江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6717号上诉人（原审原告）：徐州市天辰昶瀚地产有限公司，住所地徐州市贾汪区洪福路御龙山水小区售楼处。法定代表人：毕跃欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏世联建工集团有限公司，住所地盐城市滨海县天场镇新天大街1号。法定代表人：张玉清，该公司总经理。委托诉讼代理人：董兆强，江苏六佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨曼，江苏六佳律师事务所实习律师。上诉人徐州市天辰昶瀚地产有限公司(以下简称天辰公司)因与被上诉人江苏世联建工集团有限公司（以下简称世联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初561号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天辰公司的委托诉讼代理人李昌田、被上诉人世联公司的委托诉讼代理人董兆强、杨曼到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。上诉人天辰公司上诉请求：1.依法撤销徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初561号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在履行建设工程施工合同时存在严重的违约行为。上诉人与被上诉人于2011年5月1日签订建设工程施工合同，约定由被上诉人承包施工上诉人开发的御龙山水小区二期D段D1#、D2#、D4#住宅及幼儿园工程的施工，合同固定总价款为11334650元，合同对双方的权利义务均作了明确约定，合同签订后，被上诉人在施工过程中进度极其缓慢，并且经常出现无故停工现象，经上诉人催促，被上诉人也未按照合同约定的竣工日期交付工程。后上诉人经调查得知，双方签订建设施工合同后，被上诉人并没有自行施工，而是在上诉人毫不知情的情况下，将其承包施工的工程全部转包给顾加付个人施工，顾加付无资金投入，不能按时支付工人工资，最后不得不终止施工。合同终止后，上诉人就被上诉人没有完成的工程重新进行招投标，山东省对外建设工程总公司以6996153元的价格承揽了后期工程。为此，上诉人多支付工程款2957634元，这是被上诉人不能履行合同给上诉人造成的直接损失。由于被上诉人延误工期达到600余天，给上诉人造成的其他损失也不低于200万元。上诉人认为，依法订立的合同双方应该全面履行，被上诉人在合同签订后不遵守不得擅自对外转包的合同约定，将工程转包给不具有施工资质的他人施工，在履行合同过程中严重违约，导致最后不能继续履行合同，给上诉人造成了巨大的损失。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务应承担赔偿损失的法律后果，本案上诉人起诉的部分为直接损失的一部分，至于为此多支付的管理费、迟延上房违约金等损失没有计算在内。二、被上诉人的违约行为造成合同无效，合同无效并不影响上诉人要求被上诉人承担赔偿损失的请求。徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第220号民事判决书和江苏省高级人民法院（2016）苏民终字第528号民事判决书已经查明：上诉人与被上诉人于2011年5月1日签订建设工程施工合同，2011年5月6日被上诉人与顾加付之间签订内部承包合同，该事实能够证明违约方是被上诉人，被上诉人违反了双方签订的建设工程施工合同禁止转包的约定。因为被上诉人的违约造成合同不能履行，被上诉人离开施工现场后，上诉人不得不对剩余工程重新招投标，并且因事过境迁，二次发包势必存在人工、机械、材料价格上涨。这种客观存在的损失是被上诉人的违约造成的。《最高人民法院》规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。一审时，上诉人针对被上诉人的过错、上诉人的损失提供了充分的证据，一审法院仍判决驳回了上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。