广东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤行终674号上诉人（原审原告）：陈康振，男，汉族，住广东省深圳市宝安区，委托代理人：吴爱珠，广东国邦（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江市坡头区人民政府，住所地：广东省湛江市坡头区南调路831号。法定代表人：陈景泰，区长。委托代理人：吴焕祥，湛江市坡头区人民政府司法局副局长。委托代理人：陈湛清，广东领会律师事务所律师。原审被告：湛江市人民政府，住所地：广东省湛江市赤坎区跃进路67号。法定代表人：姜建军，市长。委托代理人：吴焕祥，湛江市坡头区人民政府司法局副局长。委托代理人：陈湛清，广东领会律师事务所律师。上诉人陈康振因与上诉人湛江市坡头区人民政府（以下简称坡头区人民政府）、原审被告湛江市人民政府房屋行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08行初41号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，涉案土地现位于湛江市奥林匹克体育中心场馆旁，作为停车场使用。涉案土地使用权被登记于湛江市坡头区国土局所颁发的湛坡府国用（2000）字第xxx号《国有土地使用权证》中，土地使用者为“湛江市坡头区新村养殖场”，该证现由陈康振持有。据相关的工商登记资料显示，湛江市坡头区存在着两个“湛江市坡头区新村养殖场”。其中一个企业性质为“合伙”，出资人民币6万元，地址在坡头区麻西大石底至调高墩，成立于1987年，后于1995年3月23日，湛江市坡头区工商行政管理局再次为湛江市坡头区新村养殖场核发了“湛坡养xxx号”营业执照，但依然没有改变企业的性质；而另一个企业性质为“个人独资”，出资人民币200万元，地址为坡头区南调麻西垉堤路19号，该企业成立于2010年9月28日。上述两企业的负责人均为林观贵。1996年3月5日，“湛江市坡头区新村养殖场”（合伙性质）持《非农用地清理证明书》等手续向坡头区国土局申请办理土地使用权证。同年8月1日，经坡头区国土局审核，坡头区人民政府给“湛江市坡头区新村养殖场”颁发了“湛坡府国用（1996）字第xxx号”《国有土地使用证》，登记土地座落在湛江市坡头区南调办围炮堤尾大王庙岭西南面，土地面积为17883.33平方米（即26.83亩），性质为国有，用途是综合用地。2000年8月7日，坡头区国土局给该宗土地换发了“湛坡府国用（2000）字第xxx号”《国有土地使用权证》，并在该《国有土地使用权证》明确载明土地使用权类型为“划拨”。此外，1996年12月至1997年4月期间，“湛江市坡头区新村养殖场”（合伙性质）先后几次向坡头区救灾扶贫互助储金会借款共计65万元，并以“湛坡府国用（1996）字第xxx号”《国有土地使用权证》项下的土地使用权作抵押，且在国土部门办理了抵押登记手续。2003年10月建设湛江海湾大桥时，经政府有关部门与新村养殖场业主林观贵协商，有偿征用新村养殖场8.12亩土地（剩下18.71亩，简称涉案土地），并给予林观贵补偿。2011年3月8日，林观贵及其新村养殖场与原告签订《产权转让合同》和补充合同，约定将新村养殖场全部物权（包括上述土地使用权及地上附属物和其它资产）转让给原告。产权转让单价按土地面积每亩150万元计。林观贵对原告承诺称：个人独资新村养殖场与合伙性质新村养殖场为同一企业主体，其能将个人独资新村养殖场转让给原告的同时并能将个人独资新村养殖场名下拥有的17883.33平方米国有土地使用权同时转让给原告，并能将该养殖场名下划拨的国有土地性质变更为商住性质用地。同年3月15日，经湛江市工商行政管理局坡头分局核准，将新村养殖场的股权变更登记为原告名下，并发予原告《个人独资企业营业执照》。同年3月15日至5月23日期间，原告依约付给林观贵父子1400万元。2013年5月7日，湛江市人民检察院向原审法院提起公诉，指控林观贵、林坤犯贪污罪、合同诈骗罪。