广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1946号 上诉人(原审原告)：广西北流市晨立陶瓷工业有限公司，住所地：广西北流市西埌镇横埌工业区。统一社会信用代码：91450900745134337Q。 法定代表人：尹明畅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟吉林，广西纳百川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁科，男，1967年9月3日出生，汉族，住广西北流市，该公司办公室主任。 被上诉人（原审被告）：佛山市创导窑炉设备有限公司，住所地：广东佛山市南海区狮山镇罗村务庄村小丰田工业区。统一社会信用代码：91440605574506211X。 法定代表人：胡远松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑业浩，广西锦康律师事务所律师。 上诉人广西北流市晨立陶瓷工业有限公司(以下简称晨立公司）因与被上诉人佛山市创导窑炉设备有限公司（以下简称创导公司）承揽合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2019）桂0981民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西北流市晨立陶瓷工业有限公司上诉请求：1.撤销（2019）桂0981民初223号民事判决书第二项，改判支持晨立公司的全部诉讼请求；2.本案受理费、财产保全费全部由创导公司承担。事实和理由：1.晨立公司提供的检测数据和照片足以证明创导公司交付的窑炉是存在质量问题的。2.2018年10月14日至11月2日期间是涉案窑炉的试产期间，并非竣工验收期间，在试产期间，涉案窑炉一直无法量产甚至崩车，导致晨立公司的陶瓷停产。晨立公司从2018年11月24日停产至今，未再使用过涉案窑炉，晨立公司也从未出具过《竣工移交书》给创导公司，且创导公司并不是将涉案窑炉交付给晨立公司，而是发现窑炉出现质量问题无法收场后一走了之。3.涉案窑炉对本案争议焦点具有重要意义，但一审法院不予准许鉴定也没有依职权调取、勘查，在未认定事实的情况下作出了错误的判决。4.一审证人郑某与创导公司有利害关系，且郑某的证言没有证据证实，应不予采信。 创导公司辩称，1.一审法院认为晨立公司无证据证明案涉窑炉质量问题系创导公司造成是正确的。2.创导公司已将窑炉交付给晨立公司，2018年11月3日至24日是晨立公司正常生产时间，如果产品有质量问题，不可能连续生产20多天。3.涉案窑炉已经交付，窑炉并不存在质量问题，一审法院未准许晨立公司对涉案窑炉进行质量鉴定是正确的。4.郑某证言与案涉合同、照片、数据等证据能够形成证据链，可以采信。 晨立公司向一审法院起诉请求：1.判决解除晨立公司与创导公司签订的《窑炉工程合同书》和《窑炉增补工程合同书》；2.判令创导公司返还合同价款100万元给晨立公司；3.本案案件受理费全部由创导公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月30日，创导公司向晨立公司出具了一份《长86米高温燃气隧道窑技术说明方案报价》，编号为CDYL170830-01，该报价上载明工程范围税前总价为268.5万元，含增值税总价为305万元（执行价格以合同签字为准）。 2017年9月1日，晨立公司与创导公司签订了一式两份的《窑炉工程合同书》（合同编号：CDYL170830-1）,该合同的主要内容载明：建设单位（发包、定作方）晨立公司（以下简称甲方），施工单位（承包、承揽方）：创导公司（以下简称乙方），甲、乙双方本着诚实信用、平等互利的原则，就乙方承建甲方的长86米高温燃气隧道窑工程的有关事宜，经双方友好协商，特达成如下合同条款：一、工程概况。1.工程地点甲方工厂内，2.工程承包范围（内容）：工程承包范围以本合同附件《编号：CDYL170830-01》技术文件为准；3.承包方式：包工包料。二、工程期限。1.双方确认的开工时间（乙方出具开工申请书）起至工程竣工具备点火条件（乙方出具工程竣工移交书）之日止，全部工期为90天。2.如遇下列情形的，工程期限顺延。①甲方不按时提供设备基础、施工场地、水或电未接到乙方指定的位置、道路未畅通、障碍物未清除而影响正常施工；②在乙方施工过程中每次停电或停水持续两小时及以上；③甲方未按合同规定的付款方式及时间支付足够工程价款；④工程项目变更或工程量增加；⑤不可抗力原因及甲方其他影响正常施工的因素；⑥其它双方认可的事由。三、工程造价（工程总价款）。