湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11791号上诉人（原审原告）：段晶，女，1983年7月29日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：郭晓晖，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉天姿美容美发培训学校，住所地武汉市丹水池汉堤路菜园街1号。负责人：雷三林，该校校长。委托诉讼代理人：鲁军锋，湖北津廷律师事务所律师。上诉人段晶因与被上诉人武汉天姿美容美发培训学校（以下简称武汉天姿学校）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初8325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。段晶上诉请求：1.维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项，改判武汉天姿学校向其支付经济补偿金23,853元;2.一、二审案件受理费由武汉天姿学校负担。事实与理由：双方当事人虽签订不予缴纳社会保险协议，但该协议违反法律法规，用人单位仍应向劳动者支付经济补偿金。武汉天姿学校答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。段晶向一审法院起诉请求：1.确认段晶和武汉天姿学校2014年10月至2019年3月存在劳动合同关系；2.武汉天姿学校支付段晶生育保险待遇12,867元（系段晶因生育产生的医疗费）；3.武汉天姿学校支付段晶经济补偿金23,835元；4.武汉天姿学校支付段晶年假工资9,000元。一审查明事实，2016年9月16日，段晶与武汉天姿学校签订无固定期限劳动合同及劳动合同补充条款，双方约定段晶从事教师岗位的工作，月基本工资1,800元，岗位工资800元；应段晶要求，段晶放弃由学校为其缴纳社会保险，段晶没有将档案和社会保险转到学校，段晶选择由学校每月为其报销800元；合同补充条款约定劳动合同生效后，段晶应提供办理社会保险转入手续的有关资料、证明，段晶在提供资料办理期间视为主动放弃其应享有的保险福利待遇。2016年10月16日，段晶出具一份《声明》，称自己于2016年10月16日入职武汉天姿学校，本人因个人原因坚决放弃学校为本人缴纳社会保险的权利，并要求学校每月补偿，在本人户口所在地自行缴纳社会保险。因未购买社会保险产生的一切后果由本人自行承担，本人承诺不要求学校补偿任何损失。2018年9月22日，段晶与武汉天姿学校签订《协议书》一份，内容为：“2018年10月前段晶社保由学校在其当月薪资内单独补贴800元，自2018年10月开始转到学校单位社保窗口，由学校统一缴纳”。段晶自述的确收到了社保补贴，但有时存在未足额支付的情况。段晶于2019年3月申请离职，当庭表述离职理由为对方未依法缴纳社保、未依法支付年休假工资及加班工资。段晶向一审法院提交了其名下建设银行账户2014年至2019年期间的账目流水，雷磊的账户自2014年11月19日首次向段晶发放工资，发放至2019年1月12日，2015年11月19日至2016年10月18日期间无工资发放记录。段晶于2016年6月1日分娩，共花费医疗费11,112.22元。因保胎及生育、产假原因，段晶向雷磊请病假以及休产假近一年时间未上班，故银行流水显示此期间无工资进账。2016年10月16日，段晶恢复工作，经与雷磊协商，后者分四次向其补发产假工资共计6,000元。武汉天姿学校每年在春节前后放寒假一至两个月。段晶的银行流水显示，2015、2016年、2018年、2019年寒假期间均无工资发放记录，无证据证实段晶在职期间曾休年休假。武汉天姿学校自2018年11月开始为段晶正常缴纳各项社会保险。武汉天姿学校自2018年11月开始为段晶正常缴纳各项社会保险。另查明：武汉天姿学校的负责人雷三林与雷磊系父子关系，武汉天姿学校称雷磊自己经营一家武汉市江岸区天姿印象婚纱摄影工作室，段晶系该工作室员工，因工作室停止经营，2016年9月16日，雷磊与该工作室的部分员工通过应聘入职武汉天姿学校；2016年9月开始武汉天姿学校通过雷磊的个人账户为学校员工发放工资，此前系通过另外的自然人账户发放工资。经法院释明，武汉天姿学校未在指定的举证期内提交该校2014年至2016年9月期间向员工发放工资的账户详情，应对此承担不利后果。武汉天姿学校主张段晶在2016年9月16日之前的用人单位系武汉市江岸区天姿印象婚纱摄影工作室，但并未就此提供进一步的证据，且鉴于雷磊自2014年11月至2019年期间（除段晶因妊娠假期未上班期间）向段晶发放工资的事实以及雷磊与武汉天姿学校负责人之间的亲属关系，采信段晶关于其于2014年10月入职武汉天姿学校的诉讼意见。