杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0102民初1593号 原告：华东医药股份有限公司器材化剂分公司，住所地：浙江省杭州市上城区清泰街368号。 法定代表人：施彤云，经理。 委托诉讼代理人：周功世，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈轶群，浙江天杭律师事务所律师。 被告：重庆山谷医药有限公司，住所地：重庆市酉阳县板溪镇廉租房商业办公楼（两层）9-9号楼2-2，实际经营地址：重庆市两江新区麒麟座C座11楼。 法定代表人：沈绍伟，总经理。 委托诉讼代理人：徐霄燕，浙江观照律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵秋月，浙江观照律师事务所律师。 原告华东医药股份有限公司器材化剂分公司诉被告重庆山谷医药有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案受理，由审判员叶青适用简易程序独任审理。审理中，原告华东医药股份有限公司器材化剂分公司申请对被告重庆山谷医药有限公司4517767.8元财产予以保全，本院经审查后予以同意，依法制作（2019）浙0102民初1593号民事裁定书，并采取了相应保全措施。后被告重庆山谷医药有限公司以查封超标的为由提出异议申请，本院经审查后认为异议成立，依法制作（2019）浙0102民初1593号之一民事裁定书，并采取了相应的解除保全措施。本案于2019年8月8日公开开庭进行了审理，原告华东医药股份有限公司器材化剂分公司的委托诉讼代理人陈轶群，被告重庆山谷医药有限公司的委托诉讼代理人徐霄燕、赵秋月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华东医药股份有限公司器材化剂分公司诉请判令：1.被告向原告支付产品回购款3685500元；2.被告按协议约定向原告支付至所有回购款履行完毕之日止的滞纳金（暂计算至2019年3月18日为832267.8元）；3.被告在向原告支付上述款项后10日内完成库存产品的收回工作并自行承担相关费用；4.本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告撤回第3项诉讼请求，并表明如果原告未收到的1500套不能按“回购”认定，则主张被告退还相应的货款和利息。事实与理由：2017年2月27日，双方签订一份《华东医药股份有限公司器材化剂分公司2017年度医疗器械类采购合同》，约定由原告向被告进购一批医疗器械，共计3000套（单价1400元），含税总价4200000元。原告于2017年2月、4月分两次付清全部货款，并于2017年4月向被告发送第一批货物的要货订单，数量为1500套，原告于2017年5月收到该批货物。2017年10月25日，因产品销售存在困难，双方针对产品的销售、滞销及退货签订《补充协议》，约定：1.双方针对商品制定销售计划，原告未完成分期销售计划导致产品滞销的，被告承诺回购原告所有剩余库存（被告不以近效期为由拒绝回购），并按约定时间将回购款支付至原告账户，逾期付款的，每日承担回购款千分之五的滞纳金，回购产生的运输相关费用由被告独立承担；2.销售计划分3个阶段，第一阶段，截止2017年12月25日完成1000套的销售，滞销商品的回购货款的支付时间为2017年12月29日，回购单价为1500元/套；第二阶段，截止2018年6月25日完成1000套的销售，滞销商品回购货款的支付时间为2018年6月29日，回购单价为1540元/套；第三阶段，截止2018年12月25日完成1000套的销售，滞销商品回购货款的支付时间为2018年12月28日，回购单价为1570元/套。上述《补充协议》签订后，经双方积极努力，累计销售产品603套，原告剩余产品仍有2397套，原告曾多次通知被告履行滞销库存产品的回购义务，但被告均以资金困难为由拒绝。2019年3月12日，原告发函被告，再次要求其履行回购义务，但被告未予回复。综上，根据双方签订的《补充协议》，原告剩余库存产品均已达到回购条件，被告未按约定履行回购义务已经严重侵犯原告的合法权益，故诉至法院。 被告重庆山谷医药有限公司答辩称：一、原告超过约定回购期要求回购没有法律依据。《补充协议》约定原告对3000套产品分阶段销售，若原告因未完成分期销售计划导致产品滞销的，被告承诺按约定方式回购。