山东省日照市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)鲁11刑终157号 原公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）窦涛，男，1970年6月14日出生于日照市岚山区，汉族，初中文化，原日照乾德贸易有限公司经营人员，住日照市岚山区。2018年4月26日因涉嫌犯盗窃罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2019年3月2日被逮捕。现羁押于日照市看守所。 辩护人孙剑峰，山东弘圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高志斌，男，1970年3月18日出生于江苏省连云港市，汉族，高中文化，原中国石化销售有限公司江苏连云港赣榆石油分公司客户经理，住江苏省连云港市赣榆区。2018年5月14日被抓获并被临时羁押在天津市津南区看守所，次日因涉嫌犯盗窃罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于日照市看守所。 辩护人胡馨木，山东法程律师事务所律师。 山东省日照市岚山区人民法院审理山东省日照市岚山区人民检察院指控原审被告人窦涛犯职务侵占罪、非法采矿罪，被告人高志斌犯职务侵占罪一案，于二○一九年九月二十四日做出（2019）鲁1103刑初43号刑事判决。原审被告人窦涛、高志斌不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，及听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）职务侵占事实 2017年3月，被告人窦涛与被害人丁某1约定一起经营柴油：由丁某1出资，由窦涛具体从事柴油的买卖、销售。同年3月22日成立以丁某1为法定代表人的日照乾德贸易有限公司（即“乾德公司”），公司住所登记为窦涛使用的位于日照市岚山区的大院。乾德公司自田某1、张某1、郭某、张明艳等人处购买的柴油，到2017年11月15日已全部结算，乾德公司略有赢利。 2017年7月31日，丁某1经被告人窦涛联系时任中国石化销售有限公司江苏连云港石油分公司（以下简称“中石化连云港分公司”）所辖赣榆分公司客户经理岗的被告人高志斌，一起到中石化连云港分公司给乾德公司办理了会员卡两张，其中主卡为购油卡、副卡为提油卡，由丁某1持有。两公司签订的会员卡使用协议中，窦涛、高志斌分别作为乾德公司、中石化连云港分公司的经办人签字。同年8月1日及后来，丁某1将新办理的一个江苏省移动手机号提供给高志斌、窦涛，要求在中石化连云港分公司为丁某1办理能够接收所购柴油数量变化的手机短信提醒业务，但两人未予办理。同年8月8日、8月10日，乾德公司先后向中石化连云港分公司转账96.8万元、60万元，通过窦涛跟高志斌联系分别用于按每吨4840元的价格购买柴油200吨、按每吨5040元的价格购买柴油119余吨。在第二次购买时，高志斌自行筹款91.2万元以乾德公司名义自中石化连云港分公司按每吨5040元的价格购买柴油近181吨。 被告人高志斌以需要提取其筹措资金购买的柴油为由，与被告人窦涛串通，在没有乾德公司授权的情况下，共同利用两人职务便利，于8月14日一起到中石化连云港分公司办理了一张乾德公司会员卡副卡，该卡是与丁某1所持有提油卡具有相同功能的提油卡，主要由被告人高志斌持有。8月15日至9月20日，被告人窦涛、高志斌未经乾德公司授权和允许，利用两人的职务便利，使用擅自办理的提油卡，将乾德公司自中石化连云港分公司购买的柴油约318吨各自提走，用于抵顶个人债务或变卖牟利。其中，被告人窦涛侵占乾德公司以110.4584万元购买的227.1吨柴油，还侵占高志斌向窦涛支付的11.5万元，扣除其向丁某1支付的24.11万元，犯罪数额为97.8484万元；被告人高志斌在其出资以外侵占乾德公司以46.0404万元购买的91.35吨柴油，扣除其向窦涛支付的11.5万元，犯罪数额为34.5404万元。