被上诉人世联公司答辩称：本案一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，依法予以驳回，本案的重点在于天辰公司诉请因不履行合同造成的损失，但上诉人这一损失的主张，因双方的合同无效而没有合同依据，也没有事实依据。天辰公司向一审法院起诉请求：1、判令世联公司赔付天辰公司因不履行合同造成的损失2957634元；2、诉讼费由世联公司承担。一审法院认定事实，2011年5月1日，天辰公司（发包人）与江苏新东方建设工程集团有限公司（承包人，以下简称新东方公司）签订建设工程施工合同，约定：一、工程概况：工程名称：御龙山水小区二期D段：D1、D2、D4、幼儿园，工程地点：徐州市贾汪区泓福路南、承平路东侧；工程内容：设计图纸范围的土建及安装工程；二、工程承包范围：设计图纸范围内的全部建筑安装工程（注：指定分包除外）；三、合同工期：开工日期：2011年5月1日，竣工日期：2012年3月1日，合同工期总日历天数：300日历天，包括总包工程和承包人负责管理配合的门、窗及屋面防水所有工期；五、合同价款：金额（人民币大写：壹仟壹佰叁拾叁万肆仟陆佰陆拾伍元整。￥：11334665元。合同还约定了其他条款。2011年5月6日,新东方公司（甲方）和顾加付（乙方）签订《工程内部承包合同》，该承包合同第一项工程概况：1、工程名称：御龙山水二期二段一标段工程；2、工程地点：徐州；3、工程内容：土建安装；4、承包方式：包工包料；第二项合同工期：260天；第三项合同价款：本工程合同价款：约1200万元；金额大写：壹仟贰佰万元左右；第四项：工程付款：1、首次支付管理费壹拾万元，余下管理费在第一次工程付款结清。合同还约定了其他条款。2014年12月2日，新东方公司变更为世联公司。2012年12月25日，天辰公司向贾汪区人民法院起诉新东方公司，诉讼请求为：一、依法判令解除天辰公司与新东方公司于2011年5月1日签订的建设工程施工合同（占合同总价款约340万元，具体数额待鉴定后确定）；二、依法判令新东方公司支付违约金1671863元，天辰公司其他损失待明确后将另行主张；三、新东方公司承担全部诉讼费用。该案经法院调解，双方于2013年4月7日达成调解协议，调解协议约定：一、天辰公司与新东方公司双方自愿解除2011年5月1日签订的《建设工程施工合同》（工程名称徐州市贾汪区御龙山水小区二期D段：D1、D2、D4、幼儿园）；二、新东方公司主张的工程价款由其向法院提出鉴定申请，由法院依法委托有关鉴定机构进行鉴定，新东方公司在鉴定机构查看完现场后10天内向天辰公司移交涉案的在建工程及相应的施工资料；三、对于双方当事人有争议的事项，如已付工程款、违约金、已完成工程量的合同价款，双方当事人可在收到鉴定结论后协商解决，协商不成由法院依法裁判。2013年8月5日，天辰公司（建设单位）向案外人山东外建（中标单位）出具两份中标通知书，其中一份载明中标范围和内容为御龙山水二期D段工程一标段（1#、2#、4#、幼儿园），中标造价6996153元；一份载明中标范围和内容为御龙山水二期D段工程二标段（6#、7#、9#、10#楼），中标造价7186784元。徐州市贾汪区住房和城乡建设局在两份中标通知书的招投标监管部门处加盖印章。2013年8月8日，天辰公司与山东外建签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程概况：工程名称：御龙山水二期D段工程一标段（1#、2#、4#、幼儿园）；工程地点：徐州市贾汪区；工程内容：施工图范围内所有内容；二、工程承包范围：本工程施行施工总承包方式，施工图范围内未完成的工程内容，土建：主体均已完成（招标范围为主体以外的剩余工程量含内外墙抹灰、防水、保温、屋面瓦等，安装：基础接地已完成，电气线管预埋完成，二次配管除幼儿园未做，其余楼均已完成，本次招标施工范围除已完工作之外的剩余内容）（注：指定分包除外）；五、合同价款：699.6153万元。天辰公司支付山东外建工程款15770026.75元。2013年11月21日，徐州市中级人民法院立案受理了新东方公司（反诉被告）与天辰公司（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，新东方公司诉讼请求为：1、判令天辰公司支付已完工部分工程款暂定为3464265.5元，以评估鉴定为准；2、天辰公司赔偿单方解除合同给新东方公司造成的损失暂定为150万元，以评估鉴定为准；3、天辰公司赔偿逾期支付工程款造成的损失暂定为50万元，以评估鉴定为准；4、天辰公司返还工程保证金50万元；5、本案诉讼费由天辰公司承担。