广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20096号上诉人（一审被告）：张朝晖，男，1971年4月1日出生，汉族，住广东省丰顺县。委托诉讼代理人：熊浩，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚雪珂，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：罗苑芳，女，1973年2月24日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：黎清艳，广东天穗律师事务所律师。上诉人张朝晖因与被上诉人罗苑芳民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。张朝晖上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回罗苑芳全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费由罗苑芳承担。事实与理由：一、一审判决无视合作协议中双方关于各自承担风险的约定，亦忽视另案己生效民事判决所认定的事实，直接将双方之间关于委托理财的纠纷错误定性为民间借贷纠纷，不仅毫无任何事实依据、全凭主观臆断，而且导致对整个案件事实的认定错误。《合作协议》第四条的约定表明双方依照合同约定均需各自承担一定比例的风险。基于该协议，双方形成合作关系。这与民间借贷关系中，借款人不承担风险，到期收回本金和利息的情况全然不同。在双方履行合同中，因前期交易情况良好，不存在亏损的情况，故按照双方约定，张朝晖给予罗苑芳固定比例的收益，但这并不意味着市场出现波动时罗苑芳可以不承担亏损的风险。一审判决对此未予以查明，系遗漏了重要事实，由此认定合作协议为借贷性质，系认定事实错误。此外，罗苑芳曾以张朝晖为张朝晖提起(2018)粤0106民初12048号案，该案经审理认为，案涉57万元并不属于借款性质，而属于委托理财款，该案已经生效。罗苑芳并未提起上诉或再审，而以委托理财合同纠纷为案由提起本案诉讼，表明其也认可另案中关于57万元款项的性质并非借款的认定。综上，一审判决在无任何实质性证据和无任何法律依据的情况下，不仅无视《合作协议》中双方的真实意思表示，而且实际上推翻了另案生效判决所查明的事实，径行认定款项为借款，属于在认定事实和法律适用方面存在重大错误。二、一审判决认为《还款计划书》载明的“陀螺公司欠款”与案涉57万元存在关联，径行认定系张朝晖向罗苑芳做出了偿还全部款项的意思表示，均毫无任何事实依据。该主观臆测不仅无视双方从未就所谓“陀螺公司欠款”表述的具体所指欠款性质和具体金额进行过确认，更在罗苑芳在合作时将投资款打入第三方账户以及合作后取回全部邮票的事实基础上，臆断双方存在民间借贷法律关系。首先，《还款计划书》系因张朝晖被罗苑芳雇佣的两名男子囚禁于宾馆之中，为化解矛盾在受胁迫之下签订，当中所述内容并非其真实意思表示。并且，张朝晖从未就合作协议项下投资款本金、利息返还等事宜进行过明确的确认或承诺。仅凭该《还款计划书》中的“陀螺公司欠款”的表述即认定双方存在借贷的意思表示，并进而得出本案涉及的57万元即为张朝晖需承担的“陀螺公司欠款”，属于张朝晖对罗苑芳的欠款的结论。该结论既无事实作为依据，更不是通过符合逻辑和审判经验的法律推理论证得出。而且为生造张朝晖与罗苑芳存在借款法律关系，强行将“陀螺公司(对罗苑芳)欠款”等同于“张朝晖(对罗苑芳)欠款”，无视民间借贷法律关系和债务承接法律关系的重大区别。其次，根据双方合作协议约定，罗苑芳也应当承担因市场行情变化导致的亏损风险。即便投资存在损失，在《还款计划书》中张朝晖未明确具体金额的本意，就是因为双方彼时对各自承担损失尚未计算确认，并且双方也不认为应当偿还全部款项，因此双方才未落实具体金额。