安徽省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）皖行赔终239号上诉人（一审原告）项有芝，女，1953年2月18日出生，汉族，住安徽省铜陵市。委托代理人洪亮，男，1980年7月7日出生，汉族，住安徽省铜陵市，系项有芝之子。被上诉人（一审被告）铜陵市郊区人民政府，住所地安徽省铜陵市铜都大道南段8699号。法定代表人张琼，该区区长。委托代理人项多章，安徽众佳律师事务所律师。委托代理人方绍清，安徽良实律师事务所律师。上诉人项有芝因诉铜陵市郊区人民政府行政赔偿一案，不服铜陵市中级人民法院（2019）皖07行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人项有芝的委托代理人洪亮，被上诉人铜陵市郊区人民政府的委托代理人项多章、方绍清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。项有芝向一审法院起诉称，原告所拥有的房屋于2014年5月10日在未签订安置补偿合同，更没有任何手续和通知的情况下被非法强拆，人民法院生效行政判决已确认被告铜陵市郊区人民政府该强拆行为违法。原告向被告申请国家赔偿，被告于2018年1月25日作出不予赔偿决定。故原告提起行政赔偿诉讼，请求赔偿原告各项损失共5258625元。具体包括：209平方米住宅房及66平方米院落空地按照每平方米5500元计算，含拆迁奖励共1934625元；120平方米经营用房按照每平方米25000元计算，含拆迁奖励共3300000；停产停业损失240000元。一审法院审理查明，原告项有芝的户籍在安徽省铜陵市郊区X小区X栋X号，系城市户口。项有芝及洪亮（项有芝儿子）、洪玲（项有芝女儿）三人在郊区铜山九队的集体土地上建有房屋，房屋用地性质属于集体土地，房屋位于金御华府项目征收范围内，系铜陵市淮河路西侧、金岭路东侧地块收储项目的被拆迁户。原告项有芝的房屋为自建房，面积332.4平方米，未取得建房许可，也未办理相关产权登记，属于无证房屋。2010年11月2日，铜陵市征收土地工作领导小组办公室作出《关于下达征收集体土地任务的通知》（铜土征办[2010]23号）。2011年1月17日，被告以铜陵市郊区征收土地领导小组名义作出《铜陵市郊区人民政府征收土地方案公告》（铜郊征告[2011]2号）。2011年3月10日，被告与桥南办事处金牛居委会签订了《铜陵市征收集体土地协议书》。2012年7月1日，被告以铜陵市郊区征收土地领导小组名义作出《铜陵市淮河路西侧、金岭路东侧地块收储项目征收补偿安置方案公告》（郊征组办[2012]3号）。2014年4月1日，铜陵市郊区征收土地领导小组对原告3户拆迁户的安置意见进行了三榜公示，其中对原告的房屋安置意见为只补偿，不安置。2014年4月25日，被告与洪亮、洪玲签订了《淮河大道西侧、金岭路东侧地块收储项目集体土地房屋拆迁补偿安置协议（多层）》。2014年5月10日，铜陵市郊区征迁执法中心委托第三方将原告项有芝的房屋拆除。2014年6月25日，铜陵市郊区征迁执法中心作出《关于项有芝户安置问题答复》，答复称项有芝户在2008年已享受房改房，并在2009年6月27日郊区淮河大道拓宽项目中签订了房屋征收安置协议，本次在金御华府项目中不再重复享受安置。2014年10月10日，铜陵市郊区征迁执法中心作出《关于项有芝户信访问题的情况说明》，对项有芝安置情况表述为：考虑到该户建房成本及经营房搬迁损失，增补房屋补偿费用为107217.5元，该户不符合住房安置政策，只能给予房屋补偿。但原告不同意接受，故未支付房屋补偿款。2016年3月9日，铜陵市郊区人民政府作出《关于依法处理项有芝房屋补偿的情况说明》，主要内容为根据铜陵市人民政府第40号令及铜政（2010）72号文件相关补偿标准对项有芝房屋补偿进行测算。项有芝房屋总面积332.4平方米，补偿款208091.2元，但该户坚持提出按国有土地政策征收补偿（要求给予房屋补偿240万元），该户诉求不符合政策。2016年4月20日，原告提起行政诉讼，请求确认被告强行拆除其房屋的行为违法。2017年3月27日，该院作出（2016）皖07行初74号行政判决，判决确认被告拆除原告房屋的行政行为违法。