湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂09刑终319号原公诉机关孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄胜，男，1991年6月13日出生，汉族，初中文化，无业，住云梦县。2018年10月18日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年11月22日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人钟声，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李露，女，1991年8月8日出生，汉族，高中文化，无业，住云梦县。2018年10月18日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年11月22日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人舒畅，湖北董永律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李小新，男，1991年10月19日出生，汉族，初中文化，无业，住云梦县，2018年11月1日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年11月22日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人邬建强，湖北董永律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马宇玲，又名马雨晴，女，1994年7月27日出生，汉族，初中文化，无业，住云梦县。2018年10月18日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年11月9日被取保候审。2019年6月21日经孝感市孝南区人民法院决定逮捕，同年6月26日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于安陆市第一看守所。辩护人王念东，湖北梦云律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周超超，男，1994年3月2日出生，汉族，初中文化，无业，住云梦县。2018年10月18日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年11月22日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行，同年12月14日被取保候审。2019年6月21日经孝感市孝南区人民法院决定逮捕，同年6月26日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人丁卫东，湖北董永律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘冬冬，男，1994年1月20日出生，汉族，初中文化，无业，住云梦县。2018年10月18日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年11月22日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人陈志鹏，湖北董永律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘小沙，男，1990年8月26日出生，汉族，初中文化，无业，住云梦县。2018年10月18日，因涉嫌诈骗罪，被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年11月22日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人魏七一，湖北名流律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾祥龙，男，1994年2月14日出生，汉族，初中文化，无业，住云梦县。2018年10月18日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年10月30日被取保候审。2019年6月21日经孝感市孝南区人民法院决定逮捕，同年6月26日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人王忠德，湖北彭证律师事务所律师。上诉人（原审被告人）艾五，男，1988年4月8日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省随县。2018年10月18日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年11月22日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人李昆鹏，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方刚，男，1989年2月25日出生，汉族，初中文化，无业，住云梦县。2012年12月因犯故意毁坏财物罪被云梦县人民法院判处有期徒刑六个月。2018年10月18日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年11月9日被孝感市公安局孝南分局取保候审，2019年3月18日经孝感市孝南区人民检察院院批准逮捕，4月9日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。