辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终910号上诉人（原审被告）：凤城市凤凰城经济管理区东街莉成通讯器材经营部。住所地：辽宁省凤城市沈丹路天正开发5号楼-01号。经营者：那春成，业主。委托诉讼代理人：张琦，辽宁万鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区英伦路1号。法定代表人：郭锦标，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。上诉人凤城市凤凰城经济管理区东街莉成通讯器材经营部（以下简称莉成通讯经营部）因与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服丹东市中级人民法院（2018）辽06民初269号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，莉成通讯经营部委托诉讼代理人张琦，金士顿公司委托诉讼代理人赵影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莉成通讯经营部不服一审判决，向本院提出上诉请求:撤销一审判决,驳回金士顿公司诉讼请求。事实及理由：一、金士顿公司不是案涉商标注册人，没有明确授权，无权提起本案诉讼。授权书仅有JohnTu签字，是否代表美国的金士顿科技公司无证据证实。签名是对个人身份的确认不是对文件真实性、准确性、有效性确认。案涉商标许可没有办理登记备案，无法核实其真伪。即使授权属实，金士顿公司认可的授权只是普通许可，有注册商标专用权人明确授权才可起诉，授权书于2015年11月19日签署，本案发生在2017年后，并非明确授权。同时金士顿公司并没有采用注册商标专用权人认可的方式对产品真伪进行鉴别。二、金士顿公司委托律师见证的方式不合法，无法证明其所要证明的销售案涉商品事实。根据《律师见证业务工作细则》第十二条，该事实不属于律师可承办的见证范围。根据《律师见证业务工作细则》第二十条，见证律师必须是同一个所的，因为是律师事务所出具法律文书，如果是两个律所则应当有四个律师。根据最高院公布的司法案例，（2012）成民初字第1093号判决书认定，律师见证行为采取类似于公证机构保全证据的方式固定证据，该见证行为视为证据保全行为，律师事务所并非法律规定保全主体，律师见证书不具有法律规定的保全证据的证明效力。律师事务所是受金士顿公司委托进行单方见证，证明行为中立性存疑。出具见证书的律师事务所在大连，金士顿公司在上海，保全行为地在凤城，见证过程不符合公证的管辖规定。见证书记载案涉产品购买日期与封存日期不是同一天，这之间不知道案涉产品如何保存，如何区分。金士顿公司全国范围内进行诉讼，都委托公证机关公证，但在凤城地区进行的是律师见证，现无法提供律师往返车票和酒店票据无法证明两位律师实际到过凤城。封存商品后交由金士顿公司方人员保管，不排除掉包更换可能。律师见证本质上是证人证言，不属于无需证明的免证事实。律师见证没有附录像和照片证明整个过程。见证后一年半之久才进行诉讼，无法确定是否当天到达了现场。三、无证据证明金士顿公司举证的商品属于侵权商品，也没有证据证明金士顿公司起诉之前已经鉴定案涉商品属于侵权商品。四、一审法院用案涉商品与金士顿公司自己提供的商品外包装进行比对判断构成侵权证据不足。金士顿公司提供的商品与案涉商品不是相同产品。可以合法使用案涉商标厂家众多，外包装不一定一致。金士顿公司也承认包装在不同时期已经进行过更换，因而无法进行比对。鉴别真伪的防伪贴纸起不到鉴别真伪的作用。五、一审开庭前我方早已经不卖案涉商标的商品，而且至今也没有出售，开庭时没有证据证明我方仍在售卖，故一审法院第一项判决没有意义。六、一审判决数额明显过高，一个电子存储设备的售卖能给金士顿公司带来的损失有限，一审法院判决一万元明显过高。金士顿公司答辩称，不同意其上诉请求，原审认定事实清晰，适用法律正确，应驳回上诉。金士顿公司一审诉讼请求：1.莉成通讯经营部立即停止销售侵权商品；2.莉成通讯经营部赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失2万元（其中包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）；3.由莉成通讯经营部承担本案诉讼费用。事实和理由：金士顿科技公司成立于1987年，名称变更前称为金电科技公司，经过多年努力已成为全球最大的第三方内存市场内存模组制造商，也是全球著名的USB闪存盘制造商，位列《福布斯》杂志“全美私企500强”。金士顿品牌内存产品种类超过2000种，性能卓越，品质可靠，产品和服务网络遍及全球，深受全球用户信赖和好评，为全球存储产品领导品牌。金电科技公司于1997年8月21日核准注册了第1084708号“金士頓”商标，于2002年12月14日核准注册了第2024537号“KINGSTON”商标，核准商品使用类别为第9类，2008年12月1日注册人名义变更为金士顿科技公司；于2012年12月7日核准注册了第10060266号图形商标，核准商品使用类别为第9类。