江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民再341号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏天鑫置业有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区龙蟠中路313号101室。法定代表人：亓长生。委托诉讼代理人：黄心丹，江苏金长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京交运集团有限公司，住所地江苏省南京市玄武区铁匠营80号。法定代表人：汪昌辉。委托诉讼代理人：姚晓敏，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：高树林，北京市兰台（南京）律师事务所律师。再审申请人江苏天鑫置业有限公司（以下简称天鑫公司）因与被申请人南京交运集团有限公司（以下简称交运集团）合同纠纷一案,不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终4185号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月17日作出（2018）苏民申2311号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人天鑫公司委托诉讼代理人黄心丹、李杰，被申请人交运集团委托诉讼代理人姚晓敏、高树林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天鑫公司申请再审称，（一）一、二审判决认定事实错误，双方之间系房地产合作开发关系，不是房地产买卖关系。（二）一、二审判决天鑫公司支付交运集团10套房屋和12个车位补偿款5453万元没有依据。双方签订的拆迁补偿安置协议已经作废，按照合作开发协议书和菲呢克斯项目分配协议（以下简称分配协议）约定，交运集团分配所得房屋是不可以退还的。（三）一、二审判决天鑫公司支付交运集团违约金适用法律错误。天鑫公司已交付了约定的24套房屋，随时可以交付12个机械车位，义务已全面履行，不存在支付违约金的情形。（四）一、二审判决交运集团返还10套房屋给天鑫公司也是错误的，与双方分配协议约定相违背，且交运集团诉讼中没有提出该项主张。综上，请求撤销一、二审判决，依法改判：1、按合作开发协议和分配协议明确交运集团分得24套房屋及12个停车位，待项目全部结束后配合办证；2、天鑫公司义务已经全面履行，不存在支付违约金的情形；3、诉讼费用由交运集团承担。交运集团辩称，（一）天鑫公司再审请求第一项已经超出了一、二审裁判事项，构成反诉事项，不应当纳入本案的再审审理程序。（二）天鑫公司主张交运集团提供的土地面积缩水，容积率提高产生土地出让金问题，天鑫公司不仅没有损失，反而获得了极大的收益。1、天鑫公司受让案涉项目时，对土地存在有关宗教房产的历史遗留问题是明知的，在与交运集团签订合作开发协议时约定交运集团所出土地使用权以土地使用权面积为准，故天鑫公司主张土地面积缩水与客观情况不符。2、容积率提高，项目建筑面积由2万平方米增加到3万平方米，交运集团由原来分配可得8000平方米降至不足3800平方米。3、增加的土地出让金缴纳主体是天鑫公司，交运集团仅仅是协助天鑫公司争取土地出让金减免。（三）双方签订的分配协议约定以登记过户作为天鑫公司完成义务的最终标准，天鑫公司主张其交付了房屋，合同义务已经履行完毕，违背合同约定。天鑫公司主张一、二审没有考虑房屋过户产生的税费问题，系对一、二审判决的不正确解读。一审判决明确因税费金额尚不明确，待实际产生后另行诉讼，并无不当。1、14套房屋通过强制执行程序过户到交运集团名下，天鑫公司并未支付任何税费，故其关于税费问题主张不能成立。2、对于不能办理产权过户的10套房屋，均被天鑫公司抵押或负债被法院查封，导致交运集团合同目的无法实现，交运集团主张折价补偿，合理合法。3、关于12个停车位，双方签订的一系列补充协议、备忘录、商请函均显示天鑫公司应当向交运集团提交有产权的车位。天鑫公司主张向交运集团交付没有产权的机械车位，违背合同约定。在天鑫公司不能依约定交付有产权的车位的情形下，交运集团主张折价补偿合理合法。4、一、二审判决的违约金是按照合同约定予以计算的，没有任何错误。综上，请求驳回天鑫公司的再审请求。交运集团向一审法院起诉请求：1、判令天鑫公司在判决生效后七日内为交运集团办理南京市秦淮区公园路159号凤栖园302室、401室、402室、907室、1003室、1007室、1103室、1108室、1203室、1207室、1208室、1407室、1606室、2006室14套房屋（面积共计2107.24平方米）的过户登记手续；2、判令天鑫公司支付交运集团补偿款54537715.88元（对应价值为南京市秦淮区公园路159号凤栖园1685.57平方米房屋和凤栖园地下室12个产权车位，计算公式为117754915.88元-2107.24平方米×3万元/平方米）；3、天鑫公司以117754915.88元为基数，自2015年3月12日起至办理上述房屋产权过户手续及还款之日止按每日万分之五向交运集团支付违约金；4、天鑫公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：1999年12月28日，南京市汽车运输总公司（甲方）与案外人南京达美房地产开发有限公司（乙方，以下简称达美公司）签订合作开发协议书，约定合作、开发公园路159号，甲方以土地使用权作为投资，乙方以该项目全部建设资金作为投资。