新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新4002民初3039号 原告（反诉被告）：迪尔集团有限公司，住所地山东省济宁市高新区凌云路66号。 法定代表人：孙奎业，该公司董事长。 委托代理人：李向荣，山东雅君律师事务所律师，特别代理。 委托代理人：杨志严，男，1987年8月11日生，汉族，该公司法务，住山东省嘉祥县，特别代理。 被告（反诉原告）：重庆市蓝图建筑有限公司，住所地重庆市涪陵高笋路18号。 法定代表人：谭军，总经理。 委托代理人：陈新，新疆任远律师事务所律师，特别代理。 被告：刘德军，男，1968年7月5日生，汉族，项目经理，住新疆伊犁州。 原告（反诉被告）迪尔集团有限公司（以下简称迪尔集团）诉被告（反诉原告）重庆市蓝图建筑有限公司（以下简称重庆蓝图）、刘德军建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告迪尔集团委托代理人李向荣、杨志严，被告重庆蓝图委托代理人陈新、被告刘德军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告迪尔集团向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告重庆蓝图偿还原告超额支付的工程款769,9615.99元，被告刘德军承担连带责任；2、一切诉讼费用由被告承担。事实及理由：原被告于2013年4月6日签订伊犁新天年产20亿立方米煤制天然气项目热电站建筑工程施工合同，约定由被告重庆蓝图施工原告在伊犁新天煤化工相关工程，被告刘德军担任被告重庆蓝图公司项目经理。但在施工过程中被告无故终止施工并撤离现场。经核对测算，被告完成的工程价款为138,190,00.16元，而原告已向被告支付工程劳务费215,186,165.15元，原告已超额支付769,961,5.99元，被告拒不偿还上述款项，故原告诉至本院。 被告重庆蓝图辩称，本案涉案工程被告依据合同约定将施工范围内的工程项目按工程的进度已经完成，因原告中途随意终止合同，致使被告没有按合同承包的工程范围将所有的工程项目继续完成。合同终止后，被告要求原告对已完成的工程量及工程价款进行结算，因双方对工程结算产生分歧，后诉至人民法院，进入诉讼程序后，双方一致同意对涉案工程价款由人民法院委托造价咨询公司予以鉴定，从司法鉴定报告的结论看，被告不存在超领工程款的事实，而是原告欠付被告工程款达2,000余万元，因此，原告主张超付被告工程款没有事实依据，应驳回原告的全部诉讼请求。同时被告依法提起反诉，要求法院判决：1、反诉被告支付已完工程款193,614,40.04元【437,341,64.38元-606,063,7.37元（调减）+104,106,0.37（材料调价）-201,081,61.22元（已付工程款）-547,887,4元（商混材料款）+623,388,5.88元（合同内基础部分）】及相应利息（自2014年11月1日起至付清全部款项之日止的同期银行贷款利息）；2、本案诉讼费、鉴定费及其他费用由反诉被告承担。 被告刘德军辩称，我是被告重庆蓝图的该项目负责人，我们施工的新天煤化工自备电站1-12轴项目是2014年10月8日投入生产，原告方提出的工程中途退出，工程未完成不成立，其余意见与被告重庆蓝图答辩意见一致。 原告对被告提出的反诉辩称，双方申请法院委托鉴定机构作出的鉴定报告，我方依法提出了异议，在此之前，根据伊宁市公安局委托的建设银行的审计中心作出的报告结论，减去原告已支付给被告的工程款，应当是被告欠付原告超付的工程款769,961,6元，故不存在原告还欠付被告工程款的问题，请求法庭驳回被告重庆蓝图的反诉请求。 本院经审理认定事实如下：2013年4月6日，原告迪尔集团作为发包方与承包方被告重庆蓝图签订伊犁新天年产20亿立方米煤制天然气项目热电站建筑工程施工合同，合同约定：发包人承包范围内的主厂房1至12轴（不含0米层磨煤机基础、电缆隧道、沟的土建工程）的建筑工程、燃油泵房、启动锅炉房等部分建筑工程，具体施工范围以发包方向承包方发出的施工范围通知单为准，承包方不得以任何原因减少、拒绝发包方的要求，否则承包方将承担由此造成的违约金。合同暂定价位人民币2,000万元，承包范围内工程承包费以最终实际结算审计额为准。通用条款4.3条约定承包代表为被告刘德军，职位为项目经理。4.5条约定承包人应在签订合同协议书的同时向发包人提交履约担保。履约担保采用履约保函或履约保证金的形式，保函应采用发包人认可的格式，由承包人从具有法人资格的银行开具，并保证其函证有效。履约担保金额为合同总价的5%；4.6条约定履约担保于发包方签收机组72+24运行通过后28天内，予以释放；4.29条约定承包人有权享用现场供应的电、水、通讯及其他设施，承包人应自行提供为使用电、水、通讯及其他设施所必需的计量装置，且必须符合当地政府有关部门和发包人的标准和要求。