吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5464号上诉人（原审原告）：吴满平，女，汉族，1954年8月15日出生，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：安星宇，吉林启祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李先杰，男，汉族，1982年6月15日出生，住黑龙江省拜泉县。委托诉讼代理人：王丽，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地：吉林省长春市朝阳区西安大路243号。负责人：邵强，总经理。委托诉讼代理人：韩亮，吉林创融律师事务所律师。上诉人吴满平、李先杰因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保财险长春分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴满平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判保护吴满平被扶养人生活费的请求；2.上诉费由对方承担。事实与理由：一、吴满平的被扶养人张超，有残疾人证记载为智力三级残。即中度智残，适应行为不完全，实用技能不完全，对周围环境辨别能力差，只能以简单方式与人交往。且在实际生活中，吴满平儿子张超性情狂躁，需要随时有人看管。因此应当认定张超没有劳动能力。二、证据只能证有而不能证无，吴满平从客观上无法提供完整证据证明被扶养人张超没有其他收人。被扶养人是否存在收人或者其他生活来源应当由赔偿义务人举证证明以反驳吴满平的请求。三、吴满平本人已过退休年龄不应作为判定是否应保护被扶养人活费的条件。本案吴满平作为张超的母亲，并不因已过退休年龄而免处扶养义务，根据法律规定，被扶养人生活费的确定要件仅为受害人丧失劳动能力程度、人均生活消费性支出及被扶养人的年龄及是否存在劳动能力因素。且本案吴满平确实实际履行扶养义务。张超因母亲吴满平车祸事故受到强烈刺激，先后患上焦虑症、抑郁症、并伴有糖尿病、股骨头骨折，自2018年8月至2019年6月先后在中日联谊医院住院2次、长春第六医院住院1次(30天)，累计住院时间近60天，花费约16万元。因此被扶养人张超因本案事故实际导致了其扶养费给付请求权的减损，存在实质性的利益损害。综上，吴满平在一审中的被扶养人生活费的主张于法有据，应当依法予以保护，请求查明案件事实，依法予以改判。李先杰辩称，吴满平已达到退休年龄，未有误工损失，其儿子并没有因受伤产生生活费的损失，另外，吴满平未举证证明其儿子丧失劳动能力且无其他收入，应当承担举证不能的不利后果，因此，对于被抚养人生活费应当不予支持。人保财险长春分公司辩称，一审法院审理正确，要求维持原判。李先杰上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项，改判精神抚慰金、律师代理费由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司承担；2.一、二审诉讼费用由吴满平、人保财险长春分公司承担。事实与理由：一审李先杰因故未到庭，致使未能有效抗辩商业险保险公司的所谓的投保人声明即免责主张，李先杰因此承担了不该承担的精神抚慰金和律师代理费。本案中，李先杰投保时只是在商业险保险公司提供的一张格式声明中按照保险人的要求填写了一句话并签字。保险人并未对免责条款的详细内容进行书面或者口头的明确说明，亦未提供有明确说明的录音、视频等证据，依照保险法规定，该免责条款不产生效力，所以精神抚慰金、律师代理费应当由商业险保险公司承担。另外，依照法律规定，精神抚慰金应当从交强险里先出，所以交强险里面的12万元应当存在1万元的精神抚慰金，多出来的1万元的伤残赔偿金应当从商业险里出，而不应由我方负担。李先杰购买的交强险和商业险保险的意义就在于发生事故后代替投保人赔偿受害人，而保险公司用一些所谓的格式条款、免责声明等手段逃避赔偿责任，最终让投保人负担，远远超投保人投保时的预期，严重违反公平原则。综上，请求依法改判，维护我方的合法权益。吴满平辩称，精神损害抚慰金及律师费是吴满平根据法律规定应得的赔偿，一审判令作出赔偿合理合法，上述赔偿应由李先杰或人保财险长春分公司承担。请二审人民法院核实一审程序是否完整，依法裁判。人保财险长春分公司辩称，原审判决正确，程序合法，要求维持原判。我公司在一审中已提交了投保人的投保声明，已释明了免责义务，尽到了举证责任。