陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3365号上诉人（原审被告）：陕西正昌矿山工程有限公司，住所地：陕西省西安市经开区文景北路11号星舍大厦。法定代表人：徐军，系公司总经理。委托诉讼代理人：孟俊刚，男，1975年11月28日出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：杨刚，男，1990年5月13日出生，汉族，陕西省安康市人，现住陕西省安康市汉阴县。委托诉讼代理人：张卫，陕西学进律师事务所律师。上诉人陕西正昌矿山工程有限公司（以下简称正昌公司）因与被上诉人杨刚建设工程分包合同纠纷一案，不服神木市人民法院（2019）陕0881民初3285号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人正昌公司上诉请求：撤销神木市人民法院（2019）陕0881民初3285号民事判决，依法发回重审或改判；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清。一审时，上诉人提供了被上诉人领取3支承兑汇票300万元及上诉人支付被上诉人32万元的证据，一审法院未予认定错误。请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人杨刚答辩称，一审法院查明事实清楚证据充分，判决符合法律规定。杨刚起诉请求：1.依法判令正昌公司支付工程款750000元；2.依法判令正昌公司支付利息32625元；3.由正昌公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：2014年7月7日，案外人神木县隆德矿业有限责任公司与正昌公司签订了《神木县隆德矿业有限责任公司隆德煤矿205、206顺槽皮带机安装及208顺槽皮带机回撤工程施工合同》，合同约定神木县隆德矿业有限责任公司将隆德煤矿205、206顺槽皮带机安装及208顺槽皮带机回撤工程承包给正昌公司，约定工程价款为2989680元，同日正昌公司与杨刚签订了《内部承包协议》，协议约定将上述工程全部分包给杨刚，约定工程价款为2250000元，工程完工后经验收合格并由神木县隆德矿业有限责任公司出具了竣工报告，后正昌公司支付了1500000元工程款，下欠工程款750000元未予支付，杨刚诉至法院。一审法院认为，因正昌公司作为承包人违法将工程分包，且将工程分包给不具备相应资质条件的杨刚施工，故应当认定正昌公司与杨刚签订的内部承包协议无效。因杨刚施工的工程经由神木县隆德矿业有限责任公司竣工验收，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，杨刚可以请求参照合同约定支付工程价款。因此，正昌公司应当按照合同约定向杨刚支付工程价款。庭审中杨刚自认正昌公司已向其支付了1500000元工程款，下欠工程款750000元，正昌公司虽对下欠杨刚工程款750000元存在异议，但在庭审过程中对已向杨刚支付工程款的金额不能作出陈述，且其未提交证据对其辩称予以佐证，故对杨刚提出由正昌公司支付下欠工程款750000元的诉讼请求，依法予以支持。对于杨刚提出支付逾期付款利息的主张，因双方未明确约定，故依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由陕西正昌矿山工程有限公司于本判决生效后五日内向杨刚支付所欠工程价款750000元。二、驳回杨刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5810元，由杨刚负担230元，由陕西正昌矿山工程有限公司负担5580元。二审期间，上诉人正昌公司向本院提交如下证据：第一组：收条一张。证明正昌公司给杨刚支付了32万元工程款。第二组：银行承兑汇票十七支、授权书、杨刚的身份证复印件等。证明杨刚从2013年起至2018年7月前，以正昌公司项目经理的名义从神木县隆德矿业有限责任公司领取的十七支承兑汇票(共计545.04万元)，全部没有交回公司。被上诉人杨刚对上诉人提供的证据的质证意见：证据不属于新证据。第一组证据收条20万元是杨刚写的，8月18日和8月11日的内容不是杨刚写的，20万元是包括在150万元里面的。第二组证据没有原件对真实性不认可，杨刚完成的涉案项目总工程款只有307万元，杨刚收的款项不仅仅是这个项目的，还有其他工程的。本院对上诉人提供的证据认证如下：对于上诉人提供的第一组证据，因被上诉人对真实性无异议，且与本案基本事实有关联性，应予认定；对于证明目的，因根据该条据记载，20万元为工程预付款，本院予以认定；对于7万元因双方均陈述系税款，应予以认证；对于5万元，双方均陈述系投标款，与本案无关联性，依法不予认定。对于上诉人提供的第二组证据，因与本案涉案工程款总额不吻合，涉及其他工程工程款，依法不予认定。本院查明：被上诉人杨刚从神木县隆德矿业有限责任公司处就涉案工程款领取承兑汇票150万元，正昌公司于2014年7月28日向杨刚支付工程预付款20万元整。2014年8月18日正昌公司向杨刚支付税款7万元。本院查明的其他事实与一审查明的其他事实一致，故本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是正昌公司是否拖欠被上诉人的工程款的问题及如果拖欠，拖欠多少的问题。本案双方当事人对于工程款在合同中明确约定为225万元。根据被上诉人提供的神木县隆德矿业有限责任公司与正昌公司就涉案工程的结算单，已付款项（总工程款3073516.14元，剩余1293516.14元，应扣款项307352元，实际支付1472648元）与被上诉人杨刚认可收到150万元承兑汇票的陈述不吻合，应认定为系被上诉人对其实体权利的放弃，也即本案应认定杨刚从神木县隆德矿业有限责任公司处收到工程款150万元。对于正昌公司支付杨刚的20万元，被上诉人杨刚一审主张20万元包括在前述150万元当中，二审主张该20万元其给正昌公司时任法定代表人李津转回去10万元，剩余10万元交纳了税款，但其未能提供任何证据证明其主张，根据“谁主张谁举证”的证据规则，被上诉人杨刚应当承担举证不能的不利后果，故对该20万元应根据条据记载（工程预付款）认定为正昌公司支付的工程款。综上，正昌公司欠付杨刚的工程款为55万元。对于该7万元税款，因双方在合同中对于工程款的范围约定明确，并不包括税款，且双方之间还涉及其他工程的往来账务，故在本案的工程款中不予扣除。对于正昌公司在庭审中所持杨刚任项目经理时，从神木县隆德矿业有限责任公司领取承兑汇票八百多万元，未交回公司的主张，经审查，上诉人主张的八百多万元，还包括其他工程，与本案无关，在本案中依法不予审理。综上，一审法院查明事实不清，处理有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持神木市人民法院（2019）陕0881民初3285号民事判决第二项；二、变更神木市人民法院（2019）陕0881民初3285号民事判决第一项为，由上诉人陕西正昌矿山工程有限公司于本判决生效后五日内向被上诉人杨刚支付所欠工程价款550000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5810元，由上诉人陕西正昌矿山工程有限公司承担4254元；由被上诉人杨刚承担1556元。二审案件受理费11300元，由上诉人陕西正昌矿山工程有限公司承担8249元，由被上诉人杨刚承担3051元。本判决为终审判决。审判长  徐晓炯审判员  白成钰审判员  吴凤凤二〇一九年十一月十二日书记员  白婷婷