贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1609号上诉人（原审原告）：杨飞，女，1980年7月11日生，苗族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院，住所地：六盘水市钟山区杨柳开发区茶叶林路，统一社会信用代码：125200003088359284。法定代表人：周兴高，系该院院长。特别授权委托诉讼代理人：周克智，系贵州长空律师事务所执业律师，执业证号：15202201410453179。被上诉人（原审被告）：首钢水城钢铁(集团)有限责任公司，住所地：六盘水市钟山区巴西中路，统一社会信用代码：91520200214409696J。法定代表人：王建伟，系该公司董事长。一般授权委托诉讼代理人：陈卫菊，女，1971年12月15日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，系该公司职员。上诉人杨飞因与被上诉人首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院（以下简称“水钢总医院”）、首钢水城钢铁(集团)有限责任公司（以下简称“水钢公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨飞上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初3060号民事判决，改判二被上诉人连带向上诉人支付如下款项：1、解除上诉人与水钢公司书面劳动合同、上诉人与水钢总医院事实劳动关系的经济补偿金64422.01元（17年×3789.53元/月=64422.01元）；2、水钢总医院未与上诉人签订书面劳动合同的双倍工资41684.83元（11个月×3789.53元/月=41684.83元）；3、带薪年休假工资4181元（3789.5元÷21.75天×12天×200%）及加付赔偿金4181元；4、加班工资差额人民币31361.4元及加付赔偿金人民币31361.4元；5、未按规定缴纳生育保险造成上诉人经济损失的赔偿金38506.6元（19253.3×2）；6、2018年4月至2018年12月期间工资差额20700元及加付赔偿金20700元，支付至水钢总医院书面通知解除劳动关系为止。事实和理由：一、上诉人并非自愿提出解除劳动合同的申请，而是因水钢总医院进行混合所有制改制后，上诉人被水钢总医院强行调岗到巴西门诊部工作，水钢总医院大幅度降低上诉人的薪酬，并肆意对上诉人考勤旷工、克扣薪酬，上诉人不同意换签书面劳动合同才提出解除双方的劳动关系。根据《劳动合同法》第二十六条、第三十五条、第三十八条、第四十六条的规定，二被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。二、根据《劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条规定，用人单位与劳动者虽订立书面劳动合同，但劳动者并未向用人单位提供劳动，用人单位也未向劳动者支付报酬的，双方不存在劳动关系。劳动关系是否建立应以实际用工为衡量标准。水钢总医院自2015年2月10日依法取得事业单位法人证书，依法独立享有民事权利、承担民事义务。故自2015年2月10日起，水钢公司与上诉人之间不符合劳动关系的确定标准，双方签订的劳动合同不能继续履行。事实劳动关系需从以下三方面认定：1、用人单位与劳动者是否具备主体资格；2、用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。上诉人与水钢总医院符合事实劳动关系的认定条件，双方于2015年2月10日成立事实劳动关系，然而水钢总医院并未与上诉人签订书面劳动合同，因此水钢总医院应向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。三、上诉人与水钢公司签订的劳动合同只能证明上诉人曾经是水钢公司的员工。2018年1月1日水钢总医院改制为慈烨医院，将水钢总医院的职工劳动合同换签到慈烨医院。