓获，并临时羁押于重庆市南岸区看守所，同月19日被刑事拘留，同月29日被逮捕。指定辩护人刘碧薇，河南一帆律师事务所律师。原审被告人翟付旺，男，1969年1月7日出生，汉族，小学肄业，务农，住河南省上蔡县。因涉嫌犯生产假药罪于2018年8月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。原审被告人侯小勇，女，1969年7月4日出生，汉族，小学肄业，务农，住河南省上蔡县。因涉嫌犯生产假药罪于2018年8月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。原审被告人李硕松，曾用名李宣，女，1970年8月13日出生，汉族，初中肄业，户籍地河南省涿州市，捕前住河北省涿州市。因涉嫌犯销售假药罪于2019年2月25日被抓获，次日被该局刑事拘留，同年3月28日被逮捕。原审被告人孙国斌，曾用名孙中山，男，1988年8月14日出生，汉族，本科文化，无业，户籍地河南省郸城县，现租住浙江省义乌市。因涉嫌犯销售假药罪于2018年9月13日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。原审被告人杨国志，男，1976年8月20日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地河南省汝南县，住河南省汝南县。因涉嫌犯销售假药罪于2018年8月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。2019年8月28日被取保候审。原审被告人王建中，男，1980年4月5日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地河南省上蔡县，租住驻马店市驿城区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年9月3日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。2019年8月15日被取保候审。原审被告人罗钢，男，1980年7月20日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地重庆市巴南区，捕前住重庆市巴南区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年10月11日被重庆市公安局巴南公安分局一品派出所抓获，并临时羁押于重庆市巴南区看守所，同月19日被刑事拘留，同月29日被逮捕。2019年8月15日被取保候审。原审被告人安青山，男，1969年8月12日出生，汉族，文盲，个体户，户籍地河南省泌阳县，捕前住河南省郑州市管城回族区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年10月23日被驻马店市公安局东风分局抓获，同日被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。2019年8月15日被取保候审。原审被告人李启红，曾用名李起红，男，1975年6月2日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地河南省汝南县，住河南省汝南县。因涉嫌犯销售假药罪于2018年8月30日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被执行逮捕。2019年8月15日被取保候审。驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人侯云鹏犯生产、销售假药罪，原审被告人翟付旺、侯小勇、李格、张格犯生产假药罪，原审被告人赵绕辉、李硕松、董东武、黄翠玲、孙国斌、钟小慧、杨国志、王建中、罗钢、安青山、李启红犯销售假药罪一案，于2019年8月14日作出(2019)豫1702刑初343号刑事判决。