浙江省天台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1023刑初344号 公诉机关天台县人民检察院。 被告人汪锋，男，1979年11月26日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，经商，住天台县。1999年12月9日因犯强奸罪被本院判处有期徒刑十三年，附加剥夺政治权利二年；2008年5月14日因未取得机动车驾驶证驾驶机动车被天台县公安局行政拘留5日；2011年10月24日因犯非法持有枪支罪被本院判处有期徒刑一年；2018年3月16日因吸食毒品被绍兴市公安局越城分局行政拘留10日；2018年7月13日因吸食毒品、非法持有毒品被天台县公安局行政拘留20日，2018年7月30日被天台县公安局责令社区戒毒三年；2018年12月20日因吸食毒品被天台县公安局行政拘留15日；2018年12月21日被天台县公安局决定强制隔离戒毒二年。2018年12月5日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年12月24日被监视居住在台州市强制隔离戒毒所，2019年6月24日被天台县人民检察院监视居住在浙江省拱宸强制隔离戒毒所，同年8月1日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。 辩护人徐海涛，浙江徐星律师事务所律师（天台县法律援助中心指派）。 天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2019]333号起诉书指控被告人汪锋犯贩卖毒品罪，于2019年8月8日向本院提起公诉，并于同年11月7日建议对本案延期审理。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月21日、11月28日两次公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员丁优霞出庭支持公诉，被告人汪锋及其辩护人徐海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 天台县人民检察院指控：2018年11月初，由被告人汪锋出资，汪锋、陈某等人在山西购买甲基苯丙胺（冰毒）带回天台县。后被告人汪锋让陈某等人出面帮忙贩卖。1、2018年11月14日，由袁某1带路，陈某出面以500元的价格将1只甲基苯丙胺（约0.3克）卖给王某；2、2018年11月16日，由陈某出面以350元的价格将1只甲基苯丙胺（净重0.35克）卖给俞某2；3、2018年11月22日，由陈某居间介绍，陈某替刘某1以700元的价格向被告人汪锋购买2只甲基苯丙胺（每只约0.3克）。综上，公诉机关认为被告人汪锋的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，情节严重。 被告人汪锋辩解其没有贩卖毒品的行为，不构成犯罪。袁某1帮其转过1500元给丁某支付抵押车辆的利息。其有一次和陈某在西站天桐路口公交车站见过面，当时其准备钓鱼去，带着桶和鱼杆，当时见面陈某还了其六七百元钱。其辩护人提出证人陈某、袁某1的证言有反复，可信度不高；本案涉及毒品较少，没有对社会造成严重不良影响，没有向初次吸毒的人员贩卖毒品，情节较轻。 经审理查明： 1、2018年11月14日中午，受被告人汪锋委托，袁某1（已被判刑）将被告人汪锋及陈某（已被判刑）带到天台县福溪街道下王邱村兄弟饭店。后由陈某出面以人民币500元（以下币种同）的价格将1只甲基苯丙胺（约0.3克）卖给该饭店的厨师王某，后该500元毒资用于归还被告人汪锋抵押车辆的利息。 2、2018年11月22日，经陈某居间介绍，陈某出面替刘某1在天台县站天桐路口公交车站附近以700元的价格向被告人汪锋购买2只甲基苯丙胺（每只约0.3克）。 证明上述犯罪事实的证据有： 1、证人袁某1的证言，证明汪锋打电话给其说他车子押了，利息付不出，想拿点冰毒卖了换钱，让其帮忙带路到厨师那里。后陈某和汪锋来到其家里，其三人一起骑电瓶车去下王邱村，其带他们来到厨师所在的快餐店。陈某将一包冰毒给厨师，厨师用微信扫陈某的微信支付了钱。当日陈某把卖冰毒的钱转给其，汪锋也转钱给其，凑了1500元，其再转给汪锋抵押车辆的对方“军武”的事实。 2、证人陈某的证言，证明2018年的一天，汪锋带着其和袁某1一直在山西吃喝玩乐，后其帮汪锋以700元的价格买了15克的冰毒。回到天台后，汪锋说他手里没钱了，还对袁某1说让他帮忙一起出一下货，袁某1说他那里没办法的，之后汪锋就让其帮忙找一些吸毒的朋友到他这里拿货。