河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23292号上诉人（原审原告）：吕鹏程，男，1966年11月21日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：景军奇，河南杰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯健，河南杰瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省佳禾生态养殖基地有限公司，住所地郑州市经济技术开发区第一大街与经北五路交叉口。统一社会信用代码：9141010058885653190。法定代表人：陈紫蛟，总经理。委托诉讼代理人：仵蛟龙，河南鼎德律师事务所律师。委托诉讼代理人：省赞，河南鼎德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李英丽，女，1971年1月24日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：仵蛟龙，河南鼎德律师事务所律师。委托诉讼代理人：省赞，河南鼎德律师事务所实习律师。上诉人河南省佳禾生态养殖基地有限公司（以下简称“佳禾公司”）、吕鹏程与李英丽借款合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初12417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕鹏程委托诉讼代理人景军奇、冯健，上诉人佳禾公司委托诉讼代理人仵蛟龙、省赞，被上诉人李英丽委托诉讼代理人仵蛟龙、省赞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕鹏程上诉请求：1.撤销郑州市二七区人民法院作出的(2019)豫0103民初12417号民事判决书，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回一审法院重审;2.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人与上诉人之间还款应先抵充本金错误。1.一审判决违反《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定。上诉人与被上诉人并未明确书面约定偿还款项先抵充本金，一审判决以短信往来认定偿还款项现抵充本金错误。本案中，吕鹏程2017年7月3日、2017年9月14日、2018年1月20日、2018年5月27日短信回复仅为礼貌性回答“收到”，并不包含对还款性质为本金的认可。偿还款项应抵充本金只是李英丽单方的陈述，并未得到吕鹏程明确书面认可、回应。依据《民法总则》第一百四十条规定，沉默只有在法律规定，当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。吕鹏程并未作出认可还款先冲抵本金的意思表示，双方也没有事先约定沉默即认可还款先冲抵本金。在合同订立或者变更过程中，沉默或者不作为不能构成承诺，一审认定还款先偿还本金错误。2.一审判决违反《合同法》第七十八条规定。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，给付不足以清偿全部债务，当事人没有约定时，应按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序冲抵。借款协议中明确约定借款利息为月息一分五，依据上述规定，双方当事人对于还款应先抵充利息后抵充本金是明确的、无异议的。依据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。李英丽辩称还款应先抵充本金，是对借款合同的变更，如无明确约定变更还款抵充顺序或者约定不明确的，不应认定构成变更借款合同还款抵充顺序，吕鹏程并无明确意思表示同意变更还款抵充顺序，一审判决推定变更还款抵充顺序，违反《中华人民共和国合同法》第七十八条规定。二、一审判决认定李英丽不承担还款责任错误。1.一审判决佳禾公司使用借款无证据支持。本案借款支付给李英丽后，是否由佳禾公司使用，佳禾公司并未提交证据证明，吕鹏程也无法核实。