湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2446号上诉人（原审被告、反诉原告）：十堰市章翔房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区中岳路8号。法定代表人：李章银，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雪容，女，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张波，男，汉族，1973年2月出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：李波，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。上诉人十堰市章翔房地产开发有限公司（以下简称“章翔房地产公司”）因与被上诉人张波商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2018)鄂0302民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。章翔房地产公司的委托代理人李雪容，张波及其委托诉讼代理人李波到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。章翔房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回张波第一审全部诉讼请求；3、判决张波偿付23500元及利息；4、判决张波恢复墙体原状。其理由如下：一、张波购买（中岳路8号2栋1单元101室）房屋的按揭贷款127000元，该款章翔房地产公司向银行提供了还款《保证》，（2011）十民再终字第91号判决书可佐证，按揭款办下来后，由于张波的原因，张波没按时还房屋按揭款，导致保证人章翔房地产公司代为偿还了银行按揭款（23500元），此为法律上的同时履行抗辩权，张波不履行还款义务，章翔房地产公司也有权不履行办证义务。在张波没有向章翔房地产公司偿付代偿的银行按揭款和履行(2011)十民再终字第91号判决书以前，保证人章翔房地产公司有权利不给张波办证，未按合同约定日期办证并不违约。章翔房地产公司还承担着(2011)十民再终字第91号判决书中保证还款义务，因此章翔房地产公司也不承担逾期办证违约责任。二、判决支付维修费3万元没有证据证明：1、是否需要维修没有专业的鉴定机构出具鉴定报告；2、维修费用也没有专业的鉴定机构出具鉴定报告。因此，第一审法院认定的3万元损失没有证据证明，应予以改判。三、第一审反诉请求是相互主张权利，既然张波没有超过诉讼时效，章翔房地产公司也就不可能超过诉讼时效。反诉请求是相互主张权利，没有超过诉讼时效。原告（反诉被告）张波向一审法院提出以下诉讼请求：1、确认章翔房地产公司在履行与张波签订的《商品房买卖合同》中有违法违约行为；2、确认双方在合同中约定的违约金明显过低，依法予以撤销，判令章翔房地产公司支付张波违约金5000元及利息；3、判令章翔房地产公司支付张波维修费用8万元；4、判令章翔房地产公司返还张波多收的房款126129.29元及利息（按年利率6%支付至清偿完毕止）；5、判令章翔房地产公司赔偿张波因房屋质量及欺诈行为造成的损失30万元;6、章翔房地产公司承担诉讼费用。被告（反诉原告）章翔房地产公司向一审法院提出以下反诉请求:1、判令张波偿还章翔房地产公司2006年3月起代为还款10500元及利息;2、判令张波恢复房屋结构原状;3、张波承担反诉案件受理费。一审法院认定：2004年10月，章翔房地产公司与张波签订《商品房买卖合同》。合同约定：章翔房地产公司将位于朝阳中路××花园××单元××、建筑面积121.49平方米（以产权登记面积为准，每平方米1500元单价不变，多退少补）的房屋以182235元的价格出售给张波，张波通过按揭方式付款；章翔房地产公司应当在2004年11月30日前将办妥竣工验收备案手续、取得《十堰市商品房销售备案证》等条件的前述房屋交给张波使用；章翔房地产公司应当在商品房交付之日起90日内，将办理权属登记由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，因出卖人的责任造成买受人不能办理房地产权属证书，买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30日内将已付房款退还买受人，并按已付房款的0.03%赔偿买受人损失，买受人不退房的，出卖人按已付房款的0.03%向买受人支付违约金；出卖人自商品房交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任；买受人的房屋仅作住宅使用，使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途，如破坏主体结构设施，罚房款总额的10%。