河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12972号 上诉人（原审被告）：江苏华轩建设工程有限公司，住所地江苏省宝应县夏集镇人民路75号。 法定代表人：陈宝平，该公司经理。 委托诉讼代理人：张涛，河北德公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许丽娟，女，汉族，1985年2月15日出生，住河北省石家庄市裕华区。系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：井陉县奥宇墙体材料有限公司，住所地河北省井陉县微水镇良河东村。 法定代表人：宋密廷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜文庭，石家庄市井陉新城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张国文，男，汉族，1966年3月19日出生，住河北省石家庄市井陉县，系该公司员工。 上诉人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称华轩公司）因与被上诉人井陉县奥宇墙体材料有限公司（以下简称奥宇公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2019）冀0121民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 江苏华轩建设工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）冀0121民初441号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定陈旭是我公司主管材料的代理人员是错误的。陈旭并不是我公司职工也没有在我公司负责主管材料，陈旭与我公司没有任何雇佣关系。在已生效的（2017）冀0104民初5339号判决书中，已经判令陈旭个人对其签订的合同承担责任。在该案审理过程中陈旭本人辩解其系我公司职工，其履行的是职务行为，但是其没有任何证据证实其辩解。该案已经作出了对其辩解不予采信的认定可以证实陈旭并不是我公司职工。而在本案中。被上诉人没有任何证据证实陈旭是我司主管材料的人员，其完全是凭借自己的猜测推断。对已经生效的判决所认定的事实，被上诉人没有提交任何新的证据，其根本不足以推翻原判决所认定的事实，因此对其主张陈旭是我公司职工的观点不应支持。被上诉人在诉状中已经将陈旭列为被告要求其承担责任。如果被上诉人真的坚信陈旭是我公司职工的话，并且是在履行职务行为的话。被上诉人应当知道陈旭是对职务行为不承担责任的，其完全不应当将陈旭列为被告参加诉讼，因此被上诉人主观上是明知陈旭不是我公司职工。之所以将我公司列为被告主观上是想达到要我公司承担连带责任的目的。二、一审判决错误的适用《合同法》第60条的规定。上诉人与被上诉人根本就没有合同关系。案涉合同是由被上诉人与陈旭签订的。被上诉人在签订合同时就应当知道签订合同须加盖双方公章或合同章，而案涉合同并没有加盖我公司印章，可见被上诉人明知该合同的相对人并不是我公司。案涉合同中的“资料专用章”并不是我公司的印章，我公司从未刻制过案涉的“资料专用章”，该印章系他人伪造的。在之前审理的其他案件中我公司才知道他人伪造了我公司的“资料专用章”，因此该印章的效力不及于我公司。被上诉人所制作的结算单均是与陈旭对账制作的，我公司并没有参与该合同的履行过程，因此我公司也不是被上诉人的合同相对人。因此我公司与被上诉人没有合同关系不应当适用《合同法》60条的规定。三、一审判决认定陈旭构成表见代理是错误的。首先判定是否构成表见代理应当以签订合同时是否足以相信为时间的判断依据，不应当以合同履行完毕后，甚至起诉时才相信为时间点进行判断。其次，即使构成“表见代理”也仅是在相对人善意且无过失的情况下，才保护相对人。本案在合同签订时，被上诉人未要求陈旭出示过任何委托书或相关授权，其没有尽到任何审查义务，主观上不存在法律意义上的善意。因此其不应当适用表见代理的相关规定。四、一审判决所查明的事实与适用的法律相矛盾。一审判决经审理查明中载明“陈旭是我公司主管材料的代理人员”，而本院认为当中又适用了“表见代理”的相关规定，因此一审判决并没有查明本案事实，究竟是依据“履行职务行为”还是“表见代理”来裁定我公司承担责任的呢？明显依据不足且模糊，显属适用法律错误。五、表见代理的举证责任应由被上诉人承担。上诉人一审时已经出示了（2017）冀0104民初5339号、（2018）冀0104民初4301号两个判决书，两份判决均可以证实陈旭并不是我公司职工，也没有代理权限。因此上诉人已经举证证明了陈旭实为无权代理。被上诉人应当举证证实“其有理由相信”，具体来说，被上诉人应当证实其尽到了审查义务，例如，被上诉人是否要求陈旭出具过委托书、是否向我公司核实过真伪等，但本案中被上诉人对其应承担的举证义务均不能承担，可以证实被上诉人在签订合同时根本就“没有理由相信”陈旭有代理权限。六、合同相对人应当善意且无过失。本案中，被上诉人在签订合同时根本没有进行任何的审查义务，其在没有理由相信陈旭有代理权限代理我公司的情况下与其签订合同，主观上即无善意。其不进行任何代理权限审查的行为，充分证实其在签订合同时存在明显过失。因此其行为并不构成表见代理。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。 井陉县奥宇墙体材料有限公司答辩称，1、上诉人公司是玉村城中村改造项目（盛世御城）的承包人（承建方）；该项目工地公示牌标注承建方是上诉人公司；该项目的施工管理人员中有上诉人公司的在册人员陈华；以上事实业经石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终3996号民事判决书所确认。