宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终793号上诉人（原审原告、反诉被告）：邵振清，男，1977年10月25日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：陈丽娟，宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理被上诉人（原审被告）：陕西广汇建筑有限公司。住所地：陕西省宝鸡市金台区行政大道5号广汇大厦。法定代表人：董广利，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘铜，男，1985年12月6日出生，汉族，大学文化，系该公司员工，住陕西省宝鸡市金台区。特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：万宏，男，1961年3月8日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。原审被告：吴忠市红寺堡区人力资源和社会保障局。住所地：吴忠市红寺堡区燕然北路。负责人：马贵，系该局局长。委托诉讼代理人：苏进武，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：胥克忠，男，1990年10月25日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区红寺堡镇。上诉人邵振清因与被上诉人陕西广汇建筑有限公司（以下简称广汇建筑公司）、万宏、原审被告吴忠市红寺堡区人力资源和社会保障局（以下简称红寺堡人社局）及原审第三人胥克忠承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，因本案双方当事人没有提出新的事实和理由，故经过阅卷、调查和询问当事人，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人邵振清的委托诉讼代理人陈丽娟，被上诉人广汇建筑公司的委托诉讼代理人刘铜，被上诉人万宏，原审被告红寺堡人社局的委托诉讼代理人苏进武到庭参加诉讼。原审第三人胥克忠经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。邵振清上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初1347号民事判决第一项、第二项中“陕西广汇建筑有限公司不承担责任”的判项，改判被上诉人广汇建筑公司与万宏连带支付上诉人工程款281400元本息或发回重审；2.撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初1347号民事判决第三项，改判驳回被上诉人万宏的此项反诉请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系建设工程合同纠纷，一审判决认定上诉人与被上诉人万宏系承揽合同法律关系，认定事实错误。二、一审判决对上诉人完工的工程量认定错误。2014年10月13日,上诉人与二被上诉人进行工程量、工程款结算，双方已就工程总价达成协议，且被上诉人在之后履行部分付款义务。一审判决以二被上诉人与发包方之间确认的工程量作为判决被上诉人承担付款责任的标准，无事实及法律依据。三、一审判决认定被上诉人广汇建筑公司不承担支付工程款的责任错误。1.被上诉人广汇建筑公司将涉诉整体工程转包给被上诉人万宏，违反了法律禁止性规定，存在过错，应对被上诉人万宏未及时支付上诉人工程款承担连带责任。2.被上诉人广汇建筑公司属受益方，应承担向被上诉人支付工程款的义务。一审庭审中查明，被上诉人广汇建筑公司将工程转包给被上诉人万宏，万宏承担了向广汇建筑公司交纳服务管理费、税金、招投标费用及其他杂费的义务。3.上诉人与二被上诉人形成合同关系。在工程承建过程中，被上诉人万宏以广汇建筑公司的名义对外办事，包括向上诉人分包工程、结算工程量及价款，广汇建筑公司对此以盖章的方式给予确定。4.被上诉人广汇建筑公司对上诉人与被上诉人万宏工程量、工程款结算进行了盖章确认，以此行为表明同意向上诉人支付工程款的意思。5.被上诉人广汇建筑公司无证据证实其向被上诉人万宏付清了工程款，且其是否向万宏付清并不能影响其应向上诉人承担的付款责任。四、一审判决认定上诉人具有开具发票的义务，并判定上诉人承担开具发票的责任，属于基础事实不清且越权判定。1.上诉人与被上诉人并未约定由上诉人向被上诉人出具发票；2.上诉人应收工程款，除支付材料费用外，基本用于支付民工工资。可以直接扣减应纳税额。3.根据惯例以及类比该工程情况，如价款含税，应在合同中特别约定，否则合同约定的价款应属于不含税价款。被上诉人广汇建筑公司辩称，广汇建筑公司与万宏是转包关系，将工程转包给万宏之后已经将工程款全部结清，现公司与邵振清之间不存在合同关系，所以不应承担连带责任。其他答辩意见与一审一致，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人万宏辩称，我不认可上诉人的上诉请求，我认为一审法院判决正确，计算的承揽费用也正确，广汇建筑公司在本案中不应当承担连带责任。