河南省伊川县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0329刑初124号公诉机关河南省伊川县人民检察院。被告人赵宏强，男，1983年12月4日出生，汉族，小学文化，农民，住伊川县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年10月24日被伊川县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法采矿、开设赌场罪于2018年11月30日经伊川县人民检察院批准，次日被伊川县公安局执行逮捕。辩护人郭刚利、冯丹，河南绿洲律师事务所律师。被告人林永欣，男，1963年10月4日出生，汉族，河南省伊川县人，大专文化，中共党员，系伊川县交通运输执法局职工，住伊川县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年10月24日被伊川县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法采矿罪于2018年11月30日经伊川县人民检察院决定不批准逮捕，次日被伊川县公安局取保候审；因涉嫌犯非法采矿罪于2019年7月4日经本院决定逮捕。辩护人常伊华、李珊娜，河南绿洲律师事务所律师。河南省伊川县人民检察院以伊检公诉刑诉﹝2019﹞72号起诉书指控被告人赵宏强犯非法采矿、开设赌场罪；被告人林永欣犯非法采矿罪一案，于2019年5月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月4日公开开庭审理了本案。伊川县人民检察院指派检察员翟海鸥出庭支持公诉，被告人赵宏强及其辩护人郭刚利、冯丹、被告人林永欣及其辩护人常伊华、李珊娜到庭参加诉讼。伊川县人民检察院于2019年7月15日建议延期审理，同年8月15日建议恢复庭审，本院于2019年9月6日再次公开开庭审理了本案。伊川县人民检察院指派检察员翟海鸥出庭支持公诉，被告人赵宏强及其辩护人郭刚利、冯丹、被告人林永欣及其辩护人常伊华、李珊娜到庭参加诉讼。现已审理终结。伊川县人民检察院指控：一、非法采矿罪2018年6月至2018年10月份，被告人赵宏强在伊川县白沙镇孝村河道旁，在未依法办理采矿许可证的情况下，让被告人林永欣负责管理工人采挖矿石，并将非法开采的矿石销售给鲁某等人。2018年10月23日，办案人员在伊川县白沙镇将该非法采砂点查获，并将赵宏强、林永欣当场抓获。截至被查获时，被告人赵宏强、林永欣共销售非法开采矿资源价值4544663.69元。针对上述指控，公诉机关当庭出示的证据有：被告人赵宏强、林永欣的供述和辩解；证人郭某1、程某1等人的证言；现场勘验笔录；户籍及前科证明、专项审计报告、扣押物品清单、销售票据、对账单、营业执照、土地转包合同书、到案经过、党员证明等书证。二、开设赌场罪2016年春节后，被告人赵宏强在王少武（另案处理）的雇佣下，到伊川县城关镇酒城路101台球室里面的游戏厅，与远玉波、杜可蒙（二人已判处刑罚）一同负责管理日常工作。该游戏厅放置了具有上分、退币功能的捕鱼机4台（共34个独立操作单元）、水浒传8台、黑红梅方2台（共16个独立操作单元）的赌博机供他人聚众赌博。2016年3月30日，伊川县公安局依法对该游戏厅进行检查，当场查扣捕鱼机4台、水浒传8台、黑红梅方2台，抓获杜可蒙、远玉波，并查处赌博人员5人、服务人员5人，扣押并缴获赌资6500元。针对上述指控，公诉机关当庭出示的证据有：被告人赵宏强及同案人远玉波、杜可蒙的供述和辩解；证人金某等人的证言；现场勘查笔录及照片；辨认笔录；抓获经过、行政处罚决定书、同案人刑事判决书等书证。公诉机关认为，被告人赵宏强、林永欣违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采，情节特别严重；且被告人赵宏强开设赌场，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当对林永欣以非法采矿罪共同犯罪追究其刑事责任，对赵宏强以非法采矿罪共同犯罪、开设赌场罪共同犯罪追究其刑事责任。