浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1339号 上诉人（一审被告）：万小月，女，1964年4月6日出生，汉族，住浙江省龙泉市。 上诉人（一审被告）：练红丹，女，1970年9月30日出生，汉族，住浙江省龙泉市。 被上诉人（一审原告）：龙泉市交换空间装饰装璜经营部。经营场所：浙江省龙泉市佳和铭都北区商铺7、8室。 经营者：林俊，男，1979年7月8日出生，汉族，住浙江省龙泉市。 委托诉讼代理人：叶雅丹，浙江金铿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：元建光，浙江金铿律师事务所律师。 上诉人万小月、练红丹因与被上诉人龙泉市交换空间装饰装璜经营部（龙泉交换空间经营部）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人万小月、练红丹上诉请求：一、依法撤销一审判决或将本案发回一审法院重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序错误。（一）案涉装修的业主是龙泉市缤纷时代酒吧（以下简称酒吧）。这是一家由两上诉人等八个股东合伙共同经营的个体工商户。两上诉人在《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》签字是作为业主代理人的民事代理行为，这是被上诉人和一审判决均共同认定的事实。故案涉装修的业主即发包人酒吧及该酒吧的实际经营合伙人应依法认定为案涉装修合同纠纷必须进行共同诉讼的当事人。（二）上诉人在一审答辩期间就向一审法院提交了要求将案涉装饰装修工程的业主即发包方酒吧及酒吧实际经营合伙人（股东）追加为本案共同被告的书面申请。同时向一审法庭提交了案涉装修酒吧的工商执照、股东合作协议书、实际参与酒吧经营、分红的合伙人身份信息等合伙经营的相关证据。但一审法院在庭审开始时，仅仅以“合同相对性原则”一句话就口头宣布驳回上诉人要求追加本案共同被告的申请，上诉人是以书面形式申请法院追加本案共同被告的，如法院认为“申请无理，裁定驳回”的话，也依法应以书面裁定的形式驳回，而不能在开庭时以“合同相对性原则”一句话就口头宣布驳回上诉人的书面申请。（三）上诉人申请追加共同被告的法律依据充分。1.《民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼；2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致，以业主和实际经营者为共同诉讼人；第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加；人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼；3.《民法通则》第六十三条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。故一审法院从程序上应当追加本案其他被告参与诉讼。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认为“原告要求追加案外人龙泉市缤纷时代酒吧……为本案的共同被告，本院依法裁定予以驳回”，但事实上是本案一审被告要求追加案外人龙泉市缤纷时代酒吧等为共同被告，而非一审原告申请。故一审判决对本案何方当事人要求追加被告这样简单的事实都认定或表述错误。（二）一审判决将装修合同初定的预算造价错误认定为最终的决算造价，违背了建筑装修市场工程款结算的基本常理。众所周知，设计预算时的项目和数量在实际装修施工过程中会发生变更，有的甚至变化巨大，最终结算的工程款必须是以工程验收后的实际工程量为决算依据，这是建筑装修市场行业结算的最基本常理。上诉人与被上诉人于2018年9月30日签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》中工程预算造价为220000元，这是案涉装修工程《预算装修表》初定的，与实际工程有巨大偏差。但一审法院却以“合同相对性原则”将该合同最初拟定的预算造价认定为决算造价作出了错误判决。根据丽水市中兴工程咨询有限公司针对案涉“龙泉缤纷时代酒吧装修改造合同”出具的竣工决算书，被上诉人实际为酒吧装潢的造价只有人民币91215元，而上诉人方已经支付工程款110000元，超出了工程的实际造价18785元。因此，被上诉人是恶人先告状，超出的款项应返还给上诉人方。（三）一审判决认定装修合同有效却不按合同中的有关条款判决，自相矛盾。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的合同“应属有效，双方均应按约履行”，但却不按合同第十条“工程验收”10.3款“工程验收合格后，双方应当签署《工程验收单》、《工程决算单》，结清尾款”和第十一条11.1款“工程款支付方式”的相关约定进行判决。