2001年12月31日，双方签订关于合作开发补充协议书，对合作合同条款作了进一步的补充。2002年，南京市汽车运输总公司更名为：“南京汽车运输有限公司”，2003年6月26日，南京汽车运输有限公司更名为：“南京交运集团有限公司”。2006年7月19日，天鑫公司与达美公司签订项目转让协议，达美公司将“公园路159号地块的开发权”项目转让给天鑫公司，协议写明：“该地块用地面积5160平方米，扣除规划道路用地604平方米，实际面积5099.6平方米，准确面积以实际测量及土地证登记为准，土地用途为商业用住宅。上述土地的土地出让金为802.719万元，已于2006年4月6日全部付清。…乙方（天鑫公司）在知悉该项目与南京汽运总公司（即交运集团）和南京宗教房产的历史遗留问题后，同意受让该项目”。协议达成后，天鑫公司支付了受让项目的对价1002万元及土地出让金802.719万元。2006年9月27日，经达美公司与天鑫公司、交运集团协商，三方一致同意将涉案项目转让给天鑫公司开发，交运集团（甲方）与天鑫公司（乙方）、达美公司（丙方）重新签订了一份合作开发协议书并约定，甲方以土地使用权作为投资，乙方以该项目除土地以外全部建设资金作为投资，办理产权证的各项费用，由甲乙双方各自负担。分成比例为：在拟建总面积不低于2万平方米商品楼的前提下，以规划执照总面积进行分成，甲方得总建筑面积的40%，乙方得60%，其中裙楼，甲乙双方按5:5比例分成；甲方所出使用权土地，以土地使用权证面积为准。甲方责任：负责提供建设用地，负责落实场内搬迁及拆除工作，在协议签订后做好准备工作，于2006年12月31日前或乙方的总体规划设计方案得到批准后一个月内提供净地给乙方。乙方的责任：负责全部建设资金及有关开发费用……。甲乙双方在办理土地出让和变更手续工作中，涉及到的相关费用各自承担。原甲方与丙方的协议终止，丙方在本协议生效后不再参与该项目的任何经营活动。2006年12月30日，经南京市建设委员会、南京市发展和改革委员会通知，同意天鑫公司建设由达美公司转让的公园路159号地块项目。2008年12月20日，由于涉案项目规划有所变更，交运集团与天鑫公司又签订一份合作开发补充协议约定，原分配方案变更为按原容积率3.97部分该项目可销售商品房建筑面积甲乙双方4：6分成，甲方（交运集团）约得8000平方米。新增加容积率部分待新的总规划方案批准后再行商议。同年，新规划设计要点出台，原“商业用住宅”变更为“酒店式公寓”，容积率由3.97增加到6.4。2009年8月15日，天鑫公司和南京市佛教协会达成协议，就佛教协会原在该项目上的庙产，天鑫公司同意以该项目内建筑面积1200平方米的房屋补偿。2009年11月，天鑫公司取得建设工程规划许可证，地上总建筑面积30345平方米，其中酒店式公寓29949.35平方米，商业配套用房395.65平方米，由于建筑面积增加约1万平方米，经市国土部门核算，天鑫公司需要缴纳9299.0601万元土地出让金，但天鑫公司至今尚未办理。2011年12月，天鑫公司取得该项目的销售许可证。合作期间，双方通过发函的形式讨论调整分配的方案，2013年11月6日，天鑫公司关于致交运集团的复函中写明：“……双方按四六分成，按40%计，（交运集团）约为7500平方米建筑面积。但在开发建设中出现了土地纠纷，（天鑫公司）代达美公司偿还了该地块的3000万元债务…由市政府召集宗教局等召开协调会，主张在该地块上约1200平方米原佛教协会返还补偿面积…该地块发现明御河暗河，我方（天鑫公司）对该地块暗河重新进行了河道的开挖加固，为此投入1500万元，并对该地块上银杏迁移…贵方在原容积率上的40%，扣除上述因土地产生的额外成本，实际已不足6000平方米（建筑面积）…对此我们建议宜采取回购方式处理，回购总价为1.2亿元。具体对付时间及期限，待贵我双方尽快磋商确定”。12月16日，天鑫公司在给交运集团的《关于回复》中又写明，“扣除上述三点成本（1、补偿佛教协会的1200平方米建筑面积；2、新增容积率部分的土地出让金；3、代达美公司偿还2800万元债务及暗河改造花费近千万元），我方提出以约6000平方米建筑面积给予贵方1.2亿元回购款项保证”。2014年7月22日，天鑫公司与交运集团签订分配协议，协议对分配方案做了最后一次的变更，约定：乙方（天鑫公司）确认菲呢克斯楼盘中建筑面积3792.81平方米的房屋为甲方（交运集团）所有，具体房号详见附件（附件中表明24套房屋为：1101号、1102号、1001号、1002号、901号、902号、401号、502号、402号、1203号、302号、1103号、1003号、1104号、1805号、2006号、1407号、1408号、1207号、1308号、1007号、1208号、907号、1108号）。