广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂04民终1460号 上诉人（原审被告）：梧州市福兴物业管理有限公司，住所：广西梧州市新兴三路******，统一社会信用代码：91450400739972561N。 法定代表人：龙观水，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈建平，广西建梧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘毅，广西建梧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：覃秀霞，女，1966年3月3日出生，汉族，住广西，住广西梧州市长洲区iv> 委托诉讼代理人：李朝明，梧州市万秀区148法律服务所法律工作者。 上诉人梧州市福兴物业管理有限公司因与被上诉人覃秀霞劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梧州市福兴物业管理有限公司上诉请求：1.判决撤销（2019）桂0405民初762号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人是非全日制用工，原审判决仅凭工资单就认定被上诉人是全日制用工，属认定事实不清。二、被上诉人覃秀霞在其工作期间领取的是小时工资，故为非全日制用工，且不存在低于当时当地最低工资标准的情形，上诉人没有少发工资给被上诉人，所以不需要支付最低工资差额9360元给被上诉人。三、因为被上诉人覃秀霞是非全日制用工，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，上诉人不需要向被上诉人支付经济补偿金。四、被上诉人申请劳动仲裁时已超过仲裁申请时效，请人民法院依法驳回其诉讼请求。 覃秀霞辩称，被上诉人系全日制用工，依法享受全日制工资；上诉人应向被上诉人支付最低工资标准差额；上诉人应向被上诉人支付经济补偿金；被上诉人申请仲裁未超过仲裁时效。 覃秀霞向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告低于当地最低工资标准少发的工资人民币9844.20元；2.判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金人民币16364.50元；3、判令被告支付原告休息日加班工资人民币23748元；4.判令被告支付原告法定节假日加班工资人民币3023元。在一审诉讼过程中，覃秀霞增加一项诉讼请求为判令被告支付原告鉴定费人民币2000元。 一审法院认定事实：原告2007年7月起到被告处工作，2007年9月起被告通过银行转账方式按月向原告支付工资。被告与梧州市质量技术监督局自2011年7月1日起建立物业管理委托关系，并约定被告为梧州市质量技术监督局及其下属单位所在的长洲区三龙路2号办公大楼、实验室区域提供物业管理服务，其中公共环境管理为物业门前三包和区域内公共部位的清扫、保洁、垃圾清运以及部分办公室的卫生保洁：包括局领导办公室、会议室、接待室等。被告自2011年7月起安排原告到梧州市质量技术监督局从事保洁工作，原告负责3、5、7楼走廊、楼梯及办公室、会议室、厕所清洁及垃圾清运工作，被告按月支付原告工资至2018年2月，其中2007年工资1954元、2008年工资6623元、2009年工资6685元、2010年工资7458元、2011年工资9527元、2012年工资12880元、2013年工资13590元、2014年工资14380元、2015年工资16582元、2016年和2017年工资分别为16200元、2018年工资2700元。双方没有签订书面劳动合同，被告亦没有为原告缴纳社会保险。2018年2月28日，被告与梧州市恒源物业服务有限公司办理交接水电、物业手续后，终止与梧州市质量技术监督局的物业服务关系，被告同时告知原告因撤场保洁没得做了，不再为原告提供工作岗位。原告的委托代理人秦照材于2018年3月13日向被告寄出挂号信，该信因被告“拒收”而在2018年3月17日被退回。原告离职前12个月的月平均工资为1350元。原告于2019年3月8日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被告向原告支付2007年9月至2018年2月未达到当地最低工资标准的工资差额9844.20元；2.被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金16364.50元；3.被告向原告支付2007年7月至2011年6月休息日加班工资23748元；4.被告向原告支付2007年7月至2011年6月法定节假日加班工资3023元。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于同年5月9日作出梧劳人仲字〔2019〕第99号仲裁裁决书，以覃秀霞的请求已经超过了仲裁一年时效的限制为由，裁决驳回覃秀霞的仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向该院起诉成讼。另梧州市执行的职工月平均最低工资标准为：2007年9月起500元、2007年11月起580元、2008年8月起670元、2010年9月起820元、2012年1月起1000元、2013年2月起1200元、2015年1月起1400元、2018年2月起1680元。原告离职前12个月的梧州市职工月平均最低工资为1423.33元。按照梧州市职工月平均最低工资标准计算，被告发放原告的工资与梧州市职工月平均最低工资标准差额为9360元。 一审法院审理认为，关于原、被告之间是全日制用工关系还是非全日制用工关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条关于“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定，第七十二条第二款关于“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定。本案原、被告对原告每天工作时间的长短有分歧，但从被告发放工资情况看，原告的劳动报酬是按月计算发放，其月工资从最初453.30元，往后随着工作年限的增加，其工资待遇也不断提高，至其离职前每月的工资为1350元。因此原告的劳动报酬并非以小时计算，而是以月计发。被告提供的证据不能证明原告每日工作小于四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，因此原告与被告之间形成的劳动关系，不属上述法律规定的非全日制用工，该院对被告辩解原、被告之间是非全日制用工的意见不予采纳。