云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终922号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵云辉，男，1977年11月18日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。委托诉讼代理人：许永斌，云南亮剑律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：董文青，男，1982年3月3日生，汉族，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：李艳存，云南阳源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人赵云辉因与被上诉人董文青建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2019）云0422民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵云辉上诉请求：撤销一审判决，判决董文青支付违约金144000元。事实和理由：1.一审认定事实错误。双方签订的《建设工程施工合同》约定是由董文青以48万元价格完成土石方开挖、运输、弃土工程，系完成工作交付成果的承揽合同。合同中没有明确约定董文青开挖土石方的数量，而一审认定董文青完成了超过数量的土石方开挖，董文青提交的录音不能视为对合同约定的工程价款的变更，双方在对话目的和内容均没有明确表示要变更工程量和价款；一审认为上诉人继续对土石方进行开挖是对董文青完成工作和工程质量的认可这一推理违反常理和日常生活，上诉人不能因董文青拒绝履行合同而以此对抗发包方，只能自行施工，该推理还违反了谁主张谁举证的规定，一审通过推理为董文青承担了举证责任；双方签订的合同明确约定土石方的弃土也是包含在48万元的报酬中，一审认定董文青开挖的土石方超过了2万方，但认定的弃土费仅16500元，与一审认定的土石方数量不符，且董文青认可其到澄江县飞机场弃土场弃土，但一审对上诉人提交的支付弃土费的单据视而不见，仅认可代彦弃土场的费用。2.董文青的诉讼请求已超过诉讼时效。上诉人在2015年12月8日最后一次付款给董文青时就明确告知不再支付其他款项，董文青最迟应于2018年12月9日起诉主张权利，董文青于2019年3月才向法院起诉明显超过诉讼时效。3.董文青没有按双方签订的合同完成工作，已构成违约，应支付上诉人违约金144000元。因董文青未完成约定的工程内容，上诉人只能另行找人施工，为此遭受重大损失，按合同第四条关于工期延误的约定，董文青要承担每天20000元的违约金。4.一审认定双方签订的《建设工程施工合同》无效错误，与合同法规定不符。因上诉人与董文青没有违反法律强制性规定，仅是违反管理性规定，故该合同有效，退一步讲，即使合同无效，那么双方约定的工程量和价款也可以被参照，参照合同约定支付工程价款必须是建设工程经竣工验收合格，一审已查明董文青没有完成工程，按习惯未竣工的工程是不能验收的。一审适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第二条规定必须有竣工、验收合格两个前提，而且工程款是参照支付，不是按约定支付。董文青辩称，请求驳回上诉，维持原判。董文青向一审法院提出诉讼请求：1.判决赵云辉及时支付工程款280000元；2.判决赵云辉支付上述款项自2019年3月16日至款项清偿完毕时止的利息（利息按银行同期贷款利率计算）。赵云辉向一审法院提出反诉请求：判令董文青支付违约金144000元。一审法院认定事实：董文青、赵云辉曾有多项业务合作，双方系业务合作伙伴。赵云辉请相关人员评测估计后，于2015年3月5日，赵云辉与董文青双方口头先约定，由董文青开挖完成一定数量的土石方，双方签订书面《建设工程施工合同》，赵云辉将云南省玉溪市澄江县凤翔路旁，抚仙湖北岸湿地安置房龙润园一期建设项目（一标段）（二标段）的土石方工程，转包给董文青进行施工[在转包之前（2014年9月至2015年3月）为赵云辉在进行施工]，约定：“……二、工程承包范围：1.按发包方技术要求进行土方开挖及装卸外运（土壤不区分类别，远距综合考虑）包括桩间、承台、地梁、设备基础、电梯基坑、集水坑、工程桩钻出余土、支护桩钻出余土、止水桩钻出余土、破除桩头的混凝土（不包括破桩头）、人工清挖至垫层、施工场地内便道砖渣等土石方开挖及装卸外运；2.施工现场内施工便道砖渣铺垫、维护；3.场地内至弃土场道路维护、洒水降尘、清扫等文明施工。三、承包方式：全费用综合总价包干（包工包料包机械）。四、合同工期，开工日期：按甲方通知为准。竣工日期：按建设方工程进度要求完工。合同工期总日历天数：满足建设方工程进度要求。工期延误：承包人严格按照发包人提供的工期计划组织施工，如不能按工期进度计划完成，罚承包人20000元/天，累计计算，所造成的损失由承包人承担。五、质量标准：一次性验收合格，通过相关部门的验收及备案。六、合同价款：全费用综合包干总价：￥480000.00元（肆拾捌万元整）……”在签订该合同3到4天后，董文青联系好弃土场和运输车辆，并租赁机械开始进行施工。董文青施工至2015年5月中旬左右，其的施工已完成双方所约定的土石方量，与赵云辉交涉结算和多开挖的土石方量如何处理时，赵云辉以之前转包给董文青进行种植的核桃树业务相关事宜未进行处理为由拒绝进行结算。董文青遂退场不再进行开挖施工，赵云辉又自行负责进行开挖土石方，继续进行施工。另查明，赵云辉、董文青均系不具备建筑施工资质的个人；本案涉诉合同签订后，赵云辉分别于2015年3月18日、20日，4月6日，6月8日，12月8日共向董文青支付过款项共计221000元（20000元+40000元+110000元+11000元+40000元＝221000元）；赵云辉代董文青向代彦支付过弃土费16500元；董文青与赵云辉、云南森源农业科技开发有限公司，第三人澄江县林业局承揽合同纠纷一案（澄江县抚仙湖面山核桃大苗采购及栽植管理项目第二包），案号为：(2017)云0422民初44号，一审法院对该案进行审理后，于2017年4月10日作出民事判决，处理结果为：“一、由被告赵云辉于本判决生效后三十日内支付原告董文青剩余工程款189158元；二、驳回原告董文青对被告云南森源农业科技开发有限公司的诉讼请求。”该民事判决已发生法律效力。一审法院认为，结合双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1.董文青的诉请是否超过了诉讼时效？