广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民再376号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：清远市汇祥置业有限公司，住所地广东省清远市清城桥北一路7号汇博美居广场A1座3层070号。法定代表人：俞飞，董事长。委托诉讼代理人：蓝青，广东晟晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一如，广东晟晨律师事务所实习律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：清远市中南置业有限公司，住所地广东省清远市新城8号区62幢103号。法定代表人：许耀山，执行董事。委托诉讼代理人：谢坚荣，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆嘉敏，广东正鑫律师事务所律师。一审第三人：许耀山，男，1961年5月6日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：谢坚荣，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆嘉敏，广东正鑫律师事务所律师。一审第三人：中国民生银行股份有限公司广州分行，住所地广东省广州市天河区猎德大道68号广州民生大厦。负责人：黄红日，行长。委托诉讼代理人：王赞，该分行工作人员。委托诉讼代理人：翟懿嗣，该分行工作人员。申诉人清远市汇祥置业有限公司（以下简称汇祥公司）因与被申诉人清远市中南置业有限公司（以下简称中南公司）及一审第三人许耀山、中国民生银行股份有限公司广州分行（以下简称广州民生银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2015）清中法审监民再字第3号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）复查〔2018〕44000000041号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）粤民抗155号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派刘洁辉、陈蓉出庭履行职责。申诉人汇祥公司的法定代表人俞飞及委托诉讼代理人蓝青、王一如，被申诉人中南公司、一审第三人许耀山共同的委托诉讼代理人谢坚荣、陆嘉敏，一审第三人广州民生银行的委托诉讼代理人翟懿嗣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为：清远市中级人民法院作出的（2015）清中法审监民再字第3号（以下简称生效判决）认定以物抵债协议成立，中南公司已足额付款，汇祥公司抵押房产构成欺诈应承担惩罚性赔偿责任，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：（一）生效判决认定双方签订《房屋买卖合同》，推定已达成以物抵债的合意，理据不足。以物抵债合同是无名合同，须有双方明确、一致的意思表示方能成立，且因意思表示的不同可以分为债之更改、新债清偿或者他物清偿等不同类型，双方的权利义务亦全然不同。本案汇祥公司虽签订了房屋买卖合同并出具收款收据，但因没有以物抵债书面合同且双方主张相悖，故应赋予主张以物抵债协议成立的中南公司更高的举证责任。在(2008)城法民初字第972号案件（以下简称972号案）中，许耀山的诉讼请求是“判令被告立即清偿970万元债务”，并未主张利息和逾期罚息。而中南公司在本案中主张用以抵偿房价款的4274688元，是以970万元本金加利息共1275.55万元为依据计算得出，远超过972号案中970万元的诉讼权益。汇祥公司主张在972号案中970万元本身就已包含本息，其已偿还111.85万元，双方以731万元调解、最终汇祥公司实际支付700万元结案，房屋买卖合同是为了担保民间借贷合同而签订。上述主张亦符合生活常理。双方签订房屋买卖合同的行为，既可理解为履行民间借贷而成立让与担保，亦可理解为以物抵债。双方陈述均具一定合理性，中南公司所举证据的证明力并非明显大于汇祥公司，结合以物抵债合同是无名合同的特点，再审法院以中南公司所举证据相对合理为由推定双方以物抵债合意成立，缺乏事实和法律依据。（二）退一步讲，即便以物抵债合意成立，再审法院认定中南公司已足额付款，汇祥公司抵押房产构成欺诈而承担惩罚性赔偿责任，认定事实和适用法律均有错误。1.现有证据足以证明4274688元包含非法利息。以物抵债成立时，当事人主张将民间借贷的欠款转化为已付购房款，并请求司法确认和保护购房者合同权利的，法院应当主动对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额予以审查，避免当事人通过《商品房买卖合同》等方式，将违法高息合法化。