上诉人（原审被告人）吴朋，绰号“黄毛”，男，1996年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，住云梦县。2016年2月因犯故意毁坏财物罪被云梦县人民法院判处罚金5,000元。2019年1月21日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年2月15日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。上诉人（原审被告人）张师师，女，1991年3月29日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地云梦县，住云梦县。2019年1月4日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局取保候审。2019年6月21日经孝感市孝南区人民法院决定逮捕，同年6月26日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于安陆市第一看守所。辩护人肖云端，湖北金煜言律师事务所律师。原审被告人邱小容，绰号“邱小”，男，1990年10月3日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地云梦县，住云梦县。2019年1月29日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年2月15日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。湖北省孝感市孝南区人民法院审理湖北省孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人黄胜、李露、李小新、马宇玲、周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚、吴朋、邱小容、张师师犯诈骗罪一案，于2019年8月9日作出（2019）鄂0902刑初278号刑事判决。宣判后，原审被告人黄胜、李露、李小新、马宇玲、周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚、吴朋、张师师不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2018年8月至10月期间，被告人黄胜伙同李露、李小新、马宇玲、吴朋、张师师、邱小容等人在云梦县盐硝路“鹏程汽修”院中一租住屋内，采取虚构“嘉联支付”公司的名义，以手机微信办理“微粒贷”需收取相应手续费的借口，诈骗多名被害人钱财。该诈骗团伙人员诈骗成功后即将被害人微信拉黑或删除，诈骗赃款转入被告人黄胜控制的微信账户内，最后由被告人黄胜、李露依据每人诈骗单数发放“工资”。具体犯罪事实如下：1.2018年9月6日，被告人黄胜伙同李露、李小新、马宇玲、吴朋、张师师、邱小容等人在云梦县盐硝路“鹏程汽修”院中一租住屋内，采取虚构“嘉联支付”公司的名义，以手机微信办理“微粒贷”收取相应手续费的借口，骗取被害人地某人民币2,999元。2.2018年9月20日左右，被告人黄胜伙同李露、李小新、马宇玲、吴朋、张师师、邱小容等人在云梦县盐硝路“鹏程汽修”院中一租住屋内，采取虚构“嘉联支付”公司的名义，以手机微信办理“微粒贷”收取相应手续费的借口，骗取被害人冯某人民币1,000元。3.2018年9月27日，被告人黄胜伙同李露、李小新、马宇玲、吴朋、张师师、邱小容等人在云梦县盐硝路“鹏程汽修”院中一租住屋内，采取虚构“嘉联支付”公司的名义，以手机微信办理“微粒贷”收取相应手续费的借口，先后骗走被害人钱某人民币2,999元，骗走被害人杨某人民币999元，骗走被害人孙一人民币1,000元。4.2018年9月30日，被告人黄胜伙同李露、李小新、马宇玲、吴朋、张师师、邱小容等人在云梦县盐硝路“鹏程汽修”院中一租住屋内，采取虚构“嘉联支付”公司的名义，以手机微信办理“微粒贷”收取相应手续费的借口，骗取被害人舒某人民币999元。5.2018年10月4日，被告人黄胜伙同李露、李小新、马宇玲、吴朋、张师师、邱小容等人在云梦县盐硝路“鹏程汽修”院中一租住屋内，采取虚构“嘉联支付”公司的名义，以手机微信办理“微粒贷”收取相应手续费的借口，骗取被害人郝某人民币1,000元。6.2018年10月5日，被告人黄胜伙同李露、李小新、马宇玲、吴朋、张师师、邱小容等人在云梦县盐硝路“鹏程汽修”院中一租住屋内，采取虚构“嘉联支付”公司的名义，以手机微信办理“微粒贷”收取相应手续费的借口，骗取被害人普某人民币999元。7.2018年10月8日，被告人黄胜伙同李露、李小新、马宇玲、吴朋、张师师、邱小容等人在云梦县盐硝路“鹏程汽修”院中一租住屋内，采取虚构“嘉联支付”公司的名义，以手机微信办理“微粒贷”收取相应手续费的借口，骗取被害人胡某人民币999元。2019年1月4日，被告人张师师到公安机关投案。2019年1月29日，被告人邱小容到公安机关投案。另查明，2019年5月16日，被告人吴朋家属向公安机关退赃款15,000元；2019年7月7日至7月12日期间，被告人张师师的家属分别向被害人郝某、胡某、冯某、舒某、普某等人退赃款共计4,997元。二、2018年10月，被告人李小新在被告人黄胜出资并提议下，安排被告人李露购买手机五部并邀约被告人马宇玲，招募被告人周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚到孝感市城区，租赁孝南区星河天街C1栋1单元401室，购置电脑十一台，以及桌椅等作案工具，开通网络宽带，在一台电脑上安装网络拨号软件，导入事先准备好的电话数据包，为网络拨号总机，其他十台电脑为分机，点击拨号软件后自动外呼。