山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1333号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司。负责人：杨新峰，男，该公司总经理。住所地：河曲县黄河东大街。统一社会信用代码：×××。委托诉讼代理人：宿某，山西卓阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）田某1，男，汉族，1954年6月14日生，河曲县人。委托诉讼代理人：田某2，男，1979年11月25日生，汉族，河曲县人，现住河曲县，系被上诉人田某1之子。委托诉讼代理人：李某，男，1989年11月1日生，汉族，河曲县人，现住河曲县，系被上诉人田某1女婿。被上诉人（原审被告）：范某，男，汉族，1987年10月13日生，山西省偏关县人，现住偏关县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司因与被上诉人田某1、范某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省河曲县人民法院（2019）晋0930民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司的委托诉讼代理人宿某，被上诉人田某1的委托诉讼代理人田某2、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发还重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案伤残鉴定系被上诉人单方委托，自行选择鉴定机构，鉴定意见认定被上诉人颅脑损伤形成软化灶，但鉴定时并未拍摄脑CT等影像资料，无法确定脑损伤部位是否形成软化灶，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足。一审诉讼中上诉人已提交书面重新鉴定申请，但一审法院并未就实质问题进行审查，亦未就伤残等级进行重新鉴定，导致定案事实不清，严重剥夺了上诉人依法享有的诉讼权利，有失公平公正。二、被上诉人事发时已经64岁，且并未提供误工损失或收入减少的证据（一审判决依据的打工证明，并未经双方质证，依法不应作为定案依据），一审判决认定误工费事实不清，证据不足。三、被上诉人诉称以种地为生，且主张按农林牧渔业标准计算误工费，一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金依据不足。四、被上诉人提交的劳动合同无工资表、考勤表及停发工资的相关证据佐证，一审判决认定护理费标准及护理期依据不足，应予纠正。五、一审判决营养期取上限无依据，应参照“三期”评定规范及鉴定意见取中间值为妥，应予核减。六、交通费非正规票据，且与就医时间、地点不符，一审判决认定数额过高，应予核减。七、摩托车损证据不足，一审判决酌定数额过高，应予核减。八、根据保险合同约定，鉴定费、诉讼费等间接损失上诉人不予承担，应由侵权人赔偿。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序不合法，故恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法委托鉴定机构对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，以便解决争议，公正裁决。被上诉人田某1辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、发生交通事故答辩人治疗终结后，由办案机关河曲交通警察大队委托保德司法鉴定中心进行鉴定，当答辩人去鉴定中心后，该中心由于客观原因未能鉴定，所以只好找保德县法律援助中心重新委托鉴定机构，该中心委托山西金石司法鉴定中心鉴定，答辩人向金石司法鉴定中心提供了所有住院病史材料，影像学资料，经该中心对答辩人进行检验和阅片，最后依法做出了结论，这如何能认定为自行选择鉴定机构呢？二、答辩人虽事发发生前64岁，但是身体很好，家庭生活全靠自己打工和耕种点农作物维持，又且我村实行整村搬迁，答辩人居住于河曲县文笔镇南元村，有南元房东吕明、南元村委会提供的证明所证实。一审判决依据打工证明和三期鉴定意见下判合情、合理、合法。三、答辩人于2015年居住河曲县文笔镇南元吕明房院至交通事故发生时已有三年时间，根据《民法通则》第15条及相关司法解释的规定，连续居住在城镇一年以上，应视其为城镇居民，应比照城镇居民的生活费标准计算赔偿数额。因此，一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金并无不妥。四、答辩人受伤后一直由其子田某2进行护理，一审中原告提供田某2与准格尔旗泰福爆破有限责任公司的劳动合同，该合同期限为2018年3月1日至2019年3月1日，是以证明了护理人在该公司全勤月工资为4500元，一审判决采信该证据是合法的，应当支持。五、一审判决依据三期鉴定，确定营养期为60天，每天按30元计算并无不妥，二审法院应当支持。六、答辩人在一审中提供三份交通费票据，一份是河曲县人民医院票据，该份票据是门诊收费票据，该票据中明确记载是救护车费，其余两份是太原出院回河曲、河曲往返忻州做伤残鉴定的租车费票据，这二份证据是税务机关征税后所出具的票据，真实、合法、有效，一审判决采信是正确的。七、该次交通事故发生，致使答辩人的三轮摩托车全部报废，答辩人在一审中提供了买摩托车发票、照片及车损证明，主张该车损5000元，一审判决酌定损失4000元并无不妥。八、诉讼费的承担，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百九十四条规定，结案后按照诉讼标的额由败诉方交纳。一审判决是合法的。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。