辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终6775号上诉人（原审原告）：中青发教育投资有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号16区16号楼9层。统一社会信用代码91110106064936529K。法定代表人：苑显鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：段俊茹，北京市中洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡玉平，北京市中洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连广宇置业有限公司，住所地大连市甘井子区甘欣街22号。统一社会信用代码91210200559845186J。法定代表人：史志勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈立群，北京市京都（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵洪，北京市京都（大连）律师事务所律师。上诉人中青发教育投资有限公司（以下简称“中青发公司”）因与被上诉人大连广宇置业有限公司（以下简称“广宇公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人中青发公司的委托诉讼代理人段俊茹、胡玉平，被上诉人广宇公司的委托诉讼代理人陈立群、赵洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中青发公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持中青发一审的全部诉讼请求，判令广宇公司向中青发公司支付损失合计6634335.83元；一、二审诉讼费、保全费由广宇公司承担。事实和理由：一、一审判决未支持中青发公司要求广宇公司赔偿其直接经济损失5634334.83元的诉请，属认定事实和适用法律错误。具体包括：（一）一审法院以中青发公司提供的设计合同不能确定订立合同的时间、设计合同约定款项和银行回单中显示金额不一致、设计合同产生的设计费系中青发公司未能采取适当措施致使损失扩大为由对中青发公司主张的设计费未予支持错误。1.中青发公司提交的《大连钻石湾儿童成长中心方案设计合同》、《大连钻石湾幼儿方案设计合同》,均显示了明确的合同编号(BJFHYZSJ20170710),合同的订立时间(2017年7月10日),中青发公司一审中向法院陈述了合同编号的时间意义，但一审判决仅以设计合同没有签署日期而认定该合同无法确定日期是错误的。2.中青发公司提交的《提款说明》、《设计图》、《交通银行单》，证明中青发公司须根据设计合同约定向第三方支付设计合同总价款80%的设计费,且中青发公司已将设计公司的设计成果作为证据提交，一审判决以合同约定款项和银行回单显示金额不符而认定设计合同实际履行情况不清,缺乏逻辑。3.设计合同的实际履行情况要根据设计成果来判断,设计费的实际支付时间、支付进度与中青发公司最终实际承担的设计费损失并无关联。《设计图》、《提款说明》足以证明第三方已经完成了设计成果并要求中青发公司支付设计费,广宇公司对设计成果也予以认可。故无论中青发公司已向第三方设计公司实际支付的设计费金额多少、支付进度如何，最终结果是因设计成果已经完成，中青发公司共需支付设计费1240020元。一审判决未考虑合同实际履行情况及合同履行过程中发生变更或延迟付款的惯例,不予认可中青发公司已经支付的设计费245000元是错误的。4.一审法院以中青发公司与广宇公司之间的沟通函件认定广宇公司于2017年11月就已告知解除合同事宜，中青发公司应当预见该合同已无履行可能，同时据此认定中青发公司在2017年11月后产生的设计费属于中青发公司未采取适当措施导致的扩大损失，缺乏证据支持。广宇公司未提供证据证明其2017年11月向中青发公司表示合同解除，其提交的2018年4月20日的《关于大连钻石湾项目解除合作及全国战略合作的沟通函》自述曾于2017年11月与中青发公司进行合同解除的磋商，该商函仅是广宇公司的自述，并未得到中青发公司的认可。退一步讲,即便2017年11月广宇公司曾向中青发公司沟通过解除合同事宜，该沟通时间节点也不构成守约方防止损失扩大义务的时间起点。