广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6855号上诉人（原审原告）吴翠霞，女，汉族，1984年10月1日出生，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：王钦朋，广东烽庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄惠鹏，男，汉族，1971年10月11日出生，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：桂明昊，广东君政律师事务所律师。上诉人吴翠霞因与被上诉人黄惠鹏民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴翠霞向一审法院起诉请求：1.黄惠鹏偿还吴翠霞借款利息、违约金（第一笔以800000元为本金按月2%从2016年12月31日起至2017年7月23日为124669元；第二笔以670000元为本金按月2%从2017年7月24日起计至2017年8月8日为8416元，上述合计133085元）；2.黄惠鹏支付吴翠霞律师费15000元；3.本案诉讼费由黄惠鹏承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及上述援引的法律规定，判决：驳回吴翠霞的全部诉讼请求。本案一审案件受理费1630.85元（吴翠霞已预交），由吴翠霞承担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初2122号民事判决。吴翠霞提起上诉，上诉请求同一审。事实与理由：1.黄惠鹏向上诉人借款80万元的事实清楚，有黄惠鹏签名的《借款协议》、《借款借据》为证。黄惠鹏与上诉人达成协议，扣除上诉人应得的工程款用于购买房屋，被上诉人取得了实际利益，被上诉人应按协议约定归还利息。一审法院在事实认定方面存在严重错误。2.上诉人的丈夫严林其为湛江荣盛公司的实际施工方，即使要求抵扣，荣盛公司也应该找上诉人方商洽，而不是找黄惠鹏任法定代表人的东莞市奥雅景观绿化工程有限公司（下称奥雅公司）。即使荣盛公司要求奥雅公司用购房款抵扣工程款项，奥雅公司及黄惠鹏也完全可以拒绝，因为荣盛公司此项要求没有法律依据，奥雅公司无权处分上诉人方的实体权利。3.一审法院随意安排通过测谎对本案进行定性不当。被上诉人黄惠鹏辩称：上诉人主张将奥雅公司收到的属于上诉人所有的款项出借给黄惠鹏，上诉人并未能举证其何时向奥雅公司提出过要求。事实上，2016年2月1日，奥雅公司并没有收到荣盛公司支付的工程款1128317元。2016年1月底，荣盛公司只是支付了328317元给奥雅公司，然后奥雅公司将该款扣除挂靠费45132元后，其余的283185元给到了严林其，根本不存在上诉人主张的800000元借款的事情。上诉人并未向被上诉人出借款项，请求二审法院查明事实后依法驳回上诉人全部请求。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。二审中，黄惠鹏提交《合作协议书》、《工程内部承包协议书》，用以证明案涉工程中存在的合作挂靠关系，吴翠霞经质证予以确认。另查明：荣盛广东房地产开发有限公司（下称“荣盛公司”）作为建设单位，将位于湛江市××路××号的“荣盛广东湛江南亚郦都二期一批园林景观”施工项目发包给奥雅公司。奥雅公司又将该工程以“内部承包”的形式交由严林其（吴翠霞的丈夫）实际施工。严林其无施工资质，挂靠奥雅公司施工。2014年2月14日，奥雅公司（甲方）签约代表刘奇（甲方）与吴翠霞（乙方）共同签订《合作协议书》、《工程内部承包协议书》，约定由甲方负责承揽该工程，再以内部承包方式交由乙方实际施工；合作中乙方负责提供项目建设所需全部资金，甲方负责统筹全面工作。双方并对利润、亏损承担作出约定。吴翠霞主张，前述“荣盛广东湛江南亚郦都二期一批园林景观”其中一期的工程款为1128317元，奥雅公司依约收取4%的款项挂靠费，减去吴翠霞及其丈夫严林其前期已领取的工程款283185元，余下部分为800000元，该部分款项出借给了黄惠鹏。黄惠鹏主张，2016年2月1日，奥雅公司并没有收到荣盛公司支付的工程款1128317元，吴翠霞没有向黄惠鹏出借过款项，吴翠霞也不能证明其指示奥雅公司向黄惠鹏交付过款项。双方确认，吴翠霞及其丈夫严林其领取工程款的流程为：先由建设单位“荣盛公司”以“廊坊写意园林绿化工程有限公司”名义支付工程款给被挂靠单位奥雅公司，奥雅公司扣除4%的挂靠费后，再将余款支付给吴翠霞。