山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5855号上诉人(原审原告):薛存明，男，汉族，1963年3月28日出生，住太原市。被上诉人（原审被告）:薛存喜，男，1950年6月13日出生，汉族，太原市阳曲县村民，住太原市阳曲县。原审第三人:阳曲县东黄水镇马驼村委员会，住所地阳曲县东黄水镇马驼村。法定代表人：杨中宝，职务：主任。上诉人薛存明因与被上诉人薛存喜，原审第三人阳曲县东黄水镇马驼村委员会农村土地承包合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2019）晋0122民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛存明，被上诉人薛存喜到庭参加诉讼，原审第三人阳曲县东黄水镇马驼村委员会经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人薛存明上诉请求：一、请求撤销山西省阳曲县人民法院做出的(2019)晋0122民初477号民事判决书并依法改判:1、确认上诉人对其父薛海成1999年3月承包的28.66亩耕地享有土地承包经营权;2、被上诉人立即返还上诉人28.66亩家庭承包地;二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实清楚,适用法律错误,依法应当改判。首先,上诉人的父亲代表全家承包涉案土地时,因上诉人系其家庭成员,根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第二款之规定:“农户家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”故上诉人对涉案土地享有土地承包经营权。其次,根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第一款之规定:“承包期内,发包方不得收回承包地。”据此,上诉人尽管于承包期内进城落户,但是在承包期内包括发包方在内的任何组织和个人均无权剥夺上诉人对涉案土地的承包经营权。最后,根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第二款之规定:“承包期内,承包农户进城落户的,引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方,也可以鼓励其流转土地经营权。”由此可知,承包农户进城落户后并非当然丧失土地承包权和土地经营权,甚至还可以在保留土地承包权的前提下流转土地经营权。若承包方转让或交回承包地,所遵循的是自愿原则。本案中上诉人并没有转让或交回承包地的意愿,故上诉人请求被上诉人立即返还涉案承包地于法有据。被上诉人薛存喜辩称，因双方均不是承包方或发包方，本案案由不应当是土地承包纠纷；本案确认土地承包经营权的诉求不在法院审理范围内，应当告知其向有关行政机关申请解决。2003年10月30日颁发的负担监督卡记载户主为刘变林，该证据证明1999年3月将28.66亩土地承包给薛海成，上诉人没有取得土地承包权。上诉人不是28.66亩土地承包人、土地成员只有我父母亲，没有上诉人及他的子女，上诉人没有资格取得村集体的土地承包经营权。上诉人薛存明向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认原告对其父薛海成二轮承包的28.66亩耕地享有土地承包经营权；2.判决被告立即返还原告28.66亩的家庭承包地；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：1983年土地下户时，原告的父亲薛海成代表全家（当时的家庭成员有：本人薛海成、妻子刘变林、儿子薛聪明即本案原告、三儿子薛全明、女儿薛爱梅）承包了马驼村共计28.32亩耕地，当时我的大哥薛存喜即本案被告已分门另过，且以户主名义另行承包了耕地。在二轮土地承包时，原告受其父薛海成的委托，与村委签订了《东黄水镇马驼村土地承包合同》，原告的父亲薛海成再次代表全家承包了马驼村共计28.66亩耕地，承包期限为30年，承包期从1999年4月1日起至2029年4月1日止，在签订二轮土地承包合同时，我系薛海成户下的家庭成员。2002年原告父亲薛海成去世后，原告母亲刘变林与原告协商同意后，将父亲薛海成户下的承包地全部交由大哥薛存喜代为耕种，2010年原告母亲刘变林去世。现被告对涉案承包地主张经营权，致使原告申请对涉案承包地的确权登记受阻。根据《农村土地承包法》第十五条之规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，土地承包合同由户主代表全家与发包方签订，也就是说家庭承包是人人有份的承包，不是家庭中某个成员的承包。2017年上半年，我要求被告返还上述家庭承包地时，遭到被告的无理拒绝，2018年4月27日，我请求阳曲县东黄水镇司法所对此进行调解，调解无果而终，不得已诉诸于贵院，以求公正判决。