北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终15537号上诉人(原审原告、原审被告)：国泉金业（北京）珠宝股份有限公司，住所地北京市怀柔区。法定代表人：袁桂平，董事长。委托诉讼代理人：梅林，女，公司人事行政部经理。委托诉讼代理人：姜丽萍，北京宣言律师事务所律师。上诉人(原审被告、原审原告)：周丽阳，女，1991年3月19日出生，农民，住河南省邓州市。法定代表人：袁桂平，董事长。委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。上诉人国泉金业（北京）珠宝股份有限公司（以下简称国泉金业公司）与上诉人周丽阳劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。国泉金业公司上诉请求：1.依法变更一审判决第一项，2017年8月10日至2018年6月26日之间不存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项、第四项，依法改判驳回不知福周丽阳经济补偿金及待岗生活费；3.诉讼费由周丽阳承担。事实和理由：一、一审判决中第一项内容认定事实错误。2015年4月13日至2018年6月26日存在劳动关系的认定事实是错误的，自2017年8月10日至2018年6月26日止周丽阳与国泉金业公司之间不存在劳动关系。周丽阳在产假结束后，提出离职，国泉金业公司提交了公司负责人事、社保工作的刘××相关微信记录，双方在聊天记录中证明了周丽阳的离职情况。二、一审判决第二项、第四项内容认定事实错误。2018年6月26日周丽阳给国泉金业公司邮寄了“被迫解除劳动关系通知书”，理由是单位未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬、拖欠工资及提成、未支付年假工资等，但上述理由均不存在。因周丽阳提出离职后，公司才停发工资，不存在拖欠问题。周丽阳不存在待岗期间，因此不同意支付待岗工资。三、关于年休假，公司通过调休的方式安排周丽阳的年休假，公司没有做记录，未能提供证据，公司是一家销售型公司，员工在全国各地，签署文件不方便，因此一审法院关于年休假的工资计算有误。四、一审判决适用法律错误。国泉金业公司未拖欠工资因此不存在劳动者单方解除劳动关系的法定情形，故一审法院适用法律有误。周丽阳辩称，不同意国泉金业公司的上诉意见，同时不服一审判决，向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第七项，依法改判支付拖欠提成工资54000元；2.诉讼费由国泉金业公司承担。事实和理由：一审法院事实调查不清，法律适用不当。关于提成工资，周丽阳有公证书为证，可以证明周丽阳未公司创造了收益，带来了经济利益，周丽阳作为销售人员，公司按照销售业绩支付提成工资是符合规定的。提成工资与奖金不同，不属于企业经营自主权限范围内的决定，一审法院就提成工资问题，没有调查清楚。综上，请求二审法院依法予以改判。国泉金业公司辩称，与我方上诉意见相同。国泉金业公司向一审法院起诉请求：1、确认自2017年8月10日至2018年6月26日止国泉金业公司与周丽阳不存在劳动关系，无需支付解除劳动关系经济补偿金；2、不予支付周丽阳2016年11月1日至2017年7月30日提成工资54000元；3、不予支付周丽阳2017年9月1日至2018年6月26日待岗生活费14000元。周丽阳向一审法院起诉请求：1.确认2015年3月1日至2018年6月26日双方存在劳动关系；2.支付解除劳动关系经济补偿金33250元；3.支付2016年11月1日至2017年7月30日拖欠提成工资54000元；4.支付2015年3月1日至2018年6月26日未休18天年假工资23586.21元；5.支付2017年5月、6月及8月份的工资差额2859.97元；6.支付2017年9月1日至2018年6月26日拖欠的工资35000元。一审法院认定事实：周丽阳与国泉金业公司于2015年4月25日签订劳动合同，合同期为2015年4月14日到2017年4月13日，工作岗位为销售。2017年4月13日，双方续订劳动合同至2019年4月12日。2017年4月4日，周丽阳填写考勤申请表，申请2017年4月5日至2017年8月10日共128天的产假，获得批准。2017年8月10日产假期满之后，周丽阳未返回公司上班。国泉金业公司在2017年10月12日办理了周丽阳的申领生育津贴待遇核准手续，社保部门按照分娩时所在单位上年月平均缴费基数4725元，核定支付生育津贴20160元。2017年12月22日国泉金业公司支出凭单上载明“周丽阳生育险报销应付金额为生育津贴20160-4月薪资3434.49元-5月薪资2200元-6月薪资2200元-7月薪资2200元-8月薪资682.76元+产前检查费533元+生产费用2090.32元=12066.07元”，并于当日向周丽阳转账支付12066.07元。