湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2169号上诉人(原审原告)：张业正，男，1974年3月18日出生，汉族，村民，住湖南省临澧县。上诉人(原审被告)：中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司，住所地湖南省常德市鼎城区灌溪工业园内。负责人:黄群，该分公司总经理。委托诉讼代理人：甘文，男，该分公司职员。上诉人张业正与上诉人中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司(以下简称中联建起分公司)因劳动争议一案，湖南省常德市鼎城区人民法院于2018年7月30日作出(2017)湘0703民初997号民事判决，张业正、中联建起分公司不服判决，上诉至本院。本院于2018年12月24日作出(2018)湘07民终1442号民事裁定，认定一审判决程序违法，中联建起分公司与张业正应互为原告，裁定撤销原判，发回重审。经审理，湖南省常德市鼎城区人民法院作出(2019)湘0703民初526号民事判决，张业正、中联建起分公司亦不服判决，又向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张业正，上诉人中联建起分公司的委托诉讼代理人甘文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张业正上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求判决支付2014年12月至2019年6月的工资，共计54个月(1580×5×54=426600元)；3.请求判决支付2014年至2015年的职业病体检费用和产生的车费共847元；4.请求判决支付因此事产生的所有诉讼费用及车费共632元；5.请求判决诉讼期间工资按在职标准支付；6.请求判决如中联建起分公司不提供调查取证所需材料,按照双方已签订的(20160406)号《恢复劳动关系通知书》执行；7.保留张业正的一切合法权利。事实及理由：1.一审判决中联建起分公司支付张业正2014年12月16日到2016年4月7日的工资64656元不合理；2.张业正经历的所有仲裁诉讼均由中联建起分公司违法引起，所造成的损失理应由其承担(包括车费和诉讼期间的工资)；3.中联建起分公司拒绝提供调查取证的材料,理应承担不利后果,况且(20160406)《恢复劳动关系通知》一式二份,各执一份,双方签字,理应为合法契约；4.本案应互为原被告,本案并未把中联建起分公司列为原告,程序违法；5.一审判决阐述中联建起分公司不服(2016)鼎劳人仲字39号仲裁裁决书于2017年6月5日向长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，与本案无任何关联；6.公民的一切权利均受法律保护,张业正保留合法权利也合理、合法。中联建起分公司辩称，1.针对张业正第二项上诉请求，张业正未在劳动仲裁中提起，故不应在本案中审理；2.2015年12月到2016年3月9日职业病复查到期日期间张业正未提供实际劳动，依法应当按照法律规定的应缴工资标准来核算。2016年3月到2016年6月25日张业正未进一步复查，也未到岗上班，本公司无需向张业正支付工资。2016年6月26日至今，因双方劳动关系合法终止，无需支付工资。中联建起分公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.依法改判自2016年6月25日起中联建起分公司与张业正之间劳动合同已合法解除、张业正向中联建起分公司返还经济补偿金及费用34246元、张业正向中联建起分公司返还由其垫付的2013年12月至2017年4月社会保险费及住房公积金个人承担部分29235.21元(具体金额以社保、公积金部门确定认缴的金额为准)、驳回张业正全部诉讼请求或裁定驳回起诉；3.一审、二审的诉讼费用由张业正承担。事实及理由：1.中联建起分公司与张业正之间的劳动合同已经合法终止；2.张业正要求中联建起分公司支付其2014年12月至2019年6月的工资于法无据；3.张业正应向中联建起分公司返还经济补偿金及费用34246元；4.张业正应返还中联建起分公司垫付的社会保险费及住房公积金个人承担部分。张业正辩称，1.中联建起分公司称双方的劳动合同已于2016年6月25日终止，张业正从未收到终止劳动合同关系的书面通知，法律上不符合程序；2.张业正身体有问题，解除劳动合同时，必须通知工会，张业正至今没有收到工会的意见；3.