宣判后，侯云鹏、李格、张格、赵绕辉、董东武、黄翠玲、钟小慧不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人侯云鹏以前当业务员时，通过招商会接触过人用药，其通过网上购买其他人生产的人用药并对外销售牟利，但利润相对较低，侯云鹏遂为牟取更多非法利益，开始自己购买原料生产假药并对外销售。自2017年9月份以来，被告人侯云鹏化名“王成”和“王鹿博”分别通过肖某1（另案处理）、“柯尊”（身份不详）和许某1等人购买“新诺明”、“氟哌酸”、“氨茶碱”、“布洛芬”和“双氯芬酸钠”等原料药用于生产假药，所购原料药累计价值20余万元。被告人侯云鹏伙同杨某1（另案处理）等人在未取得药品生产、经营资质的前提下，租赁河南省上蔡县城至和店乡公路申庄段路北一居民自建两层楼房生产假药。侯云鹏负责购买制药设备、原料药和辅料，并负责药品销售。2018年二、三月份，杨某1找来附近邻村的村民被告人侯小勇、张格、李格和翟付旺生产假药，四人明知侯云鹏和杨某1生产假药，仍帮助生产。被告人侯云鹏伙同杨某1组织被告人侯小勇、张格、李格和翟付旺四人将购买的原料药生产成“神曲喘停”、“佛手筋骨康”、“粒刻肠清”、“咳喘舒心康”、“骨神壹粒康”等十余种药品对外销售。经驻马店市食品药品监督管理局认定，侯云鹏等人生产销售的药品均为假药。被告人侯云鹏生产假药后，持“王鹿博”的身份证伙同杨某1通过上蔡县“豪翔”物流对外销售假药。销售给微信昵称为“费云帆”的客户假药1.33万元，销售给微信昵称为“伟业”的客户假药6400元，销售给微信昵称为“唯信”的客户1.385万元，销售给微信昵称为“挑战不可能”的客户假药7200元，销售给微信昵称为“2018”的客户假药4.29万元，销售给被告人孙国斌假药4.16万元，销售给被告人杨国志假药1万元，销售给被告人黄翠玲假药4.5024万元，销售给被告人王建中假药5500元，销售给被告人安青山假药3300元，销售给被告人董东武假药9万元，销售给被告人赵绕辉假药10.68万元，销售给被告人李硕松假药9.364万元。被告人孙国斌将其从被告人侯云鹏处购买的假药又销售给被告人罗钢4000元、销售给被告人钟小慧1.92万元。被告人杨国志除从侯云鹏处购买假药外，还从周口一个叫“一步”的人处购买“一步定痛丹”等假药6000余元；杨国志还帮助被告人李启红从“一步”手中购买“一步定痛丹”等假药825元。经驻马店市食品药品监督管理局认定，“一步定痛丹”等药品为假药。被告人杨国志、李启红、王建中、黄翠玲、孙国斌、罗钢、钟小慧、安青山、赵绕辉、董东武、李硕松等人又将其从被告人侯云鹏处和周口的“一步”处购买的假药用于对外销售。被告人侯云鹏生产、销售假药数额为47.9514万元，被告人赵绕辉销售假药数额为10.68万元，被告人李硕松销售假药数额为9.364万元，被告人董东武销售假药数额为9万元，被告人黄翠玲销售假药数额为7.4522万元，被告人孙国斌销售假药数额为4.16万元，被告人钟小慧销售假药数额为1.92万元，被告人杨国志销售假药数额为1.6825万元，被告人王建中销售假药数额为5500元，被告人罗钢销售假药数额为4000元，被告人安青山销售假药数额为3300元，被告人李启红销售假药数额为825元。另查明，被告人翟付旺、李格、张格、杨国志、李启红、王建中、孙国斌、罗钢、钟小慧、安青山、赵绕辉、董东武、李硕松到案后均如实供述犯罪事实；本院审理期间，张格退出违法所得8000元、李格退出违法所得5000元、翟付旺退出违法所得5000元、孙国斌退出违法所得4.16万元、杨国志退出违法所得1.6825万元、王建中退出违法所得5500元、罗钢退出违法所得4000元、安青山退出违法所得3300元、李启红退出违法所得825元。还查明，案发后，公安机关扣押被告人侯云鹏用于制造假药的说明书、包装盒、包装袋、药瓶、胶囊成品等物品若干；扣押被告人赵绕辉“华为”牌手机1部、“苹果”牌手机1部、“奥德赛”牌汽车1辆、银行卡2张；扣押被告人董东武中国农业银行卡1张、工商银行卡3张、建设银行卡1张、广西农村信用社银行卡1张、“华为”牌P9手机1部、身份证2张、钱包1个（内装有人民币3000元）、“SEIKO”牌手表1个；扣押被告人黄翠玲“透骨草精华保健液”41瓶、“百癣康”6盒、“咳喘舒康”2盒、“佛手筋骨康”3盒、“咳喘速清康”23盒、“百癣膏”12盒、“蝮蛇佛手胶囊”1盒、“乳腺还原胶囊”1盒、塑料封口机1台、笔记本电脑1台、手机五部（“华为”牌2部、“VIVO”牌2部、杂牌1部）；扣押被告人杨国志“冬虫草蝮蛇胶囊”3盒、“咳喘速清康”67盒、“粒刻肠清”3盒、“清肺咳喘安”48盒、“蝮蛇佛手胶囊”255盒、“佛手筋骨康”71盒、“龙虎追骨”2盒、“咳喘舒康”1盒、“百草透骨苓”1盒、“一步定痛丹”1盒、“铁骨王”1盒、钱包1个；扣押被告人罗钢农行卡2张、身份证1张、现金1200元；扣押被告人安青山金色直板手机1部。