云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书(2019)云0302民初3675号原告（反诉被告）：云南晶众标识制作有限公司统一社会信用代码：91530103336499028B法定代表人：高赖雄，公司执行董事兼总经理。住所：云南省昆明市盘龙区北辰大道云波第二股份合作社统建房8号附1号商铺。委托诉讼代理人：周进，云南隆云律师事务所律师。（特别授权）被告（反诉原告）：曲靖金城百货有限责任公司统一社会信用代码：91530300668265711N。法定代表人：邱晓嫱，该公司执行董事。地址：云南省曲靖市麒麟南路365号。委托诉讼代理人：陈延龙，云南震序律师事务所律师。（特别授权）原告（反诉被告）云南晶众标识制作有限公司（以下简称“晶众公司”）诉被告（反诉原告）曲靖金城百货有限责任公司（以下简称“金城百货公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月21日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）云南晶众标识制作有限公司委托诉讼代理人周进、被告（反诉原告）曲靖金城百货有限责任公司委托诉讼代理人陈延龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）云南晶众标识制作有限公司向本院提出如下诉讼请求：一、由被告向原告支付制作安装标识、灯箱报酬243267.45元。二、由被告向原告支付84993.8元违约金。以上一、二项合计328261.25元。三、案件受理费和其他诉讼费，及原告为实现债权产生的律师费等费用均由被告承担。事实与理由：2018年4月5日，被告与原告签订《曲靖雄业218国际广场标识、灯箱工程施工合同书》，约定：被告委托原告制作、安装位于曲靖市寥廓南路218号的曲靖雄业218国际广场的停车场标识、灯箱。工程总价为404765元。合同签订后，被告在2个工作日内付原告工程总款的20%即80953元；原告所有材料进场由被告初步验收，验收完毕被告在3个工作日内付工程总款的30%即121430元；被告在所有标识安装完成工程验收合格5日内被告支付工程总款的45%即182144元；其余5%尾款即20238元在质保期满一年后支付。如被告逾期付款，应向原告支付日千分之三的违约金，不超过合同总价的20%。如原告违约导致被告通过诉讼向原告追究违约责任，原告应承担为此支付的（包括但不限于赔偿款、评估费、诉讼费、律师费等）一切与诉讼相关的费用。合同签订后，原告按约制作、安装标识、灯箱。在施工过程中，应被告的要求，新增了灯箱和吊牌。所做标识、灯箱经被告验收，制作安装费用共计为424969元，但被告至今仅支付了168898元，尚欠256071元未支付，原告多次催收无果。被告（反诉原告）金城百货公司辩称，晶众公司所提供的产品在制作、安装过程中不符合规范及合同约定，安装的产品存在严重质量问题，并且拒不整改、更换，已构成违约。工程至今没有验收结算，原告所诉款项付款条件不成就。晶众公司安装的涉案工程是我公司地下停车场的组成部分，属特殊的标的物，在安装之前地下停车场就在使用中，原告安装的灯箱现在确实是亮着的，广告标识也在使用中，这是没有办法的事情，但因安装的涉案工程质量不符合约定，双方至今未验收，在没有正式验收合格前均视为没有交付，另工程工期也存在严重违约，应向反诉原告承担违约责任。综上，我公司并未违约，请求驳回原告晶众公司的诉请。被告（反诉原告）金城百货公司向本院提出如下反诉请求：1、由反诉被告晶众公司继续履行合同，对涉案质量不合格的标识、灯箱进行修复、更换。2、由反诉被告晶众公司向反诉原告金城百货公司支付验收及逾期交付违约金80953元。3、本案诉讼费、反诉费、律师费、鉴定费由反诉被告晶众公司承担。