北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15653号上诉人（原审原告、原审被告）：胡珺，女，1987年1月21日出生，汉族，户籍地北京市朝阳区。委托诉讼代理人：于寒，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋雨，北京市百瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：中信并购基金管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：陈平进，总经理。委托诉讼代理人：余燕，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽秋，北京市兰台律师事务所实习律师。上诉人胡珺与上诉人中信并购基金管理有限公司（以下简称中信并购公司）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初6785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。胡珺上诉请求：撤销一审判决第三项、第五项，改判支持胡珺全部一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院事实认定不清。（一）酌定2015年、2016年年终奖数额有误。2014年，胡珺获得年终奖416200.98元，2015年和2016年，胡珺职级上升，且工作量大幅度上升，为中信并购公司创造的利润亦大幅提高。2015年度，中国股市产生了阶段性的牛市，比近几年的利润要高出很多。且与2014年相比，2015年胡珺所在的投资者关系部可分配年终奖人员反而减少，故胡珺理应获得比2014年更高额年终奖，却因中信并购公司原因，无法获得。中信并购公司在2015年度、2016年度已经对除胡珺外所有的员工进行年终奖进行绩效评估，也向考核的所有工作人员发放了年终奖，4月份投资部调进投资者关系部的人员年终奖拿到150万元。因年终奖考核和发放的具体证据在中信并购公司存放，如中信并购公司未提供，则应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，推定胡珺的主张成立。胡珺尽职工作，有权依照劳动合同获取年终奖，中信并购公司拒绝对胡珺进行评估，应当对其过错承担责任。（二）中信并购公司应当支付胡珺迟延支付工资利息。由于中信并购公司违法解除劳动合同，导致胡珺无法工作，直接给胡珺造成损失。中信并购公司的违法行为，导致胡珺没有任何经济来源，胡珺只能通过借钱用于正常生活的开销，故中信并购公司应向胡珺支付迟延支付工资和年终奖的利息。中信并购公司辩称：不同意一审判决，不同意胡珺的上诉请求。中信并购公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中信并购公司无需履行与胡珺于2013年8月2日签订的劳动合同至2018年8月1日、无需支付胡珺2016年8月1日至2018年8月1日期间的工资损失税后421267.25元、无需支付胡珺2015年年终奖40万元、2016年年终奖20万元、无需支付胡珺2017年元旦过节费1000元，春节过节费2000元；2.判令中信并购公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在中信并购公司已举证证明胡珺有旷工行为，存在严重违反规章制度的情况下，仍认定中信并购公司违法解除劳动合同属于认定事实不清。中信并购公司多次向胡珺送达返岗通知以及警示函后，被胡珺仍存在超过三次以上的旷工行为，且有多次迟到、早退的违纪行为，其行为已经严重违反了基本的劳动纪律以及中信并购公司的《考勤与假期管理制度》、《员工手册》，以上规章制度均已经过中信并购公司内部网站公示且中信并购公司在通知胡珺返岗时也已经告知。中信并购公司依据《考勤与假期管理制度》的规定解除与胡珺劳动关系的行为从实体和程序上都符合法律规定以及中信并购公司的规章制度。一审法院以中信并购公司的制度中无完善的请假流程以及旷工并未对应解除后果为由，认定中信并购公司违法解除系认定事实不清。二、在中信并购公司已经举证证明双方劳动合同中明确约定任何年度发放奖金不构成其他年度参考标准，且已查明胡珺所负责的金石夹层基金筹建陷入瘫痪状态下，一审法院仍以胡珺上一年度年终奖为参考标准判定2015年、2016年年终奖属于认定事实不清。在劳动合同中明确约定，中信并购公司对是否发放胡珺年度绩效奖金具有最终决策权，且任何年度的绩效奖金发放额度均不构成其他年度发放奖金的参照标准。