湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11033号上诉人（原审原告）：杨鑫，男，1987年9月22日出生，回族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：刘建强，湖北獬志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉高渡文化传媒有限公司，住所地武汉市武昌区东湖路181号。法定代表人：包波，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓琼华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人杨鑫因与被上诉人武汉高渡文化传媒有限公司(以下简称高渡传媒公司)劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨鑫上诉请求：改判高渡传媒公司还向杨鑫支付2018年年终奖30000元、违法解除劳动合同赔偿金113975元。事实与理由：一、高渡传媒公司没有成立工会是违法的，不能以未成立工会为由否定其解除行为的违法性。高渡传媒公司也没有规章制度，其以旷工5天为由解除杨鑫的劳动合同是依据关联企业的规章制度，这是无效的、非法的。杨鑫是病假四天，而非旷工5天。二、高渡传媒公司在2017年发放了年终奖，杨鑫听同事说，高渡传媒公司发放了2018年的年终奖30000元。且对杨鑫的处罚中有停发2018年年终奖的内容。高渡传媒公司辩称，杨鑫请假未获批而擅自离开公司，属旷工，共5天，根据高渡传媒公司的规章制度，杨鑫此行为属于严重违反公司规章制度可予以辞退的情形。因为杨鑫的行为，给高渡传媒公司造成重大不利影响。高渡传媒公司解除行为合法，无需支付赔偿金。对于年终奖，高渡传媒公司是根据个人的表现情况决定是否发放年终奖。杨鑫向一审法院起诉请求：1.高渡传媒公司支付2018年10月至12月扣发的绩效工资和交通费、员工福利、生日福利、春节福利、2018年度公司奖金、加班费、住房公积金应缴金额共计56729元；2.高渡传媒公司支付解除劳动合同通知金11397元；3.高渡传媒公司支付违法解除劳动合同赔偿金113975元。一审法院认定事实：杨鑫和高渡传媒公司签订三年期的固定期限劳动合同。合同期限为2017年9月1日至2020年8月31日。双方约定基本工资为3333.33元＋绩效工资3750元＋交通补贴1000元。2018年9月17日至2018年9月21日期间，杨鑫未到岗工作，2018年12月28日，高渡传媒公司向杨鑫出具《解除劳动合同通知书》通知杨鑫解除劳动合同。2019年1月14日，杨鑫向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.高渡传媒公司返还2018年10月至2018年12月扣减的工资14607.16元、交通费、其他福利（员工福利、生日福利、春节福利）4500元、2018年9月至12月期间休息日加班费2270元、法定节假日加班费2270元、延时加班费2270元、公积金缴纳部分810元、2018年度公司奖金30000元，共计56729.16元；2.高渡传媒公司支付解除劳动合同通知金11397.5元；3.高渡传媒公司支付违法解除劳动合同赔偿金113975元。该委于2019年3月28日作出昌劳人仲裁字[2019]272号仲裁裁决书，裁决：1.高渡传媒公司一次性支付杨鑫2018年10月至2018年12月期间扣发绩效工资11250元；2.高渡传媒公司一次性支付杨鑫2018年10月至2018年12月期间扣发的交通费3000元。一审法院认为，本案的争议焦点系高渡传媒公司对杨鑫作出的解除行为是否属于违法解除。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，不能提供或提供的证据不足的，应当承担举证不能的后果。2018年9月17日至2018年9月21日期间杨鑫未到岗工作，杨鑫主张其履行了请假手续，但未能提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此采信高渡传媒公司的主张，认定杨鑫2018年9月17日至2018年9月21日期间未到岗属于旷工。杨鑫连续旷工五天，高渡传媒公司因此对杨鑫作出解除劳动合同的决定并无不妥，故对杨鑫要求支付违法解除劳动合同赔偿金和解除劳动合同代通知金的请求，不予支持。对于杨鑫要求高渡传媒公司返还扣减的工资、交通费及其他福利的请求，工资支付凭证属于用人单位应当掌握的证据材料，高渡传媒公司在法定期限内未向法院提交杨鑫的工资支付记录，应承担举证不能的后果，故对杨鑫要求高渡传媒公司支付2018年10月至2018年12月期间扣发绩效及交通费的请求，予以支持。