湖北省公安县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1022刑初272号公诉机关公安县人民检察院。被告人付娇,女,出生于1990年12月22日，湖北省公安县人,汉族,初中文化,经商,住江苏省无锡市宜兴市屺亭开发区。因涉嫌犯销售假药罪,于2019年1月22日被江苏省宜兴市公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月22日被公安县公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于公安县看守所。辩护人王勇，湖北荆辉律师事务所律师。辩护人张文燕，湖北荆辉律师事务所实习律师。被告人周红梅,女,出生于1993年8月1日，重庆市奉节县人,汉族,高中文化,经商,住湖北省荆州市荆州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月23日被公安县公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于公安县看守所。辩护人张卫华，湖北霞环律师事务所律师。被告人谭媛,女,出生于1993年5月26日，湖北省石首市人,汉族,大专文化,经商,住石首市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月23日被公安县公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于公安县看守所。辩护人何才荆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告人刘浩,男,出生于1993年8月11日，湖北省公安县人,汉族,中专文化,务工,住公安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月23日被公安县公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于公安县看守所。指定辩护人吴天华，湖北荆辉律师事务所律师。被告人童加生,男,出生于1979年12月24日，湖北省荆州市人,汉族,初中文化,务工,住荆州市荆州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月30日被公安县公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于公安县看守所。指定辩护人张兵，湖北国亚律师事务所律师。被告人陈红,女,出生于1990年7月12日，湖北省石首市人,汉族,初中文化,务工,住石首市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月23日被公安县公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于公安县看守所。指定辩护人胡月，湖北荆辉律师事务所律师。被告人吕蓉,女,出生于1990年2月3日，湖北省石首市人,汉族,高中文化,无固定职业,住石首市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月3日被公安县公安局取保候审。指定辩护人候永权，湖北霞环律师事务所律师。被告人陈甸,男,出生于1992年9月9日，湖北省公安县人,汉族,高中文化,务工,住公安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月20日被公安县公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于公安县看守所。指定辩护人童德安，湖北霞环律师事务所律师。公安县人民检察院以鄂公检刑诉（2019）214号起诉书指控被告人付娇犯开设赌场罪、销售假药罪，指控被告人周红梅、谭媛、刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸犯开设赌场罪，于2019年7月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭进行了审理，公安县人民检察院指派检察员黄发兴出庭支持公诉，被告人付娇、周红梅、谭媛、刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸及辩护人王勇、张文燕、张卫华、何才荆、吴天华、张兵、胡月、候永权、童德安到庭参加诉讼。现已审理终结。公安县人民检察院指控:被告人付娇、周红梅、谭媛、刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸开设赌场作案1起，被告人付娇销售假药作案7起。