水钢总医院因没有开办资金、房产住所、医疗服务经费来源等，依法应该在15个工作日内到登记管理机关申请注销登记，但2019年3月21日水钢总医院仍继续在事业单位登记管理局登记并延长有效期、报送2018年年度报告。上诉人于2019年6月24日向六盘水市事业单位登记管理局进行举报，并于2019年7月16日向六盘水市事业单位登记管理局询问处理情况，六盘水市事业单位登记管理局称已通知水钢总医院及时注销事业单位法人登记。即自2018年1月1日起，水钢总医院没有存在的法律依据，也不能作为水钢公司的下属机构存在，以水钢总医院名称作出的决定是没有法律效力的。故水钢公司提交的自2018年1月1日起以水钢总医院名义作出的发文、管理、考勤、工资发放等证据均没有法律效力。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释【2001】14号第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》法释【2010】12号第九条的规定，应由水钢公司举证证明双方存在劳动关系。但水钢公司提供的证据不能证明双方存在劳动关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由水钢公司承担举证不利的法律后果。四、根据《职工带薪年休假条例》第五条、第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条及原劳动部发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条规定，上诉人主张的是工资报酬，不是职工福利，上诉人提供了额外的劳动产生其余200%的工资报酬，依法不受仲裁时效限制，对上诉人主张的带薪年休假工资应予支持。五、根据《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十四条、第五十六条及《中华人民共和国国务院令＜女职工劳动保护特别规定>》第八条的规定，对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。上诉人主张被上诉人未按规定缴纳生育保险造成上诉人的经济损失应得到支持。六、根据劳动争议举证责任分配原则，应由用人单位承担举证责任。本案中，被上诉人不依法提供证据，一审法院也未依职权调取相关证据，且在一审庭审中被上诉人也未提交足以反驳上诉人提交的证据的相反证据，故上诉人诉请的加班工资差额应得到支持。综上，一审将举证责任倒置，且认定事实不清，判决错误，请二审法院予以纠正，支持上诉人的诉请。水钢公司、水钢总医院均未提交答辩意见。杨飞向一审起诉请求：1、判决解除原告与水钢总医院之间的事实劳动合同关系，原告与水钢公司的劳动合同关系，判决二被告连带向原告支付经济补偿金64422.01元（按原告在水钢总医院处工作年限：17年×3789.53元/月=64422.01元；2、判决水钢总医院作为实际用工单位，因未与原告签订书面劳动合同，依法应支付双倍工资41684.83元（11个月×3789.53元/月）；3、判决二被告支付原告带薪年休假工资4181元及加付赔偿金4181元（从国家相关规定实施起至今未给予原告实施休假的部分至少12天）；4、判决二被告立即支付2014年3月9日至2018年3月28日原告调入水钢总医院巴西门诊部工作期间超过上班加班工资31361.4元（每天工作9小时，较法定超出1小时合计12天）；5、判决二被告立即支付原告2016年、2017年年终奖合计7579.06元；6、判决二被告因未按规定缴纳生育保险造成原告经济损失赔偿金38506.6元；7、判决水钢总医院足额为原告购买公积金并依法补缴社会保险金；8、判决二被告立即支付原告2018年4月至12月实际用工期间工资差额20700元及加付赔偿金20700元，并按每月2300元及加付2300赔偿金付至解除合同为止；9、判决二被告对原告以上请求承担连带清偿责任。二被告（并案原告）向法院提出诉讼请求：原告杨飞于2018年5月向六盘水市劳动仲裁委员会申请仲裁，以被告未按规定缴纳生育保险造成被告经济损失为由要求支付赔偿金30294.36元。仲裁委经过仲裁，裁决被告支付被告津贴19253.3元。首先，被告不存在未交生育保险的问题。因为在2018年以前，生育保险是水钢内部运行，水钢严格按照生育保险应享受的待遇进行执行。