新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）新01刑终512号原公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨天龙，男，1992年8月10日出生于宁夏回族自治区固原市西吉县，回族，初中肄业，无固定职业，住乌鲁木齐市。2019年4月22日因犯聚众斗殴罪被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑一年零五个月，2019年6月20日刑满释放。2019年6月20日因本案被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。原审被告人郭超，男，1989年9月16日出生于乌鲁木齐市，回族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市。2019年1月18日因本案被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。原审被告人马旭，男，1989年10月23日出生于乌鲁木齐市，回族，初中肄业，系某某保险股份有限公司职员，住乌鲁木齐市。2019年2月2日因本案被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。原审被告人高文举，男，1987年2月1日出生于乌鲁木齐市，回族，初中肄业，无固定职业，住乌鲁木齐市。2019年4月19日因本案被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年11月18日被乌鲁木齐市米东区人民法院取保候审。乌鲁木齐市米东区人民法院审理的乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人郭超、马旭、杨天龙、高文举犯开设赌场罪一案，于2019年11月8日作出（2019）新0109刑初162号刑事判决。宣判后，原审被告人杨天龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）杨天龙，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2017年11月至2017年12月期间，马某1（另案处理）为归还欠款，与郭某、马某2（均另案处理）协商并加入被告人郭超、马旭、杨天龙等人在乌鲁木齐市某某洗浴中心开设的赌场（分配按照四份，其中马某1、郭某、马某2三人占一份）。被告人杨天龙先期在该赌场参与赌博，后与被告人郭超、马旭等人协商一致参与开设赌场。赌场开设数天后，因获利较少，马某1、郭双喜、马某2决定自行开设赌场。被告人郭超、马旭、杨天龙继续在乌鲁木齐市某某洗浴中心四楼开设赌场。按照抽取“庄家”赢取赌资百分之十（称“抽水”）的方式抽头渔利。被告人高文举系乌鲁木齐市某某洗浴中心场地的提供者，明知被告人郭超、马旭、杨天龙在该洗浴中心开设赌场，仍为其提供场所并收取场地费。期间，马某1与被告人郭超、马旭纠集被告人杨天龙、高文举及谭某、金某、谢某、马某3、姬某等人以“推二八杠”、“炸金花”方式进行赌博。在此期间，被告人郭超参与抽头渔利7000元，被告人马旭参与抽头渔利13000元，被告人杨天龙参与抽头渔利2万元，被告人高文举为参赌人员提供赌博场所收取场地费4000元。被告人郭超、马旭涉嫌开设赌场一案由乌鲁木齐市公安局米东区分局刑事侦查大队在侦办被告人马某1开设赌场一案侦查工作中发现，被告人郭超、马旭伙同马某1在乌鲁木齐市某某洗浴中心四楼以推二八杠的方式开设赌场，并在赌场内抽头渔利。被告人郭超系2019年1月18日，由芦草沟派出所民警电话传唤至该派出所接受讯问。2019年2月1日13时许，乌鲁木齐市公安局米东区分局刑事侦查大队侦查员通过新市区唐山路社区工作人员将被告人马旭叫回乌鲁木齐市出租房，侦查员在出租房内将其抓获到案，马旭在被抓获时并未反抗。2019年2月12日，被告人高文举经其父亲劝说去公安机关配合调查，至公安机关接受讯问后让其回家，同年4月18日，乌鲁木齐市公安局米东区分局刑事侦查大队民警又通过电话将被告人高文举传唤到案，讯问后于2019年4月19日将其刑事拘留。2018年6月20日，乌鲁木齐市公安局米东区分局刑事侦查大队民警将因犯聚众斗殴罪被水磨沟人民法院判处有期徒刑一年五个月的被告人杨天龙在刑满释放当天予以刑事拘留。上述事实有到案经过、被告人供述与辩解、辨认笔录、证人证言、常住人口信息、情况说明、释放证明书、刑事判决书、刑事裁定书等证据证实。原判认为，被告人郭超分别伙同马某1、被告人马旭、杨天龙、高文举先后参与开设赌场牟利，其中被告人郭超参与赌博抽头渔利7000元，被告人马旭参与抽头渔利13000元，被告人杨天龙参与抽头渔利2万元，被告人高文举为参赌人员提供赌博场所获利4000元。各被告人的行为均构成开设赌场罪。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关的指控成立，应予以支持。一、关于本案被告人郭超、马旭、高文举是否构成自首的问题。根据公安机关出具的三被告人的到案经过及情况说明，结合庭审查明的事实可以认定，被告人郭超、马旭涉嫌开设赌场一案由乌鲁木齐市公安局米东区分局刑事侦查大队在侦办被告人马某1开设赌场一案侦查工作中发现，马某1伙同郭超、马旭等人在乌鲁木齐市芦草沟乡高文举开设的某某洗浴中心四楼以“推二八杠”的方式开设赌场，并在赌场内抽头渔利。被告人郭超系2019年1月18日，由芦草沟派出所民警电话传唤到案。