重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝04刑终90号原公诉机关重庆秀山苗族土家族自治县（以下简称秀山县）人民检察院。上诉人（原审被告人）刘待江(绰号：刘老永)，男，汉族，1966年4月29日出生于重庆市秀山县，初中文化，住重庆市秀山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年2月25日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于重庆市酉阳县看守所。辩护人张玉金，重庆纵深律师事务所律师。原审被告人雷姣平，女，汉族，1965年8月28日出生于湖北省仙桃市，高中文化，无业，住重庆市秀山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月8日被刑事拘留，同月30日被取保候审。重庆市秀山县人民法院审理重庆市秀山县人民检察院指控原审被告人刘待江犯非法经营罪、虚假诉讼罪，原审被告人雷姣平犯虚假诉讼罪一案，于2019年8月30日作出（2018）渝0241刑初243号刑事判决。原审被告人刘待江不服，提出上诉。本院于2019年10月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘待江，听取辩护人张玉金的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市秀山县人民法院判决认定，一、被告人刘待江非法经营的事实2017年10月10日，秀山县农委发文要求被告人刘待江经营的秀山泽孚定点屠宰厂于2017年10月31日前停止在乌杨街道乌杨社区园区路16号生猪定点屠宰，拆除与生猪屠宰有关的设施设备。被告人刘待江为了继续屠宰生猪，于2017年10月的一天请黄某3(另案处理)出面找秀山县清溪场镇星寨村村委会协调，让其在该村委会后面的一空坝上屠宰生猪。同年11月初，刘待江在未取得生猪定点屠宰合法手续的情况下，便安排原泽孚定点屠宰厂员工许某、吴从刚、杨胜宇等人在星寨村屠宰生猪，将猪肉销售给向某、鲁某、覃某、艾小敏等个体商贩。2017年11月17日、24日，秀山县环保局、秀山县动物卫生监督所分别对该屠宰场进行检查后，均要求立即停止生猪屠宰，黄某3按照刘待江的安排，以屠宰场经营者的身份出面应对检查，并负责协调处理屠宰场与周边村民矛盾纠纷。黄某3共计从刘待江处获取报酬4500元。2018年1月18日，秀山县公安局对该屠宰场进行查处，并责令其立即停止非法经营活动。2017年11月1日至2018年1月24日期间，被告人刘待江在秀山县清溪场镇星寨村屠宰场屠宰生猪2104头，销售金额共计463万余元。二、被告人刘待江、雷姣平犯虚假诉讼罪事实被告人刘待江系秀山泽孚定点屠宰厂的经营者。2016年6月，文某向秀山县人民法院提起民事诉讼，要求秀山泽孚定点屠宰厂（经营者刘待江）和田某（刘待江之妻）支付原告所欠猪款912000元及利息。同年8月，秀山县人民法院判决秀山泽孚定点屠宰厂（经营者刘待江）在判决生效之日起十日内向原告文某支付货款912000元及逾期付款违约金。刘待江为了规避法院执行，2017年3月15日，指使雷姣平与其签订虚假《承包协议书》，将其经营的秀山泽孚定点屠宰厂和武陵山区生猪交易市场承包给雷姣平经营，同时指使雷姣平与秀山县大华超市有限公司签订了两份《生鲜购销合同》。被告人刘待江在上述判决生效后，未履行法律文书确定的义务，2016年11月，文某向秀山县人民法院申请强制执行。同年11月10日，秀山县人民法院下达执行通知书：责令刘待江经营的泽孚定点屠宰厂5日内向文某支付货款。2017年8月，秀山县人民法院作出执行裁定，对雷姣平在重庆农村商业银行秀山支行账号621528102501XXXX的存款冻结。2017年8月16日，刘待江指使雷姣平向秀山县人民法院提出执行异议，被秀山县人民法院驳回异议请求。