四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14934号 上诉人（原审原告）：成都市骏鹰鞋厂，住所地四川省成都市金堂县淮口镇四川金堂制鞋工业园区。 法定代表人：夏国军，总经理。 委托诉讼代理人：蒋宗禄，金堂县三星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：成都登峰建筑安装工程有限公司，住所地四川省成都市金堂县赵镇韩滩开发区新龙路23号。 法定代表人：肖向元，总经理。 委托诉讼代理人：戴莉，四川法奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢兵，金堂县隆盛法律服务所法律工作者。 上诉人成都市骏鹰鞋厂（简称骏鹰鞋厂）因与被上诉人成都登峰建筑安装工程有限公司（简称登峰公司）用益物权确认纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 骏鹰鞋厂上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费（包括一审保全费）由被上诉人登峰公司承担。事实和理由：一审认定事实不清、裁判证据不足、适用法律错误。一、一审以上诉人未签订书面《国有土地出让合同》而认定上诉人未取得案涉土地使用权，属于事实认定错误。应当对现登记人登峰公司取得案涉土地的原因、登记是否合法、是否侵犯了上诉人的合法权益等问题进行全面综合分析和正确判断。1.中断履行《四川省金堂工业园项目投资协议书》的原因系（2008）金堂民初字第1463号调解书被撤销。2.上述投资协议在履行过程中已经实际发生变更，该协议就是后来签订《土地出让合同》的基础，属于主合同。3.土地已交付上诉人使用，并办理了规划许可证，这本身就是对《项目投资协议》的认可和追认。此外，金堂县政府职能部门至今未解除与上诉人签订的《项目投资协议》。4.调解书被撤销后，案涉土地应回归至原状，由上诉人继续履行《项目投资协议》所确定的义务，案涉土地使用权登记处于补正状态。5.招商引资属于政策及历史遗留问题，案涉证据已查明事实均指向案涉土地使用权人为上诉人。二、被上诉人签订《土地出让合同》所依据的用地批文等都是上诉人的相关审批资料，调解书被撤销后，被上诉人签订的《土地出让合同》完全丧失了签订的基础条件，应当依法撤销。从工业用地限制条件来看，被上诉人根本无资格使用土地。1.国土部门是因履行《调解书》才与被上诉人签订《土地出让合同》。2.调解书被撤销后，被上诉人就不是案涉土地的使用权人了。3.被上诉人非经招、拍、挂取得土地使用权，取得方式不合法。三、一审法院适用法律错误，二审依法应当撤销登记。1.一审未按照上诉人提交的证据认定本案事实，对上诉人有利的证据轻描淡写，看似对被上诉人有利的证据特意强调和渲染。2.根据《土地管理法》相关规定，工业用地与建设用地具有严格的界限和要求，不允许违反用地性质使用土地。被上诉人不是制鞋生产企业而是建筑类企业；被上诉人自始至终没有取得合法用地批文，被上诉人一系列登记相关文件，所采用的都是上诉人的审批文件；调解书被撤销后，以前的抵偿就是无效的，土地使用权应退还给上诉人。3.一审对上诉人是否具有土地使用资格未作评述，一再强调被上诉人是经签订《国有土地出让合同》而取得，一审认定事实自相矛盾。四、物权法虽规定以登记为准，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。上诉人的土地使用权虽然未经登记，但仍然在履行《项目投资协议》的过程中，仍然具有使用权和法律效力，任何人不得侵占。五、案外人李荣斌的聊天记录可以证明被上诉人已经收回工程款。 登峰公司辩称，一、骏鹰鞋厂不具有诉争土地使用权。1.《项目投资协议》等证据不是其拥有土地使用权的凭证。本案不是骏鹰鞋厂与金堂工业园区管委会之间关于《项目投资协议》的合同纠纷，土地管理的行政机关是国土部门，只有国土部门才有权就土地的有偿使用订立合同。而《项目投资协议》不是土地使用权出让合同，即使骏鹰鞋厂履行完毕上述协议后，仅仅获得一个债权，并非物权。2.关于招商政策等问题。政府允许投资商先开工建设，但保留土地使用权，待投资商达到约定条件时，再转让土地使用权的做法的合理性不是本案应当评判的问题，正因为国土部门未出让土地使用权给骏鹰鞋厂，故其后才将该宗土地出让给登峰公司，标的物在合同订立之前事先交付，不应被认定为买卖合同已订立，更不能认定已完成物权在法律上的割让。