山西省大同市中级人民法院刑事判决书（2019）晋02刑终166号抗诉机关（原公诉机关）山西省灵丘县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某1，男，1970年5月22日出生，汉族，高中文化，灵丘县村民。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年9月9日被灵丘县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于浑源县看守所。辩护人许正豪，北京市鉴杜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某，男，1974年9月14日出生，汉族，小学文化，灵丘县村民，住本县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年9月9日被灵丘县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。2019年9月8日被灵丘县人民法院取保候审。辩护人赵宝成，天津观潮律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某1，男，1971年3月18日出生，汉族，小学文化，灵丘县村民。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年9月18日被灵丘县公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2019年2月22日被灵丘县人民检察院取保候审。2019年3月18日灵丘县人民法院决定逮捕，因病看守所不予收押，于2019年3月21日被灵丘县人民法院取保候审。指定辩护人田文治，山西盈甲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某1，男，1973年12月15日出生，汉族，初中文化，灵丘县村民。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年10月17日被灵丘县公安局执行逮捕，因病看守所不予收押，同月23日被灵丘县公安局取保候审,2019年1月8日被灵丘县人民检察院取保候审。2019年3月18日灵丘县人民法院决定逮捕，因病看守所不予收押，同月21日被灵丘县人民法院取保候审。指定辩护人杨阳，山西北岳律师事务所律师。山西省灵丘县人民法院审理灵丘县人民检察院指控被告人赵某1、刘某、张某1、李某1犯非法采矿罪一案，于2019年8月9日作出（2019）晋0224刑初18号刑事判决。宣判后，灵丘县人民检察院不服，提出抗诉。被告人赵某1、刘某、张某1、李某1均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员杨尚荣出庭履行职务，被告人赵某1及其辩护人许正豪、被告人刘某及其辩护人赵宝成、被告人张某1及其指定辩护人田文治、被告人李某1及其指定辩护人杨阳等到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年下半年至2017年上半年间，被告人赵某1、刘某、张某1、李某1、何忠国（另案处理）在未取得采砂许可证的情况下，每人出资三万元合伙在灵丘县独峪乡杜家河村“三岭河沟”（地名）非法采砂7754.36方，价值371593.08元。原判认定上述事实有公诉机关当庭提供并经庭审质证的下列证据证实：1.综合证据一组：①受案登记表、立案决定书，证实灵丘县公安局工作中发现2015年8月至2017年6月赵某1伙同刘某等人在没有任何手续的情况下，在灵丘县独峪乡杜家河村附近的河槽内非法采砂变卖获利。灵丘县公安局于2018年9月10日受理此案，并于当日立案侦查。②抓获经过，证实2018年9月9日上午，被告人赵某1在灵丘县大市场被公安人员抓获；同日下午被告人刘某在灵丘县上寨镇刘庄村被公安人员抓获；9月18日上午，被告人张某1在灵丘县上寨镇被公安人员抓获；10月17日被告人李某1在灵丘县下关村被公安人员抓获。以上四被告人在抓获过程中均无反抗行为。③中共下关乡委员会〔2017〕28号、29号及〔2018〕25号文件，证实被告人赵某1于2017年在下关乡第十一届村民委员会换届选举和各村党员大会换届选举中，当选为该乡岸底村党支部书记、村委会主任，2018年10月22日被免去岸底村党支部书记职务。④户籍证明，证实被告人赵某1，男，1970年5月22日出生，汉族，灵丘县下关乡岸底村人，身份证号为×××；被告人刘某，男，1974年9月14日出生，汉族，灵丘县下关乡岸底村人，身份证号为×××；被告人张某1，男，1971年3月18日出生，汉族，灵丘县上寨镇东岭沟村人，身份证号为×××；被告人李某1，男，1973年12月15日出生，汉族，灵丘县下关乡上关村人，身份证号为×××。⑤灵丘县公安局现场勘验笔录、平面示意图及现场照片，证实现场位于灵丘县独峪乡杜家河村南，东临南北走向的河槽，西临杜某1玉米地，南临土路，北临杜家河村，河槽东侧为山体，山体南侧为采砂处（长约50米、宽约35米），现场未发现明显异常。该组证据客观反映了被告人非法采砂的地点方位、地形概貌等情况。