山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2108号 上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司，住所地泰安市长城路28号，统一社会信用代码91370900760970237G。 法定代表人：陈尚洋，总经理。 委托诉讼代理人：谢常朴，男，该公司法制办副主任。 被上诉人（原审原告）：孙水彬，男，1963年4月17日出生，汉族，居民，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：张国强，山东天蓝律师事务所律师。 原审被告：刘宝国，男，1977年9月24日出生，汉族，山东一建建设有限公司副总经理，住肥城市。 原审被告：华能日照热力有限公司，住所地日照经济技术开发区北京路399号，统一社会信用代码91371100MA3C6A37XK。 法定代表人：孙即涛，执行董事。 委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所律师。 上诉人山东一建建设有限公司（以下简称山东一建公司）因与被上诉人孙水彬、原审被告刘宝国、华能日照热力有限公司（以下简称华能日照公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初9249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 山东一建公司上诉请求：1.改判一审第一项，给付孙水彬工程款416208.70元改为173860.97元；2.案件受理费重新分配承担数额。事实和理由：一、一审对上诉人垫付款21090元认定错误。1.2016年9月14日《协议》中载明，在支付268901.79元工程款时，应扣除的第二项是(固定墩)(垫付砼)21090元，即被上诉人结算的固定墩项目中，有山东一建公司垫付款21090元；2.山东一建公司将管道恢复工程另行发包给日照市政公司与固定墩无关，日照市政公司分包的是路面恢复。即便有关，分包工程款也是由山东一建公司支付日照市政公司。被上诉人在《山东路一五莲路()216米工程量结算书》中第7项，已将固定墩款结算；3.2016年9月14日《协议》只是预付款，其中的“垫付路面”及“税金管理费”也是预扣，并未实际扣款。在庭审中已确认，《协议》中的309段工程款654439.3元不是确认的工程款总价，仅市政路面恢复项目就减掉了324947.4元，一审判决对该项工程确定的工程总价是290207.85元，可以看出山东一建公司垫付的21090元没有从被上诉人工程款中扣除，应将该21090元视为已付款一并从被上诉人工程款中扣减。 二、一审对管沟回填沙土、压实等项目68428.56元未扣减认定错误。一审在《山东路一五莲路()216米工程量结算书》中认定第二项“管沟开挖土方1200”中认定工程款53378.51元，但该项目的内容是：管沟路面土方开挖、管道以下铺垫砂、管道以上回填沙、回填土及压实。但，被上诉人只完成了土方开挖和铺垫砂。在山东一建公司提交的证据六《2016年6月28日的两份考核单》中监理通知载明，未按设计要求铺好砂垫层，导致管底大面积悬空，且有监理拍摄的管道悬空照片。这充分证明截止到2016年6月28日，216米管道已安装且已铺垫层，因能看到管道底部悬空，说明管底垫层往上还没有进行沙土回填及压实，6月28日被上诉人撤离工地，后续的管道以上回填沙、回填土及压实均由山东一建公司施工。由于后续的管道以上回填沙、回填土及压实已由被上诉人与市政公司有施工协议，单价为24.46元，工程款应为68428.56元，该项款是被上诉人应施工而未施工部分，必须从被上诉人工程款中扣减。 三、一审对“合同外工程签证”确认山东一建公司施工了33864.56元错误。1.被上诉人在本工程中只施工了个开头，被上诉人从建设单位复印的《老海曲路零委汇总一览表》是山东一建公司与建设单位的总决算中总决算资料；2.被上诉人只施工到2016年6月28日离场，在《老海曲路工程量结算书》中第9项，山东一建公司事实求实地给被上诉人摘取了6月28日之前被上诉人完成的工程量总计21750.33元，但这些被上诉人也未提交签证单；3.其余项目都是6月28日之后施工项目，均为被上诉人离开工地后施工4.一审认定的山东一建公司施工的60米，只是其中的一项，山东一建公司施工的其他项不从被上诉人工程款中扣减无事实理由及依据。从合同外签证上的内容也看出，不会发生在6月28日之前，必然发生在6月28日被上诉人撤离之后。因此，按照谁主张谁举证的原则，被上诉人在原审庭审时，毫无证据，据此应驳回被上诉人的请求。 四、一审对违约罚款56000元认定错误。被上诉人接受工程时承诺了接受建设单位的合同要求，违反合同、施工规则理应承担罚款责任。山东一建公司提交的施工进度考核罚款表，是对全部工程项目的考核罚款，但该表明细了各标段、每笔罚款理由、应完成的时间、实际完成的时间及罚款数额。