也确认在配建的地下停车场中分配给甲方12个停车位，甲方对该房屋和停车位拥有完全的所有权和处置权。鉴于上述房屋处于抵押状态，乙方在本协议签订后立即办理甲方分得房屋的银行贷款解押手续，并向甲方交付房屋。若乙方无法筹资实现解押，则应在本协议签订后15天内向甲方提出垫付请求，相关解押款由甲方或甲方指定的第三方筹资为乙方垫付。此款作为乙方向垫付人的借款，按银行同期贷款利率支付利息，另行签订借款协议。若乙方在解押款到位后三个月仍未能实现解押并办理相关鉴证、过户手续，则视为乙方违约，应按违约天数和应分配房产总价每日万分之五的比例向甲方支付违约金（非乙方造成的延误除外）。本协议签订后，上述房屋和停车位不得再行销售或抵押。乙方应提供必备的相关资料，协助甲方办理房屋和停车位权属的鉴证、过户手续。甲方应积极配合乙方，协助乙方向政府有关部门争取由乙方承担的土地出让金等优惠政策。本协议签订后，原2006年9月27日签订的合作开发协议书和2008年12月20日签订的合作开发补充协议书中关于甲方分配的相关约定和本协议不一致的以本协议为准。2014年8月22日，双方签订一份拆迁补偿处置协议，明确：乙方（天鑫公司）欠甲方（交运集团）公园路159号拆迁补偿费总额78963900元，连同当年同期贷款利率计算欠款总额达到117754915.88元。鉴于乙方开发资金长期被占有，无法以现金方式支付欠款的实际情况，经双方协商，甲方同意乙方以公园路159号乙方所开发的楼盘中共计24套房产和12个停车位作价11775万元抵充乙方所欠甲方拆迁补偿款。乙方确认楼盘中建筑面积3792.81平方米共计24套房屋为甲方所有，确认分配给甲方12个停车位…。2014年8月29日，双方签订备忘录，写明：仅为在房产局办理分配协议中约定的属甲方（交运集团）房产及车位鉴证及过户手续之目的，双方签订的房屋拆迁补偿协议、拆迁补偿款处置协议，在任何情形下不作为调整双方权利义务的依据，不作为对分配协议的变更。2014年9月3日，双方签订借款协议，约定交运集团出借3414万元给天鑫公司，用于为交运集团24套房产办理银行在建工程抵押解押之用。交运集团至同年12月12日止分四次向天鑫公司支付了借款。目前，应交付给交运集团的24套房屋中14套房屋已经解押且办理了房屋鉴证手续，仍有10套房屋处于抵押或查封状态。2014年11月11日，天鑫公司出具承诺书，承诺分配协议是双方利益分配的唯一基础，所签订的商品房买卖合同仅作为办理产权手续之用。2015年12月21日，天鑫公司再次承诺，将协议约定的24套住房和12个停车位交付给交运集团，其中已办理完房屋权属鉴证14套，尚未办理房屋权属鉴证10套，交运集团对上述资产享有完全的所有权和处置权……，天鑫公司积极配合交运集团办理上述24套房屋、12个车位的房屋产权证、土地使用权证。2014年12月，为办理上述24套房屋的过户手续，双方签订了24份房屋买卖合同，其中302室、401室、402室、907室、1003室、1007室、1103室、1108室、1203室、1207室、1208室、1407室、1606室（由原附件中的1805室替换成1606室）、2006室计14套房屋办理了房屋产权鉴证手续，另901室、902室、1001室、1002室、1101室、1102室、1104室、1308室、1408室计9套房屋处于抵押状态没有办理产权鉴证手续。502室虽无抵押，但被鼓楼法院查封。2015年12月23日，天鑫公司应交付的24套房屋交运集团已经接收，但均未办理产权过户手续。一审审理过程中，天鑫公司陈述，交运集团出借的3414万元，天鑫公司全部交给了上海浦东发展银行股份有限公司南京分行（以下简称浦发银行），浦发银行只解押了其中14套房屋（已办理鉴证），其余10套房屋银行没有解押。经一审法院向浦发银行调查，浦发银行回复：“我行从未与江苏天鑫置业有限公司商议‘在收到3414万元解押款后即解除302、401等特定24套房屋的抵押’，或针对该解押事项出具任何承诺。对于3414万元解押款的由来及出处，目前已无从查证，有关24套特定房屋的具体房号，我行亦不知情；因房产解押在房产局办理，通常客户提出解押申请经我行同意后，相关解押手续均交由客户自行前往房产局进行办理，我行并未留存。故我行为天鑫公司具体解押的房屋数量及房号不详……”。一审法院认为,依法成立的合同受法律保护。双方当事人订立的合作开发协议，约定交运集团以土地使用权作为投资，天鑫公司以该项目除土地以外全部建设资金作为投资，目前项目建设已经完成，交运集团已履行出让土地使用权的合同义务。在涉案项目实际开发过程中，双方对分配方案多次调整，从调整的方案看，交运集团从原应分配总建筑面积比例40%到最后获得3792.81平方米建筑面积，交运集团获得的利益大幅缩减。天鑫公司致交运集团的函说明，双方在订立分配协议之前，经过了充分磋商和讨论，分配协议是双方关于利益分配达成的最终协议，对此，双方在庭审中均予确认，故分配协议确定的权利义务对双方具有约束力。