湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11560号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙丰收文化传播有限公司，住所地长沙市雨花区桂花路273号格蓝康都1栋633房。法定代表人：李国强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李孝，男，1982年10月7日出生，汉族，系公司股东，住浏阳市。委托诉讼代理人：王艺霏，湖南湘晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南现代投资文化传播有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路二段128号现代广场7楼。法定代表人：易珂，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：聂彬彬，湖南弘一律师事务所律师。上诉人长沙丰收文化传播有限公司（以下简称丰收公司）与被上诉人湖南现代投资文化传播有限公司（以下简称现代公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初5260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰收公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项判决内容，支持上诉人一审全部反诉请求或发回重审；二、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定的部分事实不清。1.上诉人对被上诉人在本诉中所提出的第二组、第三组、第四组证据的三性均持有异议，一审判决并未将上诉人提出异议的证据予以释明，对上诉人有异议的证据只字不提，对被上诉人所持异议的证据则详细说明，有失公允；2.一审判决认定的《关于雨花收费站电子屏反复黑屏花屏的报告》中描述“本院认为现代公司未举证证明该函件已送达给现代公司，故本院不予认定该报告的真实性”上诉人在一审中提供了该报告送达证据，且在与被上诉人的微信聊天记录里有多次体现，在庭审中被上诉人也承认收到该报告，对报告的事实予以认可，只是双方对顺延补偿比例未达成一致。一审判决认定该事实错误，且该处出现了文书错误。3.一审判决认定上诉人拖欠电费错误，上诉人在对电费持有异议的情况下仍然支付了电费，截至2018年3月，上诉人并不拖欠电费。4.一审判决认定上诉人构成违约的事实错误。被上诉人对上诉人提出的电费数据异议不予回应，且被上诉人未严格按照合同约定对上诉人按照季度提交电费分割单，使得上诉人无法履行该合同义务。且电费分割单均由被上诉人单方提供且未提供原件予以核对，上诉人有理由怀疑该数据真实性。一审中上诉人提供了相应证据证明电费数超出正常范围，上诉人曾多次与被上诉人沟通，要求重新安装电表，但被上诉人拒绝配合，导致该事情迟迟无法处理。本案导致上诉人未及时支付电费的行为主要过错在于被上诉人，法院将全部责任归结于上诉人错误。二、一审判决违约金标准过高，应予调整。本案中，上诉人并不存在违约行为，即便存在违约行为，一审判决的违约金也过高。上诉人合同已经履行完毕，导致上诉人未及时支付电费的责任在被上诉人方，在合同签订之初，被上诉人由于自身是国企且是承接其他公司业务，所以合同条款对上诉人极为不利，上诉人在合同履行过程中一次性支付了全部广告费，而被上诉人违约导致上诉人未得到该有的广告收益，且被上诉人亦未产生任何实际损失。一审判决依照合同约定的20%认定违约金明显过高。三、被上诉人提供的电子屏存在持续性故障，应当向上诉人作出1:1的延期补偿。上诉人在一审中已经提交双方微信聊天记录以及往来函件，函件及微信聊天记录直观反映了电子屏花屏、黑屏持续存在的事实，如2018年9月5日、6日、7日，2018年12月6日、12月7日故障持续发生，被上诉人并未进行任何处理和维修。