江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终7205号上诉人（原审原告）：南京江鸿物业发展有限责任公司，住所地南京市鼓楼区涌泉里11号。法定代表人：王晓明，南京江鸿物业发展有限责任公司执行董事。委托诉讼代理人：李本进，江苏玄博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晖，江苏玄博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京市建邺区碧瑶花园（熙苑）业主委员会，住所地南京市建邺区乐山路189号。负责人：戚建华，南京市建邺区碧瑶花园（熙苑）业主委员会主任。被上诉人（原审被告）：戚建华，女，1955年7月4日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：王建华，女，1954年6月1日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：黄远忠，男，1962年11月13日生，汉族，住南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：刘俊，男，1980年8月12日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：孙庆，男，1973年11月8日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：王龙玮，男，1989年1月21日生，汉族，住南京市江宁区。上列七被上诉人共同委托代理人：方湘子，国浩律师（南京）事务所律师。上列七被上诉人共同委托代理人：张杨茹，国浩律师（南京）事务所实习律师。上诉人南京江鸿物业发展有限责任公司（以下简称江鸿物业公司）因与被上诉人南京市建邺区碧瑶花园（熙苑）业主委员会（以下简称碧瑶花园业委会）、戚建华、王建华、黄远忠、刘俊、孙庆、王龙玮侵权责任纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江鸿物业公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判：依法确认碧瑶花园熙苑小区2018年第二次临时业主大会做出的决议无效，停止一切公开选聘物业公司的工作；依法确认碧瑶花园业委会向上诉人发出的撤出小区的函无效；依法判令碧瑶花园业委会返还违法向上诉人收取的业务款80000元及上诉人对小区公共区域进行重大维修的垫资款211750元；依法判令戚建华、王建华、黄远忠、刘俊、孙庆、王龙玮承担连带赔偿责任；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决关于碧瑶花园业委会成立合法有效的事实认定错误。上诉人在一审中提供了碧瑶花园二期的前期物业服务合同，以证明该小区仅包含一个物业管理区域；提供碧瑶花园二期的建设工程规划许可证以证明小区建筑总面积为177051.6平方米，专有面积为138330.9平方米。故案涉小区已交付面积至少应达69165.45平方米才符合法律所规定的专有面积占建筑总面积过半数的条件。被上诉人碧瑶花园业委会提交街道的备案表中建筑总面积与参选户数面积前后矛盾，数据明显作假。故案涉小区首次业主大会并没有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主参加，程序上已违法；其选举业委会成员的投票结果亦不可能经专有部分占建筑面积过半数且总人数过半数的业主同意通过。被上诉人碧瑶花园业委会的成立不合法。2、一审判决关于2018年第二次临时业主大会所作决议合法有效的事实认定错误。上诉人在一审中提交案涉小区2018年第二次临时业主大会表决唱票结果，以证明碧瑶花园业委会数据造假，但一审法院对该证据的举证质证情况均未提及。碧瑶花园业委会亦未能提供投票表决结果的数据来源，无法证明投票表决结果的真实性。另，根据住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》，建筑物总面积按照物业管理区域内专有面积统计总和计算，并不是仅指已交付的建筑面积。一审判决认定已交付面积112396平方米，据此认为业主大会中同意的业主过半，业主大会所作决议合法有效，是错误的。3、一审判决认定上诉人要求被上诉人返还公共区域重大维修垫付款于法无据错误。前期物业合同中仅约定日常维修保养，并不包含重大维修。上诉人在一审中亦提交了重大维修的票据凭证予以证明。一审法院混淆重大维修和日常维护是错误的。