新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2019）新31民终500号上诉人（原审原告）：冉龙胜，男，1967年1月2日出生，汉族，个体工商户，住新疆叶城县。委托诉讼代理人：明承业，新疆多盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆东方汇商贸有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新区北京南路556号百信钻石苑A座8单元05室。法定代表人：李瑞杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔建红，天阳（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞刚，新疆天阳律师事务所律师。原审第三人：喀什东方汇科房地产开发有限公司，住所地新疆叶城县恰瓦克路16号院2号楼312室。法定代表人：杨伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张盛利，新疆红柳律师事务所律师。上诉人冉龙胜与上诉人新疆东方汇商贸有限公司（以下简称东方汇商贸公司）、原审第三人喀什东方汇科房地产开发有限公司（以下简称东方汇科房地产公司）债务转移合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2019）新3126民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月15日，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。冉龙胜上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项内容，判决被上诉人以6335000元为基数，按照年利率4.9％支付2015年5月31日起至实际折抵房（付款）之日止的利息；（先按照年利率4.9％支付从2015年8月31日至2019年5月31日）利息116万元；2.本案一、二审诉讼费、评估费、保全费及保险服务费均由被上诉人承担。事实及理由：一、依据2015年8月31日，喀什地区中院（2014）喀执字第106-1号执行裁定书，及案外人新疆伟良房地产开发有限责任公司（以下简称伟良公司）与本案被告东方汇商贸有限公司达成和解协议：1.伟良公司将叶城县育才路金果小区1号楼、2号楼、22号楼所有土地及地上附着物的所有权、使用权及相关手续一次性抵偿东方汇商贸公司；2.伟良公司将原小区1号楼、2号楼、22号楼原施工队不变此和解协议书需原施工队负责人冉龙胜签字生效；3.伟良公司原施工队需按照东方汇商贸公司要求的工期按期完工，竣工决算后交付东方汇商贸公司。一号楼、二号楼、二十二号楼前期欠款7620000元及后期施工费以开发成本价楼房冲抵工程款；5.东方汇商贸公司负责办理所有手续。在本案中，东方汇商贸公司继受伟良公司的房产后，有以开发成本价冲抵工程款762万的义务。且东方汇商贸公司实际上已经支付1285000元，实际受让了涉案小区的房屋，实际向冉龙胜支付了执行和解协议中约定的部分施工费。二、《执行和解协议》具有执行和解及债务转移的双重性质，即伟良公司将拖欠冉龙胜的施工费转让给东方汇商贸公司，三方签字，并经过喀什中院确认，符合法律规定，东方汇商贸公司应当履行协议约定的义务。东方汇商贸公司辩称，不同意冉龙胜的要求支付利息的上诉请求，我方与冉龙胜之间没有任何施工合同关系，冉龙胜是伟良公司下属太阳公司工程队的施工人，工程款是伟良公司与太阳公司的工程款，与我方无关，故冉龙胜要求我方支付工程款的利息的诉讼请求不合理。原审第三人东方汇科房地产公司辩称：请求依法驳回上诉人冉龙胜的全部上诉请求。事实与理由：1.上诉人冉龙胜在上诉状中所称的达成的执行和解协议的解释是违背了伟良公司与东方汇商贸公司的真实意思表示，在一审时喀什中院就该协议出具了书面的说明，该说明明确了协议书并未履行，及不履行后是否对所谓的债务762万元进行处理，没有约定，对所谓的债务762万元是否属实未做审核，因此上诉人据此提起的诉讼请求没有事实依据。东方汇商贸公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回冉龙胜的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.本案被上诉人冉龙胜不是《执行和解协议》的主体，根据合同相对性原则，冉龙胜无权就履行《执行和解协议》提起诉讼，应驳回起诉；2.本案的《执行和解协议》根本不能构成债务转移协议，充其量是东方汇商贸公司代替被执行人伟良房产公司履行债务的约定，本案被上诉人冉龙胜没有任何权利据此直接向东方汇商贸公司主张权利；3.