广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16566号上诉人（原审被告）：林泽娜，女，1989年9月24日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：董浩，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯国正，男，1986年10月26日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。委托诉讼代理人：曹华东，广东臻华律师事务所律师。原审被告：广州市车耀荟企业管理服务有限公司，住所地广州市越秀区永福路6号105、106房。法定代表人：蒋少波。原审被告：佛山房宝贝电子商务有限公司，住所地佛山市禅城区城门头路18号1012室。法定代表人：梁景辉，职务：总经理。上诉人林泽娜因与被上诉人冯国正，原审被告广州市车耀荟企业管理服务有限公司（以下简称车耀荟公司）、佛山房宝贝电子商务有限公司（以下简称房宝贝公司）房屋买卖纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初32020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人林泽娜的委托诉讼代理人董浩，被上诉人冯国正及其委托诉讼代理人曹华东到庭参加诉讼，原审被告车耀荟公司经本院公告，房宝贝公司经本院传票传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林泽娜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯国正的全部诉讼请求。事实和理由：根据商铺认购书的约定，冯国正应当在2017年3月31日前支付首期价款和签订正式的《商铺买卖合同》，但冯国正没有按照认购书的约定履行义务，已经严重违约在先。根据冯国正的自述，其未签订商铺买卖合同的原因在于商铺未能满足冯国正的各方面要求，故其反悔没有继续履行合同。一审法院认定林泽娜未能提交充分的证据予以证明这一法律适用明显与事实不符，也违背了谁主张谁举证的基本原则。综上请求二审法院予以改判。冯国正答辩称：冯国正并没有林泽娜所述的严重违约行为。在缴纳了预付款后，冯国正认为林泽娜存在着严重虚假宣传的情形，因此冯国正首先提出了缓交款项，最后于2017年3月27日通过邮寄书面函件的形式向林泽娜提出解除涉案合同，所以冯国正已经没有支付剩余款项以及签订买卖合同的义务。冯国正认为林泽娜以冯国正违约在先为由要求撤销一审判决的理据不足，该主张不能成立。一审判决已经查明本案事实，审理程序合法，判决结果公正，请求二审法院予以维持。车耀荟公司经本院公告未到庭陈述意见。房宝贝公司经本院传票传唤未到庭陈述意见。2018年8月9日，冯国正向一审法院起诉请求判令：1.撤销冯国正与林泽娜签订的《商铺认购书》；2.林泽娜、车耀荟公司及房宝贝公司连带双倍向冯国正退回定金30万元。一审法院经审理查明：2017年3月23日，车耀荟公司作为林泽娜的委托代理人、以林泽娜名义与冯国正签订《商铺认购书》。该认购书约定：出售方为林泽娜，委托代理人车耀荟公司；认购方为冯国正。认购方自愿认购广州市越秀区永福路6号第三层3082号物业单元，该商铺建筑面积为6.52平方米，套内建筑面积2.62平方米（商品房的地址和面积以房地产权证登记为准），用途为商业。该商铺最终认购价483897元（按套计价），该认购总价款未包含该商铺的相关税、费，政府规定由认购方支付的税费及办理银行贷款手续费用等，均由认购方承担。三、认购方应严格按照下列付款期限付清该商铺认购总价款：3.12017年3月23日支付定金15万元，同时签署本《商铺认购书》；3.22017年3月31日前支付首期价款293897元即总价款的60%，同时签署《商铺买卖合同》；3.5余款19万元即总价款的40%由认购方在2017年3月31日前申办贷款手续[认购方申请贷款的额度、年限、利率最终由银行确定为准，该贷款申请仅为意向，出售方不作任何的承诺和保证；如遇国家利率调整，按银行有关文件规定相应调整贷款利率，非出售方原因（包括认购方原因、贷款政策变动、银行原因、担保原因等）造成银行拒绝审批或者发放的贷款低于认购方申请的金额，认购方应在出售方或银行发出书面通知之日起10日内付清差额部分金额，否则视为认购方逾期付款]。四、认购条款：4.1认购方确认已阅读和理解接受出售方出示的该商铺所在及相关楼层平面图、《商铺买卖合同》（包括其附件和补充协议）、管理规约、物业服务协议、该商铺的权属证明等，清晰了解该商铺情况及土地使用权年限等；认购方已到现场查看，对该商铺结构、现状、周边环境及交易条件充分了解，并无异议；认购方同意《商铺买卖合同》作为应当签订之最终版本，不得另行单方提出变更《商铺买卖合同》。4.3认购方须于2017年3月31日前，持本《商铺认购书》、定金收据、身份证原件（国内成年人士须提供有效身份证，国内未领取身份证的须提供户口簿）并带备首期价款及交易税费、服务费等费用到该商铺所在地签署《商铺买卖合同》；如认购方出现未按本《商铺认购书》约定期限与出售方签订《商铺买卖合同》或未按时支付定金、购房款、税费等任一情形的，视为认购方严重违约，认购方所交定金不予返还，从逾期履行合同义务之日起，本《商铺认购书》解除，出售方可将该商铺出售给第三方，认购方同意并确认，出售方出售该商铺给第三人之前无需通知认购方。4.4如选择贷款付款方式，认购方须于2017年3月31日前按银行或银行指定的贷款服务机构提交申请贷款所需资料（具体内容详见贷款银行提供的贷款须知），并签订银行贷款合同等相关文件及办理手续；如未按时办理上述手续的，视为认购方违约，认购方须按《商铺买卖合同》的约定承担违约责任；若认购方逾期办理贷款手续或逾期按银行要求提交贷款资料超过5日的，自第6日起视为认购方放弃贷款方式付款自动转为一次性付款，且认购方须在自动转为一次性付款之日起5日内以现金形式一次性向出售方付清全部房款。