浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4537号 上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区柯岩望角食品超市，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯岩街道柯南旺角小区1幢103-116、143-150号。 经营者：陈佩燕，女，1981年7月23日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：吴本春，上诉人员工。 被上诉人（原审原告）:奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。 法定代表人：蔡东青，公司董事长。 委托诉讼代理人：李沛杭，福建文融律师事务所律师。 上诉人绍兴市柯桥区柯岩望角食品超市（以下称望角超市）与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下称奥飞公司）因著作权权属、侵权纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初8971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人望角超市的员工吴本春到庭参加诉讼，被上诉人奥飞公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 望角超市上诉请求：1.驳回浙江省绍兴市柯桥区人民法院的判决一、二；2.判定被上诉人支付涉及此案的全部费用；3.判定被上诉人诬告罪名成立，赔偿上诉人合理误工费、律师咨询费、交通费、精神赔偿各项合计20000元。 事实与理由：一、因被告超市的数据库中没有销售过类似商品，目前超市也没有类似商品在出售，涉及侵权商品来源不清楚，所以不存在法院判决的停止侵权。二、被上诉人所提供的公证书中，没有任何证据证明周某、宗勇具有公证资格。三、公证书中记载被上诉人代理人陈锋、周某和宗勇三人一起来到了超市里面，公证书中没有对超市里涉案物品位置摆放以及店员的描述，也没有提供三人在超市里面的活动图像，以示证明他们三人确实来过被告店里面，购买了涉案物品；经营的门头照片与此案无关，门头照片24小时都在外面，是何人所拍，何时所拍不清楚。四、杭州、绍兴、柯桥都有公证处，而被上诉人选择了厦门市思明公证处，该公证处离超市876公里，被上诉人的目的显而易见，就是公证处没有派有资格公证的人员来超市进行公证，从而获取更大的经济利益，被上诉人没有提供公证处所公证收费的原始发票来证明他们确实公证过。五、在中国公证协会发布的对整个公证行业具有指导意义的《办理保全证据公证的指导意见》(以下简称《指导意见》)中多处提到了封存。该《指导意见》第十一条第四款规定：“保全物证、书证和视听资料过程中，委托专业机构或者专业人员以照相、录像、录音、测绘、评估或者鉴定等方式形成的证据，应当由专业机构的承办人员或者专业人员签名并及时由公证机构封存。”上述三人于2016年7月6日来到超市，购买涉及侵权的商品一件，然后由周某一人保管，时间长达6天，直到2016年7月12日才封存，封存也是由周某一人封存，无论是涉案物品保管还是封存程序都违反公证法规定。根据谁主张、谁举证原则，被上诉人没有任何证据证明上述三人来过超市，以上五点足以说明被上诉人所提供公证书的公证过程和来源均没有证据证明，不可采纳。六、被上诉人在超市里消费时间为2016年7月6日10点16分，所提供的证据只能证明对方到超市里购买过115元的产品，超市里所记录的旅行包与被上诉人所提供的书包不符，被上诉人也没有音视频来证明此商品确实是超市里出售，被上诉人提供了虚假书包。七、自超市开店以来，多次获得由绍兴县工商行政管理局柯桥分局颁发的诚信经营户证书。被上诉人在起诉书中明确写到，其发现上诉人经营的店铺中存在大量侵害其著作权的商品，给被上诉人造成了重大的经济损失，被上诉人给上诉人造成了巨大的心灵创伤，每晚夜不能寐，精神遭受巨大打击，请法院支持被诉人诬告上诉人的事实，给予上诉人合理误工费、律师咨询费、交通费、精神赔偿各项合计20000元。综上，请求支持上诉请求。 