甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终586号上诉人（原审被告）：甘肃古典建设集团有限公司。法定代表人：孔某，该董事长。委托诉讼代理人：金某，甘肃融通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃东南岸贸易有限公司。法定代表人：赵某，该公司总经理。委托诉讼代理人：严某，甘肃鑫盾律师事务所律师。原审被告：闫某，现住天水市。上诉人甘肃古典建设集团有限公司（以下简称古典建设公司）与被上诉人甘肃东南岸贸易有限公司（以下简称东南岸公司）、原审被告闫某买卖合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2018）甘0503民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人古典建设公司的委托诉讼代理人金某、被上诉人东南岸公司的委托诉讼代理人严某、原审被告闫某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古典建设公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判驳回针对上诉人的一审诉讼请求；二.本案所有诉讼费用均由东南岸公司负担。庭审中，古典建设公司将其第一项上诉请求明确为：撤销原审判决第一项中关于古典建设公司责任承担的判处部分。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定2016年9月9日至2016年11月19日期间的19张供货清单与2017年7月23日之后的销售清单形式一致错误。从销售清单内容看，2017年7月份之前的销售清单收货人为“甘肃古典建筑公司”，2017年7月23日之后的收货人为“甘肃古典建设集团有限公司（岐黄药业工地），而本案上诉人的全称为“甘肃古典建设集团有限公司”，并非甘肃古典建筑公司，而且供货单上收货人是东南岸公司自行填写，无法证实古典建设公司已实际收到该批货物。一审判决对闫某身份认定错误。本案中闫某与东南岸公司之间有合同关系，古典建设公司将部分工程分包给闫某，但未委派闫某进行货款决算对账，闫某的行为及其在借条上承诺的借款本金及逾期利息是其个人行为，不能代表古典建设公司。二、一审法院举证责任分配错误。对2016年9月份到2016年11月29日本案当事人是否形成事实合同关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应由东南岸公司承担举证责任。本案中，东南岸公司仅提交了发货单，未向法庭提交古典建设公司实际收到货的证据，故其应承担举证不能的法律责任。三、一审法院适用法律错误。本案为买卖合同纠纷，对于逾期付款利息应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定处理。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干规定》第二十四条的规定，既与本案交易习惯及实际情况不符，也无任何法律依据。东南岸公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，请求驳回古典建设公司的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚。1.东南岸公司与古典建设公司自2016年9月9日起建立购销合同关系，并于2017年3月15日补签了购销合同，该合同依法成立并生效，双方应按照合同约定履行各自义务。案涉购销合同及供货清单上古典建设公司的名称虽为“甘肃古典建筑有限公司（岐黄药业新厂区工地）”或“甘肃古典建筑工程有限公司”，但有其项目负责人闫某（合同约定收货人）、材料员李占良的签字确认，并不妨碍对古典建筑公司合同主体的认定。2.古典建筑公司一审中认可闫某为案涉项目负责人，李占良为材料员。该二人以古典建筑公司名义与东南岸公司建立购销关系并签收建筑材料，对中间三次对账以借条的形式进行了确认。本案中闫某与李占良的行为应视为古典建设公司的行为，买卖合同的法律后果应由古典建设公司承担。即便如古典建设公司所称，闫某以挂靠方式施工，本案中也构成表见代理，支付拖欠货款的责任亦应由古典建设公司承担。3.一审中古典建设公司陈述其与闫某之间为挂靠关系。最高人民法院相关判例认为，被挂靠者是挂靠者从事包括购买建材等经济活动的基础，建筑公司既然接受了实际施工人的挂靠，收取了管理费，相应地就必须承担挂靠关系带来的风险，不能只享受收取挂靠收益的权利，而不承担挂靠风险的义务。