安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖05民再19号上诉人（原审被告、被申诉人）：含山县中成建筑安装工程有限责任公司，住安徽省含山县环峰镇环峰北路103号。法定代表人：黄一顺，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴一泓，安徽双唯律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申诉人）：许广文，男，1965年1月3日出生，汉族，住安徽省含山县。被上诉人（原审被告、被申诉人）：陆学兵，男，1967年9月30日出生，汉族，住安徽省含山县。被上诉人（原审被告、被申诉人）：严为水，男，1975年7月3日出生，汉族，住安徽省含山县。上诉人含山县中成建筑安装工程有限责任公司（以下简称中成建筑公司）因与被上诉人许广文、陆学兵、严为水买卖合同纠纷一案，安徽省含山县人民法院于2016年9月6日作出（2016）皖0522民初588号民事判决，已经发生法律效力。安徽省含山县人民检察院依职权对案件予以监督并提请马鞍山市人民检察院抗诉。安徽省马鞍山市人民检察院作出马检民（行）监[2017]34050000044号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院指令含山县人民法院再审本案。含山县人民法院再审后作出（2018）皖0522民再4号民事判决。中成建筑公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月19日公开开庭进行了审理，上诉人中成建筑公司的法定代表人黄一顺及其委托诉讼代理人吴一泓、被上诉人许广文到庭参加诉讼。被上诉人陆学兵经本院依法公告传唤、被上诉人严为水经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。中成建筑公司上诉请求：撤销再审一审判决并驳回许广文的诉讼请求。事实和理由：1.检察机关的抗诉理由和法院的再审判决脱离许广文的诉请及已认可的事实。从许广文的陈述中可得知，陆学兵是涉案工程的实际施工人，是陆学兵多次找到许广文赊购建筑材料，中成建筑公司应承担连带责任。然而再审一审判决却认定陆学兵的行为属于职务行为，中成建筑公司应承担还款责任，这与已经认可的事实和明确的诉请相偏离。2.检察机关的抗诉理由和法院的再审一审判决与客观事实不符，且与生效判决相冲突。再审一审判决仅凭《项目承包协议书》项目经理一栏中有“王祥树、陆学兵”的姓名就认定陆学兵为项目经理，与事实不符，陆学兵不具有项目经理证，无项目经理的资格。陆学兵是项目的实际施工人。含山县人民法院有大量涉及陆学兵的案件，都一致认定陆学兵是案涉工程的实际施工人，这与许广文的陈述一致。本案再审一审判决对陆学兵身份认定与大量生效判决相冲突。3.检察机关的抗诉理由和法院再审一审判决适用法律明显错误。陆学兵是实际施工人，其行为不属于职务行为，不能突破合同相对性。4.陆学兵不构成表见代理。5.许广文不是本案适格主体。案涉建筑材料销售主体是上海晨航道路设施公司巢湖分公司。6.案件已超过诉讼时效。许广文辩称，法律规定建筑项目是不允许转包的，同意一审判决。陆学兵、严为水未到庭，未进行答辩。许广文向原审法院起诉请求：1.中成建筑公司、陆学兵和严为水连带赔偿材料款93,598元；2.诉讼费由中成建筑公司、陆学兵、严为水负担。安徽省含山县人民法院于2016年9月6日作出（2016）皖0522民初588号民事判决，判决：一、陆学兵于判决生效后五日内给付许广文货款93,598元；二、驳回许广文其他诉讼请求。案件受理费2,000元，由陆学兵负担。安徽省马鞍山市人民检察院对原审判决提出如下抗诉意见：1.原判认定的基本事实缺乏证据证明。现有证据足以证明，陆学兵向许广文赊购建筑材料实际是用于中成建筑公司承建的上述两工程，陆学兵是中成建筑公司派驻现场负责人，其赊购建筑材料的行为是职务行为而非个人行为；2.原判适用法律确有错误。现有证明能够证实陆学兵向许广文赊购材料的行为系职务行为，其法律后果应由中成建筑公司承担。许广文在再审一审中称：同意检察机关的抗诉意见。再审一审法院认定事实：2010年10月、2011年5月，中成建筑公司分别承建含山县大陶村安置房及含山县职教中心工程，陆学兵系含山县大陶村安置房工程的项目负责人，且与王祥树同为含山县职教中心工程的项目经理，王祥树系中成建筑公司职工，其具有项目经理资质证书。