中华人民共和国贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔06刑终147号原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。上诉人（原审被告人）于龙飞，男，1982年10月15日出生，汉族，初中文化，山东省荣成市人，系山东省荣成市金源水产品有限公司生产线厂长，住山东省荣成市。因涉嫌犯组织他人偷越国境罪，于2017年9月4日被石阡县公安局刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。辩护人葛绪强、姜爱辉，山东合度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐海波，男，1977年2月22日出生，汉族，高中文化，农民，山东省荣成市人，住山东省荣成市。因涉嫌犯组织他人偷越国境罪，于2017年8月26日被石阡县公安局刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。指定辩护人鲁文，贵州驰铭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐明波，男，1992年11月3日出生，汉族，初中文化，农民，云南省临沧市凤庆县人，现住云南省临沧市耿马县。因涉嫌犯组织他人偷越国境罪，于2017年9月15日被石阡县公安局刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。指定辩护人桂军华，贵州驰铭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于美，缅甸名“佘达米”(音)，女，缅甸籍人，1996年7月18日出生，傈僳族，小学文化，无缅甸国身份证及中国出入境证件，户籍所在地缅甸。因非法入境，于2017年8月23日被石阡县公安局拘留审查，因涉嫌犯组织他人偷越国境罪，于同年10月l1日被石阡县公安局刑事拘留，同年10月20日被执行逮捕。现羁押于铜仁市万山区看守所。指定辩护人杨政权，贵州乾锦律师事务所律师。原审被告人阿龙，缅甸名“蒙五”(音)，男，缅甸籍人，1996年7月8日出生，佤族，小学文化，无缅甸国身份证及中国出入境证件，户籍所在地缅甸)。因非法入境，于2017午8月23日被石阡县公安局拘留审查，因涉嫌犯组织他人偷越国境罪，于同年10月1l日被石阡县公安局刑事拘留，同年10月20日被执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院起诉指控原审被告人于龙飞、阿龙、于美犯组织他人偷越国境罪，被告人徐海波、唐明波犯运送他人偷越国境罪一案。于2018年7月30日作出（2018）黔0623刑初46号刑事判决。原审被告人于龙飞、徐海波、唐明波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理后于2018年11月30日作出（2018）黔06刑终182号刑事裁定，撤销原判，发回重审。石阡县人民法院于2019年4月21日作出（2019）黔0623刑初11号刑事判决。原审被告人于龙飞、徐海波、唐明波、于美等不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月5日在石阡县人民法院审判法庭，依法公开开审理了本案。铜仁市人民检察院指派检察员田会出庭履行职务，上诉人于龙飞、唐明波、徐海波、于美及辩护人葛绪强、姜爱辉、鲁文、桂军华、杨政权，缅甸语翻译张雯到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年8月初，山东省荣某市金源水产品有限公司生产线厂长被告人于龙飞与缅甸籍被告人阿龙商议，由阿龙从缅甸招募工人到于龙飞管理的厂内务工，并承诺每招一名工人阿龙可得到人民币500元的报酬。同月8日，阿龙在于龙飞处预支人民币4000元费用后，与缅甸籍被告人于美一起回缅甸国家乡招募工人。后阿龙、于美在缅甸国龙某(音)、抹谷(音)等地招募到自愿前往中国务工的缅甸籍工人42名，并将招工情况通过微信告知于龙飞。18日至20日，阿龙、于美组织42名缅甸籍人先后赶到缅甸与中国云南省耿马县孟某镇清水河国境线缅甸一侧，然后再以每人人民币30元的报酬，让云南省耿马县孟定镇色树坝村的杨某将42名缅甸籍人从清水河缅甸一侧步行带到中国境内杨某家中。随后，阿龙以每人人民币200元的车费联系车辆将42名缅甸人先后运送到孟某镇南目算大桥岔路口。于龙飞又以每人人民币500元的报酬，安排被告人唐明波从孟某镇将42名缅甸籍人运送至云南省昆明市区，唐明波遂用面包车先后将被告人阿龙、于美及42名缅甸籍人分批运送至云南省昆明市区。2017午8月18日，于龙飞安排被告人徐海波到云南省昆明市区将被告人阿龙、于美及42名缅甸籍人接到山东省。次日，徐海波从济南市山东交运集团有限公司租借鲁Ａ×××××号大客车，前住云南省昆明市接运阿龙、于美及42名缅甸籍人。同月21日5时许，徐海波在云南省昆明市市区将被告人阿龙、于美及42名缅甸籍人接上鲁Ａ×××××号大客车后，立即往山东方向返回。16时许，当鲁Ａ×××××号大客车途经贵州省安江高速花桥服务区时，被铜仁市石某高速交警大队查获。2016年2月22日，于龙飞在四川省宜宾市因涉嫌犯组织他人偷越国境罪被抓获，同月26日被刑事拘留，同年3月25日被取保候审。取保候审期间，于龙飞协助山东省荣成市公安局石岛分局抓获涉嫌强奸犯罪的邢某，并已对邢某予以逮捕。