四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终822号 上诉人（原审被告）：石棉县人民医院，住所地四川省石棉县新棉镇人民路11号。 法定代表人：李兴贵，该院院长。 委托诉讼代理人：唐琳，四川衡宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹明富，男，彝族，1984年6月28日出生，住四川省冕宁县，该院员工。 被上诉人（原审原告）：何广秀，女，汉族，1962年4月13日出生，住四川省石棉县，现住四川省石棉县。 委托诉讼代理人：于东，四川泰仁律师事务所律师。 上诉人石棉县人民医院因与被上诉人何广秀医疗损害责任纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2019）川1824民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月11日公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人石棉县人民医院不服一审判决上诉请求：1.撤销四川省石棉县人民法院（2019）川1824民初170号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由何广秀承担。事实与理由：一、一审判决未采信四川省医学会医疗事故技术鉴定意见不符合法律规定。四川省医学会于2018年11月28日作出四川省医学会医鉴【2018】037号《医疗事故技术鉴定书》已载明了上诉人的诊疗行为过错、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系及原因力大小和患者损伤残疾程度。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，该鉴定书不存在需要重新鉴定的情形，何广秀提出对该医疗损害责任纠纷申请司法鉴定的理由不充分，一审法院不应同意。二、一审法院委托四川元鼎司法鉴定所鉴定，2019年3月6日四川元鼎司法鉴定所作出元鼎司鉴【2019】临鉴字第035号司法鉴定意见书，该鉴定意见程序不合法，其结论依据明显不足，不应被采信。（一）程序不合法。1.该鉴定所在鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的情况下未通过委托人补充鉴定材料，已严重违法程序；2.被鉴定人何广秀自2013年被诊断抑郁症，至今仍在服用抗精神类药物，精神因素也是造成肛门失禁的原因之一，但该鉴定所未指派精神类的鉴定专家参与鉴定活动。（二）结论依据不足。1.该鉴定意见书第4-5页记载，但胃肠动力检查结果主要受患者自我感观控制，目前主要客观判断肛门失禁措施有：肛管超声检查、肌电图描记、排粪造影、MRI检查等；2.鉴定材料中雅安市人民医院首诊病历诊断“不完全性肛门失禁”和四川省中医院门诊初诊诊断“肛门失禁”，但首诊病历诊断和初诊诊断不等同于诊断，未经进一步客观检查核实，不能作为诊断依据，鉴定人仅依据首诊病历诊断和初诊诊断妄下定论，鉴定为肛门失禁（重度）依据不足；3.现国内大量的肛门失禁患者通过药物治疗和手术修复等得以康复，鉴定意见书记载“肛门失禁（重度）已无手术修复治疗的价值”，理由不成立；4.鉴定意见书第4页记载“12、6钟位关闭不全”，手术不可能损伤12钟位，被鉴定已经阴道顺产2次，系顺产过程中产道损伤所致；5.肛门失禁病因较多，鉴定人将手术作为何广秀肛门失禁的唯一可能因素，理由不充分；6.鉴定意见书第8页“建议生存期使用尿不湿。其价格按现行价格市场中间价格计”，此不属于鉴定内容。综上，四川元鼎司法鉴定所所作鉴定意见，不应被采信。 被上诉人何广秀辩称，1.何广秀不服四川省医学会医疗事故技术鉴定意见，有权向人民法院申请对石棉县人民医院的医疗过错进行司法鉴定，一审法院依据司法鉴定意见作出判决，符合相关的法律规定；2.四川元鼎司法鉴定所是医患双方在法院摇号产生的，一审法院委托该鉴定所进行相关司法鉴定，有权委托相关的专业机构进行必要的单项专业检查，而且鉴定材料充分，不存在鉴定程序违法和鉴定结论明显依据不足的情况。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 何广秀向一审法院起诉请求：1.判令石棉县人民医院向何广秀支付赔偿金，暂计1144190.54元；2.