河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3058号上诉人(原审原告)：李克贵，男，1950年9月23日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。委托诉讼代理人：吴跃军，河南尚领律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涛，河南尚领律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：焦作市第五人民医院，住所地：焦作市山阳区和平街448号。法定代表人：常红专，院长。委托诉讼代理人：杨贵青，男，系该院工作人员。委托诉讼代理人：萨日娜，女，系该院工作人员。上诉人李克贵、焦作市第五人民医院（以下简称焦作五院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人焦作市第五人民医院未缴纳诉讼费,本院依法按其撤回上诉处理。李克贵上诉请求：1.请求二审法院依法改判增加被扶养人生活费7792.22元，护理费10713.72元、精神抚慰金3300元，共计21805.94元；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实清楚，但是判决计算项目及方法错误。一审判决未支持被扶养人生活费没有法律依据，护理费计算标准和方法错误，精神抚慰金应当按照15000元计算55%。焦作五院辩称，一、上诉人与其配偶均已超过60周岁，患者身体好可对配偶尽扶助义务，患者身体不好，就尽不了扶助义务，患者的配偶还需对其进行扶助义务。况且上诉人的子女都已成年，如其配偶无生活来源，应由其成年子女承担扶助义务，上诉人要求增加被抚养人生活费于法无据。护理费是一审法院法官根据本案患者住院的实际情况斟酌计算而得，请上级法院对上诉人的该项诉讼请求予以驳回。精神损失抚慰金是一审法官根据患者的实际情况酌情而定,请上级法院对上诉人的该项诉讼请求予以驳回。我们对于《上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所鉴定意见书》【上海东南（2018）医纠字第003号】的“分析说明”和“鉴定结论”有严重异议（详见对上海东南司法鉴定所出具意见书的超范围鉴定及超范围职业、程序不严谨、鉴定结论错误的说明），因为我们医院在中华联合财产保险股份公司焦作支公司加入了医疗责任保险，是否上诉还要参考到保险公司的意见，一审判决保险公司意见为可以赔偿，故我们没有提起上诉请求。李克贵向一审法院起诉请求：⒈被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等的60％，共计160365．84元；⒉诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月15日，原告李克贵因发烧伴腰痛到被告处住院治疗43天。被告的医师于2015年9月24日为原告行腰2、3椎体病灶清除术＋病检术＋腰大肌脓肿引流术，于10月15日行经皮微创腰椎内固定术，出院诊断为脊柱感染并腰大肌脓肿形成。原告在被告处支出住院费22634．11元。此前原告曾于2015年8月8日入住郑州大学第一附属医院治疗11天，经诊断为化脓性脊柱炎。2016年7月14日，原告以腰椎结核术后内固定遗留8个月为主诉，入住焦作市马村区人民医院住院治疗22天，行腰椎结核术后内固定取出术，好转后出院；2018年12月17日，原告因双下肢无力查因，入住马村区人民医院住院治疗3天，经治疗无好转。原告在该院两次住院分别支出住院费7346．5元、3230．27元。原告于2015年在焦作市人民医院支出门诊检查费用427．5元，于2016年8月31日在郑州颐和医院支出门诊检查费用2398元。2017年10月20日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所接受山阳法院委托，对焦作五院对原告的诊疗行为是否存在过错，其过错因果关系及过错参与度进行司法鉴定，该所于2018年5月22日作出上海东南［2018］医纠鉴字第003号鉴定意见书，认为焦作五院在对原告的医疗过程中存在过错，该医疗过错与原告的损害后果存在同等因果关系，并建议过错参与度为40％-60％左右。原告向该所支付鉴定费12900元。2019年1月9日，河南国信司法鉴定中心接受山阳法院委托，对原告人体损伤后伤残等级、护理期限、护理人数及护理依赖程度进行法医学评定，该中心于2019年2月27日作出新国信司鉴中心［2019］临鉴字第3号鉴定意见书，认为原告伤残等级为八级，建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定三年，护理人数一人。原告向该中心支付鉴定费2000元。原告于2018年8月在郑大一附院因鉴定支出门诊检查费用共计2685元，因鉴定支出车辆通行费1120元、汽油费1025元、停车费35元。2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元／年，人均消费性支出为20989.15元／年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为36848元／年。