该56000元罚款列明了三项工程都应在2016年6月28日之前完成，而6月28日被上诉人就撤离工地，6月28日前是被上诉人施工，被上诉人造成的罚款是铁板钉钉的。罚款收据虽然是对山东一建公司，是因为山东一建公司是承包方，被上诉人挂靠山东一建公司，只能针对山东一建公司，对山东一建公司的罚款是所有罚款的总和，被上诉人施工期间的罚款必然包含在其中。 综上，应从被上诉人工程款中扣减垫付款21090元、管沟开挖扣款68428.56元、多支付的合同外签证款96829.17元及违约罚款56000元，合计242347.73元。 孙水彬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所述与事实不符：第一，对于上诉人主张的垫付款21090元，该款项属于对固定墩的垫付款，不包含在路面修复工程中，路面修复工程的工程款，是上诉人与日照市政公司结算，并支付给日照市政公司，未支付给被上诉人，故不应扣减被上诉人工程款；同时，该固定墩垫付款已在2016年9月14日协议中予以扣减，再行扣减则存在重复扣减的情况。第二，对于回填沙土压实等，因被上诉人退场后，上诉人将路面恢复工程另行承包给日照市政公司，该部分项目的工程款也是由上诉人与日照市政公司结算，相应的工程款不包含在被上诉人的工程款内，上诉人并未支付给被上诉人，不应该再扣减。第三，对于合同外工程签证部分，双方共同认可老海曲路施工范围是679.6米，上诉人自认施工60米，被上诉人实际施工619.6米，可以看出被上诉人施工范围远超出上诉人的施工范围，该部分的合同外签订的工程款共计152443.56元，上诉人主张被上诉人施工部分工程款仅有21750.33元，明显不符合常理，上诉人也没有证据证实其在被上诉人退场后，合同外签证部分工程款数额；同时因合同外签证单存在先施工后补签的情况，部分签证单时间在实际施工时间之后，被上诉人于2017年5月2日将所有的合同外签证单等资料全部交给上诉人用于结算。第四，上诉人主张的进度考核罚款56000元，上诉人并没有证据证实该罚款已经实际缴纳，也不能证实该罚款是由被上诉人原因产生；同时，进度考核罚款即使存在，也是对整个工程的考核罚款，所以不应由被上诉人承担。综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。 刘宝国述称，1.固定墩21090元工程款是在工程量结算范围内，并未包含在日照市政公司分包范围之内，在施工中，因孙海彬没有去施工，是由刘宝国个人垫付支付的这个钱，即由山东一建支付，应在结算款中扣除。2.回填土压实工程，是孙海彬以山东一建公司的名义与日照市政公司签订，其对于施工内容及价格非常清楚，管沟的开挖包含土方的挖、填、运，余土外运和压实，孙海彬在施工时仅进行了挖，和外运，没有进行回填，压实，在结算时其已经把钱取走了，故此工程款应当扣除68428.56元；3.合同外工程签证部分，孙海彬只完成了老海曲路与交汇处东段（东段）大约20多米的挖、路面破除，管道焊接和路面恢复，孙海彬只在合同外工程签证中只完成了21750.33元，其余工程量和签证单都是在7月份之后由山东一建组织施工完成的，由监理的证明、工地的例会记录，签证单予以证明；4.违约罚款中，根据孙海彬的计划完成时间，孙海彬土方清槽计划完成时间是6月19日，实际完成时间是7月12日；探伤补口，计划完成时间6月22日，实际完成时间7月18日；回填土计划完成时间6月24日，实际完成时间7月28日；老海曲路段竣工计划完成时间6月25日，实际完成时间7月9日，以上四项罚款是56000元。综上，我、山东一建给孙海彬垫付工程款21090元、北京管沟回填垫付68428.56元、多支付合同外签证130693.56元及违约金56000元，合计支付276212.12元，应该在结算款中全部扣除。 华能日照公司述称，华能日照公司已经按照施工合同约定履行付款义务，上诉人无对华能日照公司的上诉请求。 孙水彬向一审法院起诉请求：1.依法判令山东一建公司、刘宝国、华能日照公司支付孙水彬工程款933776.04元及利息；2.本案诉讼费用由山东一建公司、刘宝国、华能日照公司承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。孙水彬向一审法院提交如下证据：证据一、2016年6月28日孙水彬委托人孙海斌、何某与山东一建公司、刘宝国签订的移交协议一份，证明老海曲路的全部工程、216米为孙水彬施工，孙水彬为涉案工程的实际施工人；证据二、2016年9月14日孙水彬委托人孙海斌与刘宝国签订的协议一份，证明已结算部分工程款为654439.30元（不包括双向补偿器、1200毫米直口保温），老海曲路工程量为720米，并约定分包结算以最终结算为准，进一步证明、老海曲路施工段为孙水彬施工；证据三、工程款明细及华能日照公司与山东一建公司签订的补充协议价格表（复印件）各一份，证明孙水彬施工的、老海曲路总工程款为1202677.83元；证据四、施工段工程量明细、6月份工程量报审表及工程