黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑06民终2687号上诉人（原审被告、反诉原告）：大庆百湖创意文化传媒有限公司，住所地大庆市高新区博学大街17号百湖文化广场办公室515。委托诉讼代理人：邵东惠，女，1988年7月19日出生，汉族，大庆百湖创意文化传媒有限公司职工，住大庆市让胡路区。委托代理人周超，黑龙江威德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭壮志，女，1970年2月2日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区，上诉人大庆百湖创意文化传媒有限公司因与被上诉人郭壮志商品房预售合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初813号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求法院撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初813号民事判决，依法改判上诉人不支付违约金45901.2元及返租租金10080元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定的基本事实错误并缺乏证据证明。1.上诉人不存在违约行为，上诉人不应当支付违约金，上诉人与被上诉人签订的《参建协议书》中约定:甲方应在竣工备案并交付后的360日内，提供办理权属登记的资料报产权登记机关备案。一审中已经确认产权登记并无此备案程序，该协议中违约条款应当认定无效。根据双方签订的《参建协议书》约定，存在面积差将据实结算，但被上诉人一直拒绝补足相应的差价款。上诉人已于2015年8月25日取得了案涉房屋产权证，已具备为被上诉人办理产权登记的条件，不存在任何违约的行为，上诉人不应当支付违约金。一审判决在认定产权登记机关无备案程序后，又推定上诉人超越该协议中约定的期限未向产权登记机关进行备案应承担违约责任，相互矛盾，故一审判决认定上诉人支付违约金存在错误。2.上诉人仅以建筑商的主体资格与被上诉人签订《参建协议书》，协议中明确约定被上诉人以参建方式投资百湖文化广场项目，上诉人并不是房地产开发企业，也没有以开发商的名义将涉案房屋出卖给被上诉人，双方签订的参建协议与商品房买卖合同是不同性质两类合同，因此一审判决认定该合同性质是商品房预售合同显属不当，该案不适用关于商品房买卖的相关规定。综上，请二审法院支持上诉人的诉讼请求，依法公正判决。被上诉人郭壮志辩称：1.一审判决审理事实清楚，判决结果正确，双方签订的参建协议符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，属于商品房预售合同，双方在合同的第五条约定，上诉方应在竣工备案并交付后360日内提供办理权属登记资料，报登记机关备案，但上诉人没有依约履行，属于违约，应当按照双方签订的合同第九条支付违约金。2.被上诉人于2014年10月1日收房后没有居住，返租给上诉人作为经营宾馆所用，直到2017年10月1日期间，上诉人从未以任何形式通知被上诉人提交办理产权登记相应手续，也没有向被上诉人通知补交房屋差价款，这都是上诉人怠于履行法定及约定义务造成的，上诉人至今未给被上诉人办理产权手续，属于违约。一审判决事实清楚，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审法院查明的事实：2015年5月27日，原、被告签订了《百湖文化广场项目摩玛休闲广场参建协议》一份，约定乙方（原告）以参建的方式投资百湖文化广场B座21楼07室，房屋性质商业，参建建筑面积暂测39.74平方米，单价为5800元。乙方最终参建面积以政府房产部门指定测绘机构出具的测绘报告为准，最终参建总价款以最终参建面积进行精确计算，本协议第二条约定的参建建筑单价不变，乙方按本协议第二条所支付的参建价款与本条确定的最终参建价款存在差额的，在甲方通知的时间内以多退少补的方式处理。乙方支付参建金额229506元，其所支付的参建总价款相当于房价款，乙方支付了全部参建价款后，参建建筑归乙方所有。甲方应在竣工备案并交付后的360日内，提供办理权属登记的资料报产权登记机关备案。乙方参建的产权式酒店在甲乙双方约定的期限内，由甲方统一运营和管理。本协议签订后，任何一方不得违反本协议约定，不得擅自单方解除本协议，乙方不得更名、换名及转让，否则视为违约，违约方应向守约方支付本协议标的额20%的违约金，同时赔偿守约方因此造成的全部损失。2015年5月27日，原、被告签订参建协议后，原告支付了参建房款229506元，被告百湖公司向原告交付了房屋。另查明，涉案房屋在2015年2月4日竣工，在2015年5月22日验收备案。被告百湖公司于2015年8月25日取得了大庆开发区博学大街17号百湖文化广场公寓B座2107的房屋所有权证，房屋实测面积43.65平方米。被告百湖公司至今未协助原告办理百湖文化广场B座21楼07室的产权过户手续。一审法院认为，原、被告签订的《参建协议书》，由原告交纳款项，被告自建商业性房屋，协议写明了房屋坐落、房屋单价及总价款，房屋交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法和违约责任等条款，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款，故其性质应为商品房预售合同。