原审被告红寺堡人社局辩称，坚持一审答辩意见，补充如下：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十三条，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，上诉人的上诉请求中并未向红寺堡人社局主张权利，且红寺堡人社局在二审的诉讼地位为原审被告，故对上诉人提出的上诉请求及理由不再进行补充答辩，请求法院依法进行裁判。原审第三人胥克忠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其答辩权利的放弃。邵振清向一审法院起诉请求：1.判令被告广汇建筑公司、万宏连带支付原告工程款281400元、利息69131元（暂计算至2019年4月17日共1830天，年利率4.9％），暂合计350531元，之后的利息计算至工程款付清之日；2．被告红寺堡区人社局在欠付工程款范围内对上述工程款281400元承担连带支付责任；3．本案案件受理费由被告承担。万宏向一审法院提出反诉请求：1.要求反诉被告邵振清向反诉原告交付工程材料发票；2.要求反诉被告邵振清向反诉原告支付两个雨棚20000元返工费、脚手架租赁费15000元、现场施工电费3000元、入场配合费12000元（按照工程造价的0．3％计算）、现场玻璃幕鉴证取样实验费5000元，共计55000元。一审法院认定事实：2013年8月3日，被告广汇建筑公司中标吴忠市红寺堡区政务服务中心及劳动就业和社会保障服务中心建设工程一标段工程。次日，被告广汇建筑公司与被告红寺堡区人社局（原红寺堡区劳动和社会保障局）签订建设工程施工合同，合同约定中标价款为12916932.12元，现场签证、设计变更、国家政策性调整价位依据进行审计决算，作为最终价款。合同签订后，被告广汇建筑公司将该工程转包给被告万宏，但双方未签订转包合同。在施工过程中，被告万宏将该工程中玻璃幕墙、钢玻大门及铝塑板雨棚工程交由原告邵振清施工。原告在施工过程中，使用被告万宏提供的电源及脚手架。原告施工结束后，经被告万宏工地工作人员暨本案第三人胥克忠与原告于2014年10月13日进行了结算，玻璃幕墙面积451㎡，单价为830元／㎡，钢玻大门面积为64.1㎡，单价为1100元/㎡（备注为改为肯德基式门，价格暂定），铝塑板雨棚面积为148㎡，单价为750元／㎡（备注为按合同双面计算，扣除防水74㎡×60=4440元），工程总价款为555840元-4440元=551400元。第三人胥克忠在工程量确认单上签字，并加盖陕西广汇建筑工程公司红寺堡区政务服务中心及劳动就业和社会保障服务中心项目施工及施工管理总承包工程项目部印章。施工过程中及施工完毕后，被告万宏先后分两次向原告支付27万元。另查明，2015年12月，涉案工程竣工。2016年10月29日，经陕西华鼎工程造价事务所有限公司宁夏分公司审定，涉案工程审定金额为14458048.78元。其中轻钢雨棚面积为90.67㎡，钢化玻璃门联窗面积为80.892㎡，玻璃幕墙面积为586.8092㎡。再查明，2017年7月25日，被告万宏与被告广汇建筑公司签订工程尾款结算协议书，双方就工程尾款1541100元予以确认，被告广汇建筑公司于次日通过网银转账的方式向孔菊芳、杨涵、万沙的账户转账支付上述尾款。一审法院认为，被告万宏从被告广汇建筑公司转包吴忠市红寺堡区政务服务中心劳动就业和社会保障服务中心建设工程，被告万宏为涉案工程的实际施工人。被告万宏将涉案工程中的玻璃幕墙、钢玻大门及铝塑板雨棚工程交由原告邵振清施工。被告万宏与原告邵振清之间形成承揽合同法律关系，故本案案由应当为承揽合同纠纷。关于原告向法庭出具的工程量确认单的效力问题。庭审中被告万宏认可第三人胥克忠受雇于被告万宏，受被告万宏指挥在工地进行工程量确认，第三人胥克忠认可该工程量清单中的所有数据均系其本人填写，印章亦系其本人加盖，故第三人向原告出具的工程量确认单应当视为被告万宏与原告之间的结算清单，责任由被告万宏承担。该工程量清单合法有效，关于原告完成工程的工程量及总价款问题。虽然原告提交的工程量确认单中确认玻璃幕墙面积451㎡、钢玻大门面积为64.1㎡、铝塑板雨棚面积为148㎡，但该面积与工程造价咨询报告书中的面积差距较大，故面积应以工程造价咨询报告书中确定的面积为准，即轻钢雨棚面积为90.67㎡，钢化玻璃门联窗面积为80.892㎡，玻璃幕墙面积为586.8092㎡。由于原告对钢化玻璃门主张按照64.1㎡计算，玻璃幕墙面积按照451㎡，故一审法院将原告主张的各项面积确定为玻璃幕墙面积451㎡、钢玻大门面积为64.1㎡、铝塑板雨棚面积90.67㎡。综上，玻璃幕墙的价款为374330元（451㎡×830元／㎡）、钢玻大门价款为70510元（64．1㎡×1100元／㎡）、铝塑板雨棚价款为68002.5元（90.67㎡×750元／㎡），以上总价款为512842.5元。因为结算清单明确约定扣除防水的价款，故防水单价以清单中约定的60元／㎡计算，面积为90.67／2㎡，即45.335㎡，应扣除的防水的价款为2720.1元（45.335㎡×60元／㎡）。被告万宏应支付原告各项费用总计为510122.4元（512842.5元-2720.1元），已经支付270000元，尚欠240122.4元。