安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1549号 上诉人（原审被告）：金忠良，男，1971年2月21日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：涂中良，安徽华睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱明，安徽华睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍和祥，男，1972年4月4日出生，汉族，住安徽省郎溪县。 委托诉讼代理人：胡修义，安徽明泉律师事务所律师。 原审第三人：夏宗江，男，1966年12月4日出生，汉族，住安徽省郎溪县。 原审第三人：郑建，男，1967年10月18日出生，汉族，住安徽省广德市。 上诉人金忠良因与被上诉人伍和祥、原审第三人夏宗江、郑建合同纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2018）皖1822民初4458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金忠良上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回伍和祥的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.伍和祥以民间借贷纠纷、合同纠纷起诉金忠良，一审以民间借贷纠纷为由通知当事人选定鉴定机构，一审法院未查明本案的法律关系，未向本案当事人释明径行作出判决，与法律相悖。2.案涉工程前期实际施工人为金忠良、伍和祥和徐光侠，徐光侠和案涉工程有利害关系，应当参加本案诉讼，一审未通知徐光侠参与本案诉讼，致案件事实未查清。3.一审法院认定事实不清。（1）2012年8月28日，伍和祥和徐光侠签订了《工程内部合伙承包合同书》，结合夏宗江出具收条（按照上述合同收取13%利润），可知夏宗江系伍和祥在案涉工程施工现场的代理人，其行为均由伍和祥承担。（2）金忠良、伍和祥及徐光侠之间系合伙关系，伍和祥提供的借条所记载的630600元是出资款，不是借款，也不是垫付的工程款。一审法院认定2015年10月31伍和祥和金忠良对账目进行核算，确定金忠良应支付伍和祥垫付工程款属于主观臆断。（3）南京东南司法鉴定中心鉴定意见不能证明案涉借条、承诺书书写的具体时间，一审法院认定案涉借条、承诺书形成时间为2015年10月31日无任何依据。（4）根据伍和祥一审提举的证据4，证明其已支付伍和祥1555000元，并按照伍和祥指示将此款打入夏宗江账户，夏宗江与案涉工程无关，与金忠良无经济纠纷，系代表伍和祥接受金忠良1555000元，伍和祥的诉请不能成立。一审法院采信夏宗江的辩称，对金忠良提举的证据3、4、6认为和本案无关联性属于认定不当。该组证据能够证明金忠良支付给郑建的劳务费、工程款数额，支付给伍和祥约155万元。2019年9月23日，金忠良提交补充上诉意见，补充新的理由如下：4.一审判决认定徐光侠中途退出合伙关系无任何证据，根据金忠良二审提举的新证据，结合伍和祥一审提举的证据，能够证明金忠良、伍和祥、徐光侠之间系合伙关系，徐光侠没有退伙（后期徐光侠因无经济来源未投资）。5.根据金忠良二审提供的新证据，案涉工程送审总造价12936212.81元，经审计后结算造价为8536143.83元，审计核减4400068.98元。因施工周期超期限，案涉工程严重亏损，许多债权人至今还向金忠良索款。案涉工程尾款426807至今在江苏山水建设集团有限公司未支付给金忠良。6.一审法院适用法律错误。一审判决认定金忠良和伍和祥系合伙关系，应当适用民法通则第30-35条及民法通则意见第50-55条规定，而一审判决适用民法总则第176条规定，属于适用法律错误。 伍和祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。无论如何，金忠良都不能否定其向伍和祥出具《借条》和《承诺》的客观事实及法律效力。请求驳回上诉，维持原判。 夏宗江述称，一审判决正确，请求维持原判。 郑建述称，金忠良和伍和祥之间的事情其不清楚，金忠良向伍和祥出具借条时其不在场。 伍和祥向一审法院起诉请求：1.