量现场确认单（均系复印件）各一份，证明孙水彬在施工的工程量及工程款为654439.30元；证据五、老海曲路施工段结算表及施工报验单复印件一宗，证明孙水彬在老海曲路施工段工程量及工程款为386021.56元（该工程款不包括478补偿器、450毫米直口保温）；证据六、孙水彬中国农业银行网上银行电子回单打印件一份，证明孙水彬将涉案工程投标保证金转账给刘宝国账户，以山东一建公司的名义向建设单位交纳投标保证金，进一步证明孙水彬系涉案工程的实际施工人；证据七、另委保温补口报审表七份，证明涉案工程保温项目建设单位发包给山东一建公司，实际仍由孙水彬施工，该保温项目并不在招标合同施工项目之内，在施工中另外委托施工；证据八、证人何某证人证言一份，出庭作证的证人何某证明涉案工程中的保温项目是孙水彬实际施工，何某是受孙水彬雇佣在涉案工程现场施工该保温项目的负责人，同时证明工程量签证单已经移交山东一建公司，由山东一建公司与建设单位进行结算。 山东一建公司对孙水彬提交的证据一真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据并不能证明孙水彬就是涉案工程的实际施工人，也不能证明孙水彬委托孙海斌、何某签订了本协议，本协议的交接人是孙海斌和何某而非孙水彬。该移交协议约定工程量以建设单位审计为准，同时证明孙海斌完成的工程量为216米管道焊接及开挖，中未完成的道路由孙水彬继续完成，但双方于2016年6月28日签订移交协议后，孙水彬、孙海斌均未再进行施工；对证据二协议右上方添加的内容有异议，对协议其他内容无异议，在该协议原件的右上方孙海斌作了添加，“总价654439.30元×80%，应付523551.44元”并非协议内容，在该两处数字上的手印并非刘宝国所捺。本协议只是约定如何预付款，协议中的523551.44元仅是预算数，并非结算数额，该协议还证明孙海斌已预支工程款268901.79元；对证据三真实性不予认可，该工程款明细系孙水彬自行制作，没有山东一建公司的签字确认，且该明细中所列款项与孙水彬提供的其他证据相矛盾；对证据四有异议，该工程量明细系孙水彬自行制作，没有山东一建公司的签字认可，但对该明细中第一项、第三项、第五项、第六项认可，对其他项不予认可；对证据五老海曲路汇总一览表工程量和造价均不予认可，该一览表是涉案工程的总结算，孙海斌仅施工了部分工程，2016年6月28日后由山东一建公司刘宝国施工，工程款均包含在该结算表中。该报验单不能证明孙水彬主张的事实，该宗报验单中大部分是开挖、支架、补口、混凝土浇筑及回填等，其中回填标注的时间均在2016年6月28日之后，从而证明标注时间在2016年6月28日之后的工程并非孙海斌施工；对证据六真实性无异议，但对证明目的有异议，该银行电子回单只能证明孙水彬参与了招投标，但不能证明孙水彬承包了山东一建公司的涉案工程；对证据七真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据不能证明是孙水彬施工了另委保温工程，只能说明是山东一建公司上报的结算资料；对证据八证人何某出庭作证有异议，因证人在上次开庭时全程旁听庭审，且从证人的陈述可以说明另委保温项目何某并非给山东一建公司施工，而是应建设单位要求施工的。 刘宝国对证据一、证据六、证据七、证据八的质证意见同山东一建公司质证意见；对证据二真实性无异议，该协议只是约定预付工程款，并非对工程款的结算，协议约定工程量在以后审计中如不够结算款，在米管道工程中予以扣除；对证据三工程款明细及华能日照公司与山东一建公司订立的补充协议及价目表并不能证明孙水彬施工的、老海曲路工程价款，双方应据实结算后确定总工程款；对证据四施工段明细和6月份工程量报审表及工程量现场确认单，不能证明施工段工程量及工程款，该工程款中双向补偿器和直口保温已由建设单位另行委托有资质的施工单位施工，在招标文件和签订的原始合同中均没有此工程量，对于施工合同补充说明，是在2016年10月份签订的，与孙水彬无关；对证据五老海曲路施工段结算表及施工报验单不能证明孙水彬在老海曲路施工段的工程量及工程款。 华能日照公司对孙水彬提交的证据均认为与华能日照公司无关联性，该证据并不涉及华能日照公司与山东一建公司就涉案工程施工合同确定的权利义务。孙水彬未能提供证据证明华能日照公司是本案适格被告，同时华能日照公司认为孙水彬并不具备涉案工程的实际施工人身份。 