江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8192号上诉人（原审原告）：孟庆宾，男，汉族，1978年7月1日出生，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：何燕燕，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏德志，江苏彭邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘太伟，男，汉族，1967年10月4日出生，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李井胜，江苏逸诚律师事务所律师。上诉人孟庆宾因与被上诉人刘太伟建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院(2016)苏0391民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孟庆斌及其委托诉讼代理人何燕燕、魏德志，被上诉人刘太伟的委托诉讼代理人李井胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孟庆宾上诉请求：依法改判或者发回重审。事实和理由：一、原审法院仅依据南京师范大学司法鉴定中心（2017)文鉴字第699号司法鉴定意见书的鉴定意见认定涉案协议并非被上诉人签字，属于认定事实不清。上诉人提供的徐州市中级人民法院（2015)徐民终字第01929号民事判决书中法院已经查明的事实部分可证明上诉人与被上诉人均认可涉案工程（啤酒厂工程）未结算完毕，且双方对于查明的事实均无异议。由此可以证实，双方之间存在合同关系；二、原审法院程序违法。1.原审法院2016年5月23日立案受理本案，于2018年10月25日做出判决，2018年11月7日送达上诉人，严重超出了审理期限，程序严重违法。2.上诉人在原审中提供了多名涉案工程现场施工人员作为证人但原审法院并未组织证人出庭作证；三、南京师范大学司法鉴定中心（2017)文鉴字第699号司法鉴定意见书鉴定程序严重违法，上诉人申请重新鉴定，但是没有得到一审法院的支持。综上，原审法院认定事实不清，程序严重违法，南京师范大学司法鉴定中心（2017)文鉴字第699号司法鉴定意见书鉴定程序严重违法，原审法院仅依据鉴定意见认定涉案协议并非被上诉人签字，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘太伟辩称，首先，一审判决认定事实清楚，被上诉人与上诉人之间不存在任何形式的建设施工合同关系，被上诉人从未承包过涉案啤酒厂工程，更谈不上将涉案工程以包清工的形式发包给上诉人；其次，一审程序不存在违法之处，一审法院审理此案，案件存在司法鉴定环节，而鉴定时间是不计入审理期限的，且一审期间上诉人从未向法院申请证人出庭作证；再次，南京师范大学司法鉴定中心出具的（2017)文鉴字第699号司法鉴定意见书程序合法、不存在违法之处，上诉人申请重新鉴定没有法律依据。孟庆宾一审诉讼请求：刘太伟支付工程款暂计100万元及相关利息。事实和理由：2007年2月9日，刘太伟将青岛啤酒厂徐州彭城啤酒有限公司的厂区模块工程以清包工的形式发包给孟庆宾，孟庆宾按约履行了义务，但刘太伟却拒不履行约定的付款义务，时至今日仍欠孟庆宾部分工程款。一审法院审理期间，孟庆宾为证实自己的诉讼请求，提交如下证据：证据一、2007年2月9日双方签订的《合同书》一份，证明双方之间存在着工程发承包关系；证据二、施工图纸3组，证明孟庆宾按照图纸的要求已经施工完毕；证据三、收据存根15张，证明刘太伟已经支付给孟庆宾工程款92万元；证据四、孟庆宾自行结算的工程量结算单1份，证明总工程款为2270603.8元，除去刘太伟已经支付的92万元，尚有1350603.8元未支付；证据五、（2015）徐民终字第01929号民事判决书副本一份，根据判决书内容，证实双方存在合同关系。经质证，刘太伟对孟庆宾提交的证据一持有异议，认为双方当事人未签订过该合同，刘太伟也没有发转包涉案工程；对孟庆宾提交的证据二，刘太伟认为该图纸只能证明案涉工程是由广州设计工程公司设计，并不能证明孟庆宾的主张；对孟庆宾提交的证据三，刘太伟认为收据上没有刘太伟的签名，存根的背面也没有印纸书写的痕迹，不能证明孟庆宾的观点；对孟庆宾提交的证据四，刘太伟认为该份证据系孟庆宾单方制作，对其真实性合法性关联性均不认可；对孟庆宾提交的证据五，刘太伟对真实性无异议，但认为该判决书并非针对本案的涉案工程，与本案没有关联性。刘太伟未能提供证据，但其申请对案涉合同中的签名进行司法鉴定，要求确认合同上签名并非刘太伟本人签字。