湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2531号 上诉人（原审被告）：杨炳文，男。 被上诉人（原审原告）：于建文，男。 委托诉讼代理人：伍作兴，湖南振绥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄良杰，男。 委托诉讼代理人：李剑烽，湖南三行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李荣华，男。 被上诉人（原审被告）：杨爱媛（李荣华之妻），女。 被上诉人李荣华、杨爱媛共同委托诉讼代理人：刘奇志，湖南汉昌律师事务所律师。 上诉人杨炳文因与被上诉人于建文、黄良杰、李荣华、杨爱媛（李荣华、杨爱媛以下简称杨爱媛夫妇）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2019）湘0527民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨炳文上诉请求：撤销原判，改判杨炳文不承担赔偿责任或不再另行赔偿106756元、不承担连带赔偿责任，或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定杨炳文雇请于建文与黄良杰等亲友为其提供劳务、彼此存在雇工劳务关系、共同承建杨爱媛夫妇的房屋，系认定事实错误，杨炳文与于建文、黄良杰等不存在雇工关系。1、杨炳文不是杨爱媛夫妇房屋工程的承包人，只是与其洽谈劳动报酬的民工之一，同时受委托代为喊民工的工头；2、杨炳文在整个工程中与其他做工人员同工同酬，未收取其他额外报酬、费用包括包头费等，参与施工的民工的证词都不否认，大部分予以证实；3、杨炳文与其他民工之间是一个做工小团队，施工过程中杨炳文与于建文、黄良杰等人没有隶属、领导、管理关系，没有形成雇主与雇员的劳务关系。二、原判认定杨炳文与杨爱媛夫妇是建筑工程施工承包合同关系、杨爱媛夫妇是发包人、杨炳文是承包人，系认定事实、适用法律错误，杨炳文等人与杨爱媛夫妇之间是雇佣劳务关系，杨炳文等人是雇员，杨爱媛夫妇是雇主。1、杨爱媛夫妇的房屋是一栋四排三间三层、建筑面积400多平方米的砖混结构别墅型房屋，杨炳文与杨爱媛夫妇之间没有签订书面建筑工程施工合同，根据有关法律规定，房屋的承建不能即时清结、不能用简单的口头协议就能解决或详尽双方施工行为及权利义务的，双方应签订书面建筑工程施工合同，未签订书面合同也就说明彼此不存在施工承包关系；2、杨炳文等人都没有建筑施工资质，杨爱媛夫妇的房屋应发包给有资质的施工单位和人员承包施工，违反该规定的承包合同无效，杨炳文与杨爱媛夫妇口头约定只能确认民工按228元/㎡获取劳动报酬，不能确定其他事宜；3、施工中杨炳文等民工都由杨爱媛现场监督、指导、管理及提供施工设备、建材、图纸等。三、原判对责任比例划分不公，没有严格根据本案事实及过错大小进行相应责任分担，杨炳文不是工程的承包人、不是于建文等人的雇主、不是工程的受益人、对事故的发生没有过错、事发后积极承担救助的道德义务垫付十多万元医疗费，不应承担赔偿责任或不应承担40%的赔偿责任，杨炳文的责任畸重，其他被上诉人的责任畸轻。四、原判对于建文的部分经济损失计算错误，特别是对误工期、护理期、营养期认定547天时间过长，与其伤情和法律规定不符，应仅计算至其第一次提出鉴定时止，最长不超过一年，因重新鉴定后，于建文的伤残程度由四级降为七级，而其误工期、营养期、护理期却增加一倍多，不符合规则与情理，应予以核减。 于建文辩称，1、原判对杨炳文与杨爱媛夫妇之间、杨炳文与于建文及黄良杰等人之间法律关系的认定正确；2、原判认定于建文自负15%的责任有误、理由不充分，但于建文无能力预交上诉费，勉强接受；3、原判对于建文误工费、护理费适用年度标准计算错误，导致该两项损失认定少了，二审应纠正，原判对误工期、护理期、营养期的认定正确。 黄良杰辩称，1、杨炳文与黄良杰系雇佣关系，黄良杰是杨炳文喊去的，黄良杰从杨炳文处按180元/天计算领取工资，黄良杰从事劳务也是杨炳文安排的；2、杨炳文与杨爱媛夫妇是建筑工程施工承包合同关系，杨爱媛夫妇将其建房工程按228元/㎡发包给杨炳文，主要建房工具如吊机等都由杨炳文提供，杨爱媛夫妇不在家时，建房工作事项都由杨炳文安排、监督、管理，如果杨爱媛有时在家给民工煮饭吃，杨炳文按日餐结算工资给杨爱媛；3、原判对责任比例的划分公平合理，黄良杰只是一个劳务者，家庭困难，获得的劳务报酬不多，承担的责任比例并不过轻。原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，判决客观公正。请求驳回上诉，维持原判。 