内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2223号   上诉人（原审被告）：包头市锐利宏程房地产开发有限公司。   法定代表人：孟某。   委托诉讼代理人：周某，内蒙古正捷律师事务所律师；   委托诉讼代理人：胡某，内蒙古正捷律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王某，女，1972年11月11日出生，公务员，住内蒙古自治区。   上诉人包头市锐利宏程房地产开发有限公司（以下简称：锐利宏程公司）与被上诉人王某因商品房销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初605号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锐利宏程公司的委托诉讼代理人胡某、周某，被上诉人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   锐利宏程公司上诉请求：一、请求依法撤销包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初605号民事判决书第二项、第三项判决内容，改判上诉人不承担违约责任或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人本次起诉不构成重复诉讼是错误的。被上诉人就上诉人逾期交房一案己于2017年6月22日起诉到包头稀土高新技术产业开发区人民法院，后在法院调解下达成（2017）内0291民初1072号《民事调解书》，确定上诉人赔偿被上诉人从2013年9月1日至2017年11月1日期间的逾期交房违约金49738元。被上诉人之所以同意违约金计算至2017年11月1日是因为当时被上诉人己经明确知道涉案房屋已于2014年4月30日竣工交付使用，包头市建设工程质量监督站也于2017年10月9日办理了竣工验收备案，因此被上诉人才同意违约金计算至2017年11月1日。上诉人与被上诉人达成调解协议后，上诉人就等待被上诉人办理房屋交付手续，但被上诉人却一直不到上诉人处办理交房手续，上诉人认为在2014年5月份已经用“宅急送”快递给被上诉人邮寄《入住通书书》，根据双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第四条第二款的约定，上诉人邮寄《入住通知书》后，被上诉人不来办理交房手续的，视为上诉人已经履行交房义务，所以上诉人在达成调解协议后就再也未催促被上诉人前来办理交房手续。本次被上诉人又以逾期交房为由起诉上诉人要求支付2017年1 1月1日至2019年3月31日的逾期交房违约金，就是想通过上诉人的这一漏洞再次重复索要违约金。一审法院却判决认定被上诉人的本次起诉不构成重复诉讼，支持了被上诉人再次索要违约金的诉讼请求，严重侵害了上诉人的合法权益。因此，上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上，依法判决驳回被上诉人的要求再次支付逾期交房违约金的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。二、一审判决上诉人支付逾期交房利息及违约金属于重复计算违约金，而且违约金的数额也超过被上诉人的实际损失。第一，上诉人认为双方签订的《商品房买卖合同》是包头市房管局提供的办理网签必须采用的格式合同，制定和提供该合同的并不是上诉人而是房管局，上诉人和被上诉人对其中的违约责任的内容都没有更改的权利，其中合同第五条答辩人逾期交付商品房的处理采用的第1种约定，本身不符合我国《合同法》的相关规定。该条款内容为两种追究甲方违约责任的方式，其－为按逾期交房日期和银行同期贷款利率支付己付购房款的利息，其二为此外按逾期交房日期和商品房价款的万分之一支付违约金。上诉人认为逾期交房产生的己付购房款利息与逾期交房违约金应属于同一性质，都是对上诉人逾期交房需承担违约责任的约定，不应重复计算违约金。第二，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定的逾期交房的违约金为每日万分之一，该合同是房管局制定的，在上诉人与被上诉人签订合同后，房管局又将这一标准下调为每日万分之零点一，整整降低了十倍，这说明我市房地产主管部门对逾期交房违约金的原有规定过高，己经完全脱离我市的实际情形，现在按照原有规定执行的结果必然是造成合同双方利益的显失公平。一审法院也考虑到这一因素，将违约金调整为万分之零点一，但上诉人认为即使按照万分之零点一的标准计算，也远远超过上诉人给被上诉人造成的损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30 %为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”，第十七条规定：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”依据司法解释规定的精神，逾期交房给买受人造成的损失即为买受人因不能取得自己的房屋而为解决居住使用问题产生的房屋租金，应当以具有资格的房地产评估机构评定的买受人所购同地段同类房屋的租金标准为依据。另外，包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2015) 包开民三初字第129号判决书，对类似案件也作出过生效判决，该判决认定“己付购房款利息与违约金属于同一性质，都是对被告逾期交付房屋需要承担违约责任的约定。