河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13094号 上诉人（原审被告）：赵晓立，女，1973年9月6日出生，汉族，百年人寿保险股份有限公司河北分公司保险业务员，住河北省石家庄市栾城县。 委托诉讼代理人：孟树青，河北港陆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁艳红，女，1974年12月21日出生，汉族，百年人寿保险股份有限公司河北分公司保险业务员，住河北省石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：崔林刚，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人赵晓立因与被上诉人袁艳红民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵晓立及其委托诉讼代理人孟树青，被上诉人袁艳红及其委托诉讼代理人崔林刚到庭参加本案二审询问。本案现已审理终结。 赵晓立上诉请求:1.依法改判或发回重审；2.一审、二审案件受理费由袁艳红负担。事实与理由：一、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，依法当发回重审。一审法院以民间借贷纠纷作为案由立案并审理，客观上遗漏了必须参加诉讼的借款人钮梦娇。二、一审判决默认为《借条》是借贷双方在2016年9月1日经过对借款、还款对账后形成的最终的债权债务总结，否定了原本独立存在的各个借款合同和各个独立的保证合同。《借条》中没有类似“经过对账或清算”的字眼，袁艳红也没有举证双方对过账；钮梦娇2016年9月1日出具《借条》载明该借条内容包含了数次借款行为，各借款行为构成独立的借款合同关系，担保人只对2016年5月21日、5月25日、7月1日三天内所发生的借款行为分别独立承担保证责任。三、一审法院对上诉人应担保的原始债权数额认定错误。一审判决对信用卡借贷金额认定错误，另5万元现金债权认定错误，缺少证据支持。该部分债权袁艳红仅有《借条》，并声称是将现金交给了上诉人，但上诉人不予认可，袁艳红亦无其它证据佐证。四、一审判决对借款人实际还款数额认定错误。对2016年9月1日之前钮梦娇通过尾号“6011”的农行卡对袁艳红的四笔转款44,943元没有认定为还款错误。三方约定：担保人对所涉信用卡于2016年5月25日、7月1日发生的借贷提供担保。该二日的借贷均在各信用卡还款日前得到了清偿，担保责任即无从谈起。五、诉讼费用分担不合理。本案诉讼标的额15.2万元，一审判决支持73,288元，但判决案件受理费全部由上诉人负担不合理。 被上诉人袁艳红辩称，一、一审法院未遗漏诉讼当事人，担保法司法解释明确规定，可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼。本案赵晓立正是连带责任保证的保证人。二、借条经过对账后书写，借条显示书写时间是2016年9月1日，而之前的借款时间是在2016年5月和7月，赵晓立作为金融从业人员，没有对账的情况下，不可能贸然签字。三、担保数额明确，赵晓立也已经签字，上诉人认为法院认定事实错误，没有根据。四、一审判决对借款人实际还款数额认定的确有误，实际上赵晓立并未还款，信用卡在还款的过程中，循环还款循环使用，不能重复计算。但被上诉人不想再折腾，故未上诉。五、赵晓立一直强调借条上非其签字，但在鉴定的过程中各种不配合，让鉴定无法进行，致使双方往返北京和法院数十次，严重浪费了诉讼资源，让其承担所有的诉讼费用，有理有据。 袁艳红向一审法院起诉请求：判令赵晓立偿还借款15.2万元。 一审法院认定事实：关于借款，袁艳红称5万元现金是2016年5月21日在办公室给付赵晓立，当时有同事孙惠君在场；15.2万元系信用卡消费，并为此提交了信用卡账单记录，其中华夏信用卡（尾号1366）2016年5月29日消费980元、2016年6月8日消费19，989元；中信信用卡（尾号4537）2016年7月1日消费2,762元、3,385元、3,853元、7,898元；广发信用卡（尾号2083）2016年7月1日消费18,988元、258元；民生信用卡（尾号8857）2016年7月1日消费5,248元、2,752元、17,005元；交通信用卡（尾号为3072）2016年7月1日消费858元、11,098元、988元、758元、148元，共计消费96,968元。