六、出售方特别提示：签署本认购书之前，请认购方再次仔细阅读本《商铺认购书》全部内容，并确认有关事实：认购方已经认真审阅本《商铺认购书》的所有条款，特别是字体加粗部分的条款，已由出售方说明并充分理解其含义和法律后果。本《商铺认购书》签署前，认购方有权对本《商铺认购书》提出修改；本《商铺认购书》生效后，认购方必须按照本《商铺认购书》约定行使权利并主动履行义务等。冯国正于当日以刷卡方式支付定金11万元，于次日支付定金4万元，并取得了林泽娜开具的收款收据。本案审理过程中，林泽娜提交了广州市国土资源和规划委员会于2016年1月18日核发的粤（2016）广州市不动产权第00xxx46号不动产权证复印件，称该不动产权证中的商铺即为向冯国正出售的涉案商铺。该不动产权证显示：越秀区永福路6号382登记权利人为林泽娜单独所有，用途为商业，建筑面积6.52平方米，套内建筑面积2.6240平方米。冯国正对该不动产权证不予确认，认为上述不动产权证显示的房号与冯国正签订的认购书不一致，无法确定是出售给冯国正的商铺。冯国正称，其签订认购书后曾经与车耀荟公司沟通签订正式商铺买卖合同的问题，因车耀荟公司不同意将宣传资料中承诺的包租包收益条款写进合同，双方未能协商一致，且冯国正发现车耀荟公司有虚假宣传、夸大其词的情形，工商部门也对其作出了相应处罚；此外，冯国正一直要求与林泽娜本人沟通，但其一直拒绝与冯国正见面。为证明上述事实，冯国正向一审法院提交如下证据：1.《退出车耀荟商铺认购的申明》（其中载明因未签订《商铺买卖合同》，且因对《商铺买卖合同》的条款有异议，提出于2017年3月27日解除《商铺认购书》，并要求出售方壹日内返还所交的认购诚意金15万元等）；2.冯国正通过“天眼风险”系统查询车耀荟公司相关情况的手机截图（显示该公司“曾因其他原因而受到行政处罚”“曾因登记的住所或经营场所无法联系而被列入企业经营异常名录”“曾因违反广告内容管理规定而受到行政处罚”以及广州市越秀区工商行政管理局于2017年7月4日因其广告违法行为对该公司作出处罚等）；3.冯国正于涉案商铺销售现场拍摄的广告宣传照片若干张。林泽娜对上述证据均有异议。一审法院认为，车耀荟公司作为林泽娜的代理人、以林泽娜名义与冯国正签订《商铺认购书》，林泽娜确认其代理权，该《商铺认购书》也载明上述代理关系，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，上述《商铺认购书》中出售方的权利义务由林泽娜享有和承担。该认购书签订于2017年3月23日，即使冯国正享有撤销权，其于2018年8月9日起诉要求撤销合同亦已超过《中华人民共和国合同法》第五十五条规定的撤销权行使期间，故一审法院对于该项请求不予支持。关于林泽娜是否应当向冯国正双倍返还定金的问题。涉案《商铺认购书》为性质上为预约合同，冯国正交付的定金亦为预约定金，作用在于担保双方在约定期限内订立正式商铺买卖合同。现双方未能协商一致签订正式商铺买卖合同，而关于未能签订正式合同的责任，冯国正的举证不足以证明系因林泽娜方严重违约而导致；同时，车耀荟公司作为林泽娜出售涉案商铺的代理人及直接与冯国正沟通订立合同的经办人未到庭陈述意见及举证，林泽娜未直接参与与冯国正的沟通协商，故其陈述亦无法证明因冯国正违约而未能订立正式商铺买卖合同。因此，基于买卖双方未能订立正式商铺买卖合同的事实，且双方均未能证明系对方违约造成，故林泽娜作为出卖人应当将冯国正已付的定金15万元返还冯国正。车耀荟公司与林泽娜为委托代理关系，而房宝贝公司亦非合同当事人，故根据合同相对性原则，冯国正要求车耀荟公司及房宝贝公司承担连带责任依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，一审法院于2019年4月10日作出如下判决：一、林泽娜在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向冯国正返还定金15万元。二、驳回冯国正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由冯国正负担2900元，林泽娜负担2900元。本院二审期间，冯国正向本院提交了其于2017年3月27日向林泽娜发函的快递单，拟证明冯国正于2017年3月27日发出的函件已由车耀荟公司与冯国正对接的业务员签收。林泽娜质证称，冯国正在一审中也提交了相关证据的复印件，我方对于该证据已经予以否认，我方自始至终都没有收到该份快递，因此我方对于该证据不予认可，也不认为该证据属于二审新证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：林泽娜应否向冯国正返还定金15万元。经本案查明的事实，涉案《商铺认购书》并无对商铺交付、办理产权证及违约责任作为约定，不具备商品房买卖合同的主要内容，故一审法院认为涉案《商铺认购书》性质上为预约合同正确。关于双方未能签订正式商铺买卖合同的责任归责，从本案冯国正、林泽娜的举证情况看，不足以证明系因冯国正或林泽娜的违约导致。一审法院对此论述清晰，理据充分，本院不再赘述。因此，基于买卖双方未能订立正式商铺买卖合同的事实，且双方均未能证明系对方违约造成，故一审法院判处林泽娜作为出卖人应当将冯国正已付的定金15万元返还给冯国正，并无不当。综上，林泽娜的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由林泽娜负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  李 民审判员  柳玮玮二〇一九年十一月十八日书记员  张 旭周凡舒