福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0823民初2425号 原告：谭有利男，1975年4月9日生，汉族，住山东省无楝县。 委托诉讼代理人：窦浩君，山东开言（北海开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦乐章，山东开言（北海开发区）律师事务所律师。 被告：上杭县体育中心,住所地：上杭县临江镇北大路125号，统一社会信用代码：12350823589575594F。 法定代表人：张芹生，主任。 被告上杭县城建设发展有限公司，住所地：上杭县临城镇北环路436号。统一社会信用代码：91350823056116547B。 法定代表人：刘如洲，董事长。 上述二被告共同委托诉讼代理人：邱富英，福建政华律师事务所律师。 第三人星华昌源集团有限公司，住所地：福建省建宁县民主街（三特超市二楼），统一社会信用代码：913504307549604465。 法定代表人：游作星，董事长。 委托诉讼代理人：俞萍，女，1972年10月27日出生，汉族，星华昌源集团有限公司员工，住福州市晋安区。 委托诉讼代理人：廖赞梅，福建汀杭律师事务所律师。 第三人福建省中木建设集团有限公司，住所地：福建省建宁县荷花东路亿兴大厦，统一社会信用代码：91350430735669303D。 法定代表人：温秋金，董事长。 委托诉讼代理人：温文辉，男，1962年11月3日出生，汉族，福建省中木建设集团有限公司董事会主席，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：温国能，上海捷华（龙岩）律师事务所律师。 原告谭有利与被告体育中心（以下简称：体育中心）、上杭县城市建设发展有限公司（以下简称：城发公司）、第三人星华昌源集团有限公司（以下简称：星华公司）、福建省中木建设集团有限公司（以下简称：中木公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭有利的委托诉讼代理人窦浩君、窦乐章、被告体育中心、城发公司共同委托诉讼代理人邱富英、第三人星华公司的委托诉讼代理人俞萍、廖赞梅、第三人中木公司的委托诉讼代理人温文辉、温国能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭有利向本院提出诉讼请求：判决体育中心、城发公司向谭有利履行代位清偿义务，支付谭有利工程款和利息等合计118861.5元。事实和理由：2018年2月5日山东省无棣县就谭有利与第三人星华公司之间的承揽合同纠纷作出（2017）鲁1623民初3993号民事判决书，判决星华公司偿付谭有利工程款100284元及逾期付款利息。该判决已生效。经了解，2015年7月26日，体育中心作为发包人、城发公司作为代建单位，中木公司、星华公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，工程造价约为2900万元，该工程于2016年7月20日竣工验收，并已交付使用，星华公司在体育中心享有到期债权，星华公司未通过诉讼仲裁方式向体育中心主张，怠于行使到期债权，对谭有利造成损害。现诉至法院，请求依法判决。 体育中心、城发公司辩称，一、案涉工程是中木公司与星华公司联合体投标承建，工程款并非为星华公司独有。体育中心将上杭县全民活动中心（多功能馆）工程项目委托城发公司代建，双方在2015年7月16日签订了代建合同。2015年6月30日中木公司与星华公司作为联合体，共同中标取得了上杭县全民建设活动中心项目的承建权，中标下浮率为10.21%。2015年7月26日体育中心、城发公司与中木公司、星华公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程项目由中木公司和星华公司共同承建，中木公司负责房屋建筑工程，星华公司主要负责钢结构工程。根据上杭县财政局投资评审中心的财政审核预算，工程项目的房屋建筑部分的工程造价约占项目总造价的92.5%，钢结构部分约占工程总造价的7.5%，因星华公司只负责钢结构部分的工程，因此谭有利所述的工程款并非为星华公司独有，且中木公司占该工程款的绝大部分；二、答辩人已支付涉案工程项目的85%，剩余15%未支付。在工程实际履行过程中，答辩人都是与中木公司进行联系和对接，并中木公司和星华公司共同确认的以中木公司名义在中国银行龙岩交易城支行开设的银行账号支付工程进度款。