湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终252号 上诉人（原审被告）：刘恒运，男，汉族，1977年10月6日出生。 委托诉讼代理人：蒋超，湖南纲维律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：云南昆欣钢铁有限公司。 法定代表人：刘波，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭文琳，湖南天戈律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：彭德乐，男，1970年3月8日出生。 委托诉讼代理人：申莉，湖南恒诚律师事务所律师。 原审被告：刘衡锋，男，汉族，1978年2月22日出生。 上诉人刘恒运、云南昆欣钢铁有限公司（以下简称昆欣公司）因与被上诉人彭德乐、原审被告刘衡锋民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2017）湘0423民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘恒运及其委托诉讼代理人蒋超，上诉人云南昆欣钢铁有限公司的委托诉讼代理人彭文琳，被上诉人彭德乐的委托诉讼代理人申莉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘恒运上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判;2、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定本案系借款没有事实依据，2014年底，被上诉人得知上诉人“新螺丝湾”项目后，一直向上诉人表示想入股，因项目已启动且是个必然盈利的项目，鉴于被上诉人中途入股，因此上诉人提出在被上诉人提供无息借款200万元的前提下，可以入股10%，约150万元左右，被上诉人也同意此条件，双方达成口头合伙协议，当年正月十三、正月二十日，被上诉人分别转账150万元和50万元，上诉人给被上诉人出具了借条，但之后上诉人再三催促要求被上诉人支付入股金，被上诉人未支付，半年后，被上诉人称没有钱不能借款了，提出之前付的200万元作为入股金，在被上诉人多次恳求下，又鉴于亲戚关系，上诉人同意并提出既然200万元作为入股金，需要把之前写的借条退还，至此合伙关系成立，因衡山人做钢材生意习惯，合伙一般是口头协议，达成合意转款就达成合伙，且本案都是熟人或者亲戚，因而都没有签订书面协议，一审法院认定本案款项系借款明显有违常理，昆欣公司记账凭证中，3月3日记账的150万元，将前面的“借”字划掉，恰好反映了借款转为投资款的真实情况，一审法院认定存在涂改，不予采信也是错误的认定。项目运营后部分货款回款，根据投资比例，分批支付了被上诉人69.5万元，因双方系亲戚，故未要求被上诉人出具借条，该部分款项有昆欣公司记账和证人证言证明，应予以支持。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 昆欣公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实，依法将本案改判或发回重审;2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院仅凭刘恒运一方所述便认定其为上诉人的实际控制人，系事实认定错误，上诉人作为一个正常运营的企业法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务，刘恒运在本案中并未在上诉人内部任职，也没有直接参与公司日常具体的经营事物。2、一审法院对上诉人申请的证人出庭作证不予采信，不符合法律规定，依法应当予以采信或加以考量，该三位证人不仅是上诉人所运营项目的参股股东，在平时日常生活中他们也是多年好友，相互熟识，且运营项目的股份结构情况在一定程度上属于商业机密，一般情况只有参股股东和内部工作人员才会清楚，且证明的事实与证人本身无利害关系，一审法院仅凭三位证人是上诉人的员工和项目股东，而没有参考其它事实，便认定他们在本案中与上诉人有利害关系实属不妥。3、本案所涉款项其性质为项目股金，而非上诉人法定代表人或负责人以个人名义所借款项，一审法院判决上诉人承担还款义务，系事实认定错误，被上诉人款项在上诉人公司记账凭证中清楚记载为投资款150万元及借款50万元，虽有修改但纯属对登记时笔误的修正，不影响该款项的实际性质，一审法院在没有客观证据的基础上，随意运用主观推断认定该款项为借款的行为严重违反了判决规则，系事实认定错误。