判令石棉县人民医院承担何广秀两次医疗事故技术鉴定费7000元；3.判令石棉县人民医院承担何广秀司法鉴定费9100元；4.本案的诉讼费由石棉县人民医院承担。 一审法院审理认定事实如下：2016年12月12日，何广秀以“肛门反复坠胀、疼痛5+年加重3天”入住石棉县人民医院治疗，经手术，何广秀于2016年12月21日出院，出院诊断：1.混合痔（3期）2.肛裂3.慢性胃炎4.抑郁症5.颈椎病6.腰椎间盘突出症7.胆结石。支出医疗费7732.27元，其中新农合报销2693.10元； 2017年10月25日，何广秀在雅安市人民医院肛肠门诊就诊，门诊诊断：肛门不全失禁。 2017年11月15日，何广秀在省中医院肛肠门诊科就诊，初诊：肛门失禁。支出医疗费469.5元。 2018年4月3日应何广秀的要求，石棉县卫生和计划生育局作为委托方，向雅安市医学会申请对何广秀与石棉县人民医院的医疗损害纠纷进行医疗事故技术鉴定，雅安市医学会于2018年5月2日作出雅安市医学会医鉴【2018】03号《医疗事故技术鉴定书》，结论：本病例属于三级丁等医疗事故，石棉县人民医院承担主要责任。医学建议：指导患者行肛门功能训练。何广秀支出鉴定费2500元。 何广秀因不服雅安市医学会医鉴【2018】03号《医疗事故技术鉴定书》，再次要求石棉县卫生和计划生育局作为委托方，于2018年7月4日向四川省医学会申请对何广秀与石棉县人民医院的医疗损害纠纷组织医疗事故技术鉴定。四川省医学会于2018年11月28日作出四川省医学会医鉴【2018】037号《医疗事故技术鉴定书》,鉴定结论：根据提供的现有资料及鉴定会医患双方的陈述、专家现场调查结果，专家组讨论后认为：（一）患者因“肛门反复坠涨、疼痛5年加重3天”2016年12月12日入住医方。临床诊断“混合痔、肛裂”明确。医方选择行“外剥内扎术，PPH（吻合器痔上黏膜环切术），肛裂切除”术，具备手术指征，手术方式选择正确。医方上述医疗行为符合诊疗常规。（二）根据鉴定会现场查体，患者肛门括约肌松弛明显，肛管较短，在静息情况下，肛管可容纳2-3指，肛周湿疹明显。嘱患者收缩肛门，无明显收缩感。肛门失禁临床诊断成立。（三）医方在诊疗过程中存在以下过失行为：1.术前准备不充分。未对肛门括约肌功能进行评估，以至于未能准确对比患者术前术后肛门括约肌功能情况；2.在术前未对肛门括约肌功能进行充分评估的情况下，医方选择行“内括约肌部分松解术”的手术指征不充分。医方的上述过失行为与患者目前肛门失禁之间存在一定因果关系。（四）患者系经产妇，已绝经，也对肛门括约肌功能存在一定影响。（五）医方病历书写不规范，但与患者目前肛门失禁之间无因果关系。综上所述，根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条和《医疗事故分级标准（试行）》三级丙等医疗事故规定等，本例属于三级丙等医疗事故，医方承担医疗事故的次要责任。医疗护理医学建议：进行肛门功能训练、肛肠专科随诊。 2019年1月24日何广秀诉至法院，并申请对其伤残程度、后续医疗费、护理依赖、医疗过错、因果关系、参与度进行鉴定，并经双方摇号选取了四川元鼎司法鉴定所。 2019年2月27日何广秀应四川元鼎司法鉴定所的要求前往成都肛肠专科医院进行胃肠动力检查，检查结论及建议：肛管最大自主收缩压降低，肛管自主收缩持续时间降低，力排时肛管松弛百分率降低；患者自述肛门无知觉，无法测试初始感觉阈值，无法测试初次排便阈值，无法测试排便窘迫阈值，无法测试最大耐受阈值。何广秀支出医疗费128.4元。 2019年3月6日四川元鼎司法鉴定所作出川元鼎司鉴【2019】临鉴字第035号司法鉴定意见书，鉴定意见：石棉县人民医院在诊治疗何广秀的“混合痔；（3期）肛裂”的疾病过程中存在过错；该过错与其后出现的肛门失禁（重度）有直接因果关系，医方承担主要责任；损伤参与度80%。其“肛门失禁（重度）”的伤残程度，评定为柒级伤残。何广秀病后的护理依赖，不属于护理依赖范围。目前，何广秀的“肛门失禁（重度）”已无手术修复治疗价值，故不作后续医疗费用评估。建议生存期使用尿不湿。其价格按现行市场中间价格计。何广秀支付鉴定费9100元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案石棉县人民医院在诊疗活动中造成何广秀“肛门失禁”，经鉴定其在治疗过程中存在过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，石棉县人民医院应当承当侵权责任，赔偿何广秀相应的损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，一审法院依据查明的事实对何广秀诉请的各项损失核定如下：（1）医疗费。