陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终13244号上诉人（原审原告、反诉被告）：西安华翰广告装饰有限公司，住所地陕西省西安市未央区凤城一路先锋花园1栋1单元16层1604室。法定代表人：李焕，该公司总经理。委托诉讼代理人:郭蒲林，陕西轩举律师事务所律师。委托诉讼代理人:严飞，陕西轩举律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：西安百盛巨彩电子科技有限公司（曾用名：西安德凯光电科技有限公司），住所地陕西省西安市未央区凤城八路大明宫团结村陶瓷洁具交易中心D区付一排28-29号。法定代表人：李林让，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨娟娟，陕西明萌律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁旭哲，陕西明萌律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：席金岐，男，1974年8月16日出生，汉族，无业，住陕西省凤翔县。委托诉讼代理人：杨娟娟，陕西明萌律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁旭哲，陕西明萌律师事务所实习律师。上诉人西安华翰广告装饰有限公司（以下简称：华翰公司）因与被上诉人西安百盛巨彩电子科技有限公司（以下简称：巨彩公司）、席金岐承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初4341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华翰公司上诉请求：1.维持原判第一、三项，改判原判第二项为：巨彩公司、席金岐共同向华翰公司返还预付的合同款37万元及自违约之日起至实际返还之日的利息（自2017年11月28日起算）；2.一、二审诉讼费由巨彩公司、席金岐承担。事实和理由：一、《关于解除山水嘉园项目的函》证明涉案显示屏安装工程系因人员和材料均未到现场，陕西兰环环境工程集团有限公司（以下简称：兰环环境公司）遂行使单方解除权解除了合同。同时在一审庭审中，巨彩公司明确认可因其要求先行支付第二期货款的要求未满足，遂以不付款不卸车验货为由将货物拉回西安，巨彩公司未按约将货物运送到现场。合同约定第二期34万元为货到付款。巨彩公司仅将货物拉到现场未经卸货验收即认为满足付款条件，要求华翰公司先行付款违反约定，明显恶意。因此，导致项目一直搁置，导致合同解除的原因在巨彩公司，一审认为是双方混合过错所致没有事实依据。二、原判认定事实错误。巨彩公司提供的与其关联公司西安三通光电材料有限公司签订的购销合同、收据、转账记录等证据存在伪造的嫌疑，应该排除。一审酌情认定华翰公司支付的37万元为巨彩公司已经完成的工作报酬以及遭受的损失是主观臆断。三、巨彩公司所称施工内容未得到兰环环境公司的确认，经华翰公司要求，巨彩公司也不与华翰公司就其所完成部分共同向兰环环境公司结算。一审未对华翰公司的损失作出认定，显失公平。巨彩公司、席金岐辩称，一、双方合同是因华翰公司违约导致停止履行。2017年6月，LED大屏所有材料在西安工厂加工完成，因华翰公司和开发商关于楼顶承重问题未达成协议导致停工，巨彩公司一直在等华翰公司通知。2017年11月，华翰公司因楼体承重有限甲方要求LED大屏改小，修改钢架图纸，双方协商一致增加费用4万元，华翰公司在11月27日支付先期修改费用1万元。2017年12月20日巨彩公司修改完尺寸后席金岐到施工现场催促，华翰公司答复称其与开发商还未协商好，让继续等通知。2018年5月华翰公司通知可以施工。由于此前耽误工期，双方协商货到现场车上验货，验完货付款后再卸货。5月8日巨彩公司雇佣司机将货拉到现场后，华翰公司却违反承诺，在车上验完货后不付款，理由是华翰公司与开发商对付款问题没有达成一致，还要继续协商，巨彩公司、货车司机等待几天无果，无奈又把LED屏幕拉回西安至今。因此，是华翰公司不付款导致合同不能履行，华翰公司才是违约方。二、承揽合同定作方行使解除权的前提是赔偿承揽方的所有实际损失。华翰公司应赔偿巨彩公司为履行合同所购价值659266元特制原材料费及LED显示屏制作费、LED显示屏钢架结构制作安装费178000元、变更工作要求尾款3万元、违约金188000元、运输费5000元。三、如果可能，希望继续履行合同。根据合同法规定，如果承揽人已经完成工作成果，即使尚未交付，定作人也无权解除合同。四、巨彩公司已提供了货物存放地址、货物的视频和照片，无需也不可能伪造证据。巨彩公司与三通光电公司是两个独立核算的法人，席金岐身份变更不影响公司之间购销合同的履行。请求驳回上诉，维持原判。华翰公司向一审法院起诉请求：1.解除华翰公司与巨彩公司签订的《LED彩色显示屏制作安装合同》；2.