用水、用电、通讯设施的维护责任由承包人承担，电、水、通讯的使用费由承包人按期支付；14.1.2条约定承包人范围内的工程结算采用总价让利的结算方式：即承包人实际完成的工程量在发包人与业主的此工程量结算总价（即发包方向业主优惠下浮5%）基础上，一类工程税前让利4%、二、三类工程税前让利3%。发包方与业主的计算方式：1、采用费率结算方式：税前建筑工程总价下浮5%。土建定额执行：《全国统一建筑工程基础定额》、《2004年伊宁地区建筑安装工程单位估价汇总表》，规定及相关费用调整文件，按规定的工程类别取费。建筑调差材料按工程所在地工程造价管理部门施工同期价格信息，信息价缺项部分由双方询价签字认可。承包方的承包价款包括人工费、材料费、材料设备卸车、二次搬运、水平运输、机械费、大型机械费….等承包方的全部费用。承包范围内工程承包费以最终实际结算审计额为准。本工程的质保金为合同竣工结算总价的5%。合同专用条款第13.317条约定承包方需提交30万元履约保证金（或履约保函），履约保证金在首次及第二次支付工程款时分别扣除。履约保证金在双方履行完合同的义务已办理完工程结算审计并经发包方确认不拖欠本工程所有人员工资的情况下于一月内无息退还承包方。在原被告双方所持的合同中最后一页为发包方向承包方的承诺函，该函中第2条写明：请贵司确认，本工程所使用的商砼均为现场拌砼，结算时均按现场搅拌结算。回复：同意。第10条写明：请贵司确认，本工程的任何时候人工费单价均执行伊犁州建造（2010）09号文件，且不得计取任何远征工程增加费。回复：同意。（该承诺函中原被告均未签字盖章，被告不认可）。 2013年9月16日被告重庆蓝图向原告公司出具委托函，写明我公司指定刘德军全权代表我公司办理收取工程款事宜。贵公司支付刘德军所有款项我公司均予以认可并愿意承担相应责任。在我公司不能按时发放该工程工人工资时，我公司请求并委托贵公司代为支付工人工资，我公司指定刘德军全权代表公司办理所有代发工资事宜。其一切签字手续我公司均认可并愿意承担相应责任。我公司承诺及时归还工资款，贵公司也可在应付我公司的任何款项中扣除。我公司委托刘德军从贵公司领用材料，租赁物资以及使用其他资源，其办理的所有签字手续，我公司均予以认可并同意从应付我公司的任何款项中扣除。2014年3月10日刘德军向原告出具委托书，写明为便于今后工作中与贵公司的各项物资业务往来，我公司特委托赵永富、和刘正好从贵公司领用材料、租赁物资以及使用其他资源，两位同志办理所有签字手续，我公司均予以认可并同意从应付我公司的任何款项中扣除。 2015年2月11日原告向被告重庆蓝图出具解除合同通知书，写明因施工期间，贵公司项目部管理混乱、施工人员数量不能满足施工需求，导致工程进度缓慢、工期滞后，频现质量问题，造成公司巨大损失，且贵公司拖欠工人劳务费、工人围堵我公司项目部主张工资且不再组织施工。我公司多次电话联系、致函贵公司要求解决该事宜，但贵公司始终未能出面处理，上述行为已致使双方签订的合同无法继续履行。贵公司的行为已构成根本违约，我公司依据合同法第九十四条第四款规定，通知解除与贵公司签订的上述合同，我公司保留对贵公司索赔的权利。同时按照合同中关于结算条款的约定，贵公司收到本函之日起，若3个月内不予办理结算，则按我公司确定的结算额为准。2015年2月12日原告通过国内特快专递邮件向被告重庆蓝图邮寄送达解除合同通知书并将邮寄过程进行公证。 2014年9月23日被告重庆蓝图工作人员向原告出具钢结构工程量单。庭审中原告提供2015年6月16日被告施工队出具伊犁新天项目土建工程施工队施工剩余内容明细-主厂房1-12轴以及启动锅炉房区域施工进度剩余情况单，写明被告方共有72项工程未施工，且存在很多质量缺陷、已施工主体未经过实体检测、已施工场地区域均未平整。施工合同范围内的门窗、消防、暖通、通风等建筑安装工程均未施工。被告工作人员罗时兴、赵永富在该施工进度剩余情况单上签字（庭审中原被告对该证据均无异议）。2019年5月16日，罗时兴给原告出具重庆蓝图公司伊犁新天主厂房及附属土建工程施工范围。其中第6项写明不含8-11轴交6/D-E轴区域钢结构、构建安装工程。原被告均认可本案合同签订前被告即入场施工，被告自认退场时间为2015年6月16日，原告自认被告退场为2014年12月，工程交付使用时间被告自认2014年10月，原告自认为2019年3月。 被告重庆蓝图退出该工程后，2015年7月16日，原告与巨野兴业人力资源有限公司签订劳务合作协议。原告将其承包范围内的伊犁新天年产20亿立方米煤制天然气项目热电站安装工程的主厂房、启动锅炉房、燃油泵房零星土建工程费及本部分厂区工程，包括但不限于混凝土工程、砌砖体工程、抹灰工程、楼地面工程、装饰装修工程、防水工程、回填土、厂区工程等，并包括承包范围内的设计变更增加、材料设备的装卸车、材料领用后的保管、二次搬运、交工验收及配合安装过程施工等工作直至达到优良工程标准交付业主使用的全部建筑施工过程，具体范围由甲方项目部现场指定为准。