广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4267号上诉人（原审原告）：康伟，男，1971年8月6日出生，汉族，广东省深圳市人，住深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：袁浪，安徽辉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：揭阳市揭西建筑安装工程总公司，住所地广东省揭西县城霖都大道**。法定代表人：蔡勇达。被上诉人（原审被告）：揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司，，住所地惠东县黄排开发区****法定代表人：陈南安。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴汉辉，广东百德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠东县信力贸易有限公司，住，住所地惠东县平山营利街**富华楼**/div>法定代表人：许培忠。被上诉人（原审第三人）：庄远明，男，1972年2月12日出生，汉族，广东揭西县人，住揭西县。委托诉讼代理人：欧阳武，广东港惠律师事务所律师。上诉人康伟与被上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司(以下简称揭西建总)、惠东县信力贸易有限公司(以下简称信力贸易公司)、揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司(以下简称揭西建总惠东分公司)、被上诉人庄远明建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2016）粤1323民初224号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人康伟及其委托诉讼代理人袁浪、被上诉人揭西建总和揭西建总惠东分公司的共同委托诉讼代理人吴汉辉、被上诉人庄远明的委托诉讼代理人欧阳武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康伟上诉请求：1.依法判令撤销（2016）粤1323民初224号《民事判决书》；2.依法判令发回重审或依法改判被上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司、被上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司向上诉人退回保证金1200000元人民币，滞纳金400000元及从2014年12月31日起，以1200000元为基数按每月2分计算付至付清款为止；3.依法改判被上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司、被上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司，惠东县信力贸易有限公司向上诉人支付工程591096.39元人民币，以及停工损失447530元人民币；4.依法改判被上诉人庄远明在上述退回保证金、滞纳金、利息以及工程款、停工损失承担连偿责任；5.依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：（2016）粤1323民初224号《民事判决书》在事实认定以及法律适用上，俱存在错误，依法应予以纠正。一、本案涉案工程的承包人是揭阳市揭西建筑安装工程总公司（以下简称“揭西总公司”），揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司（以下简称“惠东分公司”）。一审法院（2016）粤1323民初224号《民事判决书》判决仅以广东西湖司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的公司印章不一致而完全不顾上诉人所提交的能充分证明涉案工程的承包人的事实与证据材料显然是属于事实认定错误。1.涉案工程的具体承接实施方是被上诉人揭西总公司的惠东分公司，被上诉人揭西总公司共在全国设立的分公司或分支机构包括惠东分公司在内目前存续运营的共有43家。对于设立了众多分公司的建筑企业而言授权分公司印制总公司的公章是通常的做法。所以鉴定机构鉴定涉案的《施工合同协议书》以及《法定代表人证明》，《授权委托书》中的“揭阳市揭西建筑安装有限公司”的印章与被上诉人揭西总公司在公安局备案的公司印章不一致也不能证明涉案工程不是由被上诉人揭西总公司承包施工的。同时依被上诉人揭西总公司的申请，本次鉴定的范围与内容未包括《授权委托书》以及《法定代表人证明》中的法人“蔡勇达”的私人印章并未鉴定。