山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2587号上诉人（原审被告）：刘以谦，男，1962年8月9日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：张芙蓉，山东德平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海天山房地产开发有限公司，住所地威海市文登经济技术开发区广州路46号。法定代表人：高丽香，总经理。委托诉讼代理人：郭万万，男，该公司法务经理。原审第三人：孙鲁宁，男，1983年11月11日出生，汉族，住乳山市。上诉人刘以谦因与被上诉人威海天山房地产开发有限公司（以下简称“天山公司”）、原审第三人孙鲁宁房屋买卖合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘以谦上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回天山公司要求刘以谦支付房款及利息的诉讼请求，或依法发回重审。事实和理由：1.孙鲁宁承揽天山公司开发的天山水尚38号、39号楼的电线安装、暖气及室外管网安装工程，并将该工程分包给刘以谦及吴本燚。刘以谦及吴本燚施工结束后，将工程交付孙鲁宁和天山公司使用。在此事实基础上，刘以谦、天山公司、孙鲁宁三方协商同意用以房抵债的方式结算工程款，天山公司以其开发的位于威海市文登区水榭花都小区楼房一套及附房抵顶给刘以谦。按照三方约定，天山公司为刘以谦办理了交房等全部手续，准许刘以谦进行装修、居住，收取刘以谦的水、电、物业等费用，刘以谦又另行购买同小区的车位一个。三方达成以房抵债协议，应构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务，天山公司应按照以房抵债协议的内容诚实、守信的履行，其擅自违约的行为依法不予保护。2.天山公司未完成与孙鲁宁的结算过错不在刘以谦，在结算问题尚未完成下，天山公司要求刘以谦支付购房款的时间和条件尚未成就。另，天山公司尚欠孙鲁宁的工程款超过案涉房屋的总价。3.对于房屋买卖合同纠纷，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使，逾期未行使的，解除权消灭。天山公司已经丧失解除以房抵债协议的权利，且未在诉讼中提出该项请求，一审法院认定天山公司享有解除权利属适用法律错误。4.一审法院认定的给付利息的时间错误，一审中刘以谦及吴本燚陈述的是，2018年5月份天山公司张贴的仅是协商通知，不是催交房款的通知，故一审判决认定利息的起算点错误。另，根据三方的以房抵债合意，并未约定房款的支付时间，天山公司与孙鲁宁未办理结算工作，无权另行要求刘以谦给付房款，计算利息无事实和法律依据。天山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。孙鲁宁未予述辩。天山公司向一审法院起诉请求：解除天山公司与刘以谦之间的房屋买卖合同关系，刘以谦返还天山公司房屋及房款收据。诉讼中，天山公司变更诉讼请求为：要求刘以谦支付天山公司房款505800元，并自2015年10月31日起按照中国人民银行逾期贷款利率支付天山公司利息，直到全部交清房款之日止。一审法院认定事实：天山公司系天山水尚居民小区、天山水榭花都居民小区的建设单位。在天山水尚居民小区建设施工过程中，孙鲁宁自施工方烟台海基建筑安装工程有限公司处承揽部分工程，后在上述施工方退场后，孙鲁宁亦自天山公司处承揽部分工程。孙鲁宁将其承建的天山水尚39号楼电线安装、暖气及室外管网安装工程分包给刘以谦及吴本燚施工，另针对38号楼施工需要自刘以谦、吴本燚处采购建筑材料，故孙鲁宁应付刘以谦、吴本燚材料款及工程款。因孙鲁宁欠付刘以谦、吴本燚上述材料款及工程款，故于2015年10月将天山公司开发的威海天山水榭花都小区24号楼3单元505室及附房抵付给吴本燚、威海天山水榭花都小区24号楼2单元503室及附房抵付给刘以谦。孙鲁宁将工程款5万元转为刘以谦抵顶的上述房屋价款，天山公司予以认可。上述房屋抵顶后，刘以谦即进行了装修入住，并居住使用至今。关于孙鲁宁应付吴本燚、刘以谦的材料款及工程款的具体金额问题，诉讼过程中，经吴本燚、刘以谦与孙鲁宁对账一致，共同确认：孙鲁宁应付吴本燚、刘以谦材料款及工程款共计758525元，其中在施工过程中孙鲁宁付款50000元，尚欠708525元，最终双方同意尚欠部分按658525元结算。而天山公司与孙鲁宁之间工程款至今尚未结算，且双方对欠款与否、欠款金额陈述差异较大，无法达成一致。另，天山公司、刘以谦就房屋抵顶价格约定与否情况不一，双方各自主张的房屋价款亦差异较大（天山公司称按房管局备案的房屋备案价格计算，涉案房屋主房803812.80元、附房46560元，共计850372.80元。刘以谦称抵顶房屋时三方口头商定房屋价格共计550000元），刘以谦申请对案涉房屋在2015年10月31日的市场价格进行评估。