湖南省永顺县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘3127民初1869号原告刘群，男，1969年3月9日出生，苗族，住湖南省泸溪县。委托代理人周雁武，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托代理人毕风，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被告湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司，住所地湖南省湘西经济开发区吉凤办事处吉凤路宏大广场2栋一单元203号房。法定代表人向大芝，执行董事。委托代理人向超，湖南四维律师事务所律师。被告永顺县老司城遗址管理处，住所地永顺县新国土资源局八楼。法定代表人孔凡卫，永顺县老司城遗址管理处主任。委托代理人戴业松，湖南三页律师事务所律师。委托代理人刘彬，永顺县老司城遗址管理处工作人员。原告刘群诉被告湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司（以下简称鸿大公司）、被告永顺县老司城遗址管理处（以下简称司城管理处）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年7月17日向本院提起诉讼。本院受理后，作出（2017）湘3127民初928号民事判决。原告刘群及被告鸿大公司对该判决不服，上诉于湘西土家族苗族自治州中级人民法院，本案被发回本院重审。本案重审后，本院于2019年9月29日组成合议庭公开开庭进行了审理，原告刘群及其委托代理人周雁武、毕风，被告鸿大公司的委托代理人向超，被告司城管理处的委托代理人戴业松、刘彬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告刘群向本院提出的诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告鸿大公司之间的老司城遗址公租房（一期）工程内部承包合同无效；2、判令被告鸿大公司支付工程款113万元，并返还管理费20万元，赔偿原告鉴定费26000元，被告司城管理处负连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月，被告司城管理处将老司城遗址公租房（一期）工程项目进行招标，被告鸿大公司中标，两被告2016年12月15日签订了《湖南省建设工程承包施工合同》。2016年12月12日，被告鸿大公司（甲方）与原告（乙方）签订《内部承包合同》，将老司城遗址公租房（一期）工程项目整体转包给原告。该合同约定：由乙方承包永顺老司城遗址公租房（一期）项目，工程总造价2121295.86元，全权负责该工程的施工、组织与管理，从该工程开工到工程完工并结算，进行单独核算，自负盈亏，包括所有施工人员的工资发放和材料款、该工程报建、承建所需费用；乙方根据施工合同和现场施工进度，向建设单位申请工程进度款，转到甲方指定的账户上，再由乙方到甲方公司办理领款手续后，领工程款；乙方向甲方上交的管理费按工程总造价的10%收取。原告在签合同前一天即通过郑雨薇向鸿大公司法定代表人向大芝转账支付了20万的管理费，并于2016年12月23日左右组织相关人员垫资进场施工。该工程于2017年3月3日按照施工进度完成了基础工程，并经验收合格，被告司城管理处向鸿大公司拨付了进度款63万元。该进度款应当由被告司城管理处向实际施工人刘群支付，但却向被告鸿大公司拨付。被鸿大公司控制和支配，损害了原告的合法利益。两被告对此都存在过错，应承担责任。被告司城管理处向被告鸿大公司拨付了进度款63万元后，原告根据被告鸿大公司的要求，对后续工程的材料购买款、一层验算开支、开发票税金、预交税等签字支付共计309565.57元。然而，原告在基本完成第一层工程并完成第二层基架之后，鸿大公司却于2017年5月3日无正当理由要求原告退场，并在6月12日强行停工，导致原告遭受重大损失。此后原告多次请求被告鸿大公司支付原告方的工程款项，但均被鸿大公司拒绝。被告司城管理处作为发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人即本案原告刘群承担支付责任。