湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终275号原公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。上诉人（原审被告人）马艳珍，女，1974年7月21日出生于湖北省襄阳市，汉族，小学文化程度，无职业，住襄阳市襄州区东津镇肖营村2组。因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2012年10月23日被襄阳市襄城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2014年3月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人张博文，湖北亘恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯占强，男，1991年11月6日出生于湖北省襄阳市，汉族，小学文化程度，无职业，住襄阳市襄州区古驿镇安沟村2组139号。因犯贩卖毒品罪、故意毁坏财物罪，于2015年5月13日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2017年5月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。指定辩护人郝传琦，湖北元领律师事务所律师。襄阳市樊城区人民法院审理襄阳市樊城区人民检察院指控被告人马艳珍、冯占强犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月3日作出（2019）鄂0606刑初161号刑事判决。宣判后，被告人马艳珍、冯占强均不服，分别在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2018年5月7日，被告人马艳珍用被告人冯占强的身份信息租赁襄阳市樊城区襄棉小区38栋4楼12号房屋，并与冯占强共同居住。2018年6月12日，吸毒人员樊海波来到襄棉小区38栋楼下，以人民币400元的价格从被告人冯占强处购买毒品供自己吸食。当日上午，樊海波在吸食毒品时，被公安民警当场抓获，并现场查获毒品疑似物白色晶体1.27克。当日11时许，樊海波根据公安民警安排，再次来到襄棉小区38栋楼下向冯占强购买毒品。冯占强下楼后，被守候的公安民警当场抓获，并从其身上查获毒品疑似物白色晶体2袋（重55.81克）。随后，公安民警在襄棉小区38栋4楼12号出租房内将马艳珍抓获，并从出租房内查获马艳珍用于记录毒品交易的笔记本1本、毒品疑似物晶体5袋（重69.1克）、毒品疑似物片剂26.37克。经毒品检验：从上述查获的疑似毒品共计152.55克中，均检出“甲基苯丙胺”成分。另查明，2018年6月12日，公安机关抓获被告人马艳珍、冯占强后，扣押冯占强供贩卖毒品用的黑色vivo手机1部、电子秤1台，扣押马艳珍供贩卖毒品用的灰色HuaWei手机1部、白色Vivo手机1部。原审判决认定上述事实，有下列经开庭举证、质证的证据证实：1.受案登记表及抓获经过，证实2018年6月12日上午，襄阳市公安局禁毒支队民警根据群众电话报警，在樊城区幸福路景都宾馆709房抓获吸毒人员樊海波，查获冰毒1.27克。樊海波交代毒品系在襄棉小区一个叫“强子”的手中购买，民警安排樊与“强子”联系称要买50克冰毒。11时30分，冯占强在襄棉小区院内准备与樊海波交易时，被民警抓获，当场从其身上查获冰毒55.81克。而后，带冯占强到襄棉小区38栋4楼12号其租房内，抓获贩毒嫌疑人马艳珍，并查获冰毒69.10克、冰毒片剂26.37克。2.房屋租赁合同,证实2018年5月7日，被告人马艳珍以被告人冯占强的名义租赁乔海涛位于本市樊城区39中襄棉小区38栋4楼12号的房屋，租赁期限2018年5月7日至2019年5月6日。3.扣押物品清单、称重笔录、物证、毒品称重照片及情况说明，证实2018年6月12日，公安机关从被告人冯占强身上和租房处查获毒品疑似物共10袋，买卖毒品账目的账本1本、电子秤1台，冯占强的黑色vivo手机1部（15335910691/15771006234），马艳珍的灰色HuaWei手机1部(17371027681)、白色Vivo手机1部（17371163273），并在见证人胡明喜的见证下，现场对毒品进行称重，其中，从冯占强身上查获白色晶体2袋，编号为1、2，毛重分别为6.6克和51.8克，从其租房鞋盒内查获毒品疑似物白色晶体1袋，编号3，毛重102.3克，灰色晶体1袋，编号4，毛重30.7克，红色药丸1袋，编号5，毛重27.4克，从床头抽屉内查获白色晶体4袋，编号分别为6、7、8、10，毛重为10克、10.50克、20.6克、3.7克，绿色药丸1袋，编号为9，毛重0.8克。