内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1769号上诉人（一审原告）：孙士权，男，1952年8月24日出生，汉族，退休工人，现住辽宁省铁岭市昌图县。委托诉讼代理人：齐新典，北京市道成（通辽）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：通辽利业房地产开发有限责任公司（以下简称利业公司），住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区。法定代表人：关艳君，董事长。委托诉讼代理人：刘建武，内蒙古典鉴律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：辽宁中天建设（集团）有限公司（以下简称中天公司），住所地辽宁省抚顺市。法定代表人：曾庆柱，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：董燕生，男，1964年10月16日出生，汉族，该公司职工，现住辽宁省抚顺市。委托诉讼代理人：杨光，辽宁泽隆律师事务所律师。上诉人孙士权、通辽利业房地产公司因与被上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初7478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙士权上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初7478号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款339656.66元，人工费调差1790945元，冬季施工款23万元，总计2360601.66元，利息自2012年9月起按承包人同期贷款利率计算至工程款与人工费调差本息给付完毕之日止；二、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院遗漏判项，上诉人在一审时主张人工费调差应由被上诉人给付上诉人，但一审法院在判决时并未提及人工费调差事项，涉案工程金灿家园35＃、36＃、48#、51#、52＃是在2011年4月1日之后开始具体施工，根据内蒙古自治区住房和城乡建设厅文件内建工（2011）303号文件，2011年4月1日之后施工的工程人工费单价调整调增30%，根据内蒙古自治区建设工程费用定额（DYD15-801-2009)，人工费应为工程总造价的28%。根据结算单，我方工程合同总造价为18653255.30元，外委工程造价为1575522.15元，变更增项造价为4243048.00元。因此，人工费调增应为：（工程合同总造价18653255.30元-外委工程造价1575522.15元＋变更增项造价4243048.00元）X28%X30%=1790945元。冬季施工23万元。因此，请求二审人民法院依法撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初7478号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款339656.66元，人工费调差1790945元，共计2360601.66元。二、利息认定利率不准确，支付时间认定错误。涉案工程2012年9月就已经竣工验收并也已实际交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，可见本案涉案工程款利息应从竣工并实际交付之日即2012年9月开始计算利息。并且根据合同约定，利息计算标准应按承包人同期贷款利率计算，不应按年利率4.75％计算，一审法院利息认定标准不准确。冬季施工由质检站，化验单为证。综上，请求二审人民法院依法撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初7478号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款339656.66元，人工费调差1790945元，冬季施工23万元共计2360601.66元，利息自2012年9月起按承包人同期贷款利率计算至工程款与人工费调差本息给付完毕之日止。中天公司答辩称：1、增加上诉请求事项没有法律依据，不应该支持。2、公司与孙士权之间不存在建筑施工合同关系，中天公司没有从利业公司收取过工程款。一审判决利业公司给付孙士权工程款完全正确。上诉人主张中天公司承担工程款的给付责任没有事实和法律依据，请求驳回上诉请求。3、中天公司为孙士权提供了项目管理义务，开具了涉案工程的各项发票，承担了各项税费达到200余万元。中天公司保留对孙士权的追偿权利。利业公司答辩称：1、增加诉求部分没有事实和法律依据。2、孙士权不具有单独进行工程款结算的主体资格。3、涉案工程已经由利业公司与中天公司结算完毕，并且有施工单位负责人孙士权的签字。不存在无效或撤销的情形。应该驳回上诉。