被告不服提起上诉，2017年9月29日，安徽省高级人民法院作出（2017）皖行终597号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年11月29日，原告向被告提出行政赔偿申请，申请赔偿金额5234625元。2018年1月25日，被告答复拒绝赔偿。遂后，原告项有芝向该院提起行政赔偿诉讼，请求赔偿5258625元。一审法院另查明，2015年11月30日，安徽省人民政府作出皖政地〔2015〕890号《关于铜陵市2015年第6批次城市建设用地的批复》。经安徽省人民政府批准，同意在该批次申报的你市郊区桥南办事处长江社区、铜山社区用地范围内，将集体农用地4.5083公顷转为建设用地并征收为国有，另征收集体建设用地14.4074公顷、未利用地0.0966公顷。2016年2月19日，铜陵市国土资源局作出（2016）第1号《铜陵市国土资源局信息公开告知书》，内容为铜山村7、8、9三个生产队农转非后剩余的土地收归国有，该地块在使用时还应办理土地征收手续。2015年郊区政府补办了该地块的用地报批手续。一审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点：一是原告项有芝被拆迁房屋所属土地性质，是集体土地上的房屋还是国有土地上的房屋；二是原告项有芝被拆迁房屋是否属于经营性用房及应否赔偿停产停业损失；三是被告的强拆行为造成原告房屋的损失应该如何赔偿。关于原告被拆迁房屋所属土地性质，是集体土地上的房屋还是国有土地上的房屋问题。2015年11月30日，安徽省人民政府作出皖政地〔2015〕890号《关于铜陵市2015年第6批次城市建设用地的批复》，同意在铜陵市郊区桥南办事处长江社区、铜山社区用地范围内，将集体农用地4.5083公顷转为建设用地并征收为国有，另征收集体建设用地14.4074公顷、未利用地0.0966公顷。本案中，原告项有芝的房屋坐落于铜陵市郊区铜山九队，该土地系该村集体所有，因省政府的征地批复而被征收。原告的房屋所在的土地性质属于农村集体土地，该房屋系农村集体土地上的房屋，在征收集体土地过程中被拆除的，不存在集体土地已被征收为国有土地后再进行房屋征收拆除的情形。因此，原告房屋拆迁在性质上属于征地拆迁的范畴，应适用土地管理法有关征地补偿安置的规定。对原告房屋补偿只能按农村征地房屋补偿标准，不能适用国有土地上的房屋补偿标准。同时，原告属非农业户口，在郊区铜山九队没有承包地和宅基地，不是该农村集体经济组织成员，也非法律意义上的土地权利人，不适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定。原告项有芝提出其房屋土地性质是国有，应该按照国有土地上的房屋进行征收补偿的主张，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于原告被拆迁房屋是否属于经营性用房及赔偿停产停业损失问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”对于被征收人房屋面积和用途的认定，一般以房产证、土地证登记的为准。被征收人获得停产停业损失补偿的条件包括：一是具有非住宅权属证明；二是有合法有效的营业执照；三是已办理税务登记并具有纳税凭证。本案中，原告提出其有120平方米的经营用房及66平方米的院落空地，但其又不能提供经营用房的产权证明及其他相应的证据材料，庭审中，原告承认没有证据证明经营用房及66平方米的院落空地。在行政赔偿案件中，原告对自己的主张承担举证责任，举证不能的，应承担不利的法律后果。原告未能提供能认定经营用房及院落空地的事实证据，故对其该主张不予认可。此外，原告的房屋是坐落在农村集体土地上，应当按照集体土地征收补偿方案实施。根据《铜陵市征收土地管理办法》（铜陵市政府40号令）和《铜陵市人民政府关于调整被征收土地房屋其他附着物及青苗补偿标准的通知》（铜政[2010]72号）文件中有关征迁补偿的规定，原告的被拆迁房屋不符合补偿停产停业损失的条件，对于原告提出的停产停业损失补偿没有法律依据，该院不予支持。关于被告的强拆行为造成原告房屋的损失如何赔偿问题。由于被告的违法强制拆除给原告财产造成了实际损失，被告应当对原告的房屋损失予以赔偿，但赔偿标准及范围应当符合法律政策规定。根据《国家赔偿法》的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，原告提出以2017年底的周边房屋市场价格予以赔偿房屋价值。