陕西省西安市中级人民法院   陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终11596号上诉人（原审原告）：张某某，女，1978 年 8 月 11 日出生，汉族，无业。委托诉讼代理人：刘凯，男，汉族，1968年2月16日出生。委托诉讼代理人：侯燕婷，女，汉族，1994年6月4日出生。上诉人（原审原告）：张某某1，男，2004 年 5 月 29 日出生，汉族。法定代理人：张某某，女，无业。系张某某1之母。上诉人（原审原告）：阎某某，女，1943 年 2 月 27 日出生，汉族。委托诉讼代理人：张某某，女，无业。系阎某某之儿媳。被上诉人（原审被告）：刘某某，男，1974 年 2 月 19 日出生，汉族，无业。委托诉讼代理人：靳雪锋，上海申浩（西安）律师事务所 。委托诉讼代理人：白婕，上海申浩（西安）律师事务所实习律师 。被上诉人（原审被告）：李某某，男，1983 年 2 月 22 日出生，汉族。委托诉讼代理人：解辉，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：路群，陕西合恒律师事务所实习律师。原审原告：张某，女，1988 年 11 月 28 日出生，汉族，无业。原审第三人：赵某，男，1962 年 4 月 6 日出生，汉族。上诉人张某某、张某某1、阎某某因与被上诉人刘某某、李某某，原审原告张某、原审第三人赵某侵权纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张某某（暨张某某1的法定代理人、阎某某的委托诉讼代理人）及其委托诉讼代理人刘凯、侯燕婷，被上诉人刘某某的委托诉讼代理人靳雪锋，被上诉人李某某的委托诉讼代理人解辉到庭参加诉讼，原审原告张某、原审第三人赵某经依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。上诉人张某某、张某某1、阎某某上诉请求：1．依法撤销原判，改判被上诉人支付上诉人经济损失99万元及孳息或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2017年11月，被上诉人刘某某从张某某处借走王子武的《杜甫像》原件一张。2018年3月11日赵某通知张某某，其从李某某处以130万元购买了该画像。被上诉人刘某某、李某某未经上诉人同意变卖上诉人的财产，侵犯了其合法权益。原审法院未尽到审查调查的责任，请求发回重审或依法改判。庭审中上诉人称虽其上诉状认可刘某某曾支付过画款31万，上诉请求主张的为剩余99万元，但后来经核实该31万元并非涉案画像画款，因此其请求被上诉人支付全部画款130万元。被上诉人刘某某辩称，刘某某从未从张某某处借走过王子武的《杜甫像》，也没有委托李某某出卖该画像。一审中上诉人提交的证据不能认定其陈述的事实。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人李某某辩称，上诉人不能用证据证明其主张，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告张某未到庭，亦未提交书面意见。原审第三人赵某未到庭，亦未提交书面意见。张某某、张某某1、阎某某、张某向一审法院提出诉讼请求：1、判令二原审被告赔偿原告经济损失130万元;2、原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张某某与张安系夫妻，二人婚后育有一子张某某1。张安婚前有一女张某，阎某某系张安母亲。2017年8月20日，张安去世。张某某，张某某1、阎某某、张某庭审中称2017年11月原审被告刘某某从张某某处借走王子武的《杜甫像》原件一张。原审原告还称2018年3月11日第三人赵某告知原审原告张某某其已从原审被告李某某处以130万元购买了《杜甫像》一份，并问原审原告张某某是否收到钱款，原审原告张某某庭审中提交名为“赵某”与其的微信记录，但庭审中第三人赵某一直经本院传唤未到庭对此证据进行质证。原审原告张某某提交2018年3月11日其与原审被告刘某某通话录音显示“……张：不是，那为啥赵总给我说是他买了呢，我还给他发图片，你也看了，他说就是这一张。刘：年前，我不是问喜喜，我问赵总把画买了没，他说没有。张：那赵总在那胡说八道呢。刘：赵总想买这张画，肯定喜喜给他说了，肯定公司同意了，同意了他先把画拿走了，拿走三天，然后你又，你给我发那天，就是刚拿走的那天。张：没有，人家赵总说的是，你把钱收到了没有，肯定我想的是啥哦，赵总把画拿走的，后付的钱。刘：那你说，你听我说完，年前喜喜公司弄的一批货，跟咱都没关系，喜喜又卖货了。张：然后我跟赵总把电话通了，我问赵总是，啥钱我没见啊，赵总说，那你问李喜，打李喜那了。然后我就给李喜打电话了，我说啥情况么，我根本都不知道，他说那你找东哥，东哥跟赵总一直在联系，你说把我搞晕不，那你说我相信哪一个。刘：我从来跟赵总一个电话都没打过，就那天你给我打电话，说是赵总把画拿走了，买了，我给李喜打电话，不接我电话。