赵晓立基于袁艳红的主张，提出以下质证意见：一、针对华夏信用卡账单，不是原件，真实性不予认可，于2016年5月29日至6月8日发生的消费行为与借条载明出借时间不符；二、针对中信信用卡账单，不是原件，真实性不予认可，其次在7月1日既有消费行为还发生了还款行为，如果消费行为是借款人消费，这种还款行为是借款人所还，袁艳红应该提供该信用卡截至起诉日的交易记录，而袁艳红有针对性提供记录、不排除其后就信用卡的还款行为是借款人所为；在开庭过程中，袁艳红自认信用卡一直在赵晓立手里直至2017年1月份，该卡才回到袁艳红手里，此前的还款都是借款人为了防止逾期会主动还款，袁艳红称之为倒卡，袁艳红主张7月1日发生的该四笔支出行为，在保证不逾期的情况下，其最晚归还期限为消费日后最长56天，而截至起诉日该卡并没有发生逾期，间接证明该四笔款项在之后得到了偿付；三、针对广发信用卡账单，为复印件，真实性不予认可，同中信信用卡账单意见；四、针对民生信用卡账单，7月1日还款8,000元，袁艳红在其提交的证据中勾出四项，累加后备注为2,500元；五、针对交通信用卡账单，为复印件，真实性不予认可，7月3日这笔148元的支付与本案无关，其他几笔意见同上；综上所述，7月1日发生支出后，在2017年1月份之前，有相应的还款记录，应认定为借款人所还。袁艳红针对上述质证意见，认为还款凭证应当由赵晓立举证证明，在赵晓立借走袁艳红的信用卡后，袁艳红无法控制信用卡，赵晓立为了长期使用信用卡，进行还款行为也是正常，若在借条出具前袁艳红的借款得到了偿付，借款人也不会在借条上载明上述内容。关于还款，赵晓立称，袁艳红所主张的五张信用卡消费，借款人钮梦娇均在2016年9月1日前偿清。赵晓立另行提交借款人钮梦娇银行流水，显示钮梦娇于2016年7月7日向袁艳红转账30,000元、于2016年7月20日转账10,000元、于2016年8月3日转账3,443元、于2016年8月17日转账1,500元、于2016年9月20日转账3,000元、于2016年10月5日分三笔转账16,420元、1,920元、16,000元、于2016年11月4日分两笔转账17,948元、18,000元。袁艳红基于赵晓立的主张，提出以下质证意见：对赵晓立提交的对账单真实性不予认可，但是对不真实的银行流水也进行了还款统计，发现2016年10月5日对尾号4537/5106两张卡进行了16,420元、17,920元的还款，2016年11月4日又对这两张卡进行了金额极其相近的还款，详见提交的还款统计。考虑到信用卡需要不断的刷出、还款，一审法院若坚持将虚假的流水作为还款证据应当充分考虑信用卡的特征，不应将每个月还款逐月累计，至多仅以最后一个月的还款为准。 在审理过程中，赵晓立于2019年1月18日向一审法院申请对2016年9月1日《借条》中“担保人赵晓立”六个字进行笔迹鉴定，认为并非本人所签。一审法院依法委托北京盛唐司法鉴定所进行司法鉴定。2019年7月1日，该鉴定所出具通知，要求赵晓立补充鉴定材料，后赵晓立未能补充并明确不再申请鉴定。袁艳红为了证实其主张提交了《借条》、广发银行信用卡对账单、中信银行信用卡对账单、交通银行信用卡对账单、民生银行信用卡对账单、华夏银行信用卡对账单等证据予以证实。赵晓立为了证实其抗辩意见，提交了赵晓立及钮梦娇个人明细对账单、钮梦娇还款统计表等证据予以证实。 一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。袁艳红为了证实其与借款人钮梦娇之间存在债权债务关系，提供了《借条》、广发银行信用卡对账单、中信银行信用卡对账单、交通银行信用卡对账单、民生银行信用卡对账单、华夏银行信用卡对账单等证据予以证实，双方之间的借贷关系事实清楚，属于合法有效的民间借贷关系。关于借款本金，袁艳红称，其中5万元系2016年5月21日在办公室以现金方式支付，有同事孙惠君在场，其余借款系信用卡消费。为此提交了信用卡账单记录，显示华夏信用卡（尾号1366）、中信信用卡（尾号4537）、广发信用卡（尾号2083）、民生信用卡（尾号8857）、交通信用卡（尾号为3072），共计消费96,968元。赵晓立称，部分消费行为与借条载明出借时间不符、且债务已由钮梦娇于7月、8月不同的时间分别偿清，本案所涉债务已经消灭。对此，一审法院认为，袁艳红主张借款事实提交了《借条》、相关信用卡消费凭证，视为其已经完成了举证义务。赵晓立否认，称钮梦娇已经分多笔分别进行了偿还，但其主张的偿还时间均在出具《借条》即2016年9月1日之前，在债务全部偿清后，借款人仍出具借条，担保人仍提供担保，与常理不符。