甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终1284号上诉人（原审被告、反诉原告）：白银盛年商贸有限公司，住所地甘肃省白银市白银区。法定代表人：赵迎，该公司经理。委托诉讼代理人：赵成玲，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：李清泉，该公司会计。被上诉人（原审原告、反诉被告）：白银鑫龙盛工程设计装饰有限公司，住所地甘肃省白银市白银区。委托诉讼代理人：郭宝印，甘肃岱峰律师事务所律师。上诉人白银盛年商贸有限公司因与被上诉人白银鑫龙盛工程设计装饰有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初2924号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白银盛年商贸有限公司委托诉讼代理人赵成玲、李清泉，被上诉人白银鑫龙盛工程设计装饰有限公司委托诉讼代理人郭宝印到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人白银盛年商贸有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销甘肃省白银市白银区人民法院(2019)甘0402民初2924号民事判决,依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求,支持上诉人的反诉请求；二、本案一、二审的诉讼费用、反诉费等全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决“白银盛年商贸有限公支付白银鑫龙盛工程设计装饰有限公司装修款409787元”属于认定案件事实不充分,不全面。本案一审判决对于双方签订了两份《装饰装修施工合同》、白银鑫龙盛工程设计装饰有限公司(以下简称鑫龙盛公司)实际完成的工程价款2174787元,白银盛年商贸有限公司(以下简称盛年公司)共计向鑫龙盛公司支付176500元等事实的认定是正确的。但是,一审判决对于以下法律事实没有予以认定,是错误的。在一审过程中,上诉人提交了多份证据,已经相互印证,形成了证据锁链,可以充分证实:在2016年1月30日,盛年公司股东赵宁给案外人苗延超转账23万元,要求案外人苗延超转账给鑫龙盛公司法定代表人陶忆,作为盛年公司支付的装修工程款,案外人苗延超实际转账给陶忆229987元的案件事实。而被上诉人主张这笔款项是另外的业务,就应该提交证据来证实自己的主张,否则将承担举证不能的不利后果。但一审判决对于被上诉人的主张,在没有任何证据能够证实,仅凭被上诉人的简单陈述,就对于这笔款项不予认定,属于认定案件事实不充分。二、本案一审判决驳回上诉人的全部反诉请求,没有事实依据和法律根据。1、本案一审过程中,上诉人盛年公司提出反诉,诉求被上诉人鑫龙盛公司支付因单方面终止合同履行的违约金11.25万元。实际在一审法庭调查中,有大量的证据均可以证实,双方在《装饰装修施工合同》中明确约定了违约责任的承担及违约金的计算方式。被上诉人鑫龙盛公司在第二项工程竣工期限即2014年12月31日前,就已经单方面无故停止施工,在双方约定的工程竣工之日,没有完成工程的全部施工,已经构成严重违约。而且在上诉人盛年公司的一再催促下,才在工程竣工之日半年后,出具证明,单方面解除合同,那么,按照合同约定,单方面解除合同,同样要承担违约责任。所以,上诉人盛年公司提出诉求被上诉人鑫龙盛公司支付因单方面终止合同履行的违约金11.25万元,是具有事实根据和法律依据的。2、上诉人盛年公司与被上诉人鑫龙盛公司在《装饰装修施工合同》中明确约定:工程价款为含税造价;施工方需向建设单位提供工程款发票。经过上诉人盛年公司了解,并向一审法庭提交证据证实,被上诉人鑫龙盛公司已被工商管理部门吊销营业执照,已经无法开具工程款发票,案件情况发生了根本变化。那么,就应该在总工程款项中扣除相应的税款239226.57元。所以,上诉人盛年公司提出反诉,诉求被上诉人鑫龙盛公司立即给上诉人盛年公司返还因无法开具实际完成工程量的增值税发票而必须返还的税款239226.57元,该税款款项应在被上诉人鑫龙盛公司的工程款项中予以扣除。而一审判决驳回了上诉人盛年公司要求返还税款的反诉诉求,无事实根据和法律依据,是十分错误的。综上所述,由于被上诉人鑫龙盛公司擅自停止施工,未在工程竣工实时限完成施工,单方面解除施工合同,不按合同约定开具工程款发票等违约行为,已经给上诉人盛年公司的正常经营带来了极大的影响和巨额的经济损失。