广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）桂0105民初7575号 原告：南宁市琨海劳务有限责任公司，住所地南宁市青秀区英华路51号半岛·康城11号楼11-809号。统一社会信用代码914501005768497014。 法定代表人：刘定接，经理。 委托诉讼代理人：刘继承，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：甘全朋，广西君望律师事务所律师。 被告：罗孙兰，男，1954年8月6日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：韦明，广西安信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄龙光，广西安信律师事务所律师。 被告：广西路港建设集团有限公司，住所地南宁市青秀区凤翔路**蓝山上城**楼****。统一社会信用代码914500005843152670。 法定代表人：张国金，执行董事。 委托诉讼代理人：陈宇航，广西胜涛律师事务所律师。 被告：江西省第五建设集团有限公司，住所地，住所地江西省南昌市湾里区幸福路**会信用代码9136010026182120N。 法定代表人：张国印，执行董事。 委托诉讼代理人：陈墨，该公司工作人员。 被告：江西昌万建设集团有限公司，住所地江西，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区麻丘镇文教路**楼****用代码91360100775869190M。 法定代表人：魏平根，总经理。 委托诉讼代理人：张胜华，该公司工作人员。 被告：广西演艺职业学院，住所地南宁市长，住所地南宁市长堽路四里**378-1。 法定代表人：黄国安，院长。 委托诉讼代理人：梁梅，广西天华阳光律师事务所律师。 原告南宁市琨海劳务有限责任公司（以下简称琨海公司）与被告罗孙兰、广西路港建设集团有限公司（以下简称路港公司）、江西省第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）、江西昌万建设集团有限公司（以下简称昌万公司）、广西演艺职业学院（以下简称演艺学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月6日和2019年10月17日两次公开开庭进行了审理。原告琨海公司的委托诉讼代理人甘全朋、刘继承，被告罗孙兰的委托诉讼代理人韦明，被告路港公司的委托诉讼代理人陈宇航，被告五建公司的委托诉讼代理人陈墨，被告昌万公司的委托诉讼代理人张胜华，被告演艺学院的委托诉讼代理人梁梅，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告琨海公司向本院提出诉讼请求：1.被告罗孙兰、路港公司、五建公司、昌万公司向原告支付工程款3082760.87元及利息损失（以3082760.87元为基数，按年利率6%计算，自2014年12月10日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，暂计至2017年11月20日）；2.被告罗孙兰、路港公司、五建公司、昌万公司向原告退回履约保证金200000元；3.被告演艺学院在未付工程款范围内对上述五被告所欠原告的款项承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年9月，被告罗孙兰挂靠被告五建公司承包被告演艺学院的“广西演艺职业学院4#、5#学生公寓楼”工程，并与被告演艺学院签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工总承包合同补充合同》。2013年9月24日，五建公司的南宁分公司与原告签订了《建设工程土建施工劳务承包合同》，由原告负责提供劳务施工。劳务合同签订后，原告向被告五建公司支付了履约保证金200000元，随后便开始组织人员进场施工。