江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3583号上诉人（原审被告）：赣州油富地产开发有限公司，住所地江西省安远县沿江东路锦绣江南41#楼二楼。法定代表人：古约华，执行董事。委托诉讼代理人：黄行素，广东广和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄嘉威，广东广和律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈信科，男，1977年12月21日生，汉族，住福建省漳平市。委托诉讼代理人：欧阳晓昀，江西法之行律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：厦门市欣居房地产代理有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路1222号5A单元。法定代表人：陈信林，董事。上诉人赣州油富地产开发有限公司（以下简称油富公司）因与被上诉人陈信科、原审第三人厦门市欣居房地产代理有限公司（以下简称欣居公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江西省安远县人民法院(2019)赣0726民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人油富公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不存在欠付代理佣金的情况，无法用代理佣金抵扣购房款。（一）原审第三人应得佣金为人民币126万元，而非一审法院认定的人民币3832193.1元。按上诉人与原审第三人签订的《销售代理合同》约定，原审第三人的销售佣金按照实际销售金额计算。在一审安远县房地产管理局出具的《证明》查明已网签备案的541户商品房中，只有部分房产是由原审第三人代理销售，还部分的商品房是上诉人用于抵债抵给第三方，由上诉人的工作人员、外聘律师团队进行沟通协调，原审第三人并没有付出相应努力，在合同没有相反约定的情形下，用于抵债的房产不是原审第三人实际销售的房产，不能作为计算代理佣金的基数。（二）上诉人已经实际支付代理佣金245万元，而非一审法院认定的人民币222万元。在本案一审中，除上诉人主张已支付佣金人民币227万元外（一审法院认定人民币222万元），原审第三人还自认2015年4月之后另外收到上诉人支付佣金人民币18万元左右，而一审判决确遗漏该事实，严重损害了上诉人的合法权益。（三）原审第三人以上诉人应付的房屋销售代理佣金抵销被上诉人应付购房款，但是原审第三人对上诉人实际并不享有佣金债权，也就不存在购房对价与佣金债权等额抵销的情形，被上诉人实际未支付购房对价。（四）依《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定债务抵销的前提为当事人双方互负合法有效债务且已届清偿期，退一步来讲，假使存在上诉人应付原审第三人房屋销售代理佣金的情形，那么在上诉人与原审第三人未经结算的情况下，首先该债务因金额无法确认而无法进行抵销，其次该所谓债务也未届清偿期，在上诉人未明确放弃期限利益的情况下，也不符合法定债务抵销的条件。二、一审法院对被上诉人已付清案涉房屋购房对价事实认定错误。（一）如前文所述，一审法院对上诉人应付原审第三人房屋销售代理佣金数额及上诉人已付佣金数额认定错误，原审第三人对上诉人实际并不享有佣金债权，也就不存在购房对价与佣金债权等额抵销的情形。（二）退一步来讲，假使如一审判决所述原审第三人对上诉人享有房屋销售代理佣金债权且与购房对价已等额抵销，那么依据一审法院查明的“剩余代理费1403015.1元与案涉购房款1447218存在44202.09元的差额”，也足以能够认定被上诉人未付清购房对价，而一审法院却以“但被告与第三人未对代理费完全结算，且根据销售代理合同还存在超佣代理费和其他奖励金的情形”为由认定购房款已足额支付，该一审法院认定事实的理由严重缺乏证据支撑及法律依据，有悖客观事实，首先，对于“超佣代理费和其他奖励金”是否符合支付条件，被上诉人及原审第三人负有举证责任且并未提供任何证据材料予以证明，应承担举证不能的不利后果，且实际该于“超佣代理费和其他奖励金”也是未达到支付条件的；其次，对于“被告与第三人未对代理费完全结算”，一审法院也并不能以此推断上诉人还欠付原审第三人其他代理佣金，如上诉人所述，上诉人实际支付代理佣金已远超原审第三人应收取代理佣金，即使结算也应是原审第三人向上诉人返还多付佣金。