浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终979号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈光华，曾用名陈冷双，男，1968年2月22日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，经商，户籍地瑞安市。因本案于2018年8月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人赵劼，浙江安阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭淋，曾用名彭林，男，1990年7月10日出生于贵州省余庆县，汉族，小学文化，务工，户籍地余庆县。因本案于2018年7月31日被抓获，同年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人陈圣，浙江学优律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人陈光华、彭淋犯组织卖淫罪一案，于2019年5月22日作出（2019）浙0381刑初293号刑事判决。原审被告人陈光华、彭淋均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶成国、检察官助理王小琴出庭履行职务，上诉人陈光华、彭淋及其辩护人赵劼、陈圣到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年2月份以来，被告人陈光华与陈某1（另案处理）等人共同经营位于瑞安市安阳街道万家花园C、D幢1-2层的瑞安市乐享足浴有限公司（以下简称乐享足浴），通过招募等手段，组织金某、冉某等20余名女性技师在公司内提供“花香SPA”口交、“精油SPA”手淫服务，从中获利。其中，“花香SPA”口交服务一次收费人民币498元，技师提成人民币220元或240元。期间，陈光华等人聘用被告人彭淋为乐享足浴的店长，负责日常经营及技师招募等工作；石某（另案处理）为技师管理，负责管理技师上钟、考勤；灌小刚（另案处理）为前台管理，负责管理迎宾、前台收银；黎某、朱某1（另案处理）等人为迎宾，负责为顾客介绍服务项目及办理会员卡等。经查明，自2017年12月份以来，该公司提供“花香SPA”口交服务5000余次，非法获利共计人民币249万余元。原审法院以组织卖淫罪，分别判处被告人陈光华有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币3000000元；被告人彭淋有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元；责令被告人陈光华、彭淋共同退出违法所得共计人民币2490000元，予以没收，上缴国库；随案移送的犯罪工具电脑主机4台、手机2部、支付宝收款码1副、微信收款码1副，均予以没收，其中电脑主机4台、手机2部上缴国库。原审被告人陈光华及其辩护人提出：（1）原审法院未就《专家论证法律意见书》组织质证和作出必要的回应，审判程序违法。（2）原审法院未扣减技师分成和房租等必要开支，对陈光华的违法获利金额认定过高。（3）原审法院未按照涉案场所工商登记的股份情况，认定彭淋占股90%和彭淋实际管理该场所的事实，错误认定陈光华系本案主犯。（4）涉案场所因“口淫”服务曾多次受到公安机关行政处罚，均未作犯罪处理。浙江高级人民法院2000年出台的司法文件亦未将“口淫”纳入刑法意义上的卖淫范畴，其他省份也有相应的无罪判决。综上，原判程序违法、认定事实和定性错误，应对陈光华作出无罪判决。二审辩论阶段，陈光华辩护人补充如下意见：陈光华自动投案如实供述事实，构成自首。如果认定陈光华有罪，可予减轻处罚。原审被告人彭淋及其辩护人提出：（1）《刑法》及相关司法解释未规定卖淫行为包括“口淫”，原判以“口淫”系进入式性活动并被公众认同为卖淫为由，认定彭淋的行为构成组织卖淫罪，违反了罪刑法定原则。（2）如果认定涉案场所存在组织卖淫事实，彭淋亦非该场所股东，而是以固定工资为收入并从事安保等一般事务的普通员工，其行为可认定为协助组织卖淫，在有期徒刑五年以下处罚。（3）彭淋有坦白情节，原判量刑过重，且判处罚金30万元以及和陈光华共同退出违法所得2490000元与其罪责和工资收入严重不符。综上，请求二审依法改判。温州市人民检察院出庭检察员认为：（1）关于本案的事实和证据。原判认定的事实，除了被告人陈光华、彭淋的供述，还有乐享足浴员工的证言、部分卖淫嫖娼人员的证言、银行转账记录、微信记录、扣押笔录等证据予以证实，足以认定。根据技师的工资表，技师的证言和彭淋的供述，可证实乐享足浴提供“口淫”服务5000多次。技师收入系事后分成，房屋租金属犯罪成本，对被告人的违法所得不应扣减。（2）关于彭淋的作用。彭淋在侦查阶段供认其在案发时担任店长，被告人陈光华和证人灌小刚等人的证言印证证实彭淋是乐享足浴的店长，管理店内大小事务。（3）关于陈光华的自首问题。公安机关出具的抓获经过证实，陈光华系被口头传唤到案，故不构成自首。（4）关于法律适用。本案作案时间长达一年多，获利金额大，行为性质恶劣，社会危害性大。鉴于目前刑法及其司法解释尚未明确口淫是否属于刑法意义上的卖淫，请二审法院依法判决。