云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1354号上诉人（原审原告）：云南辛盛水电工程建设有限公司。住所地：文山市金石路文新小区C区一巷28号。法定代表人：王彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄元凯，云南博引律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：张后贵，男，1979年10月11日生，汉族，大专文化，富宁县人，住富宁县。委托诉讼代理人：潘成正，云南君山律师事务所律师。特别授权。上诉人云南辛盛水电工程建设有限公司（以下简称辛盛公司）因与被上诉人张后贵劳动争议纠纷一案，不服富宁县人民法院（2019）云2628民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2019年11月28日组织上诉人辛盛公司的委托诉讼代理人黄元凯，被上诉人张后贵的委托诉讼代理人潘成正进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。辛盛公司上诉请求：1、撤销富宁县人民法院(2019)云2628民初23号民事判决；2、改判辛盛公司不支付张后贵伤残补助金75519元，医疗费18748.62元，住院伙食补助费540元，停工留薪工资30767元；3、依法改判不支付张后贵配置辅助器具轮椅车购置费9000元；4、改判不按月支付张后贵伤残津贴2517.3元，按月生活护理费1118.8元；5、依法追加云南文山电力股份有限公司富宁分公司为本案被告：6、一、二审诉讼费用由张后贵承担。事实及理由:一、本案涉及劳动派遣张后贵到云南文山电力股份有限公司富宁分公司，一审诉讼遗漏必要共同当事人。辛盛公司不否认同张后贵于2015年09月01日签订了《用工协议》并安排其负责富宁县木央镇木杠片区的抄表工作，但张后贵所负责抄表工作的片区属于云南文山电力股份有限公司富宁分公司木央供电所的管理范围，该范围内的电力设施也均为该分公司财产。辛盛公司派遣本单位员工张后贵到云南文山电力股份有限公司富宁分公司木央供电所区域管理范围内从事抄电表工作，并按照抄表量发放工资以及要求张后贵听从该公司木央供电所的管理及指挥。该公司木央供电所职工黄福贵在工伤认定调查笔录中也陈述过“张后贵是辛盛公司的人，不是我们电力公司的人……辛盛公司来承包我们电力公司的抄表工作”。云南文山电力股份有限公司富宁分公司无权让木央供电所在未通知辛盛公司时，自行通知包括张后贵在内的非本单位的抄表员到木央供电所开会。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”本案属于劳动力派遣应将接受单位文山电力股份有限公司富宁分公司列为共同被告。二、张后贵有饮酒后驾车的客观行为。张后贵在前往木央供电所开会后有饮酒行为，并在饮酒后不听他人劝阻执意驾驶摩托车回家。该事实上诉人在此前的仲裁、行政诉讼及本案一审审理过程中均有提及，但无一例外均被忽视或认为饮酒不多不影响张后贵驾驶摩托车的行为，并认为是摩托车突发故障造成事故所引发的，从而完全规避了该行为对是否能成立工伤认定的影响。富宁县人社局在工伤认定调查笔录中所记录的内容显示，黄高斌陈述大概九点才吃饭结束，包括张后贵在内的人都喝了酒，劝他不要走但他执意要走；黄福贵说张后贵喝了酒，8点左右吃好饭，劝他不要走但他执意要走。该事实能够反映张后贵具有吃饭时饮酒并在饮酒后驾驶摩托车回家的事实。《云南省实施办法》第十六条规定非本人主要责任交通事故的认定，应当以公安机关交通管理、交通运输、铁路等部门或者司法机关，以及法律、法规授权组织出具的有关有效证明资料为依据。第十九条规定有证据显示受伤职工有醉酒或者吸毒嫌疑的，而申请人未能提供相反有效证据证明或者拒绝检测的，不予认定为工伤或者视同工伤。张后贵在饮酒驾车后所发生的事故既然属于交通事故后，就应该有交警部门对该事实进行事故认定，对所驾驶摩托车进行鉴定，并对张后贵进行血液酒精含量检测，以酒精含量检测的专用标准判断张后贵的血液酒精含量，以此确定是否达到醉酒驾驶标准。但所有关于工伤认定的证据中均没有显示这两项内容。综上所述，一审法院在审理本案过程中并没有完全依据本案的客观事实，且存在适用法律错误情形。