文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民再10号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：李成久，男，1970年10月16日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）。委托诉讼代理人：范滔滔，重庆博萃律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：马世斌，男，1969年11月13日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：马普法，重庆律缘律师事务所律师。申诉人李成久与被申诉人马世斌民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）渝04民终338号民事判决，向重庆市人民检察院第四分院申请监督，该院审查后提请重庆市人民检察院抗诉。重庆市人民检察院作出渝检民监[2019]084号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院作出（2019）渝民抗30号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察员侯俊霞、李意出庭。申诉人李成久及其委托诉讼代理人范滔滔、被申诉人马世斌的委托诉讼代理人马普法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市人民检察院抗诉认为，本院（2017）渝04民终338号民事判决认定的基本事实缺乏证据不明，适用法律错误，判决结果不当。理由是：1.李成久与马世斌签订的《合作协议》的内容表明双方的真实意思表示是合伙做工程。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。李成久与马世斌签订的《合作协议》约定有明确的合作项目：彭水县江岸国际主体工程劳务总包项目；约定有明确的分工：马世斌出面承接总包劳务合同工程总项目，李成久出面签订合同作为本劳务合同的项目负责；约定有明确的出资：马世斌总投入资金80万元，剩余资金全部由李成久承担；约定有明确的责任划分：马世斌出资80万元，承担对上面总包方的大的各项衔接事宜以及追款。李成久承担对总体项目总的管理，并承诺将工程投入控制在总造价300元每平方米，保证马世斌获得每平方米20元的利润。从《合作协议》内容来看，马世斌与李成久协商合作做工程项目的意思表示真实，合作的目标、出资方式、合作事务分工、利润分配等约定明确。马世斌不但要出资，还得参与合伙事务，既要承担对总体项目的总体管理以及对总包方的各项衔接事宜，还要负责追讨所合作项目的工程款。因此，从李成久与马世斌签订的《合作协议》的内容看出，双方对合伙目标、出资、分工管理、利润分配等进行了详细的约定，可以依法认定双方的真实意思表示是合伙做工程，而不是单方面的马世斌出借款项给李成久。2.马世斌履行了《合作协议》约定的合伙义务：出资购买工程材料、安排亲戚重要岗位参与管理，参与工程结算及相关纠纷处理。（1）马世斌履行了合伙出资义务。对马世斌的出资情况，一审庭审中，对讼争的80万元的支付方式，马世斌陈述是买材料一部分，转账一部分。马世斌在法庭上的陈述与李成久在法庭上举示的证据，即马世斌购买项目材料的会计账簿内容相吻合。案涉工程项目会计账簿显示，2014年1月8日、2014年3月7日、3月12日，即马世斌与李成久签订《合作协议》前，马世斌购买了案涉工程所需的部分建筑材料木方，《合作协议》签订后，马世斌多次购买了案涉工程所需的木方，同时还购买手电筒、香烟等。会计账簿记载显示马世斌购买材料款达64万余元。马世斌在一审中也认可李成久举示的证据证明其购买材料的事实，证明双方在完成合作项目过程中，马世斌在《合作协议》签订前后，以自行购买材料的方式履行其约定的合伙出资义务。（2）马世斌实际参与合伙项目工程的管理。为了便于自己监管工程，在重要岗位安排自己的亲属，如安排其妻姐王雪峰担任项目部会计等。马世斌在原审中也认可上述人员与其之间的亲戚关系。