经二审审理查明，原判认定的事实，有被告人陈光华、彭淋的供述，证人陈某1、陈某2、柯某1、潘某、张某1、石某、灌小刚、黎某、王某、朱某1、田某、徐某1、徐某2、冉某、陈某3、金某、季某、蔡某、熊某、伍某、郭某、姜某、张某2、虞某、尤某、徐某3、谭某、朱某2、诸某、赵某、柯某2的证言，辨认笔录，现场检查笔录，手机检查笔录，微信聊天记录，扣押决定书，扣押清单，暂扣款票据，行政处罚决定书，公司登记基本情况，变更登记情况，公司注销登记申请书，银行业务凭证，借记卡账户历史明细清单，存款明细，银行交易记录，交易明细清单，抓获经过，人口信息及物证手机2部、账本1本、支付宝收款码1副、微信收款码1副、电脑主机4台等证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉和辩护意见，本院综合评判如下：1.关于质证程序问题。上诉人陈光华及其辩护人提出原审法院未就《专家法律论证意见书》组织质证，违反审判程序的意见。经查，陈光华辩护人提交的《专家法律论证意见书》系法律专业人员对相关事实定性的个人意见，不是认定本案事实的证据材料，不属于刑诉法规定的证据范畴，原审法院未予质证并无不当。该上诉和辩护意见与法律规定不符，不予采纳。2.关于彭淋是否持有乐享足浴股份的问题。上诉人陈光华及其辩护人提出彭淋持有乐享足浴90％股份的意见。经查：（1）乐尚足浴文件存在伪造现象。相关人员在彭淋被抓获后，伪造了彭淋签名的公司登记（备案）申请书、公司注销登记申请书、股东会决议、清算报告提供给瑞安市市场监督管理局办理公司注销手续。（2）股份交易价格和公司盈利情况严重不对等。协议记载陈光华作价9万元出让90％股份给彭淋，而乐享足浴自2017年12月份以来，仅提供“花香SPA”口交服务就非法获利共计人民币249万余元。（3）彭淋受让股份后其收入未发生明显变化。银行交易记录证实，彭淋在2017年8月份之后收到的公司钱款与之前相同仍是工资及绩效项目，2017年的年终奖为5000元。（4）陈光华的供述变化不定，可信度极低。陈光华在先后五次的讯问中对乐享足浴公司法人代表变更及股东变更情况的供述均不一致。二审庭审过程中，陈光华供认其股份未实际转让给彭淋。综上，对陈光华及其辩护人关于股份转让的上诉和辩护意见均不予采信。3.关于二上诉人作用的问题。陈光华及其辩护人提出陈光华不起主要作用，彭淋及其辩护人提出彭淋仅构成协助组织卖淫罪的上诉和辩护意见。经查，证人石某、灌小刚、张某1等证言，陈光华、彭淋在侦查阶段的供述以及银行卡交易记录印证证实，陈光华出资经营乐享足浴，并雇佣彭淋为店长负责日常管理工作，陈光华在共同犯罪中地位高、作用大，显属主犯。彭淋为该卖淫场所的店长，统筹管理场所内日常事务并主管卖淫技师，亦起直接组织卖淫的作用，鉴于其系领取薪酬的受雇人员，相对于陈光华作用较小，可认定为从犯。二上诉人及其辩护人的上述意见与查明的事实和法律规定不符，均不予采纳。4.关于本案的定性。二上诉人及其辩护人均提出组织卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的口淫等其他行为。本院认为，《刑法》并未明确将组织卖淫罪中的卖淫仅限于异性之间的性交行为，如同性亦可提供卖淫服务已得到立法和司法的肯定，口交作为同性卖淫的常见形式显然应列入卖淫的主要方式。而且口交符合一方生殖器进入另一方体内的特征，属于进入式性活动，列作卖淫方式能被大众所认同。因此，对于性交之外的口交等进入式的性行为，可认定为刑法意义上的卖淫。5.陈光华是否构成自首的问题。陈光华的辩护人提出陈光华主动投案并如实供认主要犯罪事实，应构成自首的辩护意见。经查：（1）侦查人员出具的抓获经过证实，2018年7月31日23时，乐享足浴因涉嫌手淫、口淫等违法活动被瑞安市公安局治安大队查处，次日凌晨2时许陈光华到达乐享足浴店自称是该店老板，后被公安人员口头传唤。（2）2018年8月1日对陈光华的第一次询问笔录记载，公安人员在询问违法事实前与陈光华确认了其被口头传唤的事实。（3）陈光华在侦查阶段和一审宣判前，均辩解彭淋是公司法定代表人并管理店里所有事务，其本人只占少量股份，不参与管理。因此，陈光华既无自动投案行为，也没有如实供述其组织管理卖淫活动的主要犯罪事实，陈光华辩护人的相关意见与查明的事实和法律关于自首的规定不符，不予采纳。6.关于违法所得的问题。陈光华及其辩护人提出违法所得应扣减技师分成、房租费用等开支，彭淋及其辩护人提出彭淋没有从违法活动中直接获利，不应共同退出违法所得的意见。经查，陈光华、彭淋等人共同组织卖淫活动，非法收取嫖资款项，所得的249万元应计入二人的共同违法所得，予以没收。至于卖淫女子从中获取分成，属于事后分赃和追缴问题，不影响对陈光华、彭淋共同违法所得金额的认定。相关的上诉和辩护意见与查明的事实和法律规定不符，均不予采纳。本院认为，上诉人陈光华、彭淋结伙组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。原判鉴于彭淋系从犯，有坦白情节，系初犯，已予减轻处罚；陈光华系初犯，已予从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。彭淋及其辩护人请求再予从轻处罚，陈光华辩护人请求减轻处罚的理由不足，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韦 娜审判员 林方芳审判员 南凌志二〇一九年十一月二十五日书记员 林蒙蒙