江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5734号上诉人（原审被告）：上海宏誉建筑装饰有限公司，住所地上海市静安区昌平路363号5105室。法定代表人：马小淦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵敬国，上海普盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董永，男，1983年3月6日生,汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张王美，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律工作者。上诉人上海宏誉建筑装饰有限公司（以下简称上海宏誉公司）因与被上诉人董永工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初2383号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。上诉人上海宏誉公司向本院提出上诉，请求：1.撤销云龙区人民法院做出的（2018)苏0303民初2383号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、云龙区人民法院做出的（2018)苏0303民初2383号民事判决书事实认定不清，适用法律错误：上诉人将其承建的徐州绿地商务城B3-5的工程（以下简称“目标工程”）分包给上海建好装饰材料有限公司（以下简称"建好公司"），由建好公司具体实施目标公司的建设工作。被上诉人由建好公司雇佣，与建好公司存在劳动关系。被上诉人在施工期间意外发生工伤，建好公司指派第三人李远芳与被上诉人协商工伤赔付事宜。而一审法院错误地认定目标工程的承包主体为自然人李远芳，并根据《江苏省实施办法》第三十六条判决上诉人承担工伤保险责任，属于事实认定不清，法律适用错误。二、上诉人的一审代理人实施了损害上诉人利益的行为。上诉人的一审代理人上海元始律师事务所（以下简称"元始律所"）担任建好公司的法律顾问，而建好公司与本案存在利益冲突，根据相关规定，元始律所不应担任上诉人的代理人。元始律所为维护建好公司利益，没有向法院告知目标工程实际上由建好公司承建的事实，以致于一审法院错误的认定为上诉人将目标工程分包给了不具备主体资格的第三人李远芳，作出的错误判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。被上诉人董永答辩认为：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。董永的一审诉讼请求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.判令宏誉公司支付工伤保险待遇1238876.55元，其中一次性伤残补助金94500元（21个月*月工资4500元）、一次性伤残津贴1012500元、停工留薪期间工资108000元（24个月*月工资4500元）、住院伙食补助1950元（住院39天*每天50元）、护理费3120元（住院39天*每天80元）、交通费300元、鉴定费519.65元、医疗费17986.9元，共计1238876.55元。一审法院经审理查明：2013年8月27日17时左右，董永在上海宏誉公司承建的绿地商务城B3-5地块十三楼用吊篮粉刷外墙时工地断电，其在借助吊篮绳索往下爬过程中，从高处坠落地面受伤。受伤后即被送往徐州市中心医院，被诊断为胸腰椎骨折伴不全瘫，骨盆骨折及髋臼骨折，骶骨骨折伴神经损伤，两侧肋骨多发骨折，气胸，失血性休克。于2013年9月24日出院，共计住院28天。董永未提供住院期间的医疗费发票。2013年11月29日至2015年3月24日期间，董永花费门诊医疗费1642.5元。于2014年12月15日至12月26日在徐州市中心医院住院11天，花费医疗费16345.31元。2013年9月，董永（乙方）与案外人李远芳（甲方）签订协议书一份，协议载明：“甲方李远芳以劳务分包形式承接绿地商务城B3-5地块208#楼外墙涂料工程，甲方聘用乙方董永作为施工人。2013年8月27日，乙方董永利用吊篮施工时现场因故断电，吊篮停在13楼，乙方自行借助吊篮绳索徒手下爬过程中坠落地面。甲乙双方经协商一致，约定:1.甲方确认，甲方愿意承担乙方本次住院期间治疗费用，直至乙方完成手术后康复出院。2.双方签订本协议后，劳动关系即行终止。乙方自愿放弃基于事实劳动关系发生及解除所产生的各项权利。乙方不得再以任何形式、任何理由向甲方或任何其他单位或个人主张任何权利。3.乙方确认，雇佣期间应得工资及一切其他报酬，甲方均已经支付完毕。双方之间不存在其他权利关系义务。