湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1302号上诉人（原审被告）:咸宁市中心医院，住所地湖北省咸宁市咸安区金桂路228号。法定代表人：杜光，该医院院长。委托诉讼代理人：余经盛，男，该医院工作人员。委托诉讼代理人：刘瑜，湖北宁华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑重，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴克，男，1965年9月2日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：张仲衡，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文浩，湖北海舟律师事务所律师。原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司永安营销服务部，住所地湖北省咸宁市咸安区大畈村四组。主要负责人：陈大盛，该营销服务部经理。委托诉讼代理人：杨娟，女，该营销服务部工作人员。上诉人咸宁市中心医院与被上诉人吴克、原审第三人中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司永安营销服务部(以下简称人保财险永安营销服务部)医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初4474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。咸宁市中心医院上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少承担22万元，或将本案发回重审。一、二审案件受理费由吴克承担。事实和理由：1.一审认定吴克的误工费计算标准为6600元/月缺乏依据。吴克是国有企业中国移动通信集团湖北有限公司赤壁分公司的领导，吴克是否因为本次交通事故治疗而扣发、少发或停发工资缺乏有效证据证明，一审法院未调查核实而认定吴克的误工费损失错误。2.一审认定吴克的护理费损失依据不足。吴克称治疗期间由其妻子护理，其妻子系医务人员，不可能长期不上班，一审缺乏其妻子扣发、停发工资的证明。一审对吴克的护理费损失认定错误。3.吴克伤后先后在湖北省人民医院、武汉协和医院、赤壁仁爱医院、赤壁市中医院治疗，上述医院对吴克的治疗也有可能存在过错，为查明事实，有必要将上述医院追加为当事人参与诉讼及鉴定，并根据鉴定意见合理合法分配责任。一审未依职权追加这些医院参与诉讼，遗漏了当事人，程序违法。吴克辩称，一审对答辩人的误工费损失计算正确。答辩人是中国移动通信集团湖北有限公司赤壁分公司的普通员工，并非领导。一审时答辩人提交了工资标准及停发工资的证明。同样，对于护理费损失也提供了护理人员的工资标准及误工损失证明，一审法院的承办法官在庭审后到中国移动通信集团湖北有限公司赤壁分公司及赤壁市第二人民医院对答辩人主张的误工费及护理费损失进行核实后再作出判决，一审对答辩人的误工费、护理费损失认定正确。在一审过程中，上诉人并未申请追加其他医院为共同被告参与诉讼，现在上诉人上诉提出追加其他医院为被告，属于不诚信行为，浪费司法资源。且经过两次鉴定，均证明上诉人存在过错，没有涉及其他医院的过错问题，本案没有必要追加其他医院为当事人。此外，咸宁市中心医院虽然为答辩人三次共垫付了90000元，但是出院结账时湖北省人民医院退还上诉人支票12949.31元，协和医院两次住院分别退还上诉人支票18100.52元、6744.97元，三次共计退还37794.8元。请求二审予以纠正。吴克向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗事故损失共计人民币679484.87元（按责分担后）；2.判令第三人保险公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任；3.案件受理费用由被告承担。一审法院认定的事实：吴克因输尿管上段结石于2016年1月1日在咸宁市中心医院住院治疗，经临床相关检查后，于2016年1月4日在咸宁市中心医院碎石中心接受体外冲击波碎石。出院诊断为左侧输尿管下段结石石街形成；××肝硬化（脾切除术后）；左肾萎缩左侧肾包膜下血肿。2016年1月13日开始先后多次在湖北省人民医院、赤壁市仁爱医院、华中科技大学同济医院附属协和医院、赤壁市中医医院、赤壁市第二人民医院住院治疗。