2015年8月26日，原告与江苏农垦建设有限公司签订劳务合作协议。原告将其承包范围内伊犁新天年产20亿立方米煤制天然气项目热电站安装工程的主厂房1-12轴零星土建工程，包括但不限于混凝土工程、砌砖体工程、抹灰工程、楼地面工程、装饰装修工程、防水工程、回填土等，并包括承包范围内的设计变更增加、材料设备的装卸车、材料领用后的保管、二次搬运、交工验收及配合安装过程施工等工作直至达到优良工程标准交付业主使用的全部建筑施工过程，具体范围由甲方项目部现场指定为准。原告同时提供了工程竣工验收证明书及分包结算工程量确认表，该证明书上主要工程内容处写明了江苏农垦建设有限公司在伊犁新天年产20亿立方米煤制天然气项目热电站安装工程上的施工内容，工程量确认表中也确认了20亿立方米煤制天然气项目热电站安装的施工内容。 2019年5月16日，原被告共同签订对账单，写明：1、累计支付现款（对公转账、银行承兑汇票、代付重庆蓝图工资）191,706,10.44元；2、在施工过程中因重庆蓝图公司未提供发票，迪尔集团预扣税金772,549元，该税金按施工进度4.59%税率预扣，重庆蓝图主张税金应按照最终结算值以3.59%的税率从工程款中扣除；3、2013年5月至2015年2月，重庆蓝图山东迪尔领用小型耗材、劳保用品、部分钢材、屋面保温、防水材料告及792,459元（共11页材料领用汇总表、领料人为马存金、刘正好、赵永富）；4、在施工过程中，重庆蓝图使用山东迪尔施工机械共计254,85元；5、在施工过程中，重庆蓝图共发生水电费236,592.3元，其中896,06.78元水电费予以认可，剩余146,985.52元水电费双方进一步核实。6、在施工过程中山东迪尔代重庆蓝图缴纳工伤意外保险费3万元。经双方核对，对山东迪尔已付款215,186,16.15元，已核对双方认可无异议的款项共计201,081,61.22元，包含现款191,706,10.44元，领材料金额792,45元、机械费254,85元，已确认水电费896,06.78元，重庆蓝图不认可的款项共计637,905.93元，包含安全费151,320.41元，罚款374,00元，网费2,200元，履约保证金30万元，水电费146,985.52元，有待双方进一步核实，庭审中原被告双方均同意被告按照工程价款的3.59%的税率承担税金，且表明该核对单无异议款项中不包含税金款。 原告自制后勤行政费用表显示被告重庆蓝图2013年4月至6月生活及施工用水、用电合计费用267,44.16元；2013年7、8月生活及施工用水、用电合计费用283,76.04元。2013年11月生活及施工用水、用电合计费用144,54.88元。2013年9月至10月生活及施工用水、用电合计费用200,31.7元。以上表格被告方签字无异议。2013年12月至2014年10月生活用水、用电，施工用水、用电合计费用146,985.52元，此表被告方无人签字亦不认可。原告自制网费扣账单，显示从2013年6月至2014年12月扣除被告网费2,200元。履约保证金无被告方签字，被告也不认可。2014年12月11日及2014年12月15日被告缴纳货物及劳务和应税服务检测费518,90元、255,00元。 原告提供的被告领取材料款单据中双方均无异议的为：1、2013年4月23日至2014年11月29日刘正好、刘德军共同签字及刘正好、赵永富共同签字的商混材料领料表双方均予以认可。上述领料汇总表上原被告认可商混材料款合计为547,887,4元；2、对于2014年7月25日至2015年2月6日期间的材料汇总表原被告均认可该数额已计入2019年5月16日原被告共同签订对账单的第三项中；3、对原告提供的以下领料汇总表真实性被告予以认可，单原告计算数额不予认可：2013年12月31日罗时兴、蒋先让签订的领料汇总表，原告计算数额为814,16.07元；2014年4月30日的领料汇总表，原告计算数额为472,40.52元；2014年5月31日的领料汇总表，原告计算数额为736,08.31元；2014年6月30日的领料汇总表，原告计算数额为564,999.21元；2014年7月31日的领料汇总表，原告计算数额为990,39.92元；五张2014年10月30日的领料汇总表，原告计算数额分别为152,640.46元、943,52.16元、600,15.54元、172,26.65元、659,80.12元，2014年12月31日的领料汇总表，原告计算数额为336,74.15元；对原告提供的2014年11月7日（原告计算数额为5,529.6元、4,175元、7,728元、105,84元）、2014年10月19日（原告计算数额为3,825元）、2016年6月13日（原告计算数额为312元）、2016年11月12日（原告计算数额为6,591.6元、15元）的刘正好签字领料单及2014年11月27日赵永富签字的7张领料单（原告计算数额为5,148元、162,00元、369,60元、100,50元、198,45元及695,31.37元）的真实性予以认可，但认为该部分费用包含在2019年5月16日原被告共同签订对账单中的第三项中，此后庭审中被告又称该部分材料已退回原告处。