认定上述事实的证据有被告人侯云鹏、翟付旺、侯小勇、李格、张格、杨国志、李启红、王建中、黄翠玲、孙国斌、罗钢、钟小慧、安青山、赵绕辉、董东武、李硕松供述，证人杨某1、肖某1、牛某、刘某1、刘某2、李某1、姜某、谢某、毛某、李某2、刘某3、熊某、杨某2证言，公安机关出具的扣押清单、辨认笔录，视听资料，驻马店市食品药品监督管理局出具的认定函，肖某1向被告人侯云鹏销售原料药明细、货款、德邦物流货运单，被告人侯云鹏使用微信昵称“天下”与肖某1、“柯尊”、“思远包装印刷柴”、“四季安、豪翔、老梁”专线聊天记录截图，被告人安青山与被告人侯云鹏通话记录及短信记录截图，毛某银行交易明细，侯云鹏使用微信昵称“天下”与董东武微信聊天记录截图，黄翠玲的QQ截屏、手机短信截屏、黄翠玲支付宝截屏、黄翠玲支付宝统计表截图、与侯云鹏聊天记录截图，罗钢通过淘宝网从孙国斌处购买假药截图，钟小慧与孙国斌微信聊天记录及微信截图，孙国斌的“义乌市泰如日用品有限公司”营业执照、孙国斌与侯云鹏微信聊天记录截图、微信转账记录截图、孙国斌与其下线聊天记录及转账记录截图，王建中与侯云鹏通话及短信记录截图、物流发货清单，李启红与假药销售者“伊消”的短信记录截图、杨国志与假药销售者“一步”短信记录截图、杨国志与李启红的聊天记录截图、杨国志微信转账截图、杨国志药房营业执照与药品经营许可证、药房照片、杨国志与侯云鹏微信聊天记录截图，侯云鹏使用微信昵称“天下”与赵绕辉（微信昵称“暖雨”）、微信昵称“ANNI”（被告人李硕松）聊天记录截图，李硕松给侯云鹏转账明细，侯云鹏使用微信昵称“天下”与微信昵称“费云帆”、“伟业”、“旭”、“素方金点”、“合作共赢”、“紫色”、“肤霸药膏”、“唯信”、“挑战不可能”、“2018”等人聊天记录截图，公安机关出具的情况说明，抓获经过、临时羁押证明，户籍证明等。原审法院认为，被告人侯云鹏伙同他人违反国家药品管理法规，生产、销售假药，数额达47.9514万元，论罪属情节严重，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人翟付旺、侯小勇、张格、李格明知侯云鹏等人生产假药的情况下，仍受雇从事生产，其行为均已构成生产假药罪；被告人赵绕辉、李硕松、董东武、黄翠玲、孙国斌、钟小慧、杨国志、王建中、罗钢、安青山、李启红明知是假药而为出售予以购买，其行为均已构成销售假药罪。对侯云鹏的指控数额有误，应以查明的数额认定。侯云鹏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，张格、李格、翟付旺和侯小勇在共同均系从犯，依法均应从轻或者减轻处罚。被告人杨国志和李启红在共同参与的825元犯罪数额中，均系主犯，除被告人侯云鹏、侯小勇和黄翠玲外，其余被告人归案后均如实供述犯罪事实，依法均可从轻处罚；侯云鹏、黄翠玲当庭对部分犯罪事实予以供认、张格相比李格、翟付旺、侯小勇非法获利高，侯小勇当庭认罪悔罪，翟付旺、张格、李格亲属代为退出违法所得，孙国斌、杨国志、王建中、罗钢、安青山、李启红亲属代为退出违法所得和缴纳罚金，赵绕辉、李硕松、董东武、黄翠玲亲属代为缴纳部分罚金，侯小勇家属代为缴纳全部罚金，以上情节在量刑时均予以酌情考虑。被告人李硕松、孙国斌、钟小慧、安青山、董东武、罗钢、王建中有坦白情节、系初犯偶犯，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第三条第（二）、（三）项、第十二条、第十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人侯云鹏犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元。