山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2281号 上诉人（原审被告）：日照龙发装卸有限公司，住所地日照市东港区北京路航贸中心B座13楼，统一社会信用代码913711007677933413。 法定代表人：王桂平，经理。 委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱凯华，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋百团，男，1975年3月23日出生，汉族，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：孟凡鹏，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：日照昱港机械工程有限公司，住所地日照市东港区北京路街道臧家荒社区苏州路中段西。 法定代表人：韩斐，总经理。 委托诉讼代理人：唐永岗，山东天蓝律师事务所律师。 上诉人日照龙发装卸有限公司（以下简称龙发公司）因与被上诉人宋百团、原审第三人日照昱港机械工程有限公司（以下简称昱港公司）劳动争议一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙发公司上诉请求：依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系且上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金、年休假工资或发回重审；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人实际系原审第三人招募使用，原审第三人作为实际招工和用工单位，其为了规避与劳动者建立劳动关系及其他用工风险，原审第三人委托上诉人代为办理招工、发放工资等事宜，并向上诉人支付相应的“人头管理费”。二、关于上诉人一审中提交证据的效力问题。1.被上诉人直接在原审第三人处工作，其工作考勤、用工管理等全部由原审第三人负责，上诉人既不参与管理，也不清楚被上诉人工作的具体情况，故对于工作考勤、用工管理的证据，上诉人不可能实际上也不会持有相关原始资料，上诉人所提交的上述证据均为原审第三人制作后通过QQ方式将电子版或者照片等发送给上诉人。2.就证据内容而言，每个月包含被上诉人在内的全部职工工资（工人工资+上诉人管理费+对应税款等）总数额与第三人通过银行转账方式向上诉人支付的款项数额分毫不差（备注为劳务费），尤其在原审第三人缺席的情况下，一审法院没有进一步调查核实上诉人与原审第三人之间的经济往来事实及性质。综上，上诉人认为一审法院未调查核实关键证据而事实认定错误，请求依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人宋百团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。 原审第三人昱港公司陈述称，同被上诉人答辩意见。 宋百团向一审法院提出诉讼请求：1.确认宋百团与龙发公司自2012年2月起建立劳动关系，并依法解除；2.龙发公司向宋百团支付经济补偿金42533.12元。 一审审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 2012年5月30日至2018年12月14日期间，龙发公司按月向宋百团支付工资/奖金。双方于2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日三次签订1年期的劳动合同。龙发公司派遣宋百团到昱港公司从事自卸车驾驶员工作，宋百团在工作期间，龙发公司、昱港公司均未为其缴纳社会保险费。2018年11月，龙发公司未安排宋百团工作，宋百团即自行离职，没有再到龙发公司或昱港公司工作。 宋百团向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付经济补偿金42533.12元与带薪休假工资19858.12元，该委于2019年6月4日做出日开劳人仲案字[2019]第47号仲裁裁决书，裁决：“一、确认双方于2018年12月解除劳动关系；二、被申请人于本仲裁裁决生效之日起十日内支付申请人未休年休假工资3782.5元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。本仲裁裁决第二项为终局裁决；第一项、第三项为非终局裁决” 龙发公司主张，宋百团由昱港公司招募，由昱港公司管理、考勤，昱港公司每月将职工的考勤记录、工资表报送龙发公司，并将职工的工资、龙发公司的管理费、应缴增值税、附加税转账给龙发公司，龙发公司按照昱港公司的工资表向职工发放工资，收取管理费并缴纳相应的税费。龙发公司提供考勤表、昱港公司工资表、网上银行电子回单复印件证明其主张，昱港公司质证后对考勤表、昱港公司工资表关联性、真实性、合法性均有异议，认为龙发公司应当提供原件，昱港公司与考勤表、昱港公司工资表中的所有人员不存在劳动关系；网上银行电子回单只能证实龙发公司与昱港公司之间有经济往来，该款项与本案无关联。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、宋百团与龙发公司是否存在劳动合同关系。二、龙发公司应否承担宋百团的经济补偿金。 一、宋百团与龙发公司是否存在劳动合同关系。 龙发公司提供的考勤表、昱港公司工资表系复印件，不能提交原件，不具备有效证据的基本要件，不具有证据效力，昱港公司亦不予认可，一审法院不予采信；提交的网上银行电子回单不能证明与本案有关联，一审法院不予采信。