贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6689号上诉人（原审被告）：马丽，女，1970年10月8日出生，苗族，住贵州省务川自治县。委托诉讼代理人：袁小伟，贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢昭贤，男，1982年12月15日出生，仡佬族，住贵州省务川自治县。原审第三人：谢昭乾，男，1983年10月5日出生，仡佬族，住贵州省务川自治县。上诉人马丽因与被上诉人谢昭贤以及原审第三人谢昭乾发起人责任纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。马丽上诉请求：1.原审判决认定事实不清且程序违法，请求依法撤销原判。2.原审判决认定法律关系及适用法律错误，请求确认本案法律关系为合伙协议纠纷，并依法改判。3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决基本事实及法律关系认定错误。1.上诉人马丽于2016年10月21日向务川工商局递交申报微企申请书。因2016年微企审批名额已满，马丽即申请将务川惜缘亲新书屋由个体转成公司，并且马丽提交相应资料。后经有关部门层层审批，马丽于2017年3月27日才正式领取惜缘亲新公司营业执照，该公司系上诉人马丽个人申请成立在先，但是原审判决却未经核实，单方面采信被上诉人意见，认定该公司系双方约定成立。上诉人马丽、被上诉人以及原审第三人书面合伙协议时间为2017年6月29日（虽书面未正式签订，但是三方口头约定成立，且当庭认可）。2.原判对法律关系认定错误。根据上诉人马丽、被上诉人及原审第三人的合伙协议、营业执照及微信聊天记录等证据记载，其中，本案惜缘亲新公司成立在合伙协议之前，显而易见并非是约定成立该公司，而是合伙经营管理该公司及名下书店。上诉人和被上诉人及原审第三人虽未签订书面协议，但在原审中，双方均认可合伙的事实，且系双方真实意思表示，故双方的合伙关系成立，这在（2018)黔0326民初882号民事判决书中有清楚的认定。但是原审判决书却错误牵强认定本案的法律关系为设立公司引起的纠纷，这是严重的违法行为，原审法院不知出于何种法律依据，竟然在贵院发回重审后为避开合伙纠纷的法律关系，将本案违法认定为设立公司引起的纠纷，这样的法律关系认定严重错误且违法。3.既然属于合伙纠纷，就应严格遵循合伙利益共享、风险共担及诚实信用原则。并且合伙人退伙，应建立在合伙已对合伙投入、开支、收入已进行结算对基础上，而在本案中，被上诉人在合伙后，且上诉人及原审第三人大量投入后，要求退伙。依法也应在结算后，承担其合伙份额范围内所亏损或者盈利的部分后按照规定办理退伙。但是本案中并未清算或者结算，故无法完成退伙一事。二、原审判决程序违法、主体认定错误且判决严重不公。原审判决未对上诉人马丽提出的证据予以核实，也未进行质证，违反法定程序。从上诉人马丽提交的证据来看，双方系合伙关系，原审判决认定为发起人责任纠纷错误。三、原判解除合伙协议，认定事实错误、适用法律错误。根据双方合伙协议并未约定上诉人在具体时间内须将被上诉人登记为股东。另外，被上诉人已经实际参与经营管理，合同目的已经实现，对于登记为股东一事，一是双方未明确约定具体时间。二是被上诉人并未按照约定履行完毕合伙资金的出资义务，其违约在先。从而上诉人并未违约，合同目的也正在实现中。故原审法院认定上诉人根本违约、合同目的不能实现是严重的事实认定、适用法律错误。四、被上诉人谢昭贤并未按照约定出资，违约在先，且已实际参与经营管理，收取上诉人资金达40余万元，应予返还。五、即使上诉人应当返还合伙款，但在无利息约定的情况下，原审判决按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息过高，而应以中国人民银行同期贷款利率计算。谢昭贤辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。谢昭乾述称：对一审判决无异议。谢昭贤向一审法院起诉请求：1.解除谢昭贤与马丽及陈旭签订的《关于合伙成立务川惜缘亲新文化有限公司的协议》；2.判令马丽返还谢昭贤投资款共计48万元及按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息至本息付清之日止；3.诉讼费由马丽承担。一审法院认定事实：2017年3月17日，谢昭贤及陈旭与马丽达成口头协议，在务川县设立务川自治县惜缘亲新文化有限公司，约定股份设置：总股份为四股，马丽二股，陈旭一股，谢昭乾（实际出资人为谢昭贤）一股。出资方式：总预计投资200万元，马丽100万元（以其经营的惜缘亲新书屋财产作价，系个人工商户），原陈旭50万元，谢昭乾50万元，后续投资股份按比例投入。2017年6月12日，马丽以务川惜缘亲新书屋名义与贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司签订施工合同，约定由贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司对务川惜缘亲新书店进行设计装修，现未足额支付装修工程款。2017年4月6日，谢昭贤通过张红云向马丽转账10万元，2017年7月4日，谢昭贤向马丽转账20万元，2017年8月4日，谢昭贤向马丽转账5万元，2017年8月17日，谢昭贤向马丽转账9.8万元，谢昭贤支付贵州诚合科技有限公司书店班班通设备费用34200元。