山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）鲁02执异543号 案外人：刘顺利 申请执行人：阳光新天地投资集团有限公司 被执行人：青岛云鼎置业有限公司 被执行人：青岛云鼎建设工程有限公司 被执行人：青岛碧海建设实业有限公司 被执行人：薛某1 被执行人：王某 被执行人：薛某2 被执行人：李某 本院在执行申请执行人阳光新天地投资集团有限公司与被执行人青岛云鼎置业有限公司、青岛云鼎建设工程有限公司、青岛碧海建设实业有限公司、薛常明、王亚、薛金环、李英军企业借贷纠纷一案中，裁定拍卖被执行人青岛云鼎置业有限公司名下位于青岛市黄岛区朝阳山路337号1栋除已网签部分的在建工程及位于青岛市黄岛区北京路东、秦皇岛路北土地使用权【证号为：南国用（2013）第G072501号】，案外人刘顺利向本院提出书面执行异议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 案外人刘顺利提出异议称，请求青岛市中级人民法院停止对青岛云鼎置业有限公司名下位于青岛市黄岛区朝阳山路337号1栋建筑物中的云鼎国际大厦（颐和绿城）第24层2407户房屋（以下称涉案房产）及青岛市黄岛区北京路东、秦皇岛路北相应的土地使用权（颐和绿城）的拍卖措施。事实与理由：被执行人青岛云鼎置业有限公司、青岛碧海建设实业有限公司、青岛云鼎建设工程有限公司、青岛奥博新能源科技有限公司通过冯文花及孙传斗（二人系夫妻关系）向案外人刘顺利等人借款本息共计六千三百余万元，被执行人未能偿还，经协商，2015年6月16日，冯文花、孙传斗与青岛碧海建设实业有限公司、青岛云鼎建设工程有限公司、青岛奥博新能源科技有限公司、青岛云鼎置业有限公司签订《顶房协议》。依据该《顶房协议》，刘顺利与青岛云鼎置业有限公司于2015年8月17日签订《商品房预售合同》，约定涉案房产抵顶借款1006920元，刘顺利并实际交付了涉案房产的住房维修基金11160.03元。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”刘顺利认为，其与青岛云鼎置业有限公司签订《顶房协议》时，涉案房产未被查封，以房屋抵顶借款的事实和支付住房维修基金的事实，应视为已经实际支付购房款，所以涉案房产的权利人系案外人刘顺利，故请求法院排除对涉案房产的执行。 为证明其主张，案外人刘顺利提交了如下证据：1、借款合同及收到条26份，以证明青岛碧海建设实业有限公司、青岛奥博新能源科技有限公司、青岛云鼎建设工程有限公司、青岛云鼎置业有限公司借款及收到借款的事实；2、顶房协议，以证明案外人刘顺利等人通过冯文花、孙传斗借给青岛碧海建设实业有限公司、青岛奥博新能源科技有限公司、青岛云鼎建设工程有限公司、青岛云鼎置业有限公司的款项经结算后，同意以青岛云鼎置业有限公司的房屋抵顶借款；3、顶房协议及附件，以证明案外人刘顺利等人通过冯文花、孙传斗借给青岛碧海建设实业有限公司、青岛奥博新能源科技有限公司、青岛云鼎建设工程有限公司、青岛云鼎置业有限公司的款项经结算后，同意以青岛云鼎置业有限公司位于青岛市黄岛区朝阳山路337号云鼎国际大楼第22层、第24层的房屋抵顶借款；4、购房合同，以证明根据与青岛云鼎置业有限公司签订的顶房协议及附件，刘顺利与青岛云鼎置业有限公司就涉案房产签订了购房合同；5、青岛市房屋专项维修资金交款证明（部分复印件），以证明根据与青岛云鼎置业有限公司签订的顶房协议，青岛云鼎置业有限公司有限公司通知刘顺利缴纳专项维修资金；6、山东省住宅专项维修资金专项票据，以证明根据与青岛云鼎置业有限公司签订的顶房协议，刘顺利缴纳了专项维修资金；7、收到条，以证明青岛云鼎置业有限公司收到了刘顺利等19名案外人各分户签订的顶房协议及分户信息证明、具体的顶房情况、维修资金发票（第三联）。 申请执行人阳光新天地投资集团有限公司答辩称，1、案外人与被执行人青岛云鼎置业有限公司之间签订的合同为无效合同。《顶房协议》与《商品房预售合同》的签订时间都有很大的随意性，有帮助被执行人逃避执行的嫌疑，其目的是恶意阻碍执行，侵害申请执行人的合法权利；2、退一步讲，即使债权真实，也不能排除本案的执行。