河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫16民终4598号上诉人(原审原告)：张艳，女，1975年12月6日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：周学文，河南团结律师事务所律师。上诉人(原审被告)：常进周，男，1980年8月3日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：时俊杰，河南顺昇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王丽，女，1980年6月10日出生，汉族，住河南省淮阳县。上诉人张艳因与上诉人常进周，被上诉人王丽返还原物纠纷一案，不服河南省淮阳县人民法院（2019）豫1626民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张艳及其委托诉讼代理人周学文，上诉人常进周委托诉讼代理人时俊杰到庭参加诉讼。王丽经法庭传票传唤未到庭，依法按缺席审理。本案现已审理终结。张艳上诉请求：1、依法撤销河南省淮阳县人民法院（2019）豫1626民初2531号民事判决书，依法判决常进周共同赔偿张艳损失321700元。2、诉讼费由常进周承担。事实和理由：一、一审程序违法，本案不符合简易程序审理条件，应当以普通程序审理。根据民事诉讼法第157条和民事诉讼法解释第256条规定，简易程序审理的案件必须满足事实清楚，权利义务关系明确且争议不大的简单的民事案件。双方对案情的陈述基本一致，没有大的出入才是事实清楚的构成要件。而本案双方对事实的陈述落差巨大，常进周认可侵占张艳财产数额为74000元，但张艳主张常进周侵占的财产数额为321700元，二者落差247700元，双方对本案的争议并非是事实清楚、争议不大的前提条件，本案应当以普通程序审理本案有助于合议庭公平公正的审理和查明本案事实，以正确适用法律。二、本案认定事实错误，常进周侵占张艳的财产数额一审法院少认定了247700元。1、常进周故意侵占张艳的财产事实成立，其行为是主观恶意的侵权行为，应当承担侵权赔偿责任。根据一审认定的事实，常进周将房屋两间出租给张艳做酒水生意，在张艳不知情的前提下，私自侵占拉走张艳的财产，从公安局笔录和一审查明的事实足以认定其故意侵占财产的事实成立。常进周和张艳之间不存在任何合伙和买卖关系的前提下，亦不能排除承担盗窃犯罪或者寻衅滋事罪等相关刑事责任。2、常进周应当承担仅仅侵占张艳74000元财产的举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。因常进周故意侵权并占用处分侵占财产，故意销毁侵占财产的证据线索，根据民事证据规定第7条规定，根据公平原则和诚实信用原则，常进周侵占张艳的财产后及时隐藏处理，并没有留存侵占财产的任何证据，只是承认了74000元财产的一小部分财产，根据一般的逻辑思维规律和生活习惯法则，常进周为了减少责任，必定避重就轻，以逃避法律制裁和民事赔偿责任。3、张艳认为常进周侵占的财产除了常进周认可的74000元外，还有247700元财产没有认定，张艳举证证明的证明力应当予以认可。（1）张艳有进货酒水的数量证据。张艳为经营酒水于2016年12月16日600大箱五星珍品(每箱5小件),五星蓝茅1300箱,张艳存在财产的事实前提存在充分依据。(2)张艳提供的出库单和销售记录,能够证明剩余的五星珍品391大箱(每箱600元),五星蓝茅871箱(每箱120元)。张艳进货后,一直在常进周的仓库保存,张艳每次销售的原始记录均登记在笔记本上,该销售记录和出货单记载的数量完全一致，能够证明张艳在该仓库内留存货物的数量。(3)证人张某证言能证明常进周将仓库内剩余酒水数量全部拉走占有的事实。因双方之间其他矛盾纠纷,张艳要将自己留存的酒水拉走遭到常进周阻拦而发生打架纠纷,派出所的出警记录能够证明该事实的存在。