湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2399号上诉人(原审被告）：中国建设银行股份有限公司株洲市分行(以下简称建行株洲分行)，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设南路85号金融大厦。负责人：陈伟乔，系该行行长。委托诉讼代理人：胡俊洋，男，1986年9月19日出生，汉族，系被告公司员工，住湖南省株洲市天元区，代理权限为特别授权，即代为提起、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉。委托诉讼代理人：汪蓓，湖南一星（株洲）律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人（原审原告）杨富萍，女，1957年10月27日生，住株洲市荷塘区，生份证号430202195710270045。委托诉讼代理人：朱松梅，湖南湘东律师事务所律师，其代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：高凯庭，湖南湘东律师事务所律师，其代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：湖南国泰创业投资基金企业（以下简称国泰基金公司）（有限合伙），住所地湖南长沙市开福区湘江中路一段52号凯乐国际城8、9栋2113房。法定代表人：潘凯枫，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：唐太平，男，1968年7月3日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区，（到庭）被上诉人（原审被告）：杨举，男，1982年1月14日出生，汉族，住湖南省湘阴县。被上诉人（原审被告）：黄斐，女，1987年4月15日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审被告）：何玲（曾用名何琳），女，1986年12月9日出生，汉族，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：姜敏，男，1986年12月3日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审被告）：邱小彪，男，1977年12月15日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。被上诉人（原审被告）：黄利华，女，1974年5月13日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘淑琴，株洲市胜天法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：段慧玲，株洲市胜天法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权。上诉人建行株洲分行、杨富萍因与被上诉人杨举、黄斐、唐太平、何玲、黄利华、姜敏、邱小彪、国泰基金公司侵权责任纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2018）湘0211民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年10月28日公开审理本案。上诉人建行株洲分行的委托代理人胡俊洋、汪蓓；上诉人杨富萍的委托代理人朱松梅、高凯庭；被上诉人唐太平、黄斐的委托代理人黄东山、姜敏的委托代理人石丽珍、黄利华和邱小彪的委托代理人刘淑琴、段慧玲到庭参加了诉讼。被上诉人杨举、何玲以及国泰基金公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本庭缺席进行审理，本案现已审理终结。上诉人杨富萍上诉请求：撤销一审法院（2018）湘0211民初3557号民事判决第一、第二项，改判被告人承担本金外还应承担利息，并判决建行株洲分行、光大银行承担连带责任。理由如一审理由。建行株洲分行辩称：在本案中，国泰公司没有认定为刑事犯罪行为，一审参照其他36案件要求建行承担责任没有事实和法律依据。故建行没有义务对各投资人的损失承担连带责任。杨富萍反驳称本案应当由民法调整，应当计算年化率，37个人没有过错，已经超出了他们的认知范围，各投资人没有与基金公司有过任何接触，接触的都是建行，且事发之后经过公安机关的查证才知道基金是假的。杨富萍的买的两笔基金，一笔华泰基金是在建行买的，并未与基金公司接触，另外一笔国泰基金也是没有经过批准的，建行应当承担责任。被上诉人唐太平：同意一审判决。被上诉人黄斐代：没有意见。被上诉人姜敏代：基本上支持上诉人杨富萍的上诉意见。上诉人建行株洲分行上诉请求：驳回杨富萍要求上诉人承担60%补充责任的诉讼请求。一、二审诉讼费由杨富萍承担。