江苏省盱眙县人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0830刑初587号公诉机关盱眙县人民检察院。被告人李卫平，男，1989年12月16日出生，汉族，个体工商户，户籍地山西省运城市新绛县,住所地上海市嘉定区。被告人李卫平因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月7日被盱眙县公安局刑事拘留，2018年7月11日经盱眙县人民检察院批准并由盱眙县公安局对其执行逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人韦刚，江苏衡胜律师事务所律师。被告人郭艳海，男，1989年8月20日出生，汉族，个体工商户，户籍地江西省瑞金市，住所地上海市嘉定区。被告人郭艳海因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月23日被盱眙县公安局指定居所监视居住，2018年8月26日被该局刑事拘留，2018年9月4日被该局取保候审，2018年10月17日经盱眙县人民检察院决定取保候审，2018年11月5日经本院决定继续取保候审，2019年11月27日经本院决定并由盱眙县公安局对其执行逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人贺娜娜，上海申如律师事务所律师。被告人尹燚山，男，1989年7月10日出生，汉族，个体工商户，住江苏省昆山市。被告人尹燚山因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月23日被盱眙县公安局指定居所监视居住，2018年8月26日被盱眙县公安局刑事拘留，2018年9月4日被该局取保候审，2018年10月17日经盱眙县人民检察院决定取保候审，2018年11月5日经本院决定继续取保候审，2019年11月27日经本院决定并由盱眙县公安局对其执行逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人王芳芳，上海申如律师事务所律师。被告人徐朋飞，男，1993年12月27日出生，汉族，劳务人员，户籍地安徽省宿州市砀山县，住所地江苏省昆山市。被告人徐朋飞因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月18日被盱眙县公安局刑事拘留，2018年6月21日经盱眙县人民检察院批准并由盱眙县公安局对其执行逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人安文武，江苏法之衡律师事务所律师。被告人巩宏伟，男，1986年12月2日出生，汉族，劳务人员，户籍地甘肃省庆阳市正宁县，住所地江苏省太仓市。被告人巩宏伟因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月6日被盱眙县公安局刑事拘留，2018年7月11日被该局取保候审，2018年7月24日经盱眙县人民检察院决定取保候审，2018年11月5日经本院决定继续取保候审，2019年11月27日经本院决定并由盱眙县公安局对其执行逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人郭晓龙、汪海洋，上海市光明（太仓）律师事务所律师。被告人苏斌，男，1990年1月14日出生，汉族，个体工商户，住山西省新绛县。被告人苏斌因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月20日被盱眙县公安局刑事拘留，2018年5月24日经盱眙县人民检察院批准并由盱眙县公安局对其执行逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人李春桥，江苏昂格律师事务所律师。被告人杨柳，男，1992年2月3日出生，汉族，劳务人员，户籍地四川省成都市都江堰市，住所地上海市嘉定区。被告人杨柳因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月18日被盱眙县公安局刑事拘留，2018年6月21日经盱眙县人民检察院批准并由盱眙县公安局对其执行逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人张云霞，江苏衡胜律师事务所律师，系受盱眙县法律援助中心指派。被告人杨宝龙，男，1992年1月19日出生，汉族，劳务人员，户籍地甘肃省定西市漳县，住所地上海市嘉定区。被告人杨宝龙因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月18日被盱眙县公安局刑事拘留，2018年6月21日经盱眙县人民检察院批准并由盱眙县公安局对其执行逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人黄果红叶，江苏昂格律师事务所律师，系受盱眙县法律援助中心指派。