浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0281民初6320号 原告：周浩军，男，1982年5月7日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：沈忠华、王露莹，浙江阳明律师事务所律师。 被告：金华市创基建筑有限公司。住所地：金华市金东区滨河路50幢1单元，统一社会信用代码：91330703147322354T。 法定代表人：王荣琪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘清清、范飞跃，浙江婺州律师事务所律师。 被告：魏俊杰，男，1989年1月24日出生，汉族，户籍所在地：余姚市，现住余姚市城区。 被告：沈钊军，男，1990年9月5日出生，汉族，住余姚市。 被告：张郑棋，男，1989年7月16日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：史军，浙江鑫浩律师事务所律师。 原告周浩军与被告金华市创基建筑有限公司（以下简称金华创基公司）、被告魏俊杰、被告沈钊军、被告张郑棋建设工程施工合同纠纷一案，于2018年6月13日向本院起诉，本院于2019年3月20日作出（2018）浙0281民初8199号民事判决。被告张郑棋对该判决不服，向宁波市中级人民法院提起上诉，二审经审理后，于2019年6月13日作出（2019）浙02民终1904号民事裁定，以认定事实不清，适用法律错误为由，撤销本院（2018）浙0281民初8199号民事判决，并将本案发回本院重审。本院根据二审裁定，于2019年7月2日立案受理，案号：（2019）浙0281民初6320号，并依法另行组成合议庭，于2019年7月26日公开开庭进行了审理。原告周浩军的委托诉讼代理人沈忠华，被告金华创基公司的委托诉讼代理人刘清清、被告沈钊军、被告张郑棋的委托诉讼代理人史军到庭参加诉讼；被告魏俊杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院又于2019年11月19日第二次公开开庭进行了审理。原告周浩军的委托诉讼代理人沈忠华，被告沈钊军、被告张郑棋的委托诉讼代理人史军到庭参加诉讼。被告魏俊杰、被告金华创基公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周浩军向本院提出诉讼请求（变更后）：1.被告魏俊杰、被告张郑棋共同支付原告工程款757653.32元，并支付以757653.32元为基数从起诉日起至判决确定的履行日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；2.被告金华创基公司对上述应付款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年11月，被告金华创基公司中标低塘街道农田水利基本建设示范项目一期二标段工程，并与余姚市人民政府低塘街道办事处签订《建设工程施工合同》一份。签约后由原告实际施工，至2015年8月20日，原告已将低塘街道农田水利基本建设示范项目一期二标段工程施工完毕并交付余姚市人民政府低塘街道办事处使用，发包方余姚市人民政府低塘街道办事处按合同约定支付全部价款5241485元，但被告金华创基公司仅向原告支付部分工程款，扣除原告应承担的管理费，税金及其他费用后，尚应支付余款757651元（原诉状内容，后确定为757653.32元），该款经原告多次催讨未付。 被告金华创基公司答辩称：原告起诉本被告主体错误，原告与被告金华创基公司之间无建设工程施工合同关系，原告承建工程，被告金华创基公司不知情；原告起诉的诉讼时效也已超过，原告从未向被告金华创基公司主张过权利，被告金华创基公司从未向原告支付过工程款；原告主张的事实不清、证据不足，请求驳回原告的诉讼请求。 被告魏俊杰未作答辩。 被告沈钊军答辩称：其以被告魏俊杰公司职员的身份签订的承包协议，本人不存在分红、提成，工程款实际是魏俊杰支付的，原告对此也从未提出过异议。事实上，原告清楚被告沈钊军的身份，是代公司或代表被告魏俊杰的；合同中约定原告扣除相应的管理费用，原告违约在先，从未支付过管理费用等，协议从未履行，因此本案与其无关。 被告张郑棋答辩称：其与原告、被告金华创基公司之间无任何业务关系，无须承担责任，虽签订过几份项目施工责任书，均系代被告魏俊杰出面签订，其与被告金华创基公司不存在任何挂靠或业务关系，挂靠该公司的是本案被告魏俊杰，其与被告魏俊杰间仅限于代收、代付，代为与金华创基公司签订协议，与建设工程案件欠款毫无关系，无须对本案付款承担连带责任。 被告魏俊杰经本院合法传唤，无正理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。 为证明自己的主张，原告周浩军向本院提供下列证据，经到庭被告质证并经本院审核，本院作如下认定： 1、施工合同复印件1份，竣工报告、竣工验收备案表复印件各1份，用于证明被告金华创基公司中标余姚市低塘街道农田水利基本建设示范项目一期二标段工程并与余姚市人民政府低塘街道办事处签订施工合同的事实，现该工程已经竣工验收，工程造价5241485元的事实。