陕西省渭南市中级人民法院              民事判决书 (2019)陕05民终1485号 上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：北京西飞世豪建筑装饰工程有限公司，住所地：北京市大兴区。法定代表人：邹菊，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢雪梅，北京兴尚律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：翟宝波，该公司员工，一般代理。被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：渭南市创元机械工程有限责任公司，住所地：渭南市。法定代表人：谢天宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊学军，陕西渭临律师事务所律师，特别授权。上诉人北京西飞世豪建筑装饰工程有限公司（世豪公司）因与被上诉人渭南市创元机械工程有限责任公司（创元公司）租赁合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2018)陕0502民初4614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代理人谢雪梅、翟宝波，被上诉人代理人熊学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世豪公司上诉请求：一、依法撤销（2018）陕0502民初4614号民事判决书，在查明事实的基础上依法改判或者发回重审。二、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决片面认定案件性质为租赁合同纠纷，属于对案件性质的认定不清，基本事实认定错误。二、原审判决在没有任何证据情况下径行认定在现场人员有权代表上诉人进行结算，进而将《工程量审核表》作为确认双方费用的依据，属于严重的事实认定错误。三、原审判决违反法律规定，并未准许上诉人关于实际完成工程量的鉴定申请，剥夺了上诉人的诉讼权利，系程序错误。四、原审判决适用法律不当，片面加重上诉人的举证责任。 综上，上诉人原判认定事实错误，适用法律不当，违反程序，且对其损失索赔不予采信，判决错误，故提起上诉，请求依法改判或发回重审。创元公司答辩称，一、案涉合同应为租赁合同，并非施工合同；本案属于典型的机械租赁。二、工程量审核表系案涉租赁合同的结算依据。朴成云的证明不应该作为证据，他是工作人员，其证明内容与一审认定的事实是相矛盾的，不应采信；台班数加上第五张含税金的审核表是相符的。其认为一审认定事实及判决正确，请求驳回上诉，维持原判。44 创元公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付租赁费445551元，并自2017年12月26日起按照中国人民银行贷款利率标准承担该款项迟延履行利息直至清偿之日止；2.本案诉讼费由被告承担。世豪公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告创元公司返还反诉原告西飞公司超额支付的合同款86923元；2.判令反诉被告创元公司赔偿反诉原告损失199290元；3.案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年，西飞公司作为甲方与作为乙方的创元公司签订《工程机械租赁合同》一份（合同编号XF-WEINAN-2017-1016-004）。该合同内部标题为“机械租赁分包合同”。约定甲方就位于渭南市临渭区XX镇的渭南花卉苗木现代农业示范基地项目向乙方租赁机械，“具体租赁物资的名称、规格、数量、租赁期、质量等见附件1（附件1必须同时加盖印章）”。合同第3条“租赁期限”约定：“a、租赁开始日期以乙方机械实际进场，并经过甲方书面授权人员签字确认的时间开始计算，租赁结束日期以甲方书面通知（包括传真、电邮方式）乙方该批租赁物资的退场时间计算，如乙方收到通知后不及时办理退货手续的，视为在甲方通知之日即已经退货完毕，租赁期终止；同时租赁物资在现场的超期保管费及一切丢失责任由乙方承担。进场机械按台班计算费用。b、租期计算方法：租期自机械设备进场之日起至甲方下达退场指令止（电话通知或书面报停）。c、本合同采用固定单价合同形式，租赁单价详见附件1，总价暂定￥150000.00元，大写：壹拾伍万元整。合同价款按照租赁物资品种、数量、天数结合实际完成工程量据实结算。d每台挖掘机每天需保证挖土方量在900m³-1000m³；如非甲方原因导致每天的挖土量不到900m³-1000m³，则应按照实际挖土方累计工程量折合租赁天数计算。e单价已经包括租赁物资的维修费用、每台机械配备专业司机一名，企业管理费、利润、增值税专用3%税金等所有所需的一切费用，不包括机械使用的柴油。甲乙双方同意当地政府有关部门颁布的对价格调整的政策性文件对本合同不适用，即本租赁单价不会因此而做出调整。”合同第4条“价款支付”约定：“乙方每月25日将本月发生的租金金额以《付款申请书》方式报给甲方。甲方收到后一周内审核完毕，于次月25日前付清全部租金。”该合同附件1为《设备租赁规格、时间、单价明细表》，载明挖掘机、装载机、自卸车、压路机、旋耕机等各种机械的台数、型号、司机人数、进出场费用、租赁起始时间、挖掘机每台班工作量、包月费用金额和台班费用金额，其中挖掘机每台班工作量为1000m³。并约定：“增值税专票税率4.44%。工人吃住行由乙方负责，甲方支付相应费用100元/人/天，包月不含司机工资（司机工资200元/人/天）费用且不足1个月也要按足月收取租赁费。西飞公司租赁创元公司挖掘机、装载机、自卸车、压路机、旋耕机这五种机械，从事土方的开挖、回填和换填。2017年7月14日，创元公司提供的机械开始进场施工。每次工程量审核时，先由创元公司提供《机械台班登记表》，西飞公司审核后制作《工程量审核表》，经西飞公司现场工作人员谷某某和项目经理朴成云签字确认和创元公司法定代表人谢天宁确认后，西飞公司将《机械台班登记表》、《工程量审核表》原件送交西飞公司总部。