山东一建公司向一审法院提交如下证据：证据一、施工合同补充说明一份，证明施工中增加保温项目，增加的保温项目由华能日照公司另外委托施工，其结算及支付工程款与山东一建公司无关；证据二、监理工程师陈德玉的证明一份，证明老海曲路与中央绿化带破除、开挖、管道焊接的施工人是孙海斌、何某，此段的管道回填及砼是山东一建公司施工，老海曲路西段与西段是山东一建公司施工；证据三、挖掘机雇佣工安庆的书面证明一份，证明老海曲路与交叉路口中央绿化带、过路段工程管沟内回填中砂及回填土方长20米、宽3.1米由本人机械回填（热力管道以下回填由孙海斌、何某施工），费用由山东一建公司刘宝国支付，混凝土路面由山东一建公司刘宝国恢复；证据四、挖掘机雇佣工李然的书面证明一份，证明山东一建公司施工段是与五莲路口北30米起到与淄博路口止，孙海斌、何某施工段是与山东路路口南到与五莲路路口北30米止，老海曲路与西段长30米、宽3.1米路面破除、管沟开挖及管沟回填砂石由本人施工，由山东一建公司刘宝国付款；证据五、（2018）鲁1102民初5476号民事调解书及热力管道恢复工程费用确认单一份，证明热力管道恢复工程全部由日照市政工程有限公司施工；证据六、2016年6月28日的考核单两份，证明回填砂不合格，孙水彬自2016年6月28日撤离工地后未再施工，经山东一建公司重新返工后才达合格，老海曲路B309段未按设计要求铺好砂垫层，使用沙袋等物体垫管安装导致管底大面积悬空，只安装了管道，没有回填；证据七、监理例会会议纪要10份，证明孙水彬施工到2016年6月28日，6月22日的会议纪要才安排石方爆破上报，大量的到会签字人是刘宝国，证明6月28日后是山东一建公司刘宝国施工，进一步证明山东一建公司出具的工程结算书内容真实正确，费用应从孙海斌工程款中扣减；证明八、老海曲路工程量结算书及合同外工程签证单一宗，证明合同外签证的工程量,合同外签证的工程由山东一建公司刘宝国施工；证据九、考核单17张及交纳罚款收据两张，证明孙水彬施工的三标段B309段及老海曲路段因考核不合格导致监理罚款共计68500元，该考核罚款应从孙水彬的工程款中扣除；证据十、工程量结算表，证明孙水彬实际完成工程造价为386021.56元（其中工程造价为170306.81元、老海曲路工程造价为215714.75元）；证据十一、山东一建公司授权委托书一份，证明涉案工程的实际施工人为孙海斌；证据十二、六、七月份工程完成情况及进度款报审书一份，证明六、七月份完成的工程量，其中有孙海斌完成的工程量，给孙海斌结算工程款也是依据此报审书，结算工程款还有此报审书中不包括的签证部分；证据十三、2016年6月20日监理工程师通知单一份，证明孙水彬在施工时破坏的路面，监理于2016年6月18日已经检查发现路面破坏。 孙水彬对山东一建公司提交的证据一真实性无异议，但对证明目的有异议，该补充合同虽然签订于2016年10月份，但合同明确载明另施工中增加保温另委项目需相应调整合同价，该补充合同是对已经施工的项目的确认，同时之所以产生另委项目是因为保温项目不在招投标文件的施工项目内，在孙水彬实际施工过程中发包方华能热力日照公司增加了管道保温项目，该保温项目继续发包给山东一建公司施工，实际仍由孙水彬施工，山东一建公司在答辩中也自认保温项目是由何某实际施工，何某是由孙水彬雇佣，具体负责保温项目的施工，且在2016年6月28日与孙海斌一起受孙水彬委托与刘宝国签订移交协议，结合孙水彬提交的证据完全可以证实该保温项目也是由孙水彬实际施工的；对证据二、三、四真实性有异议，该证明从证据形式上看均属证人证言，证人均未出庭作证，不符合证据的形式要件，不能作为本案认定事实的依据；对证据五调解书的真实性无异议，但对证明目的有异议，该调解书中明确载明部分施工工程发包给日照市市政工程公司具体施工，并非山东一建公司所主张的热力管道恢复工程全部由日照市政公司施工；对证据六的真实性无法确认，因孙水彬于2016年6月28日已经将涉案工程移交给刘宝国，对该考核单不能确定是否由孙水彬施工原因引起，而且山东一建公司应当提供罚款单、缴纳罚款收据等证据证实；对证据七会议纪要与本案并无关联性，该会议纪要显示时间基本都发生在孙水彬退出施工现场后，不能证实山东一建公司单方出具的工程结算书内容真实正确；对证据八真实性有异议，该工程量及工程款结算书均系山东一建公司单方制作，未经孙水彬核对确认，孙水彬对此均不予认可；对证据九真实性、关联性均有异议，该收款凭证上的时间为2016年9月8日和9月12日，而涉案工程在2016年6月28日即由孙水彬移交给山东一建公司，且在2016年9月14日孙水彬与山东一建公司签订协议时并没有提到已经产生罚款，该证据不能证实罚款系由孙水彬原因产生，该罚款即使存在也不能由孙水彬承担。对6月27日之前因孙水彬原因产生的施工问题导致的罚款，山东一建公司应当提供实际交纳罚款的原始票据证实罚款确已向发包方实际交纳。对6月8日、6月22日因山东一建公司原因产生的罚款不应由孙水彬承担，对6月9日、6月17日考核单真实性不予认可，对6月28日后非因孙水彬原因产生的罚款孙水彬不予认可；对证据十真实性有异议，该工程量结算表均系山东一建公司单方制作，未经孙水彬核对确认，且山东一建公司单方制作的工程量及工程款并不全面，应以双方签订的移交协议和2016年9月14日签订的协议为准，以此确路孙水彬施工部分的工程量及工程款；对证据十一真实性无异议，但对证明目的有异议，该授权委托书可以看出孙海斌受山东一建公司委托与华能日照公司签订施工合同及办理工程结算事宜，并不存在转委托的情况，涉案工程最初是由孙水彬以山东一建公司的名义组织投标中标，并由孙水彬委托孙海斌负责工程施工，山东一建公司为便于孙水彬施工及办理结算而出具了该授权委托书；对证据十二真实性无异议，从该证据中可以看出2016年6月份建设单位审核的工程款为323421元，该月份完成的工程主要由孙水彬施工，该工程款应属孙水彬所有；对证据十三真实性无异议，但对证明目的有异议，该监理通知单只是说明6月18日沟槽岩石爆破两侧出现裂缝，并没有说明路路面出现裂缝，也没有说明裂缝长度是24.20米，该证据不能证实其主张。 