内蒙古自治区阿尔山市人民法院   民事判决书   （2019）内2202民初174号   原告：金玉宝，1982年10月5日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。   委托诉讼代理人：董洪林，兴安盟“148”指挥中心法律服务所法律工作者。   被告：科右中旗巴彦建筑工程有限责任公司。   法定代表人：刘东魁，职务：董事长。   委托诉讼代理人：张明峰，内蒙古圣泉（阿尔山）律师事务诉律师。   委托诉讼代理人：张晓旭，男，1979年2月28日出生，汉族，该公司员工，现住内蒙古自治区通辽市。   被告：刘小永，男，1979年2月11日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：任子安，内蒙古无涯律师事务所律师。   被告：内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司，地址：内蒙古自治区呼和浩特市。   法定代表人：樊俊梅，职务：经理。   委托诉讼代理人：刘美玲，内蒙古圣泉（阿尔山）律师事务所律师。   被告：兴安盟美华金誉艺术玻璃有限公司。   法定代表人：刘冰，职务：经理。   原告金玉宝与被告科右中旗巴彦建筑工程有限责任公司（以下简称为巴彦建筑公司）、刘小永、内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司（以下简称为蒙草公司）、兴安盟美华金誉艺术玻璃有限公司（以下简称为美华金誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月22日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告金玉宝的委托诉讼代理人董洪林，被告被巴彦建筑公司的委托诉讼代理人张明峰、张晓旭，被告刘小永的委托诉讼代理人任子安，被告蒙草公司的委托诉讼代理人刘美玲，被告美华金誉公司的法定代表人刘冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告金玉宝向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付工程欠款合计5243509.51元。2、诉讼费由被告负担。事实和理由：被告蒙草公司承包工程后将部分工程转包给被告巴彦建筑公司，被告刘小永系被告巴彦建筑公司的项目经理。刘小永与原告口头约定由原告负责在白狼镇、五岔沟镇、西口村、明水镇等地的各项施工，现原告按照被告要求已施工完毕，但尚欠工程款未结清，经原告与被告验收的工程量确认单计算，总工程款为14400812.88元。被告已给付7379000.00元，欠付工程款7021812.88元。2019年4月25日书面申请变更诉讼请求，确认欠付工程款金额为5243509.51元。现诉至法院请求依法判令被告立即给付工程欠款。   被告巴彦建筑辩称，原告诉请金额过高。   被告刘小永辩称，刘小永系巴彦建筑公司项目经理，委托管理该公司，其个人与原告无合作关系。   被告蒙草公司辩称，该工程分别转包给巴彦建筑与美华金誉，工程款全部结清本起纠纷与蒙草无关。   被告美华金誉辩称，原告金玉宝借用美华金誉公司公章使用，具体用途不清楚。   经审理查明，2016年4月20日，内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司与被告巴彦建筑公司签订《内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司工程分包合同》二份，约定巴彦建筑公司分包建设阿尔山市白狼镇、明水河镇、五岔沟镇，“十个全覆盖”工程，工程内容为型材屋面、琉璃瓦屋面；保温隔热墙面；外墙木刻楞；砖围墙、饮用水打井等。分包合同签订后，双方就合同价款及结算办法、进度等相关事宜签订补充协议三份，约定依据竣工结算审计机构审计结果下浮21%结算，并且根据建设单位确认的已完工程产值、扣除规费、税金及甲供材料费后下浮21%结算。   2016年4月19日，内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司与被告美华金誉公司签订《内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司工程分包合同》三份，约定美华金誉公司分包建设阿尔山市白狼镇、明水河镇、五岔沟镇，“十个全覆盖”工程，工程内容为发光字、牌匾等。分包合同签订后，双方就合同价款及结算办法、进度等相关事宜签订补充协议三份，约定依据竣工结算审计机构审计结果下浮21%结算，并且根据建设单位确认的已完工程产值、扣除规费、税金及甲供材料费后下浮21%结算。   再查明，经审计结算扣除原告金玉宝未施工部分，案涉“十个全覆盖”工程总造价为11066799.64元。