二、登峰公司是否符合使用案涉土地资格问题。其与国土部门签订的《国有土地出让合同》及登记，可以证明其所持有的土地使用权是国土部门出让而得，并非骏鹰鞋厂转让登记。而质疑的用地资格属于行政审查问题，本案非行政诉讼案件。三、关于调解书问题。骏鹰鞋厂并没有因为调解书的生效而直接失去其本来不存在的物权。本案调解书既没有被骏鹰鞋厂主动履行，也没有被法院强制执行，因骏鹰鞋厂在调解书签订时并未取得土地使用权，故调解书也不是物权凭证。 骏鹰鞋厂向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令骏鹰鞋厂具有金堂国用（2009）字第6308号土地使用权，登峰公司配合骏鹰鞋厂办理该土地使用权转移登记。2.本案诉讼费由登峰公司承担。 一审法院认定事实：四川省人民政府《关于金堂县2008年第三批乡镇建设用地的批复》川府土（2008）627号、成都市人民政府关于转发《四川省人民政府关于成都市金堂县2008第三批乡镇建设用地的批复》的通知成府土（2009）27号，确立案涉土地经审批为建设用地。 2007年5月28日，甲方四川金堂工业园区，乙方深圳宏昌鞋业有限公司签订《四川省金堂工业园项目投资协议书》，就乙方在四川金堂工业园区内投资建设鞋类生产项目等相关事宜达成协议，同时约定了甲方向乙方提供土地，为有偿出让土地，总用地面积约15亩（其中：净地面积，代征地面积以实测面积及用地红线图为准）。乙方按照净地每亩6.4万元人民币支付土地款（含农房拆迁安置补偿费、青苗及附着物赔付费、劳动力安置费及土地管理费，新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费、土地出让金），通过挂牌形式获得。付款方式：（1）本协议签订后7个工作日内，乙方按1万元/亩支付定金及土地测量费，甲方收到用地定金7个工作日内提供用地红线图给乙方，乙方即可进行规划和设计工作。（2）本协议签订30个工作日之内，乙方再支付至总土地款的50%，并提出书面用地申请，甲方凭乙方付款凭证及书面用地申请在60个工作日内完成乙方用地范围内的农民拆迁、安置、补偿、清场等工作，向乙方出具交付土地使用函，将土地交付乙方使用。（3）乙方项目按协议约定时间竣工时再支付总地款的30%。（4）乙方项目竣工验收后，乙方按要求提供相关资料后的180日内，甲方将国有土地使用权证交与乙方，同时，乙方结清剩余土地款。 2007年8月1日夏国军向金堂县财政局缴纳土地出让款4万元。2008年8月4日，金堂工业集中发展区管委会向骏鹰鞋厂发出《土地款缴款函》，限骏鹰鞋厂在收到此函后20日内履约支付用地应缴款项。2014年11月27日，金堂县工业集中发展区管理委员会还证明，骏鹰鞋厂未按《项目投资协议书》实施并支付定金和土地出让金，成都市骏鹰鞋厂、夏国军或深圳宏昌鞋业有限公司均未能按合同取得相应土地使用权。骏鹰鞋厂、夏国军或深圳宏昌鞋业有限公司除缴纳上述4万元土地款外，未再缴纳。 2007年8月，金堂县规划管理局出具《建设用地规划许可证》，许可骏鹰鞋厂因鞋类生产项目在工业园区内用地面积16亩。 2007年11月2日，金堂县经济局下达《关于成都市骏鹰鞋厂制鞋生产线搬迁改造项目备案通知书》，同意骏鹰鞋厂制鞋生产线搬迁改造项目经审核备案。其中新增建筑面积13000平方米，项目负责人为夏国军。 2008年11月12日，一审法院基于登峰公司起诉骏鹰鞋厂建筑工程施工合同纠纷一案中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，即：骏鹰鞋厂欠登峰公司的工程款5175558.56元、延工损失542331.60元、利息213921.92元及工程保证金200000元，共计6131812.08元，登峰公司用骏鹰鞋厂所有的位于金堂县四川金堂制鞋工业园区的车间、办公楼、宿舍楼和16亩土地使用权抵偿。该调解书生效后，双方当事人并未自行依据调解协议履行或申请人民法院强制执行。 2009年3月5日，金堂工业集中发展区管委会向县国土局出具《关于成都市登峰建筑安装工程有限公司办理相关证件的函》，请国土局按有关政策规定办理。理由是根据金堂县人民法院2008年11月12日作出的《四川省金堂县人民法院民事调解书》（2008）金堂民初字第1463号调解书，骏鹰鞋厂已将所有位于金堂县金堂制鞋工业园区的车间、办公楼、宿舍楼和16亩土地使用权抵偿给登峰公司。 