依据佳禾公司与李英丽之间银行流水，并不显示李英丽将借款100万元支付给佳禾公司。一审判决认定佳禾公司使用借款并无证据支持。2.李英丽滥用佳禾公司有限责任，应承担共同还款责任李英丽与佳禾公司长期多笔大额转账(2013年11月4日，佳禾公司向李英丽转账100万元)，公司财产与李英丽个人财产高度混同，李英丽与佳禾公司构成财产混同。2016年11月15日，李英丽将全部股权转让给陈紫蛟，陈紫蛟占佳禾公司100％股权，佳禾公司法定代表人由李英丽变更为陈紫蛟，李英丽从佳禾公司退出，李英丽滥用佳禾公司股东有限责任，损害债权人吕鹏程的利益，应与佳禾公司承担共同还款责任。3.李英丽是共同借款人，2014年至2017年，李英丽多次用个人账户偿还本案借款，2016年，李英丽退出佳禾公司后，仍旧多次以借款人身份短信协商还款事宜，应认定李英丽与公司为共同借款人身份。第一次出具借款协议时，李英丽的身份是借款人，后来因变更利息第二次出具借款协议时，李英丽将自已写成经办人。2014年3月4日、2014年5月25日、2017年3月24日、2017年7月3日李英丽多次使用自己银行账户向吕鹏程偿还本案借款，可以印证李英丽为本案借款人。2016年11月5日之后，李英丽不再是佳禾公司股东，也不再担任佳禾公司法定代表人，李英丽从佳禾公司退出。但直至2019年5月，李英丽与吕鹏程短信记录中，仍旧以借款人身份偿还本案借款。李英丽是本案借款的共同借款人。综上，一审判决认定还款先抵充本金错误，一审判决认定李英丽不承担还款责任错误。请求二审法院查明事实后，依法支持吕鹏程的上诉请求。佳禾公司辩称，第一，一审法院认定吕鹏程与佳禾公司之间存在借贷关系实属证据不足，认定事实不清。因为2013年5月24日的借款系担保人梁云峰所支付，在梁云峰没有在场说明该款项全数归属的情况下，直接认定归吕鹏程，认定事实错误。同时，根据2013年11月25日借款协议来看，吕鹏程并没有履行支付款项的义务，一审法院直接判令佳禾公司进行还款，明显证据不足，认定事实不清，应依法驳回吕鹏程的请求。退一步讲，假设梁云锋的转款系吕鹏程付款的话，一审法院认定先还本金的做法和判令李英丽不承担还款责任的判决是正确的，并不存在违法之处，更不存在适用法律不当。一审法院认定吕鹏程和佳禾公司之间存在借贷关系的开始时间是在2013年5月24日，此时各方均没有约定利息，那么一审法院认定先还本金是正确的。第二，吕鹏程上诉中并没有对于双方的借款开始时间提出过异议，由此说明一审法院对于先还本金的做法也是正确的。第三，一审中吕鹏程与李英丽的微信聊天记录和短信可以看出吕鹏程在还款时已经明确每次还款是本金，且提出了两种利息的计算方法，这足以说明吕鹏程故意遗漏自己承认先还本金的承诺，《民法总则》第140条、《合同法》第78条以及《合同法解释二》的来混淆案件的审理事实，无违约行为且属无理狡辩。综上，吕鹏程的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。李英丽辩称，吕鹏程要求李英丽对此案承担还款责任的上诉理由不能成立，而一审判决李英丽对此案不承担责任事实正确，理由如下，第一，涉案的借款系李英丽与梁云峰之间的转款行为，对于该款项佳禾公司已经收到，佳禾公司已经明确过，不需要其他证据来证实。第二，该款项在2013年11月20日、25日之前与吕鹏程是没有任何关系的，无论企业的资产怎么流动，与吕鹏程无关。至于吕鹏程上诉称佳禾公司的法人与公司存在财产混同，是无理狡辩，因为2013年11月25日吕鹏程与佳禾公司出具借款协议时，各方已经明确李英丽为经办人，此时吕鹏程作为一个完全民事行为能力人，对经办人的定义以及所产生的法律后果是明知的，故此是要求李英丽承担责任的诉求，是一种违约行为。第三，关于李英丽称利用自己的账户向吕鹏程支付款项，即认定李英丽为本案的共同借款人是错误，因为李英丽系此款项的经办人，当时梁云锋将款项也是转给了李英丽的账户，而此时李英丽对外支付并无不妥，原审法院对此也予以明确，李英丽仅是经办人，因此，吕鹏程要求李英丽承担共同还款的责任的理由不能成立，应依法予以驳回。佳禾公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销郑州市二七区人民法院(2019)豫0103民初12417号判决书中第一项判决的基础上，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或将此案发回重审;2.