基于马世斌有固定工作的特殊身份关系，其安排亲戚参与项目重要岗位的人事管理应当视为其对合作工程项目的经营管理行为。根据李成久在原一、二审中举示的手机短信记录、微信记录、邮件往来等证据，也可证实马世斌实际参与了案涉工程的经营管理，如与李成久参与处理工程所需塔吊租赁、班组更换的相关事宜。3.不能仅仅因为李成久与马世斌在《合伙协议》没有风险承担的约定而否定双方合伙的合意。根据相关法律规定，个人合伙的法律特征表现为共同出资、共担风险、共负盈亏。因此，法律规定合伙人之间对合伙债务承担连带责任。但在实践中，合伙人基于认知水平和法律知识的欠缺，存在没有约定风险承担的情况。但是按照民事合同“有约定从约定，无约定从法定”的基本法律原则，虽然《合伙协议》中双方均没有对合伙风险承担进行约定，但并不能以此认定为马世斌不承担风险。如果合伙出现亏损而对外负有债务，依据法律规定马世斌依然要对合伙组织的亏损对外承担连带责任。而不能因《合伙协议》中没有约定风险承担否认双方的合伙意思表示以及因此形成的合伙法律关系。4.《合伙协议》中对利润的约定不能认定为马世斌只享受固定收益。双方在《合伙协议》中约定，由乙方（马世斌）总投入资金80万元，剩余资金全部由甲方（李成久）承担，本合作工程事宜在施工期间由甲乙双方单方面资金不到位所造成的不良反应及后果，由甲乙各承诺并单独承担对方的直接经济损失。由此可知马世斌的出资为投资款，且应承担投资不到位的责任。《合作协议》约定“甲方（李成久）必须承诺，将工程项目的总投入控制在总体造价在每平方米300元之内，保证乙方（马世斌）最低得总建筑面积每平方米20元利润”的内容，不能认定是对马世斌的“保底条款”。对该条约定的本意，应结合本案查明的实际情况来理解。按《彭水江岸国际工程劳务分包合同》，李成久出面与泰诚公司约定的工程价格是340元每平方米，若总体造价控制在每平方米300元时，则李成久与马世斌双方均能获得每平方米20元的利润。双方在《合作协议》中约定保证乙方（马世斌）最低得总建筑面积每平方米20元纯利，证明双方看好这个工程，认为利润至少有每平方米40元。故协议约定乙方得每方米20元利润，这个约定更像是双方看好合作工程，对工程利润十分乐观而定的一个目标，不能仅此就认为系马世斌分得固定利益的依据。该条款应是对管理人在工程成本控制方面的要求，不能当然得出马世斌只享有收益，不承担风险的结论。5.从本案中马世斌资金的支付方式看，完全符合合伙投资特征，而不能认定为借款关系。原一审庭审中，对争议的80万元的支付方式，马世斌的陈述是“买材料一部分，转账一部分（大概20万余元），具体金额记不请了，后来李成久出具收条载明我已经全部支付了80万元。”2014年3月30日李成久出具的收条内容是“今收到马世斌投入彭水江岸国籍项目劳务工程材料800000元，大写人民币捌拾万元整，2014年3月底投入全部资金捌拾万元整。收款人：李成久”。结合双方签订的《合作协议》的约定、马世斌的出资方式和李成九出具的收条的内容以及马世斌参与项目工程管理等履行合伙义务的事实，证明马世斌主张的80万元是履行协议约定的出资义务而非借款。如果马世斌与李成久之间名为合伙实为借款，马世斌完全可以直接将争议的80万元以银行转账或者现金或者以其他金融票据方式交付给李成久，李成久也可以直接写明收到马世斌投资款80万元而不必要再写明以什么方式出资。马世斌如果不是作为合伙人，而是纯粹的出借人，其完全没有必要亲自拿钱去购买项目工程的材料，也没有必要派亲戚去管理项目工程事务，其行为明显有违一般人对借款人的借款行为的认识，不符合日常生活法则。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，本案证据能够证明双方当事人之间建立的基础关系是个人合伙法律关系，应当按个人合伙纠纷审理并作出判决。李成久再审请求:依法撤销彭水县人民法院（2016）渝0243民初4649号民事判决和本院（2017）渝04民终338号民事判决，改判为驳回马世斌的诉讼请求。事实和理由：一、生效判决从合同内容认定李成久与马世斌之间不符合合伙关系特征，系民间借贷关系错误。1.从协议中合作事宜的约定来看，双方对出资的约定明确，还约定了出资不到位的违约责任;2.《合作协议》中责任划分条款对合伙各方的经营义务做出了明确的约定，即李成久承担总体管理，马世斌承担与总包方对接与收款，体现了共同经营；3.