根据合同约定中木公司提交工程款支付申请表后，经过监理单位与代建单位的审核，按施工当月完成工程量的80%向施工单位支付了工程进度款，2017年1月5日中木公司提交竣工验收资料后，答辩人按施工单位完成工程量的85%支付了工程款，合计支付工程款1942万元，中木公司和星华公司已完成工程量的85%，工程款为1937万元，答辩人已完全按建设工程施工合同的约定履行了支付工程款的义务；三、案涉工程剩余15%的工程款的支付条件尚未成就，谭有利所述和第三人债权并未到期，且该剩余的15%的工程款金额远低于第三人债权人代位清偿的金额。根据建设工程第三人部分专用合同条款第12.4.4约定：工程结算经审计局审核确认后，工程款支付至审核确认后总造价的95%，剩余5%作为工程质保金。工程结算经上杭县审计局审核确认后，答辩人才有义务将案涉工程的工程款支付约审核确认后工程总造价的95%。中木公司和星华公司将案涉工程竣工资料于2019年2月28日送给答辩人，答辩人于当日将上述竣工结算资料送至上杭县审计局固定资产投资审计中心审核。目前案涉项目的总造价尚未确认，答辩人支付案涉工程剩余工程款的时间尚未确定。星华公司只负责工程的钢结构部分，钢结构部分只剩约25.6万元，七个债权人起诉要求答辩人履行代位清偿义务的金额达220万元，远高于答辩人尚未支付的钢结构部分的剩余工程款。案涉项目已按规定提交审核，尚无定论星华公司尚无权要求答辩人支付剩余工程款，星华公司不存在债务人的债权已到期，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的情形，本案不符合合同法第七十三条规定，请求驳回谭有利的诉讼请求。 星华公司述称，一、答辩人对体育中心、城发公司不享有债权。星华公司仅提供钢结构一级资质与中木公司组成联合体参与上杭县全民健身活动中心（多功能馆）项目的施工投标。2015年7月26日体育中心、城发公司、中木公司、星华公司签订了《建设工程施工合同》，当日中木公司与星华公司签订了《联合体协议书》，约定中木公司负责房屋建筑工程，星华公司主要负责钢结构工程。2015年8月21日中木公司与星华公司签订《合作协议书》，约定星华公司提供钢结构一级资质组成联合体参与招标的工程，由中木公司负责该项目的全部工程的施工管理，星华公司不参与日常施工管理业务，全部工程结算由中木公司组建项目部负责办理。中木公司组建的项目部按照钢结构工程结算价款的3%向星华公司给付管理费。在工程项目结算过程中，都是和中木公司相关人员对接。由木公司负责项目的全部工程的施工管理，工程款统一由中木公司收取，并中木公司单独核算，自负盈亏。2016年11月3日工程竣工验收也由中木公司参加，星华公司参与该工程的竣工验收。根据合同约定项目竣工总结算由上杭县审计局最终审查后的金额为最终结算工程造价，而上杭县审计局至今没有对项目工程造价进行终审，即使工程造价经过终审，所有的工程造价款均属于中木公司所有，星华公司依约仅向中木公司收取结构部分的工程结算价款的3%的管理费。星华公司对体育中心、城发公司不享有债权；二、即使星华公司对中木公司郭有债权，其数额仅为6万元远不够清偿星华公司对中木公司的债务。工程项目中钢结构部分工程造价为2007162元，即使上杭县审计局确认该数额，星华公司也仅能收取管理费60214.86元，而星华公司欠中木公司的借款50万元及利息。远不够清偿星华公司对中木公司的债务。综上所述，答辩人对体育中心、城发公司不享有到期债权，谭有利的起诉不符合合同法第七十三条规定，请求驳回谭有利的诉讼请求。 中木公司述称，一、案涉工程款均属于答辩人所有，星华公司不享有债权。上杭县全民健身活动中心（多功能馆）的工程投标保证金和履约保证金都是中木公司缴交的，星华公司从未在该项目投入过任何资金。星华公司仅在投标文件上盖章。中木公司是钢结构工程专业承包二级，而星华公司是钢结构工程专业承包一级，上杭县全民健身中心项目需要投标人具备钢结构专业承包资质一级才能参与投标，因此中木公司才和星华公司共同组成联合体投标，于2015年6月19日中标取得工程承建权，中木公司仅是借用星华公司钢结构专业承包一级资质，中木公司负责工程项目的全部施工管理。所有钢结构工程均是由中木公司施工班组施工的，所有的钢材也中木公司的班组负责采购，星华公司从开工到竣工全程未参与到钢结构工程的施工和管理，星华公司在该项目没有任何债权。在整个工程的施工结算过程中，都是和中木公司对接，工程款进度款也按月支付到中木公司的账户。