福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2360号 上诉人（原审被告）：漳州市立成劳务派遣有限公司，住所地福建省漳州市龙文区福晟钱隆学府毅达阳光嘉景楼603号。统一社会信用代码91350603315483617G。 法定代表人：吴开明，总经理。 上诉人（原审被告）：福建华易鑫机械有限公司，住所地福建省华安县高车乡金山工业区，统一社会信用代码91350629MA2Y59W74K。 法定代表人：赵桂木，总经理。 委托诉讼代理人：林来林，男，该公司行政经理 被上诉人（原审原告）：李太中，男，1974年11月18日出生，汉族，住河南省南召县。 委托诉讼代理人：黄高声，福建悦华律师事务所执业律师。 上诉人漳州市立成劳务派遣有限公司（以下简称“立成公司”）、福建华易鑫机械有限公司（以下简称“华易鑫公司”）因与被上诉人李太中劳动争议一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 立成公司上诉请求：一、撤销一审判决中的第一项至第三项判决，并依法改判。二、本案受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定本案未超过仲裁时效，属适用法律错误。关于“劳动争议申请仲裁的时效期间”，《劳动争议仲裁法》与《劳动法》对劳动者申请仲裁的时效期间规定不一致，应适用新的规定，即按2018年12月29日新修正的《劳动法》之规定，即申请仲裁时效期间为60天。一审判决适用2007年12月29日通过的《劳动争议仲裁法》之旧的规定，认为仲裁时效期间为一年属于适用法律错误。二、一审判决认定被上诉人与二上诉人之间“发生劳动争议之日”之事实错误，适用法律错误。李太中与立成公司签订一份《劳务派遣劳动合同》，合同约定期限自2017年8月22日至2018年8月21日,2018年1月12日李太中受伤至2018年1月28日治愈出院未返回岗位工作而擅自离职，依照法律规定，2018年8月21日终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。三、一审判决两上诉人连带支付被上诉人停工留薪期工资14363.6元缺乏事实和法律依据。四、一审判决两上诉人连带支付被上诉人经济补偿金7024.5元，属认定事实错误，适用法律错误。 华易鑫公司的上诉请求及理由与立成公司一致。 李太中答辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。 李太中向一审法院起诉请求1.判令解除李太中与立成公司的劳动关系；2.判令立成公司、华易鑫公司对李太中的损失共计58893元承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2017年8月22日，李太中与立成公司签订一份《劳务派遣劳动合同》，合同约定期限自2017年8月22日至2018年8月21日；立成公司派遣李太中至华易鑫公司从事炉前岗位工作，工资3000元/月。合同签订后，李太中前往华易鑫公司工作。立成公司及华易鑫公司均未为李太中缴交养老、医疗保险。2018年1月12日上午6：20左右，李太中在上班过程中被火烧伤，在华安县医院住院治疗16天,华易鑫公司派员护理，并支付医院费2822.77元、评残的交通费及住宿费955元、过路费及餐费90元。李太中月工资的发放周期为每月的第一天至月底最后一天。李太中自2017年8月22日至2018年1月的工资发放情况如下：2839元、6000元、7872元、7862元、7874元、4683元。 2018年2月5日，漳州市龙文区人力资源和社会保障局作出漳龙文人社认字[2018]文107号《关于李太中的工伤认定决定书》，认定李太中受到的伤害为工伤。2018年10月24日，李太中的劳动能力经漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴[因工2018年第二十七期]16号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为劳动功能障碍未达级，停工留薪期二个月。李太中受伤后未到华易鑫公司工作。2019年1月8日，李太中向漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年3月27日，漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会作出漳龙文劳人仲案[2019]076号裁决书，裁决：一、李太中与立成公司之间的劳动关系于2019年1月8日解除。二、立成公司应于裁决书生效之日起支付李太中6178元（其中：停工留薪期工资5428元、经济补偿金750元）。三、华易鑫公司对第一第二项承担连带责任。四、驳回李太中的其他仲裁请求。漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会作出的漳龙文劳人仲案[2019]076号裁决书于2019年4月1日送达给李太中，李太中于2019年4月15日向原审法院提起诉讼。 一审判决认为，李太中由立成公司派遣至华易鑫公司工作，立成公司作为用人单位，华易鑫公司作为用工单位，应当履行对劳动者的义务，各方均应遵守劳动法律法规。李太中于2019年1月8日向漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”规定，双方劳动关系于2019年1月8日解除。关于李太中的工资问题，李太中主张月平均工资为8000元，华易鑫公司有异议，但未提供相关工资发放证据予以反驳。李太中同时举证了每个月的工资情况，则工资发放金额以其举证证据为准。李太中于2017年8月22日入职，工作10天，发放工资2839元，则2017年8月份平均工资推定为8800元（2839÷10×31）。李太中自2017年9月至2018年1月12日的工资均为整月工资，则李太中入职后的月平均工资确认为7181.8元[(8800+6000+7872+7862+7874+4683)÷6个月]。关于住院期间护理费，因李太中住院期间华易鑫公司已派员护理，故该请求不予支持。关于出院后护理费，依据不足，不予支持。关于交通费，因李太中是在统筹地区就医，该请求于法无据，故不予支持。关于停工留薪期工资，因李太中的停工留薪期经鉴定为二个月，故停工留薪期工资确定为7181.8元×2个月=14363.6元。