山东省东营市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁05行终82号 上诉人（一审被告）：山东黄河三角洲国家级自然保护区管理局。住所：东营市东营区沂河路258号。统一社会信用代码11370500MB2810752P。 法定代表人：刘清滨，局长。 出庭负责人：陈丰先，山东黄河三角洲国家级自然保护区管理局副调研员。 委托诉讼代理人：郭岐贵，山东岐贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨福岗，山东岐贵律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：韩玉华，男，1966年2月16日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：贾言双，东营市东营正大法律服务所法律服务工作者。 上诉人山东黄河三角洲国家级自然保护区管理局（以下简称自然保护区管理局）因与被上诉人韩玉华行政强制一案，不服东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了庭询。上诉人自然保护区管理局的出庭负责人陈丰先及委托诉讼代理人杨福岗，被上诉人韩玉华及其委托诉讼代理人贾言双参加庭询。本案现已审理终结。 一审法院查明：2018年6月8日，自然保护区管理局作出鲁黄然执停字［2018］02001号《责令停止违法行为通知书》，2018年6月28日，自然保护区管理局作出鲁黄然执改字［2018］02002号《限期改正通知书》并向韩玉华送达，主要内容为：“经查，韩玉华在自然保护区缓冲区范围内占用湿地建设渔业生产设施，进行渔业生产的行为，违反了《山东黄河三角洲国家级自然保护区条例》第十五条第一款、第十六条的规定，根据上述条例第三十三条第三项的规定，责令韩玉华立即停止违法行为，于2018年7月1日前恢复土地（湿地）原状，逾期不能改正的，将依法依规进行处置。如对本通知不服，可自收到本通知书之日起60日内，依法向东营市人民政府申请行政复议或自收到本通知书之日起6个月内直接向人民法院提起行政诉讼。”。2018年7月3日，自然保护区管理局作出鲁黄然执催字［2018］02001号《行政强制执行催告书》并向韩玉华送达，该催告书责令韩玉华自收到本催告书3日内恢复涉案土地原状，同时告知了韩玉华依法享有陈述、申辩及要求听证的权利。2018年7月5日，韩玉华向自然保护区管理局提出听证申请。2018年7月6日，自然保护区管理局作出听证会通知书，2018年7月7日向韩玉华送达，并告知了听证事项、听证主持人、记录人以及其单位、职务。2018年7月16日，自然保护区管理局举行听证会，并制作听证会笔录，各方在该笔录签名按手印。2018年7月19日，自然保护区管理局作出听证报告书，报告书有听证人员及行政机关负责人的签名。2018年7月19日，自然保护区管理局作出鲁黄然执强字［2018］02001号《行政强制代履行决定书》，并于当日向韩玉华送达。韩玉华向一审法院提起行政诉讼，请求撤销自然保护区管理局作出的鲁黄然执强字［2018］02001号《行政强制代履行决定书》。 另查明：涉案设施已经实施拆除。 一审法院认为：自然保护区管理局作出《行政强制代履行决定书》的行为，其性质系行政强制执行行为。本案的焦点问题是自然保护区管理局作出鲁黄然执强字［2018］02001号《行政强制代履行决定书》的程序及适用法律的合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条规定了行政强制执行的一般程序，行政机关作出强制执行决定前应当事先催告当事人履行义务并告知当事人享有陈述权和申辩权，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核和记录，经催告后，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，可以作出强制执行决定。本案，自然保护区管理局于2018年6月28日作出《限期改正通知书》，于2018年7月3日作出《行政强制执行催告书》，于2018年7月19日作出《行政强制代履行决定书》，而上述限期改正的决定赋予韩玉华可依法在60日内申请行政复议，也可在6个月内向人民法院提起行政诉讼，而《行政强制代履行决定书》系依据上述处罚决定实施的一种强制执行行为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，对该处罚决定的执行，应当在诉讼、复议期限届满或诉讼、复议程序终结之后实施。而自然保护区管理局在2018年6月28日作出处罚决定后，于2018年7月19日即作出《行政强制代履行决定书》，客观上未给行政相对人留出复议和诉讼期限即作出强制决定，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，应认定程序违法。鉴于涉案设施已实际拆除，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，该强制决定行为已不具有可撤销的内容，故应当确认被诉行政行为违法。 综上，自然保护区管理局作出的《行政强制代履行决定书》行政行为违反法定程序，依法应确认违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认自然保护区管理局于2018年7月19日作出的《行政强制代履行决定书》违法。案件受理费50元，由自然保护区管理局负担。 上诉人自然保护区管理局上诉称：一、一审法院依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四的规定确认上诉人作出的《行政强制代履行决定书》违反法定程序属于适用法律错误。