江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)苏06刑终443号 原公诉机关海安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭同久，男，1954年12月9日出生于黑龙江省大庆市，个体经营，住大庆市龙凤区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月31日被刑事拘留，4月7日变更为指定居所监视居住，同年5月23日被逮捕。现羁押于海安市看守所。 辩护人姜彩熠，辽宁江公律师事务所律师。 辩护人郭一多，辽宁江公律师事务所律师。 海安市人民法院审理海安市人民检察院指控原审被告人郭同久犯诈骗罪一案，于2017年10月10日作出（2016）苏0621刑初496号刑事判决，后原审被告人郭同久提起上诉，本院于2018年7月12日以（2017）苏06刑终389号刑事裁定书裁定撤销海安市人民法院（2016）苏0621刑初496号刑事判决，并发回海安市人民法院重新审判。海安市人民法院重新审理后，于2019年8月16日作出(2018)苏0621刑初380号刑事判决，原审被告人郭同久不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郭同久，听取辩护人和南通市人民检察院二审检察员张杰意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定： 2013年南通华新建工集团有限公司（以下简称华新集团）承接了绿地集团大庆置业有限公司（以下简称绿地集团）在大庆市的庆东湿地一期项目工程，罗某甲挂靠于华新集团，并与华新集团的分支机构大庆分公司签订了项目承包责任书，由罗某甲具体组织人员进行施工，双方约定按照工程进度和发包方绿地集团的付款情况，由绿地集团付款至华新集团，华新集团再根据罗某甲提供的资金拨付计划，经审核后再拨付工程款给与工程有业务往来的相关人员。 2013年7月份左右，罗某甲开始组织人员进行施工，其中朴某承接了该项目的第四施工队的工程，朴某施工一个月左右后退出该工程。2013年9月底，被告人郭同久和于某甲承接了第四施工队的后续工程并组织人员进行施工，罗某甲要求郭同久垫付前期四队施工人员的工资，期间，于某甲向被告人郭同久借款人民币60万元作为四队继续施工的启动资金，后于某甲于2013年10月1日写下借郭同久人民币160万元的借据1份，郭同久要求罗某甲直接从于某甲施工的四队后期工程款中抵扣所借款项，罗某甲遂作为担保人在借据上签字。2013年11月份以后，在第四施工队工程尚未完工的情况下，被告人郭同久与于某甲不再组织人员继续施工。2014年4月份，罗某甲与实际施工人于某甲就第四施工队的后期工程量进行结算，扣除塔吊等机械设备费用后，罗某甲应结付的第四施工队后期的工程款为23万元。 2013年10月份，被告人郭同久应罗某甲的要求，帮其代为购买钢材共计人民币58万元。2013年9月26日罗某甲以个人名义向郭同久借款人民币10万元，2013年10月28日罗某甲再次以个人名义向郭同久借款人民币10万元。2013年11月11日，华新集团大庆分公司给付被告人郭同久四队前期施工人员的工资款40万元，2013年11月20日华新集团大庆分公司给付被告人郭同久20万元。 2014年1月11日，被告人郭同久向罗某甲要钱，罗某甲遂以郭同久的名义拟写了一份报支计划单，欲向华新集团大庆分公司申请拨付工程款。罗某甲在报支计划单上共列明六项内容：1.钢材款58万元；2.四队清理垫付160万元；3.垫付混凝土款35万元；4.垫付事故赔偿金35万元；5.销售中心垫付人工工资35万元；6.活动板房20万元。其中，除第一、二项与郭同久有关外，其余四项均是罗某甲以郭同久的名义虚列，欲将该款从华新集团套出来再归其支配使用，罗某甲并将该情况告知被告人郭同久。其后，郭同久以方便向华新集团大庆分公司催款为由，向罗某甲复印了该份报支计划单，并要求罗某甲在报支计划单上重新签名。