三个销售阶段统计节点分别为2017年12月25日、2018年6月25日和2018年12月25日，相应的滞销商品回购款支付时间节点分别为2017年12月29日、2018年6月29日和2018年12月28日。但原告在上述三个销售阶段结束后，并未在协议约定的销售统计节点告知被告有未售出的产品，也未在协议约定的支付回购款时间节点向被告提出支付回购款的要求。原告诉状中称其多次通知被告履行滞销库存产品回购义务没有任何事实依据。2019年3月12日所发函件被告并未收到，收件地址为被告仓库所在地，地处偏僻，快递一般不送。被告直到2019年4月26日收到法院传票及相关资料才获悉原告要求被告回购未售出产品。原告超过约定回购期长达数月乃至一年多后才要求被告回购，不符合合同约定，其请求不应予以支持。二、原告要求被告以高于销售价的价格回购已不具备二次销售条件的产品，不符合民法基本的公平原则，其请求不应予以支持。原告向被告购买的产品系有严格效期的医疗产品。被告收到原告通过诉讼提出的回购申请时，其中1620件产品已过有效期，剩余产品均只有个把月甚至几天的有效期，客观上全部产品均已不具备二次销售的条件。三、原告怠于销售产品、产品滞销后怠于通知被告回购导致产品过期或不具备二次销售而造成的损失，应由原告自己承担。从原告起诉时提供的回购款及滞纳金计算清单（是否属实，因未看到库存滞销产品，不能确认）来看，原告在2017年12月25日前，实际销售103套，在2018年6月25日前实际销售500套，在2018年6月25日之后到起诉前长达9个月的时间里，没有对外销售一套产品。由此可以看出原告怠于销售产品的心态和行为。即使原告不愿或者不能将产品销售出去，原告也应在每个约定的销售统计节点将滞销产品数据反馈给被告并要求被告回购，以便被告及时处置，减少损失。但原告却未履行通知义务，直到产品已不具备二次销售条件，才起诉要求被告回购。造成损失的原因完全在原告，该损失理应由原告承担。原告要求被告承担由于其过错造成的损失，违背民法规定的诚实信用及公平原则，于法无据。原告主张退还资金及利息，没有依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 原告华东医药股份有限公司器材化剂分公司为支持其主张向本院提交以下证据： 1.《采购合同》，证明2017年2月27日，原、被告签订《华东医药股份有限公司器材化剂分公司2017年度医疗器械类采购合同》，双方在合同中约定，由原告向被告进购一批医疗器械，共计3000套（单价1400元），含税总价4200000元，原、被告双方就交货方式、违约责任等作出约定； 2.《补充协议》，证明2017年10月25日原、被告双方针对产品的销售、滞销及退货问题签订《补充协议》，协议就销售计划、产品滞销后回购方式、回购单价、回购数额、回购款支付时间，逾期支付回购款的违约责任等事宜作出约定； 3.发票、付款凭证，证明原告向被告支付货款4200000元； 4.销售合同及第三方支付凭证，证明原告向第三方销售医疗器械共计603套； 5.回购款、滞纳金计算清单，证明回购款、滞纳金计算方式及数额； 6.通知书及EMS快递查询信息，证明原告已于2019年3月12日发函要求被告履行双方协议约定的义务； 7.库存清单，证明原告目前库存剩余897套； 8.聊天记录，证明2018年3月至2019年3月期间，原告一直与被告协商换货、退货事宜，但被告未予处理； 被告重庆山谷医药有限公司为支持自己的抗辩，向本院提交以下证据： 1.销售出库（随货同行）单，证明被告向原告发货数量、时间及出库单上载明的有效期； 2.快递单，证明被告通过快递发货给原告，共计3000套； 3.入库（验收）单，证明被告发给原告的货物质量没有问题； 4.重庆优速快递服务有限公司酉阳分公司情况说明； 5.快递单； 6.王某情况说明； 证据4-6，共同证明被告于2017年9月13日已向原告交付一次性使用纤维环缝（吻）合器1500套的事实。 本院根据被告的申请，准许证人王某出庭作证。证人王某在庭审中陈述：证人是被告和原告业务的中间人，介绍了本案业务，合同是在2017年签订的，被告总共发过两次货，第一次发货没有问题，由原告签收，第二次没有签收的原因是原告的库房存放不下，原告的盛总联系证人帮忙找一下存放地点，证人在杭州找了一处仓库，并将具体地址告知盛总。现在这第二批货物应该还在寄存厂家的仓库里，若本案双方需要，可以马上转发货物。2017年，因货物销量不好，盛总找到证人签订《补充协议》，协议是原告拟定，为了能够在有效期内进行销售或回购，原告拟定后盖好章寄给证人，证人签完字寄给被告，被告盖完章再寄给证人，由证人再寄回给原告。