（三）虽然本案上诉人、被上诉人签署《商品房买卖合同》载明“合同签订时已付清全款”，收据为全额房款金额，但该证据并不能当然证明被上诉人已付清全部购房对价。如上所述，购房对价支付的方式为以原审第三人对上诉人享有的应付房屋销售代理佣金债权在等额范围内予以抵销，而抵销的前提是经确认原审第三人确对上诉人享有佣金债权且债权金额足以在等额范围内抵销被上诉人应付上诉人的购房对价，但经上诉人核算，上诉人实际并未欠付原审第三人任何代理佣金（且实际已多付），因此也就不存在所谓的抵销，《商品房买卖合同》及收据与实际情况不符。被上诉人陈信科辩称：双方签订的二份《商品房买卖合同》合法有效，且合同经过了安远县房管部门的网签备案，双方均对《商品房买卖合同》的三性无异议。到目前为止，上诉人并没有向人民法院请求确认双方的《商品房买卖合同》无效。二、双方签订的二份《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，上诉人到目前为止，没有向人民法院要求撤销该合同，自合同签订到现在已经叁年多的时间，上诉人都没有提出撤销合同之诉。三、上诉人及被上诉人、第三人按照自愿、合法的原则，三方一致同意用第三人对上诉人的房屋销售代理费冲抵被上诉人应缴上诉人房款的房款，完全符合《合同法》的规定，符合《合同法》的意思自治原则。四、因为上诉人没有提出合同无效、撤销的诉讼请求，所以法院对此应当不予审查，依法应当直接认定双方签订的《商品房买卖合同》合法、有效，既然合同合法有效，那么就应当依据合同进行履行，上诉人认为没有收到房款，只能反诉要求答辩人缴交房款，或要求第三人返还冲抵的房款，而无依据要求驳回答辩人的诉讼请求；五、被上诉人已付清了上诉人全部的购房款。1、房屋买卖合同中明确注明为一次性付房款，且明确注明房款已全部付清，合同是上诉人提供的格式合同，而且合同横线上的字是上诉人打上去的，这说明签合同时上诉人承认被上诉人已全部付清房款；2、上诉人出具全款收据给被上诉人，也证明上诉人收到了全额的房款，至于用现金、转账或抵账的形式缴交，那是双方之间的事，但是至少说明上诉人当时是认可被上诉人已经付清了全部房款。3、上诉人认为出具全额收据和在合同中注明房款已全部付清是商品房买卖合同备案网签的需要，这根本站不住脚，网签需要缴交全部房款为条件吗？即使上诉人写了已全部付清，如果没有付清，上诉人也会让被上诉人再写一下仍欠多少房款未缴的欠条。到起诉止，上诉人从来没有向答辩人主张过房款之事；根据上述3点，应当认定被上诉人已付清上诉人全部房款。六、上诉人认为被上诉人没有用第三人对上诉人的销售代理费冲抵被上诉人应当缴交房款的主张不能成立。首先、三方进行冲抵符合《合同法》的意思自治原则，不违反法律的规定；其次、双方已经向对方出具了收条，证明双方已经进行冲抵的事实，上诉人并没有提出冲抵无效或要撤销的诉讼请求，更没有提出确认双方房屋买卖合同无效的诉讼请求；其三、被上诉人已经出示证据证明双方冲抵时，第三人有那么多的代理费冲抵被上诉人应交的房款，即使第三人没有那么多的代理费冲抵房款，也是上诉人与被上诉人、第三人双方协商一致的，并不违反法律的规定；其四、从一审法院提到的证据显示至2015年6月8日止，第三人为上诉人的销售总额为38321931元，第三人初步应得的底佣为3832193.1元，减去上诉人已付的款项，剩余的金额和奖金等基本能和本案的房款相冲抵，所以一审法院的判决认定正确。至于上诉人认为有2/3是抵房的，不能全部认为是第三人销售的，此主张不能成立，上诉人与第三人的合同上载明只要销售了的房屋都视为第三人的销售业绩。六、上诉人认为《商品房买卖合同》记载已全部付清房款和收到全额房款的收条外，双方还有其他付款的口头约定，但上诉人并未出示证据证明双方有付款的其他口头约定，因为被上诉人、第三人否认此情况，那么上诉人就应当先撤销全额收条及合同中已付清全部房款的记载，但上诉人没有这一反诉请求，即使上诉人有这一反诉请求，也过了一年的撤销期。一审原告陈信科向一审法院起诉请求：1.判决被告继续履行原、被告双方签订的20150602139、20150602146号《商品房买卖合同》，立即把安远油富锦绣江南的19号楼901房、5号楼1602房交给原告；2.