广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终964号 上诉人（原审原告）：梁兴贤，男，汉族，1979年4月4日出生，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：黎志迨，广西昭州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西挺进建材有限公司，住所地：广西贺州市八步区仁义镇大桂山林场蝴蝶站。 法定代表人：张荣江。 委托诉讼代理人：帅兆明，该公司行政经理。 上诉人梁兴贤因与被上诉人广西挺进建材有限公司（以下简称“挺进公司”）劳动争议一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 梁兴贤上诉请求:一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审要求被上诉人支付一次性伤残补助金19839.8元（社保机构已付给被上诉人）、一次性伤残就业补助金25646.6元以及解除劳动关系经济赔偿金3663.8元和工伤停工留薪期间工资25646.8元的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由:一审判决事实不清，证据不足，判决错误。本案中，被上诉人作为用人单位存在违反劳动法规定解除终止与上诉人之间的劳动合同。2017年10月10日，被上诉人以在厂区贴出通告的形式，认为上诉人连续无故旷工三天,严重违反单位相关制度为由，对上诉人按自动离职处理，这是违反劳动法相关规定的。第一，上诉人是因工伤不上班，并非无故旷工。第二，退一步来说，即使旷工三天，是否达到“严重违反单位相关制度”？第三，被上诉人以通告形式对上诉人按自动离职处理，没有通知上诉人本人。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位可以解除劳动合同的六种情形（其中包括劳动者严重违反用人单位规章制度的”）都是属于非常严重的情形。再根据该法的第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同：（一）劳动者患病或者非因工受伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。也就是说，劳动者即使非因工受伤，用人单位也须按法定程序才能解除劳动合同，而不能随随便便就解除劳动合同，何况上诉人当时还在因工伤治疗阶段！所以，上诉人与被上诉人之间的劳动合同不能单凭一份“通告”就能解除。也就是说，上诉人与被上诉人之间的劳动合同在劳动合同期满前才正式解除。 挺进公司辩称：一、上诉人的诉讼请求没有事实与法律依据，应予驳回。上诉人2017年8月20日工作中受伤后送八步现代医院诊断拍片，确诊为多处软组织挫伤,诊治后上诉人回到公司上班，期间曾请假三天。2017年9月4日，上诉人在贺州市中医院检查，被诊断为右侧肋骨骨折。2017年10月10日，工伤决定书明确显示上诉人受伤部位为多处软组织损伤，没有其他部位的任何伤害。2018年7月10日，贺州市劳动能力鉴定委员会对上诉人作出了伤残拾级的鉴定。被上诉人认为2017年9月4日的诊断结果与被上诉人没有因果关系。上诉人在2017年8月20日受伤，已经在医院对受伤部位拍片的情况下确诊为软组织挫伤，不存在肋骨骨折，2017年8月20日至2017年9月4目之间从没有接到梁兴贤再次工伤的报告，且期间该员工曾请假三天。如果上诉人在此期间受伤导致骨折，不属于工伤，伤残拾级的鉴定结果不应由被上诉人负责。二、假如认定上诉人属于工伤以及伤残结果，上诉人的诉求也存在部分不合理，应予以纠正。1、被上诉人为上诉人购买了工伤保险，上诉人所要求的一次性伤残补助金应由社保支付，支付标准由社保局核定。2、上诉人所要求的一次性伤残就业补助金应按其缴费工资标准计算，即2749.2元*7个月=19244.4元。3、上诉人所要求的停工留薪期工资7个月25646.6元、解除劳动关系经济补偿3663.8元缺乏事实法律依据。因发生工伤后都是被上诉人派人派车接送护理上诉人去医院就诊，且由于上诉人伤势很轻从未住院治疗，治疗回厂后被上诉人根据实际情况安排上诉人做保安工作，但上诉人拒绝上班无故长期不到厂报到，造成事实的自动离职，所以也不存在所谓的解除劳动关系补偿。由于上诉人伤势很轻从未住院治疗，医嘱也只是说避免重体力劳动，且上诉人拒绝被上诉人根据实际情况安排的一点都不需要体力劳动的保安工作，所以停工留薪期工资也无从谈起。综上所述，上诉人的诉请没有事实与法律依据，应当驳回上诉人的诉请。 梁兴贤向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付1.一次性伤残补助金25646.6元（3663.8元/月×7个月）；2.一次性医疗补助金25646.6元（3663.8元/月×7个月）；3.一次性伤残就业补助金25646.6元（3663.8元/月×7个月）；4.解除劳动关系经济补偿金3663.8元（3663.8元/月×1个月）；5.停工留薪期间的工资25646.6元（3663.8元/月×7个月）；6.伙食补助费2400元（100元/天×24天）；7.交通费1107元；8.护理费5000元（100元/天×50天）；9.医疗费、鉴定费755.8元；10.2017年2月20日至2017年10月份的社会保险费8000元（包括基本养老保险、医疗保险、失业保险）；11.