碧瑶花园业委会、戚建华、王建华、黄远忠、刘俊、孙庆、王龙玮辩称：1、上诉人无权对业委会的成立和业主大会决议提出异议。根据物权法的规定，对业委会的选举和物业服务企业的选聘由业主共同决定。物业公司是无权对业主自治事项提出异议的。自业委会于2016年9月28日在兴隆街道备案至今，并无任何业主提出异议。业委会成立于2016年9月28日，而上诉人在得知小区不再续聘其后，于2019年1月才提起诉讼，目的是为扰乱业主选聘物业服务企业级后续交接工作。2、碧瑶花园小区业委会成立合法。依据《南京市住宅物业管理条例》规定，分期开发建设的住宅小区项目，先期开发部分符合业主大会成立法定条件的，可以成立业主大会、选举产生业主委员会。案涉小区包含ABC地块，C地块尚未交付，不应计入表决权面积。且本案所涉相关面积数据均由开发建设单位南洋地产公司提供，符合物业管理相关规定。业委会的成立经过基层行政管理机关的监督指导，程序、实体经符合法律规定。3、2018年第二次临时业主大会所作决议合法有效。此次大会召开经兴隆街道办的指导、监督，程序合法，表决结果由业主投票产生，且符合物权法第七十六条多规定双过半要求。业主亦未对表决结果提出异议。4、上诉人要求返还公共区域重大维修垫付款于法无据。根据前期物业合同约定，物业共有部分、公共设施设备的日常维护费用已包含在物业服务费用中。而从上诉人自行制作的清单来看，其所主张的费用亦属日常维护范畴，无权要求业主另行承担。即便是重大维修费用，上诉人亦未与被上诉人事先沟通，双方并未达成一致。现上诉人已经撤出小区，要求业主支付上述费用，没有依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。江鸿物业公司向一审法院起诉请求：1、依法确认碧瑶花园熙苑小区2018年第二次临时业主大会做出的决议无效，停止一切公开选聘物业公司的工作；2、依法确认碧瑶花园业委会向江鸿物业公司发出的撤出小区的函无效；3、依法判令碧瑶花园业委会返还违法向江鸿物业公司收取的业务款80000元及江鸿物业公司对小区公共区域进行重大维修的垫资款197612元；4、依法判令碧瑶花园业委会赔偿江鸿物业公司经营收入、员工解除劳动合同赔偿金、工资等各项损失合计30万元（酌定）；5、依法判令戚建华、王建华、黄远忠、刘俊、孙庆、王龙玮对第4项赔偿数额承担连带赔偿责任；6、判令碧瑶花园业委会、戚建华、王建华、黄远忠、刘俊、孙庆、王龙玮承担诉讼费。一审法院认定事实：2010年5月4日，江鸿物业公司与南洋地产（南京）有限公司（以下简称“南洋地产公司”）签订《碧瑶花园二期前期物业服务合同》，约定开发建设单位南京地产公司将碧瑶花园二期的前期物业管理服务事宜委托给江鸿物业公司，由其负责物业共用部位的维修养护，物业共用设施设备的日常运行和维修养护等，物业管理区域为东至乐山路南至楠溪江西街西至滨江路北至富春江西街，占地面积108336.5平方米，建筑面积177051.8平方米，本合同期限自2010年5月4日起至业主大会召开，业主委员会受业主大会委托与物业服务企业签订物业服务合同生效时，本合同自行终止。2013年4月9日，南洋地产公司与江鸿物业公司签订《关于碧瑶花园一、二期物业管理的补充协议》一份，约定由于碧瑶花园二期采取了分期分段开发的方式，导致二期业主入住户数较少，致使物业收费无法维持物业管理的正常支出，双方协商一段时间内由南洋地产公司对二期的物业费进行差额补贴，本协议从2013年5月1日起执行，至碧瑶二期二C项目结束，业主大会成立之日终止。2018年3月份，江鸿物业公司向南京仲裁委员会提起申诉，要求南洋地产公司给付拖欠的物业费补贴，该委作出（2018）宁裁字第076号裁决书，认为除去正在施工的C地块面积64655.6平方米外，南洋地产公司应当向江鸿物业公司支付1916956.68元的物业费补贴及逾期付款违约金。（2009.7.8）碧瑶花园二期建设工程规划许可证中载明建筑总面积为177051.6平方米。碧瑶花园二期包含ABC三个地块，目前已开发交付的为AB地块，C地块（面积64655.6平方米）尚未交付，即已交付的AB地块的建筑面积为112396平方米。庭审中，江鸿物业公司陈述，除去非专有面积的地下车库以及物业用房等其他用房，该小区内物业规划区域内专有面积合计138330.9平方米，目前已经交付的总建筑面积为102413.8平方米，其中已交付的AB地块中专有面积为59122.61平方米；涉案小区规划是870户（含C地块），目前已交付456户。2014年6月10日，碧瑶花园二期10名业主联名向本市建邺区兴隆街道办事处（以下简称“兴隆街道办”）提出申请，认为业主入住人数已过半且建筑面积占建筑总面积已过半，符合成立业主委员会的条件，申请案涉小区成立业主委员会。