判决被告给付原告逾期交房违约金2万元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月26日被告油富公司（甲方）与第三人欣居公司（乙方）签订《销售代理合同》，由欣居公司缴纳100万元的保证金给被告，从而取得被告油富公司开发的油富花园（暂定）即现在的锦绣江南的独家全程销售代理权限。合同约定：委托代理佣金标准为底佣＋超佣，底佣的计算方式为总销售金额在11亿元内代理费按总销售额的1%提取，超佣的计算方式为：乙方销售成交每平米单价与委托底价之间的溢价100元以内（含100元），甲乙双方按9:1比例进行分配；乙方销售成交每平米单价与委托底价之间的溢价在100元至200元（含200元），甲乙双方按8:2比例进行分配；乙方销售成交每平米单价与委托底价之间的溢价在200元以上，甲乙双方按7:3比例进行分配，当甲方与购房户签订《认购书》，购房客户将购房定金支付给甲方时，即算乙方销售成功（购房户悔约除外），计入销售业绩，委托期内甲方只能通过乙方代理出售该项目。2014年3月1日，被告油富公司与第三人欣居公司签订《油富锦绣江南项目营销策划及销售代理合同补充协议》，双方对销售考核指标及代理费计提标准等事项作了补充约定。合同签订后，第三人按约履行支付保证金100万元和为被告销售商品房的合同义务。2013年2月至2015年4月被告陆续支付第三人代理费222万元。2015年5月30日，因被告油富公司欠第三人欣居公司代理费不能支付，原告、被告及第三人三方达成协议，以被告所欠第三人的代理费1447218元冲抵原告陈信科购买被告两套商品房的购房款，被告出具两份收据给原告，收据上载明收款方式“抵代理费”、收款事由“19#-901房款、5#-1602房款”。2015年6月8日，第三人向被告出具收条，内容载明“收到油富地产公司预付2013年11月1日起的房屋销售代理费1656396元”。第二日，原告陈信科作为买受人与被告油富公司作为出卖人正式签订两份《商品房买卖合同》，合同约定：定购房屋情况为19#901、5#1602，面积分别为122.36㎡、183.02㎡，单价分别为4365元/㎡、4500元/㎡，总价分别为623628元、823590元；签订合同之时买受人已支付全额房款，一次性付清；如出卖人逾期90日交房则从交房的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之五的违约金，但经双方约定违约金的金额（注一份合同）累计不超过1万元。签订商品房买卖合同后，被告向原告发放安远县住宅专项维修资金交款通知。商品房买卖合同签订至今，被告未向原告交付两套商品房。另查明，“油富锦绣江南项目”自预售起至2015年6月8日23:55止的商品房网签销售量共541户，销售总金额为38321.931万元。2014年6月24日，被告、第三人和蔡文桂三方达成协议，以被告所欠第三人的代理费和应退回第三人的保证金100万元冲抵蔡文桂购买被告另两套商品房的购房款，两套房购房款合计1209178元，蔡文桂与被告签订两份《商品房买卖合同》。关于被告油富公司已支付第三人欣居公司代理费数额问题。被告主张于2013年2月4日至2015年4月15日共计支付第三人代理费227万元。原告认可已收到被告主张的227万元中的213万元，但对被告分别于2013年10月22日付款给陈学荣的8万元、2014年8月6日付款给马燕的1万元、2014年12月5日付款给牟书楷的5万元提出异议，其认为未授权该三人领取代理费。一审法院认为，陈学荣作为第三人的员工已于2013年9月30日在被告处办理领取代理费8万元的手续，被告有理由相信陈学荣于2013年10月21日要求领取代理费的行为是受第三人欣居公司的委托，故该笔费用应计算为被告支付第三人的代理费。同理，被告于2014年8月6日支付马燕的1万元也应计算为被告支付第三人的代理费。但被告主张的2014年12月5日支付给牟书楷的5万元，因被告未提交第三人授权给牟书楷领款的凭证，故对该笔费用不予认定。综上，被告于2013年2月4日至2015年4月15日已支付第三人的代理费数额为222万元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同全面履行自己的义务。本案中被告作为出卖人和原告陈信科作为买受人签订书面《商品房买卖合同》，且合同内容具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的主要内容，双方签订的商品房买卖合同已成立且已完成商品房买卖备案登记，故原、被告签订的两份商品房买卖合同合法有效。