⑥灵丘县国土资源局关于对灵丘县公安局线索核查协作函（第1号）的回复，证实2018年9月14日该局安排专人会同县公安局、水务局工作人员，并聘请测绘公司专业技术人员对独峪乡杜家河村三岭河沟公安人员指认地点进行了现场勘测调查，经勘测调查，现场所占用地类为未利用土地（荒草地、滩涂），指认点现场土地总面积8.229亩，其中砂石挖取点占地面积为0.286亩。因所涉现场已无原貌，取用砂石量无法测算。⑦灵丘县水务局水政监察执法巡查记录、水事违法案件调查笔录、违法行为通知书、送达回证及情况说明，证实2015年8月24日灵丘县水务局工作人员在独峪乡杜家河村巡查河道时发现了马某1等人未经许可采砂，当时对相关人员进行了调查，并下达了责令停止水事违法行为通知书，2018年9月14日下午，水务局工作人员会同公安局、国土局对上述地点现场勘查，该河道平整，行洪畅通。⑧独峪乡关于联合打击非法河道采砂的报告，证实灵丘县独峪乡人民政府发现该乡部分河道内有非法采砂现象，乡、村两级工作人员多次阻止，仍有部分采砂点继续阶段性非法作业，遂于2016年6月14日向县水务局报告，请求派水务执法人员和乡政府联合打击非法采砂作业，以保证汛期河道畅通，消除安全隐患。⑨灵丘县公安局情况说明，证实经灵丘县公安局与108国道下北泉至神堂堡路段项目指挥部联系核查，杭州市交通工程集团有限公司为108国道一标段（其中山西远方路桥公司承包其工程），吉林省中盛路桥工程有限公司为108国道二标段，长顺建设集团有限公司为108国道三标段，中交一公司海威工程建设有限公司为108国道四标段，山东鲁中公路建设有限公司为108国道八标段。2.证人证言：①证人王某1(又名王某2)的证言，称2015年9月份左右，赵某1和刘某找到王某1问能不能往108国道灵丘县上寨镇路段的工程上送沙子，想一起开个沙厂，当时商量好赵某1和刘某负责出资、生产，王某1和马某1负责销售、结账，王、马二人实际没出资，等于入干股。随后王某1联系108国道灵丘县上寨镇路段工程的一标段项目管事，把事谈成了。赵某1和刘某就在独峪乡的杜家河村外的河槽上租了一片场地，他们负责购买设备、雇佣工人、生产沙子，王某1和马某1负责往出送沙子，然后往回收款。干了两三个月，因为迟迟收不回卖沙子的钱，赵某1和刘某跟王某1商量由他们生产沙子，让王某1低价用现钱买上沙子，再以市场价卖到108国道工程上，王某1同意后就与马某1一起撤了股。沙厂的沙子都是在独峪乡的豹子口头河道内现挖现洗，王某1退股前一共卖了1400多方，都卖到108国道的一标段，共卖了86518元，2016年春节的时候，108国道一标段把钱转到王某1以其修理厂员工王某3的身份证办理的农行卡上，户名是立文建材经销站，开税票、结账都是用这个账户。这笔款王某1给了马某160000元让其给沙厂，后来给了刘某30000元。退股后王某1一共跟赵某1他们低价买过1000多方沙子，大约每方30元，后以每方60元卖到了108国道一标段，共卖了60000多块钱，此后赵某1和刘某他们自己生产自己销售，与王某1没有任何关系。王某1共有三个对公账户，分别是以其汽修厂员工王某3注册的灵丘县立文建材经销站、以员工刘昊注册的灵丘县昊月建材经销站、以员工田辉注册的灵丘县田辉路材经销站。实际与108国道交易的人是王某1，都是王某1以他们的名字所签。108国道一标段有两个搅拌站，一个在马头关（地名），一个在和托村；108国道二标段、三标段共用一个搅拌站，在独峪村。王某1给108国道几个标段共送沙子11793.34方，除从路边私人买了1929.59方，还有与赵某1合伙开沙厂的1331.06方沙子，剩余8532.69方沙子都是和赵某1买的，每方30元，一共花了255980.7元，都是现金方式付的款。②证人马某1的证言，证实2018年5、6月份，马某1和王某2、刘某、赵某1合伙在独峪乡杜家河村下边、豹子口头村上边两村之间的河槽中间的河边开沙厂，赵某1和刘某一股，马某1和王某2一股但没有投资。赵某1和刘某负责生产，王某2负责联系业务和结算，马某1听从王某2安排负责给108国道二标段卖过130方沙子，还和王某2从涞源购买石子给108国道二标段送，刘某因为此事和王某2吵了起来，刘某说“你们送你们的石子，我们生产我们的沙”，开了三个多月，马某1和王某2就撤股了，二标段给王某2结了八万多元钱，听王某2说把买石子的钱扣留后，剩下的钱都给了赵某1和刘某，具体给了多少不清楚。王某2没让马某1给过赵某1、刘某钱。此外，马某1没有收到过水务局的违法通知，只要有单位查，刘某就说沙厂是马某1的。马某1也没有让刘某给过杜某2和小红钱。③证人王某3的证言，证实王某1又名王某2，是王某3的二舅。2016年的时候，王某1用王某3的身份证去农业银行办过一张对公账户的银行卡，户名是立文建材经销站，王某1说他有个工程结算需要对公账户，是为工程收款用。办卡时王某3在场，卡办好后王某1拿着，实际上是他在使用。④证人王某4（曾用名王兵）的证言及情况说明，证实王某4知道赵某1和刘某、何忠国一块儿在灵丘县独峪乡杜家河村开沙厂，赵某1在沙场负责生产、销售、记账。王某4和赵某1买过1028.3方沙子付赵某1现金34099元（其中水洗沙988.8方，每方33.5元；坡皮沙39.5方，每方24.5元）。所买的沙子卖给108国道二标段和三标段了。王某4有对公账户，名称是灵丘县志云沙场。