因本案的医疗损害系石棉县人民医院治疗何广秀的原发性疾病（痔疮）导致，而该治疗行为与损害后果之间有因果关系，故对何广秀要求石棉县人民医院赔偿其在石棉县人民医院治疗原发疾病的医疗费，予以支持。何广秀所支出的医疗费在扣除报销部分后为5637.07元（县医院7732.27元-新农合报销2693.10元+省中医院门诊469.5元+成都肛肠医院128.4元），予以确认。（2）营养费。因无“加强营养”的医嘱或鉴定意见，何广秀亦无证据证明需要加强营养，故不予支持；（3）住院伙食补助费。何广秀未针对肛门失禁住院治疗，故该项费用无事实依据，不予支持；（4）护理费。因何广秀治疗原发性疾病期间的护理费不属于医疗损害造成的损失，故对其在石棉县医院住院期间的护理费不予支持。同时，根据川元鼎司鉴【2019】临鉴字第035号《司法鉴定意见书》“何广秀病后的护理依赖，不属于护理依赖范围”的结论，对护理费不予支持；（5）残疾赔偿金。根据川元鼎司鉴【2019】临鉴字第035号《司法鉴定意见书》“其肛门失禁（重度）的伤残程度，评定为柒级伤残”的结论及何广秀提供的居住登记证、老街社区居住地址登记说明等材料，残疾赔偿金按城镇标准计算，为245816元（30727元/年×20年×残疾系数0.4）；（6）误工费。因何广秀在治疗原发性疾病期间的误工损失不属于医疗损害造成的损失，故对其在石棉县医院住院期间的误工费不予支持。因何广秀未针对“肛门失禁”进行住院治疗，又未因“肛门失禁”丧失劳动能力，仅是因为外出就诊或鉴定产生了误工，故仅计算其外出就诊和鉴定造成的误工损失，而且因其提出医疗事故鉴定后，又不服提起司法鉴定，故对前两次因为进行医疗事故鉴定造成的误工损失不予支持。依据其外出就诊、鉴定事实，误工情况为：2017年10月25日何广秀在雅安市人民医院肛肠门诊就诊，酌定误工天数为1天；2017年11月15日，何广秀在省中医院肛肠门诊科就诊，酌定误工天数为2天；2019年2月27日何广秀前往雅安进行司法鉴定和应四川元鼎司法鉴定所的要求前往成都肛肠专科医院进行胃肠动力检查，误工天数酌定为2天；误工天数合计为5天。误工标准，何广秀未提供收入证明及由此导致误工损失的证据，故结合何广秀的年龄，酌定按80元/天计，工费为400元（5天×80元/天）；（7）后续治疗费。根据川元鼎司鉴【2019】临鉴字第035号司法鉴定意见书“目前，何广秀的“肛门失禁（重度）已无手术修复治疗价值，故不作后续医疗费用评估。”的结论，对后续治疗费不予支持；（8）精神损害赔偿金。根据何广秀的伤残状况、本地区的经济水平，酌定为6000元；（9）交通住宿费，结合何广秀外出诊疗鉴定次数及地点，结合川元鼎司鉴【2019】临鉴字第035号司法鉴定意见书“何广秀病后的护理依赖，不属于护理依赖范围”的结论，计算1人，酌定为1000元；（10）鉴定费，因何广秀提出医疗事故鉴定后，又不服而提起司法鉴定，故对两次因为进行医疗事故鉴定支出的鉴定费用由其自行承担。2019年3月因司法鉴定产生的鉴定费9100元，予以确认；（11）生存期的纸尿裤费用，根据川元鼎司鉴【2019】临鉴字第035号司法鉴定意见书“目前，何广秀的肛门失禁（重度）已无手术修复治疗价值，故不作后续医疗费用评估。建议生存期使用尿不湿。其价格按现行市场中间价格计。”的结论，考虑何广秀的年龄状况，生存期内纸尿裤的使用先行计算10年（从2017年1月1日计算至2026年12月31日止），10年满后另行主张。价格结合市场、网络标价取中间价格，即按每张3.5元计，每天使用量酌定为用5张。10年的纸尿裤费用为63875元（3.5元/张×5张×365天×10年），费用合计331828.07元，结合鉴定意见“石棉县人民医院在诊治疗何广秀的‘混合痔；（3期）肛裂’的疾病过程中存在过错；该过错与其后出现的肛门失禁（重度）有直接因果关系，医方承担主要责任；损伤参与度80%。”的结论，由石棉县人民医院按照参与度承担80%的赔偿责任，即265462.45元（331828.07元×80%）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、石棉县人民医院于本判决生效之日起十五日内赔偿何广秀医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通住宿费、鉴定费、纸尿裤费等各项费用，合计265462.45元；二、驳回何广秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15243，由何广秀负担11890元，由石棉县人民医院负担3353元。