河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民终17号上诉人（原审被告）：郑州市火车站地区中辉办公用品商行，经营者：周四兴。被上诉人（一审原告）：奥飞娱乐股份有限公司。法定代表人：蔡东青，董事长。委托诉讼代理人：徐莉，河南班固律师事务所律师。上诉人郑州市火车站地区中辉办公用品商行（经营者：周四兴）（以下简称中辉商行）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）侵害著作权纠纷一案，不服郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192知民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中辉商行的经营者周四兴、被上诉人奥飞公司的委托诉讼代理人徐莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中辉商行向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判中辉商行不承担赔偿奥飞公司经济损失的责任；3.奥飞公司承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审事实认定错误，中辉商行不存在侵权行为，中辉公司销售的背包与奥飞公司所享有著作权的动画作品存在较大的区别，不会被误解为奥飞公司享有著作权的动画作品；2.奥飞公司的证据不能证明书包由中辉商行销售，存在侵权行为；3.中辉商行销售的背包是通过正规途径购得，不知道销售的产品侵权，没有侵权故意，且获利少。奥飞公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中辉商行的上诉，维持原判。奥飞公司向一审法院起诉请求：1.判令中辉商行立即停止侵犯奥飞公司《超级飞侠》系列动漫形象著作权的行为；2.判令中辉商行赔偿奥飞公司经济损失及合理维权支出费用共计10000元；3.中辉商行承担诉讼费。一审法院认定如下事实：2015年7月21日，广东省版权局对作品/制品《玩具--迷你变形乐迪》进行了作品登记，作品类别：F美术，登记号：粤作登字-2015-F-00005618，作者：广东奥飞动漫文化股份有限公司，著作权人：广东奥飞动漫文化股份有限公司，首次发表时间：2015年3月25日，首次出版/制作日期：2013年6月3日。同日，广东省版权局对作品/制品《玩具--迷你变形酷飞》进行了作品登记，作品类别：F美术，登记号：粤作登字-2015-F-00005623，作者：广东奥飞动漫文化股份有限公司，著作权人：广东奥飞动漫文化股份有限公司，首次发表时间：2015年3月25日，首次出版/制作日期：2013年6月3日。2019年2月25日，奥飞公司的委托代理人周皓到河南省焦作市众信公证处申请证据保全公证。2019年2月26日，该处公证员李某1、李某2同申请人周皓来到郑州市福寿街一处门头标示有“郑州国际小商品城A座”字样的商场，一行人来到该商场三楼一处门头标示有“中辉办公用品旗舰店”等字样的商铺，周皓使用微信的支付方式购得两个书包，取得票据一张。由周皓在便签纸上标上购买上述物品的相关信息，并将上述书包和便签纸一同进行封装。由李某1贴上经李某1、李岩签名的焦作市众信公证处“封签”，周皓使用经清洁过的拍照设备对上述购买场所、票据、未封装的上述物品及经封装过的上述物品外观进行拍照，取得八张电子照片。上述物品交由周皓保存。李岩将上述八张电子照片交由焦作市解放路上一家门头显示有“红叶影像”字样的店面进行冲洗，取得纸质照片一式三份共二十四张（每份八张）。公证员李某1制作《工作记录》一份共一页，周皓在《工作记录》上签名。上述事实有河南省焦作市众信公证处出具的（2019）豫焦众证内民字第1960号公证书予以确认。一审庭审中，经双方当事人确认公证物品封存完好后，当庭拆封公证物品，被控侵权产品为两个学生书包，一个为蓝色，一个为红色。蓝色书包正面上方有“superwings”字样，中下方有突出的卡通人物形象，该卡通人物整体为蓝色色调，圆形深蓝色大鼻子，黄色眼眶，棕黄色眼睑，眼白相连，两只黑色瞳孔外圈为蓝色，四肢为蓝色基调的带状。头部后方向上方两侧伸出带状物似耳朵，顶端为黄色白色相间。红色书包正面上方有“superwings”字样，中下方有突出的卡通人物形象，该卡通人物整体为红色色调，圆形深蓝色小鼻子，两侧脸颊有黄色圆形图案，鼻子下方下颚部分为白色，嘴巴为红色弧形线条。浅蓝色眼眶，蓝色眼睑，眼白相连，两只黑色瞳孔外圈为蓝色。四肢为红色基调的带状，头部后方向两侧伸出带状物似耳朵，顶端为圆形黄色、白色、红色三色相间。一审法院另查明：1.2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司变更为奥飞公司；2.2016年1月29日，中辉商行注册成立，经营范围为销售：办公用品、文具。