根据我国民法理论和审判实务，仅合同的守约方享有法定解除权，即便广宇公司有意沟通解约，其因不享有法定解除权的基础，中青发公司作为守约方有权不同意解除合同，而不应强迫守约方因违约方提出解除合同就预见合同无继续履行可能；而且，广宇公司缺乏证据证明2017年11月沟通内容情况下，无法判断双方是否就合同继续履行、合同内容变动进行过磋商。在此情况下，一审判决认定中青发公司于2017年11月应当预见合同无继续履行的可能，并认定设计费为中青发公司的扩大损失属适用法律错误。另外，一审法院对设计费损失的论证自相矛盾。一审法院引用《合同法》第一百一十九条规定守约方存在防止损失扩大义务，该义务产生于守约方明确知晓违约方的明示或默示违约行为之后。尽管一审法院错误认为设计合同订立时间不清,但一审法院又称设计费属于中青发公司未能采取适当措施防止损失扩大的部分,该表述建立在一审法院已经认为设计合同订立时间在2017年11月之后,这与一审判决中所称不能确定设计合同订立时间自相矛盾。（二）一审判决对中青发公司主张的项目考察费、人员工资费、沟通协商的差旅交通费、引入投资方后无法开展项目导致的违约金等直接损失未支持缺乏证据支持，且与一审法院认定的事实自相矛盾。1.中青发公司一审提交的补充证据7、8、10-13，用以证明中青发公司因广宇公司的违约行为产生的损失，一审法院未对上述损失进行论证，而直接认定这些费用与本案无关，缺乏证据支持。2.一审认定上述证据所涉费用与本案无关联性，与一审认定的部分事实相矛盾。一审判决认定广宇公司于2018年4月的函件所述“经我司慎重考虑??2018年1月30日贵司梁总带队来项目与我司进行了当面交流,我司也表达了就此次解约事宜的态度”，暂不论该节内容是否属实，至少从认定的内容来看，中青发公司为沟通解约产生于2018年1月30日的相关费用损失应予支持。而一审法院确以这些费用与本案无关，而对中青发公司主张的任何因沟通解约事宜产生的差旅交通费，显然与事实认定前后矛盾。3.双方在庭审中均认可在广宇公司发函解约后,多次进行沟通协商,且对方也认可中青发公司相关人员到大连就相关事宜进行当面沟通,势必会产生交通差旅费等合理支出，而该支出均是基于广宇公司的根本违约产生的必要合理支出,依法应当由中青发公司承担。（三）一审判决以依法的资金占用费仅在借款合同中有条件适用、中青发公司该请求缺乏事实和法律依据为由驳回中青发公司的资金占用费的诉讼请求错误。虽然双方未对履约保证金368000元的资金占用费进行约定,案涉合同也不是借款合同而是租赁合同,但中青发公司主张的资金占用费实质是履约保证金产生的利息，而保证金利息的适用并非只存在于借款合同，对此可在辽宁省高级人民法院有关建设工程施工合同纠纷案件中有所体现。二、一审判决驳回中青发公司主张的预期可得利益100万元诉请属认定事实和适用法律错误。1.一审判决以中青发公司开办幼儿园利润受周边适龄儿童人数、幼儿托保费价格等因素影响、以估算的价格主张损失系证据不足为由驳回中青发公司的诉请,属认定事实和适用法律错误。我国合同法第一百一十三条规定的违约方应赔偿守约方合同履行后可以获得的利益，为可被预见的预期利益。而预算利益的计算虽要考虑多种因素，但更应考虑个案情况。本案中因广宇公司根本违约导致中青发公司无法实际开办幼儿园,在未能实际开办和经营幼儿园的前提下,中青发公司只能通过估算计算可得利益的损失,这符合法律规定及司法实践操作。2.考虑到案涉房屋租赁期限长达148个月,且中青发公司提供的相关新闻报道、双方沟通函件中均能证明双方合作项目是高端的幼儿教育服务项目，总项目投资将达6000万元,中青发公司仅主张估算100万元预期利益损失并无不当。若估算不能成为根本违约后可得利益的计算依据,则《合同法》第一百一十三条将无法适用于任何存在根本违约的合同纠纷,这与立法目的不符，也不符合公平正义原则。3.可得利益不能超出违约方可预见范围。法律对此实际赋予法院裁量权对预期利益损失进行认定,如守约方主张预期利益损失而违约方未能提供相反证据的,法院应当依法酌定预期利益损失。中青发公司在引入投资方就案涉项目合作时对正常履约情况下的经营收益进行预估,预估收益近一千万元人民币，现中青发公司仅主张十分之一左右的预期利润,合法合理，应予支持，对此在最高人民法院作出的（2015）民二终字第296号判决中有所体现。三、一审法院未支持中青发公司主张的因广宇公司根本违约导致其向投资人支付违约金或利息损失的诉讼请求错误。中青发公司租赁案涉钻石湾项目S1、S2、S6、S7号楼的房屋用于开办幼儿园及儿童成长中心,租赁面积达7000多平方米,租期10年至12年不等。