河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终5637号上诉人（原审被告）：高杰，男，1982年5月11日出生，汉族，住高碑店市。委托诉讼代理人：李东强，河北金房律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭建明，男，1973年6月27日出生，汉族，住高碑店市。委托诉讼代理人：张金桥，河北申坤律师事务所律师。上诉人高杰因与被上诉人郭建明建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院(2018)冀0684民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高杰上诉请求：1、撤销高碑店市人民法院作出的（2018）冀0684第2068号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决中“2014年9月17日被告高杰又将工程的劳务部分分包给不具有施工主体资格的原告”的事实认定不清，证据不足。1、上诉人高杰不是发包人。首先，根据上诉人在一审期间提交的高碑店市金润房地产开发有限公司与河北天宏建筑工程有限责任公司之间订立的建设工程施工合同，高杰系河北天宏建筑工程有限责任公司的委托代理人，担任该项目的项目经理。上述情况河北天宏建筑工程有限责任公司在合同部分附有对上诉人的授权委托书。第二，上诉人与被上诉人订立合同系上诉人履行职务行为。根据被上诉人在一审期间提交的劳务分包合同，甲方处明确发包人为河北天宏建筑工程有限责任公司，上诉人高杰只是在委托代理人处签字，在双方工程价款结算过程中，上诉人也是在项目负责人处签字。对于上述事实，被上诉人并无证据能够推翻，因此，被上诉人系河北天宏建筑工程有限责任公司的委托代理人。2、本案所涉及合同的主体应当是被上诉人与河北天宏建筑工程有限责任公司。首先，河北天宏建筑工程有限责任公司系与建设单位订立《建设工程施工合同》的合法承包主体，施工过程中，施工组织、价款结算、函件往来均在河北天宏建筑工程有限责任公司与建设单位之间发生。第二，在上诉人与被上诉人之间合同履行过程中，工程款项支付也均是由河北天宏建筑工程有限责任公司向被上诉人支付。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决判令上诉人承担付款责任实属适用法律错误。如前所述，上诉人系河北天宏建筑工程有限责任公司的委托代理人，即项目经理，对外订立和履行合同行为在其职责范围之内，属职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第170条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力；法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人”。因此，上诉人订立及履行合同中产生的法律后果应当有委托方河北天宏建筑工程有限责任公司承担，一审判决判令上诉人承担工程款及质保金的付款责任实属适用法律错误。2、一审程序中，允许被上诉人撤回对河北天宏建筑工程有限责任公司的起诉实属适用法律错误。第一，河北天宏建筑工程有限责任公司与本案有法律上的利害关系，因为本案系发回重审案件，河北天宏建筑工程有限责任公司在第一次一审程序和上诉程序中均系被告及上诉人，而且是原一审判决判令应当承担付款责任的当事人。第二，河北天宏建筑工程有限责任公司在第一次和第二次一审程序中均提出了工程造价鉴定申请。在第一次一审程序中该鉴定申请未被准许；第二次鉴定程序中，河北天宏建筑工程有限责任公司再次提请工程造价鉴定，并依照缴费通知要求于2018年11月19日向高碑店市人民法院缴纳了鉴定费，鉴定程序正常启动。被上诉人在此情况下恶意撤回对河北天宏建筑工程有限责任公司的起诉，无疑是回避工程造价鉴定问题。可知，其施工过程中存在虚报、恶意扩大工程价款的情况。第三，为查明案件事实，上诉人请求追加河北天宏建筑工程有限责任公司参加本诉讼，但一审法院明确拒绝。在两次一审程序中，上诉人及河北天宏建筑工程有限责任公司均对被上诉人完成的工程量不认可，认为其在施工过程中存在恶意降低施工标准、未达到文明施工要求、降低工程量的情况。这一事实系主要争议事实，应当依法查明事实。非常明显，被上诉人在一审程序中撤回对河北天宏建筑工程有限责任公司的起诉不具有正当性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。提请撤回对部分当事人的诉讼，是原告的权利；但是否允许由人民法院裁定，即决定权在法院。本案中，在被上诉人明显存在恶意，其撤回不具有正当情况下，一审同意其撤诉，实属适用法律错误。3、上诉人当庭要求对涉案工程量进行造价鉴定，并要求在指定期间内提交书面鉴定申请的请求未被允许，适用法律错误。根据《最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案所涉及工程造价鉴定与本案审理结果显然有重要关联，而且是必须查明的事实，应当依法得到许可。