湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2052号上诉人(原审原告)：怀化市鹤城区天星坪金鼎学校,住所地怀化市天星南路**,统一社会信用524312027431991612。法定代表人:李玉珍,该校校长。委托诉讼代理人:张建生（一般代理）,北京炜衡(长沙)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖美蓉,女,1971年8月16日出生,瑶族,住湖南省辰溪县。委托诉讼代理人:肖守连（特别授权），鹤城长城法律服务所法律工作者。上诉人怀化市鹤城区天星坪金鼎学校（以下简称“怀化金鼎学校”）因与上诉人肖美蓉劳动争议纠纷一案，均不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员李东恒、武春毅参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年6月30日，被告肖美蓉与原告怀化金鼎学校签订劳动合同，劳动合同期限自2015年6月30日至2021年6月30日止。被告肖美蓉为原告怀化金鼎学校工作，从事班主任岗位，原告怀化金鼎学校未为被告办理工伤保险。2017年3月7日，被告乘坐杨纪喜的二轮摩托车去上班的路途中，不慎被第三人袁志飞驾驶的小型轿车撞伤，被告当即被送往湖南医药学院第一附属医院住院治疗，住院90天。出院后，被告肖美蓉于2017年9月1日回到原告单位上班。2018年1月8日，肖美蓉向原告单位提交了关于申请办理工伤手续的报告，载明：“2017年3月7日7:34左右，本人从家里(怀电新苑二期)前往金鼎学校上班途中，因发生车祸导致严重受伤住院，于6月5日出院，并于2017年9月1日上班。根据国家政策，申请办理工伤认定手续，特请学校给予支持!不管办理结果如何，本人不向学校提出任何费用。”。2017年11月10日，案外人袁志飞与被告肖美蓉达成交通事故协议书，支付被告鉴定费3800元并将此次事故所有赔偿款由保险公司直接支付到肖美蓉指定账户上。此次事故，保险公司赔偿13万元。2018年7月27日，怀化市人力资源和社会保障局作出怀化市工伤认定决定书(怀人社工认字[2018]661号)，认定被告受伤属工伤。2018年9月25日，怀化市劳动能力鉴定委员会作出怀化市劳动能力鉴定结论书(怀劳鉴[2018]870号)，鉴定被告的伤残级别为九级伤残。被告肖美蓉受伤前12月的月平均工资为2548.25元。另查明，肖美蓉向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.原告怀化金鼎学校支付被告肖美蓉一次性伤残补助金36036元、一次性工伤医疗补助金32032元、一次性伤残就业补助金32032元;2.支付住院期间伙食补助费9000元；3.支付住院期间护理费10440元；4.支付停工留薪期工资4802元。经怀鹤劳人仲字[2019]第10号仲裁裁决书裁决：一、原告支付被告肖美蓉一次性伤残补助金36036元、一次性工伤医疗补助金32032元、一次性伤残就业补助金32032元;二、原告支付被告肖美蓉住院期间护理费10440元；三、原告支付被告肖美蓉住院期间伙食补助费900元；四、原告支付被告肖美蓉停工留薪期工资4802元。裁决作出后，原告怀化金鼎学校不服，在法定期限内向法院提起诉讼。原审法院认为：原、被告之间存在劳动合同关系，事实清楚，证据充分，予以认定。被告之伤构成工伤及劳动功能障碍程度为九级，其有权享受工伤保险待遇。原告尚未依法为被告肖美蓉参加工伤保险。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原告应支付被告肖美蓉各项工伤保险待遇。关于双方争议的被告主动放弃要求原告赔偿的申请报告。被告对申请报告的签名由其书写无异议，但其辩称是为了让原告申报工伤才被迫作出承诺。法院认为，工伤的申报不限于用人单位，劳动者也可以直接申报工伤，且当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，故被告认为系被迫提交申请报告且不应受申请报告的约束依据不足。被告因工伤获得赔偿与其他的民事赔偿一样，其放弃并未违反法律、行政法规的强制性规定。故被告的承诺应为有效，但被告承诺放弃的权利应结合其作出承诺的具体时间予以确定。被告出具承诺书时尚在原告单位上班，即被告作出承诺时并未有与原告解除劳动关系的意思，仍与原告保持劳动关系，根据工伤保险条例规定当时由单位负担的工伤保险待遇为住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资。即被告不能再向原告要求赔偿住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资，故对被告要求原告支付住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资，法院不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。可见，工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是基于劳动者与用人单位之间工伤保险关系的终止而享受的一次性工伤保险待遇，是对工伤职工因职业伤害导致劳动能力丧失的经济补偿，该项权利并非工伤发生后或认定后或伤残等级评定后即可主张。本案被告在复工后提起仲裁申请提出一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时即包含了其解除劳动关系的意思表示，在其解除劳动关系时，肖美蓉有权主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。故不应认定为被告尚在原告处上班时即已承诺放弃一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据《湖南省实施办法》第二十六条第二款的规定“劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资，八级为10个月的本人工资，九级为8个月的本人工资，十级为6个月的本人工资。”