江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终3688号上诉人（原审原告）：王元来，男，1962年4月22日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：凌成，江苏三强律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉文祥，江苏御今律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈强施，男，1992年10月8日出生，汉族，住江苏省滨海县。被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市中山北路30号益来国际广场39层。负责人：魏炜，该公司副总经理。委托诉讼代理人：潘正卉，女，该公司员工。上诉人王元来因与被上诉人沈强施、安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下至判决主文前简称“安邦财险江苏公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922民初5168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王元来上诉请求：1.改判沈强施、安邦财险江苏公司增加赔偿款269320.07元；2.一、二审诉讼费由沈强施、安邦财险江苏公司负担。事实和理由：（一）一审判决按照鉴定意见认定的伤残参与度计算王元来的各项损失属于认定事实不清，适用法律错误。其一，从上海长征医院闸北分院骨科出具的医疗证明可以看出，王元来不是颈椎病，而是老年人常见体质。鉴定意见将常见体质认定为颈椎病，此不符合医疗诊断常识。王元来在受伤前无任何肢体活动障碍，能正常从事体力劳动，不存在患颈椎病的可能，故鉴定意见作出的参与度鉴定结论明显错误；其二，王元来在本起事故中主观上无过错，其体质状况与涉案交通事故无法律上的因果关系，对损害结果的影响依法不属于可以减轻被上诉人赔偿责任的法定情形，故安邦财险江苏公司应在交强险及商业三者险范围内赔偿王元来的全部损失；其三，王元来之所以未至南京医科大学司法鉴定中心鉴定系因为受到该鉴定中心误导和恐吓。（二）即便本案可以考虑伤残参与度，一审法院判决所有赔偿项目均按参与度计算也是错误的。其一，鉴定机构以“共同作用”表述损伤在残疾后果中的作用力大小不符合《人体损伤致残程度分级》第4.3条关于伤病关系的处理原则；其二，根据相关规定，仅伤残等级计算参与度，其他赔偿项目不应当计算参与度；其三，本案应先将王元来总损失数额中扣除交强险应赔偿的部分，对超出部分按商业三者险约定可以对残疾赔偿金部分考虑伤病参与度后进行赔偿；其四，一审法院认定上诉人住院天数27天错误，上诉人实际住院天数45天，故住院伙食补助费少计算540元，护理费则少计算1440元。安邦财险江苏公司辩称，涉案鉴定意见及鉴定人已对王元来的伤残参与度进行充分说明。王元来虽申请重新鉴定，但未缴纳鉴定费，被南京医科大学退卷处理，视为其放弃重新鉴定的权利。王元来称受到该鉴定机构的误导和恐吓，但未提供证据证明。鉴定意见为伤残参与度考虑50%，因王元来自身疾病对伤残等级有原因力，故对其产生的医药费、营养费、护理费等损失均应当考虑其自身疾病因素的影响，故一审法院对所有赔偿项目按参与度计算正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。沈强施未到庭，且未提交书面答辩意见。王元来向一审法院起诉请求：1.判令沈强施、安邦财险江苏公司赔偿王元来各项损失合计517072元；2.本案的诉讼费由沈强施、安邦财险江苏公司承担。一审法院认定事实：2017年8月27日11时59分许，沈强施驾驶苏Ｌ×××××号小型轿车由南向北行驶，在滨海县罾管委会大楼门前，与王元来由东向西行驶的电动车相撞，导致王元来受伤、两车部分受损。后王元来被送往滨海县人民医院（2017年8月27日-9月5日；11月7日至12月1日）、上海市静安区中心医院（2017年10月26日-11月7日）等地治疗。经滨海县公安局交警部门认定，沈强施负事故全部责任，王元来无责任。