江苏省无锡市梁溪区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0213刑初759号公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。被告人陈某燕，女，1983年2月28日出生于山东省临清市，汉族，初中文化，无业，租住无锡市梁溪区，户籍在山东省临清市。2019年4月3日投案，同月16日因涉嫌犯非法经营罪被无锡市公安局梁溪分局取保候审。辩护人陈少青，江苏新翔律师事务所律师（法律援助）。无锡市梁溪区人民检察院以锡梁检诉刑诉[2019]717号起诉书指控被告人陈某燕犯非法经营罪，于2019年10月31日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法适用简易程序审理并组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。无锡市梁溪区人民检察院指派检察员冯毅出庭支持公诉，被告人陈某燕及其辩护人陈少青到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年4月至2019年4月间，被告人陈某燕利用从卡友支付服务有限公司办理的POS机，采用虚构交易的方法为王某、陈某某、于某、韩某、卢某等人的信用卡套现及养卡，刷卡数额合计人民币123.2844万元，并按照刷卡金额0.8%-0.9%收取费用。1.2018年4月至2019年4月，被告人陈某燕为王某的光大银行、招商银行、农业银行、中信银行、上海银行信用卡套现及养卡，数额合计42.9036万元。2.2018年6月至2019年4月间，被告人陈某燕为陈某某的光大银行、平安银行、交通银行信用卡套现及养卡，数额合计21.2529万元。3.2018年8月至2019年3月间，被告人陈某燕为于某的平安银行、交通银行信用卡套现及养卡，数额合计19.0774万元。4.2018年4月至2019年3月间，被告人陈某燕为韩某的招商银行信用卡套现及养卡，数额合计15.9924万元。5.2018年6月至2019年1月间，被告人陈某燕为卢某的浙商银行、招商银行、民生信用卡套现及养卡，数额合计24.0581万元被告人陈某燕犯罪以后自动投案，如实供述了自己的犯罪事实。另查明，公安机关扣押被告人陈某燕作用案的POS机、手机各一部；被告人陈某燕违法所得约人民币9000余元，其已向本院退出非法所得人民币3000元。上述事实，被告人李晓艳多次供述在卷，在庭审过程中亦无异议，并有公诉人当庭提供并经庭审质证的证人王某、陈某、陈某某、于某、韩某、卢某的证言，有关辨认笔录、辨认照片，公安机关扣押笔录、扣押清单，涉案POS机交易流水、涉案银行卡交易记录，刑事案件侦破经过及常住人口基本信息等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人陈某燕违法国家规定，未经国家有关部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人陈某燕犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人陈某燕犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人陈某燕自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人陈某燕退出部分违法所得，视退还程度酌情从轻处罚。因被告人陈某燕的犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区无重大不良影响，故可以对其适用缓刑。关于辩护人提出的被告人自首、认罪认罚、建议从轻处罚等意见，与事实及法律规定相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第一款和第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人陈某燕犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（于本判决生效次日起十日内一次性缴纳）。二、扣押在案的作案用POS机、手机予以没收；被告人陈某燕的退出的违法所得3000元予以没收，继续追缴其剩余违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  沈小峰审 判 员  潘 佳人民陪审员  徐仲良二〇一九年十一月十三日书 记 员  张丹路本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。