广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8668号上诉人（原审被告）：深圳市美作家居有限公司，住所地：深圳市龙华新区，统一社会信用代码：。法定代表人：刘克，执行董事。委托诉讼代理人：谢新志，广东鹏乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阿拉尔市壹零壹壹火锅店，住所地：新疆，统一社会信用代码：。经营者：钟鸣，男，汉族，1976年4月30日出生，身份证住址：新疆阿克苏市，委托诉讼代理人：杨振东，广东国晖（前海）律师事务所律师。原审被告：徐仲秋，男，汉族，1966年3月27日出生，户籍地址：四川省江安县，上诉人深圳市美作家居有限公司（以下简称美作公司）因与被上诉人阿拉尔市壹零壹壹火锅店（以下简称壹零壹壹火锅店）及原审被告徐仲秋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初24802号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。美作公司上诉请求：一、撤销一审判决书的第一、二、三、四、五、六、七项判决，改判为驳回壹零壹壹火锅店全部上诉请求；二、本案的诉讼费用由壹零壹壹火锅店承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误：一、本案是样品买卖合同，涉案火锅桌的材质应以阿克苏壹零壹壹火锅店火锅桌的为标准。首先，涉案火锅桌的价格与阿克苏壹零壹壹火锅店火锅桌价格一致。其次，壹零壹壹火锅店负责人钟鸣拒收货物时明确表示本案为样品买卖合同。壹零壹壹火锅店一审时提交的证据记载钟鸣在电话中的一段话:“……有基础有样品，你知道吧？人家阿克苏。我们经常去吃。那个桌子啊，包括那个漆面，那个硬度,我们看了都是很不错的，所以说最终我们还是选择你们。……但是你发过来的东西和阿克苏那个比，还是有差距的，绝对是有差距的……。”第三，壹零壹壹火锅店在合同文本中火锅桌的备注栏中添加了材质采用橡木，并未告知美作公司。三、一审法院酌定逾期开业损失的金额过高。首先，壹零壹壹火锅店延误的时间不超过10日。美作公司的家具是2017年8月3日交付的。壹零壹壹火锅店2017年8月6日即购买了新家具，具体见壹零壹壹火锅店提供的证据。第二，壹零壹壹火锅店2017年9月5日委托律师，9月12日拟订起诉状，9月13日制作8月份的工资表并使用银行转账发放8月份的工资，其员工的名单及工资数额均有可能是虚假的。美作公司建议壹零壹壹火锅店提供2017年9月份的员工名单及银行转账发放工资的记录以佐证前述证据的真实性，未被一审法院采纳。壹零壹壹火锅店辩称，一、一审法院作出的第1至4项判决事实清楚，适用法律正确,应予维持。1、本案的争议焦点是美作公司向壹零壹壹火锅店交付的家具是否符合质量标准，而不是双方是不是样品买卖合同。美作公司在本案一审、二审中反复强调双方是样品买卖合同的用意是，希望法院委托鉴定机构参照“阿克苏火锅店”的桌子进行鉴定。在一审审理过程中，因为双方对鉴定标准意见不统一且鉴定评估费用较高，故双方均同意不再通过鉴定确定家具质量问题，而由一审法院根据在案证据情况确定美作公司交付的家具是否符合双方约定的质量标准。2、在案证据己证明美作公司交付的家具不符合双方约定的质量标准。具体如下:(1)双方在合同第一条表格备注栏中己明确约定，“火锅桌”材质应采用“橡木”；“椅子”材质应采用“橡胶木板木”;(2)壹零壹壹火锅店与美作公司刘经理及法定代表人刘克的微信聊天记录，同时证明，美作公司已自认“火锅桌”材质不是“橡木”且质量有问题。