重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民再165号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道2号，统一社会信用代码91500112203507629F。法定代表人：赵德全，该公司经理。委托诉讼代理人：周刚，男，1978年5月20日出生，汉族，住重庆市渝北区，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:重庆市泰亨农业开发有限公司，住所地重庆市江津区几江街道五举村双石场，统一社会信用代码91500116673399036R。法定代表人：张军，该公司董事长。委托诉讼代理人：许红光，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：王辉，国浩律师（重庆）事务所律师。再审申请人北城致远集团有限公司(以下简称北城公司)因与被申请人重庆市泰亨农业开发有限公司（以下简称泰亨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终2121号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月8日作出（2018）渝民申2890号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年7月11日公开开庭审理了本案，北城公司的委托诉讼代理人周刚，泰亨公司的委托诉讼代理人许红光、王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北城公司申请再审诉称，请求依法撤销二审判决，改判驳回泰亨公司全部诉讼请求。事实和理由：1.北城公司与泰亨公司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，北城公司不应当承担违约责任。案涉工程属于必须进行招投标的工程范围，未进行招投标。2.案涉工程没有《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》等工程手续，由于泰亨公司工程手续及施工手续一直未办理，北城公司一直处于违法施工过程中，不应当对违法施工迟延承担不利后果。3.北城公司已于2013年3月30日前将本案工程完工，不存在工期迟延。4.北城公司与泰亨公司签订的《建设工程施工合同》对北城公司工期违约责任作了限额，一、二审判决金额严重超过此限额。泰亨公司辩称，1.北城公司与泰亨公司签订的《建设工程施工合同》以及该合同履行过程中所签订的一系列补充协议均是合法有效的。2.案涉项目已经取得合法施工手续，工程逾期的责任在于北城公司管理不善，资金不足、拖欠民工工资所致。3.案涉项目存在工期延误，北城公司并没有举示证据证明其在2013年3月30日完成案涉项目。4.案涉项目因北城公司原因工期延误之后，双方明确约定以已支付工程款为基础，按照每日万分之五累计计算违约金。针对该违约金，没有500000元的限额。泰亨公司向一审法院起诉请求：北城公司以30979647.20元为基数，自2011年7月7日起至巴渝新居工程实际竣工验收合格并交付泰亨公司之日止，按日万分之五的标准向泰亨公司支付违约金（暂计至2016年8月31日为29151848元）。一审庭审过程中，泰亨公司变更该项诉讼请求为要求北城公司以25530564.21元为基数，按日万分之五的标准暂时支付泰亨公司2013年3月31日至2014年3月31日期间逾期竣工违约金4700000元。一审法院经审理查明，泰亨公司为具备房地产开发资质的企业，北城公司为具备房屋建筑工程施工总承包一级资质的企业。2010年5月17日，泰亨公司与北城公司签订《建设工程施工合同》，约定由北城公司承建泰亨公司开发的重庆市江津区几江五举巴渝新居工程，总建筑面积约85000平方米，签约合同价89250000元，工期九个月。2010年11月1日，双方签订《第一份补充协议》约定：“四、开工时间：2010年10月10日（以开工令为准），一、二期工程的工期分别为二百七十个日历天。七、工程（进度款）支付的方式和时间：按合同垫支先开工的9栋到三层（包含基础）或者9栋楼总垫资层数达到二十七层，经验收合格后七个工作日内，支付该9栋总价款的30%，封顶经验收合格后七个工作日内支付该9栋楼总价款的30%，工程达到初验合格条件后七个工作日内支付该9栋楼总价款的25%，一期工程结算后三十个工作日内，支付至结算总价款的97%，余下的3%作为保修金，保修期到后七个工作日内无息返还。