河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫07刑终495号原公诉机关河南省延津县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨鸿文，男，1970年7月14日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省，住新乡市。曾因犯聚众斗殴罪，于2004年4月23日被新乡市红旗区人民法院判处有期徒刑三年。因犯开设赌场罪，于2014年11月14日被新乡市牧野区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，2015年4月8日刑满被释放。因吸毒于2015年11月1日被新乡市公安局卫东分局决定强制隔离戒毒二年，2017年5月26日释放转社区康复。因涉嫌容留他人吸毒罪，于2018年8月25日被延津县公安局刑事拘留，因涉嫌容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪于2018年9月29日被逮捕。辩护人张艳艳，河南中原法汇律师事务所律师。河南省延津县人民法院审理河南省延津县人民检察院指控原审被告人杨鸿文犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年9月18日作出（2019）豫0726刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人杨鸿文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2018年7月18日下午，吸毒人员王某联系被告人杨鸿文购买3包0.5克/包的冰毒，并给其微信转账1500元。后杨鸿文在新乡市新一街将卫生纸包着的3包冰毒交给王某。2、2018年7月23日下午，王某联系被告人杨鸿文购买1包0.5克的冰毒，并给其微信转账500元。后杨鸿文在新乡市金谷华庭小区门口交给王某1包冰毒。3、2018年7月27日下午，王某联系被告人杨鸿文购买1包0.5克的冰毒，并给其微信转账500元。后杨鸿文在新乡市金谷华庭小区门口交给王某1包冰毒。4、2018年7月31日晚上，吸毒人员赵某2联系杨鸿文购买1包0.5克的冰毒，并给其微信转账500元钱。后杨鸿文在新乡市金谷华庭小区门口卖给赵某21包冰毒。5、2018年8月7日晚上，吸毒人员李某、郭志强通过刘某介绍从被告人杨鸿文手中购买5克冰毒。李某、郭志强通过扫描杨鸿文的微信收款二维码给其转账3000元，后杨鸿文将一大包冰毒交给刘某，刘某在新乡市金谷华庭小区门口将冰毒交给李某、郭志强。6、2018年8月10日，王某联系被告人杨鸿文购买2包0.5克/包的冰毒，并给其微信转账1000元。后杨鸿文在新乡市金谷华庭小区门口交给王某2包冰毒。7、2018年8月11日，吸毒人员靳某联系被告人杨鸿文购买2包0.6克/包的冰毒，后靳某到新乡市金谷华庭小区18号楼5单元7楼中户杨鸿文租住处，微信转账1000元购买了2包冰毒。8、2018年8月12日，靳某联系被告人杨鸿文购买4包0.6克/包的冰毒，靳某通过微信两次分别给杨鸿文转账2000元、1000元，杨鸿文在新乡市金谷华庭小区18号楼5单元7楼中户其租住处交给靳某4包冰毒。9、2018年8月12日，王某联系被告人杨鸿文购买1包0.5克/包的冰毒，并给其微信转账500元。后杨鸿文在新乡市金谷华庭小区门口交给王某1包冰毒。10、2018年8月14日晚上，王某联系被告人杨鸿文购买2包0.5克/包的冰毒，并给其微信转账980元。后杨鸿文在新乡市金谷华庭小区门口交给王某2包冰毒。11、2018年8月15日晚上，王某联系被告人杨鸿文购买2包0.5克/包的冰毒，并给其微信转账1000元。后杨鸿文在新乡市金谷华庭小区门口交给王某2包冰毒。12、2018年8月16日晚上，靳某联系被告人杨鸿文购买3包0.6克/包的冰毒，并给杨鸿文转账1800元，杨鸿文在新乡市金谷华庭小区18号楼5单元7楼中户其租住处，交给靳某3包冰毒。13、2018年8月18日，王某联系被告人杨鸿文购买2包0.5克/包的冰毒，并给其微信转账950元。后杨鸿文在新乡市金谷华庭小区门口交给王某2包冰毒。14、2018年8月18日下午，靳某联系被告人杨鸿文购买3包0.6克/包的冰毒，并通过微信给杨鸿文转账1500元，靳某到达新乡市金谷华庭小区后，因故双方未交易成功。次日晚上，二人再次联系，杨鸿文在新乡市金谷华庭小区18号楼5单元7楼中户其租住处交给吸毒人员靳某3包冰毒，靳某又给杨鸿文微信转账1500元。15、2018年8月20日晚上，经事先联系，靳某给杨鸿文微信转账1000元，后到新乡市金谷华庭小区18号楼5单元7楼中户杨鸿文租住处，杨鸿文交给靳某2包冰毒。16、2018年8月20日晚上，赵某2联系杨鸿文购买1包0.5克/包的冰毒，并给其微信转账500元钱。