贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7571号上诉人（原审原告）：贵州天马传媒有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区神奇路1号。法定代表人：吴健，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘云飞，国浩（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201200020908141。委托诉讼代理人：兰钢，国浩（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201200510265965。被上诉人（原审被告）：成都铁路文化传媒有限责任公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区铁运巷1号。负责人：丁航，该公司经理。委托诉讼代理人：姚莉，女，1969年6月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：赵婷，女，1982年8月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州天马传媒有限公司因与被上诉人成都铁路文化传媒有限责任公司贵州分公司广告合同纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院(2019)黔8601民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州天马传媒有限公司上诉请求：1、依法撤销贵阳铁路运输法院(2019)黔8601民初690号民事判决，改判支持上诉人的诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、合同解除时间应为2019年3月31日，一审法院认定错误。2、被上诉人擅自增加媒体广告违反了双方约定，一审法院错误理解《贵阳北站站内广告发布协议》关于“本合同约定时未开通的其他媒体（即原协议一、二、三、四中包含的所有媒体，但在本合同第四条中为列及的媒体），若在本合同履行期内开通，双方参照此合同条款签订补充协议合作至本合同截止之时”的约定，认定上诉人明知及认可被上诉人还将新建媒体广告位，应当承担广告价值被稀释的后果于法无据，该条款的本意在于如其他媒体开通，将由上诉人进行广告发布，发布之具体条款参照本合同。3、双方所签订的合同明确约定了广告有效发布受影响情况下的责任条款，应当尊重约定，合理扣减广告代理费。4、被上诉人擅自改造、装修贵阳北站广告媒体环境，造成上诉人所代理广告媒体被遮挡和稀释，其行为构成重大违约，对上诉人的广告价值和收入造成重大经济损失，依法应当赔偿。5、央视市场研究股份有限公司所做的市场调查评估报告真实反映了上诉人违约行为而价值受损的程度，足以证明被上诉人的违约行为的性质和程度，一审法院不予采信该报告存在错误。被上诉人成都铁路文化传媒有限责任公司贵州分公司二审答辩称，上诉人未按时支付广告位租赁费用，其行为已经构成违约，应当承担违约责任，原审判决认定上诉人按照约定标准给付违约金合法、有据。其次，上诉人主张的广告媒体价值损失不应得到支持。上诉人及其上级管理单位在《贵阳北站站内广告发布协议》签订前就已经明知存在同质媒体进驻贵阳北站的事实以及被上诉人还将新建其他广告位的可能，应当自行承当相应的经营风险。最后，一审判决认定《贵阳北站站内广告发布协议》于2019年4月30日解除合法、有据。根据《贵阳北站站内广告发布协议》的约定，上诉人应于2018年12月20日前支付广告租赁费用，其行为构成根本违约。被上诉人依法有权享有合同解除权，上诉人于2019年4月30日收到被上诉人关于解除《贵阳北站站内广告发布协议》的意思表示。