江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终4976号上诉人（原审原告）张娟，女，1986年5月10日，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：王庆福，江苏苏浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京金塔溧都房地产开发有限公司，住所地南京市溧水区林场。法定代表人：陆敬跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：桑建凤，江苏李安祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红威，江苏李安祥律师事务所实习律师。上诉人张娟因与被上诉人南京金塔溧都房地产开发有限公司（以下简称金塔公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初5369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张娟上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、改判被上诉人继续履行《预售合同》，向上诉人交付商品房并办理不动产权属证；3、改判被上诉人从2013年8月1日起到实际交付之日止按照已收价款的万分之0.5/天的标准承担迟延交付的违约金（到2018年9月25日为155191元）；被上诉人从2013年11月1日起到实际办证之日止每天按照10元的标准承担迟延办证的违约金（到2018年9月25日为17900元），合计173091元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人实际支付了约定的首付款，被上诉人没有支付首付款，一审法院认定上诉人没有支付约定的首付款没有事实和法律依据。1、涉案房屋买卖在2012年，房屋不好卖，被上诉人的实际控制人张元柱因阳明山庄项目陷入资金链短缺，向案外人杨某,4大量借款，后张元柱没有钱偿还杨某,4的款项，为了偿还借款并销售不好卖的涉案房屋，杨某,4与张元柱经过协商确定了通过卖房融资并偿还杨某,4借款的这一双赢模式。2、本案中买房人都是与杨某,4有特殊亲近关系的人，杨某,4借给张元柱的款项部分也是从买房人手中筹措的。张元柱无法正常偿还杨某,4的款项，杨某,4也无法偿还上诉人的款项。因杨某,4无法一次性购买多套房屋，只有与杨某,4有债权债务关系的人才能成为本案中的买房人。如果如被上诉人所说为了骗取银行贷款才确定买房人，被上诉人根本不需要杨某,4来找人买房，被上诉人自己就可以找，被上诉人的说法与常理明显不符。3、从首付款和部分还款的付款人身份上看，是张元柱实际控制的其他公司支付的首付款及部分还款，而并非被上诉人支付的首付款和还款，首付款是张元柱安排南京圆通置业有限公司（以下简称圆通公司）、南京互联明天通信设备有限公司（以下简称互联明天公司）、圆通公司会计苗雯个人等支付的，并非被上诉人支付的，而圆通公司等及张元柱个人与杨某,4有民间借贷关系，圆通公司等支付首付款的行为是抵债行为，至于为什么没有签订抵债协议是因为双方就首付款和贷款全部用来抵债还是仅仅用首付款来抵债没有协商一致，张元柱迟迟不与杨某,4对账。4、从首付款的资金来源上看，首付款并不是被上诉人支付的。首付款是圆通公司等支付的。证人刘某1谈到了通过卖房融资，贷款的钱用来偿还杨某,4的借款，首付是圆通公司刷卡到被上诉人账户，并且刘某1以圆通公司财务负责人的身份参加了张元柱与杨某,4关于抵债的协商，首付款的资金来源并不是被上诉人，一审法院认定资金由被上诉人支付没有事实依据。被上诉人也说不清楚是通过谁、用什么方式支付的首付款。5、从还贷款的资金来源上看，张元柱实际控制的公司及人员总共支付了17笔，该17笔中圆通公司会计苗雯支付了6笔，互联明天公司支付了4笔，被上诉人支付了4笔，圆通公司支付了2笔，未知账户1笔，还贷款的资金来源并不是被上诉人，且张元柱实际控制公司还的钱与银行需要偿还的贷款的金额并不吻合，超过的部分和还贷款的部分都是张元柱偿还杨某,4的借款。