从2016年6月份到9月份，赵某1通过志云沙场账户共结3839方（6月份1068.4方，7月份1352.5方，8月份990.9方，9月份427.2方）沙款211145元（含税3%）。王某4一共开了五张税票，合计4867.3方267504元（含税3%），其中包括王某4卖沙1028.3方计款56359元。王某4给付赵某1现金情况如下：2016年8月份左右赵某1拿走5000元；8月25日赵某1拿走10000元；9月19日赵某1让付李某2工资8000元；10月份左右赵某1拿走19909元；11月2日赵某1让给了刘某50000元；11月8日赵某1又让给了刘某50000元；2017年4月10日赵某1让给了何忠国50000元；同年11月份赵某1让付李某346000元，以上各项共计238909元。此外，王某4知道108国道三标段有个叫韩建峰的人，人称“韩三蛋”，听说是韩总的弟弟，主管三标段后勤，2017年三标段工程结束他就走了。⑤证人李某3的证言，证实2016年6月份赵某1因其沙厂资金周转的问题跟李某3借款40000元，说卖沙后三两个月还，如果时间长就给付点利息。三两个月后没还，李某3就经常催要，一直到2017年10月赵某1说沙款必须经过王兵的账户支付，后就让赵某1给王兵打电话，通过电话三个人商量好由王兵一次性给李某3本金40000元及利息6000元，这就是王兵把赵某146000元钱给了李某3的原因和过程。⑥证人钟某1的证言，证实钟某1又名钟二白，2016年7月份左右，钟某1和赵某1买过500方沙子，每方20元，一共10000元，给了赵某18500元（微信转账6000元，信用社打卡2000元，替找挖车给了500元），还欠1600元。⑦证人韩某1的证言，证实韩某1系大同市远方路桥有限公司工作人员，108国道一标段工程由杭州市交通工程集团有限公司中标，韩某1所在单位承包，韩某1是一标段搅拌站收料员，主要负责收水洗砂工作。一标段有两个搅拌站，一个在马头关，另一个在上寨镇和托村，韩某1在和托搅拌站工作。从2015年8月至2016年11月份，王某2一直给和托搅拌站送水洗砂，大约送了3000方左右，每方大约55元，砂款大约165000元，王某2有对公账户，名叫立文建材经销站。⑧证人韩某2的证言，证实2016年至2017年间，韩保民跟赵某1买过6车共156方沙子，每方35元（其中包括10元运费），共计5460元。运费直接给了司机，至今还欠赵某13900元沙款。⑨证人钟某2的证言，证实钟某2曾用名钟贵来，2016年10月份左右，钟某2通过杜家河村书记杜某2买过10车沙子约300方左右，每车包括运费共计1200元，一共花了12000元，因为当时杜某2跟着钟某2干活，后来听杜某2说是和赵某1买的，给了拉沙司机运费1400元，还欠赵某110600元沙款。⑩证人郝某的证言，证实2016年和赵某1买了600方沙子，每方40元，一共花了24000元，不包括运费。?证人马某2的证言，证实马某2从2016年1月开始担任108国道改建工程公司二标段和三标段的收料统计员，主要负责二标段和三标段料场收料情况的统计。二标段和三标段共用一个搅拌站，公司的结算方式是对公账户。王某2（又叫王某1）给搅拌站送过材料，他结算开具的对公账户名称，一个是灵丘县田辉路材经销站，一个是昊月建材经销站。灵丘县振宏建筑材料销售站也送过材料，结算人大家都叫他赵书记。王兵也给送过材料，它的结算账户记不清了。田辉路材经销站、昊月建材经销站、振宏建筑材料经销站提供的票据是他们公司送料给我公司，我公司开具收料单及验收单。税票是根据我公司开具的收料单及验收单，他们开具税票。我公司提供的单据真实有效。?证人李某4的证言，证实李某4系灵丘县水务局水政监察大队副大队长，2015年8月24日，其与马权、王海权、杨帅在独峪乡杜家河村巡查河道时发现了一处采砂点，经核实取证，该采砂点未办理采砂许可证，听负责人赵某1说该采沙厂是马某1的，于是对马某1下达了《责令停止水事违法行为通知书》，责令其三日内恢复河道原貌，确保行洪畅通。三天后去核查，河道已恢复原貌。?证人白某的证言及巡查记录，证实白某系独峪乡政府副乡长，2015年秋天到2017年10月，赵某1在独峪乡杜家河村外的荒地上开洗沙厂，他没有和乡政府签过任何协议和合同，也没有向乡里交过清理河道费用。乡政府去制止过三次，分别是2015年9月5日、2016年6月20日白某和张永军、韩东旭、杜某2；2017年5月10日白某和刘慧春、张永军、韩东旭、杜某2。?证人郭某的证言，证实郭某于2011年11月至2017年12月担任豹子口头村委主任，大约2015年5月份赵某1说想在豹子口头和杜家河村一带洗坡皮沙，并说给郭某和杜某2点儿好处费，郭某、杜某2都没答应。后来他们开沙厂时郭某和他人去口头制止过四五次。他们是啥时开的记不清了，是2017年9月左右停的。郭某没有收过赵某1的钱。?证人杜某2的证言，证实杜某2从2015年4月担任杜家河村党支部书记至今。2015年5月赵某1准备在杜家河村和豹子口头村范围内开设沙厂，豹子口头村主任郭某领着赵某1找杜某2说开沙厂的事，赵某1说准备在三岭河（地名）开设沙厂，选坡皮沙，如果挣了钱每月给其与郭某一、二千元好处费，但最终没实现。2016年春季杜家河村唱戏赵某1给出了一千元钱。赵某1他们大约是2015年5月开的，2017年6月停的。