原告认为：首先作为户主的父亲去世后，我作为其户下的家庭成员，仍然享有对涉案土地的经营承包权。其次，根据《农村土地承包法》第二十六条之规定，尽管原告的户口现已迁出马驼村，但是原告并未迁入设区的市，且在新居住地也未取得承包地，因此，在承包期内包括被告在内的任何人都不得侵害我对涉案土地的承包经营权；最后，根据《农村土地承包法》第三十四条之规定，土地承包经营权流转的主体是承包方，尽管被告现在实际耕种着涉案土地，但其确定不能取得该土地的承包经营权。一审法院认定事实：原告薛存明与被告薛存喜系兄弟关系。原被告的父亲为薛海成、母亲为刘变林，二人生前均系阳曲县东黄水镇马驼村村民，薛海成于2002年农历6月25日去世，刘变林于2010年农历5月去世。薛海成作为户主委托原告薛存明与第三人马驼村委会于1999年3月签订《土地承包合同书》，约定：承包合同甲方为第三人马驼村委会，乙方为土地承包人马驼村民薛海成；土地承包期为30年（1999年4月1日-2029年4月1日）；共计承包15个土地地块，分别为：沙咀沟北6.03亩、老牛沟西4.1亩、沙咀2亩、裤腿只0.91亩、石圪塔1.57亩、边梁1.8亩、石圪塔1.41亩、张连沟1.15亩、张连沟0.2亩、道咀1.58亩、张连沟0.27亩、滩皮（围皮）2.92亩、臭滩1.61亩、北五科2.25亩、石圪塔0.86亩，共计28.66亩。该承包合同落款处甲方由第三人马驼村委会盖章并由其法定代表人盖章，乙方由原告薛存明（曾用名薛聪明）盖章。上述承包地现由被告薛存喜耕种。阳曲县人民政府于1999年4月1日颁发《土地承包经营权证书》，证书上载明承包户主姓名薛海成，人口2人，地址为东黄水镇马驼村，承包期限1999年4月至2029年4月，承包土地面积28.66亩，附承包土地明细登记，与土地承包合同书上载明的承包土地情况相同。另查明，被告薛存喜以承包人身份与第三人马驼村委会于1999年签订《土地承包合同书》。再查明，薛海成与刘变林育有四名子女，分别为被告薛存喜、原告薛存明、薛全明、薛爱梅。四人迁户情况如下：被告薛存喜1999年前已由薛海成的户内迁出；原告薛存明于2000年6月8日将其本人及其子女薛斌、薛菲的户口迁至太原市小店区黄陵乡东峰村（后变更为太原市小店区黄陵街道办事处东峰社区）；薛全明于1994年9月14日迁户至太原市小店区黄陵乡黄陵村（后变更为太原市小店区黄陵街道办事处黄陵社区）；薛爱梅于1998年4月7日迁户至太原市小店区黄陵乡小吴村（后变更为太原市小店区黄陵街道办事处小吴社区）。原告薛存明既未与第三人马驼村委会签订其他承包合同，也未在迁入地东峰社区承包土地。一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。本案中，涉案土地由原被告父亲薛海成于1999年3月承包，1999年4月1日，阳曲县人民政府颁发的《土地承包经营权证书》，确认土地承包经营权。原告薛存明主张其系涉案土地承包时的家庭成员。第一，阳曲县人民政府颁发给薛海成的《土地承包经营权证书》中“农村承包土地基本情况登记”载明人口为2人，但该证书内容为人工填写且笔迹颜色不一致，存在事后补充填写及修改的可能性；第二，《土地承包经营权证书》中人口人数的记载情况与常住人口登记卡上的记载相矛盾，经查明，该证书颁发时薛海成户内应有人口五人，分别为薛海成、刘变林、原告薛存明、原告之子薛斌及原告之女薛菲。综合比较上述证据的证明力，常住人口登记卡在证明户籍情况方面，证明力明显优于《土地承包经营权证书》，故对《土地承包经营权证书》中人口人数的记载内容，本院不予认可。原告薛存明主张其系涉案土地承包时的家庭成员，与常住人口登记卡的记载相吻合，并且能够与《土地承包合同书》中承包人签章为原告签章的事实相印证，故对原告薛存明提出其系涉案土地承包时的家庭成员的主张，本院予以支持。但是由于原告薛存明已于承包期内进城落户，不再属于马驼村集体经济组织的成员，不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定的承包方资格。综上，原告薛存明请求判决确认对其父亲薛海成为代表签订的二轮承包28.66亩土地享有土地承包经营权、请求被告返还28.66亩土地的家庭承包地的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告薛存明的诉讼请求。本院二审认定的事实与一审基本一致。本院认为，上诉人薛存明请求确认对以其父亲薛海成为代表在二轮承包时签订的28.66亩土地享有土地承包经营权，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农民。2000年6月8日上诉人薛存明已从阳曲县东黄水镇马驼村迁到了太原市小店区黄陵街道办事处东峰社区，已不再属于马驼村集体经济组织成员。故原审判决并无不当。上诉人薛存明的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人薛存明负担。本判决为终审判决。审判长 任 峥审判员 赵耀功审判员 段雪丽 二O一九年十一月二十日书记员 王 娜