江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏06行终648号 上诉人（原审原告）南通濠云网络技术有限公司，住所地南通市。 法定代表人王孔辉，总经理。 委托代理人张咏，江苏濠阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区人力资源和社会保障局，住所地南通市崇川区。 法定代表人陆建华，局长。 应诉负责人朱天宇，副局长。 委托代理人张小全，南通市崇川区人力资源和社会保障局工作人员。 委托代理人高友林，江苏山水律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）陈安安，女，1985年7月24日生，××族，住南通市崇川区。 委托代理人李子（系陈安安丈夫），男，1980年9月4日生，××族，住址同上。 上诉人南通濠云网络技术有限公司（以下简称濠云公司）因劳动、社会保障行政监察一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初289号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，陈安安于2015年4月27日进入濠云公司工作，双方签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2015年4月27日起至2018年4月26日止，工作岗位为大客户经理。陈安安于2016年9月怀孕。当年11月，濠云公司对办公室进行装修，装修期间陈安安在家办公。12月16日，濠云公司通知员工公司已装修完毕，从12月19日正常在公司办公。12月19日，陈安安打电话给濠云公司的法定代表人王孔辉，以公司才装修，办公室环境不达标，对孕妇不利为由，要求不到公司仍在家办公，遭王孔辉的反对。陈安安在电话中要求从现在开始请假，王孔辉回答：好的，请假。12月27日，陈安安与同事倪金辉两次通电话谈论工作事宜。12月28日、2017年1月9日、1月26日，陈安安与缪杭钰三次电话联系工作事宜。濠云公司通知全体员工2017年春节从1月26日至2月2日放假调休，共8天，2月3日开始上班，节后需休息请提前在公司考核APP“钉钉”群上请假。2017年1月26日，王孔辉打电话给陈安安，要求陈安安到单位履行请假手续和交接工作，陈安安认为公司环境对其不利，坚持在家办公，并答应春节后到单位上班。1月27日，王孔辉将陈安安移出公司考核APP“钉钉”群。2月2日，缪杭钰发电子邮件通知陈安安，公司初七正式上班，鉴于陈安安1个多月持续旷工已严重影响公司业务，公司已新聘其他人顶替其岗位。2月4日，陈安安到公司上班，王孔辉说现在没有安排陈安安工作，要陈安安在2月11日之后再到公司来。2月15日，陈安安到公司，王孔辉告知陈安安的岗位已安排他人，没有职位给陈安安。同日，陈安安回函给缪杭钰，要求明确之前发的邮件是否是公司的意思。2月22日，王孔辉告知陈安安已连续很长时间没上班，要求陈安安写个书面材料，另建议陈安安主动提出离职，陈安安陈述要考虑后再给答复。2月23日，陈安安到公司上班，明确自己没有辞职的意思。王孔辉要求陈安安写好书面检讨再安排其工作，陈安安明确自己没错，不同意写检讨，双方发生争执。2月24日，陈安安到公司上班，缪杭钰告知陈安安回去等通知。2月25日，王孔辉发电子邮件给陈安安，告知缪杭钰为公司人事部专员，缪杭钰发给陈安安的邮件代表法定代表人的意志。同时明确陈安安从2016年12月19日至2017年2月下旬两个月无故不上班，总经理多次与陈安安沟通并联系其丈夫要求陈安安到岗上班，陈安安明确表示拒绝。陈安安的行为违反了企业《员工手册》和企业相关规章制度，给企业经营造成严重后果，直到陈安安认识到自己的错误，成为合格的濠云公司的一员前，公司无法安排陈安安进行工作。2月27日，陈安安回函给王孔辉，明确濠云公司要求其书面检讨和不安排工作没有事实和法律依据，请濠云公司严格履行法律规定和劳动合同约定的各项义务。3月7日，缪杭钰将公司《员工手册》通过电子邮件发送给陈安安。3月13日，濠云公司发邮件给陈安安，内容为：1.陈安安自2016年12月19日至今持续旷工已超1个月，且给公司的经营管理造成实际不便，触犯了公司规章制度，严重违纪；2.陈安安在2017年春节前打电话给公司重要客户，败坏公司形象，泄露不该向客户泄露的商业机密，严重违反《员工手册》第一章第四条保密性及相关法律法规；3.拒不服从公司领导管理，决定与陈安安解除劳动合同。 