上述材料汇总表及领料单中仅记录了领用材料的种类及数量，但价款未计算，原告依据其公司与甲方伊犁新天煤化工有限责任公司签署的热电甲供材料对账单显示的价格计算上述领用材料的价格。被告方不认可原告的计算数额，被告自认上述领料汇总表的价款为540,858.2元，对领料单中的材料款认为已退回未计算价格；4、对于原告提供的其他材料款双方存在争议：被告对2013年4月30日-2013年9月30日期间的领料单中陈辉签字领取的材料均不认可，对上述材料单中刘德军签字真实性也不予认可（原告自认该部分领料单中刘德军签字为代签）。对于陈辉、蒋先让单独在领用人处签字的领料汇总表被告均不认可，该部分费用原告称已计入其他汇总表中无需另行计算价款。 2015年6月6日，原被告签订共同委托协议书约定由于被告方未完全履行合同内容，同意扣除甩项未施工部分及领用甲供（业主和甲方）主材物资费用，现原告针对被告所完成的实际工程量办理结算手续，但双方对彼此结算值互不认可。经双方同意，约定共同委托第三方对一方完成的工程量进行工程造价审计。原被告此后共同委托过鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构未出具鉴定报告。此后原告将本案起诉至本院，被告在该案中反诉，并提出对其完成的工程量及工程价款进行鉴定的申请。本院准许该鉴定申请后，在该案鉴定过程中，原被告均未缴纳案件受理费，该案本诉反诉均按撤回诉讼处理。此后原告再次起诉本案，原被告均同意由原鉴定机构继续进行鉴定。2018年12月新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定结论为：未扣除被申请人提供的主要材料（钢材、商品混凝土）及下浮的工程总造价为437,341,64.38元。被申请人即迪尔集团提供的主要材料总价为142,467,14.02元。合同约定一类工程税前下浮9%的造价为363,266,89.2×（1-3.3%）×9%=316,151,1.76元，二三类工程税前下浮8%的造价为740,747,5.18×（1-3.3%）×8%=673,042.78元，是否扣除由法庭裁决。该鉴定意见书送达原被告后，原告针对该鉴定意见书，提出如下异议：1、鉴定人员证件过期，不具备鉴定资格，做出的鉴定意见书不具备法律效力；2、鉴定意见书编制周期严重超过相关法律规定的鉴定时限、鉴定程序违法；3、鉴定意见书故意背离合同约定，采用错误的定额，合同约定涉案工程结算应适用《全国统一建筑工程基础定额》、《2004年伊宁地区建筑安装工程单位估价表》、而鉴定意见书审核依据采用的是《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额2011》、《新疆建筑工程消耗量定额伊宁市地区单位估价汇总表2011》、《全统装饰工程消耗量定额新疆伊宁地区估价表2011》、《新疆安装工程预算定额定额伊宁地区单位估价表2011》、《伊宁地区2014年第一季度年建设工程价格信息》存在故意背离合同的行为；4、根据施工合同附件中发包方向承包方的承诺函第10条约定：“本工程的任何时候人工费单价均执行伊犁州建造（2010）09号文件，且不得计取任何远征工程增加费”，而鉴定意见书违反合同约定，将人工费调整为48元每日，无任何依据；5、根据合同约定工程造价应下浮，但鉴定意见书未按合同约定下浮；6、关于临时设施、文明施工增加费的问题，根据文件规定，只有工程达到合格或优良等级时才计取临时设施、文明施工增加费，重庆蓝图未依约完成合同义务，其所施工过程更不可能达到合格等级，此费用依法依约不应计取；7、关于竣工资料编制费用的问题，根据合同约定，重庆蓝图应就其所施工的工程编制完整的竣工资料，但其没有依约完成，涉案工程竣工资料均由我公司制作，故相应费用应由重庆蓝图承担，该部分费用40万元应从鉴定意见书中予以扣除；8、鉴定意见书中存在虚构工程量，鉴定意见书中工程量计算范围与实际施工范围严重不符（虚构工程量、多计取D-E轴工程量、塔吊等···）；9、施工材料未扣除，重庆蓝图施工用的主要材料均是从我司领取的，应直接从鉴定意见书中予以扣除。 针对原告提出的异议，2019年3月28日新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司出具关于对鉴定报告异议的答复，答复称国家四部已联合下发通知，造价员资格证书效用不变。鉴定时间过长是原告不提供相关资料造成。鉴定意见书载明的采用2011定额及估价表属笔误，鉴定意见书具体内容实际采用的是2014定额及估价表。人工费调整未见到经过双方确认的合同附件及资料。