湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终731号上诉人（原审原告）：永州市方达建设有限公司，住所地永州市冷水滩区河东梅湾路68号。法定代表人：周芳龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷青青，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蓝山县人民政府，住所地蓝山县塔峰镇城东南路181号。法定代表人：魏和胜，该县县长。委托诉讼代理人：蒋玉明，蓝山县人民政府法制办公室职员。委托诉讼代理人：易骆之，湖南君见律师事务所律师。上诉人永州市方达建设有限公司(以下简称方达公司)因与上诉人蓝山县人民政府(以下简称蓝山县政府)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院(2018)湘11民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方达公司的法定代表人周芳龙及其委托诉讼代理人郭文斌、雷青青，被上诉人蓝山县政府的委托诉讼代理人蒋玉明、易骆之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方达公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中的利息起算时间，改判蓝山县政府欠付的工程款从2009年6月30日起算利息；计算至2015年11月26日利息为714.387万元；2、撤销一审判决第二项，增加判决支持方达公司的第1、4项诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由蓝山县政府承担。事实与理由：一、根据《蓝山县东方大道建设协议书》第三条约定，蓝山县政府应该于2009年6月30日对135亩土地挂牌出让，以底价及高出底价30%结算工程款给方达公司。因此，合同约定蓝山县政府应支付方达公司工程款的时间为2009年6月30日，利率标准应按照五年期同类银行贷款利率计算。二、原审判决不支持方达公司要求蓝山县政府将蓝山县东方大道二期135亩土地以12.5万元每亩做底价挂牌出让，分配收益，并赔偿方达公司损失300万元的请求错误。三、原判决驳回方达公司请求确认蓝山县政府《终止合同通知书》无效的理由不能成立。蓝山县政府向方达公司送达《终止合同通知书》不能达到解除合同的法律效果，双方间的合同应当继续履行。如果因对方违约已造成合同无法继续履行，蓝山县政府应依法赔偿方达公司的违约金及经济损失。蓝山县政府未提交书面答辩意见。蓝山县政府上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判蓝山县政府向方达公司支付工程余款14151060.92元；3、改判驳回方达公司的其他全部诉讼请求，一、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用由方达公司负担。事实与理由：一、一审法院认定本案所涉系列合同为合法有效错误，该系列合同均违反了法律的效力性强制性规定，应为无效；二、一审法院认定蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证对应的土地使用权可用于抵扣工程款错误，该宗土地实际性质为集体所有，依法不能出让，也不能抵付工程款；而土地使用权证为无效证书，不能作为土地使用权已经由蓝山县政府取得的依据；方达公司仅有权向蓝山县政府请求支付工程价款，无权请求以地抵款。三、一审法院对已完工程造价、已付款金额以及蓝山县政府付款责任的认定均存在错误，蓝山县政府仅欠付工程款14151060.92元。方达公司辩称：一、涉案的施工合同法律关系是在合作开发合同因蓝山县政府原因无法继续履行的前提下，双方自愿协商变更成立的，原判决认定合法有效不违反法律规定；二、蓝山县政府上诉认为东方大道是周芳龙借用资质签订合同没有事实依据；三、蓝山县政府认为涉案合同中关于以地抵工程款的约定违反法律效力性强制规定，损害社会公共利益的理由不能成立；四、原判认定方达公司分得的土地抵付工程款1664.7万元符合合同约定，蓝山县政府认为土地不能用于抵付工程款的理由不能成立；五、原判决认定工程造价及已付工程款正确，蓝山县政府认为其欠付工程款14151060.92元的理由不能成立。