江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019)苏05刑终88号原公诉机关苏州工业园区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙在平，男，1955年8月22生，汉族，高中文化，原系爱沃特气体（苏州）有限公司副总经理，户籍所在地上海市静安区，居住地苏州。2017年8月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，2019年10月22日被取保候审。辩护人仇建达，江苏拙正律师事务所律师。辩护人薛进展，上海博和律师事务所律师。原审被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司，住所地苏州工业园区佳胜路39号。法定代表人白井清司。诉讼代表人吴剑锋，系被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司员工。辩护人丁明胜，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。辩护人廖雅娟，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。原审被告人颜亚琴，女，1986年1月11日生，汉族，专科文化，爱沃特气体（苏州）有限公司员工，住苏州。2017年8月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月22日被取保候审。辩护人王炳玉，江苏万拓律师事务所律师。辩护人韩磊，江苏万拓律师事务所律师。原审被告人汪卫忠，男，1968年11月26日生，汉族，初中文化，爱沃特气体（苏州）有限公司员工，住苏州市相城区。2017年8月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被取保候审。原审被告人戈益锋，男，1983年6月6日生，汉族，专科文化，爱沃特气体（苏州）有限公司员工，住苏州市姑苏区。2017年8月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被取保候审。苏州工业园区人民法院审理苏州工业园区人民检察院指控原审被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司、原审被告人孙在平、颜亚琴、汪卫忠、戈益锋犯销售假药罪一案，于2018年11月21日作出（2017）苏0591刑初751号刑事判决，原审被告人孙在平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员张飞、杨凡出庭履行职务，上诉人孙在平及其辩护人仇建达、薛进展，原审被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司的诉讼代表人吴剑锋及辩护人丁明胜、廖雅娟，原审被告人颜亚琴及其辩护人王炳玉，原审被告人汪卫忠、戈益锋到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年1月至2月期间，被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司副总经理被告人孙在平，在被告单位产能受限的情况下，为完成医用液氧订单，指示被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋等人购买工业液氧，再掺入被告单位生产的医用液氧，后以医用液氧的名义对外出售，共计销售混装液氧共计672.36吨，销售金额共计人民币611618.9元。期间，被告人颜亚琴作为被告单位采购负责人，采购工业液氧混装后销售；被告人汪卫忠作为被告单位物流负责人，指派工人进行上述混装操作；被告人戈益锋作为被告单位质量检验负责人，明知被告单位生产的医用液氧中掺入大量工业液氧，仍在出厂质量检测报告单上签字确认。另查明，被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋自动投案，均如实供述了被告单位及自己的罪行；被告人孙在平自动至公安机关，如实供述了被告单位的罪行，但称其在案发后才知道公司购买工业液氧并掺入医用液氧、后以医用液氧进行销售的情况。上述事实，有被告人孙在平、颜亚琴、汪卫忠、戈益锋的供述，证人徐某、王某甲、杨某、朱某、凌某、王某乙、陆某、宋某、王某丙、张某、吴某、顾某的证言，现场检查笔录、询问调查笔录、调查报告、药品认定函，入库单、采购销售单、出货单、增值税发票，药品生产许可证、药品GMP证书，到案经过、发破案经过，营业执照、户籍资料等证据予以证实。原审法院认为，被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司及其直接负责的主管人员被告人孙在平、直接责任人员被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋违反国家药品管理制度，为单位利益销售假药，其行为均已构成销售假药罪，且属有其他特别严重情节。被告单位直接负责的主管人员孙在平及直接责任人被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋犯罪后自动投案，并如实供述被告单位罪行，对被告单位认定为自首，依法从轻处罚。被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款，第六十四条、第七十二条，第七十三条第二款、第三款之规定，以销售假药罪分别判处被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司罚金人民币二百万元；判处被告人孙在平有期徒刑十年，并处罚金人民币六十五万元；判处被告人颜亚琴有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人汪卫忠有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人戈益锋有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；禁止被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。