文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1172号上诉人(原审原告）：张昌禄，男，1953年10月12日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：黄利明，重庆智策律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊毅，重庆智策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：酉阳土家族苗族自治县实验中学校，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源街道东风路，统一社会信用代码12500242452998211R。法定代表人：谢江，该校校长。委托诉讼代理人：邓建，重庆或戎律师事务所律师。原审第三人：重庆红亦红园林景观工程有限公司，住所地重庆市渝中区鹅岭正街176号鹅岭公园艺卉园A栋，统一社会信用代码91500103568712377J。法定代表人：官德科，该公司经理。委托诉讼代理人：周文强，重庆智策律师事务所律师。上诉人张昌禄与被上诉人酉阳土家族苗族自治县实验中学校（以下简称酉阳实验中学）、原审第三人重庆红亦红园林景观工程有限公司（以下简称红亦红园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0242民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月15日、2019年10月11日进行了询问。上诉人张昌禄的委托诉讼代理人黄利明、樊毅，被上诉人酉阳实验中学的委托诉讼代理人邓建，原审第三人红亦红园林公司的委托诉讼代理人周文强到庭参加诉讼。当事人于本案审理中，共同申请2019年8月16日至2019年9月16日、2019年10月12日至2019年11月11日期间给予其进行庭外和解。本案现已审理终结。张昌禄上诉请求：撤销原判，依法改判：1.由酉阳实验中学支付截至2019年2月17日的工程款613514.35元、未付工程款利息92131.41元及垫资收益31494.95元，共计737140.71元；2.以未付工程款613514.35元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮15%，从2019年2月28日起至付清日止的利息，以及按照年利率2%支付垫资收益的利息；3.由酉阳实验中学负担鉴定费30000元。事实和理由：1.原审没有按照合同约定来认定欠付工程款利息及垫资利息，应根据约定分别计算；2.原审未采信鉴定意见又没有说明理由错误，应当采信鉴定意见；3.鉴定意见的结论与张昌禄诉请一致，由张昌禄申请鉴定所产生的费用应由酉阳实验中学承担。酉阳实验中学辩称，1.欠付工程款利息、垫资收益利息不能同时主张；2.合同约定的利率标准违反法律规定，鉴定意见的计算方法错误，尽管鉴定是双方共同委托，但是鉴定内容酉阳实验中学不清楚，原审未采信鉴定意见正确；3.鉴定费是张昌禄的举证费用，应由其自行承担。红亦红园林公司述称，1.红亦红园林公司已经将合同权益全部转让给张昌禄，本案所涉工程欠款等与红亦红园林公司无关；2.鉴定意见是经双方共同委托而作出，应当予以采信，由此产生的鉴定费应由酉阳实验中学承担；3.欠付工程款利息与垫资收益利息应分别计算。张昌禄向一审法院起诉请求：1.酉阳实验中学立即支付截至2019年2月27日工程款613514.35元、工程欠款利息92131.41元、垫资收益31494.95元，合计737140.71元，并从2019年2月28日起至实际付清日止以613514.35元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮15%支付工程款利息，以及按照年利率2%支付垫资收益的利息；2.酉阳实验中学承担本案鉴定费30,000元；3.本案诉讼费由酉阳实验中学承担。一审法院认定事实：2011年3月21日，酉阳实验中学（发包方、甲方）与红亦红园林公司（承包方、乙方）签订《酉阳实验中学园林景观工程施工合同书》（以下简称《施工合同》），由红亦红园林公司承建酉阳实验中学园林景观工程，合同第六条约定：本施工合同包干总价2,082,718元，不因市场材料、人工费增减而调价。施工合同总价包含以下费用：1.施工图示、图说的施工总造价；2.人工费政策性调整因素；3.安全文明施工定额费用、专项费用、按实计算费用；4.劳动保险费。工程结算价以审计价为准。