方达公司向一审法院起诉请求：1、确认《终止合同通知书》无效，判决蓝山县政府继续履行《蓝山县东方大道建设协议书》，终止蓝山县政府履行东方大道续建工程招投标行为；2、判决蓝山县政府支付方达公司已完工工程款3852.149万元，并按同期银行贷款利率上浮50%标准计算赔偿损失（预计200万元，最终以核定为准）；3、确认蓝山县政府以地抵工程款，出让给方达公司的蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证合法有效，判决蓝山县政府因未完成拆迁安置造成方达公司不能使用的经济损失1000万元（损失计算至2018年4月9日止，以后损失另外计算）；4、判决蓝山县人民政府立即将蓝山县东方大道二期135亩土地以12.5万元每亩作底价挂牌出让，并赔偿方达公司损失300万元；5、诉讼费由蓝山县政府承担。方达公司一审开庭时变更诉讼请求第2项为：支付方达公司工程款合计4739.8042万元，以土地抵付工程款1664.7万元，共支付工程款约6404.5042万元。一审法院认定事实：2003年间，蓝山县政府为新建一条东方大道，成立了蓝山县公路建设指挥部，2003年8月17日该指挥部作为甲方与乙方永州市市政工程总公司签订了《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》。合同主要内容为:一、合作开发组织机构:双方共同出资组建蓝山县东方大道开发有限责任公司。二、合作方式:甲方在东方大道购5055m×120m(其中5055×60道路用地)土地，以合作公司名义购地款及办理转让手续的各种费用，按60元/m2共计3821.5万元为入股金额，乙方负责东方大道建设工程全部建设资金约4000万元为入股金额。所收资金按比例偿还投资，盈余按投资比例分成。三、建设规模:西起永连公路K138十020m，东至新建七里江大桥头0#桥头，全长5.055km的道路工程等。五、工程项目单价和结算:1、项目单价，采取定额单价承包法，定额人工、材料和机械台班按1995年湖南省市政工程定额计算。工程按市政二级取费标准计算，综合费足额计取，主材按永州市定额站同期价格结合蓝山县市场价格执行；2、工程数量:原则上按甲方提供的设计文件的数据，并经双方签证的工程量清单作为结算依据。2006年3月10日甲方将东方大道北侧94512平方米(约141.7亩)土地办理土地使用权证给永州市方达建设有限公司，证号为:蓝国用(2006)字第1966号。2007年2月10日，双方协商废止《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》，由蓝山县蓝大公路建设有限公司为业主方，方达公司为承包方，蓝山县蓝嘉公路建设指挥部为第三方，于2007年2月10日签订《合同协议书》，约定谈判纪要为合同附件。该谈判纪要约定:一、签订本合同前完成的所有工程量采取定额单价承包法，定额人工、材料和机械台班按1995年湖南省市政工程定额计算。工程按市政二级取费标准计算，综合费足额计取，主材按永州市定额站同期价格结合蓝山县市场价格执行。二、原有工程量款的支付。1.签订本合同前的工程款支付办法:2007年2月15日前付320万元;2007年6月26日前付500万元;2007年9月26日前付500万;12月26日前付清剩余款项；2.东方大道北侧已办好国土手续约130亩土地可为承包方贷款作抵押，所贷资金全部用于抵扣2006年12月31日前完成的工程量款。所贷款项大于原工程款的部分资金，应用于支付续建工程；3.若业主未按上述时间付款，或业主未按双方约定条款执行，承包方有权按原与蓝山县公路指挥部签订的合同及协议执行，有权开发或出让原拟批给承包方的土地(东方大道北侧已办好国土手续约130亩土地);该宗土地政府的出让金用于抵扣本条1所列业主应付给承包方的工程款余款，如有多余，则无条件退回给业主。三、签订本合同前的工程量计算方法:土方、清表以原永州市交通勘测设计院的设计文件提供的数据为基础，以双方测量的已完工程的土方量为准，土方运距、隐蔽工程变更、清淤、路基垫层、涵洞、倒虹吸等附属工程按实际发生的工程量为准。四、本合同签订后的工程量按湖南省交通厅92公路定额、96基价计算工程用量、人工材料用量、机械台班等。以湖南省公路资质二级计费标准，足额计取，不得以财政审核为由核减取费标准和取费项目。主材按永州市造价站同期公布的价格并结合蓝山市场同期价格执行。2009年元月13日，蓝山县政府为甲方(项目业主)，方达公司为乙方(项目代建承揽人)，签订《蓝山县东方大道建设协议书》，决定继续共同合作建设蓝山县东方大道。协议条款如下:一、工程施工方式及工期。1、东方大道道路建设工程实行代建制，甲方为出资人，乙方为代建承揽人，由乙方负责该项目的全部工程建设。工程款按土地和货币资金两种方式进行结算；2、自协议签字生效之日起，乙方应立即全面恢复工程施工，非不可抗力一律不得停工，至春节前必须基本搞好基础干铺;至2009年10月31日前基本完成36米主道水泥路面工程;至2010年春节前，基本完成人行道和绿化、亮化等配套工程。二、工程结算方式。东方大道全部工程按原协议均以湖南省95年市政工程定额标准计算足额取费(材料费、机械费、人工费按现行最新文件调差计算投资总额)。