田某1向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告因交通事故造成的医疗费67716.83元、残疾赔偿金46611.2元、精神抚慰金5000元、护理费9000元、误工费25965元、交通费5932元、鉴定费2500元、住院伙食补助费1620元、营养费1800元、被扶养人生活费10428.9元、三轮摩托车损失5000元,共计163701.75元；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月31日18时40分许，范某驾驶×××号小型轿车行驶至省道249线62KM+650M处时，与田某1驾驶的三轮摩托车发生碰撞，造成原告田某1受伤，两车受损的交通事故。该事故经河曲县交警大队认定：范某负本起事故的主要责任，田某1负本起事故的次要责任。事故发生后，田某1被送往河曲县人民医院急救，于2018年6月1日转山西省人民医院住院治疗，住院诊断为：急性闭合性颅脑损伤、脑室内积血、外伤性蛛网膜下腔出血、多处皮肤裂伤缝合术后。于2018年6月16日出院，出院诊断：外伤性蛛网膜下腔出血，脑室内积血，左侧侧脑室前角旁挫裂伤，双侧额颞部硬膜下少量积液，右眼外伤，右侧筛窦及额窦积血，右眼外伤，全身多处裂伤及擦皮伤。出院医嘱：1、继续积极康复治疗，注意休息，加强营养。2、1个月后复查。3、如出现发热、肢体抽搐、鼻腔渗液、恶心呕吐、意识障碍加重等病情变化随诊。原告在山西省人民医院共住院15天。后于2018年6月18日入河曲县中医医院住院治疗，临时诊断：脑挫裂伤，于2018年6月23日出院，共住院4天。原告田某1治疗终结后，于2018年12月7日经山西金石司法鉴定中心鉴定为：1、田某1因交通事故致颅脑损伤伤残等级为十级。2、田某1因交通事故致误工期180日、护理期60日、营养期60日。田某1支出鉴定费2500元。肇事×××小轿车登记所有人为周玉萍，系被告范某之妻，该车在被告中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司投有交强险和商业三者险，商业三者险保险限额50万元，保险期限为2017年11月19日0时至2018年11月18日24:00时，事故发生在保险期内。被告中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司事发后在交强险医疗费限额内为田某1垫付10000元。事故发生后，范某为田某1垫付门诊费3588.08元、去太原的救护车费2632元、以及在山西省人民医院垫付的住院费及其他费用32000元，共计38220.08元。一审法院认为，公民的生命、健康权依法受到法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担民事赔偿责任。被告范某驾驶的车辆与原告田某1驾驶的三轮摩托车发生交通事故，导致田某1人身损伤，原告田某1依法享有请求赔偿的权利。河曲县公安局交警大队对本次交通事故的原因分析和责任认定所依据的事实清楚，适用法律正确，一审法院予以采纳并作为划分责任比例的依据。涉案的司法鉴定意见书，被告中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司提出系原告田某1单方委托，不予认可，申请重新鉴定，一审法院认为根据相关法律、法规规定，当事人对鉴定结论有异议，应提出证据证明鉴定结论存在以下几种情形之一：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。保险公司没有证据证明存在上述情形，故对保险公司要求重新鉴定的申请不予准许，经审查，该鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定材料完备，对鉴定过程说明较为详尽，鉴定人具有资格，应作为有效证据采纳，并作为赔偿原告田某1相关项目的参照。关于本次事故产生的赔偿金额，结合庭审中双方当事人举证质证情况，认定如下：1、残疾赔偿金：应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。原告提供“租房协议”以及其所居住村委会、房东出具的租房证明，证明现居住于城镇，故原告主张按城镇居民计算残疾赔偿金并无不妥，事发时原告田某164周岁，参照司法鉴定意见书，原告田某1伤残等级为十级，赔偿系数为10%，计算16年，按照2017年城镇居民人均可支配收入标准计算为29132元/年×16年×10%=46611.2元；2、医疗费：经当庭对田某1提供的医疗费票据质证后，依法确认田某1在河曲县人民医院抢救时支出门诊费3588.08元、在山西省人民医院支出住院治疗费61941.13元、在河曲县中医医院支出住院治疗费2187.62元，故对田某1主张医疗费67716.83元予以支持；3、误工费：事发时，原告田某1虽然已经年满六十周岁，但并未丧失劳动能力，原告田某1提供事发前的打工收入证明，证明在汽车装饰行洗车，日工资100元，该工资标准与当地实际状况基本相符，依法确认，关于误工期，参照鉴定意见书并结合原告田某1伤情，认定180天，故误工费为100元/天×180天=18000元；4、护理费：原告田某1受伤后，其子田某2进行护理，原告田某1提供田某2与准格尔旗泰福爆破有限责任公司的劳动合同，该合同期限为2018年3月1日到2019年3月1日，证明护理人在该公司全勤月工资4500元，支持以该标准计算护理费，关于护理期，参照鉴定意见书并结合原告伤情，酌定50天，故护理费为：4500元/月÷30天×50天=7500元；5、营养费：参照鉴定意见书并结合原告田某1伤情及医嘱，本案原告田某1因交通事故致颅脑损伤，确需加强营养，原告田某1主张营养期60天，每天按30元计算并无不妥，故认定营养费30元/天×60天=1800元；6、住院伙食补助费：原告田某1共住院19天，主张伙食补助费1620元，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，该主张并无不当，依法予以支持；7、交通费：应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，田某1提供往返于河曲、太原等地治疗支出救护车、租车等票据共计5932元，被告中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司认为租车票据不正规，不予认可，一审法院认为原告田某1伤情较重，其租车用途也符合实际常理，依法支持原告田某1的主张；8、鉴定费2500元，该费用属于为查明和确定损失程度支出的合理、必要的费用，应当由保险人承担；9、精神抚慰金：原告田某1构成十级伤残，对其生活质量造成一定影响，主张精神抚慰金5000元并无不妥，予以确认；10、三轮摩托车损失：原告田某1提供购买摩托车发票、照片及车损证明，主张该车损5000元，结合原告田某1购车价格及使用年限以及车损情况，酌定损失4000元。