江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3173号上诉人（原审被告）：定边县晶阳电力有限公司，住所地陕西省榆林市定边县定边镇长城南街（凯越大酒店405房间）。法定代表人：田伟帅，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘兴华，湖南金厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：余昭，湖南金厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏天航新能源科技有限公司,住所地江苏省常州市金坛区直溪镇工业集中区亚细路16号。法定代表人：查建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：华栋，江苏六友律师事务所律师。上诉人定边县晶阳电力有限公司（以下简称晶阳公司）因与被上诉人江苏天航新能源科技有限公司（以下简称天航公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行审理,并于2019年11月6日就本案进行听证。本案现已审理终结。上诉人晶阳公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回天航公司的起诉、驳回天航公司的诉讼请求。理由如下：一、一审法院审理本案违反了《中华人民共和国仲裁法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》关于仲裁协议排除法院管辖的规定，程序违法，理应驳回天航公司的起诉。晶阳公司与天航公司分别签订了《榆林定边晶阳30MW光伏并网发电项目电缆销售合同》、《榆林定边晶阳30MW光伏并网发电项目变压器销售合同》、《榆林定边晶阳30MW光伏并网发电项目光缆及计算机通讯电缆销售合同》、《榆林定边晶阳30MW光伏并网发电项目分散式通讯管理机、数据采集柜等设备销售合同》、《榆林定边晶阳30MW光伏并网发电项目逆变器、汇流箱销售合同》等5份合同（该5份合同以下合称销售合同）。上述5份合同签订后，江山永泰投资控股有限公司（以下简称江山公司）、江苏天普新能源有限公司（以下简称天普公司）、天航公司、江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）、晶阳公司于2015年12月30日共同签署了《并购合作框架协议》（以下简称并购协议），并购协议的内容包括：1、并购协议第6.1条、6.2条、7.2条、7.3条将包括支架、电气、电缆等其他设备的采购事宜纳入到并购协议，组件仍由天普公司供货及结算，除组件外（包括支架、电气、电缆等）其他设备变更为与天航公司进行支付和结算；2、就组件款和支架、电气、电缆等所有设备货款的支付对原销售合同约定的支付方式作了实质性变更，由晶阳公司在满足一定付款条件后向天航公司支付支架等其他设备货款；3、第12.2条约定股权交割日前的与晶阳公司有关的债权债务按并购协议及其组成文件的规定处理；4、第33.1条将采购合同作为并购协议的组成文件；5、第34.2条约定并购协议取代之前各方所作出的协议；6、第32.2条约定与并购协议有关的任何争议提交北京仲裁委员会进行仲裁等。晶阳公司、天航公司作为并购协议的签约方，且支架、电缆等其他设备采购合同已成为并购协议的组成文件，其中有关条款已被并购协议作了实质性变更，各方应按并购协议履行，对于在履行过程中产生的争议，应按并购协议中约定的仲裁条款提交北京仲裁委员会进行仲裁，一审法院应当驳回天航公司的起诉。晶阳公司在一审答辩期内仅提交了管辖权异议，并未应诉答辩，晶阳公司在一审首次开庭前又提出了《基于仲裁协议的管辖权异议书》，符合法律规定，即使晶阳公司参与了首次开庭前的所有审前程序，也不妨碍晶阳公司在首次开庭前提出仲裁协议，一审法院也应当依据仲裁协议驳回天航公司的起诉。对于晶阳公司在庭前向一审法院提出的仲裁协议问题，一审法院仅口头驳回了晶阳公司的异议，并未出具书面裁定，剥夺了晶阳公司进一步寻求司法救济的权利，是重大的程序违法。