2017年3月24日，陈安安向南通市崇川区人力资源和社会保障局（以下简称崇川人社局）投诉濠云公司，要求：1.补发2016年12月至今拖欠的工资含滞纳金共15000元（其中滞纳金500元）；2.补发2015年和2016年拖欠的绩效工资含滞纳金共900000元（其中滞纳金20000元）；3.按实际工资为基数补发从合同签订日期至今的各种保险和公积金；4.要求濠云公司撤销解聘通知继续履行合同；5.濠云公司向陈安安道歉；6.监察大队对濠云公司的违法行为进行处罚；7.监察大队做出书面答复。 2017年6月6日，崇川人社局作出崇人社监告字[2017]第1号《劳动保障监察告知书》，主要内容为：1.关于陈安安要求濠云公司补发从2016年12月开始拖欠的工资，陈安安从2016年12月19日后未提供正常劳动也无请假手续，故陈安安要求濠云公司补发2016年12月19日以后的工资，没有法律依据。2.关于陈安安要求濠云公司补发2015年和2016年拖欠的绩效工资。经查，濠云公司核定陈安安2015年的绩效工资是12013.53元、2016年的绩效工资是13398.56元。如陈安安对濠云公司核定的绩效工资不认可，可以通过劳动争议处理程序解决。3.关于陈安安要求濠云公司按实际工资补缴社会保险。工资总额与社会保险缴费基数密切相关，现陈安安与濠云公司因工资方面存在争议，需等陈安安依照劳动争议处理程序确认工资数额后，依据《中华人民共和国社会保险法》可以向社会保险行政部门申请处理。4.关于陈安安要求濠云公司撤销解聘通知，继续履行合同，应当通过劳动争议处理程序解决。5.滞纳金、公积金、道歉等事项不属于劳动保障监察事项，故崇川人社局不予处理。陈安安不服，向南通市港闸区人民法院提起行政诉讼，南通市港闸区人民法院作出（2017）苏0611行初226号行政判决，判决：一、撤销崇川人社局作出的崇人社监告字[2017]第1号《劳动保障监察告知书》中第一项；二、责令崇川人社局自判决生效之日起在法定期限内针对陈安安投诉的要求濠云公司补发从2016年12月开始拖欠的工资的事项作出处理；三、责令崇川人社局自判决生效之日起在法定期限内针对陈安安投诉的要求对濠云公司作出行政处罚事项作出处理；四、驳回陈安安的其他诉讼请求。陈安安、濠云公司均不服提起上诉。南通市中级人民法院于2018年5月27日作出（2018）苏06行终227号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。 崇川人社局收到上述判决后，于2018年6月6日对濠云公司拖欠工资，涉嫌违反《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条重新予以立案调查。2018年7月4日，崇川人社局向陈安安询问调查，2018年7月17日，崇川人社局向王孔辉询问调查，同日，崇川人社局还向濠云公司工作人员朱蓓蓓、缪杭玉询问调查。2018年8月23日，崇川人社局作出崇人社察字[2018]第38号《劳动保障监察限期改正指令书》（以下简称38号指令书），指令濠云公司必须按规定支付陈安安2017年1月1日（元旦一天假期）、2017年1月27日至2017年1月29日（春节三天假日）应发工资423元；2017年2月4日至3月3日应发工资2300元；2017年3月4日至2017年3月13日（计薪6天）应发工资634.50元；合计应发工资3357.50元，并要求濠云公司于2018年9月13日前将改正情况以书面形式报崇川人社局。濠云公司未按38号指令书指定的期限内做出相应改正。2018年9月26日，崇川人社局作出崇人社察处告字[2018]第5号《劳动保障监察行政处理（听证）告知书》（以下简称5号告知书），告知濠云公司拟对其作出支付职工陈安安2016年12月19日至2017年3月13日期间的工资3357.50元并加付逾期不支付的赔偿金3357.50元的处理决定，同时告知濠云公司相关违法事实及处理依据，并告知濠云公司有陈述申辩和要求听证的权利。该告知书于当日直接送达濠云公司。9月28日，濠云公司书面致函崇川人社局要求听证。10月17日，崇川人社局组织濠云公司、陈安安听证。 2018年11月7日，崇川人社局作出崇人社察理字[2018]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》（以下称1号决定书），认为从双方的调查询问笔录、当事人双方的电话录音以及双方提交的证明材料中，发现濠云公司确实存在未向陈安安支付工资的行为，限濠云公司于收到1号决定书之日起五日内支付陈安安2016年12月19日至2017年3月13日期间的工资3357.50元，并加付逾期不支付的赔偿金3357.50元。