广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2178号 上诉人（原审被告）：王标，男，1976年11月3日出生，住广西。 上诉人（原审被告）：罗善海，男，1965年2月13日出生，住广西。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李春梅，女，1976年4月1日出生，住广西。 上诉人（原审被告）：李春梅，女，1976年4月1日出生，住广西。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：梁广进，广西桂京律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西森昌房地产开发有限公司，住所地：广西容县容州镇火车站站前大道南段（万盛广场A2-117、A2118号商铺）。统一社会信用代码：9145092105752354X1。 法定代表人：封兴强。 委托诉讼代理人：黄丹，广西千剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆剑枝，广西千剑律师事务所律师。 原审第三人：林建军，男，1976年10月22日出生，住广东省。 原审第三人：莫盛锟，男，1973年3月8日出生，住广西。 原审第三人：刘统，男，1971年9月20日出生，住广西。 原审第三人：李家南，男，1969年10月3日出生，住广西。 原审第三人：陈业彪，男，1962年8月4日出生，住广西。 上诉人王标、罗善海、李春梅因与被上诉人广西森昌房地产开发有限公司（以下简称森昌公司）、原审第三人林建军、莫盛锟、刘统、李家南、陈业彪建设工程施工合同纠纷一案，不服容县人民法院（2018）桂0921民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王标、罗善海、李春梅上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付垫付款371765元没有事实和法律依据。《建设工程施工承包合同》第六条约定在被上诉人按工程进度拨款给上诉人而上诉人没有付给工人工资的情况下被上诉人才可以代为垫付工人工资，但是被上诉人并没有按照合同约定支付工程款给上诉人，被上诉人没有理由代付工资给第三人，并且在上诉人向法院起诉被上诉人支付工程款审理过程中，被上诉人未经上诉人及上诉人委托负责人李春梅签字认可向第三人支付了110000元，因此被上诉人垫支没有事实和法律依据，违反了诉讼期间不得随便支款的规定。二、《工程欠数一鉴表》电脑打印部分是上诉人李春梅签字确认，但是手写体部分393765元是被上诉人未经上诉人同意加上去的，与表中所列项目和合计总数不符。在上诉人未与第三人结算、扣减第三人违约金的情况下，被上诉人私自支付给第三人的付款行为与上诉人无关。三、上诉人罗善海签名确认电梯租金45000元，不是签字支付费用，其收支权已经委托给李春梅，一审判决把45000元计入垫支款是错误的。本案被上诉人没有按照合同规定的账号支付工程款给上诉人，没有证据证明梁梅洁或甘勇付款是被上诉人付款。四、一审判决违反法定程序。五、本案只有被上诉人陈述第三人的款项，没有第三人的答辩或出庭认可，被上诉人的陈述没有证据证实。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人广西森昌房地产开发有限公司辩称，一、上诉人进场后被上诉人一直按合同规定向上诉人支付进度款，后来双方发生纠纷是因为双方就工程单价争执不一所致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，只要被上诉人尚有工程款未付则可以在欠付工程价款范围内对实际施工人即第三人承担责任。二、上诉人没有证据证实第三人存在违约行为，也没有证据证实因第三人违约而造成有经济损失。上诉人与第三人之间的分包合同无效，因此相应的违约金约定无效。