江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣07行终566号上诉人（原审原告）：赣州开发区潭口镇李军木材加工厂，住所地：赣州蓉江新区潭口镇代卫村105国道旁（赣州市畜牧研究所内）。经营者:李军，男，1974年6月9日出生，汉族，户籍地南康区，委托诉讼代理人：高鹏超，北京京平律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：赣州市城市管理行政执法局，住所地：赣州市章贡区八一四大道89号。法定代表人：李良东，局长。委托诉讼代理人：罗浩，该局执法科科长，一般代理。委托诉讼代理人：刘春，江西理粹清律师事务所律师，一般代理。原审原告：赣州霏天家具材料有限公司，住所地：赣州市南康区龙岭镇台头村。法定代表人：刘承志，总经理。上诉人赣州开发区潭口镇李军木材加工厂（以下简称“李军加工厂”）因与被上诉人赣州市城市管理行政执法局（以下简称“市城管局”）、原审原告赣州霏天家具材料有限公司（以下简称“霏天公司”）行政强制一案，不服于都县人民法院（2019）赣0731行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，原赣州市国土资源局蓉江新区分局于2018年2月18日向李军送达《责令停止违法行为通知书》，载明“你（单位）未经批准在潭口镇畜科所院内占地建厂房的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》有关规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条第四项的规定，现责令你（单位）立即停止违法行为，消除违法状态。”2018年5月13日，市城管局蓉江新区分局向规划局蓉江分局发出协查函，要求该局核实景晨公司、霏天公司（业主李军）搭建的厂房是否办理了规划许可证。次日，规划局蓉江分局作出《关于房屋建筑合法性的认定意见》，认为位于市畜研所内霏天公司及景晨公司厂房建筑1188号图斑对应的房屋建筑未在规划部门办理规划许可手续，如当事人不能提供其它合法证据，该房屋建筑均可认定为违法建筑。2018年5月17日，市城管局蓉江分局对霏天公司所涉厂房等进行了现场检查（勘查），次日对刘承志进行询问。同年5月22日，被告作出赣市行罚先告字〔2018〕800006号《行政处罚事先告知书》，由李军等人签收；5月28日，被告向霏天公司作出赣市行限拆字〔2018〕3003号《限期拆除通知书》，载明你（单位）坐落于赣州蓉江新区畜研所内的建筑物未取得建设工程规划许可证（或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的），属违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，限你于2018年5月28日内自行拆除，限期内未自行拆除的，将根据《江西省城乡规划条例》第七十一条规定，对你单位的违法建设予以强制拆除。告知了陈述、申辩和要求听证的权利，限霏天公司在收到本通知书之起三个工作日内向本机关进行陈述、申辩，或提出听证要求。2018年6月1日，被告向霏天公司作出赣市行限催字〔2018〕800004号《限期拆除催告通知书》；同年6月4日又作出赣市行强决字〔2018〕800004号《强制拆除决定书》。原告遂诉至法院。另查明，赣行国用（1999）字第A2030819号国有土地使用证载明，赣州地区畜研所在赣南高新技术产业开发区内科研用地132.802亩。赣市开国用（2001）字第61号国有土地使用证载明，市畜研所在黄金开发区105国道北侧用于科研、工业的划拨土地746.119亩。2016年10月17日，市畜研所向蓉江新区管委会提交的《说明》载明，租赁企业（李军），于2016年4月1日承租，租赁期限2年，同意该企业在租赁场地上搭建临时简易钢架结构生产车间。2017年1月1日，甲方李军加工厂与乙方霏天公司（成立于2016年7月15日）签订了二份厂房租赁合同。协议其中约定甲方将坐落于赣州畜研所内李军加工厂（新厂房）宿舍及余坪、道路出租给乙方，共计面积9150㎡；租赁期限为8年；因不可抗力或政府（包括市畜研所）征收、征用、规划原因导致无法继续履行合同的，双方互不承担法律责任等。2018年4月1日，甲方市畜研所与乙方李军加工厂签订租赁合同，甲方同意将赣州华医动物药业有限公司西边空地约26.278亩租赁给乙方使用；年限自2018年4月1日-2020年3月30日止；甲方同意乙方在租赁场地内搭建钢架结构生产车间等，搭建手续由乙方自行办理；如遇市政府整体规划建设需要或甲方改制等不可抗力和不可预测因素，合同自行终止。庭审时，李军自认2004年在租赁市畜研所的场地上建设竹棚用于加工，2016年10月改建成钢架铁皮棚；取得畜牧所同意才建厂房的。涉案厂房已于2018年7月被全部拆除。原审法院认为，本案的争议焦点主要包括四个方面：一、关于被告是否具有作出涉案《限期拆除通知书》的职权问题；二、关于涉案厂房是否系违法建筑的问题；三、关于涉案《限期拆除通知书》是否具有可诉性的问题；四、关于涉案《限期拆除通知书》是否违法，以及其法律效力的问题。