陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1307号 上诉人（原审被告）：宝鸡市科冶商贸有限公司,住所地：宝鸡市金台区货场东路**院****，组织机构代码91610303687975540W。 法定代表人：严坤，系公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司,住,住所地：宝鸡市金台区陈仓园市民中心**楼**一社会信用代码9161030076259081XJ。 法定代表人：孙武强，系公司董事长。 委托诉讼代理人：王少君，陕西康嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫笑明，该公司员工。 上诉人宝鸡市科冶商贸有限公司因与被上诉人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2019）陕0303民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宝鸡市科冶商贸有限公司上诉称，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院违背后合同优于先合同认定原则，认定新合同未履行错误。判决承担违约金不当。 被上诉人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司答辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告于2014年3月18日签订的钢材《工业品买卖合同》。2、判令被告退还原告货款1899404.97元，支付违约金356200元。3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年3月l8日，原告作买受人，原宝鸡市政博商贸有限责任公司（下称政博商贸）作出卖人，双方签订工业品买卖合同。合同约定，出卖人向买受人供应价值3562万元的钢材，该供应量为暂估数量，合同总价款按实际用量计算并结算。钢材价格以“我的钢材网”价格结合市场价格每周予以认价，以每月向出卖人下发的认价单价格为准。交货地点为东仁新城工地，运费由出卖人承担。第十二条结算方式约定：预付款400万元，每月材料供应量结算在次月8日上报，按实际发生量分两次抵扣预付款后支付，后期每月按实结算。第十五条约定，如一方违约，则按照总货款的百分之一计算违约金，付给守约方。合同后有双方法定代表人、委托代理人签字、加盖了公章，原告加盖了骑缝章。3月20日，原告给政博商贸出具补充说明，将本工程所用钢材由原合同约定的宝钢、首钢、武钢、攀钢、鞍钢、唐钢、太钢、包钢、酒钢、龙钢、新钢变更为宝钢集团有限公司、中国首钢集团总公司、武汉钢铁集团公司、攀枝花钢铁集团公司、唐山钢铁集团有限责任公司、鞍山钢铁集团公司、太原钢铁集团有限责任公司、包头钢铁集团有限责任公司、新疆八一钢铁集团有限责任公司、酒泉钢铁集团有限公司及在我市有较大的市场份额并得到社会公认的优质产品。2014年4月3日政博商贸开始给原告供应钢材，4月15日原告向政博商贸支付预付款100万元，6月17日支付100万元，2015年2月6日支付300万元,5月5日支付100万元，政博商贸均向原告出具了收条。2015年8月5日，政博商贸还分三次向原告出具借条，借款总额为2000万元，原告于同年8月15日向政博商贸转账2000万元，政博商贸于8月19日还款1600万元。政博商贸供货至2016年6月。12月6日，原告向政博商贸发出通知，称：现因东仁新城项目停工，合同无法继续执行，经我公司慎重考虑，决定解除合同，终止合同履行。请贵公司收到本通知后，尽快与我公司联系结算各项工程款，退回我公司预付的剩余材料款291.77万元。之后，政博商贸再未向原告供货。案件审理过程中组织双方进行对账，按照原告向政博商贸出具的认价单价格计算，政博商贸供货总价值为8100595.03元，原告已付1000万元，其中的400万元借款双方同意计做预付款，在总付款中抵扣。另查，双方还签订过一份工业品买卖合同，总供货量为7124万元，落款时间为2014年3月20日。合同第十二条结算方式约定：钢材预付款为2000万元，以预付款支付时钢材认价为准，确定的钢材供应量期间价格不得调整；每月材料供应量结算在次月8日上报，按实际发生量分次抵扣，直到本期供应量全部到场后，延续履行下期预付款流程。其余约定与原合同一致。合同后有双方法定代表人、委托代理人签字、加盖了公章，原告加盖了骑缝章。同时本院查明，2017年2月14日，原政博商贸公司更名为宝鸡市科冶商贸有限公司。一审法院认为，被告作为政博商贸的承继法人，与原告之间形成买卖合同关系系不争的事实，根据原、被告诉辩陈述及辩论意见，本案总结争议焦点如下：一、两份工业品买卖合同的效力如何认定？原告在起诉时以2014年3月18日的合同为依据起诉，被告则提交了3月20日的合同进行抗辩，原告称3月20日的合同是假合同，目的是为了给被告借款2000万元，并非双方实际履行的合同。经审查两份合同约定的钢材总估量、预付款、以及价格均有差异，尤其是预付款及钢材价格。3月18日约定的价格为动态价格，20日的合同约定为固定价格，即“以预付款支付时钢材认价为准，确定的钢材供应量期间价格不得调整”。经审理查明可以确认，双方在履行合同的过程中，原告每月以“我的钢材网”价格结合市场价格予以认价，下发认价单，双方据此计算价款，充分说明钢材的价格是动态价格而非固定价格。其次，2015年8月被告确实向原告借款2000万元，四日后归还1600万元，有被告单位出具的2000万元借条、1600万元还款凭据及相互转账的银行凭证在卷证实，其他600万元被告出具的收据上明确注明为预付款，并非被告在答辩中陈述的“2000万元系预付款、原告借被告款1600万元”。综合以上因素，本院认为，双方2014年3月18日签订的合同是双方真实意思表示，且不违反强制性的法律规定，为有效合同。