山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3168号上诉人（原审被告）：孙娟，女，1970年8月16日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王健，北京市京师（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊继川，男，1974年10月21日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：苏进步，山东晨浩律师事务所律师。上诉人孙娟因与被上诉人樊继川合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙娟上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初1987号民事判决，驳回樊继川的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费均由樊继川承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，进而导致判决错误。1.本案的举证责任应在樊继川，樊继川应当承担举证责任不能的后果。樊继川未举证证明其自身已经全部履行了合伙义务，在孙娟辩称本案樊继川未缴纳管理费、保险费、修车费等原因时，樊继川又辩称根据双方“一日一结清”的模式，这些费用已经分担完成了，樊继川在再审中陈述每天分担的为加油费、过路费、驾驶员和跟车的饭钱，不包含管理费、保险费、修车费等费用。因其未向法庭举证证明是否履行缴纳管理费等义务，樊继川应当承担举证不能的法律后果。2.山东交院旧机动车鉴定评估有限责任公司出具的机动车鉴定评估报告书不具有真实性、关联性、合法性，不能够作为本案的证据使用。山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402技评166号通知书，明确载明了鉴定营运损失应当向法院提供的证据为涉案车辆的行驶证复印件、营运证附件；2015年9月26日前一年正常运营期间连续两个月完整的营运收入参考资料和2018年6月28日后连续两个月完整的运营收入参考资料（下列单据均可作为运营收入参考：运营结算清单、运营收入凭单、运输合同、发货清单等）及所对应的车辆行驶路线、出车人数和运输量等相关证明材料。而在鉴定之前孙娟对樊继川提交的相关资料发表质证意见为该资料均为樊继川自行捏造、填写，系虚假材料，对其不予认可。根据该鉴定评估报告第3-4页第九条鉴定评估方法的内容来看，本报告的营运损失系该鉴定单位依据市场调查的结果计算出来的损失。该鉴定报告缺乏证据加以支持，未对具体操作过程及鉴定意见的分析计算过程作出记录，更未对何时、何地、何人采取何种方法进行调查作出详细记录与阐述。因此该评估报告不具有真实性、合法性、关联性，不能作为本案的证据使用。樊继川辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.双方争议的实质问题是合伙经营鲁Ｄ×××××号客车的停运原因问题。鲁Ｄ×××××号客车是在2015年9月26日停运，且停运前一直由孙娟控制。关于停运原因，孙娟先是辩称因拖欠1570元的车辆修理费用而被汽车修理公司留置，后又说是拖欠挂靠公司的费用而被挂靠公司停运。其解释明显不具有合理性，且未能提供相关合法有效的证据予以证实。2.鲁Ｄ×××××号客车停运的真正原因是孙娟除和樊继川共同经营鲁Ｄ×××××号枣庄至丹阳客车外，还独自经营鲁Ｄ×××××客车。两辆客车存在线路上的重叠及客源上的竞争。孙娟经营鲁Ｄ×××××号客车收益要和樊继川分成，而经营鲁Ｄ×××××号客车收益全部归其所有。所以停运鲁Ｄ×××××号客车可以使鲁Ｄ×××××号客车客源充足。鲁Ｄ×××××号客车的停运是孙娟因利益驱使所做出的违约行为，孙娟应承担全部过错责任。3.山东交院旧机动车鉴定评估公司有限责任公司出具的机动车鉴定评估报告书是一审法院通过法定程序委托有资质机构所形成，且鉴定机构经山东省高级人民法院审查核准，自2007年起列入山东法院委托评估、拍卖机构备案名录，具备接受各地人民法院委托，进行机动车鉴定评估、损失鉴定评估的资质，其营业执照经营范围中明确列明具备营运损失评估资质。评估报告书对评估车辆信息、依据、过程、方法均有明确记载，孙娟的上诉意见不能成立。樊继川向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的经营协议，孙娟赔偿停运期间的损失444,566.4元；2.诉讼费用由孙娟承担。一审法院认定事实：鲁Ｄ×××××号客车经营期限为2011年6月29日至2018年6月28日，该车挂靠在山东省枣庄汽车运输有限公司经营。2013年3月14日，孙娟与案外人周广兴签订经营枣庄至丹阳鲁Ｄ×××××号客车协议书，双方共同经营枣庄至丹阳鲁Ｄ×××××号客车。2015年7月9日，樊继川与案外人周广兴签订转让鲁Ｄ×××××号客车（枣庄至丹阳）的协议书，周广兴将鲁Ｄ×××××号客车的经营权转让给樊继川。2015年7月12日，樊继川与孙娟签订经营枣庄至丹阳鲁Ｄ×××××号客车协议书。该协议载明，双方共同经营鲁Ｄ×××××号客车，该客车的所有权、经营管理维护权属双方共有，各占50%股份，两家享有股份转让权，一方转让时，另一方享有优先购买权；该车以孙娟作为在车属公司的承包合同签字人，负责与公司办理协调一切业务及费收问题；双方应遵循“守法经营、安全第一”的原则，如单方擅作主张进行违法经营造成的后果应由行为方负全责，另一方不负责；该车到更新时，应按公司规定和各自持有股份比例，交纳新车购置所需款项，不能按双方约定时间交纳者视为更新弃权，更新权全部归另一方所有。