根据合同约定“电子屏正常检修或者是短时故障，甲方应第一时间告知乙方，超过一天的给予乙方不低于1:1的租赁时间顺延补偿”，现双方合同已经履行完毕，被上诉人已无法通过租赁时间顺延的方式获得补偿，但可通过广告费折算来作为计算补偿的标准。四、被上诉人存在违约行为，依法应向上诉人支付违约金。双方合同第二条约定“提供的设施设备完好完整，基础牢固，保证所有电器和控制设备的畅通，能够正常发布广告”，第五条约定“甲方保证广告点位设施设备以及照明设备的完好”，但合同履行过程中，被上诉人提供的电子屏多次出现黑屏、花屏现象，且频率高，持续性长，严重影响了广告发布效应。根据合同第七条第三、四点约定，被上诉人于2019年1月10日擅自停止发布，理应向上诉人支付违约金。现代公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，并无不当。首先，上诉人一审提交的《关于雨花收费站电子屏反复黑屏花屏的报告》、《工作联系函》、《违约告知函》等证据均系上诉人单方面出具，且其内容并非客观事实，不能证明被上诉人存在违约行为，另外，被上诉人收到该报告并不代表认可该报告，上诉人应当承担举证不利后果。其次，被上诉人一审提交的第二组证据，均是按照案涉经营合同第四条来，且上面均盖有案外人现代投资股份有限公司长沙分公司雨花收费站的工作，被上诉人提供了原件予以核对，该组证据证明了上诉人欠付电费的明细和金额；对于被上诉人一审提交的第三组证据，该记账凭证明确显示，付款单位为上诉人，收款单位为被上诉人，用途为电费，并有原件予以佐证，能够达到证明目的；对于被上诉人一审提交的第四组证据，被上诉人提供了原件和原始载体，且该组证据已发送给了上诉人，能够达到被上诉人的证明目的。以上证据均符合证据三性，并能达到被上诉人证明目的，且能与其他证据相互印证，一审法院予以采信并无不当。再次，上诉人未按照合同约定支付电费，已构成违约，其以电费超出正常范围为拒绝支付电费为无理托辞，恰恰能证明其违约情形，且上诉人向被上诉人支付过电费，对于电费的标准及构成是明知且确认的，应当按照合同约定向被上诉人支付电费。二、案涉合同第七条明确约定了违约责任条款，合同为双方真实意思表示，被上诉人根据该条主张违约责任有合法依据，且上诉人在一审中并未向法院提出调整违约金的主张，一审法院依据合同第七条计算违约金并无不当。三、上诉人提供的聊天记录并不能证明电子屏持续性故障，其请求按照1:1的比例延期补偿的主张及要求支付违约金的主张无事实和法律依据，理应不予支持。首先，案涉大型LED电子显示屏属于电子产品，出现故障属正常现象。双方签订的经营合同第四条约定，广告费用包含经营费和维护费用，第六条约定，经营期间甲方应派专人负责电子屏的运行管理和故障处理。从合同的该两条约定可知，故障是签订合同时可预见的正常现象，被上诉人在电子屏出现故障时，尽到了维护义务，因此被上诉人不存在违约行为。其次，自2018年4月至2019年1月期间偶尔故障，并没有上诉人所称110次之多，且每次故障出现后一般都会在当天处理好，未达到合同第六条约定补偿条件，另外，合同实际上已经解除，不存在延期补偿的基础和可行性，上诉人要求按1:1延期补偿的主张没有实施和法律依据。现代公司向一审法院起诉请求：一、判令丰收公司向现代公司支付电费134476元；二、判令丰收公司向现代公司支付违约金26895.2元；三、本案诉讼费用由丰收公司承担。丰收公司向一审法院反诉请求：一、判令现代公司退还黑屏、花屏期间（共计110天）的广告费165753元及免除对应期间的电费；二、判令现代公司支付违约金110000元；三、判令现代公司返还合同保证金27500元；四、本案诉讼费由现代公司承担。一审法院认定事实：2018年4月3日，现代公司与丰收公司签订《LED信息情报板广告经营合同》，约定由现代公司将位于长潭高速雨花收费站的两块广告电子屏有偿交给丰收公司进行广告经营，合同期限为1年，自2018年1月16日至2019年1月15日，丰收公司向现代公司支付广告费550000元、合同保证金27500元及预存电费20000元，合同期满如不再续约，丰收公司未出现违约情形，现代公司在合同到期后10个工作日内将保证金不计息返还给丰收公司，电费为1.5元/度，丰收公司按季支付电费，具体金额以现代公司提交的电费交割单为准，丰收公司在收到电费交割单三日内支付电费，现代公司应派专人负责电子屏的运行管理和故障处理，如发生故障，现代公司应第一时间告知丰收公司，超过一天的给予丰收公司不低于1:1的租赁时间顺延补偿，如丰收公司未按约支付电费，每逾期一日按应付电费额的千分之一支付违约金，逾期一个月以上，现代公司有权解除合同并按欠缴电费总额的20%收取违约金。