他们开设沙厂，没有和村里签订过合同或协议，村集体也没有雇用赵某1他们清理河道。他们开设沙厂没有占用过耕地，是用机器设备采人们以前开完矿山的尾砂。他们开设沙厂期间，杜某2和乡政府白乡长、刘乡长等人于2015年、2016年、2017年多次制止过。此外，证实杜某2给刘某出具的“清理河道费用一万元”，并不是清理河道费用，是钟贵来欠赵某1的10600元沙款，是杜某2介绍钟贵来跟赵某1购买沙子10车，共12000元，其中付了1400元运费，还欠10600元。因为赵某1把沙厂的机器卖了，刘某说钟贵来的沙款归他，刘某威胁杜某2给出证明并让必须开成河道清理费，不能开成沙款。?证人杜某1的证言，证实杜某1系杜家河村村民，2015年秋天，杜某1在地里干活，赵某1找到其说给找个看门的，杜某1答应自己去。2016年开春沙厂开始生产，杜某1就去看门了，2017年9月份停产，直到2018年3月份赵某1把机器卖了，杜某1才看门结束。沙厂在豹子口头村和杜家河村中间三岭河边，赵某1主要负责，刘某偶尔去沙厂，一个挖车司机，杜某1负责看机器。杜某1家里有事时，上关村的老崔就顶几天工。沙子一部分是从河里挖的，一部分是开完矿山留下的干选渣，正常每天生产100多方。生产出来的沙子销售到独峪乡大兴庄搅拌站，还有河浙搅拌站，一共销售了多少不清楚。?证人崔某的证言，证实崔某与赵某1系上下邻村，赵某1的沙厂在独峪乡杜家河村，沙厂有一个开挖车的，崔某负责看机器，赵某1总负责。崔某于大约2015年8、9月份在沙厂干了20多天，生产了2000多方；2016年8月份又干了13天，每天生产大约100多方。沙子来源于杜家河村的河边，偶尔从河里挖点儿。沙子卖到108国道筑坝的了。?证人李某5的证言，证实李某5又名李某2，2016年7月份，李某5带挖车在赵某1沙厂干了一个月，沙厂在离杜家河村一、二里的河边，赵某1负责现场指挥，李某5开挖车，还有个看机器的。从河里用挖车挖上沙子，经过设备加工就成为水洗沙。沙厂每天可以生产约100方，每月大约可生产2000多方。干了一个月，包括租挖车钱共付了22500元，平时是赵某1和刘某给的钱，最后8000元是王兵给付的，王兵从赵某1沙厂购买过沙子，欠赵某1的钱，赵某1让王兵把剩余的8000元钱给李某5，王兵于2016年9月份先给了李某55000元，后又给了3000元。3.书证：①灵丘县税务局一户式查询、情况说明及增值税普通发票存根查询和物品清单明细列表。一户式查询证实灵丘县立文建材经销站法定代表人为王某3，身份证号为×××，登记日期为2015年11月12日，法定代表人电话为130XXXXXXXX（此号码为王某1电话）；情况说明证实开出负数发票就是发票在当月未能及时作废，在跨期作废时所开具的与原值相同的负数发票用来冲销上一期所开的发票金额；增值税普通发票存根联发票查询及物品清单明细列表证实2015年12月30日至2017年9月15日期间，灵丘县立文建材经销站共卖给108国道项目部沙子5891.56方，计款350758.15元；灵丘县田辉路材经销站共卖给108国道项目部沙子4183.19方，计款251179.36元；灵丘县昊月建材经销站共卖给108国道项目部沙子1718.59方，计款91769.37元。以上三个对公账户共计卖给108国道一、二、三、四项目部沙子11793.34方。②杭州市交通工程集团有限公司G108改建工程第一合同段项目部材料产品购销合同（编号G108LJ1〔材〕），证实2015年11月4日，灵丘县立文建材经销站与杭州市交通工程集团有限公司G108改建工程第一合同段项目部签订的建筑材料产品购销合同，详细记载了材料产品名称、规格型号、数量、单价、交货方式、验收标准、结算方式、争议解决以及双方各自应遵循的其他事宜，供方签名：王某3，电话为130XXXXXXXX。③王某4提供的税票五张及三页账本原件，证实王某4用其灵丘县志云沙场对公账户为赵某1从G108改建工程第二合同段项目部结账情况，以及王某4给付赵某1购沙款、结账款情况。④从被告人刘某处提取的收条一支，证实2017年杜某2给刘某出具了一张“今收到杜家河村河道清理费用壹万元整.2017年.二保龙”，间接印证了卖给钟某2的沙款，杜某2不想给付被告人的事实。⑤韩某2提供的收据复印件，证实2016年7月8日、9日、10日，韩某2分别购买水洗砂52方、78方、26方，共计156方。⑥证人郝某提供的工商银行电子回单三张，证实郝某通过自己的工商银行卡于2016年10月11日、12月18日及2017年7月4日给赵某×××邮政卡分别转款4000元、15000元、5000元。4.被告人供述：①被告人赵某1的供述，在侦查机关供称2015年夏天在108国道杜家河村和豹子口头村中间，赵某1通过杜家河村支部书记杜某2以每年三千元钱租该村村民二亩左右河滩荒地开办沙厂。开始参与的有王某2、马某1、张某1、何老三（何忠国）、李老五（李某1）、刘某及赵某1。当时商量王某2和马某1二人投资十多万元占50%股份，剩余五人每人投资三万元各占10%的股份。沙厂没有手续，当时刘某、王某2说准备和乡里商量清理河道，后他们说乡里也同意了，就以清理河道为由挖沙子盈利。马某1负责记账，王某2负责销售、结账，赵某1负责沙厂生产及机器维护，刘某在沙厂管理伙食和日常开销，张某1、何老三、李老五偶尔去沙厂转一下，沙厂的事基本不参与。