吉林省吉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）吉02刑终257号 原公诉机关吉林省吉林市丰满区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈佳禾，住吉林市。 原审被告人王再兴，住吉林市。 吉林市丰满区人民法院审理吉林市丰满区人民检察院指控原审被告人陈佳禾、王再兴犯开设赌场罪一案，于2019年8月2日作出（2019）吉0211刑初137号刑事判决。宣判后，原审被告人陈佳禾不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员李德芳、王欢出庭履行职务。上诉人陈佳禾及原审被告人王再兴到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：被告人陈佳禾、王再兴于2017年12月，在其经营、管理的丰满区红旗街鸿博温馨花园门市××站内，引入网络网站“大智慧”“玛雅”系统大盘开设“黑彩”，通过“黑彩”站点ac01、ac03、ac04、ac06为彩民投注黑彩，从中获取返利，从12月6日至12月10日期间涉案赌资为751,999元，共获利16,523.51元，每人获利8,261.755元。 另查明：被告人陈佳禾系主动投案，到案后能如实供述犯罪事实。被告人陈佳禾于2019年1月5日向吉林市公安局高新分局刑警大队举报网上在逃人犯，高新刑警大队根据其举报线索将在逃人犯抓获。被告人王再兴虽在庭审中翻供黑彩站点仅是两个站点，但在庭审后向本院递交了其本人亲笔书写的认罪悔过书，承认了投注黑彩站点为四个，为ac04、ac06、ac01、ac03。被告人王再兴曾因犯故意伤害罪，于2016年9月13日被吉林市昌邑区人民法院决定逮捕，2016年10月25日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并于同日被释放。 原审判决认定上述事实的证据有： 一、被告人供述与辩解 1.被告人陈佳禾供述与辨解：证实被告人陈佳禾为挣钱，在彩票站加入黑彩，是其联系的卖黑彩的网站，黑彩有两个大盘，彩票站由王再兴负责经营、管理。 2.被告人王再兴的供述与辩解：证实其是彩票站的实际负责人，负责经营管理，陈佳禾找的卖黑彩的人，王再兴与该人联系加入黑彩，并证实黑彩的具体玩法及与网站上家如何对账、获得返利。 二、证人证言：1.证人王某1证言：证人系彩票站工作人员，证实通过网上招聘到彩票站工作，负责给顾客打彩票，彩票站一共有五个人，不清楚彩票站有黑彩；2.证人王某2证言：证人系彩票站工作人员，证实彩票站内黑彩的玩法及彩民如何投注；3.证人孙某1证言：证人系彩票站工作人员，证实是被告人陈佳禾让其到彩票站工作，彩票站内卖黑彩；4.证人孙某2证言：证人系彩票站工作人员，证实其在彩票站内负责打彩票，彩票站内工作人员及分工；5.证人张某证言：证人系彩票站工作人员，证实黑彩的玩法及投注；6.证人田某证言：证人系在彩票站内投注黑彩的彩民，证实于2107年12月11日在彩票站内投注黑彩的经过，证实与彩票站发生纠纷并报警；7.证人于某、陈某、曾某证言：证人证实是到彩票站买彩票，不知道有黑彩的事实；8.证人赵某的证言：证实将自家门市房租给两个男的开彩票站，租金一年是四万五千元，是通过银行卡转账给的，租房合同找不到了。 三、书证：1.户籍证明：证实被告人陈佳禾、王再兴均已达到刑事责任年龄；2.抓捕经过、情况说明：证实被告人陈佳禾系主动投案、被告人王再兴系被公安机关传唤到案，到案时主动交代犯罪事实；3.前科材料：证实被告人王再兴在缓刑考验期内涉嫌犯新罪；4.扣押决定书3份、清单2张及照片5张、物证照片13张，扣押笔录2份:证实公安机关扣押彩票站两名被告人用于卖黑彩的作案工具红色三星牌笔记本电脑一台、黑色戴尔笔记本电脑一台，纸质账本7本，纸质玩法规则8张、纸质票据9张；公安机关扣押被告人陈佳禾与被告人王再兴金钱往来所使用的苹果6plus手机一部；公安机关扣押被告人王再兴用于黑彩联络及奖金来往的苹果7手机一部及被告人王再兴手机微信与孙鑫结账图片；5.彩票站工作期间票据、彩票站工作期间协议、丰满公安分局赌资数额及获利数额认定意见书：证实被告人陈佳禾、王再兴开设赌场的赌资及获利；6.被告人王再兴兴业银行卡流水、情况说明：证实被告人王再兴银行流水明细，尾号28713的卡与尾号0935的卡为一个卡；7.提取笔录1份：证实公安机关对被告人王再兴的手机（156XXXXXXXX）绑定的微信（微信号：×××,微信名为：悟道，微信密码：19820611）进行了证据提取。经查看微信，发现王再兴微信内存有与微信名为“彩虹”的人的聊天记录，其中包括2017年12月6日21时50分，12月7日22时37分、12月8日22时29分、12月9日21时47分、12月11日0时23分“彩虹”发送给“悟道”用于结算的微信图片。证实被告人陈佳禾、王再兴开设赌场2017年12月赌资及获利；8.高新公安分局情况说明、吉林市公安局丰满分局行政处罚决定书：证实被告人陈佳禾有立功情节及相关劣迹；9.证人赵某的转账明细手机截图、王伟常住人口查询数据详细信息、公安情况说明、光大银行对账单：证实王伟的身份信息及房屋租金是由王伟转至赵某账户的；10.公安情况说明2份：证实未在被告人王再兴的住处找到租房合同及因未找到当时彩票站工作人员，无法核实经营黑彩时的记账表以及黑色戴尔笔记本电脑中玛雅娱乐吉林快三登陆界面是否是经营黑彩时所使用的登录界面。 