广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1033号 上诉人（原审被告）：余问琴，女，1978年12月25日出生，汉族，四川省泸州市纳溪区居民，住广西壮族自治区钦州市。 被上诉人（原审原告）：李阳霄，女，1980年11月4日出生，汉族，福建省福州市居民，住广西壮族自治区钦州市。 委托诉讼代理人：韦佳良，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓光，广西政大律师事务所律师。 上诉人余问琴因与被上诉人李阳霄民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1369号民事判决，于2019年7月2日提出上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人余问琴、被上诉人李阳霄的委托诉讼代理人韦佳良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人余问琴上诉请求：1、判决撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1369号民事判决书第一项、第二项；2、判令判决驳回钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1369号第三项的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人的借款实际所欠款本金计算错误。上诉人对被上诉人在一审时提出的还款数额及时间给予认可，但此还款记录并不是上诉人所有还款的完整记录。上诉人曾于2017年1月1日和2017年5月25日分别向被上诉人转账3476元。二、被上诉人承认双方签订的借款协议中约定的逾期违约金是笔误。上诉人当时与被上诉人实际约定为按照未还款数额日的千万分之八向被上诉人支付违约金。三、上诉人于2017年10月1日还款3476元后，向被上诉人询问还有多少欠款未还，当时被上诉人告知上诉人已还清所有欠款，所以上诉人才停止继续向被上诉人还款。上诉人没有主观上的违约行为，纯粹是被上诉人数目不清导致。因此，上诉人不应承担违约金，如果需要支付违约金的，上诉人也只是支付尚欠的几期的违约金，造成的律师费用应当由被上诉人自行支付。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人李阳霄在庭审中答辩称：1、一审判决查明事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。2、上诉人提交的证据上所记载的还款与被上诉人一审起诉状所列明的还款日期基本一致，只不过被上诉人早算了一天上诉人还款的日期，并且在上诉人提供的证据中，也没有上诉人于2016年12月31日及2017年5月24日的还款记录，证实被上诉人一审起诉的事实基本准确，只不过承认上诉人还款的日期有一定出入。3、上诉人上诉称一审判决其承担相应的律师费没有事实和法律依据的主张不成立，双方在借款合同中对律师费的承担有明确的约定，被上诉人的诉讼请求于法有据，人民法院依法应予支持。 被上诉人李阳霄向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款本金10327元；2、判令被告支付违约金18498.29元（违约金分别以十四期剩余借款为基数，按日万分之八计算，暂计至2019年2月27日，以后另计）；3、判令被告承担本案律师费l441元；4、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，被告在钦州市钦南区“金湾步行街”楼盘购买房产，因资金紧张提出向原告借款。双方于2016年3月18日签订借款协议，约定：(1)借款本金62559元，分18期还清，每月／期归还3476元，被告应在2017年9月18日前还清所有借款本息；(2)被告在借款协议签订后次月同日前按月归还当期借款，之后每月同日如期还款；(3)被告逾期还款的，按照未还款数额的万分之八向原告支付违约金，被告如有3期不按时还款，原告有权利提前立即收回全部借款；(4)由于被告违约，原告依据协议条款提起诉讼向被告主张违约责任时，由此引起的案件受理费、评估费、鉴定费、公告费、拍卖佣金、原告支付的律师费等原告实现债权所需支出的各项费用，均由被告承担。协议签订后，被告于当日立借据给原告，原告于2016年3月24日向被告转款62559元。之后，原告认为被告未按约定还款，存在违约情形，请求被告归还欠款以及分别以十四期剩余借款为基数支付违约金。 