《合作协议》责任划分中“甲方必须承诺，将工程项目的总投入控制在总体造价在每平方米300元之内，保证乙方最低得总建筑面积每平方米20元纯利”应理解为对总体管理人的成本控制要求，并不是保底条款，也不符合合同约定目的，不构成对“共担风险”的否认。二、从双方对《合作协议》的履行情况和理解来看，双方均认可双方之间的法律关系为合伙。1.马世斌参与出资并购买工程材料应当认定为合伙出资，是一种合伙行为；2.马世斌在起诉时诉讼请求认可双方为合伙法律关系。三、李成久举示了大量证据证明马世斌参与了该工程的经营管理，生效判决认定李成久举示证据不足以证明马世斌参与工程经营管理错误。四、生效判决认定马世斌出资了80万元缺乏证据证明。虽然李成久为马世斌出具了收到80万元的收条，但该借条形成时间是在2016年9月，落款时间为2014年3月30日，且该收条明确收到的是马世斌投入彭水江岸项目劳务工程材料款80万元，马世斌在一审陈述自认购买材料一部分、转账一部分，二审又陈述购买材料一部分、其他是支付现金。80万元属于大额款项，马世斌有义务对其支付方式和支付内容举证证明。五、该案保全程序和保全费承担严重错误，导致同一案件，李成久承担了两次保全费。马世斌辩称，一、李成久是通过马世斌的人际关系分包到该项目的劳务，作为回报，李成久承诺保证马世斌在提供借款80万元后，能够得到建筑面积每平方米20元的纯利。二、王忠青、王雪峰未代表马世斌参与彭水江岸国际工程劳务项目的管理。三、马世斌与李成久实际是附条件的借款关系，非合伙关系。马世斌只是出资，不负担风险，保底收益。马世斌与李成久的手机短信、微信记录仅能说明马世斌通过自己的人脉关系为李成久提供方便或帮助，并不能证明马世斌参与了案涉劳务工程的管理和决策。（2016）渝0243民初1705号判决中，案涉劳务总工程款是30807740元，所有事项均是李成久一人为之。该份判决足以证明案涉劳务工程的管理者是李成久，马世斌没有参与管理。马世斌向一审法院提出诉讼请求：一、李成久支付马世斌出资款80万元和盈余1812220元，共计2612220元；二、李成久承担诉讼保全责任保险费5225元、保全费5000元及诉讼费。一审庭审中，马世斌将诉讼请求变更为：一、李成久偿还马世斌借款本金80万元，并支付马世斌以80万元为基数，按年利率24%为标准，从2014年3月30日起计算至借款还清之日止利息；二、李成久承担诉讼财产保全责任险费用5225元及保全费5000元；三、李成久承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月18日，马世斌（乙方）与李成久（甲方）签订《合作协议》，约定：“合作项目：彭水县江岸国际主体工程劳务总包项目。合作事宜：资金由双方合资，乙方出面承接总包劳务合同工程总项目，并由甲方出面签订合同作为本劳务合同的项目负责。由乙方总投入资金80万元（捌拾万元），剩余资金全部由甲方承担，本合作工程事宜在施工期间由甲、乙双方单方面资金不到位所造成的不良反应及后果，由甲、乙方承诺并单独承担对方的直接经济损失。责任划分：1.乙方出资80万元，由甲方承担总体项目的总体管理，乙方承担对上面总包方的大的各项衔接事宜以及追款，但甲方必须承诺，将工程项目的总投入控制在总体造价在每平方米300元之内，保证乙方最低得总建筑面积每平方米20元纯利。……4.……由于管理方所造成的工期停工、延误工期及总包方由于各种因素造成的罚款等等严重后果造成的直接经济损失，必须由管理方承担并向合作方作出经济赔偿……”马世斌举示收条一份，该收条系2014年3月30日李成久给马世斌出具的，载明：“今收到马世斌（身份证）51352119691113005X投入彭水江岸国际项目劳务工程材料800000元，大写人民币捌拾万元整，2014年3月底投入全部资金捌拾万元整。收款人：李成久。”2013年5月18日，重庆高通创汇实业有限公司作为发包人将江岸国际工程项目发包给重庆市泰诚建设工程有限公司。2013年12月3日，重庆市泰诚建设工程有限公司与重庆市涪陵区康信建筑劳务有限责任公司签订《彭水江岸国际工程劳务分包合同》，约定的分包合同价款为按竣工建筑面积340元/平方米计算。