通辽市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）内05刑终283号抗诉机关（原公诉机关）内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民检察院。原审被告人梁某某，男，曾因贩卖毒品罪于2012年11月9日被通辽市科尔沁区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二万元，于2016年6月29日减刑释放；又因贩卖毒品罪于2017年11月15日被通辽市科尔沁区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元，2018年8月30日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月15日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2018年11月29日被逮捕。现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。原审被告人张某某，男，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月15日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2018年11月29日被逮捕。现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院审理的内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民检察院指控原审被告人梁某某、张某某犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月11日作出（2019）内0502刑初637号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某、梁某某未提出上诉，内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员张文军、乌兰出庭履行职务，原审被告人梁某某、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，被告人张某某、梁某某系朋友关系，被告人梁某某与刘某某系相识关系。2018年11月间，被告人梁某某向刘某某贩卖毒品二次，为贩卖毒品而准备向被告人张某某购买毒品一次，具体事实如下：1.2018年11月12日在通辽市××区罕山饭店门前刘某某车内，被告人梁某某向刘某某贩卖冰毒一次。2.2018年11月14日11时许，在通辽市××区罕山饭店门前刘某某车内，被告人梁某某向刘某某贩卖冰毒一次。3.2018年11月14日15时20分许，在被告人张某某位于通辽市××旗东屋的住处，被告人张某某欲向被告人梁某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）9包，并先后收取被告人梁某某毒资3400元。2018年11月14日15时25分许，被告人梁某某在通辽市××旗楼下被公安机关抓获，15时45分许，被告人张某某在××旗平台上被抓获，当场从被告人张某某身上查获白色晶体物质1包，在张某某的上述住所内查获白色晶体物质8包。经称量和鉴定，9包白色晶体物质净重3.417克，均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有公诉机关当庭出示和宣读的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等文书、户籍证明、梁某某的刑事判决书和释放证明、无违法犯罪记录证明、案件线索来源及抓获经过、微信截图、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、张某某确认查获毒品照片、称量笔录、毒品取样笔录、校准证书、毒品称量照片、情况说明、刘某某行政处罚决定书、机动车信息、通话记录、辨认笔录、尿液提取笔录及现场检测报告书、通辽市司法鉴定中心鉴定意见及以下证据证明：1.刘某某询问笔录：刘某某的微信号是×××,昵称是“我保证”，手机号是131XXXXXXXX，其证明2018年11月12日中午、2018年11月14日中午在位于通辽市××区东屋的家中吸食冰毒，冰毒是在2018年11月12日上午9时，向一个微信号×××-3zuyzwlys4m812,微信昵称是“天马行空”，手机号是155XXXXXXXX、138XXXXXXXX的40岁左右的男子买的，地点是在通辽市科尔沁区附属医院路南罕山饭店门口，在刘某某的车上这名男子给了一包用塑料袋装的冰毒（约六克重），付给这名男子1000元钱。2018年11月14日11时许，又向这名男子打电话要一包冰毒，还是在上一地点刘某某的车上，他给一包和上次重量差不多的冰毒，通过微信转账1000元。2.辩认笔录，证明刘某某2018年11月16日在公安机关的主持下辨认出梁某某就是向其贩卖毒品的人。3.微信转账截图，证明梁某某于2018年11月12日8.26分，20.56分，先后转给张某某800元、1600元。刘某某于2018年11月14日11.03分转给梁某某1000元。4.张某某讯问笔录，供述与梁某某系朋友关系。两人均吸毒，微信号是×××,微信名是“海涛”。2018年11月14日中午，梁某某给其打电话，两人约定到张某某临时借用的××旗东，进屋后，张某某问梁“有啊”，他没有吱声就拿出来一个红色烟盒，放到南卧室桌子上了，张某某有吸毒的锅，没有壶，梁某某下楼去找饮料瓶半天没有回来。张某某下楼找梁某某的时候，在二楼平台被抓的。在卧室桌子上的是冰毒是梁某某的。梁某某一共给了3400元，1000元是现金，其余的是通过微信转账给的。对在身上和住所内搜出的九小包疑似冰毒物质检出甲基苯丙胺成分没有异议。当庭供述，案发当日梁某某给张某某打电话问有没有，张某某说有，梁某某就来了，梁某某之前给钱，是让张某某帮他买毒品。案发当日是找张某某买毒品。身上毒品准备和梁某某一起连吸带卖，和梁某某案发当日还没有来得及说什么就被公安机关抓获了，我们之间有默契不需要说什么。5.梁某某讯问笔录，供述自刑满释放后没有生活来源就想贩卖点冰毒赚点钱，和张某某见面、电话和微信里都说过此事，但张某某说现在没有冰毒。2018年11月8日左右，张某某到通辽找梁某某，和梁某某说现在差不多了，最近给消息，通过微信给张某某转过两次钱，第一次转了800元，给现金1000元，第二次转了1600元。11月13日给张某某打电话，问他现在手里有没有东西，张某某说梁某某过去找他。11月14日，联系张某某说去扎旗找他，在这之后，微信好友“我保证”通过微信给梁某某转账1000元，想从梁这拿一包冰毒，告诉他去取货回来给。到张某某家里之后，张某某把一个烟盒放在桌子上，打开一看是冰毒，梁某某想抽几口，下楼去张某某的车里取吸食毒品的工具时，被公安机关抓获了。