事实与理由：反诉原、被告于2018年4月5日签订《曲靖雄业218国际广场标识、灯箱工程施工合同书》（下称“合同书”），约定由晶众公司制作、安装曲靖雄业218国际广场停车场导示标识、灯箱，工程总价为404765元，工期30天，即2018年4月5日开工，2018年5月5日完工等内容。合同书签订后，反诉原告金城百货公司已支付款项168898元。根据《合同书》约定，工程完工后，乙方（晶众公司）向甲方（金城百货公司）发出验收通知单，甲方接到验收通知后应在3个工作日内进行验收，经甲方验收合格后，甲方向乙方出具验收合格证明文件。但金城百货公司至今没有收到晶众公司的工程验收申请。按约定反诉被告应承担因逾期交付工程而产生的违约金80953元（合同总价的20%）。且至今双方也未对工程进行最终结算，后双方到现场进行核查，金城百货公司发现安装的数量和质量均不符合约定，严重影响使用效果和视觉效果，更影响了整体形象。多次要求整改，但晶众公司仍未积极整改。另，其向本院申请对晶众公司制作安装的涉案工程项目的数量、规格、材质及制作安装工艺是否符合合同约定进行鉴定。原告（反诉被告）晶众公司答辩称：1、金城百货公司所述在制作、按照相应的灯箱、标识以后，晶众公司没有通知其验收不属实，理由如下：在合同履行过程中履行方式与合同约定的方式可能存在差异，安装材料送到现场后我公司口头通知金城百货公司对材料进行了确认，在材料安装完成后由其再次进行了确认，所以不存在没有通知的情况。2、至今我公司也没有收到金城百货公司的整改通知，而在我方向其索要工程款时，金城百货该公司才提出上述没有验收的理由。3、我公司不存在工期违约的行为。本案的灯箱标识在制作安装的过程及在施工过程中双方协商将部分安装项目做了变更，删减了一些安装项目，增加了部分安装项目，所以工期也相应发生了变化。另金城百货公司并未按照工程进度付款，所以对工期也造成了影响。4、涉案的标识和灯箱在金城百货公司确认以后已经在投入使用，参照建设工程关于使用即视为验收合格的相关规定，本案工程项目应视为验收合格，且双方在合同中也有关于“如产品没有验收即使用则视为验收合格”的约定。故本案金城百货公司提出的产品有质量问题依法不能成立。综上，金城百货公司的反诉无事实及法律依据，请求予以驳回。原告（反诉被告）晶众公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：1、《曲靖雄业218国际广场标识、灯箱工程施工合同书》复印件一份，用于证明原、被告双方于2018年4月5日签订合同，约定被告委托原告制作、安装位于曲靖市寥廓南路218号曲靖雄业218国际广场的停车场标识、灯箱。合同对工程价款、付款方式、质量要求等权利义务及违约责任均做了约定。另，案涉合同在履行过程中，原、被告双方协商变更了一些内容，减少了工程内容报价明细表中第4、5、6、8项，增加的项目详见证据2、3。2、签收单三张,用于证明金城百货公司工作人员梁海超于2018年5月16日签收确认晶众公司到场的部分货品：①车库墙上灯箱70个(对应合同报价单第7项墙面广告灯箱)、②车库卡布灯箱77个（该批卡布灯箱运到了现场，后并没有安装，已由晶众公司运回其公司）、③B1、B2、B3车库吊牌共计53个（对应合同报价单第3项人行吊牌）。