安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2531号 上诉人（原审原告）：李文胜，男，1964年5月8日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。 委托诉讼代理人：陈海明，安徽雷城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：望江县鼎帅商贸发展有限公司，住所地安徽省望江县华阳镇东洲路36号。 法定代表人：刘汝梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金卫平，安徽大雷律师事务所律师。 上诉人李文胜因与被上诉人望江县鼎帅商贸发展有限公司（以下简称鼎帅商贸公司）代销合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李文胜上诉请求：1、依法发回重审或改判增加金额36305.73元；2、一审及二审受理费均由鼎帅商贸公司承担。事实与理由：首先，实际销售金额应认定为87699元。本人提交的17张消费单据总计金额87699元，鼎帅商贸公司对其真实性均不持异议，仅对其中的3张（4笔）开具日期早于2013年12月25日的单据提出关联性问题。1、2013年1月22日，金额为3528元的单据，根据单据号的合理推理，应认定为笔误，真实日期应为2014年1月22日，在《酒店专场协议书》约定的日期内。2、协议约定的合作期限虽为2013年12月25日至2014年12月24日，但鼎帅商贸公司2013年12月20日的供货单据金额为15696元，明确载明：货架上的货。足以认定早在2013年12月20日双方合作就已经达成，且先行谈妥、上货，后续签订正式协议，这是很正常的交易活动。故发生在2013年12月25日之前的三笔均应纳入合作期间内的销售金额。3、鼎帅商贸公司辩称销售金额以现金结算金额计算，理由不能成立。协议书并未约定必须以现金结算金额计算销售金额。其次，协议书约定鼎帅商贸公司应支付专场费用、吧台展示费用、返利费用，以及承担促销员工资。其中，专场费用：销售金额达到65万元，支付专场费用108000元。上诉人销售金额为87699元，根据比例计算专场费用应为14571.50元。吧台展示费用类似于租金、陈列费，不与销售金额挂钩，鼎帅商贸公司应予支付。同时根据2013年2月20日提供的金额为15696元供货单据中明确载明：货架上的货。故吧台展示费可按15696元支持。返利费用约定为完成年销售量的给予5%返利，据此返利应为87699×5%＝4385元。促销员工资：协议明确约定促销员客观存在，且三位促销员均出具书面证言，结合鼎帅商贸公司自行印刷的泛黄的宣传单页，能客观证明促销员的工资为基本工资3000加提成，工资合计为12600元，并未超出实际工资。 鼎帅商贸公司答辩称：合同约定的销售达65万元，是一个基本的基数，李文胜的销售额未达到65万元是事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 李文胜向一审法院起诉请求：1、判令鼎帅商贸公司依约支付各项费用共计47252.5元，其中专场费用14571.5元、吧台展示费用15696元、返利费用4385元、工人工资12600元；2、鼎帅商贸公司承担本案的诉讼费用。 一审法院查明：自2012年8月30日开始，李文胜租赁经营望江县白云大酒店，直至2016年1月。2013年12月25日，李文胜与鼎帅商贸公司签订《酒店专场协议书》，约定，鼎帅商贸公司应保证所提供产品符合国家相关质量规定，保证供货及时，同时完善售前、售中和售后服务，李文胜须配合按照鼎帅商贸公司提供产品的指导价进行销售，不得进行低价销售，不得以任何理由拒绝接受后续品牌，同时督促服务人员配合鼎帅商贸公司人员做好一切促销工作；双方的合作期限自2013年12月25日至2014年12月24日，鼎帅商贸公司根据市场情况统一制定酒店供货价，提供古井酒给原告销售，并有权根据市场实际情况和古井酒厂的价格涨跌情况对酒店统一供货价格进行调整；协议期间，李文胜保证古井酒系列销售达65万元，并在酒店吧台展示面积必须达到100%以上，鼎帅商贸公司给予专场费用108000元、吧台展示费用12000元，如古井酒厂批复半年后未续批，李文胜同意协议终止兑现进店费用，完成全年销量给予5%返利，如现金结算另给予5%返利由业务员直接返扣兑现，双方同意严格执行到位并保证年终结算无任何异议；合作过程中，李文胜不得以任何借口中断协议的正常履行，如因特殊情况或不可抗拒之因素，使双方无法履行协议，双方协商解决相关费用；结款方式为现金按月结算，不得以任何理由拖延货款，否则，鼎帅商贸公司有权不予支付买断和返利费用，由此产生的违约责任由李文胜承担；促销员需经鼎帅商贸公司同意属真实专职的促销人员，完成每月销量按月银行打款兑现工资待遇，如无促销员或中途离职、辞退、撤消，李文胜不得以此在结账时与返利费用产生任何异议；等等。 自2013年1月22日至2014年12月8日，李文胜销售古井系列酒，共计金额87699元，其中协约期间内金额59295元，协约期间外金额28404元，包括2013年1月22日一笔3528元，2013年12月20日两笔15696元、4212元，2013年12月24日一笔4968元，而2013年12月20日一笔15696元供货单据上注明“货价（架）上的货”。对于2013年1月22日至2014年7月24日期间李文胜销售尚欠货款57960元，含上述协约期间外金额28404元，（2018）皖0827民初1571号民事判决予以确认，已经发生法律效力。 李文胜在协约期间没有完成古井酒系列65万元销量。2014年元月16日，鼎帅商贸公司向李文胜出具承诺书，承诺：“鼎帅公司与白云大酒店的合作协议：如乙方没有完成65万元，甲方不追究责任，协议费用按实际销量增减的费用比例率计算兑现。” 一审法院认为：李文胜租赁经营望江县白云大酒店，是实际经营者，期间，其以望江县白云大酒店名义与鼎帅商贸公司签订的《酒店专场协议书》，是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应全面信守履行。