陕西省西安市中级人民法院   民 事 判  决 书   （2019）陕01民初1924号   原告（案外人）：于鸿，女，1959年12月11日出生，汉族，住西安市碑林区。   委托诉讼代理人：贡好，西安市莲湖区青年路法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：张超芳，西安市莲湖区青年路法律服务所法律工作者。   被告（申请执行人）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。   法定代表人：应培新，该公司董事长。   委托诉讼代理人：苏小刚，陕西英博律师事务所律师。   第三人（被执行人）：陕西山昊实业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。   法定代表人：吴娜，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：夏文广，男，1957年3月6日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。   委托诉讼代理人：郭海军，男，1975年9月12日出生，汉族，住陕西省宝鸡市陈仓区。   原告于鸿与被告海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）、第三人陕西山昊实业有限公司（以下简称山昊公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于鸿委托诉讼代理人贡好，被告海天公司委托诉讼代理人苏小刚，第三人山昊公司委托诉讼代理人夏文广、郭海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告于鸿向本院提出诉讼请求：1．解除山昊公司位于西安市雁塔区XX环以南、含光路以西面积为7296.53平方米的国有土地使用权（地号为YT3-2-20，用途：商服）和该宗土地上的建筑物及构筑物（“利兹瀚宫”项目）中，四层20号商铺的查封，并停止执行；2．本案诉讼费由海天公司、山昊公司负担。事实和理由：在海天公司与山昊公司建设工程合同纠纷一案执行中，西安市中级人民法院作出（2017）陕01执1330号之一执行裁定，查封山昊公司位于西安市雁塔区XX环以南、含光路以西面积为7296.53平方米的国有土地使用权（地号为YT3-2-20，用途：商服）及该宗土地上的建筑物、构筑物（“利兹瀚宫”项目）四层20号商铺。于鸿针对该执行提出执行异议，西安市中级人民法院经审查作出（2019）陕01执异708号执行裁定，驳回于鸿异议请求，于鸿即提起本案执行异议之诉。1．前述执行查封标的并非山昊公司所有，山昊公司已将该项目的绝大部分建筑物、构筑物出卖给包括于鸿在内的三百余户买受人且签订书面买卖合同，该项目所涉全部权益包括土地使用权、建筑物构筑物所有权均属买受人，（2019）陕01执异708号执行裁定认为案外人与被执行人未签订正式的商铺买卖合同显属错误，于鸿与山昊公司于2014年9月28日签订书面买卖合同，该合同虽未在产权部门登记，但合同中对所购买商铺位置、价格等均有明确约定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，双方签订合同具备商品房买卖合同的主要内容，且于鸿已支付商铺全款，应属有效合同；2．合同签订后，因山昊公司原因未能按期交付所购商铺，项目至今仍处建设状态，于鸿对未能占有不动产并无过错，该不动产亦无任何人占有，虽目前无法判定于鸿所购商铺实际具体位置，但包括于鸿所购不动产确在查封标的中，（2019）陕01执异708号执行裁定以于鸿未实际占有不动产及于鸿所购商铺与查封商铺并非同一标的为由驳回于鸿执行异议请求显属不当；3．于鸿与山昊公司签订合同时即依约支付商铺全款，山昊公司违法开发建设案涉项目、违法销售并收取巨额购房款，但未缴纳土地出让金、规划配套费等，案涉项目应属包括于鸿在内所有购房者的财产；4．海天公司在明知山昊公司未取得开发资质、许可手续，且未依法办理施工许可的情况下即与山昊公司建立施工合同关系进行施工具有过错，其公司工程款的债权存有瑕疵，不享有工程价款优先受偿的权利。   被告海天公司辩称，1．执行法院查封山昊公司国有土地使用权及地上建筑物、构筑物合法有效，于鸿要求解除查封、停止执行无事实及法律依据，应予驳回。海天公司与山昊公司建设工程施工合同纠纷一案，陕西省高级人民法院作出（2016）陕民初43号民事调解书，因山昊公司未履行调解书确定义务，海天公司向陕西省高级人民法院申请强制执行，该案被指定由西安市中级人民法院执行，执行过程中，西安市中级人民法院作出（2017）陕01执1330号之一执行裁定，查封山昊公司位于西安市雁塔区XX环以南、含光路以西，面积为7296.53平方米的国有土地使用权和该宗土地上的建筑物、构筑物，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的》第二条规定；2．