山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4366号上诉人（原审被告）：济宁市兖州区公共汽车公司，住所地：济宁市兖州区扬州路与九州大道交汇处，统一社会信用代码：91370882267115368K。法定代表人：穆保国，经理。委托诉讼代理人：刘亚平，山东滋阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛寒，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：顾明杨，男，1955年2月21日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：谷绍臣，兖州大禹法律服务所法律工作者。上诉人济宁市兖州区公共汽车公司（以下简称公共汽车公司）因与被上诉人顾明杨劳动争议一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。公共汽车公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回顾明杨的诉讼请求，一、二审诉讼费用由顾明杨承担。事实和理由：一、原一审法院认定顾明杨与公共汽车公司在2009年4月至2019年2月期间存在劳动关系，认定事实错误，适用法律错误。顾明杨与公共汽车公司存在劳动关系的期间应为2009年4月至2015年2月。理由是：1、顾明杨是2009年4月到上诉人济宁市兖州区公共汽车公司工作，双方签订了《劳动合同》。到2015年2月，被上诉人顾明杨年满60周岁，并且已经享受城乡居民基本养老保险待遇。2、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》[2015]民一他字第6号的规定，本案中，无论是从劳动者年龄的规定，还是从领取养老保险待遇对劳动者劳动关系终止的规定上看，到2015年2月，顾明杨与公共汽车公司之间的劳动关系自然终止。3、2015年2月份以后至2019年2月份，虽然顾明杨仍然在公共汽车公司处工作，向公共汽车公司提供劳动，公共汽车公司向顾明杨发放工资，但按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》法释(2010)12号第七条的规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”这段时间的双方之间的关系已经不是劳动关系，是劳务关系。综上，一审法院认定顾明杨与公共汽车公司在2009年4月至2019年2月一直存在劳动关系认定事实错误，适用法律错误。顾明杨与公共汽车公司存在劳动关系的期间为2009年4月至2015年2月。二、一审法院判决公共汽车公司给付顾明杨经济补偿金，认定事实错误，适用法律错误。理由是：1、一审法院认定“在2019年2月上诉人济宁市兖州区公共汽车公司向被上诉人顾明杨提出解除劳动关系，被上诉人顾明杨没有提出异议，是协商一致解除劳动关系，符合用人单位支付经济补偿金的情形”，认定事实错误。2019年2月，顾明杨与公共汽车公司之间已经不存在劳动关系了，双方之间是劳务关系，不存在向顾明杨提出解除劳动关系这一事实，双方之间解除的是劳务关系，不是劳动关系。2、到2015年2月，双方之间的劳动关系因顾明杨领取养老保险待遇和达到法定退休年龄自然终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动合同因劳动者达到退休年龄自然终止，没有经济补偿金。三、一审法院判决公共汽车公司给付顾明杨职工养老保险费用补偿1000元，没有事实依据和法律依据。理由是：1、顾明杨没有办理城镇职工基本养老保险的责任不在于公共汽车公司，公共汽车公司在顾明杨办理城镇职工基本养老保险过程中没有过错。(1)公共汽车公司已经通过下发文件的形式告知顾明杨办理城镇职工基本养老保险事宜，并且到保险经办部门去询问像顾明杨的情况如何办理城镇职工基本养老保险。只因顾明杨办理过城乡居民基本养老保险，按照国家保险政策，城乡居民基本养老保险与城镇职工基本养老保险不能同时办理，所以才没有为顾明杨办理上城镇职工基本养老保险。在办理保险过程中公共汽车公司没有过错。(2)公共汽车公司在不能为顾明杨办理城镇职工基本养老保险的同时，为顾明杨办理了工伤保险，充分证明公共汽车公司是积极为顾明杨办理社会保险。(3)与顾明杨情况一样，在公共汽车公司处工作并办理过新农合保险的员工陈杨，在看到上诉人下发的文件后，自行退出新农合保险，公共汽车公司为其办理了城镇职工基本养老保险，充分证明顾明杨没有办上城镇职工基本养老保险责任不在于公共汽车公司。2、本案中，顾明杨不存在无法享受职工社会保险待遇损失的事实。理由是：就算公共汽车公司给顾明杨办理上城镇职工基本养老保险，因其到公共汽车公司处工作时间为2009年4月，其年龄已经是54周岁，到其退休时城镇职工基本保险缴费时间不足15年。按照国家政策，其也不能领取城镇职工基本养老保险金，只能领取其办理的城乡居民基本养老保险。因此本案中顾明杨不存在无法享受职工社会保险待遇损失的事实，公共汽车公司无需对其补偿。