金士顿公司成立于2004年，系有限责任公司，是金士顿科技公司在中国境内的全资子公司。金士顿科技公司于2015年11月19日授权金士顿公司拥有上述注册商标使用权，同时可以自己的名义对侵犯上述注册商标商标权的侵权纠纷提起诉讼。金士顿公司发现莉成通讯经营部销售假冒金士顿公司注册商标使用权的商品。莉成通讯经营部系电子存储设备专营销售商，熟知各类产品真伪及价格，其销售的涉案商品所使用的商标与金士顿公司拥有使用权的注册商标相同，造成消费者混淆，主观上具有侵权故意，其行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项所指的侵犯商标专用权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。一审法院审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，金士顿科技公司注册了第10060266号人头图形商标，核定使用的商品为第9类：计算机移动存储设备；存储器模块；快速存储器；U盘；闪存盘；固态硬盘。注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日。金电科技公司注册了第2024537号“KINGSTON”字母商标，核定使用的商品为第9类，包括存储器扩充插件；存储器扩充模块；微处理器升机插件；便携式磁盘驱动器等，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日。2008年12月1日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第2024537号商标变更注册人为金士顿科技公司，经核准，该商标续展注册有效期自2012年12月4日至2022年12月13日。2015年11月19日，金士顿科技公司（授权方）向金士顿公司（使用方）出具《商标许可及维权授权书》，其中主要载明：授权方将其合法拥有的第2024537号注册商标和第10060266号注册商标授权使用方使用；授权使用的商品为商标核定使用的商品；授权使用的范围为中华人民共和国境内；授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止；未经授权方同意，使用方不得将授权方授予的商标权许可第三方使用；在中华人民共和国境内发生授权方的商标权被侵权时，授权方授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等）；授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。该授权书由金士顿科技公司的授权代表JohnTu签字。2015年11月23日，美国加利福尼亚州橘子郡公证员SilviaD.Nelson证明上述文件及授权代表的行为是真实和正确的。2015年11月24日，美国加利福尼亚州橘子郡办事处的记录员HughNguyen证明SilviaD.Nelson的公证员身份及授权，该证明由副秘书NadiaAlobaidi签发。2015年12月1日，美国加利福尼亚州政府秘书长ALEXPadilla证明NadiaAlobaidi的副秘书身份和签发证明文件的权限，以及证明中加盖印章为美国加利福尼亚州橘子郡印章。中华人民共和国驻洛杉矶总领事馆证实ALEXPadilla出具的上述证明中美国加利福尼亚州政府的印章和官员ALEXPadilla的签字属实。金士顿公司的委托代理人管宏杰向辽宁鑫诺律师事务所、辽宁鸿品律师事务所申请对证据保全进行见证。2017年4月21日，金士顿公司的委托代理人管宏杰会同张强律师、常冉律师前往位于辽宁省凤城市凤凰城经济管理区凤山路的“中国移动授权代理店莉成通讯”，二位见证律师首先对店铺的外观进行了现场拍照。管宏杰以普通消费者的身份和二位见证律师一起走进该店铺，并在二位见证律师的现场监督下，以80元的价格购买了外观标有“Kingston”英文字母和图案的闪存盘32G一个，因该购买行为现场取得印章为“凤城市凤凰城经济管理区东街莉成通讯器材经营部发票专用章”的“中国移动通信集团辽宁有限公司预收款发票”一张。后金士顿公司的委托代理人和二位见证律师走出该店铺，委托代理人将现场所购买的上述商品和收款发票交由二位见证律师，见证律师随后对所购买的上述商品和收款发票进行了标记并保管。2017年4月28日，二位见证律师将保管的上述商品和收款发票进行现场拍照并封存，将封存后的商品交由金士顿公司的委托代理人保存。2017年4月28日，辽宁鑫诺律师事务所和辽宁鸿品律师事务所出具（2017）辽鑫律见字第[016]号律师见证书予以证明。金士顿公司支付律师见证费400元。庭审中，将封存物品当庭拆启，内含闪存盘32G一个、加盖凤城市凤凰城经济管理区东街莉成通讯器材经营部发票专用章的中国移动通信集团辽宁有限公司预收款发票一张。