关于原告田某1主张的被扶养人张竹青的生活费，原告田某1没有证据证明其配偶张竹青丧失劳动能力且无其他生活来源，故对该项诉求不予支持。以上1-10项损失共计160680.03元。本案中赔偿责任承担比例和民事责任承担的问题，本起事故中，被告范某负主要责任，原告田某1负次要责任。被告范某驾驶的×××小轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司投保交强险和商业三者险，事故发生在保险期限内，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称"交强险"）和第三者责任商业保险（以下简称"商业三者险"）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，被告平安财险河曲支公司首先应在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由其在商业三者险限额内按照责任划分及保险合同的约定承担70%的责任，原告田某1自行承担30%的责任。被告范某为原告田某1垫付的38220.08元，包含在原告田某1诉讼请求范围内，原、被告没有争议，在本案中一并处理。被告中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司垫付的10000元应当扣减。据此，被告中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司首先应在交强险伤残限额内承担精神抚慰金5000元、残疾赔偿金46611.2元、误工费18000元、护理费7500元、交通费5932元，在财产限额内承担2000元，共计85043.2元。超出交强险责任限额部分的医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、摩托车损失费共计57716.83元+1620元+1800元+2500元+2000元=65636.83元，由承保商业三者险的中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司承担70%的责任，即65636.83元×70%=45945.78元，该金额未超过商业三者险限额500000元，故全部由中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司负担。被告范某为原告田某1垫付的38220.08元，田某1应当退还范某。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司在本判决生效后十五日内在交强险伤残限额内赔偿原告精神抚慰金5000元、残疾赔偿金46611.2元、误工费18000元、护理费7500元、交通费5932元，在财产限额内赔偿原告摩托车损失2000元，以上共计85043.2元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司在本判决生效后十五日内在商业三者险限额内赔偿原告超出交强险限额的医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、摩托车损失费共计45945.78元；三、原告田某1退还被告范某垫付款38220.08元；四、驳回原告田某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1787元，由原告田某1负担768元，由被告中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司负担1019元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于误工费的问题，上诉人主张被上诉人田某1已年满64周岁，一审法院判决误工费依据不足，本院认为，虽然田某1已年满64周岁，但并不能依此认定田某1丧失了劳动能力，在一审时田某1向法庭提交了劳动合同证明其误工损失，上诉人对此不予认可，但未能提供证据证明其主张或推翻上述证据证明的事实，故一审法院认定的误工费并无不当。残疾赔偿金应结合受害人的住所地、经常居住地和主要经济来源确定适用何种标准计算残疾赔偿金，本案中田某1居住在城镇且收入亦来源于城镇，故残疾赔偿金应按照城镇标准计算。营养期按照“三期”鉴定期间的上限确定营养期并不违反法律规定。交通费、摩托车费系事故发生后实际产生的费用，一审法院结合案件实际情况予以认定，并无不当。关于鉴定费、诉讼费的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，鉴定费、诉讼费属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由上诉人承担。关于上诉人主张的伤残鉴定结论明显依据不足，一审法院驳回其重新鉴定的申请有失公平的上诉主张，因上诉人虽主张鉴定结论存在明显错误，但其未能提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的违法情形之一，故一审法院驳回其重新鉴定的申请并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2920元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司河曲支公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 何蔚英审判员 李小荣 二〇一九年十一月三日书记员 王尉榕