天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6512号上诉人（原审被告）：北京繁荣双江园林绿化工程有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇宏业路9号院2号楼18层1815号。法定代表人：张恩江，总经理。委托诉讼代理人：王爱国，男，公司职员。委托诉讼代理人：时丽君，天津元泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京胜凯环境科技有限公司，住所地北京市房山区长阳镇昊天北大街15号1幢3层084。法定代表人：杨磊，总经理。委托诉讼代理人：苏晓丹，天津德敬律师事务所律师。原审被告：天津绿岛市政园林工程有限公司，住所地天津自贸区（中心商务区）响螺湾旷世国际大厦A座1704-8764号房间。法定代表人：张亮，执行董事。委托诉讼代理人：蔺菲，女，该公司法务专员。原审被告：天津海汇房地产开发有限公司，住所地天津市津南区八里台镇工业园区。法定代表人：郝胜春，董事长。委托诉讼代理人：朱丽娜，女，该公司法务主管。上诉人北京繁荣双江园林绿化工程有限公司（以下简称双江公司）因与被上诉人北京胜凯环境科技有限公司（以下简称胜凯公司）、原审被告天津绿岛市政园林工程有限公司（以下简称绿岛公司）、天津海汇房地产开发有限公司（以下简称海汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2019)津0112民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。双江公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉请；2、两审的诉讼费用及其他相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，定案证据不足。在一审审理期间，上诉人并未接到起诉书副本，造成不能出庭抗辩，在上诉人没有出庭抗辩的情况下，被上诉人的当庭陈述违背客观，证据也不确实充分，所以原审判决认定事实不清，定案证据不足。1、上诉人和被上诉人之间经过工程合作、是有互相的联系方式的，被上诉人故意隐瞒。2、被上诉人未按合同约定履约，无故违约，被上诉人未按期完工。3、被上诉人篡改合同，自己单方添加“此报价不含税”。4、被上诉人工程质量不符合合同约定，用铁替换不锈钢，偷工减料，降低成本，大概估算有10万余元，编造谎言欺骗一审法院。二、一审判决遗漏了与本案有关的重要事实及证据，影响了本案的公正审理。首先，被上诉人严重违约，延误工期，造成上诉人重大损失；其次，原审判决对质量保证金一情节遗漏审理。三、原审判决适用法律错误。原审判决在适用法律条款上明显偏向被上诉人，不顾客观真实，错误适用法律，有失法律的公正性、严肃性。胜凯公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。绿岛公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。海汇公司辩称，请求驳回上诉、维持原判。胜凯公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令双江公司立即支付胜凯公司工程款220000元，并支付胜凯公司欠付工程款的利息（从2018年7月1日起计算至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日为5423元）；2.请求法院判令被告绿岛公司和海汇公司在欠付工程价款范围内对胜凯公司承担责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。诉讼过程中，胜凯公司撤回了要求双江公司支付增项工程款20000元的诉讼请求，将第1项诉讼请求的金额变更为200000元。一审法院认定事实：2018年6月25日，海汇公司（甲方）与绿岛公司签订总包合同，约定海汇公司将大唐盛世二期2号地（唐晟雅苑）项目样板区园林景观工程发包给绿岛公司施工，承包内容包含景观绿化工程、景观园建工程等合同清单中规定的全部施工内容，工期暂定2018年5月15日至2018年6月10日，合同固定总价1888511.98元，景观、绿化、铺装、围挡等所有工程经甲方及监理竣工验收合格后付至工程量清单审核后的85%；工程竣工验收合格并完成交付且双方结算完成后30天内支付至结算价款的97%；余款养护、保修期满后（一个月内）付清（不计利息），养护期为两年，合同还约定了双方的其他权利义务。