采沙有两种方式，一种是用挖车把河床里的沙子挖好，然后放到洗砂机里，用转笼把石头和泥土过滤出去冲洗好就是成品沙；一种是用挖车把河床边上和河床里干选完的矿渣挖好送到洗砂机里冲洗，用转笼把石头和泥土过滤出去冲洗好就是成品沙。河床里挖出的加工好的沙子每方55元，用干选完的矿渣加工好的沙子每方20多元。主要在荒地跟前的河床里挖沙子，沙厂开了大概三个月左右，王某2和马某1一直没有往沙厂投钱，就退股了。他们退股前生产的沙子都卖到108国道一标段，钱打到王某2的对公账户上，大概八万元左右，王某2和马某1扣除他们给一标段送礼的钱，把剩下的钱给了赵某1等人，具体多少记不清了，赵某1等五人也没分，全部作为流动资金，由刘某拿着。王某2和马某1退股后，剩余五个股东一直经营到2017年5、6月，赵某1除负责沙厂生产外，还和刘某负责销售，张某1、何老三、李老五基本不去，不参与管理。期间卖给三标段三千多方沙子，一共卖了不到21万元，是通过王兵的对公账户结的账，这笔款王兵以现金的方式也给赵某1等人结清了，其中王兵给了刘某10万元左右，给了何忠国5万元左右，给了挖车司机李某21万元左右，付李某35万元左右，给赵某1的1.5万元左右钱付了工人工资和油钱。结账税票是王兵给开的，结完账后给了王兵三千元好处费。此外，还卖给三楼村钟二白500方左右，每方20元，钟二白只给了5000元，还欠5600元；卖给曲回寺村钟贵来500方左右，每方20元，卖了10800元，该笔款钟贵来让杜某2给，但到现在没给；卖给高家庄村韩某2大概180方，每方35元，没给钱；卖给独峪村二德500方左右，每方26元，二德给了12000元左右。卖给108国道沙子的钱还转到过王某2的对公账户，用王某2的账户结了多少记不清了。灵丘县振宏建筑材料经销站这个账户是赵某1用儿子赵振宏的身份证开的对公账户，该账户卖沙子的税票是给别人走的账，其中给108国道项目部的韩三蛋走了大约二十五、六万元机器材料账，给李宏走了55000元账，都是在2016年、2017年，大部分是现金，赵某1自己没有用该账户结过钱。另称清理河道清理的是矿山废渣，与村、乡、水务局达成协议，分别给村里交了12000元、给乡里交了2000元、给水务局交了2000元。当庭供称开办沙厂未办理过许可证，所采的沙子是以前开完矿的矿渣，2017年春季沙厂停办。王某2、马某1也投了资，投了多少记不清了，发电机和水管是他们买的，他们是2016年3、4月份退的股，合伙时共卖给108国道七八万元沙子，是通过王某2的对公账户结的账，退伙后王某2未从沙厂买过沙子。通过王某4的对公账户，结过21万元左右沙款，但没有卖给过王某4沙子。振宏建筑材料经销站账户是2017年开设的，用这个账户给李宏走过5.5万元账，给韩三蛋走过25.5万元账，自己没用该账户结过账。采砂经过村、乡同意，给了郭某2000元，给了白乡长2000元，给了杜某210000元。②被告人刘某的供述，在侦查机关供称2015年8月份，刘某、赵某1、王某2、马某1、张某1、李老五、何忠国一起在杜家河村和豹子口头村交界处经村支书二宝龙（杜某2）同意以清理河道的名义开办沙厂。开办沙厂没有手续，王某2、马某1占50%的股份，剩余五人占50%的股份，王某2占的是干股，他负责销售和结账；马某1出资购买发电机和其他设备，最终折算出资4.5万元，负责管账；其余五人每人出资3万元，占剩下50%的股份，其中何忠国为赵某1、刘某各垫付二万元，赵某1负责沙厂的生产，张某1、李老五是沙厂工人，刘某负责买油、买菜日常开销。当时与二宝龙协商，把杜家河村河槽挖低，正好采沙子，协商时有马某1、赵某1、二宝龙、刘某和豹子口头村支书小红。从河槽挖了一个月，大概挖了二千方沙子就不挖了，以后挖的是河槽边上干选铁矿后留下的沙子，也就是坡皮沙。开了半年，2016年5月份，王某2、马某1撤走了，剩余五人继续合伙一起干，2017年下半年沙厂就停了，2018年正月赵某1把沙厂的设备卖给下北泉村一个叫“强”的人。两年多的时间总算也就是干了半年的时间。王某2他们撤股前卖给108国道二标段八万多元沙子，通过王某2的账户收的款，八万多沙款王某2给刘某的银行卡上转了三四万元，刘某又把这笔钱投入到沙厂了。2015年10月份左右卖给过郝某60多方，每方30元，赵某1收的钱；2016年7月份左右卖给王兵多少方不清楚，王兵给了刘某10万元现金；2016年前半年二宝龙陆续从沙厂拉了大约12000元的沙子，一直没给钱，2017年给打了一张内容为“今收到杜家河村河道清理费用壹万元整，2017年，二保龙”的条子。2016年8月左右，刘某去河北做生意，赵某1一人负责，他卖给谁，一共卖了多少就不清楚了。最后总算账王某2挣了4500元左右，马某1赔了10000多元，张某1赔了24000元，李老五赔了30000元，赵某1、刘某每人赔了60000元，何忠国赔了38000元。开沙厂期间，刘某给过二宝龙2000元好处；二宝龙说村里要唱戏，刘某又通过赵某1给二宝龙2000元，后来二宝龙说赵某1只给了1000元。快过八月十五时，还给过赵某12000元让其给豹子口头村支书小红。当庭供称2016年4、5月份，王某2、马某1退股后，沙厂的财务由赵某1管理，卖沙子也是由赵某1操作，一共卖了多少没碰过头。刘某于2016年后半年去保定做生意，就不去沙厂了。王某2退股后刘某还在沙厂时，王某2没跟沙厂买过沙子。