余下后开工的所有栋号为二期工程，二期工程的工程款支付办法与一期相同。九、北城公司违约及提前竣工奖励：因北城公司原因造成延期竣工，按工程结算金额的日万分之五累计计算延期违约金。十一、本补充协议与原《建设工程施工合同》具有同等法律效力，工程结算以本补充协议为准。原《建设工程施工合同》其他条款与本补充协议有不一致处，以《第一份补充协议》为准。”2011年9月3日，泰亨公司双石“巴渝新居”项目承包人周光良、项德洪、温勇（甲方）与北城公司双石“巴渝新居”项目承包人罗明昌（乙方）签订《补充协议》约定：“一、承包范围：除外墙保温及涂料以外的原合同及补充协议的承包范围。二、工期：不再执行原合同及补充协议中所明确的工期，在工程款到位的情况下，执行工期为本项目施工在2011年12月31日前达到竣工验收要求。本协议为原合同及补充协议的补充，原合同及补充协议与本协议有抵触之处，以本协议为准。”周光良作为甲方代表在该补充协议上签字，罗明昌作为乙方代表在该补充协议上签字。2011年5月2日，泰亨公司与北城公司签订《补充协议》约定：“双方就五举双石巴渝新居项目的施工工期进行调整。一、调整理由：1、北城公司于2010年8月1日进场，由于现场施工用电于2010年11月23日才接通，导致北城公司进场后不能正常施工。2、通电后又接近春节，致使不能很好地组织民工，致使生产迟迟不能步入正轨。3、由于土地原因影响了泰亨公司的平场工作，使泰亨公司部分土地不能及时交给北城公司，使工期自然延长。4、春节后由于整个重庆建筑场标砖奇缺，严重影响了施工进度。二、调整工期如下：1、原合同或补充协议的工期作废。2、土建完工时间定于2011年11月30日。”周光良作为泰亨公司委托代理人在该补充协议上签字，罗明昌作为北城公司委托代理人在该补充协议上签字并加盖北城公司公章。2011年10月21日，泰亨公司与北城公司签订《补充合同》，约定：“北城公司所承包的江津区几江五举巴渝新居工程项目，由于工程进度和质量存在一定问题，未能按合同约定及时申报工程进度款，又因北城公司资金紧张，使该项目多次发生工资不能按时发放，导致民工多次上访。为确保工程保质保量按进度推进，就建设施工中的若干问题达成如下补充合同，双方必须共同遵守执行。一、泰亨公司在2012年1月20日前，筹集15000000元建设资金，用于保证该项目建设进度，具体付款时间及工程建设进度如下：1、2011年10月30日前，泰亨公司支付北城公司工程款3000000元。2、2011年11月15日前，泰亨公司支付北城公司工程款3000000元。3、2011年11月30日前，北城公司对已开工栋号必须全部断水、封顶，完成主体结构具备验收条件，并对已出现的质量问题进行全面整改合格后，泰亨公司支付北城公司工程款3000000元。4、2011年12月30日前，北城公司必须完成1#、2#、5#、6#、7#楼的外墙装饰和塑钢窗的安装，具备验收条件后，泰亨公司支付北城公司工程款3000000元。5、2012年1月15日前，北城公司必须完成3#、4#楼的外墙装饰和塑钢窗的安装，同时完成1#、2#、5#、6#楼的室内地坪及室内抹灰、进户门、楼道栏杆安装等（除水、电、气、闭路、通讯、网络不能进户外）全部工程，均具备验收条件后，泰亨公司支付北城公司工程款3000000元。六、本补充合同与原施工合同条款内容不一致的，以本补充合同为准。”2013年1月30日，泰亨公司与北城公司签订《最后一份补充协议》约定：“一、根据双方相关约定，泰亨公司按时向北城公司支付了该项目相应的工程款项，但目前在五举‘巴渝新居’工程建设项目中北城公司资金仍比较紧张，泰亨公司考虑到北城公司的实际困难，北城公司本着实事求是的原则组织项目部及相关人员清理和确认该项目北城公司之前所欠材料款及人工费，积极敦促该项目工程承包人继续完成在承包范围内的各项工作，尽快恢复项目管理机构以及相关管理人员到岗到位，并对施工安全、质量、进度进行有效管理，确保按时竣工并承担相应责任，为了不给双方带来严重的经济损失和名誉上的负面影响，泰亨公司愿意支持北城公司在春节前以工程款的方式支付3000000元给北城公司，用于北城公司支付‘巴渝新居’项目部所欠投资公司1200000元、因该项目所欠材料款引起的1300000元法院诉讼纠纷以及用于该项目管理人员工资500000元。泰亨公司在完成本次支付直至工程竣工验收结算期间，不再向北城公司支付任何款项（除泰亨公司代为北城公司支付该项目所欠设备租赁周转材料费、部分人工费、各类材料款以及泰亨公司代为北城公司支付该项目后续相关费用外）。五、北城公司承诺该‘项目’工程承包合同范围内的全部工作于2013年3月30日前全面完成并通过预验收，4月15日前完成整改并达到合同范围内的全部工程竣工验收合格。