甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘01民终2795号 上诉人（原审原告）：张某某，男，汉族，农民，住甘肃省古浪县。 上诉人（原审被告）：薛某甲，男，汉族，农民，住甘肃省永登县。 委托诉讼代理人：薛某乙（薛某甲女儿），女，汉族，住甘肃省永登县。 上诉人张某某因与上诉人薛某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服甘肃省永登县人民法院（2019）甘0121民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某某，被上诉人薛某甲及其委托诉讼代理人薛某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛某甲上诉请求：1.请求依法撤销甘肃省永登县人民法院（2019）甘0121民初ｌ4号民事裁决，并判决驳回被上诉人张某某的诉讼请求。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审关于上诉人与被上诉人存在雇佣关系的认定证据不足，忽略了重要关键事实，具体如下：被上诉人苏醒，其家属与其沟通后主动签署了垫付医药费协议，再加上出院前被上诉人亲笔的补充协议，两协议均保证全力协助报销用于偿还所垫付的医疗费，这从本质上己确认了上诉人与被上诉人不具有责任关系。被上诉人提供的录音中上诉人明确表明不曾与被上诉人商议过工资且所干的活本身就是被上诉人的，这也是出事后上诉人不插手的原因。事发后第一时间上诉人的女儿己将实情告知古浪县社保局，这与被上诉人前去社保局所说的“他自己租的楼，干自己的活时掉下来的”陈述相一致。第一次开庭之后上诉人女儿与被上诉人的通话记录，被上诉人均一再追认确实楼是他租的，活是他的，被上诉人对于这种于己不利的事情明确表示认可，其证明效力较人为推断更强。古浪县社保局人员的录音及视频资料应该被纳入考量的范围，从该资料中明确可见被上诉人起诉的动机是所报销的费用无法偿还已垫付的医疗费。第一次庭审中，被上诉人的律师问证人杨红福“场子里再有无其他老板”时，证人的回答是被上诉人让证人跟着他干，对此，被上诉人没有否定。第二次庭审中被上诉人已经认可了证人亲笔填写的补充问询记录，承认之前因为干活进度慢与证人吵过架，并承认一直是他指挥着证人干活，故被上诉人实际上的行为正与他给社保局所说的“活是他自己的”这样的称述相吻合。证人葛某当时因无活可干早已回家了，杨红福也打好招呼准备回家，故上诉人当时根本就没有再招人的动机。出事地点养殖场不是上诉人的工地，而且该场子的法人不是上诉人。综上所述，恳请二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 张某某辩称，1.薛某甲在上诉状上提到的张某某清醒后其家属与其沟通主动签署了垫付医药费协议，出事后120及时送到中医院人已休克，在生命危急的情况下，医生催好几次了，已欠费一万多了，薛某甲和他姑娘薛某乙拒交医药费。在我亲戚们的催促下，薛某乙又提出押下合作医疗本就去交费，在这种生命危急的情况下，提什么要求都答应，救人为第一。我老婆答应给押下合作医疗本，住院58天后准备出院（薛某乙在我出事休克后从我身上拿走身份证58天），下午4点办完手续，薛某乙拒给身份证。因我路远需住招待所用身份证，在没办法的情况下我打110报警，警察来才要到身份征。最后薛某乙让我们写下证明，身份证随要随拿来，去报合作医疗。2.上诉人说所干的活本身就是被上诉人的，无证无据，胡编乱造。一审中上诉人亲戚吴延军（老板的外甥女婿）、葛某（把老板叫姑舅爸）、杨红福的庭审证言中作证，活是薛某甲安排的，我们的工资由薛某甲发放，并且在答辩人的庭审录音中薛某甲也没提起过活是答辩人的。薛某甲说那么大平台我问了吴延军（薛某甲外甥女婿），我又没让你们拆，吴延军说我也不知道。又在录音中说总的是给我干活，我负责到底。3.薛某乙在社保局，说社保局的人说，被上诉人说是租的她们的房子，干的自己的活，仅凭录音不能证明是社保局的人说的租的人家的房子，干的自己的活掉下来的，又没社保局人的签字，证据不足。一审完，我到社保局找杨元中去看了下庭审录音，杨元中说我又没给她签字作证，她凭啥录我的音去做证，再这样法官给我打电话，让我拍他的工作牌电话。5.薛某甲在上诉状中说干活过程中与工友吵的事，在干活过程中薛某甲打来电话让葛某清理围墙边河道，我给葛某说了老板打来电话让你清理，葛某说管你啥事，你把你的活干，我只好说我是传老板的话的，你干不干与我有啥关系。6.薛某甲出事地点养殖厂不是他的工地，而且该场子的法人不是薛某甲。答辩人2006年开始给薛某甲干活，在这长达12年，在工地没活时薛某甲就拉我们去他承包的河坝地去干活。2006年我去时围墙已修好，还有一栋三层楼房，栽树、搭建羊棚，楼上一些零活。红城玉山三社的人都知道河坝地是薛某甲承包的，并且薛某甲在这12年里经常拉我们去搭建羊棚，搭建库房屋顶，每年都去栽树，养殖场周围住的人都知道。 张某某上诉请求：1.