被告人刘星，女，1998年5月24日出生，汉族，劳务人员，户籍地甘肃省宁县，住所地上海市嘉定区。被告人刘星因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月26日被盱眙县公安局刑事拘留，2018年6月28日被该局取保候审，2018年7月24日经盱眙县人民检察院决定取保候审，2018年11月5日经本院决定继续取保候审，2019年11月27日经本院决定并由盱眙县公安局对其执行逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人徐新宇，江苏海越（淮安）律师事务所律师。被告人敖成英，男，1998年5月14日出生，汉族，劳务人员，户籍地贵州省盘州市，住所地广东省深圳市龙华区。被告人敖成英因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月27日被盱眙县公安局刑事拘留，2018年6月28日被该局取保候审，2018年10月17日经盱眙县人民检察院决定取保候审，2018年11月5日经本院决定继续取保候审，2019年11月27日经本院决定并由盱眙县公安局对其执行逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人王海燕，江苏法之衡律师事务所律师，系受盱眙县法律援助中心指派。被告人宋敏，女，1993年1月30日出生，汉族，劳务人员，户籍地河南省驻马店市新蔡县，住所地上海市嘉定区。被告人宋敏因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月22日被盱眙县公安局刑事拘留，2018年6月12日被该局取保候审，2018年7月24日经盱眙县人民检察院决定取保候审，2018年11月5日经本院决定继续取保候审。现取保候审于其住所地。辩护人吴强，江苏昂格律师事务所律师，系受盱眙县法律援助中心指派。盱眙县人民检察院以盱检刑二刑诉（2018）560号起诉书指控被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、苏斌、杨柳、杨宝龙、巩宏伟、刘星、敖成英、宋敏犯诈骗罪，于2018年11月1日向本院提起公诉。后盱眙县人民检察院因发现被告人李卫平有遗漏的罪行应当一并起诉和审理，于2018年12月18日以盱检刑二刑追诉（2018）4号追加起诉决定书指控被告人李卫平犯诈骗罪向本院追加起诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。2019年1月31日、2019年5月31日盱眙县人民检察院分别以需要补充侦查为由向本院申请延期审理一个月，本院准许，2019年3月1日、2019年7月1日根据盱眙县人民检察院的申请，本院恢复审理。2019年9月29日，本案经淮安市中级人民法院批准，延长审限三个月。后本院重新开庭审理。盱眙县人民检察院指派检察员陈刚出庭支持公诉，被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、苏斌、杨柳、杨宝龙、巩宏伟、刘星、敖成英、宋敏及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。盱眙县人民检察院指控：2016年2月至2017年3月期间，被告人李卫平在江苏省昆山市花桥镇中寰广场24楼开设“鑫华睿投资管理有限公司”（以下简称“鑫华睿公司”），在未取得证券从业资质的情况下，以非法占有为目的，虚构有推荐优质股票的实力，在电信网络上以“上海博赢投资顾问有限公司”的名义，骗取全国各地股民的信任，以缴纳不同级别的会员费的名义，骗取被害人王某甲、胡某、徐某甲等人钱财合计人民币9204940.89元（以下币种均为“人民币”）。2017年4月底，被告人李卫平又与被告人郭艳海、尹燚山合谋，由被告人郭艳海、尹燚山出资入股，被告人李卫平全权负责管理经营，在无工商注册登记，无证券业相关从业资质的情况下，于2017年6月底租用上海市嘉定区宝龙广场5号楼607、608室，经装修后成立“上海众赢投顾有限公司”（以下简称“上海众赢公司”）。被告人徐朋飞、巩宏伟在明知该公司的运营模式是欺骗客户的情况下，仍然在被告人李卫平安排下在该公司工作。其中被告人徐朋飞负责跟单部的工作，被告人巩宏伟负责该公司的行政、人事等综合后勤工作，并提供其名下的多张银行卡给该公司收取客户会员费使用，后被告人巩宏伟于2017年9月初离开该公司。该公司运营期间通过上述手段共骗取董某等数十人现金共计680864.82元。后该公司因涉嫌侵犯公民个人信息，于2017年10月初被上海市公安局嘉定区分局马路派出所查处而关闭。该公司被关闭后，被告人徐朋飞、苏斌纠集原在“上海众赢公司”不同部门工作的被告人杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏等5人，于2017年10月份在租住江苏省昆山市花桥镇“绿地”21城C区333弄490号别墅，继续以“上海众赢公司”名义，继续实施“荐股诈骗”（以下称“昆山众赢公司”）。