从樊海波处扣押毒品疑似物白色晶体1袋，在见证人杨坤的见证下称重，毛重2.15克。4.上交毒品入库登记单，证实2018年6月21日，禁毒支队已将从被告人冯占强、马艳珍处和吸毒人员樊海波处搜缴的毒品冰毒126.18克、麻果26.37克和二甲矾100.95克上交入库。5.房检公诉刑诉〔2018〕113号起诉书，证实2018年6月27日，文启义因犯贩卖毒品罪，被湖北省房县人民检察院提起公诉。6.电信客户资料信息，证实设备号码17371163273的客户名称冯占强，15335910691的客户名称马艳珍，18162803741的客户名称钱均利。7.微信聊天截图，证实樊海波向被告人冯占强联系购买毒品的聊天和毒资转账记录。马艳珍“真爱伴我行”（微信号myz721828）与“五星红旗”涉嫌买毒品的微信聊天记录，马艳珍涉嫌贩卖毒品给“简单…赵哥”、“黑脸2”、河南老赵的微信聊天和短信聊天记录。8.情况说明，证实公安机关对马艳珍贩卖毒品的上、下线的侦查情况和对证据收集的情况予以说明。9.行政处罚决定书，证实樊海波因吸毒于2018年6月12日被襄阳市公安局襄城区分局处以罚款500元的行政处罚。10.基本信息表，证实被告人马艳珍、冯占强的基本信息。11.刑事判决书、释放证明及罪犯档案资料，证实被告人马艳珍因犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，于2012年10月23日被襄阳市襄城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2014年3月7日刑满释放。被告人冯占强因犯故意毁坏财物罪和贩卖毒品罪，于2015年5月13日被本院判处有期徒刑二年六个月，2017年5月24日刑满释放。12.证人樊海波的证言，证实2018年6月11日晚上12时30分许，其给“强子”打电话（他的电话号码是15335910691，住在人民路社区最后面一幢4楼上，微信号是“我是谁的谁”），找他购买3克冰毒，他说每克200元钱，共600元钱，其说只有400元钱，先欠他200元，他答应了。其就通过微信转账给他转了400元钱。后来到他楼下，他从窗户扔下3克冰毒，其拿了冰毒后回到幸福路景都宾馆709房间，一个人在房间吸食毒品。12日上午11时许，公安民警在宾馆将其抓住，其在“强子”那里买的冰毒吸了一部分，还剩下一半左右，被警察搜走了。后来，其向警察如实交代了在“强子”那里买毒品的事，警察让其协助抓获卖给其毒品的“强子”，其就带警察到了强子住的楼下，谎称还要买50克冰毒，后“强子”下楼到其车上，准备给其毒品时，被埋伏在周围的警察抓获。其在“强子”手里买过三四回毒品，都是自己吸食。6月10日中午，其找“强子”买毒品，和他在一起的马艳珍用短信跟其联系了几句，她把1克冰毒和10粒麻果给其送到院子里的三十九中门口。1克冰毒220元，10粒麻果300元，当时其没付钱，下午，其用微信给“强子”转了500元钱。“黑脸”经常从马艳珍手里购买毒品，大约在2018年4月份，“黑脸”介绍其认识马艳珍和“强子”，但其一般只和“强子”联系。“黑脸”说马艳珍才是真正的搞家，“强子”只不过是她跑腿的。马艳珍一共给其送过三次毒品，5月中旬一天下午，其和“强子”联系以后，她把毒品给其送到了三十九中门口，好像是4克冰毒、10粒麻果，其把钱转给“强子”了。还有一次是5月初的一天，“黑脸”帮其联系好后，其在她那里买了六七百元的毒品，具体数记不清了。13.证人文启义的证言，证实2017年11月份，其在襄阳贩卖毒品，一直没有好的来路，襄州区双沟镇一个叫“伞弹”的男子给其说马艳珍有毒品的路子，还说马艳珍的老公叫王建也是个大搞毒品的人，被老河口市公安局抓了，当时“伞弹”介绍其认识马艳珍时，说她叫燕子，别人都喊燕姐，其平时也就喊她燕姐，有一天她给她妈买药，其开车送她回襄州区埠口镇马路边上的老家，在回襄阳的路上，其听她在打电话与银行联系，报自己的名字叫马艳珍，还有她自己的身份证号，其才知道她叫马艳珍。其认识马艳珍后，贩卖的毒品基本上都是从马艳珍手里买的，她说她认识的毒枭多，她只是从中联系，赚点差价，但是其没见过她的上线，每次都是其把钱给她，她把毒品交给其，从2017年11月份到其被抓，其大约一共从她手中买了约4.5千克冰毒，约有几千粒麻古，前后买的约有十几次。每次的具体日期和克数其记不清了，有几次是到仙桃去找她拿的，到武汉去了两次，还有几次她从武汉给其送到襄阳。2018年1月16日，其被公安机关查获的毒品冰毒290多克，都是1月14日马艳珍卖给其的。