江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3313号上诉人[原审原告（被告）]：江苏乐天玛特商业有限公司常州店，住所地江苏省常州市竹林南路口。统一社会信用代码913204006744188688。负责人：陈静阳，江苏乐天玛特商业有限公司常州店总经理。委托诉讼代理人：许丹凤、刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人[原审原告（被告）]：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。统一社会信用代码913206912518785128。法定代表人：郭伟，利群时代商贸有限公司董事长。委托诉讼代理人：许丹凤、陈玲，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人[原审被告（原告）]：薛艳霞，女，1980年10月12日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：华玉、魏佳眉，江苏致达律师事务所律师。上诉人江苏乐天玛特商业有限公司常州店（以下简称乐天玛特常州店）、上诉人利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）因与被上诉人薛艳霞劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乐天玛特常州店与上诉人利群公司的共同委托诉讼代理人许丹凤、上诉人乐天玛特常州店的委托诉讼代理人刘宝、被上诉人薛艳霞的委托诉讼代理人华玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐天玛特常州店、利群公司上诉请求：1、撤销常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初145号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）乐天玛特常州店在无法正常交接并开店的情况下被迫解除劳动合同，解除具有事实和法律依据，程序合法，无需支付解除劳动合同赔偿金。（二）职工的工龄不能仅以解除劳动合同证明书认定，应当根据乐天玛特常州店签订劳动合同或缴纳社保时间确定。（三）仲裁裁决书按照每月2020元作为平均工资符合法律规定。（四）乐天玛特常州店不应当支付被上诉人2018年9月生活费。（五）乐天玛特常州店具有独立的用工主体资格，利群公司不是用人单位，不应当承担责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。薛艳霞辩称，（一）乐天玛特常州店单方解除劳动合同的行为系违法行为。乐天玛特常州店至今未恢复正常营业，其虽曾向劳动者寄送过返岗通知，但劳动者按通知要求到达劳动地点，乐天玛特常州店没有工作人员接待，劳动者无法继续履行劳动合同的原因应归责于乐天玛特常州店。（二）劳动者在乐天玛特常州店名称变更前的工作年限应予确认，而且相关职工解除及终止劳动合同证明对此予以确认。（三）解除劳动合同赔偿金的计算基数，应以劳动者被迫休假前正常工作期间12个月的平均工资作为计算标准。（四）利群公司与乐天玛特常州店系总公司与分公司关系，利群公司应对乐天玛特常州店的行为后果承担共同的法律责任。（五）乐天玛特常州店向劳动者发送解除劳动合同通知前，尚有一个月生活费未支付给劳动者，该项费用应当支付。综上所述，请求二审驳回乐天玛特常州店、利群公司的上诉请求，维持原判。乐天玛特常州店、利群公司向一审法院起诉请求：1、乐天玛特常州店、利群公司无须支付薛艳霞违法解除劳动合同赔偿金64640元；2、乐天玛特常州店、利群公司无须支付薛艳霞2018年9月生活费1616元；3、薛艳霞返还乐天玛特常州店代薛艳霞支付的2018年10月社保共计1230.01元；4、薛艳霞赔偿乐天玛特常州店支付的2018年9月份社保共计1230.01元。薛艳霞向一审法院起诉请求：1、判令乐天玛特常州店、利群公司支付违法解除劳动合同的赔偿金116165元；2、判令乐天玛特常州店、利群公司向薛艳霞支付2018年9月份工资3630元；3、判令乐天玛特常州店、利群公司为薛艳霞办理档案转移手续；4、判令乐天玛特常州店、利群公司为薛艳霞补交2002年9月至2003年8月期间的社会保险，补交2002年9月至2003年8月及2018年9月的住房公积金；5、本案诉讼费用由乐天玛特常州店、利群公司负担。