安徽省黄山市中级人民法院 行政判决书 （2019）皖10行终48号 上诉人（一审原告）叶莉荣，男，1954年5月29日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 被上诉人（一审被告）黄山市屯溪区城市管理行政执法局，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号，统一社会信用代码113410024857814735。 法定代表人蒋波，局长。 出庭负责人伍长春，副局长。 委托代理人洪徽，安徽。 上诉人叶莉荣因规划管理行政强制一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶莉荣，被上诉人黄山市屯溪区城市管理行政执法局（以下简称区城管执法局）的副职负责人伍长春及委托代理人洪徽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2019年4月12日，区城管执法局发现叶莉荣户未取得建设工程规划许可证在屯溪××××路新华山庄×幢院内东侧搭建砖混结构建筑物，面积约6.4平方米。同日，区城管执法局决定立案查处并作出了《限期整改通知书》，责令叶莉荣户当日自行拆除、恢复原状，并以在大门处张贴通知的方式向该户留置送达。叶莉荣的邻居主动将整改通知书拍照后发微信告知了叶莉荣。5月5日，区城管执法局发现叶莉荣户未自行拆除且有墙体粉刷等建设行为。5月8日，屯溪区人民政府责成区城管执法局对叶莉荣户违法建筑物采取强制拆除措施。5月10日，区城管执法局执法人员经该局负责人批准，现场拆除叶莉荣户在新华山庄×幢院内东侧搭建的砖混结构建筑物，面积约6.4平方米。在实施强制拆除前，区城管执法局执法人员现场通知叶莉荣到场，因电话无人接听，随后电话通知了叶莉荣女儿，但也拒绝到场。之后，在徽山路社区工作人员见证下，区城管执法局执法人员实施了强制拆除，并现场制作了笔录，由见证人和执法人员在现场笔录上签名。叶莉荣不服，诉至法院，请求判令：1.确认区城管执法局强拆行为违法；2.本案诉讼费由区城管执法局承担。 一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的。建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”根据以上规定，叶莉荣户未取得建设工程规划许可证实施的建设行为属于违法建设行为，且系无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，区城管执法局责令其限期拆除违法建筑物符合法律规定。 城乡规划法第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”区城管执法局已责令叶莉荣户限期拆除违法建筑物，而叶莉荣户已知该通知内容却未自行拆除且继续实施墙体粉刷等建设行为。因此，区城管执法局经屯溪区人民政府责成对叶莉荣户违法建筑物采取强制拆除措施，有充分的事实和法律依据。而且，叶莉荣户上述不听制止、连续进行的违法建设行为不属于“情节显著轻微或者没有明显社会危害”的情形，并不能适用《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第十六条“可以不采取行政强制措施”的规定。 对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序，城乡规划法没有作出特别规定，因此，应当适用行政强制法关于行政强制程序的一般规定和特别规定。区城管执法局此次采取强制拆除措施系针对叶莉荣户在建建筑的即时措施，具有制止违法行为的暂时性特征，故应遵守行政强制法关于实施行政强制措施的一般规定。 行政强制法第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”根据查明的事实，区城管执法局执法人员采取强制拆除措施，遵守了上述一般程序规定。叶莉荣户虽未到场，但是在采取行政强制措施前，区城管执法局的执法人员已现场履行了通知义务，并在联系不到叶莉荣和叶莉荣女儿不愿到场时，邀请了徽山路社区工作人员到场见证，故区城管执法局强制拆除程序并无不当。 