山西省晋中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋07刑终316号抗诉机关（原公诉机关）山西省介休市人民检察院。原审被告人赵本杰，小名庆喜，男，汉族，1971年4月5日出生，籍贯山西省介休市，初中文化程度，捕前住山西省介休市，户籍登记地址：山西省介休市，户籍：山西省介休市公安局张兰派出所。2018年7月26日因涉嫌犯盗窃罪被介休市公安局刑事拘留，2018年8月31日经介休市人民检察院批准，被介休市公安局执行逮捕。现羁押于灵石县看守所。原审被告人赵海鹏，小名鹏子，男，汉族，1985年12月10日出生，籍贯山西省介休市，高中文化程度，捕前住山西省介休市，户籍登记地址：山西省介休市，户籍：山西省介休市公安局张兰派出所。2018年7月26日因涉嫌犯盗窃罪被介休市公安局刑事拘留，2018年8月31日经介休市人民检察院批准，被介休市公安局执行逮捕。现羁押于灵石县看守所。原审被告人刘光通，小名福明，男，汉族，1975年11月29日出生，籍贯山西省介休市，小学文化程度，捕前住山西省介休市，户籍登记地址：山西省介休市，户籍：山省介休市公安局张兰派出所。2018年7月27日因涉嫌犯盗窃罪被介休市公安局刑事拘留，2018年8月31日经介休市人民检察院批准，被介休市公安局执行逮捕。现羁押于灵石县看守所。原审被告人刘秋喜，小名清海，男，汉族，1977年12月6日出生，籍贯山西省介休市，初中文化程度，捕前住山西省介休市，户籍登记住址：山西省介休市，户籍：山西省介休市公安局张兰派出所。2018年7月26日因涉嫌犯盗窃罪被介休市公安局刑事拘留，2018年8月31日经介休市人民检察院批准，被介休市公安局执行逮捕。现羁押于灵石县看守所。原审被告人赵树鹏，小名三小，男，汉族，1989年2月18日出生，籍贯山西省介休市，小学文化程度，捕前住山西省介休市，户籍登记住址：山西省介休市，户籍：山西省介休市公安局张兰派出所。2018年7月26日因涉嫌犯盗窃罪被介休市公安局刑事拘留，2018年8月31日经介休市人民检察院批准，被介休市公安局执行逮捕。现羁押于灵石县看守所。原审被告人赵在亮，小名小龙，男，汉族，1967年11月9日出生，籍贯山西省介休市，初中文化程度，捕前住山西省介休市，户籍登记住址：山西省介休市，户籍：山西省介休市公安局张兰派出所。2018年7月27日因涉嫌犯倒卖文物罪被介休市公安局刑事拘留，2018年8月31日经介休市人民检察院批准，被介休市公安局执行逮捕。2019年6月28日经介休市人民法院决定被取保候审。2019年11月15日经本院决定被介休市公安局执行逮捕。现羁押于灵石县看守所。指定辩护人吕雪梅，山西奇政律师事务所律师。指定辩护人张江华，山西奇政律师事务所律师。山西省介休市人民法院审理介休市人民检察院指控原审被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、赵树鹏、刘秋喜犯盗窃罪、被告人赵在亮犯倒卖文物罪一案，于2019年6月28日作出（2019）晋0781刑初31号刑事判决。宣判后，介休市人民检察院以一审对赵在亮量刑畸轻，判处缓刑不当为由提出抗诉，晋中市人民检察院经审查后决定支持抗诉。本院依法组成合议庭于2019年10月15日公开开庭审理了本案，晋中市人民检察院指派检察员梁艳萍出庭履行职务，原审被告人赵在亮及其辩护人吕雪梅、张江华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：1、2016年7、8月份的一天，被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏五人携带探杆、铁锹、尼龙袋、手电筒等工具在介休市张兰镇张原村村北“三道地”的农田中盗掘古墓，探测墓葬的具体方位后，五人轮流对该墓葬进行盗掘，挖掘出铜镜、黑色瓷枕、白色花枕、黑色瓷碗、黑釉瓷碗各一个，随后五人将盗掘出来的五件文物藏匿于被告人刘秋喜家中。之后五人以58000元的价格将该五件文物出售给被告人赵在亮，五人将出售文物的58000元均分，各分得11600元。2、被告人赵在亮在明知上述五件文物为赵本杰等五人盗掘墓葬所得的情况下，仍然从赵本杰等人手中收购了该五件文物，并将其中的黑色瓷枕和黑色瓷碗出售，将白色花枕和黑釉瓷碗藏匿于其在介休市张兰镇古玩城经营的古玩店内，将铜镜丢失。