2018年6月26日，周丽阳向国泉金业公司发送《被迫解除劳动关系通知书》，通知国泉金业公司于2018年6月27日正式解除劳动关系，原因是国泉金业公司存在未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬、拖欠工资及提成、未支付年假工资等严重违反劳动法的行为。国泉金业公司向周丽阳支付工资至2017年8月。2019年1月4日，周丽阳向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）提起仲裁，要求：确认2015年3月1日至2018年6月26日双方存在劳动关系；支付解除劳动关系经济补偿33250元；支付2016年11月1日至2017年7月30日拖欠提成工资54000元；支付2015年3月1日至2018年6月26日未休18天年假工资23586.21元；支付2017年5月、6月及8月份的工资差额2859.97元；支付2017年9月1日至2018年6月26日拖欠的工资35000元。2019年4月18日，怀柔仲裁委出具京怀劳人仲字【2019】第395号裁决书，裁决如下：确认周丽阳与国泉金业公司自2015年4月14日始至2018年6月26日止存在劳动关系；国泉金业公司支付周丽阳2016年11月1日至2017年7月30日提成工资54000元；国泉金业公司支付周丽阳带薪年休假工资898元；国泉金业公司支付周丽阳2017年9月1日至2018年6月26日待岗生活费14000元；驳回周丽阳其他申请请求。国泉金业公司、周丽阳均不服仲裁裁决起诉至本院。关于周丽阳2017年8月工资的发放情况，经查，国泉金业公司将周丽阳在2017年8月11日之后未上班作为事假处理，扣除工资1517.24元，且在2017年8月工资中预扣了2017年9月社保费用1470.17元，且未发放2017年8月固定补助、绩效奖金1300元。关于周丽阳、国泉金业公司争议的提成部分，一审法院查明事实如下：根据《第四季度和“开门红”销售任务及提成奖惩方案》，考核时间为2016年11月1日至2017年1月31日，主推项目名称为包括“浦发银行：大吉大利红包、吉庆有余鸡缸杯、生肖金条招商银行：大吉大利红包、鸡缸杯套装、常规产品民生银行：澳大利亚铂斯鸡币、大吉大利红包、常规产品光大银行：大吉大利红包、澳大利亚铂斯鸡币、常规产品”。周丽阳作为湖北省主管，任务额为100万。因2017金质纪念币303万元的销售额是否参与计算提成与国泉金业公司争执较大，周丽阳丈夫王×（与国泉金业公司劳动争议案件已另案处理）于2017年11月27日向国泉金业公司提交“股份制开门红提成分配问题”的请示，内容为“我是股份制事业部王×，关于开门红期间提成发放问题情况说明。2016年底股份制事业部回到北京开会，分配各区域各省开门红期间的既定任务和提成发放标准（有完整方案、业务员签字承诺书、袁总签字呈文，公司有备份）。王×个人区域（各省总和）总任务740万，开门红期间共完成销售额680多万。按照方案规定完成销售任务≧80%应发提成总销售额1%6800元。实际发放提成17591.24元，全额提成的70%。周丽阳，湖北省级经理。湖北销售任务100万，开门红期间共完成销售额300万。按照方案规定完成销售任务≧100%应发提成总销售额1.8%54000元。湖北办事处应按第四季度和“开门红”销售任务及提成奖惩方案得到相应奖励。实际发放提成只有390.84元，全额提成的70%。以上所述全部属实，请领导尽快回复处理结果。附件是公司下发开门红方案。申请人王×，日期2017年11月27日”事业总经理部意见“①由于湖北的销售全部来自3个纪念币的销售，共销售300万，纪念币的销售仅为了提高事业部的销售额，公司没有利润，姜总已在事业部会议上明确过，不计算提成，所以湖北销售的300万业绩不能按照常规产品计算提成。②由于湖北纪念币的销售直接导致王×的销售完成率大于80%，根据姜总的计算方式，其销售额为按去其纪念币计算完成率为56%，提成按去其纪念币的销售额基数计算得出提成为25130.34.建议完成率可按80%，但提成基数按去掉纪念币的销售额计算，得出提成为41729.34元，请袁总批示。”总经理意见“同意按杨总意见处理。”国泉金业公司主张2017年鸡年金质纪念币303万元仅作为销售额标准，不作为提成标准，因为该产品不属于常规产品也不属于主推产品，就此国泉金业公司向法庭提交了如下证据：1、上海申泉工贸有限公司与国泉金业公司之间的《销售明细确认函》，上载明：银行渠道招商银行湖北，销售时间2016年12月26日，产品2017鸡年2公斤圆形金质纪念币，价格101万元，数量3，销售金额303万元。2、增值税专用发票证据。以上证据证明2017鸡年金质纪念币不在《第四季度和“开门红”销售任务及提成奖惩方案》的销售范围内，是应客户要求直接为客户购买的，国泉金业公司没有利润，不计算提成。3、申请证人姜某出庭作证，姜某原为国泉金业公司销售总监，于2019年5月离职。姜某出庭证明，2016年底湖北招商银行有客户要买金质纪念币，招商银行找到国泉金业公司，因国泉金业公司有购买渠道从而买到3枚金质纪念币，但这3枚金质纪念币不在销售任务范围内，是为了满足客户需求单独采购的，在扣除银行中收、保险、运费、保管费用后公司没有利润，只是为了和银行维护良好的关系，金质纪念币虽然不计入提成，但是可以提高销售人员的任务完成率。