山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2387号上诉人（原审原告）：山东古云阳光岩棉集团有限公司。住所地：山东省莘县古云镇经济技术开发区朝葛路路西。法定代表人：陈希朝，总经理。委托诉讼代理人：徐学新，山东鲁朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中钢集团耐火材料有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区西苑路1号。法定代表人：薄钧，执行董事。委托诉讼代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师。上诉人山东古云阳光岩棉集团有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人中钢集团耐火材料有限公司（以下简称中钢公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2018）鲁1522民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人阳光公司的诉讼代理人徐学新、被上诉人中钢公司的诉讼代理人王志光，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判中钢公司支付违约金841500元或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.阳光公司与中钢公司签订《工业品买卖合同》约定合同标的额为425万元，双方对于违约责任进行了明确约定，该约定系双方在平等自愿的基础上形成的，一审应予支持。即使双方约定的违约金计算方法，高于合同标的额20％需要进行调整，根据法律规定及司法审判实践也应当调整为20％-15％，一审认定中钢公司承担40万元（合同标的10％以下）的违约责任，违背双方合同约定，显失公平。2.一审认定阳光公司存在迟延支付预付款的情形错误。阳光公司在履行涉案合同过程中不存在任何迟延支付款项的情形。在合同履行过程中，因中钢公司单方存在实际违约行为，阳光公司无奈下与中钢公司对于合同部分内容进行了变更，阳光公司系根据变更后的约定及不安抗辩权利进行的款项支付，阳光公司在本案款项支付方面符合双方约定及法律规定。3.一审认定至一审判决时中钢公司一直未向阳光公司交付合同约定的耐火材料汇总表中第12、13号材料并非不可替代物等论述存在错误。该认定违背了合同设立的目的，损害了正常的市场交易行为，忽视了合同的设立目的及稳定性，是对合同交易等民事法律行为的误解。二、一审审理程序存在错误。中钢公司辩称，一、按照约定，阳光公司应在合同签订之后先支付20％的预付款，但实际逾期46天才支付，阳光公司称其不存在违约情形与事实不符。一审认定供货表中的第12、13号材料非不可替代物正确。该两材料阳光公司已自购，也已正常生产，故阳光公司关于该问题的上诉理由不成立。一审确定的违约金明显过高，阳光公司主张一审确定的违约金低，无法律依据。二、一审认定中钢公司的供货数量错误，仅2017年5月25日到货数量就少了3.9489吨，其他日期的也存在误差，因有些票据需要再落实，庭后提交书面的准确的供货数量。三、一审认定2017年5月26日是最终交货期限错误。2017年5月26日是在阳光公司迟迟未支付40％发货款的情况下，中钢公司的一名业务员在沟通催款时的表述，并非双方正式协商的确定日期，此外即使按照一审逻辑，亦应属于附条件条款，但该所附条件并未实现，因为业务员是5月19日发送微信告知明天（20日）取款，“基本”商定5月26日，也就是说在5月20日收到40％发货款的时候才基本商定5月26日到货，但实际上阳光公司是5月22日才支付40％发货款，并未达到所附的条件。另外，根据交易常识，发货有一个周期，600多吨的货物由汽车运输的方式大约需要20天的时间，因此一审认定5月26日是最终的全部到货的最后期限，不符合双方合同履行过程中的真实意思表示。四、阳光公司至今未提交证据证明其实际损失，更未有任何证据证明逾期发货与所谓损失之间的因果关系。五、一审判决违反公平原则。合同总额为425万元，截止到阳光公司2017年7月发函催促交货时，只剩不足2万元、数量不足2吨的4样货物未供应，7月15日其中2样货物已经补齐，最后2样货物价值6000多元，双方商定由阳光公司自购，而中钢公司本身就对阳光公司进行了6000多元的优惠，同时阳光公司尚欠中钢公司货款近180万元，在该情况下一审酌定中钢公司支付40万元的巨额违约金，显失公平。综上，同意发回重审。