广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3441号上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州顺景农业科技发展有限公司，住所：广东省惠州市惠阳镇隆高田永光村果老围。法定代表人：叶小明。委托诉讼代理人：李正军，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市正昊建筑工程有限公司，住所：广东省惠州市惠阳区淡水演达三路金碧雅苑8栋2单元13层H号房。法定代表人：杨万山，总经理。委托诉讼代理人：钟熙，广东铸铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶向明，广东铸铭律师事务所实习律师。上诉人惠州顺景农业科技发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人惠州顺景农业科技发展有限公司请求：撤销惠阳区人民法院作出的(2018)粤1303民初2973号民事判决，指令一审法院重新审理。事实与理由：一、一审法院遗漏涉案工程总承包单位惠州市惠阳区中粤建筑工程公司，程序存在严重错误。惠州市惠阳区中粤建筑工程公司作为涉案工程总承包单位，有权参加该案的审理，且涉案工程的工期是本案争议焦点，唯有总承包单位惠州市惠阳区中粤建筑工程公司参加庭审活动，才能调查核实清涉案工程的具体工期，且该工程《建筑工程施工许可证》记载的工期与备案的《广东省建设工程标准施工合同》中载明的工期不一致，不要求涉案工程总承包单位出庭，无法进一步调查核实具体工期，程序存在严重错误。二、一审法院以备案合同、施工许可证认定案涉项目的工期，但两者关于工期的约定并不一致，此种情况下，既没有传唤工程总承包单位到庭了解情况，也不顾上诉人同被上诉人关于工期的真实意思表示，作出关于工期的错误认定，属于事实认定错误。①该工程建设的背景：被上诉人找到上诉人，并自愿承担前期的全部费用，包括文明施工费、工人工资、材料费等一切费用，上诉人才同意被上诉人施工。双方于2015年7月27日签署的《建筑工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，即使此合同被确定为无效，但应作为探究双方真实意思表示的最直接证据，也是双方履行合同的依据，该合同约定工期150天，2016年1月31日前进行竣工验收。被上诉人作为施工方，自然清楚涉案工程的复杂程度，以及施工所需的天数，合同载明的工期应作为认定双方约定工期的基本依据。②关于备案合同载明的工期，系上诉人为了备案，专门找到惠州市惠阳区中粤建筑工程公司做的，该备案合同本来就是一种形式，主要目的用于备案，此合同不能作为认定双方真实意思的表示的依据。③施工许可证上载明的工期为458天，该施工许可证同样为后期办理手续，补办的手续，载明的工期同样不能作为双方当事人真实意思的表示，且备案合同、施工许可证关于工期不一致的情况下，一审法院既没有传唤惠州市惠阳区中粤建筑工程公司到庭了解情况，而是大概、模糊确定一个工期，认定事实不清，也存在严重程序错误。④第一次庭审时，被上诉人并没有对工期提出质疑，说明被上诉人是清楚该工程的工期为合同约定的150天，而不是备案合同载明的450天；第二次庭审时，被上诉人才依据备案合同、施工许可证载明的工期来答辩，足以说明具体工期为150天，系上诉人与被上诉人共同约定，也是真实意思的表示，法庭应该予以确认。三、一审法院在认定上诉人向被上诉人现金支付400000元，不顾客观实际，只认可被上诉人认可的现金支付260000元，却不认可被上诉人开具的收据，认定事实、适用法律错误。①一审法院认为现实经济往来中存在着大量先开票、后付款的情形，但存在此种情形，也不能作为判案的依据；②即使存在先开票、后付款的情形，这里的“票”指的是“发票”，而不是“收据”，先开具发票的目的在于便于对方入帐，但对于收据则不存在此种情况。无论从法律意义上讲，还是在现实中，开具收据的情形，只存在于收款方收到款项之后才予以开具，一审法院存在模糊、调换概念的故意。③开具收据的时间为时近春节，此种情形在建筑行业使用现金支付非常普遍，既存在合理性，也符合建筑行业惯例。④既然被上诉人认可的26万元可以使用现金支付，一审法院予以认可，但一审法院却不认可被上诉人不认可的现金支付14万元?!⑤上诉人提交了被上诉人法人代表签名的收据，被上诉人法人代表作为一名完全民事行为能力人，完全清楚收据的法律意义，以及可能承担的法律后果，一审法院却不予以认可，认定事实严重错误。