辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终10689号上诉人（一审被告）：郎永成，男，汉族，1958年9月28日出生，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘长喜，男，汉族，住址沈阳市沈河区。被上诉人（一审原告）：温振武，男，汉族，1944年9月22日出生，住址辽宁省鞍山市铁东区。上诉人郎永成因与被上诉人温振武劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初4967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郎永成上诉请求：撤销原判发回重审或直接改判驳回被上诉人全部诉讼请求，不支付劳务费46667元。事实和理由：1.一审认定铁岭工地工作天数3个月19天系事实认定错误，实际上2014年12月9日项目工作结束，之后不再进行施工了；2.一审认定吉林大安工地时月工资1万元系事实认定错误，实际上应当按照4000元每月标准支付；3.一审认定吉林大安工作天数8个月16天与事实不符，实际上一审期间证人刘某和被上诉人均陈述被上诉人在工地时长不足1个月；4.被上诉人年事已高，身体不适合外出工作，被上诉人在我方工地工作，我方念及旧情对被上诉人工作多少不曾计较，故工资酌量给与被上诉人3、4万元，被上诉人实际已经从我方取得了4万元工资，因此不应判令我方另行支付劳务费。温振武辩称，同意一审判决。温振武向一审法院起诉请求：1.给付拖欠工资及其他费用（工资64,667元，电话费1,200元，25%的补偿金16,467元），合计82,334元；2.本案诉讼费由郎永成承担。一审法院查明，郎永成曾承包工程施工，温振武受其雇佣，在工地从事技术工作。2014年9月23日起，温振武在郎永成承接的铁岭工地工作，每月工资1万元。温振武主张工作至2015年1月11日；郎永成主张工作至2014年10月末。2015年3月26日，温振武在郎永成承接的吉林大安工地工作，工作至2015年12月10日。温振武主张，这期间的工资仍为每月1万元；郎永成主张为按出勤天数计算工资，温振武年龄较大，并非每天都在工地。郎永成已支付温振武的工资情况为：2014年11月14日支付1万元；2015年1月16日支付2万元；2015年5月21日支付1万元；2015年6月10日支付1万元；2015年7月28日支付1万元，上述款项，支付户名均为中铁五局机械化公司沈铁公路改扩建工程路基第二合同段项目经理；2015年9月30日支付1万元，支付户名为中交第一公路工程局有限公司沈铁公路改扩建工程路基第一合同段；2018年2月13日支付5,000元，支付户名为郎永成的女儿郎冰。温振武名下银行卡于2014年11月17日收到5,833元；2014年12月9日收到2,567元，支付户名均为中铁五局机械化公司沈铁公路改扩建工程路基第二合同段项目经理。另，温振武名下的建设银行卡内显示2014年12月16日ATM取款18,000元，温振武主张此为郎永成向其的借款，应从郎永成已支付的工资中扣除。庭审中，温振武申请与其一起受郎永成雇佣在铁岭工地工作的李殿双出庭作证，证明在铁岭工地工作至2015年1月11日。一审法院认为，关于温振武、郎永成是否约定有每月100元电话费的问题。庭审中，温振武称在2014年9月份之前，郎永成从未拖欠过其工资，且每月电话费均是和工资一起发放，但从温振武所举郎永成发放工资的银行流水来看，虽郎永成在2014年9月份之后并非连续发放工资，但每次发放数额均是整数，并未体现出温振武所称的100元电话费，因此，在郎永成对支付电话费不认可的情况下，温振武应承担举证不能的不利后果，一审法院对温振武所主张每月100元电话费的诉求不予支持。关于温振武在铁岭工地的劳务费，郎永成认可为每月1万元，但对温振武主张的工作时间不认可。双方均认可开始时间为2014年9月23日，温振武主张结束为2015年1月份，郎永成结束为2014年10月份，而且郎永成陈述在2014年11月份至2015年3月份期间并未与温振武建立劳务关系，但郎永成在2014年11月份向温振武发放1万元工资后，又于2015年1月份向温振武发放2万元工资，依常理，此明显与郎永成所陈述温振武在铁岭工地仅工作不到两个月不符。