至诉前，被告通过直接付款、转账给付、法院划拨等方式共计向原告给付工程款7445000.00元，其中通过美华金誉公司支付753000.00元，通过巴彦建筑公司支付2000000.00元，法院扣划800000.00元，刘小永直接支付3892000.00元。   另查明，内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司于2016年6月15日变更为内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司。   原告金玉宝围绕诉讼请求向法庭提供的证据如下：   1、工程核算清单原件5页（2019年4月25日）、工程量确认单原件共计5页，证实刘小永的工程量及工程单价即总工程量为10507367.60元。2019年2月2日立案时向法庭提交的工商洽商记录（复印件2页）、签证单（复印件2页）、工程量确认单（复印件1页）、工程造价明细单（复印件1页）不当作证据出示。证明施工量和结算数额。总计工程款不含税10507367.60元，含税11565459.51元（其中税费金额为1058091.91元）。2016年7月16日至2018年期间通过刘小永本人、巴彦建筑及蒙草公司直接向金玉宝、陈文杰、刘春江等人支付6笔工程款及劳务费。另外包括经阿尔山市人民法院执行局支付给工人800000.00元，以上合计7445000.00元。在上述款项中，2016年11月23日1200000.00元及2016年7月19日300000.00元由蒙草公司直接打给美华金誉，由金玉宝直接签收，合计1500000.00元。在给付的7445000.00元中有1123050.00元是由金玉宝转付给刘小永。扣除返还的1123050.00元，实际收到的工程款为6231950.00元。综上，各被告尚欠金玉宝5243509.51元。   被告巴彦建筑公司质证认为，1.墙面卷材防水（女儿墙压顶）不是金玉宝施工，并且没有工程确认单；2.毛石墙拆除（签证单008）不是金玉宝施工、3.泥瓦屋面拆除（签证单008）、4.墙面卷材防水（女儿墙压顶）5.移动木栅栏（签证单010）、6.拆除木栅栏（签证单009）、7.砖砌体拆除（签证单003）、8.赶工、误工等人工费（签证单022）、9.墙面卷材防水（女儿墙压顶）、10.墙面卷材防水（女儿墙压顶）、11.其他木材面油漆三项、12.花池、13.脚手架、14外运垃圾（签证单009）以上工程都不是金玉宝施工。对于工程量签证单部分认可，不予认可部分已在上述14项金玉宝未施工部分扣除。依据是：所有墙面卷材防水（女儿墙压顶）是由孙景友施工的，与金玉宝无关；毛石墙拆除（签证单008）是围墙施工队施工的；泥瓦屋面拆除（签证单008）是鹿村的工程，金玉宝未在鹿村进行施工；移动木栅栏（签证单010）审计部门未审计；拆除木栅栏（签证单009）是围墙施工队施工的；砖砌体拆除（签证单003）是围墙施工队施工的；赶工、误工等人工费（签证单022）是针对外立面保温做的签证单，与金玉宝无关，他只负责牌匾、彩钢瓦、屋面瓦的喷漆；其他木材面油漆三项、花池、脚手架是施工不合格，审计未审，后由其他施工队完成；外运垃圾（签证单009）是围墙施工队施工的。上述工程款共计568909.25元应予扣除，其余工程量均认可。原告提交的工程量确认单中，认可的部分包括美华金誉和巴彦建筑的工程总量，是金玉宝以美华金誉和巴彦建筑两家公司名义进行施工的。   被告蒙草公司、刘小永质证同被告巴彦建筑公司意见。   被告美华金誉公司质证认为，未做的工程与美华金誉无关。   被告巴彦建筑围绕反驳意见向法庭提供的证据如下：   1、内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司（现更名为内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司）工程分包合同复印件三份、补充协议复印件五份，合同内容为阿尔山市岭南三镇（白狼、五岔沟、明水）十个全覆盖工程分包合同。约定工程款给付以扣除规费税金后下浮21%，工程量、工程款以审计数额为准。   原告金玉宝质证认为，合同真实性有异议，巴彦建筑未派工人施工，实际施工人为金玉宝，且金玉宝与巴彦建筑无挂靠关系。合同没有签订日期，应该是走账使用的。在施工中巴彦建筑及蒙草公司是同一个负责人刘小永。   被告蒙草公司、刘小永质证意见同被告巴彦建筑公司举证意见。   被告美华金誉质证认为与公司无关。   2、蒙草公司与巴彦公司签订《内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司工程分包合同书》及补充协议1、2各三份、税收完税证明18张（复印件）附明细、工程项目管理授权委托书、《内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司第二十七项目部文件》蒙草工字【2017】一份、巴彦公司《关于介入岭南三镇是个全覆盖维修的通知》一份、阿尔山市明水河镇观景台木栈道油漆施工合同一份、2017年5月20日蒙草公司与张玉宝签订、收据四枚凭证12枚、收据一枚附业务受理单6张、转账凭证一张、转账记录4份、法院扣划凭证一张，白狼镇、五岔沟镇、明水河镇、西口村“十个全覆盖工程”审计报告各一份（以上证据均出示原件提交复印件），证明原告金玉宝有部分工程未进行施工且存在工程质量不合适的问题。   