4、一审法院所作的（2017）湘0423民初1037号民事判决书存在大量表述不清之处，没有完整叙述案件事实，应当依法予以撤销。 彭德乐辩称，彭德乐已经完成案涉款项为借贷性质的举证责任，在上诉人未能提供充分证据证明案涉款项是其它法律关系的情况下，一审法院认定涉案款项是借贷的性质并无不妥，一审判决认定刘恒运系昆欣公司实际控制人正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 刘恒运辩称，对昆欣公司的上诉请求事实与理由均没有异议，上诉人昆欣公司认为本案所涉款项及性质为项目金系真实情况，请二审法院依法认定。 昆欣公司辩称，对刘恒运的上诉没有异议。 彭德乐向一审法院起诉请求：1、依法判决昆欣公司、刘恒运共同偿还彭德乐借款200万元及利息77万元（自2015年3月10日至2017年8月9日按月利率2分计算）；2、本案诉讼费由昆欣公司、刘恒运承担。 一审法院认定事实：彭德乐、刘衡锋、刘恒运系亲戚关系，刘衡锋时任昆欣公司的法定代表人，公司主要经营钢材销售，刘恒运系昆欣公司的“实际控制人”，公司一直使用户名为刘衡锋的个人银行账户（开户行为：民生银行昆明北市区支行，账号尾数为022847）。因宿迁华夏建设工程有限公司（案外人）承建“昆明新螺蛳湾18号地块中豪澜山花园”项目，需要钢材，2014年11月12日，昆欣公司与宿迁华夏建设工程有限公司签订《钢材购销合同》，约定由昆欣公司向其供应钢材，但前期需垫资，股东有刘恒运、刘衡锋和刘波、刘永尧、彭涛、刘岳衡、胡义桂、刘伟义（该六人非公司固定股东，系此次业务的股东）等十多位。合同签订后，昆欣公司开始陆续向项目部运送钢材。2015年1月14日，昆明市官渡区住建局、建设工程质量安全监督站等相关单位以新螺蛳湾18号地块中豪澜山花园项目未批先建为由，下达停工通知书，昆欣公司也于2015年1月23日之后未再继续运送钢材。2015年3月3日、3月10日，彭德乐通过其中国民生银行昆山支行（尾号为708888）的账户向刘衡锋个人账户（尾号为022847）分别转账150万元和50万元。款到账后，于当天分别转账给张晓亮670260元、黄志定639200元、刘毅20万元、邱浩锐48万元，均用于偿还刘衡锋或刘恒运的个人欠款和公司拖欠他人的货款。大约过了一个月左右，刘恒运向彭德乐出具了一张金额为200万元的借条。之后，彭德乐陆续收到款项39.5万元。2015年10月，彭德乐得知刘岳衡（证人之一）要去云南省昆明市，便委托其将借条退还给刘恒运。2017年2月13日，彭德乐以刘衡锋送钢筋要垫资的名义向其借款200万元，未归还，构成诈骗为由，向衡山县公安局报案，公安机关经过调查，于2017年5月11日作出不予立案通知书。另查明，2015年3月23日，昆欣公司将法定代表人由刘衡锋变更为彭利辉，2017年11月9日再次变更为刘波。 一审法院认为，本案各方争议的焦点：彭德乐汇款200万元属于借款还是合伙。通过庭审，刘恒运自认200万元到账后一个月左右，其向彭德乐出具了借条，且证人刘岳衡在公安机关向其调查时，证实2015年阴历年初的一天，在刘恒运的车内，刘恒运和彭德乐谈借钱的事，且当日谈妥了。一审法院认为，彭德乐汇款200万元此时属于借款性质。2015年10月，彭德乐将借条退还给刘恒运的事实，彭德乐在法庭上称：得知昆欣公司变更了法定代表人，且工地被停工，便要求刘恒运还款，刘恒运说先将借条退还，过一个月再把钱还给彭德乐。而刘恒运称：2015年年初，彭德乐得知刘恒运在新螺蛳湾工地有业务，希望中途入股，刘恒运提出条件先无息借款200万元，彭德乐将200万元转账给刘恒运后，彭德乐反悔说这200万元是用于入股的，刘恒运提出既然要入股，那借条就要退还，所以彭德乐将借条退还给刘恒运，属于借款转投资入股。从提交的证据结合当事人的陈述：第一、刘恒运申请的证人均与刘恒运系合伙关系，有利害关系，且证言属于传来证据，一审法院不予采信；第二、按刘恒运的陈述，2015年10月份彭德乐将借条退还，但从彭德乐提交的证据4昆欣公司记账凭证中，3月3日记账情况为：彭德乐入华夏投资款150万元，将前面的“借”字划掉，存在涂改，3月10日记账为：借彭德乐50万元，若刘恒运的陈述成立，则当时均应记载为借款，与其陈述存在矛盾；第三、刘恒运称属于借款转投资入股，从认定的事实来看，新螺蛳湾工地于2015年1月14日就因未批先建被责令停工，而且自1月23日开始就未再继续运送钢材了，存在风险的情况下，彭德乐要求借款转为投资款也不合常理，且刘恒运未提供充分的证据证明其抗辩意见。综上，彭德乐方的证据证明力优于刘恒运方，故应认定彭德乐转账200万元属借款行为。