肇事车辆在安邦财险公司投保了交强险、商业三者险500000元（不计免赔）。2018年9月17日，经东台市人民医院司法鉴定所鉴定：王元来脊髓损伤致偏瘫构成七级伤残；颈部损伤致颈前路减压植骨融合内固定术可相当于交通事故十级伤残；建议王元来的误工期为八个月、护理期为四个月（住院期间两人护理，其余时间一人护理）、营养期为三个月。2018年12月26日，因对王元来的伤残成因与交通事故和自身疾病是否存在参与度有争议，经东台市人民医院司法鉴定所补充鉴定：王元来残疾的成因拟定为交通事故与疾病共同作用的结果（建议参与度50%）；关于王元来用药合理性，其在江苏省医疗门诊3收费票据（0007584696、0007442146、0007442147）以及滨海县博信大药房收费票据与交通事故无明显关联性，其余未发现明显不合理费用。2019年1月17日，因王元来对“补充鉴定意见”有异议，后向一审法院提供了上海相关医院的证明材料。2019年3月7日，经一审法院通知，鉴定人到庭向双方解释说明情况，鉴定人当庭表示不反对王元来再次申请异地鉴定。2019年5月22日，因王元来不接受鉴定风险、不接受风险告知、不缴纳鉴定费用，南京医科大学司法鉴定所作终止鉴定告知书。一审法院另查明：王元来住所地为滨海县新滩盐场，户籍所在地为江苏省新滩盐场北小区居民委员会。其受伤前在盐城市金港化工有限公司工作，该单位出具了王元来个人所得税纳税情况说明。一审法院认为，涉案事故车辆在安邦财险江苏公司投保了交强险和商业三者险，且在保险期内发生交通事故，故安邦财险江苏公司应当在保险责任范围内承担赔偿责任。（一）关于本案赔偿适用农村或是城镇标准的问题。王元来户籍所在地为江苏省新滩盐场北小区居民委员会，且在长期在企业工作，并有依法纳税记录，故本案按城镇标准赔偿为宜。（二）关于鉴定费及鉴定人出庭费用负担问题。第一次鉴定费用1760元，酌定处理。关于补充鉴定费用1010元，经向安邦财险江苏公司发出质证、选择鉴定机构传票，但其收到传票后未到庭。在鉴定机构出具鉴定意见后，庭审中却提出了王元来伤残与自身疾病有重大关联，要求对参与度补充鉴定，安邦财险江苏公司的行为浪费了司法资源。就此问题，一审法院咨询了鉴定机构，考虑到其辩解确有依据，故同意其申请补充鉴定，但该额外支出费用应由其负担。对鉴定人出庭费用1500元，因补充鉴定后，王元来对补充鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证，经一审法院同意王元来向南京医科大学司法鉴定所重新鉴定后，但其又放弃了重新鉴定，故对本案鉴定意见及补充鉴定意见均予以采信，鉴定人出庭费用，由王元来负担（已当庭支付）。（三）对王元来主张的赔偿项目，一审法院分别认定如下：1.医疗费76144.14元。王元来主张医疗费76766.35元，有医院票据为证，但其中有6张药房收据265元，另有200.92元、60.84元、95.45元经鉴定不合理，安邦财险江苏公司不予认可，故认定76144.14元。2.住院伙食补助费810元。王元来主张30元/日×27天=810元，根据相关标准和其住院的实际天数，对王元来主张的住院伙食补助费支持。3.营养费1350元。王元来主张15元/天×90天=1350元，根据其受伤情况及参照鉴定意见，对王元来主张的营养费予以支持。4.护理费11760元。王元来主张住院106.46元/天/人×27天×2人+出院后106.46元/天×（120-27）天=16649.62元。参照鉴定意见，认定80元/天标准。鉴于王元来主张按住院27天计算赔偿，故认定80元/天×（120+27）天=11760元。5.残疾赔偿金387040元。王元来受伤时55周岁，主张47200元/年×20年×0.41=357700.4元，参照鉴定意见，予以认定。6.误工费37536元。王元来主张4692元/月×8个月=37536元。参照所在地区收入状况及鉴定意见，鉴于王元来提供工资流水及纳税情况，予以支持。7.精神损害抚慰金20500元。王元来因事故受到损伤，构成七级、十级两处伤残，确给其造成精神痛苦，其主张20500元，结合本地区的生活水平及事故双方过错程度，予以认定。8.交通费3000元。王元来主张交通费3000元，考虑到其三次入院治疗，且去外省就医手术，结合医疗时间、地点，酌定3000元。