综述，一审法院不仅在程序上存在严重错误，致使案件一些基本事实了解不清，同时，一审法院在认定工期、工程款支付等实体问题上，不尊重基本常识，违背客观事实，认定事实错误，应该予以纠正。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审。被上诉人惠州市正昊建筑工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以驳回上诉人的上诉请求。一、原审判决并未遗漏当事人，程序合法。根据原审所查清事实，涉案工程的实际承包人为答辩人，且答辩人与被答辩人就工程款结算问题已结算，案外人惠州市惠阳区中粤建筑工程公司与本案实际承建诉争无关，非必要共同诉讼当事人，惠州市惠阳区中粤建筑工程公司(下称“中粤公司”)与答辩人、被答辩人之间的关系均不影响答辩人、被答辩人权利的主张。对此，被答辩人认为原审法院程序错误没有事实及法律的依据。二、原审事实认定清楚。2．1答辩人与被答辩人工期约定为450天，且工期约定并不影响被答辩人支付工程款的义务。首先，根据答辩人与被答辩人实际约定的工期为450天，该事实根据答辩人与中粤公司所签署《工程施工分包合同》、被答辩人与中粤公司签署已备案的《广东省建设工程标准施工合同》及涉案工程的《建筑工程施工许可证》均相互印证。对此，双方真实意思表示约定应该为450天。如约定为150天，实际施工期远超此约定，而被答辩人并未向答辩人通过任何形式主张权利，以及在双方结算时，被答辩人也并未有扣减相应工程款，明显有悖常理。且现实中450天的工程量无法压缩至150天，否则违反了《建设工程质量管理条例》“不得任意压缩合理工期”之规定。再者，由于答辩人与被答辩人双方签署的《建设施工合同》违反了法律的强制性规定，属于无效合同，而被答辩人对原审法院关于合同效力的认定并无异议，合同无效关于合同中工期、违约责任的约定也自始无效。即本案工期无论如何约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被答辩人仍应对根据合同约定支付工程款。2．2原审法院关于14万差额的认定，符合客观事实及法律规定。虽答辩人开具40万元收据，但由于答辩人与被答辩人双方在往来中存在先出具票据，再付款的交易习惯。答辩人在出具收据后，实际仅收款26万元。且双方往来中并无大额现金交易的习惯，被答辩人无其他付款凭证予以印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，被答辩人作为负有履行义务应对此加以证明，否则应对承担举证不能的不利后果。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审原告惠州市正昊建筑工程有限公司向一审法院提出以下诉讼请求:一、被告向原告支付建设工程款2417911元；二、被告向原告支付原告垫付工程款的资金利息20万元；三、被告向原告支付延期支付建设工程款利息628656.86元（以2417911元为基数，从被告延期支付工程款的第六个月即2017年7月12日起按照月利率2%起算至2018年8月12日，共13个月）；四、本案的受理费、保全费5000元和保全担保费6600元由被告承担。以上暂总计为：3258767.86元。原审反诉原告惠州顺景农业科技发展有限公司向一审法院提出以下诉讼请求:一、反诉被告支付建筑工程施工逾期违约金计335万元（违约金计算标准为每逾期一天1万元，反诉被告工程逾期共计345天，违约金计算从逾期10天次日起。）；二、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年7月27日，原告正昊建筑公司（合同称乙方）与被告顺景农业公司（合同称甲方）签订《建筑施工合同》，该合同主要约定：一、工程名称为惠州市惠阳区红葱综合产品配送中心，工程地点为惠阳区镇隆镇大光村河布塘地段，建设单位为惠州顺景农业科技发展有限公司，工程规模为建筑总面积6250.02m2，其中混凝土结构厂房面积4193.53m2，办公室楼面积916.49m2，钢结构厂房面积1140m2，及相关配套；二、按甲方提供的施工图纸所包含的施工内容(包含消防、水电）；三、乙方按设计图纸要求和甲方提供的工程项目内容固定价包干、包工、包料、包基础土方、包质量、包机械、包工期、包安全、包文明施工、包临时设施、包税金、包垫付报建中的工人工资及文明建设押金、包施工期间内所发生的一切管理责任和一切办理相关手续属于乙方支付的费用的施工总承包方式；四、项目开工日期为2015年8月1日(以甲方开出进场开工通知令为准)，项目竣工日期为2016年1月31日，合同期总日历数150个晴天；五、合同工程项目共有3栋主楼，乙方分两个部分先后施工，第一部分为先完成图纸中厂房1和办公褛，以及相关配套设施，第二部分为厂房2,待第一部分完成验收后再进行施工；六、经双方约定，本工程项目甲方需交给政府的文明施工及工人工资保证金由乙方先行代为支付，待工程项目完成施工验收后，甲方退还给乙方，此款项不计算利息；七、甲方负责提供办理工程施工报建手续及一切资料；八、乙方须自带资金完成合同约定的所有工程项目施工，必须按图施工，保质、保量、保工期；十、经双方协商确定，本项目只允许专业分包，不得将项目转包；十一、工程价款暂定为7800000元，其中厂房1、厂房2、以及办公楼造价为7280000元，(厂房1、办公楼为6480000元，厂房2为800000元。)