卖沙子的钱经过刘某手的差不多一共13.8万元，其中王兵给过9.8万元，王某2给转过3、4万元，这些钱给了何忠国5万元，给了赵某17万元。马某1没有给过刘某3万元钱。沙厂主要是用机器采开完矿的废渣，河道里沙子很少。张某1入股的钱给了刘某，但他从沙厂拉过6000元的沙子。沙厂没分过红，最后刘某赔了六万元左右，赵某1赔了四万元左右。③被告人张某1的供述，在侦查机关供称2015年后半年，张某1和刘某、赵某1、何老三、李老五在杜家河村河边附近开过沙厂，张某1入了三万元的股，给了刘某。安装机器时听刘某说是从河北涞源买的，赵某1是沙厂厂长，全面负责；刘某负责采购、卖沙子；张某1负责开挖车，一天80元工资；李老五负责看机器；何老三没去。李老五说他也入了三万元。张某1干了十多天，觉得工资低就和李老五一起走了。张某1在厂期间一共生产了六、七十方沙子。从沙厂走后再没去过，一分钱也没拿回过。2016年给赵某1打电话说需要点沙子，他就给送过200多方沙子，价值5000余元。当庭供称是刘某让其入的股，钱给了刘某，沙厂采的是倒在河道里面的废渣。没有分过红利，期间拉过四五千元的沙子。④被告人李某1的供述，在侦查机关供称2015年7、8月份左右，刘某打电话说“修路呀，咱们合伙开个沙厂，每人入股3万元”，过了十来天，李某1借上钱去上寨村一个小吃店把钱给了刘某和赵某1，后一起去涞源买设备，开始建厂生产。刘某、赵某1全权负责，李某1按打工的身份干活，每天80元。沙子是从杜家河村和豹子口头村之间的河槽采的，上设备加工出来的成品沙称水洗沙，每天大约生产四桥车二车，听赵某1说沙子以55元至60元的价格销售到修108国道的那些搅拌站。李某1干了一个月，嫌工资少就不干了。当庭供称入股的三万元钱给了刘某，没有分过红，本金也没拿回，赵某1只给了一个月在沙厂打工的工资。沙厂是采别人开完矿倒的废渣以及冲入河道的废渣，不是从河道里面挖的沙子。⑤同案人何忠国的供述，称2015年秋天刘某说108国道改造，送沙子和石子挺挣钱，准备在独峪乡杜家河村边的河槽开一家沙厂，何忠国同意并陆陆续续一共给刘某拿了九万元钱，还给沙厂买过一顶帐篷。一起的股东有王某2、赵某1、李老五、张某1、刘某。2017年何忠国因家俱家电城资金严重不足，就一直找刘某往回要钱，刘某就陆续将这九万元钱给了何忠国。当年冬天，刘某打电话说沙厂赔钱了，算下来何忠国赔了二万元，所以说还应该给刘某往回退二万元，但至今也没退。春明打电话说沙厂赔钱了，算下来何忠国赔庭审过程中被告人赵某1的辩护人向法庭提供了以下证据，并申请证人杜某1、张某2到庭作证：1.杜家河村委会证明一份，证实赵某1在杜家河村与豹子口头村交界开采的是废弃矿渣，没有侵占耕地，也没有占用林地。2.现场照片二张，记载了被告人采砂的具体方位、概貌，并证实照片中标注红线的部位是采沙点。3.证人杜某1当庭证言，称杜某1曾在赵某1等人的沙厂干过活，河槽的沙堆是2008年形成的，是开完山的废料，赵某1沙厂主要采的是废料，河道里也取过，但河道里的沙子也是山上流下的废料。并证实赵某1辩护人当庭出示的两张照片画面是沙厂的现场，其中划红线的部位，有些是采沙的位置。4.证人张某2当庭证言，证实张某2系赵某1妻弟，张某2曾于2017年在赵某1沙厂工作过大约半个月，辩护人当庭出示的现场照片系其拍摄提供，照片中的红线也是其标注的。张某2在沙厂的那半个月采的是别人开完矿倒在河边的矿渣，在河道里采的也是废弃矿渣。综合分析以上证据：一、关于犯罪金额的认定。起诉书指控被告人赵某1、刘某、张某1、李某1、何忠国非法采砂16487.05方，价值628533.78元，经公诉人当庭说明该数额是依据被告人供述、证人证言及书证而确定，共包含六部分：其一，赵某1通过王某4的灵丘县志云沙场账户结算卖沙4867.3方计款239094.15元；其二，与王宝田合伙期间生产销售沙子1331.06方计款83998.93元，此外，王某2退股后又从该沙厂买沙8532.69方计款255980.7元；其三，卖给韩某2沙子156方计款5460元；其四，卖给郝某沙子600方价值24000元；其五，卖给钟某2沙子500方价值10000元；其六，卖给钟某1沙子500方计款10000元。经审查，（1）关于上述指控金额的第一部分，被告人赵某1对通过王某4的账户结算卖沙款数额以及王某4给付结账款情况不持异议，但否认卖给过王某4沙子。王某4为赵某1结算卖沙3839方计款211145元，其中包含百分之三的税率，故实际卖沙款为204995.14元，与被告人赵某1供述不到21万元相印证。被告人赵某1、刘某、何忠国的供述和证人王某4、李某3、李某2的证言，证实王某4实付赵某1一方等人现金238909元，超出上述实际沙款33913.86元，与王某4证实向赵某1买沙1028.3方计款34099元虽有误差185.14元，但足以证实王某4证言的真实性，以上事实并有王某4提供的增值税普通发票、账页和情况说明佐实，故对公诉机关指控该部分金额为4867.3方计款239094.15元予以确认。