河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫15刑终455号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵建华，男，1946年6月21日出生，汉族，中专文化，原信阳肉类联合加工厂厂长、信阳市肉联食品有限责任公司董事长兼总经理、信阳市天力果蔬冷藏有限公司董事长，住信阳市浉河区。因涉嫌挪用公款犯罪，于2012年6月6日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审。现在家。辩护人涂田军，河南文赢律师事务所律师。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人赵建华犯挪用公款罪、私分国有资产罪，于2012年12月28日作出（2013）浉刑二初字第2号刑事判决，认定被告人赵建华犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。判决生效后，赵建华于2015年11月3日向该院申诉，该院于2016年7月18日作出（2016）豫1502刑申2号驳回申诉通知书，驳回赵建华的申诉。赵建华不服，向本院申诉，本院于2018年9月20日作出（2018）豫15刑申8号再审决定书，指令浉河区人民法院再审此案。该院经再审，于2019年5月15日作出（2018）豫1502刑再2号刑事判决，维持该院（2013）浉刑二初字第2号判决。原审被告人赵建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员曾春丽出庭履行职务，上诉人赵建华及其辩护人涂田军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判再审认定：1998年5月25日，信阳市人民政府市下文（市政任【1998】5号）任命赵建华为信阳肉联厂厂长，直至2003年10月肉联厂申请破产。2003年4月17日，浉河区政府下文（浉政文【2003】5号）批准肉联厂将其二级机构羽绒厂房产出售给职工集体经营并改组为股份制公司（天力果蔬有限公司）。区政府授权肉联厂负责羽绒厂改制，成立的新公司天力公司由羽绒厂和肉联厂内部职工自愿认购，厂房作价出售给天力公司。当时羽绒厂加工车间房屋4097平方米评估作价69.442万元，职工募股1152000元，不够220万元的注册资金，赵建华决定将肉联厂职工集资建房款转355000元给天力果蔬有限公司注册资本，后来天力果蔬有限公司分四次还给肉联厂。验资报告显示，天力公司自然人股109.7万元，占注册资本的49.86%；肉联厂法人股110.3万元，占注册资本的50.14%，其中现金41万元，固定资产69.3万元。赵建华任法人兼董事长，崔兵任总经理。2003年7月2日，肉联厂与天力公司签订转让协议，信阳肉类联合加工厂将原注册资本110.3万元（其中房产69.3万元，现金41万元）转让给信阳天力果蔬冷藏有限公司。转让后，肉联厂不再承担天力公司的任何债权债务和经济民事责任。但后来公司注册档案未变更。赵建华申请证人出庭作证：1、王国军时任肉联厂纪检委书记，作证35.5万元是经当时班子成员集体研究决定借给天力公司验资的，应该有会议纪要，但肉联厂搬家时可能丢失了。2、崔兵时任肉联厂副厂长、天力公司总经理，作证35.5万元是借给天力公司验资用的，当时应该开会研究过。3、段志怀时任肉联厂工会主席，作证没有开会研究将35.5万元转给天力公司。4、雷云天力公司出纳，有35.5万元转款，是什么性质款项就不知道了。5、袁玲任天力公司会计，之前是肉联厂出纳，会计按照原始凭证做账，还的时候再出账，35.5万元最开始来的时候不知道是什么款项，看到转让协议后才知道是肉联厂的投资款。6、杨斌肉联厂副厂长、班子成员，组建天力公司的35.5万元具体记不清了，只知道有这个事，应该开过会研究过。原判再审认为，申诉人赵建华利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。原审认定事实清楚，量刑适当，予以维持。根据2003年4月17日浉河区政府（浉政文【2003】5号）文件精神，羽绒厂厂房出售给职工集体经营、职工集资入股的改制方案，决定了改制后的羽绒厂实为股份制民营企业（天力公司），新公司天力公司的成立应当按照浉河区政府批准的改组方案进行，公司的出资人应当是肉联厂职工和羽绒厂职工。虽然公司章程注明自然人股109.7万元，肉联厂法人股110.3万元，实际肉联厂没有出资入股。从原审查明的事实及天力公司收款、还款收据等事实，可以认定天力公司的实际出资人是肉联厂和羽绒厂的职工，35.5万元职工建房集资款是赵建华个人决定出借给天力公司的，非肉联厂入股资金。再审中，赵建华提供的验资报告及转让协议两份证据不能证明35.5万元是肉联厂出资入股天力公司的注册资金。新的证人证言对肉联厂向天力公司转款35.5万元是否经过集体研究决定，回答模糊、似是而非，不能确定该款系经集体研究决定，不能作为定案依据。综上，赵建华提起再审的理由及证据均不能改变本案事实，不予认定。赵建华在任肉联厂厂长时，将35.5万元公款用于自己有股份的私有股份公司注册资本验资证明使用，属于2002年4月28日第九届全国人大常务委员会第二十七次会议通过的《关于第三百八十条第一款的解释》中第三种情形“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定的情形，构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》（2011年修订）第三百八十四条第一款、全国人大常务委员会《关于第三百八十条第一款的解释》第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款（一）项之规定，判决：维持该院（2013）浉刑二初字第2号判决。上诉人赵建华上诉及其辩护人辩称，肉联厂转给天力公司的35.5万元属于肉联厂对改制成立的天力公司的股份出资，包含在41万元现金出资中，由当时肉联厂班子集体研究决定，不是赵建华个人决定的，且没有谋取个人利益，其行为不构成挪用公款罪。请求撤销信阳市浉河区人民法院原审及再审判决，依法宣告其无罪。出庭检察员认为，被告人赵建华个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取了个人利益，其行为构成挪用公款罪。再审判决正确。建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。上诉人赵建华关于肉联厂转给天力公司的35.5万元属于肉联厂对天力公司的股份出资，经集体研究决定的，不是其个人决定的，其没有谋取个人利益，其行为不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护人相应辩护意见。经查，1、根据2003年4月17日浉河区人民政府（浉政文【2003】5号）文件精神，对肉联厂下属企业羽绒厂进行改制，羽绒厂厂房出售给职工集体经营，两厂职工集资入股，成立股份制民营企业天力公司。依据在案证据，以及原审、再审查明的事实及天力公司收款、还款等事实，可以认定天力公司的实际出资人是肉联厂和羽绒厂的职工，当时的肉联厂濒临破产，没有现金出资，只是向改制后新成立的天力公司提供了下属的羽绒厂厂房。赵建华再审时提供的天力公司章程、验资报告、转让协议等书证不能证明肉联厂向天力公司予以现金出资。2、再审时赵建华申请出庭作证的证人对肉联厂向天力公司转款35.5万元是否经过集体研究决定，回答模糊、似是而非，不能确定该款系经肉联厂班子集体研究决定。3、肉联厂35.5万元职工建房集资款是赵建华个人决定出借给天力公司作为注册资本验资证明使用的，非肉联厂入股资金。赵建华在任肉联厂厂长时，将35.5万元公款用于自己持有股份、并任董事长的私有股份制公司天力公司注册资本验资证明使用，属于全国人大常务委员会《关于第三百八十条第一款的解释》中“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”这一情形，其行为构成挪用公款罪。故该上诉理由及相应辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）赵建华利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。原判再审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。赵建华的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐大利审判员  陈 鑫审判员  冷宝杨二〇一九年十一月二十一日书记员  董万鑫