被上诉人揭西总公司是否是涉案工程的承包人是本案最大的争议焦点也事关原被告的重大利益，为查明事实，应当补充鉴定《授权委托书》以及《法定代表人证明》中“蔡勇达”的私人印章与被上诉人揭西总公司备案在惠东建设主管部门的法人印章是否一致？2.一个建筑施工项目，涉及到项目的报建、设计、施工、监理、质量检测，涉及到的单位也包括建设方、施工方、监理方，同时也包括报建主管部门质量检测部门；同时施工的周期也达到二三年之久，被上诉人揭西总公司、惠东分公司仅以印章与备案印章不符否认自己是涉案工程的承包方显然是不能成立的。3.《施工合同协议书》的承包方是“揭阳市揭西建筑安装工程总公司”，设计图纸的施工方是“揭阳市揭西安装程总公司”；进场通知书的施工方是“揭阳市揭西建筑安装工程总公司”用于报建的施工组织设计中的编制单位是“揭阳市揭西建筑安装工程总公司”；惠东县建筑工程质量检测站钢筋原材检测委托单中的委托单位是“揭阳市揭西建筑安装工程总公司”，并且见证单位为涉案项目的监理公司汕头市统诚工程监理有限公司盖章确认，监理黄军有签字；2014年10月10日，由涉案项目的监理公司汕头市统诚工程监理有限公司出具的《关于尽快完善报建手续的函》抄送的单位是被上诉人揭西总公司惠东分公司；惠东县建筑工程质量检测站钢筋原材双倍复检委托单中委托单位为“揭阳市揭西建筑安装工程总公司”，同时，加盖了“揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司材料送检专用章”。4.本案涉案的工程项目的具体承包施工人是由被告揭西总公司惠东分公司实施的，在本案中，有充分、直接的证据证明涉案工程的施工人是揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司。（1）上诉人提交的证据，“惠东巽寮驿祥明珠商住楼1﹟，2﹟，3﹟工程施工组织分设计”，编制时间为2012年11月11日，编制单位为揭阳市揭西建筑安装工程总公司，审批人为陈俊华（强调说明，陈俊华在上诉人提交的证据“惠东县建筑工程质量检测站钢筋原材双倍复检委托单”也是作为委托送检单位签字的），所以上诉人也向法院申请调查取证陈俊华与揭阳市揭西建筑安装工程总公司以及惠东分公司的关系。（2）由上诉人康伟提交的证据，“惠东县建筑工程质量检测站钢筋原材双倍复检委托单”委托单位为“揭阳市揭西建筑安装工程总公司”，同时在委托单位与送样人的两处位置明确加盖了“揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司材料送检专用章”，同时，有陈俊华的签字，以及监理公司监理工程师黄军的盖章与签名（3），上诉人康伟提交的证据材料《惠东巽寮驿祥明珠商住楼1﹟、2﹟、3﹟工程施工组织设计》编制单位为揭西总公司，审查人为张炳东，审批人为惠东分公司负责人陈南安的父亲陈述全。4.需要强调说明的是，在本案这个最大争议的事实中，能最直接证明涉案工程的承包方到底是谁是证明材料变是上诉人康伟提交的“惠东县建筑工程质量检测站钢筋原材双倍复检委托单”。（1）需要首先说明的是虽然涉案的工程没有完善报建手续未在惠东县住建局备案但是涉及到整个工程项目的施工过程中的质量监管最后验收所需必须在惠东县建筑工程质量检测站进行相应材料及施工的质量检测而如果没有有施工资质的建筑单位而是如一审判决是无资质的个人施工是不可能有向建筑工程质量检测站送检的主体资格的。涉案工程向建筑工程质量检测站送检的单位就是本案涉案工程的施工承包人。（2）上诉人提交的证据材料《惠东县建筑工程质量检测站钢筋原材双倍复检委托单》明确加盖有“揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司材料送检专用章”，同时有其惠东分公司工作人员陈俊华的亲笔签名，同时，在复检委托单中，还有涉案工程的监理单位汕头市统诚监理有限公司的公章以及监理人员黄军的签名。（3）同时涉案工程惠东县建筑工程质量检测站出具的《检测结果异常通知单》中，监编号为：HZZJ（05）201300021，工作代号为13021，委托单位为揭阳市揭西建筑安装工程总公司，通知单加盖有“惠东县建筑工程质量检测站”的公章。上述证据能充分证明，涉案工程的具体承包实施单位为揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司，基于分公司不具有法人资格，分公司的民事行为与事实的法律后果，总公司应当承担法律责任。一审法院的判决，在认定涉案工程的承包人的事实上，存在严重的错误。二、一审法院判决认为上诉人对停工损失的诉求是基于合同有效而主张，而一审法院认定涉案的施工合同项目合同无效而认为不存在违约责任，故一审法院不支持上诉人的停工损失的诉求显然属于适用法律错误应当纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，在本案中即使涉案合同是无效的，涉案工程的停工也是基于涉案工程项目未能报建之原因而导致，非上诉人康伟之过错，同时，第三人庄远明作为被上诉人揭西总公司的项目负责人，也对停工损失的工人工资等进行了确认，康伟的停工损失的主张是有事实与法律依据的，理应得到支持。