一审法院认定事实：薛艳霞原是乐天玛特常州店处员工，从事百货销售工作。薛艳霞与乐天玛特常州店签订了劳动合同。乐天玛特常州店为薛艳霞缴纳了社会保险，每月通过银行转账发放薛艳霞工资。2017年4月14日，乐天玛特常州店向全体员工发送《告知书》，具体内容为：“门店因消防原因于2017年3月3日被常州市天宁区消防支队给予临时性闭店消防整改处理。在闭店整改期间门店可根据实际经营情况和工作内容安排员工停工休假，原则上保留门店店长、财务、人资、防损等相关职能岗位及现病、产、工伤等假的员工，其余员工在确认无未休年休假及未调休工时的情况下方可安排停工休假。停工休假时间从2017年4月16日起计算，停工休假期间不属于提前预支休假工时，停工休假的员工工资和五险一金，公司将严格按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工资支付暂行规定》及各地区工资支付的相关规定发放和缴纳。”2017年5月1日起，薛艳霞开始停工休假。休职期间，乐天玛特常州店每月按本市最低工资标准的80%发放薛艳霞生活费。乐天玛特常州店发放薛艳霞生活费至2018年8月。2018年8月18日，乐天玛特常州店通过EMS特快专递向薛艳霞邮寄《关于限期办理复工并返岗上班的通知》：“薛艳霞同志：根据公司业务发展和工作需要，现请你在收到此通知书后，于2018年8月25日前到公司报到，同时签署上岗确认书并安排返岗上班，你的岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行。如你未在上述期限内到公司报到上班，公司将按照有关国家规律法规和企业规章制度、劳动合同等规定依法处理，由此引起的法律后果由你本人自行承担。”薛艳霞收到了该份通知。2018年9月27日，乐天玛特常州店通过EMS特快专递向薛艳霞邮寄《关于限期办理复工并返岗上班的通知》：“薛艳霞同志：公司于2018年6月16日召开员工大会，要求员工签署复工通知书；2018年8月21日公司登报公告，并发EMS通知，要求你在2018年8月25日前到单位确认复工，签署复工确认书。截止8月25日，你本人未至门店签署复工确认书。现请你在收到此通知书后，于2018年9月29日前到公司报到，同时签署上岗确认书并安排返岗上班，你的岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行。如你未在上述期限内到公司上述地址报到上班，公司将按照有关国家法律法规和企业规章制度、劳动合同等规定依法处理，由此引起的法律后果由你本人自行承担。”薛艳霞收到该份通知。2018年9月30日，乐天玛特常州店向薛艳霞发出《解除劳动合同通知书》，具体内容为：“薛艳霞：公司于2018年6月16日召开员工大会，要求员工签署复工确认书；2018年8月31日公司登报公告，要求员工在2018年8月25日前到单位确认复工，签署复工确认书。截至8月25日，你本人未至门店签署复工确认书。公司于2018年9月27日发EMS通知你于2018年9月29日前到门店签署复工确认书并返岗上班，你仍然未到岗，至今旷工达35日之久，员工薛艳霞与本单位签订的《劳动合同》，现因‘劳动者严重违反本单位的规章制度，包括但不限于《员工手册》、人事规章制度、财务制度、营运制度’无法继续履行，根据《劳动合同法》相关规定，决定自2018年9月30日起与您解除劳动关系，请您收到本通知起2个工作日到公司办理离职、交接手续，如未完成离职工作交接，本单位有权延期向您支付未结工资。”包括薛艳霞在内的37位员工均收到上述相同解除原因的《解除劳动合同通知书》。乐天玛特常州店、利群公司认可薛艳霞的工作年限自2002年9月25日起至2018年9月30日止。乐天玛特常州店至今未营业。后薛艳霞向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2018年12月21日作出常天劳人仲案字[2018]第1040号仲裁裁决：乐天玛特常州店、利群公司支付薛艳霞违法解除劳动合同的赔偿金64640元，2018年9月生活费1616元，并为薛艳霞办理档案转移手续。后双方均不服该仲裁裁决，均起诉至一审法院。