在当天开门装酒时已经对酒水数量进行清点,在场人杨某、张某、张艳、常进周,及后续进仓库的司机都查验的了留存的酒水数量共计673箱,五星珍品345大箱。(4)录音证据能证明常进周私自出卖张艳的酒水的事实依据。根据张艳收集的证据材料,常进周在张艳不知情的前提下,向购买上诉人酒水的约5个客户出售张艳所有的酒水的事实,证明了常进周共私自偷卖出售张艳所有的酒水五星珍品43大件,蓝茅51件。(5)常进周的公安笔录证据能证明并推理出常进周将主张的全部酒水拉走的事实成立。7月13号张艳和派出所工作人员到仓库查验酒水数量时,常进周已经当场承认全部酒水系被常进周私自转移并销毁数量证据。但常进周为了规避酒水的数量,就以“以酒水抵账”的虚假理由拒不提供证据线索。综上,根据一审查明的事实和公安局的笔录，常进周已经认可侵占酒水的事实,张艳提供的进货单、出货单、销售原审笔记记录、证言、购买客户录音、拉货司机的证言能够证明张艳主张被侵占酒水数量的事实的真实性符合生活经验法则和逻辑思维规律,证明效力应当采信,张艳的证据能够达到民事诉讼法规定的令人确信的高度可能性证明标准,相反,常进周在承认偷偷拉走别人酒水后,仅仅以“酒水抵账”为由的主张减少酒水数量的辩解理由显然不能成立,请求二审法院查明事实真相,支持张艳的诉讼请求。常进周辩称，张艳的上诉理由不能成立。l、一审法院适用简易程序审理本案并不违背法律的规定。2、一审法院认定上诉人常进周侵占了上诉人张艳74000元的酒水没有事实依据,在一审开庭时通过双方的举证可以显示双方并非房屋租赁合同关系,在酒水经营中双方系合伙关系。3、一审中没有采信上诉人常进周一方举证的酒水出货单是不正确的。综上,一审法院认定事实不清,请求二审法院撤销原审判决,发回重审。常进周上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省淮阳县人民法院的(2019)豫1626民初2531号民事判决。2、请求二审法院在查清事实的基础上,依法改判驳回张艳在一审中的诉讼请求;3、一审、二审的诉讼费由张艳承担。事实及理由:一、本案适用的案由错误。本案在一审中,张艳、常进周皆主张和认可双方算账的事实，从算账的经过明显可以看出双方之间系合伙关系。本案的纠纷系合伙纠纷,而不是返还原物纠纷。二、一审判决事实不清。常进周与张艳系朋友关系,二人在处朋友期间,有多次合作经营，双方不仅仅合伙经营酒水生意,还合伙在郑州市龙湖镇接建了幼儿园工程、在中牟县城接建学校建设工程等。一审法院仅仅凭据被常进周一万元的微信转账记录,就认定双方系租赁关系,明显是对案件事实的错误认定。一审中,常进周在开庭时说是自己买的酒,也就是证明在常进周与张艳合伙经营期间,都是常进周出的现金。在双方处朋友期间,常进周不会使用微信转账,几乎都是常进周把钱交给张艳,由张艳在通过手机微信转账等方式支付。从常进周与张艳多次算账也可以看出,双方之间是合伙关系而非一审判决认定的租赁关系。三、一审判决显失公平综上所述,一审法院认定事实错误，判决结果明显不公平,因此请求法院在查明本案事实,从本案的事实情况出发,依法撤销一审判决，作出改判，以保护常进周的合法权益。张艳辩称，1、一审法院认定案由正确,根据一审中双方提供的在公安局的笔录和张艳提供的司机证言以及常进周本人的自认行为,能够确定张艳的酒水存放在常进周的门面房当中。常进周将存放的酒水全部转移、销毁记录,其性质应当返还其私自占有的张艳的原物。2、一审判决应当认定返还的金额为321700元,数量为五星珍品391大箱,五星蓝茅871箱。张艳向一审法院起诉请求：1、判令常进周、王丽返还白酒五星蓝茅673件、五星珍品1725件（345大箱）价值287760元；一审诉讼中，张艳变更诉讼请求为：要求常进周、王丽赔偿其五星蓝茅871箱、五星珍品391大箱，总价值339120元，物流费、人工费13000元。2、本案诉讼费、保全费由常进周、王丽承担。