浙江省兰溪市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0781行初513号 原告谢代琼，女，汉族，1962年4月28日出生，住金华市婺城区。 被告金华市婺城区罗店镇人民政府，住所地金华市婺城区罗店镇镇府街**。 法定代表人夏利华，常务副镇长。 出庭负责人吴勇富，党委委员。 诉讼代理人朱芳静，浙江泽鉴律师事务所律师。 原告谢代琼与被告金华市婺城区罗店镇人民政府其他行政管理行为一案，于2019年7月2日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭审理了本案。原告谢代琼，被告金华市婺城区罗店镇人民政府出庭应诉负责人吴勇富及诉讼代理人朱芳静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2019年5月15日，被告金华市婺城区罗店镇人民政府强制拆除了原告谢代琼位于金华市××东区××店镇后园村的孔雀养殖场。 原告谢代琼诉称，原告于2012年在罗店镇后园村办了一个孔雀养殖场，并按规定办了养殖手续，养殖手续至今合法有效，2018年9月29日被告以五水共治名义给原告下达了期限强制执行通知书，原告表示同意，前提是给予合理补偿，遭拒绝。找镇里说是等政策，现在还在维权当中。被告在2019年5月15日组织对原告孔雀养殖场进行了强拆，强拆前没有履行法定程序，强拆中还有千余只孔雀被紧急清偿，给原告造成了重大的财产损失。被告违背了中华人民共和国行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条，剥夺了原告的陈述权和申辩权属于违法行政。故原告提起行政诉讼，请求确认罗店镇政府2019年5月15日对原告孔雀养殖场的强拆行为违法。 原告谢代琼向本院提交了以下证据： 1、金华市林业局行政许可受理通知书，证明原告依法向行政机关申请养殖孔雀事项。 2、行政许可申请材料清单，证明原告是依法取得的行政许可，受法律保护。 3、金华市林业局准予行政许可决定书，证明原告养殖孔雀的行为已经经过林业局准予。 4、浙江省野生动物驯养繁育许可证，证明原告依法取得了驯养野生动物的许可。 5、浙江省陆生野生动物经营利用核准证，证明原告依法取得了野生动物经营利用的许可。 6、工商营业执照，证明原告的养殖场经过工商登记。 7、罗店镇政府给原告的逾期强制执行通知书，证明该通知书不具有合法性，原告的很多权利都没有显示。 8、强拆前的照片4张，证明强拆迁养殖场的状况。 9、强拆后照片2张，证明强拆后养殖场的状况。 补充1、短信打印件，证明养殖场是在5月15日之后拆除，不是3月底拆除。 补充2、火车票订单信息，证明被告拆除养殖场的时候原告不在现场。 补充3、5月份的孔雀收入情况，证明原告在5月份处理了孔雀。 被告金华市婺城区罗店镇人民政府辩称，一、案涉孔雀养殖场属于违章建筑，依法可以拆除。 1、案涉孔雀养殖场建立在基本农田上，违反法律规定。根据《基本农田保护条例》第二条规定，基本农田是依据土地利用总体规划不得占用的耕地，所以该地只能作为耕种农作物使用。原告将该土地用途改变为经营性用地，擅自在基本农田上建设孔雀养殖场，不符合土地利用总体规划，违法《基本农田保护条例》第十五条第一款规定：“基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。” 2、原告未办理农用地转用审批，未获批乡村建设规划许可。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第三款：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”之规定，原告谢代琼未办理农用地转用审批，未获批乡村建设规划许可，私自将婺城区罗店镇后园村的基本农田开办金华市婺城区北山孔雀养殖场经营，违反法律规定。 3、孔雀养殖场位于双龙风景名胜区，双龙风景名胜区属于禁养区范围，进行孔雀养殖场经营不符合风景名胜区规划，不符合法律程序。 《风景名胜区条例》第二十七条规定：“禁止违反风景名胜区规划，在风景名胜区内设立各类开发区和在核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑物；已经建设的，应当按照风景名胜区内从事本条例第二十六条、第二十七条禁止范围内以外的建设活动，应当经风景名胜区管理机构审核后，依照有关法律、法规的规定办理审批手续”之规定，原告经营的孔雀养殖场是与风景名胜资源保护无关的建筑物，同时原告也并未按照法律法规办理规划审批，违反风景名胜区规划。 《中华人民共和国畜牧法》第四十条规定：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（三）法律、法规规定的其他禁养区域。”同时依据《婺城区畜禽养殖禁养区、限养区规划规定》第二条之规定，双龙风景名胜区及外围保护地带属于禁止养殖区域，原告谢代琼在该区域养殖孔雀违反法律法规。 以上，原告谢代琼违法占用基本农田，未取得农用地转批手续，也未依法取得乡村建设规划许可证，违反风景名胜区规划，在该区域建设养殖场，养殖场上建筑均属于违章建筑。同时原告在禁养区范围内进行养殖经营，严重违反规定。 二、答辩人履行法定程序，不存在强拆行为。 