分述如下： 被告人窦涛作案事实如下： 1.2017年8月15日，被告人窦涛使用马某的鲁Ｑ×××××号牌运输车，到日照市岚山区岚桥石化拉走乾德公司自中石化连云港分公司购买的柴油一车，出售给江苏省连云港市赣榆区的宋鹍，获利10万余元。该车柴油27.92吨。 2.2017年8月15日、8月17日，被告人窦涛经尹某1介绍，使用张某2所有陈某1驾驶的鲁Ｌ×××××号牌运输车，到岚桥石化拉走乾德公司自中石化连云港分公司购买的柴油两车，出售给张某2，获利31.3960万元。两车柴油共计66.9吨。 3.2017年9月18日，被告人窦涛经刘某介绍，使用鲁Ｍ×××××号牌运输车，到岚桥石化拉走乾德公司自中石化连云港分公司购买的柴油一车，出售给王汉利，获利15.6940万元。该车柴油共计33.04吨。 4.2017年9月20日，被告人窦涛使用阚某的鲁Ｐ×××××号牌运输车，到岚桥石化拉走乾德公司自中石化连云港分公司购买的柴油两车，运输至窦涛位于碑廓镇谢家荒村的大院进行存储，后出售获利。该两车柴油共计33.48吨。 5.2017年9月18日、9月19日，被告人窦涛使用田某2驾驶的冀Ｊ×××××号牌运输车，到岚桥石化拉走乾德公司自中石化连云港分公司购买的柴油两车，后出售获利31.4332万元。该两车柴油共计65.76吨。 被告人高志斌作案事实如下： 1.2017年8月18日，被告人高志斌使用杨某的苏Ｇ×××××号牌运输车，到岚桥石化拉走以乾德公司名义自中石化连云港分公司购买的柴油一车，抵账给邵某，该车柴油共计32.36吨，其中21.41吨柴油属于乾德公司所有。 2.2017年9月17日、18日，被告人高志斌使用马某所有的鲁Ｐ×××××号牌运输车，到岚桥石化拉走乾德公司自中石化连云港分公司购买的柴油两车，共计59.98吨，抵账给他人。 3.2017年9月19日，被告人高志斌使用马某所有马本江驾驶的苏Ｇ×××××号牌运输车，让马本江到高志斌处领取提油卡，自岚桥石化拉走乾德公司自中石化连云港分公司购买的柴油一车，共计9.96吨，运输给孟某用以抵账。 经窦涛多次催要，高志斌支付11.5万元给窦涛。同年11月至12月，丁某1及投资人范某既向窦涛索要此前借款的利息，又向窦涛催要柴油款。窦涛共计退还24.11万元。 2018年3月17日，乾德公司丁某1向公安机关报案称购买的油品被盗。公安机关于同年3月26日立案侦查，4月25日将窦涛抓获归案，5月14日将高志斌抓获归案，并临时羁押在天津市津南区看守所至5月15日，5月15日高志斌被送至日照市看守所羁押。窦涛到案后如实供述作案事实，在取保候审期间逃跑，后得知检察院决定对其逮捕公安机关正在执行逮捕，自行到公安机关投案，仍如实供述作案事实。 上述事实，有经当庭质证的下列证据证实： 1.乾德公司丁某1报案陈述，窦涛曾向丁某1借钱，至2016年10月还有80余万元未还。窦涛去找丁某1的老板范某称有能力做柴油生意，丁某1和范某商量后同意了。2017年3月，丁某1成立乾德公司，雇佣窦涛卖油。从岚桥石化、金石沥青、张明艳等处购买柴油后，又卖掉。同年7月，窦涛跟丁某1说其认识中石化连云港分公司的高志斌，当时正是存油的好时候，等价格涨时再卖掉。7月31日，丁某1和窦涛及两名公司人员到赣榆接上高志斌后一起去中石化连云港分公司办理购油卡业务，窦涛是授权委托人，当时中石化工作人员让办一个江苏移动的手机号，高志斌就在旁边。8月1日以及后来丁某1将办理好的江苏移动手机号17826225685告诉了高志斌、窦涛，两人分别回复收到、办好了。办完购油卡和提油卡之后，丁某1给中石化连云港分公司的账户打款，第一次支付96.8万元购买200吨柴油。第二次购买柴油时打款60万元，当时已涨到每吨5040元，窦涛说柴油一直涨钱，要求继续打钱，丁某1与范总（即范某）商议后未同意。窦涛好像说过已跟中石化多报柴油。丁某1对高志斌凑钱买柴油一事不知情。之后发现油没有了，系被窦涛和高志斌给拉走。未授权窦涛办理副卡。11月至12月窦涛向丁某1偿还了24.11万元，丁某1认为此款是借款利息。窦涛的大院已被法院查封，从未让窦涛购买油罐和调油的设备原料。 2.