综上，叶莉荣的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，应不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告叶莉荣的诉讼请求。案件受理费50元，由原告叶莉荣负担。 一审宣判后，叶莉荣不服，向本院提起上诉称，一、即将坍塌的储物间是在原址重修，“违法建设”定性错误。案涉杂物间属于在原来的基础上拆旧建新，没有扩大面积也没有增加高度。而且是在国家颁发的土地证登记的独用使用权面积210.92平方米以内，受法律保护。区城管执法局答辩称“不听劝阻，继续实施违法建筑行为”也与事实不符。一是叶莉荣在4月10日出国旅行前，案涉杂物间主体结构已经完成，已经可以正常使用，不存在继续建设的问题。二是并没有人上门进行过所谓“劝阻”。二、区城管执法局的行政行为明显属于适用法律不当。直至一审，区城管执法局没有与叶莉荣有任何当面接触，也没有通过电话。叶莉荣至今未收到《限期整改通知书》，且其上仅引用了城乡规划法第四十条第一款，该法条没有“限期拆除”和任何有关处罚的表述，区城管执法局将其作为强制执行的唯一法律依据，明显属于适用法律不当。三、区城管执法局行政行为没有履行任何法定程序，属于违法行政。其违反了行政处罚法第三十一、三十八、三十九条，行政强制法第十六、三十五、三十七、四十四条，国务院城市管理行政执法条例第二十五条的规定，上述各项法定程序，区城管执法局没有任何一条履行。按照行政处罚法第三条之规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”四、行政执法应该听取群众呼声。5月10日执行现场，左右邻居都纷纷出面劝阻，说即使要拆除，也要等业主回来。小区外的围观群众对他们的强制行为也纷纷表示不满，并进行指责。在此情况下，本应依照行政强制法第三十九条规定,“执行可能造成不可弥补的损失,且中止不损害公共利益的”应该“中止执行”。但区城管执法局对群众劝阻置若罔闻，我行我素。五、区城管执法局选择性执法，违反公平公正原则。近年来，本小区其他业主为了改善居住条件，在土地证缮定的范围内陆续修缮和翻新加盖了住宅。区城管执法局也发过整改通知，有的还派员上门进行了劝阻，但没有一户被强制执行。本人的杂物间最小，却被砸掉了。六、答辩状捏造事实，证据造假，行政强制措施执行笔录不符合法律规定。答辩状中称向叶莉荣送达了《限期整改通知书》并听取了陈述、申辩意见。一是当时本人不在屯溪，不可能送达给本人。二是区城管执法局除了在一审法庭，没有任何人与本人见过面。区城管执法局用根本没有本人电话号码的“通话详单”作为已经电话通知本人的证据，明显属于证据造假。区城管执法局《行政强制措施执行笔录》说“依法通知当事人到场，因拨打多次电话无人接听，随后电话联系了叶莉荣女儿，告知了其实施行政措施的理由、依据，并通知其到场，但其拒绝到场。而后工作人员邀请见证人王某、张某见证。”其实打电话是一个幌子，实际上毫无意义。第一，本人退休后，为防止电话诈骗，陌生电话一律不接。而且当天本人不在本市，即使接到电话也不可能赶到现场。第二，给本人女儿打电话更是毫无道理。一是她不是房主,没有处置权。二是她在外地工作，无论如何也赶不到现场，而不是拒绝到场。区城管执法局没有提前通知本人，且连小区物业也没有通知。另外，区城管执法局不请现场的老百姓作为见证人，请的都是徽山路社区工作人员，这不符合法律规定。因为告违建的始作俑者就是该社区，他们与本案有直接利害关系，按照法律规定是应该回避的。七、一审庭审走过场，判决明显不公。本案发生后，本人向屯溪区法院提出诉讼，要求判决区城管执法局行政强制执行违法。一审现场出现法官一边倒的倾向，庭审虚化，走过场，摆形式，没有任何公平公正可言。本人的陈述和质证多处被打断，且一系列问题和主张均未得到合理解释和支持。对本人的所有证据一概不予采纳，但对于区城管执法局的陈述及证据均采信、采纳，最后判决驳回本人的诉讼请求。综上，请求：1.撤销一审判决，改判区城管执法局行政强制执行违法；2.一、二审诉讼费用由区城管执法局承担。 区城管执法局辩称，一、叶莉荣搭建砖混结构建筑物的行为属于违法建设行为。2019年4月12日，区城管执法局接屯溪区昱中街道办事处徽山路社区居委会《关于请求协助制止新华山庄×幢叶莉荣户违法建设的报告》反映新华山庄×幢叶莉荣户正在院内搭建砖混结构建筑物。同日，区城管执法局决定立案调查，经调取房地产权登记信息及现场勘查等，查明2019年4月叶莉荣擅自在新华山庄×幢东侧搭建砖混结构建筑物，建筑面积约6.4平方米。