2015年以后张元柱实际控制的公司资金链出现问题后，无法继续支付涉案房屋的贷款，贷款由杨某,4和上诉人自行支付，因此还款资金都来源于上诉人，并不来源于被上诉人，一审认定由被上诉人偿还贷款没有事实依据。6、既然确定了通过卖房来融资还款，本案的买房人此时不可能再掏钱出来支付首付款，张元柱欠杨某,4的债务用来冲抵全部首付款，首付款和还款以外的部分双方再进行对账，实际履行过程中也完全印证了这一模式。7、从利益平衡的角度看，涉案房屋预登记在上诉人名下，即使张元柱承诺首付款和部分按揭款由其来支付，首付款已经冲抵过，按揭款能不能正常偿还是有疑问的，上诉人需要承担张元柱不能支付按揭款后由上诉人继续支付按揭款的相应风险，上诉人承担该风险是应该的，因为涉案房屋登记在上诉人名下。如果真如被上诉人所说的为了骗贷而签订的合同，上诉人只为了拿一个点的好处费，相信只要是正常人都不会做，因为利益严重失衡，承担70%的责任只有1%的利益，显然不合常理。8．首付款的钱是张元柱用来抵消杨某,4债务的，杨某,4又抵消了上诉人的债务，首付款是上诉人支付的，一审判决认定被上诉人支付了首付款没有事实和法律依据。二、上诉人与杨某,4都认可有抵债行为，一审法院以没有书面的抵债协议、没有明确抵债金额而否认抵债行为没有事实和法律依据。1、上诉人和杨某,4的关系熟悉到不需要有书面抵债协议。双方是亲戚关系，且关系比较熟悉，杨某,4借给张元柱的钱中就有上诉人的钱，因为关系比较熟，没有书面借条，在抵债的时候也没有书面抵债协议。在杨某,4和上诉人都认可且不损害第三人利益的情况下一审法院主动介入并对双方的民事关系作出否定评价没有事实和法律依据。2、双方不明确抵债数额也符合常理。杨某,4借给张元柱的钱中有上诉人的钱，双方之间有银行流水，且金额超过涉案房屋的首付，具体金额双方没有详细对账。双方的抵债金额除了首付款以外还有每月的按揭贷款，虽然涉案房屋的首付是相对明确的，但是还按揭贷款的金额不停的在变动，无法确认具体抵债金额，双方都确认抵债行为即可，抵债金额多少是双方之间的事情，并不影响第三方的利益。不能以没有明确抵债金额而否认抵债行为的成立。3、退一万步讲，即使杨某,4与上诉人之间没有债权债务，不存在抵债行为，杨某,4与上诉人之间存在的是借名买房法律关系，涉案房屋对外产生的《预售合同》关系仍然成立。三、上诉人不持有涉案房屋首付款发票原件符合常理。1、本案商品房买卖与普通商品房买卖的区别在于本案商品房买卖中存在抵债行为，杨某,4及其所找的买房人不需要实际再次支付首付款及部分还款，首付款及部分还款的手续是由张元柱安排人去办理。2、因为本案中首付款由张元柱安排圆通公司等公司人员支付，首付款发票在被上诉人手里并不意外。3、上诉人也多次通过杨某,4向张元柱索要首付款发票原件以方便办理相关手续，张元柱核实后回复杨某,4称相关发票交到阳明山庄了，但是最后没有找到。四、合同有效。上诉人与被上诉人签订的合同是真实意思表示，双方没有通过签订合同骗取银行贷款的意思表示。从举证责任的角度来看，一审被上诉人并未提供充分的证据证明上诉人与被上诉人系恶意串通。合同已到房地产行政管理部门办理了备案，被上诉人不能以意思表示不真实为由对抗行政监管。五、上诉人和被上诉人之所以发生争议，是因为涉案房屋曾经因为被上诉人资金链断裂无法支付通水、通电以及消防的费用而正常交付，小区业主多次上访，后政府、张元柱和被上诉人共同筹措资金将涉案小区的水、电和消防通过了竣工验收，涉案房屋具备了办证条件。但是张元柱和被上诉人要求每个购房人要再拿出40万元来承担涉案房屋的通水通电等相关费用，购房人不同意承担40万元的通水通电费用，只愿意承担5万元。张元柱和被上诉人不配合办理过户的行为系恶意违约的不诚信行为，并不是为了套取银行贷款的骗贷行为。金塔公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人与被上诉人之间并不存在真实的商品房买卖合同关系。