四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1346号 上诉人（原审被告）：赤水市巨洋房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市赤水市，统一社会信用代码：X。 法定代表人：李吉霞。 委托诉讼代理人：赵丽，四川令安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐正斌，四川令安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：铁明章，男，1956年10月22日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川泸州向阳建筑工程有限公司，住所地：四川省泸州市，统一社会信用代码：X。 法定代表人：林焱明。 破产管理人：四川荣盛会计师事务所。 委托诉讼代理人：于国勇，男，1972年12月8日出生，汉族，住四川省泸县。 系破产管理人员工。 上诉人赤水市巨洋房地产开发有限公司（以下简称赤水巨洋公司）与被上诉人铁明章、四川泸州向阳建筑工程有限公司（以下简称泸州向阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2019）川0504民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人赵丽、唐正斌，被上诉人铁明章及其委托诉讼代理人易阳春，被上诉人泸州向阳公司破产管理人的员工于国勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 赤水巨洋公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回铁明章全部诉请或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.一审认定上诉人欠付工程款和质保金事实不清，证据不足。泸州向阳公司向铁明章转包工程违反框架协议约定，应当承担扣减10%工程款违约金责任，上诉人已与泸州向阳公司达成了履行、冲抵工程款、质保金义务，上诉人作为发包人，只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，铁明章再次向上诉人主张工程价款和质保金无事实和法律依据。2.一审认定铁明章享有优先受偿权于法无据。鉴于不差欠工程款，故不存在优先权。而且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十二条规定，请求优先受偿权的主体只能是承包人即本案的泸州向阳公司，铁明章一审自认是实际施工人，而并非案涉工程的承包人，其无权请求优先受偿权。案涉酒店工程于2016年11月13日移交，则从该时间起应付工程款，商住小区应付款时间2018年2月11日，则被上诉人2019年1月提起诉讼要求优先权也超出法律规定的六个月除斥期间。 被上诉人铁明章答辩称：1.铁明章不仅系实际施工人，且属于上诉人明知并认可的事实上的承包人。上诉人与铁明章直接协商合同内容，因管理需要由上诉人提出挂靠其关联公司泸州向阳公司，通过资产转让协议和工程保证金收取能够体现上诉人对于铁明章身份明知并认可，工程后期的结算也是直接针对铁明章。2.上诉人主张违约金抵扣工程余款和质保金不成立。上诉人2018年11月直接与铁明章结算，并出具债权凭证统计表，统计表明确载明是欠付铁明章工程款，不是泸州向阳公司。即使存在扣款也应当直接向铁明章主张。泸州向阳公司已经破产并指定破产管理人，其法定代表人无权处理工程款。3.铁明章已经是实际承包人，实际投资，具有法律意义上承包人主体资格，2018年11月才最终形成结算，2019年1月诉讼要求优先受偿权符合法律规定。综上，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 泸州向阳公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 铁明章向一审法院提出诉讼请求：1.判令赤水巨洋公司支付工程款2917817.68元（结算工程尾款1050970.72元、酒店工程保修金1866846.96元）及资金占用利息（以欠付的工程款为基数，从2018年11月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；2.判令铁明章对赤水市巨洋国际商住小区及赤水巨洋国际大酒店项目工程折价、拍卖的价格享有工程款优先受偿权）；3.判令赤水巨洋公司返还销售房款761760元（已到被告账户531760元+4号楼12层4号按揭房款230000元）。 一审法院认定：2014年3月19日，赤水巨洋公司（发包人）与第三人泸州向阳公司（承包人）签订《框架协议》及《补充协议》，约定由第三人承建赤水巨洋国际酒店与住宅项目，工程款的支付按每月进度的60%支付与承包人，余下37%的工程款由发包人在主体封顶时划住房给承包人抵扣，抵扣单价按2800元/m2计算，抵偿工程款的住房为赤水市巨洋国际商住小区1-3#及1-4#楼的全部商品住房等；另余下3%的工程款作为质量缺陷保修金，该保修金在一年到期后10日内无息退还保修金总额的45%，在两年到期后10日内无息退还保修金总额的45%，余保修金总额的10%在防水工程五年质保期满后10日内无息付清”等内容。铁明章借用泸州向阳公司的资质承包了前述工程，系实际施工人。2015年5月18日，泸州向阳公司提交案涉赤水巨洋国际大酒店工程以及巨洋国际商住小区1-1#楼工程的竣工验收工程申请报验。