湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2855号上诉人（原审被告）:宜昌佳盈物业管理有限公司，住所地宜昌市夷陵区峡州路36号,统一社会信用代码91420506MA4900FJ3B。法定代表人：刘国钧,系公司总经理。委托诉讼代理人：周远新，湖北伍师律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈颖慧，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:易万寨,男,1958年5月7日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）:宜昌中燃城市燃气发展有限公司，住所地湖北宜昌市夷陵路290号，统一社会信用代码91420000747698144Y。法定代表人：邓耀波,系公司董事长。委托诉讼代理人：邓芸，女，系该公司职工。委托诉讼代理人：陈凯鑫，男，汉族，系该公司法务经理。上诉人宜昌佳盈物业管理有限公司（以下简称佳盈物业公司）因与被上诉人易万寨、宜昌中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳盈物业公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由易万寨、中燃公司承担。事实和理由：1.易万寨不是在上班时间受伤，易万寨所受伤害不属于工伤，不应由佳盈物业公司承担赔偿责任。一审中佳盈物业公司提供《劳务合同》、《会议纪要》、公司《保安岗位要求》、案发时佳盈物业公司值班表、望西坤证人证言、易万寨提供的阮世清说明，易万寨相关医疗资料和骨折确定和治疗时间，形成完整的证据链，证明易万寨不在上班时间。即使按照易万寨提供的阮世清未出庭证言请假同意也只能提前一个小时即5点半接班，易万寨下午4点45分所受伤害不是在应当上班时间。当时是易万寨休息时间，他应当在当天晚上6:30开始上夜班，公司并没有安排他上白班，易万寨去公司是违规顶替阮世清上班，易万寨当时所在的工作岗位是阮世清的工作岗位，所从事的工作是阮世清应完成的工作，易万寨并不是在自己的工作岗位履行自己的工作职责而受伤，依照易万寨与佳盈物业公司所签劳务合同第三条第6项规定“易万寨必须严格遵守公司制定的各项规章制度和劳动纪律”。因此，易万寨所受伤害不属于工伤，不应由公司承担赔偿责任。2.易万寨骨折不是案发受伤，应是二次受伤。一审判决认定易万寨骨折就是2018年11月28日下午产生的事实，没有合法有效证据支持。易万寨受伤，都是易万寨事后自述，没有目击证人证明受伤事实。视频监控显示，易万寨摔倒后京都医院诊断为软组织损伤，佳盈物业公司经理要求他拍片检查，他说能活动没事继续上夜班，视频监控也证实精神尚可行动自如无碍上班。易万寨在诉状中的声称“15天后拍片检查右桡远端骨折、右尺骨茎撕脱骨折”44天后才到医院治疗。易万寨骨折之后不是及时到医院救治，根据一般人的常识，一旦受伤骨折应尽量减少患处的活动，并快速到医院急救，骨折的急救很重要，处理不当加重损伤，形成残废。易万寨不及时治疗说明2018年11月28日下午受伤并不严重，尔后产生二次伤害骨折。而且，右尺骨茎撕脱骨折中的撕字是手用力，与易万寨陈述摔在钢筋网上手未用力受伤的事实不符。易万寨受伤44天后才因为受伤进入医院治疗隔断了易万寨受伤与佳盈物业公司的因果关系，没有足够证据证明易万寨骨折就是2018年11月28日下午产生的事实。3.一审判决确定佳盈物业公司承担100%的责任，与客观事实不符，判决错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”根据易万寨提供的“原告受伤经过”陈述，望西坤证人出庭证言。2018年11月28日，易万寨作为年满60周岁退休老人，当时正是周三下午16点45分，正是佳盈物业公司公司职员上班时间，天气晴朗，视线良好。