西藏自治区那曲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏24民终89号上诉人（原审原告）：桑扎，男，1967年6月3日出生，藏族，西藏丁青县人，住西藏拉萨市。委托诉讼代理人：陈勇，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：朗杰旺姆，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。被上诉人（原审被告）：马海龙，男，1981年12月5日出生，东乡族，住甘肃省东乡族自治县。委托诉讼代理人：张永蛟，四川思图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马福良，男，1983年10月3日出生，东乡族，住甘肃省东乡族自治县。被上诉人（原审被告）：达瓦，男，1969年6月10日出生，藏族，住西藏当雄县。被上诉人（原审被告）：四川盛堡建设工程有限公司西藏分公司，住所地西藏自治区拉萨市城关区曲米路36号小区6-3号，统一社会信用代码×××。负责人：李志刚。被上诉人（原审被告）：四川盛堡建设工程有限公司，住所地四川省广元市剑阁县下寺镇修城坝明珠时光城，统一社会信用代码×××。法定代表人：杨杨，该公司执行董事。上诉人桑扎因与被上诉人马海龙、马福良、达瓦、四川盛堡建设工程有限公司（以下至判决主文前简称盛堡公司）、四川盛堡建设工程有限公司西藏分公司（以下至判决主文前简称盛堡分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2018）藏2421民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桑扎及其委托诉讼代理人陈勇和朗杰旺姆、被上诉人马海龙的委托诉讼代理人张永蛟、被上诉人马福良到庭参加诉讼。被上诉人盛堡公司、盛堡分公司、达瓦经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。桑扎上诉请求：1.撤销一审判决，并改判；2.由被上诉人马福良、马海龙、盛堡分公司、盛堡公司于20日内按约完成琼桑大酒店工程的全部收尾工作，并对存在的质量问题进行修补加固；3.由被上诉人达瓦、马福良、马海龙、盛堡分公司、盛堡公司共同承担违约金24.5万元及给桑扎造成的损失135万元，共计159.5万元。4.由五名被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。庭审中，桑扎将第三项诉讼请求变更为违约金24.5万元及给桑扎造成的损失105万元，共计129.5万元。事实和理由：1.一审适用法律不当。马海龙借用盛堡公司的施工资质对琼桑大酒店地下负一楼至六楼进行施工，桑扎与马海龙之间签订的《私人建房合同》为无效合同。桑扎于2018年12月底使用至今，该建筑一楼两个大门未安装，一楼至六楼的电线、电箱、网线、电话线均未预埋接通，但该“使用”仅指桑扎将一楼的四间门面对外出租，并未涉及一楼两个大门及二楼至六楼的使用。实际施工人马海龙对已经建成的琼桑大酒店及其附属设施、安装缺陷的问题具有保修义务，盛堡公司和马海龙应就该工程剩余的大门、电线、电箱、电话线、网线安装工作负连带责任。2.一审认定事实错误，五名被上诉人应当赔偿桑扎因逾期完工造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的工程价款应当是承、发包双方的真实意思表示，包括按照合同约定的工程量、工程质量和工期完成施工以后，发包方应当支付的对价。既然法院参照合同约定支持了工程款，也应参照合同约定支持逾期竣工的违约金。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定，本案中，实际施工人马海龙在桑扎足额支付工程款的情况下，再三延误工期，并自愿向桑扎赔偿因延误工期造成的损失54.5万元。2018年10月至2018年12月底桑扎实际使用该建筑，马海龙仍未完成后续的收尾工作，导致该建筑无法出租，给桑扎造成损失105万元。