江西省庐山市人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0483刑初84号公诉机关江西省庐山市人民检察院。被告人吴某键，曾用名吴仁河，绰号“陈真”，男，1976年8月17日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地广西壮族自治区平南县，住址同上。因涉嫌赌博罪，于2018年8月17日被庐山市公安局刑事拘留，2018年8月17日至8月23日临时羁押于平南县看守所，2018年8月23日至9月11日羁押于庐山市看守所，2018年9月12日、2019年8月27日分别被庐山市公安局、庐山市人民检察院取保候审。2019年9月17日经本院批准逮捕，现羁押于庐山市看守所。辩护人李阳，江西民信律师事务所律师。庐山市人民检察院以庐检公诉刑诉（2019）88号起诉书指控被告人吴某键犯开设赌场罪，于2019年9月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭审理了本案。庐山市人民检察院指派检察员万某出庭支持公诉，被告人吴某键及其辩护人李阳到庭参加诉讼。现已审理终结。庐山市人民检察院指控：2017年5月至10月，被告人吴某键在移动网络上先后建立“环游四海”、“环游1”、“环游2”等类似微信群，采取“抢微信红包、比点数”的方式进行赌博，其方式是先由吴某键在群里输入一个支付宝账号，接受参赌人员投注，然后吴某键再发一个微信红包到群里，参赌人员将抢到的红包金额阿拉伯数字全部相加得到一个点数，将该点数比大小，点数大的为赢，参赌人员按照点数大小轮流赢取赌资；另外，如果事先有人在群里发送了“刀”的表情，那么这人就是庄家，其他参赌人员就会将抢到的红包点数和庄家相比，按照点数大小分胜负。吴某键按照投注总额的3%的比例抽头，非法所得汇入：吴某键支付宝17×××08关联的中国银行62×××12银行卡（账户余额208375元），农业银行62×××73银行卡（账户余额348612元）；支付宝17×××78关联的工商银行卡两张，建设银行卡一张，工行卡62×××41、62×××97账户余额分别为2432.58元、222352.66元，建行卡62×××66余额233613元；许某支付宝156××××0834和130××××8586关联的62×××85工商银行卡，账户余额289676.12元；吴某1支付宝18×××48关联的工商银行卡62×××05，账户余额106103.84元。7个银行账号余额共计1411165.2元。归案后，吴某键如实供述了自己利用移动网站开设赌场，非法获利的犯罪事实，并如数退回了获取的非法所得。为指控上述犯罪事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴某键从2017年5月至2017年10月间，在移动网络建立赌博网站，采取“发红包、比点数”方式组织赌博，接受投注，并按投注总额的3%抽头，渔利数额累计达1411165.2元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人吴某键对公诉机关指控的开设赌场罪无异议，对公诉机关指控的抽头渔利金额有异议，辩称：140余万元有部分是其之前做生意剩下的，有部分是其父亲治病报销的费用，还有参赌人员的赌资。其辩护人对公诉机关指控的基本事实无异议，对开设赌场罪罪名和抽头渔利金额有异议，提出如下辩护意见：一、公诉机关认定被告人吴某键开设赌场罪有待商榷，其行为特征更加符合赌博罪的构成要件；二、公诉机关认定被告人吴某键抽头渔利140余万元事实不清；三、被告人具有从轻、减轻的情节，其认罪态度好，具有坦白情节，应从轻处罚；具有悔罪表现，积极退缴了赃款及在庭前已经预交部分罚金，反映出其主观上具有真诚悔过的决心；被告人此前表现良好，没有前科劣迹，此次属初犯。综上，建议对其适用缓刑。经审理查明：2016年10月至2017年12月初，被告人吴某键在移动网络上先后建立名称为“环游四海”、“环游四海1”、“环游四海2”、“环游1”、“环游2”等类似微信群，采取“抢微信红包、比点数”的方式进行赌博。赌博微信群每天上午9点开始至晚上凌晨2、3点结束，其方式是先由吴某键在群里输入一个支付宝账号，接受参赌人员投注，然后吴某键再发一个微信红包到群里，参赌人员将抢到的红包金额阿拉伯数字全部相加得到一个点数，将该点数比大小，点数大的为赢，参赌人员按照点数大小轮流赢取赌资；另外，如果事先有人在群里发送了“刀”的表情，那么这人就是庄家，其他参赌人员就会将抢到的红包点数和庄家相比，按照点数大小分胜负。