湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2941号上诉人（原审原告）：金荣财，男，汉族，1961年11月1日出生，户籍地湖北省当阳市，现住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：朱军，湖北弘发律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司，统一社会信用代码91421126180716873W，住所地湖北省靳春县漕河镇漕河三路**。法定代表人：陈进雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。一般授权代理。上诉人金荣财与上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）建设工程合同纠纷一案，因均不服湖北省当阳市人民法院（2016）鄂0582民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人金荣财及其委托诉讼代理人朱军，上诉人赤东公司的委托诉讼代理人宋卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金荣财上诉请求：1、依法撤销原审判决，支持金荣财的诉讼请求。2、由赤东公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审适用法律错误。1、金荣财与赤东公司双方合同约定按所属楼栋的建筑面积为劳务费的计算依据。原审认定“双方合同约定存在缺陷，应予以适当变更”，没有任何法律依据，即不符合诚实信用原则，也不符合契约精神。2、即使双方当事人的合同依法律规定存在缺陷，根据《合同法》第五十四条、第五十五条的规定，赤东公司也应当在一年内申请撤销。金荣财与赤东公司签订合同后至今，赤东公司从未主张对合同约定的计算标准撤销或变更，原审在双方当事人均未诉请撤销或变更的情况下，擅自变更合同内容，既违反法律程序也违反法律规定。二、原审认定事实错误。在建设施工项目中，很多施工项目都是按建筑面积作为计价的依据，比如电线的铺设、水管的铺设，本案涉及的墙体的粉刷，也是按建筑面积作为计价的依据。原审置合同约定而不顾，认为墙体的粉刷应按实际粉刷面积来计价，是对建筑行业的不了解，因为如果按实际粉刷面积来计价，其单价绝不会是合同约定的每平方米58元。三、原审判决弃合同约定标准另行计价，严重侵害了金荣财的合同权益，对金荣财明显不公。金荣财在本案施工项目中已实际支付成本费用849415元，按原审判决，金荣财将发生严重亏损。针对金荣财的上诉请求，赤东公司辩称，1、关于法律适用问题。双方合同约定是价格，不是价款，一审判决并没有改变单价。在计算价款的时候，关于工程量怎么计算的问题，如果要按照合同约定计算，前提应是全面履行合同，具体体现在第一条第三项，只有全面施工了所有应施工的内容，才进行计算。但客观上，金荣财连地面都没有施工完毕，所以按照合同的第一条第三项，应根据客观施工的情况予以确定工程量，再按照第六条单价计算工程款定。综上，金荣财对合同的理解和价款的计算本身违背了合同的约定，不是一审法院在改变价格。2、关于事实认定方面。金荣财只施工地面5000平方，还没有进行全面施工。3、金荣财认为已支付成本费用849415元没有事实依据。综上所述，一审没有按照整个楼栋包括地下面积进行计算是正确的，在计算工程量的方法上，除了地下的部分均是正确的。赤东公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法发回重审或者查明事实后依法改判；二、本案一审、二审诉讼费由金荣财承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审直接推定案涉工程已经验收合格，没有任何事实依据；2、一审确认“考虑到地下部分大部分不需抹灰施工”，但又认定有施工的面积，明显属于自相矛盾。既然一审已经从“施工常理、施工规则”认定不需要抹灰施工，那么谈何有施工面积存在的事实，况且金荣财也未提交充分证据证明有地下部分施工的事实。