胡珺在2016年1月底至5月底未正常提供劳动，且中信并购公司与胡珺的劳动关系已经于2016年7月25日解除的情况下，一审法院仍参照2015年标准认定中信并购公司应支付2016年20万的年终奖属于严重认定事实不清。三、一审法院认定中信并购公司支付2017年过节费属于认定事实不清。劳动关系已于2016年7月25日解除，因此中信并购公司不应当支付2017年元旦过节费1000元、春节过节费2000元。胡珺辩称：不同意中信并购公司的上诉请求、事实及理由。胡珺向一审法院起诉请求：1.请求确认解除劳动合同违法；2.请求判令继续履行劳动合同；3.中信并购公司向胡珺支付2015年度年终奖税后150万元，2016年度年终奖税后150万元，2017年度年终奖税后150万元；4.中信并购公司向胡珺支付自2016年8月起至判决生效之日止的税后工资，并为胡珺缴纳对应社会保险、公积金、商业保险；5.中信并购公司向胡珺支付2017年元旦过节费1000元、2017年春节过节费2000元、2016年8月1日至判决生效之日饭补14440元（暂计至2017年12月19日，40*21.75*16+40*13=14440）；6.中信并购公司向胡珺支付因未发工资及年终奖给胡珺造成的损失（按照应发未发部分为基数，年化利率6%计算）。一审诉讼过程中，胡珺放弃诉讼请求第四项中关于要求中信并购公司为其缴纳对应社会保险、公积金、商业保险的请求。中信并购公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中信并购公司无需继续履行与胡珺2013年8月2日签订的劳动合同；2.中信并购公司无需支付胡珺2016年8月1日至2017年2月17日的工资损失115586.71元；3.中信并购公司无需支付胡珺2015年度年终奖150万、2016年年终奖150万。一审法院认定事实：胡珺以中信并购公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.撤销2016年7月25日解除劳动合同关系通知书，继续履行劳动合同；2.支付2015年度年终奖150万元，2016年度年终奖150万元；3.支付2016年8月1日至2017年2月17日工资122640元（17519.24元×7个月）；4.支付2015年度年终奖利息90000元（150万元×6%）、拖欠5个月工资的利息4292元（122640元×6%/12个月×7个月）；5.支付2017年元旦过节费1000元、2017年春节过节费2000元、2016年8月1日至2017年2月17日饭补5600元。2017年11月29日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2016]第17076号仲裁裁决书，裁决：一、中信并购公司与胡珺继续履行2013年8月2日签订的劳动合同；二、中信并购公司支付胡珺2016年8月1日至2017年2月17日的工资损失115586.71元；三、中信并购公司支付胡珺2015年度年终奖150万元、2016年年终奖150万元；四、驳回胡珺的其他仲裁请求。胡珺及中信并购公司均不服仲裁裁决，诉至一审法院。胡珺于2013年8月2日入职中信并购公司，担任投资者关系部高级经理，工作地点在北京市朝阳区，双方在2013年8月2日签订有固定期限为2013年8月2日至2018年8月1日的劳动合同。胡珺实发月工资为17519.24元，工资支付至2016年7月31日。1.关于劳动关系解除，中信并购公司主张胡珺存在迟到、早退、旷工的行为，其中旷工天数已累计超过3天，严重违反了公司的规章制度和劳动纪律，故公司于2016年7月25日以邮件形式向胡珺发送了“解除劳动合同通知”，对其做出解除劳合同处理。中信并购公司对其上述主张提交了如下证据：证据一、劳动合同，中信并购公司主张根据该合同第14条约定，甲方（中信并购公司）的各项规章制度，通过公司内部网络、门户网站、员工手册、制度汇编等多种方式公示，乙方（胡珺）有义务及时了解和掌握；证据二、（2016）京长安内经证字第40450号公证书，其中“员工手册”第5.53条的规定：不办理请假手续或请假未获批准、假期已满不办理续假或续假未被批准而擅自不上班者；无故不到岗工作者；请假原因与事实不符者，按旷工处理。员工连续或一年内累计旷工超过3个工作日（含），按公司有关规定进行处理，并扣发旷工期间全部薪酬；证据三、（2016）京长安内经证字第40451号公证书，其中：（1）“考勤与假期管理制度”，第一章第五条的规定：“职工考勤情况将作为薪酬和补助发放的重要依据之一。