一天，袁某1跟其说他跟俞某1说过，如果有朋友要买冰毒可以到其这里买货，所以到时候可能会有人打电话给其。第二天，其和汪锋在逛街的时候，有一个陌生号码打来说是俞某1的朋友，想买冰毒，后其和汪锋在科山把一个冰毒以350元的价格卖给了那个人。2018年11月22日，刘某1说请其吸食毒品，其就联系汪锋，后其在台州银行前面的公交车站那里从汪锋处以700元的价格买了二个冰毒。2018年11月14日中午，汪锋要支付抵押车子的利息，钱不够，着急把毒品卖了换钱，叫其和袁某1赶紧帮忙卖毒品，袁某1提起有个厨师好像在吸毒的，就带其和汪锋来到一个快餐店，将一个冰毒以500元大概0.4克左右的价格卖给那个快餐店的厨师。毒品是其交给厨师的，交易的钱也是厨师给其的，300元通过微信转账，200元通过支付宝转账。后来其扣除打的费后把475元转给袁某1，汪锋也有转给袁某1，让袁某1帮汪锋还抵押车辆的利息的事实。 3、证人王某的证言，证明2018年11月14日中午，其在下王邱村的兄弟饭店上班，袁某1和山西人，另外还有一个不认识的天台人来到饭店。袁某1跟其说山西人有货带来了，后来山西人从口袋里拿出一包东西，是用餐巾纸包着的，里面有五六包用小的塑料袋包着的冰毒。后其用微信支付给山西人300元钱，然后又支付宝扫码付款给山西人200元，冰毒也从山西人那里拿到一个的事实。 4、证人刘某1的证言，证明2018年11月20几号的一天，陈某说他二三天没吸毒了，忍不住了。其就说其买点冰毒来请他吸。陈某说他在山西帮天台人带了蛮多货，他有地方能买到。然后他就打电话联系了，其给了陈某700元让他买二个冰毒。陈某说去西站台州银行附近买冰毒，到了后，陈某让其在银行前面的广场等，陈某走到旁边的公交车站去了。大概过了五六分钟，他买到两个冰毒，每个大概0.4克。当天下午，其和陈某一起吸食了冰毒的事实。 5、证人蒲某的证言，证明其是汪锋的妻子，2017年汪锋买了一辆二手的宝马车，前几天有人找到村里，那个人说车子是抵押在他那里，再不付钱就要把车卖了。另汪锋说找他还钱、逼债的人太多了，原先号码不用了，然后给了其一个外地号码，让其用这个号码跟他联系的事实。 6、证人丁某的证言，证明2018年9月11日，汪锋将自己的一辆牌照为浙Ｇ×××××的宝马车抵押给其借款3万元，每月利息1500元。第一个月利息先扣，其转账给汪锋28500元。到了2019年11月其就联系不上汪锋，11月14日一个自称是汪锋朋友的“龙哥”主动联系其说汪锋在绍兴出事情了，他帮汪锋付下利息，后通过支付宝分别转账给其200、1000元，用微信转账给其300元的事实。 7、《证据保全决定书》、《证据保全清单》，证明2018年11月27日，天台县公安局禁毒大队对刘某1等人吸毒案中扣押的冰壶一只、吸管一袋、锡纸一卷予以保全的事实。 8、《扣押笔录》、《扣押清单》、《扣押决定书》、《扣押照片》，证明公安机关从被告人汪锋处扣押到二只手机，从陈某处扣押到一只手机，从俞某1处扣押到一只手机，从俞某2处扣押到一只晶状物的事实。 9、《提取笔录》、《微信交易笔录》、《支付宝交易记录》，证明民警对王某、袁某1的手机2018年11月14日的微信、支付宝转账记录进行提取，2018年11月14日12时31分，王某微信扫二维码支付300元，支付宝扫码给陈某200元；11月14日，“老九”支付宝转账给袁某1200元，袁某1转账给军武200元；“忆难忘”转账给袁某11000元，后袁某1转账给军武1000元的事实。 10、《接受证据材料清单》、《转账记录》、《抵押材料》、《借条》、《收条》，证明2018年9月11日，汪锋将自己的一辆牌照为浙Ｇ×××××的宝马车抵押给丁某借款3万元，丁某转账给“忆难忘（*锋）”28500元，“忆难忘”于2018年10月11日转账给丁某1500元；11月14日“龙某”转账给丁某200元、1000元的事实。 11、《天网视频截图》，证明公安机关调取的2018年11月22日13：36：24天桐路-赤城路西向东3天网监控拍摄的照片为被告人汪锋和陈某的事实。 12、《调取证据通知书》，证明2019年2月26日，天台县公安局向台州市移动公司调取188××××5122、137××××9867、157××××1118的机主信息及2018年10月1日至2018年12月1日的通话记录；向台州市联通公司调取131××××1110、17634911947的机主信息及2018年10月1日至2018年12月1日的通话记录及袁某1所有的131××××1110的通话记录情况。 13、《银行卡分户明细对账单》，证明蒲某的银行流水情况，其中2018年11月9日分4次共取现金9500元的事实。 