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人请求。贵州天马传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原被告双方签订的《贵阳北站站内广告发布协议》自2019年3月31日起解除；2、判令被告退还履约保证金2415230.96元；3、判令被告赔偿原告因广告媒体价值损失3345120元；4、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告当庭变更第二项诉讼请求为判令被告退还履约保证金2736562元。一审法院认定事实，成铁传媒贵州分公司系中国国家铁路集团有限公司的全资子公司，天马公司系贵州广电传媒集团有限公司控股的法人企业。双方曾就贵阳北站出站层媒体广告业务开展过合作。经协商，双方同意就贵阳北站高架候车层南北售票厅外墙面及进站步梯通道广告业务继续合作。2018年9月11日，成铁传媒贵州分公司（甲方）与天马公司（乙方）签订《贵阳北站站内媒体广告发布协议》（合同编号CT成铁传媒贵州分公司2018-8号），约定如下第一条、协议内容。甲方有偿将设置于贵阳北站高架候车层南北售票厅外墙面及进站步梯通道楣头计23块（309.04㎡)、出站层西南方向一侧出站通道内两侧墙面的6块（115.2㎡)、出站厅东端通道两侧墙体的9块（270㎡)、出站厅与东西联络通道隔断两侧墙面的8块（192㎡)，共计46块（886.24㎡)LED背光源广告灯箱媒体提供给乙方用于发布商业广告和公益宣传。本合同约定时未开通的其他媒体（即原协议一、二、三、四中包含的所有媒体，但在本合同第四条中为列及的媒体），若在本合同履行期内开通，双方参照此合同条款签订补充协议合作至本合同截止之时。第三条、协议期限。本协议期限为两年，2018年6月1日起至2020年5月31日止。第四条、费用及付款方式。本协议面积共计886.24㎡，分项发布费共计24152309.58元。协议期内，乙方累计应向甲方支付本协议约定项下的广告发布费用总额为24152309.58元。其中，乙方在本协议第一经营年度（自2018年06月01日起至2019年05月31日止）应向甲方支付的广告发布费用为12076154.79元；乙方在本协议第二经营年度（自2019年06月01日起至2020年05月31日止）应向甲方支付的广告发布费用为RMB12076154.79元（人民币大写壹仟贰佰零柒万陆仟壹佰伍拾肆元柒角玖分）。付款方式先支付款项，后发布广告。银行转账支付。4.乙方付款排期、金额及时限具体为2018年06月01日至2018年06月30日支付1006346.23元，2018年07月01日至2018年12月31日支付6038077.40元，2019年01月01日至2019年06月30日支付6038077.40元，2019年07月01日至2019年12月31日支付6038077.40元，2020年0l月01日至2020年05月31日支付5031731.15元。甲方按各期付款时限提前3个工作日向乙方提供当期等额广告发布增值税专用发票后，乙方即按本协议付款约定时限向甲方及时支付应付款项。第五条、履约保证金。1.为确保本协议的正常履行，经甲、乙双方协商一致，在签署本协议3日内，乙方即向甲方缴纳履约保证金，该履约保证金额度为本协议总金额的10%，即RMB2415230.96元（人民币大写贰佰肆拾壹万伍仟贰佰叁拾元零玖角陆分）。甲方收到乙方履约保证金后，即向乙方出具该履约保证金等额收据。在本协议正常履行且不发生乙方违约赔偿的情况下，双方同意该履约保证金在本协议约定最后一次付款期时用于等额冲抵当期广告发布费用（届时乙方须向甲方提供该履约保证金原始收据），乙方不得主张该履约保证金利息。2.甲方有权使用本协议项下履约保证金抵扣乙方欠付本协议项下之任何款项，包括但不限于本协议漪下乙方应向甲方支付的广告发布费、违约金及损失赔偿、维权费用等，但在抵扣前，须提前三个工作书面告知乙方。第六条双方的权利及义务。1.甲方的权利及义务。1.1甲方有权取得本协议约定项下相关费用。