2017年3月27日，务川自治县惜缘亲新文化有限公司成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为马丽。2017年10月28日，务川自治县惜缘亲新文化有限公司正式开业。现因马丽未将谢昭贤及陈旭登记为公司股东，也未能实际参与管理，公司账目不公开，遂要求马丽退还投资款。另查明，案外人陈旭已另案起诉请求解除《关于成立务川惜缘新新文化有限公司的协议》，及要求马丽与务川自治县惜缘亲新文化有限公司返还出资款并承担利息。一审法院认为，本案争议焦点是谢昭贤与马丽之间是何法律关系。根据审理查明的事实，2017年3月17日，谢昭贤与马丽及陈旭达成的协议约定设立务川自治县惜缘亲新文化有限公司，陈旭出资50万元，马丽出资100万元，谢昭贤出资50万元，由马丽担任公司法定代表人、并对公司地点、公司用房、利润分配等事宜进行了约定，至今谢昭贤向马丽支付了出资款44.8万元，实际上马丽设立的务川自治县惜缘亲新文化有限公司系一人公司，与双方约定不符，可见本案系发起人因设立公司引起的纠纷，而非合伙协议纠纷，一审法院立案时将案由定为合伙协议纠纷不当，应予以纠正。对于谢昭贤要求解除成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议及返还出资款本息是否应予支持。2017年3月27日，务川自治县惜缘亲新文化有限公司正式成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为马丽，可见马丽的行为违反了协议的约定，致使谢昭贤及陈旭至今未能取得公司股东资格，其合同目的不能实现，可见马丽已构成根本违约，案外人陈旭已另案起诉请求解除《关于成立务川惜缘新新文化有限公司的协议》，及要求马丽与务川自治县惜缘亲新文化有限公司返还出资款并承担利息，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，谢昭贤与马丽之间的《关于成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》应予解除。谢昭贤要求解除与马丽及陈旭达成的成立务川县惜缘亲新文化有限公司的协议及返还出资款48万元的请求，因谢昭贤向马丽转账为44.8万元，至于谢昭贤支付贵州诚合科技有限公司书店班班通设备费用34200元，该款并非马丽收取，且马丽否认该款为出资款，故支持马丽返还谢昭贤出资款44.8万元。对谢昭贤要求以出资款本金为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息至还清之日，因马丽的违约行为导致谢昭贤受损，谢昭贤有权要求马丽赔偿相应损失，其请求也未超过最高人民法院关于民间借贷利率上限规定，所以对其请求予以支持。其具体计算方式应自交付出资款的次日起开始计算，即其中10万元自2017年4月7日开始计算，20万元自2017年7月5日开始计算，5万元自2017年8月5日开始计算，9.8万元自2017年8月18日开始计算至付清之日。对马丽认为与贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司装修合同尚未结算，书屋装修至今未完工，对债务未进行清算的意见，因该合同主体系务川惜缘亲新书屋与贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司，而涉案款项的用途为各当事人作为股东成立公司的出资款，至于实际合伙经营过程中的合伙账目应由各方另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条之规定，判决：一、解除谢昭贤与马丽及案外人陈旭2017年3月17日达成的《关于成立务川惜缘新新文化有限公司的协议》；二、马丽于判决生效之日起十五日内返还谢昭贤出资款44.8万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付利息，其中10万元自2017年4月7日开始计算，20万元自2017年7月5日开始计算，5万元自2017年8月5日开始计算，9.8万元自2017年8月18日开始计算至付清之日）；案件受理费减半收取4250元，由马丽承担。二审期间，上诉人马丽向本院提交了如下证据：1.王睿的说明及转账凭证（28.6万元）、务川县立诚中学的补课说明和证明、徐盈盈和罗洋以及覃洪的说明，拟证明被上诉人谢昭贤实际参与了公司及书店的经营管理工作，和收取了补课费用28.6万元；被上诉人谢昭贤对收取28.6万元的事实予以认可，但认为该款项系收取的补课费，与上诉人马丽无关，该组证据不能达到上诉人马丽的证明目的，谢昭乾的意见与谢昭贤的意见一致。2.务川县教育经费支付凭证及发票，拟证明被上诉人用务川惜缘亲新文化有限公司报销5360元的事实；被上诉人谢昭贤认为发票上无本人签字，且金额与支付凭证上的不一致，无法达到上诉人的证明目的，谢昭乾的意见与谢昭贤的意见一致。3.《企业名称预先核准通知书》及营业执照，拟上诉人马丽于2016年10月21日已向务川工商局提交相应申请并经工商行政部门审批于2017年3月17日取得企业核准通知书，于2017年3月27日正式取得公司执照，务川惜缘亲新文化有限公司系上诉人马丽于合伙前已经申请登记并领取营业执照的公司，并非三方发起成立的公司；被上诉人谢昭贤对该证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，正是因为三方达成了口头合伙的协议，就应将被上诉人纳入合伙股东，在其办理的营业执照中登记的是个人独资，致使目的不能实现；谢昭乾的意见与谢昭贤的意见一致。