杨爱媛夫妇辩称，1、杨爱媛夫妇系发包人，杨炳文系承包人，双方构成承揽关系；2、本案应属健康权纠纷，杨炳文与于建文、黄良杰、杨某甲、杨某乙、于某甲、莫某甲、黄某某系共同承揽人；3、原判对杨炳文、黄良杰、于建文、杨爱媛夫妇分别按40%、20%、15%、25%比例分担责任不当，应分别按20%、40%、30%、10%比例分担责任；4、杨爱媛夫妇不应与杨炳文承担连带责任；5、原判对误工费、护理费、营养费的认定错误，计算时间过长。 于建文向一审法院起诉请求：由四被告赔偿于建文：①于建文垫付的医疗费63244.27元（庭审中变更为251449.64元，即于建文垫付69875.64元，四被告垫付181574元）；②误工费28890元（庭审中变更为64839.73元）；③护理费16050元（庭审中变更为64839.73元）；④营养费7500元（庭审中变更为16410元）；⑤伤残赔偿金181104元（庭审中变更为118381.20元）；⑥住院伙食补助费5250元（庭审中变更为5450元）；⑦鉴定费1520元（庭审中变更为4020元）；⑧精神抚慰金30000元；⑨被扶养人生活费64590.36元（庭审中变更为55654.37元）；⑩交通费815元；⑪住宿费800元；⑫后续治疗费12000元，以上总计413378.39元（庭审中变更为622159.67元），并由四被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年，杨爱媛经与杨炳文协商，双方口头约定，杨爱媛将其自家拟在绥宁县李熙桥镇某某村修建的一栋四排三间三层、建筑面积400多平方米的砖混结构别墅型房屋的主体及内、外装饰工程以228元/㎡的价格、包工不包料的方式发包给杨炳文承包修建；杨爱媛负责提供建房图纸、建筑材料及部分建房工具、水电、施工人员的有偿中餐；其他事务全部由杨炳文负责。2016年下半年，杨炳文开始雇请民工施工，至2017年4、5月份左右，完成了房屋主体工程的施工。2017年12月12日，杨炳文雇请于建文、黄良杰等八人开始从事房屋的外墙贴瓷砖工作。按照杨炳文的安排或授意，黄良杰在堂屋门口的三楼地面上操控小型电动吊机吊运瓷砖、水泥、砂石等材料，案外人莫某乙在地面上装斗车，于建文和杨炳文在堂屋门口外侧脚手架上吊线，案外人杨某甲和杨某丙在堂屋门口的挑檐下放水平线。早上8点多，吊运了两趟后，当吊装用的空斗车准备从三楼放下时，因黄良杰操作不当，空斗车移出三楼地面后突然坠下，碰到二楼房屋框架后继续落下砸在地面上装有瓷砖的斗车后反弹起来，先将站在堂屋门口的杨某丙打伤后，再将此时走到堂屋门口外侧挑檐下看水平线是否放好的于建文砸倒在地。于建文受伤后，先后在绥宁县人民医院住院90天（两次：一次86天，一次4天）、在南华大学附属第一医院住院治疗19天，出院后继续在绥宁县人民医院门诊康复治疗，共花费医疗费236428.16元（其中：杨炳文垫付116574元，黄良杰垫付30000元，杨爱媛夫妇垫付32000元）、交通费815元。2018年6月22日，于建文委托邵阳市莳竹司法鉴定所对其伤情、误工、护理、营养期进行评定，鉴定意见为：被鉴定人因外伤致：1、右顶叶脑挫裂伤并出血，左额叶脑挫裂伤；2、右顶骨开放性粉碎性凹陷性骨折术后，蛛网膜下腔出血，颅底骨折；3、C4、C5脊髓挫伤，C5棘突及双侧椎弓骨折内固定术后；4、T4、5椎体骨折，T3、4椎体棘突骨折；5、左侧偏瘫（左上肢肌力2级，左下肢肌力4级），评定为四级伤残。建议：误工期270天，护理期150天，营养期150天。于建文为此花费鉴定费1520元。在本案审理过程中，杨爱媛夫妇不服上述鉴定意见，于2019年2月21日申请重新鉴定。2019年6月26日，经一审法院委托怀化市方正司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为：1、于建文损伤已分别构成一处七级伤残，一处十级伤残；2、误工期、护理期、营养期由2017年12月12日至2019年6月11日。杨爱媛夫妇为此垫付鉴定费2500元。 于建文的父亲于某乙、母亲袁某某、女儿于某丙、儿子于某丁。于建文的父母共育有5个子女。于建文受伤后由其妻子于某戊护理。于建文全家均系居住在绥宁县李熙桥镇某某村的农村居民。 结合于建文的诉讼主张并参照《2019-2020年度湖南省交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，对于建文的经济损失认定如下：1、医疗费236428.16元；2、误工费58362.65元（按照全年农村居民农、林、牧、渔业平均工资38944元、误工期2017年12月12日至2019年6月11日共547天计算：38944元/年÷365天×547天=58362.65元）；3、护理费58362.65元（按照全年农村居民农、林、牧、渔业平均工资38944元、护理期2017年12月12日至2019年6月11日共547天计算：38944元/年÷365天×547天×1人=58362.65元）；4、营养费10940元（按照营养期2017年12月12日至2019年6月11日共547天、每天酌定20元