湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3042号上诉人（原审被告）：岳阳市富辉房地产开发有限公司，住所地岳阳市云溪区路口镇长岭村长兴花园1号楼102室。法定代表人：吴继平，总经理。委托诉讼代理人：陈紫堂，湖南颂正律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓秀美，湖南颂正律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：张金来，男，1972年8月6日出生，汉族，住临湘市。委托诉讼代理人：余祥利，男，系张金来的合伙人。委托诉讼代理人：曹景毅，湖南岳州律师事务所律师。原审被告：湖南兴和建设工程有限公司，住所地岳阳市城陵矶新港区云港路创业孵化基地2号楼508、509室。法定代表人：李爱军，董事长。委托诉讼代理人：袁龙，湖南永发律师事务所律师。上诉人岳阳市富辉房地产开发有限公司（以下简称“富辉公司”）与上诉人张金来、原审被告湖南兴和建设工程有限公司（以下简称“兴和公司”）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2019）湘0603民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人富辉公司的法定代表人吴继平及委托诉讼代理人陈紫堂、邓秀美，上诉人张金来的委托诉讼代理人曹景毅、余祥利、原审被告兴和公司的委托诉讼代理人袁龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富辉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张金来的全部诉讼请求或将本案发回重审，并由张金来承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、富辉公司只应向张金来支付工程款10091735.65元，实际支付10851020元，张金来应返还多支付的工程款759284.35元，一审判决富辉公司向张金来支付工程款51785元及利息，系认定事实错误、适用法律错误。1、根据国家标准，本案工程的阳台应当按半面积计算为333.12㎡，一审判决将阳台面积按全面积666.24㎡计算，从而多计算工程款249840元。如果阳台按照半面积计算，本案工程建筑面积实际应为13844.86㎡，一审判决认定本案工程款为10653085元错误；2、建筑面积的计算只能根据承包人施工面积计算，不能根据房屋销售面积计算，建筑施工与房屋销售完全是两种不同的法律关系，一审判决以房源销售面积表为依据认定实际建筑面积为14177.98㎡错误；3、张金来所建工程存在严重的质量问题，富辉公司有权不支付3%的质量保证金，一审判决富辉公司支付质保金错误；4、富辉公司代张金来向兴和公司支付3万元挂靠费以及3.5万元施工员工资，张金来在证明中已同意该款折抵工程款，一审判决未折抵错误；5、张金来在建造3#、4#栋建筑物时并未全部完工，系富辉公司代建完成，富辉公司为此支付用料及工资等费用共计8650元，该笔款项应折抵工程款；6、张金来分七次向富辉公司的法定代表人吴继平借款共计150万元，该款中有一部分约定月利息三分，一审判决统一认定月息两分，仅认定150万元的利息为687000元错误。二、一审判决富辉公司向张金来返还信誉保证金65万元及按月利率2%计算利息错误。1、按照合同约定，张金来应共计交纳150万元信誉保证金，但张金来实际只交纳65万元，剩余85万元至今未交纳，属于违约行为；2、张金来延期620天交付工程构成违约，应支付逾期违约金31万元，还应当赔偿富辉公司的损失8537944元，一审判决未对张金来的违约行为进行审查认定，直接判决富辉公司支付65万元信誉保证金及利息错误。