2018年，原告工作人员联系证人帮忙出货，2018年年底时因为有效期快到了，原告工作人员联系证人帮忙更换货物，但原告没有在约定时间内要求过被告进行回购。2019年3月，证人收到原告发送的通知书，2019年3、4月份，被告收到法院传票后联系了证人。对于原告提交的聊天记录确认。安徽永健药业有限公司、武汉茗森商贸发展有限公司是证人介绍给原告的，原告向下家出售的货物大概是603套左右。 本院对原、被告提交的证据及证人证言，在庭审中组织双方进行质证，原、被告发表质证意见如下：被告对原告提交的证据1的三性无异议；对证据2的三性有异议，直到开庭时才看到该份协议，被告处没有该份协议，王某并非被告员工，只是这批货物的介绍人，有关回购条款显失公平应予以撤销，协议内容与实际事实不符；对证据3的三性无异议；证据4是原告与案外人的合同，真实性无法确认，只能证明原告向这些合同的买方销售603套的事实，不能证明原告在两年时间内只销售了603套；证据5由原告单方制作，不符合证据形式要件；对证据6的真实性无法确认，被告没有收到该快递，不能确认里面的材料是否是通知书，对其证明目的不予认可；证据7是原告自行制作的，不符合证据的形式要件，证据清单所列信息与诉状矛盾；对证据8的三性和证明对象均不予认可；对证人证言的真实性无异议，可以与原告自己提供的聊天记录内容相互印证，证明3000套器械均已经交付，且原告完全知悉，被告已经按照原告要求将1500套器械从重庆发至厂家仓库，从原告委托证人帮助销售案涉3000套货物并对近效期产品要求证人帮助协调厂家退换货的事实可以证明货物的所有权已经转移给原告，原告应该在《补充协议》约定的回购期内回购，但原告直到2019年3月前都只是在要求证人出货、帮忙退换货，未要求被告回购。 原告对被告提交的证据1的三性有异议，是被告单方制作，收货人并非原告授权的收货人或由原告的收货章确认，不能证明原告收到3000套货物；对证据2的三性有异议，被告未提供物流签收信息，两张单据体现的件数达不到3000套，不能达到被告的证明目的；证据3真实性无法确定，是被告和案外人间形成，原告主张被告回购是因为产品滞销导致，并非因为产品质量；对证据4-5的三性有异议，被告提供的快递单无原件，被告也没有提供详细物流信息，不能证明待证事实，从情况说明中可以看出是根据被告要求更改收货地址，并非根据原告指示更改，不能证明原告收到货物；对证据6的三性有异议，是王某单方制作，被告没有提供原告授权王某更改地址的材料，不能证明被告的待证事实，原告公司相关人员对于王某的情况说明也不知情；对证人证言的真实性有异议，仅从证人证言不能得出原告收到1500套货物的事实，证人仅是通过聊天对话得出原告要求变更地址，没有提供书面材料证明原告确认变更地址，证人关于《补充协议》签署情况的陈述也与实际情况不符，证人陈述《补充协议》是由原告先盖好章，邮寄给证人，证人签好字再交给被告盖章，被告在盖章之前势必会对《补充协议》内容进行审查，被告理应对剩余货物的回购时间以及回购时可能存在近效期、过效期有预见的可能性，关于证人的身份，证人阐述自己是原、被告业务的中间人，但其明确表示没有明确告知过原告他并非被告业务员，其在《补充协议》中委托代理人项下的签字应推定为被告的工作人员，另，证人明确表示其先签字再由被告盖章，那被告应当对其身份提出异议或者不盖章，被告盖章行为应当推定为认可王某为其工作人员或者委托代理人的事实，关于原告业务员与证人的聊天记录中没有要求对于近效期货物进行回购，是因为业务员并非法律工作者，将换货退货理解为回购，同时聊天记录显示2018年春节，原告有要求证人寻找下家进行回购。 本院认证如下：原告的提交的证据1-4、6、8真实、合法，对其证据效力予以认定，证据5系原告单方制作，且被告不予认可，对其证据效力不予认定，证据7的证据效力将综合全案予以认定。被告提交的证据1、3未有原告盖章、签字确认，故对其证明目的不予认定，证据2、5未提供送达情况予以佐证，对其证明目的不予认定，证据4系证人证言，证人未出庭接受质询，对其证据效力不予认定，证据6及王某的证人证言可以证明《补充协议》签订后，原告工作人员马晓芬与王某通过QQ就库存货物出货、近效期货物换货事宜进行沟通，经王某介绍，原告与安徽永健药业有限公司、武汉茗森商贸发展有限公司签订销售合同，共出售一次性纤维环缝（吻）合器械603套，2019年3月13日，原告通过邮寄方式向王某提供的地址送达《通知书》，王某收到该《通知书》。对以上事实予以认定。 