文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝民再256号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆赛恒建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道松石北路124号附25号B幢25，统一社会信用代码91500112709382931B。法定代表人：聂诗贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小华，男，1976年7月18日出生，住湖北省孝感市，系公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：白自强，重庆周立太律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆宏建建筑工程有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处北环二路“宏声花园”8幢8、9、10、11号，统一社会信用代码91500225009294631E。法定代表人：王祥炳，该公司董事长。一审被告：董红江，男，1979年12月4日出生，住重庆市垫江县。再审申请人重庆赛恒建筑装饰工程有限公司（以下简称赛恒公司）因与被申请人重庆宏建建筑工程有限公司（以下简称宏建公司）、一审被告董红江建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终1234号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年5月14日作出（2016）渝民申1363号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赛恒公司的委托诉讼代理人李小华、白自强到庭参加了诉讼，宏建公司、董红江经本院依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赛恒公司申请再审称，请求撤销原一、二审判决，改判支持赛恒公司的全部诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：1.一、二审法院没有对赛恒公司的调查取证申请进行处理，程序违法；2.工程量结算单、工资发放表、王光海本人书写的证明材料等证据能够证明董红江、王光海、刘广友均是宏建公司的员工，其行为是代表宏建公司的职务行为，应由宏建公司承担付款责任。宏建公司在再审审查中辩称，1.董红江、王光海、刘广友与宏建公司不具有劳动关系，也没有经过宏建公司授权或追认从事签订合同、办理结算等事宜；2.董红江、王光海、刘广友不构成表见代理。在案涉工程现场的公示牌上，没有三人的名字，赛恒公司作为商事主体，应当审查与其订立合同、收取保证金及办理结算的人员身份，但赛恒公司并未尽到合理的注意义务；3.宏建公司不知道赛恒公司诉求的26万元工程安装费，董红江才是案涉工程的实际施工人和利益主体。综上，请求法院驳回赛恒公司再审请求。董红江未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。赛恒公司向一审法院起诉请求判令：1.宏建公司支付拖欠工程款260004.9元；2.宏建公司退还保证金10000元；3.本案诉讼费由宏建公司、董红江承担。宏建公司辩称，1.虽然涉案工程项目系宏建公司承建，但宏建公司和董红江签订了内部承包协议，董红江是该工程的实际施工人；2.宏建公司没有授权董红江刻制项目印章，本案的栏杆安装工程分包合同系董红江和赛恒公司签订的，宏建公司对此不知情；3.赛恒公司交付给业主单位使用的栏杆安装工程项目不合格，后经业主单位整改后才验收，赛恒公司未参与整改。因此，请法院驳回赛恒公司的诉讼请求。董红江辩称，1.宏建公司系案涉栏杆安装工程分包的相对方，董红江没有承包建设工程项目的资质，只是以代理人的身份在分包合同上签字；2.宏建公司和董红江签订了内部承包协议，但宏建公司并未按时向董红江支付工程款，该内部承包协议已经解除；3.业主单位和宏建公司未办理结算，宏建公司与董红江之间亦未办理结算。请法院依法判决。