广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤20民申127号再审申请人（一审被告）：伍少桃，女，1986年12月11日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：张莹，广东奥纪律师事务所律师。被申请人（一审原告）：中山市天城置业发展有限公司，住所地广东省中山市横栏镇新天二路2号首层销售中心，统一社会信用代码91442000752864805T。法定代表人：张建宪，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁锡垣，广东泽荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑安琪，广东泽荣律师事务所实习律师。再审申请人伍少桃因与被申请人中山市天城置业发展有限公司（以下简称天诚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初13330号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。伍少桃申请再审称，一审法院事实认定不清，法律适用错误。一审法院仅依据被申请人天诚公司提供的补充协议第三条第三款约定内容，及其向银行代为偿还了涉案房屋的银行贷款而支持天诚公司的诉讼请求，没有依法审查以上约定内容的法律效力及物权法第一百七十六条关于物权抵押权优先于保证担保而作出错误判决。一、补充协议中关于“天诚公司承担保证责任后，有权解除商品房买卖合同，收回商品房，并且伍少桃已交付给天诚公司购房款、已交的银行按揭贷款以及天诚公司另行处置商品房所获得款项归天诚公司所有，伍少桃无权要求退回”的约定应属无效，理由在于:（1）补充协议属于开发商单方提供的格式条款，根据《合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。本案中的补充协议采用了很小的字体且内容繁多，天诚公司没有对协议中“天诚公司承担保证责任后，有权解除商品房买卖合同，收回商品房，并且伍少桃已支付给天诚公司购房款及已交的银行按揭贷款以及天诚公司另行处置商品房所获得款项归天诚公司所有，伍少桃无权要求退回，并且伍少桃需按每天万分之六的标准支付违约金直至付清之日止”约定内容进行加粗、加黑，没有向伍少桃加以必须的提示、说明，使伍少桃没有注意到补充协议的相关约定，而约定的内容显失公平，要求伍少桃承担过重的责任，所以应当无效。因为按照约定的内容，伍少桃一旦没有及时一次性偿还贷款，不仅房子会被收回，而且伍少桃已付的购房款不退还的同时，伍少桃还要承担较重的违约责任，显然不公平，是天诚公司利用其强势地位而拟定的条款，应当无效。（2）退一步来说，即使上述《补充协议》中约定的内容有效，按照约定，天诚公司需履行通知义务，在伍少桃收到通知后3天内不一次性清偿天诚公司承担的保证责任，天诚公司才能按照约定追究伍少桃的违约责任。但本案中天诚公司并未通知过伍少桃，而是仗着向银行承担保证责任的行为，直接向法院起诉要求收回房子，所以我方认为是没有任何依据的，依法应当被驳回，双方应当继续履行《商品房买卖合同》。二、即使补充协议关于“天诚公司承担保证责任后，有权解除商品房买卖合同，收回商品房，并且伍少桃已支付给天诚公司购房款及已交的银行按揭贷款以及天诚公司另行处置商品房所获得款项归天诚公司所有，伍少桃无权要求退回”的约定有效，也不适用。因为本案天诚公司依法无需承担保证责任，其主动放弃对银行的抗辩权承担保证责任，与伍少桃无关，所以天诚公司无权据此行使约定解除权，没有事实和法律依据。本案中，银行因按揭贷款对伍少桃享有的债权，伍少桃本人已提供了案涉房屋的抵押担保，同时存在天诚公司提供的连带责任担保。但案涉担保条款并未对优先就物的担保实现债权，亦或是优先要求天诚公司承担保证责任进行明确的约定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。本案同时存在房屋的抵押担保及天诚公司的保证担保，银行应当优先就伍少桃提供的房屋抵押担保实现债权，不能自由选择天诚公司承担连带保证责任。而一审法院并不考虑该种情况下，抵押担保与连带保证的优先实现担保责任顺序的问题，认为天诚公司承担了保证责任就有权依据补充协议约定解除商品房买卖合同关系，属于适用法律错误，导致了错误的判决，应当予以纠正。