2016年11月13日，铁明章向赤水巨洋公司移交了案涉赤水巨洋国际大酒店工程，并在《酒店工程移交书》中载明，基础、主体框架结构、雨水工程等大部分工程已由铁明章按照图纸及建设单位要求施工完成，所有屋面工程、楼地面工程、外墙装饰等部分工程由其他单位施工等内容。2018年2月11日，经审计，案涉赤水巨洋国际商住小区1-2#楼及国际大酒店工程的基本建设审定金额分别为7979611.56元和61330647.25元。2018年8月20日，案涉赤水巨洋国际商住小区1-1#至1-5#号楼经有关部门验收合格。2018年9月23日，经审核，案涉赤水巨洋国际商住小区1-2#楼与国际大酒店工程分别调安全文明施工费154587元及897585元，案涉赤水巨洋国际商住小区1-1#、1-3#、1-4#至1-5#号楼的工程造价结算金额合计为57987024元。后赤水巨洋公司向铁明章出具《铁明章工程款应付、已付情况统计表》，确定截止2018年10月31日，应付铁明章本案诉争工程款（包括1-1#至1-5#号楼及大酒店工程）共计128349454元，其中大酒店应付工程款为61330647元，文明施工费为897585元；应扣保修金3%,即为3850483元；扣保修金后应付工程款124498971元，已付80837796.28元，以房抵款42610204元，合计已付123448000.28元；未付部分1050970.72元；铁明章房款应收未收情况统计情况为（截止2018年10月31日）：3#号楼、4#号楼实际销售额合计为40151246元，已经代收38309916元，未收到房款1841330元，已经支付房款3778156元，已收未付531760元。2018年12月21日，赤水巨洋公司收到销售房款230000元，该款属于以房抵工程款与铁明章的范围。2019年1月16日，赤水巨洋公司确认前述款项未支付与铁明章。2019年1月2日，铁明章起诉至赤水市人民法院。2018年3月22日，泸州市中级人民法院作出（2018）川05破申2号民事裁定书，裁定受理申请人杨敏对被申请人四川泸州向阳建筑工程有限公司（即本案第三人）的破产清算申请，并指定由一审法院审理。2018年5月22日，一审法院作出（2018）川0504破2号决定书，指定四川荣盛会计师事务所有限公司担任第三人的管理人。 一审法院认为，虽然赤水巨洋公司未直接与铁明章签订《框架协议》，但铁明章作为本案诉争工程的实际施工人，在付款条件成就时，有权向赤水巨洋公司请求支付工程款。目前，铁明章承建的赤水巨洋国际商住小区1-1#、1-2#、1-3#、1-4#至1-5#号楼已经竣工验收合格，赤水巨洋国际大酒店亦提交了竣工验收报验申请，并于2016年11月13日向赤水巨洋公司交付了该酒店工程。根据相关法律规定，铁明章请求赤水巨洋公司支付工程款的条件已经成就，赤水巨洋公司应当支付相应的工程款。经双方结算，赤水巨洋公司尚欠铁明章工程款1050970.72元，以房抵款部分已收未付531760元，应予以支付。双方结算后，赤水巨洋公司又收到本应属于铁明章的销售房款230000元，亦应当一并支付与铁明章。赤水巨洋公司抗辩欠付工程款已与泸州向阳公司应当承担的违约金相抵扣，但未提供充分的证据予以证明，不予采信。铁明章主张赤水巨洋公司退还案涉酒店工程的质保金，一审法院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年”的规定，质量保证金的退还应当依照约定，未约定的依照前述法律规定。本案中，虽然赤水巨洋公司与泸州向阳公司约定了质保金的退还时间，但未约定起算时间，一审法院综合双方的约定和前述法律规定，结合酒店已于2015年进行竣工验收报验申请，并于2016年交付与被告，以及酒店部分工程不由铁明章施工的事实，确认酒店工程款部分质保金的90%已经到期【即（61330647元+897585元）×0.03×90%=1680162.26元】，赤水巨洋公司应退还与铁明章。关于铁明章主张欠付工程款的利息的请求，一审法院认为，铁明章主张的欠付工程款1050970.72元的利息符合法律规定，应当予以支持；质保金利息因合同明确约定无息退还，该部分主张不予支持。另铁明章主张其承建工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，一审法院认为，根据相关法律的规定，在建设工程合格的情形下，铁明章可在自发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内主张建设工程价款优先受偿。本案中，铁明章承建的赤水巨洋国际商住小区1-1#、1-2#、1-3#、1-4#至1-5#号楼已经竣工验收合格，赤水巨洋国际大酒店亦提交了竣工验收报验申请，并已交付赤水巨洋公司使用，铁明章可以主张建设工程价款优先受偿。虽然，铁明章承建的工程在2018年2月至2018年9月间陆续进行了工程价款的审定，但工程款的给付需双方结算认可后方能确认支付，双方对最终工程款的结算在2018年9月份之后，铁明章于2019年1月诉至法院，其在法定期间内主张优先受偿权，应当予以支持。同时，优先受偿权的范围仅限于工程款，不涉及利息等,因质保金实属欠付的工程款，应属于优先受偿范围内。综上，铁明章的部分诉讼请求成立，一审法院依法予以支持；部分诉讼请求于法无据，一审法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十九条、第二十一条、第二十二条，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：“一、被告赤水市巨洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告铁明章工程款1050970.72元及利息，利息从2018年11月26日起计算至款项付清之日止。