案经审理，原审法院于2013年10月8日作出（2013）湛中法刑三初字第17号刑事判决，认为“被告林观贵转让给陈康振的新村养殖场及湛坡国用（1996）字第xxx号《国有土地使用证》的土地是客观存在的，合同对新村养殖场周边约41.6亩土地的权属问题作了明确说明，陈康振也陈述其没有被林观贵诈骗，故本案证据不足以证明两被告存在以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，则两被告人的行为不构成合同诈骗罪；并判决“一、被告人林观贵犯贪污罪，判处有期徒刑十五年。二、被告人林坤犯贪污罪，判处有期徒刑六年”。林观贵、林坤不服该判决，提出上诉。案经广东省高级人民法院二审审理，于2014年4月28日作出（2013）粤高法刑二终字第301号刑事裁定，裁定“驳回上诉，维持原判”。2013年10月28日，原告向被告坡头区人民政府和海东新区管委会筹建处发出《关于未经本人同意禁止处理新村养殖场物权的函》，认为“根据上述判决[即（2013）湛中法刑三初字第17号刑事判决]，新村养殖场的股权（包括但不限于土地使用权及土地附着物）全部转让给我，我对该养殖场的物权拥有完全的所有权。因此凡贵府需使用和处理以上土地和附着房屋及其他属于新村养殖场财产等物权时，均与我本人协商。未给我本人同意的，一律不准使用和处理”。2014年1月7日，被告坡头区人民政府对涉案土地上的建筑物、构筑物等实施清理拆除行为。后原告不服，遂提起本案行政诉讼，请求：1、判决确认坡头区人民政府拆迁涉案建设物、构筑物等具体行政行为违法；2、判令两被告赔偿原告931.25万元经济损失；3、判令两被告负担全部诉讼费用。又查明，原审法院于2011年6月16日作出（2008）湛中法执字第57号之11执行裁定，查明“被执行人陈康振独资开办的湛江市坡头区新村养殖场位于坡头区南调办围炮堤尾大王庙岭西南面，有一宗面积为17833.33平方米的土地使用权[证号：湛坡府（2000）字第xxx号]”，并裁定“一、查封被执行人陈康振独资开办的湛江市坡头区新村养殖场位于坡头区南调办围炮堤尾大王庙岭西南面的土地使用权[证号：湛坡府（2000）字第xxx号，面积为17833.33平方米]及地上附着物。在本案审理过程中，原告向原审法院申请委托评估机构对被拆除的建筑物、鱼塘、设备、电器以及其它一切损失的物品进行评估鉴定，原审法院依照法定程序根据摇珠选定结果，委托深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司湛江分公司对原告提交的坡头区新村养殖场地上的建筑物、树木及有关设备设施等清单的价值进行评估（[2018]湛中法技鉴字第16号）。后深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司湛江分公司的答复原审法院：“因现场已经灭失，无法查看现场，且距离现在的评估基准日有一定的时间，仅凭照片资料的数据难以追溯与判断，故无法进行评估”。在本案审理过程中，原审法院去函向广东省湛江市地方税务局调查了解与涉案房屋相同地段和被拆除时相同时间的商品房的市场交易价格情况。该局于2018年6月8日函复原审法院：“2014年坡头区启达广场和凯旋湾广场还未完工交楼，而该局的存量房交易评估计税系统只针对已经完工交付使用的楼盘进行定期价格评估。该局没有2014年相同地段坡头启达广场和凯旋湾广场两个楼盘的基准价格，只有这两个小区2017年的基准价格，基准价格为7000－8000元／平方米”。原审法院认为，本案为确认行政强制执行及行政赔偿纠纷。本案争议的主要焦点为：1、陈康振是否系本案的适格原告？2、坡头区人民政府强制清理拆除涉案土地上的建筑物及其他附着物的行政行为是否违法？二、原告请求两被告赔偿经济损失931.25万元的理据是否充分？关于陈康振是否具有本案原告诉讼主体资格的问题。据已发生法律效力的原审法院（2008）湛中法执字第57号之11执行裁定可知，该裁定将湛坡府国用（2000）字第xxx号《国有土地使用证》所登记的涉案土地使用者“湛江市坡头区新村养殖场”认定为原告陈康振独资开办的企业，并将陈康振作为被执行人的身份查封了该《国有土地使用证》登记的土地使用权及地上附着物。据此，原告主张其对涉案土地的使用权及地上附着物享有权属，依法有据。坡头区人民政府对涉案土地上的建筑物及其他附着物实施的强制清理拆除行为与陈康振存在利害关系，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”的规定，陈康振具有本案原告的诉讼主体资格。