3、安装确认单八张，用于证明金城百货公司工作人员梁海超于2018年7月5日签字确认晶众公司已安装完毕以下工程：①新增电梯厅发光字28套（梁海超签字确认的共25套，在安装中协商增加了3套），该项目是新增项目，未在合同报价单上做过约定，但在与梁海超的聊天记录沟通中确认过价格为1875元/套；②车库墙上灯箱70个（对应合同报价单第7项墙面广告灯箱）；③B1/B2/B3/B4/B5地下停车场吊牌113块（对应合同报价单第二项车行吊牌，但是比报价单实际多做了10块）；④B1/B2/B3/B4/B5人行吊牌44块（对应报价单第3项人行吊牌，但比报价单实际多做了9块）；⑤卡面灯箱17个（系合同附件商场软膜超薄LED灯箱系统报价单项下安装项目），⑥地下停车场墙上灯箱63个（系合同附件商场软膜超薄LED灯箱系统报价单项下安装项目），⑦地下车库龙门3块（对应合同报价单第1项）4、微信聊天记录截屏若干，用于证明晶众公司工作人员高赖雄、孔令龙在涉案标识、灯箱制作安装工程中与金城百货公司的工作人员梁海超进行对接、联系，且晶众公司在微信聊天中向被告催要过制作安装费。5、照片六十一张（打印件），用于证明原告制作、安装的标识、灯箱已投入使用。6、增值税专用发票三张（复印件），用于证明被告先后三次分别向原告支付工程款80953元、52558元、35387元。7、委托合同、发票、车票各一份，用于证明原告为实现债权产生交通费、律师费7200元。经质证，被告金城百货公司对证据1的三性无异议，但认为总款应以实际完成工程验收单为准，且至今原告没有相应的验收凭据；对证据2中的三张签收单的真实性、合法性无异议，但签收单不是全部合同约定的数量。对证据3中附在电梯厅发光字安装确认单后的复印件（即新增电梯厅发光字28套）不认可，其非原件，只是制作任务单而不是安装确认单。梁海超确实是金城百货公司的员工，对该组证据中的其余证据的真实性无异议，但安装确认单上载明的安装数量与实际安装数量确实不符，地下车库龙门实际安装的规格尺寸也与合同约定不符。对晶众公司陈述的新增和减少的工程项目其予以认可，但对于新增电梯厅发光字，双方对价格并未达成一致，因双方并未最终结算所以无法确定价格，价格请法庭予以确定；对证据4三性均不予认可，该证据不具有合法性，无法核实微信聊天双方的具体身份；对证据5不予认可，认为没有具体拍摄时间、地点，不能证明已投入使用，即使安装了也不表明实际使用。对证据6、7的真实性无异议。本院认证，原告（反诉被告）晶众公司提交的证据1、2、6、7的真实性均无异议，且该部分证据客观、真实，本院均予以确认。证据3中新增电梯厅发光字安装确认单附页，因无金城百货公司员工签字确认，且金城百货公司不予认可，本院无法核实其真实性，故对该页证据不予确认，对证据3中的其余证据予以确认，金城百货公司提出安装确认单上载明的安装数量和实际安装数量不符的辩解意见，其未提交证据证实，不予采纳。证据4系孤证，无法核实微信聊天双方的身份，不能单独作为认定案件事实的依据，故不予采信。金城百货公司对证据5不予认可，但根据庭审中金城百货公司的陈述，能够认定涉案工程项目已在使用中，故本院对证据5予以采信。针对辩解及反诉，被告（反诉原告）金城百货公司向本院提交了以下证据：1、晶众公司安装的部分灯箱、标识牌现场照片若干，用于证明晶众公司制作安装的灯箱、标识质量严重不合格、车行导视及人行导视标牌严重违反《施工合同》相关约定，未达到合同烤漆要求，存在缝隙、掉漆、漏光等质量问题，对不合格产品应当拆除、更换。2、《代理协议》、《发票》、《网上银行电子回单》各一份，用于证明原告未严格履行合同，未按约定验收交付及办理结算手续，反而无理提起诉讼，为此被告实际支付律师费14587元，依据合同约定，该费用应当由晶众公司承担。经质证，晶众公司对证据1不予认可，认为图片和实际实物有差距，该图片无法证明实物有质量问题，如果烤漆有问题，金城百货公司应当在交付使用时提出。对证据2的真实性认可，但不认可其证明目的，并认为代理费超出收费标准。本院认证，金城百货公司提交的证据1晶众公司不予认可，本院亦无法核实其真实性，且无其他证据佐证，不能证明其欲证目的，本院不予采信。证据2客观、真实，本院对其真实性予以确认。