在施工过程中，因被告五建公司的资质问题未能通过报建备案，于是被告罗孙兰又更换挂靠被告昌万公司承包涉案工程。2014年3月13日，原告与被告昌万公司签订《内部经营责任承包协议书》约定5#楼正负零以上工程全部由原告承包施工。后因昌万公司也未能通过报建备案，被告罗孙兰不得已最后挂靠被告路港公司承包涉案工程，再由被告路港公司与被告演艺学院签订了《建设工程施工总承包补充合同》，并通过了建委的审核备案。报备后，原告曾向被告罗孙兰提出要求与被告路港公司另行签订分包合同，但被告罗孙兰表示不需要重新签订合同，相关权利义务按已签订的《建设工程土建劳务承包合同》和《内部经营责任承包协议书》履行即可。于是，原告便包工包料继续组织施工。2014年7月30日，5#楼主体工程竣工。2014年12月9日，被告罗孙兰与原告进行结算，确认5#楼正负零以上工程的工程款为5940260.87元，并依此出具了《竣工结算总价》，被告罗孙兰与原告均在该结算总价表上签字确认。2015年5月19日，被告罗孙兰委托负责管理施工的黎伟与原告结算其他工程款项，并由黎伟与原告签订了一份《委托书》，经结算确定，截至2015年5月19日被告罗孙兰尚欠原告劳务费、活动板房费、塔吊费共计760000元，该款均转由被告路港公司拨付给原告。2016年1月13日，被告罗孙兰在上述《委托书》上签字确认“同意以上款项在广西路港建设投资有限公司账号扣，由罗孙兰本人亲自去安排付款事宜。”因此，上述两项工程款合计6700260.87元，被告罗孙兰已支付3617500元，尚欠3082760.87元。此后经原告多次催促，各被告一直迟延支付工程款。原告认为，原告包工包料并实际进场施工，是该工程的实际施工人。现涉案两栋楼已于2015年交付发包人并使用至今，但被告尚欠原告工程款未支付，各被告的行为已经违反合同约定，也给原告造成了损失，故除应支付尚欠工程款外，还应向原告赔偿利息损失，并退回履约保证金200000元。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告演艺学院作为涉案工程发包人，其应在未付工程款范围内对上述被告的应付款项承担连带支付责任。为维护自身合法利益，原告诉至法院，请求判如所请。 被告罗孙兰辩称：一、原告不适格，与本案无利害关系。理由如下：1.被告罗孙兰及本案其他被告从未与原告签订过任何合同，也未实际发生任何业务往来；2.本案现有证据也未能证明原告参与涉案工程施工，故原告与本案无利害关系，应驳回起诉；二、退一步讲，即便原告是涉案工程实际施工人，其提起诉讼要求被告支付工程款也缺乏依据。根据建设单位被告演艺学院与承包单位被告路港公司签订的合同，施工单位要求支付工程价款首先要进行竣工验收和工程价款结算，但原告并未提交证据证明已进行了结算和竣工验收，故原告要求被告支付工程价款缺乏依据。 被告路港公司辩称：一、被告路港公司与原告之间不存在建设工程施工合同、劳务承包合同或挂靠合同关系，原告要求被告路港公司支付工程款缺乏事实依据。被告路港公司从未与原告存在任何关于被告演艺学院4#、5#学生宿舍楼工程挂靠、劳务分包的合意，不存在任何合同关系。被告路港公司均未参加原告与被告昌万公司、五建公司等签订的合同，与被告昌万公司也不存在转包合同关系。在原告提交的证据中，也没有任何关于被告路港公司将涉案工程劳务分包给原告的意思表示，其所收到的相关整改通知、授权委托书均不是被告路港公司的意思表示，与被告路港公司无关。在原告提交的8份《工程签证单》中，所加盖的印章并非被告路港公司所使用的公章，签字的罗贯中也不是被告路港公司的法定代表人、员工或授权委托人；该签证单没有建设单位和监理单位的签字盖章，不产生任何法律效力；该签证单的内容也不涉及到原告，无法证明原告是涉案工程的实际施工人；该签证单与本案无关。在原告提供的5份《现场量方签认单》中，均无被告路港公司的签字盖章，与被告路港公司无关。原告提交的被告罗孙兰的《答辩状》也是不真实的。此外，原告提交的《竣工结算总价》、《补充协议》、《委托书》、《现金交款单》、《广西演艺职业学院5号楼请款申请报告》、《罗孙兰字据》等均没有被告路港公司的签字盖章，签字的人员也不是被告路港公司的法定代表人、员工或授权委托人，上述证据均与被告路港公司无关。