被告人李小新为技术员，被告人周超超负责对人员的日常管理，被告人马宇玲、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚为接听电话的业务员。当电话接通后，被告等人按照准备的“话术”内容，冒充“通付科技”公司的员工，虚构“微众银行”页面，以用手机微信办理“微粒贷”收取手续费的借口骗取不特定对象相信，向指定账户汇入手续费后将其拉黑或删除。期间，共计自动外呼电话7****人次，接通电话1****人次。经公安机关查实：被害人张某1被骗人民币999元、马卫国被骗人民币1,999元。2018年10月18日，当被告人黄胜、李露到该出租屋内准备对被告等人进行培训时被公安机关现场查获，共扣押存有网络拨号软件、大量手机号码、银行卡号密码等信息的U盘二个，电脑十一台、手机九部及手抄本、身份证等作案工具。原判认为：被告人黄胜、李露、李小新、马宇玲、周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚以手机微信办理“微粒贷”收取相应手续费的方式拨打诈骗电话1****人次；被告人黄胜、李露、李小新、马宇玲、周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚的行为构成诈骗罪（未遂）；被告人吴朋、邱小容、张师师以手机微信办理“微粒贷”收取相应手续费的方式骗取他人钱财12,994元，三被告人的行为均构成诈骗罪。公诉机关指控十三名被告人犯诈骗罪的罪名成立，其要求对十三名被告人以诈骗罪定罪处罚的意见予以采纳。被告人黄胜、李露、李小新租赁房屋、准备作案工具、对违法所得进行处置并对相关人员进行管理培训，其在共同犯罪中起组织、领导作用，属主犯；被告人李露、李小新作用相对小于被告人黄胜；被告人马宇玲、周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚、吴朋、邱小容、张师师接听电话，联系被害人，并向被害人提供微信账户供被害人汇款，十被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人邱小容、张师师在案发后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，其行为构成自首，依法予以从轻、减轻处罚处罚；庭审中，被告人黄胜、李露、李小新、马宇玲、周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚、吴朋自愿认罪并如实供述犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定予以从轻处罚；本案审理过程中，被告人吴朋退出全部赃款，被告人张师师家属退出部分赃款，对被告人吴朋、张师师依法酌定从轻处罚。被告人吴朋、方刚有前科劣迹，依法酌定从重处罚。对公安机关扣押的作案工具应予以没收，上缴国库。据此，经孝感市孝南区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币100,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2030年7月18日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；二、被告人李露犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金人民币80,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2027年9月17日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；三、被告人李小新犯诈骗罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币80,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2028年3月31日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；四、被告人马宇玲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币50,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2025年9月2日止，扣减羁押期23日，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；五、被告人周超超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币50,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2024年8月28日止，扣减羁押期58日，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；六、被告人刘冬冬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币30,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2022年6月17日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；七、被告人刘小沙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币30,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2022年6月