本合同承包范围内的工程含税造价为305万元（开具17%增值税发票）。若有超出本工程承包范围的工程项目或者超出本工程承包项目的数量的，则须另行支付价款并据实结算。四、付款方式及时间。1.付款方式为银行转账或现金支付。2.付款时间：①合同签订起贰日内支付工程款50万元作为定金；②合同签订起一个月内支付工程款50万元；③窑炉施工人员进场施工三日内支付工程款50万元；④窑炉工程竣工后10日内支付工程款100万元；⑤窑炉工程竣工后六个月内付清余款。本工程全部价款未付清，乙方承建工程范围内的设备所有权仍属于乙方。五、工程资料及保密要求。1.乙方应将本工程的所有设备基础图于本工程开工前向甲方提供。2.本工程竣工后，在双方办理本工程结算手续时，乙方根据甲方之要求视情况可将本工程的调试记录、电气接线图及易损件清单复制一份，向甲方提供，双方签字确认。3.未经乙方书面同意，甲方不得将乙方为本工程提供的技术资料包括但不限于本工程的各种图纸、工艺方案的电脑资料及文本资料等向任何第三方提供、披露，否则，甲方应向乙方赔偿损失20万元。六、甲乙双方权利和义务。1.甲方权利和义务。①在乙方人员进场之前（开工日之前）完成施工场地的“三通一平”即水通、电通、路通和场地平整，以及窑炉基础浇灌完成，具备施工条件后乙方出具开工申请书视为工程开工日期。乙方在施工过程中的水电费由甲方负担。②负责按乙方提供的设备基础图进行设备基础施工。③提供乙方施工人员的住宿及办公条件，费用由乙方自理。④按合同约定确保工程款按时支付。⑤配合乙方施工，并负责看管乙方施工材料和机具。⑥点火试产前，甲方必须具备乙方认可的点火调试的合格条件（包括但不限于原材料、燃料、管理操作人员、动力等）。⑦甲方有权对乙方工程质量进行监督检查。但甲方不得单方更改施工方案，确有必要，须由双方协商解决。⑧甲方负责风机及电机润滑油的添加等工作。甲方须将动力线接到各控制柜内。甲方负责将燃气主管连接到窑炉旁边的二次减压系统上。⑨甲方须凭乙方出具的印鉴齐备的正规财务手续办理工程款支付，不得对无乙方正规财务手续的个人支付工程款，否则，乙方概不承认。2.乙方的权利和义务。①及时向甲方提供设备基础图、电气接线图、易损件清单、调试记录资料、开工申请书、工程竣工移交书和财务对账单。②接受甲方委派现场施工代表的对工程质量提出的合理化建议。③施工过程中不得单方更改施工方案。④负责合同范围内设备的安装及调试直至正常运转。⑤乙方应加强自身管理，其施工人员要遵守甲方的厂纪厂规，做到文明施工、安全第一。在合同期限内，由乙方原因造成的安全事故，由乙方自行负责。⑥对甲方提供的材料尽可能物尽其用、不得浪费损失。七、乙方施工质量保证。1.严格把好材料设备关，所有的材料设备均按标准进行认真检验，不合格的坚决不得进行制作安装。2.乙方在施工过程中对窑炉工程按施工先后顺序进行分部验收，上一工序未经验收不得进入下一工序，责任到人，确保工程质量。3.施工期间与甲方技术人员保持密切联系，随时协商，听取甲方人员的合理建议和正确意见，就地解决所发现的问题。4.乙方将严格按本企业标准、操作规程施工，质量达不到要求，一律返工。八、工程验收及移交。1.验收标准。本工程的竣工验收，应以《编号：CDYL170830-1技术文件》为依据。双方负责人参与验收，并做验收记录，由参与人员签字确认。2.具体验收。①竣工验收a在乙方将本工程设备全部制作安装完毕后，由甲乙双方共同验收设备数量及安装质量，并进行冷调试运行，由甲乙双方共同验收设备运转及联动效果；经验收，乙方所制作及安装的本工程全部设备数量、质量及联动效果符合约定要求的即为合格（亦具备点火条件），甲方应即时（当日）向乙方出具竣工移交书；逾期不出具的，即视为本工程合格且当日亦视为本工程的竣工日期；b乙方应提前三天书面通知甲方进行此项验收，如甲方不能按时参加验收，应书面告知乙方并另定日期，但乙方通知甲方验收之日视为本工程的竣工日期；如本工程未经双方共同验收甲方即投入使用，即视为工程验收并移交给甲方使用。②热调试及试产检测。本工程经冷调试验收合格后，甲方应作窑炉点火前的其他准备工作，窑炉点火升温，带坯热调试并进行不少于25天的试生产，且双方对窑炉设备的热工性能包括（升温、保温、可调性）进行检测。在试生产期内，甲方应具备包括但不限于正在生产的产品的工艺配方、制粉、成型设备运转正常、主要岗位操作人员工作熟练等，否则，试生产期无限延长。九、售后服务。1.本工程的质量保修期为壹年，从工程竣工（具备点火条件）之日起开始计算。2.在保修期内，因乙方施工或材料的质量问题，由乙方免费维修。但下列情况不属于乙方免费保修的范围：①易损件和电气元件（如热电偶等）；②由于甲方使用不当导致的故障；③由非乙方提供设备所造成的故障；④由其他不可抗力因素所引起的故障。3.