新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）新01行终182号上诉人（原审原告）：梁颖，男，1983年8月20日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：王咸刚，北京冠领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）。住所地:乌鲁木齐市米东区。法定代表人：许志军，乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）局长。委托诉讼代理人：马文杰,女,1973年11月10日出生,汉族,乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）法制科科长,住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：冯霞，新疆元正盛业律师事务所律师。上诉人梁颖因与被上诉人乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）（下称米东区执法局）房屋行政强制一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人梁颖及其委托诉讼代理人王咸刚、被上诉人米东区执法局委托诉讼代理人马文杰、冯霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2018年10月23日，乌鲁木齐市米东区城市管理行政执法局（下称原米东区执法局）执法工作人员在巡查过程中发现，位于米东区××××村建设有一处框架结构五层的楼房，已完工，总建筑面积3000平方米，未办理建设工程规划许可证。原米东区执法局当日对该栋建筑进行现场勘验，并向梁颖送达了《询问调查通知书》询问梁颖，梁颖认可上述勘验面积并承认未办理建设工程规划许可证。当天，原米东区执法局给梁颖送达《责令改正通知书》要求梁颖在2018年10月26日前自行拆除该栋建筑。2018年10月26日，原米东区执法局作出《关于米东区××××村两栋房屋建设的规划认定函》（所附照片其中一栋为梁颖所建设房屋），向乌鲁木齐市城市规划局米东区分局询问上述建筑物是否在城镇规划区内，是否办理了建设工程规划许可证，如未办理，能否采取改正措施消除对规划实施的影响。该分局于2018年10月30日作出《关于对米东区××××村1处五层建筑和1处四层建筑的调档回复函》，回函载明：“经调档核实，来函所载建筑，未在我分局办理建设工程规划许可，请你单位依法进行查处”。原米东区执法局遂于2018年11月1日作出《限期拆除违法建筑物、构筑物事先告知书》米东执先告［2018］第6976号并向梁颖送达告知其有陈述申辩的权利，次日梁颖提出听证申请，原米东区执法局于2018年11月20日组织了听证。2018年11月26日，原米东区执法局作出《责令限期拆除违法建筑物、构筑物决定书》米东执拆决[2018]第6976号，认定梁颖上述建筑属违法建筑并责令梁颖在收到该决定书之日起2日内自行拆除。原米东区执法局按照梁颖在笔录中所留的地址以及联系方式向梁颖邮寄送达该决定书，被退回。原米东区执法局遂通过现场监督公证的方式将《限期拆除违法建筑物、构筑物决定书》张贴在梁颖所建五层楼房的大门上。因梁颖在上述决定书规定的期限内未自行拆除该栋建筑，原米东区执法局于2018年11月30日作出《强制执行事先催告书》米东执催[2018]第6976号，仍按上述地址、联系方式向梁颖邮寄送达，却同样被退回，原米东区执法局再次通过现场公证方式将《强制执行事先催告书》张贴在这栋建筑物大门上。因梁颖逾期仍未履行拆除义务，原米东区执法局于2018年12月6日作出《行政强制执行决定书》（米东强执决[2018]第6976号），再次向梁颖邮寄送达，责令梁颖于2018年12月10日前自行拆除上述建筑，逾期不拆除，该局将强制拆除，该邮件仍然被退回。原米东区执法局再次通过现场监督公证的方式将《行政强制执行决定书》张贴在该栋建筑物的大门上。原审法院认为，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，原米东区执法局提供的米东区规划分局回函中载明“来函所载建筑，未在我分局办理建设工程规划许可，请你单位依法进行查处”，并附铁厂沟镇镇村撤并概况一览表，该表显示梁颖所建建筑物所在的大草滩村在2015年已合并到铁厂沟镇区。根据原米东区执法局提供的乌鲁木齐市城市总体规划中心城区用地规划图与铁厂沟镇镇村撤并概况一览表，涉案建筑物位于城、镇规划区内。