广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2492号上诉人（原审原告）：叶成，男，1965年7月1日出生，汉族，住广东省阳春市，委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海市亚联运输有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区洪湾港区宿舍楼一至七层2楼211房，统一社会信用代码：9144040077998812XR。法定代表人：俞建平，总经理。委托诉讼代理人：张帆，广东恒运律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓碧妍，广东恒运律师事务所实习律师。上诉人叶成因与上诉人珠海市亚联运输有限公司（以下简称亚联公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初3463号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。叶成上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第三项；三、变更一审判决第二项为：亚联公司向叶成支付2015年、2016年、2017年未休年休假工资14525.5元，2015年6月至10月、2016年6月至2016年10月、2017年6月至2017年10月、2018年6月至2018年10月高温津贴3000元；四、亚联公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、叶成主张的2015年未休年休假工资和2015年6月至10月的高温津贴虽然没有经过仲裁前置程序，但与叶成仲裁期间主张的2016年、2017年未休年休假工资及2016年、2017年、2018年高温津贴诉争的劳动争议性质相同，明显具有不可分性，应当合并审理。一审法院不审查增加的诉求与诉争的劳动争议是否具有不可分性，就以没有经过仲裁前置为由不予处理明显不当，与《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第六条的规定不符。二、叶成除驾驶半挂牵引车外，还需要去码头提柜、补柜、验柜、清理柜内卫生及帮忙卸货等，一审法院不支持高温津贴错误。亚联公司答辩称：一、叶成上诉请求未休年休假工资和高温津贴与其他诉争不具有依附性和不可分性，不能合并审理，而且也超过了诉讼时效。二、叶成没有举证证明其需要去码头提柜、补柜、验柜、清理柜内卫生及帮忙卸货等，应承担举证不能的不利后果。事实上，叶成是专职司机，并无装卸货等其它工作任务，车内有空调设备，不应支持高温津贴。亚联公司上诉请求：撤销一审判决，改判：一、亚联公司向叶成支付截止2019年3月13日的病假工资4132元，并支付经济补偿金21140.33元。二、亚联公司向叶成支付2017年未休年休假工资3886.14元。三、叶成承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、亚联公司并未违法解除与叶成的劳动合同。1.叶成是特种车辆驾驶员，在2018年9月14日因脑梗死而住院治疗。出院休息30日左右后，因叶成多次向亚联公司提出其治疗已终结，并要求回公司上班但未能提交其适合做司机的证明。基于叶成的病情、特种车辆驾驶员的劳动强度和驾驶安全性的岗位特殊要求以及亚联公司应承担的行人生命、财产、道路交通安全等社会安全责任考虑。亚联公司认为不适合再安排叶成从事司机岗位，同时亚联公司除了司机岗位外亦无其它可安排叶成的工作岗位，故决定与叶成协商，在其医疗期届满后解除合同。2.2018年11月13日，亚联公司向叶成发出《解除劳动合同通知书》，从该通知书内容可以看出亚联公司发出《解除劳动合同通知书》时是附条件的，即亚联公司的本意是在叶成医疗期届满后才解除劳动合同。只不过由于亚联公司误会将叶成的医疗期计算为三个月（即误认为医疗期至2018年12月13日届满），即发出的《解除劳动合同通知书》当时的解除条件实际上并未成就，且与亚联公司本意相悖而应视为无效，亚联公司实际上并未于2018年12月13日违法与叶成解除劳动合同。3.一审法院认定亚联公司已于2018年12月13日违法解除与叶成的劳动合同是完全错误的。