浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6937号 上诉人（原审原告）张静，女，1977年6月28日出生，汉族，住杭州市下城区。 被上诉人（原审被告）钱杰，男，1968年1月27日出生，汉族，住杭州市下城区。 上诉人张静因与被上诉人钱杰申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初389号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2015年3月9日，钱杰以不当得利为由诉至杭州市下城区人民法院起诉张静，要求：1.确认以张静名义开立的海通证券股份有限公司杭州解放路证券营业部股票账户中的7201879.40元款项为钱杰所有；2.判令张静立即返还钱杰不当得利款7201879.40元及孳息；3.诉讼费用由张静承担。期间，案外人童文素要求作为有独立请求权的第三人参加诉讼，原审法院予以准许。原审法院审理后认为，第三人童文素于2012年3月起向钱杰借用张静名下的案涉账户进行融资融券等股票操作，相关收益7146814.50元的实际所有人为童文素，故童文素作为有独立请求权的第三人主张张静予以返还，具有事实与法律依据，原审法院予以支持。张静在未实际投入资金的情况下，修改已被他人借用的案涉账户的密码，将信用证券账户内的股票变现并提取据为己有，属于不当得利，张静辩称案涉账户内的股票及资金均为其与钱杰的共同财产，缺乏事实与法律依据，原审法院不予采信。童文素借用他人证券账户，应自行承担相应的风险，其主张的孳息部分，原审法院不予支持。鉴于生效判决已确认张静有权对钱杰通过其证券账户“打新股”的收益进行分割，钱杰亦确认其在诉讼请求中主张张静返还的不当得利款7201879.40元中的55064.90元为其使用张静证券账户“打新股”的收益，其余7146814.50元的所有人应为童文素，故钱杰以不当得利为由要求张静返还上述款项并支付孳息，缺乏依据，原审法院不予支持。综上，原审法院作出（2015）杭下民初字第415号民事判决：1、张静于判决生效之日起十日内向第三人童文素返还7146814.50元；2、驳回钱杰的诉讼请求；3、驳回第三人童文素的其他诉讼请求。一审宣判后，张静向杭州市中级人民法院提出上诉。杭州市中级人民法院审理后认为，童文素主张张静卖出股票并占有该款项的行为，侵害了其合法权益，构成不当得利，要求张静返还该占有款项的要求，依据不足，不予支持。童文素与钱杰就汇入钱杰账户的20400000元所产生的债权债务关系，与本案系两个不同的法律关系，可另案解决。张静、钱杰离婚协议书只对夫妻共同财产中房屋、汽车股权和现金20万元予以分割，而张静、钱杰离婚后存在大额财产未进行分配，现无法厘清张静占有的款项是钱杰的个人财产还是钱杰利用未分割的夫妻共同财产投资积累的财产，因此钱杰以不当得利纠纷为案由要求张静返还该款项，依据不足，也不能予以支持。鉴于张静二审中发现新的证据线索，本案不属于原审法院错判，故判决：1、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第415号民事判决；2、驳回钱杰的诉讼请求；3、驳回童文素的诉讼请求。另查明，原审法院审理（2015）杭下民初字第415号一案时，于2015年3月9日作出财产保全裁定书，冻结张静的银行存款7220000元或查封、扣押其相应价值的财产。2018年12月26日，张静向原审法院申请解除上述保全措施，2018年12月27日，原审法院裁定解除对张静的银行存款7220000元的冻结，或解封、解除扣押其相应价值的财产。张静的一审诉讼请求为：1、判令钱杰因错误保全张静7220000元所导致张静的损失1660600元（损失期限从2015年3月9日至2018年12月27日，按照年利率6%计算）；2、判令钱杰承担本案诉讼费用。 原审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款之规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；同时根据该法第一百零五条之规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。就财产保全而言，判断申请是否有错误，应以当事人在提出申请之时是否尽到了审慎诉讼的注意义务为标准，而不应单纯以案件的审理结果作为考量因素。虽然，钱杰在一审庭审时称，其认为上述款项是童文素的，其发现张静开始转移账户钱款因时间紧迫而作为原告起诉张静。