3月20日的合同为双方虚假意思表示，其目的不是建立新的买卖合同关系，本院不予采信。被告以此合同为依据进行的抗辩本院不予支持。二、被告的供货价款如何确定？被告对于除第一个季度的供货价格没有异议之外，对于之后的价格认为过低，低于了市场价格，违反了双方的约定。根据双方合同约定，钢材价格以“我的钢材网”价格结合市场价格由原告予以认价，以每月下发的认价单价格为准。东仁新城建设项目上有数个钢材供应商，原告每月给各个单位下发的钢材认价单是统一的，包括了被告供货的13号楼。被告也依照认价单制作了供货明细，该供货明细原告方工作人员签字予以了认可，被告据此开具了发票，因此被告在当时对于价格是没有异议的。其辩解的以网价加价45元并未在合同中约定，仅出现在第一个季度的供货明细单上，不能就此说明双方后期的价格应以此为准。被告还辩解其同意后期价格下浮的原因是原告答应在日后结算时予以调整，但未提交证据证实。本院确认，被告的最终供货总价值为8100595.03元。三、合同是否应当解除？《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。本案自原告发出解除通知后，被告再未向原告供货，双方的合同已经实际终止，现东仁新城项目已经竣工，本案的工业品买卖合同亦无履行的必要，原告请求解除合同，依法予以准许。三、双方的违约责任如何确定？本案原、被告双方签订的工业品买卖合同没有约定合同的解除条款，双方亦未达成合同解除的合意，原告以工程停工为由发出解除通知。根据最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复，“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”本案不具备合同法第九十三条或第九十四条规定的条件，在原告发出解除通知后，尽管被告没有就此提起诉讼，但解除通知因为没有合同依据及法律依据并不生效，原告单方解除合同，已构成违约。本案判决解除合同原因是鉴于建设工程已经竣工、客观上该合同已无履行必要。被告应当自本判决生效后向原告返还多余的货款，逾期按照每日千分之一支付占用费。原告认为被告违约，以原合同的清结条款为依据，请求被告承担356200元的违约金，与事实不符，本院不予支持。被告抗辩原告单方解除合同已构成违约的观点，本院予以采信。但其辩解的因原告单方解除合同给其造成了损失，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，不论恢复原状、采取其他补救措施还是赔偿损失，都应由当事人提出主张，因被告并未提出反诉或抵消的主张，亦未提交证据，故在本案中不作处理，原告可另行解决。综上所述，被告的最终供货价值为8100595.03元，扣减掉预付款600万元、借款400万元，原告预付的钢材款尚有1899404.97元结余，被告应予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、解除原、被告于2014年3月18日签订的钢材工业品买卖合同。二、被告宝鸡市科冶商贸有限公司于判决生效后五日内返还原告宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司货款1899404.97元，逾期以每日千分之一支付违约金。三、驳回原告宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24846元，减半收取14923元，由被告宝鸡市科冶商贸有限公司负担10947元，其余3985元由原告宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司负担。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，债务应当清偿。针对上诉人的上诉请求，原审法院依照相关证据对案件事实进行确认，上诉人对此若有异议，应提供相应证据证实其上诉请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”其不能提供充足证据证实其主张，应承担不利的法律后果。结合本案认定事实，原审认定双方当事人履行2014年3月18日签订的钢材工业品买卖合同并予以解除并无不当，但对违约金判处与原审认为冲突，对此本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市金台区人民法院(2019）陕0303民初969号民事判决第一项、第三项； 二、撤销宝鸡市金台区人民法院(2019）陕0303民初969号民事判决第二项； 三、变更宝鸡市金台区人民法院(2019）陕0303民初969号民事判决第二项为“上诉人宝鸡市科冶商贸有限公司于判决生效后五日内返还被上诉人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司货款1899404.97元”。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24846元，减半收取14923元，由上诉人宝鸡市科冶商贸有限公司负担10947元，被上诉人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司负担3985元。二审案件受理费21894元，由上诉人宝鸡市科冶商贸有限公司负担16420元，被上诉人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司负担5474元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁秀峰 审 判 员 杨旭东 审 判 员 崔宝林 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 巨 静 书 记 员 张 佳