依法撤销（2019）甘0121民初ｌ4号民事部分裁决书（原告的损失原告和被告各承担50％，原告的误工费计算比例），改判或者重新审理。2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判诀认定上诉人和被上诉人各承担原告损失的50％没有证据，不符合法律规定，应该被上诉人承担上诉人全部的损失。2.一审判决对误工费的计算错误，上诉人从事电工及维护作业多年，应按照此类人员对待。3.一审判决应当认定被上诉人由其女儿薛某乙向医院支付了上诉人的住院费、医药费用，故上诉人在原审中不再主张，该事实双方认可，被上诉人出具了医疗票据，原审法院应当予以认定，以防止双方产生新的纠纷。4.一审法院已判定双方有实事劳动关系，并且在一审中被上诉人的其他工人吴延军（被上诉人的外甥女婿）、葛某（把被上诉人叫姑舅爸）、杨红福他们的庭审证言中，我们四个人由被上诉人让我们到他的养殖厂楼上搭建彩钢房，工资由被上诉人发放，还有上诉人的录音证实。5.上诉人从2006年开始在被上诉人干活，主干电路维修、安装，闲时干些临活，到2017年底由于工资拖欠原因，2018年开始在兰州交通大学北操场，甘肃华成建安公司交大北操场项目部干现场电。2019年8月28日完工，被上诉人打电话原给他干活，口头协议工资每月6000元，在被上诉人交大暂时没活时去他养殖厂楼上搭建彩钢房，在吊材料时上诉人掉下了楼休克，120及时送到甘肃省中医院造成上诉人脾切除，多处肋骨骨折。在中医院上诉人急救中被上诉人拒付医药费的情形下，被上诉人让我们压下合作医疗本和身份证才交医药费用，住院58天出院，被上诉人拒谈各项误工费、营养费、伤残损害费等等，上诉人提起讼诉。6.误工费上诉人出示了特种电工证，请法院重新认定。 薛某甲辩称，薛某甲与事发地没有直接关系，不是适格的被起诉对象。医药费是由薛某乙垫付的，与答辩人没有直接关系，且垫付是被骗所致，医药费垫付不该被纳入答辩人与被答辩人是否具有雇佣关系的考量范围之内。证人在不知情的情况下，主观推断出事发的活依旧是答辩人的，工资也该由答辩人发，符合常理。这与被答辩人的身份不存在直接关系，不该被纳入答辩人与被答辩人是否具有雇佣关系的考量范围之内。被答辩人提供的涉及工资赔偿的录音只是答辩人为了拿回委托代理人所垫付的钱被逼下的无奈之举，完全证明不了答辩人与被答辩人具有雇佣关系。被答辩人在事发地实际上已经在履行着新雇主的权利，答辩人与被答辩人没有雇佣关系，相反证人是在给被答辩人干活。 张某某向一审法院起诉请求：1.请求判决被告赔偿原告的各种损失322347.56元、支付精神损害赔偿2万元，共计赔偿342347.56元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月7日上午，原告在位于永登县红城镇玉山村的西山肉羊养殖场内与葛正全、吴延军、杨红福修建彩钢房时不慎从三楼摔下致伤。事故发生后，原告被送往甘肃省中医院住院治疗，于2018年10月29日出院，住院52天。出院诊断:失血性休克、脾破裂、左肾挫伤、双侧多发肋骨骨折、左侧肩胛冈骨折、T11椎体压缩性骨折、L2、L3椎体双侧横突骨折、双侧胸腔积液。出院医嘱全休一月，定期复查，骨折后8周、12周拍片复查，骨折后8周开始腰背肌功能锻炼，3月内左上肢不能持重，不适随诊。经原告委托，甘肃集天司法鉴定所于2018年11月20日作出【2018】甘集天司鉴字第294号司法鉴定意见书，评定原告损伤构成七级伤残，原告后续治疗费用需3000元，原告误工期为270日、护理期为150日、营养期为90日。此次鉴定原告支出鉴定费4000元。原告认为自己是在完成被告交付的工作任务中遭受的损害，根据法律规定，被告应当承担赔偿责任，特向本院提起诉讼。 另查明，2018年9月8日，原告家人向被告女儿薛某乙书面承诺，薛某乙暂付原告的医疗费，原告家人将合作医疗本和卡押给薛某乙，报销的费用以偿还薛某乙支付的医疗费，华成公司的商业保险报销费用由薛某乙争取也用于支付薛某乙垫付的医疗费。原告住院期间产生医疗费84226.89元，实际由薛某乙支付。2018年10月29日，原告出院时，原告家人向薛某乙承诺薛某乙办理原告合作医疗报销时原告或其家人会全力配合并提供原告的身份证。以上事实，有原、被告的陈述及答辩、原告提交的录音、病历、鉴定意见书、被告提交的录音、协议书、证人证言等证据在卷佐证。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告辩称原告自己承包了西山肉养殖场的场地为其自己修建彩钢房，分析被告提交的证据，其中出庭的几位证人并不知道他们是给原告干活，古浪县人社局的工作人员祁元中称原告申报医疗费时称是修建其租的房子时发生的意外，原告做这样的陈述不排除其为了报到医疗费而做出虚假陈述的可能，故该两组证据不能证明被告的该辩解意见。而原告提交的被告与其家人的谈话录音中，被告没有否认原告在被告工地受伤的事实，被告还向原告家人承诺要给原告赔偿两年的工资，故本院认定被告应当承担雇主责任。根据证人证言可以认定原告在操作自工吊时，违反安全常识，不听工友劝阻，疏忽大意造成事故，被告也未能尽到监督和管理义务，故双方对损害的发生都存在一定的过错。