本案中，在许耀山与汇祥公司签订的《确认书》以及许耀山的起诉状中均确认970万元包括借款本金和利息，许耀山主张的1275.55万元债权总额，系以970万元为本金再按月息3.5%计算得出。法律禁止复利，且约定的“月息3.5%”属于违法高息，足以证明中南公司所主张的4274688元债权含有非法利息。中南公司主张民间借贷的债权合法，应由其举证证明4274688元的合法性。再审法院将举证责任分配给汇祥公司，系不当分配举证责任。中南公司未足额付款，汇祥公司未如期交楼，双方均构成违约，本案应重新评判违约各方应负的民事责任。2.以物抵债协议生效且不构成债之变更的，应依据《合同法》审理本案。旧债务履行期限届满后签订以物抵债协议，如果双方明确约定旧债消灭新债产生的，构成债之变更，民间借贷的债权人变更为商品房买卖合同的买受人，则可适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条关于开发商实施欺诈行为而承担惩罚性责任的规定。如果双方在以物抵债协议中约定新债和旧债并存的，则成立新债清偿，双方身份未变更，显然有别于一般的商品房买卖关系，应当适用合同法相关规定。由于合同法对以物抵债合同的债权人或债务人是否有权反悔选择履行新债或旧债没有明确规定，因此，因本案没有证据证明双方已达成债之变更的合意，汇祥公司以另行处分房屋的方式反悔，不应认定汇祥公司有欺诈中南公司的故意。再审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条判定汇祥公司承担惩罚性赔偿责任，系适用法律错误。综上所述，生效判决认定的基本案件事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项、第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。申诉人汇祥公司称：同意检察机关的抗诉意见。一、法律适用错误。（一）本案案由应为“有担保的债权给付纠纷”，而非“商品房买卖合同纠纷”。本案中的《商品房买卖合同》的签订目的是为了保障民事调解书所确认债权的顺利实施，即该买卖合同的签订实质是为民事调解书中债务清偿提供担保，因债务已经清偿，原作为偿债保障措施的商品房买卖合同就不可能再履行，基于担保所形成的《商品房买卖合同》也应归于消灭。原告从未向我司支付过购房款，该买卖合同也从未依常识在房管部门办理预售登记。我司作为卖方也从未向原告提供过建立合法买卖关系、办理契证所必须的发票，原告居然也从未对此提出过异议，该买卖合同自签订之日起，合同双方均未履行该合同项下的任何各自义务。更重要的是，原告在法庭庭审时，明确承认其从未支付过任何购房款，确认订立买卖合同纯粹是为了债务人姚智铧为履行其对原告的债务所提供的担保，这是自证事实，也是双方均当庭确认的事实。（二）本案违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条明确规定的程序性要求及相关法律规定。该第24条明确规定，双方存在债权债务关系，通过订立买卖合同为债权债务履行提供担保，债权人以买卖合同主张权利的，人民法院必须行使释明权，通知债权人变更诉讼请求。当事人同意变更的，按债权债务案继续审理，当事人拒绝变更的，人民法院必须依法驳回其起诉。行使释明权是强制性规定，是程序性要求，未行使释明权继续按买卖合同审理明显属于程序违法。（三）债权债务法律关系并未因买卖合同（实质意义上的担保合同）的订立而消灭或部分消灭。担保法律关系是建立在债权债务法律关系之上的衍生法律关系，如债权债务得到实际履行或部分履行，担保法律责任也就随之消灭或减轻，如债务人不履行或不全部履行债务引发争议，债权人可以基于债权法律关系向债务人及担保人主张债权，但其所能够主张的，应受法律保护的，只能以债权数额为限，不能基于买卖合同去主张超出债权权益范围的额外利益，且法律明确规定流质条款无效。（四）双方之间是否存在债权债务关系、金额多少、有无履行、有无超额履行、原告的债权是否受到法律保护等，应由原告与债务人姚智铧另循法律途径解决，不应在本次民事诉讼再审处理范畴之内。二、事实认定错误。许耀山与汇祥公司之间的债权债务已经清偿完毕，没有证据证明其与汇祥公司之间尚存在未清偿债务；没有任何证据表明许耀山向中南公司转让过4274688元债权；法院对许耀山的超过银行贷款利率四倍的借款利息予以确认违反法律规定。综上，中南公司的主张缺乏事实依据，请求撤销终审判决，改判驳回中南公司的全部诉讼请求。被申诉人中南公司辩称：一、本案经清远市人民检察院审查后作出《不支持监督申请决定书》，汇祥公司不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉，广东省人民检察院受理汇祥公司的抗诉申请违反现行民事诉讼法的相关法规，广东高院受理并提审本案属于严重的程序违法。