一审法院认定事实：宏建公司承建了重庆市九龙坡区西彭镇“乔鹤西苑”商住小区工程（以下简称乔鹤西苑小区工程）。2013年3月15日，宏建公司与董红江签订《内部承包协议》，协议约定由董红江以宏建公司名义承接乔鹤西苑小区工程，项目实施由董红江全面负责并履行宏建公司和业主签订的施工合同所有内容，项目盈亏由董红江自行负责，宏建公司收取工程总造价0.5%的管理费，董红江不得将本项目转包他人，未经宏建公司许可不得分包本项目的任何部分给他人。合同签订后，董红江以宏建公司的名义对本案所涉工程进行实际施工和管理。2014年4月10日，重庆宏建建筑工程有限公司乔鹤西苑项目部（以下简称乔鹤西苑项目部）作为甲方，赛恒公司作为乙方签订了《栏杆安装工程分包合同书》，约定甲方将乔鹤西苑小区工程中的金属栏杆安装工程承包给乙方，并在合同签订之日，由乙方向甲方缴纳安全质量保证金壹万元。分包合同上在甲方委托代理人处有董红江的签名，在项目部负责人处有案外人王光海的签名，并且加盖有名为“重庆宏建建筑工程有限公司乔鹤西苑项目部”的印章，但印章上另载有“经济合同无效”。赛恒公司认为分包合同系董红江在项目部现场提供，且合同上有宏建公司加盖的项目部印章，其有理由相信董红江及案外人王光海的行为系履行职务行为，赛恒公司系和宏建公司成立了分包合同关系。宏建公司辩称其没有成立项目部，董红江、王光海不是公司员工，且合同上的印章也已经写明了“经济合同无效”，否认和赛恒公司之间存在合同关系。董红江则认为其在涉案工程项目中和宏建公司存在事实上的劳动关系，其行为系代表公司履行职务的行为，合同责任应该由宏建公司承担。一审审理中，赛恒公司提供了收据一张，拟证明宏建公司在分包合同签订后收取了赛恒公司保证金壹万元，收据上载明：“入帐日期：2014年4月15日，交款单位：重庆赛恒建筑装饰工程有限公司，人民币：壹万圆整，收款事项：楼梯栏杆、阳台栏杆保证金。”该收据上没有加盖任何印章，只有案外人刘广友在“经办”字样处签名。宏建公司、董红江均不认可收取了上述保证金，宏建公司认为刘广友并非其员工，也没有获得公司的授权收取保证金。庭审中，赛恒公司还提供了2014年11月6日的《栏杆工程量完成结算单》两份，载明：“重庆宏建建筑工程有限公司（乔鹤西苑项目部）栏杆工程款：260004.9元。”该结算单上也没有加盖任何公司印章，只有案外人王光海、刘广友在现场负责人、技术负责人处的签名。赛恒公司认为，案外人王光海、刘广友系涉案工程项目部的现场管理人员，其行为代表宏建公司与赛恒公司已经办理了结算。宏建公司则认为刘广友、王光海并非公司员工，也没有公司的相应授权，其和赛恒公司之间办理的结算不能代表宏建公司，宏建公司亦未对该行为进行事后追认。一审法院认为，本案的争议焦点为：宏建公司是否应当承担栏杆安装工程分包合同责任。判断宏建公司是否是栏杆安装工程分包合同责任承担的主体，应首先就董红江、案外人刘广友、王光海在涉案工程施工过程中的行为性质进行界定，即应从董红江、案外人刘广友、王光海的行为能否构成职务行为、有权代理行为及表见代理三个方面进行分析。1.所谓职务行为，是指企业的法定代表人、负责人或工作人员，以企业的名义，履行各自的职责发生的行为，该行为产生的法律后果应由企业承担。董红江虽然主张其与宏建公司之间存在事实劳动关系，但事实劳动关系的认定应以劳动者实际接受用人单位的管理、约束，以及用人单位向劳动者支付劳动报酬等为标准。主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。董红江并未提供证据证明其已经接受宏建公司的管理、约束以及宏建公司向其支付了劳动报酬，故对此抗辩意见，不予采纳。而根据查明的事实，董红江和宏建公司实际系挂靠关系。除此之外，赛恒公司也没有提供充分证据证明宏建公司与案外人刘广友、王光海之间存在劳动关系，故董红江、案外人刘广友、王光海的行为不能认定为有权代表宏建公司直接对外履行职务的行为。2.赛恒公司未能提供能够证实董红江、案外人刘广友、王光海系有权代理的相关证据，故本案中不能确定董红江、案外人刘广友、王光海的行为系有权代理行为。3.