贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终2456号 上诉人（原审原告）：李观上，男，1964年1月29日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。 被上诉人（原审被告）：詹美珠，女，1962年9月14日生，汉族，住广东省电白县。 被上诉人（原审被告）：罗溪，男，1989年2月20日生，汉族，住广东省电白县。 被上诉人（原审被告）：罗泽，男，1991年3月5日生，汉族，住广东省电白县。 被上诉人（原审被告）：罗江，男，1993年8月13日生，汉族，住广东省电白县。 被上诉人（原审被告）：罗雪芬，女，1988年9月5日生，汉族，住广东省电白县。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：罗世鸿，男，1963年7月16日生，汉族，住广东省电白县树仔镇山美土公漏村18号，罗世鸿与詹美珠系叔嫂关系，与罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬系叔侄关系。 原审第三人：湛江市建筑工程集团公司，住所地广东省湛江市霞山区民享路32号。 法定代表人：伍学斌，该公司总经理。 上诉人李观上因与被上诉人詹美珠、罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬、第三人湛江市建筑工程集团公司（以下简称：湛江建筑公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李观上上诉请求：1.撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初519号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由詹美珠、罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬承担。事实和理由：一审违反法定程序，未查清案件事实，错误依据最高法的案件进行审理并作出错误裁判。一、詹美珠、罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬的一审诉讼代理人罗世鸿既不是律师也不是被代理人的近亲属，其无权代理案件。一审开庭时，李观上方要求对方委托合格代理人参加诉讼，法院无端拒绝并强行开庭，使李观上对一审裁判公正性产生质疑。二、最高院仅是对李观上提起撤销权的主体进行程序性审查，并不是对案件实体进行裁判，一审法院依据其他程序性审查案件对本案进行实体裁判不当。云南省高级人民法院作出的（2019）云民撤1号民事裁定书，仅是对李观上是否有权提起撤销权诉讼进行程序性审查，并未对李观上是否为实际施工人、应获多少工程款进行审查。同时，李观上上诉后，最高人民法院作出（2019）最高法民终1508号民事裁定书也只是程序性作出裁判，同样未进行实体审查。本案一审判决应独立于最高人民法院的判决自行进行审查，有义务依据证据，对李观上是否为实际施工人，其诉讼请求应否获得支持进行裁判。另外，李观上对兴义市人民法院（2019）黔2301民初519号民事裁定书提出上诉，该院未予理会，导致李观上丧失依此救济的途径，损害了李观上的合法权益。三、李观上已经向最高人民法院就该院作出的（2019）最高法民终1508号民事裁定书提起再审申请，该案存在纠错可能，一审法院应本着慎重原则，严格作出判决。四、执行异议应对全案进行审查，李观上以实际施工人身份完成了工程，所有证据都是客观证据，理应得到支持。云南中凯雷克萨斯汽车销售服务有限公司（以下简称中凯公司）应付工程款系李观上作为实际施工人独立垫资、施工完成的中凯公司汽车展厅4S建设对应。李观上与湛江建筑公司形成资质借用关系，李观上每年向湛江建筑公司支付10万元资质使用费，中凯公司的工程由李观上自主经营、自负盈亏，自行承担建设风险，所有工程款由李观上自行收取。李观上提供的《协议书》、《补充协议》等证据均能证实李观上实际施工人的地位。 詹美珠、罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬辩称，一审法院作出判决程序合法、事实清楚。如湛江建筑公司损害了李观上的权益，应由李观上自行向该公司主张权益。一、罗世鸿的代理行为符合法律规定，属有权代理。詹美珠、罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬所在村民委员会推荐公民罗世鸿为诉讼代理人，且罗世鸿掌握一定法律知识，代理符合法律规定。二、云南省高级人民法院作出的（2017）云民终1116号民事判决已经对工程款问题作出实体裁判，认定中凯公司4S店项目工程款的权利主体是湛江建筑公司。云南省高级人民法院作出的（2019）云民撤1号和最高人民法院作出的（2019）最高法民终1508号依法对李观上提出的撤销权之诉的诉讼主体作出正确裁判，认定李观上对云南省高级人民法院作出的（2017）云民终1116号民事判决不享有独立请求权。