事实与理由：一、杨富萍购买的基金产品的行为是上诉人的员工和汉红基金公司与杨富萍完成的，杨富萍的损失与上诉人无因果关系；二、杨富萍的损失是由于托管银行光大长沙分行没有履行监管责任所致，故应由托管银行和华泰基金公司承担连带责任；三、投资人杨富萍对于投资高回报的基金产品理应有风险辨识能力，对于发生的风险自己也应当承担相应的责任。另外国泰基金并没有在刑事案件中认定为违法犯罪，本案证据不能证明上诉人存在其诉称的损失，只能证明其投资了，投资和收益是否收回不明确，即便存在损失，应当由国泰公司承担责任，杨富萍是主动要求购买国泰基金，并非基于建行的推荐，其损失与建行无关，应当由其自身承担相应责任。被上诉人杨富萍反驳称：一、37个人均是建行的VIP客户，是建行的客户经理针对性的推销保本保息的基金，且承诺有建行的担保，因此各投资人购买华泰基金，二期汉弘基金，三期国泰基金，整个过程中，投资人没有与基金公司有任何接触，建行推卸责任，歪曲事实；二、建行发行基金，基金批准、审查义务都在建行，不在投资人，各投资人没有任何过错，各投资人不可能知道建行发行的基金没有经过批准；三、杨富萍的基金也是通过建行的客户经理购买的汉红基金。37个上诉人称：请求法院依法处理。一审法院经审理查明以下案件事实：2013年10月16日，由股东潘凯枫、陈竹林、邱小慧未任何出资，未实际确定投资项目，设立注册资金3000万元的湖南国泰创业投资基金企业（有限合伙）。该企业由被告邱小彪实际控制并对外募集国泰基金。该基金未依法确定依法设立的商业银行或者其他金融机构担任基金托管人。被告邱小彪与被告建设银行株洲分行沟通推介国泰基金，并发放了《国泰股权投资母基金募集说明书》、《国泰股权基金》三折页等宣传资料。被告国泰基金公司安排人员与建设银行株洲分行下属支行联系，向原告（不特定投资者，建行长期客户）推销国泰基金。承诺投资年化收益率12％，保本保息，无任何风险。本案原告杨富萍是被告建设银行株洲分行长期客户。2014年10月15日，原告杨富萍经建行长江支行客户经理唐某的直接推介下，与被告国泰基金公司签订了《优先级有限合伙人入伙协议》。该协议主要约定：原告自愿成为告湖南国泰创业投资基金企业（有限合伙）的优先级有限合伙人；普通合伙人为国泰基金公司。合伙企业投资方向和目的为对中国境内优质的私募股权基金进行投资，以期获得高额利润分红；优先级有限合伙人杨富萍承诺出资总计100万元，本协议生效后当日缴足。优先级有限合伙人的出资汇入湖南国泰创业投资基金企业（有限合伙）在建设银行株洲长江支行的账户；基础年收益不超过12%，基金届满36个月或60个月时向优先级有限合伙人按照超额收益的20%或30%分配超额收益。本产品结构化设计保本保收益，年化收益率12%，购买期限为18个月；合伙企业迟延支付有限合伙人出资或者收益，每逾期一日支付应付出资或者收益部分万分之五的违约金。签订入伙协议当日，原告依约向协议约定的银行账户转账100万元，被告国泰基金公司向原告出具《湖南国泰创业投资基金企业（有限合伙）成立确认函》，确认原告的出资金额为100万元，投资期限为18个月，年化收益为12%。至今，原告杨富萍向被告国泰基金公司购入的100万元国泰基金，被告国泰基金公司未向原告杨富萍支付收益，也未退还投资本金。另查明：2018年9月28日，本院先后作出（2017）湘0211刑初227号《刑事判决书》。认定黄利华、唐太平等违反国家有关金融管理法规及国家相关政策的规定，以发行基金的名义变相向社会不特定多数人吸收资金行为均已构成非法吸收公众存款罪，并责令黄利华、邱小彪等人退赔集资参与人的损失5657.952386万元。原告杨富萍所投资的汉红基金公司资金70万元，在上述《刑事判决书》认定的犯罪金额范围内。汉红基金公司支付原告杨富萍购买的汉红基金70万元的12%的收益8.4万元后再未向原告支付收益，也未退还投资本金。本案原告杨富萍出资金额为100万元的湖南国泰创业投资基金企业（有限合伙）基金，未在上述《刑事判决书》认定的犯罪金额范围之内。募集资金流向湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）；上述《刑事判决书》已经认定被告邱小彪在刑事案件中实际控制湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）的资金。再查明：长沙市公安局开福分局湘雅路派出所出具证明，原告杨富萍与被告国泰基金公司间纠纷，没有受理为刑事案件。原告杨富萍就被告国泰基金公司吸收100万元投资基金案件，出具了放弃追究本案当事人刑事责任的声明。以上事实，有原、被告的身份信息、工商登记信息，原告提交的《湖南国泰创业投资基金企业（有限合伙）优先级有限合伙人入伙协议》、银行转账凭证、收款收据、《顾问协议》、黄利华笔录、李向阳笔录、付皓笔录、王炜笔录、建设银行株洲分行工作人员唐某询问笔录、证人唐某出具的书面证明、长沙市公安局开福分局出具的证明、原告杨富萍放弃追究刑事责任声明以及当事人陈述予以证实，上述证据均经过当庭质证，足以认定。一审法院认为：本案案由系侵权纠纷。本案的争议焦点为：1、原告杨富萍与被告国泰基金公司签订合同效力及损失认定？2、各被告的责任如何确定？具体分析如下：关于原告杨富萍与被告国泰基金公司签订合同效力及原告损失认定问题。