分配协议确定，菲呢克斯楼盘中建筑面积3792.81平方米的房屋（即涉案的24套房屋）为交运集团所有。同时也确认配建的地下停车场再分配给交运集团12个停车位。按照约定，天鑫公司应将涉案24套房屋在解押款到位后三个月内过户至交运集团名下，交运集团已于2014年12月出借3414万元给天鑫公司用于解押，其中14套房屋已解，502室已解押但被鼓楼法院查封，还有9套房屋没有解押。天鑫公司辩称，3414万元解押款已全数支付给浦发银行，浦发银行只解押14套，其余10套是浦发银行没有解押，非天鑫公司的原因导致，故天鑫公司不应承担责任。经查，浦发银行并未与天鑫公司商议、承诺支付3414万元后即解押涉案24套房屋，天鑫公司的辩解与事实不符，不予采信。目前，虽然24套房屋已交付给交运集团，但至今仍未办理房屋过户手续，其中9套房屋仍设有抵押、1套房屋被法院查封，按照分配协议的约定，天鑫公司已构成违约，依法应承担违约责任。交运集团要求天鑫公司为其办理无抵押的14套房屋的过户手续的诉请，并无办理的障碍，应予支持，关于办理过户手续过程中产生相关的税等费用，双方如有争议，待实际产生后另行诉讼。另10套房屋由于存在抵押和查封，实际不能办理产权过户手续。关于12个车位，在分配协议中双方并没有确定具体的车位号，审理中交运集团坚持主张有产权的车位，天鑫公司坚持认定是12个机械车位，愿意将12个机械车位交付，不愿交付产权车位。一审法院认为，虽然分配协议没有明确12个车位的具体车位号，但约定了“甲方（指交运集团）对该房屋和停车位拥有完全的所有权和处置权”，双方在之后的备忘录中的也写明“为在房产局办理分配协议中约定的属甲方（交运集团）房产及车位鉴证及过户手续之目的”，天鑫公司在分配协议之后于2015年12月21日出具的承诺书也明确“天鑫公司积极配合交运集团办理上述24套房屋12个车位的房屋产权证、土地使用权证”，需要办理权证的应为产权车位，故从分配协议、备忘录的表述和天鑫公司承诺的内容可以判断，该12个车位为产权车位。但天鑫公司明确表示，不愿意交付12个产权车位。由于10套房屋已抵押或查封，无法将所有权变更登记至交运集团名下，在实际交付不能的情况下，交运集团要求天鑫公司就该部分建筑面积包括12个车位在内支付补偿款的请求，不违反法律规定，应予准予。关于补偿款的计算标准，交运集团提出按照双方签订的拆迁补偿处置协议确定的金额计算，该协议确定“共计24套房产和12个停车位作为11775万元抵充乙方所欠甲方拆迁补偿款”。天鑫公司以双方签订的备忘录抗辩，称上述协议仅为在房产局办理房产及车位鉴证及过户手续之目的，在任何情形下不作为调整双方权利义务的依据。一审法院认为，交运集团并非不要房屋而要求天鑫公司以此为据支付对价，而是天鑫公司在10套房屋和12个产权车位实际交付不能的情况下，以此价格来折算补偿价，天鑫公司在诉讼中，已多次自认涉案房屋的单价超过3.5万元每平方米，不认可交运集团主张的上述数额，却又无法举证说明分配协议中写明的交运集团的“房产总价”数额，而交运集团按上述协议主张的补偿金，10套房屋包含12个车位在内，折合房屋单价3万元/平方米、车位33万元/个，不高于天鑫公司主张的房屋单价、车位价格及实际市场价格。目前天鑫公司不能办理10套房屋的不动产登记手续、不愿交付12个产权车位的情况下，交运集团提出按上述数额进行补偿是合理的，应予支持。分配协议中约定，天鑫公司如违约，应按违约天数和应分配的房产总价每日万分之五的比例向交运集团支付违约金。对于“房屋总价”，交运集团认为按拆迁补偿处置协议中约定的11775万元计算，天鑫公司仍以备忘录抗辩，但天鑫公司并未提出其他房屋总价标准。一审法院认为，备忘录中约定“在任何情形下不作为调整双方权利义务的依据，不作为对分配协议的变更”，交运集团并未以拆迁补偿处置协议中的补偿款作为案涉24套房屋和12个车位的对价，要求天鑫公司支付，而是在天鑫公司实际不能交付房屋、不愿交付产权车位造成违约的情况下，以此数额作为计算违约金的标准，该数额（即11775万元）未超过24套房屋及12个车位的市场价及天鑫公司在2013年12月给交运集团的函件中提出的1.2亿元回购交运集团应得利益的标准。交运集团以11775万元作为其应得房屋总价，作为计算违约金的标准是合理的，交运集团要求天鑫公司以117754915.88元为基数，自2015年3月12日起至办理上述房屋产权过户手续及还款之日止按每日万分之五向交运集团支付的诉请，一审法院认为，日万分之五的标准未超出法律的规定，但考虑交运集团的实际损失，并遵循公平原则，违约金以117754915.88元为基数自2015年3月12日起计算至14套房屋过户后，应将14套房屋的价值从基数117754915.88元中扣除，进行分段计算为宜，即：117754915.88元-2107.24平方米×3万元/平方米=54537715.88元，以此为基数按每日万分之五计算至该款项付清之日止。关于案涉项目土地出让金。土地出让金是在开发建设过程中产生的建设成本，按双方的合作协议约定，应由天鑫公司承担。