广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民再123号抗诉机关：广东省人民检察院申诉人（一审被告、二审上诉人）：张元生，男，1944年9月24日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：张远珍，系张元生的妻子。被申诉人(一审原告、二审被上诉人)：陈志钊，男，1935年4月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：吴妹，女，1943年5月24日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。两被申诉人共同委托诉讼代理人：陈惠英，系陈志钊、吴妹的女儿。申诉人张元生因与被申诉人陈志钊、吴妹相邻损害防免关系纠纷一案，不服本院（2017）粤01民终19936号民事判决，向广州市人民检察院申请监督，广州市人民检察院提请广东省人民检察院抗诉。广东省人民检察院于2018年12月11日作出粤检民（行）监〔2018〕44000000307号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2018年12月26日作出（2018）粤民抗198号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人张元生及其委托诉讼代理人张远珍，被申诉人陈志钊、吴妹的共同委托诉讼代理人陈惠英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。检察机关认为，二审法院未依法通知鉴定人出庭作证，导致认定事实的主要证据未经质证。理由如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。该条款是关于鉴定人出庭作证义务及相应法律后果的规定，其立法原意在于，鉴定意见作为鉴定人依据其专业知识对某一专门性问题所作的陈述，具有很强的专业性和科学性，且鉴定意见作为法定证据形式的一种，并不具有高于书证、物证等其他证据的证明效力，鉴定意见的形成同样体现了人的主观能动性，因此，针对鉴定意见的质证和认证是诉讼程序不可缺少的环节，法官、当事人和鉴定人在法庭上直接接触，既有利于保障当事人的合法权益，也有利于人民法院准确判断有关证据的真伪以及证据与案件事实之间的关联性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，鉴定人出庭作证的法定条件是当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭。本案中，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒公司）作出的仲恒鉴字（2017）第0649号《房屋完损性鉴定报告》（正式稿）是一、二审法院认定案件基本事实和双方当事人民事责任的核心证据。根据一、二审庭审笔录及张元生在一、二审程序中向法院提交的书面材料等，张元生在本案一、二审期间对仲恒公司作出的《房屋完损性鉴定报告》（初稿）和《房屋完损性鉴定报告》（正式稿）的鉴定程序、鉴定人资质及报告中的“资料及情况调查”、“现场情况检查”、“鉴定结论”、“处理建议”、“现场拍摄照片”等实体内容均提出了异议，且上述异议针对的是鉴定意见中直接影响案件事实认定的内容，包括：《房屋漏水原因鉴定报告》（初稿）与《房屋完损性鉴定报告》（正式稿）在鉴定结论上存在差异；《房屋完损性鉴定报告》（正式稿）上签名的鉴定人员均没有参与现场勘验；鉴定报告中进行蓄水试验后显示的504房渗漏水情况与鉴定结论存在较大差异；604房没有水管、水源的位置所对应的504房仍然有出水点等等。法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定通知鉴定人出庭作证，但一、二审法院均未通知鉴定人出庭作证，并最终采信了鉴定意见，存在不当。张元生申请再审称，仲恒公司作出的《房屋完损性鉴定报告》的初稿与正式稿的鉴定程序、鉴定人资质、资料情况调查、现场情况检查、鉴定结论、处理建议、现场拍摄照片，包括《房屋漏水原因鉴定报告》初稿与正式稿，在鉴定结论上存在较大差异，正式稿上签名的鉴定人员均没有参与现场勘验，鉴定报告中进行蓄水试验后显示504房没有渗漏水的情况与鉴定结论存在较大差异，604房没有水管、水源的位置所对应的504房仍有潮湿点，实际是一墙之隔603房的洗澡间，鉴定结果不成立。《房屋安全鉴定报告》认定事实不清，没有试水后渗漏水的证据，鉴定结论不成立。当事人不同意鉴定结论，鉴定人不出庭质证，一、二审采纳仲恒公司所作的鉴定报告错误。鉴定报告并非由实际鉴定人出具，缺乏真实性。实施鉴定人员没有签名，张元生明确提出异议。根据法律规定，法院应当通知鉴定人出庭质证，否则鉴定报告不能采用。扫描鉴定报告上的二维码显示的内容与鉴定报告所载内容不一致。陈志钊、吴妹存在恶意破坏涉案房屋的情况，涉案房屋1982年建成，从未装修过，渗水的痕迹也是自然风化造成，与张元生无关。陈惠英涉嫌与603房主恶意串通，利用603房主同604房主之间的矛盾，伙同603房主合谋陷害604房，将603房洗澡间渗水到504房原厨房的现象嫁祸604厨房。