经质证，到庭被告对该组证据的真实性均无异议，经审核符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 2、工程造价审定单、现场实量原始数据各1份，用于证明原告为实际施工人和工程造价等的事实。经质证，被告金华创基公司对证据的真实性无异议，但认为与原告无关。被告沈钊军、张郑棋均无异议。本院认为，到庭被告对该证据的真实性均无异议，经本院审核，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 3、银行凭证1份，用于证明余姚市人民政府低塘街道办事处已支付完工程款的事实。经质证，到庭被告对此均无异议。本院认为，该证据的真实性被告金华创基公司无异议，被告沈钊军、张郑棋均无异议，经审核符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 4、证明1份，拟证明原告为实际施工人的事实。经质证，被告金华创基公司不予认可，认为该工程已经约定由被告张郑棋负责施工，并不能证明原告实际施工。被告沈钊军、张郑棋均无异议。本院认为，该证据在被告金华创基公司在（2018）浙0281民初8199号案件审理时，对该证据的真实性无异议，现不予认可，且该证明系作为业主的政府机关出具，本院予以采信。 5、中标通知书、委托施工承包协议书复印件各1份，用证明被告魏俊杰代表被告等的事实。经质证，被告金华创基公司不认可。被告沈钊军、张郑棋均无异议。本院认为，被告金华创基公司不认可的是魏俊杰是该被告单位的员工，根据庭审中双方的陈述，被告金华创基公司也是另案涉案工程的中标方，二工程的运作模式相同，故本院对证据的真实性予以认定。 6、税款开票查询资料1组，用于证明原告实际在施工在代开税务发票、垫付税款的事实。到庭被告对此均表示不清楚。本院认为，该组证据系国家税务局余姚市税务局出具的查询清单，本院对该组证据的真实性予以认定。 被告金华创基公司为证明辩称事实，向本院提供下列证据，经质证，本院作如下认定： 1、委托施工承包协议书1份，拟证明原告与被告沈钊军签订协议，与被告金华创基公司无合同关系的事实。经质证，原告对真实性无异议，但认为已口头解除，原告也未向被告沈钊军缴纳过10%履约保证金和任何费用。被告沈钊军、张郑棋均无异议。本院认为，原告对该证据的真实性无异议，被告沈钊军、张郑棋均无异议，经审核符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 2、领款凭证4份、转账回单3份、业务回单2份，拟证明支付工程款等的事实。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为其中2015年11月2日的款项系退原告的履约保证金，2015年6月18日的领款凭证中张郑棋的签名系事后添加等，其余内容无异议。被告沈钊军、张郑棋均无异议。本院认为，原告对该组证据的真实性无异议，被告沈钊军、张郑棋均无异议，上述证据经审核，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 3、领款凭证4份、扣款通知书5份、入账通知书4份、发票1组等，用于证明支付工程款等的事实。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明与本案有关，部分扣款通知书无对应的领款凭证，另2018年6月14日被告金华创基公司支付被告张郑棋的600000元系履行（2017）浙0281民初11892号案中的工程款。被告沈钊军对该组证据无异议。被告张郑棋对真实性无异议，认为2018年6月14日被告金华创基公司支付被告张郑棋的600000元系履行（2017）浙0281民初11892号案中的工程款。本院认为，原告、被告张郑棋、被告沈钊军对该组证据的真实性无异议。本院审核后认为，2015年6月10日的扣款通知书（776600元）虽无相应领款凭证相印证，但被告张郑棋确认系支付本案工程款，对于2018年6月14日的款项600000元，系被告金华创基公司直接支付给被告张郑棋，再由被告张郑棋支付给（2017）浙0281民初11892号案件中的相关原告，被告金华创基公司的民事责任为连带责任而非直接付款责任，故被告金华创基公司抗辩为本案工程款，并无不当，本院予以采信。故该组证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 4、项目施工责任书一份，用于证明涉案工程发包给被告张郑棋的事实。原告、被告沈钊军、被告张郑棋对该证据的真实性无异议，本院予以采信。 被告魏俊杰未向本院提交证据。 被告沈钊军为证明辩称事实，向本院提供明细对账单1组，拟证明其从未收取分红、提成等利益，也未从原告处收到过钱，其与本案无关等的事实。经质证，原告对证据形式的真实性无异议，被告金华创基公司对证据的真实性无异议，被告张郑棋无异议。