2014年6月16日，开发建设单位南洋地产公司也向兴隆街道办提出申请，要求成立业主委员会以便更好地对小区进行管理。2014年12月11日，兴隆街道办向南洋地产公司发出《关于碧瑶花园熙苑成立业主委员会的通知》，载明，经调查核实，涉案小区符合成立条件，现准予成立碧瑶花园熙苑业主委员会，具体相关选举工作事宜请与所在社区管理服务站联系。同日，兴隆街道办向乐山路社区管理服务站、居民委员会发出《关于碧瑶花园熙苑成立业主委员会的通知》，载明，碧瑶花园熙苑已于2013年交付使用，交付使用面积和业主入住均已超过50%，按南京市有关法律规定，可以成立业主委员会，请上述两单位尽快启动选举程序，并按物业管理有关法律、法规组织该小区的选举工作。2016年4月16日至4月30日期间，社区居委会在小区张贴了筹备组报名通知，2016年5月12日，在街道物业办的指导下，组织报名参加筹备组的业主召开推选会议，2016年5月26日至6月1日在小区内进行了公示，公示期内无业主提出异议，9月2日至16日，筹备组人员及楼幢长一起入户发放选民证，提前征集业主选票。随后，乐山路社区居委会主任杨慧主持召开了碧瑶花园熙苑首届业主委员会选举大会，业主进行了投票选举，经计票和唱票，选出了业主委员会委员（含戚建华、王建华、刘俊、孙庆、王龙玮在内）。碧瑶花园业委会于2016年9月28日向兴隆街道办提交了《碧瑶花园二期熙苑业主委员会备案报告》，载明选举时共发出选票400张，回收400张，同意票数为386张，占总户数的84.84%，总面积61941.2平方米，参选户数总面积117032.61平方米，占总面积的69.11%，面积和户数均过半。其上交物业办的《碧瑶花园（熙苑）住宅小区业主大会议事规则》中载明，业主总户为458户，总建筑面积61941.2平方米。2016年9月28日，兴隆街道办对碧瑶花园业委会进行了备案，备案表上载明户数为458户，建筑面积为61941.2平方米。2017年6月6日，碧瑶花园业委会向江鸿物业公司发出《工作联系函》，要求江鸿物业公司于2017年6月30日前将10万元的小区公共收益全部汇款至业委会指定的账户。江鸿物业公司随后分三笔向碧瑶花园业委会指定的银行账户共计汇款8万元。2018年11月7日，碧瑶花园业委会在案涉小区内张贴《南京市建邺区碧瑶花园（熙苑）2018年第二次临时业主大会会议公告》，载明2018年3月29日至2018年4月13日召开了第一次临时业主大会，就同意与江鸿物业公司继续签订物业服务合同还是同意业委会按公开选聘程序选聘新的物业企业征求全体业主意见，表决结果后，江鸿物业公司对专有面积提出异议，2018年10月30日，碧瑶花园业委会发函征询江鸿物业公司是否同意按《前期物业服务合同》续约，但江鸿物业公司回函未对是否同意作出意思表示，为此，碧瑶花园业委会决定召开2018年底第二次临时业主大会，进一步完善选聘过程，如专有部门面积占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意按照《前期物业服务合同》续聘江鸿物业公司，业委会将执行业主大会决定，与其续签，如专有部分占建筑总面积过半数的业主且总人数占过半数的业主同意按公开选聘流程公开选聘物业公司的，业委会将组织召开2019年第一次临时业主大会公开选聘新的物业服务企业。该公告同时抄送兴隆街道办和乐山路社区。2018年12月2日，业主大会会议表决结果唱票工作在乐山路社区工作人员见证下进行，小区总户数460户，不计入未交付部分的总面积为76131.86平方米，计入未交付部分的总面积为140787.36平方米，回收有效选票386张，其中同意重新选聘新的物业公司的户数为351户及面积为62726.33元（为未计入交付部分的面积，如计入未交付部分的面积为127391.83平方米），人数以及面积均过半。碧瑶花园业委会在案涉小区内就表决唱票结果进行了公告，同时抄送兴隆街道办、乐山路社区以及江鸿物业公司。2018年12月10日，碧瑶花园业委会在案涉小区内发布公告，载明，本小区物业选聘工作正依法依规进行，根据相关法律规定，新物业选出来以后，江鸿物业公司将于2019年3月10日后撤出本小区，为了保障业主的利益，请大家暂缓缴纳2019年3月10日以后的物业管理费、停车费等相关费用。2018年12月4日，江鸿物业公司向碧瑶花园业委会发出《查询函》，认为其召开的上述临时业主大会的结果造假，根据相关法规，此次临时业主大会表决无效，请其及时纠正错误。同时抄送南京市建邺区房管局物业科、兴隆街道办、乐山路社区以及南洋地产公司。