其次，原告在其产假期间，由于已经享受相关待遇，如休产假、产假期间领取生育津贴等，因此，其也不存在未享受相关待遇而产生损失。第三，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。被告在原告产假期间已经按照原告的产假前工资的标准进行了支付，并且原告也是领取了的。因此被告不存在还要支付被告生育津贴的问题，故请求判决被告不支付原告生育津贴19253.3元。一审法院认定事实：被告水钢公司名称曾为“水钢公司”、“水城钢铁（集团）公司”、“水城钢铁（集团）有限责任公司”、“首钢水城钢铁（集团）有限责任公司”。2001年3月开始，原告杨飞到被告水钢公司处工作，工作内容为结算员，工作地点为被告水钢公司下属单位水钢总医院。2001年4月1日、2002年3月20日、2003年3月20日、2004年3月20日、2004年7月1日、2006年3月20日，被告水钢公司与原告杨飞签订分别签订《劳动合同》各一份，约定被告水钢公司安排原告杨飞在划价结算员岗位工作，双方约定了劳动期限，并约定其他内容。2011年3月15日，被告水钢公司与原告杨飞签订《劳动合同》一份，约定原告杨飞在被告水钢总医院从事结算员岗位工作，双方未约定劳动期限，并约定其他内容。2018年1月，被告水钢公司因被告水钢总医院分立并引入投资者，需变更劳动合同主体。原告杨飞知晓后未表示同意。2018年2月25日，被告水钢总医院做出院通字（2018）6号通知，告知院属各科室，从2018年2月26日开始启动职工与被告水钢公司及案外人六盘水慈烨医院有限公司换签劳动合同的工作。2018年3月29日，被告水钢总医院作出院通字（2018）12号通知，告知包括原告杨飞在内的选择保持与被告水钢公司劳动关系的职工于2018年4月2日8点30分前到巴西门诊部报到，在调整后的岗位就职。原告杨飞按通知进行了报到。2018年5月23日，被告水钢公司作出水钢通字（2018）94号通知，表示因工作需要，成立该公司铁焦事业部医务室、钢轧事业部医务室，归被告水钢总医院管理。2018年5月25日，被告水钢总医院作出院通字（2018）26号通知，表示铁焦事业部医务室、钢轧事业部医务室的医疗服务工作划归巴西门诊部统一管理。2018年5月30日，被告水钢总医院作出院通字（2018）28号通知，将原告杨飞安排到铁焦事业部医务室工作。2018年5月30日，原告杨飞向被告水钢总医院提交书面声明，表示对被告水钢总医院调整其工作岗位（工作内容和地点）、劳动条件及降薪的行为不同意。原告杨飞岗位调整后，其工资待遇较岗位调整前有大幅下降。后原告杨飞因主张被告水钢公司、水钢总医院违法改变其工作岗位，差欠其工资待遇等向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2018年6月22日作出黔六市劳人仲案字（2018）第58号仲裁裁决书。原告杨飞对该仲裁裁决不服，故诉至法院。另，被告水钢总医院于2015年2月10日取得事业单位法人证书。原告杨飞工作期间，由被告水钢公司作为缴费单位为原告杨飞购买了相应社会保险，但生育保险经购买了2018年1月至2018年8月期间。杨飞工作期间，以被告水钢总医院为缴费单位为原告杨飞交纳了相应住房公积金。一审法院认为，本案中原告杨飞因与被告水钢公司签订书面劳动合同且未约定劳动期限而产生无固定期限劳动合同关系。被告水钢总医院系被告水钢公司下属单位，即使其取得相关事业证照，但并未否定其隶属关系。虽然原告杨飞工作地点系在被告水钢总医院处，但原告杨飞在此工作系基于与被告水钢公司的劳动合同关系，经被告水钢公司安排至被告水钢总医院工作，用人单位根据其需求将劳动者安排至其下属单位工作并未违反法律法规的强制性规定，故原告杨飞与被告水钢公司之间存在劳动合同关系，与被告水钢总医院之间事实劳动关系不成立。因原告杨飞与被告水钢总医院之间无事实劳动关系，故对原告杨飞主张解除与被告水钢总医院之间的事实劳动关系请求不予支持。同时，被告水钢总医院在本案中亦不承担责任，原告杨飞因其劳动关系产生的相应待遇与赔偿，应由被告水钢公司承担。对原告杨飞主张的解除与被告水钢公司之间的劳动合同关系的请求，因被告水钢公司确实存在调整原告杨飞工作岗位的事实，原告杨飞对此不同意，其有权提出解除劳动合同关系，因现按原合同履行原工作方式已不能实现，故对原告杨飞的该请求予以支持。