广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2001号上诉人（原审被告）：中山市古镇惠友五金制品销售部。住所地：中山市古镇冈东美利围工业区美利路43号之3首层第3卡。经营者：王永平，男，1977年5月18日出生，住江西省吉安市吉水县。委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市横栏镇吉上吉五金制品厂。住所地：中山市横栏镇茂辉工业区（贴边）益辉二路7号星棚之二。投资人：郭春媛，女，1974年8月8日出生，住广东省博罗县。委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨君波，男，汉族，1988年6月19日出生，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：李清，广东国煌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣琦，广东国煌律师事务所律师。上诉人中山市古镇惠友五金制品销售部（以下简称惠友销售部）、中山市横栏镇吉上吉五金制品厂（以下简称吉上吉制品厂）因与被上诉人杨君波侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2019)粤73民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠友销售部、吉上吉制品厂的共同委托诉讼代理人薛金波，被上诉人杨君波的委托诉讼代理人李清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠友销售部、吉上吉制品厂上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回杨君波的所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由杨君波负担。主要事实和理由：（一）被诉侵权产品与涉案专利既不相同，也不相近似。涉案专利形状属于惯常设计，其使用的线条组合及不同色彩的组合，形成了一种图案设计，该设计对整个产品形成了显著性影响。被诉侵权产品没有相应的图案设计，因此与涉案专利既不相同，也不相近似。（二）原审判赔金额过高。惠友销售部、吉上吉制品厂并非故意侵权，且经营规模不大，一审判赔4万元远远超过了惠友销售部、吉上吉制品厂的承受范围。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人杨君波答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回惠友销售部、吉上吉制品厂的上诉请求，维持原判。杨君波向一审法院起诉，请求判令：1.惠友销售部立即停止销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的被诉侵权产品，吉上吉制品厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的被诉侵权产品；2.吉上吉制品厂销毁被诉侵权产品成品及生产侵权产品的专用模具及宣传资料；3.惠友销售部、吉上吉制品厂连带赔偿杨君波经济损失及因调查、制止侵权行为所支出的合理费用（包括公证费、取证人员调查费、购买被诉侵权产品费用、律师费）共计8万元；4.惠友销售部、吉上吉制品厂负担案件诉讼费用。原审法院认定的事实：杨君波于2018年1月23日向国家知识产权局申请名称为“灯（PKD）”的外观设计专利，并于2018年5月15日获得授权，专利号为ZL201830030339.5（下称涉案专利，授权公告图片见本判决书附图1）。涉案专利证书记载涉案专利包括设计1与设计2，专利产品的用途是用于作为照明使用的灯，设计要点是整体造型，最能表明设计要点的图片或照片是设计1立体图。涉案专利目前处于授权状态。2018年12月4日，杨君波向广东省中山市桂山公证处申请证据保全。公证人员与杨君波的代理人来到位于中山市××××一个店铺，该店铺挂有“惠友整体灯配门市部”的招牌，代理人向该店铺购买了相关灯饰配件，取得刷卡单一张、刷卡单上显示的交易金额为290元，该店铺工作人员向代理人开具了《中山市古镇吉上吉整体灯配门市部发货单》一张，发货单上显示的产品数量为2，单价为145元，金额为290元,并有“工厂地址”字样。代理人在该店铺自取一张印有“郭春媛”字样的名片，名片上显示“经营范围”是“铁艺、压克机、灯配，厂家直销，门市批发，专供淘宝天猫”。购买结束后公证员对上述物品抽取一件进行拍照封存。公证机关就前述过程出具（2018）粤中桂山第5953号公证书。杨君波支付公证费用800元。杨君波一审当庭提供经公证机关封存的证物，拆封后检视，内有一套灯饰产品。杨君波指示该灯饰产品为案件被诉侵权产品（被诉侵权设计见本判决书附图2）。杨君波于案件主张保护涉案专利设计1。