以上合同签订后，丰收公司按约支付了合同保证金27500元、预存电费20000元及广告费550000元，现代公司提供电子屏给丰收公司使用，合同履行过程中，多次发生黑屏、花屏等短期故障，现代公司进行了维修，截至2018年3月，丰收公司向现代公司支付电费共计57105元，但仍拖欠部分电费，2018年12月29日，现代公司向丰收公司发出电费分割单及催款函，载明：“截止至2018年11月30日，贵司尚需支付我司电费137790元，请于2019年1月4日前支付，逾期造成的一切后果由贵司承担”。丰收公司收到该函后未支付上述电费，2018年12月及2019年1月，电子屏新增电费16686元，以上共计欠电费154476元，现代公司多次催讨未果，酿成纠纷。一审法院认为，现代公司与丰收公司签订《LED信息情报板广告经营合同》，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行。现代公司依约提供电子屏，丰收公司应依约支付相应电费，丰收公司拖欠电费的行为已构成违约，应承担支付电费及相关违约金的民事责任。截至2019年1月，丰收公司共欠电费154476元，抵扣预交电费20000元后，还欠电费134476元；关于违约金，丰收公司应在收到电费交割单三日内支付电费，现代公司于2018年12月29日向丰收公司发出电费交割单，丰收公司应在2019年1月1日前支付电费，丰收公司拖欠电费，已逾期一个月以上，违约金应按欠缴电费总额的20%计算，为26895.2元；对于丰收公司要求返还合同保证金27500元的诉讼请求，因该保证金系履约保证金，现该合同已实际履行完毕，应予退还，故对丰收公司的相应诉请，一审法院予以支持；丰收公司关于合同中约定的电费价格违反了法律强制性规定无效的意见，因其依据的系相关政府部门文件而非全国人大及其常委会制定的法律，其理由不能成立；丰收公司要求现代公司退还黑屏、花屏期间共计110天的广告费165753元及免除对应期间的电费的诉讼请求，因其未提供充分证据证明电子屏黑屏、花屏的持续时间及次数，且广告费的退还无合同依据，故对其相应诉请，一审法院均不予支持；丰收公司要求现代公司支付违约金110000元的诉讼请求，因没有合同约定，故一审法院不予认定。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、丰收公司向现代公司支付电费134476元及违约金26895.2元；二、现代公司向丰收公司返还合同保证金27500元；以上第一、二项确定的现代公司与丰收公司相互给付义务，相冲抵后，丰收公司还应向现代公司支付133871.2元，限于本判决生效之日起10日内给付完毕；三、驳回丰收公司的其他诉讼请求。二审期间，丰收公司提供了李孝与胡凯、唐苗的微信聊天记录作为新证据，拟证明案涉LED广告电子屏黑屏事实存在，对方也默认此事实。胡凯是现代公司指定的维护人员，唐苗是现代公司的员工，李孝与胡凯、唐苗的沟通中可以证明他们没有履行维修义务。本院组织当事人进行了证据交换和质证，现代公司质证认为，对于微信聊天记录的三性有异议，一、上诉人未提供证据证明唐苗属于被上诉人公司员工以及胡凯的身份；二、即便唐苗是现代公司员工，其收到关于雨花收费站电子屏反复黑屏、花屏的报告并不代表被上诉人认可报告的内容；三、李孝与胡凯的聊天记录仅能体现出现过故障，并不能证明黑屏、花屏的次数和持续时间，该证据恰恰证明被上诉人在电子屏出现故障时积极予以处理，尽到了维修义务。本院对该证据的原始载体进行了核对，与丰收公司提供的打印件无异。对该证据的认定将在本院认为部分一并评判。