山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终1534号上诉人（原审被告）：滕州市亿和丰达置业有限公司，住所地山东省滕州市解放西路香格里拉小区物管会二楼。统一社会信用代码：9137048179037935XL。法定代表人：于燕，执行董事。委托诉讼代理人：刘斌、于淼，山东博睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田士忠，男，1968年3月4日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：张康宁，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司（以下简称亿和丰达公司）因与被上诉人田士忠商品房预售合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。亿和丰达公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后改判；2.一、二审诉讼费用由田士忠承担。事实和理由：田士忠并未出具证据证明已经实际缴纳“购房诚意金”，其没有实际履行双方的协议书，田士忠要求返还没有依据。1.田士忠及其委托代理人当庭认可亿和丰达公司于2016年5月10日出具的收条系前期双方借贷产生的利息，该结算明显高于《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，不应当予以认定。双方此前借款金额为830万元已为生效法律文书确认。双方此前借款利息已经计算至2015年11月11日也为生效法律文书确认。田士忠将830万元借款利息计算为235万余元严重违反法律规定，不应得到支持。2.山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初762号民事判决书已经认可“田士忠主张从2016年5月10日之后计算利息，是对自己权利的处分”，田士忠以利息作为对购房诚意金的缴纳没有事实和法律依据。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，田士忠应当对于其支付购房诚意金235万元的事实承担举证责任。田士忠辩称，1.本案的案由是商品房预售合同纠纷，由于亿和丰达公司预售的房产（亿和嘉苑南区商业房××号），未取得预售许可证，违反了法律的强制性规定，预售合同无效。2.亿和嘉苑南区商业房××号已于2015年7月30日，被案外人申请查封，商品房买卖合同根本目的无法实现，答辩人要求亿和丰达公司退还购房款于法有据。3.答辩人与亿和丰达公司于2016年5月10日达成亿和嘉苑南区商品房9号购房《协议书》，又于2018年3月21日，因合同无效答辩人要求退款，亿和丰达公司并同意退还购房款。4.亿和丰达公司已于2016年5月10日收到答辩人支付的购房款2351461.80元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。田士忠向一审法院起诉请求：1.亿和丰达公司返还田士忠购房款2351461.8元并赔偿损失（以2351461.8元为基数，按月利率2%计算，自2016年5月10日起至判决确定还款之日止）；2.诉讼费由亿和丰达公司承担。一审法院认定事实：2015年6月29日，滕州市周楼嘉苑小区项目股东鲍水有、徐德军、陈德肯签订《股东会议决议周楼嘉苑小区项目公章使用办法》，载明：“甲方：鲍水有、乙方：徐德军、丙方：陈德肯，甲、乙、丙三方系周楼嘉苑小区项目股东，为加强对亿和丰达公司（周楼嘉苑小区项目开发企业）管理，经甲、乙、丙三方协商，自愿达成以下决议：一、亿和丰达公司单位公章、财务公章、合同公章统一放到一个保险箱，该保险箱放到政务中心A0217房间，甲方持保险箱外钥匙，乙方持保险箱内钥匙，丙方掌握保险箱密码，形成相互制约机制。二、如需用公章办理业务，需甲、乙、丙三方共同同意，三方共同到A0217房间动用公章。三、如三方达不成动用公章协议，按照三方持股比例投票表决决定”、鲍水有、陈德军、陈德肯分别在甲、乙、丙处签名捺印。2016年5月10日，田士忠、亿和丰达公司签订协议书一份，载明：“甲方：亿和丰达公司，乙方：田士忠，甲乙双方本着平等自愿、诚实守信的原则，经协商一致，达成本协议，并保证共同遵守执行，协议内容如下：1.乙方在甲方办理购房业务，自愿交纳购房诚意金为贰佰叁拾伍万壹仟肆佰陆拾壹元捌角，小写2351461.8元。2.乙方在甲方开发建设的亿和嘉苑南区购买商品房（仅限购商品房一套）自东向西以此排号为09号，建筑面积约为240平方米，在项目开盘价格的基础上，商品房每套总房款优惠8.5折。3.乙方在项目开盘时如不购买亿和嘉苑南区的物业，甲方按签订本协议书之日起每月按2%月息计息，甲方在乙方提出申请后的40日内（含息）退还乙方的本金及利息。4.本协议一式两份，甲乙各执一份，具有同等法律效力。最终解释权亿和丰达公司”。亿和丰达公司在甲方处加盖公章，田士忠在乙方处签字捺印。同日，亿和丰达公司向田士忠出具收据一份，载明：“今收到田士忠现金人民币贰佰叁拾伍万壹仟肆佰陆拾壹元捌角整（￥2351461.80元）”。鲍水有在法定代表人处签字，亿和丰达公司在收款人处加盖公章。关于上述款项的交付，亿和丰达公司辩称田士忠未实际履行，即未向田士忠实际交付购房款项。田士忠主张双方之前存有多笔借贷关系，亿和丰达公司未向田士忠支付借贷产生的利息，经双方结算，利息为2351461.80元，双方约定将上述利息转化为购房款。