在不能认定董红江、案外人刘广友、王光海的行为系职务行为和有权代理行为的情形之下，关于其行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，表见代理的成立需要同时具备以下三个要件：行为人实施无代理权的行为，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，赛恒公司作为商事主体，其并没有尽到谨慎审查董红江、案外人刘广友、王光海是否有权以宏建公司名义签订分包合同，且分包合同上的项目部印章明确写明了“经济合同无效”，赛恒公司并非善意无过失，而宏建公司也并未在事后对董红江、案外人刘广友、王光海行为进行追认。故董红江、案外人刘广友、王光海与赛恒公司签订分包合同、收取保证金、办理结算等行为不能代表宏建公司，宏建公司并非本案分包合同责任承担的主体，因此对于赛恒公司要求宏建公司支付工程款及退还保证金的诉讼请求，不予支持。重庆市九龙坡区人民法院于2015年11月15日作出（2015）九法民初字第11878号民事判决：驳回赛恒公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为2675元，由赛恒公司负担。赛恒公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，董红江挂靠宏建公司承接本案所涉工程，诉争工程的建设由董红江根据其与宏建公司签订的《内部承包协议》独立核算、自负盈亏，董红江与宏建公司实际系挂靠关系。主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。董红江虽然主张其与宏建公司之间存在劳动关系，但并未提供证据证明其已经接受宏建公司的管理、约束以及宏建公司向其支付了劳动报酬，赛恒公司也没有举示充分证据证明宏建公司与刘广友、王光海之间存在劳动关系，故董红江、刘广友、王光海的行为均不能认定为履行宏建公司职务的行为或有权代理的行为。赛恒公司作为商事主体，并没有审慎审查董红江、刘广友、王光海是否享有宏建公司的代理权，其相信董红江、刘广友、王光海有代理权的理由并不充分，故董红江、刘广友、王光海的行为不构成表见代理。赛恒公司的上诉意见不能成立，二审法院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。重庆市第五中级人民法院于2016年4月15日作出（2016）渝05民终1234号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由赛恒公司负担。本院再审查明，赛恒公司（乙方）与乔鹤西苑项目部（甲方）签订的《栏杆安装工程分包合同书》第五条“违约保证金的收取、计付”中约定：“保证金必须以盖甲方章的收据为缴纳依据，除此以外的任何个人出具的收条均无效，由此产生的一切法律后果由乙方自行承担，甲方不承担任何赔偿责任和其他法律责任。”宏建公司提供的其与董红江针对乔鹤西苑小区工程签订的《内部承包协议》中在工程财务管理上有以下内容：宏建公司对项目的资金使用和财务工作进行全面监督管理；由宏建公司向业主出具发票，工程款先转入宏建公司基本账户上，宏建公司将管理费和相关税费扣除后，同时由董红江提供本工程的材料及劳务发票。董红江不得将工程款挪作他用，影响工程不能按期交付使用造成的经济损失，或因拖欠工人工资而引发的劳资纠纷，或以项目部名义与各班组或工人签订人工费垫资协议而受到有关部门的经济处罚，由董红江承担经济、法律责任等。再审审查中，赛恒公司提交了王光海出具的《证明》、《工资发放表2014.2-2014.7》复印件等证据。王光海出具的《证明》主要内容为：王光海由宏建公司的现场负责人董红江安排到乔鹤西苑项目部任技术负责人，工资由甲方付工程款至宏建公司后发放，乔鹤西苑工程A栋、B栋住宅的楼梯间栏杆及室内凉台栏杆分包给赛恒公司，工程决算单真实、准确。加盖有宏建公司印章《工资发放表2014.2-2014.7》复印件载明：王光海的职位为技术负责人，刘广友的职位为“库管+清洁工”。赛恒公司提交前述证据拟证明王光海是宏建公司员工，系案涉工程技术负责人，有权代表宏建公司签订合同和办理结算。对赛恒公司提供的上述证据，宏建公司质证认为，王光海、刘广友并非其员工，并解释称“我们未向二人发放工资，因为2014年年底建委为了平息农民工要薪的纠纷，要求我们垫付工资。”对赛恒公司提交的证据，待本院结合其他证据在下文予以综合评述。本院再审查明的其他案件事实与原二审查明的案件事实一致。本院再审认为，根据查明的案件事实，赛恒公司承建了乔鹤西苑小区工程中的金属栏杆安装工程，该工程已经验收交付业主方，各方当事人并无异议，本院对此予以确认。