2017年9月3日，于龙飞又因涉嫌犯组织他人偷越国境罪在青岛飞机场被石阡县公安局抓获归案，次日被刑事拘留。2018年5月3日，四川省宜宾县人民法院结合于龙飞系从犯，并具有立功情节，以犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年十个月，罚金三万元。（刑期自2017年9月3日起至2023年5月29日止）。原判根据物证手机六部、银行卡五张、身份证、从业证，书证受案登记表、立案决定书，强制措施文书，户籍信息，省公安厅文件，情况说明、人口信息，到案经过，扣押决定书、扣押清单，包车预约单，行车轨迹记录图，微信聊天记录截图，支付宝转账凭证截图，借记卡资料查询、银行卡交易明细清单，出入境记录查询结果，拘留审查决定书、行政处罚告知笔录，四川省宜宾县人民法院（2017）川1521刑初154号刑事判决书，证人杨某、朱某、张某1、哇哇乌（缅甸籍）、米某（缅甸籍）等人的证言，贵州省公安司法鉴定中心黔公司鉴（声像）字[2017]0244号、0262号鉴定文书，现场辨认笔录及照片，视听资料、电子数据（涉案手机数据恢复U盘），被告人于龙飞、阿龙、于美、徐海波、唐明波的供述和辩解等证据，认为被告人于龙飞、阿龙、于美违反我国出入国（边）境管理法规，非法组织他人偷越国境，且人数众多，其行为已构成组织他人偷越国境罪；被告人徐海波、唐明波违反国家边界管理制度，非法运送他人偷越国（边）境，且人数众多，其行为已构成运送他人偷越国境罪。被告人于龙飞、阿龙、于美组织他人偷越国境系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人于龙飞、阿龙均系主犯。被告人于美系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人于龙飞原犯组织他人偷越国境罪被判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三万元，刑罚执行完毕前又犯组织他人偷越国境罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行刑罚。案发后，各被告人均能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻从犯。综上，结合各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，决定对被告人于美减轻处罚，对被告人于龙飞、阿龙、徐海波、唐明波从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项，第三百二十一条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十一条，《最高人民法院最高人民检察院》第一条，第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人于龙飞犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币五万元。原犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年十个月，罚金人民币三万元，数罪并罚总和刑期十二年十个月，罚金人民币八万元。决定执行有期徒刑十年，罚金人民币八万元；二、被告人阿龙犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币五万元；三、被告人徐海波犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三万元；四、被告人唐明波犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三万元；五、被告人于美犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二万元。宣判后，原审被告人于龙飞、徐海波、唐明波分别提出上诉，理由如下：上诉人于龙飞及辩护人提出于龙飞在本案共同犯罪中系从犯，应当从轻或者减轻处罚；于龙飞在不同的时间里实施的组织他人偷越国境罪，被不同的法院管辖，未进行合并审理，程序违法，一审根据《刑法》第七十一条的规定实行数罪并罚，系适用法律错误；于龙飞协助荣成市公安局石岛分局抓获在逃人员邢某，具有立功表现，原判以于龙飞具有立功情节已经在其他法院的判决中予以认定，不再重复评价，适用法律不当；于龙飞犯罪是为了解决企业的用工荒，社会危害后果较轻，可酌情从轻处罚；于龙飞因前一犯罪被羁押的时间，在执行总和刑期中没有扣减，计算有误；原判量刑畸重等上诉理由。上诉人徐海波提出自己驾车从昆明到山东途径贵州被警察查车时才知道车上人员可能是外国人偷渡入境的，自己与于龙飞承接包车运送旅客是正常工作，证人张某2的证实“他们是偷渡来的”不可信。自己认罪态度好，有坦白情节，无犯罪前科，原判量刑过重。辩护人提出上诉人徐海波只是在中国境内运送偷渡人员，不构成运送他人偷越国境罪，徐海波具有坦白、初犯、身体残疾及家庭困难等法定、酌定从轻处罚的情节，原判量刑过重，建议改判有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。上诉人唐明波提出根据《云南省边境管理条例》的规定，自己只是违法行为，情节严重的处1000元至2000元罚款，自己具有坦白情节、无犯罪前科，原判量刑过重等上诉理由。