一审法院在双方同意不进行鉴定的情况下，根据以上证据证明的事实，确定“火锅桌”不符合双方约定的质量标准，证据确实充分。基于此，一审法院判决关于火锅桌的部分合同解除，美作公司向壹零壹壹火锅店返还货款152660元，美作公司承担火锅桌毁损、灭失的风险，美作公司应取回火锅桌等四项判决，事实清楚，请予以维持。二、一审法院行使裁量权作出的第5项判决已对壹零壹壹火锅店不利，壹零壹壹火锅店为尽快解决纠纷未提起上诉，请贵院予以维持。1、美作公司交付家具时，壹零壹壹火锅店当即表示拒绝卸货。美作公司负责沟通此事的刘经理说“你放心、您放心、你只管下货，这边会处理，放心这东西绝对不会扯到钟总你那边去的，你放心。”“我们公司找的中铁物流吗。……因为他一个小时是2000块钱”等理由恳请壹零壹壹火锅店卸货。壹零壹壹火锅店在确认美作公司会重新换货的情况下，出于为美作公司减损的考虑卸了货。卸货后，壹零壹壹火锅店帮助美作公司安排存放是出于对美作公司利益的保护，美作公司是导致损失的严重过错方，应当承担责任；2、卸货前，美作公司给壹零壹壹火锅店的“你放心”态度，让壹零壹壹火锅店当然的理解为，事情可能马上得到处理。于是壹零壹壹火锅店就为美作公司就近找了每月3000元的场所存放问题家具。对此，美作公司在与壹零壹壹火锅店沟通并一审诉讼中从未提出异议。谁能料到，美作公司见壹零壹壹火锅店卸了货，便消极解决壹零壹壹火锅店提出的换退货要求，以致双方通过诉讼解决争议至今。3、从实际情况出发，壹零壹壹火锅店找到一个既保证家具安全，又不对他人人身财产安全构成威胁，又大小合适家具存放地点是非常困难的。美作公司参考1230平方米的长期、整租铺面计算租金价格是不合理的。租赁市场往往是时间越短、租赁面积越小，单位每平米的租金价格越高。本案涉及的是一大卡车的家具。家具存放在室内不可能像大卡车一样有高高的货箱，且又要预留搬运的空间。因此，案涉家具存放在室内总占地面积超过卡车底部面积3倍是合理正常的，也就是至少70平方米左右的面积才可以。壹零壹壹火锅店为了减少二次人工、运输等成本，就近替美作公司找到了一个每月3000元的地方存放，已是合情合理。美作公司不接受一审法院每月1000的判决，仍上诉拖延时间，加重壹零壹壹火锅店的无辜负担，是错上加错。请求二审法院尽快驳回美作公司的上诉，减少壹零壹壹火锅店的损失。三、一审法院行使裁量权作出的第6项判决也对壹零壹壹火锅店不利，壹零壹壹火锅店为尽快解决纠纷未提起上诉，请贵院予以维持，尽快了结此案。1、壹零壹壹火锅店位于新疆××××尔市。壹零壹壹火锅店向美作公司购买家具从签合同到交付的起止时间是2017年4月1日至2017年8月3日，足足需要4个月时间。美作公司在上诉状中称壹零壹壹火锅店不超过10天就解决了开店所用的家具问题，是不可能存在的事实。壹零壹壹火锅店原审证据第10页，是壹零壹壹火锅店借用广东同类家具的图片再向美作公司说明美作公司交付家具的质量问题。美作公司能对此理解为是壹零壹壹火锅店已重新买好了家具，实在匪夷所思。2、壹零壹壹火锅店为经营火锅店，租赁铺面、招募员工是客观事实。2017年8月，因家具问题，火锅店未能按期开业，但支付了租金、员工工资也都是事实。这些事实有租赁合同、银行转账记录等为证，足以证明。美作公司称，壹零壹壹火锅店单方制作证据是没有任何依据的荒谬之谈。一审法院的判决虽然只弥补了壹零壹壹火锅店的部分损失。但壹零壹壹火锅店考虑到诉讼时间太长，希望尽快了结纠纷，没有上诉。但美作公司却又故意上诉拖延时间，请求法院尽快驳回美作公司的上诉，了结此案。