新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院刑事裁定书（2019）新29刑终291号原公诉机关新疆维吾尔自治区温宿县人民检察院。上诉人（原审被告人）易辉，男，汉族，1970年9月21日出生于四川省资中县，户籍所在地新疆阿克苏市，小学文化，个体，现住阿克苏市，无前科。2018年3月12日因涉嫌开设赌场罪被温宿县公安局取保候审，2019年7月19日被温宿县人民法院决定逮捕。现羁押于温宿县看守所。指定辩护人徐敏，新疆白水河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊林，男，汉族，1965年3月25日出生于四川省新津县，中专文化，个体，现住阿克苏市。2015年9月8日因犯容留他人吸毒罪被阿克苏市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金二千元。2018年3月12日因涉嫌开设赌场罪被温宿县公安局取保候审。2019年7月19日被温宿县人民法院决定逮捕。现羁押于温宿县看守所。辩护人梁勤，新疆民祥律师事务所律师。新疆维吾尔自治区温宿县人民法院审理新疆维吾尔自治区温宿县人民检察院指控原审被告人易辉、熊林饭开设赌场罪一案，于2019年9月8日作出（2018）新2922刑初449号刑事判决。原审被告人易辉、熊林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员翟玉玲出庭履行职务，上诉人易辉及其指定辩护人徐敏，上诉人熊林及其辩护人梁勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定：2014年1月，被告人易辉与熊林、罗某(另案处理)商量年前在易辉承包的温宿县柯克牙农贸市场建筑工地上开“二八杠”赌场挣钱，商定由罗某负责提供赌具以及放水资金，易辉提供赌场并和熊林负责组织参赌人员。罗某将准备开设赌场一事告知张某(另案处理)，张某即提供150万元现金安排王某1(另案处理)、秦某（另案处理)、任某(另案处理)在赌场放水，后罗某、王某1带领付某、吴某、王某2(均另案处理)等人前往柯克牙易辉的工地。当晚，王某1、罗某、秦超、任某、付某、吴某、王某2、易辉、蒋某、高某等人陆续到达，熊林召集何某共赴现场，赌场约20人左右。由易辉安排人员负责给参赌人员带路，付某、王某2在外放风，吴某看场子，罗某负责抽头，王某1、秦某、任某负责在赌场放水(借10000元，实给9500元，收500元利息，超过三天另算利息)，参赌人员人轮流坐庄，用麻将打“二八杠”，每把最少押300元，上不封顶，期间张某来赌场参赌一小时后离开。至次日早晨赌博结束后，参赌人员高某共向王某1借贷165万全部输掉，易辉赢了32万左右，熊林赢了20多万，何某输了30万元，罗某抽头120万元，现场赌资约150余万元，赌博结束后，罗某分别给王某1、付某、吴某各发5000元工资。证明上述事实的证据有：1、被告人易辉、熊林常住人口基本信息，证实易辉、熊林的个人基本情况，其已达到刑事责任年龄。2、公安机关出具的被告人易辉、熊林归案情况说明，证实二被告人被公安机关抓获归案的过程。3、新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2015）阿市刑初字第801号刑事判决书，证实2015年9月8日，被告人熊林被阿克苏市人民法院以容留他人吸毒罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金二千元的前科事实。4、出示指定管辖决定书，证实2018年2月10日，阿克苏地区公安局将“1201”张某组织、领导、参加黑社会性质团伙案件指定由温宿县公安局管辖。5、证人秦某书写的自述材料，证实张某安排其和任某拿75万元现金，去罗某、易辉、熊林开设的赌场放水，赌场抽头大概百八十万的事实。6、证人罗某的证言，证明2014年年初熊林和易辉想搞个“二八杠”的场子，“抽头”挣点钱过年，人由熊林、易辉组织，让罗某找个“水工”在场子里放水，三人预谋后罗某到扬子水都找张某商量开设赌场事宜，张某答应后带团伙成员去赌场并安排王某1到赌场放水。赌场有王某1、罗某、秦某、任某、付某、吴某、王某2、易辉、熊林及参赌人员蒋某、高某、何某等人约20人左右。由易辉安排人员负责给参赌人员带路，付某、王某2在外放风，吴某看场子，罗某负责抽头，王某1、秦某、任某负责在赌场放水。