河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终3079号上诉人（原审被告）：范存青，男，汉族。委托诉讼代理人：刘伟、于淼，河南威铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵彦武，男，汉族。委托诉讼代理人：张耕硕，河南廉贞律师事务所律师。被上诉人(原审被告):雷耀敏，男，汉族。上诉人范存青因与被上诉人赵彦武、雷耀敏买卖合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。范存青上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回诉讼请求或依法改判上诉人不承担退还货款责任；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。1.本案的关键证据是二被上诉人签订的买卖合同，而该买卖合同的真实性一审根本没有查清。首先，合同约定的100万元预付款数额与流水不符，与诉求不符，与交易习惯更不符，二被上诉人也没有做出合理的解释，该合同如何形成，如何履行，谁来起草，在什么地方签订，如何算账的，这些问题都没有向法庭说明。在上诉人对此提出异议的情况下，一审法院没有查明。2.被上诉人赵彦武向雷耀敏转账的真实数额多少，转账数额是否包含其他经济往来，这些问题也存在很大争议。虽然雷耀敏均予以承认，但鉴于二被上诉人有恶意串通的可能，法院在审理时应当查明二被上诉人是否还有其他经济往来，而不能单纯地认定二被上诉人之间的转账就是货物买卖关系。更何况从流水来看，根本无法得出赵彦武多支付844810元的结论。二、一审判决证据不足。1.一审认定被上诉人共转账2550797元，其中包含案外人郝松转账的55万元。一审审理期间，上诉人对该笔55万元提出异议，而一审法庭仅根据赵彦武的陈述就认定郝松系合伙人身份，没有证据支持。一审法庭甚至连询问郝松的程序都没有，何来判决书中所谓的经向郝松核实。2.一审法庭将上诉人提交的通话录音作为存在真实买卖合同的证据，上诉人对此提出异议，上诉人并没有否认与赵彦武存在买卖合同关系，只是对2017年8月25日买卖合同关系的真实性提出异议，提交的通话记录不能证明二被上诉人所签合同的真实性。三、一审程序错误，应当追加第三人。1.一审法庭对于高安市高光金属有限公司的身份问题，在有证据证明的情况下，却做出无法认定与当事人之间有何关系的认定。根据上诉人提交的结算单以及一审采纳的《明细分类账》可以看出高安市高光金属有限公司与本案有直接关联性。如果法院认为该公司身份无法查明，就应当追加其为第三人参与诉讼。2.一审法院没有查明郝松的身份，没有通知其到庭参加诉讼，没有通知郝松出庭接受质询。从一审判决书来看，郝松与本案有直接利害关系，也应追加其第三人参加诉讼。否则在没有证据的情况下，应不予采信赵彦武的说法。赵彦武辩称，1.赵彦武与雷耀敏、范存青之间的交易是真实存在的，通过一审法庭查明的事实以及之间的现金交易及往来手续可以证明这一点。2.雷耀敏与范存青之间系合伙关系，对外产生的债权债务关系应由二人承担连带责任，二人之间的约定对第三人不产生效力。3.一审法院在开庭时依职权对赵彦武的合伙人进行了询问，确定了合同实际履行的事实。一审程序不存在瑕疵。4.赵彦武向一审法院提交的各项证据，经核实后，一审判决的数据并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。雷耀敏辩称，与赵彦武之间的买卖合同属实。赵彦武、郝松给了预付款84万多元。与范存青之间确实存在合伙关系，收取预付款也投于项目中。朋友给雷耀敏加盖过高安市高光金属有限公司印章的空白纸张，让人在上面写了一些卖给高安市高光金属有限公司多少钱多少吨的内容，实际并没有卖给高安市高光金属有限公司，而是卖给了赵彦武，当地政府要求货必须卖给公司，方便货物出境。所以造了一些结算单。赵彦武向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告于2017年8月25日签订的《铅精矿购销合同》；2、判令二被告互负连带责任，支付原告预付货款844810元；3、判令被告依约承担违约责任，向原告支付违约金（预付货款844810元的30%）；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月，原告赵彦武与被告雷耀敏开始进行铅锌矿粉的买卖交易。截止2017年9月，原告赵彦武共计向被告雷耀敏付货款3100797元。截止2017年8月21日，被告雷耀敏共计向原告赵彦武交付铅锌矿价值2255927元，之后未再向原告发货。截至目前，尚欠原告赵彦武844810元（2017年8月25日经原告赵彦武与被告雷耀敏结算后确定的数额）预付货款，既未发货也未退还货款。原告赵彦武与被告雷耀敏最后一次于2017年8月25日签订的《铅精矿购销合同》，交货日期从2017年8月25日至2017年9月25日。本次双方签订合同之日，原告赵彦武需向被告雷耀敏预付货款100万元。