因此古典建设公司作为被挂靠方，应当承担共同还款责任。4.根据案涉购销合同的约定及闫某一审陈述，诉争货物是由古典建设公司到东南岸公司仓库自提，东南岸公司已经履行了货物交付义务，且货物实际用于涉案工程施工，古典建设公司关于一审举证责任分配不当的主张不能成立。二、一审法院适用法律正确。古典建设公司岐黄药业项目部负责人闫某向东南岸公司对账出具的借条明确载明违约金的计算标准为每日300元，案涉购销合同约定的违约金标准为日千分之三，两项标准均远高于年利率24%，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关条款，以年利率24%为标准计算古典建设公司迟延支付货款的违约金不违反相关法律规定。闫某述称，诉争货物欠款应由闫某支付，相关货物还有部分用于其他工地施工。一审认定的欠款数额是正确的，与闫某与东南岸公司结算的数额一致。闫某和东南岸公司就欠款利息进行过协商，同意按照信用社年利率6%计算，一审按照年利率24%计算违约金不当。东南岸公司向一审法院起诉请求：1.判令古典建设公司与闫某共同支付拖欠的货款本金1682230.60元；2.判令古典建设公司与闫某共同支付拖欠货款产生的违约金607021.80元，并以拖欠货款本金为基数，按年利率24%计算至实际付清货款之日；3.判令古典建设公司与闫某承担本案诉讼费、保全费。一审庭审中，东南岸公司变更其第一项诉讼请求为：判令古典建设公司与闫某共同支付拖欠的货款本金1680882.60元。一审法院认定事实：2016年6月，闫某与古典建设公司签订内部承包协议，由闫某以古典建设公司的名义承包古典建设公司承建的甘肃天水岐黄药业新厂区建设工程。此后东南岸公司向甘肃天水岐黄药业新厂区提供木胶板、木方等建筑材料，供货方式为不间断滚动供货。2017年3月15日，东南岸贸易公司（甲方）与古典建设公司（乙方）签订购销合同，约定由东南岸公司给古典建设公司承包的岐黄药业新厂区工地提供建筑材料。价格以销货清单价格为准，古典建设公司应于2017年5月10日前向东南岸贸易公司付清全部货款,如逾期，应向东南岸贸易公司加付违约期内货款总额的日千分之三的违约金。闫某于2016年9月9日预付货款50万元，2016年10月7日支付5万元，2017年1月26日支付货款15万元，2017年9月13日支付货款10万元，同年11月3日、12月29日各支付货款10万元，2018年4月7日支付货款2万元，以上共计支付货款102万元。一审另查明，闫某在承包岐黄药业新厂区工地工程时，同时承包天水宇泰建筑工程有限公司的清水酒厂工地及颍川佳苑工地、甘谷安远工地，以上三个工地部分建筑材料亦在东南岸贸易公司购买，工程材料采购员与岐黄药业新厂区工地工程采购员为同一人李占良。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、东南岸公司各项诉讼请求是否依法支持；二、古典建设公司与闫某民事责任的承担。一、东南岸公司的诉请能否成立。庭审中古典建设公司辩称其与东南岸公司之间的买卖合同订立于购销合同签订的2017年3月15日，但根据双方提交的销售清单及当事人陈述，古典建设公司岐黄药业新厂区工地开工时间及古典建设公司与闫某内部承包协议签订于2016年6月，东南岸公司提交的销售清单能证明其供货始于2016年9月9日，且2016年9月9日起至2016年11月19日期间有29张销售清单与古典建设公司提供并认可的2017年3月15日至2017年4月23日期间的37张销售清单证据形式一致，均为客户名称为甘肃古典建筑工程有限公司或甘肃古典建筑工程有限公司（岐黄药业工地），供货品名为木胶板、木方，经手人为李占良的销售清单。闫某作为该工地实际施工人、承包人对以上证据无异议，古典建设公司无证据证明2016年9月9日至11月19日期间的29笔货物不是岐黄药业新厂区工地所购买，应依法承担举证不能的责任。关于古典建设公司辩称已给闫某在内部承包协议签订后支付8600万元工程款，不应支付东南岸公司货款的答辩意见，一审法院认为，古典建设公司与闫某之间支付的工程款是否包括诉争货款，以上工程款是否实际支付，古典建设公司并未提供证据证明，应承担举证不能的责任。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项规定。”古典建设公司认可的2017年3月15日至2017年4月23日期间的37笔销售清单金额合计为1194166元。2016年9月9日至11月19日期间，客户名称为甘肃古典建筑工程有限公司或甘肃古典建设集团有限公司（岐黄药业工地）的销售清单共29笔，合计824879元，予以认定。2017年3月23日购买木胶板61750元、3月25日购买木胶板12350元的销售清单与古典建设公司提供并认可的销售清单形式一致，且在合同约定期间，故对以上两笔合计74100元货款予以认定。