杨君波经将被诉侵权设计与涉案专利设计1比对，认为被诉侵权设计与涉案专利设计1构成相同。惠友销售部和吉上吉制品厂经对比认为，被诉侵权产品与涉案专利设计1不相同也不近似，主要区别在于：涉案专利设计1的主视图和侧视图存在色差，主视图由黄色色块组成不同图案，而被诉侵权设计相应设计不同。杨君波回应称，被诉侵权产品是灯饰，放入不同的灯会显示不同的色彩，色块是按照灯光颜色而定，涉案专利主视图为黄色，这部分内容不成为需要保护的范围。另查明，惠友销售部是成立于2016年10月28日的个体户，经营者王永平，经营范围包括销售五金制品、灯用电器附件及其他照明器具。吉上吉制品厂是成立于2012年4月19日的个人独资企业，投资人郭春媛，经营范围是生产、销售五金制品及配件。一审庭审中，杨君波陈述：公证取证时与“惠友整体灯配门市部”工作人员洽谈之后购买被诉侵权产品，可以表明惠友销售部与吉上吉制品厂对产品有销售、许诺销售行为；吉上吉制品厂的经营范围中包括生产，公证书发货单上注明了工厂地址，吉上吉制品厂的经营者郭春媛名片背面印有经营范围和厂家直销，可认定吉上吉制品厂存在制造被诉侵权产品行为；没有直接证明表明惠友销售部和吉上吉制品厂有生产被诉侵权产品的专用模具及库存。惠友销售部和吉上吉制品厂回应称：杨君波代理人进入店铺洽谈后购买的过程不能表明惠友销售部和吉上吉制品厂存在专利法规定的许诺销售行为;吉上吉制品厂没有制造能力，登记的经营范围不代表实际的经营范围，名片上的工厂是指商家的工厂。原审法院认为：涉案专利目前处于有效状态，专利权人杨君波的合法权利受法律保护。除法律规定外，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。惠友销售部、吉上吉制品厂确认有共同销售被诉侵权产品，原审法院结合涉案取证事实，认定惠友销售部、吉上吉制品厂共同实施了销售被诉侵权产品的行为。综合当事人的诉辩意见，案件争议是:1.被诉侵权设计与涉案专利设计1是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围;2.惠友销售部、吉上吉制品厂是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，吉上吉制品厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为；3.惠友销售部、吉上吉制品厂的民事责任如何认定。一、关于被诉侵权设计与涉案专利设计1是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围的问题被诉侵权产品与涉案专利产品均为用于室内照明的灯饰，为同类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的对比。杨君波请求保护涉案专利设计1，按专利证书简要说明显示，涉案专利设计1的设计要点是整体造型，则涉案专利设计1保护的是产品的形状及图案设计。将涉案专利设计1与被诉侵权设计进行对比，两者的相同点在于：1.两者整体造型基本相同，均为长方体；2.主视图由分割线分割为六个不规则的四边形；3.左右视图及俯仰视图均由不同色差的色块组成相同的图案。惠友销售部和吉上吉制品厂抗辩认为两者的主视图和侧视图存在色差。原审法院对此认为，由于涉案专利设计1并不保护色彩，尽管被诉侵权设计的主视图与侧视图的色差与涉案专利设计1的主视图与侧视图的色差有不相同，但由于两者的形状与主视图、侧视图的图案基本相同，前述主视图与侧视图的色差构成的图案略有不同，不影响整体视觉效果。以一般消费者的认知进行整体观察综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计1构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于惠友销售部、吉上吉制品厂是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，吉上吉制品厂是否实施了制造被诉侵权产品行为的问题关于惠友销售部、吉上吉制品厂是否实施了许诺销售被诉侵权产品行为的问题。杨君波陈述公证取证时与“惠友整体灯配门市部”工作人员洽谈之后购买被诉灯饰产品，可以表明惠友销售部与吉上吉制品厂许诺销售被诉侵权产品行为。原审法院对此认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，因此，仅有洽谈购买事宜不足以直接证明惠友销售部、吉上吉制品厂有许诺销售被诉侵权产品的行为。原审法院对杨君波前述主张不予采纳。关于吉上吉制品厂是否实施了制造被诉侵权产品行为的问题。杨君波陈述吉上吉制品厂的经营范围包括生产五金制品及配件，公证书发货单上注明了工厂地址，吉上吉制品厂的经营者郭春媛名片背面印有经营范围和厂家直销，可认定吉上吉制品厂存在制造被诉侵权产品行为。