根据城乡规划法第四十条第一款之规定，在城市规划区内从事任何建设活动，均须取得建设工程规划许可证。同时，根据黄山市城乡规划局《关于已建成小区内业主违法搭建有关意见的函》“作为已建成交付使用的小区，是经规划核实验收且通过房管部门备案，我局后期不再另行受理并审批个人搭建的申请。”由此可以看出，叶莉荣户的建设行为并未取得规划许可证，其擅自搭建砖混结构建筑物行为属于违法建设行为事实清楚。此外，区城管执法局在查明叶莉荣户的建设行为属于违法建设行为后依法向其作出《限期整改通知书》，要求其在规定时间内自行拆除并恢复原状。但是，叶莉荣没有停止违法建设行为，反而继续施工，因此其违法建设行为不属于行政强制法第十六条规定的“可以不采取行政强制措施”范畴。二、区城管执法局的行政行为程序合法，适用法律正确。其一，区城管执法局强制拆除行为属于行政强制措施。依据城乡规划法第六十八条的规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民法院可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。本案中，叶莉荣在区城管执法局要求其停止施工并限期整改后仍不听劝阻继续实施违法建设行为属于“正在进行的违法建设行为”，区城管执法局是基于尽快遏制和消除违法建设对社会秩序和公共利益所造成损害的目的对于正在进行违法建设的行为采取行政强制措施。且根据特别法优先普通法的适用原则，依照城乡规划法第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为，采取查封施工现场或者强制拆除措施等即时强制措施，不受行政强制法中关于强制执行程序的限制。其二，区城管执法局作出的行政行为程序合法。区城管执法局处理本案依法履行了立案受理和审批、现场勘查等程序，作出《限期整改通知书》并留置送达，听取了申请人的陈述和申辩并进行了内部审议。在叶莉荣继续实施违建行为后，接受屯溪区人民政府的责成，依法实施拆除措施。在实施强制措施前，区城管执法局依法通知叶莉荣本人到场，但其电话始终无人接听。在其不到场的情况下，区城管执法局依据行政强制法第十八条的规定实施强制措施，程序合法。三、区城管执法局拆除叶莉荣违法建筑并未侵犯其合法权益。案涉建筑物属于违法建筑物，其搭建行为性质属于违法建设行为。依据国家赔偿法第二条第一款的规定，叶莉荣取得国家赔偿的前提是合法权益受到损害，但案涉建筑物属于违法建筑不受法律保护。且叶莉荣在区城管执法局要求其整改后，仍继续施工。因此，其要求区城管执法局赔偿损失于法无据。综上，请求法院依法驳回叶莉荣的诉讼请求。 一审中，区城管执法局提交了以下证据、依据：一、事实方面证据。1.现场勘查记录，证明确定违法建设位置、面积等情况。2.现场照片，证明建筑物的相关情况。3.房地产权登记信息；4.分户图；以上证明房屋产权情况。5.关于已建成小区内业主违法搭建有关意见的函，证明叶莉荣建设未经审批属于违法建设。二、程序方面证据。1.关于请求协助制止新华山庄×幢叶莉荣户违法建设的报告，证明案件来源。2.受理案件登记表，证明案件受理情况。3.立案审批表，证明立案审批情况。4.限期整改通知书、留置送达通话详单及照片，证明限期整改及送达情况。5.关于对叶莉荣户在建违法建设行为实施行政强制措施的请示，证明区城管执法局向屯溪区人民政府请示采取强制措施。6.行政强制措施审批表，证明屯溪区人民政府责成区城管执法局对违建行为采取强制措施。7.行政强制措施执行笔录，证明区城管执法局现场采取强制措施的有关情况。8.通话记录照片，证明区城管执法局实施行政强制措施前电话通知叶莉荣以及其女儿的情况。三、法律法规依据。1.城乡规划法第四十条第一款、第六十四条、第六十八条。2.住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条、第八条。3.行政处罚法第二十三条。4.行政强制法第十六条、第十八条。 叶莉荣提交了以下证据：1.土地证，证明储物间是建在土地证登记范围内，受法律保护。2.小区内其他类似搭建情况照片，其他业主的搭建未被强制执行，证明区城管执法局选择性执法。3.证人证言，证明邻居劝阻区城管执法局不要强拆，要等业主回来才能拆。 二审中，叶莉荣提交了以下证据：1.杂物间造价表，证明杂物间的造价；2.杂物间前后对比照片，证明建造杂物间有利于文明环境；3.