据此，本院认定原告的损失原告自行承担50%，被告承担50%。关于原告的损失，本院做如下认定：后续治疗费，原告主张3000元，有鉴定意见证明，本院予以认定。护理费，原告主张30000元，鉴定意见评定护理期为150日，但按照鉴定意见依据的评定标准，分项损害最长护理期是60日，鉴定意见将其叠加不合理，本院不予采信，护理期应按最高标准即60日计算，按照上年度甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资、护理人员1人计算，护理费应为8734元（53130元/年÷365天×60天），原告主张超出部分，不予认定。误工费，原告主张50751.86元，鉴定意见评定误工期为270日，但按照误工费的评定标准，分项损害最长误工期是150日，故误工期应按该最高标准计算，鉴定意见评定的270日本院不予采信，原告按照电力行业年人均工资主张误工费，虽然原告提交电工维修作业的特种作业操作证，但并不能证明原告长期从事电工作业，故误工费按照上年度甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资计算，应为21834元（53130元/年÷365天×150天），原告主张的超出部分，不予认定。住院伙食补助费，原告主张2080元，符合法律规定，应予以支持。营养费，原告主张3000元，本院酌情支持1800元。残疾赔偿金，原告主张222107.2元，原告构成七级伤残，按照农村居民人均纯收入计算，为70433元（8804.1元×20年×40%)，原告主张的超出部分，不予认定。鉴定费，原告主张4000元，因部分鉴定意见本院不予采信，故鉴定费酌情认定2400元。交通费，原告主张1418.5元，本院酌情认定1000元。住宿费，原告主张5990元，原告住院时间较长，本院酌情认定3000元。精神损害抚慰金，原告主张20000元，本院酌情认定10000元。原告的上述损失合计124281元。被告应赔付62141元（124281元×50%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：薛某甲赔偿张某某后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住宿费和精神抚慰金，合计62141元，于本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1912元，减半收取956元，张某某负担782元，薛某甲负担174元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方进行了质证。薛某甲提交了甘肃省永登县法院民事裁定书和兰州中院民事判决书、集体土地登记卡，据以证明事发地用途经过几次变更，使用人一直是虹鳟鱼场，张某某起诉薛某甲主体不适格，薛某甲与事发地没有关联。张某某质证对真实性无异议，证明目的有异议。本院对上述证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，公民的健康权受法律保护。本案的争议焦点有三：一是张某某与薛某甲之间是否存在雇佣关系；二是一审判决确定张某某自担50%责任是否有事实依据；三是一审判决对误工费的计算是否准确。 关于焦点一，本院认为，薛某甲与张某某存在雇佣关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”由于张某某与薛某甲双方没有书面协议，判断是否存在雇佣关系是困难的，只能依据现有证据分析。二审仍然认为双方存在雇佣关系的理由为：第一，出庭作证证人证言证明活是给薛某甲干的，且证人为薛某甲所申请出庭，与薛某甲关系更近，证言的证明力较大；第二，从事后双方的通话录音来看，集中于两点。一是报销医药费，二是协商赔偿问题。张某某和薛某甲之女向社保部门陈述给自己家干活掉下来摔伤，显然是为了报销医药费而给出的理由，并不一定客观反映双方的真实关系。薛某甲在协商过程中，从未谈到张某某租其场地和房屋的事宜，也明确表示给予补偿；第三，垫付医药费协议和补充协议，无法直接证实张某某受伤与薛某甲无关，既存在张某某为了少向垫付人支付医药费骗保的可能，也存在双方合意由薛某甲一方报销部分费用，减少其应承担费用的可能。 关于张某某应否自担50%责任，一审判决已给出详尽理由，二审意见相同，不再赘述。关于误费费计算是否准确。张某某认为应当按电工工种确定误工费。经审查，张某某未提供支付劳动报酬、从事电工职位的合同、确认单、收据等证据，仅凭其个人陈述和特种电工证，证明其在事发前从事电工职位证据不足，对其上诉理由不予采信。 综上所述，张某某和薛某甲的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 薛某甲预交的二审案件受理费348元，由薛某甲负担。张某某预交的二审案件受理费1564元，由张某某负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 林 审判员 刘桂刚 审判员 王锡东 二〇一九年十一月七日 法官助理刘焘 书记员刘焘