重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5325号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆艺术工程职业学院，住所地重庆市。法定代表人：周勃，理事长。委托诉讼代理人：张敬东，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人:江嘉维，泰和泰（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市凤山建筑工程有限责任公司，住所地重庆市铜梁区。法定代表人：罗道贵，总经理。委托诉讼代理人：张有德，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾晓梅，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆艺术工程职业学院（以下简称艺术学院）因与被上诉人重庆市凤山建筑工程有限责任公司（以下简称凤山建司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人艺术学院的委托诉讼代理人张敬东、江嘉维，被上诉人凤山建司的委托诉讼代理人张有德、曾晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺术学院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回凤山建司第一项诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判凤山建司承担工程质量维修费用；3.本案一、二审诉讼费由凤山建司承担。事实及理由：1.凤山建司应当承担质量保修义务。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，并不排除在发包人擅自使用未经竣工验收的工程的情况下，承包人对施工工程应承担的保修责任。其次，涉案工程于2016年3月28日进行了竣工验收，双方形成了完整的工程验收文件、为工程验收与结算形成的会议纪要及《审核定案表》，说明凤山建司依然以正常的工程竣工验收交付程序履行工程承包合同，承担包括质量保证及维修在内的合同义务。再次，凤山建司以涉案工程已经过质保期主张退还质保金，即可说明凤山建司在庭审中明确自认其具有质量保修义务，只是对保修期起算时间点双方认识不同，也可说明凤山建司放弃了前述法律条文中关于承包人可不再承担发包人擅自使用部分质保责任之权利。此外，即使按照艺术学院实际使用之日计算质保期，凤山建司同样未履行工程质量维修义务，不享有质保金退还请求权。艺术学院曾在2016年5月、6月、8月、9月多次发函要求其对涉案工程的质量问题进行维修，凤山建司也回复积极准备组织但一直未到场维修，可充分证实其认可按照质量保修合同约定应履行质量维修义务。2.艺术学院对涉案工程的使用，仅为应对开学而临时使用，并非全部接收且无需后续施工的全面正式使用，该行为不属于前述法律条文规定的擅自使用的情形，且（2017）渝01民终7111号生效判决已对涉案工程竣工验收时间明确认定为2016年3月28日，凤山建司与艺术学院在此时对涉案工程进行正式竣工验收的事实表明其认可按工程质量管理的正常程序和规范履行工程合同，并按竣工验收日期承担质量保修的义务，因此质保期应从此时开始起算。3.凤山建司要求退还质保金的条件尚未成就。根据施工合同附件一第7.2条约定，凤山建司应当提交《保修回访单》及《质量维修情况说明》，即使其只负责工程主体与基础部分的保修，也依然需要做保修回访，凤山建司未提交上述材料，故不应向其退还质保金。4.凤山建司将工程违法转包给第三人，导致工程出现质量问题，相应的维修费用应由凤山建司承担。艺术学院即使存在提前使用涉案工程的行为，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国建筑法》第六十七条第二款之规定，凤山建司应当就其违法转包给第三人造成的工程质量问题对艺术学院承担连带赔偿责任，同时根据施工合同附件一第7.2条的约定，维修费用从质保金中扣除。5.因凤山建司不履行质量维修义务，依据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第5条第5.1款约定，凤山建司应当承担涉案工程的维修费用，且艺术学院与第三方签订的《施工承包合同》真实、合法有效，根据国家发展和改革委员会2018年6月1日发布生效的《必须招标的工程项目规定》，本案所涉的维修工程不属于其中必须招标的工程项目，维修事实客观真实，因此在有维修合同、付款凭证的条件下，应对艺术学院要求凤山建司承担维修费用的主张予以支持。凤山建司辩称，1.在一审本诉中，凤山建司已经达到退还质保金的条件，一审对质保金和相应利息的判决正确；对艺术学院要求承担维修费用的反诉意见，从其盖章的书面情况说明，表明艺术学院是在未经验收的情况下使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应由业主方自行承担责任，其代理人的个人观点不能代替明确的法律规定。