综上，被告路港公司与原告不存在涉案工程的劳务承包合同，也不存在工程挂靠关系，被告路港公司也从未收取过原告的履约保证金。原告应就其主张的与被告路港公司之间存在合同关系承担举证责任，否则应承担举证不能的后果；二、被告路港公司未授权被告罗孙兰及案外人黎伟对外承诺任何事项，其二人签订的相关材料未经被告路港公司追认，依法不对被告路港公司产生法律效力。对于原告提供的委托书、结算书等证据，被告罗孙兰及案外人黎伟并非被告路港公司员工，被告路港公司与该二人不存在劳务、劳动关系，更没有授权其与原告签署和进行承诺等。原告也没有证据证明该二人是基于被告路港公司的授权而对其进行的承诺。原告提交的被告昌万公司的广西分公司就涉案工程与刘继承签订的《内部经营责任承包协议书》中在昌万公司广西分公司处的签名为罗孙兰，故被告罗孙兰代表的是被告昌万公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，被告罗孙兰及案外人黎伟与原告签订的委托书等材料，应由其二人对外承担相应法律责任；三、原告于2016年基于同样的事实和理由起诉，江南区法院作出裁定驳回原告起诉，现原告再次起诉，应再次予以驳回起诉。 被告五建公司辩称：一、被告五建公司并非涉案工程的承包人，原告是否为涉案工程的实际施工人均无权向被告五建公司主张工程款。被告五建公司与被告演艺学院签订《建设工程施工合同》后，因尚未具备涉案工程施工所需资质，未能实际承建涉案工程，原告在诉状中对此亦明确予以承认。基于被告五建公司未承建涉案工程，原告要求被告五建公司支付工程款缺乏事实依据；二、在原告提交的证据中，均无被告五建公司做出的结算、实际施工的意思表示，原告应当向被告罗孙兰及案外人黎伟主张工程款。原告提交的《建设工程土建施工劳务承包合同》和《补充协议》所加盖印章并非五建公司南宁分公司使用的公章，签字人黎伟也不是被告五建公司的法定代表人、员工或公司的授权委托人，该合同与被告五建公司无关。被告昌万公司的广西分公司就涉案工程与刘继承签订的《内部经营责任承包协议书》中在昌万公司广西分公司处的签名为罗孙兰，故被告罗孙兰代表的是被告昌万公司。《整改通知》加盖的项目部印章也不是被告五建公司所使用的公章，且被告五建公司本身就不是涉案工程的承包人，该通知也不是被告五建公司发出，与被告五建公司无关。《补充协议》加盖的项目部印章，也不是被告五建公司所使用的公章，签字人黎伟、覃夫均不是被告五建公司的法定代表人、员工或授权委托人，故该协议与被告五建公司无关。《委托书》中签字的被告罗孙兰及案外人黎伟均不是被告五建公司的法定代表人、员工或授权委托人，且根据《内部经营责任承包协议书》被告罗孙兰代表被告昌万公司，故也与被告五建公司无关。上述证据不能证明被告五建公司承建了涉案工程，也不能证明被告五建公司将涉案工程劳务分包给了原告，上述证据均系原告与被告罗孙兰及案外人黎伟签订，向原告承诺支付工程款的也是被告罗孙兰及案外人黎伟，故应由其二人对原告承担相应法律责任。此外，《现金交款单》不能证明是因本案涉案工程发生的履约保证金，故与本案无关。原告提供的《授权委托书》、《工程签证单》、《现场量方签认单》、《竣工结算总价》、《广西演艺职业学院5号楼请款申请报告》等证据，均无被告五建公司签字盖章，与被告五建公司无关。综上，请求驳回原告对被告五建公司的全部诉讼请求。 被告昌万公司辩称：原告提交的材料涉及被告昌万公司的都是虚假的，被告昌万公司并未在广西设立分公司。 被告演艺学院辩称：一、当事人主体资格不适格。1.琨海公司的原告主体资格不适格。演艺学院虽与五建公司签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工总承包补充合同》，但该合同并未实施，是两份未生效的合同，五建公司与演艺学院未发生任何法律关系。从琨海公司提交的证据材料看，其与五建公司的南宁分公司签订了《建设工程土建施工劳务承包合同》，而演艺学院未与五建公司的南宁分公司签订任何施工承包合同，也没有五建公司委托五建公司的南宁分公司签订劳务承包合同的授权书，该合同也应为无效或未生效的合同。