1.2协议期内，除乙方出现违约或经双方协商一致情况外，甲方不得再将本协议约定项下的广告媒体及其广告发布权包括但不限于出租或转让给除乙方外的第三方使用。1.3甲方不承担乙方利用本协议约定项下广告媒体及其广告发布权行为进行的所有活动所发生的任何法律责任与经营风险。1.4甲方有义务做好履行本协议所涉及相关铁路管理部门的协调工作，以确保乙方广告发布的顺利实施。1.5甲方在铁路有关部门对本协议约定项下所涉及的车站站房及附属设施设备进行改造、检修或维保时，及时通知乙方做好相关配合工作。1.6甲方有权对乙方申请拟发布的广告内容（画面）进行审核，并有权对不符合有关广告法规及铁路行业规定或与铁路车站环境不相协调的发布内容（画面）要求乙方进行修改或调整。1.7甲方有权对发现的安全隐患或问题要求乙方进行及时整改与处置。1.8甲方负责为乙方提供本协议约定项下广告媒体正常运营所需的电力保障。1.9甲方有义务为乙方在本协议约定项下所涉及车站进行广告发布、经营等相关活动提供工作配合及相关协助服务。1.10本协议约定项下广告媒体及其相关附属设施资产为甲方所有，乙方无权作出任何处置和提出其它异议。2．乙方的权利及义务2.1自本协议签订生效之日起，乙方即拥有本协议约定项下广告媒体在协议期内的发布（使用）权。未经甲方书面同意，乙方不得将本协议约定项下的广告媒体及其广告发布（使用）权包括但不限于转让或转租给第三方。否则，甲方有权解除本协议并有权对本协议约定项下的广告媒体及其广告发布（使用）权进行任何处置，且甲方不向乙方及乙方关联方承担任何违约及赔偿责任。2.2乙方须严格按本协议约定的履约保证金和广告发布费用金额及付款时限向甲方及时支付应付款项。2.3乙方对利用本协议约定项下广告媒体及其广告发布（经营）权行为进行的所有活动承担相应的法律责任与经营风险，且不得妨碍铁路正常运营。2.4乙方自行负责本协议约定项下广告发布内容在政府主管（非铁路）部门的审批手续及相关费用。2.5乙方自行承担协议期内因本协议项下广告发布内容（画面）的设计、制作、上下刊更换、日常保洁和日常维护工作，并自行承担由此产生的相关费用。2.6乙方保证所代理和发布的广告内容不违反国家法律、法规的规定，并对所发布的广告内容造成的纠纷或诉讼承担全部责任。如因乙方代理和发布的广告内容违法给甲方造成损失的，乙方须向甲方承担赔偿责任。2.7乙方有权对本协议约定项下广告发布执行情况进行定期或不定期的巡检。2.8乙方有承担公益宣传的义务。2.9乙方负责对其进入现场实施广告媒体上下刊、保洁、维修等作业行为的人员的劳动关系和劳动保护，并对因现场作业导致的工伤工亡承担全部赔偿责任、最终责任。2.10协议期满或协议解除后，乙方应及时拆除或下刊广告。向甲方交还厂告媒体，交付的广告媒体（及其附属设施设备等）应符合正常合理使用活的状态。甲乙双方应对广告媒体和附属物品、设备设施及用电情况进行验收，结清各自应当承担的费用。若合同期满，乙方拒不向甲方交付相关媒体，甲方可以自行将相关广告下刊，相关费用由乙方承担。第十条、违约责任。1.本协议一经签订即生效，甲、乙双方在协议有效期内，均须严格按本协议约定履行各自责任与义务，双方均不得擅自终止本协议。否则，应由违约方按本协议年度广告发布费总金额的10%向守约方支付违约金，违约方并要向守约方承担由此产生的实际损失。2.当乙方延迟足额付款的，每逾期付款一日，则乙方应按日向甲方支付当期应付款金额的万分之三作为违约金；如乙方延迟付款日期超过30日时，甲方除有权单方解除本协议外，并有权使用本协议项下的履约保证金抵扣乙方所欠款项和有权单方对本协议约定项下广告媒体及其广告发布（经营）权另行处置，且甲方不向乙方及乙方关联方承担任何违约及赔偿责任。2019年3月7日，成铁传媒贵州分公司向天马公司邮寄送达了《付款通知书》，载明按照双方《贵阳北站站内媒体广告发布协议》（合同编号CT成铁传媒贵州分公司2018-8号）之约定，贵方应于2018年12月20日前向我司支付广告费6038077.4元。天马公司于2019年3月12日签收该邮件。