天津市河西区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0103刑初261号公诉机关天津市河西区人民检察院。被告人王振，男，1982年3月4日出生于黑龙江省通河县，汉族，初中文化，天津拍拍购网络科技有限公司风控部负责人，住黑龙江省通河县。2018年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪被逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。辩护人赵钰，天津行通律师事务所律师。被告人孙玲，女，1984年10月16日出生于黑龙江省林口县，汉族，小学文化，天津拍拍购网络科技有限公司法定代表人，住黑龙江省通河县，户籍地黑龙江省通河县。2018年7月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪被逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。辩护人孙春玲，天津金辰律师事务所律师。天津市河西区人民检察院以津西检公诉刑诉〔2019〕224号起诉书指控被告人王振、孙玲犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2019年5月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市河西区人民检察院指派检察员杨雪、张玉恒出庭支持公诉，被告人王振及其辩护人赵钰、被告人孙玲及其辩护人孙春玲到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市河西区人民检察院指控，2018年3月12日，被告人王振、孙玲与姜天鹏、苑泽旭等人（另案处理）经事先预谋，在天津市注册成立天津拍拍购网络科技有限公司（以下简称拍拍购公司），并租赁办公地点、招聘员工。被告人孙玲系公司法定代表人、被告人王振系公司风控部负责人。该公司经营名为“美利分”的网上商城，通过线下业务员招揽客户在“美利分”商城分期购买手机等商品，骗取多名客户首付款共计人民币254688.67元（以下币种同）；并招募下级代理商，与代理商签订运营中心合作合同、市县级代理合作合同，骗取代理商保证金共计145000元。2018年6月27日，被告人王振被公安人员抓获归案；2018年7月19日，被告人孙玲被公安人员抓获归案。公诉机关就指控的上述犯罪事实，当庭出示、宣读了被告人王振供述，被害人王某1、王某2等人陈述，证人曾某、张某等人证言，工商登记信息、代理合作合同、银行交易记录，搜查笔录，案件来源及抓获经过等证据。公诉机关认为，被告人王振、孙玲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条之规定，已构成诈骗罪、合同诈骗罪，提请本院对被告人王振、孙玲依法惩处。庭审中，被告人王振对公诉机关指控其犯诈骗罪不持异议，但否认实施了合同诈骗罪的指控事实；其同时提出公诉机关指控犯罪数额有误的辩解。其辩护人提出公诉机关指控犯罪数额有误；王振未实施招募代理商、骗取保证金的犯罪行为；王振的犯罪行为构成合同诈骗罪；王振系从犯，能够当庭自愿认罪，人身危险性、主观恶性较小，建议法庭从轻处罚等辩护意见。被告人孙玲对公诉机关指控罪名不持异议。其辩护人提出公诉机关指控犯罪数额有误；本案全部犯罪行为均构成合同诈骗罪；孙玲系从犯，具有坦白情节，愿意积极退赔经济损失，人身危险性较小且系初犯，建议法庭从轻处罚等辩护意见。经审理查明，2018年3月至6月间，被告人王振、孙玲与姜天鹏、苑泽旭等人（另案处理）经事先预谋，在天津市设立拍拍购公司，并租赁办公地点、招聘工作人员，同时由被告人孙玲担任公司法定代表人、被告人王振担任公司风控部负责人。拍拍购公司设立后开设名为“美利分”的网上商城，通过线下业务员向客户虚构可在“美利分”商城以分期付款形式购买ｉＰｈｏｎｅ手机等商品的事实，骗取王某1、赵某1、祁某等30人购物首付款共计245432.74元；该公司同时招募下级代理商以扩大犯罪活动范围，并通过与代理商签订运营中心合作合同、区域代理合作合同的方式，骗取欲加盟该公司业务的王某2、李某1、赵某2等5人保证金共计95000元。（被害人及被骗钱款数额明细详见附件）2018年6月27日，被告人王振在黑龙江省通河县被公安人员抓获归案；2018年7月19日，被告人孙玲在长深高速公路丰西检查站被公安人员抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.被告人王振供述，证明2018年5月拍拍购网站正式运营，业务部负责招揽公司下级代理商，例如运营中心、区域代理以及线下的业务员，运营中心是需要到公司来谈合作的，到了公司之后由业务员和姜天鹏一起接待，具体谈如何开展工作、签订合同之类的问题。