经营场所：郑州市火车站地区郑州国际小商品城A座3层29号，经营者周四兴。一审法院认为：奥飞公司依法取得涉案F类、涉案登记号分别为粤作登字-2015-F-00005623、粤作登字-2015-F-00005618的美术作品“玩具—迷你变形酷飞”、“玩具—迷你变形乐迪”的著作权，作为著作权人其权利应受法律保护。著作权包括发行权等十三项财产权，发行权是指著作权人享有的以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。未经著作权人许可向公众出售作品的侵权复制件属于侵犯发行权的行为。奥飞公司对涉案产品的购买、付款和封存均系在公证人员的监督下进行，且中辉商行未提供相反证据推翻公证书认定的事实，故公证书结果真实可信，足以证明被告销售了涉案产品。将奥飞公司享有著作权的美术作品与中辉商行销售的涉案产品上的图案进行比对，涉案蓝色书包及红色书包上面的卡通形象在颜色搭配、眼睛、鼻子、四肢、耳朵图案等方面与原告享有的“玩具—迷你变形酷飞”、“玩具—迷你变形乐迪”的形象无明显区别，虽然被控两个书包上的卡通人物形象为平面造型，但二者的艺术性表达构成实质相似。中辉商行未经奥飞公司许可，销售印有被诉侵权作品的学生包，侵害了奥飞公司对涉案美术作品享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿经济损失的数额。我国《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。一审中，奥飞公司未能举证证明因中辉商行侵权所受到的具体损失数额，或其因侵权行为所获利润数额。综合考虑《玩具-迷你变形酷飞）》、《玩具--迷你变形乐迪）》的知名度、涉案作品类型、涉案卡通形象在动画片中的角色地位、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、被告经营规模、被控侵权产品的销售价格等因素，确定赔偿数额为4500元。判决：一、中辉商行立即停止销售侵犯原告奥飞娱乐股份有限公司享有著作权的《玩具-迷你变形酷飞）》、《玩具--迷你变形乐迪）》美术作品的产品；二、中辉商行于判决生效之日起十日内赔偿奥飞公司经济损失（含合理维权支出）4500元；三、驳回奥飞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取计25元，由奥飞公司负担。本院二审期间，中辉商行提供其店员李丹的证言一份，拟证明中辉商行未销售涉案被诉侵权产品。中辉商行提交的署名李丹的证言称，李丹于2018年7月31日至2019年7月31日在中辉商行工作，2019年2月26日其未销售涉案侵权产品。李丹未出庭作证。奥飞公司对中辉商行提交证据的质证意见是，该证言系中辉商行员工作出，与中辉商行存在利害关系，且该证据在证明力上不足以证明中辉商行不存在侵权行为，奥飞公司在一审中提交了公证书，足以证明中辉商行实施了侵权行为。奥飞公司未提交新证据。本院认为：1.关于被告中辉商行是否销售了涉案侵权产品的问题。（2019）豫焦众证内民字第1960号公证书（以下简称1960号公证书）后附销售涉案侵权产品的店铺门头照片，该店铺门头显示“中辉办公用品旗舰店、28-29号、电话：136××××3696”；公证后附收据照片显示收据中有“地址：郑州国际小商品城A座3楼28-29号、手机：136××××3696”等内容，诉讼中，中辉商行确认，上述店铺系其经营的店铺。因此根据1960号公证书公证的事实和中辉商行的陈述，可以确认涉案侵权产品系中辉商行销售。中辉商行提交的其店员李丹的证言不足以推翻1960号公证书的证明力，且李丹未出庭作证，中辉商行据此抗辩其未销售涉案侵权产品的意见，本院不予采信。中辉商行虽对1960号公证书提出异议，但未提交足以推翻该公证书的证据，因此对1960号公证书的真实性和证明力本院予以确认。2.关于中辉商行销售的涉案产品是否侵犯原告奥飞公司涉案著作权的问题。将中辉商行销售的蓝色书包和红色书包上的图案与奥飞公司涉案享有著作权的美术作品进行比对，该蓝色书包及红色书包上的卡通形象在颜色搭配、眼睛、鼻子、四肢、耳朵图案等方面与奥飞公司享有著作权的“玩具—迷你变形酷飞”、“玩具—迷你变形乐迪”并无明显区别，虽然被诉侵权产品上的卡通人物形象为平面造型，但二者的艺术表达构成实质相似，侵犯了原告奥飞公司的涉案著作权。被告中辉商行上诉称其销售的涉案产品与奥飞公司的涉案作品存在较大区别的意见本院不予采纳。3.中辉商行上诉称其销售的涉案产品是通过正规渠道购得，但未提交证据，对其该上诉主张本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郑州市火车站地区中辉办公用品商行（经营者：周四兴）负担。本判决为终审判决。审判长  梁晓征审判员  张海峰审判员  骆大朝二〇一九年十一月二十日书记员  于世博