出境旅游合同，证明当时叶莉荣不在本地，留置不合法；4.一审证人证言补强，证人签字确认；5.新杂物间在小区的位置，证明没有侵害任何人利益；6.小区门卫的证言；7.区城管执法局向一审法院提供的假证据，证明其证据造假。经审查，上述证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，本院不予认定。 当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、区城管执法局认定叶莉荣搭建建筑物的行为违法，是否具有事实和法律依据；二、叶莉荣的行为是否属于正在进行的违法建设行为；三、区城管执法局强制拆除案涉建筑物，程序是否合法。 关于争议焦点一。根据城乡规划法第四十条、第六十四条规定，对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，要受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。本案中，叶莉荣未取得建设工程规划许可证，在屯溪××××路新华山庄×幢院内东侧搭建砖混结构建筑物，区城管执法局认定该行为属于违法建设行为，并无不当。另根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条规定，区城管执法局认定叶莉荣违法建设行为属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，亦无不当。据此，区城管执法局认定叶莉荣搭建行为违法，具有事实和法律依据。 关于争议焦点二。在建建筑，一般是指尚未完工、还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。对违法建设正在进行的认定，不仅包括行政机关实施强制拆除时违法建设行为正在进行，还包括行为人不听行政机关的劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现行为人已经完成的建设。本案中，区城管执法局已作出责令叶莉荣自行拆除、恢复原样的整改通知，而叶莉荣在应知晓该通知内容的情况下未自行拆除，继续实施墙体粉刷的行为，区城管执法局认定叶莉荣正在进行违法建设并无不当。 关于争议焦点三。对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序，行政强制法和城乡规划法分别作出了规定。行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。根据特别法优于一般法的法律适用原则，对正在进行的违法建设行为应当依照城乡规划法的相关规定处理。即对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施。据此，叶莉荣在区城管执法局通过整改通知的方式告诫的情况下，不听劝止，继续建设，对该违法建设行为时，区城管执法局依照城乡规划法第六十八条的规定实施强制拆除措施系其履职行为，并无不当。本案中，区城管执法局在2019年4月12日作出责令叶莉荣在规定时间内自行拆除、恢复原样的整改通知后，在电话告知未果的情况下，又电话通知其女儿，并以张贴至其大门上的方式告知，其邻居亦主动将通知内容拍照后发微信告知，叶莉荣应当知道该通知内容。但因叶莉荣逾期未拆除，并继续粉刷墙体进行施工。区城管执法局于2019年5月10日实施强制拆除措施，执法中，区城管执法局存在送达及通知当事人到场程序不规范等执法瑕疵，本院予以指正。但此执法瑕疵并不能改变叶莉荣未取得建设工程规划许可证而建设的违法性。 综上，叶莉荣的上诉请求因无合法事实理由和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回叶莉荣的诉讼请求并无不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人叶莉荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 刚 审判员 方惠灵 审判员 蒋 薇 二〇一九年十一月二十九日 法官助理汪权峰 书记员王阳 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……