分配协议也明确约定：“甲方应积极配合乙方，协助乙方向政府有关部门争取由乙方承担的土地出让金等优惠政策”，故无论是天鑫公司已交付的802.719万元土地出让金，还是因规划变动增加1万平方米建筑面积需要缴纳的9299.0601万元土地出让金，均应由天鑫公司承担，天鑫公司认为交运集团未尽向政府部门争取优惠政策的协助义务，但天鑫公司并未举证证实，故天鑫公司认为交运集团应支付土地出让金及税金、相关利息的辩解，不予支持。关于案涉项目内补偿南京市佛教协会约1200平方米建筑面积。在双方达成分配协议之前，天鑫公司致交运集团的函件中，天鑫公司已明确提到补偿佛教协会1200平方米建筑面积的问题及地下暗河改造的投入问题，扣除上述成本后，天鑫公司还认为交运集团能分得6000平方米建筑面积。而分配协议最终确定面积3792.81平方米的24套房屋和12个产权车位归交运集团所有，交运集团的利益大幅缩减，是考虑了天鑫公司的上述成本之后双方达成的最终分配协议，故天鑫公司提出补偿佛教协会1200平方米建筑面积应由交运集团承担的辩解，不予支持。天鑫公司认为交运集团应支付泵房占用面积补偿款。交运集团称涉案地块已由天鑫公司使用，交运集团未与任何第三方签订补偿协议。对此，天鑫公司未提供任何证据证实，也未提出具体数额，故对此辩解，不予支持。在审理过程中，天鑫公司提出反诉请求，但未交纳诉讼费用，经一审法院催促，天鑫公司要求撤回反诉，天鑫公司撤回反诉的申请不违反法律规定，应予准予。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、江苏天鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内协助南京交运集团有限公司办理本市公园路159号凤栖园302室、401室、402室、907室、1003室、1007室、1103室、1108室、1203室、1207室、1208室、1407室、1606室、2006室房屋过户手续。二、江苏天鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付南京交运集团有限公司房屋补偿款54537715.88元。三、江苏天鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付南京交运集团有限公司自2015年3月12日起至上述14套房屋过户之日止以117754915.88元为基数按每日万分之五计算、自上述14套房屋过户之日起至54537715.88元房屋补偿款付清之日止以54537715.88元为基数按每日万分之五计算的违约金。四、南京交运集团有限公司于本判决生效之日起十五日内将502室、901室、902室、1001室、1002室、1101室、1102室、1104室、1308室、1408室共计10套房屋返还江苏天鑫置业有限公司。案件受理费451673元，保全费5000元，合计456673元，由天鑫公司负担。天鑫公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回交运集团诉讼请求或解除查封发回重审。天鑫公司对一审查明“该地块用地面积5160平方米，扣除规划道路用地604平方米”有异议，认为存在笔误，道路用地是60.4平方米。对“2014年8月22日，双方签订一份拆迁补偿处置协议”有异议，认为该拆迁协议已经在备忘录中被废除。双方对一审查明的其他事实没有异议，二审予以确认。二审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。双方当事人订立的分配协议中载明，本协议签订后，原2006年9月27日签订的合作开发协议书和2008年12月20日签订的合作开发补充协议书中关于甲方分配的相关约定和本协议不一致的以本协议为准。分配协议是双方关于利益分配达成的最终协议，双方曾多次对此予以确认，故分配协议确定的权利义务对双方具有约束力，双方均应按约履行。一、关于办理14套房屋过户登记手续的问题。双方在分配协议中约定，若乙方在解押款到位后三个月仍未能实现解押并办理相关鉴证、过户手续，则视为乙方违约，应按违约天数和应分配房产总价每日万分之五的比例向甲方支付违约金（非乙方造成的延误除外）。根据该约定，天鑫公司应在2014年12月12日之日起三个月内办理过户手续，该14套房屋的钥匙虽已交给交运集团，并办理备案手续，但未办理过户手续，物权尚未发生转移，天鑫公司关于该14套房屋的所有权已经属于交运集团的上诉理由，没有事实及法律依据，不予支持。办理过户手续涉及的税费问题，双方应按合同的约定办理，因目前应缴税费金额尚不明确，一审法院认为双方如有争议，待实际产生后另行诉讼并无不当。二、关于一审判决天鑫公司支付交运集团10套房屋和12个车位补偿款5453万元、判决交运集团返还十套房屋给天鑫公司是否错误的问题。因交运集团主张10套房屋包含12个车位在内的补偿金折合房屋单价3万元/平方米、车位33万元/个，不高于天鑫公司主张的房屋单价、车位价格及实际市场价格，亦不高于天鑫公司在2013年12月给交运集团的函件中提出的1.2亿元回购交运集团应得利益的标准。