合同第八条约定：由乙方先垫资建设。工程完工后立即按建设程序办理结算，以县审计部门核准结算总金额在本年度12月31日前付结算价款的50%。2012年付清审计核准金额。自2012年元月1日起未支付的工程结算价款按中国人民银行公布的同类同期贷款利息上浮15%结息，垫资收益按未支付结算价款的2%年利率结息，本息一并结算付清。合同第十二条约定：1.本工程保修金在结算工程时按承包总造价的3%扣留，按保修条规兑现保修金，不计资金利息；2.植物养护期六个月（从竣工验收合格之日起计算）。植物养护期间属他人损坏造成损失，乙方不承担责任；3.除植物外，亭阁的外漆面一年内不得褪色，其他项目自验收合格即为交付甲方。2011年7月9日，酉阳实验中学与红亦红园林公司针对新增加的工程量签订了《酉阳实验中学园林景观工程补充合同书》，该合同第一条第（二）款约定：1.原合同依据财政评审价拟定的总价包干合同中已执行的部分，按实际工程发生量进入结算；2.增加工程部分按重庆市2008年定额及配套文件套价，人工、建筑材料及植物价以《重庆建设工程造价信息》2010年第7期计价；其中经发包、承包、监理三方认定部分（认定工程量及价格表附后）以认定价为准；第二条约定：其余按《酉阳实验中学园林景观工程施工合同书》约定执行。案涉工程于2011年3月30日开工，5月23日竣工，5月28日验收合格。2014年1月3日，经酉阳县审计局审计，案涉工程审计核准工程款为3,962,157.4元。2019年1月15日，张昌禄与红亦红园林公司签订《债权转让协议》，约定红亦红园林公司将其与酉阳实验中学签订的《酉阳实验中学园林景观工程施工合同书》中对酉阳实验中学所享有的一切债权全部转让给张昌禄。案涉工程完工后，酉阳实验中学分别于2012年1月17日向张昌禄支付300,000元，2012年5月14日支付100,000元，2013年1月28日支付700,000元，2014年1月26日支付700,000元，2014年3月21日支付399,900元，2015年2月10日支付500,000元，2015年3月5日支付150,000元，2015年12月23日支付1,512,200元，共计4,362,100元。庭审中，张昌禄同意按照《司法鉴定报告书》计算的金额由酉阳实验中学支付截止2019年2月27日的工程款613,514.35元、未付工程款利息92,131.41元、垫资收益31,494.95元共计737,140.71元，并从2019年2月28日起至实际付清欠款之日以未付工程款613,514.35元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮15%支付未付工程款利息，同时按照年利率2%支付垫资收益（利息）。一审法院认为，红亦红园林公司于2019年1月15日将其对酉阳实验中学的案涉债权转让给了张昌禄，张昌禄虽未及时通知酉阳实验中学，但酉阳实验中学应诉答辩后，在第一次庭审过程中对张昌禄及红亦红园林公司提交的《债权转让协议》进行了质证，酉阳实验中学于此时知道了《债权转让协议》的内容，视为张昌禄履行了通知义务，《债权转让协议》对酉阳实验中学产生约束力，张昌禄自《债权转让协议》签订之日即取得了本案原告的诉讼主体资格。酉阳实验中学辩称张昌禄原告主体不适格的意见于法无据，不予采纳。根据各方当事人的陈述及提交的证据，本案的争议焦点为：《酉阳实验中学园林景观工程施工合同书》中约定的未付工程款利息和垫资收益（利息）是否属于重复计算。本案中，工程价款本身包含了工程利润，在工程价款外约定的垫资收益和工程款利息均同属于资金占用费性质。我国目前对工程垫资的资金占用利息仍有一定的限制，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”故约定的垫资利息利率不应高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。合同约定垫资利息（收益）后又约定工程款利息，系变相提高利息计算标准，增加垫资利息。故垫资收益与工程款利息之和的计算标准不应高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。由于本案双方约定的垫资收益和未付工程款利息之和的计算标准已经高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故对高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息部分，不予支持。