湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1786号上诉人：娄底市星城建筑工程有限公司。住所：娄底市娄星区湘阳东街（市建设局娄星分局办公楼6楼）。法定代表人：曾绍军。委托诉讼代理人：陈流波，湖南真理律师事务所律师；洪志刚，湖南泰涟律师事务所律师。被上诉人：湖南百弘房地产开发有限公司。住所：娄底市娄星区新星南路东方豪苑1栋508房法定代表人：邓君。被上诉人：湖南神斧集团一六九化工有限责任公司，住所地：涟源市杨市镇。法定代表人：艾志国。委托诉讼代理人：刘双，上海建纬（长沙）律师事务所律师。上诉人娄底市星城建筑工程有限公司(以下简称星城公司)因与被上诉人湖南百弘房地产开发有限公司（以下简称百弘公司）、湖南神斧集团一六九化工有限责任公司（以下简称一六九公司）合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人娄底市星城建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、上诉人提交的关于《一六九棚户区改造项目配电房施工合同》的结算书合法有效，应当作为本案的依据，而原审不采信是错误的。上述结算书有股东及现场管理人员的签字，是代表被百弘公司的职务行为，应当予以认可。百弘公司经法院合法传唤后末到庭参加诉讼，视为其放弃权利，可以推定其认可结算书。原审在没有本案任何当事方提供相反证据、亦未进行庭外调查情况下主观推定百弘公司不认可结算书，明显没有事实依据和法律依据，从而导致错误的判决。结算书上载明了上诉人的工作内容、工程量、单价等项目，合格验收证明、合同等证据予以佐证，足以说明实际的工程量，原审认为上诉人没有提供实际施工的工程量，是错误的。关于综合单价的问题，综合单价1380元只包括土建工程及水沟，不包括其他工程量及增加的工程量，因此，综合单价1380元与结算书是不存在矛盾的。2、关于《一六九棚户区改造项目施工临时用电施工合同》签订时间为2013年8月25日，项目验收合格时间为2013年8月16日；原审以签订时间晚于验收时间不予采信该合同，也是错误和及其草率的判断。本案的客观实际情况是：在施工前期双方有签订《一六九棚户区改造项目施工临时用电施工合同》，后因增加了变压器数量及附属设备，百弘公司提出修改合同，把原合同收回去，在验收后补签合同，不违反法律规定，应认定为合法有效的合同。原审判决也认定:“星城建筑2013年8月25日与百弘项目部签订《一六九棚户区改造项目施工临时用电施工合同》，2013年8月16日项目验收合格,可以送电。原告制作了169百弘城配电房结算总价,被告百弘公司的股东林艳森等签署了意见,后陆续向原告支付了工程款240万元,另有20万元双方有争议”，其判决时又仅仅因为补签订合同时间滞后就对以上查明的事实予以否认,是严重的事实认定错误,法律适用错误。3、被上诉人湖南神斧集团一六九化工有限责任公司应对本案承担责任，原审以其不是合同当事人为由,判定其无责任,是错误的。百弘公司与一六九公司是联合开发人,虽其内部对于出资、利益分配、工作内容在内部合同中有约定,但不能改变合作开发房地产合同当事人之间存在的“三个共同”关系,即共同投资、共享利润、共担风险。百弘公司与一六九公司的联合开发实质是合伙关系,在对外债务关系上,无论是否签订合同,均应承担连带责任。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条“关于联营各方对联营债务的承担问题”、《民法通则》第五十二条均有明确法律规定。一六九公司全面接管属于承继关系。2018年6月8日，一六九公司申请先予执行全面接管一六九棚户区改造项目工程的建设,并得到了法院的支持(娄底市娄星区法院(2017)湘1302民初2331号),虽然一六九公司辨称这是在不得已情况下做出的决定,但裁定的理由或意图不能否定全面接盘客观事实的存在。一六九公司全面接盘该项目,相关利益也由其承继。在合作开发房地产项目中,合作开发的房地产为合作各方所共有,依据《物权法》第102条的相关规定,一六九公司也自当承担责任。如果只认可一方享受利益,却不承担对外风险,不仅对合作开发的其他主体不公平,也对施工方不公平,导致利益失衡。综上所述,原审判决在认定证据、事实等方面存在多方面的错误,法律适用错误。本案客观存在的实际完成的工程,却无法主张工程款,导致上诉人大量垫付民工工资和材料款,给上诉人造成巨大损失,为维护上诉人合法权益,根据《民事诉讼法》的规定,上诉人特提出上诉,请求贵院依法改判。