福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2259号 上诉人（原审原告）：黄雄伟，男，1976年5月27日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区，现住漳浦万安农场古陂作业区。 被上诉人（原审被告）：飞时光（厦门）体育文化有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区华昌路132号联发华美空间文创园A3楼106-107单元C区。统一社会信用代码913502030728459422。 法定代表人：周海方，总经理。 上诉人黄雄伟因与被上诉人飞时光（厦门）体育文化有限公司（以下简称“飞时光公司”）劳动争议一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初3187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄雄伟上诉请求：请求撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系长达半年有着长期性、稳定性和可持续性的特征，而非短期的应急行为。二、上诉人与被上诉人的法定代表人之间是熟人，故意不签订书面劳动合同来规避应承担的义务和诚信。三、工作时间自由是被上诉人为招聘人才而自己开出的条件。四、上诉人在领取报酬时称被上诉人为老板，双方存在人身依附关系，并非平等的主体。五、上诉人是接受被上诉人的管理。六、被上诉人一审提供的未签订的劳务合同，该证据只能说明被上诉人有意不签订书面协议，为其不断降低薪酬与克扣工资提供便利和规避公司应承担的义务与诚信。七、虽然劳动报酬的支付形式呈现零散状态，并不能以工资发放的不规律就认定不存在劳动关系。八、2018年6月12日被上诉人许诺以营业额的四成作为飞行教练费，上诉人完成任务后被上诉人却突然说工资要半年后才能结算，这笔费用至今拖欠。综上，请求支持上诉人一审的诉讼请求。 飞时光公司答辩称，上诉人并非被上诉人的飞行教练，因上诉人无法按照正常的上班时间，一向不愿意成为公司的劳动用工人员，2017年12月起，上诉人与被上诉人就火山岛飞行带飞事宜达成意见，如有预约飞行客人，可临时邀约，并以约定的飞行人数进行劳务抽成的方式，当日进行结算，结算到2018年6月提出要用劳务承包的方式进行承包，因劳务承包合同无法达成一致意见，上诉人提出终止后续劳务关系。由于上诉人带飞期间，共有20名飞行体验客人，没有飞成需要后续带飞教练补飞，或由公司向客人全额退款，但上诉人已将全额的劳务费用3450元结算取走。对此，上诉人尚应返还被上诉人尚未飞行或需要补飞行人员劳务费用2550元，支付汽车空调维修费用1800元，支付恶意中伤带来的名誉损失和人员误工费用10000元。 黄雄伟向一审法院起诉请求：1.判决确认黄雄伟与飞时光公司之间劳动关系成立；2.判决飞时光公司给付黄雄伟2018年6月拖欠的工资1612元；3.判决飞时光公司给付黄雄伟未签订书面劳动合同的双倍工资差额20000元；4.判决飞时光公司给付解除劳动关系经济赔偿8000元。 一审法院认定事实：2017年12月，黄雄伟与飞时光公司法定代表人周海方达成合意，由黄雄伟到飞时光公司位于漳浦县火山岛的飞行基地任飞行员，工作内容为飞行带飞，工作时间灵活机动，有飞行任务时由飞时光公司现场客服通知黄雄伟，黄雄伟不接受飞时光公司的考勤，2018年6月，因双方未能就相关合同条款达成一致意见，双方合同关系终止。黄雄伟在飞时光公司任飞行员期间，领取报酬情况为：2018年6月9日780元、2018年6月4日690元、2018年3月20日300元、2018年3月18日800元、2018年3月16日375元、2018年3月11日650元、2018年3月8日600元、2018年2月28日300元、2018年2月26日150元、2018年2月22日2241元、2018年2月18日300元、2018年2月14日300元、2017年12月9日750元。双方合同关系终止后，黄雄伟向漳浦县劳动仲裁委提出仲裁申请，请求飞时光公司支付：1.2018年6月拖欠的工资1612元；2.解除劳动关系经济补偿金8000元；3.未签订书面劳动合同双倍工资差额20000元；4.飞时光公司车辆维修费用1600元；5.应缴而未缴的社会保险费1600元；6.法定节假日加班费3150元；7.培训林伟军及魏乃宝的费用6000元。漳浦县劳动争议仲裁委员会驳回其仲裁请求，黄雄伟不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实上的劳动关系是指用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但劳动者已成为用人单位的一员，身份上具有从属关系，用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能，劳动者接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。双方确已形成了劳动权利和义务关系的，可以视为双方当事人具有事实上的劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系时可参照下列凭证，（一）工资支付凭证或者记录、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤表；（五）其他劳动者的证言等。”由此可看出，从属性系劳动关系的本质特点，即劳动者和用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者和用人单位之间是否存在劳动法意义上的从属关系进行综合判断和考量。