刘宝国对山东一建公司提交的证据均无异议。华能日照公司对山东一建公司提交的证据一、证据五、证据九中的收款凭证2张真实性无异议，但对其他证据，因均涉及孙水彬与山东一建公司之间的纠纷，与华能日照公司无关，华能日照公司并不知情。 对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，一审法院将结合本案事实和相关证据作出相应的认定。 根据当事人陈述和一审法院经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：孙水彬挂靠于山东一建公司。2016年4月，孙水彬以山东一建公司的名义通过招投标方式竞得华能日照公司对外发包的日照市集中供热#2线三标段管网工程施工任务。同年5月，华能日照公司（甲方）与山东一建公司（乙方）签订施工合同一份，约定华能日照公司将日照市集中供热#2线管网工程第三标段施工项目（营子铁路桥北侧-山东路路））交由山东一建公司施工，工期定于2016年5月开工，于2016年9月30日竣工。后孙水彬安排其雇佣人员孙海斌何某生具体负责涉案工程的施工，并由山东一建公司出具法人授权委托书，授权孙海斌办理涉案工程合同签订及施工结算事宜。2016年6月28日，孙水彬的雇佣人员孙海彬何某生与刘宝国签订移交协议一份，约定：经双方协商，日照市集中供热2号线三标段管网工程由孙水彬组织投保中标进入工地施工。因各种原因无法正常施工现交接给山东一建公司刘宝国接管施工和结算，前期工程量由孙水彬结算，工程量按建设单位审计为准，孙水彬施工的工程出现质量问题由孙水彬承担责任，后期山东一建公司接管出现问题由刘宝国负责。工程量：1路完成216米φ1220管道，道路未完成工程量由孙水彬组织完成。2.老海曲路工程量由孙水彬全部施工完成结算。3.因前期工作产生的罚款由孙水彬承担，后期刘宝国接管工程由刘宝国承担。4.工程资料由山东一建公司统一完成。5.孙水彬自2016年6月28日退出，工程出现问题由山东一建公司承担（未完成工程量出现问题继续由孙水彬承担）。6.工地物品交接见详细清单。自固定墩G49往南216米由孙水彬承担，以后不再承担任何责任。投保保证金招标代理公司退回后及时退给孙水彬。工地施工现场由孙海斌何某生办理交接。双方办理交接后，孙水彬退出施工，由刘宝国全面接管该工程并继续施工直至施工完成并结算。同年9月14日，孙水彬雇佣人员孙海斌与刘宝国签订协议一份，约定：309段工程量预算审报确认，经双方认可先行支付523551.44元（大写伍拾贰万叁仟伍佰伍拾壹元肆角肆分），其中，我个人垫付200000元（大写贰拾万元）路面恢复工程款及砼、钢筋、人工费21090元（大写贰万壹仟零玖拾元），共计221090元（大写贰拾贰万壹仟零玖拾元），在523551.44元中扣除，现应支付302461.44元（大写叁拾万零贰仟肆佰陆拾壹元肆角肆分），扣除税金3.41%加管理费3%共计33559.65元（523551.44元×6.41%），山东一建公司刘宝国应付工程款268901.79元（523551.44元-200000元-21090元-33559.65元）。工程量在以后审计中如不够结算款，0米工程量中扣除。与市政分包未结算，此分包结算以最终双方结算为准，工程款不够在老海曲路中扣除。协议签订后，山东一建公司付给孙水彬工程款268901.79元。 孙水彬在涉案工程中共施工山东路-五莲路路）路面破除等工程、老海曲路路面破除等工程及老海曲路合同外签证工程路、老海曲路保温工程。其中，一、孙水彬共施工完路工程的工程量及工程款：1.路面破除1166.4m2，单价为18.36元，工程款为21415.10元；2.管沟开挖土方3521.01m3，单价为15.16元，工程款为53378.51元；3.管沟回填中砂：中砂料径815.03m3，单价为130.89元，工程款为106679.30元；4.管沟石方683.59m3，经监理工程师核定工程量455.73元，单价为59.09元，工程款为26929.09元；5.保温管直埋安装432米，单价为155.36元，工程款为67115.52元；6.1200固定墩24.89m3，单价为590.21元，工程款为14690.33元。以上工程款合计为290207.85元。山东一建公司主张孙水彬撤场后山东一建公司对涉案工程中五莲路至山东路北段路面进行修补，其中路面破除24.2m2，单价为18.36元，扣减工程款为444.31元，路面恢复24.2m2，单价为278.59元，扣减工程款为6741.88元；另山东一建公司还对涉案工程中五莲路至山东路日照市公安局门口电缆处路面进行修补，其中路面破除8.8m2，单价18.36元，扣减工程款为161.57元，路面恢复8.8m2，单价为278.59元，扣减工程款为2451.59元，槽钢支护0.619T,单价为3200元，扣减工程款为1980.80元，另山东一建公司垫付砼、钢筋、人工费21090元。