甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终2716号上诉人（原审原告）：吴志刚，男，1978年3月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：李志强，甘肃奇盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃人力资源服务股份有限公司（原甘肃人才派遣股份有限公司），住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路695号。法定代表人：王川梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：许凯年，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李卓霖，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省通信产业工程建设有限公司，住所地兰州市城关区金昌北路41号。法定代表人：高君政，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢国俊，男，汉族，1967年6月15日出生，甘肃省通信产业工程建设有限公司人力资源部主任，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人吴志刚、上诉人甘肃人力资源服务股份有限公司（以下简称人力资源公司）因与被上诉人甘肃省通信产业工程建设有限公司（以下简称通信公司）劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴志刚上诉请求：1、要求人力资源公司支付未与上诉人签订书面劳动合同的双倍工资64999元；2、依法判决人力资源公司、通信公司支付上诉人工资47272元(2017年7月至2018年11月)；3、依法判决人力资源公司、通信公司支付上诉人加班费121275元(2007年1月至2017年7月)或将本案发回重审。具体事实及理由如下：一、人力资源公司依法自应当与上诉人订立无固定期限劳动合同之日起向上诉人每月支付二倍的工资。1999年通信公司招工，上诉人应聘后工作至2006年12月31日，2007年，通信公司将其名下所有合同制员工包括上诉人剥离至人力资源公司名下，自2007年至2015年12月31日，人力资源公司与上诉人签订了固定期限劳动合同，合同到期后，人力资源公司要求上诉人与甘肃省劳务外包工程承揽服务有限公司签订劳动合同，且不向上诉人支付拒绝续签劳动合同的经济补偿金，对此上诉人提出异议，就在未续签书面合同的情况下仍然将其派遣在通信公司处工作，时至2017年7月11日通信公司以上诉人未与甘肃省劳务外包工程承揽服务有限公司签订劳动合同为由停止上诉人从事的机务员工作，随后上诉人和人力资源公司联系，要求与人力资源公司签订书面无固定期限劳动合同，人力资源公司称其研究后决定不能签订。人力资源公司应当自2017年1月1日(2016年1月1日至2017年1月1日超过一年未签订书面劳动合同)起至2018年11月(提起诉讼时间)按每月2954.5元(原被上诉人在劳动仲裁期间认可的月平均工资)支付上诉人64999元。二、本案上诉人在无工作期间，人力资源公司、通信公司应依法向上诉人支付报酬。2017年7月11日通信公司以上诉人未与甘肃省劳务外包工程承揽服务有限公司签订劳动合同为由停止上诉人从事的机务员工作，并将该情况告知人力资源公司，但是时至今日人力资源公司未给上诉人安排工作，也未向其支付报酬。因此针对这种情形，期间的劳动报酬应按原劳务派遣协议约定的工资标准或劳动者实际工资收入支付即平均每月2954.5元，总计支付47272元(2017年7月至2018年11月)。三、人力资源公司、通信公司应支付上诉人加班工资。上诉人在通信公司处工作期间经常加班但未支付任何加班费，所以应支付上诉人加班工资。四、人力资源公司、通信公司的劳务派遣用工严重违反法律规定，且上诉人在通信公司工作，工资没有依法同工同酬。综上所述，上诉人恳请二审法院依据事实和法律公正裁决。人力资源公司辩称，二倍工资已经超过诉讼时效，2015年的12月31日最后一份合同到期，一审判决也有认定，根据劳动合同法二倍工资的规定，2018年1月15日提出二倍工资已经超过1年的诉讼时效；根据劳动合同法82条的规定，满一年后是无固定期限劳动合同，支付二倍工资的事实就不存在了；要求支付工资的问题，没有支付工资的法定事由，上诉人没有提供劳动，工资是按劳分配，没有提供劳动，不支付工资是正确的；加班费的问题，一审判决是正确的，根据上诉人岗位的性质，机务员的工作是不定时工作制，没有加班事实的存在，上诉人的岗位是记件制，不是记时的。通信公司辩称，同意人力资源公司答辩意见。人力资源公司上诉请求：1、撤销兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初11068号民事判决第一项，确认上诉人与被上诉人之间不存在无固定期限劳动关系，并依法改判上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院做出的(2018)甘0102民初11068号民事判决认定事实不清，与客观事实不符。首先，根据劳动合同法和劳务派遣条例等劳动法律法规规定，劳务派遣公司只能与派遣员工签订2年以上固定期限劳动合同。确认上诉人与被上诉人之间已经形成无固定期限劳动合同劳动关系明显属于事实认定错误。