达瓦以保证人的身份在《补充协议》上签字，应当对24.5万元承担连带赔偿责任。盛堡公司出借资质给马海龙，应当就桑扎的全部损失承担赔偿责任。另外，对马海龙主张2018年5月20日桑扎将一间门面房出租给唐春杰即视为已交付使用该建筑物的说法不认同，签订租赁合同并不意味着交付房屋。马海龙二审辩称，1.桑扎于2018年5月20日将涉案工程擅自出租给唐春杰的事实，已经生效裁判文书查明确认，因此，桑扎不存在任何损失。2018年5月，桑扎在琼桑大酒店二楼显眼位置放置1-6楼出租的招租广告，该工程也早已完工交付使用，并视为验收合格，也就不存在收尾工作。2.桑扎将工程以低价承包给不具有资质的马海龙，却按有资质的单位要求质量，属于权利与义务不对等。桑扎享受低价的权利，就只能获得相应的对价，且桑扎除认为两个大门及网线未接通外，无其他质量问题。马海龙是自然人，无保修义务，涉案工程亦不存在借用资质的情形。3.涉案工程早已整体完工、而桑扎却只支付工程款434万元，尚欠274万余元未支付，给马海龙及手下六十多位民工造成的损失更大。因涉案合同为无效合同，根本不存在质保金的问题，且马海龙也没有延迟完工的情形，补充协议是马海龙为拿到工程款而违心签订的，应属无效。4.本案中根本没有损失，即使有，双方也于2018年10月7日签订《协议书》，约定损失为30万元，此时工程早已完工，在此之后并不会产生任何损失。综上，请求驳回桑扎的上诉请求，维持一审判决。马福良二审辩称，1.琼桑大酒店于2018年5月20日出租给唐春杰的事实，有生效裁判文书予以证明。琼桑大酒店已投入使用并在持续招租，足以证明已完工，故，无需再做任何收尾工作。2.涉案工程并未给桑扎造成任何损失。马海龙与桑扎于2018年10月7日签订协议，对损失赔偿30万元达成一致意见，并被生效判决予以确认，因此，2018年10月7日之后，双方不会再产生任何损失。综上，请求驳回桑扎的上诉请求，维持一审判决。达瓦未作答辩。盛堡分公司未作答辩。盛堡公司未作答辩。桑扎向一审法院起诉请求：1.由马福良、马海龙、盛堡分公司、四川盛堡公司于20日内按约完成琼桑大酒店工程的全部收尾工作，并对存在的质量问题进行修补加固；2.由达瓦、马福良、马海龙、盛堡分公司、四川盛堡公司共同赔偿桑扎的损失159.5万元。3.由达瓦、马福良、马海龙、盛堡分公司、四川盛堡公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月31日，桑扎将琼桑大酒店的工程承包给马海龙并签订《私人建房施工合同》，约定承包方式为包工包料，建筑面积600㎡，工程单价为每平方1,225元，工程总造价735,000元，最后按实际面积为准，同时约定了其他权利和义务。桑扎通过中国农业银行向马海龙支付工程款334万元；2017年10月31日，桑扎垫付民工工资100万元；2017年10月30日，桑扎和马海龙就《私人建房施工合同》签订《琼桑大酒店工程项目补充协议书》，约定因马海龙未按时完工，由马海龙支付桑扎损失24.5万元；2018年10月7日，双方签订《协议书》，约定因马海龙工程逾期，赔偿桑扎损失30万元；2018年5月20日，嘎桑扎拉代表桑扎同唐春杰签订《房屋租赁合同》，约定将琼桑大酒店一楼出租给唐春杰；2018年11月20日，陈建强租赁琼桑大酒店一楼门面房经营超市。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，虽然涉案房屋未经竣工验收，但桑扎已将案涉房屋出租与他人使用并签订了房屋租赁合同，以及通过本案被告马海龙提交的《房屋租赁合同》及照片，均能够证明已经将涉案房屋出租给他人并交付使用，属于擅自使用涉案房屋，其要求的第一项诉讼请求该院未予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，桑扎将该工程交由无建筑资质的马海龙修建，故，马海龙与桑扎签订的《私人建房施工合同》《琼桑大酒店工程项目补充协议书》及《协议书》均无效。因此,依照《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，桑扎与马海龙签订的合同对双方当事人自始没有法律约束力，故，桑扎要求五被告共同赔偿原告损失1,595,000元的请求，该院未予支持。