广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20973号上诉人（原审原告）：深圳市鑫森源包装制品有限公司，住所地广东省深圳市宝安区松岗街道塘下涌社区广田路224号Ａ栋3楼。法定代表人：侯敏，总经理。委托诉讼代理人：刘征，广东同观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张媛，女，1991年4月2日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。委托诉讼代理人：王建福，江西泰康律师事务所律师。上诉人深圳市鑫森源包装制品有限公司（以下简称鑫森源公司）因与被上诉人张媛劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初7185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鑫森源公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判上诉人无需支付被上诉人张媛2018年2月法定节假日工资532.35元、2017年10月7日至2018年5月31日平时及休息日加班工资差额4091.63元、违法解除劳动合同赔偿金11456.52元、2017年11月7日至2018年9月18日期间未签订劳动合同双倍工资差额56315.3元、律师费2792元；2．由被上诉人张媛承担本案的诉讼费用。事实及理由：一、原审法院认定事实不清。1.原审法院认定被上诉人入职时间为2017年10月7日是错误的。虽然《辞退书》中注明被上诉人入职时间为2017年10月7日，但事实上，被上诉人入职时间为2017年11月7日，由被上诉人签名的2018年1月12日的《工资表》明确被上诉人上班时间为2017年11月7日，被上诉人也按了手印，且上诉人收取的一个月押金是第一个月即2017年11月7日至2017年12月7日期间的工资，并发放了2017年12月余下24天的工资3999元。如果被上诉人是2017年10月7日入职，则上诉人没有必要收取被上诉人2017年11月7日至2017年12月7日期间的工资为押金。被上诉人在仲裁及一审阶段均无法说明2017年10月7日至2017年11月7日期间的具体工作内容。《辞退书》中注明被上诉人入职时间为2017年10月7日是笔误，不能直接认定被上诉人的入职时间为2017年10月7日。2.原审法院认定被上诉人2017年10月7日至2018年5月31日期间平时、休息日加班工资差额4091.63元是错误的。被上诉人工资为月薪制（含加班费），即每月5000元，2018年6月之后为每月6000元，从上诉人提供的考勤可知，被上诉人上班时间不固定，但是月工资是固定的。上诉人已足额支付被上诉人上述期间的工资，不存在未支付加班费情形。3.原审法院认定上诉人违法解除合同是错误的。因被上诉人确实存在工作不认真行为，有故意不做事及与客户吵架等行为，给上诉人公司带来重大财产损失，上诉人解除劳动合同合法。4.关于未签订劳动合同的双倍工资差额。因被上诉人原因导致劳动合同未签订，上诉人无需支付双倍工资。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定事实不清，导致适用法律错误。被上诉人张媛二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。鑫森源公司向一审法院起诉请求：原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金16053.77元、2017年10月7日至2018年9月17日期间平时、休息日加班工资36380.72元、2018年2月法定节假日工资689.66元、2018年8月1日至2018年9月18日正常工作时间工资9310.34元、押金5000元、2017年11月7日至2018年9月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额86024元和律师费4900元。一审法院经审理查明并认为：一、入职时间：原告主张被告2017年11月7日入职，被告主张为2017年10月7日入职。一审法院认为，被告提交的辞退书显示，被告于2017年10月7日被原告录用，并加盖公章，原告对公章的真实性无异议，辩称为被告自行加盖，未经原告同意；因原告未举证证明被告加盖公章未经原告同意为私自加盖，故对辞退书的真实性予以确认；原告主张工资条上记明被告2017年11月7日上班并不能反驳上述辞退书所证明的入职时间，故对被告于2017年10月7日入职予以认定；二、劳动合同解除时间：辞退书显示，原告于2018年9月18日解除与被告的劳动合同；三、工作时间：被告经庭审询问后未明确是否进行考勤卡姓名书写笔迹鉴定，对原告提交的考勤卡真实性予以认定。双方提交的考勤卡显示，被告主张每天工作11.5小时，每月两个周日休息及法定节假日休息具有合理性和事实依据，予以认定；四、工资构成：原告主张被告的工资为固定月薪5000元，被告主张其工资为正常工作时间工资5000元每月，2018年6月起为6000元。双方认可的工资条显示，原告按照日薪166.67元（5000元÷30天）的标准向被告发放工资，自2018年6月起调整工资为6000元每月。一审法院认为，原告自2017年11月7日起按照5000元每月的标准计算被告应得工资（工资条显示），被告每月于工资条上签字确认，直到2018年8月，在连续数月领取工资时并未有证据显示被告对工资数额向原告提出过异议，如双方在成立劳动关系时默认正常时间工资为5000元每月，而考勤表显示被告于2017年12月至2018年7月期间存在加班较多的情况，但被告未向原告提出过工资未另计加班工资，不符合常理；经核算，2017年10月至2018年7月期间深圳市最低工资标准为2130元每月，而按照被告加班时间计算被告每月应得工资在5498.09元至5777.28元之间，取平均值为5637.68元，原告向被告发放5000元的工资低于最低工资标准部分应当补足，但不影响对双方约定的工资构成的认定即每月固定月薪为5000元（2018年6月前），而2018年8月起深圳市最低工资标准调整为2200元每月，原告向被告发放6000元每月的工资不低于深圳市最低工资标准（扣除加班工资后），故对原告主张的工资构成为2018年6月之后的固定月薪为6000元予以认定；五、2018年2月法定节假日及加班工资：2018年2月，原告共向被告发放工资1830元。