本案案涉房屋的市场价值亦远超出尚欠银行的全部贷款本金及利息，在天诚公司依法无需承担保证责任情况下，却积极主动向银行承担保证责任，放弃对银行的抗辩权，与伍少桃无关，并不是伍少桃的原因所致，不符合补充协议约定的天诚公司承担保证责任后有权解除合同的条件。所以请求法院充分考虑以上意见，对本案作出公正的判决。同时需要注意的是，在2016年至2017年期间，中山市的房屋价格大幅度上涨，包括案涉房屋，目前的房价己比双方成交的价格涨了一倍甚至是两倍，所以不排除天诚公司属恶意积极寻找借口与伍少桃解除商品房买卖合同，利用以上方法取得涉案房屋，这种行为违背《合同法》约定的诚实守信原则，请求法院依法纠正。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误，造成错误判决，恳请法院依法再审，支持伍少桃的请求，维护其合法权益。天诚公司提交意见称，一、一审判决解除双方签订的《商品房买卖合同》，所涉的事实证据确凿、充分，法律适用正确。首先，补充协议第三条第三款的约定是双方真实的意思表示，并没有违反任何法律法规，应属合法、有效。伍少桃严重违约造成天诚公司承担保证责任，天诚公司依约有权解除合同。其次，在伍少桃违反协议约定，没有按期供款的情况下，天诚公司已通过各种方式要求伍少桃继续履行合同。但伍少桃均表示支付能力不足，无法继续进行供款。随后，银行要求天诚公司承担保证责任。天诚公司在承担保证责任后，便向一审法院提起本案诉讼。伍少桃在庭审过程中亦表示没有支付能力，无法继续履行合同。而在长达一年之久的诉讼过程中，伍少桃在明知道天诚公司已承担保证责任的情况下，均没有偿还欠款的意思表示。现在伍少桃却以天诚公司在承保证责任后，没有在三天内通知其偿还欠款为由申请再审，是毫无事实依据的。最后，天诚公司与伍少桃、银行签订的协议明确约定，伍少桃无法按期支付银行贷款的情况下，银行是有权要求天诚公司承担保证责任。上述约定是各方的真实意思表示，银行依约要求天诚公司承担保证责任并无违反任何法律规定。二、本案的诉讼是由于伍少桃违反各方的约定引起的。天诚公司曾多次与伍少桃协商，要求其依约履行合同。但伍少桃仍恶意逃避银行债务，迫使银行要求天诚公司承担保证责任。而伍少桃如今却以天诚公司恶意积极寻找解除合同的机会为由，以受害者的姿态申请再审。伍少桃的行为实属严重违背诚实信用的行为。三、一审法院以涉案商品房存在轮候查封为由，认定天诚公司与伍少桃签订的商品房买卖合同解除后，客观上不具备注销备案登记的条件，从而驳回天诚公司要求注销备案登记的请求，实属法律适用错误。天诚公司请求伍少桃注销备案手续存在事实和法律基础。天诚公司作为涉案商品房的第一查封人，注销备案登记的条件在合同解除后已具备。此符合《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的请示的答复》(法函[2007]100号)、最高人民法院与国土资源部、建设部《关于规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十条等规定。综上，伍少桃再审申请的事实与理由并不成立，请求法院依法驳回伍少桃的再审申请。一审法院驳回天诚公司要求注销备案登记的请求，实属法律适用错误，请法院依法予以纠正。本院经审查认为，一、关于补充协议第三条的效力问题，此是双方真实的意思表示，并没有违反任何法律法规，应属合法、有效。伍少桃认为无效，不予支持。二、关于天诚公司承担保证责任的问题，伍少桃与工商银行中山古镇支行、担保人天诚公司签订的《个人购房借款/担保合同》第三十条第三款约定，也是合同当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均应遵守，担保人天诚公司通过该约定放弃清偿顺序的抗辩权，系对自身权利的处分。伍少桃认为天诚公司主动放弃对银行的抗辩权承担保证责任是错误的，没有法律依据。三、关于被申请人天诚公司答辩称一审法院驳回天诚公司要求注销备案登记的请求，实属法律适用错误。因其未申请再审，本院对此不予审查。综上，伍少桃的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回伍少桃的再审申请。审判长  曾令生审判员  管晓明审判员  徐学强二〇一九年十一月七日书记员  张 珂