广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1000号 上诉人（原审原告）：广西锦绣前程人力资源股份有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市振兴路89号金业科技园实验楼A603号。注册号：4501002000292941-1。 法定代表人：周文皓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：滕正国，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：谭江澜，女，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：苏立峰，男，1974年11月26日出生，汉族，住广西壮族自治区防城港市防城区。 委托诉讼代理人：江文兵，广西南港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘韵龙，广西南港律师事务所实习律师。 原审第三人：深圳核电环通汽车服务有限公司广西防城港服务部，住所地广西壮族自治区防城港市港口区迎宾路红树林大厦西塔楼23楼。统一社会信用代码：914506026851944250。 负责人：万忠辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：陆泉，男，该公司员工。 上诉人广西锦绣前程人力资源股份有限公司（以下简称锦绣公司）因与被上诉人苏立峰、原审第三人深圳核电环通汽车服务有限公司广西防城港服务部（以下简称环通防城港服务部）劳动争议纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初979号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。锦绣公司的委托诉讼代理人滕正国，苏立峰及其委托诉讼代理人江文兵、潘韵龙，环通防城港服务部的委托诉讼代理人陆泉到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 锦绣公司上诉请求：一、判决锦绣公司无须支付苏立峰停工留薪期生活护理费39600元；二、判决锦绣公司无须支付苏立峰一次性伤残就业补助金45951.07元；三、本案诉讼费用由苏立峰承担。事实与理由：一、一审判决对生活护理费的法律适用存在明显错误。（一）一审法院依据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”认定工伤职工生活护理费用由锦绣公司承担属于适用法律错误。1.从该笔费用的支付主体而言，《社会保险法》第三十八条封闭式列举出工伤发生的费用按照国家规定从工伤保险基金中支付的九种情形，第三十九条封闭式列举了规定因工伤发生的费用按照国家规定由用人单位支付的情形，以上法律规定并无因工伤产生的护理费由用人单位支付的相关规定。因此，用人单位并非因工伤发生的护理费的支付主体。从法的位阶来看，《社会保险法》属于上位法，《工伤保险条例》为下位法，二者产生冲突时，应适用《社会保险法》的相关规定。2.一审法院依据的《工伤保险条例》第三十三条第三款规定由用人单位支付的前提是生活不能自理。南宁市劳动能力鉴定委员会2017年12月8日《初次鉴定结论书》（南劳鉴伤字〔2017〕937号）鉴定苏立峰的伤残等级为八级，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T16180-2014》第5.8条对伤残八级作出明确规定为无生活自理障碍。苏立峰既然无生活自理障碍，一审法院作为审判依据的“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”显然错误。3.即使一审法院认为应由锦绣公司承担生活护理费的支付义务，也应查明生活护理费的产生过程，费用应由谁选择，护理机构、护理人员、护理费用应该参照何种标准。苏立峰在工伤治疗期间均未和锦绣公司商量护理事宜，其自行申请护理，剥夺了锦绣公司的护理费知情权、议价权等权利。此外，根据一审法院受理的陈力诉锦绣公司的案件显示，其相关报销的费用均未列支护理费。陈力与锦绣公司同属工伤职工，却没有同时享受护理费待遇。（二）苏立峰未提交其因生活不能自理或者劳动能力鉴定委员会确认其需要护理等证据。医院诊断证明和医嘱也没有建议苏立峰聘请护理人员，应当承担举证不能的法律后果。（三）苏立峰伤情为手骨骨折，其他身体部位并没有受伤或者受损，其他肢体行动自如、正常。苏立峰接受的是普通常规治疗，未存在医疗事故，恢复速度正常，长期需要他人护理不合常理。二、一审判决依据苏立峰提供的停工留薪期、住院治疗期间护理费《收据》作出的事实认定存在错误。（一）防城诚信联业介绍所出具的《收据》编号完全连号，按一般社会认知，收据编号顺序同业务单号相关联。由此可见防城诚信联业介绍所出具在苏立峰住院的十一个月期间仅有苏立峰一位客户，不符合一般社会认知。（二）根据该《收据》可知，陈香可能为该介绍所的员工或者依中介关系而为苏立峰提供护理的人员，但证据显示其为护理人员同时兼收据经手人，不符合常理。（三）苏立峰虽然提供了陈香的公民身份证，但无证据证明陈香同上述介绍所之间存在劳动或者劳务关系，无法证明陈香身份，一审法院仅凭收据和陈香的身份证就认定存在护理关系不妥。