对原告杨飞主张的未签订书面劳动合同的双倍工资41684.83元的请求，因原告杨飞与被告水钢总医院之间并不存在事实劳动关系，而其与被告水钢公司之间已签订书面劳动合同，故原告杨飞的该项请求无事实依据，不予支持。对原告杨飞主张的加班工资差额20700元及加付赔偿金20700元的请求，因原告杨飞提交的证据不能证明实际的加班情况，故对其该项请求不予支持。对原告杨飞主张的带薪年休假工资4181元及加付赔偿金4181元的请求，因带薪年休假工资并非劳动者实际劳动的应得工资，而是劳动者因未休其应休年休假而产生的对用人单位具有惩罚性，对劳动者具有奖励性的福利待遇，故带薪年休假工资的索要应受仲裁时效的限制。本案中，原告杨飞所主张的2016年之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，故不予支持。根据被告水钢公司及水钢总医院提交的带薪年休假审批表，原告杨飞2016年已休年休假5天、2017年已休年休假10天、2018年已休年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第十条、第十一条的规定，原告杨飞2016年尚余5天未休。此期间原告杨飞其应休年休假期间的正常工资已领取，故被告水钢公司还应支付其余200%的工资。结合原告杨飞的工资领取情况，其2016年月平均工资为657.41元，其应得此期间带薪年休假工资为657.41元/月÷21.75天×5天×200%=302.26元，对原告杨飞主张的带薪年休假工资超出部分不予支持。因原告杨飞应得该带薪年休假工资其实质并非劳动报酬，而是对劳动者未休应休假时用人单位应给予的补偿，且在实践中亦存在上一年度未休年休假时可在下一年度补休的情形，故该款项非系被告水钢公司拖欠原告杨飞劳动报酬，不符合应加付赔偿的情形，故对原告杨飞主张加付赔偿金4181元的请求不予支持。对原告杨飞主张支付2016年、2017年年终奖金7579.06元并加付赔偿金7579.06元的请求，因原告杨飞未举证证明其2016年、2017年存在应得年终奖金，故其该主张无事实依据，不予支持。对原告杨飞主张的2014年3月9日至2018年3月28日原告调入水钢总医院巴西门诊部工作期间超过上班加班工资38506.6元，因原告杨飞未举证证明其2014年3月9日至2018年3月28日加班及应得加班工资为38506.6元，故其该主张无事实住所，不予支持。对原告杨飞主张的被告未购买生育保险造成的经济损失38506.6元，根据原告杨飞提交的出生证明，其分别于2012年、2017年生育一子一女，而被告水钢公司为原告杨飞所购买的生育保险系自2018年1月开始，故原告杨飞生育时未享受生育津贴。但原告杨飞2012年的生育津贴其至现在提出仲裁申请，已超出仲裁时效，故不予支持。原告杨飞2017年的生育津贴，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，生育津贴与产假期间的工资不支持同时获得，结合被告水钢公司提交的晚育假通知书、考勤表、工资发放明细表，此期间原告杨飞已实际领取工资，故对其主张的此期间的生育津贴不予支持。对原告杨飞主张足额购买公积金及补缴社会保险的请求，因社会保险费的催缴属于劳动行政部门或税务机关的职权范围，不属于劳动案件审理范围，故不予支持。对原告杨飞主张支付2018年4月至2018年12月期间工资差额20700元，因此期间原告杨飞被被告水钢公司调整至巴西门诊部工作，而从双方提交的薪酬明细能够看出，原告杨飞所领取的工资金额非固定金额，其中仅岗位工资、职务工资系固定金额，绩效工资及加班工资根据个人岗位的绩效及个人的加班情况而变化并无不当。原告杨飞主张此期间其实际领取工资金额不足最低工资标准，但其实际领取工资金额系在扣除社会保险个人应交纳部分后所得，而该部分个人应交金额亦应纳入其工资金额中，故是否低于最低工资标准应以应得工资而言。结合此期间，原告杨飞存在请假及旷工的情况，被告水钢根据其单位《薪酬管理暂行办法》等规章制度在扣除相应工资待遇并未违反法律法规的强制性规定。故对原告杨飞的该主张不予支持。