一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。原告提供的借款协议能够证明借款事实，该院对原、被告之间62599元的借贷关系予以认定。原告主张被告归还尚欠借款本金10327元，该院予以支持。原告请求被告分别以十四期剩余借款为基数计付违约金，该院予以支持，但应以年利率24%计算。被告抗辩还有一笔4000元的款项支付给原告对接的第三人，因被告没有提供证据予以证实，且原告亦不认可，对此抗辩，该院不予支持。原告主张被告承担律师费1441元，是双方的借款合同约定，亦有委托代理合同予以佐证，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、被告余问琴归还借款本金10327元给原告李阳霄；二、被告余问琴支付违约金（违约金计算方式：分别以未还款数额62559元为基数，从2016年4月18日至2016年6月17日；以未还款数额59083元为基数，从2016年6月17日至2016年7月30日；以未还款数额55607元为基数，从2016年7月30日至2016年9月3日；以未还款数额52135元为基数，从2016年9月3日至2016年9月26日；以未还款数额48659元为基数，从2016年9月26日至2016年10月28日；以未还款数额45183元为基数，从2016年10月28日至2016年11月28日；以未还款数额41707元为基数，从2016年11月28日至2016年12月31日；以未还款数额38231元为基数，从2016年12月31日至2017年2月15日；以未还款数额34755元为基数，从2017年2月15日至2017年3月6日；以未还款数额20755元为基数，从2017年3月6日至2016年5月24日；以未还款数额17279元为基数，从2017年5月24日至2017年6月22日；以未还款数额13803元为基数，从2017年6月22日至2017年10月1日；以未还款数额10327元为基数，从2017年10月1日至实际还清欠款之日止，以上均按年利率24%计付）给原告李阳霄；三、被告余问琴支付律师费1441元给原告李阳霄。案件受理费278元(原告李阳霄已预交)，由被告余问琴负担278元。 上诉人余问琴在二审中提交了以下新的证据：1、上诉人余问琴的身份证复印件，证明上诉人余问琴的诉讼主体资格。2、《银行账户历史明细清单（银行流水）》，证明上诉人分别于2017年1月1日和2017年5月25日还款3476元，共计6952元。一审遗漏计算该两笔还款，应当在一审认定的还款金额的基础上再加上这两笔还款。3、被上诉人的民事起诉状，证明被上诉人确认还款数额及时间的事实。 被上诉人李阳霄质证认为：一、上诉人当庭才提交证据已经超过了证据的举证期限。二、对证据1身份证复印件没有异议，与被上诉人提供的证据一致。对证据2的银行账户历史明细清单（银行流水）的真实性、合法性基本予以认可，但是该银行流水所记载的还款日期分别是2017年1月1日以及2017年5月25日，分别还款3476元，与被上诉人起诉状中所列的上诉人于2016年12月31日以及2017年5月24日还款日期仅相差1天，并且数额一致。在上诉人提供的上述银行流水账单中，上诉人在2016年12月31日以及2017年5月24日均没有相应的还款记录。因此，上诉人主张的2017年1月1日及2017年5月25日分别还款3476元与被上诉人起诉时所称的2016年12月31日及2017年5月24日分别还款3476元是相同的两笔还款。被上诉人起诉状所列还款日期与上诉人主张有出入，其原因是被上诉人记账错误造成导致的，并且少计了上诉人3476元1天的违约金。上诉人提交的证据不能证实上诉人存在另外两笔还款的事实，不能证明一审法院漏计了该两笔还款。对证据3民事起诉状的证据三性没有异议。 在二审审理过程中，本院向当事人释明，要求双方当事人在庭审后十个工作日内向本院提供从2016年12月1日起无间断的双方还款及收款账户的银行账户历史明细清单（银行流水）。上诉人至今未提交上述银行账户历史明细清单（银行流水）。被上诉人提交了收取上诉人还款的银行账户历史明细清单（银行流水）。本院亦根据被上诉人的申请向中国工商银行股份有限公司钦州分行进行了核查。中国工商银行股份有限公司钦州分行向本院提供了李阳霄银行账户（账号：62×××47）在2016年12月1日至2017年6月1日期间的历史明细（交易明细）。 上诉人余问琴、被上诉人李阳霄对本院调取的上述交易明细的真实性均无异议。 本院认为，在本院调取的上述交易明细中，没有上诉人于2016年12月31日及2017年5月24日分别还款3476元的记录，仅记录有上诉人于2017年1月1日及2017年5月25日分别还款3476元给被上诉人。