一审法院审理中，薛艳霞提供了2018年8月22日、23日、24日、25日、9月28日、29日等员工前往原工作地点准备复工的视频等证据。薛艳霞认为：2018年6月16日，包括薛艳霞在内的37位员工参加员工大会，员工提出的质疑没有得到正常解答，会议不欢而散；此后，薛艳霞等劳动者于返岗通知的时间到达乐天玛特常州店上班，但乐天玛特常州店已人去楼空，门上也挂着锁，当时即在现场联系通知复职的相关人员，但对方拒不出面。直至目前，乐天玛特常州店仍不具备返岗的条件，至今为止无法提供薛艳霞劳动条件，两份返岗通知书纯粹是为了履行程序上的需要，实质目的并不是为薛艳霞提供正常劳动条件。另外，劳动者于2018年9月29日至乐天玛特常州店现场时得知乐天玛特常州店经营场地已退租，具体时间不清楚，应该是在单位寄出第二次返岗通知之前。乐天玛特常州店、利群公司认为：利群公司2018年6月第一次准备接店，未能成功，直到2018年8月17日才真正将乐天玛特常州店接下来，接下来后即着手准备重新开业事宜，要求所有员工返岗，因员工迟迟未能返岗复工，乐天玛特常州店无法正常开业经营。乐天玛特常州店、利群公司未能提供证据证明2018年6月16日员工大会召开具体情况，亦未提供员工返岗的人员接待、工作安排等有关材料。薛艳霞主张应当按照正常工作期间的工资标准计算赔偿金，并出示了《江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明》。该说明内容为：“……此次南通办公室部分员工休职已为华东区总部第三批休职人员（10月1日起开始休职），关于南通办公室员工停工休职事宜的相关说明如下：……4、我司绝不恶意侵害任何一位员工的合法权益，若今后涉及到解除劳动合同员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金”。一审法院另查明，2018年5月11日，利群集团所属上市公司利群股份与乐天集团达成协议，收购乐天华东区企业股权，资产交割完成后，公司法律主体不变，股东由韩国乐天变为利群股份，公司所有法律规定的权利义务不发生任何变化，股东权利义务由乐天转移至利群股份，依法继承。2018年8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司变更工商注册名称为利群公司。相关案件审理过程中，一审法院要求乐天玛特常州店、利群公司核实乐天玛特常州店经营地址租赁合同解除情况并提供相关证据，乐天玛特常州店、利群公司仅陈述租赁合同已解除，但解除时间不清楚，也未按一审法院要求提供解除租赁合同的证据。一审法院认为，关于乐天玛特常州店是否应支付薛艳霞2018年9月份工资的问题。按照《江苏省工资支付条例》第十二条、第三十一条规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，乐天玛特常州店从2017年4月16日起因消防原因闭店至今，乐天玛特常州店安排薛艳霞停工待岗并支付生活费至2018年8月，双方劳动关系于2018年9月30日解除。由于乐天玛特常州店至2018年9月30日一直未恢复正常营业，薛艳霞无法提供正常劳动，故乐天玛特常州店仍需支付薛艳霞2018年9月份生活费，具体金额为1616元。关于乐天玛特常州店解除与薛艳霞劳动关系是否合法的问题。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，乐天玛特常州店于2017年4月16日至2018年9月30日期间因自身原因长期停业并发放员工生活费。利群公司在2018年5月接手乐天玛特常州店，首先，乐天玛特常州店、利群公司未能通过召开全体员工会议、员工代表大会等方式与包括薛艳霞在内的全体员工就恢复经营、返岗上班等事宜作出具体、合理、有效的安排；其次，乐天玛特常州店仅仅通过两次寄送返岗通知的形式要求薛艳霞到岗上班，却未能在薛艳霞达到原工作地点准备复工的情况下安排人员接待或提供正常劳动条件。实际情况是，乐天玛特常州店长期未恢复正常经营，亦未提供证据证明其具备恢复正常经营的实质条件，因此，乐天玛特常州店、利群公司的做法不能使全体员工对劳动合同能够继续履行产生充分信赖；再者，乐天玛特常州店、利群公司在一审法院要求下拒不提供乐天玛特经营场地租赁合同解除情况的说明，理应承担相应不利法律后果。