罗某甲持报支计划单向华新集团大庆分公司申请拨付工程款，华新集团大庆分公司经审核认为，报支单中第三、四、五、六项均系与他方发生的往来，与郭同久无关，故未同意支付给郭同久，仅同意支付与被告人郭同久发生业务往来的第一项钢材款58万元，以及第二项中第四施工队的部分费用42万元，并于2014年1月14日支付给郭同久100万元。 2014年1月至同年5月期间，罗某甲又以个人名义向被告人郭同久借得钱款若干，后罗某甲以向华新集团大庆分公司借款的方式，由华新集团大庆分公司分别于2014年6月10日、7月3日共计给付被告人郭同久50万元。 被告人郭同久明知上述情况，仍于2014年11月7日持报支计划单复印件及借条将华新集团大庆分公司和罗某甲起诉至大庆市龙凤区人民法院，谎称报支计划单中所有项目费用均系其为罗某甲、华新集团大庆分公司垫付的工程款，并称华新集团大庆分公司和罗某甲欠其工程款252万元尚未支付，要求华新集团大庆分公司、罗某甲立即支付其工程欠款252万元及相关利息损失。尽管罗某甲和华新集团大庆分公司在民事审理中辩称，报支计划单中的款项仅有钢材款58万元和四队工程款80万元是郭同久垫付，其余款项均非郭同久垫付，同时罗某甲提出从2013年9月至2014年5月其个人总共向郭同久借款数额为32万元，并非是99万元，结合华新集团大庆分公司已给付郭同久的钱款，华新集团大庆分公司和罗某甲根本不欠郭同久所起诉的钱款，但是大庆市龙凤区人民法院经审理认为，郭同久主张的报支计划单中所有的款项以及罗某甲于2014年1月28日至2014年5月期间向郭同久借款99万元，均系郭同久为华新集团大庆分公司垫付的工程款，扣除已给付郭同久的190万元，尚欠252万元应由华新集团大庆分公司支付。大庆市龙凤区人民法院于2015年1月27日判决华新集团大庆分公司给付郭同久欠款252万元以及利息96773元。华新集团大庆分公司不服该判决，向大庆市中级人民法院提起上诉，大庆市中级人民法院于2015年6月19日作出驳回上诉，维持原判的民事判决。经郭同久申请执行，大庆市龙凤区人民法院于2015年7月29日从华新集团账户划扣相关费用共计人民币279.4617万元。此后，华新集团大庆分公司向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院认为该案正进行刑事案件审理，于2016年11月2日作出中止审查再审申请的民事裁定。 综上，被告人郭同久谎称为罗某甲、华新集团大庆分公司垫付了混凝土、事故赔偿金、销售中心的人工工资、活动板房的款项，而使法院判决华新集团大庆分公司给付其上述款项合计人民币125万元，并通过法院执行的方式从华新集团获得该款。 2015年7月29日，被害单位华新集团向公安机关报案致案发，2016年3月31日公安机关将被告人郭同久抓获归案。 一审法院认为，被告人郭同久明知其没有为华新集团大庆分公司垫付混凝土款、销售中心人工工资、事故赔偿款、活动板房款的情况下，故意虚构事实、隐瞒真相，通过向法院提起民事诉讼的方式，达到非法占有华新集团财物的目的，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人郭同久犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。（二）责令被告人郭同久退赔被害单位华新集团人民币一百二十五万元。 郭同久上诉称：通过律师和法院要回自己的钱，不是诈骗。 二审辩护人辩护意见：1.郭同久与罗某甲是“借贷”法律关系，不是“垫付”法律关系，两者是不同的法律事实，不能用“垫付”否认“借贷”，应以“刑侦卷”中的刑事证据为准，不能以郭同久在大庆法院代理律师代写的民事诉状为准。2.郭同久在大庆市两级法院审理的民间借贷诉讼中，依据《刑九》新法和《两高解释》第四条的规定，郭同久不构成虚假诉讼转诈骗犯罪。假如按“旧法”构成犯罪，依据“从轻”原则，应适用新法作出无罪判决。3.根据《刑法》从旧兼从轻原则，《刑法修正案》颁布前，《刑法》没有规定虚假诉讼入罪，更不存在转化为诈骗罪的规定。4.假如郭同久构成犯罪，除大庆司法机关外，包括江苏全省在内的全国司法机关都没有管辖权，除非最高法、最高检和公安部分别指定管辖。 南通市人民检察院二审检察员意见：本案上诉人郭同久将骗取的华新集团内部用于申请拨付工程款的报支计划单，谎称为华新集团对其债务的确认单，进而以捏造的事实提起民事诉讼，非法占有华新集团财产，应以诈骗罪追究上诉人郭同久刑事责任。