吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉03刑终248号原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。上诉人（原审被告人）马小东，男，1973年4月18日出生，吉林省梨树县人，汉族，小学文化，无业，捕前住四平市铁西区。曾因犯故意伤害罪、抢劫罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪于1998年被梨树县人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币15000元。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年6月28日被梨树县公安局刑事拘留，同年7月12日经梨树县人民检察院批准，由梨树县公安局执行逮捕，现羁押于四平市看守所。辩护人朱凤涛，吉林英诚律师事务所律师。吉林省梨树县人民法院审理梨树县人民检察院指控原审被告人马小东犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于2017年10月25日作出（2017）吉0322刑初58号刑事判决书。宣判后，马小东不服，提出上诉。本院于2018年4月8日作出（2018）吉03刑终31号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。梨树县人民法院于2019年8月21日作出（2018）吉0322刑初185号刑事判决书。马小东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理此案，现已审理终结。原审判决认定，1、2010年末，被告人马小东同王某1、王某2用四平某房地产开发有限公司的资质在梨树县郭家店镇开发东旭佳苑小区。2010年10月26日，与拆迁户王某3签订产权调换协议书，王某3同意将其坐落在北山街新华委七组的房产112.62平方米（建筑面积）交给甲方拆迁；四平市某房地产开发有限公司将原区域第一家商网（120平方米）回迁给王某3。2011年9月份，被害人孙某1找到马小东，要在马小东开发的东旭佳苑小区购买一处商网，并于2011年9月20日与四平市某房地产开发有限公司东旭佳苑签订内部认购书，孙某1购买2号楼4号商网，并交付定金人民币28万元，2012年10月27日，王某3交给马小东2号楼104房款人民币15万元，至此，马小东又将卖给孙某1的楼房卖给了王某3。2013年2月1日，东旭佳苑小区完工后，马小东通知孙某1交付剩余楼款，孙某1又交楼款人民币20万元，马小东收到楼款后，并未将2号楼4号商网交付给孙某1，而是把房产交给王某3。事后，孙某1多次找马小东催要购楼款，马小东签订退还楼款协议后，至今未予归还。2、2011年7月3日，孙某2代表长春某房地产经纪有限公司与王某1、马小东代表的梨树县郭家店镇东旭佳苑签订销售代理合同，2012年合同履行完毕，马小东、王某2、王某1未全部交付孙某2的佣金，2012年9月10日，马小东、王某2、王某1将东旭佳苑四号楼十二号商网作价人民币689472元抵给孙某2作为佣金。2012年11月15日，孙某2又将东旭佳苑四号楼十二号商网作价人民币689472元转让给王某2。2013年3月份，被告人马小东又私自将四号楼十二号商网以人民币562050元的价格卖给李某2，现此楼归李某2所有。3、2012年4月25日，刘某1、王某4（乙方）同四平市某房地产开发有限公司（甲方）签订施工合同，乙方承包甲方郭家店镇东旭佳苑小区的外网工程，施工结束后，甲方给付部分工程款，尚欠乙方工程款人民币197400元。2013年1月6日，双方签订协议，甲方同意将5号楼5单元502室住宅给乙方抵工程款，经计算，乙方尚欠甲方购楼款人民币27362元，待乙方将房屋出售时归还。2013年末，被告人马小东又将该楼卖给回迁户张某1。2014年，刘某1去卖楼时，发现马小东将楼已经回迁给张某1，便找到马小东，马小东承认其将楼卖给张某1一事，并于2014年9月18日与刘某1达成协议，马小东于2014年9月25日前给刘某1工程款170000元，但马小东至今未给。4、2011年9月4日，被告人马小东、王某2、王某1把郭家店镇东旭佳苑小区的外墙保温工程交给由崔某和龚某合伙经营的四平市铁东区大龙防水材料厂，并签订了协议，工程完工后，马小东、王某2、王某1一方欠崔某、龚某工程款人民币495616元。