综上，请求二审法院支持富辉公司的上诉请求。张金来答辩称，一、一审判决认定阳台按全面积666.24㎡计算，符合合同约定和本案客观实际，富辉公司上诉要求阳台按半面积计算不应当支持；二、涉案工程已通过竣工验收，不存在富辉公司所称工程质量问题，且富辉公司也没有提供诉状诉称的质量不合格的证据；三、兴和公司的代理人已当庭确认没有挂靠的事实，也没有收取富辉公司或张金来的挂靠费，富辉公司向张金来主张挂靠费的请求不成立；四、富辉公司主张在3#、4#楼建造完工代付的材料及工资等费用8650元与本案事实不符，且没有证据证明；五、富辉公司在本案中没有全部提供155万元借款的借据，吴继伟借款的10万元与张金来无关，且借条中没有注明利息，该10万元不应计算利息，另外的借款利息超过月息两分的应无效；六、因涉案合同无效，张金来主张支付的信誉保证金65万元，应从交纳之日起按照月息两分计算，不应当按竣工验收的2015年5月15日起计算；七、富辉公司主张逾期交付违约损失没有事实及证据，也未在本案中提起诉讼，不应在本案审理范围内。综上，富辉公司的上诉理由不成立，应驳回富辉公司的上诉请求。张金来上诉请求：1、撤销一审判决，改判富辉公司向张金来支付工程款199785元及利息（自2017年5月25日计算至实际偿还之日，按月利率2%计算）；2、富辉公司向张金来支付工程进度款利息175200元；3、富辉公司偿还张金来垫付的材料费28580元及利息（自2014年5月25日计算至实际偿还之日，按月利率2%计算）；4、本案一审、二审全部诉讼费用由富辉公司承担。事实和理由：一、一审判决认定本案工程款的付款日期为验收合格之日适用法律错误，本案工程款的付款日期应认定为实际竣工日期。涉案工程未竣工验收的原因在富辉公司，该事实有云溪质监站的“证明”为证，由此造成的不利后果不能由张金来承担。张金来按照合同约定于2014年5月24日完成涉案工程，并交付富辉公司销售，且相关住户随后入住，应认定案涉工程的竣工日期为2014年5月24日，一审判决以合同约定付款日期为竣工验收备案日2015年5月14日为由，拖延竣工结算及支付工程价款损害了张金来的利息，且本案工程的合同为无效合同，富辉公司应在2014年5月24日向张金来支付工程款。二、一审判决遗漏了工程进度款利息。本案工程合同虽为无效，但合同中有关工程进度款付款节点的相关条款属于双方当事人的真实意思表示，仍应参照执行，根据双方的约定，富辉公司应向张金来支付工程进度款利息175200元。三、张金来向富辉公司的法定代表人吴继平的借款本金应认定为145万元。本案的155万元借款中，有10万元并非张金来所借，而是吴继平的弟弟吴继伟所借，该10万元并非工程垫资款，而是吴继伟用于出资的款项，且该10万元并未约定利息，故该10万元不应在欠付工程款中抵扣。四、一审判决对张金来垫付的材料费认定事实不清。张金来在一审提交的收据、领条等证明均有吴际伟和现场施工员的签字认可，该事实说明张金来支付的28580元材料费是为富辉公司垫付，实属合同外另行施工项目，富辉公司应向张金来支付该笔材料垫资费。综上，请求二审法院判如所请。富辉公司答辩称，一、一审判决认定工程竣工时间为2015年5月14日认定事实清楚、适用法律正确，富辉公司已提供云溪质监站出具的“证明”予以证实，张金来上诉主张工程竣工日期为2014年5月24日依法不能成立。涉案工程第一次验收没有成功的原因在张金来，而非富辉公司。根据云溪质监站的证明，第一次验收的主要原因是建筑节能墙未做保温，张金来系涉案工程的实际施工人，建筑节能墙体的保温由其负责包工包料施工，张金来未做墙体保温，工程存在质量问题，导致第一次验收未通过的不利后果应由张金来承担。二、张金来上诉主张富辉公司应向其支付工程款199785元及利息的主张，没有事实和法律依据，依法不能成立，富辉公司实际多向张金来支付工程款759284元。三、富辉公司向张金来支付的工程进度款共计824.1万元，已远远超出应当支付的进度款，张金来主张工程进度款的利息175200元依法不能成立。