14.证人乔海涛的证言，证实2018年5月初的一天，一个女子给其打电话说要租其在樊城区襄棉小区38栋4楼12号的房屋，其带她看了下房子，她自称姓马，大约40多岁。过了两天，其和她正式签了合同，期限自2018年5月7日至2019年5月6日，每月550元，每季度一交。她给其交了1650元的房租，另外550元的押金，她说她的身份证丢了，用她老公冯占强的身份证签的合同。租房前，其没见过冯占强，过了几天其到租房去，看到一个年轻男子在租房里，应该是冯占强，其不知道他们是干什么的，也没有问。15.被告人冯占强在侦查阶段供述，2018年6月12日上午10时许，一个曾从其处买过毒品的人给其打电话和聊微信说要找其买毒品，他的手机号是15072272666，微信号wxidxoc2zbijyrc212，昵称随风飘荡，其注明叫黑朋友。11时许，他通过微信给其说到楼下了，其从楼上下去，刚上到他的灰色标致车上，警察就上去把其二人抓住了，然后，又带着其到其租房里抓获了马艳珍。警察在其身上和租房里查获了毒品，还有一个电子秤和账本。警察从其身上查获用卫生纸包的冰毒2袋，当着其和在场见证人的面称重，1袋毛重6.60克，1袋51.80克。在其的租房里茶几上一个鞋盒内查获毛重27.40克的红色麻古，还有1袋白色晶体，毛重102.30克，1袋灰色晶体，毛重30.70克，有1袋不是毒品，是其在网上买的毒品添加剂。在床头柜抽屉里查获冰毒4袋，毛重分别是10.00克、10.05克、20.60克、3.70克，还有3粒绿色麻古。黑朋友在微信上说是要50个毒品，其知道他没钱，不见到钱其是不会给他毒品的。黑朋友通过一个叫黑脸的人介绍从其这里买过两次毒品，五六天前，他买了200元的冰毒，直接到其租房的院子里拿的，2018年6月12日其被抓的当天凌晨1时许，他用电话联系其说要买3克冰毒，其要600元，他说只有400元，先欠200元，用微信给其转账了400元钱，他到其租房的楼下，其从4楼的租房里给他扔下去了1小袋冰毒。其贩卖的毒品都是马艳珍的，其是她跑腿的马仔。襄棉小区的房子是马艳珍用其的身份证签订的租房合同，警察在租房里查获的贩毒账本和电子秤都是马艳珍的。2017年10月份，其通过别人介绍从马艳珍那购买毒品吸食，后来经常在她那里买毒品就熟悉了，发展成男女朋友关系，她用其的身份证办了几张电话卡，17371027681和17371163273都是用其的身份证办的，一直是她在用。2018年5月，她在襄棉小区租了房子，其二人才正式在一起同居，她才安排其帮她出货贩毒，毒品都是她买回来，其和她卖，其卖毒品的钱都交给她了。从其这里买毒品的有王勇、黑脸、李坤。马艳珍在毒圈很出名，都叫她燕姐。6月11日晚上，马艳珍还在一个微信昵称五星红旗的人（马艳珍喊他雪松）那里买了100克冰毒，其看她拿的是2袋子冰毒，不知道后来是否分装了，公安民警查获的毒品就有她买回来的100克冰毒。她回出租屋后又和王勇联系卖毒品的事，其身上被查获的2袋冰毒就是她叫其准备给王勇的。另外，马艳珍和王勇联系后，还叫其给李坤送1克冰毒，2个麻古头子，其只到租房的楼下给李坤送了1克冰毒，马艳珍说钱王勇给，没叫其收钱。其帮马艳珍卖毒品没谈过报酬，就是在一起吃住费用都由她支付，偶尔给其买点衣服，给其点零花钱。16.被告人马艳珍在侦查阶段供述，其和冯占强认识有两三年，2018年3月前在一起同居。2018年5月7日，其开始租襄棉小区的房子，和冯占强住在那里。其和冯占强都吸毒，其回家后，看见屋中间的柜子上有毒品就吸一下，不知道是谁的。警察从其家里查获的毒品来源都以冯占强说的为准。其买过毒品自己吸，没有卖过毒品。白色VIVO手机，号码17371163273，微信y18627752361和灰色华为手机，号码17371027681，微信号myz721828都是其的。警察从其和冯占强住处查获的一个从4月8日起至6月10日的记账本，记载内容的人以冯占强说的为准。其在微信中谈到的白酒有时候指的是辅料，有时候指的是食品添加剂，有时候指的是冰毒。肉指的是白色的毒品或者是辅料。17.毒品检验意见书，证实2018年6月21日，襄阳市公安局毒品检验中心经对2018年6月12日缉毒民警从被告人冯占强、马艳珍处搜缴疑似毒品编号1-10号和从吸毒人员樊海波处搜缴的疑似毒品编号11号进行检验，仅3号白色晶体，净重100.95克，未检测出常见毒品成分，其他疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。净重分别为5.36克、50.45克、29.35克、26.05克、8.76克、8.81克、19.36克、0.32克、2.82克、1.27克。18.