湖南省汉寿县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0722民初2749号原告（反诉被告）：湖南正弘房地产开发有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳镇新街社区龙阳中路今都王府****。法定代表人：邹正南，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴文化，湖南辰龙律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南锦达建筑工程有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳镇龙阁村正龙组。法定代表人：何文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：周建新，湖南周建新律师事务所律师。委托诉讼代理人：文凯，该公司职员。原告湖南正弘房地产开发有限公司（以下简称正弘公司）与被告湖南锦达建筑工程有限公司（以下简称锦达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月25日立案。诉讼过程中，锦达公司提出反诉，本院依法受理，并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）正弘公司的法定代表人邹正南、委托诉讼代理人吴文化、被告（反诉原告）锦达公司的委托代理人周建新、文凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正弘公司向本院提出诉讼请求：1、确认正弘公司与锦达公司于2014年10月23日签订的《花园路棚户区改造项目(今都王府)2栋住宅、商业街及地下室施工合同》于2018年4月20日解除；2、锦达公司返还超付工程款7468669.75元；3、锦达公司赔偿正弘公司因已施工有明显质量问题和擅自改变商业街圆弧结构部分所造成的损失4100996.25元。庭审中，正弘公司变更诉讼请求，将第二项诉讼请求中的7468669.75元减少为5316936.6元；将第三项诉讼请求由4100996.25元减少为2945528.99元；增加一项诉讼请求即要求锦达公司承担鉴定费及补充鉴定费216000元。事实与理由：2014年10月23日，正弘公司与锦达公司签订了《花园路棚户区改造项目(今都王府)2栋住宅、商业街及地下室施工合同》，正弘公司将汉寿县龙阳镇花园路棚户区改造项目(今都王府)2栋住宅、商业街及地下室建设工程发包给锦达公司承包施工。合同总价款调整后为35689403.84元。根据该合同的约定，锦达公司应在2015年10月18日完成竣工并将已竣工建设工程交付正弘公司，但该建设工程施工项目至今尚未完成全部施工任务，已停工达2年多之久，且已完成的建筑工程施工部分存在明显严重的施工质量问题。锦达公司的行为已构成明显违约，其违约行为已给正弘公司造成了巨大的经济损失。锦达公司明确李伟政为该项目负责人，并安排邓年军、张兆东、谢正新组织施工人员进行施工。在合同履行过程中，邓年军、张兆东、谢正新等人以催讨工程款为名，组织人员多次违法上访并捏造事实，误导民众在公司经营场地违法闹事，以扯横幅、堵门、锁门等非法手段扰乱正弘公司的正常经营活动，严重毁损正弘公司的商业信誉和商业形象，给正弘公造成了严重不良影响和重大经济损失，并导致正弘公司被迫多付工程款。2018年4月18日，原告向被告发出了书面告知函，明确通知锦达公司根据合同的约定及《中华人民共和国合同法》的相关规定，决定于2018年4月18日解除原告与被告就今都王府开发项目工程2号楼的建筑工程施工承包合同，即原告与被告于2014年10月23日签订的《花园路棚户区改造项目(今都王府)2栋住宅、商业街及地下室施工合同》。锦达公司对正弘公司发出的该书面告知函于2018年4月20日签收，但一直未给予书面回复。2018年10月20日，正弘公司又授权湖南辰龙律师事务所吴文化律师向被告发出律师函，明确告知正弘公司与锦达公司签订的《花园路棚户区改造项目(今都王府)2栋住宅、商业街及地下室施工合同》已依法解除，且正弘公司将根据法律规定及合同约定依法追究锦达公司的违约责任。但锦达公司仍对该律师函置之不理，未给予书面回复。