四、吴继伟是张金来的合伙人之一，2013年5月2日吴继伟应张金来的要求，每人写了一张10万元的借条，当场吴继伟的10万元借款被张金来拿走用于投资涉案工程，该10万元应属于工程投资款，而非合伙人的出资款，一审判决认定借款本金155万元，系认定事实清楚、适用法律正确，张金来主张的10万元借款不应计入借款本金的理由不能成立。五、案涉工程每栋楼配建的化粪池、周围台阶及小水道等均属于合同包干范围，不是合同外另行施工项目，根据双方合同中包干包料的约定，张金来支付的28580元材料费应当由其自己承担。综上，张金来的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求。兴和公司对富辉公司、张金来的上诉答辩称，一审判决关于对与兴和公司有关的事实认定正确，富辉公司、张金来的上诉也未要求兴和公司承担责任，兴和公司在本案中不应承担责任。张金来在一审提出的诉讼请求：1、请求依法判令富辉公司、兴和公司退还合同履约保证金650000元及利息741000元（从交付之日2014年5月23日计算至2019年2月23日，按月利率2%计算，此后利息按月利率2%计算至实际偿还之日止）；2、判决富辉公司、兴和公司支付工程欠款2019675.23元及利息2477629.8元（从交付之日2014年5月23日计算至2019年2月23日，按月利率2%计算，此后利息按月利率2%计算至实际偿还之日止）；3、判决由富辉公司、兴和公司返还质量保证金320449.27元及利息134588.7元（从交付之日2014年5月23日计算至2019年2月23日，按月利率2%计算，此后利息按月利率2%计算至实际偿还之日止）；4、判决富辉公司、兴和公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：一、对双方当事人无异议的证据予以确认，未认定无争议的事实；二、对有异议的证据及事实，认定如下：2012年12月29日，张金来与富辉公司签订建筑工程承包合同，甲方为富辉公司，乙方为张金来。合同约定，甲方采取包工包料的方式将1#至6#楼工程承包给乙方，5#按设计基础施工。合同工期为240天。但在不可抗拒的情况下，和由于甲方原因停工时间外，可按时间顺延。乙方在合同签订之日起五日内（或双方商定开工日）必须进场施工，开始计算工期，甲方按750元/平方米包干结算从架空层至六层全面积计算，屋顶和隔热层不计面积，飘窗不计面积，按设计变更施工，不计变更费用。双方签订合同后每栋屋开工需向乙方财务缴纳信誉保证金30万元，然后带启动资金施工完成一层楼顶梁板后，乙方可申请支付工程款。通过甲方现场代表与监理方对工程质量与安全文明施工到位签认后，甲方在5天内向乙方按每栋每层粉刷完工后甲方按每栋支付工程款50万元。工程竣工验收合格备案后，甲方除全部返回乙方信誉金后，保证付足工程款总额97%，留3%的质量保证金在3年内无质量问题则付清工程款。张金来与富辉公司均认可，双方签订的合同上兴和公司的印章并非当场签盖。岳阳市云溪区建设工程质量监督站（以下简称“云溪质监站”）于2017年6月13日出具证明，内容为“由兴和公司承建的富辉公司长兴花园项目部1#、2#、3#、4#、6#楼于2014年5月24日正式竣工，已打报告，要求云溪质监站搞竣工验收，因开发商原设计的图纸与现施工图纸面积超出很大，及建筑节能墙体未做保温，无法验收。”云溪质监站于2019年4月11日出具证明，内容为“由富辉公司开发建设，核工业岳阳建设工程有限公司承担地质勘探，华城博运（北京）建筑规划设计有限公司承担设计，长沙工程建设监理有限公司承担工程监理，兴和公司承担工程施工建设的长兴花园商住楼1、2、3、4、6栋工程，竣工验收时间为2015年5月14日完成，通过五大责任主体单位现场验收勘察，对该项目质量等级评定为合格，同意竣工验收。”2013年1月23日富辉公司股东会议纪要载明：“股东分工：吴际平：法人代表，负责全面工作，负责报建办手续，总经理。