浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1139号上诉人（原审被告）：台州吉草堂生物科技有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区院桥镇桐村。法定代表人：郏狄建，董事。被上诉人（原审原告）：厦门璞尚贸易有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号10层。法定代表人：黄法调，董事长。委托诉讼代理人：樊文红，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。上诉人台州吉草堂生物科技有限公司（以下简称吉草堂公司）因与被上诉人厦门璞尚贸易有限公司（以下简称璞尚公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉草堂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回璞尚公司的一审诉讼请求，并由璞尚公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.张如红于2017年6月公证购买被诉侵权产品时并未接受璞尚公司的委托，系其个人的购买行为，一审法院不应受理由璞尚公司提起的本案诉讼；2.其仅系被诉侵权产品的销售商，一审法院仅凭被诉侵权产品上的“爱靓”文字信息即认定其实施了制造行为，存有不当。其一审提交的阿里巴巴采购截图可以证明被诉侵权产品具有合法来源；3.其获利少，一审判赔金额过高。璞尚公司辩称：涉案公证取证由其委托张如红实施，涉案公证书中对此已予明确；吉草堂公司销售的被诉侵权产品上标有该公司的“爱靓”商标，依法应认定其实施了制造、销售行为，吉草堂公司主张的合法来源抗辩不能成立；一审判赔数额并不高。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吉草堂公司的上诉请求应予驳回。璞尚公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.吉草堂公司立即停止制造、销售侵犯涉案专利权的被诉侵权产品，销毁所有侵权库存产品和制造侵权产品所用的模具，浙江天猫网络有限公司停止销售侵犯涉案专利权的被诉侵权产品；2.吉草堂公司赔偿璞尚公司经济损失及为制止侵权所支付的律师费、公证费、差旅费等合理开支共计5万元；3.吉草堂公司和浙江天猫网络有限公司承担本案诉讼费。一审庭审时，璞尚公司申请撤回对浙江天猫网络有限公司的起诉，该院经审查后依法予以准许。一审法院认定事实：2013年9月13日，厦门全圣实业有限公司向国家知识产权局申请了一种“儿童眼镜（四十一）”的外观设计专利，2014年1月22日公告授权，专利号为ＺＬ20133044××××.9。2014年10月8日，璞尚公司经国家知识产权局核准，成为专利权人，该专利至今合法有效。该外观设计专利的设计要点在于产品的形状和图案，其视图显示：两镜框上各有一类似猫耳的三角形凸起，猫耳外侧的线条与镜框外侧线条呈一连续弧线；两镜框连接处有一倒三角形凸起，三个角作圆弧处理，其下方有一类人字形图案；两镜框外侧下方各有三个类似胡须的细条状凸起，从长到短排列。2017年6月24日，璞尚公司的代理人张如红向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。同日，张如红在公证人员的监督下使用该处计算机进行了下列操作：登陆“www.tmall.com”网址，进入天猫店铺“爱靓眼镜旗舰店”，店铺名称旁标有“品牌直营”、并有眼镜状图案，圆形镜框内分别有“爱”“靓”文字，查看其经营者信息，显示为“台州吉草堂生物科技有限公司”，点击进入“包邮可爱猫咪儿童太阳镜多彩儿童眼镜男女童墨镜蛤蟆镜”产品页面，左侧产品图片上有眼镜状图案，圆形镜框内分别有“爱”“靓”文字。产品价格显示为18元，累计评论44条，月销量10件，库存47件，颜色分类显示红框黑腿，品牌名称为“爱靓”。点击购买1副（同款）儿童眼镜，并支付款项。6月26日，申通快递工作人员将邮包送至该公证处，运单号码为227729160472。7月5日，张如红使用该公证处计算机登陆“www.tmall.com”网址，查看购买上述被诉侵权产品的订单，显示的物流信息与上述签收包裹物流信息一致。公证人员对该邮包拆封查看，内有儿童眼镜1副及眼镜袋1个，拍照、封存交张如红保管。该公证处对上述保全证据公证过程出具了（2017）宁钟证经内字第4346号公证书。当庭拆封公证保全的实物，内有1副小猫造型儿童眼镜及1个眼镜袋，眼镜袋上标有“AIDJ丨爱靓”文字，璞尚公司主张该款儿童眼镜构成侵权。经庭审比对，璞尚公司认为被诉侵权设计与涉案专利构成近似，其区别在于：镜腿外侧表面靠近镜框端，被诉侵权设计没有装饰图案，涉案专利有装饰图案。吉草堂公司认为除了上述区别外，被诉侵权设计与涉案专利镜腿和镜框的连接方式也不同。另查明，2015年-2016年期间，吉草堂公司通过阿里巴巴平台从案外人临海市绿町眼镜有限公司（以下简称绿町公司）处取得被诉侵权产品。再查明，吉草堂公司成立于2012年3月5日，注册资本50万元，经营范围为预包装食品零售；化妆品、服装、日用杂品、眼镜销售。庭审中，吉草堂公司确认“AIDJ”“爱靓”系其注册商标。本案中，璞尚公司指派律师出庭，并支出了一定的公证费、购买费用。一审法院认为，专利号为ＺＬ20133044××××.9的“儿童眼镜（四十一）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。璞尚公司经受让作为涉案专利权人，依法享有对侵犯涉案外观设计专利权行为之诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为儿童眼镜，属于相同种类的产品。本案中，外观设计专利的设计要点为产品的形状和图案；最能表明设计要点的图片或照片为立体图。经庭审比对，涉案专利与被诉侵权设计主要由镜框、鼻托、镜腿组成，镜框和鼻托一体成型，整体为近似猫脸状，单侧镜框大体为圆环形，两侧顶角上有三角形的猫耳状装饰，猫耳内有三角形色块，鼻托上有倒三角色块和八字须的猫鼻装饰图案、镜框两侧的中下部各有三条细条状的胡须装饰图案，三条细条从镜框外边缘向外侧延伸，由上至下逐条变短。