被上诉人白银鑫龙盛工程设计装饰有限公司答辩，一、上诉人给案外人苗延超的汇款一审法院认定与本案无关是正确的,举证责任应当由上诉人承担。一审中上诉人认为其给案外人苗延超的汇款23万元是给被上诉人的装修工程款,实际情况是被上诉人与案外人苗延超有多年的业务往来,上诉人与案外人苗延超同样也有业务往来,该笔款项是他们之间的往来账目,与被上诉人没有任何关系。上诉人如果认为该笔款项是支付给被上诉人的装修款项,根据谁主张谁举证的原则,这个举证责任显然应当由上诉人承担,上诉人自己的主张反倒要求被上诉人来承担举证责任是没有法律根据的,一审法院的判决是正确的。二、一审法院判决驳回上诉人的反诉请求既有事实依据也有法律依据,应当予以维持。1、被上诉人在施工过程中不存在任何违约行为,双方的合同没有约定由被上诉人垫资施工,但被上诉人出于对上诉人的信任提供了部分装修装饰材料,即使在这种情况下,上诉人仍然没有按合同约定向被上诉人支付进度工程款,致使被上诉人无法支付工人的工资及支付后续材料款等,导致没有完成全部工程的责任完全是上诉人的,被上诉人没有任何违约行为,不应承担任何违约责任。2、上诉人有关税务款项的请求不属于该案的审理范围,其反诉请求也没有证据予以支持,应当驳回其反诉请求。上诉人在反诉中请求被上诉人返还税款239226.57元是没有事实根据和法律根据的。首先,企业的税务缴纳等事项是由税务机关根据税法来规范管理的,而该案是要求支付工程款的合同纠纷,不属于该案的审理范围。其次,上诉人在一审中称没有收到发票,既然没有开发票何来的支付税款,没有支付税款又何来的返还税款?综上所述,上诉人的上诉请求既没有事实依据也没有法律依据,请二审法庭依法驳回上诉人的上诉请求。白银鑫龙盛工程设计装饰有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付拖欠原告的装饰工程款1024787元及利息286940元，共计1311727元；2.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年10月16日、2014年8月15日，原告与被告签订了两份《装饰装修施工合同》，约定由原告负责完成被告在白银银西小区“汽车销售展厅”的装饰工程，合同总价款为3145388元，承包方式为包工包料。协议达成后，原告依约为被告完成了装饰工作。后经原被告双方进行结算，完成工程量的总金额为2174787元，期间被告除已付1150000元外，剩余1024787元至今不予支付。原告向人民法院提起诉讼，请求查清事实，依法裁决。盛年公司辩称，第一、答辩人实际已经支付工程款845000元，仅剩余176787元未支付；第二、由于答辩人与被答辩人在合同中约定的价格为含税价，被答辩人需给答辩人开具工程款发票。答辩人属一般纳税人，税率为11%，按照实际完成的工程款2174787元计算，税款为239226.57元，扣除剩余的工程款，被答辩人还应给答辩人返还税款62439.57元；第三、答辩人与被答辩人在合同中约定了违约金条款，由于被答辩人延误工期，已经构成严重违约，被答辩人应支付答辩人违约金。盛年公司反诉称，诉讼请求：1.请求人民法院判令鑫龙盛公司支付因单方面终止合同的违约金112500元；2.判令鑫龙盛公司返还税款239226.57元；3.本案本诉及反诉的诉讼费用均由鑫龙盛公司承担。事实与理由:2013年10月16日、2014年8月15日，反诉人与被反诉人签订了二份《装饰装修施工合同》，由被反诉人对反诉人位于白银区中小企业创业园的汽车展厅进行装饰装修。其中，2014年8月15日签订的《装饰装修施工合同》工程总价款2245388元，自2014年8月15日开工至2014年12月31日竣工，工期138天。双方约定：乙方需保证工期按时竣工，造成逾期交付的乙方应当承担违约责任；施工过程中，任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同，并由责任方按合同总价款5%赔偿，解除本合同。在施工过程中，被反诉人在完成了1274787元工程量之后，就无故停止了工程施工。拖延了半年后，在没有征得反诉人同意的情况下，于2015年6月30日出具了一份证明，单方终止了合同的履行。所以，被反诉人违反合同约定，单方面终止合同的履行，应承担违约赔偿责任。因被反诉人单方面终止合同，给反诉人留下一个半拉子烂尾工程，其它装修公司均不愿意接手，造成反诉人工程成本增加，工程项目迟迟不能正常使用，产生了银行利息等各项损失60万元。