17日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；八、被告人曾祥龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币30,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2022年6月4日止，扣减羁押期13日，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；九、被告人艾五犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币30,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2022年6月17日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；十、被告人方刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币30,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2023年1月16日止，扣减羁押期23日，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；十一、被告人吴朋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月21日起至2020年3月20日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；十二、被告人邱小容犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2020年4月28日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；十三、被告人张师师犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2020年8月25日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）；十四、责令被告人黄胜、李露、李小新、马宇玲、周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚退赔涉案款项2,998元返还被害人。十五、涉案电脑、手机等作案工具由扣押机关予以没收，上缴国库。上诉人黄胜上诉提出：原判适用法律错误，请求撤销原判，依法改判十年以下有期徒刑。一审判决在适用法律时出现错误，导致量刑过重应当以予以纠正。根据数额认定，只能是数额较大（12,994元）。原审判决已认定黄胜到案后如实供述自己罪行，可以依法从宽处理。一审判决已认定黄胜当庭自愿认罪，承认犯诈骗罪，具备从宽情节。请求二审法院对此情节予以考量。综上，黄胜犯诈骗罪，量刑时应当充分考量到未遂减轻、坦白从轻、认罪从宽等情形从轻量刑。其辩护人提出：1.把电脑自动拨打电话次数直接作为上诉人的拨打次数，没有排除超短时间的通话、明显不妥，请求二审法院甄别拨打次数。2、在第三档量刑幅度的基础上，上诉人具备法定减轻量刑情节，应予以减挡量刑。上诉人李露上诉提出：一、程序上没有全面保护上诉人的诉讼权利在整个起诉、审判阶段，公诉人、审判员告诉了上诉人，可以聘请律师，坦白交待认罪可以获得从轻处罚等诉讼权利，但是审判人员没有释明积极赔偿被害人全部经济损失也是可以获得从轻处罚的情节。被告人在犯罪后，悔罪，要求从轻处罚。赔偿被害人损失，也是被告人可以采取的重要补救措施。这也是一项比较重要的诉讼权利，审判人员理应向被告人释明，不应仅在判决书中列明“责令被告人黄胜李露、李小新、马宇玲、周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚退赔涉案款项2,998元返还被害人。”坦白交待自己的罪行，认罪是被告人悔罪可以减轻处罚的权利，依“实施细则”的规定，赔偿被害人的损失是被告人争取减轻处罚的更重要权利，法院没有明示，很显然是没有全面保护上诉人(被告人)的合法权益。二、量刑过重。上诉人在本案中，从轻处罚的量刑情节，有未遂、从犯初犯、认罪等情节。上诉人愿意赔偿被害人的全部损失。综上，请求二审法院开庭审理，并给予依法从轻的判决。其辩护人提出：原判认定李露为主犯没有事实依据。记录考勤是受黄胜的安排，网上购买手机不能证明其起到组织、领导作用，亦没有在孝感培训其他原审被告人。一审最后陈述要求对被害人赔偿。上诉人李小新上诉提出：原判认定上诉人参与诈骗的部分事实没有查清，认定上诉人为主犯是错误的，且适用法律错误，请求依法改判。原判决书的第二笔诈骗事实中，认定“共计自动外呼电话7****人次，接通电话1****人次”，该接通外呼电话的事实没有查清。原判认定上诉人为主犯是错误的。上诉人只是参与其中，在整个过程中，上诉人只是按照分工做事，服从安排，听从调遣，并没有起到组织、领导作用，所起的作用较轻，应是起次要作用，应该认定为从犯，应当减轻处罚。原判对上诉人的量刑属适用法律错误，导致对上诉人的量刑过重。原判认定上诉人参与诈骗中，是犯罪未遂，按刑法规定，可以从轻或者减轻处罚。上诉人在本案中，造成被害人的损失不大，按上诉人在本案中的实际作用，应该减轻处罚。其辩护人提出：原判认定上诉人主犯是错误的。上诉人只是参入了作案，在本案整个过程中，上诉人李小新只是按照分工做事，服从安排，听从派遣，并没有起到组织、领导作用。原判对上诉人的量刑属适用法律错误，罪与刑不相当，导致对上诉人的量刑过重。原判第二笔诈骗事实中，认定共计自动外呼电话7****次，接通电话1****次，该接通外呼电话的事实没有查清。上诉人当庭自愿认罪，承认指控的犯罪事实，并表示愿意接受处罚。