本案基本事实：《执行和解协议》约定的义务被执行人伟良房产公司无法履行，东方汇商贸公司已经向喀什中院提出《恢复执行申请》导致本案诉讼无法继续，建议裁定驳回起诉；4.冉龙胜提交的《证明》还是对《执行和解协议》的履行说明，不能证实冉龙胜和东方汇商贸公司有债权债务关系，其无权向东方汇商贸公司提起诉讼。冉龙胜辩称，一审法院判决东方汇商贸公司支付工程款6335000元，判决东方汇科房地产公司承担连带清偿责任。属于认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回东方汇商贸公司的上诉请求，维持东方汇商贸公司支付工程款，东方汇科房地产公司承担连带清偿责任。事实与理由与上诉状的事实与理由一致。第三人东方汇科房地产公司辩称，请求二审法院依法支持上诉人东方汇商贸公司的全部上诉请求，驳回冉龙胜的全部上诉请求，撤销叶城县人民法院作出的（2019）3126民初9号民事判决，改判驳回冉龙胜的一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审法院案件受理、送达程序违反法定程序；2.一审法院认定事实不清，适用法律错误。冉龙胜向一审法院起诉请求：要求被告以每平方米1600元成本价冲抵欠款6335000元，向原告交付3959平方米的楼房，或者如不能抵房判决被告支付材料费和人工费633.5万元。事实与理由：基于（2014）喀执字第106-1号裁定书被告对金果小区1号楼、2号楼、22号楼已经开大完毕，并已经取得预售许可证，2018年5月31日我们双方经对账确定金额为633.5万元，并加盖公司印章，我多次要求被告支付剩余款项633.5万元均无果，故诉至本院要求处理。一审法院认定事实：基于东方汇商贸公司与伟良房地产公司存在买卖合同关系，即伟良房地产公司拖欠东方汇商贸公司货款10482191元，2015年8月31日喀什中院做出（2014）喀执字第106-1号执行裁定书，内容为伟良公司开发的叶城金果小区一号楼、二号楼、二十二号楼相关联的土地使用权及地上附着物所有权不经拍卖，交东方汇商贸公司抵偿债务。当日，东方汇商贸公司、伟良房地产公司（法人代表张伟良）、及案外人冉胜龙（现本案原告）三方在中院执行庭的调解下达成执行和解协议：1伟良公司开发的叶城金果小区一号楼、二号楼、二十二号楼相关联的土地使用权及地上附着物所有权不经拍卖，交东方汇商贸公司抵偿债务；2伟良公司开发的金果小区一号楼、二号楼、二十二号楼原施工队不变（原施工队为冉龙胜）后续工程施工所需费用由伟良公司施工队承担，和解协议书需原施工队负责人冉龙胜签字生效。原施工队前期工程欠款为7620000元，从一号楼、二号楼、二十二号楼楼房价格中冲抵工程款；3涉及土地出让金事宜由东方汇商贸公司负责与有关部门协调解决。2016年4月28日，叶城县经济工作领导小组会议纪要做出决定：以每平方1600元的价格回购东方汇商贸公司所有的金果小区一号楼、二号楼、二十二号楼由东方汇商贸公司办理土地使用证和房产证，并由住建局与东方汇商贸公司签订回购协议。由于东方汇商贸公司经营范围无房地产开发资质，故2016年东方汇商贸城公司股东在工商局又注册成立另一新公司即东方汇科房地产公司，2016年7月14日叶城县建设工作领导小组会议纪要做出：以每平方1600元的价格回购东方汇科房地产公司所有的金果小区一号楼、二号楼、二十二号楼。2016年7月18日住建局与东方汇科公司签订回购协议。协议中写明一书两证由住建局协助办理。对基础设施及其配套费优惠百分之三十。之后，东方汇商贸公司依照执行和解协议给冉龙胜支付工程款1285000元。2018年5月31日东方汇商贸公司给冉龙胜出具证明一张，内容为工程款已经支付1285000元，剩余6335000元的债权严格依照中级法院的执行裁定书和执行和解协议履行，并由东方汇商贸公司的施工队即喀什华厦建筑公司进行证明。2019年1月16日喀什华厦建筑公司给冉龙胜出具证明一份，主要内容为2018年5与31日冉龙胜与东方汇商贸公司经对账东方汇商贸公司欠冉龙胜剩余款6335000元，并由喀什华厦建筑公司盖章由法人代表刘长签名证实。另查明，叶城县住建局已经支付东方汇科公司工程款35000000元。一审法院认为，依照《合同法》第84条规定，债务人将合同的全部义务或者部分义务转移给第三人，应当经债权人同意。本案中，新疆东方汇商贸公司与债务人新疆伟良房地产开发公司双方经协商将一号楼、二号楼、二十二号楼转让给东方汇商贸公司所有，前期施工费（冉龙胜施工）由东方汇商贸公司从受让楼盘价格中冲抵，双方债务转让经债权人冉龙胜认可，债权人与伟良公司、东方汇商贸公司均在执行和解协议上签名，该协议意思表示真实，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。