山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1850号 上诉人（原审被告）：汪利，男，1987年5月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：庄会花，山东弘圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宝文，山东弘圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩邦建，男，1975年1月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：于日文，山东赞特瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王明军，日照东港弘德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：日照众成安装工程有限公司，住所地日照经济技术开发区北京路街道东南李家村，统一社会信用代码913711003261997935。 法定代表人：李众，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭志强，山东名律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦志翔，山东名律律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：日照阳光热电有限公司，住所地日照市连云港路南银川路西兰州路东，统一社会信用代码9137110074659997XT。 法定代表人：金晓明，该公司董事长。 上诉人汪利因与被上诉人韩邦建、日照众成安装工程有限公司（以下简称众成公司）、日照阳光热电有限公司（以下简称阳光热电公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 汪利上诉请求：请求撤销原判，依法改判汪利不承担被上诉人韩邦建355859.71元的损失或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定汪利是雇主，不仅不符合客观事实，且无证据证实。汪利事实上并未分包日照众成安装公司的炉膛扎架子工程，也未雇佣韩邦建从事涉案工程的工作。众成公司一审中未提交任何证据证实汪利曾分包了阳光热电公司的炉膛扎架子工程，韩邦建也未提交证据证实是汪利雇佣其去从事扎架子工作。汪利接受众成公司法定代表人口头委托去零工市场为其雇佣零工，按照常理彼此之间无需出具书面委托。由于汪利2017年曾承包过众成公司的脚手架工程，尚有部分工程款未清算，为此汪利经常与众成公司法定代表人李众联系，因而彼此熟悉。2018年5月份，当众成公司想雇佣人员去阳光热电公司工作时，便电话让汪利去雇佣零工，并告知待遇等。故汪利并未雇佣韩邦建，而是众成公司雇佣韩邦建为阳光热电公司从事炉膛扎架子工作。一审在未查清众成公司与阳光热电公司之间是否有承包合同、未查清众成公司是否分包给汪利等基本事实的基础上，认定汪利分包了工程并系雇主错误。二、众成公司不具备高空作业资质，阳光热电公司应依法承担连带赔偿责任。阳光热电公司发包给众成公司的#5炉膛扎架子工程的炉膛扎架子工程的炉膛高达33米之多，属于高空作业。根据规定，承包高空作业的众成公司必须有建筑施工高空作业的相应资质，而局汪利了解，众成公司没有建筑施工高空作业的相应资质。故阳光热电公司与众成公司应承担连带赔偿责任，一审法院在未查清事实的基础上判令阳光热电公司不承担赔偿责任不当。 韩邦建辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审中，根据韩邦建提交的证据，结合众成公司提交的证据及庭审过程足以认定汪利时雇主。汪利未提供证据证实其不是雇主。 众成公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律证据，证据充分，上诉人的上诉无事实依据，应予驳回。 阳光热电公司未答辩。 韩邦建向一审法院起诉请求：判令汪利、众成公司、阳光热电公司赔偿各项经济损失共计464156.08元（不含被告已付部分）；2.诉讼费用由汪利、众成公司、阳光热电公司负担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年4月8日，阳光热电公司与众成公司签订《外包工程安全协议》，约定由众成公司承包日照热电公司#5炉膛扎架子工程，工作时间为2018年4月8日至2018年5月31日。 2018年5月11日，韩邦建在上述工程地点从事烟筒烟道清理工作时坠落受伤，伤后在日照市人民医院住院治疗17天（2018年5月11日至2018年5月28日），支出住院医疗费28074.68元；在中国人民解放军第八十九医院住院治疗30天（2018年5月28日至2018年6月27日），支出住院医疗费144505.74元。以上共计支出医疗费172580.42元，由众成公司垫付。