忽略了辛盛公司同云南文山电力股份有限公司富宁分公司之间的劳务派遣关系，忽略了张后贵在饮酒后翻后驾车的客观行为，工伤认定中缺少的事故认定书、车辆鉴定、张后贵血液酒精含量检测等关键性证据，自行认为系车辆突发故障造成事故所引发。本案系文山电力股份有限公司富宁分公司明知张后贵驾驶机动车依然让其饮酒的违法行为引发的，却不将其列为被告，将所有赔偿责任都判决由并没有过错且赔偿能力不足的辛盛公司承担，对于辛盛公司及张后贵都是明显不公，不能体现法律的公平，请求二审法院查清事实后依法改判。张后贵辩称，一、双方当事人之间存在劳动关系。1、事实方面。2015年9月1日张后贵与上诉人签订《用工协议》，从事电表抄表工作。根据合同相对性原则，《用工协议》是张后贵与上诉人签订，双方明确约定了权利义务，张后贵从事电表抄表工作和接受供电所管理是履行劳动合同的表现。因此，劳动关系只存在张后贵与辛盛公司之间，与木央供电所和电力公司无关。2、法律方面。张后贵提供的《证明》、《认定工伤决定书》、两份《行政判决书》、《仲裁裁决书》等证据证明，双方当事人之间存在劳动关系经法定程序认可，证实于2015年9月1日起双方当事人建立并存在劳动关系。二、张后贵所遇事故是因工发生，所受之伤属工伤。张后贵是因2016年1月4日接到通知到木央供电所开会，会后骑摩托车回家途中，发生事故，造成伤害。张后贵于2016年1凡26日根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定向富宁县人力资源和社会保障局申请工伤认定，富宁县人力资源和社会保障局受理并开展工伤认定调查。1、劳动关系的认定，《用工协议》和由上诉人出具的《证明》可以证实。2、对于被告受伤事实及过程的认定，分别询问了用餐在场人员黄高斌、黄福贵、侯锡武、周凌云，证人杨某、张某、刘某及矿天华所写的《证明》并对事故现场进行调查，并依程序作出文人社工认字[2016]富第007《认定工伤决定书》。辛盛公司对该决定书不服提起行政诉讼，文山市人民法院以(2016)云2601行初38号《行政判决书》和文山州中级人民法院以(2017)云26行终28号《行政判决书》，维持文人社工认字[2016]富第007《认定工伤决定书》。根据文人社工认字[2016]富第007《认定工伤决定书》及两审行政判决，经法定程序认定张后贵所受之伤属工伤的事实。三、张后贵工伤赔偿主体应为辛盛公司。1、事实方面。双方与上诉人签订的《用工协议》，双方明确约定了权力义务，张后贵从事电表抄表工作和接受供电所管理是履行劳动合同的表现。2、法律方面。根据《劳动法》、《劳动合同法》，所谓劳务派遣，是用人单位、派遣单位、劳动者三方关于劳务的约定。如存在劳务派遣关系，那么张后贵、辛盛公司及电力公司三方应签订劳务合同，但张后贵并没有与电力公司签订任何劳动合同，因此张后贵与电力公司在法律上不存在劳务派遣关系。辛盛公司也没有证明其与电力公司存在劳务派遣关系。根据《劳动法》、《劳动合同法》“谁用工，谁受益，谁承担”原则，张后贵从事电表抄表工作并接受供电所管理是《用工协议》约定明确的，被告因履行协议受伤,辛盛公司应承担工伤赔偿责任。上诉人所说“派遣”的实际意义就是要求张后贵听从供电所的管理，并不存在法律及事实上的劳务派遣关系。3、辛盛公司所提出的与张后贵、富宁电力公司存在劳务派遣关系，应由用工单位富宁电力公司承担工伤赔偿责任，但这一说法上诉人都没有提交任何证据证明，都只是口头表述。我方向富宁电力公司调查时，电力公司也答复与辛盛公司和张后贵没有任何。劳务关系。四、上诉人应承担经法定程序确定的工伤赔偿责任。《劳动法》第七十九条规定了劳动争议仲裁前置程序。张后贵依据《工伤保险条例》按程序：申请工伤认定；申请劳动能力、护理依赖及后期康复费鉴定；申请工伤劳动仲裁。张后贵提交的文劳鉴第216号《初次鉴定结论书》符合规定，上诉人未在法定期限内对鉴定提出异议，富宁县劳动人事争议仲裁委员会根据鉴定结果和《工伤保险条例》第六十二条第二款，裁定辛盛公司支付张后贵相关工伤赔偿费用。上诉人起诉要求不承担的七项诉讼请求是张后贵根据法定程序确认获得的民事权益，辛盛公司起诉要求不予承担于法无据。综上，张后贵是因工作受伤，并经法定程序获得《工伤保险，条例》所规定的工伤待遇，辛盛公司起诉要求拒绝支付张后贵工伤，待遇是于法于情于理不符。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法维持原判，保护张后贵的合法权益。