4.本协议系双方自愿协商之结果，是双方真实意思表示。双方已经全文阅读协议内容并理解无误，不论以后发生任何情况，双方不得有任何更改或反悔”。2014年8月20日，董永以案外人上海建豪基础工程有限公司作为用人单位向徐州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2014年12月1日作出[2014]第1548号《认定工伤决定书》，认定：董永受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。2015年6月11日，董永以上海建豪基础工程有限公司为被告起诉至一审法院，法院经审理后作出（2015）云民初字第2094号民事判决书，判决上海建豪基础工程有限公司赔偿董永各项工伤保险待遇费用共计169225.9元及按月支付伤残津贴。2017年6月6日，徐州市人力资源与社会保障局以董永申请的用人单位存在错误为由撤销了前述工伤认定决定。并于2017年7月10日以董永申请的用人单位存在错误为由作出《工伤认定终止通知书》。案外人上海建豪基础工程有限公司因不服（2015）云民初字第2094号民事判决，向本院申请再审，本院经审理后于2017年11月2日作出（2017）苏03民再108号民事裁定书，认定上海建豪基础工程有限公司与本案无利害关系，将（2015）云民初字第2094号民事判决予以撤销。后董永以上海宏誉公司作为用人单位向徐州市人力资源与社会保障局提起工伤认定申请，该局于2017年7月21日予以受理，于2017年12月5日作出徐人社工认字[2017]第1289号《认定工伤决定书》，认定核实董永受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。上海宏誉公司不服此认定，于2018年6月1日向徐州铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销该工伤认定。徐州铁路运输法院作出(2018)苏8601行初716号行政判决，判决驳回了上海宏誉公司的诉讼请求。上海宏誉公司不服该判决，提起上诉。本院作出（2019）苏03行终73号行政判决，驳回上诉，维持原判。2018年2月23日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2018]第201801273号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，认定董永在2013年8月27日的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准四级伤残无生活自理障碍。2018年4月4日，董永向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会作出徐云劳人仲不字[2018]第50号《不予受理通知书》，决定不予受理。另查明，上海宏誉公司将其承建的外墙面多彩漆施工工程中的部分劳务工程分包给不具备用工主体资格的案外人李远芳，李远芳聘用了董永作为施工工人。上海宏誉公司没有为董永办理社会保险参保手续。一审法院认为：一、关于要求解除与上海宏誉公司之间的劳动关系的请求。该项诉请的基础是双方之间存在劳动关系，但是从查明的事实来看，董永系受雇于案外人李远芳，董永要求上海宏誉公司承担工伤赔偿责任是基于法律规定，但不能直接认定双方之间存在劳动关系，更谈不上解除劳动关系，故对董永的该项主张不予支持。二、关于董永已与案外人李远芳达成赔偿协议，是否还能提起工伤保险待遇的诉讼的问题。从董永与李远芳达成的赔偿协议来看，双方对董永在涉案工地工作中受伤的事实均无异议，但协议内容并未约定赔偿的数额，董永因此次事故遭受的工伤四级伤残，其应得到的法定的工伤赔偿数额远大于协议中约定的医疗费数额，该协议的签订不足以免除或减轻上海宏誉公司的工伤赔偿责任。董永之伤为工伤，理应享受工伤保险待遇。因上海宏誉公司未为董永办理社会保险，故应由上海宏誉公司按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。三、对于董永依法应当享受的工伤保险待遇，结合徐州市劳动能力鉴定委员会核准的伤残等级为四级伤残，作如下认定：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定四级伤残的，应支付21个月本人工资一次性伤残补助金。董永并未举证证明其工资情况，参照本地区同工种月平均工资收入，酌定董永的月收入为4400元，故该项损失应为计算为4400元/月*21个月=92400元；2、伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金不足基数，缴纳基本医疗保险费。