本案全部费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院以被上诉人所提供的2013年11月25日的借款合同作为双方借款的依据使用，实属事实认定错误。因为2013年11月25日双方的借款合同签订后，被上诉人并没有履行借款合同所确认的出借义务;即借款协议并没有实际履行，而被上诉人也没有提供银行转款凭证的原件的情况下，原审法院直接以借款协议作为本案的判案依据，使用实属违法。2.原审法院直接将梁云峰转给李英丽的100万元，作为被上诉人出借给上诉人的100万元，这实属张冠李戴，胡乱判案。因为庭审中被上诉人与李英丽均称汇款之前双方并不认识，相互之间根本不存在借贷关系;2013年5月24日，100万元的汇款人梁云峰，并非被上诉人，原审法院在没有查清梁云峰转给李英丽的款项，是代被上诉人出借给上诉人款项的情况下就直接进行推定，实属违法。3.原审法院在汇款人梁云峰没有到庭说明情况下，直接将上诉人公司支付给被上诉人的12万元砍头息，认定为上诉人向被上诉人支付2013年5月24日至2013年11月25日之间的利息，这实属错误。根据现有证据无法证实上诉人与被上诉人之间在2013年5月24日至2013年11月25日期间存在借贷关系；在上诉人与被上诉人之间签订借款协议之前，并无任何证据能够证实2013年5月24日至2013年11月25日期间二者之间存在借款利息的约定，况且在此期间的权利人是梁云峰和李英丽，并非上诉人和被上诉人，而原审法院在明知此情况下，竟然推定双方存在口头利息约定，这实属违法，且毫无事实根据。4.根据上诉人所提供的付款凭证可以看出，无论是梁云峰所转的100万元或随后双方所进行的债权转让，上诉人均已经付清所欠款项，双方不存在拖欠借款之事，更不存在借款利息之事，故原审法院判令上诉人向被上诉人支付10万元的借款本金及利息实属违法。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，且违法判案，实属不公，故请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求吕鹏程辩称，第一，吕鹏程、李英丽和佳禾公司之间有真实的借款关系。第二，吕鹏程通过梁云峰将本案借款100万支付给李英丽、佳禾公司，后续由佳禾公司对本案的款项进行了追认，通过出具收据的形式进行了追认。第三，本案还款应当先冲抵利息后冲抵本金。第四，李英丽、佳禾公司应承担共同还款责任。李英丽在借款协议上签字，李英丽实际接收并使用了本案的借款，应承担还款责任。佳禾公司与李英丽之间多次数百万元的转账构成公司财产与股东法人李英丽财产的混同。李英丽滥用公司股东权利损害债权人吕鹏程的利益，李英丽应当与佳禾公司共同承担共同还款责任。综上，请求二审法院查明事实后，驳回佳禾公司的上诉请求。依法支持吕鹏程的上诉请求。李英丽述称，同佳禾公司上诉意见，请法院依法公正裁判。吕鹏程向一审法院起诉请求：1.判令李英丽、佳禾公司偿还借款本金100万元及利息101500元（利息以100万元为本金，按年利率18%暂计至2019年5月30日，未支付利息为101500元，实际计算至款项付清之日止）；2.李英丽、佳禾公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李英丽原系佳禾公司的法定代表人，现为该公司监事。2013年，因佳禾公司融资需要，由李英丽具体经办，通过梁云峰向吕鹏程借款。2013年5月24日，吕鹏程通过梁云峰账户向李英丽账户转账交付100万元。因双方约定有利息，2013年11月21日，李英丽、佳禾公司向吕鹏程账户转账支付利息120000元。2013年11月25日，佳禾公司向吕鹏程出具《借款协议》一份，载明借到吕鹏程人民币100万元，月息壹分伍厘。该借款协议明的借款单位为佳禾公司，并加盖该公司公章，经办人李英丽，担保人梁云峰。