江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9743号上诉人（原审原告）：张家港力酷威尔健身管理有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇长安南路与国泰南路交界处世贸九溪墅售楼处。法定代表人：詹积惠，执行董事。被上诉人（原审被告）：夏云飞，男，1989年8月12日出生，汉族，住张家港市。上诉人张家港力酷威尔健身管理有限公司（以下简称力酷公司）因与被上诉人夏云飞劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初9353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。力酷公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：上诉人明确要求被上诉人签订劳动合同，购买保险，但被上诉人表示拒绝，故未签订劳动合同的过错在于被上诉人，上诉人不应承担二倍工资差额。被上诉人在2019年3月仅出勤9天，在2019年2月份也存在少出勤的情况，已严重违反了劳动纪律，上诉人不应向其支付经济补偿金。被上诉人3月基本工资为667元，提成为386元，合计1053元。夏云飞辩称，力酷公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人不止一次在微信群中要求单位交纳社会保险，管理人员及店长却多次推脱。上诉人所述我在2019年2月、3月的出勤情况是为拖延时间而找的牵强理由。上诉人就其主张未提供证据，一审核定2019年3月的基本工资与提成工资符合事实。力酷公司向一审起诉请求：1、判令其无需向夏云飞支付2018年5月至2019年3月期间二倍工资差额97252.04元及经济补偿金8254.12元；2、判令其应向夏云飞支付2019年3月工资数额为1053元。一审认定事实：夏云飞至仲裁委申诉，要求：一、力酷公司支付2018年5月至2019年3月未签订劳动合同二倍工资差额97547.45元；二、力酷公司支付经济补偿金8254.12元；三、力酷公司支付2019年1月至2019年3月工资5785元。庭审中，夏云飞明确第三项请求事项为要求被申请人支付2019年1月工资差额3542元，2月工资差额734元、3月未发放的工资1509元。2019年6月3日，仲裁委作出张劳人仲案字〔2019〕第450号《仲裁裁决书》，裁决：自本裁决生效之日起十日内，力酷公司应当一次性支付夏云飞1月工资差额3542元、2月工资差额734元、3月工资1213.59元、2018年5月至2019年3月期间二倍工资差额97252.04元、经济补偿金8254.12元，共计110995.75元。嗣后，力酷公司不服该裁决，来院涉诉。因双方意见不一，调解未成。一审另查明：夏云飞为力酷公司的职工，于2018年4月9日入职，从事健身教练工作。在职期间，力酷公司未与夏云飞签订书面劳动合同，未为夏云飞缴纳社会保险。2019年3月15日，夏云飞以EMS快递形式向力酷公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，载明其于2018年4月9日进入力酷公司处工作，因力酷公司未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险，故解除与力酷公司的劳动合同，要求力酷公司支付二倍工资、经济补偿金，补缴社会保险。根据EMS快递跟踪记录，力酷公司于2019年3月16日签收了该邮件。一审又查明：仲裁阶段，力酷公司确认尚未发放夏云飞2019年1月工资差额3542元、2月工资差额734元及3月工资，双方认可2019年3月夏云飞出勤9天，该月夏云飞提成为386元。此外，双方还一致确认夏云飞的月基本工资为2000元。夏云飞提交了银行交易流水、微信转账记录（显示自2018年5月15日起，力酷公司陆续向夏云飞支付了2018年4月的工资、4月提成等劳动报酬）以证实其收入情况，力酷公司对此无异议。上述事实，有仲裁裁决书及一审庭审笔录等证据予以证实。力酷公司作如下陈述：其根据公司内部制作的劳动者的工资记录，夏云飞2019年3月的基本工资为667元，其同意按该金额支付夏云飞2019年3月的基本工资；公司曾明确要求夏云飞签订劳动合同，购买保险，但是夏云飞是拒绝的，所以其认为过错在于夏云飞，其不应承担二倍工资差额，另外夏云飞存在2019年2、3月份出勤时间较少的情况，严重违反了劳动纪律，其不应向夏云飞支付经济补偿金，但未能提供证据加以佐证。对于仲裁裁决的二倍工资差额以及经济补偿金计算标准，应以劳动者的基本工资作为计算基数，即使以劳动者的实际收入计算，劳动者收入中的2019年3月的基本工资也应以其认可的667元为准。夏云飞则陈述：2019年2月正好是农历春节期间，因此有春节休假，三月份在3月14日，其发函通知力酷公司解除劳动合同，所以其之后就未出勤。其于2018年4月入职。一审法院认为，双方无争议的部分，一审予以确认。对于夏云飞2019年3月的基本工资，根据双方认可的月基本工资作为计算基数，结合夏云飞2019年3月的出勤天数，经计算，力酷公司应支付夏云飞2019年3月的基本工资827.59元。加上双方认可的2019年3月的提成386元，力酷公司应支付夏云飞2019年3月的工资1213.59元。发生劳动争议，当事人对自己主张有责任提供证据加以证实，没有证据或提供的证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。力酷公司主张公司曾明确要求夏云飞签订劳动合同，购买保险，但是夏云飞是拒绝的，所以其认为过错在于夏云飞，因力酷公司未能提供证据加以佐证，该主张一审不予采信。结合劳动者实际发放到的收入，力酷公司应支付夏云飞未签订劳动合同的二倍工资差额93507.27元。此外，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，力酷公司未为夏云飞缴纳社会保险，夏云飞因此与力酷公司解除劳动合同关系，力酷公司应当向夏云飞支付经济补偿金。结合夏云飞的实际收入发放情况，经核算，夏云飞主张的月平均工资为8254.12元在合理范围内，故以此作为基数结合夏云飞实际工作年限计算经济补偿金，力酷公司应支付夏云飞经济补偿金8254.12元。力酷公司要求按夏云飞的基本工资作为基数计算二倍工资差额及经济补偿金的主张，于法无据，一审不予支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定判决：一、原告张家港力酷威尔健身管理有限公司应支付被告夏云飞2019年1月的工资差额3542元、2019年2月的工资差额734元、2019年3月工资1213.59元、2018年5月至2019年3月期间二倍工资差额93507.27元、经济补偿金8254.12元，合计107250.98元。限于判决生效之日起十日内支付。二、驳回原告张家港力酷威尔健身管理有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审予以免交。当事人在二审中没有提供新证据。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案双方对夏云飞2019年3月的出勤天数、提成工资确认一致，但对该月基本工资有争议，一审根据双方确认的基本工资结合夏云飞该月出勤天数核算夏云飞该月基本工资，并无不当。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月二倍的工资。本案中，仅凭力酷公司陈述不能证明夏云飞在力酷公司要求签订劳动合同时予以拒绝。夏云飞要求力酷公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额于法有据，应予以支持。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案力酷公司未为夏云飞缴纳社会保险，夏云飞以力酷公司未缴纳社保为由提出解除劳动关系并主张经济补偿，有事实与法律依据，亦应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张家港力酷威尔健身管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇一九年十一月十九日书记员 徐立晨