演艺学院只与路港公司签订了《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给了路港公司，只与路港公司发生承包关系，但路港公司并未与琨海公司签订任何协议将劳务分包给琨海公司。琨海公司提供的昌万公司与刘继承签订的《内部经营责任承包协议书》也是刘继承以个人名义与昌万公司签订的，且昌万公司在涉案工程中既不是工程承包人，也不是工程转分包人，琨海公司也不是该承包协议的当事人，虽然刘继承是琨海公司的法定代表人，但其法定代表人的个人行为引起的法律后果应由其个人承担，与公司无关。因此，琨海公司不是本案适格原告；2.罗孙兰、五建公司、昌万公司的被告主体资格不适格。从原告提交的证据材料看，罗孙兰不是路港公司的法定代表人或授权委托人，与琨海公司也没有签订过任何协议，甚至与刘继承也未签订过任何协议，与琨海公司没有形成任何法律关系。因此，罗孙兰不是本案适格被告。五建公司虽与演艺学院签订过工程施工合同，但该合同未实施也未生效，五建公司的南宁分公司未与演艺学院签订过任何合同，也非本案适格被告。昌万公司也未与演艺学院签订过任何工程施工合同，未享有涉案工程的任何权利，也未承担涉案工程的任何义务，故也不是本案适格被告；二、刘继承与昌万公司签订的《内部经营责任承包协议书》为无效合同。1.从《内部经营责任承包协议书》的承包范围来看，包括单体建设工程的基础工程、建设工程、装饰工程、给排水工程、电气照明工程、防雷工程、弱电预埋管等工程，且约定具体内容以主合同的承包范围为准，故该合同视为工程转分包合同；2.刘继承个人没有施工资质，没有取得演艺学院同意作为涉案工程施工人，且路港公司是否将5#楼工程转包给了昌万公司，演艺学院也不知情，但不管从哪个角度来看，《内部经营责任承包协议书》都违反了法律的强制性规定，应为无效合同；三、琨海公司要求演艺学院在未付工程款范围内承担连带责任没有充分证据。1.罗孙兰不是适格当事人，其与刘继承的结算行为没有依据，其双方结算的数量没有得到路港公司及演艺学院的认可，该结算行为无效；2.演艺学院与路港公司未进行结算，即便完成结算，根据演艺学院与路港公司签订的《建设工程施工总承包补充合同》的约定，最后32%的工程款也应在结算定案后一年内支付完毕。到目前为止，演艺学院支付涉案工程工程款已达21839414元，远远超过合同约定的65%的比例，余款数额尚待双方结算后才能确定，且还有一年付款期限；3.退一步讲，即便路港公司对琨海公司有付款义务，演艺学院对路港公司的债务也不应承担连带责任。琨海公司即便被认定为本案实际施工人，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，演艺学院也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。首先，本案工程款未经最终结算，不能确定演艺学院欠路港公司多少工程款。其次，承包人对发包人的债权还未到期的也不应承担责任。 根据原告的起诉和被告的答辩，经合议庭评议，归纳本案的争议焦点为：一、原告与谁存在建工合同关系？原告提起本案诉讼，是否主体适格？二、原告诉请被告罗孙兰、路港公司、五建公司、昌万公司支付工程款、赔偿利息损失及退回履约保证金有何事实与法律依据？三、原告关于由演艺学院承担连带责任的主张能否成立？ 经审理查明：2013年9月，被告演艺学院（发包人）与被告路港公司（承包人）签订《建设工程施工总承包补充合同》约定：本补充合同为原合同的补充说明，本补充合同与原合同内容不一致之处，以本补充合同约定为准；工程名称为广西演艺职业学院4、5#学生宿舍楼，每栋建筑面积约10234.7㎡；资金来源为自筹，承包方式为包工包料；承包范围包括土石方工程、土建工程、给排水安装工程、电井管井工程、防水工程、外墙装饰工程、栏杆工程、铝合金门窗工程、预留及预埋工程、防雷工程、电气工程、消防工程、入户采购及安装工程等；开工日期为2013年9月25日，竣工日期为2014年8月25日；合同价款暂定28410818.42元，实际工程造价以工程竣工结算为准。