甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终2389号上诉人（原审原告):甘肃永嘉房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区贡元巷街道庆阳路258号9楼写字间。法定代表人：罗宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国峰，甘肃金致诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王竞，甘肃金致诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃虎林地基工程有限公司，住所地兰州市七里河区大滩社区456号。法定代表人：崔虎林，该公司经理。委托诉讼代理人：贺耀华，兰州市七里河区秀川法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：席晓丽，甘肃锦荣律师事务所律师。上诉人甘肃永嘉房地产开发有限公司（以下简称：永嘉公司）因与上诉人甘肃虎林地基工程有限公司（以下简称：虎林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初6340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永嘉公司上诉请求：1.请求撤销（2018）甘0102民初6340号民事判决第二项，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由虎林公司承担。事实和理由：一审判决部分认定事实不清，适用法律错误。一审判决认为虎林公司承建的涉案工程不符合建筑标准，属质量不合格工程，认定正确，并认定永嘉公司拆除涉案围墙并重建的事实。但在此前提下，却未保护永嘉公司的合理损失，认定事实及适用法律方面均存在错误，请求二审法院予以纠正。虎林公司辩称，涉案围墙系临时性构建物，并非永久性建筑物，亦非合法建筑。虎林公司完成涉案围墙建设后，永嘉公司验收合格并支付了全部工程款。在4年使用期间，永嘉公司未提出工程质量问题。虎林公司完成了工程建设，不存在任何违约行为，请求驳回永嘉公司的上诉请求及诉讼请求。虎林公司上诉请求：1.请求撤销（2018）甘0102民初6340号民事判决第一项，依法改判。2.请求判令二审诉讼费用全部由永嘉公司承担。事实和理由：一审判决认定事实的依据是《甘肃省建材科研设计院有限责任公司司法鉴定意见书》，该司法鉴定明显违反鉴定程序，且无其他证据佐证。鉴定过程中只有永嘉公司和鉴定单位人员在场，鉴定对象是否为涉案围墙工程亦无法确定，该鉴定意见缺乏真实性、合法性，不能作为定案依据。永嘉公司将原有围墙拆除，并非因虎林公司的工程存在质量问题，是永嘉公司向外扩延地块所致。一审判决认定虎林公司未及时履行维修义务，判令虎林公司承担拆除及重建围墙产生的施工费，缺乏证据支持，显失公平。虎林公司从未收到永嘉公司要求维修的通知，永嘉公司出具的《工程回访联系单》违反常理，其提交的视频证据亦不能反映告知内容，请求二审法院重新认定案件事实，公正裁决。永嘉公司辩称，本案中的司法鉴定真实合法，应当作为定案依据。因虎林公司砌筑的围墙质量不合格，永嘉公司不得不重建，造成实际损失60000元，一审判决第一项有事实及法律依据。因涉案工程未扣除质保金，虎林公司对维修要求总是口头答应，但实际置之不理，违背商业诚信，并非永嘉公司未提出质量维修通知。因执法局等部门多次要求将涉案墙体拆除，永嘉公司待鉴定结束后，才拆除了虎林公司修建的墙体。虎林公司主张涉案围墙系临时建筑没有法律依据。永嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令虎林公司向永嘉公司返还已支付的工程款377200元，并向永嘉公司支付拆除及清理围墙工程所需费用60000元整，以上合计437200元整。2.本案诉讼费用由虎林公司承担。一审法院认定事实：2014年3月16日，永嘉公司与虎林公司签订《土方工程施工合同》，永嘉公司将其位于兰州市城关区地块的土地平整工程发包给虎林公司施工。在施工过程中，永嘉公司于2014年4月16日给虎林公司支付围墙工程预付款50000元后，并于2014年6月20日双方签订《施工合同》一份，永嘉公司将该地块500米左右的围墙工程又承包给了虎林公司施工。