原告金玉宝质证认为，《内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司工程分包合同书》及补充协议不予认可，金玉宝在施工前不知道巴彦建筑与蒙草公司有分包合同和补充协议，更不清楚其内容，被告巴彦建筑证明扣除归费税金后下浮21%并未以任何形式通知原告，原告从未以认可形式挂靠巴彦建筑公司，施工中原告是以内蒙古天宫建筑公司名义施工。巴彦建筑公司委托刘小永作本项目的项目经理，刘小永同时系蒙草公司的阿尔山项目部经理，两组证据能证明巴彦建筑公司在此工程施工中并未参与施工，是由蒙草公司负责人刘小永负责此项目的施工，此合同系蒙草公司为了走账由刘小永操作巴彦建筑公司走账所用签的此合同和协议，最重要的一点，刘小永在此项目中自己以自己的名义签订了一组假的施工合同与补偿协议，作为蒙草公司走账用。认可金玉宝实际共收工程款748.5万元，其他证据均不认可。   被告蒙草公司、刘小永质证意见同被告巴彦建筑公司举证意见。   被告美华金誉质证认为与公司无关。   3、依照证据交换笔录第三页，签订编号008鹿村拆除原有房屋面泥瓦、NO.008,明水镇村西口村加油站东侧拆除毛石挡墙，NO.009五岔沟镇原有木栅栏拆除，后砌筑围墙、NO.009明水镇村西口村加油站东侧清理建筑垃圾、NO.022，施工误工费、NO.003明水河镇西口村围墙拆除，施工内容不是原告施工，3镇墙面卷材防水（女儿墙压顶）不是金玉宝施工，没有确认单，其他木材油面漆三项花池不是金玉宝施工完成。结算书，证明所有墙面卷材防水女儿墙压顶由孙景友施工，与金玉宝无关。其他木材油漆面三项、花池、脚手架施工不合格，审计未审由其他施工队完成。上述工程款扣除568909.25元，不含规费税金，其余工程量认可。脚手架在审计清单中原告已自行扣除。原来的工程总造价11055543.17元，重新核算后得出11066799.64元，包含规费税金886879.10元，其中规费530697.96元，税金356181.14元，按约扣除规费税金后为10179920.54元，下浮21%，为8042137.23元，扣除巴彦公司完税款193011.30元，由于美华金誉自行完税，另加21361.50元应付金玉宝总数为7870487.43元，该款减去已付7515000.00元，再减去2%管理费应付原告212445.94元。   原告金玉宝质证认为上述计算方式不予认可。   被告蒙草公司、刘小永质证意见同被告巴彦建筑公司举证意见。   被告美华金誉质证认为与公司无关。   被告蒙草公司围绕反驳意见向法庭提供的证据如下：   1、内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司（现更名为内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司）工程分包合同复印件三份、补充协议复印件三份，证实蒙草公司将岭南三镇牌匾的部分更换工程分包给美华金誉。工程约定的结算方式为扣除规费税金后下浮21%，工程量、工程款以审计数额为准，本案应该按照这种方式结算工程款。   原告金玉宝质证认为，不认可合同。原告本身为美华金誉的最大股东，未与蒙草公司签订施工协议。   被告美华金誉质证认为，合同真实性不认可，公司没有这份合同。刘冰不是本人签字，且合同中均没有日期，不是完整合同，补充协议不予认可。   2、核准变更登记通知书，证实签定合同主体内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司工程变更名称为内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司。《内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司工程分包合同书》及补充协议、银行转款凭证及承兑汇票29张和内蒙古增值税发票71张，证实：蒙草公司将阿尔山市五岔沟镇、明水、西口镇、白狼镇十个全覆盖屋面、水井、路面等工程分包给巴彦公司。按合同约定价款为依据竣工结算审计机构审计结果下浮21%，结算办法为最终结算依据审计机构出具审计报告，按照分包范围内的审计结果，扣除规费、税金及甲方提供的材料费后下浮21%结算。还证实双方合同已经实施履行，蒙草公司已经向巴彦公司支付工程款60528000.00元，应经全额支付工程款，巴彦公司也已向蒙草公司按实付工程款开具完税发票。双方合同义务已经履行完毕，蒙草公司作为发包方不承担给付工程款的义务，不是本案适格被告。《阿尔山市明水河镇观景台木匝道油漆施工合同书》，证实涉案工程量中阿尔山市明水河镇观景台木匝道油漆的工程质量不合格，在催促维修未果情况下，最终该部分工程量由张金宝完成，该部分工程应从涉案工程量予以扣除。