竣工验收也是中木公司的管理人员参加，竣工验收报告也只有中木公司盖章；二、即使星华公司享有债权，也只有钢结构工程总价款的3%的管理费。中木公司与星华公司于2015年8月21日签订了《合作协议书》，约定由中木公司负责全部工程的施工管理，工程款统一由中木公司负责向业主收取，由中木公司按钢结构结算价款的3%计算向星华公司支付管理费。钢结构结算价款为2007162元，星华公司的管理费为60215元。星华公司于2014年12月24日向中木公司借款50万元月利息2%，2019年9月12日在龙岩市新罗区法院达成调解书约定中木公司尚欠星华公司在上杭县全民健身活动中心（多功能馆）项目中的钢结构工程管理费60215元抵扣星华公司、游作星所欠借款利息，借款50万元及剩余借款利息星华公司、游作星应于2019年12月31日前付清。星华公司在该项目没有任何债权；三、谭有利的诉讼请求不应支持。请求驳回谭有利的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 上杭县全民活动中心工程（多功能馆）（以下简称中心工程项目）位于上杭县，该工程项目建设单位为体育中心，2015年7月16日体育中心与城发公司签订《上杭县全民健身活动中心（多功能馆）项目代建合同》，体育中心将上杭县全民健身活动中心工程项目委托城发公司代建。2015年6月该工程项目进行招标，中木公司与星华公司作为投标联合体共同参与工程投标，2015年6月16日中木公司缴纳了投标保证金50万元，2015年7月21日缴纳了履约保证金240万元，2015年7月26日星华公司和中木公司签订了《联合体协议书》，约定自愿组成联合体，共同参加上杭县全民健身活动中心（多功能馆）项目施工投标，中木公司负责房屋建筑工程，星华公司负责钢结构工程。2015年6月30日中木公司与星华公司通过招投标形式，取得中心工程项目的承建权，体育中心、城发公司向中木公司、星华公司出具了《中标通知书》，中标通知书，确定中标工程下浮率10.21%。2015年7月26日星华公司和中木公司签订了《联合体协议书》，同日中木公司、星华公司与体育中心、城发公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称：上杭县全民健身活动中心（多功能馆）；工程地点：二环路林丹羽毛球馆北侧；工程内容：项目规划总用地面积8142平方米，建筑占地面积3087平方米、总建筑面积7322平方米，新建一幢五层框架结构全民健身多功能源程序馆及配套设施；工程承包范围：土建及安装工程、钢结构工程、配套设施；工期：270天；合同造价：约2900万元。建设施工合同第12.4.14（1）工程款（进度款）支付的方式和时间：月进度款按施工方当月完成工程量的80%支付，工程验收合格、提交完整的竣工验收资料后支付完成工程量的85%进度款，工程结算经县审计局审核确认后，工程款支付至审核确认后工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金；合同第14.4.3.1工程竣工结算编审：建设项目竣工总结算由总承包人编制，由上杭县审计局终审，以上杭县审计局最终审查后的金额为最终结算工程造价；合同15.2缺陷责任期：工程缺陷责任期为24个月，审核确认后工程总造价的5%作为质量保证金；合同约定户名为中木公司、开户银行为中国银行龙岩交易城支行、账号为43×××13为工程量收款账户。 建设工程施工合同签订后，中木公司组织施工班组进场施工，2016年7月20日中心工程项目竣工，2016年11月3日工程建设单位、城发公司、监理单位、设计单位等相关对中木公司所完成的中心工程项目进行竣工验收，确定工程各分部工程质量评价优良，质保资料齐全，观感质量好，单位质量工程达到合同要求，评定工程优良。 中木公司施工过程中，城发公司于2015年11月10日向中木公司中国银行龙岩交易城支行支付工程款2330000元、2015年12月16日支付1000000、2015年12月31日支付1000000元、2016年1月28日支付2600000元、2016年2月4日支付2000000元、2016年4月14日支付700000元、2016年4月19日支付2770000元、2016年6月16日支付3690000元、2016年8月4日支付1040000元、2017年1月17日支付2290000元，合计支付工程款19420000元。 