一审判决仅因主观认为“陀螺公司欠款”与本案有关联，便直接认定张朝晖应偿还全部款项，不是在查明基本事实的基础上运用审判经验和严密逻辑推理论证得出结论，而是出于主观臆测，对双方签订合作协议时的意思表示的主观解读。三、一审判决存在上述事实认定错误，预先确定判决结果后，在案件的证据材料竭力寻找论证的依据，表述也牵强，并以此作为得出预先结论的重要依据，是一种先入为主的认定。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回罗苑芳的全部诉讼请求，维护张朝晖的合法权益。罗苑芳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。罗苑芳向一审法院起诉请求：张朝晖偿还罗苑芳570000元及利息（从2017年2月1日起至实际清偿之日止，以570000元为基数，按月利率2％计算）。张朝晖承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月1日，罗苑芳（乙方）与张朝晖（甲方）签订《合作协议》，明确“为更好地发展投、融资业务，甲乙双方经友好协商，就邮币卡业务发展合作事宜，达成协议”；乙方经广州财才旺投资管理有限公司（下称“财才旺公司”）受社会投资人委托，凡在吉林国际商品交易中心开立账户，并由投资人所选合作利润分成及风险承担方式，均由甲方负连带作用；甲乙双方在合作期间各自负责发展业务，自负盈亏，不存在雇佣关系。甲方只负责免费提供给乙方必要的办公场地，财才旺公司的工商税务事务办理等；乙方经财才旺公司受投资人委托在吉林国际商品交易中心开立的账户合作方式，如投资人选择的是固定收益投资，甲方按投资人投资金额为标准，给予乙方每月3%的利润，于投资日次月五日前，按合同约定利润的总额一次性划拨到乙方指定账户；乙方经财才旺公司受投资人委托在吉林国际商品交易中心开立的账户，操作密码由甲方指定操作人掌握并负责帐户操作，甲方操作人需至少每周发一次帐户状况截图给乙方；本协议期限为三年等。罗苑芳于2016年7月14日、同年8月8日、同年10月11日向案外人刁晓虹分别转账了400000元、70000元、100000元，合计570000元。在本案中，罗苑芳表示上述570000元系其转入投资账户，张朝晖对此予以认可。张朝晖于2016年12月13日向罗苑芳支付了17100元，并于2017年1月5日和同年2月14日，通过案外人赖晓军各向罗苑芳支付了17100元，合计51300元。2017年2月7日，罗苑芳在《广东陀螺投资管理有限公司对账单》以对账人身份签名，对账单内容包括“对账期间2017年1月1日至2017年1月31日；公司名称罗苑芳（居间商）；对账人罗苑芳；开户名称罗苑芳，投资总额570000元；投资类型固定收益模式；投资返佣比例3%；投资天数（月份）31天；返佣金额17100元”等。在本案中，罗苑芳表示《广东陀螺投资管理有限公司对账单》证明了其投资总额、每月返佣的比例为3%及投资类型为固定收益。张朝晖认为《广东陀螺投资管理有限公司对账单》证明罗苑芳参与吉林国际商品交易中心的交易活动，系以居间商身份取得居间返佣收益。2017年10月26日，张朝晖向罗苑芳出具《还款计划书》，张朝晖表示“在费洛格企业合伙人退款与陀螺公司欠款之事，后因债务转移至张朝晖的欠款事，因资金周转困难等原因，现重新规划还款计划如下：2017年10月26日还款21600元、2017年10月20日前还款200000元、2017年12月起每月还款50000元直至本金和利息全部结清为止。”在本案中，罗苑芳认为《还款计划书》就是张朝晖承认拖欠其投资陀螺公司的款项。张朝晖对《还款计划书》予以确认，但称《还款计划书》中提到了两件事，一是费洛洛企业的退款，二是陀螺公司欠款，但对还款的金额总数没有进行确认，也不确定还款是还哪笔款项，所以《还款计划书》与陀螺公司欠款的570000元投资款没有关联。