工程是否合格需相关证据证明，且使用就视为合格。施工资料的编制与本鉴定无关。工程量与价格问题：由我公司与迪尔集团核对后出具补充报告。2019年10月29日新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司出具重庆蓝图与迪尔集团、刘德军建设工程施工合同纠纷一案鉴定（补充及回复）成果文件，称经我公司与重庆蓝图、刘德军及迪尔集团共同认真核对有异议的工程量后，调整工程量价款为-606,063,5.37元即调减该款，明细附后；2、由于部分主要材料是由迪尔集团提供的，并且以从财务帐上计入了此主要材料价款，故应按照甲方提供材料价格进行材料价差调整，甲方提供材料与原鉴定报告中信息价的价差调整价款为104,106,0.37元，明细附后；3、双方有争议部分工程造价为623,388,5.88元，其中：主厂房D-E轴基础承台为620,859,8.05元、启动锅炉房设备基础及管沟土方为252,87.83元，明细附后，是否计入由法庭裁决；4、合同约定一类工程税前下浮9%的下浮金额为（363,266,89.2-661,263,4.74）×（1-3.3%）×9%=258,601,4.16元。二三类工程税前下浮8%的下浮金额为（740,747,5.18+118,175,3.61-629,754.24）×(1-3.3%)×8%=658,488.07元。针对该成果文件，原告提出如下异议：被告施工过程中从原告处领取工程材料款219,695,14.83元，而鉴定报告及成果文件回复确定的材料价款为152,877,74.39元。超领的材料款668,174,0.44元应予以退还。鉴定意见书计取材料检验试验费，应予以扣除。成果文件中双方争议部分工程：主厂房D-E轴基础承台不属于重庆蓝图施工范围。建筑照明工程被告未施工完毕，但鉴定机构按照全部施工完毕进行进行计算的。鉴定机构给被告重庆蓝图出具收到鉴定费43万元的收据。 由于原告方对该鉴定意见及成果文件存在争议，且部分事实不清楚，为查明争议事项本院通知鉴定人员出庭接受质询，新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司委派造价员青吉江出庭，经询问，青吉江称因主要材料是业主方供应的，成果文件中补充报告按业主提供的材料价格进行调整的，而前期鉴定报告中按伊犁州工程造价主管部门下发的信息价进行调整，成果文件中对两部分价差进行了补充，若被告不认可业主的材料价格，该材料差价不应加入工程总造价。2019年5月16日签订的施工范围单系在鉴定人员办公室自行书写的。根据该施工范围单可确定争议项目主厂房D-E轴基础承台被告未实际施工。鉴定报告中钢筋数量与双方核实数量一致，照明工程也只计算了完工部分工程量，未完工部分未计入，烟道烟仓应计入鉴定中。由于双方未提供施工组织设计和施工方案，根据施工技术和施工规范的要求，地下设备及沟道工程均应进行土方开挖和回填。钢筋连接数量经过核实，不存在问题。争议部分主厂房D-E轴基础承台不包含在总工程款内。该鉴定报告及成果文件工程造价中包含检验费、临时设施文明施工增加费、并未计取设备试运行及消缺费用、安全施工费及资料编制费。2019年11月20日新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司出具关于重庆蓝图于迪尔集团建设工程施工合同纠纷一案人工费异议的补充说明，写明对新天年产20亿立方米煤制气建设项目由重庆蓝图、刘德军已完成工程量部分的人工费价差（2010年9号文与2013年信息价的价差）予以明确：1、原鉴定意见书中的人工费：机上人工及安装人工：198,25.824×（25.23×1.2754-49.1）=-335,485.81元；土建人工：119,301.277×（24.96×1.2752-48）=-192,922,1.91元；2、补充鉴定意见书中的人工费：机上人工及安装人工：-4,001.817×（25.23×1.2754-49.1）=677,17.38元；土建人工：-559,65.52×（24.96×1.2752-48）=905,018.87元；2010年9号文与2013年信息价的价差合计为-335,485.81-192,922,1.91+677,17.38+905,018.87=-129,197,1.47元，即在原鉴定总价的基础上核减129,197,1.47元。原告针对该补充说明提出异议，认为鉴定公司统计的人工数不对，其公司根据鉴定意见书及成果文件计算2010年9号文与2013年信息价的价差为：1、原鉴定意见书中的人工费：机上人工及安装人工为260,02.35工日，土建综合工日为148,174.75工日；2、补充鉴定意见书中的人工费无异议；经与鉴定意见书及成果文件核查，原鉴定意见书中的人工工日与原告计算的人工工日相符；故2010年9号文与2013年信息价的价差为：-290,270,9.89+677,17.38+905,018.87=-192,997,3.64元。 