甘肃省兰州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)甘01民终2828号上诉人（原审原告）：兰州市西固区顺盛建材总汇，住所地甘肃省兰州市西固区闽兴建材市场一区木材区6号。经营者：陈丽丽，女，1990年5月2日出生，汉族，户籍所在地福建省莆田市秀屿区，现住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：贺耀华，兰州市七里河区秀川法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：甘肃第五建设集团公司，住所地甘肃省天水市秦州区精表路26号。法定代表人：李恒星，该公司董事长。委托诉讼代理人：王煜，甘肃仁溥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:甘肃第五建设集团公司十一工程公司，住所地甘肃省兰州市安宁区桃林路141号。负责人：刘康，该公司经理。委托诉讼代理人：王煜，甘肃仁溥律师事务所律师。上诉人兰州市西固区顺盛建材总汇（以下简称顺盛建材）因与被上诉人甘肃第五建设集团公司（以下简称五建公司）、甘肃第五建设集团公司十一工程公司（以下简称五建十一公司）买卖合同纠纷一案，顺盛建材于2017年8月14日起诉至兰州市七里河区人民法院，兰州市七里河区人民法院于2017年9月8日作出（2017）甘0103民初146号民事裁定书，裁定移送兰州市安宁区人民法院审理。兰州市安宁区人民法院于2018年6月28日作出（2017）甘0105民初1721号民事判决。五建公司、五建十一公司不服上诉至本院，本院经审理于2018年11月5日作出（2018）甘01民终2718号民事裁定撤销原判，发回重审。兰州市安宁区人民法院依法另行组成合议庭，经审理于2019年6月15日作出（2018）甘0105民初2820号民事判决，顺盛建材不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顺盛建材的委托诉讼代理人贺耀华，被上诉人五建公司、五建十一公司的共同委托诉讼代理人王煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺盛建材上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市安宁区人民法院（2018)甘0105民初2820号民事判决书，并依法改判；2.被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案民事法律关系、民事法律事实清楚，原审法院以上诉人与被上诉人之间无隶属关系为由驳回上诉人的诉讼请求，显属不当。2015年7月10日上诉人与被上诉人五建十一公司代表何小雄签订了涉案供货合同后，由被上诉人五建十一公司陆续从上诉人处购进木模板、木方，货物总金额1072602元。期间被上诉人五建十一公司向上诉人累计支付货款895294元，尚欠177308元货款未付，经上诉人多次催要，至今尚未支付。被上诉人抗辩涉案货物不是被上诉人所购，并无任何证据予以证明，依据上诉人提交的供货合同、送（销）货单，虽公章有瑕疵，但从涉案合同被上诉人所确认收货人员的签字及送（销）货单盖有被上诉人五建十一公司临洮华城国际住宅小区项目部资料专用章的这一证据，相互印证，足以证明被上诉人所购货物的事实，且该合同已实际履行。因此本案的民事法律关系、民事法律事实清楚，一审判决违背法律规定及客观事实，系错误判决。根据《中华人民共和国公司法》第14条：“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案被上诉人五建公司依法设立，是管辖本公司全部组织的具有法人资格的总机构，处于领导支配的地位，所设立的被上诉人五建十一公司及临洮华城国际住宅小区项目部是受被上诉人五建公司管辖的不具有法人资格的内设机构，其对外发生的民事责任依法应由被上诉人五建公司承担，五建公司依法应向上诉人给付涉案欠款。按照上述法律规定、法理和本案事实及上诉人提供的相关证据，足以证明上诉人与被上诉人之间存在隶属关系，主体资格适格。涉案合同是双方在平等、自愿、公平原则的前提下达成的，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，并对双方产生一定的法律约束力，一审法院就此驳回上诉人诉讼请求，显属不当。二、被上诉人不按约履行给付义务，一审判决驳回上诉人诉讼请求，导致上诉人的合法权利得不到法律的公正保护，且助长了被上诉人恶意赖账的行为。本案为买卖合同纠纷，买卖合同是双务合同，在买卖法律关系中出卖人负有将标的物所有权移转于买受人的义务，买受人负有将价金交付给出卖人的义务。上诉人与被上诉人达成涉案买卖合同后，上诉人按约履行了相应的供货义务，被上诉人不按约履行给付货款的义务已构成合同违约，被上诉人恶意拖欠其货款的行为，破坏了正常的经济秩序，严重影响了建筑市场的健康发展，给上诉人造成了严重的经济损失，法律规定违约方必须对其违约行为承担相应的民事责任，即承担违约责任，通过对违约方的惩罚，对守约方合同利益的保护。本案经原审、二审、发回重审，历经两年，给上诉人增加了诉累，此次驳回了上诉人诉求，使上诉人的合法权利不但得不到法律的公正保护，还助长了被上诉人恶意赖账的行为。三、上诉人主张违约金的诉求依法有据。根据《中华人民共和国合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第112条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，损失赔偿不是必然约定的，如合同中未约定损失赔偿，违约方给守约方造成损失的，仍应当赔偿。对于金钱给付义务中，因迟延支付，最直接也最易被预见的应当就是利息损失，即该笔款项被占用后，债权人无法进行存款获取利息收入等增值行为，或债权人因急用该笔资金未得而不得不向第三人借款而必须支付利息。因此，法律规定违约方必须对其违约行为承担相应的民事责任。