这一点从上诉人并没有支付购房首付款以及持有商品房买卖合同发票、抵押合同等可以看出，并且上诉人在上诉状中也自认其实际并没有支付购房的首付款。被上诉人在2012年左右，因为资金紧张，需要通过银行抵押贷款的形式对外进行融资，而被上诉人当时的法定代表人张元柱认识案外人杨某,4，杨某,4说可以帮助张元柱找几个人通过签订商品房预售合同的形式从银行抵押贷款，贷出款项后由张元柱负责偿还每月的银行按揭贷款。后来杨某,4就找到了包括上诉人等人在内的几人与被上诉人签订了商品房预售合同。上诉人不需要支付任何款项，只是在几份商品房买卖合同以及抵押贷款等合同上签字。贷款办理下来后，初期也是一直由被上诉人偿还上诉人的银行按揭贷款，只是因为后期被上诉人资金缺乏，所以才未及时偿还，在此情形下才存在上诉人偿还银行贷款的情况。由于张元柱与杨某,4出现矛盾，杨某,4想通过上诉人诉讼的方式来占有房屋，包括上诉人在内的虚假的购房人，企图通过诉讼等途径来占有房屋，涉嫌虚假诉讼。上诉人认为本案应当是以房抵债或者是债权债务的抵销等，应当提供证据予以证明，但上诉人均未提供证据予以证明。综上，上诉人的诉请没有事实和法律依据，请予以驳回。张娟向一审法院提出诉讼请求：1、判令金塔公司履行《商品房预售合同》，向张娟交付商品房并办理不动产权证；2、判令金塔公司从2013年8月1日起到实际交付之日每天按照已收价款的万分之0.5/天的标准承担迟延交付的违约金（到2018年9月25日为155191元）；金塔公司从2013年11月1日起到实际办证之日止每天按照10元的标准承担迟延办证的违约金（到2018年9月25日为17900元）。一审法院认定事实：2012年11月17日，经案外人杨某,4介绍，张娟（作为乙方、预售人）与金塔公司（作为甲方、预购人）签订《商品房预售合同》，合同约定甲方将位于房屋预售给乙方，该商品房的建筑面积为310.04平方米，单价为5325元/平方米，总价款合计1650963元；乙方应于2012年11月16日前向甲方支付定金660963元，购房定金直接冲抵房款，剩余房款990000元进行商业贷款；甲方应于2013年7月31日前向乙方交付该商品房，甲方延期交付该商品房，按照已收价款的万分之0.5/天计算，向乙方支付迟延期间的违约金；该商品房交付后90日内，甲、乙方双方应当共同申请房屋所有权转移登记，因一方违约导致迟延办理手续的，按每延迟一天10元计算支付违约金。该预售合同已在房产部门登记备案。合同签订后，张娟并未实际支付上述约定的首付款，首付款由金塔公司安排人员支付，张娟不持有首付款发票的原件，首付款发票在金塔公司处。2013年1月17日，金塔公司从中国建设银行股份有限公司溧水支行处获得抵押按揭贷款99万元。每月的按揭贷款还款从张娟的银行账户支出。张娟陈述还款款项一部分是自己支付，一部分是杨某,4以抵债形式代为支付；金塔公司抗辩每月的按揭贷款由金塔公司通过ATM机或安排工作人员汇入张娟账户代为偿还直至2015年。一审法院认为，本案的争议焦点是张娟与金塔公司签订的《商品房预售合同》是否合法有效。首先，张娟并未按照《商品房预售合同》的约定实际支付购房首付款，双方之间不存在实际交易行为；其次，张娟诉称杨某,4为抵偿债务而代其支付购房首付款，但张娟未能提供抵债协议等书面证据，也未明确抵债数额，与常理不符；再次，张娟并不持有购买涉案房屋的首付款发票原件，也未明确银行抵押贷款系其自身偿还，与真实购房的常理不符。综上，一审法院认为张娟与金塔公司签订的《商品房预售合同》并非双方真实意思表示，双方以订立商品房买卖合同的形式，通过名义买受人张娟套取银行抵押贷款，违反了法律法规的强制性规定，该《商品房预售合同》应属无效合同。现张娟要求金塔公司交付商品房、办理不动产权证、支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张娟的诉讼请求。一审案件受理费3762元，由张娟张娟负担。本院二审期间，上诉人张娟提交以下证据：1、南京市不动产档案管理中心出具的查询结果证明一份，证明涉案房屋已经备案登记在上诉人张娟名下，该物权权属归张娟所有。