山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终1559号上诉人(原审被告)：张新荣，女，1969年1月8日出生，汉族，现住长治市。委托诉讼代理人：冯缦云，北京市博然律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：沈丘华一建设工程有限公司,住所地河南省沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼。法定代表人：张培才，董事长。委托诉讼代理人：韩靖，男，1952年8月10日出生，汉族，住河南省沈丘县老城镇北韩湾行政村土屯村115号。委托诉讼代理人：范俊杰，男，1966年6月23日出生，汉族，住山西省长治市郊区黄碾镇王庄村，系公司项目部负责人。原审被告：长治市郊区黄碾镇故新小区管理中心，住所地山西省长治市郊区黄碾镇故新小区。负责人：张晨霞。原审被告：长治市郊区黄碾镇故县村村民委员会，住所地山西省长治市郊区黄碾镇故县村。法定代表人：张满红，村委主任。上诉人张新荣因与沈丘华一建设工程有限公司(以下简称华一公司)，原审被告长治市郊区黄碾镇故新小区管理中心(以下简称故新小区管理中心)、长治市郊区黄碾镇故县村民委员会（以下简称故县村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市郊区法院（2017）晋0411民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张新荣上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中，上诉人在任职期间以管理中心名义与华一公司签订的建设工程施工合同及所实施的民事行为属于职务行为，该行为后果依法应由企业法人承担。该涉案工程项目属于房地产开发性质,包括立项、规划、开工、预售、验收等都受政府部门监督和《房地产管理法》、《建筑法》等法律调整。因此,该项目开发主体应为村委会，上诉人与村委会签订的《联建协议》对外并没有公示和对抗效力。根据合同相对性原则,上诉人不是该《建设工程施工合同》的发包人，与华一公司之间不具有直接的权利义务关系，依法不应为本案当事人。二、该《司法技术鉴定书》依据的《工程量计算表》未经发包方签字确认,不能作为司法鉴定工程结算的依据。该工程量计算表虽有黄红军、李志强的签字,但该二人并非发包方授权代理人,无权代表发包方对工程量作出确认，原审认定黄红军等人对该工程量表签字认可系委托代理行为错误，且该工程量计算表与实际工程量存在严重不实，上诉人在一审中明确提出质疑,并提交了详尽的数据资料以及现场工程录像等。一审判决以该工程量计算表作为鉴定依据错误。三、鉴定程序不合法，涉案工程虽有合同但无预算,对鉴定证据既未组织质证也未对工程现场勘验,鉴定程序不合法。四、《建设工程施工合同书》明确约定,工程主材由发包方供应,辅材由施工方自购。但该《司法技术鉴定书》造价是包含全部甲供材的工程造价,不属于涉案工程的真实工程造价。鉴定机构作出《工程造价鉴定书主材汇总表》,但该汇总表所示材料与实际工程材料不符，而现场也没有鉴定书中所列花岗岩、水泥砖和水泥道牙等。因此，该工程造价鉴定书不具有司法鉴定的真实性、客观性和科学性。且鉴定书认定工程造价为2053210.91元,其中虚增冒算的不实工程造价达973742.11元,占工程鉴定造价的47%，该鉴定结论明显依据不足，鉴定程序不合法。五、原审认定甲供材共计262999.44元错误。被上诉人在双方尚未进行工程结算情况下提起诉讼,原审法院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。该鉴定机构依据被上诉人提交的有黄红军签字的《工程量计算表》为依据,作出该工程总造价为2053270.91元与实际工程量存在严重不实,而且将发包方提供的主材一并计入被上诉人的工程造价,再审中,法院委托鉴定机构进行补充鉴定。2015年4月23日鉴定机构以“故新小区主材数量汇总表”对涉案工程作出“甲供材造价为726818.81元”的补充鉴定。原审法院是在认定司法鉴定结论合法有效的前提下对本案作出的判决,但原审法院既认定了司法鉴定结论,却对该补充鉴定结论进行选择性的采信,显失公允。对该涉案工程材料全部由上诉人提供。根据该主材汇总表显示,主材造价为726818.81元,依法应当从工程造价鉴定结论中予以核减。但原审判决对钢材、水泥、井盖、水管、碎石等几项材料所作出262999.44元的扣减,仅是对材料价款的扣除,而该材料价对应的组成工程造价的工程费、措施费、管理费规费、税金等均未作出相应核减,因此,原审法院对上诉人提供材料相关证据不作认定错误，请依法改判。六、一审判决支付被上诉人债务利息错误。涉案工程完工后,双方未对工程价款进行决算;诉讼中,虽委托鉴定机构进行鉴定,但由于鉴定资料不真实,所作出的鉴定结论与实际工程造价严重不符，以及将甲供材工程造价错误计入上诉人工程造价等问题,导致至今仍未能确定工程结算。退一步讲,即使按照鉴定机构的鉴定结论计算,在工程结算价款2053210.91元基础上,扣除甲供材造价726818.81元,工程结算价款为1326392.1元。扣除被上诉人虚增工程量部分价款计143383.97元以及超出甲供水泥、钢材部分相对应的混凝土钢材所产生的其他造价应予扣除价款为278402.64元;上诉人已经付清被上诉人工程价款,不存在任何拖欠,依法不应当承担债务利息。