二、汇祥公司《民事再审申请书》通篇的主张均建立在推定本案《商品房买卖合同》实质为担保合同的基础上，然而，本案从受理至今，汇祥公司从未能提供任何直接或间接的客观证据证明双方存在以签定商品房买卖合同设定债务担保的合意，故汇祥公司围绕该推论展开的一系列论述均无任何实质意义。本案历经多次审判程序，涉案合同及相关债权债务的来源及各自法律关系经由人民法院查明，本案生效判决事实审查清晰、法律适用正确。本案当事人双方针对到期债权通过协议和商品房买卖合同确定的以房抵债不是流质契约，而是一种履约方式，因以物抵债而签订的房屋买卖合同为合法有效的合同。三、因以物抵债成立的商品房买卖合同合法有效，法院依据商品房买卖合同纠纷的法律规范判决汇祥公司承担违约责任正确无误。一审第三人许耀山称同意中南公司的答辩意见。一审第三人广州民生银行称申诉人与被申诉人之间的法律关系与广州民生银行无关。中南公司向广东省清远市清城区人民法院起诉请求：1.汇祥公司返还中南公司已付涉案108号商铺购房款1068672元及利息；2.汇祥公司按市场价值向中南公司赔偿涉案108号商铺的差额（具体数额待评估后确定）；3.汇祥公司按中南公司已付购房款的一倍向中南公司支付违约金；4.案件诉讼费用及评估费用由汇祥公司承担。广东省清远市清城区人民法院查明：2008年9月4日，中南公司作为买受人，与出卖人汇祥公司签订4份《商品房买卖合同》，中南公司向汇祥公司购买位于清远市清城区××路××广场××号4间商铺，每间商铺价款为1068672元，合共4274688元。其中编号为200419504合同约定，买受人购买的商品房位于清远市清城区××路××广场××108铺；买受人于2008年9月4日前一次性付款，将商品房预售款直接存入商品房项目预售款专用账户，开户银行为小市信用社，专用账户为××；出卖人应在2008年11月30日前将经建设局工程竣工验收备案的房屋交付买受人使用；出卖人逾期超过60日，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之一违约金。合同还就双方当事人的其他权利义务作出约定。《商品房买卖合同》签订当天，汇祥公司向中南公司出具一份收款收据，注明收到清远市中南置业有限公司许耀山先生交来购买清远市××广场××首层107、108、109、110四间商铺购房款4274688元，收款收据上加盖了汇祥公司的印章。汇祥公司主张收款收据是基于信任先行开具给中南公司，但中南公司签订购房合同并取得收据后，没有按合同约定将购房款存入汇祥公司指定银行账户。中南公司主张当时是以以物抵债形式支付购房款，并提供第三人许耀山出具的《清远市汇祥置业有限公司以物抵债的情况说明》为证。该情况说明的内容为：“中南公司向汇祥公司支付的4274688元购房款，是本人在（2008）城法民初字第972号案的部分债权。当时汇祥置业公司欠本人借款本息1200多万元，本人起诉后，汇祥置业公司提出以四卡商铺抵偿其中400多万元，余下债务以调解书形式确立，本人同意其提出的调解方案。恰逢当时中南置业有限公司成立，本人仍有400多万元资金未投入到位，于是将该部分债权转让给中南置业公司，由中南置业公司直接与汇祥置业公司签订××广场××107、108、109、110四卡商铺的商品房买卖合同，并由汇祥置业公司直接开具购房款4274688元的收据给中南置业公司。”在情况说明书的尾部，情况说明人栏落有第三人许耀山的名字。经查，中南公司成立于2008年1月21日，由许耀山个人出资设立。另查明，许耀山与汇祥公司于2007年12月5日签订《确认书》，确认截至2007年12月5日，汇祥公司姚智铧欠许耀山借款本息合计9700000元，拟在2008年2月5日前归还，利息按3.5%计算。姚智铧在《确认书》上签名并加盖汇祥公司公章。因汇祥公司没有履行还款义务，许耀山于2008年4月3日向一审法院提起民间借贷诉讼，要求汇祥公司偿还债务。后汇祥公司（甲方）与许耀山（乙方）达成和解协议，双方在《和解协议书》上确认截至2008年9月4日，汇祥公司尚欠许耀山7310000元。一审法院制作了（2008）城法民初字第972号民事调解书，对双方的和解协议作出确认。汇祥公司对2007年12月5日签订的《确认书》真实性及（2008）城法民初字第972号民事调解书无异议，但认为与本案买卖合同无关。另外汇祥公司还提供了三份收据，拟证明2007年12月5日至2008年4月3日期间汇祥公司已向许耀山还款1118500元，其中2008年2月4日收到1个月利息339500元、超期未还款补偿款100000元；2008年4月3日收到2个月利息679000元。中南公司对汇祥公司提供的三份收据无异议，但认为从《确认书》签订到双方达成和解协议共9个月，按《确认书》约定的利息计算方法，汇祥公司应付利息为3055500元（9700000元×3.5%×9），本息合计12755500元（9700000元+3055500元），减去汇祥公司已支付的利息1118500元及4间商铺的购房款4274688元，尚余本息7357038元，中南公司作出让步后，达成和解协议中的欠款数额7310000元。汇祥公司辩称，即使如中南公司及许耀山所述，买卖合同的价款是以债务抵偿的形式支付，许耀山对汇祥公司的债权也不合法，双方约定的月利息3.5%已超过银行同期贷款基准利率的4倍。