经协商马小东、王某2、王某1同意将东旭佳苑小区4号楼西数第7号商网作价人民币527352元抵给崔某和龚某，并于2012年12月17日签订协议，把楼房的钥匙交给了龚某。2014年2月份，被告人马小东又将该楼给回迁户高某1，现该楼归高某1所有。5、2012年4月份，被告人马小东找到高某2、王某5，让其二人同其一起开发郭家店镇晨辉街南侧原电影院至卫生院东侧地块。2012年4月22日，马小东、高某2、王某5三人签订合伙投资协议书，每人投资100万元。高某2把100万元打到马小东账户后，一直未开工，后来才知道，被告人马小东领他们看的地块，根本就不是马小东的，而是刘某2的，并且刘某2也没有和马小东合作开发。2013年7月29日，马小东又向高某2借款30万元，后在高某2的一再追讨下，马小东给付人民币20余万元。王某5以用料投资的方式，先后给马小东拉料价值人民币40余万元，只返给其人民币10余万元。6、2010年，刘某2所在的红日家园地产开发有限公司同马小东、王某2、王某1所在的东旭佳苑共同开发郭家店曙光4号地，两家均挂靠在四平市某房地产开发有限公司名下，用其资质进行开发，共同办理相关手续。2010年10月至2011年3月间，马小东以办理刘某2开发地块（8000平方米）的相关手续所需费用为由，先后收取刘某2人民币1523000元，被告人马小东收取费用后，并没有交到公司。经计算刘某2欠四平市某房地产开发有限公司相关手续费用人民币1281389元。刘某2知道后，向马小东要钱，先后要回人民币30余万元，用林某的房子抵了人民币20余万元，尚欠刘某2人民币90余万元。7、2013年8月后，被告人马小东先后以3台汽车做抵押，在吴某处借款，而后又以借车的方式将车骗走，共计骗得42万元。2014年3月11日，马小东将自己的吉C-xxxx号丰田霸道汽车以40万元的价格抵押给吴某并签订买卖合同。后马小东以借车的方式将车骗走，并卖掉，并于2014年5月27日给吴某出具了借款人民币92万元的借据。原审判决认定上述事实有经庭审举证、质证的如下证据证明抓获经过，刑事判决书、释放证明，证人赵某1证言，第一起犯罪事实的证据：2010年10月26日产权调换协议书、商品房买卖合同、2012年10月27日收条，2011年9月20日东旭佳苑内部认购协议书及房款收据，2014年12月13日协议书，证人宋某、郑某1、孙某2、姜某、王某2、王某3的证言，被害人孙某1陈述，被告人马小东供述等；第二起犯罪事实的证据：王某1、马小东与孙某2签订的销售代理合同，马小东、王某2、王某1与孙某2签订的房屋顶账协议，王某2与孙某2签订的房屋转让协议，四平某房地产开发有限公司王某6与李某1签订的商品房买卖合同协议，李某2交款收据19份，吉正司鉴（2016）印章鉴字第0803号鉴定书，证人王某1、王某2、刘某3、李某2、李某1、孙某2证言，被告人马小东供述等；第三起犯罪事实的证据：施工合同书，刘某1、王某4与王某2、王某1签订的协议书，2014年9月18日马小东给刘某1出的欠条，张某1交款收据等，证人王某1、王某2、刘某3、张某1证言，被害人刘某1陈述，被告人马小东供述等；第四起犯罪事实的证据：2011年9月4日马小东、王某2、王某1与崔某签订的协议书，2012年12月17日王某2、王某1与崔某和龚某签订的协议，证人王某2、刘某3证言，被害人龚某、崔某陈述，被告人马小东供述，证人高某1的录音等；第五起犯罪事实的证据：合伙投资协议书，2013年7月29日马小东出具借条30万元，并加盖四平市某房地产开发有限公司的公章，司法鉴定意见书（2016）印章鉴字第0803号，被害人高某2陈述，被害人王某5陈述，证人王某2、王某1、刘某2证言，被告人马小东供述等；第六起犯罪事实的证据：马小东给刘某2出具欠款清单及欠条10张，马小东收林某的入住费收条及产权调换协议书，王某2提供证明清单，2013年7月3日协议书三份，郭家店镇曙光4号地的规划图等，证人林某、王某2、王某1、刘某2证言，被告人马小东辩解等；第七起犯罪事实的证据：马小东、吴某机动车交易合同，2014年5月27日给吴某出具的借据，证人赵某2、郑某2、刘某4、张某2、于某证言，被害人吴某陈述，被告人马小东供述等证据证实。原审判决认为，被告人马小东在房屋开发中没有按约定办理入住手续，违背诚信原则，不履行同他人签订的合同，采取一楼多卖的欺骗手段，骗取他人财物，并用虚假的公章及法人名章同他人签订《商品房买卖合同》等，收取他人资金，为己所用且未予偿还，以及在签订、履行合同过程中，以欺骗的手段骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人马小东伪造公章罪，庭审所提供的证据只能证明被告人马小东使用了该公章，无法证明伪造的事实，故认定其犯有伪造公章罪的证据不充分，不予支持。