2016年6月城发公司向上杭县财政投资评审中心提交上杭县全民健身活动中心（多功能）项目预算，委托上杭县财政投资评审中心对中心工程项目进行初审，2016上6月14日上杭县财政投资评审中心作出杭财评审【2016】预26号《上杭县全民健身活动中心（多功能馆）项目工程量清单评审报告》审核总价26478822元。送审预留暂列金额110万元，其中单位工程造价汇总表中钢屋架造价为2007162元。2019年2月28日中木公司将建设项目竣工结算资料移交城发公司，城发公司出具接收清单给中木公司。城发公司于2019年2月28日向上杭县审计局国定资产投资审计中心提交了《审计项目送审报告》，将中心工程项目交由上杭县审计固定资产投资审计中心进行评审。2019年9月9日上杭县固定资产投资审计中心作出《关于上杭县全民健身活动中心（多功能馆）项目结算审计的情况说明》，载明”城发公司:你单位送审的上杭县全民健身活动中心（多功能馆）项目，送审结算造价为32303297元，合同造价为29000000元，送审造价超合同价3303297元，因未按杭政（2016）73号文的规定办理增加投资手续，我单位于2019年2月28日将该项目列为预接收项目，待你单位按规定办理增加投资手续后，再开展审计工作。因城发公司未按规定办理增加投资手续，上杭县固定资产投资审计中心未作出评审结论。”。经本院工作人员到上杭县固定资产投资审计中心咨询，因城发公司至今未将增加投资手续交付给上杭县固定资产投资审计中心。 谭有利因与星华公司承揽合同纠纷一案，向山东省无棣县人民法院起诉，要求星华公司支付工程款100284元及利息。2018年2月5日山东省无棣县人民法院作出（2017）鲁1623民初3993号民事判决书，判决星华公司于判决生效后十日内偿付谭有利工程款100284元及2017年11月28日至履行完毕之日止的逾期付款利息。该判决已发生法律效力。谭有利向山东省无棣县人民法院申请执行，2019年8月21日山东省无棣县人民法院向谭有利出具证明一份，证明谭有利执行一案已终结本次执行程序。 中木公司因与星华公司、游作星民间借贷纠纷一案，向龙岩市新罗区人民法院提起诉讼，要求星华公司、游作星共同偿还中木公司借款627200元及从2015年12月25日起至款清之日止按月利率2%计算的利息。2019年9月12日龙岩市新罗区人民法院作出（2019）闽0802民初7667号民事调解书，载明本案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、星华公司、游作星尚欠中木公司借款50元及从2014年12月25日起至款清之日止按月利率2%计算的利息，还款方式：中木公司尚欠星华公司管理费60215元抵扣星华公司游作星所欠借款利息，借款50万元及剩余借款利息星华公司、游作星应于2019年12月31日前付清。 以上事实有谭有利提供山东省无棣县人民法院民事判决书、生效证明书、体育中心、城发公司提交中标通知书、建设工程施工合同、联合体协议书、工程量清单评审执行工程款支付审批表竣工验收报告、送审报告、情况说明、中木公司提供的合作协议书、上杭县财产评审中心文件、民事调解书等证据证实。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债务专属于债务自身的除外”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）、债务人的债权已到期；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。根据上述规定，债务人的债权已到期是债权人行使债权人代位权的条件之一。星华公司欠谭有利工程款100284元及该款从2017年11月28日到履行完毕之日的利息，谭有利提供了山东省无棣县人民法院（2017）鲁1623民初3993号民事判决书及生效证明书予以证实，本院确定谭有利对债务人星华公司享有合法到期债权，即工程款100284元及利息。谭有利认为星华公司对体育中心、城发公司享有债权而行使债权人代位权诉讼，关键是星华公司对第三人体育中心、城发公司是否享有真实、合法、确定和到期的债权。星华公司、中木公司通过投标取得中心工程项目的承建权。并与发包方体育中心、代建单位城发公司签订了《建设工程施工合同》，所建工程经过了相关部门的验收，验收工程质量为优良。