双方在签订《装饰装修施工合同》时明确约定：工程完工、验收、结算后乙方向甲方提供工程款发票。而被反诉人在仅仅完成部分工程量后，就撤走工人和设备，与反诉人再不联系。因此，请求人民法院判令被反诉人给反诉人开具实际完成工程量239226.57元的增值税发票。综上，由于被反诉人无故延误工期、单方面终止合同的履行等极不负责任的行为，已经给反诉人在生产经营上造成重大损失。故提出反诉请求人民法院查清案件事实，作出公平公正的判决。鑫龙盛公司辩称，第一，鑫龙盛公司没有单方面终止合同的违约行为；第二、双方在合同中没有对违约金计算等进行约定；第三、税款属于税务部门的工作职责，不属于人民法院民事审理的范围。综上，反诉请求应予以驳回。一审法院认定事实如下：2013年10月盛年公司与鑫龙盛公司签订《装饰装修施工合同》，约定盛年公司将位于白银银西小区“二号展厅装饰工程”发包给鑫龙盛公司，承包方式为包工包料，工程总价款为90万元（含税价），工期自2013年10月16日至2013年12月21日，共65天。2014年8月15日，盛年公司与鑫龙盛公司又签订《装饰装修施工合同》，约定盛年公司将位于白银银西小区“一号展厅装饰工程”发包给鑫龙盛公司，承包方式为包工包料，工程总价款为2245388元，工期自2014年8月15日至2014年12月31日，共138天。双方合同约定施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款5%赔偿，解除合同；乙方前期垫资施工，甲方根据乙方施工进度付款，付款比例为乙方施工进度的70%；工程完工、验收、结算后乙方向甲方提供工程款发票。合同签订后，鑫龙盛公司依约完成了第一份合同的装修工程，因资金原因第二份合同的装修工程未完成。2015年6月18日，鑫龙盛公司对第二份合同已完成的工程量及工程价款进行了结算，总价款为1274787元，对此，盛年公司无异议。2015年6月30日，鑫龙盛公司给盛年公司出具证明一份，内容为：“由于资金紧张，1#大厅工程无法继续装修，望甲方体谅，已装修工程量款为1274787.00元。”至此，双方确认第一、二份合同已完成的工程价款共计2174787元，盛年公司已经支付1150000元。除此之外，按照原告法定代表人陶忆的要求，被告法定代表人赵迎的弟弟赵宁于2016年6月30日给陶忆的姐姐陶敏转账13000元；于2016年11月16日，给原告法定代表人陶忆转账2000元；于2017年9月20日给陶忆儿子陶家栋的同学聂建学转账200000元。以上三笔共计支付215000元，鑫龙盛公司无异议。另外，2015年9月26日，陶忆出具收条一份，内容为：“今收到盛年商贸公司（赵宁）装修款肆拾万元整，收款人：陶毅，2015年9月26日。注：付工人工资：姚金平、桐建平、宋斌”，上述盛年公司共计向鑫龙盛公司支付金额1765000元，余款409787元未支付。一审法院认为，盛年公司与鑫龙盛公司签订的两份《装饰装修施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，全面履行各自合同义务。本案双方确认第一、二份合同鑫龙盛公司已完成的工程价款共计2174787元，盛年公司共计向鑫龙盛公司支付1765000元，余款409787元未支付。故原告诉请盛年公司支付工程款的合理部分，本院予以支持。鑫龙盛公司未按约定工期完成装修工程，且中途解除合同，应当承担违约责任。盛年公司未及时支付工程款，其行为亦存在过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因双方在合同履行过程中，原告没有完全履行垫资承诺，被告也未提交证据证明按时履行拨付进度款的义务，双方均存在违约行为。根据上述法律规定，各自因违约所受损失，由各自承担。故原告提出的资金占用利息、被告反诉支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。因税款征缴属国家税务机关的法定职责，且盛年公司并未提交缴纳税款的相关证据，故盛年公司反诉要求返还税款239226.57元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、白银盛年商贸有限公司支付白银鑫龙盛工程设计装饰有限公司装修款409787元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回白银鑫龙盛工程设计装饰有限公司的其他诉讼请求；三、驳回白银盛年商贸有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8303元，由白银盛年商贸有限公司负担2594元，白银鑫龙盛工程设计装饰有限公司负担5709元；反诉费3288元，由白银盛年商贸有限公司负担。