二、在一审法院合法审理本案的前提下，一审法院对并购协议的效力不持异议，对并购协议与销售合同条款不一致之处采纳了销售合同的条款，属对案件事实认定错误。1、并购协议将项目组件、支架、电缆等所有设备款、工程款、土地款、开发费用、政府收费、各种手续费用、监理费等项目建成所需的一切费用均纳入其中，这是并购协议的根本条款，所有费用之和，为并购协议的总标的额。并购协议设置了共分五期付款的条款，若单独支付每一笔单项费用，是对并购行为的肢解，加大收购方的并购风险，违背订立并购协议的初衷。2、并购协议约定组件仍由天普公司供货及结算，支架已变更为与天航公司进行支付和结算。同时，并购协议约定了上述费用的付款节点和条件，在满足第四期付款条件后，晶阳公司应按照并购协议约定向天航公司支付设备款。3、并购协议第5.3条仅约定工程款由晶阳公司按《施工合同》支付，未约定组件、支架、电缆等设备款按销售合同支付；即使组件、支架、电缆等设备款按销售合同支付，也是指款项数额，而非指支付方式，而设备款的款项数额从销售合同到并购协议并未发生变化。4、并购协议第9.6条已约定其他合同与并购协议第九条价款支付不一致的仍以并购协议第九条约定的支付方式为准，并不能得出“并购协议并未完全否定销售合同和替代销售合同”的结论。5、一审判决忽略了并购协议的两个重大兜底条款，即并购协议第12.2条和第34.2条。6、本案是并购协议纠纷而非买卖合同纠纷，晶阳公司愿意按照并购协议履行付款义务，但付款条件尚未满足，晶阳公司要求并购协议的义务方履行合同义务满足付款条件时再付款符合合同约定和法律赋予晶阳公司的先履行抗辩权。7、一审中，晶阳公司提交了由天普公司、天航公司、宏大公司分别出具的《承诺函》，《承诺函》表明天普公司、天航公司、宏大公司认可其应依据并购协议向江山公司、晶阳公司主张付款、认可在项目未取得四证一书前无权主张付款以及认可项目土地手续在并购行为中的至关重要性。三、在不考虑付款条件是否成就的情况下，晶阳公司向天航公司的已付金额超过了应付金额。天航公司主张的已付款为35508788元，但其忽略了江山公司于2016年9月5日出借给天航公司的1000万元，该1000万元本金和相应利息应当进行扣除；另，在晶阳公司为天航公司2000万元融资进行代偿的交易中，天航公司仅将晶阳公司代偿的2000万元计入已付款中，未将其利息、费用等共计84万元计入已付款中。综上，天航公司忽略了1084余万元的款项。晶阳公司（江山公司）实际已付款达到4184余万元，并不欠付天航公司货款。被上诉人天航公司辩称：一、本案应由卖方所在地人民法院管辖。1、天航公司据以起诉的5份销售合同均约定管辖地为卖方所在地即天航公司所在地，因此本案应由天航公司所在地法院即一审法院管辖。2、本案的管辖权已经终审裁定确定由卖方所在地人民法院管辖，排除了仲裁管辖。3、根据晶阳公司提交的并购协议第33.3条的约定“本协议组成文件的规定与本协议不一致的，以各组成文件的规定为准”，因此，并购协议虽约定为提交北京仲裁委员会进行仲裁，但涉案5份销售合同作为组成文件与并购协议的约定不一致，应以销售合同的约定为准。4、并购协议涉及的宏大公司在将债权转让给江苏铭源建筑安装劳务有限公司后，陕西省榆林市中级人民法院已裁定由不动产所在地人民法院管辖，而非依据并购协议的约定管辖。二、天航公司起诉所依据的5份销售合同的效力优先于并购协议。1、并购协议第5.3条、7.2条的约定均表明销售合同的效力优先于并购协议。2、并购协议组成文件中第三项所述的采购合同是一个概括性合同，包括晶阳公司涉及的全部采购合同。3、并购协议第34.2条不适用于双方签订的销售合同。4、涉案并购协议是当事人就合同标的交易达成意向并对主要内容予以确定而订立的合同，具体的交易细节由正式的合同予以确认，根据并购协议的性质，也可以确定销售合同的效力优于并购协议；从合同履行角度，双方是依据销售合同进行履行，在销售合同和并购协议发生冲突时，应当依据销售合同的约定。三、晶阳公司提供的《承诺函》不适用于本案。该承诺函系天航公司向江山公司出具，与本案不具有关联性。