河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5516号上诉人（原审被告）：郭三政，男，汉族，1977年9月11日出生，住汝阳县。委托诉讼代理人：郭少丽，河南新企合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安万军，男，汉族，1981年3月10日出生，住汝阳县。委托诉讼代理人：布浩雷，河南洛城律师事务所律师。原审被告：靳丽霞，女，汉族，1981年2月2日出生，住汝阳县。上诉人郭三政因与被上诉人安万军及原审被告靳丽霞民间借贷纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2019）豫0326民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭三政上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决称上诉人经合法传唤未到庭不属实。事实上，上诉人自始至终没有接到过一审法院的开庭传票，被上诉人何时立案起诉、案件何时开庭审理，上诉人均不知情。上诉人长期居住在户籍地，除了因工作需要偶尔出差到外地，平时均在户籍地生活，但一审法院不知为何却在未向上诉人送达起诉状、传票等诉讼文书的情况下缺席审理本案，剥夺了上诉人的答辩、举证质证、辩论等各项诉讼权利，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审判决认定事实有误，该笔借款并未约定借款利息且实际用款人不是上诉人，上诉人未收到也未使用过该笔借款，故不应该承担还款责任。1、涉案的该笔借款虽以上诉人名义所借，但实际收款人及用款人均不是上诉人。实际情况为，上诉人与靳丽霞、吴兴昌共同承包工程，因工程需要垫付资金，靳丽霞便提出向安万军借款，由于靳丽霞与安万军系同学关系，上诉人签署借条后，安万军便将借款直接转给了靳丽霞，靳丽霞陆续转给吴兴昌13万余元用于工程施工，将余款挪为他用，具体如何使用上诉人均不知情。后期因工程需要继续施工，靳丽霞、吴兴昌均不愿意垫资，上诉人无奈又垫付了10万余元将工程完工。该工程截止目前尚未结算，但据上诉人大致估算，工程垫资已超出工程结算金额。2、涉案的借条并未约定借款利息，被上诉人称上诉人支付利息10000元、靳丽霞支付利息27000元均无证据证明，该37000元系偿还本金而非支付利息。一审判决称借条虽未约定利息，但原被告双方均认可该笔借款约定月息2%，没有任何依据。上诉人不认可借款约定有利息的事实，一审判决仅凭被上诉人一面之词就认定借款利息明显不妥。综上所述，一审法院在未对上诉人进行传唤、程序明显违法的情况下缺席审理本案，致使一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实，撤销一审判决依法改判或发回重审。安万军辩称，一、关于送达问题，由二审法院依法核实一审送达程序。二、上诉人所称本案借款用于上诉人与靳丽霞、吴兴昌共同承包的工程，答辩人并不清楚，答辩人本案起诉的是民间借贷。答辩人一审中所举证据足以证明双方约定的利息是月息2分。靳丽霞未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。安万军向一审法院起诉请求：1.判令被告郭三政偿还原告借款本金20万元并按月利率2%支付利息至实际履行完毕之日；2.判令被告靳丽霞对上述郭三政应还本金、利息承担连带清偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告安万军与被告靳丽霞系同学关系，被告郭三政与被告靳丽霞系合伙关系。2017年11月7日，被告郭三政向原告安万军出具借条一张，载明借到安万军现金20万元，双方口头约定月利率2%，被告靳丽霞作为连带责任担保人在该借条上签名。当日安万军通过手机银行尾号为5193银行卡向被告郭三政指定的靳丽霞尾号为4786银行卡实时转款19.2万元。后经原告催要，上述借款二被告未清偿，原告安万军提起本案诉讼。庭审中，原告安万军自认借款交付后郭三政支付利息1万元、靳丽霞支付利息2.7万元（含1000元现金）。以上事实，有原告安万军提交的2017年11月7日被告郭三政出具的借条、手机银行转款截图、微信聊天截图及当事人陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，被告郭三政向原告安万军借款，原告安万军依约向被告郭三政提供借款，双方之间形成民间借贷法律关系，被告郭三政应当按约定偿还借款。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。本案中，原告安万军认可交付借款时扣除两个月利息8000元，实际向被告郭三政转账支付借款19.2万元，应当认定本案借贷关系生效金额为19.2万元。被告靳丽霞作为连带责任保证人在借条上签名，应当对借款本息共同承担还款责任。被告靳丽霞承担保证责任后，有权向郭三政追偿。关于借款利息，《借条》虽未约定利息，但原、被告双方均认可该笔借款约定月息2%，换算成年利率为24%，原、被告双方关于利息的约定符合法律规定，故原告安万军主张按月息2%计算利息一审法院予以支持。但利息应以19.2万元为基数计算，二被告已支付的3.7万元在履行时予以扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十七条之规定，判决：一、被告郭三政于判决生效之日起十日内偿还原告安万军借款本金19.2万元及利息（利息按年利率24%、以19.2万元为基数，自2017年11月7日计算至实际清偿之日。被告郭三政、靳丽霞已向原告安万军支付的3.7万元利息在履行时予以扣除）。二、被告靳丽霞对上述款项承担连带清偿责任。三、被告靳丽霞承担保证责任后，有权向被告郭三政追偿。四、驳回原告安万军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2150元，由被告郭三政负担。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明：郭三政上诉状中所载明的住址与2019年1月30日其所填写的《诉讼文书送达地址确认书》所写明的送达地址以及一审起诉状中所载明的地址均相同，一审法院以特快专递方式向该地址邮寄送达了起诉状副本、开庭传票等应诉手续，后该邮件被退回。邮件详情单上载明：“收件人家里无人，电联收件人，一直无人接听，村委询问不知具体去向，无其他方式联系收件人。”一审卷宗中的《情况说明》及通话记录证明，一审法院于2019年7月8日曾电话通知郭三政到法院领取应诉手续，但郭三政未按其电话中承诺的时间去领取，之后再联系郭三政，郭三政未接电话。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一审法院通过电话通知、邮寄送达的方式向郭三政送达起诉状副本、开庭传票等应诉手续，并且特快专递邮寄送达的地址及联系电话与郭三政2019年1月30日向一审法院所出具的《诉讼文书送达地址确认书》中所载明的地址、联系电话一致，也与二审中其所提供的《诉讼文书送达地址确认书》中所载明的地址、联系电话一致，故一审法院送达程序符合法律规定。本案的借条系郭三政向安万军出具，证明借贷关系的双方为安万军与郭三政，郭三政作为借款人，负有向安万军偿还本案借款的义务。本案款项是否用于郭三政与靳丽霞、吴兴昌共同承包的工程，与本案不属同一法律关系，可另行解决。安万军一审中提交的其与郭三政、靳丽霞之间的微信聊天记录及微信转款记录，证实了本案借款约定的利息为月息2分。一审法院对靳丽霞所做的询问笔录中，靳丽霞也称本案借款约定月息2分，其和郭三政向安万军支付的款项系利息。故一审法院认定本案借款利息为月息2%，郭三政、靳丽霞所支付的37000元系利息并无不当。综上，郭三政的上诉主张，依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4140元，由上诉人郭三政负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年十一月二十九日书记员  炎辰龙