吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3762号上诉人（一审原告):李香材，男,1954年9月29日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：薄守省，系北京市求实律师事务所律师。被上诉人（一审被告):长春正达房地产开发有限公司。住址:长春市绿园区法定代表人:赵俭峰委托诉讼代理人：赵永丽，该公司经理。被上诉人（一审被告):长春市建设国有资产经营有限公司，住址:长春市绿园区。法定代表人:王永军委托诉讼代理人：王婷婷，系吉林功承律师事务所律师上诉人李香材因与被上诉人长春建设国有资产经营有限公司（以下简称：建设国有资产公司）、长春市正达房地产开发有限责任公司（以下简称：正达房地产有限公司）股东出资纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院于2019年6月26日作出的（2019）吉0106民初654号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李香材及其委托诉讼代理人薄守省，被上诉人建设国有资产公司的委托诉讼代理人王婷婷、和被上诉人正达房地产有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李香材上诉请求：1.撤销长春市绿园区人民法院(2019）吉0106民初654号《民事判决书》;2.改判正达房地产有限公司、建设国有资产公司对长春市朝阳区人民法院(2009）朝法执字第349号执行案的被执行人长春建工集团吉洋建设股份有限公司（以下简称建工集团吉洋公司）的判决义务承担连带责任，连带清偿所欠工程款150万元及利息，并承担（2004）朝民初字第2613号案件诉讼费17510元及（2008）长民一终字第364号案件诉讼费18300元。3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.关于法律适用，根据1993年公司法第八十条、八十二条规定，可以认定被告出资不符合规定。2.一审判决认定李香材的起诉已过诉讼时效,对李香材是极不公平的。一审判决认为诉讼时效应自2012年7月18日即长春中院（2012）长执监字第47号《执行裁定书》作出时间开始计算诉讼时效。但该《执行裁定书》没有任何文字语句告知李香材应通过诉讼解决，李香材因不服,继续申诉，从未间断。这个期间长春中院、朝阳法院一直按照上级法院的指示进行处理，从未有人通知李香材另诉。直到2018年11月21日，朝阳法院法官李长顺、许勇找李香材谈话，告知其应通过诉讼处理，李香材随即提起了本案诉讼。3.建设国有资产公司和正达房地产有限公司作为建工集团吉洋公司发起人、大股东出资不符合公司法规定且并未实际出资到位。1993年公司法对设立公司出资的类型采用的是穷尽式列举式规定,允许出资的类型只有货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权，没有规定别的出资方式。公司法历经多次修正和修订,都没有允许发起人以债权出资。建工集团吉洋公司设立时建设国有资产公司出资主要是难以判断真伪的应收账款即债权,是否实际履行也不明确。从被告提供的建工集团吉洋公司工商登记档案看，具体包括:对长春市工业干部管理学校的债权558930.21元，对长春市人大委员会债权2352628.48元，对吉林省国际中边贸易总公司债权820437.45元……合计达到6819621.89元。首先，债权出资违反公司法规定;其次这些所谓债权都是被告自行在白纸上写几个数字,没有债务人确认，根本无法核实真实性，也没有证据证明出资到位。那些实物、房屋、土地出资，没有经过评估，也没有转到建工集团吉洋公司名下的证据,完全不符合公司法规定,不能视为有效出资。2000年,正达房地产有限公司向建工集团吉洋公司增资2713万元,建工集团吉洋公司注册资本变更为5721万元，但未见资金转入建工集团吉洋公司的银行凭证。4.关于本案的举证责任和证据认定。首先，根据最后生效的长春市中级人民法院(2012）长执监字第47号《执行裁定书》认定，现有证据不能证明建设国有资产公司出资到位。在该裁定书被撤销之前,这一事实认定应认为有效。其次，本案是追究被告出资不符合规定及出资不实的责任之诉。原告提出初步证据后,被告有义务举证证明自己出资不仅符合规定且已经实际到位。一审判决书依据“谁主张谁举证”将举证责任完全压到原告一方,举证责任分配明显不对。一审对被告的证据能否证明出资合法真实完全不做评价，审判思路错误。5.对被上诉人违法不清算的责任。根据被告方面的主张，六建公司与建工集团吉洋公司为一体,六建公司对建工集团吉洋公司债务应一体偿还。