对此，根据土地管理法及相关规定，农村的土地属农村集体经济组织所有，国家征收时在支付农村集体经济组织土地补偿款的同时向农村村民进行地上附着物的补偿，被拆除的农村房屋属于地上附着物之列，现行法律并未将农村住房这一特定的地上附着物商品化，从而采用商品房市场交易中的价格作为评估价，涉案房屋仍系农村集体土地的附着物的性质，故原告要求按照周边房屋市场价格对其房屋进行赔偿无法律依据，该院不予认可。原告的房屋因征收已被拆除，其主张恢复原状已是不能。在不能恢复原状和返还的情况下，被告应给付相应的赔偿金。2014年原告房屋被拆除前，《铜陵市淮河路西侧、金岭路东侧地块收储项目征收补偿安置方案》已公告，《铜陵市征收土地管理办法》（铜陵市政府40号令）和《铜陵市人民政府关于调整被征收土地房屋其他附着物及青苗补偿标准的通知》（铜政[2010]72号）文件也正在适用。涉案房屋所在地的被征迁户均是按照上述文件规定予以补偿安置，原告子女洪亮、洪玲也是按照上述文件与被告签订《淮河大道西侧、金岭路东侧地块收储项目集体土地房屋拆迁补偿安置协议（多层）》。本案原告的房屋是在集体土地征收过程中被拆除的，被告主张按照征收集体土地补偿安置方案确定的标准给予补偿，符合政策规定。原告房屋被拆除前，被告已对原告房屋进行了丈量登记，房屋面积总计为332.40平方米，原告对此无异议。被告根据当时的铜陵市政府40号令及铜政[2010]72号文件相关补偿标准对原告房屋补偿作了测算，补偿款共计208091.2元，并无不当。故该院确认被告赔偿原告房屋价值损失208091.2元。鉴于本案的性质是行政赔偿诉讼，原告的房屋被拆除至今已经超过五年，其补偿款一直未予支付，为更好地保障原告的合法权益，基本保持原有的生活水平不下降，结合案件的实际情况，该院酌定被告补偿原告其他经济损失6万元。对原告主张的其他诉讼请求，因没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，该院认为，被告将原告房屋强制拆除的行为已被生效判决确认违法，对于原告房屋被拆除的损失,被告依法应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第十五条、第三十二条、第三十六条第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、三十三条的规定，判决：一、被告铜陵市郊区人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿原告项有芝被拆迁房屋价值损失208091.2元，其他经济损失6万元，合计268091.2元；二、驳回原告项有芝的其他赔偿请求。项有芝上诉称，涉案房屋所在的集体土地早在1991年即被转为国有,原集体土地上住户进行了“农转非”,只不过当时未予征收补偿安置、未变更房屋土地使用证。即使认定涉案房屋所在土地仍为集体所有,根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿,补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区,土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的,人民法院一般应予支持,但应当扣除已经取得的土地补偿费。由于涉案房屋所在土地早已被征收且当时未予补偿安置,现在该土地已属于城市规划区,故对涉案房屋应按国有土地上房屋征收补偿标准予以赔偿。上诉人被强拆的涉案房屋其中部分属于经营用房，上诉人提交了涉案房屋部分属于经营用房的照片，被上诉人有关部门关于项有芝户信访问题的情况说明亦载明上诉人房屋“含一层经营房90.7平方米”和“项目部与该户现场核实后,考虑到该户建房成本及经营房搬迁损失”等内容。上述证据足以证明涉案房屋中部分属于经营用房，对该部分房屋应当按照经营用房予以赔偿，对强拆造成的经营损失亦应予以赔偿。一审判决对证据采信不当，认定事实不清，适用法律、法规错误，审判程序违法。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。铜陵市郊区人民政府答辩称，一审认定案涉被拆除房屋的赔偿标准是正确的。本案不属于《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定的情形。