原告为支持其主张，向本院提交证据如下：1、湖南省建设工程施工合同，拟证明该合同的发包人是司城管理处，承包人是鸿大公司，合同的总额与内部承包合同的总额是完全一致的，鸿大公司整体转包工程属非法转包。2、内部承包合同，拟证明鸿大公司将老司城遗址公租房一期工程整体转包给刘群，属非法转包，内部承包合同属无效合同。3、中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明刘群按照内部合同的约定，于2016年12月21日，指定郑雨薇给鸿大公司法定代表人向大芝的账户转账20万元的管理费。基于内部合同无效，该20万元管理费应当返还。4、永顺老司城遗址管理处专项资金拨付审批表，拟证明2017年3月3日，司城管理处审批同意向鸿大公司拨付工程款63万元。5、通知函，拟证明鸿大公司要求刘群于2017年5月6日前办理退场事宜，并派人到现场阻工，导致刘群于同年6月12日被迫停工，无法继续完成工程。6、工程承包合同，拟证明2017年4月20日，刘群将本案争议工程仿古木楼所有木工分包给李太德、张家发，而并非将公租房整体工程进行转包。7、短信，拟证明2016年12月21日，刘群指定郑雨薇给鸿大公司法定代表人向大芝的账户转账20万元的管理费。8、收款收据，拟证明鸿大公司要求刘群退场后，刘群还给田梅玉支付了聘请工人2017年5至8月的房租1800元。9、证人满某的证言，拟证明刘群做完了基础工程，在满某离开之时，一楼的工程也是刘群完成的。10、证人向某1的证言，拟证明2017年1月10日向某1到老司城遗址公租房（一期）工程工地做钢筋，向某1将基础工程的所有钢筋活做完就回家了，刘群向其支付了所有工资。11、证人黄某当庭证言，拟证明鸿大公司是集资诈骗，非法转包。前期工程基础工程和一层的框架都是黄某、刘群、向某2等人垫资施工的。12、证人舒某当庭证言，拟证明舒某和刘群、黄某是合伙关系，整个工程中舒某负责木工。13、证人向某2当庭证言，拟证明向某2和刘群是合伙关系。老司城遗址公租房（一期）工程是向某2、刘群、黄某三人和鸿大公司买的标。鸿大公司将三人赶走后，后面工程就没做完，要求鸿大公司赔偿三人的损失。14、证人郑某当庭证言，拟证明刘群让郑某做基础工程的木工、钢筋工，一共做了40多个工，后面就没做了。15、舒某经手支出项目明细，拟证明刘群垫资施工。16、刘群经手支出项目明细，拟证明刘群垫资施工。17、黄某经手支出项目明细，拟证明刘群垫资施工。18、智慧柜员机业务回执，拟证明原告花费鉴定费26000元。19、微信转账记录，拟证明原告支付多层木板款18290元。20、收据及合同，拟证明原告材料款、生活费等开支140121元。21、工程造价鉴定意见书，拟证明刘群完成的工程部分造价为518471.63元。被告鸿大公司辩称，1、鸿大公司通过正规的招标程序，取得了司城管理处的工程。该程序合法有效，不存在无效的情况；而鸿大公司与刘群签订的合同是公司的内部管理方式，是一个激励方式，不属于违法挂靠。在庭审中，鸿大公司已提交了刘群的辞职报告作为证据。如果该工程系刘群违法挂靠，那么，也就不存在刘群辞职的事情。并且，该工程的项目负责人、工程技术负责人均是公司员工。故不存在刘群违法挂靠的情形，鸿大公司与刘群签订的合同合法有效。刘群提交的鉴定费转款记录不能证明是刘群支付的鉴定费，不应支持。刘群提交的微信转账记录及各项开支收据，都应包含在工程款内，不应重复主张。2、刘群在辞职信中明确了给鸿大公司造成了巨大的损失，自愿用缴纳的款项及工程款进行赔偿；刘群在施工中进展缓慢，并且导致大量的返工，给公司造成了巨大的损失；按照鸿大公司与刘群签订的合同，刘群完全违约，之前缴纳的款项不应当退回，且应当对公司进行赔偿。因此鸿大公司不应当退还刘群缴纳的款项及支付工程款。3、在现实中，承接一项工程，并不是全部都是盈利，有利润的，这和工程的价格、管理水平等有直接的关系，现实中承接工程后亏本的比比皆是。刘群在施工中，材料采购价格过高，管理水平低下，浪费、窝工现象严重，并且产生了大量的返工，直接导致了该项目亏本。而刘群在庭审中计算的利润是根本就不存在的。4、刘群在该项目中完成了多少工程量，应当以审计为依据。而工程款则应当以审计为依据，扣除公司支付的款项、返工费、各项损失等计算而得。综上所述，鸿大公司与刘群签订的合同合法有效，且刘群没有任何证据证实自己主张的诉讼请求，根据民事诉讼法的规定，刘群应当承担举证不能的责任，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告鸿大公司为支持其辩解，向本院提交证据如下：1、证人卢某当庭证言，拟证明卢某是老司城遗址公租房（一期）工程的监理。