综上，应认定闫某购买东南岸公司货物用于岐黄药业新厂区工地的货款共计2093145元。对东南岸公司提交的客户名称为天水宇泰建筑工程有限公司、清水酒厂工地、甘谷安远工地、甘肃第八建设集团、颍川佳苑的18张销售清单，与其他68张证据形式不一致，亦与古典建设公司承建的岐黄药业工地无关联性。但以上18张销售清单为东南岸公司与闫某之间的其他买卖合同结算的货款，共计337812元，对该部分货款予以认定。关于尚欠货款及违约金的认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……”2017年3月15日，东南岸公司与古典建设公司签订的购销合同，合同约定于2017年5月10日前支付全部货款。在合同履行期间，闫某于2016年9月9日预付货款50万元，2016年10月7日支付货款5万元，2017年1月26日支付货款15万元。上述已支付70万元均在合同约定的付款期限前支付，应当从应付货款2093145元中扣除，故尚有1393145元货款尚未付清。合同约定：如逾期，按照日千分之三支付违约金。因双方对违约金约定过高，东南岸公司诉请按照年利率24%计算。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”东南岸公司主张以年利率24%计算违约金不违反法律规定，对该计算标准予以支持。闫某于2017年9月13日给东南岸公司转款10万元，则2017年5月11日至2017年9月13日的违约金计算为：1393145元×24%÷365天×126天=115421.11元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”上述10万元应当先支付违约金115421.11元，扣除后尚有15421.11元违约金未付清，货款本金无扣除。2017年11月3日给东南岸公司转款10万元，则2017年9月14日至2017年11月3日的违约金计算为：1393145元×24%÷365天×51天=46718.07元，2017年11月3日支付的10万元应当先支付2017年9月13日之前剩余的违约金15421.11元及2017年9月14日至2017年11月3日违约金46718.07元，违约金合计62139.18元，转款剩余37860.82元支付货款本金，尚拖欠货款本金1355284.18元。2017年12月29日给东南岸公司转款10万元，则2017年11月4日至2017年12月29日的违约金计算为：1355284.18元×24%÷365天×56天=49904.16元，2017年12月29日支付的10万元应当先支付2017年12月29日之前违约金49904.16元，转款剩余50095.84元支付货款本金，尚拖欠货款本金1305188.34元。2018年4月7日给东南岸公司转款2万元，则2017年12月30日至2018年4月7日的违约金计算为：1305188.34元×24%÷365天×108天=92686.25元，2018年4月7日支付的2万元应当先支付违约金，剩余72686.25元违约金未付，剩余本金1305188.34元尚未付清。2018年4月8日至实际付清之日止的违约金应以货款1305188.34为欠款本金，以年利率24%计算。另外十八笔（自2016年9月30日至2017年5月21日期间）共计337812元的货款为东南岸公司与闫某之间形成的买卖合同关系，双方就以上买卖行为，未签订买卖合同，亦未约定付款期限及违约条款。闫某就以上货款是否支付未能提供证据证明。故闫某尚欠东南岸公司货款337812元。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，“未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;”故东南岸公司要求违约金按24%计算无约定及法律规定，应当按照年利率6%予以计算。则2017年5月22日至2018年9月20日（东南岸公司诉讼请求计算的违约金期间）的违约金为：337812元×6%÷365天×487天=27043.47元。2018年9月21起至实际付清之日止的违约金应以货款337812元为欠款本金，以年利率6%计算。二、关于古典建设公司与闫某的责任承担问题。本案中，闫某施工期间由东南岸公司供应部分施工所需建筑材料，其提交的购销合同的需方虽为古典建设公司，但实际买受人为闫某，闫某与东南岸公司之间为实际买卖合同相对方，应当承担支付货款的责任。