湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终283号原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。上诉人(原审被告人)蒋敬，男，1982年6月13日出生，汉族，湖南省蓝山县人，高中文化，务工。因犯诈骗罪，被判有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，2015年5月5日刑满释放。因本案于2019年3月18日被刑事拘留；同年4月23日被执行逮捕。现羁押于永顺县看守所。上诉人(原审被告人)蒋文夫，男，1983年12月25日出生，汉族，湖南省蓝山县人，高中文化，中共党员，农民。因本案于2019年3月28日被刑事拘留；同年4月23日被执行逮捕。现羁押于永顺县看守所。湖南省永顺县人民法院审理湖南省永顺县人民检察院指控被告人蒋敬、蒋文夫犯开设赌场罪一案，于2019年11月1日作出（2019）湘3127刑初155号刑事判决。原审被告人蒋敬、蒋文夫不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年4月期间，被告人蒋文夫、蒋敬与欧阳祖讲（已判决）、唐日新（真实身份未查清，另案处理）四人合伙出资购买赌博机（俗称“水果机”“老虎机”）在永顺县城开设赌场，并约定每人按25%的比例分配利润。欧阳祖讲从网上订购了20台赌博机后，欧阳祖讲、蒋敬、唐日新在永顺县城便利店、小卖部、超市、洗车店等店铺发展赌博机共16台（蒋敬、蒋文夫参与期间共15台），以游戏币换取现金的方式吸引不特定人员进行赌博，并与各店主约定采用“300元至500元不等的月租加卖币所得金额10%的提成”或“五五分成”的方式瓜分非法所得。期间，蒋敬、唐日新、阳雄、蒋李辉（已判决）、欧阳祖讲先后在永顺县各个店铺管理赌博机，并进行结算。2017年12月左右，蒋敬、蒋文夫退出合伙，后欧阳祖讲一人在永顺县城经营赌博机，直至2018年4月案发。蒋敬、蒋文夫等人经营期间，发展毛代国（已判决）经营的“南门便利店”、黄忠恩（已判决）经营的“车洁美洗车店”等12家店铺共15台赌博机。欧阳祖讲获利约5万元，蒋敬、蒋文夫分别获利约1.6万元、8千元。2019年3月18日，被告人蒋敬被惠州铁路公安处常平东站派出所民警抓获归案；3月28日，被告人蒋文夫向永顺县公安局投案。上述事实，有以下由公诉机关提供，并经过庭审质证、认证，且查证属实的证据予以证明：1、户籍证明，证明蒋敬、蒋文夫的个人身份信息。2、归案说明、抓获经过，证明2019年3月18日，被告人蒋敬被惠州铁路公安处常平东站派出所民警抓获归案；3月28日，被告人蒋文夫向永顺县公安局投案。3、账单及“水果机”收条，证明蒋李辉记录的账单情况及摆放有“老虎机”的朱翠娥等人记录的账单情况。4、蒋李辉现场指认照相、各商铺“老虎机”箱内照相，证明蒋李辉在民警的带领下，对其负责管理结算摆放“水果机”的“四季超市”“戴师傅摩托车维修店”“佳馨超市”“车洁美洗车店”等12家店铺逐一进行了现场指认。“水果机”在各网点摆放的具体位置及现场环境以及涉案“水果机”的外貌特征等基本情况。案发后，毛至彪、张灵玉、戴业波、毛代国等人对各自店铺内摆放的“水果机”及其账单进行了指认。5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书等，证明公安机关对蒋李辉位于永顺县城物资局宿舍**的住所依法进行了搜查；在该住所客厅的一个转角茶几上发现一个用蓝色塑料文件夹，夹着的一沓信笺纸，信笺纸上记录的是2018年4月1日至15日永顺县城内部分网点“水果机”每天的收入情况；并对上述14张信笺纸进行了扣押和拍照，依法扣押了记事本1本、“水果机”开箱钥匙2把、手机1部。6、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书等，证明公安机关在符梅仙经营的商店内，当场查获三台“水果机”，游戏币1278枚，并抓获两名往机子里放游戏币的男子蒋李辉、蒋承良；侦查人员当场对二人进行人身检查，从蒋李辉随身携带的棕色提包内发现一本两把“水果机”的开箱钥匙；侦查人员依法对上述三台“水果机”、游戏币、记事本及“水果机”的开箱钥匙予以扣押。