壹零壹壹火锅店向一审法院起诉请求：1、判令壹零壹壹火锅店与美作公司就质量不符合要求的标的物签订的合同解除[具体包括：10张火锅桌（条1500*900）、3张火锅桌（条1300*900）、10张火锅桌（方1260*1260）、6张火锅桌（圆1800*1800）、2张火锅桌（圆2200*2200）、3张火锅桌（圆3000*3000）、1张火锅桌（圆4200*4200）及与桌子配套的156个小电磁炉带锅圈和23个天然气灶]；2、判令美作公司立即返还壹零壹壹火锅店就第1项诉讼请求中涉及的所有物品支付的货款189660元；3、判令美作公司立即取回第1项诉讼请求中涉及的所有物品，并承担所有费用；4、判令美作公司承担第1项诉讼请求中涉及的所有物品毁损、灭失的风险（自2017年8月3日交付之日起至取回之日）；5、判令美作公司向壹零壹壹火锅店支付第1项诉讼请求中涉及的所有物品占用存储场地的费用4500元（按每月3000元，自2017年8月3日交付之日起计至取回之日，暂计至起诉之日2017年9月18日）；6、判令美作公司支付应交付符合约定标的物和实际交付不符合约定的标的物（按交付时的市场价值计算）的差价69060元，具体包括：（1）实际交付的漆面不合格、靠背及椅面未使用约定木材的156把大小包间椅子，与符合约定椅子的差价40560元（每把差价260元），（2）实际交付的漆面不合格、靠背及椅面未使用约定木材的146把大厅椅、卡包椅，与符合约定椅子的差价24820元（每把差价170元），（3）实际交付的漆面不合格、面板未使用约定木材的23个菜架，与符合约定菜架的差价3680元（每个差价160元）；7、判令美作公司支付因其未及时按照合同交付标的物的违约金51744元（因不合格退货退款189660元，因不合格补差价69060元，总计258720元，按合同约定的20%计算）；8、判令美作公司支付因其未及时按照合同交付标的物而给壹零壹壹火锅店造成的逾期开业损失117813.48元（包括场地租赁使用费16666元，人员工资101147.48元）；9、判令美作公司支付因其违约而导致的壹零壹壹火锅店维权律师费12800元、差旅费10000元；10、判令美作公司承担案件鉴定费、保全费、诉讼费、公告费等；11、判令刘克、徐仲秋对上述1至10项诉讼请求确定的金钱给付义务承担连带清偿责任。以上金钱请求数额共计455577.48元。一审法院认定事实：2017年4月1日，壹零壹壹火锅店与美作公司签订了《家居购销合同》,约定由美作公司应按《阿克苏101火锅店家居清单》向壹零壹壹火锅店供应火锅桌等家具，合同总价为34万元；美作公司需在2017年6月15日送货到指定地点；付款方式：先付定金，付款金额为合同总货款50%，即17万元，需方确认样品，供方提交付款申请、收据后３个工作日内支付，款到计算时间。生产出货时，需方需付款金额15万元……。供方安装完毕，需方需在当天验收并付清全额余款2万元。美作公司负责运输、安装、支付运费并承担运输风险；美作公司对合同标的物终身维修，质保期3年；如美作公司违约，需支付违约金并赔偿壹零壹壹火锅店由此造成的一切损失。合同签订后，壹零壹壹火锅店于2017年4月12日及2017年7月25日分别向刘克账户支付了货款170000元、153800元，共计323800元，其中3800元为合同外补丁沙发垫，不在合同总价款内。2017年8月3日，美作公司向壹零壹壹火锅店交货时，壹零壹壹火锅店发现交付的货物与合同约定的质量不符，壹零壹壹火锅店当即表示拒绝继续卸货。美作公司负责沟通此事的刘经理说“你放心、你放心、你只管下货，这边会处理，放心这东西绝对不会扯到钟总你那边去的，你放心。”、“我们公司找的不是中铁物流吗。……因为它一个小时是2000块钱”等理由请壹零壹壹火锅店卸货。双方经沟通后，美作公司表示会积极协调处理，为此，壹零壹壹火锅店出于减损的考虑卸了货。