并于当日向濠云公司直接送达。2018年11月23日，濠云公司支付陈安安6715元。12月10日，崇川人社局进行结案。濠云公司不服提起诉讼，请求撤销崇川人社局作出的1号决定书。 一审法院认为，本案主要争议焦点为：1.1号决定书认定事实是否清楚，即濠云公司是否存在无故拖欠工资的情形；2.1号决定书适用法律是否正确，内容是否适当；3.崇川人社局处理程序是否合法。 关于争议焦点一。陈安安与濠云公司存在劳动关系，在劳动关系解除之前，濠云公司有依法支付陈安安工资的义务。从2016年12月19日至濠云公司2017年3月13日向陈安安发解除合同通知期间，有元旦及春节两个法定假日，在劳动合同未依法解除之前，濠云公司有支付陈安安法定假期工资的义务。陈安安也并未无故旷工。陈安安在濠云公司通知12月19日开始可以正常在公司办公后，因认为办公室新装修完环境不达标，对孕妇不利为由要求在家办公，遭到王孔辉反对后，陈安安在电话中要求从现在开始请假，濠云公司法定代表人王孔辉回答:“好的，请假。”可以认定濠云公司已表示同意陈安安请假。濠云公司通知全体员工2017年春节从1月26日至2月2日放假调休，共8天，2月3日开始上班。节后需休息请提前在公司考核APP“钉钉”群上请假。2017年1月26日，王孔辉打电话给陈安安，要求陈安安到单位履行请假手续和交接手续。1月26日王孔辉打电话给陈安安时濠云公司已经开始放假，可见陈安安要到单位履行请假手续也应当是春节之后。而根据通知，节后需休息应提前在公司考核APP“钉钉”群上请假，但1月27日王孔辉将陈安安移出公司考核APP“钉钉群”，可见陈安安事实上已无法通过公司考核APP“钉钉”群履行请假手续。2月2日，缪杭钰发邮件通知陈安安初七（即2月3日）正式上班。2月4日，陈安安到公司上班。从濠云公司曾同意陈安安请假，后要求陈安安履行请假手续因遇春节不能到公司办理，而王孔辉将陈安安从公司考核APP“钉钉”群移出，导致陈安安无法通过公司规定的程序办理请假手续，春节之后陈安安于2月4日到公司上班，可以认为2016年12月19日至2017年2月3日系陈安安请假期间，但请假事由并非病假，可以认为系事假。陈安安主张该期间其在家办公，但并无充分证据证明。2016年12月19日至2017年2月3日属陈安安请假期间，除了元旦和春节假期之外，濠云公司按上述规定可以不支付工资。2月4日陈安安到岗后，濠云公司以陈安安的工作岗位已由他人顶替以及要求陈安安写书面检查为由，不安排陈安安工作，濠云公司依法有支付陈安安生活费的义务。《工资支付暂行规定》第十八条明确规定，用人单位不得无故克扣或拖欠劳动者工资。《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》第四条规定，《工资支付暂行规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（１）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（２）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。濠云公司未支付陈安安2016年12月19日以后的工资，明显不属于上述两种情形，其在行政程序和诉讼程序中亦未提交证据证明其拖欠工资属于“无故拖欠”的例外情形。 关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位支付赔偿金。濠云公司应支付陈安安2017年1月1日、1月27日至1月29日、2月4日至3月13日期间的工资，上述期间濠云公司应支付陈安安3357.50元。根据王孔辉的陈述，春节前给了所有人每人500元的过节费，出于人道主义，也给了陈安安500元，可见该500元系工资之外濠云公司额外给予公司员工的款项，不应从工资中予以扣除。关于2017年3月13日之后的工资，因濠云公司向陈安安发出解除合同通知，工资是否继续支付取决于双方是否存在劳动关系，在劳动关系是否解除尚未经确认的情况下，崇川人社局暂不作处理并无不当。濠云公司未及时支付工资，在崇川人社局下达38号指令书责令限期改正的情况下，濠云公司在规定的期限内未作出相应改正，崇川人社局责令濠云公司按应付金额百分之一百向陈安安加付赔偿金符合规定。 关于争议焦点三。