判令金忠良立即偿还借款本金630600元及利息（按月息2%自2014年3月15日计算至实际清偿日止）；2.金忠良承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年，伍和祥借用江苏山水建设集团有限公司资质中标“广德县无量溪河滨河公园六角七层塔工程”。2012年8月28日，伍和祥与案外人徐光侠签订了一份工程内部合伙承包合同书，该合同书约定：伍和祥与案外人徐光侠进行友好合作，内部责任承包，案外人徐光侠为该工程项目负责人，管理与该工程施工有关的一切事务，该合同同时约定了工程履约保证金的缴纳方式、施工安全、质量、工期、资金管理、利润分成、费用承担等条款。该合同履行过程中，案外人徐光侠中途退出，金忠良承接承包上述工程，伍和祥和金忠良未签订书面协议，工程施工期间，伍和祥陆续垫付了部分资金。2015年10月31日，伍和祥、金忠良核对账目进行结算，确定金忠良应支付伍和祥垫付工程款为630600元，金忠良于2015年10月31日当天向伍和祥出具了《借条》和《承诺》，《借条》内容为：“借到伍和祥人民币陆拾叁万零陆佰元整。注：按月息2分计息。具借人金忠良。2014.3.15”。《承诺》内容为：“关于广德县六角七层塔工程木工班组郑建与伍和祥签订的合同款由金忠良本人负责结，与伍和祥无关。承诺人：金忠良。2015年10月31日”。后因该借条上的款项金忠良一直未支付给伍和祥，为此伍和祥曾于2016年以民间借贷法律关系起诉金忠良，后伍和祥于2016年9月30日撤诉。2018年10月24日，伍和祥再次诉至一审法院，请求判如所请。另，诉讼过程中，经伍和祥申请，一审法院委托了南京东南司法鉴定中心对借条和承诺手写文字形成时间的先后顺序进行鉴定，鉴定费为10320元。一审法院认为，本案伍和祥与案外人徐光侠签订工程内部合伙承包合同书进行相关工程承建，该内部合伙承包合同书对双方合作工程项目负责、建设工程资金安排、资金管理、利润分成等进行了约定，故伍和祥与案外人徐光侠成立合伙法律关系。之后案外人徐光侠中途退出，应视为案外人徐光侠退伙，金忠良承接上述工程，虽然伍和祥、金忠良未签订书面协议，但仍应认定为金忠良入伙，故本案伍和祥、金忠良亦成立合伙法律关系。2015年10月31日，伍和祥、金忠良核对合伙账目，双方共同确定金忠良借到伍和祥630600元，金忠良并向伍和祥出具了《借条》和《承诺》，并将《借条》落款时间书写为“2014.3.15”。上述《借条》和《承诺》是伍和祥、金忠良共同核定合伙账目的结果，亦是金忠良作出的真实意思表示，故伍和祥要求金忠良支付上述款项及利息的诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：金忠良欠伍和祥630600元及利息（利息从2014年3月15日计至判决确定支付之日止，按月利率2%计算），于判决生效后三十日内付清。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16720元，鉴定费10320元，合计27040元，由金忠良承担。 二审中，金忠良为证明自己的主张，提举了以下证据： 1.2016年2月4日广德县审计局出具的审计报告[广审投报（2016）86号]1份，证明案涉工程送审总造价为12936212.81元，经审计后结算造价为8536143.83元（合同价款6720502.06元），审计核减4400068.98元等情况。 2.徐光侠与金忠良签订的《协议书》1份、徐光侠出具《承诺》2份、安徽广德农村商业银行股份有限公司营业部出具的通存兑业务凭证2份，证明为承建案涉工程徐光侠前期投资160万，金忠良投资50万元（不包括金忠良作为伍和祥、徐光侠聘用的现场负责人经手结欠的劳务费、材料费、脚手架租赁款等），由此可知案涉工程合伙人应为金忠良、伍和祥、徐光侠；为妥善解决合伙人之间的关系，金忠良出于朋友义气，在明知案涉工程出现严重亏损的情况下，还支付给徐光侠40万元进行了一次性了结等情况。 伍和祥质证认为，金忠良二审中提交的证据并非新证据，在一审诉讼之前已形成，但因其重大过失未在一审中提交，应当承担证据失权的后果。因金忠良的重大过失，导致伍和祥诉讼成本额外增加，请求法院酌定由金忠良承担伍和祥额外增加的诉讼成本。1.