河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2890号上诉人（原审原告）：常兆乾，男，1960年9月10日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：常虹，女，1964年5月13日出生，汉族，住焦作市解放区。被上诉人（原审被告）：焦作金箍制动器股份有限公司。住所地：博爱县发展大道（东段）**。法定代表人：段京丽，董事长。委托诉讼代理人：步菘，男，1978年2月15日出生，汉族，住焦作市山阳区。系焦作金箍制动器股份有限公司工作人员。委托诉讼代理人：赵立中，河南敏学律师事务所律师。上诉人常兆乾因与被上诉人焦作金箍制动器股份有限公司（以下简称金箍公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。常兆乾的上诉请求：1、撤销原判；2、改判金箍公司支付违法解除劳动合同、隐匿人事档案造成的实际损失283823元；3、一、二审诉讼费由金箍公司承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，违反民事诉讼基本原则、违反法定程序。金箍公司一审中没有主张“常兆乾未到公司上班”，未向法庭提交任何证据证明“常兆乾未到公司上班”、双方未就“未到公司上班”进行过举证、质证、辩论，而一审主审法官主观认定“常兆乾未到公司上班”并作为定案依据；“未到公司上班”不属于免证事实，一审主审法官主观将其直接作为定案依据，违反了民事诉讼诚实信用原则，违反了公正、合理、善意行使自由裁量权原则；金箍公司没有就“未到公司上班”进行过举证、双方质证、辩论，主审法官剥夺了当事人辩论的权利，违反了民事诉讼辩论原则、违反了民事诉讼法定程序；本案中常兆乾所主张的因金箍公司向社保中心办理终止社保关系时未提供真实的解除劳动合同书、办理失业手续、转移人事档案（隐匿档案的真实目的），其系列共同行为与常兆乾的实际损失存在直接的因果关系，金箍公司当庭没有就因果关系提出异议，没有提供证据证明其免责事由，金箍公司没有就系列行为的存在、不合法、无法定理由拒绝移交档案、终止社保关系程序不合法等等提出过异议。本案证明责任在当事人，主审法官却主观认定“无因果关系”违反民事诉讼基本原则、剥夺了当事人的诉讼权利；2、一审认定金箍公司没有隐匿档案与事实不符。一审中常兆乾提交的四组证据相互证明：“金箍公司无故解除劳动合同、违反法定程序终止社保关系、未向社保中心移交档案（隐匿档案）、金箍公司在2018年11月之前坚持档案已经找不到，时间长达15年之久，侵权事实客观存在”。而一审主审法官明知金箍公司的过错行为客观存在却避重就轻，否认证据的关联性，故意回避共同行为的不可分割性、共同致害性，并在判决书中主动主观替金箍公司非法解除劳动合同、隐匿档案、非法终止社保的行为进行辩解，主动主观推定隐匿档案行为的合理性（详见一审庭审笔录金箍公司无此辩解和推定），一审主审法官违反了民事诉讼当事人地位平等、权利义务关系平等原则，使本案判决失去公正性。常兆乾曾于2018年4月19日在一审法院起诉金箍公司，请求法院判决解除劳动合同无效，其“事实与理由”就强调“隐匿档案与非法解除劳动合同、非法终止社保关系共同造成常兆乾损失”（详见（2018）豫0822民初1015号民事判决书）。作为多次审理本案的主审法官，明知常兆乾不服金箍公司拒绝向社保中心移交档案、坚持档案已找不到的行为，却主观认为双方对档案失踪没有过争议，主审法官的主观认定与基本事实不符。对于常兆乾“隐匿档案是造成损失条件之一”的主张，金箍公司曾在（2018）豫0822民初1015号判决书中以“从未见档案、保管档案已超期”等理由为隐匿档案行为进行的辩解，可以证明：其系列过错行为自始至终客观存在；其次，2003年未向社保中心移交档案不存在偶然性；其三，系列行为具有共同致害性，并造成了实际损失；（2018）豫0822民初1015号判决书中金箍公司关于“隐匿档案行为”的辩解，还可以证明：金箍公司采取系列行为当时，公司正处在改制、调整岗位期间，大批离岗人员正在等待分配，其产生的动机、欲达到的目的、可能产生的后果非常明确，金箍公司是有意而为之，直接剥夺了常兆乾劳动上岗等权利，以迫使部分丧失劳动能力的常兆乾被动离开公司。金箍公司为了证明“与常兆乾已解除劳动合同，档案保管已超期”，于2018年6月21日庭审中提交了包括《解除劳动合同通知书》、《终止社保审申请表》、《个人补缴单据》三项证据，同时坚称档案已找不到，经过双方质证发现，该三项证据本身就能证明：2003年，金箍公司伪造了《解除劳动合同书》、伪造签名、未向社保中心转移档案（隐匿档案）、未办理失业手续、终止社保关系违反法定程序等。金箍公司在采取该系列行为的同时拒不移交档案，此时即存在隐匿档案行为是本案不可争辩的事实；金箍公司未向社保机构转移档案行为，直接剥夺了常兆乾继续交纳社保费的途径、再就业的权利等，作为一个企业解除员工合同、终止社保关系后，拒不移交档案，办理失业手续，其行为后果的致害性显而易见，金箍公司却故意为之。