对原告杨飞主张的经济补偿金64422.01元，因系其本人提出解除劳动合同关系，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的情形，故对其该主张不予支持。对被告水钢公司、水钢总医院主张的原告杨飞在本案中的部分诉讼请求未经仲裁前置程序，因原告杨飞已主张解除与被告水钢公司的劳动合同关系，其在本案中的诉请，皆是因解除双方劳动合同关系而产生的相应的待遇和赔偿，故其请求与本案劳动争议的处理具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应在本案中一并处理，故对二被告的该辩称理由不予采信。对被告水钢总医院主张其非适格主体的辩称理由，因原告杨飞工作地点确在水钢总医院，亦接受该医院的管理，其对自身与用人单位的劳动关系产生疑问及纠纷时将该医院列为被告主体上并无不当，故对该辩称理由不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、第七十三条、第七十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告（并案被告）杨飞与被告（并案原告）首钢水城钢铁(集团)有限责任公司的劳动合同关系；二、被告（并案原告）首钢水城钢铁(集团)有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）杨飞2016年未休年休假工资302.26元；四、驳回原告（并案被告）杨飞的其他诉讼请求；案件受理费20元，由被告（并案原告）首钢水城钢铁(集团)有限责任公司负担（杨飞已预交10元，由首钢水城钢铁(集团)有限责任公司连同上述款项一并返还给10元给杨飞）。二审中，上诉人提交了以下证据：证据一：1、水钢通字（2019）37号文件、2、移交会法理分析、3、移交会证据光盘。拟证明水钢公司撤销水钢总医院的发文应以国家事业单位登记管理暂行条例及其实施细则的规定为准。2017年12月31日水钢总医院清算完成依法事业单位的法人水钢总医院法律的权利与义务消失。不能再作为一个单位来行使其权利。其名称应使用六盘水慈烨医院有限公司，2018年1月1日起使用水钢总医院名称的行为所产生的法律作用由行为人六盘水慈烨医院有限公司承担。此时的六盘水慈烨医院有限公司是在冒用水钢总医院名称。移交会法理分析及影音证据证明在2019年2月19日上午水钢公司六盘水慈烨医院有限公司及水钢公司的安全环保部一起对上诉人劳动者召开了一场移交会，会上慈烨医院公司向水钢公司的安全环保部移交上诉人劳动者。此证据加上其他上诉人出示的大量证据证明2018年1月1日起慈烨医院公司与上诉人存在事实劳动关系，而水钢公司与上诉人之间不存在劳动关系。依据相关法律法规及部门规章规定，2015年2月10日起-2017年12月31日止水钢总医院与上诉人之间存在劳动关系，移交会影音显示水钢公司与慈烨医院公司用行政手段代替法律法规规定给劳动者设立陷阱，用不到指定地点报到按旷工考勤给予解除劳动合同相威胁，企图胁迫上诉人劳动者接受其安排。通过恢复劳动关系操作让已经解除或终止的书面劳动合同得以恢复继续履行，从而掩盖已经违法解除或者终止书面劳动合同的事实。水钢公司已经违反劳动合同法第四十八条的规定，上诉人劳动者依法享有不要求继续履行书面劳动合同的权利，水钢公司应当依法支付赔偿金。因此上诉人请求将第二项上诉请求予以变更，增加一项请求水钢公司支付违法解除或者终止书面劳动合同的赔偿金给予上诉人。二被上诉人质证意见为：对水钢通字（2019）37号文的三性无异议，对证明目的有异议。该证据只能证明水钢总医院是水钢公司的下属单位，移交会法理分析不能作为证据，只是上诉人自己认为。对于移交会的光盘，光盘中提到的慈烨医院，该医院是案外人，与本案不具有关联性，且移交会是水钢总医院和安全环保部之间进行工作交接，因此对方提到的慈烨医院向环保部进行交接是没有依据的，达不到对方的证明目的。证据二：1、水钢总医院信息、2、事业单位信息证书、3、水钢纪要（2017）137号、4、举报信及复函。拟证明水钢总医院（曾用名六盘水慈烨医院有限公司）是由原事业单位的首钢水城钢铁集团有限责任公司总医院改制而成，从水钢总医院信息报告上可以看出水钢公司只是水钢总医院的小股东，占股30%，没有上下级关系。