计算：20元/天×547天=10940元）；5、伤残赔偿金118381.20元［按照全年农村居民人均纯收入14093元、一处七级伤残、一处十级伤残计算：14093元/年×20年×（40%+2%）=118381.20元］；6、住院伙食补助费5450元［50元/天×（90+19）天=5450元］；7、被扶养人生活费55565.32元（于建文的女儿于某丙的抚养费按照农村居民全年人均年生活消费支出12721元、抚养时间5年2个月计算：12721元/年÷12个月×62个月×42%÷2人=13802.28元；于建文的儿子于某丁的抚养费按照农村居民全年人均年生活消费支出12721元、抚养时间8年10个月计算：12721元/年÷12个月×106个月×42%÷2人=23597.45元；于建文的父亲于某乙的赡养费按照农村居民全年人均年生活消费支出12721元、赡养时间7年4个月计算：12721元/年÷12个月×88个月×42%÷5人=7836.14元；于建文的母亲袁某某的赡养费按照农村居民全年人均年生活消费支出12721元、赡养时间9年8个月计算：12721元/年÷12个月×116个月×42%÷5=10329.45元）；8、精神损害抚慰金10000元（根据侵权人的过错程度、于建文伤残情况及所在的平均生活水平酌定）；9、交通费815元；10、鉴定费4020元。以上经济损失共计558324.98元。 一审另查明，杨炳文长期在居住地附近及杨爱媛夫妇所在村承包修建村民住房，其雇请的民工主要系其亲友，基本上相对稳定。在本案中，于建文和黄良杰均系杨炳文的亲戚，多次受雇于杨炳文从事建筑施工工作；杨炳文及其雇请的亲友均未取得建筑施工执业资格证书；杨炳文根据所得承包工程款，按照民工的出工天数计发所雇请民工的劳动报酬。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。杨炳文雇请于建文、黄良杰等亲友从事其承包的杨爱媛夫妇建房施工工程中的外墙装饰工作，按照一定的计算工资方式支付民工劳动报酬，杨炳文与于建文、黄良杰等人之间形成雇佣关系，杨炳文系雇主，于建文、黄良杰等民工系雇员。事发当天，于建文和黄良杰按照杨炳文的安排或授意从事吊运材料、放线等贴瓷砖的准备工作，均系从事雇佣活动，对于于建文在从事雇佣活动中遭受人身损害和黄良杰在从事雇佣活动中致人损害，杨炳文作为雇主，均应当承担赔偿责任。黄良杰未具有建筑施工的相应资质，在操作吊机时未履行充分的注意义务，未及时观察、警示地面施工人员，操作吊机严重失误，致使空斗车移出三楼屋面便直接坠下而将于建文砸伤，黄良杰有重大过失，应当与杨炳文承担连带赔偿责任。于建文虽未具有建筑施工资质，但作为从事建筑施工多年的完全民事行为能力人，具有相应的分析、辨别建筑施工安危的能力，应当意识到在吊装区域附近作业的高度危险性，因疏忽大意或过于自信未尽到必要的安全注意义务，冒然在吊装区附近的危险地带作业而导致自己受伤，对损害结果的发生有重大过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。杨爱媛夫妇将三层以上或者建筑面积300㎡以上的房屋发包给杨炳文修建，与杨炳文形成建设工程施工合同关系。杨爱媛夫妇应当严格遵守《建筑法》的相关规定，直接发包的，应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。杨炳文长期在杨爱媛夫妇所在村建房，杨爱媛夫妇知道或者应当知道杨炳文不具有相应的建筑工程施工资质而将其房屋发包给杨炳文个人修建，对杨炳文雇请的民工在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，杨爱媛夫妇应当与杨炳文承担连带赔偿责任。纵观本案各当事人的过错程度与本次事故损害结果的因果关系，根据相关法律规定，酌定：于建文因本次事故遭受的经济损失，分别由杨炳文承担40%、杨爱媛夫妇承担25%、黄良杰承担20%的民事赔偿责任，于建文自行承担15%的民事责任。杨炳文与杨爱媛夫妇之间和杨炳文与黄良杰之间分别承担连带赔偿责任。各被告已垫付的费用应抵扣其应当承担的赔偿款。各被告的部分答辩主张无充分证据证实或与相关法律规定不符，不予采信。