呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3863号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏建，男，1985年7月1日出生，该公司法务，住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：刘培荣，男，汉族，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：王文忠，内蒙古融兴律师事务所律师。原审被告：吴立新，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘雨琪，内蒙古启伦律师事务所律师。原审被告：中天建设集团有限公司内蒙古公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区呼伦贝尔南路119号东达城市广场写字楼1009、1010A。主要负责人：胡玕玕，该分公司总经理。委托诉讼代理人：梁登成，男，1978年6月28日出生，汉族，该分公司法务，住呼和浩特市。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人刘培荣、原审被告吴立新、中天建设集团有限公司内蒙古公司（以下简称中天内蒙分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中天公司的委托诉讼代理人李宏建，被上诉人刘培荣及其委托诉讼代理人王文忠，原审被告吴立新的委托诉讼代理人刘雨琪、中天内蒙分公司的委托诉讼代理人梁登成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘培荣一审诉讼请求，并判令刘培荣承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案所涉《项目合作协议》应为无效合同。本案吴立新与刘培荣签订的《项目合作协议》为其个人与刘培荣签订的合同，合同无中天公司公章或合同章，中天公司不认可该合同效力。其次根据住房城乡建设部2015年1月31日关于《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知中第五项、有关说明和指标解释：……施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本案中，上述意见中明确规定，可以签订土方开挖合同的单位虽然无明确的资质要求，但必须是具有营业执照的企业，而本案刘培荣是以个人名义承揽该工程，故根据合同法第五十二条的规定案涉合同应该认定为无效合同。二、一审法院认定案涉工程的工程量及工程价款无事实依据。本案一审判决中所认定的工程量及工程价款仅仅依据《小黑河B区土方基础丈量尺寸标高图》就认定案涉工程结算量及决算价款完全无事实依据：首先，该证据在一审质证过程中中天公司及原审被告均提出该证据为复印件且无任何项目工作人员签字，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，但判决中仍以其为依据作出工程量及工程价款的认定，存在严重的认定事实错误。其次，根据谁主张谁举证的原则，上述证据双方存在巨大争议的情况下，刘培荣作为积极的主张一方无法举出任何能够证明工程量及工程款项的证据，应当承担举证不能的责任。最后，案涉工程并未经过任何结算程序，也无任何双方签字确认的结算手续，作为积极主张B区施工量的刘培荣无法举出上述证据，应该承担举证不能的责任。三、案涉工程中天公司与刘培荣只针对A区土方开挖签订了合作协议，且A区及B区实际完成的工程款项已经支付完毕。在刘培荣一审诉状及庭审过程中，刘培荣已经自认中天公司支付其20万元款项，至此所有A区及B区双方确认的工程量对应价款双方已结算完毕。所以刘培荣主张的工程量及工程价款、欠付工程款项无任何事实及法律依据。四、一审判决适用法律不当且一定程度上存在程序瑕疵。如前所述，本案应当适用《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》及合同法五十二条中关于合同无效的情形，而不是仅仅依据合同法第一百零七条简单认定中天公司的违约责任。另，中天公司也希望一审判决中能够体现双方对各自所提证据的举证、质证情况。综上，原审法院判决的作出严重缺乏事实根据，应依法撤销、改判。刘培荣辩称，一、《项目合作协议》应为有效。该协议是中天公司下设的中天内蒙分公司负责人吴立新与施工人刘培荣签订，按照协议施工人刘培荣为中天公司完成A区10729立方米并已结清A区工程款给付100000元；完成B区土方量45138.58立方米中天公司只给付100000元，剩余工程款多次催要不给付。该工程是挖土方，施工人已实际完成并经中天公司测评丈量标高，故项目合作协议是有效的。二、B区工程量与价款的核算是依据双方共8名施工技术人员签字的现场丈量测评标高图示，结合合同上定价核算的，所以是最真实可靠的数据。B区工程量的确认单上有中天公司的管理技术人员王仲衡的签字，一审时中天公司提供王仲衡的证明，确定是其管理技术人员。还有中天公司的测量技术人员方学军的签字确认，由此确定B区土方量45138.58立方米是双方认可的。中天公司主张“B区工程款已付清”则应当提供B区工程款结算依据单，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，负有履行义务的当事人承担举证责任”。一审时刘培荣提交的在2012年施工时的施工台账，能反映当时的人员、机械设备的数量，也能证明开挖量的真实。