三、上诉人罗善海是案涉工程的承包人，虽然委托了上诉人李春梅管理案涉工程项目工作，但是上诉人罗善海仍有权利对工程量及工程价款进行确认，上诉人罗善海对电梯租金的确认，对作为承包方的上诉人均有约束力，无论是属于“签字确认工程款”还是“签字支付费用”，在上诉人拒绝向电梯出租方支付租金时，被上诉人有权向电梯出租方支付工程款。梁梅洁、甘勇均是被上诉人公司股东，受被上诉人委托而向第三人支付工程款，被上诉人也是应第三人要求才为上诉人代付上诉人拖欠第三人的工程款项。四、本案是建设工程施工合同纠纷，实际施工人未能从分包人处领取到工程款前，需要对自己雇请的工人支付工资，在此情形下，实际施工人都会以借款的形式向分包人或房开公司“借支”部分工程款，因此就出现了所谓的“借款”，这“借款”其实就是实际承包人借支工程款，并不是简单意义上的民间借贷、租赁合同。五、第三人不答辩不出庭认可是因为第三人的工程款均全额收到并认可被上诉人向上诉人追索垫付款的诉讼行为。同时被上诉人提供的上诉人签名的工程款结算材料、被上诉人代垫工程款给第三人的转账凭证、收条，充分证实被上诉人代上诉人垫付工程款的事实。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人林建军、莫盛锟、刘统、李家南、陈业彪二审期间均未作陈述。 森昌公司向一审法院起诉请求：1、王标、罗善海、李春梅支付广西森昌房地产开发有限公司代垫付的款项人民币393765元；2、从2016年4月20日起，以283765元本金，支付利息至王标、罗善海、李春梅付清款项之日止（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息），从2017年1月25日起，以110000元为本金，支付利息至王标、罗善海、李春梅付清款项之日止（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息）。 一审法院认定事实：王标、李春梅系夫妻关系。森昌公司是经容县工商行政管理局核准登记的有限责任公司，经营范围为房地产开发、经营。2014年1月28日，森昌公司（甲方）与王标、罗善海（乙方）签订了一份《建设工程施工承包合同》，约定：1.乙方承包甲方发包的容县站前大道开发的万盛广场项目工程。2.工程总建筑面积约47886㎡。3.承包方式扩大劳务分包；4.承包内容为经甲方确认的万盛广场项目建筑安装工程施工图纸所有工程项目及安全文明施工内容，即所有土建工程、安装工程及安全文明施工用工、承包范围内的周转材、耗材及大、中、小型机具。5.工程款按386.6元/㎡计算，工程进度款支付按月按层实际支付。乙方应按月足额发放工人工资，否则有权从乙方工程款中直接发放工人工资。合同签订后，王标、罗善海开始进场施工，李春梅接受王标、罗善海委托负责代理涉案工程项目工作。2016年1月31日，经双方确认，王标、罗善海实际共完成主体工程量为48667.431㎡。 2014年8月8日，王标（甲方）与林建军（乙方）签订了一份《钢管外架承包协议书》，约定：1.由甲方将涉案工程钢管双排脚手架承包给乙方，包工包料。2.单价按39元/平方米计付，付款方式为外加封顶按工程总量付给乙方面积的80%工程款，余下20%，待外架工程拆完架后三个月内付清给乙方。3.搭设外架工期从起塔日算起，总工期为18个月。4.乙方外架必须与甲方施工同步，如乙方外架速度跟不上甲方进度造成停工的，乙方必须赔偿甲方每天2000元。合同签订后，由林建军具体负责涉案工程的外脚手架工程施工，并已施工完毕。 2016年1月6日，李春梅在《工程款欠数一鉴表》中确认：1.林建军总工程款1362300元，增加工程款（补另星）12440元，已支付工程款1049000元，开发商扣质量3500元，扣材料4693元，扣延迟工程130000元，备注为延期65天、老邱借刘建彩2000元、林建军借刘建彩20000元；2.尚欠刘统工程款218758元（备注：借刘建彩20000元）；3.尚欠陈泳工程款374733元（其中经容县民商事联合人民调解委员会确认第三人陈业彪与陈泳系父子关系）；4.尚欠莫盛锟工程款214008元（备注：开发商多汇50000元在内）。 2016年4月29日，李家南出具了一份《万盛广场施工电梯租金结算》给罗善海，明确：未付电梯租金款45000元。罗善海于2016年5月1日予以签名确认。 