对被告人马小东辩解自己的行为不是诈骗及辩护人提出的本案应当是民事纠纷，被告人的行为不构成犯罪的辩解理由，根据庭审中所提供的证据不能证明其行为属于民事行为，从主观上被告人马小东是明知的，客观上对上述犯罪事实在履行过程中采取了欺骗的手段，骗取了对方当事人的财物，因此对被告人和辩护人关于合同诈骗罪不构成犯罪的意见不予采纳。对被告人马小东辩解自己没有私刻公章及辩护人提出伪造公司印章罪的事实不清、证据不足的辩护意见予以采纳。视本案的事实、情节，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（合同诈骗罪）、第五十二条、第五十三条（罚金）、第六十四条（责令退赔）之规定，判决：被告人马小东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币500000元。责令被告人马小东退赔本案被害人孙某1人民币480000元、孙某2人民币689472元、刘某1、王某4人民币197400元、崔某、龚某人民币495616元、高某2人民币1100000元、刘某2人民币900000元、吴某人民币820000元。马小东的上诉理由为：1.上诉人没有非法占有被害人财物。原审判决没有查清被害人财物去向。2.原审法院没有调取上诉人提出的新证据，剥夺了上诉人的合法权益。3.涉案金额严重不符。4.办案机关隐瞒事实真相，选择证据，大量证据并未庭审质证。5.原审判决遗漏主要犯罪嫌疑人王某2。6.王某2、王某1、姜某、刘某5、孙某2、刘某3均为共犯，证言应予排除。7.即使犯罪也为单位犯罪。请二审法院查明事实，予以改判。辩护人的意见为：1.上诉人没有虚构事实或隐瞒真相，没有以非法占有为目的的行为，故不构成合同诈骗罪。2.王某3是强行入住的。孙某2不是受害人，房子是他顶账给王某2的，王某2对于房子出售给李某2是明知的，王某2对此事也承认。刘某1、王某4的房屋是他们同意马小东出售的。龚某已经结清21万元，其有违约行为，上诉人不知其以房顶账的事实。与高某2、刘某2、王某5合作开发事实存在，是民事纠纷。吴某没有书面借据。请求二审法院依法改判。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。并对原审法院经庭审举证、质证的证据予以确认。在二审审理期间，马小东提请调取一系列新证据，由于其申请调取的证据并非只有法院依职权才能调取的证据，故对其申请本院不予准许。关于被害人财物去向的问题。由于被害人财物的去向不影响犯罪的成立，故此上诉理由不予采纳。关于大量证据没有经过庭审质证的问题，经查，所有原审判决据以采纳的证据均经过庭审质证。关于排除相关证人证言的问题，由于没有证据证明相关证人证言不具有真实性，故此上诉意见不予采纳。关于是否为单位犯罪的问题，经查，相关合同的签订所用印章并非是公司印章，故不能认定为单位犯罪。关于王某3是否强行入住的问题并不是犯罪的构成要件，本起犯罪的认定主要基于马小东对孙某1和王某3都签订了同一房屋的买卖合同。关于马小东用假公章与李某2签订买卖合同的问题。在案证据证明马小东没有将售楼款交予公司。关于刘某1、王某4的房子被马小东卖掉时其是否明知的问题，王某2、刘某3、张某1、刘某1的证言均证实其知晓该涉案房屋顶账给刘某1和王某4的事，而且作为公司高层，回迁或卖楼前负有确认产权清晰的义务。龚某的顶账楼已经在售楼处备案，马小东将此楼卖出，没有征得龚某同意，事后也未将售楼款项交付龚某。与高某2、刘某2、王某5合作开发事实存在，但涉案地块不是马小东的，该事实有相关手续予以证实。关于是否骗取吴某车的问题。经查，马小东与吴某有车辆买卖合同，现涉案车辆均不在马小东或者吴某名下，证人证言及被害人陈述能够证明马小东骗取了涉案车辆。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人马小东在房屋开发中没有按约定办理入住手续，违背诚信原则，不履行同他人签订的合同，采取一楼多卖的欺骗手段，骗取他人财物，并用虚假的公章及法人名章同他人签订《商品房买卖合同》等，收取他人资金，为己所用且未予偿还，以及在签订、履行合同过程中，以欺骗的手段骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张宇桐审判员  董 莉审判员  李雪莲二〇一九年十一月二十一日书记员  王佳诚