故乐天玛特常州店已解除经营场地租赁合同的行为也表明其无法恢复正常经营，其向劳动者发出的返岗通知不具备履行条件；另外，乐天玛特常州店、利群公司未提供完整的《员工手册》及经民主程序制定的证据。2018年9月30日，乐天玛特常州店以薛艳霞长时间旷工、严重违反规章制度为由解除了双方劳动合同。结合上述实际情况，一审法院认为，双方劳动合同解除的原因应当归责于乐天玛特常州店、利群公司，其关于薛艳霞“长期旷工、违反规章制度”的解除理由没有事实依据，该解除行为系违法解除。关于薛艳霞主张赔偿金计算基数问题。首先，月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。乐天玛特常州店因消防整改等原因闭店，安排薛艳霞于2017年4月起休职并发放薛艳霞生活费，乐天玛特常州店至解除与薛艳霞劳动关系之前未能恢复营业，对此系乐天玛特常州店自身原因造成，薛艳霞系无过错方，即造成薛艳霞休职领取低于正常工作期间工资标准的生活费与薛艳霞自身因素无关，薛艳霞领取的生活费不能体现其正常工作期间的工资水平；其次，江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明，载明：“若今后涉及到解除劳动合同员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金”。尽管该情况说明载明系针对南通地区，但也说明用人单位也认可如按解除劳动合同前12个月工资标准计算赔偿金基数，必然会侵害员工合法权益的行为。故赔偿金计算基数不应以乐天玛特常州店解除与薛艳霞劳动合同关系前12个月计算，而应以解除劳动合同关系之前12个月正常工作期间工资标准计算（即停工休职前12个月平均工资标准）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据上述法律规定，薛艳霞的工作年限自2002年9月25日起至2018年9月30日止。关于计算赔偿金的月工资标准，劳动者提供了停工前一年的工资银行流水单、社保缴费清单、公积金清单，经审核，劳动者主张的赔偿金未超过相关标准，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对于薛艳霞要求办理档案转移手续的诉讼请求，鉴于薛艳霞与乐天玛特常州店于2018年9月30日已解除劳动合同，故对于薛艳霞主张乐天玛特常州店、利群公司为其办理档案转移手续的诉讼请求，一审法院予以支持。关于薛艳霞要求乐天玛特常州店为其补交社会保险及住房公积金的诉讼请求，其在劳动仲裁阶段并未提出，且不属于人民法院劳动争议纠纷处理范围，故一审法院不予处理。关于乐天玛特常州店、利群公司要求薛艳霞返还乐天玛特常州店代薛艳霞支付的2018年10月社保1230.01元、赔偿乐天玛特常州店支付的薛艳霞2018年9月社保1230.01元的诉讼请求，因乐天玛特常州店、利群公司在仲裁阶段并未提出反诉请求，该请求未经仲裁前置程序，故一审法院不予处理。关于利群公司的责任问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，因利群集团所属上市公司利群股份与乐天集团于2018年5月11日已达成协议，收购乐天华东区企业股权，利群股份依法继承乐天集团相关股东权利义务，2018年8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司变更工商注册名称为利群公司。故乐天玛特常州店系利群公司依法设立并办理工商登记的分支机构，利群公司应对乐天玛特常州店的上述债务承担补充清偿责任。乐天玛特常州店、利群公司在劳动仲裁阶段已对相关事实予以确认，但审理中又作出不同陈述，违背了诚实信用原则和禁止反言原则，故乐天玛特常州店、利群公司的相关辩称，一审法院不予采信。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条的规定，判决如下：一、乐天玛特常州店于本判决发生法律效力之日起十日内支付薛艳霞违法解除劳动合同的赔偿金计116165元；二、乐天玛特常州店于本判决发生法律效力之日起十日内支付薛艳霞2018年9月生活费1616元；三、利群公司对乐天玛特常州店的上述第一、二项债务在不足以清偿范围内承担补充清偿责任；四、乐天玛特常州店、利群公司于本判决发生法律效力之日起十日内为薛艳霞办理完毕档案转移手续；五、驳回薛艳霞的其他诉讼请求；六、驳回乐天玛特常州店、利群公司的诉讼请求。