本案所涉的执行案件对应执行标的，是湛江建筑公司在中凯公司享有的工程款及利息，并非李观上个人名下财产，一审法院的执行行为公平公正，程序合法。三、李观上提交的其与湛江建筑公司签订的《协议书》、《补充协议》、《补充合同》真实性无法辨认。李观上与湛江建筑公司不存在挂靠关系，系串通以实际施工人名义转移财产，拒不履行生效法律文书确定债务。李观上与湛江建筑公司无论存在挂靠或是合作，均是另一法律关系。四、中凯公司就案涉建设项目的签证资料是与湛江建筑公司昆明项目部发生，该项目部是湛江建筑公司设立，属公司分支机构，不能独立承担责任，其行为后果由湛江建筑公司承担，与李观上无关。同时，李观上曾在湛江建筑公司的其他工程项目上以案外人的身份主张工程款。 湛江建筑公司未作陈述。 李观上向一审法院起诉请求：1.请求终止对湛江建筑公司在中凯公司处金额为10011485.31元工程款以及相应利息的执行；2.中止发放相关执行款；3.确认上述款项归李观上所有；4.诉讼费由詹美珠、罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬承担。 一审法院认定事实：2012年罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬等六人与湛江建筑公司因建筑施工合同纠纷一案诉至兴义市人民法院，该院作出（2012）黔义民初字第1971号民事判决，后双方均不服上诉于黔西南州中级人民法院，黔西南州中级人民法院作出（2014）兴民终字第440号民事判决，后湛江建筑公司不服该判决向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2016年5月31日作出（2015）黔高民申字第156号民事裁定，裁定提审该案。贵州省高级人民法院经审理后，作出（2016）黔民再27号民事判决，判决“一、撤销贵州省黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院（2014）兴民终字第440号民事判决；二、湛江市建筑工程集团公司于本判决生效后10日内支付詹美珠、罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬、罗盛廷人民币9430921.27，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2009年10月23日起计息计算至清偿之日止；三、驳回詹美珠、罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬、罗盛廷的其他诉讼请求；四、驳回湛江市建筑工程集团公司的反诉请求。一审案件受理费117070元，二审案件受理费117070元，共计234140元，由湛江市建筑工程集团公司承担”，该判决于2017年1月10日发生法律效力。后湛江建筑公司不服该判决，向贵州省人民检察院申请监督，贵州省人民检察院作出黔检民（行）监（2017）52000000096号决定书，决定“不支持湛江市建筑工程集团公司的监督申请”。詹美珠、罗溪等人于2017年1月16日向兴义市人民法院申请强制执行，要求湛江建筑公司履行（2016）黔民再27号民事判决书确定的义务，兴义市人民法院以（2017）黔2301执246号立案，在该案的执行过程中，兴义市人民法院作出了（2017）黔2301执246号之七裁定书，裁定提取被执行人湛江建筑公司在中凯公司处的工程款10011485.31元及利息，李观上对此提出执行异议，请求中止对该工程款的执行，兴义市人民法院于2018年12月27日作出（2018）黔2301执异76号执行裁定书，裁定驳回李观上的异议请求。另查明，湛江建筑公司与中凯公司因建设工程施工合同纠纷，湛江建筑公司于2016年2月23日诉至云南省昆明市中级人民法院，该院作出（2016）云01民初244号民事判决，判决“一、由被告云南中凯雷克萨斯汽车销售服务有限公司于本判决书生效后十日内向原告湛江市建筑工程集团公司支付工程款10201664.51元，以及该款项自2014年10月28日起至款项付清之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息；二、驳回原告湛江市建筑集体公司的其他诉讼请求”，后中凯公司不服该判决上诉于云南省高级人民法院，该院作出（2017）云民终1116号民事判决，判决“一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初244号民事判决；二、由云南中凯雷克萨斯汽车销售服务有限公司在判决生效后十日内向湛江市建筑工程集团公司支付工程欠款10011485元，及该款项自2014年11月15日起至款项付清之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息；三、驳回湛江市建筑工程集团公司的其他诉讼请求。”同时查明，2018年9月5日，李观上以建设工程合同纠纷将中凯公司及湛江建筑公司诉至云南省中级人民法院，要求确认其为涉案工程的实际施工人，对涉案工程款享有权利，该院以（2018）云01民初2106号案件立案，该案以云南省高级人民法院（2019）云民初7号案件审理为据中止审理。