被告人赵宏强一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人赵宏强对起诉书指控的罪名不持异议，对非法采矿犯罪数额有异议。其辩护人的辩护意见是：1.起诉书对非法采矿罪销售价值认定为4544663.69元缺乏证据印证，审计报告不能客观反映销售金额；2.开设赌场罪一案，被告人赵宏强并非该赌场的实际控制人，未实际取得报酬，没有任何违法所得，建议酌情予以从轻处罚；3.非法采矿的前提是挖鱼塘从事养殖，挖出沙石无法堆放而出售，其主观恶性较小；4.被告人赵宏强到案后认罪态度好，有悔罪之意；5.被告人赵宏强家庭负担大，父母年事已高，建议酌情从轻处罚。针对其辩解、辩护意见，向本院提交了伊川县白沙镇孝村村民委员会证明一份。被告人林永欣对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，认为其不是经理，老板是赵宏强。其辩护人的辩护意见是：1.林永欣在共同犯罪中所起作用较小，起次要、辅助作用；2.林永欣在社会中表现良好，对社会作出了很大贡献；3.林永欣系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚。针对其辩解、辩护意见，向本院提交了十五份荣誉证书、九份证人证言并申请证人林某、李某1出庭作证。经审理查明：一、非法采矿事实2018年6月至2018年10月份，被告人赵宏强在未依法办理采矿许可证的情况下，以伊川县顺水养殖农民专业合作社的名义，在伊川县白沙镇孝村河道旁让被告人林永欣负责管理工人采挖沙石，并将非法开采的沙石销售给鲁某等人。2018年10月23日，办案人员在伊川县白沙镇孝村将该非法采砂点查获，并将被告人赵宏强、林永欣当场抓获。截至被查获时，被告人赵宏强、林永欣共销售非法开采矿资源价值4544663.69元。在本院审理过程中，被告人赵宏强、林永欣家属退缴违法所得2000000元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（一）书证1、户籍及前科证明，证实被告人赵宏强、林永欣案发时已达刑事责任年龄，均无前科。2、到案经过，证实2018年10月23日，办案人员在伊川县顺水养殖农民专业合作社非法采砂点将被告人赵宏强、林永欣当场抓获。3、党员证明、工作证明，证实被告人林永欣系伊川县交通运输执法局职工，且系中共党员。4、扣押物品清单及相关账单，证实办案人员在被告人赵宏强和证人郭某1处扣押物品和账单情况。5、伊川县顺水养殖农民合作社章程，证实专业合作社于2018年6月12日设立，李占营、程某4、程延卫、程某3、赵宏强发起设立。6、项目备案证明，证实洛阳宇阙实业有限公司于2018年4月10日在伊川县发展和改革委员会对顺水水产品珍禽养殖扶贫项目备案。7、营业执照复印件，证实伊川县顺水养殖农民专业合作社于2018年7月3日成立，系农民专业合作经济组织，住所地在伊川县白沙镇孝村，法定代表人为赵宏强，业务范围为以本社成员为主要服务对象，提供生产资料的购买、产品回收销售。8、土地转包合同书、土地租赁协议，证实程延卫代表伊川县白沙镇孝村村民委员会与伊川县顺水养殖农民专业合作社签订土地转包合同书，将位于孝村面积220亩土地（东起程庄地界、西至郝湾地界、北起白降河边，南至土垦林）转包给伊川县顺水养殖农民专业合作社，转包期限为30年，每亩每年转包金为500元。9、发货单、专项审计报告，证实非法采沙销售金额为4544663.69元。（二）现场勘验笔录、现场图及照片证实采矿地点位于伊川县白沙镇郝湾村与孝村村中间，郝湾村东北200米处，白半路路北侧白犟河河滩上，伊川县顺水养殖农民专业合作社内。（三）证人证言1、证人郭某1的证言，证实2018年5月28日，赵宏强联系其到伊川县顺水养殖农民专业合作社上班，到后合作社院内开始建筛沙石料的设备，7月份将挖出来的石料进行分筛，分出沙子和石子，对外销售，其负责收入和支出记账，赵宏强是法人代表和老板，林永欣是经理，位留卿是大票员，其他的都是工人。