根据《酉阳实验中学园林景观工程施工合同书》第八条约定，垫资收益和未付工程款利息均应以未付工程款为基数，从2012年1月1日起开始计算，酉阳实验中学于2012年至2015年期间共计支付了8笔款项，故应当根据其支付工程款的时间及金额分别计算。关于工程保修金118,864.72元（3,962,157.4元×3%），《酉阳实验中学园林景观工程施工合同书》第十二条约定工程保修金不计息，工程保修期分别为工程验收合格后六个月和一年。案涉工程于2011年5月28日验收合格，从2011年5月28日至2012年5月27日期间的工程保修金在保修期内不计息，从2012年5月27日后也应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，酉阳实验中学支付的款项应当先抵充垫资收益及利息，再抵充应付工程款。关于张昌禄支付的鉴定费30,000元，因未采纳其申请鉴定的《司法鉴定报告书》，故该笔费用应当自负。酉阳实验中学应付工程款计算如下：于2012年1月17日支付300,000元，此阶段银行同期同类贷款利率为6.1%，其应付利息和垫资收益为（3,962,157.4元-118,864.72元）×6.1%÷365天×16天=10,276.86元，扣除后，尚欠工程款3,672,434.26元；于2012年5月14日支付100,000元，此阶段银行同期同类贷款利率为6.1%，应付利息和垫资收益为（3,672,434.26元-118,864.72元）×6.1%÷365天×118天=70,078.34元，扣除后，尚欠工程款3,642,512.6元；于2013年1月28日支付700,000元，此阶段银行同期同类贷款利率为6.15%，2012年5月14日至2012年5月27日应付垫资收益及利息为（3,642,512.6元-118,864.72元）×6.15%÷365天×13天=7718.24元，2012年5月27日至2013年1月28日应付垫资收益及利息为3,642,512.6元×6.15%÷365天×246天=150,979.65元，扣除后，尚欠工程款3,101,210.49元；于2014年1月26日支付700,000元，此阶段银行同期同类贷款利率为6.15%，应付利息和垫资收益为3,101,210.49元×6.15%÷365天×363天=189,679.38元，扣除后，尚欠工程款2,590,889.87元；于2014年3月21日支付399,900元，此阶段银行同期同类贷款利率为6.15%，应付利息和垫资收益为2,590,889.87元×6.15%÷365天×54天=23,573.55元，扣除后，尚欠工程款2,214,563.42元；于2015年2月10日支付500,000元，此阶段银行同期同类贷款利率为6%，应付利息和垫资收益为2,214,563.42元×6%÷365天×326天=118,676.33元，扣除后，尚欠工程款1,833,239.75元；于2015年3月5日支付150,000元，此阶段银行同期同类贷款利率为5.75%，应付利息和垫资收益为1,833,239.75元×5.75%÷365天×23天=6642.35元，扣除后，尚欠工程款1,689,882.1元；于2015年12月23日支付1,512,200元，此阶段银行同期同类贷款利率为4.75%，应付利息和垫资收益为1,689,882.1元×4.75%÷365天×293天=64,435.44元，扣除后，尚欠工程款242,117.54元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由酉阳土家族苗族自治县实验中学校于本判决生效后十日内向张昌禄支付工程款242,117.54元；二、由酉阳土家族苗族自治县实验中学校于本判决生效后十日内向张昌禄支付垫资收益和工程款利息（计算方式为：以242,117.54元为基数，从2015年12月24日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、驳回张昌禄的其他诉讼请求。案件受理费12,833元，由酉阳土家族苗族自治县实验中学校负担4000元，张昌禄负担8833元。二审中，张昌禄向本院提交了鉴定费发票原件，证明其交纳了鉴定费30000元；酉阳实验中学向本院提交了查询红亦红园林公司的《公司基本情况》《变更情况》《股东出资情况》及（2017）渝0103民初5927号民事判决，证明2017年8月28日红亦红园林公司被判决解散，现公司法定代表人官德科对债权转让不知情，红亦红园林公司印章在张昌禄手中；红亦红园林公司向本院提交《城市园林绿化企业资质证书》及《持证情况》，证明其做工程时具备相应资质。