河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7652号上诉人（原审被告）：海兴基晟电子有限公司，住所地:海兴县香坊乡杨埕村西。法定代表人：王庆敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：董三刚，河北福鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：可立新电子(天津)有限公司，住所地：天津开发区微电子工业区微七路八号。法定代表人：李钟培，该公司董事长。委托诉讼代理人：王祎成，天津坤远律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴勇日，男，1960年12月27日出生，朝鲜族，住沈阳市和平区，该公司职员。原审第三人：海兴县农村信用联社股份有限公司，住所地海兴县兴融街中路。法定代表人：冯俊彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯玉琳，男，1979年6月13日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县，该公司职员。委托诉讼代理人：刘军，河北海岳律师事务所律师。上诉人海兴基晟电子有限公司（以下简称基晟公司）因与被上诉人可立新电子(天津)有限公司（以下简称可立新公司）、原审第三人海兴县农村信用联社股份有限公司（以下简称农村信用社）借用合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。基晟公司的上诉请求：1.依法改判被上诉人对于不在上诉人厂区存放的设备，自行要求“盐山盐晟电子产品有限公司”返还无偿占用的、被上诉人出借给上诉人的设备。2.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人对上诉人享有的债权金额暂定1万元（依据鉴定意见、评估意见确定不能取回的设备、资财及价值）。3.维持一审判决第一项、第三项。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定没有经过双方确认的“出借设备明细表”的效力，与事实不符，并且违反法律规定。1.被上诉人举证提供的“出借设备明细表”，是被上诉人为了起诉单方制作的、是虚假的，签订合同时双方没有制作“出借设备明细表”的附件。“出借设备明细表”没有经过双方的签字、盖章，不能证实是基本交易合同签订时制作的附件1。基本交易合同条款中虽然提到了附件1，但是不能确定被上诉人提交的“出借设备明细表”就是合同签订时经过双方确认的附件1。实际上所有出借均是基本交易合同签订后根据需要分批逐渐借用的，有用借用的单据。被上诉人既不提供设备发票、又不提供借用单据，意图仅凭单方制作的“出借设备明细表”欺骗法院，进而侵占上诉人财产，不应获得法院的支持。2.上诉人借用的原告设备的品类、价值、数量均与“出借设备明细表”不一致。借用的设备并不是随合同一次性确定的，而是在整个合同履行间根据需要分批申请借用、运输到位的。因此，被上诉人提供的显示出借时间是2016年3月23日的出借设备明细表，是伪造的，与事实不符。3.每次借用设备，被上诉人都有运输单和借用设备出库单、上诉人出具的借用证明。以上单据对借用设备的品类、数量、价格，都有明确记载。应当由被上诉人提供经过签收的出库单或借用证明，用来核对借用设备的品类、数量、购买价格。不能仅凭被上诉人单方提供的没有经过确认的附表，认定借用设备的数量、价值。被上诉人故意不提供以上单据，伪造设备清单、歪曲事实，应当承担对其不利的后果。4.被上诉人出借给上诉人的设备均有增值税专用发票，而且发票显示的日期很多都在2016年3月23日之后。在出借的设备购买之前，被上诉人无法在“出借设备明细表”中列明设备的具体型号、金额。因此，“出借设备明细表”是虚假的，应当由被上诉人提供出借设备的对应发票，用于核对附表中的设备提供的日期、购买价格。二、在被上诉人出借的设备被第三人占用的情况下，依法应由被上诉人向第三人取回被占用的设备。因此，一审判决确认不能取回的设备的范围错误，确认被上诉人享有的债权金额错误。在被上诉人依法起诉“盐山盐晟电子产品有限公司”，或证明占有人对出借设备有所有权，或者证明出借的设备已经毁损灭失前，不能确认不能取回的设备的范围，不应当确认被上诉人对上诉人享有债权。