其中发票载明：“U盘32G壹个80元莉成通讯收款徐134××××4443”。被控侵权产品包装的正面和背面均使用了“Kingston”标识及人头图案，被控侵权产品上亦使用了“Kingston”标识及人头图案。正品商品外包装背面有蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，而案涉被控侵权产品外包装的防伪保证卡标签没有颜色变化。莉成通讯经营部于2012年8月13日成立，系个体工商户，经营范围为：通讯器材零售、手机维修，代办移动通信相关业务。另查，金士顿公司就本案支付了律师代理费3000元。一审法院认为，金士顿科技公司系第10060266号及第2024537号注册商标的商标权人，上述注册商标均在注册有效期内，商标权受法律保护。根据金士顿科技公司的授权，金士顿公司取得了上述2个注册商标的许可使用权，并以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告主体适格。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。被控侵权产品属于金士顿科技公司的第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。将被控侵权产品及外包装上标识的“Kingston”字母及人头图形与第10060266号人头图形注册商标、第2024537号“Kingston”字母注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同；但被诉侵权产品虽有防伪保证卡，但与金士顿公司提供的正品具有明显差异，且莉成通讯经营部未提供证据证明被控侵权产品的合法来源，莉成通讯经营部实施了侵权金士顿公司注册商标权的行为，损害了商标权人的合法利益，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。莉成通讯经营部辩称案涉侵权商品不是由其出售的，但其出具的收据的时间、销售的物品、价格均与律师见证书一致，故对莉成通讯经营部该辩解意见，不予采纳。关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，金士顿公司既未能提供证据证明金士顿因侵权行为所受到的损失，又不能举证证明莉成通讯经营部销售被诉侵权商品的获利数额。故综合考虑莉成通讯经营部的经营地点、经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权主观过错、侵权商品种类和数量、涉案注册商标知名度以及金士顿公司为制止侵权行为所支付的公证费、律师费、购买侵权商品的费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告凤城市凤凰城经济管理区东街莉成通讯器材经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵害第2024537号、第10060266号注册商标专用权的商品；二、被告凤城市凤凰城经济管理区东街莉成通讯经营部于本判决生效之日起十日内赔偿金士顿科技（上海）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用合计10000元；三、驳回原告金士顿科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告金士顿科技（上海）有限公司负担150元，由被告凤城市凤凰城经济管理区东街莉成通讯经营部负担150元。二审期间莉成通讯经营部提交（2018)辽06民初272号民事裁定书、该案庭审中金士顿官网回复案涉产品属于正品的微信截图，证明由于律师见证的样品六天后才到达大连进行封存，故样本有可能混淆，在上述案件中鉴定的U盘是真品，故所有凤城案件，因为见证并非当场封存，真实性存疑。金士顿公司质证认为虽然六天后进行拍照、封存、包装，但是取证后都进行了单独包装，不存在掉包和弄混可能，对证据真实性没有异议，每个案件判决前都逐一进行了官网鉴别，证明上诉人销售产品是侵权的。经本院依法传唤，本案律师见证书中记载的见证律师之一辽宁智投律师事务所律师常冉到庭，对见证过程进行了询问，对见证过程真实性予以认可，故本院对莉成通讯经营部提交的民事裁定书与本案的关联性不予认可。莉成通讯经营部提交工商信息，丹东联邦天成翻译有限公司的翻译证明书，证明JohnTu实际是金士顿公司董事，不是美国金士顿科技公司的人员，翻译书证明其中的内容是将要授权，即承诺授权，不是完成时态，金士顿公司交给一审法院的中文翻译和英文不一致。金士顿公司质证认为工商登记中的JohnTu与授权公证书的JohnTu是否是同一人需要核实，同时不能因为JohnTu是金士顿公司股东就否认商标授权的真实性。