山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7579号 上诉人（原审被告）：刘相君，×。 被上诉人（原审原告）：刘炳伟，男，×。 委托诉讼代理人：李升堂，胶州中云法律服务所法律工作者。 原审被告：青岛洋河建设集团有限公司，×。 法定代表人：姜刚，董事长。 委托诉讼代理人：李永顺，男，×。 上诉人刘相君因与被上诉人刘炳伟、原审被告青岛洋河建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初10685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2019年10月30日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人刘相君、被上诉人刘炳伟的委托诉讼代理人李升堂、原审被告青岛洋河建设集团有限公司的委托诉讼代理人李永顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘相君上诉请求：一、依法撤销一审判决书第一项，驳回刘炳伟的一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费及保全费由刘炳伟承担。事实与理由：一、一审未能查明事实，刘炳伟仅仅是提供了劳务施工，并未提供包工包料的施工。刘相君与刘炳伟签订的合同约定由刘炳伟包工包料，承建胶州市铺集镇“香溪贤庭”小区5、6、9、10号楼的水、电、暖工程，包工包料是指由刘炳伟购买所有施工材料进行施工、提供施工材料到质监部门进行试化验、准备交工材料、参加由相关建设行政部门组织的竣工前验收以及竣工验收等。但是刘炳伟均未从事上述行为，都是由刘相君进行，刘炳伟仅仅是提供了劳务施工，并且仅仅提供了9、10号楼的给排水工程（附房的给排水未施工）和5、6、9、10号楼的电工程（附房的电未施工）的劳务施工。一审法院依据的司法鉴定报告书是在包工包料的基础上作出的，刘炳伟只是进行了劳务施工，不能按照包工包料的施工方式取得工程款，一审法院的判决使得刘炳伟获得的收益远远大于其实际应获得的收益。二、一审判决证据不充分，司法鉴定报告书不能作为一审判决依据的证据使用。一审法院认定双方签订的合同为无效合同，该合同就不能作为刘炳伟主张合同款的有效证据，根据谁主张谁举证的证据原则，刘炳伟需要提供证据证明其进行了包工包料的工程施工，但是刘炳伟并未提供出相关证据，也就不能按照包工包料的约定进行结算。司法鉴定意见书的鉴定结论是根据包工包料的施工作出的，刘炳伟并未提供包工包料的施工，司法鉴定意见书就不能作为一审裁判证据。其次，司法鉴定报告书确定的工程款中包括了企业管理费、规费（安全文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费、工程排污费、住房公积金、意外伤害险、社保保障费）、税金等，即使合同是有效的刘炳伟作为个人承包，并未提供发票，不能收取税金，也不能收取企业管理费和规费项目。三、刘炳伟一审中提交了青岛洋河建设集团有限公司作出的施工图预结算书，该结算书是青岛洋河建设集团有限公司与刘相君之间的结算，根据该结算，刘相君进行了5、6、9、10号楼的全部水、电工程（包含提供施工材料），才能获得929201.2元工程款，但是司法鉴定报告书仅是对5、6、9、10号楼的电气以及9、10号楼的给排水工程进行（预）决算（还不包含主材费）就达到了1018676.89元，两份结算差距太大，对于司法鉴定报告书作为裁判依据难以令人信服。综上，一审法院认定事实不清，并且依据的证据不充分，导致判决严重侵害了刘相君的合法权益，刘相君特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法维护刘相君的合法权益。 刘炳伟辩称，一、刘相君上诉状中所提刘炳伟仅仅是劳务施工，未提供包工包料的施工根本不成立。1、本案工程确系刘炳伟包工包料所干，从一审刘炳伟提交的证据2“结算书”中的内容及结算方式就可以看出，该结算书系青岛洋河建设集团有限公司对本案刘炳伟所干的工程结算所出具的并加盖了该公司的公章，其内容及真实性均无任何问题。2、从刘炳伟提交的证据1“水电暖工程施工合同”可以看出本案是包工包料，该施工合同第2条第2款有明确的注明，虽然该合同被一审法院认定为无效合同，但是只是因为刘相君个人无权发包、刘炳伟个人无权承包违反强制性规定而认定的无效合同，该情况在现实的建筑工程中普遍存在也是不争的事实，而合同内容均系双方真实意思表示并不违反法律的规定，损害第三人的利益，且刘炳伟已实际履行了该合同，实际施工完毕，并交付使用，合同的相关条款内容应受法律的保护。二、鉴定报告真实有效，应作为定案的依据。1、该鉴定报告的内容及所列的项目、规费等内容均系建筑行业结算的常规内容及费用，且从刘炳伟提交的证据2青岛洋河建设集团有限公司出具的结算报告中也有同样的内容，如刘相君所称不能收取税金、企业管理费和规费项目，那么鉴定报告也不能扣除14.61%的优惠，因为该优惠内容里就包含了税金及管理费等。三、刘相君违反诚信，属恶意拖欠工程款。