卸货之后，壹零壹壹火锅店与美作公司经沟通退货问题无果，壹零壹壹火锅店遂于2017年8月5日通过微信及电话方式向美作公司发出通知，要求美作公司20日内更换符合合同约定的产品，美作公司认为除了电动桌外，其余家具不存在问题，不同意全部更换。为此，壹零壹壹火锅店诉至一审法院，请求判如所请。另查明，双方签订的《阿克苏101火锅店家居清单》中明确约定，火锅桌的材质采用橡木。庭审中，为证实质量问题，壹零壹壹火锅店向法庭提交了通话录音四份及微信聊天记录作为证据。经查，第一份录音中，壹零壹壹火锅店经营者钟鸣述称：“你上面写的很明确是橡木结构、橡木结构。”美作公司刘经理回答“对对对，橡木结构”。另，钟鸣在该录音另一处又陈述到：“……根本就不是你们那个厂子生产的，我也在怀疑，如果同一班人马，同一个生产厂家，怎么可能，你说101才做过，按照那个单子，按照那个东西做，而且一模一样的东西，不可能做成现在这个材质嘛……”。第二份录音中，针对钟鸣的陈述：“虽然是按101的标准，你说是不是实木外行人能不能看出来”，美作公司刘经理回答：“101火锅那边同样也是这个桌子，然后只能说那个电动桌确实有一些差异……”。第三份录音中，刘克陈述：“我说我知道是有问题的，椅子是没有问题的，包括一般那个普通的桌子，主要是那个电动桌，电动桌那块有问题，就是下面那个木材给换了，电动做木材那块儿，是从外面进的……”。其中一份微信聊天记录为壹零壹壹火锅店将问题家具的图片发给美作公司工作人员刘海飞，并向其发送以下内容：“因贵公司所发桌子存在以下问题：１、所有方桌部分不使用合同约定的橡木，并且四方桌装好后不稳固，手一推就会摇晃；２、十人桌除底部支撑使用橡木，其余部分均未使用橡木；３、十二人桌、十六人桌、二十四人桌桌面及支撑均未使用橡木。４、桌子包装不好，桌边多数在运输中碰伤（有多组照片……由于你单位没有按照合同约定的标准提供和运输火锅桌，若你单位在接到通知20日内未向我司交付符合合同标准的桌子，我司将解除合同并保留向你司索赔的权利，特此通知”。再查明，庭审中美作公司向一审法院提交《终止委托关系的情况说明》，以刘克于2018年5月30日死亡，为由告知一审法院其与刘克的委托关系因此终止，并提交了《居民死亡医学证明（推断）书复印件为证。又查明，诉讼过程中，针对涉案产品的质量问题，依壹零壹壹火锅店的申请，一审法院曾委托相关机构进行鉴定及评估。鉴定及评估过程中，由于双方对鉴定标准未形成一致意见，以及鉴定评估费所需费用较高等原因，故经征询双方当事人同意，一审法院撤回该委托。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。壹零壹壹火锅店与美作公司双方当事人签订的《家具购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，故合法有效。双方当事人应严格依合同履行。本案争议焦点为涉案产品是否存在质量问题。据壹零壹壹火锅店的陈述，主要质量问题在于火锅桌，壹零壹壹火锅店认为美作公司提供的火锅桌材质非合同约定的橡木。美作公司抗辩称，双方实际是按照阿克苏市壹零壹壹火锅店家具的样品来生产，且合同中约定的材质采用的橡木实际上是指橡胶木实木。橡木在中国的家具行业中有多种不同的含义，真正的橡木为进口木材，用于生产高端家具，壹零壹壹火锅店的要求无法采用作为材质。家具行业通常将柞木和橡胶木通常称为橡木，前者在行业内有中国橡木之称，相对于进口橡木便宜，但价格不菲，也是用于生活高档家具，橡胶木因其价格优势广泛用于中档家具的生产，行业中通常称的云南橡木、泰国橡木实为橡胶木。又称，壹零壹壹火锅店与美作公司双方约定的是使用实木而不是原木，实木是在原木的基础上加入了纤维板进行加工制作而成的。