庭审中，新东方公司变更诉讼请求为：1、天辰公司支付工程款暂定为3464265.5元，具体以评估结果为准，工程款利息按照银行同期贷款利息，起算时间是2012年11月24日至判决给付之日；2、判令天辰公司因解除合同给新东方公司造成的损失为150万元，以评估鉴定为准；3、天辰公司赔偿新东方公司因工程款逾期支付以及拖延工期造成的违约损失暂定为50万元。其它诉讼请求部分无变化。该案中，天辰公司提出反诉，请求判令：1、新东方公司支付天辰公司逾期竣工违约金2278265元（自施工合同约定的应竣工之次日起至施工合同解除之日止，即自2012年3月2日至2013年4月7日，以合同总价款11334665元为基数，按日万分之五计算）；2、本诉及反诉诉讼费用由新东方公司承担。庭审中，天辰公司增加诉讼请求，根据鉴定机构出具的鉴定结论，天辰公司已经实际超过工程造价向新东方公司支付工程款约130余万元（具体以鉴定机构出具的鉴定报告为计算依据），对该部分工程款请求判令被反诉人予以返还。2015年12月28日，徐州市中级人民法院作出（2013）徐民初字第220号民事判决，认为顾加付实质上是在借用新东方公司的资质参与招投标并和天辰公司签订了《建设工程施工合同》，结合天辰公司庭审举证的新东方公司和顾加付签订的工程内部承包合同及实际施工过程中向顾加付个人支付工程款的事实来看，天辰公司对于顾加付挂靠新东方公司进行涉案工程的施工，也是明知的，故新东方公司与天辰公司双方之间签订的建设工程施工合同应认定为无效；由于涉案建设工程施工合同无效，应当终止履行，因而不存在解除合同的问题，事实上，天辰公司、新东方公司双方在徐州市贾汪区人民法院的主持下达成调解协议，终止了合同的履行，新东方公司要求天辰公司支付解除合同造成的损失不能成立。结合案件事实，该案判令：一、天辰公司向新东方公司给付工程款203456.63元，并支付利息（利息自2013年11月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、天辰公司向新东方公司返还履约保证金50万元；三、驳回新东方公司的其它本诉请求；四、驳回天辰公司的反诉请求。该案判决后，双方均向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院驳回上诉，维持原判。一审法院认为，根据徐州市中级人民法院作出的（2013）徐民初字第220号民事判决记载的内容，顾加付实质上是在借用新东方公司的资质参与招投标并和天辰公司签订了《建设工程施工合同》，天辰公司对于顾加付挂靠新东方公司进行涉案工程的施工，也是明知的，天辰公司诉称新东方公司在天辰公司毫不知情的情况下将工程全部转包给顾加付个人施工，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，在上述案件中，天辰公司、新东方公司签订的建设工程施工合同因违反法律的规定被认定为无效，双方当事人事实上亦终止了合同的履行，本案天辰公司辩称世联公司诉请因不履行合同造成的损失不应得到支持，予以采纳。天辰公司要求世联公司赔付不履行合同造成的损失2957634元，不予支持。庭审中，天辰公司表示工期延误给天辰公司造成的损失，天辰公司将另行主张，系天辰公司对其自身权利的处分，本案不予理涉。一审法院遂判决：驳回徐州市天辰昶瀚地产有限公司的诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。经双方当事人确定，本案的争议焦点为：被上诉人应否赔偿上诉人损失及损失金额如何确定。本院认为，上诉人主张因为被上诉人的原因造成涉案工程二次发包，二次发包的合同价款与其和被上诉人之间的合同价款差额部分即为其损失，但首先，上诉人未提供剩余工程发包的工程项目清单，不能证明上诉人就涉案工程二次招投标合同的项目清单与其和被上诉人之间的合同项目清单范围一致。其次，上诉人并未提供与山东外建涉案工程的结算证据，其提供的付款凭证亦非仅针对本案工程，无法证明其实际就涉案工程向山东外建支付的工程价款数额，其主张的损失金额无法计算。故对其上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30460元，由上诉人徐州市天辰昶瀚地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 张 伟审 判 员 崔金城二〇一九年十一月十一日法官助理 曹 勇书 记 员 金宇婷