本案工程款开始时刘相君就恶意拖欠，刘炳伟的工人在2015年1月份上访后刘相君才支付了20万的工程款，而本案工程在2015年12月交付使用业主也入住，但是刘相君一直不给结算工程量更不支付工程款，刘炳伟在本案承包过程中处于严重弱势地位，现在刘相君又以种种理由提出各种异议，属恶意拖欠工程款，请求二审法院查明事实，依法维护基层施工人员（农名工）的合法权益。综上，请求法庭查明事实，驳回刘相君的上诉，维持一审判决。 青岛洋河建设集团有限公司述称，希望刘相君与刘炳伟之间协商解决。 刘炳伟向一审法院起诉请求1、判令刘相君、青岛洋河建设集团有限公司立即给付工程款708176.89元；2、本案所有诉讼费由刘相君、青岛洋河建设集团有限公司承担。 一审法院认定事实：一、刘相君挂靠青岛洋河建设集团有限公司，以青岛洋河建设集团有限公司的名义承接了“香溪贤庭”项目工程，2014年1月13日刘炳伟与刘相君签订《水电暖工程施工合同》一份，约定：工程名称：香溪贤庭，工程地点：胶州市铺集镇驻地，工程造价：1、该工程水、电、暖建筑面积约为40000平方米；依据山东省03年消耗量定额为依据进行预决算，最终结算时乙方向甲方让利14.61%含税金、管理费，人工费53元。材料价格依据当地建筑行业发布的信息价格为依据，进行预决算。施工图纸变更，由甲乙双方签字为准。不得私改，否则后果自负。如有增加面积再另行追加。2、承包方式：包工包料……刘炳伟与刘相君在该协议落款处签字。二、庭审中刘炳伟申请对“香溪贤庭”小区水、电、暖工程的工程总量进行评估鉴定。经一审法院委托，山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司出具山广价鉴字【2018】第04012号工程造价司法鉴定报告书，鉴定：刘炳伟与青岛洋河建设集团有限公司、刘相君建设工程施工合同纠纷一案涉及的“香溪贤庭”小区水电等工程造价鉴定结果为1018676.89元，该鉴定结果已考虑了优惠率，并且扣除了当事人双方达成一致的甲供料费用…….特别事项说明：3、对于9#、10#楼给排水管道保温工程及5#、6#楼雨水管工程，刘炳伟主张由其施工，刘相君主张不是由刘炳伟施工，该部分的鉴定结果分别为440.33元和22356.19元，包含在上述鉴定结果中。鉴定结果明细表：1、香溪贤庭小区5#、6#、9#、10#楼安装工程，工程造价1166395.77元，优惠后工程造价（优惠率14.619%）995880.37，备注本项内容为5#、6#、9#、10#楼电气及9#、10#楼给排水工程，已扣除甲供主材费：417355.18元。2、香溪贤庭小区9#、10#楼给排水管道保温工程，工程造价515.72元，优惠后工程造价（优惠率14.619%）440.33元，备注刘炳伟主张由其施工刘相君主张不是由刘炳伟施工，已扣除甲供主材费：405.6元。3、香溪贤庭小区5#、6#楼给雨水管工程，工程造价26184.03元，优惠后工程造价（优惠率14.619%）22356.19元，备注刘炳伟主张由其施工刘相君主张不是由刘炳伟施工，已扣除甲供主材费：9828元。4、合计，工程造价1193095.52元，优惠后工程造价（优惠率14.619%）,1018676.89元。刘炳伟为此支出鉴定费30000元。三、庭审中刘相君、刘炳伟均认可，涉案工程已完工，2015年12月份办理的交工手续，现业主已入住。四、对于已付工程款数额，刘炳伟称已付310500元，刘相君称已付314070元。 一审法院认为，关于合同效力。从刘炳伟与刘相君签订的《水电暖工程施工合同》约定的内容看，刘相君已将上述胶州市铺集镇香溪贤庭水、电、暖工程等施工事项分包给刘炳伟具体操作及现场施工，因刘炳伟及刘相君均不具备建筑工程的承、发包资质，因此，上述《水电暖工程施工合同》违反法律的强制性规定，应当认定为无效合同。关于工程款应否支付。虽上述合同无效，但因刘炳伟的实际履行行为已固化于建设工程中，涉案工程已经竣工并投入使用，因此，刘炳伟请求参照合同约定要求刘相君支付剩余工程款的请求应予支持。关于已付工程款数额。刘炳伟自认刘相君、青岛洋河建设集团有限公司已付310500元，刘相君称已付314070元，之间相差3570元，经查该3570元刘相君、青岛洋河建设集团有限公司主张已经给付给刘炳伟的工人杨玉发、刘正平，并提交了杨玉发、刘正平签字的取款凭证予以证明，但刘相君、青岛洋河建设集团有限公司并未提交相关证据证实取款人杨玉发、刘正平系刘炳伟工人或受刘炳伟指派，在刘炳伟对此不予认可的情况下，一审法院对刘相君、青岛洋河建设集团有限公司的主张难以采信，确认刘相君已经支付刘炳伟工程款数额为310500元。关于工程款造价。经刘炳伟申请鉴定，涉案“香溪贤庭”小区5#、6#、9#、10#楼安装工程优惠后工程造价995880.37元、9#、10#楼给排水管道保温优惠后工程造价440.33元、5#、6#楼雨水管优惠后工程造价22356.19元，总计1018676.89元，该工程造价已经扣除甲供材。对此，刘相君称该司法鉴定是以包工包料为基础进行，以定额收取费用的，但是本案中刘炳伟实际并未包工包料，刘炳伟只出人工未垫付其他费用，故，刘相君、青岛洋河建设集团有限公司认为该报告书不能作为本案刘炳伟主张的依据使用。