案外人与被执行人之间系借贷关系，即使签订《顶房协议》，其目的也是消灭债权，不能当然的引发物权的变动；以房抵债而拟受让不动产与基于买卖合同产生的物权期待权具有基础性的区别，以房抵债产生的期待权不能优先于本案申请执行人享有的债权，不能排除本案的执行；3、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定有法定的条件。综上，申请执行人阳光新天地投资集团有限公司请求本院驳回案外人刘顺利的异议请求。 申请执行人阳光新天地投资集团有限公司发表质证意见如下：证据1，真实性不认可，借款合同里的借款人和担保人均不是青岛云鼎置业有限公司，即使真实，也与本案无关，且没有银行转账凭证，不能证明借款真实发生，被执行人青岛云鼎置业有限公司表示，此借款已还清，原始债权已不存在，顶房协议无效；证据2，甲方乙方的债权债务关系真实性不予认可，并未提交银行转账记录等相关证明材料，乙方不是房屋所有权人，无权就抵顶房屋签订抵顶协议，综上，顶房协议前提不具备，协议无效；证据3，真实性不认可，协议中并没有显示乙方与丙方有债权债务关系，因此丙方替代乙方还款没有真实依据，抵顶的房屋已被查封，协议无效；证据4，购房合同的真实性不认可，购房合同并没有做预告登记，签订的时间有很大的随意性，存在造假嫌疑，从19个案外人提交的材料来看，并不是案外人名下的唯一住房，而且涉案房屋的使用性质是办公，并不符合最高院司法解释29条第二款的规定，不具备排除执行的条件；证据5，真实性不认可，交款证明可以提前出具，不能证明案外人想要证明的事项；证据6，真实性无法确认，而且仅有此票据也不能证明顶房协议的真实存在；证据7，收到条真实性不认可，被执行人不知晓该事项存在，有可能是伪造的。 被执行人青岛云鼎置业有限公司答辩称，青岛云鼎置业有限公司与冯文花、孙传斗之间确实签署了《顶房协议》，但是该顶房协议中抵顶的欠款数额尚需双方对账才能确定，且青岛云鼎置业有限公司是与冯文花、孙传斗签署的《顶房协议》，与其他17位案外人没有关系，对其他17位案外人身份存疑，该17位案外人应该亲自出庭并在法官面前签署执行异议书。 被执行人青岛云鼎置业有限公司发表质证意见称，证据1没有相应的银行转账凭证支持证明借款合同中列明的款项已经给付借款人，对于其借款合同上和借条上的印鉴签名的真实性有待核实，我方注意到该借款合同上的借款人均不是青岛云鼎置业有限公司，青岛云鼎置业有限公司的关联公司总共向冯文花夫妇借款5700万元，已累计还款5800万元，庭后可以提交明细；证据2，顶房协议均是孙传斗签订的，该协议的真假青岛云鼎置业有限公司均不知情，关于顶房协议中还加了一份签订购房合同和办理房屋登记证明，该证明中写明与冯文花签订购房合同（网签）并将该房登记在冯文花名下，因涉案房屋已被查封，无法网签；证据3，顶房协议中乙方和丙方的意见需要落实真实性，青岛云鼎置业有限公司并不认识丙方协议中所列的人员名单，除冯文花夫妇外，并且顶房协议中的乙方借款人是否欠冯文花夫妇借款本息需要双方对账，因为涉案房屋已被申请执行人及其他案件的申请人全部查封，假定顶房协议是真实的并且乙方借款人欠冯文花夫妇的借款本息已足够22层和24层房屋的房款，该顶房协议也已无法履行，理由就是顶房协议中约定的房屋已被查封，无法网签，特别说明的是本次19人提异议的房屋均未网签，青岛云鼎置业有限公司与其关联公司除冯文花夫妇外并未与其他17人发生过借款关系，也并不认识其他17人；证据4真实性需要落实，但不是网签合同；证据5的真实性确定不了；证据6的真实性无异议；证据7真实性无法确认，庭后落实。 