辛盛公司向一审法院请求：一、不支付张后贵伤残补助金75519元；二、不支付张后贵配置辅助器具相关费用；三、不支付张后贵在医院治疗工伤期间的医疗费18748.62元、住院伙食补助费540元、停工留薪工资30767元，共计50055.62元；四、不按月支付张后贵伤残津贴2517.30元；五、不按月支付张后贵生活护理费1118.80元；六、不为张后贵缴纳基本养老保险至法定退休年龄；七、不为张后贵按月缴纳基本医疗保险费。一审法院认定事实：2015年9月1日，辛盛公司作为用工方与劳务方张后贵签订《用工协议》一份，协议约定张后贵从事富宁县木央镇木杠片区的电表抄表工作，按照所辖供电所的例日抄表周期，在规定时间内按相关要求完成抄表任务；该协议中乙方职责之一为“服从辖区供电所领导，接受供电所的任务考核标准。”。2016年1月4日上午，木央供电所通知辖区的抄表员到供电所开会，张后贵接到通知后到达木央供电所参加会议，会议结束后于当晚在供电所吃晚饭，饭后张后贵骑摩托车回家，途中由于车辆突发故障造成翻车事故，致使张后贵颈椎部位受到严重伤害。张后贵受伤后，于2016年1月5日至2016年1月23日在百色市右江民族医学院附属医院住院治疗18天，诊断为脊髓损伤并高位截瘫，共花去医疗费18748.62元。2016年1月26日，张后贵向文山州人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年5月19日，文山州人力资源和社会保障局作出文人社工认字[2016]富第007号《认定工伤决定书》，认定张后贵受到的伤害为工伤。2016年10月20日，张后贵向文山州劳动能力鉴定委员会申请劳动能力、护理依赖及后期康复费鉴定，2016年11月14日，文山州劳动能力鉴定委员会作出文劳鉴第216号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为“一级伤残，大部分护理依赖，符合配置假肢”，该《初次鉴定结论书》送达当事人后，辛盛公司未申请重新鉴定。2017年6月2日，文山市人民法院作出（2016）云2601行初38号《行政判决书》判决驳回辛盛公司要求撤销文人社工认字[2016]富第007号《认定工伤决定书》的诉讼请求；2017年9月8日，文山州中级人民法院作出（2017）云26行终28号《行政判决书》，判决驳回辛盛公司的上诉，维持原判。2017年12月19日，富宁县劳动人事争议仲裁委员会作出富劳人仲案字〔2017〕48号《仲裁裁决书》裁决：一、辛盛公司一次性支付张后贵伤残补助金75519元；二、辛盛公司支付张后贵配置辅助器具相关费用；三、辛盛公司支付张后贵在医院治疗工伤期间的医疗费18748.62元、住院伙食补助费540元、停工留薪工资30767元，共计50055.62元；四、辛盛公司按月支付张后贵伤残津贴2517.30元；五、辛盛公司按月支付张后贵生活护理费1118.80元；六、辛盛公司为张后贵缴纳基本养老保险直至法定退休年龄；七、辛盛公司以伤残津贴为基数，为张后贵按月缴纳基本医疗保险费。庭审中,张后贵要求辛盛公司支付、履行以上各项工伤保险待遇。另查明，张后贵的月平均工资参照2015年度全州在岗职工月平均工资的60%为2797元，辛盛公司予以认可。辛盛公司已支付给张后贵费用130000元（含本案发回重审之前已支付的70000元）。一审法院认为，2015年9月1日，辛盛公司作为用工方与劳务方张后贵签订《用工协议》，辛盛公司与张后贵之间存在劳动关系，张后贵系辛盛公司职工，其受到的伤害经文山州人力资源和社会保障局作出的文人社工认字[2016]富第007号《认定工伤决定书》认定为工伤，文山州中级人民法院已二审判决驳回辛盛公司要求撤销该工伤认定决定的诉讼请求，且本案已经由富宁县劳动人事争议仲裁委员会裁决由辛盛公司支付张后贵工伤保险待遇相关费用，对此本院予以确认，故张后贵因工受伤依法应享受工伤保险待遇。辛盛公司要求不支付张后贵工伤保险待遇的诉讼请求无事实和法律依据，依法不成立，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，辛盛公司应当参加工伤保险而未参加工伤保险，致使张后贵因工受伤后，无法正常通过工伤保险基金获得补偿，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付张后贵费用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”辛盛公司提出事发当日张后贵吃饭饮酒，饮酒后驾驶机动车有重大过错，庭审理中未能通过相关证据予以证明，同时本案也无其他证据证明张后贵具有饮酒后驾驶机动车的情形，对辛盛公司的证明观点，不予采信。