侦查人员持从蒋李辉处缴获的钥匙打开了从符梅仙店内查获的两台棕色“水果机”机箱，发现2张“白沙”牌精品香烟包装纸壳、1张“芙蓉王”牌雾烟条装纸，上述纸张上均写满数字，侦查人员依法对上述物品进行扣押。同年4月17日、5月29日，公安机关扣押了符梅仙非法所得人民币3000元。7、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书等，证明公安机关对毛代国经营的便利店进行检查，当场查获一台棕色“水果机”、游戏币620枚，并予以扣押。侦查人员进行开箱，从机箱内发现1张“红双喜”香烟包装纸壳、1张红色横线信笺纸，均写满数字。侦查人员依法对上述2张账单进行扣押。公安机关扣押了毛代国非法所得人民币1万元。8、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书等，证明公安机关对樊吉娥经营的福源超市进行检查，当场发现付洪昌在“水果机”上赌博，查获一台棕色“水果机”、游戏币990枚，并依法予以扣押。侦查人员对“水果机”开箱检查，发现一张条状“芙蓉王”香烟包装纸壳，写有数字；侦查人员依法对该纸壳记录的账单予以扣押，对樊吉娥非法所得人民币8540元予以扣押。9、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书等，证明公安机关对黄忠恩经营的车洁美洗车店进行检查，当场查获一台棕色“水果机”及游戏币950枚，并依法对上述两台“水果机”及游戏币予以扣押。侦查人员对“水果机”开箱检查，发现1张红色横线的信笺纸，上面写有数字。侦查人员依法对信笺纸账单予以扣押，对黄忠恩非法所得人民币1.2万元予以扣押。10、检查笔录、扣押决定书等，证明公安机关对彭雪峰经营的百惠便利超市进行检查，当场查获一台棕色“水果机”及游戏币575枚，并依法予以扣押，对“水果机”内的1张账单予以扣押。11、检查笔录、扣押决定书等，证明公安机关对张灵玉经营的四季超市进行检查，当场查获一台棕色“水果机”及游戏币1787枚，并依法予以扣押。侦查人员依法对张灵玉持有的1张账单予以扣押，对张灵玉非法所得人民币3000元予以扣押。12、检查笔录、扣押决定书等，证明公安机关对李兰英的佳馨超市进行检查，查获两台棕色“水果机”及游戏币1200枚，并从两台“水果机”内查获盈亏账单，侦查人员依法对上述物品予以扣押，对李兰英非法所得人民币1万元予以扣押。13、检查笔录、扣押决定书等，证明公安机关对杜作文经营的超市进行检查，当场查获一台棕色“水果机”及游戏币720枚，并从“水果机”内查获一张白色白沙硬壳纸账单；侦查人员对上述物品予以扣押，对杜作文非法所得人民币5000元予以扣押。14、检查笔录、扣押决定书等，证明公安机关对田志科经营的利民超市进行检查，当场查获一台棕色“水果机”及游戏币707枚、机箱内查获一张红色信笺折叠纸账单，侦查人员依法对上述物品予以扣押，对田志科非法所得人民币9320元予以扣押。15、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书等，证明公安机关对魏树金经营的树金百货店进行检查，当场查获一台棕色“水果机”及游戏币1200枚，并予以扣押，对魏树金持有的1张账单予以扣押，对魏树金非法所得人民币8000元予以扣押。16、检查笔录、扣押决定书等，证明公安机关对朱翠娥经营的小卖部进行检查，当场查获一台棕色“水果机”及游戏币160枚，并予以扣押，对朱翠娥持有的2张账单予以扣押，对朱翠娥非法所得人民币1万元予以扣押。17、检查笔录、扣押决定书等，证明公安机关对毛至彪经营的“乡巴佬”百货店进行检查，当场查获一台棕色“水果机”及游戏币644枚，并予以扣押，对毛至彪持有的1张账单予以扣押，对毛至彪非法所得人民币5000元予以扣押。18、检查笔录、扣押决定书等，证明公安机关对戴业波经营的戴师傅摩托车维修店进行检查，当场查获一台棕色“水果机”及游戏币480枚，并依法予以扣押，对戴业波持有的1张账单予以扣押，对戴业波非法所得人民币5000元予以扣押。