关于利息，虽然双方未签订合同，亦未对付款时间未进行约定，但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。本案中，双方于2014年10月13日进行了结算，故该日应当视为交付工作成果之日，即付款之日。被告万宏未向原告足额支付报酬，原告有权要求被告支付逾期付款损失，原告按照4．9％主张，未超过法律规定，故按年利率4.9％计算自2014年10月14日至2019年4月17日（起诉之日）的利息为53060元（240122.4元×4．9％×1646天÷365天），对超出部分不予支持。之后产生的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35％计算至判决确定的给付之日。关于原告要求被告广汇建筑公司与被告万宏连带承担付款义务及要求被告红寺堡人社局在未付工程款范围内承担付款义务的诉讼请求，因原告与上述二被告不存在直接合同关系，故其向上述二被告主张权利没有事实及法律依据，故不予支持。关于反诉原告万宏要求反诉被告交付增值税发票的反诉请求，根据法律规定，反诉原告向反诉被告支付价款，反诉被告应当向反诉原告交付等价款的税票，故对反诉原告要求反诉被告支付其等价款增值税发票的反诉请求，一审法院予以支持。关于反诉原告要求反诉被告支付两个雨棚20000元防水返工费、脚手架租赁费15000元、现场施工电费3000元、入场配合费12000元（按照工程造价的0.3％计算）、现场玻璃幕鉴证取样实验费5000元，共计55000元的反诉请求，首先，根据原告提交的工程量清单，清单中已经扣除了雨棚防水的费用，且原告提交的证据不能证实雨棚防水费用为20000元，故对该项诉请不予支持；其次，脚手架租赁费、现场施工电费、入场配合费及现场玻璃幕鉴证取样试验费，结合反诉原告申请的证人高祥的证言，能够证实上述费用并非反诉原告与反诉被告约定的费用，而是反诉原告单方提出的且反诉原告未提供上述费用的扣除依据及证据，故一审法院不予支持。关于被告万宏辩称其与原告签订的合同中约定玻璃幕墙的单价是650元，并非830元，雨棚实际面积为66平米，并非148㎡的辩解理由，因被告万宏未提供证据证实双方签订的合同约定玻璃幕墙的单价是650元，而审定报告中确定的面积为90.67㎡，故对上述辩解理由，一审法院不予采信；关于被告万宏辩称工程量确认单中加盖的印章并非其所刻，该工程量确认单对其没有效力的辩解理由，庭审中被告万宏认可第三人胥克忠系其雇佣的工地确认工程量的人员，故第三人向原告出具的工程量确认单应当对被告万宏具有约束力，责任由被告万宏承担，是否加盖印章或加盖印章正确与否，不影响被告万宏承担的责任，故对被告万宏的该项辩解理由一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件若干规定》第三十条规定，判决：一、被告万宏于本判决生效后十日内一次性支付原告邵振清承揽费用240122.4元，并支付至2019年4月17日的逾期付款利息53060元，之后产生的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35％计算至本判决确定的给付之日；二、被告广汇建筑公司、红寺堡人社局不承担责任；三、反诉被告邵振清于反诉原告万宏支付承揽费用时向反诉原告万宏支付510122.4元增值税发票；四、驳回反诉原告万宏其他诉讼请求。案件受理费6557元，减半收取计3279元，由原告邵振清负担430元，被告万宏负担2849元；反诉费588元，由反诉原告万宏负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审审理查明的基本事实有经当事人提交的证据在卷佐证，本院予以确认。二审另查明，陕西华鼎工程造价事务所有限公司宁夏分公司出具的，陕西华鼎宁分审结字【2019】第143号《工程造价咨询报告书》的委托方系吴忠市红寺堡审计局。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案的案件性质如何认定；2.一审认定的承揽费用是否正确；3.被上诉人广汇建筑公司在本案中是否应当承担民事责任；4.上诉人邵振清是否负有开具增值税发票的义务。一、关于本案的案件性质。根据审理查明的事实，上诉人邵振清与被上诉人万宏之间的法律关系，是以玻璃幕墙、钢玻大门及铝塑板雨棚的制作和安装为主的合同，上诉人邵振清按照被上诉人万宏的设计、质量及安装要求，包工包料，自行组织工人完成工作任务并承担工人工资，上诉人邵振清向被上诉人万宏交付制作和安装成果，被上诉人万宏向上诉人邵振清给付劳务报酬，双方当事人的法律关系符合加工承揽合同的特征，故本案的案件性质应为承揽合同纠纷，一审认定的案由正确，上诉人邵振清主张案由为建设工程施工合同纠纷的上诉理由与本案客观事实不符，本院不予支持。二、关于一审认定的承揽费用是否正确的问题。一审依据陕西华鼎工程造价事务所有限公司宁夏分公司出具的工程造价咨询报告书认定上诉人完成的工作量，无事实和法律依据。