但六建公司被吊销后违法不清算，对其债务,股东依法应承担连带责任。一审中被告对不清算的责任未作答辩，一审判决对被告违法不清算的责任问题避而不谈。建设国有资产公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于原告所述事实已经进行了充分的事实调查，一审判决应当予以维持，上诉人的上诉请求应当驳回。正达房地产有限公司辩称：同意建设国有资产公司的意见。李香材向一审法院起诉请求：1.二被告在其股份出资内对建工集团吉洋公司所欠债务承担清偿责任，连带还清150万及利息;2.与本案相关的（2004）朝民初字第2613号诉讼费17510元、（2008)长民一终字第364号诉讼费18300元及本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：原告因与长春建工集团吉洋建设股份有限公司（简称吉洋公司）工程款纠纷，朝阳区人民法院作出的(2006）朝民重字第142号《民事判决书》已经生效。经李香材申请，朝阳区人民法院以（2009）朝法执字第349号立案执行。执行过程中,因发现正达房地产有限公司、建设国有资产公司是吉洋公司的发起股东，其在设立吉洋股份公司时存在出资不实、不清算等违法情形,应对被执行人吉洋公司的债务承担连带清偿责任。所以，李香材向法院申请,追加其为吉洋公司执行案件的被执行人。但朝阳区人民法院认为,追加被执行人应另行起诉解决。故此，李香材提起本诉讼。主要事实和理由有:一、被告出资中没有现金出资，违反公司法强制性规定。吉洋股份公司开办于1998年。1998年9月24日长春市固定资产投资审计事务所出具的《验资报告》显示，建工集团吉洋公司注册资本为3008万元，全部为实物及固定资产出资，没有货币出资。《中华人民共和国公司法》第27条第三款规定:“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”;第83条规定,股份有限公司发起人的出资适用第27条规定。2011年最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三)第13条规定:“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题规定（试行)》第80条规定:“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任。”最高人民法院法释〔2016〕21号《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条规定:“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。二、六建公司被吊销后，未依法进行清算，应承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第181条、184条规定，公司被吊销营业执照后15日内应当成立清算组进行清算。2008年《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二)》第18条规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带责任的，人民法院应依法予以支持”。六建公司成立于1994年6月17日，于2010年12月10日因未年检被吊销营业执照。但未进行清算。在之前关于出资的争议中,被申请人建设国有资产公司将其应向建工集团吉洋公司缴付的出资实际交付给了六建公司，并声称六建公司与吉洋公司资产没有分割，实为一体。既然如此，六建公司对建工集团吉洋公司的债务也应承担连带责任。但由于六建公司已经被吊销营业执照且没有清算,则其债务应由被告建设国有资产公司承担连带责任。三、被告出资不实已经被生效的裁定书确认。长春市中级人民法院于2012年7月18日作出（2012）长执监字第47号《执行裁定书》。在“本院认为”部分确认:“建设国有资产公司以六建公司的债权出资被执行人吉洋公司,但长春市人大和长春市工业管理干部学校将该债权分别偿还给吉洋公司及六建公司,虽建设国有资产公司（2000）57号文件证实吉洋公司与六建公司在当时资产、人员、债务未彻底割断，但仅据此认定建设国有资产公司对吉洋公司的债权出资已全部到位的证据不足。故朝阳区人民法院（2011）朝法执异字第39号执行裁定书及本院(2011)长执复字第33号执行裁定书应予撤销。综上，原告认为，设立企业应遵守法律规定，诚信经营，不得损害债权人及社会利益。本案被告在设立建工集团吉洋公司时出资不实、不清算等行为,既违背诚信原则也违反法律规定，依法应将其追加为被执行人，对建工集团吉洋公司的债务承担连带责任!望判如所请!一审法院查明：案件的由来及审执经过：1.