2.对艺术学院所谓的维修费用不予认可，维修合同因违反招标投标法而无效，该劳务公司不具有保温防水的资格，且没有证据表明有具体的施工行为，没有验收和签证证明，维修内容也不属于地基和主体维修范围，艺术学院擅自使用后，地基和主体外的工程部分应由业主方自行承担责任；退一步说，即使维修责任仍由施工方承担，维修期应该从业主方擅自使用之日开始计算，根据艺术学院提供的情况说明，施工内容已超出维修期限，凤山建司不承担维修义务。3.艺术学院从2014年9月使用涉案工程至今，还有近20000000元的施工费没有支付。综上，请求驳回上诉，维持原判。凤山建司向一审法院起诉请求：1.艺术学院退还质保金3432974.62元及违约金1647828.8元，共计5080802.43元；2.艺术学院以3432974.62元为本金，从2019年1月23日起按月息2%计算利息直至付清为止；3.本案诉讼费、保全费由艺术学院承担。艺术学院向一审法院反诉请求：1.凤山建司承担艺术学院因工程质量维修支付的费用2124758.51元（扣除凤山建司质保金4291218.72元后的超出费用）；2.艺术学院支出的律师费、公证费、鉴定费、监理费由凤山建司承担；3.本案诉讼费用由凤山建司承担。一审法院认定事实：2013年6月9日，艺术学院（发包人、甲方）与凤山建司（承包人、乙方）签订《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段施工合同》,约定：第一部分协议书1、工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段；2、工程地点：重庆市铜梁县教育科技园区内学府大道；3、工程承包范围3.1承包方式：包工包料（包括但不限于包质量、包工期、包安全、包文明施工、包服务、包维修等总承包管理的方式进行的工程承包……）3.2承包范围3.2.1单位工程概况：单位工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期教学楼建筑工程；栋数：1；地上层数：5；地上建筑面积（㎡）：47671；总建筑面积（㎡）：47671；……7.1组成本合同的文件及解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书及合同附件……；8、承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任……。第二部分通用条款……。第三部分专用条款17、计量与支付17.4质量保证金17.4.1质量保证金的金额或比例：质保金为工程总价款5%，质量保证金的扣留方法：工程结算时由发包人扣留……；18.3.5实际竣工日期：经综合验收合格工程的实际竣工日期以验收合格备案日为准……；19.7保修责任工程质量保修范围、期限和责任：以工程质量保修书为准……。附件一：房屋建筑工程质量保修书1、工程质量保修范围1.1乙方在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。1.2质量保修范围1.2.1质量保修范围包括：详见合同协议书承包范围……；2质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：2.1地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.2地下室防水工程保修期为5年；2.3屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面（包含窗框与外墙交界处防渗漏）的防渗漏为5年；2.4外墙保温工程为5年；2.5墙面、顶棚抹灰层工程为2年；2.6装修工程为2年；2.7电气管线，给排水管道，设备安装工程为2年；2.8供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；2.9室外给排水设施、道路等配套工程为2年；2.11保修期内发生质量问题，维修后的时间点距离保修期满小于1年时，维修处的保修期调整为从修复之日起1年；2.12承包方建设工程的保修期，根据承包方与发包方签订的合同约定保修期起始日期计算；3保修方式3.1竣工验收通过后，承包方认可发包方全权处理保修事宜，所发生的维修费用及相关损失费用由承包方承担……5质量保修责任5.1属于保修范围、内容的项目，承包方应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修。承包方不在约定期限内派人保修的，发包方可以委托他人修理，维修费用从保修金中扣除，不足部分由承包方承担；……7其他7.1双方约定的其他工程质量保修事项：工程质量保修金为工程结算总价款5%。保修金在质保期满后扣除拖欠维修费用、罚金或违约金等费用后无质量问题无息按比例退还；7.2在工程质保期开始至2年后的第一个月退还工程质保金的50%、在工程质量期开始至4年后的第一个月内退还工程质保金的30%、在工程质保期开始至5年后的第一个月内全部退还剩余质保金，每次支付质保金时承包方须附保修回访单和质量维修说明，作为支付的依据之一。