另查明2015年11月13日原被告及鉴定人员至现场勘验时记录单事由部分写明：由重庆蓝图公司施工的热电站主厂房1-12轴主体工程，2#脱硝、启动锅炉房（烟道、烟囱）、燃油泵房、油罐区、管道支架、1#2#主变基础、事故油地二个，装修工程。未完工部分的工作内容由双方整理清单后提交法院。 上述事实，有煤制天然气项目热电站建筑工程施工合同、施工资质证书、委托书、委托函、解除合同通知书、公证书、共同委托协议书、鉴定意见书及鉴定意见回复函、鉴定意见成果文件、鉴定机构出具的人工费异议的补充说明，劳务合作协议、工程量确认表，伊犁新天项目土建工程施工队施工剩余内容明细-主厂房1-12轴以及启动锅炉房区域施工进度剩余情况单，钢结构工程量单，重庆蓝图公司伊犁新天主厂房及附属土建工程施工范围，检测费发票、后勤行政费用表，网费扣账单，对账单，收据，领料汇总表、领料单，现场勘验记录单及当事人陈述等在案资证，足以认定。 本院认为，本案原被告之间签订的伊犁新天年产20亿立方米煤制天然气项目热电站建筑工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，应为有效合同。在该合同的履行过程中原告向被告发出解除合同通知书，被告也与原告办理了工程结算，对合同施工范围内被告未完工工程进行了统计，且被告在庭审中也认可双方已解除该合同，故本院认定原被告之间签订的伊犁新天年产20亿立方米煤制天然气项目热电站建筑工程施工合同已解除。本案争议焦点为：一、本案被告重庆蓝图的施工范围，施工工程量及工程价款即鉴定意见书能否采用；二、原告已向被告支付的工程款数额。 针对焦点一，2015年6月16日被告施工队罗时兴、赵永富签字出具伊犁新天项目土建工程施工队施工剩余内容明细-主厂房1-12轴以及启动锅炉房区域施工进度剩余情况单，该情况单明确合同范围内被告未完工工程量为72项且庭审中原被告对该情况明细单均无异议。此后罗时兴、赵永富两人又向原告出具钢结构工程量清单。同时原告提供了与其余施工单位江苏农垦建筑有限公司及巨野兴业人力资源有限公司签订的劳务协议及工程量确认单等证据，根据上述证据结合2019年5月16日罗时兴出具的施工范围单可确定被告施工的工程范围。被告虽对江苏农垦建筑有限公司及巨野兴业人力资源有限公司的相应证据的关联性不予认可，但上述证据显示两公司施工工程即本案工程，且被告也并未施工完毕其签订的施工合同内容，故上述证据与本案具有关联性本院予以采信。2019年5月16日罗时兴出具的施工范围单被告虽不认可，但新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司委派的鉴定人员青吉江出庭接受质询时称该施工范围单系在其办公室自行书写的，且罗时兴在2015年6月16日的施工剩余内容明细单上代表被告重庆蓝图公司签字，被告对该施工剩余内容明细单亦予以认可，故原告有理由相信罗时兴有权出具施工范围明细单，本院对2019年5月16日罗时兴出具的施工范围单予以采信。根据上述证据新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司出具了鉴定意见书，该鉴定意见书显示未扣除被申请人提供的主要材料（钢材、商品混凝土）及下浮金额的工程总造价为437,341,64.38元。原告针对该鉴定意见书提出异议后鉴定公司又出具（补充及回复）成果文件，称经与重庆蓝图、刘德军及迪尔集团共同认真核对有异议的工程量后，调整工程量价款为-606,063,5.37元，故此部分款项应予以扣除。成果文件中显示的双方有争议部分工程主厂房D-E轴基础承台工程造价为620,859,8.05元、启动锅炉房设备基础及管沟工程造价为252,87.83元，庭审中原告同意启动锅炉房设备基础及管沟工程算入被告的施工工程，故该笔工程款252,87.83元应加入被告的工程造价款中。对于主厂房D-E轴基础承台工程造价经鉴定人员出庭接受质询时称，根据罗时兴出具的施工范围明细单可以确定主厂房D-E轴基础承台工程不包含在被告的施工范围内，故本院对被告主张该部分工程款的请求不予支持，该部分工程款应在鉴定意见书中的工程总造价中予以扣除。被告虽辩称在现场勘验记录单中确定了该部分工程系被告方施工，经审查鉴定机构出具的现场勘验记录单虽写明热电站主厂房1-12轴主体工程系被告施工，但该记录比较宽泛，且该记录单最后写明未完工部分的工作内容由双方整理清单后提交法院，故不能仅凭该现场勘验记录单确定被告的施工范围，应结合其他被告出具的工程范围单确定其已完工工程量，故对被告的该抗辩理由本院不予采信。因合同约定一类工程税前下浮9%的下浮金额为258,601,4.16元。二三类工程税前下浮8%的下浮金额为658,488.07元，故该两部分下浮金额也应在被告工程总造价中予以扣除。