如实供述自己的罪行，具备坦白情节，请求依法从轻处罚。上诉人马宇玲上诉提出：原审判决认定拨打电话次数1****次，并以此作为认定情节特别严重的依据错误。1、拨打电话1****次的事实，仅凭拨号软件自带的计数功能，证据不充分。该软件的计数功能，未经任何技术部门的鉴定和测评，对于其准确性，便不能确定，故此，该计数不能作为定案的依据。2、即使11××1次准确，也不应作为定案的依据。根据两高一部所颁《关于电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第(四)款眀确规定：“实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认为“其他严重情节’，以诈骗罪(未遂)定罪处罚”。在拨打电话次数的规定上，同时规定了情节特别严重情形。按此规定，以拨打电话次数认定犯罪恶劣程度，必须前提为“诈骗数额难以查证”，但在本案中，各被告人在讯问笔录中的供述是完全一致的，就是诈骗成功两笔，分别为1,990元、999元，并无其他成功的诈骗金额。几被告人实施拨打电话行为时都处于同一办公室内，空间也不大，对自己及其他人诈骗是否成功是明知的，仅成功两起诈骗行为，共骗得金额2,998元。因此，在诈骗金额可以认定的情况下，不适用该条款即使认定拨打诈骗电话1****次。且马宇玲在本案中系从犯，其在犯罪行为中所起的作用很小。再则，既然马宇玲被认定为从犯，其仅应该对自己实施的行为负责，而不是对全部负责。其辩护人亦提出相同的辩护意见。上诉人周超超上诉提出：原判认定上诉人参与诈骗的事实不清，适用法律错误，请求依法改判上诉人的刑期在三年以下。一、原判在第二笔诈骗事实中，认定“共计自动外呼电话7****人次，接通电话1****人次”，该接通外呼电话的时间不明确。上诉人是2018年10月15日被招募到孝南区星河天街租住处的，主要工作是搞日常管理，并没有接听电话，到10月18日被抓，只有三天时间，但这接通的外呼电话是不是在上诉人所呆的三天时间内拨打的，没有查清，这是第一个没有查清的事实。二、这接通的11××1人次电话，到底是电脑呼叫的还是手机呼叫的还是电脑和手机共同呼叫的次数?据上诉人所知，黄胜等人在此前的两个月内一直在做此事，手机上有呼叫的次数，那么这一万多次的呼叫是否包括此前的次数在内呢?如果包含了此前的次数，那么这一万多的次数就是重复计算了。二、原判对上诉人的量刑属适用法律错误，导致对上诉人错误量刑。原判认定上诉人参与诈骗中，是犯罪未遂，且在犯罪中其次要作用，是从犯。依据刑法的规定，犯罪未遂的，可以比照既送犯从轻或者减轻处罚；对于从犯，应该从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案中，上诉人参与其中只有三天时间，也未拨打电话，更没有诈骗到钱财，未造成后果既是未遂犯，又是从犯，都应该适用减轻情节，即对上诉人适用两个减轻处罚情节。原判认定上诉人参与诈骗的事实不清，适用法律错误，对上诉人的量刑错误。恳请二审法院纠正一审判决的错误。其辩护人提出：1.原判认定的第二笔诈骗事实中接通电话111****没有查清，证据不足，不能以此认定上诉人有“其他特别严重情节”。2.原判对上诉人的量刑属适用法律错误，导致上诉人错误量刑。3.上诉人系未遂、从犯、自愿认罪、坦白、初次犯罪等从轻处罚的情节，应予从轻处罚。上诉人刘冬冬上诉提出：原判认定上诉人参与诈骗的事实不清，适用法律错误，请求依法改判上诉人的刑期在三年。一、原判决书的第二笔诈骗事实中，认定“共计自动外呼电话727****，接通电话111****”该接通外呼电话的事实不清。上诉人是2018年10月15日被招募到孝南区星河天街租住处的，主要工作是接听电话，到10月18日被抓，只有三天时间，但这接通的外呼电话是不是在上诉人所呆的三天时间内拨打的，没有查清楚。第二这接通的111****电话，到底是电脑呼叫的还是手机呼叫的还是电脑和手机共同呼叫的次数，一万多次的呼叫是否包括此前的次数在内呢，是否重复计算了。原判对上诉人的量刑属适用法律错误，导致对上诉人错误量刑。原判认定上诉人参与诈骗中，是犯罪未遂，且在犯罪中其次要作用，是从犯。依据刑法的规定，犯罪未遂的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于从犯，应该从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人刘小沙上诉提出：原判决书的第二笔诈骗事实中，认定“共计自动外呼电话727****，接通电话111****”该接通外呼电话的事实不清。接通的外呼电话是不是在上诉人所呆的三天时间内拨打的。接通的111****电话，到底是电脑呼叫的还是手机呼叫的还是电脑和手机共同呼叫的次数?黄胜等人在此前的两个月内一直在做此事，手机上有呼叫的次数，那么这一万多次的呼叫是否包括此前的次数在内。原判认定上诉人参与诈骗中，是犯罪未遂，且在犯罪中其次要作用，是从犯。依据刑法的规定，犯罪未遂的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于从犯，应该从轻、减轻处罚或者免除处罚。其辩护人提出：一审法院认定的2018年10月15日至2018年10月18日接听电话1121****，没有证据证明这11211××1在这三天拨打的电话的次数。公安机关收集的这个证据不合法，不科学，不能作为定案的依据。本案查明的事实，上诉人刘小沙2018年10月15日下午才应聘到孝感星河天街网点做话务员工作，查明的交易金额是两笔（999元、1,999元）共计2,998元。按照最高人民发言、最高人民检察院的《关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释》法释（2011）7号第1条的规定：诈骗公私财物价值3千元至1万元，3万元至10万元以上，50万元以上应当分别认定《刑法》266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，根据上述规定，构成诈骗的最低立案标准为3千元，本案显然没有达到诈骗的立案标准。