本院查明，阳光新天地投资集团有限公司与青岛云鼎置业有限公司、青岛云鼎建设工程有限公司、青岛碧海建设实业有限公司、薛常明、王亚、薛金环、李英军企业借贷纠纷一案，本院于2016年3月29日作出（2015）青金商初字第294号民事调解书，内容为：一、青岛云鼎置业有限公司确认欠阳光新天地投资集团有限公司借款人民币8000万元及利息（自2015年4月21日起至实际清偿之日止，以本金8000万元为基数，按照年息16.2%计算），青岛云鼎置业有限公司于2016年7月31日前向阳光新天地投资集团有限公司一次性支付8000万元及利息（自2015年4月21日起至实际清偿之日止，以本金8000万元为基数，按照年息16.2%计算）；二、青岛云鼎置业有限公司于2016年7月31日前向阳光新天地投资集团有限公司支付律师代理费40万元；三、青岛云鼎建设工程有限公司、青岛碧海建设实业有限公司、薛常明、王亚、薛金环、李英军对上述第一项、第二项的还款义务承担连带清偿责任；青岛云鼎建设工程有限公司、青岛碧海建设实业有限公司、薛常明、王亚、薛金环、李英军承担保证责任后有权向青岛云鼎置业有限公司追偿；四、如青岛云鼎置业有限公司未按上述第一、第二项的还款期限履行，阳光新天地投资集团有限公司有权对青房地权市他字第201524894号他项权证书项下的土地及南房预抵字第57201号在建工程抵押权登记证明项下的1栋办公楼以折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；五、一审案件受理费441800元，减半收取220900元，保全费5000元由青岛云鼎置业有限公司、青岛云鼎建设工程有限公司、青岛碧海建设实业有限公司、薛常明、王亚、薛金环、李英军承担。因原告已预交，由青岛云鼎置业有限公司、青岛云鼎建设工程有限公司、青岛碧海建设实业有限公司、薛常明、王亚、薛金环、李英军于2016年7月31日前一并支付给阳光新天地投资集团有限公司。 因被执行人未在生效法律文书确定的期限内自觉履行还款义务，依照阳光新天地投资集团有限公司的申请，本院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执672号,现恢复执行案号为（2018）鲁02执恢190号。 该案诉讼过程中，2015年7月31日，本院作出（2015）青金商初字第294民事裁定书和协助执行通知书，查封青岛云鼎置业有限公司名下位于青岛市黄岛区（原胶南市）朝阳山路337号1栋在建工程办公楼。 2018年7月16日，本院作出（2016）鲁02执672-2号执行裁定书，裁定继续查封被执行人青岛云鼎置业有限公司名下位于青岛市黄岛区朝阳山路337号1栋在建工程办公楼。 2019年9月16日，本院作出（2018）鲁02执恢190号之一执行裁定书，裁定拍卖被执行人青岛云鼎置业有限公司名下位于青岛市黄岛区朝阳山路337号1栋除已网签部分的在建工程及位于青岛市黄岛区北京路东、秦皇岛路北土地使用权【证号为：南国用（2013）第G072501号】。 案外人刘顺利提交的其与被执行人青岛云鼎置业有限公司就涉案房产签订的《商品房预售合同》时间为2015年8月17日，合同中明确涉案房产政府批准的规划用途为办公。 本院认为，关于本案的法律适用问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据该条规定，刚需性商品房消费者在满足一定条件下可以排除执行，但本案中案外人刘顺利未提交证据证明其名下无其他用于居住的房屋，且案外人刘顺利自述其取得涉案房产的所有权系以房抵债，其目的是消灭案外人刘顺利对被执行人青岛云鼎置业有限公司享有的债权，而非普通的商品房购买行为，故本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。 关于案外人刘顺利的异议请求应否支持的问题。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，各方当事人均认可被执行人青岛云鼎置业有限公司名下位于青岛市黄岛区朝阳山路337号1栋在建工程办公楼尚未竣工，涉案房产也未交付，故案外人刘顺利未在本院查封之前合法占有涉案房产，其异议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，裁定如下： 驳回案外人刘顺利的异议请求。 本案的案外人、当事人不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十五日内向青岛市中级人民法院提起诉讼。 审判长  伍亚荣 审判员  焦兴凯 审判员  刁培峰 二〇一九年十一月十八日 法官助理 李兰兰 书记员陈春阳