合同还约定，张波所购的房屋，章翔房地产公司应将暖气管道入户；交房前买受人应向出卖人交清房款及合同约定的各项费用，并提供办理产权所需要的各项资料及相关手续；履行过程中发生争议的，由双方协商，协商不成的，提交十堰仲裁委员会仲裁。上述合同签订前后，张波支付购房款182235元（其中2004年5月1日支付定金45000元，2004年5月13日支付1万元，2004年10月11日支付235元，另向中国工商银行股份有限公司十堰市人民路支行按揭贷款127000元），章翔房地产公司将约定房屋交给张波。张波入住后,在一面墙上开了个门面经营“茅箭区三堰锦辉方便商店”，该商店注册时间为2009年4月17日。2005年7月12日，张波等锦康花园业主向十堰市建设工程管理处（以下简称“建管处”）投诉，反映“章翔房地产公司所售房屋的质量和小区管理存在以下问题：未按图纸设计施工，私改房屋结构，把顶层复式楼改为2层出售，在拆改墙体过程中，致使墙壁出现裂缝，多次地方漏水；暖气未按约定时间开通；巧立名目乱收费，欺诈购房者；承诺契税按2%缴纳，如今按4%收取，章翔房地产公司为售房不讲诚信；办手续时所说的房屋面积和售房时标注的不一致，请相关部门对房屋的建筑面积、分摊面积、套内面积、人均绿化面积是多少进行解释，并对健身的配套设施何时到位提出疑问；墙面仿瓷落粉、不平，厨房、卫生间所粘的墙砖间隙过大；上述问题多次与章翔房地产公司协商，至今未果”。建管处工作人员到场进行调查核实，召集双方开会，确认以下问题：室内墙面粉刷层表面有开裂现象；仿瓷涂料存在掉粉现象；表面住房顶棚存在顺板缝开裂现象；塑料上水立管在一楼出现弯曲；瓷砖颜色局部存在色差；楼梯间地面有开裂现象；一楼客厅大梁表面粉刷层在次梁部位存在开裂现象；塑钢窗纱扇部分关闭不严等。会议形成以下意见：对内墙仿瓷涂料掉粉问题，开发商立即通知施工单位对掉粉的部位拿出可行的处理方案，精心施工，质量必须符合国家标准；对顶棚抹灰不平问题，用户、开发商、施工单位对顶棚质量按照平顺标准进行检查，若不平顺，须返工处理；厕所瓷砖墙面与地面砖之间有1-2厘米间隙问题，开发区责成施工单位对较小的缝隙用水泥砂浆填实，较大的缝隙砌砖粘贴；渗水问题，若渗水属实，在保修范围和保修期间内，施工单位应履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任；墙面裂缝问题，若用户担心房屋结构安全，可委托房屋结构安全部门进行鉴定。建管处要求由房地产开发公司牵头组织，施工单位履行保修义务，并立即完成对住户的回访和质量问题的保修施工，建设、监理单位必须对保修施工的质量进行验收，签署验收意见。因设施保修施工过程中将会给住户正常生活造成不便，住户提出的赔偿要求与章翔房地产公司未能达成一致意见，保修施工未能实施。建管处又组织工程技术人员对投诉的工程质量问题进行了进一步核实，并对前述处理意见进行了检查督办。在检查中，除原检查中发现的问题外，还发现：张波的房屋排污水管道根部有渗水现象，厕所排污水管根部渗水，客厅与厨房相邻一墙角上有1块已干的黄色水渍印痕；塑钢窗翘曲变形；室外花坛与房屋外墙相连，花坛中的水可能会向房屋基础渗透，建管处对发现的问题作出了督办意见。此后，张波向“行风热线”投诉、向“市长热线”投诉、向十堰市信访局信访。2009年9月22日，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心对张波所在的2号住宅楼作出《房屋安全性检测报告》。该单位检测：该楼最大倾斜率为千分之零点七，最大沉降速率为0.02mm∕d,现状未发现不均匀沉降现象，外墙墙体也未见明显开裂现象，部分一层阳台与房屋主体存在脱开现象，通过对屋面、梯间、女儿墙等部位的检查，未发现主体结构构件存在异常和明显的结构受力变形，部分内墙面存在一定的开裂现象，底层住户有一条梁存在开裂现象，部分房屋墙与板的交接处和板与板之间有开裂现象，张波的房屋共有16处墙面开裂，裂缝主要特征为斜向或竖向，最大缝长2100mm，最大缝宽1mm，房间天棚板缝3条，卫生间天棚粉刷层脱落、渗水；因住户不同意，墙面裂缝未能开凿查勘，无法判定砌体的破损程度；通过近4个月的观察，目前所检已有裂缝的墙体未见明显变化和继续发展。该单位的结论和建议：该楼现状最大倾斜率为千分之零点七，满足现行国家规范的限值要求；住宅楼沉降速率小于现行国家规范规定的稳定阶段标准，该建筑物现状基础沉降稳定；该住宅楼存在一些建筑质量通病和瑕疵，墙体、梁体均存在陈旧性裂缝，现状未见扩大和发展趋势；住宅楼一层阳台墙体与板底处裂缝是由于封填墙体的基础不牢固所致，该墙与主体结构没有直接连接，不影响主体结构；所检住宅楼现状在正常使用条件下可以安全使用；建议对发现的建筑质量通病和存在的瑕疵进行修补和维修，对住宅楼进行继续观测、观察。十堰市建设委员会于2009年11月向张波回复，在处理意见和建议中指出：张波投诉的质量问题属在保修范围和质量保修期限内出现的质量缺陷，施工单位应当履行保修义务，根据经图纸审查中心审查通过的维修方案实施保修，原监理公司对维修过程监理到位，维修工作完成后由建设单位组织相关责任单位进行验收，并报质监站进行备案；张波向开发商提出的赔偿请求，建议张波诉讼法律，按法律程序处理。