原告杨富萍与被告国泰基金公司签订的《优先级有限合伙人入伙协议》；因“保本保收益，年化收益率达12%”承诺，该基金未依法确定金融机构担任基金托管人，未向投资人充分揭示投资风险，违反了国家私募基金法律规定。原告杨富萍投资资金进入被告国泰基金公司后，流向被告邱小彪在刑事案件中实际控制湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙），现资金无法收回。原告杨富萍与被告国泰基金公司签订的合同应认定为无效合同。被告国泰基金公司因签订无效合同吸收原告资金，造成了原告的财产损失，其应对原告的财产损失承担全部的赔偿责任。即被告国泰基金公司应向原告返还财产100万元。原告杨富萍依据无效合同的约定主张合同期内的投资收益及违约金，没有法律依据，本院不予支持。原告杨富萍按年利率6%主张资金占用的利息损失问题，因原告本人也应对基金盈亏风险有所预见，故本案中只认定原告杨富萍投资本金损失。关于被告建行株洲分行的赔偿责任问题。被告建行株洲分行工作人员唐某接受公安机关的调查与其自书证明内容完全吻合，可以确定被告建行株洲分行向原告推销国泰基金事实。原告杨富萍系被告建行株洲分行的长期客户，建行株洲分行向原告推介投资产品时，应向原告解释相关投资工具的运作市场及方式，提示相关风险，由原告自主选择。被告国泰基金公司发行的私募基金未依法确定金融机构担任基金托管人，也未明确投资项目。被告建行株洲分行应对该情况进行审查。在未经审查的情况下仍然向原告推介该私募基金，并向原告介绍该基金产品保本保收益，误导了原告做出投资决策。原告基于对中国建设银行作为国有商业银行的充分信任购买了该私募基金产品，造成了投资损失，被告建行株洲分行的行为对原告构成侵权。该侵权行为与原告在本案中的损失具有因果关系，根据造成结果的原因力大小，本院酌定被告建行株洲分行对原告的损失承担60%补充赔偿责任。原告杨富萍未提供证据证实被告黄利华、邱小彪实际获取该款项，原告杨富萍主张被告黄利华、邱小彪承担返还投资损失责任，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券投资基金法》第三十二条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告湖南国泰创业投资基金企业（有限合伙）于本判决生效之日起十日内向原告杨富萍赔偿投资损失100万元；二、被告中国建设银行股份有限公司株洲市分行对本判决第一项的损失承担60%补充赔偿责任；三、驳回原告杨富萍的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17445元，由被告湖南国泰创业投资基金企业（有限合伙）、中国建设银行股份有限公司株洲市分行共同承担12416元，由原告杨富萍承担5029元。在没有新的证据证明新的事实的前提下，本院对一审采信的证据和查明的案件事实予以确认。本院认为：本案的审理焦点为：一、原审各被告人的责任该如何认定？二、作为投资人的上诉人杨富萍认为应当由原审被告人除了承担本金还应承担利息是否成立？现具体分析如下：一、关于原审各被告人的责任该如何认定的问题。责任主体上诉人建行株洲分行上诉所称杨富萍购买的基金产品的行为是上诉人的员工和华泰基金公司与杨富萍完成的，杨富萍的损失与上诉人无因果关系，其损失是由于托管银行光大长沙分行没有履行监管责任所致，故应由托管银行和汉红基金公司承担连带责任，同时投资人杨富萍对于投资高回报的基金产品理应有风险辨识能力，对于发生的风险自己也应当承担相应的责任。其上诉理由与一审答辩理由基本一致，一审认定其承担责任的事实和理由本院予以确认，不再赘述。二、关于作为投资人的上诉人杨富萍认为应当由原审被告人除了承担本金还应承担利息是否成立的问题。根据2019年最高人民法院《全国法院民商审判工作会议纪要》中关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理意见明确损失赔偿数额就包括了本金和利息。虽然一审法院没有计算利息是出于投资人自行应当承担一定的风险则而没有支持的做法存在一定的瑕疵，但并不影响本案的处理结果。故本院予以维持。综上所述，本院认为本案系金融产品发行人、销售者以及金融服务者与金融消费者因销售高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件，“卖者尽责、买者自负”的原则是处理此类案件的基本原则。适当性义务给了责任主体建行株洲分行、光大长沙分行非常严格的法定责任，金融消费者的投资资金一旦进入了金融管道，金融产品的销售者和服务者的风险责任便已存在，在本案中一审法院严格适用责任原则，划分责任承担比例并无不妥之处。金融消费者即原审原告人在从事本案的高风险金融活动中对于自身可能存在的风险亦应承担一定的责任。故本案各上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共9975元，由建行株洲分行负担9800元，光大银行长沙分行负担4996元，杨富萍负担175元。本判决为终审判决。审 判 长 易文胜审 判 员 李少华审 判 员 张晓玲二〇一九年十一月二十一日法官助理 曾海燕书 记 员 陈 晨