2019年1月2日，李观上以第三人撤销之诉将湛江建筑公司、中凯公司诉至云南省高级人民法院，要求撤销（2017）云民终1116号判决书，该院以（2019）云民初7号案件立案，后该院作出（2019）云民撤1号民事裁定，裁定驳回李观上的诉讼请求。李观上不服该裁定，上诉于最高人民法院，最高人民法院于2019年8月29日作出中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民终1508号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，李观上要求终止对湛江建筑公司在中凯公司处金额为10011485.31元工程款以及相应利息的执行，并确认该款项归其所有，但云南省高级人民法院已生效的（2017）云民终1116号民事判决书已判决确认该款属于湛江建筑公司所有，李观上就该案向云南省高级人民法院提起第三人撤销之诉，要求撤销该判决，云南省高级人民法院经审理后裁定驳回其起诉，李观上不服该裁定上诉至最高人民法院，最高人民法院已驳回其上诉，维持原裁定。综上，涉案款项业经人民法院生效判决书确认属于湛江建筑公司所有，湛江建筑公司系该款项的权利人，李观上后以第三人身份要求撤销该判决，经两审终审后已裁定驳回其诉讼请求。故此，涉案款项业经人民法院生效裁判文书确认属于湛江建筑所有，李观上对该款项不享有足以排除强制执行的民事权益，故对其诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用《的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：驳回李观上的诉讼请求。案件受理费100元，由李观上负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实基本一致。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：李观上是否享有对抗案涉执行的权利。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，审查主旨为案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案争议所涉执行标的，为湛江建筑公司对中凯公司享有的债权权益。经查，案涉执行标的对应的债权权益，已经云南省高级人民法院（2017）云民终1116号生效裁判文书确认。该生效裁判文书判决主文载明湛江建筑公司对中凯公司享有10011485.31元工程款及相应利息的债权，即已经有生效裁判文书判决认定案涉执行债权的债权人为湛江建筑公司，而非李观上。李观上虽就云南省高级人民法院（2017）云民终1116号生效裁判文书提出第三人撤销之诉并上诉至最高人民法院，但已被最高院以李观上作为第三人撤销之诉原告主体不适格为由驳回。故依据现有证据可认定案涉执行标的对应执行债权权利主体为湛江建筑公司，执行部门在执行湛江建筑公司财产过程中，对其享有合法债权采取执行措施并无不当。李观上并不能基于其主张的挂靠关系，享有足以排除案涉强制执行的民事权益。 关于李观上所提罗世鸿不具有代理权的问题，罗世鸿在一审依据提交村民委员会出具的《证明》，证实其与被代理人詹美珠系叔嫂关系，与被代理人罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬系叔侄关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”的规定，本案中委托诉讼代理人罗世鸿与被代理人詹美珠具有近姻亲关系，与被代理人罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬系三代以内旁系血亲，罗世鸿与詹美珠、罗溪、罗泽、罗江、罗雪芬之间系合法诉讼代理关系。李观上提出的罗世鸿代理系程序不合法的上诉理由不能成立，不予支持。 另外，关于李观上对兴义市人民法院作出的（2019）黔2301民初519号民事裁定书提出的上诉问题，该裁定书系以最高人民法院（2019）最高法民终1508号第三人撤销之诉案件正在审理，本案需以该案审理结果为依据为由，裁定中止审理。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项的规定作出裁定，并无不当。同时，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，李观上对该裁定并不享有上诉权。本案并无证据证实李观上对该裁定不服且主张救济，不能认定一审法院的行为损害其合法权益，故李观上该项上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人李观上的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李观上负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆金凤 审判员  付 君 审判员  简 坤 二〇一九年十一月二十五日 书记员  唐 尹