关于劳动合同是否终止，实际上是重复诉讼，该问题在之前的诉讼案件中已经明确，不应在本案中审理；4.中联建起分公司在长沙市岳麓区法院起诉后移送到一审法院，已经撤诉，现在又提出请求，不符合法律程序；5.关于返还五险一金的问题，以前判决已涉及扣除，后双方签订了恢复劳动合同关系书，应该按照约定履行。张业正向一审法院起诉请求：1.请求判令双方签订长期《劳动合同》；2.请求中联建起分公司支付2015年12月16日至2016年5月的工资90975.5元(1390/月×3.85×17月)；3.请求中联建起分公司提供无烟尘工作环境，无职业病害和本人力所能及的工作岗位且月工资不低于长沙市最低工资标准的5倍即7950元(1590×5)；4.请求中联建起分公司支付2014年、2015年职业病检查费用和产生车费共847元；5.请求中联建起分公司支付因此事产生所有诉讼费用及车费共632元；6.请求判决诉讼期间工资按在职标准支付；7.请求判决中联建起分公司如不提供调查取证所需材料，则按双方已签订的协议执行；8.请求判决保留张业正的一切合法权利。案件审理过程中，张业正撤销第1、3项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为判令中联建起分公司按车间在职同级别焊工标准支付2014年12月16日至2019年6月的工资288981元(1390/月×3.85×54月)。一审法院认定事实：1.2007年12月17日，张业正进入中联建起分公司工作，双方分别于2007年12月17日至2010年12月16日和2010年12月17日至2013年12月16日先后签订了2份固定期限劳动合同，2份劳动合同均约定张业正的工作岗位为中联建起分公司起重车间焊工；2013年12月16日劳动合同到期后，中联建起分公司决定解除与张业正的劳动合同，并向张业正送达了《关于终止张业正同志劳动关系的决定》和《解除劳动合同通知书》；解除劳动合同后，中联建起分公司向张业正支付经济补偿金24246元及经济困难补助金10000元。2.2013年11月19日，张业正的体检单显示疑似尘肺，建议张业正到职业病诊断机构进行诊断，此后中联建起分公司安排张业正到湖南省职业病防治院进行了职业病诊断检查，但该职业病诊断机构仅出具了检验报告单，并未出具书面的诊断证明书；2014年2月24日，张业正自行到常德市职业病防治所进行职业病检测，常德市职业病防治所诊断张业正为尘肺观察对象，建议一年后复查；2015年3月9日张业正再次到常德市职业病防治所进行职业病检测，常德市职业病防治所出具书面诊断证明书，诊断张业正为电焊工尘肺观察对象，建议一年后复查；上述检查张业正共花费检查费等共计847元。3.2014年4月，张业正以中联建起分公司违法解除与其劳动关系为由向一审法院起诉，该院依法判决驳回该次起诉请求；之后张业正经过常德市鼎城区劳动人事仲裁委员会仲裁并再次起诉被驳回起诉后，上诉至本院，本院对一审法院(2014)常鼎民初字第2046号一案发回重审；2015年12月3日，一审法院做出的(2015)常鼎民重字第9号判决，判决中联建起分公司自2013年12月17日起恢复与张业正的劳动合同关系，后双方均不服判决上诉，本院经审理做出(2015)常民一终字第697号驳回上诉，维持原判的判决；中联建起分公司不服(2015)常民一终字第697号判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院经审理作出(2016)湘民申1448号民事裁定，驳回了中联建起分公司的再审申请。4.2016年4月6日，中联建起分公司向张业正发出人劳字(20160406)号《恢复劳动关系通知书》和《职业病诊断通知》，恢复双方之间的劳动合同关系，并安排张业正于2016年4月19日前往常德市职业病防治所进行职业病复查；2016年4月7日，中联建起分公司向张业正送达《工作岗位安排通知》，安排张业正从事安保工作；2016年5月25日，中联建起分公司又向张业正发出《职业病诊断复查通知》，安排张业正于2016年5月30日在常德市职业病防治所进行职业病复查；2016年6月20日，中联建起分公司再次向张业正发出《职业病诊断复查通知》，通知张业正于2016年6月26日前往常德市劳动卫生职业病防治所进行职业病诊断复查，若逾期不予复查，则视为职业病观察期至此消失并终止与张业正的劳动合同。上述通知送达后，张业正未按通知要求进行职业病诊断复查(张业正电焊工尘肺观察期于2016年3月9日到期)，也未到调整后的岗位报道上班。5.2016年9月29日，张业正向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决中联建起分公司没有与张业正签订劳动合同、没有执行双方签字拟定的协议前中联建起分公司单方面做出的任何通知决定均属无效，并要求中联建起分公司承担由此引发诉讼的相关诉讼费用。