对于成果文件中的甲方提供材料与原鉴定报告中信息价的价差调整价款104,106,0.37元，因该鉴定结论是依据主要材料均由甲方提供而出具，而被告在庭审过程中仅认可领取部分材料，不认可领取钢材等主要材料，亦不同意按照鉴定结论中确定的材料款在工程造价款中予以扣除，故本院对该材料差价不予计入被告的工程总造价中。对于本案人工费问题，因原被告双方合同最后一页均附有发包方向承包方的承诺函，根据该函第10条内容可认定本工程的任何时候人工费单价均执行伊犁州建造（2010）09号文件，而根据鉴定机构的回复及鉴定人员出庭接受质询可看出鉴定机构出具的鉴定意见书不是按照伊犁州建造（2010）09号文件计算的人工费，故应在被告工程总造价中扣除多计算的人工费用，对此鉴定机构核算后出具补充说明，但原告质证时对该补充说明提出异议，经审查鉴定机构对人工日计算错误，根据核实的人工日计算（2010）09号文件与鉴定结论中使用的2013年信息价的价差为-192,997,3.64元，即应在被告工程总造价中扣除该部分人工费。被告虽辩称该承诺函系发包方向被告的承诺，且被告未盖章签字确认，故不予认可，但该承诺函内容显示系被告向原告提出问题，原告予以回复，该承诺函系双方行为，且该承诺函属于合同的组成部分，即使原被告均未签字盖章也应与合同其他内容同样具有法律效力，故本院对被告的该抗辩意见不予采信。对工程造价下浮问题，因合同有明确约定，故本院对原告要求下浮工程造价的抗辩意见予以采信，被告抗辩称工程未完工，不应采用此条款的意见无事实及法律依据，本院不予采信。关于临时设施、文明施工增加费问题，本案工程系双方协商解除后共同同意进行工程造价，而工程造价的基础应为工程合格，且本案工程已经竣工验收投入使用，即使未竣工验收也应视为合格，故对原告辩称不计算临时设施、文明施工增加费的抗辩意见本院不予采信。对于竣工资料编制费用、安全施工费用及试运及消缺费用，根据鉴定人员庭审接受质询时的答复显示工程造价中不包含上述费用，故原告主张在工程造价款中扣除无法律依据，本院不予支持。对于原告提出的虚构工程量问题，原告提出异议后，鉴定机构又与原被告三方共同核对，后鉴定机构出具了成果文件予以回复，成果文件中扣减了606,063,5.37元工程款，且经法庭对鉴定人员质询，鉴定人员也明确表明鉴定结论中并未多计算钢筋数量、照明工程量、钢筋连接数量等，故本院对原告该抗辩意见不予采信；关于检验试验费，原告提供证据证实该部分费用由其公司花费，故该部分费用应从工程总造价中予以扣除，根据鉴定报告确定该部分款项为9,743.2元，故应扣除该数额。对于施工材料问题，因原被告签订合同约定的是承包方承包价款包括人工费、材料费等各项费用，故鉴定机构进行工程造价时应计算材料和人工，但被告在实际施工工程中从原告领取的工程材料款应作为已付工程款予以扣除，不应在鉴定工程造价款中予以扣除。通过上述鉴定报告，本院认定本案被告施工工程造价为263,059,99.72元（437,341,64.38元-多计入工程款606,063,5.37元-一类工程税前下浮9%的下浮金额258,601,4.16元-二三类工程税前下浮8%的下浮金额为658,488.07元+被告施工原告无异议的启动锅炉房设备基础及管沟土方为252,87.83元-主厂房D-E轴基础承台620,859,8.05元-检验试验费9,743.2元-多计算人工费元192,997,3.64元）。对于原告针对该鉴定意见书提出的异议，经核查鉴定人员虽证件过期，但根据中价协（2018）55号中国建设工程造价管理协会关于全国建设工程造价员有关事项的通知显示已取得的全国建设工程造价员资格证书效用不变，将作为其水平能力的证明。废止《全国建设工程造价员管理办法》第三十条中关于“资格证书原则上每四年验证一次”的规定，造价员资格证书长期有效。故对原告鉴定人员资质过期的抗辩意见本院不予采纳。对原告鉴定意见书出具时间过长，违反《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的60日内出具鉴定报告的规定的抗辩，经核查，在该案鉴定过程中存在申请法院调取证据、当事人另行提供新证据，并对证据进行质证等情形，且本案工程量争议较大属于疑难案件，本案情形属于《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十二条第四项补充鉴定材料需中止鉴定的情形，不适用60日内必须出具鉴定意见书的规定，故对原告要求重新鉴定的申请本院不予准许。 针对焦点二，被告应得工程款为已完工工程造价款扣除双方无争议的已付款201,081,61.22元、工程总造价的税金944,385.39元（263,059,99.72元×3.59%）及已领取材料款等其他应扣除款项。对于原告已领取的材料款：1、2013年4月23日至2014年11月29日的商混材料领料表上被告领取的商混材料款合计为547,887,4元，对此原被告均无异议，应予以扣减；2、对于2014年7月25日至2015年2月6日期间的材料汇总表原被告均认可该数额已计入2019年5月16日原被告共同签订对账单的第三项中，故无需另行扣减；3、对原告提供的其他被告予以认可领料汇总表上显示的材料款按照原告方式计算款项合计为781,693.11元。