19、刑事判决书、释放证明，证明同案犯蒋李辉、毛代国、黄忠恩等人因犯开设赌场罪被本院判处刑罚；蒋敬因犯诈骗罪，2011年5月19日被湖南省蓝山县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，后经湖南省永州市中级人民法院改判有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，2015年5月5日刑满释放。20、微信互相转账记录统计表、微信转账记录照片，证明蒋敬、蒋文夫、蒋李辉、欧阳祖讲之间通过微信转账情况。21、证人蒋承良的证言，证明蒋承良与蒋李辉系同村人。4月16日下午，蒋李辉接到一个电话，就骑摩托车带蒋承良去了一个小卖部，并用钥匙打开了两台棕色“水果机”，从“水果机”里面取游戏币。蒋承良在帮蒋李辉装币的过程中，被公安民警当场抓获。22、证人付洪昌的证言，证明2018年4月20日，付洪昌在永顺县民族宾馆对面的“福源超市”买了20元的游戏币玩赌博机，后被公安民警带走。23、证人田小丽的证言，证明棕色“水果机”共有三个盘子，每个盘子300个币，共计900个游戏币。结算的男子每次取出币后都将这900个币交给其母亲樊吉娥。其听樊吉娥讲，开始时，按400元的月租加10%的提成分成，后来按五五分成，没有电费，不管输赢。经核算账单，赢15390元，输6850元，总共盈利8540元。棕色“水果机”摆放的具体时间是2017年10月20日，有字据为证。24、证人尹正维的证言，证明大概2017年3月，尹正维、黄忠恩接手车洁美洗车店，后摆放“水果机”进行赌博获利的情况。25、证人彭雪峰的证言，证明2018年3月22日开始，彭雪峰经营百惠超市。后一个外号为“小蒋”的男子称到店子里摆“老虎机”，每个月给400元电费外加10%的提成。后小蒋结算过一次，彭雪峰分得60元，给小蒋540元。26、共同作案人符梅仙的供述与辩解，证明符梅仙经营一家杂货店。2017年10月份左右，一个三十四岁的男子提出在其杂货店摆一台“水果机”，一个月补300元电费，另外按10%的比例提成。后来该男子又增加了一台“水果机”，符梅仙提出按五五分成，该男子同意。至案发共获利2000元左右。第一台机子是2017年8月份左右摆放，第二台机子是10月份的时候摆放。2017年10月7日至2018年3月28日，分五次向蒋李辉转账1900元，都是“水果机”赚的钱。2018年5月9日，民警从“水果机”内扣押3张账单，经核实，其中两张账单显示赢24060元，输10420元，给其付电费800元，总共盈利12840元；另一张账单显示赢1650元，输240元，总盈利1410元。27、共同作案人魏树金的供述和辩解，证明魏树金经营一家“树金”百货店。2017年6月份左右，两个三十多岁的外地籍男子向其提出摆放“水果机”，每个月给300元电费及10%的提成。2017年6月至7月，采取每个月补300元电费，另加10%的提成；2017年8月至2018年4月被公安查获为止均采用“五五分成”的方式分钱。办案人员经与其核实账单，两张账单显示赢58笔22400元，输29笔9320元，共获利13080元。28、共同作案人杜作文的供述和辩解，证明杜作文经营一家小卖部。2017年6、7月份，一个三十多岁的男子提出在其小卖部摆放一台“水果机”，每个月给300元电费及10%的提成。2017年9月份左右，换了一个名叫“小蒋”（蒋李辉）的男子和其清账。2017年10月份之后，“小蒋”每个月给其400元电费加10%的提成。2018年4月份，一个叫“欧阳”的男子和其结算了几天账。经查看与蒋李辉“鱼鱼鱼”的微信转账记录，2017年12月1日至2018年4月13日期间，分34笔累计给蒋李辉转账25365元，扣除蒋李辉用现金和其兑换的4000元钱，其余的21365元钱都是“水果机”赚的钱。29、共同作案人李兰英的供述和辩解，证明李兰英经营“佳馨”超市。2016年10月份左右，两个三十多岁的外地男子在其超市内摆放一台棕色的“水果机”，每个月给其300元电费。