根据庭审、举证、质证及当事人自认，本院确认如下法律事实：原告（反诉被告，乙方）晶众公司与被告金城百货公司（反诉原告，甲方）于2018年4月5日签订了《曲靖雄业218国际广场标示灯箱工程施工合同书》，约定如下：1、甲方将曲靖雄业218国际广场包括停车场导视深化设计及制作、灯箱制作工程承包给乙方，承包方式为统包，即材料、运输、制作、安装、维护、人工及施工安全；2、工程总价404765元，其中停车场导视制作费301554元，商场灯箱制作费用103211元，工程总款以实际完成工程验收单为准；3、制作安装工期为30天，具体开工日期以乙方收到甲方首次工程款并开始下单生产为准，完工日期按此顺延。因设计变更等原因导致停工，工期相应顺延；4、合同签订后甲方在2个工作日内支付乙方工程总款的20%，即80953元，乙方所有材料进场由甲方初步验收完毕后，甲方在3个工作日支付工程总款的30%，即121430元。甲方在乙方所有标识安装完成后，工程验收合格5日内，支付乙方工程总款的45%，即182144元。其余5%尾款20238元待质保期1年满后向乙方支付；5、合同承包范围内的施工项目必须达到国家规定质量验收标准，主要材料的材质及材料规格须达到合格标准；6、工程完工后，由乙方向甲方发出验收通知单，甲方接到验收通知后应在3个工作日内（逢法定节假日可以顺延）进行验收，经甲方验收合格后由其向乙方出具验收合格证明文件，如甲方无故拖延或未经验收而提前使用的，视同该项工程全部验收合格；7、工程质保期为甲方验收合格之日起一年，保修期内因乙方未按国家规范、行业标准和实际施工要求造成的质量问题，或因乙方的产品材料、构件、配件等质量不合格引起的质量问题，均由乙方负责保修并承担全部费用；8、若甲方逾期支付工程价款，甲方应向乙方支付日千分之三的违约金，但不超过合同总价的20%，因价款支付耽误的工期顺延，造成的其他损失由甲方承担；9、因乙方违约而终止合同的，乙方应在合同终止之日起5天内撤离施工现场，并于撤离之日退还甲方已向乙方支付的工程款项及费用，逾期不退的，乙方应向甲方支付日千分之三的违约金，但不超过合同总价的20%，对于已施工完毕的部分工程，甲方不支付任何费用。原、被告双方均在合同上加盖了公司印章。上述合同附件为工程内容报价明细表，包括导视系统报价表与LED灯箱系统报价表。其中导视系统报价单详细列明了导视系统工程包括：①、停车场入口龙门头3个，规格800mm*7500mm,单价4800元，含税总价15264元；②、车行吊牌103个，规格270mm*1800mm，单价980元，含税总价106996元；③、人行吊牌35个，规格320mm*1500mm，单价750元，含税总价27825元；④、停车场免责声明标识牌10个，规格495mm*330mm，单价95元，含税总价1007元，⑤、设备间门牌××个，规格60mm*220mm，单价56元，含税总价1781元；⑥、墙面区域平面图标识10个，规格1100mm*2000mm，单价2860元，含税总价30316元；⑦、墙面广告灯箱70个，规格1200mm*600mm，单价320元，含税总价23744元；⑧、商场电梯厅入口标识12个，规格1760mm*3495mm，单价2980元，含税总价37911元，项目总价为244844元，运输费7950元，安装费48760元，以上制作安装费共计301554元。商场软膜超薄LED灯箱系统报价单列明了地上商场共计5层楼，所需安装的各个型号、项目、面积的LED灯箱共计84个，含税后合同总价为88371元，运输费用4240元、安装费用10600元，安装制作费共计103211元。上述合同签订后，晶众百货公司于2018年4月8日开始进场施工，合同在履行过程中，双方口头协商对部分施工项目做了变更。2018年5月16日，金城百货公司负责该项目的员工梁海超签署了签收单，对部分货品进行了签收确认。2018年7月5日，晶众公司施工结束，其公司现场施工人员孔令龙与金城百货公司现场管理人员梁海超进行了安装工程确认并签署了安装确认单，确认安装了以下项目：①、停车场入口龙门头3个；②、车行吊牌113个；③、人行吊牌44个；④、墙面广告灯箱70个；⑤、新增电梯发光字25套；⑥、商场软膜超薄LED灯箱80个。