一审法院认为，对此分析认定如下：首先，虽然从壹零壹壹火锅店提供的录音中壹零壹壹火锅店经营者钟鸣曾提及，按照壹零壹壹火锅店的单子制作，不可能做成现有这个材质，从该陈述不排除当初双方有参考该店制作的合意，但具体如何参考，涉案合同中并无约定，在此情况下，合同双方仍应严格依照合同履行。根据美作公司的抗辩可知，美作公司是认可其向壹零壹壹火锅店提供的家具材质为橡胶木，而非真正的橡木。虽然美作公司以橡木有多种不同含义及家具行业中的橡木另有所指为由提出抗辩，但壹零壹壹火锅店作为一般消费者，对行业知识的认识有限，美作公司为销售家具的专业企业，应在交易时对消费者予以充分的解释说明。本案中，涉案合同并示显示美作公司已对壹零壹壹火锅店进行相应的提示说明义务，且美作公司亦未提供其他证据证实其已尽此说明义务，在此情况下，基于公平及诚实信用原则，一审法院对美作公司的抗辩不予采纳。其次，将美作公司提供的其与阿克苏壹零壹壹火锅店签订的家具合同对比本案合同，两者就火锅桌的材质约定亦并不一样，前者并未约定火锅桌材质为橡木，而后者则对此有明确约定，因此，美作公司关于样品买卖的抗辩显然不成立。最后，壹零壹壹火锅店提供的通话录音显示，刘克在通话中确认：“电动桌那块有问题，就是下面那个木材给换了，电动做木材那块儿，是从外面进的……”，也就是说，美作公司在通话中亦明确承认其中的电动桌材质存在质量问题。综上，一审法院认为，壹零壹壹火锅店提供的证据足以证实美作公司提供的火锅桌不符合约定，一审法院在此予以确认。美作公司关于涉案家具仍可继续使用的抗辩，一审法院认为，虽然不排除所交付的家具可正常使用，但由于其主要家具中的构成材质明显与约定不符，而家具材质系影响家具价格的重要因素，且是否为橡木材质将严重影响壹零壹壹火锅店经营火锅店的形象，壹零壹壹火锅店完全有理由拒绝接受该部分货物，美作公司的抗辩理由一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。依照该规定，针对解除合同中的火锅桌部分，壹零壹壹火锅店要求退货并返还价款有理，一审法院予以支持。经查，10张火锅桌（条1500*900）价款为22800元、3张火锅桌（条1300*900）价款为5940元、10张火锅桌（方1260*1260）价款为22500元、6张火锅桌（圆1800*1800）价款为20100元、2张火锅桌（圆2200*2200）价款为14720元、3张火锅桌（圆3000*3000）价款为46800元、1张火锅桌（圆4200*4200）19800元，共计价款为152660元。对于其余家具，壹零壹壹火锅店并未提供充分有效的证据证实存在质量问题，此其一；其二，壹零壹壹火锅店提供的与美作公司沟通的微信聊天记录显示，其提出的问题仅为桌子问题，限令美作公司20日内交付符合合同约定标准的家具也仅为桌子，并未提及其他货物，由此，一审法院对其该部分家具存在质量问题的主张，不予采信。如该部分家具存在由于运输过程造成的磨损，可先按售后服务程序处理，如处理未果，壹零壹壹火锅店可另行起诉主张权利。综上所述，关于判令壹零壹壹火锅店与美作公司就质量不符合要求的标的物签订的合同解除[具体包括：10张火锅桌（条1500*900）、3张火锅桌（条1300*900）、10张火锅桌（方1260*1260）、6张火锅桌（圆1800*1800）、2张火锅桌（圆2200*2200）、3张火锅桌（圆3000*3000）、1张火锅桌（圆4200*4200）及与桌子配套的156个小电磁炉带锅圈和23个天然气灶]的诉求，以及判令美作公司立即返还壹零壹壹火锅店就第1项诉讼请求中涉及的所有物品支付的货款189660元的诉求，一审法院对其中的火锅桌部分的退货及返还货款152660元予以支持。