四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17485号 上诉人（原审被告）：四川正和岛电梯有限公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道北段1700号3栋3单元10层1010号。 法定代表人：叶园园，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付贤禹，四川法银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖小春，四川法银律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：游光虎，男，1969年11月30日出生，汉族，住四川省新津县。 委托诉讼代理人：徐勇，四川培源律师事务所律师。 上诉人四川正和岛电梯有限公司（以下简称正和岛公司）因与被上诉人游光虎居间合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 正和岛公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回游光虎的全部诉讼请求；2.判令游光虎承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审部分事实认定的依据不足。1.游光虎提交的《合作协议》及《附件1》存在诸多不合理及自相矛盾的地方，特别是附件的印章加盖，明显不符合常理，系游光虎私自加盖，故上述证据不具有真实性，不应采纳，而一审法院却据此支持了游光虎的部分请求，属证据不足，认定事实错误；2.正和岛公司提供证据证明案涉西部冷都项目系案外人梁军提供的居间服务，与游光虎无关，且该项目的实际电梯数量与《附件1》载明的数量不符，但一审法院却径直认定《附件1》所载该项目的电梯数量，属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对于是否履行合同发生争议的，应当由负有履行义务一方承担举证责任。本案中游光虎主张其应当收取西部冷都项目的居间费，正和岛公司否认并提供相反证据予以反驳，故应由游光虎对其主张承担举证责任，但一审法院并未适用上述举证责任分配的相关法律规定，作出游光虎履行了居间服务的认定，与客观事实不符，系法律适用错误。三、本案系居间合同纠纷，游光虎自一审至今未举证证明其提供了居间服务的事实，更无证据证明何时应支付居间报酬。故根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定，游光虎无权主张报酬及违约金，一审认定违约金为2.5万元，缺乏依据且明显过高。四、为便于法庭查明案涉项目的实际居间服务者，正和岛公司提交相关证据，但由于该事实的举证责任在于游光虎，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，目前该事实处于真伪不明的状态，应认定该事实不存在。 游光虎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。1.梁军是否完成居间服务至今没有证据可供证明，正和岛公司也未向梁军支付居间费用，关于代为收取费用的事实也无证据证明。且梁军若已完成全部居间合同，正和岛公司不可能再次委托游光虎进行居间事宜，并在事后进行确认以及支付部分费用；2.关于举证责任的问题，游光虎举证证明双方于居间事务完成后对完成的数量及单价进行确认，该证据足以明确游光虎完成的居间数量及正和岛公司应支付的居间费用，游光虎已尽举证责任，不存在未完成居间事务的问题。 游光虎向一审法院起诉请求：1.判令正和岛公司向游光虎支付居间服务费280000元；2.判令正和岛公司自2017年4月6日至判决确定支付之日，以280000元为基数，按月息2%向游光虎支付逾期付款违约金（计算至起诉之日为61600元）。 一审法院认定事实：2016年4月5日，正和岛公司（甲方）与游光虎（乙方）签订《合作协议》，约定由乙方向甲方提供电梯安装介绍服务，甲方以每台5000元人民币作为劳务费结算给乙方。经乙方介绍签订的电梯项目协议，在项目签订协议后五个工作日内甲方向乙方第一次支付劳务费1000元/台，在项目协议初次打款后五个工作日内甲方向乙方第二次支付劳务费用4000元/台。如甲方未按本协议规定的时间支付劳务费给乙方，则甲方需承担50元/台/天的违约滞纳金。乙方的业绩由甲乙双方确认后作为附件1。双方的合作起始时间为2014年5月1日。合作协议上有正和岛公司的公章、叶园园的法人章及游光虎的签字。附件1工程项目载明：“西部冷都19台+6=25；大邑时代天街21台；夹江民政局4台；夹江公安局2台；夹江人武部1台=2万元”，附件1上有正和岛公司的公章、叶园园的法人章。 2015年4月21日，正和岛公司出具承诺书，载明梁军对其提供电梯销售咨询顾问服务，完成与绵阳西部冷都投资有限公司签订的相关合同，正和岛公司承诺了在合同签订后30天内支付咨询顾问费400000元，在合同签订150天内再支付498000元。