水钢总医院2017年12月31日清算完成，依据事业单位登记暂行管理条例及其实施细则，水钢总医院的权利义务消失，依据法的效力等级，水钢公司的文件通知形式效力低于国家部门规章规定，从2018年1月1日起水钢总医院作为独立法人运行，其使用水钢总医院的名称所产生的法律责任依法由其承担，此时水钢总医院不能作为水钢公司的下属单位，从水钢公司文件、水钢纪要2017年137号文件显示水钢总医院2017年12月31日止改制增资交割变为六盘水慈烨医院有限公司，2018年1月1日起水钢总医院既无资产也无人员更没有资金来源，此会议纪要还特别注明在换签劳动过程中水钢总医院作为换签劳动合同的主体，该组证据充分证明水钢总医院的名称使用单位是六盘水首钢水钢总医院有限公司（曾用名慈烨医院有限公司）。针对慈烨医院公司冒名使用原事业单位水钢总医院名称问题上诉人劳动者已经向贵州省事业单位登记管理局及六盘水市事业单位登记管理局进行了举报，该局已经给予上诉人书面复函，证明2018年1月1日以后继续登记被上诉人事业单位的行为是违法行为。复函中已经证实了上诉人举报内容属实，贵州省事业单位登记管理局己采取措施通知尽快注销水钢总医院的事业单位登记。根据事业单位登记管理暂行条例及其实施细则，事业单位清算完成后的15个工作日应当向登记机关申请注销登记，并收缴事业单位证书正副本及公章。在2018年1月1日以后慈烨医院公司仍然使用原事业单位法人的水钢总医院的公章。该组证据充分证明案外人六盘水首钢水钢总医院有限公司（曾用名六盘水慈烨医院有限公司）是使用水钢总医院名称的行为人，其行为所产生的一切法律责任依法由其承担。二被上诉人质证意见为：该组证据都是涉及案外人慈烨医院，因此与二被上诉人没有关联性。证据三：水钢总医院文件任免字（2019）7号、院通字（2019）36号、水钢总医院发票。拟证明由于依法认定水钢总医院作为单位已经不存在，其名称的使用者就是慈烨医院公司，财务收费上显示原事业单位的水钢总医院公章且发票上注明是非盈利性机构，但是慈烨医院公司是一个盈利性机构，其盈利性机构使用非盈利性机构的发票及公章是对国家及患者的欺骗，因为在2018年1月1日后同一场地同一人员同一资产不可能出现两家性质不同的主体单位。从证据中可以看到水钢总医院的法人代表是周兴高院长，案外人六盘水慈烨医院有限公司的法人代表是同一个人，所以说案外人慈烨医院有限公司使用水钢总医院名称的行为有充分的事实依据。二被上诉人质证意见为：该组证据均是复印件，对其三性均不予认可，同时也达不到上诉人的证明目的。证据四：申请书。拟证明申请书是上诉人在一审法院中申请调取证明劳动关系的主要证据，上诉人的工资发放真实单位及与银行之间财务往来凭证，根据大量证据证明水钢公司在2018年1月-12月没有发放上诉人的劳动报酬，实际发放劳动报酬的单位是案外人六盘水慈烨医院有限公司冒用原事业单位水钢总医院的名称发放。由此可以证明水钢公司既往盖章的书面合同已经被违法解除或终止。水钢公司辩解的一直继续履行书面劳动合同的理由不能成立。二被上诉人质证意见为：申请书是一个法律程序上的问题，不能称之为证据。本案的一审判决是在2019年7月8日作出的，而申请书的时间是2019年8月16日，不是本案的申请而是另一案的申请书，因此与本案无关。证据五：水钢公司2018年12月、2019年7月职工花名册及质证意见。拟证明该两份花名册是伪证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原文．．．．．。2018年1月－12月期间上诉人不是水钢公司职工，既往盖章的书面劳动合同已经被违法解除或终止，由于水钢公司提交的花名册是伪证不能反映双方劳动关系的运行状态，理应承担相应法律责任。因此上诉人的上诉请求应当依法得到支持。理由一：2018年12月花名册表头是首钢水城钢铁集团有限责任公司2018年12月职工花名册，该花名册按一、二、三．．．．．将上诉人编辑在一起，而上诉人来自于不同科室，入职时间均不相同，所以该花名册是一个编辑的花名册，不是原件。该花名册中所载车间科室栏显示上诉人单位是巴西门诊部，巴西门诊部是六盘水慈烨医院公司的门诊部，不是水钢公司的科室车间。该份花名册无制表单位、制表人及制表日期，没有制表人或者核对人签名，没有说明此表内容与原件核对无误。