亚联公司在知道医疗期为6个月后（即叶成医疗期于2019年3月13日届满），实际应向叶成支付截止2019年3月13日的病假工资4132元（1376-592.15+1376+1376+1376÷30×13=4132），并实际在医疗期届满后才解除了与叶成的劳动合同，支付经济补偿金21140.33元（4697.85×4.5=21140.33）。二、一审判决认定事实不清、适用法律错误。计算解除劳动合同的经济补偿金及非因工负伤医疗期中的工作年限应自2015年1月1日起计算至医疗期期满日（即2019年3月13日）。1.叶成与亚联公司建立有两次劳动关系。第一次是2008年9月1日至2014年12月31日，第二次是2015年1月1日至2019年3月13日。2015年，珠海市开始实施黄标车报废和禁行政策，由于亚联公司运营的21辆车中有17辆车为黄标车，为服从珠海市政府的政策，亚联公司在2014年11月至2015年3月期间，报废了17辆车黄标车，公司车辆压缩至4辆车，导致公司资产和结构发生重大变化，迫于黄标车报废及禁行政策的影响，2014年12月31日，亚联公司不得不与包括叶成在内的所有27名员工（12名管理人员及15名黄标车司机）协商一致解除劳动合同，并采用相同的标准进行清算补偿。叶成于2015年1月16日领取了解除劳动合同的补偿金并签订了《结算证明》。此后叶成自愿选择重新入职亚联公司，2015年4月1日，双方协商一致重新签订了劳动合同。2.亚联公司与叶成解除第一次劳动合同乃迫于黄标车报废政策及公司运营情况的无奈之举，并不属于一审判决所称的恶意规避劳动合同法第十四条的行为，亚联公司从未恶意欺骗或胁迫叶成辞职，再重新与其签订劳动合同。故叶成与亚联公司于2014年12月31日解除第一次劳动合同是双方自愿协商一致的有效行为，亚联公司与叶成双方已结清了解除第一次劳动关系的经济补偿金，双方基于第一次劳动关系产生的权利义务已全部终结。一审判决枉顾双方解除劳动合同的实际情况，否认双方自愿协商一致的事实，错误适用法律，属于错误裁判。3.本案的经济补偿金诉求及非因工负伤发生在第二次劳动关系期间，故2014年12月31日前的工作年限不应列入计算本案经济补偿金的工作年限及非因工负伤医疗期的“本单位工作年限”。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，叶成的医疗期应为6个月（即医疗期至2019年3月13日届满），解除劳动合同经济补偿金的工作年限应从2015年1月1日起计算至医疗期期满日（即2019年3月13日），共计4.5年。三、一审判决认定事实不清、叶成的工资构成是底薪、基本提成+绩效奖提成+加班费，油耗奖励实际上是燃油费报销，并非工资。叶成的工资构成包括底薪、绩效奖（提成）及加班费。亚联公司2009年3月5日颁布的《关于实行用油考核及奖罚的通知》，规定了车辆百公里耗油标准，对于超标准用油的油费，亚联公司将不予报销由司机自行承担，而司机用油量低于规定的百公里油耗标准的部分，则按一定比例报销支付给司机。因此，油耗奖励不具有奖励性质，而属于燃油费的报销，且亚联公司在财务上也将该项支出计入燃油费用，所以油耗奖励不属于叶成的工资范围。四、一审判决适用法律错误、月平均工资应为叶成在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。首先，劳动合同法第四十七条规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。当法律有明确规定时，弃之不用是明显错误的。其次，叶成的疾病不属于职工工伤的情形，不应参照《工伤保险条例》第六十四条的规定，认定本人工资为工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。最后，从劳动合同法规定的用人单位支付经济补偿的立法目的看，劳动补偿金是用人单位在劳动者被解除劳动合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家强制用人单位承担的法定义务。然而，经济补偿金制度同时旨在平衡劳动者和用人单位双方间利益关系，是一种公平责任分担。因此，在充分考虑员工解除劳动合同前的工作状态、工资水平以及用人单位应承担的社会责任后，劳动合同法才明文规定月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故一审法院认定月平均工资是指叶成病假前十二个月平均工资，明显违反法律规定，属于错误裁判，计算叶成经济补偿金的月工资应严格适用法律规定，即应是2018年3月至2019年2月的平均月工资，即4697.85元。