2015年4月23日、2015年5月13日、2015年12月2日、2015年12月10日、2016年10月27日、2017年1月26日，卡号为62×××63的银行账号共向收款人为张小霞的账号转账410000元。 2014年11月26日，成都恒霈房地产开发有限公司就“恒宇·时代天街一期”的电梯设备及安装调试服务进行公开招标，采购电梯21台。2015年12月31日，正和岛公司与成都恒霈房地产开发有限公司签订《电梯安装合同》，约定由正和岛公司为“恒宇·时代天街一期”项目安装21台电梯，安装、运输费总计1080000元。 2015年9月7日，夹江县公安局及夹江县公共资源交易服务中心向正和岛公司出具《中选通知书》，载明正和岛公司经竞争性谈判后，被确定为公安业务技术用房电梯安装工程[2015]344号项目中选人，中选金额为535080元。2015年11月11日，夹江县公安局与正和岛公司签订《夹江县公安局电梯采购项目（第三次）电梯安装合同》，约定夹江县公安局委托正和岛公司承担电梯安装工程，安装两台电梯，运输费、调试费、安装费共计160000元。 2015年9月17日，夹江县民政局与怡达快速电梯有限公司签订《夹江县民政局中心敬老院电梯采购合同》，约定根据夹江县民政局中心敬老院电梯采购项目（项目编号：JGZZC[2015]024号）的招标文件、投标文件及中标通知书，怡达快速电梯有限公司为夹江县民政局提供4台电梯的设备和安装，合同总价843300元。 一审法院另查明，吴灿系叶园园丈夫，曾系正和岛公司的法定代表人，2015年9月25日正和岛公司的法定代表人变更为叶园园。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.正和岛公司认可《合作协议》及附件1上印章的真实性，但表示不清楚盖章情况，且存在合作协议未注明时间、附件1中的印章位置与通常不符、附件1中没有游光虎签字、附件1存在手写添加字样等问题，对《合作协议》及附件1的真实性不予认可。一审法院经审查认为，游光虎称《合作协议》及附件1由吴灿确认盖章，吴灿是正和岛公司的前任法定代表人及现任法定代表人叶园园的丈夫，正和岛公司对吴灿是否签订协议的事实应当知晓，但正和岛公司未作明确表态及提供反证，其“不清楚”的质证意见不足以推翻证据的真实性。正和岛公司盖章处未注明时间、印章位置均为形式瑕疵，不影响合同的成立和生效。附件1中虽然没有游光虎签名，但游光虎认可附件1的内容，一审法院予以确认。关于附件1中“西部凉都”项目的添加的“+6=25”字样、“内江人武部”项目添加的“=2万元”字样，正和岛公司对添加的字样不予认可，但《合作协议》第9条载明协议由甲乙双方各持一份，正和岛公司并未提交其持有的协议及附件予以比对证明，一审法院对其意见不予采纳。综上，一审法院对《合作协议》及附件1予以采信。 2.第一次一审庭审中正和岛公司提交了两份银行流水，显示2016年10月25日、2016年11月16日，吴灿向游光虎的妻子祝秀茹共转款20000元，正和岛公司主张此款为支付内江人武部项目的居间费。游光虎称该转款系吴灿归还祝秀茹的借款，并提交2016年8月1日吴灿出具的一张借条，载明：“今借到祝秀茹人民币叁万元整，此款于9月20日前归还。”第二次一审庭审正和岛公司补充提交了三份银行流水和吴灿出具的《情况说明》，显示叶园园于2016年7月28日向祝秀茹转账10000元，吴灿于2017年4月15日、2017年6月16日向祝秀茹共转款20000元，正和岛公司主张吴灿转款的40000元中30000元为归还借款，另10000元与叶园园转款的10000元是居间费。游光虎称以上转款均系其他债权债务，并非居间费。一审法院经审查认为，游光虎不能证明吴灿和叶园园转款清偿的是哪一笔债务，也未提交证据证明双方存在上述借条之外的其他债权债务关系，一审法院对游光虎的意见不予采纳，并认定正和岛公司已经支付了内江人武部项目的居间费20000元。 一审法院认为，正和岛公司与游光虎签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，主协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且有正和岛公司公章、叶园园法人章、游光虎的签字，符合约定的生效条件，协议合法有效。附件1载明的五个工程项目的居间介绍安装电梯台数，系双方共同认可的结算数据，对双方具有约束力，正和岛公司所持游光虎还应当证明其提供了哪些具体居间服务的意见不成立。除非有足以推翻附件1内容的反驳证据和理由，否则正和岛公司均应当按照约定的费用支付。对双方关于各项目的争议，一审法院分别评议如下： 一、西部冷都项目 正和岛公司提交的承诺书中载明梁军的服务内容为“销售咨询顾问服务（包括但不限于信息、营销策划和劳务等）”，提交的转账凭证未载明转款人，未证明收款人张小霞的身份，付款金额与《承诺书》中金额不一致，不能证明已经按《承诺书》约定向梁军支付了西部冷都项目的居间费。