呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2019）内01刑终293号原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭某1，男，出生于内蒙古自治区乌海市，大学文化，内蒙古中鼎典当有限责任公司总经理，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年5月27日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，经呼和浩特市赛罕区人民检察院批准，于2017年7月4日被呼和浩特市公安局赛罕区分局逮捕，于2018年2月14日被呼和浩特市赛罕区人民检察院决定取保候审,于2019年2月13日被呼和浩特市赛罕区人民法院变更为监视居住。上诉人（原审被告人）张某1，男，出生于内蒙古自治区，高中文化，系内蒙古中鼎典当有限责任公司出纳，现住呼和浩特市。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年5月27日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，经呼和浩特市赛罕区人民检察院批准，于2017年7月4日被呼和浩特市公安局赛罕区分局逮捕，于2018年2月14日被呼和浩特市赛罕区人民检察院决定取保候审，于2019年2月13日被呼和浩特市赛罕区人民法院变更为监视居住。呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人郭某1、张某1犯职务侵占罪犯职务侵占罪一案，于2019年7月16日作出（2018）内0105刑初122号刑事判决。原审被告人郭某1、张某1均不服，提出上诉。本院于2019年11月8日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，现已审理终结。原判认定，2011年4月2日，被告人郭某1和郭和平出资成立内蒙古中鼎投资有限责任公司。2011年6月21日，内蒙古中元机电科技发展有限公司、包头市明和阳光工贸有限责任公司、王东、郭和平在呼和浩特市工商行政管理局注资人民币1000万元成立内蒙古中鼎典当有限责任公司。内蒙古中鼎典当有限责任公司在中国建设银行呼和浩特市东达支行开设对公基本账户（账号：×××）。内蒙古中鼎典当有限责任公司和内蒙古中鼎投资有限责任公司为关联企业，法定代表人均为郭和平，被告人郭某1系总经理，被告人张某1系出纳。2011年7月5日，被告人郭某1指示被告人张某1以虚构工资、奖金、差旅费的名目分八笔以现金支票的形式提现人民币150万元，存入被告人张某1的个人账户（账号×××），同年7月6日将其中的140万元转入被告人郭某1经营的包头市明和阳光工贸有限责任公司，用于支付通辽市神火贸易有限公司煤炭生意款项，剩余的10万元用于内蒙古中鼎典当有限责任公司的经营活动。2011年8月10日，被告人郭某1指示被告人张某1以虚构差旅费的名目分四笔以现金支票的形式提现人民币350万元，同日以郭和平名义转入内蒙古中鼎投资有限公司。后以内蒙古中鼎投资有限公司的名义将该350万元入股到内蒙古鄂尔多斯商汇投资股份有限公司。案发后，涉案的490万元已全部归还公司。另查明，被告人郭某1，张某1均在公安机关电话通知后主动到公安机关说明情况。原判认定上述事实的证据有报案材料及陈述、书证、证人证言、被告人供述等。原判认为，被告人郭某1、张某1以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，共计人民币490万元，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。案发后，二被告人均在公安机关电话通知后自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于案发后，二被告人全部归还了所侵占的490万元，酌情可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条之规定，判决：一、被告人郭某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、被告人张某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。