其中对于达瓦承担245,000元保证责任，因《琼桑大酒店工程项目补充协议书》属无效协议，故达瓦对于无效的合同不承担担保责任。经查，本案所涉及的所有合同都是由桑扎同马海龙签订，因此，桑扎要求第一、二被告承担责任的请求，无事实和法律依据，故该院对该请求未支持。另，盛堡公司和盛堡分公司经依法传唤无正当理由未到庭，是对自己权利的放弃，该院依法对其缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告桑扎的全部诉讼请求；案件受理费19,155元由原告桑扎负担（已预交）。本院二审期间，被上诉人马海龙针对上诉请求提交了以下新的证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、《协议书》复印件一份，拟证明马海龙和桑扎于2018年10月7日已确认桑扎的损失为30万元，且经生效判决确认该损失已从工程款中扣除。桑扎对该证据的三性予以认可，但对证明目的不予认可，称损失并非一次性，马海龙多次延期造成桑扎损失分别为24.5万元、30万元、105万元。马福良对该证据不持异议。本院认为，该《协议书》系桑扎与马海龙就逾期损失进行的协商事宜，独立于主合同和补充协议，应为有效合同，已经本院其他生效判决确认，且双方均予以认可，故，本院对该证据的合法性、真实性、关联性予以认可。2、《房屋租赁合同》复印件一份，拟证明房屋已被交付使用。桑扎对该证据的真实性提出异议，称该合同是由嘎桑扎拉签订，未经桑扎同意，且签订购房合同并不意味着交付，租客实际搬到涉案房屋的时间为2018年年底。马福良对该证据不持异议。本院认为，对于嘎桑扎拉代表桑扎与唐春杰签订房屋租赁合同一事，已经本院其他生效判决确认，而桑扎并未提供足以推翻生效判决的证据，故，本院对该证据的合法性、真实性、关联性予以认可。3.西藏自治区那曲市中级人民法院（2019）藏24民终88号民事判决书复印件一份，拟证明桑扎的损失已从工程款中扣除。桑扎对该证据不持异议。马福良对该证据不持异议。本院认为，该判决书系已发生法律效力的生效判决，且涉及涉案工程，故，本院对该证据的合法性、真实性、关联性予以认可。本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，1.因桑扎于2018年5月20日将琼桑大酒店一楼出租给唐春杰，已被生效裁判认定为已交付使用。桑扎虽主张其仅将一楼四间门面对外出租，并未涉及一楼两个大门及二楼至六楼的使用，但从工程的整体性来讲，也应认定为使用了涉案工程。本案中，马海龙交付给桑扎的房屋符合清水房的交房条件，桑扎使用未经验收的工程，足以表明其认可马海龙完成的工作并愿意自行承担后果，且其并未举证证明工程存在地基基础和主体结构的质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对于桑扎主张由马海龙、马福良、盛堡分公司、盛堡公司完成收尾工作并对质量问题进行修补加固的上诉请求，本院不予支持。2.由于桑扎与马海龙就涉案工程签订的《私人建房施工合同》及《补充协议》已被生效判决认定为无效合同，其要求支付违约金24.5万元的诉讼请求无法律依据，故，本院不予支持。3.一审法院认定马海龙与桑扎于2018年10月7日签订《协议书》为无效协议，但该协议已经发生法律效力的（2019）藏24民终88号民事判决确认为有效，且桑扎与马海龙均认可，故，本院对此予以纠正。4.关于桑扎主张向其赔偿2018年10月、11月、12月的房租损失105万元的上诉请求，因其主张的房租损失为可期待利益，本院不予支持。综上，桑扎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,455元，由上诉人桑扎负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 次仁旺秋审 判 员 白 天 玉审 判 员 次仁永西二〇一九年十一月十四日法官助理 洛桑措姆书 记 员 卓玛拉吉