河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22639号上诉人（原审原告）：何凤建。委托诉讼代理人：何丽。被上诉人（原审被告）：杜文均。被上诉人（原审被告）：郑州新纪元建筑劳务有限公司。法定代表人：李兵。委托诉讼代理人：张迎辉，河南九博律师事务所律师。原审被告：河南六建建筑集团有限公司。法定代表人：高云建，董事长。上诉人何凤建因与被上诉人杜文均、郑州新纪元建筑劳务有限公司、原审被告河南六建建筑集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何凤建及其委托诉讼代理人何丽、被上诉人杜文均、郑州新纪元建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人张迎辉到庭参加诉讼。原审被告河南六建建筑集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何凤建上诉请求：1、依法撤销原判决上诉人何凤建承担20%责任，改判上诉人无过错不承担责任，被上诉人承担全责。2、撤销原判决第1项、第3项、第8项之判决，改判上诉人的诉讼请求：第1项误工费，误工期210日，实际工资180元/天，共计37800元；第3项交通费4663元；第8项精神抚慰金10000元；3、一审判决二被上诉人责任划分模糊不清，请求依法裁定具体责任比例。事实和理由：1、一审对上诉人工作受伤事实证据欠缺，认定错误；2、一审对上诉人误工费、交通费、精神抚慰金认定错误。误工期210日，实际工资180元/天，误工费共计37800元；交通费为4663元；精神抚慰金为10000元；根据上诉人的实际伤残影响，对伤残赔偿金作一个相应的调整。杜文均辩称，尊重一审审判结果，但是承担80%的那个责任我有异议，赔偿金我认可。郑州新纪元建筑劳务有限公司辩称，一、一审法院在认定事实的基础上，认定上诉人在工作期间由于工作疏忽不慎受伤，依据各方的过错程度认定上诉人何凤建承担20%的责任完全正确。二、上诉人何凤建年龄64周岁，已经达到退休年龄，我方在一审中认为上诉人根本不存在误工费支出，但是一审法院认为上诉人仍有劳动能力，然后依据河南省城镇赔偿标准对其进行了赔偿，我们对此也予以尊重认可。在此基础上，上诉人仍然认为误工费偏低的上诉理由依法不能成立。三、上诉人在一审中所提供的交通费票据很多费用发生的时间段以及时间点均是发生在郑州与其他城市之间的机票以及高铁票等，上述票据很多与本案没有关联性。一审法院自由裁量2500元，我们对此也予以尊重认可，但是一审中我们对上述票据是均不认可的。四、在本案中由于上诉人的伤情并非被上诉人故意造成，况且事件发生后，上诉人已经从我公司支取一部分费用，垫付了上诉人医疗费十几万元，因此，一审法院酌定支持了部分经济损失，我方也尊重认可。综上几点，我方认为上诉人的上诉理由依法不能成立，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。原审被告河南六建建筑集团有限公司未到庭答辩。何凤建向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失暂计为281805元；2．依法判令本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月26日河南六建建筑集团有限公司（甲方）与郑州新纪元建筑劳务有限公司（乙方）签订《劳务承包协议》，约定甲方将郑州市郑东新区白沙镇新城社区B区（前程村安置区）建设项目三标段工程结构劳务承包给乙方施工；工程名称为郑州市郑东新区白沙镇新城社区B区（前程村安置区）建设项目三标段1#~9#楼及地库工程，工程地点郑州郑东新区白沙镇前程路与青年路交叉口东南角，承包方式为：包工、包辅料、包机械，包质量，保安全。后郑州新纪元建筑劳务有限公司将该工程分包给杜文均，由杜文均组织工人进行作业，并结算劳务人工费。2018年5月20日，何凤建在工作时受伤，同日被送入中牟县人民医院治疗，原告实际住院14天，出院诊断为：1.头面外伤；2.右眼挫伤；3.双膝部外伤、右膝关节韧带损伤；4.左足部外伤。后原告于2018年6月3日转入河南洛阳正骨医院（河南省骨科医院），实际住院111天，出院诊断为：右膝外伤、右股骨内髁撕脱骨伤、右膝前交叉韧带损伤、右膝后交叉韧带损伤、右膝半月板损伤、右膝后内侧复合体损伤、右腓骨骨折、右膝骨性关节炎、右下肢静脉血栓形成，××、心律失常。出院医嘱载明：1.功能锻炼：继续行右膝伸屈功能锻炼，避免暴力及剧烈活动，加强股四头肌功能锻炼及踝泵练习，避免过多上下楼及深蹲，避免双膝受凉受累；2.下床：可以下床，右下肢逐渐负重，出院后2周复查，视复查结果调整功能的强度及程度；3.随诊（复诊）：出院后2周、1月、2月、3月、6月1年2年复查，视复查结果决定手术后6月、1年内固定物取出时间，不适随诊。诉讼过程中，原告何凤建提交由泸州正光司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，该鉴定意见为：何凤建损伤之伤残程度属于八级伤残；何凤建的损伤需后期医疗费用人民币捌仟元或按实支付；何凤建之误工期为210日，护理期为150日，营养期为150日。由于被告郑州新纪元建筑劳务有限公司不认可原告单方鉴定的八级伤残意见，后依据被告郑州新纪元建筑劳务有限公司申请，原、被告共同选定河南同一临床司法鉴定所再次对原告伤情进行伤残等级鉴定。该鉴定所于2019年7月29日做出豫同一司法鉴定所[2019]临鉴字第0556号司法鉴定意见书，鉴定意见为何凤建右膝关节损伤术后构成十（10）级伤残。一审法院认为，原告何凤建受杜文均雇佣在工地从事混凝土处理工作，二者虽未签订书面劳动合同，但杜文均与原告何凤建工资按日结算，何凤建与杜文均存在事实上的劳务关系，对于何凤建的受伤事实杜文均应承担侵权赔偿责任；郑州新纪元建筑劳务有限公司作为杜文均劳务工程的分包方应对何凤建承担连带赔偿责任。关于赔偿项目及标准的计算，1.