北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13660号上诉人（原审被告、反诉原告）：承德大地营造房地产开发有限公司，住所地河北省滦平县巴克什营镇金山岭商住广场西门店。法定代表人：苏为学，经理。委托诉讼代理人：黄奕卿，男，承德大地营造房地产开发有限公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京纬达通商贸有限公司，住所地北京市房山区琉璃河镇洄城村村委会南490米。法定代表人：何丽，经理。委托诉讼代理人：庞飞，男，北京纬达通商贸有限公司工作人员。委托诉讼代理人：陆刚毅，北京市力行律师事务所律师。上诉人承德大地营造房地产开发有限公司（以下简称营造公司）因与被上诉人北京纬达通商贸有限公司（以下简称纬达通公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。营造公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判营造公司给付纬达通公司货款1174073.69元，纬达通公司向营造公司全额开具增值税发票,诉讼费用由纬达通公司承担。事实和理由：一、一审判决对营造公司欠款金额认定错误，双方当事人认可的实际履行《长城脚下饮马川别墅区ABCDGH户型电器供货及安装工程合同》（以下简称涉案合同）金额为4377922元，双方认可的已付款金额为3091479.09元，扣除质保金60911.5元、税费调整51457.72元，营造公司欠款金额应为1174073.69元。二、根据涉案合同第4.2条约定，纬达通公司未按约定开具增值税专用发票违约在先，营造公司有权顺延付款，不构成违约，不应承担违约金。营造公司一审主张不应承担违约金，并主张涉案合同违约金约定过高，应予调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定及（2018）最高法民申1201号裁判文书内容，一审法院判决营造公司按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金，适用法律错误。双方经营利润率不高，约定违约金过高，超过实际损失的30%，应予调整。三、一审判决称根据纬达通公司提交证据及认可数额确认开具发票金额，属于认定事实错误。一审中，纬达通公司主张其已就涉案合同欠款向营造公司开具879507元金额的发票，但未提供证据予以证明，一审判决认定纬达通公司已经开具了879507元金额的发票，属于认定事实错误。纬达通公司辩称，服从一审判决，请求维持原判。纬达通公司向一审法院起诉请求：1.判决营造公司支付纬达通公司拖欠货款1469917.61元，并按照涉案合同约定每逾期一天按应付未付部分价款的1‰支付纬达通公司自2018年9月30日起至实际支付完毕之日止的违约金；2.诉讼费、保全费等由营造公司承担。营造公司向一审法院反诉请求：1.判令纬达通公司按涉案合同约定向营造公司提供足额增值税专用发票。2.请求判令解除双方所签涉案合同及其补充协议。3.本案诉讼费用由纬达通公司负担。一审法院认定事实：2017年8月4日，营造公司（甲方、买方）与纬达通公司（乙方、卖方）签订涉案合同，约定甲方作为发包方的项目“长城脚下饮马川项目别墅区ABCDGH户型269套别墅电器供货及安装”向乙方购买电器产品；相关产品的具体规格、型号、单价等详见附件1。开工日期以甲方工程部下发的进场通知单为准。交货地址：河北省滦平县巴克什营镇项目所在地，如有任何变更的，应取得对方书面同意，否则，以本条交货地址为准。交货数量以附件2确认数量为准，如有超过部分的，乙方有权要求甲方补足由营造公司确认的资料后予以决定是否同意发货。甲方应就乙方提供的产品承担检验责任，产品交付后，甲方应当场对产品外包装和数量进行检验，如产品的型号、数量不符或外包装存在瑕疵、污损、非原厂包装等不合格的情况，甲方有权通知要求乙方退货、交付替代品、补足不足产品等，由此产生的相关费用由乙方自行承担。逾期未通知的，视为产品检验合格。合同总金额为4000770元（含税）。具体发生实际金额按照现场施工需求经双方确认用量进行实时结算。支付方式：合同签订后甲方应在按照附件2所述每次交货期10个工作日内向乙方支付本批次货物总价款的30%作为预付款，乙方收到预付款及甲方要货通知后开始备货。乙方本批次设备送达现场后10个工作日内向乙方支付该批到货款的70%。乙方安装调试完成并经甲方验收合格后10个工作日内支付至此批货款的97%。合同内货物全部供应完成双方办理结算，付至结算金额的100%。