奥雅公司向吴翠霞（或严林其）支付工程款的方式为，由奥雅公司通过其员工吴伟杰个人账户向吴翠霞（或严林其）转账。本院认为，本案为民间借贷纠纷，上诉人吴翠霞主张其向被上诉人黄惠鹏出借800000元，因黄惠鹏逾期还款，现要求黄惠鹏支付逾期还款的利息及违约金等，黄惠鹏则抗辩称借款未实际发生，故不存在需要支付利息、违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合各种事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。吴翠霞提供的《借款协议》复印件，初步证明双方就借贷法律关系达成合意，但在黄惠鹏抗辩借款并未实际发生，并能做出合理说明的情况下，吴翠霞应进一步举证，证明其向黄惠鹏实际交付了出借款项。关于吴翠霞是否向黄惠鹏实际交付了出借款项，双方之间的借贷关系有无生效，分析如下：首先，关于出借款项的交付方式问题。《借款协议》第二条约定出借款项交付方式为“一次性银行转账”，但吴翠霞对此未能举证证明。吴翠霞在一审中主张，出借款项系在奥雅公司应支付给吴翠霞的“湛江荣盛园林景观”工程款中抵扣，作为出借给黄惠鹏的款项。吴翠霞在二审中主张，奥雅公司按照其指示，将“湛江荣盛园林景观”工程款中的800000元出借给黄惠鹏。但吴翠霞未能举证证明其与奥雅公司达成该合意。在吴翠霞与奥雅公司的工程款支付关系中，奥雅公司为债务人，吴翠霞系债权人。根据案涉吴翠霞与奥雅公司之间的工程款支付习惯，一方在收到工程款，或提取挂靠费时，均会向对方出具《收据》作为收款凭证。假若吴翠霞的主张为真，则奥雅公司按照吴翠霞的口头指示，将本该付给吴翠霞的大额工程款转付给第三人，而不要求吴翠霞出具任何手续或凭证，与一般日常生活规则不符，亦不符合双方之间的交易习惯。其次，关于黄惠鹏是否有向吴翠霞归还争议款项的问题。吴翠霞主张，黄惠鹏于2017年7月24日和8月9日分别还款130000元、670000元，合计为800000元。但吴翠霞在一审中提交《湛江总收入数据》证据，用于证明其与奥雅公司、刘奇合作“湛江荣盛园林景观”工程的收入，该份证据显示吴翠霞分别于2017年7月24日和8月9日收到奥雅公司支付的工程款130000元、670000元。吴翠霞的主张前后矛盾。根据双方当事人的确认，奥雅公司向吴翠霞（或严林其）支付工程款的方式为，由奥雅公司通过其员工吴伟杰个人账户向吴翠霞（或严林其）转账。而吴翠霞所主张的前述两笔款项，正是由奥雅公司员工吴伟杰通过其尾号为6611的个人工商银行卡于上述日期转账给吴翠霞。黄惠鹏不确认吴伟杰的转账行为系代表黄惠鹏向吴翠霞归还借款。在缺乏其他证据印证的情况下，无法认定吴伟杰的转账行为就是黄惠鹏归还借款。最后，关于案涉《借款协议》的证据形式问题。根据一般生活常理，债权人在收回全部债权之前，不会将《借款协议》原件归还债务人。而按照吴翠霞的陈述，其在全部债权收回之前，即已将《借款协议》原件归还黄惠鹏，有违一般生活规则。且吴翠霞提供的《借款协议》复印件，信息并不完整，在结尾的空白处，由吴翠霞书写的“今收到黄惠鹏人民币还款金额800000元……”，吴翠霞的签名、落款日期残缺不全，无法有效识别。另外，该《借款协议》的签约日期为2016年1月27日，而另一份黄惠鹏出具的《借款借据》却表述：“兹收到出借方吴翠霞依据于2016年1月25日签订的《借款协议》……”。对于《借款协议》的签订日期，两份证据出现矛盾之处，吴翠霞未能做出合理说明。承上，虽然吴翠霞提交了《借款协议》及《借款收据》，但借款合同的生效与否，关键在于吴翠霞是否实际向黄惠鹏交付了借款。即对存在借贷关系的事实，作为出借人的吴翠霞应承担举证责任。案涉争议法律关系涉及款项数额较大，应当结合全部证据综合判断《借款协议》及《借款收据》的证明力。在无相关证据佐证吴翠霞交付款项，且存在疑点及矛盾之处的情况下，不能单独采信该证据作为认定事实的依据。原审法院以吴翠霞举证不充分，未能举证证明双方之间存在真实的借款合意和借款已经实际交付，判令驳回吴翠霞的诉讼请求，处理恰当，依据充分，应予维持。综上所述，吴翠霞的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3261.7元，由上诉人吴翠霞负担（已预交）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  杜志强审判员  王相东审判员  王 聪二〇一九年十一月七日书记员  冷 静