广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10319号上诉人（原审被告、反诉原告）：开平市水口珠影文体产业有限公司，住所地：广东省开平市水口镇紫薇路******铺位。法定代表人：沈标，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建彪，广东周和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市德亿实业投资有限公司，住所地，住所地：广东省东莞市南城街道新城社区商业中心****iv>法定代表人：林少壮，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖佩英，广东颂方律师事务所律师。委托诉讼代理人：任啸頔，广东颂方律师事务所实习律师。原审第三人：东莞市裕耀实业投资有限公司，住所地：广，住所地：广东省东莞市万江街道坝头社区坝新路**上东国际花园**商业楼商铺**>法定代表人：林少壮，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖佩英，广东颂方律师事务所律师。委托诉讼代理人：任啸頔，广东颂方律师事务所实习律师。上诉人开平市水口珠影文体产业有限公司（以下简称为珠影公司）因与被上诉人东莞市德亿实业投资有限公司（以下简称为德亿公司）、东莞市裕耀实业投资有限公司（以下简称为裕耀公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初12705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德亿公司向一审法院诉请：1.请求判令珠影公司立即向德亿公司偿还佣金13673138.42（含佣金13477638.42元及挞定佣金195500元）及违约金1066504.8元（佣金的违约金以13673138.42为基数，自2018年12月30日起算，按日逾期利率千分之一计至实际清偿之日止，暂计至2019年3月18日为1066504.8元）；2.本案全部诉讼费用由珠影公司承担。珠影公司向一审法院反诉请求：1.请求判令解除珠影公司与德亿公司于2017年12月1日签订的《联动代理协议》、2018年4月1日签订的《续签协议》、2018年7月1日签订的《珠影星光城项目联动代理续签协议》；2.请求判令珠影公司与德亿公司签订《珠影星光城项目联动销售合同》中约定的代理费用调整为销售房屋底价的20%及德亿公司返还佣金1083001.6元给珠影公司；3.请求判令德亿公司返还收取的“电商费、团购费”7990000元给珠影公司，返还“顾问费用”1000000元给德亿公司；4.由德亿公司承担本诉与反诉的诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、珠影公司在判决发生法律效力之日起五日内向德亿公司支付代理服务费和挞定服务费13673138.42元及违约金（计算方法：以13673138.42元为基数，按日千分之一的标准，从2019年3月17日起计算至实际清偿之日止，违约金总额不得超过4101941.53元）；二、驳回德亿公司的其他本诉请求；三、驳回珠影公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案一审案件本诉受理费为110237.85元（已由德亿公司预交），由珠影公司负担；反诉受理费40840.51元（已由珠影公司预交），由珠影公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初12705号民事判决。珠影公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令双方签订的《珠影星光城项目联动销售合同》中约定的代理费用调整为销售房屋底价的20%及德亿公司向珠影公司返还佣金1083001.6元；3.判令德亿公司将向业主收取的“电商费、团购费”799万元、向珠影公司收取的“顾问费用”100万元返还给珠影公司；4.由德亿公司承担本案一审、二审的所有诉讼费用。事实和理由：一、德亿公司与裕耀公司都属于“转包中介公司”，并未取得房地产经纪资质，双方签订的《珠影星光城项目联动销售合同》应为无效合同，实际代理销售的是第三方有资质的房地产经纪公司，因此应将约定的代理费调整为销售房屋底价的20%。双方签订的《珠影星光城项目联动销售合同》是有前提的，即德亿公司承诺半年内，商铺销售额保证达到3亿元，并且将销售目标、销售进度等具体化，纳入了合同附件五《乙方业绩考核指标》中。《珠影星光城项目联动销售合同》是德亿公司提供的模板合同，最后一页约定该合同条款以打印版为准，不得手工填写、涂改，否则无效。至今德亿公司尚未将《乙方业绩考核指标》交给珠影公司。珠影公司可销售的商铺有849间，德亿公司将转包进行销售，截止2018年12月30日，仅销售了233间，销售成交额为127270201元，不到销售目标商铺的三分之一，远未达销售业绩，截止2019年2月20日，德亿公司已收取珠影公司的佣金26697541元。《珠影星光城项目联动销售合同》约定代理费用为成交底价的30%，德亿公司转手以18%、15%的代理费转包给其他多家公司。德亿公司尚未完成销售工作，亦无法确定是否有合格的房地产经纪资质和房地产经纪人员资格，但德亿公司将销售工作转给其他公司代为销售，即使将合同约定的代理费用30%调整为20%，德亿公司仍有较高利润空间。德亿公司“转包销售”的情况为：2018年3月1日与深圳市大铭诚地产投资顾问有限公司签订《水口珠影星光城联动代理合同》，约定代理费用为销售房屋底价的15%；2018年4月21日与中山东大房地产投资有限公司签订《水口珠影星光城联动代理合同》，约定代理费用为销售房屋底价的15%。二、德亿公司除了收取代理费用20%外，其收取其他的费用均是不合法的。