二、被告赤水市巨洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告铁明章质保金1680162.26元。三、原告铁明章在被告赤水市巨洋房地产开发有限公司欠付的工程款1050970.72元及质保金1680162.26元，合计2731132.98元的范围内，对赤水巨洋国际商住小区1-1#至1-5#号楼及赤水巨洋国际大酒店项目工程折价、拍卖的价格享有优先受偿权。四、被告赤水市巨洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告铁明章销售房款761760元。三、驳回原告铁明章的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费36237元，由被告负担。 二审中，上诉人未提交新的证据。被上诉人铁明章提交以下证据材料：1.网络新闻截屏，拟证明资产转让协议中的刘建炜系巨洋集团公司总经理，资产转让协议是真实的，铁明章系实际施工人。2.铁明章与泸州向阳公司的内部承包协议，拟证明泸州向阳公司未收取铁明章管理费，泸州向阳公司与上诉人赤水巨洋公司系关联公司。 上诉人质证认为，证据1不是新证据，网络截屏资料不能达到其证明目的；证据2真实性无异议，不能达到其证明目的，相反，该份协议签订在框架协议时间之后，足以证明是违法转包或挂靠，铁明章应当承担10%的违约金，上诉人不应再支付任何款项。 被上诉人泸州向阳公司未提交新的证据，其对被上诉人铁明章举示证据质证认为：证据1与其无关，不发表意见；证据2无异议，与破产管理人调查事实相符。 经举证、质证，本院对铁明章举示证据2真实性予以认可，证明目的结合本案在案其他证据综合认定；证据1系网络截图资料，显示时间是2012年，该资料不能达到其铁明章所主张证明目的，本院不予采信。 本院二审查明：2014年3月22日，泸州向阳公司与铁明章签订内部承包协议书，该协议书未约定铁明章应向泸州向阳公司缴纳管理费或其他费用。2018年9月23日，铁明章就酒店工程、1-2#楼的安全文明施工费调整以及1-#1至1-5#楼工程造价报送赤水巨洋公司，赤水巨洋公司于2018年11月7日经法定代表人喻小春签字并加盖公司印章。 二审还查明，铁明章诉状落款时间为2018年11月26日。贵州省赤水市人民法院立案审查表载明收到铁明章诉状时间为2019年1月2日。 其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，案涉工程由铁明章借用泸州向阳公司名义实际投资施工，保证金由铁明章缴纳，赤水巨洋公司向铁明章出具收条，施工合同即框架协议由泸州向阳公司与赤水巨洋公司签订。框架协议履行中，泸州向阳公司与赤水巨洋公司又签订补充协议，约定工程款均支付至铁明章账户，截止2018年10月31日，赤水巨洋公司向铁明章出具“铁明章工程款应付、已付情况统计表”，以上事实足以认定铁明章实际施工人身份，且赤水巨洋公司、泸州向阳公司、铁明章三方已达成工程款支付至铁明章账户协议并实际履行，故铁明章有权依据施工合同和统计表向赤水巨洋公司主张工程款。赤水巨洋公司提交了泸州向阳公司法定代表人林焱明的情况说明，用以主张已与泸州向阳公司就违约责任与工程余款、质保金冲抵、不再欠付工程款，但该事实发生于赤水巨洋公司向铁明章出具统计表之后，亦系泸州向阳公司被法院裁定破产并指定破产管理人之后，故赤水巨洋公司所持冲抵债务后已不欠付工程款和质保金的上诉理由不能成立。一审法院依据双方合同和统计表确认巨洋公司还欠付工程余款1050970.72元、应退酒店工程质保金1680162.26元、应付以房抵款的销售房款761760元并无不当，本院予以维持。对于铁明章主张的工程款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款规定，案涉工程双方于2018年11月7日最终结算确定，该时间点即为应付工程款之日，则铁明章主张从2018年11月26日按中国人民银行同期同类贷款利率计算符合法律规定。对于铁明章主张欠付工程款的优先受偿权问题，因铁明章并非与赤水巨洋公司签订承包合同当事人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，其主张对案涉工程享有优先受偿权于法无据，一审判决优先受偿权不当，本院予以纠正。 综上，赤水巨洋公司关于优先受偿权的理由成立，其余上诉请求不成立。一审判决对于优先受偿权的判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2019）川0504民初1065号民事判决； 二、赤水市巨洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付铁明章欠付工程款1050970.72元及利息，利息从2018年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。 三、赤水市巨洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还铁明章质保金1680162.26元、支付铁明章以房抵款的销售房款761760元。 四、驳回铁明章的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36237元，由铁明章负担2237元，由赤水市巨洋房地产开发有限公司负担34000元；二审案件受理费36327元，由铁明章负担2237元，由赤水市巨洋房地产开发有限公司负担34000元。 本判决为终审判决。 审判长  何锋 审判员  李霞 审判员  何燕 二〇一九年十一月十五日 书记员  黄敏