孙水彬对此不予认可，认路热力管道恢复工程已由山东一建公司另行承包给日照市政工程有限公司施工，其不应向孙水彬主张扣减工程款。另山东一建公司主张的垫付款21090元已于2016年9月14日的协议中予以扣除，山东一建公司不应再从孙水彬工程款中予以扣减。二、孙水彬共施工完成老海曲路工程的工程量及工程款：1.路面破除198.12m2，单价为18.36元，工程款为3637.48元；2.管沟开挖土方1596.75m3，单价为15.16元，工程款为24206.73元；3.管沟回填中砂：中砂料径578.89m3，单价为130.89元，工程款为75770.91元；4.管沟石方爆破206.03m3，单价为63.16元，工程款为13012.85元；5.保温管直埋安装679.60米，单价为110.40元，工程款为75027.84元；6.焊接球阀Q367H-25C,DN4002个，单价235.79元，工程款为471.58元；7.放气井1座，单价6221.79元，工程款为6221.79元；8.埋地固定支墩44．68m3，单价为590.21元，工程款为26370.58元。以上工程款合计为224719.76元。山东一建公司主张孙水彬撤场后山东一建公司对涉案工程中老海曲路工程进行修补，其中路面破除88.04m2，单价为18.36元，扣减工程款为1616.41元，管沟开挖土方136.32m3，单价为15.16元，扣减工程款为2066.61元，管沟回填中砂：中砂料径31.92m3，扣减工程款为4178.01元，保温管直埋安装60米，单价为110.40元，扣减工程款为6624元，焊接球阀2个，单价为235.79元，扣减工程款为471.58元。孙水彬认为现场确认单未加盖监理公司公章，监理公司并未对该工程量予以核实确认，山东一建公司不应再从孙水彬工程款中予以扣减。另老海曲路工程合同外签证工程款合计为152443.56元，扣除山东一建公司施工的合同外签证工程款33864.06元（383567元÷679.60米×60米），剩余合同外签证工程款118579.50元应为孙水彬实际完成的合同外签证工程款。三、关于涉案工程的保温工程，孙水彬雇佣人何某生与刘宝国于2019年3月23日经对账确何某生共计完成三标路1200直口保温等工程、三标段老海曲路478直口保温等工程，工程款合计为104768.69元。何某生与刘宝国就二标路与老海曲路交叉口1400直口保温工程的工程款为6793.64元达成协议，刘宝国同意将此款转入山东一建公司，并由山东一建公司代付此款。同时何某生亦同意将此保温工程款6793.64元由孙水彬主张，由法院直接判决山东一建公司给付此保温工程款给孙水彬。 另山东一建公司主张孙水彬在涉案工程施工过程中因考核不合格被建设单位罚款共计68500元，孙水彬除对2016年6月22日负责人刘宝国因未请假、未去开例会被罚款300元及进度考核罚款56000元不予认可外，其余考核罚款合计12200元均予以认可，同意该款从总工程款中予以扣除。 涉案工程已于2016年9月30日前施工完成并验收交付使用。华能日照公司作为建设单位已与山东一建公司就涉案工程款进行结算，除5%质量保证金980629.05元未予支付外，其余工程款均已结清。 一审法院认为，孙水彬以山东一建公司的名义通过招投标方式竞得华能日照公司对外发包的日照市集中供热#2线三标段管网工程施工任务。孙水彬个人并无施工资质，其借用有施工资质的山东一建公司的名义进行施工，其与山东一建公司达成的施工协议，因违反法律的强制性规定而应认定为无效协议。但孙水彬作为涉案工程的实际施工人，已按双方约定完成了涉案工程的部分施工义务，且该涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故孙水彬要求山东一建公司按照双方约定给付工程价款，于法有据，一审法院予以支持。刘宝国系山东一建公司派驻该涉案工程工地现场负责人，其履行的是公司授权的职务行为，其行为的后果应由山东一建公司承担。华能日照公司作为涉案工程的发包人，其已与山东一建公司就涉案工程的工程价款进行了结算，除5%质量保证金980629.05元未支付外，其余工程款均已结清。故孙水彬要求华能日照公司在欠付工程款的范围内承担给付工程款的责任，于法无据，一审法院不予支持。本案争议的焦点是：一、孙水彬与山东一建公司工程款如何确定。（一）孙水彬共施工完路工程的工程款为290207.85元。山东一建公司主张孙水彬撤场后其对涉案工程中五莲路至山东路北段路面及对涉案工程中五莲路至山东路日照市公安局门口电缆处路面进行修补，修补工程的工程款应从孙水彬总工程款中予以扣除。一审法院认为该部分工程已由山东一建公司另行承包给日照市政工程有限公司施工，山东一建公司并无充分证据证明该部分工程与孙水彬施工的工程有关，故山东一建公司的主张不能成立，一审法院不予采信。