云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终879号上诉人（原审原告）：徐建文，男，1966年9月16日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：郑治凯，云南正旭律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张毅，男，1971年10月14日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：孙钰清，男，1993年8月11日出生，白族，住云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。统一社会信用代码：915200002144109105。法定代表人：吴开国，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳嘉晟，该公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：湖北顺达建设集团有限公司。住所地：武汉市武昌区中北路236号帅府商通大厦10楼101-105号，统一社会信用代码91420000722719957F。法定代表人：冯君，该公司董事长。委托诉讼代理人：云小平，该公司工程经理。代理权限为特别授权。被上诉人（原审第三人）：云南腾钰置业有限责任公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路8幢3单元501号。统一社会信用代码：91530103MA6K6UN58P。法定代表人：孙少杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王董杰，系该公司员工。代理权限为特别授权。上诉人徐建文因与被上诉人张毅、孙钰清、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州七建公司）、湖北顺达建设集团有限公司（以下简称湖北顺达公司）、云南腾钰置业有限责任公司（以下简称腾钰公司）租赁合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人徐建文委托诉讼代理人郑治凯、被上诉人孙钰清、被上诉人贵州七建公司委托诉讼代理人欧阳嘉晟、被上诉人湖北顺达公司委托诉讼代理人云小平、被上诉人腾钰公司委托诉讼代理人王董杰到庭参加诉讼，被上诉人张毅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐建文上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决；2、在查清事实的基础上依法判决被上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、云南腾钰置业有限责任公司、张毅、孙钰清共同支付上诉人挖掘机租赁费148000元，并支付上诉人自2018年2月11日起至实际支付之日止以未偿本金为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。被上诉人湖北顺达建设集团有限公司在未支付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人支付给被上诉人杨新任的20000元是基于双方的口头约定，按杨新任的要求支付的白魔芋预付款；二、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系而是买卖关系，被上诉人未按约定发货给上诉人应当返还上诉人的预付款，并赔偿上诉人的相应损失。孙钰清答辩称，我不是本案适格被告，无论是代表贵州七建公司还是腾钰公司，我的行为是公司行为，上诉人起诉我不合理；我代表腾钰公司与贵州七建公司签订的合同是非专业性分包合同，与贵州七建公司不存在挂靠关系，仅仅是材料供应和土石方；我代表的腾钰公司与张毅确实为合伙关系，与张毅有聘用合同，张毅帮腾钰公司管理，利润五五分成，请法院依法判决。贵州七建公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。湖北顺达公司答辩称，1、湖北顺达公司是将工程分包给贵州七建公司，与上诉人徐建文不存在租赁合同关系。2、湖北顺达公司已按合同约定支付贵州七建公司进度款，不存在欠付工程款的情况。3、湖北顺达公司作为项目施工的总承包人，并不是项目的发包人，上诉人徐建文是租赁方并不是该项目的实际施工人，上诉人徐建文向湖北顺达公司主张租赁费承担连带清偿责任没有事实和法律依据。腾钰公司答辩称，腾钰公司与贵州七建公司不存在挂靠关系。一是对张毅的材料方，贵州七建公司公对公直接转账；二是腾钰公司承接的不是贵州七建公司全部工程，只是做部分的材料供应和土方的非专业分包。张毅未答辩。徐建文向一审法院起诉请求：1.判决被告张毅、孙钰清及贵州七建公司立即支付原告挖机租赁费148000元及自2018年2月11日起至挖机租赁费支付完毕之日的同期银行贷款利息；2.