此部分为固定总价;项目室外地面、围墙、及排水等造价约为520000元，此部分为暂定价，根据实际施工工程量情况可做调整；十二、由于本工程项目需甲方项目贷款到位后才能支付工程款，因此，经双方协商，甲方需自工程完成，政府部门完成验收手续之日起，两个月内支付完所完成工程的工程款，第三个月至第六个月支付，甲方需支付20万作为乙方垫付工程款的资金利息。第六至第十二个月内，每月按完成工程价款的2%支付资金占用利息，此利息加上工程价款为甲方应付给乙方的总工程款；工程完成验收十二个月内仍然未完成工程款支付，视为甲方违约，按相关违约责任论处。甲方同意此项目完成相关银行贷款后优先支付工程款。由于项目甲方已经报建，乙方同意支付项目工程造价的1%作为项目管理费，不足部分由甲方支付。经甲乙双方同意，乙方在2015年底完成竣工验收的前提下，春节前先支付100万给乙方，作为春节前支付工人工资之用；十三、甲方贷款到位后，3天内向乙方支付工程总价的97%加上相关产生资金占用利息，作为合同应付款。余下总工程结算款的3%作为质保金,质保金在竣工一年后十五天内甲方付清给乙方；十四、甲方在乙方工程验收后12个月内，未能支付工程款，视为甲方违约，甲方必须无条件将合同工程项目所属的土地及房产所有权转移给乙方作为抵付项目工程款。乙方逾期竣工，从逾期10天次日起，每逾期一天，乙方向甲方支付1万元/天作违约金。施工期间乙方不得无故擅自停工，否则，每停工一天，乙方向甲方支付1万元/天作违约金。被告顺景农业公司法定代表人叶小明在“发包方（公章）”处签名并盖公章，原告正昊建筑公司法定代表人杨万山在“承包方（公章）”处签名并盖公章。合同签订后，原告组织了施工，并完成涉案工程的建设。根据被告提供的《建筑工程竣工验收报告》（办公楼、厂房1）、《竣工验收备案表》（办公楼、厂房1）内载显示，涉案工程开工日期为2015年10月10日，竣工日期为2016年11月20日，竣工验收日期为2017年1月12日。涉案工程于2017年7月31日完成竣工验收备案，并取得《竣工验收备案表》。另查明，涉案工程在惠州惠阳区住房和城乡规划建设局备案了签署日期为2015年8月6日，工程编号为合价[2015]066、合同编号为2015019的《广东省建设工程标准施工合同》。该《广东省建设工程标准施工合同》签署方为被告顺景农业公司和惠州市惠阳区中粤建筑工程公司，该合同约定：工程合同工期总日历数为450日历天，拟从2015年8月20日开始施工，至2016年11月20日竣工完成，合同总价为7580068.89元。2016年7月13日，被告提出建筑工程施工许可证申请。2016年8月4日，涉案工程取得惠州惠阳区住房和城乡规划建设局签发的编号为441303201608040101《建筑工程施工许可证》，该《建筑工程施工许可证》记载的施工单位为惠州市惠阳区中粤建筑工程公司，合同工期为458天。又查明，2015年8月18日，惠州市惠阳区中粤建筑工程公司与原告正昊建筑公司签署《工程施工分包合同》，该合同约定：惠州市惠阳区中粤建筑工程公司将被告位于惠州市××光村河布塘地段厂房1、宿舍、办公楼工程分包于原告，工期为2015年8月20日至2016年11月20日止，总日历天数为450天；合同价为7470000元。再查明，被告于2017年11月24日办理了涉案工程位于惠州市××光村河布塘地段（本公司厂区内）的厂房1、办公楼、宿舍的粤（2017）惠州市不动产权第3041790号、粤（2017）惠州市不动产权第3041799号、粤（2017）惠州市不动产权第3041796号《不动产权证》。再次查明，2017年12月27日，原告与被告签署了《惠州顺景农业科技发展有限公司厂房1、厂房2、办公楼项目结算书》，该结算书内载显示：一、工程合同总价，合同总价为7800000元，其中厂房l四层建筑面积4193.50平方米、办公楼3层建筑面积998平方米合计造价为6480000元，厂房2造价为800000元，项目室外地面、围墙、及排水等造价为520000元；二、减除工程，l、厂房2未建扣除总价款金额800000元。