再查明，汇祥公司因向第三人广州民生银行借款，于2010年1月19日签订《借款合同》约定将包括涉案商铺在内的一批房屋抵押给广州民生银行，并于2010年3月10日到房地产管理部门办理了相关抵押手续。现广州民生银行仍是涉案房屋的抵押权人。中南公司称在（2011）清城法民初字第3415号案件二审期间才得知涉案商铺抵押给他人，并认为因标的房屋已抵押给第三人，导致涉案《商品房买卖合同》无法履行，遂在案件发回重审期间变更请求解除《商品房买卖合同》、返还已付购房款、支付违约金并按市场价值赔偿商铺的差额。为此，中南公司向一审法院申请对涉案商铺现今市场价值进行评估。一审法院依法通过摇珠方式确定评估机构广东国政土地和房地产评估有限公司，对涉案商铺进行市场价格评估。广东国政土地和房地产评估公司参考涉案商铺的有关资料、到现场勘察并结合相关因素，确定涉案商铺现今市场价格为1861786元。广东省清远市清城区人民法院认为：本案系商品房买卖合同纠纷。本案双方的争议焦点有以下四个方面：一、变更诉讼请求问题。汇祥公司在答辩中提出，中南公司在二审发回重审期间变更诉讼请求不符合法律规定。一审法院认为，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第三十三条是针对生效案件依申请人申请提出再审申请的情况，而不同于本案是二审案件发回重审，因此本案不适用此条文的规定。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，中南公司可以在举证期限届满前变更、增加诉讼请求，中南公司是在二审发回重审阶段的举证期限内变更诉讼请求，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定。因此中南公司变更诉讼请求没有违反相关法律规定。二、购房款支付方式及金额问题。双方于2008年9月4日签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同签章处盖有双方当事人的印章，合同依法成立并生效，对双方具有约束力。汇祥公司于2008年9月4日向中南公司出具的收款收据，注明收到清远市中南置业有限公司许耀山先生交来购买清远市××广场××107、108、109、110四间商铺购房款4274688元。汇祥公司对收款收据的真实性没有异议，但认为中南公司未实际支付购房款。依中南公司及许耀山的陈述，当时汇祥公司是以4套房屋作价4274688元（每套1068672元）抵偿972号案中的部分借款本息。从时间上说，包括涉案《商品房买卖合同》在内的4份买卖合同在2008年9月4日签订，而许耀山及汇祥公司在972号案达成的调解协议所确定的借款截至日期也是2008年9月4日。从数额上说，中南公司主张按《确认书》约定的计息方式，2007年12月5日至2008年9月4日期间，汇祥公司需付许耀山本息合计12755500元，减去已支付的利息1118500元及4间商铺的购房款4274688元，尚余本息7357038元，中南公司作出让步后，最终达成972号案和解协议中的欠款数额7310000元。中南公司及许耀山关于以物抵债的主张从时间和金额上都比较吻合，相对合理可信。而双方的商品房交易数额巨大，汇祥公司辩称在未收到购房款的情况下，就向中南公司出具收款收据，有违常理。因此，一审法院采信中南公司主张的以债权抵偿支付购房款的履行方式。汇祥公司抗辩认为中南公司主张的债权本息中包含违法利息，但未能举证证明用作抵偿购房款的4274688元债权中包含违法利息。由于未有证据显示双方当时对购房4274688元款中的债权本息比例作了约定，现已无法查实。无论是一审法院（2008）城法民初字第972号民事调解书确认的欠款还是本案的购房款，所确定的金额均是当时双方协商一致的结果，汇祥公司也已开具收据确认收到4274688元。因此中南公司已付购房款应当以收款收据确认的金额为准。收据中已载明汇祥公司收到中南公司许耀山交来的4间商铺购房款4274688元，故中南公司已足额支付涉案商铺购房款1068672元（4274688元÷4）。三、违约责任的问题。汇祥公司在与中南公司签订《商品房买卖合同》后，未经买受人中南公司的同意，将涉案房屋抵押给广州民生银行，致使中南公司无法取得房屋，导致涉案商品房买卖合同目的不能实现，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，中南公司作为买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因此，中南公司请求解除涉案《商品房买卖合同》，合法有据，一审法院予以支持。中南公司已支付购房款1068672元，故汇祥公司应当向中南公司返还已付购房款1068672元及利息（利息从收款日2008年9月4日起按中国人民银行同期贷款利率计付）。中南公司无法取得房屋，其直接损失是房屋自购买至现今的商品房价值上升差额。