资金结算分三部分:1、原已完工程以原已审批的约140亩土地按原协议的评估价确定的价格为该宗土地的全部费用，其中出让金用于抵付原已完工程款结算；2、原协议已承诺的东方大道北侧30米除第一期已报批的约140亩之外的土地约135亩(30米×3000米)按原协议评估价为底价挂牌出让，出让金用于该项目工程结算。若挂牌出让无他人摘牌竟买，则以该地该价直接出让给乙方用于工程结算；3、该项目的打捆贷款、上级交通部门拨付的资金和政府安排的其它渠道资金用于该项目工程结算；4、若已交给的土地和拨付资金仍不能满足该项目的建设需要，政府需继续向东方大道两侧征用土地或县城其它地方的土地出让所得资金用于该项目工程结算；5、甲方交给乙方的土地，乙方必须按照国家土地法规规定和蓝山县城市规划进行建设。三、土地结算办法。1、原已出让给乙方的约140亩土地按原协议价评估(永州市土地评估所已进行评估)，在2009年3月25日前完成该宗地的征地、青苗补偿和房屋拆迁；2、协议已承诺的东方大道北侧30米除第一期约140亩以外的约135亩在2009年3月15日前完成土地报批，在2009年5月30日前完成该宗地的征地、青苗补偿和房屋拆迁，在2009年6月30日前进行该宗土地拍卖挂牌。该135亩土地以原协议评估底价挂牌出让，出价高者竞得土地使用权，其底价部分全部用于该项目工程结算。其高出底价部分的土地收益由政府和代建承揽人按三、七比例分成(甲方30%，乙方70%)。诺乙方自愿为该宗土地征地拆迁费用出资，则超出底价部分的收益全部归乙方。政府收益的30%全部用于工程结算，乙方(代建承揽人)收益的70%全部作为代建承揽人的投资回报。乙方(代建承揽人)可直接参与土地挂牌不需另出资；3、若甲方已给土地和资金仍不能满足该项目工程结算，甲方需继续向东方大道两侧征用土地，土地出让所得资金用于该项目工程结算，土地出让办法按本条第2款土地挂牌办法执行；4、在第二期土地没有报批好前，政府仍以原协议结算办法用现金支付工程款。四、其它事项。1、政府应明确一名专职的县级领导来具体落实相关事宜，签订协议后政府立即交付该项目的整套正式设计图纸和沿途名水准点及坐标；2、该项目是政府招商引资项目，乙方享受外商投资的待遇，政府给予其它外商投资项目的优惠政策及条款乙方同样享受；3、已批的土地政府同意乙方融资贷款及开发建设，并协助办理相关手续，协调政府各部门的关系，协助开发建设中的相关事宜；4、乙方必须高度重视安全生产工作，施工过程中，出现因施工管理的事故，一切责任和费用开支由乙方承担；5、工程项目施工，甲方需派专人及时签证，否则视为甲方验收认可；6、原路幅征地不够60米宽的土地，政府应根据需要及时办理该土地的征地、拆迁和青苗补偿，否则，影响乙方施工，造成乙方提高成本的施工和拖延工期由甲方负责。五、违约责任。1、甲方必须按代建制的要求和约定的时间进行实施。若甲方逾期没有履行合同，由甲方承担违约金50万元，并赔偿乙方的全部经济损失，乙方有权顺延工期；2、乙方一定要严格按照工程规划设计要求组织施工，确保工程质量和进度，若逾期完工，则由乙方承担违约金50万元，并赔偿甲方的全部经济损失。六、该项目在执行过程中，本协议未涉及到的条款仍按原所签协议执行。合同签订后，方达公司按照蓝山县政府提供的施工图施工，能够施工的工程都已按时完工，蓝山县政府已经通车使用。蓝山县政府未拆迁的部分因纠纷而未完成。2015年10月28日，甲、乙双方达成《东方大道工程量和账目结算协议》，约定于2015年11月15日前，对东方大道2003年4月开工建设到2014年最后一次停工时间段内发生的工程量全面完成核对结算。蓝山县政府评审东方大道工程总造价为57119108.92元，方达公司复核的总造价为102948490.03元，双方相差巨大，无法达成一致意见。2017年3月15日，蓝山县政府向方达公司送达《终止合同通知书》，以超过约定工期无法完工为由要求终止《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设协补充协议》、《蓝山县东方大道合作开发建设协有关问题的补充协议》等合同。方达公司2017年3月31日回复：因我方未违约拒绝终止合同，要求蓝山县政府继续履行合同。2018年4月9日蓝山县政府决定于对东方大道项目人行道、绿化、亮化等配套工程另外进行招投标。双方遂发生纠纷，方达公司诉至法院。2018年7月24日原审法院依法委托湖南长城工程咨询有限公司对永州市方达建设有限公司承建的蓝山县东方大道项目已完工程造价进行鉴定。2019年4月29日湖南长城工程咨询有限公司对永州市方达建设有限公司承建的蓝山县东方大道项目已完工程作出湘长城工字[2019]第JA-030号造价鉴定审核报告，其鉴定结论为：1、依据合同、协议中按年度分段计价的已完工程造价鉴定金额为91872363.93元；2、现场勘验时双方均签字确认在报告中单独列出部分：（1）建设方和施工方签字、监理未签字的工程签证单为2191108.29元；（2）胀缝传力杆钢筋金额为54772.89元。