锦达公司在履行合同过程中主要存在如下问题：1、锦达公司在合同约定的期限内未完成施工，并将已竣工建筑工程交付给正弘公司，且已停工达2年多之久。2、商业街部分的施工只完成合同约定工程量的40%，应核减未完成工程量的工程款57505008元。3、已完成施工但有质量问题的部分需整改，给正弘公司造成的损失根据当前现行价格计算应为2100996.25元。4、锦达公司擅自改变施工设计，在施工中改变商业街圆弧结构部分给正弘公司造成的损失为2000000元。锦达公司在履行合同过程中存在的上述行为与问题已构成明显严重违约。根据双方签订的合同第十六条第二项的约定“乙方(被告)无故停工达10天，或者工程施工进度落后于工程计划进度达30天，工程施工质量方面出现重大事故时，甲方(原告)有权解除合同，另行发包，乙方已完成的工程量只按直接费的70%结算”。根据该合同约定，结合实际合同履行情况，正弘公司只按锦达公司已完成工程量直接费的70%与锦达公司结算工程款，正弘公司应付锦达公司工程款为20957232.1元，结合正弘公司已实际支付给锦达公司的工程款为28425901.8元的事实，锦达公司应返还正弘公司超付的工程款为7468669.75元。因锦达公司在施工中存在明显质量问题及擅自改变施工设计在实际施工改变商业街圆弧结构给正弘公司造成的损失共计4100996.25元，锦达公司应予以赔偿。锦达公司辩称，1、对于正弘公司要求确认双方于2018年4月20日解除《花园路棚户区改造项目(今都王府)2栋住宅、商业街及地下室施工合同》的诉讼请求，不持异议。2、现有证据不能客观真实的反映涉案工程实际施工面积，正弘公司诉称实际支付工程款总额为28425901.8元的依据不足，锦达公司不同意、不认可正弘公司要求返还超付工程款7468669.75元的诉讼请求，正弘公司尚欠付锦达公司的工程款应支付给锦达公司；3、正弘公司要求锦达公司赔偿因已施工有明显质量问题和擅自改变商业圆弧结构部分所造成的损失的诉讼请求应予驳回，锦达公司愿意按调解协议的约定承担质量问题返修的费用。4、即便人民法院不予采信锦达公司的前述观点，正弘公司要求按施工合同第十六条第二项约定的“乙方已完成的工程量只按直接费的70%结算”明显不公，锦达公司请求人民法院依法予以调减违约责任的追究比例。5、湖南天兴工程造价咨询有限公司就涉案工程作出的湘天兴造鉴C字[2019]0603号《花园路棚户区改造项目(今都王府)工程造价司法鉴定报告》故意偏袒一方，有失客观公正，不能作为支持正弘公司诉讼主张的证据予以采信。锦达公司向本院提出反诉请求：正弘公司立即给付锦达公司欠付工程款4653414.78元。庭审中，锦达公司减少诉讼请求，要求正弘公司支付工程款4345907.58元。事实与理由：2014年10月23日，锦达公司与正弘公司签订了《花园路棚户区改造项目(今都王府)2栋住宅、商业街及地下室施工合同》，在该合同中对合同总价约定为以实际施工面积为准。合同签订后，锦达公司除双方协商一致的商业部分减少工程量未予施工、正弘公司不同意、不准许施工的外，其余的按约完成了工程任务。正弘公司于2016年下半年在工程未经竣工验收的情况下，擅自提前将该工程交付使用。尔后，双方因工程款的支付、工程质量产生纠纷。2018年5月8日，经汉寿县住房和城乡建设局、汉寿县房地产管理局调解达成了一致协议，确认：1、双方按送审后的设计图纸及总承包合同对该项目实际的工程量计量并按总承包合同计价；2、双方按送审后的设计图纸及总承包合同对该项目已完成的出现质量问题需要返修的工程量按如今建筑市场价格进行综合计价(仅指对存在质量问题返修的用)；3、委托鉴定费用各承担50%；4、因各种原因引起从而使得乙方(施工单位)给甲方(建设单位)造成的损失，甲方(建设单位)不再追究乙方(施工单位)责任；5、甲方(建设单位)延迟付款违约金(利息)1782716.09元，乙方(施工单位)不再要求支付；6、该工程项目2栋楼预留的质量保证金5%以工程完工结算清单为准。协议签订后，因被反诉人的原因致使湖南三湘工程管理有限公司未完整出具造价咨询报告。根据前述调解协议的约定，结合湖南三湘工程管理有限公司出具的未盖章的造价咨询报告，被反诉人至今尚应支付给反诉人工程款4345907.58元。正弘公司辩称，反诉原告提起的诉讼请求没有事实依据，请法院依法驳回反诉原告的反诉请求。1.反诉请求的主要依据是2018年5月8日形成的湖南锦达建筑工程有限公司与湖南正弘房地产开发有限公司工程款纠纷调解处理意见，该处理意见不是原、被告之间达成的书面协议；2.