1.对于原权利人无法取回的财产，人民法院才能依法确认债权，而本案被上诉人出借的设备仍然存在，能够取回。依据破产法解释二第30条、31条规定，本案事实是，被上诉人主张取回权的大部分设备依然存在，并未转让或灭失，只是被其他企业无偿占用。一审庭审中，上诉人已经向法庭和被上诉人说明，借用的被上诉人的大部分设备都出借给了“盐山盐晟电子产品有限公司”，“盐山盐晟电子产品有限公司”既没有支付转让款也没有取得涉案设备的所有权，因此被上诉人主张借用给上诉人的设备能够取回。2.依据物权法，被上诉人可以通过起诉“盐山盐晟电子产品有限公司”，取回被该公司占用的、出借给上诉人的设备。被上诉人并没有对该公司提起诉讼，主张取回其有所有权的出借的设备，所以，目前不能认定被上诉人借给上诉人的设备无法取回。依据物权法第二百四十三条规定，对上诉人出借给“盐山盐晟电子产品有限公司”的设备，所有权人属于被上诉人，被上诉人有权依法追回。上诉人可以提供相应证据，并支持被上诉人依法行使权利。如果“盐山盐晟电子产品有限公司”进入破产程序，依法被上诉人依然享有取回权，可以要求返还被占有的财产，其权利不会受到损害。而且，依据破产法解释二第30条规定，也是由原权利人自行取回该财产，第31条也有类似的表述。3.目前不能认定被上诉人所有的、被“盐山盐晟电子产品有限公司”占用的设备无法取回，不符合依据破产法解释二第30条第一项规定的确认为普通债权的条件。因此，不应在本案中确认被上诉人对上诉人享有债权、不能确认债权金额。三、对于不能取回的设备、资财，应当按照鉴定意见确定不能返还设备的范围、按照经过评估的市场价值确定其价格。一审法院依据被上诉人单方提供的“出借设备明细表”中的折旧方式计算其价值，不符合法律规定。1.一审判决依据被上诉人单方提供的“出借设备明细表”中的折旧方式计算设备的价值，与设备市场价值差距过大，违反法律规定。第一，上诉人主张按照其单方提供的“出借设备明细表”按折旧率计算的设备价值，远远高于市场价值，使得被上诉人在破产程序中获得了不当利益。由于近年电子产品市场不景气，设备迭代迅速，贬值快，“出借设备明细表”中的设备大都使用3年以上，目前市场价格，已经远低于被上诉人单方提供的“出借设备明细表”中的价格，而且很难销售。这不符合破产法第一条规定的，“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，……”的原则。为了平等保护债权人、债务人的权利，平等保护各债权人的权利，应当通过鉴定、评估确定设备的公允价值。第二，按合同法原理分析，被上诉人的主张，按照折旧率计算的设备价值，虽然没有违约金的约定，但已经具有惩罚性的违约金性质；对于过分高于实际损失的部分，人民法院应当依法予以调整。依据合同法解释(二)第二十六条规定，应当依法适用情势变更规则，对设备价值进行调整，并依据鉴定意见确定具体价格。第三，上诉人主张按照其单方提供的“出借设备明细表”按折旧率计算的设备价值，远远高于市场价值，不符合合同法和民法总责确定的公平原则，即“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。2.一审法院依据被上诉人单方提供的“出借设备明细表”中的折旧方式计算其价值，损害了公司和其他债权人利益。上诉人财产不足以清偿全部债务，甚至劳动债权都不足以清偿。如果司法裁判造成公司财产的不合理减损，势必会使其他债权人的受偿率降低，给破产管理工作和被拖欠工资的近1000名员工造成伤害。四、一审法院依据被上诉人单方提供的“出借设备明细表”，按照设备折旧率计算设备残值至2018年3月22日错误的。1.一审被上诉人选择通过诉讼的方式行使取回权，对于诉讼期间的设备贬值（折旧）造成的设备价值降低，应该由被上诉人承担。被上诉人一审起诉的日期是2018年4月25日，一审重审判决做出的日期是2019年6月26日。即使按照折旧率计算设备价值，也应当计算至生效判决书做出之日，而不是计算至合同到期之日。2.一审中，上诉人并不认可被上诉人主张的设备价值计算方式，上诉人提出了异议，并主张按照鉴定评估意见确定应取回设备的价值。一审法院直接按照被上诉人主张的设备价值计算方式，计算至合同到期之日，与事实不符、没有法律依据。五、一审判决计算在库设备的价值和无法返还的设备的价值时，计算的数据有明显的错误和矛盾之处。一审判决仅根据被上诉人单方提供的“出借设备明细表”得出不能返还的设备价值，是错误的。