河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫07民终3473号上诉人（原审原告）：贾舒凡，女，1989年2月26日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：郭鹏，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市鸿雁旅游客车运输有限公司法定代表人：刘新中，总经理。委托诉讼代理人：张在范，河南瀛汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦毅昌，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司负责人：王英，总经理。委托诉讼代理人：朱战文，河南牧野律师事务所律师。原审被告：河南妙音朝圣文化旅游有限公司,住所地：新乡市石牌坊商业街二期工程3号楼B座东1单元1层东户法定代表人：李西宗，总经理上诉人贾舒凡因与被上诉人新乡市鸿雁旅游客车运输有限公司（以下简称鸿雁公司）、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称平安财险新乡中支）、原审被告河南妙音朝圣文化旅游有限公司（以下简称妙音公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月09日立案后依法组成合议庭，于2019年9月11日对本案进行了公开开庭审理。上诉人贾舒凡的委托诉讼代理人郭鹏、被上诉人鸿雁公司的委托诉讼代理人焦毅昌、张在范、被上诉人平安财险新乡中支的委托诉讼代理人朱战文、被上诉人妙音公司法定代表人李西宗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贾舒凡上诉请求：撤销一审判决，要求鸿雁公司、平安财险新乡中支承担案件受理费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，贾舒凡与鸿雁公司已构成事实上的运输关系；鸿雁公司因违约行为导致作为旅客的乘坐人贾舒凡受到伤害，应当承担违约损害赔偿责任；鸿雁公司在平安财险新乡中支投保道路客运承运人责任保险，平安财险新乡中支应当在保险限额内向贾舒凡承担损害赔偿责任。综上，应撤销原判决，查明事实后支持贾舒凡诉请。被上诉人鸿雁公司答辩称：鸿雁公司与贾舒凡之间不存在公路旅客运输合同关系;该案不适用运输合同法律规范，自然也不能套用相关规定要求鸿雁公司承担责任;该案属于旅游纠纷案件，应适用旅游法律规定，一审适用法律正确;鸿雁公司不存在未尽安全保障义务的问题，不应承担责任，一审判决结果适当。被上诉人平安财险新乡中支答辩称：同意鸿雁公司答辩意见。贾舒凡与妙音公司存在旅游服务合同关系，根据最高院审理旅游纠纷的若干司法解释，贾舒凡、妙音公司、鸿雁公司三者之间的关系是旅游者、旅游经营人、旅游辅助人，实际上并非运输合同关系。根据司法解释第三条规定上诉人选择了合同违约之诉，就应该按照旅游服务合同中约定的选择仲裁方式，而非到人民法院起诉。即使可以到人民法院起诉，因选择的是合同违约之诉，应当按照合同相对性原则，起诉的主体应当是妙音公司，鸿雁公司不应当成为一审被告。且既然上诉人选择了合同违约之诉，就不应再适用最高院审理纠纷司法解释第7条和第14条，不应再考虑鸿雁公司是否未尽到安全保障义务。因为该两条规定是以侵权关系为基础解决纠纷的途径。贾舒凡在上诉状事实及理由里面的叙述与其在一审中选择的案由有重大冲突。客运责任险属于责任险的一种，根据保险法关于责任险的定义，保险标的是被保险人因自身过错承担的赔偿责任，无责不赔是原则，这既是法律规定，也是合同的约定，在合同条款第6条第二项中约定的非常清楚。综上，原审事实清楚，适用法律正确，判决公正应予以维持。被上诉人妙音公司答辩称：贾舒凡与鸿雁公司形成了事实上的运输合同关系。鸿雁公司具有法定的过错，没有安全将乘客运输到目的地，并且提供了不符合安全要求的运输车辆，而且没有履行安全提醒义务，没有确保安全行驶，且采取措施不当，应当承担赔偿责任。案涉车辆在保险公司投保有座位险，保险公司应在座位险的投保金额范围内承担赔偿责任。妙音公司与鸿雁公司系租赁关系，鸿雁公司出车、出人、并且保证安全将乘客运输至目的地，妙音公司在本案中没有过错，不应承担责任，并且出事后积极抢救伤员，尽到了义务，而且与贾舒凡等旅客签订了有仲裁条款，故在本案不应承担责任。鸿雁公司是妙音公司的承运方，事故是车辆出的，旅客是在车上受伤的，按照相关法律规定属于第三方鸿雁公司承担。贾舒凡向一审法院起诉请求：1、要求鸿雁公司及平安财险新乡中支赔偿贾舒凡损失206771元；2、诉讼费及与该案有关的费用由鸿雁公司、妙音公司承担。一审法院认定事实：2016年6月20日，经贾舒凡与妙音公司协商一致，由李同凤作为旅游者代表，代表其与妙音公司签订了境内旅游合同一份，合同主要约定，贾舒凡参加妙音公司组织的新乡-峨眉山朝圣文化旅游，时间为2016年6月23日至6月26日，旅游费用为每人550元。合同还就双方权利义务、违约责任等事宜进行了约定。在合同第十九条其他责任一栏第三条约定，由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的旅行社不承担赔偿责任。但旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任。同年6月22日，妙音公司与鸿雁公司签订租用旅游营运车辆协议书，协议主要约定，前者租用后者豫Ｇ×××××号宇通牌大型普通客车一辆，发车时间为2016年6月23日5时30分，返程时间为6月26日，运费3200元。