本案主要争议焦点在于：宏建公司是否应向赛恒公司支付工程款及退还质保金。围绕该争议焦点，结合各方当事人提交的证据，综合评述如下：首先，赛恒公司与乔鹤西苑项目部签订了《栏杆安装工程分包合同书》，该合同上加盖有“重庆宏建建筑工程有限公司乔鹤西苑项目部”的印章，虽然项目部印章上加载有“经济合同无效”字样，但根据宏建公司与董红江签订的《内部承包协议》约定的内容，乔鹤西苑小区工程项目应当设有项目部，且案涉项目在履行过程中乔鹤西苑项目部客观存在，宏建公司与董红江在原一审中亦未对此进行否认。同时，宏建公司作为乔鹤西苑小区工程项目的承建单位，案涉工程项目以其名义进行，宏建公司负有对案涉项目及该项目部进行监督管理的职责。其次，案涉《栏杆安装工程分包合同书》在甲方委托代理人处有董红江的签名，在项目部负责人处有王光海的签名；赛恒公司在原一审中提交的栏杆作法大样图上有王光海作为现场负责人的签名；其后王光海又以现场负责人的身份对赛恒公司《栏杆工程量完成结算单》签字确认。虽然宏建公司否认王光海在案涉项目中从事的活动系代表该公司履行职务的行为，但宏建公司和董红江在原一审中均未否认王光海实际参与了乔鹤西苑小区工程金属栏杆安装工程项目的管理。而且，再审中赛恒公司向本院提交的加盖有宏建公司印章的工资发放表显示王光海的职位为乔鹤西苑项目技术负责人，该工资发放表虽系复印件，宏建公司亦对工资表的形成原因进行了解释，但并未对该工资发放表的真实性持异议。且王光海向人民法院出具的书面《证明》亦述称其为该项目技术负责人，工资由乔鹤西苑项目部发放。据此，王光海在案涉项目现场履行的是宏建公司作为该工程项目承建人的职责，赛恒公司有理由相信其履行职责的行为可以代表宏建公司。再次，赛恒公司完成了乔鹤西苑小区工程项目金属栏杆安装工程施工，为该工程付出了人力、物力等成本，宏建公司亦接受了赛恒公司安装的金属栏杆项目，将乔鹤西苑小区工程项目交由业主单位验收并已经交付业主单位，虽然宏建公司在一审中辩称赛恒公司交付的栏杆安装工程不合格，后经整改后才验收，但并未提供证据证明该事实，本院对其主张不予采信。故此，宏建公司作为承建单位享有该金属栏杆工程利益，且宏建公司未举示证据证明其已与董红江就案涉工程项目进行结算，并已支付董红江工程款。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，案涉《栏杆安装工程分包合同书》所产生的工程款支付义务应由宏建公司承担。王光海签署的《栏杆工程量完成结算单》确认金属栏杆工程价款为260004.9元，宏建公司应当按此数额支付赛恒公司工程价款。另外，《栏杆安装工程分包合同书》第五条约定：“保证金必须以盖甲方章的收据为缴纳依据，除此以外的任何个人出具的收条均无效。”现赛恒公司依据收据要求宏建公司退还10000元保证金，但该收据仅有刘广友在经办字样处签名，并无宏建公司或其项目部盖章，亦无王光海的签名。同时，赛恒公司提供的《栏杆工程量完成结算单》中刘广友在技术负责人或现场负责人处签字，而其提供的工资表复印件显示刘广友的职位是“库管+清洁工”，由刘广友收取保证金既不符合合同约定，也与其在案涉项目中担任的职位不符。因此，在没有证据证明刘广友能够代表宏建公司收取保证金的情况下，赛恒公司要求宏建公司退还保证金，依据并不充分，本院对此不予支持。本案因再审中出现新证据，原一、二审判决驳回赛恒公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终1234号民事判决及重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第11878号民事判决；二、重庆宏建建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆赛恒建筑装饰工程有限公司工程款260004.9元；三、驳回重庆赛恒建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5350元，减半收取2675元；二审案件受理费5350元，共计8025元，由重庆宏建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 怡审 判 员  宋汀汀审 判 员  谭继权二〇一九年十一月二十八日法官助理  代温世书 记 员  张小青