另查明，2016年5月25日，王标、罗善海以森昌公司拖欠工程款产生纠纷起诉至该院，该院于2016年11月11日作出（2016）桂0921民初1255号民事判决书，王标不服提起上诉，玉林市中级人民法院于2017年6月20日作出（2017）桂09民终503号民事判决书，其中判决确认事实如下：虽然森昌公司已经代王标、罗善海支付外架款293765元给林建军，但因王标、罗善海与林建军就该款项尚存在争议，在王标、罗善海或第三人既未在工程付款支付凭证上签名又未确定具体支付外架款数额的前提下，不宜由森昌公司直接代付，故，森昌公司主张就支付外架款部分予以抵扣工程款，本院不予支持，但依法可另行起诉。同时判决如下：一、撤销容县人民法院（2016）桂0921民初1255号民事判决第二项；二、变更容县人民法院（2016）桂0921民初1255号民事判决第一项为：森昌公司支付工程款1934029.77元给王标、罗善海；三、森昌公司支付利息给王标、罗善海。森昌公司不服提起再审，广西壮族自治区高级人民法院于2017年12月27日作出（2017）桂民申2381号民事裁定书，裁定驳回森昌公司的再审申请。森昌公司不服以上驳回申请，向玉林市人民检察院申请监督，玉林市人民检察院经审查提请广西壮族自治区人民检察院抗诉。广西壮族自治区人民检察院于2018年12月5日出具桂检民（行）监[2018]45000000211号通知书，明确其已于2018年11月21日向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。2019年4月16日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2019）桂民再99号民事判决书，判决：维持玉林市中级人民法院（2017）桂09民终503号民事判决。 在（2016）桂0921民初1255号案诉讼过程中，李春梅于2016年8月3日出具了一份《容县万盛广场工程款有异议款明细表》，确认还欠外架工程租金款：1374740－1072833=301907元。 再查明，森昌公司委派梁梅洁或甘勇分别于2015年8月14日、12月21日、12月23日、2016年1月11日、2月5日、4月28日、4月28日转账支付给林建军或林建军指定的人员邱荣昌、吴世龙100000元、20000元、20000元、100000元、30000元、50000元、8765元，以上合计328765元，其中2015年8月14日转账100000元是林建军以借款形式向森昌公司申请，后返还了50000元，实际为278765元。另，2016年2月28日，森昌公司支付了5000元拿给邱荣昌并出具收据。综上合计283765元。以上款项均由第三人林建军在《万盛广场北流施工队工资表》上签名确认。 2017年1月25日（农历2016年12月28日），在容县民商事联合人民调解委员会主持调解下，森昌公司分别与第三人莫盛锟、刘统、李家南、陈业彪达成《农民工工资支付协议》，其中支付莫盛锟30000元、刘统30000元、李家南20000元、陈业彪30000元，莫盛锟、刘统、陈业彪表示以李春梅于2016年1月6日签名的各农民工工资核算的数据为准，即《工程款欠数一鉴表》；李家南表示以2016年5月5日李家南开具的收据的45000元收据为准。第三人莫盛锟、刘统、李家南、陈业彪在领取以上款项后亦分别出具了一份《收条》给森昌公司收执。在陈业彪的《调解笔录》中陈业彪自认其系陈泳的父亲，实际系陈业彪与陈泳共同实际施工，主要由陈业彪施工，写陈泳名字，所以在《工程款欠数一鉴表》上写的是陈泳名字。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。森昌公司与王标、罗善海于2014年1月28日签订的《建设工程施工承包合同》，因王标、罗善海没有取得建设施工企业相应资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，合同应属无效。同理，在王标、罗善海承包涉案工程后，王标与林建军于2014年8月8日签订的《钢管外架承包协议书》亦应属无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故，虽然合同无效，但涉案工程已经完工交付，应参照合同约定支付工程款。 