东营市垦利区人民法院作出的（2019）鲁0505行初3号行政判决认定上诉人于2018年6月28日作出的《限期改正通知书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人作出《限期改正通知书》后，根据行政强制法的规定，在作出强制执行决定前事先催告了韩玉华履行义务并告知韩玉华享有陈述权和申辩权，韩玉华收到催告书后也提交了陈述和申辩意见。而韩玉华在经催告后，逾期仍不履行行政决定且无正当理由，上诉人才根据行政强制法第三十八条的规定作出了强制执行决定即《行政强制代履行决定书》。上诉人的行为符合《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至三十八条规定的行政强制执行的一般程序。《中华人民共和国行政复议法》第二十一条规定“行政复议期间行政行为不停止执行”。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定“诉讼期间，不停止行政行为的执行”。起诉不停止具体行政行为执行原则，是指行政诉讼中，作为被诉的具体行政行为不因公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼而停止执行的原则。行政诉讼实行这一特殊原则，是国家行政管理的连续性和不间断性的必然要求，是国家行政机关顺利行使职权，有效实施行政管理的客观需要。本案中上诉人作出《限期改正通知书》后，韩玉华向上诉人提交了陈述、申辩意见和听证申请书，上诉人也依法根据韩玉华的申请举行了听证。但在听证后韩玉华一直未提起行政复议或者行政诉讼。根据行政复议法和行政诉讼法的上述规定，上诉人于2018年7月19日作出《行政强制代履行决定书》是为了顺利行使职权，有效的行使行政管理的职权，也符合行政诉讼法第五十六条的规定。二、韩玉华在山东黄河三角洲国家级自然保护区缓冲区内占用湿地、从事渔业生产的时间较长，对自然保护区的环境造成了较严重的污染，破坏了自然资源，对其非法设施实行强制执行措施具有紧迫性。本案中，韩玉华的经营场所位于自然保护区的缓冲区内，在自然保护区的缓冲区内占用湿地、建有生产设施及从事渔业生产的行为违反了法律法规禁止性规定，亦与国家的政策相悖。故上诉人在作出《限期改正通知书》的行政决定后，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定作出《行政强制代履行决定书》符合法律规定，程序合法。综上请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回韩玉华的诉讼请求。2．本案一、二审案件受理费用由韩玉华承担。 被上诉人韩玉华答辩称：一、一审法院依据行政强制法第四十四条确认自然保护区管理局作出的《行政强制代履行决定书》违法，适用法律正确。涉案不仅是一般的行政法调整的行政法律关系，而且是行政强制法调整的行政法律关系。自然保护区管理局在听证程序尚未终结，听证报告没有向韩玉华送达的情况下，作出行政强制代履行决定，亦属程序违法。二、自然保护区管理局无权作出《行政强制代履行决定书》。根据行政强制法规定，行政强制执行由法律设定，而《中华人民共和国自然保护区条例》、《黄河三角洲国家级自然保护区条例》都不属于法律，并且，《中华人民共和国自然保护区条例》没有设定代履行，而《黄河三角洲国家级自然保护区条例》在上位法没有设定的情况下违法设定代履行不合法。在两者冲突的情况下，应优先适用上位法的规定，自然保护区管理局无权行使代履行职责，也无权委托垦利区人民政府代履行，而是应依法申请人民法院强制执行。三、自然保护区管理局在上诉状中所称“对韩玉华在自然保护区缓冲区内的设施实行强制执行措施具有紧迫性”与事实不符。自然保护区管理局没有有效证据证明韩玉华生产经营区域在山东黄河三角洲国家级自然保护区缓冲区内。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。 本院二审中，双方均未提出新的事实和证据，本院围绕自然保护区管理局有无作出行政强制代履行决定的法定职权及行政强制代履行决定的合法性问题进行了审理。 本院对证据的认证以及对事实的确认与一审无异。 本院认为：依据《山东黄河三角洲国家级自然保护区条例》第六条、第三十三条的规定，自然保护区管理局具有依据其作出的行政决定作出行政强制执行决定的法定职责。 依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，行政机关对违法建筑物、构筑物等需要强制拆除的，应在复议和起诉期限届满后进行。这是行政强制法针对行政机关实施违法建筑强制拆除行为设定的特别程序。此处复议和诉讼的对象应当是指行政决定。如果强制执行决定的作出在行政决定的复议、起诉期限内或者复议、起诉程序中，则对强制执行决定应判决撤销或确认违法。本案中，自然保护区管理局作出行政决定《限期改正通知书》的时间是2018年6月28日，2018年7月19日即作出《行政强制代履行决定书》，进入强制执行程序，此时被上诉人的复议、起诉期限均未届满。因此，自然保护区管理局作出《行政强制代履行决定书》的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，一审法院作出的认定正确，一审判决应予维持。 综上，上诉人自然保护区管理局的上诉请求不能成立，其主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人山东黄河三角洲国家级自然保护区管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋建功 审判员  张晓丽 审判员  聂 燕 二〇一九年十一月十二日 书记员  李 瑾