现场检测报告书，证实2018年6月12日，经襄阳市公安局襄城区分局对冯占强、马艳珍、樊海波甲基安非他明筛选试剂检测，均呈阳性。19.武铁公司鉴（文）字〔2018〕40号鉴定书，证实2018年9月5日，经武汉铁路公安司法鉴定中心对襄阳市公安局禁毒支队在冯占强与邓艳珍租房内查获的笔记本1本，有字迹的页面共81页检材和马艳珍书写的个人简历和听写材料各1份样本进行字迹鉴定，送检笔记本中，共计66页上的字迹与样本上马艳珍的字迹是同一人所写。20.武公物鉴（像）字〔2019〕1号鉴定书，证实2019年1月29日，经武汉市公安司法鉴定中心对从马艳珍处扣押的手机中提取的微信聊天语音检材鉴定，认定为马艳珍所说。21.三真司法鉴定中心〔2019〕计鉴字第J0002号司法鉴定意见书，证实2019年2月24日，湖北三真司法鉴定中心对马艳珍、冯占强贩卖毒品案手机上储存的通讯录、通话记录、短信息和微信信息进行了提取、固定。22.辨认笔录，证实经樊海波和文启义辨认，马艳珍是出卖给其二人毒品的人。23.视频资料。原审法院认为，被告人马艳珍、冯占强违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而故意贩卖，且贩卖毒品甲基苯丙胺数量50克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。依照相关法律规定判决：一、被告人马艳珍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人人民币十万元的财产，剥夺政治权利三年；二、被告人冯占强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人人民币十万元的财产，剥夺政治权利三年；三、涉案毒品甲基苯丙胺152.55克，被告人冯占强贩卖毒品所得的毒资人民币400元及公安机关从被告人冯占强处扣押的供贩卖毒品所用的电子秤1台、Vivo手机1部，从被告人马艳珍处扣押的供贩卖毒品所用的灰色HuaWei手机1部、白色Vivo手机1部予以没收，上缴国库。上诉人马艳珍提出以下上诉意见：1.原审判决认定其与冯占强共同实施贩卖毒品行为错误；2.本案中大量证据收集程序违法，不能作为定案的根据；3.笔记本、聊天记录、证人证言等证据与本案无关联性，不能作为定案的根据；4.原审判决认定其构成贩卖毒品罪证据不足，应依法改判其无罪。其指定辩护人提出了相同的辩护意见。上诉人冯占强对原审判决认定的事实提出异议，其辩称：1.其与马艳珍租住的襄棉小区，是其让马艳珍租的，出租屋里的毒品都是其自己的；2.2018年6月12日，其与樊海波的毒品交易是其联系的，与马艳珍无关；3.查获的笔记本上的内容是其让马艳珍帮忙写的；扣押的三部手机都是其自己的，手机内留存的内容与马艳珍无关；4.其在侦查阶段的供述是因为吸食了毒品，三四天没有睡觉，在不清醒的情况下没有看笔录就签字，笔录内容与客观事实不符，不能作为定案的根据。冯占强的指定辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人冯占强系从犯，应当从轻或减轻处罚；2.上诉人自愿认罪，依法可以从轻处罚；3.所贩卖的毒品被查获避免了特别严重的后果，其社会危害性不大，可以减轻处罚；4.本案属特情引诱的情形，应从轻处罚。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。原审判决所列证据，均经一审庭审质证和二审审查核实，其来源合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院依法予以确认。还查明，上诉人马艳珍因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2012年10月23日被襄阳市襄城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2014年3月7日刑满释放；上诉人冯占强因犯贩卖毒品罪、故意毁坏财物罪，于2015年5月13日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2017年5月24日刑满释放。以上事实，有经一审庭审举证、质证的刑事判决书、释放证明及罪犯档案资料予以证实。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据查明的事实、证据，依据法律规定，本院作如下评述：1.关于上诉人马艳珍是否构成贩卖毒品罪的问题。