一审法院认为患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告李克贵到被告焦作五院住院治疗，被告的医务人员为原告先后两次施行手术进行治疗。经鉴定被告在对原告的治疗过程中存在过错，该医疗过错与原告的损害后果存在同等因果关系，建议过错参与度为40％-60％左右。被告辩解认为上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所的鉴定意见严重违反法定程序，鉴定人超范围执业，鉴定程序不严谨，专业知识欠缺，结论显失公正，但未提供足以反驳的证据，该辩解无事实依据，不予采信。原告要求被告赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等，理由充分，但应以一审法院认定的数额与比例为准，超出部分不予支持；原告要求被告赔偿其配偶的被扶养人生活费，原告与其配偶均已超过60周岁，如丧失劳动能力又无其他生活来源，应由成年子女承担扶助义务，故该请求理由不足，不予支持。在应赔偿的项目中，原告要求赔偿医疗费、检查费基础数额32411.89元，不超出该项目基础总数额，予以确认；护理费由两部分组成，住院期间护理费按65天计算，出院后护理费应按鉴定结论拟定的三年计算，部分护理依赖一审法院酌定按照40％计算，护理费基础数额应为36848÷365×（365×3＋65）×40％=46842.39元；原告年满68周岁，应计算20-（68-60）=12年，伤残等级八级，残疾赔偿金基础数额为31874.19×12×30％=114747.08元；营养费基础数额20×65=1300元；住院伙食补助费基础数额50×65=3250元；鉴定费基础数额14900元；交通费包括因鉴定支出的交通费和原告住院期间交通费，分别是2180元和一审法院酌定1300元，共计3480元；精神抚慰金一审法院酌定9000元。上述各赔偿项目的基础数额分别为医疗费、检查费32411.89元、护理费46842.39元、残疾赔偿金114747.08元、营养费1300元、住院伙食补助费3250元、鉴定费14900元、交通费3480元、精神抚慰金9000元，共计225931.36元。一审法院酌定被告的医疗过错与原告损害后果之间的过错参与度为55％，225931.36×55％=124262.25元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款之规定，判决如下：被告焦作市第五人民医院应于本判决生效之日起十日内向原告李克贵赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计225931.36元的55％，计124262.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1754元，由被告焦作市第五人民医院承担1368元，原告李克贵承担386元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的案件事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，关于李克贵主张的被扶养人生活费的问题，一审法院综合考虑李克贵年龄及实际情况，未支持其该项诉讼请求并无不当。关于李克贵主张的精神抚慰金的问题，一审法院结合李克贵的伤残等级酌定9000元亦无不当。关于李克贵主张的护理费的问题，鉴于李克贵起诉的标准并未超过2018年河南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资的实际标准，故本院依法按其起诉标准进行支持，对于部分护理依赖，按照鉴定结论出院护理时间拟定为三年，应参照50%的系数进行计算，一审法院酌定按照40%进行计算不妥，本院予以纠正。李克贵的护理费应为住院部分39522/365×65=7038.16元，出院部分39522/365×3×365×50%=59283元，总计66321.16元。综上，李克贵的医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计245410.13×55%=134975.57元。综上所述，一审关于误工费计算不当，本院予以纠正。李克贵的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初1898号民事判决。二、焦作市第五人民医院于本判决生效后十日内赔偿李克贵医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计134975.57元。三、驳回李克贵的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1754元，由焦作市第五人民医院负担1454元，李克贵负担300元。二审案件受理费345元，由焦作市第五人民医院负担245元，李克贵负担100元。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇一九年十一月十八日书记员  毛 雪