古典建设公司将其承建的岐黄药业新厂区工地工程承包给闫某，由闫某以古典建设公司名义实际施工，两者之间形成挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，古典建设公司对共同诉讼人闫某承包的岐黄药业新厂区工地拖欠的货款承担连带责任，即古典建设公司对货款1305188.34元，违约金72686.25元，以上合计1377874.59元，2018年4月8日至实际付清之日止的违约金应以货款1305188.34元为欠款本金，以年利率24%计算的货款承担连带清偿责任。除岐黄药业新厂区工地之外的货款337812元，违约金27043.47元，2018年9月21起至实际付清之日止的违约金应以货款337812元为欠款本金，以年利率6%计算的部分与古典建设公司无关，由闫某承担清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、由闫某清偿甘肃东南岸贸易有限公司欠款1305188.34元，违约金72686.25元，以上合计1377874.59元，2018年4月8日至实际付清之日止的违约金应以货款1305188.34元为欠款本金，以年利率24%计算。由甘肃古典建设集团有限公司对以上债务承担连带清偿责任，于判决生效后十日内履行完毕；二、由闫某清偿甘肃东南岸贸易有限公司欠款337812元，违约金27043.47元，以上合计364855.47元，2018年9月21日至实际付清之日止的违约金应以货款337812元为欠款本金，以年利率6%计算，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按一审判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25114元，已按照简易程序减半收取12557元，保全费5000元，由闫某、甘肃古典建设集团有限公司负担14544元，由甘肃东南岸贸易有限公司负担3013元。二审中，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东南岸公司提交了古典建设公司与天水高通实业有限公司签订的钢材买卖合同复印件一份及天水市麦积区人民法院（2018）甘0503民初237号民事调解书复印件一份，欲证明闫某在古典建设公司的身份及在上述案件所涉买卖合同中加盖的项目公章也用于本案2017年3月15日合同的签订。本院经审查认为，古典建筑公司与案外主体签订合同及其他案件民事调解书，与本案没有关联性，故对上述证据依法不予采信。一审庭审中，古典建设公司称其公司与闫某签有内部协议，将岐黄药业新厂区整体分包给闫某，古典建设公司收取管理费，双方之间为挂靠关系，闫某在一审中也陈述其与古典建设公司为挂靠关系，古典建设公司与闫某的相关陈述，应视为双方对挂靠关系的自认。二审中古典建设公司又称其与闫某之间为分包关系，但并未举证推翻其在一审中的自认事实，故本院对于古典建筑公司与闫某在案涉岐黄药业新厂区工程中为挂靠关系的事实依法予以认定。二审经审理查明，在岐黄药业新工地项目施工中，闫某与古典建设公司为挂靠与被挂靠关系。2017年1月中国人民银行1-3年期贷款基准年利率为4.75%。二审查明的其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，本案所诉建材欠款涉及岐黄药业新厂区及另外三处工地，当事人对一审法院认定的另外三处工地建材欠款、违约金数额及责任承担均无异议，故本案二审争议仅涉及东南岸公司向闫某所供用于岐黄药业新厂区工地建材的欠款数额、违约金认定标准及古典建设公司责任承担问题。一、关于二审诉争建材的欠款数额问题。经审查东南岸公司一审所举建材销售清单，2016年9月9日至同年11月19日期间，东南岸公司向闫某供应了价值824879元的建材用于岐黄药业新厂区工地施工。截止2017年1月26日，闫某共向东南岸公司付款70万元，未付欠款数额为124879元。2017年3月15日至同年4月23日期间，东南岸公司向闫某供应了用于岐黄药业新厂区工地施工的1268266元建材。闫某在2017年9月13日至2018年4月7日期间，分四次共计付款32万元。庭审中古典建设公司称该32万元支付的是2017年3月15日至同年4月23日建材的货款，东南岸公司及闫某均未表示异议，故应认定闫某后续支付的32万元系案涉2017年3月15日购销合同项下建材的货款，该段期间建材货款拖欠数额需结合违约金问题综合认定。二、关于违约金问题。对于2016年9月9日至同年11月19日期间的供货，由于没有书面协议或其他证据证实东南岸公司与闫某对于付款时间及违约条款的具体约定，故应认定双方对违约金或违约金计算标准没有约定，而付款时间，在双方无约定的情况下，本应从该期间最后一次供货次日开始计算，但一审判决认定为2017年5月10日，对此东南岸公司未提出异议，故本院二审不再调整。