贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2366号 上诉人（原审原告）：贵州邦立牧业有限责任公司，住所地贵州省兴义市顶效镇绿荫村细纳**。 法定代表人：吴贞贤，系该公司经理。 被上诉人（原审被告）：陈吉刚，男，1968年3月14日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：易辉礼，男，1968年2月19日出生，汉族，贵州省晴隆县人，住贵州省晴隆县。 上诉人贵州邦立牧业有限责任公司（以下简称“邦立牧业公司”）因与被上诉人陈吉刚、易辉礼承揽合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初6957号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 邦立牧业公司上诉请求：一、撤销一审判决，申请对该工程质量的严重程度作出鉴定，并对该工程质量问题的损失程度作出评估，作出公正判决；一审诉讼费和二审上诉费由被上诉人承担。 事实及理由：一审判决认定上诉人与被上诉人签订分期付款协议书是当事人的真实意思错误，且一审认定该工程质量问题是一般质量问题，上诉人已经接受也是错误的，导致一审判决不公正。一、在签订《协议书》时，上诉人并不知道被上诉人使用非水泥冒充水泥给上诉人施工，而是工程未投入使用发现不了质量的严重程度，而上诉人对工程质量重大严重问题的判断误解是被上诉人虚假使用水泥材料，使用非水泥材料就是重大的质量问题。如果上诉人知晓，上诉人不会给被上诉人进行收方、写欠条、签订分期付款协议书。上诉人自己花钱及时返工，虽停止损失扩大，但是间接损失远超过工程款，种猪不能繁殖配种，就造成几十万的经营亏损。二、被上诉人利用非水泥材料代替水泥，蒙骗上诉人，在上诉人对使用材料及质量问题的严重程度不知晓的情况下取得收方、欠条、协议书，违背上诉人的真实意愿。收方、欠条、协议书是在某种手段违背了上诉人的真实意思所取得，应视为无效协议、无效欠条、应予依法撤销。上诉人是受害者，被上诉人所做的工程三天都不能使用，一审判决支持蒙骗者，判决错误，应以事实为依据，以鉴定结果为准。 陈吉刚、易辉礼二审答辩称，一审认定事实清楚，实体处理正确。答辩人为被答辩人所做的工程质量存在一些严重问题，但被答辩人已经认可并从工程款中扣除大部分工程款而协商解决，答辩人不应再承担工程质量责任。答辩人承包被答辩人的猪舍建设，合同约定单价每平方米33元，工程完工后，因存在质量问题，结算时已扣除每平方米19元，按每平方米14元进行工程价款结算。结算后，被答辩人已使用了该工程，也按结算结果支付了部分工程款，因被答辩人有部分工程款未付，故双方于2017年11月15日签订协议书，约定了由被答辩人分期支付余下工程款，但被答辩人并未按照协议给付工程款。被答辩人所称答辩人使用非水泥冒充水泥，没有任何证据予以支撑，现被上诉人已使用工程多年，在工程款未付清的情况下，要求答辩人承担质量责任问题，没有事实和法律依据，依法应予驳回。 邦立牧业公司向一审提出诉讼请求：一、判令陈吉刚、易辉礼赔偿工程返工损失费50932元、种猪损失费25500元，合计76432元；二、本案诉讼费由陈吉刚、易辉礼承担。 一审法院查明，2016年7月18日，吴贞贤代表邦立牧业公司与陈吉刚、易辉礼签订《承包工程合同书》，约定：邦立牧业公司将位于兴义市××镇××组的养猪场砍猪舍地面、篮球场、道路等混凝土地面工程以包工包料的方式承包给陈吉刚、易辉礼施工，工期为20天，约定的施工单价为33元/㎡；同时，该合同对工程规格、质量要求、付款方式、违约责任等其他事项进行了约定。合同签订后，陈吉刚、易辉礼即进场施工，施工完毕后双方于2017年1月3日方对工程价款进行结算，结算时经双方确认对出现工程质量问题部分工程按14元/㎡进行验收结算，经结算扣除了55290元作为工程质量修复费用。结算后，邦立牧业公司对涉案工程进行使用。2017年11月15日，吴贞贤代表邦立牧业公司与陈吉刚、易辉礼签订了《协议书》一份，协议第一条约定：邦立牧业公司资不抵债、无法正常经营，若陈吉刚、易辉礼能够在付款时间上作出让步、分期付款，让公司恢复经营，邦立牧业公司免于追究陈吉刚、易辉礼施工质量返工损失；第二条约定分期付款方式为：2017年11月15日开始支付工程款20000元，第二次间隔50日后支付10000元，以后每隔6个月支付20000元等；第三条约定：若陈吉刚、易辉礼不按协议约定的分期付款金额及时间向邦立牧业公司主张权利，则通过工程质量鉴定后，陈吉刚、易辉礼承担返工损失等。协议签订后，邦立牧业公司仅支付部分工程款。付款期限届满后，陈吉刚、易辉礼于2019年4月3日向法院提起诉讼，要求邦立牧业公司、吴贞贤支付剩余工程款。