吴某键按照投注总额的3%比例抽头，其他赌资通过支付宝返还给赢家。吴某键将非法所得汇入支付宝绑定的银行卡内。案发后，经查询：吴某键支付宝17×××08关联的中国银行账户62×××12余额208375元，农业银行账户62×××73余额348612元；支付宝17×××78关联的工商银行账户62×××41、62×××97，余额分别为2432.58元、222352.66元，关联的建设银行账户62×××66余额233613元；许某支付宝156××××0834和130××××8586关联的工商银行账户62×××85余额289676.12元；吴某1支付宝18×××48关联的工商银行账户62×××05余额106103.84元；涉案七个银行账户余额共计1411165.2元。2018年12月11日，庐山市公安局将被告人吴某键非法所得1411165.2元予以扣押。被告人吴某键被抓获归案后，如实供述了自己利用微信群开设赌场，非法获利的犯罪事实。上述事实，有下列证据证明：（一）书证。1．《受案登记表》、《立案决定书》，证明：本案的受、立案情况。2.庐山市公安局《扣押决定书》，证明：2018年9月10月，庐山市公安局分别对吴某键建设银行62×××66账号中的233613元、中国银行62×××12账号中的208375元、农业银行62×××73账号中的348612元、工商银行62×××41、62×××79账号中224785.74元，吴某1工商银行62×××05账号中106103.84元及许某工商银行62×××85账号中289676.12元，共计1411165.70元予以扣押，并上缴庐山市非税收入征收管理局。3．《犯罪嫌疑人归案说明》、《抓获经过》，证明：2018年8月17日，吴某键被平南县公安局乌江派出所民警抓获归案。4．《户籍登记证明》，证明：吴某键出生于1976年8月17日，已经成年，为完全刑事责任能力人。5.《广西壮族自治区平南县思界乡官塘冲村民委员会证明》，证明吴某键妻子无业，夫妻两人有四个子女，其中三人未满十八周岁且家庭经济困难。（二）证人证言1.证人曾某的证言，证明：曾某于2016年10月份被人拉入“环游四海”的微信群参与赌博；赌博方式是抢红包、比点数，大概每天都是从早上9点左右开始，一直到晚上凌晨2、3点；“环游四海”微信群使用的支付宝账号是130××××8586。曾某曾参与“环游四海”微信群的赌博，输了五、六万元。2.证人吴某1的证言，证明：吴某1将一张工商银行卡(62×××05)借给吴某键使用，参与过吴某键组织建立的微信群赌博。3.证人许某的证言，证明：许某的账号为156××××0834的支付宝，绑定的账号为工商银行62×××85，一直是其丈夫吴某键在使用。4.证人吴某2按的证言，证明：吴某2按手机号186××××4557关联的微信号，2016年、2017年吴某键都使用过。（三）被告人吴某键供述和辩解，证明：1.从2017年5、6月份开始，吴某键利用手机网络建立微信群，或者购买微信群成为群主，进行控制管理，采取“发红包、比点数”方式进行赌博，按照参赌人员投注总额3%的比例抽水；2.吴某键先后建立“环游四海”、“环游四海1”、“环游四海2”、“环游”、“环游1”、“环游2”等类似微信群用于赌博；3.支付宝17×××08绑定中国银行62×××12、邮政储蓄银行217996100036622619、农业银行62×××73三张银行卡；支付宝17×××78绑定三张银行卡，工行62×××41和6212262116002707491、建设银行62×××66；支付宝18×××48绑定工行卡62×××05；支付宝130××××8586绑定邮政储蓄银行卡62×××17；支付宝156××××0834绑定工行卡62×××85。卡上的金额都是吴某键建立微信群组织赌博获取的非法利益，共计140余万元；4.许某、吴某1没有参与组织赌博行为；5.吴某键一直这样以微信群发红包的方式组织赌博，直到2017年12月初，发现他自己的和他使用别人的银行卡账户被冻结，账户上都是其利用组织赌博获取的非法收入，才没有继续组织赌博。（四）《辨认笔录》，吴某1辨认吴某键是借其微信及工商银行卡的人。（五）电子数据1．