广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初6826号 原告：广西桂威商品混凝土有限公司，住所地南宁市友谊路**，统一社会信用代码91450100059517434P。 法定代表人：余兴，职务执行董事。 委托诉讼代理人：谭豪夫，广西程和程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵中宁，广西程和程律师事务所实习律师。 被告：广东省八建集团有限公司广西分公司，住所地，住所地南宁市西乡塘区秀厢大道东段********房会信用代码914501036998607326。 负责人：杜建中，职务经理。 被告：广东省八建集团有限公司，住所地湛江市霞，住所地湛江市霞山区民享路**码914408001943716773。 法定代表人：陈顺利，职位董事长。 两被告委托诉讼代理人：梁河清，系公司员工。 被告：彭江文，男，1968年10月20日出生，汉族，住南宁市。 原告广西桂威商品混凝土有限公司（以下简称桂威公司）与被告广东省八建集团有限公司广西分公司（以下简称广东八建广西分公司）、广东省八建集团有限公司（以下简称广东八建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，被告广东八建公司于2019年10月8日申请追加彭江文为本案被告，本院予以准许，依法适用简易程序，于2019年10月12日、2019年10月29日公开开庭进行了审理。原告桂威公司的委托诉讼代理人谭豪夫、赵中宁，被告广东八建广西分公司的负责人杜建中、被告广东八建广西分公司及被告广东八建公司的共同委托诉讼代理人梁清河，被告彭江文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告桂威公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告支付所欠混凝土货款人民币2190540元；2.判令三被告向原告支付至付清所欠货款为止的逾期违约金302013.87元（计算方式：以应付货款为基数，按每日0.5‰计算，2018年7月15日暂计至2019年7月19日的违约金，此后计至被告实际付清之日止）；3.判令三被告向原告支付本案原告方律师代理费87776元；4.判令三被告承担本案的诉讼费用（含案件受理费、保全费和保函费）。事实和理由：原告与被告广东八建广西分公司于2018年7月2日签订《南宁市预拌混凝土购销合同》。合同约定因被告广东八建广西分公司承建南宁市西乡塘区心圩街道新村二组三产综合楼项目工程向原告购买商品混凝土。货款结算、付款方式及延迟付款责任约定为：自原告供应混凝土开始，按月结算，结算日为每月最后一天。次月5日前对供应量、货款金额核对并签字确认。自供货之日起第75日内支付所供混凝土货款的80%，剩余20%与次月混凝土货款同期支付，以后每月15日内支付上月混凝土货款的80%，剩余20%与次月混凝土货款同期支付，最后一期供应混凝土剩余的20%货款在28天强度检验合格，需方于5日内结清全部货款。该付款方式直至本合同所订混凝土供应完成付清所有货款保持不变，如需方不能按照本合同约定的时间支付货款，原告有权暂停（或缓）供混凝土，且被告广东八建广西分公司每天按应付货款总额的0.5‰向原告支付违约金及其他费用支出（包括供方支付的律师代理费、诉讼费、保全费、差旅费等）直至付清为止。原告有权终止合同。双方实际于2018年5月1日开始供应/接收混凝土。原告从始至终严格按被告广东八建广西分公司要求履行了合同，但被告广东八建广西分公司却未按时支付货款。在原告多次催讨未果的情况下，双方于2018年11月24日就被告广东八建广西分公司所欠混凝土货款共同出具一份《还款协议》，《还款协议》确认：被告广东八建广西分公司拖欠原告混凝土货款截止2018年10月30日共欠1200000元，被告广东八建广西分公司应于2018年12月5日前付给原告1000000元，剩余货款按合同正常回款。如未按时支付货款，则从逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金直至货款付清为止。如有违约，原告有权阻止该工程施工并有权追款，追款过程中产生的一切费用（包括但不限于原告为追索债权产生的律师费、诉讼费、财产保全费、鉴定费以及原告追款产生的差旅费）和损失。