双方约定：承建工程量为460米围墙，每米820元；付款方式为虎林公司先进行施工，永嘉公司待工程全部竣工验收并合格后，一次性付清全部工程款。合同还约定了其他事宜。该合同签订后，永嘉公司又于2014年5月27日向虎林公司支付了围墙工程款90000元。虎林公司于2014年6月开始修建围墙，并于2014年底将修建好的围墙交付永嘉公司。2015年6月24日，虎林公司给永嘉公司出具承诺书一份，承诺其承包的围墙工程决算中，最终决算价以2014年6月20日签订的合同价款377200元为准，永嘉公司对此也予以认可并于2015年6月25日向虎林公司支付了剩余工程款237200元。在永嘉公司使用围墙期间，虎林公司修建的围墙部分出现倾斜、砖体剥落、墙体裂缝、倒塌等情形。2018年4月25日，永嘉公司向虎林公司送达《工程回访联系单》一份，内容为：甘肃虎林地基工程有限公司：由贵单位承接我单位永嘉·山水居项目围墙工程及土方削坡工程有以下遗留问题，望及时解决。1.围墙完工并结算后又于2016年4月22日部分倒塌（经丈量共计22米），我单位多次催促你单位负责人重新施工，贵单位一直没有给予处理。后因安全问题，我单位重新发包给其他施工队完成任务。部分围墙又于2017年8月14日倒塌，现存极大安全隐患，望贵公司快速解决为盼。2.土方削坡工程西北角及北坡西端不到红线位置，没按照我单位所给图纸施工，现达不到测绘院放线打点要求，给我公司造成不必要的麻烦，为下道工作不受影响，我单位委托另外一家土方公司重新削坡，发生二次费用（特别是二次支付机械进出场费等），望贵公司给予我公司适当经济补偿。”但虎林公司收到该联系单后对上述工程未作处理。2018年6月4日，因永嘉公司位于九州开发区915道路沿街围墙破损、陈旧，严重影响市容市貌，兰州九州经济开发区管理委员会向永嘉公司发出《责令限期整改通知书》，要求永嘉公司于2018年6月25日前对围墙进行整修、粉刷，消除安全隐患。后永嘉公司认为虎林公司修建的围墙存在严重质量问题，遂诉至一审法院。在诉讼过程中，永嘉公司申请一审法院委托甘肃省建材科研设计院有限责任公司对虎林公司修建的围墙质量进行鉴定。经鉴定机构2018年10月29日现场勘查，永嘉公司位于兰州市城关区地块工地围墙局部存在不同程度的裂缝，墙体地梁局部外露，墙体局部歪闪，采用木棍临时支承。后鉴定机构根据现场检测结果，依据《砌体结构设计规范》、《建筑地基基础设计规范》等标准，作出鉴定意见，认为围墙工程墙体基础埋深浅，不满足《建筑地基基础设计规范》ＧＢ50007-2011的要求；墙体砌筑砂浆强度低，抗剪承载力弱，不满足《砌体结构设计规范》ＧＢ50003-2011最低砂浆强度等级对应的抗剪承载力要求；墙体砌筑施工质量差，砌筑质量不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》ＧＢ50203-2011的规定。永嘉公司为此次鉴定支付鉴定费30000元。另查明，2018年6月28日，永嘉公司与案外人永申公司签订《围墙拆除清运合同》，约定由永申公司施工永嘉公司永嘉山水居倒塌围墙拆除及土石方清运工程，合同总价款为60000元，先期预付30000元，等待工程完工后再付剩余款项；开工日期由永嘉公司指定，工期为15日内。合同签订后，永嘉公司于2018年9月10日先行向永申公司支付了工程款30000元。甘肃省建材科研设计院有限责任公司对围墙进行现场勘查后，因围墙裂缝、局部歪闪等问题影响周边安全，永嘉公司遂通知永申公司对虎林公司修建的围墙进行了拆除。2019年3月，永嘉公司委托他人重新修建了围墙，并于2019年3月5日以转账形式向永申公司支付了工程款30000元。又查明，经一审法院组织永嘉公司、虎林公司双方现场勘查，兰州市城关区地块呈不规则长方形，北侧靠一小山丘，故虎林公司原修建的围墙整体呈“Ｕ”型。小山丘西侧为地块施工的侧门，侧门西边现约有2米左右墙体及墙垛系虎林公司修建，其余虎林公司修建的围墙已全部被拆除。场地西侧围墙系在虎林公司修建的墙体地梁外重新修建；地块南侧因永嘉公司修建了施工用房等无法查看围墙情况；东侧的围墙也被拆除，因永嘉公司地基开挖施工无法近距离查看详细情况，但永嘉公司对东侧也未重新修建围墙，仅用蓝色挡板遮挡。经现场查看，永嘉公司修建的围墙主要是为了将其享有使用权的43-1号地块与其他地块、公共道路等区域分隔开。