崇川人社局收到南通市中级人民法院行政判决书后，在法定期限内进行了立案调查，并作出限期改正的指令，相应限期改正及听证的期限应予以扣除。在濠云公司未按期改正的情况下告知濠云公司拟作出的处理决定等，在濠云公司申请听证后组织听证，最终作出处理决定并进行送达。崇川人社局处理决定程序合法。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回濠云公司的诉讼请求。 濠云公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审判决超越司法职权，对相关情节越权认定，一审判决认定“2016年12月19日至2017年2月3日系事假”既不符合客观事实，也超越其权限，对于该问题，濠云公司与陈安安正在进行民事诉讼；2.一审法院漏列微信记录、100%加罚的规章制度等关键证据，且未说明不予采纳的理由；3.一审判决认定事实错误，陈安安并未履行请假手续，陈安安仅于2017年2月4日上午9点11分、2月22日9点30分、2月23日11点24分、2月24日10点7分短时间停留在公司，处理因其前期旷工导致的与公司的纠纷，不可认定为正常上班，崇川人社局在2018年调查濠云公司社保缴存基数过程中，明知濠云公司所有员工应由本人缴纳部分，公司均未在工资中扣除，濠云公司在行政程序中也多次重申该理由，但崇川人社局及一审法院均予以忽视，濠云公司只会在年末根据个人绩效考核和公司经营状况给予每人不同的年终奖，不存在每人发500元过节费的先例，濠云公司给陈安安500元的性质只能是元旦、春节工资。综上，崇川人社局未按照(2018)苏06行终227号行政判决的要求对陈安安有无履行请假手续、有无提供劳动以及濠云公司室内环境是否达标能否作为陈安安拒绝上班的理由等方面展开调查，所作处理决定错误。请求二审法院撤销一审判决，改判支持濠云公司的诉讼请求。 被上诉人崇川人社局辩称，崇川人社局根据调查的材料以及原行政诉讼一、二审查明的事实，陈安安口头请假后已获得濠云公司法定代表人同意，且濠云公司提供的考勤表并未载明陈安安缺勤的性质，亦未注明旷工，结合濠云公司于2017年3月13日才作出解除陈安安劳动合同的事实，崇川人社局认定2016年12月19日至2017年3月13日期间陈安安与濠云公司存在劳动关系合法有据，2017年2月4日至2017年3月13日因濠云公司原因未安排陈安安工作，应支付相应报酬。民事案件无论一方上诉还是双方上诉，均不影响崇川人社局根据调查作出劳动保障监察行政处理决定。崇川人社局考虑陈安安处于孕期，属于特殊保护对象，给予百分之百赔偿金，系行使自由裁量权，并无不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 被上诉人陈安安述称，濠云公司无故拖欠陈安安劳动报酬的事实清楚，应当承担相应责任，崇川人社局具有认定劳动关系和纠正违法解除劳动合同的职责，崇川人社局以另案劳动仲裁为由暂不处理部分投诉事项，没有相应的法律依据。综上，请求二审法院依法判决。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见以及一审判决的内容，本案的争议焦点是，1.崇川人社局认定濠云公司存在未向陈安安支付工资的行为，并责令濠云公司向陈安安支付2016年12月19日至2017年3月13日期间的工资是否具有事实根据和法律依据；2.1号决定书中关于工资及赔偿金的数额及计算方式是否准确。 关于崇川人社局责令濠云公司向陈安安支付2016年12月19日至2017年3月13日期间的工资，是否具有事实根据和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《江苏省工资支付条例》第二十九条规定，劳动者依法享有的法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、晚婚晚育假、节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳时间、男方护理假、工伤职工停工留薪期等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。 本案中，2016年12月19日，陈安安打电话给濠云公司的法定代表人王孔辉，以公司才装修，办公室环境不达标，对孕妇不利为由，要求不到公司仍在家办公，遭王孔辉的反对，陈安安在电话中要求从现在开始请假，王孔辉回答：好的，请假。濠云公司于2017年春节放假调休8天，2月3日开始上班。