湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终2954号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘光临，男，1967年12月25日出生。 委托诉讼代理人：周建程，湖南善道律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：曹彦富，男，1963年9月13日出生。 委托诉讼代理人：苏荣建，北京市中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷斌，湖南福城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南兴光有色金属有限公司，住所地湖南省永兴县太和镇乌萝村（太和工业园）。 法定代表人:曹彦富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏荣建，北京市中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李虹，湖南福城律师事务所律师。 上诉人刘光临因与上诉人曹彦富、湖南兴光有色金属有限公司（以下简称兴光公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 刘光临上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判认定曹彦富欠付刘光临借款本金11,600,000元及利息13,779,302元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，曲解《还款计划书》真实意思表示，错误核减计算借款本金，作出不公正裁决。1.一审法院认定《还款计划书》约定“先还本再付息”错误，被上诉人作出的单方承诺不能约束刘光临，假定可以约束，被上诉人未在约定期限支付款项，按照公平原则，被上诉人未在期限内支付的款项不能认定是偿还借款本金。被上诉人承诺还款的时间已经精确到具体日期，如果刘光临同意被上诉人在此期间所偿款项为借款本金，是基于合约条款约束被上诉人如期履行付款义务，从民事权利来说是刘光临在此期间放弃部分债权权利，反之被上诉人在此期间履行付款义务则获得减免债务的利益。但在实际履行中被上诉人并未在约定期限内偿清借款本金，故其在2015年9月30日之后所偿还款项应为借款利息。2.一审法院按照“先还本再付息”核算本案借款本息错误，本案借款本金应认定为11,600,000元，利息为13,779,302元。 曹彦富、兴光公司辩称：1.刘光临应就《还款计划书》中所列明的“截止到2015年5月30日止，借款人尚欠债权人本息贰仟贰佰伍拾陆万肆仟叁佰元整”负债金额承担举证责任；2.双方约定2015年6月23日以后按“先本后息”的方式支付欠款本息应为有效约定，刘光临依照《还款计划书》的内容起诉要求曹彦富、兴光公司还款，同时刘光临在一审期间未曾对《还款计划书》的效力问题提出任何异议，还款事宜是刘光临单方确认认可的，若刘光临认为《还款计划书》对其不产生法律约束力，则曹彦富、兴光公司再无向刘光临支付借款利息的法律和合同依据，刘光临不能因曹彦富、兴光公司未按计划还款就取消“先本后息”的优惠性约定，刘光临主张按照“先息后本”计算欠款也印证了其是职业放贷人的特点；3.即便刘光临不认可2015年6月23日以后按照“还本付息”归还欠款本息的，按照刘光临“先息后本”的诉讼主张，曹彦富也早以还清所有欠款本息。 曹彦富、兴光公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回刘光临的全部诉讼请求；判令刘光临向曹彦富返还超过年利率36%部分的利息8,872,000元；2、本案一、二审诉讼费用由刘光临承担。事实和理由：1.刘光临系以借贷为常业的“职业放贷人”，曹彦富、兴光公司向刘光临出具的欠条及签订的《还款计划书》依法应属无效合同，一审判决认定刘光临并非职业放贷人，系对其的有意偏袒，违背客观事实及法律规定；2.一审判决直接按《还款计划书》中确认的金额判决应偿还的借款金额，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，属于认定事实、适用法律错误；3.曹彦富提起的反诉与刘光临提起的本诉均是以双方借贷关系为基础，一审法院应当合并审理，而非要求曹彦富另行起诉；4.湖南兴光有色金属有限公司对案涉《还款计划书》所做的担保依法无效，一审判决兴光公司承担本案借款的连带清偿责任，与法相悖。 刘光临辩称：1.曹彦富、兴光公司诉称刘光临为“职业放贷人”是毫无事实依据的诽谤；2.《还款计划书》是对本案借款本息进行结算后出具的，曹彦富事后也偿还了部分款项，本案应当依据《还款计划书》进行审理；3.曹彦富、兴光公司提出反诉所依据的法律是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，该条法律中的返还所成立的法律关系是不当得利，与本案审理的不是同一法律关系；4.