其次，上诉人有充分证据证明是被上诉人拒绝签订劳动合同的导致上诉人无法及时与被上诉人订立劳动合同的，被上诉人应当对此承担相应的法律后果。第三、未及时签订书面劳动合同的原因系被上诉人要求超出法律规定，且已经超过了主张2倍工资的时效。二、上诉人认为一审法院判决适用法律错误，确认上诉人与被上诉人已经形成无固定期限劳动合同是没有法律依据。三、上诉人认为一审法院判决适用法律错误，上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。故上诉人请求在查清本案事实的基础上撤销兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初11068号民事判决书第一项、第二项，确认上诉人与被上诉人之间不存在无固定期限劳动劳动关系，并依法改判上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。吴志刚辩称，一、一审法院认定人力资源公司向吴志刚支付未签订劳动合同二倍工资事实清楚，适用法律正确。二、一审法院适用法律错误，人力资源公司依法应当向吴志刚支付工作期间的报酬。三、一审法院对认定案件事实的关键性证据采信错误，没有依法支持吴志刚在工作期间内的加班工资。通信公司辩称，同意人力资源公司的意见。吴志刚向一审法院起诉请求：1、依法判决人力资源公司与吴志刚签订书面无固定期限劳动合同，并支付未与吴志刚签订书面劳动合同的双倍工资64999元；2、依法判决通信公司支付吴志刚工资47272元（2017年7月至2018年11月）；3、依法判决人力资源公司、通信公司支付吴志刚加班费121275元（2007年1月至2017年7月）；4、本案诉讼费由人力资源公司、通信公司承担。一审法院认定的事实：吴志刚与人力资源公司共签订五份劳动合同，合同期限为2007年1月1日起至2015年12月31日止；2017年6月1日，通信公司（甲方）与人力资源公司（乙方）签订书面劳务派遣合同书，约定劳务派遣期限为2015年1月1日至2018年12月31日，派遣事项包括：1、人才派遣是指乙方根据甲方用人需要，由甲、乙双方单独或联合招聘合适人员，再将其派遣到甲方工作，乙方负责为所聘人员发放薪酬、办理统筹社会保险、托管档案等，甲方负责支付乙方派遣管理等费用的服务方式。2、甲、乙双方建立劳务派遣合同关系，乙方与派遣到甲方的员工即派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系，3、派遣人员岗位、数量、用工期限等在《派遣人员摸底表》中予以明确。人力资源公司派遣吴志刚至通信公司从事机务员工作；2015年12月至2017年7月，吴志刚与人力资源公司、通信公司均未签订书面劳动合同，吴志刚未向人力资源公司、通信公司申请辞职，人力资源公司、通信公司也未向吴志刚作出解除劳动关系的书面证明。2017年7月11日，通信公司以吴志刚拒绝与甘肃省劳务外包工程承揽服务有限公司续签劳动合同为由，停止了吴志刚的机务员工作，并出具书面停工通知书一份；吴志刚自接到停工通知后便再未向用工单位提供劳动，其工资由人力资源公司发放至2017年7月；根据银行流水显示，吴志刚的月平均工资为2881.84元；吴志刚在收到停工通知书后，并未向人力资源公司申请辞职，双方也并未做出解除劳动关系的书面证明。吴志刚于2018年1月15日以人力资源公司、通信公司为被申请人向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，其申请事项为：1、依法裁定本案被申请人力资源公司与申请人吴志刚签订书面无固定期限劳动合同；2、依法裁定本案被申请人人力资源公司支付未与申请人吴志刚签订书面劳动合同的双倍工资31405元；3、依法裁定本案被申请人人力资源公司向申请人吴志刚支付工资17130元（2017年7月至2018年1月）；4、依法裁定本案被申请人人力资源公司、通信公司支付申请人吴志刚加班费121275元（2007年1月至2017年7月）；5、依法裁定本案被申请人人力资源公司、通信公司支付申请人吴志刚养老保险金11631元（2005年8月至2006年12月）。一审法院认为，本案的争议焦点为：吴志刚的各项诉讼请求是否合法有据。针对吴志刚主张的依法判决人力资源公司与吴志刚签订书面无固定期限劳动合同，并支付未与吴志刚签订书面劳动合同的双倍公司64999元之请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三款、第八十二条第二款之规定，“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”、“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，吴志刚与人力资源公司均认可双方连续订立了五次固定期限劳动合同，且吴志刚没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，而合同期满后人力资源公司未与吴志刚订立无固定期限书面劳动合同，视为人力资源公司与吴志刚已订立无固定期限劳动合同，因此，吴志刚要求与人力资源公司签订无固定期限劳动合同并支付未与吴志刚签订书面劳动合同的双倍工资31700.24元有事实和法律依据，予以支持，对超出部分不予支持。