根据《建设施工合同》第12.4.4条的约定，工程验收合格，提交完整的竣工验收资料后支付完成工程量的85%进度款，工程款结算经县审计局审核确认后，工程款支付至审核确认后工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金。根据上杭县财政投资评审中心出具的《建设项目工程预算审核书》审核，中心工程项目预算审核总价为26478822元，其中暂列金110万元，中标通知书载明工程中标下浮率为10.21%，因此至工程验收合格，提交完整竣工资料后，体育中心城发公司应支付的工程款为19369497.4元【（26478822-1100000）*（1-10.21%）】，体育中心实际支付1942万元，已按合同约定支付了验收合格约定完成工程量85%的工程款。剩余15%的工程款，根据建设工程施工合同约定工程款经县审计局审确认后，支付至审核确认后工程总造价的95%。2019年2月28日中木公司向城发公司提交了建设项目竣工结算资料，同日城发公司向上杭县固定资产投资审计中心提交的送审报告和相关的工程结算资料，因城发公司未按相关规定办理增加投资手续，上杭县固定资产投资审计中心将该工程项目列为预接收项目，待城发公司按规定办理增加投资手续后，再开开展审计工作，但至今城发公司未能办理增加投资手续，上杭县固定资产投资审计中心未作出审核结论，确定工程总造价。施工合同第15.2约定审核确认后工程总造价的5%作为质保金。因上杭县固定资产投资评审中心未作出审核工程总造价，因此中木公司、星华公司对体育中心、城发公司的工程款无法确定，相关的债权属于无法确定为真实、确定和到期的债权，谭有利提起代位权诉讼，条件尚未成就，不符合提起代位权诉讼的规定，其起诉要求体育中心、城发公司向谭有利履行代位清偿义务，向谭有利偿付工程款及利息，没有事实依据，本院不予采纳。中木公司陈述认为因中木公司只持有钢土建工程一级资质，钢结构工程二级资质，中心工程项目招标时要求施工方具有钢结构工程一级资质，而星华公司具有钢结构工程一级资质，因此中木公司与星华公司作为联合体共同参与投标，实际中木公司是借用星华公司的钢结构一级资质，由中木公司根据财政审核钢结构部分的工程款向星华公司支付3%的管理费。本院认为，工程投资时所缴纳投标保证金50万元和履约保证金240万元，均由中木公司交纳，所有工程施工、结算、申请竣工验收、提交结算资料均由中木公司完成，工程款均支付至中木公司账户，龙岩市新罗区人民法院（20190闽0802民初7667号民事调解书予以确认，本院对中木公司的陈述予以采信。2016上6月14日上杭县财政投资评审中心作出杭财评审【2016】预26号《上杭县全民健身活动中心（多功能馆）项目工程量清单评审报告》审核总价26478822元。送审预留暂列金额110万元，其中单位工程造价汇总表中钢屋架造价为2007162元，因此中木公司应支付星华公司的管理费为60215元（2007162元*3%）。因星华公司欠中木公司借款50万元及按2015年12月25日起按月利率2%计算的利息，中木公司向龙岩市新罗区人民法院起诉，经调解，双方达成协议，中木公司欠星华公司的管理费60215元抵扣星华公司欠中木公司的借款利息，该调解书已发生法律效力，星华公司按约定向中木公司收取的管理费，已在欠中木公司的借款和利息中抵扣完毕，因此星华公司对体育中心城发公司的中心工程项目并不享有债权。因此谭有利认为星华公司对体育中心城发公司享有到期债权而提起代位权诉讼，要求体育中心、城发公司履行代位清偿义务，没有相关的事实依据，本院不予支持。综上所述，星华公司对体育中心、城发公司不享有真实、确定和到期债权，谭有利提出债权人代位诉讼，不符合法律规定，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回谭有利的诉讼请求。 案件受理费2677元，适用简易程序减半收取1338.5元，由谭有利负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 员  李其基 二〇一九年十一月二十日 代理书记员  李宝莲 附相关法条： 中华人民共和国民事诉讼法 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 中华人民共和国合同法 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造 成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。