江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3980号上诉人（原审原告）：王漫漫，女，1989年11月27日生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：李帅，江苏彭邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰县马楼小博士易购超市，住所地丰县常店镇马楼街。经营者：王先军，男，1967年11月16日生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：渠稳，男，1991年9月23曰生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：颜某，女，2002年10月21日生，汉族，住丰县。法定代理人：程某，女，1979年6月30日生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：佟辉，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。上诉人王漫漫因与被上诉人丰县马楼小博士易购超市（以下简称小博士超市）、颜某健康权纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王漫漫及其委托诉讼代理人李帅、被上诉人小博士超市的委托诉讼代理人渠稳、孙景波、被上诉人颜某的法定代表人程某及委托诉讼代理人佟辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王漫漫的上诉请求为：撤销一审判决第一项、第二项，将本案发回重审或者依法改判；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案一审案由为违反安全保障义务责任纠纷是错误的。1、侵害人（被上诉人二）为被上诉人一的雇员（一审法院已认定）在工作时间工作地点从事相关工作时造成被上诉人受伤，应当认定为提供劳务者致害责任纠纷或者生命健康权纠纷。2、从形式上看，在一审庭审中的案由为“生命健康权纠纷”而非是“违反安全保障义务责任纠纷”，并且从实质案情来看，在公共场所工作的雇员致损责任纠纷不应属于“违反安全保障义务责任纠纷”。二、一审法院认为被上诉人一小博士超市承担补充责任是错误的，两被上诉人应当承担连带责任。1、在一审法院认定本案案由是“违反安全保障义务责任纠纷”的情形下，被上诉人一承担补充责任的前提是侵权人为公共场所及公共场所工作人员以外的“第三人”，然而在本案中，侵权人并非超市及超市工作人员以外的“第三人”，而是在超市工作未满十六周岁的雇员，所以，一审法院认定本案案由为“违反安全保障义务责任纠纷”错误，认定小博士超市应当承担补充责任也是错误的。2、上诉人受伤是因为被上诉人二在与逛超市的顾客沟通中情绪激动摔杯子泄愤时被飞溅出来的玻璃杯碎片划伤所致。虽然被上诉人二摔杯子的行为超出工作授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，所以被上诉人一应当承担雇主责任，即与被上诉人二对上诉人承担连带赔偿责任。3、即使一审法院认定本案是违反安全保障义务责任纠纷，本案的赔偿主体也是超市，而不是颜某，认定超市补充责任的前提是超市以外的第三人对王漫漫造成伤害。而在本案中颜某不是超市以外的第三人，认定第三人要看是谁而不是实施的行为。三、一审法院认为被上诉人的残疾赔偿金应当按照农村常住居民人均可支配收入计算错误。上诉人在一审时提交了公司向上诉人发工资的银行流水，证明了上诉人的经济收入已经脱离了农村，并且上诉人工作的公司注册地在南京，公司包吃住，故应当认定上诉人经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。综上，原审认定事实不清、适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。小博士超市辩称，1、一审认定事实清楚，上诉人受到的伤害系颜某的个人行为造成的，而且其在造成上诉人受伤的时候与雇佣关系没有因果关系，也不是在从事雇佣合同。2、一审在开庭时将案由确定为生命健康权纠纷，但是在判决书上确定为违反安全保障义务责任纠纷，被上诉人认为该案由不恰当。在一审查明的事实中，没有证据反映被上诉人经营场所范围内存在安全隐患。本案的案由仍系生命健康权纠纷。3、上诉人主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金没有证据支持，因为上诉人所工作的地方并不是上诉人居住的地方，离开住所进行工作不属于改变法律意义上的住所。因此赔偿标准仍然应当按照农村居民的标准计算。4、一审中判决被上诉人超市一方承担20%的补充责任，虽然被上诉人存有异议，考虑到上诉人的情况，被上诉人从道义上接受一审判决，所以没有上诉，请求维持一审判决。颜某辩称，1、案发当日，被上诉人颜某系从事雇佣关系的工作期间，且为未成年人，依据最高院人身司法解释规定，上诉人的损伤依法应当由雇主承担赔偿责任。雇主有证据证明其没有过错，可以另行主张权利。2、一审判决认定被上诉人颜某系自行摔杯子，属于文字上的适用错误，而本案事实是被上诉人颜某当时情绪激动。在持有杯子的过程当中，不小心滑落在地而引发本案事故，并不是摔杯子的行为，一审法院在认定该事实上存在瑕疵。王漫漫向一审法院起诉请求：判令颜某、小博士超市赔偿医疗费、营养费、误工费等各项损失合计196994.5元。