且“晶阳项目”已取得融资，即使依据承诺函，天航公司也有权要求晶阳公司付款。四、晶阳公司提交的关于“晶阳项目”、“万和顺项目”的补充协议不具有法律效力。该补充协议的主体不包括晶阳公司，该补充协议系对并购协议的补充，而晶阳公司又未在该补充协议上签字，故该补充协议不具有法律效力。五、关于晶阳公司的付款。晶阳公司所提的由江山公司出借的1000万元款项，与本案无关。关于2000万元融资所涉及的84万元利息费用问题，天航公司并不清楚该84万元的存在，该84万元确实未抵扣，天航公司仅在晶阳公司应付款中抵扣了2000万元，但该84万元不应由天航公司承担。综上，天航公司请求驳回晶阳公司的上诉请求。天航公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令晶阳公司支付拖欠的货款4508788元并承担逾期付款违约金1492941元（暂计算至2018年3月31日），并承担自2018年4月1日起至实际付清货款之日止的违约金（逆变器、汇流箱合同按照未付金额的日千分之一计算，其余合同纠纷按照银行同期贷款利率计算）、律师费255351元；2、本案诉讼费、保全费用由晶阳公司承担。一审法院认定事实：2015年至2016年期间，天航公司、晶阳公司分别订立《榆林定边晶阳30MW光伏并网发电项目电缆销售合同》、《榆林定边晶阳30MW光伏并网发电项目变压器销售合同》、《榆林定边晶阳30MW光伏并网发电项目光缆及计算机通讯电缆销售合同》、《榆林定边晶阳30MW光伏并网发电项目分散式通讯管理机、数据采集柜等设备销售合同》、《榆林定边晶阳30MW光伏并网发电项目逆变器、汇流箱销售合同》5份买卖合同，5份合同主要约定：晶阳公司购买天航公司提供的电缆、变压器、光缆及计算机通讯电缆、分散式通讯管理机、数据采集柜、逆变器、汇流箱等设备若干，五份合同货款总额人民币35508788元；如逾期付款，应承担直接损失或违约金（逆变器、汇流箱的销售合同）等。天航公司已依照合同约定交付了全部货物。诉讼中，晶阳公司对天航公司主张的未付设备款金额4508788元未提出异议；天航公司也认可晶阳公司已付清逆变器、汇流箱的货款。2015年12月30日，天航公司、晶阳公司又与江山公司、天普公司、宏大公司各方共同签署并购协议，并购协议主要约定：1.天普公司投资设立子公司（常州市金坛区天烨新能源有限公司，以下简称天烨公司），由天烨公司收购项目公司晶阳公司的股权，成为晶阳公司的全资股东，且天普公司也是项目公司晶阳公司的组件供应商；江山公司是并购投资方，待条件成就，天普公司将持有的天烨公司的全部股权转让给江山公司，江山公司成为晶阳公司实际控制方，完成并购；天航公司是项目公司晶阳公司的其他材料供应商；宏大公司是项目公司晶阳公司的施工方；2.天普公司、天航公司、宏大公司作为设备供应商、土建及电气施工方完成，项目公司晶阳公司所欠工程款由项目公司按照协议各方约定签署的《组件采购合同》、《电气及其他设备采购合同》、《施工合同》的规定支付。江山公司、项目公司与供应商、施工单位另行签署的补充协议的，按补充协议的规定支付（5.3条）；3.江山公司向天烨公司提供借款，天烨公司再出借给晶阳公司，由晶阳公司按另行签署的相关合同用于支付组件采购款；4.天普公司、天航公司、宏大公司应承诺保证及时完工，完成项目并网验收，并将项目及项目公司移交江山公司；5.并购协议第9条约定了价款支付的五期条件，9.1-9.3为前三期，分别为2000万元、3000万元、2500万元，用于支付组件款；9.4：在满足下列条件后并由项目公司取得融资后由项目公司支付给供货商天普公司、天航公司、宏大公司指定的银行帐户，支付至本合同交易总价的90%：1）子公司、项目公司股权转让完成；2）该期项目已全部并网发电且无障碍运行240小时；3）该期项目工程已通过验收并完成消缺和交付，质量合格；4）供货商已就该期项目向项目公司开具全部合格正规发票；5）项目公司取得购售电合同、上网电价批复、合法的用地手续等融资必要的文件；9.5项目质保金10%,自全部并网发电之日起已满一年;但9.6又约定本条规定不作为项目公司向采购方和施工方支付总承包合同价款的依据，采购方和施工方合同价款的具体支付依据各自分别签订的合同约定执行，但该合同的约定不得违反本条的规定；6.