2015年9月26日，鲁Ｄ×××××号客车停止运营，2016年3月21日，该客车转让给他人。樊继川因车辆转让另行提起了诉讼，孙娟提起了反诉。樊继川提交照片一组，短信通讯记录，车辆保险单复印件，涉案车辆转让人周广兴记录的和孙娟合伙经营期间自2013年10月至2014年6月的车辆收入明细，评估报告，孙娟与枣庄汽车运输有限公司签订的关于鲁Ｄ×××××号号客车的营运客车承包经营合同，录像光盘，宣传卡，并申请重新对车辆营运损失进行鉴定评估（樊继川提交了鉴定费发票，鉴定费6000元），山东交院旧机动车鉴定评估有限责任公司出具鉴定评估意见，本案涉及的鲁Ｄ×××××号车自2015年9月26日至2018年6月28日期间每天的营运损失为1533.65元。樊继川主张孙娟将合伙经营的鲁Ｄ×××××号客车藏匿，樊继川多次联系孙娟要求恢复运营，鲁Ｄ×××××号客车现由孙娟夫妻、刘备一家人共同营运，在双方合伙经营期间，孙娟还独自经营鲁Ｄ×××××号号客车，两辆客车在运营线路上存在重叠亦存在客源的竞争。孙娟提交照片一组，催款通知书一组，客车路线复印件一组，2015年11月2日枣庄汽车运输有限公司第二分公司《关于暂扣车辆鲁Ｄ×××××的通知》，2016年2月23日《催款通知书》、2016年3月8日枣庄卓越机动车鉴定评估有限公司《机动车鉴定评估报告》、2015年运营记录、工资发放单，山东省枣庄汽车运输有限公司第二份公司证明。孙娟主张其并没有私自藏匿合伙经营车辆，车辆停止运营系樊继川不及时支付维修费用导致车辆被留置，樊继川不按月及时向孙娟缴纳承包费，最终导致孙娟无法按照承包合同的约定向运输公司履行缴费义务，运输公司禁止该车继续经营，运输公司于2016年3月18日将客车转让给他人，转让款偿还樊继川欠该公司管理费用。一审法院认为，樊继川与孙娟之间的合伙协议，证据确凿，合法有效，双方皆应当按照协议约定全面履行各自的权利和义务。本案争议焦点之一为双方合伙经营的鲁Ｄ×××××号客车停止运营系由哪一方违约行为导致。该车系挂靠在山东省枣庄汽车运输有限公司经营，按照双方之间的协议约定，孙娟负责与公司办理协调一切业务及费收问题，孙娟辩称其将车拖至运输公司修理，拖欠1570元维修费，公司将车辆留置，且该车欠交管理费，孙娟作为与公司协调业务的负责人，根据诚实信用原则其应向樊继川履行通知义务，从而使双方能够采取积极措施以避免损失的发生或者扩大，而孙娟未提交充足的证据证明其及时履行了通知樊继川的义务，应当承担举证不能的法律责任，因此一审法院对孙娟的抗辩不予采纳，并认定孙娟对合伙经营车辆的停运存在过错，其应承担违约责任，应当赔偿樊继川因车辆停止运营产生的损失。本案争议焦点之二为上述损失的数额的确定。樊继川重新申请鉴定评估，山东交院旧机动车鉴定评估有限责任公司出具鉴定评估意见，本案涉及的鲁Ｄ×××××号车自2015年9月26日至2018年6月28日期间每天的营运损失为1533.65元。樊继川对此无意见，该鉴定机构及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，孙娟虽对此不予认可，但未提交充足的证据予以推翻，因此一审法院对该评估意见予以采纳。涉案车辆于2016年3月21日已被转让给他人，双方协议已事实上不能履行，且对车辆转让损失问题，樊继川也已另案提起诉讼，故孙娟赔偿樊继川的损失应当计算至2016年3月21日止，按照每日（1533.65/2）元计算，即为130,360.25元（1533.65元/天×170天÷2=130,360.25元）。另樊继川重新申请鉴定，支出鉴定费6000元，应当由樊继川承担。现双方合伙经营的车辆已被转让他人，合伙协议事实上已不能继续履行，合同目的不能实现，樊继川有权解除合同，因此，双方之间的合伙经营协议解除。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。判决：一、解除孙娟与樊继川于2015年7月12日签订的枣庄至丹阳鲁Ｄ×××××号客车经营协议；二、孙娟于该判决生效后十日内赔偿樊继川停运期间的营运损失130,360.25元。如果孙娟未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7969元，由孙娟负担2907元，樊继川负担5062元，保全费2870元及鉴定费6000元，由孙娟负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，诉讼过程中，孙娟对于共同经营车辆停运原因先陈述为车辆损坏，其通知樊继川修理而未去修理所致，后又称该车辆由于樊继川欠付管理费等费用被扣。因该合伙经营车辆停运时处在孙娟控制之下，根据诚实信用原则其对于车辆停运原因应向樊继川履行通知义务，从而使双方能够采取积极措施以避免损失的发生或者扩大，而其未能提供有效证据证实其停运前或停运时将停运原因通知樊继川，故原审法院认定孙娟对合伙经营车辆的停运存有过错，应承担停止营运给樊继川造成的损失，并无不当。山东交院旧机动车鉴定评估有限责任公司出具鉴定评估意见，系人民法院委托鉴定部门所作出，该鉴定机构及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，孙娟虽对此不予认可，但未提交充足的证据予以推翻，一审法院对该评估意见予以采纳并无不当。综上所述，孙娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2907元，由孙娟负担。本判决为终审判决。审判长 李 丽审判员 王 丹审判员 刘广芳二〇一九年十一月十九日书记员 宋 旋