陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终842号 上诉人（一审原告）：重庆建安建设（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区。统一社会信用代码：91500101711609189T。 法定代理人：唐亚莉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周代平，男，1964年7月29日出生，汉族，住重庆市巫溪县，该公司紫阳县项目负责人。 委托诉讼代理人：谢朝洲，男，1954年2月23日出生，汉族，住重庆市万州区，该公司副总经理。 上诉人（一审被告）：紫阳县交通运输局。住所地：紫阳县。 法定代理人：朱元地，该局局长。 委托诉讼代理人：李世秉，该局法制股干部。 委托诉讼代理人：吕炟军，该局主任科员。 上诉人重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称建安公司）与上诉人紫阳县交通运输局（以下简称紫阳交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院（2016）陕0926民初114号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建安公司的委托诉讼代理人周代平、谢朝洲，上诉人紫阳交通局的委托诉讼代理人李世秉、吕炟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建安公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判紫阳交通局承担全部损失及利息；2.由紫阳交通局承担诉讼费。事实与理由：一、一审认定建安公司多支付蒋某某、蒙某某工程款1338265.83元是错误的，实际损失数额是2034075.83元。因蒋某某、蒙某某未提供发票、承担税金，但建安公司必须依法纳税，交纳税金198953元；蒋某某、蒙某某案件中没有支持工程间接费，但建安公司已经发生间接费496857元，但实际损失远不止这些，还有诉讼费、差旅费、律师费等等都没有计算在内。二、虽然建安公司的项目负责人周代平曾经与柯某某签订过《合伙施工协议》，但柯某某既没有参加案涉工程的施工管理，也没有在该项目中投入资金，一审将周代平与柯某某签订协议的行为认定是建安公司的行为是错误的。柯某某以案涉工程项目合伙人的身份于2009年5月14日与蒋某某、蒙某某签订《洞双公路工程合作协议》，将建安公司承建的洞双公路AME2工程标段水泥稳定基层、水泥路面、路肩工程转包给蒋某某、蒙某某，约定的单价高出建安公司与紫阳交通局签订的《建设工程施工合同》约定的工程单价近一倍。一审法院将柯某某与蒋某某、蒙某某之间签订的《洞双公路工程合作协议》认定为建安公司的违法分包行为，没有事实依据。三、一审以错误认定的事实来分摊违约损失是错误的。由于一审将柯某某与蒋某某、蒙某某之间签订的《洞双公路工程合作协议》认定为是建安公司的违法分包行为，从而导致建安公司在合同外多支出的1338265.83元的经济损失，实际是多支付了2034075.83元，判令紫阳交通局只承担900000元，由建安公司承担1134075.83元，没有事实和法律依据。四、由于紫阳交通局的过错导致建安公司的工程款和保证金留存在紫阳交通局，利息应该由紫阳交通局承担。一审认定工程款和保证金在冻结期间的利息不应由紫阳交通局承担是错误的。 紫阳交通局辩称，一、一审认定事实错误，应当依法纠正改判。一审认定建安公司合同外多支付1338265.83元是完全错误的。“合同外多支出”是指建安公司与蒋某某、蒙某某签订的“合同外”还是建安公司与紫阳交通局签订的“合同外”，一审判决并未陈述清楚。另案审理的建安公司与蒋某某、蒙某某案件中，是参照鉴定价而并未完全按照鉴定价计算，而且计算的是建安公司应当支付蒋某某合同内的工程价款，并不是合同外多支出的，更不是损失。建安公司与紫阳交通局签订的合同价是公路全部工程项目单价的总和，而建安公司与蒋某某等人签订的合作协议中约定价或者鉴定价仅是路面单项工程的单价，因此，以中标合同综合价去衡量合作协议约定单价、或以合作协议的约定单价去比较中标合同综合价都是错误的。二、一审法院错误认定的事实来分摊所谓的“违约损失”是完全错误的。