即使按照折旧率计算设备价值，也应当从设备购买之日起根据购买价格和使用年限计算。被上诉人对自己主张的设备价值，应当提供设备购买发票，核实设备原值、使用年限。六、一审判决第二项，对判决书附表2的资财与2017年12月2日的资财在库实查的差额对应的价值，确认为被上诉人对上诉人享有的债权错误。2017年12月2日的资财在库实查数据并不是最终数据，在该日期之后上诉人向被上诉人提供了大量产品，消耗了12月份查库的大部分资财。1.被上诉人在2018年1月-3月分别进行了在库资财核查，但是被上诉人拒绝提供相关核查资料，意图欺骗法院，进而侵占上诉人财产，不应获得法院的支持。2018年1月-3月上诉人向被上诉人提供产品的证据，有开具发票的记录可以证实。对于为被上诉人加工产品消耗的资材，不应由上诉人返还或赔偿。2.被上诉人对自己主张的请求，应当承担举证责任，不能举证的应承担败诉的后果。对于2017年12月2日之后上诉人为被上诉人供货，上诉人已经提供发货发票予以证实。可以证明上诉人为履行委托加工合同，消耗了大量资财，法院查封保全的资财之外的资财已经全部用于给被上诉人加工的产品之中。因此，除一审法院查明的库存资财之外，不存在其他被上诉人享有取回权的资财。可立新公司辩称，一、基晟公司在一审中对不在其厂区存放的设备没有举证证明，经法庭释明：应由基晟公司举证证明不在其厂区存放的设备与本案有关，并在十天内将该设备运至一审法院查验，但基晟公司既没举证证明其主张，又没有在法庭规定时间内将设备运至一审法院查验，属于放弃主张和承担举证不利的后果。可立新公司根据双方签订的《基本交易合同书》，基晟公司应在自己的公司厂区内加工生产，设备放置地点在基晟公司工厂，基晟公司不应将设备、资材遗失、出卖、赠与、抵押给其他公司、个人，否则已属违约，应赔偿损失。经法庭组织各方当事人勘查基晟公司工厂，仅存一审判决附表1、附表2的设备和资材。可立新公司与案外人盐山盐晟公司电子产品有限公司无合作协议，且未出借给盐山盐晟电子产品有限公司设备、资材，基晟公司无权要求可立新公司去主张返还。二、根据双方签订的《基本交易合同书》第二节、设备出借和资材供应的第八条至十一条的约定，双方合作模式是可立新公司委托基晟公司进行制造、加工，基晟公司用可立新公司出借的设备提供的资材进行制造、加工，并向可立新公司交付货品，可立新公司向基晟公司支付加工款。可立新公司出借、提供的设备、资材的所有权属于可立新公司,基晟公司在使用期间负有保管责任。合同书约定：如合同到期终止、基晟公司停止向可立新公司供货等情况出现，基晟公司应将上述设备、资材返还给可立新公司，如不能返还应按照《基本交易合同书》附件1设备明细、最近一次双方决裁的资材在库实查明细或可立新公司电脑实时统计的资材明细的价值对可立新公司进行赔偿。该合同书对资材、设备的所有权和不能返还如何赔偿的约定很明确，经一审法庭组织各方当事人到基晟公司工厂实际勘查后，对可立新公司出借给基晟公司的、未能取回的资材、设备按照合同书约定计算得出的债权应由基晟公司承担。而且勘查未找到的资材、设备因基晟公司的原因遗失，东西都找不到，更不具备鉴定评估价值的条件。基晟公司要求鉴定是给法庭、鉴定机构出难题。三、可立新公司提供的《基本交易合同书》中有附件1出借设备明细表明确约定，附件1是合同书的不可分割的部分，基晟公司说该附件1是不存在，为什么合同书中约定了附件1，说不能确定可立新公司提交的附件1是经过双方确认,那为什么自己不提供其签订的《基本交易合同书》和附件1，上诉人连合同书都没有，有什么资格主张可立新公司提交证据效力。其次，基晟公司关于对设备、资材的借用方式仅仅停留在自己的陈述，无任何证据证实。四、可立新公司按折旧率计算设备价值有合同约定，附件1中明确约定了月折旧率，并非单方意愿。基晟公司认为与市场价值不符、很难销售均为一厢情愿，无事实依据，应尊重双方约定。基晟公司错误适用法律，歪曲事实，已达到非法侵占可立新公司财产之目的。五、一审法庭计算得出的数据均根据《基本交易合同书》的约定依法计算得出，基晟公司既无相反证据，又无事实依据，应承担举证不利的法律后果。农村信用社述称，一审法院认定事实清楚，并且进行了现场勘验，查明了相关设备出借和抵押情况，判决内容正确合法。可立新公司向一审法院起诉请求：1.判令将原告出借给被告的设备、提供给被告的资材取回（详见诉讼保全笔录），不能取回的设备、资材则应赔偿人民币2671993.77元给原告；2.