一审法院以拨打电话次数，认定上诉人刘小沙的行为属于“其他特别严重情节”量刑错误。上诉人曾祥龙上诉提出：原审判决认定事实的证据不足，量刑畸重。一审认定“自动外呼电话的人次及接通电话人次”的证据不足，认定该事实错误。1、一审公诉人举证该事实的证据仅仅是公安机关提交的“5张截图”，该截图注明“系提起主机录像截图共五张，李卫、李某”张某2并未注明该截图的来源于哪台电脑主机、什么案件、截图的时间、在场人、见证人、犯罪嫌疑人等要素，上诉人认为该证据的来源不合法。2、公安机关违反《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第六条、第九条等规定，获取该证据的程序严重违法。(1)、该截图的第1页除了有公安机关的印章及李卫、李某签张某2，其它4页截图没有侦查人员签字及说明，更没有包括各被告人在内的电子数据持有人(或提供人)的签名或盖章确认。(2)、本案主犯黄胜在一审判十一年九个月。根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第34条第(四)项犯罪嫌疑人可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的案件，电子数据网络在线提取、远程勘验过程应当全程同步录像的规定，一审并未提供公安机关依法提取该电子数据证据时进行全程同步录像的证据，证明该“5张截图”的来源及提取程序违法(3)、《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第44条规定：“电子数据检查，应当由二名以上具有专业技术的侦查人员进行。必要时，可以指派或者聘请有专门知识的人参加”。因本案电子证据的获取应当由专业技术人员按照专业要求获取，并非一般办案人员能够胜任，“李卫、李某”两侦查人员并未提供专业技术资格证书，公安机关更没有聘请专门知识的人参加。公安机关提起“5张截图”电子证据的形式因严重违反程序而不能证明本案自动外呼电话的人次及接通电话人次。3、上诉人及其他被告人在2018年10月15日至18日这一时间段每日工作的时间仅为6小时，一审认定接通电话1121****属实。4、本案自动外呼电话人次及接通电话人次的电子数据，应当由公安机关依法委托第三方司法鉴定机构鉴定或由电信部门依法调取，只有鉴定机构或电信部门依法出具司法鉴定意见或技术意见书，方能作为自动外呼电话人次及接通电话人次的证据。上诉人具有“其他特别严重情节”错误，拨打诈骗电话次数认定的起止时间是2018年10月15日至18日，诈骗次数及诈骗数额在公安机关的查证之下已非常明确，其诈骗数额分别是受害人张袭伦张某19元及受害人马卫国的1,999元。在诈骗数额已得到查证的情形下，本案显然不能再依据拨打诈骗电话的次数认定上诉人的犯罪情节。一审量刑畸重，上诉人系未遂，当庭自愿认罪的情节，二审应依法改判，减轻上诉人的刑罚。其辩护人提出：一审认定“自动外呼电话的人次及接通电话人次”电子数据的证据不足，该事实认定错误。公安机关提交的“5张截图”，该截图注明“系提起主机录像截图共五张，李卫、李某”，但并未注明该截图的来源于哪台电脑主机、截图时间、在场人、见证人等要素，也无在案被告人的签名，该证据来源不合法。一审认定曾祥龙具有“其他特别严重情节”错误。一审法院量刑过重，二审应依法改判，减轻上诉人曾祥龙的刑罚。上诉人艾五上诉提出：艾五参与拨打诈骗电话次数为1121****事实不符，包含了上诉人正式上班前其他团伙成员拨打诈骗电话的数量，也包含上诉人正式上班后与团伙成员共同拨打电话的数量，很显然上诉人不应当对10月17日以前的事实和结果承担责任。一审法院在认定上诉人拨打电话次数时，将10月15日、16日其他团伙成员拨打电话的总数量没有对上诉人扣除，属于认定事实不当。依据《刑法》第266条的规定并结合本案事实，上诉人参与期间拨打电话的次数尚未达到5000×次以上，不能适用“其他特别严重情节”。其辩护人提出：一审法院认定事实上存在错误。认定艾五参与的时间应当为2018年10月17日。一审认定艾五参与拨打诈骗电话1121****实不清，证据不足，该电话次数是从2018年10月15日开始的数量，但上诉人17日才参与，对于参加之前的拨打次数应该予以扣除。原判认定艾五对整个犯罪团伙所实施的全部犯罪事实承担责任，在法律适用上存在错误。一审法院量刑过重，艾五参与孝感窝点犯罪行为，持续时间短，云梦窝点持续时间长，在量刑上艾五重于云梦于某员吴朋、张师师等人，没有体现罪责刑相适应的原则，应依法予以纠正。上诉人方刚上诉提出：2018年10月17日上午到孝南区星河天界的C1栋1单元401室，时间有证人刘冬冬、刘小沙、周超超、李小新、马宇玲可以证实，实际上班时间为一天半。一审法院将全部的拨打次数量刑明显不当。上诉人吴朋上诉提出：上诉人不服一审刑事判决，量刑过重。上诉人张师师上诉提出：起诉书指控上诉人诈骗犯罪的金额合计为12,994元，上诉人虽属于诈骗公私财物“数额较大”，但具有自首、从犯等法定从宽处罚情节，获赃较少且不是主犯，认罪、悔罪态度好，又能在开庭前全部退还所获赃款，获得本案中五位被害人谅解，完全符合本条免予刑事处罚的所有情形，即使加重刑罚也不宜超过一年。其辩护人提出：上诉人张师师涉案金额12,994元，作为情节显著轻微的从犯，在案发前已经离开了公司，中止了犯罪行为，案发后，积极投案自首，协助破案，并与受害人联系退赃，取得谅解。相比同案原审被告人，其量刑过重，没有充分考虑法定及酌定量刑情节。