审计报告与本案无关联，但该证据显示的案涉工程送审时间为2015年9月5日，此时案涉工程已结束并送审，伍和祥与金忠良双方在此后进行结算是具有结算的基础且符合常理，印证了一审认定的伍和祥与金忠良于2015年10月31日核对账目进行结算的事实。2.对证据2关联性无异议，证明目的有异议。徐光侠出具的承诺能够证明案涉工程先由徐光侠个人投资承建的事实，该承诺与伍和祥、徐光侠签订的《工程内部合伙承包合同书》相互印证。徐光侠与金忠良签订的协议书证明案涉工程由徐光侠与金忠良合作共同投资承建案涉工程的事实。通过徐光侠出具的两份承诺及2份银行转账凭证，证明徐光侠中途退出了案涉工程的建设，由金忠良全面负责案涉工程。徐光侠与金忠良并于案涉工程审计后进行了结算。夏宗江认为，金忠良二审提举的证据跟案涉借条无关。郑建质证认为，其不清楚，由法院核实。 本院经审查认为，证据1案涉工程结算工程造价与本案无关，不予认定；证据2符合证据的“三性”，予以认定，该组证据能够证明案涉工程由徐光侠承接后，其与金忠良达成合伙协议，由徐光侠负责前期主体工程投资，金忠良负责后期装饰投资，后2016年2月5日双方约定由金忠良给付徐光侠40万元，徐光侠退出合伙的事实。 本院对一审证据的认定同一审一致，对一审法院查明的事实依法予以确认。 二审另查明：1.2012年8月28日，伍和祥与徐光侠签订的《工程内部合伙承包合同书》约定内容包括“二、徐光侠为该工程项目负责人，负责组建该工程项目经理部，管理与该工程施工有关的一切事物，并承担该工程施工中所发生的一切经济和法律责任。……三、伍和祥自行缴纳工程履约保证金、劳务保证金、江苏山水建设集团有限公司安全保证金三项费用，以后无利息退回伍和祥。该工程所需人工、材料及机械设备等费用以及与该工程有关的债权债务全部由徐光侠自行承担。四、徐光侠全面履行业主签订的《施工合同》，包括安全、质量、工期、变更审计及付款方式……六、在签订合同前，徐光侠向伍和祥缴纳人民币40万元合同实力保证金……七、资金管理由伍和祥负责管理、设置账户、徐光侠设置密码，合同两人签字，资金两人监控，建设单位、业主、工程施工由徐光侠负责，在不可预测之中的纠纷伍和祥敬请配合。八、利润分红计划，伍和祥、徐光侠经双方协商，同意伍和祥打包收讫中标价的13%利润，按工程款收讫扣完为准。该工程徐光侠盈亏对伍和祥无关……。”上述合同第三条约定的保证金共计67万元由伍和祥缴纳。 2.2013年12月10日，金忠良和徐光侠签订《协议书》，约定“关于广德县无量溪河公园六角七层塔徐光侠与金忠良合作共建具体事宜经协商如下：一、前期主体工程投资160万元资金由徐光侠投资作为资本金，后期装饰由金忠良投资50万元购买材料作为资本金；二、此工程盈亏按三七分成。徐光侠占工程的70%，金忠良占工程的30%。……”《协议书》下方手写部分注明“此协议双方已解除，双方同意按2016年2月5日徐光侠出具的承诺书处理。徐光侠2016年6月”。2016年2月5日，徐光侠向金忠良出具《承诺》2份，分别载明“兹承诺广德县滨河公园六角七层塔前由湖北徐光侠承建，由他个人投资，现一次性了结，由金忠良支付肆拾万元一次了结，特此承诺。2016年2月7日之前付20万，余20万来年拨款一次性付清。”“兹承诺六角七层塔建设的盈亏收益与本人无关由金忠良负责。” 3.南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书（东南司鉴中心[2019]文鉴字第214号）,鉴定意见为：根据现有鉴定材料，送检标称日期为“2014.3.15”的《借条》与标称日期为“2015.10.31”的《承诺》上书写文字的形成时间基本一致，不应有各自标称日期所示的时间差。 4.2014年5月4日、2014年6月7日，伍和祥分别向金忠良转账2万元、5万元，合计7万元。2014年3月15日、2014年4月23日、2014年4月25日，伍和祥分别向郑建转账10万元、20万元、9万元，合计39万元。 5.关于案涉《借条》载明的借款数额630600元如何得来，金忠良陈述“借条上的数额是伍和祥投资的一些钱加上13个点的利润，2014年3月15日甲方拨款给山水公司的工程款*13%。计算借条的数额时扣除了之前徐光侠给伍和祥的钱。加上伍和祥打给我的7万元投资款和伍和祥付给郑建的钱”；伍和祥陈述“借条中数额是13个点工程利润18万元+39万元郑建首次的付款（我代金忠良付的，金忠良出具给我了借条，后来算到630600元的借条中）+7万元（我转给金忠良的，是金忠良向我借的钱）+利息”。 