关于被告是否应向原告支付解除劳动经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，被告于2018年2月28日告知原告因撤场保洁工作，不再为原告提供工作岗位，但原告的委托代理人秦照材于2018年3月13日向被告寄出要求解除劳动关系的挂号信，原、被告的行为表明双方于2018年3月13日达成解除劳动关系的合意。原告于2019年3月8日申请仲裁，未过仲裁时效，故被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金15656.63元(1423.33元×11个月)。关于被告是否应向原告支付低于当地最低工资标准的工资差额、休息日加班工资、法定节假日加班工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定。本案原、被告于2018年3月13日解除劳动关系，原告于2019年3月8日申请劳动仲裁，未超过时效。在原告工作期间，被告向原告发放的工资低于梧州市职工月平均最低工资标准，故其应向原告支付2007年9月至2018年2月未达到当地最低工资标准的工资差额9360元。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定以及《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条关于“用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查”的规定，本案被告于2019年3月8日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故自原告申请仲裁之日起往前两年至双方劳动关系解除之日的加班事实，应由用人单位提供证据。而对于在此时间之前的加班事实，应由原告负举证证明责任。原告未能提供证明其在2011年6月前存在休息日、法定节假日加班事实的证据，应承担对其不利的法律后果。故对原告要求被告支付休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉请，该院不予支持。关于被告是否应向原告支付鉴定费2000元问题。原告在仲裁过程中申请对《谈话笔录》中“覃秀霞”的签字进行司法鉴定，是为其主张的事实进行举证所花费的费用，现原告要求被告支付鉴定费2000元，没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决：一、被告梧州市福兴物业管理有限公司应向原告覃秀霞支付最低工资差额人民币9360元；二、被告梧州市福兴物业管理有限公司应向原告覃秀霞支付解除劳动关系经济补偿金人民币15656.63元；三、驳回原告覃秀霞的其他诉讼请求。 本院二审期间,上诉人梧州市福兴物业管理有限公司向本院提交以下证据材料：证据1，《情况说明》复印件，拟证明覃秀霞在梧州市质监局办公大楼从事保洁工作期间，系非全日制用工；证据2，《关于梧州市市场监督管理局有关情况的说明》复印件，拟证明梧州市机构改革后，成立梧州市市场监督管理局，梧州市质量技术监督局的职责整合到该局，因此第一份证据加盖的是梧州市市场监督管理局印章。 被上诉人覃秀霞向在二审期间向本院提交以下证据，姜金兰的工资条，拟证明姜金兰、覃秀霞、陈素坚，在梧州市福兴物业管理公司从事保洁工作，系全日制用工。 对上述证据，本院依法组织当事人进行了质证。对上诉人提交的证据，被上诉人质证后认为：对于证据1，该证据印章的真实性没有异议，对内容的合法性有异议，该情况说明没有具体说明是本案的当事人，不是陈述保洁人员的上班时间，作为改制后的市场监督管理局作出结论性的意见与其单位的性质不符；对于证据2，认为对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据陈述保洁人员的上班时间与被上诉人实际工作的时间部分不符。对于被上诉人提交的证据，上诉人质证后认为对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 对于上诉人提交的证据1，本院认为该证据没有具名本案当事人，该证据不足以证实上诉人主张的事实，本院不予采信；对上诉人提交的证据2和被上诉人提交的证据，本院将结合其与本案的关联性予以综合认定与取舍。 本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人梧州市福兴物业管理有限公司与被上诉人覃秀霞之间是全日制用工关系还是非全日制用工关系的问题。从上诉人给被上诉人发放的工资明细看，被上诉人的劳动报酬是按月计发，之后逐年增加，一审法院据此认定上诉人与被上诉人之间是全日制用工关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》六十八条和第七十二条的规定，本院予以维持。关于被上诉人申请劳动仲裁是否超过仲裁时效的问题。上诉人于2018年2月28日告知被上诉人解除劳动关系，被上诉人的一审委托诉讼代理人于2018年3月13日向上诉人寄出解除劳动关系的挂号信，故双方于2018年3月13日达成解除劳动关系的合意，被上诉人于2019年3月8日申请仲裁，并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效。关于上诉人是否应该向被上诉人支付低于当地最低工资标准的工资差额问题。因在被上诉人工作期间，上诉人向被上诉人发放的工资低于梧州市职工月平均最低工资标准，一审法院经核算认定上诉人应向被上诉人支付2007年9月至2018年2月未达到当地最低工资标准的工资差额9360元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，本院予以维持。关于上诉人是否需要向被上诉人支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定，本案双方当事人于2018年3月13日达成合意解除劳动合同，故上诉人应该向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院经核定认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金15656.63元，亦具有事实依据和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人梧州市福兴物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由梧州市福兴物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘志安 审 判 员 任 军 审 判 员 毛美美 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 李 剑 书 记 员 黎小嘉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。