于2017年12月11日办理出院手续。2018年4月25日，一审法院依法委托湖北中真司法鉴定所对咸宁市中心医院在治疗吴克的过程中的医疗行为是否存在过错，是否造成损害后果，其过错与损害后果之间是否存在因果关系，如有过错，其参与度多少；其次对吴克伤残程度、误工时间、护理时间、营养时间、后期治疗费用进行鉴定。2018年7月10日湖北中真司法鉴定所作出了鄂中司协鉴2018临医鉴字第21号协和法医司法鉴定室鉴定意见：咸宁市中心医院对吴克的诊疗中存在：1.履行告知义务欠全面；病历书写不规范；对体外冲击波碎石的严重并发症认识不足、准备不充分，观察检查欠仔细，护理欠规范的过错。其过错与损害后果之间具有直接的因果关系；医疗行为是损害后果的主要原因力，参与度为61-90%。2.吴克的损伤评定为七级伤残。3.后续医疗费以实际发生为依据。4.误工时间为鉴定前一日止；护理时间为伤后90日；营养时间为伤后120日。吴克治疗期间自己支出医疗费96295.50元及鉴定费10000元。咸宁市中心医院为吴克垫付了医疗费90000元。吴克之父吴纯河，公民身份号码；母亲王兰英，公民身份号码。均系农村居民户口。其父母婚后生育子女三人（包含吴克）。吴克在住院期间，均是由其妻子护理，其妻子工作单位是赤壁市莼川社区卫生服务中心，工资为6528.50元/月。还查明，咸宁市中心医院在人保财险永安营销服务部投保了医疗责任险。内容为：每人基准赔偿限额300000元，其中精神损害每次赔偿限额30000元，每次事故免赔率10%或免赔额2000元（以高者为限），本次医疗事故发生在保险期间内。结合相关证据和法律规定认定吴克的损失如下：1、医疗费96295.50元，根据吴克提交的医疗费票据确定。2、住院伙食补助费17000元，根据吴克的住院天数，结合当地行政人员的出差伙食补助标准确定即：100元/天×46天＋50元/天×248天=17000元。3、营养费4410元，根据吴克住院天数按每天15元计算即：15元/天×294天=4410元。4、护理费83564.80元，根据吴克提交的鉴定意见书确定的护理天数，结合护理人员的工资收入确定即：6528.50元/月÷30天×384天=83564.80元。5、残疾赔偿金255112元，根据吴克提交的鉴定意见书确定的伤残等级结合城镇居民人均可支配收入确定即：31889元/年×20年×40%=255112元。6、交通费住宿费5000元，根据吴克住院治疗时间、地点酌情确定。7、误工费202620元，根据吴克提交的司法鉴定意见书确定的误工天数计算至定残的前一日，结合原告吴克的实际减少工资收入标准计算即6600元/月×30.7个月=202620元。8、鉴定费10000元，根据吴克提交的鉴定费票据确定。9、被扶养人生活费15510.67元，根据吴克父母的年龄和诉讼请求，按照2018年度农村居民人均生活消费性支出11633元/年计算。以上1至9项损失共计为689512.97元。10、精神损害抚慰金12000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合本地实际生活水平标准予以确定。一审法院认为，患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，医疗机构应按照其过错程度承担相应的赔偿责任。结合本案案情，并根据鉴定部门的鉴定结论，酌定咸宁市中心医院承担吴克损害后果80%的责任，吴克应承担损害后果20%的责任。咸宁市中心医院应承担赔偿数额为689512.97元×80%+12000元=563610.38元，吴克应承担赔偿数额为689512.97元×20%=137902.59元。咸宁市中心医院虽然在人保财险永安营销服务部投保了医疗责任险，但咸宁市中心医院在一审法院审理中的同类案件较多，而人保财险永安营销服务部可以赔偿的限额已不够，为了避免与其他案件处理结果相互冲突，因此人保财险永安营销服务部在本案中不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，判决：一、吴克的损失701512.97元，由咸宁市中心医院赔偿563610.38元，已赔偿了90000元，还应赔偿473610.38元；由吴克自行承担137902.59元。二、驳回吴克的其他诉讼请求。以上款项限赔偿义务人在判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费10815元，由吴克负担2163元，由咸宁市中心医院负担8652元。二审中，吴克向法院提交了湖北省人民医院退还咸宁市中心医院支票12949.31元，协和医院两次住院分别退还咸宁市中心医院支票18100.52元、6744.97元，三次共计退还37794.8元的账务记录。