广宇公司明知中青发公司承租房屋的租赁用途，也很清楚该项目须大量引进投资人。在投资不能的情况下,也要确保投资人资金及收益不受影响，故中青发公司才会赔偿投资人,甚至在资金紧缺的情况下为了止损,中青发公司股东用自己股权来清偿债务止损。这一切都是因为广宇公司重大根本违约造成，其应当承担责任赔偿损失。中青发公司在因广宇公司根本违约导致和第三方的合作协议无法继续履行的情况下,为了避免损失进一步扩大,不得已通过终止合作、清偿投资人债务的方式止损。根据《合同法》第一百一十九条规定,依法应由广宇公司承担因其违约产生的损失和为止损发生的合理费用。四、因广宇公司的根本违约导致中青发公司无法按照投资人的约定履行合作协议，开办高端幼儿服务机构,必然影响中青发公司的信誉和声誉。一审判决未支持中青发公司要求广宇公司向其公开赔礼道歉、赔偿名誉损失1元的诉请错误。一审判决引用《民法通则》第120条作为中青发公司主张名誉损失的依据虽无不当，但认定中青发公司未举证证明名誉损害结果属认定事实不清。法律规定的法人名誉受损结果与自然人名誉受损结果虽然相似但应有区分。法人单位的信誉属于商誉的内容,法人商誉是否存在受损结果,不仅需考虑他人是否主动以语言表达等方式降低对其商誉评价,还需考虑法人单位的商业伙伴在客观行为上是否降低了对该法人单位的信誉评价,比如追究该法人的违约责任或不再与该法人有商业合作,因为语言表达等降低评价商誉的方式根源在于该法人商业行为缺乏信誉。本案中,一审判决已经认定中青发公司与广宇公司合作开办幼儿园事宜被媒体报道，在媒体宣传下,中青发公司作为在全国范围内享有较高声誉的专业教育投资机构，因广宇公司恶意违约而未能如媒体宣传开办幼儿园,足以使得消费者对中青发公司信誉产生质疑;在此情况下,中青发公司因广宇公司恶意违约产生了一系列融资损失,中青发公司为开办幼儿园引入的投资方等商业伙伴纷纷追究中青发公司在投资协议中的违约责任,而投资方等商业伙伴追究违约责任的行为，客观将中青发公司评价为违约方,显然降低了中青发公司在商业伙伴中的信誉,因此广宇公司的恶意违约行为客观上使中青发公司的信誉、商誉受损，该损害结果客观真实,一审判决未综合考虑中青发公司提供的相关证据,直接认定中青发公司未证明商誉受损结果,缺乏证据支持。五、广宇公司因其根本违约行为获利92147083元,该全额仅是其提供部分房屋买卖合同的价款,实际所得价款远高于前述金额。法院若不依法判令广宇公司承担违约赔偿责任，教导其信守合约维护市场交易秩序,届时各方均毁约以获取高额收益,则会引发不良社会效应及导向。租赁合同履行期间,广宇公司以各种理由拖延交付案涉房屋,实际其自2017年10月就开始出售已出租给中青发公司的房屋,但其恶意隐瞒和推脱，表示迟延交付房屋或者先行交付部分房屋。直至一审开庭，中青发公司才知道广宇公司早已出售房屋获利，根本不能交付房屋,主观恶意违约明显。仅依据广宇公司提供的合同，其出售房屋价值已经高达92147083元。此外，广宇公司当庭承认其余也都已经销售,仅余三两套未售，说明广宇公司实际获利金额远超上述金额。依据我国法律相关规定，违约方赔偿守约方的损失，主要目的在于通过金钱弥补的方式弥补守约方的损失,使受到损害的权利得到救济,使受害人能恢复到未受到损害前的状态。本案而言,因广宇公司的恶意根本违约，不但中青发公司已实际支出的费用无法得到弥补,且合同利益也无法弥补。对于法院结合违约方获得、守约方可享有的合同权益、实际投入资金等因素酌定违约方应承担的赔偿责任，在最高人民法院作出的（2017）最高法民终340号判决书中有体现。我国法律规定及司法实践中均对违约方应承担守约方的损失并对其合同利益损失予以赔偿持肯定意见。本案中在广宇公司违约获利达到亿元之多的情况下,一审法院未支持中青发公司要求赔偿的诉请，与我国法律规定相悖。广宇公司辩称,不同意中青发公司的上诉请求，请求维持一审判决。一、一审法院对中青发公司主张的设计费损失不予支持的认定正确。1.中青发公司提供的设计合同、设计图、提款说明、付款凭证等证据，无法证明合同的实际履行情况。（1）设计效果图只有15页，与其主张的155万元设计费相差甚远。设计图中显的项目名称是中青发公司与设计公司其他合作项目的名称，设计风格雷同，该设计图不能证明合同约定的设计成果已经完成。（2）中青发公司实际付款金额与合同约定金额不一致,其无法证明该款项是否系支付合同约定的款项。（3）中青发公司主张按合同编号认定合同签订时间2017年7月10日，但开始设计的预付款却是2018年4月9日支付，这与合同约定的合同签订后二日内支付相差了9个月，由此无法判断设计合同的履行情况。