易万寨受伤，是因为易万寨在中晨宏远建设工程有限公司进行天燃气施工挖开口子上复位铁皮围墙，易万寨明知有土挡、有坑、有钢筋网裸露危险，却不请示正在附近上班的领导，也不请求附近另一卡口同事保安帮助，也不顾自己年过60岁年老体衰、擅自行为盲干摔倒受伤。这不属一般常人应当承受的范围之内，易万寨在工作中没有尽到必要的谨慎安全防范义务，本案事故完全可以由易万寨自身注意就能避免，易万寨存在故意或重大过失。一审判决主观臆测认定事实、认定易万寨无过错没有事实依据。易万寨受伤后迟迟不拍片治疗对损失扩大存在有故意、过失，依法也可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。4.一审法院未依法追加中晨宏远建设工程有限公司为被告，让真正责任主体逍遥法外。一审判决既然已经查明中燃公司根据其于2018年2月28日与宜昌宏佳房地产开发有限公司签订的《居民燃气入户合同》，将夷陵区浏卉新城燃气入户项目承包给中晨宏远建设工程有限公司设计、施工。中晨宏远建设工程有限公司在燃气建设施工过程中，对存在影响他人通行的地点、设施处，没有设置明显标志和釆取安全措施，也没有将已打开的铁皮围墙恢复原状，导致易万寨在其挖开的口子裸露的钢筋上复位铁皮围墙不慎摔倒受伤，中晨宏远建设工程有限公司作为施工人依据对道路等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的承担赔偿责任规定，应对易万寨承担侵权责任。中晨宏远建设工程有限公司作为施工人是真正责任承担者，一审法院应当依职权追加为被告。5.一审判决支持的部分赔偿数额不符合法律规定。具体是：二次手术费15000元还没有实际发生，具体手术费用金额无法预知，提前诉求不当。精神抚慰金2000元过高。合作医疗已报销意外伤害5000元应扣除。易万寨辩称：1.易万寨是2018年11月28号在上班时受的伤，在一审中佳盈物业公司提供的《劳务合同》签定的时间是2019年1月11号易万寨住院当天在物业办公室写请假条时张经理才叫签的，因时间紧易万寨没看。佳盈物业公司看易万寨受伤了为了推脱责任才在劳务协议中加了一条对员工不公平免责约定,存在主观故意的免责约定不仅侵害了员工的合法权益而且违背法律规定，属于无效条款，易万寨不能接受。2.《保安岗位要求》是2019年3月份公司副经理望西坤制定的。易万寨受伤时间段公司根本没有制定《保安岗位要求》。3.《会议记要》在易万寨出院后再三请求做工伤鉴定的情形下，物业刘总(刘国均）于3月25号为易万寨受伤的事召开会议。会议作了记录让所有参会人签字时，因为时间紧没允许细看，易万寨怕其中有圈套，就拒签，望经理再三解劝说说你签一下没关系，每次公司开会都例行记录参会人都要签字的，刘总也说这个签字不负法律责任，诱导易万寨签字。4.案发时佳盈物业公司提供的2018年11月份值班表不属实，事实如下：易万寨在18年11月25号接到物业张经理电话去上班的，张经理说这是新成立的物业公司还没正式运行，你现在来守几天场子是帮开发商刘国均打几天工，当时只有3个保安（易万寨和吴传俊夜班、阮世清白班）上班，由经理口头安排，无保安值班表，到12月1号物业招聘的8名保安培训，12月3号正式上岗，12月14号才制定值班表。说明佳盈物业公司提供11份易万寨受伤时的值班表为其开庭前先制作的。首先，该值班表制表人向玉兰是2018年12月3号才到佳盈物业公司入职上班，12月6号后公司才配备电脑。其次，12月14号以后物业公司才正式制定值班表，制表人向玉兰，审核经理张华兵手签字。第三，12月份的真实值班表公司没有盖章，一审时佳盈物业公司向法院提供的11月份的值班表有公司盖章并且无张华兵签字。充分说明佳盈物业公司向法院提供的值班表是在一审开庭前赶制的，属故意伪造书证行为以达到推托责任的目的，请求法院追究相关法律责任。5.易万寨和阮世清都是该公司雇请的保安，受伤当日的白天是阮世清请假易万寨才提前到岗为其代班，虽然不是易万寨的正班，但公司并无禁止他人代班的禁止性规定，受伤时间是在工作内。