一审法院在没有查明支付、结算装修工程款有合同明确约定这一事实的情况下，就草率地支持了被上诉人违约追讨装修工程尾款的不当诉求，必然导致结果错判。（四）被上诉人不但在装修工程过程中没有按约分段对工程进行验收，在工程结束后也没有按约进行工程总验收和工程总决算，并且被上诉人在装修施工当中未按照约定的效果图和设计施工，发生变更时并未及时通知上诉人方未取得上诉人方同意，属于擅自变更。被上诉人在没有按约履行验收、结算相关程序的情况下就起诉向上诉人追讨工程款，是被上诉人违约，属于“恶人先告状”。（五）一审判决认为被上诉人提交的证据不属于有效证据错误。被上诉人提交的第一组证据系酒吧工商执照、股东合作协议书、酒吧实际参与经营、分红合伙人的身份信息等合伙经营的证据，待证案涉装修工程的业主为龙泉市缤纷时代酒吧及实际参与该酒吧经营的合伙人（股东），且是本案装修合同纠纷必须进行共同诉讼当事人的事实，但一审判决对上诉人提交的这组证据特意规避未依法进行质证、认证。被上诉人提交的第二组证据系上诉人在被上诉人提交的《预算装修表》上对被上诉人未按预算进行装修的“工程名称”逐项作出的标注说明，在该预算表“工程名称”上逐栏填写并注明了案涉工程预算与实际装修不符之处。因被上诉人本人未到庭，其代理人又不清楚，一审法院既没有要求被上诉人代理人对这组证据进行质证，也没有采纳上诉人要求法院到装修现场实地勘察或者请第三方鉴定或者双方对案涉装修工程进行竣工验收的建议。在没有对该组证据依法进行质证和甄别的情况下，就草率认定这组证据不属于有效证据，导致一审判决认定事实错误。综上，因为一审法院违反法定程序且认定事实错误，所以上诉人特依法提起上诉，恳请二审法院在进一步查明本案事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人龙泉交换空间经营部辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请依法驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人与被上诉人之间形成的装修装饰合同合法有效，被上诉人已履行施工义务，上诉人应依法支付工程款。1、上诉人与被上诉人签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》（下称协议）后，被上诉人已全面履行合同约定的施工义务。2、协议约定的工程款计算方式为固定总价，该固定总价系双方在参考预算书的基础上协商确定的工程价款，除非发生工程量变更，否则应以双方约定的固定总价结算工程款。施工过程中，双方已就工程量增加部分另行结算。而上诉人并无证据证明存在施工量缩减的情况，应以合同约定的固定总价结算工程款。二、工程已由上诉人验收合格，且上诉人早已实际接收使用。上诉人声称工程未验收不符合事实。如确如上诉人所述未验收，则上诉人在未验收的情况下使用工程，属于擅自使用，根据协议第10.5条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人无权主张质量瑕疵责任。三、一审法院不追加被告是正确的。上诉人与被上诉人为协议的合同当事人，被上诉人有权向上诉人主张履行合同义务。案外人龙泉市缤纷时代酒吧、周光松、蔡章珍、王伟秀等人并非案涉协议的合同相对方，不能参与本案的处理。综上，请法庭依法驳回上诉人上诉请求。 被上诉人龙泉交换空间经营部向一审法院起诉请求：判令万小月、练红丹共同支付龙泉交换空间经营部装修款110000元及逾期付款利息（其中55000元自2019年2月5日开始计算，另55000元自2019年2月19日开始计算，均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至款项还清之日止）。 一审法院认定事实：2018年9月30日，龙泉交换空间经营部与万小月、练红丹签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》，约定：龙泉交换空间经营部以包工、包部分材料的方式承包中山东路83号（缤纷时代酒吧）的装饰装修工程，工程造价为220000元，于签订合同当日支付50%的工程款即110000元，于2019年正月一日前付25%的工程款即55000元，于2019年正月十五日前付清剩余25%的工程款即55000元。合同签订后，万小月、练红丹按约支付了110000元工程款，龙泉交换空间经营部也按约施工，工程现已竣工并已交付使用。但余款110000元万小月、练红丹一直未付，龙泉交换空间经营部经催收未果，遂涉诉。另查明，2019年正月一日阳历为2019年2月5日，2019年正月十五日阳历为2019年2月19日。 一审法院认为，龙泉交换空间经营部与万小月、练红丹签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》系双方的真实意思表示，合同内容并未违反法律法规强制性规定，应属有效，双方均应按约履行。