海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1637号上诉人（原审原告）：刘玉红，女，汉族，1947年8月25日出生（公民身份号码：×××），现住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：刘功，男，汉族，1941年11月28日出生（公民身份号码：×××），现住黑龙江省哈尔滨市道里区，系刘玉红的丈夫。被上诉人（原审被告）：海南省第三人民医院，住所地海南省三亚市解放路146号。法定代表人：陈仲，该院院长。委托诉讼代理人：冯大伟，海南天皓律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛广震，该院医患关系协调办公室科长。被上诉人（原审被告）：何升腾，男,汉族，1972年4月25日出生（公民身份号码：×××），现住海南省三亚市。委托诉讼代理人：盛广震，该院医患关系协调办公室科长。上诉人刘玉红与被上诉人海南省第三人民医院（以下简称第三医院）、何升腾医疗损害责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初5498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玉红上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初5498号民事判决，发回重审；2.由被上诉人承担一二审案件受理费。事实与理由：医疗损害责任纠纷应以司法鉴定为前提，由于未进行司法鉴定，对被上诉人是否存在医疗过错、刘玉红所受伤害是否与被上诉人过错存在因果关系、若存在因果关系则伤害程度多数均没有明确的结果。一审判决在无专业鉴定意见的情况下直接判决，程序违法。一审对刘玉红主张的7,973.84元医疗费只支持了2,098元，属于认定事实错误。刘玉红主张的医疗费均有医院或药店的税务发票，且医疗伤害质量不是一次性，是有持续性的医疗费产生，这些费用均应由被上诉人承担。一审法院对刘玉红的各项损失酌情定为20,000元，事实认定错误。因为被上诉人的医疗伤害，刘玉红为主张权利参加庭审、来往的交通费、住宿费、文书费等都有实际发生的金额，应当以真实产生的数额为准，而非酌情。另，一审案件受理费应当全部由被上诉人承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予发回重审。第三医院答辩称，一、医疗损害案件举证原则是谁主张，谁举证，原审法院适用法律错误；二、刘玉红没有证据证明，应当承担举证不能的不利后果；三、医疗的诊疗行为，符合医疗规范，不存在过错；四、刘玉红主张的各项赔偿费用没有事实和法律依据。医院对患者的治疗符合规范，故不应当承担赔偿责任。何升腾答辩称，用人单位的工作人员在履行职务的过程中造成他人的损害应当由用人单位承担责任。何升腾是第三医院的员工，刘玉红去往第三医院挂号，何升腾只是履行职责的行为。造成的损害应当由第三医院承担，其他的意见跟第三医院的一致。刘玉红向一审法院提出诉讼请求：1.判令第三医院、何升腾共同赔偿医疗费7,973.84元；2、判令第三医院、何升腾共同赔偿伤害损失500,000元；3、判令本案诉讼费、鉴定费、交通费、差旅费共100,000元由第三医院、何升腾共同承担。一审法院认定事实：刘玉红于2015年4月8日起至5月8日止共计到第三医院口腔科就诊5次，花费医疗费2,098元，主治医生为何升腾。刘玉红治疗了4个牙齿（左上4、5、6和右上6）。摄全景片2次，摄片号分别为2015040805、2015092510。另在三亚市人民医院摄全景片一次，摄片号8830号。海南省医疗纠纷人民调解委员会于2017年6月12日做出的专家分析意见认为：“刘玉红所治疗的4个牙齿，从提供的材料得出：左上6为浅龋，已用氧化锌充填，左上4已作根管充填，然后左上4、左上5行连体烤瓷冠修复，右上6在根管治疗填充后，作了壳冠修复；右上6和左上4两颗牙齿诊断准确，治疗方法得当，不存在过失；左上5诊断不详，亦未做根管治疗和根管填充（片子及门诊病历均可证实）；左上6诊断为浅龋，只做了氧化锌充填，未做永久充填；右上7牙齿：当患者首次来第三医院口腔科检查时，所摄全景片（片号为2015040815）提示：右上7牙冠尚在，其近中邻面近颈部有阴影，在另外两张全景片中（2015092510、8830）显示右上7牙冠已不存在，门诊病历记录中亦未记录右上7诊治情况，故右上7牙冠的缺失原因，难以判断；左上4、5连体冠修复后，出现患者描述的“不能接触食物，一碰疼痛难忍”的情况，无相关病历体现，故无法评论。根据医学行为分析，医方对患者右上6和左上4两颗牙齿诊断明确，治疗方法得当，不存在过失。左上5、6治疗措施未取得最佳效果，右上7牙冠缺失原因不详，无法对此进行分析。左上4、5治疗后出现损害后果，单凭患者口述，没有相关病历资料证实，无法评鉴。综上所述，医方在对患者的治疗过程中存在一定过失，患者亦有相关损害后果（具体不详），根据现有材料，无法进行医疗损害责任评鉴。