天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6171号上诉人（原审原告）：胡朝旭，女，1986年10月20日生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：屈建爱，天津翠亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，天津翠亨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梦达驰汽车系统（天津）有限公司，住所地天津新技术产业园区武清开发区开源道北侧。法定代表人：ChristianAlbertStulz，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：孙彧，天津岳河律师事务所律师。上诉人胡朝旭、上诉人梦达驰汽车系统（天津）有限公司（以下简称梦达驰公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初5510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。胡朝旭上诉请求：一、撤销原审判决第三项，依法改判或者发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：关于2018年11月12日的绩效工资，胡朝旭已经在一审提交工资条，梦达驰公司应当发放绩效，在考核中，我方没有过错，另外，梦达驰公司给其他申请仲裁的案外人均发了绩效奖金，仅仅因为我方提起仲裁诉讼，梦达驰公司表示绩效不发放，是没有正当理由的。梦达驰公司辩称，不同意上诉人理由，一审关于是否支付绩效认定事实清楚，适用法律正确，是否存在绩效以及是否支付绩效都是结合公司情况、个人表现综合判定，一审中对方没有提供其应当取得绩效的证据，我方不应支付。梦达驰公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判我方无需向胡朝旭支付解除劳动合同经济赔偿金33480元；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：原审法院认定事实存在遗漏，遗漏了工会同意解除劳动关系的证明，一审未对此进行查明，被上诉人在仲裁期间已经提出工会复函，证实个人已经同意与公司解除劳动关系。胡朝旭辩称，公司在一审仲裁、一审均未提交该证据，应当属于公司自己制作的函件，我方不予认可。胡朝旭向一审法院起诉请求：⒈梦达驰公司支付胡朝旭2018年11月至2019年3月冬季取暖补贴207.64元；⒉梦达驰公司支付胡朝旭违法解除劳动合同经济赔偿金39033.75元（2014年11月24日至2019年1月28日）；⒊梦达驰公司支付胡朝旭2018年10月、11月、12月绩效工资1800元（每月600元）；⒋诉讼费由梦达驰公司负担。一审法院认定事实：胡朝旭于2014年11月24日入职梦达驰公司，岗位为车间操作工。梦达驰公司于2019年1月28日以胡朝旭严重违纪为由解除劳动合同。梦达驰公司与胡朝旭解除劳动合同依据的事实为2019年1月25日在车间大声喧哗，扰乱公司秩序，扣0.5分；2019年1月25日晚在一期生产车区使用手机，扣1分，2019年1月24日、25日、28日白班无故旷工3日，扣2分。梦达驰公司建立了工会组织。梦达驰公司解除与胡朝旭劳动合同，事先未将理由通知工会。胡朝旭离职前十二个月的工资，根据其提交的工薪单及中国银行交易流水明细清单分别为2934.28元、3173.77元、4533.76元、3866.29元、592.11元、256.28元、2134.61元、5334.73元、5043.01元、6504.73元、5042.19元、5224.17元，平均为3720元。胡朝旭于2019年1月24日向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求，⒈梦达驰公司支付胡朝旭2018年11月至2019年3月冬季取暖补贴520元；⒉梦达驰公司支付胡朝旭违法解除劳动合同经济赔偿金39033.75元（2014年11月24日至2019年1月28日）；⒊梦达驰公司支付胡朝旭2014年2月至2019年1月5天带薪年休假工资1994.06元；⒋梦达驰公司支付胡朝旭2018年10月、11月、12月绩效工资1800元（每月600元）；该仲裁委员会作出仲裁裁决，⒈梦达驰公司在接到本裁决书生效之日起7日内给付胡朝旭2018年11月15日至2019年1月28日冬季取暖补贴207.64元；⒉梦达驰公司支付胡朝旭2018年1月28日至2019年1月28日带薪年休假工资1710.34元；⒊驳回胡朝旭的其他仲裁请求。胡朝旭、梦达驰公司接到仲裁裁决书后，在法定期间内均提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案争议的焦点是胡朝旭的诉讼请求应否支持。一、关于2018年11月至2019年3月冬季取暖补贴。因胡朝旭、梦达驰公司对仲裁裁决确认的207.64元均予认可，故梦达驰公司支付胡朝旭冬季取暖补贴207.64元。二、关于违法解除劳动合同经济赔偿金。梦达驰公司与胡朝旭解除劳动合同，所依据的事实之一是胡朝旭2019年1月25日在车间大声喧哗，扰乱公司秩序，因胡朝旭大声喧哗并非在工作期间，无证据证明扰乱公司秩序达到严重程度；所依据的事实之二是2019年1月24日、25日、28日白班无故旷工3日，因2019年1月24日胡朝旭与梦达驰公司发生劳动争议，在协商未果的情况下，向仲裁机构申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”、第七十七条“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决”和《工资支付暂行规定》第十条“劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资”的规定，胡朝旭为维护自身的合法权益依法申请仲裁的行为应视为社会活动，不属于旷工；胡朝旭主张2019年1月25日因公司未安排白班故未上班，梦达驰公司未提交安排胡朝旭白天上班的证据予以反驳，故胡朝旭主张的事实成立，不属于旷工；2019年1月28日梦达驰公司不允许胡朝旭进入公司，无法工作，故不属于旷工；根据梦达驰公司认定胡朝旭违反公司规章制度的事实表明，自胡朝旭向仲裁机构申请仲裁后，梦达驰公司认定胡朝旭多次违反公司规章制度的行为，不符合常理，不能排除该公司有报复之嫌；据此，胡朝旭违反公司规章制度未达到严重程度，梦达驰公司以胡朝旭严重违纪解除劳动合同缺乏事实依据，且梦达驰公司建立了工会组织，其未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定程序通知工会即单方解除与胡朝旭的劳动关系，明显属于违法解除劳动合同，应当支付胡朝旭经济赔偿金。胡朝旭在梦达驰公司工作4年2个月，梦达驰公司应支付胡朝旭解除劳动合同经济赔偿金33480元（3720元×4.5个月×200%）。三、关于2018年10月、11月、12月绩效工资。因胡朝旭未提交有效证据证明，故对该项请求不予支持。判决：一、梦达驰汽车系统（天津）有限公司应于本判决生效后七日内支付胡朝旭解冬季取暖补贴207.64元；二、梦达驰汽车系统（天津）有限公司应于本判决生效后七日内支付胡朝旭解除劳动合同经济补偿33480元；三、驳回胡朝旭的其他诉讼请求。案件受理费5元，由梦达驰汽车系统（天津）有限公司担负。二审中，胡朝旭没有提交新证据，梦达驰公司提交解除劳动合同通知工会的复函，欲证明工会对于解除劳动合同的事实是知情并且同意的。胡朝旭对该证据真实性不认可，公司在仲裁、一审均未提交该证据，属公司自己制作的函件，我方不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于胡朝旭提出2018年10月、11月、12月绩效工资一节，现有证据不足以证实该主张，一审法院不予支持该诉请是正确的。关于梦达驰公司提出胡朝旭大声喧哗扰乱公司秩序一节，无证据证明扰乱公司秩序达到严重程度，且梦达驰公司提出胡朝旭无故旷工不能成立。故一审法院认定梦达驰公司以胡朝旭严重违纪解除劳动合同缺乏事实依据并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人胡朝旭负担10元，上诉人梦达驰汽车系统（天津）有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇一九年十一月六日书记员  张 璠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；