福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2404号 上诉人（原审被告）：李火发，男，1964年8月24日出生，汉族，住福建省安溪县，现住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：欧文聪，福建方圆人律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陆其辉，男，1970年9月29日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：王雅红，福建格论律师事务所执业律师。 上诉人李火发因与被上诉人陆其辉民间借贷纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。李火发的委托诉讼代理人欧文聪、陆其辉的委托诉讼代理人王雅红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李火发上诉请求：陆其辉在起诉状的陈述就可以说明双方是为了共同经营漳州城市职业学院保洁项目由陆其辉出资200000元作为项目的保证金，李火发每个月应补费用30000元给陆其辉，实际上是以借款的形式掩盖双方的合作经营，也才存在共同经营过程中资金短缺，陆其辉从2017年9月18日至2018年4月15日打资金给李火发共266000元，一审定性本案属于民间借贷，定性错误。一审判决书已认定李火发通过其子李小良转帐40000元给陆其辉，陆其辉在庭审中确认李火发通过兴业银行共向其汇款188500元，通过招商银行共向其汇款25000元，但判决书附表还款明细表中，未扣除李小良转帐40000元和少扣除通过兴业银行汇款16000元，原审遗漏了部份已认定的事实。一审判决第三项判决李火发偿还陆其辉280000元，认定事实不清，该5张借条的借款实际没有发生，款项没有实际交付；2018年3月14日借条，陆其辉在起诉状也自认2018年8月8日双方进行结算后，其他借条就此作废；2018年9月16日借条从其内容未出现“借”字，陆其辉也没有支付款项给李火发，只说明向陆其辉50000元限何时还清，何时补2000元全部还清，该条据是要求何时还清，不存在借的问题，结合2017年8月7日借条中约定的“每月应补费用3万元”和2018年8月8日借条中约定的“逾期按每月补2万元正”，陆其辉要求李火发出具该借条，是上述两笔相加的款项，实际并没有发生借款的事实。2018年12月20日、2019年1月18日、2019年2月11日出具的借条，都是以上述形式出具的，李火发实际没有收到款项。陆其辉出借资金是非常谨慎的，不可能在李火发约定还款未还情况下，继续再出借款项，特别在李火发经营的新城物业13幢火灾后，再借现金给李火发。上述280000元的借款的基本事实及借贷关系能否成立，陆其辉仍负有承担继续举证证明责任，一审判决未综合判断查证借贷事实是否发生，明显错误。由于双方在借条中未约定任何利息，一审判决支持从借款之日起按年利率6%和按月利率2%计付违约金的诉请错误。请求撤销芗城区人民法院于2019年7月4日作出（2019）闽0602民初4201号民事判决，改判驳回陆其辉一审部份的诉讼请求；对本案一、二审诉讼费用重新确定。 陆其辉答辩称：李火发没有提供证据证明本案属于合伙，仅凭陆其辉在诉状中提到“结算”这个词来概括双方之间的关系不能成立，本案是转账结算，即在2017年9月18日至2018年4月15日期间从陆其辉的账户转到李火发账户共18笔计266000万元的资金流进行结算，最后李火发出具一张260000元的借据给陆其辉收执的行为。陆其辉已确认收到李火发兴业银行转账33笔计188500元及招商银行转账25000元，一审在判决书中均已以抵扣，因此不存在错扣漏抵之说。李火发向陆其辉现金借款五笔共计280000事实清楚，证据确实充分。陆其辉所称的“2018年8月8日双方进行结算后被告出具一张借条给原告收执，其他借条作废”是针对以上转账进行结算，作废的也是转账中李火发出具的凭证，不包括现金借款。李火发称借条均是出于第一笔借款中承诺支付给陆其辉30000元补贴和2018年8月8日借款中承诺的违约金20000元之和没有事实依据。李火发承包的新城花园物业2018年5月27日夜间新城花园停车场发生重大火灾，导致整幢楼不同面积烧毁，李火发应承担整幢楼的住户差不多有半年之久的住宿费和其他损失费，需要现金支付给住户，陆其辉多次伸出援手，李火发拿到钱后即时写借条，在录音资料中李火发也承认有收到现金，且在陆其辉起诉后要求李火发重写2019年1月18日的借据，李火发仍重新出具借条，证明了他确实有收到现金。200000元借款借据中双方确实没有约定利息，而约定所谓30000元的补贴虽然李火发没有支付过，该约定明显超过法律保护范围，而260000借款约定的违约金20000元也是显明过高，陆其辉起诉自动调低按年利率6%计付占用款项期间的利息及法律保护范围内即按月利率2%计付违约金符合法律规定的，一审判决合理合法。请求驳回上诉，维持原判。 陆其辉向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告李火发偿还借款740000元及利息，其中：200000元借款从2017年8月8日开始至还清款项之日止按年利率6%计付占用款项期间的利息（暂计至起诉之日止的利息为19000元）；260000元借款从2018年8月9日开始至款项还清之日止按月利率2%计付违约金（暂计至起诉之日止的违约金为36400元）；其他280000元借款从起诉之日起至还清款项之日止按年利率6%计付占用款项期间的利息。