重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终8460号上诉人（原审原告）：张建芳，女，汉族。委托诉讼代理人：王小琴，重庆渝正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海宝，重庆渝正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆佰捷劳务有限公司。法定代表人：杨守贞，总经理。委托诉讼代理人：温小东，重庆渝创律师事务所律师。上诉人张建芳因与被上诉人重庆佰捷劳务有限公司（以下简称佰捷公司）养老保险待遇纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2018)渝0105民初15575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张建芳的委托诉讼代理人陈海宝，被上诉人佰捷公司的委托诉讼代理人温小东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张建芳上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判佰捷公司支张建芳2018年6月起至2023年5月止一次性养老保险待遇损失；3.一、二审诉讼费由佰捷公司承担。事实和理由：一、一审判决认定重庆市江北区社会保险局（以下简称江北社保局）出具的《说明》不能证明张建芳的养老保险待遇损失，是错误的。江北社保局养老保险待遇管理科是专门对退休事宜进行审核、计算的部门，养老金计发专用章是计算养老金专门用章，其印章开头为江北社保局。该《说明》由人民法院调取，足以说明其真实性。同时，张建芳本已无法以城镇职工身份办理退休和享受城镇职工养老保险待遇，《说明》载明的结果就是社保权威机构计算出来的结果，如果仍不能采信，则无限制地加重了劳动者的举证责任。二、张建芳在一审庭审中举示了社保掌上通APP截图，显示的结果与张建芳在江北社保局打印的参保证明内容一致，因此，足以认定该APP的真实性和权威性，该APP对张建芳可以享受的养老保险待遇的预测（即退休后每月领取1363.36元），可作为计算张建芳养老保险待遇损失的依据。三、张建芳计算养老保险待遇损失是依据《重庆市城镇职工基本养老保险计发有关问题处理意见的通知》、《重庆市2008年1月1日以后新征地农转非人员基本养老保险实行办法》、《重庆市参加企业职工基本养老保险人员办理退休暂行办法》等规定，上述规定属于法律、法规以外的规范性文件，人民法院经审查认定为有效的，可以作为裁判说理的依据。张建芳在50周岁和55周岁之间，不能享受城镇职工养老保险待遇，亦不能享受个人退休养老保险待遇，该损失应由佰捷公司赔偿。佰捷公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。张建芳向一审法院起诉请求：1.判令佰捷公司支付2018年6月起到2023年5月止一次性养老保险待遇损失83431元（1373.85元月×12个月×5年）；2.由佰捷公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：佰捷公司登记成立于2009年9月22日。张建芳的基本养老保险关系接续卡显示：人员类别是新征地4050人员、一次性缴费金额为41000元、个人承担金额为20500元、被征地农转非补建缴费月数180个月、征地补偿安置方案批准时间为2010年4月30日。2010年12月19日，张建芳（乙方）与佰捷公司（甲方）签订劳动合同书约定：合同期限2010年11月1日至2011年11月30日；甲乙双方按国家和本市的规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。如乙方（请乙方明白此项条款后再签合同）自愿自行办理保险（基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险）的，甲方每月以货币的形式支付乙方200元，由乙方自行办理相关保险并由乙方承担相应责任。2013年2月1日的不购买社保申请书上张建芳有签名，该申请书载明：“重庆百捷劳务有限公司：我张建芳，性别女，身份证号码5102211968××××××××，我坚决要求公司不给本人购买社保，强烈要求公司在我在职期间给予我每月（人民币）300元的社保经济补偿，由我本人自行办理相关社会保险事宜。由此产生的一切后果由本人自行负责，并承诺就社保相关事宜与公司无任何劳资纠纷。”2014年9月5日的辞职书上有张建芳签字，辞职书载明“致重庆佰捷劳务有限公司：……所以我决定辞职，……我会在上交辞职报告后1周后离开公司……。”