一审法院查明，2017年7月20日，王漫漫到小博士超市处购物，在其购物过程中，被颜某摔砸的玻璃杯扎到右脚脚后跟，造成王漫漫受伤，右跟腱断裂。颜某系小博士超市的销售员，每天工资约60元，其与另一顾客发生纠纷后不久，拿起桌上玻璃杯故意远远摔在地上，造成相隔几米远的王漫漫受伤，在王漫漫受伤前，王漫漫与颜某并无任何交流。本案在审理过程中，王漫漫申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，经法院委托，徐州医学院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为王漫漫的损伤及后遗症构成人体损伤十级伤残，其误工期限为22周左右，护理期限为10周左右，营养期限为10周左右。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵权人造成他人人身伤害的，应依法承担相应的赔偿责任。一、关于王漫漫的合理损失数额问题。1、医疗费。王漫漫主张医疗费64301元，根据王漫漫提供的3张医疗费发票，对王漫漫的该项损失予以确认。2、营养费。王漫漫主张营养费2520元（70天×36元/天），一审认为王漫漫的营养期限经鉴定为10周左右，王漫漫的该项主张符合相关法律规定，予以确认。3、住院伙食补助费。王漫漫主张住院伙食补助费6600元（50元/天×132天），一审认为根据王漫漫的住院天数，王漫漫的该项主张符合相关法律规定，予以确认。4、护理费。王漫漫主张护理费7000元（100元/天×70天），本院认为王漫漫的护理期限经鉴定为10周，王漫漫关于护理费的计算标准符合相关法律规定，对王漫漫的该项损失予以确认。5、误工费。王漫漫主张误工费18326元（119元/天×154天），一审认为根据王漫漫提供的银行交易明细清单可以看出，在此次事故前六个月王漫漫的平均工资为2990元，故对王漫漫的误工损失应按其平均工资进行计算。王漫漫的误工期限经鉴定为22周，其误工费应为15348.67元（2990元/月÷30天×154天）。6、残疾赔偿金。王漫漫主张残疾赔偿金87244元（43622元/年×20年×10%），一审认为王漫漫的户籍性质为农村户口，王漫漫仅提供一份银行交易明细清单并不能证明其长期在城镇工作生活，故应按照本地上一年度农村常住居民人均可支配收入计算。王漫漫的伤残等级经鉴定构成十级伤残，其残疾赔偿金应为41690元（20845元/年×20年×10%）。7、精神损害抚慰金。王漫漫主张精神损害抚慰金5000元，认一审为根据王漫漫的伤残等级及本地生活消费水平，对王漫漫的该项损失予以确认。8、生活辅助器具费。王漫漫主张该项损失为1034元，一审认为王漫漫的伤情为右跟腱断裂，其确实需要轮椅、拐杖等辅助器具，根据王漫漫提供相应的票据，对王漫漫的该项损失予以确认。9、交通费。王漫漫主张交通费2000元，但其未提供相关的交通费票据，一审认为根据王漫漫的伤情必然会产生一定的交通费用，故酌情认定王漫漫的交通费为600元。10、复印费。王漫漫主张复印费169.5元，一审认为王漫漫该项支出为在医院复印病历的费用，并不是因此次事故造成的必然损失，故对其该损失不予确认。11、鉴定费。王漫漫主张鉴定费1800元，一审认为根据王漫漫提供的相关鉴定费票据，对该项损失予以确认。12、诉讼保全保险公司的保险费。王漫漫主张该项损失为1000元，一审认为王漫漫支出的该项保险费是为了保全颜某、小博士超市的财产而由保险公司向法院提供的担保，并不是必需的支出，故对其该项损失不予确认。综上，王漫漫的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、生活辅助器具费、交通费、鉴定费合计为145893.67元。小博士超市辩称王漫漫存在扩大损失的行为，未遵医嘱私自下床导致病情的扩大，一审认为王漫漫虽存在一定的不遵医嘱情形，但其并不是故意或重大过失，其作为非医学专业人员也不一定能预见到会有严重后果，故对小博士超市的该项抗辩不予采纳，王漫漫以上的损失均为合理损失。二、关于对王漫漫的损失颜某、小博士超市如何承担赔偿责任的问题。王漫漫主张颜某是小博士超市的雇员，其在雇佣活动中造成王漫漫受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，颜某、小博士超市应承担连带责任。根据法院查明的事实，颜某系小博士超市的雇员，本案的争议焦点为：颜某是否是在从事雇佣活动中造成王漫漫受伤。一审认为，颜某是小博士超市的销售员，其雇佣活动应为从事相应的促销工作，但在王漫漫受伤前，其与王漫漫并不认识，也未发生任何交流，是颜某在与另一人发生争执后，独自一人时拿起桌上玻璃杯突然扔起摔在地上，从而导致玻璃杯碎片扎伤王漫漫，颜某的行为已明显超出履行职务的范围，与履行职务也没有内在联系，不能认定颜某此时的行为是从事雇佣活动，故颜某作为侵权人，造成王漫漫的人身损害，其应承担相应的赔偿责任。颜某现仍未年满18周岁，其为限制民事行为能力人，相应的赔偿责任应由其监护人承担，故颜某的法定代理人程某应赔偿王漫漫医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、生活辅助器具费、交通费、鉴定费合计为145893.67元。小博士超市虽不作为雇主承担连带赔偿责任，但其作为一个公共场所超市的经营者，未尽到安全保障义务，应承担相应的补充责任，根据其过错程度一审法院酌情认定小博士超市承担20%的补充责任。小博士超市类型为个体工商户，王先军作为个人经营者，应由其个人承担责任，故小博士超市的经营者王先军对王漫漫的各项损失承担20%的补充责任。