2019年7月花名册在上诉人依法不同意继续履行已经被违法解除或者终止的书面合同情况下，且在移交会上水钢公司不能依法拿出相关合法文件，移交会上上诉人与被上诉人之间没有协商一致，但2019年7月的花名册显示所在车间科室栏中上诉人在铁焦医务室与钢轧医务室在岗，显然此份花名册是伪证，其他的伪证特征如前述。所谓伪造证据是指非法制造虚假的证据，这里的“伪造”还应当包括虚假变造的证据，由于水钢公司两次出示证明劳动关系的主要证据之一花名册系伪证，依法应承担出示伪证责任，因此从2018年1月1日起上诉人已经不是水钢公司在册职工，与水钢公司之间关系不符合确立劳动关系的标准，既往水钢公司盖章的书面合同已经被违法解除或终止，依据劳动合同法第四十八条规定，劳动者享有不继续劳动的权利，水钢公司应该依照劳动合同法八十七条向上诉人支付赔偿金。对于此次提交的新证据申请书和花名册的说明，由于出现新的事实和证据，上诉人依据相关法律规定请求将上诉人的第二项上诉请求予以变更。将水钢公司支付上诉人的补偿金变更为支付赔偿金，所以申请书及花名册的证据是支持该项请求的新证据，不是水钢公司所说的情况，请求法院予以支持。被上诉人水钢总医院质证意见为：对这两份花名册的三性无异议，既然是上诉人提交的证据，那么该份证据恰恰证明了上诉人在截止2019年7月都还是水钢公司的职工，与水钢公司存在劳动关系；对质证意见的三性均有异议，这个是上诉人的个人认为，不能称之为证据。水钢公司质证意见为：2018年12月的花名册在一审中已经提交过，不属于新证据。水钢人力资源部是作为水钢公司的人力资源主管部门，职责是对水钢公司人事劳动用工进行管理，其出具的花名册合法有效。该组证据达不到上诉人的证明目的。对于上诉人二审提交的证据分析认定如下，证据一中的水钢通字（2019）37号文、证据二、证据三达不到上诉人的证明目的，本院不予采信；证据一中的移交会法理分析、证据四中的《申请》不属于证据，本院不予采信；证据一中的移交会证据光盘与本案没有关联，本院不予采信；证据五证实上诉人与水钢公司存在劳动关系的事实，本院予以采信。除上述证据外，上诉人申请本院到六盘水农村商业银行股份有限公司、六盘水市住房公积金中心、六盘水市钟山区税务局、水钢总医院、水钢公司调取相关证据，拟证明其与水钢总医院存在事实劳动关系，与水钢公司没有劳动关系。通过双方提交的证据显示，水钢总医院系水钢公司的下属公司，水钢公司与上诉人签订劳动合同后，安排其到水钢总医院工作，由水钢总医院发放工资，水钢公司也是以水钢总医院的名称为上诉人缴纳社会保险，对该事实二被上诉人均无异议，故对上诉人的调取证据申请不予准许。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。另查明，上诉人2016年基本养老保险缴费月工资基数为：3762.5元。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、上诉人要求二被上诉人向其支付水钢总医院未与上诉人签订书面劳动合同的双倍工资的主张应否支持；2、上诉人要求二被上诉人向其支付解除上诉人与水钢公司书面劳动合同、上诉人与水钢总医院事实劳动关系的经济补偿金的主张应否支持；3、上诉人要求二被上诉人向其支付带薪年休假工资及加付赔偿金的主张应否支持；4、上诉人要求二被上诉人向其支付加班工资差额及加付赔偿金的主张应否支持;5、上诉人主张的2018年4月至2018年12月期间工资差额应否支持；6、上诉人主张的未按规定缴纳生育保险造成上诉人经济损失的赔偿金应否支持。关于争议焦点一。上诉人与被上诉人水钢公司签订的劳动合同未约定终止用工日期，应视为双方签订的合同为无固定期限劳动合同。虽然上诉人实际工作单位为水钢总医院，但水钢总医院系水钢公司的下属单位，水钢公司将上诉人安排到其下属单位水钢总医院工作并未违反法律规定，因此上诉人与水钢公司的劳动关系成立，故上诉人称其与水钢总医院之间存在事实劳动关系的主张没有法律依据，对其要求二被上诉人支付水钢总医院未与其签订书面劳动合同的双倍工资的主张不予支持。关于争议焦点二。因上诉人与水钢总医院之间不存在事实劳动关系，故对上诉人主张水钢总医院向其支付解除事实劳动关系的经济补偿金不予支持。对于上诉人与水钢公司解除劳动关系，系因水钢公司调整上诉人的工作岗位，上诉人不同意调岗而提出解除劳动合同的申请，该申请系上诉人自愿提出，且双方劳动合同关系解除的事实不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故对上诉人的该项主张应不予支持。