在合同履行过程中，龙泉交换空间经营部已完成装饰装修施工工程，万小月、练红丹理应按约支付全部工程款。万小月、练红丹抗辩称案涉工程装修预算与酒吧实际装修项目、材料等存在多处不符，但其并未提供有效证据予以证明，故对该抗辩主张，不予采纳。根据合同相对性原理，合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同相对方提出请求，万小月、练红丹作为合同相对方，龙泉交换空间经营部要求其履行合同义务并无不妥。若万小月、练红丹认为应由其他合伙人共同承担的，可就其合伙关系另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、万小月、练红丹于判决生效之日起十日内共同支付龙泉市交换空间装饰装璜经营部装饰装修款110000元及逾期付款损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率分段计算，其中55000元自2019年2月6日起计算，另55000元自2019年2月20日起计算至款项还清之日止）；二、驳回龙泉市交换空间装饰装璜经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，减半收取计1250元，由万小月、练红丹共同负担。 二审中，被上诉人龙泉交换空间经营部未提交新的证据。上诉人万小月、练红丹向本院提交了下列证据材料：一、落款时间为2019年10月21日的证明一份，缤纷时代酒吧2017年4月、6月、8月的股东分红明细表各一份，共同待证一审审理程序不合法，本案应当追加其他合伙人为共同被告。二、丽水市中兴工程咨询有限公司的资质证书及该公司出具的竣工决算书和收据，预算与决算差别清单，徐志明出具的收条，打扫卫生费的收条，现场照片九张，光盘一个，微信截图两份，共同待证案涉工程的实际施工情况和预算情况不符，被上诉人多收了上诉人方水电和打扫卫生的钱，及案涉工程存在质量问题。 被上诉人龙泉交换空间经营部质证认为，第一组证据与本案均没有关联，其中两上诉人提供的证明是2019年10月才出具的，并不是之前就存在的材料，真实性不能认可，证明上的签字人只有六人，八个股东应该还少了两个人签字，即使确实存在委托，万小月、练红丹也没有向被上诉人披露委托情况，被上诉人并不知情，被上诉人在签订合同时就是与两上诉人签订的，如果确实是合伙，不需要委托，应该由合伙人内部进行结算；三份分红明细表均产生于案涉工程之前，案涉工程施工时是否还存在合伙关系，被上诉人不确定。对第二组证据的三性均有异议，针对造价鉴定问题，1、一审时上诉人辩称案涉工程装修预算与酒吧实际装修项目、材料等存在多处不符，但并未提供有效证据予以证明，且经一审法院当庭释明后，亦不提出鉴定申请，现在二审期间自行委托作出的《竣工决算书》不属于二审期新证据的法定范畴；2、根据《民事诉讼法》第七十六条的规定，上诉人在未与被上诉人协商及未申请法院委托鉴定的情况下自行委托作出的决算书，不符合法律规定；3、《竣工结算书》中造价员专用章载明的有效期截止时间是2017年12月31日，也就是说造价员的资格是否还存在是不确定的，丽水市中兴工程咨询有限公司的甲级资质证书的资质有效期限也是到2017年1月30日，也就说这个单位根本就没有进行造价咨询的资质；4、被上诉人不确定《竣工结算书》采用的造价鉴定方法是什么，案涉合同约定的是固定总价，根本就无须进行造价鉴定，鉴定单位没有依照合同约定来进行造价鉴定，作出的鉴定结论依据是不充足的；5、该《竣工决算书》中所载各项均与实际工程存在重大差异（包括但不限于单价计算方式及被上诉人所做的所有工程量），案涉施工合同系双方在施工前充分协商基础上所作出的真实意思表示，应当得到切实履行，现上诉人为拖延或少支付工程款而自行委托决算的行为，已严重违背诚信原则，即便现在上诉人提出鉴定申请，也不排除上诉人就施工现场进行过擅自改动，伪造鉴定结论与被上诉人实际施工工程量存在差异的情况，为依法贯彻合同意思自治及诚实守信原则，不应支持上诉人自行委托决算及申请认可决算书的无理主张；6、结合实际催讨的过程分析，在工程完工后，被上诉人无数次对上诉人进行催收，两上诉人均未提出过工程量与约定不符的说法，亦未提出要重新决算工程款，但却不断提到因现在经营困难造成支付困难，并不断认可拖欠的款项及承诺赚到钱之后会及时支付，故而上诉人在诉讼期间自行委托决算及自行统计出的不真实的施工情况更能反映出其恶意拖延、逃避履行合同的意图，依法不应得到支持；7、就工程款的协商问题，客观情况是上诉人在与被上诉人签订装修合同前，已多次咨询其他施工主体，在其他施工主体作出的报价基础上，结合被上诉人的预算，双方最终达成了案涉22万元总价款的装修合同，且因上诉人着急完成装修赶在春节前营业，故而还与被上诉人口头约定，即便案涉工程有部分变动，只要不是大的变动，双方对于合同约定的22万元总价款即不再变更。