经质证，周丽阳对上述证据的证明目的均不予认可。经查，国泉金业公司于2017年8月发放周丽阳提成390.84元，于2017年12月发放周丽阳提成167.5元。经一审法院另查明，2017金质纪念币的发行时间为2016年11月16日，发行单位中国人民银行，铸造单位深圳国宝造币有限公司、沈阳造币有限公司、上海造币有限公司，由中国金币总公司总经销。一审法院认为，周丽阳主张其入职时间为2015年3月1日，就此未向法庭提交证据，一审法院不予采信。根据周丽阳的入职登记表证据显示，周丽阳的入职时间为2015年4月13日，故一审法院认定双方自2015年4月13日起建立劳动关系。根据审理查明的事实，周丽阳已领取了生育津贴，且津贴数额不低于周丽阳的工资标准，故周丽阳要求支付2017年5、6月工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持；周丽阳在产假期满后处于待岗状态，但在一个工资支付周期内应按照提供正常劳动支付工资，国泉金业公司扣除2017年8月当月事假工资、固定补助及预扣9月社保费用的做法不妥，应予以补足，经计算为4287.41元。关于双方争议的2017金质纪念币是否应计算提成，一审法院认为，首先，2017金质纪念币于2016年11月16日发行，不在《第四季度和“开门红”销售任务及提成奖惩方案》中的主推项目范围之内，亦不属于常规产品；其次，从2017金质纪念币的销售金额来看，国泉金业公司基本没有利润，提成是企业鼓励业务员付出更多劳动为企业创造更多利润的奖励办法，在产品无利润的情况下企业不给销售人员计算相关提成属于企业经营自主权限范围内的决定，故对周丽阳要求另行支付提成的诉讼请求，一审法院不予支持。周丽阳要求支付2015年、2016年年假工资的请求已过时效，现国泉金业公司未举证证明周丽阳在2017年、2018年休带薪年假，故应支付周丽阳2017年及2018年带薪年休假工资，经计算为1454元。国泉金业公司主张周丽阳已于2017年8月离职，未向法庭提交证据，一审法院根据周丽阳提交的《被迫解除劳动关系通知书》证据，认定双方劳动关系因周丽阳主动提出解除而于2018年6月26日解除。因国泉金业公司向周丽阳支付工资至2017年8月，此后周丽阳未到岗工作，国泉金业公司应向周丽阳支付2017年9月至2018年6月26日期间的生活费。因国泉金业公司存在未支付周丽阳待岗生活费情形，现周丽阳以拖欠工资等理由提出解除劳动合同，符合法律规定的要求支付经济补偿金的情形，经计算为7906.5元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：确认周丽阳与国泉金业公司自二〇一五年四月十三日至二〇一八年六月二十六日止存在劳动关系；国泉金业公司于判决生效后七日内支付周丽阳解除劳动关系经济补偿金7906.5元；国泉金业公司于判决生效后七日内支付周丽阳未休年假工资1454元；国泉金业公司于判决生效后七日内支付周丽阳二〇一七年九月至二〇一八年六月二十六日待岗生活费14000元；国泉金业公司于判决生效后七日内支付周丽阳二〇一七年八月工资差额4287.41元；驳回国泉金业公司的其他诉讼请求；驳回周丽阳的其他诉讼请求。如果国泉金业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.劳动关系存续期间；2.是否应当支付经济补偿金；3.提成工资的认定。关于焦点一，国泉金业公司主张自2017年8月10日系周丽阳自行离职，之后双方解除劳动关系，但对于周丽阳系自行离职并未提交充分、有效的证据予以佐证。一审法院根据周丽阳提交的《被迫解除劳动关系通知书》等证据，认定双方劳动关系因周丽阳主动提出解除而于2018年6月26日解除，于法有据，本院依法予以维持。关于焦点二，由于双方劳动关系截至到2018年6月26日，故国泉金业公司应当支付2017年8月10日至2018年6月26日的基本生活费，但国泉金业公司并未及时足额支付，故周丽阳据此要求公司支付经济补偿金，于法有据，本院依法予以确认。关于焦点三，提成是企业鼓励业务员付出更多劳动为企业创造更多利润的奖励办法，在产品无利润的情况下企业不给销售人员计算相关提成属于企业经营自主权限范围内的决定，一审法院对此认定并无不当。本案中，从国泉金业公司提交的销售金额来看，并未满足相关支付提成工资的利润条件，故对周丽阳要求另行支付提成的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，国泉金业公司、周丽阳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由国泉金业（北京）珠宝股份有限公司、周丽阳各自负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇一九年十一月二十七日法官助理 付 哲书 记 员 屈赛男书 记 员 张 朋