严为水受雇于陆学兵并负责管理、验收工地材料。施工期间，陆学兵多次从许广文处赊购建筑材料盖板、侧石、污水井盖等，并由严为水验收签字，累计赊购许广文的材料价款为93,598元。2016年1月，许广文曾向中成建筑公司催要过涉案工程的材料款。同时，再审查明，关于涉案工程中，陆学兵与中成建筑公司关系，中成建筑公司的法定代表人黄一顺称系“内部承包关系”、陆学兵是“从内部承包接下的”。原审认定陆学兵为案涉工程的实际施工人，缺乏事实依据，与再审查明事实不符。中成建筑公司抗辩陈述既未提供陆学兵挂靠经营之合同，也未提供陆学兵向其交纳的相关管理费用等证据，其不利后果应由中成建筑公司自己承担，所以原审认定陆学兵为实际施工人的法律地位依法不能成立。再审一审法院认为，本案争议焦点为：一、陆学兵在案涉买卖合同关系中的行为是否是代表中成建筑公司行为；二、中成建筑公司是否应承担给付许广文材料款的赔偿责任。焦点一，根据再审查明，作为承包方中成建筑公司根据公司内部安排，将涉案工程交由王祥树、陆学兵项目部组织施工，系企业内部分工行为，不违反法律规定，从合同的属性来看，正如中成建筑公司的法定代表人黄一顺称述系企业内部承包合同关系，由此可见，陆学兵在涉案工程中的行为，应视为代表企业法人的行为，系职务行为。故发生在陆学兵与许广文之间的买卖合同关系，亦即是发生在中成建筑公司与许广文之间的买卖合同关系。另再审查明，陆学兵系严为水姐夫。严为水受雇于陆学兵并负责涉案工程的管理和材料验收工作。其在验收材料及结算单上的签字，系代理行为，其行为的法律后果应由陆学兵承担。焦点二，综上，根据原《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、最高人民法院《关于贯彻执行原若干问题的意见》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”规定的规定，陆学兵向许广文赊购材料的行为系代表企业法人从事经营活动的行为，系职务行为，其法律后果应当由中成建筑公司承担，故中成建筑公司应当承担给付许广文材料款的赔偿责任。故对许广文再审请求陆学兵、严为水承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。判决：一、撤销安徽省含山县人民法院（2016）皖0522民初588号民事判决书；二、含山县中成建筑安装工程有限责任公司应于判决书生效之日起五日内，一次性赔偿许广文材料款93,598元；三、驳回许广文的其他诉讼请求。案件受理费2,000元，由含山县中成建筑安装工程有限责任公司负担。再审二审中，中成建筑公司提交以下证据：1.含山县社会保险费征缴管理中心证明一份、中成建筑公司社保缴费名单一份，证明中成建筑公司从2006年就开始缴纳社保，陆学兵未在中成建筑公司有参保的记录，不是其公司职工；2.内部承包合同一份，证明陆学兵是案涉工程的实际施工人；3.含山县人民法院（2016）皖0522民初1305号判决书一份，证明陆学兵是案涉工程实际施工人，案涉工程另一材料商起诉中成建筑公司及陆学兵，法院判决陆学兵承担责任，驳回其对中成建筑公司的诉请；4.项目经理管理系统查询结果打印件一份，证明陆学兵不具有项目经理资格。许广文质证认为，1.对社保真实性有异议，社保缴费前几年还没有执行，是最近两年才有的，只要签过字后，在公司审核以后才能盖章；2.对合同的真实性有异议；3.对判决书的结果不予认可；4.陆学兵不是项目经理为何在那一栏签陆学兵的名字。陆学兵、严为水未发表质证意见。本院对中成建筑公司提交的证据认证如下，对第一组证据含山县社会保险费征缴管理中心证明、中成建筑公司社保缴费名单的真实性、合法性、关联性予以认可；对第二组证据内部承包合同的合法性不予认可；对第三组证据含山县人民法院（2016）皖0522民初1305号判决书、第四组证据项目经理管理系统查询结果的真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明目的需结合本案其他证据综合认定。许广文、陆学兵、严为水均未提交新的证据。对安徽省含山县人民法院原一审及再审一审中的证据，各方当事人的质证意见与原一审及再审一审一致。本次二审查明以下事实：2010年至2012年，中成建筑公司承建含山县职教中心及含山县大陶村安置房工程，陆学兵为实际施工人，实际承包两工地的施工。