安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖13刑终540号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵岳，男，汉族，1993年8月8日出生于湖南省汨罗市，高中文化，农民，住汨罗市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月30日被湖南省汨罗市公安局抓获，同年10月2日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，11月6日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人梁吉，湖南九野律师事务所律师。 辩护人何冰洁，湖南大义律师事务所律师。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人赵岳犯诈骗罪一案，于2019年8月5日作出（2019）皖1302刑初537号刑事判决。原审被告人赵岳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员王峰出庭履行职务，上诉人赵岳及其辩护人梁吉、何冰洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2017年9月，被告人赵岳伙同他人在湖南省长沙市开设网络直播间，建立微信群，以讲解股票知识为名，诱骗孙某等人加入该群。之后，又诱骗孙某加入非法的创利丰金业有限公司炒黄金平台，并谎称该平台正规，诱骗孙某在该平台开立账户，根据赵岳等人指导的涨、跌进行交易，并向孙某等人谎称保证赚钱。从2017年10月25日至2018年1月5日，骗取孙某人民币1468360.19元。被告人赵岳根据被害人孙某等人交易手数提成每手25元，后期又根据孙某等人亏损钱数的5%提成。截止案发，赵岳非法获利人民币10余万元。 原判根据案发与抓获经过、银行转账记录及入金记录、微信聊天记录、创利丰金业平台后台信息等书证，辨认笔录，扣押物品清单，被害人孙某陈述，被告人赵岳供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人赵岳以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共计人民币1468360.19元，其行为构成诈骗罪。赵岳归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵岳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币二十万元。二、责令被告人赵岳退赔被害人孙某人民币一百四十六万八千三百六十元一角九分。三、追缴被告人赵岳违法所得人民币十万元。 赵岳上诉提出，他仅是公司的普通员工，系从犯，原判量刑过重。 辩护人提出的辩护意见是，赵岳没有虚构事实，赵岳仅是拉人进群，之后的行为与其无关，孙慧梅是具有正常理智的人，也没有陷入错误认识，对财产的损失是个人自主行为，认定赵岳构成诈骗罪事实不清，证据不足。 出庭检察员意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。赵岳上诉理由和辩护人辩护意见均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。二审期间，上诉人赵岳及其辩护人均未提出影响原判事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于赵岳的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合出庭检察员意见，本院综合评判如下： 一、关于认定赵岳构成诈骗罪是否事实清楚，证据确实、充分问题。经查，被害人孙某陈述，2017年9月，她和赵岳聊天，赵岳加她微信并把她拉进一个微信群。10月，群里有个老师让群里人去做黄金，还说找好平台给他们开户。根据开户专员发的网址，她打开看是创利丰金业官网的网站，她在该网站开立真实账户，后被分到一个叫七姐（微信号×××）的人这一组。开始时，对方在群里喊买涨或买跌。12月，那个老师让他们买跌，还重仓买进，她投了近一百万买跌，亏了几十万。到了第二天，老师又喊错，大家都亏了，后来几天老师都喊错，她的钱都亏完了。上诉人赵岳供述，公司直播间是一个叫七姐（指张总）的老师在上面讲解股票，他们负责把人拉到微信群，他在群里给张总当助理，不断把人拉到群里。客户每操作一手，张总给他们30元的手续费。当时老板让他们带着客户多操作，这样才能让客户亏手续费，他们才能拿到高工资，后来搬到老挝时，他们每个业务员拿亏损客户钱数的百分之五作为提成。张总使用的微信号是×××。他在创利丰平台时拉了三四个客户，其中有安徽的孙某等人。开始他们找一个老师在直播间讲课，后面拉人的时候张总冒充这个老师，他冒充老师的助理，告诉客户可以赚钱，开始客户听张总的都赚钱，等客户投进去多了再让客户把钱亏完。他们平时用公司号发些上海比较高档的地方照片，让客户觉得他们也是投资者，比较有实力。张总让业务员在群里说今天听老师话赚钱之类的话。上述被害人孙某陈述和上诉人赵岳供述相互印证，且能得到银行交易记录、创利丰金业平台后台数据及相关资料等证据的佐证，足以认定上诉人赵岳通过微信宣传创利丰金业平台能够挣钱，将被害人孙某等人拉入诈骗群里，冒充助理或冒充投资客户在群里发布虚假信息，致使被害人信以为真主动将钱投资到该诈骗平台，赵岳根据被害人投资交易的手数和亏损额进行提成的事实，赵岳的行为符合诈骗罪的构成要件。故赵岳及其辩护人提出赵岳不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。 二、关于赵岳是否为从犯问题。经查，上诉人赵岳系协助他人实施诈骗活动，起次要和辅助作用，符合从犯的认定条件。故赵岳提出其系从犯的上诉理由成立，本院予以采纳。 本院认为：上诉人赵岳以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，参与骗取他人钱款共计人民币1468360.19元，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，赵岳系从犯，原判未予认定不当。对于赵岳提出原判量刑过重的上诉理由，审理认为，赵岳归案后能对主要犯罪事实予以供认，有坦白情节，且系从犯，可对其减轻处罚，原判量刑过重，本院予以纠正。故此节上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302刑初537号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）赵岳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元; （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月30日起至2023年9月29日止,罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、追缴上诉人（原审被告人）赵岳违法所得人民币十万元，责令上诉人赵岳退赔被害人孙某经济损失人民币一百四十六万八千三百六十元一角九分。 本判决为终审判决。 审判长  蔡玉良 审判员  王 鹏 审判员  祁 磊 二〇一九年十一月二十八日 法官助理贾硕 书记员刘攀攀 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。