上诉人通辽利业房地产开发有限责任公司上诉请求:人民法院依法撤销通辽市科尔沁区人民法院作出的(2017)内0502民初7478号民事判决书,依法改判或发回重审。事实与理由：原审人民法院对我公司出示的涉案工程相关税费票据认为“......通辽利业公司提供的进账单显示......上述票据包含辽宁中天公司与通铁公司两家费用,且被告辽宁中天公司将部分款项返还至被告通辽利业公司处......”进而将应属于我公司已经支付的工程款数额刨除在外,属于事实认定错误。一、按照《内蒙古自治区建设工程社会保障费统筹管理办法》第七条规定,建设工程社会保障费用属于招标标底费用,建筑企业在投标时也应当将建设工程社会保障费用列入投标报价中,因此对于我公司已经缴纳的社会统筹费用应当认定为已付工程款数额。且是按照建筑面积即明确的工程造价计算支付的社会保障费用,应当认定为我公司实际已支付的工程款项。二、我公司已实际对辽宁中天公司承包的项目承担税费共计757054.31元。按照我公司与辽宁中天公司的结算协议,中天应当承担该笔费用或由实际应当受领工程价款的权利人承担缴纳工程税费的义务。综上,肯请贵院依法查清事实,依法改判或发回重审。孙士权答辩称：同意二审法院进行改判，社会保障费不应该算到已结工程款，合同约定由利业公司承担。孙士权与利业公司结算工程款，利业公司应该承担税费。中天公司答辩称：中天公司没有收到利业公司的钱，如果利业公司产生社会保障费的情况，按照法律规定应该由利业公司承担。此外，我公司与利业公司整个工程项目并没有最终结算完毕。上诉请求与中天没有法律上的关联。在与利业公司进行总决算时，按照双方的约定，详细结算。关于利业公司的主张不能成立，请求驳回。原审原告孙士权向一审法院提出诉讼请求：1、被告通辽利业公司在所欠工程款范围内给付原告工程款及利息。2、被告辽宁中天公司在收到利业公司支付的工程款范围内支付原告工程款及其利息。一、二项价款合计为5553414.13元及利息（以5553414.13为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率6年的标准计算，自2012年9月1日起至工程款给付完毕止）。3、诉讼费由两被告承担。一审法院认定的事实：2009年11月10日、2010年9月27日，被告辽宁中天公司（原抚顺中天（建设集团）有限公司）与被告通辽利业公司签订《建设工程施工合同》两份，根据两份合同的约定，被告通辽利业公司将其开发的金灿家园2#小区第二标段、二期及3#小区发包给辽宁中天公司建筑施工。而被告辽宁中天公司所承揽的工程中，由原告孙士权实际承建了金灿家园2#、3#小区的48#、51#、52#、35#、36#楼工程。2016年1月24日，由原告及二被告对孙士权施工的工程进行了结算，确认孙士权所施工的工程最终结算价格为20684544.00元。而原告孙士权除实际施工了被告辽宁中天公司所承建的金灿家园小区部分工程外，还施工了部分由被告通辽利业公司发包给通辽市通铁建筑工程有限责任公司的工程，而被告通辽利业公司在施工期间，将工程款均直接支付给了原告孙士权，因在支付过程中被告通辽利业公司对于支付的工程款为哪部分工程的工程款并未分别记账，因此在本案审理过程中，为查明付款情况，一审法院组织包含通辽市通铁建筑工程有限责任公司在内的四方进行了对账，在对账后，原告孙士权认可在其施工期间，被告通辽利业公司所支付的工程款中，属于辽宁中天公司所涉及项目的工程款为20285730.34元。一审法院认为，庭审中，原告孙士权与被告辽宁中天公司对于原告孙士权挂靠被告辽宁中天公司，借用被告辽宁中天公司的资质进行施工的事实均无异议，对该事实一审法院予以确认。原告作为没有施工资质的个人，其挂靠被告辽宁中天公司，借用辽宁中天公司的资质进行施工的行为因违反国家法律的强制性规定而属于无效行为，但根据被告通辽利业公司提供的证据显示，原告孙士权所施工的房屋已验收合格，因此原告孙士权作为实际施工人，就其所施工的工程主张工程款不违反法律规定，一审法院予以支持。本案审理过程中，根据对账阶段被告通辽利业公司提供的付款凭证显示，涉案工程施工过程中，被告通辽利业公司并未向被告辽宁中天公司支付过工程款，所有已付工程款及以房抵顶的工程款均是由通辽利业公司直接支付给了原告孙士权，由此可以看出，被告通辽利业公司对于原告孙士权是涉案工程的实际施工人，原告孙士权挂靠被告辽宁中天公司这一事实应当是明知的，且被告通辽利业公司对于合同行为无效在主观上存在过错，原告孙士权要求被告通辽利业公司承担付款责任的诉讼请求一审法院予以支持。被告辽宁中天公司在合同履行过程中，对挂靠行为亦属于明知状态，亦存在过错，但由于在合同实际履行过程中，其并没有从被告通辽利业公司处实际支取过工程款，因此原告孙士权要求被告辽宁中天公司承担共同付款责任的诉讼请求一审法院不予支持。对于原告孙士权主张的工程款数额，因在2016年1月24日已由三方对原告孙士权所施工的工程价款进行了结算，并出具了结算单，该结算单能够反映出工程施工结束后三方对工程价款的确认情况，原告孙士权虽对结算单上的签名提出异议并申请鉴定，但其在收到鉴定机构的缴费通知后未按时缴费，应自行承担由此引起的不利法律后果。所以对于原告孙士权所施工工程的总价款，应以该工程结算单上确认的数额为准。