原告李香材与案外人建工集团吉洋公司工程款纠纷一案，长春市朝阳区人民法院于2008年7月24日作出(2006）朝民重字第142号民事判决，判决建工集团吉洋公司给付原告李香材工程款150万元及利息（从1995年9月1日至本金付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费17510元由建工集团吉洋公司负担。建工集团吉洋公司不服提出上诉。长春市中级人民法院于2009年1月13日作出（2008）长民一终字第364号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由建工集团吉洋公司负担。2.李香材申请强制执行，长春市朝阳区人民法院以（2009）朝法执字第349号立案执行。执行中，该院于2010年12月2日作出（2009）朝法执字第349-1号执行裁定书，裁定认为建设国有资产公司注册资金不实，追加建设国有资产公司为该案被执行人，建设国有资产公司应在注册资金不实范围内对被执行人建工集团吉洋公司依据(2006）朝民重字第142号民事判决书向申请执行人李香材履行的全部法律义务承担连带清偿责任。3.建设国有资产公司不服（2009）朝法执字第349-1号执行裁定，提出书面异议。长春市朝阳区人民法院于2011年4月14日作出（2011）朝法执异字第39号执行裁定书，裁定异议人建设国有资产公司异议理由成立，撤销该院（2009）朝法执字第349-1号执行裁定，认为建设国有资产公司注册时投资不实部分经举证证实已补充到位。4.申请执行人李香材不服（2011）朝法执异字第39号执行裁定，提出复议。长春市中级人民法院于2011年6月13日作出（2011）长执复字第33号执行裁定书，裁定驳回申请执行人李香材的复议申请。5.李香材不服（2011）长执复字第33号执行裁定，提出申诉。长春市中级人民法院于2012年7月18日作出（2012）长执监字第47号执行裁定书，裁定认为仅以吉洋公司与六建公司在当时资产、人员、债务未彻底割断为由，认定建设国有资产公司对建工集团吉洋公司的债权出资已全部到位的证据不足，故撤销长春市朝阳区人民法院（2009）朝法执字第349-1号、（2011）朝法执异字第39号及长春市中级人民法院（2011）长执复字第33号执行裁定书。6.李香材不服，信访至吉林省高级人民法院。2013年5月10日，吉林省高级人民法院执行局申诉审查处出具（2013）吉执访字第20号执行申诉信访回执。告知李香材反应其与被执行人建工集团吉洋公司、建设国有资产公司执行一案，已将有关材料函转长春市中级人民法院。7.2019年1月4日，李香材向长春市朝阳区人民法院提出本案诉讼。2019年1月21日，长春市朝阳区人民法院以本案被告建设国有资产公司、正达房地产有限公司住所地均为长春市绿园区为由，作出（2019）吉0104民初183民事裁定，将案件移送长春市绿园区人民法院处理。本院于2019年2月13日受理案件。另查明，（2009）朝法执字第349号被执行人建工集团吉洋公司成立于1998年4月7日。该公司的发起人有建设国有资产公司、正达房地产开发公司、长春建工集团混凝土制品股份有限公司、长春建工集团总公司锅炉厂、长春建工集团总公司经济贸易公司等五家单位。公司章程（草案）规定，建设国有资产公司以部分资产出资1859.20万元，持股比例61.8%；正达房地产开发公司以部分资产820万元，持股比例27%。1998年9月24日，长春市固定资产投资审计事务所出具的长固所验字（1998）第86号验资报告，载明:经审验，建工集团吉洋公司设立时实收资本3008万元，其中货币资金0元，实物资产3008万元，固定资产（实物资产）已办理调拨手续。建设国有资产公司成立于1998年1月26日,系国有独资公司，投资者为长春市国有资产委员会。1998年4月，建设国有资产公司以长春建工集团总公司资产投资建工集团吉洋公司，其中包括施工机械等临时设施作价200971.72元、小平房作价176236.24元、六建公司地上无籍房屋作价932661.53元、长春建工集团六建公司对长春市工业干部管理学校的债权558930.21元、对长春市人大委员会债权2352628.48元。用作投资的房产已于2000年5月拆迁，拆迁款已由建工集团吉洋公司所得。用作投资的长春建工集团六建公司对长春市人大和长春市工业管理干部学校的债权，长春市人大和长春市工业管理干部学校分别于1998年至2006年分批全部支付给建工集团吉洋公司及长春建工集团六建公司。