2017年9月13日，刘待江又指使雷姣平提供《承包协议书》、《生鲜购销合同》、缴款书、工资表等虚假证据材料向秀山县人民法院提起民事诉讼。2017年12月25日，秀山县人民法院作出判决，确认重庆农村商业银行秀山支行账号621528102501XXXX的存款241812元为雷姣平所有，不得执行该标的。案发后，被告人刘待江的妻子田某主动退赃7.5万元。被告人刘待江于2018年2月25日被传唤到案。被告人雷姣平于2018年3月7日被传唤到案。上述事实,有当庭举证、质证的下列证据予以证明：户口证明、受案登记表、立案决定书、到案经过、星寨村委会收支帐页、屠宰厂进账表、银行交易明细、工资表、星寨村屠宰场和生猪交易市场毛利润统计情况、补充书面协议、收条、星寨村出具的情况说明、秀山泽孚定点屠宰厂相关证照、秀山县政府会议纪要、秀山县农委（2017）104号文件、通话清单、现金存款交易凭证、秀山县人民法院民事判决书、执行通知书、执行裁定书、承包协议书、生鲜购销合同、工资表等书证；现场勘验笔录、照片；证人欧某、张某、许某、黄某、黄某1、刘某、向某、鲁某、覃某、田某、黄某2、文某、刘某1、黄某3的证言；刘待江、雷姣平的供述和辩解。重庆市秀山县人民法院认为，被告人刘待江违反国家规定，从事生猪屠宰，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人刘待江、雷姣平以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为均构成虚假诉讼罪。被告人刘待江犯数罪，应当数罪并罚。在虚假诉讼的共同犯罪中，被告人刘待江起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人雷姣平起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人雷姣平到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。经重庆市秀山县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条第一款的规定，判决:一、被告人刘待江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十五万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二十六万元。二、被告人雷姣平犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千元。三、对被告人刘待江退缴在案的赃款予以追缴，上缴国库。上诉人刘待江及其辩护人提出：1.上诉人刘待江不是泽孚屠宰厂和星寨屠宰场的经营者，没有违法经营的事实。2.刘待江的行为未对市场秩序造成混乱，且不具有社会危害后果。3.一审认定的销售金额463万没有依据，不能认定为是非法经营数额。4.上诉人没有虚构与雷姣平的承包事实，没有指使雷姣平提起虚假诉讼。上诉人刘待江还提出证人提供虚假证言，不能证明本案事实。二审审理期间，上诉人刘待江的辩护人提出申请，请求证人张某、刘某1、蒋某出庭作证。刘待江的辩护人还提交了一份落款为蒋某的手书材料，载明蒋某于2017年1月1日与刘待江、向军合伙经营秀山泽孚屠宰厂，后向军撤资，他和刘待江决定将屠宰厂承包给雷姣平经营，他还劝雷姣平同意承包。该材料还写明对雷姣平和刘待江之间的协议，蒋某不清楚，承包给雷姣平之后，蒋某就没有去上班了。本院经审查后认为，上诉人刘待江及其辩护人申请出庭的证人张某、刘某1和蒋某在侦查环节已经提供了证言，没有证据证明三人向侦查机关提供的系虚假证言，需要再次进行核实。落款为蒋某的手书材料,仅能证明刘待江和雷姣平之间就承包泽孚屠宰厂进行协商，对于如何协议，并未予以证实，与本案缺乏关联性。