山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初1635号原告：威海恒峰房地产开发有限公司（曾用名威海海地苑房地产开发有限公司），住所地威海市文登经济技术开发区九龙路甲64号。法定代表人：刘祖延，执行董事。委托诉讼代理人：朴志敏，山东康桥（威海）律师事务所律师。被告：夏俊峰，男，1956年10月26日出生，汉族，居民，身份证登记住址烟台市牟平区，现住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：赵文君，山东恺维律师事务所律师。原告威海恒峰房地产开发有限公司（以下简称恒峰公司）与被告夏俊峰损害公司利益纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用简易程序进行了审理，后因该案案情复杂，遂转为普通程序进行了公开开庭审理。原告恒峰公司的委托诉讼代理人朴志敏、被告夏俊峰及其委托诉讼代理人赵文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒峰公司向本院提出诉讼请求：判令夏俊峰向恒峰公司返还其侵占公司的359万元并按中国人民银行同期贷款利率支付自2007年8月29日起至实际返还之日止的利息。事实与理由：夏俊峰原系恒峰公司股东，恒峰公司发现夏俊峰利用其担任公司总经理职务期间的便利，侵占公司款项359万元。恒峰公司认为夏俊峰的行为侵犯了公司的合法权益，故依法提起诉讼。夏俊峰否认存在侵占公司款项的事实，并辩称恒峰公司的起诉没有事实依据，该359万元是其与公司股东和法定代表人刘祖延在公司分家时应得2005-2007年三年的分红（股利分配）等，双方之间签有分家协议、备忘录等书面协议，而且涉案款项转账时间发生在2007年，距今已有12年，即使有纠纷也早已超过诉讼时效。另外，恒峰公司法定代表人刘祖延曾向公安机关举报其涉嫌职务侵占犯罪，但经检察院审查后认为没有职务侵占的犯罪事实并决定不起诉。刘祖延以恒峰公司的名义使用同一案由多次起诉被告，构成重复起诉和诬告陷害。故请求驳回恒峰公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和本院审查认定的证据，本院认定事实如下：恒峰公司成立于2005年6月，公司原名称为威海海地苑房地产开发有限公司（以下简称海地苑公司），2010年2月份经工商部门核准变更为现用名称。公司成立之初，注册资金为1000万元，共有股东三人，分别为刘祖延持股38%、虞斌持股32%和夏俊峰持股30%。刘祖延担任公司法定代表人，夏俊峰担任公司总经理，虞斌担任公司监事。后虞斌退出公司股东行列和公司管理，其原有股份分别转让给刘祖延和夏俊峰，公司股份比例也因此变更为刘祖延持股65%、夏俊峰持股35%。2008年3月25日，夏俊峰退出公司股东行列和公司管理，其持有海地苑公司的股份全部转让给了刘祖延，刘祖延持有海地苑公司100%的股份。刘祖延后增加注册资本800万元，并独资拥有公司至2011年6月份（自然人独资的有限责任公司）。现恒峰公司有股东两人，刘祖延仍为公司法定代表人并持有公司33.33%的股份。除了海地苑公司之外，刘祖延和夏俊峰当时还拥有文登市社会福利中心（以下简称福利中心，开发老年公寓项目，与海地苑公司是一套人马、两块牌子）和文登市广宇房地产开发有限公司（以下简称广宇公司，开发康佳花园项目，系海地苑公司收购而来）。2007年5月30日，海地苑公司以国有土地使用权证作抵押，向中国银行威海分行申请了贷款1500万元，贷款获得批准后进入海地苑公司在中国银行的保证金账户，后海地苑公司分别在2007年5月31日（450万）、6月11日（300万）、6月21日（300万）分三次通过特种转账传票将保证金账户中的1050万元转入公司在该行的基本账户。2007年6月28日（300万）和8月16日（600万）海地苑公司将中国银行基本账户中的900万元分两次转入公司在中信银行尾号为0518的账户。