巨彩公司、席金岐共同向华翰公司返还预付的合同款37万元及自违约之日起至实际返还之日的利息（自2017年11月28日暂计算至2018年9月28日为18500元）；3.本案诉讼费由巨彩公司、席金岐承担。巨彩公司、席金岐向一审法院反诉请求：1.华翰公司继续履行与巨彩公司所签《LED彩色显示屏制作安装合同》；2.华翰公司支付合同尾款57万元；3.华翰公司支付合同违约金18.8万元（94万元×20%）；4.华翰公司支付因违约造成的LED显示屏运输费4000元（7000元-3000元）。一审法院认定事实：2017年6月2日，华翰公司与案外人兰环环境公司签订《山水嘉园项目室外全彩LED显示系统供货安装调试合同书》，约定华翰公司承包兰环环境公司的甘肃天水山水嘉园项目室外全彩S10及室内S5LED显示系统供货安装调试项目，项目金额107万元。2017年6月6日，华翰公司（甲方）与巨彩公司（乙方）签订《LED彩色显示屏制作安装合同》，约定：乙方承包甲方的甘肃天水山水嘉园项目室外全彩S10及室内P5LED显示系统供货安装调试项目；项目金额94万元；合同价格为固定总价，不再另作调整；合同签订后，乙方收到甲方预付货款的汇款底单与回执合同，乙方开始下单生产；工程费用结算方式，合同签订后乙方准备发货，甲方向乙方支付合同款40%即36万元；全部材料到场后，甲方向乙方支付合同款40%即34万元；整套显示屏安装调试完毕点亮验收通过后甲方向乙方支付合同款20%即24万元；安装周期35天；甲方职责为及时提供显示屏安装的具体要求、安装场地的施工条件说明及通讯距离规定等；乙方职责为显示屏由乙方所在地区到甲方指定所在地的运输及费用，显示屏的现场安装、调试等；除不可抗力外，乙方如因显示屏设计、制作、运输、安装、调试等环节中产生延误，未能达到此合同所约定之期限，乙方每逾期一日按总款的1‰进行罚款作为甲方的赔偿金，逾期超过10日的，甲方有权解除合同，乙方除承担合同含税总金额20%的违约金外，还应承担因此给甲方造成的全部损失，并承担由此产生的一切后果；因甲方未能按合同支付货款而导致乙方不能如期完工的，则甲方应按合同标的额的1‰/天向乙方支付损失赔偿费，逾期超过10日的，乙方有权解除合同，甲方除承担合同含税总金额20%的违约金外，还应承担因此给乙方造成的全部损失。巨彩公司时任法定代表人席金岐在合同落款乙方代理人处签名。2017年6月7日，华翰公司法定代表人李焕向席金岐支付24万元。2017年6月10日，李焕向席金岐支付10万元。2017年6月11日，李焕向席金岐支付2万元。2017年11月27日，李焕向席金岐支付1万元。2018年5月22日，兰环环境公司向华翰公司发《关于解除山水嘉园项目的函》，载明：我公司与贵公司2017年6月2日签订的山水嘉园项目室外全彩LED显示系统供货安装调试采购合同，合同总金额107万元，合同约定为交钥匙工程；合同签订后，我公司2017年6月9日、2018年5月18日先后两次给贵公司发督促函要求贵公司确定人员进场和材料到场的具体施工时间，一直迟迟未得到回复，我公司天水项目部负责人多次电话联系贵单位业务负责人均未果，截止目前人员和材料均未到项目现场，根据合同约定及2018年5月18日督促函内容，贵公司逾期未处理及回复，我公司有权单方面解约，现我公司再次正式告知贵公司，双方所签订的关于山水嘉园项目室外全彩LED显示系统采购供货合同就此解除，所产生的一切后果由贵公司承担，本函自送达贵公司之日起即生效。另查，巨彩公司、席金岐提交的其与案外人西安三通光电材料有限公司2017年6月7日签订的《购销合同》，载明巨彩公司、席金岐购买LED显示屏材料，货款659266元。巨彩公司、席金岐提交的其与案外人郭建军2017年6月8日签订的《LED显示屏钢架结构制作安装合同》，载明被告委托郭建军制作安装LED显示屏钢架结构制作安装工程，工程总价款为17.8万元。巨彩公司、席金岐同时提交银行流水、照片、视频、费用报销单、收条、收据、证人证言等。根据上述证据，巨彩公司、席金岐称，其签订上述合同后，2017年6月13日钢架结构和工人进入现场施工、6月21日完成，同时其采购并制作完成显示屏，组装完成后准备拉往天水进行安装，但是因为华翰公司与开发商关于楼顶承重问题未达成一致，让停工等通知；2017年11月27日，对方要求LED大屏改小，修改钢架图纸，协商增加费用4万元，于是2017年11月27日李焕向席金岐预先支付修改费用1万元；修改好后2017年12月20日其准备到现场施工，对方称还未协商好，让继续等通知；2018年5月其得到通知可以施工，5月8日货到现场后，对方未支付第二笔34万元费用，无奈其又将LED屏幕拉回西安至今。华翰公司称，其付款的时间、金额属实，巨彩公司、席金岐工人确实在现场做过钢结构，后因为甲方的原因让巨彩公司、席金岐工人停工，2018年5月8日货到现场后，巨彩公司、席金岐要求支付合同款40%即34万元后卸货，但兰环环境公司的要求是验收后付款，因没有验收华翰公司拒绝付款，后巨彩公司、席金岐将显示屏拉回，后开发商因为巨彩公司、席金岐一直未进场施工，重新找了别的公司将项目施工完毕，使用的是巨彩公司、席金岐所安装的钢架结构。