关于争议焦点三。带薪年休假工资系劳动者因未休其应休年休假而产生，是对用人单位具有惩罚性、对劳动者具有奖励性的福利待遇，故带薪年休假工资的索要受仲裁时效的限制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，上诉人于2018年申请仲裁，故上诉人主张的2016年之前的带薪年休假工资因超过仲裁时效不予支持。因上诉人2016年已休年休假5天、2017年已休年休假10天、2018年已休年休假10天，故对上诉人主张2016年及2017年的带薪年休假工资仅能支持2016年的5天应休未休带薪年休假工资。对于上诉人2016年工资的认定问题，上诉人主张其工资应以基本养老保险个人账户台账上载明的缴费工资基数为准，上诉人基本养老保险个人账户台账系水钢公司提交的，且上诉人对该份证据的真实性无异议，故上诉人提出的按上诉人基本养老保险个人账户台账上载明的缴费工资基数计算带薪年休假工资的主张予以采信。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，上诉人2016年的带薪年休假工资计算为：3762.50元÷21.75天×5天×200%=1729.89元，对于上诉人主张的带薪年休假工资超出部分不予支持。对于上诉人主张的加付赔偿金，因无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四。上诉人提交的证据不足以证明二被上诉人差欠其加班工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人应承担举证不利的后果，对上诉人的该项主张应不予支持。关于争议焦点五。上诉人2018年4月至2018年12月期间被调至巴西门诊部工作，其所领取的工资金额中岗位工资、职务工资系固定金额，绩效工资及加班工资根据个人岗位的绩效及个人的加班情况而变化。上诉人主张此期间其实际领取工资金额不足最低工资标准，但其实际领取工资金额系在扣除社会保险个人应交纳部分后所得，而该部分个人应交金额亦应纳入其工资金额中，故是否低于最低工资标准应以应得工资而言。结合此期间上诉人存在请假及旷工的情况，被上诉人水钢公司根据其单位《薪酬管理暂行办法》等规章制度在扣除相应工资待遇并未违反法律法规的强制性规定。故对上诉人的该上诉主张本院不予支持。关于争议焦点六。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”因上诉人在休产假期间已领取正常工资，故对其该项上诉主张不予支持。综上，上诉人的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、第七十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初3060号民事判决第一项，即“一、解除原告（并案被告）杨飞与被告（并案原告）首钢水城钢铁(集团)有限责任公司的劳动合同关系；”撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初3060号民事判决第二项、第三项，即“二、被告（并案原告）首钢水城钢铁(集团)有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）杨飞2016年未休年休假工资302.26元；四、驳回原告（并案被告）杨飞的其他诉讼请求；”被上诉人首钢水城钢铁(集团)有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨飞2016年未休年休假工资1729.89元；义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回上诉人杨飞的其他上诉请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人首钢水城钢铁(集团)有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  瞿继红审判员  王秋红二〇一九年十一月十一日法官助理李健书记员李炳兰