《内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司工程分包合同书》及补充协议各3份，银行转账凭证7页、增值税发票16页，证明：蒙草公司将阿尔山市三镇街的牌匾更换部分工程分包被告兴安盟美华金誉艺术玻璃有限公司，分包合同约定工程最终结算依据审计机构出具审计报告，按照分包范围内的审计结果，扣除规费、税金及甲方提供的材料费后下浮21%结算。另证明，蒙草公司无论是与巴彦公司还是美华金誉公司签订的分包合同约定的工程价款结算方式一致，本案也应按合同约定结算工程价款。证实，蒙草公司与美华金誉的合同已经实际履行，蒙草公司向美华金誉支付工程款75.3万元。美华金誉公司已按实付工程价款开具增值税发票，双方按合同义务已全部履行完毕。蒙草公司不承担任何给付义务。   原告金玉宝质证认为，核准变更登记通知书与实施不符，此证据系复印件，不应作为证据使用；工程分包合同与原告无关，其内容原告不予认可，发包方系内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司，不是本案被告蒙草集团，故对此合同及补充协议不予认可；阿尔山市明水河镇观景台木匝道油漆施工合同书真实性有异议，因张金宝未按手印，对此证据真实性不予认可。对于《内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司工程分包合同书》及补充协议的真实性有异议；银行转账凭证7页、增值税发票16页不予认可，因该笔钱都是转给美华金誉的，美华金誉以其他方法转给了刘小永故此份证据与本案无关。   被告巴彦建筑公司、刘小永质证意见同被告蒙草公司举证意见。   被告美华金誉质证认为与公司无关，公司将公章借给金玉宝使用，其他事情不清楚，但金玉宝在我公司确实收到了工程款，但是最后转走了，我认为双方当事人就是为了走账。相关完税发票，也可能是金玉宝个人行为。   被告刘小永、美华金誉公司未向本庭出示证据。   本院认为，被告蒙草公司将案涉岭南三镇“十个全覆盖”工程分包给被告巴彦建筑公司及美华金誉公司，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。原告主张美华金誉公司与蒙草签订合同系为工程款走帐使用，该公司实际控股人为原告金玉宝，被告对此予以认可，故本院对原告该项主张予以采信。被告巴彦建筑公司取得分包工程后，将案涉工程转包给原告金玉宝个人施工，上述行为因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，应认定为无效。违法转包确认无效，但工程业已完工，参照双方约定原告可主张支付工程价款，本院予以确认。   关于工程款计算等问题。本案中，原告与被告巴彦建筑公司虽无书面转包合同，但业已形成事实上的转包合同关系。在已支付的工程中，有部分款项系通过被告美华金誉公司支付，故，本院参照“十个全覆盖”工程全部由承建单位垫资施工的事实及该份合同关于工程款支付的相关约定，确认案涉工程总造价为11066799.64元，扣除规费、税金886879.10元，剩余工程款10179920.54元（11066799.64元-886879.10元），扣除下浮21%部分，即原告工程款合计8042137.23元【10179920.54元（1-21%）】，扣减已支付部分7445000.00元，原告主张工程欠款为597137.23元。被告蒙草公司就案涉工程款已全部给付完毕，被告对此均予以认可，原告要求被告蒙草公司承担连带给付责任证据不足，本院不予支持。被告美华金誉公司并未实际施工，仅作用于工程款结算等相关事项，在本案中不应承担给付责任，本院予以确认。被告刘小永与巴彦建筑公司系委托关系，在施工合同中系履行委托行为，其法律后果应由委托人承担，本院予以确认。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：   一、被告科右中旗巴彦建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告金玉宝工程欠款597137.23元；   二、被告内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司、被告兴安盟美华金誉艺术玻璃有限公司、被告刘小永不承担给付责任；   三、驳回原告金玉宝其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费60952.69元（原告金玉宝已缴纳），由被告科右中旗巴彦建筑工程有限责任公司负担9771.37元，由原告金玉宝负担38733.20元，退还原告金玉宝案件受理费12448.12元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。   审判长 王广宇   审判员 王海景   审判员 刘洪海     二〇一九年十一月二十七日   书记员 刘诗萌   附判决依据的相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。