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，未约定逾期付款违约金数额或违约金计算标准的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2017年1月中国人民银行1-3年期贷款基准年利率为4.75%，再考虑到闫某的违约情形，本院认为货款利息应按照年利率6%计算较为妥当。由上分析，2016年9月9日至同年11月19日期间欠付货款违约金具体计算为：以欠款124879元为本金，按照年利率6%，从2017年5月11日起计算至实际付清时止。对于2017年3月15日至同年4月23日期间的供货，案涉购销合同虽对违约金计算标准有约定，但标准过高，东南岸公司一审起诉时降为按照年利率24%进行主张，一审法院综合全案并在依法行使自由裁量权的基础上，按照年利率24%计算该段期间欠款违约金并无不当。按照案涉购销合同关于该段期间货款应在2017年5月10日前一次性付清的约定，并结合已查明事实中闫某实际付款32万元的时间及金额，2017年3月15日至同年4月23日所供货物违约金计算为：2017年9月13日，闫某付款10万元，则从2017年5月11日至同年9月13日，违约金为1268266元×24%÷365天×126天=105075元。由于案涉购销合同未约定已付款与本金及违约金的抵充顺序，故依照合同法相关司法解释的规定，付款先行抵充违约金，再冲抵本金，故2017年9月13日支付的10万元应先冲抵违约金105075元，扣除后尚有5075元违约金未抵清，货款本金未抵充。2017年11月3日付款10万元，则从2017年9月14日至同年11月3日的违约金为：1268266元×24%÷365天×51天=42530元，与第一次付款抵充后剩余违约金相加，违约金共计为42530元＋5075元=47605元。2017年11月3日支付的10万元先抵充违约金后剩余52395元，再冲抵欠款本金后，欠付货款剩余1268266元－52395元=1215871元。2017年12月29日付款10万元，则从2017年11月4日至同年12月29日的违约金为1215871元×24%÷365天×56天=44770元，2017年12月29日支付的10万元先抵充违约金后剩余55230元，再抵充欠款后，下欠货款为1215871元－55230元=1160641元。2018年4月7日支付20000元，则从2017年12月30日至2018年4月7日，违约金为1160641元×24%÷365天×99天=75553元，2018年4月7日支付的20000元抵充违约金后，违约金剩余55553元，欠款1160641元未抵充。2018年4月8日至实际付清时止的违约金，以欠款1160641元为本金，按照年利率24%计算。关于古典建设公司的责任问题。对于2016年9月9日至同年11月19日期间货物，系由闫某购买使用，支付货款及违约金的责任应由闫某负担。对于2017年3月15日至同年4月23日期间的供货，买卖合同由古典建设公司与东南岸公司签订，且闫某挂靠古典建设公司进行施工，故该期间支付欠款及违约金的责任应由古典建设公司与闫某连带承担。综上，一审法院对于东南岸公司向闫某所供用于岐黄药业新厂区工地部分建材欠款的违约金计算不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：维持天水市麦积区人民法院（2018）甘0503民初2548号民事判决第二项；撤销天水市麦积区人民法院（2018）甘0503民初2548号民事判决第一项；由闫某在本判决生效后十日内支付甘肃东南岸贸易有限公司2016年9月9日至同年11月19日期间建材欠款124879元及违约金（违约金计算标准为：124879元为本金，按照年利率6%，从2017年5月11日起计算至实际付清时止）；由闫某在本判决生效后十日内支付甘肃东南岸贸易有限公司2017年3月15日至同年4月23日期间建材欠款1160641元及截止2018年4月7日的违约金55553元，2018年4月8日至付清时止的违约金，以1160641元为本金，按照年利率24%计算；甘肃古典建设集团有限公司对本项债务承担连带清偿责任。一审案件受理费25114元，按照简易程序减半收取12557元，保全费5000元，由闫某、甘肃古典建设集团有限公司负担12400元，由甘肃东南岸贸易有限公司负担5157元。二审案件受理费25114元，由闫某、甘肃古典建设集团有限公司负担14800元，由甘肃东南岸贸易有限公司负担10314元。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇一九年十一月十三日法官助理  刘 浩书 记 员  禄 叶