亿和丰达公司对此不予认可，提交了（2016）鲁0481民初762号、（2017）鲁0481民初629号民事判决书，辩称双方之前存在借贷关系，田士忠已通过诉讼主张了从借款之日至2015年11月11日的利息，其余利息未主张视为田士忠对自己权利的处分。另查明，2016年1月20日，田士忠以亿和丰达公司、孟凡松、袁克栋为被告诉至滕州市人民法院，该院于2016年11月28日作出（2016）鲁0481民初762号民事判决书，判决：一、亿和丰达公司偿还田士忠借款830万元，并支付欠款期间的利息（以830万元为基数，从2016年5月11日起至判决确定的给付之日止，按月利率2%计算）……2017年1月28日，田士忠以亿和丰达公司为被告诉至一审法院，该院于2017年5月4日作出（2017）鲁0481民初629号民事判决书，该判决本院认为部分载明：“本案中原告向本院提交了（2016）鲁0481民初762号民事判决书、被告法定代表人鲍水有向其出具的“说明”、2014年12月18日借条复印件、中国工商银行汇款凭证，能够证实原告与被告之间存在多笔借贷关系……”该案判决内容为：亿和丰达公司于判决生效后十日内偿还田士忠借款2309610元、财产保全费5000元。一审法院认为，田士忠、亿和丰达公司签订协议书，约定田士忠购买亿和丰达公司开发的亿和嘉苑南区自东向西09号商品房。关于款项交付，田士忠主张系之前双方借贷产生的利息，亿和丰达公司辩称协议未实际履行。（2017）鲁0481民初629号民事判决中认定双方之间存在多笔借贷关系，且亿和丰达公司向田士忠出具了房款交付收据，能够认定双方签订上述协议书系经双方协商一致，终止借款合同关系，将借款利息转化为已付房款，双方形成商品房预售合同关系。关于亿和丰达公司辩称依据（2016）鲁0481民初762号、（2017）鲁0481民初629号民事判决，田士忠已将2015年11月11日之前的利息进行了主张的问题，（2016）鲁0481民初762号民事判决的判决内容第一项为：亿和丰达公司偿还田士忠借款本金830万元并支付利息（以830万元为基数，从2016年5月11日起至判决确定的给付之日止，按月利率2%计算），故田士忠在（2016）鲁0481民初762号案件中主张的系2016年5月11日之后的利息，本案双方签订协议的时间在2016年5月10日，即涉案协议系对2016年5月10日之前的利息进行清算，与（2016）鲁0481民初762号案件的利息计算不重复，对亿和丰达公司的辩解意见，该院不予采纳。田士忠在（2017）鲁0481民初629号案件中对2015年11月11日，田士忠与亿和丰达公司对上述830万元和其他借款产生利息形成的借据进行了主张，涉案协议签订时间在2016年5月10日，如（2017）鲁0481民初629号案件中借据载明的利息与本案由利息转化成的房款重复计算，亿和丰达公司再与田士忠对利息进行核算并将利息转化为房款、签订协议书、出具收据不符合生活常理，且亿和丰达公司未提交相关证据予以证明案涉款项为利息重复计算或含有超法律规定的利息，故对亿和丰达公司的辩解意见，该院不予采纳。田士忠、亿和丰达公司之间形成商品房销售合同关系，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案亿和丰达公司对涉案房屋未取得商品房预售许可证明，双方合同无效。亿和丰达公司应将房款予以返还，田士忠要求亿和丰达公司返还房款2351461.8元，于法有据，应予以支持。田士忠要求亿和丰达公司按月息2%支付利息损失，因涉案房款2351461.8元系由双方之前借款产生的利息转化而来，田士忠再要求利息损失，超出法律规定的利息保护范围，于法无据，应不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滕州市亿和丰达置业有限公司于判决生效后十日内返还原告田士忠购房款2351461.8元；二、驳回原告田士忠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25620元，减半收取12810元，保全费5000元由被告滕州市亿和丰达置业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审诉讼过程中，田士忠书面申请放弃了部分诉讼请求，仅要求亿和丰达公司返还1567641元房款。本院认为，依据田士忠与亿和丰达公司于2016年5月10日签订的协议书及亿和丰达公司向田士忠出具的收到2351461.80元款项的收据，能够证实双方均认可已将将借款利息转化为已付房款，故亿和丰达公司主张田士忠并未出具证据证明已经实际缴纳“购房诚意金”，其没有实际履行双方的协议书的上诉理由不能成立，本院不予支持。田士忠自愿放弃部分诉讼请求，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初163号民事判决；二、上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司于判决生效后十日内返还被上诉人田士忠购房款1567641元；三、驳回被上诉人田士忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25620元，减半收取12810元，保全费5000元，二审案件受理费25620元，均由上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  崔兆军审判员  李 帅二〇一九年十一月二十二日书记员  马馥君