山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3154号上诉人（原审原告）：枣庄龙都人力资源开发有限公司，住所地：山东省枣庄市市中区龙头中路76号。法定代表人：段成彪，经理。委托诉讼代理人：宗志、田淑始，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东建锋物业管理服务有限公司，住所地：山东省济南市市中区经四路76号办公楼。法定代表人：苏玉生，总经理。委托诉讼代理人：曲明豪，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司枣庄分行，住所地：山东省枣庄市市中区光明东路1号。主要负责人：崔震，行长。委托诉讼代理人：韩林，男，该公司职工。上诉人枣庄龙都人力资源开发有限公司（以下简称龙都公司）因与被上诉人山东建锋物业管理服务有限公司（以下简称建锋公司）、中国建设银行股份有限公司枣庄分行（以下简称建设银行）劳务派遣合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙都公司上诉请求：1、撤销枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民初1972号民事判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应由被上诉人全额承担45185元垫付款。1、被上诉人对退回派遣人员刘建东存在过错。原审判决以及已生效的(2018)鲁0402民初4774号民事判决书均认定，被上诉人以“刘建东连续旷工15天”为由，将刘建东退回上诉人处，不符合其《劳务派遣协议》第十八条约定的可退回情形，被上诉人对退回刘建东存在过错。2、上诉人与刘建东对被上诉人退回行为不存在过错。已生效的(2017)鲁0402民初300、301号民事判决书，及(2017)鲁04民终1729、1730民事判决书认定：刘建东并未达到“连续矿工15日”情形，因此，刘建东对被上诉人退回行为不存在过错。同时，上诉人作为派遣单位，其派遣行为符合法律规定，符合《劳务派遣协议》约定。根据《劳动派遣协议》第九条约定，由被上诉人对派遣人员刘建东进行考勤、考核。因此上诉人对于被上诉人“因连续旷工15日”为由退回刘建东不存在过错。3、被上诉人错误退回刘建东是导致赔偿刘建东经济损失的根本原因。上诉人基于被上诉人错误退回刘建东的行为与刘建东解除劳动关系。因刘建东接受被上诉人的直接管理，同时被上诉人作为合法存续的企业，应有严格的考勤制度。上诉人基于被上诉人退回通知，按照劳动合同约定，与刘建东解除劳动合同。被上诉人错误退回的行为直接导致了刘建东的经济损失。4、根据《劳动派遣协议》第十八条的约定，应由被上诉人全额承担45185元垫付款。根据《劳动派遣协议》第十八条的约定，“非甲方或派遣员工的过错，乙方退回派遣人员后发生的经济补偿、赔偿金及相关责任，均由乙方按《中华人民共和国劳动合同法》及其它有关规定承担”，结合以上第1、第2和第3点的论述，被上诉人将刘建东退回上诉人处存在过错，上诉人与刘建东对被上诉人退回派遣员工刘建东没有过错，被上诉人过错退回刘建东是导致赔偿刘建东经济损失的根本原因。因此，对于上诉人垫付的款项应由被上诉人全部承担。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。建锋公司辩称，一、龙都公司与建锋公司签订《劳务派遣协议》中明确约定，建锋公司应当承担诉讼请求中的责任与事实不符。该案件事实情形不适用《劳务派遣协议》中的条款约定。二、生效判决中已明确了偿还的主体责任，龙都公司诉讼请求应依法驳回。已生效的(2017)鲁0402民初300、301号民事判决书确定的主债务人为龙都公司支付刘建东工资款55300元，建锋公司对该款支付负连带清偿责任。因此该款项应由龙都公司支付。三、事实情况表明，龙都公司应承担主要清偿责任，建锋公司为用工单位，龙都公司为用人单位。龙都公司与案外人刘建东签订劳务合同，与案外人刘建东解除劳动关系的也是龙都公司。因此，龙都公司应对刘建东承担主要清偿责任。四、另外在（2017）鲁0402民初300、301号判决中已经对于第二项诉求进行了说明，龙都公司主张的保险费问题不属于法院的受案范围，该项请求与龙都公司无任何关系，不应作为一项有效的诉求。