一审莉成通讯经营部对翻译件无异议，金士顿公司提交的翻译机构是最高人民法院司法协助名册中予以登记的翻译公司，莉成通讯经营部提供的翻译公司无法证明翻译资质，该证据不能否认金士顿公司提供翻译件的正确性，所提供的该组证据不能证明金士顿公司没有得到商标注册人的授权。本院对该组证据予以采信并结合其他证据对事实进行认定。本院二审查明事实与一审法院一致。另查明，二审期间本院组织双方当事人对案涉被诉侵权产品以金士顿官网登载的“使用金士顿官方微信验证平台，用手机拍照并发送产品照片进行验证”的真伪鉴别方法进行验证，结果显示为“根据您提供的产品实物照片初步判断，您购买的产品并非金士顿公司所生产”。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当依法承担相应的民事责任。本案中，经一审、二审用多种方式对被诉侵权产品进行验证，结论均为被诉侵权产品并非金士顿公司生产，一审法院认定莉成通讯经营部构成商标侵权，应承担相应民事责任并无不当。关于金士顿公司是否获得金士顿科技公司授权，并可向行为人主张权利问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第十二条之规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和过驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供外文书证或者外交说明资料，应当附有中文译本。本案中，莉成通讯经营部对金士顿公司主体身份证据产生异议，（2016）京方正内经证字第00401号公证书所记载的授权书经过公证及认证程序，符合民事诉讼法规定，可以作为证据提供。根据（2016）京方正内经证字第00401号公证书载明的加利福尼亚州通用的确认书中翻译内容，JohnTu系金士顿科技公司董事长，并记载“公证员或者其他政府官员完成该证明书，只是对在后附证明书上签名的个人身份的确认，而不是对该份文件的真实性、准确性或者有效性的确认”，即通过该确认书，JohnTu系金士顿科技公司董事长的身份已经能够确认。结合商标许可即维权授权书中文译本内容，JohnTu作为金士顿科技公司董事长，代表金士顿科技公司授权金士顿公司使用金士顿科技公司商标并委托其维权，符合我国法律规定。同时，根据商标许可即维权授权书中文译本记载，在中华人民共和国境内授权方的商标被侵权时，授权方授权使用方可以以自己的名义或委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定，调查取证，公证，行政查处，民事诉讼，刑事控告等）。授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼。诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。即金士顿科技公司对侵权行为主张权利的主体、行为、结果已经做出明确而较为具体的授权，上诉人关于明确授权即是要精确到本案的主张，并无法律依据，故该项上诉理由本院不予支持。关于本案律师见证购买案涉产品过程是否真实问题。本院认为律师见证是指律师应客户的申请，根据见证律师本人亲身所见，以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。二审中见证律师之一常冉到庭接受询问，能够证明见证律师亲自到场见证了案涉被诉侵权产品购买及封存过程的事实，上诉人对律师见证的真实性提出异议，但未提出相反证据。同时，虽然见证律师对购买的物品封存并非当时当场，但上诉人主张案涉购买物品被替换或混淆，并未提供充分证据。本院结合本案购物小票等相关证据对律师见证书予以采信，上诉人关于律师见证不真实的相关上诉理由本院不予支持。关于赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。鉴于本案金士顿公司未提交证据证明其所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、与案涉商标对应的许可使用费情况，一审法院综合考虑金士顿公司案涉商标的使用时间、公众认知度、莉成通讯经营部主观过错程度、侵权行为的性质和情节，以及金士顿公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定该赔偿数额，于法有据，并无明显不当。上诉人主张赔偿数额过高但未提供相应证据，故本院依法对一审法院确定的赔偿数额予以维持。上诉人虽主张其已经停止销售案涉商标的商品，但其未提供证据证明，故上诉人关于一审判决停止销售无意义的上诉理由本院不予支持。综上，莉成通讯经营部的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由凤城市凤凰城经济管理区莉成通讯经营部承担。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇一九年十一月十一日法官助理杨守晶书记员王佳