贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1809号上诉人（原审被告）：陆静忠，男，1964年4月5日生，汉族，住所地上海市宝山区月蒲镇梅园村牌楼宅14号，现住贵州省榕江县。被上诉人（原审原告）：徐新林，男，1989年11月8日生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。原审被告：中冶交通建设集团有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区康定街1号2幢六、七层。法定代表人：唐灶荣，该公司董事长。原审被告：上海宝冶集团有限公司。住所地：上海市宝山区抚远路2457号。法定代表人：白小虎，该公司董事长。原审被告：上海宝冶安装作业有限公司。住所地：上海市宝山区抚远路2457号。法定代表人：刘奉军，系该公司负责人。上诉人陆静忠因与被上诉人徐新林、原审被告中冶交通建设集团有限公司(以下简称“中冶公司”)、上海宝冶集团有限公司(以下简称“宝冶公司”)、上海宝冶安装作业有限公司（以下简称“上冶安作公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2019）黔2632民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆静忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐新林的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》中，双方约定的质保期为0天，相当于未约定质保期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条第二款的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。上诉人与被上诉人虽然不是发包人与承包人，但在法律未明确规定的情况下，可以参照适用上述司法解释。徐新林二审答辩称：陆静忠上诉称双方之间签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》中，双方约定的质保期为0天，相当于未约定质保期。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条第二款之规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还工程质量保证金。陆静忠的上诉理由没有事实和法律依据，在本案中，徐新林和陆静忠不是承包人和发包人，徐新林在本案中系劳务分包人之一，但工程质保金的数额及比例返还期限的约定，系由建设工程的发包人和承包人商定，而徐新林和陆静忠并非适格的发包人和承包人，不应适用该条款的规定。一审法院判决陆静忠支付徐新林工程款201669.79元符合事实依据，按照双方签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》，协议约定双方对于协议价款采用固定（含税）包干的形式，采用总价下浮的方式进行承包，即总包方与陆静忠下浮后价款的95%作为陆静忠与徐新林的结算款；工程质量保证金为结算工程量的5%在进度款中扣除，工程顺利完工通过验收后，一并无息退还质量保证金。双方协议签订后，徐新林积极组织工人进场施工，2017年12月30日，工程总包单位己经对徐新林施工工程进行验收，并确认合格。2018年1月17日，经本案业主单位榕江县交通运输局、施工单位（总包单位）监理单位榕江县农村公路建设监理组进行决算，工程合同金额为6510210.98元，陆静忠还剩余201669.79元至今未付，在一审中，陆静忠也是自认尚欠徐新林201669.79元工程款未支付。故一审法院认定事实正确，判决合法合理。中冶公司、宝冶公司、上冶安作公司未提交书面的答辩意见。徐新林向一审法院起诉请求：一、判令四被告连带支付原告工程款225026.08元，并按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算资金占用费至上述款项全部付清为止；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月5日，榕江县交通运输局与中冶公司签订《黔东南州榕江县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》，涉及榕江县全县的县乡道改造、通村水泥路、撤并建制村通硬化路，签约合同价2.3281亿元。中冶公司将部分路段的工程分包给上冶安作公司，上冶安作公司又将案涉工程转包给陆静忠。2017年1月1日，陆静忠与徐新林签订《道路施工内部劳务、机械承包协议》，将榕江县龚家沟至田坝通村水泥硬化公路新建工程的人工、部分材料、机械、燃油等工作，采用总价下浮的方式发包给徐新林，乙方承包协议总价暂定498.436万元。协议约定，在工程进度款中扣除5%作为工程质量保证金，工程顺利完工通过验收后，退还质量保证金。2017年12月29日，中冶公司对案涉工程进行验收，并确认合格。2018年1月17日，经验收决算，工程总造价为5878345.14元。徐新林认为陆静忠尚欠工程款225026.08元未支付，遂诉至本院。案经调解无果。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而没有招标或者中标无效的。本案中，陆静忠与徐新林均系没有施工资质的自然人，没有资格承建工程。因此，原、被告签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》违反了法律的强制性规定，依法应当确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐新林已履行无效合同完毕，承建的工程也已竣工验收，故陆静忠应当向徐新林支付相应工程款。陆静忠认为与徐新林就工程质保金返还期限约定不明，应当依据司法解释的规定，自建设工程通过竣工验收之日起满二年（即2017年12月30日）返还工程质量保证金。因工程质保金的数额比例及返还期限的约定，系由建设工程的发包人与承包人商定，而陆静忠和徐新林并非适格的发包人或承包人，不适用该条款的规定，故理由不能成立。徐新林认为陆静忠尚欠的工程尾款是225026.08元，陆静忠不予认可，徐新林应当举证证明。因徐新林未能提供双方均认可该工程尾款数额的证据或双方都能接受的计算方法，本院采纳陆静忠的意见，确认陆静忠尚欠徐新林工程尾款201669.79元。徐新林要求陆静忠按照中国人民银行同期贷款利率支付的资金占用费，应为其利息损失，理由成立，予以支持。陆静忠辩称上冶安作公司尚未全额给付其工程款，上冶安作公司予以否定，陆静忠未能提供证据证明，不予采纳。宝冶公司辩称该公司不参与案涉工程的相关合同签订，与本案无关联性，与陆静忠、中冶公司、上冶安作公司的陈述相吻合，符合本案查明的事实，予以采纳。劳务分包的范围仅是建设工程中的劳务部分，不属于建设工程分包。本案中，徐新林系劳务分包人之一，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的“实际施工人”，不能突破合同相对性原则要求陆静忠的上家承担连带清偿责任。徐新林要求中冶公司、上冶安作公司承担连带责任，在无法证实中冶公司、上冶安作公司拖欠陆静忠工程款的情况下，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陆静忠于本判决生效之日起十五日内向徐新林支付工程款201669.79元，并以该款为基数向徐新林支付资金占用费（按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2019年2月25日计算至上述工程款付清之日止）；二、驳回徐新林的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4675元，减半收取2337.5元，由陆静忠负担。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：质量保修金系发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。发包人应于双方约定的质保期届满后将剩余质保金返还给承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项规定“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”，是适用于“当事人没有约定工程质量保证金返还期限”的情形，而在本案中，双方在合同第13.1条中约定“工程顺利完工通过验收后，一并无息退还质量保证金”，实际上双方已对退还质量保证金的时间作出了约定，并非没有约定。故陆静忠主张应在工程竣工验收二年后再退还质量保证金的理由不能成立，本院不予支持。当事人未约定质保期或返还质保金后，不影响工程承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。综上所述，本院对上诉人陆静忠的上诉请求及理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由上诉人陆静忠负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十一月二十一日法官助理张强书记员王凯