肖创金：负责工程管理，兼外围协调，副总经理。杨剑：财务主管”。杨剑出具证明，内容为“张金来已交65万信誉金是实，由于张金来当时资金困难再无钱交付信誉金，股东以后也未坚持要张金来交付是实。其中因张金来承包方，实际由张金来、吴际伟、余祥利三人承建。”2019年4月17日，岳阳市国土资源局云溪区分局出具《不动产信息查询证明》，内容为“岳阳市富辉房地产开发有限公司位于云溪区㎡。”以上合计14150.48㎡。自2013年5月至2013年9月间，张金来及其合伙人余祥利共向富辉公司法定代表人吴继平借款本金155万元，部分约定月利率2%，部分约定月利率3%。至2015年5月14日，以上欠款利息按月利率2%计算，总利息共计687000元。张金来及吴继平均同意以上借款折抵富辉公司应付工程款项。按合同约定富辉公司应按工程进度支付张金来工程款，每完工一层应支付20万元，根据富辉公司施工员出具的施工表计算，至2013年12月24日，张金来按施工进度应收取620万元工程款。经张金来签字确认，截止2015年2月15日，富辉公司陆续共向张金来支付工程款8241000元。另外，富辉公司的法定代表人吴继平同意其个人债权及利息总计2237000元用以折抵工程款。以上两笔金额合计10478000元。2016年9月14日，由张金来合伙人余祥利确认富辉公司代付民工工资3800元，2016年8月31日由张金来确认富辉公司代付工程欠款119500元。一审法院认为，本案的焦点问题有七个。一、当事人双方签订的建筑工程承包合同是否有效。本案中，张金来与兴和公司并未直接取得联系，张金来并非兴和公司员工，与兴和公司没有其他任何关系。不能认定兴和公司将涉案工程转包给张金来，而应认定张金来冒用兴和公司资质进行施工，张金来系本案所涉工程的实际施工人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。二、富辉公司是否应向张金来支付工程款。张金来与富辉公司签订的建筑工程承包合同虽无效。但双方对工程已经交付无异议,并已通过验收,双方存在事实上的建设工程施工合同关系,富辉公司理应向张金来支付工程款。三、张金来是否已向富辉公司交付信誉保证金65万元。根据案外人杨剑出具的证明可知，张金来向其交付了65万元的保证金。在交付保证金时，杨剑系富辉公司的财务主管，张金来有足以信赖的理由认定杨剑代表富辉公司，由此可知，张金来向杨剑交付保证金的行为，应视为向富辉公司交付了保证金65万元。四、张金来主张富辉公司应于2014年5月23日向其返还信誉保证金、支付剩余工程款及2017年5月23日起返还张金来质量保证金是否合理。涉案工程竣工之日为2014年6月15日，但实际通过验收之日为2015年5月14日。根据云溪质监站出具的证明可知，工程竣工后涉案工程因“开发商原设计的图纸与现施工图纸面积超出很大，及建筑节能墙体未做保温，无法验收。”其中开发商原设计的图纸与现施工图纸面积超出很大，其责任并非在张金来。建筑节能墙体未做保温，是否为张金来责任不明。张金来与富辉公司签订的合同虽无效，但合同中约定的付款日期，系双方真实意思表示，双方应按其约定履行。双方约定，富辉公司在工程竣工验收合格备案后，全部返还张金来信誉保证金后，保证付足工程款总额的97%，留3%的质量保证金在3年内无质量问题则付清工程款。故对富辉公司的付款时间，应根据约定，认定为在2015年5月14日后，返还信誉保证金，并付足工程款总额的97%。在2018年5月14日后，付足工程总额的3%。五、富辉公司抗辩，张金来所建工程存在质量问题，应不予支付剩余3%工程款。但富辉公司并未提供合法、有效的证据予以证实本案工程确系存在质量问题，且云溪质监站对工程已经验收，并认定为工程合格，故对富辉公司的该答辩意见，不予支持。六、本案工程实际建筑面积，富辉公司辩称实际施工面积为13761㎡，主张所有阳台应按半面积计算。