首先，该工程造价咨询报告书的委托单位是红寺堡区审计局，并非基于上诉人邵振清及被上诉人万宏的委托所作，故该咨询报告书系审计机关履行行政监督职责的行为，且上诉人邵振清与被上诉人万宏之间并未约定以审计部门的审计结论作为结算依据，不能直接以行政审计结果作为确定工作量及报酬的依据；其次，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上诉人邵振清起诉时表明双方当事人对上诉人的工程价款进行了结算，为此提交了《邵振清社保中心工程量》加以证明，原审第三人胥克忠认可该清单系双方共同结算形成，因胥克忠系被上诉人万宏的工作人员，其在结算清单上签字的行为应当视为系上诉人邵振清与被上诉人万宏之间对上诉人完成工作量及报酬的确认，该结算清单对双方当事人均具有法律约束力，不得擅自变更或者解除，被上诉人万宏应当按照约定履行给付报酬的义务。依据《邵振清社保中心工程量》载明的数据，上诉人邵振清的实际工作量及报酬为：451㎡×830元+64.1㎡×1100元/㎡+148㎡×750元／㎡-74㎡×60=551400元。因被上诉人万宏已给付27万元，还需向上诉人给付报酬281400元。上诉人邵振清的该项上诉理由成立，本院予以支持。一审将工程造价咨询报告书作为结算依据，导致对上诉人工作量及报酬的事实认定错误，二审查明事实后予以纠正。关于逾期付款的利息，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《邵振清社保中心工程量》清单形成于2014年10月13日，但双方对给付报酬的期限未作约定，且上诉人邵振清自认被上诉人万宏给付最后一期报酬的日期为2017年1月份，故被上诉人万宏应自2017年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向上诉人邵振清支付281400元的逾期付款利息。关于被上诉人广汇建筑公司在本案中是否应当承担民事责任的问题。上诉人邵振清主张被上诉人广汇建筑公司在工程量确认单上加盖了印章，应当承担连带清偿责任。被上诉人广汇建筑公司不认可该印章系公司刻制，因《邵振清社保中心工程量》清单中加盖的印章印文与被上诉人广汇建筑公司的名称不符，上诉人邵振清亦未提交证据证实该印章系被上诉人广汇建筑公司在案涉工程项目中使用，故不能认定被上诉人广汇建筑公司对上诉人邵振清的工作量及报酬进行了确认；被上诉人广汇建筑公司不是承揽合同的相对方，且被上诉人广汇建筑公司提交的工程尾款结算协议书、付款凭证能够证实该公司已将工程款全额支付给被上诉人万宏，被上诉人万宏欠付上诉人邵振清的报酬不应由被上诉人广汇建筑公司承担。上诉人邵振清主张被上诉人广汇建筑公司承担连带责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于上诉人邵振清是否应向被上诉人万宏开具发票的问题。《中华人民共和国发票管理法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。故开具发票是当事人应当履行的法定义务，被上诉人万宏要求上诉人邵振清开具税票的反诉请求成立，上诉人邵振清应向被上诉人万宏开具报酬等额的发票，一审判决对此认定并无不当，上诉人邵振清的该项上诉请求不能成立。综上所述，上诉人邵振清的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审认定部分事实错误，二审依据查明的事实对被上诉人万宏应付的报酬依法予以改判。原审第三人胥克忠经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初1347号民事判决第二项、第四项，即“二、被告陕西广汇建筑有限公司、吴忠市红寺堡区人力资源和社会保障局不承担责任”、“四、驳回反诉原告万宏其他诉讼请求”；撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初1347号民事判决第一项、第三项，即“一、被告万宏于本判决生效后十日内一次性支付原告邵振清承揽费用240122.4元，并支付至2019年4月17日的逾期付款利息53060元，之后产生的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35％计算至本判决确定的给付之日”、“三、反诉被告邵振清于反诉原告万宏支付承揽费用时向反诉原告万宏支付510122.4元增值税发票”；三、万宏于本判决生效后十日内一次性支付邵振清承揽费用281400元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2017年2月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息；四、邵振清于万宏支付承揽费用时向万宏支付551400元增值税发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6557元，减半收取计3279元，由上诉人邵振清负担647元，被上诉人万宏负担2632元；二审案件受理费6557元，由上诉人邵振清负担1293元，被上诉人万宏负担5264元。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 王祺祺审判员 马 媛 二Ｏ一九年十一月六日书记员 高小风附：本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。