一审主审法官还于2018年6月21日原审庭审中对常兆乾的《调取档案申请》，去过焦作市社保中心调查取证，当庭告知结论：“无法调取档案，社保中心未保存”（详见庭审笔录）。以上事实和证据足以证明常兆乾主张的事实存在，一审主审法官明知金箍公司采取系列行为存在过错，并给常兆乾造成实际损失，故意断章取义，对常兆乾提供的证据任意取舍，否认系列过错行为的关联性，混淆本案的基本事实，违背了审判宗旨；3、一审主审法官认定金箍公司采取系列过错行为与常兆乾的实际损失无因果关系，认定事实、适用法律错误。（1）对于常兆乾主张的实际损失，是参照待岗期间生活费、应缴纳的社保费的70%进行的计算，为此，一审主审法官在庭审中特别询问：“你主张的是什么实际损失？”回答：“如果能够正常上岗，就能得到的最低生活保障，因拒绝移交、坚持已解除劳动合同、坚持档案不在公司等行为造成的实际损失。”（详见2019年7月23日庭审笔录）一审主审法官故意在判决书中变更常兆乾的请求指向，以无因果关系为由再次剥夺了常兆乾请求赔偿的权利，该判决已失去公正性；（2）金箍公司于2018年6月21日向法庭提交的《解除劳动合同通知书》本身造假、签名造假、未经送达本人。金箍公司申请终止社保关系，未向社保机构提供真实解除劳动合同书、未移交档案（隐匿档案）、未办理失业手续、未通知本人即终止社保关系，以上系列行为直接断绝了常兆乾上岗就业、获取报酬、社会保障等一切劳动者应当获得的权利，造成了十余年间无任何收入和社会保障，金箍公司对常兆乾所采取的系列行为，明显存在过错、明显具有致害性。作为企业明知过错行为可能对他人造成××害，却故意为之，其行为与造成的损害之间存在关联性，是造成常兆乾实际损失的直接原因；（3）本案中常兆乾所主张的因金箍公司采取的系列行为与常兆乾的实际损失存在直接的因果关系，是因为金箍公司解除劳动合同未向社保中心移交档案、同时将档案隐匿于公司死亡人员档案中、拒绝通知本人已解除劳动合同等系列共同致害行为一直客观存在，金箍公司当庭没有提出异议、没有提供证据证明其免责事由，没有就系列行为客观存在、不合法、未移交档案无法定理由、终止社保未办理失业手续、程序违法等等提出异议，其行为与造成的实际损失存在客观联系，即：致害行为是金箍公司实施的，无论是故意还是过失、无论是作为还是不作为，是致害行为直接造成了常兆乾的损失，有因果关系；4、金箍公司应当承担实际损失的理由：（1）在常兆乾等待上岗通知期间，金箍公司故意将档案隐匿于死亡人员档案中，无法定理由剥夺常兆乾上岗就业获取报酬等相关权利，造成损失，依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，本案属于劳动争议，常兆乾有权要求金箍公司承担剥夺上岗就业期间的相关实际损失；（2）《劳动法》没有规定待岗的具体时间，也没有规定待岗不能超过多久，金箍公司迫使常兆乾长期待岗，不影响劳动合同的效力。根据《民法总则》第140条：“不作为”的“默示”只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。常兆乾被迫长期待岗期间，金箍公司没有提供证据证明常兆乾违反劳动纪律、“常兆乾未到公司上班”，金箍公司认可侵权行为的持续存在，“持续侵权期间”，不能成为剥夺常兆乾上岗就业权、获取报酬权、社会保障权的法定理由，更不能再次成为剥夺常兆乾获得赔偿权利的法定依据；（3）根据《工资支付暂行规定》第十二条：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。为此，北京、各省都作出了相应规定，其中《北京市工资支付规定》第二十七条明确规定：“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定”。“按国家有关规定办理”，其精神实质就是维护劳动者的合法权益，全国各省、市通常是按照不低于最低工资的70%至80%判令用人单位向劳动者支付生活费直到复产、复工。依据以上《规定》，常兆乾有权主张自2003年10月起至恢复工作、档案之日止的实际损失，参照焦作市同期最低工资标准的70%请求赔偿费，现暂计算至2019年7月31日共计：128653元；在劳动合同有效期间原告有权主张各项社保费损失，现暂计算至2019年7月31日共计：11.2万元；（4）常兆乾1979年在越战中摔××腰部和和头部，部队根据常兆乾××情自诉给予了120元一次性××残补助金（当时牺牲一名战士一次性支付300元），档案中记载有腰肌劳损和存档有支付凭证，常兆乾2003年依据档案记载向金箍公司提出了××残鉴定申请，因金箍公司的隐匿档案行为使常兆乾失去了鉴定、评定残疾等级的依据，失去了10多年来越战退伍军人的抚恤待遇，其损失与金箍公司的隐匿行为有直接的因果关系，金箍公司应当承担所造成的实际损失40135元（暂时比照工××8级一次性赔偿标准计算）；（5）根据《劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会纪要》（2009年8月17日）第41条：“因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，人民法院在确定赔偿额时，可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定、根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元”，以上对管理档案行为作出的赔偿限额规定，是十年前的限额规定，不足以补偿常兆乾的实际损失，本案中金箍公司没有证据证明常兆乾存在过错，金箍公司应当承担支付全部实际损失的责任。