关于森昌公司主张王标、罗善海支付其代第三人莫盛锟、刘统、陈业彪、李家南垫付部分，李春梅作为王标、罗善海承包涉案工程的代理人，其于2016年1月6日出具的《工程款欠数一鉴表》，对莫盛锟、刘统、陈泳（陈业彪儿子）实际施工的涉案工程部分的总工程款、已付工程款和尚欠工程款进行确认，应视为刘统、陈业彪、莫盛锟系经王标、罗善海违法分包或聘用，且均已实际施工并结算，对尚欠的款项亦予以认可。同时，罗善海于2016年5月1日对第三人李家南的电梯未付租金45000元予以确认，亦应视为王标、罗善海对涉案工程中李家南部分的尚欠款进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款可知，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，发包人有权利、义务支付工程款给实际施工人，而以上第三人作为王标、罗善海违法分包或聘请施工的人员，在王标、罗善海未付清第三人刘统、陈业彪、莫盛锟、李家南款项情况下，森昌公司以发包人身份代为支付，且垫付金额没有超出王标、罗善海、李春梅确认的尚欠工程款，其垫付后请求王标、罗善海、李春梅予以返还，于法有据。反之，王标、罗善海、李春梅抗辩森昌公司未经其同意擅自支付给第三人莫盛锟、刘统、陈业彪、李家南分别30000元、30000元、30000元、20000元，不予确认，因其未提供证据证实其已直接付清第三人刘统、陈业彪、莫盛锟、李家南以上款项，应就其该抗辩承担相应不利后果，故，森昌公司主张其代垫付给第三人刘统、陈业彪、莫盛锟、李家南款项分别30000元、30000元、30000元、20000元，合计110000元，该院依法予以确认。 关于森昌公司主张王标、罗善海支付其代第三人林建军垫付部分，森昌公司认为从其提供的证据3《工程款欠数一鉴表》、证据4《容县万盛广场工程款有异议款明细表》可知，尚欠林建军工程款已经李春梅确认，第三人林建军按期交付工程，不存在延迟工期的情形，且森昌公司作为发包人亦没有向王标、罗善海主张违约金等责任，应付林建军的工程款中亦不应扣除延期违约金。王标、罗善海抗辩第三人林建军在涉案工程中因其本人资金不足而导致存在延迟累计65日工期的违约行为，依照合同约定延期一日赔偿2000元，则应扣除130000元延期违约金，而森昌公司未经其同意擅自支付林建军工程款不予认可。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确认损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，综合森昌公司提交的证据3、4可知，李春梅作为王标、罗善海承包涉案工程的代理人，对林建军实际施工的总工程款、已付工程款予以确认，且在证据4中对尚欠外架工程款予以确认并以此工程款数额向森昌公司主张工程款，应视为双方对林建军实际施工工程款进行结算。故，对王标、罗善海抗辩尚未与林建军进行结算不予采纳。另，从庭审查明可知，林建军施工部分已完工并交付开发商森昌公司，森昌公司对该部分工程质量标准予以认可。王标、罗善海虽然抗辩林建军存在延迟工期的过错情形，但其未能提供证据证实林建军存在延迟建设工期，亦无证据证实林建军存在其他过错情形或因林建军原因造成了其实际损失，应就其该抗辩承担相应不利后果，故，该院对王标、罗善海抗辩应从尚欠工程款283765元中扣减延期工期违约金130000元不予采纳。同时，王标、罗善海抗辩尚欠工程款283765元中有22000元属于刘建彩借款应予以扣减，森昌公司亦予以认可，该院对该扣减金额依法予以确认，经扣减后计为261765元。此外，王标、罗善海抗辩（2017）桂09民终503号民事判决书已对以上第三人林建军部分工程款予以处理且未支持。该院认为，从该民事判决可知，该院告知双方因就林建军部分工程款存在争议，不在（2017）桂09民终503号案中进行处理，但依法可另案起诉，故，该院对王标、罗善海该抗辩不予采纳，且根据该民事判决可知，该判决主文：森昌公司支付工程款1934029.77元给王标、罗善海，其中应支付的以上工程款并未扣除森昌公司在本案主张代付给第三人的款项。