湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2217号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司，住所地湖南省长沙市湘雅路。负责人：周有颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴东旭，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹进，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余建和，男，1969年2月3日出生，汉族，住湖南省宁乡县菁华铺乡桃林桥村八组。委托诉讼代理人：刘骁枭，益阳市赫山区梓山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：罗桂财，男，1980年10月10日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区衡龙桥镇槽门湾村瓦窑塘村民组。委托诉讼代理人：曹伟，湖南公言律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人余建和、罗桂财机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销（2019）湘0903民初2080号民事判决，改判保险公司不承担非医保用药费用70200.45元及鉴定费2200元。事实与理由：一、一审判决医疗费中的非医保用药费用、鉴定费由保险公司承担，属于适用法律错误。1、根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、第二十一条的规定，抢救费用清单，按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。对于符合规定的抢救费用，保险人在医疗费用赔偿限额内支付。2、根据商业三者险保险条款第二十六条第六款的规定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险标准的医疗费用，保险人不负责赔偿。第三十六条的规定，保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。商业三者险的性质为商业保险，交通事故损害纠纷发生后，应当依照保险合同的约定，确定保险公司承担的赔偿责任，因此，根据保险合同的约定，保险公司对非医保用药费用不予赔偿。二、保险公司在一审中申请对非医保用药进行鉴定，一审法院不予准许，属适用法律错误。对于非医保用药的比例，通常情况下是保险公司与被保险人协商比例后，在医疗费中予以扣除。但在不能协商一致的情况下，保险公司申请对非医保用药进行鉴定，法院应当准许并委托有鉴定资质的机构进行鉴定。本案中，余建和未提交住院时的用药清单，保险公司不能举证医保外用药的核减明细，只能向法院申请鉴定，由法院要求余建和提交相关证据。一审法院认为非医保用药鉴定不属于法院委托的项目，属适用法律错误。三、保险公司请求法院要求余建和提供住院用药清单，并申请对非医保用药进行鉴定。保险公司主张核减非医保用药费用70200.45元【（478003-10000）×15%=70200.45元】。如余建和、罗桂财不同意核减，保险公司申请对非医保用药进行鉴定。余建和答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。罗桂财答辩称：1、余建和在治疗过程中，使用何种药物不是余建和与罗桂财能确定的，非医保用药也是用于治疗，非医保用药费作为医疗费的合理费用，应由保险公司承担。2、保险公司在一审中没有对医保外用药的核减提供相关证据，应承担举证不能的后果。3、罗桂财在投保时，保险公司没有交付保险条款，更没有对免责条款进行提示和说明，即使保险条款中约定非医保用药费用保险公司不负责赔偿，对罗桂财也不产生效力。余建和向一审法院起诉请求：判令保险公司、罗桂财赔偿余建和损失899788元。一审法院查明，2017年12月24日7时40分许，罗桂财驾驶湘AN033号小型面包车沿益阳市赫山区衡龙桥镇白石塘乡伏魔山村村级公路由松树桥往宁乡方向行驶，行至土地山村路段时与相对方向行驶由余建和驾驶的湘H3N746号二轮摩托车相撞，造成余建和受伤、两车受损的交通事故。2018年3月2日，益阳市公安局交警支队直属三大队作出道路交通事故认定书，认定罗桂财驾驶小型面包车时没有减速靠右行驶，其行为是事故发生的主要原因，应负事故的主要责任；余建和未取得机动车驾驶证驾驶二轮摩托车，其行为是事故发生的次要原因，应负事故的次要责任。2017年12月24日至12月29日，余建和在宁乡县人民医院住院5天，用去医药费及检查费29208元；2017年12月29日至2018年2月28日，余建和在中南大学湘雅医院住院61天，用去医药费及检查费392405元；2018年2月28日至3月12日，余建和在湖南中医药大学第二附属医院住院12天，用去医药费及检查费44346元；2018年3月12日至4月1日，余建和在宁乡市中医医院住院20天，用去医药费及检查费12044元；故余建和共住院98天，用去医药费、检查费478003元。2018年8月1日，益阳市公安局交警支队直属三大队委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定。2018年8月17日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具鉴定意见书，被鉴定人余建和颅脑损伤术后遗留双下肢肌力4级构成七级伤残，颅脑损伤开颅术后、左侧第3-7肋，右侧第5肋骨折、T11压缩性骨折（压缩1/3）构成三个十级伤残，误工期18个月，护理期4个月，营养期4个月，后期医药费约12000元或按实际发生金额计算，用去鉴定费2200元。