二、被告人赵绕辉犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元（已缴纳五万元）。三、被告人张格犯生产假药罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币一万六千元。四、被告人翟付旺犯生产假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。五、被告人李格犯生产假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。六、被告人侯小勇犯生产假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）七、被告人董东武犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币十八万元（已缴纳二万元）。八、被告人李硕松犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十九万元（已缴纳十八万八千元）。九、被告人黄翠玲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币十五万元（已缴纳二万元）。十、被告人孙国斌犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币八万四千元（已缴纳八万三千二百元）。十一、被告人钟小慧犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币四万元。十二、被告人杨国志犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万四千元（已缴纳）。十三、被告人王建中犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万一千元（已缴纳）。十四、被告人罗钢犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。十五、被告人安青山犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币七千元（已缴纳）。十六、被告人李启红犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千七百元（已缴纳）。十七、责令被告人侯云鹏退出违法所得47.9514万元，责令被告人赵绕辉退出违法所得10.68万元，责令被告人李硕松退出违法所得9.364万元，责令被告人董东武退出违法所得8.7万元（查扣的3000元违法所得予以追缴，上缴国库），责令被告人黄翠玲退出违法所得7.4522万元，责令被告人钟小慧退出违法所得1.92万元，上述违法所得，均予以追缴，上缴国库；对被告人张格退出的违法所得8000元、李格退出的违法所得5000元、翟付旺退出的违法所得5000元、孙国斌退出的违法所得4.16万元、杨国志退出的违法所得1.6825万元、王建中退出的违法所得5500元、罗钢退出的违法所得4000元、安青山退出的违法所得3300元、李启红退出的违法所得825元，均予以追缴，上缴国库。十八、对公安机关扣押在案的生产假药工具、作案联系所用手机、假药及相关说明书等物品，均予以没收；对扣押在案的其他物品，由扣押机关负责处理。上述未缴纳的罚金均限判决生效后十日内一次性缴纳。上诉人侯云鹏上诉称，是杨某1招聘人员生产，安排侯云鹏销售，侯云鹏应是从犯，2018年之前侯云鹏没参与生产假药，认定侯云鹏销售假药数额47万余元的事实不清，证据不足，且有自首情节，量刑重，请求减轻处罚。其辩护人意见，认定侯云鹏2017年9月开始生产假药的事实不清，证据不足，侯云鹏应系从犯，且具有坦白情节，建议对侯云鹏依法公正处理。上诉人赵绕辉上诉称，自己卖药行为大部分发生在取得医师资格之前，不应认定为医疗机构工作人员，量刑重，请求从轻或减轻处罚。其辩护人意见，一审判决认定赵绕辉为医疗机构工作人员属事实错误，一审法院没有管辖权，属程序错误，建议对赵绕辉公正量刑。上诉人张格上诉称，之前不知道是制作假药，为了挣钱才制作假药，且系初犯、偶犯，请求给予公正判决。