湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1088号上诉人（原审原告）：陈平万，男，汉族，1996年5月20日出生，现住重庆市万州区，委托诉讼代理人：杨良成，重庆周立太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金菲，女，汉族，1981年8月3日出生，住钟祥市，系个体工商户业主，统一社会信用代码为92420881ＭＡ4Ｂ9Ｎ022Ｃ，经营场所钟祥市胡集镇襄沙路。委托诉讼代理人：张涛，湖北祥鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元明，男，系金菲之夫。上诉人陈平万因与被上诉人金菲劳动争议一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初1260号民事判决，上诉至本院。本院于2019年9月20日受理后，依法组成合议庭进行审理，于2019年10月22日对当事人进行了询问。上诉人陈平万的委托诉讼代理人杨良成、被上诉人金菲的委托诉讼代理人张涛、李元明到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。陈平万上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认陈平万与金菲从2013年3月19日起存在事实劳动关系；二、一、二审诉讼费由金菲负担。事实和理由：首先，陈平万和金菲符合法律、法规规定的主体资格。其次，金菲对陈平万包吃包住，陈平万长期在金菲处待命。从证人李某1的证言可以看出，是金菲安排陈平万及李某1到荆门市放马山中磷矿业有限公司所属的北斜坡井维修铲车。由于钟祥市的惯例，客户年底才将配件和维修费的款项支付给金菲，故金菲收到客户款项后年底才发工人工资。平时工人需要钱时向金菲预支部分工资。金菲在2017年1月21日向陈平万支付了2016年度欠发的工资18400元，2018年2月10日向陈平万支付了2017年度欠发的工资47000元。2016年11月10日应陈平万的要求将其工资向其父亲陈太艮转账10000元。因此，陈平万受金菲的管理，从事金菲安排的有报酬的劳动。再次，金菲的营业执照上虽未将装载机维修登记为营业范围，但金菲一直在从事装载机维修业务。金菲长期雇佣了陈平万等五人从事维修业务，金菲长期开具维修费发票以及李某2的维修记录本均可以证明。因此，陈平万从事的工作也是金菲的业务组成部分。综上，陈平万与金菲之间符合劳动关系的全部构成要件。一审以陈平万与金菲之间不存在工资支付关系及维修业务不是金菲的经营范围为由，认定双方之间不构成劳动关系错误。金菲答辩称，陈平万未提交证据证明其为客户修理装载机系受金菲管理、约束和支配，相反证人胡某、李某2证明陈平万及其他修理人员自备修理工具在金菲处承揽装载机修理业务，修理费由陈平万及其他修理人员直接与客户协商确定，部分修理费客户直接付给陈平万及其他修理人员。陈平万及其他修理人员未与客户结清的修理费，陈平万及其他修理人员请求金菲在收取装载机零配件货款一并代收。在此情形下，金菲才对未结清的修理费进行记账，在代收修理费后全额返还给陈平万及其他修理人员。返还的修理费不是金菲支付的工资。同时，陈平万及其他修理人员平时是否修理装载机均是自主决定，无需向金菲请假。金菲是在销售装载机配件时，在客户需要修理人员的情况下，将修理业务介绍给陈平万等修理人员。另，修理装载机也不是金菲的业务组成部分。一审认定双方之间不构成事实劳动关系正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告陈平万向一审提出诉讼请求：请求确认陈平万与金菲从2013年3月19日起存在劳动关系。一审查明，金菲于2007年进行个体工商户登记注册，在钟祥市××××路以家庭经营形式从事装载机配件的销售业务，未登记字号。金菲在销售装载机配件时也为客户介绍从事装载机维修业务的人员，并为双方结算维修费提供一并收取劳务费用和出具发票的方便，但维修人工费用多少由维修人员与客户自主协商。金菲在经营中亦为李某2、陈平万、李某1、胡某等人介绍维修业务。金菲提供的李某2、陈平万的修车记载记录本和账本显示陈平万自2016年2月14日即与李某2合作从事装载机维修业务；证人李某2当庭陈述，陈平万由其胞兄介绍自2013年5月3日随证人李某2学习维修装载机业务，自2016年之后与其合作从事装载机维修业务，但金菲代理人在庭中对该证言提出质疑，在代理词中又对该证人的证言效力提出质疑，认为证人与金菲系亲属关系。2018年9月11日晚，为许某开铲车的司机到金菲处联系装载机的维修业务，在该处的证人胡某知道后当晚在金菲处将此业务告知了李元明、李某2、陈平万等人，因胡某第二天要去其他地方从事维修业务，第二天上午陈平万即到荆门市放马山中磷矿业有限公司所属的北斜坡井为许某维修铲车，维修时因铲车斗子向前移动将陈平万胸部辗压受伤。