9.车损500元。王元来主张2000元，安邦财险江苏公司未定损，考虑到存在实际损失，酌定500元。以上1-9项合计538640.14元。鉴于交通事故对王元来伤残参与度为50%，其自身疾病参与度为50%，即本次交通事故造成的总损失与其自身疾病存在较为紧密的因果关系，故酌定由安邦财险江苏公司在王元来总损失（538640.14元×50%）=269320.07元限额内予以赔偿，其中，在交强险限额内赔偿120500元（10000元+110000元+500元），在商业三者险限额内赔偿148820.07元。据此，一审法院判决：一、安邦财险江苏公司于判决生效后十五日内赔偿王元来269320.07元；二、驳回王元来的其他诉讼请求。案件受理费8971元，鉴定费1760元（第一次），合计10731元，由王元来负担3000元，由安邦财险江苏公司负担7731元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审部分相同，对无异部分事实，本院予以确认。二审另查明下列事实：（一）滨海县人民医院出院记录（住院号17063839）载明（摘要）：入、出院时间：2017.8.27、2017.9.5；入、出院诊断：面部软组织挫裂伤、全身多处软组织擦挫伤、脑震荡。入院时情况：患者因外伤致面部出血、疼痛二小时入院，伤后有短暂昏迷史。入院时，患者神志清晰。专科检查：颌面部左右不对称，右额部及左颊部可见多处皮肤表层破损区，无活动性出血，创周肿胀。鼻根部至右上睑见一长约3cm创口，缝线在位，创缘对位整齐，创周稍肿胀。颈背部压痛，活动时疼痛加剧。双手背部及肘部可见多处皮肤表层破损区，左手背部肿胀明显，左上肢肌力Ⅲ级，右上肢肌力Ⅳ级。诊疗经过：……颈部及头部疼痛不适，请神经内科会诊予以对症治疗，创口每日清洗消毒，伤后一周予以拆除缝线。患者双上肢麻木，左下肢跛行，查颈椎未见骨折征象，请骨科会诊建议查颈椎MR，患者家属考虑后要求暂行保守治疗、观察，必要时再作相关检查。出院情况：好转。查体见：鼻根部创口缝线在位，愈合良好。双上肢麻木不适，肌力Ⅳ级，左侧较右侧稍欠佳，左手握力较前好转，但仍较正常者差。左下肢跛行，左髋、膝、踝关节各方向活动可。（二）上海市静安区中心医院出院小结（住院号783710）载明（摘要）：入、出院时间：2017.10.26、2017.11.7；门诊及入、出院诊断：颈椎外伤、颈脊髓损伤伴不全瘫。入院时主诉：车祸后四肢麻木、无力2个月。体格检查：步态不稳，颈椎活动轻度受限，颈后各棘突压痛，四肢深、浅感觉减退，以左侧为重。四肢肌张力增高；四肢肌力：……特殊检查及重要会诊：颈椎MRI：C3-7椎间盘突出，以C3/4为重，脊髓受压，局部高信号。病程与治疗结果：入院后完善相关检查，于2017-10-28在全麻下行“颈前路减压植骨融合内固定术”。出院时主要症状及体征：四肢感觉及肌力较术前明显改善，伤口愈合好，已拆线，无红肿及渗出。（三）2017年10月31日，上海市静安区中心医院上海长征医院闸北分院手术记录载明（摘要）：术前、术后诊断：1.颈椎外伤；2.颈脊髓损伤伴不全瘫。手术名称：颈前路减压植骨融合内固定术手术情况：……术中见椎前软组织淤血水肿，C3/4间隙前方巨大骨赘形成。于C3、4椎体置入椎体钉，用尖刀切开C3/4椎间盘前部纤维环，摘除椎间盘组织，用刮匙刮除软骨终板，至椎间盘后部，显露椎间隙至后纵韧带。术中见C3/4椎间盘破裂，椎间盘髓核组织突出进入椎管，硬膜囊明显受压凹陷。同法处理C4/5椎间隙，然后次全切除颈4椎体大部至椎体后壁。切开椎间隙处后纵韧带至硬膜囊，刮勺及枪钳去除椎体后壁。减压槽内彻底止血，选择大小合适的钛网，堵塞减压碎骨粒后，植入减压槽。然后处理C5/6椎间隙，去除椎间盘组织至后纵韧带，选择大小合适的椎间融合器，填塞自体碎骨粒后植入椎间隙，然后选择合适长度的钛板，固定于颈3、5椎体上。……（四）滨海县人民医院出院记录（住院号17071355）载明（摘要）：入、出院时间：2017.11.7、2017.12.1；入、出院诊断：1.颈椎外伤；2.颈脊髓损伤伴不全瘫；3.颈前路减压植骨融合内固定术后；4.左侧内侧副韧带损伤。入院时查体：颈前部手术切口良好，创周肿胀，未见异常渗出。双上肢稍有麻木感，肌力基本正常，左下肢跛行，左髋、膝、踝关节各向活动可，活动时无疼痛不适。