凡不办理请假手续或请假手续未获批准、假期已满不办理续假或续假未被批准而擅自不上班者，均视为旷工。…发现三次直接予以辞退”；（2）2016年4月1日，中信并购公司向胡珺发送的要求其返岗的邮件，以及附件《员工手册》和《考勤和假期管理制度》；（3）2016年5月3日，公司通过邮件的形式向胡珺发送的警示函，通知胡珺遵守公司的《考勤与假期管理制度》，应当履行请假手续，并告知其在4月28日旷工，4月22日、4月26日、4月29日到岗时间均不足5分钟的考勤情况；证据四、（2016）京长安内经证字第40452号公证书，中信并购公司主张根据胡珺4月至6月的考勤记录显示，其在4月1日、4月28日、5月17日、6月15日、6月16日旷工，并在4月22日、4月26日等共计11天多次迟到、早退。胡珺对“劳动合同书”的真实性及合法性认可，对关联性证明目的不认可，胡珺称劳动合同第14条中针对其对于规章制度的了解属于格式条款，本案中，中信并购公司未提供除劳动合同以外的，其他能够证明胡珺明知规章制度的证据，故应对此格式条款做不利于公司的解释，中信并购公司未对胡珺进行各项规章制度培训，胡珺不了解其所谓员工手册、考勤制度等各项规章制度，也未在网上看到过规章制度，中信并购公司并未就其主张的在内部网络、门户网站等多种方式进行公示的事实提供证据证明；对“40450号公证书”的真实性不予认可，该证据中所涉及的邮件为中信并购公司的单方邮件，对邮件中的内容不认可，胡珺未点开邮件中附件的文件，且胡珺并未在4月份旷工、也没有到岗不足五分钟、更没有早退；对“40451号公证书”的真实性不予以认可，该规章制度是在胡珺入职后才实施的，中信并购公司从未给胡珺进行培训，对该证据的合法性亦不予以认可，此规章制度在2016年4月1日修改过，并未经职工代表大会通过，未经过员工的表决；对“40452号公证书”的真实性及合法性均不予以认可，本证据内所提及的考勤表都没有胡珺签字确认，此为公司的单方文件，且与公司提供的证据二相矛盾，可以证实公司提交的考勤记录存在虚假。胡珺主张其是适用无固定工时制，每天上班需要刷卡进入公司，该卡属于门禁，而不是记录考勤，其从未有旷工、迟到及早退情况，公司主张的违反规章制度的情形不存在，因此认为公司系违法解除劳动合同。胡珺就此提交的劳动合同显示其“执行无固定工时制度”。中信并购公司不认可胡珺实行“无固定工时”，称公司没有就胡珺的岗位申请不定时工时制。另，胡珺表示由于双方签订的劳动合同于2018年8月1日到期终止，因此其要求继续履行劳动合同至2018年8月1日。2.关于年终奖，胡珺主张双方在劳动合同中约定了年终奖金，其2013年获得年终奖金107043元、2014年获得年终奖金416200.98元，2015年7月其被中信并购公司委派参加金石夹层的筹备工作，但中信并购公司未发放其2015年至2017年的年终奖金。对于奖金数额，胡珺称主张150万的依据是通过其了解中信并购公司给其他员工发放了150万的年终奖，胡珺就其主张提交了银行流水、“中信并购基金净利润实现情况”、2015年工作贡献及部门说明。中信并购公司对“银行流水”的真实性无异议，认可2013年的年终奖金额为107043元，但主张2014年年终奖（2015年6月12日发放）金额为316005元，不认可胡珺主张的416200.98元。中信并购公司主张金石夹层基金项目最终失败，因此公司2015年没有对胡珺进行考核，中信并购公司就其主张提交了：证据一、《劳动合同书》，其中第十条显示“乙方（胡珺）所在岗位薪酬结构中包含年度绩效奖金的，按如下原则办理：（一）年度绩效奖金对应年度12月31日在册，且试用期满；（二）参与公司组织的年度绩效评估，且绩效评估结果为合格及以上；（三）甲方（中信并购公司）根据年度整体经营业绩进行考核后拥有是否给乙方发放绩效奖金的最终决策权；（四）任何年度的绩效奖金发放额度均不构成其他年度发放奖金的参照标准”；证据二、《关于金石夹层基金2015年绩效奖金的请示》2份（一份落款为金石夹层基金筹备组、另一份落款为中信并购基金管理有限公司），其中落款为金石夹层基金筹备组的请示内容为“中信并购基金管理有限公司并金石投资领导：2015年，金石夹层基金虽然已完成管理公司注册等前期工作，但由于公司资本金未到位等原因，筹备工作陷入困境和瘫痪状态，夹层基金筹备组于2015年12月提出终止筹建的申请并获批。现夹层基金已经终止筹建，因此建议不予提取金石夹层基金2015年绩效奖金”，落款为中信并购基金管理有限公司的请示内容为“金石投资有限公司：近日，并购基金管理公司接到金石夹层基金《关于金石夹层基金2015年绩效奖金的请示》，对金石夹层基金2015年绩效奖金的发放提出了意见。考虑到夹层基金已终止筹建，建议同意夹层基金筹备组的意见，不提取金石夹层基金2015年绩效奖金”。