2018年9月，答辩人接到市民反应，表示原告在旅游风景区范围内及外围地带养殖孔雀，该区域是禁养区，是不能养殖的。这个养殖场的孔雀排泄物气味难闻，也没有相关的污水设施等问题。针对该情况，答辩人遂和相关部门开展调查，进行现场核实，听取当事人意见。 经核实，孔雀养殖场所建立在基本农田上，未办理相应规划许可，该区域属于禁养区。 2018年9月29日，答辩人作出《通知书》，要求谢代琼20**年12月31日自行处理所饲养的孔雀，关停养殖场，逾期不关停的，将予以强制关停。 2019年3月底，答辩人与原告达成一致意见，由答辩人协助其拆除养殖场，并不存在强制拆除的行为。后，答辩人协助原告拆除该养殖场。 三、答辩人主体适格。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划区许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，案涉孔雀养殖场位于罗店镇后园村，属于答辩人所辖范围，答辩人作为镇人民政府，有权进行作出相应处理。 综上，原告谢代琼无规划许可，在禁养区范围内进行养殖，在基本农田上建设经营性建筑，影响周边生产生活，违反《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》等法律法规，该养殖场属于违章建筑。答辩人经调查核实，听取当事人意见，告知关停搬迁，后达成一致意见，协助其拆除违章建筑，并不存在强拆行为。 被告金华市婺城区罗店镇人民政府在法定期限内向本院提交了以下证据：《婺城区畜禽养殖禁养区、限养区划分规定》，证明孔雀养殖场属于禁养区，不符合规划，属于违章建筑。 经庭审质证，本院对各方当事人提交的证据作如下确认： 一、原告谢代琼提交的证据1-9，被告金华市婺城区罗店镇人民政府对证据1、2、3的关联性及证明目的有异议，只能证明林业局许可原告进行孔雀养殖，对养殖场建筑的合法性进行审查，规划审查也不是林业局的审查范围内，证据与本案无关。对证据4、5的关联性及证明目的有异议，只能证明原告有权驯养、允许经营，但是许可证没有对规划进行审查，无本案无关。对证据6的关联性及证明目的有异议，只能证明原告取得养殖场的工商营业执照，无法证明原告的养殖场地是否符合规划，与本案无关。对证据7的三性均无异议，对证明目的有异议。根据相关规定，在禁养区范围内养殖的一律关停，被告给了原告3个月时间处理养殖场的孔雀，但原告超期还在经营养殖场。对证据8的真实性有异议，照片上没有显示时间，无法证明是拆除前后的状况；对证据9无异议，被告协助原告拆除养殖场是经过原告的同意的。本院对上述证据1、2、3、4、5、6、7、9的真实性均予以认定。 二、原告谢代琼提交的补充证据1-3，被告金华市婺城区罗店镇人民政府对补充证据1的真实性待法庭核实；对补充证据2火车票订单不能证明被告是强拆行为，拆迁时间应该在五月中旬，被告拆除养殖场是经原告同意的；对补充证据3收入情况不能说明什么。因原告谢代琼庭后未进一步说明证据的情况，本院对补充证据暂不予确认。 三、被告金华市婺城区罗店镇人民政府提交的证据，原告谢代琼对证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。本院对被告金华市婺城区罗店镇人民政府提交的证据真实性予以确认。 经审理查明，2012年9月6日，原告谢代琼在取得工商名称预核准通知书后，向金华市林业局申请省野生动物驯养繁殖行政许可，金华市林业局于2012年9月10日作出准予行政许可决定书，准予金华市婺城区北山孔雀养殖场驯养繁殖省重点保护陆生动物蓝孔雀。原告谢代琼将养殖场办在金华市××人民政府后园村。2015年10月19日，原告谢代琼办理了个体工商户营业执照，名称为金华市婺城区北山孔雀养殖场，经营场所位于金华市婺城区罗店镇人民政府后园村。2018年9月29日，被告金华市婺城区罗店镇人民政府根据金治水办【2016】28号文件，金华市五水共治工作领导小组办公室关于进一步加强养殖业污染整治工作的紧急通知的有关规定，限定于2018年12月31日前自行处理所饲养的孔雀，关停养殖场，逾期不关停的，将依法予以强制关停。因原告谢代琼与被告金华市婺城区罗店镇人民政府就补偿未达成协议，2019年5月15日，被告金华市罗店镇人民政府对原告谢代琼的养殖场进行了强制拆除。 本院认为,被告金华市婺城区罗店镇人民政府以原告谢代琼的养殖场属养殖业污染需进行整治为由，对原告谢代琼发出关停养殖场的通知书并迳行拆除，被告金华市婺城区罗店镇人民政府未能举证证明拆除行为已取得原告谢代琼的同意，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条有关强制执行的程序规定，被诉拆除养殖场行政行为违法。鉴于原告谢代琼的养殖场已被实际拆除，本案强制拆除行为不具有可撤销的内容，依法应予确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告金华市婺城区罗店镇人民政府于2019年5月15日拆除原告谢代琼位于金华市罗店镇人民政府后园村的金华市婺城区北山孔雀养殖场的行政行为违法。 本案案件受理费50元，由被告金华市婺城区罗店镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长 邹可风人民陪审员姜松富人民陪审员祝丽香 二〇一九年十一月二十五日 代书记员 朱        一        丹