四、搜查笔录1份：证实公安机关对丰满区鸿博温馨花园小区门市被告人王再兴工作的中国体彩福利彩票网点进行搜查，在搜查过程中，发现涉嫌售卖“黑彩”的一台红色三星牌笔记本电脑、一台黑色戴尔牌笔记本电脑、七本账本、玩法规则纸张八张、一张微信支付二维码、一张支付宝支付二维码，单据若干。 五、辨认笔录2份：证实赵某未能辨认出与他签合同的两名男子。 原审法院认为，公诉机关指控罪名成立。关于被告人陈佳禾辩解其与王再兴在经营彩票站方面是合伙关系及辩护人认为因是合伙关系，陈佳禾在共同犯罪中应为从犯的辩护意见，因从两名被告人的供述中可以认定，二人在彩票站中引入黑彩、组织赌博是属于共谋，在实施犯罪活动时二人的作用是同等的，至于开彩票站二人是合伙还是雇佣与二人的共同犯罪无关，所以关于陈佳禾及辩护人的辩护意见不予采纳。关于涉案赌资，陈佳禾及辩护人认为认定十一月份的赌资计算错误，虽然公诉机关认定二人十一月涉案赌资的依据即“（十一）月数据统计表”是在彩票站扣押的，但现无其他证据佐证该统计表是被告人在彩票站进行黑彩投注的记录，同时没有证据证实该表中数字代表的意义，所以不能将该表中的数字简单相加认定为十一月份赌资，陈佳禾及辩护人的辩护意见予以采纳。陈佳禾及辩护人认为十二月份赌资计算错误，原审法院认为，公诉机关是依据12月6日至12月10日的五张微信截图计算的赌资，该五张微信截图系从王再兴手机绑定的微信中提取的，王再兴在公安机关供述微信截图是“黑彩”系统通过其彩票站卖“黑彩”的销售情况，用于结账，并对于截图中“会员站点”项下ac04、ac06、ac01、ac03所代表的彩票种类及截图中显示的各项内容所代表的意思也解释得十分清晰，故应认定被告人陈佳禾、王再兴是通过“黑彩”系统四个站点组织赌博的，该微信截图应作为计算赌资及获利的依据。另外王再兴虽然在庭审中翻供仅承认两个站点，但在庭审后递交了认罪悔过书，承认截图中四个站点均是彩票站黑彩经营站点，所以关于辩护人认为仅有两个站点的意见不予采纳。关于如何计算赌资及获利问题，应以五张微信截图中四个站点的“总投”金额之和即751,999元应认定为被告涉案赌资；五张微信截图中四个站点的“会员站点总返点利润”金额之和为16,523.51元应认定为被告人陈佳禾、王再兴的共同获利，鉴于二人在共同犯罪中的作用相同，故应认定每人获利8,261.755元。 被告人陈佳禾有劣迹，应酌情从重处罚；陈佳禾为其他案件的侦破提供重要线索，认定立功；陈佳禾虽在与被告王再兴系合伙关系还是雇佣关系供述前后不一致，但二人是何种关系与二人的犯罪事实无关，对于在彩票站内开设黑彩的犯罪事实陈佳禾均承认，故应认定被告人陈佳禾如实供述犯罪事实，属于自首。鉴于陈佳禾有自首、立功情节，依法可减轻处罚。被告人王再兴虽然在庭审过程中对于彩票站黑彩投注站点翻供，但在本案宣判前又承认是四个站点，所以应认定为自首，依法可从处轻处罚；王再兴在缓刑考验期间内又犯罪，应撤销缓刑，与新罪数罪并罚。两名被告人每人能够积极缴纳返赃担保金各8,261.755元及部分财产刑担保金，可酌情从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人陈佳禾犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币50,000元。二、被告人王再兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50,000元；与原判刑罚有期徒刑二年合并，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50,000元。三、已追缴的被告人陈佳禾违法所得人民币8,261.755元、被告人王再兴违法所得人民币8,261.755元于判决生效后立即上缴国库。四、吉林市公安局丰满分局扣押的被告人陈佳禾、王再兴作案工具红色三星牌笔记本电脑一台、黑色戴尔笔记本电脑一台、苹果6plus手机一部、苹果7手机一部、纸质账本7本于判决生效后立即予以没收，上缴国库。 上诉人陈佳禾提出其有自首和立功情节，应大幅度减轻处罚，原审判决量刑过重，请求对其宣告缓刑。 原审被告人王再兴未提出辩解意见。 吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和采信的证据与原审相同。 本院认为，上诉人陈佳禾及原审被告人王再兴以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。王再兴在缓刑考验期间内再次犯罪，应当撤销缓刑，与新罪数罪并罚。鉴于陈佳禾有自首、立功情节，积极退缴犯罪所得并缴纳大部分财产刑，有悔罪表现，可对其减轻处罚。鉴于王再兴有自首情节，积极退缴犯罪所得并缴纳部分财产刑，有悔罪表现，可对其从轻处罚。对于上诉人陈佳禾提出其有自首和立功情节，应大幅度减轻处罚，原审判决量刑过重，请求对其宣告缓刑的上诉理由，经查，原审法院在量刑时充分考虑其具有的法定从轻减轻处罚情节，并根据本案的性质及社会危害性，已对其予以减轻处罚，原审判决量刑适当，其实施开设赌场犯罪，社会危害较大，不属于犯罪情节较轻，不符合宣告缓刑的条件，故对其提出的上诉理由不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨玉坤 审判员  陈 迪 审判员  周明鑫 二〇一九年十一月十九日 书记员  金 越