除了挖鱼塘，还在西边的土地上也挖沙石料，沙石料主要销售到搅拌站，还有个人进行销售。公司没有账户，也没有开采证。沙石料的销售金额有202余万元，各项支出有100余万元，公司营业额以账本为准，剩余的钱交给赵宏强。沙子是每方110-120元，石子每方80-85元。2、证人程某1的证言，证实其被抓前一天经朋友介绍到顺水养殖公司上班，开后八轮货车。其不太清楚公司有什么业务，听说是挖鱼塘，用挖掘机挖出的沙石装到后八轮里，拉到鄂破机边卸下进行粉碎。其来“顺水养殖有限公司”后和老林照头，老林在“顺水养殖有限公司”是管理人员，但不知道职务，公司的法定代表人好像叫赵宏强。3、证人姬某的证言，证实2018年8月中旬，其通过朋友介绍到白沙镇孝村一个养殖厂内挖沙石料，月工资4000元。沙石料厂对外叫养殖场，赵宏强在管理，其上班时已经挖着沙石料。4、证人王某1的证言，证实2018年9月20日左右其经朋友介绍到伊川县白沙镇孝村沙石料场上班的，月工资4500元，负责开铲车，被查当天林总经理说当天停工，就在工地休息。老板叫赵宏强，会计姓郭，平时林总在工地负责。5、证人李某2的证言，证实2018年9月17日其通过朋友介绍去伊川县顺水养殖有限公司开铲车，装沙和石子往分料机里面投毛料，月工资4500元。其不清楚老板是谁，平时干铲车活的都是听林总的，赵总和林总都是领导。拉沙和石子都是先去干财务老头那里出票，见票装车。6、证人李某3的证言，证实2018年10月1日其到“顺水养殖厂”上班，主要开后八轮大车，把挖掘机挖出来的沙石料卸到破碎机里，月工资4500元。养殖场的负责人一个叫赵宏强，一个叫林永欣。不知道养殖场是什么时候开始的。每天破碎出来的沙石料都有不同的大车拉，有四个大车司机开四辆后八轮大车。养殖场里面有两辆挖掘机和两辆铲车，其中一辆挖掘机是租别人的。7、证人葛某的证言，证实2018年9月14日其开始去“顺水水产养殖有限公司”开铲车，每月工资4500元，平时负责机器的维护和维修。不太清楚养殖场的老板是谁，干机修都听林总的，赵总和林总都是领导。8、证人位留卿的证言，证实2018年8月5日左右其通过赵宏强介绍去上班，主要工作是开票和排方，是赵宏强在管理沙石料厂。如果有人来料厂拉沙石料，开完票后去找郭某1交款就可以拉，装完车其对车上装的沙石料进行排方，对照其开的票看是否多装或少装。9、证人张某1的证言，证实2018年6月份其到“顺水养殖场”开后八轮大车，月工资4500元。养殖厂对外说是搞养殖，现在主要是挖沙石料卖沙。养殖厂的负责人一个叫赵宏强、一个叫林永欣。养殖厂里面有四辆后八轮在拉石料，还有两辆挖掘机和两辆铲车。10、证人尤某的证言，证实2018年9月份其开始到“顺水养殖厂”上班，负责开挖机挖毛料的，每月工资6000元。公司的老板不清楚，平时干挖机活的都是听林总的。11、证人王某2的证言，证实2018年9月14日其到“顺水养殖厂”上班，开后八轮大车，月工资4500元，对外说是搞养殖的，现在主要是挖沙石料卖沙。养殖场的负责人一个叫赵宏强，一个叫林永欣，工资都是在财务老郭那发。12、证人张某2的证言，证实2018年9月10日左右其经朋友介绍到伊川县白沙镇孝村顺水农民合作社养殖厂上班，和葛卫兵负责机修，维修筛料机的筛子和铲车。沙石料厂老板叫赵宏强，会计姓郭，平时林总在工地负责。13、证人程某2的证言，证实其在下磨村开搅拌站，2018年7月底开始在孝村赵宏强的砂厂进沙子和石子，沙子每方150-160元，石子每方115元，其在赵宏强的沙石料厂用洛阳曌泰商砼有限公司（法定代表人程向辉）和下磨搅拌站的名义买过37800元的碎石和沙，全部是用现金结算。14、证人鲁某的证言，证实其是伊川县昌盛商砼有限公司经理，公司主要经营商砼，公司从赵宏强沙石料厂购买中沙的数量和购买价格。15、证人叶某的证言，证实2018年7月份其有两辆大货车开始在伊川县白沙镇孝村村旁边的沙石料场拉沙石料挣运费，主要拉的是中沙和碎石两种，其只负责联系沙石料，中间一方挣一元钱，共在白沙沙石料厂拉沙石料740999.4元。