浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行终895号上诉人（原审被告）绍兴市上虞区人民政府。住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道市民大道987号。法定代表人包朝阳，常务副区长。委托代理人吴良超，该府工作人员。委托代理人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）高兴耀，男，1969年11月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。被上诉人（原审原告）金建英，女，1972年12月12日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。系高兴耀之妻。二被上诉人的共同委托代理人罗钢，浙江泽厚(绍兴)律师事务所律师。浙江省绍兴市中级人民法院审理高兴耀、金建英诉绍兴市上虞区人民政府(以下简称“上虞区政府”)房屋拆迁管理(拆迁)行政强制一案，于2019年3月21日作出（2018）浙06行初177号行政判决。上虞区政府不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年4月8日，原告高兴耀、金建英夫妇经登记获得位于绍兴市××区××街道××山支路××底层计建筑面积22.33平方米、土地使用面积4.46平方米的底层附房1间。地类(用途)为住宅用地。2014年3月至2015年4月，上虞区政府召开凤山支路危房应急处置专题会议，成立由区府办、建设局、城改局、建管局、百官街道办事处、公房业主单位等为成员的应急处置工作小组，明确了各成员单位职责和组织危旧房应急处置工作的相关原则、置换补助标准等。2015年10月19日，上虞区政府成立危旧房改造领导小组。2016年5月，上虞区政府办公室印发虞政办发(2016)96号《上虞区城镇危旧房屋治理改造工作实施意见(试行)》和《上虞区城镇危旧房整体拆除治理帮扶处置实施细则》。2016年3月23日，经绍兴市上虞经济适用房开发建设有限公司委托，浙江求是工程检测有限公司出具《鉴定报告》，明确凤山支路11幢结构安全性等级评定为Dsu级，即该建筑安全性严重不符合Au级要求，严重影响整体承载，必须立即采取措施。建议拆除处理，人员立即进行撤离。2016年7月25日，危旧房改造领导小组办公室向各房屋产权人发出《关于凤山支路3、4、5、11幢D级危房帮扶处置的通知书》，决定对包括11幢危房进行整体帮扶处置，并明确采用城南清泰苑小区住宅房进行产权置换“视作异地重建方式”和“货币化一次性补助方式”并与危房业主签订帮扶协议的方式进行帮扶处置及相关结算方法，就住房及单独附房确定了不同的补助标准。2016年7月29日，上虞区百官街道凤山路居民委员会作出通知并予公告，要求未接到《关于凤山支路3、4、5、11幢D级危房帮扶处置的通知书》的住户前往凤山社区办公室领取。2016年11月7日，危旧房改造领导小组办公室根据前期模拟签约情况，将“择房、腾退、结算”等相关事宜办理流程向各房屋产权人发出公告。2016年11月11日，危旧房改造领导小组办公室因部分业主要求，再次启动凤山支路3、4、5、11幢危房模拟签约帮扶处置工作，并向各房屋产权人发出《告知书》。另查明，两原告所登记的涉案房屋已于2017年10月被拆除，两原告因对该拆除行为不服，起诉请求确认被告拆除原告位于百官街道××山支路××底层房屋的行政行为违法原审法院认为：一、关于原、被告主体问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”本案中，涉案登记于原告高兴耀、金建英夫妇名下的附房因系危旧住宅房屋治理改造而拆除，而根据虞政办发(2016)96号中《上虞区城镇危旧房屋治理改造工作实施意见(试行)》第五条“区政府成立由分管区长为组长的区城镇危旧住宅房屋治理改造工作领导小组(以下简称“领导小组”)统筹协调全区城镇危旧房及其他相关重大问题的研究与决策、有关治理措施落实。领导小组办公室设在建设局，负责具体相关工作；完成危旧房治理改造相关政策拟定、规划方案和工作计划的编制；传达、督促执行领导小组各类决策及工作情况反馈”之规定及危旧房改造领导小组办公室作出并通知各房屋产权人《关于凤山支路3、4、5、11幢D级危房帮扶处置的通知书》之客观事实，鉴于危旧房改造领导小组为无独立承担法律责任能力的机构，且危旧房改造领导小组系上虞区政府设立，故本案原、被告的主体均为适格。二、关于涉案房屋治理拆除问题。1.关于涉案房屋的性质问题。首先，涉案房屋登记为百官街道××山支路××底层附房1间，地类(用途)为住宅用地。