2018年6月4日，绿岛公司（甲方）与双江公司（乙方）签订《土建分包合同》，约定绿岛公司将大唐盛世二期2号地（唐晟雅苑）项目样板区园林景观工程土建、水电、苗木、种植土等图纸范围内的一切工作发包给双江公司施工，计划开工日期2018年6月5日，计划竣工日期2018年6月30日，合同固定总价1680000元，景观、绿化、铺装、围挡等所有工程经业主及监理竣工验收合格后付至工程量清单审核后的85%；工程竣工验收合格并完成交付且待甲方结算完成，业主付款后30天内支付至结算价款的97%；结算总价的5%作为质保金，经甲方检验合格且签署工程检验合格书后，乙方提供24个月保养保活期或保修期，保养保活期或保修期自甲方签署工程检验合格书后的第二日起算，合同还约定了双方的其他权利义务。2018年6月13日，双江公司（甲方）与胜凯公司（乙方）签订《分包合同》，约定双江公司将大唐盛世二期2号地（唐晟雅苑）项目样板区园林景观工程中样板区铁艺等全部图纸内容发包给胜凯公司施工，计划开工日期2018年6月13日，计划竣工日期2018年6月30日，合同固定总价500000元，乙方进厂施工3日后，甲方预付工程款100000元，乙方进厂施工后，按工程进度款进行拨款，待工程完成70%，甲方拨付工程款200000元，当工程全部完成并经甲方验收合格后，双方办理完结算手续后支付200000元工程款。该《分包合同》签订后，胜凯公司依约进行了施工，并于2018年6月30日完成了全部施工内容，工程已经实际交付使用。双江公司于2018年6月17日给付工程款100000元，于2018年6月29日给付工程款200000元。另查，海汇公司及绿岛公司均认可海汇公司已向绿岛公司支付总包合同项下工程款的85%，计1603924.18元，剩余款项双方尚未结算。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从双江公司的角度来看，双江公司系承揽了绿岛公司分包的工程，双江公司分包工程后，又与胜凯公司签订《分包合同》，将其承包的工程再分包给胜凯公司，该分包行为违反法律、法规的强制性规定，涉案的《分包合同》应为无效。胜凯公司作为实际施工人，已依约履行了施工义务，且涉案工程已经实际投入使用，胜凯公司可以参照合同约定要求双江公司支付工程款。胜凯公司提交的证据及当事人的陈述可以证实双江公司应依据合同约定向胜凯公司支付剩余工程款200000元，故对胜凯公司的该项诉讼请求，予以支持。关于绿岛公司的责任。本案中，海汇公司系涉案工程的发包人，绿岛公司系涉案工程的总承包人，根据海汇公司提交的总包合同及绿岛公司提交的《土建分包合同》可以看出，绿岛公司分包给双江公司施工的施工范围与绿岛公司从海汇公司处承包的工程范围一致，均为绿化工程、铺装工程、小品工程、给排水工程、排盐工程、电气工程、措施费共7项（详见两份合同后附明细表），其中有5项施工内容及报价均一致，区别在于总包合同中包含10%税金计171682.91元，两份合同差价款（扣除税金后）仅为36829.07元。一审法院认为，绿岛公司与双江公司名义上虽然为“分包合同”关系，但其实际系以分包的名义将其承揽的工程转包给了双江公司，绿岛公司虽然与胜凯公司之间不存在直接的合同关系，但绿岛公司作为非法转包人，对于承包人双江公司具有选任上的过错，且在履行合同中默认了实际施工人的行为，故绿岛公司应对双江公司欠付胜凯公司的工程款承担给付责任。根据绿岛公司提交的证据及其当庭陈述，绿岛公司尚欠双江公司工程质保金，故对胜凯公司要求绿岛公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，予以支持。关于海汇公司的责任。本案中，海汇公司作为工程发包人，虽已向绿岛公司支付工程进度款，但仍欠付绿岛公司工程款，且欠款数额应超出胜凯公司主张的工程款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故对胜凯公司要求海汇公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于逾期付款利息。双江公司逾期给付工程款显属违约，因胜凯公司无法举证证实涉案工程验收合格及实际投入使用的时间，故一审法院将利息起算时间调整为胜凯公司起诉之日，即2019年1月22日，胜凯公司主张的其他利息于法无据，一审法院不予支持。