2019年2月1日，乌鲁木齐市公安局米东区分局刑事侦查大队侦查员通过某某社区工作人员将被告人马旭叫回乌鲁木齐市出租房，侦查员在出租房内将其抓获到案，马旭在被抓获时并未反抗。2019年2月12日，被告人高文举经其父亲劝说去公安机关配合调查，至公安机关接受讯问后让其回家，同年4月18日，乌鲁木齐市公安局米东区分局刑事侦查大队民警叶尔肯又通过电话将被告人高文举传唤到案，讯问后于2019年4月19日将其刑事拘留。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。被告人郭超、马旭、高文举的到案情况，符合该规定中犯罪事实虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，并如实供述自己的罪行的情形。二、关于本案中各被告人是否构成从犯的认定。根据在案证据可以认定，被告人郭超、马旭、杨天龙在参与的开设赌场犯罪过程中，均参与并促成了赌场的开设活动，并从中抽头渔利，获取犯罪所得。在共同犯罪过程中，三被告人之间主从关系不明显，可以认为所起的作用相当，故不区分主从犯。被告人高文举为三被告人开设赌场提供了场所，起到了积极的配合作用，可认定为从犯，应对其从轻处罚。三、关于本案中各被告人从轻情节的认定。原判认为，根据公安机关出具的到案经过证明，被告人郭超经公安机关口头传唤到案、被告人马旭经社区工作人员叫回乌鲁木齐市出租房，侦查员在出租房内将其抓获到案，马旭在被抓获时并未反抗。2019年2月12日，被告人高文举经其父亲劝说去公安机关配合调查，至公安机关接受讯问后让其回家，在审理过程中，上述被告人能够如实供述其犯罪事实，可以认定为自首，可以依法从轻处理。被告人郭超、马旭、杨天龙、高文举，到案后及庭审时均能够如实供述自己的犯罪事实，可结合上述各被告人在公安机关的供述和庭审过程中的自愿认罪情况，对符合从轻处理要求的被告人可以适当从轻处理。四、关于被告人杨天龙是否构成累犯的认定问题。被告人杨天龙2019年4月22日因犯聚众斗殴罪被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑一年零五个月，2019年6月20日刑满释放。该判决认定的犯罪事实发生2018年1月21日，本案认定的犯罪事实发生在2017年11月至12月间，本案的犯罪事实是在杨天龙因犯聚众斗殴罪2019年4月22日被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑刑罚之前，故公诉机关本次起诉指控被告人杨天龙的犯罪事实应属漏罪，被告人杨天龙不具有累犯的从重处罚情节。综上所述，结合各被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性，并依照第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人郭超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；二、被告人马旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人杨天龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人高文举犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；五、被告人郭超违法所得7,000元，被告人马旭违法所得13,000元，被告人杨天龙违法所得20,000元，被告人高文举违法所得4,000元，依法予以追缴并上缴国库。宣判后，上诉人杨天龙不服原审判决上诉称，对原判认定的基本犯罪事实和罪名均有异议，但对我量刑过重。原判认定我参与开设赌场抽头渔利2万元有误，我实际只获利1万多元。我前期在马旭、郭超开设的赌场内赌博，因输钱过多，无力偿还，马旭、郭超就让我参与开设赌场，故我犯罪是因为被人唆使的，被动的，我并没有犯罪的故意，依法应从轻处罚。我到案后如实供述了自己的犯罪事实，属坦白。我自愿认罪，认罪态度好。综上，恳请二审法院对我从轻处罚。经本院审理查明，原判认定被告人郭超、马旭、杨天龙、高文举犯开设赌场罪的事实清楚，并有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。本院认为，上诉人杨天龙伙同郭超、马旭、高文举开设赌场并从中抽头渔利共计44000元，其行为构成开设赌场罪，原判认定的犯罪事实清楚，定罪准确，本院予以确认。上诉人杨天龙在公安机关供述其从开设的赌场中抽头渔利3万余元，原公诉机关指控其从赌场中抽头渔利2万元，在一审庭审时，其认可从赌场中抽头渔利2万元的事实。上诉人杨天龙上诉称其从赌场中抽头渔利并非2万元，仅有1万元。本院认为，其上诉称其从赌场中抽头渔利1万元并无证据证实，本院不予采纳。上诉人杨天龙系具有完全刑事责任能力的成年人，其应当知道参与赌博和开设赌场系违法犯罪行为，根据在案证据，其系自愿参与开设赌场犯罪活动，并未受到他人强迫，故其提出其因在赌场中输钱较多，无力偿还，被人唆使被动参与开设赌场的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人杨天龙到案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，其自愿认罪，原判在量刑时均予以考虑。综上，原判对上诉人杨天龙判处的刑罚并无明显过重，上诉人杨天龙提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 诚审判员 化 豫审判员 严 斌二〇一九年十一月二十五日书记员 胡爱琳