五、一审判决适用法律错误，叶成关于2016年未休年休假工资的请求已过仲裁时效。亚联公司仅需向叶成支付2017年未休年休假工资3886.14元。1.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，叶成关于2016年未休年休假工资的请求的仲裁时效为1年。根据《职工带薪年假条例》第五条的规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假一般不跨年度安排。”和《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。”是否跨年度休假必须是单位安排并且在职工同意的情况下，才可以安排跨年度休带薪年假。2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，关于叶成请求的2016年未休年休假工资。应由叶成举证证明其已经与亚联公司协商一致，其2016年度年休假可在2017年度休。叶成未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。故叶成2016年年休假应在当年度休，有关2016年未休年休假工资的请求的仲裁时效在2017年度届满，即叶成主张的2016年度的应休未休年休假工资已过仲裁时效。3.本案中应以叶成离职前12个月（即2018年3月至2019年2月期间）的应发工资及绩效奖提成工资（不包括加班工资和油耗奖励）作为计算叶成2017年未休年休假工资的月工资（即4226.18元），即叶成2017年未休年休假工资为3886.14元（4226.18÷21.75天×10天×200%=3886.14元）。叶成答辩称：一、叶成住院治疗后从来没有与亚联公司提及医疗终结可以上班了，叶成的病情比较严重。即使叶成的医疗期满了，亚联公司也可以安排其去其他的岗位，如修理工、保安、清洁、调度以及派单员等岗位，不一定就要解除。亚联公司不能证明叶成无法再从事原工作或者其他工作。因此无论医疗期是否届满，亚联公司在解除合同上都违反了关于医疗期满解除合同的程序性规定。二、叶成在亚联公司的实际工作年限超过了十年，医疗期应当为12个月，并不是亚联公司所认为的3个月，亚联公司从来没有对叶成提交的相关疾病诊断证明书、病历等相关材料提出异议，只是对医疗期有异议。三、亚联公司自2018年12月13日违法解除用工关系这天起就停发工资，因此亚联公司主张解除行为无效和没有解除合同是没有依据的。四、从本案查明的事实看，叶成在2014年12月底解除劳动合同前后，均在亚联公司工作，工作岗位未发生变化，亚联公司为了规避叶成的工作年限协商解除劳动合同。五、叶成在2014年12月底解除劳动合同前后，所开的都是绿标车（粤Ｃ×××××），亚联公司称因为黄标车问题要解除劳动关系是不成立的，没有解除的必要，亚联公司的法定代表人和管理人员其他人也都是这样操作的。劳动关系从用工之日其建立，既然在2014年前后没有终止用工，因此双方的劳动关系并没有停止过，不存在建立两次劳动关系之说。六、燃油耗奖励是工资组成部分，不是亚联公司主张的燃油费报销。七、根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的月平均工资计算标准是企业正常生产情况下解除劳动合同前12个月的平均工资，因此亚联公司主张病假工资也应计算在平均工资内不符合劳动合同法保护劳动者的初衷。八、未休年休假工资属于劳动报酬，从双方终止劳动关系之日起计算诉讼时效，因此该项请求没有超过仲裁时效。九、亚联公司对仲裁裁决没有起诉，视为对仲裁裁决内容和结果的认可，仲裁裁决认定是违法解除的，应视为亚联公司认可该结果。叶成一审诉讼请求：1.亚联公司向叶成支付违法解除劳动合同的赔偿金152627.3元；2.亚联公司向叶成支付2015年、2016年、2017年未休年休假工资23038.1元；3.亚联公司向叶成支付2015年6月至10月、2016年6月至2016年10月、2017年6月至2017年10月、2018年6月至2018年10月高温津贴3000元；4.亚联公司承担本案的诉讼费用。一审判决认定事实如下：2008年9月1日，叶成入职亚联公司，担任半挂牵引车司机。2014年12月底，叶成、亚联公司双方协商解除劳动合同。