兴光公司应对本案借款承担担保责任，兴光公司系自愿担保，曹彦富作为兴光公司的法定代表人，将借款用于兴光公司的生产经营，且本案借款均支付至兴光公司财务侯小菊账户。 刘光临向一审法院提出本诉诉讼请求：1、判令曹彦富、兴光公司共同偿还刘光临借款本金20,000,000元及利息9,175,700元（利息按照年利率24%暂从2015年6月1日计算至2017年1月31日，以后利息按照年利率24%另行计算至借款本息清偿之日止），合计29,175,700元；2、判令曹彦富、兴光公司支付刘光临实现债权费用400,000元（律师代理费）；以上两项合计29,575,700元。 曹彦富向一审法院提出反诉诉讼请求：1、请求依法判令刘光临返还曹彦富、兴光公司已支付的超过年利率36%部分的利息8,872,000元。2、本案反诉诉讼费用由刘光临承担。 一审法院认定事实：刘光临与曹彦富系朋友关系。2011年3月1日、2011年3月15日，曹彦富以生产经营为由分别向刘光临借款10,000,000元，共借款2,0000,000元，并出具“借条”分别载明：“今借刘光临同志人民币现金壹仟万元整（￥10,000,000.00元）。借款人：曹彦富，2011年3月1日”；“今借到刘光临同志人民币壹仟万元整（￥10,000,000.00元），是实，借款人曹彦富，2011年3月15日”。刘光临通过银行转账的方式于2011年3月1日支付给曹彦富10,000,000元；于2011年3月15日通过银行转账的方式支付给曹彦富9,600,000元。后，2015年6月23日，以曹彦富为债务人，兴光公司为担保人向刘光临出具《还款计划书》，该计划书载明：“在2011年3月1日、3月15日，借款人曹彦富（以下简称债务人）向刘光临（以下简称债权人）借款贰仟万元（小写：20,000,000.00元）人民币。截止到2015年5月30日止，债务人尚欠债权人本息叁仟叁佰壹拾柒万伍仟柒佰元整（小写：33,175,700.00元）。现债务人和担保人承诺按以下还款计划归还债务：1、在2015年7月30日前归还本金壹仟万元(小写：10,000,000.00元)；2、在2015年9月30日前归还本金壹仟万元(小写：10,000,000.00元)；3、在2015年11月30日前归还利息5,000,000元，剩余款项在2016年3月底前还清。自2015年5月30日后，按未还借款本金的月2%另行支付借款利息。4、如债务人未按上述还款计划归还借款本息，债权人可通过诉讼等方式进行催收，催收费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、执行费、保全费、拍卖费等）由债务人承担，并由担保人提供担保。5、以上1-4项还款计划，均由担保人提供连带责任保证担保，担保期限为最后一期还款计划到期后两年。特此承诺。债务人:曹彦富，担保人：曹彦富，湖南兴光有色金属有限公司（印章），时间：2015年6月23日，地点：郴州市龙泉路40号。”2016年5月11日，曹彦富在《还款计划书》上注明“2015.9.2收曹彦富300万；2015.9.30收曹彦富500万；2015.11.13收曹彦富300万；2016.2.6收曹彦富100万”。实际为2015年9月7日，曹彦富分别转账5,000,000元、3,000,000元，共8,000,000元。曹彦富于2017年1月11日至2018年2月13日，曹彦富分5次向刘光临转账归还借款700,000元(其中2017年1月11日侯小菊转300,000元至欧阳菊英账户；2017年1月26日曹彦富转100,000元至刘碧玲账户；2017年8月10日侯小菊转100,000元至刘碧玲账户；2017年9月15日曹彦平转100,000元至刘碧玲账户；2018年2月13日曹勇转100,000元至欧阳菊英账户。) 另查明，曹彦富在2019年2月16日向法庭出具的《关于曹彦富与刘光临案外2600万款项返还情况说明》中载明：“1、2011年2月21日刘光临转账给曹彦富1000万元资金……2、2011年7月5日刘光临转账给曹彦富100万元……3、2011年7月18日转账给曹彦富的1000万元资金……4、2013年8月23日转账给曹彦富的192万资金和2013年8月24日所借300万元……”。自2011年3月21日至2014年9月30日，被告（反诉原告）曹彦富共分37笔支付给刘光临69,112,200元。其中2011年8月16日，曹彦富转账1,100,000元至南炳青账号，刘光临未予认可。 诉讼中，曹彦富于2019年1月16日向法院提交《司法审计申请书》，要求：1、对曹彦富支付给刘光临及其近亲属欧阳菊英、刘碧玲、刘九玲、陈靖、南炳青之间的资金总额进行审计；2、对曹彦富归还款项的借款利率是否超过年利率36%进行审计。法院依法对曹彦富的申请委托湖南金华会计师事务有限责任公司进行审计鉴定。湖南金华会计师事务有限责任公司于2019年6月11日向法院出具《关于曹彦富与刘光临借贷纠纷案的退卷函》载明：“郴州市北湖区人民法院：贵院委托我公司对曹彦富与刘光临的民间借贷纠纷案进行审计鉴定，由于提供的鉴定资料不齐，证据不足，鉴定无法进行，现将资料全部退回，请谅。