陕西省安康市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕09刑终164号 原公诉机关陕西省安康市汉滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾齐长，男，1960年11月出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，中共党员，初中文化，住汉滨区恒口镇。2019年2月11日被汉滨区人民法院取保候审。 辩护人汤国才、孙俊俊（实习），陕西腾浩律师事务所律师。 陕西省安康市汉滨区人民法院审理的陕西省安康市汉滨区人民检察院指控曾齐长犯挪用资金罪一案，于2019年7月31日做出的(2019)陕0902刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人曾齐长不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安康市人民检察院检察员李孝友出庭履行职务，上诉人曾齐长及其辩护人汤国才、孙俊俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2008年7月25日，被告人曾齐长时任汉滨区恒口镇某村村支部书记兼某村四组组长，将四组河滩地以20万元的价格转让给王某平，除向村民支付补偿款后剩余的132500元由被告人曾齐长保管。2012年被告人曾齐长以个人名义入股恒升新型建材有限公司（某砖厂）105000元，2014年6月7日曾齐长领取砖厂分红8300元，2017年5月20日被告人曾齐长将组员曾某龙等8人召集在一起，以会议记录的形式将自己入股砖厂的股份划归四组集体所有。 另查明，（1）被告人曾齐长1990年至1998年任某村四组组长，1998年至2008年任某村主任（兼四组组长），2008年至2012年任某村党支部书记（兼四组组长），2012年至2015年任某村监委会主任（兼四组组长），2015年至2017年任某村四组组长。（2）被告人曾齐长持有恒升新型建材有限公司的股权至今未变更至某村四组，该股份持有人仍系被告人曾齐长。（3）公诉机关指控被告人曾齐长犯挪用资金罪，建议对其在有期徒刑6个月至1年幅度内量刑，庭审中，公诉机关提出因被告人挪用资金未退还，当庭变更其量刑建议为有期徒刑3至4年。 原审法院认为，被告人曾齐长利用担任某村四组组长的职务便利，在管理该组集体资金期间，挪用集体资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》相关规定，召开村民会议应当有本村18周岁以上村民的过半数，或者本村2/3以上的户的代表参加，村民会议所做决定应当经到会人员过半数同意。属于村民小组的集体所有土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议按照有关法律的规定讨论决定。本案中，被告人曾齐长召集本组8名村民以会议记录形式将其所持恒升新型建材有限公司股份转让给某村四组用以冲抵其挪用该组集体资金105000元的行为，既未经该村民小组会议讨论决定，亦未实质办理股权变更手续，应认定其挪用某村四组105000元集体资金至今未退还。即被告人曾齐长挪用资金，数额较大不退还，对其应处3年以上10年以下有期徒刑。鉴于被告人曾齐长归案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。故对被告人曾齐长的辩护人史夏梅提出，被告人曾齐长系初犯，当庭自愿认罪，有悔罪表现，请求对其从轻处罚的辩护意见予以采纳；对其提出被告人曾齐长表示若砖厂盈利或将来有经济实力一定努力偿还涉案资金，加之其患严重高血压、脑梗死等症，请求对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人患病不属于刑法规定可对从轻处罚的法定情节，且其挪用资金数额较大未退还，其行为不属犯罪情节较轻，没有再犯罪危险之情形，不符合缓刑适用条件，故对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条、第十一条第二款之规定，判决：一、被告人曾齐长犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。二、责令被告人曾齐长退赔恒口镇某村四组被挪用的集体资金105000元，限判决生效后30日内履行。三、对被告人曾齐长的违法所得8300元依法予以追缴，上缴国库。 上诉人曾齐长提出：请求二审法院依法改判，减轻上诉人刑罚并适用缓刑。事实与理由：1.上诉人曾齐长在二审期间积极同被害单位某村四组协商，其所挪用资金已全部退赔，应降低法定量刑幅度，在三年以下幅度内量刑；2.上诉人曾齐长挪用资金数额105000元刚达到较大标准，其基准刑应在6个月到1年有期徒刑；3.