2012年1月，张波向十堰仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、章翔房地产公司为张波办理土地使用权证和房产证；2、章翔房地产公司履行房屋开裂、漏水的保修义务；3、章翔房地产公司按照合同约定供应暖气到户。2012年8月17日，十堰仲裁委员会作出（2012）十仲裁字第076号仲裁裁决，裁决章翔房地产公司依法依合同约定对张波的房屋予以维修，章翔房地产公司在张波缴清相关税费的前提下继续履行合同为张波办理房地产权属证，章翔房地产公司依约将所售房屋达到供暖条件，驳回了张波的其他仲裁请求。章翔房地产公司未履行上述裁决，张波向人民法院申请执行。在执行过程中，章翔房地产公司认为双方合同约定的是暖气管道入户，章翔房地产公司已履行该义务，仲裁裁决要求到达供暖条件是错误的，申请不予执行仲裁裁决。十堰市中级人民法院认为，根据双方合同约定，章翔房地产公司应完成所售房屋的暖气管道入户义务，该义务章翔房地产公司已履行完毕，仲裁裁决要求章翔房地产公司对所售房屋达到供暖条件与合同约定明显不符，于2013年4月15日作出（2013）鄂十堰中执字第00039号执行裁定。裁定对十堰仲裁委员会（2012）十仲裁字第076号仲裁裁决不予执行，并告知当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。张波向十堰市茅箭区人民法院起诉，引起诉讼。诉讼中，张波变更后的诉讼请求为:1、解除张波和章翔房地产公司签订的《商品房买卖合同》；2、章翔房地产公司退还张波房款182670元，并支付违约金569930.4元；3、章翔房地产公司支付张波违约金5000元，并支付迟延支付该违约金的违约金15600元；4、章翔房地产公司赔偿张波公证费200元、保险费635元、登记费445元、土地登记代理费80元，合计1360元，并支付迟延支付的违约金4243.2元；5、章翔房地产公司赔偿张波装修损失4万元，并支付迟延赔偿的违约金124800元；6、章翔房地产公司赔偿张波契税3653.4元、维修基金3653.4元，合计7306.8元，并支付迟延支付的违约金15782.6元；7、章翔房地产公司赔偿张波安装防护网费用5950.5元，并支付迟延支付的违约金18565.56元；8、章翔房地产公司赔偿张波天然气安装费2600元、灶1500元，合计4100元，并支付迟延赔偿的违约金6068元；9、章翔房地产公司赔偿张波太阳能费用3200元，并支付迟延支付的违约金9984元；10、章翔房地产公司赔偿张波房屋升值可得利益损失584544元；11、章翔房地产公司赔偿张波名誉损失20万元、精神损失20万元，合计40万元；以上损失合计1999665.26元。十堰市茅箭区人民法院于2017年10月26日作出（2015）鄂茅箭民一初字第00571号民事判决，驳回了张波的诉讼请求。该判决已发生法律效力。关于产权证问题，因章翔房地产公司未给张波办理产权登记，经张波向有关部门反映，2013年10月9日，十堰市房屋产权交易中心向张波核发《房屋所有权证》，证载土地使用年限为70年。在此后办理土地使用权时，十堰市国土资源局于2013年10月22日发出公告，反映涉诉房屋土地使用年限为50年，此后核发的《土地使用权证》所载的土地使用年限截止到2048年9月止，为50年。一审法院认为：张波和章翔房地产公司签订的《商品房买卖合同》不违反法律规定,该合同有效。章翔房地产公司未按约定时间办理产权登记，该行为构成违约；提供房屋的土地使用年限仅50年，该行为亦构成违约；此外，涉案房屋的漏水、开裂属保修范围和质量保修期限内出现的质量缺陷，章翔房地产公司未履行维修义务也构成违约。但是，确认之诉的客体应当是法律关系，而不是行为，张波主张确认章翔房地产公司存在违法违约行为的请求不另行处理。章翔房地产公司以上违约行为不同，应分别承担违约责任。按照合同约定，章翔房地产公司逾期办理产权登记，在张波不退房的情况下，章翔房地产公司仅需承担已付房款0.03%的违约金，该违约金明显偏低，不足以弥补张波因该违约行为造成的损失。法律规定，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。张波在签订合同时即应当知道该撤销权事由，现行使该权利已超过法律规定的期间，主张撤销不应支持。法律还规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。张波向章翔房地产公司主张违约金5000元，是依法行使该增加请求权，主张5000元违约金不超出合理范围，应予支持。张波主张违约金的利息没有法律依据，不应支持。张波主张章翔房地产公司支付维修费用，是在章翔房地产公司不履行维修义务的情况下，自行委托他人维修产生的费用。该维修行为尚未发生，金额不确定，考虑到涉案房屋出现质量瑕疵时间较长，延迟维修影响张波及家人的居住质量，以及张波经济现状等因素，可在合理范围内支持部分维修费用，不足部分在发生后可另行主张。