陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书(2019)陕01民终13300号上诉人（原审原告）：陕西锦图建筑装饰工程有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：刘东波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李娜，陕西致易衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安利元建设工程有限公司，住所地西安市鄠邑区北转盘西南角。法定代表人：沈亚军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李战良，男，该公司副总经理，住西安市鄠邑区。上诉人陕西锦图建筑装饰工程有限公司（以下简称：锦图公司）因与被上诉人西安利元建设工程有限公司（以下简称：利元公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦图公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判利元公司支付其公司装修款128200元、设计费50000元，及自2013年7月起按年利率6%计算至实际支付之日的逾期利息损失；2、一、二审诉讼费由利元公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。关于实际施工面积，西安市中级人民法院（2016）陕01民终9268号民事判决书认定为2800㎡，该面积是生效判决所确认的事实，除非有相反的证据可以推翻，但利元公司在一审中并未提供足以推翻该事实的证据。并且正是由于利元公司违反合同约定，不支付装修款，才导致其公司被日信公司起诉。因此，利元公司应当按照生效判决所确认的2800㎡的施工面积支付其公司装修款228200元，减去已支付的100000元，还应支付128200元。二、关于设计费用50000元，虽然其公司和利元公司签订的《装饰装修工程协议书》没有约定，但设计施工图纸确系其公司找设计公司花费50000元所设计，利元公司后续也是按照该设计图纸施工，因此设计费用是其公司为履行合同支出的合理费用，应当由利元公司承担。利元公司辩称，其公司认可一审判决，对锦图公司的上诉请求不予认可。锦图公司向一审法院起诉请求：1、依法判令利元公司支付其公司剩余装修款128200元、设计费50000元及该款自2013年7月24日起按年利率6%计付至实际给付之日止的逾期利息损失；2、本案诉讼费由利元公司承担。一审法院认定事实：2013年7月10日，锦图公司与利元公司签订《装饰装修工程协议书》一份，锦图公司为乙方，利元公司为甲方，协议书主要约定：乙方装修甲方三四层KTV包间、五六层客房、七层办公室及一楼酒店大堂装饰，室内棚面、墙面、地面及基础装饰工程，面积约3000㎡，承包方式为包工包料，工程造价以实际施工图纸、甲方的使用要求及设计要求为依据；质量要求约定，按国家建设部行业标准JGJ73-91《建筑装饰工程施工验收规范》规定及省、市建委、消防部门规定的标准执行，工程质量达到市优；付款方式约定，协议签订后甲方即付给乙方预付款10万元，乙方开始设计施工图纸并进场进行前期隔墙及基础装修施工，按照单项工程进度，乙方单项工程完成100%后，甲方即付给乙方完成单项工程造价的75%金额（乙方垫付金额按照单项单价合计不超过20万元），工程竣工验收合格后，甲方即付给乙方工程总造价的85%金额，其余三个月内付清，余10万元质量保证金竣工验收之日起一年结清；乙方严格按照施工图纸施工；本工程报价外的工程或工程项目的材质、工艺发生变化时，需甲方认定综合单价后，以“现场签证形式”由甲方负责人签字为准，列入竣工决算中。锦图公司与利元公司同时约定石膏空心条板单价每平方米78元，陶粒混凝土板单价每平方米85元。合同签订后，利元公司副总经理李战良依照约定向锦图公司法定代表人刘东波汇款100000元。同年7月11日，锦图公司与日信公司签订轻质隔墙板安装工程合同一份，发包方为锦图公司，承包方为日信公司，合同主要约定：项目名称：酒店；工程地点：户县；工程内容及范围：轻质隔墙，合同价款及工程量内容约定，板材为空心轻质陶粒条板、空心轻质石膏条板，数量栏目中在空心轻质陶粒条板、空心轻质石膏条板分格线处写了1200㎡，综合单价均为68元∕㎡，含板材、运输、安装及辅料，工程安装量按实际安装面积结算；开工前甲方向乙方提供施工图并进行技术交底，乙方向甲方提交施工方案，经甲方批复后开工，开竣工日期为2013年7月13日至2013年7月23日，甲方免费向乙方提供施工所需沙子、水泥、水、电、材料堆放场所、架管、马镫、垂直运输等设备，甲方负责放线，乙方按线施工，乙方板材安装整体完工后，所留不具备施工条件的部位，均作为甩项，代施工条件具备后，通知乙方一次性处理；验收标准约定，依据陕09J07-1规定的施工安装质量标准验收；付款方式约定，工人进场、材料进场付总工程款30%，完成工程50%，付总工程款70%，工程完工验收合格付完全款，工程完工当天验收；竣工验收约定，已经甲方验收合格的工程，双方应及时现场测量实际工程量，经双方确认后，甲方主办人员应在五日内签发认质、认量《验工单》；工程决算约定，乙方依据《验工单》和其它签证及本合同，及时向甲方提交“工程结算表”，甲方审核完毕，经双方对账后，共同签署结算表，甲方按本合同约定和结算表向乙方支付工程款。