综上，金箍公司拒绝向社保中心移交档案，非法隐匿人事档案、非法终止社保关系、非法内定解除劳动合同，其系列行为与造成常兆乾实际损失存在直接的因果关系；金箍公司无证据证明常兆乾存在过错，金箍公司应对其造成的实际损失承担赔偿责任，请求法庭支持常兆乾的诉讼请求！金箍公司答辩称，常兆乾第二项上诉请求违法解除劳动合同造成的损失未经仲裁和一审审理，不应当成为二审的审理范围。一审判决驳回常兆乾的请求理由充分，应予维持。常兆乾向一审法院起诉请求：1、依法判令金箍公司恢复常兆乾人事档案，按1978年入伍开始计算工作年限，如实体现1979年参加对越南自卫反击战受××，部队支付一次性××残补助数额、办理工××鉴定申请；2、金箍公司赔偿隐匿档案给常兆乾造成的实际损失269198元、支付精神损失1万元；3、金箍公司承担诉讼费及其他费用。常兆乾在一审庭审中，放弃了第一项诉讼请求，将第二项赔偿数额变更为283828元。一审法院查明的事实，常兆乾于1982年被安置到机械局工作，后又在焦作制动器（集团）有限公司工作，金箍公司成立后，常兆乾在该公司工作。2003年6月12日，金箍公司营销部出具“关于营销部离岗人员遗留问题的报告”，载明：公司领导：随着市场经济的发展，近几年营销人员非正常流动频繁，造成的经济往来手续和营销部欠款很难清理，现将有关人员未清理的手续情况呈报领导，请给予指示，协调处理为盼。次日，曹裕民在报告批示：离岗人员中欠款者报人事部及财务部协助清理，不能胜任的人员可另行由人事部安排合适岗位。××人员如王志海、常兆乾等应适当照顾安排。后原常兆乾未到金箍公司上班。常兆乾的养老保险缴纳至2003年9月。后常兆乾向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2018年12月12日作出焦劳人仲案字（2018）第316号仲裁裁决书，裁决驳回常兆乾的仲裁请求。常兆乾于2019年1月4日向法院起诉。诉讼期间，常兆乾放弃了第一项诉讼请求，第二项诉讼请求变更为：金箍公司赔偿隐匿档案给常兆乾造成的实际损失283828元、支付精神损失1万元；金箍公司出示了常兆乾的工人档案。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。常兆乾放弃第一项诉讼请求（判令金箍公司恢复常兆乾人事档案，按1978年入伍开始计算工作年限，如实体现1979年参加对越南自卫反击战受××，部队支付一次性××残补助数额、办理工××鉴定申请），是对自己权利的处分，予以支持。关于常兆乾的第二项诉讼请求，即请求金箍公司赔偿隐匿档案给其造成的实际损失283828元、支付精神损失1万元。法院认为，第一，金箍公司在庭审中出示了常兆乾的工人档案，而常兆乾也无证据证明金箍公司隐匿了档案，故常兆乾认为金箍公司隐匿档案的主张，无事实和法律依据，不予采信；第二，庭审中，常兆乾明确第二项诉讼请求的损失为待岗生活费、应缴纳的社会保险费以及精神损失，而档案的隐匿或遗失与常兆乾请求的三项损失无因果关系，故常兆乾请求金箍公司赔偿隐匿档案给其造成的实际损失283828元、支付精神损失1万元的主张，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告常兆乾的诉讼请求。案件受理费5元，由原告常兆乾负担。二审期间，常兆乾、金箍公司均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。常兆乾在二审期间称其主张的283828元损失为2003年10月至2019年7月的生活费（参照焦作市最低工资的70%）、2003年10月至2019年7月向社保经办机构缴纳的社保费和如果金箍公司没有隐匿档案，常兆乾可以申请××残鉴定，按照八级××残享受相应的××残等级待遇。本院认为，常兆乾从2003年7月起未到金箍公司上班，没有向金箍公司提供过劳动，金箍公司也未向常兆乾支付过任何工资和福利待遇，双方处于“长期两不找”情况，双方之间的劳动关系处于中止状态，常兆乾请求2003年10月至2019年7月生活费和社保费的损失没有事实和法律依据，本院不予支持。金箍公司在一审期间出示了常兆乾的档案，且常兆乾的××残等级未经相关机构确定，因此常兆乾主张的金箍公司隐匿其档案，造成其不能按照八级××残享有相应的××残待遇的损失没有事实依据，本院亦不予支持。综上所述，常兆乾的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由常兆乾负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年十一月二十日书记员  李亚丽