广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1461号 上诉人(原审原告)：许雪峰，男，1963年2月18日出生，汉族，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：利添生物科技发展（合浦）有限公司。住所：广西壮族自治区北海市合浦县廉州镇明园南路**。统一社会信用代码：91450500711476929H。 法定代表人：周家斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄潇葳，广东普勤律师事务所律师。 上诉人许雪峰因与被上诉人利添生物科技发展（合浦）有限公司（以下简称“利添公司”）劳动争议一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2018）桂0521民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人许雪峰上诉请求：一、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院(2018)桂0521民初2964号民事判决；二、判令利添公司支付给许雪峰2007年11月至2017年9月10年经济补偿金共计20万元；三、判令利添公司支付给许雪峰没有签订劳动合同的2007年11月至2008年10月的12个月的二倍工资24万元；四、判令利添公司支付给许雪峰工作2016年1月至2017年9月期间未足额发放工资21个月×1.2万元=25.2万元，以上第二项至四项共计69.2万元。事实和理由：一、许雪峰与利添公司存在劳动关系的节点至许雪峰申请劳动仲裁的2018年9月4日，而非一审判决书第10页认定的2017年9月。许雪峰与利添公司没有签订书面劳动合同，利添公司也没有向许雪峰出具解除劳动关系证据，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用25法律若干问题的解释（二）》第二条：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，许雪峰于2018年9月4日向合浦县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故许雪峰与利添公司存在劳动关系的节点至许雪峰申请劳动仲裁的2018年9月4日，而非一审判决认定的2017年9月。二、许雪峰请求利添公司支付给许雪峰没有签订劳动合同的2007年11月至2008年10月的12个月的二倍工资24万元的请求，没有超过一年的仲裁申请时限;一审法院认定许雪峰此项申请劳动仲裁时效错误。许雪峰应利添公司引进人才的请求，于2007年10月来到利添公司处工作，任主管生产的副总经理。从2007年11月8日始为利添公司设计橙圆4.7万亩，并建设管理至2016年。后改晋升许雪峰担任技术总监。2017年10月始利添公司无故停发许雪峰工资，并且无任何书面文件和书面通知，至申请劳动仲裁没有按劳动法给予许雪峰任何补偿。自2017年10月始至今申请劳动仲裁，许雪峰没有收到利添公司发放工资后，一直与利添公司当面、电话沟通请求按劳动法给予补偿，但利添公司以香港管理层沟通为由一直推托至许雪峰申请劳动仲裁。直至2018年4至5月，利添公司自愿以8000元/月给予许雪峰补偿,许雪峰持有异议。后当面、电话多次与利添公司协商，利添公司一直以同香港公司商议为由，至今许雪峰申请劳动仲裁都没有回复。因利添公司自2017年10月没有支付给许雪峰工资，故此，许雪峰至2018年1月离开利添公司，双方没有办理解除劳动关系手续。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。许雪峰是在劳动关系一直没有解除、2018年1月离开利添公司后的2018年9月向合浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。故此，许雪峰申请请求利添公司支付给许雪峰没有签订劳动合同的2007年11月至2008年10月的12个月的二倍工资24万元的请求仲裁没有超过仲裁时效。三、利添公司没有向许雪峰足额发放工资,采取书面汇入许雪峰的实际履行的方式减少工资，并非属于口头变更劳动合同的方式，一审法院适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条错误。利添公司2016年1月至2017年9月仅发放部分工资8000元/月，余1.2万/月未发放。虽经许雪峰多次与利添公司沟通,至许雪峰申请劳动仲裁时利添公司仍没有解决。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(-)》(法释〔2001)14号）第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案属于减少许雪峰的劳动报酬的争议之一，其减少劳动报酬的原因的举证责任依法应在利添公司。四、利添公司没有按照原来约定和惯例足额向许雪峰发放工资,并且,至2017年10月停止支付许雪峰工资，致使许雪峰被迫离开利添公司，利添公司应当承担向许雪峰支付经济补偿金的法律责任。许雪峰应聘自2007年11月到利添公司工作，利添公司自2016年擅自减少给许雪峰劳动报酬；2017年10月无故停发许雪峰工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一)》第十五条：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”之规定，利添公司应当承担向许雪峰支付经济补偿金的法律责任。