原、被告双方均应依约履行。原告提交的具有结算性质的证明证实东方汇商贸公司已经按照执行和解协议支付原告冉龙胜1285000元，剩余6335000元未付，并承诺保证严格按照地区中院的和解协议履行后续款项，涉案工程已由叶城住建局回购，回购协议中东方汇商贸公司的关联公司东方汇科房地产开发公司已收到叶城县住建局支付的商品楼购房款37000000元（叁仟柒佰万元）。被告东方汇商贸公司对原告债权人主体资格提出异议缺乏法律依据，对被告答辩意见不予采信。喀什东方汇科房地产开发公司系新疆东方汇商贸有限公司成立的关联公司，注册该公司的目的就是为了涉案项目资金支付和流转的便利，故喀什东方汇科房地产开发公司应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十六条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，缺席判决如下：（一）被告新疆东方汇商贸有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告冉龙胜6335000元；（二）第三人喀什东方汇科房地产开发有限公司在第一项范围内承担连带清偿责任。二审期间，上诉人东方汇商贸公司提交新证据：1.喀什地区中院出具的《关于本院（2014）喀中法执字第106-1号执行裁定书中叙述和解协议部分的说明》。证明：执行和解协议没有对债务转移部分进行约定，不可能构成债务转移协议。即本案债务人是伟良房产公司还是东方汇商贸公司根本没有明确，因此本案执行和解协议根本不能构成债务转移协议。2.（2018）85号《叶城县第十六届人民政府第十二次常务会议纪要》。说明：（1）截止2018年12月10日，上诉人东方汇商贸公司才知晓，案涉金果小区范围内全部的国有建设用地土地使用权包括伟良房产公司名下的一号楼、二号楼、二十二号楼所占用的土地使用权现均归属叶城县金城城乡建设投资开发有限公司所有；（2）东方汇商贸公司要取得上述土地使用权需经“招、拍、挂程序”，公开竞价所得。（即东方汇商贸公司取得上述土地使用权需另行缴纳壹仟多万元）；（3）（2014）喀中法执字第106-1号执行裁定书中的土地使用权无法抵偿给上诉人东方汇商贸公司。上诉人冉龙胜针对上诉人东方汇商贸公司的新证据质证意见：1.对喀什地区中院出具的《关于本院（2014）喀中法执字第106-1号执行裁定书中叙述和解协议部分的说明》的真实性、合法性、关联性均不认可；2.对于2018年12月10日叶城县人民政府办公室印发叶政阅（2018）85号《叶城县第十六届人民政府第十二次常务会议纪要》的真实性认可，合法性及关联性不认可。因为和解协议第四条约定涉及土地出让金问题由东方汇商贸公司与有关部门协商解决。原审第三人针对上诉人东方汇商贸公司新证据的质证意见：对于东方汇商贸公司的两份证据的真实性、合法性认可。对于会议纪要，我方认为该证据证实了执行和解协议并未实际履行；对于中院的说明，我方认为该内容真实、有效，法庭应该采纳；对于一审法院判决书判决我方承担连带责任，认为程序错误。二审期间，原审第三人东方汇科房地产公司提供新证据：1.2016年2月13日，东方汇商贸公司作为甲方与东方汇科房地产公司作为乙方签订《转让协议》复印件一份；2.农村信用社网上银行电子回单复印件9份共计金额是6415000元。证实：原审第三人从上诉人东方汇商贸公司以6495000元的价格购买了××楼的基坑，我方实际支付6415000元，预留8万元，由东方汇商贸公司出具发票后支付。上诉人冉龙胜针对原审第三人东方汇科房地产公司提供新证据的质证意见：对证据1.2.真实性、合法性、关联性均不认可。理由：1.证据均为复印件；2.东方汇商贸公司代理人在一审陈述中已经明确，双方不存在买卖及转让合同；3.网上银行的电子回单显示，汇款的交易用途是借款，并非是第三人所称的支付转让款。上诉人东方汇商贸公司针对原审第三人东方汇科房地产公司提供新证据的质证意见：《转让协议》的真实性、合法性、关联性均予以认可。二审期间，上诉人冉龙胜没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：1.冉龙胜是否具备本案的诉讼主体资格及涉案的《执行和解协议书》是否构成债务转移；2.上诉人冉龙胜要求上诉人东方汇商贸公司、原审第三人东方汇科房地产公司以633500元为基数按照年4.9%的利率支付利息的上诉请求是否应当予以支持。一、关于上诉人冉龙胜是否具备本案的诉讼主体资格及涉案的《执行和解协议书》是否构成债务转移的问题。