一审法院错误认定“聘请的技术人员介绍柯某某入伙，实际施工人蒋某某、蒙某某进入工地施工及产生纠纷”的事实以及紫阳交通局给紫阳县法院出具的缓交诉讼费担保的便笺、依一审法院的要求出具“水泥混凝土路面配合比材料单价的说明”均认定为“构成合同违约”，从而导致让紫阳交通局承担建安公司并不存在所谓的“合同外多支付1338265.83元的经济损失”中的900000元的错误判决，没有事实与法律依据。三、紫阳交通局欠付建安公司工程款和履约保证金是事实，但这是因为建安公司违法转包以及不与实际施工人进行工程款结算的过错造成，紫阳交通局并无过错，一审判决由紫阳交通局承担欠付款自2011年11月11日至2013年3月8日止的利息，实属枉法裁判。 紫阳交通局上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审判决认定紫阳交通局构成合同违约的理由不成立，张某甲是监理公司委派的技术人员，并不是紫阳交通局聘请的员工；紫阳交通局给紫阳县人民法院出具便笺，是为蒋某某诉讼费提供担保，并不是证明蒋某某是洞双公路二标段路面施工承包人；紫阳交通局向鉴定机构提供鉴定资料，是按照法院的要求提供的。一审法院以此三点理由判决紫阳交通局支付建安公司损失900000元没有依据。一审判决关于合同外多支出的1338265元说理不清，建安公司采用不平衡的报价法，将低价部分违法分包给蒋某某施工，自己施工高价部分赚取利润，不存在合同外多支出的工程款。 建安公司辩称，一审法院认定紫阳交通局构成违约是正确的。张某甲是监理单位的技术人员，代表的是发包方的利益，建安公司在施工中也要听从监理工程师的指令；紫阳交通局给紫阳县人民法院出具的便笺具有公函的性质，违反法律规定给蒋某某提供担保，侵害了建安公司的利益；建安公司与紫阳交通局签订的合同是固定单价，依法不能鉴定，紫阳交通局不能给建安公司与案涉第三人的纠纷中出具鉴定依据。综上所述，一审认定紫阳交通局的违约事实是正确的。 建安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令由于紫阳交通局过错给建安公司利益的侵害，赔偿建安公司1950950.05元;2.判令紫阳交通局向建安公司支付欠付的工程款949712.75元，并退还合同履约保证金406600元，合计1356312.75元；3.判令紫阳交通局向建安公司支付欠付款项的资金占用利息（以3307262.8元为基数，自2010年5月25日起按中国工商银行同期贷款最高利率计算至所有款项付清之日止）；4.本案的诉讼费、鉴定费由紫阳交通局承担。 一审认定，2008年4月28日，建安公司通过招投标的方式承包了紫阳交通局世行贷款陕西安康农村公路发展项目50号洞河至双桥公路改建AME2合同段工程。同年5月9日，双方签订了《紫阳县洞双公路AME2合同段建设工程施工合同》，合同约定工程总价17866230.82元，其中路面工程单价：厚18cm水泥稳定砂砾基层的单价为18.99元/㎡、厚20cm水泥混凝土面层的单价为42.82元/㎡、培土路肩的单价为6.74元/m³。该工程随即开工建设。2009年5月，紫阳交通局为了加快工程进度，协调安康市交通局监理公司技术人员张某甲到洞双公路工程督办工程进度，因项目资金紧张致工程进度缓慢，张某甲通过朋友联系到柯某某（现已去世）。2009年5月4日，建安公司项目部负责人周代平与柯某某签订《合伙施工协议》，主要约定：柯某某自愿入伙与周代平共同完成洞双公路AME2工程标段。双方签订协议后，柯某某承担洞双公路AME2工程所剩工程的全部施工任务，并承担工程中所需的全部费用。柯某某完成所剩工程施工任务经验收合格后，柯某某除享受按工程量清单结算所做工程的全部费用外，周代平另支付给柯某某80万元作为工程补贴。2009年5月14日，柯某某与蒋某某、蒙某某签订《洞双公路工程合作协议》，主要约定：柯某某负责的范围为洞双公路AME2工程标段18公里的水稳层及水泥面层工程施工，包工包料，其余由蒋某某、蒙某某全权负责施工。路面层规格：水泥稳定层基层18cm，保持水沟畅通；C30水泥面层厚20cm，含培土路肩。以每平方米单价93元定价结算。2009年5月20日，蒋某某、蒙某某组织人员进入工地施工，施工期间，紫阳交通局告知蒋某某施工工程中标价格。同年6月初，柯某某外出后下落不明。后经项目部协调，蒋某某、蒙某某同意继续施工，但双方一直未就工程价格问题达成书面协议。