找张某某是去取冰毒的，之前说过800元一克冰毒。向“小亮”的人卖过一次毒品，小亮开一辆白色轿车，微信名叫“我保证”，他只是给梁某某转钱了，还没有卖给他。一共向张某某支付过3400元买毒品。原审法院认为，被告人梁某某明知是甲基苯丙胺而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，其为贩卖而向被告人张某某支付了毒资，属犯罪预备，作案三次，属情节严重。关于指控的贩卖毒品的数量问题，因被告人梁某某向刘某某贩卖的毒品未查获，公诉机关指控梁某某贩卖甲基苯丙胺1.2克的证据不足，存疑不予确认。被告人梁某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；其曾因毒品犯罪被判处刑罚，却不思悔改，现又实施毒品犯罪，系毒品再犯，应从重处罚。在被告人张某某处查获的毒品3.417克，即被告人梁某某的犯罪预备部分，可比照既遂犯减轻处罚。被告人张某某明知是毒品（甲基苯丙胺）而贩卖，贩卖毒品数量为3.417克，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人张某某已实际收取了被告人梁某某支付的毒资，但因意志之外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人张某某当庭能够自愿认罪，其亲属能够代为缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十六条、第六十五条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告人梁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。二、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元。宣判后，原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院提出抗诉。其抗诉理由：1.一审判决认定梁某某向刘某某贩卖毒品1.2克的证据不足、存疑不予确认，系认定事实错误。刘某某的证言证实，2018年11月12日和14日两次向微信名“天马行空”的男子购买冰毒，每次一包、重约6分左右，一次给现金，第二次微信转账。通话记录证明12日和14日刘某某和梁某某多次通话。梁某某供述证实2018年11月12日刘某某向其转账1000元想购买1包冰毒，正常1包重约5分。综合卷内证据，能够认定两次贩卖冰毒共计约1克的事实。2.一审判决认定在张某某处查获毒品3.147克，即梁某某的犯罪预备，比照既遂犯减轻处罚，系认定事实及适用法律错误，量刑畸轻。梁某某以贩卖为目的到扎旗向张某某购买毒品，在张某某住处，张某某以3400元的价格向梁某某贩卖冰毒8包，并将冰毒放在南侧卧室的桌子上，之后被公安机关查获。贩卖是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为，梁某某的行为应当认定为犯罪既遂。梁某某明知毒品而贩卖，作案三次，贩卖毒品共计约4.2697克，情节严重。梁某某系累犯、毒品再犯，在庭审时拒不认罪，无悔罪表现，不具备从轻、减轻处罚的情节。一审以其中一次系犯罪预备对其减轻处罚，适用法律错误，导致量刑畸轻。3.一审判决认定张某某的贩卖毒品行为属于犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚，系适用法律错误，量刑明显不当。梁某某到张某某住处后，张某某将装有毒品的烟盒给了梁某某，此时，双方的毒品交易已经完成，张某某向梁某某贩卖冰毒3.2697克的行为已经既遂，在张某某身上查获的1包冰毒也应计入贩卖毒品的数量。一审判决认定张某某贩卖毒品未遂对其从轻处罚，系适用法律错误，导致量刑明显不当。通辽市人民检察院支持其抗诉意见。原审被告人梁某某对一审判决认定事实有异议。提出只向刘某某贩卖一次毒品，收完钱，还没有给毒品，去扎旗找张某某是取毒品，还没有决定买不买就被抓获。希望法院公正判决。原审被告人张某某对一审判决无异议。二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定以上事实的证据均经原审及二审当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，与原审采信一致。本院认为，原审认定被告人梁某某、张某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实及罪名成立。原审被告人梁某某明知是毒品（甲基苯丙胺）而向他人贩卖两次，为贩卖而向他人购买毒品一次，并支付了毒资，其行为已构成贩卖毒品罪。其作案三次，属情节严重。原审被告人梁某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；其曾因毒品犯罪被判处刑罚，却不思悔改，又实施毒品犯罪，系毒品再犯，应从重处罚。原审被告人张某某明知是毒品（甲基苯丙胺）而贩卖，贩卖毒品数量为3.417克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人张某某当庭能够自愿认罪，其亲属能够代为缴纳罚金，可酌情从轻处罚。检察机关提出应当认定梁某某向刘某某贩卖毒品两次，共计约1克的抗诉意见。经查，梁某某向刘某某贩卖毒品数量，根据二人的陈述，每包约5分左右，市场价1000元，因实物已灭失，不能准确认定，且数量的认定对被告人的定罪量刑并无实质影响，原审依据在案证据存疑不予确认，并无不当。检察机关提出张某某向梁某某贩卖毒品的行为，二人均已构成犯罪既遂，原判对二人从轻及减轻处罚不当的抗诉意见。经查，梁某某以贩卖毒品为目的购买毒品，已向贩毒一方张某某支付了毒资，其在张某某住处收取毒品时，贩毒一方张某某将交易的毒品拿出并放置桌子上，其对购买的毒品已能够实际控制，双方的交易行为已进入实质阶段并已完成，犯罪行为均达到既遂，原判对此认定有误，且以梁某某犯罪行为属于犯罪预备、张某某犯罪行为属于犯罪未遂，对二人减轻及从轻处罚确有不当，予以纠正，检察机关提出的此项抗诉意见成立，予以支持。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502刑初637号刑事判决第一项和第二项的定罪部分；二、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502刑初637号刑事判决第一项和第二项的量刑部分；三、被告人梁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2023年11月14日止。所处罚金于本判决生效后立即缴纳。）四、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 础 鲁审判员 金 影审判员 宋凯文二〇一九年十一月二日书记员 姜 洋