误工费：原告何凤建事故发生时为64周岁，虽已过60岁,但其仍然在从事力所能及的劳动,对其要求赔偿误工费的诉讼请求应予支持，但应根据其在人身损害发生前实际劳动能力的强弱并结合其从事劳作的情况酌情考虑。根据本案情况，本院原告何凤建虽然是农村户口，但其长期随儿子在城镇居住，并提交天兴镇志诚村村民委员会证明、泸县玉蟾街道办事处西苑社区居民委员会证明、何凤建之子何世钦房屋产权证等证据证实。原告无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况以及所从事行业,本院参照上年度河南省城镇居民人均可支配收入每年31874.19元/年的标准，酌定误工期为120日，共计10479.2元；2.护理费：结合原告伤情和实际住院天数，本院酌定护理期125天，参照上年度居民服务业和其他服务业39522元/年的标准计算，为13534.93元；3.交通费：原告诉求交通费4663元，原告受伤住院治疗，原告及其家属必然会因此事故产生交通费，根据原告受伤实际住院天数，本院酌定交通费2500元；4.伙食补助费：按照50元/天标准计算，原告主张125天本院予以支持，共计6250元。5.营养费：结合原告伤情，按照20元/天标准计算，为3000元；6.残疾赔偿金：本院参照上年度河南省城镇居民人均可支配收入每年31874.19元的标准，计算原告（64岁）十级伤残的伤残赔偿金为50998.7元（31874.19元×16年×0.1）；7.鉴定费：原告诉求鉴定费、检查费共计3341元，本院认为该费用系因事故产生，并提交鉴定费发票一张，本院支持鉴定费2600元；8.精神损害抚慰金：本院酌定为4000元。以上共计93362.83元。关于各方当事人责任比例的分担问题,根据我国《侵权责任法》之相关规定,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,何凤建在为杜文均提供劳务过程中不慎摔伤,杜文均、郑州新纪元建筑劳务有限公司疏于对参加施工人员的安全管理及防范,其对何凤建的受伤存在过错,依法应在其过错程度范围内承担对何凤建的赔偿责任;何凤建在提供劳务过程中疏于对其自身安全进行防范,其对损害的发生亦存在过错,依法应在其过错程度范围内减轻杜文均、郑州新纪元建筑劳务有限公司的赔偿责任。综合各方当事人的过错程度,本院酌定杜文均对何凤建的损失承担80%的赔偿责任，即75490.26元（89362.83×0.8+4000=75490.26），何凤建自行承担20%的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及相关法律之规定，一审法院判决如下：一、被告杜文均于本判决生效之日起十日内赔偿原告何凤建各项损失共计75490.26元；二、被告郑州新纪元劳务建筑有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告何凤建的其他诉讼请求。案件受理费5527元，由被告杜文均和郑州新纪元劳务建筑有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人何凤建提交了赵德军的录音一份，证明其受伤系外来因素，本人无过错。被上诉人杜文均和郑州新纪元劳务建筑有限公司均不予认可。本院经审查，该份录音无法证明赵德军的身份且赵德军且未出庭证实，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于当事人责任承担比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人何凤建在为杜文均提供劳务过程中受到人身损害,杜文均、郑州新纪元建筑劳务有限公司作为接受劳务的一方对何凤建的受伤存在过错,依法应在其过错程度范围内对何凤建承担赔偿责任;何凤建作为成年人，在提供劳务过程中对其自身安全疏于防范,对自身损害的发生亦存在过错,依法应在其过错程度范围内减轻杜文均、郑州新纪元建筑劳务有限公司的赔偿责任。一审法院综合各方当事人的过错程度,酌定杜文均对何凤建的损失承担80%的赔偿责任并无不当。二、关于误工费、交通费和精神抚慰金数额问题。一审法院认为何凤建事故发生时虽已过60岁,但其仍然在从事力所能及的劳动,根据其在人身损害发生前实际劳动能力的强弱并结合其从事劳作及其长期随儿子在城镇居住的情况，对其要求赔偿误工费的诉讼请求参照上年度河南省城镇居民人均可支配收入每年31874.19元/年的标准计算120日共计10479.2元并无不当，对其主张的每天180元的意见，因其在为被上诉人提供劳务期间只有11天，并没有形成固定的、连续的劳务期间，该标准本院不予认可；其主张的210天误工期，系其根据其自行委托的泸州正光司法鉴定所出具的司法鉴定意见书为依据，因被上诉人对该鉴定意见书不予认可，一审法院经双方同意共同选定河南同一临床司法鉴定所再次对何凤建伤情进行伤残等级鉴定，一审法院根据该鉴定意见书酌定为120天亦无不当。何凤建主张的交通费，因部分交通费票据与本案无关联性，属于不必要的交通费用，一审法院根据何凤建实际住院治疗天数和案件实际情况酌定为2500元应为适当。精神抚慰金的数额应当根据《最高人民法院关于确定民事侵权责任精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，依侵权人的过错、侵权行为的情节、影响和后果及给受害人造成精神损害的程度并结合当事人双方的特定社会状况及加害人的认错态度等因素酌定。一审法院根据双方的责任比例和被上诉人在事故发生后积极施救的态度，酌定为4000元亦无不当。原审被告河南六建建筑集团有限公司未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，上诉人何凤建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1112元，由何凤建负担。本判决为终审判决。审判长  王玮琦审判员  张向军审判员  安 军二〇一九年十一月二十七日书记员  张菲莉