（二）孙水彬共施工完成老海曲路工程的工程款为224719.76元。山东一建公司主张孙水彬撤场后山东一建公司对涉案工程中老海曲路工程进行修补，修补工程的工程款应从孙水彬工程款中予以扣除。一审法院认为现场确认单虽有监理的签字，但未加盖监理公司公章，监理公司并未对该工程量予以核实确认，故山东一建公司的主张不能成立，一审法院不予采信。另老海曲路工程合同外签证工程款合计为152443.56元，该签证工程与老海曲路工程同步进行施工，在孙水彬完成签证工程后将签证单一并交由作结算使用，有山东一建公司工作人员宿华勇签字的收到条为证，一审法院予以确认，扣除山东一建公司施工的合同外签证工程款33864.06元（383567元÷679.60m×60m），剩余合同外签证工程的工程款118579.50元应为孙水彬实际完成的合同外签证工程款。（三）孙水彬共施工完成涉案工程的保温工程款104768.69元何某生与刘宝国就二标路与老海曲路交叉口1400直口保温工程款6793.64元达成协议，刘宝国同意将此款转入山东一建公司，并由山东一建公司代付此款。一审法院对此予以确认。以上三项工程款合计为745069.44元，扣除山东一建公司已付工程款268901.79元，扣除孙水彬应交纳的税金、管理费47758.95元（745069.44元×6.41%），山东一建公司应付孙水彬工程款428408.70元。二、山东一建公司主张孙水彬在涉案工程施工过程中因考核不合格被建设单位罚款共计68500元，是否应当从工程款中扣除。孙水彬除对2016年6月22日负责人刘宝国因未请假、未去开例会被罚款300元及进度考核罚款56000元不予认可外，其余考核罚款合计12200元均予以认可。刘宝国作为山东一建公司派驻涉案工程工地的现场负责人，其因未请假、未去参加例会而被建设单位罚款，系其自身原因造成，该考核罚款300元应由刘宝国自己承担。另山东一建公司主张的进度考核罚款56000元，该考核罚款系对整个工程进度考核进行的罚款，并未提供证据证明该罚款系针对孙水彬所施工的工程而进行的罚款，故该考核罚款不应从总工程款中扣除，其余罚款可从总工程款中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、山东一建公司于判决生效之日起七日内给付孙水彬剩余工程款416208.70元；二、驳回孙水彬本案其他诉讼请求。三、驳回孙水彬要求刘宝国承担责任的诉讼请求。四、驳回孙水彬要求华能日照公司承担责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13138元，由孙水彬负担5595元，由山东一建公司负担7543元，保全费5000元，由山东一建公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 山东一建公司提交加盖山东众成建设项目管理有限公司2#管网项目部印章、落款时间为2019年8月20日的书面证明一份，主要载明截止到2016年6月28日山东一建公司完成的工程量为：1路完成216米管沟开挖、432米φ1220管道焊接及回填沙。回填土及路面恢复工程7月份以后施工（由日照市政工程有限公司施工）。2.嘉祥路到淄博路石方爆破、安全防护，用土方掩埋覆盖。3.老海曲路2016年6月28日前完成管沟部分开挖、φ478管道焊接完成大部分工程量，埋地固定支墩完成，回填土及回填沙完成部分不工程量，其中老海曲路路交叉路面施工，6月28日前只完成了老海曲路路的东段路面破除，开挖管道焊接及路面恢复约20多米。其余工程量都是在2016年7月份以后施工的。 山东一建公司主张该证据系由涉案工程的监理单位出具，可以证明：1.对于上诉人上诉的第二项路管沟回填沙土、压实等项目，孙水彬在2016年6月28日撤离时，只完成了216米的管道安装，其安装后回填土及压实均没有完成，由日照市政工程有限公司完成，结算价68428.56元，应从结算款中扣减；2.对于上诉人上诉主张的第三项，合同外工程签证部分，27150.33元外的其余工程发生在孙水彬2016年6月28日撤离后完成，应从结算款中扣减；3.对于上诉人上诉主张的第四项，涉案工程的土方清槽应于6月19日完成，直到6月28日还未完成，孙水彬撤离后由山东一建公司于7月12日完成，该项罚款11000元；探伤补口应于6月22日完成，直到6月28日还未完成，孙水彬撤离后由山东一建公司于7月18日完成，该项罚款17000元；回填土应于6月24日完成，直到6月28日还未完成，孙水彬撤离后由山东一建公司于7月28日完成，该项罚款20000元；老海曲路竣工，应于6月25日完成，直到6月28日还未完成，孙水彬撤离后由山东一建公司于7月9日完成，该项罚款8000元；以上总计56000元，均应由孙水彬承担。 