具体事实分述如下：开设赌场罪2018年8月12日至2018年12月1日，被告人付娇、周红梅、谭媛为牟取不法利益，建立微信群，设定赌博规则，邀请人员加入微信群，通过打麻将的方式赌博，利用微信群进行控制管理，从中抽头渔利。并聘请被告人刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸进入微信群担任财务人员，进行资金结算服务。财务人员轮流值班，每日三班次，无缝衔接，每一班次领取400元服务费。2018年8月12日至2018年12月1日，被告人付娇、周红梅、谭媛所建立的微信群中，赌资数额累计达11070326元，被告人付娇、周红梅、谭媛从中抽头渔利累计710581元，由三人均分。2018年9月2日至2018年11月27日，被告人刘浩在该微信群内担任财务人员，进行资金结算服务，共工作80个班次，涉赌资金数额累计5353923元，共收取服务费32000元；2018年9月3日至2018年12月1日，被告人童加生在该微信群内担任财务人员，进行资金结算服务，共工作66个班次，涉赌资金数额累计1080986元，共收取服务费26400元；2018年8月18日至2018年10月29日，被告人陈红在该微信群内担任财务人员，进行资金结算服务，共工作54个班次，涉赌资金数额累计1804967元，共收取服务费21600元；2018年8月12日至2018年10月27日，被告人吕蓉在该微信群内担任财务人员，进行资金结算服务，共工作51个班次，涉赌资金数额累计2068270元，共收取服务费20400元；2018年11月7日至2018年11月28日，被告人陈甸在该微信群内担任财务人员，进行资金结算服务，共工作19个班次，涉赌资金数额累计762179元，共收取服务费7600元。2019年1月30日，被告人童加生主动到公安机关投案。针对上述指控，公诉机关提交了手机、笔记本电脑等物证;扣押清单、笔记本记录等书证；证人周某蓉、杨某等人的证言；勘验报告、提取、辨认等笔录；电子数据；被告人付娇、周红梅、谭媛、刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸的供述与辩解等证据。销售假药罪2018年下半年开始，被告人付娇在网上购买假药肉毒杆菌毒素后，向他人销售，并帮他人注射。共作案7次，具体事实分述如下：1.2018年8月3日，在宜兴市“乳果说”奶茶店，被告人付娇以1000元的价格向陈某销售了一支肉毒杆菌毒素，并为其进行了注射。2.2018年9月左右的一天，在宜兴市奔马小区，被告人付娇以1000元的价格向李某销售了一支肉毒杆菌毒素，并为其进行了注射。3.2018年10月左右的一天，在宜兴市奔马小区，被告人付娇以800元的价格向季某销售了一支肉毒杆菌毒素，并为其进行了注射。4.2018年10月左右的一天，在宜兴市今日星城花园，被告人付娇以1000元的价格向彭某销售了一支肉毒杆菌毒素，并为其进行了注射。5.2018年11月左右的一天，在宜兴市“乳果说”奶茶店，被告人付娇以500元的价格向周某销售了一支肉毒杆菌毒素，并为其进行了注射。6.2018年12月左右的一天，在宜兴市奔马小区，被告人付娇以1000元的价格向王某销售了一支肉毒杆菌毒素，并为其进行了注射。7.2019年1月15日14时许，被告人付娇携带两支肉毒杆菌毒素到宜兴市其开设的“蟹谢你秘制网红蟹钳”餐饮店，意欲予以销售，被公安干警查获，两支肉毒杆菌毒素被公安机关扣押，后经鉴定，该产品名为A型肉毒杆菌毒素，应按药品进行管理，因该产品无药品批准证明（进口），应按假药论处。针对上述指控，公诉机关提交了药品、手机等物证；扣押清单；证人王某、陈某等人的证言；电子证据检查工作记录、辨认笔录；认定函；电子数据；被告人付娇的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人付娇、周红梅、谭媛以营利为目的，在网络上建立赌博网站，组织赌博活动，被告人刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸明知他人实施赌博犯罪活动，而进行资金结算等直接帮助，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以开设赌场罪追究其刑事责任。其中，被告人付娇、周红梅、谭媛、刘浩、童加生、陈红、吕蓉开设赌场情节严重。