三、关于一审法院判决欠付工程款的金额为529011.39元的问题。司法鉴定对涉案的工程的已完工部分工程鉴定结论为591096.39元，上诉人康伟在庭审时，也明确向法庭表达，诉讼请求欠付工程款的金额以司法鉴定的数据为准。法院判决欠付工程款529011.39元，无事实与法律依据。被上诉人揭西建总和揭西建总惠东分公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的诉讼理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。上诉人的上诉理由均不成立，整个过程中我方没有参与没有收保证金也没有与对方签订合同。被上诉人庄远明辩称，一审判决我方基本没有意见。对于上诉人的上诉，我方认为其上诉理由不成立。事实上，上诉人清楚整个工程是与我方庄远明签订的。一审庄远明出庭了，其表明愿意与上诉人协商，愿意退保证金，是因为期限没有达成合意所以未达成调解。关于工程量，鉴定机构对于庄远明在现场明确指出的不是康伟做的部分并未剔除，导致了鉴定总额为52万多元。被上诉人认为其确实收了对方保证金，被上诉人就想着算了所以没有上诉。代理人希望被上诉人今天能出庭，但是被上诉人在惠阳法院有另外案件，也是案涉的钢筋购买问题。揭西建总包括其惠东分公司，确实没有参与本项目。庄远明本人愿意跟上诉人协商，工程可以出卖已经进入公示阶段，希望法庭组织双方协商。一审原告康伟向一审法院起诉请求：1.依法判决解除与被告揭西建总的《巽寮驿祥明珠酒店公寓工程水电安装项目施工承包合同》与《铝合金门窗、防水等工程项目施工合同》；2.依法判决被告揭西建总向原告归还支付保证金l200000元、滞纳金400000元及利息396000元(利息以保证金1200000元为本金，暂计至2015年8月31日，实际主张应至其本金全部偿还为止)，共计1996000元；3.依法判决被告揭西建总、信力贸易公司向原告支付工程款529011.39元以及支付违约金、停工损失447530元。合计976541.39元；4.依法判决被告揭西建总、信力贸易公司承担本案诉讼费。2017年4月28日，原告康伟变更诉讼请求为：1.依法判决解除与被告揭西建总惠东分公司签订的《巽寮驿祥明珠酒店公寓工程水电安装项目施工承包合同》与《铝合金门窗、防水等工程项目施工合同》；2.依法判决被告揭西建总、揭西建总惠东分公司向原告归还支付保证金1200000元、滞纳金400000元及利息396000元（利息以保证金1200000元为本金，暂计至2015年8月31日，实际主张应至其本金全部偿还为止），共1996000元；3.依法判决被告揭西建总、信力贸易公司、揭西建总惠东分公司向原告支付工程款529011.39元以及停工损失447530元，共976541.39元；4.依法判决被告揭西建总、信力贸易公司、揭西建总惠东分公司承担本案诉讼费。诉讼请求共计2972541.39元。第三次庭审期间，原告增加诉讼请求为：判令第三人庄远明对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：被告揭西建总于1992年12月26日登记成立的集体所有制企业法人，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级等，法定代表人为蔡勇达。被告揭西建总惠东分公司系被告揭西建总设立的分支机构，经营范围为：承接隶属公司业务的联络。被告信力贸易公司于2003年10月21日登记成立，企业类型为有限责任公司，许培忠是该公司的法定代表人。经营范围：房地产开发；物业管理；土方工程；室内装饰工程；园林绿化工程；建筑工程（凭有效资质证书经营）等。原告康伟、第三人庄远明均不具备建设工程施工资质。原告康伟提交的2012年6月24日《工程施工协议书》载：合同甲方为被告信力贸易公司，乙方为被告揭西建总。工程施工范围：巽寮驿祥明珠酒店公寓工程，工程总建筑面积约44707㎡，总投资约8000万元。被告信力贸易公司的法定代表人许培忠在该协议书尾部甲方处签字并加盖信力贸易公司公章；第三人庄远明在该协议书尾部乙方处签名并加盖“揭阳市揭西建筑安装工程总公司”印章。2012年8月28日，第三人庄远明以被告揭西建总（甲方）的名义与原告康伟（乙方）签订《巽寮驿祥明珠酒店公寓工程水电安装项目施工承包合同》（以下简称承包合同），约定将巽寮驿祥明珠酒店公寓工程发包给原告康伟建设。工程分包范围：巽寮驿祥明珠酒店公寓工程水电安装工程：弱电、对讲、监控、远程抄表。给排水、电器、防雷等。（不包括电梯、消防及高低压配电等）。按照巽寮驿祥明珠工程施工图纸中的全部施工内容（建筑面积44707.05平方米）。