该处理意见是一个附条件的处理意见，即要求对本案所涉建筑工程共同委托湖南三湘工程管理有限公司对未完成及对有质量问题的部分工程及工程量作出的鉴定；3.湖南三湘工程管理有限公司应该对本案所涉工程的相关鉴定事项作出合法有效的书面鉴定意见，却没有作出书面鉴定意见，故该处理意见不能作为本案的定案依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：建设工程施工承包合同、湖南博联工程检测有限公司司法鉴定意见书及鉴定费发票、湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的补充鉴定报告及鉴定费发票、今都王府2号及商业街地下室工程款支付台账，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：正弘公司提交的工程支付台账及相关账务凭证，对其真实性予以采信，因正弘公司已经与锦达公司就工程款支付情况进行了核对并出具了双方签字认可的工程款支付台账，故工程款支付情况应以双方核对的支付台账为准，对证明目的不予采信；提交的会议纪要虽有到会人员列会的签字确认，但对会议形成的决定未予签字确认，故不予采信；提交的今都王府2栋需整改工程初步核算单、工程结算调整情况明细系正弘公司单方制作，不具有公正性，不予采信；提交的照片，不能达到其证明目的，不予采信；提交的告知函、律师函，锦达公司均已签收，能达到其证明目的，予以采信；提交的关于今都王府2栋质量问题的陈述报告及照片177张，与湖南博联工程检测有限公司司法鉴定意见书鉴定结论一致，能证明今都王府2栋工程存在质量问题，均予以采信；提交的湖南天兴工程造价咨询有限公司司法鉴定报告，系双方共同协商选定的具有鉴定资质的鉴定机构及专业人员作出，锦达公司对该鉴定报告提出异议，但是未提交反证予以证明，故对该组证据予以采信。锦达公司提交的今都王府2栋交付使用登记表复印件，未提交证据原件予以核实，也未提交其他证据予以佐证，不予采信；提交的照片4张，不能达到其证明目的，不予采信；提交的今都王府2栋未作工程确认、结算单，未作工程量以双方选定的鉴定机构的鉴定报告为准，工程款支付情况以双方确认的工程款支付台账为准，故对该组证据不予采信；提交的申诉材料、信访事项答复意见书、本案工程款纠纷调解处理意见，对其真实性予以采信，对其证明目的不予采信；提交的湖南三湘工程管理有限公司造价咨询报告及咨询费收据，没有鉴定机构盖章及鉴定人员签名，对该组证据的真实性、合法性均不予采信。根据上述采信的证据，结合当事人的当庭陈述，本院确认如下案件事实：2014年10月23日，正弘公司与锦达公司签订《花园路棚户区改造项目(今都王府)2栋住宅、商业街及地下室施工合同》，正弘公司将汉寿县龙阳镇花园路棚户区改造项目(今都王府)2栋住宅、商业街及地下室建设工程发包给锦达公司承包施工。同时还约定如下主要合同内容：①工程规模以施工的实际建筑面积为准，合同价款按固定平方米单价总包干，正负零地上住宅、商业街，每平方米单价为968元，地下室每平方米单价为1680元，合同总价以实际施工面积结算；②合同总工期为自然日历天数360天（含节假日在内）；③乙方应严格按设计图纸进行施工；因乙方施工质量问题或施工安排不当擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的损失，由乙方承担及赔偿，工期不予以顺延；④甲方延期支付到期工程款30日以上，乙方维持正常施工进度时，有权要求甲方顺延竣工日期，同时甲方应按其欠付工程款金额按月息一分五向乙方支付延迟款违约金。乙方未按合同约定工期交付工程的，每推迟一天，应按2000元/天向甲方支付违约金；⑤乙方无故停工达10天，或者工程施工进度落后于工程计划进度达30天，工程施工质量方面出现重大事故时，甲方有权解除合同，另行发包，乙方已完成的工程量只按直接费的70%结算，计算标准为湖南省计价办法计价下浮5%。锦达公司未按合同约定于2015年10月18日全部完成竣工并将已竣工建设工程全部交付正弘公司。2018年4月18日，正弘公司向锦达公司发出了书面告知函，明确通知锦达公司根据合同的约定解除双方于2014年10月23日签订的《花园路棚户区改造项目(今都王府)2#栋住宅、商业街及地下室施工合同》，锦达公司于2018年4月20日签收该函件。