对龙发公司主张宋百团由昱港公司招募、管理、考勤、计发工资，因无证据证明其主张，一审法院不予认定。 龙发公司与宋百团于2016、2017、2018年三次签订劳动合同，约定由龙发公司派遣宋百团至昱港公司从事自卸车驾驶员工作。龙发公司自2012年5月30日向宋百团按月发放工资/奖金至2018年12月14日，宋百团的工作地点虽然在昱港公司，但这是龙发公司与宋百团之间履行劳动合同的一种方式，符合有关劳动法律法规的规定，并不能以劳动者的实际工作地点是否在用人单位内部来认定双方之间是否存在劳动合同关系，宋百团与龙发公司签订了劳动合同，受龙发公司的管理派遣至昱港公司工作，龙发公司按月向其发放工资/奖金，宋百团与龙发公司存在劳动合同关系。 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。龙发公司作为用人单位处于管理者的优势地位，应当建立职工名册，并保管好劳动者入职或者离职的相关证据，其未向一审法院提供宋百团入职、离职时间的相应证据，应承担举证不能的法律责任，双方劳动关系开始的时间应认定为龙发公司开始发放工资的时间，结合职工工资按月隔月发放的客观事实，应当认定宋百团于2012年4月入职，2018年11月离职，双方之间的劳动合同关系于2018年12月1日解除。 二、龙发公司应否承担宋百团的经济补偿金。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，龙发公司在宋百团工作期间没有为其交纳社会保险费。宋百团离职后虽没有举证证明曾以龙发公司未缴纳社会保险为由通知解除劳动关系，但宋百团申请仲裁即是向龙发公司履行通知义务，宋百团请求解除双方之间的劳动合同符合法律规定，龙发公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定向宋百团支付经济补偿金，宋百团在劳动合同终止前12个月的平均工资为5673.75元，其经济补偿金5673.75×7=39716.6元，一审法院予以支持。宋百团对仲裁裁决的未休年休假工资3782.5元未提出异议，龙发公司向本院申请撤销该项裁决已被依法驳回，对该项仲裁裁决一审法院予以认定。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、确认宋百团与龙发公司之间的劳动关系自2012年4月开始，于2018年12月1日解除。二、龙发公司支付宋百团经济补偿金39716.6元，于判决生效之日起五日内付清。三、龙发公司支付宋百团未休年休假工资3782.5元，于判决生效之日起五日内付清。四、驳回宋百团的其他诉讼请求。如果龙发公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，减半收取5元，由龙发公司负担。 二审中，上诉人提交（2019）鲁日照阳光证民字第2343号、2344号公证书各一份，用以证明上诉人在一审庭审过程中所提交的关于被上诉人及原审第三人的考勤记录、工资明细均由原审第三人处的会计伦春秀（手机号码为136××××7710），通过微信或者QQ的方式提供给上诉人，然后原审第三人再通过银行转账方式将上述信息中的包括工资、税费以及管理费在内的款项打款给上诉人，由上诉人向被上诉人发放。 被上诉人质证后认为，对证据的真实性请求法院进行审核，上诉人与原审第三人之间的关系，被上诉人不清楚，被上诉人系根据上诉人的安排开展工作。 原审第三人质证后认为，该份证据不符合证据规则，应当在一审中提供，并不属于二审新证据；另外对于证明内容也不认可，原审第三人并未授权伦春秀与上诉人进行工作对接。原审第三人作为本案单独追加的当事人，不符合劳动争议案件应当首先进行仲裁前置的程序。 对上诉人提交的证据，本院认证如下：对于公证书的真实性本院予以确认，该公证书可以证实公证员从某人处计算机调取相关文件的过程，但无法证实上诉人的主张，故对于该证据，本院不予采纳。 二审中，昱港公司出具说明称：“昱港机械因业务性质的原因，在不定时间、不定地点会有不同业务量的短时间劳务需求。为解决劳务需求，经与龙发公司协商，双方签订了《劳务派遣协议》，由龙发装卸根据昱港机械的劳务需求，向昱港机械安排与龙发公司签订劳动合同的员工，并在合同中约定由龙发公司委派专人对劳务人员进行管理、调动、考核等工作，相关的劳务报酬由龙发机械根据其与劳动者签订的劳动合同进行支付，昱港机械不承担与劳务者结算的义务，相关的岗前培训、体检、录用、劳务管理、纠纷等都由龙发装卸进行。综上所述，劳动合同由龙发装卸签订，岗前培训，劳务管理，工资支付等均由龙发装卸负责，昱港机械只是短期劳务用工单位，与劳动者建立劳动关系的是龙发装卸，劳动者在昱港机械提供劳务仅是与龙发装卸劳动合同关系项下具体劳动地点的变动，而且龙发装卸除向昱港机械派遣劳动者外，还向其他地点、其他单位派遣劳动者。” 龙发公司质证后认为，对该情况说明的内容不予认可，昱港公司的所有员工都是在昱港公司上班，昱港公司的生产经理是李军，分管机械维修副经理张传理（电话是139××××5277），分管安全的科长叫张玉泉。龙发公司和昱港公司的驾驶员签的形式上的劳务合同都是由张玉泉从龙发公司取得空白合同，待其员工签完字后拿到龙发公司盖章后带回。至于是不是他本人签的我方也不知道，人员的招聘录用、管理、考勤、处罚、奖励、包括过年过节的福利、工作服一切由昱港公司负责，这与昱港公司出具的情况说明完全相反。昱港公司的汽车也是由昱港公司购买，工人的工资由昱港公司的统计员申淑玲经考勤算出他们的工资交给昱港公司的会计伦春秀，伦春秀把上述内容通过微信或者qq方式传给龙发公司，然后昱港公司根据协议把工人的工资、税费、每个人加收50-80元不等的劳务费一并打入龙发公司账户，并且龙发公司已经把龙发公司的会计王娜与昱港公司的会计伦春秀的打款聊天记录做了公证，庭审时已经向法庭提交。 