镜腿为弯曲的、尾部倒圆角的长方体形薄片，镜腿中后处最窄，镜腿外侧表面在靠近镜框端有文字装饰图案。两者的不同之处在于：镜腿外侧靠近镜框端的图案不同，被诉侵权设计没有图案，涉案专利有图案。该院认为，镜腿外侧是否有图案对产品整体视觉效果的影响弱，属细微差别，不影响整体外观。至于吉草堂公司所称镜腿与镜框的连接方式不同，难以比对确认。综上，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似外观。根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，璞尚公司指控吉草堂公司制造、销售侵权产品，对此，该院认为，商标的作用在于说明商品的来源。本案中，吉草堂公司经营的天猫店铺显示“品牌直营”、店铺内多处使用其注册商标“爱靓”，侵权产品销售页面的侵权产品图片及商品详情中显示品牌为“爱靓”，公证保全的实物中的眼镜袋上亦使用其注册商标“爱靓”，由此可以认定侵权产品来自于吉草堂公司。即便吉草堂公司抗辩其所销售的侵权产品从案外人绿町公司而来，其对侵权产品挂上“爱靓”注册商标的行为亦表明认可侵权产品系“爱靓”品牌的产品，应当认定吉草堂公司实施了制造侵权产品的行为。综合上述情况以及公证书显示，侵权产品物流信息与该网店销售订单的物流信息一致以及显示有库存产品，可以认定吉草堂公司未经许可，以生产经营目的制造、销售侵权产品，侵害了璞尚公司对涉案专利享有的权利，璞尚公司要求吉草堂公司停止侵权并销毁库存侵权产品的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。现无证据表明吉草堂公司有制造侵权产品的专用模具，故璞尚公司的相关诉讼请求，该院不予支持。为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，吉草堂公司主张其销售的侵权产品具有合法来源，并提交了相关证据。对此，该院认为合法来源抗辩不适用于制造商，因此吉草堂公司的相关抗辩不成立，不予采纳。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，璞尚公司因被侵权所受之损失或吉草堂公司的侵权获利均无法查明，璞尚公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，吉草堂公司的侵权情节、规模，璞尚公司为制止本案被诉侵权行为支出一定人力物力费用等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年6月13日判决：一、吉草堂公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20133044××××.9的“儿童眼镜（四十一）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；二、吉草堂公司于判决生效之日起十日内赔偿璞尚公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计25000元；三、驳回璞尚公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由璞尚公司负担262元，吉草堂公司负担788元。二审中，璞尚公司未向本院提交新的证据。吉草堂公司提交了阿里巴巴旺旺聊天记录截图2张，拟证明被诉侵权产品来源于制造者绿町公司。璞尚公司质证认为，该证据真实性存疑，认可关联性，但没有证明力。本院经审查认为，上述证据具有真实性、合法性和关联性，与吉草堂公司一审提交的阿里巴巴采购截图、采购证明等证据相印证，可证实被诉侵权产品来源于绿町公司。但对该事实一审判决已作认定，故本院不作重复认定。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据吉草堂公司的上诉请求和理由以及璞尚公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案公证取证是否由璞尚公司委托张如红代理实施；二、吉草堂公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为，其主张的合法来源抗辩能否成立；三、一审判赔金额是否适当。关于争议焦点一。根据涉案公证书记载，涉案公证取证的申请人为江苏致邦律师事务所，并由该律所指派张如红代理实施。璞尚公司在本案诉讼中对此亦予以确认，吉草堂公司所提异议不影响涉案公证取证的效力，亦不影响一审法院对本案的受理。关于争议焦点二。本案中，公证取证实物的眼镜袋上使用了吉草堂公司的商标“爱靓”“AIDJ”。根据涉案公证书记载，吉草堂公司经营的涉案天猫店铺销售页面显示“品牌直营”、被诉侵权产品图片和商品详情以及其他多处使用其注册商标“爱靓”“AIDJ”。吉草堂公司一、二审提交的证据虽然可以证实被诉侵权产品来源于绿町公司，但不能排除两者存在委托加工等内部关系，吉草堂公司在被诉侵权产品实物包装以及其经营的涉案店铺销售页面中仅标示其“爱靓”“AIDJ”商标，并未标示任何实际生产商的信息，向相关公众表明商品来源唯一指向于吉草堂公司。一审法院据此认定吉草堂公司实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩依法不适用于制造商，故吉草堂公司主张的合法来源抗辩不能成立。关于争议焦点三。在璞尚公司未提交有效证据证实其因被侵权所受之损失或吉草堂公司的侵权获利的具体数额，涉案专利的许可使用费金额亦无法确定，且璞尚公司明确要求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，吉草堂公司的侵权行为性质、情节和规模，以及璞尚公司为本案支出的合理维权费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为25000元，在该院合理的自由裁量范围内。综上，吉草堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由台州吉草堂生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘建中审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇一九年十一月四日书记员  卓 尔