2009年3月30日，金堂县土地管理委员会办公室《金堂县土地管理委员会2009年第2次会议纪要》，议决事项包含登峰公司等企业办理土地证事宜，同意登峰公司办证16.2亩。 2009年4月16日，登峰公司向金堂县国土局提出申请，申请办理淮口工业园区内9906.60平方米的国有土地使用权出让手续，用途为工业用地，持证人为登峰公司。 2009年4月30日，金堂县国土局与登峰公司签订的《国有土地使用权出让合同》，国土局将位于金堂县工业园区内，宗地总面积为9906.60平方米的土地出让给登峰公司，宗地用途为工业用地，国土局同意在2009年4月30日前将出让宗地交付给受让人，每平方米出让金为96元，总额为951033.60元。 2009年5月11日，土地审批流程表显示，土地权属来源证明文件为（1）金经技改备案（2007）11号；（2）关于成都市登峰建筑安装工程有限公司办理相关证件的函；（3）四川省金堂县人民法院民事调解书（2008）金堂民初字第1463号调解书；（4）建设用地规划许可证；（5）出让合同：金堂土协（2009）182；（6）2009年3月30日土管委会议纪要；（7）四川金堂工业园区项目投资协议书；（8）金堂县使用存量土地指标审批表；（9）红线图。审查人员初审意见为该宗地原土地使用者为成都市骏鹰鞋厂，根据四川省金堂县人民法院民事调解书（2008）金堂民初字第1463号，将该宗地土地使用权抵偿给成都登峰建筑安装工程有限公司。根据县土管委2009年第2次会议纪要，同意成都登峰建筑安装工程有限公司办证16.2亩。经调查，该宗地权源合法，届址清楚，面积准确无异议。根据《土地管理法》的有关规定，建议予以国有土地使用权设定登记。最终国土局审核意见为同意报请批准土地登记。发证机关也审核同意。 登峰公司于2009年5月11日取得国有土地使用权证，即金堂国用（2009）第06308号。土地使用类型为出让、地类用途为工业用地，使用权面积为9906.60平方米。 2009年一审法院作出的（2009）金堂民监字第2号民事裁定，经一审法院院长提交审委会讨论认为，1463号调解书虽已经发生法律效力，但该调解书确有错误，应予再审，于是裁定再审（2008）金堂民初字第1463号案。2009年10月23日，一审法院作出1号民事裁定书，裁定撤销一审法院1463号调解书；一审法院按登峰公司撤回起诉处理，终结再审程序。登峰公司不服一审法院裁定提起上诉，本院作出（2010）成民再终字第24号民事裁定书，裁定驳回登峰公司的上诉。 案涉土地至今因（2016）川0122执194号执行案件查封，处于查封状态。 一审法院认定上述事实采信了双方当事人身份信息、双方当事人当庭陈述，骏鹰鞋厂提交的川府土（2008）627号文件、成府土（2009）27号文件、金经技改备案（2007）11号文件、《建设用地规划许可证》、《四川省金堂工业园项目投资协议书》、《土地款缴款函》、（2008）金堂民初字第1463号调解书、《关于成都市登峰建筑安装工程有限公司办理相关证件的函》、《金堂县土地管理委员会2009年第2次会议纪要》、《国有土地使用权出让合同》及补充协议、国有土地出让审批表、（2009）金堂民再字第1号民事裁定书、（2010）成民再终字第24号民事裁定书、(2009)金堂执字第228号协助执行通知书、登峰公司提交的金堂县工业集中发展区管理委员会《证明》，一审法院依职权调取的金堂县国有土地使用权出让审批表、金堂县使用存量土地指标审批表、金堂工业集中发展区管委会致金堂县国土局关于登峰公司办理相关证件的函、登峰公司向金堂县国土局申请办理土地使用权出让手续的申请、建设用地审批表、土地权属调查指届通知书、地籍调查表、完税证、宗地图、中国银行现金缴款单等证据。 一审法院认为，土地使用权系物权法规定的用益物权，案涉土地使用权现登记在登峰公司名下，骏鹰鞋厂请求确权，双方的争议系确权之诉。 根据上述查明的案件事实，夏国军拟在金堂县制鞋工业园区投资项目，先以深圳宏昌鞋业公司名义签订投资协议，具体投资项目注册主体为骏鹰鞋厂，那么项目实际履行主体应为骏鹰鞋厂。从投资协议看，其本质为债权协议，工业园区需提供约15亩的土地给骏鹰鞋厂，但同时约定需通过挂牌的方式取得。也就是说，骏鹰鞋厂如要取得案涉土地使用权，还必须依约履行协议才行。同时依据《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、第五十四条规定，建设项目需要国有建设用地，建设单位需提出申请，经土地行政部门审查，报本级人民政府批准，并应当以出让的方式取得。