吴满平向一审法院起诉请求：1.判令李先杰、人保财险长春分公司共同向吴满平赔偿经济损失共计人民币165,602.35元，其中医疗费72,951.9元，复印费6元，住院伙食补助费5,600元，营养费9,000元，残疾赔偿金4,990.15元(已扣除交强险赔付99,223.77元)，护理费1,737元，交通费500元，被扶养人生活费46,117.3元（已扣除交强险赔付10,873.8元），精神损害抚慰金12,000元，鉴定费2,700元，律师费10,000元；2.判令人保财险长春分公司在商业险第三者责任保险限额内承担赔偿责任，不足部分由李先杰赔偿；3.本案诉讼费由李先杰、人保财险长春分公司承担。一审法院认定事实：2017年5月2日10时40分许，李先杰驾驶×××号小型客车沿长春市南关区亚泰大街由北向南行驶至吉大南岭校区东门向后方倒车时与行人吴满平接触，致吴满平受伤。事故发生后吴满平被送往吉林大学白求恩第一医院治疗56天，花费82,951.9元。经长春市公安局交通警察支队南关区大队作出的第2201029201701514号道路交通事故认定书，认定事故为李先杰一方过错，承担事故全部责任，吴满平无过错，不承担责任。经吴满平委托，2017年10月23日，吉林中正司法鉴定所作出吉中司鉴[2017]法临鉴字第769号司法鉴定意见书：1.被鉴定人吴满平本次肋骨伤情构成九级伤残，右关节外伤后果构成十级伤残；2.被鉴定人吴满平护理期限应以伤后90日为宜；3.被鉴定人吴满平营养费约需人民币9,000元。人保财险长春分公司庭审中提出重新鉴定申请，经一审法院委托，2019年8月9日，吉林立民司法鉴定所作出吉立民司鉴[2019]法临鉴字第210号司法鉴定意见书：1.被鉴定人吴满平多发肋骨骨折构成九级伤残；2.被鉴定人吴满平护理期限应以伤后90日为宜；3.被鉴定人吴满平营养期以90日为宜。另查，×××号车在中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司投保交强险，在人保财险长春分公司投保限额为50万元的第三者责任保险，并投保不计免赔。吴满平、李先杰及中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司签订《道路交通事故赔偿协议书》，李先杰赔偿吴满平医疗费、交通费、护理费、伤残赔偿金等相关补助共计12,0000元，钱款均由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交强险范围内承担。经本院庭前释明，吴满平以已与中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司达成赔偿协议为由，不同意追加中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司为本案被告。再查，吴满平与张少杰系夫妻关系育有一子张超，1986年6月17日出生，为智力三级残。再查，李先杰在保险公司提交的保险单中填写：“保险人已明确说明免除保险人责任的内容及法律后果”并签字。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。李先杰负事故全部责任，×××号车在中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司投保交强险，在人保财险长春分公司投保了第三者责任险。其中交强险已赔偿完毕，故应先由人保财险长春分公司在第三人责任险的赔偿限额范围内按责任比例进行赔偿，仍有不足的，由李先杰进行赔偿。关于精神抚慰金、律师代理费、鉴定费、案件受理费应由谁负担的问题。根据《中华人民共和国保险法》(以下简称保险法)第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，李先杰与人保财险长春分公司签订的机动车综合商业保险条款第二十六条第七项约定：“律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费、精神抚慰金保险人不负责赔偿”。李先杰在保险单中填写保险人已明确说明免除保险人责任的内容及法律后果并签字确认，足以证明人保财险长春分公司已尽提示和说明义务，故本案律师代理费、诉讼费应、精神抚慰金由李先杰承担。关于李先杰应否承担案涉鉴定费的问题。根据保险法第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，鉴定费用应视为必要的、合理的费用，故案涉鉴定费应当由人保财险长春分公司承担。