一审判决认定上诉人郭同久诈骗犯罪事实清楚，证据确实充分，审理程序和定罪量刑正确，建议本案驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，一审认定事实正确。据以认定的证据有： 1.上诉人郭同久供述：和于某甲接手了华新集团在大庆承建工程的四队的活，四队的活之前是一个姓郑的做的，后来停工了，罗某甲提出向其借100万付钱给姓郑的，然后其就把100万直接给了小郑，第一次给了60万，剩下的分几次给的。这100万当时是跟其借给于某甲的60万合在一张条子打的，于某甲向其借了60万用在工地上，当时其怕拿不到钱，就提出来要罗某甲担保，罗某甲就在条子上签了担保人。其前后总共借给罗某甲五六百万，罗某甲还了300多万，还欠其200多万。罗某甲给其写的343万的单子是一个汇总签单，具体包括：钢材款50多万、板房款几十万、工人工资160万、处理死人事故35万、水泥款50万左右。当时是罗某甲给其打电话让其带10万元到他租的房子，还让其不要跟别人说，罗某甲给了其一张支付单，说所有的账都给其写好了，华新付了多少，还剩多少，他都写上了，其拿着这个单子华新就会付钱给其。其拿的是原件，后来起诉之后拿到了钱，单子就不知道放在哪儿了。关于单子上的死亡事故垫付金，是其6月份接手四队一个多月后，罗某甲跟其说他那有一个死人的钱，他借的别人的，现在人家跟他要，让其帮忙倒几十万给他，其就给了40万左右现金给罗某甲，没有其他人在场。关于混凝土款，跟垫付死人事故钱的时间差不多，罗某甲找其说工程要给混凝土付点钱，其就在工地上给的罗某甲钱，给了40万左右的现金，没有别人在场。支付单上的活动板房也是罗某甲找其说国际城工地缺板房，让其拿钱给他去买，其拿的现金给罗某甲。其借给罗某甲的这些钱，除了其自己的，还有四五百万是向邢立波借的。除此之外，罗某甲还在2013年7、8月份以工地开支的名义向其借了99万，其给的都是现金。 2.证人罗某甲（大庆庆东湿地项目承包人）证言：2013年7月其将该工程对外劳务分包，分为五个施工队，其中朴某承接了第四队的工程，后来朴某施工了一个月做不下去了，经张某介绍，2013年9、10月份郭同久和于某甲承接了四队工程。当时其同意前期人员的清场费是60万元，20万元是固定资产，如果四队工程完工，另外再补贴给郭同久和于某甲20万元，由于于某甲向郭同久借了60万元作为启动资金，于某甲打了一张借郭同久160万元的借据，作为处理四队工程款问题。郭同久拿了这份借据要求其担保，并要求从于某甲施工的四队后期工程款中直接支付给郭同久，于某甲也同意，故其同意担保。郭、于承接该工程后，大约做了一个月左右，2013年10月底因天气寒冷不再施工。2014年1月11日郭同久和张某向其要钱，按照财务流程，其向华新集团提取工程款，都要先制作资金支付计划书，然后报华新集团审批后拨付，华新集团会向实际与工程上发生业务的单位或个人支付。当时绿地有一笔500万的工程款打给了华新，其就想借郭同久的名义申报支付计划将钱款套出来，将部分的钱款归其使用。其就对郭同久讲，将与他有关的钢材款58万元及四队工程结束后的160万元作为第一、二项列在报支计划单上，后面的四项是其先期垫付的也写在报支计划单上，如果该计划单公司批下来，先给他100万元，郭同久表示同意。写完报支单后，郭同久让其复印一份给他，说时方便去找公司负责审核的吴某要钱，然后就拿走了计划单复印件，后来没几天，郭同久和张某找其，郭同久拿出那份计划单对其讲，报支计划单是复印件，担心万一吴某不认可，叫其在复印件上再签名，其想着反正跟郭同久都说好了，扣除郭同久的钱，多出来的由郭同久给其，其就签了个字。后来经公司审核，只同意给郭同久100万元，其他的钱华新集团给了真实发生业务往来的合同相对人。2014年开春后，郭、于未再组织施工，经项目经理陆某核算，四队后期的工程量为48万元，扣除其帮郭、于支付的塔吊费、木方等费用，其应结付给他们工程款为23万元，为此其和于某甲签订了取消合同协议，就四队后期的工程款进行了结算。此外，上述期间其还向郭同久借了5笔私人借款，总共是32万元（而非郭同久起诉的99万元，其后来给郭同久重新打了借条，但是郭同久没有把之前的借条还给其），其从郭同久处借款均打借条，58万元的钢材款之所以没有打借条是因为郭同久提供钢材时有供货手续，就没有打条。