四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终13779号 上诉人（原审被告）：成都博大房地产开发有限公司。住所地：四川省新津县五津镇正西街**。 法定代表人：潘建明，总经理。 委托诉讼代理人：李杰，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张发宾，男，1970年1月19日出生，汉族，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：姚尧，四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁刚，四川蜀鼎律师事务所律师。 原审被告：四川华海建设集团有限公司。住。住所地：四川省成都市金牛区一环路西三段**/div> 法定代表人：夏征宇，总经理。 委托诉讼代理人：易泰宇，四川典章律师事务所律师。 上诉人成都博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人张发宾、原审被告四川华海建设集团有限公司（以下简称华海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2019）川0132民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博大公司上诉请求：1.撤销四川省新津县人民法院（2019）川0132民初175号民事判决第二项，改判博大公司不在欠付范围内承担付款责任；2.本案诉讼费用由张发宾承担。事实和理由：1.一审法院未扣除博大公司代为维修、代付水电等费用。案涉工程实际施工中，博大公司代付维修费206256.36元，代付水电费133943.15元，该两笔费用，一审法院未予扣除。2.一审法院未扣除张发宾工程款预支款项。在一审庭审中，华海公司并不否认2010年6月22日张发宾签字及华海公司借支498421.36元，且博大公司也实际向张发宾支付了该笔款项，理应在工程款中予以扣除。3.一审法院程序违法，遗漏第三人冷中华。本案中，博大公司作为发包方将案涉工程承包给华海公司，华海公司先将案涉工程转包给冷中华，后再次将涉案工程转包给张发宾，该两名实际施工人先后参加施工，工程款结算也涉及冷中华部分款项，本案审理结果可能会影响冷中华的权利义务，原审法院应该通知冷中华参加诉讼。 张发宾辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，博大公司的上诉请求无法律和事实依据，理应驳回。1.在一审和二审调查前博大公司均未提供代张发宾对外维修费用和水电费用的相关票据和凭证，一审法院基于此而进行了相应判决，因此，博大公司应承担举证不利的后果，张发宾不应承担该笔维修费和代付的水电费。2.关于博大公司主张的490000元借支的问题，该490000元是重复扣除。3.关于一审是否程序违法，案涉合同系张发宾与华海公司所签订，张发宾作为实际施工人履行了全部的合同义务，与冷中华无相应的法律关系，一审法院主体认定正确。 华海公司辩称，一审已认定张发宾实际施工人的身份，对博大公司上诉请求中涉及的维修、水电等支付款项系博大公司与张发宾之间的事情，请法院依法判决。对于冷中华，华海公司在一审中申请法院追加，并从本案的判决来看一审的判决确实是事实查明不清。仅就华海公司向张发宾支付金额来看，张发宾自述有3个金额，一审法院在未查明的情况下采用其中一个较低的金额是违背事实的。 张发宾向一审法院起诉请求：1.判令华海公司向张发宾支付工程款及保证金8394712.83元，并按银行同期贷款利率标准支付自2010年12月24日起至实际还清之日止的利息；2.判令博大公司在欠付工程款范围内向张发宾承担付款责任；3.诉讼费用由华海公司承担。 一审法院认定事实：华海公司原名“四川华海建设工程有限公司”，博大公司是“津都雅居工程”的发包人，华海公司是该工程的承包人。2009年6月1日，华海公司作为甲方与张发宾作为乙方签订《内部责任承包协议书》，约定华海公司将案涉“津都雅居工程”交给张发宾施工。协议第十七条约定：“项目工程款必须进入甲方账户，甲方扣除管理费和税收后（均按进度付款比例扣），按照乙方提供的付款计划，经甲方审核后支付工程款”。协议第十九条约定：“由乙方承包的本工程项目，甲方按工程决算价的1.2%收取管理费。税收由甲方代收代缴，乙方按工程总造价的3.43%上缴甲方，再由甲方上缴税务部门（项目部也可以用地方税票按实抵扣）。甲方按工程总造价的0.3‰向乙方收取印花税，在签订本《内部责任承包协议书》五日之内付款或在第一次拨款时扣除。甲方按工程总造价的2.5%向乙方代收所得税，按业主拨款进度扣除。（如乙方在工程所在地交纳了所得税，甲方不再扣除，乙方将所得税税款发票交回甲方）”。协议第二十二条约定：“由乙方实施的该工程项目，甲方向乙方收取5万元的履约保证金，在签订项目施工《内部责任承包协议书》五日内支付给甲方。经甲方同意，直接在业主方首次拨付工程款时一次性扣交。经甲方确认该项目工程竣工验收合格后无纠纷、官司，甲方方可向乙方一次性退还（不计利息）”。2009年7月10日，张发宾向华海公司缴纳保证金930000元。