本院经审理查明事实如下：2017年2月27日，原告（乙方、买方）华东医药股份有限公司器材化剂分公司与被告（甲方、卖方）重庆山谷医药有限公司签订《2017年度医疗器械类采购合同》一份，约定：品名规格为一次性纤维环缝（吻）合器械，规格SK38080a，单价1400元/套，数量3000套，合计金额4200000元；甲方同意产品交付给乙方后滞销超过5个月的，可作退货处理；发生质量问题或符合双方约定乙方可退货或换货的，可将商品退回甲方，所发生的退、换货费用按实际发生额由甲方承担，退货方式可以采取甲方自提，或乙方代办托运的方式完成，如甲方在乙方联系后1个月内未提走退货的，乙方可以自行处理，产生的损失及费用全部由甲方承担；如本协议中止或协议到期后不再续签，甲方需积极处理乙方库存产品，产品状态良好，不影响销售的，甲方按乙方进货价格回购。合同签订后，原告于2017年2月28日向被告支付货款2100000元，于5月2日支付货款2100000元。被告开具了四张总金额4200000元的增值税专用发票。 2017年10月25日，原告（乙方）华东医药股份有限公司器材化剂分公司、被告（甲方）重庆山谷医药有限公司签订《补充协议》一份，约定：截至本协议签订之日，甲方尚有1500套一次性纤维环缝（吻）合器械未交付乙方，甲方承诺按后续乙方采购订单约定的时间将上述产品交付乙方或乙方指定地点；若乙方因未完成分期销售计划导致产品滞销的，甲方承诺以如下方式回购所有乙方的剩余库存（甲方不以近效期为理由拒绝回购），并按约定时间将回购货款支付至乙方账户，若甲方逾期付款的，每日应承担逾期回购货款金额千分之五的滞纳金；第一阶段，截止2017年12月25日销售计划1000套，统计销售完成情况的节点为2017年12月25日，滞销商品回购货款于2017年12月29日前汇至乙方账户，乙方收到货款后可由甲方自提或乙方代办托运，回购产生的运输相关费用由甲方独立承担，回购货款=第一阶段滞销数量*1500元/套；第二阶段，截止2018年6月25日销售计划1000套，统计销售完成情况的节点为2018年6月25日，滞销商品回购货款于2018年6月29日前汇至乙方账户，乙方收到货款后可由甲方自提或乙方代办托运，回购产生的运输相关费用由甲方独立承担，回购货款=第二阶段滞销数量*1540元/套；第三阶段，截止2018年12月25日销售计划1000套，统计销售完成情况的节点为2018年12月25日，滞销商品回购货款于2018年12月28日前汇至乙方账户，乙方收到货款后可由甲方自提或乙方代办托运，回购产生的运输相关费用由甲方独立承担，回购货款=第三阶段滞销数量*1570元/套。《补充协议》由原、被告盖章，王某在被告“委托代理人（签名）”处签字。 《补充协议》签订后，原告工作人员马晓芬与王某通过QQ进行沟通，经王某介绍，原告与安徽永健药业有限公司、武汉茗森商贸发展有限公司签订销售合同，于2017年12月25日前销售一次性纤维环缝（吻）合器械103套，于2018年6月25日前销售一次性纤维环缝（吻）合器械500套。自2018年3月起至2019年4月，马晓芬多次询问王某剩余货物的出货计划以及近效期货物如何处理，王某表示2018年度都可以出货完毕，效期问题可以解决，可以换成效期内的货品。2019年3月份双方沟通过程中，王某表示“3月22日过期的那批货发回工厂，先重新处理，4月份那批，下个月初再寄回。” 2019年3月13日，原告通过邮寄方式向被告注册地址以及王某提供的地址送达《通知书》，要求被告支付回购款并收回库存产品。寄送至注册地址的邮件未妥投，寄送至王某提供的地址的邮件妥投。 本院认为，案涉《2017年度医疗器械类采购合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应按约定全面履行义务。本案争议焦点一为被告是否按约交付了3000套器械。对此本院认为，合同签订后，原告按约向被告支付货款4200000元，被告陈述分两期向原告交付了3000套货物，但原告自认仅收到其中的1500套货物。关于剩余的1500套货物，被告提供了入库（验收）单、销售出库（随货同行）单、邮寄凭证、证人证言用以证明已完成发货，但入库（验收）单、销售出库（随货同行）单未经原告确认，邮寄凭证未附有实际送达情况的材料佐证，此外，《补充协议》中明确约定“截至本协议签订之日，甲方尚有1500套一次性纤维环缝（吻）合器械未交付乙方，甲方承诺按后续乙方采购订单约定的时间将上述产品交付乙方或乙方指定地点”，该《补充协议》经被告盖章及其委托代理人王某签字确认，且该《补充协议》签订时间在被告认为的第二次送达时间之后，表明被告亦确认仅发送1500套货物的事实，被告提供的证人证言不足以推翻《补充协议》的约定。