严为水受雇于陆学兵并负责管理、验收工地材料。施工期间，陆学兵多次从许广文处赊购建筑材料盖板、侧石、污水井盖等，并由严为水验收签字，累计赊购许广文的材料价款为93,598元。2016年1月，许广文曾向中成建筑公司催要过案涉工程的材料款。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、许广文是否是本案适格主体；二、许广文的起诉是否已过诉讼时效；三、许广文诉请中成建筑公司、陆学兵、严为水连带赔偿材料款93,598元依据是否充分。关于许广文是否是本案适格主体的问题。根据本院查明的事实，案涉工程所使用的建筑材料盖板、侧石、污水井盖等，是从许广文处购买并由施工工地相关负责人严为水验收签字。中成建筑公司抗辩认为许广文并非本案适格主体，却不能对其承建的案涉工程中使用的盖板、侧石、污水井盖等建筑材料来源予以说明并举证证明。故本院对中成建筑公司此项上诉理由不予采纳。关于许广文的起诉是否已过诉讼时效的问题。本案中，许广文与陆学兵没有书面买卖合同，也没有证据证明双方约定了付款期限，而中成建筑公司在原一审庭审中自认许广文曾在2016年1月向其主张过权利。故本院对中成建筑公司此项上诉理由不予采纳。关于许广文诉请中成建筑公司、陆学兵、严为水连带赔偿材料款93,598元依据是否充分的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一，陆学兵购买案涉建筑材料的行为并非职务行为。本案中，许广文未提供充分的证据证明陆学兵是中成建筑公司的法定代表人或有劳动关系，亦未提供证据证明陆学兵以中成建筑公司的名义向许广文购买案涉建筑材料。陆学兵在案涉工程中是实际施工人。许广文提交的证据以及检察机关抗诉意见中提及的案涉工程项目承包协议中注明：项目经理：王祥树、陆学兵，职务：项目经理；检察院调取的审计资料、项目洽商记录、工程联系单、图纸审记录等资料中施工单位项目负责人一栏均有陆学兵签字并加盖中成建筑公司印章，工程报审价格表中施工单位一栏亦有陆学兵的签字并加盖中成建筑公司印章；陆学兵代表中成建筑公司办理涉案两工程的工程款给付等事项均不能证明陆学兵的行为是职务行为。故本院对中成建筑公司此项上诉理由予以采纳。第二，陆学兵的行为不构成表见代理。本案中，许广文没有提供证据证明陆学兵与其存在书面买卖合同且加盖中成建筑公司合同印章，亦未提交证据证明陆学兵购买案涉建筑材料的行为是经过了中成建筑公司的授权。根据现有证据仅能认定陆学兵与许广文之间就案涉建筑材料买卖达成了口头协议即形成了口头的买卖合同。同时，许广文未提供证据证明双方达成口头协议时陆学兵是以中成建筑公司的名义而非自己名义购买建筑材料，亦未提供证据证明陆学兵向其出具了中成建筑公司授权委托书、公司印章等表明其有代理权限的物品。故本案中陆学兵购买材料的行为不构成表见代理。本院对中成建筑公司此项上诉理由予以采纳。第三，根据本院查明事实以及中成建筑公司提交的证据，结合严为水、许广文的陈述，可以认定陆学兵是案涉工程的实际施工人，严为水是受雇于陆学兵并负责管理、验收工地材料。因此，严为水是实际施工人陆学兵雇佣的工地材料管理人员，其验收材料及在结算单上签字的行为系代理行为，其行为的法律后果由陆学兵承担。陆学兵和许广文依法成立买卖合同关系。陆学兵在接收买卖标的物后，未能及时给付货款，构成违约，依法应承担违约责任。但许广文诉请中成建筑公司、严为水承担连带给付责任，无事实及法律依据。案涉买卖合同仅发生在许广文与陆学兵之间，根据合同相对性原理，只能由合同相对人即陆学兵承担合同义务。本院对中成建筑公司此项上诉请求予以支持。综上，因二审出现了新证据，中成建筑公司上诉请求部分成立，本院予以支持。检察机关的抗诉理由不能成立，不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销安徽省含山县人民法院（2018）皖0522民再4号民事判决；二、维持安徽省含山县人民法院（2016）皖0522民初588号民事判决。再审一审案件受理费2,000元，再审二审案件受理费2,140元，公告费600元，由陆学兵负担。本判决为终审判决。审判长  叶文胜审判员  刘 畅审判员  赵庆飞二〇一九年十一月四日法官助理张瑞菊书记员倪薇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。