（四）苏立峰未提供任何证据证明陈香在其住院期间为其提供过价值39600元的护理服务。票据仅能证明存在交易行为，但并不代表存在护理事实，护理费的产生包括护理行为和收费行为，一审法院对收费进行认定而未认定护理事实，属于认定事实不清。（五）在没有其他正规发票佐证的情况下，苏立峰仅提供一份主体资格存疑的介绍所出具的收据作为支持其主张的证据，一审法院据此作为定案依据错误。（六）不能排除苏立峰及其代理人向法院提交虚假证据，导致一审法院被误导，亦不能排除苏立峰通过不法手段谋取不正当利益的情形。三、锦绣公司与苏立峰劳动合同关系于2018年4月23日在苏立峰的要求下已经解除。（一）苏立峰经应聘、面试合格于2015年3月入职锦绣公司，被派驻环通防城港服务部从事司机工作，锦绣公司与苏立峰依法建立劳动关系，并订立两次期限为2016年4月9日至2017年3月31日的劳动合同，锦绣公司为苏立峰缴纳社会保险费，足额支付工资。2016年9月22日，苏立峰因自驾摩托车上班与小轿车碰撞，构成工伤；工伤期间几次反复住院，按医嘱全休，后经南宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级八级。工伤期间，锦绣公司正常支付苏立峰的工资，缴纳社保。苏立峰全休期满后，锦绣公司要求其上班并安排力所能及的岗位工作，但其不接受，锦绣公司反复催促都无济于事，其在没有任何请假、报告情况下出现大半年的连续旷工。2018年4月23日苏立峰向锦绣公司书面提出《解除劳动合同通知书》，锦绣公司收到该通知后，向苏立峰出具了回复函，明确同意其解除合同的要求，同时说明有关误解的问题。锦绣公司还在回函中要求其提交材料办理工伤保险待遇，办理解除关系等。苏立峰收到回函后不配合锦绣公司。苏立峰自愿解除劳动合同，锦绣公司亦同意，双方已经于2018年4月23日解除劳动关系。在解除劳动关系中，锦绣公司没有过错。因苏立峰伤残等级为8级，完全可以接受锦绣公司安排的岗位调整，但是其并不愿意，苏立峰失业是个人选择离职导致。（二）关于停工留薪期工资数额问题。经过仲裁可知，苏立峰的工资结构为基本工资、绩效工资、安全奖、服务奖、行车补贴、餐费补贴、话费补贴、全勤奖等。双方劳动争议期间，苏立峰未向锦绣公司提供任何劳动，不能享受全额工资。而且苏立峰工资结构中的多项内容均属于司机出勤后才能享受的不固定待遇，在其未提供任何劳动的情况下不能享受这些待遇。根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条规定，前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。一审法院按照平均工资确定一次性伤残就业补助金的基数实属适用法律错误。 苏立峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。锦绣公司主张的《社会保险法》第三十八条的情形，是国家工伤保险基金支付的范畴，并不是关于用人单位支付生活护理费的规定，锦绣公司的该项上诉理由不能成立。苏立峰因车祸导致工伤，根据相关法律规定其治疗期间的生活护理费应当由用人单位承担。因此锦绣公司的上诉理由没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 环通防城港服务部辩称，环通防城港服务部对一审法院认定的事实无异议，锦绣公司为苏立峰的用人单位应承担各项责任。鉴于环通防城港服务部并不清楚锦绣公司与苏立峰的劳动关系的具体约定，对于锦绣公司的起诉请求是否有相关的事实和依据，由法院查明事实依法判决。 锦绣公司向一审法院提出诉讼请求：一、锦绣公司无须支付苏立峰停工留薪期内住院治疗期间的生活护理费39600元；二、锦绣公司无需支付苏立峰一次性伤残就业补助金45951元。 一审法院认定事实：2015年4月9日、2016年4月1日，锦绣公司（甲方、单位）与苏立峰（乙方、个人）签订了两份《劳动合同》。约定：第一条劳动合同期限。本劳动合同期限为壹年，自2015年4月9日起至2016年4月8日止（第二条乙方的试用期从2015年4月9日起至2015年5月8日止、试用期工资3000元/月）、2016年4月1日起至2017年3月31日止。如下内容均一致：即第三条乙方同意根据甲方工作需要，担任驾驶员岗位（工种）工作，乙方的主要工作职责是提供防城港核电基地交通服务。第六条甲方按照本单位工资制度支付乙方工资报酬。具体标准为3000元/月。合同中均还对工作管理规定、合同解除、终止或续签等进行了约定。 2018年4月23日，苏立峰向锦绣公司作出《解除劳动合同通知书》，显示双方的劳动合同在2017年3月31日期满，2017年12月8日苏立峰治疗结束，现通知与锦绣公司解除劳动关系，并要求锦绣公司向其办理工伤待遇业务和支付相关补偿金等事项。2018年4月25日，锦绣公司作出《关于的回复函》显示，锦绣公司同意于2018年4月23日与苏立峰解除劳动关系等。 申请人苏立峰与被申请人锦绣公司、第三人环通防城港服务部因工伤待遇发生劳动争议一案向防城港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其提出如下仲裁申请：1.请求依法确认被申请人与申请人签订的劳动合同第六条无效；2.请求裁决被申请人、第三人向申请人支付从2017年12月至2018年4月23日止共4个月零23天克扣工资合计共25086.12元；3.