2014年郭同久凭报支单和借条起诉其，说其和华新集团欠他278万元，但实际上报支计划单上所列第一项钢材款58万元，是其承建绿地国际城项目时要购买一些钢材而请郭同久帮买的；第二项四队清理垫付款，其只认可80万元（前期工人费用60万元，固定资产作价20万元）；第三项混凝土款35万元，混凝土是其向混凝土公司购买的，应该支付给混凝土公司；第四项垫付事故赔偿金35万元，发生事故后赔偿对方损失时其还不认识郭同久；第五项销售中心垫付人工工资35万元，售楼中心工程是于某甲承建的，应当支付给于某甲；第六项活动板房20万元，也与郭同久无关，因此报支计划单上所列后四项均与郭同久无关。郭同久为其垫付钢材款58万元、垫付四队的清场费80万元（其中工人费用60万元，固定资产作价20万元），再加上其向郭同久的个人借款32万元，上述合计170万元，而其已经通过华新集团给付郭同久160万元，2014年7月份其又向华新集团借款50万元转给了郭同久，因此其根本不差郭同久钱。开庭前其请张某出庭作证，张某一开始答应，但是后来开庭的时候张某没有去，其问张某什么原因，张某说郭同久威胁他。后来案子上诉到大庆中级法院，其再次请张某做证，张某答应了，但是到了开庭当天还是没有去，后来其就败诉了。郭同久去起诉后其才明白，郭同久当时拿这个单子时就想好了要以报支单去起诉华新集团，如果知道是这样，其是无论如何不会把单子给他。 3.证人吴某（华新集团大庆分公司的负责人）证言：华新集团是大庆（绿地）庆东湿地一期项目二标段的总包，罗某甲是这个项目的实际承包人。2014年1月14日，公司财务拿了一份罗某甲上报的工程款拨付计划，共有六项，一共是343万，但其中除了第一项钢材款58万元以及第二项的四队清理垫付160万元与郭同久有关，其余的四项均与郭同久无关。经其审核后，华新集团大庆分公司于2014年1月14日支付给郭同久100万元，其余的款项直接打给了与工程有关的相关人员。 4.证人常某（系华新集团大庆分公司的总账会计）证言：庆东湿地一期项目是罗某甲挂靠于华新集团承包的，2014年1月份罗某甲拿了一份报支计划单找其，因为公司要求不允许将钱直接打给罗某甲本人，由罗某甲提供支付明细，他们直接将钱款打给需要支付的人。当时支付给郭同久100万元，赵贺元180万元，付给于某乙事故赔偿款20万元，张炳炉5万元，姜英春20万元，周伟20万元。这份计划单上除了第一项钢材款以及四队清理垫付与郭同久有关系外，其余四项均与郭同久没有关系。罗某甲到华新集团申请拨付工程款的流程是华新集团收到甲方绿地公司的工程款之后，扣除相关税款后，由罗某甲提交付款计划给华新集团进行审核，经审核后再付款。 5.证人罗某乙（系罗某甲姐姐）证言：2013年6月至2015年底，其在罗某甲工地上帮罗某甲管账。2013年10月之前原四队工程承包人做不下去了，后郭同久和于某甲合作承接四队工程。在四队工程中郭同久没有帮罗某甲垫资购买过工程材料，仅在绿地国际城项目中帮罗某甲购买过58万元的钢材。关于2013年10月1日于某甲打的160万元借条，罗某甲做担保是因为郭同久和于某甲接下四队工程，于某甲向郭同久借了60万元，罗某甲还承认若四队后期工程如期完工还贴给郭同久和于某甲20万元，另外80万元是因为郭同久出钱处理四队以前的事情，这个钱应该罗某甲出。罗某甲之所以担保，是等工程结束后，他跟于某甲结帐，直接从于某甲应得的四队后期工程款中扣出60万元给郭同久，但是郭同久和于某甲只做了一个月左右，后来停工未继续做。关于2014年1月11日的报支单，当时郭同久和张某向罗某甲要钱，罗某甲就对郭同久说从华新集团付一笔钱出来。罗某甲写了一份给华新集团的报支计划单，当时其就在一旁，郭同久和张某也在，罗某甲一边写一边对郭同久说，第一项钢材款58万元，这个钱是你垫付的，第二项是四队清理垫付款160万元，其他他再假设四项，总共343万元，先从华新集团把这个钱弄出来再说，之前已经付给了40万元，再付给你100万元，余下200多万元还要跟别人结账，过几天再向华新集团申请拨付一笔钱给你。后来郭同久将该报支计划单拿走了，其还问罗某甲为什么让郭同久拿走，罗某甲说这是写给华新集团的报支单，不是写给郭同久的，郭同久拿走了其再写一份就行了。