依据认定的事实，一审法院认为：彭德乐作为出借人，虽然接受货币方为刘衡锋的银行账户，彭德乐未提供证据证实其与刘衡锋之间为达成借款事宜形成合意，刘恒运认可该账户系其和昆欣公司支配、使用，且商议借款事宜、出具借条的双方均为彭德乐和刘恒运，故应认定借款双方为彭德乐和刘恒运；借款合同自彭德乐转账之日生效，刘恒运应及时偿还彭德乐借款，刘恒运未全部履行还款义务，构成违约，应承担相应责任。刘恒运系昆欣公司的“实际控制人”，且与彭德乐所借款项用于支付公司的欠款，应与刘恒运共同承担还款责任。刘恒运抗辩称已支付了彭德乐69.5万元，但彭德乐只认可39.5万元，其余部分因刘恒运未能提供充分证据予以证实，故一审法院认定刘恒运已支付彭德乐39.5万元；彭德乐主张该款系刘恒运支付的利息，亦无证据证实有此约定，一审法院不予支持，故对于刘恒运已支付的部分应予以核减；但彭德乐于2017年2月13日主张权利之时，可以要求刘恒运按年利率6％支付逾期利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十五条、第二十九条的规定，判决：一、刘恒运、云南昆欣钢铁有限公司在本判决生效之日十五内共同偿还彭德乐借款1605000元，并以该基数按年利率6％支付逾期利息（自2017年2月13日至清偿之日止）；二、驳回彭德乐其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28960元，财产保全费5000元，合计33960元，由彭德乐负担14283元，由刘恒运、昆欣公司负担19677元（此款彭德乐已垫付）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为，（一）彭德乐支付至刘衡锋账户的200万元是彭德乐支付给刘恒运、昆欣公司的借款还是支付的“新螺蛳湾项目”合伙投资款。彭德乐提交转账凭证证明其向刘衡锋账户转账了200万元，并主张该款项是借款。刘恒运主张该款项以前为借款，但经彭德乐的要求，该借款中150万元转化为彭德乐入股“新螺蛳湾项目”的合伙投资款，彭德乐已将借条归还刘恒运。从刘恒运的陈述可知，刘恒运就案涉200万元款项曾向彭德乐出具过借条，但该借条已归还给刘恒运。对于借条归还的原因，彭德东与刘恒运各执一词，彭德乐主张刘恒运同意立即还钱，其才将借条交给刘恒运。刘恒运主张是因为彭德乐同意将借款转为合伙投资款项，其才将借条归还刘恒运。由于双方当事人对自己的主张均未提交相应证据证明，故本案只能依据现有的证据进行裁判。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任的规定”的规定，转账凭证、刘岳衡在公安机关的陈述与刘恒运的自认可形成证据链，证明彭德乐与刘恒运、昆欣公司借款合同关系成立，刘恒运主张其与彭德乐的借款合同关系变更为合伙关系，其应就借款合同关系变动的事实承担举证责任。刘恒运、昆欣公司为证明彭德乐合伙入股“新螺蛳湾项目”的事实，向法院申请六位证人出庭作证，其中六位证人中有三位证人系昆欣公司的员工，另三位证人与刘恒运系合伙关系，而且六位证人均只是听说彭德乐入股。证人刘岳衡、胡义桂、李伟义均系“新螺蛳湾项目”入股合伙人，其中刘岳衡与彭德乐、刘恒运均系亲属关系，三人亦表示只是听说彭德乐入股的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，况且，六位证人的证言均为传闻证据。刘恒运、昆欣公司未提交其他证据对证人证言予以补强。综上，刘恒运、昆欣公司提交的证据并未达到高度盖然性的证明标准，其提交的证据不足以证明案涉借款200万元中有150万元转化为“新螺蛳湾项目”合伙投资款的事实，其应承担举证不能的法律后果。一审根据采信的证据认定彭德乐与刘恒运、昆欣公司民间借贷关系成立并无不妥，本院予以支持。同样的理由，刘恒运主张其已归还了款项69.5万元，彭德乐的自认归还了39.5万元，由于刘恒运提交的证据不足以证明其已归还69.5万元的事实，故对其上述主张，本院不予支持。 （二）昆欣公司应否承担本案还款责任。本案诉争款项支付至时任昆欣公司法定代表人刘衡锋账户，刘衡锋亦陈述该账户是由昆欣公司使用，刘恒运批字其才能动账户的款项，刘恒运亦自认其为昆欣公司的实际控制人，刘衡锋的账户是公司的账户，由其控制。刘衡锋与刘恒运的陈述足以证明刘恒运系昆欣公司的实际控制人。昆欣公司对诉争款项登记做账署名为彭德乐的款项，并使用该款项偿还其所欠债务。一审判决昆欣公司承担还款责任有事实法律依据，本院予以支持。 综上所述，刘恒运、昆欣公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57920元，由刘恒运负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇一九年十一月十二日 法官助理 吴函笑 书 记 员 宋耀芳