……参照包头市恒信房地产价格评估有限公司出具的《房地产估价报告》确定的市场平均租金”，该判决也是参照同地段房屋租金价格计算的逾期交房违约金。 因此，上诉人在一审时曾申请法院委托具有房地产评估机构对涉案房屋同地段同类房屋的租金标准进行评估，以确定被上诉人的损失和违约金计算依据，但一审法院却不予准许，严重剥夺上诉人的诉讼权利。上诉人认为一审法院如此判决，势必会导致同案不同判决，影响司法的公正性和权威性。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院在查清案件事实的基础上依法予以改判或者将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。   王某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   王某向一审法院起诉请求：1.判令被告立即交付原告购买的位于包头稀土高新技术产业开发区科技路26号檀香湾小区7-202号商品房；2.判令被告支付原告逾期交房违约金21528元（以房屋价款417226为基数，从2017年11月1日至2019年3月31日止，按每日1‱计算），并将违约金计算至房屋实际交付之日止；3.判令被告支付利息28017元（以房屋总价款417226为基数，从2017年11月1日至2019年3月31日止，按照年利率4.75%计算），并将利息计算至房屋实际交付之日止；4、诉讼费由被告承担。   一审法院经审理认定事实：2012年6月3日，原告王某与被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司签订了合同编号为2012-0001834的《包头市商品房买卖合同》。合同约定，原告（乙方）购买被告（甲方）位于包头稀土高新技术产业开发区科技路26号檀香湾小区7-202号房屋一套，建筑面积116.87平方米，每平方米价格为3570元，房屋总价款417226元。付款方式为买受人于2012年6月3日前交清首付款167226元，剩余250000元于2012年6月10日前采用银行按揭或公积金支付。合同第三条约定，商品房竣工，经验收合格后，方可交付；未经验收或验收不合格的，不得交付。甲方于2013年8月31日前，将商品房交付乙方。合同第五条约定，除遇不可抗力外，甲方如未按本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在120日内的，乙方有权向甲方追究已付款利息……如超过上述约定期限的，乙方有权按照下述的第1种约定，追究甲方违约责任：1、合同继续履行。甲方应支付乙方已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。此外，甲方还应每日按商品房价款的1‱向乙方支付违约金。第四条关于房屋交付的补充约定：2、买受人逾期未办理入住手续的或因买受人原因造成房屋未能按期交付的，视为自《入住通知书》规定的入住截止之日起已经将该房屋交付予买受人,买受人应承担该房屋的一切责任与风险。第八条关于送达方式补充约定：1、买受人应保证其在《合同》中所载明的电话、传真、通讯地址等均为正确并可以有效送达，且应在其前述联系方式变更后立即书面告知出卖人。   2014年12月12日，被告向原告开具了金额为408881.38元的销售不动产统一发票。   原审法院另查明，原告于2017年6月22日向本院起诉，请求依法判令被告向原告支付逾期交房违约金48390元（从2013年9月1日计至2017年5月15日）并支付因继续违约至实际交付房屋之日止的违约金。2017年11月13日，原告与被告在本院主持下达成调解协议，本院出具（2017）内0291民初1072号《民事调解书》，调解书中载明：原告自愿放弃其余违约金，并撤回2017年11月1日之后的违约金请求，保留诉权。调解书中载明的协议内容如下：一、被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司于2017年12月31日前支付原告王某违约金49378元（自2013年9月1日至2017年10月31日止）；二、原告王某自愿放弃其他诉讼请求。   原审法院还查明，2018年4月16日，包头市建设工程质量监督站出具檀香湾住宅小区5#、6#、7#、8#楼及2#地下车库工程项目的《建设工程质量监督报告》，监督结论载明：该工程在质量监督方面具备备案条件。   以上事实，有原告王某提供的《包头市商品房买卖合同》、不动产发票、《民事调解书》，被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司提供的《民事调解书》、《竣工验收证明书》、《建设工程质量监督报告》、宅急送快递单、《檀香湾一期钥匙领用登记表》，以及双方当事人陈述等证据材料经庭审质证认证在案佐证。   原审法院审理认为,原告与被告签订的《包头市商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》出于双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告依约履行了支付购房款的义务，被告应当按照合同约定履行交付房屋等相关义务。本案争议的焦点问题为：第一，原告是否构成重复起诉。