山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2038号 上诉人（原审被告）：日照恒瑞生物科技有限公司，住所地日照市岚山区碑廓镇东辛兴村，统一社会信用代码913711030889025420。 法定代表人：赵凯璇，经理。 委托诉讼代理人：厉少雷，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王成喜，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：尹得强，男，1979年10月31日出生，汉族，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：张春华，日照岚山安东卫法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：日照市阿掖山建筑工程有限公司，住所地日照市岚山区安东卫街道观海路西侧，社会统一信用代码91371103494075781P。 法定代表人：崔久礼，经理。 被上诉人（原审被告）：日照市尧王建筑安装工程有限公司，住所地日照经济技术开发区大连路宋家湖村，社会统一信用代码91371100782316092W。 法定代表人：王海洋，经理。 上诉人日照恒瑞生物科技有限公司（以下简称恒瑞公司）因与被上诉人尹得强、日照市阿掖山建筑工程有限公司（以下简称阿掖山建筑）、日照市尧王建筑安装工程有限公司（以下简称尧王公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2019)鲁1103民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成了合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 恒瑞公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案判决时恒瑞公司的财务结算审计尚未完成，不能确定是否欠付涉案工程款，也未查明恒瑞公司作为发包人欠付建设工程价款的范围。二、一审认定上诉人对借用资质知情缺乏事实依据。恒瑞公司与阿掖山建筑虽然同属一个集团，但各自作为不同的公司法人具有独立性，上诉人对借用资质和违规发包的事实并不知情。一审法院依据阿掖山建筑的主张直接认定上诉人对借用资质和违规发包的事实知情缺乏事实依据。三、一审原告作为实际施工人主体不合格，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求上诉人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该法第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述规定，实际施工人应指建设工程施工合同因存在上述原因而无效的实际承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。由此可见在法律体系中“实际施工人”限定为缺乏资质的法人。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。该法第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。《建筑业企业资质管理规定》第二条规定，在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。第3条规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。根据以上法律规定，建设工程施工合同的主体具有限定性，承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。自然人不可能成为承包人，也就不存在借用资质的情形，更不能因为借用资质成为实际施工人。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决上诉人承担责任是错误的。 尹得强辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 阿掖山建筑辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 尧王公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 尹得强向一审法院起诉请求：请求恒瑞公司、阿掖山建筑、尧王公司支付工程款338820元。 一审法院认定事实：2015年6月，尹得强通过阿掖山建筑的工作人员承揽了恒瑞公司院内的3#、4#宿舍楼外墙保温工程施工。完工后，2016年7月2日，尧王公司给尹得强出具了验收单和结算单各一份，项目经理贾英昌在验收单上签字，公司经理郑利在结算单上签字。2016年8月22日，给尹得强出具了对账单，载明尹得强所施工的外墙保温价格为每平方82元，共4131.96平方米，工程款合计338820元。以上三份证据上均盖有“尧王公司财务专用章（1）”字样的印章。尧王公司和恒瑞公司主张对以上证据及事实均不知情。 阿掖山建筑主张，阿掖山建筑在组织对恒瑞公司新建楼房实际施工时，因阿掖山建筑还不具备相应的工程施工资质而借用尧王公司的资质，现场负责施工的人员都是集团派来的，郑利是阿掖山建筑的实际经理，贾英昌是当时工地的项目经理，这两个人可以代表公司进行验收和结算，尧王公司没有派人参与涉案工程项目。当时恒瑞公司与阿掖山建筑的实际控制人属同一集团公司，两公司的办公地点最初都在集团公司的办公楼上，主要的工作人员也是集团的人员，所以当时对借用资质的情况都知情。 另查明，恒瑞公司于2013年12月成立，多次进行股权变更，但对涉案工程的工程款未能结清。2017年6月1日公司股东变更为现在的山东华坤石化有限公司，法定代表人赵凯旋。 一审法院认为，建设工程实际施工人的合法权益受法律保护。尹得强提供的验收单和结算单等证据能够证实其为瑞恒公司宿舍楼进行了外墙保温工程实际施工，阿掖山建筑和尧王公司对此未提出异议，一审法院对尹得强系该保温工程实际施工人的事实及工程款结算数额均予以确认；阿掖山建筑认可其系涉案总工程施工的实际组织者，且贾英昌、郑利等工地负责人当时实际上系代表阿掖山建筑对外从事业务活动，故阿掖山建筑应对尹得强的工程款承担直接支付责任；阿掖山建筑借用尧王公司的资质施工，且尹得强的证据上均有尧王公司的印章，尧王公司依法应对涉案工程承担连带付款责任；因恒瑞公司设立和建楼之初的实际控制人与阿掖山建筑的实际控制人同属一个集团公司，属于集团内部自己给自己的公司盖楼，故对恒瑞公司知晓借用资质和违规发包的事实，一审法院予以采信，因其未提供证据证实不欠本案工程款，故恒瑞公司依法应在欠付工程款范围内承担相应责任。公司股东和股权的变更不影响其债务的承担，故尹得强要求恒瑞公司、阿掖山建筑、尧王公司支付工程款，予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审判决：一、尧王公司、阿掖山建筑于判决生效之日起十日内连带支付尹得强工程款338820元；二、恒瑞公司对上述付款在欠付涉案工程的工程款范围内承担连带支付责任。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6382元，减半收取3191元，由尧王建筑、阿掖山公司、恒瑞公司共同负担。 二审中，当事人均未提交新证据。庭后，恒瑞公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定。其理由系恒瑞公司作为发包方，将涉案工程发包给尧王公司承建，但该工程并未交付使用，也未对工程造价进行结算，并且恒瑞公司在股权变更过程中未接收涉案工程相关材料。为查明事实，申请法院委托专业机构对尧王公司承建的涉案工程造价进行鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，从一、二审各方当事人陈述及尹得强提供的证据看，在阿掖山建筑承揽恒瑞公司院内的3#、4#宿舍楼承建工程后，阿掖山建筑将外墙保温工程发包给尹得强具体施工，一审认定尹得强系3#、4#宿舍楼外墙保温工程的实际施工人并无不当，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中并未排除个人作为实际施工人的情形，恒瑞公司依据该司法解释中的相关规定，主张尹得强作为实际施工人主体不适格的上诉理由不成立。本案中，阿掖山建筑主张恒瑞公司对于其借用尧王公司资质一事知情，恒瑞公司不予认可。从各方当事人陈述看，阿掖山建筑和恒瑞公司均由同一集团公司实际控制，基于阿掖山建筑与恒瑞公司之间的特殊关系，在恒瑞公司对其主张未提供反驳证据的情况下，一审认定恒瑞公司对阿掖山建筑借用资质一事知情并无不当。阿掖山建筑公司主张因恒瑞公司欠付工程款，导致其无法向其他承包人支付工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。恒瑞公司作为涉案工程的发包人，在一、二审中均未提交证据证明其已将工程款全部支付给总承包人阿掖山建筑，一审法院依据上述规定，判令恒瑞公司在欠付工程款范围内对实际施工人尹得强承担责任并无不当。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。本案中，恒瑞公司在一审中并未在法定期限内提出司法鉴定申请，其在二审中提出申请，本院不予准许。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6382元，由上诉人日照恒瑞生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  宋海红 审判员  刘丽艳 二〇一九年十一月十四日 书记员  梁 虹