山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3144号上诉人(原审被告)：梁计武，男，1966年7月19日生，汉族，现住灵石县。委托诉讼代理人：王富贵，山西彬蔚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：师成义，男，1972年4月2日出生，汉族，现住孝义市。被上诉人(原审原告)：邵成红，女，1968年5月15日生，汉族，现住灵石县。委托诉讼代理人：周德强，灵石县南关镇法律服务所法律工作者。上诉人梁计武因与被上诉人师成义、邵成红合伙协议纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁计武上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，并依法改判驳回被上诉人邵成红的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予改判或发回重审。具体理由如下:被上诉人要求返还投资款35万元没有事实依据与法律依据，原判判决由上诉人与被上诉人师成义共同偿还被上诉人邵成红投资款缺乏足够的依据。（一）根据三方合伙协议第二条约定，被上诉人邵成红在合作经营开始后先从获取的利润中优先收回投资款及利息;同时，第三条第1项约定“甲、乙、丙三方共享经营成果，共同承担风险、亏损、责任，三方一致同意按照1/3的份额进行利润分配和承担风险亏损责任”。（二）为进一步确定三方的经营盈亏情况，经被上诉人邵成红对合伙体的经营情况提出鉴定申请,并经人民法院委托进行了鉴定。之后，灵石县立达会计师事务所出具鉴定意见明确了三方累计亏损163070.21元。而根据三方约定，只有盈利之后才存在返还投资款，而本案鉴定结论明确为亏损,显然是不具备返还被上诉人投资款的前提条件。（三）原判认定三方盈利的理由不足。虽然灵石县立达会计师事务所鉴定意见为亏损，且鉴定意见中明确将上诉人为了合伙体经营进行的贷款20万元也依法认定为合伙资金,但原判却对该意见未予采信，从而导致原判认为是盈利57105.19元。对此，上诉人不服:1.该鉴定是被上诉人提出申请并同意在该鉴定机构进行鉴定审计;2.对该鉴定意见，被上诉人也没有提出实质性的异议;3.上诉人贷款20万元也是为了合伙体继续经营，且经过被上诉人师成义担保，且借款合同明确其用途是经营铝矿;4.该款贷出来后偿还了之前合伙经营欠王茂盛的10万元，该欠款属于之前账务，显然后来贷款与之前的合伙经营完全应为一体;另外，该贷款还偿还了之前的运费等。所以，显然是合伙体投资，原判认定明显错误。（四）退一万步，即使合伙结果是盈利57105.19元，原判判决全部偿还投资款也是错误的。合伙协议明确约定的是先从利润中收回投资，然后再按照1/3共担利润风险，而三方对合伙都同意解除、不再继续。所以，即使存在盈利57105.19元，也应该是将该利润57105.19元先返还被上诉人邵成红,由于不再经营,对被上诉人的剩余投资款由于再没有其他利润，再依法依约由三人平均分担，而不应该是全部返还。（五）如果是全部返还,该合伙协议的约定也显然属于法律规定的保底条款，对保底条款最高院有关司法解释规定，属于无效条款。所以，原判判决认定全部返还是错误的。（六）原判决对上诉人与被上诉人师成义偿还被上诉人邵成红的投资款，如何分担?是共同偿还?还是连带偿还?该判决未予明确清楚。另外上诉人认为被上诉人师成义个人占有、控制、支配、使用被上诉人邵成红的投资款是客观事实，其应当负有主要责任。所以依法应当由师成义承担主要或全部责任更符合本案客观情况。被上诉人师成义辩称，20万元贷款在后，之前邵成红的35万元打到我卡里是事实，用于购买材料、合伙铝矿。经营途中，回款都在上诉人卡里，上诉人将合伙回款偿还了其个人前三年的借款。20万元贷款没有打入合伙账户，而是打入他个人账户，我的账户是合伙账户，这是合伙协议约定的。合伙账目都是上诉人做的，没有会计，上诉人做了账，合伙两三个月，上诉人做账不让我们签字，也不让我们看。我没有记账，全靠上诉人记账。被上诉人邵成红辩称，我方认为原审认定事实清楚，适用法律准确，对原审判决，我们服判，请二审法院维持原判。理由是：第一，依据三方签订的合作协议和承诺书，对本案上诉人以及另一被上诉人之违约行为显而易见，无可争议。上诉人违背约定，私自经营，明显侵害了被上诉人邵成红的合法权益，其主要侵害的形式为私自经营剥夺合伙体合伙人权益，即不让邵成红参与；其次，上诉人个人侵吞邵成红的个人投资款，而后私自买卖合伙体财产，即铝矿，不和合伙体成员对账，不按照约定将来往款项进入合伙体账户。