2、室外地面、围墙、及排水等未建扣除总价款520000元。3、办公楼三楼未做部分工程量扣除总价款33578元；三、增加工程量，l、厂房1、办公楼超深部分增加总价款20000元。2、厂房2己做基础及基础柱增加总价款20000元3、厂房l卷闸门增加电动总价款9000元；四、甲、乙双方确认工程总价款为6495422元。原告正昊建筑公司法定代表人杨万山在“甲方、结算人”处签名并盖公章,被告顺景农业公司法定代表人叶小明在“乙方、结算人”处签名并盖公章。原告所施工的涉案工程已全部竣工验收，并办理《不动产权证》，且交付使用后，被告未按合同约定履行付款义务。原告遂于2018年7月25日向本院提起诉讼。一审法院认为：根据诉辩双方当事人本诉请求、反诉请求和答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告诉请被告支付工程款是否有事实和法律依据？有关款项及利息如何计算？2、原告诉请的保全费、保全担保费是否应由被告承担？3、被告反诉原告承担工期延误违约金是否有事实和法律依据？一、关于原告诉请被告支付工程款是否有事实和法律依据的问题。原审法院认为，本案中，涉案工程的厂房1、办公楼、宿舍原告已完成施工，并交付被告办理了粤（2017）惠州市不动产权第3041790号、粤（2017）惠州市不动产权第3041799号、粤（2017）惠州市不动产权第3041796号《不动产权证》。2017年12月27日，原告与被告结算确定工程总价款为6495422元，被告至今未足额付款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”故对于原告诉请被告给付工程款及利息损失的主张，本院予以支持。至于原告与被告结算确定工程总价款为6495422元后，剩余多少工程款未付如何认定的问题。本院评析如下：根据被告提供的工程付款凭证和第二次庭审提供的工程款付款明细，以及原告提供的工程款明细，被告主张给付的工程款数额为5096124.70元，原告确认收到的工程款数额为4760210.70元，两者相差5096124.70元－4760210.70元=335914元。经审查，该335914元差额主要包括以下几方面：（1）被告辩称以现金形式于2017年2月2日向原告支付了400000元，原告主张只收到260000元；该项差额140000元。（2）被告辩称工程付款明细“代付款项”中序号10代付工人工资70000元，原告主张没收到，不是事实；该项差额70000元。（3）被告辩称2017年12月6日代付税款220776.70元，原告主张按双方最终实际结算工程价6495422元取费计算，税款应为194862.7元；该项差额25914元。（4）被告辩称2017年12月28日向邓昌品转帐支付了100000元，原告主张被告向邓昌品转帐支付与涉案工程无关，非原告指示，不能计算；该项差额100000元。对于该335914元（140000+70000+25914+100000元）其他在工程施工过程中往来款项应否计入原告收取被告工程款范围的问题。原审法院认为，原告主张该335914元不能计入原告收取工程款范围具有事实和法律依据，本院予以支持。首先，关于400000元中的差额140000元。被告虽出示了原告开具的一张400000元收据，但在现实经济往来中存在着大量先开票、后付款的情形，而且在经济交往中，任何资金的流动必然要流下财务痕迹。特别是大额的现金流动，无论是企业还是个人一般都要涉及银行等财务机构，当事人如果在银行存取款，银行都会有收付款凭证。另外，根据最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》“通常采用”的交易习惯的司法认定精神：“交易习惯”是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法。按照中国人民银行《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法（2016修订）》第五条“金融机构应当报告下列大额交易：（一）当日单笔或者累计交易人民币5万元以上（含5万元）、外币等值1万美元以上（含1万美元）的现金缴存、现金支取、现金结售汇、现钞兑换、现金汇款、现金票据解付及其他形式的现金收支”的规定，5万元以下的现金交付是正常、一般的“交易习惯”。所以，该140000元属大额支付。对此，被告在原告不予认可收到该140000元的情况下，有责任进一步提供证据加以证明，而被告对此未能尽到举证责任。故，被告仅以原告出具的一张收据拟证明其已以现金支付了400000元的主张，本院不予支持。其次，关于“代付”工人工资70000元。