关于坡头区人民政府强制清理拆除涉案土地上的建筑物及其他附着物的行政行为是否违法的问题。从现已查明事实可知，被告坡头区政府在对涉案土地上的的建（构）筑物实施强制清理拆除前，没有向陈康振发出任何的书面材料，未听取过陈康振的陈述和申辩；清理拆除当天，亦未通知陈康振到场参加，该强制拆除行为显属证据不足、程序违法，依法应当确认违法。关于原告请求两被告赔偿经济损失931.25万元的理据是否充分的问题。首先，关于原告请求湛江市人民政府赔偿经济损失的问题。从本案查明的事实可知，涉案的强制拆除行为系坡头区人民政府实施，陈康振未能提供证据证实湛江市人民政府参与了共同实施，湛江市人民政府亦否认其实施过该强制拆除行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”的规定，湛江市人民政府不是本案的适格被告，应驳回原告对湛江市人民政府的起诉。其次，关于原告请求坡头区人民政府赔偿经济损失931.25万元的问题。本案中，因坡头区人民政府对涉土地上建筑物及其他附着物实施的强制拆除行为属违法，应当对由此给陈康振造成的经济损失承担赔偿责任。由于坡头区人民政府在实施强拆行为前未对有关财物进行清点登记，在实施强拆行为时亦未通知陈康振到场，导致陈康振未能就其提出的赔偿请求提供证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，若坡头区人民政府认为原告请求赔偿缺乏依据，则应由其对该损害情况承担举证责任，提供反驳证据。本案中，被告坡头区人民政府未能提供证据反驳陈康振提出“坡头区新村养殖场设备设施、树木等清单”中所列财物的存在，故应承担不利后果，对该清单中所列财物均应予以赔偿。至于具体的赔偿数额问题，从该清单来看，由于实物均已不存在，亦无法通过鉴定确定损失价值，故只能结合陈康振的主张和在案证据，酌情确定以下赔偿数额：1、砖瓦结构的437.5平方米的三层半别墅，参考被拆时2014年同地段相同时期的存量房价格并结合房屋的结构及成新率等予以酌情2500元／平方米进行计算，赔偿数额为1093750元；2、砖瓦结构的400平方米的二层宿舍楼，以1000元／平方米损失标准计算，赔偿数额为400000元；3、家用电器及家具用具酌情赔偿10000元；4、树木酌情赔偿1000元；5、虾苗池、可循环消毒蓄水池、鱼塘共按13亩计算，因陈康振庭审中承认其涉案土地上的养殖场自上世纪90年代已经停止经营，其受让时养殖场虽在，但受让后并没有实际养殖经营过，至2014年涉案土地上养殖场被清理时，闲置已有20年左右的时间，损耗明显，使用价值不高，酌情按每亩2000元／亩计算，赔偿数额为26000元；6、变压器、发电机、供氧机、真氧机、水泵、保鲜库、氧气瓶、小推车、杂物等养虾设备，考虑到同样因闲置存放过长而损耗严重的情况，酌情给予赔偿3万元。以上五项赔偿数额合计为1560750元。综上所述，坡头区人民政府对涉案土地地上建筑物及其他附着物实施的强拆行政行为证据不足、程序违法，应予确认违法；对此给陈康振造成的经济损失应依法予以赔偿。原告的诉讼请求符合法律规定的部分，原审法院予以支持；超出法律规定部分，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款、第六十九条第一款第（三）项以及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项的规定，判决：一、驳回原告陈康振对被告湛江市人民政府的起诉；二、确认被告湛江市坡头区人民政府于2014年1月7日强制拆除原告陈康振位于湛江市坡头区南调办围炮堤尾大王庙岭西南面土地（证号为：湛坡府国用（2000）第xxx号《国有土地使用证》，面积为17883.33平方米）的地上建筑物及其他附着物的行政行为违法；三、被告湛江市坡头区人民政府赔偿原告陈康振经济损失1560750元。四、驳回原告陈康振的其他诉讼请求。上诉人陈康振不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定坡头区政府的行为违法是正确的，但是认定坡头区政府拆除上述土地上的建筑物及其他附作物所造成的损失为1560750元明显偏低。