判令被告湖北顺达公司在未支付工程款范围内对上述挖机租赁费及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2017年4月22日、5月13日，被告湖北顺达公司与被告贵州七建公司签订《土方工程分包合同》、《园建工程分包合同》，将“下河村湿地土方工程”、“腾冲市万亩田园通行系统及绿道建设工程”承包给被告贵州七建公司承建，合同约定“下河村湿地土方工程”于2017年4月25日开工建设，2017年6月10日竣工、“腾冲市万亩田园通行系统及绿道建设工程”于2017年5月15日开工建设，2017年6月30日竣工，其中《园建工程分包合同》乙方承包人加盖贵州七建公司公章，被告孙钰清在“法定代表人或委托代理人”处签名。后被告贵州七建公司将上述工程中的土方工程、土方开挖运输工程、砂石料供应、毛石换填工程分包给第三人腾钰公司。被告孙钰清系第三人腾钰公司股东及监事，在涉案工程中担任腾钰公司的驻工地代表人。2017年4月27日，第三人腾钰公司与被告张毅签订《腾冲市全流域旅游项目下河村湿地项目负责人聘用合同》，聘用被告张毅为下河村湿地分包工程的项目施工管理负责人，合同对被告张毅的权责进行了约定。之后张毅与孙钰清沟通后刻了“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”。2017年7月2日被告湖北顺达公司与第三人腾钰公司就腾冲市万亩田园通行系统及绿道建筑工程材料采购签订《材料采购合同》，被告孙钰清在供应方签名并加盖第三人腾钰公司合同专用章。2017年9月21日，张毅以“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目部”的名义口头与原告徐建文达成挖机租赁协议，向徐建文租赁龙工225型挖掘机一台，租金为每月65000元。2017年10月9日张毅同徐建文补签《挖机租赁合同》一份，向徐建文租赁龙工225型挖掘机二台，合同其余内容与双方原来口头协议一致，合同落款承租方处加盖了“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”。租赁结束，原告徐建文与被告张毅结算，被告张毅在《徐建文挖机费用计算表》上签名，并加盖“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”，确认2017年9月21日至2017年12月23日的挖机租赁费用共计208000元。2018年1月29日，被告张毅、孙钰清共同向原告出具了一份《承诺书》，承诺2018年2月10日前支付欠原告158000元的27%(即42000元)的工程款，剩余欠款于2018年5月30日前全部支付清。2018年6月14日原告徐建文以被告张毅、孙钰清在承诺后仅给付了自己10000元，尚欠148000元未给付为由向一审法院起诉。另，“下河村湿地土方工程”和“腾冲市万亩田园通行系统及绿道建设工程”项目施工后，为劳务费、工程款、材料款及租赁费纠纷2018年向一审法院提起民事诉讼案件16件，一审均是判决结案。16件中一审判决被告张毅一人承担给付的责任3件，上诉2件案号分别为（2018）云0581民初2863号及2941号，二审维持原判1件，案号为（2019）云05民终21号，发回重审1件，案号为（2019）云05民终60号，重审案号为（2019）云0581民初1952号；一审判决被告张毅承担给付责任，腾钰公司承担连带清偿责任的1件，未上诉；一审判决被告张毅承担给付责任，被告贵州七建公司承担连带清偿责任的12件，贵州七建公司提起上诉，该12件均发回重审，为（2019）云0581民初1947、1948、1949、1950、1951、1953、1954、1955、1956、1958（该案重审后调解结案，由被告张毅承担给付责任，腾钰公司承担连带清偿责任）、1959、2188号，本案为1954号。2019年6月27日一审法院书面通知原告，征询原告是否要求追加的第三人腾钰公司承担责任，原告在指定的期限内未提交书面意见。一审法院认为，一、被告孙钰清在本案中是否应承担给付原告挖掘机租赁费问题。孙钰清系第三人腾钰公司涉案工程的项目负责人，其在与原告为拖欠挖掘机租赁费所发生的纠纷中实施的行为属履行项目负责人的职务行为，该行为由第三人腾钰公司承担，故，原告主张被告孙钰清承担支付挖掘机租赁费的诉讼请求，不予支持。二、被告贵州七建公司是否应承担给付原告挖掘机租赁费问题。原告和被告张毅签订的合同及《徐建文挖机费用计算表》上虽然加盖了“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”，但重审中被告张毅否认与贵州七建公司存在挂靠关系，且被告张毅无相关证据证明其持有此专用章与贵州七建公司之间是何关系，被告张毅以贵州七建公司名义与原告发生的关系事前无贵州七建公司的授权，事后未得到该公司的追认；原告主张被告张毅与被告贵州七建公司之间属挂靠关系，无证据证明，因而，原告主张被告贵州七建公司承担支付责任的诉讼请求，不予支持。三、被告湖北顺达公司是否应承担责任问题。被告湖北顺达公司系涉案工程的承包人，并非发包人，原告主张其在未付工程款范围内承担连带清偿责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内承担责任”的规定，因而，原告主张被告湖北顺达公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。四、第三人腾钰公司是否应承担责任问题。第三人及被告孙钰清均认可被告孙钰清是腾钰公司代表，在贵州七建公司与湖北顺达公司签订的《园建工程分包合同》和湖北顺达公司与第三人签订的《材料采购合同》、第三人与被告张毅签订的《聘用合同书》、第三人与贵州七建公司签订的四个涉案合同等七份合同中均有第三人代表被告孙钰清的署名，故第三人腾钰公司系涉案工程的实际施工单位，根据《聘用合同书》及被告张毅、孙钰清、第三人腾钰公司的陈述，可以证明被告张毅和第三人腾钰公司之间系合作（伙）关系。