张：人家赵总说年前他就买走了；刘：人家就没接我电话，后来喜喜说没有啊，我说那人家赵总说买了，我给赵总打电话，赵总没接。张：那到底谁在这说谎呢么，到底是赵总说谎么，李喜说谎么。刘：给你说明天再说么，明天打完电话喜喜过来再说行不行，我给你说明天再说这话。张：那你意思等明天李喜看给你能做成不能做成，能做成就抵，做不成就拿回来。刘：嗯，就是这样么。张：那要是能做成的话，那人家曹哥这边给我找下人，随时可以看随时可以买，那你现在要抵多少钱，130万？刘：这我不是问人家，说最多出120万。张：曹哥这边是一个牡丹，一个杜甫是170万，人家那边给出的价钱。刘：行行行，明天再说。……”庭审中原审被告刘某某对此段录音证据真实性认可，但其认为如果说原审原告所说画是他的，就不可能和别人进行商量，在整个谈话中，原审原告都是与刘某某是商量的语气，如果画是原审原告的，就不可能与刘某某商量，不能证明画是原审原告的，通话录音不能体现原审原告与刘某某所说就是诉称的画像，很多人都画过杜甫像，不能证明。记录与通话录音不一致，有改动的地方。刘某某说话的时候文字版上都加了一些话，例如文字版有力邦，但是录音里没有出现力邦。2018年3月17日，原审被告刘某某向原审原告张某某指定曹西文账户汇入人民币310,000元。原审被告刘某某庭审中称其确实给曹西文转款，因为在张安生前两人是合作做字画生意，这个款项是其他的钱，与原审原告所说的涉案杜甫像无关。2018年7月31日张某某与刘某某通话录音显示：“....．.张：你当时卖给赵总那副杜甫像，到底卖了多少钱？刘：你可问下赵总嘛，你问下赵总嘛，看我还能你说假话嘛，看我还能给你说假话嘛？你问赵总。张：不是，反正我听到的，咱们在一起玩的比人家时间长的多了是吧这事情让人看笑话呢？刘：我给你说假话有啥意义呢，你明知那个价钱都是透明价。开始你说的价钱人家不同意，最后你很清楚嘛，咱一块说的你知道嘛。张：我现在这一段时回越想越想不通，咱一百多二百万的画，然后卖个130万却确实确实亏得很。刘：那当时你也知道，人家他老婆你也联系过，咱当时那个价钱，哎，也没办法，咱当时都急着用钱呢，是不是，你自己说，只能低还能高吗，他老婆出价钱只能低还能高吗，是不是这个道理，人家还能加吗……张：想不通，张安最低要卖200万呢，现在130万卖掉了，张安辛辛苦苦挣得，说最低卖到200万，现在卖到130万，你说我。刘：那开始别人还给你出200多万呢，那你说你有办法，是不是这个道理，你说这东西，现在这行情……”。原审被告刘某某对此录音证据不认可，其认为证明不了刘某某自认杜甫像是张安所有，市场上的杜甫像特别多，刘某某和张安均是做字画生意的，不能证明刘某某所说的杜甫像是张安的那份。刘某某和张安还有合作关系。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审原告仅凭自己提交的第三人微信聊天记录与原审被告刘某某的通话录音证明其诉讼主张，其提交的证据不足以形成完整证据链，证明其是案涉字画的所有权人或者合法使用人，处分人，故对其主张“二原审被告共同赔偿原审原告经济损失130万元”，因证据不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张某某、原告张某某1、原告阎某某、原告张某的诉讼请求。案件受理费16,500元，由原告张某某、原告张某某1、原告阎某某、原告张某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院当庭组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：1、张某某与赵某通话录音，证明涉案字画实际购买人为赵某，赵某从李某某和刘某某处购得，一审中李某某和刘某某恶意占有画款；2、中贸圣佳拍卖宣传册，证明张安曾委托中贸圣佳公司拍卖涉案《杜甫像》，赵某所购画像与张安委托拍卖的为同一副，证明涉案画作原所有权人为张安，张某某为共有人，对该画作有处分权和获益权；3、赵某身份证复印件，证明一审送达的地址并非赵某实际住址，一审送达程序有误；4、申请经法院调取的刘某某、李某某、赵某的银行卡交易明细各一份，证明赵某是实际购买人，将画款支付给了李某某，总计130万，其中80万元转账给李某某的妻子田菁，另外50万元现金支付给了李某某，体现在赵某银行流水中2018年2月12日的一笔80万元的转账；5、赵某情况说明、画作打印件（有赵某签字）、微信聊天记录（有赵某签字）、赵某银行卡明细一组，证明赵某已实际购买了涉案画作并付款，还证明赵某此前与张安沟通过想买这幅画。被上诉人刘某某经质证认为：对1认为不属于新证据，真实性无法核实，证明目的不认可；对2认为不属于新证据，与本案无关，达不到其证明目的；对3不属于证据，也无原件核对，真实性不认可；对4真实性认可，证明目的不认可，可以看出赵某和李某某有很多账目往来，田菁身份不清楚，支付的80万元是哪一副画的画款不清楚，也不是上诉人所述的130万元，与本案无关；对5真实性不认可，赵某未到庭，是否其签字不能核实，且其中情况说明一部分是手写，一部分是打印，手写的字迹与签名不是一个人。