4.照片、收款目录（徐盈盈制作）、现金日记账，拟证明被上诉人谢昭贤参与了公司庆典及相关经营工作，且收取辅导资料费41600元和书店其他费用的事实；被上诉人谢昭贤认为其与马丽系朋友关系，参与公司庆典活动实属正常，对于收款，因时间较长，记不清楚是否收取，即便收取已转交给马丽或在投资款中已经扣除，谢昭乾的意见与谢昭贤的意见一致。对第一组证据，因说明人并未亲自出庭作证，其内容的真实性无法核实，本院不予采信，虽然被上诉人曾收到王睿交的28.6万元，但仅从王睿的说明内容来看，无法证明被上诉人谢昭贤收取的这28.6万元与本案具有直接的联系，故该组证据不能达到上诉人马丽的证明目的；对第二组证据，发票上并无被上诉人谢昭贤的签名，而支付凭证中载明的用途是劳务费和办公费，且金额与发票不一致，不能达到上诉人马丽的证明目的；对第三组证据的真实性予以确认，但核准日期为2017年3月16日的《企业名称预先核准通知书》不能证明被上诉人谢昭贤事先已知晓公司成立的事实；对第四组证据，因徐盈盈未亲自出庭作证，对其制作的目标表的真实性无法核实，且无被上诉人谢昭贤的签字认可，而照片、现金日记账均不能证明被上诉人谢昭贤参与了公司的经营管理的事实，故该组证据也达不到上诉人马丽的证明目的。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点问题为：一、谢昭贤、陈旭与马丽口头达成的《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》性质如何认定；二、谢昭贤请求解除《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》是否应当支持；三、马丽应否退还谢昭贤投资款及利息；四、原审程序是否违法。针对焦点一，关于谢昭贤、陈旭与马丽口头达成的《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》，内容是成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司，陈旭出资50万元，马丽出资100万元，谢昭贤出资50万元，由马丽担任公司法定代表人，该协议对股权设置、公司地点、公司用房、利润分配等事宜进行了约定，并于2017年6月29日拟定《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》，该书面协议虽各方没有签字，但在庭审中，各方均予认可。因此，该协议的性质属于发起人设立公司的协议，目的是为了设立目标公司，而不是组建个人合伙。上诉人马丽认为双方是成立合伙而非成立公司的上诉理由与事实不符，本院不予支持。针对焦点二，谢昭贤、陈旭与马丽口头达成《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》，目的是设立务川自治县惜缘亲新文化有限公司并成为公司股东，但截至发生纠纷并引发诉讼后，马丽没有按照协议的内容去设立公司，也没有通过变更登记使陈旭成为公司股东。导致谢昭贤没能成为务川自治县惜缘亲新文化有限公司股东，也未享有股权，其合同目的一直未能实现，故其提出解除协议的理由既符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，也符合情理。针对焦点三，谢昭贤向马丽主转账支付的出资款44.8万元，且提供了转款凭证，马丽予以认可，本院予以确认。务川自治县惜缘亲新文化有限公司已于2017年3月27日正式成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为马丽，可见马丽的行为确实违反了双方协议的约定，致使谢昭贤至今未能取得公司股东资格，双方合同目的不能实现，马丽构成根本违约，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，支持谢昭贤要求马丽返还出资款的请求判处得当，本院予以维持。虽然马丽认为谢昭贤领取的40余万元应从本案中扣减，因其提供的证据不完全具备证据的三性，不足以证明谢昭贤收取的款项与马丽存在直接关系，马丽要求在本案中直接扣减的主张，本院不予支持。对于上述款项，如马丽认为系其所有，谢昭贤存在非法占用情形，只能根据其他法律关系另行主张。至于利息，因违约的责任方为马丽，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，结合案件实际情况，酌情按中国人民银行同期同类贷款利率自谢昭贤交付出资款次日起计算于法有据，亦符合公平原则，本院予以维持。对马丽上诉称自己没有违约，合伙未经清算，无法完成退伙的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。针对焦点四，原审公开开庭对证据已予以质证，当事人的举证和质证权利并未受到侵害。马丽诉称一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，马丽的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由马丽负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十一月二十八日书记员  徐丹丹