原告高兴耀、金建英夫妇拥有该附房的独立产权凭证，但并无11幢房屋中的产权，且从原告提交的房权证所附分户平面图可见涉案附房与11幢房屋相连，故涉案附房为11幢房屋的异产毗连房屋，两原告具有对涉案附房产权凭证规定范围内的使用权并承担相应义务。其次，根据1989年11月21日建设部令第4号《城市危险房屋管理规定》(2004年修正)第二十一条“异产毗连危险房屋的各所有人，应按照国家对异产毗连房屋的有关规定，共同履行治理责任。……”之规定，如对11幢房屋进行危险房屋治理，因两原告所有的涉案附房为该11幢房屋的异产毗连房屋，故两原告所有的涉案附房亦具有共同治理之责任。2.关于涉案附房的拆除问题。根据《城市危险房屋管理规定》(2004年修正)第九条“对被鉴定为危险房屋的，一般可分为以下四类进行处理：（一）观察使用。适用于采取适当安全技术措施后，尚能短期使用，但需继续观察的房屋。（二）处理使用。适用于采取适当技术措施后，可解除危险的房屋。（三）停止使用。适用于已无修缮价值，暂时不便拆除，又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋。（四）整体拆除。适用于整幢危险且无修缮价值，需立即拆除的房屋。”第十七条“房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理，或使用人有阻碍行为的，房地产行政主管部门有权指定有关部门代修，或采取其它强制措施。……”之规定，虽然《城市危险房屋管理规定》(2004年修正)对危险房屋的治理已明确包括采取强制拆除措施，但鉴于《城市危险房屋管理规定》(2004年修正)对危房拆除法定程序未作明确规定，而2012年1月1日起施行的《中华人民共和国行政强制法》已对行政强制程序作出了明确规定，故强制拆除危房应参照《城市危险房屋管理规定》(2004年修正)、《中华人民共和国行政强制法》等的有关规定并符合正当程序的要求，即先将鉴定结论通知房屋所有人或使用人并限期搬离，如所有人或使用人在规定的期限内不搬离的，可作出责令所有人或使用人停止使用危险房屋并将所有人或使用人依法强制迁离危险房屋并作出拆除的决定等。本案中，虽有针对11幢房屋的主体结构经鉴定后为建议拆除处理的鉴定结论，且被告上虞区政府已确定对11幢房屋的治理采用城南清泰苑小区住宅房进行产权置换“视作异地重建方式”和“货币化一次性补助方式”并与危房业主签订帮扶协议的方式进行帮扶处置。故在本案被告未能提交证据足以证明已将涉案11幢房屋的鉴定结论通知两原告、已责令两原告停止使用涉案附房、已与两原告签订危房帮扶协议、已作出拆除的决定等证据及在《城市危险房屋管理规定》(2004年修正)未明确房屋所有人和使用人之外的单位可以提出鉴定申请的前提下，将两原告所有的涉案附房予以强制拆除，明显违反法定程序。因涉案两原告所有的附房已拆除，且并无其他可撤销的内容，因此，应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告绍兴市上虞区人民政府拆除原告高兴耀、金建英位于百官街道××山支路××底层房屋的行政行为违法。上虞区政府上诉提出：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决未围绕双方争议焦点对争议行政行为作出认定。两被上诉人提起本案诉讼，其主张案涉附房系其所有，且具有独立产权凭证，上诉人对房屋实施拆除前未告知房屋是危房，在未与两被上诉人达成解危合意的情形下，对房屋进行拆除，属程序性违法。上诉人一审答辩称，因涉案房屋经鉴定是危房，在告知鉴定结果的情况下，因两被上诉人对危房帮扶政策有异议，虽未能与上诉人达成解危帮扶协议，但包括涉案附房在内的房屋有发生房屋安全事故现实危险，故采取应急处置措施予以拆除。围绕以上双方争议，可以确定本案的争议焦点是，上诉人对涉案附房实施拆除的行政行为是行政强制行为，还是采取应急处置措施。2、上诉人认为，对涉案附房实施拆除行为，采取的是应急处置措施，符合《浙江省房屋使用安全管理条例》（以下简称《条例》）第二十八条第一款“设区的市、县(市、区)人民政府认为有发生房屋安全事故现实危险的，应当立即启动房屋使用安全应急处置预案，并可以根据实际情况决定采取下列措施，任何单位和个人不得阻挠：(一)对水、电供应和可燃气体、液体输送进行控制；(二)划定警示区，实行临时交通管制；(三)征用周边建筑物、构筑物和有关设施；(四)拆除或者破损相邻建筑物、构筑物和有关设施；(五)对危险房屋采取消除现实危险的必要措施；(六)组织人员撤离；(七)法律、法规规定可以采取的其他措施。”的规定。因涉案附房位于百官街道××山支路××幢，根据浙江求是工程检测有限公司出具的《鉴定报告》，凤山支路11幢结构安全性等级被评定为Dsu级，该建筑安全性严重不符合Au级的要求，严重影响整体承载，必须立即采取措施，建议进行拆除处理，人员立即进行撤离。