本院出具的（2017）内0291民初1072号《民事调解书》中载明了原告撤回2017年11月1日之后的违约金请求，保留诉权。现原告向本院起诉被告支付自2017年11月1日起至2019年3月31日止的利息及违约金。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款（三）项的规定，本案不符合“一事不再理”的情形，故对被告提出原告构成重复起诉的抗辩理由不予采纳。第二，房屋是否交付。《商品房销售管理办法》第三十条规定，房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。被告称已经将入住通知邮寄原告，但证据不足，故被告的该抗辩意见不予采纳，对原告主张被告将涉案房屋交付原告的诉讼请求予以支持。第三，利息及违约金的计算依据。合同第三条约定，被告于2013年8月31日前，将商品房交付原告。原告与被告在（2017）内0291民初1072号《民事调解书》中就2013年9月1日至2017年10月31日的违约责任达成一致，故本案中被告承担逾期交房违约责任的起算时间应为2017年11月1日。合同第五条明确约定，利息自合同约定被告应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止。被告尚未交付商品房，支付利息的截止时间应当至原告诉请之日。合同第五条还约定，被告还应每日按商品房价款的1‱向原告支付违约金。被告尚未交付商品房，支付违约金的截止时间应当至原告诉请之日。关于违约金的计算标准，虽然《商品房买卖合同补充协议》对此进行了约定，但被告提出违约金的约定过高，且原告主张的利息损失，也是违约造成的损失。在原告未提交证据证明其因被告的违约行为遭受的损失及损失数额的情况下，根据“谁主张谁举证”的原则，本院参考同小区类案关于违约金的约定、原告的第一次诉请结果等综合因素，对过高的违约金进行相应调整，即每日按照原告已付购房款总额的0.1‱计算违约金。综上，被告应向原告支付自2017年11月1日起至2019年3月31日（共计516天），以诉请的年利率4.75%计算的利息损失28017元（417226元×516天×4.75%÷365天）；被告还应向原告支付原告诉请的从2017年11月1日至2019年3月31日（共计516天），以购房款417226元为基数按日0.1‱计算的违约金2152.89元（417226元×516天×0.1‱）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《商品房销售管理办法》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条第一款（三）项之规定，判决如下： 一、被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即向原告王某交付包头稀土高新技术产业开发区科技路26号檀香湾小区7-202号房屋，并由原告配合办理交付手续。二、被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告王某支付以417226元为基数，自2017年11月1日起至2019年3月31日止，按年利率4.75%计算的利息损失28017元，并将利息计算至判决交付商品房之日止；三、被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告王某支付以417226元为基数，自2017年11月1日起至2019年3月31日止，每日按商品房价款的0.1‱计算的违约金2152.89元，并将违约金计算至判决交付商品房之日止；四、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费8302元，减半收取计4151元（原告已预交），由被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司负担277元，由原告王某负担3874元。   经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，上诉人锐利宏程公司与被上诉人王某签订的《包头市商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，属于有效合同，有效合同受法律保护。根据双方签订的《包头市商品房买卖合同》第三条规定，商品房竣工，经验收合格后，方可交付；未经验收或验收不合格，不得交付。上诉人锐利宏程公司至今未能取得《竣工验收备案表》，上诉人锐利宏程公司上诉提出已经验收并且合格，但并不是法律意义上的验收，未得到政府职能部门的确认，不能认定为进行验收，故上诉人锐利宏程公司的上诉请求，本院不予支持。至于上诉人锐利宏程公司上诉提出已经和被上诉人王某经过诉讼调解，但被上诉人王某并未主张已经调解的部分，而是被上诉人王某主张调解之后的部分违约金，所以上诉人锐利宏程公司该上诉理由，本院不予采信。至于上诉人锐利宏程公司上诉提出违约金过高及重复计算，一审法院判决并无不当。   综上所述，上诉人锐利宏程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8302元，由上诉人锐利宏程公司承担。      本判决为终审判决。                 审判长   杨励昕   审判员   赵文革   审判员   赵红玲     二○一九年十一月一日     法 官 助 理   于    雁   书  记员 杜    威