工作的地点浏卉新城小区，该小区当时尚未修建固定围墙，临时安装的铁皮围栏所起的作用与固定围墙相等同，易万寨上班发现围墙被打幵，为了维护小区公共管理秩序及业主的人身财产安全，在将铁皮围栏复位封闭小区空间的过程中不慎摔倒而致右腕受伤，其目的是保障小区公共财产安全，属于履行保安工作职责范围内的行为，属于在工作地点因工作原因而受伤。6.易万寨的骨折是案发时受的伤，易万寨有合法有效的证据证明不是第二次受伤。易万寨受伤当日第一时间给物业经理张华兵打求救电话没有接，后张经理回电问有啥事，易万寨向他报告了当时受伤的情况，要求请人照看大门要弄药去，他说他不在家在外面买保安服就挂掉电话。易万寨请同事保安吴传俊照看下门，易万寨就近到宜昌市××区京都御林中医院检查，临时诊断为右手腕关节损伤，因无拍片检查设备，不能确定该部位的损伤程度，当时医生建议易万寨去拍片检查再治疗，于是易万寨返回去再跟吴传俊商量想让他多看一会门易万寨去夷陵医院拍片，他说医院要下班了哪拍得成片，于是易万寨又请求他看会门又折回金都御林中医院要求医生弄了强行止痛药和消炎药，当时的药费117元。弄药回小区看到铁皮围栏己全部复位，望经理也来了，望经理说是他和吴传俊合力把铁皮围栏拉复位的。望经理了解了易万寨的受伤经过情况也没说什么就走了，吴传俊回家了，易万寨到商业门面一号屋内找水喝药，过一会物业张经理也来了，问了一下情况就吩咐易万寨把前后门锁好今晚不用在外面守就在物业办公室值班并嘱咐易万寨一定要每2小时巡逻一次。易万寨忍着巨疼值班直到第二天早上7点40分张经理派的保洁班长袁先坤来接班（接替白班阮世清）时才下班。望经理和张经理明知易万寨受伤不仅没有把易万寨送医院检查而且没有安排人接替易万寨的班让易万寨休假检查伤情。易万寨边上班边自费买药治疗半月后仍未消除疼痛，12月13号到平湖大道郑华鹏诊所买三七片，郑医生问易万寨受伤多长时间了，易万寨说半月了，郑医生说那你要拍个片，半个月了还肿痛是不是骨折了，当天，易万寨立即到宜昌市××区小溪××街道社区卫生服务中心就诊，主诉“右腕关节外伤半月”，与前述受伤时间受伤部位一致，经拍片检查，诊断结果为：右桡骨远端性骨折、右尺骨茎突撕脱性骨折，对位尚可。建议复查。易万寨第一时间给公司望经理打电话汇报易万寨拍片检查结果并请他和张经理赶紧联系责任方中燃公司汇报易万寨受伤情况，易万寨自己也及时查找中燃公司电话，经多次拨打无人接听，物业经理也无回复。12月14号上午易万寨在物业公司找水电工吴新照查找易万寨受伤监控视频，找到视频后请求拷贝。12月18号下午中燃公司施工队陈队来小区查看了易万寨受伤监控视频(水电工吴新照在场）后对易万寨说要求有县级医院的诊断结果。12月19号易万寨按陈队的要求到夷陵医院拍片复查后诊断结果为右桡骨远端陈旧骨折，再一次确诊了受伤部位为陈旧性骨折而非新的伤害造成。上述三家医疗机构的诊断结果能够相互印证受伤的时间、受伤的部位和受伤部位的损伤程度就是2018年11月28号受的伤造成的骨折，受伤后易万寨一直吊着右臂忍着疼上班公司员工也是有目共睹的。7.经过反复交涉，12月29号，张经理打来电话让易万寨赶紧到物业办公室说中燃方来人处理这事，经过交涉中燃方代表代总代总表态承诺说先把易万寨带到夷陵医院检查住院手术治疗，说以后如果有伤残诉讼法院判决如数赔偿。12月30号代总用车送易万寨到夷陵医院检查，当班的杜医生看了片子查看伤情后建议易万寨住院手术治疗，并且说受伤42天了手术麻烦些费用1.8万左右，于是代总带易万寨回物业办公室后答应给1.8万元做手术，并说出院后定上残该赔多少中燃公司赔多少，并说易万寨先给你2000元医药费，当场微信转给张经理让取了给易万寨，让易万寨打了2000元收条。2019年元月2号，中燃施工方陈队打电话要U盘说中燃领导要查看受伤视频，易万寨在平湖大道交给了陈队，老婆拍了张照片证明。后来多次要求归还未果。19年元月3号代总再次送易万寨到夷陵医院（没有挂号）直接到15楼骨科二区域找到了他的同学周宏斌医生。