白沙孝村旁边的沙厂的老板是赵宏强，还有一个是叫“老林”。16、证人程某3的证言，证实伊川县顺水养殖农业合作社包括其在内有五个股东。顺水农业养殖合作社法定代表人是赵宏强，其他人都没有出资，主要经营养殖类、家禽类、鱼塘等。赵宏强以顺水农业养殖合作社的名义挖鱼塘，并且将挖出来的沙石料进行变卖其不清楚，挖鱼塘时没有出资。伊川县顺水农业养殖合作社建成以来，养殖这一块还没有投资，所以没有分红。17、证人王某3的证言，证实其和沙石料厂的赵宏强和林永欣都认识，介绍一个朋友往洛阳拉沙石料。2018年8月份，预交给沙石料厂220000元，拉中沙和碎石各1000方；9月份拉50000元中沙。18、证人郭某2的证言，证实其是洛阳宇阙实业有限公司法定代表人，公司是2018年3月19日注册成立，注册资金3000万元。洛阳宇阙实业有限公司大概2018年3月底左右，在伊川县白沙镇孝村附近征了几十亩地筹建养殖项目，后来赵宏强想干，赵宏强将征地款付给洛阳宇阙实业有限公司，赵宏强自己注册成立了伊川县顺水养殖农民合作社具体负责该项目。19、证人程某4的证言，证实赵宏强用其身份证办伊川县顺水养殖农民合作社，还有李站营、程某3、程延卫。其不知道赵宏强非法采砂，也没有出资，没有参与分红。（四）被告人赵宏强、林永欣的供述与辩解1、被告人赵宏强的供述，证实伊川县顺水养殖农民专业合作社土地是从伊川县宇阕实业有限公司接手来的。大概2018年6月份开始采砂的，公司共有挖机一台、铲车两台、后八轮货车三台。非法开采沙石料是其一个人，伊川县顺水养殖农民专业合作社其他股东都不知道，也没有参与分红。沙石料厂会计是郭某1；林永欣是负责全面工作，平时主要负责买菜、购买机器配件，其不在时让林永欣招呼；被查时带回来其他的人在公司开挖机、大车、干后勤，工资有3000元也有4500元。截至目前销售金额记不清楚，以会计和查扣的账本为准。沙石料主要销售到搅拌站、郑州、伊川昌盛等地方，还有个人贩卖沙石料的，是通过现金结算，销售的客户不固定。2、被告人林永欣的供述，证实其在伊川县顺水养殖农民专业合作社主要协助法人代表赵宏强工作，具体负责招工、菜买、工程机械维修以及赵宏强安排的其他事务，赵宏强是伊川县顺水养殖农民专业合作社法人也是老板，郭某1是会计，其他股东没有参与非法采沙的经营管理。伊川县顺水养殖农民专业合作社挖鱼塘时挖出来很多沙石料，老板赵宏强就把这些沙石料用鄂破机加工成石子和沙，对外销售。伊川县顺水养殖农民专业合作社加工的沙子售价110-120元左右一方，石子80-85元一方，生产和销售多少老板赵宏强和会计知道。沙石料主要销售往搅拌站，还有个人进行销售，其不知道销售金额。挖沙使用的大型机械有租赁的，也有赵宏强自己的。二、开设赌场事实2016年春节后，被告人赵宏强在王少武（另案处理）的雇佣下，到伊川县城关镇酒城路101台球室里面的游戏厅，与远玉波、杜可蒙（二人已判处刑罚）一同负责管理日常工作。该游戏厅放置了具有上分、退币功能的捕鱼机4台（共34个独立操作单元）、水浒传8台、黑红梅方2台（共16个独立操作单元）的赌博机供他人聚众赌博。2016年3月30日，伊川县公安局依法对该游戏厅进行检查，当场查扣捕鱼机4台、水浒传8台、黑红梅方2台，抓获杜可蒙、远玉波，并查处赌博人员5人、服务人员5人，扣押并缴获赌资6500元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（一）书证1、同案人抓获经过，证实2016年3月30日23时，远玉波、杜可蒙在伊川县城关镇酒厂南路101台球室游戏厅被当场抓获。2、行政处罚决定书十二份，证实杨某2、金某、杨某1、王某4、周某2、杜可蒙、周某1、远玉波因为赌博提供条件于2016年3月31日被伊川县公安局给予行政处罚；杨某3、左某、田某、魏某因赌博于2016年3月31日被伊川县公安局给予行政处罚。3、没收违法所得、非法财物清单及票据，证实2016年3月31日，伊川县公安局治安大队依法没收远玉波71元、杨某190元、杨某2905元、田某50元、杨某393元、左某36元、周某14960元、王某495元、魏某200元。