其中被告人宋敏、敖成英负责打电话联系客户后将其拉入群内；被告人苏斌、刘星负责做群；被告人徐朋飞、杨柳、杨宝龙负责跟单。截止2018年1月底，骗取被害人李某等人钱财共计199400元。案发后，被告人郭艳海、尹燚山主动投案。盱眙县公安局分别暂扣被告人巩宏伟、敖成英、刘星、宋敏的现金2万元、5000元、10000元、5000元。为证实上述指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了被告人庭前有罪供述、被害人陈述、相关证人证言、审计报告等证据。公诉机关当庭发表公诉意见认为，被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏等人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以谎称能提供优质股票的手段，骗取他人钱财，其中被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟诈骗数额特别巨大，被告人苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏诈骗数额巨大，依法均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞在上海众赢公司为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团；上述几名被告人在犯罪集团中起主要作用，均系主犯；被告人徐朋飞、苏斌在昆山花桥实施诈骗犯罪中起组织、领导作用，系主犯；依法应当分别按集团及所参与的全部犯罪处罚。被告人巩宏伟、杨宝龙、杨柳、敖成英、宋敏、刘星在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。被告人郭艳海、尹燚山主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人李卫平、徐朋飞、苏斌、巩宏伟、杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏归案后如实交代自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人郭艳海、尹燚山、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏认罪认罚，依法均可以从宽处理。依法提请本院依法判处。被告人李卫平当庭表示认罪，但是提出如下意见：1.鑫华睿公司主要是卖股票软件的，无论是上海众赢公司还是鑫华睿公司，其主观上均没有诈骗的故意，认为自己的行为不应定性为诈骗罪，而应定性为非法经营罪；2.起诉书指控的诈骗数额过多；3.鑫华睿公司至少退款给客户100万元左右，上海众赢公司也存在退款的情况。被告人徐朋飞认为自己无罪，提出自己去李卫平的公司上班并不知道公司不合法，给客户推荐的股票都是通过“股市圣嘴”推荐的，在李卫平的公司其只是一般的员工并非主犯。被告人苏斌认为自己不是主犯，其离开公司后的诈骗数额应当从其犯罪数额中扣除。被告人郭艳海、尹燚山、巩宏伟、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏对起诉书指控的数额及罪名均不持异议。被告人李卫平的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人李卫平等人的经营行为为客户提供了相关的服务，在收取客户会员费、咨询费的同时，还给客户订制了博赢炒股软件，在公司经营期间，对部分客户不满意投诉要求退款一律退款，不存在虚构、欺骗行为，故被告人李卫平的行为不构成诈骗罪，应当以非法经营罪定罪处罚。2.本案对被害人数及涉案金额的认定事实不清，证据不足。其中，被告人李卫平在上海众赢公司的涉案数额应为31万余元，即有被害人陈述及相关证据证明的部分；鑫华睿公司的证据材料中仅有9名被害人，证据严重不足。被告人郭艳海的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人郭艳海在知道他人未取得国家有关部门的经营许可，为他人提供股票咨询服务的情况下，提供了资金的帮助，应按照非法经营罪的共犯论处。2.被告人郭艳海对涉案的公司有出资的行为，但是并未参与公司的实际经营管理，也未从涉案的公司获利，系从犯，在量刑时应有所区别。3.上海众赢公司诈骗金额应为实际报案的被害人被骗的金额即31万余元。4.被告人郭艳海具有自首情节，且系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，主动退出赃款。综上，建议法庭对被告人郭艳海宣告缓刑。被告人尹燚山的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人尹燚山主观上无非法占有的直接故意，客观上仅仅参与了公司的出资，并未参与公司的经营、管理等实质性工作，即并未实施任何虚假事实、隐瞒真相的诈骗行为，故其行为应当定性为非法经营罪。