而生效判决认为，张静、钱杰离婚后存在大额财产未进行分配，现无法厘清张静占有的款项是钱杰的个人财产还是钱杰利用未分割的夫妻共同财产投资积累的财产，钱杰以不当得利纠纷为案由要求张静返还该款项，依据不足，未予支持。因此，本案案涉款项的所有权尚存争议。综上，原审法院认为张静的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张静的全部诉讼请求。一审案件受理费19745元由张静负担。 宣判后，张静不服，向本院提起上诉称：一、一审判决将法律作为摆设写在判决书中，却适用不相干的理由进行判决是导致本案错判的根本原因。原审判决从未适用相关法律，而法官被赋予的自由裁量权应在适用正确的法律的前提下进行。原审判决不知为何惧怕谈论和考量被上诉人冻结是否错误这一根本且核心的问题，只是将判断申请是否有错误应看是否尽到了审慎诉讼的注意义务为标准作为摆设写在判决书中。在司法实践中，判断财产保全申请是否存在错误及是否承担责任，应当以申请人是否存在主观过错为判定标准，即在钱杰对出现财产保全错误存在故意或重大过失情况下，应当认为其申请有错误。在（2015）杭下民初字第415号不当得利案件中，钱杰和原审法院该案的保全法官和前后两位承办法官均对722万元的财产保全存在故意或重大过失。（一）钱杰在进行诉前保全时，于2015年3月3日亲手出具证明，明确表明722万元是童文素的财产，之后于2015年3月6日起诉。钱杰在明知与张静离婚时证券财产未分割且离婚后共同经营的情况下，依然以不当得利为由，冻结了张静账户上的722万元，显然是故意的。（二）不当得利案件被中止审理后，在双方离婚后财产分割的案件中，钱杰也一直称722万元全是童文素的。后不当得利案件更换承办法官后第一次开庭时，钱杰明确改变诉讼请求为帮助童文素从张静处要回这笔款项，该案判决书中却并未记载钱杰改变诉求一节。该案承办法官在钱杰明确新诉求且童文素作为有独立请求权第三人来主张该笔被冻结款项后，依然无数次向钱杰出具冻结法律文书，期间张静书面提出保全异议，认为应由童文素提供担保金进行冻结，承办法官也从无任何回应。（三）钱款被冻结后，原审法院从未向张静出具保全裁定书，直到四年后张静已拿到二审判决书，在张静的要求下，才补发保全裁定书，违法剥夺了张静对保全申请复议的权利。双方2009年7月13日离婚时证券财产未分割，在双方账户上继续共同经营，截至2015年3月资产达八千余万元，钱杰却谎称离婚时所有财产均已分割，实际上离婚时仅分割了钱杰工行账户上的小部分财产，对于2012年3月16日张静归还给钱杰的款项以及之后的经营所得共计4000余万元，现钱杰只归还722万。故张静占有的722万元远不足应得的金额，被保全的款项完全属于张静，钱杰理应赔偿张静款项被冻结的损失。不当得利案不是离婚后财产分割案件，原审法院没有义务对双方婚后于2011年共同投资的皇亲苑房产以及婚内在钱杰账户上十一个证券账户和人头账户上的夫妻共同财产进行分割，更没有义务为（2019）浙0103民初389号案件对保全金额的所有权进行分配处置。二、钱杰称其认为冻结款项是童文素的，因发现张静开始转移账户钱款因时间紧迫而作为原告起诉张静，是不成立的。既然钱杰认为其冻结的钱是童文素的，那么其就不具有冻结的资格，而应由童文素申请冻结。且在整个过程中钱杰也应多次解除冻结，如：其作为原告起诉后，有童文素加入诉讼后，离婚后财产案件庭审过程中等。不存在童文素不可以立即起诉张静的问题。不当得利案件童文素二审败诉后，张静被冻结的资金还未来得及解冻，就被童文素恶意以证券返还纠纷为由再次冻结。童文素有起诉权，不存在因时间紧迫就需要钱杰去帮助童文素冻结。钱杰系在离婚后财产分割案件中处于不利地位后，将童文素拉入不当得利案件作为有独立请求权的第三人。三、被冻结资金既然在张静账户内，张静理应系钱杰冻结错误赔偿的接受主体，而与资金实际所有人无关，因为张静将成为任何案由的被告，也承担着赔偿责任。因该722万元在张静账户内，故任何人主张该款项都是起诉张静并要求张静赔偿。钱杰冻结错误该722万元近四年，若其不赔偿给张静，张静就无法向其他主体赔偿。不当得利案件中的第三人童文素在败诉后立即以相同的事实和证据向原审法院以合同纠纷（案号：（2018）浙0103民初8041号）起诉张静，要求张静返还7146814.50元以及孳息1312631.60元，共计8459446.10元（暂从2015年3月4日计算至2018年12月23日，此后按同期年贷款利率计算至实际返还之日止），还向张静主张赔偿保全费，此案后又变更案由为证券返还纠纷。童文素虽然在不当得利案件中败诉，但其向省高院申请再审，再审立案审查仍在进行中，后续情况无法确定，且不代表童文素以证券返还纠纷起诉案件的最终结果，也不可能阻挡童文素等任何主体恶意以其他案由起诉该笔款项。四、原审法院以目前案涉款项的所有权尚存争议为由驳回张静的全部诉讼请求是不合理的。