2014年9月5日，张建芳（乙方）与佰捷公司（甲方）签署的解除劳动合同协议书载明：“……现由乙方主自动离职提出解除劳动合同要求，经双方协商一致，同意解除该劳动合同，并签订本协议书，以资共同遵守：第一条解除劳动合同的日期为：2014年4月5日；第二条双方按相关劳动法规及甲方规章制度的相关规定进行离职结算；第三条甲方为乙方缴纳社会保险险至2014年9月止；第四条乙方应当于本协议签订后3日内妥善进行工作交接并办理离职手续，甲方根据法律规定，向乙方出具劳动合同解除的证明文书……。”另，重庆市社会保险参保证明（个人历年）（打印时间2018年8月7日）显示：佰捷公司名下投缴的张建芳的企业养老保险期间为2013年8月至2018年7月。重庆市社会保险参保证明（个人历年）（打印时间2018年9月29日）显示：佰捷公司名下投缴的张建芳的企业养老保险期间为2013年8月至2018年5月。2018年8月21日，江北社保局给张建芳的群众来信回复称：“您关于申请办理养老保险退休问题的来信收悉，现就您提出的问题做如不解答：您的身份证号5102211968××××××××，金保系统显示您系长寿区农转非4050人员，2010年12月农转非安置，2018年5月年满50周岁，2013年8月至2018年5月期间由重庆佰捷劳务有限公司缴纳养老保险，2018年8月以个体参保人员身份在长寿区社保局补缴完成2013年6月至2013年7月期间养老保险，费款所属期2018年8月。现要求以重庆佰捷劳务有限公司职工身份办理退休。我局在核实其社保缴纳情况后认为：该同志2018年5月年满50周岁时，社保缴纳情况为农转非缴费180月，城保缴费58月，农转非后缴纳城保未满5年，不满足城保退休的条件，无法以单位职工身份办理退休手续。”2018年8月21日，申请人张建芳以佰捷公司为被申请人，张建芳要求佰捷公司支付养老保险待遇损失等。对张建芳的仲裁申请，江北区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月21日作出不予受理通知书。同日，张建芳向一审法院提起诉讼，该院予以立案受理。一审法院认为，根据本案证据可认定，张建芳于2010年11月1日入职佰捷公司工作，双方形成了劳动关系。关于2014年9月时，张建芳与佰捷公司间劳动关系解除与否的问题。虽然2014年9月5日张建芳提交了辞职书，双方签署了解除劳动合同协议书，但仍不能据此认定双方劳动关系曾于2014年9月解除。理由：其一、解除协议约定佰捷公司为张建芳缴纳社会保险至2014年9月止，但查明情况是2014年9月后至2018年5月，佰捷公司仍在为张建芳投缴社会养老保险。此表明，解除协议未履行。其二、解除协议约定，张建芳应当于本协议签订后3日内妥善进行工作交接并办理离职手续，佰捷公司根据法律规定，向张建芳出具劳动合同解除的证明文书。但审理中，佰捷公司没有举示办理工作交接、离职手续、出具解除证明等材料，来证明解除协议已履行，双方劳动关系已履行协议予以解除。其三、佰捷公司称张建芳2014年9月离职，不到一个月又重新入职。但佰捷公司又没有举示张建芳重新入职时的手续予以证明。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费……。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况；第五十八条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……；第六十条规定：用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人……。据规定可知，依法为劳动者办理社保登记并缴纳社保费是用人单位的法定义务，用人单位的该项法定义务并不因劳动者承诺放弃而得以免除。《中华人民共和国劳动法》第十八条规定：下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同……。张建芳出具的不购买社保申请书违反了法律的规定，该声明无效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算……。本案涉及的是，因佰捷公司给张建芳投缴城镇企业职工基本养老保险时间不足5年，使张建芳不能在年满50岁时以单位职工身份办理退休，享受社会养老保险待遇的损失问题。因此，张建芳诉求的仲裁时效应从2018年8月21日江北区社保局群众来信回复时起算。因为此时，张建芳才知其企业职工养老保险费不能补缴，其不能在年满50岁时以单位职工身份办理退休，享受社会养老保险待遇，其权利被侵害。据此分析，张建芳的诉求未过仲裁时效。由江北社保局给张建芳的群众来信回复可知，张建芳在长寿区社保局补缴完成的2013年6月至2013年7月期间养老保险，是在2018年8月以个体参保人员身份缴纳的，并非以佰捷公司职工身份缴纳的社会养老保险。因此，前述该2个月的养老保险即使不退，亦不能使佰捷公司给张建芳投缴的城镇企业职工基本养老保险缴费时间达到5年。因此，佰捷公司关于退还已缴社保费用的抗辩，一审法院不予支持。