由于该10套房屋已被设立抵押或查封，在天鑫公司不能办理10套房屋的过户手续、不愿交付12个产权车位的情况下，一审法院支持交运集团要求天鑫公司支付就该部分建筑面积包括12个车位在内补偿款的请求并无不当，天鑫公司的该项上诉主张，不予支持。又因交运集团的第二项诉讼请求即请求判令天鑫公司支付交运集团补偿款54537715.88元（对应价值为南京市秦淮区公园路159号凤栖园1685.57平方米房屋和凤栖园地下室12个产权车位），天鑫公司关于交运集团既未诉请返还十套房屋，也未诉请放弃12个车位，一审法院却判决交运集团返还十套房屋，只字不提12个车位问题的上诉意见，没有事实依据，不予采信。三、关于违约金问题。在天鑫公司实际不能交付房屋、不愿交付产权车位构成违约的情况下，应当支付相应的违约金。一审法院认为日万分之五的违约金计算标准未超出法律的规定，但考虑交运集团的实际损失，并遵循公平原则，以117754915.88元为基数自2015年3月12日起计算至14套房屋过户后，应将14套房屋的价值从基数117754915.88元中扣除，进行分段计算并无不当，应当予以维持。关于减免土地出让金的协助义务，双方在分配协议中并未约定应在房产过户之前办理完毕，且分配协议中已明确约定办理过户手续的时间，天鑫公司关于本项目至今没有结束，双方尚在合作过程中，过户条件尚未成就的上诉意见，没有事实和法律依据，不予支持。天鑫公司关于10套房屋不能解押属于非其责任造成延误的除外情形的主张，因一审法院已经查明，浦发银行并未与天鑫公司商议、承诺支付3414万元后即解押涉案24套房屋，故对此主张不予支持。四、关于一审法院收取诉讼费的标准和分担比例问题。根据诉讼费用的收费办法和负担规则以及本案当事人诉请的标的额，一审法院判决由天鑫公司承担本案的诉讼费456673元并无不妥，天鑫公司该项上诉主张不能成立，不予支持。五、关于天鑫公司申请解除查封的问题，二审法院已另行作出裁定进行处理，不再赘述。综上，天鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。二审法院遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费451673元，由天鑫公司负担。本院再审查明的事实与一、二审相同，再审另查明：（一）案涉南京市秦淮区公园路159号凤栖园302室、401室、402室、907室、1003室、1007室、1103室、1108室、1203室、1207室、1208室、1407室、1606室、2006室房屋，交运集团于2018年9月10日取得不动产登记证书。（二）交运集团、天鑫公司及达美公司三方签订的合作开发协议书第六条违约责任约定，除政府指令政策或不可抗力的因素外，由于一方的过错，造成本协议不能履约或不能完全履约，由过错的一方承担违约责任。除补偿另一方的实际经济损失外，并视违约程度的不同，向另一方支付一定的违约金，最高可为该工程项目总投资的1.5%。（三）2013年4月19日，南京市发展和改革委员会作出关于江苏天鑫置业有限公司公园路159号地块项目的重新核准决定书（宁发改投资字【2013】221号），该决定书载明项目总投资约47930万元。经双方当事人一致确认，本案再审争议焦点为：一、交运集团主张天鑫公司支付10套房屋及12个车位补偿款54537716.88元能否成立，包括：对该10套房屋及12个车位应进行折价补偿，还是应按照分配协议约定继续履行，以及12个车位是有独立产权的车位还是机械车位；二、合同履行过程中，哪方存在违约，一、二审判决的违约金是否正确。关于争议焦点一，本院再审认为，天鑫公司与交运集团合作开发房地产，双方均确认分配协议系确认双方合作开发权利义务的依据。根据分配协议约定，交运集团应分得24套房屋及12个车位。天鑫公司将该24套房屋交付给了交运集团，其中14套房屋已经经过一审法院执行，过户至交运集团名下。对于其余10套房屋，虽然天鑫公司进行了交付，但因该10套房屋处于抵押登记及被人民法院查封状态，无法办理产权过户手续，交运集团无法取得该10套房屋的物权。天鑫公司主张可以继续履行，但在一、二审法院审理期间，天鑫公司未办理该10套房屋解押、解封手续，该10套房屋至今无法办理过户登记，在无法取得物权的情况下，交运集团有权要求天鑫公司折价补偿。天鑫公司主张应当继续履行，与双方分配协议约定及该10套房屋无法办理过户登记的客观情况不符，本院对其主张不予支持。对于12个车位，双方在分配协议中约定分配给交运集团的12个车位，交运集团拥有完全的所有权和处置权。之后，天鑫公司出具给交运集团的承诺书明确载明其积极配合交运集团办理12个车位的产权证书，可以确认双方约定的车位为有产权的车位。因天鑫公司在一、二审审理期间明确拒绝交付有独立产权的车位，故一、二审支持交运集团关于12个车位的折价补偿的请求，符合法律规定。关于争议焦点二，对于哪一方违约的问题，交运集团主张天鑫公司没有按照分配协议约定的期限办理交运集团应分得的房屋产权过户手续，构成违约；天鑫公司则主张因交运集团没有提供足额解押款，导致抵押权人仅解押了14套房屋，而且交运集团不同意承担过户税费（包含交运集团分得房屋的开发建设所涉税费及房屋过户契税），导致解押的14套房屋未能办理过户手续，同时交运集团没有协助办理土地出让金的减免，故交运集团违约，天鑫公司不违约。