段晶于2019年4月3日申请仲裁，要求确认双方于2014年10月至2019年3月期间存在劳动关系，并裁决武汉天姿学校向其支付解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资、生育保险金损失。2019年6月14日，该委作出岸劳人仲裁字[2019]第443号《仲裁裁决书》，裁决确认段晶与武汉天姿学校自2016年9月16日至2019年3月26期间存在劳动关系；驳回段晶其他仲裁请求。段晶不服裁决，诉至一审法院。一审法院认为，段晶与武汉天姿学校之间劳动关系的存续时间为2014年10月至2019年3月26日。段晶与武汉天姿学校就段晶不要求缴纳社保、申请社保补贴达成了一致意见，且段晶也实际收到了社保补贴，现段晶在武汉天姿学校已开始为其正常缴纳社保之后以学校前期未依法为其缴纳社保为由提出离职，并主张解除劳动关系经济补偿金，不予支持。段晶主张的未依法支付加班费的事由无证据证实，不予采信，其主张的未依法支付未休年休假工资的事实并非法定应支付经济补偿金的情形，综上，段晶主张的解除劳动关系经济补偿金的事由均不成立，对该项诉请不予支持。段晶分娩发生在2016年6月1日，其最迟应在发生医疗费之日起一年内主张权利，现其迟至2019年3月后方提出该项主张，超过了一年的仲裁时效期间，武汉天姿学校对此提出的时效抗辩，于法有据，不予采纳，对段晶的该项诉请不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年以上的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的”。段晶在武汉天姿学校工作满1年后即可享受每年5天年休假，但其2015年、2016年请病假超过两个月、2017年享受了带薪寒假一个多月，故其无权主张上述年度的年休假待遇。2018年、2019年虽有寒假，但武汉天姿学校未发放寒假工资，段晶仍有权主张2018年、2019年的未休年休假工资差额。段晶2018年可享受5天年休假、2019年可享受1天年休假（85天÷365天×5天=1.16天，不足一整天部分不享受年休假待遇），上述共计6天的未休年休假工资差额为2,356.23元(4,270.67元/月÷21.75天×6天×200%)，对超出部分，不予支持。综上，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第一、三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、段晶与武汉天姿学校于2014年10月至2019年3月26日期间存在劳动关系；二、武汉天姿学校于判决生效之日起十日内向段晶支付未休年休假工资差额2,356.23元；三、驳回段晶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：2019年1、2、3月份均无段晶工资发放记录，故以2017年12月至2018年12月（剔除2018年1月份寒假未发放工资）离职前12个的平均工资为4,253.46元（扣除社保补贴以及增加代扣代缴个人社保缴费部分）。本院认为:本案争议的焦点为，段晶与武汉天姿学校解除劳动关系后，武汉天姿学校是否应向其支付经济补偿金。用人单位和劳动者双方对社会保险的参加和社会保险费的缴纳并无选择或协商的余地，不能自行以金钱给付或其他形式取代该法定义务。本案中，武汉天姿学校以段晶出具《声明》为由，而未依法从入职起为段晶缴纳社会保险费用，违反法律的强制性规定，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”的规定，段晶有权主张解除劳动关系的经济补偿金。本院核算武汉天姿学校应向其支付经济补偿金21,267.3元(4,253.46元×5)。综上所述，段晶的部分上诉请求成立，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初8325号民事判决第一、二项，即：“一、段晶与武汉天姿美容美发培训学校于2014年10月至2019年3月26日期间存在劳动关系；二、武汉天姿美容美发培训学校于判决生效之日起十日内向段晶支付未休年休假工资差额2,356.23元”；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初8325号民事判决第三项，即：“三、驳回段晶的其他诉讼请求”；三、武汉天姿美容美发培训学校自本判决发生法律效力之日起十日内支付段晶解除劳动合同经济补偿金21,267.3元；四、驳回段晶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费10元减半收取5元，免于收取。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇一九年十一月二十五日法官助理张利钦书记员徐梦窈