6.2015年9月23日，金忠良向夏宗江转账36万元。2016年2月6日，金忠良向夏宗江转账90万元。2015年9月23日，夏宗江出具收条1份，载明“收到=29.5万，其中拾万元整¥￥100000”。金忠良因案涉工程罚款曾向夏宗江借款20万元。根据双方陈述及本案证据，夏宗江亦收取13个点的工程利润款和退还的保证金。 对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于案涉《借条》的形成时间。1.根据南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，标称日期为“2014.3.15”的《借条》与标称日期为“2015.10.31”的《承诺》上书写文字的形成时间基本一致。2.双方在二审中均认可，案涉《借条》中载明的630600元由伍和祥向金忠良转账的7万元、伍和祥向郑建转账的39万元、13个点的工程款利润三部分组成。而伍和祥向金忠良转账及向郑建后两次转账均发生在2014年3月15日后，故案涉《借条》形成时间不可能为2014年3月15日。3.2014年3月16日，伍和祥、金忠良与郑建签订协议，金忠良所作的《承诺》系上述合同工程款由其承担，故《承诺》的形成时间不可能在2014年3月15日、《协议》尚未签订之前。综上，一审法院认定案涉《借条》系伍和祥、金忠良于2015年10月31日结算后形成正确。 本院认为，伍和祥与徐光侠于2012年8月28日签订《工程内部合伙承包合同书》，该合同名为合伙承包合同，但从合同内容分析，伍和祥并不参与工程施工，也不负担与工程有关的债权债务，其仅收取中标价的13%利润，故该合同实为伍和祥将案涉工程转包给徐光侠的转包合同。又根据2013年12月10日金忠良和徐光侠签订的《协议书》，金忠良与徐光侠就案涉工程施工建立合伙关系。2016年2月5日，徐光侠退出与金忠良的合伙关系。金忠良上诉认为其与伍和祥之间系合伙关系，无充分证据证明，且根据其二审陈述，其负责案涉工程施工，伍和祥仅关注13个点的利润，故对其与伍和祥之间系合伙关系的主张不予采纳。一审法院认定伍和祥与徐光侠、金忠良之间系合伙关系无事实依据，二审予以纠正。本案中，伍和祥主张的系金忠良归还案涉《借条》所载明的款项，故本案案由定为合同纠纷适当。 本案二审的争议焦点为：1.徐光侠是否本案必要诉讼参与人，一审程序是否严重违法。2.伍和详诉请金忠良偿还借款本金630600元及相应利息应否支持。关于焦点1。案涉《借条》由金忠良向伍和祥出具，应由金忠良履行还款义务。金忠良和徐光侠之间系何种法律关不影响金忠良应按照其出具的《借条》向伍和祥承担的还款责任，徐光侠不是必要诉讼参与人，一审未追加其为当事人，程序上并无不当。关于焦点2。2015年10月31日，金忠良向伍和祥出具了数额为630600元的《借条》。经审查，该630600元系由伍和祥向金忠良转账的7万元、伍和祥向郑建转账的39万元及2014年3月15日金忠良应向伍和祥支付的工程利润款组成。上述款项由金忠良以出借借条的形式予以确认，并将借条落款时间写为2014年3月15日，该《借条》系双方真实意思表示，双方之间的债务关系已转化借贷关系，故伍和祥要求金忠良偿还上述款项及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，依法应予支持。金忠良上诉称其按伍和祥指示向夏宗江支付155.5万元，但未提交证据证明其系按伍和祥指示向夏宗江转账及用于归还案涉《借条》所涉款项，且金忠良与夏宗江之间存在其他借贷往来，金忠良与伍和祥或夏宗江之间就案涉工程负有支付利润款和保证金的债务，再结合金忠良未收回伍和祥持有的案涉《借条》，故金忠良向夏宗江转账的款项不能视为归还案涉《借条》的借款，对金忠良该项上诉理由不予采纳。 综上，金忠良的上诉请求不能成立，不应支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16720元，由上诉人金忠良负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇一九年十一月二十六日 书记员  王 询 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……