2015年1月16日，叶成在亚联公司提供的《结算证明》上签字确认。《结算证明》内容为：由于2015年1月1日开始珠海市交警部门对黄标车禁行区域从珠海市内扩大到西区大部分区域，2015年3月1日开始实行全市范围内禁行。为此公司决定响应政府部门的规定对所有黄标车实行报废。对公司规模缩减，现与黄标车驾驶员经友好协商达成：1.自愿解除劳动合同；2.已结清所有费用；3.与公司无任何费用及经济纠纷。当日，叶成领取解除劳动合同经济补偿22750元。亚联公司虽然解除了与叶成的劳动合同，但叶成并未真正离职。2015年1月1日至2015年3月31日期间，叶成继续在亚联公司处工作，工作岗位仍然是牵引车司机。2015年4月1日，亚联公司（甲方）与叶成（乙方）再次签订《劳动合同》，约定：合同期限从2015年4月1日起至2016年3月31日，乙方工作岗位为司机，工资构成为1700元/月基本工资加提成或补助，最低工资按珠海市的最低工资标准计算。《劳动合同》第七条第2款约定，乙方有下列情形之一，甲方可以单方解除本合同且无需支付经济补偿金：⑧因身体原因不能从事本职工作的。叶成的工资构成包括底薪、提成、绩效奖工资（运输提成）、加班费、补助费。另外，叶成称其还有油耗奖励工资，而亚联公司认为油耗奖励不是工资组成部分，属于报销的燃油费用。2018年9月14日，叶成在工作时因“突发左侧肢体乏力，麻木4小时”入住遵义医学院第五附属（珠海）医院，至2018年9月28日出院，住院14天。出院诊断：急性脑梗死（右侧丘脑）、颈椎病、颈动脉粥样硬化（右侧）、心律失常、前列腺增生、高血脂症。出院后，根据遵义医学院第五附属（珠海）医院和珠海市人民医院的多份《疾病证明书》记载的医生建议，叶成持续休息至2018年12月17日。叶成向亚联公司请病假，并将相应的《疾病证明书》交付亚联公司。2018年10月12日，亚联公司为叶成向珠海市××××区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年11月2日，珠海市××××区人力资源和社会保障局出具《不予认定工伤决定书》，对叶成受到的事故伤害，“决定不予认定或者视同工伤”。2018年11月13日，亚联公司向叶成发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“叶成：由于你患病休息期将在12月13日届满，考虑到你病情及司机岗位的特殊性和公司与你对道路交通安全所应承担的社会责任，经珠海市亚联运输有限公司与你协商一致，双方同意于2018年12月13日解除劳动关系，并于2018年12月13日办理完成离职手续。本公司一次性结清所有款项。双方无未尽事宜。解除劳动关系后任何一方不得以任何理由向对方主张其他收益。”亚联公司通过微信将上述《解除劳动合同通知书》内容发送给叶成，但叶成不同意解除劳动合同。2018年12月13日，叶成向珠海市××××区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求被申请人（亚联公司）支付申请人（叶成）：1.2018年11月工资差额421元、12月工资差额1096元；2.2018年1月至9月提成5638.7元；3.违法解除劳动合同赔偿金152627.3元；4.2016年至2018年年休假工资18390.8元；5.2016年至2018年期间每年6月至10月的高温津贴共计2250元。2019年2月22日，仲裁委作出珠香劳人仲案字[2019]56号仲裁裁决：一、被申请人（亚联公司）在裁决书生效之日起三日内支付申请人（叶成）2018年1月至9月提成金额为5638.70元。二、被申请人（亚联公司）在裁决书生效之日起三日内支付申请人（叶成）赔偿金54456元。三、被申请人（亚联公司）在裁决书生效之日起三日内支付申请人（叶成）2016年1月1日至2017年12月31日期间年休假工资9020元。四、驳回申请人（叶成）的其他仲裁请求。叶成不服上述裁决，遂向一审法院提出诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。本案中，叶成在亚联公司处工作超过十年不足十五年，故叶成的医疗期为十二个月。叶成2018年9月14日因病住院，其医疗期应至2019年9月13日。亚联公司在医疗期内解除与叶成的劳动合同，违反《劳动合同法》第四十二条之规定，属违法解除。叶成要求亚联公司支付违法解除劳动合同赔偿金，有事实及法律依据，应予支持。