贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终5117号上诉人（原审被告）：秦瑶，男，1988年5月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人:贾力,男，1956年12月16日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区，由贵阳鑫鑫汽车摩托车驾驶培训学校有限公司推荐。被上诉人（原审原告）：王家祁，男，1993年2月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：朱明磊，贵州黔悦和律师事务所律师，执业证号：15201201410504197。原审被告：肖远云，女，1962年3月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人秦瑶因与被上诉人王家祁、原审被告肖远云民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。上诉人秦瑶向本院上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初2647号民事判决或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人王家祁负担。事实和理由：一审判决对被上诉人诈骗的事实不予认定，导致适用法律错误:1.被上诉人主张的借款本金32万元及利息，系源于2016年11月上诉人向龙里国丰村镇银行借款150万元需要延展事实而发生的，2016年11月，上诉人所经营的驾校资金周转出现问题，急需向龙里国丰村镇银行贷款，在申请本笔贷款中，因银行审查认为上诉人个人征信不符合条件，在此情况下，上诉人秦瑶通过被上诉人王家祁及公司的介绍，通过银行审核，并以上诉人秦瑶自己在贵阳××山湖区的两套门面，贵阳市的一套住房作为抵押，获得银行贷款150万元。按当时上诉人的承诺，如本笔借款到手，上诉人应按所获得的贷款数额余约13%向被上诉人王家祁及其公司兑现介绍费18万元（已支付给被上诉人王家祁的公司）。2.2017年11月，上诉人所借贷的上述本笔贷款到期，因上诉人无力归还本金的情况下，被上诉人王家祁及同伙张玉利用上诉人不懂银行贷款展期的相关政策规定，以银行要起诉上诉人为要挟，并承诺可以通过他们所谓的关系，为上诉人调头一年，本调头获得银行批准后，被上诉人王家祁及同伙张玉再次从上诉人处骗走费用20万元。3.2018年11月，上诉人所借贷的上述本笔贷款再次到期，王家祁及其同伙张玉同样以虚构调头事实，隐瞒可以办理贷款展期的真相，再次要求上诉人支付调头费32万元。但上诉人确实无力支付，在王家祁及其同伙张玉的精心策划下，要求上诉人配合其到贵阳市南明区建设银行北京路支行处，从王家祁的存款本中取出现金32万元，并当下要求上诉人出具《借款借据》、《收条》，随即让上诉人将本笔32万元现金转手交给了王家祁及其同伙张玉。之后，王家祁至今并未为上诉人办理任何调头业务和手续。上诉人经向龙里国丰村镇银行了解才得知被诈骗的事实。4.上诉人向龙里国丰村镇银行的150万元贷款是有抵押的，王家祁仅在贷款初期通过自己的熟人关系，从中协调。但其以此骗取上诉人数额巨大的财产，一审法院却予以支持，不合乎法理。综上，请求撤销一审判决依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人王家祁辩称：上诉人的上诉理由、事实是依据现有证据推导得出，一审法院对借款关系，支付方式已经核实。双方真实存在借贷关系，上诉人陈述的涉嫌诈骗或者其他行为，没有依据。一审法院认定事实清楚，王家祁也到法院接受调查，双方借贷往来客观存在，不是上诉人单方陈述所能推翻的。原审被告肖远云未到庭陈述。原告王家祁向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即向原告偿还借款本金人民币320,000.00元；2.判令二被告向原告支付利息8,400.00元；3.判令二被告按借款本金2%向原告支付资金占用期间利息6,522.71元（资金占用期间利息从2019年03月02日逾期还款之日暂计至2019年04月01日起诉之日，并持续计算至全部借款本息付清时止）;4.判令二被告向原告支付实现债权的费用人民币10,000.00元，上述金额暂共计34,922.71元;5.本案的全部诉讼费用、保全费用由二被告承担。一审法院认定事实：2016年,被告秦瑶因资金短缺需要资金周转,但其征信未达标,便通过他人找到案外人张玉,帮助其从龙里国丰村镇银行有限责任公司办理贷款1,500,000.00元。后被告秦瑶支付了180,000.00元的手续费给张玉。2017年该贷款即将到期，被告秦瑶找到原告让其帮忙办理贷款“调头”（即先由原告全额偿还被告秦瑶欠银行的贷款，再从银行再次贷款出来归还原告）事宜，为此2017年10月10日被告秦瑶向原告支付手续费200,000.00元。2017年10月27日，原告与被告秦瑶、肖远云签订《最高额抵押借款合同》，约定在2017年10月27日至2029年12月31日期间二被告可向原告最高借款1,500,000.00元，该借款可分批发放或一次性发放，借期为一个月、利息按月利率3%计算；同时约定，该合同的借款应转入秦瑶的个人银行账户内，若账户变更，应由借款人书面告知出借方。