北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终14003号上诉人（原审原告、原审被告）：孙鹏，男，1972年3月5日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王培娜，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：国安DDB（北京）广告传媒有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：琪斯??布兰默（KEITHLOUISBREMER），董事长。委托诉讼代理人：刘佳，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡红雨，北京市君合律师事务所实习律师。上诉人孙鹏、上诉人国安DDB（北京）广告传媒有限公司（以下简称DDB公司）因劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初16874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙鹏上诉请求：1.依法改判DDB公司支付孙鹏自2007年6月至2016年11月的工作日延时加班费247672.41元；2.依法改判DDB公司支付孙鹏自2007年9月至2016年11月的休息日加班费58620.69元；3.依法改判DDB公司支付孙鹏2013年5月1日的法定节假日加班费4137.93元；4．一、二审案件诉讼费由DDB公司承担。事实和理由：一审判决认定孙鹏就加班费主张提交的证据不足，属于事实认定错误。一、孙鹏提交的证据已经能够充分证明加班事实，DDB公司应当支付加班费。1.孙鹏提交的《公证书》，虽系案外人张立明申请公证的内容，但该公证书能够证明DDB公司使用Timesheet工时系统来管理考勤和工时，该工时系统是用来记录员工每日工作时长及工作内容的；员工提交的工时时长经上级审批后，在工时系统中即显示为白色，否则为红色、橙色等其他颜色；2.孙鹏提交的公司给全员发送的提醒填写工时邮件、新考勤上线系统邮件均能证明，员工在Timesheet工时系统提交的工时时间必须与考勤机打卡时间一直，否则无法通过审批，工时系统与考勤机的出勤数据是一致的；3.DDB公司工时系统中的记录经批示后，即提交到供应商后台，数据即封存，不存在修改的可能性；4.孙鹏提交的《DDB员工工时表》，已清楚显示孙鹏每日工作时长及加班情况，其主张的加班时长，也均是按照工时表中已经经过领导审批的、显示为白色部分的数据来计算统计的；5.员工加班后，公司会根据实际加班情况，给员工报销餐费和交通费，孙鹏也提交了相关的报销证据，该证据也能印证孙鹏工时系统中的加班时长。孙鹏提交的证据材料能够相互印证，形成完整证据链，应予以采纳。二、如公司不认可劳动者提交的工时表，公司应承担举证责任。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，基于公司系统中保存着孙鹏的全部工时记录，如公司不认可孙鹏提交的工时表等加班证据，应由公司予以举证，否则即应采信孙鹏提交的证据。DDB公司辩称，同意一审判决对加班费的认定，不同意的孙鹏上诉请求及理由。孙鹏提交的工时表是打印件，未经过公证，不认可真实性。并且公司工时系统里内容系孙鹏自行填写，公司收集该数据是用于内部管理去分析和计算每个项目、部门的盈利情况及用于对外核算、报价使用的，公司财务和人事部不会进一步核实数据的准确性，也从未与员工的薪酬福利挂钩。因此工时记录不能代表孙鹏的实际工作时间，公司也从未确认过是孙鹏的实际工作时间，因此不能作为孙鹏主张加班费的依据。DDB公司上诉请求：1．判决DDB公司无须向孙鹏支付违法解除劳动合同赔偿金880000元，2．判令DDB公司无须向孙鹏支付2014年1月1日至2016年11月31日期间未休年休假工资44137.93元；3.判令孙鹏承担全部诉讼费用。事实和理由：一、孙鹏负责的客户高通于2016年9月30日结束合作，孙鹏所在的媒介总监岗位的工作任务不复存在，孙鹏劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使其劳动合同已经无法继续履行。此后，公司多次尝试与孙鹏沟通尝试协商、变更劳动合同，但孙鹏均没有回应接受。