另，建设国有资产公司2000年6月30日下发(2000)57号《关于对建工集团吉洋公司深化改革结构调整方案的批复》，其中有“抓好所属企业的改革和吉洋公司与建工集团总公司六建公司的资产、人员、债务的彻底割断”的内容;2011年1月30日，建工集团吉洋公司出具《情况说明》:长春市工业管理干部学校已将578900元工程款转至我公司借用账户,因该工程由六建公司承建,据长春市工业干部学校要求,税务发票收款方为六建公司;2011年5月18日长春市人大办公厅出具《证明》:建设国有资产公司作为出资将长春建工集团六建公司的债权转至吉洋公司,并通知我委转至建工集团吉洋公司，此后我委已将2352628.48元全部清偿完毕。六建公司成立于1994年6月17日,为长春建工集团分支机构，2010年12月10日因未年检被吊销营业执照。再查明，建工集团吉洋公司的另外一位发起股东，长春市正达房地产开发公司（以下简称正达房地开发公司）成立于1993年5月6日，原系国有企业，隶属于建设国有资产公司。2005年7月15日，长春市人民政府国有资产监督管理委员会《关于正达房地产开发公司企业改制的批复》（长国资[2005]163号）,批复同意建设国有资产公司呈报的《关于正达房地产开发公司企业改制的请示》，实施国有资本退出，企业办理产权过户。2006年9月28日，建设国有资产公司在吉林长春产权交易中心将正达房地产开发公司整体产权交割给正达房地产有限公司（筹）。2006年11月30日，经长春市工商行政管理局核准，正达房地产开发公司更名为正达房地产有限公司，经济性质由国有企业变更为有限责任公司。一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题主要有，被告正达房地产有限公司诉讼主体是否适格；本案应当适用1993年的公司法还是2005年修订后的公司法；本案是否超过诉讼时效期间；被告出资是否符合法律规定。一、关于被告正达房地产有限公司主体资格。本案案由为股东出资纠纷，正达房地产开发公司出资成立建工集团吉洋公司，系该公司的股东，因此正达房地产开发公司为当然被告。本案的关键是正达房地产开发公司经国企改制，企业名称由正达房地产开发公司更名为正达房地产有限公司，仅系企业经济性质改变，企业改制后与改制前仍属于同一主体。改制前企业所持有的股权，无需通过股权转让的方式取得，建工集团吉洋公司有义务为其直接办理相应的变更登记。本案，正达房地产开发公司系建工集团吉洋公司股东，享有股权；企业改制后，由正达房地产有限公司当然享有建工集团吉洋公司股东地位，享有股权。因此正达房地产有限公司与正达房地产开发公司，系同一主体，是本案适格被告。若认为不是同一主体，将无法认定正达房地产有限公司系建工集团吉洋公司股东，亦不享有股权。二、关于法律适用。《中华人民共和国公司法》于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，中华人民共和国主席令第十六号公布，自1994年7月1日起施行。根据1999年12月25日中华人民共和国主席令第二十九号《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正。根据2004年8月28日中华人民共和国主席令第二十号《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正。根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，中华人民共和国主席令第四十二号公布，自2006年1月1日起施行。根据2013年12月28日中华人民共和国主席令第八号《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正。根据2018年10月26日中华人民共和国主席令第十五号《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第四次修正。本案被告建设国有资产公司、正达房地产开发公司出资成立建工集团吉洋公司的行为发生在1998年4月，因此本案股东出资纠纷应适用1993年通过的《中华人民共和国公司法》，而不能适用1999年及以后修订的《中华人民共和国公司法》。三、关于诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案被告建设国有资产公司、正达房地产有限公司与原告李香材并无其他民事纠纷，与原告李香材存在工程款纠纷的是案外人建工集团吉洋公司。只是因为对建工集团吉洋公司执行未果，原告李香材申请追加建设国有资产公司为被执行人，继而引起纠纷。根据最后生效的，长春市中级人民法院2012年7月18日（2012）长执监字第47号执行裁定书，裁定撤销长春市朝阳区人民法院（2009）朝法执字第349-1号、（2011）朝法执异字第39号及长春市中级人民法院（2011）长执复字第33号执行裁定书后，建设国有资产公司已经不是长春市朝阳区人民法院（2009）朝法执字第349号执行案件的被执行人。因此，李香材若欲主张建设国有资产公司出资不实责任，应当自此时开始计算诉讼时效期间。