2019年3月25日，天马公司向成铁传媒贵州分公司出具了《关于贵阳北站高铁媒体相关问题的协商函》，载明根据第三方权威机构的评估，我司目前在贵阳北站的媒体价值已不及签约当时的三分之一，根据双方《合作协议》第2条之约定，我司提出如下主张1．鉴于受到部分遮挡，自2018年3月1日起，扣减贵阳北站到达层南北墙面灯箱的广告发布费用。2．鉴于媒体价值趋零，自2019年1月1日起免除我司出发层灯箱媒体，到达层南北墙面灯箱媒体广告发布费用。2019年4月10日，成铁传媒贵州分公司向天马公司出具《复函》，载明1.出站通道新建商业门面遮挡确实存在，但墙面灯箱设置时，针对的指示玻璃隔断内的客流受众，墙面灯箱玻璃隔断区域并无遮挡，客流在出闸机前，与墙面灯箱存在于同一区域。2.新建验票闸机处LED彩屏，为集团公司正规流程审批，并通过公开招商而设置的不同类型媒体，与该司经营的墙面灯箱并不冲突。综上所述，贵司说所反映问题并未对贵司广告发布产生不利，我司决定相关发布费用不予减免。2019年4月17日，天马公司向成铁传媒贵州分公司出具《函》，载明就相关“欠款”问题答复如下1.提请自2019年3月31日起解除与贵公司的媒体代理协议，相关善后及在刊广告延续问题由我司排除专人与贵司协商处理。2.对于无争议的“小通道”代理费、电费，我司与贵司核对无误后将积极支付。3.争议部分的到达层灯箱、出发层灯箱，我司下周将派人前往贵公司协商。2019年4月19日，天马公司向成铁传媒贵州分公司支付了710873.51元。2019年4月28日，成铁传媒贵州分公司向天马公司送达《律师函》，载明1.上述5份协议于2019年4月30日解除。2.截至2019年4月30日，贵司仍欠5份协议项下的广告发布费共计4262348.41元、电费及服务费共计283743.13元。同时根据协议第十条第2项“贵司延迟足额付款的，每逾期付款一日，则应按日向成铁文化传媒支付当期应付金额的万分之三作为违约金”，因此，截止2019年4月30日，贵司延迟付款的滞纳金为161467.72元。贵司仍未支付上述费用共计4707559.26元。3．在上述5份协议解除之前，双方己就贵司欠款经过多次协商，鉴于截至到2019年4月30日，双方无法针对协议解除达成一致口同时贵司已经明确的以其行为表示不再履行后期的付款义务，存在明显的违约行为。根据协议第五条第1款约定“在本协议正常履行且不发生贵司违约赔偿的情况下，双方同意该履约保证金在本协议约定最后一次付款期时用于等额冲抵当期广告发布费用”。但在贵司违约的情况下，成铁文化传媒有权对5份协议项下的履约保证金共计2736562.00元不予退还，用于抵扣由于贵司违约行为成铁文化传媒需进行重新招商，招商期间媒体闲置的损失；4．成铁文化传媒有权在本律师函到达贵司之日（具体时间以邮戳为准），对贵司的广告进行下刊处理；5．对于贵司函件中请求的委托第三方评估机构鉴定受影响广告位的受损价值，成铁文化传媒认为贵司广告位的损失与成铁文化传媒不具有任何关系，贵司的请求无任何依据，成铁文化传媒不予认可和支持。请收到本律师函之日10日内一次性付清上述全部款项。双方共同确认，天马公司在争议项目缴纳的履约保证金为2415230.96元。2019年6月，天马公司自行委托央视市场研究股份有限公司对其所代理的贵阳北站媒体资源价值进行量化评估，央视市场研究股份有限公司出具了《贵阳北站媒体价值评估报告》，载明天马公司的受众受损系数分别为出发层候车大厅墙面灯箱媒体为69%、到达层走廊南北墙面灯箱媒体为74%、到达层东西连廊内侧墙面灯箱媒体为41%。诉讼过程中，一审法院就铁路文化传媒公司贵州分公司装修及新建广告是否对天马公司经营的广告产生影响等问题进行了现场勘察。上述事实，有原、被告的当庭陈述、《贵阳北站站内媒体广告发布协议》、《付款通知书》、《关于贵阳北站高铁媒体相关问题的协商函》、《律师函》、《贵阳北站媒体价值评估报告》、照片、营业执照、身份信息等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以采信。