中青发公司经营多家教育机构,与设计公司存在长年业务往来，中青发公司提供的证据完全有可能是其他项目发生的，故中青发公司主张设计损失的证据并不充分。2.案涉租赁合同签订后,广宇公司因通知中青发公司解除合同故而一直没有交房。在2018年4月20日的沟通函件中,广宇公司提到2017年11月已经与中青发公司磋商合同解除事宜,中青发公司未否认该事实，且与广宇公司一审提交的微信聊天记录相互印证。因此，一审认定2017年11月广宇公司已经通知中青发公司解除合同并无不当。在此情况下，中青发公司自2017年11月起就应当采取合理措施避免损失扩大，此后发生的设计费等损失属于扩大损失，不应支持。二、一审不予支持中青发公司主张的考察费、工资费、差旅费等费用认定正确。中青发公司主张损失赔偿的,应就损失发生的合理性、必要性、关联性进行说明，但其提交的证据无法证明相关费用是否为案涉项目发生。广宇公司虽然认可中青发公司为沟通合同事宜会发生一定的差旅费,但其提交的差旅费用发票却包含了往返旅顺、济南、牡丹江的差旅,根本与案涉项目无关。广宇公司愿意承担的36.8万元违约金能够弥补该差旅费损失,中青发公司无权另行主张。三、一审未支持中青发公司主张的资金占用费正确。案涉租赁合同第4.3.2及4.3.5条款,明确约定合同解除或届满前,履约保证金由广宇公司无息保管，且在中青发公司提交收据原件后的10个工作日内退还。因此，广宇公司不存在逾期返还保证金的情形,中青发公司主张资金占用费没有依据。四、一审未支持中青发公司主张的可得利益损失正确。1.中青发公司主张可得利益应证明可得利益发生具有一定的合理性及可得利益计算的合理性，而中青发公司并未提交相关证据。不能仅因中青发公司自认为会发生100万元预期收益，而要求法官酌情支持。2.中青发公司一直未能进场,没有经营基础,无从谈起预见可得利益。而且，通常这种重资产投入的经营在前期不会营利,所以广宇公司在租赁期前三年几乎不收取租金,也是预见到前期不会有经营利润，因此中青发公司主张的可得利益已超出了广宇公司的预见范围，不应当赔偿。3.中青发公司仅通过高端幼儿教育项目及总投资巨大就估算100万元的收益没有根据，而且其引用最高院(2015)民二终字第296号案例与本案并非相同情形。五、一审认定中青发公司向投资人支付的违约金或利息损失与本案没有关联性正确。1.案涉房屋没有交付装修,中青发公司支出的最大一笔资金是36.8万元的保证金，而中青发公司所谓的1350万元融资并没有投入项目账户。合同解除后，中青发公司无法将融资款现金退还给投资人而是采用债转股方式偿还，这种有违常理的做法是因为中青发公司的融资实际没有用于案涉项目,而是用于其他项目。因此，一审认定中青发公司不能证明该损失与本案的关联性并无不当。2.承租人经营款项来源、融资规模不属于出租人在租赁房屋时应当预见的内容。中青发公司主张的融资规模、融资比例及融资成本均是超高杠杠,远超过正常的商业融资。因此,该损失并不属于广宇公司在合同签订时所能预见的情形,不应当赔偿。六、一审未支持中青发公司要求广宇公司公开赔礼道歉、赔偿名誉损失1元的认定正确。中青发公司主张的赔礼道歉、赔偿名誉损失属于侵权责任范畴;而本案系合同之诉，属于合同违约责任范畴。在侵权责任与违约责任竞合的情况下，中青发公司只能择一主张而非同时主张。按照《民法通则》第一百零一条规定、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条之规定，侵犯名誉权一般为侵权人有损害他人名誉的主观过错和损害结果，而广宇公司并没有该主观故意，中青发公司也无名誉损害的证据。七、中青发公司主张广宇公司恶意违约且因此获利巨大，要求法院根据广宇公司的获利数额酌情给予中青发公司补偿没有事实和法律依据。1.广宇公司在租赁合同签订后房屋交付前,因全国房地产去库存政策将案涉房屋对外出售,并在出售后第一时间通知了中青发公司解约事宜,就是为了避免中青发公司的损失扩大。2.广宇公司自知存在违约行为,故在往来函件中表达了愿意赔偿中青发公司损失的意愿和方案，并要求中青发公司提供损失证据以便集团审批，但中青发公司始终未能提供，反而所提损失步步加价，恶意索赔。3.中青发公司关于广宇公司获得巨大利益的计算方法存在错误。中青发公司上诉提到的(2017)最高法民终340号判决书中以违约方的获利基数酌情补偿守约方损失，与本案并不适用。本案双方是租赁合同关系，广宇公司取得的利益是基于买卖合同关系。无论租赁关系如何，都不影响广宇公司买卖房屋，该买卖房屋所得只能由所有权人取得，与承租人无关。因此该部分的利益并非违约获利。