对吴志刚主张的依法判决人力资源公司、通信公司支付吴志刚工资47272元（2017年7月至2018年11月）之请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款之规定，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”由于工资是劳动者付出劳动，用人单位依法向劳动者支付的劳动报酬，本案中，吴志刚自2017年7月11日至2018年11月期间未在人力资源公司、通信公司处上班，因此，吴志刚的该项诉讼请求于法无据，不予支持；对吴志刚主张的依法判决人力资源公司、通信公司支付吴志刚加班费121275元（2007年1月至2017年7月）之请求，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第五十一条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”、“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”、“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，因吴志刚未提交证据证明其加班的事实且吴志刚在周六日仅有一天上班，法定节假日均休息，因此，吴志刚的该项诉讼请求于法无据，不予支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条之规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府的最低工资标准，向其按月支付报酬。”、“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”本案中，吴志刚与人力资源公司签订书面劳动合同，具有劳动关系，通信公司是基于与人力资源公司签订的劳务派遣协议而享有原告所提供的劳动，吴志刚与通信公司之间不存在劳动关系，因此吴志刚请求法院判令通信公司承担责任，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三款、第五十八条、第五十九条、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条第一款、第五十一条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定和法院对上述事实的认定，判决：一、确认吴志刚与甘肃人力资源服务股份有限公司已经形成无固定期限劳动关系，甘肃人力资源服务股份有限公司于判决生效后十五日内一次性给付吴志刚未与其签订书面劳动合同的双倍工资31700.24元；二、驳回吴志刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，由甘肃人力资源服务股份有限公司负担。（甘肃人力资源服务股份有限公司于判决生效后十五日内一次性给付吴志刚案件受理费10元。）二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于人力资源公司主张与吴志刚不存在无固定期限劳动关系，无需向吴志刚支付未签订书面劳动合同的双倍工资的上诉请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，结合本案案件事实，吴志刚与人力资源公司均认可双方连续订立了五次固定期限劳动合同，且吴志刚没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，人力资源公司未与吴志刚订立无固定期限书面劳动合同，视为人力资源公司与吴志刚已订立无固定期限劳动合同。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”吴志刚与人力资源公司自合同期满后，人力资源公司未与吴志刚签订无固定期限劳动合同，人力资源公司应向吴志刚给付未与其签订书面劳动合同的双倍工资，故人力资源公司的该项上诉主张无事实及法律依据，不予支持。原审判决认定吴志刚与人力资源公司已经形成无固定期限劳动关系，人力资源公司给付吴志刚未与其签订书面劳动合同的双倍工资并无不妥，应予认定；第二，吴志刚主张要求人力资源公司支付未与上诉人签订书面劳动合同的双倍工资64999元的上诉请求，原审法院根据银行流水计算吴志刚的月平均工资并确认人力资源公司应给付吴志刚未与其签订书面劳动合同的双倍工资31700.24元认定并无不当，吴志刚的该上诉请求不能成立；第三，关于吴志刚主张人力资源公司、通信公司支付2017年7月至2018年11月期间的工资48000元的上诉请求，吴志刚自2017年7月11日至2018年11月期间未上班，劳动者未提供劳动，用人单位无需支付工资，故吴志刚的该项上诉主张不能成立；第四，关于吴志刚主张加班费的上诉请求，吴志刚在一、二审中均未提交证据证明其加班的事实，故吴志刚的该项上诉主张不能成立。综上所述，上诉人吴志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人甘肃人力资源服务股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人吴志刚预交的二审案件受理费10元，由上诉人吴志刚负担；上诉人甘肃人力资源服务股份有限公司预交的二审案件受理费10元，由上诉人甘肃人力资源服务股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵云和审判员  冯 诚审判员  白丽娟二〇一九年十一月十四日书记员  卢淑娟