2018年12月26日，原告向被告广东八建广西分公司发出催款函，告知被告广东八建广西分公司总欠款为2190540元，按照合同条款，要求被告广东八建广西分公司于2019年1月8日前支付1987718元。被告广东八建广西分公司的业务员李昀彬当日签收了该催款函。截止至2019年7月19日止，被告广东八建广西分公司尚欠原告混凝土货款人民币2190540元，并应依据还款协议及合同约定，应向原告支付违约金302013.87元（计算方式：以应付货款为基础，每日0.5‰计算，2018年7月15日暂计至2019年7月19日的违约金）。同时还应按照还款协议的约定向原告支付原告方律师代理费87776元。综上，被告广东八建广西分公司累计欠付原告款项共计2580329.87元，并应向原告支付自2019年7月20日至付清为止的逾期付款违约金（计算方式：以欠付货款为基数，按每日千分之零点五计算）。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告广东八建广西分公司系广东八建公司的分公司，故两被告应对本纠纷共同承担民事责任。对于上述款项，原告多次催要，两被告都不予支付，特诉至法院，望判如所请。 被告广东八建广西分公司及被告广东八建公司共同辩称：1.案涉工程实际施工人是本案被告彭江文，广东八建广西分公司只是签订建筑工程施工合同方，履行方是被告彭江文，被告彭江文挂靠在广东八建广西分公司名下；2.本案现诉的购销合同是在被告彭江文的要求下，并在其作出承诺后，由广东八建广西分公司与本案原告签订，实际履行购销合同的是被告彭江文，现诉的发货、收货及结算都是被告彭江文本人与原告履行，广东八建广西分公司没有直接参与合同的履行，也没有收到原告的货及与原告进行结算，对于原告主张的货款真实性无法确认，只有被告彭江文与原告之间才能确认；3.根据本案被告彭江文所述，结算单只有被告本人签名，没有盖印章，结算书中的印章与合同上的印章不是同一个，我方认为结算书对我方是无效的，本案纠纷应由原告与被告彭江文之间解决；4.原告主张违约金的计算方式过高，应由法庭进行调整。 被告彭江文辩称：1.案涉工程是彭江文在征得广东八建广西分公司同意的情况下，挂靠在广东八建广西分公司下，承包人实际是彭江文作为个体进行承包；2.有实际用原告材料，彭江文也是受害者，目前为止还没有从业主那拿到钱；3.原告主张违约金的计算方式过高，应由法庭进行调整。 经审理查明：2018年5月10日，被告广东八建广西分公司作为甲方与被告彭江文作为乙方签订一份《工程项目施工责任书》，约定：1.甲方同意乙方为承包责任人组建项目部承包施工南宁市西乡塘区心圩街道新村二组三产综合楼工程；2.乙方对项目实行成本包干，超支自负；3.项目利润：乙方按本工程项目的最终结算价格的1%支付甲方项目利润。乙方本项目应缴纳的各种税费由甲方在工程款中代扣代缴。每当本项目业主方指定的代建投资单位将本项目的工程款转入甲方指定的银行账户后，甲方按照转入工程款的具体金额的7%暂扣相关费用，待项目竣工结算完成后，甲乙双方进行最终清算，7%暂扣费用多还少补；4.对乙方实行全面管理，并根据实际情况派出人员驻工地督促乙方履行公司（或甲方）与建设单位签订的关于该工程的施工承包合同和有关协议。 2018年7月3日，原告桂威公司作为供方与被告广东八建广西分公司作为需方签订了《南宁预拌混凝土购销合同》，合同约定：1.原告向被告承建的南宁市西乡塘区心圩街道新村二组三产综合楼项目提供预拌混凝土；2.现场签单验收人员及调价函确认人：陆礼，结算及对账确认人：彭江文；3.自供方供应混凝土开始，按月结算，结算日为每月最后一天，次月5日前对供应量、货款金额核对并签字确认；4.自供货之日起第75日内支付所供混凝土货款总额的80%，剩余20%货款与次月混凝土货款同期支付；以后每月15日内支付上月混凝土货款的80%，剩余20%与次月混凝土货款同期支付；最后一期供应混凝土剩余的20%货款在28天强度检测合格，供方提供化验报告单后，需方于5日内结清全部货款；5.如需方不能按本合同约定的时间支付货款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并按需方应付货款总额的0.5‰每天向供方支付违约金，直至付清为止。 上述《南宁预拌混凝土购销合同》签订后，原告依约向案涉项目供应了混凝土。