首先,被答辩人不是案涉房产的土地权人。涉案房屋属于自建房,无合法的建筑手续,未经合法批准,并且被答辩人没有土地产权证,故被答辩人并非法律意义上的案涉房产所属土地权利人。而根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条的规定,参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的请求主体是土地权利人,故被答辩人并非该司法解释的适用主体。其次,该司法解释针对的是农村集体经济组织成员，而被答辩人系非农业户籍人员，并非被征收范围内的农村集体经济组织成员。上述司法解释最后表述“但应当扣除已经取得的土地补偿费”,故只有能享受土地补偿费的征收对象方能结合前述内容适用。第三,被答辩人的涉案房屋是在集体土地征收过程中被拆除的。2015年11月30日,安徽省人民政府《关于铜陵市2015年第6批次城市建设用地的批复》(皖政地〔2015〕890号),批准答辩人将集体农用地4.5083公顷转为建设用地并征收为国有,另征收集体建设用地14.4074公顷、未利用地0.0966公顷。根据《铜陵市国土资源局信息公开告知书》,该地块在使用时还应办理土地征收手续。2015年郊区政府办理该地块的用地报批手续。故案涉房产所属土地直到2015年11月30日因省政府批复而被征收。案涉房屋是在集体土地征收过程中被拆除的,不存在集体土地已征收为国有土地后再进行房屋征收拆除的情形。另，与上诉人涉案房屋类似的其子女洪亮、洪玲的房屋已经按集体土地上房屋予以补偿安置。2014年4月25日，上诉人子女洪亮、洪玲分别与征收实施机关签订了《集体土地房屋拆迁补偿安置协议》。洪亮、洪玲虽然在安置后就补偿安置标准问题提出异议,向法院提起诉讼,人民法院生效的判决对其要求按照国有土地上房屋征收标准予以安置补偿的问题已经予以否定。被答辩人关于部分涉案房屋应按经营性用房予以赔偿的上诉理由不能成立。涉案房屋是在集体土地征收过程拆除的,故应按集体土地征收补偿安置标准予以赔偿。《铜陵市征收土地管理办法》(市政府第40号令)第三十六条规定,只有具备规划和用地手续,具有工商营业执照的合法生产、经营用房及社会事业用房方可实行货币化补偿。一审法庭调查中,双方出示的《房屋拆迁面积丈量记录及补偿测算表》三份,是经被答辩人确认的,而该记录表中对被答辩人房产的性质未标注经营性用房,如有经营性用房,被答辩人应提出异议,相反被答辩人没有提出异议,表示案涉房产没有经营性用房。涉案房屋并无合法的建造手续,上诉人也没有提供相关经营证照,故其关于涉案部分房屋系经营用房的上诉理由不能成立。涉案房屋系被答辩人于1996年自建,没有任何政府机关的批准手续,被答辩人不是农民身份,更不是征收范围的集体经济组织成员。因该房屋所在土地性质为集体土地，故对上诉人的损失应当参照集体土地征收补偿标准予以赔偿。根据涉案房屋面积和实际建设状况，按照《铜陵市征收土地管理办法》(第40号)及其铜陵市郊区配套出台的《铜陵市郊区贯彻铜陵市征收土地管理法》和铜政（2010）172号文件规定的相关补偿标准计算，涉案房屋补偿数额为208091.20元，一审判决答辩人赔偿被答辩人涉案房屋损失208091.20元正确。一审原告项有芝为支持其获得赔偿主张，向一审法院提供以下证据：第一组：1、行政起诉状；2、赔偿金额（计算表）；3、省高院（2017）皖行终597号；4、行政赔偿申请书；5、铜陵市郊区政府拒绝赔偿答复书。以上证明：本次起诉的由来和依据。第二组：6、铜陵市发改委回复;7、铜陵市国土局信息公开告知书（2015）第3号；8、安徽省政府皖政地（2013）829号；9、安徽省政府皖政地（2013）890号；10、皖行复（2015）216号；11、铜国土信字（2016）4号；12、铜陵市国土局信息公开告知书（2016）第1号；13、铜复决字（2015）15号；14、铜复决字（2015）16号；15、铜复责履通字（2016）1号；16、行政答辩状（郊区政府）。以上证明：1.在原告房屋被强拆之前，没有合法的手续以及批准文件，是在被告征地范围之外的。2.在这个时间点之前，该房屋已经按照国有土地的形式出售给开发商。3.被告的上级政府铜陵市政府办公室在行政复议中已经明确被告针对程序违法并且要求被告就这个征地程序违法，对原告进行赔偿。第三组：17、身份证复印件（项有芝）；18、户口本复印件（项有芝、洪亮、洪玲）。