公安机关在其古玩店内查获青釉刻花碗一个、酱釉碗一个、鸟形铜水丞一个、弦纹双铺首衔环铜壶一对、双某耳带盖敦两个，共计七件文物。经山西省文物鉴定站鉴定：赵本杰等五人盗掘的白色花枕为金某一般文物，黑釉瓷碗为金某三级文物；公安机关在被告人赵在亮古玩店查获的青釉刻花碗为北宋三级文物、酱釉碗为金某一般文物、鸟形铜水丞为唐代一般文物、弦纹双铺首衔环铜壶为战国至西汉一般文物、双某耳带盖敦为战国至西汉一般文物。经介休市价格认定中心鉴定：白色花枕价值8000元，黑釉瓷碗价值80000元，青釉刻花碗价值65000元，酱釉碗价值1900元，鸟形铜水丞价值4100元，一对弦纹双铺首衔环铜壶价值14000元，两个双某耳带盖敦价值15000元。综上，被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏共同盗窃作案一起，盗窃价值为88000元；被告人赵在亮以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的三级文物二件、一般文物七件，价值共计188000元。另认定，介休市公安局接到群众举报称，几名介休市张兰镇张原村村民曾在2016年盗掘张原村村北农田内的墓葬，盗得数件宋代文物。接报后，介休市公安局于2018年7月25日传唤被告人赵本杰、赵海鹏、刘秋喜、赵树鹏到案，同年7月26日传唤被告人刘光通到案，同年7月26日被告人赵在亮投案自首。原审认定上述事实的证据有：（一）书证1、介休市公安局扣押、随案移送物品、文件清单及情况说明。证实：2018年12月10日，朱海生主动将从被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏、赵在亮处分得的2000元赃款上交介休市公安局。2、介休市公安局出具的搜查笔录、扣押清单、照片、照片说明。证实：2018年7月26日，介休市公安局在被告人赵在亮的住宅扣押探杆20根、铁铲一把。2018年7月26日、27日，介休市公安局在被告人赵在亮的古玩店扣押白色花枕、黑釉瓷碗、青釉刻花碗、酱釉碗、鸟形铜水丞各一、弦纹双铺首衔环铜壶一对、双某耳带盖敦一对。3、文物交接总签字单、情况说明。证实：2018年8月16日，介休市公安局扣押的黑釉瓷碗、青釉刻花碗被山西博物院借展。截止2019年5月11日，介休市公安局已将其余的一般文物现移交山西省博物院。4、介休市公安局刑事侦查大队出具的归案情况说明。证实：介休市公安局接到群众举报称，几名介休市张兰镇张原村村民曾在2016年盗掘张原村村北农田内的墓葬，盗得数件宋代文物。接报后，介休市公安局于2018年7月25日传唤被告人赵本杰、赵海鹏、刘秋喜、赵树鹏到案，同年7月26日传唤被告人刘光通到案，同年7月26日被告人赵在亮投案自首。5、被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏、赵在亮的无犯罪记录证明。证实：未发现被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏、赵在亮有其他犯罪记录。6、被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏、赵在亮的户籍证明。证实：被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏的身份情况。（二）证人证言1、证人赵某1的证言。该述称：2016年秋天的一天早上6点多，我弟弟赵在亮给我打电话说，有几件东西让我去赵本杰家中帮他拿一下。挂断电话后，我就去了赵本杰家，赵本杰给了我一个白色的塑料袋，里面有一个椭圆形瓷枕、一个黑釉瓷碗、一个黑釉瓷罐、一个圆形铜镜，其他的我也没有仔细看。中午12时许，我去赵在亮的古玩店把这个塑料袋给了他。后来我听说这些东西是从我们村地里挖出来的。2、证人马某的证言。该述称：我没有在赵在亮的古玩店寄卖过青铜器。3、证人赵某2的证言。该述称：赵在亮没有介绍其他人从我这里购买过青铜器壶。4、证人朱某的证言。该述称：2016年8、9月份的一天晚上11时许，我走到张某地里时，看到我们村的赵本杰、赵海鹏、赵树鹏、刘秋喜和刘光通五个人正在地里盗掘墓葬。大概过了十几天，我听村里的人说，赵本杰他们从地里挖出了瓷枕和瓷碟，我就去找刘光通要封口费，他没理我。我就在街上和村民说刘光通他们在地里挖出了东西，我要举报他们。