经一审法院依法委托，山东永平房地产评估有限公司对此出具了估价报告，经评估认为涉案房屋在2015年10月31日的评估价值为555800元（单价3900元/平方米，已包含储藏室价格）。当事人对上述评估意见均无异议，天山公司并据此核算了诉讼请求中的房款金额。另，刘以谦为本次评估花销评估费2750元。一审法院认为，结合双方的陈述及案涉相关证据，对刘以谦所辩其通过抵顶孙鲁宁工程款及材料款的方式取得案涉房屋事实，予以采纳。现刘以谦通过抵顶方式取得案涉房屋且已居住使用多年，天山公司与刘以谦之间针对涉案房屋在形式上形成了房屋买卖合同关系，刘以谦理应将尚欠的房款及时补齐。而经查明，不仅孙鲁宁与天山公司之间的工程价款至今尚未结算，就连刘以谦与孙鲁宁之间的工程款及材料款也是在诉讼过程中核算确认的，此说明通过抵顶房屋的方式抵消相应债务之合同目的一直未能实现，故天山公司有权解除抵顶合同，要求刘以谦立即付清房屋价款。经鉴定，当事人对涉案房屋价款共计555800元均无异议，扣除刘以谦已付款50000元，刘以谦尚欠天山公司房屋价款505800元，天山公司要求其立即予以清偿，理由充分、于法有据，予以支持。刘以谦针对孙鲁宁的工程款及材料款债权，有权另行向其主张。因抵顶合同的目的一直未能实现，刘以谦迟迟未将房款补齐，应承担相应的利息责任。双方就利息金额及计算方式未作约定，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，天山公司要求按中国人民银行逾期贷款利率计算利息，予以支持。天山公司虽要求自2015年10月31日起即开始计算利息，但考虑到此时抵顶协议刚刚达成，协议之履行尚需时日，三方亦未明确约定房款到位日期，不予采纳，相应利息应自天山公司向刘以谦主张权利而刘以谦未予及时补齐时开始计算。天山公司虽就其索款主张提供多份通知、通知函、见证笔录及附件证据，但上述证据均为其单方制作并无刘以谦签字确认或提交证据证实刘以谦收悉事实，或虽有律师见证但难以证实包含对刘以谦进行函告催款的内容，故难以证实天山公司主张的2016年3月1日、2017年11月1日、2018年3月25日向刘以谦书面催缴的待证事实，对此不予采纳。诉讼中，刘以谦自认天山公司于2018年5月1日向其催要房款，在天山公司举证不利的情况下，可以刘以谦自认为准，即2018年5月1日天山公司对刘以谦进行了催缴通知。现刘以谦未在合理期限内及时予以缴纳，此合理期限酌定为1个月，此后刘以谦应承担逾期付款利息，即刘以谦应以505800元为本金，自2018年6月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行逾期贷款利率支付天山公司利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：一、刘以谦支付威海天山房地产开发有限公司房款505800元，于判决生效后十日内付清，并以545800元为本金，自2018年6月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行逾期贷款利率支付利息；二、驳回威海天山房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4429元，鉴定费2750元，均由刘以谦负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在天山公司开发的天山水尚居民小区建设施工过程中，孙鲁宁承揽部分工程并将其承建的天山水尚39号楼电线安装、暖气及室外管网安装工程分包给吴本燚及刘以谦施工，另针对38号楼施工需要亦自吴本燚、刘以谦处采购建筑材料，天山公司对该事实亦予以认可。现天山公司在刘以谦以孙鲁宁工程款抵顶5万元房款后即将案涉房屋交付刘以谦装修使用居住多年，可认定天山公司与刘以谦之间形成了以孙鲁宁工程款抵顶案涉房屋价款的房屋买卖合同。刘以谦主张存在天山公司、孙鲁宁、刘以谦三方订立的抵顶协议，证据不足，本院不予采纳。同理，刘以谦主张天山公司无权解除该以房抵债协议，理由不当，本院不予采纳。因天山公司与孙鲁宁之间工程款尚未结算，故刘以谦除已抵顶工程款5万元以外，并未就案涉房屋支付其他相应对价。刘以谦和天山公司之间对房款支付时间约定不明确，天山公司可以随时要求刘以谦履行付款义务，但应当给刘以谦必要的准备时间，一审判决认定天山公司有权解除以孙鲁宁工程款抵顶房屋价款的条款并要求刘以谦给付剩余房款，并无不当，本院予以维持。刘以谦自认2018年5月1日天山公司在其房屋门上张贴了协商房款的通知书，即可证实天山公司该日向其主张了权利，一审判决以一个月之后即2018年6月1日作为利息的起算点，符合法律规定。综上所述，刘以谦之上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8858元，由刘以谦负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇一九年十一月二十八日法官助理李佳忆书记员张济节