东营市东营区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0502民初3276号原告：孙占和，男，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：张忠起，山东奋飞律师事务所律师。被告：吴金花，女，汉族，住东营市广饶县经济开发区。委托诉讼代理人：宋宏祥，山东良远律师事务所律师。被告：滨州中汇物流有限公司。住所地：山东省滨州市经济开发区二二〇国道渤海二十五路以西。统一社会信用代码913716007687206708。法定代表人：赵玉玲，总经理。原告孙占和与被告吴金花、滨州中汇物流有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，被告吴金花于2019年7月5日提出管辖权异议申请，本院经审查，裁定驳回被告的异议申请，被告不服提起上诉，东营市中级人民法院经审查，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙占和及其委托诉讼代理人张忠起、被告吴金花及其委托诉讼代理人宋宏祥到庭参加诉讼。被告滨州中汇物流有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告孙占和向本院提出诉讼请求：1．被告吴金花向原告支付误工费120000元、伤残鉴定费1600元、伤残赔偿金73578元、二次手术费8000元、护理费2000元、交通及住宿费3950.2元、精神损害抚慰金2000元；2．被告滨州中汇物流有限公司对上述债务承担连带责任。事实和理由：被告吴金花为鲁Ｍ×××××危险品运输车辆的实际车主，该车挂靠登记在滨州中汇物流有限公司名下。2018年9月吴金花雇佣原告从事该车驾驶员工作，2019年2月2日零时左右，原告驾驶该车在东营区龙居经济园区明源化工厂区卸油开阀门时加力杆突然断裂，原告从车上掉下摔伤，经救护车送至东营区人民医院治疗。原告因提供劳务受伤，被告应承担赔偿责任。被告吴金花辩称，1、原告所述不实，其所述受伤原因没有事实依据并有悖于常理。卸油打开阀门并不需要站在车上，更不需要用脚踩加力杆，原告受伤系自身原因所致，且被告随车工具及加力杆至今完好无损，其受伤与劳务没有直接关联性。2、原、被告之间只是松散零星的劳务关系，原告在滨州市劳动人事争议仲裁委员会（滨劳人仲案字2019第109号）案件中明确承认其在户籍所在地有工作单位，没活期间自行安排其空闲时间和生活，不受限制。3、2019年2月2日原告受伤经治疗终结后，被告已经为原告支付了全部的医疗费用，并且原告与被告已经达成和解，被告一次性支付给原告所谓的工资和误工费高达11000元，原告认可双方一次性解决上述纠纷，其再次提起诉讼要求赔偿误工费等无事实和法律依据。被告滨州中汇物流有限公司未做答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的身份证、机动车驾驶证及从业资格证复印件、滨州中汇物流有限公司行驶证复印件、中国建设银行个人账户收入交易明细复印件、微信转账记录打印件、东营市急救指挥中心派车单、东营市院前急救病例、东营市东营区人民医院住院病案及出院诊断证明、保险公司出具的事故证明和出险索赔通知书、门诊医疗手册、诊断书、费用票据，本院予以确认。被告提交的东营市东营区人民医院入院记录和出院记录、仲裁裁决书、出险索赔通知书及赔款收据，本院予以确认。原告提交的欠条和被告提交的收条，本院予以确认，可以认定被告吴金花支付了原告工资（押金）6000元和误工费5000元。原告提交的陈光明、朱龙龙的证明，证人未出庭接受询问，该两份证明内容、格式完成一致，且该两份证明系为保险索赔出具，证言没有其他证据佐证的部分，本院不予采信。原告提交的2019年4月7日消化二科的费用凭据，与本次事故无关，本院不予确认。2019年6月13日，在齐齐哈尔医学院附属第二医院急诊科支付中成药药费95.67元的票据，7月13日，在普外科支付材料费处置费化验费130.08元的票据，7月22日，在大药房购买西药、中成药支付药费220.4元的票据，缺乏证据佐证，不能证明与此次事故有关，本院不予确认。被告申请证人田某出庭作证，但证人证言缺乏其他证据佐证，不能证明涉车辆阀门的开启不需要爬至车上在车下就可完成，也不能证明涉案车辆随车工具加力杆的情况。根据审查确认的证据和当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：鲁Ｍ×××××车辆为重型半挂牵引危化品运输车，登记所有人为滨州中汇物流有限公司，实际所有人为被告吴金花。两被告签订协议书，约定在吴金花办理车辆过户手续前，由滨州中汇物流有限公司代为办理车辆年检、保险等其他相关手续，滨州中汇物流有限公司不干涉吴金花的正常经营，吴金花拥有车辆的全部产权，独立进行经营，自享利润、自担风险。吴金花每年交纳一定数量的管理费。2018年9月份，被告吴金花雇佣原告孙占和从事该车驾驶员工作。2019年2月2日，孙占和驾驶鲁Ｍ×××××车辆到东营区龙居经济园区明源化工厂，凌晨1点左右因卸油开阀门，原告站到车辆之上用脚踩踏阀门加力杆时从车上掉下摔伤，后被救护车送至东营区人民医院住院治疗20天，入院诊断为左肱骨干骨折，出院医嘱为休息三个月，定期复查，逐步加强功能锻炼。吴金花以滨州中汇物流有限公司的名义为原告购买了雇主责任险。因该事故保险公司赔付治疗医药费13856.7元，误工费用5190元。2019年3月11日，被告吴金花为原告出具欠条，载明欠司机孙占和抵押金6000元。