周医生让易万寨站到他指定的地方（此处无监控），看了X片后目测易万寨受伤的右手腕给易万寨说动手术要把手腕上骨头剁断后再上钢板，一年后再取钢板，2次手术费用要3万多，手术效果不一定好，建议保守治疗慢慢恢复。于是代总又将易万寨带回佳盈物业办公室，再次用微信给前台工作人员龙晓莉转了5000元让她用微信转交给了易万寨老婆，让易万寨打了5000元的收据。2019年元月5号公司职员龙小莉用微信给易万寨老婆发了一份协议说这是中燃公司要她发给易万寨老婆看的，易万寨看了下代总起草协议意思是支付1.8万元是所有的治疗费让易万寨再不找中燃施工方索取任何费用，接到张经理电话说代总在公司办公室让易万寨去当面签了字后再支付1.1万元，易万寨认为该协议里的内容与事实完全不符就没同意签。代总当场怒气冲冲的把协议撕碎吼着说易万寨再也不管了就愤然而去！在张经理的解劝下代总打电话让易万寨自己写协议，易万寨起草了好几次协议都因协议内容达不到代总满意就没签成，没能达成一致协议，1.1万元也就没支付给易万寨。7.从宜昌检查回来，易万寨老婆让易万寨赶紧做手术，于是易万寨立即到物业跟张经理汇报了几次检查医生建议动手术的情况。张经理让易万寨写了10天的请假条并承诺易万寨安心住院，住院的工资照发。19年元月11号易万寨住进夷陵医院，找亲朋借钱才交了手术费。住院第10天接到物业张经理电话问易万寨出院没有，出院了赶紧去上班说保安人不够，易万寨12月28号出院办清相关出院手术后在张经理的电话催促下30号就上班了。2019年元月份工资卡上只打了660元，物业经理答复易万寨住院的工资照发成了一句空话易万寨也没敢说一句话，易万寨只能忍着疼痛含着泪边上班边边多次联系中燃公司和物业方沟通解决问题，始终没有得到答复，无奈之下易万寨打市长热线后被转到夷陵区劳动保障局解决，劳动保障局让易万寨做工伤鉴定理赔。2月中旬，易万寨怀着痛苦无助的心情给市长信箱写信后转夷陵区住建委解决，2月28号住建委刘科长组织中燃公司卢经理、苏经理、龚经理和佳盈物业公司望经理在夷陵区中燃公司开会协调，由于分歧太大，刘科长说他没有执法权建议易万寨应用法律武器维护自身权益。7.罗工归还给易万寨的U盘内容也全部清空，罗工说是物业让他做的。原来易万寨受伤时备份三天的视频3天监控视频被清除。请求二审驳回上诉，维持原判。中燃公司辩称：1.易万寨是佳盈物业公司员工，在工作时发生事故应该由佳盈物业公司承担。2.根据一审各方提供了证据，清楚显示易万寨是在佳盈物业公司的工作区域内搬动佳盈物业公司的围栏导致受伤，和中燃公司没有任何关系。中燃公司是根据佳盈物业公司的上级单位房产开发商的要求为其安装天然气，属于正常施工，且事发时段是下午4点多钟，在工作时间段内。根据所有的证据显示，系易万寨自己的原因遭受损害。3.中燃公司是城市燃气经营企业，并不是施工单位，退一步说，施工造成的损害应该由施工单位承担责任。易万寨向一审法院提起诉讼请求：1、判令佳盈物业公司、中燃公司连带赔偿易万寨经济损失138456.79元（已扣减所预付的7000元,其中医疗费：18058.09元、后期治疗费：15000元、住院伙食补助费：17天×50元/天=850元、营养费：90天×50元/天=4500元、残疾赔偿金：34455元/年×20年×10%=68910元、护理费：90天×45253元/年（批发零售业）÷365天=11158.2元、误工费：180天×45253元/年（批发零售业）÷365天=22316.5元、交通费：164元、精神抚慰金：2000元、鉴定费：2200元、材料费：300元，合计145456.79元。）。2、判令佳盈物业公司、中燃公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：易万寨受聘于佳盈物业公司，被安排在秩序维护部门，从事秩序维护工作，双方签订有《劳务合同》。2018年11月28日，同在浏卉新城小区上白班的同事阮世清因家中有事需提前离岗，请假得到准许后，遂商请晚班秩序维护员即本案易万寨提前到岗接替其上班，当天下午16时30分许，易万寨如约到岗，阮世清便离岗下班。