本条所列工程质保金系扣除拖欠维修费用、罚金或违约金等费用后剩余金额；7.3保修期间每次通知后24小时内必须到场，如不按时到场或维修不合格，每次处罚10000元，并继续维修合格；三次通知不到场或拒不履行、三次维修同一项目维修不合格，按保修金总额的10%进行处罚，且承包方有权委托其他单位维修，维修费用从保修金中扣除，不足部分由承包方承担。2013年8月5日，艺术学院（发包人、甲方）与凤山建司（承包人、乙方）签订《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程二标段施工合同》，约定：第一部分协议书1、工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程二标段；2、工程地点：重庆市铜梁县教育科技园区内学府大道；3、工程承包范围3.1承包方式：包工包料（包括但不限于包质量、包工期、包安全、包文明施工、包服务、包维修等总承包管理的方式进行的工程承包……）3.2承包范围3.2.1单位工程概况：单位工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期二标段工程；栋数：4；地上建筑面积（㎡）：31073；总建筑面积（㎡）：31073；……2、二标段工程承包范围：二标段宿舍A/B/C、食堂、室外管网、外环境工程；6、计价、计量方式与签约合同价格其他补充内容11、双方同意，如承包人在2013年12月30日前完成承包范围内所有工程内容，房屋建筑工程质量保修金为工程结算总价款3%；如承包人在2013年12月30日前未完成承包范围内所有工程内容，房屋建筑工程质量保修金为工程结算总价款5%；7.1组成本合同的文件及解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书及合同附件……；8、承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第三部分专用条款17、计量与支付17.4质量保证金17.4.1质量保证金的金额或比例：工程质量保修修金详见本合同协议书其它补充内容的第11条。质量保证金的扣留方法：工程结算时由发包人扣留……；18.3.5实际竣工日期：经综合验收合格工程的实际竣工日期以验收合格备案日为准……；19.7保修责任工程质量保修范围、期限和责任：以工程质量保修书为准……。附件一、房屋建筑工程质量保修书，约定7.1双方约定的其他工程质量保修事项：工程质量保修金详见本合同协议书其它补充内容的第11条，保修金在质保期满后扣除拖欠维修费用、罚金或违约金等费用后无质量问题无息按比例退还；其它内容与《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段施工合同》中附件一房屋建筑工程质量保修书内容一致。艺术学院于2014年9月20日入住教学楼A（一标段施工合同确定的教学楼），宿舍楼B、宿舍楼C和食堂，2015年9月5日入住宿舍楼A。凤山建司于2015年9月5日全部建设完成室外给排水环网，于2015年12月1日全部建设完成校园公路。（2016）渝0151民初2467号生效民事判决书以艺术学院实际使用教学楼A的时间确认教学楼A的竣工日期为2014年9月24日。2016年3月28日，艺术学院一期工程（含教学楼A、宿舍A/B/C、食堂等）经竣工验收合格。(2016)渝0151民初5503号确认教学楼A、宿舍A/B/C、食堂等一期工程竣工验收时间为2016年3月28日。该案经上诉后，重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民终7111号民事判决书，也对案涉工程的竣工验收时间为2016年3月28日予以确认。2016年4月8日，经凤山建司和艺术学院核定，上述一、二标段施工合同确定的工程价款为85824374.46元，艺术学院均按5%扣除凤山建司质保金4291218.72元。2018年3月15日，艺术学院通过顺丰速运方式向凤山建司发出《关于在质保期内予以维修整改的函》，载明：重庆市凤山建筑工程有限公司重庆艺术工程职业学院现就贵司关于重庆艺术工程职业学铜梁校区工程的相关事项，向贵司致函如下：2013年8月，我院与贵司签订《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程施工合同》及《重庆艺术工程职业学院铜梁校区二期工程施工合同》，并进行了合同备案。双方约定贵司对于承包范围内的工程质量承担保修责任，保修期间每次通知后24小时内必须到场，如不按时到场或维修不合格，每次处罚1万元，并继续维修合格；三次维修同一项目维修不合格，按保修金总额的10%进行处罚，且有权委托其他单位维修，维修费用从保修金中扣除，不足部分由贵司承担。