江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2013号 上诉人（原审被告）：江苏南通三建建筑装饰有限公司，住所地海门市。 法定代表人：花志华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：东升，上海红辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：东卫兵，海门市包场法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：花世杰，男，1961年8月18日生，汉族，住海门市。 原审被告：花志华，男，1963年9月10日生，汉族，住南京市鼓楼区。 上诉人江苏南通三建建筑装饰有限公司（以下简称三建装饰公司）因与被上诉人花世杰、原审被告花志华居间合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2018）苏0684民初6541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三建装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由花世杰承担。事实和理由：1.案涉承诺书系机打文件，落款处无本公司盖章，事后亦未得到本公司追认。且该承诺书涉及公司重大决策，未经本公司股东会表决，违反了我国公司法的相关规定，属无效行为。2.从承诺书内容来看，其实质是花世杰在协调承接工程过程中发生的活动费用，是以保证公司顺利承接为条件的好处费，涉嫌不正当竞争，且违背了承包发包工程中严禁行贿受贿、弄虚作假等规定，该承诺书的内容因违法而无效。3.案涉工程系国有全资工程，根据我国招投标法的规定，必须通过招标的方式确定承建方。花世杰居间合同内容本身就违反了该强制性规定，扰乱了建筑市场秩序，其要求给付介绍费不应支持。4.花世杰明知本公司借用江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称三建公司）资质承接案涉工程，故该建设工程合同无效，案涉承诺书作为以合法形式掩盖非法目的从合同，亦属无效。5.案涉工程的招投标流程系政府部门的工作，如果进行了招投标，在政府网站上应该公示，如果没有招投标，在政府网站上则没有相关公示。本公司已尽到举证责任，证明在政府网站上相关时间段并没有本案工程的招投标信息。而花世杰认为案涉工程经过招投标，应当由其进行举证，一审法院免去花世杰的举证责任，属举证责任分配错误。6.一审按照与发包方结算价的6%计算居间费过高。本公司只分包了部分工程，其中道路部分并非本公司施工，该部分工程款不应计入基数。且建筑行业对中介费有行业规定，花世杰只是为本公司报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，工作量很小，其主张按照结算价6%计算居间费远超建筑行业的平均利润。本公司已支付60万元并报销了其车旅费等实际费用，一审法院要求本公司继续给付显失公平。 花世杰辩称：1.案涉承诺书由花志华亲笔签名，花志华作为三建装饰公司法定代表人以公司名义对外作出的行为应由法人承担责任。2.自案涉工程前期直至工程结束前后长达四年，本人全程参与其中进行协调，案涉业务费符合法律的规定。三建装饰公司主张其应支付的业务费系所谓介绍费不是事实，属偷换概念。3.案涉工程已经竣工验收合格，全部工程款也支付完毕。故三建装饰公司无论是挂靠，还是借用资质，均系其与三建公司之间的关系，与本人无关。4.三建装饰公司主张案涉工程未公开招投标也非事实。案涉工程早在2012年9月17日发布招投标公告或者在土木在线网进行了登载。5.案涉工程前期、施工期和结算期，本人先后至北京、南宁、贵港出差数十次，只有一次机票款由三建装饰公司办公室人员支付，其余所有差旅费均由本人自行承担。综上，请求二审法院维持原判。 花志华未到庭应诉，亦未提交书面意见。 花世杰向一审法院起诉请求：三建装饰公司、花志华支付业务费的余款213.8928万元。 一审法院认定事实：花志华系三建装饰公司法定代表人。2013年6月16日，花志华向花世杰出具承诺书，内容为“由你协调承接的《中国华电集团贵港电厂脱硝工程项目》现已由江苏南通三建建筑装饰有限公司借用江苏南通三建集团有限公司资质承接签约本项目合同，由江苏南通三建建筑装饰有限公司实施总承包施工，关于业务费用的总额和支付方式本公司向你承诺如下：1.本公司同意支付《中国华电集团贵港电厂脱硝工程项目》工程最终决算总造价的6%结算业务费用，总额后不再支付其他任何费用。2.支付方式第二笔工程款实际到账后支付30万元业务费用；第三笔工程款实际到账后支付30万元业务费用；工程业务费用支付按工程实际到账额的6%；工程完工后结清6%的余款”。嗣后三建装饰公司支付了60万元。2016年10月6日，发包单位中国华电科工集团有限公司与三建公司进行结算，工程总价款为4564.88万元。因未收到余款，花世杰提起诉讼。审理中，一审法院要求三建装饰公司提供案涉承包合同，以确认工程是否经过招、投标，但三建装饰公司至今未提供。 一审法院认为：花世杰作为居间人向三建装饰公司提供了订立合同的媒介服务，且三建装饰公司实际承接了案涉工程，故其应按承诺向花世杰支付报酬。关于三建装饰公司辩称的案涉工程未经过招投标程序，违反法律强制规定，约定的相关费用也属违法的辩称，其作为实际施工人理应提供其保存的合同来证实其辩称，但至今未提供，应承担举证不能的法律后果，该辩称不予采纳。花志华作为三建装饰公司法定代表人为了公司利益出具承诺，属于履行职务行为，相应后果由公司承担。据此，一审判决：一、三建装饰公司于判决发生法律效力之日起十日内给付花世杰2138928元。