本院认为，综合双方诉辩意见，本案审理焦点一是本案合同履行期间，案涉电子屏是否存在持续性故障，是否以至现代公司退还相应广告费及违约金；二是一审判决支持的电费数额是否正确；三是丰收公司未按期交纳电费是否构成违约以及违约金是否需调减。关于本案合同履行期间，案涉电子屏是否存在持续性故障，是否以至现代公司退还相应广告费及违约金的问题。丰收公司主张本案合同履行期间案涉电子屏黑屏、花屏共计110天，并在一审审理期间提供了李孝与现代公司员工杨赛郎、客户吴怡平、电子屏施工维修人员的微信聊天记录，以及《关于雨花收费站电子屏反复黑屏花屏的报告》、《工作联系函》、《违约告知函》及快递单据等，二审期间提供了李孝与胡凯、唐苗的微信聊天记录，拟证明上述事实。上述证据客观真实，可以相互印证，可以认定案涉电子屏在2018年7月-12月期间，频繁发生黑屏、花屏的现象。根据双方签订的《LED信息情报板广告经营合同》约定，现代公司要为丰收公司发布广告提供必要的条件和支持，保证广告点位设施设备以及照明设备的完好；据此，现代公司有保证案涉电子屏完好的义务。如前所述，从丰收公司一、二审提供的证据来看，可以认定案涉电子屏多次发生黑屏花屏现象，虽不足以证明发生故障的具体次数、天数，但丰收公司因案涉电子屏故障造成的损失客观存在，本院根据丰收公司提供的证据，酌情认定故障天数为30天。该合同还约定，电子屏正常检修或者短时故障，现代公司应第一时间告知丰收公司，超过一天的给予丰收公司不低于1:1的租赁时间顺延补偿。但合同到期解除，已无履行基础，故对认定的故障天数，宜抵扣相应的广告费45833元（550000元÷360天×30天）。至于现代公司是否应支付违约金的问题。根据双方签订的《LED信息情报板广告经营合同》关于违约责任的约定，现代公司无故终止合同，则需向丰收公司支付违约金。从查明的案情来看，现代公司并无无故终止合同的情形，故对丰收公司要求现代公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于一审判决支持的电费数额是否正确的问题。现代公司一审提交的证据足以证明丰收公司拖欠电费154476元。丰收公司认为电费超出正常范围，但未提供相应证据证明电费不实或存在其他原因，一审判决支持的电费数额并无不当。关于丰收公司未按期交纳电费是否构成违约及违约金是否需调减的问题。丰收公司未依约支付电费，已构成违约，应当依照合同约定支付违约金。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案双方签订的《LED信息情报板广告经营合同》约定的欠缴电费违约金，并未过分高于造成的损失，对丰收公司认为其欠缴电费不构成违约以及请求调减违约金的主张，本院不予支持。综上所述，丰收公司提供了新的证据，其上诉理由部分成立，应对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初5260号民事判决第一项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初5260号民事判决第二项为“湖南现代投资文化传播有限公司向长沙丰收文化传播有限公司返还广告费45833元及合同保证金27500元；以上第一、二项确定的湖南现代投资文化传播有限公司与长沙丰收文化传播有限公司的相互给付义务，相冲抵后，长沙丰收文化传播有限公司还应向湖南现代投资文化传播有限公司支付88038.2元；”三、驳回长沙丰收文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4688元，由湖南现代投资文化传播有限公司负担1000元，由长沙丰收文化传播有限公司负担3688元；二审案件受理费6452元，由湖南现代投资文化传播有限公司负担1500元，由长沙丰收文化传播有限公司负担4952元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 安审判员  邓 浩二〇一九年十一月六日书记员  彭伟康附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……