一审法院认为，华翰公司与巨彩公司签订的《LED彩色显示屏制作安装合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。巨彩公司安装钢架结构后，华翰公司与巨彩公司在继续履行合同中产生争议，后案外人兰环环境公司解除了其与华翰公司的合同，涉案显示屏项目业已安装完成，华翰公司与巨彩公司的合同目的已不能实现，且本案系承揽合同纠纷，定作人即华翰公司可以随时解除承揽合同，现华翰公司要求解除合同，于法有据，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行。从华翰公司与巨彩公司合同的履行来看，确实未按照合同约定的时间完成显示屏的安装及调试，但究其原因，双方均未提交充分有效证据证明系对方原因所致，故合同解除系华翰公司与巨彩公司的混合过错所致，华翰公司与巨彩公司均应承担责任。巨彩公司称涉案LED显示屏是定作的，无法拆装后另行组装用于其他项目，但未提交证据证明，故对此意见，不予采纳。巨彩公司已完成钢架结构安装，华翰公司已支付合同款37万元，已安装的钢架结构虽无明确的价款，但属巨彩公司已完成的工作，且巨彩公司购买显示屏材料并进行组装运输等产生了费用，即便显示屏拆装后另行组装用于其他项目，巨彩公司亦有损失，结合本案实际情况，综合考虑案情，应将华翰公司已向巨彩公司支付的37万元酌情认定为巨彩公司已经完成的工作部分的报酬以及所遭受的损失，故对华翰公司其余的诉讼请求以及巨彩公司、席金岐的反诉请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除西安华翰广告装饰有限公司与西安百盛巨彩电子科技有限公司于2017年6月6日签订的《LED彩色显示屏制作安装合同》；二、驳回西安华翰广告装饰有限公司其余的诉讼请求；三、驳回西安百盛巨彩电子科技有限公司的反诉请求。案件受理费7127元（华翰公司已预交），由华翰公司承担。案件反诉费5710元（巨彩公司、席金岐已预交），由巨彩公司、席金岐承担。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，华翰公司提交一份其在国家企业信用信息公示系统下载打印的巨彩公司的工商信息、西安三通光电显示技术工程有限公司的工商信息。以期证明两公司股东、法人、董监高人员在两公司之间来回变换，席金岐不仅是巨彩公司的股东和法人，并且一直都是西安三通光电显示技术工程有限公司的股东。两家公司系由席金岐实际控制的关联公司。关联公司出具的合同票据以及股东之间的转账记录不具有客观真实性，其合同是否真实履行，所转款项是否属于合同款无法确认。经质证，巨彩公司和席金岐认为，对该证据的真实性无异议，证明目的不认可，与本案不存在关联性，无证明力。在双方当事人合同履行期间，席金岐是巨彩公司的法定代表人，占公司95%股份。而西安三通光电显示技术工程有限公司的法定代表人是李学东，席金岐只在该公司占有25%股份，不具有公司职务。两公司是有一定的关联，但是独立法人，不认可华翰公司的证明目的和观点。本案的争议焦点是：巨彩公司是否应返还华翰公司预付合同款37万元及违约利息。本院认为，合同履行中，巨彩公司于2018年5月将LED显示屏运送至约定的项目所在地，双方就是否达到合同约定的第二期付款条件即“全部材料到场后，甲方向乙方支付合同款40%即34万元”各执己见。华翰公司称巨彩公司坚持华翰公司不付款巨彩公司不卸车验货，而巨彩公司称华翰公司在车上验完货后，以华翰公司与开发商对付款问题未达成一致为由不付款。而双方提交的现有证据不能全面反映巨彩公司LED显示屏运送至项目所在地后双方就收货、验货、付款的交涉过程，双方提交的证据亦不足以证明各自的主张。一审判决认定合同未能正常履行系双方在履约中存在混合过错，并无不当。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”由于兰环环境公司向华翰公司发出《关于解除山水嘉园项目的函》，导致华翰公司与巨彩公司签订的合同无法履行。华翰公司作为定作方，享有合同任意解除权。而巨彩公司已完成LED显示屏制作、尺寸修改并运送至项目所在地，巨彩公司所安装的钢架结构也已被华翰公司的合同相对方实际使用，考虑到巨彩公司在上述履行合同中必然投入相应的原材料、加工、运输等成本，华翰公司提交的现有证据未能证明其已付款37万元明显超过巨彩公司因合同解除所遭受损失的情况下，华翰公司上诉要求巨彩公司返还37万元并支付违约利息依据不足，本院不予支持，一审判决并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费7128元，由华翰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周向红审 判 员 王慧芳审 判 员 孙 敏二〇一九年十一月二十日法官助理 郑 蓉书 记 员 王佳星