被告人付娇销售未经批准而进口的药品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定，犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人付娇一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条；被告人刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸在共同犯罪中起辅助作用，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款规定,提起公诉,请依法判处。被告人付娇、周红梅、谭媛、刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸对起诉书指控的事实和罪名无异议。被告人付娇的辩护人提出以下辩护意见，1、公诉机关指控付娇等人微信赌博群累计的赌资数额11070326.27元，计算依据不足，存在重复计算，数额虚高，不应作为其量刑的依据。赌博群里的人开房间打麻将，8局或者16局一结算，这其中的输赢流水很快，并且大多数情况下每个人都是有输有赢，这其中资金在输时流出，在赢时流入，这其中便有了资金差，实际是平衡的资金但反应在资金流水中便是重复计算的，由此可以合理推测出公诉机关给出的赌资数额中存在大量诸如此类的重复账目，从而导致赌资数额虚高，这对于被告人而言违背了公平原则。针对被告人付娇等人的抽头渔利数额，不应片面计算其抽头数额，而应结合其垫付跑账等实际情况后综合计算。根据付娇等人供述的微信群赌博规则，每局麻将结束后，输家将输掉的钱款打给财务，财务抽头后将剩余钱打给赢家，在这个过程中，有很多人输钱后不打款给财务，造成了跑账，针对跑账的情况，付娇等人采取谁拉人进群谁负责的规则，垫付其应负责的跑账数额，根据案件材料中的微信转账流水也能看出，付娇多次向当班财务转账进行跑账的垫付。而这个跑账金额的垫付，也纯属其经营此微信赌博群造成的亏损，与其经营此微信群而获利的抽头属于同一性质，因此辩护人认为计算其获利金额应是其抽头金额减去其垫付跑账的金额，而非单方面的抽头金额。3.涉案药品即美容针，属于一种辅助美容产品，被告人付娇本身经营店铺，因普遍反映该美容针效果好，故而在朋友之间使用。被告人销售该美容针是基于朋友之间的帮助，而非普遍性的以营利为目的的大肆销售，性质上有明显区分，请法庭在量刑时予以考虑。4.被告人付娇存在自首情节，并且始终表现出很好的认罪悔罪态度，依法应对其从轻或减轻处罚。根据宜兴市公安局在2019年2月21日出具的查获经过显示，付娇在民警电话通知其后，主动到达公安机关，并坦白供述案情，对于其主动到案并坦白案情的情节，依法应构成自首，并且被告始终配合案件调查，认罪悔罪态度好，依法应对其从轻或减轻处罚。被告人本身爱好打麻将作为娱乐，其开设此微信赌博群也是以便利娱乐为主，其自身也一直都有参与，而非单纯为了非法赚取抽头渔利，其微信赌博群最后经营不下去而解散也是因为被告因在群中赌博输钱太多，加之垫付跑账太多，最后亏损太大而无法维持，由此也可看出其开设赌场非法获利的主观犯罪故意很小，主观恶性很小。而其销售美容针，也基于上述理由，其主要是卖给几位朋友，且价格较低，并非基于盈利目的。被告人周红梅的辩护人提出以下辩护意见，第一，辩护人认为本案应当主从犯划分，被告人周红梅应当属于从犯，根据起诉书指控及今天法庭调查的情况，被告人周红梅利用手机APP软件开设虚拟房间，提供虚拟房间号给群内人赌博，房间开设及微信群的建立，都不是被告人周红梅所做，微信群赌博规则的制订也不是周红梅，帐目的管理、日常经营行为均都不是周红梅完成的，其参与微信群是受她人邀约，负责帮助群主拉参赌人员，都是她的亲戚朋友，而且时间不到两个月，综合以上案件事实，整个微信群的实际操作并不是周红梅，周红梅的地位是可有可无的，有没有她都不影响赌场的经营。该微信赌博群在周红梅没有加入之前就已经在经营了，因此，辩护人认为周红梅本案中起的作用非常小，是次要作用，应当认定为从犯。根据《刑法》第27条，对从犯，应当减轻或者从轻处罚。第二，社会危害性相对较小，请合议庭从轻处罚。第三，被告人认罪态度好，当庭悔罪，自愿认罪，量刑时应当从轻处罚。侦查机关对被告人周红梅的多次供述，其都如实供述，今天当庭自愿认罪，如实供述。第四，有强烈的悔罪表现，积极退赔赃款。被告人周红梅在付娇抓获之后，曾经有人通知她，让她潜逃，而她没有离开，她是想把事情安排好去投案，赌博微信群，周红梅是没有任何盈利，甚至是亏损状态，在这样及其困难的情况下，嘱咐她的家人将房子变卖，筹集资金退赃，退赃金额远远超出抽头渔利的金额。抽头渔利不到二十一万，但是退赃达到三十五万，这个行为反映了她主观上具有真诚悔过的决心，请法庭量刑时充分考虑。第五，被告人周红梅并非以微信群主为业，其有公司，从事燕窝食品的工作。综上，辩护人认为被告人虽然触犯了法律，希望法庭对辩护意见充分考虑，对被告人从轻处罚，对其适用缓刑。