2、被上诉人公司的订货合同明确是江苏华轩建设工程有限公司盛世御城项目部，而非是陈旭。有订货合同为证。3、上诉人认可该印章的真实性存在，认为“资料专用章由符海芳保管，仅限于项目相关的整理……”证明该章印确系华轩公司的章印；详见石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初4301号民事判决书第三页第11-13行（上诉人一审提交）。4、于2015年1月20日、2015年7月1日、2016年2月5日、2016年12月7日四次双方对账，对方收回供货小票（送货小票中有陈华的签字），给答辩人出具盛世御城加气快结算单，经办人陈旭签名，并加盖江苏华轩建设工程有限公司盛世御城项目部资料专用章；5、2016年10月9日上诉人公司还给答辩人公司法定代表人宋密庭的账号转货款80,000元。对此有中国农业银行个人明细对账单为凭。陈旭以上诉人公司名义与答辩人确定订货合同，虽然只是加盖上诉人项目部的资料印章，就凭答辩人公司的业务人员在施工现场看到的承建方为‘江苏华轩建筑工程有限公司’以及该项目的承包方确实是该公司。答辩人公司是有理由相信陈旭是能够代理上诉人公司的。根据《民法总则》第一百七十二条规定、《合同法》第四十九条规定，陈旭订立合同的行为构成表见代理。而且双方已经用自己的行为履行了合同，答辩人公司也按约将货物送到上诉人承建的盛世御城工地。上诉人公司也已经支付给了答辩人80,000元货款。这也应当是上诉人公司对陈旭所签订合同的追认。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 奥宇公司向一审法院起诉请求：要求华轩公司支付奥宇公司欠款173,080元及利息（按银行同期贷款利率从2016年12月7日计算到付清之日止）。事实和理由：从2014年起华轩公司购买奥宇公司加气块砖，截止2016年12月7日对账结算全部货款763,080元，到2017年11月26日华轩公司共计支付奥宇公司货款59万元，余欠173,080元。虽经奥宇公司多次催要华轩公司推脱不付，奥宇公司无奈诉至法院。要求华轩公司支付奥宇公司欠款173,080元及利息（按银行同期贷款利率，从2016年12月7日计算到付清之日止），请依法予以支持。 一审法院认定事实：经审理查明，2014年3月奥宇公司业务员张国文与华轩公司主管材料的代理人员陈旭接治交谈签订《井陉县奥宇墙体材料有限公司产品订货合同》，对合同价款、结算方式、违约责任做了详细明确的约定，落款由华轩公司加盖江苏华轩建设工程有限公司盛世御城项目部资料专用章。从2014年3月起奥宇公司给华轩公司往盛世御城公寓送两种规格加气块砖，一种是20*24*60cm,该规格送到工地每立方150元；另一种是I0*24*60cm，该规格送到工地每立方170元。双方约定每1500方结算一次，而且还约定在停止供砖后15日内结清全部货款、如出现逾期付款情况，供方有权向需方追加所欠余款的日千分之五违约金。2014年3月-12月份奥宇公司共计给华轩公司送砖折价437,250元，2015年1月-6月3日奥宇公司共计给华轩公司送砖折价35,700元，2015年7月-2016年1月期间货款157,670元，从2016年2月到9月份期间货款为132,460元，以上合计为763,080元。另外，华轩公司方分九次实际支付奥宇公司货款共计59万元，尚欠173,080元。奥宇公司提供2016年10月9日中国农业银行个人明细对账单一份，证明华轩公司通过转账方式给付货款80,000元。上述事实，有当事人陈述、《井陉县奥宇墙体材料有限公司产品订货合同》、奥宇加气块砖结算单、农业银行个人明细对账单等证据证实并经庭审质证记录在卷。 一审法院认为，陈旭以华轩的名义与奥宇公司签订《供货合同》，并加盖了江苏华轩建设工程有限公司盛世御城项目部资料专用章，奥宇公司履行了供货义务，将加气块砖送到华轩公司承建的盛世御城四区等工地，且华轩公司通过农业银行转账给奥宇公司结算货款，陈旭订立合同的行为构成表见代理。奥宇公司请求判决华轩公司支付所欠材料款173,080元及利息（利息从2019年12月7日起至债务清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），该院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：江苏华轩建设工程有限公司在判决生效后十日内给付井陉县奥宇墙体材料有限公司加气块砖款173,080元及利息（从2019年12月7日起至债务清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,760元，由江苏华轩建设工程有限公司负担。 本院二审期间,本院查明事实与一审查明事实基本一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，奥宇公司提起本案诉讼提交的《井陉县奥宇墙体材料有限公司产品订货合同》系陈旭以华轩公司的名义与奥宇公司签订，合同中加盖了华轩公司盛世御城项目部资料专用章，虽然签订该合同时陈旭并无华轩公司授权，但奥宇公司已实际履行了供货义务，将加气块砖送到华轩公司承建的盛世御城四区等工地，且华轩公司向奥宇公司进行过货款的结算。华轩公司作为盛世御城四区等工地的承包人，主张将该工程分包给他人，但不能证明奥宇公司知道该分包的事实，也不能证明奥宇公司在签订合同时存在明显过失。故一审法院认定陈旭订立合同的行为构成表见代理并无不妥。如华轩公司与其分包人之间存在争议，可依法另行解决。 综上所述，华轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,760元，由上诉人江苏华轩建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 刘明军 审判员 李 超 二〇一九年十一月十九日 法官助理聂瑞强 书记员王歌