本案中，德亿公司利用珠影公司提供的“购房优惠政策”向业主非法收取“电商费、团购费”799万元、收取珠影公司“顾问费用”100万元，严重违反了《中华人民共和国价格法》第六条、第七条、第十三条，《房地产经纪管理办法》第十五条、第十八条。经双方确认，德亿公司及转包公司成交商铺233套，成交总净额127270201元，按代理费用应当调整为销售房屋底价的20%计算，佣金应为25454040.2元，另有28套为待定单位，佣金为160500元，故佣金合计为25614540.2元。截止2019年2月20日，珠影公司已通过财务向德亿公司转账26697541.83元，因此德亿公司还应返还佣金1083001.6元。德亿公司辩称：一、《联动销售代理合同》约定乙方可以委托分销渠道销售，不存在“转包”，合同约定了“乙方独家联动（即整合终结资源进行项目销售代理）”，其中第三条代理方式第1点也约定了“乙方可通过销售拓展进行委托分销渠道销售”，因此联合其他中介渠道销售，是双方事先约定的销售方式。二、珠影公司无权要求调低代理服务费。案涉合同代理服务费标准是双方充分协商达成的一致意见，且该代理服务费标准与珠影公司在此前已委托的其他第三方机构代理服务费用标准一致。自委托德亿公司前，珠影公司项目滞销。德亿公司以其拥有的大量客户资源和聚集客户的能力，在接受委托后整合销售渠道，组织工作人员培训、获客、接待及销售服务全链条，开展户外广告等媒体宣传推广公司做并承担费用。除销售工作外，德亿公司需协助珠影公司管理项目销售工作，协调银行、客户等多方关系，长期派员到江门驻守管理，由此产生的房租、差旅费、伙食费、交通费、通信费等固定开支。同时，由于需要联动其他中介机构销售，德亿公司需要向其支付代理服务费。并无法律或行政法规的效力性规范要求商品房代理销售机构必须具备经纪资质，亦无规定由此会导致销售代理合同无效。房地产代理等经纪服务不属于国家限制经营、特许经营的范围，依照《最高人民法院关于适用若干解释（一）》第十条的规定，案涉合同合法有效。珠影公司引用的《房地产经纪管理办法》仅是部门规章，不属于调整民事合同关系，不适用于本案纠纷。此外，《中华人民共和国价格法》明确除特定情形外，价格由市场调节，案涉合同不属于特定情况，并未违反相关规定。《联动销售代理合同》第五条第5项、第十条第6项均约定德亿公司有权收取团购服务费用，该项费用是客户为享受团购优惠而向德亿公司支付的费用，该费用不计入商品房买卖合同约定的购房款范围，不纳入代理服务费计算的基数中，与本案无关。裕耀公司述称：与德亿公司意见一致。本院对一审经审理查明的事实予以确认。另查，珠影公司于二审期间向本院提交一份《业主置业计划书》复印件，用以证明德亿公司向业主收取的名为“团购费”、“电商费”，实际是业主缴纳的房款，业主才能享受开发商的优惠政策“3万抵6万”、“4万抵8万”，德亿公司不能将开发商的房款据为己有，应当返还给珠影公司。德亿公司、裕耀公司对此发表意见如下：因为没有原件，对真实性、关联性、合法性均不确认，且该证据并非新证据，不应作为认定本案的依据。案涉联动销售合同第五条第五项、第十条第六项均约定德亿公司有权收取团购服务费，该项费用是客户为享受团购优惠而向德亿公司支付的费用，该费用并未计入商品房买卖合同约定的购房款，不属于购房款的范围，也未纳入佣金计算的基数，团购优惠费用的约定是德亿公司而非珠影公司的收益。本院认为：本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对珠影公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于799万元的电商费、团购费。合同1、合同2约定德亿公司团购客户购买商铺可享受的购房优惠，属珠影公司给予德亿公司在销售商铺时的折扣，系双方的真实意思表示，有合同依据。根据合同1、合同2的约定，德亿公司有权向客户收取按每套商铺销售总价不同设定不同标准的团购服务费，珠影公司亦确认电商费、团购费系由购买商铺的客户支付给德亿公司的费用，故珠影公司诉请德亿公司返还客户支付给德亿公司的电商费、团购费的诉请没有依据，其二审提交的《业主置业计划书复印件》，因未能提供原件，德亿公司亦不予确认，本院不予采纳。关于100万元的顾问费，双方签订的《珠影星光城项目联动销售合同》第八条对顾问费有明确的约定，顾问服务费为每月10万元，珠影公司未能举证德亿公司获取该顾问费的条件不成熟，故应按合同的约定支付。现珠影公司在已支付的情况下诉求返还，于法无据，本院不予支持。关于佣金比例的调整，双方对代理服务费、顾问服务费、挞定服务费的约定是双方的真实意思表示，在合同上有明确的约定，即代理服务费按照成交底价的30%计算，顾问服务费为每月10万元，挞定服务费为挞定单位50%的定金。德亿公司提交的佣金结算表显示双方每月对代理服务费、顾问服务费的金额均进行结算，珠影公司对结算金额亦无异议并盖章确认。现珠影主张基于公平原则要求将代理服务费调整为成交底价的20%,因德亿公司未完成销售目标，且双方应将销售目标、销售进度等具体化纳入合同1的附件五《乙方业绩考核指标》。但从目前证据来看，双方均确认双方没有另行签订合同1的附件五《乙方业绩考核指标》，珠影公司亦没有其他证据证明双方就销售目标、销售进度等事宜进行了约定，故珠影主张调整佣金比例，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，珠影公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81681.01元，由开平市水口珠影文体产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程春华审判员  李达明审判员  王九龙二〇一九年十一月十八日书记员  彭玲玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。