被告人谭媛的辩护人发表以下辩护意见，首先，关于本案定性和法律适用问题，在案的八名被告人都是认罪的，他们有他们自己的观点，我们尊重，但对本案的法律适用我们还是要向合议庭提出这样的意见。1.能不能把微信群视为赌博网站，如果法无明文规定的时候，或者是有疑点的时候，应该从有利于被告，那么，本案在罪名定性上还是有不同的考虑，像这种新型的案件，公诉人举的案例，与本案有明显的区别，也有其他的案件是聚众赌博的，是有巨大差异的，两个罪名的处罚轻重程度不一样，我们要说的关键点在哪里，由于本案是新型案件，开赌场谁都知道，稳赚不赔，对参赌人员实行有效控制，而本案恰恰缺少这点，她们无法保证自己稳赚不赔，他们的供述中有重要的环节，参赌人员被他们拉进来，输钱就跑单，而就归他们自己赔了，两高40号文件里，对赌博网站的规定，要去充钱，他们对这点是无法实现的，他们拉来的人跑单了，就归自己垫付，我想付娇、周红梅、谭媛都应当垫付很多钱了，开设赌场中对人员无法控制，是否定开设赌场罪，请法庭根据事实和证据予以认定。本案起诉书构成共同犯罪，辩护人注意到，年龄上，除了童加生外，其余都是九零后，完全是年轻人，主观恶性都不大，我们可以理解到他们背负着家庭的压力，我们应该体现社会的关怀，请求法庭对全部的被告人都应该从轻从宽的处理。2.关于谭媛在本案的作用和地位，本案犯意的提出，打麻将微信群的开设，制订人员规则，收取杠子钱，都不是谭媛所为，她在本案中就只有一个行为，就是拉人进群，她付出的责任就是承担参赌人员拒绝付款的时候，她要垫资，从整个过程到结果，谭媛是一分钱没有赚到，还亏了近三十万，她妈妈给她还了十五万的透支款，说谭媛是老板，完全不符合客观事实。本案，付娇拉谭媛参与赌博活动，与其他人相比，我们注意到谭媛付出的代价是最大的，也是最不公平的，付娇请周红梅的时候还承诺给一千元一天，付娇请财务人员每天400元一天，付娇请谭媛，封她为老板之一，其他事务都没有沾边，谭媛就是拉人进去，付娇根本不需要担心，只要拉人了，跑单了就必须垫付，所以，从整个来讲，谭媛是最可怜的，甚至是受害者。付娇制订的规则对谭媛来讲，最不公平，最不负责任。综上，谭媛在本案中所实施的行为只是一般参与，起的作用只是辅助作用，应认定为从犯，根据《刑法》第27条的规定，应当对其从轻减轻处罚。第二，案发之前，谭媛本来是有正当职业的，开美容店的，其是初犯、偶犯，主观恶性不大，也没有造成严重的危害后果，其到案后如实陈述，具有坦白的情节，悔罪深刻，以上是可以从轻处罚的。综上所述，恳请法庭对谭媛从轻、减轻处罚。被告人刘浩的辩护人提出以下辩护意见，辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，仅对量刑情节提出如下辩护意见：第一，开设赌场赌资的问题。1.不应该重复计算，所有被告人的赌局在封闭的环境中，没有结束，而且累加的数额与显示中的赌资计算存在明显差异，其中赌客之间的输赢钱的总数是相对固定的，如果要重复计算，收缴赌资，只可能从显示中的手去收取，不可能超过多个赌资，即使要重复计算，也应该按照天数计算，而不是重复计算。2.被告人刘浩在共同犯罪中仅要辅助作用，属于从犯，依照法律规定，可以从轻或者减轻处罚。刘浩并非是开设赌场的组织者或者领导者，是其女友周红梅邀约进入赌博微信群任财务人员，进行资金结算服务。他本人并不赌博，也没有邀约其他人入群。每日的报酬为400元，仅是领取固定的服务费，没有从中抽头分红。虽然领取了32000元的服务费的非法获利数额。但其主观目的上也仅是为了生活领取工资，并非是为了抽头渔利，大发不义之财。对其量刑应考虑主观犯罪动机。3.被告人刘浩自愿当庭认罪，构成坦白。虽然没有适用认罪认罚程序，但如实供述了犯罪情节，并向公安机关提供了赌博记帐凭证。辩护人建议合议庭能比照认罪认罚程序对刘浩从轻处罚。4.对被告人刘浩的量刑应注意刑法具有谦抑性特征。被告人刘浩与被告人周红梅虽没有领结婚证。但他们共同有一个六岁的小孩需要抚养，鉴于入学年龄的小孩需要父母关爱，为了更有利于小孩的健康学习成长，合议庭对被告人刘浩的量刑应当注意到上述人文情怀。5.本案开设赌场属于新型的网络犯罪，犯罪呈现年轻化趋势，对被告人量刑应采取惩罚和教育感化并行的方针进行。本案中被告人基本为九零后，文化程度从初中到大学都有，他们每人都有正当的职业，都想拥有一个幸福美好的生活，但他们忽视了犯罪的警钟时刻长鸣，刑法是悬在头上的达摩克利斯之剑，以身试法、触犯红线是要付出沉重代价的。从本案看到，全民普通手法的道路还有很长的路要走。本案被告人都很年轻，还有很长的人生需要规划，重刑不是目的，教育感化才是根本，辩护人希望被告人能深刻反省，为今后的人生重新扬帆启航。综上，鉴于以上情节，辩护人建议合议庭能在三年以下对被告人刘浩量刑处罚。被告人童加生的辩护人提出以下辩护意见，首先，辩护人认为，童加生作为从犯，依法只对他负责结算的66个班次累计的赌资金额承担法律责任。