这份计划单中第一项58万钢材款是郭同久的，第二项清场费中有几十万确实是郭同久垫付的，其余四项都是凭空杜撰的。因为当时刚过年，要跟很多人结账，罗某甲想先以郭同久的名义把钱从华新集团申请出来，其中100万元给郭同久，其余的钱由罗某甲跟其他人结账。2014年春节之前，郭同久向罗某甲要钱，罗某甲打了一张20万元的借条给郭同久，但其没看见郭同久给罗某甲钱，其问罗某甲原因，罗某甲称是以前借款的汇总。 6.证人张某证言：帮郭同久管理庆东湿地工程的账目，庆东湿地四队工程原来是朴某做的，因朴某手下的工人闹事，朴某不做了，郭同久、于某甲在2013年10月左右接手四队后期工程。郭同久他们所做工程上的混凝土是罗某甲赊欠的，其跟郭同久到钢材市场买了大约58万元的钢材，是帮罗某甲买的。关于报支计划单，是2014年1月份郭同久带其去找罗某甲办公室要钱，当时还有罗某甲的姐姐在场。罗某甲耍小聪明和郭同久商量，以付款给郭同久的名义从华新集团账上多支出点钱，除了一部分给郭同久外，另一部分自己还可以继续用。这份计划单中只有第一项钢材款58万元是郭同久垫付的，当时是其跟郭同久到钢材市场帮罗某甲买的钢材；第二项四队清理垫付款160万元，郭同久只出了80万元；第三项混凝土款35万元，混凝土是罗某甲赊欠材料商的，郭同久没有出钱购买；第四项工程事故赔偿款35万元，事故在郭同久到庆东湿地做工程前就已处理好了；第五项销售中心垫付的工人工资，是于某甲向郭同久借的；第六项活动板房，郭同久也没有垫付此款。这份计划单中后四项均与郭同久无关。罗某甲写好报支计划单后，复印了一份，郭同久让罗某甲在复印件上签个“确认人罗某甲”，然后郭同久就把罗某甲签字的报支单收起来了。郭同久下楼的时候还跟其说拿这个去华新要钱好使，不给钱就起诉华新。郭同久说他事先已经问过律师，像这种报支单罗某甲只要签字就能打赢官司。关于2013年10月1日于某甲出具给郭同久的借据，于某甲写这份条子时，其和罗某甲均在场，这160万元就是罗某甲报支计划单中“四队清理垫付160万元”，郭同久、于某甲接下了庆东湿地四队的工程，实际施工人是于某甲，郭同久提供资金。于某甲向郭同久借了60万元，作为四队工程继续施工的启动资金。四队工程前期清偿费是80万元，其中包含60万元的人工费、20万元的遗留固定资产，罗某甲还承认于某甲若如期完成工程，再付给他20万元的后期工程补贴。罗某甲应该给于某甲100万元，但郭同久认为应该直接给他，于某甲、罗某甲也同意了，因此罗某甲在于某甲打的160万元的借条上作为担保人签了字。此外，罗某甲在做庆东湿地工程期间曾向郭同久借过三四次钱，总共借了32万元，其中有一笔还是其担保的。2014年4月30日郭同久向罗某甲要钱时，郭同久要算之前罗某甲所借的32万元的利息，罗某甲就打了一张48万元的借条给郭同久，但罗某甲之前打的借条并未收回。郭同久起诉罗某甲和华新集团时候，罗某甲曾找其到庭作证，其害怕郭同久报复，就没有敢出庭作证。 7.证人陆某证言：2013年6月至2014年7月在大庆庆东湿地一期工程上工作，负责管理工程的进度、安全、质量、预算等，第四施工队的工程量是其做的预算，原来是朴某负责施工的，后来朴某不做了，进行清场，当时朴某、罗某甲、于某甲、于某乙在场对四队遗留的模板、架子、钢管等估算了十几万，工人工资大约是20万元左右，总共40万元左右。大约在2013年9月份郭同久、于某甲接手了四队工程，一起做到10月中旬，经其核算所做工程量大约是48万元左右，到了2014年4月份工程要复工时，于某甲、郭同久表示不干了要结账。经双方结账，扣除机械设备的租金等费用，罗某甲应给付于某甲、郭同久所做的工程款23万元。此外，工地上活动板房的钱是罗某甲出的，2013年8月份工地上一名工人触电死了，赔偿对方80多万元，是罗某甲赔偿的。 8.证人于某甲证言及借据一份：售楼处工程是其与罗某甲单独订立的，由其负责施工，在施工期间其曾向郭同久借了35万元用来发工人工资。四队的后期工程是其和郭同久承接的，是清包人工劳务部分。在四队工程和售楼处工程上，郭同久没有帮罗某甲垫资买工程材料，但其听说在罗某甲的绿地国际城工程中，郭同久帮罗某甲买了一批58万元的钢材。