顾明杨辩称：一、公共汽车公司的上诉理由不能成立。1、公共汽车公司自认与顾明杨于2009年3月24日签订一年的劳动合同，2019年2月28日通知顾明杨解除劳动合同关系，认可2009年4月至2015年2月存在劳动关系，不认可2015年2月至2019年2月之间是劳动关系，而是劳务关系，是错误的。因为2015年2月份，顾明杨达到法定退休年龄后，公共汽车公司应当以书面形式通知顾明杨劳动合同关系终止。但是公共汽车公司并没有通知顾明杨劳动合同终止，而是让顾明杨继续上班，提供劳动。顾明杨一直也不知道有劳动合同终止这回事，与以往一样从事公共汽车公司安排的工作，接受公共汽车公司的管理，遵守公共汽车公司的一切规章制度，公共汽车公司给付顾明杨工作报酬及待遇未变。双方具备劳动关系成立要件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十六条之规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”。根据最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复，“即对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”现在顾明杨没有享受到应当享受到的“城镇职工社会养老保险待遇或者退休金”，说明公共汽车公司与顾明杨自2015年2月至2019年之间还存在着劳动合同关系。2、公共汽车公司称顾明杨年满60周岁，并且已经领取城乡居民基本养老保险待遇，引用最高院答复的规定，双方是劳务合同关系。顾明杨认为，最高院答复意见中的“是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”，应当是城镇职工养老保险待遇或退休金，不是公共汽车公司所称的“城乡居民基本养老保险待遇”。由此可以看出，公共汽车公司与顾明杨自2015年2月至2019年2月之间，应当属于劳动合同关系。3、根据法律规定，公共汽车公司与顾明杨自2009年4月至2019年2月存在劳动关系是不争的事实。2019年2月公共汽车公司通知顾明杨解除劳动关系，顾明杨没有提出异议，属于《劳动合同法》第三十六的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款之规定，公共汽车公司应当向顾明杨支付经济补偿金17508.33元。4、顾明杨自2009年4月到公共汽车公司处工作，双方之间就已经建立了劳动关系。公共汽车公司应当为顾明杨办理社会保险手续（包括社会养老、医疗、工伤、失业和生育保险），缴纳社会保险费。但公共汽车公司没有按照《劳动合同法》《社会保险法》等相关法律法规的规定履行义务，也没有告知顾明杨没有为其办理社会保险手续、缴纳社会保险费的原因，而是采取不作为的手段侵犯顾明杨的合法权益。公共汽车公司的违法行为必然给顾明杨造成了经济损失。2009年9月1日，国务院出台了《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》，2010年农村开始办理农村居民养老保险。因公共汽车公司没有对顾明杨进行《劳动合同法》《社会保险法》等法律法规培训，不知道公共汽车公司不为其办理社会保险手续，缴纳社会保险费是违法的。于是，顾明杨就在村里缴纳了农村新型社会养老保险费，这与本案毫无关系。因所有年满60周岁以上的农民均享受该待遇。由此可以看出，公共汽车公司应当为顾明杨缴纳社会保险费在前，顾明杨在村里缴纳保险费在后，顾明杨在村里缴纳社会保险费，领取的是新型农村社会养老保险费，且2015年以后顾明杨没有为公共汽车公司重新办理聘用手续，显然与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条的情形不同。因此，自2015年2月至2019年2月，双方之间不是劳务关系而是劳动合同关系。二、公共汽车公司上诉称，一审法院判决公共汽车公司给付顾明杨养老保险费补偿1000元，没有事实依据和法律依据，是错误的。首先，公共汽车公司自2009年4月与顾明杨建立劳动关系就应当按照法律规定为顾明杨办理社会保险手续，缴纳社会保险费。但公共汽车公司没有履行法律义务导致顾明杨无法享受社会保险待遇，即城镇职工社会保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条之规定，公共汽车公司应当赔偿顾明杨的损失。其次，根据有关规定，参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足15年的可以延长缴费至满15年。这样，顾明杨达到法定退休年龄后，因继续在公共汽车公司处工作，公共汽车公司仍有义务为顾明杨缴纳社会保险费。2019年2月份以后，可由顾明杨本人缴纳至满15年后，依法享受城镇职工社会保险待遇。因公共汽车公司没有为顾明杨办理社会保险手续，也未为顾明杨缴纳社会保险费，顾明杨只能以农民身份每月领取198元的农村居民保险费，与享受城镇职工社会养老保险待遇或者退休金相比差距甚大，显然给顾明杨造成了损失。