证人证言 （1）范某证实，其和丁某1分别是百丰商贸的董事长、经理，一起与窦涛做柴油贸易，后来窦涛和高志斌把约150万元的柴油偷走。另还称窦涛欠其80万元本金，2017年底先还了20多万的利息。 （2）鲍某证实，在中石化连云港分公司工作。丁某1和窦涛经高志斌联系到中石化连云港分公司办理了购油卡和提油卡业务，当时留下了窦涛的联系方式，其提醒需要用江苏的移动手机号才能办理提油短信提醒业务。但后来乾德公司和高志斌均没有和鲍某联系过，没有向其提供江苏的移动手机号。 （3）尹某1证实，其任岚桥石化公司销售部副部长。出售柴油时，岚桥石化和各个省的中石化公司签订销售合同，各个省指定一个市公司的联络员和尹某1联系提油。中石化连云港分公司的客户先是向该公司指定的孙某2提出提油申请，后去位于赣榆的新海石化将要提的油刷卡、报计划，孙某2把带有提油单位名称、车辆号牌、驾驶员姓名、提油数量等信息的提油单报给尹某1，尹某1做计划下给岚桥石化油库。一般每年的8月中旬左右购买油存储，9月1日开海之后柴油价格上涨。2017年行情较好，做柴油生意都赚钱。 （4）窦涛拉走柴油方面的证言 第1起中，宋鹍证实，自窦涛处购买一车20多吨的柴油，将购油款支付了窦涛。李艳证实，宋鹍向中石化连云港赣榆分公司的一个经理说，窦涛说高志斌欠窦涛钱。窦涛将柴油出售给宋鹍，而不是高志斌卖油给宋鹍。 第2起中，尹某1证实，2017年8月15日前后，帮窦涛从岚桥石化卖了两车柴油共约60吨给张某2，张某2用张某5的银行卡把购油款30万元、1.46万元打给了尹某1持有的韩某银行卡上，尹某1扣除640元后将31.396万元打给了窦涛提供的张明艳银行卡中。张某2、陈某1证实内容同尹某1一致。 第3起中，刘某及其提供的手机内照片证实，窦涛让刘某帮助联系购买柴油的客户，刘某询问王汉利，王汉利说要柴油。2017年9月18日，刘某按照窦涛指示去岚桥石化提了33.04吨柴油以15.76万元的价格出售给王汉利，自己扣除660元后将15.694万元转给窦涛使用的岳仁波银行卡。 第4起中，阚某证实，2017年9月其驾驶鲁Ｐ×××××车帮窦涛到岚桥石化油库拉了两车共约32吨的柴油，运送至窦涛在碑廓镇的大院中。阚某使用本人名下的银行卡帮助窦涛假装买家给丁某1打款四五笔共计十三四万元。 第5起中，田某2证实，其驾驶冀Ｊ×××××运输车去岚桥石化拉过两车柴油，每车33吨左右，后用妻子张某6的银行卡将购油款汇到岳仁波的银行卡中。 除以上证人，证人申某及其提供的过磅单证实，窦涛曾用申某的车运送柴油，让申某帮还信用卡，垫付货款，欠申某钱。2017年4月，申某帮窦涛联系购买柴油的客户，并按照窦涛所说将购油款直接打到丁某1的账户中，这些柴油是从岚桥石化或金石沥青油库拉的，未从窦涛的大院里拉油。2017年8月，申某向窦涛要欠款，窦涛让去拉油，未从岚桥石化拉到油，去窦涛的大院拉了一车，但油品不好，23日窦涛送来一车替换，按照大约15万元用于抵顶窦涛欠申某的钱。2017年从事柴油生意基本不会赔钱。 （5）高志斌拉走柴油方面的证言 针对高志斌供述找王某、张某3、何某凑了91余万元购买柴油，相关证人均予以否认。王某证实，其没有和张某3凑钱给高志斌用于购买柴油。张某3应该也没有买。何某没有买柴油，而是被高志斌借款。高志斌原来是中石化连云港赣榆分公司从事成品油批发的客户经理。2016年12月，王某、张某3从高志斌处购买100吨柴油，至案发前高志斌还欠王某12.1吨、张某348余吨。2017年8月，王某又找高志斌购买柴油，并用银行卡给高志斌转账9.48万元购买20吨，但高志斌说钱提不出来，又让王某转账9.48万元至晁某银行卡中，最后高志斌只给王某运送了20吨柴油，另给了0.54万元的尿素、2万元现金。张某3证实，2016年底王某、张某3从高志斌处购买100吨柴油，至案发前高志斌还欠王某12余吨、张某348.14吨。提油卡放在高志斌处，张某3从来没有见过。2017年8月，张某3未从高志斌处购买柴油，高志斌向张某3借钱，张某3说高志斌所欠的柴油还没有偿还，高志斌就没再借钱。何某证实，没有凑钱找高志斌买油。2017年7月份找高志斌购买36.6吨柴油，现在还欠2.6吨。