内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1900号 上诉人（原审原告、案外人）：翟某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人委托诉讼代理人：郭某，内蒙古永晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：李某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，一级残疾。 委托诉讼代理人：倪某，现住鄂尔多斯市，系被上诉人母亲。 原审第三人（被执行人）：鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区杭锦南路二号。 法定代表人：吉某，该公司董事长。 上诉人翟某因与被上诉人李某1、原审第三人鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司（以下简称吉旭房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翟某及其委托诉讼代理人郭某，被上诉人李某1及其法定代理人倪某到庭参加诉讼。原审第三人吉旭房地产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法对其适用缺席审理。本案现已审理终结。 翟某上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判对上诉人在原审中所举系列证据以莫须有的事由,将系列完整的证据体系予以割裂和肢解的方式解读,进而统统未予认可,属于采信证据错误。上诉人依法与作为本案第三人兼被执行人的出卖人鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司订立《紫薇花园售楼协议书》,据此协议购得吉旭房地产公司开发建设的的位××园(商铺),并分三次将购房款全额付清,且已实际占有使用长达十年之久是事实。可见上诉人对本案所涉执行标的房屋享有所有权,有足以阻止对其予以执行的实体权利。而一审判决却以“仅能证明涉案房屋在查封前有人占有使用,但无法证明原告是该房屋的实际占有人”为由不予确认，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误,上诉人在本案中同时满足法释【2015】10号《最高人民法院关于人民法院办理执行另议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所列豢规定的能够排除执行的四种情形,原审法院理应适用该条款支持上诉人的爿行异议,但原判未适用法释【2015】10号《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定,属于遗漏未适用应适用法律条款。 李某1法定代理人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 吉旭房地产公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。 翟某向一审法院起诉请求：请求停止针对东胜区伊煤北路35号街坊紫薇花园四号楼三单元106号商铺执行标的物的强制执行,并解除对其的查封保全措施;2、判令东胜区伊煤北路35号街坊紫薇花园四号楼三单元106号商铺的物权归原告所有，房产价值421300元;3、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：第三人吉旭公司与原告翟某于2006年l1月5日签订售楼协议书一份,约定原告购买第三人开发的的位××区,付款方式为分期付款(首付款为:171300元;第二次付款金额为170000元;最后一笔房款为80000元),第三人吉旭公司向原告出具了三张房款收据。 另查明,一审法院依据(2010）东法民初字第1636号民事判决书,于2016年4月29日作出(2016)内0602执恢42号执行裁定书,依法于2016年4月29日查封被执行人鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司所有的的位××区房产一处(109501),一审法院以（2018)内0602执异377号执行裁定书驳回原告的异议请求。 一审法院认为,案外人执行异议之诉是对执行标的物有足以排除强制执行之权利的案外人认为执行行为侵害或者影响其合法权利而提起的排除对该标的物执行的诉讼。本案中,原告与第三人吉旭房地产公司签订售楼协议书一份，并未签订正式的商品房买卖合同,该认购书系预约合同,不能代替商品房买卖合同,虽然第三人向原告出具了收款收据,但对于付款方式不能予以证实,不能证实双方存在真实有效的商品房买卖合同关系。原告提交的水费、电费缴费凭证日期、银行流水日期均在涉案房屋被查封后,收取电费记录、用水记录仅能证明涉案房屋在查封前有人占有使用,但无法证羽原告是该房屋的实际占有人。从双方签订售楼协议书至房屋被查封止近十年期间均未办理商品房买卖合同网签备案手续,不能证实原告无过错,故原告应承担举证不能的不利后果,原告的请求不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定,被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结,故原告要求停止执行的证据不充分,本院不予支持。关于原告翟某请求解除查封涉案房屋的请求,不属于本案审查范围,本案不作处理。关于原告确杈的主张,《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”,第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记薄时发生效力”,可见我国不动产物权采取登记生效的原则,因此,当事人以合同方式转移所有权的,只有在所有权转移登记手续完成后,买受人才取得诉争不动产的所有权,本案中原告与第三人签订买卖合同后并未给原告办理网签及产权登记,故本院对确权的请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定,判决如下:驳回原告翟某的全部诉讼请求。