关于叶成的工作年限问题，叶成、亚联公司存在争议。叶成主张其2008年9月入职，至2018年12月13日解除劳动合同时止，在亚联公司工作年限为10年零3个月。而亚联公司认为叶成、亚联公司在2014年12月31日已经解除劳动合同，叶成的工作年限应从2015年1月1日起算。对此，一审法院认为，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十二条规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立无固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的。亚联公司主张，2014年12月为响应珠海市黄标车报废政策，将黄标车报废并裁减司机，因此与叶成协商解除劳动关系。但事实是，叶成、亚联公司劳动关系解除后，叶成仍然继续在亚联公司工作，工作岗位没有发生变化。这说明，虽然亚联公司报废黄标车，但并不需要裁减工作人员。报废黄标车只是亚联公司解除与叶成劳动合同的一个借口，明显具有恶意或欺骗的性质。根据上述规定，一审法院认定叶成在亚联公司的工作年限应当连续计算，从2008年9月至2018年12月13日，叶成在亚联公司工作10年零3个余月。对于叶成离职前十二个月平均工资的计算，叶成、亚联公司也存在争议。亚联公司主张叶成月平均工资应为劳动合同解除前，即2018年12月13日前十二个月的平均工资，而叶成主张应为其患病前，即2018年9月14日前的十二个月平均工资。对此，一审法院认为，经济补偿是用人单位在解除或终止劳动合同后支付给劳动者的补助，目的是为了弥补劳动者可能因被动失业导致的经济损失。因此，解除或终止劳动合同的经济补偿或赔偿金，应以用人单位正常生产或劳动者正常提供劳动时的工资标准计算。具体到本案，应以叶成病假前的十二个月平均工资计算。叶成工资构成包括底薪、绩效奖（提成）以及加班费。对此，叶成、亚联公司均无异议，对2017年10月至2018年8月叶成每月的底薪、绩效奖以及加班费金额，叶成、亚联公司也没有争议。双方唯一争议的是油耗奖励。叶成认为油耗奖励也是工资的组成部分，而亚联公司主张油耗奖励是燃油费报销，不是工资。对此，一审法院认为，油耗奖励是叶成因节省燃油，亚联公司按一定比例支付给叶成的奖励，性质与其它绩效奖基本一致，因此油耗奖励应当是叶成工资的组成部分。经核算，包括油耗奖励在内，叶成2017年10月至2018年8月月平均工资为8351.3元。因此，亚联公司应向叶成支付违法解除劳动合同赔偿金8351.3元×10.5×200%=175377.3元。扣除叶成2015年1月已经领取的补偿金22750元，亚联公司还应向叶成支付赔偿金152627.3元。年休假工资。叶成要求亚联公司支付2015年至2017年期间的年休假工资。其中2015年的年休假工资叶成没有在仲裁阶段提出相应的仲裁请求，没有经过仲裁前置，故一审法院在本案中不予处理。亚联公司辩称，叶成请求2016年年休假工资已过仲裁时效。对此，一审法院认为《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。据此，一审法院认为叶成2016年度年休假，可以安排在2017年度休假。叶成2018年12月申请劳动仲裁，请求2016年未休年休假工资，没有超过仲裁时效。亚联公司没有提交证据证明已经安排叶成休2016年、2017年度年休假，故应支付叶成2016年、2017年度未休年休假工资。叶成2016年应休年休假6天，2017年10天，对此叶成、亚联公司均予认可。故亚联公司应向叶成支付2016年、2017年共计16天应休未休年休假工资。经一审法院核算，扣除加班工资后，叶成月平均工资为7522.13元。故亚联公司应向叶成支付2016年、2017年度应休未休年休假工资共计7522.13元÷21.75天×16天×200%=11067.04元。高温津贴。叶成没有在仲裁阶段要求亚联公司支付2015年的高温补贴，因此叶成要求亚联公司支付2015年6月-10月高温补贴的诉讼请求没有经过仲裁前置，一审法院在本案中不予处理。叶成主张其除了驾驶半挂式牵引车外，还需要去码头提柜、验柜及帮忙卸货。车上虽有空调，但是经常存在故障,亚联公司应向其支付高温津贴。亚联公司辩称叶成为专职司机，无装卸等其他工作任务，车内有空调，温度在26°C左右，每年6月至10月份还发放降温饮料，不应支付高温津贴。