协议的变更、解除或终止：本协议各方可另行单独或共同签署补充协议或其它协议，以变更本协议及其组成文件，后续签订的协议，包括变更协议的约定，其效力优先于本协议；7.适用法律和争议解决：因订立，生效、履行，解释、修改本协议所发生的或与本协议有关的任何争议，各方应友好协商解决。协商不成的，任何一方均有权将争议提交北京仲裁委员会按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力；8.合同文件：本协议包括采购合同等文件；本协议与各组成文件及附件，共同构成本次交易的全部文件，相互关联，相互引用，任何一方对任一协议或组成文件的违约，即构成对本协议及其它组成文件的违约，守约方有权依据一个协议或组成文件追究违约方在另一个或几个协议或组成文件中的责任。本协议未规定的，或者本协议各组成文件的规定与本协议不一致的，以各组成文件的规定为准，各组成文件未规定的，以本协议的规定为准；9.其他约定：本协议取代各方于本协议签署前就本次交易所作的的任何口头或者书面的陈述、保证、谅解、意向书、备忘录及协议。并购协议签订后，天普公司于2015年12月31日将持有的天烨公司的全部股权转让江山公司。2016年6月，晶阳30MW电站并网发电。2017年6月27日，天普公司将晶阳30MW电站移交江山公司、天烨公司；此前，天普公司也于2016年的8月、12月向江山公司、天烨公司移交财务、合同、发票等资料。2018年1月24日，晶阳公司的全资股东天烨公司将股权转让常熟宏略光伏电站开发有限公司，2018年3月21日，常熟宏略光伏电站开发有限公司将股权24600万元出质天安人寿保险股份有限公司。因本次诉讼，天航公司委托江苏六友律师事务所律师代理并签订委托代理合同，约定律师代理费255351元，已支付127675元。诉讼中，晶阳公司在应诉以后提出管辖权异议，一审法院裁定予以驳回，晶阳公司提起上诉，后本院依法裁定维持原裁定，随后一审法院确定开庭时间向双方当事人发出开庭传票，晶阳公司在开庭前又提出应将该案提交北京仲裁委员会进行仲裁，一审法院在第一次庭审中向晶阳公司当庭释明：晶阳公司在收到诉状后已经应诉答辩并提出管辖权异议，且未申明有仲裁协议、应提交仲裁部门处理，故应视为晶阳公司放弃仲裁协议，本案继续审理。诉讼中，经天航公司申请，一审法院依法裁定冻结晶阳公司银行存款620万元或查封等价值的财产。一审法院认为，1.关于本案程序问题。天航公司、晶阳公司在签订销售合同后，虽然又签订并购协议，且在并购协议中约定涉案争议提交仲裁处理，但晶阳公司在应诉答辩后只提出管辖权异议，并未申明有仲裁协议、应提交仲裁，故应视为晶阳公司已放弃仲裁协议，一审法院对案件继续审理于法有据；2.关于并购协议与销售合同的关系。综观并购协议的内容，主要是约定投资方江山公司与被投资方天普公司及天烨公司和项目公司晶阳公司以及天航公司、宏大公司之间的合作关系和方式以及各方的义务，且对价款的支付金额及条件又作出了细化的规定如9.4、9.5条，但并购协议中5.3、9.6条也表明并购协议并未完全否定销售合同和替代销售合同，故天航公司依据销售合同主张权利，一审法院予以支持；3.根据销售合同以及并购协议中关于价款支付的前后的约定内容，结合双方的履行情况以及电站并网、移交的情况，一审法院确定晶阳公司应给付尚欠的电缆等设备货款4508788元，并应按人民银行同期同类贷款利率自2017年6月27日起承担逾期付款利息损失至实际付清货款之日；4.天航公司主张赔偿律师代理费损失，符合双方合同约定，结合案情，一审法院酌定律师代理费损失为100000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院判决：一、定边县晶阳电力有限公司应于判决生效之日起10日内给付江苏天航新能源科技有限公司电缆等设备货款4508788元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失以货款4508788元按人民银行同期同类贷款利率自2017年6月27日起计算至实际付清之日止）；二、定边县晶阳电力有限公司应于判决生效之日起10日内赔偿江苏天航新能源科技有限公司律师代理费损失100000元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费55600元、诉讼保全费5000元，合计60600元，由江苏天航新能源科技有限公司负担10600元，定边县晶阳电力有限公司负担50000元。