关于停工留薪期后至申请劳动仲裁之日的工资，因李太中未参加工作，亦无证据证明华易鑫公司拒绝其参加工作，故其该请求不予支持。关于经济补偿金，因李太中以立成公司及华易鑫公司均未为其缴纳养老保险、医疗保险为由，请求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形，故立成公司应向李太中支付经济补偿金。李太中在华易鑫公司工作时间自2017年8月22日起，至2019年1月8日解除劳动关系止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，可以享受1.5个月的经济补偿金。因李太中自2018年1月12日受伤后均未参加工作，则经济补偿金的工资标准参照2018年1月份工资4683元，经济补偿金确定为4683元×1.5个月=7024.5元。关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”规定，李太中自2018年1月12日受伤后即未再参加工作，其情形并不符合享受带薪年休假的规定，因此，其该请求不予支持。综上所述，立成公司与李太中的劳动关系于2019年1月8日解除；立成公司、华易鑫公司应连带支付李太中停工留薪期工资14363.6元、经济补偿金7024.5元。华易鑫公司辩称李太中的申请超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”规定，李太中于2018年1月12日受伤，经工伤认定及劳动能力鉴定后于2019年1月8日提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效，华易鑫公司的该辩解不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条第（一）项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，判决：一、漳州市立成劳务派遣有限公司与李太中的劳动关系于2019年1月8日解除；二、漳州市立成劳务派遣有限公司、福建华易鑫机械有限公司应于判决生效之日起7日内连带支付李太中停工留薪期工资14363.6元；三、漳州市立成劳务派遣有限公司、福建华易鑫机械有限公司应于本判决生效之日起7日内连带支付李太中经济补偿金7024.5元；四、驳回李太中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由漳州市立成劳务派遣有限公司、福建华易鑫机械有限公司共同负担。 经审理查明，二审审理期间，双方当事人均没有提交新的证据。对一审查明认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，李太中与立成公司签订劳动合同，双方依法建立劳动关系。立成公司按合同约定将李太中派遣至华易鑫公司从事炉前岗位工作。立成公司、华易鑫公司分别为李太中的用人单位及用工单位，各方均应遵守劳动法律法规。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效重新计算……。”本案李太中2018年1月12日受伤，经工伤认定及劳动能力鉴定后于2019年1月8日提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效。立成公司、华易鑫公司上诉提出申请仲裁时效期间为60天，李太中原审起诉超过仲裁时效的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”规定，立成公司、华易鑫公司上诉主张李太中劳动关系于2018年8月21日终止，2018年8月21日为劳动争议发生之日的上诉理由有法律依据，本院予以采纳。因李太中劳动关系于2018年8月21日已终止，李太中2019年1月8日请求解除与立成公司的劳动关系缺乏法律依据。原审判决认定李太中提起劳动仲裁之日2019年1月8日为劳动争议发生之日并判决李太中2019年1月8日与立成公司解除劳动关系适用法律不当，应予纠正。李太中以立成公司及华易鑫公司均未为其缴纳养老保险、医疗保险为由，请求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形。立成公司、华易鑫公司对李太中的月平均工资7181.8元有异议，但未提供相关工资发放证据予以反驳，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，李太中在华易鑫公司工作时间自2017年8月22日起至2018年8月21日因劳动合同期满终止，可以享受1个月的经济补偿金7181.8。原审判决确定的经济补偿金数额7024.5元少于7181.8元，李太中没有异议，属于其对自己权益处分，不违反法律法规，本院予以维持。李太中受到的伤害为工伤，停工留薪期经鉴定为二个月，故原审判决确定其停工留薪期工资为14363.6元并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法及其实施条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。立成公司、华易鑫公司上诉主张不应连带支付李太中经济补偿金及停工留薪期工资的理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人立成公司、华易鑫公司的上诉主张理由部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初825号民事判决第二、三项； 二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初825号民事判决第一、四项； 三、驳回李太中的其他诉讼请求 四、驳回漳州市立成劳务派遣有限公司、福建华易鑫机械有限公司的其它上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人漳州市立成劳务派遣有限公司、福建华易鑫机械有限公司各担5元。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玲 审判员  李 华 审判员  王泽夫 二〇一九年十一月二十七日 法官助理郑勇金 书记员肖美玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。