2007年8月28日，海地苑公司以借款的名义向福利中心开具了两张金额分别为350万和590万元的中信银行转账支票，福利中心向海地苑公司出具了940万元收款收据并加盖财务专用章，但海地苑公司的两张转账支票并未实际使用。2007年8月29日、8月30日海地苑公司以偿还借款名义将中信银行尾号0518账户中350万、590万元共计940万元通过转账支票的方式转入夏俊峰账户尾号为2434的中信银行卡（该卡于2007年8月29日开户）。该两笔转款交易时，海地苑公司向银行提供了公司与夏俊峰签订的两份借款协议书以及公司出具的同意归还借款的证明，其中落款时间为2005年10月30日协议中载明的借款金额为350万元，协议上加盖了公司印章和股东刘祖延、虞斌和夏俊峰三人的签名。另一份落款时间为2006年6月10日协议中载明借款金额为1000万，协议上加盖了公司印章和法定代表人方章并有夏俊峰签名。在公安机关对刑事案件的侦查过程中，刘祖延对350万元借款协议上其本人签名述称从笔迹上看像他本人签的，但不记得签过这样一份借款协议；对1000万元借款协议表示没有印象，应该是虚假的。夏俊峰承认两份借款协议均不是真实的，并提出系刘祖延安排人员办理的转款，借款协议也是在转款前几天形成的，主要用于从公司银行账户支出款项用。2007年8月30日夏俊峰妻子徐丽娟从尾号2434的银行卡中支出500万元并形成两张100万元和一张300万元的定期存单。夏俊峰称将款以徐丽娟的名义存为定期的原因是刘祖延为了帮助银行工作人员顶存款任务，如果以公司或者公司股东个人名义存款均不合适，因此刘祖延出于信任提出以夏俊峰妻子徐丽娟的名义存款（根据检察院提供的公安机关电子卷宗显示顶存款任务的事实存在，但具体找谁帮忙一事，相关人员的陈述存在前后矛盾情况）。2007年9月5日，夏俊峰尾号2434银行卡中281万元转入刘祖延的中信银行卡。当日该卡中还支取了20万元。2007年9月15日，该银行卡中剩余139万元和开户时存入的10元被全部取出（账户余额0）。同日，以夏俊峰的名义形成了一张158万元的定期存单。2007年10月12日，夏俊峰妻子徐丽娟将300万定期存单取现后，连本带息汇入刘祖延银行账户。2007年12月18日，两张100万元和一张158万元的定期存单取现后存入夏俊峰在中信银行另一账户中。双方当事人对款项流转情况均无异议。恒峰公司在本案中提供了公司账户之间的转账传票以及从公司账户向夏俊峰个人账户转款时的转账支票复印件，并主张案涉940万元中有900万元为中国银行专项贷款中的款项。夏俊峰对此予以否认，并提出940万均是恒峰公司的房屋销售款。双方均未提供充分有效的证据证实各自主张。恒峰公司认为公司共计940万元款项进入夏俊峰个人账户，刘祖延已将夏俊峰转来的581万元返还给公司，剩余359万元，夏俊峰应当返还。恒峰公司称刘祖延在案涉款项转入其账户后曾询问夏俊峰是什么款项，夏俊峰告知是公司的钱，后刘祖延在2007年12月份至2008年4月份期间陆续将上述581万元返还给公司，刘祖延曾向夏俊峰追款，但被夏俊峰拒绝。恒峰公司未提供刘祖延向公司返还581万元的证据。夏俊峰称关于案涉的940万元属于公司分红（股利分配），刘祖延协商按双方股份比例分配，即刘祖延持股65%应得611万，夏俊峰持股35%应得329万，因双方还有一笔30万元的交流款，因此夏俊峰实际分得359万，但夏俊峰以时间太长为由未能说明该30万元交流款的具体情况，也未提供相关证据予以佐证。2016年5月25日，恒峰公司将夏俊峰以损害公司利益责任纠纷为由诉至本院，请求依法撤销夏俊峰与刘祖延于2017年12月31日签订的协议书（即分家协议），并判令夏俊峰返还依照上述协议取得的价值约1500万元的房产。该案后因恒峰公司未按时补交案件受理费而按撤回起诉处理，2018年5月7日本院作出按恒峰公司撤诉的民事裁定书。