石棉县人民医院负担的部分已由何广秀预交，在本案执行时由石棉县人民医院一并支付何广秀。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间有下列焦点问题：一是四川省医学会医疗事故技术鉴定意见是否予以采信；二是四川元鼎司法鉴定所的鉴定意见是否予以采信。现作如下评判： 一、关于四川省医学会医疗事故技术鉴定意见是否采信的问题。上诉人石棉县人民医院对被上诉人何广秀的诊疗行为是否构成医疗责任事故，雅安市医学会于2018年5月2日作出医鉴【2018】03号《医疗事故技术鉴定书》载明：“根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条，本病例属于三级丁等医疗事故，石棉县人民医院承担主要责任”，被上诉人何广秀对上述结论不服。2018年7月4日石棉县卫生和计划生育局作为委托方，向四川省医学会申请再次鉴定，2018年11月28日，四川省医学会作出（2018）037号医鉴定书载明：“根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条和《医疗事故分级标准（试行）》三级丙等医疗事故规定等，本例属于三级丙等医疗事故，医方承担医疗事故的次要责任”。上述两份鉴定意见，虽然都认为上诉人石棉县医院的诊疗行为已构成医疗责任事故，但是两份鉴定书在评定被上诉人何广秀的医疗事故等级、院方实施诊疗行为有无过错及原因力大小上存在不同意见，四川省医学会鉴定认为被上诉人石棉县人民医院承担事故的次要责任，被上诉人何广秀不认可该意见。依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条一款：“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。”的规定，四川省医学会的鉴定意见应视为当事人双方同意情形下非经司法机关（人民法院）委托而鉴定出具的鉴定意见，属于当事人双方同意自行委托鉴定形成的意见，如上诉人何广秀认可该鉴定意见，人民法院可予采信，显然，被上诉人何广秀不认可该鉴定意见，一审法院未予采信是正确的。故上诉人石棉县人民医院认为一审法院未采信四川省医学会的鉴定意见不符合法律规定的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、四川元鼎司法鉴定所的鉴定意见是否予以采信。一审法院于2019年2月18日召集双方当事人重新启动了本案的司法鉴定程序，上诉人石棉县人民医院当庭明确表示同意重新鉴定，当日，在一审法院主持下，双方当事人对鉴定材料进行了质证，并经合法程序选择确定了四川元鼎司法鉴定所为鉴定机构。2019年4月3日，一审法院组织双方当事人对四川元鼎司法鉴定所作出的鉴定意见书进行了质证，2019年4月24日开庭庭审本案时，一审法院准予了上诉人石棉县人民医院申请四川元鼎司法鉴定所的鉴定人员出庭并接受专业咨询。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”和第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：（一）实施诊疗行为有无过错；（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；……鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。”的规定，四川元鼎司法鉴定所作出的鉴定意见书是经司法程序产生的，程序合法，所作出的鉴定结论应当予以采信，上诉人石棉县人民医院认为该鉴定意见程序不合法，结论依据不足的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人石棉县人民医院的上诉理由不成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5282元，由上诉人石棉县人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 简克红 审判员 向 明 二〇一九年十一月二十五日 书记员 余 燕