超出部分，缺乏事实依据，不予支持。关于判令美作公司承担第1项诉讼请求中涉及的所有物品毁损、灭失的风险（自2017年8月3日交付之日起至取回之日）的诉求，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。本案中，火锅桌的交付不符合合同约定，致使该部分合同目的不能实现，壹零壹壹火锅店对该部分合同解除的诉求一审法院亦予以支持，故所交付的火锅桌存放在壹零壹壹火锅店处的风险应由美作公司承担，壹零壹壹火锅店诉求部分有理，一审法院支持合理部分，超出部分不予支持。关于判令美作公司立即取回第1项诉讼请求中涉及的所有物品，并承担所有费用的诉求，同理，一审法院对其中的火锅桌部分的取回诉求予以支持，其余部分诉求不予支持。关于判令美作公司向壹零壹壹火锅店支付第1项诉讼请求中涉及的所有物品占用存储场地的费用4500元（按每月3000元，自2017年8月3日交付之日起计至取回之日，暂计至起诉之日2017年9月18日）的诉求，涉案家具存放于壹零壹壹火锅店住所地旁边，必然产生占用费。一审法院已认定上述部分家具应退还美作公司，故从交付给壹零壹壹火锅店之日起至退还之日止期间的占用损失应由美作公司承担。因此，壹零壹壹火锅店诉求，一审法院支持合理部分，但壹零壹壹火锅店对占用损失计算标准未能提供充分的证据证实，亦未能明确其实际占用面积，考虑到损失的客观存在，结合本案实际情况，一审法院酌定按1000元/月的标准，从2017年8月3日交付之日起计至实际取回之日止。关于判令美作公司支付应交付符合约定标的物和实际交付不符合约定的标的物（按交付时的市场价值计算）的差价69060元的诉求，如上所述，由于壹零壹壹火锅店未能对该部分家具存在质量问题进行举证，故一审法院对其差价损失主张不予支持。关于判令美作公司支付因其未及时按照合同交付标的物的违约金51744元（因不合格退货退款189660元，因不合格补差价69060元，总计258720元，按合同约定的20%计算）的诉求。《家具购销合同》第八条供方违约责任中约定，供方非因不可抗力而不能交货逾期交货达15天，供方应按照不能交货部分额的20%承担责任。合同约定的交货日期为2017年6月15日，而壹零壹壹火锅店向美作公司支付第二期货款的时间为2017年7月25日，晚于约定交货日期，且从双方提交的证据均无显示在交易过程中曾对交货时间的迟延进行交涉，由此，一审法院采信美作公司的抗辩，认定双方对交货期限达成新的合约。因此，壹零壹壹火锅店该项诉求，一审法院不予支持。关于判令美作公司支付因其未及时按照合同交付标的物而给壹零壹壹火锅店造成的逾期开业损失117813.48元（包括场地租赁使用费16666元，人员工资101147.48元）的诉求，壹零壹壹火锅店提供了相应的租赁合同、员工工资明细表及工资支付凭证等证据用以证实其主张，美作公司对其真实性表示无法确认。一审法院认为，壹零壹壹火锅店提供的证据为原件，来源合法，且美作公司虽不予认可，但其未能提供反证，故一审法院予以采信。但壹零壹壹火锅店未举证证实其因美作公司违约造成其火锅店延误开业的具体时间，故因美作公司违约造成的具体损失难以认定。考虑到损失的必然性，结合重新定做家具的客观需要所需制作时间等实际因素，一审法院酌定美作公司赔偿壹零壹壹火锅店场地及人员工资损失50000元。壹零壹壹火锅店的诉求，一审法院支持合理部分，超出部分，不予支持。关于判令美作公司支付因其违约而导致的壹零壹壹火锅店维权律师费12800元、差旅费10000元的诉求，双方对此费用损失并无合同约定，壹零壹壹火锅店该诉求无法律依据，一审法院不予支持。关于判令刘克、徐仲秋对上述1至10项诉讼请求确定的金钱给付义务承担连带清偿责任。