绿岛公司及海汇公司非胜凯公司的合同相对方，不承担对逾期付款利息的给付责任。双江公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，不影响一审法院对案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告北京繁荣双江园林绿化工程有限公司给付原告北京胜凯环境科技有限公司工程款200000元；二、被告天津绿岛市政园林工程有限公司、天津海汇房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对北京胜凯环境科技有限公司承担责任；三、自本判决生效之日起十日内，被告北京繁荣双江园林绿化工程有限公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准给付原告北京胜凯环境科技有限公司自2019年1月22日至工程款实际给付之日的逾期付款利息；四、驳回被告北京繁荣双江园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。”本院二审期间，上诉人双江公司提交证据一、录音光盘一张；证据二、微信聊天记录，证实被上诉人拖延工期；证据三、照片二张，证实被上诉人施工使用的是铁并非不锈钢。被上诉人、二原审被告对上述证据不予认可。被上诉人提交录音光盘证实，双方报价不含税金。上诉人不予认可，二原审被告未发表意见。海汇公司提交证据一、工程结算确认书，证实其与绿岛公司已签署工程结算确认书；证据二已付款凭证，证实海汇公司已按结算确认书显示139956.75元；证据三、承诺函，证实绿岛公司承诺在结算款项中扣除200000元。上诉人对海汇公司提交证据的关联性不予认可，被上诉人表示对此不知情，绿岛公司对该证据无异议。本院对上述证据认证意见如下：上诉人提交证据一、二真实性无法核实，证据三无法证实上诉人主张，故本院对上述证据不予采信。对被上诉人提交的录音证据无法核实真实性，故本院不予采信。对海汇公司提交的证据，因海汇公司确实存在未付工程款的事实，且其对一审判决未提出上诉，故其证明目的不予采信。本院审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题，首先，上诉人双江公司欠付的工程款数额。根据双江公司与胜凯公司所签《分包合同》约定，当工程全部完成并经甲方验收合格后，双方办理完结算手续后支付200000元工程款。现工程已竣工验收并交付使用，依照上述约定，双江公司应支付胜凯公司剩余工程款200000元。关于上诉人主张质保金应予扣除一节，因《分包合同》对质保金并未明确约定，且依照上述合同约定，剩余工程款即为200000元，上诉人也未能提供证据证实工程完工后其向胜凯公司主张质量问题，因此上诉人关于质保金应予扣除的主张，本院不予支持。但，根据相关行政法律法规的规定，施工人在质保期内保修义务不能免除，如在质保期内发生工程质量问题，上诉人可要求被上诉人承担保修责任。关于上诉人主张的工程价款应包含税金一节，因分包合同对此未作约定，按照胜凯公司提交的工程量清单显示“此报价不含税”，上诉人对此未提交相反证据予以反驳，故对此主张本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人存在延期完工的违约行为一节，仅提供通话录音等为证，未能提供充分证据加以证实，本院不予支持。关于上诉人主张的工程材料不符合约定问题，因该工程经竣工验收合格，上诉人未能提供证据证实其曾就此事实向胜凯公司主张权利，且上诉人在一审审理期间未予主张，二审阶段仍未能提供充分证据加以证实，故该主张本院无法支持，上诉人可待证据充分后另行主张权利。关于上诉人主张的一审程序违法问题，经核实，一审程序未有违法之处，故对其主张，不予支持。一审法院判决双江公司给付工程款200000元及相应利息，绿岛公司及海汇公司在欠付工程款范围内承担给付责任，虽一审判决绿岛公司承担责任欠妥，但因绿岛公司及海汇公司未提出上诉，本院予以维持。综上所述，北京繁荣双江园林绿化工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4682元，由上诉人北京繁荣双江园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 哈 欣审判员 王 新审判员 张静怡二〇一九年十一月二十五日书记员 李佳琳