2017年5月24日，恒峰公司以损害公司利益责任纠纷为案由将夏俊峰及其妻子徐丽娟诉至本院，请求判令夏俊峰和徐丽娟返还损害恒峰公司财产13299952.7元。因当时刘祖延举报夏俊峰涉嫌职务侵占犯罪的刑事案件正在处理，该案未进行实质性的审理，本院于2017年8月8日作出民事裁定书，驳回了恒峰公司的起诉。恒峰公司称该案件中起诉的1329万余元包括本次起诉案件中的940万元，还涉及另外一笔中国银行大约300余万元的款项等，本次起诉只主张涉及中信银行的940万元，保留继续追究夏俊峰其余款项责任的权利。恒峰公司法定代表人刘祖延在恒峰公司于2016年提起民事诉讼之前就已向公安机关举报夏俊峰涉嫌职务侵占犯罪，经公安机关侦查后移送检察机关处理，威海市文登区人民检察院两次退回补充侦查。后文登检察院审查认为该案属于夏俊峰与刘祖延之间的经济纠纷，夏俊峰没有职务侵占的犯罪事实，不符合起诉条件。2017年11月15日威海市文登区人民检察院作出不起诉决定。决定生效后，恒峰公司再次提起民事诉讼。对于双方的当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.恒峰公司为反驳夏俊峰提出的案涉款项属于分红一事，提交了文登英达信有限责任会计师事务所在2010年作出的恒峰公司2005至2007年三年期间的审计报告，并主张从报告中可以看出2005年至2007年恒峰公司未分配利润均为负数，公司一直处于亏损状态，不具备分红条件。夏俊峰对该三份审计报告的三性均提出异议，认为该三份报告是在刘祖延独资拥有公司期间作出的，会计师事务所也是按照委托单位提供的财务报表出具报告，至于财务报表是否准确，事务所并不负责。该审计报告将主营业务收入藏匿在预收账款中，不提交税，不提损益，不提公积，也没有业务收入，只显示支出和亏损。另外，夏俊峰提出恒峰公司提供给会计师事务所2005-2007年的报表中落款名称均为恒峰公司，报告抬头为“致恒峰公司全体股东”，落款时间为2010年1月5日，而此时并没有恒峰公司这个名称存在。报表附注使用的收入确认原则是会计法一般工业企业原则，并不适用房地产企业。夏俊峰认为三份审计报告是刘祖延为陷害其本人而制作的虚假报告。恒峰公司对于夏俊峰针对上述证据提出的异议未能进一步补充说明和作出合理解释，因此对该三份审计报告，本院不予采信。2.夏俊峰为证实其主张案涉940万元系公司分红（股利分配）的事实存在，提交了多份股东会议纪要及备忘录等予以佐证。其中包括：①2006年11月19日股东会议纪要，内容包含：公司日常费用支付在两万元以上须报董事长，经同意后方可支付。公司公章严格保管，每次盖章需登记备案，未经公司股东同意擅自对外担保、或以公司名义对外借款、投资均视为违规违法。同意董事长以后派一名人员为公司副经理或财务主管。该纪要为一式二份，两位股东各执一份。夏俊峰称案涉款项转款时间发生在该纪要形成之后，且款项金额超过2万元，刘祖延对案涉款项支付情况知晓，不存在夏俊峰利用职务侵占的情况。恒峰公司对该份会议纪要真实性没有异议，但提出2007年案涉款项的支出并没有告知董事长刘祖延。②2007年9月10日股东决议，内容涉及海地苑公司的管理及未来发展问题，其中提及刘祖延分管的项目部门及夏俊峰侧重管理方面，注明财务部、风控部由两人共同管理，财务件两人签字记账，并明确报销流程，决议第七条载明：夏俊峰从本月开始去北京推广缤纷九九项目，项目股份由刘祖延、夏俊峰各占50%。夏俊峰称其实际在2007年8月20日就不再实际管理海地苑公司，而是负责其他项目，不存在利用职务便利侵占公司资产。恒峰公司对该决议真实性没有异议，但提出该决议并未实际执行。③2007年9月13日备忘录，内容为：“1.刘祖延借700万元和帐外300万元平帐后的33万元由财务办理支付手续。2.中信银行940万元扣税后按股份由财务办理支出手续。做05、06、07年度股东分红。3.刘祖延、夏俊峰在广宇公司每月各报10万元，在海地苑每月各报5万元。正常支出除外。”该备忘录有刘祖延和夏俊峰两人签字。