2019年3月20日，原告为被告吴金花出具收条，载明收到车主吴金花工资6000元，已结清，误工费5000元，已结清。2019年3月21日，原告孙占和在东营区人民医院门诊支付治疗检查费114.9元。5月12日、6月6日、6月22日、7月8日，原告到齐齐哈尔医学院附属第二医院进行门诊复查，诊断书内容为定期复查、避免剧烈活动、休息半月。4月22日，原告在上述医院骨外三科门诊支付影像检查费165元；5月20日，在上述医院骨外二科门诊支付挂号诊查费3元，在急诊科支付中成药95.67元、照相费110元。经原告孙占和申请，本院依法委托东营为民司法鉴定中心对原告的伤残等级、二次手术费进行鉴定。2019年9月22日，该鉴定中心出具东营为民司鉴中心（2019）临鉴字第120号司法鉴定意见书，鉴定意见为：孙占和此次外伤所致损伤后遗症构成伤残等级十级，二次取内固定费用需要8000元。原告因鉴定支出鉴定费1600元。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告孙占和受被告吴金花雇佣从事驾驶员工作，双方形成劳务关系。原告主张因车辆上次拉货为沥青导致阀门难以打开，当日打开阀门时需要站在车上用脚踩加力杆，被告不予认可，主张打开阀门在车下用手就可完成。根据原、被告提交的车辆照片、视频，类似车辆打开阀门正常操作应是在车下用手完成，但在实际操作中当阀门难以开启或者人员力度较小的情况下也会站在车上用脚踩加力杆打开阀门。正常情况下，若阀门用手可以打开，操作人员不会采取站到车辆上用脚踩加力杆的方式打开阀门。本案中，原告在阀门难以开启或力气不足的情况下，采取站到车上用脚踩加力杆打开阀门的方式并无明显不当。但原告主张车辆加力杆断裂导致其摔伤，证据不足，本院不予采信。站在车辆上用脚踩踏加力杆时具有一定危险性，操作人员应该尽到充分的安全注意义务并采取一定安全防护措施如由他人在车下保护。原告在操作中未尽到充分的安全注意义务也未采取安全防护措施，对自己的受伤具有一定过错。结合本案案情，原告的过错程度，本院酌定为30%，被告吴金花作为雇主应承担70%的过错责任。被告滨州中汇物流有限公司仅仅是涉案车辆的挂靠公司每年收取定额管理费，并未参与车辆的实际经营管理对车辆运营无支配和控制权，也未从车辆运营中取得利益，原告要求被告滨州中汇物流有限公司承担连带赔偿责任，本院不予支持。（2019）临鉴字第120号司法鉴定意见书鉴定程序合法、内容科学，本院予以采信。被告吴金花要求重新鉴定，本院不予支持。孙占和伤残等级为十级，二次取内固定费用需要8000元。根据查明的事实，孙占和多年在城镇工作生活，原告要求的残疾赔偿金73578元、鉴定费1600元、二次手术费8000元，本院予以支持。原告主张的精神损害抚慰金2000元，本院酌情予以支持1000元。根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一日。原告受伤后在东营市东营区人民医院治疗，出院医嘱为休息三个月。原告提交的齐齐哈尔医学院附属第二医院门诊断书，缺乏诊疗证据予以佐证，其载明的连续性的休息半月，本院不予认可。原告的误工期，本院予以计算110天。根据原告提交的银行账户交易明细，2018年9月至2019年2月，原告的收入并不固定，原告关于按照月工资12000元计算误工费的主张，本院不予支持。原告未提交证据证明其最近三年的平均收入，原告的收入状况可以参照山东省2018年度交通运输业从业人员年平均工资79524元计算，原告的误工费应为23965.7元，减去被告吴金花已经支付的5000元误工费，原告要求的误工费，本院予以支持18965.7元，原告主张的超出部分，本院不予支持。因此次受伤原告需要进行二次取内固定手术，原告主张二次治疗期间由其妻子护理，被告同意先支付二次治疗期间的护理费，原告主张的二次治疗期间的护理费2000元，本院予以支持。根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗期间发生的费用计算，分析原告住院治疗及复查实际情况，原告要求的交通费本院予以支持1000元。原告要求被告支付鉴定期间的住宿费及开庭期间的住宿费，没有法律依据，本院不予支持。上述误工费、二次取内固定费用、伤残鉴定费、伤残赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计106143.7元，被告吴金花应按照70%的比例承担74300.59元。被告滨州中汇物流有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃部分诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告吴金花于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙占和误工费、二次取内固定费用、伤残鉴定费、伤残赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计74300.59元；二、驳回原告孙占和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4466.92元，减半收取2233.46元，由原告孙占和负担1447.46元，由被告吴金花负担786元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  李素红二〇一九年十一月十八日书记员  王廷廷