结算额的3%作为保修金，壹年保修期期满后14日且乙方按合同约定履行保修义务的，则甲方将剩余保修金无息返还给乙方。乙方须提供甲方认可的合法有效的税率为17%的等额增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款。如甲方未能支付货款的，乙方可拒绝发货；乙方未按期交货的，应承担逾期交货的违约责任，每逾期一天，按逾期交货部分价款的1‰向甲方支付违约金。逾期超过7天，甲方有权解除该合同，乙方应按该合同暂定总价款的5%向甲方支付违约金。甲方未按约定支付各类款项的，应承担逾期付款的违约责任，每逾期一天，按应付未付部分价款的1‰向乙方支付违约金。逾期超过7天，乙方有权解除该合同，甲方应按该合同暂定总价款的5%向甲方支付违约金。甲方委派现场代表朱凯，手机号：132XXXXXXXX监督、检查产品、工程的质量，负责解决施工过程中出现的需要甲方协调的问题，并参与产品、工程的初验、验收和签证工作。如现场代表变更须及时通知乙方。乙方委派现场代表石峰137XXXXXXXX，现场代表须持有与本工程项目相适应的资格证书，如变更现场代表应事先经甲方书面同意。本合同的有效期自合同签订之日起至本合同义务履行完毕为止，双方履行完本合同义务后，即视为双方合作终止，如需继续合作的，应以书面形式另行签订书面合同。合同还对保证条款、售后服务、争议解决等事项进行了约定。合同签订后，纬达通公司自2017年12月27日至2018年9月20日期间陆续向营造公司供应了价值4500000余元的货物，其中有部分合同未实际履行。除营造公司已支付货款外，尚欠1301308.61元未付，其中包含60911.55元货款质保期尚未届满，质保期已满未付货款金额为1240397.06元，其中纬达通公司已开票金额879507元，未开票金额360890.06元。因营造公司未给付纬达通公司货款，纬达通公司于2018年12月10日诉至一审法院并申请诉讼保全，一审法院依法采取了保全措施。一审中，营造公司对管辖权提出异议，一审法院于2019年1月25日作出裁定：驳回营造公司对本案管辖权提出的异议。营造公司不服，提起上诉，北京市第二中级人民法院于2019年5月9日作出（2019）京02民辖终309号裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审法院于2019年7月24日庭审中，纬达通公司将违约金标准变更为参照中国人民银行同期贷款利率的四倍给付。营造公司提起反诉，双方均认可合同约定的17%的增值税税率已下调至13%。营造公司主张下调部分的税率应核减相应货款。经一审法院核算，下调4%对应的纬达通公司未出具发票的货款金额为14435.6元，核减后，营造公司尚欠纬达通公司货款1225961.46元。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。根据查明的事实，营造公司与纬达通公司签订的涉案合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应依照合同约定行使权利和履行义务。现纬达通公司、营造公司均同意解除合同，一审法院不持异议，解除合同时间将以营造公司提出反诉解除合同纬达通公司同意之日即2019年7月24日确认；本案因纬达通公司已按合同约定履行了供货义务，营造公司未按约定期限给付货款，已构成违约，纬达通公司要求营造公司给付货款及违约金，不违反法律及相关司法解释的规定，一审法院予以支持。但给付货款数额一审法院将根据营造公司请求对因税率下调对应的货款予以核减后确认，对纬达通公司的过高要求一审法院不予支持。营造公司反诉要求纬达通公司开具足额的增值税专用发票符合双方合同约定，一审法院予以支持，但开具发票金额一审法院将根据纬达通公司提交证据及认可的数额确认。纬达通公司所辩开具发票的诉求属于行政机关管辖，不属于法院管辖之意见不能成立。一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、确认承德大地营造房地产开发有限公司与北京纬达通商贸有限公司于2017年8月4日签订的《长城脚下饮马川别墅区ABCDGH户型电器供货及安装工程合同》及其补充协议自2019年7月24日解除；二、承德大地营造房地产开发有限公司于判决生效后七日内给付北京纬达通商贸有限公司货款1225961.46元；三、承德大地营造房地产开发有限公司于判决生效后七日内给付北京纬达通商贸有限公司违约金（以已开发票未付款金额879507元为基数；按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2018年9月30日起至实际给付之日止）；四、北京纬达通商贸有限公司于判决生效后七日内向承德大地营造房地产开发有限公司出具360890.06元的增值税专用发票；五、驳回北京纬达通商贸有限公司其他诉讼请求。