判令将被告不能返还的设备、资材而赔偿原告的人民币2671993.77元与原告尚欠被告的加工款等款项3622589.56元进行抵消；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月23日，原告可立新公司与被告基晟公司签订《基本交易合同书》。第八条(合作模式）约定：原、被告合作模式是原告委托被告进行制造、加工，并由原告出借制造、加工设备、提供加工所需资材，被告按时向原告交付货品，原告向被告支付加工款；第九条（设备、资材的所有权）约定：原告出借、提供的设备、资材的所有权属于原告，被告在使用期间负有保管责任；第十条（设备出借、资材供应）约定：原告出借设备免费给被告使用。原告将加工所需的资材提供给被告进行加工，双方定期对原告的资材进行盘点实查；第十一条（赔偿）约定：被告保证对原告设备、资材尽责保管、使用，不可损坏、遗失、出卖、设置抵押权等损害原告的行为。如合同到期终止、被告停止向原告供货等情况出现，被告应将上述设备、资材返还给原告。如不能返还应按照《基本交易合同书》附件1设备明细表中的价值、最近一次双方决裁的资材在库实查明细表或原告电脑实时统计的资材明细表中的价值对原告进行赔偿；第二十九条（有效期限）约定：此合约的有效期间是从2016年3月23日到2017年3月22日为1年。但合约期满一个月之前，任何一方若无提出变更或取消的意向时，则按照同一条件自动延期一年。原、被告双方实际履行了合同内容且自动延期一年。截至2018年3月22日，原告借给被告设备按折旧率残值1491018.93元，向被告提供资材价值1598770.31元，两项合计3089789.24元（详见附表3）。被告基晟公司和第三人农村信用社于2017年1月16日签订《企业循环额度借款合同》，合同约定乙方向甲方提供的借款额度为900万元，借款有效期间从2017年1月16日起至2019年1月15日止，以被告公司财产作为抵押物提供担保。被告分三次向第三人借款共计900万元。在诉讼过程中，一审法院对现在被告基晟公司处的原告可立新公司借给被告的设备及资材进行勘验（详见附表1取回设备明细表、附表2取回资材明细表）。原告可立新公司、被告基晟公司的破产管理人对以上设备和资材属于原告可立新公司所有均没有异议，第三人农村信用社亦认可对以上设备和资材不享有抵押权。以上事实，由原告、被告破产管理人、第三人当庭陈述、基本交易合同书、原告提供的设备明细、资材明细表、资材在库实查表、资材购买发票、查封笔录、勘验笔录，第三人提供的企业循环额度借款合同、最高额抵押合同、动产抵押登记书、借款借据三张、被告抵押物增值税发票等证据予以证实。一审法院认为，依照企业破产法及司法解释的规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。原告可立新公司与被告基晟公司、第三人农村信用社借用合同纠纷一案，系一审法院在基晟公司破产申请前立案受理，宣告破产后尚未审理终结，原告在庭审中将要求债务人返还财产之诉变更为请求取回原告财产及债权确认之诉，人民法院应当作出裁判。原告可立新公司与被告基晟公司签订的《基本交易合同书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《基本交易合同书》约定：原告出借、提供的设备、资材的所有权属于原告，被告在使用期间负有保管责任；如合同到期终止、被告停止向原告供货等情况出现，被告应将上述设备、资材返还给原告。如不能返还应按照《基本交易合同书》附件1设备明细表中的价值、最近一次双方决裁的资材在库实查明细表或原告电脑实时统计的资材明细表中的价值对原告进行赔偿。根据双方的约定，原告借给被告设备并给被告提供资材，原告对以上设备和资材享有所有权，合同到期后，被告应将借用原告的设备及资材返还给原告，不能返还的按照双方约定价值赔偿原告。一审法院据此认定原告借给被告的设备、资材种类、数量及价值。鉴于被告基晟公司进行破产清算，原告向破产管理人主张取回被告借用设备和资材，予以支持，取回的设备和资材以一审法院勘验为准。对不能取回的设备、资材，按照双方约定确认原告对被告享有的债权为2751538.2元（详见附表3）。原告主张以上债权与尚欠被告的加工款等款项进行抵消，可待债权确定后另行主张。