被上诉人李某某经质证认为：对1真实性没法确认，证明目的不认可；对2真实性认可，证明目的不认可，不能用宣传画册来证明张安系所有权人；对3真实性和证明目的均不认可，不是户籍证明，无法体现现在住址；对4真实性认可，证明目的与本案无关联性，钱数对不上，二人之间的买卖有很多不能体现是哪一副画，经核实田菁确系李某某的妻子；对5真实性和证明目的不认可，同刘某某质证意见。庭后被上诉人李某某提交三份证据：1、赵某情况说明；2、刘某某转账给李某某客户回单；3、李某某转账给赵某电子回单，证明李某某曾经从刘某某处拿画卖给了赵某，现在该画已经退给了刘某某，钱退给了赵某，现在上诉人主张让李某某还钱没有事实依据。上诉人经质证认为：对1情况说明真实性认可，证明目的不认可，与刘某某和李某某一、二审的陈述存在严重矛盾，也说明了刘某某和李某某确实将涉案画作卖给了赵某；对2、3真实性不表态，是不是该画的汇款不确定。被上诉人刘某某经质证认为：对真实性和证明目的全部认可，刘某某已经受到了该副退画。关于上诉人提交的证据：1录音，通话人的身份无法确定，其本人也未到庭质证，被上诉人对该证据真实性均未认可，本院依法对该证据真实性不予采信；2中贸圣佳拍卖宣传册，真实性予以采信，证明目的不予采信，仅凭该宣传册不能达到上诉人的证明目的；3赵某身份证复印件不属于证据，依法不予采信；4银行卡交易明细系法院调取，真实性予以采信，但仅能证明赵某于2018年2月12日转账给田菁80万元，备注为购画款；5情况说明、聊天记录、画作打印件、赵某银行流水，因赵某未到庭未参与质证，无法核实是否系赵某本人签字，本院对该组证据依法不予采信。关于被上诉人李某某提交的三份证据，刘某某全部认可，上诉人亦对赵某情况说明的真实性予以认可，本院依法对该组证据真实性予以采信，可以证明赵某将该画作退给刘某某，刘某某将画款130万元退还给赵某。本院经审理查明，李某某认可2018年年初刘某某说其有一副王子武的人物画想卖，让其询问赵某是否想买。赵某表示确实想买。因此李某某从刘某某处拿了画交给赵某，赵某付了130万元给刘某某。2019年10月23日，因该画存在产权纠纷，赵某将王子武《杜甫像》退还给刘某某，刘某某将130万元退还给赵某。庭审中经询，刘某某陈述王子武所画的《杜甫像》很多，市面上也流转着很多画；李某某陈述市面上王子武的《杜甫像》很多，不清楚涉案画作是不是张安的，其是从刘某某手里拿画；张某某陈述王子武所画的《杜甫像》有很多副，但涉案画作是王子武年轻时画的，具有唯一性。上诉人、被上诉人均认可书画艺术品买卖无所有权证，即使拍卖，拍卖公司也不论所有权，谁持有即认为谁有处分权。上诉人主张2017年张安曾将涉案画作拿至北京中贸圣佳公司拍卖，宣传册上有荣宝斋的鉴定证书编号，可以证明涉案画作是张安的。另经询，上诉人认可其委托刘某某出售王子武的《杜甫像》，与刘某某系委托关系，因刘某某出卖了涉案画作未将画款支付给上诉人，主张刘某某承担赔偿责任；因画款可能在李某某处，如果画款确在李某某处则由李某某承担赔偿责任。一审法院查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：根据本案现有证据是否可以认定应当由刘某某或李某某返还相应画款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案现已查明的事实，李某某从刘某某处拿了一副王子武的《杜甫像》出售给赵某，赵某经由李某某支付给刘某某画款130万元。后赵某将该画像退还给刘某某，刘某某将130万元退还给赵某。上诉人主张其将涉案《杜甫像》委托刘某某出售但刘某某未支付给其画款，应当对其主张承担举证责任。首先，双方当事人均认可市面上流转的王子武的《杜甫像》不止一副，且书画艺术作品还存在真伪的问题，刘某某不认可从上诉人处拿过《杜甫像》，上诉人并未提交充分证据证明其拥有涉案画像的所有权。虽上诉人称张安曾将该副画像送至北京拍卖，一审其提交的拍卖合同等证据被上诉人均不认可，即使该委托拍卖的事实属实，也只能证明张安曾将一副王子武的《杜甫像》送至北京拍卖，不能证明与赵某购买的涉案杜甫像系同一副，且该拍卖合同系2017年签订，此后该画作是否交易、属于何人无法进一步证明。其次，现有证据仅能证明赵某购买了一副王子武的《杜甫像》，上诉人未证明该赵某购买的画像与上诉人主张的涉案画像是同一副。再次，上诉人也未提交充分证据证明刘某某从其处拿走一副画作代为出售。综上，上诉人提交的证据不足以证明其主张，其上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。综上所述，上诉人张某某、张某某1、阎某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,700元（张某某、张某某1、阎某某已预交），由张某某、张某某1、阎某某承担。本判决为终审判决。                               审 判 长  郝      卫审  判  员   刘      溪审  判  员  雷      雯 二Ｏ一九年十一月六日法官助理      马玺 书 记 员  白     润   1