安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民申3077号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:张正立，男，1967年11月3日出生,汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：任长青，安徽万世律师事务所律师。委托诉讼代理人：文美荣，安徽万世律师事务所律师。法律文书送达确认地址：合肥市包河区繁华大道与内蒙路交口庐江商会大厦17层文美荣。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路**。法定代表人：赖榆，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑大为，安徽卓泰律师事务所律师。法律文书送达地址：合肥市庐阳区亳州路与肥西路交口天宇大厦六楼安徽卓泰律师事务所郑大为。被申请人（一审被告）：王祖斌，男，1966年12月16日出生，汉族，住安徽省肥东县。被申请人（一审被告）：合肥市庐阳区重点工程建设管理局，，住所地安徽省合肥市濉溪路**法定代表人：桑丽萍，该管理局局长。再审申请人张正立因与被申请人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、王祖斌、合肥市庐阳区重点工程建设管理局劳务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民终8325号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张正立依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定申请再审。事由如下：一、本案存在建设工程非法转包、违法分包的事实，依照法律规定，王祖斌作为分包人与申请人张正立之间签订的劳务分包合同，应为违法分包，双方签订的劳务分包合同依法无效。案涉工程系典型的建筑工程项目，项目建设理当受到《建筑法》及其相应的法律法规、规章的调整。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，合肥市庐阳区重点工程建设管理局作为发包人将案涉工程发包给广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司是工程的总承包人，而广西建工集团第二建筑工程有限责任公司却以“广西建工集团第二建筑工程安徽有限责任公司”（该公司系广西建工集团第二建筑工程有限责任公司100%控股的子公司）的名义将其承包的全部建筑工程转包给王祖斌、费广平，显已违反《建筑法》第二十八条的禁止性规定，属于非法转包。王祖斌在接手上述工程后，又将案涉工程分包给张正立。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条的规定，王祖斌将案涉工程分包给张正立的行为又属于违法分包。鉴于本案中存在建设工程非法转包、违法分包的事实，且根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、和第二项规定以及第四条的规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同均无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。广西建工集团第二建筑工程安徽有限责任公司将案涉工程以包工包料方式内部承包给王祖斌和费广平，王祖斌再将案涉工程分包给张正立。而王祖斌、费广平和张正立均无建筑施工企业资质，所以广西建工集团第二建筑工程有限责任公司与王祖斌、费广平的就案涉工程的非法转包行为以及广西建工集团第二建筑工程安徽有限责任公司与王祖斌、费广平签订的《项目经理部承包责任书》，王祖斌与申请人张正立签订的《瓦工班组合同》因违反上述法律的禁止性规定，均应无效。二、张正立系案涉工程的实际施工人，依照法律规定，其有权向广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、合肥市庐阳区重点工程建设管理局主张权利。虽然，王祖斌与张正立签订的《瓦工班组合同》因违反法律的禁止性规定，归属无效，但张正立作为案涉工程的实际施工人，有权依照法律规定主张建设工程劳务款。什么是实际施工人，简单的说就是无效建设工程合同里实际干活的人。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题解答》第18条规定：“《解释》中的‘实际施工人’是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”本案中，张正立作为瓦工班组的负责人，实际上也俗称“包工头”，其需要提供案涉工程中除王祖斌应当提供的施工所用的大中型机械外的小型工具以及所有的劳力，其身份应当界定为“实际施工人”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人;发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，合肥市庐阳区重点工程建设管理局是案涉工程的发包人、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司是案涉工程的总承包人、王祖斌是违法分包人，依照上述法律规定，张正立作为“实际施工人”，其有权向本案的各被申请人主张权利。而案涉工程验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以张正立请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、合肥市庐阳区重点工程建设管理局就案涉工程在欠付广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、王祖斌工程价款范围内对张正立承担付款责任。如前所述，本案的案涉工程实际施工人系张正立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条的规定，案涉工程的发包人合肥市庐阳区重点工程建设管理局，其对案涉工程是否欠付广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、王祖斌工程价款负有举证责任。而原一、二审判决对此并未有任何的认定和说明，与上述法律规定明显不符，严重损害了张正立的合法权益，理当予以纠正。四、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应当与王祖斌对拖欠张正立的劳务工程款及利息承担连带清偿责任。本案中，张正立作为实际施工人，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司明知王祖斌、费广平没有相应的资质，依然将涉案工程非法转包，过错明显；而广西建工集团第二建筑工程有限公司的非法转包行为是王祖斌将案涉工程违法分包给张正立的前提，故张正立作为实际施工人的权益受损与广西建工集团第二建筑工程有限公司的违法行为有着直接的关联性，广西建工集团第二建筑工程有限公司应当对王祖斌在其欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。其实，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，在《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号）第二十三条、《江苏省高级人民法院2009年审判工作座谈会纪要》第（四）部分第5项均有明确意见，在最高人民法院以及我省没有明确有此规定时，完全可以作为类似案件审理的参考。最高人民法院（2015）民申字第3268号民事裁定，关于河南省柘城县市政建筑工程公司、河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司与滨州市北海信和新材料有限公司、中国化学工程第四建设有限公司建设工程施工合同纠纷案中认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定虽未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，但根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。所以，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司作为转包人，根据公平原则，也应当对王祖斌在其欠付工程价款范围内承担连带责任。综上所述，张正立作为建设工程的实际施工人，其有权向广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（案涉工程的承包人）、合肥市庐阳区重点工程建设管理局（案涉工程的发包人）主张权利；合肥市庐阳区重点工程建设管理局就案涉工程在欠付广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、王祖斌工程价款范围内对张正立承担付款责任；广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应当与王祖斌对拖欠张正立的劳务工程款及利息承担连带清偿责任。原审判决未能依照法律规定判决广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、合肥市庐阳区重点工程建设管理局对王祖斌欠付张正立的劳务工程款承担相应的法律责任，系适用法律的错误，恳请依法纠正。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条和第三百八十八条对新证据作出了实质、形式要件方面的具体规定，张正立再审审查期间提交的“王祖斌付款申请、项目经理部承包责任书”等所谓新证据材料，经本院审查其并不符合上述规定要求，亦不能证明原判决错误。故张正立并未提供《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项所指“新证据”。张正立与王祖斌在原审中均认可系双方之间成立合同关系，且由王祖斌最终与张正立进行结算并出具欠条。张正立亦无证据证明在履行劳务合同的过程中，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司存在债务加入的情形，或者王祖斌的行为系职务行为或者构成表见代理。故，原审判决合肥市庐阳区重点工程建设管理局、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司对王祖斌拖欠张正立的劳务工程款及利息不承担连带清偿责任，适用法律并无不当。综上，张正立的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定的应当再审情形，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回张正立的再审申请。审判长  张永会审判员  张华春审判员  张希宇二〇一九年十一月二十五日书记员  李 昌附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。第二百零九条有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。