区域代理有的会来公司里面谈，有的会直接交完保证金，由公司把合同以邮寄的方式寄给对方，签完合同之后对方再把合同寄回到公司，线下业务员就将信息发给公司，然后由风控部在美利分商城的网站上面给业务员进行登记、发工号、派发平板电脑，然后就可以招揽客户了。设立运营中心需要交纳30000元保证金，区域代理需要交纳5000元保证金。2.被害人王某1、赵某1、祁某、王某3、刘某1等人陈述，证明被害人通过“美利分”商城业务员介绍或朋友推荐，在“美利分”商城注册并以分期付款的方式购买手机等物品，其在支付数额不等的首付款后收到商城寄送的假手机或从未收到手机的情况。微信聊天记录、转账记录截图，证人杨某1、南某等人证言佐证上述事实。3.被害人王某2、李某1、赵某2、李某2、穆某陈述，证明上述被害人通过朋友介绍等方式得知拍拍购公司正在开展地区营运中心及区域代理加盟业务，其在拍拍购公司位于天津市河西区富力中心的办公场所听取“姜小鹏”的相关介绍后，与该公司签订运营中心合作合同、市县级代理商合作合同等，同时向该公司缴纳数额不等的保证金，后公司向其发放平板电脑用于开展上述分期付款业务的情况。支付宝、微信转账记录截图，合作合同复印件佐证上述事实。4.证人拍拍购公司员工曾某、张某、吴晓晨等人证言，证明拍拍购公司法定代表人是被告人孙玲；负责人名为“姜小鹏”，姜不在的时候公司事务由被告人王振和苑泽旭负责；被告人王振负责风控部工作，联系总公司发货部和审核部；张某另证明王振在“姜小鹏”离开后主持公司工作的情况。5.证人拍拍购公司员工魏某证言，证明拍拍购公司自2018年4月起大概有1000多万元资金进入公司对公账户，后均转入被告人孙玲个人账户，未转给过任何供货商。6.证人拍拍购公司员工孙某证言，证明其听姜小鹏说公司审核部根据客户回答问题的情况审批额度，感觉条件很宽松；公司成立运营中心需要交纳保证金，懂得分期业务及手机销售知识即可，没有人考察审核资质的情况。7.证人拍拍购公司员工刘明涛、刘杰、郑龙雨证言，证明拍拍购公司的代理商和客户均反映收到的手机存在假货的情况。辨认笔录佐证上述拍拍购公司员工证言。8.证人谢某证言，证明2018年5月至6月间，被告人孙玲及苑泽旭在深圳市电子市场内购买数台平板电脑并按要求向7人寄送的情况，其中收件人包括穆某。佐证拍拍购公司购买平板电脑用于业务员发展客户的情况。微信聊天、转账记录佐证上述事实。9.证人刘某2证言，证明2018年6月15日，其在深圳市福田区兴华宾馆514房间内收取董宛露、苑泽旭等人寄出的四五百个快递，都是ｉＰｈｏｎｅＸ手机的外包装盒，期间被告人孙玲曾进入该房间；6月17日其接到投诉称快递中有假手机的情况。辨认笔录，证人向某、陈某等人证言佐证上述事实。10.证人余某、龙某、郭某证言，证明2018年6月15日，董宛露在广东省深圳市机套取大额现金的情况。佐证本案赃款去向。银行交易记录、微信、支付宝转账记录佐证上述情况。11.证人杨某2证言，证明苑泽旭、董宛露等人于2018年6月15日至6月17日间入住兴华宾馆的情况。宾馆住宿登记表，佐证上述事实。12.搜查笔录、扣押决定书及清单，证明公安机关对拍拍购公司的办公场所进行搜查，查获并扣押、冻结相关涉案财产，其中包括被告人孙玲自述使用赃款所购手链一条的情况。情况说明佐证上述事实。13.拍拍购公司营业执照、市场主体基本信息等工商登记材料，证明拍拍购公司于2018年3月9日成立，被告人孙玲系公司法定代表人、股东、执行董事兼经理的情况。14.房屋租赁合同，证明苑泽旭于2018年3月21日以大连海义网络科技有限公司名义租赁河西区富润中心1-3306室作为办公地点的情况。15.银行交易记录，证明拍拍购公司银行账户在2018年5月18日至6月18日间有多笔款项汇入，除支付员工工资等费用外，剩余大部分款项汇入被告人孙玲银行账户的情况。16.案件来源及抓获经过，证明本案的案发情况及被告人王振、孙玲被抓获归案的情况。针对被告人王振、孙玲及其各辩护人所提相关辩解及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于辩护人所提被告人王振、孙玲骗取被害人购买手机首付款的行为应当认定构成合同诈骗罪的辩护意见合议庭认为，诈骗罪与合同诈骗罪属法条竞合关系，当行为人采用签订、履行合同的手段骗取被害人财物时，区分二罪的关键在于手段行为及犯罪后果是否对正常的市场经济秩序造成侵害。具体到本案中，首先，被告人王振、孙玲等人设立拍拍购公司的初衷即是通过虚构分期购买手机的事实骗取被害人首付款，该公司设立后未从事任何正常生产经营活动；其次，被告人王振、孙玲等人虽采取签订电子买卖合同的方式实施欺骗行为，但该行为始终发生在居民的日常生活消费领域，被告人、被害人均无基于该合同关系而成为市场主体参与生产经营活动的主观意图；最后，该损害结果仅侵害了被害人的合法财产权利及日常生活便利，未进一步扰乱市场经济秩序。综上，被告人王振、孙玲以虚构分期付款购买手机的方式骗取被害人首付款的行为应当认定构成诈骗罪，辩护人所提该辩护意见本院不予采纳。