但双方当事人并未在合同中明确约定阳台应按半面积计算。本案工程的实际建筑面积，应根据岳阳市国土资源局云溪分局出具的不动产信息查询证明，确定为14150.48㎡，加上富辉公司认可的门卫室面积27.5㎡，合计确认为14177.98㎡。张金来主张要求富辉公司支付28580元的材料费，应未能提供证据证实属合同外另行施工项目，且富辉公司不予认可，不予采信。对张金来主张的桩基超深费用19600元，富辉公司予以认可，故予以支持。七、张金来主张按月息2%计算违约金是否合理。根据法律规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。张金来与富辉公司对欠付工程价款利息进行了约定，且该约定符合法律规定，予以支持。综合以上七个焦点问题，本案实际工程款总额为10653085元（14177.98㎡×750元/㎡+19600元）。富辉公司应在2015年5月14日后向张金来支付工程款10333492元（10653085元×97%），在2018年5月14日后向张金来支付工程款319593元（10653085元×3%）。富辉公司在2015年4月25日前已支付工程款共计10478000元（8241000元工程款+1550000元借款+687000元利息），尚欠张金来工程款175085元（10653085元-10478000元）。富辉公司在2016年9月16日代张金来支付农民工工资3800元，2016年8月31日支付工程款119500元。至起诉之日，富辉公司仍欠张金来工程款51785元（10653085元-10478000元-3800元-119500元）。富辉公司应按合同约定的月利率2%支付逾期付款违约金。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、富辉公司在判决生效十日内向张金来支付工程款51785元及利息。（本金51785元，自2018年5月15日计算至清偿之日止，按月利率2%计算。）；二、富辉公司在判决生效十日内向张金来返还信誉保证金650000元及利息。（利息计算方式：本金650000元，自2015年5与15日计算至清偿之日止，按月利率2%计算。）；三、驳回张金来的其他诉讼请求。本案一审诉讼费56203元，财产保全费5000元，合计61203元，由张金来负担33403元，富辉公司负担22800元。二审期间，富辉公司提供了五组证据，证据一、长兴花园小区竣工测绘资料及建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005），拟证明长兴花园的阳台建筑面积应按半面积计算为333.12㎡；证据二、检测试验费6万元证明及检测费4.5万元票据，拟证明富辉公司代张金来交纳质监站检测费6万元，应从工程款中扣除；证据三、老虎窗、屋顶露台照片及4#楼前雨棚、后阳台顶部照片，拟证明张金来未施工部分的工程款为156385.5元，应从工程款中扣除；证据四、雨棚断裂及漏水、外墙南立面渗水照片，拟证明涉案工程存在严重的质量问题；证据五、信用社贷款计息清单及利息收据，拟证明张金来逾期延误工期620天，给富辉公司造成损失共计856万余元。张金来提交了四份证据，证据一、房屋分层分户平面图及商品房买卖合同，拟证明涉案工程于2014年5月24日已交付给富辉公司；证据二、合伙建房协议，拟证明吴继伟系合伙人之一，其有出资义务；证据三、借条，拟证明吴继伟所打借条为其个人借款，未注明用于工程且未约定利息；证据四、长兴花园结算明细，拟证明富辉公司应支付进度款利息175200元。本院组织双方进行了举证、质证，对双方争议的证据及事实，本院认证认为，富辉公司提交的证据一、证据四不能达到其证明目的，不予采信；张金来虽然认可6万元质检费由其负担，但其主张该款已在双方认可已支付的8241000元工程款中抵扣，并向本院出示了记账簿印证，而富辉公司提交的质检费票据系45000元系复印件，未提交原件，故对证据二的证明目的不予采信；富辉公司提交的照片不能证明未施工部分的工程需花费156385.5元，张金来也不予认可，且案涉工程验收时没有证据证明富辉公司就该证据反映的问题提出异议，故对该证据的证明目的不予采信；富辉公司提交的证据五，因富辉公司未在本案提起反诉，本院不予审查认定。