至次日早晨赌博结束后，参赌人员高某共向王某1借贷165万全部输掉，易辉赢了32万，熊林赢了20多万，何某输了30万，罗某抽头120万元，现场赌资150余万，赌博结束后，罗某分别给王某1、付某、吴某各发5000元工资的事实。7、证人王某1的证言，证明在2013年年底2014年年初，在温宿县柯柯牙一建筑工地的彩钢房里有一场二八杠赌场，赌场是张某、罗某、易辉、熊林组织开设的。高某输了150万，熊林赢了30万左右，顶了之前欠罗某的赌债20多万，拿走了部分现金；易辉赢了30万左右现金，另外易辉还在赌桌上还清了之前欠罗某的赌债，罗某在这次赌博中收回了之前熊林和易辉欠自己的所有赌债，何某输了30多万。赌博结束后罗某给抽头放水、放风人员每人发了5000元工资的事实。8、证人付某的证言，证实2014年冬天罗某在温宿一个工地上开赌博的场子，开了一晚上，付某负责望风的事实。9、证人吴某的证言，证实2014年过年前柯柯牙工地的赌场是罗某开设的，王某1在放水，吴某放水给高某，结束后罗某给吴某2000元，吴某没有要。10、证人王某2的证言，证明2013年年底2014年年初，在温宿县柯柯牙有一场“二八杠”赌场是罗某开设的，王某2负责望风，事后罗某给王某25000元工资的事实。11、证人任某的证言，证实2014年1月份，张某说晚上有个“二八杠”的赌场，让任某和秦某去放水，把账记好，然后就把一个背包给了秦某，张某说里面有75万元，赌场是罗某、熊林、易辉、张某组织的事实。12、证人高某的证言，证实2014年年初，在张某、罗某、熊林组织的赌场，高某向王某1借款的165万赌博全部输掉的事实。13、证人蒋某的证言，证实2014年1月份，温宿县柯柯牙石油公司的农贸市场工地的赌场是罗某、易辉组织的，其是高某叫去参与赌博，罗某抽头，王某1放水等赌博情况的事实。14、证人何某和证言，证实2014年1月份，何某接到熊林电话，熊林说他在温宿县柯柯牙社区对面柯柯牙农贸市场易辉的工地里开设了一个赌场，让何某去参赌；赌场里有高某、蒋某、易辉、老表、王某1，还有十几个小伙子（其不知道名字）。罗某、王某1在抽头放水，王某1一共给其放了30万元的水钱，当时就收了15000元的利息，张某也来参赌一个多小时的事实。15、证人孙某的证言，证实何某是2014年1月份因为赌博输了在阿克苏市熊林的茶叶店里借孙某30万元，用于还赌债的事实。16、证人钱某的证言，证实2014年冬天钱某跟熊林到温宿县一个工地陪熊林参与赌博，认识的有蒋老大、高某、易辉三个人，其他的人都不认识的事实。17、证人张某的证言，证明2013年年底，罗某和熊林、易辉想开个“二八杠”的场子挣点钱，罗某找张某商量拿钱到赌场放水，张某让王某1、秦某、任某带上一百五十万去放水的事实。18、被告人易辉的供述与辩解，证实2013年冬天，易辉、罗某、熊林共商量开设赌场的事宜，最后确定在温宿县柯柯牙石油公司农贸市场易辉的工地上开设赌场，当晚赌场约有十个人，用麻将打二八杠，上不封顶，赌博过程中张某安排罗某、王某1抽头放水，赌具是罗某带去的，其后来知道赌场上放高利贷的钱是张某的，张某是幕后组织者的事实。19、被告人熊林的供述与辩解，证实2014年1月份，易辉和熊林在高某办公室商量过开设赌场的事宜，其带着何某一起去赌场赌博并参与赌博，罗某和王某1在放水、抽头，易辉和熊林均拿赢来的赌资抵了罗某的赌债；熊林去的时候带了1万元，走的时候剩7200元，期间其借水钱30多万元，都打回来后还清了，又赢了20万，因为之前欠罗某20万元，当时还给罗某的事实。20、公安机关制作的现场勘查笔录、现场平面图、辨认笔录、现场指认笔录、现场指认照片、刑事技术照片等，证实经过公安机关的侦查，组织相关人员的指认，温宿县柯柯牙农贸市场一建筑工地为案发现场，以及案发现场的情况；经过相互辨认，相关人员辨认出赌场内组织人员、参赌人员、在场人员、放水人员、抽头人员、望风人员，以及赌场内状况等情况。21、公安机关制作的电子数据光盘，证明公安机关办案取证合法，不存在刑讯逼供等违法行为。上述证据经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。一审法院认为，被告人易辉、熊林无视国家法律，以营利为目的，结伙开设赌场，聚众赌博，该赌场放水资金达150万元，抽头渔利达120万元，二被告人的行为妨害了正常的社会管理秩序，已构成开设赌场罪，情节严重，依法应予处罚。温宿县人民检察院指控被告人易辉、熊林犯开设赌场罪的事实清楚、证据充分，罪名成立。