即按照庭审查明童加生结算服务期间涉赌累计108万多元的金额进行量刑，而不能按照被告人付娇等三人涉赌资1100多万的金额进行量刑。本案的赌博是网上的赌博，具有封闭性、独立性，财务人员进行结算的时候，面临赌博的行为都是封闭的，所以，他只能对他所面临的负责进行结算的资金进行负责。第二，本辩护人认为童加生在从犯中的作用排位应当及其往后，开设赌场也好，赌博罪也好，重要区别作用大小的显著标志就是涉及到的金额，本案中，根据今天指控的被告人童加生涉及到的赌资，他在几个财务人员中不是最多的，他是是排名倒数第二，所以，作用地位，应当往后排，不应当排在第四位。第三，对被告人童加生应该在3年以下量刑，理由如下：1.具有的自首情节，可以减少基准刑的40%以下2.具有坦白情节，可以减少基准刑的20%以下3.属于从犯，减少基准刑的20%—50%4.当庭自愿认罪，可以减少基准刑10%以下5.自愿退赃，可以减少基准刑的30%以下6.系偶犯，没有前科，在本案中涉案金额不是最多的，相应是比较少的。综上情节结合案件事实，可以减少基准刑的幅度累加计算，应当不低于50%。从整个案件的情节来看的话，对于被告人童加生，既使按照三年以上十年以下的量刑幅度来确定基准刑，根据他的实际情况，宣告刑可以在三年以下予以确定。被告人陈红的辩护人提出以下辩护意见，一、公诉机关所指控的罪名辩护人没有异议，但对指控被告人陈红涉赌资数额1804967元证据不足，其计算中存在重复累计计算部分。本案中，每次房间内玩家为2-3人，资金结算的方式为每8局或者16局进行一次结算，基本上每几分钟就能进行一次结算，结算时由输家将数额转给财务人员，再经由财务人员进行结算转给赢家，在账面上的反应即为财务人员接受输家的一笔进账，又支出给赢家一笔出账。因为赌博天然的具有每一局或输或赢的不确定性，必然存在同一玩家在一个时间段内多次结算中有输有赢，有的甚至是相同玩家之间反复产生出账进账，也就是说，同一笔涉赌资金，因为反复的输赢会产生多次的进账，公诉机关仅以财务人员进账的金额即玩家的单笔输钱金额进行累加得出来的涉赌资数额显然是不合理的，存在大量的重复计算涉赌资数额的情形。故公诉机关所指控的陈红涉赌资数额高达1804967明显虚高。恳请法庭本着有利于被告人的原则，认定被告人陈红开设赌场罪不具备情节严重。二、被告人陈红作为财务人员，在共同犯罪中所起作用小，应认定为从犯，对其依法应当予以减轻处罚。三、被告人陈红在归案后如实向办案机关供述自己的全部犯罪事实，认罪态度比较好，确有悔罪表现。依法应认定为坦白，按刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。四、被告人陈红此前并无犯罪记录，系初犯，被告人之所以走上犯罪道路，一方面是其本人的法律意识比较淡薄，更重要的是受到社会不良风气的引诱，被告人原本有其本职工作，因为自身爱好麻将受人邀约陷入赌博，因输掉大量金钱无法向家庭交代，才产生从事财务赚取一点费用用以填补漏洞的错误思想。通过政府的法制教育，被告人现已深刻意识到自己行为的社会危害性，对自己所犯罪行悔恨不已。恳请法庭对其可以酌情从轻处罚。被告人吕蓉的辩护人提出以下辩护意见，辩护人依法对被告人吕蓉作减轻处罚的意见。第一，本案是以八人为主的犯罪集团，吕蓉为起次要作用的从犯，对从犯应当减轻处罚。第二，被告人吕蓉当庭认罪，具有悔罪表现。根据最高人民法院关于常见犯罪量刑指导意见的规定，应该是基准刑下处罚，我认为应该是三年以下减轻10%的幅度。第三，吕蓉小孩只有两个月，还在哺乳期，建议对其判处刑罚，可以适用缓刑。综上，被告人吕蓉系触犯，当庭认罪，有悔罪表现，同时考虑其正处于哺乳期间，建议法庭对其宣告缓刑。被告人陈甸的辩护人提出以下辩护意见，根据公诉机关的指控，认为被告人陈甸的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第303条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。辩护人认为，本案犯罪事实清楚，证据充分，案由是成立的，被告人本人亦供认不讳。一、本案指控的赌资一千多万不科学。二.本案被告陈甸在这起开设赌场案件中，不是主犯，起诉书已作了明确，被告只是作了些辅助作用，且时间不长，总共仅20来天，依据我国法律规定，从犯应比照主犯从轻、减轻处罚。三.被告人当庭认罪，案发后如实交代自己的犯罪事实，悔罪态度诚恳。四.被告人陈甸年纪比较轻，被告系初犯，偶犯。根据最高人民法院宽严相济的刑事政策精神，应酌情从轻处罚。综上，望法庭根据本案被告人在案件中的地位、作用以及认罪、悔罪态度，给被告人一个改过自新的机会，对被告人减轻处罚。经审理查明:被告人付娇、周红梅、谭媛、刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸开设赌场作案1起，被告人付娇销售假药作案7起（未遂1起）。