甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘01刑终496号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）廉飞，曾用名廉艳冰，男，1975年10月17日出生于河南省新乡市，汉族，初中文化，原系甘肃聚鑫源资产管理有限公司股东、实际控制人，户籍地河南省洛阳市洛龙区。2018年7月20日因犯非法吸收公众存款罪被兰州市公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。指定辩护人凌雪，北京大成（兰州）律师事务所律师。指派机构兰州市司法局法律援助工作处。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院提起公诉的被告人廉飞犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月20日作出（2018）甘0102刑初1670号刑事判决，宣判后，被告人廉飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷、审查上诉理由和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。兰州市城关区人民法院判决认定，被告人廉飞于2014年7月，收购位于兰州市城关区的甘肃聚鑫源资产管理有限公司，在成为该公司实际控制人和股东后，伙同廉燕峰（已判决）、董双全（已判决）在2014年7月至2015年1月期间，通过招聘业务员、印制宣传彩页，向社会公众公开宣传，以给河南民基建设工程有限公司青海分公司的项目投资可获得高额利息回报为由，与石林峰等30名群众签订《资产管理合同书》，并出具《还款计划书》、《承诺函》、《借据》、《收益明细》的方式，吸收公众存款共计2450000元。案发前，返还被害人本金及利息共计人民币310080元，造成直接经济损失人民币2139920元。另查明：甘肃聚鑫源资产管理有限公司使用非法吸收公众的钱款购买，并注册登记在同案犯董双全名下的甘Ａ×××××号宝马牌ＷＢＡ5Ａ310型轿车一辆，由扣押的公安机关于2017年9月，委托甘肃众成拍卖有限公司公开拍卖，拍卖成交价为263000元整，但买受人在办理过户手续的过程中，由于该车辆同案犯董双全已向中信银行股份有限公司兰州分行抵押贷款，并在兰州市车辆管理所办理抵押权登记，不能办理过户手续。甘肃众成拍卖有限公司建议依照相关法律法规，将成交价款优先偿还抵押权人，以解除抵押，办理车辆过户手续，剩余部分清偿普通债权人。2017年9月30日中信银行股份有限公司兰州分行向兰州市城关区人民法院提出执行申请，兰州市城关区人民法院于2017年12月14日作出冻结、划拨对被执行人董双全人民币127514.01元（包含执行费1786元）的执行裁定书。上述事实，被告人廉飞在开庭审理过程中均无异议，并有报案及陈述材料、委托协议、收据及转账凭证、参股分红对照表宣传彩页、银行交易明细、客户收益明细等书证，审计报告，证人证言，被告人供述等证据证明，足以认定。兰州市城关区人民法院认为，被告人廉飞在未取得金融管理部门许可的情况下，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，量刑建议适当。鉴于被告人廉飞自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判处：一、被告人廉飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金十万元；二、扣押的甘Ａ×××××号宝马牌ＷＢＡ5Ａ310型轿车一辆，拍卖成交价为263000元整，将已执行给中信银行股份有限公司兰州分行的127514.01元（包含执行费1786元）扣除后，剩余部分由公安机关按比例发还各被害人；三、责令被告人廉飞退赔人民币2004434.01元，返还各被害人。上诉人廉飞提出自己没有犯罪的主观故意，且没有参与公司的经营与管理，没有获得利益分配，一审判决对其量刑过重、罪名不符的上诉理由。上诉人廉飞的辩护人提出上诉人廉飞主观恶性小且没有非法占有的目的，请求二审法院酌定从轻、减轻处罚的辩护意见。经审理查明，2014年7月，上诉人廉飞收购位于兰州市城关区的甘肃聚鑫源资产管理有限公司。在成为该公司实际控制人和股东后，伙同廉燕峰（已判决）、董双全（已判决）在2014年7月至2015年1月期间，通过招聘业务员、印制宣传彩页，向社会公众公开宣传，以给河南民基建设工程有限公司青海分公司的项目投资可获得高额利息回报为由，与石林峰等30名集资参与人签订《资产管理合同书》，并以出具《还款计划书》、《承诺函》、《借据》、《收益明细》的方式，吸收公众存款共计2450000元。案发前，返还集资参与人本金及利息共计人民币310080元，造成损失人民币2139920元。甘肃聚鑫源资产管理有限公司使用非法吸收公众的钱款购买，并登记在同案犯董双全名下的甘Ａ×××××号宝马牌ＷＢＡ5Ａ310型轿车一辆，由扣押的公安机关于2017年9月委托甘肃众成拍卖有限公司公开拍卖，拍卖成交价为人民币263000元。但买受人在办理过户手续过程中发现该车辆已被同案犯董双全向中信银行股份有限公司兰州分行抵押贷款，并办理了抵押权登记。原审法院依据中信银行股份有限公司兰州分行提出的执行申请，于2017年12月14日作出冻结、划拨对被执行人董双全人民币127514.01元（包含执行费1786元）的执行裁定书，依法执行后赃款剩余135485.99元。上述事实，有受案登记表、案件来源、破案经过、到案经过及羁押证明、扣押清单、资产管理合同书、借据、承诺函、还款计划书及客户收益明细、甘肃聚鑫源资产管理有限公司实际存款客户登记表、参股分红对照表宣传彩页、银行交易明细及存款凭条、个人贷款逾期欠款说明、兰州金瑞宝汽车销售服务有限公司记账凭证及发票、机动车注册登记信息、授权委托书、河南民基建设工程有限公司回复函、企业注册基本资料、内资企业基本信息、营业执照、股份转让协议书、甘肃众成拍卖有限公司文件及拍卖成交确认书、甘肃省兰州恒信公证处（2017）兰恒公证执字第79号执行证书、兰州市城关区人民法院（2016）甘0102刑初2216号刑事判决书、（2017）甘0102执2790号执行裁定书、兰州市公安局经济犯罪侦查支队二大队情况说明、办案说明、现场照片等书证，甘肃泰华会计师事务有限公司专项审计报告及相关明细、兰州市价格认证中心涉案财产价格鉴定结论书，同案犯廉燕峰、董双全的供述，上诉人廉飞的供述，证人赵某、杨某、王某1、王某2、刘某、王某3、马某、叶某1、叶某2、董某的证言，集资参与人石林峰等30人的报案、陈述及情况说明等证据证实。以上证据，均已经一审公开开庭时举证、质证和辩论。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审期间上诉人廉飞及其辩护人未提交新的证据。针对上诉人廉飞及其辩护人所提其没有犯罪的主观故意、没有获得利益分配，一审判决对其量刑过重、罪名不符等上诉理由及辩护意见。经查，审计报告、银行交易流水及同案犯廉燕峰、董双全的证言可以证实上诉人廉飞出资购买甘肃聚鑫源资产管理有限公司的目的就是向社会不特定对象吸收存款，其作为该公司的实际控制人和股东，主观上具有破坏金融市场秩序的故意，客观上实施了向社会不特定对象吸收资金的行为，且吸收的大量资金进入了上诉人廉飞的账户。在一审开庭审理中，上诉人廉飞对原公诉机关指控的犯罪事实及证据均无异议，并自愿认罪，一审法院依据其犯罪事实及在共同犯罪中的作用对其从轻处罚，量刑适当。故其上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人廉飞未经国家金融机关批准，向社会不特定对象非法吸收存款数额巨大的行为构成非法吸收公众存款罪，原判认定上诉人廉飞的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖蒙审判员李中审判员常文静二〇一九年十一月二十七日法官助理张育祯书记员马莹