高志斌在2017年8月12日向何某借款14万元，后来还了大部分，还欠4000元。此外，晁某证实，高志斌手中有很多提油卡，晁某的提油卡也在高志斌手中，但有一次去刷卡提油时显示油已被提完。2017年没有收到过短信提醒，后来晁某把被高志斌持有的提油卡办理了挂失并重新办理提油卡，短信提醒就正常了。2017年其曾四次给高志斌现金用来买油。2017年8月10日，陈传志和王某给晁某转的款项是高志斌向晁某偿还的油款。 第1起中，邵某证实，2017年初，高志斌欠邵某32.5吨柴油。同年8月，高志斌让邵某去岚桥石化拉了32吨多柴油抵账。杨某证实，2017年8月18日，高志斌、邵某均联系杨某，让杨某用苏Ｇ×××××运输车去岚桥石化拉了32吨多柴油给邵某。听邵某说这车油是高志斌用来顶之前欠款的。 第2起中，马某证实，有一些购买油的客户找马某到中石化连云港赣榆分公司找高志斌拉油。正常程序是客户找高志斌报计划，高志斌把计划报给中石化公司，高志斌联系马某去拉油，马某安排其鲁Ｑ×××××、鲁Ｐ×××××、苏Ｇ×××××等五辆运输车的驾驶员去找高志斌拿提油卡，后驾驶员去刷卡提油。不找高志斌报计划拉不出油。去岚桥石化拉油都是高志斌联系马某去拉的，具体以油库出库记录为准，都是购买柴油的客户给马某运费。其不认识窦涛。 第3起中，马本江证实，2017年9月份高志斌给了马本江一张提油卡，让其开着马某的苏Ｇ×××××运输车到新海石化刷卡后去岚桥石化拉过一次10吨的柴油，按高志斌要求运送给赣榆区青口镇姓孟的人（即孟某）。孟某证实，2017年8月通过高志斌购买100吨油，最后还欠自己10吨。9月高志斌通过马某的运输车给自己送了10吨。这10吨不是自己存的油。找高志斌存油的客户提油卡都在高志斌手里。 3.书证 （1）丁某1提供的窦涛借款利息明细表、收到条、债权确认书记载，2014年6月27日，窦涛经营的日照宝硕贸易有限公司（债务人）和张某4（前债权人）签订借款合同，合同金额174万元，月利率3.5%，至2016年10月14日，未还本金82.13万元，未还利息41.26万元。当日，张某4将债权转让给丁某1，债权人自愿将利率降为月利率2%。 （2）乾德营业执照、危险化学品经营许可证等证实，该公司于2017年3月22日成立，并获准经营柴油，法定代理人是丁某1。 （3）柴油采购一览表、销售收入明细、汇款记录、丁某1提供的中国农业银行网上银行电子回单证实，乾德公司成立以来丁某1及范某等人通过窦涛联系购买柴油时向田某1、张某1、郭某、张明艳等人打款，后进行销售。该表显示除了购买中石化156.8万元柴油未销售外，其他均已买卖两清，略有赢利。 （4）调取自中石化连云港分公司的电子提单系统运行管理办法证实，中石化江苏石油分公司要求省内各分公司执行电子提单系统运行管理办法。电子提单包括本案涉及的会员卡。客户经理职责为：负责客户主数据及相关信息的收集、更新，确保客户档案真实、完整；负责为其所维护客户创建开票通知单；引导客户签订使用协议等。禁止代保管会员卡；禁止代发会员卡；禁止借用会员卡。规定了会员卡的购卡、领卡、保管、使用等流程，客户需要增减提油卡数量，须填写电子提单业务申请表，经分公司经营部门负责人审批后办理。 中石化连云港分公司出具的相关情况说明证实，高志斌于2014年2月被借用至中石化连云港赣榆分公司工作，岗位为客户经理岗（业务员），负责成品油客户开发、维护工作，2017年9月不再担任客户经理岗，2018年2月被解除劳动合同。 （5）中石化连云港分公司提供的为乾德公司办理会员卡的相关资料、会员卡使用协议、致客户书及回执、销售发票清单、物流运营管理系统、乾德公司提油明细、丁某1提供的中石化连云港分公司给乾德公司办理的会员卡照片证实，2017年7月24日乾德公司出具窦涛到中石化连云港分公司办理电子提油卡业务的授权委托书，相关材料上标注乾德公司单位负责人为丁某1，采购经办人为窦涛。乾德公司与中石化连云港分公司签订了会员卡使用协议，窦涛、高志斌分别在协议上签字。当月31日，乾德公司领取了会员卡两张，其中一张卡号为30×××22，标注购油卡，另一张卡号为30×××94，标注提油卡，上述卡由丁某1持有。