在保修期间内，乙方接到甲方需进行维修通知后尽快派员到达甲方现场进行维修。4.设备安装调试后，乙方视情况可对甲方操作人员进行操作培训。5.任何时间，甲方若需易损件和配套件，乙方可适时供应，价格从优。十、违约责任。1.因甲方原因包括但不限于工程计划变更、停电、停水以及未按时支付工程款等，影响乙方施工而使工程不能如期完工，甲方应按180元/日人标准向乙方支付20人的停工、窝工损失，且工期顺延。2.乙方的工程施工质量如达不到合同要求，应负责无偿返修。3.本工程投产后，若甲方未按合同约定支付乙方工程款，甲方须按违约部分的日千分之三向乙方支付违约金。十二、合同的生效与终止。1.本合同由双方盖章及负责人签字后生效，至本工程结算完毕、工程价款付清之日失效即终止。2.本合同经双方协商解除而终止。3.本合同一式两份、甲方双方各执一份。十三、其它。合同期间内，甲乙双方或任何一方，因不可抗力包括地震、台风、水灾、火灾、国家及地方政府相关政策调整等致使本合同不能履行，其后果的承担依照相关法律的规定或由双方协商解决。本合同未尽事宜，由双方另行签订补充协议。补充协议与本合同具有同等效力。”晨立公司与创导公司在该合同上签字盖章确认。 2018年5月27日，晨立公司与创导公司又签订了一份《窑炉增补工程合同书》，晨立公司作为建设单位（发包、定作方）、甲方，创导公司作为施工单位（承包、承揽方）、乙方。该合同的主要内容载明：“甲方为了增加生产产量提出将原长86米高温燃气隧道窑增加9米长及装载高度增高300㎜。在乙方向甲方说明增高增长之后窑炉会多烧天然气、匣钵耐火材质及承重力等都要提高的情况下，甲方坚持增高增长方案。经双方友好协商，特达成如下合同条款：一、工程概况。1、工程地点：甲方工厂内。2、工程承包范围（内容）：以合同附件编号：《CDYL170830-01》合同文件为准的基础之上增加9米炉体至95米，在原有高度之上增加300㎜高度至1500㎜装载高度。3、承包方式：包工包料。二、工程造价（工程总价款）。增加范围内的工程造价：增长9米炉体长度造价为32万元，全窑炉体增高（含砖、棉、钢材、人工、运费）合计造价为8万元。以上增补工程总价格（含16%税）为：40万元整（开具16%增值税发票）。若有超出本工程承包范围的工程项目或者超出本工程承包项目的数量的，则须另行支付价款并据实结算。三、付款方式及时间。遵照《CDYL170830-01》合同付款方式同步支付。” 2018年10月14日，涉案窑炉建造完成。2018年10月14日至11月2日期间，晨立公司、创导公司双方对涉案窑炉进行竣工验收。之后，创导公司将涉案窑炉交付给晨立公司使用至今。 2018年12月6日，创导公司向晨立公司出具了一份《对账函》，该函明确晨立公司应付给创导公司的金额为345万元【合同编码：CDYL170830-1金额305万元；附加合同（窑炉加高增长）金额40万元】。晨立公司已经向创导公司支付了235万元，尚欠设备款金额110万元。 另查明，晨立公司、创导公司均是依法领取有营业执照的独立法人。创导公司的经营范围为烘炉、熔炉及电炉制造、环境保护专用设备制造等。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.晨立公司、创导公司之间签订的《窑炉工程合同书》和《窑炉增补工程合同书》是否成立有效？2.晨立公司主张解除本案《窑炉工程合同书》和《窑炉增补工程合同书》有无事实及法律依据？3.创导公司向晨立公司交付的窑炉是否存在质量问题？创导公司应否该返还合同价款100万元给晨立公司？ 关于焦点一，晨立公司、创导公司均是依法领取有营业执照的独立法人，双方签订的《窑炉工程合同书》和《窑炉增补工程合同书》是双方真实的意思表示，合同的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，晨立公司与创导公司之间的承揽合同依法成立、有效，双方均应按照合同的约定履行相应义务。 关于焦点二，晨立公司、创导公司之间设立的法律关系为承揽合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，晨立公司主张解除本案《窑炉工程合同书》和《窑炉增补工程合同书》的诉讼请求，于法有据，该院依法支持。 关于焦点三，晨立公司、创导公司签订的《窑炉工程合同书》和《窑炉增补工程合同书》均成立有效，创导公司已经按照晨立公司的要求完成工作并将工作成果予以交付（交付了涉案窑炉）。晨立公司主张创导公司交付的涉案窑炉在试运行过程中，存在窑炉内的窑车脱轨崩车，窑内多处轨道变形，窑墙变形倾斜，墙体漏火漏气等问题，涉案窑炉质量不合格，且是创导公司原因造成，应予赔偿。