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉围墙是否属于违章建筑及临时构筑物，其应否符合相关的质量标准及要求？2.案涉围墙出现的质量问题是永嘉公司还是虎林公司造成的？3.永嘉公司要求虎林公司返还工程款并支付墙体拆除费用的主张有无事实及法律依据？一、案涉围墙是否属于违章建筑及临时构筑物，其应否符合相关质量标准及要求。本案虎林公司辩称其修建围墙时永嘉公司并未取得合法的施工手续，因此围墙系违章建筑，永嘉公司诉讼的目的系通过法律途径将非法建筑物变为合法建筑物。兰州市九州开发区43-1号地块系永嘉公司取得开发建设权的土地，永嘉公司修建围墙的目的在于将其享有开发权的土地与其他土地区分，该行为符合日常的施工习惯，且规划建设主管部门并未认定永嘉公司的围墙系违法建筑，该围墙是否属于违法建筑与本案审理亦无关联性，对虎林公司的该项辩称不予采纳。虽然案涉围墙的修建目的仅是用于围圈土地，但其也属于砌体，系对建筑主体有辅助作用、具有一定功能性的构筑物，其安全性与否对于周边的人、物等都有影响，因此即使永嘉公司、虎林公司双方对于围墙的质量标准未进行约定，围墙属于临时修建，该围墙的建设也必须符合国家关于构筑物、砌体的设计及施工标准，达到砌体的验收质量标准和要求，以避免有关损害的发生。二、案涉围墙出现的质量问题是永嘉公司还是虎林公司造成。根据甘肃省建材科研设计院有限责任公司出具的司法鉴定意见，虎林公司修建的围墙工程墙体基础埋深浅，墙体砌筑砂浆强度低、抗剪承载力弱，墙体砌筑施工质量差，不满足相应的质量规范要求，因此案涉围墙在永嘉公司使用期间部分出现倾斜、砖体剥落、墙体裂缝、倒塌等情形，主要是虎林公司施工不满足质量规范要求所致。至于虎林公司辩称案涉围墙出现问题系永嘉公司私埋管线、车辆碰撞所致的主张，因其提供的照片证据仅能反映围墙周围存在管线以及有车辆停放在破损围墙处的事实，并不足以证明围墙出现的倾斜、局部倒塌系永嘉公司自身原因造成，对虎林公司的该项辩称不予采纳。三、永嘉公司要求虎林公司返还工程款并支付墙体拆除费用的主张有无事实及法律依据？关于永嘉公司要求虎林公司返还工程款的主张。永嘉公司庭审中陈述其诉请虎林公司返还工程款的理由是虎林公司建设的围墙不符合标准，建设后多处坍塌，永嘉公司无法使用并最终予以拆除，且永嘉公司在原址处重新委托他人重建围墙，遭受损失并支付了费用，虎林公司应当将围墙工程款全额返还。一审法院认为，我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”根据上述规定，虎林公司作为施工人交付的工程质量不合格、违反合同约定时，永嘉公司作为发包人有权要求虎林公司对质量不合格工程采取修理、返工、改建等补救措施或者赔偿损失，但无权主张虎林公司返还全部工程款，永嘉公司主张返还全部工程款缺乏法律依据。退一步讲，即使《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项规定承包人已经完成的建设工程质量不合格，并且拒绝修复的，发包人可以请求解除建设工程施工合同，但本案永嘉公司、虎林公司之间签订的《施工合同书》中并未对围墙质量进行明确约定，虎林公司将修建好的围墙交付永嘉公司后，永嘉公司也履行了支付全部工程款的义务，双方的施工合同已经履行完毕，永嘉公司再行要求解除合同或返还工程款缺乏事实及法律依据。至于之后围墙出现质量问题时的维修问题，属于虎林公司作为承包人附随义务，永嘉公司可要求其履行相应的维修、重建、赔偿损失义务，但不能以此主张合同解除或返还工程款。此外，虽然围墙出现的裂缝、倾斜、局部坍塌等情形与虎林公司修建围墙质量不符合要求有关，但虎林公司于2014年底即将围墙交付永嘉公司，截止2018年10月永嘉公司已经使用围墙近四年；而根据永嘉公司提供的证据，其在使用近4年后，才以围墙质量出现问题为由向虎林公司发出维修通知，故永嘉公司现要求虎林公司返还全部工程款也不符合我国民法确定的公平原则，对永嘉公司要求虎林公司返还工程款377200元的诉讼请求不予支持。关于永嘉公司要求虎林公司支付拆除及清理围墙工程所需费用60000元的主张。经鉴定机构鉴定，虎林公司修建的围墙工程存在墙体基础埋深浅、墙体砌筑砂浆强度低、抗剪承载力弱、墙体砌筑施工质量差等情形，质量不符合建筑地基设计规范及砌体结构设计、施工质量验收规范要求。虎林公司作为围墙工程的承包人，对修建的围墙因上述原因导致的裂缝、倾斜、坍塌负有质量保修义务，该义务属于法定义务。