事故发生后，罗桂财垫付余建和赔偿款89481元，保险公司垫付余建和赔偿款16万元。余建和系农村户籍，其提交湖南文航装饰设计工程有限公司出具的工作证明、领款收据，以证实余建和于事故发生前从事建筑泥工工作。余建和一方当庭陈述事故发生时未佩戴安全头盔。罗桂财驾驶的湘AN033号小型面包车的登记车主为罗桂财，罗桂财具有准驾车型为C1的驾驶证，湘AN033号小型面包车在保险公司投保了交强险及商业三者险50万元，且购买不计免赔率险，无绝对免赔额，事故发生在保险期限内。一审法院认为，罗桂财驾驶的湘AN033号小型面包车与余建和驾驶的车辆相撞，发生致使余建和受伤的交通事故。余建和依法享有向侵权人要求赔偿损失的权利。公安交警部门作出的交通事故认定书合法有效，可以作为本案认定事故发生的事实及划分责任的依据采信。根据交通事故发生的成因，本案的责任承担比例分别为：余建和承担30%，罗桂财一方承担70%。余建和在事故发生时未佩戴安全头盔驾驶摩托车，与事故成因无因果关系，但此次事故余建和系颅脑损伤术后遗留双下肢肌力4级构成七级伤残，颅脑损伤开颅术后构成十级伤残，均系头部受伤造成的损害后果，故余建和未佩戴安全头盔加重了头部严重损伤的损害后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院认为依法应减轻侵权人即罗桂财一方的民事赔偿责任，以减轻10%为宜，故罗桂财一方应对受害人余建和发生交通事故受伤的损失承担60%的民事赔偿责任。罗桂财驾驶的湘AN033号小型面包车在保险公司投保了交强险及商业三者险50万元，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，保险公司应在交强险限额内对余建和先行赔偿，不足部分的损失由保险公司在商业三者险限额内依据事故责任承担60%的赔偿责任，仍不足的损失由罗桂财承担60%的赔偿责任。保险公司提出应核减医保外用药15%，因保险公司对医保外用药的核减明细及依据未提交证据予以证实，对其主张不予支持。关于罗桂财的损失，余建和用去医疗费用478003元，后续治疗费12000元，鉴定费2200元，有医药费发票、鉴定意见书及鉴定费发票予以证实，予以认定。住院伙食补助费4900元，予以认定。余建和系农村户籍，但其长期从事建筑泥工工作，其主要收入来源于城镇，故其残疾赔偿金可按照上一年度城镇居民人均可支配收入依法计算为315602元。误工期依据鉴定意见书确定为240天，余建和从事建筑泥工工作，故其误工费依据建筑业标准依法计算为35431元。护理费依据居民服务业行业标准依法计算为20219元。此次交通事故造成余建和伤情构成七级、十级、十级、十级伤残，给其精神上带来了一定的痛苦，故其精神损害抚慰金酌情认定为19000元。营养费酌情认定为2000元，交通费酌情认定为2000元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司在交强险责任限额内赔偿余建和医疗费项下损失1万元，残疾赔偿金项下损失11万元，合计12万元；二、中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司在商业三者险范围内赔偿余建和损失462813元；三、罗桂财不承担本案的民事赔偿责任（已支付89481元）。支付明细：中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司支付保险理赔款582813元，扣减已支付的16万元，还应支付422813元，其中余建和在该保险理赔款中得336852元（含诉讼费3520元），罗桂财在该保险理赔款中得85961元（已扣减诉讼费3520元）。上述给付内容，限判决生效后十日内付清。案件受理费7040元，减半收取3520元，由罗桂财负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提供新证据。保险公司请求法院调取余建和的用药清单，并申请对余建和用药清单中不符合国家基本医疗保险标准的药品（非医保用药）进行鉴定。一审查明的事实，本院予以确认。另，根据保险公司提供的机动车综合保商业保险条款第二十六条第（六）项之规定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险公司不负责赔偿。第三十六条第一款，保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。本院认为，本案受害人余建和因发生交通事故入院治疗，医疗机构根据伤者受伤情况自主用药进行治疗，投保人及受害人对此并不能进行有效的控制和审核，该医疗费用均因交通事故而开支，与交通事故具有直接因果关系。因此，对医疗费按照国家基本医疗保险标准核减并区分非交通事故用药既减轻了保险人的赔偿责任，也对投保人和受害人显失公平。不能以此为由免除保险人所应承担的理赔责任。保险公司虽在保险条款中约定医疗费按国家基本医疗保险的标准核定，但该条款保险公司免除了自己所应承担的责任加重了投保人的义务，在保险公司未举证证明其就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方不发生法律约束力。且保险条款约定的是超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险公司不负责赔偿，而不是对非医保用药费用一概不负责赔偿，故一审对保险公司申请对余建和医疗清单中非医保用药进行鉴定，不予准许，并根据产生的医疗费用据实予以认定正确，二审予以维持；本院对保险公司申请法院调取余建和的用药清单、对非医保用药进行鉴定的请求亦不予支持；一审判决鉴定费2200元由保险公司承担并无不当，二审予以维持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3520元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年十一月二十八日书记员  刘 丽