奥飞公司未到庭参加诉讼，其向本院提交书面答辩状，认为：一、原审法院将（2016）厦思证内字第6585号公证书作为认定本案事实的根据，符合法律规定。被诉侵权产品确系上诉人销售，上诉人不能提交相反证据推翻上述公证书所证明的事实。二、原审法院依据当事人提供的证据及庭审查明的事实，认定上诉人应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，事实认定清楚，适用法律正确。三、原审法院综合考虑相关因素，酌情确定本案的赔偿数额，符合自由裁量原则。综上，原审法院依据庭审证据所认定的事实和庭审查明的事实，判决5000元的赔偿额是合情合理的，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，应依法维持原判。 奥飞公司向原审法院提出诉讼请求：1.望角超市立即停止销售侵害作品登记号为：作登字19-2009-F-1883号“人物形象—刑天侠（铠甲勇士）”、粤作登字-2013-F-00005902号“人物形象—驮拏多”美术作品著作权的商品，并销毁侵权商品；2.望角超市赔偿经济损失（含合理费用）共计2万元。 原审法院认定事实： 广东省版权保护联合会于2009年12月30日出具作品登记证书，载明：作登字19-2009-F-1883号，作品名称：人物形象—刑天侠（铠甲勇士），作品类别：美术作品，著作权人：广东奥飞动漫文化股份有限公司。该证书附作品图。 广东省版权局于2013年11月29日出具作品登记证书，载明：粤作登字-2013-F-00005902号，作品名称：人物形象—驮拏多，作品类别：F美术，著作权人：广东奥飞动漫文化股份有限公司、周秉毅。该证书附作品图。 2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司变更企业名称为现名奥飞娱乐股份有限公司。 2016年7月3日，智汇（厦门）知识产权代理有限公司的委托代理人陈锋向福建省厦门市思明区公证处申请办理保全证据。2016年7月6日，福建省厦门市思明区公证处公证员周某与公证人员宗某陈锋来到浙江省绍兴市柯桥区梅泽路标有“好又多购物中心”的场所。在公证员与公证人员的监督下，陈锋在该场所购买涉嫌侵权的商品一件，支付115.3元（含购物袋的一个），并取得购物小票、刷卡单各一张，同时陈锋对该场所的标识进行拍照，取得照片一张。随后，陈锋将上述所购商品及取得的购物小票、刷卡单交由公证员保管。2016年7月12日，在公证处，在公证员与公证人员监督下，陈锋将上述商品及购物小票、刷卡单进行拍照、复印。随后，公证人员将上述商品及购物小票、刷卡单进行密封并拍照。2016年7月18日，福建省厦门市思明区公证处出具（2016）厦思证内字第6585号公证书。 庭审中，原审法院对上述公证书所附的公证实物包裹进行拆封，内有书包一个（含拉杆设备）、购物袋一只、购物小票、刷卡单各一张，刷卡单载明商户名为“好又多购物中心”。 2018年5月14日，周秉毅出具《授权委托书》，载明周秉毅独家授权奥飞公司在玩具产品上使用双方共有的知识产权，奥飞公司可单独以自己的名义对中华人民共和国境内（不包括澳门和台湾地区）所有侵犯共有知识产权的侵权行为提起诉讼，周秉毅放弃在侵权案件中作为共同诉讼人的权利，对奥飞公司在共有知识产权产生之日起至周秉毅签署本委托书之日所实施的授权权限内的相关行为，周秉毅均予以追认。 另查明，望角超市系个体工商户，注册时间为2008年5月30日，经营者为陈佩燕，经营范围零售：预包装食品、日用百货、文化用品等。庭审中，望角超市确认标有“好又多购物中心”的场所系其经营场所。 原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等可以作为证据。根据现有证据，宜推定奥飞公司系“人物形象—刑天侠（铠甲勇士）”美术作品的著作权人，奥飞公司、周秉毅系“人物形象—驮拏多”美术作品的著作权人，对各自美术作品享有著作权。结合周秉毅出具的《授权委托书》可知，奥飞公司有权就侵犯双方共有知识产权的侵权行为以自己名义提起诉讼。 本案中，被控侵权商品系书包。通过比对，书包表面占幅比例较大的所示人物造型图案在构思、表现手法、运用元素等方面均与“人物形象—刑天侠（铠甲勇士）”美术作品基本一致，上述特征构成著作权法意义上的实质性相似，构成侵权。书包表面右下方占幅比例较小的所示人物图案仅系头像造型，其在构造、表现手法等方面与“人物形象—驮拏多”美术作品存在实质性差异，不构成侵权。 