经质证，各方当事人对鉴定费发票及（2017）渝0103民初5927号民事判决三性无异议，酉阳实验中学对《城市园林绿化企业资质证书》及《持证情况》认为是2012年的，对其三性有异议；张昌禄及红亦红园林公司对《公司基本情况》《变更情况》《股东出资情况》真实性无异议。二审中，为了查明案件事实，本院发函本案一审双方选定的鉴定机构重庆康华会计师事务所有限责任公司，要求其按原审认定标准即按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算酉阳实验中学欠工程款及利息情况，该公司就此作出补充说明。经质证，各方当事人对鉴定计算数额的真实性无异议，张昌禄对法院委托鉴定的标准不认可，就以原审委托鉴定标准为准。本院经审查认为，各方当事人对鉴定费发票及（2017）渝0103民初5927号民事判决三性无异议，予以采信。《城市园林绿化企业资质证书》及《持证情况》真实、合法，且能够反映签订合同时红亦红园林公司的资质情况，《公司基本情况》《变更情况》《股东出资情况》真实、合法，能证明红亦红园林公司目前状况，均符合证据三性，予以采信。重庆康华会计师事务所有限责任公司所作补充说明，符合证据三性，予以采信。二审查明，一审审理期间，张昌禄向一审法院申请对截止2019年2月27日酉阳实验中学欠张昌禄工程款、欠付工程款利息、欠付垫资款利息进行司法鉴定。经三方当事人共同选定由一审法院委托，重庆康华会计事务所有限责任公司依据《施工合同》约定、付款事实及《司法鉴定程序通则》等规定，于2019年4月出具重康会综报字（2019）第157号司法鉴定报告书，该报告鉴定结论载明“截止2019年2月27日，酉阳实验中学尚欠景观园林工程款、未支付工程款利息和垫资收益共计737140.71元，其中未支付工程款613514.35元（包括工程保修金118864.72元），未支付工程款利息92131.41元、未付的垫资收益31494.95元。”，为此，张昌禄支付鉴定费30000元。二审中，该公司按本院要求，以一审认定标准即以中国人民银行同期同类贷款利率标准计算截止2019年2月27日酉阳实验中学欠张昌禄工程款及利息作出补充说明，明确：截止2019年2月27日酉阳实验中学欠张昌禄工程款（包括工程保修金118864.72元）252251.45元、未支付工程款利息为24724.68元，合计276976.13元。另查明，红亦红园林公司成立于2011年1月19日，当时的法定代表人为张昌禄。2011年9月26日红亦红园林公司被重庆市园林事业管理局核定为城市园林绿化三级企业，可承揽工程造价500万元以下园林绿化工程。2014年8月11日张昌禄、张平作为出让方与官德科、李永亮、李险锋签订《股权转让协议》，张昌禄、张平将其持有红亦红园林公司100%的股权转让给官德科、李永亮、李险锋，并明确协议签订且公司移交前，原公司的债权债务及相关的法律责任由张昌禄、张平承担。2014年8月25日因股权转让，红亦红园林公司的法定代表人由张昌禄变更为刘明涛，2018年2月6日，红亦红园林公司法定代表人由刘明涛变更为官德科。期间，2017年8月28日，重庆市渝中区人民法院作出（2017）渝0103民初5927号民事判决，以红亦红园林公司的内部机制已经无法正常运行，无法对公司经营作出决策，经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失为由，解散红亦红园林公司。2019年1月15日，红亦红园林公司签章与张昌禄签订《债权转让协议》，明确基于2011年1月17日开始张昌禄系红亦红园林公司的股东并持有90%股权，2011年3月21日红亦红园林公司与酉阳实验中学签订《施工合同》及2018年8月11日张昌禄将持有90%的股权转让官德科、李永亮、李险锋的事实，经协商，将红亦红园林公司与酉阳实验中学签订《施工合同》中对酉阳实验中学享有的债权全部转让给张昌禄。目前，红亦红园林公司尚未注销。庭审中，红亦红园林公司的法定代表人官德科明确表示，公司自2014年股权转让后未正式经营，无新增加的债权债务，之前的在债权转让协议中明确由转让方享有，目前公司对外无债务。张昌禄亦明确表示红亦红园林公司在转让前无债务，涉及本案工程是基于其股东身份从红亦红园林公司内部承包修建，工程的对外债务均系其以个人名义对外欠债。庭审中经当事人查询，均认可红亦红园林公司除本案外，现无其他涉诉的债务。本案各方当事人对工程实际由张昌禄修建的事实无异议。二审中，各方当事人对于原审认定的责任主体无异议，对于鉴定报告结论金额均是根据《施工合同》第八条约定“未付工程款利息按中国人民银行同期同类贷款利率上浮15%计算、垫资收益按年利率2%计算”进行认定无异议，对于审计的案涉工程款不包含垫资收益无异议。