河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫01民终23085号上诉人（原审原告）：河南宏盛建筑有限公司，住所地郑州市中牟县万滩镇万寿路01-1号。法定代表人：李金阁，该公司董事长。委托诉讼代理人：闻刚，河南剑澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳二超，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郑州电子信息职业技术学院，住所地中牟县大学路1号。法定代表人：陈卿，该学院董事长。委托诉讼代理人：张长贵，河南国基律师事务所律师。原审被告：陈卿，男，1954年1月6日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：张长贵，河南国基律师事务所律师。上诉人河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人郑州电子信息职业技术学院（以下简称电子学院）及原审被告陈卿建设工程合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初9269号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宏盛公司上诉请求：一、请求撤销一审裁定，重新审理此案。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、宏盛公司的起诉并不违反关于“一事不再理”的制度设计及法理。我国《民诉法解释》第二百四十七条设计初衷在于维护司法权威，避免就同一诉讼标的的案件进行重复审理，防止可能作出相互矛盾的判决；从司法资源角度来讲，避免当事人进行滥诉，多次起诉，重复起诉；重复诉讼增加当事人的诉讼经济负担，双方均为了诉讼增加的成本。但是，从诉讼经济性和公正性角度，法院更应该考虑公正性。原先一审法院作出的（2014）牟民初字第2885号民事判决书驳回宏盛公司的诉讼请求，对于宏盛公司而言，该案件并没有经过实体处理，对双方的权利义务，案件法律事实，法律关系均没有进行认定，因此该案件的重新起诉并不会导致后诉与前诉作出相互矛盾的判决，并不会影响法院判决的既判力与司法权威，一审法院受理该案是维护当事人诉权公平性的体现。二、原先的判决以宏盛公司没有缴纳鉴定费作出驳回诉讼请求的判决有失公允。首先，鉴定作为案件审理的证据之一，即便在没有鉴定结论的情况下，宏盛公司已经提供了双方的承包合同，施工图纸、现场变更签证等大量证据材料，鉴定结论只是法院作出判决依据的证据之一，并不影响法院主要事实及合同的有效性及双方权利义务关系、当事人是否违约、是否需要履行义务等问题进行认定和判决，鉴定结论并非定案的唯一必须依据，未在合理期间缴纳鉴定费不予鉴定，应当承担诉求方面取证不能的责任，而不应当判决驳回宏盛公司的所有诉讼请求，另外宏盛公司提供大量施工材料，能够证明宏盛公司的实际施工及工程量，宏盛公司要求支付工程款是有充分依据的，法院在没有鉴定结论的情况下，也应当按照正常的庭审程序进行举证、质证、法庭辩论，把确定的明确的工程款算清，从而进行实际问题的判决，不是进行简单驳回宏盛公司的诉讼请求。三、本次起诉与上次起诉的鉴定单位均有所不同。对于原审判决结果宏盛公司没有得到合理的司法救济途径。在未交鉴定费及判决书未送达方面，原审法院负有责任。前诉案件申请工程鉴定后，并非宏盛公司原因导致鉴定未完成，申请鉴定后，法院让我方等通知缴纳鉴定费，后来该项目负责人员生病未督促案件进展，法院也未通知鉴定一事，后来法院由于人事调动联系不上案件承办人，等联系上后案件已经判决，但是宏盛公司从未收到案件判决书，送达回证上也不是宏盛公司人员或代理人签字。四、宏盛公司在2018年11月得到前诉的判决书后，就向中牟法院提出申诉，而立案庭告知，让重新起诉。综上，本案第一次起诉，法院因案涉工程未鉴定，驳回诉讼请求，显然违法，实体问题未得到明确处理。本案第二次起诉，有新的证据且诉求与前诉不同，有较大变更，两次起诉标的不同，不会出现后诉否定前诉的判决结果的法定事由。因此，法院依情、依理、依法都应当进行审理和裁判，否则将导致严重的司法不公。电子学院辩称：一、宏盛公司本次起诉构成重复起诉，一审裁定驳回起诉，完全正确，也不存在不公平的问题。1.宏盛公司本次起诉与2014年起诉是否构成重复起诉的问题。两次起诉被告完全相同，诉讼标的均是建设工程施工合同法律关系，诉讼请求均是要求电子学院和陈卿支付工程款、违约金及利息，仅仅是具体数额不同，但不构成诉讼请求不同。关于诉讼请求的具体数额不同，是否影响重复起诉的认定。根据最高院相关判例，即便宏盛公司两次起诉的具体数额不同，但可以相互替代，且两次均是以鉴定数额为准，不影响诉讼请求相同的判断。因而，一审法院认定构成重复起诉，完全正确。2.宏盛公司本次起诉无新的证据。宏盛公司称本次起诉有新的证据，不符合事实和法律规定。《民诉法解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。而宏盛公司本次提起诉讼，并无因原判决生效后新发生事实形成的新证据。经过逐份对比，宏盛公司本次起诉提交的关于工程量和价款的证据，与2014年起诉时提交的证据完全相同。3.原判决驳回宏盛公司诉讼请求是否公平的问题。在有具体法律规定的情况下，应严格并优先适用法律的具体规定，而不是抽象的公平原则。只有在法律未进行具体规定的情况下，才存在适用公平原则。况且，公平原则也是由具体的法律规定来体现和保障的。本案的核心是是否构成重复起诉的问题，法律规定很明确，不可能用公平原则排除具体法律规定的适用。4.