而腾钰公司系本院依职权追加的当事人，一审法院书面征询原告是否要求第三人承担责任，至本判决确定时，原告未提交书面意见，依据该通知内容，视为原告不要求第三人承担责任，根据意思自治原则，属原告在法律范围内处分自己民事权利。因而，第三人腾钰公司在本案中不承担责任。五、被告张毅承担支付原告挖掘机租赁费问题。如前所述，被告张毅以贵州七建公司名义与原告发生的关系事前无贵州七建公司的授权，事后未得到该公司的追认；被告张毅作为完全民事行为能力人，清楚自己在涉案工程中的身份职位，在原一审中其主张与被告贵州七建公司属挂靠关系，在上诉中及本案重审中认可与第三人的合作关系，又否认与贵州七建公司的挂靠关系，被告张毅显然有违诉讼诚实信用原则，对其所导致的法律后果应承担责任，因而，对被告张毅与原告签订合同履行后所确认的原告挖机租赁费欠款，根据合同相对性原则，被告张毅是债务人，原告是债权人，被告张毅应承担给付责任，至于被告张毅承担给付责任后，可依法向合同相对人主张权利。综上，原告主张被告张毅支付挖掘机租赁费148000元的诉讼请求，予以支持。原告主张支付自2018年2月11日起至挖掘机租赁费支付完毕之日止的同期银行借款利息的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，支持按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告张毅于本判决生效之日起三十日内支付原告徐建文挖掘机租赁费148000元，并支付原告自2018年2月11日起至实际给付之日止，以未偿本金为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告徐建文的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于腾钰公司在本院二审中诉讼地位的问题。本案本院发回重审后，一审法院依职权追加腾钰公司作为第三人参加诉讼，一审期间因一审法院书面征询上诉人是否要求腾钰公司承担责任，至一审判决确定时，上诉人未提交书面意见，依据通知内容，一审法院视为上诉人不要求腾钰公司承担责任，上诉人上诉状亦将腾钰公司列为原审第三人。但二审开庭时，上诉人当庭变更上诉请求为要求腾钰公司承担共同支付义务，故腾钰公司二审诉讼地位为被上诉人。被上诉人张毅与上诉人徐建文签订的《挖机租赁合同》已经履行，张毅应当按照2018年1月29日向徐建文出具的《承诺书》履行支付徐建文挖掘机租赁费的义务。本案当事人争议的焦点为：一、被上诉人孙钰清、贵州七建公司、腾钰公司是否对徐建文148000元挖掘机租赁费承担责任？二、湖北顺达公司是否对徐建文148000元挖掘机租赁费承担连带清偿责任？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。关于孙钰清是否应当承担徐建文挖掘机租赁费的问题？本院认为，孙钰清系腾钰公司涉案工程的项目负责人，其在与徐建文为拖欠挖掘机租赁费所发生的纠纷中实施的行为为属职务行为，该行为的法律后果由腾钰公司承担，孙钰清个人不承担责任。关于贵州七建公司是否应当承担徐建文挖掘机租赁费的问题？本院认为，张毅与徐建文签订的《挖机租赁合同》及《徐建文挖机费用计算表》上虽然加盖了“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”，徐建文提交的证据不能证明张毅与贵州七建公司的关系，且张毅认可“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”系自己制作，自己和贵州七建公司无任何书面承包协议，贵州七建公司不承担支付徐建文挖掘机租赁费。关于腾钰公司是否应当承担徐建文挖掘机租赁费的问题？本院认为，贵州七建公司将涉案工程中的土方工程、土方开挖运输工程、砂石料供应、毛石换填工程分包给腾钰公司，腾钰公司系涉案工程的实际施工单位。腾钰公司与张毅签订的《聘用合同书》及张毅、孙钰清、第三人腾钰公司的陈述，证明张毅和第三人腾钰公司之间系合作（伙）关系。腾钰公司认可孙钰清为涉案工程项目负责人，孙钰清、张毅共同向徐建文出具支付挖掘机租赁费的《承诺书》，腾钰公司对张毅未支付徐建文挖掘机租赁费承担连带清偿责任。关于湖北顺达公司是否对徐建文挖掘机租赁费承担连带清偿责任的问题？本院认为，湖北顺达公司为本案涉案工程的承包人，上诉人徐建文提交的证据不能证明湖北顺达公司为发包人，且无证据证明湖北顺达公司欠付工程价款，徐建文主张被告湖北顺达公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人徐建文的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初1954号民事判决第一项、第二项。二、由被上诉人云南腾钰置业有限责任公司对云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初1954号民事判决第一项承担连带清偿责任。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3260元，由上诉人徐建文负担1630元,被上诉人云南腾钰置业有限责任公司负担1630元。本判决为终审判决。审 判 长 陈继鹏审 判 员 黄映瑾审 判 员 杨 梅二〇一九年十一月二十七日法官助理 杨淑娟书 记 员 杨 敏