本院二审期间，上诉人白银盛年商贸有限公司为证明自己的主张，向法庭提交证据：1、证明一份。该证明是案外人苗延超出具，拟证明上诉人公司原法人赵宁转给苗延超的23万元是支付给陶忆的装修工程款。2、银行转账明细二份，一份是赵宁转给苗延超的银行转账明细，另一份是苗延超转给王磊的银行转账明细，拟证明上诉人公司转账的23万元实际就是支付给陶忆的装修工程款。被上诉人白银鑫龙盛工程设计装饰有限公司质证：1、对苗延超出具的证明的真实性不予认可，不能证明是苗延超所写，苗延超与赵宁有其他业务往来关系，与本案无关。根据相关法律规定，苗延超作为证人必须出庭作证，仅出具一份证明不能证实上诉人的主张。2、银行转账明细中取现的都是苗延超的账户，只能证明是苗延超取现，不能证明是上诉人公司或者是上诉人法人陶忆取现，与本案无关。3、苗延超转给王磊的199987元与本案无关，赵宁、苗延超、王磊均是本案的案外人。被上诉人白银鑫龙盛工程设计装饰有限公司为了证明自己的主张，向法庭提交了证据：证明一份。系苗延超所出具，拟证明：1、苗延超与陶忆之间的债务已结算清楚。2、案外人苗延超与陶忆有其他经济往来。3、苗延超的签名与上诉人提交证据中的签名不一致。上诉人质证：该份证明是否是苗延超本人所写不确定，这份证明不能证明双方再没有其他账务。该证明苗延超的签名与前文所写内容的字迹有出入。对上诉人及被上诉人提交的证据苗延超出具的证明两份，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”苗延超给上诉人、被上诉人都出具了证明，但未出庭作证接受当事人的质询，故对两份证明的真实性及证明效力本院不予认定。对上诉人提交的银行转账明细，因该证据仅能证明赵宁将23万元转给苗延超，苗延超的账户取现3万元左右，苗延超向王磊转账199987元，但上诉人不能举证证明陶忆收到该笔款项，故对该两份银行转账明细的证明效力本院不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、上诉人法定代表人赵迎的弟弟赵宁给案外人苗延超转账23万元应否在未付装修工程款中扣除。2、被上诉人应否向上诉人支付违约金112500元。3、上诉人要求返还税款的上诉请求应否予以支持。关于上诉人法定代表人赵迎的弟弟赵宁给案外人苗延超转账23万元应否在未付装修工程款中扣除的问题。二审庭审中，上诉人为了证明赵宁给苗延超转账23万元，苗延超给王磊转账199987元，剩余款项通过取现方式，实际向陶忆支付了23万元的装修工程款的主张，向法庭提供苗延超出具的证明一份及银行转款明细两份。因证人苗延超未出庭作证，无法核实该证明的真实性，银行转账明细亦未能形成一个完整的证据链，不能证实该笔款项就是转给被上诉人法定代表人陶忆，故对上诉人的该上诉意见不予支持。若赵宁的转账行为构成新的法律关系，可另案起诉。关于被上诉人应否向上诉人支付违约金112500元的问题。双方签订第二份装修合同时，虽双方有上诉人以出售四号楼一层商铺的资金作为支付被上诉人工程款的约定，但该约定对四号楼一层商铺未具体明确，且在被上诉人于2015年6月30日向上诉人出具了无法继续施工证明，并对已装修工程量进行结算时，上诉人法定代表人赵迎在结算表上签字确认，可以证明双方对解除装饰装修合同达成合意，双方在当时并未就被上诉人是否构成违约进行确认。上诉人在被上诉人起诉索要装修工程款时才提出反诉主张违约金，故对该上诉意见本院不予支持。关于上诉人要求返还税款的上诉请求应否予以支持的问题。因税款征缴属国家税务机关的法定职责，且上诉人白银盛年商贸有限公司并未提交缴纳税款的相关证据，故上诉人反诉要求返还税款239226.57元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人白银盛年商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10735元，由上诉人白银盛年商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 燕审判员 栾春鹏审判员 王承林二〇一九年十一月二十七日书记员 高先春