被上诉人湖南神斧集团一六九化工有限责任公司辩称1、原审判决认定一六九公司没有签订涉案的施工合同，事实认定清楚，对工程结算书没有经发包人签字确认、没有提供实际的工程量等事实也认定清楚；2、原审判决以合同相对性为依据，认定一六九公司不承担涉案工程款的支付义务，适用法律正确；3、本案中，一六九公司不是合同的相关主体。同时，娄底市娄星区人民法院在审理一六九公司与百弘公司的建设工程合同纠纷案件中作出的先予执行裁定是为了使项目尽快复工，缓解购房职工与施工方的农民工的维稳压力，避免各方损失进一步扩大的背景下作出的，一六九公司依据先予执行裁定对未完工的工程进行接管，而不是对已完工项目进行接管，一六九公司至始没有取代发包人或因加入债的履行而成为共同发包人；4、根据现有法律规定，本案的一六九棚户区改造项目无论是认定为合作开发、委托代建而是联营，都应是按照协议独自承担各自的责任，而不是上诉人认为构成合伙，一六九公司不应承担连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回。娄底市星城建筑工程有限公司向湖南省娄底市娄星区人民法院起诉请求：判令被告湖南百弘房地产开发有限公司、湖南神斧集团一六九化工有限责任公司支付其工程款789007.24及利息，本案诉讼费由被告承担。湖南省娄底市娄星区人民法院查明：2013年7月16日，原告星城公司与被告百弘公司一六九棚户区改造项目部签订《一六九棚户区改造项目配电房施工合同》，被告百弘公司一六九棚户区改造项目部将配电房工程发包给原告星城公司，承包方式为大包干，采取包工包料、包质量、包安全，承包单价采取综合单价每平方1380元，在合同签证之后，不再考虑人工工资的上调和物价的调整，不增加任何费用，以上综合单价包括所需的全部规费税金在内，并综合包括基础的开挖和正负零以下的所有土建工程即四周阶台水沟，原告进入施工工地后，启动资金由原告自备，在施工每栋配电房的主体封顶后，按工程造价的50％支付给原告，在每栋工程装饰全部完工再付工程造价的20％，在每栋工程完工后，并经被告验收合格再付总造价的20％，在双方结算清楚数据无误付足总造价的95％，其余5％作工程质保金，质保金在一年内无工程质量问题再补付3％，屋面防水在二年内无质量问题到期全部返回，本工程竣工验收合格后，保修期为壹年。原告星城公司与被告百弘公司一六九棚户区改造项目部又于2013年8月25日签订《一六九棚户区改造项目施工临时用电施工合同》，工程内容为安装SCB9-630KVA干式变压器4台，安装高压配电柜7台，安装低压配电柜16m，敷设高压电缆950m，安装计量装置4台，安装户外杆上断面器1台，接地母线敷设等，承包方式为包工包料，合同价款为采用综合总价包干的方式，双方约定合同价为202万元，在施工期内和施工完毕后，不再考虑任何价格的调节，不增加任何费用，付款方式为设备进场后，按总造价的工程款预付30％，设备安装完毕后，经初步验收合格再支付总工程造价的40％，经电力部门和相关单位验收合格且能正常使用，双方办理工程结算，付足工程总造价的90％，余10％作为质保金，保修期满后一个月内付清，本工程竣工验收合格后，保修期为壹年。2013年8月16日，上述项目经验收合格，可以送电。原告制作了169百弘城配电房结算总价，被告百弘公司的股东林艳森、王齐心在结算书上签署意见“同意鉴证部分按定额结算后再下浮5％”，另有邓秀兰、邓益明也在该结算书上签字。原告于2014年7月28日向被告百弘公司开具了金额为38万元的配电房土建工程款发票以及金额为202万元的电力安装工程发票，被告百弘公司陆续向原告支付了工程款240万元，另有20万元双方有争议。湖南省娄底市娄星区人民法院认为，原告星城公司与被告百弘公司所签订的《一六九棚户区改造项目配电房施工合同》未通过招标投标，该合同应属无效。合同虽然无效，但上述工程已经验收并交付使用，原告可以要求参照合同约定支付工程款。原告虽然提供了结算书，但结算书上仅有被告百弘公司部分股东签名，并不足以认定被告百弘公司认可该结算书，而根据合同的约定，本项目采取综合单价每平方1380元，原告又未能提供实际施工的工程量，因此，原告所提供的证据尚不足以证明被告百弘公司尚拖欠原告工程款。原告星城公司与被告百弘公司所签订的《一六九棚户区改造项目施工临时用电施工合同》签订日期为2013年8月25日，而该项目早于2013年8月16日经验收合格，可以送电，对双方所签订的《一六九棚户区改造项目施工临时用电施工合同》一审法院不予采信，原告据此主张要求被告百弘公司支付工程款无事实和法律依据。