众成公司主张另垫付日照市人民医院的门诊医疗费2300元及其他费用23000元，韩邦建予以认可。韩邦建的伤情经诊断为腰椎爆裂性骨折、腰椎压缩性骨折、胸椎骨折（胸1棘突）、股骨骨折等。日众成公司称其从阳光热电公司承包上述炉膛扎架子工程价款是22000元，分包给汪利价款是17000元，由众成公司提供架管等设备材料，汪利负责雇人干人工，涉案工程分包的节点是汪利负责雇人干炉膛内的扎、拆架子工作，炉膛外的架管清理运输是由众成公司负责，韩邦建是由汪利雇佣，不是直接受雇于众成公司，汪利称没有承包众成公司扎架子工程，其在2017年承包过众成公司的脚手架工程，2018年之后就没有承包关系。 应韩邦建申请，一审法院依照法定程序委托山东金盾司法鉴定所对其伤残等级、二次手术费用、误工期、护理期进行鉴定，2019年2月12日，该所出具鲁金司所[2019]临鉴字第A-1549号鉴定意见书，韩邦建的损伤构成八级、十级伤残，腰椎、左股骨、左距骨内固定物存留行手术取出医疗费约15000元或按医院实际收费为据，误工期240天，护理期120天。韩邦建支出鉴定费2500元。 另查明，韩邦建父亲韩敬善已去世，母亲申照轩于1950年11月11日出生，韩敬善与申照轩生育长子韩邦建、次子韩日，均已独立生活。韩邦建之妻夏培香于1974年4月20日出生，韩邦建之子韩志炯于2005年9月14日出生。 韩邦建提供其本人的海洋渔业普通船员证书、出海船员证各一份，证实其船员身份，提供张伟善的渔业捕捞许可证一份、张伟善出具的证明三份，证实韩邦建2015年12与3日至2016年5月2日共计5个月在张伟善渔船从事船员工作，工资共计42000元，2016年12月1日至2017年5月1日共计五个月在张伟善渔船从事船员工作，工资共计40000元，2017年12与1日至2018年5月1日在张伟善渔船从事船员工作，工资共计40000元；提供张小波渔业捕捞许可证一份、张小波出具的证明两份，证实原告于2015年8月20日至2015年11月30日共计三个月在张小波渔船从事船员工作，工资共计35000元，于2017年8月20日至2017年11月23日共计三个月在张小波渔船从事船员工作，工资共计40000元。综合上述证据，一审法院对韩邦建从事船员工作予以采信，但关于工资情况，其未提供充分证据证实，不予采信。 韩邦建主张的损失：医疗费172580.42元，住院伙食补助费2400元（50元/天×48天），误工费81000元，护理费4800（100元/天×48天），营养费4500元（50元/天×90天），交通费3000元，住宿费3000元，残疾赔偿金253113.60元（39549元/年×20年×32%），后续治疗费15000元，被扶养人生活费68442.48元，精神损害抚慰金12000元，鉴定费2500元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，韩邦建在众成公司从日照热电公司承包的炉膛扎架子工程现场从事烟筒烟道清理工作时受伤的事实，双方均予以认可，本案的焦点问题是韩邦建与汪利、众成公司之间的雇佣关系问题。汪利辩称是众成公司委托其雇佣韩邦建到阳光热电公司从事烟筒烟道清理工作，一审法院认为，虽没有证据证实汪利是否分包了日照众成安装公司的炉膛扎架子工程，但汪利不是众成公司的员工，其本身不能代表众成公司从事民事行为，其也未提供证据证实是受众成公司的委托，且根据韩邦建的陈述，是在汪利找到韩邦建后，汪利直接与其约定了工资，故汪利找韩邦建从事上述工作无法直接认定为系众成公司雇佣，根据常理，应认定汪利与韩邦建之间存在雇佣关系。众成公司与韩邦建之间虽不存在直接的雇佣关系，但其辩称将承包工程分包给汪利，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，众成公司未提供证据证实汪利有相应资质和安全生产条件，故其应对韩邦建的损失与汪利承担连带赔偿责任阳光热电公司作为发包方，将工程承包给有相应资质的众成公司，不存在过错，对韩邦建的损失不承担赔偿责任。 根据法律规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，汪利作为接受劳务方，未尽到相应的安全防护、管理义务，应对韩邦建的损失承担赔偿责任。韩邦建作为提供劳务一方，未尽到充分的安全注意义务，亦存在过错。考虑双方过错程度，根据本案实际情况，以汪利、众成公司承担70%、韩邦建承担30%的民事赔偿责任为宜。众成公司垫付住院医疗费172580.42元、门诊医疗费2300元、其他费用23000元，共计197880.42元，应当在赔偿款中扣除。 韩邦建合理损失的确认：1.医疗费172580.42元，有住院病历、医疗费单据等证据证实，予以认定，另有医疗费2300元，双方予以认可，予以确认，以上医疗费共计174880.42元；2.误工费，根据鉴定意见书的意见，对其误工期确认为240天，韩邦建从事渔业船员工作，根据行业标准计算误工费为46087元（70091元/年÷365天×240天）；3.护理费，根据鉴定意见书的意见，对护理期确认为120天，韩邦建主张按照每天100元计算，予以支持，护理费计算为12000元（100元/天×120天）；4.