广东省佛山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤06执复372号 复议申请人（异议人、被执行人）：佛山市新雄洲市场投资管理有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城叠北叠滘圩212号，统一社会信用代码：914406056752452840。 法定代表人：林淑华，总经理。 委托代理人：官选斌，广东诺臣律师事务所律师。 委托代理人：蓝伟斌，广东诺臣律师事务所律师。 复议申请人（异议人、被执行人）：广东雄洲实业集团有限公司，住所地：广东省广州市白云区广州大道北同和街道办事处北侧自编1号雄洲城，统一社会信用代码：91440000707662032F。 法定代表人：林楚洲，总经理。 委托代理人：官选斌，广东诺臣律师事务所律师。 委托代理人：蓝伟斌，广东诺臣律师事务所律师。 申请执行人：佛山市南海区桂城街叠北经济联合社，住所地：广东省佛山市南海区桂城街道叠北村。 负责人：黄家志，社长。 委托代理人：叶海薪，广东盈宇律师事务所律师。 委托代理人：付玉晖，广东盈宇律师事务所实习律师。 复议申请人佛山市新雄洲市场投资管理有限公司（以下简称新雄洲市场公司）、广东雄洲实业集团有限公司（以下简称雄州实业公司）不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称南海区法院）作出的（2019）粤0605执异374号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。 两复议申请人向南海区法院提出异议，请求撤销（2019）粤0605执恢1555号案，依法驳回申请执行人的恢复执行申请。 南海区法院查明，该院于2016年11月29日作出（2016）粤0605民初5991号民事调解书，经该院主持调解，双方当事人在诉讼中自愿达成如下协议：一、被告雄洲实业公司、新雄洲市场公司确认欠原告佛山市南海桂城街叠北经济联合社（以下简称叠北经联社）就原佛山市南海桂城街叠北村民委员会和原广东雄洲实业发展有限公司于2008年1月22日签订的《叠北超市租赁合同书》项下2016年11月30日前的租金8495113元，两被告定于2017年6月30日前支付300万元，于2017年9月30日前支付200万元，于2017年12月30日前支付余款3495113元予原告。二、原告叠北经联社放弃本案其他诉讼请求。三、案件受理费减半收入42913.34元（原告已预交），由被告雄洲实业公司、新雄洲市场公司负担，两被告定于2017年6月30日前支付予原告叠北经联社。该民事调解书已发生法律效力。 2018年4月16日，该院立案执行申请执行人叠北经联社与被执行人雄洲实业公司、新雄洲市场公司土地租赁合同纠纷一案，案号：（2018）粤0605执6396号。在执行过程中，该院于2019年1月25日作出（2018）粤0605执6396号执行裁定，案经执行，被执行人目前没有可供执行的财产，本案收取了10513元执行费，且申请执行人也不能提供被执行人可供执行的财产或财产线索，本案依法应终结本次执行程序。2019年6月13日，该院立案恢复执行，案号为（2019）粤0605执恢1555号。该院向两被执行人送达执行通知书，两被执行人遂提出本案执行异议。 另查明，2016年11月21日，叠北经联社作为甲方与乙方雄洲实业公司、丙方新雄洲市场公司签订《调解协议书》，内容包括：鉴于《叠北超市租赁合同书》、《土地租赁合同》建立的租赁关系中，叠北经联社依法对雄洲实业公司、新雄洲市场公司提起诉讼，案号分别为（2016）粤0605民初5991、6009号。三方同意将上述两案的标的在本协议书中合并处理，达成协议：1.三方共同确认，截至2016年3月31日止，雄洲实业公司、新雄洲市场公司在《叠北超市租赁合同书》中欠付租金6671113元、《土地租赁合同》中欠付租金14960元，已交保证金798000元。2.关于雄洲实业公司、新雄洲市场公司对案涉租赁物投入的装修费用，三方确认，本协议签订之日起＿日内共同委托司法机关认可的评估机构对新建上盖、新增设备设施、装饰、装修等投入进行评估。三方均对评估得出的价值予以确认。3.根据本协议第2条委托评估机构出具评估报告后，三方确定收到评估报告后第15日为合同解除日。雄洲实业公司、新雄洲市场公司须于该日期之前向叠北经联社交还案涉场地，租金计算至该日期。4.确定合同解除日后，双方依合同计算雄洲实业公司、新雄洲市场公司最后欠租金总额。得出欠租总额后，先用已交保证金抵扣，剩余用评估报告中的投入总额抵扣。按前述抵扣后，若仍欠叠北经联社款项，雄洲实业公司、新雄洲市场公司须于合同解除之日前一次性支付抵扣后欠付的费用；若欠付的费用少于投入金额，叠北经联社须于合同解除之日前一次性向雄洲实业公司、新雄洲市场公司支付抵扣后的投入款。……8.本协议签订后，双方同意提交南海区法院制作《民事调解书》。 2017年2月8日，委托方列为叠北经联社、雄洲实业公司、新雄洲市场公司与受托方广州市华盟价格事务所有限公司的《委托评估协议书》，对雄洲实业公司、新雄洲市场公司在佛山市南海桂城叠北超市新建上盖、新增设备设施、装修等投入造价按现值进行评估。