但永嘉公司因围墙出现坍塌等问题向虎林公司发出维修通知后，虎林公司并未履行维修义务，导致永嘉公司另行委托他人实施了墙体拆除清理工程、另行修建了围墙，并支付了60000元的施工费用。永嘉公司支出的该部分费用系虎林公司拒不履行维修义务给永嘉公司造成的损失。根据前述我国合同法的规定，虎林公司应当向永嘉公司承担损失赔偿责任，故对永嘉公司要求虎林公司支付拆除及清理围墙工程费用60000元的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十一条之规定，判决：一、被告甘肃虎林地基工程有限公司于本判决生效后十日内向原告甘肃永嘉房地产开发有限公司支付拆除及清理围墙工程费用60000元；二、驳回原告甘肃永嘉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3929元（已减半），保全费2706元，以上合计6635元，由原告甘肃永嘉房地产开发有限公司负担5725元，被告甘肃虎林地基工程有限公司负担910元；鉴定费30000元，由被告甘肃虎林地基工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：永嘉公司提交了一组新证据，分别为《施工合同》、《工程结算书》、《收据》、银行回执单各一份，以证明永嘉公司另委托案外人甘肃永申建筑工程有限公司重新构筑围墙，施工成本为387000元，已结算确认197800元，实际支付180000元的事实。虎林公司质证对该组证据的真实性及证明目的均有异议。经本院认证，永嘉公司的诉讼请求为返还工程款、支付清理费，而该组证据的证明目的为围墙重新施工的成本，与诉讼请求无关，本院不予采信。虎林公司未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为，虎林公司应否就涉案围墙出现的质量问题承担责任。永嘉公司与虎林公司签订《施工合同》约定，由虎林公司承建涉案500米左右的围墙工程。虎林公司作为施工单位，应保证建筑物在合理使用寿命内的工程质量。关于本案中围墙的合理使用寿命，应结合围墙的性质、用途予以综合认定。修建涉案围墙的目的在于圈定开发用地，故围墙的使用期限一般不应小于所圈定开发用地建设工程的施工建设期限。永嘉公司在开发建设期间，涉案围墙出现倾斜、裂缝、倒塌等质量问题。经鉴定，虎林公司修建的围墙工程墙体基础埋深浅，墙体砌筑砂浆强度低、抗剪承载力弱，墙体砌筑施工质量差，不满足相应的质量规范要求，因此案涉围墙在永嘉公司使用期间部分出现倾斜、砖体剥落、墙体裂缝、倒塌等情形，与虎林公司施工不满足质量规范要求有一定的关系，虎林公司应当承担相应的建设工程质量责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”因双方关于围墙的建设标准及使用期限未作明确约定，且涉案围墙已经被拆除并重建，不具备维修的条件，结合涉案围墙交付使用已达四年之久以及虎林公司修建的围墙工程不满足相应的质量规范要求等实际情况，酌定虎林公司对涉案围墙出现的质量问题承担20%的责任。虎林公司应向永嘉公司支付已付工程款和涉案围墙拆除清运费用的20%，计87440元[（377200+60000）×20%]。综上所述，永嘉公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。虎林公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初6340号民事判决；二、甘肃虎林地基工程有限公司于本判决生效后十日内向甘肃永嘉房地产开发有限公司支付款项87440元；三、驳回甘肃永嘉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3929元，保全费2706元，以上合计6635元，由甘肃永嘉房地产开发有限公司负担5374元，甘肃虎林地基工程有限公司负担1261元；鉴定费30000元，由甘肃虎林地基工程有限公司负担。甘肃永嘉房地产开发有限公司预交的二审案件受理费6758元、甘肃虎林地基工程有限公司预交的二审案件受理费1300元，共计8058元，由甘肃永嘉房地产开发有限公司负担5474元，甘肃虎林地基工程有限公司负担2584元。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员冯诚审判员邵云和二〇一九年十一月十二日书记员潘珍