孙水彬质证对该证明真实性、关联性有异议，认为：首先，该证明仅加盖了山东众成建设项目管理有限公司2#管网项目部印章，无具体负责人或经办人签名确认，不符合证据形式要求；其次，该证明出具时间虽然是2019年8月20日，但从证明内容看，并不属于新证据，上诉人在一审时能够提交而未提交，不应再作为本案的定案依据；第三，从该证明内容看，与双方在一审时提交的证据中部分内容重合，也与双方认可的部分内容相矛盾，其中双方于2016年9月14日签订的协议中已经初步确认了孙水彬在老海曲路工程施工范围是720米，后经核算是679.6米，并非该证据中的仅为20多米，故该证明不真实，不应作为定案的依据。 刘宝国质证对该证据无异议。孙海彬在一审庭审中认可的施工的60米的管道，在6月28日签订移交协议之后，经多次电话联系孙海彬，其告知不再继续施工，剩余工程实际由山东一建公司施工完成。 华能日照公司表示不发表质证意见。华能日照公司同时表示，在涉案项目中应扣除的进度考核款21万元（2016年7月9.7万元、8月5.1万元、9月6.2万元），已于2018年9月18日返还18.9万元。 本院认证认为，山东一建公司二审提交的证明，虽仅加盖了山东众成建设项目管理有限公司2#管网项目部的印章，且无单位负责人或经办人签字，但从内容上是对以“山东一建”名义施工的案涉两处路段施工情况的客观描述，与一审审理查明的事实并不相悖，故对该份证据，本院予以采信，对于山东一建的证明目的能否成立，在本院认为部分，本院再结合当事人在一审中提供的其他证据予以综合认定。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，孙水彬挂靠于山东一建公司，以该公司的名义承包日照市集中供热#2线三标段管网工程施工项目，在未完成全部施工任务的情况下，于2016年6月28日退出并移交山东一建公司施工的事实，各方均无异议，应予确认。对于上诉人上诉主张的事实和理由分析如下： 一、对于上诉人上诉主张的第二项。一审在确认孙水彬完成路工程量时，所确认的工程总价款290207.85元，并未包含上诉人主张的该68428.56元，故上诉人上诉主张一审未扣减错误无事实依据，不能成立，本院不予支持。 二、对于上诉人上诉主张的第三项。山东一建公司与孙水彬对于华能日照公司确认的以山东一建公司名义施工的老海曲路工程量（含合同外签证）无异议，对于具体是由山东一建公司还是孙水彬施工问题，首先，孙海斌何某生与刘宝国于2016年6月28日签订的《移交协议》第2条明确约定“老海曲路工程量由孙水彬全部施工完成结算”；其次，山东一建公司一审提交的陈德玉、安庆的书面证明，在孙水彬认可的情况下，也仅能证明山东一建公司完成的仅是该路段中的60米的施工，该60米的工程价款一审法院已经相应扣减；再次，山东一建公司提供的合同外工程签证单，并未标注时间，无法确认该签证单载明的施工发生在2016年6月28日之前或之后。故山东一建公司未提供有效证据推翻《移交协议》中关于老海曲路工程量全部由孙水彬施工完成的约定，其应自行承担举证不能的不利后果，故其主张孙水彬仅完成了21750.33元的工程量，无事实依据，不能成立，本院不予支持。 三、对于上诉人上诉主张的第四项。该56000元进度考核罚款系对整个工程进度考核进行的罚款，山东一建公司提供的证据不足以证明系针对孙水彬所施工的工程，且二审中经华能日照公司确认，其在整个山东一建涉案项目中应扣除的进度考核款21万元，已返还18.9万元，故对山东一建公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。 四、对于上诉人上诉主张的第一项。根据孙海斌与刘宝国于2016年9月14日签订的《协议》，双方认可刘宝国垫付路面恢复工程款及砼、钢筋、人工费共计21090元，且应予扣除。一审在核算孙水彬完成路工程款290207.85元及确认总的工程价款416208.70元时均未将该款扣除。故山东一建公司上诉主张应将该21090元予以扣除的上诉主张成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初9249号民事判决第三、四项； 二、撤销日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初9249号民事判决第二项及诉讼费用负担部分； 三、变更日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初9249号民事判决第一项为：山东一建建设有限公司于本判决生效之日起七日内给付孙水彬剩余工程款395118.70元（416208.70-21090）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13138元，由孙水彬负担5911元，由山东一建建设有限公司负担7227元，保全费5000元，由山东一建建设有限公司负担；二审案件受理费7543.13元，由孙水彬负担327元，由山东一建建设有限公司负担7216.13元。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十一月十八日 法官助理张锦秀 书记员刘畅