一审法院认定事实：1、张艳于2016年12月16日向河南亿伯纳商贸有限公司汇款210700元，购买五星珍品600大箱（每箱5件），五星蓝茅1300件。2、2016年12月14日，张艳通过微信向微信名为从头再来（常进州）转账10000元。张艳主张该款为租用常进周、王丽房屋的租金。常进周主张其与张艳系朋友关系，两人平时有经济往来，微信转账不能证明张艳租用其房子。常进周未提供证据证明该时间段与张艳有资金往来的证据。3、张艳于2016年12月26日注册淮阳县北关馨悦酒水批发部，营业执照登记的经营场所位于淮阳县临蔡镇××北。4、2018年7月5日晚，张艳及其亲友到常进周、王丽家拉酒，在张艳将酒装一平车时，张艳与常进周因协议签字问题产生分歧，常进周将协议撕掉并阻止张艳拉酒。常进周将酒从车上卸下放到屋内，二人发生打架，经鉴定，常进周为轻微伤，张艳伤情达不到轻微伤。常进周在公安机关认可拉走大箱酒80箱，小箱260箱，第二天拿酒顶账了。经公安机关调解，常进周作为甲方与乙方张艳于2018年8月8日达成协议，协议内容为：“一、甲、乙双方因打架造成的伤情互不追究各自的法律责任；二、甲、乙双方的纠纷（白酒）经本人举证去法院起诉；三、此协议经双方当事人签字后生效。”5、关于白酒价格，张艳主张五星珍品每小件120元，常进周无异议；张艳主张五星蓝茅每件120元，常进周主张每件100元，张艳认可五星蓝茅每件100元。6、“淮阳县北关馨悦酒水批发部”于2017年3月8日在河南省印章治安管理信息系统内备案，备案人是张艳，但张艳在备案之后并未到指定地点刻章，该章印模也一直未传到河南省印章治安管理信息系统内，系统内显示备案信息已报废。7、2017年6月，张艳与常进周承揽装修郑州龙湖枫叶宝贝幼儿园。2018年7月5日，常进周与张艳达成协议，内容为：郑州龙湖枫叶宝贝幼儿园剩余工程款除工人工钱外，常进周与张艳平均分配，剩余工人工钱以张艳工程账目为准。张艳于2019年5月8日以常进周为被告向一审法院提起民事诉讼，要求常进周返还不当得利款75000元，后于2019年6月8日撤回起诉。常进周向一审法院提供内容不完整的证明一份，内容为：“特此证明，所有账目已结清，张艳，证明人张玲、杨某。”证明在张艳与常进周合伙经营后，经杨某及张玲调解，双方已经算清了所有项目，双方互不相欠。常进周主张该证据是2018年7月初张艳到临蔡找常进周算账的时候经张艳、常进周双方清算过之后由张艳本人所书写，张玲与杨某在证明人处书写了自己的姓名。8、张艳向一审法院提供银行转账记录,证明其与常进周的资金往来集中在2017年6月后,与双方合作幼儿园有关,与酒水无关。9、常进周于2018年7月16日在淮阳县公安局临蔡派出所陈述:他与张艳合伙做生意,以张艳的名义代理,买酒是他出的现金,要求张艳打条给他酒的成本价,因张艳不同意打条没有让张艳拉走。酒大箱80箱,小箱260箱,第二天拿酒顶账了。10、常进周申请出庭证人李某1证明,张艳租赁她的房子住，张艳与常进周发生了矛盾。大概去年这个时候,张艳与常进周在一起做生意算账,算账时她在场,算的是酒钱,账算清了,具体怎么算的不知道。11、常进周申请出庭证人常某证明:一天晚上九点多,看到张艳和常进周在拉酒,他帮他们装了几箱,常进周让张艳打个欠条,张艳不打，他们就吵架了，就没有拉走。一审法院认为，本案案由为返还原物纠纷。返还原物纠纷是指权利人请求无权占有不动产或者动产的人返还该物的纠纷。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。常进周非法占有并处分张艳的财产，在原物不存在的情况下，应当折价赔偿。张艳于2016年12月14日通过微信向常进周转账10000元，张艳主张该款为租用常进周、王丽房屋的租金，常进周虽予以否认，但未提供证据反驳，结合张艳转账时间、购买白酒时间及营业执照登记时间可以认定张艳租赁常进周房屋经营白酒的事实。