云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终855号上诉人（原审原告）：廖炳军，男，1965年1月10日生，广西壮族自治区贵港市人，现住云南省普洱市思茅区。被上诉人（原审被告）：张金龙，男，1973年2月7日生，云南省大理白族自治州祥云县人，现住云南省大理白族自治州祥云县。被上诉人（原审被告）：张金虎，男，1975年11月22日生，云南省大理白族自治州祥云县人，现住云南省大理白族自治州祥云县。被上诉人（原审被告）：思茅区进源石料经营部。经营场所：云南省普洱市思茅区。经营者：刘进明，该经营部负责人。委托诉讼代理人：自文华，男，1995年1月1日生，思茅区进源石料经营部职工，云南省大理白族自治州祥云县人，现住云南省普洱市思茅区。代理权限为特别授权代理。上诉人廖炳军因与被上诉人张金龙、张金虎、思茅区进源石料经营部（以下简称进源石料经营部）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年10月30日组织双方进行了调查质证。上诉人廖炳军、被上诉人进源石料经营部委托诉讼代理人自文华到庭参加诉讼。被上诉人张金龙、张金虎经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖炳军上诉请求：1.依法撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初275号民事判决书，改判支持廖炳军的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由张金龙、张金虎、进源石料经营部承担。事实和理由：原审判决中“但原告所作的工程价款是54600元，被告张金虎已支付45000元，实际所欠钻井工程款应是9600元，对原告主张的23210元工程款与事实不符，本院予以部分支持9600元”存在部分事实认定错误，从而导致判决不公。首先，廖炳军在原审起诉状中陈述的是“张金虎分期支付了两口井的部分工程款，合计31390元，尚欠余款23210元”。这说明张金虎累计打款45000元用于支付廖炳军两口钻井工程款不是客观事实。如果张金龙、张金虎、进源石料经营部已实际支付工程款为45000元的话，廖炳军就不会在起诉状中如前陈述，而会陈述为“张金虎分期支付了两口井的部分工程款，合计45000元，尚欠余款9600元”。其次，庭审中，廖炳军已就提交的“思茅农村商业银行6231900000102865751卡2016年12月19日至2017年6月26日交易记录”中张金虎打款给廖炳军的情况进行了说明：虽然三次打款累计45000元，但其中只有31390元用于支付两口钻井的工程款，其余13610元系用于支付廖炳军帮其代购的材料款。的确，廖炳军未能提供13610元为其他材料费用的证据，但上述交易记录中张金虎打款给廖炳军的用途既未显示“支付钻井工程款”，也未显示“支付材料款”。也就是说，张金虎打给廖炳军的45000元在外人看来“原因或用途不明”。廖炳军之所以出示该证据，完全出于诚信，目的是为了向法庭实事求是地说明张金虎已履行了部分合同义务，而不想对其实际履行部分合同义务的客观事实进行否认和隐瞒。然而，法庭却因廖炳军拿不出13610元作为材料款证据，推定张金虎打给廖炳军的45000元全部用于支付钻井工程款，并最终作为对廖炳军不利的证据予以采用。这既不符合客观实际又是对廖炳军讲究诚信的无情抹杀。再次，廖炳军之所以提起诉讼，系张金龙、张金虎、进源石料经营部只认可廖炳军为其钻取了一口井，而否认另一口井也系廖炳军为其钻取的客观事实。也就是说，双方争议的核心一直是“应该支付一口钻井还是两口钻井工程款”的问题，而非“已付多少工程款（其实双方心里明白，究竟已经支付了多少工程款），尚欠多少工程款的问题”。张金龙、张金虎、进源石料经营部清楚，只要法庭判明廖炳军为其打了两口钻井的情况属实，其拖欠廖炳军剩余工程款就再也找不到耍赖的借口。然而，遗憾的是，法庭却对双方没有提出争议的已付工程款进行了错误推定，这对于张金龙、张金虎、进源石料经营部来说无疑是意外的收获，殊不知却损害了廖炳军的合法权益。综上所述，原审判决基于认定部分事实错误，最终导致判决不公，廖炳军的合法权益没有得到根本性维护。请求查明事实真相，依法作出公正判决。进源石料经营部口头辩称，进源石料经营部于2017年7月份才成立，不清楚廖炳军所说的钱。张金龙、张金虎未提交书面答辩状。廖炳军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令张金龙、张金虎、进源石料经营部支付所欠廖炳军思澜高速公路大尖山隧道口石料加工厂钻井工程余款23210元；2.请求依法判令张金龙、张金虎、进源石料经营部承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张金龙、张金虎系进源石料经营部雇佣人员。2016年12月28日，在承揽思澜高速公路大尖山隧道口石料加工供应中，因驻地生活用水的需要，张金龙与廖炳军达成口头约定，由廖炳军在思澜高速公路大尖山隧道口，进源石料经营部石料加工厂附近钻井取水。约定钻井工程单价为300元人民币/每米，按照要求钻井一口，深度90米。2017年3月，张金虎联系廖炳军，要求廖炳军在进源石料经营部石料加工厂供应高速公路石料附近另外再钻一口井取水，廖炳军按照要求钻井一口，深度92米。两口井共计工程款为：54600元[300元/每米×（90米+92米）=54600元]。此期间，张金虎于2017年1月13日向廖炳军支付10000元；于2017年3月4日向廖炳军支付20000元；于2017年3月15日向廖炳军支付15000元，合计45000元。进源石料经营部认可其至今仍在使用廖炳军所打钻的其中一口井。2017年7月12日进源石料经营部取得营业执照，在此之前，进源石料经营部一直在思澜高速公路大尖山隧道口从事石料加工厂活动。庭审中，廖炳军予以明确要求张金龙、张金虎、进源石料经营部共同承担违约责任。