原审法院对此认为，被诉侵权产品上并没有显示制造来源信息，虽然吉上吉制品厂有生产五金制品及配件的经营范围，其销售产品的名片上显示有“厂家直销”的字眼，销售单据上也显示了“工厂地址”，但前述事实并不足以表明被诉侵权产品是吉上吉制品厂所生产。杨君波的相关主张缺乏充分依据，原审法院不予采信。三、关于惠友销售部、吉上吉制品厂的民事责任如何认定的问题惠友销售部、吉上吉制品厂未经权利人许可，以生产经营为目的，销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了杨君波的涉案专利权，依法应承担停止侵害及赔偿损失的民事责任。杨君波没有举证证明吉上吉制品厂有库存侵权产品和生产侵权产品的专用模具及宣传资料，原审法院对其相关销毁请求不予支持。关于损害赔偿的问题。杨君波于案件中直接请求在法定范围内酌定惠友销售部、吉上吉制品厂应赔偿的经济损失以及取证费用、公证费用及律师费用。原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。案件中，现有证据不足以证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额以及专利许可使用费的数额，原审法院综合考虑：（1）案件被侵害的是外观设计专利权；（2）惠友销售部、吉上吉制品厂共同实施了销售侵权产品的行为；（3）惠友销售部、吉上吉制品厂通过门店销售侵权产品，考虑到实体店销售有特定区域，即并非不特定公众均可以接触到惠友销售部、吉上吉制品厂销售侵权产品的内容，可见其没有较大的影响范围；（4）杨君波为维权实际支付了一定的开支，包括购买侵权产品及进行公证保全、聘请律师出庭参加诉讼；酌定惠友销售部、吉上吉制品厂连带赔偿杨君波经济损失及合理维权开支共计4万元，对杨君波所主张赔偿金额超出上述的部分，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、惠友销售部、吉上吉制品厂应于判决发生法律效力之日，立即停止销售侵害杨君波名称为“灯（PKD）”、专利号为ZL201830030339.5的外观设计专利权产品的行为；二、惠友销售部、吉上吉制品厂应于判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿杨君波经济损失及合理维权费用共计4万元；三、驳回杨君波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由杨君波负担300元，惠友销售部、吉上吉制品厂共同负担1500元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2.原审判赔数额是否合理。（一）关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案专利产品为灯，设计要点在于整体造型。本案被诉侵权产品也为灯，与本案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者整体均呈长方体造型，主视图由带分割线的六个不规则的四边形组成，左右视图、俯仰视图均由黑白相间的色块组成相同的图案。两者的主要区别仅在于主视图、侧视图的色差与涉案专利设计1的主视图与侧视图的色差有所不同。但由于涉案专利设计1并不保护色彩，故上述主视图与侧视图的色差构成的图案略有不同，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利设计不具有实质差异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。惠友销售部、吉上吉制品厂的该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。（二）关于一审判赔数额是否合理问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于杨君波因被侵权所受到的实际损失以及惠友销售部、吉上吉制品厂因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案专利类别、侵权行为性质、情节以及杨君波为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定惠友销售部、吉上吉制品厂赔偿杨君波4万元，并无不当，本院予以维持。惠友销售部、吉上吉制品厂关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人惠友销售部、吉上吉制品厂的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人中山市古镇惠友五金制品销售部、中山市横栏镇吉上吉五金制品厂共同负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  肖少杨二〇一九年十一月二十六日书记员  曹广欣附图1：涉案专利授权公告图片附图2：被诉侵权设计图片立体图