出院时，查体情况与入院时基本相同。（五）2018年3月13日，上海市静安区中心医院出具证明一份，载明：由于内固定本身不影响患者（王元来）以后生活及就医诊疗，且取出较为复杂，影响患者颈椎稳定，故建议内固定不予取出。（六）2018年9月17日，东台市人民医院司法鉴定所出具[2018]临鉴字第239号法医学鉴定意见书一份，其中“鉴定意见”载明：王元来脊髓损伤致偏瘫（左侧上下肢肌力Ⅳ-级）构成七级残疾；颈部损伤致颈前路减压植骨融合内固定术可相当于交通事故十级残疾。在该鉴定意见书“分析说明”部分，鉴定机构未对王元来伤残形成原因进行“分析说明”，而是直接对照《人体损伤致残程度分级》标准相应条款对王元来的损害后果进行了残疾等级评定。（七）2018年12月26日，东台市人民医院司法鉴定所出具[2018]临鉴字第239-1号法医学补充鉴定意见书一份，其中的“分析说明”针对“关于残疾与交通事故因果关系”载明（摘要）：被鉴定人2017年8月27日交通事故发生后，住滨海县人民医院治疗，住院中已发现肢体肌力下降的情况，后经检查发现C3-C7椎间盘突出伴C3/4颈髓变性，故至上海市静安区中心医院住院手术治疗，符合该疾病发生、发现、治疗、转归及预后的一般规律。因被鉴定人自身颈椎存在疾病，且对颈髓有压迫作用，交通事故的发生造成了该压迫对颈髓的刺激加剧，从而产生了“脊髓损伤致瘫（左侧上下肢肌力Ⅳ-级）及颈部损伤致颈前路减压植骨融合内固定术”结果，故将残疾的成因拟定为交通事故与疾病共同作用的结果（建议参与度50%）。该补充鉴定意见书“鉴定意见”载明：王元来残疾的成因拟定为交通事故与疾病共同作用的结果（建议参与度50%）。（八）2019年1月29日，上海市静安区中心医院出具医疗证明一份载明，王元来2017-10-26因颈椎外伤、颈脊髓损伤伴不全瘫在该医院住院治疗，其受伤前无肢体活动障碍，无感觉异常，能正常从事体力劳动。虽然影像学提示颈椎退变（正常老化表现），但依据颈椎病诊断标准（影像学及体征），诊断为颈椎病不成立。因此，该医院本次诊疗无颈椎病诊断。（九）王元来在起诉状中明确载明诉讼请求为：“1.判令沈强施、安邦财险江苏公司赔偿王元来517072元；2.赔偿费用（其余医药费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用）待司法鉴定后再更变增加为517072元整；3.诉讼费由沈强施、安邦财险江苏公司负担。”王元来在2018年10月19日的代理词中载明安邦财险江苏公司应在交强险及商业三者险限额内赔偿其各项费用517072元，具体为：“残疾赔偿金357700.40元、误工费37536元、护理费15649.62元、交通费3000元、司法鉴定费1760元、车损2000元、精神损害抚慰金20500元、住院伙食补助费810元、营养费1350元、医药费76766.35元。”王元来在2019年6月4日的变更诉讼请求申请书中要求将残疾赔偿金变更为387040元，其他项目不变，诉讼请求总额仍为517072元。（十）王元来在二审中放弃对一审判决认定的住院天数及相应住院伙食补助费、护理费的上诉请求及理由，即王元来认可一审法院认定的住院天数及对应的住院伙食补助费、护理费。本案二审争议焦点为：1.王元来的各项损失应否考虑损伤参与度；2.若应当考虑损伤参与度，则如何确定计算方式。（一）关于王元来的各项损失应否考虑损伤参与度的问题本案中，王元来在案涉交通事故发生后即至滨海县人民医院就诊，经临床检查见其头面部软组织挫裂伤，颈背部压痛，活动时疼痛加剧，并伴有四肢肌力下降情形存在。前述首诊的症状、体征表明，王元来存在较高水平位的脊髓损伤，与嗣后查及的颈髓损伤事实能够相印证。伤后两月余，王元来至上海市静安区中心医院就诊时，其仍主诉四肢麻木、无力，体检见其依然存在神经损伤的症状、体征。颈椎MRI检查见其C3-7椎间盘突出，以C3/4为重，并伴有脊髓受压征象。为及时缓解颈脊髓受压的症状、体征，入院后于2017年10月31日行“颈前路减压植骨融合内固定术”。术中见其椎前软组织淤血水肿，C3/4椎间盘破裂，且椎间盘髓核组织突出进入椎管，导致硬膜囊受压凹陷。术中，对其它颈椎及椎间隙也进行了相应的手术处理。该次手术前、后临床诊断均为颈椎外伤、颈脊髓损伤伴不全瘫。