2016年6月26日7时35分，贾舒凡乘坐妙音公司租用鸿雁公司所有的豫Ｇ×××××号宇通牌大型普通客车行驶至成都市××外侧××处，与同向行驶的李志成驾驶的川Ａ×××××号中华牌小型轿车沿成都市绕城高速外侧34公里路段向右侧变更车道时致豫Ｇ×××××号宇通牌大型普通客车向右避让冲断匝道护栏后冲出高速公路沿斜坡驶入高速下面道路，致车辆受损，高速护栏受损，豫Ｇ×××××号车上包括贾舒凡在内的乘客等37人受伤。2016年7月6日，成都市公安局交通管理局第六分局出具【2016】第00106号道路交通事故认定书，认定李志成承担事故的全部责任，豫Ｇ×××××号驾驶人郑岩及车上37名乘客不承担此事故责任。贾舒凡随即被送往成都市第一人民医院住院治疗，于2016年7月29日出院，共住院33天，花去住院费111566.98元。2016年9月3日、12月3日，贾舒凡在获嘉县人民医院门诊治疗二次，共花去放射费240元。2017年7月3日，贾舒凡在新乡市中心医院住院行腰椎骨折内固定取出术，于2017年7月15日出院，共住院12天，花去住院费8976.6元。2017年4月15日，经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，贾舒凡脊椎损伤评为九级伤残。其出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为90日。花去鉴定费1900元、检查费390元。另查明，川Ａ×××××号中华牌小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司眉山支公司投有交强险和商业三者险（50万，不计免赔），保险期间为：2016年3月4日至2017年3月3日。豫Ａ×××××号宇通牌大型普通客车在平安财险辉县支公司投有承运人责任保险，共投保39座，每座赔偿限额500000元，保险期间为：2016年4月30日至2017年4月29日。平安财险眉山支公司已向贾舒凡支付医疗费76566.98元（78363.83元-1798.85元）。平安财险公司自愿承担平安财险辉县支公司对豫Ａ×××××号宇通牌大型普通客车承运人责任保险责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。贾舒凡与妙音公司签订了境内旅游合同，二者存在旅游服务合同关系，双方均应按合同约定行使权利和履行义务。鸿雁公司作为旅游辅助服务者与妙音公司存在租赁合同关系，是旅游经营者即妙音公司选定的，履行的是旅游经营者附属义务，其与贾舒凡不存在旅游合同关系。旅游辅助者违反旅游合同约定，侵犯旅游者合同权益的，旅游者有权依照合同法的规定向旅游经营者主张损害赔偿。本案中，郑岩驾驶的豫Ａ×××××号宇通牌大型普通客车与豫Ａ×××××号宇通牌大型普通客车发生碰撞，导致贾舒凡在内的乘客受伤，李志成承担事故的全部责任。由于贾舒凡选择了合同违约之诉，根据贾舒凡与被告妙音公司签订的旅游合同，约定由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。妙音公司不应承担赔偿责任。贾舒凡未提交妙音公司、鸿雁公司在履行旅游合同的过程中未尽安全保障义务、存在过错及违约行为的证据，其要求鸿雁公司及第三人承担赔偿责任的请求，没有法律依据和事实依据，本院不予支持。本案交通事故认定书认定肇事司机李志成承担事故的全部责任，原告应按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定向该案外人主张侵权之债。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回贾舒凡的诉讼请求。案件受理费4401元，由贾舒凡负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。一审认定的事实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：上诉人贾舒凡与鸿雁公司之间是否存在运输合同关系，鸿雁公司是否违约，应否承担赔偿责任，数额多少。本案中，贾舒凡等人乘坐了鸿雁公司的客车，但鸿雁公司进行承运的行为是基于妙音旅行社与其的租赁合同所产生，属于第三人鸿雁公司履行债务，鸿雁公司的法律地位属于旅游辅助服务者，贾舒凡也并未买票上车，鸿雁公司也并未收取贾舒凡的任何费用，双方之间仅仅存在一种运输行为，且贾舒凡与鸿雁公司之间并未形成关于客运合同的合意，双方之间不存在客运运输合同关系，故贾舒凡以妙音公司、鸿雁公司违反运输合同的约定要求赔偿损失的理由不能成立，本院不予支持。另根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条的规定，旅游经营者和旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失的，应当承担责任，如因第三人的行为造成旅游者人身损害财产损失，由第三人承担责任，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，应当承担相应的补充责任，贾舒凡也不能证明妙音公司、鸿雁公司在承运行为中未尽到安全保障义务，贾舒凡一方应当承担不利后果。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4402元，由上诉人贾舒凡承担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  袁小川审判员  倪文怡二〇一九年十一月六日书记员  薛 峣