山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3309号 上诉人（原审被告）：山东塔木德环境工程有限公司，住所地：山东省淄博市张店区重庆路北首、开发区中路。 法定代表人：明永强，执行董事。 委托诉讼代理人：袁峰，山东博约律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐世超，山东博约律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙传祥，男，1955年3月16日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：孙玲玲（系孙传祥之女），现住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：李述波，山东大地人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘翠芬，女，1966年10月24日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。 被上诉人（原审被告）：谭启冲，男，1990年7月24日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。 被上诉人（原审被告）：李文彪，男，1971年8月12日出生，汉族，现住山东省青州市。 上诉人山东塔木德环境工程有限公司因与被上诉人孙传祥、刘翠芬、谭启冲、李文彪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2018)鲁0303民初8303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东塔木德环境工程有限公司的委托诉讼代理人袁峰、徐世超，被上诉人孙传祥的委托诉讼代理人孙玲玲、李述波，被上诉人刘翠芬、谭启冲、李文彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人山东塔木德环境工程有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担被上诉人各项损失的赔偿责任，由谭启冲、刘翠芬、李文彪赔偿被上诉人孙传祥的各项损失；2.一审、二审诉讼费用由孙传祥、刘翠芬承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人主张李文彪与孙传祥是雇佣关系，与上诉人是劳务分包关系。上诉人一审中提交了恒丰银行电子回单2份、企业信用信息1份、发票1份，证明上诉人与李文彪结算工程款的方式是：李文彪以其个体工商户张店文彪花卉园的名义从税务局代开增值税专用发票，上诉人依据李文彪提供的增值税专用发票将工程款支付到李文彪的张店花卉园。虽然双方没有签订书面合同，实则形成了事实上的劳务分包合同关系，由李文彪自己组织人员分包上诉人绿化工程中的苗木种植劳务，双方结算后由李文彪提供增值税专用发票后，上诉人向其支付工程款。孙传祥是李文彪从劳务市场上雇佣的人员，一审采信闫某证人证言证明孙传祥与上诉人是雇佣关系，证据不充分，认定事实错误。上诉人提交的证据的证明力要远强于被上诉人提交的证人证言的证明力，而一审却采用证明力较低的证据认定上诉人与被上诉人的法律关系是雇佣关系，属认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。在孙传祥没有选择是由雇主承担赔偿责任还是由侵权人承担赔偿责任，而是要求各主体承担连带赔偿责任的情况下，法院不能适用《最高人民法院》第十一条规定直接选择判决雇主承担赔偿责任，而应适用《侵权责任法》第三条、第六条的规定判决本案的侵权人谭启冲及其刘翠芬承担赔偿责任。再者，孙传祥的实际雇主应该是李文彪而非上诉人。 被上诉人孙传祥、刘翠芬、谭启冲、李文彪辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 孙传祥向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告残疾赔偿金等各项损失共计206767.91元(医疗费2984元、住院伙食补助费630元、交通费820元、护理费22200元、误工费35907.05元、残疾赔偿金137950.86元、鉴定费1967元、营养费1000元、精神损害抚慰金3000元、其他费用309元)；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月，原告通过被告李文彪介绍到位于淄博市周村区正阳路与文昌路路口，被告塔木德公司施工现场从事道路绿化工作。3月7日上午，原告在该路段从事绿化作业时，被告谭启冲驾驶被告刘翠芬所有的吊车到此工地从事吊装工作。因该吊车支架支在绿化带内，施工作业时吊车倾覆，将原告砸伤。原告遂被送到淄博市周村区人民医院就诊，被主要诊断为多发伤(多部位的特指损伤)，住院治疗21天。在此期间的门诊治疗及住院费用全由被告塔木德公司支付，共计63586.12元。2018年9月7日，淄博市周村区人民医院法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定原告T11、L4椎体压缩骨折术后，构成九级伤残，右侧第9、10、11肋骨畸形愈合，构成十级伤残，原告支付鉴定费1300元。 一审法院认为，关于原、被告的法律关系问题。被告塔木德公司称其与被告李文彪系劳务分包关系，被告李文彪与原告系雇佣关系，原告及被告李文彪均不予认可，塔木德公司亦没有提交相应证据证实，该主张不予采信。从原、被告的当庭陈述可以看出，被告有专门人员负责现场指挥并安排施工，证人闫某证言亦证实原告及证人系受被告塔木德公司雇佣，且由该公司发放工资。因此，原告与被告塔木德公司之间系雇佣关系。被告塔木德公司称其与被告刘翠芬之间是租赁关系，被告刘翠芬则称其与塔木德公司之间系雇佣关系，双方均未提交相应证据佐证，其主张均无法予以采信。被告刘翠芬自己提供吊车和司机(被告谭启冲)，具有一定的专业性和自主性，不同于一般的提供劳务，故被告塔木德公司与被告刘翠芬之间应为承揽关系。被告刘翠芬、谭启冲之间系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。具体到本案中，原告受雇于被告塔木德公司，原告在雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主即被告塔木德公司承担赔偿责任。被告塔木德公司、刘翠芬系承揽关系，被告刘翠芬、谭启冲之间系雇佣关系。原告虽然系被谭启冲驾驶的吊车砸伤，应由谭启冲的雇主即被告刘翠芬承担责任，而刘翠芬是原告与被告塔木德公司雇佣关系外的第三人，原告可以选择二者之一要求赔偿，原告主张被告塔木德公司、刘翠芬应承担连带责任、被告谭启冲对被告刘翠芬应承担的份额承担连带责任均于法无据，不予支持。被告李文彪既非组织者，又非雇主，原告要求李文彪承担补充责任没有事实及法律依据，不予准许。关于原告主张的各项赔偿项目的具体数额问题。原告主张的医疗费，营养费、精神损害抚慰金、病人生活用品费没有提交相应证据或提交的证据不能证实与本案的关联性，上述费用均不予支持。住院伙食补助费21天*30元/天，为630元、交通费300元、护理费21天*80元/天*2人+79天*80元*1人，为9680元、误工费100天*75元/天，为7500元、残疾赔偿金137950.86元、鉴定费1300元、陪护椅使用费180元、病例复印费33元。以上共计157573.86元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告山东塔木德环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙传祥住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项费用共计157573.86元。二、驳回原告孙传祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4402元，由原告孙传祥负担950元，被告山东塔木德环境工程有限公司负担3452元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张其与孙传祥系劳务分包关系，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。根据一审中孙传祥提交的证人证言及一、二审过程中谭启冲、上诉人的陈述，可以认定本案事故发生时，上诉人的工作人员负责现场指挥、安排工作内容，并对受害人的工作量进行考核，故原审判决认定上诉人与孙传祥系雇佣关系，具有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。孙传祥一审中请求上诉人承担雇主责任，同时请求刘翠芬、谭启冲承担连带赔偿责任，二审过程中上诉人明确主张先由上诉人承担雇主责任，故一审法院判决上诉人承担赔偿责任，适用法律并无不当。 综上所述，山东塔木德环境工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3451元，由上诉人山东塔木德环境工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  郭 鹏 审 判 员  翟雪利 二〇一九年十一月四日 代理书记员  王 婧