关于原告购买被告两套房的购房款有无付清的问题。原告、被告及第三人三方协商约定案涉购房款1447218元以被告油富公司应支付第三人欣居公司的代理费抵扣房款的方式来支付。首先，从一审法院查明的事实来看，“油富锦绣江南项目”自预售起至2015年6月8日止的商品房网签销售总金额为38321.931万元，根据被告与第三人签订的《销售代理合同》确定的底佣计算方式可初步得出第三人应得底佣代理费3832193.1元，减去被告油富公司已经支付第三人的代理费222万元和另案房屋买受人为蔡文桂的购房款209178元，尚有1403015.1元剩余代理费应支付，这与被告油富公司提出和原告签订商品房买卖合同时不存在欠第三人代理费的情况不符。其次，剩余代理费1403015.1元虽与案涉购房款1447218元存在44202.9元的差额，但被告与第三人未对代理费进行完全结算，且根据销售代理合同还存在应计算超佣代理费和其他奖励金的情形。再次，签订商品房买卖合同时，各方均出具相应收款收据对以代理费抵扣房款的事实予以认可，商品房买卖合同中也注明已一次性付清房款，应视为原告已全部支付购房款。如前所述，原告已履行支付购房款的合同义务，对原告要求被告继续履行双方签订的20150602139、20150602146号商品房买卖合同，把安远油富锦绣江南5号楼的1602号房和19号楼的901号房交给原告的诉讼请求予以支持。由于被告存在延期交房的情形，合同中已经约定了如出卖人逾期90日交房则从交房的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之五的违约金，但经双方约定违约金的金额（注一份合同）累计不超过10000元，被告应承担未按时交房的违约责任，故对于原告要求被告给付两份合同逾期交房违约金20000元的诉讼请求一审法院依法予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赣州油富地产开发有限公司应于本判决书生效后十五日内把安远油富锦绣江南19号楼901号房和5号楼1602号房交付给原告陈信科；二、被告赣州油富地产开发有限公司应于本判决书生效后十五日内给付原告陈信科20000元逾期交房违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18005元，由被告赣州油富地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人油富公司向本院提交了以下新证据：住宅台账总表、商铺台账总表，证明目的：原审第三人应得代理费佣金应当以142557941元为基数计算，共计应得代理佣金为142.56万元，上诉人在2014年下半年资金链断裂，开始大量以房抵债，大多数房产都是以房抵债的方式转让出去，不是通过欣居公司销售出去，特别是商铺全部都是以抵债的方式转出去的。被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性持有异议。本院认为，因上述两份台账总表为上诉人单方制作，被上诉人持有异议，本院对其证据“三性”不予认定。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。上诉人油富公司于2015年6月9日与被上诉人陈信科签订的两份《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人油富公司在《商品房买卖合同》中确认被上诉人陈信科签订合同时已支付全额房款，且向被上诉人陈信科出具了已支付全额房款的收据，故一审判决认定被上诉人陈信科已全部支付购房款并无不当，上诉人油富公司应当履行交房义务，承担逾期交房的违约责任。至于上诉人与原审第三人欣居公司之间的代理费问题，属于另一法律关系，上诉人油富公司可另行主张权利。综上所述，上诉人油富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18005元，由上诉人赣州油富地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅 忠审 判 员  罗 宁审 判 员  王阿婷二〇一九年十一月十一日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