（2）关于上述指控金额的第二部分：①被告人赵某1、刘某关于和王某2、马某1合伙期间销售沙子数量、金额之供述与证人王某2、马某1的证言相印证，并有增值税普通发票存根查询佐证，确认被告人与王某2合伙卖沙1331.06方计款83998.93元；②证人王某2关于其退伙后以每方30元跟赵某1买沙8532.69方计款255980.7元之证词，被告人对此否认，公诉机关亦未能提供王某2买沙或付款的相关证据，因此该节证言系孤证，故对公诉机关指控的该部分金额不予确认；（3）关于上述指控金额的第三部分，被告人赵某1侦查阶段供述以每方35元卖给韩某2沙子180方，但款未付，证人韩某2证实以每方35元（其中包含10元运费）跟赵某1买过156方共计5460元，除把运费付给司机外，沙款3900元至今未给，故确认该金额为156方3900元。（4）关于上述指控金额的第四部分，证人郝某证实以每方40元跟赵某1买沙600方计款24000元，不包括运费，被告人赵某1虽对数量、单价持异议，但该事实与证人通过自己银行卡分三次给赵某1邮政银行卡转款24000元相印证，并有银行电子回单佐证，故对该金额予以确认。（5）关于上述指控金额的第五部分，被告人赵某1、刘某关于卖沙时间、数量、金额、付款情况等情节之供述，与证人钟某2、杜某2的证词基本能够印证，证实钟某2通过杜某2跟赵某1买过10车约300方左右沙子，共计12000元，除付司机运费1400元，欠赵某1沙款10600元至今未给，故确认卖给钟某2沙子300方计款10600元。（6）关于上述指控金额的第六部分，被告人赵某1关于卖沙时间、数量、单价之供述与证人钟某1的证言吻合一致，故确认卖给钟某1沙子500方计款10000元。综上，被告人赵某1、刘某、张某1、李某1、何忠国非法采砂数量应认定为7754.36方，价值371593.08元。二、辩护人关于被告人采砂对象系他人采矿后废弃的矿渣而非自然矿产资源、被告人的行为不构成非法采矿罪的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，在河道管理范围内采砂应当办理河道采砂许可证。就本案而言，被告人无论是从河沟内挖沙加工成“水洗沙”，还是从河沟里及河沟边采挖废弃矿渣加工成“坡皮沙”，均以高、低不同的价格予以出售，更主要的是被告人实施上述行为并未取得采砂许可证，且生产销售值37万余元，达到了非法采矿罪规定的“情节严重”之情形，故辩护人的上述辩护意见与审理查明的事实不符，且于法无据，不予采信。三、辩方当庭提供的现场照片与公诉人当庭出示的侦查机关现场勘验照片所反映的方位、概貌并无别样。证人杜某1的当庭证言与其在侦查机关所作证词大同小异，且与证人张某2当庭证言基本一致，证实赵某1等人从河道及河边均采过，与杜家河村委会证明一致证实采砂对象为废弃矿渣。以上证据均未能证明被告人在河道管理范围内实施上述行为经过了许可。综上，原判认为，被告人赵某1、刘某、张某1、李某1违反矿产资源法等法律法规的规定，未取得采砂许可证而擅自在河道管理范围内合伙采砂，价值37万余元，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人合伙擅自采砂价值62万余元、系情节特别严重，与审理查明的事实不符，依法予以纠正。在整个犯罪过程中，被告人赵某1、刘某在合伙发起、生产经营、内部管理、对外销售等方面积极主动，起主要作用，系本案主犯，应对全部犯罪负责。被告人张某1、李某1参与入股、协助生产，起次要辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。与被告人刘某相比，被告人赵某1在组织生产、销售结账、资金支配、资产处置等方面更为积极主动，所起作用相对较大，量刑时应有所区别。被告人赵某1关于其系清理河道采砂且经乡村两级同意的辩解意见及辩护人关于赵某1行为不构成犯罪的辩护意见、被告人刘某辩护人关于刘某属犯罪中止、从犯以及参与采砂值未达到情节严重的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采信。辩护人建议对被告人从轻处罚的辩护意见客观求是，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项之规定，判决：被告人赵某1犯非法采矿罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；被告人刘某犯非法采矿罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人张某1犯非法采矿罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；被告人李某1犯非法采矿罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。抗诉机关认为，一审判决认定被告人赵某1、刘某、张某1、李某1构成非法采矿罪,但未判决对被告违法所得的371593.08元赃款予以追缴，确有错误。出庭检察员的意见是，未判决追缴赃款错误；对原审被告人赵某1所提其担任民兵连长抢险救灾等情况不属于刑法意义上的立功表现；四原审被告人所提在犯罪中的作用与查明的事实不符；刘某所提关于犯罪数额的上诉理由，原审法院认定并无不当；张某1、李某1所提患疾病属于判决生效后执行的问题，建议驳回各上诉人上诉请求。上诉人赵某1的上诉理由及辩护人的辩护意见是，1.赵某1采砂的对象系他人采矿废弃的矿渣而不是“自然资源”，依法不构成非法采矿罪；2.赵某1加工矿渣的行为不具有社会危害性；3.