同时办理完毕所涉及的相关资料、文件、房屋的移交手续。六、北城公司必须遵守双方各项约定，确保该项目保质保量按时完成，如未能保质保量按时完成，泰亨公司则严格按双方签订的《建设施工合同》及补充协议的约定，追究相关责任，北城公司承担因此给泰亨公司带来的经济损失并赔偿违约金。因此造成的经济损失及违约金泰亨公司有权在工程结算总价款中直接扣减，无需北城公司办理相关手续。九、本协议与原双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充合同》具有同等法律效力。”泰亨公司、北城公司均在该补充协议书上加盖公章。另查明：2011年5月至2011年10月期间，泰亨公司按《建设工程施工合同》和《第一份补充协议》约定支付北城公司工程款6800000元；2011年10月29日至2011年11月30日期间，泰亨公司按双方于2011年10月21日签订的《补充合同》约定支付北城公司工程款6000000元；2012年1月19日，北城公司向泰亨公司出具《付款申请》，载明：“我公司巴渝新居项目目前没有达到工程款支付进度节点，不具备支付工程款条件。但由于春节将至，我公司尚欠该项目部分人工工资亟待支付。特向贵公司申请支付工程进度款，申请金额3000000元。”泰亨公司按该付款申请支付北城公司工程款3000000元；2013年2月6日，泰亨公司按《最后一份补充协议》约定支付北城公司工程款3000000元。泰亨公司已支付北城公司工程款计25530564.21元。泰亨公司围绕争议焦点还举示了以下证据：一、北城公司与重庆帅升建筑劳务有限公司、泰亨公司（业主方）于2015年签订的《巴渝新居维修工程劳务分包合同书》，拟证明：涉案工程2015年尚未完工，且存在多处需要维修整改的情况，北城公司存在未按约定工期向泰亨公司交付合格工程的事实。北城公司对该合同真实性无异议，但提出按该合同约定泰亨公司负有支付工程款的义务，北城公司向泰亨公司出具了付款委托书，但因泰亨公司资金困难，未向重庆帅升建筑劳务有限公司按时付款才造成工期拖延。二、2011年5月18日取得的《中华人民共和国乡村建设规划许可证》（乡字第几江201102029号）、《重庆市几江街道办事处关于重庆泰亨城乡统筹示范园“巴渝新居”修建性详细规划设计的批复》（几江办［2010］144号）、《重庆市江津区国土资源和房屋管理局关于重庆泰亨城乡统筹示范园五举双石场巴渝新居工程用地预审的通知》（江津国土房管预审［2010］143号）、《重庆市江津区人民政府关于实施江津区城市规划建设农用地转用和土地征收的通知》（江津府地［2010］366号），拟证明：泰亨公司于2011年5月18日取得涉案工程乡村建设规划许可证，并经有关部门批准允许施工建设，涉案工程手续齐全，双方签订的《建设工程施工合同》及其补充协议均合法有效。北城公司对该组证据真实性无异议，但认为无法达到泰亨公司证明目的。一审法院判决：一、北城公司于本判决生效后七日内支付泰亨公司2013年3月31日至2014年3月31日期间逾期竣工违约金4672093.25元。二、驳回泰亨公司的其他诉讼请求。北城公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判驳回泰亨公司诉讼请求。二审法院查明，泰亨公司一审举示了涉案项目的《不动产权证书》，拟证明泰亨公司已经取得涉案项目的土地使用权。该《不动产权证书》载明：“权利人：泰亨公司，权利类型：国有建设用地使用权，宗地面积：23370.02平方米。”北城公司对该证据的真实性没有异议，但认为，不能证明该地块就是涉案项目地块，《建设工程施工合同》上载明的总建筑面积约85000平方米，远远大于该土地使用权的面积。泰亨公司称，关于《建设工程施工合同》上载明的总建筑面积约85000平方米与《不动产权证书》所载土地使用权面积不一致的问题，《不动产权证书》载明的土地使用权面积为占地面积，《建设工程施工合同》上载明的面积为总建筑面积，除了占地面积外，还有楼上的面积等，北城公司对该解释没有异议。二审中，泰亨公司举示了泰亨·怡心苑的不动产权证书（大证），称，涉案工程的房屋已经取得了不动产权证书，涉案工程合法，施工合同合法。泰亨公司举示的泰亨•怡心苑不动产权证书（大证）共十本，分别为泰亨•怡心苑1～8幢、12～13幢，每一本证书上均载明，“共有宗地面积23370.02平方米”。北城公司称，不能确认怡心苑是否就是巴渝新居。泰亨公司称，泰亨•怡心苑的不动产权证书上“宗地面积23370.02”与土地使用权《不动产权证书》载明的“宗地面积：23370.02平方米”一致，证明修建怡心苑的土地就是取得《不动产权证书》上的涉案项目土地。