关于辛盛公司应支付张后贵的费用，认定如下：1.一次性伤残补助金75519元。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项规定“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，……”。张后贵的月平均工资为2797元，伤残等级为一级，其伤残补助金为75519元（2797元×27个月）,故张后贵要求支付一次性伤残补助金75519元予以支持。2.配置辅助器具相关费用。依照《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”故张后贵要求配置辅助器具予以支持，张后贵现在的出行辅助器具是残疾人轮椅车，根据张后贵伤残实际，拟为其配置辅助器具残疾人轮椅车三个，每个以3000计，合计9000元。3.张后贵在医院治疗工伤期间的医疗费18748.62元、住院伙食补助费540元、停工留薪工资30767元。张后贵住院治疗18天，共支付医疗费18748.62元客观真实；住院伙食补助费按工伤职工住院伙食补助标准为每人每天30元计算为540元（18天×30元）；停工留薪工资30767元，从张后贵受伤之日至伤残鉴定日按11个月计算为30767元（2797元×11个月）。故张后贵要求支付上述费用予以支持。4.按月支付伤残津贴2517.3元。依照《工伤保险条例》第三十五条规定：“……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，……”故张后贵要求按月支付伤残津贴2517.3元（2797元×90%）予以支持，支付的时间从2016年1月5日起计算。5.按月支付生活护理费1118.8元。经鉴定，张后贵的伤残等级为一级，大部分护理依赖，按统筹地区上年度月平均工资的40%标准计算为1118.8元（2797×40%），故张后贵要求按月支付生活护理费1118.8元予以支持，支付的时间从2016年1月5日起计算。关于“缴纳基本养老保险直至法定退休年龄”和“按月缴纳基本医疗保险费”，社会保险的主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。《中华人民共和国社会保险法》第八条规定，社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴纳单位未按照规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。该条例第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。依照上述法律规定，社会保险费的征缴与发放是行政法赋予劳动行政部门的行政职责，属于行政管理的范畴，具有社会管理的性质。本案仲裁委作出的由辛盛公司承担的是“缴纳基本养老保险”和“缴纳基本医疗保险费”，上述“缴纳基本养老保险”和“缴纳基本医疗保险费”不属于人民法院受案范围。关于辛盛公司提出追加云南文山电力股份有限公司富宁分公司为共同被告的申请，经审查，云南文山电力股份有限公司富宁分公司不是本案必要共同诉讼人，故对辛盛公司的申请不予准许，本院已裁定驳回辛盛公司的申请。综上所述，辛盛公司要求不支付张后贵以上七项工伤保险待遇的诉讼请求，依法不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条规定，判决:一、云南辛盛水电工程建设有限公司一次性支付张后贵伤残补助金75519元、支付张后贵在医院治疗工伤期间的医疗费18748.62元、住院伙食补助费540元、停工留薪工资30767元，支付张后贵配置辅助器具轮椅车购置费9000元，共计134574.62元，扣除已支付的130000元，该判项中云南辛盛水电工程建设有限公司实际还应支付张后贵4574.62元。限于本判决生效后十日内履行。二、云南辛盛水电工程建设有限公司按月支付张后贵伤残津贴2517.30元、按月支付张后贵生活护理费1118.80元，支付的时间从2016年1月5日起计算。