李成久作为实际施工人完成了彭水江岸国际工程的劳务工作。该院（2016）渝0243民初1705号生效民事判决认定，李成久在涉案项目上的施工总面积为90611.89平方米，单价为340元/平方米。马世斌为本案诉讼支付了财产保全责任保险费5225元及保全费5000元。一审法院认为，本案双方争议焦点在于双方之间形成的是何种法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，双方虽然签订了《合作协议》，但该协议约定马世斌不承担任何风险，只享有固定收益，即工程结束后按照建筑面积每平方米不低于20元的标准获取纯利。因此，本案不符合合伙关系的基本特征。李成久向重庆市泰诚建设工程有限公司主张工程款时，也是以其个人名义，并未涉及合伙人。故不能认定双方形成的是合伙关系。马世斌依约向李成久支付款项，到期后收回成本，符合借款合同的规定，双方之间应构成民间借贷法律关系，应当按照民间借贷的法律关系进行认定。本案所涉的借款本金是以在工程中支付材料款及转账的方式交付的，李成久出具收条载明已经收到了80万元的款项，其作为一个具有民事行为能力的成年人，在出具收条时完全有能力同时也应当预测到出具收条的行为所产生的法律后果，故认定李成久已经收到了借款本金80万元。对于马世斌主张的利息，合作协议中利润的约定不能当然的视为对利息的约定，且合伙协议中对利润的约定也仅是约定了每平方米最低20元，而没有明确的平方总量。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，马世斌于2016年11月17日向法院起诉时，并未主张借款，而是主张的合伙出资款及盈余，因此就不存在李成久逾期还款的事实。马世斌是在2016年12月27日的庭审中，变更诉讼请求向李成久催收借款，因此只能认定2016年12月27日为逾期还款之日。逾期利息以80万元借款本金为基数，按年利率6%为标准，从2016年12月27日起计算至借款本金偿还之日止。马世斌主张的财产保全责任保险费5225元无事实及法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、李成久于判决生效后十日内偿还马世斌借款本金80万元，并支付马世斌以借款本金80万元为基数，按年利率6%为标准，从2016年12月27日起计算至借款本金偿还之日止的逾期利息；二、驳回马世斌的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27780元，由马世斌负担15980元，李成久负担11800元。诉前财产保全措施申请费5000元，由马世斌负担480元，李成久负担4520元。李成久不服一审判决，上诉请求:一、撤销彭水县人民法院（2016）渝0243民初4649号判决；二、改判驳回马世斌的一审诉讼请求；三、马世斌承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定本案是民间借贷关系是认定事实、适用法律错误；2.一审法院未认定双方系合伙关系，是认定事实错误；3.一审法院认定李成久已经收到了借款本金80万元，是认定事实错误；4.一审法院对本案证据未作客观、公正的评判，违反法律规定，导致认定事实错误，适用法律错误。本院二审认定李成久出具的收条足以证明马世斌已支付80万元。本院二审查明：2017年3月14日彭水县人民法院作出（2017）渝0243执保54号执行裁定，对李成久在该院的执行兑现款92万元予以扣留。马世斌支付5000元财产保全申请费。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院二审认为，该案的争议焦点为马世斌与李成久之间的法律关系认定。从双方签订的《合作协议》内容来看，马世斌至少要获取总建筑面积每平方米20元的纯利润，同时，对停工、延误工期等造成的经济损失不承担责任，因此，可以认定马世斌只出资，不负担风险，保底收益。该协议约定不符合“共同出资、共同经营、共担风险”的合伙特征，实际是借款协议。李成久主张马世斌实际参与了本案所涉工程经营管理，但其举示的证据不充分，故不能认定马世斌参与了该工程的经营管理。在马世斌依《合作协议》支付80万元后，马世斌与李成久之间实际形成了借款合同关系。