原审被告人郭某1上诉称，原判认定的490万元全部用于关联企业，形成了内蒙古中鼎典当有限责任公司对关联公司的债权债务关系，该款并未被据为己有，其不构成犯罪。原审被告人张某1上诉称，其在郭某1的授意下进行了转账行为，其不构成犯罪。经审理查明的事实与一审一致，并有下列证据证实;报案材料及王东（中鼎典当公司股东）陈述，证明公司的会计张某1伙同他人虚构王东在公司有150万贷款，具有挪用公司资金的行为。企业登记资料、工资基金领取单、银行现金支票，证明2011年6月21日，中鼎典当公司成立，投资人是明和阳光公司、郭和平、王东等；中鼎投资公司的法定代表人是郭和平，股东是郭某1；中鼎置业公司的法定代表人是郭某1；张某1以发放工资名义从公司支出款项。中鼎典当公司资金流向一览表、支出明细、银行业务凭证、银行交易明细，证明2011年7月5日，张某1将公司140万元转入明和阳光公司；2011年8月10日，张某1将公司350万元转入中鼎置业公司。证人张某2（系鄂尔多斯财商教育咨询公司法人）、苗某、呼智的证言，证明王东委托张某2公司对中鼎典当公司做审计，经审计发现中鼎典当公司经营业务很少，且公司账面上有资金被大笔转出，其中王东的150万元借款存在原始凭证与记账凭证严重不符，还有苗某和呼智的350万元借款未实际发生，存在虚构借款的情况。5、证人张某3（中鼎典当公司会计）的证言，证明公司有两套账，很多账面上的员工都是虚构的，为了能少交税；2014年审计是依据假账做的；王东和呼智的借款是虚构的；2011年底公司就没有流动资金了。6、证人王某（包头明和阳光工贸有限公司法人）证言，证明2011年，公司的实际管理人是郭某1，其未进行过投资；其不清楚中鼎典当公司给其公司150万元情况。7、证人郭某2（中鼎置业有限责任公司出纳，中鼎投资有限责任公司股东）证言，证明中鼎投资有限责任公司法定代表人是郭和平，中鼎置业有限责任公司的打定代表人是郭某1。8、原审被告人郭某1的供述，证明其为中鼎典当公司的负责人，公司的转账是其说了算；公司有两套账，张某1是公司出纳；公司有两个法人股东，一个是明和阳光公司，是其经营的公司；其通知张某1给明和阳光公司做了140万的借款，其将该款投入到中鼎置业公司了,其为重鼎置业公司的法定代表人；给王东做的200万元借款和给呼智做的150万元借款中200万元其转在中鼎投资公司后又转至置业公司，150万元呼智使用了。9、上诉人张某1的供述，证明其为中鼎典当公司的出纳，公司有一套真账和一套假账，其在财务上虚构了人员的工资；2014年1月20日的审计报告是依据假账作出的；账目中苗某的200万元借款、明和阳光的140万借款及王东和呼智的借款都是虚构的，给王东的借款实际转入中鼎投资公司，给呼智的借款也是中鼎投资公司使用，转入中鼎投资公司共600万元这些钱都是以虚假的工资、差旅费等名义支出，相关的票据是郭和平和郭某1给其的。10、抓获经过，证明上诉人郭某1及张某1主动到侦查机关说明情况。11、户籍证明，证明上诉人郭某1及张某1的基本身份情况。以上证据经一审当庭举证、质证，并经二审审查，来源合法、客观，相互印证，本院予以采信。本院认为，上诉人郭某1、张某1以非法占有为目的，郭某1利用担任公司经理的职务便利，指使担任公司出纳的张某1，以虚构的员工工资及借款从公司套取490万元，其行为均构成职务侵占罪。二上诉人主动到案并能如实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，二人到案后将所侵占款项全部归还，有悔罪表现，可酌予从轻处罚。郭某1提出的其不构成犯罪的上诉理由，经查，郭某1指使张某1使用虚假票据将公司资金套出后转入自己控制的关联公司，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪，故该上诉理由不能成立，不予采纳。张某1提出的郭某1指使其使用虚假名目将相关款项从公司转出，其听从领导指派，不构成犯罪的上诉理由，经查，张某1作为公司的财会人员，明知其所支出的款项的名目系虚假，仍在郭某1的指使下完成款项支出和转移，与郭某1配合完成侵占公司资金的犯罪行为，构成职务侵占罪，该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当、审判程序合法，依据依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵佳娜审判员 赛 罕审判员 任 静 二〇一九年十一月二十九日书记员 丁 奇附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。