限于本判决生效后十日内履行。三、驳回云南辛盛水电工程建设有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由云南辛盛水电工程建设有限公司负担。二审期间，辛盛公司提供“中国建设银行网上银行电子回执”，用以证明一审庭审后辛盛公司支付给张后贵41816.60元。经质证，张后贵对该网上银行电子回执无异议。对张后贵无异议的网上银行电子回执，本院予以采信。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，辛盛公司、张后贵对一审法院认定的法律事实均无异议。通过二审审理，本院认定本案法律事实与一审认定本案法律事实一致，本院对一审认定的本案法律事实予以确认。根据二审中辛盛公司提供的证据，本院补充确认如下法律事实：2019年4月12日，辛盛公司支付给张后贵10000元、6月18日支付10000元、7月25日支付7272.20元、8月26日支付3636.10元、9月24日支付3636.10元、10月21日支付3636.10元、11月26日支付3636.10元，以上共计支付41816.60元。综合各方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题主要是：1、辛盛公司与张后贵之间是否属劳务派遣关系；2、辛盛公司是否应支付张后贵伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、停工留薪工资、辅助器具费、伤残津贴、护理费。一、关于辛盛公司与张后贵之间是否属劳务派遣关系的问题。辛盛公司主张与张后贵之间属劳务派遣关系，辛盛公司派遣张后贵到云南文山电力股份有限公司富宁分公司木央供电所区域管理范围内从事抄电表工作。张后贵主张与辛盛公司是劳动关系。劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种特殊用工形式。本案，根据二审庭审中查明的情况，张后贵的工资由辛盛公司支付，辛盛公司不能提供证据证明其招聘张后贵是受云南文山电力股份有限公司富宁分公司的委托招聘的，故辛盛公司主张与张后贵之间属劳务派遣关系，没有事实依据，该主张不能成立，本院不予支持。根据张后贵提供的《用工协议》内容，用工方（甲方）为辛盛公司，辛盛公司作为用工方的职责有对乙方工作进行考核，保证按时核发薪资的内容，并且对乙方（张后贵）的主要任务、职责、奖惩都有明确规定。符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系成立的规定，故辛盛公司与张后贵之间存在劳动关系。二、关于辛盛公司是否应支付张后贵伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、停工留薪工资、辅助器具费、伤残津贴、护理费的问题。张后贵的伤情经文山州人力资源和社会保障局认定，作出文人社工认字[2016]富第007号《认定工伤决定书》，认定张后贵受到的伤害为工伤。文山州劳动能力鉴定委员会作出文劳鉴第216号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为“一级伤残，大部分护理依赖，符合配置假肢”。辛盛公司应按照《工伤保险条例》相关规定承担法律责任。一审法院依据《工伤保险条例》第三十二条、三十五条、第六十二条等规定判决辛盛公司承担伤残补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、并按月支付伤残津贴、生活护理费等相关费用均符合法律规定。本院予以维持。辛盛公司主张不支付上述费用，没有法律依据，该主张不能成立，本院不予支持。辛盛公司在2019年4月12日之后支付给张后贵共计41816.60元，在执行过程中予以扣减。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人云南辛盛水电工程建设有限公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由云南辛盛水电工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一九年十一月二十九日书记员  雷 丹