六、驳回承德大地营造房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案中营造公司应向纬达通公司支付的货款金额问题。根据营造公司与纬达通公司在本院庭审中的陈述意见，双方均确认涉案合同总货款金额为4377922元，营造公司已付纬达通公司货款3091479.09元，营造公司未付货款金额为1286442.91元，其中质保金60911.5元未到支付期限。同时，双方还认可涉案合同约定的增值税税率17%已下调至13%，两增值税税率之间的差额为4%，该差额税率所产生的增值税金额应从纬达通公司未开具增值税专用发票所对应的货款金额中予以相应扣减。但双方对纬达通公司未开具增值税专用发票的金额存在争议，营造公司主张对未付货款1286442.91元纬达通公司均未开具相应的增值税专用发票，纬达通公司则主张就未付货款1286442.91元中的879507元其已开具增值税专用发票，并将相应增值税专用发票交付营造公司。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，纬达通公司针对其主张已开具增值税专用发票879507元的事实，提供了相应增值税专用发票记账联和其工作人员与营造公司工作人员的微信记录加以证明，而营造公司未能提供相应反驳证据，对其工作人员是否收到上述增值税专用发票，营造公司也仅表示该工作人员记不清了。据此，本院对纬达通公司的主张予以采信。鉴于，双方均认可尚有质保金60911.55元未到给付期限，上述质保金所对应的增值税专用发票亦未到交付期限，且增值税税率下调后产生的差额税率4%所产生的增值税金额亦应从纬达通公司未开具增值税专用发票所对应的货款金额中予以相应扣减，综合上述事实，本院认定营造公司在本案中应向纬达通公司支付的货款金额为1225531.36元，即尚欠货款总额1286442.91元扣减质保金金额60911.55元，再扣减差额税率4%所产生的增值税金额13840.97元。纬达通公司在本案中应向营造公司开具价税合计332183.39元的增值税专用发票。关于营造公司是否应向纬达通公司支付相应逾期付款违约金的问题。根据涉案合同约定，如营造公司未依约支付货款应按应付未付部分价款的日1‰向纬达通公司支付违约金。因此，一审法院依据纬达通公司已开具增值税专用发票的具体金额，判决营造公司应以879507元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，向纬达通公司支付自2018年9月30日起至实际给付之日止的违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，营造公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2019）京0111民初918号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市房山区人民法院（2019）京0111民初918号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项；三、承德大地营造房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付北京纬达通商贸有限公司货款1225531.36元；四、北京纬达通商贸有限公司与本判决生效后七日内向承德大地营造房地产开发有限公司出具价税合计332183.39元的增值税专用发票；五、驳回北京纬达通商贸有限公司其他诉讼请求。六、驳回承德大地营造房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9015元，由北京纬达通商贸有限公司负担1499元，由承德大地营造房地产开发有限公司负担7516元。一审反诉案件受理费35元，由北京纬达通商贸有限公司负担10元，由承德大地营造房地产开发有限公司负担25元。二审案件受理费1098元，由北京纬达通商贸有限公司负担10元，由承德大地营造房地产开发有限公司负担1088元。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  王国才审 判 员  周晓莉二〇一九年十一月二十九日法官助理  吕小彤书 记 员  张淨惠