常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会以张业正的申请不属于劳动争议处理范围决定不予受理之后，张业正于2016年12月6日向一审法院提起诉讼，一审法院判决驳回了张业正的诉讼请求。张业正不服判决上诉，本院经审理做出(2017)湘07民终901号民事裁定，裁定撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2016)湘0703民初2522号民事判决、驳回张业正的起诉。6.2016年5月17日，张业正向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：(1)双方签订无固定期限《劳动合同》；(2)中联建起分公司支付2014年12月16日-2018年6月15日的工资，工资支付标准按车间在职同级别焊工标准支付，且月工资不低于长沙市最低工资标准的3.85倍，即1390×3.85×17=90975.5元；(3)中联建起分公司为张业正提供无烟尘工作环境，无职业病危害和本人力所能及的工资岗位，工资待遇支付标准按车间在职同级别焊工标准支付，且月薪不低于长沙市最低工资标准的3.85倍(最低工资标准随政府的调整而调整)；(4)中联建起分公司支付职业病检查费用和产生的车费共计847元；(5)中联建起分公司支付因此事产生的诉讼费用及车费632元；(6)本次诉讼期间工资按在职标准支付；(7)如中联建起分公司不提供调查取证所需材料，按照双方已签订的《恢复劳动合同关系通知书》执行；(8)保留张业正的一切合法权利。常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月11日作出(2016)鼎劳人仲字39号仲裁裁决书，张业正对该裁决不服，于2017年5月16日起诉至一审法院，该院于2018年7月30日作出(2017)湘0703民初997号民事判决，张业正、中联建起分公司不服判决，上诉至本院。本院于2018年12月24日作出(2018)湘07民终1442号民事裁定，撤销一审法院(2017)湘0703民初997号民事判决，发回重审。7.中联建起分公司不服常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月11日作出的(2016)鼎劳人仲字39号仲裁裁决书，于2017年6月5日向长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，请求依法判决该公司无需向张业正支付其所主张的工资，双方劳动合同已依法解除，该公司无需向张业正提供工作岗位；张业正提出管辖异议，长沙市中级人民法院作出(2017)湘01民辖终977号裁定，裁定该案移送一审法院处理；该院于2017年11月8日依法受理【案号：(2017)湘0703民初2376号】，在案件审理过程中，中联建起分公司于2018年7月16日撤回起诉。8.张业正在中联建起分公司2013年12月16日与其解除劳动合同之前12个月的月平均工资为4041元，中联建起分公司已支付其工资至2014年12月15日。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中联建起分公司与张业正之间劳动合同是否已合法终止，中联建起分公司是否应当向张业正支付其主张的工资，张业正是否应当返还经济补偿金、经济困难补助金及中联建起分公司垫付的社会保险费、住房公积金的个人部分；二、中联建起分公司是否应当向张业正支付检查费、诉讼费及交通费。关于焦点一，1、合同问题。张业正在中联建起分公司多年从事电焊工作业，长时间接触电焊所产生的粉尘，经职业病诊断防治机构确定为尘肺病观察对象。虽然因张业正至今未进行职业病复查，导致其是否能确诊为尘肺病或继续为观察对象或取消观察对象的结果处于不确定状态。根据2016年5月1日实施的《中华人民共和国国家职业卫生标准》GBZ70-2015取消了尘肺病观察对象，但依据原标准确定为观察对象的，可根据《职业健康监护技术规范》GBZ188-2014的有关规定，最长可观察5年。张业正于2015年3月9日在常德市职业病防治所进行职业病检测，被诊断为电焊工尘肺观察对象，故张业正现仍处于职业病医学观察期，其与中联建起分公司之间的劳动合同应当延续至张业正职业病医学观察期止，中联建起分公司于2016年4月6日向张业正发出人劳字(20160406)号恢复劳动关系通知书属于合同的延续，现双方的劳动合同仍处于2010年12月17日至2013年12月16日劳动合同期内，并未终止。