其辩护人意见，认定张格获利高的事实不清，证据不足，且张格系从犯，具有坦白情节，主动退出非法所得，系初犯、偶犯，量刑重，建议对张格从轻处罚。上诉人李格上诉称，为维持生计找的临时工作，不知道侯云鹏、杨某1有没有合法经营的证件，全部退出非法所得，系初犯，量刑重，请求从轻处罚。其辩护人意见，李格是打工为了获取劳动报酬，并不知道经营者是否合法，量刑重，建议依法公正处理。上诉人董东武上诉称，到案后如实供述了自己的罪行，应属自首，罚金多，量刑重，请求从轻处罚。其辩护人意见，董东武表示认罪，罚金数额高，量刑重，建议对董东武适用缓刑。上诉人黄翠玲上诉称，淘宝上的信息不真实，不能作为计算犯罪数额的依据，量刑和罚金过重，请求减轻处罚。其辩护人意见，一审认定犯罪数额有误，黄翠玲当庭认罪、悔罪，有坦白情节，积极缴纳罚金建议对黄翠玲从轻处罚。上诉人钟小慧上诉称，罚金过多，量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人意见，钟小慧认罪态度好，具有坦白情节，系初犯、偶犯，建议对钟小慧从轻或减轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经本院审核无误，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）侯云鹏伙同他人违反国家药品管理法规，生产、销售假药，情节严重，其行为已构成生产、销售假药罪；上诉人（原审被告人）张格、李格、原审被告人翟付旺、侯小勇明知侯云鹏等人生产假药的情况下，仍受雇从事生产，其行为均已构成生产假药罪；上诉人（原审被告人）赵绕辉、董东武、黄翠玲、钟小慧、原审被告人孙国斌、李硕松、杨国志、王建中、罗钢、安青山、李启红明知是假药而购买并销售，其行为均已构成销售假药罪。关于侯云鹏的上诉理由及其辩护人意见，经查，不仅侯云鹏在侦查阶段供述其是老板，翟付旺、李格供述侯云鹏发工资，且相关证据证实侯云鹏负责购进原料药并负责销售，应为本案的主犯，除侯云鹏供述2017年9月份开始生产、销售假药外，相关书证、本案同案被告人供述均证实侯云鹏2017年生产、销售假药，侯云鹏到案后未如实供述自己的犯罪事实，不构成坦白，故侯云鹏的上诉理由及其辩护人意见均不能成立。关于赵绕辉的上诉理由，对医疗机构人员不能仅理解为具有医师执业证的人员，赵绕辉供述其未取得执业医师证之前就在诊所工作，并具有专业的医疗知识，应认定为医疗机构人员，本案生产和销售相互牵连，驻马店市驿城区人民法院具有管辖权，故赵绕辉的上诉理由及其辩护人意见均不能成立。关于张格的上诉理由及其辩护人意见，经查，张格当庭供述其得到8000元工资，张格多次参与生产假药，不属于初犯、偶犯，一审已认定张格系从犯、如实供述自己的犯罪事实，并对张格从轻处罚，故张格的上诉理由及其辩护人意见均不能成立。关于上诉人李格的上诉理由及其辩护人意见，经查，李格在知道是生产假药后仍参与生产，一审已考虑其系从犯并对其从轻处罚，故李格的上诉理由及其辩护人意见均不能成立。关于董东武的上诉理由及其辩护人意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条规定,罚金应为生产、销售金额的二倍以上，董东武不属于主动到案，不属于自首，其具有坦白情节，一审已考虑对其从轻处罚,故其上诉理由及其辩护人意见均不能成立。关于黄翠玲的上诉理由及其辩护人意见，经查，黄翠玲不仅从侯云鹏处购买假药出售，又有从他人处购买的假药用于出售，黄翠玲到案后不能如实供述自己的罪行，其行为不构成坦白，一审已考虑黄翠玲系初犯、偶犯，主动缴纳部分罚金的情节，并对其从轻处罚，故其上诉理由及其辩护人意见不能成立。关于钟小慧的上诉理由及其辩护人意见，经查，判处罚金的数额在法定幅度内，一审已认定钟小慧具有坦白情节且系初犯、偶犯，并对钟小慧从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人侯云鹏、赵绕辉、张格、李格、董东武、黄翠玲、钟小慧的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马洪涛审判员  傅云峰审判员  曹黎萍二〇一九年十一月七日书记员  李佩泽