受伤后陈平万被送到荆门市第二人民医院抢救住院治疗20天，金菲配偶李元明以其他人的身份在住院治疗的手术室住院志上签名。经诊断为1、全身炎性反应综合征？；2、脾破裂；3、左下肺挫裂伤；4、左侧创伤性血气胸；5、左侧多发生肋骨骨折；6、失血性休克；7、脊髓损伤并双下肢截瘫；8、左侧创伤性肺破裂；9、胰腺挫伤；10、T11、12椎体上缘骨折；11、T9胸椎棘突骨折；12、左侧肩胛骨骨折。陈平万因向金菲主张工伤权利未果，遂向钟祥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认陈平万与金菲之间的劳动关系，该委于2019年4月12日作出钟劳人裁[2019]08号《裁决书》，裁决申请人与被申请人之间的事实劳动关系不成立。陈平万代理人在立案时向一审申请联系维修业务的许某作为第三人参加诉讼，以查明维修价格的协商及支付的情况；审理中，陈平万代理人于2019年5月25日申请联系维修业务的许某出庭作证并同时申请法院对许某进行调查取证，以查明维修价格的协商及支付的情况；一审在开庭前按陈平万提供的通信地址向许某寄送了证人出庭作证通知书，许某在2019年6月10日前收到证人出庭作证通知书邮件后未按期于2019年6月13日上午九时到庭参加诉讼，之后一审收到一份有“许某”签名的书面证明，证明陈平万为许某维修装载机的业务是与李元明联系的，所有费用都与李元明结算，不与陈平万结算，考虑到此证据与本案的关联性，一审分别向陈平万代理人和金菲代理人送达了该份证明的复印件，金菲代理人向一审提出了质证意见，表示证明中所称与李元明联系维修业务属实，但金菲只收配件的费用，人员的维修工时费用由陈平万所得，许某的该份书面证明并不能证明陈平万与金菲存在劳动关系，且许某未出庭作证，该证明不能作为有效证据；一审做出判决前未收到陈平万的质证意见。因本案系确认之诉，法庭未作调解。一审认为，陈平万主张与金菲存在劳动关系，因金菲不承认双方存在劳动关系，而陈平万又没有书面劳动合同，则应当提供证据证明双方之间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二规定的劳动关系要素，证明双方形成了事实劳动关系。陈平万主张2013年3月即到金菲处上班，工资实行计件支付，月平均工资7000余元，但没有提供能表明与金菲存在劳动关系的工作服、工作牌、安全帽等证据；陈平万提供的银行客户交易明细信息两张只能反映陈平万的账户在2017年1月21日电子汇入资金18400元和2018年2月10日电子汇入资金47000元的情况，不能印证其月平均工资7000余元的事实；重庆农村商业银行2016年11月10日的客户收款回单系金菲与陈太艮的资金往来，不能直接证明金菲与陈平万存在支付工资的关系；亦不能单独以金菲亲属李元明在陈平万住院时的手术室住院志上签名的行为来确认陈平万与金菲存在劳动关系。从金菲的营业执照登记信息来看，金菲的法定经营范围并不包括维修业务，陈平万也无证据证明其从事的维修业务是金菲经营的范围。从胡某的当庭证词来看，金菲与在该处承揽维修业务的人员之间只是一种合作关系。许某出具的书面证明与金菲所称的在销售配件时为维修人员介绍业务并合作收取费用的内容并不冲突，故一审对陈平万主张与金菲存在劳动关系的请求不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，判决：驳回陈平万要求确认与金菲存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元由陈平万负担。二审中的事实争点为：陈平万从事的维修业务是否接受金菲的指派和安排；维修费用是否为金菲确定和获取；维修业务是否属金菲的业务组成部分。针对上述事实争点，金菲主张其在一审中提交了证人胡某、李某2的出庭证言（一审证据B3、B4），可以证明在销售装载机配件时，客户需要维修人员的情况下，金菲可以为客户介绍，但谁去做由维修人员自行决定。维修费用由维修人员与客户自主协商。陈平万对B3、B4的真实性有异议。陈平万在一审中提交了李某1的书面证明，并向一审申请通知证人许某出庭作证，经一审法院通知，许某未按期到庭，在庭审后向一审提交了书面证明。金菲质证称，许某出具的证明中所称与李元明联系业务属实，但金菲只收取配件费用，维修的工时费由陈平万所得。且许某未出庭作证，该证明不能作为有效证据。陈平万对该证明的真实性无异议。二审中，陈平万向本院提交了调查取证的申请以及证人出庭作证申请各1份，申请本院对李某1、许某调查取证以及通知证人许某出庭作证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”之规定，陈平万申请本院对李某1、许某调查取证，不符合上述规定，不予准许。为核实李某1、许某出具的证明，二审询问中，经本院准许，陈平万的委托诉讼代理人当庭拨打其二人电话，均无人接听。