西飞公司认为《工程量审核表》上载明的工程量和金额须经西飞公司商务部审核后再交公司总部工程部、财务部、总经理审核，才能作为付款依据。2017年8月12日，创元公司法定代表人谢天宇与西飞公司在该项目的工作人员谷某某、项目经理朴成云确认2017年7月14日至7月25日机械租赁费用为216294元。2017年8月18日，创元公司向西飞公司出具发票，金额216294元。2017年9月21日，谢天宇和谷某某、朴成云确认2017年7月26日至8月25日费用为694032元。2017年8月18日，创元公司向西飞公司出具发票，金额694032元。2017年9月25日，谢天宇和谷某某、朴成云确认2017年8月26日至9月25日费用为114152元。2017年10月25日，谢天宇和谷某某、朴成云确认2017年9月26日至10月25日费用为29556元。2017年11月25日，谢天宇和朴成云确认2017年10月26日至11月24日费用为97494.74元。费用共计1151528.74元。2017年9月8日，西飞公司支付创元公司20万元；2017年10月13日，西飞公司支付创元公司5万元；2017年12月8日，西飞公司支付创元公司10万元；2018年1月5日，西飞公司支付创元公司15万元；2018年2月14日，西飞公司支付创元公司20万元；共计支付70万元。另查明，渭南花卉苗木现代农业示范基地项目已于2018年“五一”前后开园，供游人参观。一审法院认为，案涉《工程机械租赁合同》虽然内页载明名称为“机械租赁分包合同”，但根据该合同内容，应为租赁合同，而非分包合同。西飞公司也未提交证据证明其向创元公司提交了工程图纸，亦未提供证据证明本案满足其他分包合同的特征，故对其辩称本案属建设工程分包合同的主张不予采纳。双方虽在《工程机械租赁合同》中约定每台挖掘机每天需保证挖土方量1000m³，如非西飞公司原因导致每天的挖土方量不到1000m³，应按照实际挖土方累计工程量折合租赁天数计算，但按照合同约定，工程量的审核和确认、费用的数额是每月25日创元公司报送后，西飞公司在一周内审核完毕，合同并未载明应由西飞公司的哪个部门或哪位员工负责审核，本院认为，西飞公司现场项目经理有权代表西飞公司在审核表上签字，经其签字的《工程量审核表》应作为确认租赁费用数额的依据。费用总额为1151528.74元，西飞公司已支付70万元，下欠451528.74元，应支付给创元公司。创元公司诉请支付445551元，属对其权利的自由处分，不违反法律规定，应予准许。西飞公司并未超额支付，其要求创元公司返还86923元的主张不能成立。因合同约定应于次月25日前付清上月费用，故创元公司要求西飞公司按照中国人民银行贷款利率支付欠款自2017年12月26日起的迟延履行利息符合法律规定，应予支持。因《工程量审核表》已经西飞公司签字确认，加之案涉项目已交付使用，西飞公司提出的对工程量的鉴定既无必要，也无可能，依法不予准许。西飞公司称创元公司索要钱款时采取过激手段，但西飞公司提供的2018年1月2日《工程罚款通知单》上载明罚款原因为西飞公司施工进度缓慢，始终处于半停工状态。西飞公司未提供充足证据证明该原因与创元公司行为的关联性，也未提交充足证据证明系创元公司的行为导致其向案外人赔偿，故对其要求创元公司赔偿其损失199290元的请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京西飞世豪建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）渭南市创元机械工程有限责任公司机械租赁费用445551元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款项自2017年12月26日至清结日的利息。二、驳回被告（反诉原告）北京西飞世豪建筑装饰工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8251元、反诉案件受理费2797元，均由被告（反诉原告）北京西飞世豪建筑装饰工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人当事人围绕上诉请求依提交其工作人员朴成云的情况证明一份，证明其只是根据机械台班数进行了签字确认，该确认并不能作为结算依据。经被上诉人质证认为该证据非新证据，且该陈述与合同的实际履行状况及约定并不相符，对真实性及证明目的均不予认可。本院对该证据不予采信。双方当事人对原判认定的案件事实均无异议，本院对原判认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：1、涉案合同性质是机械租赁合同还是土方分包合同；2、涉案合同是否已完成结算，上诉人应否按照结算但向被上诉人支付下余合同款项；3涉案合同是否应进行土方工程量鉴定；4、上诉人的诉讼请求是否成立。根据已查明的案件事实，综合分析案件现有证据，案涉合同虽名称上有分包字样，但合同条款具体约定显示系由被上诉人提供设备及驾驶人员，为上诉人所承包工程作业，由上诉人支付机械及人工费用，明显系租赁合同。虽然案涉合同约定了合同价款按照租赁物资品种、数量、天数结合实际完成工程量据实结算 ，每台挖机的日作业量，及根据作业土方量折算租赁天数。但被上诉人按约定报送工程量后，上诉人一方的项目负责人及相关人员已审核签字确认，由此形成的工程量审核表真实有效，上诉人以其公司总部未完成审核流程否认结算效力的观点不能成立。故一审对认定工程量审核表并作为结算依据的法律处理正确，上诉人该节上诉意见不成立。基于上述问题，上诉人关于对实际完成的土方量进行鉴定并作为合同结算依据的申请，与合同的实际履行及结算不符，也缺乏相关法律规定，一审不采纳其鉴定申请的做法并无违反诉讼程序之处。因而其认为合同款项已超付并请求返还之诉请没有事实依据，一审驳回其反诉请求正确。综上所述，北京西飞世豪建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7983元，由上诉人北京西飞世豪建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    马 开 运    审  判  员    杨    军    审  判  员    雷 晓 宁二〇一九年十一月十四日书 记 员   雷 永 华