检方认定犯罪数额有误，检方将赵某1采砂的收入作为破坏环境资源的数额不合法，且认定收入额也存在很大偏差，不能把中间人赚取的差价算到被告人头上，赵某1采砂的营业收入额应为十五、六万元左右。综上，被告人的行为不构成犯罪，应宣告被告人赵某1无罪。上诉人刘某的上诉理由及辩护人的辩护意见是，一审法院认定采沙数量和价值错误，且各被告人参与程度不同，采沙价值不应统一认定为371593.08元。通过一审查明的事实可以确定，关于指控金额，被告人刘某参与犯罪数额为183998.93元；被告人刘某确属犯罪中止，应依法减轻处罚；被告人刘某系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人张某1的上诉理由及辩护人的辩护意见是，其只是受雇从事采矿工作，因工资低退出了采矿工作，没有参与利润分成，不构成非法采矿罪；被告人张某1到案后，积极配合司法机关调查，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且庭审中自愿认罪，悔罪表现明显，被告人张某1在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，主观恶性较小，且一贯表现良好，系初犯、偶犯，应从轻或减轻处罚。上诉人李某1的上诉理由及辩护人的辩护意见是，一审法院认定的非法采矿数额过高，达不到“情节严重”的情形；上诉人参与入股后，从来没有进行过结算，在沙场打工期间的劳务费不应认定为协助生产；上诉人出资3万元，没有分红和牟利，后要求退股，因为阻却事由未达到目的，应构成犯罪中止；上诉人自愿认罪，如实供述自己的罪行，未造成严重后果，且其身患严重疾病，应从轻或减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人赵某1、刘某、张某1、李某1非法采矿的事实清楚，有原判所列并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。上诉人赵某1及其辩护人在上诉中提出，采砂对象系他人采矿后废弃的矿渣而非自然矿产资源。经查，灵丘县国土资源局关于对灵丘县公安局线索核查协作函的回复、现场勘验笔录、平面示意图及现场照片等证据证实砂石挖取点占地面积的事实，结合各被告人的供述，证人证言可以证实上诉人非法采砂的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，在河道管理范围内采砂应当办理河道采砂许可证。而上诉人实施上述采砂行为并未取得采砂许可证，其中包括采矿后废弃的矿渣加工成的“坡皮沙”，原判认为亦属于未取得采砂许可证的非法采砂是正确的。故上诉人赵某1及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人赵某1、刘某、李某1及其辩护人对认定的采沙数量和价值提出异议，认为过高。经查，各上诉人采砂在2015年下半年至2017年上半年期间，距案发时间比较长，现场已非原貌，无法进行鉴定采砂的数量。因此，一审法院根据有利于被告人的原则，经审核买砂人的证言所证实买砂的数量、价格、金额，与上诉人供认卖砂数量、价格、金额相印证的部分，核算出采沙数量和价值。故原判认定的采沙数量和价值是合适的，上诉人赵某1、刘某、李某1及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人赵某1、刘某、张某1、李某1违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证而擅自在河道管理范围内合伙采砂，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，原判定罪准确。上诉人赵某1、刘某、张某1、李某1及其辩护人所提不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。原判依据各上诉人非法采砂的行为、数额、在共同犯罪中的作用等情节，所作量刑适当。根据已查明的事实，各上诉人非法采砂7754.36方，价值371593.08元；属于违法所得，应予收缴。抗诉机关所提赃款应予追缴的理由，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持山西省灵丘县人民法院（2019）晋0224刑初18号刑事判决（即：被告人赵某1犯非法采矿罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；被告人刘某犯非法采矿罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人张某1犯非法采矿罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；被告人李某1犯非法采矿罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元）。二、违法所得371593.08元应予追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 董雁翔审判员臧海霞审判员 孙燕燕 二○一九年十一月十二日书记员 陈霞