后张发宾完成了案涉工程的修建，该工程于2010年10月24日完成竣工验收；2013年10月23日，案涉工程完成竣工结算，计算总金额为33539524.59元。华海公司支付了部分工程款。 一审法院另查明，张发宾、华海公司和博大公司均认可，在张发宾进行施工前，案涉工程由案外人冷中华进行过部分施工内容，价值为250000元；张发宾、华海公司与博大公司均认可案涉工程结算总价款中包括上述250000元。2009年5月27日，案外人冷中华向华海公司交付履约保证金1490000元。2013年10月23日，博大公司代华海公司缴纳了包括企业所得税、印花税和营业税等税款共计1475739.13元。 一审诉讼中，一审法院组织双方对相关账目进行了核算，张发宾对博大公司主张的2009年8月30日和2010年2月5日的两笔250000元款项提出异议；经查，博大公司提交的2009年8月30日的250000元收条，其收款人为“殷风波”，用于“垫付冷中华换班组人工费”；另外，博大公司主张的2010年6月22日的张发宾借款498421.36元，只有借条无转款凭证；张发宾对博大公司主张的其他付款情况无异议。对于华海公司的付款情况，因华海公司仅提供了部分票据的原件，且经核对其主张的部分款项没有相应付款凭证，故张发宾与华海公司未能完成对账。 一审法院认为，张发宾系无施工资质的个人，其与华海公司之间签订的《内部责任承包协议书》实质上是转包合同，依法应属无效，但案涉工程已经竣工验收，华海公司应当向张发宾支付相应款项。关于华海公司的付款情况，案涉工程已于2013年10月23日完成了竣工结算，结算金额为33539524.59元，张发宾与华海公司、博大公司均认可该金额中含应属案外人冷中华所有的工程款250000元，应予扣除，故由张发宾完成施工部分的工程款金额应为33289524.59元（33539524.59元-250000元）。按照案涉协议第十七条的约定，华海公司应在扣除管理费和税费后，将其余工程款付给张发宾，管理费按照案涉协议第十九条的约定为决算价的1.2%，即402474.30元；而对于税费，张发宾与华海公司虽在案涉协议第十九条中约定了税费的代扣代缴比例，但同时也约定了可以按实抵扣，经查明，博大公司已于2013年10月23日代缴了包括企业所得税、印花税和营业税等税款共计1475739.13元，应视为张发宾应承担的税费已缴清；综上，华海公司应支付给张发宾的工程款金额为31411311.16元（33289524.59元-402474.30元-1475739.13元）。 对于华海公司的付款情况，华海公司虽主张其已付张发宾31567591元，但其提交的证据中有部分款项没有付款凭证，且多个款项的证据均为复印件，无法核实其真实性，其举证不能的法律后果由华海公司自行承担；张发宾在起诉时认可已收到华海公司支付工程款金额为25911313.20元，故应认定华海公司还应付张发宾5499997.94元（31411311.16元-25911313.20元）。另外，案涉工程于2010年12月24日完成竣工验收，张发宾要求华海公司从2010年12月24日起支付资金利息，符合相关司法解释的规定，应予支持。关于张发宾主张的2420000元履约保证金，现有证据仅证明张发宾支付了930000元保证金，按照案涉协议第二十二条的约定，华海公司应在案涉工程竣工验收后退还此款，华海公司逾期未退还此款，应当承担相应资金利息。张发宾主张的其余1490000元履约保证金涉及案外人冷中华的利益，不予支持。 关于博大公司的付款情况，经核对，博大公司虽主张其已向华海公司支付33794876.70元，但其提交的证据不能证明2009年8月30日的250000元款项与本案的关联性；而2010年6月22日的张发宾借款498421.36元，只有借条没有转款凭证，不能证明博大公司已付该款，故上述两笔款项应予扣除，应认定博大公司尚欠493069.29元未付［33539524.59元-（33794876.70元-250000元-498421.36元）］，博大公司应在未付款范围内向张发宾承担责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条第一项、第二十六条第二款之规定，判决：一、华海公司在判决生效后十日内支付张发宾工程款、退还保证金共计6429997.94元并支付资金利息（以6429997.94元为基数、按中国人民银行公布的人民币贷款基准利率计，从2010年12月24日起计算至判决确定的付款之日止）；二、博大公司在未付工程款493069.29元范围内对张发宾承担付款义务；三、驳回张发宾的其他诉讼请求。一审案件受理费35282元（已减半），由华海公司负担28000元，张发宾负担7282元。 二审中，张发宾、华海公司未提交新证据。博大公司提交如下新证据：1.工程款支付审批表（2010.6.23），拟证明498000元已实际履行，张发宾就该笔工程款请款当天，原本给张发宾的款项应101578.64元，由于张发宾需要多预支工程款，因此在当日张发宾出具了一张498421.36元的借条，借条和工程款支付审批表上的金额之和是600000元，博大公司也于当日向张发宾挂靠的华海公司支付了600000元。2.《关于贵公司承建施工的“津都雅居”工程质量问题的告函》（2011.11.22）。