二、关于被告人王振及其辩护人所提未实施招募代理商、骗取保证金行为的辩解及辩护意见经查，被告人王振当庭及庭前均对拍拍购公司设立运营中心、招募代理商并收取保证金的行为表示明知，其亦承认风控部负责代理商工作人员的权限发放，相关证人证言同时能够证明王振曾具体负责风控部事务。那么，被告人王振在出资参与设立拍拍购公司，并明知公司采取引诱被害人支付首付款方式实施诈骗犯罪的情况下，其对同案犯为扩大犯罪活动范围而继续实施合同诈骗犯罪的行为予以协助并在事后参与分成，应当认定其行为亦构成合同诈骗罪。被告人王振及其辩护人所提相关辩解及辩护意见本院不予采纳。三、关于辩护人所提本案犯罪数额认定的相关辩护意见关于被害人王某1被骗钱款数额的认定，经查，王某1先后拟从拍拍购公司购买六部手机，并支付手机款总计22062元；拍拍购公司向王某1交予了二部真实手机，根据二人之间的约定价格，该二部手机总计价值16310元，故被害人已实际取得并未再继续支付分期款的手机价值应当从被告人犯罪数额中予以减除，即该起诈骗数额为5752元。关于公诉机关指控魏某某被骗钱款数额的认定，经查，现仅有魏某某与拍拍购公司签订的合作合同予以证明，现不能查明公诉机关所提交交易记录中转账10000元所注明收款方“范岭革”与拍拍购公司及各被告人存在相关联系，无法确认该10000元由被告人一方获取，被害人所提打款5000元亦无其他证据佐证，故根据证据存疑有利于被告人原则，该笔15000元从犯罪数额中予以减除。关于公诉机关指控姜某、李某被骗钱款的认定，经查，现仅有合同复印件证明二人与拍拍购公司签订合同，但无其他证据证明二人已向拍拍购公司支付保证金，且相关证人证言亦不能证明拍拍购公司系采取“先收款，再签订合同”的固定交易模式，故根据证据存疑有利于被告人原则，该二笔共计35000元从犯罪数额中予以减除。辩护人所提上述相关辩护意见本院予以采纳；所提关于认定骗取李某1钱款证据不足的辩护意见，与事实及在案证据不符，本院不予采纳。四、关于对被告人王振、孙玲作用地位的认定经查，被告人王振出资参与成立拍拍购公司，伙同其他同案犯进行公司的前期筹备工作，公司成立后又曾具体负责风控部工作；被告人孙玲明知拍拍购公司成立目的，在其他主要同案犯不具备工商登记条件的情况下，由其注册公司并提供个人账户用于公司资金周转，为拍拍购公司实施诈骗犯罪创造先决性、便利性条件；二被告人对犯罪结果的发生均起到了较大作用，其在事后所分得赃款数额亦印证其在犯罪过程中的贡献及地位，故不应认定二被告人为从犯，其具体作用地位在量刑时予以考虑，辩护人所提相关辩护意见本院不予采纳。五、关于本案其他量刑情节被告人王振、孙玲能够如实供述本案主要犯罪事实，依法可予从轻处罚。被告人王振、孙玲的认罪悔罪态度以及未能退赔被害人经济损失之情节，本院在量刑时予以考虑。关于辩护人所提被告人王振、孙玲人身危险性较小、主观恶性较小，建议对二被告人适用缓刑的辩护意见，考虑本案的犯罪性质、情节以及损害后果，本院不予采纳。本院认为，被告人王振、孙玲伙同他人以非法占有为目的成立拍拍购公司，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物共计240000余元，数额巨大；又在签订合同过程中骗取对方当事人财物共计95000元，数额较大；其行为已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，应予数罪并罚，且系共同犯罪。天津市河西区人民检察院指控被告人王振、孙玲犯诈骗罪、合同诈骗罪，罪名成立，本院予以支持；但指控数额有误，本院予以变更。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王振犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币六万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月27日起至2025年8月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人孙玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月19日起至2023年9月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、在案扣押赃款及赃物变价后，按比例发还各被害人；不足部分，责令被告人王振、孙玲继续退赔。（具体退赔数额详见附件）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴金禄审 判 员  闫 清人民陪审员  高凤和二〇一九年十一月二十九日法官助理马为一书记员杨梦萱附件二：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。