一审遂判决：一、颜某的法定代理人程某于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿王漫漫医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、生活辅助器具费、交通费、鉴定费合计为145893.67元；二、小博士超市的经营者王先军对判决主文第一项中的各项损失承担20%的补充责任；三、驳回王漫漫的其他诉讼请求。案件受理费1285元，保全费1120元，合计2405元，由颜某的法定代理人程某负担2000元，由小博士超市的经营者王先军负担405元。二审期间，上诉人向本院申请陈某某作为证人出庭作证，证明上诉人在城镇工作的情况。对于陈某某的证人证言，上诉人质证称，证人证言真实可靠，具有客观性，证实了上诉人在受伤前已在城镇连续工作居住一年以上，经常居住地为城镇，以城市收入为主的事实。故残疾赔偿金应当按江苏省城镇居民人均支付标准计算。被上诉人小博士超市质证称，证人证言不客观、真实，证人不知晓单位名称，证人所述工作形式是以从一个单位到另一个单位去开展单位的工作，类似单位出差，对于出差活动的生活居住，不能改变原来的住所，也不能改变上诉人的户籍性质。因此，上诉人主张按照城镇计算证据不足。颜某质证称，对证人证言的真实性有异议。首先，该证人证言并不能证明王漫漫和证人长期居住在南京，而是不固定的居住场所，居住时间也并不满一年。同时也未提供缴纳社保等相关的证据予以证实。其次，该证人在庭审之前也没有向法庭递交证人出庭申请，因此不能作为上诉人主张按照城镇计算的证据。对于一审法院查明其他事实，本院予以确认。本院认为：一、关于被上诉人小博士超市应承担何种责任的问题。从公安机关调取的视频资料及各方当事人的陈述能够看出，被上诉人颜某在与顾客发生争执不久后，故意将手中玻璃杯远远摔落导致本案事故发生，颜某上述行为并非履行职务的行为，上诉人主张小博士超市承担雇主责任没有事实依据。颜某系本案侵权行为的直接实施者，在实施侵权行为时为限制行为能力人，其监护人程某未能举证证明尽到了监护职责，且无证据证明上诉人王漫漫对本案损害发生存在过错，一审判决程某对上诉人的本案损失承担全部赔偿责任并无不当。但是在本案事故发生时颜某未满16周岁，小博士超市雇佣未达到法定用工年龄的未成年人在超市工作，颜某在从事营销活动过程未能控制自己情绪导致本案事故发生，小博士超市这种经营和管理行为增加了消费者购物时人身和财产损害的风险，小博士超市对此存在一定过错，结合其过错程度，对上诉人的本案损失，本院酌定小博士超市在30％责任范围内与颜某的监护人程某承担连带赔偿责任。二、关于应以何种标准计算王漫漫的残疾赔偿金的问题。人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金等费用的计算，不仅要考虑户籍，还应考虑主要收入来源以及经常居住地等因素，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，王漫漫提供了受伤前工资报酬的银行流水明细，结合证人证言及王漫漫的年龄，王漫漫关于其事故发生前连续一年以上在城镇工作，收入来源主要为非农收入的陈述符合上述事实，王漫漫主张以城镇标准计算其残疾赔偿金有事实依据，本院予以支持。一审法院按照农村标准计算王漫漫的残疾赔偿金不符合案件事实，本院予以纠正。鉴于王漫漫主张残疾赔偿金87244元，未超过法律规定的按照本地上一年度城镇常住居民人均可支配收入计算的数额，对于王漫漫主张残疾赔偿金的数额，本院予以确认。经一审认定，王漫漫的其他各项损失分别为：医疗费64301元，营养费2520元，住院伙食补助费6600元，护理费7000元，误工费应为15348.67元，精神损害抚慰金5000元，生活辅助器具费1034元，交通费600元，鉴定费1800元，以上损失有事实和法律依据，本院予以确认，综上，王漫漫各项损失合计为191447.67元。如前所述，颜某的法定代理人程某对上述损失承担全部赔偿责任，小博士超市在30％责任范围内承担连带赔偿责任。综上所述，王漫漫的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院对其判决结果依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第二十二条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初1449号民事判决第一项为，颜某的法定代理人程某于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿王漫漫本案各项损失合计为191447.67元；二、撤销江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初1449号民事判决第二项；三、丰县马楼小博士易购超市的经营者王先军在30％责任范围内对颜某的法定代理人程某上述赔偿数额承担连带赔偿责任。四、驳回王漫漫的其他一审诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1285元，保全费1120元，合计2405元，由颜某的法定代理人程某负担1700元，由丰县马楼小博士易购超市的经营者王先军负担705元；二审案件受理费1284.97元，由颜某的法定代理人程某负担900元，由丰县马楼小博士易购超市的经营者王先军负担384.97元。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇一九年十一月四日法官助理  黄 伟书 记 员  吴雨臻