内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1491号上诉人（原审被告）：吴某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：段某，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。被上诉人（原审原告）：郝某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被上诉人（原审被告）：刘某，现住巴彦淖尔市。被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司。法定代表人:刘某。上诉人吴某因与被上诉人郝某、巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴某上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.一、二审诉讼费用由郝某、巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某承担。事实和理由：1.本案中郝某的小挖机实际工作地及工作范围为巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司承包的蒙草生态有限公司湿地公园项目的土方工程,工作的成果为巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司向蒙草生态有限公司结算工程款的依据，巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司为本案诉争劳务的利益获得者；而吴某为蒙草生态有限公司的员工，为工程项目负责任人，吴某出于对工作负责，为了不影响工程的进度帮助承包人巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司联系了小挖机，属职务行为，同时在整个过程中吴某也未得到本案当事人的任何收益。因此，吴某作为一审中被告主体不适格，一审法院直接以实际联系小挖机的上诉人吴某为承担支付劳务费的主体显然不正确，承担支付工程劳务费的责任更是错误的，一审法院不能以没有巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某与被上诉人郝某的雇佣的证据为由而排除劳务工作的受益者支付劳务费的责任；2.吴某做为工程项目负责人，对工程的实际运营情况非常清楚，巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某并未提供出吴某与郝某恶意串通损害其利益的证据,因此吴某所做陈述应具有较强的证明力，应当采纳。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。郝某辩称，是吴某联系的我，与我谈的雇佣小挖机工作事宜，在现场也是吴某指挥我完成工作，所以应该由吴某承担费用，我认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某辩称，吴某是我公司的甲方代表，属于蒙草公司的员工，雇佣郝某干活没有与我公司任何人通知过，我公司没有委托吴某去雇佣郝某的小挖机，我认为我公司不应承担涉案费用，我认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郝某向一审法院起诉请求：1.吴某、刘某、巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司支付所欠郝某机械费用款7200元。2.本案诉讼费用由吴某、刘某、巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司承担。一审法院认定事实，2017年4月，巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司承包了蒙草生态有限公司湿地公园项目的土方工程，吴某当时是蒙草生态有限公司湿地公园项目负责人。期间吴某联系郝某，让郝某的小挖机去湿地公园项目上进行翻地工作。从2017年4月25日至4月30日，郝某的小挖机在湿地公园项目上进行了六天的翻地工作。2017年11月28日，吴某给原告郝某出具了证明，内容：“证明2017年4月25日-4月30日共计6天×1200元＝7200元郝某挖机在湿地公园一区、四区翻地共6天，总计7200元（柒仟贰佰元整）证明人：吴某2017年11月28日”。后郝某向吴某索要翻地劳务费，吴某又给郝某出具了一份《证明》，证明在2017年4月，刘某承包蒙草生态有限公司的湿地公园项目土方工程，因刘某联系不到小挖机，其当时任湿地公园项目的负责人，其与刘某沟通后联系郝某的小挖机到湿地公园翻地。郝某是给刘某工作，工程款应由刘某结算。经庭审质证，巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某否认郝某的小挖机2017年4月在其公司所承包的湿地公园的项目中进行过翻地工作。并且否认委托吴某雇佣郝某的小挖机进行劳务工作的事实。吴某亦未能提供证据证实巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某委托其雇佣郝某的小挖机翻地的事实存在。因此，郝某的小挖机去湿地公园进行翻地工作是受吴某的指派，工作六天后的劳务费用也是由吴某给郝某进行的结算。一审法院认为，郝某和吴某均不能提供巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某雇佣郝某的相关证据，也不能提供郝某给巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某实际从事翻地工作的相关证据。因此，郝某主张巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某给付其劳务费用7200元的理由不能成立。吴某既是郝某从事翻地工作的指派人，又是郝某从事翻地工作量的结算人，因此，应认定郝某是受吴某雇佣所从事的翻地工作。对于所欠郝某劳务费用7200元应由吴某承担。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告吴某于本判决生效后十五日内给付原告郝某劳务费用7200元；二、驳回原告郝某对被告巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，吴某向法庭提供了如下证据：1.内蒙古蒙草生态环境第六事业部文件一份，证明吴某为工程发包方蒙草公司员工，其行为属于职务行为，将其列为被告主体不适格；2.内蒙古生态环境分包工程合同一份，证明吴某的施工地点、内容及范围属蒙草公司与巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司所签订的施工合同范围，郝某实际所施工的利益获得者为巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司。郝某辩称，不清楚，不发表质证意见。巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某辩称，对证据的真实性没有异议，举证意图不认可，我们的施工范围并不能证明郝某所施工程属于我公司范围。郝某、巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司、刘某均未向法庭提供新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，2017年4月吴某在与郝某的通话中联系要雇佣其小挖机进行翻地工作，郝某用自己的设备即小挖机，按约完成了翻地工作并向吴某交付了工作成果，吴某向其出具了郝某完成工程总量的《证明》，从上述行为来看更符合承揽合同的法律特征，一审判决认定形成雇佣合同关系应予纠正。吴某称其代替巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司雇佣郝某的小挖机进行翻地工作系其履行职务行为，郝某所完工程费用应由工程实际受益人巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司承担，但巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司对其代理行为不予认可。吴某提供的内蒙古蒙草生态环境第六事业部文件中载明：“吴某为第五项目部项目助理”，并未说明其职务权限及范围，故不能证明其雇佣郝某小挖机的行为系职务行为。吴某提供的《内蒙古生态环境分包工程合同》只能说明巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司的施工范围，不能证明该公司与郝某形成事实承揽合同关系。吴某本人系内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司职工并非巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司的工作人员，且吴某于2017年11月28日给郝某出具的《证明》上除了其本人签字亦无巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司任何人签字，巴彦淖尔市鑫牛土石方有限公司现对其代理行为不认可证明对其的行为并未进行追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，一审判令由吴某向郝某支付报酬7200元并无不当。综上所述，吴某上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽对双方形成法律关系认定有误，但判决结果正确，对该瑕疵纠正后应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴某负担。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇一九年十一月二十五日书记员  王匀利附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。