经查，刘炳伟与刘相君签订的《水电暖工程施工合同》对工程款的计算做出了明确约定，该合同约定：“工程造价：1、该工程水、电、暖建筑面积约为40000平方米；依据山东省03年消耗量定额为依据进行预决算，最终结算时乙方向甲方让利14.61%含税金、管理费，人工费53元……”。故，一审法院认为本案工程款的计算标准，应参照此约定计算。现刘相君、青岛洋河建设集团有限公司在该鉴定结论已扣除“甲供材”的情况下，仅以刘炳伟未能全部包工包料为由主张不应按照上述合同约定计算本案工程款，于法无据，一审法院不予支持。但该1018676.89元工程款中包含9#、10#楼给排水管道保温工程及5#、6#楼雨水管工程，该部分的鉴定结果分别为440.33元和22356.19元。对该部分工程，刘炳伟主张由其施工，刘相君、青岛洋河建设集团有限公司主张不是由刘炳伟施工，庭审中刘相君提交了其与赵晖、于清军等人的协议书，赵晖本人亦出庭作证称5#、6#楼雨水管工程是赵晖本人承包并施工完成的，9#、10#楼给排水管道保温工程是赵晖与于清军共同承包并施工完成的。对此，刘炳伟申请的证人刘某称其系刘炳伟堂弟，并称涉案的5#、6#楼的给排水不是刘炳伟干的，而是刘炳伟分包给朱锦夺，朱锦夺又分包给一个当地人干的，但当地人的名字不清楚。一审法院认为，刘炳伟主张上述9#、10#楼给排水管道保温工程及5#、6#楼雨水管工程系其施工完成，但未向一审法院提供有效证据予以证明，刘炳伟应承担举证不能的不利后果，对刘炳伟上述主张，一审法院不予采信，一审法院确认上述9#、10#楼给排水管道保温工程及5#、6#楼雨水管工程并非由刘炳伟施工完成。扣除甲供材后，上述工程款总计22796.52元（440.33元+22356.19元），应在总款项中予以扣除，扣除后的工程款总额为995880.37元（1018676.89元-22796.52元）。再扣除刘相君、青岛洋河建设集团有限公司已付工程款310500元后，刘相君需向刘炳伟支付的剩余工程款数额为685380元（995880.37元-310500元）。关于青岛洋河建设集团有限公司是否对上述欠款承担责任，从刘相君就涉案工程与其他实际施工人签订施工合同的行为来看，青岛洋河建设集团有限公司并不对涉案工程进行实质性管理，也不承担技术、质量、经济等实质责任。本案中，刘相君将涉案工程分包给刘炳伟时，并未征得青岛洋河建设集团有限公司的认可，刘炳伟与青岛洋河建设集团有限公司并没有直接的合同关系，根据合同的相对性原则，青岛洋河建设集团有限公司不是合同的责任主体，不应该承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、刘相君自判决生效之日起十日内支付刘炳伟剩余工程款685380元；二、驳回刘炳伟对青岛洋河建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回刘炳伟的其他诉讼请求。案件受理费13092元，由刘炳伟负担3535元，由刘相君负担9557元；保全费5000元，均由刘相君负担。鉴定费30000元，由刘炳伟负担15000元，由刘相君负担15000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据业已查明的事实，因刘炳伟、刘相君均不具备相应资质，一审认定涉案《水电暖工程施工合同》无效，符合法律规定，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案一审中，刘相君、青岛洋河建设集团有限公司均认可涉案工程项目已经办理交工手续且业主已经入住，应视为涉案工程项目已经竣工验收合格，故刘炳伟请求按照涉案合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。刘相君以涉案合同无效为由上诉主张该合同不能作为刘炳伟主张工程款的有效证据，理由不能成立，本院不予采纳。涉案施工合同明确约定刘炳伟的承包方式为包工包料，刘炳伟在本案中亦主张其系以包工包料方式施工完毕涉案工程项目，刘相君虽主张刘炳伟仅提供劳务未按照包工包料方式实际施工，但未提供足以推翻双方之间合同约定和刘炳伟主张的相反证据，应当承担举证不能的不利法律后果。故，一审参照合同约定的承包方式和工程造价结算标准，委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司作出的司法鉴定意见书，能够作为刘炳伟、刘相君之间的结算依据，刘相君上诉主张该司法鉴定意见书不能作为本案的裁判证据，并请求仅以轻工方式结算刘炳伟的工程价款，依据不足，本院不予支持。 综上所述，刘相君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13092元，由上诉人刘相君负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  王昌民 审判员  李 蕾 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 王莉莉 书记员王晶 书记员于国英