易万寨上班后，看到小区的铁皮围栏因开挖煤气管道给小区输送天然气而被施工单位挪开，为了小区的安全，便想将被挪开的铁皮围栏搬回原位，16时45分左右，易万寨在复位铁皮围栏时不慎摔倒受伤，伤后立即将受伤情况告知了公司张经理及望副经理，并请路过此地的同事吴传俊帮忙值一会儿班，易万寨就近到宜昌市××区京都御林中医医院检查治疗，临床诊断为右手腕关节损伤，建议拍片对症治疗。易万寨未采纳医生拍片的建议，仅要求医生开了点止疼药和消炎药，支付医药费209元，随后就回去继续上班去了。2018年12月13日，易万寨到宜昌市××区小溪××街道社区卫生服务中心就诊，主诉“右腕关节外伤半月”，经拍片检查，诊断为右桡骨远端骨折与右尺骨茎突撕脱性骨折。支付医药费209.97元，未住院治疗。2018年12月19日，易万寨到宜昌市夷陵医院就诊，被诊断为右桡骨远端骨折，建议手术治疗，支付医疗费119.4元。当日易万寨又到宜昌市一医院复查咨询，支付挂号费9元。2019年1月11日，易万寨到宜昌市夷陵医院住院治疗，入院诊断为右桡骨下段陈旧性骨折，住院治疗17天，支付医疗费15665.22元。出院诊断为1、右桡骨下段陈旧性骨折；2、右尺骨茎突陈旧性骨折。出院医嘱为：1、全休三月，加强营养，1人护理；2、患肢悬吊固定一月后复查X线片；3、骨折愈合后取出内固定；指导功能锻炼；4、3月内每4-6周复查一次；5、不适随诊。另外，易万寨受伤后在药店买药支出医疗费1845.5元，以上合计共支出医疗费用18058.09元。易万寨住院期间施工单位的相关人员向其支付医疗费7000元。2019年4月14日，宜昌三峡法医司法鉴定中心接受易万寨的鉴定委托，于2019年4月19日作出鄂宜昌三峡鉴〔2019〕临鉴字第98号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人易万寨于2018年11月28日受伤，其右腕关节功能丧失达25%以上的伤残程度评定为十级。右桡骨钢板需择期行手术取出的后续治疗费约需人民币15000元（大写：壹万伍仟元整）。误工时间评定为180日，护理时间评定为90日，营养时间评定为90日。易万寨于2018年11月28日受伤后，除了2019年1月11日至1月28日在宜昌市夷陵医院住院治疗期间未上班少领取工资1140元外，出院后的次日便继续到佳盈物业公司处上班工作至今，佳盈物业公司均按月足额向其发放工资。一审法院另认定，中燃公司根据其于2018年2月28日与宜昌宏佳房地产开发有限公司签订的《居民燃气入户合同（集体）》，将夷陵区浏卉新城燃气入户项目承包给中晨宏远建设工程有限公司设计、施工。一审法院认为：本案争议的焦点有以下几个方面：一是易万寨所受伤害是否是在工作时间、工作地点、因工作原因？易万寨与阮世清均是佳盈物业公司雇请的秩序维护员（俗称保安），受伤当日的白天是因阮世清请假易万寨提前到岗为其代班，虽然不是易万寨的正班，但其公司并无禁止他人代班的禁止性规定，其受伤时间属于在工作时间内。易万寨工作的地方浏卉新城小区当时尚未修建固定围墙，临时安装的铁皮围栏所起的作用与固定围墙相等同。易万寨上班后发现铁皮围栏被承包小区燃区入户项目的施工队挪开了，为了小区的公共管理秩序及业主的人身财产安全，在将铁皮围栏复位封闭小区空间的过程中不慎摔倒而致其右腕受伤，其目的是保障小区的公共财产安全，属于履行保安工作职责范围内的行为，属于在工作地点因工作原因而受伤。二是易万寨受伤部位的骨折是2018年11月28日造成的还是二次伤害造成的？易万寨当日受伤后就近到宜昌市××区京都御林中医医院检查治疗，临床诊断为右手腕关节损伤，因未拍片检查，不能确定该部位的损伤程度。保守治疗一段时间后，易万寨于2018年12月13日到宜昌市××区小溪××街道社区卫生服务中心就诊，主诉“右腕关节外伤半月”，与前述受伤时间和受伤部位一致，经拍片检查，诊断为右桡骨远端骨折与右尺骨茎突撕脱性骨折。