上诉人曾齐长主动到公安机关如实供述自己的罪行，构成自首，可减轻处罚；4.上诉人曾齐长系初犯，犯罪情节较轻，与被害人达成刑事和解协议，获得谅解。且曾齐长年龄较大、患有多种病症，生活自理程度较差，惯常表现良好，宣告缓刑不会对所居住的社区造成不良影响，综上，请求二审法院改判对其适用缓刑。 辩护人提出辩护意见为：1.上诉人曾齐长在二审期间积极同被害单位协商，所挪用的资金已经全部退还；2.上诉人曾齐长挪用资金数额105000元刚达到较大标准，其基准刑应在6个月到1年有期徒刑；3.上诉人曾齐长到案后积极配合公安机关调查，如实供述自己的罪行，系坦白。且与被害单位达成和解，取得被害单位谅解；4.上诉人曾齐长真诚悔罪，积极退赔，犯罪情节轻微，对其适用缓刑不会对所居住的社区造成不良影响，且年龄较大、患有多种病症，病情高危，生活难以自理，故请求二审法院改判对曾齐长适用缓刑。 出庭检察员认为：上诉人曾齐长犯挪用资金罪,事实清楚,证据确实充分，审判程序合法。上诉人在二审期间退还所挪用资金已经当庭举证质证的证据证实，该事实可依法予以认定。关于上诉人提出适用缓刑的意见。出庭检察员认为如果经社区矫正调查评估认定，对上诉人曾齐长适用缓刑对所居住社区无不良影响，同时符合适用缓刑的其他条件，建议法庭对其可适用缓刑。综上，曾齐长挪用资金105000元，数额较大并用于营利活动，但鉴于其在二审期间退还了资金，依法应当在三年以下有期徒刑或者拘役量刑，建议二审法院对其依法改判。 经审理查明：原判认定曾齐长犯挪用资金罪的事实清楚，有经原审开庭举证、质证并在原审判决中认定的恒口镇纪委关于反映某村曾齐长问题的核查报告、安康市恒口示范区纪检信访批转单、检举信、检举材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、证明、被告人户籍证明、2017年5月20日会议摘要、营业执照、验资报告、转让土地协议、收条、安康市汉滨区恒升新型建材有限公司出具的证明、账目及股份分红明细、恒口镇某村支部委员会出具的证明、证人曾某龙、曾某科、赖某喜、熊某平、曾某利、陈某平、曾某印、赖某一、曾某森、陈某峰、王某平、张某琴、李某春、曾某兵、陈某建的证言及被告人曾齐长的供述等证据证实，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院依法予以确认。 二审期间，上诉人曾齐长出示了陈某建的收条一张，汉滨区恒口镇某村村民委员会的证明一份，证人陈某建、曾某龙、陈某平、曾某明、曾某利证言各一份、退赔现场照片两张；对上述证据出庭检察员无异议，依法予以认定。公诉机关出示了曾某龙、陈某建询问笔录各一份、会议记录复印件一份、储蓄存单一张、当选证书一份。上述证据，上诉人及辩护人均无异议，依法予以认定。对于上诉人曾齐长出示的刑事谅解书一份、刑事和解协议一份、村民小组会议决议一份，出庭检察员对该证据的真实性不予认可，该证据不符合证据的形式要件，且无法与本案其他证据相互佐证，故本院对该证据依法不予采信。 二审期间，本院委托安康市汉滨区司法局对上诉人曾齐长进行社会调查评估，汉滨区司法局出具汉区司函（2019）223号调查评估报告，评估意见为：对曾齐长不建议使用非监禁刑。上诉人曾齐长对该份证据的合法性、关联性无异议，但认为该调查报告内容不真实；曾齐长的辩护人对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为对曾齐长适用缓刑不会对所居住社区造成重大不良影响，建议对曾齐长适用非监禁刑。二审检察员对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，本院认为，该调查评估报告真实合法,与本案相关联，故对该份证据依法予以采信。 二审经审理查明，2019年10月11日，曾齐长向被害单位某村四组全部退赔其挪用资金105000元。二审经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，上诉人曾齐长利用担任某村四组组长的职务便利，在管理该组集体资金期间，挪用集体资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。 关于本案量刑，原判认定上诉人曾齐长利用职务上的便利，挪用本单位资金105000元，数额较大不退还，应处三年以上十年以下有期徒刑，判处曾齐长有期徒刑三年。 本院认为，挪用资金罪中“数额较大不退还”的数额标准，与该罪“数额较大，进行营利活动”中的数额标准并不相同。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条规定，挪用资金罪“数额较大，进行营利活动”的数额标准应为十万元以上，不满二百万元。同时根据该解释第六条之规定，“挪用公款不退还”，数额在一百万元以上不满二百万元的，属于“情节严重”，即“挪用公款不退还”的法定刑升格数额标准为一百万元，而挪用公款罪较挪用资金罪为重罪，重罪法定刑升格数额标准为一百万元，如果作为轻罪的挪用资金罪法定刑升格数额标准如果按十万元认定的话，将会导致轻罪重判，显然不符合罪责刑相适应原则，无法做到罚当其罪。