黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终857号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院。上诉人（原审被告人）张丽艳，女，汉族，1986年4月29日出生于黑龙江省七台河市，大专文化，系北京天融中汇资产管理有限公司哈尔滨市第三分公司大团经理，户籍地黑龙江省七台河市茄子河区，住所地黑龙江省方正县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。辩护人王喜君，黑龙江龙广律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹桂艳，女，汉族，1990年10月18日出生于黑龙江省鹤岗市，大学文化，系北京天融中汇资产管理有限公司哈尔滨第三分公司培训专员，户籍地黑龙江省鹤岗市兴安区，住所地黑龙江省哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年6月11日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2019年6月10日被取保候审。辩护人张琳琳，黑龙江东旭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）薛琳，女，汉族，1986年8月8日出生，大专文化，系北京天融中汇资产管理里有限公司哈尔滨第三分公司团队经理，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2018年5月27日被拘留，同年7月2日被逮捕，2019年5月26日被取保候审。原审被告人王维尊，男，汉族，1992年5月5日出生于黑龙江省鸡西市，大专文化，系北京天融中汇资产管理有限公司哈尔滨第三分公司营业部经理，户籍地黑龙江省鸡西市鸡东县，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年3月6日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于哈尔滨市香坊区看守所。原审被告人张珺，女，汉族，1982年6月22日出生，大专文化，系北京天融中汇资产管理有限公司哈尔滨市第一、第三分公司营业部经理，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年3月5日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，2019年9月4日被取保候审。黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审理哈尔滨市香坊区人民检察院指控原审被告人王维尊、张珺、张丽艳、曹桂艳、薛琳犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月16日作出（2018）黑0110刑初700号刑事判决。张丽艳、曹桂艳、薛琳不服，提出上诉。本院于2019年9月19日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，北京天融中汇资产管理有限公司哈尔滨第一分公司、第三分公司在不具备投资资质理财的情况下，通过发传单，打电话及组织理财会和茶话会等方式，向社会不特定人宣传该公司销售周期3至12个月不等，年化利率为7%至16%不等，到期一次性保本付息等内容理财和基金产品信息。经黑龙江信维会计师事务所有限公司司法鉴定，该公司哈尔滨第一分公司、第三分公司在2015年至2016年期间，共计吸收公众存款26860000元。其中：被告人王维尊系北京天融中汇资产管理有限公司哈尔滨第三分公司营业部经理。2015年至2016年期间，王维尊在明知其公司未经国家有关部门批准，不具备吸收公众存款资格的情况下，仍以投资理财为名，以高额返息为诱饵，向社会公众实收金额为14970000元，返息金额209600元，出资人实际损失金额为币14760400元。其非法获利金额共计233087.79元。2018年3月6日，王维尊被公安机关在哈尔滨市抓获。被告人张珺系北京天融中汇资产管理有限公司哈尔滨第一、第三分公司营业部经理。2015年至2016年期间，张珺明知其公司未经国家有关部门批准，不具备吸收公众存款资格的情况下，仍以投资理财为名，以高额返息为诱饵，向社会公众实收金额为3830000元，返息金额67225元，出资人实际损失金额为3762775元。其非法获利金额共计208161.53元。2018年3月5日，张珺被公安机关在哈尔滨市抓获。被告人张丽艳系北京天融中汇资产管理有限公司哈尔滨第三分公司大团队长。2015年至2016年期间，张丽艳明知其公司未经国家有关部门批准，不具备吸收公众存款资格的情况下，仍以投资理财为名，以高额返息为诱饵，向社会公众实收金额为8900000元，返息金额145800元，出资人实际损失金额为8754200元。其非法获利金额总计96272.17元。2018年3月30日，张丽艳被公安机关在哈尔滨市抓获。被告人曹桂艳于2016年3月2日至2016年7月在担任北京天融中汇资产管理有限公司哈尔滨第三分公司培训专员期间，该分公司共计向社会公众56人非法吸收存款，向社会公众实收金额为11200000元，返息金额为36075元，出资人实际损失金额11163925元。其非法获利金额总计为22459.37元。曹桂艳于2018年6月11日被公安机关电话传唤到案。被告人薛琳于2016年3月2日至2016年7月在担任北京天融中汇资产管理有限公司哈尔滨第三分公司团队经理期间，其所任职团队及本人共计向王某等4人非法吸收存款，向社会公众实收金额为1530000元，出资人实际损失金额为1530000元，其非法获利金额总计21041.57元。薛琳于2018年5月26日被公安机关在哈尔滨市抓获。经查，北京天和融汇投资基金管理有限公司提交的私募基金管理人登记信息以及法律意见书，不符合法律法规和自律规则的规定，已于2017年1月25日予以注销。本案在审理过程中，被告人王维尊、曹桂艳、薛琳分别主动退缴违法所得10000元、22459.37元、21041.57元，王维尊主动退赔偿投资人孔某经济损失10000元，并取得谅解。上述事实，有经原审法院质证确认的下列证据证实：1.案件来源、到案经过、情况说明；2.