对于徐仲秋的责任问题，徐仲秋为美作公司的股东，其认缴出资20000元，庭审中，美作公司代理人确认徐仲秋并未实际出资。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，壹零壹壹火锅店要求徐仲秋承担补充清偿责任有理，一审法院予以支持，但应在其认缴出资额20000元的范围内承担。至于刘克的责任问题，壹零壹壹火锅店要求刘克承担责任的理由为刘克与美作公司存在财产混同。一审法院第二次庭审中，美作公司代理人向一审法院提出书面申请，以刘克于2018年5月已死亡为由终止其委托代理关系，并提交了刘克的死亡证明材料。一审法院认为，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。本案中，刘克在诉讼中已死亡，其民事权利终止。至庭审辩论终结前，其财产继承人是否确定一审法院暂无法查明，故壹零壹壹火锅店对刘克的起诉，一审法院予以驳回。壹零壹壹火锅店可待刘克的财产继承人确定后，再另行主张权利。一审法院判决：一、壹零壹壹火锅店与美作公司签订的《家具购销合同》中关于火锅桌的部分合同解除；二、美作公司于判决生效之日起十日内向壹零壹壹火锅店返还货款152660元；三、美作公司承担第一判项中涉及火锅桌自2017年8月3日交付之日起至取回之日期间毁损、灭失的风险；四、美作公司于判决生效之日起十日内取回已交付给壹零壹壹火锅店的火锅桌；五、美作公司于判决生效之日起十日内向壹零壹壹火锅店支付第一判项中的火锅桌所占用存储场地的费用1500元（按每月1000元，自2017年8月3日交付之日起计至取回之日，暂计至起诉之日2017年9月18日）；六、美作公司于判决生效之日起十日内支付因其未及时按照合同交付标的物而给壹零壹壹火锅店造成的逾期开业损失50000元；七、徐仲秋在其已认缴但未实际出资的20000元范围内对上述债务承担补充清偿责任；八、驳回壹零壹壹火锅店的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4067元，由壹零壹壹火锅店承担1886元，美作公司承担2181元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案一审被告刘克在一审诉讼过程中死亡，一审未查明并通知继承人作为当事人承担诉讼，迳行判决驳回壹零壹壹火锅店对刘克的起诉，该程序虽然存在瑕疵，但本案其他当事人均未对此提起上诉，且壹零壹壹火锅店可另行提起诉讼向刘克的财产继承人主张权利，其实体权利并未受到实质影响，一审程序瑕疵不属于严重违反法定程序的情形，故本案不予发回重审。本案系买卖合同纠纷，根据美作公司上诉事实与理由，双方争议的焦点为：一、美作公司向壹零壹壹火锅店交付的火锅桌是否符合合同约定；二、如认定美作公司违约，违约责任如何认定。一、美作公司在与壹零壹壹火锅店的《家具购销合同》中，未约定按照阿克苏101火锅店样品买卖。合同关于产品名称、型号、数量、金额等内容，虽然系复制阿克苏101火锅店家具清单，但在火锅桌产品备注栏中特别写明“材质采用橡木”，说明双方在参考阿克苏101火锅店家具制作的基础上，对本案产品材质进行了特别约定，出卖方应当严格依照合同内容向买受人提供符合该特别约定材质的产品。买卖双方在因产品质量瑕疵发生争议后进行多次协商，虽然壹零壹壹火锅店在电话沟通过程中存在关于阿克苏样品的口头表述，但同时美作公司也在通话中认可其中的电动桌材质存在质量问题。相对于书面合同条款，双方在争议过程中的口头表述存在一定程度上的随意性及不确定性，故本院严格依照书面合同约定的产品材质标准予以认定。