公司也向孙鹏提出了协商解除劳动合同的方案，并提供了高于法定经济补偿金的补偿方案，孙鹏也没有接受。基于此，2016年11月30日，DDB公司依法单方解除与孙鹏的劳动关系，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。退一步说，孙鹏与DDB公司就转移前后工龄连续计算并无任何约定，规定了工龄连续计算的《劳动合同法实施条例》等法律法规均于2008年1月1日之后生效，故赔偿金的计算应剔除孙鹏转移前的工作年限。二、公司无需向孙鹏支付2014年1月1日至2016年11月30日期间的未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》，用人单位负有将工资支付记录保存两年的义务。2014年的年休假记录距离孙鹏提起仲裁时已经超过两年，应由孙鹏对其在2014年之前有未休年休假进行举证，然而孙鹏并未就2014年休假情况提交任何证据，应当对《判决书》予以纠正。关于孙鹏2015年度及2016年1月1日至11月30日期间的未休年休假，公司《员工手册》规定“年休假过期未休视为员工放弃该福利”，孙鹏作为老员工应明知该规定。公司向孙鹏发送电子邮件提示其申请年休假，并注明逾期作废，但孙鹏仍决定不申请年休假，是自行放弃，无权再主张未休年休假补偿。孙鹏辩称，不同意DDB公司的上诉请求及理由。DDB公司违法解除与孙鹏的劳动关系。同意一审判决对未休年休假工资的认定。孙鹏向一审法院提出诉讼请求：1.DDB公司向孙鹏支付未发的2014年度13天未休年休假工资23908.05元；2.DDB公司向孙鹏支付自2007年6月至2016年11月的工作日延时加班费247672.41元；3.DDB公司向孙鹏支付自2007年9月至2016年11月的休息日加班费58620.69元；4.DDB公司向孙鹏支付2013年5月1日的法定节假日加班费4137.93元；5.DDB公司向孙鹏支付欠发2009年的晚育生育津贴10000元。DDB公司向一审法院提出诉讼请求：1.无需支付孙鹏违法解除劳动合同赔偿金880000元；2.无需支付孙鹏2015年度及2016年1月1日至11月30日期间未休年休假工资25747.13元。一审法院认定事实：孙鹏入职DDB公司担任媒介经理，双方签订有生效日期为2008年2月1日的无固定期限劳动合同，载明孙鹏于1994年12月1日入职北京国安广告总公司，并从2007年2月14日转移至DDB公司，约定孙鹏的月薪（含个税）为10000元，“经甲乙双方协商一致，在双方签订的劳动合同期限内，由任何一方提出解除劳动合同的，须提前二个月通知对方，否则须支付对方相当于二个月工资的经济补偿金”。2016年11月30日，DDB公司向孙鹏发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“基于Qualcomm客户与国安DDB（北京）广告传媒有限公司（“公司”）业务合作的变更，您所在的MediaDirector媒介总监工作岗位的工作任务将终止，与您签订的劳动合同已无法继续履行，经与您协商劳动合同变更但未能达成一致；现公司决定提前解除与您的劳动合同，具体事项通知如下：1、鉴于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，根据《劳动合同法》的相关规定，公司与您的劳动合同于2016年11月30日提前解除。2、公司将在您办理工作交接手续后，根据法律规定向您支付您正常出勤的工资以及经齐补偿。3、请按照公司的规定办理离职交接手续。”孙鹏离职前12个月的平均工资为20000元。1.就年休假问题。孙鹏和DDB公司均认可孙鹏在2014年度应休年休假10天，2015年度应休年休假15天，2016年1月1日至2016年11月30日应休年休假13天。孙鹏称其2014年未休年休假，2015年实休14天年休假，2016年未休年休假。DDB公司称不掌握孙鹏的实休年休假情况。2.就加班费问题。孙鹏提交了员工工时表、公证书、DDB公司向员工发送的新考勤系统上线的邮件和所附使用手册、其名下银行账户交易明细、费用支出申请汇总表。其中，员工工时表载明孙鹏姓名和工时电子记录；公证书载明案外人张立明为举证需要，申请对其使用电脑登录网站查看网页的过程及结果办理保全证据公证；银行账户交易明细中未显示报销费用的性质；费用支出申请汇总表未显示费用性质和DDB公司确认信息。