关于被告是否具有作出涉案《限期拆除通知书》的职权问题。《赣州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第四十三条规定：“在赣州市主城区内规划区内国有土地上未取得建设工程规划许可证进行建设的，依照《江西省城乡规划条例》第七十一条之规定，责令停止建设。赣州市城市管理行政执法局作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，由赣州市人民政府责成赣州市城市管理行政执法局采取查封施工现场、强制拆除等措施。”因此，被告对原告建设的厂房是否具有作出涉案《限期拆除通知书》的职权，应当同时符合以下两个条件：1.涉案厂房位于主城区内或规划区内；2.涉案厂房系在国有土地上未取得建设工程规划许可证进行建设的。首先，根据赣州市人民政府2013年发布的《赣州都市区总体规划（2012-2030年）》和众所周知的事实，原告厂房所在位置即市畜研所院内，属于赣州市主城区范围。其次，根据市畜研所持有的赣行国用（1999）字第Ａ2030819号《国有土地使用证》和赣市开国用（2001）字第61号《国有土地使用证》均能证明市畜研所租赁给李军的土地系国有土地性质。再次，根据市规划局蓉江分局作出的《关于房屋建筑合法性的认定意见》，涉案厂房未在规划部门办理规划许可手续，原告也当庭自认建设厂房时未办理相关证件。综上，被告具有对涉案厂房的行政执法权。二、关于涉案厂房是否系违法建筑的问题。原告认为其办理了合法的工商登记，系从市畜研所处合法租赁土地后，经出租人同意后建设的厂房，过错不在原告。但国有土地系稀缺资源，必须依法使用。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。故原告在国有土地上搭建厂房之前，应当向土地管理部门提出申请，获得批准后方能建设，原告在庭审中自认经过了蓉江新区管理委员会的同意，但未提供证据证明该主张。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”前已述及，原告建设的厂房未办理相关行政许可证件，因此依法应当认定为违法建筑。三、关于涉案《限期拆除通知书》是否具有可诉性的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条对不属于行政诉讼受案范围的情况进行了列举，但该列举为不完全列举，实践中，行政行为的内容越来越丰富，内含也在不断发展。是否属于可诉的行政行为，应当考察该行政行为是否具有对外性、是否属于行政主体作出的行为、是否具有处分性等。本案中，涉案《限期拆除通知书》作出之前，被告曾于2018年5月22日对原告霏天公司作出《行政处罚事先告知书》，该告知书载明的内容是被告认为霏天公司的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，未明确说明具体情况。而根据涉案《限期拆除通知书》载明的内容，首先认定了原告的厂房系违法建筑，系被告作出的“首次判断”；然后限原告于2018年5月28日前自行拆除，限期未拆除的，将予以强制拆除，该内容已经具有处分性，影响了原告的权利、义务。因此，涉案《限期拆除通知书》具有可诉性，被告辩解称不具有可诉性的意见，不予采纳。四、关于涉案《限期拆除通知书》是否违法，以及其法律效力的问题。本案被诉行政行为属于行政强制的范畴，行政机关在行使“首次判断权”后，应当赋予相对人陈述、申辩和要求听证的权利。虽然涉案《限期拆除通知书》载明了该内容，但要求原告于2018年5月28日自行拆除，又于当日送达，变相剥夺了原告的相关权利，违反了正当程序原则。鉴于之后被告又相继作出了《限期拆除催告通知书》《强制拆除决定书》以及实施了强制拆除行为，这些连续性的行政行为，使得《限期拆除通知书》的法律后果已经被《强制拆除决定书》及强制拆除行为所包含，且《强制拆除决定书》及强制拆除行为对原告的权利、义务影响更为直接、强烈，原告也针对性地提起了行政诉讼，故涉案《限期拆除通知书》虽然违法，撤销已无实际意义，亦有损国家利益、社会公共利益。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决：确认被告赣州市城市管理行政执法局2018年5月28日作出的赣市行限拆字〔2018〕30003号《限期拆除通知书》违法。上上诉人李军加工厂不服一审判决，向本院提出上诉，要求：1.依法撤销于都县人民法院作出的(2019)赣0731行初121号行政判决中对“原告建设的厂房依法应当认定为违法建筑”的认定；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决虽然确认了《限期拆除通知书》违法，但又错误认定上诉人建设的厂房为违法建筑，属于认定事实错误、适用法律错误。一、一审判决将上诉人的厂房建筑认定为违法建筑并责令限期拆除的依据不足。1.被上诉人一审提交的监测图斑系复印件，且没有制作时间，没有制作单位公章，亦没有制作人员签名，欠缺真实性、合法性，没有任何证明效力，根本不能证明上诉人的厂房属于违法建筑。