二审法院要求双方共同到现场核实怡心苑与巴渝新居是否为同一项目，北城公司已到现场核实，北城公司承认，怡心苑与巴渝新居在同一地点。泰亨公司与北城公司2010年11月1日《第一份补充协议》约定，工期二百七十个日历天，北城公司延期竣工，按工程结算金额的日万分之五计算延期违约金。双方2013年1月30日《最后一份补充协议书》约定，北城公司承诺于2013年3月30日前全面完工并通过预验收，2013年4月15日前完成整改并达到工程竣工验收合格。北城公司未能保质保量按时完成，泰亨公司可按双方签订的《建设施工合同》及《补充协议》约定追究相关责任。审理中，北城公司称已经进行了预验收，泰亨公司称没有对北城公司进行预验收。泰亨公司请求从2013年3月31日起开始计算违约金至2014年3月31日止。一审法院询问泰亨公司，违约金的计算按照约定以结算金额为基数，工程至今未结算，如何确定基数，泰亨公司称，已付工程款低于总结算金额，以已付工程款25530564.21元为基数计算违约金，北城公司对此没有异议。《最后一份补充协议》第二条约定，北城公司全面清算完毕本协议签订前与本工程建设项目相关的设备、周转材料租赁费以及尚欠各类材料供应商的材料款额，经泰亨公司核实，在北城公司完善委托泰亨公司代付及相关手续后，泰亨公司同意在应付北城公司工程款中代为支付，北城公司同意在工程结算款项中扣减。第三条约定，涉及本“项目”水电安装、门窗安装、防水施工、栏杆等工程费用，在本“项目”全面完成并通过验收合格，北城公司完善委托泰亨公司代付及相关手续后，泰亨公司同意在应付北城公司工程款中代为支付，北城公司同意在工程结算款项中扣减。第四条约定，泰亨公司之前为了项目建设顺利进行和确保社会稳定，代为北城公司支付的劳务费用、周转材料、原材料及现场费用等北城公司同意在工程结算款项中扣减。同时，双方同意在本协议签订后由泰亨公司代为北城公司组织和支付该“项目”建设后续施工中所需的材料和相应的材料款，北城公司应及时与泰亨公司完善手续，并同意后续施工所需的材料和相应的材料款，在工程结算款项中减扣。北城公司没有举证证明泰亨公司未及时支付代付款项导致整改工程延期、停工等。二审查明的其余事实与一审所查明的事实相同。二审法院认为，泰亨•怡心苑的不动产权证书上“共有宗地面积23370.02”与土地使用权《不动产权证书》上载明的“宗地面积23370.02平方米”记载一致，泰亨公司二审也承认，怡心苑与巴渝新居在同一地点。二审认定巴渝新居与泰亨•怡心苑为同一项目。泰亨•怡心苑项目有乡村规划许可，案件审理中取得用地手续，涉案工程已取得房屋产权证书，该工程合法。双方所签《建设工程施工合同》以及该合同履行过程中所签订的一系列补充协议合法有效。本案北城公司承担违约责任的主要依据为2013年1月30日《最后一份补充协议》并结合2010年11月1日的《第一份补充协议》，《最后一份补充协议》约定，北城公司承诺于2013年3月30日前全面完工并通过预验收，2013年4月15日前完成整改并达到工程竣工验收合格。北城公司称已在2013年3月30日前完成预验收，泰亨公司称没有完成预验收，但泰亨公司从2013年3月31日起开始计算违约金的行为可以视为泰亨公司认可北城公司已在2013年3月30完成了预验收，北城公司没有在2013年4月15日前完成整改，应当按照《第一份补充协议》承担责任，《第一份补充协议》约定，北城公司延期竣工，按工程结算金额的日万分之五计算延期违约金。由于双方没有结算，泰亨公司要求按照已付工程款25530564.21元为基数计算违约金，北城公司一审表态对该计算基数没有异议，对于泰亨公司以已付工程款为基数计算违约金的理由予以采纳。对于违约金的计算期间，《最后一份补充协议书》中的整改在2015年还在进行，泰亨公司请求从2013年3月31日开始计算违约金至2014年3月31日止，并未完全主张，二审予以认同。北城公司关于没有完成整改系泰亨公司未及时支付代付款项所致的理由没有证据支持。北城公司关于《建设工程施工合同》以及一系列补充协议无效等各上诉理由均不能成立。一审判决正确，遂判决驳回上诉，维持原判。本院再审查明，2010年5月17日，泰亨公司与北城公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第11.5条约定承包人的工期延误：逾期竣工违约金的计算方法：逾期竣工违约金=逾期天数×5000元/天。逾期竣工违约金的限额：50万元。再审查明的其他事实与原审一、二审一致，予以确认。本院再审认为，泰亨•怡心苑项目有乡村规划许可，案件审理中取得用地手续，涉案工程已取得房屋产权证书，故对于北城公司所主张的案涉工程没有相应合法手续的意见，本院不予采信。