请求裁决被申请人、第三人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金31646.88元；4.请求裁决被申请人、第三人向申请人支付从2016年9月22日起至2017年12月8日止共14个月零17天停工留薪期间的工资差额为27340.5元以及支付因被申请人不按规定发放工资的赔偿费用6271.53元；5.请求裁决被申请人、第三人向申请人支付停工留薪期鉴定费250元；6.请求裁决被申请人、第三人向申请人支付住院期间生活护理费39600元；7.请求裁决被申请人、第三人向申请人支付一次性伤残就业补助金58019.28元；8.请求先予执行被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金58019.28元。2019年1月15日，防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字〔2018〕第235-1号仲裁裁决书中查明，工作期间被申请人已经为申请人缴纳工伤保险。2016年9月22日，申请人驾驶摩托车上班途中发生交通事故致伤。裁决如下：一、被申请人依法支付申请人2017年12月9日至2018年4月23日的工资及生活费8889.09元；二、被申请人依法支付申请人经济补偿金14620.80元；三、被申请人依法支付申请人停工留薪期工资差额8016.58元。对申请人的其他仲裁请求，本委以分别裁决的方式另行处理。同日，防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字〔2018〕第235-2号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人依法支付申请人停工留薪期内住院治疗期间的生活护理费39600元；二、被申请人依法支付申请人一次性伤残就业补助金45951.07元；三、对于申请人要求被申请人支付不按规定发放工资的赔偿费用6271.53元的仲裁请求，不予审理；四、对于申请人其他仲裁请求，不予支持。 锦绣公司因不服防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字〔2018〕第235-1号仲裁裁决书，向防城港市中级人民法院申请撤销劳动争议仲裁裁决一案。2019年4月24日，该院作出民事裁定书裁定如下：驳回申请人锦绣公司关于撤销防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字〔2018〕第235-1号仲裁裁决的申请。 另查明，锦绣公司于2019年1月21日收到防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字〔2018〕第235-2号仲裁裁决书，于2019年2月1日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，一、关于锦绣公司是否向苏立峰支付停工留薪期内住院治疗期间的生活护理费的问题。锦绣公司诉称，苏立峰手臂骨折，苏立峰未举证护理等级是否符合护理费的标准，锦绣公司不应支付该费用。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。锦绣公司对苏立峰在停工留薪期内尚在医院治疗的事实没有异议，而苏立峰提供的防城诚信联业介绍所出具的收据显示，苏立峰在2016年9月23日至2017年8月23日期间交来护理费3600元/月，并附有护理人员陈香的公民身份信息，则一审法院认定在该期间内苏立峰确实产生了护理费，该护理费共计39600元。锦绣公司请求不向苏立峰支付该费用无事实和法律依据，不予支持。 二、锦绣公司是否应向苏立峰支付一次性伤残就业补助金及锦绣公司对该费用是否应先予执行的问题。本案中，锦绣公司、苏立峰双方对苏立峰向锦绣公司提出解除劳动关系及双方于2018年4月23日解除劳动关系无异议。参照广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法（根据广西壮族自治区人民政府令第117号修订）第二十四条规定“……七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险积极按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：…………八级伤残计发11个月……。”苏立峰与锦绣公司于2018年4月23日解除劳动关系，则一次性伤残就业补助金计算为4177.37元（平均工资）×11个月=45951.07元。锦绣公司诉称其不应承担一次性伤残就业补助金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。由于申请先予执行一次性伤残就业补助金不符合仲裁机构可以先予执行的范畴，且苏立峰未提供证据证实不先予执行该费用对其生活造成的严重影响，且锦绣公司、苏立峰均未对仲裁机构不予支持的该项仲裁请求提起诉讼，则一审法院亦不支持锦绣公司向苏立峰先予执行一次性伤残就业补助金。 三、关于锦绣公司、苏立峰签订劳动合同第六条无效的问题。锦绣公司、苏立峰签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。