同时，一审认为“被告应支付劳务费为410825.02元(7083.19㎡×58/㎡)”，也与争议双方在2014年8月签订的合同第1.3条、1.6条的内容相违背。因为案涉合同的约定就没有“地下部分的施工”内容，并且约定地下室的施工价格，合同明确写明施工面积中就不含地下室。案涉争议的工程属于合同之外的增加工程量，金荣财诉请工程量和工程价款没有证据证明，且在赤东公司不认同的情形下，应当进行工程量的司法鉴定和工程造价鉴定，而不能直接由法院自行裁量，否则违背了案涉工程的真实履约情况。二、一审判决适用法律错误。1、在举证责任分配上，一审法院直接依据金荣财提交的一份简单的合同，以及他的单方面陈述，就酌情认定差欠其工程款，且对于赤东公司递交的工程造价表，未经说理就直接不予采信。2、对于案涉地下室工程款的自由裁量，根本没有按照双方合同约定的施工内容和价格进行具体的评判，并不符合双方的约定、真实的履约事实和证据要求。针对赤东公司的上诉请求，金荣财辩称，一、一审确认双方之间的合同是劳务合同，不是建设工程施工合同，双方对合同的性质均没有异议。劳务合同不存在着合同是否验收的问题。一审已认定赤东公司已将相关工程转让给了第三方，赤东公司的转让行为本身是对工程的一种处分权，说明赤东公司是认可和接受金荣财的施工的。工程施工是严格按照赤东公司和金荣财所签订的《劳务合同》的内容已履行完毕。二、一审酌情来认定粉刷面积没有依据，应根据双方签订的合同约定的计价标准计算。三、金荣财已按合同约定全面履行了义务，赤东公司认为金荣财没有按照合同履行完毕，不能按照合同的标准计价，没有事实依据。综上，二审法院应依法驳回赤东公司的上诉请求。金荣财向一审法院起诉请求：1、赤东公司向金荣财给付墙体粉刷（抹灰）劳务费人民币737180元；2、赤东公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：赤东公司（甲方）与金荣财（乙方）签订有一份《墙体粉刷（抹灰）工程施工合同》，合同约定：乙方承接甲方内外墙粉刷（抹灰）施工工程，工程名称为当阳天下关公文化旅游城东区商业街3至6号楼；工程内容为内外墙粉刷及主体施工过程中留下的搭架洞的封补、门窗护角修饰、主体结构梁柱外观达不到要求的修正；工期为2014年8月29日开工至2014年9月20日竣工的20天；承包方式为由甲方提供原材料，乙方包清工的形式组织施工（包括外墙脚手架的搭设与拆除）；单价按所属楼栋的建筑面积为依据，以58元/㎡结算；付款方式为工程完工项目部自检合格后支付75%，质检站验收合格后支付至95%，150日内未发现质量问题付清余款。签订合同后，金荣财组织人员完成了施工，后因建设单位湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司拖欠施工单位工程款等原因，相应劳务费至今未付。湖北当阳天下关公文化旅游城工程（含本案争议工程）现已整体转让给湖北工建房地产有限公司。本案3至6号楼主体工程也是由金荣财组织人员劳务施工，经双方协商认定实际完成的施工量为13960㎡，金荣财主张的劳务费系按建筑面积13960㎡减去投影面积1250㎡计算。赤东公司认可地上部分建筑面积为5083.19㎡，认为地下部分约7000㎡及投影面积约1000多㎡不应计算。经一审法院现场实地查看，3至6号楼（西侧）以及9至11号楼（东侧））地下部分系一个整体，地下部分总面积为1385466㎡，除东西两侧及北侧砌有墙壁需抹灰外，其他部位只有梁柱无砌墙无需抹灰，，地下部分层高约为59米。一审法院认为，金荣财与赤东公司签订合同后，已实际完成了施工劳务，结合涉案全部工程已整体转让给其他公司的事实，足以推定涉案工程已经验收合格，赤东公司应支付劳务费。根据赤东公司提交的工程造价表显示，3至6号楼地下部分面积与双方陈述基本吻合，双方争议焦点在于地下部分应否计算抹灰面积。《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.5条规定,“地下室、半地下室…，应按其外墙上口外边线所围水平面积计算。层高在2.20m及以上者计算全面积；层高不足2.20m者应计算1/2面积”。