该院认为，在交付涉案窑炉前，根据行业习惯，创导公司让有窑炉验收从业经验的专门人员进行交付前的调试，晨立公司派有技术人员在场，经过调试后晨立公司接收涉案窑炉使用，应认定涉案窑炉经过晨立公司验收、达到了合同要求。晨立公司在实际使用涉案窑炉进行烧窑过程中出现问题，并不能必然认定涉案窑炉存在质量不合格的问题，亦可能与温度、烧窑人员掌控等因素有关联。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，在本案《窑炉工程合同书》中第十条也约定了“双方约定创导公司的工程施工质量如达不到合同要求，应负责无偿返修”的违约责任，因此，晨立公司（定作人）认为创导公司（承揽人）交付的涉案窑炉不符合质量要求的，可以要求创导公司无偿修理或者返工、改建，但晨立公司未能向该院提供证据证明其已向创导公司主张予以返修；况且，在《窑炉增补工程合同书》中明确，在创导公司向晨立公司说明增高增长之后窑炉会多烧天然气、匣钵耐火材质及承重力等都要提高的情况下，晨立公司坚持增高增长方案。晨立公司提供的证据不足以证明涉案窑炉交付后在使用过程中出现的问题即为创导公司交付的涉案窑炉存在质量问题，且必然是因创导公司而造成，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对晨立公司主张涉案窑炉存在质量问题的事实，因证据不确实、充分，该院依法不予认定；晨立公司据此主张创导公司返还晨立公司合同价款100万元的诉讼请求，理由不成立，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条、第二百五十七条、第二百六十条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除晨立公司广西北流市晨立陶瓷工业有限公司与创导公司于2017年9月1日签订的《窑炉工程合同书》以及于2018年5月27日达成的《窑炉增补工程合同书》；二、驳回晨立公司的其他诉讼请求。本案受理费13800元，财产保全费5000元(晨立公司已预交11900元)，合计18800元，由晨立公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。晨立公司提供了一组照片作为证据，共24页，综合证明窑炉有质量问题。创导公司质证认为该组证据真实性存疑，无法证明晨立公司所说明的问题。晨立公司举示的照片未显示拍摄时间，对其真实性和关联性无法确认，本院依法不予采纳作为查明本案事实的依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实除“2018年10月14日至11月2日期间，晨立公司、创导公司双方对涉案窑炉进行竣工验收。之后，创导公司将涉案窑炉交付给晨立公司使用至今。”部分有误，应为“2018年10月14日至11月24日期间，晨立公司、创导公司双方对涉案窑炉进行了冷调试，经冷调试验收合格后进入热调试和试产检测阶段。”外，一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，一审法院对案涉《窑炉工程合同书》《窑炉增补工程合同书》效力认定以及解除问题的处理，双方均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。 关于创导公司是否应当返还100万元合同价款的问题。本案为承揽合同纠纷，晨立公司在合同履行前期按期支付了部分合同款项，创导公司亦履行了部分承揽义务，一审法院基于承揽合同中定作人的随时合同解除权认定案涉合同解除，各方对此均无异议。晨立公司以交付成果存在质量问题为由请求返还前期已支付的合同价款，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，晨立公司应当就与返还100万元合同价款相对应的窑炉质量问题进行举证，但是综合晨立公司一、二审举证情况，晨立公司未能提供充分证据予以证实。在晨立公司未能完成相应举证责任的情况下，对晨立公司关于返还100万元合同价款的请求，本院依法不予支持。 二审中，晨立公司申请撤回起诉，创导公司表示不同意，本院依法不予准许。 综上所述，上诉人广西北流市晨立陶瓷工业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定事实部分有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元（上诉人已预交），由上诉人广西北流市晨立陶瓷工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 陈明学 二〇一九年十一月十三日 法官助理 李 斌 书 记 员 孙子雯