二、驳回花世杰的其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 花世杰提交三张网页截图，证明案涉工程系经招投标而承接。 三建装饰公司质证认为：该截图系复印件，对真实性无法确定。从内容看，其载明的机组型号和双方结算书中载明的机组型号不一致，也没有注明中标结果。 三建装饰公司提交一份收款凭证，证明花世杰平时的差旅费均是由三建装饰公司支出。 花世杰质证认为：对收款凭证的真实性无异议，其当时在电厂住了半年多，身边没有钱，故向三建装饰公司财务借款。 本院认证意见：花世杰提交的三张网页截图系复印件，且三建装饰公司对真实性不予认可，故本院对其真实性不予确认。对三建装饰公司提交的收款凭证，花世杰对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对其目的将综合认定。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本案二审争议焦点为：1.案涉承诺书的效力应如何认定。2.如案涉承诺书合法有效，居间费的计算基数应如何确定。3.双方约定按工程最终决算总造价的6%计算居间费用是否过高，应否予以调减。 本院认为，案涉承诺书合法有效，花世杰为三建装饰公司承接案涉工程提供了居间服务，三建装饰公司应当向花世杰支付居间费用。根据三建装饰公司与业主的结算，应以工程总价款4564.88万元作为双方计算居间费的基数，但双方约定按照6%给付居间费过高，应予调减。 首先，案涉承诺书载明，案涉工程经花世杰协调承接，由三建装饰公司借用三建公司资质签订合同，由三建装饰公司实施总承包施工，三建装饰公司承诺向花世杰支付业务费用，该约定系各方真实意思表示，符合居间合同的法律特征，所约定的业务费用应认定为居间费用。花世杰主张该业务费还包括其工资、奖金等无事实依据，本院不予支持。我国法律、行政法规对建设工程领域的居间行为并无禁止性规定，三建装饰公司也未提供证据证明承诺书中载明的业务费用被用于行贿等违法事实，故双方之间的居间合同合法有效，三建装饰公司应向花世杰支付相应居间费用。三建装饰公司虽未在案涉承诺书上加盖公章，但花志华系该公司法定代表人，其以公司名义向花世杰作出承诺的相应后果应由三建装饰公司承担。 其次，双方对案涉工程是否经过招投标各执一词，但三建装饰公司作为工程的实际施工人，其应当持有且有能力提供案涉工程的建设工程施工合同，以证明该工程是否经过招投标，但三建装饰公司未能提供，故对三建装饰公司关于案涉工程未经招投标的主张不予支持，一审举证责任分配并无不当。同时，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。故居间合同系独立于委托人与他人所订立的合同，就本案而言，花世杰与三建装饰公司之间的居间合同并不依赖于案涉建设工程施工合同而存在，不属于建设工程施工合同的从合同，建设工程施工合同是否有效并不当然决定居间合同的效力。三建装饰公司关于案涉建设工程施工合同因违反我国招投标法或者建设工程不得借用资质的强制性规定而无效，居间合同作为从合同亦无效的主张不能成立。此外，双方约定按照中国华电集团贵港电厂脱硝工程最终决算总造价作为计算居间费用的基数，故一审以发包单位中国华电科工集团有限公司与三建公司结算的工程总价款4564.88万元作为基数并无不当。三建装饰公司认为道路部分的工程由他人施工，不应计入基数，但该主张与双方的约定相悖，本院不予支持。 最后，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。我国法律虽未对居间报酬的标准作出明确规定，但居间人的居间报酬应与其从事居间活动的付出相适应。本案中，双方约定按照工程最终决算总造价的6%计算居间费用，按此计算花世杰可得的居间费高达2738928元。而根据花世杰陈述，其所提供的居间服务主要为前期掌握信息，后期包括投标、标书制作及商务标等方面，其本质仍属于招投标过程中的辅助性工作。花世杰也并未能就其提供的前述居间服务与2738928元居间费具有相当性予以进一步说明。同时，根据招投标的相关规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。故居间人对于促成缔约并不起决定作用，投标人能否中标仍取决于按照流程进行评标的结果。且招投标的过程应遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，在通过公开招标的工程中，如支持过高的居间费用，不利于整个建筑行业的健康发展，甚至会产生其他违法行为的风险。综上，本案如按承诺书所约定的6%来计算居间费用，将会引起双方的权利义务失衡，有违权利与义务相一致，对价与责任相当的原则。为平衡双方利益，并结合我国建筑工程施工行业较低的平均利润率等因素，本院酌情将居间费用调整为按照工程最终决算总造价的3%计算，即1369464元（4564.88万元*3%）。扣减三建装饰公司已支付的60万元，其还应给付花世杰769464元。 综上，三建装饰公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销海门市人民法院（2018）苏0684民初6541号民事判决。 二、江苏南通三建建筑装饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付花世杰769464元居间费。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回花世杰的其他诉讼请求。 一审案件受理费23911元，由三建装饰公司承担11495元，由花世杰承担12416元。二审案件受理费23911元，由三建装饰公司承担11495元，由花世杰承担12416元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇一九年十一月二十日 书记员 沈媛媛