对预算与决算差别清单的三性亦有异议，该清单系上诉人单方面罗列，且罗列的预算和实际两栏数据的对比中隐瞒了上诉人对案涉工程在施工过程中的增项，也就是说该清单并非真实客观的实际情况，实际上上诉人还有增项工程，但因工期紧，上诉人赶着年底完工开始营业，实际施工过程中，上诉人多次变更设计导致施工增项，但双方口头约定，只要不是大变动，即便案涉工程有增减项，仍按照之前谈定的总价22万进行结算。对两份收条，收条的出具人身份不明，不符合证据的形式要件。对现场照片的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明被上诉人施工的工程存在质量问题，另因为已经过去将近一年，也无法证明拍摄部分就是被上诉人原先施工的情况。光盘系上诉人单方提供，光盘记录的内容即便能待证缤纷时代酒吧装修后包厢实况，但不排除在案件诉讼过程中或装修后上诉人方有其他单方变动的情况，更无法排除上诉人为逃避履行合同，对施工现场进行擅自变动、破坏，故意制造虚假的“装修后实况”诬赖被上诉人；同时，鉴于上诉人在施工完成后一直逃避履行付款义务及存在在诉讼过程中不断试图抵赖的不诚信行为，该光盘所体现内容更不能待证真实情况。对微信截图的真实性予以认可，但聊天内容无法待证上诉人上诉所主张的有关工程量减少或材料变动的事实，关联性存在异议。1、2018年10月12日的聊天记录为实际开始施工之前的设计阶段的聊天记录，如“贵宾三改成这样不行”系上诉人对设计图效果提出的异议，而非指向工程量变动或材料更换等内容；2、2018年12月8日所提及内容同样系设计问题，不涉及工程量变工或材料更换，且设计发生变动，双方在前后均有充分的沟通，否则以上诉人如此斤斤计较的个性和作风，不可能在未经过沟通的情况下就让被上诉人进行施工，也不可能在未得到其满意的状态下就投入使用开展经营；同时，被上诉人还须提出，上诉人提交法院的微信聊天截图系仅截取其认为对其有利的部分，在整个施工过程中，双方的完整沟通记录未提交法院综合评判，该点亦能体现上诉人极度不诚信的一面，该不良作风不应得到助长。 本院经审查认为，上诉人万小月、练红丹提供的证据材料均不能证明其主张的待证事实，本院均不予认定。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：案涉《预算装修表》载明案涉工程的预算工程款数额为240553.8元。案涉工程施工过程中，龙泉交换空间经营部根据万小月、练红丹的要求增加施工了部分工程，针对增加施工的部分工程，万小月、练红丹支付了两万余元工程款。 本院认为，案涉《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》（以下简称案涉合同）明确载明龙泉交换空间经营部的合同相对方为万小月、练红丹，在万小月、练红丹并未提供证据证明其在与龙泉交换空间经营部签订案涉合同时曾明确告知龙泉交换空间经营部其系以案外人代理人的身份签订案涉合同的情况下，龙泉交换空间经营部向万小月、练红丹主张合同权利，符合法律规定，本院予以确认。万小月、练红丹主张一审法院遗漏必要共同诉讼当事人，无事实和法律依据，本院不予支持。至于万小月、练红丹提出的一审法院口头宣布驳回万小月、练红丹提出的要求追加一审被告的申请，程序不当的主张，因一审法院已经在一审裁判文书中对该事实进行了表述，万小月、练红丹关于一审法院程序不当的主张，不能成立，本院不予支持。虽然现有证明并不足以证明案涉工程完工后，双方当事人针对案涉工程进行了竣工验收，但因万小月、练红丹已经实际使用案涉工程，根据法律规定，案涉工程应视为已经竣工验收，故案涉工程款的付款条件已经成就。至于案涉合同约定的工程款数额能否作为案涉工程款的结算依据的问题。虽然案涉工程的实际施工内容与案涉《预算装修表》载明的施工内容并不完全一致，但案涉《预算装修表》载明的工程款数额与案涉合同确定的工程款数额并不一致，且根据万小月、练红丹的陈述，案涉工程的实际施工内容与案涉《预算装修表》载明的施工内容的不同之处仅凭外观即可判断，且在案涉工程施工过程中万小月、练红丹对上述不同即已明知，在无证据证明万小月、练红丹在接收案涉工程时曾提出任何异议，且万小月、练红丹针对部分增加工程已经实际另行支付了工程款的情况下，应视为万小月、练红丹以其接受和使用案涉工程的行为对龙泉交换空间经营部实际变更施工内容的行为进行了认可，现万小月、练红丹在使用案涉工程数月后主张拒不按照案涉合同约定的工程款数额支付案涉工程款有违诚实信用原则，本院不予支持。相应地，本院对万小月、练红丹在二审中提出的对案涉工程的实际工程造价进行鉴定的申请，不予准许。 综上所述，万小月、练红丹的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，实体处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人万小月、练红丹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇一九年十一月二十九日 代书记员 汪鑫莹