易万寨拒绝住院治疗，仍选择保守治疗。2018年12月19日，易万寨到宜昌市夷陵医院检查门诊诊断为右桡骨远端陈旧性骨折，再一次确诊了受伤部位为陈旧性骨折而非新的伤害造成。上述三家治疗机构的诊断结果能够相互印证受伤的时间、受伤的部位和受伤部位的损伤程度，佳盈物业公司以易万寨第一次就诊结果无骨折记载系二次伤害造成的辩解与客观事实不符，且其未提供足够的证据证明易万寨的伤情与2018年11月28日复位铁皮门围栏而摔倒无关，应承担举证不能的法律后果，故该辩解理由不能成立，不予采信。三是应由谁承担赔偿责任？易万寨与佳盈物业公司之间签订有《劳务合同》，双方系雇佣关系。虽然《劳务合同》中有“乙方（雇员）在工作时造成甲（雇主）乙双方或第三人人身或财产损失的，由乙方（雇员）承担相应的赔偿责任”的约定，但该约定严重侵犯了雇员的合法权益且违背法律规定，属无效条款，佳盈物业公司据此主张不承担赔偿责任的辩解不能成立，不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，佳盈物业公司作为易万寨雇主依法应对其在从事雇佣活动中所受的人身伤害承担赔偿责任。故佳盈物业公司认为易万寨要求其赔偿经济损失无事实依据和法律依据的辩解理由不能成立，不予支持。中燃公司与宜昌宏佳房地产开发有限公司签订《居民燃气入户合同（集体）》后，将夷陵区浏卉新城燃气入户项目承包给中晨宏远建设工程有限公司设计、施工，其不是施工单位，其与易万寨之间也不存在雇佣关系，在本案中不是适格的承担责任的主体，故佳盈物业公司认为应由中燃公司承担赔偿责任的辩解理由不能成立，不予采信。四是易万寨是否应当承担过错责任的问题？易万寨作为浏卉新城的小区的保安，发现本应处于封闭状态下的小区铁皮围栏被打开，其为了小区安全前去将铁皮围栏复位并无不当；事发地点宜昌佳盈物业管理有限公司仅安排一名保安值守，并无他人，故易万寨独自一人去将铁皮围栏复位并无不当。易万寨无过错，不应承担过错责任。佳盈物业公司抗辩“易万寨明知有土挡有钢筋网裸露危险，却不请示领导，也不请人帮助，疏忽大意擅自行为操作不当蛮干，没有尽到足够的安全注意义务，应承担本次事故的主要责任”的理由不能成立，不予支持。关于赔偿范围和数额，结合当事人提交的证据和质证意见，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》，依法确认如下：1.医疗费用为18058.09元有医疗费发票为证，予以支持，佳盈物业公司主张核减医保报销费用5000元，无法律依据，不予支持；2.后期治疗费15000元有司法鉴定意见，予以支持；3.住院伙食补助费510元（17天×30元/天），原告请求的标准偏高，应参照《宜昌市市直行政机关事业单位差旅费管理办法》出差人员的伙食补助标准，结合我市实际情况按照每人每天30元标准计算；4.营养费1800元（90天×20元/天），营养期限90天系鉴定意见，予以认可，易万寨请求标准偏高，以20元/天为宜；5.残疾赔偿金65464.5元（34455元/年×19年×10%），以宜昌三峡法医司法鉴定中心于2019年4月19日作出鄂宜昌三峡鉴〔2019〕临鉴字第98号《司法鉴定意见书》作为计算依据，因易万寨定残时已年满61周岁，故残疾赔偿金赔偿年限计算为19年；6.护理费1811.64元（17天×38897元/年÷365天），因易万寨伤后及出院的次日至今一直在佳盈物业公司处上班，其用行为放弃了需由他人护理的权利，仅认可其住院期间17天的护理期限，参照湖北省2019年度居民服务业标准38897元/年计算；7.因佳盈物业公司在易万寨受伤后仅住院期间少发1140元，受伤后未住院之前以及出院后的次日即回佳盈物业公司处上班，且足额领取了上班期间的工资，故易万寨误工费只能据实支持1140元；8.交通费164元请求合理，予以支持；9.精神抚慰金2000元请求合理，予以支持；10.鉴定费2200元有鉴定费发票，予以支持；11.