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案系张昌禄基于其与红亦红园林公司签订的《债权转让协议》向酉阳实验中学主张《施工合同》明确的支付义务产生的建设工程施工合同纠纷。二审中，各方当事人对于债权转让的事实以及原审认定的责任主体均无异议，本院予以确认。二审中各方当事人争议的焦点在于未付工程款利息和垫资收益应如何认定及鉴定费用的承担，现就此评述如下：一、未付工程款利息和垫资收益应如何认定因《施工合同》第八条为结算条款，而基于该合同修建的工程已验收合格并交付使用，且签订施工合同时，红亦红园林公司具有承揽案涉工程的资质，《施工合同》第八条的内容对酉阳实验中学与红亦红园林公司具有约束力。又各方当事人在原审认定红亦红园林公司与张昌禄之间债权转让有效后均未就此提起上诉，视为服判。则该《施工合同》第八条产生的债权转由张昌禄享有，张昌禄可依据该《施工合同》第八条向酉阳实验中学主张债权。又因，根据《施工合同》第八条“由乙方先垫资建设。工程完工后立即按建设程序办理结算，以县审计部门核准结算总金额在本年度12月31日前付结算价款的50%。2012年付清审计核准金额。自2012年元月1日起未支付的工程结算价款按中国人民银行公布的同类同期贷款利息上浮15%结息，垫资收益按未支付结算价款的2%年利率结息，本息一并结算付清”的内容，明确张昌禄是垫资修建涉案工程，且对欠付工程款即垫资款的支付及利息亦明确约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，原审将案涉张昌禄垫资修建工程的未付工程款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当，本院予以确认。至于合同约定的垫资收益，实质亦是垫资利息的性质，鉴于前述规定及张昌禄要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的垫资利息已经得到支持的事实，张昌禄要求支付该垫资收益无据不能成立，原审对此不予支持并无不当，本院予以确认。但原审对相关款项的计算数额存在错误，本院予以纠正。由此，结合二审中鉴定人重庆康华会计事务所有限责任公司所作补充说明，酉阳实验中学应支付张昌禄工程款252251.45元（包括工程保修金118864.72元）、截止2019年2月27日未付工程款利息24724.68元及以252251.45元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2019年2月28日起至付清日止的利息，张昌禄超出部分的请求无据不能成立，本院不予支持。二、关于鉴定费用的承担鉴定费用属于诉讼费用范畴。本案中，酉阳实验中学一审抗辩其超付工程款，而通过鉴定补充意见明确其实质存在欠付工程款及利息，再结合本案中酉阳实验中学、张昌禄在鉴定中的过错等，本院酌情确定由酉阳实验中学与张昌禄各负担一半，原审确定鉴定费全部由张昌禄负担存在不妥，本院予以纠正。综上所述，张昌禄的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0242民初477号民事判决；二、酉阳土家族苗族自治县实验中学校于本判决生效后十日内支付张昌禄工程款252251.45元、未付工程款利息24724.68元；三、酉阳土家族苗族自治县实验中学校于本判决生效后十日内支付张昌禄自2019年2月28日起至付清日止以252251.45元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的未付工程款利息。四、驳回张昌禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11171元，由酉阳土家族苗族自治县实验中学校负担4200元，由张昌禄负担6971元；鉴定费30000元，由酉阳土家族苗族自治县实验中学校负担15000元，由张昌禄负担15000元。二审案件受理费8725元，由酉阳土家族苗族自治县实验中学校负担602元，由张昌禄负担8123元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向酉阳土家族苗族自治县法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长 谭中宜审 判 员 万永福审 判 员 何 玉二〇一九年十一月十八日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