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”叶成未就其需进行装卸等露天工作举证证明，应承担举证不能的法律责任，一审法院对此不予采信。叶成的岗位为司机，工作场所在驾驶室内而非露天，车内亦有空调设备，温度可自行调节。叶成未提交证据证明作业场所温度超过33°C，一审法院对叶成要求亚联公司支付高温津贴的仲裁请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款之规定，一审法院作出如下判决:一、亚联公司于判决发生法律效力之日起三日内向叶成支付赔偿金152627.3元。二、亚联公司于判决发生法律效力之日起三日内向叶成支付2016年、2017年度未休年休假工资共计11067.04元。三、驳回叶成的其他诉讼请求。如果亚联公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由亚联公司负担。在二审调查过程中，亚联公司向本院提交了以下证据：1.2018年12月珠海市亚联运输有限公司司机人员工资表，证明叶成2018年12月的应发工资为592.15元。2.《珠海市人民政府办公室关于印发珠海市加快淘汰黄标车工作方案的通知》、《珠海市2015年黄标车淘汰工作实施方案》、《2015年3月1日起实施第三阶段黄标车限行措施违规罚款300元》，证明：（1）2014年6月1日起，珠海市实施第二阶段黄标车限行方案，黄标车限行面积占市辖区建成区面积比例达到60%，对于违反限行规定的车辆，由公安交警部门依照有关规定依法处理。（2）珠海市2015年3月起实施第三阶段黄标车限行措施，禁行范围将扩大至全市。违反限行规定的，将由交警部门罚款300元扣3分。3.42张2014年8月至2014年12月的《公安交通管理建议程序处罚决定书》及42张黄标车罚款收据、17辆机动车注销证明书（复印件）及回收证明、15名司机的《补偿清单》、《经济补偿金现金支出单》及《结算证明》，证明：（1）由于违反珠海市黄标车限行政策，2014年8月至2014年12月亚联公司被交警部门罚款8400元。（2）迫于珠海市黄标车限行及报废政策及公司运营情况，亚联公司2014年至2015年期间报废了17辆黄标车，公司车辆压缩至4辆，并与叶成在内的27名员工协商一致解除劳动合同，并进行清算补偿。4.《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》，证明从2018年7月起珠海市企业职工月最低工资标准为1720元/月。5.（2014）粤高法审监民提字第85号民事判决书，证明广州中院判决认为，经济补偿金的计算标准为解除劳动合同前12个月的平均工资，不应剔除病假工资。6.叶成2018年3月至2019年2月的月平均工资计算表，证明叶成与亚联公司劳动合同终止前十二个月平均工资为4697.85元。7.叶成误发送至亚联公司员工（王守军）的微信聊天记录，叶成当时发了之后撤回了该消息，但是王守军收藏了该条信息，手机上有叶成撤回消息的记录，证明叶成在无需再病休治疗的情况下，仍继续请医院开具病休建议书。其实在2018年11月13日双方已经就解除劳动合同进行过协商，只是对补偿金的内容暂时没有达成合意而已。8.2017年9月珠海市亚联运输有限公司司机人员工资表及考勤表，证明叶成2017年9月的应发工资为1330元。9.《会议记录》，证明2014年12月26日，亚联公司2名管理人员与包括叶成在内的12名司机召开会议，亚联公司向12名司机说明公司黄标车需依法停用和报废、公司面临重大经营困境，并与12名司机协商是否选择解除劳动合同或者留用的事宜。10.《2014年4月司机工作产值统计表》，证明：（1）亚联公司司机驾驶的车辆并不固定，在2014年4月期间，叶成的岗位为驾驶车牌号为粤Ｃ×××××黄标车的司机。（2）结合亚联公司证据3（证据第100页）可知，该车于2014年11月12日报废。11.《2014年12月司机工作产值统计表》，证明截至2014年12月，亚联公司实际投入运营的车辆共计15台，其中有11台为依法将停用和作报废处理的黄标车。12.《2015年1月司机工作产值统计表》，证明：（1）2015年1月，亚联公司仅剩4辆非黄标车（即绿标车）可以正常运营，其余所有黄标车均已实际停运，公司经营发生重大变故。（2）公司临时雇佣了包括叶成在内等4名司机驾驶上述4辆绿标车。