根据城镇企业职工社会基本养老保险的规定，及查明的张建芳在佰捷公司工作时间，佰捷公司依法应给张建芳投缴的城镇企业职工社会基本养老保险时间在5年以上。而据证据可知，佰捷公司给张建芳投缴的城镇企业职工社会基本养老保险时间不足5年，又不能补缴，致张建芳不满足城保退休条件，无法以单位职工身份办理退休手续。佰捷公司不依法给张建芳投缴企业职工社会基本养老保险费的行为若给张建芳造成养老保险待遇损失，其应予赔偿，但前提是张建芳须证明其损失的金额。对张建芳的诉讼请求，一审法院不予支持。其理由是张建芳没有举证证实其损失：其一、张建芳申请调取的说明，因不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，一审法院不予采信；其二、张建芳举示的其他证据亦不能证明自己的损失；其三、《重庆市人民政府关于印发重庆市2007年12月31日以前被征地农转非人员基本养老保险试行办法和重庆市2008年1月1日以后新征地农转非人员基本养老保险试行办法的通知》（渝府发[2008]26号）中的附件2，即《重庆市2008年1月1日以后新征地农转非人员基本养老保险试行办法》第五条第（三）项规定：“4050”人员在达到法定退休年龄前，继续缴纳城镇企业职工基本养老保险费不足5年的，从达到法定退休年龄的次月起，按下列办法计发养老待遇：养老待遇＝城镇企业退休人员最低基本养老金×（1＋继续缴费月数×1%）……；由规定可知，“4050”人员即使缴纳的城镇企业职工基本养老保险费不足5年的，其达到法定退休年龄时，仍可按前述规定享受养老待遇。因此，据张建芳现实际已缴城镇企业职工基本养老保险费计算的养老待遇，不应是张建芳的养老保险待遇损失。该部分养老待遇金额，张建芳没有举证证明。在该部分养老待遇金额不明的情况下，张建芳的养老保险待遇损失不能确定。据上分析，张建芳应承担其举证不能的不利法律后果。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：“驳回原告张建芳的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告张建芳承担。本判决生效之日起三日内，原告张建芳向本院缴纳受理费10元。”二审中，张建芳围绕其上诉请求向本院举示了以下证据：1.张建芳办理退休申请及2019年5月16日江北社保局群众来信回复。证明：张建芳于2019年4月24日向江北社保局申请办理退休（包括城镇职工退休及非单位职工身份办理退休），江北社保局回复无法办理退休，并称张建芳需年满55岁才能申报退休。因此，张建芳50—55周岁期间无法享受任何养老保险待遇。2.信件办理查询。张建芳于2019年5月向重庆市政府公开信箱去信，说明张建芳实际情况及到达何种条件才能办理退休（包括城镇职工退休及非单位职工身份办理退休），市人力社保局回复，根据张建芳实际情况，应在55周岁才能办理退休。该证据亦证明张建芳50—55周岁无法享受任何养老保险待遇。3.提交调查收集证据申请书及专家辅助人出庭申请书。申请法院向江北社保局调查张建芳自50周岁至55周岁的养老保险待遇金额，同时，申请法院通知江北社保局养老保险计发的工作人员出庭就张建芳逾期养老金进行计算。佰捷公司质证称，调查收集证据申请书及专家辅助人出庭申请书不予同意，张建芳二审提出该申请，已过了法定期限。张建芳提交的前述证据不属于新证据范围，不应采信。二审查明：一审2018年9月17日询问笔录载明，一审法院询问张建芳有无询问社保部门，在工作期间，未交养老保险费的月份能不能补缴？张建芳回答称：“能补，但是还是不能按城镇企业职工基本养老保险办法办理退休，就是不能在50岁退休，只能在55岁退休。只是说补了以后将来退休时我的退休费要高一点，社保局答复就是这个意思。”一审2018年10月8日询问笔录载明，张建芳称，其目前实际未退休。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，佰捷公司虽未依法为张建芳办理养老保险，但根据张建芳的陈述及其二审举示的江北社保局的回复等证据，社会保险经办机构能够为张建芳补办社会保险手续。张建芳称，因佰捷公司未依法为其办理养老保险，致其无法在年满50周岁时以城镇企业职工身份办理退休，佰捷公司应赔偿其因此造成的损失。但张建芳亦陈述，根据社保部门的回复，即使能补，张建芳在50周岁不能办理退休，只能在55周岁时办理退休。因此，现有证据不足以证明佰捷公司未依法缴纳养老保险的行为给张建芳造成了损失。因江北社保局已就张建芳提出的养老保险待遇问题进行了回复，故本院对张建芳于二审提交的调查取证申请及专家辅助人出庭申请不予准许。综上所述，张建芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张建芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年十一月六日法官助理  吴学文书 记 员  董昫顗