该工程开始的联系人是刘群，2017年6月以后联系人是鸿大公司的小向。2、内部承包合同，拟证明鸿大公司与刘群签订了内部承包合同，刘群严重违约。3、监理工程师通知单，拟证明刘群在施工中质量不合格。4、辞职报告，拟证明刘群向鸿大公司提交辞职报告，并承担一切损失。5、监理日志两本，拟证明2017年5月18日后，全部是鸿大公司现场施工管理；刘群施工过程中，有重大过错，给公司造成重大损失。6、工程承包合同，拟证明刘群私自转包，构成严重违约，鸿大公司有权解除合同。7、领据，拟证明鸿大公司已支付工程款382000元。8、现金账，拟证明鸿大公司为此项目已交社保基金62129.99元。9、结算表，拟证明刘群欠李太德等人工资款61725元，已由鸿大公司代为支付。10、老司城遗址公租房一期商砼费用结算清单，拟证明一楼尚欠混凝土款80950元。11、情况说明，拟证明鸿大公司代刘群垫付其他费用8938元。12、林敏送货记录，拟证明老司城遗址公租房（一期）工程钢材款11546元，是鸿大公司支付的。13、付款回执，拟证明鸿大公司支付工程款的事实。14、转账凭证，拟证明鸿大公司已经支付了231000元工程款。15、收据、税票，拟证明鸿大公司已垫付各种税金、公共管理收费159394.67元。16、转账凭证，拟证明鸿大公司支付材料定金30000元。被告司城管理处辩称，司城管理处是通过招投标的方式依法发包的。根据中标通知司城管理处与鸿大公司签订了合同，与刘群没有关系，将司城管理处列为被告，是不正确的；刘群与鸿大公司之间签订的内部承包合同司城管理处不知情。被告司城管理处为支持其辩解，向本院提交证据如下：1、中标通知书，拟证明老司城遗址公租房（一期）工程项目是依法公开招投标发包的。2、湖南省建设工程施工合同，拟证明司城管理处与鸿大公司建立了合同关系。3、付款凭证，拟证明司城管理处与刘群无资金往来。经庭审质证，原告提交的证据1、2、3、4、6、7、9、10、12、18、21作为有效证据予以采信；证据5对原告的证明目的不予采信，但对证据内容予以采信；证据8、11、13达不到原告的证明目的，不作定案依据采信；证据14与证据6相矛盾，又无其他证据佐证，不予采信；证据15、16、17为复印件，不符合法律规定的证据形式要件，不予采信，但对证据17中的中国建设银行个人活期账户交易明细予以采信；证据19、20不符合证据法定形式要件，不予采信。被告鸿大公司提交的证据1、2、3、5、6、7、8、9、10、12、13、15作为有效证据予以采信；证据4为复印件，不符合法律规定的证据形式要件，不予采信；证据11达不到被告的证明目的，不予采信；证据14中有刘群签名的予以采信，其余的与本案无关不予采信；被告司城管理处提交的证据1、2、3作为有效证据予以采信。依据上述有效证据及当事人的陈述，本院查明事实如下：2016年10月19日，司城管理处将老司城遗址公租房（一期）工程项目进行公开招标，鸿大公司中标。同年12月15日，司城管理处与鸿大公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同价款为2121295.86元。同年12月22日鸿大公司作为甲方，与作为乙方的刘群签订了《内部承包合同》，将该工程全部转包给刘群。合同约定工程总标价为2121295.86元；该工程由乙方全权负责施工、组织与管理，从该工程开工到工程完工并结算，乙方进行单独核算，自负盈亏，包括所有施工人员的工资发放和材料款、该工程报建、承建所需费用；乙方根据施工合同和现场施工进度，向建设单位申请工程进度款，转到甲方指定的账户上，再由乙方到甲方公司办理领款手续后，领取工程款；乙方向甲方上交的管理费按工程总价的10%收取；该工程只能是乙方一人负责承建不得转包分包或合伙承包，一旦发现转包，甲方有权收回发包权，不予乙方结算，造成甲方损失由乙方负责，甲方保留上诉权。2016年12月21日，刘群已提前通过郑雨薇的账户给鸿大公司法定代表人向大芝的账户支付了20万元管理费。完成上述合同的签订后，刘群组织相关人员垫资进场施工。在施工过程中，刘群于2017年4月20日将公租房仿古木楼所有木工，以24万元的价格承包给李太德、张家发。同年5月3日，鸿大公司发现刘群将工程转包给他人，违反了合同的约定，通知刘群退场。6月10日，刘群辞去老司城遗址公租房（一期）工程项目负责人职务，6月12日退场。