2017年2月份后，摆放了另一台“水果机”，两台“水果机”每个月给其500元电费，加10%的提成。2017年8月，其提出取消电费，输赢按五五分成计算。2017年4月，一个身材瘦小的男子和一个叫欧阳的男子交替结算。其一共获得14100元的收入，两台“水果机”累计共赚4万多元。30、共同作案人戴业波的供述和辩解，证明戴业波经营“戴师傅”摩托车维修店。2017年3月27日，一名三十岁左右的男子（微信名叫“欧阳”）在其店内摆放一台“水果机”。2017年3月27日至2017年8月27日，每个月给其300元电费，另加10%的提成；2017年8月27日之后，每个月给其400元电费再加10%的提成。前后有“欧阳”和蒋李辉两个人和其结算过，都是采用扫二维码转账的方式结算的。通过查看其的微信转账记录，其于2017年4月14日至2017年11月18日，分15笔给蒋李辉和“欧阳”转账共计7400元，这些钱都是“水果机”赚的钱。31、共同作案人张灵玉的供述和辩解，证明张灵玉经营“四季”超市。2017年10月份左右，一个三十多岁的外地男子在其超市内摆一台“水果机”，并提出每个月给500元电费，再加10%的提成。根据扣押账单，2017年10月至案发，其一共结算了19次，赢钱11次4150元，赔钱8次1990元，付给其六次电费共计3000元，其个人获利3415元钱。32、共同作案人毛代国的供述和辩解，证明毛代国经营“南门”便利店。毛代国和摆放“水果机”的人按照五五分成。根据从其店内“水果机”里面扣押的账单显示，赢钱75笔共计29850元，输钱34笔共10700元，获利19970元。33、共同作案人樊吉娥的供述与辩解，证明樊吉娥经营“福源”超市。棕色的“水果机”是2017年10月摆放到店里的，每个月各给其400元电费和10%的提成，减去给其的电费和提成，樊吉娥给提供棕色“水果机”的人约有5000多元。34、共同作案人毛至彪的供述和辩解，证明毛至彪经营“乡巴佬”超市。2017年2月份，一个三十岁左右的外地口音的男子在其超市内摆放一台“水果机”，每个月给400元电费再加10%的提成。先后有四个男子与其进行过现金结算。2017年2月至案发，一共结算过16次，其中赢钱10次，共计5400元；赔钱6次，共计1960元。35、共同作案人朱翠娥的供述和辩解，证明朱翠娥经营一家小卖部。2017年2月左右，一个三十岁左右的男子在其小卖部内摆放一台“水果机”，每月给300元电费再加10%的提成。2017年7月至2018年4月，采取五五分成。经查看出示的账单，2017年7月10日之后，赢12笔3500元，输7笔1270元。36、共同作案人田志科的供述和辩解，证明田志科经营“利民”超市。2016年8月，一名三十多岁的男子在其超市内摆放一台棕色的“水果机”，每个月给300元电费再加卖币收入的10%。前后有三个男子与其进行过结算。2016年8月至2018年4月，平均每个月至少提成120元。37、共同作案人黄忠恩的供述和辩解，证明2017年3月，黄忠恩从他人手中接手经营“车洁美”洗车店，接手时已经有一台棕色“水果机”。几天后，一个四十岁左右的男子讲这台“水果机”依然摆放在店内，每个月给400元月租，再加卖币所得金额的10%提成。棕色的“水果机”一直是蒋李辉负责结算，多数是通过扫微信二维码的方式结算。经查看账单，2018年1月29日至被公安机关查获，账单显示赢47笔31710元，输16笔15620元。38、共同作案人蒋李辉的供述与辩解，证明2017年3月期间，受蒋文夫雇请，蒋李辉到永顺县城管理“老虎机”，蒋文夫给蒋李辉每月3000元工资，外加“老虎机”盈利的提成。“老虎机”是蒋文夫、蒋敬、唐日新、欧阳祖讲四人合伙经营的。每次结账，四人把钱平分。后唐日新没来结账，唐日新的那25%就给欧阳祖讲了。2018年1月份，蒋文夫给其打电话称蒋文夫和蒋敬两人退股，之后蒋文夫和蒋敬就没有分过“老虎机”赢的钱，蒋李辉就将赢的钱除了工资和提成后都交给欧阳祖讲了。蒋李辉称其接手时永顺城内共摆有14台“老虎机”，只有百惠超市的这一台“老虎机”是其接手后自己发展的。其称通过微信给欧阳祖讲转过22000元赌博机赚的钱，其中2018年1月前1200元，2018年1月后20800元，这22000元是欧阳祖讲一个人赚的钱，另外其给过欧阳祖讲大约1万元现金（“老虎机”的盈利）。