上诉人马艳珍及其辩护人提出：⑴原审判决认定马艳珍与冯占强共同实施贩卖毒品行为错误；⑵本案中大量证据收集程序违法，不能作为定案的根据；⑶笔记本、聊天记录、证人证言等证据与本案无关联性，不能作为定案的根据；⑷原审判决认定马艳珍构成贩卖毒品罪证据不足，应依法改判其无罪。经审理认为，认定上诉人马艳珍、冯占强共同贩卖毒品的犯罪事实，不仅有侦查机关从马艳珍、冯占强共同租住的房屋内及贩毒现场查获、扣押的毒品实物，还有房屋租赁合同、马艳珍买卖毒品记账本、手机微信聊天截图、证人证言、及鉴定意见等证据予以证实，上诉人冯占强在侦查阶段亦供述与马艳珍共同贩毒，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，证据确实、充分，足以认定。上诉人马艳珍及其辩护人关于原审判决认定马艳珍与冯占强共同实施贩卖毒品行为错误，认定马艳珍构成贩卖毒品罪证据不足，应依法改判其无罪的辩解辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。本案侦查机关收集物证、书证的程序、方式有一定瑕疵，公安机关出具的情况说明对瑕疵作出了合理解释，可以作为本案定案的根据。公安机关从马艳珍、冯占强租住的房屋内查获的笔记本记录内容，从查获的手机上提取的微信聊天记录和证人证言等证据与其他证据相印证，证实了马艳珍贩卖毒品的行为，可以作为定案的根据。上诉人马艳珍及其辩护人的辩解辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。2.关于上诉人冯占强在原审开庭审理时当庭翻供及其辩解的理由。上诉人冯占强在侦查机关供述其贩卖的毒品都是马艳珍的，其是马艳珍跑腿的马仔。襄棉小区的房子是马艳珍用其的身份证签订的租房合同，警察在租房里查获的贩毒账本和电子秤都是马艳珍的。原审开庭时，上诉人冯占强当庭翻供，辩称其与马艳珍租住的襄棉小区，是其让马艳珍租的，出租屋里的毒品都是其的；2018年6月12日，其与樊海波的毒品交易是其联系的，与马艳珍无关；查获的笔记本上的内容是其让马艳珍帮忙写的；扣押的三部手机都是其的，手机内留存的内容与马艳珍无关；其在侦查阶段的供述是因为吸食了毒品，三四天没有睡觉，在不清醒的情况下没有看笔录就签字，笔录内容与客观事实不符，不能作为定案的根据。经查，冯占强在侦查阶段的供述与其他证据相互印证，证实上诉人马艳珍、冯占强共同贩卖毒品的犯罪事实，冯占强在原审庭审中翻供，其辩解理由是其在侦查阶段的供述是因为吸食了毒品，三四天没有睡觉，在不清醒的情况下没有看笔录就签字，笔录内容与客观事实不符。本案二审期间，通过查看侦查机关讯问冯占强的视频录像，讯问过程中冯占强表情自然，语言表达流畅，全程录音录像。其不能合理说明翻供原因，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十三条第二款的规定，可以采信其庭前供述。上诉人冯占强的辩解意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。3.关于上诉人冯占强的辩护人提出的冯占强系从犯、自愿认罪、毒品被查获避免了特别严重的后果、本案属特情引诱的情形等法定、酌定从轻处罚的情节的辩护意见。经审理认为，在共同犯罪中，上诉人马艳珍和冯占强的作用相当，不宜区分主从犯；冯占强未如实供述其与同案人共同犯罪的事实，不能认定为自愿认罪；冯占强所贩卖的毒品被查获，避免了特别严重的后果，符合本案查明的事实，本院将综合全案情节，对其合理量刑；现有证据证实上诉人马艳珍、冯占强已持有毒品待售，公安机关根据其他人的检举，采取控制手段而破获贩卖毒品案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。辩护人的以上辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人马艳珍、冯占强违反国家法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺数量50克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。马艳珍、冯占强均曾因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，均系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于大部分毒品被及时查获，未流入社会，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡永涛审判员  王正道审判员  李 涛二〇一九年十一月八日书记员  江心如