因为603房长期出租，洗澡间破烂不堪，603房洗澡渗水到504房。603房自行修补后没有发生渗水现象。2018年6月18日、7月5日、8月28日，一审法院通知陈惠英和陈卫雄及江南中街司法所派人见证，作出检测报告，504房原厨房、厕所没有渗漏水。再审请求：一、撤销二审判决，驳回陈志钊、吴妹的诉讼请求；二、陈志钊、吴妹向张元生支付精神损失费2万元；三、归还扣划的养老金1313195元；四、一、二审案件受理费、鉴定费由陈志钊、吴妹负担。2016年12月26日，陈志钊、吴妹起诉至一审法院，诉讼请求：一、张元生停止侵害、排除妨碍，具体内容为：立即修复海珠区江南西路青竹大街5号604房的漏水部位；二、张元生承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，陈志钊是广州市海珠区青竹大街5号504房的产权人，张元生是广州市海珠区江南西路青竹大街5号604房的产权人。陈志钊与吴妹是夫妻关系。一审诉讼中，根据陈志钊、吴妹的申请，一审法院依法委托仲恒公司对房屋漏水原因进行鉴定。陈志钊、吴妹为此垫付鉴定费10000元。仲恒公司于2017年5月9日出具《房屋漏水原因鉴定报告》（初稿），该报告记载的鉴定结论为：综合现场的检测、检查结果分析，广州市海珠区江南西路青竹大街5号504房的出现漏水痕迹及原因分析如下：1、厅北面墙体有渗水现象；其是504房卫生间墙体防水层失效后，卫生间用水渗入所致。2、厅顶板中部西北侧、北侧有发霉现象；其是604房卫生间防水层失效后，卫生间用水下渗和504房卫生间墙体防水层失效后，卫生间用水渗入墙体后向周边渗透两方面共同所致。3、书房顶板西侧有渗水现象，书房西面墙体上方有渗水现象；其是604房厨房防水层失效后，厨房用水下渗所致。4、卫生间顶板沉箱周边有渗水现象；其是604房卫生间防水层失效后，卫生间用水下渗所致。一审法院将初稿送达给双方当事人。张元生对初稿提出书面意见，一审法院将意见送达给仲恒公司，仲恒公司于2017年6月10日出具《回复函》：同意对该现场进行补充鉴定。一审法院将该情况告知张元生后，张元生向一审法院递交了《不同意实施重复司法鉴定》的书面意见。一审法院将此情况反馈给仲恒公司，仲恒公司于2017年7月18日就漏水问题出具最终的《房屋完损性鉴定报告》，该报告鉴定结论为：综合现场的检测、检查结果分析，广州市海珠区青竹大街5号504房的出现漏水痕迹及原因分析如下：1、书房顶板西侧有渗水现象，书房西面墙体上方有渗水现象；其是604房厨房防水层失效后，厨房用水下渗所致。2、卫生间顶板沉箱周边有渗水现象，其是604房卫生间防水层失效后，卫生间用水下渗所致。上述报告送达双方当事人后，陈志钊、吴妹表示无意见，张元生表示漏水原因不在604房。一审法院认为，陈志钊、吴妹主张张元生房屋漏水给其造成影响，该主张有仲恒公司出具的《房屋完损性鉴定报告》中记载的“广州市海珠区江南西路青竹大街5号504房的出现渗水痕迹及原因分析如下：1、书房顶板西侧有渗水现象，书房西面墙体上方有渗水现象；其是604房厨房防水层失效后，厨房用水下渗所致。2、卫生间顶板沉箱周边有渗水现象，其是604房卫生间防水层失效后，卫生间用水下渗所致”内容一致，予以采纳，陈志钊、吴妹要求修复海珠区江南西路青竹大街5号604房的漏水部位的诉讼请求，合法有理，予以支持。张元生关于漏水与其无关的抗辩无理，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条的规定，判决：张元生于判决生效之日起10日内聘请有资质的单位对广州市海珠区江南西路青竹大街5号604房厨房、卫生间的漏水部位进行维修。一审案件受理费100元、鉴定费10000元，均由张元生负担。张元生不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：一、撤销一审判决，改判张元生无需对陈志钊、吴妹房屋漏水情况承担责任；二、全部诉讼费用、鉴定费用均由陈志钊、吴妹承担。事实和理由：仲恒公司《房屋安全鉴定报告》不可作为认定本案事实的依据，一审法院采纳导致事实不清，适用法律错误。实际参与房屋安全鉴定的人员不具备鉴定资质以及鉴定程序严重违法，《房屋安全鉴定报告》不具有真实性，不能作为定案依据。第一，本案实际是由黄海辉、卓龙明两人进行现场鉴定，但黄海辉为助理工程师，有执业注册证；卓明龙技术职称仅为技术员，并无执业注册证号。根据《广州市房屋安全管理规定》第28条规定，进行房屋安全鉴定，应当有两名以上的房屋安全鉴定人员参加，并出示房屋安全鉴定执业注册证件。卓明龙不具有鉴定资质，不能参与房屋安全鉴定，而仅由具有鉴定资质的黄海辉1人进行房屋安全鉴定，严重违背法定程序。第二，《房屋安全鉴定报告》并非由实际的鉴定人出具，不具有真实性。仲恒公司出具的《房屋安全鉴定报告》(仲恒鉴字(2017)第0649号)的初稿中，鉴定人员为丰圣钦(工程师，审核人，已注册)、张有宏(工程师，签发人，已注册)、黄海辉(助理工程师，已注册)、卓龙明(技术员，无注册)4人，编写人为蒲龙柱(助理工程师，已注册)，但是在正式报告中，签名的鉴定人员却为丰圣钦、张有宏、蒲龙柱3人。