根据评估机构作出的评估报告，涉案房屋现今市场价格为1861786元，比双方签订买卖合同时提高了793114元（1861786元-1068672元），作为中南公司的损失，汇祥公司应当赔偿。根据上述司法解释的规定，汇祥公司除应向中南公司赔偿损失之外，还应承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金。结合汇祥公司的违约情形及中南公司的损失，酌情按已付房款的50%确定赔偿金，即534336元。四、诉讼时效问题。汇祥公司抗辩认为双方于2008年9月4日签订买卖合同，中南公司的主张已超过2年诉讼时效。中南公司称在本案重审前的（2011）清城法民初字第3415号案件二审期间才清楚房屋被抵押的情况，汇祥公司又未能举证证明在此之前已将抵押情况告知中南公司，故汇祥公司主张已过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三项之规定，广东省清远市清城区人民法院作出（2012）清城法民重字第10号民事判决：一、解除中南公司与汇祥公司于2008年9月4日签订的《商品房买卖合同》（合同编号200419504）；二、汇祥公司于本判决生效之日起15天内向中南公司返还购房款1068672元，并支付利息（利息以已付购房款1068672元为本金，从2008年9月4日起按中国人民银行同期贷款利率计付至本判决指定的履行期限届满之日止）；三、汇祥公司于本判决生效之日起15天内赔偿中南公司损失793114元；四、汇祥公司于本判决生效之日起15天内向中南公司赔偿534336元。五、驳回中南公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10424元，由中南公司负担3000元，由汇祥公司负担7424元；评估费7150元，由汇祥公司负担。汇祥公司不服一审判决，向广东省清远市中级人民法院提出上诉。广东省清远市中级人民法院二审查明的事实与一审判决查明事实一致。广东省清远市中级人民法院二审认为：本案属房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕汇祥公司上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案《商品房买卖合同》的效力及购房款的支付的问题。二、诉讼时效的问题。三、一审程序是否违法的问题。关于涉案《商品房买卖合同》的效力及购房款的支付的问题。2008年9月4日，中南公司作为买受人，汇祥公司作为出卖人，双方签订了四份《商品房买卖合同》，中南公司向汇祥公司购买位于清远市清城区××路××广场××号四间商铺，合共4274688元。四份合同分别约定中南公司购买的商品房位于清远市清城区××路××广场××107-110铺，合同中还约定了购房款的付款方式及期限、房屋和交付条件及期限。汇祥公司于2008年9月4日向中南公司出具的收款收据，注明收到清远市中南置业有限公司许耀山先生交来购买清远市××广场××107、108、109、110四间商铺购房款4274688元。汇祥公司对收款收据的真实性没有异议，但认为中南公司未实际支付购房款。中南公司及许耀山对此不予否认，但主张当时在972号案中，许耀山对汇祥公司有部分债权，汇祥公司以涉案四套房屋作价4274688元抵偿购房款，余下债务以调解方式确认。中南公司是许耀山的个人独资公司，许耀山主张在公司成立时仍有400多万元的资金未到位，先后通过以物抵债和债权移转的方式，将涉案房屋转到中南公司名下。虽然许耀山、中南公司及汇祥公司三方当事人之间未就以物抵债签订书面协议，也未就债权移转履行通知义务，但本案中，汇祥公司与中南公司于2008年9月4日签订了四份《商品房买卖合同》，也出具了收款收据。之后，汇祥公司与许耀山于2008年9月18日签订《和解协议书》，并提交一审法院制作《民事调解书》予以确认。上述一系列行为表明三方当事人之间就以物抵债和债权移转曾达成合意，可视为当事人之间通过实际行为认可该事实。因此，一审法院采信中南公司主张以债权抵偿的方式足额支付了涉案商铺的购房款。对于汇祥公司抗辩认为中南公司主张的债权本息中包含违法利息的问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，如该债权中的利息超过银行同类贷款利率的四倍，对超过部分的可不予认定。本案中，由于没有证据显示双方当时对购房款4274688元中的债权本息比例作了约定，且汇祥公司也没有提交足够的证据证实用于抵偿购房款的4274688元中包含本金、利息的具体数额，或者利息部分是否违反相关法律规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，汇祥公司应承担举证不利的法律后果，因此，汇祥公司的该抗辩缺乏事实依据，不予采纳。关于诉讼时效的问题。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同签章处盖有双方当事人的印章，合同依法成立并生效，对双方具有约束力，但合同签订三年多双方并未完成涉案商铺的交付。