黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9883号上诉人（原审被告）：牟旭东，男，1966年1月24日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：邱晓峰，黑龙江法重律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伞付，男，1950年3月2日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：王彦杰，男，1965年9月9日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。上诉人牟旭东因与被上诉人伞付健康权纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2019）黑0126民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牟旭东上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、牟旭东在伞付2018年7月8日受伤后积极为其治疗并全部承担了4次住院医疗费、伙食费、营养费、护理费（护工费），原审法院对牟旭东以承担的营养费和护工费及吃用都由牟旭东负担的事实不予认定，判支付伞付营养费15,000元，护理费17,944.68元是错误的，理应纠正；二、原审法院认定伞付为巴彦县巴彦敬老服务中心集中供养五保老人，在关于残疾赔偿金计算标准时，没有事实根据的前提下认定其长期居住地为城镇，以城镇居民人均可支配收入为标准计算残疾赔偿金是错误的，理应按农村居民人均收入标准计算残疾赔偿金，应为26,030元；三、伞付为政府集中供养的无经济来源、无劳动能力的五保户，根据相关法律规定，遭受人身损害，因误工减少的收入应该赔偿，但是伞付是无劳动能力的五保户，显然不存在误工问题，原审法院判决支付伞付误工费9000元是错误的。伞付辩称，牟旭东的上诉理由不能成立，牟旭东只在第一次住院时为伞付提供了护理，其余三次住院均未提供护理，因此一审判决依据鉴定结论伤后需1人护理四个月，扣减第一次住院时间十一天，其余住院时间按上述标准计算误工费合情合理。关于营养费，一审法院是根据受害人伤残情况参照医疗机构的鉴定意见确定的。本案中鉴定结论支持加强营养应按鉴定结论确定期限给付营养费。关于伞付居住地的问题，伞付户籍地确实××龙庙镇向阳村，但伞付在向阳村不仅没有承包地，而且连住房也没有，伞付被送到巴彦县敬老服务中心已经两年多了，而巴彦县敬老服务中心所在地就在巴彦县县城规划区内，一审判决认定伞付长期居住地为城镇，以城镇居民人均可支配收入为标准计算残疾赔偿金并无不当。牟旭东以伞付为政府集中供养的五保户就不应该获得误工费的观点不能成立。按照牟旭东的观点，其每月给付伞付1500元工资怎么理解,不能说因为伞付是五保户，就不给工资。综上所述，请二审法院驳回牟旭东的上诉，维持原判。伞付向一审法院起诉请求：1、牟旭东给付拖欠的工资11，000元；2、牟旭东赔偿残疾赔偿金50,660元、误工费9000元、护理费19,200元、营养费15,000元、精神抚慰金10,000元、鉴定费3700元，合计106,560元。一审法院认定的事实：伞付为巴彦县巴彦敬老服务中心集中供养五保老人。2017年11月，伞付经人介绍接受牟旭东的雇佣，在金星村贾家屯为其养牛，双方约定供吃住，年工资18,000元。2018年7月8日下午4时许，伞付在铡草时受伤，牟旭东当日将伞付送至哈尔滨嘉润医院住院治疗，诊断为：“1、左手多发开放性粉碎性骨折伴血管神经肌腱（肉）断裂。2、左手拇指毁损离断。3、左手2-5指不全离断。”同年7月19日出院，实际住院11天。同日伞付入住巴彦县中医院，诊断为：“左手绞伤术后部分骨外露及肌腱外露。”同年9月11日出院，实际住院52天。期间的9月6日，伞付入住哈尔滨嘉润医院，诊断为：“左手外伤术后感染骨外露。”9月18日出院，实际住院12天。