对于被告通辽利业公司的付款情况，应由被告通辽利业公司承担举证证明的责任。在本案审理过程中，一审法院组织双方当事人对付款情况进行了对账，由于原告孙士权在实际施工过程中不仅借用辽宁中天公司资质对涉案小区的工程进行了施工，还存在借用通辽市通铁建筑工程有限责任公司资质对涉案小区的其他工程进行施工的情况，而被告通辽利业公司在付款记账时并没有对此加以区分，而存在统一记录在原告孙士权的已付款账下的情况。因此对于经原告孙士权确认后认可的用于支付辽宁中天项目中的20285730.34元一审法院予以确认。被告通辽利业公司提供的用于证明维修、扣费的项目中，除2011年10月10日的理石板款16416.00元和10月11日的理石板款42741.00元两张收据上有孙士权的签名并记载显示为本案中的涉案楼号外，其他均无相应的记载为本案涉案的相应的楼号和孙士权的签名，原告孙士权质证后亦不予认可属于其承揽的辽宁中天公司项目中的扣款，被告通辽利业公司亦未提供其他证据佐证证明，因此该部分费用证据不足，一审法院不予确认。原告孙士权虽对2011年10月10日的理石板款16416.00元和10月11日的理石板款42741.00元两张收据上孙士权的签名提出异议，但在一审法院释明后未对签名提出鉴定，其辩解主张无证据支持，本院不予采信，以上两笔款项明确写明是用于35、36号楼的理石款，因此应作为被告通辽利业公司的付款，最终一审法院确认被告通辽利业公司实际支付的工程款为20344887.34元。在2016年1月24日三方即签订了结算单，确认了工程款的总数，被告通辽利业公司应在结算后向原告支付剩余工程款，未能付款的，应按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、被告通辽利业房地产开发有限责任公司给付原告孙士权工程款339656.66元（并自2016年1月24日起，以本金339656.66元为基数按年利率4.75%支付利息至实际给付完毕之日止），限于本判决发生法律效力后立即执行。二、驳回原告孙士权的其他诉讼请求。案件受理费50673.00元，由原告孙士权负担44278.00元，由被告通辽利业房地产开发有限责任公司负担6395.00元。二审期间上诉人孙士权提交了以下新证据，本院组织各方当事人进行了证据交换与质证：1、（2019）内05民终1330号民事判决，拟证明孙士权是实际施工人，竣工日期为2012年9月，利息应该从2012年9月开始计算；2、内建工2011303号文件一份（复印件），拟证明中天和利业公司应该支付人工费1790945元。利业公司质证认为：1、判决书庭审笔录以及判决书的真实性没有异议。但孙士权是单位负责人，不是说实际施工人。该笔工程款项已经全部支付完毕；2、关于竣工日期坚持一审意见；3、建设厅的文件，只是文件不是强制性规定，与本案无关，涉案工程款已经结算完毕。中天公司质证认为：1、判决书能够证明中天公司与孙士权之间没有建筑施工合同关系，上诉人所举证据与上诉请求相互否定，中天不承担工程款的给付义务；2、关于结算单，没有异议，这是孙士权本人签字确认的；3、关于文件，文件的日期是2011年，结算日期是2016年，所以上诉人以此文件主张中天公司给付工程款没有法律依据。本院经审查认为，对上述证据的真实性予以采信，但不能证明上诉人孙士权所要证明的问题，故对上述证据的关联性不予采信。其他经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，对于上诉人孙士权主张的工程款数额，因在2016年1月24日已由三方对孙士权所施工的工程价款进行了结算，并出具了结算单，该结算单能够反映出工程施工结束后三方对工程价款的确认情况，孙士权虽对结算单上的签名提出异议并申请鉴定，但其在收到鉴定机构的缴费通知后未按时缴费，应自行承担由此引起的不利法律后果。所以对于上诉人孙士权所施工工程的总价款，应以该工程结算单上确认的数额为准。对于利业公司的付款情况，应由利业公司承担举证证明的责任。在本案一审审理过程中，一审法院组织双方当事人对付款情况进行了对账，由于孙士权在实际施工过程中不仅借用辽宁中天公司资质对涉案小区的工程进行了施工，还存在借用通辽市通铁建筑工程有限责任公司资质对涉案小区的其他工程进行施工的情况，而利业公司在付款记账时并没有对此加以区分，而存在统一记录在孙士权的已付款账下的情况。因此对于经孙士权确认后认可的用于支付辽宁中天项目中的20285730.34元予以确认。因此，一审法院最终确认利业公司实际支付的工程款为20344887.34元并无不当，上诉人孙士权主张要求利业公司继续给付工程款2360601.66元及支付相应利息、上诉人利业公司主张扣除相应税款的请求均无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人孙士权和上诉人通辽利业房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101346元，由上诉人孙士权负担50673元，由上诉人通辽利业房地产开发有限责任公司负担50673元。本判决为终审判决。审判长 巴 雅 尔审判员 刘  娟审判员 陈 婷 婷二〇一九年十一月十五日书记员 赵阿如汗