关于2013年10月1日所写的160万元借条，是其向郭同久借了60万元作为四队后期工程的启动资金，另外还有四队的清场费，总共160万元，其作为借款人签了字，由于清场费是郭同久帮罗某甲垫付的，罗某甲在该借条上作为担保人签了字，如果工程如期完工，这160万元罗某甲要给郭同久。2013年8月份，工地上触电死了一名电工，罗某甲、于某乙跟受害人的家属协商，最后赔偿对方83万元，是罗某甲、于某乙给的钱。工地上的板房大约是在2013年6月份左右的时候盖好的。此外，张某是跟在郭同久后面记账的。 9.证人刘某甲证言：经营的大庆市万源达经贸有限公司于2013年6月份开始向罗某甲供应混凝土，一开始供应的是庆东湿地一直到2013年11月份，期间还同时供应梦幻国际城的混凝土。2013年年底，华新集团大庆分公司共支付给其公司200多万元。2014年其公司又向该工程供应混凝土，一共供了六千多方，但尚未结算。 10.证人刘某乙证言：2013年下半年，经于某乙联系，其公司安达市华峪坤混凝土有限公司提供给华新集团承建的工程混凝土25万元，于某乙给了8万元，还尚欠17万元未给付。 11.证人于某乙证言：给罗某甲开车也帮助罗某甲处理庆东湿地工程中的一些事情。2013年8月2日庆东湿地工地上有一个电工因操作不当触电死亡，其参与了事故处理，罗某甲共赔偿对方83万元。当时罗某甲还不认识郭同久，郭同久没有参与事故处理赔偿。工地上的彩钢板是其联系的蔡某，由蔡某包工包料做的彩钢板板房工程。2013年6月份工程就结束了，2013年年底前华新集团先后共给蔡某18万元，后来其和罗某甲又陆续凑了大约四、五十万元给了蔡某。 12.证人郭某证言：2013年8月份其经李某介绍，借给罗某甲50万元，用于罗某甲处理工地上一名电工触电死亡的事故。 13.证人李某证言：2013年8月份罗某甲工地上有个电工触电死亡，其和于某乙出面帮罗某甲解决此事，罗某甲向郭某借了50万元处理此事故，事故处理后其和罗某甲才认识郭同久。 14.证人蔡某证言：2013年5、6月，通过朋友知道大庆庆东湿地工程要买彩钢板，其就跟负责工地彩钢板采购的姓陆的联系。后来工程的负责人罗某甲和于某乙来找其谈了价格，然后做彩钢板的工人就进场，做了半个月就完工了，总价格五六十万元左右。完工后，2013年11月之前，罗某甲给了二三十万元，2014年2月又给了十几万，已经把钱结清了。 15.证人朴某证言：2013年6月初和罗某甲商议由其承包庆东湿地第四施工队的工程，并交给罗某甲18万元的工程保证金，但由于其资金不足，经张某介绍，郭同久为其找了干活的工人，并且18万的保证金有10万是向郭同久借的，但是是以其名义交给罗某甲的。后来其发现郭同久这人做事不老实，就不愿意再与他合作，到了2013年8月1日其就离开了四队工程，后来罗某甲将四队的工程交给郭同久和于某甲做，他们又重新签了合同。 16.证人高某证言：2013年9月份左右罗某甲带其找一个人谈事，当时罗某甲还不认识那个人，其去了一看原来是郭同久，后来罗某甲与郭同久谈的是庆东湿地四队工程上的事。 17.证人徐某证言及再审申请书、黑龙江省高级人民法院民事裁定书，证实其受华新集团大庆分公司的委托，为郭同久与华新集团大庆分公司、罗某甲民事纠纷一案已向黑龙江省高级人民法院提起再审申请，2016年11月2日黑龙江省高级人民法院因该案涉嫌刑事犯罪，裁定中止审查再审申请。 18.庭审笔录、大庆市龙凤区人民法院民事判决书、大庆市中级人民法院民事判决书、执行通知书、银行客户回单等证据，证实原审被告人郭同久向法院起诉要求华新集团大庆分公司、罗某甲给付其工程欠款人民币252万元及相关利息损失，大庆市龙凤区人民法院判决华新集团大庆分公司给付郭同久欠款人民币252万元以及利息96773元，一审判决后，华新集团提出上诉，大庆市中级人民法院维持原判。后法院通过强制执行，从华新集团账户上扣划人民币279万余元。 19.内部劳务承包合同、取消合同依据，证实于某甲、郭同久和罗某甲签订了内部劳务承包合同，约定由于某甲、郭同久承包了庆东湿地一期项目（一、二标段别墅区）工程的劳务作业工作（但未约定建筑面积和工程造价等内容），合同加盖南通华新建工集团有限公司庆东湿地项目部印章。2014年4月13日，罗某甲与于某甲就四队后期工程量进行结算并终止合同，罗某甲欠于某甲工程款23万元，现场的木方、大板等归罗某甲，塔吊的租金由罗某甲支付。 