一审程序中对上诉人的鉴定申请不予处理，实属适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，证明不足，存在明显的适用法律错误。望二审法院依法支持上诉请求，以维护上诉人的合法权益。郭建明辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，确定的法律关系正确，适用法律得当，二审应予维持。1、原二审发回重审是基于程序问题的考虑，原一审的上诉人是河北天宏建筑工程有限责任公司，理由是诉讼主体问题。本案上诉人并没有对原判决上诉，高杰在原一审、二审时，主动承认其是义务主体，是主张天宏公司不符合主体责任的。2、原一审中将高杰、天宏公司作为共同被告，是基于二被告是挂靠关系或是借用资质问题，高杰与被上诉人订立了扩大劳务分包合同，高杰直接收取被上诉人质保金30万元，前期的工程款近500万元是高杰支付的，足以表明高杰是直接的付款义务人。天宏公司是连带责任者，作为债权人有选择权，更何况撤回对天宏公司的起诉是无奈之举。3、虽然是劳务工程纠纷，但自高杰出具付款明细后，已形成了明确的合同之债，是纯债务问题，不存在其他。4、上诉人拖延付款时间，目的是少出钱。郭建明向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告给付拖欠的原告工程款1084105元，违约金13897元及利息(从2015年11月底计息至付清为止)；由被告承担诉讼费用。后原告增加一项诉讼请求，请求判令被告支付30万元的“质保金”，并承担占用款期间的利息(从2015年11月底计息至付清为止)。一审法院查明的事实：高碑店市金润房地产开发有限公司开发建设鹏润·美林苑3#住宅楼，并将该工程发包给河北天宏建筑工程有限责任公司，双方签订了建设工程施工合同；2014年9月17日，被告高杰又将工程的劳务部分分包给不具有施工资质的原告，双方签订了《白沟美林苑小区3#楼工程一次结构扩大劳务分包合同》，合同主要内容如下：第一部分协议书，1、工程名称：白沟美林苑小区3#楼工程；2.1本合同分包范围：全部土建结构工程(土方开挖工程、护坡工程、桩基工程、防水工程除外)的扩大劳务工程费，另外还包括模板工程的全部(含人工和材料)、脚手架工程的全部(含人工、材料等)、塔吊、地泵(汽车泵从地上一层开始计算租赁费用)、室外电梯及其他提升设备的安装、租赁、维修保养、案件等；3、工程地点：河北保定白沟富民路美林苑小区，建筑面积：3#楼(按实际面积)；4、合同价款总额：固定单价310元/㎡(按图纸实际面积计)；5、分包工作期限：开工日期2014年(空白)月(空白)日至2015年(空白)月(空白)日；6、付款方式：工程主体结构五层封顶付乙方工程进度款80%，以后每月按工程进度付进度款80%，一次结构验收付至总工程款95%，质量保证金5%，结构竣工验收后如无质量问题一次性付清。第三部分专用条款，30、违约责任：30.1发包人违约责任：30.1.1不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金合同价款的2‰以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿；32、补充条款：32.13本工程发生的施工罚款，在每次拨付给承包人的劳务费中扣除；32.19签订本合同一周内承包方向发包方支付叁拾万元质量安全进度保证金(结构十层封顶退回50%，其余部分结构封顶退回)。被告高杰在合同第一部分协议书、附件四安全协议书的发包人委托代理人处签名并按手印，在第三部分专用条款中违约责任后发包人处签字并按手印，在附件三廉洁协议的发包人处签名并按手印，在附件五消防安全协议书的甲方法定代表人(或授权代理人)处签名并按手印。合同签订当日，被告高杰收取原告300000元并为原告出具收条，载明“今收到郭建明白沟美林苑3#楼施工质量保证金叁拾万元整”。合同签订后，原告进行了施工，原告主张其承包的工程于2015年11月4日全部完工，并于同年11月底整体工程通过了相关部门的验收但未提供验收的相关证据。施工过程中，被告高杰支付了部分工程款。2017年3月13日，原告郭建明与被告高杰经对账形成《郭建明白沟美林苑3#楼工程量确认及付款明细单》(2017年3月13日)，确认该工程总工程面积为22415.23㎡，单价为310元/㎡，总工程价款6948721元；已付款5864616元(含付现金、罚款、代扣材料费和租赁费等，最后一次付款时间为2017年1月23日)，尚欠1084105元；注明：门头、水箱间面积待总包单位与开发商洽商核实手续后方能确认工程量；明细单的下方手写“未含30万元质保金”，被告高杰在明细单中的项目负责人处签名并按手印、原告郭建明在承包人处签名并按手印。上述事实有建设工程施工合同、白沟美林苑小区3#楼工程一次结构扩大劳务分包合同、收条、郭建明白沟美林苑3#楼工程量确认及付款明细单(2017年3月13日)、(2015)高民初字第2113号民事判决书、庭审笔录等证据在卷予以证实。一审法院认为，河北天宏建筑工程有限责任公司承包白沟美林苑3#楼工程后，无论是其将该工程分包给不具备施工资质的被告高杰，还是被告高杰借用其资质，均违反法律规定、应属无效；被告高杰又将涉案工程的一次结构扩大劳务分包给不具备施工资质的原告郭建明，该分包行为及原告郭建明与被告高杰签订的劳务分包合同均违反了法律强制性规定，应属无效。