2.上海众赢公司诈骗金额应为实际报案的被害人被骗的金额即31万余元。3.被告人尹燚山系初犯、偶犯，在犯罪中所起的作用较小，系从犯，积极退出赃款，且具有自首情节。综上，建议法庭对被告人尹燚山宣告缓刑。被告人徐朋飞的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人徐朋飞等人违反国家规定，未经国家有关主管部门的批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，应当构成非法经营罪，而非诈骗罪。2.被告人徐朋飞的涉案金额应为50余万元，其中上海众赢公司的涉案金额应为实际报案的被害人被骗的金额即31万余元。3.被告人徐朋飞在上海众赢公司工作期间，是一般员工，后期是跟单部的负责人，在共同犯罪中作用一般，属于从犯。4.被告人徐朋飞系初犯、偶犯，认罪态度好。综上，建议法庭对被告人徐朋飞判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。被告人巩宏伟的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人巩宏伟的行为应定性为非法经营罪，而非诈骗罪。2.被告人巩宏伟2017年9月初离开公司，故其离职期间的数额不应纳入犯罪数额。3.被告人巩宏伟系初犯，认罪认罚，具有坦白情节，且退出赃款。综上，建议法庭对被告人巩宏伟从轻处罚并宣告缓刑。被告人苏斌的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人苏斌不是老板，应当认定为从犯，对于其退出后的诈骗数额不应承担责任。2.被告人苏斌积极退出赃款。3.被告人苏斌系初犯、偶犯，且具有坦白情节。被告人杨柳的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人杨柳在共同犯罪中起次要作用，系从犯。2.被告人杨柳归案后如实供述相关事实，依法可以从轻处罚。3.被告人杨柳认罪态度好，真诚悔过，且系初犯、偶犯。被告人杨宝龙的辩护人认为被告人杨宝龙系从犯，主观恶性小，无前科劣迹，且如实供述相关事实，自愿认罪认罚，建议法庭对被告人杨宝龙从轻处罚。被告人刘星的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人刘星的行为应当定性为非法经营罪，而非诈骗罪。2.被告人刘星系从犯，参与时间较短，具有坦白情节。综上，建议法庭对被告人刘星判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。被告人敖成英的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人敖成英归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。2.被告人敖成英在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。3.被告人敖成英系初犯，积极退赃，认罪态度好。建议法庭对被告人敖成英宣告缓刑。被告人宋敏的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人宋敏系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。2.被告人宋敏归案后自愿认罪，如实供述自己的行为，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。3.被告人宋敏的主观恶性较轻，系初犯。综上，建议对被告人宋敏宣告缓刑。经审理查明：2017年4月底，被告人李卫平与被告人郭艳海、尹燚山合谋，在无工商注册登记、无证券业相关从业资质的情况下，于2017年6月底租用上海市嘉定区宝龙广场5号楼607、608室成立“上海众赢公司”。“上海众赢公司”运营时，根据被告人李卫平等人的安排，在内部设立开发部、排查部、信息部、跟单部、人事部、财务部等部门。该公司招聘没有相关从事股票工作经历的求职人员，经被告人李卫平提供的所谓的“话术”培训后上岗，开发部员工用电话联系股民；排查部员工劝说股民加入该公司的QQ群；信息部员工在该QQ群发布虚假广告、制作虚假交易单、小号做托等方式向入群的股民客户宣传，虚构公司实力；跟单部员工对有意向的股民跟进沟通，以公司有专业股票分析老师推荐优质股票、有消息股、有资金拉升等虚假信息使股民客户相信该公司有推荐优质股票的实力。通过该公司的流水线化运作，取得客户的信任，后让客户缴纳不同等级的会员费成为该公司的会员，客户希望获得该公司推荐的所谓“优质股票”而赢利。被骗的客户缴纳会员费后，跟单部的工作人员将该客户的相关资料交给被告人李卫平等，被告人李卫平、徐朋飞等人则安排信息部员工将缴费的客户从公司的QQ群中踢出，同时冒充股票分析师随意推荐股票给相关股民。