后来，卡号为30×××85的副卡领用时间为2017年8月14日。中石化连云港分公司致客户书及回执中特别提示：我公司严禁客户经理或相关人员保管客户电子提油卡，代客户提货或串单发货；请客户直接与我公司签署签字领取电子提油卡，请妥善保管好自己的电子提油卡及相应密码。高志斌和窦涛分别作为送达人和签收人签字。 销售发票清单记载，销售雇员高志斌于2018年8月8日向某德公司销售柴油200吨，8月12日向某德公司销售柴油300吨。其中330吨库存在岚桥石化，170吨库存在临洪油库。 （6）调取自日照岚明化工有限公司的称重日报表证实，窦涛、高志斌自岚桥石化拉走涉案柴油的情况。临洪油库提货明细证实，高志斌自临洪油库提走170吨油。 （7）丁某1提供的运费明细、销售柴油明细、交易电子凭证、提油记录、短信记录、窦涛销售记录情况等证实，乾德公司于2017年8月8日、10日向中石化连云港分公司分别转账96.8万元、60万元，用于购买柴油。该公司购买的柴油在临洪油库、岚桥石化油库被提走的时间、数量。丁某1向高志斌发送手机短信的时间。 （8）岳仁波的中国农业银行银行卡交易明细清单、张某5、韩某、刘某、张某6银行账户查询证实，窦涛使用岳仁波名下的银行卡进行相关收、转款情况。 高志斌中国农业银行银行卡交易明细清单、赣榆农村商业银行账户明细、晁某、何某银行账户查询证实，高志斌使用的银行卡进行相关收、转款情况。 （9）丁某1提供的工作日记、2017年收入支出明细、窦涛借款利息明细表证实，丁某1在工作日记中记载2017年8月8日向中石化连云港分公司付油款96.8万元（含税价4840元/吨），8月10日付60万元（5040元/吨）。11月8日，收到窦涛还款利息1万元；11月28日申总到丁某1让帮助卖油，收到窦涛借款利息9.76万元，让窦涛抓紧卖油；12月1日去连云港石化，油已被提走，窦涛称在滨州，没有卖油；12月2日窦涛还借款利息3.45万元；12月3日又还6.9万元；12月4日去碑廓，窦涛又还3万元。共计偿还24.11万元。增值税专用发票证实，丁某1收到的是中石化连云港赣榆分公司向某德公司开具的发票。 （10）公安机关的受案登记表、发破案经过、抓获经过证明、临时羁押证明、在逃人员登记、撤销表、户籍材料证实，本案侦破和被告人的到案情况。 4.手机聊天记录和照片 （1）丁某1提供的其与窦涛微信聊天的照片证实，2017年3月31丁某1和窦涛互加微信好友，窦涛多次给丁某1发送张明艳等人银行卡账号及购买油的价格、数量，另有出售柴油的信息。8月1日下午，丁某1将其办理的江苏移动手机号17826225685通过微信发给窦涛，窦涛回复“哈，办了。”8月14日，丁某1询问“中石化的60万怎样了？”8月20日让窦涛“抓紧卖货吧”。窦涛回复“好的”。 （2）丁某1提供的窦涛与高志斌微信聊天的照片、转账记录的照片、调取自高志斌手机中的短信记录照片及中国移动详单查询证实。2017年7月24日，高志斌将中石化连云港分公司的账号发给窦涛。8月1日，丁某1将新办理的江苏移动手机号17826225685提供给高志斌，高志斌回复“好的”。同年8月8日丁某1还给高志斌三次发送短信，发送上述电话号码。后来窦涛催问高志斌去哪里拿卡，为何不给发货，油价在上涨。 5.被告人供述与辩解 （1）被告人窦涛供述，其曾欠范某经营的百丰典当行一些款，后范某安排典当行的丁某1和窦涛一起做柴油贸易，丁某1负责提供资金，窦涛负责联系卖家和买家，并注册成立了乾德公司。窦涛与丁某1去中石化连云港分公司，经联系高志斌到营业厅办理购油卡、提油卡，油卡由丁某1设置了密码并亲自持有，办理时高志斌说山东的手机号收不到提醒短信。过了不长时间丁某1跟窦涛说了已办理的江苏手机号，并发给了高志斌。 第一次以96.8万元的价格购买柴油200吨。又过了两天，窦涛询问丁某1，在丁某1称购买柴油300吨后，跟高志斌说了购买300吨并报上计划。但丁某1只支付60万元，不再支付其他款。窦涛见油价上涨便让高志斌帮忙凑上其应付的90余万元。再到了周一，高志斌带窦涛在丁某1不知情、乾德公司未出具授权委托书的情况下去中石化连云港分公司办理了提油卡的副卡，没有用丁某1新办理的江苏手机号，中石化工作人员也没有向窦涛要办理提油卡副卡的乾德公司授权委托书等材料，办理好的副卡给了高志斌，窦涛从未收到过短信提醒。