案件受理费7620元,由原告翟某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供第一组，房屋装修收据（2份）。拟证明上诉人在向第三人鄂尔多斯市吉旭地产公司付清涉案房屋全部房款后，便对该房屋进行了装饰、装修，已经实际占有并使用涉案房屋。 第二组，鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司供热收费专用票据。拟证明2014年至2015年度，在被上诉人对涉案房屋采取保全措施之前，上诉人实际占有、使用涉案房屋并由本人亲自向鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司缴纳此年度的供暖费用。 第三组，鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司供热经营收费管理系统、鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司热费收据（1份）。拟证明：1、上诉人自向第三人鄂尔多斯市吉旭地产公司付清全部价款后，实际占有涉案房屋，并从2009年至今，每年均由上诉人实际向鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司缴纳供热费用，无任何拖欠。2、证明上诉人占有该房屋后，便向蒙泰热电提供了售房协议，并将涉案房屋的权利人姓名变更为上诉人。 第四组，鄂尔多斯电业局电费微机发票。拟证明上诉人在被上诉人采取保全措施之前，实际占有、使用涉案房屋，且该房屋的电费实际缴纳人为上诉人，已经向鄂尔多斯电业局提供了购房协议，并将该房屋的产权人信息变更为了上诉人。并由鄂尔多斯电业局向上诉人出具了2015年11月16日以及2015年11月30日的电费发票。 第五组，证据名称：鄂尔多斯市东胜区紫薇花园业主委员会出具的证明（1份）、鄂尔多斯市亿通物业管理有限责任公司出具的证明（1份）、鄂尔多斯市亿通物业管理有限责任公司以及马早平出具的证明（1份）、马早平身份证复印件（1张）。拟证明：1、证明鄂尔多斯市亿通物业管理有限责任公司自2009年1月1日起至××区（本案涉案房屋所在小区）提供物业服务。2、证明马早平系鄂尔多斯市亿通物业管理有限责任公司的物业经理，并负责对紫薇花园小区的物业服务。3、证明上诉人实际占有并使用涉案房屋，每年均按期由其本人向鄂尔多斯市亿通物业管理有限责任公司缴纳小区物业费。 第六组，王某出具的证明（1份）、李某2出具的证明（1份）、李某2身份证复印件（1张）、企业信用信息公示报告（2份）、个体机读档案登记资料（1份）、税务登记证（1份）、餐饮服务许可证（3页）、增值税普通发票（1页）、税收完税证明（1页）。拟证明：1、证明上诉人在对涉案房屋进行简单装修后，于2010年8月9日到2014年8月9日将涉案房屋出租给了案外人王某、张某，用于经营林珍八块鸡，上述租赁费用由上诉人收取。2、证明上诉人于2015年8月9日到2018年8月9日将涉案房屋出租给了案外人李某2及李四虎用于经营东胜区鼎旺串串旋转火锅店，上述租赁费用由上诉人收取。3、证明上述两店铺实际存在，且均在涉案房屋处实际经营。 第七组，证人谈某（1份）、证人身份证复印件（1份）、证人录音（1份）、博雅小区未网签住户裁判文书、建设银行出具的证明（一张）、法庭审理笔录（9页）。拟证明：1、上诉人通过现金方式已将涉案房屋的价款全部付清，且具体房款由上诉人分三批向第三人公司财务嘎如迪交纳。2、证明至今为止涉案房屋迟迟无法办理过户，系由于第三人的原因造成，上诉人对此不存在任何过错。3、证明涉案房屋在上诉人于2008年付清房款后，便实际占有、使用涉案房屋。4、证明鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司作为开发商，所开发的楼盘，自2008年以来小区未办理网签及过户手续的住户已经形成常态，故对于本案涉案房屋而言，未办理过户手续上诉人对此并不存在任何过错。5、证明上诉人信用资质良好，从未因购买房屋向银行贷款，故可以证实本案房款系上诉人通过现金方式给付的事实。 被告李某1的法定代理人对上诉人提供的上述七组证据的真实性和证明问题均不认可，认为上述证据均为上诉人翟某在案涉房屋查封之后后补的，现案涉房屋登记的所有权人仍为吉旭房地产公司，案涉房屋存在吉旭房地产公司租给翟某的可能性，翟某只是租住房屋，才会发生水电暖的费用，并不能证明翟某为实际所有人，且翟某对案涉房屋未进行过户登记具有过错。 经本院审查认定，上诉人翟某提供的七组证据来源合法、客观真实、与本案待证事实具有关联性，本院对证据的真实性予以确认。 被上诉人李某1未向法庭提供新证据。 二审查明的案件事实与一审查明案件事实一致，本院予以确认。 另查明，翟某与原审第三人签订认购协议书以后，对涉案房屋进行了装修，并出租给他人使用，在案涉房屋查封之前缴纳了水、电、暖及物业费等费用。 本院认为，本案的争议焦点为翟某对案涉房屋是否享有足以阻却执行的实体民事权益。案外人执行异议之诉的目的一方面维持执行行为的强制力，另一方面支持对案涉房屋享有足以阻却执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，翟某与吉旭房地产公司与签订《售楼协议书》,协议书中已经明确约定了购买房屋的坐落、面积、单价、总价款等商品房买卖合同的基本条款，且上诉人翟某已经按照协议约定向原审第三人吉旭房地产公司以分期付款的方式支付购房款,吉旭房地产公司向翟某出具了房款收据，证明翟某与吉旭房地产公司已经实际履行了购房协议。上诉人翟某在交纳了购房款之后对案涉房屋进行了装修并出租使用，对案涉房屋享有占有支配权。以上行为均发生在查封行为之前。至于案涉房屋未办理过户登记，是因吉旭房地产公司无法联系，一直不予配合办理过户手续，并非翟某自身原因所致。综上所述，翟某的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初667号民事判决； 二、不得执行位于××区房产一处(109501)。 一审案件受理费7620元，二审案件受理费7620元，由吉旭房地产公司负担。 本判决为终审判决。 鄂尔多斯市东胜区法院作出的（2018)内0602执异377号执行裁定书自动失效。 审 判 长 边晓燕 审 判 员 苗繁盛 审 判 员 张 静 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 张 雯 书 记 员 李羽琪