李文胜在协约期间内销售古井酒系列59295元，依据协议约定及承诺，鼎帅商贸公司理应按比例支付专场费用，该费用确认为59295元÷650000元×108000元＝9852.09元；鼎帅商贸公司对吧台展示面积未提出异议，亦应按协约期间内销售额及承诺按比例支付吧台展示费用，该费用确认为59295元÷650000元×12000元＝1094.68元。综上，对李文胜主张的专场费用9852.09元和吧台展示费1094.68元的诉讼请求，予以支持。专场费用的超出部分是基于协约期间外销售金额计算，而该部分销售金额不属于双方协议范畴，吧台展示费用的超出部分不符合双方约定，均不予支持。协议约定完成全年销量给予5%返利，在李文胜没有完成全年销量的情况下，鼎帅商贸公司虽然承诺按实际销量增减的费用比例计算兑现，但李文胜拖欠货款未付成讼并经生效判决确认，根据协议约定，鼎帅商贸公司有权不予支付返利费用，鼎帅商贸公司亦提出了依据协约有权不支付的抗辩意见，故对李文胜要求支付返利费用的诉讼请求，不予支持。李文胜要求鼎帅商贸公司支付其代付促销员工资12600元，但为其提供证明的证明人是否依协议约定的真实专职的促销人员，以及促销员工资的发放等情况，均未提供证据佐证，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、望江县鼎帅商贸发展有限公司支付李文胜专场费用9852.09元、吧台展示费用1094.68元，合计10946.77元，限于判决生效之日起五日内付清；二、驳回李文胜的其他诉讼请求。案件受理费减半收取491元，由李文胜负担377元，鼎帅商贸公司负担114元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是李文胜在协议期内的实际销售金额问题、返利问题及促销员的工资问题。 首先，本案双方当事人之间并不是买卖合同关系，一审法院所立案由错误。从涉案酒店专场协议中关于“按照甲方提供产品的指导价进行销售，不得进行低价销售，不得以任何理由拒绝接受后续品牌”等的约定来看，本案应为代销合同纠纷。 其次，关于协议期内销售金额问题。（一）关于编号为0007607号供货单据的认定问题。该单注明时间为2013年1月22日，金额为3528元。李文胜主张该单日期为笔误，真实日期应为2014年1月22日。经查，双方交易往来的单据具有一定的连贯性。其中，0007604号单据开具时间为2014年1月2日，0007602号和0007603号单据的时间分别为2013年12月20日和2013年12月24日。在鼎帅商贸公司不能举证证明该单系前期补单的情形下，根据日常生活经验法则，应当认定0007607号供货单据中“2013年”系笔误。那么，该单销售金额3528元应当纳入双方协议期间内。（二）关于其他三张供货单据的认定问题。2013年12月20日，鼎帅商贸公司实际开具了两份供货单据，即0007601号金额为15696元、0007602号金额为4212元。其中，0007601号金额为15696元的单据为复印件。2013年12月24日，鼎帅商贸公司开具0007603号金额4968元的单据。因为该三张单据出具时间均在2013年12月25日签约之前，在无充足证据证明，鼎帅商贸公司同意或认可将该三笔销售金额纳入协议期内计算的情况下，一审法院将该三笔销售金额认定在协约期之外，并无不当。 再次，关于返利的问题。涉案协议约定，“协议期间，乙方保证古井酒系列销售达65万元，并在酒店吧台展示面积必须达到100%以上，鼎帅商贸公司给予专场费用108000元、吧台展示费用12000元，如古井酒厂批复半年后未续批，李文胜同意协议终止兑现进店费用。另乙方完成全年销量给予5%返利，如现金结算另给予5%返利由业务员直接返扣兑现，双方同意严格执行到位并保证年终结算无任何异议；”可见，返利的实现必须满足的条件是协议期内销售额达65万元。本案中，双方对销售额未达到65万元的事实均不持异议。依法应认定享受返利的条件未成就，且双方前期为货款成讼的事实存在，故李文胜的该节上诉理由，依法不能成立。 最后，关于促销员工资问题。涉案协议约定“促销员需经鼎帅商贸公司同意属真实专职的促销人员，完成每月销量按月银行打款兑现工资待遇，如无促销员或中途离职、辞退、撤消，乙方不得以此在结账时与返利费用产生任何异议；”由此可见，双方对促销员的工资待遇约定得非常清楚，现李文胜仅依据三位证人的书面证言主张促销员工资，即不符合合同约定，也与“证人应当出庭作证”的规定相背。一审法院对促销员的工资不予支持，并无不当。 综上，李文胜在协约期间内销售古井酒系列的金额应为59295元+3528元，即62823元，依据协议约定及承诺，鼎帅商贸公司按比例支付专场费用为62823元÷650000元×108000元＝10438.28元；吧台展示费用为62823元÷650000元×12000元＝1159.81元。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初1864号民事判决第二项； 二、变更安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初1864号民事判决第二项为望江县鼎帅商贸发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付李文胜专场费用10438.28元和吧台展示费1159.81元，合计11598.09元； 三、驳回李文胜的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费982元，减半收取491元，由李文胜负担370元，鼎帅商贸公司负担121元。二审案件受理费708元，由李文胜负担608元，鼎帅商贸公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长 柏 萍 审判员 董华敏 审判员 陈澜竞 二〇一九年十一月十八日 法官助理侯永言 书记员毕雅茹 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。