2.被上诉人一审提交的赣州市城乡规划局蓉江新区分局2018年5月14日作出《关于房屋建筑合法性的认定意见》，因依据的监测图斑违法而不能成立，且被上诉人曾在庭审过程中解释称不仅仅依据图斑，还依据了“现场了解”的情况，该“现场了解”即为前述的现场检查(勘查)。但现场检查(勘查)的时间是2018年5月17日。显然，该认定意见证据不足。3.被上诉人未提供上诉人违反城市规划及违反程度的证据，故其作出的涉案行为没有相应的事实依据。4.上诉人的厂房建筑用地符合《国有土地使用证》载明的土地用途，属于工业用地，符合土地利用规划，并不违反规定，不属于必须要拆除的情形。二、一审判决书第7页倒数第1行，错误认定被上诉人对现场进行了检查(勘查)。三、一审判决书第7页倒数第1行，错误认定被上诉人对霏天公司的法定代表人刘承志进行了询问。另外，一审无权对上诉人案涉厂房是否为违法建筑作出认定，只能对《限期拆除通知书》的违法性作出认定，案涉厂房是否违法应当由法定职权的机关依照法定程序进行认定。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，不是一个合法公正的判决。被上诉人市城管局答辩称，1.在一审庭审过程中，上诉人当庭自认其未取得城乡规划主管部门的行政许可，在2016年私自搭建铁皮构筑物这一案件事实应予以认定，双方对该事实均应无疑异。2.上诉人未经规划许可私自搭建铁皮构筑物的行为违反了《城乡规划法》第六十四条的规定，该条虽规定了可以采用改正措施，但案涉违法建筑显然不符合采取限期改正的情形，应当予以强制拆除。住房和城乡建设部于2012年6月25日公布的建法[2012]99号《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》对《城乡规划法》第六十四条的自主决定权进行了明确的阐述说明，在第四条中对属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形进行明确的例举，有且仅有两种情况属于可采取改正措施的，分别为：(一)取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。(二)未取得建设工程规划许可证即开工建设，但己取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。上诉人私自搭建的铁皮厂房显然不属于以上的任何一种情形，根据该意见第七条的规定，除以上两种规定情形以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，因此上诉人私自搭建的违法铁皮厂房属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应当予以拆除。综上，上诉人未经规划许可私自搭建的铁皮构筑物，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响，应当予以拆除的违法建筑，请求二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人的上诉。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人在作出《限期拆除通知书》前向规划部门就案涉厂房的合法性问题进行核实，规划部门即赣州市城乡规划局蓉江新区分局作出《关于房屋建筑合法性的认定意见》，经过比对1188号图斑，认为案涉厂房未在规划部门办理规划许可手续，可以认定为违法建筑。该意见系由规划部门在职责范围内作出，应当认定其具有法定的证明力，且上诉人亦自认建设厂房时未办理相关证件，故案涉厂房被认定为违法建筑具有事实依据和法律依据。关于被上诉人是否具有作出案涉行政行为事实依据的问题。因上诉人未在规划部门办理规划许可手续，被上诉人对案涉厂房具有行政执法权。案涉厂房始建于2004年，改建于2016年，改建好后由上诉人对外出租，已经形成多年。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，上诉人的厂房不属于上述法律规定的可以“停止建设”或“限期改正”的情形，故被上诉人要求上诉人限期拆除案涉厂房属于上述法律规定的情形。关于被上诉人作出案涉《限期拆除通知书》程序是否合法的问题。被上诉人在作出案涉行政行为时变相剥夺了上诉人的相关权利，原审据此认定其案涉行政行为违法，处理正确，本院予以维持。认定案涉厂房是否为违法建筑涉及到被上诉人作出《限期拆除通知书》合法性的事实认定，属于案件的争议焦点，原审进行审理并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审、二审案件受理费合计100元，由上诉人赣州开发区潭口镇李军木材加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  赖朝晖审 判 员  刘定丰审 判 员  陈煜龙二〇一九年十一月十五日代理书记员  郭燕华