本案中上诉人与被上诉人尽管在涉案合同中约定“逾期每天加收千分之二”的违约条款，但是上诉人并未按其约定主张违约金，而是主张拖欠货款总额的30%为违约金，该主张依法有据，理应受法律的保护。综上所述，依据上述法律规定、法理及本案的客观事实，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的原审诉求。被上诉人五建公司、五建十一公司共同辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人与被上诉人没有建立合同关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顺盛建材向一审法院提出诉讼请求：1、请求五建公司、五建十一公司支付拖欠的木模板、木方货款177308元；2、请求五建公司、五建十一公司支付逾期付款违约金53192.4元；3、本案诉讼费由五建公司、五建十一公司承担。一审法院认定事实：2015年7月10日，顺盛建材与需方甘肃第五建设集团公司十一工程程公司签订供货合同，该合同载明：施工地点为临洮唐人街二十一冶项目部5、6、7号楼，需方委托代表人何小雄在合同上签字。另查明，临洮云鼎华城国际住宅小区系由五建公司及二十一冶公司两家企业分别承建的。其中五建十一公司承建了1、2、3号楼及地下车库。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。顺盛建材诉请五建公司、五建十一公司支付拖欠的木模板、木方货款177308元及逾期付款违约金53192.4元，并出示供货合同、送货单、银行付款凭证截图、银行承兑汇票、微信转账记录截屏、何小雄的询问笔录等证据拟予以证明；五建公司、五建十一公司辩称其与顺盛建材之间没有签订过相关购销买卖合同，也对付款及合同内容不知情；因五建公司、五建十一公司对顺盛建材出具供货合同不予认可，而顺盛建材未能就本案诉争的合同载明的施工地点为临洮唐人街二十一冶项目部5、6、7号楼，与本案诉争的合同中载明的需方甘肃第五建设集团公司十一工程程公司之间、甘肃第五建设集团公司十一工程程公司与五建十一公司之间存在的法律关系向法庭出示证据予以证明，故顺盛建材认为双方存在买卖关系的主张，本院不予确认。同时顺盛建材还向法庭出示了送货单、银行付款凭证截图、银行承兑汇票、微信转账记录截屏，拟证明其向五建十一公司供货，五建十一公司向其付款的情况；因五建十一公司对上述证据均不认可，而顺盛建材不能证明送货单及付款凭证上载明的收货人及付款人与五建十一公司存在隶属关系，故上述证据本院不予确认。综上所述，顺盛建材的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回兰州市西固区顺盛建材总汇的诉讼请求。案件受理费4758元，由兰州市西固区顺盛建材总汇负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院审理查明，顺盛建材提交了《供货合同》、送（销）货单，据此主张与五建十一公司之间的买卖合同关系成立，《供货合同》记载：“施工地点：临洮唐人街二十一冶项目部5、6、7号楼”，送（销）货单记载的供货时间自2015年7月10日至2015年10月11日。五建公司、五建十一公司提交了向临洮县建筑工程质量监督站出具的《主体结构、地基与基础分部（子分部）工程质量验收通知书》，载明：临洮云鼎华城国际住宅小区1#、2#、3#楼、5#楼及地下车库定于2015年8月5日进行验收。综合双方提交的上述证据分析，《供货合同》所指向的施工地点与五建公司施工项目不一致，且在五建公司承建工程项目验收日后仍有供货，不符合常理，顺盛建材对此未能作出合理说明。顺盛建材提供的《供货合同》需方落款处、骑缝处所盖公章与本案诉讼中五建十一公司向法院提交的当事人身份信息上所盖公章明显不同，且本案一审中，一审法院对何小雄本人进行了调查，何小雄在调查笔录中陈述：“我只是盖了章，不能代表签合同，货是供给二十一冶的。”顺盛建材对双方存在买卖合同关系的主张未能提供充分有效的证据予以证明。本院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，顺盛建材主张涉案《供货合同》系何小雄代表五建十一公司签订，属于表见代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”以及《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”顺盛建材没有提供证据证明何小雄有权代理五建十一公司签订涉案《供货合同》。顺盛建材相信何小雄具有代理权的理由是认为何小雄系挂靠于五建公司，是涉案项目的负责人，但未提供证据证明存在挂靠事实。顺盛建材提供的《供货合同》中所盖公章与五建十一公司公章明显不同，且何小雄认可“我只是盖了章，不能代表签合同，货是供给二十一冶的。”五建公司、五建十一公司也未对该合同进行追认，故对顺盛建材主张何小雄签署涉案合同的行为系表见代理，缺乏证据支持，本院不予采信。另，何小雄认可涉案《供货合同》上的公章系其加盖，该印章的真实性存疑，何小雄涉嫌伪造公司印章，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”故本案应驳回顺盛建材的起诉,并移送有关公安机关处理。综上所述，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销甘肃省兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初2820号民事判决；二、驳回兰州市西固区顺盛建材总汇的起诉。本案移送公安机关。一审案件受理费4758元，退还兰州市西固区顺盛建材总汇；兰州市西固区顺盛建材总汇预交的二审案件受理费4758元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 张 华审判员 苏 兵审判员 康军卫二〇一九年十一月二十七日法官助理景晓敏书记员蒋菊梅