该工程路面施工结束后，经周代平确认，蒋某某、蒙某某共完成厚20cm水泥混凝土面层68078.62㎡、厚18cm水泥砂砾基层60434.02㎡、培土路肩6036.5m3。随后因结算工程款问题发生纠纷，蒋某某、蒙某某将建安公司、周代平、紫阳县交通局诉至法院，诉讼中，紫阳县交通局于2012年4月25日给紫阳县人民法院发出（2012）紫交函字第25号便筏，将蒋某某表述为“洞双公路标段路面施工承包人”。该案经过二审终审现已审结。审理过程中，蒋某某、蒙某某申请对该工程项目单价进行鉴定。鉴定中，紫阳县交通局向鉴定机构出具“紫阳县洞双公路AME2标段水稳基层、水泥混凝土路面配金比材料单价的说明。”2015年9月25日，华春建设工程项目管理有限责任公司作出编号华春司鉴字（2015）015号鉴定意见书，鉴定该工程厚18cm水泥砂砾基层单价为21.20元/㎡、20cmC30水泥混凝土面层单价为71.80元/㎡、培土路肩单价为14.25元/m³。2016年2月29日，华春建设工程项目管理有限责任公司作出编号华春司鉴字（2016）010号补充鉴定意见书，鉴定修正该工程按个人承包以国家定额标准厚18cm水泥砂砾基层单价为12.59元/㎡、20cmC30水泥混凝土面层单价为69.96元/㎡、培土路肩单价为15.29元/m3。2016年5月30日，华春建设工程项目管理有限责任公司作出编号华春司鉴字（2016）016号补充鉴定意见书，按有资质的承建工程以国家定额标准鉴定厚18cm水泥砂砾基层单价为13.20元/㎡、20cmC30水泥混凝土面层单价为76.65元/㎡、培土路肩单价为20.14元/m³。其中间接费和企业管理费为496857元，税金为198953元。上述鉴定意见均以紫阳县交通局出具的“紫阳县洞双公路AME2标段水稳基层、水泥混凝土路面配金比材料单价的说明。”为确认依据。平利县人民法院（2017）陕0926民初525号民事判决采信了华春司鉴字（2016）016号补充鉴定意见书，判决认定蒋某某、蒙某某为水泥砂砾基层、水泥混凝土面层、培土路肩的实际施工人，完成工程价款为5441720.39元（除间接费、税金695810元），与本案建安公司、紫阳交通局中标合同价款4103454.55元（水泥砂砾基层60434.02㎡×18.99元/㎡+水泥路面68078.62㎡×42.82元/㎡+培土路肩6036.5㎡×6.74元/m³），多支出1338265.84元。 另查明，陕西融威工程项目管理有限责任公司作出的陕融造（2011）372号《工程决算审核报告》中写明：工程与2008年5月正式开工建设，2009年12月竣工。2011年1月安康市交通工程检测中心、2011年7月安康市交通建设工程质量监督站分别对工程质量检测及鉴定，评定质量等级为合格。2011年11月11日，该工程经安康市交通运输局竣工验收为合格，并实际交付。 再查明，紫阳县人民法院在审理蒋某某、蒙某某诉建安公司、周代平建设工程施工合同纠纷一案中，蒋某某于2013年3月7日向法院提出财产保全申请，紫阳县人民法院于2013年3月7日作出（2013）紫民初字第00253-1号民事裁定书，裁定紫阳县交通运输局暂停支付建安公司和周代平洞双公路AME2标段工程款和履约保证金合计1356374.75元。一审法院在审理另案蒋某某、蒙某某诉建安公司、周代平、第三人紫阳交通局建设工程施工合同纠纷中，蒋某某、蒙某某于2015年7月6日提出财产保全，同年7月27日，一审法院作出（2015）平民初字第00139-2号裁定书，裁定紫阳县交通运输局暂停支付建安公司洞双公路二标段工程款和履约保证金合计1356312.75元。 一审认为，双方当事人之间签订的《紫阳县洞双公路AME2合同段建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且前期招投标过程、合同内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效合同，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点是：一、双方当事人是否违约；二、建安公司有无损失，损失多少，如何承担；三、利息应如何承担。 关于焦点一，我国合同法第六十条规定了当事人全面履行原则和诚实信用原则，全面履行即适当履行或正确履行，要求当事人按合同约定的标的及其质量、数量、适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。