被告人易辉在庭审过程中提出其行为不构成开设赌场罪，其辩护人提出被告人易辉具有坦白情节；被告人熊林在庭审过程中提出其行为不构成开设赌场罪，其辩护人提出被告人熊林具有自首情节，二被告人及其辩护人的辩解意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。被告人熊林具有犯罪前科，依法对其从重处罚。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、被告人易辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人熊林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、对被告人易辉赌博违法所得32万元，依法予以追缴；被告人熊林赌博违法所得20万元，依法予以追缴。易辉的上诉请求及辩护人的辩护意见：撤销原判第一项、第三项，改判缓刑。理由：1、一审法院量刑不当，公诉机关量刑建议为3至4年，上诉人具有初犯、偶犯、坦白等从轻处罚情节，符合缓刑适用条件，原审法院在量刑建议的基础上加重处罚，违反法律规定。2、一审法院事实认定错误，上诉人易辉赌博违法所得32万元已被认定为其他案件的违法所得，原审法院再次予以追缴认定错误。熊林的上诉请求及辩护人的辩护意见：改判不构成开设赌场罪，并从轻处罚。理由：1、一审法院事实不清、证据不足，不构成开设赌场罪。上诉人系易辉打电话，并由易辉带路与何某一起去赌博现场，上诉人没有参与商量、提供赌具、赌资、获利等行为，不构成开设赌场罪。2、上诉人有自首情节。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院出庭意见：上诉人易辉、熊林的上诉请求无事实和法律依据，原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人易辉、熊林开设赌场的事实，有证人罗某、王某1、任某、高某、蒋某、何某、张某的证言及上诉人易辉、熊林在侦查阶段的供述在案，所供开设赌场的时间、地点、参与人员、赌资等主要内容能够相互印证，本案据以定案的证据充分。针对上诉人易辉、熊林的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1、关于上诉人易辉、熊林称不构成开设赌场罪，一审量刑不当的问题。经查，2013年底罗某、易辉、熊林三人商量开设赌场事宜，2014年1月易辉提供其承包的建筑工地作为赌博场地，熊林召集何某共同参与赌博，该赌场有20余人参与赌博，赌资达150余万元，抽头渔利120余万元，易辉、熊林是开设赌场的组织者、召集者，二人的行为符合开设赌场罪的构成要件。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见＞》的规定：抽头渔利数额累计达到3万元以上的或赌资数额累计达到30万元以上的属于开设赌场罪“情节严重”的情形，故易辉、熊林的犯罪行为应当在“三年以上十年以下”量刑，一审法院对易辉判处五年有期徒刑，对熊林判处四年六个月有期徒刑，符合法律规定，本院予以确认，上诉人易辉、熊林的该项上诉请求及理由于法无据，本院不予支持。2、关于上诉人易辉称赌博所得32万元已被另案认定为违法所得的问题。经查，易辉当庭供述赌博赢得32万元一部分当日归还罗某欠款，另一部分次日被张某索取，可依法要求其退还，易辉取得32万元后的主动或被动处置行为，属于事后行为，不影响本案对该笔犯罪金额性质的认定，原审法院认定32万元为易辉赌博违法所得并不不当，上诉人的该项上诉请求及理由于法无据，本院不予支持。3、关于上诉人熊林称其具有自首情节的问题。经查，熊林与易辉、罗某商量开设赌场，召集何某参与赌博的行为有罗某、王某1、任某、高某、蒋某、何某、张某的证言及同案犯易辉的供述证实，熊林对该犯罪事实不予认可，不符合如实供述的法律规定，根据刑法规定自首需同时具备主动投案和如实供述两个条件，故熊林不符合自首认定条件，上诉人的该项上诉请求与事实不符、于法无据，本院不予支持。本院认为，上诉人易辉、熊林以营利为目的，结伙开设赌场，聚众赌博，抽头渔利120余万元，赌资150余万元，二人行为已构成开设赌场罪，情节严重，应依法严惩。熊林能够主动投案，可对其从轻处罚。前述量刑情节，原审法院均已考虑并依法处罚，本院予以确认。易辉、熊林及辩护人提出原判事实、证据、定罪错误，量刑不当，要求改判缓刑的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周志军审判员 马文涛审判员 严成玲二〇一九年十一月二十五日书记员 赵 霞