2014年3月4日，李英丽、佳禾公司向吕鹏程账户转账还款45000元;2014年5月25日，李英丽、佳禾公司向吕鹏程账户转账还款45000元；2016年4月13日，李英丽、佳禾公司向吕鹏程转账还款100000元;2016年6月3日，李英丽、佳禾公司向吕鹏程转账还款100000元;2017年3月24日，李英丽向吕鹏程转账还款100000元;2017年7月3日，李英丽向吕鹏程转账还款100000元，李英丽通过短信告知吕鹏程向其转账十万元，下欠尾款六十万元，吕鹏程回复“收到”；2017年9月14日，佳禾公司向吕鹏程转账100000元，李英丽通过短信告知吕鹏程向其转账十万元，尾款五十万元;2018年1月20日，佳禾公司向吕鹏程转账100000元，李英丽通过短信告知吕鹏程转款十万元，余款40万元整，吕鹏程回复“好的”；2018年5月27日，佳禾公司向吕鹏程转款100000元，李英丽通过短信告知吕鹏程转款十万元，下欠余款叁拾万元，吕鹏程回复“收到”;2019年4月4日，佳禾公司向吕鹏程转款100000元；2019年5月9日，佳禾公司向吕鹏程转款100000元。佳禾公司共计向吕鹏程转款111万元。2019年5月12日，吕鹏程与李英丽沟通还款事宜，并通过微信向李英丽发送本息计算清单一份，李英丽不予认可，并在微信中向吕鹏程表示“事先咱们商定我每次还的都是本金，你这样算法我承受不起!”，吕鹏程回复“你每次还的钱是本金啊”。因吕鹏程向李英丽、佳禾公司催要借款未果，诉至一审法院。一审法院认为，佳禾公司向吕鹏程借款100万元，有诉争双方向一审法院提交的借款协议、转账凭证、短信记录、微信记录及双方当事人的当庭陈述等在卷予以佐证，双方的借贷法律关依法成立，应受法律保护。关于借款金额，2013年5月24日吕鹏程通过梁云峰账户向李英丽账户转账交付100万元，2013年11月21日，李英丽、佳禾公司向吕鹏程账户转账120000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定借款的利息不得预先在本金中和除，利息预先在本金中除的，应当按照实际借款数额返还借并计算利息。该案中，虽然佳禾公司于2013年11月25日才向吕鹏程出具《借款协议》，但借款实际交付日期在先，应以实际交付款项之日2013年5月24日为实际借款日，根据诉争双方对借款协议出具之前的120000元系利息的一致陈述，一审法院认定借款协议出具之前，双方口头约定的有利息，自2013年5月24日至2013年11月25日共计6个月零2天，期间按本金100万元计算利息，李英丽已支付的120000元利息，不超过年利率24%，不违反法律规定，故该案不存在预先扣除利息的情况，佳禾公司的实际借款本金为100万元。佳禾公司自2016年4月13日至2017年7月3日通过李英丽及公司账户共计向吕鹏程转账400000元，与李英丽2017年7月3日还款后向吕鹏程发送的短信已还款400000元，下次尾款600000元相吻合，之后的多笔还款，李英丽均向吕鹏程发送短信，告知偿还本金10万元，吕鹏程均回复收到，并未提出异议，故吕鹏程双方约定偿还款项系本金的答辩意见，一审法院予以采信。根据双方的聊天记录及短信往来，吕鹏程虽认可李英丽、佳禾公司2016年4月13日之后偿还的系本金，但李英丽、佳禾公司未提交证据证明吕鹏程明确作出了放弃利息的意思表示，故款项清偿前的利息，佳禾公司仍应支付。结合佳禾公司的还款情况，一审法院对吕鹏程与佳禾公司之间借款剩余本息认定如下：关于本金，2016年4月13日至2019年5月9日，佳禾公司通过其公司账户及李英丽账户共计向吕鹏程转款90万元，根据双方的短信记录，该90万元系偿还的本金，佳禾公司仍欠吕鹏程借款本金10万元未偿还。关于利息，2014年3月4日佳禾公司的还款45000元及同年5月25日的还款45000元，结合诉争双方的短信记录，吕鹏程并未认可系本金，李英丽在发短信给吕鹏程确认还款本金时也未将该两笔共计90000元的款项认定为本金。吕鹏程称与本案无关，但未提交相关证据证明双方有其他账务往来，故一审法院认定该90000元款项系支付的利息。2013年11月25日的借款协议约定的利息为月息1.5分(即年利率18％)，李英丽、佳禾公司于2016年4月13日偿还本金10万元，自2013年11月25日至2016年4月12日共计28个月零19天，期间的利息应按本金100万元计算为429500元，扣除该期间已支付的90000元利息，剩余利息为339500元佳禾公司应予支付。李英丽、佳禾公司于2016年6月3日偿还本金100000元，自2016年4月13日至2016年6月2日共计1个月零21天，期间的利息应按本金900000元为基数，计算为22950元。李英丽、佳禾公司于2017年3月24日偿还本金100000元，自2016年6月3日至2017年3月23日共计9个月零21天，期间的利息应以本金80万元为基数，计算为116400元。