综上,原审判决认定事实错误,判决不当，请依法改判。庭审中张新荣明确表示放弃关于《司法技术鉴定书》不能作为司法鉴定工程结算的依据。华一公司辩称，一、虽然合同约定甲供材料，但在实际履行中甲方只提供了水泥和钢材，在一审中黄红军也出庭作证对其他材料如果有使用均有我方签字。一审扣除的甲供材料中已经包含在79万元里面，汇总表中甲供材料并不是甲方全部供应；二、张新荣是该工程的实际投资人和收益人，其诉讼主体适格；三、关于利息问题一审认定正确；四、另外提供一份企业名称变更核准通知及营业执照副本，证明我公司已变更为沈丘华一建设工程有限公司，法定代表人为张培才。华一公司向一审法院起诉请求：华一公司与故新小区管理中心于2009年4月15日签订建设工程施工合同，双方约定，华一公司承包小区配套项目（部分）及建设单位安排的工程。华一公司按合同约定的要求按时开工，履行了合同约定的各项义务。但被告在施工期间支付65万元后，就拒绝支付其余款项，甚至在工程完工后以种种理由不与华一公司进行结算，拖欠华一公司工程款175万余元。华一公司与被告签订的建设工程施工合同合法有效，被告不履行义务，其行为对华一公司造成了严重的经济损失，故请求判令三被告支付华一公司工程款2053210.91元及逾期付款利息204277.38元；判令三被告赔偿华一公司因被告违约而遭受的损失78050元。一审法院认定事实:故县村委为了改变旧村面貌、改善居住环境，根据国家关于建设社会主义新农村的有关规定，申请成立故新小区。2007年3月1日张新荣和故县村委达成联建故新小区协议、补充协议，约定故县村委提供建筑用地，张新荣支付故县村委195万元；张新荣负责该项目全部资金投入，楼房建成后，归张新荣。故新小区项目于2007年4月29日被长治市郊区发展和改革局予以核准。2007年8月12日，故县村委为了使故新小区顺利建设，成立了故新小区管理中心，截止庭审辩论结束前故新小区管理中心未提供办理营业执照等相关手续的证据，财务账目由原审被告张新荣管理。故新小区管理中心受故县村委领导、监督，任命张新荣为该中心主任。故县村委、故新小区管理中心、张新荣委托黄红军代表故新小区管理中心办理工程建设及土地出让等相关手续。2012年11月2日，故县村委决定故新小区管理中心由张晨霞全面管理。2009年4月15日华一公司与故新小区管理中心(张新荣代表故新小区管理中心签字，加盖故新小区管理中心印章)签订建设工程施工合同，华一公司承包小区配套项目(部分)及水沟、地面等零星工程。合同约定工程于2009年12月30日竣工，但实际完工时间为2010年5月底。华一公司和故新小区管理中心未对工程进行验收决算，之后华一公司完工的房屋交付，并全部由张新荣负责销售。故新小区管理中心支付华一公司工程款655000元。施工期间故新小区管理中心为华一公司提供水泥、钢材及零星材料等，华一公司诉请中未扣除已支付的工程款和材料款。2011年9月29日经长治市中级人民法院委托，山西涌鑫工程造价咨询有限公司鉴定，原审原被告诉争工程的价款为1850275元，因人工费调差增加的工程造价202935.91元，共计2053210.91元。该鉴定机构于2015年4月23日出具故新小区主材数量汇总表。2014年1月10日，原审原告华一公司从一审法院执行局领工程款40万元〔现金15万元(该款项由张新荣姐夫张作俭支付)，银行承兑汇票(两支)25万元(该款项由张新荣母亲郝留香支付)〕工程款。一审法院认为，原审原告华一公司与原审被告故新小区管理中心因履行双方签订的建设工程施工合同产生纠纷，原审原告华一公司按照合同约定履行了承建义务，原审被告故新小区管理中心理应按合同约定支付工程款。涉案工程已实际交付使用，故作为施工方的原审原告华一公司主张相应工程款，有法律和事实依据，应予支持。原审被告故新小区管理中心不具有法人资格，不能独立享有民事权利和承担民事义务。原审被告故县村委作为原审被告故新小区管理中心设立人，应当由其承担原审被告故新小区管理中心相应对外民事责任。原审被告张新荣以故新小区管理中心名义进行民事活动，作为行为人应对其行为后果承担相应责任，且原审被告故县村委和张新荣作为涉案项目的筹办者和实际出资人，也是最终的受益人，依据公平原则，其应连带承担相应的法律责任。原审被告张新荣主张张晨霞是该项目的合伙人，与本案争议焦点无直接关联性，属于另一法律关系，作为合伙人可另案诉讼解决。工程完工并实际交付使用，但本案涉案工程并未进行决算。案件在审理过程中，经原审原告申请，长治市中级人民法院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对工程进行鉴定，山西涌鑫工程造价咨询有限公司有山西省太原市工商行政管理局杏花岭分局颁发的营业执照和山西省住房和城乡建设厅颁发的工程造价咨询企业乙级资质证书；宋卓军、闫建瑞有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的注册造价工程师资质证书；山西涌鑫工程造价咨询有限公司的鉴定程序合法。因原审被告张新荣作为原审被告故新小区管理中心负责人在接到鉴定通知后，未按时参与鉴定，视为其对权利的放弃，鉴定中参照了由黄红军签字确认的工程计量表，因黄红军作为受托人履行的系受托事项，该工程计量表予以采信，所据此作出的鉴定结论予以采信，确定工程价款为2053210.91元，原审被告张新荣提供的证据不足以证明山西涌鑫工程造价咨询有限公司所作的鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形，其重新鉴定申请不予支持。