过了两天，赵在亮来我家里给了我1000元，并告诉我说不要在村里说盗墓这件事了。过了一天，赵本杰也给了我1000元，并说这钱是他和赵海鹏、赵树鹏、刘秋喜和刘光通五个人每人200元凑下的。5、证人赵某3的证言。该述称：2016年8月份的一天晚上9时许，我听张原村村民说我家农田里的墓让人盗掘了，盗墓的有赵海鹏、赵本杰、刘秋喜等四、五个人。于是我就跑去看我农田内的情况，走进玉米地大约30米的地方，我看见周围还有三、四个没有填的坑，最深的一个距离地面大约有一米五。之后我给赵海鹏打电话，问他是不是在我地里盗墓了，他说是。后来我在村里打听，听说参与盗墓的还有赵树鹏、刘光通。之后他们帮我填了地里的洞，我就没过问这件事了。（三）鉴定意见1、山西省文物鉴定站出具的文物鉴定评估报告、介休市张原村疑似被盗古墓葬的鉴定情况说明，山西省文物勘探中心出具的介休市张兰镇张原村被盗墓葬勘探情况说明。证实：因地下水位较高，无法带出土样，无法确认介休市张兰镇张原村被盗墓葬为古墓葬。2、山西省文物鉴定站出具的晋文物（2018）66号文物鉴定书。证实：赵本杰等五人盗掘的白色花枕为金某一般文物，黑釉瓷碗为金某三级文物；公安机关在被告人赵在亮古玩店查获的青釉刻花碗为北宋三级文物、酱釉碗为金某一般文物、鸟形铜水丞为唐代一般文物、弦纹双铺首衔环铜壶为战国至西汉一般文物、双某耳带盖敦为战国至西汉一般文物。3、介休市价格认定中心出具的介价认字（2018）093号价格认定结论书。证实：白色花枕价值8000元，黑釉瓷碗价值80000元，青釉刻花碗价值65000元，酱釉碗价值1900元，鸟形铜水丞价值4100元，一对弦纹双铺首衔环铜壶价值14000元，一对双某耳带盖敦价值15000元。（四）辨认笔录1、被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏辨认作案地点及涉案赃物的笔录及照片说明。证实：五被告人的作案地点位于山西省介休市张兰镇张原村村北“八一路”附近名叫“三道地”的农田内，所辨认涉案赃物均系五被告人在该处墓葬内盗得。2、被告人赵在亮辨认其藏匿赃物的古玩店及从该店内扣押涉案赃物的笔录及照片说明、情况说明。证实：被告人赵在亮藏匿赃物的古玩店位于山西省介休市张兰镇张兰村古玩城西北区丙7号，所辨认的白色花枕和黑釉瓷碗是其从被告人赵本杰等五人处购买的涉案赃物，辨认的青釉刻花碗、酱釉碗、鸟形铜水丞、弦纹双铺首衔环铜壶、双某耳带盖敦是其在古玩店铺中出售的其他文物。（五）介休市公安局现场勘验检查笔录证实：被告人赵本杰等人盗掘墓葬的地点位于山西省介休市张兰镇张原村北侧“三道地”内，该地东邻一条南北走向的水泥路，南邻382县道，西邻农田，北邻高铁搅拌站。“三道地”与水泥路间有一条东西走向的土路，土路南北两侧均为玉米地。距水泥路西13米、土路南侧为牛某家的玉米地，该地东西长4米，南北长100米，距该地北沿17.5米、距该地东边沿3.7处有一耕地塌陷处，标记为1号，距1号塌陷处东南5米处有一耕地塌陷处，标记为2号。1号塌陷处已被填埋，2号塌陷处长有杂草及覆盖有玉米杆。（六）被告人的供述1、被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏的供述。五被告人供述称：2016年6月份，赵本杰、刘秋喜、赵树鹏、赵海鹏、刘光通五人在刘秋喜家中约定要去张某三道地附近的地里盗墓。一天晚上9时左右，赵本杰、刘秋喜、赵树鹏、赵海鹏、刘光通五人在张某三道地南面的高架桥下会合后，便前往三道地附近的玉米地里轮流用探杆探墓。探了大概一个小时左右，在探到墓葬顶部的砖后，赵本杰等人便开始轮流在这个地方用铁锹往下挖，在刨开一个长约1米、宽约半米的长方形入口后，赵本杰等人轮流进入到墓葬中用铁锹挖土，剩余的人在地面往上吊土。在墓葬中挖出一面铜镜和一个瓷枕后，赵本杰与赵树鹏便骑着摩托车把瓷枕和铜镜先送回了赵本杰家。赵本杰和赵树鹏返回地里后，赵海鹏又挖出一个瓷枕。由于当时天快亮了，赵本杰等人便拿着瓷枕返回了赵本杰家。期间，朱某路过看到赵本杰等人在盗掘墓葬，便在旁边看着赵本杰等人挖土，看了一个多小时，看见赵本杰等人没有挖到东西后，朱某便离开了。次日晚上8时30分左右，赵本杰等人又来到张某三道地继续挖掘墓葬中的土。10点多的时候，赵海鹏挖出一个瓷碗和一个瓷杯子，之后赵本杰等人将墓葬用土回填后，回到了刘秋喜家中。之后赵本杰等人商量好各自凭借自己的关系网去寻找买家，有消息后再相互联系。