中南公司已履行了支付购房款的义务，作为出卖人的汇祥公司根据该合同第十一条“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续”的约定，负有以书面形式通知中南公司接收涉案商铺的义务，汇祥公司对此并未提交相关证据证实其曾通知中南公司接收涉案商铺。因此，导致双方未能完成涉案商铺交付的责任在于汇祥公司。事实上，在房屋没有交付前，汇祥公司在未经中南公司同意的情况下，将涉案房屋抵押给广州民生银行，致使买受人无法取得房屋，导致涉案商品房买卖合同目的不能实现，此时，中南公司依法享有行使解除的权利，即涉及到解除权是否消灭的问题，不适用诉讼时效的规定，汇祥公司以已超过二年诉讼时效的抗辩理由不成立。因此，一审判决认定汇祥公司的行为构成违约，并根据相关法律规定作出实体处理并无不当。关于一审程序是否违法的问题。首先，许耀山是由汇祥公司申请、并经一审法院准许追加为第三人。许耀山是中南公司的法定代表人，也是出资人，其与中南公司对诉讼的胜败有着共同的利害关系。许耀山在本案中属于无独立请求权的第三人，在诉讼中通过提供证据、陈述意见和参加辩论等活动，支持中南公司的诉讼主张，即许耀山和中南公司之间在诉讼中不是对立的诉讼关系。因此，许耀山和中南公司委托同一代理人参与诉讼并不违反法律规定。其次，许耀山虽与中南公司有利害关系，但本案中许耀山并非以证人的身份参加诉讼，而对许耀山的陈述是否采信，不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。综上所述，汇祥公司的上诉理由不充分，二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，广东省清远市中级人民法院作出（2013）清中法民一终字第247号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10424元，由汇祥公司负担。汇祥公司不服二审判决，向本院申请再审。本院于2014年10月20日作出（2014）粤高法民一申字第829号民事裁定书，指令广东省清远市中级人民法院再审本案。广东省清远市中级人民法院再审查明的事实与一、二审判决查明事实一致。广东省清远市中级人民法院再审认为：审理民事再审案件，应围绕再审请求、再审理由来进行。本案是商品房买卖合同纠纷，针对汇祥公司提出的再审请求和再审理由，本案的焦点问题是：涉案《商品房买卖合同》是否合法有效及购房款是否已经支付。2008年9月4日，中南公司作为买受人，汇祥公司作为出卖人，双方签订了四份《商品房买卖合同》，中南公司向汇祥公司购买位于清远市清城区××路××广场××号四间商铺，合共4274688元。合同约定了购房款的付款方式及期限、房屋的交付条件及期限等。合同的主体、内容及约定的条款均符合法律的规定，系合法有效的合同。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。汇祥公司于2008年9月4日向中南公司出具的收款收据，注明收到清远市中南置业有限公司许耀山先生交来购买清远市××广场××107、108、109、110四间商铺购房款4274688元，当事人对收款收据的真实性均没有异议。汇祥公司在再审中主张中南公司未实际支付购房款，中南公司及许耀山对汇祥公司该主张不予否认，但主张当时在972号案中，许耀山对汇祥公司有部分债权，汇祥公司以涉案四套房屋作价4274688元抵偿购房款，余下债务以调解方式确认。对于双方的主张，本案涉案商品房交易数额巨大，汇祥公司主张在未收到购房款的情况下向中南公司出具收款收据，有违常理。从收款收据的出具时间和数额分析，中南公司及许耀山主张的按《确认书》约定的计息方式，减去已支付的利息及4间商铺的购房款，尚余本息7357038元，作出让步后，最终达成972号案和解协议中的欠款数额7310000元的主张相对合理可信，一、二审判决采信中南公司及许耀山的主张，认定购房款是以债权抵偿的方式支付，已经履行完毕正确。对于涉案购房款4274688元是否包含违法利息的问题。由于汇祥公司在一、二审期间对此项抗辩主张未能提供证据加以证明，一、二审判决认为该抗辩缺乏事实依据，不予采纳正确。本案再审过程中，汇祥公司坚持该抗辩主张，但仍无法提供证据予以证明，且未有证据显示双方当时对购房款4274688元中的债权本息比例作了约定，因此，该院再审对汇祥公司提出的涉案购房款4274688元包含违法利息的主张不予采纳。汇祥公司与中南公司签订《商品房买卖合同》后，擅自将涉案房屋抵押给广州民生银行，致使中南公司无法取得房屋，导致涉案商品房买卖合同目的不能实现，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，中南公司作为买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因此，一审法院根据中南公司的请求，并结合评估机构作出的评估报告，作出的判决并无不当。