2018年12月13日，江鸿物业公司向碧瑶花园业委会发出《郑重说明》，认为业委会结果造假，江鸿物业公司已经致函要求纠错，但碧瑶花园业委会仍将错误的数据上报相关政府部门，扰乱了小区的正常工作，小区规划总面积为177051.8平方米，现交付面积102413.8平方米，占总建筑面积的57.84%，在建面积74638平方米，占总建筑面积42.56%，现收费户数456户，在建户数为410户，收费面积59122.61平方米，在建面积59957.19平方米等。该说明同时抄送兴隆街道办、乐山路社区。2019年1月8日，碧瑶花园业委会在案涉小区内再次发出公告，准备组织召开2019年第一次临时业主大会，启动物业选聘程序。公告同时抄送兴隆街道办、乐山路社区以及江鸿物业公司。2019年1月30日，碧瑶花园业委会就表决唱票结果进行了公告，面积和户数过半的业主同意选聘南京万科物业管理有限公司。该公告同时抄送兴隆街道办、乐山路社区、江鸿物业公司以及南京万科物业管理有限公司。2019年2月14日，碧瑶花园业委会向江鸿物业公司发函，要求其于2019年3月10日撤出案涉小区，并与南京万科物业管理有限公司做好各项交接工作。该函同时抄送兴隆街道办、乐山路社区。2019年3月10日，南京万科物业管理有限公司进驻案涉小区。2019年2月22日，兴隆街道办事处物业管理办公室向江鸿物业公司发出《关于投诉碧瑶业委会有关问题的回复》，回复如下：1、关于业委会提供虚假信息材料骗取政府进行登记备案和物业公司选聘问题。首先，关于业委会的备案。2016年9月17日，碧瑶花园二期熙苑召开了首届业主大会，会议通过了小区议事规则、管理规约，选举产生了首届业主委员会，《物权法》第七十六条第三款规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员，应当经过专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，《江苏省物业管理条例》第二十一条规定，业主委员会由业主大会会议选举产生。据街道了解，自业主大会成立至今近两年多时间，未接到业主以及物业企业的相关投诉；其次，关于物业公司的选聘。2018年3月29日至4月13日、2018年11月23日至2018年11月29日，碧瑶花园二期熙苑分别二次召开了临时业主大会，就是否续聘、选聘议题征求了业主意见，表决结果显示，经专有部分占建筑面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意公开选聘物业服务企业；最后，关于面积问题。碧瑶花园二期（熙苑）前期合同显示，建筑面积177051.8平方米，已交付面积76131.86平方米（不含物业用房12428平方米、地下车库26292.4平方米），根据《江苏省物业管理条例》第十三条规定，符合下列条件之一的，应当召开首次业主大会或者业主代表大会会议：物业管理区域内房屋出售并交付使用的建筑面积达到百分之五十以上的或者物业管理区域内业主已入住户数的比例达到百分之五十以上的，小区内首次业主大会选举业主委员会委员时，投票权数为455户，专有面积61941.2平方米，业委会成员的的得票数均达到了“双过半”，同时根据《物权法》第七十六条第三款、第四款规定，选聘和解聘物业服务企业的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。2、责令被投诉人立即停止碧瑶花园（熙苑）小区选聘工作的问题。根据《南京市住宅物业管理条例》第四条规定，街道办事处按照规定职责负责辖区内物业管理活动的指导、协助和监督工作。街道可以监督业主大会的召开，可以撤销业主大会作出的违反法律法规的决定，但小区选聘物业服务企业是业主的自治活动，街道可以指导业委会按照法律法规公平、公开、公正开展物业选聘工作，没有权利责令业委会停止选聘工作，鉴于江鸿物业公司已将业委会诉至法院，对此，街道已通知业委会暂缓物业的选聘工作；3、依法对弄虚作假以及非法选聘工作的相关人员追究法律责任的问题。业委会的选举、物业的选聘，街道办认为符合省、市物业管理条例的相关规定，不存在问责问题，既然江鸿物业公司已将业委会诉至法院，街道期待法院的判决结果。关于江鸿物业公司垫资事宜。江鸿物业公司提供了自制的《碧瑶花园（熙苑）2017-2018年度小区垫资情况》和相关的费用报销审批单，垫资项目包含门禁主机维修、电梯无线对讲机更换、业务会办公室出新、过年期间活动布置及奖品、电梯电机维修、草坪弱电井盖、园区木质景观地板维修、单元天沟清理、下水管疏通、绿化改造等。一审法院认为，本案的争议焦点为碧瑶花园业委会的成立以及2018年第二次临时业主大会作出的决议是否违法？首先，关于碧瑶花园业委会的成立合法与否的问题。根据《江苏省物业管理条例》规定之精神，所谓物业管理是指业主通过选聘物业服务企业或者自行对物业管理区域内的相关设施设备等进行管理，即业主对于是否选聘物业企业享有一定的自主权，街道办事处对于本辖区内物业管理工作有指导、协助和监督的职责，社区居民委员会应当予以协助和配合。