目前案涉款项的所有权尚存争议是事实，但与本案无关，不当得利案的法官没有义务为上诉人和被上诉人在该案中进行财产分配，生效判决是直接驳回钱杰的不当得利诉请。张静有主张自己资产被钱杰错误冻结而理应获得赔偿的权利。无论一审还是二审判决都明确指明被冻结的巨额资金中有张静的钱。若张静等后续财产分割等案件的判决后再行主张权利，则违反了一事不再理原则，导致张静永远不能要求赔偿损失。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判支持张静的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由钱杰承担。后张静明确其上诉请求第一项为判令钱杰赔偿因错误保全所导致张静的损失1576119.02元（原诉讼标的1660600元扣除冻结期间的活期利息84480.98元）。 被上诉人钱杰答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持，请求驳回张静的上诉请求，本案所有诉讼费用全部由张静承担。一、一审判决适用法律准确无误，程序合法，并不存在张静所谓的任何错误。二、事实上，案涉款项的实际所有人是童文素，童文素不服（2018）浙01民终4923号民事判决，向省高院提起再审申请，已被受理，（2019）浙民申469号尚在审理过程中。案涉款项最初来自张静私自卖出童文素用自有资金买入的股票，现童文素对张静提起证券返还的诉讼，（2018）浙0103民初8041号经一审裁定驳回，二审（2019）浙01民终3470号裁定撤销一审裁定，指令一审法院审理，现处在审理过程中。三、张静非法占有他人的财产。张静把他人的款项非法转入自己的银行账户上，法律上并不是款项在谁的银行账户上就属于谁，张静既然并非款项的实际所有人，就无主张损失的权利。四、案涉款项所有权不明，另案中无论是一审还是二审判决均没有认定案涉款项中有张静的资金。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律准确无误，程序合法，张静的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判，本案所有诉讼费用全部由张静承担。 二审中，上诉人张静向本院提交下列证据材料：1、童文素的起诉状一份（复印件），欲证明钱杰冻结涉案帐户时未尽到审慎义务，且无权对涉案资产进行保全；2、银行流水一份（复印件），欲证明上诉人与被上诉人离婚后共同投资皇亲苑房产，被上诉人还需要向上诉人支付其他的款项；3、（2015）杭下民初字第415号庭审录音光盘一份，欲证明根据钱杰的诉求，其无权作为原告替童文素主张714万余元标的，钱杰未尽审慎义务，系错误冻结。经质证，被上诉人钱杰对证据1、2、3的真实性没有异议，对关联性和证明目的均有异议。本院对上述证据的真实性予以认定。 被上诉人钱杰未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。由于申请财产保全仅是民事诉讼中的程序事由，不是对实体权利义务的终局确认，只有在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，方可认定申请人的申请有错误，不能仅以财产保全申请人对自身权利的衡量与法院最终判决结果之间是否存在差异作为判断标准，在前案不当得利纠纷一案中，虽然钱杰表示案涉款项实际属于童文素，其系在发现张静开始转移账户钱款的情况下因时间紧迫而作为原告起诉张静，但从该案查明的事实看，童文素是将相关款项汇入钱杰账户再由钱杰账户转入张静股票账户，基于前述资金流转情况并考虑到货币系种类物，钱杰的起诉具有一定的合理性，同时，张静占有案涉款项是否构成不当得利系案件的争议焦点，前案一、二审判决亦作出不同评判，生效判决是以张静、钱杰离婚后存在大额财产未进行分配，现无法厘清张静占有的款项是钱杰的个人财产还是钱杰利用未分割的夫妻共同财产投资积累的财产为由驳回钱杰的诉请，可见案涉款项的所有权尚存争议。因此，综合案件的实际情况，不能反映钱杰以不当得利为案由起诉张静的行为存在恶意诉讼，且钱杰申请财产保全的行为本身符合法定程序，故原审法院认定钱杰申请财产保全不存在过错，因而对张静要求赔偿损失的诉请未予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18985元，由张静负担，并于本判决书生效之日起十五日内来本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长  韩圣超 审判员  俞建明 审判员  石清荣 二〇一九年十一月十一日 书记员  朱 江