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，汇祥公司申请再审理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，广东省清远市中级人民法院作出（2015）清中法审监民再字第3号民事判决：维持广东省清远市中级人民法院(2013)清中法民一终字第247号民事判决。本院再审查明的事实与广东省清远市中级人民法院原再审查明事实一致。本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见及各方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点是：一、涉案《商品房买卖合同》的性质及效力问题；二、涉案4274688元购房款是否包含超额利息；三、本案应如何处理。一、关于涉案《商品房买卖合同》性质及效力的问题。（一）关于涉案《商品房买卖合同》性质。汇祥公司主张本案《商品房买卖合同》是双方为了履行另案汇祥公司与许耀山民间借贷纠纷的调解书而签订的担保合同。而中南公司则主张本案双方当事人针对到期债权通过《商品房买卖合同》确定以房抵债。对此，本院经查，汇祥公司与许耀山于2007年12月5日签订《确认书》，双方确认截至该签订日，汇祥公司姚智铧欠许耀山借款本息合计970万元，借款利息按3.5%计算。许耀山另案（972号案）以双方签订的《确认书》所确认的970万元债权为据向法院起诉请求汇祥公司偿还债务，双方于2008年9月18日达成和解协议，确认截至2008年9月4日汇祥公司尚欠许耀山731万元。而中南公司与汇祥公司于2008年9月4日签订了四份《商品房买卖合同》，汇祥公司当日出具收款收据，载明收到中南公司许耀山交来购房款4274688元。中南公司及许耀山主张当时汇祥公司是以《商品房买卖合同》约定的四间商铺作价4274688元抵偿972号案中和解协议款项之外的部分借款本息。从时间上来看，包括涉案《商品房买卖合同》在内的四份买卖合同是在2008年9月4日签订，而许耀山与汇祥公司在972号案达成的和解协议所确定的借款截至日期也是2008年9月4日。从数额上来看，中南公司主张按《确认书》约定的计息方式，2007年12月5日至2008年9月4日期间，汇祥公司需支付许耀山本息合计12755500元，减去已支付的利息1118500元及四间商铺的购房款4274688元，尚余本息7357038元，许耀山作出让步后，最终达成972号案和解协议中的欠款数额731万元。原再审判决综合本案相关事实及另案和解协议相关内容，认为中南公司及许耀山关于以物抵债的主张从时间和数额上与已查明事实比较吻合，对其主张予以采信，并无不当。汇祥公司主张本案《商品房买卖合同》是为履行调解书而签订的担保合同，但从本案和972号案查明的事实及相关证据分析，汇祥公司主张双方以签订本案《商品房买卖合同》作为另案调解书确认的借款的担保，缺乏充分的证据证明，故原再审判决对汇祥公司的主张不予支持，亦无不当。（二）关于涉案《商品房买卖合同》效力。双方签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，中南公司以许耀山转移的债权抵扣了商铺购房款，汇祥公司也出具了收到购房款的收款收据。汇祥公司则通过交付商铺抵扣相应的债务。许耀山转移给中南公司的债权，是通过许耀山与汇祥公司协商达成一致而转移的债权。汇祥公司与中南公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应确认涉案《商品房买卖合同》合法有效。二、关于涉案购房款4274688元是否包含超额利息的问题。汇祥公司与许耀山签订《确认书》，双方确认汇祥公司截至2007年12月5日共欠许耀山970万元并约定按月3.5%计算利息。汇祥公司主张涉案购房款4274688元中包含超额利息，中南公司及许耀山则抗辩认为按照双方签订的《确认书》所约定的970万元加上利息来计算则足以支付4274688元。因涉案已付购房款4274688元是由民间借贷的部分欠款转化而来，汇祥公司主张该购房款中包含超额利息，法院应对此予以审查。根据最高人民法院印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，本案汇祥公司与许耀山签订的《确认书》所约定的月息3.5%，已超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息应在已付购房款中予以扣除。汇祥公司与许耀山签订《确认书》之后，至双方签订《和解协议书》，共应计算9个月的利息，即按银行同期同类贷款利率四倍即30.24%（中国人民银行公布的2008年贷款利率7.56%×4）来计算利息，则利息为220万元（970万元×30.24%年利率×9个月÷12个月）。