本案中，双方均确认黄雄伟工作时间自由，不接受公司考勤管理，且劳动报酬的发放按飞行次数计算，发放时间和数额均无固定规律，不符合工资等额、连续的特征，公司对黄雄伟也无相应的奖惩制度，由此看出，黄雄伟与飞时光公司之间的关系不具备劳动关系从属性特征，双方应为劳务关系。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于黄雄伟并未提交充分证据证明其与飞时光公司之间存在劳动关系，因此其主张“拖欠工资”、“未签订书面劳动合同的双倍工资”、“解除劳动关系经济赔偿金”，依据不足，不予支持。综上，黄雄伟与飞时光公司之间不存在劳动关系。黄雄伟的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。黄雄伟于案件审理过程中，申请调取漳浦县劳动争议仲裁委员会庭审笔录及卷宗，该申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，不予准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：驳回黄雄伟的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由黄雄伟负担。 二审中，上诉人黄雄伟提供四组证据，第一组证据为一张跟林海的微信聊天记录，欲证明上诉人在飞时光公司工作过。第二组证据为一张跟“飞时光客服，小胡”、一张与周海方的微信聊天记录，欲证明2018年6月12日欠薪的缘由和计算金额4028元，结算后尚欠1612元。第三组证据为微信转账记录罚39元、100元，欲证明上诉人接受飞时光公司的规章制度管理，公司对上诉人的罚款。第四组证据是2018年4月份的工资，2018年4月份的工资:2018年4月1日600元、2018年4月2日600元、2018年4月6日600元、2018年4月9日100元、2018年4月25日700元、2018年4月27日460元、2018年4月30日600元。还有一组是在手机上的2018年5月，2018年5月4日300元、2018年5且11日480元、2018年5月22日930元，一审中没有提交，欲证明工资是连续的。飞时光公司质证认为，第一组证据中的林海不是飞时光公司的人，林海是火山岛度假景区的一个副总，其聊天记录与本案没有关联。第二组证据真实性没有问题，一审中被上诉人提交的附件7有说明清楚，语音也有播放听过，有20人没有过来飞行，上诉人同意由新来的代飞教练帮上诉人补飞，费用从中抵扣。第三组证据真实性没有异议，但是因为代飞的时候上诉人少收客人的费用，结算时候同意各承担一部分。第四组证据在一审、仲裁时候都没有提交，不属于新证据，真实性没有问题，但该组证据可以证明其有飞行才有报酬、多飞行多报酬。本院认为，经组织当事人进行证据交换和质证，上诉人提交的四组证据不足以证明其系飞时光公司的员工，接受飞时光公司的管理、考勤。 上诉人黄雄伟对一审判决查明的事实，1.“黄雄伟不接受飞时光公司的考勤”有异议，黄雄伟认为有接受公司的考勤管理。2.“有飞行任务时由飞时光现场客服通知黄雄伟”有异议，其认为后面补一句“飞时光公司有活动有要求上诉人出席”。3.“领取报酬情况”有异议，黄雄伟认为一审缺少认定周老板通过微信转账其2018年4月1日600元、2018年4月2日600元、2018年4月6日600元、2018年4月9日100元、2018年4月25日700元、2018年4月27日460元、2018年4月30日600元、2018年5月4日300元、2018年5月11日480元、2018年5月22日930元的教练费等事实。被上诉人飞时光公司对一审判决查明的事实，“由黄雄伟到飞时光公司位于漳浦县火山岛的飞行基地任飞行员”有异议，其认为是“兼职飞行员”。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，上诉人关于异议事实1、2因未能提供充分证据予以证明，该异议事实不能成立。对于异议事实3，被上诉人飞时光公司认可其有向上诉人转账上述款项，该异议事实成立，可以证明上诉人获取报酬方式为多飞多得，以此证明被上诉人认为是“兼职飞行员”的异议理由成立。双方当事人对一审判决认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系时可参照下列凭证，（一）工资支付凭证或者记录、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤表；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，双方均确认黄雄伟工作时间自由，劳动报酬的发放按飞行次数计算，且发放时间和数额均无固定规律，即多飞多得、少飞少得、不飞不得，不符合劳动关系工资等额、连续的特征，公司对黄雄伟也无相应的奖惩制度，结合一审、二审提交的证据和庭审调查情况，黄雄伟与飞时光公司之间的关系不具备劳动关系从属性特征，是兼职飞行员的性质，双方应为劳务关系。故，黄雄伟上诉主张“拖欠工资”“未签订书面劳动合同的双倍工资”“解除劳动关系经济赔偿金”没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人黄雄伟的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄雄伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 微 审判员 刘小玲 审判员 李 华 二〇一九年十一月二十二日 法官助理郑勇金 书记员邹铃欣 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。