建设银行辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人所述关于44240元垫付款问题系生效判决2018鲁0402民初4774号所确定，且上诉人认可并履行，现又就此问题向被上诉人建行提出承担清偿责任，违背了一事不再理原则。龙都公司向一审法院起诉请求：1、判决被告给付原告垫付款45185元及利息（利息是从2019年5月5日起计算至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、请求依法确认因解除与刘建东签订劳动合同所产生的需要支付社会保险费用及其他损失由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：刘建东与龙都公司分别于2007年4月1日、2008年1月1日、2012年7月1日签订了三份劳动合同，期限分别为2007年4月1日至2007年12月31日、2008年1月1日至2012年6月30日、2012年7月1日至2017年6月30日。2012年7月1日，龙都公司与建锋公司签订了《劳务派遺协议》一份，并将刘建东派遣至建锋公司处从事驾驶员工作。后建峰公司又将刘建东指派到建行枣庄分行从事驾驶员工作，工资由龙都公司发放。2014年3月24日，建设银行以刘建东连续旷工为由，将其退回建锋公司。2014年3月25日建锋公司将刘建东退回龙都公司，2014年3月27日，龙都公司向刘建东送达了解除劳动合同通知书。此后，刘建东将龙都公司、建锋公司、建设银行诉至法院，法院于2017年7月26日作出(2017)鲁0402民初300、301号民事判决书，判决:1、撤销龙都公司作出的与刘建东解除劳动合同的决定；2、龙都公司应当在该判决生效之日起十日内支付刘建东55300元的工资；3、建设银行、建锋公司对上述第二项义务承担连带清偿责任；4、驳回刘建东其他诉讼请求。后龙都公司、建锋公司、建设银行提起上诉，2017年12月20日，枣庄市中级人民法院作出（2017）鲁04民终1729-1730号民事判决，认定龙都公司作出的解除与刘建东劳动合同的决定违反法律规定，依法应予撤销，判决：驳回上诉，维持原判。（2017）鲁0402民初300、301号民事判决书、及（2017）鲁04民终1729-1730民事判决书已认定：刘建东从2014年2月27日没有到岗上班起算到2014年3月7日委托其兄长刘建斗到建行枣庄分行请假，并未达到“连续旷工15日”情形。《中华人民共和国劳动合同》第四十三条的规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。龙都公司单方作出与刘建东解除劳动合同的决定时，未事先将解除理由通知工会，违反了法律强制性规定，没有履行法律规定的必经前置程序，妨碍了工会组织对劳动者劳动权益的维护；因此龙都公司作出解除劳动合同的决定违反法律规定。《中华人民共和国劳动法》第六十二条第二款的规定：“用人单位不得将被派遣劳动进再次派遣到其他用人单位”。建锋公司违反法律规定，将龙都公司派遣到其处工作的刘建东再次派遣到建行枣庄分行工作，具有过错。上述判决生效后，建设银行作为给付义务的连带责任人，履行了连带清偿义务，向法院交纳了55,300元，上述判决已履行完毕。2019年3月28日，法院作出（2018）鲁0402民初4774号民事判决书认定：建设银行履行（2017）鲁0402民初300、301号民事判决书确定的连带清偿义务后，依法享有向主债务人龙都公司及其他连带责任人追偿的权利。因建设银行退回刘建东存在过错，应承担与过错相适应的民事责任，要求全额追偿与查明的事实不符，不予支持。根据其过错程度，建设银行应自行承担20%的责任为宜，判决：一、龙都公司偿还建设公司垫付款44,240元，于判决生效后十日内付清。二、驳回建设银行其他诉讼请求。在上述案件判决书生效之后，龙都公司按上述判决主文内容向建设银行支付45185元（含诉讼费945元）。一审法院认为，经已生效的（2017）鲁0402民初300、301号民事判决书、（2017）鲁04民终1729-1730民事判决书确认：“刘建东并未达到连续旷工15天，龙都公司作出的解除与刘建东劳动合同的决定违反法律规定，依法应予撤销。建锋公司将刘建东又另行派遣，违反法律规定。”本案中，与刘建东建立劳动关系的用人单位系龙都公司，刘建东的用工单位系建锋公司，建锋公司以刘建东“连续旷工15天”为由，将刘建东退回龙都公司并不符合双方签订的《劳务派遣协议》第十八条约定的可退回的情形，因而，建锋公司对退回刘建东存在过错。