湖南金华会计师事务所有限责任公司（印章），2019年6月11日”。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。本案争议的焦点是：一、刘光临是否是职业放贷人？职业放贷人是指从事高息放贷，俗称“放高利贷”的个人或是资金实力强但挂着投资担保公司的名头，向个人或企业从事民间放贷的公司。职业放贷人，其从事的是以不特定人“放高利贷”为职业，牟取不正当利益。本案中，刘光临与曹彦富是多年朋友关系，且从曹彦富出具的《还款计划书》可以认定，双方约定的利息为月利率2%即年利率24%，未超过法定利息。故刘光临不是高利放贷者，也非职业放贷人。二、本案的借款本金如何认定？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”借款中，虽曹彦富出具的“借条”及《还款计划书》均为20,000,000元，但刘光临实际转账支付19,600,000元给曹彦富，本案的借款本金应认定为19,600,000元。刘光临举证《还款计划书》中约定，先还本再付息，曹彦富于2015年9月7日之后所转账支付给刘光临的款项均是偿还借款本金。故本案曹彦富尚欠刘光临借款本金为6,900,000元（具体如下：19,600,000元-3,000,000元-5,000,000元-3,000,000元-1,000,000元-700,000元=6,900,000元）。截止2015年5月30日止，曹彦富尚欠利息13,175,700元，该利息是双方当事人约定，未违反法律规定。之后利息刘光临要求按月利率2%计算，符合法律规定，其利息为4,063,202元（计算方式：19,600,000元×2%÷30×97天=1,267,469元，从2015年6月1日至2016年9月7日止；19,600,000元-8,000,000元=11,600,000元×2%÷30×65天=502,667元，从2015年9月8日至2015年11月13日；11,600,000元-3,000,000元=8,600,000元×2%÷30×88天=504,533元，从2015年11月14日至2016年2月6日；8,600,000元-1,000,000元=7,600,000元×2%÷30×353天=1,788,533元，从2015年2月7日至2017年1月31日。其利息为1,267,469元+502,667元+504,533元+1,788,533元=4,063,202元加上前期利息共计13,175,700元+4,063,202元=17,238,902元。超出部分诉请，法院依法予以驳回。三、兴光公司是否应承担连带清偿责任？根据《还款计划书》第三条约定：“在2015年11月30日前归还利息5,000,000元，剩余款项在2016年3月底前还清。自2015年5月30日后，按未还借款本金的月2%另行支付借款利息。”第五条约定：“以上1-4项还款计划，均由担保人提供连带责任保证担保，担保期限为最后一期还款计划到期后两年。”本案刘光临向本院起诉时间为2018年3月30日，兴光公司未超过担保期，理应承担连带清偿责任。四、曹彦富的反诉是否应予支持？曹彦富的反诉请求为“请求依法判令被反诉人返还反诉人已支付的超过年利率36%部分的利息8,872,000元”其法律关系为返还不当得利纠纷，根据刘光临举证《还款计划书》可以认定曹彦富与刘光临分别已经结算的借贷关系，不属于本案审理范畴。曹彦富可另行诉讼，法院在本案中依法予以驳回。至于刘光临诉请曹彦富、被告兴光公司支付律师400,000元，刘光临未举证，予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）曹彦富尚欠原告（反诉被告）刘光临借款本金6,900,000元及利息17,238,902元（利息计算至2017年1月31日止，之后利息按上述方法计算至借款本息清偿之日止）共计24,138,902元。限被告（反诉原告）曹彦富在本判决生效之日起十日内偿还给原告（反诉被告）刘光临。二、被告湖南兴光有色金属有限公司对被告（反诉原告）曹彦富应偿还的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告（反诉被告）刘光临的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）曹彦富、被告湖南兴光有色金属有限公司的反诉诉讼请求。如果被告（反诉原告）曹彦富、被告湖南兴光有色金属有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费189,679元，保全申请费5000元，反诉案件受理费36,952元，共计231,631元，由原告（反诉被告）刘光临负担36,991元，被告（反诉原告）曹彦富、被告湖南兴光有色金属有限公司共同负担194,640元。” 二审中，曹彦富、兴光公司提交一份录音证据，拟证明对方不认车辆抵账抵了110万元，证据来源是一审代理律师与刘光临做的录音，这个案子一审没有，但在另一个案件中关于借款事实提交了；有笔支付到账户的钱是还给南炳青的。