工资条显示，被告2018年2月上班11天，被告打卡为2018年2月26日至2月28日3天，加班按照打卡显示的3小时计算，其余8天按照正常工作日7天及周六日加班2天计算，加法定节假日工资，2018年2月被告的工资计算为（按照深圳市最低工资标准）2093.07元，原告应当补足被告工资差额532.35元；六、2018年8月1日至2018年9月18日正常工作时间工资、2017年10月7日至2018年9月17日期间平时、休息日加班工资：被告认可原告已发放2017年10月7日至2017年11月7日的工资5000元。除2018年2月，2017年10月至2018年5月，原告应当补足被告加班工资差额[2017年12月7日至2017年12月31日期间加班工资差额为165.55元、其他月份为3826.08元（637.68元×6）]。2018年8月1日至2018年9月18日期间正常工作时间工资及加班工资，按照6000元每月核算，被告应得9600元；七、违法解除劳动合同赔偿金：原告解除劳动合同未提交证据证明解除劳动合同的事实依据，为违法解除。被告劳动合同被解除前的十二个月月平均工资为5728.26元，故违法解除劳动合同赔偿金计算为11456.52元；八、押金：5000元押金应由原告向被告返还；九、2017年11月7日至2018年9月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额：原告主张未签订劳动合同的过错在于被告，一审法院认为，依据法律规定，原告应当与被告签订劳动合同，包括劳动者任职人事工作的情形，且原告未能举证证明被告的过错，该期间被告应得工资为56315.3元，原告应当向被告支付如数二倍工资差额；十、律师费：2792元；十一、申请仲裁时间：2018年10月11日；十二、仲裁请求：原告支付被告2017年10月7日至2018年9月17日平时、休息日加班工资37142.24元、2018年8月1日至2018年9月18日正常工作时间工资9310.34元、2017年10月7日至2018年9月18日期间法定休假节日休假工资1655元、违法解除劳动合同赔偿金16483元、押金5000元、2017年11月7日至2018年9月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额86024元和律师费5000元；十三、仲裁结果：原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金16053.77元、2017年10月7日至2018年9月17日期间平时、休息日加班工资36380.72元、2018年2月法定节假日工资689.66元、2018年8月1日至2018年9月18日正常工作时间工资9310.34元、押金5000元、2017年11月7日至2018年9月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额86024元和律师费4900元，驳回被告的其他仲裁请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第十五条、第十八条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告深圳市鑫森源包装制品有限公司于判决书生效之日起十日内向被告张媛支付2018年2月法定节假日及加班工资差额532.35元、2018年8月1日至2018年9月18日正常工作时间工资9600元、2017年10月7日至2018年5月31日（除2018年2月）期间平时、休息日加班工资差额4091.63元、违法解除劳动合同赔偿金11456.52元、押金5000元、2017年11月7日至2018年9月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额56315.3元和律师费2792元；二、驳回原告深圳市鑫森源包装制品有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由原告深圳市鑫森源包装制品有限公司承担。二审中，双方当事人均未向法院提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点可归纳为：一、原判对张媛的入职时间认定是否正确；二、鑫森源公司是否应向张媛支付2018年2月法定节假日工资532.35元、2017年10月7日至2018年5月31日平时及休息日加班工资差额4091.63元、违法解除劳动合同赔偿金11456.52元、2017年11月7日至2018年9月18日期间未签订劳动合同双倍工资差额56315.3元、律师费2792元。本院认为，关于焦点一，鑫森源公司主张张媛的入职时间为2017年11月7日，并提供张媛签名的2018年1月12日的《工资条》佐证，因鑫森源公司在2018年9月18日出具的《辞退书》中明确载明张媛于2017年10月7日入职，故原判认定张媛于2017年10月7日并无不当。关于焦点二，一是2018年2月法定节假日工资问题，因鑫森源公司共向张媛发放2018年2月份工资1830元，其发放的工资数额与张媛的实际工作时间不相符，故原判按照深圳市最低工资标准，结合张媛的正常工作时间、加班时间计算其工资差额为532.35元并无不妥；二是2017年10月7日至2018年5月31日平时及休息日加班工资差额问题，如前所述，根据考勤表记载，张媛在上述期间存在加班事实，但鑫森源公司并未按照法律规定向张媛支付加班工资，故原判支持张媛上述期间的加班工资差额正确；关于违法解除劳动合同赔偿金问题，鑫森源公司以张媛工作不认真负责，对公司造成重大财产损失为由，解除了与张媛的劳动关系，但鑫森源公司并未提供相应证据佐证，属违法解除，故鑫森源公司应按经济补偿金的两倍标准支付赔偿金，原判对此计算符合法律规定；关于律师费问题，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担”的规定，原判确定由鑫森源公司部分负担张媛支付的律师费于法有据。综上所述，鑫森源公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市鑫森源包装制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇一九年十一月二十五日书记员 陈秀丽