（以上本息共计795400元）；2、本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：1、2017年8月7日，被告向原告借款200000元，并出具借条一张给原告收执，借条载明：“李火发向陆其辉借人民币贰拾万元正（200000元）用于漳州城市职业学院卫生项目保证金，每个月李火发应补费用人民币叁万元正给陆其辉，限于2018年2月7日还清本金（200000元正），借款人：李火发，2017年8月7日”。原告于当日汇款200000元至被告儿子李小良在建设银行漳州水仙支行开户的卡号：62×××22的账户内。 2、2018年3月14日，被告向原告借款，出具一份借条给原告，借条载明：“安溪县龙涓乡长新村李火发向陆其辉借伍万元（50000元正）限于2018年3月20日还。借款人：李火发，2018年3月14日。” 3、2018年8月8日，被告向原告借款260000元，并出具借条一张给原告收执，借条载明：“本人李火发因漳州城市职业学院假期时间资金周转问题，向陆其辉借人民币贰拾陆万元正（260000元），定于2018年9月15日还人民币壹拾陆万元正（160000元正），并2018年10月1日前全部还清。逾期按每月补贰万元正（20000元正），借款人：李火发，2018年8月8日”。 4、2018年9月16日，被告出具一份承诺书给原告，载明：“本人李火发向陆其辉承诺定于2018年9月20日前归还借款贰拾万（￥200000元正），如逾期无还，本人愿承担一切后果。承诺人：李火发，2018年9月16日。” 5、2018年9月16日，被告向原告借款，出具一份借条给原告，借条载明：“李火发向陆其辉伍万元，限于2018年9月17日还清。2018年9月20日补2000元全部还清。借款人：李火发，2018年9月16日。” 6、2018年12月20日，被告向原告借款，出具一份借条给原告，借条载明：“新城花园物业李火发向陆其辉借人民币捌万元正（80000元正），限于2019年2月1日还清。借款人：李火发，2018年12月20日。” 7、2019年1月18日，被告向原告借款，出具一份借条给原告，借条载明：“漳州市鹏发物业服务公司李火发因年底资金紧，向陆亚山借人民币伍万元正（50000元正），定于2019年2月10日还清。借款人：李火发，2019年1月18日。” 8、2019年1月18日，被告向原告借款，出具一份借条给原告，借条载明：“漳州市鹏发物业服务公司李火发因年底资金紧，向陆其辉借人民币现金伍万元正（50000元正），定于2019年2月10日还清。借款人：李火发，2019年1月18日。” 9、2019年2月11日，被告向原告借款，出具一份借条给原告，借条载明“安溪县龙涓乡长新村古上李火发向陆其辉借人民币伍万元（50000元正），限于2019年4月1日前还清。借款人：李火发，2019年2月11日。” 10、2017年9月8日，被告通过其子李小良转账40000元给原告。原告在庭审中确认被告通过兴业银行共向其汇款188500元，通过招商银行共向其汇款25000元。2019年1月18日的两张借条系同一笔款项（因借条中原来书写原告的别名“陆亚山”，后重写一份改为“陆其辉”）。 一审法院认为：原告主张被告总共向其借款金额为740000元，被告认为本案并不是民间借贷纠纷，而是属于合伙纠纷，即使双方存在借贷关系，实际借款也是460000元，还应扣除已还款216500元，尚欠的借款本金应为203500元。被告在2017年8月7日至2019年2月11日期间，共向原告出具七份借条、一份承诺书，原、被告之间的借贷关系，合法有效，受法律保护。被告辩称双方系合伙关系，但未提供相应的证据予以证实，本院不予采信。原告提供的七份借条总金额共计740000元，被告提供的兴业银行自动柜员机转账凭条34张证明其向原告转账191500元，提供招商银行三笔转账共计25000元，原告经过质证认可其中兴业银行33笔转账188500元及招商银行转账25000元。另，被告主张的2018年5月30日转账3000元因转账凭条模糊不清，原告不予认可，本院不予确认，因此，依法可以确认被告向原告转账共计213500元。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，李火发所清偿款项应当优先用于抵充已到期债务，且抵充时应当先抵充利息，后抵充本金，抵充后，李火发尚欠陆其辉借款本金552729元（具体详见附表还款明细表）。原告主张的2017年8月7日的借款200000元及从2017年8月8日开始至还清款项之日止按年利率6%计付占用款项期间的利息，抵充后依法应确认被告尚欠的借款本金为12729元，及从2018年10月11日开始至还清款项之日止按年利率6%计付占用款项期间的利息。原告主张的260000元借款从2018年8月9日开始至还清款项之日止按月利率2%计付违约金；其他280000元借款从起诉之日起至还清款项之日止按年利率6%计付占用款项期间的利息，符合法律规定，本院予以支持。被告辩称2018年9月16日出具的借条50000元、2018年12月20日出具的借条80000元、2019年1月18日出具的借条50000元、2019年2月11日出具的借条50000元均未实际出借，不能成立，本院不予采信；被告辩称2018年3月14日的50000元借条包含在2018年8月8日结算的260000元中，该借条已作废。原告在诉状中陈述的2018年8月8日的260000元借条系由2017年9月18日至2018年4月15日共18笔转账结算而来，并未包括2018年3月14日的50000元借条，因此，被告的辩称不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告李火发应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告陆其辉借款12729元，并自2018年10月11日起至还清借款之日止按年利率6%计付利息；二、被告李火发应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告陆其辉借款26万元，并自2018年8月9日起至还清借款之日止按月利率2%计付违约金；三、被告李火发应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告陆其辉借款28万元，并自起诉之日即2019年3月21日起至还清借款之日止按年利率6%计付的利息；四、驳回原告陆其辉的其他诉讼请求。