杨鑫未能举证证明其与高渡传媒公司约定有员工福利、生日福利、春节福利、年终奖金，故对其要求高渡传媒公司支付员工福利、生日福利、春节福利和年终奖金的请求，不予支持。对于杨鑫主张的加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨鑫既未举证证明其加班情形，亦未举证证明高渡传媒公司掌握有加班事实存在的证据，应承担举证不能的后果，故对其要求支付2018年9月至2018年12月期间加班费的请求，不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者和用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者和用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。公积金不属于劳动争议受案范围，故对杨鑫要求高渡传媒公司支付公积金缴纳部分的请求，不予处理。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、高渡传媒公司应于判决书生效之日起十五日内一次性支付杨鑫2018年10月至2018年12月期间扣发绩效工资11250元；二、高渡传媒公司应于判决书生效之日起十五日内一次性支付杨鑫2018年10月至2018年12月期间扣发的交通费3000元；三、驳回杨鑫的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨鑫负担，予以免收。二审中，当事人没有提交新证据,均确认杨鑫离职前12个月月平均应发工资为8164.96元。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审查明：高渡传媒公司于2018年12月6日作出《关于旷工员工的处理决定》，主要内容为：一、杨鑫以看病名义出境旅游，旷工5天，多次联系未果，造成公司工作严重滞后。二、为严肃纪律，经上级公司批准，决定自2018年10月8日起调整杨鑫工作岗位至市场开发部，留职察看三个月。调整岗位后，杨鑫无法胜任公司岗位，不服从公司管理，严重扰乱了公司秩序。三、经公司研究，决定即日超辞退杨鑫。2018年12月28日，高渡传媒公司作出《解除劳动合同通知书》，以杨鑫存在严重违反用人单位的规章制度，以及严重失职，给用人单位造成重大损害为由解除双方劳动合同。本院认为，一、关于杨鑫主张的2018年年终奖30000元。因杨鑫未能提交确凿充分的证据证明高渡传媒公司应向其发放2018年年终奖30000元，故对该诉请，一审法院不予支持并无不当。二、对于杨鑫主张的违法解除劳动合同赔偿金。根据高渡传媒公司作出《解除劳动合同通知书》，高渡传媒公司系以杨鑫存在严重违反用人单位的规章制度，以及严重失职，给用人单位造成重大损害为由解除双方劳动合同。对于杨鑫严重失职，给用人单位造成重大损害，因高渡传媒公司未能提交确凿充分的证据予以证实，应对此承担举证不能的责任。对于杨鑫严重违反用人单位的规章制度，高渡传媒公司除证实杨鑫旷工5天外，未能证明杨鑫还存在其他严重违反高渡传媒公司规章制度的行为。对于杨鑫旷工5天的行为，根据高渡传媒公司作出《关于旷工员工的处理决定》，高渡传媒公司已就此通过调整杨鑫工作岗位至市场开发部，留职察看三个月予以处罚。虽该处理决定中还称杨鑫调整岗位后，其无法胜任公司岗位，不服从公司管理，严重扰乱了公司秩序，但高渡传媒公司对此未能举证证明。因此，在高渡传媒公司在2018年10月8日已就杨鑫旷工5天的行为作出处罚，且未能证明杨鑫存在其他严重违反用人单位的规章制度，以及严重失职，给用人单位造成重大损害的情况下，高渡传媒公司于2018年12月28日以杨鑫严重违反用人单位的规章制度，以及严重失职，给用人单位造成重大损害为由解除双方劳动合同依据不足，系违法解除，杨鑫以此主张赔偿金应予支持。经双方确认，杨鑫离职前12个月月平均应发工资为8164.96元，故高渡传媒公司应向杨鑫支付违法解除劳动合同赔偿金24494.88元（8164.96元×1.5×2）。综上所述，杨鑫的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10817号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10817号民事判决第三项；三、武汉高渡文化传媒有限公司于本判决书生效之日起十五日内一次性向杨鑫支付违法解除劳动合同赔偿金24494.88元；四、驳回杨鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由杨鑫负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  易齐立审判员  胡 浩审判员  胡铭俊二〇一九年十一月十九日法官助理吴利书记员赵艺嫚