被告肖远云为该最高额借款提供位于贵阳市南明区××凤凰××单元××房屋、××贵阳市××区金阳××大道西侧，环城高速东侧贵阳西南国际商贸城一期工程2号楼地面工程D单元1层266A号房屋、位于贵阳市××区金阳××大道西侧，环城高速东侧贵阳西南国际商贸城一期工程2号楼地面工程4，6栋1栋A单元1层231号房屋作担保，随后相关贷款手续也完成。2017年11月08日，原告与被告肖远云办理了第二顺位的抵押登记手续【编号：黔（2017）贵阳市不动产证明0095032号】。2018年11月02日，因被告秦瑶在龙里国丰村镇银行有限责任公司的贷款再次到期而无力归还，其又向原告借款320,000.00元用于请案外人张玉办理贷款“调头”事宜。当日，被告秦瑶向原告出具《收条》一张，载明“今收到上述借款（叁拾贰万元整）”。同日，被告秦瑶向原告另出具《借款收条》一张，说明借款320,000.00元系现金支付，借款的发生是依前述《最高额抵押借款合同》所产生，借款的债权按《最高额抵押借款合同》所述的抵押担保进行保障。当天，原告将320,000.00元存款取出后与被告秦瑶一道将借款交给了案外人张玉。此后，被告秦瑶在龙里国丰村镇银行有限责任公司的贷款有关手续完成。本案争议的借款到期后，原告与被告秦瑶口头协商将前述借款借期延长至2019年03月01日。期间，被告秦瑶在向原告支付了30,000.00元后未再支付任何款项。庭审中，被告秦瑶认可偿还给原告的30,000.00元系320,00.00元《收条》的借款本金，原告认为系借款利息。2019年04月08日，原告向一审法院提起诉讼，产生诉讼保全申请费2,272.00元、保全保险费700.00元。在诉讼过程中，被告秦瑶表示未收到原告的320,000.00元款项，因借款支付给了案外人张玉，故双方借贷关系未成立。被告肖远云抗辩其未在《最高额抵押借款合同》上签字，一审法院释明鉴定重要性及不鉴定的后果后，并指定了提交书面申请的日期，但其未提交鉴定申请。被告秦瑶还辩称本案系诈骗，但未提交向公安机关报案和立案的相关证据。原告主张因诉讼产生律师代理费10,000.00元，但其仅提供了增值税发票，未提供交付凭证佐证。一审法院认为，借款人应当依约还本付息。本案中，虽被告秦瑶表示未收到原告的借款,但其认可与原告一同将案涉借款取出后交予他人,并当场向原告出具《收条》，且此后还向原告偿还了30,000.00元，以上行为，应认定被告秦瑶与原告借贷关系成立并生效。借款未交与本人，而交付给本人指定的第三方，仍然系有效的支付方式之一，被告秦瑶以自己未收到借款为由，主张借款不成立，一审法院不予支持。至于是否原告涉嫌诈骗问题，因被告秦瑶并未提供证据证明当时向公安机关报案，事后公安机关对此侦查或介入，故该主张一审法院亦不予采纳。借贷双方约定的月利率不得超过2%，超过2%-3%的部分，借款人已支付的，不予调整，未支付的，不予支持。根据原、被告对月利息3%的约定，可计算出被告秦瑶支付的30,000.00元足以付息至2019年02月04日，故原告的利息请求，部分予以支持。诉讼保全申请费、保全保险费系实现债权的合理费用，被告应予承担。关于被告肖远云是否担责的问题。被告肖远云经释明后未提出书面鉴定申请，应认定《最高额抵押借款合同》系被告肖远云所签，但该合同约定借款应转入秦瑶的个人银行账户内，若账户变更，应由借款人书面告知出借方。而事后被告秦瑶与原告在办理贷款“调头”时，将付款方式变更为现金给付，对此被告肖远云并不知情，故依约不应承担共同还款责任。律师代理费未提供交付凭证佐证，故不予认可。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告秦瑶在本判决生效后十日内向原告王家祁偿还借款本金320,000.00元及利息（以未清偿的本金为基数，按月利率2%，从2019年02月05日起计算至全部款项清偿之日止）；二、被告秦瑶在本判决生效后十日内向原告王家祁支付诉讼保全申请费2,272.00元、保全保险费700.00元；三、驳回原告秦瑶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,472.00元，减半收取3,236.00元（原告已预交），由被告秦瑶负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人秦瑶提交贵阳市公安局南明分局花果园派出所出具的《情况说明》，拟证明上诉人向花果园派出所报警，公安机关在调查中。被上诉人质证称，对证据真实性无异议，但不能达到证明目的。该《情况说明》只是报警登记，并非是公安机关的立案受理，不能证明公安机关在调查。二审其余查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，秦瑶上诉称案涉32万元系被上诉人王家祁与案外人张玉以帮助其办理贷款展期为由向其诈骗的“调头费”，但其提交的《情况说明》仅能证明其在一审判决后向公安机关报警的事实。被上诉人王家祁主张的债权有银行取款凭证、上诉人出具的《收条》、《借款收条》为证，上诉人亦认可案涉32万元系交付给案外人，且在此之后上诉人还向被上诉人还款3万元。结合前述，上诉人秦瑶作为完全民事行为能力人，其理应知晓将款项交付他人，并向被上诉人出具《借款收条》的法律后果，在其未能提交证据证明本案涉嫌诈骗的情况下，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人秦瑶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6472元，由上诉人秦瑶负担。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  袁波文审判员  彭 攀二〇一九年十一月四日法官助理张觅书记员范梦诚