营养费，根据韩邦建的伤情.其住院期间适当加强营养合情合理，按照每天20元计算为940元（20元/天×47天）；5.住院伙食补助费，原告住院期间按照每天50元计算为2350元（50元/天×47天）;6.交通费，酌定1000元；7.住宿费，根据韩邦建在外地住院的实际情况，其主张3000元，予以支持；8.残疾赔偿金，韩邦建评定为八级、十级伤残定残时未满60周岁，残疾赔偿金应计算20年，韩邦建系城镇居民，根据2019年公布的《2018年山东省国民经济和社会发展统计公报》城镇居民人均可支配收入39549元计算为253113.60元（39549元/年×20年×32%）；9.被扶养人生活费，根据韩邦建伤情，不予支持；10.后续治疗费，根据鉴定意见书的意见，确认为15000元；11.精神损害抚慰金，根据本案实际情况，确认为3000元；12.鉴定费2500，系韩邦建的实际支出，且有收据证实，予以确认。 综上，韩邦建请求部分合理，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、汪利于判决生效后十日内赔偿韩邦建各项经济损失355859.71元[（医疗费174880.42元+住院伙食补助费2350元+误工费46087元+护理费12000元+营养费940元+交通费1000元+住宿费3000元+残疾赔偿金253113.60元+后续治疗费15000元）×70%]（已由众成公司付197880.42元）；二、汪利于判决生效后十日内赔偿韩邦建精神损害抚慰金3000元；三、众成公司对上述第一项、第二项判决承担连带赔偿责任；四、驳回韩邦建对阳光热电公司的诉讼请求；五、驳回韩邦建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，汪利申请证人汪某出庭作证，汪某亦在众成公司、阳光热电干活，与汪利系朋友关系，与韩邦建在干活时见过面。汪某陈述：汪利叫着他一起跟着众成公司到阳光热电干活，工资是众成公司的李众以现金形式发放，根据工作量计算工资。韩邦建出事的地点是在炉膛内，高度大约30米，韩邦建出事时，他正在旁边扎架子。经质证，汪利称，从证人证言看韩邦建的雇主为众成公司而非汪利，韩邦建从事的为高空作业，众成公司不具备高空作业资质，热电公司应承担连带责任。韩邦建称，证人证言不能证实汪利与韩邦建不存在雇佣关系，证人证言证实了韩邦建受伤的事实，也证明了汪利、众成公司、热电公司应承担连带责任。众成公司称，众成公司从未给韩邦建发放工资，承包费是直接给汪利的。炉膛是封闭环境，不是室外环境，不属于高空作业。 众成公司提交李众与汪利之间的微信聊天记录一宗，证实其与汪利之间存在多次业务关系，涉案工程由汪利承包，双方通过微信联系确定工程标准。经质证，汪利对微信真实性无异议，但主张该微信中未显示双方关于该工程的聊天记录，不能证实汪利承包了涉案工程。韩邦建称，该证据证明汪利与众成公司之间存在长期业务关系。 二审庭后，汪利提交中国农业银行交易明细清单一份，证实2018年7月6日众成公司法定代表人李众曾向本案证人汪某转款17000元，该事实证明汪某和汪利同时受雇于众成公司，李众二审中的陈述系虚假的。韩邦建、众成公司对该证据不发表质证意见。 本院认证，对汪利和众成公司提交的上述证据本院将结合查明事实其他证据综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点是汪利与韩邦建之间是否存在雇佣合同关系，对韩邦建的损失汪利是否承担赔偿责任。 从查明事实看，2018年5月11日汪利从零工市场找到韩邦建，让其到众成公司从日照热电公司承包的工程处从事烟筒烟道清理工作，并当场口头约定了日工资。随后，韩邦建在从事烟筒烟道清理工作时受伤。汪利主张其受众成公司委托到零工市场代众成公司找零工，韩邦建系众成公司所雇佣，但其并未提交证据证明到零工市场找零工的行为系受众成公司委托。从汪利与众成公司一、二审陈述看，汪利并非众成公司工作人员，其与众成公司仅是业务关系，其主张受众成公司委托代为找零工，与常理不符，对该主张亦未能作出合理解释。虽然二审中汪利申请证人汪某出庭作证，并农行明细单证实其受雇于众成公司，但从汪某的证言无法认定汪利受雇于众成公司的事实。众成公司向汪某转款的事实，仅能证明众成公司与汪某之间存在某种债权债务关系，并不能证明汪某和汪利同时受雇于众成公司。故在汪利对其主张未提供有效反驳证据的情况下，一审法院根据汪利直接找到韩邦建，并口头与其约定工资这一事实，认定汪利与韩邦建之间存在雇佣关系，并对韩邦建的损失承担赔偿责任并无不当。 汪利主张涉案工程属于高空作业，众成公司应具备高空作业资质，但对该主张未提交证据证实，本院不予支持。 综上所述，汪利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6683元，由上诉人汪利负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  宋海红 审判员  刘丽艳 二〇一九年十一月二十日 书记员  辛 娜