上诉人余问琴在二审提供的银行账户历史明细清单中也没有上诉人于2016年12月31日及2017年5月24日分别还款3476元的记录。结合双方在庭审中承认的上诉人均是通过银行转账方式将还款转到被上诉人的同一银行账户，从来没有过现金还款的陈述，应认定被上诉人在起诉时所称的上诉人于2016年12月31日还款3476元与上诉人在二审中所称的2017年1月1日还款3476元是同一笔还款；上诉人在二审所称的2017年5月25日还款3476元与被上诉人在一审时所称的2017年5月24日还款3476元为同一笔款项。 经二审审理查明，一审查明的事实中除“上诉人于2016年12月31日及2017年5月24日分别还款3476元”有误，应为“上诉人于2017年1月1日及2017年5月25日分别还款3476元给被上诉人。”外，其他事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、上诉人尚欠的借款本金是多少；2、违约金应该如何计算；3、上诉人是否应当承担律师费。 本院对本案综合评判如下： 关于上诉人尚欠的借款本金是多少的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条、第七十六条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系消灭的当事人，应当对该法律关系消灭的基本事实承担举证证明责任。除对方认可外，只有当事人一方的陈述而不提供其他相关证据的，人民法院对其主张不予支持。当事人对于己不利的事实承认，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 在本案中，上诉人主张除被上诉人所述的还款外，其还于2017年1月1日及2017年5月25日分别还款3476元。虽然被上诉人在一审起诉状中称上诉人于2016年12月31日及2017年5月24日分别还款3476元，但在二审中反悔，并提供了相应的银行账户流水，证明上诉人主张的两笔还款与被上诉人在一审所诉称的两笔还款为同一还款。在庭审中，双方均承认上诉人还款均是通过银行转账方式将还款汇入被上诉人的同一银行账户，没有以现金方式还款的陈述。经本院释明，上诉人也未提供完整的通过银行转账还款的银行流水账单，因此，被上诉人提供的证据足以推翻其在一审中的自认。根据上述法律司法解释的规定，上诉人仍应对2016年12月31日及2017年5月24日分别还款3476元的待证事实承担举证证明责任。经本院当庭释明并要求双方提供相关银行账户流水账单，上诉人至今未予提交，被上诉人提交的银行账户流水账单没有上诉人于2016年12月31日及2017年5月24日分别还款3476元的记录，故本院认定被上诉人在一审中陈述上诉人于2016年12月31日还款3476元与上诉人在二审中陈述其于2017年1月1日还款3476元为同一笔款项；上诉人在二审中陈述其于2017年5月25日还款3476元与被上诉人在一审陈述上诉人于2017年5月24日还款3476元为同一笔还款。上诉人主张2016年12月31日及2017年5月24日分别还款3476元的证据不足，上诉人应承担举证证明责任。综上，上诉人主张一审认定上诉人还款金额及尚欠借款本金错误的证据不足，不予采信。 关于违约金应该如何计算的问题。上诉人与被上诉人之间签订的《借款协议》系当事人的真实意思表示，除逾期还款违约金的约定外，其他条款未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方之间形成合法有效的民间借贷关系。被上诉人已按约定出借款项给上诉人，但上诉人未按约定履行全部还款义务，构成违约，除应向被上诉人归还尚欠借款本金10327元外，还应依照法律的规定承担违约责任。根据《借款协议》的约定，上诉人应于签订协议后的次月同日前偿还每期借款。在履行《借款协议》过程中，上诉人没有按协议约定的还款日期偿还每期借款，构成违约，依法应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十一条“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”的规定，自然人之间约定的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。在本案中，案涉《借款协议》约定如被上诉人逾期还款，应按未还款数额的每日千分之八支付逾期违约金，上诉人主张双方合同中约定的违约金为日千万分之八以及被上诉人主张违约金为每日万分之八均与合同约定不相符，不予采信。