诚实信用原则，要求当事人根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。就本案来说，建安公司和紫阳交通局在履行合同过程中，要全面维护合同的一致性和完整性，同时紫阳交通局还负有提醒、审查、监督、协助建安公司履行合同的义务。综合本案事实，紫阳交通局的技术人员介绍柯某某入伙，实际施工人蒋某某、蒙某某进入工地施工及产生纠纷，紫阳交通局出具“便笺”和“说明”，致最终建安公司合同外多支出工程款，是建安公司违法分包和紫阳交通局没有全面、审慎、适当、善意履行合同导致的，双方当事人均构成违约，应该承担相应的违约责任。关于焦点二，建安公司有无损失、损失多少、如何承担的问题。根据本院查明的事实，建安公司合同外多支出的工程款1338265.84元，应认定为建安公司的损失。就本案而言，双方合同中对上述情况未约定，根据公平和诚实信用原则，结合全案证据和另案事实，考虑建安公司的实际损失、双方合同的履行情况、当事人的违约责任与损失之间的因果关系等因素，酌情确定紫阳交通局承担损失中的900000元。建设工程的顺利进行，需要发包方与承包方的积极配合，建安公司作为专业施工人，理应对其施工的材料、进场人员、转包人员予以必要的审查、核实，否则应对自身的不作为承担相应责任，确定建安公司承担剩余损失438265.84元。关于焦点三，建安公司主张利息是否支持的问题。建安公司主张紫阳交通局支付尚欠建安公司的工程款949712.75元和退还建安公司工程保证金406600元，紫阳交通局予以认可。支付工程价款是发包人应承担的主要合同义务，故紫阳交通局应向建安公司支付工程款949712.75元并退还履约保证金406600元。关于利息的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，利息应从实际交付之日起算。2011年11月11日，该工程经安康市交通运输局竣工验收为合格，并实际交付，故应从2011年11月11日起计息。因法院在另案中裁定紫阳县交通运输局暂停支付工程款和履约保证金，故利息计算终止时间应为法院第一次保全之日，紫阳县法院于2013年3月7日裁定保全，且双方合同专用条款第44条约定：“延期付款利率为同期中国工商银行最高贷款利率，但不计复利。”故紫阳交通局应从2011年11月11日起至2013年3月7日止向建安公司支付逾期利息，利息按中国工商银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第一百二十二条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款的规定，判决：一、紫阳交通局自判决生效后十日内赔偿建安公司损失900000元；二、紫阳交通局自判决生效后十日内向建安公司支付工程欠付款949712.75元、退还履约保证金406600元，合计1356312.75元及利息（利息自2011年11月11日起按中国工商银行同期同类贷款利率计算至2013年3月7日止）；三、驳回建安公司的其他诉讼请求。本案诉讼费33258元，建安公司承担10976元，紫阳交通局承担22282元。 二审中，紫阳交通局提供以下证据证明其主张：1.洞河至双桥公路施工监理合同协议书，证明张某甲是安康市新宇交通工程监理有限公司雇佣的，与紫阳交通局没有雇佣关系，张某甲是否介绍柯某某与周代平合伙，均与紫阳交通局没有关系。2.紫阳交通局（2012）紫交函字第25号便笺，证明出具便笺的目的仅是为了给蒋某某起诉欠交诉讼费22000元提供担保，承诺从洞双路二标段工程款中代扣，除此之外并无其他意思表示，并未构成违约并造成合同外支付工程款的损失。3.平利县法院通知及附件、紫阳县洞双路混凝土配比的说明，证明紫阳交通局根据平利县人民法院的通知要求，向法院提供洞双公路水泥混凝土配比及材料单价的说明并附相关技术资料及周代平与蒋某某签名的水泥单价清单。4.洞双公路A1、A2合同段工程量清单。证明建安公司在投标时采取了不平衡报价法，将工程量较大的路基工程项目报价偏高，而对工程量较小的路面工程项目报价偏低，单项工程单价并不能证明合同总价较低。5.紫阳交通局（2010）32号、（2010）51号函件，证明由于建安公司不及时与实际施工人进行工程结算，导致蒋某某等施工人员及农民工于2010年8月到紫阳县政府和紫阳交通局上访，紫阳交通局给建安公司两次发函督促及时给施工队计量结算，事实证明建安公司一直置之不理，建安公司不与施工队结算，紫阳交通局不支付剩余工程款是合理的。 