三是根据劳动合同法第一条的规定，制定劳动合同法的宗旨就是保护劳动者的合法权益。顾明杨是弱势群体，事实上公共汽车公司也给顾明杨造成损失。一审判决公共汽车公司给付顾明杨经济补偿金17508.33元、职工养老保险费用补偿金1000元，是正确的，符合《劳动合同法》的立法精神，也是《劳动合同法》保护劳动者合法权益的具体体现。顾明杨向一审法院起诉请求：1、依法确认顾明杨与公共汽车公司自2009年4月至2019年2月存在劳动关系；2、判令公共汽车公司向顾明杨支付经济补偿金17508.33元；3、判令公共汽车公司向顾明杨赔偿无法享受职工社会保险待遇的损失10500元。一审法院认定事实：顾明杨自2009年4月至2019年2月，一直在公共汽车公司工作。公共汽车公司于2009年3月24日与顾明杨签订劳动合同书，合同期限为一年，后没再续签劳动合同。公共汽车公司于2009年4月开始为顾明杨缴纳工伤保险费，至2017年4月终止，累计缴费97个月1042.13元；顾明杨在公共汽车公司工作期间，月均工资1750元，没有参加职工养老保险。顾明杨于2010年至2015年，自己缴纳城乡居民基本养老保险费，共计1000元，2018年4月被征地农民一次性养老保险补贴8298.04元，从2015年3月开始按月领取养老金，现月领标准为198.05元。2019年2月28日，公共汽车公司通知顾明杨与其解除劳动关系。2019年4月22日，顾明杨向济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法确认顾明杨与公共汽车公司之间自2009年4月至2019年2月存在劳动关系；2、依法裁决公共汽车公司支付经济补偿金17508.33元；3、依法裁决公共汽车公司向顾明杨赔偿无法享受职工社会保险待遇的损失10500元。同年4月22日，济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会以顾明杨已于2015年2月21日达到法定退休年龄，现已不具备劳动者主体资格为由，作出兖劳人仲案字〔2019〕第64号不予受理的决定。一审法院认为，本案有三个争议焦点，一、顾明杨与公共汽车公司之间是否存在劳动关系，如果存在劳动关系，劳动关系的存续期间。二、如果存在劳动关系，公共汽车公司是否应该向顾明杨支付经济补偿金。三、如果存在劳动关系，公共汽车公司是否应该向顾明杨赔偿无法享受职工养老保险的损失。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案中，公共汽车公司于2009年3月24日与顾明杨签订了劳动合同，合同期限为一年，2009年4月起，顾明杨开始在公共汽车公司工作，所以，顾明杨与公共汽车公司之间的劳动关系应自用工之日，即2009年4月起开始建立。顾明杨与公共汽车公司在劳动合同到期之后虽未续签，但顾明杨仍一直在公共汽车公司处工作，向公共汽车公司提供劳动，接受公共汽车公司的管理。公共汽车公司对此没有异议，视为双方劳动合同关系继续有效，直至2019年2月公共汽车公司通知顾明杨解除劳动关系，顾明杨对通知解除劳动关系当时未提异议，视为双方协商一致解除劳动合同情形。所以，对于顾明杨提出的依法确认其与公共汽车公司之间自2009年4月至2019年2月存在劳动关系的诉请，与事实相符，理由正当，本院予以支持。公共汽车公司辩称，公共汽车公司与顾明杨之间的劳动关系，在顾明杨达到法定退休年龄，即2015年2月自然终止，法定退休年龄之后，双方之间不再存在劳动关系。本院认为，顾明杨在达到法定退休年龄后，依然选择在公共汽车公司干修理工工作，并在2016年6月被调岗至公司充电站干充电员，向公共汽车公司提供劳动，听从公共汽车公司工作安排。公共汽车公司不仅没有明确提出异议，反而以继续向顾明杨发放工资、缴纳工伤保险费的形式，默认了双方之间劳动关系继续存在的事实，所以，顾明杨仍然为劳动法意义上的劳动者。公共汽车公司认为顾明杨达到法定退休年龄劳动关系自然终止的观点，既不符合劳动法律的立法目的，也不符合客观事实，本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案中，公共汽车公司于2019年2月向顾明杨提出解除劳动关系，顾明杨没有提出异议，符合上述用人单位支付经济补偿的情形，公共汽车公司应当向顾明杨支付经济补偿金。经济补偿金计算标准以顾明杨劳动合同关系解除前12个月的月均工资1750.833元，年限以顾明杨进入公共汽车公司工作，即2009年4月起算，至双方劳动关系解除，即2019年2月，合计10年计算为10个月，经济补偿金共计17508.33元（1750.833元×10个月）。所以，对于顾明杨提出的公共汽车公司向其支付经济补偿金17508.33元的诉请，事实清楚，理由充分，本院予以支持。关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第十六条规定，按月领取基本养老金必须在达到法定退休年龄时累计缴费满十五年，累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年或者转入城乡居民保险，享受相应的养老保险待遇。