结合郎永成工资发放时间以及李殿双的证人证言，一审法院对温振武所主张的铁岭工地工作时间予以采信。关于温振武在吉林大安工地的劳务费，郎永成认可在该工地的工作时长，但对每月1万元工资不认可，认为应按照出勤天数计算工资。郎永成在2015年5月21日、6月10日、7月28日连续向温振武每月发放1万元工资，如按照郎永成所述是依据出勤天数发放工资，则郎永成在6月份发放工资时距离5月份发放工资时间尚未超过一个月，6月份仍发放1万元明显与常理不符。而且，郎永成主张系按照出勤天数发放，但并未提供温振武出勤天数的证据，亦未明确说明出勤工资标准，郎永成应由此承担举证不能的不利后果，一审法院对温振武主张的吉林大安工地每月1万元的工资标准予以采信。关于温振武主张应从郎永成已付工资中扣除18,000元的问题。该18,000元温振武主张系郎永成向其的借款，本案系劳务合同纠纷，温振武所主张的借贷关系与本案不属同一法律关系，故一审法院对该18,000元在本案中不予处理。关于郎永成主张温振武于2014年11月17日及2014年12月9日所收到的8,400元应返还郎永成的问题。温振武、郎永成均认可该笔钱款系温振武经郎永成同意去项目部帮忙，项目部支付给温振武的报酬，与郎永成支付给温振武的劳务费系两笔钱，在郎永成未举证证明温振武、郎永成对该两笔钱款约定有不得兼得的情况下，一审法院对温振武主张返还的意见不予支持。由此，温振武的劳务费总额应为（3个月19天+8个月16天）×1万元/月=121,667元，郎永成已支付75,000元，故应另向温振武支付46,667元。关于温振武主张的25%的补偿金，因温振武、郎永成之间形成的系劳务关系，并非劳动关系，故温振武所主张的补偿金无法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、郎永成于本判决生效之日起十日内给付温振武劳务费46,667元；二、驳回温振武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计929元，由温振武负担446元，由郎永成负担483元。二审中，上诉人提交了大安工地施工队队长刘某的证人证言及大安工地现场电子版工资表，拟证明被上诉人仅在大安工地工作了16天。被上诉人对上述证据均有异议。经审查，该工资表上并无被上诉人签字、被上诉人不予认可，结合本案其他证据及一审中各方当事人陈述，上述证据无法证明上诉人欲证明的事实，故本院对上述证据均不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于铁岭工地工作天数问题。经查，上诉人二审中认可证人李殿双一直在铁岭工地干活且从头干到尾，而李殿双一审庭审中证实被上诉人自2014年9月23日至2015年1月11日期间一直经上诉人安排在铁岭工地工作，上诉人一审中对于该证人证言并无异议，且上诉人在一审庭审中表示对于被上诉人在铁岭工地的工资情况没有异议。现上诉人推翻其一审自认并无合理解释，且未向法庭提供充分证据，故该项上诉主张并无事实依据，本院不予支持。关于吉林大安工地劳务费标准及工作天数问题。关于上诉人主张被上诉人在吉林大安工地时月工资应当按照4000元每月标准支付，但未提供任何证据予以证明。另，上诉人又在二审庭审中自认应当按照16天工作时间给付被上诉人吉林大安工地劳务费5000元，显然与上诉人在上诉状中主张的劳务费应按4000元每月标准支付自相矛盾。关于被上诉人在吉林大安工地工作的天数问题，一审庭审中上诉人明确表示对被上诉人吉林大安工地工作的时间段为2015年3月26日至2015年12月10日之间没有异议，现上诉人推翻其一审自认并无合理解释，且未向法庭提供充分证据。综上，上诉人对于一审计算吉林大安工地劳务费标准及工作天数有误的上诉主张显然没有事实依据，本院不予支持。综上，一审法院对于上诉人欠付被上诉人劳务费数额计算并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人郎永成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1858元，由郎永成负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  谢 宏审判员  刘风霞二〇一九年十一月六日法官助理刘畅书记员唐娜