本院再审认为，天鑫公司未按照分配协议约定将应分配给交运集团的房屋过户至交运集团名下，构成违约；天鑫公司主张交运集团违约，缺乏事实依据。理由如下：（一）双方签订的分配协议明确约定天鑫公司在解押款到位后三个月内仍未能实现解押并办理相关鉴证、过户手续，则视为天鑫公司违约。事实上交运集团提供了3414万元解押款后仅解押了14套房屋，后天鑫公司将24套房屋交付给了交运集团，但12个车位一直未予交付，解押的14套房屋也一直未办理过户手续。虽然双方在分配协议中未明确该“解押款到位”是指全部解押款还是部分解押款，但分配协议约定：鉴于上述房屋处于抵押状态，乙方（天鑫公司）在本协议签订后立即办理甲方（交运集团）分得房屋的银行贷款解押手续，并向甲方交付房屋。若乙方无法筹资实现解押，则应在本协议签订后15天内向甲方提出垫付请求，相关解押款由甲方或甲方指定的第三方筹资为乙方垫付。可见，向银行办理解押手续的义务人是天鑫公司。如果天鑫公司无法筹集资金解押，可向交运集团请求垫付解押款，但双方并未约定交运集团须为天鑫公司垫付全部解押款。实际履行过程中，天鑫公司向交运集团申请3414万元借款，作为解押款，抵押银行仅解押了14套房屋。在抵押银行未全部解押的情况下，无证据显示天鑫公司向交运集团申请追加解押款，而交运集团予以拒绝，且分配协议亦未约定交运集团负有提供全部解押款的义务。因此，解押款不足导致房屋未能全部解押的责任不在交运集团。（二）关于过户相关费用负担问题。首先，交运集团、天鑫公司及达美公司三方签订的合作开发协议书第一条合作开发原则、形式及分成比例第1项约定：合作开发原则：甲方（交运集团）以土地使用权作为投资，乙方（天鑫公司）以该项目除土地之外全部建设资金作为投资，办理产权证的有关费用，由甲、乙双方各自负担；第3项约定：甲方所出使用权土地，以土地使用权证面积为准，在项目结束后按产权证相应分割土地证，办理各自土地使用权；第三条甲乙双方的各自责任第9.（1）约定乙方负责全部建设资金及有关开发费用；第四条约定：甲方在保证所得房的基础上，甲乙双方在办理土地出让和变更手续工作中，涉及到的有关费用各自负担。从上述约定内容来看，在合作开发过程中，交运集团以土地使用权作为出资，其他建设资金及有关开发费用均应当由天鑫公司负担。双方虽未具体明确房地产开发过程中产生的相关税费由哪一方负担，但房地产开发过程中产生的有关税费属于开发费用范畴。因此，在合作开发房地产期间，所需缴纳的相关税费应当由天鑫公司负担。其次，交运集团与天鑫公司之间系合作开发房地产关系，实际履行系以天鑫公司名义进行开发建设，案涉房地产建成后登记在天鑫公司名下，而双方约定交运集团分得24套房屋及12个车位。在双方进行具体分配建设的房地产时，需要由天鑫公司将分配给交运集团的24套房屋及12个车位过户登记至交运集团名下。因此，双方签订的合作开发协议书中约定的办理产权证的有关费用，由双方各自负担，应当是指天鑫公司建设房地产并办理该房地产产权登记手续时产生的相关费用由天鑫公司负担，天鑫公司将交运集团应分得的24套房屋及12个车位过户至交运集团名下时产生的过户费用由交运集团负担。故天鑫公司主张交运集团应当负担应分得的24套房屋及12个车位建设开发时产生的相关税费，不符合双方合同约定。最后，天鑫公司将交运集团应分得的24套房屋及12个车位过户登记至交运集团名下时，按现行的相关规定，仅需要缴纳过户契税、印花税及相应的维修基金。上述费用应由交运集团负担，而交运集团一直同意负担该税费。双方系因交运集团是否还应当负担其应分得的房屋、车位的相关建设开发税费存在分歧而导致符合过户条件的14套房屋未办理过户登记手续，责任并不在交运集团。因此，天鑫公司主张交运集团不同意负担房屋过户产生的建设税费及过户契税导致未办理过户手续，交运集团违约，不符合双方合同约定，亦无法律依据，依法不能成立。（三）天鑫公司主张交运集团没有协助天鑫公司申请减免增加的土地出让金，违反合同约定，但天鑫公司并未提供充分证据予以证明。天鑫公司以交运集团未参加相关协调会为由主张交运集团未履行协助义务，但在本院审查其再审申请期间，其提交的情况说明上虽有相关人员签字注明交运集团未参加协调会，但该人员未作为证人出庭作证，真实性难以确认。而且，即使如情况说明反映的交运集团未参加部分协调会，交运集团已经明确陈述天鑫公司未通知其参加。现天鑫公司无证据证明其通知交运集团参加关于申请减免土地出让金的协调会，而交运集团拒绝参加。故天鑫公司主张交运集团未履行协助申请减免土地出让金义务构成违约，缺乏事实依据，本院不予支持。对于如何确定违约金标准，双方存在分歧，交运集团主张天鑫公司违反分配协议约定，应当按照分配协议约定的分配房产总价每日万分之五的标准向交运集团支付违约金；天鑫公司则认为应按照双方签订的合作开发协议书约定不超过投资总额的1.5%计算违约金。本院再审认为，天鑫公司违反双方合同约定，应当承担违约责任，但双方签订的分配协议约定的违约金标准不能作为本案裁判依据，理由是：（一）天鑫公司、交运集团签订的合作开发协议书第六条违约责任约定，如一方违约除补偿对方的实际经济损失外，还需向对方支付不超过案涉工程投资总额的1.5%的违约金。