种种行为造成的损害结果是侵吞了被上诉人的投资款及利息，依据三方合伙协议及承诺书，违约一方必须赔偿守约方的一切经济损失。我方的经济损失为投资款和利息。第二，根据原审法院委托灵石县立达审计事务所的审计结果，除去上诉人的个人贷款20万元外，上诉人在私自经营期间提供的所谓账目属于盈利状态。退一步讲，即便亏损，应由违约一方承担。而且对于上诉人的个人贷款20万元及贷款过程、贷款去向，我方不知情。根据合伙协议，合伙体的重大事项必须由三方签署确认。而该贷款没有经过三方确认，也未进入三方约定的指定账户，原审认定该贷款属于个人贷款，我方服判。第三，在我方提出终止合同后，原审中上诉人以及另一被上诉人均同意我方退出合伙，因此，对于其违约行为，应承担违约责任。综上，我们认为上诉人在上诉状中偷换概念，对其违反协议的情形避重就轻，推诿其侵权责任，因此，请二审法院依法驳回其上诉，维护我方合法权益。邵成红向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方之间订立的合作协议书；2.依法判令梁计武、师成义返还其合伙出资款350000元及利息；3.依法判令分割邵成红与梁计武、师成义合伙期间的收益，以合伙账务结算或鉴定为准；4.诉讼费由梁计武、师成义承担。一审法院认定事实：邵成红与师成义系朋友关系，与梁计武通过这次合作认识。2018年9月28日，邵成红与梁计武、师成义签订《合作协议书》，协议主要载明：“邵成红为甲方、师成义为乙方、梁计武为丙方。为了取得更大的经济效益，甲、乙、丙三方同意合作共同经营购销加工铝矿原料生意，由三方共享经营成果，共同承担风险与责任。现三方本着平等协商、互利互惠、公平公正、合作共赢，利益共享、风险共担的原则，经三方友好协商达成如下协议内容，以资三方共同遵守：（一）合作期限：经三方友好协商决定，合作期限可一直延续到不具备合作条件，无法继续合作为止。（二）合作模式：甲方负责出资，由甲方先出资400,000元（大写：肆拾万元整）作为启动资金，鉴于该笔款项由甲方贷款出资，现甲、乙、丙三方一致同意在合作经营开始后先从获取的利润中，由甲方优先收回该笔贷款及利息（利息按所贷银行的利息结算），收回期限及收回数额根据三方获取的利润情况而定，最长不超过三年，甲方收回出资后，甲、乙、丙方再进行利润分配。乙方负责孝义原料来源，利用关系寻找原料。丙方负责搜集原料、破碎原料、铝厂上料、结算货款。（三）利润分享和亏损分担：1.甲乙丙三方共享经营成果，共同承担风险与责任，三方一致同意按照各自1／3的份额进行利润分配和承担风险、亏损、责任。2.合作利润分配时间：合作开始优先拔出甲方投资后，每月月底甲乙丙三方进行对账，扣除所有成本及开支后，利润每月底分配一次。（四）……（略）。（五）违约责任：甲乙丙三方为达到长期合作共同发展的目的，应相互支持、精诚团结、真诚合作，三方均要重承诺、守信誉、严格遵守本协议内容。本协议生效后，甲乙丙三方未按约定履行任何一项义务，均视为违约，违约方必须赔偿守约方因此造成的一切经济损失。（六）……（略）。（七）其他约定：1.以本协议未尽事宜，甲乙丙三方另行协商解决，可在本协议原则基础上签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。2.……（略）本协议履行期间三方共同签署的文件、账单凭证均作为本协议有效补充”。同日，邵成红与梁计武、师成义签订了承诺书，承诺书载明：“鉴于邵成红、师成义、梁计武三人于2018年9月21日签订了《合作协议书》，就三人合作事项进行了约定，为了进一步规范合伙企业运行，避免产生纠纷，推动合作的顺利进行，三方一致同意按以下约定执行：（一）合作中所有重大事项均需以书面形式提出，由三人签字同意后方可执行，并及时将书面材料存档备查。（二）建立三人微信联系群，遇事急需解决的事项，就合作中的事情及遇到的问题及时沟通，达成一致后执行。（三）……（略）。（四）将师成义的账户设立为公户（账号：62162×××98行：孝义市工商行），作为本次合作资金结算与支出的唯一账户，并于另两方手机捆绑。（五）因合作产生的收入，及时交由会计办理入账手续。（六）因合作产生的所有开支原则上均须提供正规发票方能进行报销支出，并在票据上注明用途，确无法提供的需注明原因。（七）报销支出费用须由三人都在票据上签字同意后方能交于会计进行支出。（八）企业收支状况每半月进行一小结，一月进行一大结。（九）本《承诺书》作为《合作协议书》的附件，具有同等效力。”