过了一天的上午11时许，赵本杰给赵在亮打电话说，其在墓葬中挖出了两个瓷枕、一面铜镜、一个瓷碗和一个瓷杯，问赵在亮是否有意购买。赵在亮说他不在介休，先让他妻子过去看看东西。半小时后，赵在亮的妻子和两名陌生男子在赵本杰和赵树鹏的带领下一起来到刘秋喜家中，赵在亮的妻子看过东西后觉得不值钱，便离开了刘秋喜家。当晚7时许，赵树鹏父亲的一个朋友到刘秋喜家中看过这几件文物后，给赵本杰等人估价50000元。当晚11时许，刘秋喜给赵本杰打电话说，平遥有个买家出45000元购买这几件文物。于是赵本杰再次联系赵在亮，两人约定好赵在亮以58000元的价格购买这几件文物。次日凌晨5时许，赵在亮的哥哥来到赵本杰家中交给赵本杰40000元，并约定中午12时再给付赵本杰剩下的18000元，赵本杰遂把墓葬中挖出的文物都交给了他。中午12时许，赵在亮的哥哥把剩余的18000元给付了赵本杰。刘秋喜、赵海鹏、刘光通、赵树鹏和赵本杰各自分得11600元。之后朱某向赵本杰等人索要封口费，赵本杰等人每人出了200元，一共给付朱某1000元。2、被告人赵在亮的供述该供述称：2016年秋天，我购买了赵本杰等人从介休市张兰镇张原村村北地里挖出来的5件文物，分别是一个白色椭圆形瓷枕、一个黑色椭圆瓷枕、一个黑红色瓷盘、一个绿色圆形铜镜、一个黑色瓷碗，购买这五件文物我一共花了58000元。由于当时我在外地，所以这五件文物是我哥哥赵某1先帮我垫付钱后从赵本杰处拿的。之后我又给了赵本杰2000元的中介费、朱某1000元的封口费。2017年7月，我在张兰古玩城举办的交流会上把黑色瓷枕和黑红色瓷盘以300元的价格出售了。2008年，我用一对豆青瓷瓶和一个孝义人换了他从张原村村民赵海龙处购买的一对弦纹双铺首衔环铜壶。2016年，我在介休市张兰镇聚宝斋古董交流会上花600元购买了一个铜制鸟形酒杯。2016年，我在太谷县的一个村子里花500元购买了一个青釉瓷碗。2017年，我在介休市张兰镇聚宝斋古董交流会上花350元购买了一个红釉瓷碗。2016年，马某委托我寄卖两个双某耳带盖敦。这些我都藏在我在介休市张兰镇古玩城经营的古玩店里。公安机关在我母亲家中扣押的探杆和铁铲可能是我爸爸从外面捡回来的。原审认为，被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏以非法占有为目的，盗掘墓葬中的文物，涉案金额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。被告人赵在亮以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪，应予惩处。被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人赵在亮犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。根据被告人赵在亮的犯罪情节和悔罪表现，判处缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可依法宣告缓刑。扣押在案的作案工具探杆一根、小铁铲一把，系供各被告人犯罪所用的本人财物，应依法予以没收，上缴国库。扣押在案的人民币2000元，系朱某的违法所得，应当予以没收。被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏的违法所得人民币11600元，共计58000元，应当依法追缴，予以没收，上缴国库。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人赵本杰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五万元;2、被告人赵海鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五万元;3、被告人刘光通犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五万元;4、被告人刘秋喜犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五万元;5、被告人赵树鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五万元;6、被告人赵在亮犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元;7、扣押在案的作案工具探杆一根、小铁铲一把、人民币2000元，予以没收，上缴国库;8、追缴被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏的违法所得人民币11600元，共计58000元，予以没收，上缴国库。