案件受理费11754元，减半收取5877元，由原告负担1793元，由被告李火发负担4084元。 本院查明：对一审判决认定的事实，除李火发对一审判决的“第2、4、5、6、7、8、9项”事实有异议外，认为有借条但是款项没有支付，其他事实双方当事人没有异议，本院对没有争议的事实予以确认。 本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。 本院认为，李火发多次向陆其辉借款，有李火发出具给陆其辉的借条以及陆其辉提供的转账凭证为据，借贷关系事实清楚。李火发上诉提出本案属于合伙纠纷，但不能提交双方合伙的有关协议等书证或陆其辉实际参与合伙经营事实的证据，其在收到陆其辉转账的款项后又均以借条的形式出具条据给陆其辉收执，故该上诉理由不能采纳。李火发上诉提出一审判决第三项判决280000元实际未交付款项、2018年3月14日借条陆其辉在起诉状也自认从2018年8月8日借条出具后作废、其他四张借条系2017年8月7日借条中约定的“每月应补费用3万元”和2018年8月8日借条中约定的“逾期按每月补2万元正”之和所形成的理由，根据陆其辉提交的银行流水记录，2017年9月18日至2018年4月15日期间，陆其辉共分18次向李火发转账266000元，超出2018年8月8日借条260000的总额，但在2018年3月14日李火发出具50000元借条期间并没有相应的银行交易记录，故该借条不能认定包含在2018年8月8日双方进行结算后李火发出具的借条之中；根据李火发在经营期间出现意外状况，确有较大数额现金的需求，陆其辉提出280000元均以现金形式支付的理由可以采信，李火发上诉提出其他四张借条系2017年8月7日借条中约定的“每月应补费用3万元”和2018年8月8日借条中约定的“逾期按每月补2万元正”之和所形成的理由，以该计算方式计算，即自2018年9月开始至最后一张借条形成的2019年2月，共计六个月应是六张借条300000元，与其出具的四张借条230000元并不相符，不具有规律性；且李火发在未实际收到相应的款项，却多次出具借条给陆其辉收执，与常理不符，故该上诉理由不能采纳。李火发上诉提出双方在借条中未约定利息，一审判决支持从借款之日起按年利率6%和按月利率2%计付违约金的诉请不当的理由，双方在借条中虽然没有约定利息，但均有约定“补贴”、“违约金”等形式的费用，陆其辉自愿调低利息、费用标准的起诉符合法律规定，一审判决正确。李火发上诉提出一审判决未扣除李小良转帐40000元和少扣除通过兴业银行汇款16000元的理由，根据双方的陈述，2017年9月8日李小良转账40000元给陆其辉是归还2017年8月7日的借款，一审判决书附表中对李火发通过兴业银行汇款记录扣除的实际金额确系172500元，遗漏扣除双方在一审庭审中确认的2018年3月28日10000元和2018年4月27日6000元，应予纠正，该上诉理由予以采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，李火发所清偿款项应当优先用于抵充先到期债务，且抵充时应当先抵充利息，后抵充本金，以本金×年利率6%×天数/365计算利息，至2018年7月13日李火发归还5000元时，2017年8月7日的借款本息已全部清偿，尚余943元可用于归还2018年3月14日借款，至2018年10月10日李火发归还25000元，该笔借款尚余3757元本金未归还，故李火发尚欠陆其辉本金为493757元。至于李火发上诉要求重新确定诉讼费的请求，因本案审理涉及其辩解的合伙关系及一、二审定性的民间借贷关系，故收取的诉讼费用并无不当。 综上所述，李火发提出一审判决遗漏扣除已归还56000元欠款的上诉请求成立，予以采纳，其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但部分判决不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初4201号民事判决第二项、第四项； 二、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初4201号民事判决第三项“被告李火发应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告陆其辉借款28万元，并自起诉之日即2019年3月21日起至还清借款之日止按年利率6%计付的利息；”为“李火发应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还陆其辉借款233757元，并自起诉之日即2019年3月21日起至还清借款之日止按年利率6%计付的利息；” 三、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初4201号民事判决第一项。 四、驳回陆其辉的其他诉讼请求。 二审案件受理费6340元，由上诉人李火发负担5340元，被上诉人陆其辉负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长  蔡惠珍 审判员  翁兆聪 审判员  刘红星 二〇一九年十一月十四日 法官助理戴维政 书记员林奕 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。