黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑08民终1458号上诉人（原审被告）：孟凡江，男，1981年5月13日出生，汉族，农民，住黑龙江省鹤岗市。委托诉讼代理人：张成美，黑龙江海格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤原县家园投资担保有限责任公司，住所地黑龙江省汤原县建设街理想家园**北起第**。法定代表人：牟伟平，董事长。上诉人孟凡江因与被上诉人汤原县家园投资担保有限责任公司（以下简称家园投资公司）民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省汤原县人民法院（2019）黑0828民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人孟凡江及其委托诉讼代理人张成美、被上诉人家园投资公司法定代表人牟伟平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟凡江的上诉请求：1、撤销黑龙江省汤原县人民法院（2019）黑0828民初547号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审庭审后询问被上诉人49000元的借据是如何计算出的，被上诉人所陈述的内容并没有经过庭审质证，一审将未经庭审质证的内容写入判决书中，程序违法。2、一审混淆了“债务承担”和“民间借贷”两个法律关系。如果上诉人承担了成少平、刘金霞欠被上诉人债务，那么上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。一审按民间借贷判决上诉人给付借款本息错误。上诉人于2014年10月23日给被上诉人出具的借据和收条无效，上诉人并没有收到4.9万元，被上诉人主张4.9万元借款本金缺乏事实和法律依据。民间借贷合同是实践性合同，借款金额以实际交付为准，本案借款事实并没有发生。上诉人在刘金霞被刑事羁押的情况下，给被上诉人出具借据和收条的动机在于免除刘金霞承担刑事责任，而刑事判决书认定本案债务是成少平诈骗被上诉人形成的，被上诉人欺骗上诉人为不存在债权债务写下借据和收条。法院刑事判决认定成少平犯合同诈骗罪，未认定刘金霞犯合同诈骗罪，说明借款与刘金霞无关。上诉人没有义务替成少平偿还借款。上诉人出具的借据和收条意思表示不真实，不具有合法性。3、虽然被上诉人将有成少平和刘金霞签名的借款合同交给上诉人，但是被上诉人并没有放弃向成少平、刘金霞追索债务。上诉人给被上诉人出具借据后，被上诉人继续向成少平主张债权，说明成少平与被上诉人之间债务并未发生转移。2014年10月23日被上诉人让上诉人替刘金霞偿还债务时，成少平和刘金霞已经被汤原县公安机关刑事羁押，刘金霞并不知道被上诉人让上诉人替其偿还债务，更不存在成少平、刘金霞与上诉人、被上诉人协商将债务转移给上诉人行为，三方并没有达成转让债务协议。上诉人当初为了减轻刘金霞罪行承诺替刘金霞偿还债务，这个承诺是一个单方法律行为，在没有实际履行前，上诉人随时可以撤销，即使上诉人没有实际履行债务，被上诉人也没有直接向上诉人主张履行的权利，上诉人只是辅助人并不是合同当事人。一审认定被告承担了成少平、刘金霞所欠原告的债务没有事实和法律依据。4、一审没有认定被上诉人重复诉讼错误。本案债务因成少平合同诈骗犯罪形成，刑事判决已认定本案债务为成少平合同诈骗犯罪所得，被上诉人追索成少平诈骗形成债务则属于刑事案件中的追赃追缴问题。刑事判决书对成少平诈骗债务行为作出定性，二者之间并非民事合同关系，现被上诉人就刑事判决书已经认定的债务，又以合同纠纷为由，属于双重获利。被上诉人提起民间借贷诉讼，要求上诉人清偿成少平诈骗形成的债务，缺乏法律依据，法院受理本案违反了“一事不再理”原则。根据本案事实和法律规定，成少平合同诈骗被上诉人的借款，在刑事判决书中已经作出认定，被上诉人应当向成少平追赃追缴。被上诉人提起民事诉讼属于重复诉讼，法院应不予受理。5、被上诉人从事职业放贷的借贷关系法律不予保护。被上诉人挂着投资担保公司的名义，非法吸收资金向社会不特定人员发放贷款属于超范围违法经营，通过转贷以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，属于从事非法金融业务活动。被上诉人签订借款合同无效。被上诉人家园投资公司认为，上诉人孟凡江的陈述都是虚假的。本案最初的借款人最初是案外人成少平、刘金霞，二人因诈骗罪被起诉后，因上诉人孟凡江和刘金霞处男女朋友，2014年10月23日，其主动找到被上诉人的法定代表人牟伟平，为女朋友刘金霞脱罪，获取刑事谅解书。经双方协商后经计算本息后，上诉人当场替刘金霞给付被上诉人10000元现金，并出具49000借据，被上诉人将原成少平、刘金霞于2013年2月24日给被上诉人出具的借据交给了孟凡江。上诉人现已和刘金霞结婚，现反悔当初主动承担债务的义务和责任属于违约，应承担法律责任。一审被上诉人提供的短信截图证据，可以看出被上诉人向上诉人孟凡江催要借款时，他没有否认，表明其认可该债权。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。