即使梁军提供了居间服务，与游光虎也提供了居间服务二者并不必然排斥，正和岛公司向梁军出具《承诺书》的时间在前，与游光虎确认业绩的附件1时间在后，《承诺书》不能否定附件1的效力。综上，对西部冷都项目，正和岛公司应当向游光虎支付25台电梯的居间费125000元。 二、大邑时代天街项目 根据审理查明的事实，该项目为公开招标项目。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”游光虎自称其居间服务是其负责联系采购方，并确定时间让吴灿与采购方直接谈。在公开招标投标活动中，游光虎所谓的居间服务违反法律规定，扰乱市场秩序，可能损害其他投标人的合法权益，其所谓的居间服务费的约定无效，不应予以保护。故对游光虎主张的该项目的居间费用，一审法院不予支持。 三、夹江公安局项目 根据一审法院审理查明的事实，该项目为采用竞争性谈判的政府采购项目。《中华人民共和国政府采购法》第三条规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”游光虎所谓的居间服务违反法律规定，扰乱市场秩序，可能损害其他供应商的合法权益，其所谓的居间服务费的约定无效，不应予以保护。对游光虎主张的该项目的居间费用，一审法院不予支持。 四、夹江民政局项目 正和岛公司提交了怡达快速电梯有限公司与夹江县民政局于2015年9月17日签订的电梯采购合同，但正和岛公司在附件1中列明了此项目，一审法院推定正和岛公司与该项目有直接利害关系，以怡达快速电梯有限公司的名义签订合同不足以推翻附件1中的确认。但从《夹江县民政局中心敬老院电梯采购合同》的约定能够看出该项目系公开招标项目，如前所述，其所谓的居间服务费的约定无效，不应予以保护。对游光虎主张的该项目的居间费用，一审法院不予支持。 五、内江人武部项目 前文已述，一审法院认定正和岛公司已经支付了该项目的居间费20000元，对游光虎关于该项目的诉讼请求，一审法院不予支持。对游光虎所称的其他债权债务，债权人可以向债务人另行主张。 综上，正和岛公司应当向游光虎支付居间服务费125000元。关于游光虎主张的逾期付款违约金，一审法院认为，按照协议约定，违约金应当自约定付款时间开始计算，游光虎未证明该时间，其以签订协议一年后的2017年4月6日作为违约金的起算时间没有法律和事实的依据。协议约定的50元/台/天的违约金计算标准年化利率为365%，明显过高。综合本案的合同履行情况及当事人过错程度、已获得利益、预期利益等因素，一审法院酌情确定正和岛公司应当支付的违约金金额为25000元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、正和岛公司于判决生效之日起十日内向游光虎支付居间服务费125000元；二、正和岛公司于判决生效之日起十日内向游光虎支付逾期付款违约金25000元；三、驳回游光虎其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为3212元，由游光虎负担1831元，正和岛公司负担1381元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.正和岛公司是否应当向游光虎支付居间费125000元；2.一审认定的违约金是否适当。本院综合评析如下： 关于正和岛公司是否应当向游光虎支付居间费125000元的问题。首先，游光虎（乙方）提交了其与正和岛公司（甲方）于2016年4月5日签订的《合作协议》及附件1，前述协议约定，双方于2014年5月即开始合作关系，乙方的业绩由甲乙双方确认后作为附件一，正和岛公司虽对前述协议不予认可，但其认可印章的真实性，只是认为附件1的印章加盖不符合常理，对此，一审法院已做详细分析，本院予以确认，故游光虎据此主张居间费具有事实依据。其次，正和岛公司主张案涉西部冷都项目的居间人系梁军，且其已向梁军支付了居间费，并提交了承诺书以及转账凭证予以证明。本院认为，转款凭证记载的收款人为张小霞，正和岛公司主张转款给张小霞是受梁军的委托，但并未提交证据证明，本院不予采信，而承诺书的形成时间在附件1之前，其不能否定附件1的效力，且居间服务并不具有排他性，故仅凭承诺书不能证明游光虎对西部冷都项目未提供居间服务。综上，正和岛公司认为其不应支付居间费的上诉主张不能成立。 关于一审认定的违约金是否适当的问题。按照《合作协议》的约定，违约金自约定付款时间开始按照每台50元每天计算，一审法院认定该约定明显过高，并结合当事人履约情况、过错程度、可得利益等因素，酌定的违约金25000元并无不当，本院予以确认。 综上所述，正和岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6424元，由四川正和岛电梯有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 聂彪峰 审判员 傅科文 二〇一九年十一月十三日 书记员 盛 博