该部分款项原告依据业主单位与其对账单中确定的价格计算，在被告不认可的情况下，原告未提供证据证实原被告双方在合同中对此有明确规定，故原告与业主之间对价格的协定适用于被告无法律依据，对原告的计算数额本院不予采信，原告未提供其他证据证实该部分材料款的合理价款，故本院按照被告自认数额540,858.2元予以扣减；4、对于领料单，原告自行计算数额为196,479.9元。被告对此计算数额不予认可。原告未提供其他证据证实其计算数额的合理性，故本院对其主张扣除该部分材料费196,479.9元不予支持；被告虽辩称该部分材料已退回原告，但其提供的材料退回单原告不予认可，且系复印件，故本院不予采信；5、对2013年4月30日-2013年9月30日期间的陈辉、刘德军签字的领料汇总表，因被告对其真实性均不认可。领料汇总表上刘德军签字原被告均认可系代签，且被告向原告出具的委托书中明确写明领取材料的人员为刘正好及赵永富，陈辉签字的行为亦不构成表见代理，故本院对原告要求扣除此部分材料款的请求不予支持。对于陈辉、蒋先让单独在领用人处签字的领料汇总表被告均不认可，该部分原告称已计入其他汇总表中无需另行计算价款。对于被告辩称600万元发票已向原告提供，相应税金不应扣减的问题，庭审中原告不予认可收到该600万元发票，被告也未提供其他证据予以证实，故本院对被告的该抗辩意见不予采信。对于原告主张扣减的水电费、网费，根据合同约定承包人应自行提供为使用电、水、通讯及其他设施所必需的计量装置，故被告应提供其施工期间使用电、水、通讯的计量装置，现被告无法提供计量装置上计取的用电、用水、通讯等具体数量及数额，而被告施工期间确需用电、水、通讯等，故本院对原告自制的施工用水、用电费用236,592.3元及网费2,200元予以采信，相应水电费及网费应从工程款中予以扣除，由于用电、水费在双方无争议已付款项中已经扣除水电费896,06.78元，故仍应扣除水电费146,985.52元及网费2,200元。对于履约保证金被告未签字认可，原告也未提供证据证实被告缴纳了该笔款项，原告自行制作的统计表被告亦不予认可，故本院对原告主张扣除该履约保证金的请求不予支持；对于原告主张扣减的安全费151,320.41元及罚款374,00元，均系原告自行制作单据，被告不予认可，且被告在施工过程中未按照施工要求采取安全生产措施进而罚款，均属于被告违约行为产生的后果，应要求被告承担违约金，而非直接在工程款中扣除安全费及罚款，故本院对原告此项主张不予支持，原告可向被告另行主张违约金。综上被告应得工程款为-915,464.61元（263,059,99.72元-双方无争议的已付款201,081,61.22元-工程总造价的税金944,385.39元-商混材料款合计为547,887,4元-被告自认领取的其他材料费540,858.2元-水电费为146,985.52元-网费2,200元）。可见原告已超付被告工程款，故被告重庆蓝图应向原告返还多领取的工程款项915,464.61元，被告刘德军系被告重庆蓝图该项目的项目经理，其履行的系职务行为，法律后果应由被告重庆蓝图对外承担，故对原告主张被告刘德军承担连带责任本院不予支持。对于被告反诉主张的鉴定费用43万元，应由原告方承担。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告（反诉原告）重庆市蓝图建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）迪尔集团有限公司退还工程款915,464.61元； 二、原告（反诉被告）迪尔集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）重庆市蓝图建筑有限公司支付鉴定费43万元； 三、驳回原告（反诉被告）迪尔集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）重庆市蓝图建筑有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费656,97.31元，由被告（反诉原告）重庆市蓝图建筑有限公司负担129,55元。原告（反诉被告）迪尔集团有限公司负担527,42.31元。反诉费减半收取630,00元，由原告（反诉被告）迪尔集团有限公司负担3,875元，被告（反诉原告）重庆市蓝图建筑有限公司负担591,25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审 判 长  沈 玲 人民陪审员  徐翠云 人民陪审员  王 雄 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  隋华月