金城百货公司分别于2018年4月8日向晶众公司付款80953元，于2018年5月25日付款52558元，于2018年7月3日付款35387元。晶众公司于2019年5月21日以金城百货公司未支付其剩余工程款为由向本院起诉，提出前述诉请。在诉讼过程中，金城百货公司以晶众公司承揽的工程质量不符合约定，且双方未经结算为由，提出前述反诉请求。另查明，晶众公司施工完成后，原、被告双方未对工程进行验收、结算，但涉案工程项目现正在金城百货公司使用中。本院认为，原告（反诉被告）晶众公司与被告（反诉原告）金城百货公司签订的《曲靖雄业218国际广场标示灯箱工程施工合同书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点之一为涉案工程是否交付验收，金城百货公司是否应当按约向晶众公司支付工程价款？本院认为，双方在庭审中对涉案工程的开工日期（2018年4月8日）均无异议，本院予以确认，针对完工日期金城百货公司表示其不清楚，根据原告提交的安装确认单可知双方工作人员于2018年7月5日对涉案工程项目安装做了确认，故安装确认单签署时间依法应视为工程完工时间。涉案工程项目完工后，双方确实未组织进行工程验收，但至晶众公司起诉前，涉案工程已实际交付使用，根据合同约定应视为涉案工程已全部验收合格，晶众公司已履行完合同义务，金城百货公司应当向晶众公司支付工程价款。金城百货公司提出因涉案工程质量不符合约定，其已向晶众公司提出并要求其更换、重做的辩解意见，其未提交证据证实，不予采纳。在本案审理过程中，金城百货公司以涉案工程质量不符合约定，提出对涉案工程进行数量、规格、质量、工艺鉴定的申请，亦无事实和法律依据，本院依法不予准许。综上，金城百货公司提出由晶众公司继续履行合同，并由其对质量不合格的标识、灯箱进行修复、更换的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。本案争议焦点之二为晶众公司制作安装涉案工程是否存在延期交付？本院认为，涉案施工合同书对工期做了如下约定：制作安装工期为30天，具体开工日期以晶众公司收到金城百货公司首次工程款，并开始下单生产为准，完工日期按此顺延，因设计变更导致停工，工期相应顺延。本案中，涉案施工合同在实际履行过程中并未完全按照合同附件中约定的项目进行制作安装，而是双方协商对合同内容做了部分变更，新增和减少了部分工程项目，确实存在合同约定的设计变更情形，但双方在合同履行过程中未就变更安装工程项目后的工期起算及顺延时间进行重新约定和确认，综合考虑合同关于工期的约定及工程实际变更内容，本院认为涉案工程施工工期（2018年4月8日，完工日期为2018年7月5日）属合理期限范围，依法不能认定晶众公司存在延期交付涉案工程的情形，故针对金城百货公司主张因涉案工程工期延误而应由晶众公司支付违约金80953元的反诉请求，本院不予支持。本案争议焦点之三为涉案工程价款应当如何计算？本院认为，涉案施工合同在履行过程中双方协商变更了部分安装项目，工程价款应当以实际安装的工程项目计算。实际制作安装的工程项目在合同附件中有约定的，应当按照附件中约定的价格以实际安装的数量计算。合同附件中约定的但未实际安装的项目，相应工程款不应计算。关于新增项目电梯厅发光字（25套）的价格，双方在合同履行过程中未确认，晶众公司主张1875元/套，金城百货公司不认可并要求法庭予以确定，本院经询相关行业，综合市场行情酌情将其确定为1500元/套。合同附件中约定商场软膜超薄LED灯箱的安装数量为84个，但实际仅安装了80个，双方就未安装的灯箱属合同附件约定何种类型灯箱均无法明确，依据在案证据亦无法确定，故实际安装的80个软膜超薄LED灯箱本院按照合同附件约定的工程总价按灯箱个数平均计算，再扣除4个灯箱的价格后予以确定。