双方在签订合作开发协议书时对违约金的上限作了明确约定，原则上，在双方没有对此项约定进行变更或者重新约定的情况下，违约金的确定应当适用该约定处理。（二）双方签订的分配协议中关于“天鑫公司违约，应按违约天数和应分配房产总价每日万分之五的比例向交运集团支付违约金”的约定在本案中不应适用。1、上述分配协议中约定的天鑫公司向交运集团支付该标准违约金的情形是天鑫公司解押款到位后三个月仍未能实现解押并办理相关鉴证、过户手续，根据文义理解，该约定应为解押款到位后交运集团应分配的24套房屋能够解押、符合办理鉴证、过户手续，而天鑫公司却未解押、未办理鉴证、过户手续。而本案实际情况是交运集团提供的解押款并不足以实现全部房屋的解押，仅解押了14套房屋，在该14套房屋解押后，天鑫公司向交运集团交付了24套房屋，并办理了解押的14套房屋的鉴证手续。而且，双方亦未在分配协议中明确约定交运集团提供的解押款不足后天鑫公司应当在三个月内自行筹措资金实现全部房屋解押，并办理鉴证、过户手续，否则天鑫公司仍应当按照上述分配协议约定的标准支付交运集团违约金。因此，天鑫公司虽然违约，但并不符合上述分配协议约定应当支付违约金的情形。2、分配协议中关于合作开发协议书和合作开发补充协议书中关于交运集团分配的相关约定与分配协议不一致的以分配协议为准的约定，系指有关交运集团分配的相关约定有不一致的，以分配协议约定为准，并不当然理解为合作开发协议书约定的违约金标准与分配协议约定的不一致，以分配协议约定为准。故交运集团认为分配协议约定的违约金标准是对合作开发协议书约定的违约金标准进行变更，不符合双方分配协议约定。（三）双方分配协议约定的按交运集团应分配的房产总价以日万分之五的标准计算违约金，明显过高。1、已解押的14套房屋符合办理房屋过户手续，且天鑫公司已经交付给了交运集团，故交运集团存在的损失系逾期办证损失。在交运集团没有提供证据证明其损失的情况下，该14套房屋以总价6300余万元按日万分之五标准计算违约金自2015年3月12日起至该房屋已经过户之日（2018年9月10日）止，违约金约4000万元，显然过高。2、对于其余10套房屋及12个车位，交运集团已经主张折价补偿，则从交运集团提起诉讼、一审法院受理之日起，该10套房屋及12个车位对应的价款54537715.88元，不应再适用分配协议约定的违约金标准，而应按银行同期贷款利率计算违约金。综上，天鑫公司与交运集团签订的分配协议中约定的违约金标准不能作为计算天鑫公司应支付交运集团违约金的依据，对交运集团主张的违约金，应以双方合作开发协议书约定为依据。由于交运集团未举证证明天鑫公司违约给其造成的具体损失，故天鑫公司应支付的违约金，根据合作开发协议书约定不超过投资总额的1.5%，即为7189500元。对于交运集团主张的补偿款54537715.88元，从一审法院受理之日即2016年7月1日起至付清之日止按照银行同期贷款利率计算违约金。综上所述，一、二审判决天鑫公司向交运集团支付违约金的标准有误，本院予以纠正；天鑫公司部分再审请求成立，本院予以支持。一、二审其余判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终4185号民事判决；二、维持南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初6011号民事判决第一项、第二项、第四项；三、变更南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初6011号民事判决第三项“江苏天鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付南京交运集团有限公司自2015年3月12日起至上述14套房屋过户之日止以117754915.88元为基数按每日万分之五计算、自上述14套房屋过户之日起至54537715.88元房屋补偿款付清之日止以54537715.88元为基数按每日万分之五计算的违约金”为“江苏天鑫置业有限公司于判决生效后十五日内支付南京交运集团有限公司违约金7189500元、自2016年7月1日起至54537715.88元房屋补偿款付清之日止以54537715.88元为基数按银行同期贷款利率计算的违约金”；四、驳回南京交运集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费451673元，保全费5000元，合计456673元，由天鑫公司负担393125元，交通集团负担63548元（交运集团已缴纳456673元，由天鑫公司于判决生效之日起十日内直接向交运集团支付393125元）。二审案件受理费451673元，由天鑫公司负担388125元，交运集团负担63548元（该63548元由交运集团于判决生效之日起十日内直接向天鑫公司支付）。本判决为终审判决。审判长  刘海平审判员  张丽华审判员  杜三军二〇一九年十一月十四日书记员  杨贝贝