恒峰公司对该备忘录中刘祖延的签字认可，但对内容不认可，并提出该备忘录系夏俊峰利用刘祖延之前所留、用于办理工商登记变更时的签名空白纸书写形成。同时恒峰公司对该备忘录中笔迹明显不同的“做05、06、07年度股东分红”的内容提出异议，认为系夏俊峰事后添加的。夏俊峰承认备忘录中正文内容均由其书写，对于分红内容字迹不同的解释是：与刘祖延协商完后，刘祖延担心股权尚未变更，为防止出现纠纷，因此双方又在第二条后面注明利润截至2007年底，2008年之后公司利润与夏俊峰无关，由夏俊峰书写。④2007年10月16日股东会议纪要（复印件），纪要记载开会地点在广宇公司办公室，内容涉及海地苑公司收购的广宇公司项目情况，海地苑公司为广宇公司补款控制在850万元以内以及公司提供给施工单位的借款监管和抵顶房屋的回收情况，其中纪要第四条载明：“公司按1000万股，税后每股股利0.97元分配已完成，具体财务处理上，是利用账上应付股东款核销，还是挂账等待在股东权益中冲减，由刘祖延定夺和处理”。夏俊峰称通过该会议纪要可以证实：1.恒峰公司可以对外借款，资金充裕，存在利润；2.案涉940万元的分配就是股东会决议的分红。恒峰公司对该会议纪要复印件的真实性不予认可，并表示刘祖延否认其中的签名真实性，也否认见过该份纪要。夏俊峰为证实该会议纪要的真实性，还提供了广宇公司出具的说明一份及相关项目文件，拟证实该会议纪要复印件是保存在广宇公司档案的资料文件，形成地点在广宇公司办公室，会议纪要中明确了广宇公司需要提高和支付物业公司的补偿金、弥补公司亏损等重大问题，内容属实。恒峰公司对广宇公司出具的说明不予认可。⑤2007年12月26日分家方案（无股东签字），内容包含，刘祖延和夏俊峰两人共三个公司、四个项目的利润核定为海地苑利润4500万、小观项目利润为0、福利中心养老项目利润1500万、广宇公司康佳花园项目亏850万。利润分配方案为：（6000万-6000万×15%应缴企业所得税-6000万×20%应缴个人所得税-970万-850万）×股份比例，方案中载明970万为已按分配给各股东的940万加30万的合计数，850万为海地苑公司替广宇公司支付项目可能亏损数。根据股份比例，刘祖延得利1352万，夏俊峰得利728万。分家打成两个包：1.广宇公司+850万+得利；2.海地苑公司+福利中心+未开发土地+得利。股东得利只给海地苑公司的房子不给款。两个包由两人各选一个，具体谁获得哪个包30日决定，31日签订分家协议。夏俊峰称该方案根据两人协商意见整理，因为不是最终方案，所以没有签字，但其中能够体现涉案940万分配的情况。恒峰公司对该分家方案的真实性不予认可。⑥2007年12月31日刘祖延与夏俊峰签署的协议书（分家协议）以及2008年3月22日海地苑公司出具房产补偿承诺书及补偿房屋一览表，其中分家协议内容涉及两人共同拥有海地苑公司、福利中心和广宇公司三个企业，刘祖延拥有上述企业65%股权，夏俊峰拥有35%股权，双方就上述三个企业股权拆分一事达成一致意见：1.刘祖延退出广宇公司的全部股权给夏俊峰，夏俊峰独资拥有广宇公司，之后广宇公司的一切法律、经济、债权债务等责任由夏俊峰承担，与刘祖延无关。夏俊峰退出海地苑公司和福利中心的全部股权给刘祖延，刘祖延独资拥有海地苑公司、福利中心，今后海地苑公司和福利中心的一切法律、经济责任和债权债务等都由刘祖延承担，与夏俊峰无关。2.海地苑公司和福利中心至2007年年底借给广宇公司的850万元，该款由刘祖延作为补偿给夏俊峰，广宇公司与海地苑公司、福利中心无债务关系。另外，刘祖延将海地苑公司开发的部分房产无偿转让给夏俊峰，夏俊峰也无偿给予刘祖延康佳花园两套房产、一个车库。3.海地苑公司为广宇公司抵顶的房产由刘祖延与相关方结算并支付。4.双方待海地苑公司还清银行1500万贷款、刘祖延支付完夏俊峰补偿金、夏俊峰还清广宇公司原股东补偿金这三个条件全部达到时，办理股权变更和工商变更登记手续。5.夏俊峰挂在海地苑公司和福利中心的账目上的应收应付往来均转给刘祖延，夏俊峰不再欠刘祖延、海地苑公司和福利中心的款。