一审法院组织刘太伟进行书写样本并调取相关样本，委托南京师范大学司法鉴定中心对证据一中落款的签名字迹进行鉴定，该鉴定中心出具南师大司鉴中心（2017）文鉴字第699号司法鉴定意见书，给予证据一中“刘太伟”签名与一审法院送检样本不是同一人书写的鉴定意见。刘太伟对该份鉴定意见无异议。孟庆宾对该份鉴定意见有异议，其主张案涉合同上的签字就是刘太伟本人所写，要求更换鉴定机构进行重新鉴定。综合以上审理过程，一审法院查明，孟庆宾述称与刘太伟签订过工程分包协议书，并从刘太伟处承接了青岛啤酒厂的部分工程，但经过司法鉴定，案涉协议书上方负责人一栏“刘太伟”签名并非刘太伟所写。对此，孟庆宾要求重新鉴定的请求，一审法院亦充分做了考量，因鉴定程序、鉴定手段等并无不当，一审法院对孟庆宾的请求未予采纳。一审法院认为，民事诉讼证据是证明民事案件客观事实存在与否的根据，是诉讼主体进行诉讼活动的前提条件，也是法院查明事实、当事人维护自身权益的重要手段。孟庆宾在本案中承担举证责任，如未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，孟庆宾应承担不利的后果。孟庆宾述称其与刘太伟签订过分包协议，由孟庆宾承接啤酒厂部分工程的施工，并举证提供了其与刘太伟签订的分包协议，后经一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定后，认定该协议并非刘太伟签字，孟庆宾不服该鉴定意见书，但未能提供证据证实其观点，一审法院对该份协议不予采信；孟庆宾还举证提供了设计图纸、收据存根、自制清单及判决书等证据，经当事人质证后及一审法院合议庭合议，上述证据无法确认双方之间存在工程发承包的关系。孟庆宾亦未能提供其与刘太伟对项目进行验收、结算证据及当时施工人员到庭证言。另，孟庆宾为无施工资质的个人施工队，其与青岛啤酒厂未签订任何合同，因时间较久，人员变动较大，调查取证难以实现。综上，一审法院对孟庆宾的诉讼请求予以驳回一审法院遂判决：驳回孟庆宾的诉讼请求二审期间，上诉人申请证人王某,4、汪某,4出庭作证，证人王某,4称其是被上诉人的施工队长，负责工程的土建、钢筋、模板。证人汪某,4称上诉人承包被上诉人的活，其跟着上诉人干木工活，听上诉人说被上诉人是工地老板，干的是被上诉人的活。拟证明涉案啤酒厂工程系被上诉人承包，上诉人承包了其中的木工工程。上诉人认为该两证人证言客观真实，能够证实上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系；被上诉人经质证认为上述证人证言不能作为本案定案依据，与鉴定机构所出具的鉴定意见不一致，其证明效力远远小于鉴定意见。本院二审查明案件事实除与一审一致外，另查明：上诉人上诉所述（2015）徐民终字第1929号民事案件的一审案件是（2014）铜民初字第1139号民事案件，上诉人曾在该案中向法庭出示本案中所涉及的《合同书》及部分收据存根等证据，被上诉人经质证称不知道啤酒厂的事情，《合同书》中的签字不是其本人所签，没有见过这些啤酒厂的单子。经当事人确认，二审期间本案争议焦点为：双方是否存在施工合同关系，被上诉人应否向上诉人支付工程款及相应利息。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，首先，上诉人主张被上诉人将青岛啤酒徐州彭城啤酒有限公司的厂区模块工程分包给上诉人施工，双方之间存在施工合同关系，并提供《合同书》等证据加以证明，但被上诉人对此并不认可，且南京师范大学司法鉴定中心出具的（2017）文鉴字第699号司法鉴定意见书显示该《合同书》中“刘太伟”的签字并非被上诉人本人书写。上诉人虽对上述鉴定意见书不予认可，但并无证据证明存在鉴定程序严重违法导致鉴定意见明显依据不足的情形，故对其该项主张，本院不予支持。其次，上诉人称在徐州市铜山区人民法院审理的（2014）铜民初字第1139号案件中曾查明双方存在啤酒厂区模板工程相关情况。但在该案审理过程中，被上诉人并不认可与上诉人就啤酒厂区模板工程存在施工合同关系。上诉人在二审陈述被上诉人提供了写明啤酒厂工地的收据，但该案庭审笔录显示，写明啤酒厂工地的收据是上诉人提供，被上诉人当庭质证称并未见过；第三，上诉人提供证人王某,4、汪某,4到庭作证，但王某,4的证言在细节上与上诉人的陈述存在差异，且证人证言的证明力低于笔迹鉴定结论;汪某,4所述的均为其听说内容，真实性无法确认，故两份证言亦不能证明上诉人的主张。综上，在上诉人未能提供充足证据证明其与被上诉人之间存在施工合同关系的情况下，应由上诉人承担不利的后果。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由孟庆宾负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇一九年十一月十四日书记员  张 扬