本案中，顾明杨自2009年4月开始在公共汽车公司工作，至2015年2月法定退休年龄，即使公共汽车在顾明杨入职起为其缴纳职工养老保险，顾明杨职工养老保险缴费年数亦不足15年，不符合领取基本养老金的条件。假使顾明杨在达到法定退休年龄后，自己缴费至满15年，也需要自2024年开始领取基本养老金，根据本案实际，目前并不存在无法享受职工社会保险待遇造成损失的事实，顾明杨亦没有提供有效证据予以证明存在该方面的损失。所以，顾明杨要求公共汽车公司赔偿无法享受职工社会保险待遇损失的诉请，没有法律和事实依据，本院不予支持。但根据《社会保险法》相关规定，公共汽车公司在顾明杨2009年4月入职时，就应该为其办理职工养老保险。公共汽车公司在得知顾明杨已经办理城乡居民保险而无法为其再办理职工养老保险时，作为用人单位，应对顾明杨进行告知与提醒，公共汽车公司没有相关证据证明其已尽到了告知与提醒义务。在没能为顾明杨缴纳职工养老保险方面，公共汽车公司存有一定过错。根据现行政策，公共汽车公司已经无法为顾明杨补缴职工养老保险。在这种情况下，公共汽车公司应该对顾明杨有一定的补偿，补偿范围以顾明杨自己缴纳的养老保险费用为宜。经兖州社保处证明以及顾明杨自认，顾明杨自己缴纳养老保险费用1000元，故公共汽车公司以补偿顾明杨1000元为宜。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、确认原告顾明杨与被告济宁市兖州区公共汽车公司2009年4月至2019年2月期间存在劳动关系；二、被告兖州区公共汽车公司给付原告顾明杨经济补偿金17508.33元、职工养老保险费用补偿金1000元，合计18508.33元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告顾明杨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告济宁市兖州区公共汽车公司负担。在二审中，公共汽车公司提交了单位规章制度和通知，证明公共汽车公司自2011年6月便向所有的劳动者和劳务者通知办理保险事宜。顾明杨自己没有办理，并不是单位不给办。顾明杨的质证意见为：对此不知情，如果顾明杨知道这个事情，应当有顾明杨的签字，故对该证据不认可。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、公共汽车公司与顾明杨存在劳动关系的起止时间；2、公共汽车公司是否应向顾明杨支付经济补偿金；3、公共汽车公司是否应当向顾明杨支付养老保险补偿费用1000元。关于焦点1，公共汽车公司认可双方劳动关系的开始时间为2009年4月，但主张顾明杨于2015年2月达到法定退休年龄，双方劳动关系的终止时间为2015年2月。本院认为，我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。随着我国人口的老龄化趋势，离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的保护。参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》精神，应当认定顾明杨达到法定退休年龄后依然与公共汽车公司之间存在劳动关系。顾明杨达到法定退休年龄后领取的是城乡居民养老保险，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条中规定的“依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”，故双方之间不是劳务关系。因此，公共汽车公司以顾明杨超过法定退休年龄为由主张双方2015年2月以后不存在劳动关系，理由不当，本院不予支持。一审法院认定双方劳动关系的终止时间为2019年2月，并无不当，应予维持。关于焦点2，前已述及，公共汽车公司与顾明杨2009年4月至2019年2月期间存在劳动关系。2019年2月，公共汽车公司向顾明杨提出解除劳动关系，顾明杨没有提出异议，视为双方协商解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，公共汽车公司应当根据顾明杨的工作年限向其支付经济补偿金。公共汽车公司以2015年2月以后双方系劳务关系为由主张其不应向顾明杨支付经济补偿金，与事实不符，应予驳回。关于焦点3，在双方劳动关系存续期间，公共汽车公司作为用人单位为顾明杨缴纳社会保险是一种法定义务，这种法定义务不以公共汽车公司是否存在过错而免除。虽然公共汽车公司不应向顾明杨赔偿无法享受职工养老保险待遇的损失，但考虑到公共汽车公司已经无法为顾明杨补缴职工养老保险，一审法院酌情判令公共汽车公司向顾明杨补偿1000元，充分照顾了双方的利益，并无不妥，应予维持。综上，公共汽车公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济宁市兖州区公共汽车公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十一月七日书记员  刘纯子