二审中，上诉人晶阳公司提交了如下证据：1、2017年1月17日《法制日报》，证明因天普公司、天航公司、宏大公司一直不移交晶阳公司、定边县万和顺新能源发电有限公司（以下简称万和顺公司）的公章，江山公司进行登报声明，从而证明在并购过程中，晶阳公司的公章在2017年之前一直为天普公司、天航公司所控制。2、定边县晶阳电力有限公司交接单及天普公司、天航公司、宏大公司共同出具的《承诺函》，证明直至2017年5月27日，天普公司、天航公司、宏大公司才履行公章移交义务，且上述三公司共同承认“在我公司持有公章期间，对印章的使用权限仅限于项目的开发建设、运行等有关事项或者合同”。3、《补充协议》，证明2017年5月26日江山公司与天普公司、天航公司、宏大公司对于晶阳项目、万和顺项目的并购协议的付款条件进行了补充，各方约定在第三方检测报告出具即土地的林业问题获得政府部门出具的相关文件且土地问题不影响项目融资之日起，江山公司才支付并购协议总价的90%，各方并未否认依据并购协议履行付款并主张权利。4、借款协议书、借款协议书之补充协议、网上银行电子回执，证明2016年9月5日，天航公司向江山公司借款1000万元，对该借款金额本金及利息，江山公司有权自任一笔根据原协议符合付款条件后应付给天航公司的款项中扣除。5、协议书及付款凭证（9张），证明晶阳公司为天航公司代偿2000万元融资及84万元利息、费用等，但天航公司未将其中84万元利息、费用折抵货款。6、付款凭证（11张），证明就“晶阳项目”，晶阳公司、江山公司累计向天航公司付款4184万元，远超过天航公司主张的货款35508788元。天航公司对上述证据的真实性均无异议，但认为均与本案无关，涉案销售合同虽签订于2017年5月27日之前，但在签订并购协议时均向江山公司进行了披露；《补充协议》的主体与本案不同，内容也与本案无关，与本案非同一法律关系；天航公司与江山公司之间的1000万元借款与本案买卖合同纠纷既非相同主体也非同一法律关系，与天航公司主张的货款无关；对于2000万元融资款产生的84万元利息、费用，既未得到天航公司授权，也未支付给天航公司，2000万元货款本应由晶阳公司支付，因该2000万元融资产生的利息、费用也不应由天航公司承担。一审中，晶阳公司对天航公司主张的未付设备款金额4508788元未提出异议，现在二审中提出异议。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：并购协议还约定有以下内容：第六条交易价格6.1本项目交易单价为8.8元/WP，总价人民币为26400万元，实际总价以单价乘以实际装机容量计算，……6.2本条所述交易单价和总价已包括但不限于子公司（即天烨公司）、项目公司（即晶阳公司）股权转让款、项目公司（即晶阳公司）向乙方（即天普公司）及丙方（即天航公司、宏大公司）应付款、项目前期开发费用、政府收费、土地费用一次性费用、设备采购成本和费用（包括逆变器等设备）、总承包合同价款（含项目组件采购、设计、施工，具体以总承包合同约定为准）、外线建设、……及相关税费等依据交钥匙工程交工完结所涵盖的全部的成本和费用。……第七条价格组成……7.2乙方（即天普公司）供应组件的价格按4.2元/瓦计算，总价人民币为12600万元，实际总价以单价乘以实际装机容量计算，……7.3除组件以外的其他所有电气、支架、电缆等设备（含外线）均由天航公司按照1.8元/瓦计算，总价人民币为5400万元，实际总价以单价乘以实际装机容量计算，……第十二条其他债权债务处理……12.2发生于项目公司股权交割日前的、与项目公司、本项目有关的债权债务，在本协议及其组成文件以及相关附件中列明的，按本协议及其组成文件的规定处理，未列明的，作为或有负债，由天普公司承担。