甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1263号 上诉人（原审被告）：舒某，女，1983年7月2日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。 上诉人（原审被告）：冯某，男，1981年1月6日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。 委托诉讼代理人：闫某，甘肃森瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：管某，男，1973年8月23日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。 委托诉讼代理人：张某，甘肃祁峰律师事务所律师。 上诉人舒某、冯某因与被上诉人管某买卖合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2019）甘0702民初4450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人舒某及冯某的委托诉讼代理人闫某，被上诉人管某及委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 舒某、冯某上诉请求：撤销甘州区人民法院作出的（2019）甘0702民初4450号民事判决，依法发回重审或予以改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人冯某与被上诉人共有两笔债权债务关系，第一笔是2014年至2015年形成(即公园道一号货款)，上诉人于2015年4月7日向被上诉人出具187530元的欠条，约定还款时间为2015年6月7日，第二笔欠款是2015年8月至2016年1月形成(即新港城货款)，2016年5月16日上诉人冯某将案外人周军抵顶给上诉人××区、501室分别以319988元、329722元(合计金额为649710元)又抵顶给被上诉人，因上诉人欠被上诉人货款在前，抵顶房屋在后，加之双方系同村，且一直有合作关系，所以上诉人就没有抽回任何条具也未要求被上诉人出具结算证明。2、二上诉人于2016年3月24日离婚，被上诉人在录音中虽多次提到新港城货款都没有结清，但上诉人舒某对新港城供货情况并不知情，也未予以认可，且被上诉人在录音中的陈述前后不一。3、被上诉人在(2019)甘07民终304号案件中陈述新港城货款一共是69万多元，2016年5月16日房屋抵顶后又让上诉人冯某出具了39450元的借条，但该借条落款时间为2015年9月9日，明显不符合常理。被上诉人在庭审中又陈述2016年5月16日抵顶房屋后上诉人仍欠货款，故抽回了上诉人出具的39450元借条。被上诉人在两次庭审中的陈述明显矛盾，如果上诉人与被上诉人在新港城房屋抵顶后仍有债务，既然抽回了2015年9月9日的条据，在2018年9月25日上诉人录音中被上诉人陈述还有债务，该债务又是何债务。4、依据《证据规定》谁主张谁举证原则，上诉人已提交两份房屋抵顶协议，证明双方在2016年5月16日之前形成的债务已通过房屋抵项的方式进行抵消，被上诉人在一审庭审中多次陈述上诉人抵顶给被上诉人的两套房屋无法抵清新港城的供货款，但未提供相应的证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。二、一审判决适用法律错误。即便上诉人冯某与被上诉人之间通过房屋抵顶后仍有债务，因已有两笔债务存在，公园道一号债务偿还时间早于新港城债务偿还时间，依据《中华人民共和国合同法司法解释二》第20条、21条规定，双方关于用房屋抵顶是公园道一号债务还是新港城债务未有约定，结合本案事实应先要清偿公园道一号债务，从上诉人舒某与被上诉人之间的录音中也能反映。 管某辩称：一审认定事实清楚，判决正确。抵顶房子是经双方结算的。上诉人每拿一次货物都会出具条据，经双方结算后会出一个总条据，无论是新港城还是公园道1号都是按照这个交易习惯，上诉人认为的条据没有抽回的说法不符合客观情况。双方结算是抵顶两套房屋后，抽回关于新港城的条据。上诉人欠被上诉人公园道1号的钱，是上诉人夫妇与被上诉人夫妇一起结算的，该条据一直未清偿。现上诉人上诉认为舒某不承担责任，该请求损害了被上诉人的合法利益。 管某向一审法院起诉请求：1.要求被告支付货款127530元；2.要求被告承担违约金91821.6元；3.要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实:被告冯某、舒某原系夫妻关系，双方于2016年3月24日登记离婚。2014年至2015年期间，原告向被告在公园道一号的工地上供应木胶板等建材，双方于2015年4月7日结算后，被告尚欠原告货款187530元，被告冯某、舒某在原告提供的填充式借条上签字确认，借条载明：被告借原告管某现金187530元，还款日期为2015年6月7日，如逾期每日按所欠总金额的商业贷款利息四倍（邮政银行）收取滞纳金等。2015年11月26日，被告冯某付款60000元，实欠127530元，还款情况在上述借条中进行了备注。 原告在2015年期间又给被告在青松嘉苑（新港城）工地上供应建材。2016年1月，被告将青松嘉苑的两套住宅抵顶给原告，两张收据分别载明青松嘉苑B区12号楼一单元501室抵顶工程款329720.16元、青松嘉苑B区12号楼一单元301室抵顶工程款319988.16元，以上合计649708.32元；被告冯某于2016年3月22日向原告出具证明一份，内容载明：“今有冯某在××苑、501室抵顶管某材料款，望万豪房地产售楼中心给予办理相关手续”，后原告管某上述抵账房出售。 另查明：2017年5月22日，原告以2015年9月9日被告冯某出具的39450元的货款借条以及2016年7月8日被告冯某出具的15万元借条为证据向一审法院提起诉讼，要求被告冯某清偿上述借款189450元及逾期付款违约金。一审法院经审理后，于2017年10月20日作出（2017）甘0702民初5150号民事判决书，缺席判决被告冯某偿付原告木胶板款39450元、借款150000元，并承担逾期违约金30000元，合计219450元。该判决现已生效。