一审法院认为，一、廖炳军主张23210元工程款是否应予支持问题：根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条第一款之规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”，本案进源石料经营部认可使用廖炳军打钻好的一口井结合张金虎已支付45000元工程款的事实能相互印证，双方形成合同合意，廖炳军为张金龙、张金虎、进源石料经营部钻井两口并已交付使用，故对廖炳军主张张金龙、张金虎、进源石料经营部支付剩余工程款，一审法院予以支持。但廖炳军所作的工程价款是54600元，张金虎已支付45000元，实际所欠钻井工程款应是9600元，对廖炳军主张的23210元工程款与事实不符，一审法院予以部分支持9600元。二、廖炳军所述张金虎支付的45000元工程款中有31390元是工程款，13610元为其他材料费用的问题：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，因廖炳军未提供13610元为其他材料费用的证据予以佐证，一审法院不予支持。三、进源石料经营部辩称未使用两口井和营业执照取得朝后的问题：本案廖炳军已按约定施工并交付两口井，对这水井如何使用是进源石料经营部自行管理的事宜。进源石料经营部以此抗辩不同意支付两口井的工程款，其应提供相应证据材料予以证实，因进源石料经营部未提供，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一审法院不予支持。进源石料经营部营业执照的取得朝后，并不影响其已在此之前实际营业、使用的经营活动，也不是导致双方合同无效和不履行的法定原因。且，进源石料经营部对已使用廖炳军打钻的一口井无争议，该事实即表明，进源石料经营部营业执照的取得朝后的行为与应支付廖炳军工程款的情形并不冲突，故对进源石料经营部这一主张不予支持。四、张金龙、张金虎、进源石料经营部是否共同责任承担问题：通过庭审查实，张金龙、张金虎系进源石料经营部的雇佣人员，在雇佣期间，与廖炳军约定打两口井用于进源石料经营部生活使用。但进源石料经营部只认可使用一口，故对另一口打钻井行为是否授权张金龙、张金虎，因张金龙、张金虎未到庭，不能查实。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”张金龙、张金虎对此应承担责任。因这两口井的打井地和使用与进源石料经营部存有直接关联性，进源石料经营部即不能对抗廖炳军，也应共同承担责任。张金龙、张金虎经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，张金龙、张金虎对此应承担相应的后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、张金龙、张金虎、思茅区进源石料经营部定于本判决生效后5日内向廖炳军支付工程款9600元。二、驳回廖炳军其他诉讼请求。案件受理费380元，由廖炳军承担223元，张金龙、张金虎、思茅区进源石料经营部承担157元。二审中，廖炳军围绕其上诉请求向本院提交如下证据：一、昆明弘林经贸有限公司销售单XS0120170200627、XS0120170300260。欲证明，2017年2月24日，昆明弘林经贸有限公司向廖炳军（廖师，139××××3398）发送无缝花管40米，单价92元，加运费合计3760元；2.2017年3月6日，昆明弘林经贸有限公司向廖炳军（廖师，139××××3398）发送无缝花管40米，单价92元，无缝钢管52米，单价97元，加运费合计8800元；上诉材料均由廖炳军用于张金龙、张金虎钻井工程。二、昆明弘林经贸有限公司销售单XS0120170300589。欲证明，2017年3月12日，昆明弘林经贸有限公司向廖炳军（廖师，139××××3398）发送无缝钢管10.2米，单价97元，加运费1059.4元，该材料亦由廖炳军用于张金龙、张金虎钻井工程。进源石料经营部不认可以上证据，认为不清楚材料是否用于进源石料经营部使用的井上。本院认为，以上证据仅能证明昆明弘林经贸有限公司向廖师发了无缝花管和无缝钢管的事实，不能证明该材料用于了本案的钻井工程，本院不予采信。经本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：进源石料经营部是否应支付廖炳军材料款13610元。本案中，张金龙、张金虎系进源石料经营部的员工，于在职期间与廖炳军达成口头协议由廖炳军钻井满足进源石料经营部的驻地生活用水，其二人的行为应视为职务行为，责任应由进源石料经营部承担。依据双方之间的口头约定，廖炳军以单包工的方式为进源石料经营部钻井，即廖炳军负责钻井，进源石料经营部负责提供钻井所需材料。现廖炳军上诉主张其代购了钻井所需的材料，请求在已付工程款中扣减材料款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”廖炳军应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明，但廖炳军提交的证据均不能证明其代进源石料经营部购买了用于钻井的材料，应承担举证不能的法律后果，对于其上诉请求，本院不予支持。故进源石料经营部已支付的工程款为45000元，进源石料经营部尚欠廖炳军的工程款为9600元（54600元-45000元）。本案鉴于张金龙、张金虎未提起上诉，视为对其权利的放弃，故一审判决张金龙、张金虎、进源石料经营部向廖炳军支付工程款9600元，本院予以支持。综上所述，廖炳军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实请求，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费380元，由廖炳军负担。本判决为终审判决。审判长 赵 键审判员 张劲松审判员 田 田二〇一九年十一月一日法官助理付梦瑶书记员欧阳成愉