后来窦涛、高志斌将油全部提走，并没有和丁某1说。其中窦涛经联系高志斌报提油计划和车牌号，未经丁某1同意从岚桥石化拉走200余吨柴油，自行卖掉，或顶账；高志斌在拉走了自己出资购买的柴油后，又瞒着窦涛偷拉走了乾德公司支付款购买的柴油约90吨，价值42万余元，窦涛通过打电话与高志斌对过账。后来高志斌给了窦涛11.5万元。 （2）高志斌第一次供述，多拉了约28吨柴油，已给窦涛10多万元，还欠七八万元，不构成犯罪。后供述，窦涛曾跟高志斌联系要买油。七八月份的一天，丁某1、窦涛在高志斌带领下到了中石化连云港分公司经营管理科，以乾德公司名义办理了购油卡，该卡由丁某1持有。办理提油卡时公司人员小鲍（即鲍某）或陈某2说山东的手机号可能接收不到短信提醒，让丁某1办理一张江苏连云港的手机号，然后发给高志斌，再通过高志斌转给小鲍，以接收短信提醒。高志斌知道只有江苏移动的手机号能收到短信提醒。丁某1曾将新办理的手机号发给高志斌，高志斌认为因公司工作人员小鲍的原因没有给办理短信提醒。乾德公司经窦涛和高志斌联系，第一次时购买柴油200吨。当时柴油价格一直涨。第二次购买时，丁某1、窦涛原本买300吨，但只支付60万元（能购买119.05吨），因那段时间柴油价格一直在涨，窦涛说将这笔业务取消有些可惜，要求高志斌将剩余的钱凑上，高志斌就找何某、王某、张某3凑了91余万元（能购买180.95吨），利用乾德公司名义一起购买上述300吨柴油。当时丁某1还不知道高志斌用乾德公司的名义购买了柴油，高志斌便让窦涛去办理一张提油卡的副卡，并与窦涛一起到中石化连云港分公司办理了提油卡副卡，并跟办理业务人员打招呼说没有乾德公司授权委托书也先办着副卡，过两天再把授权委托书送过去。高志斌曾向窦涛要乾德公司授权委托书，窦涛说丁某1去苏州了，以后给，但是后来一直没有给。后两人使用副卡开始提油。高志斌提油时，将提油计划和车辆报给中石化连云港分公司的孙某2，孙某2再报给临洪油库，后高志斌带着副卡去刷卡提油；窦涛提油时，先将提油计划报给高志斌，高志斌再报给孙某2，孙某2再报给岚桥石化，有时窦涛没有时间高志斌也帮着去新海石化刷卡，窦涛再找车去岚桥石化拉油。高志斌从乾德公司办理的提油卡中多拉了10万余元的柴油。已经给了窦涛11.5万元。另供述，当时其是中石化连云港赣榆分公司的职工，该公司属于中石化连云港分公司管理。 （二）非法采矿事实 被告人窦涛在日照市岚山区碑廓镇谢家荒村原有厂房大院东邻有一块划归其使用的土地，地面高于周边土地，土层下面是石头。2016年8月，被告人窦涛与陈某3强（已被判处刑罚）商定，由陈某3强帮助窦涛平整地面，窦涛同意陈某3强将挖出的石头卖掉，并且不付给陈某3强平整土地的费用，还向陈某3强收取3万元。两人均未办理采矿许可证。后陈某3强伙同阎某、耿某（均已被判处刑罚）共同在该宗土地上非法开采石头，大部分石头出售给陈某4（已被判处刑罚）等人。陈某3强等人为了开采尽可能多的石头，将该处挖成深坑。窦涛发现曾口头予以制止，在陈某3强承诺将来回填后放任陈某3强等人继续开采石头，还曾联系村委会工作人员予以制止。后陈某3强等人的挖掘机被国土部门查扣，陈某3强回填了部分沙土。案发后，经测绘部门对回填后的土坑进行测量，计算出采挖量为18697立方米。经物价部门价格认定，陈某3强等人所开采的质量较好的乱石每方27元。 上述事实，有经当庭质证的下列证据证实： 1.同案犯供述 （1）陈某3强供述，陈某3强联系窦涛后，与阎某、耿某挖窦涛位于谢家荒村承包地下面的石头。 （2）阎某供述，其和陈某3强等人一起挖石头。该地属于窦涛，窦涛为了平整土地，在收了陈某3强的3万元后，让陈某3强挖土和石头变卖，后来陈某3强将地下挖了二三米的深坑。窦涛虽有言词制止，但陈某3强答应回来填平后，即未再制止。另，阎某估计卖给陈某4300多车，还卖给了陈为军，陈某3强自己存了部分。 （3）耿某供述，其和阎某一起，帮着陈某3强开采石头，总共拉了有500车左右，每车25方，卖给陈某4近300车，卖给陈为军不到100车，陈某3强自己还存了100车左右。 （4）陈某4供述，陈某3强帮着窦涛平整土地，把挖出来的石头卖给其30余车，其付了4万余元。后因回填又将大部分退回。 2.证人证言 （1）孙某1证实，2016年8月，其发现窦涛厂子东侧这块地有人在挖地里的烂石子出卖。打电话问什么情况，窦涛说找人在平整土地，孙某1说这样破坏土地。发现没有停止挖，孙某1就去阻止，陈某3强说是窦涛让他干的，挖完了给回填，继续挖。后来窦涛给孙某1打电话说他管不了陈某3强，让村里和碑廓镇党委管一下陈某3强。向碑廓镇党委汇报后，国土、派出所等部门去将陈某3强的施工车辆扣押。再后来这个地方被部分回填，但没有回填平。挖的是烂石子，就是碎石头渣子。 （2）常某证实，其听贾某提到给陈某3强挖石头，每车140元，共干了2.7万元钱的，折算石头为193车。其帮着介绍挖掘机及其听说的费用的情况。常某系听贾某说每车的机械费用，但其说法和贾某说法不一致，鉴于贾某系行为的具体参与者，认为应以贾某说法为准。 （3）贾某证实，其为陈某3强开采石头20天左右，共开采有300车左右的石头，机械费用是3.5万元。其在来之前已经有机械在干活了。 3.现场勘验检查笔录、现场照片、土石方计算、情况说明证实，经日照全纬度房地产土地评估测绘有限公司进行测绘，陈某3强等人所挖土坑填方量为18697.2立方米，该填方量是陈某3强回填之后的数据。 4.鉴定意见，岚价认字（2018）063号价格认定结论书及相关照片、资产物品查看记录证实,鉴定乱石基准日2016年8月1日单价每方27元。 5.被告人窦涛供述，因涉案地比窦涛原先的厂房高，便想将地整平，把多余的石头拉走。后了联系了陈某3强，让陈某3强把地整平，地下面的石头渣滓挖出来自己卖掉。让陈某3强给了窦涛3万元。在陈某3强挖了三四天后，已挖的比厂房地面低，窦涛就去找陈某3强不让他挖了，陈某3强答应填平，还是偷挖了部分。后陈某3强的采挖行为被碑廓镇党委政府制止。 6.日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103刑初101号刑事判决书，证实对同案犯判处刑罚情况。 原审判决认为：被告人窦涛、高志斌共同利用两人的职务便利，分别将日照乾德贸易有限公司自中国石化销售有限公司江苏连云港石油分公司购买的柴油非法占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。被告人窦涛伙同陈某3强等人，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为构成非法采矿罪。被告人窦涛在被取保候审期间逃跑，得知被通缉后主动到公安机关投案，虽然属投案自首，但不予从轻处罚。本案可结合窦涛如实供述犯罪事实的情节，认罪态度好、系初犯、偶犯等情节，依法对其从轻处罚。被告人窦涛在非法采矿共同犯罪中较陈某3强所起作用小，可以从轻处罚。被告人窦涛如实供述非法采矿作案，依法可以从轻处罚；其是初犯，可以酌情从轻处罚。被告人高志斌如实供述部分犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人窦涛一人犯两罪，应予并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百四十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，（一）以被告人窦涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；（二）被告人高志斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。 一审宣判后，原审被告人窦涛、高志斌均提出上诉。 上诉人窦涛提出，1、对职务侵占罪名无异议，但对数额有异议；2、其不构成非法采矿罪。3、量刑过重，其构成自首，但未被从轻处罚。其辩护人与其持相同意见。 上诉人高志斌提出，其不构成职务侵占罪，其拉走的是4500元/吨的没有要发票的特价油，而非5040元/吨，发票钱应从犯罪数额中扣除；共转给窦涛12.5万元，而非11.5万元。