2019年5月21日湖南长城工程咨询有限公司作出《关于施工电源变压器安装补充鉴定的函》，确定施工电源变压器安装费用为22170.18元。2019年6月3日方达公司签字自愿承诺放弃对该费用的诉求。另查明，蓝山县政府已支付东方大道项目工程款共计56350006。其中蓝山县政府代方达公司交纳税款200万元。方达公司因东方大道项目交纳工程押金100万元、污水管道施工押金40万元，蓝山县政府向方达公司借款5万元用于发工资。一审法院认为:一、关于双方签订的《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设补充协议》、《蓝山县东方大道合作开发建设协有关问题的补充协议》、《蓝山县东方大道建设协议书》、《合同协议书》是否合法有效及继续履行的问题。本案蓝山县政府与方达公司（含永州市市政工程总公司）签订的《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设有关问题的补充协议》、《蓝山县东方大道建设协议书》、《合同协议书》是双方真实意思的表示，并不违反法律、法规禁止性的规定，是合法有效的，双方当事人应当依据合同的约定履行其相应的义务。自方达公司2003年投资承建东方大道建设项目，历时十几年，因各方原因，方达公司仅完成了东方大道的主道水泥路面工程，合同约定的其它工程项目无法完成，现蓝山县政府已将合同约定的人行道和绿化、亮化等配套工程另行招标、发包，故双方签订的《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设有关问题的补充协议》、《蓝山县东方大道建设协议书》、《合同协议书》等合同无法继续履行，应当依法予以解除。二、关于蓝山县政府出让给方达公司的蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证的土地是否用于抵扣工程款的问题。本案东方大道以北临街土地系双方《补充协议》约定由蓝山县政府出让给方达公司，转让款用于东方大道建设。2005年8月28日经永州众联评估有限公司对该块土地评估为：单位面积地价为176.14元/㎡。该土地面积为94512㎡，总面积地价应认定为16647343.68元，该土地出让款按双方约定应当抵扣东方大道建设的工程款，且该土地蓝山县政府于2006年3月10日为方达公司颁发了蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证。故方达公司诉请蓝山县政府出让给其的（蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证）的土地用于抵扣工程款的理由成立。方达公司请求确认蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证合法有效，已超出本案审理的范围，不予支持。三、关于蓝山县东方大道二期135亩土地是否应以12.5万元每亩作底价挂牌出让给方达公司以抵扣工程款的问题。虽然双方在《蓝山县东方大道建设协议书》约定“蓝山县东方大道二期135亩土地以原协议评估价为底价挂牌出让，出让金用于该项目工程结算”，但该协议也约定“在第二期土地没有报批好前，政府仍以原协议约定结算办法用现金支付工程款”，现蓝山县东方大道二期135亩土地报批手续仍没有办理，故可用现金支付剩余工程款。方达公司请求将该土地以原协议评估价为底价挂牌出让，出让金用于该项目工程结算转让款抵扣工程款的请求与合同约定不符，不予支持。四、关于东方大道项目已完工工程款如何确定的问题。本案湖南长城工程咨询有限公司对永州市方达建设有限公司承建的蓝山县东方大道项目已完工程作出的湘长城工字[2019]第JA-030号造价鉴定审核报告，是经双方当事人同意、法院委托所作，其程序公正、客观真实，其造价鉴定结论应当作为本案处理的依据。湖南长城工程咨询有限公司造价鉴定结论包括三部分：1、依据合同、协议中按年度分段计价的已完工程造价鉴定金额为91872363.93元。对该工程款本院予以认可;2、现场勘验时双方均签字确认在报告中单独列出部分：（1）建设方和施工方签字、监理未签字的工程签证单金额为2191108.29元。该部分工程款虽然监理未签字，但双方当事人在工程签证单签字，故该2191108.29元的工程款本院予以认可；（2）胀缝传力杆钢筋金额为54772.89元。该部分系依据图纸计算，双方存在争议，没有其他证据证实的，故胀缝传力杆钢筋金额为54772.89元的工程款本院不予认可。另造价鉴定审核报告没有计算在内的排水管1856m管材，按合同约定的方式计价金额为1694943.73元，方达公司提供了购买合同及付款凭证，蓝山县政府蓝山县政府提出如有采购合同及付款凭证，予以认可。