故为维护我院的合法权益，该院特函告于贵司，需维修一下项目：1、教学楼A、宿舍ABC、食堂的楼地面金刚砂大面积的开裂（开龟裂纹）；2、教学楼A、宿舍ABC、食堂的楼地面金刚砂局部空鼓；3、教学楼A、宿舍ABC、食堂的过道、阳台楼地面地坪积水（排水坡度不足向地漏形成积水）；4、教学楼A、宿舍ABC、食堂的屋面存在较多积水（由于屋面不平整形成积水、和找坡度不够形成积水）；5、教学楼A、宿舍ABC、食堂的屋面女儿墙与屋顶楼面交接处防水、砂浆开裂；6、教学楼A、宿舍ABC、食堂的屋面卷材防水漏水，屋面保温层内积水；7、教学楼A、宿舍ABC、食堂的屋面和室内的变形伸缩缝（含屋面）锈蚀和漏水；8、教学楼A、宿舍ABC、食堂的管道穿楼板洞口漏水；9、教学楼A空调板立面已砌的隔墙未做水泥砂浆抹灰；10、室外校园公路沥青路面不平整、开裂；11、教学楼A、宿舍ABC、食堂的外墙纸皮砖脱落、空鼓；12、教学楼A、宿舍ABC、食堂的外墙面雨落水管支架脱落、雨水管掉落、未安装伸缩缝；13、教学楼A、宿舍ABC、食堂局部墙体开裂；14、钢筋砼楼板结构裂缝；15、泄洪管网管道漏水；16、桥架支架锈蚀；17、外墙反碱、起卤；18、其他维修项目。3月9日我院已函告贵司维修内容是于3月15日进场进行整改维修，我院再次函告贵司进行整改维修。本次函告维修内容请贵司于3月18日进场整改维修。为依法保证我院的合法权益，同时也为避免贵司的责任进一步扩大，诚望贵司能重视此事并采取积极配合的态度，否则，我院视为贵司拒绝上述义务，将自行采取措施。2018年3月22日、2018年3月26日，艺术学院以同样方式两次向凤山建司发出关于在质保期内予以维修整改的函，告知的内容与2018年3月15日的函内容一致；2018年3月30日，艺术学院以同样方式向凤山建司发出关于在质保期内予以维修整改的函，再次告知进场整改维修，否则另行委托施工队伍进场维修施工等事项。2018年3月14日，艺术学院向重庆市公证处申请对艺术学院的相关建筑现状进行保全证据，该公证处对相关建筑物的现状进行了摄像和拍照。将摄像、拍照生成的内容复制到不可改写光盘中。2018年3月19日，艺术学院委托重庆百世德工程检测有限公司对饰面砖粘结强度进行检测，该公司对教学楼、食堂、宿舍A/B/C粘结强度进行抽样检测，检测结论为：经检验，该工程所检验部位的外墙饰面砖粘结强度不符合《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》JGJ110-2008规定的技术要求。2018年4月7日，艺术学院（甲方）与重庆祥天陆建筑劳务有限公司（乙方）（以下简称祥天陆公司）签订《施工承包合同》，约定：一、工程概况工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期项目修缮工程；工程内容：本次修缮工程乙方负责维修的项目，为原总包单位重庆市凤山建筑工程有限责任公司承包修建质保范围内的工程项目，修缮工作内容为：1、教学楼A的屋面面层平整度和找坡维修；2、教学楼A、宿舍ABC、食堂的屋面防水漏水，屋面保温层积水处理等维修；3、教学楼A、宿舍ABC、食堂屋面剔打、防水施工后的屋面保温层、刚性层修复；4、教学楼A、宿舍ABC、食堂的屋面女儿墙与屋顶交接处防水、砂浆开裂维修；5、教学楼A、宿舍ABC、食堂的屋面女儿墙与屋顶楼板交接处的泛水剔打、防水施工后的修复；6、教学楼A、宿舍ABC的变形伸缩缝（屋面）漏水维修；7、教学楼A、宿舍ABC、食堂的管道穿屋面楼板洞口漏水维修；8、其他质量问题维修等。……三、合同工期：开工时间：2018年4月20日，竣工日期：2018年12月25日；四、合同价款及支付方式本工程签约暂定合同总金额为：￥3345835.26元……。此后，艺术学院支付了祥天陆公司部分维修劳务费。2018年4月10日，艺术学院（甲方）与重庆精意建筑劳务有限公司（乙方）（以下简称精意公司）签订《施工承包合同》，约定：一、工程概况工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期项目修缮工程；工程内容：本次修缮工程乙方负责维修的项目，为原总包单位重庆市凤山建筑工程有限责任公司承包修建质保范围内的工程项目，修缮工作内容为：1、教学楼A空调板立面原已砌的隔墙做水泥砂浆抹灰；2、室外校园公路不平整修复；3、教学楼A部分玻璃窗下口外墙纸皮砖收口过高，导致雨水倒流入室内的施工整改维修（含对室内已被破坏部位的装饰修复）；4、教学楼A、宿舍ABC、食堂的外墙纸皮砖脱落、空鼓维修；5、教学楼A、宿舍ABC、食堂外墙面雨落水管支架脱落、雨水管掉落，对外墙面雨落水管支架全部加固、按照国家规范新增安装伸缩接、雨水斗的维修；6、教学楼A电井内未做MEB接地端子箱，增加MEB接地端子箱的维修；7、宿舍楼C、教学楼局部墙体开裂维修；8、教学楼A、宿舍楼ABC、食堂的楼地面金刚砂开裂和空鼓修复；9、教学楼A、宿舍ABC、食堂的过道、阳台楼地面地坪排水坡度找坡；10、教学楼A、宿舍ABC的变形伸缩缝（室内，含过道）漏水维修；11、其他质量问题维修等。……三、合同工期：开工时间：2018年4月12日，竣工日期：2018年11月30日；四、合同价款及支付方式本工程签约暂定合同总金额为：￥3070141.97元……。