上诉人孙在平上诉称涉案液氧不是“非药品”；其非爱沃特气体（苏州）有限公司直接负责的主管人员，不分管采购和销售环节，没有指使他人将工业用氧掺入医用液氧；其是案发后才知道此事的，原审法院认定其犯销售假药罪无事实和法律依据，故其不构成犯罪。上诉人孙在平的辩护人认为在事实认定方面，上诉人孙在平虽然是副总经理，但不是企业的负责人或质量授权人，不属于被告单位直接负责的主管人员，对于混装氧气的行为不具备主观明知，他也未指使他人混装氧气，不应承担刑事责任；原判对于案发时间、犯罪金额的认定有误。在法律适用方面，本案对外销售的混装液氧经鉴定符合医用液氧标准，不属于“以非药品冒充药品”，既非假药、劣药，也非伪劣产品，本案不具有社会危害性。故上诉人孙在平、原审被告单位及其他原审被告人均不构成犯罪。原审被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司的诉讼代表人、原审被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋对原审判决均没有异议。原审被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司的辩护人认为，本案混装液氧经鉴定系合格的医用液氧，故原审被告单位无罪。即使构成犯罪，因主观恶意较小、危害结果与社会危害性较小、认罪悔罪态度好，建议对原审被告单位免予刑事处罚。原审被告人颜亚琴的辩护人请求对颜亚琴从轻处罚。出庭履行职务的检察员认为，爱沃特气体（苏州）有限公司、孙在平等人在非药品工业用氧中加入部分医用氧后以医用氧的名义对外销售，其行为均构成销售假药罪。但二审新证据证实爱沃特气体（苏州）有限公司购买的液氧符合医用氧的各项技术指标，掺入其生产的医用氧经销售后没有造成实质危害，建议二审对全案改判免予刑事处罚。检察员当庭出示、宣读了调取证据通知书、调取证据清单，证人李某、叶某的证言，检测报告等证据。经二审审理查明：2016年1月至2月期间，原审被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司副总经理上诉人孙在平，在原审被告单位因设备故障，产能受限的情况下，为完成医用液氧订单，指示原审被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋等人向比欧西气体（苏州）有限公司、液化空气上海有限公司的关联单位无锡高新气体有限公司采购工业液氧，再掺入原审被告单位自家生产的医用液氧后，以医用液氧的名义对外销售，共计销售混装液氧共计672.36吨，销售金额共计人民币611618.9元。期间，原审被告人颜亚琴作为原审被告单位采购负责人，采购工业液氧混装后销售；原审被告人汪卫忠作为原审被告单位物流负责人，指派工人进行上述混装操作；原审被告人戈益锋作为原审被告单位质量检验负责人，明知原审被告单位生产的医用液氧中掺入大量工业液氧，仍在出厂质量检测报告单上签字确认。经鉴定，比欧西气体（苏州）有限公司和无锡高新气体有限公司生产的液氧的各项指标均符合医用及航空呼吸用氧的各项指标。本案未发生因使用涉案混装液氧后致人伤亡的情形。原审被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋自动投案，均如实供述了被告单位及自己的罪行；上诉人孙在平自动至公安机关，如实供述了原审被告单位的罪行，但否认自己参与犯罪。认定上述事实的证据除了原审判决认定的之外，另有下列证据证实：1.相关发票、液体和鱼雷罐气体销售确认书，证实2016年1、2月爱沃特气体（苏州）有限公司向比欧西气体（苏州）有限公司、液化空气上海有限公司购买工业用氧的情况。2.国家企业信用信息公示系统截取的信息、无锡高新气体有限公司的产品检验报告，证实液化空气上海有限公司系无锡高新气体有限公司股东，两者系关联公司，爱沃特气体（苏州）有限公司从液化空气上海有限公司购买的工业用氧实际是由无锡高新气体有限公司供应。3.证人李某、叶某的证言，证实李某系比欧西气体有限公司运行工程师，对氧气生产、制作工艺和存储都了解；叶某系无锡高新气体有限公司员工，负责生产方面的工作。二人证言分别证实两家公司目前生产的工业用氧的设备、工艺与2016年时没有区别，生产的工业氧与医用氧也没有本质区别。但两家公司均没有生产医用液氧的资质。4.调取证据通知书、清单、检测报告，证实公安机关于2019年3月21日调取无锡高新气体有限公司工业用氧一瓶，于2019年4月2日调取比欧西气体有限公司生产的工业用氧一瓶，经鉴定二者的各项指标均符合GB/T8982-2009《医用及航空呼吸用氧》的各项指标标准。5.苏州市公安局苏州工业园区分局出具的《情况说明》，证明在本案侦查过程中，尚未发生本案涉及的工业氧和医用氧混装气体在医院使用过程中出现人员伤残及死亡的情形。上述证据均经一、二审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人孙在平认为其非爱沃特气体（苏州）有限公司直接负责的主管人员，不分管采购和销售环节，没有指使他人将工业用氧掺入医用液氧，其是案发后才知道此事的上诉理由以及辩护人认为孙在平不是企业的负责人或质量授权人，不属于原审被告单位直接负责的主管人员，对于混装氧气的行为不具备主观明知，未指使他人混装氧气，不应承担刑事责任的辩护意见。经查，根据爱沃特气体（苏州）有限公司出具的情况说明，以及上诉人孙在平的供述证实孙在平系原审被告单位的副总经理，负责公司安全、生产、物流等全面管理；原审被告人颜亚琴、戈益锋、汪卫忠的供述均证实上诉人孙在平协助武石浩一管理公司，他们根据上诉人孙在平的指示采购工业液氧，并予以混装、运输和销售，前述供述能与调度部门、生产部门的充装工人朱某、陆某等人的证言相互印证，足以证实上诉人孙在平作为爱沃特气体（苏州）有限公司直接负责的主管人员，不仅在案发时对于混装、运输、销售液氧的行为具有主观明知，且上述人员也是在他的指示下实施了犯罪行为，故依法应当承担相应的刑事责任。