13.4辆新增绿标车的机动车登记证书、《2015年4月司机工作产值统计表》，证明2015年4月，亚联公司新购入4辆绿标车，公司可用于正常经营的车辆增至8台，聘请的司机人数增加至8人。14.叶成2017年9月至2019年9月的工资及油耗奖励表。15.申请向珠海市社会保险基金管理中心调查叶成2018年12年14日至2019年1月22日缴纳社会保险的记录及用工备案记录，并要求叶成如实披露其2018年12月14日后签订劳动合同以及购买社保的相关情况。上述证据1、3、9、10、11、12、13有原件，证据7当庭出示手机核实，证据2在网上能查询到，其他无原件。叶成质证称，亚联公司提交的上述证据都不属于新证据，在一审庭审时已经客观存在，不应当采信。具体如下：1.证据1没有叶成签名，对真实性、合法性、关联性不认可。2.证据2无原件，对真实性不认可，且叶成在2013年之后就已经开了绿标车，该文件与本案无关。3.证据3中42张罚款收据与本案无关；17辆机动车注销证明书是复印件，对真实性不认可；对回收证明的真实性认可，但报废汽车同时可以再买，不影响公司的正常运作；现金支出单可以单方制作，没有提交流水证明我方不认可，据当事人陈述大部分员工在2014年后都继续工作，并没有离开亚联公司。亚联公司的大股东都列入了解除名单，同样没有离开公司继续工作，可以看出公司有明显规避劳动法律法规的恶意。4.证据4与本案无关。5.对证据5的真实性不认可，即使是真实的，该判决也没有把病休期间的工资列入平均工资范围，且案例与本案的情况不同，该案例中员工没有向公司请假并提交病历单，而本案中叶成将相关的病历材料给了公司经理王守军。另外，亚联公司和仲裁和一审阶段都没有对叶成的病历资料提出过异议。叶成的病情较重，而案例中的劳动者只是右手轻微的受伤骨折。案例是2011年的案件，不符合最新的审判要旨。6.证据6的意见以证据14的意见为准。7.叶成的手机与王守军的聊天记录里没有这个信息，王守军是亚联公司的经理，并非是抬头提到的律师，信息的真实性存疑。能否上班应当遵循医生的专业意见，而不是个人意愿。8.证据8没有叶成的签名，即使是真实的，因为该月也是全月病假，并非是正常劳动的期间，所以也不能作为计算的基数。9.证据9真实性难以核实，因为时间太久，而且叶成2014年12月份开的是粤Ｃ×××××绿标车，黄标车的事情与其无关。10.证据10至证据12没有叶成的签名，不予确认，但是对于叶成所开的车辆是认可的。11.认可证据13的真实性，这恰恰可以证明我方的主张，报废汽车同时可以再买，不影响公司的正常运作。12.证据14，亚联公司没有发放叶成2019年1月、2月工资，2018年12月只发了截止13日的病假工资592.15元，2017年9月份是全月病休，其他无异议。另外，我方不同意调查取证，叶成2018年12月和2019年1月份都没有工作，不存在亚联公司主张的叶成已经参加工作的事实。有无缴纳社保代理人不清楚，即使有缴纳社保但也不代表有参加工作，因为随时可能发病，为了避免高昂的医疗费，可能挂靠购买社保。叶成向本院提交了以下证据：1.预交保全费通知书、非税收入（电子）票据，证明叶成在一审判决后提出了财产保全，相关保全费应由亚联公司负担。2.遵义五院医院门诊病历、珠海市人民医院普通处方、广东省医疗收费票据，证明叶成医疗期的治疗情况、用药及期间的治疗费用。叶成在医疗期治疗是客观的，不是假的。3.个人所得税纳税清单，证明叶成2014年度的月平均工资为6001元，反驳亚联公司主张的按3500元每月标准预付经济补偿金是按劳动法的标准足额赔付。亚联公司质证称：1.对证据1的真实性认可，但叶成应当在一审诉讼当中提出，诉讼保全时效已过，不同意一并处理。2.对证据2中日期为2018年12月24日的珠海市人民医院普通处方及日期为2019年1月7日珠海市人民医院普通处方（P17、20）不予确认，叶成并未提供以上两份处方对应的医疗收费收据。对遵义医学陆军第五附属（珠海）医院于2019年4月23日开具的医疗收费收据（P27）不予确认，叶成并未提供该收费收据对应的医疗处方、诊断书等病历资料。对叶成提供的其他珠海人民医院普通处方及收费票据的真实性予以确认。珠海市人民医院的处方未显示曾采用专业医疗设备对叶成的病情进行详细诊断，也未安排叶成住院治疗，且无详细的诊疗经过。正是由于叶成并未在2018年11月13日前将病历、处方、收费票据提交给亚联公司审批，导致亚联公司无法核实叶成在2018年11月6日至2018年12月17日生病需要治疗的必要性及真实性，亚联公司才据此认为叶成医疗期为3个月，并因此向叶成发出解除劳动合同通知书。