被上诉人质证称：对该证据真实性没有异议，物权的归属应当以不动产权证来确认，故不能达到上诉人的证明目的。2、被上诉人企业信用信息登记网上打印件一份，证明该公司之前是由债务人张元柱担任法定代表人，进一步证明张元柱在本案中完全有可能进行债务抵销，因为他们之间有直接的利害关系。被上诉人质证称：对该证据的真实性无异议，不能证明上诉人的证明目的，张元柱个人与金塔公司在法律上为两个不同的主体，在没有任何书面证据的情况下，不能推定债务抵消。3、圆通公司的登记信息打印件一份，该公司法定代表人为原始债务人张元柱，张元柱通过圆通公司将款项作为首付款进行支付，证明是张元柱的债权债务抵销行为。被上诉人质证称：对该证据的真实性没有异议，同样不能达到上诉人的证明目的。4、互联明天公司的企业登记信息打印件一份，该公司法定代表人是张元柱的连襟，在后期的抵债行为中，张元柱也通过互联明天公司进行打款，所有的打款行为综合到一起，能够证明本起纠纷的买卖合同涉及到多方主体，所有主体的核心都围绕着张元柱一人在运作，打款行为的指向也是张元柱在抵销之前杨某,4的部分债务。被上诉人质证称：对该证据真实性认可，但是不能证明债务抵销。5、上诉人张娟中国建设银行活期账户明细查询单，时间为2012年12月6日-2014年3月21日，其中载明2013年2月17日为第一次还贷，数额为5868.88元；中国建设银行南京万达广场支行的个人活期账户交易明细单，时间为2014年4月6日-2019年3月21日。以上证据证明张娟从2013年2月17日开始还款，以后每月17日都有还款，最后一笔为2019年3月17日还款5018.08元，以此证明张娟是真实购房人，被上诉人主张是虚假合同的观点不能成立。被上诉人质证称：对张娟中国建设银行活期账户明细查询单的真实性没有异议，但明细上可以看出所有的还款都是杨某,4款项存入张娟的账户进行还款；对中国建设银行南京万达广场支行的个人活期账户交易明细单的真实性认可，但该证据并不能证明这个款项是上诉人所还，只能证明这个时间段，通过上诉人的账户还了这部分款项，因为被上诉人当时有可能是给了杨某,4钱，有可能是通过ATM机存现，然后存到张娟的还款账户中，因为贷款的账号是张娟的，所以肯定要通过张娟去还，上诉人提供的银行流水并不能证明张娟实际支付了这些钱，而且从银行明细看，还款之前是有款项进入，然后再进行还款。6、圆通公司出具的借条5张。证明目的：当时张元柱是以个人及公司的名义借款，是张元柱和公司两个主体一起借款，后来张元柱又在借条上以保证人身份进行签章确认，证明张元柱从法律上对该债务也有偿还责任。被上诉人质证意见：因涉及案外人，对五份借条的真实性无法核实，且借条上显示的借款人均为圆通公司，并非是张元柱个人。7、杨某,4向圆通公司财务总监刘某2和会计苗文打款的流水，涉及的银行有招商银行新街口支行、工商银行汉中门支行，共计11985867元，均是向该两个个人的账户打款的，总共50笔。被上诉人质证意见：对该证据的形式上的真实性予以认可，但是该银行流水均是打给个人的，如果是公司借款应该会打款给公司，该证据无法达到上诉人的证明目的。8、溧水区人民法院（2018）苏0117民初5504、5505、5506号合并审理的庭审笔录，该笔录第9至11页有证人杨某,4（出借人）和刘某2（圆通公司财务负责人）出庭作证，证明存在圆通公司和张元柱借款的事实。被上诉人质证意见：庭审笔录无法达到上诉人的证明目的，且庭审笔录中刘某2陈述当时是因为圆通公司资金的问题所进行的融资，张元柱并没有个人向其进行借款；且杨某,4也承认了首付款不是其支付的，其所谓的抵债仅仅只是其单方的意思表示，张元柱并没有予以认可。9、提交圆通公司工商登记信息网上打印件。证明目的：1、圆通公司法定代表人是张元柱，结合前面提交的借条等证据证明张元柱协调支付首付款的行为是之前抵消债务的行为。该公司股东信息记载，圆通公司有两个股东，分别为宿迁金塔房地产开发有限公司和南京金塔房地产开发有限公司，两个股东记载信息能够证明不论是张元柱协调付款还是圆通公司付款均与被上诉人无关，不构成合同串通的恶意。