关于案涉工程是否属于必须招投标工程，涉案合同是否有效的问题。《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”本案二审终结前，即重庆市第五中级人民法院于2018年8月3日作出（2018）渝05民终2121号民事判决前，2018年6月1日，《必须招标的工程项目规定》生效，《必须招标的工程项目规定》中并未将商品住宅作为必须招投标的工程，同时第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”，根据“确有必要、严格限定的原则”认定招投标工程认定范围的要求，在没有进一步详细具体规定作为依据的情况下，将本案案涉工程认定为属于《中华人民共和国招投标法》规定的必须招投标项目范围，进而根据合同法第五十二条第（五）项的规定：“违反法律、行政法规强制性规定”认定涉案建设工程合同无效，法律依据不足。合同发挥着促进和保障当事人权益和社会利益的作用。案涉合同系双方当事人的真实意思表示，按照双方合同约定承担民事责任，符合双方预期，权益义务分担公平，维护了诚实信用原则，保护交易安全。案涉工程经过相应的规划审批手续，目前已经取得不动产产权证。同时，泰亨公司作为民营企业，诉称涉案工程均用其自有资金进行开发建设，北城公司未举示任何证据证明案涉工程涉及国有资金、国有融资，也不涉及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情况，本案没有证据显示项目未进行招投标损害了国家和社会公共利益。综上而言，认定案涉建设工程合同无效缺乏法律依据，案涉双方所签《建设工程施工合同》以及该合同履行过程中所签订的一系列补充协议合法有效。作为具体施工单位的北城公司，在本案一审中，北城公司主张造成延期竣工的原因是泰亨公司未能按期支付工程款，而在再审中，北城公司提出延期竣工的原因系由于泰亨公司工程手续及施工手续一直未办理，北城公司的辩称的原因发生了质的变化，但并未提供充分证据予以证明，对北城公司的该项主张，本院不予采信。北城公司主张其未有逾期施工情况的抗辩意见，未有证据予以证明。因此，本院认同一、二审对北城公司应当承担逾期竣工的违约责任的认定。关于逾期竣工违约金及限额问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，泰亨公司自愿主张按已支付工程款25530564.21元的日万分之五累计计算系其对自身权利的处分，北城公司也予认可，不违反法律规定，本院予以确认。《最后一份补充协议书》第五条约定，北城公司承诺于2013年3月30日前全面完工并通过预验收，第六条约定，如北城公司未能保质保量按时完成，泰亨公司按《建设工程施工合同》和《补充协议》约定追究违约责任。上述约定表明双方一致认可将涉案工程的完工时间延长至2013年3月30日，北城公司未能按时完成，泰亨公司再追究此后的违约责任。本案逾期竣工违约金的起算时间应为2013年3月31日。北城公司应支付泰亨公司2013年3月31日至2014年3月31日期间逾期竣工违约金4672093.25元（25530564.21元×5/10000/天×366天）。北城公司主张双方合同约定了50万元的违约金限额。根据查明的事实，2010年5月17日，泰亨公司与北城公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第11.5条约定承包人的工期延误：逾期竣工违约金的计算方法：逾期竣工违约金=逾期天数×5000元/天。逾期竣工违约金的限额：50万元。但在2010年11月1日签订的《第一份补充协议》中第九条约定：因乙方原因造成延期竣工，按工程结算金额的日万分之五累计计算延期违约金。第十一条约定：本补充协议与原《建设工程施工合同》具有同等法律效力，工程结算以本补充协议为准；原《建设工程施工合同》其它条款与本补充协议有不一致处，以本补充协议为准。比对2010年5月17日的《建设工程施工合同》和2010年11月1日签订的《第一份补充协议》可见，当事人双方对于预期竣工违约金的计算方式和限额问题都发生了改变，并约定以后者约定为准，故北城公司主张的双方合同约定了50万元违约金限额的意见，本院不予支持。综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终2121号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 杨渠波审 判 员 罗 序审 判 员 邹玉辉二〇一九年十一月五日法官助理 顾鲁晓书 记 员 黎 栌