被告一六九公司并不是合同一方当事人，原告要求被告一六九公司支付工程款于法无据。因此，对原告的诉讼请求，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告娄底市星城建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费依法减半收取5945元，由原告娄底市星城建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：1、工商注册信息的打印件，用以证明在工程结算单上签字的林艳森、王齐心系百弘公司的股东；2、娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初2331号民事裁定书，用以证明涉案工程由一六九公司全面接管，百弘公司已经退出该项目；3、棚户区改造项目开发建设合同书，用以证明两被上诉人是联合开发一六九棚户区改造项目。被上诉人一六九公司质证称:关于证据1，对真实性和合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。该证据仅能证明百弘公司的股东情况，百弘公司没有授权其股东对项目的结算进行确认，两名股东的签字并不能代表百弘公司对工程量以及工程结算价款的认可；关于证据2，对真实性和合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。一六九公司是对未完工工程的建设进行接管，而不是承担所有的权利义务，不能达到上诉人的证明目的；关于证据3，对真实性和合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。一六九公司自身不带资金建设该项目，该合同是一六九公司委托百弘公司的代建合同，故一六九公司不需要对建设过程中的工程款承担支付义务，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人百弘公司没有发表质证意见。经审查，本院对上诉人星城公司提交的上述证据结合全案其他证据予以综合认定。本院二审确认湖南省娄底市娄星区人民法院一审查明的事实。本院认为，本案中，上诉人星城公司先后与被上诉人百弘公司签订了《一六九棚户区改造项目配电房施工合同》、《一六九棚户区改造项目施工临时用电施工合同》。对于《一六九棚户区改造项目配电房施工合同》，由于该合同系在未经过公开招标、投标程序而签订的合同，故依法应属无效。由于《一六九棚户区改造项目配电房施工合同》所涉工程已经验收且已实际交付使用，故星城公司依法可以要求参照该合同的约定支付工程价款。现星城公司诉请判令百弘公司支付工程价款，并提交了百弘公司部分股东签名的工程结算书用以支持其诉讼主张，但由于该结算书只有部分股东的签名，不是百弘公司的意思表示，且百弘公司并没有在该结算书上盖章认可该结算书记载的包括工程价款在内的相关事项，故该结算书不能作为本案结算的依据，同时，星城公司也没有提交能够证明其实际施工量的证据。因此，星城公司所提交的证据尚不足以支持其诉讼主张，其依法应当承担举证不能的后果。对于《一六九棚户区改造项目施工临时用电施工合同》，虽然该合同对临时用电施工约定了202万元的工程总价，且该临时用电工程也已经施工完毕，但由于百弘公司对案涉的两个工程已共计实际支付了240万元的工程价款，故在该240万元的工程价款的具体支付情况又不明确的情况下，无法确认该临时用电工程的工程价款是否已经支付完毕。因此，上诉人星城公司提交的证据不能支持其所提的诉讼主张，应当承担举证不能的结果；本院对星城公司请求二审法院支持其在一审诉讼中所提出的诉讼请求的上诉主张不予支持。由于本案上诉人星城公司对其诉请判令湖南百弘公司支付工程价款应当承担举证不能的不利后果，故其上诉提出湖南神斧集团一六九化工有限责任公司对湖南百弘公司欠付的工程价款应当承担连带清偿责任的上诉主张缺乏事实与法律基础，故本院对其该项上诉主张亦不予支持。综上所述，上诉人娄底市星城建筑工程有限公司的上诉请求不能成立；原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11690元，由上诉人娄底市星城建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  刘黎平审判员  谭 芳二〇一九年十一月二十七日书记员  肖 婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。