故本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，考虑该法条立法之本意，参照其他相关罪名的数额标准，挪用资金罪中的“数额较大不退还”的数额标准，应为二百万元以上。 综上，本案上诉人曾齐长利用职务上的便利，挪用本单位资金105000元，不符合挪用资金罪中“数额较大不退还”的标准，符合“数额较大、进行营利活动”的标准，故对该行为应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑；原判对该行为在三年以上十年以下有期徒刑幅度量刑属适用法律错误，量刑不当，应予纠正。 关于上诉人曾齐长及其辩护人提出其在二审期间退还所挪用的全部资金，请求降低法定量刑幅度，对其在三年以下，具体应在六个月到一年有期徒刑幅度量刑的辩护意见，经查，曾齐长在二审期间确已经退赔所挪用的全部资金，该行为属于事后退赃行为，虽不影响其犯罪构成，但可作为量刑情节，在量刑时予以考虑。上诉人曾齐长的犯罪行为，本应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑，考虑其在二审期间已经退赔所挪用的全部资金，且有坦白、认罪等情节，对其可在六个月至一年有期徒刑内量刑，故对上诉人及辩护人关于本案量刑的辩护意见予以采纳。 关于上诉人曾齐长及其辩护人提出曾齐长已获得被害单位谅解的意见，本院认为，上诉人二审期间所出示的刑事谅解书、刑事和解协议等证据不符合证据的形式要件，无法证明其已经获得被害单位谅解，故对该辩护意见不予采纳。 对于上诉人曾齐长提出其构成自首及辩护人提出曾齐长具有坦白情节的辩护意见，经查，曾齐长是经公安民警依法传唤后，到公安机关接受调查，并非主动到案，故不符合自首的构成要件，但其经传唤到案后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，可酌情从轻处罚。故对上诉人关于自首的辩护意见不予采纳，对辩护人关于曾齐长具有坦白情节的辩护意见予以采纳。 关于上诉人曾齐长及其辩护人提出请求对曾齐长适用缓刑的意见，经查，根据《社区矫正实施办法》第三条规定：“县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。”第四条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对所居住社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估。”本案二审期间，本院委托汉滨区司法局对曾齐长进行社会调查评估，汉滨区司法局作出的汉区司函（2019）223号调查评估报告，评估意见为：“对曾齐长不建议使用非监禁刑。”作为对被社区矫正人员负有监督管理职责的司法行政机关，其对拟矫正对象出具的调查评估报告程序合法，内容客观真实，且上诉人自身身体状况并非适用缓刑的法定条件，故对上诉人及辩护人请求对曾齐长适用缓刑的意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予改判。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条第三款、第二百七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条第(三)项、第十一条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902刑初90号刑事判决第三项，即“三、对被告人曾齐长的违法所得8300元依法予以追缴，上缴国库。” 二、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902刑初90号刑事判决第一、二项，即“一、被告人曾齐长犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。二、责令被告人曾齐长退赔恒口镇某村四组被挪用的集体资金105000元，限本判决生效后30日内履行。” 三、上诉人曾齐长犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月（刑期起止日期待判决执行之日起另行裁定，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。 四、责令上诉人曾齐长退赔恒口镇某村四组被挪用的集体资金105000元（已退赔）。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  张 晔 审判员  邝 希 二〇一九年十一月二十日 书记员  李 优 1