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。本案《贵阳北站站内媒体广告发布协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，依法成立并生效，双方均应恪守履行。根据双方约定及合同履行情况，本案争议焦点为：一、《贵阳北站站内媒体广告发布协议》于何时解除；二、天马公司关于退还履约保证金的请求是否应予支持；三、天马公司主张的广告媒体价值损失是否应予支持。就上述争议焦点，原审法院分述如下：焦点一：关于《贵阳北站站内媒体广告发布协议》于何时解除的问题。双方对《贵阳北站站内媒体广告发布协议》并无异议，但对合同解除时间存争议。一审法院认为，案涉《贵阳北站站内媒体广告发布协议》于2019年4月30日解除，理由：一方面，天马公司关于合同于2019年3月31日解除的主张不成立。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”天马公司主张合同于2019年3月31日，依据为其于2019年4月17日向成铁传媒贵州分公司出具《函》载明“提请自2019年3月31日起解除与贵公司的媒体代理协议”。从函件内容看，天马公司的意思表示应为提出合意解除《贵阳北站站内媒体广告发布协议》的要求，系单方意思表示，此时双方并未达成解除合同的一致意思表示，合同并未解除。另一方面，成铁传媒贵州分公司于2019年4月30日行使了合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，作为广告业务承租方，天马公司的核心合同义务为依约按时支付广告发布费，但其从2019年1月起开始拖欠相关费用，在成铁传媒贵州分公司多次催促的情况下仍未支付，违反双方约定。从履行行为看，天马公司在拖欠费用近三个月的情况下，才以协商函的形式主张减免广告发布费，且其主张并未获得成铁传媒贵州分公司同意。所以，在天马公司以自己的行为表明不履行主要债务的情况下，成铁传媒贵州分公司享有法定合同解除权，且解除合同的通知已送达天马公司，《贵阳北站站内媒体广告发布协议》于2019年4月30日解除。焦点二：关于天马公司关于退还履约保证金的请求是否应予支持的问题。双方签订的《贵阳北站站内媒体广告发布协议》第五条约定：“甲方有权使用本协议项下履约保证金抵扣乙方欠付本协议项下之任何款项”，成铁传媒贵州分公司依约有权用收取天马公司的履约保证金抵扣其欠付款项。一审法院在另案中已查明，天马公司欠付广告发布费4025384.93元，且依据成铁传媒贵州分公司的请求，已将天马公司缴纳的2415230.96元履约保证金判决用于抵偿其欠付的广告发布费，所以，天马公司缴纳的2415230.96元履约保证金不应返还，其该项诉讼请求不予支持。焦点三：关于天马公司主张的广告媒体价值损失是否应予支持是否应予支持的问题。根据天马公司的诉讼主张，其该项请求包括两部分：新建广告位和新建的LED广告对其经营的广告有稀释和遮挡、新建的商铺对其经营的广告位有遮挡。对此，一审法院分析如下：关于新建广告对天马公司经营广告的稀释问题。双方签订的《贵阳北站站内媒体广告发布协议》并未禁止成铁传媒贵州分公司新建广告位，亦未约定成铁传媒贵州分公司新建广告的种类，所以，成铁传媒贵州分公司新建广告位、新建LED广告并未违反双方约定。相反，双方在《贵阳北站站内媒体广告发布协议》中约定：“本合同约定时未开通的其他媒体（即：原协议一、二、三、四中包含的所有媒体，但在本合同第四条中为列及的媒体），若在本合同履行期内开通，双方参照此合同条款签订补充协议合作至本合同截止之时。”从该约定看，双方均对缔约以后成铁传媒贵州分公司还将新建其他广告位及媒体是明知且认可的。随着广告位及媒体的增加，原有广告也必然受到稀释，但天马公司作为专业的广告经营企业，在明知成铁传媒贵州分公司还将新建其他广告位及媒体的情况下，对其经营的广告会受到稀释的商业风险应有所预期。所以，天马公司主张该部分损失不符合双方约定，于法无据，一审法院不予支持。