曹彦富、兴光公司还提交调查取证申请：调取南炳青流水明细，证明曹彦富打款给南炳青；调取刘光临两个工商账户和一个建行账户，证明刘光临出借资金是向社会大众收取的资金，然后放贷。刘光临质证称，这份证据不属于新证据，该证据据上诉人代理人所说，系第三方与刘光临的谈话，是私自偷录的，合法性不予认可，该证据所阐述的抵债款项，即使被列入，也是除本案之外的借款还款，并不能证明已经偿还了本案的借款，车辆抵债是事实，但是抵另外的借款，不是本案的借款。 本院二审查明：曹彦富从2010年6月8日开始至2013年8月24日，共20余笔次向刘光临借款高达9180万元。刘光临通过自己和刘碧玲（刘光临之姐）、欧阳菊英等人的账户转账给曹彦富和侯小菊（兴光公司财务）、陈道桂等曹彦富指定的账户。曹彦富则从2010年7月9日开始至2018年2月13日，分50余笔次通过曹彦富、侯小菊、陈道桂、张碧英、曹彦平等多人的账户还款至刘光临、刘碧玲、欧阳菊英、陈靖等刘光临指定收款人的账户，另双方还同意以债务转让抵款和以车辆抵款的形式偿还部分借款，以上合计曹彦富还款金额高达14791.92万元。刘光临持2011年3月1日和2011年3月15日曹彦富分别出具的两张各1000万借条，及2015年6月23日曹彦富为债务人，兴光公司为担保人向刘光临出具的《还款计划书》向一审法院起诉，形成本案纠纷。另刘光临还持2011年7月13日和2011年7月21日曹彦富分别出具的500万和800万借条，另案向一审法院起诉，该案一审法院已中止审理。 另查明，经本院内网系统查询，从2013年开始，以刘光临、刘碧玲作为原告分别或共同起诉的民间借贷纠纷案件在郴州市北湖区人民法院多达30余件，被告各不相同，诉请利息为月利率2%或以上，其中2017年度有6件，2018、2019年度就有10件，涉案标的超过八千万元。 本院二审查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点是：一、本案能否认定刘光临为职业放贷人，案涉借款合同和《还款计划书》效力应如何认定；二、本案的借款本息及还款金额如何认定；三、湖南兴光有色金属有限公司是否应承担本案的保证责任；四、曹彦富的反诉请求能否得到支持。 关于焦点一。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据本案查明的事实，刘光临及其关系人多年来多次向外发放巨额贷款，收取高额利息，借款人存在多个不同的借款主体，刘光临未经批准，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》非经批准不得从事金融业务的强制性规定，应认定其为职业放贷人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定，认定案涉借款合同和《还款计划书》无效。上诉人曹彦富、兴光公司关于应认定刘光临为职业放贷人的上诉理由成立。 关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据二审查明的事实，刘光临向曹彦富出借金额共计9180万元，曹彦富向刘光临还款金额已达14,791.92万元，按照年利率6%的资金占用费计算，曹彦富已还清刘光临借款本息，故一审法院判决曹彦富尚欠刘光临借款本金6,900,000元及利息17,238,902元错误，本院予以纠正。上诉人刘光临的上诉请求，本院不予支持。 关于焦点三。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案案涉借款合同和《还款计划书》无效，故担保合同亦无效，因曹彦富无需再偿还刘光临本息，故兴光公司无需承担本案的保证责任。 关于焦点四。因为本案系民间借贷纠纷，而曹彦富的反诉请求为“请求依法判令刘光临返还已支付的超过年利率36%部分的利息8,872,000元”，其所涉及的法律关系为不当得利纠纷，本案的本诉与反诉系基于不同的法律关系，曹彦富可另行主张权利。故对其反诉请求不予支持。 综上所述，上诉人刘光临上诉请求不能成立，不予支持。上诉人曹彦富、兴光公司的部分上诉请求成立，成立部分予以支持。原审部分事实认定不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初1033号民事判决； 二、驳回刘光临的诉讼请求； 三、驳回曹彦富的反诉请求。 一审案件受理费189,679元，保全申请费5000元，共计194,679元，由刘光临负担；反诉案件受理费36,952元，由曹彦富、湖南兴光有色金属有限公司负担。二审案件受理费，刘光临预交15,964元，由刘光临负担；曹彦富、湖南兴光有色金属有限公司预交206,855元，由曹彦富负担62,055元，由刘光临负担144,800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇一九年十一月一日 法官助理 曹钰婕 书 记 员 曹 婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。