原告李香材于2019年1月4日向长春市朝阳区人民法院提出本案诉讼，早已超过法律规定的诉讼时效期间。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”纵使根据2013年5月10日吉林省高级人民法院执行局申诉审查处（2013）吉执访字第20号执行申诉信访回执，确认本案构成诉讼时效中断，亦应最晚从2013年5月10日重新计算诉讼时效期间，但至2019年1月4日仍超过法律规定的诉讼时效期间。原告向法庭提供2018年11月21日询问人李长顺、许勇对李香材的“询问笔录”，用于证明案件没有超过诉讼时效期间。询问笔录中，“问：按照上级法院监督函的指导意见，应引导你通过诉讼程序解决建设国有资产公司是否出资不实的民事责任。当时办案人是否通知你了。李香材答：没有，当时你们法院根本就没有人通知我诉讼解决，如果通知，我早就起诉了。问：现在本院正式通知你，通过诉讼程序解决被执行人的开办单位建设国有资产公司是否出资不实而承担相应的民事责任，你是否同意。答：同意。”对原告的主张从2018年11月21日开始计算诉讼时效的主张无法采纳，理由如下：首先，该“询问笔录”系复印件，无法核实其真伪。无法证明真伪的材料人民法院不能采纳作为有效证据使用；其次，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道其权利受侵害之时起算，而不以任何机构告知其起诉时计算。前已论述，本案应从长春市中级人民法院2012年7月18日作出的（2012）长执监字第47号执行裁定书送达后，开始计算诉讼时效，而不能以所谓的“询问笔录”的形式告知其起诉以后才计算诉讼时效。法律的施行和实施不以人的意志为转移，不因人们不知道而不适用，也不因任何人的告知改变其适用规则。倘若案件已超过诉讼时效，因有关部门或者机构告知或没有告知当事人可以起诉，便改变其起算点，法律的稳定性将受到极大挑战，对对方当事人不公平。四、关于出资是否符合规定。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过的《中华人民共和国公司法》第二十七条第三款规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”根据长春市固定资产投资审计事务所长固所验字（1998）第86号验资报告，建工集团吉洋公司设立时实收资本3008万元，其中货币资金0元，实物资产3008万元。因此本案被告建设国有资产公司、正达房地产开发公司的出资不符合该规定。但是，前已论述，本案应当适用1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国公司法》，而不能适用2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过的《中华人民共和国公司法》。而1993年公司法第八十条明确规定：“发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的百分之二十”，并没有“货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”的规定。因此原告关于“被告出资中没有现金出资，违反公司法强制性规定”的主张不成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告李香材请求“二被告在其股份出资内对建工集团吉洋公司所欠债务承担清偿责任”，因此二被告是否出资及出资是否符合1993年公司法的规定，应由原告负有举证责任。原告李香材为证明其诉讼主张，提供的全部证据材料为建工集团吉洋公司工商档案一份5页（证据1）、《验资报告》一份1页（证据2）、长春市中级人民法院（2012）长执监字第47号《执行裁定书》（证据3）、长春市朝阳区人民法院（2006）朝民重字第142号民事判决书（证据4）、长春市中级人民法院（2008）长民一终字第364号民事判决书（证据5）。但这些证据无一份证据能够充分证明建设国有资产公司、正达房地产开发公司的具体出资为何物，以及如何的出资不实，应由原告自行承担举不充分的不利后果。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国公司法》第八十条（1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李香材的诉讼请求。本院二审期间，正达房地产有限公司提交了应收账款明细、记账凭证、长春建经会计师事务所有限公司于2001年1月17日出具的长建验字［2000］12号验资报告复印件三份证据。证明：在2005年正达房地产开发公司改制前退出吉洋股本。李香材质证意见：真实性不清楚。