倘若广宇公司违约后重新出租,则该部分租金差价才能计算为违约获利。中青发公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告履约保证金368000元、支付原告违约金368000元；2.判令被告赔偿原告直接经济损失5634334.83元；3.判令被告向原告支付自2017年6月23日起至被告实际清偿完毕之日止的资金占用费（368000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的双倍计算）；4.判令被告向原告支付可得利益损失100万元；5.判令被告向原告支付名誉损失1元，并在当地及全国主流报纸及媒体上公开致歉，消除影响，以上各项共计7370335.83元；6.判令被告承担本案诉讼费、保全费等相关费用。一审法院认定事实：原告（承租方、乙方）曾与被告（出租方、甲方）签订四份《远洋钻石湾项目商铺租赁合同》，约定甲方将部分商铺出租给乙方使用，乙方用于建立幼儿园。甲方拟交付商铺时间为确切的日期，具体交付时间由甲方提前10日书面通知。租赁期限为148个月，租赁起始日以实际交付日为准。乙方应于确定的日期开业，如乙方已于该日期前对外营业的，以实际营业日为准。乙方应在合同签署10日内、商铺交付前向甲方缴纳履约保证金。四份合同合计368000元。合同第四部分补充条款3.3.2约定增加甲方的违约责任作为第14.8款“甲方违反上述14.8款的约定，乙方有权解除合同，并要求甲方承担违约责任。乙方解除合同的，甲方除及时退还已收取的履约保证金及未发生的租金、物业服务费等费用外，还应向乙方支付相当于履约保证金数额的违约金。”合同签订后，原告依约交纳履约保证金368000元，被告至今未向原告交付租赁房屋。原、被告双方分别在2018年4月、8月互通函件协商解除上述租赁合同的事宜。其中在被告发给原告的2018年4月函件中，被告称“经我司的慎重考虑，拟定停止与贵司在钻石湾项目上的合作。2017年11月份就此事跟贵司进行了磋商。2018年1月30日贵司梁总带队来到项目与我司进行了当面交流，我司也表达了就此次解约事宜的态度。”另查，被告开发建设案涉房屋，并自2017年10月起开始陆续将案涉租赁房屋出售给案外人。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案原、被告系房屋租赁合同关系，租赁合同中并未约定交付房屋的确定时间，但从合同中约定原告应当开业的日期推定被告应当在开业前将房屋交付给原告，即2017年12月31日前交付。现有证据能够证明被告从2017年10月起陆续将案涉房屋出售给案外人，即被告该行为致使租赁合同的目的无法实现，已构成违约，应承担相应的违约责任。原、被告双方在庭审中均表示不再履行案涉的租赁合同，原告要求被告返还履约保证金368000元，履约保证金是由原告交付给被告保证履行合同所用，现被告违约导致合同无法履行，被告理应将履约保证金返还原告，故原告上述请求予以支持。关于原告要求被告支付违约金以及赔偿直接经济损失一节，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案合同中关于承担违约责任并支付违约金问题有明确约定，现因被告违约致使合同目的无法实现，原告认为该合同已实际解除，符合合同中约定的“14.8.7法律、法规或本合同其他条款允许乙方单方提前终止合同的其他情况”，故原告要求被告支付违约金368000元的请求,予以支持。原告的直接经济损失问题，首先原告请求中的设计费无法支持，理由如下：1.设计合同没有签署日期，不能确定订立合同的时间；2.根据设计合同的约定第一期预付价款668562.5元（另一份合同约定的金额为106450元）的时间是合同双方签字盖章后的3个工作日内，原告提供的交通银行回单中最早的日期为2018年4月9日，金额与合同约定数额不符，即设计合同双方是否按照合同约定实际全部履行情况不清；3.根据原、被告提供的双方就解除合同的沟通函件显示2017年11月被告就已经告知原告解除合同，虽双方未就此事达成一致意见，但原告应当预见到该合同已无继续履行的可能，依法当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，本案原告显然未能采取适当措施防止损失的扩大，故其该部分请求不予支持。其次，原告主张的项目考察等费用均未能证明与本案的关联性，故均不予支持。关于原告请求的资金占用费问题，原、被告在合同中对此并未约定，依法占用费的问题仅在借款合同中有条件的适用，故原告的该项请求并无事实及法律依据，不予支持。