山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终3803号 上诉人（原审原告）：范浩，男，1970年8月15日出生，汉族，居民，住兰陵县。 被上诉人（原审被告）：杜广林，男，1955年10月5日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托诉讼代理人：王学广，山东鼎元律师事务所律师。 上诉人范浩因与被上诉人杜广林民间借贷纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院(2018)鲁1324民初6003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范浩上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1324民初6003号民事判决，依法改判由被上诉人偿还上诉人借款100000元及利息28000元或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定涉案款项已由被上诉人转给第三方平台，就此否认涉案款项不是借款错误。1、到湖南考察是应被上诉人的要求去的，目的是了解被上诉人借款的用途及将来的收益能否偿还借款本金及利息，并非上诉人自己投资。如果上诉人自己投资，也不需要用被上诉人的银行卡，上诉人可以直接转给第三方。双方电话录音中，被上诉人未否认涉案款项是借款，与上诉人提交的转款凭证相印证，足以证明涉案款项为借款。从证据效力上看，上诉人提交的证据已达到高度盖然性，可以认定，而被上诉人提交的证据只是证人证言，其证明力明显低于上诉人的证据效力，不应被采信。2、被上诉人转给第三方的款项与上诉人无关。被上诉人转给第三方的款项有多笔，不能说明被上诉人转走的钱包含上诉人的钱，更不能说明是投资款。被上诉人亦未提交款项是投资款的证据。被上诉人辩称与湖南光伏项目平台熟悉，是带着上诉人去考察的，就应能提供与第三方合作或投资的证据，没有证据，其主张是投资款的理由不能成立。二、一审适用法律错误。一审在错误认定事实的基础上，错误的适用了法律。综上，请二审法院查明事实，依法作出公正判决。 杜广林辩称：上诉人与答辩人之间不存在民间借贷关系，上诉人提出的上诉理由不符合事实。首先，上诉人在一审提供的证人张某证实，上诉人与答辩人互不认识，在上诉人到湖南长沙后，经张某介绍上诉人与答辩人相识，因此，根本不存在答辩人要求上诉人去湖南考察的情形。上诉人自称“去的目的是了解被上诉人借款的用途和将来的收益能否偿还借款本金及利息”，可见上诉人对其所谓的借款本金及利息能否偿还的重视程度，显然不是草率出借，却未事先与答辩人签订借款合同再行转账付款或转账后让答辩人出具借条，不合常理，且其主张的借款利息也无证据证实。事实是，上诉人到湖南长沙考察的目的是了解能否向光伏项目（自愿连锁经营项目）平台投资，而不是去考察能否向答辩人提供借款。其次，上诉人经过考察之后，于2017年7月29日向答辩人的中国农业银行账户存款10万元，其目的是借用答辩人的银行账户向湖南长沙光伏项目投资，除张某借用1万元外，答辩人将上诉人的投资款9万元转款到光伏项目平台工作人员赵雪的银行账户。答辩人已提供银行转账凭证和证人刘某、杜某证言，并提供答辩人与上诉人及证人张某的通话录音佐证，能够证明上诉人参加了湖南长沙光伏项目平台投资，借用答辩人的银行账户交付投资款9万元，并且在录音中自认“咱最后都上当了”的事实。综上，答辩人已经提供证据证明上诉人与答辩人之间不存在民间借贷关系，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。 范浩向一审法院起诉请求：1.依法判决被告归还原告借款10万元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告范浩与张某以往关系较好，与被告杜广林早先不认识。2017年被告杜广林及张某、曹建伟等人先期入住湖南长沙并加入湖南长沙光伏项目（自愿连锁经营项目）平台的投资。后来经张某引荐原告范浩也去湖南长沙与被告和张某、曹建伟等人吃住在长沙多日。2017年7月29日，原告范浩向被告杜广林中国农业银行账户62×××15存款10万元。当日被告杜广林与张某一起分三次支取涉案款项（即50000元、1000元、49900元），并通过ATM分两次从被告杜广林中国工商银行长沙市广厦支行账号19×××26向湖南长沙光伏项目（自愿连锁经营项目）平台工作人员赵雪的银行账户62×××51转款2万元；2017年7月31日被告通过其中国工商银行账号62×××88向赵雪银行账户62×××51转款7万元，张某借用1万元，被告没有给原告出具借条。因向被告索款未果，原告遂提起本案诉讼。被告收到起诉材料后分别与原告范浩及证人张某拨打了电话，说明此款不是借款，范浩回答：“咱都上当了”。张某回答“你亏你也是个受害者原因就是你不给他们配合”等等，被告进行了通话录音。 一审法院认为，本案争议焦点为：涉案汇款10万元的性质，原告主张涉案款项是借款是否成立，原告的诉讼请求是否支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案原告范浩依据向被告杜广林银行账户汇款10万元的凭证，主张是借款，但被告对此不认可，抗辩是原告借用其四大银行账户向第三方平台支付光伏项目支付投资款。被告对其主张提供了转账凭证、被告与原告及张某的通话录音、证人刘某出庭作证，根据被告提供的证据，能够证明：原告经张某引荐到湖南长沙与被告、曹建伟、张某等人考察了光伏项目后，向被告农业银行账户转款10万元，被告将其中的9万元转给第三方平台，款项没有要回,原告自认与被告杜广林等人一起“上当”的事实。被告对其抗辩主张基本完成了举证责任。故原告仍应就9万元借贷关系的成立承担举证证明责任，原告所提供的证据，不足以证实其主张成立，故对原告的诉讼请求，依法不予支持，待证据充分后可另行主张权利。至于另外的1万元，被告没有转给第三方平台，而是未经原告许可借给了张某使用，故被告应负返还该笔款项的责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告杜广林于本判决生效后五日内返还原告范浩现金10000元；二、驳回原告范浩其他诉讼请求。案件受理费2860元，由原告范浩负担2810元，被告杜广林负担50元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交银行账户一份，证明其有四大银行账户。经质证，被上诉人认为，与本案无关，证人说的是自己没有四大银行账户。本院经审查认为，双方对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。至于其关联性，上诉人提交的证据仅能证明其名下存在四大银行的账户，无法直接证明民间借贷关系的存在。 二审查明的事实同一审查明的事实相一致。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对范浩的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。针对双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：双方当事人是否就争议款项构成民间借贷关系。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人范浩主张双方构成民间借贷法律关系，但仅提供了银行转账凭证，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，在被上诉人提交银行转账流水、双方间及与张某的通话录音、证人刘某出庭作证，证明双方之间的款项流转系投资湖南光伏项目“上当”后，上诉人仍应就民间借贷关系的成立负举证责任，其二审中仅提交了其存在四大银行的账户，无法证实民间借贷关系的成立，故其应当承担举证不能的责任。 综上所述，范浩的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2860元，由范浩负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  王海涛 审判员  赵修娜 二〇一九年八月二十二日 书记员  杨 悦