此后，艺术学院支付了精意公司部分维修劳务费。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。凤山建司与艺术学院签订的《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段施工合同》和《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程二标段施工合同》，不违法法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行。本案的争议焦点为：1、本案涉案工程竣工时间和质保期的起算时间；2、艺术学院应退还凤山建司质保金的数额；3、艺术学院应承担的违约责任；4、凤山建司是否应承担质量维修责任。对此该院分别评述如下：1、关于涉案工程竣工时间和质保期的起算时间。艺术学院于2014年9月20日入住教学楼A（一标段施工合同确定的教学楼），宿舍楼B、宿舍楼C和食堂，2015年9月5日入住宿舍楼A。凤山建司于2015年9月5日全部建设完成室外给排水环网，于2015年12月1日全部建设完成校园公路。可以确定案涉工程是先后完工，先后使用。双方在合同中也约定实际竣工日期以验收合格备案日为准，而案涉工程于2016年3月28日一并经竣工验收合格，且经过两级法院均确认2016年3月28日为案涉工程的竣工验收时间，且凤山建司对两级法院确认该时间为竣工验收合格时间也未提出异议，因此，该院仍确认案涉工程竣工时间为2016年3月28日。双方也未在专用条款和质量保修书中约定案涉工程的保修期开始的具体时间，该院也确认案涉工程的保修期从竣工验收合格的次日即2016年3月29日起计算。2、艺术学院应退还凤山建司质保金的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。艺术学院在未经竣工验收合格前使用案涉工程，故，凤山建司除在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担保修责任外，对其余部分的质量不再承担保修责任。根据艺术学院向凤山建司出具的《关于在质保期内予以维修整改的函》和艺术学院与祥天陆公司、精意公司签订的《施工承包合同》，其涉及的维修内容均不涉及地基基础和主体结构，因此，艺术学院应按约定退还凤山建司质量保证金。根据双方约定，艺术学院应在工程质保期开始至2年后的第一个月即在2018年4月28日前退还工程质保金的50%即2145609.36元（4291218.72元×50%）。其余保证金因未到退还期限，该院不予支持。3、艺术学院应承担的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付……。凤山建司和艺术学院对欠付质保金利息计付标准并未约定，第一笔质保金应在2018年4月28日退还，该院予以支持从2018年4月29日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。4、凤山建司是否应承担质量维修责任。因艺术学院在案涉工程竣工验收合格前擅自使用，凤山建司除在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担保修责任外，对其余部分的质量不再承担保修责任。即使艺术学院维修属实，但根据艺术学院举示的证据其维修的部分均不涉及地基基础工程和主体结构，其维修费用应由艺术学院自行承担。因此，该院对艺术学院要求凤山建司支付维修费和律师费、公证费、鉴定费、监理费的该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、重庆艺术工程职业学院在本判决生效之日起十日内支付重庆市凤山建筑工程有限责任公司质保金2145609.36元及以该款为基数，从2018年4月29日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回重庆市凤山建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回重庆艺术工程职业学院的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47366元，减半收取23683元，由重庆市凤山建筑工程有限责任公司负担11701元，重庆艺术工程职业学院负担11982元。反诉案件受理费11899元，由重庆艺术工程职业学院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审查明，艺术学院一审时举示了一组付款凭证，拟证明其已向施工单位支付劳务费用2647410.51元。凤山建司质证称，对证据形式真实性予以认可，但认为付款时间与施工合同签订时间不符，不能印证该费用就是支付合同款项，考虑到2017年艺术学院也举示过其与精意公司的施工合同，更进一步证实该款项不能反映与施工合同一致。