2018年5月8日正弘公司与锦达公司就本案工程纠纷经汉寿县住房和城乡建设局、汉寿县房地产管理局调解达成调解处理意见，调解意见为：1.关于项目（今都王府2#楼）工程量问题，由正弘公司、锦达公司共同委托湖南三湘工程管理有限公司按送审后的设计图纸及总承包合同对该项目已完成实际的工程量计量并按总承包合同计价；2.关于项目（今都王府2#楼）在施工过程中存在的质量问题，由正弘公司、锦达公司共同委托湖南三湘工程管理有限公司按送审后的设计图纸及总承包合同对该项目已完成的出现质量需要返修的工程量，该工程量计价按如今建筑市场价格进行综合计价（仅指对存在质量问题返修的费用）；3.正弘公司只与锦达公司（可以对该工程2#楼的实际承包人下法人委托书）协商处理此次工程款纠纷，（县住建局全过程参与）湖南三湘管理有限公司的服务费用由甲、乙双方共同承担，每方各处50%；4.因各种原因引起从而使得乙方给甲方造成的损失，甲方不再追究乙方责任；5.根据乙方关于汉寿县今天都王府2#楼项目工程拖欠尾款一事的申诉材料中的延迟付款违约金（利息）1782716.09元，乙方也不再要求甲方支付；6.该工程项目2#楼预留的质量保证金5%以最终甲、乙双方共同认可的湖南三湘工程管理有限公司出具的工程完工结算清单为准。后湖南三湘工程管理有限公司未出具合法有效的司法鉴定意见书。另查明：2019年4月15日，涉案今都王府2栋地下车库建筑地面、屋面防水及室内、外墙漆工程施工质量经原、被告共同协商的鉴定机构湖南博联工程检测有限公司出具鉴定意见书认定：1、该工程鉴定范围内地下车库建筑地面工程施工质量不满足设计及《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）的要求；2、该工程屋面防水工程施工质量不满足设计及《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）的要求；3、该工程室内、外墙漆工程施工质量不满足设计及《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）的要求；4、应对地下室车库建筑面积按设计图纸进行整改；对渗水的屋面板进行翻修处理；对室内、外墙漆进行修复处理；5、具体的修复处理方案应请有资质的设计单位进行设计，并请有资质的施工单位进行设计。2019年6月26日，经原、被告共同协商的鉴定机构湖南天兴工程造价咨询有限公司出具司法鉴定报告认定，施工方在施工该栋房屋的过程中，未完工程，按原合同造价结算方式是2372405.14元，已施工但质量不合格项目按原合同造价结算方式是2519664.2元，按现行造价对原合同中未施工和质量不合格项目进行拆除，重新施工计算总金额为5709519.02元，其中原合同中未施工项目现重新施工2763990.03元，原合同中质量不合格拆除后重新修建的造价为2945528.99元。2019年8月26日，经湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的汉寿县花园路棚户区改造项目（今都王府）2栋住宅、商业街机地下室建筑面积司法鉴定报告认定：涉案工程总建筑面积为32200.62平方米。其中：地上部分面积为25730.68平方米，地下部分面积为6469.94平方米。三项司法鉴定费用共花费司法鉴定费用216000元，该费用均系正弘公司垫付。依据鉴定结论的建筑面积和合同约定的地上部分单价为968/㎡,地下部分单价为1690/㎡,涉案工程总价款应为35776797.44元（25730.68×968＋6469.94×1680）。2019年10月1日，正弘公司与锦达公司就工程款支付情况进行结算后出具工程款支付台账，截至本案法庭辩论终结前正弘公司已支付锦达公司工程价款共计28494513.04元。本院认为，本案争议焦点为：一、正弘公司与锦达公司2014年10月23日签订的《花园路棚户区改造项目(今都王府)2栋住宅、商业街及地下室施工合同》是否解除。正弘公司与锦达公司签订建设工程施工合同，约定由锦达公司承包正弘公司发包的涉案建设工程系双方真实意思表示，合法有效，双方应依照合同约定全面履行自己的义务。