合同中还对其他事项作出了约定。 另查明：2013年9月25日，案外人刘继承通过中国建设银行向被告五建公司转款200000元，《现金交款单》“款项来源”栏记载为“履约金”。 2014年12月9日，被告罗孙兰与案外人刘继承签署《广西演艺职业学院5#学生宿舍楼建筑工程竣工结算总价》记载：结算价为5940260.87元。罗孙兰与刘继承在该材料下方均签署“认可此结算总价”字样。该材料并无其他签字或印章。 2016年1月13日，被告罗孙兰出具书面材料记载：“本人罗孙兰同意刘继承所承建广西演艺职业学院学生宿舍5#楼按签单的款项在路港公司账号支付给刘继承，并亲自到公司安排付款。” 再查明：2016年3月2日，琨海公司作为原告，以路港公司、罗孙兰、昌万公司、演艺学院为被告，向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼。本院于2017年7月25日作出（2016）桂0105民初793号民事裁定：驳回原告南宁市琨海劳务有限责任公司的起诉。 原告提起本案诉讼时，将江西省第五建设集团有限公司南宁分公司（以下简称五建公司南宁分公司）列为共同被告并向其主张权利。国家企业信用信息公示系统查询显示：五建公司南宁分公司成立于2009年11月18日，登记状态为注销，注销原因为其他原因，注销日期为2014年5月5日。 本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 本案中，涉案工程“广西演艺职业学院4、5#学生宿舍楼”的发包单位为被告演艺学院，承包单位为被告路港公司。原告琨海公司主张其为涉案工程的实际施工人，而涉案工程的发包人、承包人均予以否认。从原告提交的证据来看，并没有被告路港公司与原告琨海公司之间签订的转包或分包合同，在逻辑上无法继续推导出原告与涉案工程之间的关联性。原告主张被告罗孙兰挂靠于被告路港公司，而原告自被告罗孙兰处承接涉案工程，但原告既未提交关于挂靠之证据，亦未能提交涉案工程承包方即被告路港公司对被告罗孙兰的授权委托材料，更未提交原告琨海公司与被告罗孙兰之间的转包或分包合同。原告提交的证据中，有一份由案外人刘继承向被告五建公司转款的银行凭证，该转款凭证上虽记载为“履约金”，但原告并未能进一步证明该款项系由原告琨海公司就涉案工程所支付之“履约金”，且涉案工程的承包人既然为被告路港公司，原告更未能证明由案外人刘继承向被告五建公司所转账之款项即系原告琨海公司向被告路港公司或被告罗孙兰支付的涉案工程的“履约金”。原告提交的证据中，还有两份由被告罗孙兰出具或由被告罗孙兰与案外人刘继承签字的材料，该材料虽然涉及到了部分涉案工程，但在逻辑上无法推导出涉案工程的去向问题及没有证据证明自发包方以下在“多手”之间流转的基础合同关系的情况下，原告以此材料尚不足以证明其即为涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告琨海公司未能举证证明其与本案具有直接利害关系，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，应驳回原告的起诉。 另，原告起诉时将五建公司南宁分公司列为共同被告，但该公司已于原告起诉前注销，原告将其列为共同被告不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，亦应驳回其对五建公司南宁分公司的起诉。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条之规定，裁定如下： 驳回原告南宁市琨海劳务有限责任公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。 审 判 长  路 纳 人民陪审员  凌戊恩 人民陪审员  麻丽霞 二〇一九年十一月十六日 书 记 员  余 忆 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。