望角超市未经许可，销售印有与作登字19-2009-F-1883号美术作品“人物形象—刑天侠（铠甲勇士）”相似图案的被诉侵权商品，侵犯奥飞公司的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。 关于赔偿金额。因奥飞公司无证据证明其因侵权所受到的损失或望角超市因侵权所获得的利益，原审法院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案作品的知名度、侵权商品性质以及作品的类型等因素酌情确定。同时原审法院注意到：1.奥飞公司虽未提交相关费用类证据，但公证费、律师费、调查费、差旅费等为本案诉讼所涉合理费用支出必然存在；2.被控商品系书包，书包上所附图案对于商品定价而言其价值远小于经济价值；3.望角超市系小商品店个体经营者，偿付能力有限。综上原审法院酌定赔偿经济损失5000元（含合理费用）。另诉讼费原审法院全额要求望角超市负担，作为侵权行为之惩戒。 至于奥飞公司要求销毁侵权商品之诉请，因其无证据证明望角超市存在侵权商品库存情况，故原审法院不予支持，案涉公证侵权商品由原审法院存档。 望角超市辩称并未销售案涉侵权商品，与原审法院查证事实不符，原审法院不予采纳。望角超市辩称公证取证行为无效，但无证据予以证明，原审法院亦不予采纳。 综上所述，奥飞公司诉请合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、望角超市（经营者：陈佩燕）立即停止销售侵犯作品登记号作登字19-2009-F-1883号“人物形象—刑天侠（铠甲勇士）”美术作品著作权的商品；二、望角超市（经营者：陈佩燕）于原审判决生效之日起十日内赔偿奥飞公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计5000元；三、驳回奥飞公司的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，望角超市（经营者：陈佩燕）应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由望角超市（经营者：陈佩燕）负担，限在原审判决生效后十日内向原审法院交纳。 二审中，望角超市向本院提交绍兴县工商行政管理局柯桥工商分局颁发的2011年度诚信经营户、2012年度诚信经营户证书打印件二份以及书包一个，以证明其诚信经营，不存在侵权行为；上诉人数据库里销售的是旅行包，不是书包。被上诉人未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。对上诉人提交的证据，本院认为，该证据不属于二审应采纳的新证据，且从证据本身来看，不能推翻被上诉人公证取证的证据效力，本院不予采纳。 奥飞公司未向本院提交证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，奥飞公司系“人物形象—刑天侠（铠甲勇士）”美术作品的著作权人，其有权提起本案诉讼。在案事实表明，被控侵权书包上占幅比例较大的所示人物造型图案与上述美术作品相比，在构思、表现手法、运用元素等方面基本一致，侵害了奥飞公司的著作权，其依法应当承担相应民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”上诉人虽对被上诉人公证取证事项有异议，但未提交足以推翻公证证明的相反证据，对其异议，本院不予支持。对于异地公证，因异地公证不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定”的情形，不应据此否定其证据资格。此外，上诉人要求被上诉人赔偿合理误工费等，超出一审诉请的范围，本院不予评判。就原审法院认定的赔偿金额，综合考量涉案作品情况、望角超市侵权情节、奥飞公司维权合理支出等情况，原审法院判令赔偿5000元并无明显不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市柯桥区柯岩望角食品超市负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 夏 鸿 审判员 王红琴 审判员 张万江 二〇一九年十一月二十六日 书记员 陈安妮