39、共同作案人欧阳祖讲的供述与辩解，证明2016年4、5月份期间，蒋敬、唐日新、蒋文夫三人到吉首找到欧阳祖讲，说在商店里摆“老虎机”比较赚钱，欧阳祖讲同意，并选择了永顺县城。后欧阳祖讲4个人，每人出资5000元钱，共计2万元，并商定“老虎机”盈利后，每人拿25%的分成。商量好后，由欧阳祖讲在网上以500元钱每台的价格订购了20台棕色木条纹的“老虎机”。一开始所有的赌博网店是由蒋敬、唐日新、蒋文夫三人负责发展的，与商店老板商定好后，就用其面包车将“老虎机”运到各商店里。蒋敬、唐日新、阳雄先后负责在永顺县城管理“老虎机”。大约在2017年7月，蒋文夫聘请了蒋李辉管理“老虎机”。直到2018年4月期间被公安抓获，一直是蒋李辉负责在永顺县城管理及结算。每次和阳雄、蒋李辉算好账后，欧阳祖讲只拿25%的钱，然后其把账目拍成照片用微信发给蒋敬、唐日新、蒋文夫三人看，三人的钱就由阳雄或者蒋李辉直接转账给他们。有的商店老板是采用五五分成的方式分成的，不管输赢其和商店老板各负责50%，有的是采用每月400元至500元不等的月租，外加“老虎机”盈利的10%提成的方式分成的。2017年过年的那段时间，是由其负责结算输赢，有采用现金方式结算的，也有采用微信扫码或者微信转账的方式结算。2016年底的时候，唐日新没再参与过分钱，唐日新的25%的股份就由其接手，此时的股东变成了欧阳祖讲、蒋文夫、蒋敬三人。到2018年1月份期间，股东就剩下其一人，永顺县城的“老虎机”所有盈利，除给蒋李辉的报酬外，其余的全部都被欧阳祖讲拿了。公安机关在永顺县城内查获的13家赌博网店，15台“老虎机”除了百惠超市那台是欧阳祖讲一个人接手经营后由蒋李辉摆放，其余的“老虎机”都是四人合伙经营期间摆放的。从2018年1月份以来，蒋李辉给其转账盈利是2万多元，2018年1月以前，四人一起经营时，估计分得了2万多元。40、被告人蒋敬的供述与辩解，证明2016年下半年，蒋敬、蒋文夫、欧阳祖讲准备在永顺县城内摆放赌博机，每人出资3000元，欧阳祖讲和其外甥（外号“新仔”）占50%的股份，蒋敬和蒋文夫占50%的股份。刚开始，欧阳祖讲带着蒋敬和“新仔”在永顺县城发展赌博网点（摆放“水果机”赌博），最多的时候摆放了11台。蒋敬和“新仔”负责管理（与各网点老板结算“水果机”赌博的输赢），“新仔”有段时间生病了，蒋敬则负责“水果机”的输赢结算。其不在时，欧阳祖讲也会叫别人负责输赢结算。2017年，欧阳祖讲聘请了阳雄（谐音），两个月之后就没有做了，欧阳祖讲又聘请了蒋李辉负责管理。和各网点老板是采用五五分成或者每月给商店老板400元至500元不等的月租外加盈利的10%提成。其和欧阳祖讲、蒋文夫、“新仔”每人分“水果机”赌博盈利的25%，每次分成都是欧阳祖讲负责采用微信转账或者现金支付的方式。其和蒋文夫从2017年12月退出后，就没有再分过钱，其一共分得一万六七千元。41、被告人蒋文夫的供述与辩解，证明2016年6月份左右，欧阳祖讲提出经营“老虎机”生意，叫蒋文夫、蒋敬一起合伙，赚钱一起分。蒋文夫同意后，欧阳祖讲、蒋敬、蒋文夫、“新仔”四人各出资5000元。蒋文夫把钱交给欧阳祖讲后，就没有参与经营和管理，只参与分钱。2016年6月至2017年7月期间蒋文夫共分得8000元左右。盈利的钱，不在一起时，欧阳祖讲就通过微信转账的方式转给蒋文夫，在一起的话，欧阳祖讲直接给蒋文夫现金。2017年12月，蒋文夫退出。42、辨认笔录，证明欧阳祖讲辨认出蒋敬、蒋文夫系与其在永顺县城合伙经营“老虎机”的人；欧阳祖讲辨认出蒋李辉系为其在永顺县城内管理并结算“老虎机”输赢的人；戴业波辨认出欧阳祖讲是在其店内摆放“老虎机”及结算“老虎机”赌博分成的“欧阳”；毛代国辨认出欧阳祖讲是在其店内摆放“老虎机”的男子；蒋李辉辨认出欧阳祖讲是让其在永顺县城区内管理“水果机”的人；杜作文辨认出欧阳祖讲就是与其清算“水果机”盈亏情况的“欧阳”。43、现场勘验笔录，证明公安机关在12家涉案店铺进行现场勘验的情况。