本案综合多因素分析，建议医方启动简易程序（3,000-5,000元）调解结案”。刘玉红分别于2018年7月20日、2018年11月2日、2019年5月12日三次向一审法院申请对医方是否存在医疗过错及刘玉红伤害程度进行司法鉴定，一审法院先后委托北京法源司法科学证据鉴定中心、北京天平司法鉴定中心、北京博大司法鉴定中心三家鉴定机构进行鉴定，三家鉴定机构对该鉴定申请分别作出了“退案说明”、“不予受理通知书”、“终止鉴定通知书”的鉴定结果。一审法院认为，本案系刘玉红主张因第三医院、何升腾医治其牙齿造成其损害请求赔偿的纠纷，故本案案由应定为医疗损害责任纠纷。本案争议焦点是：一、关于刘玉红的牙受损伤与第三医院、何升腾的治疗是否存在因果关系的问题。刘玉红为主张其诉求三次申请进行鉴定，均被有关鉴定中心以无法鉴定为由退回。虽然刘玉红在本案中未能提供鉴定中心的鉴定结论证明其主张，但作为医方的第三医院亦未向一审法院提供其无过错的有关鉴定结论。而海南省医疗纠纷人民调解委员会于2017年6月12日做出的专家分析意见，具有及时性和专业性，应予以参考采纳。据此，一审法院认定：医方在对患者的治疗过程中存在一定过失，患者亦有相关损害后果（具体不详）。二、关于刘玉红在第三医院治疗牙花费的医疗费数额是多少，第三医院应否向刘玉红赔偿的问题。刘玉红在第三医院治疗牙齿期间花费医疗费为2,098元，由于医方在对患者的治疗过程中存在一定过失，一审法院认定医方第三医院应向刘玉红赔偿2,098元。刘玉红主张医疗费为7,973.84元，因证据不足，一审法院对超出2,098元部分的费用不予支持。三、关于第三医院、何升腾如何承担责任，赔偿的损失费（包括伤害损失、交通费等）数额是多少的问题。一审法院综合考虑医方在对患者的治疗过程中存在一定过失，患者亦有相关损害后果,以及刘玉红为老年人，为此事从黑龙江省来回三亚市产生的交通费等情节，酌情对刘玉红的各项损失金额确定为20,000元，对其诉求赔偿金额的超过部分不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，刘玉红的各项损失20,000元应由第三医院赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法(javascript:SLC(98761,0))》第六十四条(javascript:SLC(98761,64))第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：一、第三医院于判决生效之日起30日内一次性向刘玉红赔偿医药费2,098元；二、第三医院于判决生效之日起30日内一次性向刘玉红赔偿各项损失费（包括伤害损失、交通费等）20,000元；三、驳回刘玉红的其他诉讼请求。案件受理费4,939元（刘玉红已预交），由刘玉红负担3,360元，第三医院负担1,579元。本院二审期间，刘玉红提交高铁票、机票、住宿费发票等，证明因本案开庭、去北京鉴定等产生各种交通费、住宿费等共19,002.71元。第三医院及何升腾质证称该证据不属于新证据，不予认可。上述证据在一审时未提交，对上述证据的关联性，本院不予以确认。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审期间，本院多次要求刘玉红明确其诉讼请求，刘玉红明确表示只要求以程序违法为由发回重审。本院认为，一、关于鉴定的问题。一审法院先后委托北京法源司法科学证据鉴定中心、北京天平司法鉴定中心、北京博大司法鉴定中心三家鉴定机构对涉案医疗伤害进行司法鉴定，均被鉴定机构以“根据现有鉴定材料，以目前技术条件无法完成鉴定项目的评估”为由，作出终止鉴定或不予受理的决定。由此可见，涉案鉴定项目已无鉴定条件，一审法院在无法进行鉴定的情况下根据海南省医疗纠纷人民调解委员会的专家分析意见进行判决，符合法律规定，程序合法。刘玉红关于一审法院未做鉴定程序违法应发回重审的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。二、关于一审对医疗费及各项损失金额的认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。刘玉红一审主张医疗费7,973.84元、伤害损失500,000元、诉讼费、鉴定费、交通费、差旅费等100,000元，但除了部分医院收费票据及出租车的发票联外，未提供其他证据证明存在上述损失及费用，应承担举证不能的后果。一审法院按照刘玉红在第三医院就诊发生的实际费用判决医疗费以及酌情判决第三医院赔偿刘玉红各项损失20,000元，已充分考虑了刘玉红的实际情况，并无不当。综上，刘玉红的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费352元（刘玉红已预交），由刘玉红负担。本判决为终审判决。审 判 长 尹合欢审 判 员 付春燕审 判 员 李新建 二〇一九年十一月二十五日法官助理 唐 瑶书 记 员 林尤锦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。