建安公司质证认为：证据1是复印件，无法核实真实性，证据2、3、4、5的真实性没有异议，证明目的不予认可。 经审查，监理合同虽是复印件，但安康市新宇交通工程监理有限公司确为涉案工程的监理公司，其他证据的真实性建安公司无异议，但这些证据所证明的事实均为一审已经认定的事实，故不作为二审新证据。 本院认为，建安公司中标紫阳交通局紫阳洞双公路AME2合同段工程，双方签订了建设施工合同，该合同已履行完毕，案涉工程已竣工，且验收合格。因建安公司与蒋某某、蒙某某建设工程施工合同纠纷案件中，经鉴定，蒋某某、蒙某某施工的路面工程单价高于建安公司与紫阳交通局签订的合同清单报价，建安公司遂起诉要求紫阳交通局承担其多支付的工程款。本案二审的争议焦点是：一、紫阳交通局是否全面、适当履行合同，在履行合同中是否有过错；二、紫阳交通局应否承担建安公司支付给蒋某某、蒙某某的工程款。 关于焦点一，建安公司主张紫阳交通局应当承担责任的理由有：一、紫阳交通局聘请的监理人员张某甲介绍柯某某与周代平签订合作协议，柯某某又与蒋某某、蒙某某签订合同，随即蒋某某、蒙某某进入工程施工，才造成与中标合同相比，多支付了工程款。二、紫阳交通局给紫阳县人民法院出具便笺，称蒋某某是“施工承包人”，导致一审法院认定蒋某某是实际施工人，从而建安公司多支付工程款。三、在平利县法院审理期间，紫阳交通局向鉴定机构出具鉴定资料，导致鉴定价比合同价高。对于建安公司提出的第一点理由，经查明，张某甲系监理公司的技术人员，并非紫阳交通局的员工，紫阳交通局与建安公司签订的建设工程施工合同明确约定工程不得转包、分包，监理人员在施工过程中介绍柯某某与建安公司周代平合作，建安公司周代平明知合同约定不得转包、分包，还与柯某某签订合作协议，其自身应当承担主要责任；紫阳交通局作为发包方，未尽到全面监管义务，应当承担次要责任。对于建安公司提出的第二点理由，紫阳交通局向紫阳县人民法院出具便笺，是为了将蒋某某索要工程款信访事件引入诉讼，并非就蒋某某是否是实际承包人向人民法院出具的证据，在蒋某某、蒙某某诉建安公司案件中，并非依据紫阳交通局的便笺而认定蒋某某、蒙某某为实际施工人，故建安公司该理由不成立；对于建安公司提出的第三点理由，紫阳交通局在鉴定中提交鉴定资料，是作为案件当事人及合同相对方的义务，故该理由亦不能成立。 关于焦点二，按照焦点一分析，紫阳交通局在合同履行过程中未尽到全面监管义务，存在一定的过错，应承担相应责任。紫阳交通局上诉称建安公司投标时采用不平衡报价，将路面工程报价较低，路基工程报价较高，但总价是合理的。对此，路面工程经鉴定，中标价远低于按照国家定额计算的鉴定价，而对于路基等其他工程是否报价高，并无确凿证据证明。路面工程鉴定价计算的路面工程与中标价相比，相差1338265.83元，本院根据涉案工程的实际施工状况、合同履行的情况，酌定紫阳交通局承担30%的责任，即401480元，一审酌定90万元数额较高，依据不足，本院予以改判。 关于紫阳交通局尚未支付的工程款及履约保证金的利息问题，工程款及履约保证金的数额双方没有异议，一审判决利息的起算时间是按照合同约定的自缺陷责任期满2011年11月11日开始起算，到蒋某某申请财产保全的时间2013年3月8日，并非紫阳交通局拖延支付工程款和履约保证金，故一审将利息计算到保全的时间是正确的。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持陕西省平利县人民法院（2016）陕0926民初114号民事判决第二、三项； 二、变更陕西省平利县人民法院（2016）陕0926民初114号民事判决第一项为：由紫阳县交通运输局赔偿重庆建安建设（集团）有限公司损失401480元。 限判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33258元，由重庆建安建设（集团）有限公司负担20000元，紫阳县交通运输局负担13258元；二审案件受理费，由重庆建安建设（集团）有限公司负担20000元，紫阳县交通运输局负担13258元。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 左小宁 审判员 王 佩 二〇一九年十一月十五日 书记员 杨荣荣 1