协议签订后，邵成红在网上第三方平台借款200,000元，约定借款年利率8.4％，其丈夫武林贵在网上第三方平台借款191,000元，约定借款年利率8.075％，于2018年9月29日和同年10月19日分两笔打入师成义卡号62162×××9809017301211866073账户350,000元，剩余50000元梁计武、师成义同意邵成红优先用于偿还借款利息。师成义收到邵成红款后与梁计武按照合伙协议购买原料、碎料、卖料、结算回款，其间梁计武、师成义利用结算的回款80000元＋50000元在未告知邵成红同意的情况下，为梁计武和师成义偿还合伙以前的个人欠款和梁计武在银行的个人合伙前贷款倒贷，梁计武、师成义亦未按照合伙协议进行经营会计记账，邵成红未能按照合伙协议约定参与梁计武、师成义的经营，双方在约定的时间对账务核对时对经营不能达成一致形成纠纷。庭审中，邵成红请求与梁计武、师成义解除合伙，梁计武、师成义表示同意解除。庭审中邵成红变更诉讼请求，自愿放弃与梁计武、师成义合伙期间的收益。一审法院依据邵成红的申请，对其与梁计武、师成义合伙经营期间的账务及经营情况于2019年4月2日委托灵石立达会计师事务所进行了鉴定，2019年5月6日灵石立达鉴［2019］0004号鉴定报告鉴定结果：邵成红与梁计武、师成义合伙经营期间（2018年9月28日至2019年2月22日）未严格按照承诺书所约定条款进行经营管理。截至2019年2月22日，资金结余193914.76元；库存商品铝矿213190.43元；应付账款-王茂生20175.40元；梁计武农商行贷款200000元；邵成红投资款350000元；累计亏损163070.21元。该院组织了双方当事人对鉴定意见进行了质证。邵成红认为由于其并未实际参与经营，对经营账务根本不知情，根据审计结果，邵成红在投资35万元后应该是有盈利，对于梁计武贷款20万元其不知情，审计报告的第二项第三条认定经营期间的管理支出、财务费用列支、销售费用列支、原始白条列支、无凭证列支均未通过公用账户进行核算，支出手续不合规，且未经第三人签字同意，对于审计报告的效力请人民法院依法认定。梁计武认为，在信用社的贷款20万元也是用于合伙体的经营，应由三人共同承担，其他请人民法院依法认定。师成义认为，其对邵成红投资的35万元认可，且用此35万元中的5万元归还了曹某人的欠款。评估报告中显示的梁计武在信用社贷款20万元与合伙体经营无关。另外梁计武用卖了矿石的16万余元归还了其三年前的贷款，梁计武贷款20万元与前期贷款无关。对梁计武从其卡里取走的8万元去向不知情。应付王茂生的20175.40元不是事实，欠王茂生12万元，现尚欠2万元。对审计报告结果亏损163070.21元不认可，由于账目全部由梁计武执管，合伙体于2018年11月29日已经不再继续经营了。此为本案事实。一审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，三人所签订的《合伙协议》是三方真实意思表示，不违反法律规定、行政法规的强制性规定，具有法律效力，三方均应遵守履行。法律规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”按照合伙协议，邵成红投入人民币400000元，梁计武、师成义同意邵成红扣除50000元先偿还其借款利息。剩余邵成红投入合伙资金350000元，实际是梁计武、师成义进行的经营，邵成红没有参与。梁计武、师成义合伙经营期间，结算回款后未按合伙协议的约定，未经合伙人邵成红同意，首先偿还了合伙前梁计武、师成义个人债务，对重大支出没有按照合同约定，三人签字同意后实施进行操作，梁计武、师成义应承担未按照合伙协议约定履行的违约责任。现邵成红提出解除合伙协议，梁计武、师成义当庭表示同意，该院予以准许。依据鉴定，截至2019年2月22日，资金结余193914.76元；库存商品铝矿213190.43元；应付账款-王茂生20175.40元；梁计武农商行贷款200000元；邵成红投资款350000元；累计亏损163070.21元。因邵成红与师成义对梁计武农商行贷款200000元为合伙资金不予认可，且梁计武200000元亦未按照合伙协议约定打入合伙约定账户，故对此鉴定意见该院不予采纳。据此，截至2019年2月22日，资金结余193914.76元；库存商品铝矿213190.43元；应付账款-王茂生20175.40元；邵成红投资款350000元；累计赢亏应为赢57105.19元。依据合伙协议约定，应首先偿还邵成红投资的借款及利息，故邵成红请求该院予以支持。梁计武、师成义应当按照邵成红实际打入账户的350000元计算偿还。