梁颖认为，即便原米东区执法局提交的证据能够证明梁颖建房所在地现在属于城、镇规划区，但无法证明建房时该建筑位于城、镇规划区。原审法院认为，梁颖称涉案建筑物系2011年完工，未提交证据予以证明，而在原米东区执法局作出被诉行政行为时，该建筑物属于城、镇规划区内。因此，梁颖在未办理规划手续的情况下建设房屋的行为违法。对于梁颖提出涉案建筑物是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑不明确。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列行为之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在期限内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证的要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”原审庭审中，梁颖未陈述就涉案建筑物补办了相关规划手续，也未提供证据证明存在补办事实。因此，对于梁颖的该项主张，原审法院不予采纳。对于梁颖提出的原米东区执法局送达强制拆除决定书时采用公证留置送达的方式，其送达程序不合法。原审法院认为，在2018年10月23日梁颖签字确认的询问笔录中载明：“如今后不能到场领取文书，则按你留下的地址进行邮寄，文书邮寄到你留下的地址即视为已送达”。原米东区执法局据此按照梁颖所留地址和联系方式多次向梁颖邮寄相关文书，但邮件均被退回。原米东区执法局按照梁颖确认的送达方式进行送达，虽文书被退回，但可视为送达。并且，原米东区执法局于2018年12月6日申请乌鲁木齐市米东公证处将《行政强制执行决定书》（米东强执决[2018]第6976号）的送达过程全程进行现场监督公证，并张贴在了梁颖所建建筑物大门上。梁颖称该建筑物系其所有，因此，原米东区执法局在邮寄送达被退回后在梁颖住址以外的地址留置送达亦不违反法律规定。综上所述，原米东区执法局作出的《行政强制执行决定书》（米东强执决[2018]第6976号）事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确。对于梁颖要求撤销该决定书的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，原审判决：驳回梁颖的诉讼请求。上诉人梁颖不服原审判决，向本院提起上诉称，1.原米东区执法局作出责令限期拆除违法建筑决定书前，对涉案房屋建设时间、建筑结构、建筑面积、层数并未调查清楚，对建筑物未进行测绘，上述情况属被上诉人作出行政行为之前必须查明的事实，故被上诉人作出被诉行政行为缺乏事实依据；2.被上诉人送达被诉行政强制决时采用了公证留置送达方式，送达到涉案建筑物，但该建筑物并未投入居住和使用。我在接受被上诉人调查询问时已明确告知了准确送达地址，依据民事诉讼法的规定，被上诉人在无法向我直接送达时应向我陈述的送达地址留置或公证送达；3.原审适用法律错误。被上诉提供的城市总体规划图是2014-2020年的，镇村合并也是在2015年，我建房是2010-2011年，并不属于城镇规划区内，依据城乡规划法的规定，就不需要办理建设工程规划许可证，也不能适用该法第四十条、第六十四条之规定。且被上诉人并未查清我的建房时间即作出被诉行政强制决定，原审法院在未查明上述事实的情况下作出判决属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人米东区执法局答辩称，1.我局作出责令限期拆除决定书前，通过询问梁颖、马忠、现场查看、向规划局查询、召开听证会等方式，对本案基本事实已查清；2.我局送达被诉行政强制决定书的程序合法。我局对梁颖的询问笔录中已明确记载了梁颖确认的送达地址，并告知其如不能到场领取文书，将按其提供的地址进行邮寄即视为送达。我局按照该地址及电话分别邮寄了限期拆除决定书、催告书、强制执行决定书，均被梁颖拒收。一审中梁颖也认可邮寄单中的地址及电话均正确。我局后采用公证留置送达方式将文书张贴于涉案建筑物大门亦无不妥。梁颖在法定起诉期限内向人民法院提起了诉讼，故上述决定书已送达梁颖；3.乌鲁木齐市城乡规划管理局米东区分局就涉案建筑物违反规划问题向我局提供了回函、乌鲁木齐市城市总体规划图、铁厂沟镇镇村撤并概况一览表，上述证据表明涉案建筑物位于城镇规划区内且属于撤并型村。根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，梁颖应当办理建设工程规划许可证。故原审适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理确认原审法院认定的事实。