原告最后一次供货时间为2018年11月30日。 2018年11月24日，原告与案外人陆礼签订《还款协议》，协议载明：由广东八建广西分公司（陆礼）承建的西乡塘区心圩街道新村村民委员会第二村民小组三产综合楼项目拖欠原告混凝土货款截止至2018年10月30日共欠1200000元。双方协商于2018年12月5日前付1000000元给原告，剩余货款则按合同正常回款。如未能按时支付货款的，则从逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金直至货款付清为止。如有违约，原告有权追款，一切费用（包括但不限于原告为追索债权产生的律师费、诉讼费、财产保全费、鉴定费以及原告追款产生的差旅费等）和损失由广东八建广西分公司（陆礼）承担。 2019年1月4日，被告彭江文代表广东八建广西分公司与原告签署了多份《销售结算单》，确认原告自2018年5月23日至2018年7月31日共向被告供货产生货款873005元；原告于2018年8月向被告供货共产生货款45880元；原告于2018年9月向被告供货共产生货款140815元；原告于2018年10月向被告供货共产生货款116730元；原告于2018年11月向被告供货共产生货款1014110元。上述货款金额共计2190540元。《销售结算单》从形式上看，均盖有广东八建广西分公司的印章。 因被告未支付货款，原告遂诉至本院，产生本案诉讼。 本院认为，原告与被告广东八建广西分公司签订的《南宁预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有拘束力。原告与广东八建广西分公司成立买卖合同法律关系。关于被告辩称案涉合同实际由彭江文履行的问题，本案合同的签订主体为广东八建广西分公司，被告亦没有证据证明原告知晓购买方实际为彭江文，故即便案涉工程实际施工人为彭江文，不影响广东八建广西分公司与原告之间的买卖合同关系。 关于原告诉请的货款问题：根据《销售结算单》，截至2018年11月30日，原告累计供货产生货款2190540元。原告最后一期即2018年11月期间供货金额为1014110元，按《南宁预拌混凝土购销合同》约定：“最后一期供应混凝土剩余的20%货款在28天强度检测合格，供方提供化验报告单后，需方于5日内结清全部货款”，现原告未举证证明该付款条件已经成就，故最后一期供应混凝土剩余的20%货款即202822元视为付款期间未到期。因此，本院仅支持原告货款1987718元，其余货款，原告可待付款条件成就时另行起诉。关于被告抗辩原告供货时间早于《南宁预拌混凝土购销合同》签订时间，供货无法确认的问题，本院认为，虽然案涉合同签订时间为2018年7月3日，但彭江文在《销售结算单》上签字确认了原告自2018年5月23日开始至2018年11月30日供应的混凝土数量及金额，结合购销合同约定结算及对账确认人就为彭江文的事实，可认定原告实际向案涉项目供货时间为2018年5月23日。关于被告抗辩彭江文签署《销售结算单》系受胁迫的问题，对此被告并无证据予以证明，本院对其抗辩不予采信。关于原告诉请的逾期违约金问题：《南宁预拌混凝土购销合同》约定：“自供货之日起第75日内支付所供混凝土货款总额的80%，剩余20%货款与次月混凝土货款同期支付；以后每月15日内支付上月混凝土货款的80%，剩余20%与次月混凝土货款同期支付”，如被告逾期付款，则按应付货款总额的0.5‰每天向原告支付违约金。原告自2018年5月23日开始供货，故被告应于2018年8月5日前支付该日之前所供混凝土货款的80%。原告自2018年5月23日至2018年7月31日共向被告供货产生货款873005元，故被告应于2018年8月5日前支付货款698404元，被告逾期付款，2018年8月6日至2018年9月15日共产生违约金14317.28元（698404元×0.5‰×41天=14317.28元）；原告于2018年8月向被告供货共产生货款45880元，故被告应于2018年9月15日前向原告支付货款909709元（873005元+45880元×80%=909709元），被告逾期付款，2018年9月16日至2018年10月15日共产生违约金13645.64元（909709元×0.5‰×30天=13645.64元）；原告于2018年9月向被告供货共产生货款140