其中借款资金200000元，按年利率8.4％计算利息，借款150000元，按年利率8.075％计算利息偿还。库存商品铝矿由梁计武负责销售结算，回款与师成义按照合伙协议均分，不成可另行协商或诉讼解决。判决：（一）解除邵成红与梁计武、师成义2018年9月28日签订的《合作协议书》。（二）梁计武、师成义于本判决生效之日起十日内，偿还邵成红人民币200000元及从2018年9月29日开始按年利率8.4％计算利息、借款150000元及从2018年10月19日开始按年利率8.075％计算利息偿还邵成红。二审中，本案争议焦点为：邵成红一审所主张的35万元及利息，应否返还，由谁负责返还。针对争议焦点，当事人均未提供新的证据。上诉人称，第一，35万元是全部打入师成义个人账户，师成义账户是合伙约定账户，而且该账户完全由师成义个人控制，个人支配。第二，被上诉人说我们侵吞邵成红的投资款，明显不是事实。因为35万元不是我掌控，而是师成义掌控。第三，被上诉人称我方对该账目不进行对账，不是事实。35万元完全由师成义掌控，即使对账，也应是师成义主动公布账目，责任不在我方。第四，20万元贷款的前提是师成义告知上诉人说被上诉人邵成红的投资款已经基本花完，让以上诉人名义在西许信用社贷款20万用于继续经营合伙体，而且该20万贷款在师成义担保下贷出，用于经营铝矿。同日，双方将贷款事实告知邵成红。第五，20万元贷款2018年10月29日贷出，20万贷款，除了偿还王茂生10万元，剩余的偿还了辉辉厂破碎矿石费用41656元，冯明明运费5760元、支付了银行利息等，合计72708元，剩余2万多元现在被灵石法院冻结。原审都提供了证据。所以，我们认为审计结果将20万元认定为合伙资金有理有据，我们一审提供相应证据予以证明。第六，若原审判决返还被上诉人35万元，我们认为20万的贷款也是投资款，也应该共同偿还。我们认为返还投资款的前提是必须存在利润，而审计结果是亏损状态，必须分担亏损。被上诉人师成义认可梁计武贷款是由自己担保，并且其中10万元归还了合伙共同债务王茂生欠款。也认可辉辉厂费用是合伙债务。被上诉人邵成红称，我主张返还35万元是基于其余合伙人违约，起诉前期并没有证据，而是诉讼期间，通过师成义的陈述，35万元注入公户后，师成义和梁计武首先将35万中的款项8万元转入梁计武名下，有转账凭证。从师成义处取得师成义与梁计武的通话录音，其中能反应用我们的投资款偿还了他二人的个人债务。他们私自经营期间，所有回款都没有回到公户，其中从孝义供货单位拉回73车矿石，一审中我们从东方希望铝业集团拿回支取货款明细，由梁计武支取，转入梁计武账户。以上种种，可以证实合伙体经营期间，上诉人梁计武和被上诉人师成义私下经营，违背合伙协议，所以要求返还本金，放弃了利润和利息。上诉人称，8万元不是转到上诉人账户，而是和师成义共同取出，采购了矿石，后来对方提供的过磅单，也能证明这一事实。被上诉人邵成红陈述是我们参与偿还5万元，上诉人不清楚。邵成红刚才提到的录音，可以看出20万元的某些账目邵成红也是清楚的。事前我们通知邵成红，事后邵成红也没有反对，故不是私自经营。被上诉人师成义称，并不是每笔交易都告知邵成红。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案梁计武、师成义、邵成红签订的合作协议书是双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，对三方都有约束力。该合作协议中违约责任约定为“甲乙丙三方为达到长期合作共同发展的目的，应相互支持，精诚团结，真诚合作，三方均要重承诺，守信誉，严格遵守本协议内容，本协议生效后，甲乙丙三方未按约定履行任何一项义务，均视为违约，违约方必须赔偿守约方因此造成的一切经济损失”，而后三方签订的承诺书对于合作的具体事宜进行了约定，但在合伙事宜的实际履行中，作为出资人的邵成红没有任何违约行为，而合伙事宜显然没有按照三方约定模式进行，师成义、梁计武均有违约行为，进而导致了合作经营发生争议，无法继续，依据三方协议，应由违约方赔偿守约方一切经济损失。故而，一审对于邵成红要求梁计武、师成义退还投资款并支付相应利息的请求予以支持，符合三方约定，不违背法律规定，本院予以维护。综上所述，上诉人梁计武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6750元，由上诉人梁计武负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 申子西审判员 段 锋二〇一九年十一月二十九日书记员 翟文静