民事诉讼法第77条规定，鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。据此，即使该3人具有鉴定资质，但却均未实际参与房屋安全鉴定，其既不能在鉴定报告中签名，也不可能作出真实的鉴定结论。第三，根据民事诉讼法第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。张元生在收到法院送达的《房屋安全鉴定报告》初稿后即提交《不同意实施重复司法鉴定》书面材料；在仲恒公司作出最终的鉴定报告后，张元生表示异议，认为漏水原因不在张元生。根据上述规定，在这种情况下，法院应当通知鉴定人出庭作证，否则该鉴定报告不得作为认定案件事实的根据，但一审法院却在未通知鉴定人出庭作证的情况下迳行判决，属于违反法律程序的行为。同时，根据最终的鉴定报告上的二维码扫出来的内容与报告上显示的内容不一致，况且存在陈志钊、吴妹自身恶意故意破坏涉案房屋的情况，涉案房屋属于年久失修的老房，必定存在一定的自身问题，所谓的渗水的痕迹也是自然风化所造成的，也不存在张元生的房屋防水层失效的情况，而且张元生房屋经过装修后，所有地板都是密封情况，无法进行渗水，陈志钊、吴妹无法排除第三人（603房屋）存在渗水情况，因为涉案房屋与张元生房屋及603房同属一面墙。二审法院查明，二审查明的事实与一审判决查明事实一致。二审认为，本案是相邻损害防免关系纠纷。张元生虽上诉称仲恒公司《房屋安全鉴定报告》不可作为认定事实的依据，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误。但二审审理期间，张元生既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故认可一审法院对事实的分析认定，即对张元生的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，予以确认。综上所述，张元生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张元生负担。再审期间，张元生提供了下列证据：1、张元生、张远珍分别于2018年4月2日、7月10日、8月17日、10月11日、12月21日、2019年2月19日的《报警回执》；2、照片4张；3、杨威、林创州、莫树林的证人证言；4、广州市快马建筑防水补强有限公司于2018年8月28日的《检测报告》；5、仲恒公司网上资料截图、兴宁市住房和城乡规划建设局兴住建（2016）36号通报、北京市门头沟区人民法院（2017）京0109民初5381号民事判决书。陈志钊、吴妹对上述证据的质证意见：证据1中2018年4月2日的《报警回执》真实性没有异议，其他不真实；证据2真实性没有异议；证据3-5真实性不予确认。陈志钊、吴妹提供了下列证据：2018年11月2日《报警回执》。张元生对该证据不予确认。再审查明，一、二审判决查明的事实无误，本院再审予以确认。本院再审认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零五条第一款规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出一审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”。根据诉、辩双方当事人的意见，归纳本案的争议焦点为陈志钊、吴妹504号房屋漏水能否归责于张元生。仲恒公司作出的《房屋完损鉴定报告》能否作为本案认定事实的依据，根据本案现有的事实和证据分析认定如下：首先，张元生对鉴定报告的初稿提出异议后，仲恒公司同意对现场进行补充鉴定，但张元生表示拒绝。由于鉴定工作需要双方当事人配合才能完成，因张元生的行为导致补充鉴定工作无法进行，由此产生的责任后果应由张元生自行承担；其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付的鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。一审法院根据本案的实际情况，认为没有必要通知鉴定人出庭作证，并无明显不当；再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。张元生主张司法鉴定违法，但其提供的证据及陈述的理由均不足以推翻鉴定结论，虽然鉴定报告存在所附二维码与书面鉴定结论内容不完全一致、鉴定报告初稿与正式鉴定报告的鉴定人员不同等问题，但这些瑕疵对鉴定结论的正确性和法律效力并不产生实质的影响。在现有证据不能证实鉴定程序严重违法、鉴定结论存在错误的情况下，一、二审认定《房屋完损鉴定报告》的证据效力，并无不妥。综上所述，审查检察机关的抗诉理由均不成立，本院再审不予采纳。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理无误，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持本院（2017）粤01民终19936号民事判决。本判决为终审判决。审判长  兰永军审判员  张一扬审判员  周国庆二〇一九年十一月十九日书记员  黄倩娜高宝韫