综上，亚联公司认为，叶成未对其2018年11月6日至2019年4月23日期间的疾病情况及需要停工接受治疗的必要性及真实性进行充分举证。3.对证据3的真实性、合法性予以确认，但对关联性不确认，2014年12月亚联公司已经与叶成协商一致解除劳动合同，双方已就经济补偿金的数额达成一致意见，双方基于第一次劳动关系产生的权利义务全部终结。本院认为，亚联公司提交的证据不能证明其证明目的，本院不予采纳。亚联公司无正当理由于二审才申请调查取证，且本院认为叶成在被辞退之后的情况与本案审理无关，故对亚联公司该申请不予准许。叶成提交的证据1、2具有真实性，且与本案有关联，本院予以采纳。证据3与本案审理无关，本院不予采纳。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于叶成的工作年限和医疗期的问题，亚联公司主张2014年12月为响应珠海市黄标车报废政策，将黄标车报废并裁减司机，从而与叶成解除劳动合同，由于叶成实际上仍然继续在亚联公司工作，工作岗位仍是司机，没有发生变化，即叶成并不属于裁减的范围，所以亚联公司该理由不能成立。根据本省的司法实践，该行为属于无效的行为，叶成的工作年限应连续计算，即工作年限为10年零3个余月。根据《企业职业患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，叶成的医疗期应为十二个月，至2019年9月13日。二、关于亚联公司解除叶成的劳动关系是否属于违法解除的问题，首先，叶成一直有向亚联公司提交疾病证明书，说明亚联公司一直是知晓叶成的身体状况，亚联公司主张其无法核实叶成是否需要治疗的必要性的意见不成立，本院不予采纳。其次，亚联公司在作出解除行为后，通过微信向叶成予以了送达，且于该天起停止发放叶成的工资，亚联公司该解除行为已生效。亚联公司在医疗期届满前解除，属于违法解除。亚联公司解释为误以为叶成的医疗期至2018年12月13日，亚联公司也应为其失误承担责任，不能改变违法解除的这一事实。一审判决认定为违法解除正确，本院予以维持。三、关于赔偿金的计算标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。”经济补偿金的计算基数理解为劳动者正常工作期间的应发工资，非正常工作期间（如停工期、医疗期等）的非正常收入应排除在外。另外，关于燃油奖是否应计算入工资范围内的问题，根据亚联公司的陈述，燃油奖是亚联公司对劳动者节省用油的奖励，而且每月的数额占工资比例高，本院认为该笔款项属于绩效奖金性质，应认定为叶成工资的一部分，应作为计算赔偿金的基数。综上，本院认为，一审判决计算赔偿金的标准正确，本院予以维持。四、关于未休年休假工资的问题：（一）叶成请求的2015年未休年休假工资与其他年份的未休年休假工资具有可分性，一审法院以未经过仲裁前置程序不予处理正确，本院予以维持。（二）关于2016年的未休年休假工资，如一审法院所述，因2016年未休年休假工资可在2017年补休，叶成2018年1月1日才知道其权利受到侵害，其于2018年12月申请劳动仲裁，没有超过仲裁时效。（三）至于未休年休假工资的计算基数问题，如上所述，燃油奖也属于工资的一部分，故在计算未休年休假工资时不应予以剔除。综上，一审判决支持2016、2017年未休年休假工资正确，本院予以维持。五、关于高温津贴的问题：（一）叶成请求的2015年6月至2015年10月的高温津贴与其他年份的高温津贴具有可分性，一审法院以未经过仲裁前置程序不予处理正确，本院予以维持。（二）关于2016－2018年的高温津贴，叶成主张其需要去码头提柜、补柜、验柜、清理柜内卫生及帮忙卸货等没有证据支持，应承担举证不能的不利后果。而且叶成的工作是驾驶，而车内有空调，其要求高温津贴没有事实依据，本院对叶成该意见不予支持。六、叶成在一审判决后申请了财产保全，保全费属于本案应一并处理的范围，故本院对保全费直接予以判决分担。综上所述，叶成和亚联公司的上诉请求均不能成立，本院不予采纳。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由叶成和珠海市亚联运输有限公司各负担10元。案件保全费1370元（叶成已预付至珠海市香洲区人民法院），由珠海市亚联运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年十一月十四日书记员  陈思绮