辩护人提出上诉人唐明波对自己在中国境内运送境外人员的行为，无法预料运送行为系犯罪行为主观恶性小，又系初犯，具有坦白情节、身患疾病、家庭困难等法定、酌定从轻处罚的情节，原判量刑过重，建议法庭适用减轻处罚，并适用缓刑等辩护意见。上诉人于美提出自己没有用微信联系于龙飞，是阿龙用于美的手机和微信与于龙飞联系的所有事情，自己没有参与任何组织行为；自己在本案中系从犯，具有坦白情节，无犯罪前科，原判量刑过重，请求法庭从轻处罚。辩护人提出上诉人于美在本案中系从犯，具有坦白情节、又系初犯，原判量刑过重等辩护意见。经审理查明，原判认定2017年8月初，上诉人（原审被告人）于龙飞与原审被告人阿龙商议，由阿龙从缅甸招募工人到于龙飞管理的山东省荣某市金源水产品有限公司务工，每招一名工人给阿龙人民币500元，并预支人民币4000元给阿龙，阿龙与上诉人（原审被告人）于美一起在缅甸境内龙某(音)、抹谷(音)等地招募到42名缅甸籍人，后通过杨某帮助从中缅边境非法入境到中国境内杨某家中。随后，阿龙将42名缅甸人先后运送到孟某镇南目送大桥岔路口。上诉人唐明波、徐海波明知42名缅甸籍人将非法入境中国，在于龙飞安排下，唐明波从孟某镇先后将阿龙、于美及42名缅甸籍人分批运送至云南省昆明市区。徐海波驾驶鲁Ａ×××××号大客车从云南省昆明市接运阿龙、于美及42名缅甸籍人返回山东，途径贵州省安江高速石某花桥服务区时被查获。上述事实，有经一审庭审查实的物证，书证，证人证言，被告人的供述及辩解，鉴定文书，视听资料、电子数据等证据予以证实，出庭检察员出示了微信聊天记录、证人张某1的证言等证据予以补强，上述证据来源程序合法，内容客观真实，又能相互关联，依法可作为本案定案依据。在二审期间上诉人、原审被告人、辩护人未提出新的证据，对于上述事实，本院依法予以确认。即上诉人徐海波所提证人张某2证实自己说“他们是偷渡来的”的证言不可信的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人于龙飞及辩护人所提于龙飞在不同的时间里实施的组织他人偷越国境罪，被不同的法院管辖，未进行合并审理，程序违法，一审根据《刑法》第七十一条的规定实行数罪并罚，系适用法律错误的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人于龙飞等组织他人偷越国境途经贵州省石某县，且在实施犯罪过程中在石某县境内被查获，其犯罪行为发生在石某县，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”的规定，石阡县人民法院具有管辖权。根据《最高人民法院关于适用》第十三条“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖”和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会》第三条关于“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以再其职权范围内并案处理：（一）一人犯数罪的”的规定，对于一人犯数罪在其职权范围内可以并案审理，而并非必须并案审理。本案被告人于龙飞两次犯罪相互独立，犯罪的事实之间无关联性，且前一犯罪行为四川省宜宾县人民法院已依法受理，并开庭审理，石阡县人民法院对后一犯罪受理，未进行并案审理，并未违反法律规定；贵州省石阡县人民法院对本案作出判决时四川省宜宾县人民法院对于龙飞所犯之罪已经作出判决，还尚未执行，故石阡县人民法院适用《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定实行数罪并罚，并无不当，且本案未并案审理及适用上述法律规定，不会影响对被告人的定罪及量刑，故该上诉理由及辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人于龙飞及辩护人所提于龙飞协助荣成市公安局石岛分局抓获在逃人员邢某，具有立功表现，原判以上诉人具有立功情节已经在其他法院的判决中予以认定，不再重复评价，适用法律不当的上诉理由及辩护意见。经查，四川省宜宾县人民法院在审理于龙飞因犯组织他人偷越国境罪一案期间，被取保候审的于龙飞协助荣成市公安局石岛分局抓获在逃人员邢某的立功表现，该院在对于龙飞量刑时已予以充分考虑，故石阡县人民法院在本案中不再重复评价，符合法律规定，并无不当，故此上诉理由及辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人于龙飞及辩护人所提于龙飞因前一犯罪被羁押的时间，在执行总和刑期中没有扣减，计算有误的上诉理由及辩护意见。经查，2018年5月3日四川省宜宾县人民法院因于龙飞犯组织他人偷越国境罪被判处有期徒刑五年十个月，于龙飞被先行羁押的34天折抵了相应刑期，由于该罪还未实际执行，被羁押的时间并未折抵成实际刑期，故石阡县人民法院在对后罪与前罪合并执行刑罚中未依法折抵相应的刑期，而是从2017年9月4日起至2027年9月3日止的计算有误，依法予以纠正。故此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人徐海波所提自己驾车从昆明到山东途径贵州被警察查车时才知道车上人员可能是外国人偷渡入境的，自己与于龙飞承接包车运送旅客是正常工作的上诉理由及辩护人所提徐海波系在中国境内运送，不构成运送他人偷越国境的辩护意见。