。原告应支付被告肖美蓉一次性工伤医疗补助金20386元（2548.25元/月×8月=20386元），一次性伤残就业补助金20386元（2548.25元/月×8月=20386元）。故对被告要求原告支付一次性伤残就业补助金20386元，一次性工伤医疗补助金20386予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、第六十二条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告怀化市鹤城区天星坪金鼎学校支付被告肖美蓉各项工伤保险待遇共计40772元，限本判决生效之日起五日内支付；二、驳回原告怀化市鹤城区天星坪金鼎学校其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告怀化市鹤城区天星坪金鼎学校承担。宣判后，怀化金鼎学校不服，向本院提起上诉称：1、一审判决错误认定真实有效的书面承诺意见是被上诉人对部分工伤待遇赔偿的放弃。上诉与被上诉人双方就工伤待遇赔偿有书面不承担赔偿费用真实有效的书面承诺意见,此书面承诺意见是双方对全部工伤待遇赔偿达成的意见,而不是一审判决书所认定部分工伤待遇赔偿；2、一审判决错误认定被上诉人在未解除劳动合同时享有劳动工伤保险待遇。上诉人与被上诉人签订有6年的有效劳动合同,双方至今没有解除劳动合同,那么依据工伤保险条例规定,在未解除劳动合同时被上诉人是不能享有一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金劳动工伤保险待遇的,即一审判决确定的被上诉人劳动工伤保险待遇费用共计40772元。综上所述,请求二审法院请求依法撤销原判第一项,改判被上诉人不能享有一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的工伤保险待遇费用共计40772元。针对怀化金鼎学校的上诉，肖美蓉辩称：2018年12月份双方已经解除劳动合同，肖美蓉已经打了辞职报告上交；本身作为上诉人用人单位就是有违法行为，签订劳动合同但是没有购买政策性的保险是应该由用人单位承担这个责任；书面承诺书是不符合法律规定的，劳动局认定了工伤但没有赔付因为没有购买工伤保险。肖美蓉并上诉称：一审判决认定事实错误,运用法律不当,同时计算方式也有误。用人单位是私有学校,聘请的老师在放假是没有工资的,所以一审法院以一年十二个月来计算平均工资是不符合事实,一审的原告本来就存在违法行为,用人单位与劳动者签订了正式合同,为什么不买相应的保险,造成劳动者不能得到政策性规定赔偿。1、第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿,是私法领域的赔偿,工伤是社会保险待遇的赔偿,属于公法领域的赔偿二者性质不同,不可替代;2、第三人的侵权赔偿并未加重用人单位的赔偿责任,因为用人单位为劳动者投保是其法定义务,也是劳动者应得的劳动待遇,第三人赔偿是其依法应承担的民法上的侵权责任也是法律规定的责任,不存在有损社会公平的问题。目前法律并没有明确规定受害人只能得到一份赔偿,劳动者一方面可依侵权行为法向第三人请求损害赔偿,另一方面可依工伤保险规定请求保险给付,二者为“部分兼得,部分补充”的关系。对医疗费等实际发生的费用,第三人已赔偿的,工伤保险责任中应扣除,但实际发生费用以外的其他费用则可兼得。一次性就业补助金、伤残补助金、医疗补助金虽伤残赔偿金的性质相同,但可兼得。故一审判决认定事实错误,运用法律法规不当。另外根据中华人民共和国《社会保险法》第四十二条之规定:由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。因此,除了医疗费不能获得重复赔偿外,交通事故赔偿与工伤赔偿并行不悖,受伤职工可获得赔偿。综上所述,请求二审法院依法撤销原判，改判怀化金鼎学校赔偿肖美蓉一次性伤残补助金36036元、一次性就业补助金32032元、一次性医疗补助金32032元、住院期间护理费10440元、住院期间伙食补助费900元，停工期工资差额4802元,合计116242元。针对肖美蓉的上诉，怀化金鼎学校辩称：1、双方承诺书应该是对工伤赔偿全部的放弃而不是部分的；2、双方签订了6年的劳动合同，现在都没有书面性的协议解除劳动合同，肖美蓉不应该享有解除劳动以后的工伤待遇；3、工资是法院所确定的，也是双方提交的证据所证实的是合法有效的。二审期间，上诉人怀化金鼎学校与肖美蓉均未提交证据。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认，并补充认定：最迟至一审期间，肖美蓉已经明确提出解除与怀化金鼎学校的劳动关系。本院认为：本案肖美蓉于2018年1月8日向用人单位怀化金鼎学校承诺“不向学校提出任何费用”，该承诺系肖美蓉对其民事权利的处分，并未违背法律、行政法规的强制性规定，且肖美蓉在该承诺发生以后1年以内并未主张撤销该民事行为，故该承诺应认定为有效。根据该承诺，肖美蓉不得再向怀化金鼎学校主张在该承诺以前发生的损失或赔偿的权利。但是肖美蓉在向怀化金鼎学校作出上述承诺时，尚未提出解除双方的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”的规定，肖美蓉需在提出解除劳动关系后才能享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故该两项补助金并不在肖美蓉承诺放弃的赔偿范围之内，怀化金鼎学校仍应予以赔偿。关于赔偿标准，一审判决以肖美蓉受伤前12个月的实际月平均工资计算符合法律规定，本院予以确认。综上，怀化金鼎学校与肖美蓉的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由上诉人怀化市鹤城区天星坪金鼎学校和肖美蓉各负担5元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  陈利建审 判 员  李东恒审 判 员  武春毅二〇一九年十一月十一日法官助理李炜代理书记员  黄晓晖