关于原告请求赔偿可得利益损失100万元，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告租赁被告房屋用作开办幼儿园，其利润情况受到周边适龄儿童的人数、幼儿托保费价格等因素影响，现原告仅以估算的价格为依据要求赔偿显系证据不足，一审法院无法支持。关于原告要求赔偿名誉损失1元，并在当地及全国主流报纸及媒体上公开致歉，消除影响的问题，依法法人的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。原告举证证明其与被告签约并拟开办幼儿园的事宜经媒体报道，现因被告违约给其造成名誉上的损失，故要求赔偿，关于因解约造成的名誉权侵害结果原告并未举证证明，故其该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条,《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告大连广宇置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告中青发教育投资有限公司履约保证金368000元。二、被告大连广宇置业有限公司于判决生效之日起十日内给付原告中青发教育投资有限公司违约金368000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告中青发教育投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费66190元，保全费5000元，共计71190元（原告已预交），因原告变更诉讼请求诉讼费用相应减少2797元，该部分退还原告，剩余部分被告承担15360元，原告承担53033元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。中青发公司提交两组证据：证据1，邮箱邮件截图及照片，拟证明中青发公司为完成合同约定的开业之前的准备工作，聘请设计公司进行设计工作，设计公司已依约向中青发公司交付设计图纸，中青发公司需向设计公司支付设计费用，因广宇公司违约导致中青发公司无法实现合同目的，中青发公司设计费用的损失应由广宇公司承担。证据2，中少手拉手教育培训商业综合体体系战略合作意向书、中少手拉手儿童成长基地大连钻石湾项目可行性报告，拟证明中青发公司因广宇公司违约导致重大经济损失且名誉受损；信保基金公司测算案涉租赁合同正常履行情况下，十年净利润为81625345.58元，由此证明中青发公司主张100万元的可得利益损失于法有据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广宇公司对上述证据的质证意见是：证据1不是新证据，邮件形成于设计合同签订前，邮件显示的有关事实有无发生存疑，且邮件内容无法证明具体的设计方案和设计成果履行的进度；中青发公司不能证明照片的拍摄时间、地点及照片中的人物身份。证据2亦不是新证据，中少手拉手儿童成长基地大连钻石湾项目可行性报告无原件，对其真实性不认可，合作意向书和可行性报告没有签订时间，意向书无法看出是针对案涉项目制订，其内容与中青发公司提供的其他证据相矛盾。可行性报告内容涉及月子中心等，与租赁合同约定内容不符，并且收益估算系融资方单方制作，没有任何依据，不能作为中青发公司主张100万元的证据。对当事人二审提交的上述证据，本院认定如下：中青发公司自认与北京峰华永筑装饰设计有限责任公司签订的《大连钻石湾儿童成长中心方案设计合同》的签署时间为2017年7月10日，而从其提供的邮件内容显示2017年6月23日、2017年6月30日，北京峰华永筑装饰设计有限责任公司就已将包含施工图、平面图及相关方案图发送给中青发公司所称的公司董事岳天铭，其本身有违交易常理，亦与上述设计合同约定的工作程序、付款节点不符，不足以证实上述邮件所涉图纸系基于该设计公司与中青发公司签署的设计合同的约定履行的义务，故本院对中青发公司的拟证内容不予认定。至于照片，拍摄人、拍摄时间未能显示，且未提供照片拍摄的原始载体，本院对照片的真实性及证明内容不予确认。