另，美作公司在《家具购销合同》中签章予以确认，其上诉主张清单备注“材质采用橡木”的内容系壹零壹壹火锅店单方添加，该理由明显不能成立。综上，一审判决认定美作公司提供的火锅桌产品不符合《家具购销合同》的约定，适用法律正确，本院予以维持。二、关于违约责任，美作公司对于一审认定损失提起上诉。首先，关于场地占用损失。涉及存在质量问题须退货的产品具体包括10张火锅桌（条1500*900）、3张火锅桌（条1300*900）、10张火锅桌（方1260*1260）、6张火锅桌（圆1800*1800）、2张火锅桌（圆2200*2200）、3张火锅桌（圆3000*3000）、1张火锅桌（圆4200*4200）及与桌子配套的156个小电磁炉带锅圈和23个天然气灶。一审参考上述产品须占用的储存场地面积，酌情认定按照1000元/月的标准计算场地占用损失，并无明显不当之处，本院予以维持。其次，关于逾期开业损失。美作公司于2017年8月3日交付涉案家具，该公司主张壹零壹壹火锅店在2017年8月6日已购买新家具进行替换。根据美作公司提交相关证据，仅反映壹零壹壹火锅店在2017年8月6日前后向新的供货商进行询价及磋商，未能证明壹零壹壹火锅店实际收到替换产品的具体时间。对于员工工资，壹零壹壹火锅店已经提交了相应的工资支付凭证等证据予以证明。参考本案《家具购销合同》约定的总工期60天，考虑到壹零壹壹火锅店重新选定供货商并制作家具的客观所需时间，本院认为原审酌定的逾期开业损失共计50000元具有合理依据。美作公司主张该损失认定过高，但未能提交证据予以反驳，本院不予支持。美作公司另上诉主张合同约定的尾款20000元尚未支付并请求予以扣除。本院认为，一审判决仅认定《家具购销合同》中关于火锅桌的部分合同解除，其余部分合同内容双方应继续履行。壹零壹壹火锅店对一审判决未提起上诉，视为对判决结果予以认同。美作公司已交付合同约定的全部产品，除火锅桌部分合同解除外，其余部分的货款壹零壹壹火锅店应当全额支付。为减少当事人诉累，本院从美作公司应返还的货款152660元中直接扣除该20000元，计132660元。综上所述，美作公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因美作公司二审提起新的事实与理由，本院对一审判决结果部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初24802号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初24802号民事判决第八项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初24802号民事判决第二项为：深圳市美作家居有限公司于判决生效之日起十日内向阿拉尔市壹零壹壹火锅店返还货款132660元；四、驳回阿拉尔市壹零壹壹火锅店的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4067元，由阿拉尔市壹零壹壹火锅店承担2440.2元，由深圳市美作家居有限公司承担1626.8元，深圳市美作家居有限公司应在本判决生效之日起十日内迳付阿拉尔市壹零壹壹火锅店1626.8元；二审案件受理费4067元，由阿拉尔市壹零壹壹火锅店承担2440.2元，由深圳市美作家居有限公司承担1626.8元，阿拉尔市壹零壹壹火锅店应在本判决生效之日起十日内迳付深圳市美作家居有限公司2440.2元。审判长 俞    红审判员 吴  思  罕审判员 邓    媛二〇一九年十一月二十七日书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。