本院认为，鉴于凤山建司对前述证据真实性予以认可，其中艺术学院向祥天陆公司及精意公司转账的银行业务回单与艺术学院举示的劳务合同能够相互印证，本院予以确认；对艺术学院的付款申请单、工程验收核定单及其向杨建付款的银行业务回单等其余证据，因与本案缺乏关联性，本院不予确认。据此本院认定如下事实：2019年3月15日，艺术学院向祥天陆公司账户转款1338334.10元，附言为维修劳务费。当日，艺术学院向精意公司账户分两次转款共计1228056.79元，用途为维修费、人工费。还查明，艺术学院于2018年3月15日、22日、26日及30日分别以邮寄方式向凤山建司发出《关于在质保期内予以维修整改的函》，快递回单显示，上述邮件均由凤山建司法定代表人罗道贵（本人）签收。另，二审询问中，艺术学院称其第一次向凤山建司发出整改通知时间为2016年5月，凤山建司称其在此后没有履行过维修义务。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合审理情况，本案双方争议的上诉焦点主要在于：凤山建司应否承担艺术学院主张的工程质量维修费。对此，本院评述如下：首先，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以适用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，但该条规定因发包人擅自使用承包人不承担责任的工程质量应是指承包人在施工过程中产生的工程质量问题，也即是说，由于发包人擅自使用，则承包人不再负有因施工原因以致不能通过竣工验收的质量返修责任，但承包人的保修义务是基于合同约定和法律规定在一定期限内对其施工工程在使用过程中出现的质量瑕疵所应承担的维修义务，故无论发包人是否擅自使用，承包人均应在保修期内承担保修责任，故一审法院关于凤山建司除在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担保修责任外，对其余部分的质量不再承担保修责任的认定有误，本院予以纠正。其次，对一审法院关于涉案工程竣工时间为2016年3月28日，质保期的起算时间为2018年3月29日的认定，本院予以认可，在此不再赘述。从2018年3月14日重庆市公证处制作的光盘及2018年3月19日重庆百世德工程检测有限公司出具的检测结论可知，涉案工程在使用过程中确实存在质量问题。再者，艺术学院于2018年3月15日、22日、26日及30日分别以邮寄方式向凤山建司发出《关于在质保期内予以维修整改的函》，邮寄回单显示均由凤山建司法定代表人罗道贵本人签收，凤山建司辩称未收到上述函件，罗道贵的签名非本人所签，但未举示相应的反驳证据，亦未申请就罗道贵的签名进行鉴定，故上述函件应视为已送达凤山建司。艺术学院在保修期内多次通知凤山建司对涉案工程进行维修，凤山建司并未按合同约定履行维修义务，按照《房屋建筑工程质量保修书》第2条、第5条及第7条之约定，艺术学院可委托他人修理，维修费用从保修金中扣除，不足部分应由凤山建司承担。最后，艺术学院举示的两份《施工承包合同》及对应的银行转账凭证等证据证实，因维修涉案工程其向祥天陆公司支付维修费用1338334.10元、向精意公司支付维修费用1228056.79元，共计2566390.89元；且如一审判决所述，按照双方施工合同约定，艺术学院应在工程质保期开始至2年后的第一个月即在2018年4月28日前退还凤山建司工程质保金的50%即2145609.36元（4291218.72元×50%）。故前述维修费用应从保修金中扣除。据此，凤山建司还应向艺术学院承担维修费420781.53元（2566390.89元-2145609.36元）。此外，艺术学院上诉还提出，对其关于律师费、公证费、鉴定费、监理费由凤山建司承担的反诉请求应予支持。因双方合同并未对上述费用进行明确约定，且艺术学院亦未举示相应的证据证明上述费用的具体组成及金额，其该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上，艺术学院的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初1168号民事判决；二、重庆市凤山建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付重庆艺术工程职业学院维修费用420781.53元；三、驳回重庆市凤山建筑工程有限责任公司的诉讼请求；四、驳回重庆艺术工程职业学院的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取23683元，由重庆市凤山建筑工程有限责任公司负担。一审反诉案件受理费11899元，由重庆市凤山建筑工程有限责任公司负担3806元，由重庆艺术工程职业学院负担8093元。二审案件受理费35864元，由重庆市凤山建筑工程有限责任公司负担27771元，由重庆艺术工程职业学院负担8093元。本判决为终审判决。审 判 长 刘润荔审 判 员 陈孟琼审 判 员 万 怡二〇一九年十一月十一日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