家园投资公司一审诉讼请求：1、要求被告孟凡江给付借款49000元，并按月利率2％从2014年10月23日计算至实际给付之日止；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月24日案外人成少平用伪造的农村土地承包经营证书作为抵押，与原告家园投资公司签订了40000借款合同，骗取了38800元的借款，这一事实在被告孟凡江提供的汤原县人民法院（2014）汤刑初字第78号刑事判决书中予以了认定，成少平与刘金霞原系夫妻关系，在与原告签订的借款合同中二人均进行了签字，二人因诈骗罪由汤原县人民法院于2015年12月28日作出了（2014）汤刑初字第78号刑事判决书，对二人作出了刑事处罚，在二人判刑前原告与孟凡江协商后，2014年10月23日由被告给原告出具了49000元的借据并约定了利息，原告将案外人成少平、刘金霞与原告签订的借款合同交给了被告孟凡江，家园投资公司的法定代表人系牟伟平，2017年5月牟伟平以个人名义起诉孟凡江后，汤原县人民法院以诉讼主体错误驳回了牟伟平的起诉，2017年8月家园投资公司作为原告提起诉讼，因未到庭参加诉讼被法院按撤诉进行了处理，2019年4月2日，家园投资公司再次将被告诉讼至法院，要求被告给付借款本息。一审法院认为，案外人成少平、刘金霞原系夫妻关系，在婚姻关系存续期间向原告借款，后二人因诈骗罪分别被汤原县人民法院作出了刑事处罚，在刑事处罚前，被告孟凡江给原告出具借据后，原告把成少平、刘金霞与原告签订的借款合同交给了原告，应认定被告孟凡江承担了成少平、刘金霞所欠原告汤原县家园投资担保有限责任公司的债务，原告与被告对此笔债务具有合意，现原告持有被告所出具的借据向人民法院提起民间借贷诉讼，属于合理的诉讼，被告孟凡江作为完全民事行为能力人应该知道以个人名义给他人出具借据后，原告又把成少平、刘金霞与原告签订的借款合同交给被告后会产生新的债权、债务关系。庭审后，经对原告询问被告孟凡江给原告出具49000元的借据是如何计算出的，原告表示“成少平、刘金霞借款只还了我2个月的利息到2013年4月23日，2014年10月23日我和孟凡江结算，我以38800元为本金按月利率3%从2013年4月24日计算至2014年10月23日共18个月，利息是20952元，加上本金38800，本息合计59720元，这样当天孟凡江先给了我10000元，剩下的给我出具了一份49000元的借据，但我现在可以放弃部分，以38800元为本金从2013年4月24日至2014年10月23日期间按月利率2%计算利息是13968元，加上本金38800元合计52768元，扣除被告给付我的10000元利息款后，现还欠我本金38800元，利息3968元，现要求被告给付本金38800元，利息3968元，自2014年10月24日起以38800元为本金按月利率2%计算至实际清偿之日止的利息。”经审查原告这样计算的本息数额小于被告给原告出具49000元借据所产生的本息数额，原告放弃自己的请求，因不损害被告的利益应予准许。关于被告提出的本案超过诉讼时效的问题，被告给原告出具借据的时间是2014年10月23日，约定2015年1月23日还款，2015年7月5日原告以电话短信的方式要求被告还款，被告也进行了短信回复，2017年5月份原告以法定代表人牟伟平的身份将被告诉讼至法院，汤原县人民法院于2017年6月28日作出（2017）黑0828民初662号民事裁定书，以诉讼主体错误驳回了牟伟平的起诉，原告以家园投资公司的名义于2017年8月将被告诉讼至法院，因原告未到庭参加诉讼，汤原县人民法院于2017年9月28日作出了（2017）黑0828民初1326号民事裁定书按撤诉处理，2019年4月2日原告再次将被告孟凡江诉讼至法院，以上的事实可以认定诉讼时效发生了多次的中断，因此本案不超诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项之规定，判决：被告孟凡江于本判决生效之日起立即给付原告借款本金38800元、利息3968元，本息合计42768元，并支付以本金38800元为基数自2014年10月24日起按月利率2%计算至实际清偿之日止的利息。案件受理费516元由原告汤原县家园投资担保有限责任公司负担128元，被告孟凡江负担385元，保全费320元由被告孟凡江负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对二审争议的事实认定如下：上诉人提供成少平和被上诉人的借款合同、借据和收条复印件各一份，证明一审认定刘金霞在借款合同上签字，并且认定孟凡江承担成少平、刘金霞所欠家园投资公司的债务的事实认定错误，被上诉人家园公司和成少平之间的借款合同与刘金霞无关。上诉人出具借据和收条是在牟伟平威胁、恐吓、欺骗下出具的。被上诉人家园投资公司质证认为，对真实性没有异议，但对证明的问题有异议，上诉人的目的是让被上诉人给司法部门出具一份刑事谅解书给刘金霞免罪。另查明，上诉人孟凡江与刘金霞现已结婚。上诉人和刘金霞得知汤原县人民法院（2014）汤刑初字第78号刑事判决没有判决刘金霞承担刑事责任后，至今未通过起诉或申请仲裁撤销其给被上诉人出具的案涉借据和收据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案上诉人孟凡江向被上诉人家园投资公司出具借据和收据，自愿承担女朋友（现妻子）刘金霞和成少平所欠借款，此行为应视为其真实意思表示，现上诉人主张被上诉人法定代表人牟伟平欺骗、威胁其承担刘金霞的借款，但自其得知汤原县人民法院（2014）汤刑初字第78号刑事判决内容后，至今已超过一年（起诉或申请仲裁撤销承债协议）的法定的除斥期间，故上诉人主动承债的意思表示真实明确，其无权反悔，现其否认初衷属不诚信行为，应承担违约责任。故对其主张本院不予支持。综上，孟凡江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费770元，由上诉人孟凡江负担。本判决为终审判决。审判长  荆献龙审判员  王首佳审判员  梁劲松二〇一九年十一月十二日书记员  王云铭