4、工作说明，证实2016年3月30日晚，在伊川县城关镇酒厂南路101台球室游戏厅现场共查获打鱼机四台，其中一台为十人台；三台为八人台；黑红梅方二台，可供八人同时参赌，其中一台赌博机损坏；一组单人操作的水浒传八台，当场查扣赌博机主板五块。5、同案人刑事判决书，证实杜可蒙、远玉波因犯开设赌场罪于2016年11月29日被本院分别判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（二）现场勘查笔录及现场照片证实被查扣赌博机数量及现场情况。（三）辨认笔录证实同案人杜可蒙、远玉波两人辨认出101台球室游戏厅经理赵宏强。（四）证人证言1、证人金某、周某1、杨某1、杨某2、周某2的证言，证实五人均在101台球室游戏厅打工，游戏厅赌博机的名称、数量及管理人员的基本情况。2、证人杨某3、王某4、左某、魏某、田某的证言，证实101台球室游戏厅被查时正在进行赌博，印证了游戏厅赌博机的名称、数量。（五）被告人及同案人的供述与辩解1、被告人赵宏强的供述，证实101台球室游戏厅内有打鱼机四台，一台十人台，三台是八人台；黑红梅方二台都是八人台；水浒传是八台。游戏厅经理是远玉波，主管是杜可蒙，老板是王少武，其是副经理，月工资3000元。2、同案人杜可蒙、远玉波的供述，证实101台球室游戏厅内赌博机的名称和数量及管理人员职责分工。本院认为，被告人赵宏强、林永欣违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重；被告人赵宏强开设赌场，其行为已分别构成非法采矿罪、开设赌场罪。公诉机关指控被告人赵宏强、林永欣犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人赵宏强、林永欣及其辩护人辩称非法采矿犯罪数额认定过高，经查，公诉机关提交的审计报告是依据现场查扣的出库单计算而来，对出库单上记载有销售数量和金额的直接累加，对出库单上未记载销售金额的结合证人证言和被告人供述确定销售金额，且计算时从有利于被告人原则考虑对单价就低认定，该认定客观、真实、合法，非法采砂的销售金额应依据审计报告确定。被告人赵宏强、林永欣共同实施非法采矿犯罪，属共同犯罪。被告人林永欣的辩护人关于赵永欣从犯的辩护意见，经查，在该起犯罪中，赵宏强起主要作用，系主犯；林永欣起次要作用，系从犯，对其辩护意见本院予以采纳，对被告人林永欣应当从轻、减轻或免除处罚。被告人赵宏强一人犯数罪，依法应当数罪并罚。案发后，被告人赵宏强、林永欣家属退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。经伊川县司法局调查评估，被告人林永欣具备适用社区矫正条件。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对赵宏强依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条；对林永欣依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人赵宏强犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币305000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2023年4月23日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人林永欣犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后三十日内缴纳。）三、剩余违法所得人民币2544663.69元继续向被告人赵宏强追缴，追缴后上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王桥坡审 判 员  申晓君人民陪审员  李玉霞二〇一九年十一月十三日书 记 员  何梅锋