在“上海众赢公司”中，被告人郭艳海、尹燚山出资入股，被告人李卫平全权负责经营管理。被告人徐朋飞、巩宏伟在明知该公司的运营模式是欺骗客户的情况下，仍然根据被告人李卫平安排在该公司工作；其中被告人徐朋飞主要负责跟单部的工作，被告人巩宏伟负责该公司的行政、人事等综合后勤工作，并提供其名下的多张银行卡给该公司收取客户会员费使用，后被告人巩宏伟于2017年9月初离开该公司。该公司运营期间通过上述手段骗取被害人尤某、丁某、董某、夏某、肖某、王某乙、张某、龙某甲、毛某、徐某乙、秦某等人钱财。后该公司因涉嫌侵犯公民个人信息，于2017年10月9日被上海市公安局嘉定区分局马陆派出所查处而关闭。“上海众赢公司”被关闭后，被告人徐朋飞、苏斌又纠集原在“上海众赢公司”不同部门工作的被告人杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏等，于2017年10月份租住昆山市花桥镇“绿地”21城C区333弄490号别墅，继续以“上海众赢公司”名义，以上述方式相互合作继续实施“荐股诈骗”。其中，被告人宋敏、敖成英负责打电话联系客户后将其拉入QQ群内；被告人苏斌、刘星负责“做群”；被告人徐朋飞、杨柳、杨宝龙负责“跟单”。“昆山众赢公司”运营期间通过上述手段骗取被害人彭某甲、郭某、娄某、战某、彭某乙、熊某、李某、黄某等人钱财。另2015年1月7日，被告人李卫平还在昆山市花桥镇注册成立鑫华睿公司，后在未取得证券业从业资质的情况下，以非法占有为目的，虚构有推荐优质股票的实力，在互联网上以“上海博赢投资顾问有限公司”的名义，骗取全国各地股民的信任，以缴纳不同级别的会员费的名义，骗取被害人王某甲、胡某、徐某甲、赵某、于某、林某、朱某、王某丙、昝某等人钱财。各名被告人的犯罪数额如下：1.2016年2月至2017年3月期间，被告人李卫平利用鑫华睿公司实施诈骗活动。经北京中瑞诚会计师事务所有限公司江苏分所审计，鑫华睿公司所涉及李某的相关账户、公司对公账户的账户资金总流入中客户转账9204940.89元；资金总流出中无明细转账1485968元，现金支出841434.4元，其他1056930.1元。据统计，2016年2月以前鑫华睿公司账户资金流入中客户转账143300元，2016年2月至2017年3月期间客户转账9061640.89元。2017年4月至10月期间，被告人李卫平利用“上海众赢公司”实施诈骗，骗取被害人董某等人钱财共计564200元。2.2017年4月至10月期间，被告人郭艳海、尹燚山利用“上海众赢公司”实施诈骗，骗取被害人董某等人钱财共计564200元。3.2017年4月至10月期间，被告人徐朋飞参与“上海众赢公司”诈骗活动，骗取被害人董某等人钱财共计564200元；2017年10月至2018年2月初，被告人徐朋飞利用“昆山众赢公司”实施诈骗，骗取被害人李某等人钱财共计179400元。4.2017年4月至9月初期间，被告人巩宏伟参与“上海众赢公司”诈骗活动，骗取被害人董某等人钱财共计382200元。5.2017年10月至2017年12月期间，被告人苏斌利用“昆山众赢公司”实施诈骗，骗取被害人李某等人钱财共计154400元。6.2017年10月至2018年2月初，被告人杨柳参与“昆山众赢公司”诈骗活动，骗取被害人李某等人钱财共计179400元。7.2017年10月至2018年1月，被告人杨宝龙参与“昆山众赢公司”诈骗活动，骗取被害人李某等人钱财共计169400元。8.2017年10月至2017年12月，被告人刘星、敖成英、宋敏参与“昆山众赢公司”诈骗活动，骗取被害人李某等人钱财共计154400元。案发后，被告人郭艳海、尹燚山主动投案。被告人徐朋飞、苏斌、李卫平、巩宏伟、杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏被抓获归案。被告人徐朋飞、苏斌、李卫平、巩宏伟、杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏自愿认罪认罚。盱眙县公安局暂扣被告人巩宏伟、敖成英、刘星、宋敏的人民币20000元、5000元、10000元、5000元。本院审理期间，被告人郭艳海、尹燚山已退出全部违法所得；被告人苏斌退出人民币12000元。盱眙县公安局依法扣押孙某持有的电脑主机1台、李卫平所有的笔记本电脑1台等物品。盱眙县公安局查封被告人李卫平名下的昆山市花桥镇商银东路369号香悦花园16号楼407室以及昆山市花桥镇蓬青东路50号四季花园1号楼608室。