日信公司于合同签订之日开始施工，同年8月底结束，日信公司员工陈某某在施工现场负责人员调配、工程款结算，员工董某某负责领工，锦图公司的设计师张宏福在施工现场指挥，利元公司的王平安在施工现场查看工程质量。后因锦图公司欠付日信公司货款及安装费，日信公司将锦图公司、利元公司诉至法院。法院于2015年6月2日作出（2014）户民初字第01298号民事判决书，宣判后，日信公司不服，上诉于陕西省西安市中级人民法院，中院于2015年10月15日作出（2015）西中民三终字第00720号民事裁定书，撤销（2014）户民初字第01298号民事判决，发回重审。重审中，日信公司述称其安装轻质隔墙2800㎡，锦图公司述称没有实际测量，不清楚面积，利元公司述称施工面积为1800㎡。日信公司提供2015年1月27日的书面材料一份，内容载明：户县XX酒店轻质隔墙，西安日信新型建材有限公司在户县XX酒店干轻质隔墙，自测2800平方（工人实量），十天之内去户县XX酒店测量实际面积，按实际面积支付日信公司工程款（由测量公司、XX酒店、刘东波、日信公司全部到场测量，各方认可签字），十天内刘东波不配合测量，刘东波按2800平方给日信公司结算工程款，上述协议双方自觉自愿。该书面材料中有刘东波的签名及捺印，有日信公司员工陈某某的签名。另查，在（2014）户民初字第01298号案件审理时，日信公司曾申请对施工面积进行司法鉴定，因锦图公司法定代表人刘东波不配合勘测现场，致无法完成测量工作，西安市中级人民法院将委托退回。在重审期间，日信公司再次申请对施工面积进行司法鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西信远工程造价咨询有限公司接受了委托，该公司于2016年6月27日作出退卷函，该函载明：现由于无现场施工图纸，现场无法丈量，故将该案退还。2016年7月7日，西安市中级人民法院将该案退回。重审中，日信公司述称刘东波给了施工图纸，锦图公司确认属实，但日信公司及锦图公司均没有提供施工图纸。2016年9月26日，法院重审后作出（2015）户民初字第03219号民事判决书，认为日信公司称其安装轻质隔墙2800㎡，锦图公司、利元公司不认可该面积，日信公司提供的证据不能证明其安装轻质隔墙2800㎡之事实，应当承担举证不能之不利后果。锦图公司法定代表人刘东波在原审时不配合勘测施工现场，其行为致使测量工作无法完成，刘东波行为有过错，其行为后果应由锦图公司承担。利元公司称日信公司的施工面积为1800㎡，该事实系利元公司自认之案件事实，因日信公司及锦图公司未能提供施工图纸、未提供相关签证，亦无证据能够否定利元公司自认之施工面积1800㎡，确认利元公司该陈述具有一定的证明力，能够证明日信公司的施工面积为1800㎡，锦图公司应按该施工面积向日信公司结算工程款，共计122400元，锦图公司已经给付之60000元，予以扣减，余款为62400元，加上日信公司的拆墙工费420元及安装费1904元，共计64724元，应由锦图公司予以清偿。宣判后，日信公司不服，上诉于陕西省西安市中级人民法院，中院于2016年11月15日作出（2016）陕01民终9268号民事判决书，认为日信公司上诉主张应按2800㎡计算施工面积，因锦图公司法定代表人刘东波2015年1月27日与日信公司的协议载明日信公司实际施工工程量2800㎡，锦图公司作为工程设计方，转包方，拥有施工图纸因其自身原因未向法庭提供，导致鉴定无法进行，综合认定证据，认定日信公司主张的按2800㎡计算施工面积成立，支持日信公司请求增加68000元之上诉请求。同时，也以利元公司、锦图公司之间未最终结算，日信公司无充分证据证明利元公司、锦图公司实际欠付金额，驳回了日信公司请求利元公司在欠付工程款范围内支付其隔墙工程安装费、材料费之诉请。2018年7月11日，锦图公司持前述诉请诉至法院。庭审中，法院征询锦图公司是否对实际施工面积进行司法鉴定，锦图公司坚持依据西安市中级人民法院（2016）陕01民终9268号民事判决书认定的2800㎡计算施工面积。审理中，因利元公司不同意调解，致本案无法调解。一审法院认为，锦图公司与利元公司签订之《装饰装修工程协议书》中虽约定：“协议签订后，利元公司付给锦图公司预付款十万元，锦图公司方开始设计施工图纸并进场进行前期隔墙及基础装修施工。”