宏盛公司自己放弃了不服原一审判决的救济途径。宏盛公司收到原一审判决后，既未在法定期限内上诉，也未依法申请再审，原判决已经生效，依法也不应以重复起诉的方式予以救济，其应当承担不利的法律后果。二、原案因宏盛公司未按照预交鉴定费，法院判决驳回其诉讼请求完全正确。在建设工程合同纠纷中，工程造价司法鉴定意见的确不是所有案件必需的证据。但就本案而言，宏盛公司在原案中提供了14份变更单，且不管其真实性如何，除了其中5份记载有变更部分的单价或总价外，其他均未记载价款，在双方对工程价款存在争议的情况下，若未经司法鉴定，法院就无法确定实际工程总价款与原合同约定的价款是增加还是减少，以及增加减少的具体数额，无法确定电子学院是否应当支付宏盛公司工程价款。宏盛公司两次起诉均申请进行工程造价司法鉴定，也充分证明了工程造价司法鉴定在本案中的重要性。在因宏盛公司自身过错未按时交鉴定费，导致鉴定程序无法进行的情况下，原案法院以其提供的证据无法确定工程总价款，要求支付工程款7994291.74元证据不足为由，判决驳回其诉讼请求，完全合法正确。三、原判决于2018年1月2日已送达宏盛公司，宏盛公司称2018年11月才得到原案判决，不符合事实。宏盛公司在第一次起诉时，其委托的诉讼代理人刘鑫填写的送达地址为郑州航海路1346号国安经贸大厦B座509号，该地址为宏盛公司郑州分公司的工商登记地址。据一审法院《法院专递邮件详情单》记载，原案（2014）牟民初字第2885号民事判决书于2018年1月2日送达刘鑫赶写的地址，并由周杨签收。宏盛公司在本案一审及上诉中，否认周杨为其工作人员不能成立。本案一审时，代理律师娄曼曼曾以周杨朋友的名义致电宏盛公司郑州分公司电话8602×××0，该号码既是原案送达地址确认书确认的联系方式，也是宏盛公司工商登记信息中记载的联系方式。接电话人员承认周杨是宏盛公司的工作人员。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宏盛公司的上诉。陈卿述称，同电子学院的答辩意见。宏盛公司向一审法院起诉请求：一、判令电子学院支付工程款（包括增加工程量部分）、违约金及相关利息暂定为500万元（工程款以鉴定为准）；陈卿承担连带支付责任。二、本案诉讼费用由电子学院和陈卿承担。一审法院经审查认为，本案审查的重点在于宏盛公司的起诉是否构成重复起诉。判断重复起诉需同时满足后诉与前诉的当事人、诉讼标的相同，后诉与前诉的诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。2014年9月12日，宏盛公司曾以电子学院和陈卿为被告提起诉讼，要求支付工程款、违约金及相应利息，该案审理过程中，宏盛公司请求对案涉工程进行鉴定，后因其未缴纳鉴定费而被该院作出的（2014）牟民初字第2885号民事判决书判决驳回诉讼请求。本案中，首先，宏盛公司的起诉与生效判决的当事人相同，均为电子学院和陈卿。其次，两次起诉均为建设工程合同法律关系。最后，宏盛公司两次起诉均是要求电子学院和陈卿支付工程款、违约金及相应利息，本次诉讼虽增加了要求支付增加工程量的工程款，但实质上与生效判决的诉讼请求相同。另，宏盛公司亦不存在裁判发生法律效力后基于发生新的事实再次提起诉讼，故该院认为宏盛公司的起诉构成重复起诉。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回河南宏盛建筑有限公司的起诉。案件受理费46800元，退还河南宏盛建筑有限公司。二审中，陈卿没有提交新证据。宏盛公司提交两份判决书，证明工程款没有实体审理，还要支付给电子学院违约金，导致司法不公，所以本案应进行实体审理。电子学院和陈卿对宏盛公司提交的证据质证称：对其真实性、合法性没有异议。对关联性有异议，因为该两份判决书起诉的是宏盛公司逾期交付工程，应当向电子学院支付违约金。而本案审理的焦点是宏盛公司的本次起诉是否构成重复起诉，是否应当进行实体审理的问题。一个是违约金的问题，本案是程序问题，如宏盛公司对这两份判决不服，可以依法通过相应的法律途径维权，但与本案无关，是否公平的问题是由法院依法进行裁决，而不是简单的根据结果判断是否公平。电子学院提交2014年宏盛公司起诉时提交的关于工程变更的证据，总计14份，经与本次起诉提交的证据对比，完全一样，构不成新证据。宏盛公司针对电子学院提交的证据质证称：电子学院提交的证据不能证明本次起诉和上次起诉证据是一样的。因为在本次起诉的一些证据，电子学院并没有提交，而且这些范围不包括在第一次起诉的范围之内。比如瓦房建设施工合同、教学楼综合楼消防储水承建合同、校长办公别墅工程，钢结构餐厅工程结算、学院综合楼额外工程欠款项目清单等，这些在第一次起诉当时均没有。所以两次起诉的范围是不一样的。本院经审查认为，宏盛公司于2014年起诉电子学院和陈卿，要求支付工程款、违约金及相应利息，该案审理过程中，宏盛公司申请对案涉工程进行司法鉴定，后因其未缴纳鉴定费，案涉工程款无法认定，驳回了宏盛公司的诉讼请求。宏盛公司在收到该判决后，未提起上诉，判决发生法律效力。后宏盛公司再次以电子学院和陈卿为被告提起本案诉讼，要求支付工程款、违约金及相关利息。本次诉讼与前次诉讼当事人相同、诉讼标的亦相同，虽然本次诉讼增加了要求支付增加工程量的工程款，但实质上与生效判决的诉讼请求相同。宏盛公司在判决生效后，并非基于新发生的事实再次提起诉讼，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条的规定。故一审裁定驳回宏盛公司的起诉并无不当。综上，河南宏盛建筑有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇一九年十一月二十八日书记员 柴      涵      博