双方签订的合同约定“乙方无故停工达10天，或工程施工进度落后于工程计划进度达30天，及工程施工质量方面出现重大事故时，甲方有权解除合同”，2018年4月18日正弘公司因涉案工程存在质量问题向锦达公司发出了书面告知函，明确通知锦达公司解除合同，锦达公司于2018年4月20日已签收该函件，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因涉案工程经鉴定存在质量问题，且锦达公司对解除涉案合同无异议，故对正弘公司要求确认其与锦达公司2014年10月23日签订的《花园路棚户区改造项目(今都王府)2栋住宅、商业街及地下室施工合同》于2018年4月20日解除的诉讼请求予以支持。二、在不考虑违约金和工程质量问题的前提下，正弘公司应支付锦达公司的工程款金额。根据原、被告无异议的涉案工程建筑面积和约定的单价，涉案工程的总工程款为35776797.44元（25730.68×968＋6469.94×1680）。因涉案工程有部分工程未完工，且原、被告双方已解除合同，未完工工程量应在总工程量中剔除。根据湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定结论：施工方在施工该栋房屋的过程中，未完成工程按原合同造价结算方式是2372405.14元，按现行造价重新施工需2763990.03元。根据相关规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款的，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。可见，未完成工程款应按合同约定的固定价款计算，故确认未完成工程款为按原合同造价计算方式计算出的金额2372405.14元。截止本案法庭辩论终结，正弘公司已支付工程款28494513.04元，未完成工程量2372405.14元。在不考虑违约金和工程质量问题应予赔偿的前提下，正弘公司应支付锦达公司工程款4909879.26元（35776797.44－28494513.04－2372405.14）。三、正弘公司与锦达公司在合同中约定的“乙方(被告)无故停工达10天，或者工程施工进度落后于工程计划进度达30天，工程施工质量方面出现重大事故时，甲方(原告)有权解除合同，另行发包，乙方已完成的工程量只按直接费的70%结算”的内容是否有效，是否应予调整；《湖南锦达建筑工程有限公司与湖南正弘房地产开发有限公司工程款纠纷调解处理意见》是否合法有效。正弘公司与锦达公司在合同中约定“乙方(被告)无故停工达10天，或者工程施工进度落后于工程计划进度达30天，工程施工质量方面出现重大事故时，甲方(原告)有权解除合同，另行发包，乙方已完成的工程量只按直接费的70%结算”该约定系双方真实意思表示，应合法有效，该条款名为工程结算方式的约定实为违约金的约定。锦达公司因施工质量存在问题，且部分工程未按施工进度竣工，构成违约。对违约金的规定应强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”对于本案当事人损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明。本院综合考虑工程部分（住宅）已竣工验收合格、部分（商业街及地下室）未竣工验收合格且未交付、未完成的工程数量、本区域房地产建造成本价上涨、房地产开发利润及该合同约定的其他违约责任，结合平衡双方利益等因素认为该合同对违约金的约定过分高于所造成的损失，庭审中锦达公司亦对该约定内容抗辩，要求法院予以调整减少。故本院认为应对约定的违约金数额予以调整，酌定以正弘公司已完成工程量计算工程款33404392.30元（35776797.44-2372405.14）为基础，将违约金调整为已完成工程量的10%即3340439.23元。锦达公司认为原、被告于2018年5月8日签订的《湖南锦达建筑工程有限公司与湖南正弘房地产开发有限公司工程款纠纷调解处理意见》系原、被告各方真实意思表示，合法有效；该调解处理意见中正弘公司已经明确表示对锦达公司所造成的损失不再予以追究，故不应追究已完成的工程量只按直接费（即工程量）的70%计算。本院认为，该调解意见系双方真实意思表示，各方签字即成立。但根据调解意见内容可知，其成立后各项内容是否生效依赖于双方共同委托的鉴定机构即湖南三湘工程管理有限公司就相关事项出具的鉴定报告。即该合同系附生效条件的合同，自条件成就时才生效。本案中湖南三湘工程管理有限公司未形成合法有效的鉴定报告，锦达公司也未提交证据证明鉴定报告未及时作出系正弘公司过错，故《湖南锦达建筑工程有限公司与湖南正弘房地产开发有限公司工程款纠纷调解处理意见》条件未成就，该调解处理意见不产生法律效力。