投资参与人浦甲文、郑昕、王某等人的陈述；3.证人李某、刘某的证言；4.同案人王祎然、马建勋、赵菲菲、陈少剑的供述；5.北京天融中汇资产管理有限公司营业执照、北京天融中汇资产管理有限公司哈尔滨第三分公司营业执照、中汇控股集团宣传资料、情况说明、黑龙江信维会计师事务所有限责任公司作出的黑信维鉴字[2017]年第009号、第009-1号、第009-2号、第009-3号司法鉴定意见书及情况说明、电话记录、关于注销北京天和融汇投资基金管理有限公司和北京天和融旺投资基金管理有限公司私募基金管理人登记等有关情况的公告；6.被告人王维尊、张珺、张丽艳、曹桂艳、薛琳的供述。原审法院认为，被告人王维尊、张珺、张丽艳、曹桂艳、薛琳违反国家金融管理法律规定，以投资理财为名，以高额利息为诱饵，使用广告、发放宣传单等公开宣传的方式，向社会不特定对象吸收存款，严重扰乱国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。因王维尊、张珺、张丽艳、曹桂艳、薛琳的犯罪行为均以北京天融中汇资产管理有限公司的名义实施，其所吸收的存款也均归该公司所有和支配，故本案应属单位犯罪。王维尊、张珺、张丽艳作为该公司的的直接负责的主管人员，曹桂艳、薛琳作为该公司的其他直接责任人员，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。本案系共同故意犯罪，王维尊、张珺、张丽艳是公司的主管人员，系主犯，王维尊、张珺、张丽艳辩护人提出三人系从犯的辩护意见，不予采纳。王维尊辩护人其余辩护意见客观，予以采纳。张珺虽有准备投案的意思表示，但客观上缺乏准备投案的客观表现，故不能证实其确实准备去投案。张珺及其辩护人提出其系自首的辩护意见，不予采纳，其余辩护意见客观，予以采纳。张丽艳、薛琳提出二人均自首的辩解与本院查明的事实不符，不予采纳。曹桂艳、薛琳辩护人的辩护意见客观，予以采纳。王维尊确已准备去投案，到案后如实供述犯罪事实，应视为自首，可对其从轻处罚。王维尊、张珺、张丽艳虽在公司中从事管理工作，但在共同犯罪中起作用较小，系罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。王维尊主动退赔投资人的部分经济损失并取得谅解、主动退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。曹桂艳、薛琳作为该公司的其他直接责任人员，系从犯，可从轻处罚。曹桂艳、薛琳主动退缴全部违法所得，可对二人酌情从轻处罚。曹桂艳系自首，可对其从轻处罚。张丽艳、张珺、薛琳到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，认定被告人张丽艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。被告人王维尊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元。被告人张珺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。被告人曹桂艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。被告人薛琳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。北京天融中汇资产管理有限公司、被告人张丽艳退赔投资人经济损失人民币8754200元。北京天融中汇资产管理有限公司、被告人王维尊退赔投资人经济损失人民币14750400元。北京天融中汇资产管理有限公司、被告人张珺退赔投资人经济损失人民币3762775元。北京天融中汇资产管理有限公司、被告人曹桂艳退赔投资人经济损失人民币11163925元。北京天融中汇资产管理有限公司、被告人薛琳退赔投资人经济损失人民币1530000元。宣判后，张丽艳以其应属从犯，应认定其自首，其私募基金的数额应从犯罪数额中扣除，不应责令其退赔投资人损失为由提出上诉，其辩护人提出相同的辩护意见。曹桂艳以原审量刑过重，不应责令其退赔投资人损失为由提出上诉，其辩护人提出相同的辩护意见。薛琳以其私募基金的行为不构成非法吸收公众存款罪为由提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。一、关于张丽艳、薛琳私募基金的行为是否构成犯罪、是否应从犯罪数额中扣除的问题。本院认为，私募基金应备案登记，私募基金管理人必须履行登记备案基金信息的义务，包括基金的名称，成立的时间、投资领域等，同时对于投资人应披露投资对象、资产负债、收益分配等重要信息，不得隐瞒或提供虚假信息。本案所涉及的基金未进行相关的备案登记，且北京天和融汇投资基金管理有限公司使用非法手段取得私募基金管理人登记，故其募集私募基金的行为具有非法性。张丽艳、薛琳在不具有私募基金从业资质的情况下，通过电话销售等形式，故意违反国家相关规定向不特定对象推介私募基金，不对投资人进行审核，不了解投资人的财产信息，募集对象的选择上具有普遍性，对投资人承诺预期收益，钱款汇入基金管理帐户后转入公司法定代表人邹某个人帐户，未按合同约定进行投资，也未将本、息返给投资人，造成投资人的经济损失，二人的行为均符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。对二上诉人就此提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予支持。二、关于张丽艳是否系从犯、自首，曹桂艳量刑是否适当，是否应责令二人退赔投资人损失的问题。本院认为，张丽艳系北京天融中汇资产管理有限公司哈尔滨第三分公司大团队长，作为该公司直接负责的主管人员，对案件的发生起主要作用，应认定为主犯。张丽艳虽到案后如实供述犯罪事实，但未主动投案，不应认定为自首。原审考虑曹桂艳系从犯、自首，已对其从轻处罚，原审量刑适当。张丽艳、曹桂艳均应对其所参与犯罪造成的全部损失承担退赔责任。对二上诉人就此提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予支持。本院认为，原审判决认定上诉人张丽艳、曹桂艳、薛琳、原审被告人王维尊、张珺犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 钊审判员 蓝日皎审判员 李继华二〇一九年十一月十三日书记员 李 墅