2015年12月30日，天普公司、天航公司、宏大公司就“晶阳30MWP项目”，分别向江山公司出具《承诺函》称：在晶阳30MWP项目因项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等办理融资所需文件缺失或未能取得导致无法取得项目融资贷款时，贵公司及定边晶阳有权延迟支付并购协议约定的款项，同时我方将不要求贵公司或定边晶阳履行付款义务；待上述手续满足金融租赁公司要求且定边晶阳取得融资贷款后，贵公司或定边晶阳再向我方付款。2017年5月26日，江山公司（甲方）与天普公司、天航公司、宏大公司、正信天航（陕西）电力科技有限公司（共同作为乙方）签订《定边晶阳、万和顺项目补充协议》，以解决晶阳30MWP项目、万和顺30MWP项目以及金坛正信30MWP项目中各方的纠纷，协议内容包括：1、乙方立即着手撤回对晶阳公司、万和顺公司的诉讼，并请求法院解除对晶阳公司和万和顺公司的财产保全措施、并准备提交晶阳项目和万和顺项目公司公章。待乙方将晶阳项目与万和顺项目公司的保全措施解除且晶阳公司与万和顺公司的公章提交给甲方的同时，甲方一次性支付给乙方3000万元人民币。2、乙方在收到上述款项后，立即着手准备榆林正信电力有限公司股权的工商变更登记申请资料以及乙方现持有的项目全部批文等资料，同时甲方开始筹备第二笔付款资金人民币9000万元。……3、本协议签订后，双方即（十日内）开始对晶阳项目与万和顺项目进行第三方检测，……乙方妥善处理晶阳项目土地的林业问题，在第三方检测报告出具及土地的林业问题获得政府部门出具的相关文件且土地问题不影响项目融资之日起3天内，甲方支付第三笔资金：即项目交易总价的90%的剩余部分，此处应扣除检测及林地中发现的问题费用。晶阳公司称江山公司已支付上述第一笔、第二笔款项计12000万元，天航公司予以认可，但认为该《补充协议》并非晶阳公司与天航公司签订，不能因此阻碍天航公司依据销售合同要求晶阳公司付款。2018年7月24日，晶阳公司向天普公司发出了《关于定边县晶阳电力有限公司定边30兆瓦光伏电站项目移交未提供的手续/批文及办理其他未结事宜的洽商函》，向天航公司发出了《关于要求完成定边县晶阳电力有限公司定边30兆瓦光伏电站项目验收不合格项事宜的洽商函》。还查明，2016年9月，晶阳公司与天航公司签订《协议书》称：鉴于晶阳公司、天航公司、江山公司、天普公司和宏大公司于2015年12月30日签订了并购协议，约定天航公司作为晶阳公司30MW光伏电站项目的除组件以外的其他所有电气、支架、电缆等设备（含外线）供应商，天航公司拟通过吉林东北亚创新金融资产交易中心有限公司以天航公司对晶阳公司项目应收账款35508788元作为质押，发行期限90天，总规模2000万元的定向融资计划，……双方经协商一致，作出如下约定：1、在天航公司通过东金中心发行的单期融资计划到期日，而天航公司未偿还相关款项，即使项目未达到晶阳公司、天航公司双方认定的满足原协议约定的付款条件（即并购协议第9.4条约定第四期付款条件），晶阳公司同意在单期融资计划到期日代天航公司偿付以下三部分费用：（1）……天航公司实际应向融资计划投资者偿付的投资本金和收益；（2）……天航公司实际欠付掌钱公司的融资顾问费；（3）……天航公司实际欠付东金中心的交易服务费。2、天航公司同意就晶阳公司代为偿付融资计划投资者投资本金和收益、实际欠付掌钱公司的融资顾问费以及实际欠付东金中心的交易服务费后向晶阳公司支付以下费用：（1）费用构成：代付金额+代付利息；（2）代付金额：在天航公司发行的单期融资计划到期日，天航公司实际应向投资者偿付的融资计划投资者投资本金和收益（不超过2030万元，其中本金不超过2000万、收益不超过30万）、天航公司实际欠付掌钱公司的融资顾问费以及天航公司实际欠付东金中心的交易服务费三部分费用之和；（3）代付利息：代付利息=代付金额×1.5%÷30×实际计息天数。