后龙都公司也以刘建东“连续旷工15天，违反劳动合同条款”为由，与刘建东解除劳动合同，其行为违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，因此，龙都公司同样存在过错。因而龙都公司与建锋公司均应承担与其过错相适应的民事责任，根据其过错程度，本院认定龙都公司、建锋公司对（2018）鲁0402民初4774号民事判决书中确认的44240元垫付款各承担50%的责任，即各承担22120元。因龙都公司已按照生效判决向建设银行支付了44240元，故建锋公司应向龙都公司支付垫付款22120元。（2018）鲁0402民初4774号民事判决书中已认定建设银行承担20%的责任且已执行完毕，因而，龙都公司要求建设银行承担偿还责任，不予支持。关于龙都公司主张的要求“请求依法确认因解除与刘建东签订劳动合同所产生的需要支付社会保险费用及其他损失由被告承担”，因该费用并未实际产生，且龙都公司并未实际支付，故龙都公司现主张上述费用无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告山东建锋物业管理服务有限公司应于判决生效之日起十日内向原告枣庄龙都人力资源开发有限公司支付垫付款22120元；二、驳回原告枣庄龙都人力资源开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1180元，由原告枣庄龙都人力资源开发有限公司负担827元，被告山东建锋物业管理服务有限公司负担353元。二审中当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，2012年7月1日，龙都公司与建锋公司签订的《劳务派遣协议》中明确约定了建锋公司不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位的条款，同时《中华人民共和国劳动合同法》亦有：“用工单位不得将被派遣劳动者再次派遣到其他用人单位”的规定。但建锋公司却未遵守双方的合同约定及法律的规定，将龙都公司派遣至建锋公司的劳动者刘建东又派遣至建设银行工作，建锋公司的行为既违反了双方的约定，又违反了法律的规定，建锋公司主观上具有过错。后在履行劳动合同过程中，刘建东被建设银行退回至建锋公司，建锋公司又将刘建东退回至龙都公司，刘建东与本案三方当事人因劳动争议成诉，而后本案三方当事人因对代垫刘建东工资应负清偿责任比例问题亦诉讼至法院，枣庄市市中区人民法院作出（2018）鲁0402民初4774号民事判决，认定建设银行根据其过错程度应自行承担20%的责任的判决结果，对龙都公司辩称的依照协议约定涉案款项应由建锋公司承担的问题未作处理，现该民事判决已发生法律效力。依照龙都公司与建锋公司签订的《劳务派遣协议》约定，建锋公司退回派遣员工应严格执行《中华人民共和国劳动合同法》及相关政策法规，如非龙都公司及派遣员工的过错，建锋公司退回派遣员工后发生的经济补偿、赔偿及相关责任，由建锋公司承担。刘建东与本案三方当事人之间的劳动争议纠纷已经生效的法律文书作出认定，建设银行及建锋公司对退回被派遣劳动者刘建东均具有过错，建锋公司违反了不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位的合同约定，更违反了“用工单位不得将被派遣劳动者再次派遣到其他用人单位”的法律规定，同时也违反了退回派遣员工应严格执行法律法规的协议约定，最终导致建锋公司退回的员工发生了如合同中约定的补偿、赔偿等事项，故依照龙都公司与建锋公司协议约定，建锋公司应对此承担主要责任，一审判决结果失当，本院予以纠正。综上所述，龙都公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民初1972号民事判决第二项内容及案件受理费负担部分；二、变更山东省枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民初1972号民事判决第一项内容为：山东建锋物业管理服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向枣庄龙都人力资源开发有限公司支付垫付款35392元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1180元，由上诉人枣庄龙都人力资源开发有限公司负担236元，被上诉人山东建锋物业管理服务有限公司负担944元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一九年十一月十九日书记员  李 振