一审法院认定，截至出具《借条》时，袁艳红与钮梦娇仍存在债权债务关系，所涉债权数额应以袁艳红实际支付的款项及相应的五张信用卡消费明细为准，即146,968元。关于还款，根据赵晓立提交的借款人钮梦娇的银行流水显示于2016年9月20日转账3,000元，于2016年10月5日分三笔转账16,420元、1,920元、16,000元，于2016年11月4日分两笔转账17,948元、18,000元，共计转账73,288元，赵晓立称转账款项为还款，袁艳红否认称款项是因信用卡倒卡产生不是偿还本案借款，但对此未能提交证据证实,就每笔转款亦未能说清系倒卡的原因、如何倒卡等相关事实，且上述还款均系借款人出具借条之后向袁艳红的转账，故该款项应定认为本案的还款，即借款人钮梦娇已偿还袁艳红借款本金73,288元，尚欠借款本金73,680元。关于保证责任，本案中赵晓立在借条的担保人处签字系其真实意思表示，虽赵晓立辩称“担保人赵晓立”并非本人所签，但在其申请鉴定的过程中无法提交鉴定所需的比对样本，致使鉴定无法进行，其应对鉴定不能承担对其不利的法律后果，故赵晓立就本案所涉债务应承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人在对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案中双方并未明确约定保证方式，故赵晓立应对本案债务承担连带保证责任；本案所涉债务的保证期间根据法律规定应为主债务履行期届满之日起六个月，因所涉债务并未约定借款期限，即保证期间并未届满，现袁艳红主张赵晓立承担保证责任，于法有据，一审法院予以支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，判决如下：一、赵晓立于一审判决生效之日起十日内偿还袁艳红借款73,680元；二、驳回袁艳红的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,340元，由赵晓立负担。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。另本案二审中，赵晓立提交其与孙惠君录音。袁艳红质证称，“整个录音明显有删减，证明力大打折扣，另出借人当时拿着黑包、黑塑料袋装着现金过去，与借条上描述的现金一致，在场第三人不知情，也是正常。一审判决上只提到了孙惠君在场，并未说孙惠君对此知情。而且录音是当面录制，在中国人情社会下，上诉人在场的情况下，当然说一些让上诉人舒服的话。在录制之前又做了多少工作，可想而知。”因不能核实录音的真实性，本院不予认定。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。袁艳红与借款人钮梦娇双方之间的存在借贷关系。 关于所涉债权数额，2016年9月1日出具的《借条》应视为出借人、借款人、担保人关于前期借款金额、借款时间的概括结算结果。一审判决以袁艳红实际支付的款项及相应的五张信用卡消费明细为准，认定借款数额为146,968元并无不当。《借条》出具后，银行流水显示借款人钮梦娇共计转账73,288元，因袁艳红未能举证证实钮梦娇转账行为是倒卡行为，未能证明倒卡的原因以及倒卡事实，故本院认定钮梦娇已还袁艳红73,288元。对赵晓立主张《借条》出具之前的还款数额，本院不予认定。故钮梦娇尚欠借款本金73,680元。 《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人在对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在对保证方式没有约定的情况下，赵晓立作为双方借贷关系的担保人，应按照连带责任保证承担保证责任。在借款人钮梦娇未能完全履行还款义务的情形下，债权人袁艳红可以要求债务人钮梦娇履行债务，也可以要求连带责任保证人赵晓立在其保证范围内承担。在债权人袁艳红仅起诉担保人赵晓立的情况下，一审法院未追加借款人钮梦娇，并不存在遗漏必须参加诉讼的当事人，程序并无不当。 综上所述，赵晓立的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费3,340元，由上诉人赵晓立负担。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 刘明军 审判员 邢秀杰 二〇一九年十一月二十五日 法官助理陈富兴 书记员陈烁 -10-