上述上诉理由和辩护意见均无事实依据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙在平的辩护人认为原审判决对于案发时间、犯罪金额的认定有误的辩护意见。经查，爱沃特气体（苏州）有限公司的采购、销售统计表证实该公司于2016年1月5日至2月28日销售的混装液氧中，医用氧含量远低于车中液氧（工业氧），销售金额共计61万余元，该证据与公司管理层即原审被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋三人的供述，充装工人即证人杨某、朱某等八人，以及气体检测员即证人顾某的证言相互印证，原审判决认定的犯罪时间及犯罪金额正确。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司，违反国家药品管理制度，为单位利益销售假药，其行为已构成销售假药罪，销售金额达61万余元，属于具有“其他特别严重情节”。上诉人孙在平作为原审被告单位直接负责的主管人员，原审被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋作为直接责任人员，亦应承担销售假药罪的刑事责任。上诉人孙在平、原审被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋自动投案，如实供述原审被告单位的罪行，故原审被告单位系自首，依法可以从轻处罚；原审被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。关于上诉人孙在平认为其无罪的上诉理由以及辩护人认为本案原审被告单位、原审被告人均为无罪的相关辩护意见。本院认为，医用氧被列入《中华人民共和国药典》，制定有相应的国家药品标准，应当按照药品进行管理；而工业氧用于工业生产及产品加工，质量要求较低，可能存在一氧化碳、二氧化碳、乙炔等对人体有害的气体，故不属于药品。原审被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司采购工业液氧同医用液氧混装，并以医用液氧的名义对外销售的混装液氧，属于以非药品冒充药品，符合《中华人民共和国药品管理法》有关“假药”的规定。而且销售假药罪侵犯的客体是复杂客体，既有不特定多数人的身体健康、生命安全，又有国家对药品的管理制度，本案将工业氧、医用氧混装作为医用氧使用的行为本身具有较大的人身危险性和社会危害性，即使混装液氧达到医用氧气标准，没有造成致人伤亡的情形，但对国家对药品的管理制度仍造成了侵害，故不能阻却该罪名的成立。上诉人孙在平的上述上诉理由、辩护人的相关辩护意见，均无法律依据，不能成立，本院不予采纳。但鉴于本案系单位犯罪，工业与医用混装液氧也达到医用氧标准，未造成实质危害，可以认为上诉人孙在平、原审被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋的犯罪情节轻微，均可对其免予刑事处罚。检察员对上诉人、各原审被告人予以免刑的出庭意见本院予以采纳。但原审判决对原审被告单位的处罚，本院认为是适当的，检察员和被告单位的辩护人要求也予免刑的意见，本院不予采纳。据此，对原审被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定；对上诉人孙在平、原审被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定；对上诉人孙在平还依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第三十条、第三十七条之规定；对原审被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋还依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第三十条、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：一、维持苏州工业园区人民法院（2017）苏0591刑初751号刑事判决第一项判决。即被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司犯销售假药罪，判处罚金人民币二百万元。（罚金自判决生效后一个月内缴纳，上缴国库）。二、撤销苏州工业园区人民法院（2017）苏0591刑初751号刑事判决第二、三、四、五、六项判决。即被告人孙在平犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十五万元；被告人颜亚琴犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人汪卫忠犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人戈益锋犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；禁止被告人颜亚琴、汪卫忠、戈益锋在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。三、上诉人（原审被告人）孙在平犯销售假药罪，免予刑事处罚。四、原审被告人颜亚琴犯销售假药罪，免予刑事处罚。五、原审被告人汪卫忠犯销售假药罪，免予刑事处罚。六、原审被告人戈益锋犯销售假药罪，免予刑事处罚。七、原审被告单位爱沃特气体（苏州）有限公司的违法所得，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 辛以春审 判 员 徐莉娜审 判 员 吴继华二〇一九年十一月二十五日法官助理 吴 刚书 记 员 倪 艳