本院认为，该证据的真实性，原告、被告金华创基公司、张郑棋均无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。 被告张郑棋为证明辩称事实，向本院提供协议、银行流水及表格各1份，用于证明其与被告金华创基公司签订协议系被告魏俊杰委托的，其与被告金华创基公司无任何关系，收款仅系代收代付等的事实。经质证，原告对证据的真实性无异议，被告金华创基公司提出不清楚内部情况，表格中遗漏了600000元，被告沈钊军无异议。本院认为，对银行流水，为相关银行出具，本院予以采信。对于协议，系被告张郑棋与魏俊杰之间的约定，与其他到庭当事人的陈述能相互印证，且被告魏俊杰未到庭参加诉讼发表质证意见，本院予以采信。表格系该被告对相关账目的归纳及说明，本院不作为证据进行认证。 根据原告、被告金华创基公司、沈钊军、张郑棋的陈述及本院所采信的证据，本院认定下列事实： 2014年11月25日，余姚市人民政府低塘街道办事处（发包人）与被告金华创基公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人拟修建余姚市低塘街道农田水利基本建设示范项目一期二标段工程，接受承包人的投标，合同总金额4627475元，含备用金450000元。工程造价的结算，以审计机关的审计结论作为最终结算等。2014年12月3日，被告金华创基公司与被告张郑棋签订《项目施工责任书》一份，约定被告张郑棋为项目施工的负责人，负责本工程的施工；约定收取管理费3%，企业所得税2%等，并约定民工、安全、质量保证金：扣除民工、安全、质量保证金3%，此项待工程竣工验收合格六个月且确认无民工工资纠纷后拨付（不计息）。经原告与被告魏俊杰商定后，原告与被告沈钊军签订了无落款时间的《委托施工承包协议书》一份，约定由被告沈钊军中标承包施工的上述工程给原告承包施工，合同造价总工程款4627475元，完工后实际工程结算以政府审计为准，以工程决算总造价为基数提留12%为公司管理费、税金及其他费用后及时拨付给原告，5%作为工程质量、安全信誉保证金，10%的履约保证金等。案涉工程于2015年8月20日通过竣工验收。2017年1月23日，工程造价经审计认定为5241485元。余姚市人民政府低塘街道办事处已于2018年2月9日前将案涉工程款分次全部支付给被告金华创基公司。扣除2%的管理费、3%的企业所得税和暂扣工程量3%的保证金，被告金华创基公司已支付涉案工程款4219967元给被告张郑棋。被告张郑棋依次收款后又转付给被告魏俊杰或其指定的人员，原告认可被告魏俊杰将已收到涉案工程款4055427元及履约保证金550000元支付给原告。后因履行本院（2017）浙0281民初11892号民事调解书，被告金华创基公司向被告张郑棋支付本案涉案工程款600000元，由被告张郑棋支付给另案权利人，而未转付给魏俊杰。 另查明，2018年6月8日，被告张郑棋作为甲方与被告魏俊杰作为乙方签订协议一份，约定就金华创基公司在余姚市的全部工程，一切责、权、利归乙方履行并承担全部责任，具体内容为：由甲方与金华市创基建筑有限公司签订的所有工程，全部由乙方负责结算，以前的资金往来账目甲方已全部移交乙方，乙方确认清楚，此协议生效后，今后的一切工程项目的工程款，在招投标过程中或其他一切资金往来款项、债权、债务的处理，工程所支付的材料款、民工工资全部由乙方承担经济责任和法律责任，关于吕月忠、陶军明所起诉的梁弄工程款，也由乙方承担并支付。 原告在质证中认可，原告涉案工程业务是与魏俊杰洽谈，而与沈钊军签订了协议书，但原告初始质证中主张因被告沈钊军履行不能，该协议当时已口头解除，且原告也未向被告沈钊军缴纳过10%的履行保证金和任何费用。被告沈钊军自始至终不认可与原告签订过委托施工承包协议书，后认可签过该协议。被告金华市创基建筑有限公司认可该公司与张郑棋之间是挂靠关系，被告张郑棋并非该公司员工。庭审中，沈钊军陈述其与魏俊杰系继兄弟关系，受魏俊杰指派出面与原告签订《委托施工承包协议书》。被告张郑棋抗辩，其系被告魏俊杰公司员工，受被告魏俊杰委托与被告金华市创基建筑有限公司签订项目施工责任书。 另查明，原告垫付税费200573.52元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据本院查明的事实，即：余姚市低塘街道农田水利基本建设村示范项目一期二标段工程由被告金华创基公司中标，2014年12月3日，被告张郑棋以该工程项目部责任人名义与该公司签订项目施工责任书，负责该工程的施工，被告张郑棋并非被告金华创基公司的员工，不存在内部承包法律关系的前提，现双方均认可是挂靠关系，显然双方的合同是无效的。被告沈钊军与原告之间签订的《委托施工承包协议书》，违反了法律的强制性规定，应认定无效。合同无效，原告作为实际施工人，且涉案工程已竣工验收合格，可请求参照约定请求支付工程款。 故本案的争议焦点：一.原告未得工程款项的金额问题；二.四被告的责任承担问题。 本院分析评定如下： 一.原告未得工程款项的金额问题。 原告主张未得工程款为757632.32元。