广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1302刑初1434号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人洪德兵，男，1986年2月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省抚州市宜黄县。因涉嫌开设赌场罪，2019年5月23日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年6月27日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人翟慧聪，系广东人为律师事务所律师。惠州市惠城区人民检察院于2019年8月21日以惠城检公诉刑诉〔2019〕1391号起诉书，指控被告人洪德兵涉嫌开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员刘旭宏出庭支持公诉，被告人洪德兵及其辩护人翟慧聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控，2017年10月初，被告人洪德兵、刘春华（在逃）等人在惠州市惠城区东江学府2期28栋1单元501房利用福彩“北京赛车”、“幸运飞艇”开奖号码，通过微信群在外围接受群内人员投注赌。刘春华等人购买“战狼V版”赌博软件用于上分、下分、结算赌博账目等。叶剑涛、石程、李南（均已判决）受刘春华等人雇请（叶剑涛、石程于2017年10月初上班，李南于2017年11月23日左右上班）到该赌博场所工作，其中叶剑涛负责该场所的监督、管理，工作报酬为刘春华个人获利额的5%；石程、李南负责组建微信群、帮赌客上分和下分、结算等，报酬均为200元/天。2017年11月28日下午，叶剑涛、石程、李南在该场所被公安民警查获。经核算，当天该微信群内有41人在该赌博软件投注“北京赛车”进行赌博，投注总金额为人民币404705元。经网上追逃，2019年5月23日，洪德兵被抓获归案。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人洪德兵以营利为目的，在网上开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人洪德兵归案后如实供述自己的罪行，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人洪德兵对公诉机关所指控的犯罪事实无异议，认罪。被告人洪德兵的辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控被告人洪德兵犯开设赌场罪没有异议，但被告人洪德兵有从轻、减轻情节。一、被告人洪德兵在开设赌场共同犯罪中所起的作用较小，应当认定为从犯。二、辩护人认为被告人洪德兵具备自首情节。三、本案中部分证据存在瑕疵，不应直接采纳。第一、关于侦查机关所提取、复制、固定电子数据过程不合程序，未依法记录电子数据的有关内容，也未有见证人签名或盖章，违反了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第五条的规定，故该证据是在瑕疵的。第二、因本案是用虚拟货币作为筹码投注的，根据《刑事诉讼法》第五十五条规定，证据中除了犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解外，没有其他证据证明赌资是按一元一分计算的。故涉案赌资的数额认定是存在瑕疵的。四、被告人所犯罪行社会危害性不大。五、被告人洪德兵系初犯。六、被告人洪德兵是家庭的主要劳动力。综上所述，以上事实和情节恳请法庭在量刑时予以充分考虑，给予被告人一个改过自新的机会，对被告人洪德兵予以减轻、从轻判处刑罚。经审理查明，2017年10月初，被告人洪德兵、刘春华（在逃）等人在惠州市惠城区东江学府2期28栋1单元501房利用福彩“北京赛车”、“幸运飞艇”开奖号码，通过微信群在外围接受群内人员投注赌。刘春华等人购买“战狼V版”赌博软件用于上分、下分、结算赌博账目等。叶剑涛、石程、李南（均已判决）受刘春华等人雇请（叶剑涛、石程于2017年10月初上班，李南于2017年11月23日左右上班）到该赌博场所工作，其中叶剑涛负责该场所的监督、管理，工作报酬为刘春华个人获利额的5%；石程、李南负责组建微信群、帮赌客上分和下分、结算等，报酬均为200元/天。2017年11月28日下午，叶剑涛、石程、李南在该场所被公安民警查获。经核算，当天该微信群内有41人在该赌博软件投注“北京赛车”进行赌博，投注总金额为人民币404705元。经网上追逃，2019年5月23日，洪德兵被抓获归案。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、证人刘某1证言，我通过朋友叶剑涛介绍来到惠城区东江学府2期28栋1单元501房，叶剑涛让我做饭洗碗，工资按天结算，每天200元工资。我知道叶剑涛等人从事网络赌博行为，但具体如何操作、如何分工我不知道。我共工作了三天，没有领取过工资。在2017年11月28日我照常上班，大概是16时许，我在房间睡觉，不一会公安人员来敲门，然后在客厅查获到了他们经营网络赌博案件的证据，就把所有人传唤回公安局了。3、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单，证明公安人员在惠州市惠城区东江学府2期28栋1单元501房进行检查，查获涉嫌网络赌博嫌疑人4名，查获相关单据三张、电脑主机两台（黑色）、OPPO手机两部，遂对上述物品予以证据保全。