术中虽然检见王元来C3/4椎间隙前方存在巨大的病理性骨赘，但该骨赘所处位置与颈脊髓受压的部位不相符，故此异常赘生物与王元来的损害后果之间不存在因果关系。一审审理期间，东台市人民医院司法鉴定所出具的[2018]临鉴字第239-1号法医学补充鉴定意见书中“关于残疾与交通事故因果关系”虽然载明，王元来于交通事故发生后查及的肢体肌力下降的情况，与其C3-C7椎间盘突出伴C3/4颈髓变性的发生、发现、治疗、转归及预后的一般规律相符。且其自身颈椎疾病对颈髓有压迫作用，交通事故的发生造成了该压迫对颈髓的刺激加剧，从而产生了“脊髓损伤致瘫（左侧上下肢肌力Ⅳ-级）及颈部损伤致颈前路减压植骨融合内固定术”的结果，进而将残疾的成因拟定为交通事故与疾病共同作用的结果（建议参与度50%）。但本院经审查认为，王元来首诊的症状、体征与其两个月后检及的颈髓损伤事实相印证。颈椎MRI检查见其C3-7椎间盘突出，并以C3/4为重，但没有证据证明其受伤前即存在颈椎间盘突出并伴有脊髓受压情形。且临床上在所施行的“颈前路减压植骨融合内固定术”过程中，见其椎体局部软组织淤血水肿，并伴有C3/4椎间盘破裂，该局部损伤情形应当认定系外力作用所致。结合王元来在受伤前无肢体运动功能障碍以及感觉异常状况，事发时能驾驶电动自行车自由出行的事实。且实践中，患者一旦出现颈椎及椎间盘退行××变的躯体异常症状、体征时，往往能通过临床外科手术及时作出矫正治疗，而不会出现肢体瘫痪的严重后果。因此，案涉司法鉴定意见认为王元来肢体肌力下降的情形，符合颈椎退行××变的治疗转归缺乏依据。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据前述规定，在计算交通事故损害后果时，是否减轻侵权人的责任，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，王元来的临床诊断明确为颈椎外伤、颈脊髓损伤伴不全瘫，其颈椎退行性改变并非侵权责任法等法律规定的过错，其不应因此对交通事故损害后果而自负相应责任，对王元来因交通事故产生的各项损失不应当考虑损伤参与度。（二）关于王元来各项损失的认定问题经审查，王元来因本起交通事故造成以下损失：医疗费76144.14元、住院伙食补助费810元、营养费1350元、护理费11760元、残疾赔偿金387040元、误工费37536元、精神损害抚慰金20500元、交通费3000元、车辆损失500元，合计538640.14元。因沈强施驾驶的涉案车辆在安邦财险江苏公司投保了交强险及500000元不计免赔的商业三者险，且沈强施负本起事故的全部责任，故安邦财险江苏公司应在交强险及商业三者险限额内赔偿王元来因本起交通事故造成的各项损失。王元来在一审中将残疾赔偿金由357700.40元变更为387040元时，应当知晓其原先主张的赔偿总额517072元也应相应增加，但其仍然仅主张517072元，该主张应视为其真实的意思表示，且系其对自身权利的处分，未违背法律规定，应予支持。据此，安邦财险江苏公司应赔偿王元来各项损失合计517072元。综上，王元来的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922民初5168号民事判决；二、安邦财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿王元来因交通事故产生的各项损失合计517072元（该款项付至王元来在华夏银行开设的账户，帐号：62×××70）；三、驳回王元来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8971元，鉴定费1760元（第一次），合计10731元，由王元来负担1500元，由安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担9231元；二审案件受理费5340元，由王元来负担200元，由安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担5230元。王元来预交8971元，剩余8771元由本院退还。本判决为终审判决。审判长  俞静云审判员  荀玉先审判员  张海静二〇一九年十一月二十一日书记员  乔 羽