浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0127刑初235号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人姚冬，男，1990年11月14日出生，汉族，大学文化，个体户，住浙江省杭州市余杭区。2019年6月3日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人徐向明，浙江浙同律师事务所律师。 辩护人王建华，浙江浙同律师事务所律师。 被告人陈丽芳，女，1981年2月20日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地浙江省杭州市余杭区，现住浙江省杭州市余杭区。2019年6月5日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年6月26日变更为取保候审。2019年11月5日由本院决定逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人盛建坤，浙江富奥律师事务所律师。 被告人黄秋风，女，1979年3月21日出生，汉族，大专文化，浙江省杭州阿斯丽电器有限公司员工，户籍地浙江省常山县，住浙江省杭州市余杭区北秀社区望城公寓小区14幢3单元604室。2019年6月17日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年7月24日被依法逮捕，同年8月6日变更为取保候审。 被告人夏娟，女，1974年4月18日出生，汉族，初中文化，个体户，住浙江省杭州市西湖区。2019年7月23日因本案被淳安公安局刑事拘留，同年8月13日变更为取保候审。 淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2019]230号起诉书指控被告人姚冬、陈丽芳、黄秋风、夏娟犯开设赌场罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员秦振华出庭支持公诉，被告人姚冬及其辩护人徐向明、被告人陈丽芳及其辩护人盛建坤、被告人黄秋风、夏娟到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：1、2018年3月至2019年6月期间，被告人姚冬伙同被告人陈丽芳在浙江省杭州市区通过闲聊软件上建立打麻将群，邀请群内成员到名为“杭州明星麻将”、“哈灵麻将”的手机APP上进行打麻将赌博，从中以每局3元、5元、10元的方式进行抽头，共非法获利人民币33万余元，其中被告人姚冬非法获利人民币20余万元，被告人陈丽芳非法获利人民币10余万元。 2、2018年8月至2019年5月期间，被告人黄秋风（被告人姚冬的下级代理）伙同夏娟在浙江省杭州市区通过闲聊软件上建立打麻将群，邀请群内成员到名为“杭州明星麻将”的手机APP上进行打麻将赌博，从中以每局5元、10元的方式进行抽头，共非法获利人民币8万余元，其中被告人黄秋风非法获利人民币4万余元，被告人夏娟非法获利人民币4万余元。 案发后，被告人陈丽芳、黄秋风、夏娟分别向淳安县公安局退赃人民币14万元、4.5万元、4.5万元。 公诉机关认为陈丽芳、黄秋风有自首情节，姚冬、陈丽芳、黄秋风、夏娟在侦查阶段能如实交代犯罪事实，并自愿认罪认罚，建议：对姚冬判处有期徒刑三年二个月至三年六个月，并处罚金人民币四万元；对陈丽芳判处有期徒刑二年八个月至二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；对黄秋风判处有期徒刑二年六个月至二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；对夏娟判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 被告人姚冬、陈丽芳、黄秋风、夏娟对指控的事实、罪名均无异议，其中陈丽芳、黄秋风、夏娟对量刑建议没有异议且签字具结。 被告人姚冬的辩护人对公诉机关指控基本事实及罪名无异议，提出：1、网上棋牌室较普遍，本案所涉开设赌场与其他场合开设赌场有所区别，姚冬没有意识到其后果严重性，其主观恶意较小，社会危害性小，可从轻减轻处罚；2、指控的非法获利33万余元中应扣除开设网上棋牌室成本；3、姚冬归案后如实供述了自己所有犯罪事实，并自愿认罪，可从宽处罚；4、姚冬是家庭顶梁柱，上有年迈父母，孩子不足三岁，如判处实刑，则家庭陷入困境；5、姚冬系初犯、偶犯，平时表现较好。综上请求对姚冬判处较轻刑罚并适用缓刑。 被告人陈丽芳的辩护人对公诉机关指控的罪名及基本事实无异议，提出：1、陈丽芳具有自首情节，认罪态度好，建议从轻或减轻处罚；2、陈丽芳是初犯、偶犯，法律意识淡薄，社会危害性较小，建议从轻处罚；3、陈丽芳于2018年3月到8月是协助姚冬对麻将群进行管理，所以陈丽芳前期获利视为姚冬发放的劳动报酬，期间抽头金额不应计入陈丽芳犯罪数额。综上，建议对陈丽芳适用缓刑。 法庭审理查明的犯罪事实与公诉机关起诉指控的一致。另查明，公安机关分别持传唤证到被告人陈丽芳、黄秋风家中，因二被告人不在家，民警要求家属带二被告人到公安接受调查，后二被告人在家属陪同下到公安机关接受调查，如实供述犯罪事实。公安机关已扣押姚冬OPPO手机、苹果6手机各一部，扣押陈丽芳苹果7手机一部，扣押黄秋风苹果X手机一部，扣押夏娟苹果7手机一部。 上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯吴强的供述和辩解，证人鲁某、胡某1、戴某、郎某1、郎某2、胡某2、罗某、谢某、曹某、林某、任某、闻某1、闻某2、朱某的证言，接受证据清单及微信截图，支付宝交易明细、微信账户交易明细、财付通数据光盘，协助冻结财产通知书，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，抓获经过、户籍证明等证据证实，足以认定。 姚冬辩护人认为指控的抽头数额不准确，应扣除投入成本。审理认为，被告人姚冬、陈丽芳在侦查机关供述彼此获利情况，二被告人供述与其各自支付宝、微信抽头收入数据总额33万余元能相印证。在侦查阶段姚冬也未对支付宝、微信抽头收入提出异议。因此公诉机关指控姚冬非法获利33万余元并无不当。辩护人提出非法获利应扣除犯罪投入，没有法律依据。辩护人前述观点本院不予采纳。 陈丽芳的辩护人关于前期陈丽芳领取的是劳动报酬，应从犯罪金额中扣除之观点。审理认为，陈丽芳与姚冬自始约定二人五五分成，有陈丽芳、姚冬供述证明。因此陈丽芳开始获利即系分赃。陈丽芳辩护人前述观点与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人姚冬、陈丽芳、黄秋风、夏娟以营利为目的，结伙利用网络开设赌场，情节严重，行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人陈丽芳、黄秋风在家属陪同下到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，系自首，结合陈丽芳、黄秋风已退出违法所得的悔罪行为，依法对二被告人减轻处罚。被告人姚冬、夏娟在侦查阶段供述了自己的犯罪事实，庭审中姚冬自愿认罪，夏娟自愿认罪认罚并已退出违法所得，均可酌情从轻处罚。姚冬的辩护人据此提出对姚冬从轻处罚的辩护意见本院予以酌情采纳；陈丽芳的辩护人据此提出对陈丽芳减轻处罚的辩护意见本院予以采纳。公诉机关对被告人姚冬、黄秋风、夏娟量刑建议适当，应予采纳。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人姚冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月3日起至2022年8月2日止）。 二、被告人陈丽芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2022年6月15日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）。 三、被告人黄秋风犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 四、被告人夏娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 五、淳安县公安局分别扣押的被告人陈丽芳、黄秋风、夏娟违法所得人民币14万元、4万元、4万元，合计22万元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人姚冬违法所得人民币19万元，上缴国库。 六、淳安县公安局扣押的被告人姚冬OPPO手机、苹果6手机各一部，被告人陈丽芳苹果7手机一部，被告人黄秋风苹果X手机一部，被告人夏娟苹果7手机一部，予以没收。 （上述缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。上述罚金于判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴建中 审 判 员  黄河清 人民陪审员  李宝福 二〇一九年十一月五日 书 记 员  王欣然 附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文 第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相关法条 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。