因此，汇祥公司欠许耀山的本息应为1190万元（970万元+220万元），减去另案民事调解书确认的731万元，及汇祥公司已还款111.85万元，剩余欠款应为3471500元，故该剩余欠款不足以抵付四份《商品房买卖合同》约定的购房款4274688元。因涉案《商品房买卖合同》约定的108号商铺的购房款为1068672元，中南公司已支付该商铺的购房款应为867875元（3471500元÷4），尚未支付的购房款为200797元。综上分析，中南公司尚未支付完毕涉案108号商铺的全部购房款。三、关于本案应如何处理的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”涉案《商品房买卖合同》签订后，汇祥公司作为出卖人在未告知中南公司的情况下将涉案商铺抵押给银行，无法交付商铺给中南公司，违反了合同的约定，导致商品房买卖合同目的不能实现，故原再审判决解除中南公司与汇祥公司签订的涉案《商品房买卖合同》，并无不当。合同解除后，汇祥公司应返还中南公司已付购房款867875元及利息（利息从收款日2008年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。关于中南公司损失计算的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。汇祥公司将涉案商铺抵押给银行，无法交付给中南公司，中南公司亦未足额支付涉案《商品房买卖合同》约定的购房款，因此，双方均存在违反合同约定的行为，双方应各自承担相应的违约责任。因中南公司未支付的剩余购房款为200797元，占应付购房款总额的19%（200797元÷1068672元）。据此，本院对中南公司损失的处理，酌情认定中南公司按19%的比例对其自身损失承担相应的责任；汇祥公司将涉案商铺抵押给银行导致无法交付商铺，应对中南公司的剩余损失承担赔偿责任，即按81%比例赔偿中南公司的损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，汇祥公司应赔偿中南公司的损失以及承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。中南公司无法取得商铺，其直接损失是涉案《商品房买卖合同》约定的购房价与合同解除时商铺价值的升值差额，一审判决解除合同时涉案商铺评估价值为1861786元，故升值差额为793114元（1861786元-1068672元）。汇祥公司应按81%比例赔偿中南公司涉案商铺升值的差额损失642422元（793114元×81%）。按照上述法律规定，汇祥公司除赔偿中南公司损失之外，还应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。涉案《商品房买卖合同》是为偿还民间借贷的债务而签订，一审判决酌情认定汇祥公司承担中南公司已付购房款一半的赔偿责任合理适当。同时，本院结合再审认定的汇祥公司承担81%比例的赔偿责任，酌定汇祥公司应承担中南公司已付购房款的赔偿责任为351489元（已付购房款867875元×50%×81%）。以上两项共计993911元（642422元+351489元）。综上所述，检察机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由部分成立，本院予以支持。原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对超额利息未在购房款中予以扣除，实体处理欠妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市中级人民法院（2015）清中法审监民再字第3号民事判决、广东省清远市中级人民法院（2013）清中法民一终字第247号民事判决以及广东省清远市清城区人民法院（2012）清城法民重字第10号民事判决第二、三、四、五项；二、维持广东省清远市清城区人民法院（2012）清城法民重字第10号民事判决第一项；三、清远市汇祥置业有限公司于本判决生效之日起15日内向清远市中南置业有限公司返还购房款867875元及利息（利息以已付购房款867875元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2008年9月4日起计至本判决确定履行之日止）；四、清远市汇祥置业有限公司于本判决生效之日起15日内向清远市中南置业有限公司赔偿993911元；五、驳回清远市中南置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10424元，由清远市汇祥置业有限公司负担6424元，由清远市中南置业有限公司负担4000元；评估费7150元由清远市汇祥置业有限公司负担。二审案件受理费10424元，由清远市汇祥置业有限公司负担6424元，由清远市中南置业有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 赖尚斌审判员 王 凯二〇一九年十一月一日法官助理罗伟恒书记员苏惠如