本案原告组织施工队进行涉案工程的施工，其相对于被告高杰应系实际施工人，原告将涉案工程施工完成并交付使用，有权依据其与被告高杰签署的《郭建明白沟美林苑3#楼工程量确认及付款明细单》要求其支付拖欠的工程款，根据合同相对性原理，被告高杰系该工程款的债务主体和直接给付人，依法应承担给付责任。被告高杰辩称其仅是河北天宏建筑工程有限责任公司的委托代理人，且合同中涉及的部分工程未完工，未达到省级文明工地标准，原告对此不予认可，被告亦未提交未完工未达标的相关证据，且被告高杰在双方签订的《白沟美林苑小区3#楼工程一次结构扩大劳务分包合同》中发包人处签字，法院对被告主张不予采信。原告请求支付剩余工程款1084105元，应予支持。因原告郭建明与被告高杰签订的白沟美林苑小区3#楼工程一次结构扩大劳务分包合同无效，其中关于违约金的约定亦属无效，故原告依据合同约定主张违约金13897元依法不予支持；但被告逾期付款，依法应按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付自2017年3月14日起至付清全部工程款之日止的利息。被告高杰收取原告300000元，虽然收条载明该款为“施工质量保证金”，但与劳务分包合同第一部分第6条约定扣留的“质量保证金”的性质并不相符，因劳务分包合同为无效合同，被告高杰应将300000元“施工质量保证金”返还原告，并应按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付自起诉之日2017年3月29日起至付清日止的利息；依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告高杰于本判决生效后十日内给付原告工程款1084105元及利息（自2017年3月14日起至付清全部工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告高杰于本判决生效后十日内给付原告“施工质量保证金”300000元及利息（自2017年3月29日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8691元，由被告高杰承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：高碑店市人民法院作出的（2017）冀0684民初972号民事判决书；证明高杰是这个项目的授权代理人，有天宏公司的授权委托书，高杰非义务主体，该判决是由天宏公司承担责任，二审维持了一审判决。被上诉人对上述证据质证称：对判决书的真实性没有异议，关联性有异议，此判决书不能实现上诉人的目的，天宏公司与高杰是挂靠关系，在民事诉讼中作为原告时可以自由选择。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，据当事人在涉案审理中提交的证据，被上诉人施工的劳务分包工程已交付使用。上诉人高杰对于尚欠付的工程款部分，向被上诉人出具了《郭建明白沟美林苑3#楼工程量确认及付款明细单》。上诉人虽对该明细单载明的欠付工程款数额不认可，但未提交证据否定该明细单载明事实。被上诉人依据《郭建明白沟美林苑3#楼工程量确认及付款明细单》向上诉人主张工程欠款，应予支持。被上诉人虽在原审中撤回了河北天宏建筑工程有限责任公司的起诉，但据案情事实，不影响被上诉人向上诉人提出的诉求主张。故对于上诉人的该项上诉主张理由，不予支持。如上诉人与河北天宏建筑工程有限责任公司之间对涉案查明的事实存在争议，可另行处理。涉案的《郭建明白沟美林苑3#楼工程量确认及付款明细单》中未对利息作出约定，但欠款事实存在，故本院认为对于利息的支付时间，应以上诉人向原审法院提起诉讼起予以认定利息，即2017年3月30日，更为适当。故原审法院对于支付利息时间的认定不妥，本院予以纠正。原审法院对于涉案中质保金的认定，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河北省高碑店市人民法院(2018)冀0684民初2068号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担部分；二、变更河北省高碑店市人民法院(2018)冀0684民初2068号民事判决第一项，即“一、被告高杰于本判决生效后十日内给付原告工程款1084105元及利息（自2017年3月14日起至付清全部工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；”为：上诉人高杰于本判决生效后十日内给付被上诉人郭建明工程款1084105元及利息（自2017年3月30日起至付清全部工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费17382元，由上诉人高杰负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  刘克伟审判员  康珍惠审判员  王明生二〇一九年十一月十九日法官助理李尧书记员卢灏辰