2、工资问题。张业正在诉讼中增加的2014年12月16日至2015年12月16日工资及2015年12月16日以后工资的诉讼请求金额，该请求与本案劳动争议系基于同一事实、理由，与本案劳动争议是紧密联系在一起的，故本案对该增加的诉讼请求一并处理；2014年12月16日至2016年4月7日期间，中联建起分公司支付张业正的工资标准应延续劳动合同期满前的工资标准按每月4041元计算16个月共计64656元；根据双方《劳动合同》约定：中联建起分公司根据生产经营管理的需要及张业正的工作能力、现实表现、身体状况等情况，可以调整张业正的工作岗位。中联建起分公司在人民法院判决其与张业正恢复劳动关系后，于2016年4月7日向张业正送达《工作岗位安排通知》，对张业正重新安排工作岗位，符合《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，张业正在接到《工作岗位安排通知》后应先服从工作安排，到新岗位报道上班，如认为调整后的工作岗位造成其收入明显降低可依法向劳动行政部门投诉或申请调解、仲裁解决，但张业正在未依法申请调解或仲裁的情况下拒不到岗上班，应承担相应责任，故其要求中联建起分公司支付2016年4月7日之后的工资没有依据，不予支持。3、经济补偿金、经济困难补助金及中联建起分公司垫付的社会保险费、住房公积金的个人部分返还问题。首先，所谓经济补偿金是指是用人单位在劳动合同解除或终止时，依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。双方之间的劳动关系经人民法院判决已经于2013年12月16日恢复，中联建起分公司没有向张业正支付解除劳动合同补偿金的义务，张业正因中联建起分公司因解除劳动合同获得的经济补偿金应予返还，查明中联建起分公司向张业正支付的经济补偿金为24246元，现中联建起分公司要求张业正返还该款符合法律规定，该款项可在中联建起分公司应向张业正支付的工资中予以扣减。对10000元经济困难补助金，因其不属于解除劳动合同补偿金，故该款项张业正无需返还。其次，对于中联建起分公司主张的张业正应当返还中联建起分公司垫付的社会保险费及住房公积金的个人部分，因该部分争议不属于人民法院受理劳动争议案件审理范围，中联建起分公司可凭相应证据另行主张权利。关于焦点二，根据法律规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担，故对张业正要求中联建起分公司支付张业正实际支出的职业病检查费用847元的诉讼请求，予以支持。对于张业正主张要求中联建起分公司支付其支出的诉讼费用及交通费632元的诉讼请求没有依据，不予支持。对于张业正关于中联建起分公司如不提供调查取证所需材料，则按双方已签订的协议执行的请求，因张业正并未提交证据证明双方存在“已签订协议”，故对张业正的该项诉讼请求不予支持；对于张业正保留一切合法权利的请求，“一切合法权利”是一项非常宽泛的概念，劳动法律法规及其他处理劳动争议案件的相关法律法规并未对保留合法权利作出相关规定，故对张业正该项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第(一)项、第四十五条、第四十八条，《中华人民共和国职业病防治法》第五条、第四十九条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司于本判决生效之日起十日内向张业正支付2014年12月16日至2016年4月7日的工资64656元，扣减张业正应返还的24246元解除劳动合同补偿金后，还应支付40410元；二、中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司于本判决生效之日起十日向张业正支付职业病检查费用847元；三、驳回张业正的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，由中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了相关证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于张业正提交的以下证据，2016年6月15日与王清通话录音、2016年6月24日与周国清通话录音、张业正与王清短信截屏，不能达到中联建起分公司拒绝张业正上班的证明目的，故不予采信。张业正提交的工作岗位安排通知、网上保安招工信息的手机截图、铆焊工招聘信息的手机截图已在一审诉讼中提交，不属于二审中的新证据，亦不符合证据的形式要求，故不予采信。