《调取证据材料清单》、《关于支付宝账号信息来源的情况说明》、《10.26赌博案支付宝关联银行卡账户余额》及部分银行流水、支付宝科学技术有限公司《吴某键所使用支付宝信息（光盘）》，证明：该支付宝信息由支付宝科学技术有限公司提供，有吴某键、许某、吴某1三人的支付宝账号、身份证号码、对应支付宝账号所绑定的银行卡账号信息、手机号码等信息；吴某键、许某、吴某1所绑定的下列支付宝账号17×××08、17×××78、156××××0834、130××××8586、18×××48、自2016年10月1日至2017年12月10日的信息，吴某键组织建立微信群赌博期间是2016年10月1日至2017年12月初。吴某键支付宝账号17×××08关联中国银行62×××12账号余额208375元，中国农业银行62×××73账号余额348612元，支付宝账号17×××78关联工商银行62×××41账号余额2432.58元，62×××97账号余额222352.66元、中国建设银行62×××66账号余额233613元；许某支付宝账号156××××0834和账号130××××8586关联中国工商银行62×××85账号余额289676.12元；吴某1支付宝18×××48关联中国工商银行62×××05账号余额106103.84元。7个银行账号余额共计1411165.2元。2．庐山市公安局《网安数据资源使用审批表》、《线索来源说明》、《线索列表》、《电子证物检查笔录》、《提取电子证据清单》及部分微信截图、《曾某手机电子证据（光盘）》，证明：电子证据由曾某提供，庐山市公安局网安大队依法提取了手机微信信息，手机微信信息可以证实曾某在“四海3”、“环游四海3”微信群参与赌博活动。通过调取“四海3”、“环游四海3”微信群的聊天记录，发现有群主解说参与“发红包比点数”赌博活动的游戏方式、游戏规则，参赌人员下注，群主发红包及其他参赌人员参赌等聊天记录。上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以采信。针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、本案构成开设赌场罪。被告人吴某键以营利目的，利用网络建立赌博微信群接受投注，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，以“发红包、比点数”的赌博方式组织赌博活动，属于开设赌场行为。其以赌资的3%抽头渔利，违法所得总计达1411165.2元，属开设赌场情节严重的行为，被告人吴某键构成开设赌场罪。故其辩护人辩称其构成赌博罪的辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。二、被告人吴某键抽头渔利1411165.2元的认定。根据证人曾某的证言，曾某于2016年10月份被人拉入“环游四海”的微信群参与赌博，“环游四海”微信群使用的支付宝账号是130××××8586，该支付宝账号系吴某键妻子许某的；被告人吴某键供述称一直以微信群发红包的方式组织赌博，直到2017年12月初，涉案银行卡账户被冻结，账户内都是其组织赌博获取的非法收入，非法获利大概有140多万元；电子数据光盘中吴某键、许某、吴某1等人的支付宝账户流水信息也显示自2016年10月1日起至2017年12月初有频繁的收入和支出情况，绑定的七个银行账户余额共计1411165.2元。根据上述证人证言、被告人供述及电子证据，证实被告人吴某键开设赌场时间为2016年10月起至2017年12月初，抽头渔利金额为1411165.2元。被告人辩称140余万元中有其合法收入，因其未提交证据证实其中有合法部分，对该辩解不予采纳。辩护人辩称公诉机关认定被告人吴某键抽头渔利金额140余万元事实不清的辩护意见，与事实及证据不符，不予采纳。本院认为，被告人吴某键以盈利为目的，建立微信群组织赌博，设定赌博规则并接受投注，抽头渔利数额累计达1411165.2元，属于开设赌场情节严重的行为，构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人吴某键归案后如实供述其罪行，具有坦白情节，可从轻处罚；案发后，其已全部退缴非法所得，可酌情从轻处罚；其家庭经济困难，罚金刑可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人吴某键犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月17日起至2023年2月19日止。罚金已缴纳。）二、公安机关扣押的违法所得1411165.2元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐宝芹人民陪审员  万文光人民陪审员  胡 鸿二〇一九年十一月二十六日法官助理左秋霞书记员巫红