原判依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决由李成久偿还80万元借款，并支付逾期利息的判项并无不当，可予以维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由李成久负担；财产保全申请费5000元，由李成久负担4500元，马世斌负担500元。在本案再审期间，双方当事人围绕再审请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院再审查明：1.李成久（甲方）、马世斌（乙方）2014年3与18日签订的《合作协议》“责任划分”部分载明的第1条是：“乙方出资80万元，由甲方承担总体项目的总体管理，乙方承担对上面总包方的大的各项衔接事宜以及追款，但甲方必须承诺，将工程项目的总投入控制在总体造价在每平方米300元之内，保证乙方最低得总建筑面积每平方米20元纯利。”第2条是：“乙方出资80万元，甲方出资万元整，由乙方承担总体项目的总体管理及对总包方的各项衔接事宜，由乙方承诺，将总工程项目的总投入成本控制在总体造价每平方米300元内，保证甲方最低得总建筑面积每平方米20元纯利。”第3条是：“乙方出资80万元，剩余资金由甲方提供，但总体工程项目管理及对上总包方的各种衔接事宜由乙方管理，甲方负责项目部的后勤管理事宜。”以上三种责任划分，李成久、马世斌决定第一种作为合作条例。2.马世斌申请诉前财产保全，彭水县人民法院收取了保全费用5000元；后在一审判决作出后，马世斌又申请诉讼保全，彭水县人民法院又收取了保全费用5000元。3.彭水县劳动保障监察大队出具情况说明，称在2014年4月12日李成久、马世斌曾出面与彭水江岸国际木工班组工人协商工程项目停工期间的误工费。本院再审查明的其他事实与一审、二审查明的事实相同，本院对一审、二审查明的事实予以确认。基于检察机关的抗诉意见以及当事人的诉辩意见，本院认为本案再审的争议焦点是：1.马世斌与李成久之间法律关系是合伙关系还是借款合同关系；2.马世斌已经支付给李成久的款项金额是多少。对于焦点一。马世斌与李成久所签订的《合作协议》约定，马世斌至少要获取总建筑面积每平方米20元的纯利润，同时，对停工、延误工期等造成的经济损失不承担责任。从协议内容来看，提供80万元资金的马世斌无论合作是否盈亏，其一定要获取回报，回报的获取与合作结果无关，这种约定实际排除了双方共担合作风险的情形。共同承担风险是合伙法律关系成立的必要条件，因马世斌与李成久所签协议不具有共担风险的法律特征，即使马世斌参与了项目的管理，也不能认定为个人合伙。马世斌提供资金，按照协议约定不论经营结果如何，马世斌均要获取利润，与借款合同关系中贷款人均可获取本金加利息的特征相一致，由此应当认定马世斌与李成久之间成立的是借款合同关系。对于焦点二。本案中，马世斌举示李成久出具的收条以证明已支付80万元。虽然该收条载明的时间为“2014年3月30日”，但李成久在二审庭审中承认该收条实际是在2016年9月出具。同时，马世斌举示的2015年7月10日王朝银与王雪峰进行账务交接清单明确载明，截至2014年8月18日马世斌已支付80万元。因此，足以认定马世斌支付款项在前，李成久出具收条在后。加之，2015年7月10日王朝银已将账务进行了移交，李成久在出具收条前完全可以核对相关账务，因此，李成久出具的收条足以证明马世斌已支付80万元。另，人民法院关于诉讼费用负担的决定属于人民法院依职权决定的事项，不具有可诉性。彭水县人民法院收取两次保全费用属于重复收取保全费用，应当由本案当事人向彭水县人民法院提出复核申请，由该院作出处理。本院二审在诉讼费用负担部分对马世斌第二次交纳的保全费用如何负担作出处理不妥，本院再审对二审诉讼费用的负担重新作出决定。综上，李成久的再审请求不成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2017）渝04民终338号民事判决。本院二审案件受理费11800元，由申诉人李成久负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇一九年十一月十三日法官助理 熊海燕书 记 员 程方坪