同日，伞付入住巴彦县中医院，诊断为：“左手机器绞伤术后。”同年12月19日出院，实际住院80天。以上四次住院医疗费均由牟旭东支付完毕。伞付诉讼后，依其申请进行司法医学鉴定，该鉴定意见为：“1、伞付的左手损伤术后为九级残。2、误工期限为6个月。3、伤后需1人护理4个月。4、营养期限为5个月。”一审庭审中，伞付自认仅第一次住院时牟旭东提供了护理。牟旭东则以：第一、关于伞付主张的工资问题，无论是双方之间存在的是劳动关系还是雇佣关系，如果牟旭东真的拖欠伞付工资，那么也不应在本案中予以一并审理。追索劳动报酬纠纷在雇佣关系追索工资时其立案标准及立案理由均为追索劳动报酬纠纷，即便不是劳动关系，那么拖欠工资也算是一种债的关系，属于金钱给付性质的合同纠纷，不应一并审理。第二、关于误工费，伞付住院治疗期间如果存在工资，那么其后期主张的误工费即不能存在。该两项诉求属于重复计算。关于护理费，伞付承认在呼兰住院期间由牟旭东护理，应在护理费中予以扣减。而伞付所谓的护理期限与客观事实不符，事实上在中医院住院期间可以独立照顾自己的生活起居，无需护理。鉴定费应为票据中的2910元。营养费，根据牟旭东举示的证据，牟旭东请法院酌情裁量牟旭东已经向伞付支付的部分营养费，且每天按照本地普通公务人员出差标准每天50元计算。关于精神抚慰金，伞付的受伤并非牟旭东直接导致的，且在伞付受伤后，牟旭东给予了积极的治疗，并承担了伞付住院期间所有的费用支出，本案中不存在精神抚慰金的给付。第三、关于责任问题，本案伞付的受伤应按照其过错责任比例承担法律责任。第四、关于残疾赔偿金，伞付受伤的左手，目前的状况系在治疗过程中，由于医院诊治导致的现在情形，牟旭东双方以及鉴定中心法医均认定了医院将伞付小指截除系10分，在此前提下，导致拇指移植后存活后功能障碍评分25分，综合伤残等级九级的结论或是伞付申请后，是否被允许重新鉴定，即便是重新鉴定后牟旭东也只承担左手受伤后的十级伤残的赔偿责任的抗辩理由，不同意伞付的诉讼请求。一审法院认为，综合分析各方当事人的诉辩主张、举示的证据及发表的质证意见和查明的案件事实，本案的焦点问题是：一，如何确认本案的事实及双方的责任；二，伞付追索劳动报酬的诉讼请求是否可以在本案中合并审理；三、如何认定鉴定结论效力；四，如何确认牟旭东的具体赔偿项目及标准。关于如何确认本案的事实及双方的责任的问题。一审法院认为，本案中，伞付在牟旭东指定的工作场所，使用牟旭东提供的劳动工具或设备，在牟旭东限定的时间内为牟旭东饲养肉牛，牟旭东定期给付伞付劳动报酬，伞付所提供的劳动系牟旭东生产经营活动的组成部分，因此，双方构成雇佣关系。牟旭东为雇主，伞付为雇工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，伞付在铡草时致伤自己，而铡草喂牛是雇佣活动的一部分，因此符合上述法律规定，牟旭东作为雇主应承担赔偿责任。因双方属于个人劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该法律规定，结合伞付受伤的经过，无证据佐证伞付未注意自身的安全并谨慎的工作，且牟旭东作为雇主，对伞付的人身安全负有保障义务，故不能减轻牟旭东的赔偿责任。关于伞付追索劳动报酬的诉讼请求是否可以在本案中合并审理的问题。一审法院认为，伞付在起诉时提出的诉讼请求包括两部分，一是向牟旭东主张索要工资，二是要求牟旭东承担侵权责任。合同纠纷和侵权纠纷系不同性质的法律关系，根据法律的有关规定，即使在存在违约责任和侵权责任竞合的情况下，当事人亦应选择违约责任或侵权责任主张权利，不能对两种权利同时主张。经向伞付行使释明权，伞付选择侵权之诉，符合法律规定。其追索劳动报酬之诉，可另行起诉。关于如何认定鉴定结论效力的问题。一审法院认为，鉴定结论作出后，双方当事人没有异议的，应当作为定案的根据。本案中，伞付对依其申请所作出的的鉴定结论有异议，依其异议的理由，经鉴定人出庭作证及一审法院向鉴定单位函询，未有科学根据证明其异议成立，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，该鉴定不符合重新鉴定的条件，故鉴定结论应当成为定案的依据。