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，首先，基于上诉人东方汇商贸公司与伟良房地产公司存在买卖合同关系，即伟良房地产公司拖欠东方汇商贸公司货款10482191元，2015年8月31日喀什中院做出（2014）喀执字第106-1号执行裁定书，将伟良公司开发的叶城金果小区一号楼、二号楼、二十二号楼相关联的土地使用权及地上附着物所有权不经拍卖，交东方汇商贸公司抵偿债务。其次，根据上诉人东方汇商贸公司、伟良房地产公司（法人代表张伟良）、及案外人冉胜龙（现本案上诉人）三方在中院执行庭的调解下达成《执行和解协议书》约定：1.伟良公司开发的叶城金果小区一号楼、二号楼、二十二号楼相关联的土地使用权及地上附着物所有权不经拍卖，交东方汇商贸公司抵偿债务；2.伟良公司开发的金果小区一号楼、二号楼、二十二号楼原施工队不变（原施工队为冉龙胜）后续工程施工所需费用由伟良公司施工队承担，和解协议书需原施工队负责人冉龙胜签字生效。原施工队前期工程欠款为7620000元，从一号楼、二号楼、二十二号楼楼房价格中冲抵工程款；3.涉及土地出让金事宜由东方汇商贸公司负责与有关部门协调解决。第三，《中华人民共和国合同法》第八条第二款规定：依法成立的合同，受法律保护。上诉人东方汇商贸公司与债务人伟良房地产公司双方经协商签订的《执行和解协议书》约定将涉案的一号楼、二号楼、二十二号楼转让给东方汇商贸公司所有，前期施工费（冉龙胜施工）由上诉人东方汇商贸公司从受让楼盘价格中冲抵，双方债务转让经债权人冉龙胜认可，债权人（上诉人冉龙胜）与伟良房地产公司、上诉人东方汇商贸公司均在执行和解协议上签名，构成债务转移，该协议意思表示真实，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。上诉人冉龙胜、上诉人东方汇商贸公司双方均应依约履行。第四，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人冉龙胜提交的2018年5月31日上诉人东方汇商贸公司出具的具有结算性质的证明，证实东方汇商贸公司已经按照《执行和解协议书》约定向上诉人冉龙胜支付1285000元的前期工程材料款及人工费，剩余6335000元未付，并承诺保证严格按照地区中院的和解协议履行后续款项。上诉人东方汇商贸公司出具证明表明，上诉人东方汇商贸公司已经依据执行和解协议约定向上诉人冉龙胜履行了部分支付义务，根据法律规定，上诉人东方汇商贸公司应当继续按照约定全面履行自己的义务。而且涉案工程已由叶城县住建局回购，回购协议中上诉人东方汇商贸公司的关联公司东方汇科房地产开发公司已收到叶城县住建局支付的商品楼购房款37000000元（叁仟柒佰万元）。上诉人东方汇商贸公司对上诉人冉龙胜债权人主体资格提出异议缺乏法律依据，对上诉人东方汇商贸公司辩解理由，一审法院不予采信，并无不当，本院予以确认。东方汇科房地产开发公司系东方汇商贸有限公司成立的关联公司，注册该公司的目的就是为了涉案项目资金支付和流转的便利，东方汇科房地产开发公司应承担连带清偿责任。综上所述，上诉人东方汇商贸公司提供的证据不足以证明其上诉请求成立，对其上诉请求，本院不予支持；上诉人冉龙胜要求上诉人东方汇商贸公司偿还6335000元并要求东方汇科房地产开发公司应承担连带清偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。二、关于上诉人冉龙胜要求上诉人东方汇商贸公司、原审第三人东方汇科房地产公司以6335000元为基数按照年4.9%的利率支付利息的上诉请求是否应当予以支持的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条第一款规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，由于上诉人冉龙胜在本案一审时的诉讼请求中没有向上诉人东方汇商贸公司、原审第三人东方汇科房地产公司主张以6335000元为基数按照年4.9%的利率支付利息，上诉人冉龙胜在二审的上诉请求中要求上诉人东方汇商贸公司、原审第三人东方汇科房地产公司以6335000元为基数按照年4.9%的利率支付利息，属于上诉人冉龙胜在二审中增加独立的诉讼请求，且上诉人冉龙胜在二审庭审中明确表示不同意调解。综上所述，上诉人冉龙胜应当另行起诉向上诉人东方汇商贸公司、原审第三人东方汇科房地产公司主张以6335000元为基数按照年4.9%的利率支付利息的诉讼请求。综上，上诉人冉龙胜、上诉人新疆东方汇商贸有限公司的上诉请求均没有事实及法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71385元，上诉人冉龙胜负担15240元，上诉人新疆东方汇商贸有限公司负担56145元。本判决为终审判决。审判长 徐元华审判员 马瑞审判员 赛依扑拉·阿布都克热木二〇一九年十一月一日书记员 杨一帆