2017年1月26日，王孔辉打电话给陈安安，要求陈安安到单位履行请假手续和交接工作，陈安安认为公司环境对其不利，坚持在家办公，并答应春节后到单位上班。1月27日，王孔辉将陈安安移出公司考核APP“钉钉”群。2月4日、2月15日、2月22日、2月23日、2月24日，陈安安到濠云公司上班，被告知因各种原因没有安排其工作。3月13日，濠云公司通知陈安安与其解除劳动合同。 从上述陈安安与濠云公司之间的一系列事实来看，虽然陈安安没有正式履行请假手续，但结合公司前期装修及陈安安怀孕的事实，可以认定2016年12月19日至2017年2月3日为陈安安请假期间，2017年2月4日陈安安到公司上班后，濠云公司没有安排陈安安工作，非陈安安无故旷工，故濠云公司应支付陈安安2017年1月1日、1月27日至1月29日、2月4日至3月13日期间的工资。崇川人社局收到本院作出的（2018）苏06行终227号行政判决后，对陈安安、王孔辉等人重新进行了调查，组织双方当事人听证，作出1号决定书认定濠云公司确实存在未向职工陈安安支付工资的行为，并责令濠云公司支付陈安安2016年12月19日至2017年3月13日期间的工资具有事实根据和法律依据。崇川人社局在1号决定书中，要求濠云公司支付陈安安2016年12月19日至2017年3月13日期间的工资，但对这一期间陈安安系请假还是正常上班未作详细说明，在说理上确有不充分之处，但是，崇川人社局在向濠云公司作出的38号指令书中，对3357.5元的工资构成的时间段予以了明确，表明崇川人社局实际上对陈安安在2016年12月19日至2017年3月13日期间的工作状态进行了调查认定，可以视为对1号决定书所作结论的相应说理。 关于1号决定书中工资及赔偿金的数额及计算方式是否准确的问题。《中华人民共和国劳动合法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 本案中，濠云公司存在未支付陈安安2016年12月19日至2017年3月13日期间的工资的事实。崇川人社局确定的工资数额为：2017年1月1日（元旦一天假期）、2017年1月27日至2017年1月29日（春节三天假日）应发工资423元；2017年2月4日至3月3日应发工资2300元；2017年3月4日至2017年3月13日（计薪6天）应发工资634.50元；合计应发工资3357.50元，计算方式准确。崇川人社局作出的1号决定书是针对濠云公司未及时足额支付陈安安劳动报酬这一行为作出，濠云公司提到的陈安安社会保险费个人缴纳部分，濠云公司未在工资中扣除的情节，不是崇川人社局在该决定书中需要予以考虑和计算的问题。濠云公司法定代表人在崇川人社局对其调查询问的过程中陈述，春节前给了每人500元过节费，虽然陈安安持续旷工，但出于人道主义，也给了陈安安500元。濠云公司认为该500元的性质只能是元旦、春节工资，与王孔辉的陈述明显不符，该理由亦不能成立。 根据《江苏省劳动保障监察案件法律适用及行政处罚自由裁量基准一览表》（苏劳察[2014]30号）第五部分工资类、第二十项未依法及时足额支付工资的情形，行政处罚自由裁量基准为“责令改正，行政处理”。行政行为所涉及的事实复杂多样，行政机关的裁量基准不可能针对每种情形都作出相应的规定，在规范性文件未对某种情形作出规定的情况下，行政机关可以通过行使自由裁量权，作出相应的处理，只要处理结果不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条规定的“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的”的情形即可。本案中，崇川人社局考虑到陈安安处于孕期，属于特殊保护对象，因此，在法律规定的“百分之五十以上百分之一百以下”幅度内，按百分之百的标准责令濠云公司向陈安安加付赔偿金3357.50元，属于行使自由裁量权的行为，并无明显不当之处。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。濠云公司的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南通濠云网络技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇一九年十一月二十九日 书记员  丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。