四、锦达公司是否应赔偿正弘公司已施工有明显质量问题和擅自改变商业街圆弧结构部分所造成的损失及应赔偿的金额。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”涉案工程存在工程质量不符合约定的质量和质量验收规范，锦达公司应在合理期限内无偿修理或者返工、改建。因锦达公司在庭审中表示愿意支付返工重做损失，故对正弘公司要求锦达公司因已施工有明显质量问题和擅自改变商业街圆弧结构部分所造成的损失进行赔偿的诉讼请求予以支持。湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定结论认定：已施工工程质量不合格项目按原合同造价结算方式为2519664.26元，原合同中质量不合格拆除后重新修建的造价为2945528.99元。因质量问题需拆除后重新修建，重作损失应以现行价为标准，故锦达公司应赔偿正弘公司已施工有明显质量问题和擅自改变商业街圆弧结构部分所造成的损失金额为2945528.99元。五、正弘公司是否欠付锦达公司工程款。锦达公司的反诉主张的主要依据是《湖南锦达建筑工程有限公司与湖南正弘房地产开发有限公司工程款纠纷调解处理意见》，该处理意见因条件未成就而未产生法律效力。根据查明的事实，涉案工程款为35776797.44元，未完成工程款为2372405.14元，已完成工程款为33404392.30元（35776797.44-2372405.14），已支付工程款28494513.04元，尚应支付工程款4909879.26元。因锦达公司应赔偿正弘公司违约金损失3340439.23元和因施工有明显质量问题和擅自改变商业街圆弧结构部分所造成的损失2945528.99元相抵后，锦达公司尚应赔偿正弘公司1376088.96元（3340439.23＋2945528.99-4909879.26），故本院对锦达公司要求正弘公司支付欠付工程款的反诉请求不予支持。六、鉴定费由谁承担。在诉讼过程中正弘公司共计缴纳鉴定费216000元，因在签订建设工程施工合同时，双方约定工程量以实际施工面积为准，双方就质量问题及实际工程完成量产生争议后亦未就工程量及质量问题进行结算，最终不得不进行司法鉴定以确定其工程造价、工程总量、已完工工程量、未完工工程造价及因工程质量问题返工重做的造价，且鉴定机构均系双方协商共同选定，本院在审理中也实际采纳了鉴定内容，因此而产生的鉴定费用，双方均应承担。故鉴定费酌情由双方各承担一半即108000元，因司法鉴定费用全系正弘公司垫付，锦达公司应支付正弘公司司法鉴定费用108000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第六十条、第九十三条、第九十六条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认湖南正弘房地产开发有限公司与湖南锦达建筑工程有限公司2014年10月23日签订的《花园路棚户区改造项目(今都王府)2栋住宅、商业街及地下室施工合同》于2018年4月20日已经解除；二、湖南锦达建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿湖南正弘房地产开发有限公司违约金及因质量问题返工重作损失1376088.96元；三、湖南锦达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付湖南正弘房地产开发有限公司司法鉴定费108000元；四、驳回湖南正弘房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南锦达建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费71149元，反诉费20783.50元，合计91932.50元，由湖南正弘房地产开发有限公司负担58695元，湖南锦达建筑工程有限公司负担33237.50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  叶久万人民陪审员  刘少荣人民陪审员  万德安二〇一九年十一月二十七日法官助理殷璇书记员肖娴附本判决书所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。