案件受理费20元，由乐天玛特常州店、利群公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。乐天玛特常州店、利群公司在二审庭审中对一审判决“关于薛艳霞签订劳动合同的时间、劳动合同约定的权利义务内容、劳动工资的计算”只作笼统表述，没有作出具体明确的叙述，持有异议；同时对一审判决没有认定“利群公司于2018年6月16日召开员工大会，提出继续履行劳动合同，但员工要求解决休假期间的损失，双方发生分歧导致员工堵门和没有上班，无法正常交接”，持有异议。本院二审审理后认为，双方当事人在一审提交劳动合同、关于限期办理复工并返岗上班的通知、解除劳动合同通知书、支付工资银行流水单等证据，一审判决认为部分对乐天玛特常州店、利群公司主张异议涉及的事实已经作出认定。一审判决对上述证据的具体内容虽未作详细表述，但并不导致认定本案基本事实存在错误。因此，本院二审对一审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，（一）乐天玛特常州店、利群公司解除涉案劳动关系构成违法解除。理由为：乐天玛特常州店、利群公司虽两次通知薛艳霞复工并返岗上班，但其在一审和二审均未举证证明其按《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款、第四款的规定，对涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项履行提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商、修改完善、决定公示等义务，不能认定其具备恢复正常经营的基本工作条件。乐天玛特常州店、利群公司以薛艳霞长期旷工、严重违反规章制度为由通知解除涉案劳动合同，没有履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“应将解除理由事先通知工会、研究或听取职工意见、在工会要求纠正时将研究的处理结果书面通知工会”的义务。因此，一审判决认定涉案劳动合同解除的原因应当归责于乐天玛特常州店、利群公司且该解除行为系违法解除，并无不当。乐天玛特常州店、利群公司主张其系合法解除劳动合同，没有事实和法律依据，本院不予采信。（二）赔偿金的计算基数及起止时间。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。本案中乐天玛特常州店安排薛艳霞于2017年4月起停工休假，乐天玛特常州店、利群公司每月按常州市最低工资标准的80%发放薛艳霞生活费，该项生活费的性质与薛艳霞正常工作期间月工资的性质不同，乐天玛特常州店、利群公司主张以2017年8月至2018年8月期间发放的生活费作为赔偿金计算基数不符合法律规定。乐天玛特常州店、利群公司在仲裁认可薛艳霞的工作年限，其在二审并未举证证明一审判决确定薛艳霞的月工资标准及其主张的赔偿金未超过相关标准有误，本院确认薛艳霞主张赔偿金的工资计算基数及起止时间以一审判决确定的内容为准。（三）利群公司对乐天玛特常州店的涉案债务应依法承担民事责任。江苏乐天玛特商业有限公司于2018年8月29日经工商部门核准变更工商注册名称为利群公司，乐天玛特常州店作为利群公司的分支机构，不具有法人资格，依法不能独立承担民事责任。一审依据《中华人民共和国民法总则》第七十四第二款规定，判决利群公司对乐天玛特常州店的涉案债务承担清偿责任，适用法律正确。乐天玛特常州店、利群公司上诉称一审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。另外，一审判决乐天玛特常州店支付薛艳霞2018年9月生活费亦无不当。乐天玛特常州店、利群公司向薛艳霞提出的诉讼请求依据不足，一审判决驳回其诉请并无不当。综上所述，乐天玛特常州店、利群公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由乐天玛特常州店、利群公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  杨 剑审 判 员  陈 倩二〇一九年十一月八日法官助理  张玲霞书 记 员  李倩云