为此，上诉人成立的上虞区城镇危旧房屋治理改造工作领导小组采取应急处置措施，对包括涉案附房在内的凤山支路11幢危房实施拆除。二、一审适用法律错误。一审判决适用1989年11月21日建设部令第4号《城市危险房屋管理规定》(2004年修正)，该规定是部门规章。而涉案附房拆除时间是2017年10月，之前已出台了《条例》(2017年9月1日起施行)，该条例是地方法规。从下位法服从上位法的原则出发，应优先适用地方法规。三、与本案相关的事实。浙江求是工程检测有限公司对百官街道××山支路××幢房屋作出(鉴定报告》后，其中留存在凤山社区一份，让居民传阅。上虞区城镇危旧房屋治理改造工作领导小组办公室又先后向各房屋产权人发出《关于凤山支路3、4、5、11幢D级危房帮扶处置的通知书》、《公告)、《告知书》。在帮扶签约现场，被上诉人高兴耀因对《关于凤山支路3、4、5、11幢D级危房帮扶处置的通知书》第二、3条“旧房单独附房按2250元/m'，临时建筑按250元/m的残值补助”有异议，还咨询了原绍兴市上虞区住房和城乡建设局叶小群副局长，上虞区公证处范文丰主任。因此，本案中对涉案房屋的鉴定、帮扶、拆除过程中，两被上诉人均是知情的。请求撤销原审判决，改判驳回两被上诉人一审诉讼请求或发回重审。高兴耀、金建英答辩称：对涉案房屋属于附房还是主房亦或属于异产毗连房屋的性质，与本案争议焦点上诉人行政行为是否违法无关，被上诉人在一审中亦未提交证明房屋相关性质的证据材料，故对一审论述中认定的房屋性质不予认可，应由行政赔偿诉讼中确定相应的房屋性质。被上诉人对上诉人的上诉主张的事实不予认可，该主张的事实并无客观依据，与实际情况不符。被上诉人争讼房屋所在小区，在2014年时政府下发通知称6-10幢拆迁，但并未涉及被上诉人所在的11幢。之后上诉人并未再收到相关的拆迁、征收、强拆等任何消息。在2017年10月路过小区附近时，方才发现被上诉人的房屋被拆毁。被上诉人并不认为上诉人所拥有的房屋属于危房，不应当被拆除。上诉人也未通过合法的行政程序进行相关的危房鉴定；即便被上诉人所属争议房产为危房，根据国发[2015]37号文件规定，城市危房应纳入棚改政策范围，政府需做好相应的征收、安置补偿等前置工作。然上诉人既未在强拆前告知被上诉人，亦未对被上诉人进行相关的征收、安置补偿。上诉人的上诉事实与理由均不成立，请求依法驳回上诉人的上诉。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：上虞区政府对涉案附房实施拆除的行政行为是否合法。首先，《城市危险房屋管理规定》并未规定房屋所有人和使用人之外的其他单位和个人可以提出房屋安全鉴定申请。2016年3月23日绍兴市上虞经济适用房开发建设有限公司委托浙江求是工程检测有限公司出具案涉《鉴定报告》，而《条例》2017年9月1日才施行，且根据《条例》第十六条“因自然灾害造成一定区域内成片房屋受损，且房屋需要继续使用的，设区的市、县（市、区）人民政府应当组织有关部门委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。”的规定，有权启动并委托房屋安全鉴定的系政府相关部门。绍兴市上虞经济适用房开发建设有限公司并非前述规定中的相关政府部门，无权对涉案房屋委托作安全鉴定。其次，《条例》第二十一条规定“经鉴定为危险房屋的，住房城乡建设主管部门应当自收到房屋安全鉴定报告之日起三日内，向房屋使用安全责任人发出督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限。”《城市危险房屋管理规定》第十七条规定“房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理，或使用人有阻碍行为的，房地产行政主管部门有权指定有关部门代修，或采取其它强制措施。”本案上虞区政府未能举证证明其已将涉案房屋的鉴定结论通知房屋使用安全责任人并发出督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限，且存在房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理，或使用人有阻碍行为的情形，即将两被上诉人所有的涉案附房予以强制拆除，显然违反法定程序，有违程序正当原则。鉴于涉案房屋已被拆除，已无可撤销的内容，原审法院判决确认上虞区政府的被诉强拆行为违法，并无不当。综上，上诉人上虞区政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人上虞区政府负担。本判决为终审判决。审判长  葛宏伟审判员  黄 寒审判员  蒋旭东二〇一九年十一月十二日书记员  张 维