4、提取笔录，证明公安人员在惠州市惠城区东江学府2期28栋1单元501房查获涉嫌网络赌博嫌疑人四人，在检查该房间的涉案电脑时，发现电脑上运行有战狼V版赌博软件，民警将涉嫌参与赌博的44名赌客“战斗记录”数据从战狼V版软件提取并保存在电脑桌面，同时民警在该涉案电脑发现有与赌客、股东联系所用的微信和QQ，并还有接受赌客转账赌资的支付宝情况。民警立即将上述的战狼V版战斗记录、微信和QQ聊天记录、接受赌客转账赌资的支付宝进行拍照、打印，提取作为证据。5、辨认笔录及照片签供，证明：（1）被告人洪德兵对开设赌场股东刘春华、刘侃分别进行了辨认及签供。（2）同案人叶剑涛对开设赌场股东刘春华、洪德兵、刘侃、其等人设赌时所使用的“战狼V版”赌博软件照片、赌博微信群里面参赌人员上分操作确认时及与赌博有关的聊天记录照片、其等人经营网络赌博时所使用的电脑、收取参赌人员资金的支付宝二维码均进行了辨认及签供。（3）同案人石程对网络赌博的管理人员“阿某”（即被告人叶剑涛）、开设赌场的刘春华、洪德兵、其等人平时登记的与赌博活动相关的日常开支单据照片、赌博微信群里面参赌人员上分操作确认时及与赌博有关的聊天记录照片、其等人经营网络赌博时所使用的电脑、收取参赌人员资金的支付宝二维码、赌客赌博“北京赛车”的投注记录表均进行了辨认及签供。（4）同案人李南对网络赌博的管理人员“阿某”（即被告人叶剑涛）、开设赌场股东刘春华、洪德兵、赌博微信群里面参赌人员上分操作确认时及与赌博有关的聊天记录照片、其等人平时登记的与赌博活动相关的日常开支单据照片、其等人经营网络赌博时所使用的电脑、收取参赌人员资金的支付宝二维码、赌客赌博“北京赛车”的投注记录表均进行了辨认及签供。6、现场勘验笔录、图及照片，证明经营网络赌场的现场位置、房内结构、摆设、放置作案工具电脑的位置及周边环境。7、电子证物检查笔录，证明公安人员对查获的电脑主机硬盘进行检查，发现设备中有涉及赌博相关的信息及所用的赌博软件。按检材目录分别存放到卷标名为“惠城公网检字〔2017〕48号”的刻录光盘中。8、电子证据（光盘），证明公安机关调取了同案人叶剑涛使用的支付宝账号18×××12的账号注册信息、所绑定的银行卡账户信息以及该账号2017年10月1日至今的交易记录。9、上网追逃人员登记表，证明公安机关于2018年3月20日将刘春华、洪德兵列为上网追逃人员。10、检举信，证明被告人叶剑涛检举开设赌场股东刘侃的犯罪经过。11、现场检测报告书，证明同案人叶剑涛、石程、李南及证人刘某1的检测样本经现场检测，结果氯胺酮、吗啡、冰毒试剂呈阴性。12、情况说明，证明：（1）被告人洪德兵供述称其为中共党员，现公安机关正在调取其党员资料。（2）2017年11月28日将犯罪嫌疑人叶剑涛、石程、李南三人查获，其三人设赌所使用的电脑里只保存了2017年11月28日的投注记录，故民警未能查明其三人设赌以来至案发时止的具体投注数额，特此说明。13、刑事案件受理登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉意见书复印件，证明同案人叶剑涛、石程、李南因涉嫌开设赌场罪于2017年11月28日被立案侦查，同年11月29日被刑事拘留，于2018年1月5日被依法逮捕，同年2月5日由公安机关移送审查起诉。14、房屋租赁三方合同，证明被告人洪德兵于2017年10月10日与刘某2签订房屋租赁合同，承租位于惠州市惠城区东江学府2期28栋1单元501房，租期一年。15、抓获经过、到案经过，证明被告人洪德兵于2018年5月23日被公安人员抓获归案，不具有自首、立功表现的情节。16、户籍材料、情况说明，证明被告人洪德兵的身份证号码、出生日期、家庭住址等基本信息及经公安网上查询其无违法犯罪记录。17、被告人洪德兵，同案人叶剑涛、石程、李南在公安、检察机关的供述能与上述证据相互印证。本院认为，被告人洪德兵以营利为目的，在网上开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人洪德兵犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。辩护人辩称被告人洪德兵在共同犯罪中起的作用较小，是从犯，具有自首情节的辩护意见。经查，被告人洪德兵是股东之一，按股份分成，不应认定为从犯。另被告人洪德兵是经网上追逃被宜黄县公安局刑事侦查大队民警抓获归案，不具有自首情节，但被告人洪德兵归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对辩护人提出本案部分证据存在瑕疵，不应直接采纳的辩护意见。经查，公安机关提取的电脑电子记录、微信聊天记录照片、支付宝交易记录经同案被告人签供，结合被告人及同案被告人的供述，足以认定投注总金额为人民币404705元。综上，根据被告人犯罪的情节、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人洪德兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月23日起至2022年6月22日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  邹玉娟审 判 员  钟秀芳人民陪审员  黄 鑫二〇一九年十一月六日法官助理胡艺明书记员梁红玉附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。