本案地下部分层高远超出2.20m，按照上述规范应计算全面积；根据双方签订的合同，双方约定按所属楼栋的建筑面积为计算依据，从合同字面理解，建筑面积应按双方确认的13960㎡确认；金荣财在计算时减去投影面积，属于对自己权利的合理处分，不违反法律规定；考虑到地下部分大部分不需抹灰施工，如全额计算抹灰施工面积显失公平，而金荣财对地下墙壁部分进行了抹灰施工，故双方合同约定存在缺陷，应予以适当变更，对地下部分应计算抹灰施工面积酌情按2000㎡予以支持，加上地上部分面积5083.19㎡，赤东公司应支付劳务费为410825.02元（7083.19㎡×58元/㎡），赤东公司主张地下部分不应计算面积，应部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、赤东建设集团有限公司支付金荣财劳务费410825.02元。二、驳回金荣财的其他诉讼请求。上述应履行事项于本判决生效后十日内履行。一审案件受理费11170元，由赤东建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人所签订的《墙体粉刷（抹灰）工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属有效合同。根据合同约定：“单价按所属楼栋的建筑面积为依据，以58元/㎡结算”，本案应根据抹灰施工的楼栋建筑面积和价格认定施工价款。虽然双方已协商认定该工程总建筑面积为13960㎡（其中地上5083.19㎡），但双方对合同约定的“建筑面积”理解产生争议，金荣财认为应按建筑面积13960㎡减去投影面积1250㎡计算，赤东公司认为应按地上建筑面积5083.19㎡计算，不应包括地下建筑面积部分，即使计算也按照实际施工面积计算。对此，本院认为，关于楼栋建筑面积的认定，应结合建筑施工行业惯例、合同相关条款以及合同实际履行情况予以综合判断。首先，按照建筑施工行业的一般惯例，建筑面积通常是指建筑物的建筑总面积，包括建筑物地上与地下部分的建筑面积，与实际施工面积的含义不同。其次，考虑案涉施工楼栋的层高、窗墙比、墙面形状等因素，并参照2014年建筑施工行业市场价格来看，如果涉案合同约定的建筑面积不包含地下建筑面积部分，依照约定的58元/㎡结算价格计算工程款，将明显低于施工人进行墙体抹灰施工的投入成本，对于施工人而言显失公平。再者，从案涉合同的实际履行情况来看，金荣财组织人员完成相关楼栋的抹灰施工后，赤东公司并未对其施工的质量、面积等提出异议，且在长期拖欠工程款的情况下将工程整体转让给案外人，这足以说明赤东公司实际已认可金荣财完全履行了合同约定的施工义务。因此，本案在合同明确约定按建筑面积计算工程款的情况下，不应将“建筑面积”认定为地上建筑面积部分，或以地下实际施工面积来计算相应建筑面积，而应按照涉案工程的总建筑面积13960㎡计算工程款。金荣财主张建筑面积按扣减投影面积1250㎡后计算，属于其对自身权利的合法处分，本院予以确认。赤东公司上诉称金荣财未全面履行合同义务，应按照地上建筑面积部分计算工程款，或按照鉴定的地下实际施工面积计算相应部分工程款的理由不能成立，本院不予支持。如果以双方合同约定存在缺陷为由，酌定地下部分按照实际抹灰施工面积2000㎡计算相应部分工程款，明显违背合同意思自治的基本原则，而依据合同约定结算工程价款才更符合双方当事人的合同预期，因此本院对一审判决予以纠正。依照双方当事人签订的《墙体粉刷（抹灰）工程施工合同》，赤东公司应向金荣财支付工程款737180元[（13960㎡-1250㎡）×58元/㎡]。综上所述，金荣财的上诉请求成立，应予支持；赤东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省当阳市人民法院（2016）鄂0582民初1273号民事判决；二、赤东建设集团有限公司于本判决生效后十日内向金荣财支付劳务费737180元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11170元，二审案件受理费22340元，共计33510元，由赤东建设集团有限公司负担。由赤东建设集团有限公司负担的诉讼费用在履行上述给付义务时一并执行。本判决为终审判决。审判长  严光俊审判员  王瑞菊审判员  肖小月二〇一九年十一月二十五日书记员  余 丹