于鸿主张执行查封财产中包含其购买商铺，无事实及法律依据，于鸿提交合同并非房管局正式合同且未网签备案，也未办理预告登记、产权登记，不符合《中华人民共和国物权法》第九条关于不动产物权转让需经依法登记的规定，购房合同土地编号与法院查封裁定载明的土地编号不一致，于鸿并未提供证据证明法院查封其购买商铺，提供的收款收据无法证实已支付全部购商铺款，于鸿亦未实际占有其主张商铺，经西安市中级人民法院现场勘查，案涉地上建筑物、构筑物尚未完工，尚处于在建状态，商铺未转移占有且无明确位置。   第三人山昊公司述称，于鸿的诉讼请求应予支持。案涉“利兹瀚宫”工程系在建项目，于鸿在购买商铺时，因其还不能立即交付，只能以认购、订购或预购等方式购买，应认定为正式的商品房买卖合同。于鸿已交纳购买商铺款项，于鸿不需要实际占有商铺，通过山昊公司与于鸿的约定，证明商铺已归属于鸿，同意于鸿的诉讼请求。   经审理查明，海天公司（该案原告）与山昊公司（该案被告）建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，双方自行和解达成和解协议，陕西省高级人民法院于2016年12月19日作出（2016）陕民初43号民事调解书，对当事人以下和解协议内容予以确认：“一、被告认可欠付原告工程进度款7192万元；二、被告承诺本民事调解书生效后十日内支付原告第一笔工程欠款192万元；三、被告支付第一笔欠款后十五日内支付原告第二笔工程欠款1000万元，原告收到第二笔1000万元工程欠款后恢复施工；四、被告保证2017年1月20日前支付原告第三笔工程欠款2000万元，剩余欠款4000万元在2017年5月底前付清；五、原告放弃280万元停工损失中的140万元，另140万元被告在2017年5月底前支付，原告放弃主张的206万元利息；六、被告若未能按上述第二条或第三条约定的时间支付原告工程进度款，视为被告欠付的全部工程进度款到期，原告可向法院申请强制执行；七、本案诉讼费425700元减半收取由被告承担（原告已垫付），并在第一次付款时一并支付给原告；八、原告对被告享有的上述债权就涉案建筑物有优先受偿权。”后因山昊公司未履行前述调解书确定的义务，海天公司于2017年6月21日向陕西省高级人民法院申请执行，陕西省高级人民法院作出（2017）陕执12号执行裁定，指定本院执行。2017年9月27日，本院作出（2017）陕01执1330号之一执行裁定：“查封被执行人陕西山昊实业有限公司位于西安市雁塔区XX环以南、含光路以西面积为7296.53平方米的国有土地使用权（地号为YT3-2-20，用途：商服）和该宗土地上的建筑物及构筑物。查封期限为三年。”于鸿作为案外人以上述被查封的地上的建筑物及构筑物“利兹瀚宫”项目四层20号商铺为其所有为由向本院提出执行异议。本院经审查作出（2019）陕01执异708号执行裁定：“驳回案外人于鸿的异议请求。”于鸿遂提起案外人执行异议之诉即本案诉讼。   另查明，2014年9月28日于鸿与山昊公司签订《陕西山昊实业有限公司利兹瀚宫商铺内部认购合同》，约定于鸿购买“利兹瀚宫”项目四层20号商铺，总价款307560元。本案审理中，于鸿提交收款收据，主张已向山昊公司支付合同约定的购商铺款。   再查明，涉案土地建筑物、构筑物“利兹瀚宫”项目尚未完工，处于在建状态，山昊公司就“利兹瀚宫”项目尚未取得合法建审手续。   上述事实，有（2016）陕民初43号民事调解书、（2017）陕01执1330号之一执行裁定书、（2019）陕01执异708号执行裁定书、《陕西山昊实业有限公司利兹瀚宫商铺内部认购合同》、庭审笔录等在卷佐证。   本院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，本案争议焦点为于鸿就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款；（四）非因买受人原因未办理过户登记”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，涉案建筑为山昊公司开发建设，项目至今尚未完工，仍处于在建状态，且未取得合法建审手续，故于鸿与山昊公司就涉案建筑签订的《内部认购合同》应属无效，于鸿基于该无效合同主张排除执行，不符合上述法律、司法解释的规定，本院依法不予支持。   依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：   驳回原告于鸿的诉讼请求。   案件受理费100元，由原告于鸿负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。                  审 判 长  刘    琪   审判员  师    婷   审判员  秦燕燕                           二○一九年十一月二十一日                       书 记 员  程    姣