结合涉案房屋质量瑕疵情况、当地建筑装饰市场行情和防范、控制风险的考量，该金额可酌定为3万元。对于提供的土地使用年限少20年的违约情形，在合同对该项违约行为没有约定的情况下，张波可以根据标的的性质及损失大小，要求章翔房地产公司承担减少价款的违约责任。张波主张返还多收的房款，实质是要求章翔房地产公司承担减少价款的违约责任。法律规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。因此，即便涉诉房屋在土地使用权期间届满前未被征收、拆迁，仍具备使用功能，从现行法律规定来看，土地使用年限少20年对张波造成的损失有限，张波主张的126129.29元没有依据，该项请求不应支持。张波主张的30万元损失没有依据，不应支持。根据章翔房地产公司的主张，代张波还款发生在2006年，拆除部分墙体开商店最迟发生在2009年4月，至起诉时其两项主张均已超过2年，章翔房地产公司亦没有证明存在诉讼时效中断、中止的事由。因此，张波关于章翔房地产公司的反诉超过诉讼时效的理由成立，章翔房地产公司的反诉请求不应支持。如果认为张波对房屋的改造造成房屋出现质量和安全问题，章翔房地产公司可向相关行政执法机关反映，由该行政执法机关查处。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十五条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）十堰市章翔房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）张波逾期办证违约金5000元；二、被告（反诉原告）十堰市章翔房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）张波维修费30000元；三、驳回原告（反诉被告）张波的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）十堰市章翔房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费8771元，原告（反诉被告）张波负担8000元，被告（反诉原告）十堰市章翔房地产开发有限公司负担771元；反诉案件受理费40元，由被告（反诉原告）十堰市章翔房地产开发有限公司负担。二审中，章翔房地产公司提交以下证据：证据一、期房抵押备案存根。拟证明：我方在合同期限内办理了产权手续；证据二、替张波还款的说明书及明细。拟证明：我方替张波偿还贷款；证据三、张波损毁房屋的照片。拟证明：房屋质量问题是因为对方损毁房屋造成，我方不应当支付维修费；证据四、房产证和土地证。拟证明：我们在法定期限内办理了产权证书。李波认为对方提供的证据均不属于新证据,证据均在一审前存在。另证据二还款凭证与本案无关，证据三房屋损毁照片不是最近拍摄的。本院认为，其提交的证据二拟证明替张波偿还贷款故享有追偿权，但一审法院是以超过诉讼时效驳回该项主张，故该证据与本案无关联性；其提交的证据三拟证明房屋质量问题是因为对方损毁房屋造成，不应当支付维修费；但湖北省建筑工程质量监督检验测试中心出具的《房屋安全性检测报告》等多项证据表明涉案房屋存在质量问题，而仅靠照片不能反映此安全问题是张波造成，故该证据不能达到待证目的；其提交的证据一、证据四并不能否认被上诉人逾期办证的事实。本院认为，二审中，上诉人上诉请求改判：1、驳回张波第一审全部诉讼请求；2、判决张波偿付23500元及利息；3、判决张波恢复墙体原状。因其第2项上诉请求已过诉讼时效，故一审法院未予支持并无不当，其第3项上诉请求恢复墙体，因张波改造墙体至今已十年，但章翔房地产公司在改造时及后近十年时间并未阻止，是在张波提起诉讼时才提起反诉，且其他业主并未反映该改造危及其他业主安全。另涉案墙体是否能够改造，改造是否对涉案房产质量产生影响章翔房地产公司并未提供鉴定或相关质监部门的证据加以证明。且单纯判决恢复墙体，在墙体拆除后又自行恢复，在恢复过程中是否造成新的安全隐患，是否能达到保证质量安全的目的均存在隐患；故章翔房地产公司如认为此改造涉及安全问题，应立即向相关行政执法机关反映，制定出合理的方案以解决安全问题。关于一审法院判令章翔房地产公司支付张波逾期办证违约金5000元，因章翔房地产公司确实存在逾期办证的违约行为，故一审法院判决并无不当；关于张波主张章翔房地产公司支付维修费用，因多项证据显示涉案房屋存在质量瑕疵，应予以维修，一审法院考虑到涉案房屋出现质量瑕疵时间较长，延迟维修影响张波及家人的居住质量，以及张波经济现状等因素，结合涉案房屋质量瑕疵情况、当地建筑装饰市场行情等因素，酌定维修金额3万元，不足部分在发生后可另行主张，并无不当。综上，上诉人上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费811元，由上诉人十堰市章翔房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  袁 昆二〇一九年十一月五日书记员  李大旭