关于中青发公司提供的《中少手拉手教育培训商业综合体体系战略合作意向书》，系中青发公司与信保（天津）股权投资基金管理有限公司签署，内容并非仅针对案涉项目；《中少手拉手儿童成长基地大连钻石湾项目可行性报告》系信保（天津）股权投资基金管理有限公司出具，内容亦非仅仅针对案涉项目，其系中青发公司所称融资方自行统计，对广宇公司并无约束力，中青发公司以此作为其所主张的可得利益损失的依据，本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决查明的“租赁期限为148个月，租赁起始日以实际交付日为准”有误，应更正为：广宇公司与中青发公司就案涉远洋钻石湾项目B5区S1号楼[1-101/102/103/104/105]号商铺、B5区S2号楼[1-101/102/103/104/105/106/107/108]号商铺签订的《远洋.钻石湾项目商铺租赁合同》约定的租赁期限为148个月，自2017年7月1日至2029年10月31日，租赁起始日以实际交付日为准；广宇公司与中青发公司就案涉远洋钻石湾项目B4区S6号楼[1-101/102/103]号商铺、B4区S7号楼[1-101、1-102、1-103、1-104、1-105、1-106、1-107、1-118/1-202（跃1-102）、1-218（跃1-118）]号商铺签订的《远洋.钻石湾项目商铺租赁合同》约定的租赁期限为122个月，即自2017年9月1日至2027年10月31日，租赁起始日以实际交付日为准。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。二审中，中青发公司对广宇公司一审提交的微信聊天记录的真实性没有异议，认可其中的刘小媚是中青发公司的副总裁。微信聊天记录显示，2017年12月22日广宇公司的人员询问刘小媚：“在吗？关于解约的事公司那边给消息了吗？”，刘小媚回答称：“岳总出差没回北京呢！等等吧。”2018年1月2日广宇公司人员询问“您好，刘总。上周末休息没好意思打扰您，关于项目不能合作的事我们那边是怎么定的”、“看看今天你什么时间方便的时候我们通个电话”，刘小媚回答称：“岳总昨天晚上才回京！我一会儿联系”。本院认为，双方对广宇公司未按案涉《远洋钻石湾项目商铺租赁合同》约定向中青发公司提供租赁商铺构成违约且租赁合同事实上已经解除没有异议，其主要争议焦点是广宇公司应否向中青发公司承担经济损失6634334.83元，包含设计费损失267425元，前期开办费9460元，钻石湾项目发生的餐费、住宿费、交通费、保险费等费用1418136.15元，人员开支939313.68元，以债转股方式支付的违约金损失300万元及预期利润损失100万元。关于中青发公司主张的设计费损失267425元，本院认为，中青发公司提供的证据主要是其与案外人北京峰华永筑装饰设计有限责任公司签订的两份《大连钻石湾儿童成长中心方案设计合同》、平面布局图及效果图若干以及五张交通银行回单。从已查明的事实可知，案涉商铺并未交付给中青发公司，中青发公司也无据证实广宇公司此前将案涉商铺的有关图纸交付给中青发公司。在此情况下，中青发公司所称设计公司已按上述设计合同约定履行了设计义务，不符合设计常理。而且，广宇公司提交的微信聊天记录显示，至少在2017年12月22日前其已向中青发公司提到过解约的事情。在此情况下，中青发公司理应对案涉租赁合同无法履行有所预见，并应采取适当措施防止损失的扩大。但从中青发公司付款记录来看，其仍先后于2018年4月9日、2018年7月12日、2018年7月18日、2018年9月18日、2018年10月11日向北京峰华永筑装饰设计有限责任公司支付设计费，应属其未采取适当措施产生的扩大损失。故中青发公司要求广宇公司支付设计费损失267425元，依据不足，本院不予支持。关于中青发公司主张的前提筹备项目公司的开办费9460元，本院认为，案涉四份《远洋钻石湾项目商铺租赁合同》未约定中青发公司为履约设立项目公司的有关事宜，中青发公司提供的相关增值税普通发票开具时间是2018年3月14日，而从广宇公司提供的微信聊天记录来看，广宇公司至少在2017年12月22日前已向中青发公司提到解约事宜。在此情况下，中青发公司仍设立项目公司并发生有关代办、印章刻制费用，应系自身原因所致的扩大损失，其要求广宇公司支付该费用，本院不予支持。关于中青发公司主张的钻石湾项目发生的餐费、住宿费、交通费等损失1418136.15元，本院认为，中青发公司为与广宇公司签订案涉商铺租赁合同到大连进行考察，系其自身进行商业行为而需支出的必要合理费用开支。从中青发公司提供的有关票据来看，除从北京到大连的航空运输电子客票行程单之外，还有大连到济南的航空运输电子客票行程单、唐山北站到大连北站的火车票；餐饮票据中存在大连旅顺口区九品滋补汤锅店发票、大连旅顺口区嘉园饭店发票、大连周水子空港金巴斯咖啡店发票等。