20.报支计划单，证实该单据即郭同久用于起诉的“垫付工程款确认单”，内容为郭同久名下列“1.钢材款58万元；2.四队清理垫付160万；3.垫付混凝土款35万；4.垫付事故赔偿金35万；5.销售中心垫付人工工资35万元；6.活动板房20万元。合计343万元，已支付40万元，下余303万元，本次支付100万元，余款2014.1.16号支付”。下签“确认人罗某甲，2014.1.11”，在日期下方另有一“罗某甲”签名。 21.借条证实2013年9月至2014年5月间罗某甲以个人名义向郭同久借款，给郭同久出具借条的情况。 22.书证华新集团大庆分公司的营业执照、情况说明，证实华新集团大庆分公司系华新集团的分支机构，必须以华新集团的名义承揽工程。 23.协议书、项目承包责任书等，证实2013年华新集团承接了绿地集团在大庆市的庆东湿地一期项目，后华新集团大庆分公司又与罗某甲签订了项目承包责任书，将工程承包给罗某甲。 24.华新集团关于绿地庆东湿地项目财务及支付计划申报审核情况，证实华新集团对罗某甲上报的报支计划单进行审核，认为其中第三项至第六项由郭同久垫付不属实，第一项中的钢材款58万元属实但价格偏高，第二项“四队清理垫付160万”中第四施工队前、后期的总工程量不足100万元。 25.职工借款单、领条、付款凭据，证实华新集团大庆分公司向郭同久付款的情况，即郭同久于2013年11月11日领付庆东湿地一期工程工人工资款40万元，同月20日华新集团大庆分公司向其支付20万元，2014年1月14日支付100万元，同年6月10日支付30万元，同年7月3日支付20万元 26.赔偿协议、银行转账凭证，证实2013年8月2日，庆东工程上的工人周继海在施工过程中死亡，后罗某甲与死者家属达成协议，一次性给付83万元，赔偿款项已于8月13日全部到账。 27.商品混凝土购销合同，证实大庆万源达经贸有限公司与华新集团签订了商品混凝土购销合同，约定由大庆万源达经贸有限公司向大庆绿地未来城售楼中心供应混凝土。 28.彩钢房屋销售合同书，证实华新集团和大庆市萨尔图区天江采暖经销处（法人蔡某）于2013年6月26日签订彩钢房屋销售合同，约定华新集团向天江彩板销售处订购彩钢房。 29.银行客户回单，证实华新大庆分公司2014年6月13日向安达市华峪坤商品混凝土有限公司转账20万元、同年11月4日转账47.8万元。华新集团大庆分公司于2013年12月17日向大庆市萨尔图区天江彩板经销处转款10万元，于2014年7月7日向蔡某转账8万元。 30.中国银行支付业务付款回单，证实2013年12月25日绿地集团转给华新集团500万元。佐证了证人常某所说的工程付款流程，即绿地集团拨款至华新集团，华新集团按照罗某甲拟定的报支单审核以后拨付相关费用。 31.发破案经过：证明本案案发的情况。 上述证据均是侦查机关依法定程序收集和制作，并均经庭审举证、质证，具备证明效力，本院予以确认。 对上诉人上诉理由和辩护人意见，本院依据查明的事实和证据，综合评判如下： 1．本案属以捏造的事实提起民事诉讼 民事诉讼中，垫付工程款确认单能够证明双方当事人就垫付款项已经进行结算事实，且确认单载明的数额双方已经认可。在案证据证实，上诉人郭同久在骗取罗某甲本人用于向公司内部的报支计划单复印件后，并骗取罗某甲签字，进而捏造其与罗某甲之间就垫付工程款事项已与罗某甲对账结算、相关数额已经罗某甲审核签字确认的虚假事实向人民法院提起民事诉讼，并以此报支计划单复印件作为证明其主张的主要证据向人民法院举证，属于我国刑法关于以捏造的事实提起民事诉讼行为。 2．以捏造的事实提起民事诉讼，《中华人民共和国刑法修正案（九）》前，构成妨害司法犯罪或其他犯罪；《中华人民共和国刑法修正案（九）》后，构成妨害司法犯罪 《最高人民法院关于时间效力问题的解释》[以下简称《时间效力问题的解释》]第七条第一款规定：对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前的刑法规定。 