再次鉴定交通、住宿费、伙食费786元。以上合计123543.2元。12.本案受理费由被告承担。 一审查明事实：原、被告于2017年2月19日签订书面劳动合同，约定合同期限从2017年2月20日起至2018年2月19日，工作岗位为在机电部门工作。原告进入被告单位工作后，2017年8月20日，原告在维修设备的过程中从投料机平台跌落受伤，当即被送往八步现代医院进行检查治疗，经DR影像检查，原告左腕关节骨质未见异常，左膝关节骨质未见异常，诊断为多处软组织挫伤。当日原告检查后便回被告处继续上班。期间原告曾请假三天。请假回单位上班后，2019年9月4日，原告因胸部疼痛到贺州市中医医院就诊，经CT检查诊断为右侧肋骨骨折。根据贺州市中医医院2017年9月4日出具的诊断证明书，医嘱建议1.不适随诊，2.门诊治疗。原告在门诊进行治疗。后根据贺州市中医医院2017年9月28日出具的诊断证明书，医嘱建议1.全休一周，2.如有不适随诊。根据贺州市中医医院2017年10月11日出具的诊断证明书，医嘱建议1.全休二周，2.避免重体力劳动。原告为治疗除了被告帮支付的费用外，自己还支付了305.8元医药费。原告到贺州市中医院就诊期间，原告以身体不能适应工作为由没有上班，被告曾和原告协商调岗，调原告到保安岗位工作，原告未同意，后来原告也未回单位上班。2017年10月10日，被告在厂区贴出通告，以原告连续无故旷工超过三天，严重违反公司相关制度为由，对原告按自动离职处理。后双方产生争议，2018年8月10日,原告向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。 另，从原告入职当月，被告即为原告缴纳工伤保险，按月2749.2元的基数缴纳，缴纳至2017年9月。被告未为原告缴纳其他社会保险。被告为原告申请工伤认定，人社部门认定原告受到的事故伤害为工伤。经鉴定，原告劳动功能障碍为伤残十级。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，本案原、被告于2017年2月签订劳动合同，原告到被告处工作，双方建立劳动关系。首先，关于原告的伤是否属于工伤的问题。被告提出原告肋骨骨折之伤不属于工伤，经贺州市八步区人力资源和社会保障局认定，原告2017年8月20日确因工受伤，属于工伤，至于肋骨骨折之伤，因2017年8月25日被告提交材料申请工伤认定时，当时原告尚未作进一步检查，后来原告到贺州市中医医院检查才发现肋骨骨折。后面劳动能力鉴定时，载明了原告肋骨骨折。根据《工伤保险条例》第十九条“用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，被告没有证据证实原告的伤不属于工伤，故该院对被告该项意见不予采纳。其次，关于双方劳动关系解除的问题。原告在发生工伤以后，因伤确不能上班的，应当给予休息，根据贺州市中医医院2017年9月28日诊断证明书的医嘱，建议原告全休一周，原告可以休息，全休期满，原告应当回单位上班。原告曾以身体不能适应工作为由没有上班，根据劳动合同，原告不能胜任工作的可以调岗，被告与原告协商调岗，原告不同意调岗，后来原告也没有到被告处上班。2017年10月10日，被告在厂区贴出通告，以原告连续无故旷工超过三天，严重违反公司相关制度为由，对原告按自动离职处理。原告也认可单位确有无故旷工超过三天自动离职的规定，但原告认为原告尚在休养治疗期，被告解除与原告劳动合同，属于违法解除劳动合同。鉴于2017年10月11日的诊断证明是事后补具，当时（2017年10月10日）被告解除与原告劳动合同并不违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”，被告可以解除劳动合同，被告解除与原告劳动合同后，原告再补充出具其他材料，亦无法否定劳动合同已解除的事实，故原、被告劳动合同于2017年10月10日因原告严重违反用人单位的规章制度而由被告单方解除。再次，关于原告各项赔偿问题。根据相关规定，该院对原告主张的各项费用评定如下：1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应由工伤保险基金支付，原告请求由用人单位被告支付，不符合法律规定，该院不予支持。2.一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，原告主张由被告支付一次性伤残就业补助金，有法律依据，该院予以支持。但原告主张的数额过高，根据《广西壮族自治区实施》第二十四条规定，因原告解除劳动关系时未满12个月，其月缴费平均工资按实际平均月缴费工资2749.2元计算，故原告的一次性伤残就业补助金应为19244.4元（7个月×2749.2元）。3.解除劳动关系经济补偿金。本案系过失性辞退，被告不需要支付原告经济补偿金，故对于原告要求被告支付经济补偿金，该院不予支持。4.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，原告主张由被告支付其停工留薪期工资，符合法律规定，该院予以支持。但是原告主张的数额过高。原告工资已经发放到2017年8月，9月以后的工资尚未发放，但该段时间，即有原告应当休息的时间，亦有原告旷工等时间，根据本案情况，该院酌情支持停工留薪期三周。