上述事实，被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏在开庭审理过程中亦无异议，且有证人常某、黄某、杨某、蔡某、冯某、王某、李某、孙某、汪某、杨某、徐某、程某、张欢、蒲某等人的证言，被害人王某甲、胡某、徐某甲、赵某、于某、林某、朱某、王某丙、昝某、李某、董某、郭某、黄某、彭某甲、彭某乙、战某、王某乙、夏某、娄某、张某、龙某乙、熊某、肖某、丁某、徐某乙、尤某、毛某、黄某、秦某、尤某等人的陈述，北京中瑞诚会计师事务所有限公司江苏分所审计报告，相关银行卡交易明细，昆山市商品房购销合同、昆山市房地产管理处出具的房产信息表、中国银行存取单、昆山德睿房地产开发有限公司收款收据、银行交易明细清单、中国建设银行个人住房（商业用房）借款合同、汽车抵押贷款合同，盱眙县公安局制作的调取证据通知书、证据清单、扣押决定书、清单及发还物品、文件清单、协助查封通知书、电子检查笔录、辨认笔录、电子证据检查笔录及李卫平电脑资料光盘，孙某打印的话单复印件，苏斌华桥银行取款视频，公安机关出具的发破案经过及抓获经过、工作情况、归案情况说明，鑫华睿公司被昆山市公安局查处的相关材料，涉案人员基本信息查询表等证据证实，足以认定。围绕公诉机关指控及被告人及辩护人所提辩解、辩护意见，结合本案的现有证据，本院综合评判如下：（1）关于指控行为定性的认定。被告人及辩护人普遍提出，涉案行为不能认定为诈骗罪，而应认定为非法经营罪。经查，被告人李卫平、徐朋飞等人通过电话联系股民客户，并劝说客户加入该公司的QQ群，在群内发布虚假广告、制作虚假的交易单、小号做托等方式向客户虚构公司有推荐优质股票的能力，取得客户的信任后，让客户缴纳不同等级的会员费成为会员，客户交钱后将其从公司的QQ群中踢出。上述事实各名被告人在侦查机关均有多次供述，且有证人证言、被害人陈述等证据予以印证。本院认为，被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏以非法占有为目的，虚构公司有推荐优质股票的能力，诱骗客户购买“荐股服务”以骗取客户的钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，公司出售软件等意见尚无相关证据证实，被告人及辩护人的相关意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。（2）关于被告人的诈骗数额的问题。经查，被告人李卫平利用鑫华睿公司实施诈骗的时间为2016年2月至2017年3月；被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞利用或者参与“上海众赢公司”实施诈骗的时间为2017年4月至10月；被告人巩宏伟参与“上海众赢公司”诈骗活动的时间为2017年4月至9月初；被告人徐朋飞、杨柳利用“昆山众赢公司”实施诈骗的时间为2017年10月至2018年2月初；被告人苏斌利用“昆山众赢公司”实施诈骗活动的时间为2017年10月至2017年12月；被告人杨宝龙参与“昆山众赢公司”诈骗活动的时间为2017年10月至2018年1月；被告人刘星、敖成英、宋敏参与“昆山众赢公司”诈骗活动的时间为2017年10月至2017年12月。本院认为，虽然本案因客观条件的限制，部分被害人无法逐一收集言词证据,但是根据上述被告人参与犯罪的时间，结合被告人的供述、已收集的报案人陈述、被告人供述的专门用于收取诈骗资金的银行账户交易记录以及审计报告等证据,可以确定本院认定的各名被告人的具体诈骗数额。本院认为，被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏以非法占有为目的，通过拨打电话、利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其中被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞数额特别巨大，被告人巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在利用“上海众赢公司”实施诈骗活动过程中，被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟等人为共同实施犯罪行为而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团；其中，被告人李卫平决定、策划、指挥犯罪，系犯罪集团的首要分子，依法应当按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人郭艳海、尹燚山为谋取利益而出资入股，系首要分子以外的主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚，辩护人提出的郭艳海、尹燚山并非主犯的辩护意见，无事实依据，本院不予采纳；被告人徐朋飞、巩宏伟受雇参与诈骗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，被告人徐朋飞及其辩护人提出的徐朋飞系从犯的意见，本院予以采纳。被告人徐朋飞、苏斌又纠集他人利用“昆山众赢公司”实施诈骗行为，起主要作用，系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人苏斌及其辩护人提出的并非主犯的意见，无事实依据，本院不予采纳。被告人杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。