广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6794号上诉人（原审原告）：张天送，男，汉族，1940年10月出生，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：淮旭伟，广东卓建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄旭斌，男，汉族，1975年2月出生，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：严伟，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：路芳，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市森旭实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇重河工业区A25号。统一社会信用代码为91441900597463496H。法定代表人：黄旭斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：严伟，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：路芳，北京德恒（东莞）律师事务所律师。上诉人张天送因与上诉人黄旭斌，被上诉人东莞市森旭实业投资有限公司（以下简称森旭公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初13080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张天送于2018年7月10日向一审法院提起诉讼，请求：1.黄旭斌继续履行《协议书》第二条之内容，在转让土地上为张天送留下一条五米宽的道路供张天送进出果园；2.黄旭斌向张天送支付违约金500000元；3.黄旭斌向张天送支付违约金的利息（按同期贷款利率标准，自2017年12月18日计至实际支付之日）4.黄旭斌对转让土地与张天送剩余承包土地结合部位采取加固等防护措施以消除该部位滑坡、坍塌的危险。后张天送向一审法院申请追加森旭公司为共同被告，请求森旭公司对上述诉请承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限黄旭斌于判决发生法律效力之日起三日内向张天送支付违约金200000元；二、驳回张天送的其他诉讼请求。本案受理费8909元（张天送已预交），由张天送承担5345元，由黄旭斌承担3564元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初13080号民事判决。张天送、黄旭斌均不服一审判决，分别向本院提起上诉。张天送上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判黄旭斌向张天送支付违约金500000元；2.撤销一审判决第二项，改判支持张天送一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由黄旭斌、森旭公司承担。事实与理由：（一）黄旭斌违反案涉《协议书》第一条的约定，未给张天送留下一条五米宽的道路进出果园，已属违约，应承担违约责任。（二）一审判决未依法支持双方已明确约定的违约金，仅酌情按照约定违约金标准的40%予以支持实属不公。（三）一审判决未处理张天送关于对转让土地与黄旭斌剩余承包土地结合部位采取加固等防护措施，以消除结合部位滑坡、坍塌之危险的诉求，属于对张天送诉讼请求的遗漏。（四）案涉土地现由森旭公司实际占有及使用，森旭公司实际由黄旭斌控制。森旭公司应对案涉黄旭斌应履行的相关事项承担连带责任。黄旭斌与森旭公司辩称，答辩意见与黄旭斌的上诉意见一致。黄旭斌上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案一、二审诉讼费由张天送承担。事实与理由：（一）黄旭斌不存在违约行为。在签订案涉《协议书》当天，张天送的儿子张小瑜向黄旭斌出具《收据》确认收到416500元、收到水表，证明黄旭斌已经履行了相应的通水义务。（二）一审判决认定由黄旭斌支付违约金无事实和法律依据。张天送辩称，答辩意见与其上诉意见一致。二审期间，张天送、黄旭斌与森旭公司均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.二审期间，本院组织张天送、黄旭斌现场勘查，双方一致确认如下内容，第一，案涉地块目前汽车无法通行，人可通过徒手攀陡坡及步行的方式抵达荔枝园；第二，水、电均未通至果园小屋。2.现场勘查时黄旭斌称愿意履行通水、通电通路义务，张天送同意给予黄旭斌三个月时间履行合同，本院遂扣除三个月审限，截至二审判决之日，黄旭斌未履行上述义务。3.二审期间，本院组织张天送、黄旭斌到东莞市××镇九乡村村民委员会调查，东莞市××镇九乡村村民委员会确认《农村土地承包合同书》真实性，确认《证明》由其出具。4.黄旭斌向一审法院提交的东莞市××镇九乡村村民委员会出具的《证明》载明：经村民小组与森旭公司、东莞市昊源实业投资有限公司、东莞市东昊建筑工程建造有限公司商定，将九乡美山的30000平方米工业用地中的5000平方米土地使用权转让给东莞市昊源实业投资有限公司，将25000平方米土地使用权转让给东莞市东昊建筑工程建造有限公司。上述土地包括张天送8.33亩荔枝园（已征收并平整完毕），且该30000平方米土地均已通过规划变更为工业用地。5.鉴于案涉土地使用权已经转让，案涉合同可能存在不适合强制履行的情况，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条向张天送询问是否变更诉讼请求，追究黄旭斌因无法通路造成的损失，张天送明确表示不同意变更诉讼请求，请求依法判决。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人张天送、黄旭斌的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、黄旭斌的通路义务是否应当继续履行；二、黄旭斌是否违反了协议书第三条。一、黄旭斌的通路义务是否应当继续履行《协议书》第二条明确约定：为保证张天送剩下较大面积的用途，黄旭斌保证留下一条五米宽的道路给张天送进出果园。协议书不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，黄旭斌应当依照《协议书》履行通路义务，但是根据东莞市××镇九乡村村民委员会出具的证明，案涉8.33亩土地使用权已经转让给东莞市昊源实业投资有限公司、东莞市东昊建筑工程建造有限公司，黄旭斌已事实上不能履行通路义务。经本院释明，张天送未变更诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定，本院对张天送请求黄旭斌继续履行通路义务的诉讼请求不予支持。如张天送认为黄旭斌未履行通路义务造成其损失，可另循途径解决。至于张天送主张黄旭斌应对陡坡进行加固，因张天送系基于《协议书》起诉黄旭斌承担相应责任，而加固系基于物权而产生的侵权责任，一审判决不予处理正确，本院予以维持。二、黄旭斌是否违反了《协议书》第三条张天送、黄旭斌2015年12月18日签订的《协议书》第三条约定：黄旭斌按正当手续申请到张天送名下的一村水管和100安培的用电安装到果园小屋。如果黄旭斌没有按张天送要求办理到以上条件，又砍伐了张天送的果树（二年内办不到以上条件），黄旭斌需向张天送赔偿损失500000元。现根据清溪镇九乡村村民委员会的证明，案涉果园已平整，张天送、黄旭斌亦一致确认水、电均未通至果园小屋，故一审判决认定黄旭斌构成违约并无不当。关于违约金的具体数额，因张天送未举证证明其损失的具体数额，一审判决综合考虑，酌情调整至200000元，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10100元（张天送预交5800元、黄旭斌预交4300元），由上诉人张天送负担5800元、黄旭斌负担4300元。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年十一月十四日书记员  施淑女郑承怡附相关法律法规《中华人民共和国合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。