虽然锦绣公司、苏立峰在该合同第六条中约定的3000元/月的工资与苏立峰实际领取的工资不符的情况，但该事实亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条中关于合同无效的情形，则锦绣公司、苏立峰签订的《劳动合同》中关于工资约定有效。锦绣公司、苏立峰均未对该项内容提起诉讼，则一审法院认定该合同内容有效。 四、关于锦绣公司是否向苏立峰支付不按规定发放工资的赔偿费用的问题。根据《劳动合同法》第八十五条之规定，锦绣公司未按合同约定或法律规定及时向劳动者支付足额的劳动报酬的，劳动报酬加付赔偿金由劳动行政部门责令支付，该费用非仲裁机构审理的范围。锦绣公司、苏立峰均未对该项内容提起诉讼，则一审法院认定锦绣公司无需向苏立峰支付该费用。 五、锦绣公司、第三人是否支付停工留薪期间鉴定费250元。本案中，锦绣公司已为苏立峰购买了工伤保险，则根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，该费用应从工伤保险基金中支付，而锦绣公司、苏立峰均未对该项内容提起诉讼，则锦绣公司及第三人不应向苏立峰支付该费用。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》的第九十条之规定，判决：一、锦绣公司向苏立峰支付停薪留职期住院期间生活护理费39600元；二、锦绣公司向苏立峰支付一次性伤残就业补助金45951.07元；三、驳回锦绣公司的诉讼请求。案件受理费10元，由锦绣公司承担10元。 本院二审期间，锦绣公司向本院提交四份判决书，以生效判决的观点证明苏立峰提交的护理费收据不符合法定形式，在没有正式凭证支持且无护理人员出庭作补强证据的情形下，不应当采信。苏立峰及环通防城港服务部没有新证据提交。本院组织各方当事人进行证据交换和质证。苏立峰不认可上述四份判决书的真实性、合法性、关联性，认为这四份判决书从网上打印，不能肯定其真实性和合法性，判决书所述证据与本案无关，具体案情与本案案情不同，不能作为定案参考。环通防城港服务部对上述证据没有意见。本院认为，上述四份判决书与本案案由、案情均不相同，不宜采纳作为定案参考。 一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：锦绣公司是否应当支付苏立峰生活护理费39600元和一次性伤残就业补助金45951.07元。 首先，关于锦绣公司是否应当支付苏立峰生活护理费39600元的问题。本院认为，人民法院审理劳动争议案件裁判的法律依据主要包括宪法中的劳动法基本规范、劳动法律、劳动行政法规等。虽然《社会保险法》第三十八条、第三十九条详细列举了因工伤发生的费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付和由用人单位支付的情形，并没有包括因工伤发生的护理费用按照国家规定由用人单位支付的情形，但是《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，该条规定并没有与《社会保险法》第三十八条、第三十九条的规定冲突，一审法院依据《工伤保险条例》第三十三条规定认定苏立峰在停工留薪期间的护理费由锦绣公司支付于法有据，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定人员人数。本案中，苏立峰虽然未提供其住院期间需要护理及护理天数的相关医嘱，但防城港市中级人民法院（2018）桂06民终650号的生效民事判决已查明苏立峰在受伤期间住院352天，结合苏立峰被认定为八级残疾的伤情，现苏立峰提供防城诚信联业介绍所出具的护理费收据能够证实其在受伤期间雇请护工进行护理，故一审法院认定在停工留薪期间内苏立峰确实产生了护理费39600元并无明显不妥，本院予以维持。锦绣公司关于苏立峰未提供医嘱证明、护理收据不合理等上诉理由均不能成立，本院不予支持。 其次，关于锦绣公司是否应当支付苏立峰一次性伤残就业补助金45951.07元的问题。本案中，锦绣公司、苏立峰对双方于2018年4月23日解除劳动关系无异议，本院予以确认。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”该条明确了职工解除劳动合同的由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因此，一审法院参照广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定，确定本案应当以2018年4月23日解除劳动关系苏立峰的平均工资4177.37元为基数计算其一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以维持。锦绣公司关于苏立峰因受伤未提供相应劳动不应当按照苏立峰的平均工资计算一次性伤残就业补助金的上诉理由过于牵强，本院不予支持。 综上所述，锦绣公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人广西锦绣前程人力资源股份有限公司已预交），由上诉人广西锦绣前程人力资源股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙志相 审 判 员 黄玉霞 审 判 员 李丽莉 二〇一九年十一月八日 法官助理 黄 颖 书 记 员 高新波