双方在借款协议中约定按未还款数额的每日千分之八支付违约金超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”以及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”规定的民间借贷利率的最高利率标准，故逾期还款违约金应按年利率24%计付，超出部分不予支持。对于《借款协议》约定的“乙方逾期未还当期款项，应按照未还款数额的每日千分之八向甲方支付违约金；若乙方累计有3期未在约定期限内付清相应款项，甲方有权解除本协议、提前收回全部借款，同时还应按照未还款数额的每日千分之八向甲方支付违约金”中的“未还款数额”，被上诉人认为是全部的到期和未到期的所有未还款额的总和，而上诉人认为其仅应承担尚欠的部分借款的违约金。本院认为，双方在协议中对“未还款数额”的概念约定不明确，事后也未就此达成补充协议，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，本案所涉的借款协议中约定的“未还款数额”应当按照通常理解予以解释。根据通常人的理解，分期还款的“未还款数额”一般理解为当期和已到期的未还款金额之和，不包含未到期的金额。在本案中，虽然双方在借款协议中约定如果上诉人累计有3期不按约定还款，被上诉人有权解除合同、提前收回借款，并要求上诉人按未还款数额的每日千分之八支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。在诉讼中，被上诉人承认没有向上诉人发出解除合同、提前收回借款的通知，即被上诉人在履行合同过程中没有行使合同解除权。因此，被上诉人主张以全部未还借款包括已到期和未到期的借款总和为基数计付违约金的证据不足，不予采信。关于违约金问题，本院认为，根据双方协议的约定，上诉人应自签订借款协议的次月同日开始返还借款，未还款的构成违约。双方于2016年3月18日签订借款协议，根据约定，上诉人应于2016年4月18日起开始还款，但上诉人在2016年6月17日才开始还款，上诉人的行为构成违约。上诉人在诉讼中主张双方另外约定由被上诉人通知还款才还款，不构成违约，但上诉人没有提交证据证明其主张，本院不予采信。据此，上诉人应从2016年4月19日起至还清之日止，按年利率24%，以当期和已到期未还款总额为基数计付违约金给被上诉人。自上诉人第一笔应还款之日即2016年4月19日起至2017年9月30日止，根据上诉人应还未还款的违约情况，按实际违约期间，以当期和已到期未还款总额为基数，按年利率24%计算，违约金共计2354元。自2017年10月1日起至2019年2月28日止，以尚欠的借款本金10327元为基数，按年利率24%计算，上诉人应付违约金3545.6元。从2019年3月1日起至清偿之日止的逾期还款违约金，以借款本金10327元为基数，按年利率24%另行计付。被上诉人起诉请求上诉人支付超出上述违约金部分没有法律依据，本院不予支持。 关于律师代理费的问题。双方在借款协议中对该费用作出了明确约定，本案系因上诉人未按期还款产生纠纷，该费用是因上诉人的违约行为导致增加的实现债权的费用，且被上诉人主张的律师代理费没有超出广西壮族自治区司法行政管理部门规定的标准，一审予以支持没有违反法律规定，应予维持。 综上，上诉人的部分上诉请求成立，部分予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1369号民事判决第一项、第三项； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1369号民事判决第二项； 三、上诉人余问琴支付给被上诉人李阳霄违约金5899.60元（违约金已计至2019年2月28日止。自2019年3月1日起至还清时止的违约金，以借款本金10327元为基数，按年利率24%计付）； 四、驳回被上诉人李阳霄的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按生效判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决确定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费278元，由上诉人余问琴负担166元，被上诉人李阳霄负担112元，二审案件受理费556元，由上诉人余问琴负担333元，被上诉人李阳霄负担223元。 本判决为终审判决。 审判长  李夏冰 审判员  文其谦 审判员  叶枝仁 二〇一九年十一月二十五日 书记员  韦光波