本案在庭审中查明被告冯某于2016年9月14日向原告转账支付40000元。 一审法院认为，本案原告与被告之间共存在两笔买卖合同产生的债务和一笔借款，其中借款和部分货款已由一审法院生效法律文书确定，本案所牵涉的两笔债务包括公园道一号的货款及青松嘉苑（新港城）的货款，而本案原告主张的债权系其为公园道一号工地供应的货款，对此双方均予认可，一审法院予以确认，应认定双方形成合法有效的买卖合同关系。本案争议的焦点为被告是否用青松嘉苑两套房屋抵充了本案涉及的债务，双方的全部债权债务关系是否终止。庭审中，原告陈述原告与被告之间的债务包括借款、公园道一号及青松嘉苑的建材货款，青松嘉苑的货款大约为69万余元，公园道一号的货款即为本案涉及的127530元，青松嘉苑（新港城）的债务除了被告用两套房屋抵充之外，尚未抵清的3万余元已在（2017）甘0702民初5150号民事案件中与借款15万元一并处理了。被告辩解，青松嘉苑（新港城）的货款只有50万余元，被告已经用青松嘉苑的两套房屋将公园道一号及青松嘉苑的货款全部抵清了，故原告与被告之间除借款之外的债权债务全部抵清。综合原、被告的诉辩意见，对双方争议问题分析如下：涉案的公园道一号的货款是否已由被告用青松嘉苑的房屋抵充，根据证据规则，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，被告舒某对此提供了其与原告的通话录音，欲证明原、被告一致同意由被告将青松嘉苑的两套房屋抵清公园道一号的债务后，原告才继续为青松嘉苑（新港城）项目供货。但分析通话录音的内容，原告并未承认被告用两套房屋抵顶公园道一号的债务，自始至终是由被告舒某陈述该情形，原告在录音中一直强调青松嘉苑的两套房屋都未抵够青松嘉苑的货款，两处债务各走各的帐，并一再要求被告冯某前来和他具体算账，录音内容与原告的陈述相悖，原、被告双方均对录音证据无异议，该录音内容不能证明被告的辩解理由，一审法院对录音证据的内容予以认定。原告提交的公园道一号货款的借条中载明被告冯某于2015年11月26日向原告支付货款60000元，被告亦将该事实备注在该借条上，而事实上原告在2015年期间已开始为被告在青松嘉苑（新港城）项目供应建材，如被告在2016年初用青松嘉苑的两套房屋抵清货款时，被告应将该借条抽回，但被告既未抽回借条，亦未要求原告出具债务清结的证明，虽然被告在上诉期间提交了两份售房协议，但该协议仅证明原告管某将青松嘉苑的两套房屋售于案外人，并不能证明该两套房屋抵顶涉案债务的事实，且原告在重审时亦提交了被告就抵顶房屋的证明和收据，结合原告与被告舒某的录音内容，可以认定双方就公园道一号的货款并未结清，被告对其辩称理由未提交证据加以证明，其应承担举证不利的法律后果。综上，被告未及时足额支付涉案货款的行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应向原告承担民事清偿责任。原告要求被告冯某、舒某支付货款127530元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 关于原告主张的违约金问题。涉案的格式化借条系原告提供，借条中违约金内容系原告以民间借贷的利率预先拟制好的，违约责任的性质为补偿性，当事人约定的违约金不能过分高于其造成的损失，本案被告逾期付款的行为给原告造成的损失实际是货款的利息损失，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，涉案的格式化借条中约定的违约金明显过分高于造成的损失，综合被告的实际损失及合同的履行情况等因素，原告主张的违约金不宜超出造成损失的30%，故原告主张的违约损失可以货款的利息损失为基础，自最后一次还款之日即2015年11月26日起参照年利率6%上浮30%计算至起诉前为宜,即24039元[127530元×6%（1+30%）÷12月×29个月，2015年11月26日至2018年4月26日共计29个月]。 关于被告冯某于2016年9月14日向原告转账支付40000元的事实，其陈述系已偿还的借款，原告亦认可该款与本案货款无关，现一审法院依法作出的（2017）甘0702民初5150号民事判决书已生效，原告称该款可在该案执行中解决，故本案不再涉及该款项，双方可另行处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法(?http:?/??/?192.0.100.105?/?lib?/?lats?/?javascript:void(0);?)》第一百零七条、一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决：一、被告冯新鹏、舒某偿付原告管某货款127530元；二、被告冯新鹏、舒某向原告管某承担违约金24039元；上述一、二项合计151569元，于本判决生效之日起一月内履行完毕。案件受理费4590元，由被告冯新鹏、舒某负担3172元，原告管某负担1418元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人冯某认为2016年初用青松嘉苑的房屋抵清货款，为此上诉人舒某提交其与被上诉人的通话录音，录音中上诉人舒某陈述用两套青松嘉苑的房屋抵顶公园道一号的债务，但被上诉人陈述青松嘉苑的两套房屋连青松嘉苑的货款都不能抵清，公园道一号的货款要分开走账。上述录音内容并不能证明被上诉人认可货款已经付清的事实，虽然上诉人用两套房屋抵顶被上诉人的欠款，但被上诉人现仍持有上诉人出具的借条，上诉人又不能提供双方账务已结清的其他证据，故上诉人主张青松嘉苑的房屋已经抵清公园道一号债务的上诉理由因证据不足不能成立，本院不予支持。 被上诉人主张的债权形成于夫妻关系存续期间，无论二上诉人内部关于夫妻共同债务承担如何进行约定，均不能对抗作为外部债权人的被上诉人，故上诉人舒某认为其不应当承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4590元，由上诉人舒某、冯某负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 胡宏睿 审判员 宋 睿 二〇一九年十一月二十五日 书记员 张玉芬 【附本案适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。