经二审审理查明，原判认定原审被告人黄胜、李露、李小新、马宇玲、周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚、吴朋、邱小容、张师师犯诈骗罪的事实有：有经原审庭审质证的情况说明、照片、扣押物品清单、房屋租赁合同、发货单、银行客户交易明细清单、刑事判决书、人口信息等书证；证人路成勇路某华等人的证言；被害人杨帆、杨某荣、普志刚普某陈述；辨认笔录、搜查笔录；电子数据；原审被告人黄胜、李露、李小新、马宇玲、周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚、吴朋、邱小容、张师师的供述等证据证实。上述证据经一审开庭举证、质证确认，本院审查认为，上述证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。故二审对原判认定的事实和证据予以确认。对12名上诉人的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：1.上诉人李露、李小新、马宇玲、周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚、吴朋、邱小容、张师师及其辩护人提出系从犯的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人李露、李小新积极租赁房屋准备作案工具并对相关人员进行管理培训，在共同犯罪中起主要作用，属主犯；上诉人马宇玲、周超超、刘冬冬、刘小沙、曾祥龙、艾五、方刚、吴朋、邱小容、张师师在共同犯罪中起辅助、次要作用，属从犯；对上诉人李露、李小新的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳；其他各上诉人的上诉理由及其辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。2.上诉人李小新、马宇玲、周超超、刘小沙、刘东东、曾祥龙、艾五、方刚等人参与拨打诈骗电话次数为1121****实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，根据在案证据，上诉人李小新等人共同使用网络软件自动拨号72672××2其中接通11211××1系公安机关依法在扣押的网络拨号总机甄别出来的次数，并有提取主机录像截图及录像证实，上诉人李小新亦参与了提取的全过程，结合各上诉人对拨打次数的供述，可以证实本案拨打诈骗电话的次数为1121****因此，各上诉人的上诉理由及其各辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.对于上诉人方刚、艾五及其辩护人提出仅对其参与作案期间拨打的电话负责的上诉理由及辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》的规定，“多人共同实施电信网络诈骗，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”。因此，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳4.上诉人马宇玲、周超超、刘冬冬、艾五、方刚等提出属未遂的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院》规定：“利用拨打电话手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话5000人次以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚”。因此，各上诉人及其辩护人提出系未遂的辩护意见成立。系未遂的犯罪情节，一审法院已经予以认定。5.上诉人张师师有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张师师在案发后主动投案并如实供述犯罪事实，行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，构成自首。一审法院已经予以认定。6.关于上诉人曾祥龙及其辩护人提出公安机关违反《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第六条、第九条等规定，获取该证据的程序严重违法的上诉理由及辩护意见。经查，第六条：收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。第九条：采取打印、拍照或者录像方式固定相关证据的，应当清晰反映电子数据的内容，并在相关笔录中注明采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据的原因、电子数据的存储位置、原始存储介质特征和所在位置等情况，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。本案侦查机关在提取电子数据时由二名以上侦查人员进行，并以录像方式固定相关证据，且在上诉人李小新的全程参与下所进行。取证程序合法。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。7.12个上诉人及其辩护人均提出量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人黄胜、李露、李小新系主犯，应对犯罪团伙期间的所有犯罪行为承担责任，原审根据量刑规则对其三人的量刑符合法律规定。其他各上诉人提出的未遂、从犯、自首的犯罪情节，原审判决予以认定并根据各上诉人的量刑情节依据量刑规则判处的刑罚适当。因此，各上诉人提出原判量刑过重的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一九年十一月五日书记员  黄 康附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。