DDB公司不认可孙鹏工时表的真实性，表示该工时表未经公证，可自行填写，且其中内容在员工休年休假期间也显示8小时工时，并不代表员工在标注的工时内实际从事了工作，同时其中存在多处错误和矛盾之处，如把9月22日至24日标注为端午节，把法定的调休日计算为加班时间；认可公证书的真实性，但公证申请人为张立明，并非孙鹏，其内容并非孙鹏工时；不认可邮件的真实性，无法体现孙鹏的证明目的；认可银行账户交易明细的真实性，但交易摘要中无法体现报销加班餐费或交通费；不认可费用支出申请汇总表的真实性，其中不能体现出报销加班餐费或交通费。3.就晚育生育津贴问题。孙鹏提交了电子邮件和北京外企人力资源服务有限公司于2009年11月24日向DDB公司支付10000元的进账单。其中，电子邮件显示DDB公司人员于2009年9月14日向孙鹏发送北京生育保险申领表。进账单载明“孙鹏的生育津贴”。DDB公司不认可电子邮件的真实性，认可进账单的真实性，但表示公司于2009年11月为孙鹏申请过晚育津贴，因为孙鹏一直未申请晚育假，不符合发放条件，故未发放。在本案审理过程中，法院根据孙鹏的申请裁定对DDB公司名下价值1250086.21元的财产采取财产保全措施，据此冻结了DDB公司在中国银行的账户存款1250086.21元，冻结期限至2019年5月15日，后延续冻结期间至2020年4月14日。孙鹏于2016年12月26日就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第03125号裁决书，裁决：一、DDB公司支付孙鹏违法解除劳动合同赔偿金880000元；二、DDB公司支付孙鹏2015年度及2016年1月1日至11月30日期间未休年休假工资25747.13元；三、驳回孙鹏的其他仲裁请求。孙鹏和DDB公司均不服，均诉至一审法院。一审法院认为：就劳动合同解除问题，双方所签劳动合同约定孙鹏担任DDB公司的媒介经理，其中并未明确孙鹏的工作职责仅针对特定客户，DDB公司以Qualcomm客户业务合作的变更为由解除与孙鹏的劳动合同缺乏依据。同时，DDB公司客户的变化亦不属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况。故DDB公司解除与孙鹏的劳动合同不符合法律规定，法院对于其要求不支付孙鹏违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。双方所签劳动合同载明孙鹏于1994年12月1日入职北京国安广告总公司，并从2007年2月14日转移至DDB公司，故孙鹏的前后工作年限应合并计算。就加班费问题，孙鹏所提公证书系案外人张立明申请公证的内容，并非孙鹏自身事项。其所提银行账户交易明细、费用支出申请汇总表均未显示相关报销费用性质，无法证明系加班餐费或交通费报销。其所提电子邮件无法直接说明其加班事实，而工时记录中并未显示DDB公司对于相关填报内容进行了审核确认，且单一工时电子记录亦无法体现出DDB公司安排孙鹏加班，故孙鹏关于加班费的主张，证据不足，法院均不予支持。就年休假问题，孙鹏于2016年12月26日提出主张，故其关于2014年1月1日至2016年11月30日期间未休年休假工资的主张均未超过仲裁时效。双方对于该期间孙鹏的应休年休假天数均无异议，法院予以确认。DDB公司未举证证明孙鹏在该期间的实休年休假情况，法院对于孙鹏关于其于该期间实休年休假的天数予以采信，并据此核算孙鹏该期间应享受的未休年休假工资金额。就晚育津贴，从孙鹏提交的电子邮件和进账单看，其最晚应于2009年11月知晓其认为的该项权利有受侵害之虞，故其于2016年12月26日提出主张，已经超过仲裁时效时间，法院对于其该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、国安DDB（北京）广告传媒有限公司于判决生效后七日内支付孙鹏违法解除劳动合同赔偿金880000元；二、国安DDB（北京）广告传媒有限公司于判决生效后七日内支付孙鹏二〇一四年一月一日至二〇一六年十一月三十日期间未休年休假工资44137.93元；三、驳回孙鹏的其他诉讼请求；四、驳回国安DDB（北京）广告传媒有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙鹏提交（2017）京方圆内民证字第02334号公证书一份，证明公司向全体员工发送的邮件中明确写明，公司使用Timesheet工时系统来管理员工考勤和工时，该工时系统是用来记录员工每日工作时长及工作内容的；证明员工每日可填写的工时数与考勤时间一致，否则是无法通过审批的；工时数已扣除1个小时午休时间；工时系统填写完整并发送之后，将不可更改。