具体事实分述如下：开设赌场的事实2018年8月12日至2018年12月1日，被告人付娇、周红梅、谭媛为牟取不法利益，建立微信群，设定赌博规则，邀请人员加入微信群，通过打麻将的方式赌博，利用微信群进行控制管理，从中抽头渔利。并聘请被告人刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸进入微信群担任财务人员，进行资金结算服务。财务人员轮流值班，每日三班次，无缝衔接，每一班次领取400元服务费。2018年8月12日至2018年12月1日，被告人付娇、周红梅、谭媛所建立的微信群中，赌资数额累计达11070326元，被告人付娇、周红梅、谭媛从中抽头渔利累计710581元，除支付财务人员工资外，由三人均分。2018年9月2日至2018年11月27日，被告人刘浩在该微信群内担任财务人员，进行资金结算服务，共工作80个班次，涉赌资金数额累计5353923元，共收取服务费32000元；2018年9月3日至2018年12月1日，被告人童加生在该微信群内担任财务人员，进行资金结算服务，共工作66个班次，涉赌资金数额累计1080986元，共收取服务费26400元；2018年8月18日至2018年10月29日，被告人陈红在该微信群内担任财务人员，进行资金结算服务，共工作54个班次，涉赌资金数额累计1804967元，共收取服务费21600元；2018年8月12日至2018年10月27日，被告人吕蓉在该微信群内担任财务人员，进行资金结算服务，共工作51个班次，涉赌资金数额累计2068270元，共收取服务费20400元；2018年11月7日至2018年11月28日，被告人陈甸在该微信群内担任财务人员，进行资金结算服务，共工作19个班次，涉赌资金数额累计762179元，共收取服务费7600元。2019年1月30日，被告人童加生主动到公安机关投案。同时查明，被告人周红梅在公安机关退赃款35万元，被告人童加生在公安机关退赃款5万元，在本院审理过程中，被告人陈红退赃款21600元，被告人吕蓉退赃款20400元，被告人陈甸退赃款7600元。销售假药的事实2018年下半年开始，被告人付娇在网上购买假药肉毒杆菌毒素后，向他人销售，并帮他人注射。共作案7起（未遂1起），具体事实分述如下：1.2018年8月3日，在宜兴市“乳果说”奶茶店，被告人付娇以1000元的价格向陈某销售了一支肉毒杆菌毒素，并为其进行了注射。2.2018年9月左右的一天，在宜兴市奔马小区，被告人付娇以1000元的价格向李某销售了一支肉毒杆菌毒素，并为其进行了注射。3.2018年10月左右的一天，在宜兴市奔马小区，被告人付娇以800元的价格向季某销售了一支肉毒杆菌毒素，并为其进行了注射。4.2018年10月左右的一天，在宜兴市今日星城花园，被告人付娇以1000元的价格向彭某销售了一支肉毒杆菌毒素，并为其进行了注射。5.2018年11月左右的一天，在宜兴市“乳果说”奶茶店，被告人付娇以500元的价格向周某销售了一支肉毒杆菌毒素，并为其进行了注射。6.2018年12月左右的一天，在宜兴市奔马小区，被告人付娇以1000元的价格向王某销售了一支肉毒杆菌毒素，并为其进行了注射。7.2019年1月15日14时许，被告人付娇携带两支肉毒杆菌毒素到宜兴市其开设的“蟹谢你秘制网红蟹钳”餐饮店，意欲销售时，被公安干警查获，两支肉毒杆菌毒素被公安机关扣押。经江苏省无锡市食品药品监督管理局认定，该产品名为A型肉毒杆菌毒素，应按药品进行管理，因该产品无药品批准证明（进口），应按假药论处。同时查明，2019年1月15日，被告人付娇经江苏省宜兴市公安局城南派出所口头传唤，主动到城南派出所供述了自己销售假药的事实。上述事实有公诉机关提交，经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.手机、笔记本电脑等物证;2.扣押清单、笔记本记录等书证；3.证人周某蓉、杨某等人的证言；4.勘验报告、提取、辨认等笔录；5.电子数据；6.辩认笔录；7.药品、手机等物证；8.证人王某、陈某等人的证言；9.电子证据检查工作记录、辨认笔录；10.江苏省无锡市食品药品监督管理局认定函，其内容为产品名为A型肉毒杆菌毒素，应按药品进行管理，因该产品无药品批准证明（进口），应按假药论处。11.被告人付娇、周红梅、谭媛、刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸的供述与辩解。