山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10063号上诉人（原审被告）：山东博达建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘进泉，执行董事。委托诉讼代理人：窦广海，山东商经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南鲁班百融置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：钮苏昊，总经理。委托诉讼代理人：尹义锋，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵延红，山东博翰源律师事务所律师。原审被告：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张玉兴，董事长。上诉人山东博达建筑工程有限公司（以下简称博达公司）因与被上诉人济南鲁班百融置业有限公司（以下简称鲁班百融公司）及原审被告山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回鲁班百融公司对博达公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由鲁班百融公司承担。事实和理由：一、2016年2月23日博达公司与鲁班百融公司签订了案涉《自来水配套工程施工协议》，博达公司先行施工的是示范区部分，待该小区项目在施工协议签订后1年多的时间完成建设时，博达公司又进行了协议约定的室外自来水给水配套工程的施工。该小区工程是一次性包死的价格，付款后博达公司开具了工程款发票，施工完成后于2017年12月按协议约定交付验收、并网送水，博达公司已完全履行了施工协议的义务。二、2017年6月7日以前，鲁班百融公司已全部结清工程款，足以证明全部工程已完工，施工协议第八条“结算及付款”约定了付款节点。鲁班百融公司是正规的房地产企业，对于施工协议项下的付款从“发起”到“支付”有一套完整的审批流程，若在博达公司未实际进行施工的情况下，不可能完成施工协议约定的第2笔工程款的审批及支付行为。三、鲁班百融公司提交的2017年10月与山东鼎宅装饰工程有限公司（以下简称鼎宅公司）签订的零星施工合同，一审以该份合同对抗博达公司履行合同的事实完全错误。这不是一个工程，且鼎宅公司与鲁班百融公司约定的是零星工程，工程范围见零星合同第4条。鲁班百融公司提供的与鼎宅公司签订的零星工程，鼎宅公司是在博达公司完成施工后，又因产生交叉施工等原因而产生的零星工程，与博达公司已完成施工的内容无关。综上，一审认定博达公司未进行施工错误，请求二审法院予以纠正。鲁班百融公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，博达公司未按照合同的约定履行施工的义务，博达公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回博达公司的上诉请求，维持原判。鲁建公司未到庭陈述。鲁班百融公司向一审法院起诉请求：1.依法解除鲁班百融公司与博达公司于2016年2月签署的《百融名苑住宅地块自来水配套工程施工协议》；2.判令博达公司退还支付的工程款135万元并承担违约责任，赔偿给鲁班百融公司造成的经济损失；3.判决鲁建公司对博达公司的上述债务承担连带偿还责任；4.诉讼费、保全费等实现债权的费用由博达公司、鲁建公司承担。一审法院认定事实：2016年2月23日，鲁班百融公司与博达公司签订《百融名苑住宅地块自来水配套工程施工协议》，约定博达公司承包济南百融名苑住宅地块给水管道的土石方开挖回填、道路恢复、渣土外运、井室垒砌、前期管道安装及相关部门的政府关系协调等工程内容，合同工期90天，合同价款采用一次性总价包干，承包合同价款135万元。结算及付款方式为协议签订后7个工作日内，鲁班百融公司将工程造价款的70%支付博达公司，金额为94.5万元整。剩余部分待项目具备正式接水条件前10个工作日内结清，金额为40.5万元整。2016年3月18日，鲁班百融公司支付工程款94.5万元，2017年6月7日支付工程款40.5万元，博达公司向鲁班百融公司出具收款收据及发票。2017年10月，鲁班百融公司与山东鼎宅装饰工程有限公司签订《百融名苑项目零星工程施工合同》。另查明，博达公司系鲁建公司的独资子公司，注册资本800万元，认缴出资时间2048年12月19日，实缴出资额0元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鲁班百融公司与博达公司签订的施工协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同真实有效,双方应按合同约定承担各自的权利与义务。鲁班百融公司请求依法解除其与博达公司于2016年2月签署的《百融名苑住宅地块自来水配套工程施工协议》，并退还工程款135万元，一审法院认为博达公司提交的证据无法证实其已实际施工并按合同约定履行完毕，已构成违约，鲁班百融公司主张与博达公司解除合同，并要求博达公司退还工程款，合法有据，一审法院予以支持。鲁班百融公司主张违约金，以135万元为基数，自2017年6月7日起至判决生效之日止，按照同期银行贷款利率计算，鲁班百融公司于2017年6月7日支付全部工程款，博达公司未按合同约定施工构成违约，其应支付鲁班百融公司资金占用期间的利息，鲁班百融公司的主张符合事实及法律依据，一审法院予以支持。鲁班百融公司主张鲁建公司对博达公司的上述债务承担连带偿还责任，鲁建公司作为博达公司唯一股东，至今未实际出资，应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，对于鲁班百融公司此项诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决：一、解除济南鲁班百融置业有限公司与山东博达建筑工程有限公司于2016年2月23日签署的《百融名苑住宅地块自来水配套工程施工协议》；二、山东博达建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内向济南鲁班百融置业有限公司退还工程款135万元；三、山东博达建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内向济南鲁班百融置业有限公司支付违约金（以135万元为基数，自2017年6月7日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、山东鲁建工程集团有限公司对上述第二至三项判决在未出资本息范围内承担补充赔偿责任；五、驳回济南鲁班百融置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18410元，保全费5000元，由山东博达建筑工程有限公司、山东鲁建工程集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。博达公司提交2017年7月到12月工资计算表6张、收款收据4份、收条13张、施工照片22张，拟证明博达公司实际施工了涉案工程。鲁班百融公司质证称，对工资表、收款收据及收条的真实性不予认可，上述证据内容相互矛盾，且不符合常理，系博达公司伪造；照片22张无法证明系涉案工程，更不能证明系博达公司施工。经本院查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：博达公司是否实际完成了涉案工程的施工。首先，鲁班百融公司与博达公司签订的《百融名苑住宅地块自来水配套工程施工协议书》载明，主要工程范围：百融名苑住宅地块给水管道的土石方开挖回填、道路恢复、渣土外运、井室垒砌（包括井盖、井内抹灰）、前期管道安装移交及相关部门的政府关系协调。博达公司主张已经按照合同的约定完成上述工程，鲁班百融公司对此不予认可，故博达公司对其主张应负有举证责任。博达公司提交的图纸及供水工程的工程验收单，系普利市政管网工程有限责任公司施工的供水系统工程，而非合同中约定的施工项目；其提交的工资表、收款收据、收条及照片，真实性无法认定，且无法证明系涉案工程施工的现场图，上述证据不能证实与涉案工程施工的关联性，更不能证实博达公司实际施工了涉案工程。其次，鲁班百融公司主张涉案工程已经由案外人山东鼎宅装饰工程有限公司实际施工，并提交与山东鼎宅装饰工程有限公司签订的《零星施工合同》、《工作指令》、工程量清单、工程量确认表等证据，能够证实该案外人公司施工的工程范围与涉案工程范围一致，足以证实该公司实施了本案的室外供水配套工程。根据上述分析，博达公司提交的证据尚不足以推翻鲁班百融公司提交的证据，不足以证实其实际施工了涉案工程，故本院对其主张不予支持。综上，博达公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18410元，由上诉人山东博达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十一月二十七日书记员  朱俞颖