宋百团质证后认为：对于证据的真实性请求法院核实，被上诉人对上诉人与原审第三人的关系不清楚，被上诉人仅按照上诉人的安排开展工作。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题：一是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二是上诉人应否向被上诉人支付涉案经济补偿金、年休假工资。 关于第一个焦点问题。首先，根据被上诉人提供工资账户流水、上诉人在仲裁过程中提供的劳动合同及上诉人在仲裁过程的自认，可以认定上诉人多次与被上诉人签订书面劳动合同，上诉人向被上诉人发放工资，被上诉人接受上诉人安排到昱港公司从事驾驶员工作。在无相反证据证明的情况下，签订劳动合同是判断劳动者与用人单位之间是否存在建立劳动关系合意的重要体现，上诉人连续多年与被上诉人签订劳动合同，说明双方具有建立劳动关系的合意。上诉人主张被上诉人实际在昱港公司工作，并受该公司管理，虽然被上诉人实际在昱港公司工作，但根据双方签订的劳动合同可以看出，被上诉人在昱港公司工作是由上诉人安排，是履行双方之间劳动合同的行为。上诉人主张被上诉人工资由昱港公司支付，但其提供的证据不能证明其主张，且根据被上诉人工资账户流水显示工资由上诉人发放，上诉人该项主张不能成立，本院不予采信。其次，若如上诉人所述，上诉人与原审第三人存在劳动派遣关系，上诉人作为用工单位，负责招工、订立劳动合同、支付劳动报酬等有关非生产性管理事务，原审第三人作为用工单位，负责安排、管理劳动者并向上诉人支付劳动报酬等生产性管理事务，那么根据劳动派遣用工的相关规定，与劳动者建立劳动关系的应为劳动派遣单位，亦即本案上诉人。综上，上诉人以被上诉人实际在昱港公司工作，并受该公司管理且工资由该公司发放为由主张被上诉人与昱港公司存在事实劳动关系依据不足，本院不予支持，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。 关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同。缴纳社会保险费是用人单位和职工的法定权利和义务，上诉人在与被上诉人存在劳动合同关系期间未为被上诉人缴纳社会保险，违反上述法律规定，被上诉人可以要求解除其与龙发公司的劳动合同。本案中，被上诉人未提交证据证明其因上述原因曾通知龙发公司解除合同，上诉人亦未举证证明其与被上诉人劳动合同解除情况，因被上诉人与上诉人的劳动合同期限截止至2018年12月31日，其后双方并未续签劳动合同，被上诉人亦未向上诉人实际提供劳动，故双方之间的劳动合同关系因劳动合同期限届满而终止，一审认定双方劳动合同于2018年12月1日解除不当，本院予以纠正。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项规定的系用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，而本案，被上诉人未提交证据证实其在劳动关系存续期间以上诉人未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，一审却适用上述规定认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金属适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（一）项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续定劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案，上诉人未提交证据证实存在其维持或提高劳动合同约定条件续定劳动合同，被上诉人不同意续订的情形，故上诉人应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（五）项规定向被上诉人支付相应的经济补偿金，涉案仲裁裁决上诉人应向被上诉人支付5个月的经济补偿金，被上诉人未对该仲裁裁决提起诉讼，认可该裁决的数额，系其对自身权利的处分，且不违反法律相关规定，一审据此确认经济补偿金的数额并无不当，本院予以支持。 对于未休年休假工资3782.5元，上诉人曾向本院申请撤销该项裁决，现已被依法驳回，故一审判决上诉人支付被上诉人年休假工资3782.5元，本院予以认定。 综上，一审虽认定双方劳动关系解除的时间不当，但认定双方存在劳动关系，上诉人应向被上诉人支付涉案经济补偿并无不不当，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1022号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分； 二、变更山东省日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1022号民事判决第一项为“确认上诉人日照龙发装卸有限公司与被上诉人宋百团之间的劳动关系自2012年4月开始，于2019年1月1日终止。” 二审案件受理费10元，由上诉人日照龙发装卸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十一月二十一日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