对于一审法院的准予调查收集证据申请通知书属于一审法院的诉讼文书。对于张业正提交的中联建起分公司安排的工作地点照片，不能达到张业正证明工作地点不适合其本人身体健康的证明目的，亦不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：1.张业正要求中联建起分公司支付2014年12月至2019年6月工资的请求是否应予支持；2.张业正因案涉事件产生的所有诉讼费用及车费632元是否应予支持；3.张业正请求诉讼期间工资按在职标准支付、中联建起分公司如不提供调查取证所需材料，则按双方已签订的协议执行、判决保留张业正的一切合法权利的上诉请求是否应予支持；4.中联建起分公司与张业正的劳动合同是否终止；5.中联建起分公司要求扣减10000元经济困难补助金及主张张业正返还中联建起分公司垫付的社会保险费和住房公积金的个人承担部分的请求是否应予支持。关于焦点一，张业正要求中联建起分公司支付2014年12月至2019年6月工资的请求是否应予支持。经本院(2015)常民一终字第697号判决，中联建起分公司自2013年12月17日起恢复与张业正的劳动合同关系。诉讼中，查明中联建起分公司已向张业正支付工资至2014年12月15日。2016年4月7日，中联建起分公司向张业正送达《工作岗位安排通知》，张业正未服从新的工作岗位的安排，在没有依法申请调解或仲裁的情况下拒不到新岗位报道上班。根据上述事实，一审判决对2014年12月16日至2016年4月7日期间，按照劳动合同期满前的工资标准每月4041元判令中联建起分公司支付张业正的工资，并未支持张业正要求支付2016年4月7日之后的工资，并无不当。关于焦点二，张业正因案涉事件产生的所有诉讼费用及车费632元是否应予支持。本案系劳动争议案件，张业正要求中联建起分公司支付诉讼费用没有法律依据，要求支付车费，其无法举证证明该支出系因此案所花费用，故对张业正的该项主张不予支持。关于焦点三，张业正请求诉讼期间工资按在职标准支付、中联建起分公司如不提供调查取证所需材料，则按双方已签订的协议执行、判决保留张业正的一切合法权利的上诉请求是否应予支持。根据本案的事实，法院已判决中联建起分公司恢复与张业正的劳动合同关系，中联建起分公司重新安排工作岗位后，张业正一直未到新岗位报道上班，其请求诉讼期间工资按在职标准支付理由不能成立。张业正请求中联建起分公司如不提供调查取证所需材料，则按双方已签订的协议执行，现没有双方已签订该协议的事实依据，故不予支持。对于张业正请求判决保留其一切合法权利，张业正对该权利的内容界定不清，也没有具体的请求，故对其该项上诉请求不予支持。关于焦点四，中联建起分公司与张业正的劳动合同是否终止。经查，2015年3月9日张业正在常德市职业病防治所进行职业病检测，被诊断为电焊工尘肺观察对象，张业正现仍处于职业病医学观察期，而且，2016年4月6日中联建起分公司向张业正发恢复劳动关系通知，中联建起分公司与张业正的劳动合同关系一直延续，并未终止，中联建起分公司的该项上诉理由不能成立。关于焦点五，中联建起分公司要求扣减10000元经济困难补助金及主张张业正返还中联建起分公司垫付的社会保险费和住房公积金的个人承担部分的请求是否应予支持。2013年12月16日，中联建起分公司决定解除与张业正的劳动合同，并向张业正送达了《关于终止张业正同志劳动关系的决定》和《解除劳动合同通知书》，此后，中联建起分公司向张业正支付经济补偿金24246元及经济困难补助金10000元。对于10000元的名目是以经济困难补助金的形式支付张业正，不系解除劳动合同的补偿金，故一审法院因中联建起分公司与张业正的劳动合同关系并未终止，仅扣减24246元解除劳动合同补偿金，中联建起分公司要求扣减10000元经济困难补助金的主张不予支持，并无不当。中联建起分公司主张张业正返还中联建起分公司垫付的社会保险费和住房公积金的个人承担部分的请求，该诉请不属于本案受理范围，不予支持。另对于张业正上诉请求判决中联建起分公司支付2014年至2015年的职业病体检等费用847元，一审判决已予支持，张业正的该项上诉理由没有事实依据。综上所述，张业正、中联建起分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张业正、中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 李 冲审 判 员 周立军二〇一九年十一月十九日法官助理 彭珊珊书 记 员 杨昇婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。