分包形式：包工包料、包安全、包质量、包验收合格。工程总价款约768万元，一期工程：（弱电、对讲、监控、远程抄表）约605699.06元（给排水、电器、防雷）约2380820.88元。二期工程合计：约2986519.94元，二期建筑面积：17309.19平方米，平均每平方造价约172.63元。三期建筑面积：27406.86平方米，造价约470万元。甲方处加盖“揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司驿祥明珠酒店公寓工程项目部”的印章，第三人庄远明在甲方处签名。该承包合同无加盖被告揭西建总或揭西建总惠东分公司公章。同年8月30日，原告支付50万元工程保证金给第三人庄远明，第三人同日出具主要内容为“兹收到康伟交来做惠东巽寮驿祥明珠酒店公寓工程水电工程，承包保证金500000元整。”的收据交原告收执。该收据收款人处加盖“揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司驿祥明珠酒店公寓工程项目部”印章。2012年9月2日，第三人庄远明以被告揭西建总（甲方）的名义与原告康伟（乙方）签订《铝合金门窗、防水等工程项目施工合同》（以下简称项目合同），约定甲方将巽寮驿祥明珠公寓楼分包给原告康伟施工。承包方式：包工包料。工程内容：根据甲乙提供的工程施工图纸及施工说明等内容，总建筑面积44000平方米；地下室防；地下室防水；卫生间阳台防水；所有的铝合金（塑钢）门窗等项目包工包料。工程承包施工单价：按甲方与建设单位签定的合同价下浮17%。税收由甲方负责。第三人庄远明在甲方处签字，并加盖“揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司驿祥明珠酒店公寓工程项目部”印章。同年11月28日，原告支付50万元工程保证金给第三人庄远明，第三人出具主要内容为：“兹收到康伟交来做惠东巽寮驿祥明珠酒店公寓工程质保金500000元正。”的收据交原告收执。该收据收款人处加盖“揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司驿祥明珠酒店公寓工程项目部”印章。尔后，原告康伟进场施工。后因未收到工程款项陆续停工，2015年1月起停工至今。庭审期间，第三人庄远明确认收到原告的保证金数额为120万元。2014年12月20日，第三人庄远明向原告出具《承诺书》，内容为：“本人同意惠东巽寮驿祥明珠酒店公寓工程的水电、防水班组康伟交来的押金1200000元整，在2014年12月30日退还。【如果在2014年12月30日未按时退还，今后每月按叁分利息支付给康伟作为滞纳金补偿，直到本金还清为止】。”同日，第三人庄远明向原告康伟出具《补偿协议》，内容为：“兹本人康伟交给庄远明惠东巽寮驿祥明珠酒店公寓工程水电、防水班组的工程押金1200000元所超出退还日期的滞纳金400000元整到2014年12月30日止，定于2015年5月30日前还清以上款项。”。原告康伟为证明被告揭西建总及其分公司是涉案工程的承包人，提交了主要内容为“兹委托庄远明为我方委托代理人，其授权是：负责签订（驿祥明珠酒店公寓工程）项目工程的施工合同及施工管理。有效期限：2012年6月24日至2014年6月30日…无论本授权委托证明书撤销或有效期届满，均不影响被委托人在被授权期间所签订的任何文件材料的有效性。”的《授权委托证明书》及内容为“兹有蔡远达同志，职务：总经理，为我公司法定代表人。有效期限：自2012年6月24日起至2014年6月30日止。”的《法定代表人证明书》予以佐证。上述授权委托证明及法定代表人证明书加盖有“揭阳市揭西建筑安装工程总公司”印章及“蔡勇达”私章。诉讼期间，经被告揭西建总申请，本院依法委托广东西湖司法鉴定所对签订日期为2012年6月24日的《工程施工协议书（甲方为惠东县信力贸易有限公司）》、签发日期为2012年6月22日的《授权委托书》、《法定代表人证明书》上盖印“揭阳市揭西建筑安装工程总公司”印文的真伪进行鉴定。该鉴定所于2017年9月30日作出广湖司鉴所（2017）文鉴字第109号司法鉴定意见书，鉴定意见为：签订日期为2012年6月24日的《工程施工协议书（甲方为惠东县信力贸易有限公司）》、签发日期为2012年6月22日的《授权委托书》、《法定代表人证明书》上盖印的“揭阳市揭西建筑安装工程总公司”印文与2008年8月26日揭阳市揭西建筑安装工程总公司在揭西县公安局治安管理大队报备的《印章备案证明（公治印字023号）》上盖印的“揭阳市揭西建筑安装工程总公司”印文在规格和细节及防伪特征上均存在本质差异，不是同一枚印章盖印。被告揭西建总为此支付鉴定费23000元。到庭各方当事人对上述鉴定意见均无异议，但原告认为合同印章与被告揭西建总的备案公章不一致并不能证明揭西建总不是涉案工程的承包人，因揭西建总在全国有几十家分支机构，授权分公司印制总公司的章是惯常做法。