被告没有证据予以证明，其主张不能成立。关于代付税款220776.70元。根据会计发生制原则和税法规定，原告按结算的6495422元工程总价开具对应票面金额的发票符合规定，原告主张计算税款为194862.70元应予支持。被告辩称已和惠州市惠阳区中粤建筑工程公司的备案合同总价7580000元开具发票，并要求原告承担相关税费没有事实和法律依据，本院不予支持。关于被告向邓昌品转帐支付的100000元。邓昌品非涉案工程当事人，被告没有证据证明其转帐是受原告指示，亦没有证据证明该款项已实际交付原告。故，被告的该项主张证据不足，不能成立。另外，本案中，原被告双方2015年7月27日《建筑施工合同》的第三条约定了“乙方（原告）包垫付报建中的工人工资及文明建设押金”的情形。根据被告提供的工程付款凭证和原告提供的工程款明细，被告认可收到了原告垫付资金522700元，原告主张垫付了702700元，两者相差702700－522700=180000元。经本院查核被告提供的工程付款凭证和原告提供的工程款明细，该180000元的差额来源于报建费，被告称收到300000元，原告举证证明垫付480000元。本院认为，被告提供的《惠州市惠阳区建设领域农民工工资保证金缴交通知》证实涉案工程应缴交保证金480000元，其提供的工程款明细中“收款金额”注明“113卡收”2015年7月28日收款200000元、2015年8月4日收款100000元。原告在第二次庭审中提交的《中国银行流水凭证》证实，原告的法定代表人杨万山分别向被告的法定代表人叶小明于2015年7月28日转帐200000元、2015年7月29日两次转帐均为50000元、2015年8月4日转帐100000元、2015年8月18日转帐80000元。据此，综合前述证据分析和双方合同约定，原告辩称垫付480000元的主张具有事实和法律依据，原告垫付款项总额为702700元有充分的证据予以证实，能够成立，本院予以支持。由此可见，诉争的工程款和工程施工过程中往来款项的支付应当按照原被告结算的6495422元＋原告垫付的702700元－原告收取的4760210.7元=2437911.30元计算。原告请求被告支付2417911元，与前述计算的2437911.30元相比少请求了20000.30元，该请求的行使是原告的诉讼权利，不违反规定，本院予以支持。关于工程欠款利息的问题。虽然原被告双方于2015年7月27日签署了涉案的《建筑施工合同》，但根据查明的事实，涉案工程系由被告顺景农业公司与惠州市惠阳区中粤建筑工程公司在惠州惠阳区住房和城乡规划建设局备案了《广东省建设工程标准施工合同》。合同备案后，惠州市惠阳区中粤建筑工程公司将涉案工程转包给了原告，并签署了《工程施工分包合同》。原被告和惠州市惠阳区中粤建筑工程公司的前述行为和据此签署的合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，应当认定合同无效。为此，原告主张工程款垫付资金利息20万元及要求自2017年7月12日起按年利率2%计算被告延期支付工程款利息的诉讼请求，因合同无效，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，故本院确认本案工程欠款利息以2417911元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2018年7月25日起计至该款项付清之日止。关于原告诉请的保全费、保全担保费是否应由被告承担的问题。原审法院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定：“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起上述的，可以将该申请费列入诉讼请求。”《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。”本案中，原告已将保全费5000元列入诉讼请求，且保全费符合《诉讼费用交纳办法》中关于诉讼费用的规定，故被告应承担保全费5000元；原告主张的保全担保费6600元是诉讼保全申请人的法定义务，应当由保全申请人即本案原告承担。关于被告反诉原告承担工期延误违约金3350000元是否具有事实和法律依据的问题。原审法院认为，首先，被告现有的证据未能证明工期逾期和工期逾期存在实际直接损失。其次，涉案工程的《建筑工程施工许可证》载明工期为458天，惠州市惠阳区中粤建筑工程公司和原告正昊建筑公司签署的2015年8月18日《工程施工分包合同》约定为2015年8月20日至2016年11月20日止，总日历天数450天，与施工许可证载明的458天基本相符。