业主户数超过三百户的，可以成立业主代表大会，物业管理区域内房屋出售并交付使用的建筑面积达到百分之五十以上或者已入住户数的比例达到百分之五十以上的，应当召开首次业主大会或者业主代表大会，已交付的专有部分面积超过建筑物总面积百分之五十时，建设单位应当按照街道办的要求提交成立首次业主大会所需的文件资料，符合成立条件的，街道办在收到建设单位或者十人以上业主公开联名提出筹备业主大会书面申请后，组织成立首次业主大会筹备组，业委会委员由业主大会会议选举产生，业委会应当自选举产生之日起三十日内向街道办备案，依法成立的业主委员会，以其选举产生之日为成立日期，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，相关的物业管理行政部门应当责令其限期改正或撤销其决定，并通告全体业主。本案中，作为案涉小区开发建设单位南洋地产公司在已交付的业主户数和专有面积达到前述规定的条件时向兴隆街道办提出成立业主委员会的申请，街道办在收到申请后组织成立了首次业主大会筹备组，组织、协调召开了首次业主大会，选举产生了业主委员会以及委员，碧瑶花园业委会于2016年9月28日进行了备案，江鸿物业公司对此也无异议，直至碧瑶花园业委会召开2018年第二次临时业主大会决定解聘江鸿物业公司，江鸿物业公司才对业委会的成立提出质疑，同时结合兴隆街道办事处物业管理办公室针对江鸿物业公司投诉的回复，碧瑶花园业委会的成立符合法定条件，且经过了基层行政管理机关的监督、指导，应认定为合法成立；其次，2018年第二次临时业主大会作出的决议是否违法。根据《物权法》第七十六条规定之精神，选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意。本案中，江鸿物业公司认为，碧瑶花园业委会有关面积方面的数据涉嫌造假，但其仅提供了自行统计的已交付地块业主面积清单，无相关业主的签字确认，即使根据江鸿物业公司确认的已交付的专有面积59122.61平方米和一审法院确认的已交付地块的建筑面积112396平方米，面积方面也已过半，且此次大会召开也经过了兴隆街道办的指导、监督，程序合法，故2018年第二次临时业主大会作出的解聘决定应认定为合法有效。综合全案，江鸿物业公司的第一项和第二项诉讼请求，于法无据，均不予支持。关于江鸿物业公司的第三项诉讼请求。首先，关于返还垫付业务款的问题。根据已查明事实，碧瑶花园业委会于2017年6月份向江鸿物业公司发出工作联系函，要求其返还小区公共收益10万元，并指定了账户，江鸿物业公司随后分三次向指定的账号汇款8万元，故其称该8万元系垫付的业务款无事实依据；其次，返还江鸿物业公司2017年-2018年期间对公共区域进行重大维修所产生的垫付款。根据南洋地产公司和江鸿物业公司签订的前期物业服务合同中的约定，物业服务费用主要用于物业共用部位、共用设施设备的日常维护保养、物业管理区域清洁卫生费用、绿化养护费用、自身办公费用等方面，根据江鸿物业公司自行提供的垫资清单，其项目和费用应属于合同约定的物业服务费用的支配范畴，其要求碧瑶花园业委会返还，于法无据。因此，江鸿物业公司的该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于江鸿物业公司的第四项诉讼请求，江鸿物业公司未提供任何证据，金额系自身酌定，且碧瑶花园业委会的解聘决定合法有效，其该部分请求，无事实和法律依据，不予支持。关于江鸿物业公司的第五项诉讼请求，于法无据，亦不予支持。一审法院据此判决：驳回原告南京江鸿物业发展有限责任公司的全部诉讼请求。本院审理查明，碧瑶花园（熙苑）小区本届业委会任期已于2019年9月28日届满，目前正在进行换届选举。新一届业主委员会尚未产生。本院认为，根据法律规定，民事起诉必须有明确的被告。本案中，碧瑶花园业委会在本院二审期间任职期限届满。案涉小区目前尚处于改选阶段，尚未选举出新的业主委员会予以应诉。本案因没有明确的被告，不符合法律规定的起诉条件，应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初90号民事判决；二、驳回南京江鸿物业发展有限责任公司的起诉。一审案件受理费9718元，减半收取4859元，保全费3620元，共计8479元，退还南京江鸿物业发展有限责任公司；南京江鸿物业发展有限责任公司预交的二审案件受理费9718元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李飞鸽审判员  徐聪萍审判员  郑 慧二〇一九年十一月二十八日书记员  郭旭冬