2017年6月11日，原告康伟申请对其实际已完工的工程款项以及停工损失进行司法鉴定评估。2017年8月30日，本院依法委托惠州市正扬价格事务所有限公司进行鉴定。尔后，因原告康伟经本院多次通知，未按时预缴评估费用。惠州市正扬价格事务所有限公司于2018年9月6日作出（2017）正扬诉评字095号价格评估结论书，评估结论为：已完成的工程量总价为591096.39元，停工损失为216790元。上述价格评估基准日为2014年11月15日。原告为此支付评估费50000元。原告对上述价格评估结论书无异议。第三人庄远明对上述价格评估结论书中“价格评估明细表”中的第4、5、8、9、10、17、18、24、25、27、28、29、30、31、44、45、46项不予认可，认为上述项目非原告施工。经计算，上述争议项目共197490.4元。同时，第三人对安全文明施工费32796.88元不予认可。诉讼期间，本院经向惠东县住房和城乡规划建设局核实：涉案的《施工合同协议书》未在该局备案，亦无相关材料存档于该局。原告康伟提供2013-2014年建筑工地工人工资表（3份），用于证明其停工损失。第三人庄远明在上述工人工资表项目负责人处签名确认。另查：原告康伟提供的钢筋原材双倍复检委托单、混凝土试件抗压强度检测委托单，委托单位加盖“揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司驿祥明珠酒店公寓工程项目部”印章，但均无对样人及收样人签名。2014年7月29日，涉案工程因部分钢筋原材不符合涉及图纸及规范规定的要求退场。案外人陈述全经本院询问称，其负责揭西建总惠东分公司的管理，登记负责人陈南安系其儿子，未承包涉案工程，原告康伟提供的《惠东巽寮驿祥明珠酒店公寓商住楼1#2#3#工程施工设计》及《施工组织（方案）报审表》上的“陈述全”并非其本人签名。一审法院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷。关于涉案《施工合同协议书》及《承包合同》、《项目合同》的合同主体问题。首先，从本案查明的事实看，第三人庄远明在未取得被告揭西建总或其惠东分公司合法授权的情况下，与被告信力贸易公司签订施工合同协议书后，再与原告签订《承包合同》及《项目合同》，属于无权代理，事后也未经被告揭西建总或其惠东分公司追认，该代理行为无效。其次，上述《施工合同协议书》所加盖的印章亦非被告揭西建总公章；《承包合同》及《项目合同》亦无揭西建总公章或揭西建总惠东分公司公章，而“揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司驿祥明珠酒店公寓工程项目部”印章也非被告揭西建总惠东分公司使用。因此，本院认定涉案《施工合同协议书》的主体为被告信力贸易公司及第三人庄远明；《承包合同》、《项目合同》的主体均为第三人庄远明及原告康伟。关于涉案《施工合同协议书》及《承包合同》、《项目合同》的效力问题。被告信力贸易公司在未进行工程报建、未取得施工许可证的情况下，将涉案“驿祥明珠公寓”发包给无建筑施工资质的第三人庄远明后，第三人庄远明又将部分工程分包给原告康伟进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，涉案《施工合同协议书》及《承包合同》、《项目合同》均为无效合同。关于涉案工程价款如何计算的问题。虽然涉案《施工合同协议书》及《承包合同》、《项目合同》等均无效，但原告康伟带领工人实际进行了施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，第三人庄远明应向原告支付涉案工程款并退还已收取的押金1200000元。惠州市正扬价格事务所有限公司作出的价格评估结论书，第三人虽对部分项目不予认可，但该评估有双方当事人及第三人到场确认，程序合法，第三人亦未举证证明有异议的部分项目由何人完成，因此，本院对价格评估结论书予以采信，即涉案工程价款为591096.39元。原告诉请第三人庄远明支付工程款529011.39元，本院予以照准。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告信力贸易公司应在欠付的工程价款范围内对原告承担责任。被告揭西建总及其惠东分公司均非涉案《施工合同协议书》及《承包合同》、《项目合同》的合同主体，原告诉请该两被告承担清偿工程款责任，无事实依据，本院不予支持。关于退还保证金的利息计算问题。从第三人庄远明向原告康伟出具的《承诺书》及《补偿协议》看，截至2014年12月30日的利息（滞纳金）为400000元，结合原告支付保证金的时间，上述400000元利息并未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本院予以照准。