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。邦立牧业公司与陈吉刚、易辉礼签订《承包工程合同书》，将涉案工程承包给陈吉刚、易辉礼施工，邦立牧业公司支付相应报酬，双方形成承揽合同关系，该合同的订立是当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，依法成立并生效，应当受到法律保护。关于邦立牧业公司就涉案工程质量问题要求陈吉刚、易辉礼赔偿损失是否应当得到支持的问题。首先，涉案工程完工后，双方进行结算时扣除了工程质量修复费用，部分工程未按《承包工程合同书》约定的33元/㎡的单价进行结算，因工程质量问题，双方实际结算单价为14元/㎡，说明结算时邦立牧业公司对涉案工程存在质量问题是明知的，且双方对出现工程质量问题的处理已经达成协议；其次，2017年11月15日双方签订的《协议书》已约定陈吉刚、易辉礼同意分期支付工程款，邦立牧业公司免于追究施工质量返工损失，该协议是双方当事人的真实意思表示，亦未出现法定可撤销或无效的情形，依法成立并生效，当事人应按协议履行义务；最后，根据《协议书》第三条约定可知，该条约定实质是限制陈吉刚、易辉礼不得在约定的分期付款期限之前主张权利，作为交换条件邦立牧业公司在陈吉刚、易辉礼按照约定行使权利的情况下不再追究工程质量责任，且陈吉刚、易辉礼是在约定的付款期限届满后才向主张邦立牧业公司支付工程款，此行为并未违反《协议书》第三条的约定。综上所述，涉案工程出现的质量问题已经当事人协商处理，并签订了协议，陈吉刚、易辉礼未违反协议约定，尊重合同当事人的意思自治，故陈吉刚、易辉礼不再对涉案工程质量问题承担赔偿责任。关于陈吉刚、易辉礼是否应当承担赔偿种猪损失的责任问题，涉案工程质量问题已经处理，邦立牧业公司未提交充分的证据证明涉案种猪的死亡与施工质量间存在因果关系，亦未提供证据证明种猪的死因，根据民事诉讼谁主张谁举证的证据规则，其应承担举证不力的法律后果，故陈吉刚、易辉礼对种猪的死亡不承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回贵州邦立牧业有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费1710元，减半收取855元，由贵州邦立牧业有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人邦立牧业公司主张陈吉刚、易辉礼支付其返工损失费及种猪损失费的诉请能否得到支持。 关于本案二审争议焦点。双方当事人于2016年7月18日签订《承包工程合同书》，约定邦立牧业公司将位于兴义市××镇××组的养猪场砍猪舍地面、篮球场、道路等混凝土地面工程以包工包料的方式承包给陈吉刚、易辉礼施工，工期为20天，约定的施工单价为33元/㎡。施工结束后，经双方进行了收方、结算，结算时扣除了部分工程费用用于返工损失，说明结算时邦立牧业公司对涉案工程存在质量问题已经明确，且提出扣减部分返工费用，双方对出现工程质量问题的处理已经达成协议。2017年11月15日，双方又签订《协议书》，《协议书》第一条约定：邦立牧业公司资不抵债、无法正常经营，若陈吉刚、易辉礼能够在付款时间上作出让步、分期付款，让公司恢复经营，邦立牧业公司免于追究陈吉刚、易辉礼施工质量返工损失；还约定了分期付款方式等。说明涉案工程出现的质量问题已经双方当事人协商一致，并签订了协议。《协议书》签订后，陈吉刚、易辉礼未违反协议约定，尊重合同当事人的意思自治，故陈吉刚、易辉礼不再对涉案工程质量问题承担赔偿责任，因双方已于结算时就质量问题进行处理，邦立牧业公司请求对工程质量进行鉴定的申请，因其诉讼请求不能成立，如进行鉴定将增加诉累以及诉讼成本，故本院不予支持。邦立牧业公司主张《协议书》系受到蒙骗签订的，不是其真实意思表示，但是其未举证证明该《协议书》存在欺骗、胁迫等可撤销或者其他否定协议书效力的情形，邦立牧业公司应承担举证不能的法律后果。对于邦立牧业公司主张的种猪损失问题，因涉案工程质量问题已经协商处理，邦立牧业公司未对该主张提交充分的证据证明涉案种猪的死亡与施工质量间存在因果关系，亦未提供证据证明种猪的死因，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，邦立牧业公司应承担举证不能的法律后果，其上诉理由本院不予支持。 综上所述，邦立牧业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1710元，由上诉人贵州邦立牧业有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  张基柱 审 判 员  杨 林 二〇一九年十一月二十五日 法官助理  宋丽娟 书 记 员  涂莹莹