原审认为，被告人蒋敬、蒋文夫伙同他人经营赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，违法所得应当全案计算。结合各共同作案人的供述及账目，扣除二被告人退出后欧阳祖讲单独发展的一台赌博机不足千元的获利，本案违法所得累计达人民币七万元以上，其中被告人蒋敬、蒋文夫分别获利约人民币一万六千元、八千元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第一项之规定，违法所得累计达到5000元的标准六倍以上的，系情节严重。在共同犯罪过程中，被告人蒋敬、蒋文夫积极实施出资购买赌博机、参与分红，蒋敬参与实际经营，二被告人均系主犯，应当对其参与阶段的全部事实负责，其中被告人蒋文夫系罪责相对较轻的主犯，对其可酌情从轻处罚。对公诉机关提出蒋文夫系从犯的指控及辩护人提出蒋文夫系从犯的辩护意见，均不予采纳。被告人蒋敬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人蒋敬被公安机关抓获归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人蒋文夫主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。根据被告人蒋敬、蒋文夫的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人蒋敬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人蒋文夫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。原审被告人蒋敬上诉提出：一审量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人蒋文夫上诉提出：其始终只持有25%的股份，按25%股份获利8000元，没有参与经营管理，且有自首情节，请求从轻处罚。本院二审查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经原审庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人蒋敬、蒋文夫与他人合伙经营赌博机开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，扣除蒋敬、蒋文夫退出后的获利，违法所得累计达人民币七万元以上，属情节严重。在共同犯罪过程中，蒋敬、蒋文夫积极实施出资购买赌博机、参与分红，蒋敬参与实际经营，均系主犯，应当对其参与阶段的全部事实负责，其中被告人蒋文夫系罪责相对较轻的主犯，对其可酌情从轻处罚。蒋敬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。蒋敬归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。蒋文夫主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人蒋敬上诉提出：“一审量刑过重，请求从轻处罚”的理由。经查，原判根据上诉人蒋敬犯罪事实、性质、情节已从轻处罚，其请求再予从轻处罚依据不足，原判量刑并无不当。故蒋敬上诉的理由不能成立，本院不予采纳。蒋文夫上诉提出：其始终只持有25%的股份，按25%股份获利8000元，没有参与经营管理，且有自首情节，请求从轻处罚的理由，经查，本案系共同开设赌场犯罪，蒋文夫是主犯，其违法所得的认定应以其参与共同犯罪阶段全案计算。且原判已认定蒋文夫的获利情况及自首情节，并给予了适当的量刑，故蒋文夫的上诉理由与本院查明的事实、证据和法律相悖，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龚文中审判员  曾 端审判员  张小椎二〇一九年十一月二十九日书记员  张 康附适用法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。