后杨鸿文在新乡市金谷华庭小区门口交给赵某21包冰毒。17、2018年8月22日晚上，靳某联系被告人杨鸿文购买3包0.6克/包的冰毒，并通过微信给杨鸿文转账1500元，后杨鸿文在新乡市金谷华庭小区18号楼5单元7楼中户其租住处交给靳某3包冰毒。18、2018年8月24日晚上，刘某联系被告人杨鸿文购买1包0.5克/包的冰毒，经协商给杨鸿文微信转账380元。杨鸿文随即与给章某（另案处理）微信转账800元，联系购买2包冰毒，二人约定在新乡市宏力大道与新飞大道交叉口的中原银行门口一石狮子下边的烟盒里取货，杨鸿文立即安排师某前往将装有2包冰毒的烟盒取回。在杨鸿文的租住处，杨鸿文打开其中一包冰毒，杨鸿文、师某、刘某先后用杨鸿文的自制工具吸食毒品时被公安机关当场抓获，公安人员在杨鸿文租住的客厅玻璃茶几上查获疑似冰毒两包，经称重，分别重0.35克、0.1克并送交新乡市公安局物证鉴定所鉴定，经鉴定送检物品中均出甲基苯丙胺成分。19、2018年8月22日左右的一天晚上，被告人杨鸿文在新乡市金谷华庭小区18号楼5单元7楼中户其租住处，容留吸毒人员师某、赵某1吸食冰毒。20、2018年8月份的一天晚上，被告人杨鸿文在新乡市金谷华庭小区18号楼5单元7楼中户其租住处，容留吸毒人员朱某、师某吸食冰毒。原判认定上述事实的证据有：被告人杨鸿文的供述；证人章某、师某、刘某、贾某、付某、李某、赵某1、朱某、王某、赵某2、靳某等的证言；理化检验报告；辨认笔录、搜查笔录、称量笔录、取样笔录；手机截图资料、微信转账记录、罪犯档案资料、刑事判决书、扣押清单、随案移送清单、上缴毒品单据、到案经过、户籍证明等。根据以上事实和证据，河南省延津县人民法院认定被告人杨鸿文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币五万五千元。被告人杨鸿文非法所得22610元予以追缴。上诉人杨鸿文上诉称：其没有贩卖毒品，侦查机关对王某、靳某、赵某2等证人存在非法取证，应依法排除；其辩护人辩称：一审认定杨鸿文贩卖毒品16.9克事实不清、证据不足，本案证人王某、靳某、赵某2均为吸毒人员，为转移打击力度和对象、避免被强戒等因素，所作证言可能不真实，亦没有其他证据予以印证，且该三名证人与杨鸿文之间虽有转账，但不能排除其他往来的合理怀疑。一审审理程序存在瑕疵，一审中杨鸿文提出未到庭证人的书面证言系非法取得，但一审法院未要求公诉机关对取证的合法性予以证明，且未对于该问题进行调查；杨鸿文主张证人刘某、赵某2等人身份信息不真实、不客观，其证人证言直接影响案件基本事实的认定，而一审法院未予查明并直接采信，并作为定案证据，程序上存在瑕疵。综上，请求二审法院撤销原判、发回重审。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为：上诉人杨鸿文以牟利为目的，多次贩卖冰毒，其行为已构成贩卖毒品罪。杨鸿文曾被判处有期徒刑以上刑罚，在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。杨鸿文在2018年8月24日贩卖毒品犯罪中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。杨鸿文在判决宣告前犯有数罪，应数罪并罚。关于上诉人杨鸿文的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，杨鸿文向王某、靳某、赵某2等人贩卖毒品的次数、数量，有相关证人李某、王某、靳某、赵某2、刘某等的证言，手机通话记录、短信聊天记录、微信聊天记录、微信转账记录、称量笔录、理化检验报告等证据予以证实，足以认定；原审法院在认定杨鸿文贩卖毒品的次数、数量时，就起诉书指控的数额已逐起进行核实，杨鸿文所涉及的犯罪次数、数量是根据微信转账记录、扣押清单、称量笔录、相关证人证言等证据综合予以了认定，并无不当。此外，杨鸿文未能提供侦查机关涉嫌非法取证的相关具体线索或材料，且根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人或辩护人有权申请法庭通知证人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知。经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。本案中，一审法院经审查后未通知相关证人出庭，亦未强制相关证人到庭，并不违反法律程序，且作为定案根据的相关证人证言亦经一审法定庭审程序查证属实并予以确认。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨鸿文的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孟德广审判员  郭 旭审判员  张军委二〇一九年十一月二十一日书记员  吴 昊