本院认为，被告人付娇、周红梅、谭媛以营利为目的，在网络上建立赌博网站，组织赌博活动，被告人刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸明知他人实施赌博犯罪活动，而为其进行资金结算等直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪，其中，被告人付娇、周红梅、谭媛、刘浩、童加生、陈红、吕蓉开设赌场情节严重。被告人付娇销售未经国家药品监督管理部门批准进口的药品，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人付娇、周红梅、谭媛在移动通信终端建立赌博网站，组织他人赌博，并从中抽头渔利，被告人刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸明知他人实施赌博犯罪活动，而为其进行资金结算；被告人付娇、周红梅、谭媛、刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸的行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于利用互联网、移动通信终端建立赌博网站，组织赌博活动，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为的规定。被告人付娇、周红梅、谭媛在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，可以对其减轻处罚；被告人付娇在销售假药案中，经江苏省宜兴市公安局城南派出所口头传唤，主动到城南派出所如实供述自己销售假药的事实，是自首，可以对其从轻处罚，其在销售假药中有未遂部分，应比照既遂从轻处罚；被告人童加生自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以对其从轻处罚；被告人周红梅、童加生、陈红、吕蓉、陈甸已退清全部赃款，可以对其从轻处罚。经石首市社矫局调查，被告人吕蓉符合缓刑适用条件，可以对其适用缓刑。部分辩护人关于赌资不能重复累计计算，被告人付娇、周红梅、谭媛为赌徒垫付的赌资应从抽头渔利的数额中减除，被告人周红梅、谭媛是从犯的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳，对其他辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条规定，判决如下：一、被告人付娇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。被告人周红梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。被告人谭媛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。被告人刘浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。被告人童加生犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。被告人陈红犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。被告人吕蓉犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。被告人陈甸犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。二、对被告人付娇、周红梅、谭媛的非法所得602581元予以追缴（被告人付娇、周红梅、谭媛每人应退缴赃款200860.34元），对被告人刘浩、童加生、陈红、吕蓉、陈甸的非法所得108000元予以追缴（其中被告人刘浩应退缴赃款32000元，被告人童加生应退缴赃款26400元），上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人付娇的刑期自2019年1月22日起至2023年1月21日止，被告人周红梅的刑期自2019年1月23日起至2022年1月22日止，被告人谭媛的刑期自2019年1月23日起至2022年7月22日止，被告人刘浩的刑期自2019年1月23日起至2020年7月22日止，被告人童加生的刑期自2019年1月30日起至2019年12月29日止，被告人陈红的刑期自2019年1月23日起至2019年11月22日止，被告人陈甸的刑期自2019年2月20日起至2019年11月19日止。）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谭文武审 判 员  全宜春人民陪审员  陈 剑二〇一九年十一月十八日书 记 员  任晶晶速 录 员  杜小曼