一审时对土方量不能确定，刘培荣提出了鉴定，中间因为时间的问题还没有鉴定政府就把坑进行了填平，一审法院无法鉴定，依据事实能确定是双方确认签字的一个验收的方式确认了施工的土方量。吴立新述称，鉴于吴立新在一审判决及中天公司的上诉请求中不承担责任，吴立新不发表意见。项目合作协议吴立新当时签订的只是滨河湾文化广场A区的广场协议的工程已经履行完毕，至于B区的开挖，我们给刘培荣提供了图纸，仅是图纸上的部分。一审判决作出的依据就是测量单，吴立新没有进行过确认，也没有见过测量单，也没有签字，不认可一审判决依据的测量单。中天内蒙分公司述称，听说项目是2012年施工完的，2012年11月份左右，刘培荣在施工过程中对于B区的工程开挖是项目部给中天内蒙分公司下发的图纸，刘培荣说的图纸与中天内蒙分公司的图纸不一致。经过了解后面多挖出的部分是因为完成中天内蒙分公司的施工后，看到沙子，是建设单位让他们挖的。中天内蒙分公司的图纸是一半的量，建设单位滨河公司让他们把另一半给挖了，沙子中天内蒙分公司也无权卖，只能是建设单位卖。刘培荣由于自己着急用沙，跟中天内蒙分公司的人员打过招呼用沙子，具体沙子卖了谁得利中天内蒙分公司不清楚，谁得利刘培荣应该找谁要钱。并不是2013年提供的单子，是刘培荣提出的45000多平米的沙子的一半，因为甲方的资金链的问题中天内蒙分公司就停工了。刘培荣挖完后，应该找建设单位要钱，而不是中天内蒙分公司。刘培荣提供的证据中天内蒙分公司看到了手绘图，实际是中天内蒙分公司本案2012年施工完毕的，测量后进行结算付款10万元，刘培荣陈述是真实的。B区中天内蒙分公司支付了10万元，就是施工任务单的一半，并不是刘培荣说的全部。中天内蒙分公司认为中天内蒙分公司的工程款已经支付完毕。刘培荣说与中天内蒙分公司签订合同，中天内蒙分公司认为作为施工单位应具备资质，由于中天内蒙分公司的人员对公司的资质没有进行审查，中天内蒙分公司认为是无效的。在2013年的签字的管理人员根本就不是2012年的管理人员，也不是中天内蒙分公司的人员。2012年所发生的事情，刘培荣让2013年的人去确认是没有事实依据的。刘培荣向一审法院起诉请求：1、判令中天公司、中天内蒙分公司、吴立新给付刘培荣挖土方工程款328616元；2、判令中天公司、中天内蒙分公司、吴立新给付欠工程款之利息暂计74924.4元（从2013年7月1日至2017年2月22日，之后利息给付到付清全部欠款为止，年利率5.5%）；3、判令中天公司、中天内蒙分公司、吴立新承担全部诉讼费。一审法院认定事实：中天公司下设的中天建设集团有限公司内蒙古公司（原名中天建设集团有限公司第十建设公司），无独立法人资格，中天公司于2012年与内蒙古滨河湾餐饮管理公司签订了滨河湾文化广场建设施工合同，吴立新任中天内蒙分公司（原中天建设集团有限公司第十建设公司）项目负责人，中天内蒙分公司具体负责上述工程。2012年10月8日，中天内蒙分公司项目经理吴立新（甲方）与刘培荣（乙方）就赛罕区滨河湾文化广场签订《项目合作协议》，约定：乙方负责开挖工地的土方开采和挖掘工作，乙方按照甲方工程要求进行挖掘，甲方有义务派遣技术人员进行挖掘工作的指导；乙方负责将甲方指定的项目工地的土方开采完毕，并负责将土方运到甲方指定的区域；乙方按9.5元/立方米挖掘土方，以最后完工土方量为实际结算价款，此价款不含税款；付款方式甲方根据乙方的工程进度进行付款......余款在2013年6月底前全部付清......。上述合同签订后，刘培荣组织入场进行土方开挖施工，刘培荣完成A区及B区的土方开挖，中天内蒙分公司与刘培荣结算A区价款10万元，A区价款结清；2013年7月27日，双方对B区挖土方进行结算，结算开挖土方工程量45138.58立方米，价款为428616元，中天内蒙分公司已付款10万元，剩余328616元未付。一审法院认为，刘培荣与中天内蒙分公司签订的《项目合作协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，当事人双方均应按照协议约定的内容履行各自义务。刘培荣按照协议约定完成赛罕区滨河湾文化广场A区及B区的土方开挖，中天内蒙分公司应该在结算后向刘培荣支付工程款，中天内蒙分公司未完全支付工程款，应自2013年7月27日双方结算之日起按照中国人民银行同期贷款利率向刘培荣支付利息，故对于刘培荣主张的工程款328616元及合理利息予以支持。中天内蒙分公司为中天建设集团有限公司设立，无独立法人资格，其民事责任应由中天建设集团有限公司承担。吴立新为中天内蒙分公司项目经理，其与刘培荣签订合同系履行职务行为，刘培荣主张由其个人承担责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。中天内蒙分公司抗辩刘培荣进行土石方施工不具有施工资质，《项目合作协议》无效，关于土方开挖需具备施工资质法律、行政法规并未作出相关规定，故对其无效抗辩不予采信。中天内蒙分公司在庭审中认可刘培荣仅完成B区部分开挖，但认为刘培荣并未按照约定全部完成B区的开挖工程，未完成部分为中天内蒙分公司经理吴立新自行另雇人员完成；中天内蒙分公司还表示涉案B区开挖还存在其他承包方，但就上述主张其均未提供证据予以证明。中天内蒙分公司认为刘培荣的开挖工程已经结算，工程款已经付清，但就双方结算及付款10万元依据不能提供相关证据予以证明，刘培荣也不予认可。结合庭审查明及刘培荣提供的证据，一审法院认定小黑河文化广场B区基础丈量尺寸标高图为双方对刘培荣完成工程量的结算，认定双方B区土方开挖结算量45138.58立方米，价款为428616元。中天内蒙分公司抗辩刘培荣主张已经超过法律规定的诉讼时效，刘培荣在2015年起诉后诉讼时效中断，其撤诉后又于2017年再次起诉，并未超过法律规定的诉讼时效，对中天内蒙分公司的时效抗辩不予采信。