原告的原工资福利待遇数额，根据原告提供的银行流水，其月平均工资为3463.83元（2月1110元、3月3763元、4月3453元、5月3453元、6月3131元、7月3777元、8月3206元，因2月原告刚入职，上班时间不满一个月，该院根据原告3-8月的工资计算平均工资，为3463.83元），原告的停工留薪期工资为2424.68元（3463.83元÷30天×21天）。5.原告未住院治疗，原告请求被告支付伙食补助费无依据，该院不予支持。6.交通费，根据《工伤保险条例》第三十条以及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，交通费从工伤保险基金支付，原告请求被告支付，该院不予支持。7.护理费，根据原告的伤情以及劳动能力鉴定结论书，原告无生活自理障碍，该院不支持原告该项请求。8.医疗费、鉴定费以及再次鉴定交通费、住宿费、伙食费。医疗费，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，原告请求被告支付，该院不予支持。鉴定费，根据《广西壮族自治区实施》第二十一条规定，因再次鉴定没有改变原鉴定结论，故鉴定费应由申请人即原告承担，对再次鉴定交通费以及住宿费、伙食费也应由原告自行承担，原告请求被告支付，该院不予支持。9.社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”，原告未能提供证据证明社保经办机构不能补办，原告直接请求被告向其支付保险费（损失），该院在本案中不予支持、处理。综上，被告应支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计21669.08元。依照我国有关法律规定规定，判决：一、被告广西挺进建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告梁兴贤一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计21669.08元。二、驳回原告梁兴贤的其他诉讼请求。 上诉人对一审查明：“被告在厂房贴出公告到按自动离职处理”事实有异议，认为上诉人没见过公告，对公告的内容不知道。 被上诉人对一审查明的事实无异议。 上诉人在二审期间提交证据：《工伤保险审批表》一份，拟证明伤残补助金由社保部门一次性拨款到被上诉人账户。 被上诉人对上诉人提交的证据真实性无异议，已经将此情况告知了上诉人，待二审终结后给付。 本院对事实和证据的分析与认定：根据二审查明的事实，上诉人对2017年10月10日公告内容是知情的，为此2017年10月11日补具诊断证明。综合全案的证据和诉辩双方的意见，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于上诉人与被上诉人劳动关系解除问题。上诉人在发生工伤后，上诉人根据贺州市中医医院2017年9月28日诊断证明书的医嘱全休一周期满未回单位上班。上诉人曾以身体不能适应工作为由没有上班，被上诉人亦与上诉人协商暂时调岗至不需要体力劳动的保安岗位，被上诉人没有接受调岗，也未回到被上诉人处上班。上诉人主张履行了请假手续，未提供相应证据证明。被上诉人2017年10月10日在厂区贴出通告，以上诉人连续无故旷工超过三天，严重违反公司相关制度为由，对上诉人按自动离职处理。上诉人一审庭审也认可单位确有无故旷工超过三天自动离职的规定，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”，认定被上诉人2017年10月10日解除与上诉人劳动合同不违法并无不当，本院予以维持。 二、1.关于上诉人主张的一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应由工伤保险基金支付，上诉人请求由用人单位被上诉人支付，不符合法律规定。该笔款项社保机构是否已经实际拨付给被上诉人，被上诉人是否及时转付上诉人是程序问题，不改变该笔费用的责任承担主体。2.一审根据上诉人月缴费工资2749.2元计算上诉人的一次性伤残就业补助金应为19244.4元（7个月×2749.2元）并无不当，拟予以维持。3.关于解除劳动关系经济赔偿金问题。本案系过失性辞退，不存在违法解除劳动合同情形，被上诉人不需要支付上诉人经济赔偿金，故对于上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金，本院不予支持。4.关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，对于上诉人主张工伤医疗期间停工留薪期工资符合，一审根据上诉人受伤后治疗情况及本案实际情况，酌情支持停工留薪期三周系法官自由裁量权，并无不当，本院予以维持。关于上诉人超出医疗期间部分的停工留薪的诉讼请求，上诉人在贺州市中医医院2017年9月28日诊断前已经不上班，不再在被上诉人处付出实际劳动，根据权利义务对等原则，其要求给付至2018年2月19日劳动合同期满期间工资的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人梁兴贤的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人梁兴贤负担。 本判决为终审判决 审 判 长 苏少勋 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