关于附件中约定的安装费及运费，因该两项费用并未与安装项目一一对应，客观上无法厘清各个项目对应的安装费和运费，原、被告双方对此在庭审中亦无一致意见，故本院根据公平原则，再综合考虑合同实际履行过程中实际制作安装工程项目的数量及安装难度后认为，安装费和运费应当按照原合同附件约定的金额确定，均不做调整，新增的电梯厅发光字（25套）的安装费亦不再另行计算。根据本案审理查明的事实，能够确认涉案工程已在使用中，但具体从何时开始使用无法确定，无法确定质保期是否经过，故质保金在本案中予以预留。另，双方在庭审中均认可合同附件约定的工程价款含税6%，对此本院不持异议。综上，涉案工程款计算如下：①、停车场入口龙门头（3个）15264元；②、车行吊牌（113个）980元/个×113个×（1+%6）=117384.4元；③、人行吊牌（44个）750元×44个×（1+%6）=34980元；④、墙面广告灯箱（70个）320元×70个×（1+%6）=23744元；⑤、（新增）电梯发光字（25套）1500元/套×25套×（1+%6）=39750元；⑥、商场软膜超薄LED灯箱（80个）88371元-（88371元÷84个）×4个≈84163元；⑦、导视系统安装费运费7950元，安装费48760元；⑧、商场软膜超薄LED灯箱系统运费4240元，安装费10600元。以上共计386835.4元。扣除质保金19341.77元（386835.4元×5%），再扣除金城百货公司已经先行支付的工程款168898元后，剩余工程价款198595.63元应当由金城百货公司向晶众公司支付。本院的争议焦点之四为金城百货公司是否应当向晶众公司支付违约金？本院认为，金城百货公司未经验收而实际使用了涉案工程，按照合同约定已视为验收合格。根据合同约定，金城百货公司应当在工程验收合格5日内支付完除质保金以外的全部工程价款，但其至今未向晶众公司支付下欠工程款，确属违约，应当按照合同约定支付违约金。按照双方合同的约定违约金为工程总价的20%，但晶众公司在本案中的实际损失即为欠付工程款的资金占用损失，针对其损失，晶众公司按合同约定以合同总价的20%主张违约金的诉请显属偏高，金城百货公司针对违约金亦提出了其不存在违约行为不承担违约责任的抗辩意见，结合本案实际，违约金本院依法调整为按未付工程款的20%计算支付，即198595.63元×20%≈39719元。关于晶众公司主张由金城百货公司支付律师代理费的诉请，涉案施工合同书对此未做约定，故不予支持。关于金城百货公司主张由晶众公司支付律师费、诉讼费等费用的反诉请求，亦无事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）曲靖金城百货有限责任公司于本判决生效后六十日内支付原告（反诉被告）云南晶众标识制作有限公司工程款198595.63元。二、由被告（反诉原告）曲靖金城百货有限责任公司于本判决生效后六十日内支付原告（反诉被告）云南晶众标识制作有限公司违约金39719元。三、驳回原告（反诉被告）云南晶众标识制作有限公司的其余诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）曲靖金城百货有限责任公司的全部反诉请求。本诉案件受理费6224元（云南晶众标识制作有限公司已预交），由曲靖金城百货有限责任公司承担4300元，云南晶众标识制作有限公司承担1924元。反诉案件受理费912元（曲靖金城百货有限责任公司已预交），由反诉原告曲靖金城百货有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  刘春宏人民陪审员  代联芳人民陪审员  李昌旭二〇一九年十一月三十日书 记 员  王珊婷