该协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定全面履行各自义务。根据原、被告签订的参建协议约定，被告百湖公司应在竣工备案并交付后的360日内，提供办理权属登记的资料报产权登记机关备案，在本案中因房屋验收备案日为2015年5月22日，房屋交付日为2015年5月27日，因此被告应在2016年5月21日前提供涉案房屋办理权属登记的资料报产权登记机关备案。但截至本案开庭时，被告仍未提供充分证据证实其将办理权属登记至原告郭壮志名下所需要被告提交的资料报产权登记机关以及房产部门，并且该房屋自2015年8月25日一直登记在被告百湖公司名下，一审法院认为，双方在参建协议中约定“本协议签订后，任何一方不得违反本协议约定”，应理解为任何一方不得违反本协议的主要条款，协助办理产权证至购房者名下应为案涉协议的主要条款，因此一审法院对被告称其逾期协助原告办理产权登记手续的行为不构成违约、已办理产权证至被告自己名下的辩解意见，不予采信。原告主张被告应按照协议约定支付房款20%的违约金即45901.20元，因该协议系格式合同，由被告提供，被告作为房屋的开发商有一定的预见性，该条款系要求双方恪守诚实信用，现被告迟延办理产权过户，已违反协议的主要条款，故一审法院对上述请求予以支持。关于被告辩称应在原告补交房屋面积差价款后才能协助办理过户手续，一审法院认为，被告提交向原告通知补交差价款的通知系复印件，无其他充分证据予以佐证通知的真实性，况且涉案房屋投入使用后由被告统一经营管理，原告并未在涉案公寓居住，即使在涉案公寓大堂、电梯前室粘贴，原告也无法看到此通知，因此被告通知方式不当，并未对原告发生约束力。在此情况下，原告按照协议交付约定房屋价款，已经履行了合同主要义务，被告亦应履行协助办理产权证的主要义务，对于面积差价款可另行主张，故一审法院对其辩解意见不予采纳。另外，参建协议第六条的约定向被告主张支付2015年10月1日至2017年10月1日期间三年租金,每年8%的返租租金18360元,被告百湖公司尚有10080元尚未支付，故一审法院对原告郭壮志该诉讼请求予以予支持。因原告郭壮志请求被告百湖公司协助办理涉案房屋的产权登记手续，即要求继续履行参建协议，按照参建协议约定，继续履行合同应当补齐差价款，故在反诉中，郭壮志应当向百湖公司支付房屋面积差价款，因涉案房屋暂测面积39.74平方米，实际建筑面积43.65平方米,故反诉被告郭壮志需补足价款22678元，即（43.65-39.74）×5800元，一审法院对百湖公司反诉请求予以支持。因被告百湖公司未及时协助原告郭壮志办理房屋产权登记手续，且未及时告知被告房屋面积误差的具体情况，导致被告不知其可以行使合同解除权，故百湖公司对此存在过错，本案反诉诉讼费由百湖公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第六十七条、第一百零六条、一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告大庆百湖创意文化传媒有限公司于本判决生效之日起三十日内协助原告郭壮志办理百湖文化广场项目B座21楼07室的产权登记手续；二、被告大庆百湖创意文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郭壮志违约金45901.20元；三、被告大庆百湖创意文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郭壮志返租租金10080元；四、反诉被告郭壮志于本判决生效之日起十日内给付反诉原告大庆百湖创意文化传媒有限公司房屋差价款22678元；五、驳回反诉原告大庆百湖创意文化传媒有限公司的其他反诉请求。案件受理费600元，由被告大庆百湖创意文化传媒有限公司负担；反诉受理费184元，由反诉原告大庆百湖创意文化传媒有限公司负担。本院二审期间，被上诉人提交了黑龙江省大庆市中级人民法院（2017）黑06民申147号民事裁定书一份，欲证明与被上诉人相类似案件，法院已驳回上诉人的再审申请，维持法院作出的给付延期办证违约金的判决，现已执行完毕。经庭审质证,上诉人对该证据的真实性无异议，但该证据证明事实与理由对本案不具有证明力，也不作为本案的定案依据。因双方对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的参建协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定全面履行各自义务。根据双方签订的参建协议约定，上诉人应在竣工备案并交付后的360日内，提供办理权属登记的资料报产权登记机关备案，但截至本案二审开庭时，上诉人仍未提供充分证据证实其将办理被上诉人权属登记的资料报产权登记机关备案，上诉人已构成违约，被上诉人主张上诉人应按照协议约定支付房款20%的违约金即45901.20元，并无不当。关于返租租金，依照双方签订的协议，被上诉人应按照协议约定的总价款以每年8%的比例向被上诉人支付返租租金，包租期限为三年，每年为18360元，上诉人尚有10080元尚未支付，故本院对上诉人主张不支付返租租金10080元的诉讼请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费367元，由上诉人大庆百湖创意文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程雪飞审判员  刘宏博审判员  王 刚二〇一九年十一月二十日法官助理曹利伟书记员桂博文附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；