但该协议中并未约定有设计费。锦图公司称与利元公司法定代表人沈亚军口头约定过设计费问题，利元公司予以否认，锦图公司亦未提交相应证据加以证明，故锦图公司主张利元公司支付设计费50000元之诉请，证据不足，不予支持。西安市中级人民法院（2016）陕01民终9268号民事判决书认定日信公司主张按2800㎡计算施工面积成立，是因锦图公司法定代表人刘东波2015年1月27日与日信公司的协议载明日信公司实际施工工程量2800㎡，锦图公司作为工程设计方，转包方，拥有施工图纸因其自身原因未向法庭提供，导致鉴定无法进行，综合证据作出的认定。2015年1月27日协议书中未有利元公司签字或盖章确认，且锦图公司法定代表人刘东波在日信公司诉锦图公司、利元公司一案审理中不配合勘测施工现场，致使测量工作无法完成，至今未实际测量施工面积。故（2016）陕01民终9268号民事判决书认定之2800㎡施工面积不能作为锦图公司主张利元公司索要装修款之依据。本案审理中，锦图公司坚持依据（2016）陕01民终9268号民事判决书认定之2800㎡作为其施工面积主张权利，表示不申请司法鉴定，致无法确定其实际施工面积。但考虑到在日信公司诉锦图公司、利元公司工程承包合同纠纷一案中，利元公司自认实际的施工面积为1800㎡，故利元公司应按该施工面积支付锦图公司装修款146700元（85元/㎡×900㎡﹢78元/㎡×900㎡﹦146700元），扣除已给付锦图公司之预付款100000元，利元公司实际应支付锦图公司装修款46700元。锦图公司依据民间借贷的规定主张本案装修款按年利率6%计付逾期付款利息，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，原审遂判决：一、被告西安利元建设工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告陕西锦图建筑装饰工程有限公司装修款46700元；二、驳回原告陕西锦图建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4710元，由原告陕西锦图建筑装饰工程有限公司负担3742元，被告西安利元建设工程有限公司负担968元。因原告已预交，故被告西安利元建设工程有限公司在给付上述之款项时应将所负担之诉讼费一并给付原告。本院经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：一、利元公司向锦图公司支付的装修款是按照2800㎡计付还是按照1800㎡计付？二、锦图公司向利元公司主张50000元设计费能否成立。关于第一个争议焦点，虽然在日信公司起诉锦图公司、利元公司工程承包合同纠纷一案中，经本院（2016）陕01民终9268号民事判决认定，日信公司主张按2800㎡计算施工面积成立，但本院支持日信公司该项主张的前提是，锦图公司法定代表人刘东波与日信公司的协议载明日信公司实际施工工程量为2800㎡，同时锦图公司作为工程设计方、转包方，拥有施工图纸因其自身原因未向法庭提供，导致日信公司申请的鉴定无法进行，综合认定证据，认定日信公司主张的2800㎡施工面积成立。基于该生效判决认定的2800㎡系因锦图公司单方原因导致向日信公司承担的不利后果，而利元公司在该生效案件中及本案中对此面积均不认可，并且利元公司与锦图公司、日信公司之间亦未对施工面积进行过约定，因此锦图公司不能以其在生效案件中因自身原因造成的不利后果作为在本案中向利元公司主张权利的合理依据。并且在本案审理过程中，经一、二审法院询问，锦图公司不同意对实际施工面积申请鉴定，依法应由其承担举证不能的后果。故对锦图公司上诉要求按2800㎡计算装修款的请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点，锦图公司和利元公司签订的《装饰装修工程协议书》并未约定设计费，而锦图公司并未提供利元公司应向其支付设计费的充分证据，现锦图公司向利元公司主张50000元设计费，证据不足，不予认定。综上所述，锦图公司的上诉请求应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：280018005000020160192682800280028002800280050000驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4213元（陕西锦图建筑装饰工程有限公司已预交），由陕西锦图建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。     审 判 长 唐居文审 判 员 周向红审  判  员 王慧芳二〇一九年十一月 日书记员  张静妍  1