本院认为：从本院查明事实来看，原告及被告沈钊军双方客观上签订过案涉协议，根据该协议，实际施工人的工程款应扣减12%的管理费、税金及其他费用，原告诉请求中所主张的工程款是以扣减12%的管理费、税金及其他费用，二者一致，但因原告实际已垫付税费200573.52元，故对该税费不应扣除，故原告就涉案5241485×88%-4055427+200573.52元=757653.32元的工程款未得清偿，本院予以认定。 二.各被告的责任问题。 本院认为： 一、首先是案涉工程的各个主体的法律关系问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。本案中，原告与被告沈钊军之间确实签订了案涉工程的《委托施工承包协议》，原告初始主张该协议并未实际履行，被告沈钊军也否认其是转包主体。但，1.从该协议的签订过程来看，原告及被告沈钊军均认可是被告魏俊杰先行选定原告为承包人并与原告确定了合同内容，后再由被告沈钊军与原告签订协议，被告沈钊军及被告张郑棋均指认被告魏俊杰为案涉工程的承包人和转包人，均主张受被告魏俊杰的指示在相关合同上签名；2.从实际相关合同的履行结合被告张郑棋提交的协议及其他案件材料来看，均能证明被告魏俊杰在被告金华创基公司在其他中标工程上以自己的名义转包、与被告张郑棋对被告金华创基公司在余姚的相关工程的责任问题均由被告魏俊杰承担的约定及本案实际工程款项的结账对象、资金流向等上述一系列事实所形成的证据链足以证明被告魏俊杰对案涉工程具有实际的控制权，而非被告沈钊军及张郑棋。综合上述二点，本院认为，相对于原告，被告魏俊杰实际是工程的责任主体，现原告要求被告魏俊杰承担合同责任，支付相应的工程款及按银行同期贷款基准利率支付自起诉日起至判决确定的履行日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告魏俊杰不到庭参加诉讼，不影响本院依法审判。 二、对于被告张郑棋、被告金华创基公司的责任问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，民事主体从事民事活动，应当遵守循公平原则，合理确定各方的权利义务。同时，合同相对性是合同法律关系中也应遵循的基本原则。被告张郑棋与原告之间并不直接存在转、承包关系，被告张郑棋也未参与将案涉工程转包给原告的活动，现有证据，也不能证明被告张郑棋与被告魏俊杰存在合伙等法律关系，从被告张郑棋举证来看，除被告金华创基公司支付的上600000元由被告张郑棋履行了（2017）浙0281民初11892号案件确定的义务外，其余案涉工程款已全部交付给被告魏俊杰，故原告要求被告张郑棋承担全部未付款项的诉请不当，但被告张郑棋将案涉工程中的600000元款项用于支付其他案件的应付执行款，损害了本案案涉工程实际施工人（原告）的利益，宜由被告张郑棋在600000元内承担连带责任，被告张郑棋承担责任后，可另行与被告魏俊杰理直。需明确的是，被告金华创基公司并非工程的发包人，而是承包人。被告魏俊杰并非以被告金华创基公司项目部的名义转包工程，并不构成表见代理。原告以此为理由要求被告金华创基公司承担连带责任，缺乏法律依据。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款的规定，该条司法解释的立法精神主要是保护实际施工人的权益，作为发包人尚需在欠付工程款范围内承担责任，何况作为被挂靠的被告金华创基公司作为名义上的承包人将超过质保期限的用于质保金性质的工程款一直不支付相应的权利人，该行为明显对实际施工人不利，也不符合上述司法解释规定的精神，故被告金华创基公司该公司应在欠付的工程款159443.75元范围内承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四百零二条、第四百零三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告魏俊杰支付原告周浩军工程款757653.32元，并以757653.32元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付从2018年6月12日起至判决确定的履行日止的利息，款限于本判决发生法律效力后十日内付清； 二、被告张郑棋在600000元内承担连带清偿责任； 三、被告金华市创基建筑有限公司在欠付工程款159443.75元范围内承担连带清偿责任； 四、驳回原告周浩军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费11377元，财产保全费4270元，合计15647元，由被告魏俊杰负担，被告张郑棋在13289元在范围内承担连带责任，被告金华市创基建筑有限公司在4806元范围内承担连带责任，三被告应承担部分诉讼费，限于本判决发生法律效力后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。 （本页无正文） 审 判 长  叶科技 人民陪审员  何树明 人民陪审员  袁晓武 二〇一九年十一月二十五日 代书 记员  范 勤