询问后，本院于2019年10月22日向许某邮寄送达了出庭作证申请书，许某于2019年10月26日收到后未到庭。经审核，对胡某、李某2的证言，将结合双方当事人提交的证据进行认定，下文详述。对李某1出具的证明，因李某1未作为证人出庭作证，无法核实其真实性，不予采纳。对许某出具的证明，许某作为证人未出庭作证，虽然不能单独作为认定事实的证据，但金菲对许某出具的证明中所称与李元明联系业务属实。既然许某直接与李元明联系业务，那么，许某陈述直接向李元明支付维修费用符合生活常理。故本院对许某出具证明的真实性予以采纳。但该证言仅能证明客户许某的维修业务与维修费结算均直接与李元明联系，至于李元明联系后是指派陈平安去维修还是介绍陈平安去维修，尚无法证明。因此，该证据不足以证明陈平万的维修业务均接受金菲方安排和指派。关于维修费最终由谁确定和获取，1、金菲在一审中提交李某2的记账本2本，李某2认可系其制作，且与金菲的记账本内容上可以相互印证，对上述记账本的真实性予以采纳。从上述记账本来看，李某2自2016年2月14日起对李某2、陈平万的维修业务均进行了记载，其中有少量自己收取的维修费部分并未计入维修费总额。金菲依据李某2的记载对工时费也进行了记账，李某2记账本上反映自己收的工时费部分，在金菲的记账本上无显示。因此无法看出李某2、陈平万将自己收的维修费部分上交给了金菲。2、金菲陈述陈平万与李某2一起维修，李某2是师傅，金菲系根据李某2记的账，将未结的维修费代收并根据李某2的分配，分别返还给李某2和陈平万。李某2出庭作证陈述，陈平万自2013年5月3日经人介绍跟其学习修理工程车，2013年李某2给了陈平万5000元报酬，2014年给了陈平万10000元报酬，之后根据陈平万学的情况，每年给他加钱，2015年给了20000元，2016年给了30000元。往后就是两人共同修车，李某2是师傅，多拿一点，陈平万少拿一点，按这样分的报酬。如果修理费客户没给，金菲就会在收配件费时把李某2的修理费一起收回来。李某2对外与客户协商修车费。李某2、陈平万租李元明的房屋，由李某2支付租金。陈平万对李某2的证言真实性有异议。经审核，李某2虽系利害关系人，但其出具的证言是否采纳，还需结合其他证据予以分析认定。1、李某2的记账本可以反映李某2、陈平万长期一起从事维修业务，维修业务及维修金额均由李某2记载。李某2作为师傅，对外与客户谈维修费并通过维修业务的记账，分配其二人的维修费符合常理，且李某2的陈述与记账本可以相互印证；2、李某2证言关于维修费协商以及维修费分配的陈述与金菲的陈述亦可相互印证。故对李某2证言该部分内容真实性予以采纳。对于胡某的证言，其陈述发生事故的维修业务系许某的师傅与其联系，该陈述与许某出具的证明不符，对该部分陈述不予采纳。其他部分的陈述，与李某2的证言可以相互印证，予以采纳。故上述证据可以证明李某2对外与客户协商维修费并在其与陈平万之间分配维修费，金菲在收配件费时将李某2未收取的修理费一并代收，按照李某2分配的数额分别向李某2以及陈平万支付，而不能证明维修费由金菲方确定并且最终获取。关于维修业务是否属金菲的业务组成部分，陈平万主张虽然维修并未在金菲的法定经营范围中予以登记，但其实际从事了维修业务。对此，陈平万并未提交有效证据予以证明。一审以个体工商户登记认定“在钟祥市××××路以家庭形式从事装载机配件的销售业务”正确。综上，一审认定“2018年9月11日晚，为许某开铲车的司机到金菲处联系装载机的维修业务，在该处的证人胡某知道后当晚在金菲处将此业务告知了李元明、李某2、陈平万等人”有误，本院予以纠正。应为许某直接与金菲丈夫李元明联系维修业务。其余事实与一审一致。另补充查明：李某2的记账本显示，自2016年2月14日，陈平万随李某2一起从事装载机维修业务。李某2对外与客户协商维修费并在其与陈平万之间分配维修费，李某2是师傅，多拿一点报酬，陈平万少拿一点报酬。如果客户没给李某2修理费，金菲就会在收配件费时将李某2的修理费一并代收，按照李某2分配的数额分别向李某2以及陈平万支付。本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案，虽然从主体资格上来说，金菲属于个体工商户，具备劳动关系的用工主体资格。但陈平万提交的证据并不足以证明其从事的维修业务系接受金菲的安排和管理，且金菲提交的证据可以证明，其向陈平万支付的费用属于代收的维修费，而非工资。同时，亦无证据表明维修业务属于金菲的经营范围。因此一审认定双方之间不存在劳动关系并无不当，陈平万的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，一审虽认定事实有误，但适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈平万负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  许德明二〇一九年十一月二十八日书记员  刘琼祎