另查明，本案二审中，因机构改革，由乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）继续行使原乌鲁木齐市米东区城市管理行政执法局的职权。再查明，二审庭审中，梁颖认可对于涉案建筑物其未办理过任何规划手续。以上事实有立案审批表、询问调查通知书、现场勘验笔录、照片、责令改正通知书、询问笔录、梁颖身份证复印件、询问笔录、马忠身份证复印件、米东执函字〔2018〕第131号《关于米东区××××村两栋房屋建设的规划认定函》及照片、米城规函〔2018〕164号《关于对米东区××××村1处五层建筑和1处四层建筑的调档回复函》、乌鲁木齐市城市总体规划图、铁厂沟镇镇村撤并概况一览表、重大案件讨论笔录、案件处理审批表、米东执先告〔2018〕第6976号《限期拆除违法建筑物、构筑物事先告知书》、送达回证、申请书、米东执听通〔2018〕第15号听证通知书、送达回证、听证会笔录、重大案件讨论笔录、米东执拆决〔2018〕第6976号《限期拆除违法建筑物、构筑物决定书》、米东执催〔2018〕第6976号《强制执行事先催告书》、邮件退回通知单3份、公证书3份及一、二审法庭审理笔录等证据为证。本院认为，米东区执法局是乌鲁木齐市米东区人民政府实施城市管理行政综合执法的行政执法机关，按照职责分工，具有依法查处发生在本辖区范围内的违反规划法律、法规建设的建筑物、构筑物违法行为的法定职责。一、原米东区执法局能否依据《中华人民共和国城乡规划法》作出被诉行政强制执行决定的问题《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款第（二）项规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。依据上述法律、法规规定，梁颖建房时应当办理规划手续。根据梁颖的陈述，其建房时间为2010-2011年，但梁颖在建房时未办理过任何建设工程规划手续，建成后也未补办相关手续，涉案房屋一直处于未办理规划手续违法状态。根据原米东区执法局提供的乌鲁木齐市城市总体规划中心城区用地规划图与铁厂沟镇村撤并概况一览表，涉案建筑物位于城、镇规划区内，且原米东区执法局作出被诉行政强制决定时，该建筑物属于城、镇规划区内。故原米东区执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》作出被诉行政强制执行决定并无不妥。二、被诉行政强制执行决定是否合法的问题《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”根据该法第三十五条、三十六条、三十七条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务并依法告知享有的权利，经依法催告，当事人仍不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出行政强制执行决定。本案中，涉案建筑物未办理建设规划手续，为各方不争的事实。原米东区执法局在立案后，通过致函相关单位、询问相关人员的方式进行了调查，依法告知梁颖违法事实并告知其享有的陈述、申辩的权利，后于2018年11月26日作出责令限期拆除违法建筑物、构筑物决定书，责令梁颖在收到该决定书之日起2日内自行拆除。因梁颖未履行该决定书确定的义务，原米东区执法局作出强制执行事先催告书，在梁颖仍未履行的情况下，原米东区执法局作出被诉行政强制执行决定符合法律规定。三、关于原米东区执法局送达被诉行政强制执行决定的程序是否合法的问题原米东区执法局于2018年10月23日对梁颖所做的询问笔录中梁颖签字确认了其送达地址，原米东区执法局依照该地址向梁颖邮寄送达行政强制执行决定书，邮件退回后，原米东区执法局又于2018年12月6日申请乌鲁木齐市米东公证处对送达过程全程进行现场监督公证，将行政强制执行决定书张贴于涉案建筑物的大门，上述送达过程并无不妥，符合相关法律规定。再结合上诉人梁颖认可在涉案建筑处看到被告所张贴行政强制决定书后在法定期限内依法向原审法院提起本案诉讼，其权利义务并未受文书送达任何影响的事实，因此，对梁颖上诉所持原米东区执法局送达程序违法的意见，本院不予支持。综上，原米东区执法局作出被诉行政强制执行决定符合法律规定，上诉人梁颖的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人梁颖负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 朱 虹审判员 高靖琳二〇一九年十一月十八日法官助理戈静书记员李婷