常进周在公安机关陈述与张艳系合伙关系，在第一次庭审答辩中主张与张艳系买卖关系，其陈述前后矛盾，且未提供购买张艳白酒付款或合伙经营出资的证据，故对其主张一审法院不予采纳。常进周提供的淮阳县食品经营购销凭证（出货本），证明其与张艳合伙经营白酒生意，根据查明的事实，张艳在备案之后并未到指定地点刻章，该章印模也未上传到河南省印章治安管理信息系统内，常进周未提供张艳曾经使用购销凭证中带编号的印章，该证据不能证明其与张艳系合伙关系。常进周提供的证明、证人李某1、常某的证言达不到证明张艳与常进周合伙经营白酒的目的，对上述证据一审法院不予采信。张艳要求常进周赔偿物流费、人工费13000元，由于张艳销售的白酒价格中已包括物流及人工成本，其再要求物流费、人工费依据不足，一审法院不予支持。张艳所举证据不能证明王丽参与侵占其财产，其要求王丽承担责任的请求一审法院不予支持。关于常进周拉走张艳白酒的数量，张艳主张常进周占有其五星蓝茅871箱、五星珍品391大箱，其申请出庭证人张作强与证人李某2证明的酒的数量及参与数酒的人相互矛盾，对证人证言不予采信。张艳向一审法院提供的出库单系补写，不是原始凭证，且无其他证据相印证，对该证据一审法院不予认定。张艳提供证人王某、殷某、杨某、张某4人的书面证言，由于证人未到庭作证接受当事人的质询，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、常进周于判决生效之日起十日内赔偿张艳损失共计74000元。二、驳回张艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6581.8元，减半收取3290.9元，由常进周负担825元，由张艳负担2465.9元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张艳为证明其主张向法庭提交以下证据：第一组，常进周本人的书面出卖酒水记录拍照打印件一份。第二组，石万利和张艳微信聊天记录一份、张艳和黄金香电话录音记录一份。证明：常进周将张艳存放在仓库的酒水私自出售转移的事实，常进周应当承担返还酒水的法律责任。常进周对上述证据进行了质证，认为：第一组，拍照打印件无头无尾无出处，不符合民事证据的三性，对该证据不予质证。对于第二组微信聊天记录和电话录音，因电话录音中黄金香及微信聊天记录中的石万利，二人身份不明，且无法核实其真伪性，该证据也不符合民事证据的客观真实性，对该证据也不予质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于一审法院适用简易程序审理案件是否程序违法问题。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条的规定,本案并不属于明确规定不得适用简易程序的情形,一审法院可以根据本案案情裁量是否适用简易程序,张艳上诉主张一审适用简易程序属于程序违法缺乏法律依据,本院不予支持。关于常进周是否应当承担相应责任的问题。常进周在公安机关陈述与张艳系合伙关系，在一审第一次庭审答辩中主张与张艳系买卖关系，其陈述前后矛盾，且未提供购买张艳白酒付款或合伙经营出资的证据，常进周非法占有并处分张艳的财产，在原物不存在的情况下，应当折价赔偿。关于常进周拉走张艳白酒的数量，张艳上诉称常进周占有其五星蓝茅871箱、五星珍品391大箱，但不能提供充分证据证明涉案白酒的具体明确的数量，且常进周在公安机关的调查笔录中仅自认拉走大箱酒80箱，小箱260箱，故对张艳的该上诉理由不予采纳。综上所述，张艳、常进周的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计6665.5元，由上诉人张艳负担5015.5元，由上诉人常进周负担1650元。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇一九年十一月十八日书记员  刘婷婷