在诉讼中，第三人农村信用社已确认原告取回的设备、资材与第三人无关，故对第三人的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项、《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第三十八条之规定，遂判决：一、原告可立新电子(天津)有限公司对出借给被告海兴基晟电子有限公司的设备（详见附表1取回设备明细表）和提供给被告海兴基晟电子有限公司的资材（详见附表2取回资材明细表）有权取回；二、确认可立新电子(天津)有限公司对被告海兴基晟电子有限公司享有数额为2751538.2万元的债权；三、驳回原告可立新电子(天津)有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31518元、财产保全费5000元、诉讼财产保全保险费8033.45元，由被告海兴基晟电子有限公司负担。本院二审期间，上诉人提供了：1.名为2017-12-2之后的加工费表一张，该表没有署名及印章；2.海兴税务局出具的表格，该表格载明2017年11月-2018年3月上诉人向被上诉人开具了不同货物的发票，拟证明自2017年12月1日至2018年3月27日，上诉人共向被上诉人开具23张销售发票，时间分别是2017年12月26日、27日，2018年1月25日、26日，2018年2月23日、26日，2018年3月25日、27日，可以证实在被上诉人提供的在库实查之后，上诉人向被上诉人提供了大量产品，消耗了大量资材，一审确认无法取回的设备和资材的数量错误，一审认定被上诉人的债权金额是错误的。可立新公司的质证意见：上述两份证据不属于新证据，与本案没有关联性。不认可加工费表格的真实性。海兴税务局出具的表格是2019年5月31日调取，一审判决是在2019年6月26日作出，在判决之前，该表格并未向法庭提交，且开发票不等于实际当时销售产品，与日期不能划等号，或送货日期。另查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人基晟公司对一审判令“可立新公司对出借给基晟公司的设备（详见附表1取回设备明细表）和提供给基晟公司的资材（详见附表2取回资材明细表）有权取回”并无异议，故本院对该项予以维持。关于上诉人提供的2017-12-2之后的加工费表一张，无署名及印章,不符合证据的形式要件,本院不予采信。上诉人提供的海兴税务局出具的表格，可以证明上诉人开具了相关税票，但不能证实上诉人在税票载明的时间向被上诉人提供了对应的设备及资材，即该证据不足以证实其证明目的。关于一审确认被上诉人对上诉人享有2751538.2万元债权是否正确的问题。1.根据双方当事人于2016年3月23日签订的《基本交易合同书》第十一条（赔偿）约定：“如合同到期终止、被告停止向原告供货等情况出现，被告应将上述设备、资材返还给原告。如不能返还应按照《基本交易合同书》附件1设备明细表中的价值、最近一次双方决裁的资材在库实查明细表或原告电脑实时统计的资材明细表中的价值对原告进行赔偿”，以上诉人对《基本交易合同书》附件1设备明细表中不能返还设备的价值及被上诉人电脑实时统计资材明细表中不能返还资材的价值计算赔偿，符合契约自由原则。2.被上诉人提供的《基本交易合同书》附件1设备明细表可以作为认定事实的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，被上诉人就其主张在一审时提供了《基本交易合同书》及附件1设备明细表，上诉人只认可《基本交易合同书》，而否认附件1设备明细表，但不能提供其应持有的附件1设备明细表，故其承担举证不能的法律后果。即上诉人提供的附件1设备明细表可以作为认定事实的证据。3.一审法院对可以取回的设备、资产进行了勘验,详见一审附表，对不能取回的设备和资材亦进行了详尽的登记，详见一审附表3，结合《基本交易合同书》约定的赔偿方式，被上诉人对上诉人享有的债务为2751538.2万，并无不当。关于上诉人主张由被上诉人向案外人取回出借设备的问题，不符合双方当事人签订的《基本交易合同书》第十一条“……被告应将上述设备、资产返还给原告……”之约定,上诉人的该项主张不能成立。综上所述，基晟公司的上诉请求不能成立，本院不予支持.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28812元，由上诉人海兴基晟公司有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡希荣审判员  范秉华审判员  王兰英二〇一九年十一月二十六日书记员  苏虹文