2017年11月27日，罗苑芳出具《收条》（罗苑芳注明系补写）给张朝晖，表示“今收到张朝晖委托处理‘图说我们的价值观’邮票四箱，数量约250000张（不低于200000张），其中有三箱未开封，一箱为开封散数。”在本案中，张朝晖并提供罗苑芳的微信聊天内容“理财帐户：投资人代表帐户刁晓虹，吉林商品交易中心（下称吉商），理财金额570000元；合作方式固定收益每月按帐户入金金额的3%，到期或项目结束时退还本金。实际操作执行过程及结果：罗苑芳于2016年7月14日起，先后入金570000元到刁晓虹的吉商帐户，陀螺公司于2016年8月起至2017年2月每月均把上月的利息（即约定收益）由陀螺公司法人代表赖晓军或董事长张朝晖帐户按入金额的3%共转入罗苑芳的指定帐户共7个月，后来直至邮币退市该项目结束，帐户中的邮票全部提货出来时，陀螺公司上市的邮票货款是519347元约等于520000元。此项应收款为本金人民币520000元。”张朝晖认为罗苑芳已自认取回了数量250000张邮票，货款为520000元。罗苑芳表示张朝晖以其投资的570000元买了陀螺公司在交易所的邮票，在吉林交易所退市后，该公司取回了全部邮票，并按照退市前该公司在交易所的定价，在刁晓虹账户所购买的邮票价值是520000元，因此其在微信上向张朝晖要求按此市值返还其本金，“此项应收款”就是其向张朝晖应收的款项。而《收条》明确载明是张朝晖委托处理邮票，并非罗苑芳取回邮票，该邮票的所有权仍属于张朝晖。张朝晖因交易市场退市导致拖欠了很多债务，张朝晖为筹集资金，委托罗苑芳到市场上询价，但张朝晖多次认为询价结果偏低不同意变卖，故邮票至今未作任何处理。另查明，一审法院受理罗苑芳与张朝晖、毕俊芝民间借贷纠纷一案［（2018）粤0106民初12048号］。罗苑芳在该案请求张朝晖、毕俊芝偿还借款962011元及利息。该案审理查明：2016年7月1日，罗苑芳（乙方）与张朝晖（甲方）签订《合作协议》，明确“为更好地发展投、融资业务，甲乙双方经友好协商，就邮币卡业务发展合作事宜，达成协议”。罗苑芳称签订该协议后合计向张朝晖账户转账了570000元（在2016年7月14日至同年10月11日期间），并主张款项系出借给张朝晖的借款，其与张朝晖签订《合作协议》仅仅系为了方便张朝晖进行操作，并非真正的合作投资。罗苑芳就此主张提供了《广东陀螺投资管理有限公司对账单》（罗苑芳以对账人身份签名）予以证明。张朝晖不承认570000元是借款，并称罗苑芳为居间商。2016年9月9日及13日，罗苑芳向毕俊芝账户转账共16笔合计700000元。罗苑芳称其向张朝晖、毕俊芝出借了700000元，双方约定借期一个月，但未约定利息。张朝晖、毕俊芝称既未约定借款期限、还款期限，也未约定支付利息。罗苑芳与张朝晖、毕俊芝在诉讼中均称该借款已于2016年9月28日偿还了491000元，至2016年9月底仍有借款209000元未偿还。2017年3月30日，罗苑芳（丙方）、张朝晖（乙方）及广州费洛格文化传播合伙企业（甲方、案外人）签订《债务转让协议》，约定甲乙丙三方一致同意，甲方将甲、丙双方2017年3月21日签订《退伙协议书》项下甲方应付丙方的债务3450000元及其他合同义务全部转让给乙方予以承担和履行；乙方保证于2017年5月31日前将345000元一次性支付给丙方等。张朝晖在2017年6月1日至同年10月10日期间，合计转账263300元给罗苑芳；在2017年10月26日至2018年3月23日期间，以现金和转账方式合计付款301900元给罗苑芳。2017年10月26日，张朝晖向罗苑芳出具《还款计划书》，表示“兹原罗苑芳在费洛格合伙人退款与陀螺公司欠款之事，所因债务转移到张朝晖的欠款事，因资金困难等原因，现重新规划还款计划如下：一、2017年10月26日还款21600元；二、2017年10月20日前还款200000元；三、2017年12月起每月还款50000元直至本金和利息全部结清为止”。