以上证明：原告身份及原告与洪亮洪玲的亲属关系。第四组：19、补偿协议书（洪亮、洪玲）；20、土地证及房产证（洪亮、洪玲）；21、补偿测量表（项有芝、洪亮、洪玲）；22、关于项有芝户信访情况说明（10月15号）；23、关于依法处理项有芝房屋补偿的情况说明；24、项有芝被强拆部分门面房照片。以上证明：原告被强拆房面积，性质，原使用目的等。一审被告铜陵市郊区人民政府向一审法院提交了以下证据和依据：一、原告的常住人口登记表、居民户口簿。证明：原告一直是非农业户籍，非案涉征收范围的农村集体经济组织成员，非集体土地权利人。二、铜陵市中级人民法院（2016）皖07行初第74号行政判决书、安徽省高级人民法院（2017）皖行终597号行政判决书。证明：1.原告的房屋属于自建房，无合法的建筑手续，未经合法批准，无土地权证和房产证，非法律意义上案涉房产所属土地权利人。2.（2016）皖07行初第74号行政判决已认定了房屋面积是332.4平方，无产权证。三、房屋拆迁面积丈量记录及补偿测算表三份、项有芝户房屋补偿清算清单一份。证明：1、被告就原告房屋在拆除前即2014年3月27日予以丈量登记，并结合当时的补偿标准确定了补偿金额，对此原告方予以签字确认。2、经丈量的房屋面积为332.40平方米，拟补偿价款总计为208091.20元。说明一下：原告方提交的丈量登记表与我方提交的丈量登记表，丈量过程和记录的基础数据是一致的，只是原告方在其面积一栏中填写的数字有几处错误。原告方提交的测量表中错误之处有，第二项实际面积是27.16平米，原告方填写的是25.22平米，填写错误。第四项，测量的面积应该是23.04平米，原告填写是43.2平米，是错误的。第五项，实际面积是31.04平米，原告填写的是28.8平米。第二张表，从序号7至12，合计面积应该是47.07平米，原告合计面积只有43.07平米。所以原告方计算错误，并不是面积有改动。测量的房屋是没有表述为经营性用房，相反对房屋的规格问题只是作了测量，对性质没有作表述。原告方签字确认了。四、铜陵市人民政府驳回行政复议申请决定书（铜行复驳决字［2016］1号）、铜陵市中级人民法院（2017）皖07行初2号、3号行政判决书、安徽省高级人民法院（2017）皖行终817号/818号行政判决书。证明：1.生效的法律文书确认案涉征收地块按照集体土地征收补偿标准予以安置补偿具有合法性。2.生效判决很明确的说明该土地在2015年被征收，高院817号判决书第6页上第二段上写明了“一直未办理征收手续”。五、安徽省高级人民法院（2016）皖行终455号，证明原告房屋是集体土地。该判决书第三页第二段“本案中项有芝的房屋未取得建房许可，也未办理相关产权登记，属于无证房屋，且不属于征收土地上集体经济组织成员。因此，郊区政府认定其被拆迁土地性质是国有还是集体与项有芝没有利害关系。项有芝不具有行政诉讼的原告主体资格。”也就是说法院认定原告与案涉土地没有利害关系。原告不是案涉土地的权利人。六、相关法律依据：1.铜陵市政府2008年第40号文件、铜陵市政府铜政[2010]72号文件；2.《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条；3.《安徽省实施办法》第四十二条；4.铜陵市违法建设认定处理办法。该文件的第五条对于属于违法用地的情况作出了列举行的规定。上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审判决认定的案件事实，本院予以确认。本院审理另查明，2017年6月26日，铜陵市人民政府印发了《铜陵市人民政府关于调整市辖区集体土地上房屋青苗和地上附着物征收补偿标准及相关政策的通知》，该《通知》的4个附件，分别明确了征收集体土地上住宅房及其装潢、田间地头地上附着物、青苗费等具体补偿标准。该补偿标准为当前正在施行的标准。被上诉人认为涉案房屋应给予征收补偿数额为208091.2元，其计算依据为2008年制定的郊政［2008］47号《铜陵市郊区贯彻实施细则》附件5。与按照上述郊政［2008］47号文件规定的补偿标准相比较，按照当前施行的《铜陵市人民政府关于调整市辖区集体土地上房屋青苗和地上附着物征收补偿标准及相关政策的通知》所附补偿标准计算，涉案房屋征收补偿数额可增加60000余元。