故上海宏誉公司应自作出劳动能力鉴定结论的次月起向董永按月支付伤残津贴3300元（4400元/月*75%）；3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。结合董永的工伤伤残等级，认定其停工留薪期为12个月，该期间的工资为4400元/月*12个月=52800元；4、住院伙食补助费，结合董永伤情及住院天数，董永主张住院伙食补助费按每天50元计算，符合法律规定法院予以支持，但其提供的住院病案仅能够证明其住院39天，故该项费用应为39天*50元/天=1950元；5、护理费，结合董永伤情及住院天数，参照本市护工工资标准，董永主张每天80元，符合法律规定标准，法院予以支持。但徐州市劳动能力鉴定结论通知书载明其无生活自理障碍，故其护理费应按照住院天数计算，该项损失应为39天*80元/天=3120元；6、交通费：董永主张交通费300元结合住院天数，法院予以支持；7、鉴定费，董永主张鉴定费、鉴定检查费共计519.65元，该项主张有董永所举证的检查费发票及鉴定费发票予以证实，法院对此予以确认；8、医疗费，董永主张的医疗费17986.9元系治疗工伤所产生，且有医疗住院收费票据及相关病案资料等证据证明，法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《江苏省实施二审期间，上诉人上海宏誉公司提供了四组证据材料：1.《合作协议》计5页，拟证明建好公司与上诉人明确约定，工人发生工伤引起的纠纷，由好建公司自行处置，与上诉人无关。另，建好公司的劳务队伍由上海锦夏建筑劳务有限公司管理，上诉人不对劳务队伍进行管理。因此，上诉人不是实际的用工的主体，双方之间也不具有用工关系。2.《确认函》1页，拟证明被上诉人发生工伤后，建好公司曾派李远芳与被上诉人达成和解协议。3.《外墙面多彩漆施工合同》计6页，拟证明上诉人承包协议工程。4.工程签收记录及银行回单计34页，拟证明上诉人将涉案工程分包给建好公司并向建好公司支付工程款。5.光盘一张，证明被上诉人能够自由活动，能够从事重体力劳动，不应当按照四级标准赔偿。被上诉人董永质证认为：对证据1真实性有异议，这份合作协议的日期是2017年5月1日，上诉人为了自己的虚假陈述编造证据，又在2017年的7后面添加了一横成为了2，所以对该份证据的合法性、关联性不予认可。上诉人红色鲜章是现盖上的，也没有写年月日。上诉人从行政诉讼到一审法院，始终都是承认由上诉人承建，没有提上海建好公司的事。2.对于确认函真实性不予认可，都是鲜章临时盖的，而且时间是2018年5月14日，都是近期做出来的。3.对证据3是认可的，因为盖了合同专用章，通过这份证明更能否定上诉人提交的第一份证据，因为第一份证据上的鲜章同样是合同，但是没有盖合同专用章。4.对证据4，因为都是手写的，对其不予认可。5.光盘没有提供原始载体，不能证明上诉人的观点，视频中可以看到董永站在田地上，两脚不能动，只有手可以拿东西，农忙季节家里劳工不够，不能用这个举动说明他身体完好，董永被评为四级工伤，是因为身体机能无法恢复，身体的有些器官也是无法恢复，从外在看是看不出来的。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人主体是否适格，被上诉人的工伤保险待遇应否由上诉人承担。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于上诉人的主体问题，上诉人主张其虽系涉案工程的承包人，但是根据其与建好公司的合作协议，涉案工程的实际施工人是建好公司，因此认为应当由建好公司作为本案被告。本院认为，被上诉人已经徐州市人力资源与社会保障局作出[2017]第1289号认定工伤决定书认定为工伤，该工伤认定书亦经（2019）苏03行终73号行政判决确认。在本案一审过程中，当事人双方对于该行政案件判决书所查明的事实及法律关系认定均不持异议。同时本案二审过程中，上诉人上海宏誉公司提供的证据仅显示其曾与建好公司签订合作协议，该证据现无法在本案中推翻已生效的行政判决，故上诉人作为该工伤认定书确定的责任主体，是本案适格被告。其次，被上诉人的工伤保险待遇应否由上诉人承担。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会（二）》第十条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带责任的，应予支持。”因此，一审法院据此判令上诉人上海宏誉公司向被上诉人董永支付各项费用并无不当。另外，关于上诉人上海宏誉公司主张的其一审代理人损害其利益的问题，与本案非同一法律关系，本院不予审查。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  吴晓志审判员  李 琳二〇一九年十一月五日书记员  汤璐菲