张朝晖、毕俊芝在诉讼中称2016年9月由罗苑芳向张朝晖、毕俊芝出借的700000元及由张朝晖承受需向罗苑芳退还的345000元退伙款已还清（或付清）给罗苑芳。该案审理认为：罗苑芳诉请的三笔款项仅有2016年9月罗苑芳向张朝晖、毕俊芝支付的700000元属于借款，其余两笔款项一是张朝晖承受的需向罗苑芳退还的合伙款345000元，二是张朝晖接受罗苑芳委托理财的投资款570000元，均不属借款。罗苑芳本案主张系借款，对该两笔款项可另循法律途径依法处理，在本案不予调处。由于2017年3月30日签订的《退伙协议书》晚于借款700000元债务的发生，而2017年10月26日《还款计划书》中未有涉及借款700000元的内容，因此2017年6月1日至同年10月10日期间合计偿付的263300元已超过借款700000元的余额209000元。即张朝晖、毕俊芝在2017年10月10日前已还清借款700000元。据此，该案判决驳回了罗苑芳的诉讼请求。该案现已宣判发生法律效力。再查明，罗苑芳就上述《退伙协议书》项下的纠纷，与本案一起向一审法院对张朝晖提起了诉讼【（2019）粤0106民初2342号】。罗苑芳另对其于2016年5月5日和7月6日向张朝晖银行账户分别转账250000元和100000元合计350000元的纠纷，以民间借贷关系与本案一起向一审法院对张朝晖及其配偶毕俊芝提起了诉讼【（2019）粤0106民初2344号】，罗苑芳要求张朝晖、毕俊芝偿还借款350000元及利息。张朝晖在该案辩称收到该款，但否认系借款，表示其与罗苑芳曾签订《代持及代售协议》，350000元款项系罗苑芳委托其运作邮币卡交易的申购款、保证金。张朝晖经法庭询问后又承认与罗苑芳没有签订《代持及代售协议》。该案认定该款具有借贷属性，并将张朝晖还款的剩余11200元在该笔借款中抵充。一审法院认为：罗苑芳与张朝晖除本案《合作协议》项下的570000元纠纷外，还另有给付350000元的纠纷，借款700000元的纠纷，《退伙协议书》项下的345000元纠纷。对于本案《合作协议》项下的570000元属性问题。根据本案查明，一、返还罗苑芳投资收益模式系固定每月17100元；二、罗苑芳出具《收条》表示，“今收到张朝晖委托处理‘图说我们的价值观’邮票四箱”；三、罗苑芳在微信聊天表示“陀螺公司于2016年8月起至2017年2月每月均把上月的利息（即约定收益）由陀螺公司法人代表赖晓军或董事长张朝晖帐户按入金额的3%共转入罗苑芳的指定帐户共7个月”；“陀螺公司上市的邮票货款是519347元约等于520000元。此项应收款为本金人民币520000元”。上述事实反映，罗苑芳系定期收取固定收益，并向张朝晖强调了应收回款项以及明确所收取的邮票系受托处理。由此证明，570000元并非罗苑芳用于自身投资邮票买卖交易。罗苑芳提供资金给张朝晖以收取固定收益，和收回本金的情形，实质为借贷关系。据此，一审法院依法认定本案570000元属于借贷性质。另外，张朝晖在上述四笔款项发生纠纷后向罗苑芳出具了《还款计划书》。张朝晖陈述“当中提到了两件事，一是费洛格企业的退款，二是陀螺公司欠款，但对还款的金额总数没有进行确认，也不确定还款是还哪笔款项，所以《还款计划书》与陀螺公司欠款的570000元投资款没有关联。”张朝晖虽作出此否认表示，但张朝晖未明确“陀螺公司欠款”的具体指向。既然广东陀螺投资管理有限公司向罗苑芳提供对账单，则该“陀螺公司欠款”明显与本案570000元存在关联。《还款计划书》实际系张朝晖对包括本案570000元款项向罗苑芳作出整体性的还款计划意思表示。根据（2018）粤0106民初12048号案生效判决，查明张朝晖对借款700000元于2016年9月28日偿还了491000元，至2016年9月底仍有借款209000元未偿还。