江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1845号上诉人（原审被告）：刘文锋，男，1979年2月13日出生，汉族，江西省南昌县人，小学文化，务工，住江西省南昌市。委托诉讼代理人：魏红亮，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊樟平，北京市京师（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西城开建筑劳务有限公司,住所地：江西省南昌市青山湖区京东大道300号水榭尚都9-1栋1402室，统一社会信用代码：91360100309210997E。法定代表人：万卫华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王国强，江西英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：何月，江西英华律师事务所律师。上诉人刘文锋因与被上诉人江西城开建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘文锋上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，导致作出错误判决，严重损害上诉人利益。1.上诉人与被上诉人之间实际应为劳务外包关系，是被上诉人为逃避用工方义务而使用劳务外包协议，与普通建设工程分包存在区别。2.被上诉人已支付的全部工程款系支付给民工的工资，上诉人未从中获利，一审法院认定刘文锋返还工程款缺乏事实依据。3.上诉人与被上诉人之间的结算金额应为2118785元，上诉人与被上诉人之间的工程结算书的金额均为双方所认可的金额，一审法院擅自认定结算金额为1869585元（含合同外价补款）违反法律规定及不符合事实。前期付款是由被上诉人支付给上诉人，后期均由被上诉人直接转给各民工，被上诉人均为按照实际情况向民工支付工资。同时，上诉人所支付的全部款项均为工资，不存在多转款的情况。综上，请二审法院查明事实后依法改判。江西城开建筑劳务有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确。双方签订了建设工程劳务分包协议，双方之间劳务分包关系明确。双方在一审诉讼过程中经自行结算，对总价款有双方签字盖章的决算单为据，因此一审法院据此判决并无错误。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。江西城开建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即向原告返还多支付的工资款人民币628667.7元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月13日，原告将弋阳旅游集散中心停车场及风情街工程的地下室、风情街木模板分项工程劳务分包给被告，双方签订了一份《建设工程施工劳务协议》。协议约定：1.工程质量标准及检查验收“被告对原告提出的质量问题及时整改，无正当理由拒不整改的，原告有权采取整改措施从被告承包协议范围内切除工作内容交付第三方施工直至责令被告退场更换承包商，并由被告承担因此给原告造成的全部损失。”2.结算与付款方式“被告每月月末向原告申请工程进度款，原告按月完成工程量的70％支付进度款。”另外，协议还对承包范围、承包单价、承包方式、双方责任等进行了明确详细地约定。合同签订后，被告进场施工，原告根据合同约定按月向被告支付工程进度款及合同外的工程款，原告共计向被告支付工程款2111373.6元。项目施工过程中，因被告施工不规范，原告按照协议约定在被告工程款中扣除罚款1500元。2019年7月12日经原、被告双方决算，涉案工程结算总金额为1869585元(含合同外补款)。一审法院认为，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。本案原告与劳务作业发包人签订的是劳务分包合同，根据建筑工程施工劳务分包合同示范文本的相关表述，劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业再分包给他人，原告却将木工作业、模板分项工程劳务分包给了本案被告，《建筑业劳务分包企业资质标准》规定了木工作业承包人应当具备相应的资质等级标准与作业具体范围，被告刘文锋不具有从事木工作业及模板作业的资质。根据《建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因此，原被告签订的《建设工程施工劳务协议》系无效合同。本案争议的焦点：被告应否向原告返还工程款。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉弋阳旅游集散中心停车场及风情街工程已交付使用，本案在审理过程中原被告按照合同的约定结算工程量，计算工程价款的行为符合法律规定，经决算涉案工程总价款为1869585元(含合同外补款)，原告在项目施工过程中共向被告支付工程款为2111373.6元，予以确认。对于原告要求被告承担整改费用65060元的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因原告未提供证据证明支付了整改费用，不予确认。对于原告向被告收缴的罚款1500元，根据《行政处罚法》的相关规定，原告不具有设定行政处罚的权限，也没有行政处罚的决定权，原告对被告收取罚款的行为违法，不予支持。综上所述，原告在施工过程中向被告多支付了工程款共计为人民币241788.6元。对于原告要求被告返还工程款628667.7元的诉讼请求，予以部分支持；对于被告辩称未多领原告工程款，要求驳回原告诉讼请求的主张，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国行政处罚法》第十四条、第十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘文锋于本判决书生效之日起一个月内向原告江西城开建筑劳务有限公司返还工程款计241788.6元；二、驳回原告江西城开建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。二审中上诉人刘文锋补充提交证据：刘文锋在江西银行南昌经纬支行开设的6222756100635966账号自2017年7月1日至2017年12月31日期间的银行流水。证明对象：证明上诉人代收被上诉人向民工支付的工资，并已全部发放给民工。被上诉人江西城开建筑劳务有限公司质证意见为：对真实性无异议，但关联性及合法性有异议，不属于二审新证据且不能达到其证明目的，上诉人与被上诉人之间是按照劳务协议约定的标准进行结算，至于刘文锋如何发放款项与被上诉人无关。本院分析认证如下：刘文锋提交的上述流水与其一审中双方对账中确认的付款时间和金额一致，对其真实性本院予以认定。至于能否达到上诉人的证明目的，本院认为，该银行流水只能反映被上诉人向上诉人付款的情况，无法证明上诉人所收的款项为代其他农民工收取的事实。上诉人的应得工程款的结算依据应是双方之间签订的劳务协议。故对上诉人的证明目的，本院不予采信。经审理查明，二审法院认定的事实与一审认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，上诉人刘文锋与被上诉人江西城开建筑劳务有限公司签订的《模板分项工程劳务分包协议》，因刘文锋不具有相关从事木工作业及模板作业的资质，故为无效合同，原判对此认定并无不当。根据建设工程相关司法解释的规定，案涉劳务分包协议虽为无效合同，但其中约定的结算条款仍可参照执行。依据前述合同约定，工程款的结算标准是按实际建筑面积乘以综合单价予以计算。双方当事人在一审诉讼过程中，经双方自行核对工程量和已付工程款后，参照合同约定的标准进行了结算，并于2019年7月12日签订了《决算书》，且确认了已付工程款金额为2111373.6元。根据决算书记载，弋阳龟峰项目和党校项目木工劳务费合同内及合同外补款共计2118785元，该结算金额包含弋阳龟峰项目和党校8#楼两个项目的木工劳务费。本院认为，双方经结算后签署的决算书应当作为本案认定案件事实的依据。因本案仅涉及弋阳龟峰项目的工程款，故一审法院在剔除党校项目所涉及的两笔款项后，认定案涉弋阳龟峰项目合同价和合同外补款共计1869585元符合双方的结算结果。刘文锋上诉主张漏算合同外部分款项，其未多收取工程款的上诉意见缺乏足够证据支持，本院对其上诉请求不予支持。如刘文锋就合同外遗漏部分工程量还有其他证据，可另行主张权利。综上所述，刘文锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4927元，由上诉人刘文锋负担。本判决为终审判决。审判长  李少琴审判员  姜一珉审判员  夏旭莉二〇一九年十一月七日书记员  谢雅婷