3、张元柱是公司的法定代表人，又以保证人和债务加入人的身份进行确认，其明知需要承担法定还款义务，是张元柱协调支付首付款的根本原因。10、被上诉人工商登记信息网上打印件。证明无论是法定代表人还是股东均与张元柱和圆通公司无关，基于公司与自然人法律人格的独立性，张元柱协调付款与被上诉人无关，张元柱是在抵消债务。被上诉人对上述证据9、证据10质证意见：对两份证据的真实性均认可，但是不能达到上诉人的证明目的，该两份证据只能反映出各自公司法定代表人、股东及出资信息等，不能否认该两家公司均为独立个体，并且张元柱作为圆通公司法定代表人，其既有可能代表圆通公司，也有可能代表张元柱个人，而根据上诉人提交的借条，从形式上看有部分盖的是张元柱的法定代表人印，可以看出其是以法定代表人身份进行相关行为，而不能认定为张元柱个人行为。被上诉人金塔公司提供以下证据：1、2010年5月7日南京金塔房地产开发有限公司的开户许可证复印件以及银行流水4张。证明目的：包括案涉房屋在内的共6套房屋的银行每月贷款由金塔房地产公司直接打给杨某,4，证明案涉房屋在内的6套房屋银行贷款均是金塔公司负责偿还；在流水中被上诉人向杨某,4按月打款41390元，该数额是6套房屋的贷款数额总计；被上诉人只是提供了4个月的流水，分别2013年4月、5月、6月、2014年4月的4次流水。2、2010年2月10日南京频明物资有限公司的开户许可证复印件以及银行流水1张，证明目的：同证据1；南京频明物资有限公司只有两个股东，其中大股东张萍是张元柱的女儿，另一股东杨伟明是张元柱的女婿；银行流水反映的是2013年8月26日频明公司向杨某,4付款41390元。上诉人对证据1、证据2的质证意见：两份开户许可证没有原件，两套银行流水没有出具单位的签章，无法证明其合法来源，故对被上诉人提交的上述两组证据的真实性不予认可；被上诉人提交的银行流水证据不具备完整性，该证据描述总共37页，但被上诉人仅提交37页当中的4页，显然不具备完整性；被上诉人提交的证据即使是真实的，也仅能证明存在五次打款，购买房屋的整个过程时间跨度为七年，显然不能达到被上诉人的证明目的；被上诉人的证据与上诉人提交的证据并不矛盾，上诉人陈述的是在2014年下半年之后对方就没有打款，由张娟按月还款；关于频明公司的开户许可证，股东的身份与打款之间在法律上应该严格区分，即使父女、父子关系成立，即使股东关系身份成立，也不能达到被上诉人的证明目的，因为法人财产责任独立制。3、张娟涉案房屋的发票一式四联，发票开具时间是2012年12月6号。证明上诉人与被上诉人之间并非真实的买卖，如果是真实的房屋买卖，上诉人不可能在这么长的时间内没有向被上诉人讨要过发票。上诉人质证意见：对该证据的真实性无异议，但该证据只能证明被上诉持有发票原件，不能证明双方非真实买卖关系，该发票记载付款方是张娟。二审经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。关于争议的案涉房屋买卖合同的真实性，本院经审查认为，张娟主张合同真实有效，依据不足，理由如下：1、张娟主张其实际购买了房屋，但是其不持有购房发票，其也承认没有支付首付款。2、张娟不持有案涉房屋借款合同和抵押合同的原件。3、张娟主张陈军文欠其款项，但是，经法庭询问，张娟对于陈军文欠其多少钱陈述不清，也不能提供其与陈军文之间存在债权债务关系的证据。4、张娟主张张元柱欠陈军文款项，但是，对此未能提供充分证据予以证明。其在二审中提供的证据5借条5张，借款人均为圆通公司，张元柱仅为担保人。5、张娟主张以房款冲抵张元柱欠陈军文的款项，但未能提供张元柱与陈军文之间达成此种协议的任何证据予以证明。综上，张娟对其主张未能提供充分证据予以证明，其主张一审法院不予支持并无不当，张娟的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3762元，由上诉人张娟负担。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 汪德全审判员 张旭东二〇一九年十一月二十六日书记员 郭旭冬