上诉人刘待江及其辩护人申请证人出庭作证的请求不予准许，辩护人提交的手书材料不作为本案的证据予以采信。二审审理查明的事实和证据与一审法院的认定相同。本院认为，上诉人刘待江违反国家规定，私自从事生猪屠宰，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。上诉人刘待江与原审被告人雷姣平捏造事实，提起民事诉讼以逃避执行，其行为妨害司法秩序，构成虚假诉讼罪。上诉人刘待江犯数罪，应予数罪并罚。在虚假诉讼罪的共同犯罪中，刘待江起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。雷姣平其次要作用，系从犯，予以从轻处罚。雷姣平具有坦白情节，予以从轻处罚。关于上诉人刘待江及其辩护人提出上诉人不是秀山泽孚屠宰厂和星寨屠宰场的实际经营者，没有违法经营的事实，也没有对市场秩序造成混乱，且不具有社会危害的后果。经查，星寨屠宰场的工人许某、吴从刚、杨胜宇等人证实星寨屠宰场的老板是刘待江，泽孚屠宰厂被关停后，刘待江就让泽孚屠宰厂的的工作人员到星寨屠宰场继续屠宰生猪。猪肉摊贩的经营人员鲁某、艾某、覃某等人均证实其向刘待江经营的星寨屠宰场进购猪肉。星寨屠宰场的财物工作人员张某、刘某1，在星寨屠宰场工作的上诉人刘待江的亲属罗雪芳、刘某等人，均证实星寨屠宰场的实际经营者是刘待江。星寨村委会的干部邹某、黄某、黄某1、石某等人证实，黄某3到村委会为刘待江协调开屠宰场宰杀生猪的事宜，并证实星寨屠宰场的老板是刘待江。前述证人证言与同案关系人黄某3、雷姣平证实星寨屠宰场的实际经营者是刘待江的证言相互印证。其中，张某证实受刘待江的安排向他人支付活猪款、支付星寨屠宰厂工人的工资以及向刘待江的妻子田某支付款项。张某的证言与银行转账记录、工人工资表以及证人田某的证言相互印证，证明刘待江作为星寨屠宰厂的实际经营者，在明知该屠宰厂没有生猪屠宰手续的情况下，安排他人屠宰生猪，赚取利润。根据财务记录以及张某的证言，证明星寨屠宰厂于2017年11月1日至2018年1月2日期间，共计销售金额为400余万元，刘待江的行为严重扰乱了市场经济秩序，使未经过检验检疫的猪肉流入市场，严重威胁到他人身体健康。故上诉人刘待江及其辩护人提出没有非法经营的行为，没有扰乱市场秩序以及没有造成危害的理由不成立，不予采纳。关于上诉人刘待江及其辩护人提出一审判决认定的销售金额463万元没有依据，不能认定为非法经营数额的理由。经查，根据证人张某的证言以及张某用泽孚屠宰厂进账表记录的星寨屠宰场账务情况证实，星寨屠宰厂的实际经营期间，共计屠宰生猪662头，销售猪肉金额为4635939元。故上诉人刘待江及其辩护人提出没有证据证明其非法经营数额的理由不成立，不予采纳。关于上诉人刘待江及其辩护人提出没有虚构与雷姣平的承包事实，没有指使雷姣平提起虚假诉讼的理由。经查，证人雷姣平的证言证实刘待江因与他人的债务纠纷，为了避免被法院强制执行，便与雷姣平签订虚假的承包协议，将武陵山生猪交易市场承包给雷姣平经营。后因雷姣平账户中有24万余元系刘待江经营的武陵山生猪交易市场和屠宰场的营业款而被法院冻结，为了避免该款被法院强制执行，刘待江指使雷姣平向法院提起虚假的执行异议之诉。雷姣平的证言与承包协议书、民事起诉状、证人刘某1的证言相互印证，证明刘待江指使雷姣平提起虚假诉讼的事实。故上诉人刘待江及其辩护人提出没有虚构与雷姣平的承包事实，没有指使雷姣平提起虚假诉讼的理由不成立，不予采纳。关于上诉人刘待江提出证人证言存在虚假，不能证明本案事实的理由。经查，侦查机关对证人的证言取证合法，证人在作证后，均签名确认。证人证言与在案的其他证据相互印证，能够证明本案的事实。故上诉人刘待江的前述理由不成立，不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万晓佳审判员  侯 迅审判员  段成一二〇一九年十一月二十二日书记员  蹇东立