综上，森昌公司主张王标、罗善海支付森昌公司代第三人林建军、莫盛锟、刘统、李家南、陈业彪的款项，于法有据，该院分别予以支持261765元、30000元、30000元、20000元、30000元，合计371765元。 关于利息的主张，因森昌公司尚欠王标、罗善海工程款未付清，其作为发包人亦应在其欠付工程款范围内支付工程款给承包人王标、罗善海的义务，故，森昌公司主张支付利息，于法无据，该院不予支持。 关于森昌公司主张李春梅就上述债务承担共同支付责任，因李春梅不是涉案工程的承包人，只是受王标、罗善海委托处理涉案工程的相关事务。故，森昌公司主张李春梅就以上其代为第三人垫付的款项承担支付责任，于法无据，该院不予支持。第三人林建军、莫盛锟、刘统、李家南、陈业彪经该院合法传票传唤不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、王标、罗善海应于本判决生效之日起十日内支付广西森昌房地产开发有限公司分别垫付第三人林建军、莫盛锟、刘统、李家南、陈业彪的款项261765元、30000元、30000元、20000元、30000元，合计371765元；二、驳回广西森昌房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案收取受理费7206元、保全费2570元，合计9776元，由广西森昌房地产开发有限公司负担246元，王标、罗善海负担9530元。 二审期间，在指定的举证期限内，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于森昌公司能否代垫涉案款项的问题。森昌公司与王标、罗善海签订的《建设工程施工承包合同》中，原本就约定了如发现拖欠工人工资森昌公司可暂停支付工程款，直到王标、罗善海解决问题为止，森昌公司有权从乙方（王标、罗善海）工程款中直接发放工人工资的内容。现上诉人主张森昌公司无权垫付涉案款项，应直接向上诉人支付工程款的主张，与双方原合同中约定的内容不符。虽然合同因违反法律的强制性规定归于无效，但是森昌公司作为发包人，在施工过程中按照原合同的约定垫付实际施工人部分工程款，符合签订合同时双方达成的合意。且上诉人的该上诉主张亦与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定相悖，对上诉人的该主张，本院不予采纳。关于森昌公司垫付款项的数额问题。李春梅作为王标、罗善海承包涉案工程的代理人，其于2016年1月6日出具的《工程款欠数一鉴表》，对莫盛锟、刘统、陈业彪的儿子陈泳实际施工的涉案工程部分的总工程款、已付工程款和尚欠工程款进行确认，罗善海于2016年5月1日对第三人李家南的电梯未付租金45000元予以确认。森昌公司主张其代垫付给第三人刘统、陈业彪、莫盛锟、李家南款项分别30000元、30000元、30000元、20000元，合计110000元，证据确凿，本院依法予以确认。林建军部分的垫款在另案的生效判决中已经确认，且根据森昌公司一审提供的证据3《工程款欠数一鉴表》以及证据4《容县万盛广场工程款有异议款明细表》，尚欠林建军工程款已经李春梅确认，且在证据4中对尚欠外架工程款予以确认并以此工程款数额向森昌公司主张工程款，应视为双方对林建军实际施工工程款进行结算。一审在核实并扣减双方无异议的借款后核定森昌公司向林建军代垫部分的款项为261765元并无不当。林建军施工部分已完工并交付开发商森昌公司，森昌公司对该部分工程质量标准予以认可。上诉人虽然抗辩林建军存在延迟工期的过错情形，但其未能提供证据证实林建军存在延迟建设工期，亦无证据证实林建军存在其他过错情形或因林建军原因造成了其实际损失，应就其该抗辩承担相应不利后果。对上诉人提出应当从尚欠工程款中扣减延期工期违约金的主张，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6876元（上诉人王标等三人已预交），由上诉人王标、李春梅、罗善海承担。 本判决为终审判决。 审判长  邹丽娟 审判员  李雪英 审判员  陈明学 二〇一九年十一月二十六日 书记员  陈玉华