张朝晖另在2017年6月1日至同年10月10日期间，合计转账263300元给罗苑芳，在2017年10月26日至2018年3月23日期间，以现金和转账方式合计付款301900元给罗苑芳。对于付款263300元的处理，已经（2018）粤0106民初12048号案作抵充借款700000元的余额，即还款263300元抵充了借款余额209000元。张朝晖、毕俊芝在该案诉讼中并称“2016年9月由罗苑芳向张朝晖、毕俊芝出借的700000元及由张朝晖承受需向罗苑芳退还的345000元退伙款已还清（或付清）给罗苑芳”。因此，上述余款54300元（263300元－209000元）与付款301900元用作抵充《退伙协议书》项下的债务后，借款700000元的纠纷与《退伙协议书》项下的345000元纠纷均已解决完毕，并尚有余款11200元（54300元＋301900元－345000元）。现该余款亦已作（2019）粤0106民初2344号案借款的抵充。罗苑芳与张朝晖本案的借贷关系合法有效。张朝晖向罗苑芳做出的还款计划包括本案570000元，而张朝晖的还款已全部用作其他债务的抵充，因此张朝晖应当偿还罗苑芳570000元，并应当自2017年2月1日起按月利率2％向罗苑芳计付利息。对于《收条》项下由罗苑芳受托处理的邮票，张朝晖可另循其他合法途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：张朝晖于一审判决发生法律效力之日起十日内清偿罗苑芳借款570000元及利息（自2017年2月1日以570000元为基数，按月利率2％计至清偿之日止）。一审案件受理费12150元，由张朝晖负担。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的主要争议焦点为涉案款项的性质，是借款还是委托理财款。张朝晖主张涉案款项实为委托理财款，但根据查明事实可知：一、返还罗苑芳投资收益模式系固定每月17100元；二、罗苑芳出具《收条》表示，“今收到张朝晖委托处理‘图说我们的价值观’邮票四箱”；三、罗苑芳在微信聊天表示“陀螺公司于2016年8月起至2017年2月每月均把上月的利息（即约定收益）由陀螺公司法人代表赖晓军或董事长张朝晖帐户按入金额的3%共转入罗苑芳的指定帐户共7个月”；“陀螺公司上市的邮票货款是519347元约等于520000元。此项应收款为本金人民币520000元”。即罗苑芳系定期收取固定收益，并向张朝晖强调了应收回款项以及明确所收取的邮票系受托处理。由此证明，570000元并非罗苑芳用于自身投资邮票买卖交易，而是罗苑芳提供资金给张朝晖以收取固定收益和收回本金的情形，实质为借贷关系，张朝晖主张的合作协议中有关风险承担的约定并不能改变每月返还固定收益的事实。据此，一审判决认定本案570000元属于借款正确，本院予以维持。另外，张朝晖在上述四笔款项发生纠纷后向罗苑芳出具了《还款计划书》。张朝晖陈述“当中提到了两件事，一是费洛格企业的退款，二是陀螺公司欠款，但对还款的金额总数没有进行确认，也不确定还款是还哪笔款项，所以《还款计划书》与陀螺公司欠款的570000元投资款没有关联。”张朝晖虽作出该否认表示，但张朝晖未明确“陀螺公司欠款”的具体指向。既然广东陀螺投资管理有限公司向罗苑芳提供对账单，则该“陀螺公司欠款”明显与本案570000元存在关联。《还款计划书》实际系张朝晖对包括本案570000元款项向罗苑芳作出整体性的还款计划意思表示。至于《收条》项下由罗苑芳受托处理的邮票，张朝晖可另循其他合法途径解决。综上所述，上诉人张朝晖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12150元，由上诉人张朝晖负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 肖晓丽审判员 汤 琼二〇一九年十一月二十五日书记员 黄丽娴王少莹