本院认为，关于涉案房屋所在的土地性质问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民所有即国家所有。对于该规定的理解，一段时期内不少地方政府认为，只要农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，其集体土地不需征收即自动转为国有。直至2004年国务院作出《关于深化改革严格土地管理的决定》，禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。2005年3月4日，国务院法制办公室、国土资源部经国务院批准，对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项作出解释，明确该项规定是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国有。该解释自公布之日起实施。根据该解释，任何集体土地必须经法定程序批准征收之后才能转为国有土地。本案中，上诉人涉案房屋所在的土地原为集体土地，直至2015年11月30日，安徽省人民政府作出皖政地〔2015〕890号《关于铜陵市2015年第6批次城市建设用地的批复》，才被依法批准征收为国有。虽然涉案房屋在该《批复》作出之前即被拆除，但由于该房屋所在的土地系集体土地，故对上诉人项有芝的相关损失，应当参照集体土地征收补偿标准予以赔偿。关于涉案房屋赔偿标准问题。对于被征土地所在的集体经济组织成员，在对其被征土地上房屋进行征收补偿时，为依法保障其基本居住权，可采取产权调换或者货币补偿等多种补偿方式。因项有芝并非被征土地所在的集体经济组织成员，其配偶亦享受过福利分房并参加了房改，该房改房在其他征收项目中已予补偿安置，故对其涉案房屋应以支付赔偿金的方式予以赔偿，而不宜再以产权调换的方式予以安置。因涉案房屋在所占土地经法定程序批准征收之前未经依法补偿即被强制拆除，该房屋拆除行为被确认违法之后，铜陵市郊区人民政府又未对项有芝及时予以赔偿，故现在如仍按照涉案房屋拆除时的征收补偿标准予以赔偿，对上诉人项有芝明显不公平。为充分保障上诉人项有芝的合法权益，按照行政赔偿不低于合法征收应得补偿的原则，应当参照赔偿时施行的征收补偿标准确定涉案房屋赔偿数额。关于涉案房屋中实际用于经营部分的赔偿问题。对于“住宅改经营”的房屋，在征收中如何补偿安置，现行法律法规并无具体、明确的规定。《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电［2003］42号）第四部分载明，对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。上诉人项有芝称其涉案房屋部分出租给他人用于经营，并提供了相关照片予以证明。被上诉人下属征收实施单位制作的相关情况说明材料中亦有“项有芝332.4平方米房屋系无证房（含一层经营房90.7平方米）”的内容，故对项有芝该部分房屋应另外予以适当赔偿。关于涉案房屋赔偿数额问题。综合考虑上诉人项有芝涉案房屋面积、结构、建筑年代、征收实施单位按照郊政［2008］47号文件规定的补偿标准测算涉案房屋及其附属物补偿和拆迁奖励数额为208091.2元、现在施行的集体土地上房屋征收补偿标准、部分房屋实际用于经营等情况，同时结合被上诉人铜陵市郊区人民政府下属征收实施单位制作的相关情况说明材料中“项目部与该户现场核实后,考虑到该户建房成本及经营房搬迁损失，增补房屋补偿费用为107217.5元”的内容，本院酌定涉案房屋各项赔偿总额为320000元。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）之规定，判决如下：一、撤销铜陵市中级人民法院（2019）皖07行赔初1号行政赔偿判决；二、被上诉人铜陵市郊区人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿上诉人项有芝各项损失合计320000元；三、驳回上诉人项有芝的其他赔偿诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  张志强审判员  王新林审判员  钟祖凤二〇一九年十一月十八日法官助理张高英书记员潘玉丹附：本判决适用的相关法律依据第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……