其辩护人与其持相同意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为：上诉人窦涛、高志斌共同利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪；上诉人窦涛伙同同案犯，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为构成非法采矿罪。原判定性准确。 关于上诉人窦涛提出其对职务侵占的犯罪数额有异议的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，上诉人窦涛未经乾德公司授权和允许，利用其与高志斌两人的职务便利，使用擅自办理的提油卡，将乾德公司自中石化连云港分公司购买的柴油约318吨各自提走，用于抵顶个人债务或变卖牟利。其将售油款支付给张明艳等人，未经乾德公司或丁某1同意，且经丁某1多次催要也未得到该售油款，原审法院在认定犯罪数额时，已将上诉人窦涛向某德公司、丁某1支付的24.11万元从指控数额中扣减，并在五年以下有期徒刑量刑，故原审判决对上诉人犯罪数额的认定准确，该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采信。 关于上诉人窦涛提出“原审判决量刑过重，其构成自首，但未被从轻处罚”的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，上诉人窦涛先被抓获归案，后在取保候审期间经传唤拒不到案，公安机关因此对其进行上网通缉，后来自行到案，构成自首，根据法律规定，上诉人窦涛的行为构成自首，但其恶意逃避办案机关传唤、取保候审期间拒不到案，其整个到案过程并未节约司法资源，故原审法院对其自首行为并未从轻处罚，符合司法理念，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。 关于上诉人窦涛提出“其不构成非法采矿罪”的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，第一，上诉人窦涛在平整地面时，不仅不向陈某3强支付机械施工费，还向陈某3强索要了3万元，系明知并允许陈某3强非法采矿且对外出售谋利；且在陈某3强非法采矿期间，窦涛虽曾去制止，但当时现场已被采挖非常严重，特别是在陈某3强答应回填后，窦涛继续放任陈某3强采挖，可见，窦涛具有伙同陈某3强非法采矿的主观故意。第二，上诉人窦涛伙同陈某3强非法采矿，即使被采挖现场被部分回填后，经测绘部门对回填后的土坑进行测量计算出采挖量多达18697立方米，可见，上诉人窦涛具有非法采矿的客观行为，且属于情节严重，已远远超出了单纯平整地面行为。第三，上诉人窦涛自陈某3强处获利3万元，并非未获得利益。原审判决已考虑其主观恶性较小，犯罪情节较陈某3强轻，作案后期曾去制止陈某3强非法采挖行为等情节，量刑时对上诉人窦涛从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。 关于上诉人高志斌提出其不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，本案证据足以证实上诉人高志斌以乾德公司名义从中石化连云港分公司所购买油的价格是每吨5040元，不存在4500元/吨的特价油；2017年8月8日、8月10日，乾德公司先后向中石化连云港分公司转账96.8万元、60万元，通过窦涛跟高志斌联系购买柴油119余吨，是否开具发票，以及开具发票的成本，均不影响高志斌侵占乾德公司柴油数量和价值的认定；上诉人窦涛、高志斌均多次供述，窦涛收到高志斌柴油款11.5万元，而非12.5万元，原审判决已考虑被告人高志斌系初犯等情节，对其从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡凤霞 审判员  周 涛 审判员  赵艳霞 二〇一九年十一月十九日 法官助理王学文 书记员张永乐