昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初10573号原告：赵东茂，男，汉族，1968年9月27日生，身份证住址：江西省鹰潭市余江县，现住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：董根莲，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南正觉农林科技发展有限公司，住所：云南省昆明市西山区广福路以北广福小区（一区〕SY8幢1层01号。法定代表人：董森业佳，总经理。委托诉讼代理人：武其远，云南辞宏律师事务所律师，特别授权代理。原告赵东茂诉被告云南正觉农林科技发展有限公司合同一案，本院2019年7月31日立案。依法适用简易程序，于2019年9月12日、11月25日两次公开开庭审理。原告委托诉讼代理人董根莲，被告委托诉讼代理人武其远到庭参加了诉讼，原告赵东茂参加了2019年9月12日的庭审。本案现已审理终结。原告赵东茂向本院提出以下诉讼请求：1、解除原、被告2019年1月3日签订的《工地食堂承包协议》；2、由被告返还原告承包费150000元；3、由被告向原告支付违约金45000元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年1月，被告以其承担铁峰寺扩建项目为由，与原告协商将该项目食堂承包给原告经营。双方于2019年1月3日签订《工地食堂承包协议》，约定由原告承包经营被告铁峰寺扩建项目食堂。工地厨房场地、水电、原告工作人员的住宿等由被告提供。被告确保在原告伙食堂的民工每人每月900元伙食费。被告确定开工时间和保证民工数量500人，如未达到民工数量，应向原告赔偿损失。承包期限从2019年3月18日至2022年3月17日止。原告向被告交纳承包经营费250000元。承包期内，若被告未按合同约定履行，则需向原告赔付500人用餐标准的违约金。合同签订后，原告于2019年1月3日、1月4日、1月10日分三次将承包费转至被告指定的收款人邵关明银行账户，履行完付款义务。被告并未履行发包义务，从未向原告提供食堂场地及相关设施设备。原告多次要求被告返还承包费，被告仅于2019年3月26日返还100000元，剩余150000元仍未返还，故提起诉讼。被告云南正觉农林科技发展有限公司辩称，被告并未与原告签订工地食堂承包协议，也没有收到原告任何款项，不应当承担退款及违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告提交的鉴定费发票，原告对真实性异议，本院予以确认。对原、被告有争议的证据和事实主张，认定如下：原告提交《工地食堂承包协议》、收据和转款凭证、交易明细。证明原、被告订立合同，原告按约付款。被告不予认可。被告陈述，被告公司确有铁锋寺扩建项目，但尚未启动。与原告订立合同的邵关明是被告康泉老年病医院的食堂管理员，没有取得被告授权，无权代表被告订立合同。被告申请对《工地食堂承包协议》加盖的印章与其提供的印文样本是否同一进行鉴定。本院委托云南云通司法鉴定中心进行鉴定。云南云通司法鉴定中心于2019年11月12日出具云通司鉴中心（2019）文鉴字第22号印章印文鉴定意见书。鉴定意见为：《工地食堂承包协议》第3页“甲方代表（签名）”处盖印的“云南正觉农林科技发展有限公司”红色印文与《变更税务登记表》背页“纳税人”处盖印的“云南正觉农林科技发展有限公司”红色印文样本不是同一枚印章盖印。原告对鉴定意见不予认可，认为对比样本《变更税务登记表》的正面是云南海佳医药有限公司，并非被告，比对样本不真实。反而证明了被告使用多枚公章。被告对鉴定意见无异议。被告陈述，《变更税务登记表》针对的是云南海佳医药有限公司东陆分公司，实际是被告以前的分支机构。被告还向法院提交了一份开立结算账户申请书，但没有作为对比样本。原告提交的其与“董老”、“邵总”的手机短信、原告和邵关明的电话录音，证明被告不予退还款项的事实。原告陈述，“董老”是被告法定代表人的父亲董华诚。“邵总”是邵关明。被告对上述证据不予认可。被告陈述，邵关明与董华诚是老乡，董华诚介绍他来管食堂。这个事情之后，他协调让邵关明退款。通话录音中，邵关明称包括食堂的事也在搞。说明项目根本没有定论。原告提交的《工地食堂承包协议》、收据和转款凭证、交易明细是原件，真实性予以确认。