被告人郭艳海、尹燚山案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。被告人李卫平、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人徐朋飞、苏斌、李卫平、巩宏伟、杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏自愿认罪认罚，依法均可以从宽处理。被告人郭艳海、尹燚山、巩宏伟、敖成英、刘星、宋敏、苏斌退出全部或者部分赃款，均可酌情从轻处罚。被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏多次实施诈骗行为，均可酌情从重处罚。综合考虑各名被告人的犯罪数额及情节，决定对被告人巩宏伟、杨宝龙、杨柳、刘星适用从轻处罚，对被告人郭艳海、尹燚山、徐朋飞、敖成英、宋敏均适用减轻处罚，但不宣告缓刑。公诉机关指控被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏犯诈骗罪，部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人李卫平犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2031年6月6日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）。二、被告人郭艳海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2024年11月14日止。罚金已缴纳）。三、被告人尹燚山犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2024年11月14日止。罚金已缴纳）。四、被告人徐朋飞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月18日起至2026年11月17日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）。五、被告人巩宏伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2023年12月21日止。罚金已缴纳9500元，剩余未缴纳部分于本判决生效后五日内缴纳）。六、被告人苏斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月20日起至2021年12月19日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）。七、被告人杨柳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月18日起至2021年8月17日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）。八、被告人杨宝龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月18日起至2021年7月17日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）。九、被告人刘星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2022年10月23日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）。十、被告人敖成英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2022年4月23日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）。十一、被告人宋敏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后五日内缴纳）。十二、责令被告人李卫平退出违法所得5677308.39元，责令被告人徐朋飞、苏斌、杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏退出违法所得122400元；责令被告人徐朋飞、杨宝龙、杨柳退出违法所得15000元；责令被告人徐朋飞、杨柳退出违法所得10000元，发还相关被害人；对被告人郭艳海、尹燚山、巩宏伟、苏斌、刘星、敖成英、宋敏退出的违法所得共计596200元发还相关被害人。对用于作案的电脑主机1台、笔记本电脑1台等物品依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙在桐审 判 员  蒋莹莹人民陪审员  孙园园二〇一九年十一月三十日书 记 员  夏 青附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。