现被告主张实际发货3000套，但未对剩余的1500套货物已完成发货提供充分证据证明，应承担举证不能的不利的后果，本院认定被告实际交付的货物为1500套。 本案争议焦点二为原告是否有权主张被告回购。被告抗辩称原告未在《补充协议》约定的期间内向被告主张回购，其提起本案诉讼时已超过协议约定的回购期限，无权再主张回购。对此本院认为，《补充协议》中明确约定王某作为被告的委托代理人，即王某有权代表被告与原告就货物的出货、退货、回购等事项进行协商。原告提供的聊天记录显示原告工作人员一直与王某进行沟通，多次催促王某出货以及处理接近有效期的货物，双方的沟通一直持续到2019年4月份，在此期间，王某多次表示在2018年年底可以把所有货物处理掉、接近有效期（甚至过期）的货物可以更换，但终未作相应处理。故王某对于物品的状况明确知晓，对于原告希望货物以出货、退货、回购任何一种方式予以处理的意思表示更是清楚知道，原告已积极行使权利，并不构成怠于行使权利，其有权主张被告回购相应货物。 根据本院以上分析，因被告实际发货1500套，其中603套已由原告出售，故原告仅可就剩余的897套主张回购，根据《补充协议》的约定，被告应支付回购款1345500元（897套*1500元/套）。因被告未按约支付回购款构成违约，应向原告承担滞纳金，现原告主张按日万分之九的标准计算滞纳金，被告抗辩称滞纳金过高，该抗辩成立，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，酌情调整为按日万分之五的标准计算，暂算至2019年3月18日为298701元，此后计算至回购款履行完毕之日止。其余1500套货物因原告已付清全部款项，但被告未发货，故原告无权主张被告回购，其仅可要求被告退还货款，经计算被告应退还原告货款2100000元（1500套*1400元/套）。审理中，原告表明如果原告未收到的1500套不能按“回购”认定，则主张被告退还相应的货款和利息，对此本院认为，虽双方签订《补充协议》后原告未要求被告继续发货，但原告关于因被告未按约定就库存产品进行回购故未要求被告继续发货的意见符合情理，同时结合被告占有原告货款必然造成原告的资金占有损失，故本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，酌情支持被告向原告支付按年利率4.75%的标准计算自2017年5月2日起至款项付清之日止的利息损失，暂算至2019年3月18日为187202.05元。 综上，原告诉请合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告重庆山谷医药有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告华东医药股份有限公司器材化剂分公司款项3445500元； 二、被告重庆山谷医药有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告华东医药股份有限公司器材化剂分公司滞纳金298701元（暂计算至2019年3月18日，此后以回购款1345500元未付部分为基数，按日利率万分之五的标准计算至实际付清之日止）； 三、被告重庆山谷医药有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告华东医药股份有限公司器材化剂分公司利息损失187202.05元（暂计算至2019年3月18日，此后以货款2100000元未付部分为基数，按年利率4.75%的标准计算至实际付清之日止）； 四、驳回原告华东医药股份有限公司器材化剂分公司的其他诉讼请求。 如被告重庆山谷医药有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 预收案件受理费42942元，因本案适用简易程序，减半收取21471元，财产保全申请费5000元，合计26471元，由原告华东医药股份有限公司器材化剂分公司负担2345元，由被告重庆山谷医药有限公司负担24126元。 原告华东医药股份有限公司器材化剂分公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告重庆山谷医药有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  叶青 二〇一九年十一月十五日 书记员  陈帆