故该排水管管材购买款应当计入工程总造价，东方大道项目已完工工程款应认定为95758415.95（91872363.93+2191108.29+1694943.73）元。五、关于东方大道项目已拨款总额如何确定。本案蓝山县政府提交的拨款凭证显示其拨款总额为56350006元，对此双方予以认可，并同意将由蓝山县政府承担的土地报建费用1381958元从拨款总额中予以扣除，本院予以认可。方达公司永州市方达建设有限公司提出的蓝山县政府代缴200万元的税款应当从拨款总额中予以扣除。因200万元的税款根据合同约定应当由方达公司承担，现蓝山县政府已代缴，并办理了相关交税手续，故该款不应从拨款总额中予以扣除。因永州市方达建设有限公司提交了其工程押金100万元、污水管道施工押金40万元及借方达公司资金发工资5万元借款的相关凭证，蓝山县政府蓝山县政府没有相关证据予以否认，且相关工程施工已经结束，故方达公司提出其工程押金100万元、污水管道施工押金40万元及蓝山县政府向方达公司借款用于发工资的5万元，应当从拨款总额中予以扣除的诉讼请求符合法律规定及合同约定，予以支持。综上蓝山县政府对东方大道项目已拨款总额应认定为53518048元。综上所述，双方签订的《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设有关问题的补充协议》、《蓝山县东方大道建设协议书》等合同是双方真实意思的表示，合法有效，现已无法继续履行，应当依法予以解除，造成合同无法继续履行双方均有责任，双方应各自承担责任。方达公司承建的蓝山县东方大道项目已完工工程款应认定为95758415.95元，蓝山县政府已拨工程款总额应为53518048元，蓝山县政府转让给方达公司的（蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证）的土地抵扣的工程款为16647343.68元，故蓝山县政府蓝山县政府尚欠方达公司永州市方达建设有限公司工程款为25593024.27元。利息从双方2015年11月26日签订《东方大道工程量和账目结算协议》之日起开始计息，至本案执行完毕时止，利率按同期人民银行贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条、第十八条第（二）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，判决：一、蓝山县政府于本判决生效后三十日内向永州市方达建设有限公司支付工程25593024.27元及利息（自2015年11月26日起开始计息，至本案执行完毕时止，利率按同期人民银行贷款基准利率计算）；二、驳回永州市方达建设有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费309408元，鉴定费380000元，共计689408元，由方达公司负担310000元，蓝山县政府负担379408元。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审期间双方当事人的争议焦点主要在于：一、案涉《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设补充协议》、《蓝山县东方大道合作开发建设有关问题的补充协议》、《蓝山县东方大道建设协议书》、《合同协议书》是否合法有效及是否应继续履行；二、方达公司的蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证项下的土地使用权（以下简称案涉土地使用权）是否应用于抵扣工程款；三、蓝山县东方大道二期135亩土地是否应以12.5万元每亩作底价挂牌出让给方达公司以抵扣工程款；四、蓝山县政府欠付工程款的数额及应付利息。合同法第五十二条第（五）项一、关于合同的性质和效力问题。本案蓝山县公路建设指挥部与永州市市政工程总公司于2003年8月17日签订《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设补充协议》、2005年8月14日签订《蓝山县东方大道合作开发建设有关问题的补充协议》后，蓝山县政府与方达公司于2007年2月10日签订《合同协议书》，明确约定此前蓝山县公路建设指挥部与方达公司（包括永州市市政工程总公司）签订的有关合同同时废止，严格按照新合同另行施工。故案涉《蓝山县东方大道合作开发建设合同书》、《蓝山县东方大道合作开发建设补充协议》、《蓝山县东方大道合作开发建设有关问题的补充协议》已由双方当事人协商终止。