（4）结算：本协议在项目达到晶阳公司、天航公司双方认定的满足原协议付款条件（即并购协议第9.4条约定第四期付款条件）之日到期，晶阳公司代天航公司偿付所有的融资计划投资者投资本金和收益所产生的费用视为已根据原协议约定向天航公司支付等额的除组件以外的其他所有电气、支架、电缆等设备（含外线）采购款。晶阳公司于2016年12月28日、2017年1月5日、6日代天航公司偿付融资款本金、利息计2030万元、于2016年12月28日向掌钱电子商务有限公司支付融资顾问费54万元，上述合计2084万元。天航公司认可仅在晶阳公司应向其支付的货款中抵扣了2000万元，并认为另84万元的利息及融资顾问费不应由天航公司承担。本案二审争议焦点为：一、晶阳公司在一审提出管辖权异议后能否再以存在仲裁协议为由提出管辖权异议、上述仲裁协议（仲裁条款）是否适用于本案；二、天航公司是否可以据涉案5份销售合同向晶阳公司主张货款；三、晶阳公司欠付货款数额。本院认为：一、关于争议焦点一晶阳公司在一审答辩期内，就本案管辖权提出异议，认为本案被告住所地、合同履行地均在陕西省榆林市定边县，本案应移送陕西省榆林市中级人民法院审理。一审法院经审理，裁定驳回了晶阳公司的上述管辖权异议。后晶阳公司不服上述裁定，又上诉至本院，本院依法裁定驳回了晶阳公司的上诉，维持原裁定。从晶阳公司提出管辖权异议的上述理由看，晶阳公司已经认可本案纠纷应由人民法院处理和解决，只是对由何地的人民法院进行审理存有异议，在此过程中，晶阳公司并未提及存在仲裁协议的问题，在本院就地域管辖作出终审裁定并生效后，晶阳公司又以当事人之间存在仲裁协议为由来推翻其之前对人民法院司法管辖权的认可，显然不应得到支持。况且，晶阳公司援引的仲裁协议（仲裁条款）与本案并无关系，理由如下：天航公司系根据5份销售合同提起本案诉讼，上述5份销售合同均约定纠纷的处理方式为向出卖人住所地或天航公司所在地法院提起诉讼，后天航公司虽又与江山公司以及天普公司、宏大公司、晶阳公司签订了并购协议，但该并购协议系针对晶阳公司定边30兆瓦光伏电站项目、由天普公司设立全资子公司天烨公司，并由天烨公司收购项目公司即晶阳公司100%股权及其所对应的全部资产、权益，再由天普公司将天烨公司100%股权转让给江山公司持有的一系列事宜进行的约定，天普公司同时亦作为项目的组件供应商、天航公司作为项目的设备供应商，其分别与晶阳公司所签订的《采购合同》虽因并购协议第33.1条的约定而成为并购协议的组成文件，共同构成本次交易的全部文件，但并购协议第33.3条同时约定“本协议未规定的，或者本协议各组成文件的规定与本协议不一致的，以各组成文件的规定为准，各组成文件未规定的，以本协议的规定为准”，且并购协议第5.3条约定“本项目工程由乙、丙方（即天普公司、天航公司和宏大公司）作为设备供应商、土建及电气施工方完成，项目公司（即晶阳公司）所欠工程款由项目公司按照协议各方约定签署的《组件采购合同》、《电气及其他设备采购合同》、《施工合同》的规定支付”，其中的“规定”不仅应包括款项数额的规定，也应包括有关付款方式（包括付款期限、付款进度）的规定；并购协议第九条“价款支付”对本次并购交易的价款支付进行了约定，其付款进度、付款数额等虽与天普公司和晶阳公司签订的《组件销售合同》所涉组件款的付款进度、数额等有重叠，但两者并不矛盾，此条同时约定了晶阳公司向天普公司、天航公司和宏大公司支付组件款、设备款等款项的来源，但付款义务主体仍为晶阳公司，且其中第9.6条也明确约定“本条规定不作为项目公司向采购方和施工方支付总承包合同价款的依据，采购方和施工方合同价款的具体支付依据各自分别签订的合同约定执行，但该合同的约定不得违反本条的规定”。从并购协议第5.3条、9.6条等约定可知，天普公司、天航公司与晶阳公司签订的《采购合同》，虽是并购协议的组成文件，但该些合同仍然独立于并购协议，当事人基于《采购合同》发生的争议，仍按《采购合同》解决，包括对争议解决方式的选择。至于晶阳公司重点提到的并购协议第12.2条，该条约定“发生于项目公司股权交割日前的、与项目公司、本项目有关的债权债务，在本协议及其组成文件以及相关附件中列明的，按本协议及其组成文件的规定处理”，该约定并未排除按组成文件来处理涉案债务；至于晶阳公司重点提到的第34.2条，该条约定“本协议取代各方于本协议签署前就本次交易所作的任何口头或书面的陈述、保证、谅解、意向书、备忘录及协议。