14、《情况说明》，证明科山信用社的监控视频保存时间仅为一个月左右，已无法调取查看；民警经联系蒲某，其称人在江西，无法配合公安机关询问，汪锋给其的外地号码早已没用，记不清号码。17129303216号码属于网络号段，无法调取登记信息及通话记录。 15、《随案移送清单》，证明公安机关将从汪锋处扣押的二部手机随案移送的事实。 16、《现场检测报告书》，证明被告人汪锋尿检呈阴性，俞某2和袁某1尿检呈阴性，陈某尿检呈阳性的事实。 17、《辨认笔录》，证明公安机关组织刘某1辨认小九（为陈某）；组织袁某1辨认厨师（为王某）及其工作的饭店（下王邱村的兄弟饭店），组织陈某辨认与汪锋、刘某1吸毒的地点，贩卖的地址；组织王某辨认到其快餐店来的不认识的男（为被告人汪锋）的事实。 18、《电子物证检查记录》，证明公安民警对汪锋和陈某的手机予以检查，刻录成光盘的事实。 19、《视听资料制作说明》及光盘，证明公安机关对2018年11月22日13时20分至13时50分的天桐路-赤城路西向东3天网视频监控刻录成光盘的事实。 20、《情况说明》，证明被告人汪锋检举他人犯罪的情况目前尚无法查实的事实。 21、《前科劣迹情况说明》、《行政处罚决定书》、《刑事判决书》、《社区戒毒决定书》、《强制隔离戒毒决定书》、《违法犯罪前科证明》，证明被告人汪锋的前科情况。 22、《户籍证明》，证明被告人及相关证人的身份情况。 23、《归案经过》，证明被告人系被抓获到案的事实。 24、被告人汪锋的在卷供述，证明其跟袁某1是从小认识 的朋友关系，上个月袁某1介绍一个山西人小鬼给其认识，小鬼一直住在袁某1家里。后来其和袁某1、山西人小鬼一起去了山西玩了几天就回天台了。在山西时袁某1说欠山西一个同学5000元钱，其就在山西的一个农村信用社取了5000元给袁某1。其还买过一个山西当地的手机卡，后把这个手机卡给其老婆使用了。有一次其和袁某1、小鬼三个人一起在下王邱村一个快餐店吃过饭。饭后其三人在二楼坐过，其坐了一会就下楼在外面玩，具体他们在二楼做什么其不知道。其三人一起时，由于袁某1、陈某没钱，基本上都是其付钱的事实。 上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，故对其证明效力予以确认，依法采纳为定案依据。对于证人俞某1、俞某2的证言、《接受证据清单》、《手机截图照片》、《检验报告》、《称重笔录》、《称量记录表》、《称重照片》，因与本案不具关联性，依法不予采纳为定案依据。 关于第1笔事实，有证人袁某1、陈某、王某的证言、《提取笔录》、《微信交易笔录》、《支付宝交易记录》、《接受证据材料清单》、《转账记录》、《抵押材料》、《借条》、《收条》、《辨认笔录》等证据予以证实，且上述证据能够相互印证，足以认定；关于第2笔事实，有证人陈某、刘某1的证言及《天网视频截图》等证据予以证实，且被告人汪锋亦当庭供认在天台县站天桐路口公交车站附近与陈某见过面，上述证据能够相互印证，足以认定。故对被告人汪锋及其辩护人认为证人袁某1、陈某的证言有反复，不能采信，被告人汪锋不构成犯罪的意见，与事实不符，本院不予采纳。关于起诉书指控的第2笔事实，除了证人陈某的证言外，没有其他证据证明当时陈某贩卖毒品给俞某2系受被告人汪锋授意或委托，故对该笔事实的指控，本院不予支持。 本院认为，被告人汪锋违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。对被告人汪锋的违法所得，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，判决如下： 一、被告人汪锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（指定居所监视居住二日折抵刑期一日），即被告人汪锋的刑期自2019年8月1日起至2021年３月23日止。） 二、被告人汪锋应对本院（2019）浙1023刑初239号刑事判决书中第二项确定的追缴被告人陈某的违法所得人民币一千五百五十元中的一千二百元承担共同上缴责任。 （以上罚金及追缴款限判决生效之日起一个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林桂燕 人民陪审员  张春玲 人民陪审员  陈世华 二〇一九年十一月二十八日 代书 记员  周晋莹 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 …… 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第七十六条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。