由于本案涉案施工合同中未明确主材具体种类，原审原、被告双方也均不能明确表述主材的种类，且鉴定结论作为定案依据，原审原告对山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出的故新小区主材数量汇总表认可，该汇总表可以作为本案定案依据。按照当事人在陈述中承认对已不利事实无需举证的规则，本次诉讼中原审原告自认鉴定结论所确认主建材中的钢材和水泥、水管及井盖均是原审被告故新小区提供的内容，结合山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的故新小区主材数量汇总表中确定钢材、水泥的合价为215492.14元，井盖及水管合价为28932.4元的结论，以上款项应从总价款中扣除。原审原告自认原审被告提供过包括碎石等在内的零星材料，计款18574.9元，该款也应予以扣除再扣除各原审被告已支付费用1055000元，原审原告还应获得工程款为735211.47元。关于原审原告华一公司主张逾期付款利息及损失，因合同双方未及时进行决算，且工程交付时间无证据证明，无法认定，故自起民法院诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程价款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、第六十二条之规定，判决：一、撤销长治市郊区人(2011)郊民初字第0221号判决。二、原审被告长治市郊区黄碾镇故县村民委员会在本判决生效后三十日内支付原审原告沈丘华一建设工程有限公司工程款735211.47元，并以该工程价款735211.47元为基数，支付自按原审受理案件之日即2011年3月24日起至本判决确定的还款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。三、原审被告张新荣负连带清偿责任。四、驳回原审原告沈丘华一建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据包括《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20550元，由原审原告沈丘华一建设工程有限公司负担4500元，原审被告张新荣、长治市郊区黄碾镇故县村民委员会连带负担16050元。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，被上诉人河南省广厦建设工程有限公司已更名为沈丘华一建设工程有限公司。本院认为，二审围绕上诉请求进行了审理。关于张新荣是否为本案的适格主体，本案中，故新小区管理中心作为发包方与承包人华一公司签订的建设工程施工合同，张新荣代表故新小区管理中心在该合同上签字，并加盖故新小区管理中心印章。在合同实际履行中，张新荣也是以故新小区管理中心名义进行的民事活动，由于故新小区管理中心不具有法人资格，不能独立承担民事责任，张新荣包括故县村委作为涉案项目的实际出资人和受益人，将张新荣列为本案当事人主体适格。关于本案工程是否使用济南青花岗岩饰面板，由于双方在签订的施工合同中并未明确主材种类具体包括哪些，亦未明确约定哪些主材由哪一方提供。根据主材数量汇总表中的济南青花岗岩饰面板，华一公司自认在该工程中实际使用的是花岗岩碎片，而非花岗岩饰面板。该主材数量汇总表中济南青花岗岩饰面板单价238元/平米×650.88平米合价154909.44元与实际施工不符，本院酌情确认花岗岩碎片价格20元/平米×650.88平米合价13017.6元，差价141891.84元应从一审认定华一公司应获得的工程款735211.47元中予以扣减，扣除后应支付工程款数额为593319.63元。关于利息问题，原审判决从受理案件之日起至本判决确定的还款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并无不当，本院予以维持。综上所述，张新荣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省长治市郊区法院（2017）晋0411民初500号民事判决第一项；二、撤销山西省长治市郊区法院（2017）晋0411民初500号民事判决第二项、第三项、第四项；三、长治市郊区黄碾镇故县村民委员会在本判决生效后三十日内支付原审原告沈丘华一建设工程有限公司工程款593319.63元，并以该工程价款为基数，支付自受理案件之日起即2011年3月24日至本判决确定的还款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。四、上诉人张新荣对本判决第三项负连带支付责任。五、驳回沈丘华一建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据包括《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20550元，由沈丘华一建设工程有限公司负担4500元，张新荣、长治市郊区黄碾镇故县村村民委员会连带负担16050元。二审案件受理费11152元，由上诉人张新荣负担9000元，由沈丘华一建设工程有限公司负担2152元。本判决为终审判决。审判长 马艳飞审判员 范进斌审判员 常旭光 二〇一九年十一月二十八日书记员 田梦丹