胡珺对上述2份请示的真实性、合法性及关联系均不认可。3.关于过节费及饭费补助，胡珺主张其每年元旦及春节均有过节费，元旦1000元、春节2000元，就此提交的“银行流水”显示2016年1月5日发放1000元，后面显示“过节费”。中信并购公司认可春节有2000元过节费，但称元旦没有约定过节费，且过节费是针对在职员工发放的，公司与胡珺已于2016年7月25日解除双方劳动关系，因此不应当支付2017年过节费。胡珺称其每天还有40元饭补，中信并购公司称饭费补助是提供劳动才有，以实际出勤日发放，且直接发放至饭卡中。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中信并购公司提供的考勤记录并无胡珺的签字确认，胡珺对该考勤表亦不予认可，且双方在劳动合同中明确约定胡珺适用无固定工时制；中信并购公司提供的《考勤与休假管理制度》中规定“运营部定期公布上周考勤记录，并不定期抽查缺勤，一旦发现请假或出差有不如实申报者，抽查发现一次…发现三次直接予以辞退”，其中并无通过系统请假的流程，也无每天缺勤几小时属旷工、旷工三次或三天可以解除劳动合同以及发出警示后仍然旷工早退，擅自离岗累计超过3次，属严重违纪的相关规定，因此中信并购公司与胡珺解除劳动合同的行为缺乏事实及制度依据，不符合法律规定，应属违法解除。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，但鉴于双方劳动合同于2018年8月1日到期终止，故双方应继续履行劳动合同至该日。关于胡珺主张的工资损失，因一审法院认定中信并购公司属于违法解除劳动关系，因此应当支付胡珺2016年8月1日至2018年8月1日止的工资损失税后421267.25元（17519.24元×24个月+17519.24元÷21.75×1天）。关于2015年度年终奖。中信并购公司主张胡珺被安排至金石夹层基金筹备组工作，对胡珺不再进行管理、考核。但根据现有证据，首先，胡珺仍与中信并购公司存在劳动关系，即使2015年8月金石夹层基金公司成立后，胡珺的工资仍由中信并购公司发放；其次，2015年底金石夹层基金筹备组已经终止筹建，在此情况下，胡珺作为与中信并购公司存在劳动关系的劳动者，按照双方签订的《劳动合同书》规定，中信并购公司对胡珺负有年度绩效评估责任，但其未进行考核评估；再次，落款为金石夹层基金筹备组的《关于金石夹层基金2015年绩效奖金的请示》无任何相关人员签字及盖章，也未有该请示已经金石夹层基金筹备组全体员工通过的相关资料证明，胡珺对此也不予认可。综上，中信并购公司有关胡珺不能获得2015年年终奖金的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。关于年终奖数额，胡珺主张参照其他人员的奖金是150万，但其提供的相关证据不足以证明其应享受的年终奖为150万元。在双方对于年终奖数额均未举证的情况下，一审法院比照2014年度胡珺获得年终奖金数额为基数确定胡珺2015年全年奖金的数额为40万元。关于2016年年终奖，因一审法院已经认定中信并购公司存在违法解除劳动关系行为，且双方应当继续履行劳动合同，因此一审法院结合胡珺2016年在岗上班的期间以及本案实际情况酌情判处中信并购公司应支付胡珺2016年年终奖20万元。关于2017年年终奖，因胡珺自2016年7月后未再向中信并购公司提供劳动，因此其要求2017年年终奖的请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于胡珺主张的过节费，因一审法院认定双方应继续履行劳动合同，故胡珺作为中信并购公司在册员工应当享受公司的相关福利待遇，中信并购公司虽不认可存在元旦过节费1000元，但根据胡珺提交的“银行流水”显示2016年1月5日发放了1000元过节费，中信并购公司对此亦未作出合理解释，故一审法院对胡珺关于元旦有1000元过节费的主张予以采信。另，中信并购公司认可春节存在过节费2000元，一审法院予以确认。关于胡珺要求的饭费补助，胡珺主张每月22天发放饭补，故应属工作日时间享有饭补，因此一审法院对中信并购公司有关按出勤日支付饭补的主张予以采信，而胡珺在2016年7月之后未提供劳动，因此一审法院对其要求支付2016年8月1日之后饭补的请求不予支持。