关于如何确认牟旭东的具体赔偿项目及标准的问题。一审法院认为，1、关于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。牟旭东雇佣伞付后，每月工资为1500元，可以此为标准，按鉴定结论确定的时间（6个月）计算误工费。为9000元（1500元×6个月）。2、关于护理费，应按照黑龙江省统计局《2019年分行业城镇私营单位就业人员平均工资》中“居民服务和其他服务业”年平均工资60,090元的标准计算住院期间的护理费。一审庭审中，伞付自认仅在第一次住院时牟旭东提供了护理，其余三次住院牟旭东均未提供护理，牟旭东对此未举示证据，故依鉴定结论“伤后需1人护理4个月”，扣减伞付第一次住院时间11天，其余住院时间按上述标准计算误工费。为17,944.68元（60,090元/年÷12个月×[4个月-11天]）。3、关于营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，鉴定结论支持加强营养，应按鉴定结论确定期限给付营养费。为15,000元（100元/日×5个月）。4、关于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。依此规定，伞付伤残等级九级，其户籍显示农村居民但长期居住地为城镇，应按《2019年黑龙江省人身损害赔偿计算参照表》中城镇居民人均可支配收入29,191元/年的标准计算其残疾赔偿金。为64,220.20元（29,191元/年×（20年-9）×20%）。伞付该项请求为50,660元，低于一审法院计算的数额，应以伞付请求的数额进行确认。5、关于精神损害抚慰金，伞付的残疾与此次纠纷存在直接因果关系，符合“严重精神损害”的法定情形，伞付主张精神损害抚慰金10,000元，并无不当，予以支持。综上所述，伞付的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条规定，判决：牟旭东赔偿伞付误工费9000元、护理费17,944.68元、营养费15,000元、残疾赔偿金50,660元、精神损害抚慰金10,000元，合计102,604.68元，于判决书生效时履行；案件受理费2352元，减半收取1176元，鉴定费2910元，合计4086元，由牟旭东负担。鉴定人出庭费用700元，由伞付自负。牟旭东负担部分于判决书生效时交纳。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系普通侵权纠纷，牟旭东对雇佣伞付及伞付从事劳动过程中受伤的事实无异议，对本案司法鉴定意见结论亦无异议。围绕牟旭东的上诉请求，本案争议焦点系牟旭东应否支付伞付误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金以及残疾赔偿金的计算标准是否正确。雇员在雇佣活动中受到伤害的，应由雇主承担赔偿责任。关于误工费的问题。本案中并无证据证实伞付系无劳动能力的自然人，其是否为五保户的身份与是否尚失劳动能力不具有关联性。根据鉴定意见结论认定的误工期，并按照伞付受雇佣期间的工资标准计算误工费不违反法律规定。关于护理费、营养费的问题。鉴定意见结论中明确认定了护理人数及护理期限、加强营养期限，牟旭东主张伞付四次住院期间均提供了餐饮及护理服务，但根据“谁主张，谁举证”的原则，牟旭东未提供合法有效的证据对自己的主张予以证实，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，伞付伤情构成伤残九级，符合法律规定应当支付精神损害抚慰金的情形。伞付经常居住地符合认定为城镇居住标准的规定，一审法院按照城镇人均可支配收入标准计算残疾赔偿金不违反法律规定。综上所述，牟旭东的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2352元，由牟旭东承担。本判决为终审判决。审判长 赵   丹   晖审判员 王秀丽审判员侯守东（）二〇一九年十一月二十六日法官助理吴浩松书记员李迪