参考同时期同地段商品房的基准价格以及别墅豪华装修的实际情况，三层半别墅的损失数额应为306.25万元；二层宿舍楼损失数额应为160万元；虾苗池、可循环消毒蓄水池、鱼塘虽已闲置多年，但仍具有较高的使用价值，12个虾苗池的损失应为240万元，可循环消毒蓄水池的损失应为150万元、2口鱼塘的损失应为20万元；电器和家具损失应为10万元；树木损失应为15万元；养虾设备损失应为30万元。请求：1、撤销原审判决第三项，改判赔偿上诉人经济损失9312500元；2、一、二审案件受理费均由被上诉人坡头区政府负担。上诉人坡头区人民政府不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，判决错误，依法应予撤销。（一）一审判决认定“原告主张其对涉案土地的使用权及地上附着物享有权属，依法有据”明显错误。首先，现有证据已证实存在两个名称相同的企业——“湛江市坡头区新村养殖场”，一个企业性质为“合伙”，而另一个企业性质为“个人独资”。从涉案的湛坡府国用(2000)字第xxx号《国有土地使用证》的发证资料可证实，该地块的权属人是合伙性质的“湛江市坡头区新村养殖场”，而非被上诉人受让的个人独资性质的“湛江市坡头区新村养殖场”。此外，涉案土地作为划拨土地未经变更，作为个人的被上诉人无法作为涉案土地的权属人。因此，被上诉人不可能是涉案土地的权属人。其次，一审法院作出“原告主张其对涉案的使用权及地上附着物享有权属，依法有据”的认定，是依据(2008)湛中法执字第57号之11执行裁定，而该裁定并非物权确认裁判文书，不具有物权确认效力，并且现有证据已充分证实(2008)湛中法执字第57号之11执行裁定将涉案土地作为被上诉人的财产进行查封是错误的，因此，本案不应引用(2008)湛中法执字第57号之11执行裁定作为定案依据。（二）一审判决对涉案房屋作出赔偿认定也是错误的。涉案的房屋经湛江市自然资源局作出认定，确认为违法建筑，对于违法建筑，依法应当予以拆除，显然不属于国家赔偿法中规定的公民的合法权益。因此，一审判决对涉案房屋按相应房价确定价值并判决上诉人赔偿是错误的。二、一审判决遗漏诉讼主体，程序违法，依法应当撤销。根据现有证据及一审查明的事实，涉案土地目前仍登记在合伙性质的“湛江市坡头区新村养殖场”名下，该企业是登记权利人，而本案的处理显然与其有直接的因果关系，依法应当追加合伙性质的“湛江市坡头区新村养殖场”作为第三人参加诉讼，但一审没有通知合伙性质的“湛江市坡头区新村养殖场”参加诉讼，显属遗漏诉讼主体，程序违法，依法应当撤销。三、被上诉人不是适格原告，法院依法应裁定驳回其起诉。涉案的湛坡府国用(2000)字第xxx号《国有土地使用证》的真正物权人是合伙企业性质的湛江市坡头区新村养殖场。而被上诉人购买的是“湛江市坡头区新村养殖场”（个人独资的企业），并不是享有湛坡府国用(2000)字第xxx号《国有土地使用证》的权属人。因此，被上诉人不是本案适格原告。综上，被上诉人不是湛坡府国用(2000)字第xxx号《国有土地使用证》登记土地使用权的物权人，不是本案适格原告，一审法院认定事实不清，程序违法，判决错误。请求：1、依法撤销(2016)粤08行初41号行政判决；2、依法裁定驳回被上诉人的起诉。原审被告湛江市政府二审答辩称，原审法院认定湛江市政府不是本案适格被告，依法驳回原告对其的诉讼，认定事实清楚，适用法律正确。本院认为：本案属房屋行政强制及行政赔偿纠纷。本案中，原审法院未查清涉案的湛坡府国用(2000)字第xxx号《国有土地使用证》项下地块的权属人是合伙性质的“湛江市坡头区新村养殖场”还是个人独资性质的“湛江市坡头区新村养殖场”，可能影响案件的正确处理，属于认定事实不清。此外，一审没有通知合伙性质的“湛江市坡头区新村养殖场”参加诉讼，属于遗漏诉讼主体，程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）（四）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08行初41号行政判决；二、发回广东省湛江市中级人民法院重审。审判长  徐曾沧审判员  黄伟明审判员  罗 燕二〇一九年十一月十八日书记员  黎嘉瑜