本案在审理过程中，本院应原告申请，委托天信工程项目管理有限公司对原告已完成部分工程造价进行了评估，结论为造价518471.63元，原告为此花费26000元鉴定费。另查明，2017年4月18日，司城管理处向鸿大公司拨付工程款63万元；同年10月17日，拨付工程款84万元。本院认为：1、合同效力及管理费返还问题。被告司城管理处与被告鸿大公司签订的《湖南省建设工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。而依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条的规定，从事建筑活动的主体应当是符合规定条件的企业、单位，且应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案被告鸿大公司将其承包的老司城遗址公租房（一期）工程项目全部转包给没有建设工程施工资质的原告刘群，违反了上述法律的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，原告刘群与被告鸿大公司签订的《内部承包合同》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告刘群要求被告鸿大公司返还20万元管理费的诉请，本院予以支持。对被告鸿大公司提出的其与刘群签订的《内部承包合同》有效及不应当返还管理费的辩护观点，不予支持。2、工程款支付问题及鉴定费问题。因涉案工程未实际完工验收，故对原告实际完成的工程量和工程造价进行鉴定，造价为518471.63元，原告作为实际施工人，鸿大公司应当支付该部分工程款。原告为鉴定已完成工程造价支付鉴定费26000元，该次鉴定本可通过双方协商避免，而被告拒绝协商，再考虑到鉴定是为原告举证，故应由双方各承担一半为宜。3、鸿大公司垫付资金抵扣问题。原告在原审中已经认可领取了26.5万元工程款，应予抵扣。鸿大公司主张其垫付的材料款，因原告在退场时工程并未完工，鸿大公司垫付的材料款是否全部由原告使用，是否用于争议工程，鸿大公司均未举证证明，应当承担举证不能的后果，对此抵扣要求不予支持。鸿大公司为该工程垫付的税费及其他公共管理费用159394.67元，因原告已获得部分工程价款，故公平起见原告应当承担相应比例的费用。工程合同总价2121295.86元，原告获得518471.63元，约25%，故原告应承担税费及公共管理费39848.67元。4、被告司城管理处在本案的责任问题。因司城管理处与被告鸿大公司签订的《湖南省建设工程施工合同》合法有效，司城管理处享有的合同权益应受法律保护。根据合同的相对性原则，司城管理处与被告鸿大公司进行结算，且司城管理处按合同约定给鸿大公司在拨付工程款；而司城管理处与原告之间并不存在合同关系，亦不存在工程款结算关系。综上，原告要求司城管理处承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、原告刘群与被告湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司签订的《内部承包合同》无效；二、限被告湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起六十日内向原告刘群返还管理费200000元；三、限被告湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起六十日内向原告刘群支付工程款及鉴定费226622.96元；四、驳回原告刘群的其他诉讼请求。案件受理费16770元，由原告刘群承担10000元，由被告湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司承担6770元。诉讼保全费5000元，由原告刘群承担2500元，由被告永湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司承担2500元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  邓兴喜审 判 员  向云花人民陪审员  周俞平二〇一九年十一月十日书 记 员  李 琦附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。