根据查明的案件事实，骏鹰鞋厂除缴纳4万元土地款外，至今均没有按约定履行相关义务或按法律规定的方式取得土地使用权。园区管委会的催款函和未取得土地使用权的证明文件，也证实了这一点。从调解书引起的法律后果看，(2008）金堂民初字第1463号案件是一个请求建设工程款的债权纠纷，并不涉及物权确认。1463号调解书协议内容除确认债权外，还确立了债的履行方式即以物抵债（抵偿）。要实现以物抵债（抵偿），必须以履行为前提，在履行并进行登记后，才发生物权变更。由于骏鹰鞋厂没有原始已取得案涉土地使用权的依据，也无取得土地使用权后变更登记至登峰公司名下的依据，故不能认定案涉土地使用权由骏鹰鞋厂变更为登峰公司。 综上，骏鹰鞋厂请求确认案涉土地使用权归其所有，并变更登记至其名下，无事实依据，对骏鹰鞋厂的诉讼请求，应予以驳回。为此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回骏鹰鞋厂的诉讼请求。案件受理费111800元，保全费5000元，合计116800元，由骏鹰鞋厂负担。 二审中，骏鹰鞋厂提交了微信聊天记录4页，拟证明登峰公司出租案涉土地共收取租金560万元。登峰公司对该证据三性皆不予认可。本院认为，骏鹰鞋厂提交的上述证据与待证事实无关联性，本院不予采纳。根据一审中骏鹰鞋厂提交的经质证的《关于成都市骏鹰鞋厂申请办理不动产转移登记事项的行政程序处理决定书》，本院另查明：金堂县不动产登记中心对骏鹰鞋厂申请办理金堂国用（2009）字第6308号土地使用权转移登记不予受理。 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实基本一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，结合当事人诉辩主张，本案争议焦点为：骏鹰鞋厂能否取得案涉土地使用权。现分述如下： 《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第一百三十七条第一款规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”第一百三十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”建设用地使用权是以建设为目的使用国有土地而设立的用益物权，其取得方式有出让、划拨，而出让的方式有招标、拍卖、挂牌、协议等方式。因土地属于重要的不动产，因此，建设用地使用权需经登记始发生物权效力。我国采取物权变动原因与结果相区分原则，即设立、变更、转让建设用地使用权合同生效后，仅能够发生债权法上的效果，如未进行登记，不发生物权效力。 本案中，对于骏鹰鞋厂诉请一审法院判决其具有金堂国用（2009）字第6308号土地使用权，因案涉土地使用权系用益物权，系基于所有权人而设立的他物权。骏鹰鞋厂或夏国军以深圳宏昌鞋业有限公司名义与四川金堂工业园区签订《四川省金堂工业园项目投资协议书》及缴纳4万元土地出让款、办理了土地规划许可证，但因骏鹰鞋厂未按协议实施并支付定金和土地出让金，即便其称系因达成以物抵债协议而中断履行，但导致的客观结果是其期望取得案涉物权的原因行为未能履行，因未进行建设用地使用权登记，故不发生物权效力。而登峰公司是否需要经招、拍、挂取得土地使用权，是否符合工业用地限制条件及金堂国土部门是否在用地批文中引用(2008）金堂民初字第1463号民事调解书及该调解书内容皆是金堂国土部门的行政审查行为。(2008）金堂民初字第1463号民事调解书被撤销后，双方当事人就建设工程施工合同纠纷所达成的以物抵债协议即被撤销，不能直接导致登峰公司与金堂县国土部门签订的《国有土地使用权出让合同》被撤销的法律后果。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因骏鹰鞋厂在签订以物抵债协议时根本未取得案涉土地使用权，根据一物一权原则，以物抵债协议被撤销后，其要求登峰公司协助办理案涉土地使用权转移登记无事实依据，本院不予支持。 综上所述，骏鹰鞋厂上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111800元，由成都市骏鹰鞋厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 邓凌志 审判员 宋怀兵 二〇一九年十一月十九日 书记员 张国葱