该事实与《建筑工程竣工验收报告》《竣工验收备案表》载明工程于2015年10月10日开工建设，2016年11月20日竣工期间计算的458天的日期基本相符，能够相互印证。被告主张以2015年7月27日《建筑施工合同》约定的“150天”工期为依据与事实不符；而且，现实中450天的工程根本不可能压缩到150天完成，违反了国务院《建设工程质量管理条例》第十条：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”再者，涉案工程系由被告顺景农业公司与惠州市惠阳区中粤建筑工程公司在惠州惠阳区住房和城乡规划建设局备案了《广东省建设工程标准施工合同》。合同备案后，惠州市惠阳区中粤建筑工程公司将涉案工程转包给了原告，并签署了《工程施工分包合同》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给他人。”因此，原被告和惠州市惠阳区中粤建筑工程公司的前述行为和据此签署的前述合同违反了上述法律的强制性规定，应当认定合同无效。既然合同无效，2015年7月27日《建筑施工合同》的“150天”工期、“乙方逾期竣工，从逾期10天次日起，每逾期一天，乙方向甲方支付壹万元/天作违约金”的约定也应自始无效。因此，被告反诉原告承担工期延误违约金3350000元缺乏事实依据，本院不予支持。至于被告提出对涉案工程租金损失的鉴定申请，根据查明的事实，涉案工程不存在逾期竣工，故本院对被告该申请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条,国务院《建设工程质量管理条例》第十条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州顺景农业科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告惠州市正昊建筑工程有限公司工程款2417911元及利息（利息以2417911元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2018年7月25日起计至该款项付清之日止）。二、驳回原告惠州市正昊建筑工程有限公司的其他本诉诉讼请求。三、驳回被告惠州顺景农业科技发展有限公司的全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32865元，保全费5000元，合计37865元[原告（反诉被告）已预交]，由被告（反诉原告）惠州顺景农业科技发展有限公司承担；反诉受理费16800元[被告（反诉原告）已预交]，由被告（反诉原告）惠州顺景农业科技发展有限公司承担。本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。本院对双方无异议部分予以确认，仅对有异议部分予以审查。针对上诉人的上诉请求，本院析理如下：涉案工程系上诉人与惠州市惠阳区中粤建筑工程公司签订并备案了《广东省建设工程标准施工合同》后，由惠州市惠阳区中粤建筑工程公司转包给被上诉人，再由上诉人与被上诉人签订《建设施工合同》，原审认定转包违反了法律的强制性规定因而无效，各方当事人无异议，本院予以确认。虽然合同无效，但是涉案工程经验收合格，故上诉人应当依法支付工程款。上诉人认为原审遗漏了惠州市惠阳区中粤建筑工程公司，难以查清涉案工程的具体工期，程序存在错误，本院认为，惠州市惠阳区中粤建筑工程公司非必要共同诉讼人，上诉人认为将其列为当事人也是为了查清工期，故原审没有将其列为当事人，程序合法，予以确认。涉案工程的工期在《建筑工程施工许可证》载明工期为458天，惠州市惠阳区中粤建筑工程公司和原告正昊建筑公司签署的2015年8月18日《工程施工分包合同》约定的工期为450天，与施工许可证载明的458天基本相符，上诉人要求以无效的《建筑施工合同》约定的工期150天为据，诉求被上诉人承担延误工期的损失无理据，不予支持。被上诉人虽然开具收据收到了40万元，认可其实际收到现金26万元，对于14万元不予认可，该笔款项14万元属于大额现金交易，也存在先开收据后付款的情形，上诉人不能进一步举证其支付了该笔款项，故原审法院仅认可上诉人支付了26万元妥当，予以确认。上诉人的上诉无理，不予支持。综上所述，上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费32865元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  卫书平审判员  曾 莹审判员  于海砚二〇一九年十一月八日法官助理梁丽欣书记员严倩