刘祖延也不欠广宇公司和夏俊峰的款。6.第4条条件达到前，夏俊峰在海地苑的工资照发，股权变更前对外只称承包经营。7.协议一式四份，两方各两份，协议签字生效后不得反悔，双方不再提出任何异议。恒峰公司对分家协议、承诺书及补偿房屋一览表的真实性均没有异议。综合双方当事人对上述股东会议纪要、备忘录等材料的举证和质证意见，会议纪要等文件内容之间的关联情况、无争议会议纪要的履行情况和940万款项分配的事实，本院认为夏俊峰主张案涉940万元系经过恒峰公司全体股东协商并按持股比例分配完成的事实存在，具有较高的可信度，应当认定该事实存在。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案案由为损害公司利益责任纠纷，是指股东滥用股东权利或是董事、监事、高级管理人员违反法定义务给公司造成损失，损害公司利益而引发的纠纷。夏俊峰是否应当承担损害公司利益的责任，应当对照侵权责任的一般构成要件，即行为、过错、损失、因果关系等因素，结合案件事实综合判定。本案中，恒峰公司主张夏俊峰侵占公司资产，损害公司利益，证据不足，不应予以支持。首先，恒峰公司主张夏俊峰侵占公司资产的事实不能成立。现有证据不足以认定夏俊峰存在滥用股东权利或有利用总经理职务的便利侵占公司款项的行为存在。夏俊峰获得359万元是在与刘祖延分家期间，其所述分配款项的事实与两人以股东身份形成的股东决议、分家协议等证据能够相互印证，应当认定夏俊峰获得案涉款项系经过公司全体股东决议并按持股比例分配完成的事实存在。其次，恒峰公司主张案涉款项来源于银行专项贷款，但并未提供充分有效证据予以证实，仅凭案涉款项转账凭证无法认定海地苑公司转入夏俊峰个人账户的款项与海地苑公司基本账户转入中信银行账户为同一笔款。另外，即便案涉款项与贷款存在关联，在分家协议中，夏俊峰退出公司、配合办理工商变更登记的条件之一就是还清上述贷款，且案涉款项分配经过了公司全体股东决议。因此根据现有证据也不能认定因夏俊峰分得359万元给恒峰公司造成了损失。第三，现有证据不能认定夏俊峰在案涉940万元分配完成后，持续占有该359万元存在过错。即便刘祖延与夏俊峰在款项分配形式上存在瑕疵，但根据分家协议内容，夏俊峰退出公司后相应责任由刘祖延承担，夏俊峰也不再欠付恒峰公司和刘祖延款项。第四，恒峰公司法定代表人刘祖延在2007年也分得了部分案涉款项，恒峰公司称刘祖延在2008年4月份之前分批将款项返还给了公司，而此时恒峰公司（海地苑公司）仅有股东一人，属于自然人独资的有限责任公司，恒峰公司也表示刘祖延曾向夏俊峰询问款项性质、来源，并向夏俊峰追款。如存在夏俊峰损害公司利益的情形，恒峰公司此时也应当知晓。因此，对于夏俊峰提出的诉讼时效抗辩主张，也应当予以支持。针对夏俊峰抗辩称本案存在重复起诉的问题。本院认为，恒峰公司在2016年起诉夏俊峰的案件中所提出的诉讼请求与本案中诉讼请求并不相同，而2017年恒峰公司起诉夏俊峰的案件的诉讼请求与本案诉讼请求虽均为返还侵占款项，但该案因为刑事案件已经先行处理，并未进行实质审理，后本院驳回了恒峰公司的起诉。恒峰公司在刑事案件终结后，提起民事诉讼，不构成重复起诉。综上，恒峰公司要求夏俊峰返还359万元并支付期间利息，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第五条第二款、第三十六条、第三十七条、第五十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：驳回威海恒峰房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费35520元、保全费5000元，由威海恒峰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  周 力人民陪审员  王德强人民陪审员  王基娟二〇一九年十一月二十九日书 记 员  于晓钰