蓝山县政府与方达公司于2007年2月10日签订的《合同协议书》及2009年元月13日签订的《蓝山县东方大道建设协议书》均约定由方达公司负责继续建设东方大道，并对工程内容、价款以及工程款项支付、结算方式等进行了约定，该两份合同的性质均为建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的施工必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同应当根据的规定，认定无效。”经查，本案《合同协议书》及《蓝山县东方大道建设协议书》签订时，案涉工程并未经过公开招投标，故该两份合同均应认定为无效合同，蓝山县政府关于案涉合同无效的上诉理由成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”经查，方达公司虽未全部完成案涉工程建设，但东方大道已由蓝山县政府接收并通车使用，且双方于2015年10月28日签订《东方大道工程量和账目结算协议》,明确约定按照所签协议进行计价结算，故双方应按《合同协议书》及《蓝山县东方大道建设协议书》等协议结算工程价款，蓝山县政府关于案涉工程应据实结算的上诉理由不能成立。因案涉合同为无效合同，方达公司要求继续履行该无效合同的上诉请求亦不能成立。合同法第五十二条第（五）项二、案涉土地使用权是否应用于抵扣工程款。《蓝山县东方大道建设协议书》第二条工程结算方式约定：原已完工程以原已审批的约140亩土地按原协议的评估价确定的价格为该宗土地的全部费用，其中出让金用于抵付原已完工程款结算。此约定为结算方式之约定，属于独立的结算条款，方达公司请求参照该约定结算工程价款，应予支持。且早在2006年3月10日蓝山县国土资源局即为方达公司颁发了蓝国用（2006）字第1966号土地使用权证，方达公司已经取得案涉土地使用权，双方实已履行以土地使用权抵偿工程款之约定，故案涉土地使用权应按照双方合同约定抵扣工程款16647343.68元，蓝山县政府关于案涉土地不应抵扣工程款之上诉请求不能成立。蓝山县政府还主张案涉土地使用权证无效，但对于已经颁发的土地使用权证之效力审查不属于本案审理范围，双方当事人如对此有争议，可以通过其他途径解决。三、关于蓝山县东方大道二期135亩土地是否应以12.5万元每亩作底价挂牌出让给方达公司以抵扣工程款的问题。经查，双方在《蓝山县东方大道建设协议书》约定“蓝山县东方大道二期135亩土地以原协议评估价为底价挂牌出让，出让金用于该项目工程结算”，但该协议也约定“在第二期土地没有报批好前，政府仍以原协议约定结算办法用现金支付工程款”，现蓝山县东方大道二期135亩土地报批手续仍没有办理，故蓝山县政府可用现金支付剩余工程款。方达公司请求判决蓝山县政府立即将蓝山县东方大道二期135亩土地以12.5万元每亩作底价挂牌出让，并赔偿方达公司损失300万元的上诉请求与合同约定不符，本院不予支持。四、蓝山县政府欠付工程款的数额及应付利息。原审法院委托湖南长城工程咨询有限公司对方达公司承建的蓝山县东方大道项目已完工程作出的湘长城工字[2019]第JA-030号造价鉴定审核报告，是经双方当事人同意、依据合同所作，其程序公正、客观真实，应予采信。蓝山县政府关于该鉴定报告不应作为工程价款结算依据的上诉理由不能成立。一审法院依据该鉴定意见认定案涉工程款金额为95758415.95元有事实和法律依据，本院依法亦予确认。对于已付款金额，蓝山县政府虽然上诉主张污水管道施工押金40万元及借方达公司资金发工资5万元借款不应从付款总额中扣除，但在二审庭审期间，蓝山县政府明确认可原审法院认定的已付工程款数额，且蓝山县政府没有提交证据证明上述款项不应当从工程款中扣除，故对原审法院认定的已付工程款53518048元，本院亦予确认。关于欠付工程款的利息问题。方达公司主张，欠付工程款的利息应当从2009年6月30日起按银行5年期贷款利率计算。经查，案涉工程由方达公司于2003年至2015年期间陆续完成，至2009年6月30日，方达公司尚在施工过程中，故其关于蓝山县政府应从2009年6月30日起向其计付工程款利息的上诉主张没有事实依据。因双方于2015年11月26日签订《东方大道工程量和账目结算协议》，故原审法院认定案涉欠付工程款利息应当从2015年11月26日起按银行同期贷款利率计付并无不妥，方达公司的该项上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。综上所述，蓝山县政府及方达公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费152253元，由上诉人永州市方达建设有限公司负担61807元，由上诉人蓝山县人民政府负担90452元。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  尹玄海审判员  陈盎然二〇一九年十一月二十二日法官助理张赛红书记员吕晶