建设国有资产公司质证意见：对正达房地产有限公司提交的退股证据的真实性没有异议，但是正达房地产有限公司仍然是建工集团吉洋公司股东，而且我们对于退股的事实不了解。建设国有公司提交了吉洋公司1998年12月26日应收账款明细账及记账凭证。证明：作为出资的债权已经登记建工集团吉洋公司账册内，且建工集团吉洋公司已将作为自己的应收账款作为管理，同时该公司将此笔债权分配给吉洋一公司管理，吉洋一公司于1998年12月22日通过内部转账支票将包括此笔债权的470万余元转账给建工集团吉洋公司，至此应认定建工集团吉洋公司已收到此笔债权回款，债权已收回。李香材质证意见：建工集团吉洋公司没有分公司，这是债务关系，审计事务所是1998年8月31日审计，进账是1998年12月26日，时间不符，应该有发出的发票，这钱属于债务关系不是注册资金。正达房地产有限公司质证意见：没有异议。针对本院调取的建工集团吉洋公司工商档案中的长建验字（2000）12号验资报告及附属材料，李香材质证意见：真实性没有异议，但认为注册资金没有达到现金的30%。因李香材未否认建设国有资产公司提交的建工集团吉洋公司998年12月相应的应收账款明细账和记账凭证及本院调取的建工集团吉洋公司工商档案中的长建验字（2000）12号验资报告及附属材料真实性，且这些证据与本案争议的焦点具有关联性，应予采信。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院认为，根据双方诉辩主张，本案目前争执的焦点：1.李香材的起诉是否超过诉讼时效；2.本案应当适用哪个时间段的公司法；3.二被上诉人的出资是否符合公司法的相应规定；4.一审举证责任的认定是否正确；5.被上诉人是否存在违法不清算的责任。一、关于李香材的起诉是否超过诉讼时效的问题。李香材是在依据生效判决申请执行而执行不能的情况下，要求追加被执行主体即股东责任，引发本案诉讼。在李香材提起本案之前，在执行程序中持续向三级法院要求解决问题及追加执行主体即股东责任，即一直在以上述方式主张权利，其于2019年2月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。一审对此认定不当，应予以纠正。二、关于法律适用问题。本案涉案的建工集团吉洋公司，由建设国有资产公司和正达房地产有限公司的前身正达房地产开发公司等作为发起人出资设立于1998年4月7日，故本案股东出资纠纷应适用1993年颁布的《中华人民共和国公司法》。三、关于建设国有资产公司、正达房地产有限公司出资是否符合规定的问题。关于此节问题争执最大的是能否以债权出资且是否到位。本案虽然建设国有资产公司以一部分债权向建工集团吉洋公司出资，但该部分债权数额明确,且建工集团吉洋公司已经将此出资债权计入账册，应当视为该公司接受了债权，其后期如何行使债权如主张权利、以何种形式收回及处置属于其自身经营行为，与其已经接受了债权作为出资无关。并且，根据长春市人大办公厅2011年5月18日出具的《证明》、建工集团吉洋公司2011年1月30日出具的《情况说明》及相关转账票据，涉案的债权出资已经由长春市人大办公厅、长春市工业管理干部学校分别偿还到位。因1993年颁布的《中华人民共和国公司法》并未要求现金出资比例，以资产投资的施工机械、房屋等已由建工集团吉洋公司实际占有、使用，房产的拆迁款亦已由该公司所得，故对于建工集团吉洋公司的出资符合规定。本院从长春市市市场监督管理局调档的长春建经会计师事务所有限公司于2001年1月17日出具的长建验字［2000］12号验资报告载明正达房地产开发公司新投入资本2,713万元。综合以上，结合建工集团吉洋公司是因政策性以国有资产设立的背景，从现有证据不能得出建设国有资产公司、正达房地产有限公司存在出资不符合规定的情形。四、关于一审举证责任和证据认定问题本院（2012）长执监字47号《执行裁定书》的内容，只是认为根据当时证据认定建设国有资产公司对建工集团吉洋公司的债权出资已全部到位的证据不足，（2012）长执监字47号监督函认为建设国有资产公司是否应对李香材承担责任应通过诉讼解决。根据李香材提供的初步证据、建设国有资产公司和正达房地产有限公司提供的反驳证据及三方质证的情况，原审对举证责任的分配和证据认定并无不当。五、关于建设国有资产公司是否应当承担六建公司清算责任的问题。建设国有资产公司、六建公司为各自独立的主体，李香材主张由建设国有资产公司承担六建公司未清算的责任，无法律依据。综上，李香材的上诉理由不能成立。一审判决除诉讼时效外认定事实清楚，适用法律正确，结论应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18622元，由李香材负担。本判决为终审判决。审判长  周立新审判员  冯 曲审判员  徐 俊二〇一九年十一月二十一日书记员  李鹏飞