因此，自2014年12月31日起的利息应以1200000元为基数，按照年利率24%计算至款项返还之日止。关于停工损失的问题。原告康伟主张的停工损失实质系基于庄远明迟延支付工程款的违约责任，前提系涉案《承包合同》、《项目合同》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始不具有法律约束力，合同无效后，不存在违约责任，原告基于合同有效而主张的停工损失，于法无据，本院不予支持。综上，被告信力贸易公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、第三人庄远明于本判决发生法律效力之日起7日内向原告康伟退还保证金1200000元及利息（截至2014年12月30日的利息为400000元，2014年12月31日起的利息以1200000元为基数按年利率24%计付至付清款日止）；二、第三人庄远明于本判决发生法律效力之日起7日内向原告康伟支付工程款529011.39元；三、被告惠东县信力贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内在欠付的工程价款范围内对原告康伟承担付款责任；四、驳回原告康伟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30580元（原告康伟已预缴），由原告康伟负担4604元，被告信力贸易公司、第三人庄远明负担25976元；评估费50000元，由原告康伟负担13417元，被告信力贸易公司、第三人庄远明负担36583元。二审中，当事人没有提交新证据本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：综合上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审的争议焦点包括：1.被上诉人揭西建总是否是涉案工程的承包人；2.上诉人主张停工损失应否支持；3.工程款应支持多少。对此分析如下，首先是揭西建总的法律地位问题，与信力公司签订的《工程施工协议书》及上诉人一审提供的授权委托证明书、法定代表人证明书上虽盖有揭西建总的印章，但经一审委托鉴定，上述文书上的公章与揭西建总备案的公章并非同一枚公章，上诉人也未能提供证据证明揭西建总有使用过该枚公章；另外，上诉人的施工合同相对方的签约人为庄远明，保证金直接支付给庄远明个人，退回保证金的补偿协议由庄远明个人与上诉人签订，退还保证金的承诺书也是庄远明个人出具，上诉人向法院提交的工人工资表也是由庄远明个人予以确认，可见，在整个履行合同过程中上诉人并未要求过揭西建总承担合同责任，在授权委托书只写明授权签订施工合同及施工管理、并未明确是否可以收取款项的情况下，也未对庄远明是否能代表揭西建总收取保证金进行过审查；第三，一、二审庭审时，上诉人虽提出要对《工程施工协议书》授权委托证明书、法定代表人证明书上的私章进行鉴定，但一直未向法院提交鉴定申请书，也未向法院提供样本或样本线索，故一、二审不宜启动该鉴定程序，在本院查询后，上诉人向法院提交了律师调查令，请求调取涉案工程的报建、报批、备案资料，及涉案工程的检测送检资料，但一审法院已向相关部门核实，涉案工程并无相关材料存档，上诉人一审也提供了质检站的相关资料，故无需再另行出具律师调查令，在无法证明送检材料上的印章是揭西建总使用的公章的情况下，质检站留存的材料并不能证明送检是揭西建总的行为。综上分析，现有证据无法证明揭西建总是涉案工程的承包人，上诉人要求揭西建总或揭西建总惠东分公司承担退回保证金及承担支付工程款的责任没有合同依据，本院不予支持。对于停工损失能否支持的问题，上诉人与庄远明之间的合同虽为无效合同，但上诉人被通知入场施工后，因工程未能报建导致停工产生的停工损失属于因合同带来的实际损失，故上诉人主张该损失应予支持，鉴于合同双方对无效合同的签订均有过错，故应由庄远明承担一半责任，即108395元。对于工程款应支持多少的问题，一审委托鉴定工程价款后，曾两次开庭，但上诉人均未主张变更诉讼请求，故一审根据其诉请支持529011.39元并无不当，上诉人二审要求变更，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院（2016）粤1323民初224号民事判决第一、三、四项及诉讼费承担部分；二、变更广东省惠东县人民法院（2016）粤1323民初224号民事判决第二项为：被上诉人庄远明于本判决发生法律效力之日起7日内向上诉人康伟支付工程款529011.39元、停工损失108395元。本案二审受理费30580元由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇一九年十一月二十日法官助理唐栩权书记员刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。