阳光公司向一审法院起诉请求：请求判令中钢公司支付违约金暂计841500元（自2017年5月26日至判决确定之日，每日按照总货款的3‰计算）。一审法院认定事实：2017年1月23日，阳光公司（买方）与中钢公司（卖方）签订《工业品买卖合同》，约定：阳光公司向中钢公司购买耐火材料约639吨，金额约425万元，交货时间为2017年3月31日。交货方式、地点为：汽车运输至买方厂内。检验方法、地点及期限为：双方共同取样送国家级检测机构检测，取样地点为卖方工厂，期限为发货前完成。结算时间、地点及期限为：合同签字盖章生效后预付合同总额的20％，砖材生产组装完毕后，买方派人员验货，发货前支付合同总金额的40％货款……。违约责任：卖方如逾期交货，每逾期一天，按总货款的3‰罚款给买方，由于买方原因而造成卖方逾期交货的，卖方不承担逾期违约责任。当日，阳光公司、中钢公司又共同确认了耐火材料的名称、规格、数量、单价及金额，制作了《山东古云阳光岩棉集团有限公司耐火材料汇总表》，其中耐火材料共计24样。合同签订当日，阳光公司向中钢公司付款10万元，2017年3月6日付款35万元，2017年3月10日付款40万元。因中钢公司未按期交货，2017年4月3日，阳光公司向中钢公司发函催促交货，内容为“中钢集团耐火材料有限公司：2017年1月23日，贵公司与我公司签订了关于购买贵公司耐火材料的工业品买卖合同。根据合同第一条的约定，交货最后期限为2017年3月31日，虽然我公司人员多次电话催促及到现场催促，而贵公司至今未能交货，亦未明确具体的交货日期。希望贵公司收函后，即刻履行交货义务或明确交货日期，避免给我公司造成更大的经济损失”。2017年4月11日，中钢公司向阳光公司发送《发运计划》一份，详细载明了每样耐火材料的到厂日期，分别为2017年4月18日至2017年5月16日。因中钢公司未按《发运计划》交货，经阳光公司催促，中钢公司再次确定了交货日期。2017年5月19日，中钢公司委托代理人李邯向阳光公司代理人刘行政发送微信，内容为“刘经理，明天我们派人取款，基本商定货物在5月25日前全部发出，5月26日全部达到现场”。2017年5月22日，中钢公司委托王涛前往阳光公司处办理货款事宜。当日，阳光公司向中钢公司付款170万元。中钢公司于2017年5月24日起陆续向阳光公司发货，其中5月25日到货4车共计121.1211吨，5.26日到货6车共计190.2456吨，5月29日到货1车30.9吨，5月30日到货2车共计57.09吨，5月31日到货1车31.09吨，6月2日到货1车31.45吨，6月4日到货1车11.305吨，6月7日到货31.31吨，6月8日到货1车25.378吨，6月14日到货1车1.24吨，6月18日到货1车13.745吨，共计544.8747吨。2017年7月4日，阳光公司再次向中钢公司发函，内容为“中钢集团耐火材料有限公司：根据贵我双方的约定，双方于2017年1月23日所签合同中，贵公司所供耐火材料于2017年5月25日至26日要全部发货至我公司。然而，贵公司发货进度缓慢，到货一再迟缓，截止2017年7月4日，还有四样材料没有发货至我公司。这四样材料是：1.ISOMAG45；2.CERABOARD100;3.RESISTITZS748EO-3（两种规格）。为使贵公司由于发货延迟给我公司造成的损失降至最低，请贵公司即刻将剩余四样材料发货至我公司”。后中钢公司于2017年7月16日将耐火材料RESISTITZS748EO-3送至阳光公司厂区。剩余耐火材料ISOMAG和CERABOARD，中钢公司一直未向阳光公司交货。中钢公司主张该两样材料已经与阳光公司协商，由阳光公司自行购买，中钢公司减少阳光公司货款。阳光公司认可该两项材料为自购，但否认系经过双方协商变更，称系为避免延误生产而被迫向第三方自购。中钢公司未对其主张提供相应的证据。2017年8月7日，阳光公司诉至一审法院，要求解除双方签订的《工业品买卖合同》，中钢公司自2017年5月26日起，每日按照总货款的3‰支付违约金至判决确定之日止。该案庭审中，阳光公司仅主张了2017年5月26日至2017年7月31日的违约金共计841500元。本次庭审中，阳光公司放弃了解除合同的诉讼请求，仅要求中钢公司自2017年5月26日起，每日按照总货款的3‰支付违约金至判决确定之日止。中钢公司认为本案系发回重审案件，阳光公司仅能主张2017年5月26日至7月31日期间的违约金，其余的已经在原一审中放弃，并且主张合同约定的违约金过高，应予以调整。一审法院认为，阳光公司与中钢公司签订的《工业品买卖合同》，系双方真实意思的表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、中钢公司是否存在逾期交货的违约行为；二、如中钢公司存在违约行为，应如何承担违约责任。