DDB公司发表质证意见为该证据不属于二审新证据，且为案外人赵蕾做的公证，与本案无关，故对真实性、关联性、证明目的均不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合二审期间双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、DDB公司是否违法解除与孙鹏的劳动关系；二、DDB公司是否应当支付孙鹏未休年休假工资；三、孙鹏的加班费请求是否应当支持。关于争议焦点一，DDB公司上诉主张孙鹏负责的客户高通于2016年9月30日结束合作，其工作任务不复存在，故双方订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使其劳动合同已无法继续履行，DDB公司解除与其劳动关系合法。对此本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方所签劳动合同仅约定孙鹏担任DDB公司的媒介经理，其中并未明确孙鹏的工作职责仅针对特定客户，也未约定劳动合同期限以针对特定客户的任务完成而截止。同时，DDB公司仍正常存续，其亦未提交证据证明媒介经理或相近岗位在公司已经取消，故DDB公司特定的某个客户发生变化并不属于法定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化的情形。故DDB公司解除与孙鹏的劳动合同不符合法律规定，其应支付孙鹏违法解除劳动合同赔偿金。因孙鹏从2007年2月14日转移至DDB公司，DDB公司上诉主张规定工龄连续计算的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等均于2008年1月1日之后生效，故本案违法解除劳动合同赔偿金计算工作年限时应扣除转移前的年限，对此本院认为，DDB公司该主张于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，DDB公司上诉称孙鹏主张的2014年未休年休假工资已过仲裁时效，且公司《员工手册》规定“年休假过期未休视为员工放弃该福利”，在公司发邮件提醒的情况下，孙鹏自愿放弃年休假，故无权主张未休年休假补偿。本院认为，孙鹏于2016年12月26日提出仲裁申请，故一审法院认定孙鹏关于2014年1月1日至2016年11月30日期间未休年休假工资的主张均未超过仲裁时效正确，本院予以确认。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。DDB公司员工手册中“年休假过期未休视为员工放弃该福利”的规定，系用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的行为，与相关法律法规的规定相悖，且无证据证明孙鹏曾书面提出因本人原因不休年休假。故DDB公司的上诉意见不成立，本院不予采纳。关于争议焦点三，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，就加班事实是否存在，一审中孙鹏提交了申请人为案外人张立明的公证书、银行账户交易明细、费用支出申请汇总表、电子邮件、DDB员工工时表等证据。二审中孙鹏提交了申请人为案外人赵蕾的公证书，但上述证据中并未显示DDB公司对于相关填报内容进行了明确的审核确认。同时，加班并非单纯的时间经过，需以特定的工作内容作为支撑，本案中孙鹏主张的加班费期间长达近10年，而仅依据该工时电子记录无法体现出DDB公司存在安排孙鹏加班劳动的情况，孙鹏关于加班费的主张，证据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，DDB公司、孙鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由国安DDB（北京）广告传媒有限公司负担10元（已交纳），由孙鹏负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇一九年十一月二十七日法官助理 张海洋法官助理 王 菲书 记 员 高明晓书 记 员 赵 宇