介休市人民检察院的抗诉理由是：被告人赵在亮长期从事倒卖文物活动，其社会危害性不低于本案其他被告人；虽然被告人赵在亮构成自首，但其在庭审阶段仅对部分犯罪事实认罪，认罪悔罪表现较差，结合赵在亮倒卖文物的等级、数量及量刑情节，原审对其判处有期徒刑三年，缓刑三年系量刑畸轻，且适用缓刑错误，属于适用法律错误。出庭支持抗诉的检察员发表的检察意见与抗诉理由一致。原审被告人赵在亮对原审认定的事实及量刑不持异议。辩护人的意见是：一审定性准确、量刑适当，应予维持。经审理，本院查明的事实、确认的证据与原审一致。确认的证据均经原审法庭举证、质证，足资认定。本院认为，原审被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏以非法占有为目的，盗掘文物，金额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人赵在亮以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。关于抗诉机关所提“被告人赵在亮长期多次从事倒卖文物活动，其社会危害性不低于本案其他被告人；虽然被告人赵在亮构成自首，但其在庭审阶段仅对部分犯罪事实认罪，认罪悔罪表现较差，结合赵在亮倒卖文物的等级、数量及量刑情节，原审对其判处有期徒刑三年，缓刑三年系量刑畸轻，且适用缓刑错误，属于适用法律错误”的抗诉理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，倒卖三级文物的，属情节严重。倒卖三级文物五件以上的，属情节特别严重。原审认定被告人赵在亮倒卖国家禁止经营的文物九件，其中三级文物两件，属情节严重；同时，原审被告人赵在亮犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。鉴于本案中原审被告人赵在亮倒卖三级文物的数量、文物价值以及自首情节，根据我省对文物犯罪的惩治精神，对原审被告人赵在亮可从轻处罚但不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持介休市人民法院（2019）晋0781刑初31号刑事判决的第一、二、三、四、五、七、八项，即：被告人赵本杰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五万元;被告人赵海鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五万元;被告人刘光通犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五万元;被告人刘秋喜犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五万元;被告人赵树鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五万元;扣押在案的作案工具探杆一根、小铁铲一把、人民币2000元，予以没收，上缴国库;追缴被告人赵本杰、赵海鹏、刘光通、刘秋喜、赵树鹏的违法所得人民币11600元，共计58000元，予以没收，上缴国库。二、撤销介休市人民法院（2019）晋0781刑初31号刑事判决的第二项，即被告人赵在亮犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。三、被告人赵在亮犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月15日起至2020年12月12日止；罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李志坚审判员  张 晖审判员  张 康二〇一九年十一月十二日书记员  张一璠