一、关于中钢公司是否存在逾期交货的违约行为。双方签订的《工业品买卖合同》为双务合同，阳光公司的付款及中钢公司的发货具有先后履行顺序。根据合同约定，首先阳光公司应在合同签字盖章生效后预付合同总额的20％货款85万元（425万元×20％），然后中钢公司将砖材生产组装完毕供阳光公司验货，然后阳光公司再付款40％即170万元（425万元×40％），然后中钢公司向阳光公司发货，中钢公司应在2017年3月31日前将全部货物运输至阳光公司厂内。根据查明的事实，阳光公司于合同签订当日（2017年1月23日）付款10万元、3月6日付款35元、3月10日付款40万元。后中钢公司未能在合同约定的2017年3月31日交货。中钢公司称其已在3月31日前备齐货物供阳光公司验货，因阳光公司未付清40％货款而未交货，责任在于阳光公司。阳光公司称因中钢公司未在3月31日前将货物备齐供阳光公司验货而未付40％货款，未按期交货的责任在于中钢公司。将货物生产组装完毕供阳光公司验货，系合同约定中钢公司应承担的义务，并且该事实为积极事实，应由主张事实存在的中钢公司承担举证责任，但中钢公司未能举证证明，应认定中钢公司未履行此项义务。但是阳光公司支付20％预付款的义务在中钢公司将货物生产组装完毕之前。阳光公司应在合同签字盖章生效后预付合同总额的20％货款，双方于2017年1月23日签订合同，阳光公司应及时支付20％货款85万元，但阳光公司在2017年3月10日（合同签订后46天）才将款项付清。涉案耐火材料需要中钢公司按照阳光公司的提供的图纸和技术指标进行生产加工，从合同签订日到交货日，中钢公司共有67天的生产时间，阳光公司在合同签订后46天才将20％预付款付清，构成延期付款的违约，由此导致的验货及交货日期推迟的后果应由阳光公司承担。阳光公司关于中钢公司未在合同约定的2017年3月31日交货构成逾期交货违约的观点不能成立。合同约定的交货日期过后，阳光公司催促中钢公司交货，中钢公司答复交货日期的过程，应视为重新协商确定交货时间，属于对交货时间的变更。中钢公司最后一次关于交货日期的答复内容为2017年5月19日中钢公司代理人李邯向阳光公司代理人刘行政发送的微信，“刘经理，明天我们派人取款，基本商定货物在5月25日前全部发出，5月26日全部达到现场”，该答复应为一种附条件的承诺，即如阳光公司在中钢公司在“明天”派人取款时，给付了货款，中钢公司应按照承诺在5月26日将全部货物送达阳光公司厂区。后中钢公司于5月22日派人去阳光公司处取款，阳光公司支付了40％的货款170万元，中钢公司承诺生效的条件达到，应按时在5月26日前向阳光公司交付全部货物。根据中钢公司的发货明细票、阳光公司的收货单及称重单，中钢公司在2017年5月26日前仅向阳光公司交付了耐火材料311.3667吨，刚达到合同约定耐火材料总重量的50％。后又在5月29日至6月18日陆续交付部分耐火材料。至2017年7月4日发函催告时，尚有合同约定的四样材料（12号ISOMAG45；13号CERABOARD100;23号、24号RESISTITZS748EO-3）没有交付。后又在7月16日交付了23号、24号材料。对于剩余的12号、13号材料，中钢公司虽称双方协商变更为阳光公司自购，但阳光公司否认协商免除中钢公司的交货义务，中钢公司亦未提供证据，应认定中钢公司未履行12号、13号材料的交货义务。综上，中钢公司在阳光公司支付40％货款后，未在承诺的2017年5月26日将合同约定的全部耐火材料向阳光公司给付，构成逾期交货违约，应承担违约责任。二、中钢公司应如何承担违约责任。根据合同约定，中钢公司如逾期交货，每逾期一天，按总货款的3‰罚款给买方。中钢公司逾期交货的时间应自2017年5月27日起算，至本案判决时中钢公司尚有两样耐火材料没有交付。阳光公司主张中钢公司自2017年5月26日起至判决确定之日止，以总货款425万元为基数，按照每日3‰计算违约金。中钢公司认为合同约定的违约金过高，应以逾期交货的货物金额为基数，下调至不超过阳光公司实际损失的30％。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。本案中，虽然中钢公司至今未向阳光公司交付合同约定的耐火材料汇总表中第12号、13号材料，但该两样材料并非不可替代物，阳光公司实际已通过自购的方式获得了该两项材料，并开始了正常生产。在阳光公司已获取全部货物并正常生产的情形下，其损失主要表现在迟延履行可能影响其公司生产经营安排及已支付的相应货物价款的期限利益，而非货物本身。