中天建设集团有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向法院提交书面答辩状及相关证据，视为其放弃举证、质证及答辩等相关诉讼权利，应承担由此产生的不利法律后果。综上所述，刘培荣主张中天建设集团有限公司的工程款328616元及合理利息有事实及法律依据，一审法院予以支持；中天内蒙分公司为中天建设集团有限公司设立，无独立法人资格，其民事责任应由中天建设集团有限公司承担；吴立新为中天内蒙分公司项目经理，其与刘培荣签订合同系履行职务行为，刘培荣主张由吴立新、中天内蒙分公司承担责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告中天建设集团有限公司于判决生效后十五日内给对原告刘培荣工程款328616元；二、被告中天建设集团有限公司于判决生效后十五日内给对原告刘培荣工程款利息（以未付工程款本金为基数、从2013年7月27日至付清全部欠款为止、按照中国人民银行同期贷款利率计息）；三、驳回原告刘培荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7354元(刘培荣已预交)，由中天建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中天公司提交一份新证据为滨河湾B区土方开挖设计图，拟证明涉案工程滨河湾B区经过设计图能确定土方开挖的工程量约为17000立方米，与刘培荣一审出示的证据滨河湾B区丈量图所证明土方的开挖量不一致。刘培荣的质证意见为中天公司提供的证据为平面图，应该是真实的，但只是三分之二的平面图，上面提出17000立方米乘以单价9.5元，共计171500元，严格的说10万元给付清楚与计算出的价款完全不符，且施工作业面肯定比原设计图是要大、要高。吴立新的质证意见为对该证据真实性认可，拟证明的问题认可。中天内蒙分公司的质证意见为该证据的真实性认可，拟证明的问题认可。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于案涉《项目合作协议》，吴立新作为中天内蒙分公司项目经理，与刘培荣签订项目合作协议的行为系履行职务行为，且关于案涉土方工程法律并未明确要求其施工人必须具备相应施工资质，因此案涉《项目合作协议》应认定为双方当事人真实意思表示，鉴于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”，则工程分包除应具备资质外，还应系单位，本案案涉《项目合作协议》将土方工程分包给个人，应属无效，但中天公司二审称相应房屋工程已烂尾，基坑已填平，故在此情况下，中天公司应按照刘培荣所做土方工程参照案涉《项目合作协议》约定支付工程价款。关于案涉工程B区工程量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘培荣为证明其主张提交了B区工程量为45138.58立方米的证据予以佐证，虽小黑河文化广场B区基坑丈量尺寸标高图为复印件，但中天公司二审提交证据亦认为己方所举示的图纸系刘培荣所举图纸的三分之二，多出的部分系甲方直接委托刘培荣开挖，印证了刘培荣举证的真实性，而中天公司在称己方为总包方的情况下，却主张部分工程量由甲方直接委托刘培荣开挖却无证据佐证其观点，应承担举证不能的责任。故应认定刘培荣完成了其举证责任，中天公司认可刘培荣施工了B区工程的情况下，应当就刘培荣B区施工的工程量提交足以推翻刘培荣所提交的证据相反的证据来予以证明。中天公司二审新出示证据仅能证明刘培荣确已在B区施工，但不足以证明中天公司的上诉主张。而且，在刘培荣多次向中天公司主张工程款的情况下，中天公司既不认可刘培荣主张的工程量，却未及时对工程量进行固定，导致案涉工程已被填平，客观上无法进行鉴定，亦存在一定过错，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审判决关于工程款的处理结果并无不当，中天公司上诉请求不能成立。一审判决主文第一、二项将“给付”误载为“给对”，另外关于利息仅确定按照中国人民银行同期贷款利率计息，鉴于该计算标准存在浮动，未来存在超过刘培荣所请求年利率5.5%的可能，二审予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对存在笔误及处理不当之处予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初1460号民事判决第三项；二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初1460号民事判决第一项为“中天建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付刘培荣工程款328616元”；三、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初1460号民事判决第二项为“中天建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付刘培荣工程款利息，以未付工程款本金为基数，从2013年7月27日至付清全部欠款为止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（以不超过年利率5.5%为限）计息；”二审案件受理费7354元，由中天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 铁 刚审 判 员 额日德尼审 判 员 韩 东 妹 二〇一九年十一月十八日法官助理 乌 日 汗书 记 员 王  昕