李英丽、佳禾公司于2017年7月3日偿还本金100000元，自2017年3月24日至2017年7月2日之间共计3个月零9天，期间的利息应以本金700000元为基数，计算为34650元。李英丽、佳禾公司于2017年9月14日偿还本金100000元，自2017年7月3日至2017年9月13日共计2个月零11天的利息，应以本金600000元为基数计算为21300元。李英丽、佳禾公司于2018年1月20日本金100000元，自2017年9月14日至2018年1月19日共计4个月零6天的利息，应按本金500000元为基数，计算为31500元。李英丽、佳禾公司于2018年5月27日偿还本金100000元，自2018年1月20日至2018年5月26日之间共计4个月零7天的利息，应按本金400000元为基数，计算为25400元。李英丽、佳禾公司于2019年4月4日偿还本金100000元，自2018年5月27日至2019年4月3日之间共计10个月零8天的利息，应按本金300000元为基数计算为46200元。李英丽、佳禾公司于2019年5月9日偿还本金100000元，自2019年4月4日至2019年5月8日共计1个月零5天的利息，应以本金200000元为基数计算为3500元。自2019年5月9日至佳禾公司实际清偿之日止的利息，应以本金100000元为基数，按利率18%计算至佳禾公司实际清偿之日止。综上，佳禾公司应偿还吕鹏程借款本金100000元及截止2019年5月8日之前的利息641400元（339500元+22950元+116400元+34650元+21300元+31500元+25400元+46200元+3500元），并以本金100000元为基数，按年利率18%支付自2019年5月9日起至佳禾公司实际清偿之日止的利息。关于李英丽是否应承担还款责任，一审法院认定如下：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的人民法院应予支持。该案中，吕鹏程虽然将款项转账如李英丽账户，但李英丽在借款协议上注明的身份是经办人，并非在当时作为法定代表人以其个人的名义借款，且佳禾公司亦认可李英丽将收到的款项用于了其公司的经营，故吕鹏程主张李英丽与佳禾公司承担共同还款责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、佳禾公司于一审判决生效之日起十日内偿还吕鹏程借款本金100000元及截至2019年5月8日的利息641400元，并以100000元本金为基数按年利率18％支付自2019年5月9日起至实际清偿之日止的利息；二、驳回吕鹏程的其他诉讼请求。案件受理费14714元，减半收取7357元，吕鹏程负担2406元，佳禾公司负担4951元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，案涉借款行为有相应借款协议、转账凭证、等证据为凭据，事实清楚证据充分，该借款行为不违反法律和行政法规的强制性规定有效。佳禾公司收到款项后，经吕鹏程催要未足额偿还欠款本息属违约行为，依法应当承担相应民事责任。一审判决根据当事人支付、偿还款项的具体情况，认定本案借款协议出具之前，本案当事人就前期实际支付的借款约定有利息，并将2013年11月21日还款12万元认定为支付利息，符合本案查明的实际情况，无不妥之处。关于本案债务人自2016年4月至2019年5月期间，债务人分九笔每笔10万元支付的90万元款项，一审判决结合本案短息、微信聊天记录认定为偿还借款本金，符合法律规定。鉴于相应借款协议及当事人资金往来的实际情况，均显示案涉借款约定有利息并存在付息行为，在当事人没有明确约定或债权人未明确表示不支付利息的前提下，一审判决根据债务人实际使用借款的时间及金额，按照当事人约定的利率标准，确定本案债务人应当支付相应借款利息正确。本案中相应借款虽然转入李英丽个人账户，但佳禾公司对收到该借款并由佳禾公司实际使用借款予以承认，且李英丽在借款协议上注明其未经办人，故吕鹏程有关请求李英丽承担共同还款责任的上诉意见不能成立。综上所述，李英丽和佳禾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11214.00元，由河南省佳禾生态养殖基地有限公司负担5607元，李英丽5607负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇一九年十一月二十九日书记员 程金豹