在此期间，雷耀敏不得与第三方签订铅精矿购销合同，如有违约，按该批预付金30%赔偿赵彦武损失。2017年5月2日，被告雷耀敏与被告范存青签订《合伙协议书》，约定二人自愿合伙，租赁河北省涞源县王安镇一选矿厂进行生产经营（以下简称“项目”），项目总投资300万元，二人各出资150万元。项目所有资金及业务回款必须打入双方指定财务负责人张某账户。雷耀敏为合伙负责人，权限是对外开展业务，订立合同；对合伙事业进行日常管理并向合伙人报告工作；出售合伙的产品（货物）购进常用货物；支付合伙债务；超过2万元的合同或者资金支出必须事先征得范存青的同意，否则由此形成的债务和法律责任由雷耀敏自行承担。禁止合伙人经营与合伙竞争的业务。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”原告赵彦武与被告雷耀敏约定的交货时间是2017年8月25日至2017年9月25日，而被告雷耀敏一直未能发货，也未能明确何时发货，故原告主张解除双方于2017年8月25日签订的《铅精矿购销合同》的诉请，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，被告应向原告退还预付货款844810元。原告主张按预付货款844810元的30%由被告承担违约金，根据合同约定在向原告供货期间，发生雷耀敏与第三方签订铅精矿购销合同的情形，雷耀敏需按该批预付金30%赔偿赵彦武损失，但原告未提供证据证明被告雷耀敏与第三方签订铅精矿购销合同，故本院不予支持。原告主张二被告互负连带责任，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”被告雷耀敏作为合伙负责人，其与原告赵彦武签订铅精矿购销合同，该合同业务属于二被告合伙经营项目，故因该合同产生的法律责任由二被告承担；根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”故上述被告雷耀敏因合伙事务对原告赵彦武所负债务，被告范存青应承担连带责任。被告范存青在庭审质证环节提出“原告明知二被告合伙协议内容，其中有一条约定，是专门标注出来，超过2万元的合同或资金支出，必须事先征得范存青的同意”，根据“合同相对性原则”，该约定仅对二被告具有法律约束力，而被告范存青也未能举证证明原告在与被告雷耀敏发生铅锌矿买卖前已经知道该约定，故该约定对原告赵彦武不产生法律效力。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告雷耀敏、范存青应于本判决生效后十五日内向原告赵彦武退还预付货款844810元；二、驳回原告赵彦武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6125元，由被告雷耀敏、范存青承担（原告已垫付，执行中一并返还）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审期间，上诉人范存青申请证人张某、刘某出庭作证。张某称，2017年5月底6月初，在涞源县，雷耀敏和范存青协商生意不再做了，把剩余货物处理完，不再发生新的业务。当时对合伙体没有具体清算。刘某称，2017年5月份其和范存青、雷耀敏、张某在涞源县宾馆，当时双方协商以后不再合伙经营，把剩余矿石销售，减少损失。上诉人范存青亦认可合伙体账目至今未清算。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，被上诉人赵彦武与被上诉人雷耀敏2017年8月25日签订的《铅精矿购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，雷耀敏未在约定的时间发货，且至今仍未发货，亦不能明确何时发货。一审法院据此支持赵彦武要求解除上述合同的主张，于法有据。本案争议的《铅精矿购销合同》虽系雷耀敏与赵彦武签订的，但范存青作为合伙人亦应对因该合同产生的债务承担责任。故一审法院判决范存青、雷耀敏退还赵彦武预付款844810元，并无不当。范存青认为其在《铅精矿购销合同》签订之前已退出合伙，二被上诉人之间存在恶意串通，其不应承担退还赵彦武预付款的责任。本院认为，范存青虽申请证人出庭证明其已于2017年5、6月份与雷耀敏协商退出合伙，但未提交其他证据印证该事实，且双方亦未对合伙体账目进行清算，故应认定《铅精矿购销合同》系在范存青、雷耀敏合伙期间所签订，范存青应承担退还赵彦武预付款的责任。范存青的该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。范存青要求追加高安市高光金属有限公司及郝松参加诉讼的上诉请求，依据不足，本院亦不予支持。综上所述，范存青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费12248元，由上诉人范存青负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年十一月二十一日书记员  王晓东