材料费300元，无法律依据且未证明系合理支出，不予支持。综上，易万寨的损失总额本院确认为108148.23元。易万寨在提出的诉讼请求中主动扣减了由施工单位的相关人员向其支付的医疗费7000元（而非佳盈物业公司支付），符合当事人意思自治原则，予以尊重。基于前述理由，一审法院遂依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、佳盈物业公司于判决生效后十日内赔偿易万寨各项经济损失101148.23元。二、驳回易万寨的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费596元（减半收取），由佳盈物业公司负担（该费用易万寨已预交，佳盈物业公司在履行上述给付义务时一并支付给易万寨）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：1.易万寨系佳盈物业公司雇请的保安人员，因阮世清请假而由易万寨提前到岗为其代班，并未违反佳盈物业公司相关禁止性规定，其受伤时间应认定在工作时间内。且其受伤原因系易万寨在履行保安巡逻职务时发现其工作的地方浏卉新城小区铁皮围栏被承包小区燃气入户项目的施工队挪开了，在将铁皮围栏复位封闭小区空间的过程中不慎摔倒而致其右腕受伤，其目的是保障小区的公共财产和业主人身安全，属于在工作时间工作地点履行保安工作职责范围内的行为。易万寨在履行职务行为中，在发现小区存在安全隐患时，积极主动将铁皮围栏复位亦不存在超出正常范围的举动，不应给予否定性评价。现没有证据显示易万寨履行职务过程中存在过错，一审法院据此认定由雇主佳盈物业公司承担全部赔偿责任并无不当，本院予以维持。2.易万寨受伤后当日检查治疗认定为右手腕关节损伤，但未拍片检查，后保守治疗一段时间后发现肿胀疼痛未减轻，遂于2018年12月13日到宜昌市××区小溪××街道社区卫生服务中心就诊，经拍片检查，诊断为右桡骨远端骨折与右尺骨茎突撕脱性骨折，与前述受伤时间和受伤部位一致。2018年12月19日，易万寨到宜昌市夷陵医院检查门诊诊断为右桡骨远端陈旧性骨折，再一次确诊了受伤部位为陈旧性骨折而非新的伤害造成。上述三家治疗机构的诊断结果能够相互印证受伤的时间、受伤的部位和受伤部位的损伤程度，佳盈物业公司主张易万寨骨折系二次伤害造成，缺乏事实依据，且与已查明的事实不符，本院不予采信。3.即使本案存在第三人侵权的情况，法律亦明确规定雇员可以选择由雇主承担赔偿责任。因此，本案不存在遗漏被告的问题。4.为了避免当事人诉累，在处理侵权损害赔偿时，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。宜昌三峡法医司法鉴定中心于作出鄂宜昌三峡鉴〔2019〕临鉴字第98号《司法鉴定意见书》明确给出了后续治疗费15000元的鉴定意见，在无有效相反证据的情形下，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。5.关于精神损害抚慰金，符合当地司法实践，并不存在显著过高的问题，本院予以维持。6.受害人获得医保报销是以其履行保险费缴纳义务后享有的权利，是受害人与医保机构之间存在社会保险关系而发生的，与受害人要求赔偿义务人赔偿的侵权责任关系属于两种不同的法律关系，并不冲突，不扣除医保报销部分亦不会加重赔偿义务人的赔偿责任。且社保经办机构亦可以通过要求受害人退还或者从受害人以后支付的相关待遇中扣减应退还的数额等方式解决，不存在重复赔偿的情形。因此，佳盈物业公司主张其赔偿数额中应扣除医保已报销费用5000元的上诉理由，本院不予采信。综上所述，佳盈物业公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1192元，由宜昌佳盈物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  关俊峰审判员  聂丽华二〇一九年十一月二十六日书记员  张 娟