如本协议的规定与各方此前签署的意向书或其他法律文件或其他书面和口头的约定不一致的，应以本协议为准”，此约定系对并购协议签署之前就“本次交易”所达成的意向书或其他法律文件等而言，而不包括并购协议第33.1条所述的组成文件。至于晶阳公司在二审中提交的与晶阳公司公章移交有关的证据，与本案无关；至于2017年5月26日的《补充协议》，因其当事人未涉及晶阳公司，协议内容则涉及“晶阳项目”、“万和顺项目”及另外一个项目，江山公司依照该《补充协议》已支付的与“晶阳项目”、“万和顺项目”有关的款项也已作相应抵扣，该《补充协议》也与本案无关。综上，涉案5份销售合同虽是涉案并购协议的组成文件，但其仍独立于并购协议；并购协议中的仲裁条款并不适用于因涉案5份销售合同而发生的争议。晶阳公司虽在一审法院首次开庭前据仲裁条款提出了异议，但晶阳公司系在认可了人民法院对涉案纠纷的管辖但其地域管辖异议被驳回后，又以并不适用于涉案5份销售合同的并购协议中的仲裁条款而要求将涉案纠纷提交仲裁，其异议显然不能成立，一审法院当庭向晶阳公司释明其异议不成立并进行开庭审理，程序并无不当。二、关于争议焦点二如前所述，涉案5份销售合同虽是并购协议的组成文件，但仍独立于并购协议，当事人基于上述5份销售合同发生的争议，仍按5份销售合同解决，天航公司可以按涉案5份销售合同向晶阳公司主张货款。三、关于争议焦点三天航公司主张晶阳公司尚欠其设备款4508788元，晶阳公司在一审中并未就数额提出异议，现二审中提出异议。其中晶阳公司代天航公司偿付的2000万元融资款本金及利息30万元、融资顾问费54万元，天航公司认可其仅在晶阳公司应付货款中抵扣了2000万元本金，利息30万元及融资顾问费54万元未作抵扣，而根据天航公司与晶阳公司于2016年9月签订的《协议书》，天航公司应向晶阳公司支付晶阳公司代其支付的投资本金和收益、融资顾问费、交易服务费三部分费用，晶阳公司代天航公司偿付的所有投资本金和收益所产生的费用视为其向天航公司支付了等额设备采购款，故晶阳公司因该2000万元融资而代付的30万元利息、54万元融资顾问费也应由天航公司支付，应从晶阳公司应付天航公司的设备款中予以扣除。至于晶阳公司所提的江山公司于2016年9月5日出借给天航公司的1000万元，该1000万元款项的出借方是江山公司而非晶阳公司，可由江山公司依据借款协议书及其补充协议另行向天航公司主张，不从晶阳公司应向天航公司支付的设备款中扣除。综上，晶阳公司应向天航公司给付尚欠的电缆等设备款3668788元，并应自2017年6月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率（自2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）承担逾期付款利息损失。综上所述，晶阳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初2261号民事判决第二项；二、撤销常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初2261号民事判决第一项；三、变更常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初2261号民事判决第一项为：定边县晶阳电力有限公司应于本判决生效之日起十日内给付江苏天航新能源科技有限公司电缆等设备货款3668788元及逾期付款利息损失[逾期付款利息损失以货款3668788元为基数、自2017年6月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至实际付清之日止]。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费43670元，由上诉人晶阳公司负担35000元，由被上诉人天航公司负担8670元。本判决为终审判决。审判长  孙正才审判员  蒋小英审判员  尤建林二〇一九年十一月二十五日书记员  汪芫朗