张金来提交的证据一不能达到其证明目的，不予采信；证据二和证据三可以证明吴继伟与张金来系合伙人、吴继伟于2013年5月2日向吴继平打了10万元借条的事实，对该证据的真实性，予以采信；证据四中涉及的工程进度款利息计算表系张金来自己制作，富辉公司不予认可，张金来也未提供“其在完成每栋每层楼顶梁板后，均向富辉公司提交了支付进度款的申请，并通过富辉公司现场代表与监理方对工程质量与安全文明施工到位的签字确认后，富辉公司未在5天内支付进度款”的证据予以佐证，而富辉公司在支付工程进度款的过程中，没有证据证明张金来为此提出过异议，并有提前支付工程进度款的情形，且双方在合同中已有“工程竣工验收合格备案后，富辉公司保证付足工程款总额的97%”的约定，故张金来提交的该证据，不能达到其主张支付工程进度款利息175200元的证明目的，本院不予采信。经审理查明，吴继伟于2013年5月2日向吴继平出具的10万元借条没有约定利息，吴继伟与张金来系合伙关系。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，双方上诉涉及的证据和部分争议的事实，本院已在证据认证部分进行说理、认定，不再重复，本案二审还有以下争议焦点问题：一、涉案工程的阳台面积按半面积计算还是按全面积计算，工程款结算的建筑面积如何认定；二、富辉公司支付涉案工程97%的工程款的付款时间应如何认定，3%的质保金是否应予支付及支付时间的认定；三、吴继伟出具的10万元借条可否折抵为富辉公司向张金来支付的工程款，应否计算利息；四、富辉公司主张向兴和公司支付3万元挂靠费以及3.5万元施工员工资，是否应折抵工程款；五、张金来上诉主张的28580元材料费的诉求应否支持；六、65万元信誉保证金是否应予退还并计算利息。关于焦点一，由于双方就工程款的结算，已约定750元/㎡的包干单价、结算从架空层至六层按全面积计算、屋檐、隔热层、飘窗不计面积，并未约定阳台面积按半面积计算，结合双方的约定和生活常理，涉案工程的建筑面积可理解为可以确定为产权的建筑面积，阳台的面积不管是按半面积还是全面积，均会计算到产权建筑面积内，一审判决根据岳阳市国土资源局云溪分局出具的不动产信息查询证明载明的建筑面积为14150.48㎡，加上富辉公司认可的门卫室面积27.5㎡，认定涉案工程的建筑面积为14177.98㎡，并无不当，富辉公司上诉主张阳台应按半面积计算的意见，本院不予采纳。关于焦点二，经审查，涉案工程张金来主张为2014年5月24日交付，但验收合格备案之日确为2015年5月14日，根据双方合同关于付款方式的约定，富辉公司在工程竣工验收合格备案后，保证付足工程款总额的97%，3年内无质量问题付清剩余3%的质量保证金，虽然已认定双方所签合同无效，但该约定系双方的真实意思表示，一审判决依据该约定，认定富辉公司应于2015年5月14日后付足工程款总额的97%，在2018年5月14日后，支付剩余3%的质量保证金，并无不当，本院予以确认。张金来上诉依据云溪质监站的“证明”认为涉案工程第一次无法验收备案的原因全在富辉公司，主张付足工程款总额的97%的时间应为2014年5月24日，对此，本院认为，因双方对“建筑节能墙保温”是否属于案涉工程承包的施工范围约定不明，该份“证明”并不能证明案涉工程第一次无法验收的原因全在富辉公司，双方在合同中也未约定完成竣工验收备案的具体时间及迟延备案的违约责任，且验收备案完成的具体时间也并不完全由富辉公司单方决定，故对张金来的该项上诉意见，本院不予采纳。