815元，故被告应于2018年10月15日前向原告支付货款1031537元（909709元+140815元×80%+45880元×20%=1031537元），被告逾期付款，2018年10月16日至2018年11月15日期间共产生违约金15988.82元（1031537元×0.5‰×31天=15988.82元）；原告于2018年10月向被告供货共产生货款116730元，故被告应于2018年11月15日前向原告支付货款1153084元（1031537元+140815元×20%+116730元×80%=1153084元），被告逾期付款，2018年11月16日至2018年12月15日期间共产生违约金17296.26元（1153084元×0.5‰×30天=17296.26元）；上述2018年8月6日至2018年12月15日期间的违约金共计61248元。原告于2018年11月向被告供货共产生货款1014110元，此后原告未再供货，故被告应于2018年12月15日前向原告支付货款1987718元，被告逾期付款，被告应向原告支付违约金（计算方式：以1987718元为基数，自2018年12月16日起至款项付清之日止，按照每日0.5‰的标准计算）。如原告最后一期供应混凝土剩余的20%货款付款条件成就，被告逾期付款的，原告可另行起诉要求该部分货款的违约金。 关于律师费问题：原告依据《还款协议》主张被告应赔偿其律师费，但本案被告并未在该协议上签名或盖章，从《还款协议》的内容来看，协议载明的甲方为“广东八建广西分公司（陆礼）”，说明陆礼并非以广东八建广西分公司的名义与原告签订《还款协议》，且陆礼系合同约定的现场签单验收人员及调价函确认人，还不足以使原告相信广东八建广西分公司授权陆礼签订《还款协议》，不具有表见代理的特征，故该《还款协议》对广东八建广西分公司没有拘束力。《南宁预拌混凝土购销合同》对律师费问题未进行约定，该费用亦非原告进行诉讼的必然支出，故对原告诉请的律师费，本院不予支持。 关于诉讼财产保全责任保险费问题：原告诉请被告支付诉讼财产保全责任保险费，因该费用不是原告提供诉讼保全担保必然产生的费用，故该费用应由原告自行负担，本院不予支持原告该项诉请。 关于被告广东八建公司的责任问题：由于广东八建广西分公司系对广东八建公司下属未取得独立法人资格的分支机构，依照法律规定，设立该分支机构的广东八建公司应当对广东八建广西分公司的债务承担相应的补充赔偿责任。 关于被告彭江文的责任问题：被告广东八建广西分公司与彭江文均认可双方系挂靠关系，彭江文系挂靠广东八建广西分公司施工，案涉项目实际施工人为彭江文。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定,原告要求彭江文与广东八建广西分公司共同给付混凝土款并承担相应违约责任的请求成立,应当予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、被告广东省八建集团有限公司广西分公司向原告广西桂威商品混凝土有限公司支付货款1987718元； 二、被告广东省八建集团有限公司广西分公司向原告广西桂威商品混凝土有限公司支付逾期付款违约金（计算方式：2018年8月6日至2018年12月15日期间的违约金共计61248元；自2018年12月16日起至款项付清之日止，以1987718元为基数，按照每日0.5‰的标准计算）； 三、被告广东省八建集团有限公司对被告广东省八建集团有限公司广西分公司的上述债务承担补充赔偿责任； 四、被告彭江文对被告广东省八建集团有限公司广西分公司的上述第一、二项债务承担共同还款责任； 五、驳回原告广西桂威商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费13721元，保全费5000元，共计18721元，原告广西桂威商品混凝土有限公司负担2388元，被告广东省八建集团有限公司、广东省八建集团有限公司广西分公司、彭江文负担16333元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员  丘 理 二〇一九年十一月六日 法官助理  周丽君 书 记 员  罗翠颜 附判决书引用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 —1——