广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16317号上诉人（原审被告）：广州城港旅游发展有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：陈金辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张万隆，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王川，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州森视钜匠文化传播有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：张迎春，该公司总经理。委托代理人：梁莉莉，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人广州城港旅游发展有限公司（以下简称城港公司）因与被上诉人广州森视钜匠文化传播有限公司（以下简称森视公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。城港公司上诉请求：1.撤销一审判决全部判项，改判驳回森视公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．双方签订合作协议约定的演出场次，为计划安排场次，并非城港公司必须履行的义务。双方在协议中约定场次为十场，并且明确按实际演出场次结算。由此可见，演出场次为计划安排，要结合具体的情况决定，并非城港公司一定要安排十场演出。如果必须要安排十场演出，那就无需再约定按实际演出场次结算，城港公司就要支付十场演出的费用了，双方是明确十场演出为计划安排演出，并非城港公司的义务。2．森视公司实际损失存在虚假。森视公司举证其与广东粤剧院签订演出协议，因城港公司的原因与广东粤剧院解除协议，并承担45000元违约金。但森视公司仅提供解除协议和收据，这不足以证明损失的真实发生。第一，双方的演出协议是否履行，支付情况如何，没有提供银行付款凭证、发票或收据等证据。第二，森视公司和广东粤剧院均为公司和事业单位，之间的交易应通过银行转账并开具发票，退款仅有收据，没有发票，不符合交易习惯。第三，在城港公司与森视公司协商期间，协议未协商解除的情况下，森视公司就单方与广东粤剧院签订解除协议，这不符合逻辑。因此，森视公司与广东粤剧院之间是否发生损失、损失的真实性等均存在事实认定不清的情况。3．城港公司的《商榷函》和森视公司的《回复》是双方协商过程，并非解除协议。在城港公司的《商榷函》内容中，已表明是与森视公司协商协议履行中的困难。森视公司的《回复》也表达不解除协议，应继续履行。可见双方是在协商过程，城港公司未明确告知解除协议，而法院认为是城港公司解除协议，这也是对事实认定的错误。二、一审法院适用法律不当，城港公司不应承担违约责任。一审法院在错误的事实认定下，认为城港公司违约，从而判决城港公司支付违约金。但城港公司认为，协议的履行中是森视公司对合同理解存在认识错误，城港公司也未明确提出解除协议，而是与森视公司协商解决。故本案不应适用违约的相关约定和法律规定，城港公司也不应承担与违约有关的法律责任。并且，一审法院认为的损失是否真实发生存在很大疑点，证据也不充分，一审法院判决城港公司承担违约责任是存在错误的。森视公司辩称，同意一审判决。森视公司向一审法院起诉请求：1.城港公司向森视公司支付违约金99900元；2.城港公司向森视公司赔偿因违约而造成的损失50000元（包括森视公司向广东粤剧院赔偿的违约金45000元、律师费5000元）；3.本案诉讼费用由城港公司承担。一审法院认定事实：2018年2月5日，森视公司与城港公司签订《粤剧（红船篇）演艺合作协议》，约定，演出人员广东粤剧院粤剧《决战天策府》剧组，2018年8月底前完成10场演出，演出地点珠江红船，该活动城港公司应向森视公司支付10场演出费用合共333000元，如因一方违约导致对方财产损失、第三方主张权利或索赔的，均由违约方承担责任，并赔偿守约方因此所受到的全部经济损失，即使本合同条款另有约定，如任何一方违反本合同的条款，且经双方发出两次书面或电子邮件通知而对方仍无法满足要求的，双方均可通过发出电子邮件的形式解除本合同，且违约方应当支付相当于协议总金额30%的违约金等等。2018年4月3日，森视公司与城港公司签订《粤剧（红船篇）演出合同补充协议一》，约定，演出时间及场次：2018年5月1、2日（其中一天或连续两天）晚上首演，后续根据双方商定演出时间，尽量安排在旅游旺季和高峰时段演出，至2018年8月31日前完成10场演出（具体以实际为准）。上述合同签订后，森视公司与城港公司开始按照合同的约定履行。2018年7月23日，城港公司向森视公司发出《合同终止商榷函》，内容为，考虑到票房收入达不到双方预期等各种原因，继续合作将使得双方损失进一步扩大，我司与贵司协商停止《决战天策府》后续的演出合作，3场的演出我司合计亏损11.64万元，鉴于上述情况，以及双方在前期均有投入，为不再造成更大损失，我司拟协商终止后续《决战天策府》的表演合作，双方按演艺合同约定内容结算并协议终止等等。2018年7月29日，森视公司向城港公司发出《对的回复》，内容为，贵司在商榷函提出终止合同的理由完全不成立，我司不接受，我司只负责按合同提供演出服务，对贵司的运作我们不清楚，也无需知道等等。森视公司因向城港公司追讨违约损失未果，遂向一审法院提起诉讼。另查：诉讼中，森视公司还提交了如下证据：1.《解除合同协议书》、收据（用以证实森视公司与广东粤剧院签订的演出合同解除，森视公司向广东粤剧院支付违约金45000元）；2.《民事代理合同》、发票（用以证实森视公司支出律师费5000元）。一审法院认为，森视公司与城港公司签订的合同没有违反国家法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。双方合同约定至2018年8月31日前完成10场演出，从城港公司向森视公司发出的《合同终止商榷函》可以看出，城港公司提出协商终止协议，主要原因是票房收入达不到预期，以致合同约定10场的演出不能全部完成，故城港公司应承担相应的违约责任。对于森视公司的诉讼请求，城港公司违约所造成的损失赔偿额，应当相当于因违约所造成的损失，现森视公司举证的损失包括向广东粤剧院支付的违约金45000元、支出律师费5000元，对于其他损失森视公司并未能提交证据予以证实，结合本案的实际情况，一审法院确定城港公司应向森视公司合计支付违约金50000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、城港公司在判决生效之日起十日内向森视公司支付违约金50000元。二、驳回森视公司的其他诉讼请求。如果城港公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3298元，由森视公司负担2248元，城港公司负担1050元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于合同条款的理解问题。双方争议的合同第一条第3款约定，2018年8月底前完成10场演出（具体以安排为准）。结合第三条第1款约定，该活动甲方应向乙方支付10场演出费用合共人民币333000元。森视公司提出的至少需要完成10场演出之理解更符合条款文意，城港公司提出实为演出几场支付几场，以实际演出场数为准的意思与文意不符，本院不予采纳。关于违约方的认定问题。涉案合作协议订立之后，仅演出三场城港公司即发函要求终止合同履行，其中所提到的理由均为其单方面陈述，缺乏证据支持，不能据以认定是森视公司的过错导致。则提前终止合同履行的责任方应认定为城港公司。根据合同第七条第2款的约定，城港公司提前终止合同给森视公司造成的损失应由城港公司赔偿。关于森视公司的损失是否实际发生的问题。首先，森视公司提交了其与广东省粤剧团订立的合同，其中约定了30%的违约金。其次，在城港公司发出商榷函并明确不再组织演出之后，森视公司与广东省粤剧团解除了合同，并主张支付了符合两方合同约定金额的违约金，该主张有加盖了广东省粤剧团印章的收据为证。本院综合以上事实，亦认定森视公司已经支付了该笔违约金，并有权向城港公司主张。综上所述，城港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人广州城港旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  莫 芳审判员  杨 凡二〇一九年十一月十八日书记员  罗永娟李泳筠