经质证，咸宁市中心医院表示需要与单位财务部门核对，但未在规定期限内提出反驳意见。本院认为，吴克提供的证据与吴克在湖北省人民医院和协和医院共三次住院的医疗费发票载明的退支票数额完全吻合，咸宁市中心医院亦未提出反驳证据，可以认定咸宁市中心医院为吴克预付的医疗费90000元，退还37794.8元，实际垫付数额为52205.2元。一审认定咸宁市中心医院垫付医疗费90000元错误，二审予以纠正。二审另查明，一审中吴克为证明其误工损失，向法院提交了中国移动通信集团湖北有限公司赤壁分公司2018年8月21日出具的证明，证实吴克的月平均工资为6600元，吴克从2016年1月1日开始因病至今没有上班，公司从2016年1月1日停止发放工资至今。2019年3月22日，一审承办法官到中国移动通信集团湖北有限公司赤壁分公司核实了吴克的误工情况，该公司再次在证明上加盖公章证明属实，吴克系由劳务派遣公司派遣到中国移动通信集团湖北有限公司赤壁分公司任市场部渠道经理职务，2017年1月吴克被退回劳务派遣公司，不再属于中国移动通信集团湖北有限公司赤壁分公司工作人员。吴克为了证明其护理费损失，主张因病治疗期间由其妻子万小梅护理，万小梅系赤壁市第二人民医院主管护师，月平均工资为6528.50元，并提交了缴纳个人所得税的纳税凭证。因万小梅分在赤壁市第二人民医院下属的莼川社区卫生服务中心工作，吴克生病期间由万小梅护理，期间万小梅的工作岗位请他人代班，没有发放万小梅的工资。2019年3月11日，一审承办法官对万小梅的护理费损失进行了核实，赤壁市第二人民医院证明情况属实，并在原先的证明上加盖了公章。对一审认定的其他事实，二审继续予以认定。本院认为，1.关于一审认定吴克的误工费、护理费损失是否合理问题。吴克的误工费根据其每月平均工资标准结合法医鉴定意见确定的误工时间计算，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。关于吴克主张的护理费损失，吴克虽然提供了护理人员的工资标准，但法医鉴定吴克的护理时间为伤后90天，一审对护理时间按照出院后护理90天计算，与法医鉴定意见不符。考虑到吴克因病住院期间需要亲属护理符合医嘱的规定和日常生活经验规则，故对于吴克主张的护理费按护理人员万小梅的每月平均工资6528.50元计算，护理时间按实际住院天数294天计算为63979.3元（6528.50元÷30天×294天）。2.本案的医疗损害责任纠纷经过司法鉴定，认定了咸宁市中心医院对吴克的诊疗行为存在过错，与吴克的左肾无功能的损害后果有直接因果关系。此后，吴克在其他医院治疗，现咸宁市中心医院没有提交初步证据证明其他医疗机构对吴克的诊疗行为存在过错，与吴克的损害后果之间具有因果关系，且一审过程中亦未申请追加其他医院为共同被告，故对咸宁市中心医院在二审中主张追加其他医疗机构为共同被告参与本案诉讼及对其他机构的诊疗行为与吴克损害后果之间是否有因果关系进行司法鉴定的请求不予支持。综上，上诉人咸宁市中心医院关于吴克的护理费损失计算错误的上诉理由部分成立，本院相应予以支持，其余上诉理由不能成立，依法不予支持。一审认定咸宁市中心医院为吴克垫付医疗费90000元错误，实际垫付数额为52205.2元，二审予以纠正。吴克的损失合计681927.47元，由咸宁市中心医院赔偿547941.97元（669927.47元×80%+12000元），由吴克自行承担133985.5元（669927.47元×20%）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初4474号民事判决；二、吴克的损失681927.47元，由咸宁市中心医院赔偿547941.97元，扣减已赔偿的52205.2元，咸宁市中心医院还应赔偿吴克495736.77元，限于本判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回吴克的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10815元，由吴克负担2094元，由咸宁市中心医院负担8721元；二审案件受理费4600元，由咸宁市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  陈继高审判员  纪利军二〇一九年十一月二十八日助理法官李灿书记员  吴佳灵附：相关法律及司法解释条文《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；