从上述票据来看，票据所涉费用是否均系中青发公司为案涉项目发生、这些费用是否合理必要，现有证据并不足以证明。况且，一审法院已经就广宇公司的违约行为判令广宇公司向中青发公司支付违约金368000元。在此情况下，中青发公司要求广宇公司支付餐费、住宿费、交通费等损失1418136.15元，依据不足，本院不予支持。关于中青发公司主张的人员开支损失939313.68元，本院认为，中青发公司主张的人员开支损失，其称系为案涉项目支出的员工工资和缴纳社会保险费用。而就中青发公司提交的工资发放凭证、社会保险缴费证明所涉人员，中青发公司自认此前已经在该公司任职。即不论案涉项目是否因广宇公司违约行为而未启动，上述人员的工资均属中青发公司的必要支出。故中青发公司以广宇公司违约为由要求中青发公司赔偿其人员开支损失939313.68元，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于中青发公司主张的以债转股方式向合作方支付的违约金损失300万元，本院认为，中青发公司所称300万元违约金损失，系其分别与成都韦恩仓储有限公司、滕晓峰、王达签署的协议书载明的双方确认的中青发公司应付利息及违约补偿金金额，并非是以现金或银行转账实际支付的款项；至于上述协议书提到的中青发公司的股东苑显鹏以个人所持该公司一定比例的股份作价转让给合作方以清偿中青发公司所欠的合作债务，并非仅指利息和违约金补偿款项，还包含合作方投资款本金。利息和违约金补偿款对应的作价股权价值，现有证据并不足以体现。况且，在案涉租赁房屋尚未实际交付的情况下，中青发公司即与其所称的合资方签署合作投资协议并约定高额的违约金，也已超出广宇公司订立案涉商铺租赁合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故中青发公司以其与各合作方签订的协议书中载明的利息及违约金补偿款数额作为其实际损失，要求广宇公司赔偿违约金损失300万元，依据不足，本院不予采纳。关于中青发公司主张的预期利润损失100万元，本院认为，中青发公司主张预期利润损失的依据，是其二审提供的《中少手拉手教育培训商业综合体体系战略合作意向书》、《中少手拉手儿童成长基地大连钻石湾项目可行性报告》。如上分析，上述两份材料均系中青发公司所称的合作单位信保（天津）股权投资基金管理有限公司其与签署或单方作出，其内容均非唯一指向案涉大连钻石湾项目，可行性报告亦系合作方自己对项目投资收益的估算，数据本身没有任何有效依据。况且，案涉大连钻石湾项目尚未启动，其经营存在着各种不能确定的因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损。而中青发公司提出的预期利润只是建立在案涉项目投入经营一定会产生利润的主观猜测基础上，没有任何有力证据证明。据此，中青发公司要求广宇公司支付预期可得利润损失100万元，依据不足，本院不予支持。另，中青发公司在上诉提到广宇公司应赔偿其名誉损失1元，并在当地及全国主流报纸及媒体上公开致歉、消除影响一节，本院认为，广宇公司未向中青发公司交付租赁商铺虽属违约，但中青发公司并无证据证实因广宇公司的违约行为导致其名誉受损，故其要求广宇公司赔偿名誉损失1元并在有关媒体上公开道歉、消除影响，本院不予支持。关于中青发公司要求广宇公司支付36.8万元的资金占有使用费的上诉意见，本院认为，中青发公司已向广宇公司支付履约保证金36.8万元，现因广宇公司原因导致双方合同解除。而在双方签署的《远洋钻石湾项目商铺租赁合同》第四部分补充条款3.3.2有关甲方（广宇公司）违约责任的约定中，并无若甲方违约则应向中青发公司支付占有使用履约保证金期间的使用费的约定，而是约定“乙方（中青发公司）解除合同的，甲方除及时退还已收取的履行保证金及未发生的租金、物业服务费等费用外，还应向乙方支付相当于履约保证金数额的违约金”；况且，中青发公司已向广宇公司主张了相当于履约保证金数额的违约金，且在一审判令广宇公司给付36.8万元违约金后，双方对此均未提出上诉。在此情况下，中青发公司要求广宇公司支付36.8万元的资金占有使用费，没有合同及法律依据，本院不予支持。综上所述，中青发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53033元，由中青发教育投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇一九年十一月二十七日书记员  董 芳