拟证明由于案涉工程产生了一些质量问题，业主多次要求博大公司进行维修，博大公司也告知了张发宾，张发宾在告知函上签字确认，其应按照实际产生的费用扣除相应款项。3.《管材（件）检测报告》，拟证明案涉工程存在质量问题，博大公司委托鉴定机构进行质量进行检测，检测的结果是水管及工程质量不合格。4.《关于津都管材（件）不合格的告知函》，拟证明博大公司已向华海公司告知了相关的质量问题，要求华海公司予以解决，并已向华海公司实际邮寄了告知函及相应的检测报告。5.《回复函》，拟证明华海公司已收到博大公司之前邮寄的关于质量不合格的告知函。6.《关于“津都雅居”项目后续工作的告知函》，拟证明博大公司一直在向华海公司主张对质量问题进行整修。 张发宾质证认为，证据1工程款支付审批表不属新证据，且是重复计算。证据2属于维修费，而非质量问题，认可在工程款中进行扣除用于维修。对证据3不予认可，施工时需要的材料经甲方认可后才能入施工现场，不存在不合格的问题。证据4是博大公司单方进行的检测，张发宾对不予认可，且不存在质量问题需要检修。对证据5、证据6，是张发宾请人维修，维修费是由张发宾自己支付。 华海公司质证对博大公司所举示证据的三性均无异议，如果有涉及到维修费、水电费等由博大公司垫付，应由张发宾承担。 二审查明，2009年5月8日，博大公司作为发包人与承包人华海公司签订《建设工程施工合同》，将案涉“津都雅居工程”发包给华海公司进行施工。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、博大公司是否应在未付工程款范围内向张发宾承担支付义务；二、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。本院分别评述如下： 一、关于博大公司是否应在未付工程款范围内向张发宾承担支付义务的问题。张发宾主张博大公司承担支付责任的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。本院认为，在适用上述条款规定时，发包人是否应在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，宜根据发包人与承包人之间的施工承包合同是否有效而确定。概因根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，有效合同应当全面实际履行，故在合同有效的情形下，发包人仅对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不宜负担履行义务。如要求有效合同的当事人负担合同之外的义务，无疑对其课以其签约时不能预料的责任和风险，对合法缔结合同的当事人而言殊不公平，亦不利于保障交易安全。而在合同无效的情形下，可不受履行合同之限制，由缔约当事人负担合同之外的义务，既有利于保护合同之外的实际施工人利益，亦有利于督促业主合法发包。本案中，现未有证据显示博大公司与华海公司签订的《建设工程施工合同》存在导致无效的情形，各方亦均对该合同的效力不持异议，故对博大公司关于其不应在欠付工程款范围内对张发宾承担付款义务的上诉请求，本院予以支持。 二、关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。本案审理过程中，张发宾、华海公司、博大公司均认可案涉工程的结算金额中包含案外人冷中华施工部分的工程款250000元。本院认为，虽然本案未追加冷中华参加诉讼，但本案系张发宾就其应收工程款向华海公司和博大公司主张权利，法庭需要查明的是华海公司或博大公司对张发宾的欠付金额，而华海公司、博大公司和张发宾均认可张发宾的应收款项应在结算价中扣除冷中华施工部分的工程款250000元，此为本案各方当事人在计算张发宾施工部分的工程款时对应扣除金额进行的自认，足以作为本案确定张发宾应收金额的依据，且上述认定只及于本案当事人之间的应付款金额，不影响冷中华对其施工部分的工程款另行主张权利，本案并不涉及案外人冷中华的利益，不存在遗漏必须参加诉讼的当事人的情形。 综上所述，博大公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条规定，判决如下： 一、维持四川省新津县人民法院（2019）川0132民初175号民事判决第一项、即“四川华海建设集团有限公司在判决生效后十日内支付张发宾工程款、退还保证金共计6429997.94元并支付资金利息（以6429997.94元为基数、按中国人民银行公布的人民币贷款基准利率计，从2010年12月24日起计算至判决确定的付款之日止）”； 二、撤销四川省新津县人民法院（2019）川0132民初175号民事判决第二、三项，即“成都博大房地产开发有限公司在未付工程款493069.29元范围内对张发宾承担付款义务”、“驳回张发宾的其他诉讼请求”； 三、驳回张发宾的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费8696元，由张发宾负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇一九年十一月十四日 法官助理  刘方祺 书 记 员  罗 菲