2.董文青主张的工程款项及利息是否应予支持？赵云辉反诉所请求的违约金是否应予支持？关于焦点1，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”董文青提交视听资料（电话录音），能够证实其曾于2016年7月26日，2017年12月27日两次向赵云辉提出履行请求，故诉讼时效中断，重新计算诉讼时效期间，董文青的诉请没有超过诉讼时效。关于焦点2，赵云辉与董文青签订了《建设工程施工合同》，赵云辉将之前由其进行施工的抚仙湖北岸湿地安置房龙润园一期建设项目（一标段）（二标段），转包给董文青进行施工，根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》中：“五、有关说明和指标解释，（三十三）对于原《建筑业企业资质等级标准（建建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”虽然土石方工程被取消资质要求，但要求分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，而董文青系个人，故对于赵云辉与董文青签订的《建设工程施工合同》认定为无效。《最高人民法院》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉诉的抚仙湖北岸湿地安置房龙润园一期建设项目（一标段）（二标段）土石方工程，赵云辉请相关人员评测估计后，赵云辉、董文青口头约定由董文青开挖完成一定数量的土石方，双方于2015年3月5日签订书面《建设工程施工合同》。董文青联系弃土场和运输车辆，租赁机械进场施工。约于同年5月中旬左右，董文青已完成双方所约定土石方数量，与赵云辉结算并对多开挖的土石方量如何处理，协商未果。董文青遂退场不再进行施工，赵云辉于2015年5月24日进场自行施工。故视为赵云辉已验收并认可工程质量，认定工程款总额为480000元。董文青诉称赵云辉已向其支付过工程款200000元，但未提供相应的证据印证证实；赵云辉提交《收条》证实，分别于2015年3月18日、20日，4月6日，6月8日，12月8日共向董文青支付过款项共计221000元；并代董文青向代彦支付过弃土费16500元。对于董文青诉请的工程款，支持为242500元（480000元－221000元－16500元＝242500元）；对于董文青所诉请的利息。《最高人民法院》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”已认定所欠的工程款为242500元，董文青完成双方所约定的土石方量后退场不再进行施工，赵云辉进场继续施工，再结合本案实际情况，故对于该项诉请支持为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日即2019年3月18日（当事人起诉之日）计付。对于赵云辉反诉所请求的违约金。双方在签订《建设工程施工合同》时，对在施工过程，若工期延误的责任，已经有所预见，并在《建设工程施工合同》第四条进行约定“承包人严格按照发包人提供的工期计划组织施工，如不能按工期进度计划完成，罚承包人20000元/天，累计计算，所造成的损失由承包人承担。”但双方对开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数未作具体约定，赵云辉亦未提交建设方工程进度被延误的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故由负有举证责任的赵云辉承担不利后果，对于赵云辉的该反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）赵云辉于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）董文青工程款242500元及逾期付款利息，逾期付款利息自2019年3月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止；二、驳回被告（反诉原告）赵云辉对原告（反诉被告）董文青的诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审查，对一审认定的案件事实，赵云辉对一审认定双方约定过董文青开挖完成一定数量的土石方及董文青已完成双方约定的土石方量提出异议，认为董文青未按约定完成全部土石方开挖工程。另，一审遗漏认定赵云辉代董文青支付给腾跃才、李亚雄等的费用共38万余元。因赵云辉提出的上述异议系本案双方争议的主要问题，本院将在说理部分一并予以评析。双方当事人对一审认定的其余案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案赵云辉与董文青签订的《建设工程施工合同》中对董文青承包的土石方工程量未作约定，现双方对此存在争议，董文青主张签订合同时双方口头约定的工程量为2万方，赵云辉则主张为剩余全部土石方工程。经审查，根据董文青提交的通话录音并结合双方在一审庭审中的陈述综合分析，可以认定董文青已经完成了合同约定的土石方量。在董文青完成合同约定的工程后，赵云辉未按约定支付款项，故董文青要求支付工程款的理由成立，一审予以支持正确。关于董文青的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，董文青一审当庭提交的录音可以证实其曾于2016年、2017年两次向赵云辉催要过涉诉工程款，故董文青的起诉并未超过诉讼时效。对于尚欠款项，除一审认定的赵云辉已付款项237500元外，赵云辉主张其还代董文青向腾跃才等支付了弃土费等合计38万余元，因本案在董文青施工前，赵云辉已先行完成了部分土石方工程，赵云辉提交的收条并无董文青签字确认，不具有排他性，不足以证实系赵云辉代董文青支付款项，且其主张的已付及代付款项已超出合同价款48万元的理由不成立，故一审对赵云辉的上述主张未予采信并无不当，一审认定的已付款项金额正确，据此确定的尚欠款项242500元正确，本院予以确认。一审确定的欠付工程款利息亦符合相关法律规定，本院予以维持。关于赵云辉要求董文青支付违约金的反诉请求，如前所述，本案可以认定董文青已完成合同约定的工程，故赵云辉的该项主张不能成立，一审未予支持与查明的事实相符，本院予以维持。综上所述，赵云辉的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7098元，由赵云辉负担。本判决为终审判决。审判长 段 娟审判员 戴龙飞审判员 吴佳黛二〇一九年十一月一日书记员 吕晓娟