因阳光公司未提供证据证明因中钢公司迟延履行给其造成延误生产及自身产品销售等经营中具体损失，如果按照合同约定违约金计算方法（每日违约金数额为425万元×3‰﹦12750元），中钢公司需支付高于货款的违约金，将会出现阳光公司既收到了货物又获得了高于货物价值的违约金，利益明显失衡。阳光公司、中钢公司约定的违约金明显过高，中钢公司要求下调，予以准许。考虑到中钢公司在约定的2017年5月26日交货日期前已完成了50％的交货任务，并且其余大部分货物在6月18日前也均已交付，以及阳光公司也存在迟延支付预付款的情形，酌情调整中钢公司一次性向阳光公司支付违约金40万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用若干问题解释(二)》第二十九条的规定，判决：中钢公司于本判决生效之日起五日内一次性支付阳光公司违约金40万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12215元，由中钢公司负担。本院二审期间，中钢公司表示一审认定的货物数量不准确，存在误差，2017年5月25日送货数量合计是125.07吨，与一审认定的121.1211吨相差3.9489吨，其他日期的也有误差。阳光公司表示一审认定到货数量正确，称重单是去掉车皮重量后的重量，除了货物重量外，还有托盘和包装的重量，称重单不是货物的纯重量，收货重量应以收货方出具的收货单为准。二审另查明：2017年5月29日的收货单显示的数量为30.91吨，非一审认定30.9吨，因此，截至2017年6月18日到货数量共计应为544.8847吨。本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2017年1月23日，阳光公司、中钢公司签订买卖合同，合同总价款为425万元，合同标的物为639吨耐火材料。根据合同约定，卖方中钢公司负有按约交货义务，买方阳光公司负有按时付款义务，交货和付款均有相应时间节点和条件要求。合同约定合同签字盖章生效后，即2017年1月23日，买方阳光公司即应先行支付85万元预付款，但其直至3月10日才将首期货款85万元陆续支付完毕，迟延付款在先，阳光公司主张其不存在任何迟延付款行为与事实不符。一审认定卖方中钢公司对未按合同约定未于3月31日前发货的行为不承担责任，并无不当。当事人在合同履行过程中达成新的合意，对合同内容作出变更的，应按照变更后的内容继续履行。本案中，在双方均未严格履行合同的情况下，买方后续向卖方发函催促发货，卖方回复新的发货日期承诺发货的行为，系对原买卖合同中交货内容的变更。根据查明事实，买卖双方最后一次达成的合意内容为卖方派人取款并承诺5月26日全部发货。阳光公司已配合完成中钢公司的取款，但中钢公司于5月26日共计发货量仅是货物总重的一半左右，显然构成迟延交付行为。因双方对交货日期进行了变更，违约的起算点应当随之变更。到6月18日，晚于承诺发货时间22天左右，中钢公司共计发货544.8847吨左右，占比85.3％左右。虽然中钢公司在之后陆续还有发货，但均已属逾期发货，阳光公司要求其承担违约责任，具有事实和法律依据，应予支持。关于违约金的计算，按照双方买卖合同约定，卖方逾期交货，每逾期一天，按总货款的3‰罚款给付买方。对此，中钢公司主张合同约定的违约金过高，请求予以调整。本院认为，虽然卖方逾期交货，但在7月16日已将合同大部分货物予以交付，剩余未给付货物占比较小，如按照合同约定计算，卖方需支付每天12750元的违约金，至本次诉讼一审立案之日，卖方需支付的违约金已超过合同总货款，将会使买方既收到大部分货物，又获得高于合同总货款的赔偿，导致双方利益严重失衡。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。以实际损失为基础对违约金进行相应调整，是对双方当事人利益的平衡，防止当事人获得过分的不当利益。考虑到中钢公司确实存在迟延交付行为，构成违约，阳光公司利益受损，又考虑到中钢公司未发货部分占比较小，阳光公司已通过其他途径另行采购，且阳光公司未提供相关证据证明因中钢公司延迟发货产生的损失价值，一审法院酌情裁量中钢公司支付40万元违约金，数额适当，本院予以维持。另外，关于中钢公司主张的货物数量问题，一审认定的货物数量是到货数量，货物重量应以收到货时的称重为准，一审对于货物重量的认定，并无不当。综上所述，阳光公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7923元，由上诉人阳光公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  闫 红审判员  刘 颖二〇一九年十一月十八日法官助理朱瑞云书记员郭欣