关于富辉公司上诉以工程质量存在严重问题为由，主张不支付3%的质量保证金问题，因涉案工程已经竣工验收合格备案，并投入使用，3年的工程质保期也已经届满，富辉公司也未在工程质保期内向张金来提出异议或主张权利，故富辉公司应向张金来支付质量保证金，对富辉公司的该项上诉意见，本院不予采纳。关于焦点三，根据本案查明的事实，吴继伟和张金来系合伙关系，也系案涉工程的实际承建人，结合富辉公司法定代表人吴继平“同一天借款的20万元都给了张金来，张金来自己出具了一张10万元借条，同时要求吴继伟也出具一张10万元的借条”的陈述、吴继平多次借款给张金来用于工程、张金来在一审同意吴继平借款抵扣工程款的事实，应认定吴继伟出具的10万元借条可折抵富辉公司支付的工程款，但由于该借条并未约定利息，故应视该笔10万元借款不计算利息。一审判决将包括该笔借款在内的155万元均按月利率2%计算利息为687000元不当，本院予以纠正。经计算，应核减折抵工程款的利息为48000元。关于焦点四，根据富辉公司在二审庭审的陈述，富辉公司并未向兴和公司支付3万元挂靠费及3.5万元施工员工资，兴和公司在一审庭审中也认可并未出借其资质给张金来，故对富辉公司主张该6.5万元折抵工程款的上诉请求，本院不予支持。关于焦点五，张金来提供的收据及领条，富辉公司不予认可，且没有其他证据佐证该费用属于双方合同范围以外的施工项目，对张金来上诉主张其为富辉公司垫付28580元材料费的事实，本院不予采信。关于焦点六，虽然张金来未按合同约定交足信誉保证金150万元，但张金来实际交纳了65万元保证金，未足额交纳部分富辉公司也未提出异议，与张金来提供的免交剩余保证金的“证明”相互印证，富辉公司以张金来未足额交纳保证金构成违约的上诉理由不能成立。现涉案工程已竣工验收，富辉公司应向张金来返还65万元保证金。富辉公司上诉认为“张金来延期交付工程620天，给公司造成重大损失”的上诉意见，因富辉公司未就该问题在本案提起反诉，且该意见不能作为不返还保证金的抗辩理由，故对富辉公司主张不应返还保证金的上诉请求，本院不予支持。根据双方合同的约定，案涉工程竣工验收备案后，富辉公司应全部退还保证金，一审判决认定富辉公司应于2015年5月14日前返还，并无不当，本院予以确认。虽然双方签订的合同无效，但信誉保证金返还时间的约定，系双方的真实意思表示，故张金来上诉以合同无效为由，主张保证金的利息应从交纳之日起算利息的理由不能成立，本院不予采纳。由于双方在合同中并未约定信誉保证金迟延返还的利息，且信誉保证金既非工程款，也非借款，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，本院确定富辉公司按照年利率6%的标准向张金来支付信誉保证金利息。一审判决富辉公司按照月利率2%的标准向张金来支付信誉保证金利息，没有事实和法律依据，本院予以纠正。综上，富辉公司和张金来的上诉请求均部分成立，应予部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2019）湘0603民初241号民事判决；二、岳阳市富辉房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向张金来支付工程款99785元（51785元+48000元）及利息。（以99785元为本金，利息自2018年5月15日计算至清偿之日止，按月利率2%计算）；三、岳阳市富辉房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向张金来返还信誉保证金65万元及利息。（以65万元为本金，自2015年5月15日起计算至清偿之日止，按年利率6%计算利息）；四、驳回张金来的其他诉讼请求。本案一审案件受理费按一审判决确定的金额负担；二审案件受理费合计25145元，由张金来负担8175元，岳阳市富辉房地产开发有限公司负担16970元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇一九年十一月二十五日书记员  荣晴瑶