于建文的部分诉讼请求过高或无相关证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十二条、《中华人民共和国建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条、《中华人民共和国建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一、二款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杨炳文于判决生效后十日内赔偿于建文的医疗费、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费损失223330元（含已垫付的医疗费116574元），李荣华、杨爱媛和黄良杰承担连带赔偿责任；二、李荣华、杨爱媛于判决生效后十日内赔偿于建文的医疗费、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费损失139581.25元（含已垫付的医疗费32000元、鉴定费2500元），杨炳文承担连带赔偿责任；三、黄良杰于判决生效后十日内赔偿于建文的医疗费、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费损失111665元（含已垫付的医疗费30000元），杨炳文承担连带赔偿责任；四、驳回于建文的其他诉讼请求。一审案件受理费9824元，由于建文负担2330元，杨炳文负担3526元，李荣华、杨爱媛负担2205元、黄良杰负担1763元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审认定的事实和证据。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、杨炳文与杨爱媛夫妇之间、杨炳文与于建文及黄良杰之间分别系何种法律关系；2、杨炳文是否应对于建文的伤情损失承担赔偿责任；3、原判对责任比例的划分是否正确；4、原判对于建文误工期、护理期、营养期的认定是否正确。 关于第一个争议焦点。本案中，杨爱媛与杨炳文约定，杨爱媛将其房屋主体建设及内外装饰工程以228元/㎡、包工不包料的方式发包给杨炳文承包修建，杨爱媛负责提供建房图纸、建筑材料及部分建房工具、水电、施工人员有偿中餐，其他事务全部由杨炳文负责，双方虽未签订书面承包协议，但就工程计价方式、承包方式、各方主要权利义务等合同主要内容口头达成一致意见，并进入实际履行阶段，故杨爱媛夫妇与杨炳文之间形成承揽合同法律关系，杨爱媛夫妇系定作人，杨炳文系承揽人。于建文、黄良杰等人接受杨炳文的安排与管理，在施工中从事相关工作，并从杨炳文处领取报酬，故杨炳文与于建文、黄良杰等人之间系雇佣关系，杨炳文系雇主，于建文、黄良杰等人系雇员。故原判对本案各方当事人之间法律关系的认定正确，杨炳文就此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”；第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，因雇员黄良杰操作吊机不当，致使另一雇员于建文受伤，杨炳文作为该二人的雇主，依法应承担赔偿责任。杨炳文称其不应承担赔偿责任的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。 关于第三个争议焦点。杨炳文系受害人于建文、直接侵权人黄良杰的雇主，安排各施工人员具体工作内容，未尽到安全防范与管理义务；杨爱媛夫妇系房屋建设工程的发包人，将房屋建设工程发包给不具备相应资质的杨炳文施工；黄良杰操作吊机严重失误，致使空斗车脱坠砸伤于建文；于建文对自身安全未尽到必要的安全注意义务，在吊装区附近的危险地带作业，各方当事人均具有一定过错，原判根据各方之间的法律关系、各方过错程度，并结合本案具体情况，确定由杨炳文、杨爱媛夫妇、黄良杰、于建文分别按40%、25%、20%、15%的比例分担责任，并无不当。杨炳文称原判划分责任不公的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于第四个争议焦点。于建文在起诉前自行委托邵阳市莳竹司法鉴定所就其伤残、误工、护理、营养期作出鉴定，“评定为四级伤残。建议：误工期270天，护理期150天，营养期150天”。一审中，李荣华夫妇不服该鉴定意见，申请重新鉴定，经一审法院委托，怀化市方正司法鉴定中心就于建文的伤残程度、误工期、护理期、营养期作出鉴定，“1、于建文损伤已分别构成一处七级伤残，一处十级伤残；2、误工期、护理期、营养期由2017年12月12日至2019年6月11日”。故原判采信重新鉴定意见即怀化市方正司法鉴定中心作出的鉴定意见认定于建文的伤残程度、误工期、护理期、营养期符合证据规则，并无不当。杨炳文就原判对误工期、护理期、营养期的认定提出的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，杨炳文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2435元，由上诉人杨炳文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖碧兰 审 判 员  李文明 审 判 员  彭国强 二〇一九年十一月二十日 代理书记员  朱文利 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……