电话录音中，与原告通话的手机号码与《工地食堂承包协议》记载的邵关民手机号码一致，电话录音的真实性予以确认。原告和“董老”的手机短信与被告陈述印证，真实性予以确认。“邵总”的手机号码是否是邵关明使用不明确，原告与“邵总”的手机短信与本案缺乏关联性，不予确认。本院鉴定委托符合法定程序。鉴定前询问原、被告时，原告认可《变更税务登记表》作为对比样本，原告对此提出的质疑没有事实依据。对鉴定意见予以确认。原告表示收到的100000元款项系从被告法定代表人账户退还，但没有提交相关账户明细，这一主张不予确认。原告陈述，订立合同前到工地现场查看，当时并未开工，本院对此予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月3日，被告员工邵关明以被告名义和原告订立《工地食堂承包协议》。约定由原告承包经营被告铁峰寺扩建项目食堂。工地厨房场地、水电、原告工作人员的住宿等由被告提供。被告确保在原告伙食堂的民工每人每月900元伙食费。被告确定开工时间和保证民工数量500人，如未达到民工数量，应向原告赔偿损失。承包期限从2019年3月18日至2022年3月17日止。原告向被告交纳承包经营费250000元。承包期限内，若被告未按合同约定履行，则需向原告赔付500人用餐标准的违约金。2019年1月3日，从案外人张兴炳账户向邵关明转款45000元。原告于1月4日、1月10日将205000元承包费转到邵关明账户。邵关明于2019年1月12日向原告开具收到250000元承包费的收据。《工地食堂承包协议》和收据均加盖了印文为“云南正觉农林科技发展有限公司”的印章。本案中，被告申请对《工地食堂承包协议》加盖的被告公章与其提供的印文样本是否同一进行鉴定。本院委托云南云通司法鉴定中心进行鉴定。云南云通司法鉴定中心于2019年11月12日出具云通司鉴中心（2019）文鉴字第22号印章印文鉴定意见书。鉴定意见为：《工地食堂承包协议》第3页“甲方代表（签名）”处盖印的“云南正觉农林科技发展有限公司”红色印文与《变更税务登记表》背页“纳税人”处盖印的“云南正觉农林科技发展有限公司”红色印文样本不是同一枚印章盖印。被告预交了鉴定费2700元。铁峰寺扩建项目没有开工。原告向邵关明、被告法定代表人的父亲要求退款，原告认可收到100000元退款。原告陈述，订立合同前到“工地现场”查看，当时没有开工，是一片荒地。本院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。2019年1月3日，被告员工邵关明以被告名义和原告订立《工地食堂承包协议》。约定由原告承包经营被告铁峰寺扩建项目食堂。被告是有限责任公司，由法定代表人董森业佳代表被告进行民事活动。邵关明虽是被告员工，但没有被告委托授权，也没有证据证明其在行使职权。邵关明是在没有被告代理权的情况下和原告签订合同。《工地食堂承包协议》是否对被告发生法律效力的关键在于邵关明的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。邵关明订约时使用了印文为“云南正觉农林科技发展有限公司”的印章。经鉴定，该枚印章和被告在《变更税务登记表》使用的相同印文的印章并不一致。没有证据证明邵关明使用的印章由被告刊刻或使用的情况下，该枚印章的来源不明。原告订约前曾到“铁峰寺扩建项目”现场，并无开工迹象。除了邵关明是被告员工，持有来源不明的印章以外，没有其他表明邵关明享有被告代理权的外观表象。原告没有被告书面指示，将250000元承包费转账到邵关明个人账户，对邵关明是否有权代被告收取款项尽到注意义务，存在明显过错。原告没有充分理由相信邵关明享有被告代理权，邵关明的行为不构成表见代理。原告称被告法定代表人向其退款100000元没有证据证明。即使董森业佳向原告退还100000元，可能基于其他原因，不足以认定是对邵关明订约行为的追认。因此，《工地食堂承包协议》对被告不发生法律效力，应由行为人邵关明自负其责。原告解除合同、退还款项的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告赵东茂的全部诉讼请求。本案案件受理费2100元(原告已预交),已减半收取，由原告承担。鉴定费2700元（被告已预交），由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员 武 云二〇一九年十一月二十九日书记员 陈文华高楠