关于胡珺要求中信并购公司支付因未发工资及年终奖给其造成的损失，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、中信并购公司继续履行与胡珺于2013年8月2日签订的劳动合同至2018年8月1日止，之后双方无需继续履行劳动合同；二、中信并购公司于判决生效后7日内支付胡珺2016年8月1日至2018年8月1日期间的工资损失税后421267.25元；三、中信并购公司于判决生效后7日内支付胡珺2015年年终奖40万，2016年年终奖20万元；四、中信并购公司于判决生效后7日内支付胡珺2017年元旦过节费1000元，春节过节费2000元；五、驳回胡珺其他诉讼请求；六、驳回中信并购公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡珺向本院提交新的证据：证据一，中信并购公司2014年年度基金工作报告，用以证明2014年，中信并购公司可分配年终奖员工37人。证据二，中信并购公司2015年年度报告，用以证明2015年，可分配年终奖员工人数减为33人，净利润增至3772万元。中信并购公司利润上升，年终奖分配员工减少。证据三，2017年中信并购购公司信息披露年度报告，用以证明2016年，中信并购公司净利润5127.57万元。证据四，中信并购公司董事会决议，用以证明2015年，胡珺所在投资者关系部奖金数额不低于709469元。中信并购公司发表质证意见：真实性、关联性，证明目的均不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间争议焦点包括以下五个方面：一是中信并购公司与胡珺签订的劳动合同是否应当继续履行；二是中信并购公司是否应当支付胡珺工资损失；三是中信并购公司是否应当支付胡珺2015年、2016年年终奖及其数额；四是中信并购公司是否应当支付胡珺2017年元旦过节费、春节过节费。一、关于中信并购公司与胡珺签订的劳动合同是否应当继续履行一项。中信并购公司以胡珺迟到、早退、旷工违反规章制度为由主张双方已于2016年7月25日解除劳动关系。胡珺不予认可，其称中信并购公司提交的考勤表并非考勤记录，仅系门禁记录。对此，第一，双方在劳动合同中明确约定胡珺适用无固定工时制。第二，《考勤与休假管理制度》中无通过系统请假的流程。因此，根据现有证据，一审法院认定因中信并购公司违法解除劳动合同而继续履行劳动合同，并无明显不当。二、关于中信并购公司是否应当支付胡珺工资损失一项。中信并购公司以双方已于2016年7月25日解除劳动关系为由主张其无需支付胡珺工资损失。胡珺不予认可。对此，首先，公司认可胡珺的月工资标准。其次，如上所述，中信并购公司与胡珺签订的劳动合同应当继续履行。因此，一审法院认定中信并购公司应当支付胡珺工资损失并核算数额，并无不当，本院予以支持。三、关于中信并购公司是否应当支付胡珺年终奖及其数额一项。中信并购公司主张胡珺在2015年、2016年度不应获得年终奖。胡珺主张一审法院认定的年终奖数额有误。对此，第一，双方劳动合同中约定，中信并购公司对胡珺负有年度绩效评估责任，而其未进行考核评估。第二，中信并购公司主张应由金石夹层基金对胡珺进行考核，但与胡珺之间存在劳动关系的系中信并购公司，因此，其该项主张，本院不予采信。第三，关于一审认定的年终奖数额问题。首先，胡珺主张其应当取得高于2014年数额的年终奖，但其所提交的证据不能证明其所主张的2015年、2016年应获得年终奖的具体数额。其次，胡珺主张其于2014年获得年终奖416200.98元，中信并购公司主张胡珺2014年获得年终奖316005元。再则，双方均认可胡珺实际提供劳动至2016年7月。因此，根据现有证据，一审法院认定中信并购公司应支付年终奖并酌定数额，并无不当，本院予以支持。四、关于中信并购公司是否应当支付胡珺2017年元旦过节费、春节过节费一项。中信并购公司以其与胡珺之间劳动关系于2016年7月25日解除为由主张其无需支付2017年过节费。胡珺不予认可。对此，第一，由上所述，中信并购公司与胡珺签订的劳动合同继续履行至2018年8月1日。第二，经询，中信并购公司认可存在元旦过节费1000元、春节过节费2000元。因此，中信并购公司应当支付胡珺2017年元旦过节费、春节过节费。另，关于胡珺主张的商业保险、饭补，未在劳动合同中约定且胡珺未提交证据证明，因此，本院不予支持。关于胡珺主张的因未发工资及年终奖造成的损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，胡珺、中信并购公司的上诉请求均没有事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡珺负担5元（已交纳），由中信并购基金管理有限公司负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇一九年十一月二十一日法官助理  刘茜倩书 记 员  朱芮萱书 记 员  赵婷婷