综上所述，许雪峰依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二)》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一)》第十三条、第十五条之规定具状提起上诉，以维护许雪峰的合法劳动权益。 利添公司辩称，请求法院依法驳回许雪峰的上诉请求，维持一审判决。1.许雪峰的请求超过了仲裁诉讼时效；2.许雪峰与利添公司是合作关系，不适用劳动关系；3.如果认为许雪峰与利添公司是劳动关系，在此前提下，许雪峰已经于2016年从利添公司处离职，双倍差额超过了诉讼时效；4.利添公司已经足额发放工资给许雪峰。 许雪峰向一审法院起诉请求：1.判令被告利添公司支付给原告许雪峰2007年11月至2017年9月的10年经济补偿金共计20万元；2.判令被告利添公司支付给原告许雪峰没有签订劳动合同的2007年11月至2008年10月的12个月的二倍工资24万元；3.判令被告利添公司支付给原告许雪峰工作2016年1月至2017年9月期间未足额发放工资21个月×1.2万元=25.2万元；4.判令被告利添公司承担本案诉讼费用。以上第一项至三项共计69.2万元。 一审法院判决：驳回原告许雪峰的诉讼请求。案件受理费10元，由原告许雪峰负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 许雪峰对一审查明的“但无证据显示原告于2017年10月后仍在被告处工作”有异议，认为许雪峰一直工作到2018年9月4日。 利添公司对一审查明的该处事实也有异议，认为如果法院认定双方存在劳动关系，则其认为许雪峰一直工作到2015年12月，2016年后才没来上班 对当事人二审无争议的事实，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：许雪峰于2007年11月8日至2009年11月7日被利添公司聘任为副总经理，但并没有任何书面记录等证据证明许雪峰从2009年11月7日以后在利添公司处担任职务及打卡上班，且仲裁庭审中，证人贤家旭在证言中也提到其本人从2000年起一直在利添公司上班，但从未见许雪峰上班，且2016年以前在利添公司上班不用打卡，2016年以后才需要打卡。根据一审利添公司提交的证据表明，2016年以后未有许雪峰上班打卡的记录。故一审查明“但无证据显示原告于2017年10月后仍在被告处工作”的表述并无不当，双方当事人的异议不能成立，本院不予采纳。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.许雪峰与利添公司之间是否存在劳动关系？2.许雪峰的诉讼请求是否超过诉讼时效？3.利添公司是否应当支付许雪峰上诉请求的各项费用？ 关于许雪峰与利添公司之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”许雪峰与利添公司之间没有签订劳动合同，也没有其他书面材料表明许雪峰与利添公司就工作时间、工作内容、工作地点、工作报酬等相关劳动合同应当具备的内容进行约定。其次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二条规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据许雪峰一审庭审陈述，其在利添公司担任副总职务，负责的工作是基地技术，利添公司对此没有异议。但利添公司认为双方是合作关系，许雪峰是中国农业大学的工作人员，其在利添公司是兼职，双方不存在劳动关系。本案中，虽然许雪峰从事的工作是用人单位业务的组成部分，但没有无证据证明利添公司对许雪峰进行劳动管理，也没有证据证明利添公司制定的各项劳动规则制度适用于许雪峰。根据一审的证据表明，许雪峰曾经被聘任为中国农业大学教授，其在仲裁、一审、二审的诉讼中均明确其人事关系在中国农业大学，中国农业大学为其购买社会保险，故可认定许雪峰与利添公司之间并未形成人身隶属关系。根据许雪峰在利添公司从事的工作性质，可以认定许雪峰是具备专业技术的人员，符合我国支持和鼓励专业技术人员到企业兼职工作并按规定获取相应报酬的政策要求，但不能据此当然认定其与利添公司必然形成劳动关系。双方当事人均确认利添公司没有为许雪峰缴纳社会保险费，如前所述，许雪峰与利添公司没有签订劳动合同，也无证据证明二者符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中可以确立劳动关系的情形。故许雪峰主张其与利添公司之间存在劳动关系的证据不足，其提交的证据尚不能认定其与利添公司之间形成劳动关系。一审认定双方当事人之间存在劳动关系不当，本院予以纠正。 关于许雪峰的诉讼请求是否超过诉讼时效以及利添公司是否应当支付许雪峰上诉请求的各项费用的问题。本院认为，许雪峰在本案中提出的各项诉请是基于劳动关系而产生，鉴于许雪峰与利添公司之间不存在劳动关系，故本案在此无必要对诉讼时效问题进行赘述，许雪峰其提出的诉讼请求亦因缺乏事实和法律依据，而不应得到支持。 综上所述，许雪峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本事实不清，且适用法律错误，应予纠正，但一审判决结果正确，故本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人许雪峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨雪云 审 判 员 汪海敏 审 判 员 叶 萍 二〇一九年十一月八日 法官助理 沈晓璐 书 记 员 周 虎