关于新建广告及商铺对天马公司经营广告的遮挡问题。根据双方提交的现场照片及一审法院现场勘察情况，天马公司经营的广告仍直接面向旅客通道，虽然所面向的通道被新建商铺一分为二，但对靠近广告位一侧的受众并未形成遮挡，天马公司的该项主张一审法院不予支持。另，天马公司自行委托央视市场研究股份有限公司对其所代理的贵阳北站媒体资源价值进行量化评估后出具的《贵阳北站媒体价值评估报告》，系其单方委托，且该评估结论的前提系不得新建任何广告，与双方约定不符，该证据不能作为认定天马公司损失的依据。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：驳回原告贵州天马传媒有限公司全部诉讼请求。案件受理费减半收取计27186元，由原告贵州天马传媒有限公司负担。二审中，当事人双方均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院对原审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人要求退还履约保证金2736562元的诉讼请求是否应当支持。《贵阳北站站内媒体广告发布协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，依法成立并生效，双方均应恪守约定。关于原审判决认定《贵阳北站站内广告发布协议》于2019年4月30日解除是否正确的问题。本院认为，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。本案中，上诉人未按照《贵阳北站站内广告发布协议》的约定支付费用的行为属于违约行为，被上诉人据此拥有法定解除权，且上诉人于2019年4月30日收到被上诉人关于解除《贵阳北站站内广告发布协议》的意思表示，原审判决认定《贵阳北站站内广告发布协议》于2019年4月30日解除，上诉人需按照《贵阳北站站内广告发布协议》约定的标准支付2019年4月30日之前的费用合法有据。上诉人主张《贵阳北站站内广告发布协议》于2019年3月31日解除的事由为其2019年4月17日向被上诉人所致《函》载明“提请自2019年3月31日起解除与贵公司的媒体代理协议”。该《函》系上诉人的单方意思表示，关键的是上诉人不享有法定解除权，无权以通知方式解除合同。上诉人关于《贵阳北站站内广告发布协议》于2019年3月31日解除的上诉理由不能成立，本院对其该项主张不予采纳。2018年2月28日向被上诉人所致《关于贵阳北站部分广告位遮挡问题的协调函》明确其已经发现部分代理广告位被新建门面和指示牌遮挡，且短期内相同环境中一直有新的同质媒体增开。还于2018年9月11日于被上诉人签订《贵阳北站站内媒体广告发布协议》，并约定“本合同约定时未开通的其他媒体（即原协议一、二、三、四中包含的所有媒体，但在本合同第四条中为列及的媒体），若在本合同履行期内开通，双方参照此合同条款签订补充协议合作至本合同截止之时。”上诉人在明知《贵阳北站站内广告发布协议》项下部分广告位存在部分被遮挡的事实和相同环境中一直有新的同质媒体增开的事实的情况下，签订《贵阳北站站内广告发布协议》，应当自行承担广告价值被稀释的后果，其要求扣减费用的上诉理由不能成立，本院对其扣减广告租赁费用的上诉主张不予采纳。《贵阳北站站内媒体广告发布协议》第五条约定上诉人有权用履约保证金抵扣上诉人欠付费用。一审法院以天马公司缴纳的履约保证金2415230.96元已经全部用于抵偿其欠付的费用为由驳回其全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，贵州天马传媒有限公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用54372元，由上诉人贵州天马传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 可审判员 刘 佳审判员 庞 敏二〇一九年十一月二十五日书记员 董兴兴