《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款规定：以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 本案中，上诉人郭同久的行为发生在2015年10月31日以前，其以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，符合《时间效力问题的解释》第七条关于构成妨害司法罪中妨害作证罪的规定；该行为如发生在2015年10月31日以后，其以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，符合《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款关于构成妨害司法罪中虚假诉讼罪的规定，均属妨害司法犯罪的行为。 3．上诉人郭同久妨害作证行为与诈骗行为存在竞合关系，依法应择一重处 《时间效力问题的解释》第七条第二款规定：实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。 《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第三款规定：有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 本案中，上诉人郭同久以捏造的事实提起民事诉讼行为，目的是非法占有被害单位华新集团财产，且实际已占有华新集团巨额财产，其行为根据上述规定还构成诈骗，两行为存在竞合关系。 我国刑法关于诈骗犯罪的法定最高刑高于妨害作证犯罪法定最高刑，根据择一重处原则，本案应以诈骗定罪处罚。 4．本案一审法院具有管辖权 修改前《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定刑事案件由犯罪地人民法院管辖，修改后《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条作出同样规定。最高人民法院《关于适用的解释》第二条规定犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。在案证据证实，上诉人郭同久诈骗行为造成财产损害被害单位为华新集团，其主要营业地和办事机构均在江苏省海安市，案涉诈骗款被划扣地亦在江苏省海安市，即诈骗犯罪结果发生地，为一审法院海安市人民法院管辖区域内，该院对本案具有管辖权。 5．报支单所列部分项目与上诉人郭同久存在关联，不影响其诈骗行为认定 本案上诉人郭同久构成诈骗的实质，是上诉人郭同久骗取罗某甲本人用于向公司内部报支计划单复印件，骗取罗某甲签字，将该报支计划单复印件捏造成罗某甲给上诉人郭同久出具的垫付工程款确认单，捏造已结算事实，并以此捏造事实进行系列民事诉讼行为。根据查明事实，该报支单所列大部分款项与上诉人郭同久无关联，仅有少量项目所涉款项与上诉人郭同久存在关联但存在争议，并不能改变上诉人郭同久以捏造的事实提起民事诉讼实施诈骗的实质，不影响上诉人郭同久诈骗行为的认定，可以作为酌定量刑情节予以考虑，对此一审判决已在量刑时予以体现。 6．本案诈骗数额依法应以上诉人郭同久非法占有被害单位财产数额认定 本案上诉人郭同久捏造事实进行诈骗，非法所得为253万余元，依法应当作为本案犯罪数额予以认定。即使其中确有部分款项属于上诉人郭同久可以取得，亦应通过合法手段取得或依法获得支持。因其手段和目的均具非法性，一审判决以对被告人有利原则，将相关争议数额予以扣除不当，本院予以纠正。对上诉人郭同久依此获得的从轻处罚和减少的退赔款项，本院以上诉不加刑原则予以处理。 本院认为，上诉人郭同久以非法占有为目的，捏造垫付工程款项已与罗某甲结算、垫付款已经罗某甲签字确认的虚假事实，向人民法院提起民事诉讼，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，根据查明事实和综合全案情节，对上诉人郭同久定罪和量刑正确，上诉人上诉理由和辩护人辩护意见不符合在案事实和法律规定，不具事实和法律依据，不予支持，对二审检察员关于本案的检察意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 诚 审判员 杜吉华 审判员 黄静波 二〇一九年十一月十五日 书记员 陈 哲