关于吴满平的各项损失，依其诉请具体评定如下：1.医疗费：吴满平所花费的医疗费共计82,951.9元，扣除交强险已赔偿的10,000元，剩余72,951.9应予保护；2.护理费：根据鉴定意见，吴满平的护理期为90日，参照每日140.12元/日的标准，护理费应予保护12,610.8元（140.12元/日×60日），扣除交强险赔付10,873.8元，剩余1,737元应予保护；3.住院伙食补助费：住院伙食补助费按100元/天计算。根据医院的住院记录，吴满平住院56日，住院伙食补助费应予以保护5,600元（100元/天×56天）；4.营养费：根据鉴定意见，吴满平的营养期为90日，营养费应予以保护9,000元（100元/日×90日）；5.残疾赔偿金：吴满平居住地位于长春市，应当根据城镇居民的相关标准计算损害赔偿费用。吴满平定残时63周岁，其伤残赔偿金应予保护17年，吴满平构成九级伤残，其残疾赔偿系数宜定为20%，故残疾赔偿金应予赔偿96,284.6元（28,319元/年×17年×20%）。交强险已赔付完毕；6.精神损害抚慰金：吴满平被评定为九级伤残，精神损害抚慰金可予以保护10,000元；7.被抚养人生活费：吴满平未就被抚养人无劳动能力及其他生活来源进行举证，且吴满平已过退休年龄，本次事故不导致吴满平收入减少，故吴满平该项请求不予支持。8.复印费：为吴满平本次诉讼合理花费，应予保护6元；9.交通费：结合吴满平的入院及出院情况，交通费可保护500元；10.鉴定费：依据鉴定费发票，吴满平花费鉴定费3,300元，该鉴定意见部分被采信，酌定保护2,500元；11.律师代理费：系吴满平为主张本次诉讼所实际支出的费用，其主张10,000元于法有据，应予保护。综上所述，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》(以下简称保险法)第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后立即在第三者责任保险赔偿限额内赔偿吴满平医疗费72,951.9元、护理费1,737元、住院伙食补助费5,600元、营养费9,000元、复印费6元、交通费500元、鉴定费2,500元，共计92,294.9元；二、李先杰于本判决生效后立即给付吴满平精神抚慰金10,000元、律师代理费10,000元。三、驳回吴满平其他的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,806元，由吴满平负担542元，李先杰负担1,264元。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，对于交通事故所致的人身伤亡所涉精神损害赔偿与物质损害赔偿，在强制责任保险限额中的赔偿次序，请求权人有权进行选择。案涉交通事故发生后，吴满平、李先杰与案涉肇事车辆投保机动车交通事故强制责任保险的保险公司达成赔偿协议并签订《道路交通事故赔偿协议书》，根据该赔偿协议内容记载，未包括精神损害赔偿金项目。结合本案事实及原审释明及当事人陈述等情况，原审判决李先杰赔偿精神损害抚慰金项目及数额适当。关于律师代理费及诉讼费的负担问题。李先杰上诉主张投保时人保财险长春分公司未针对免责条款对其尽到明确解释及说明义务。一审庭审中，人保财险长春分公司针对该主张提交相关证据证明，李先杰主张其一审因故未到庭，致使未能有效抗辩人保财险长春分公司免责主张。结合二审审理过程中，李先杰关于一审未实际到庭参加案件庭审原因及收到传票也没有去等陈述，属于其对自身合法权利的放弃。同时，根据李先杰上诉状中观点的陈述，存在投保时李先杰在保险公司提供的格式声明中按照保险人要求填写一句话并签字的事实，二审审理过程中其对投保人声明中签名予以否认，认为一审庭审中人保财险长春分公司所举证据非其在保险公司所填写并申请鉴定，但结合本案相关事实及李先杰的陈述，现有证据及相关陈述不足以支持李先杰的该项主张。因此，根据以上论述及相关法律规定，原审判决李先杰负担律师代理费及诉讼费适当。关于被抚养人生活费应否保护问题。本案中，根据现有证据亦不足以支持吴满平的该项上诉主张。综上所述，吴满平、李先杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人吴满平预交的二审案件受理费953元，由上诉人吴满平负担；上诉人李先杰预交的二审案件受理费300元，由上诉人李先杰负担。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  肖 瑶审判员  吕玉玉二〇一九年十一月二十五日书记员  何 珊