经查，上诉人徐海波在公安机关供述阿龙虽然是缅甸的，他和他女朋友（指于美）都会中文，我告诉他这批人的吃饭费用厂家都安排好了，叫阿龙说如果遇见查车的不要乱说话的供述证实其事前明知自己运送的几十人不是合法过境的人；徐海波、唐明波及其他同案被告人、证人均证实“有妳我幸福”、“简简单单就好”的微信号分别是徐海波、唐明波在使用；微信名称“有妳我幸福”、“简简单单就好”聊天记录“要运送的有51人，已经到了31人，还有20人还在缅甸”，证明徐海波在去昆明接人前就知道自己是负责运送偷越国境的缅甸人；证人张某1的证言证实8月19日在去昆明的途中徐海波说去拉的人从孟某到昆明需要十多个小时，因为他们要躲过几个检查站，这些工人是偷渡过来的，没有身份证。上述证据能相互印证徐海波明知44个缅甸人要从缅甸偷越到中国，而积极予以接送的事实，其在中国境内的接送行为是他人组织44人偷越国境和顺利偷越的重要环节和有力保障，该行为不是正常的合法行为，而是运送他人偷越国境的犯罪行为，依法应定罪处罚。故此上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人于美所提自己没有用微信联系于龙飞，是阿龙用于美的手机和微信与于龙飞联系的所有事情，自己没有参与任何组织行为的上诉理由。经查，上诉人于美在公安机关供述自己在缅甸家乡联系多人偷渡到中国的事实；被告人阿龙供述在缅甸召集、组织偷渡人员过程中于美都在参与；证人杨某、朱某、张某1、哇哇乌（缅甸籍）、米某（缅甸籍）等人的证言及辨认笔录证实于美在缅甸组织、联系人员去中国打工的事实；微信聊天记录及被告人阿龙、于美的供述相互印证于美提供手机给阿龙与上诉人于龙飞联系组织他人偷越国境的有关事宜。上述证据相互关联，足以证实上诉人于美参与阿龙等人组织他人偷越国境的事实，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）于龙飞、于美，原审被告人阿龙违反我国出入国（边）境管理法规，非法组织他人偷越国境，且人数众多，其行为了触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款关于“组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的”的规定，已构成组织他人偷越国境罪，依法应负刑事责任；上诉人（原审被告人）徐海波、唐明波违反国家边界管理制度，明知他人偷越国境，而非法运送他人，且人数众多，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款关于“运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的”的规定，已构成运送他人偷越国境罪，依法应负刑事责任。即上诉人徐海波及辩护人所提徐海波不构成运送他人偷越国境罪的上理由及辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。上诉人于龙飞、于美，原审被告人阿龙组织他人偷越国境系共同犯罪，在共同犯罪过程中，于龙飞安排、指使阿龙、于美到缅甸组织、召集多人偷越国境，阿龙召集、组织、安排多人偷越国境，在犯罪中起主要作为，均系主犯；于美在召集、组织中协助于龙飞、阿龙实施犯罪行为，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人于龙飞原犯组织他人偷越国境罪被判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三万元，刑罚执行完毕前又犯组织他人偷越国境罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，实行数罪并罚。即关于上诉人于龙飞及辩护人所提于龙飞在本案共同犯罪中系从犯，应当从轻或者减轻处罚的上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人于美所提自己系从犯，应从轻、减轻处罚的上诉理由，原判已经予以认定，并予以减轻处罚，本院不再重复评价。原判根据各被告人的犯罪事实，作用地位，法定、酌定的量刑情节，结合涉及的罪名，判处相应的刑罚，量刑适当，本院依法予以确认。即关于上诉人于龙飞及辩护人所提上诉人于龙飞犯罪是为了解决企业的用工荒，社会危害后果较轻，可酌情从轻处罚；上诉人徐海波及辩护人所提徐海波认罪态度好，有坦白情节，无犯罪前科，系初犯、身体残疾及家庭困难等法定、酌定从轻处罚的情节，原判量刑过重，建议改判有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；上诉人唐明波及辩护人所提唐明波具有坦白情节、无犯罪前科，以及家庭特殊情况，原判量刑过重；上诉人于美及辩护人所提于美系从犯，具有坦白情节，无犯罪前科，原判量刑过重等上诉理由及辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以确认。原判对上诉人于龙飞刑期执行的起止时间有误，本院予以纠正，即刑期从2017年9月3日起至2027年7月28日止。关于出庭检察员所提各被告人犯罪事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判的建议成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”及第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马正清审判员  李 娟审判员  陈天华二〇一九年十一月六日法官助理李凌志法官助理任镜积书记员雷金灵