甲方处有“叠北经联社”、“新雄洲市场公司”印文印章，及本案当事人确认为“林楚洲”的签名，乙方处有“广州市华盟价格事务所有限公司”的印章印文。 2017年7月21日，叠北经联社、雄洲实业公司、新雄洲市场公司签订《市场经营权及财产移交协议书》，对雄洲市场的财产移交及现有租户的处理进行约定。 2018年5月4日，叠北经联社、雄洲实业公司、新雄洲市场公司签订《备忘录》，内容包括：一、三方确认截至交还场地之日止，雄洲实业公司、新雄洲市场公司应付租金、押金抵扣余款等共11357734.6元；二、叠北经联社主张按2017年4月25日由广州市华盟价格事务所有限公司评估的投入上述房屋及场地的财产的现值6882687元进行抵扣雄洲实业公司、新雄洲市场公司的应付款，雄洲实业公司、新雄洲市场公司主张按投入款总额11576767元进行抵扣。对于此分歧，各方表示另处理；三、雄洲实业公司、新雄洲市场公司表示在第二项谈妥之前，先行给付押金抵扣余款811300元，具体给付时间按三方原来协商的时间。 听证中，两异议人主张《委托评估协议书》是各方按《调解协议书》中第2条约定履行，申请执行人不予确认，并称各方签订《委托评估协议书》系因各方口头协议，以委托评估的现值与租金抵扣后，剩余的租金由两异议人一次性支付。对此，两异议人亦不确认。 南海区法院认为，两异议人主张在生效法律文书（2016）粤0605民初5991号民事调解书作出之前，各方当事人在诉讼中已自行和解达成了《调解协议书》，而且，此后双方实际系按该《调解协议书》之约定对异议人在租赁场地的新建上盖、设施等投入进行评估等，故本案不应按民事调解书的内容强制执行。申请执行人于2016年4月8日向本院提起该案诉讼，现申请执行人与两异议人均确认于2016年11月21日签订《调解协议书》，即该协议为当事人在诉讼中自行和解达成的协议。关于自行达成的和解协议的效力，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释〔2004〕12号）第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”。根据前述规定，当事人通过自行和解所达成的协议，由于纠纷系属于法院，其生效要件除须具备合同法等实体法所规定的要件外，还须具备诉讼法上的特别要件。这一特别的生效要件，除根据前述规定由法院以制作调解书方式加以确认外，还可以通过当事人以撤回起诉的方式消灭诉讼，在终结本案诉讼的同时，使双方当事人的自行和解成为实体法上的和解协议。本案中，虽《调解协议书》明确约定将该协议提交法院制作民事调解书，但该案在该院主持调解下，当事人达成的新的协议，该协议变更了《调解协议书》中关于租金与投入总额抵扣的内容，重新约定了租金的支付期限、金额等，该院作出（2016）粤0605民初5991号民事调解书对该协议予以确认。综上，《调解协议书》未经该院以调解书的方式加以确认或当事人撤回起诉，且该院对各方当事人达成的新的协议以调解书予以确认，故《调解协议书》是未生效合同。两异议人主张在民事调解书作出之后，双方亦按照《调解协议书》约定的内容实际履行，但申请执行人不予确认。在两异议人未举证证明各方当事人在民事调解书作出之后，又重新达成合意同意按《调解协议书》的内容履行的情况下，该院对两异议人主张《委托评估协议书》是各方对《调解协议书》履行的意见，不予采纳。两异议人提交的《市场经营权及财产移交协议书》并不涉及生效法律文书确定的租金履行问题。两异议人提交的《委托评估协议书》、《备忘录》虽反映双方有以其他债务与涉案租金抵销的意思表示，但在未有证据反映双方已对生效法律文书中租金的履行方式、时间等达成具体变更协议的情况下，申请执行人有权向法院申请强制执行，该院予以立案执行及恢复执行，并无不当。两异议人的异议请求缺乏理据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，裁定驳回异议人雄洲实业公司、新雄洲市场公司的异议。 两复议申请人不服上述裁定，向本院申请复议，请求依法撤销（2019）粤0605执异374号执行裁定书，驳回叠北经联社的恢复执行申请，裁定终结执行。事实和理由： 一、南海区法院裁定认为《调解协议书》是未生效合同，纯属枉法认定。首先，执行听证中无论是申请执行人还是复议申请人，双方都确认《调解协议书》是基于双方真实意思表示而签订的，从未主张过《调解协议书》无效，双方只是对按照《调解协议书》履行还是按《民事调解书》履行的问题上发生争议。其次，《调解协议书》作为独立的合同而存在，其内容并未违反国家强制法律规定，《调解协议书》自当事人签字盖章之日即已生效。最后，南海区法院裁定以《调解协议书》未以《民事调解书》的方式加以确认、申请执行人并未撤诉为由，而认定《调解协议书》为未生效合同，是错误混淆了合同生效及合同效力两个问题。 在法院制作了《民事调解书》之后，双方进行了协商，达成新的和解协议，和解协议的内容包括《调解协议书》的内容并又签署了《委托评估协议书》、《市场经营权及财产移交协议书》、《备忘录》。本案特别之处是在于先有《调解协议书》，而后制作了《民事调解书》，虽《调解协议书》签订在前，但《民事调解书》之后双方达成新的和解协议，其和解内容是仍以《调解协议书》的内容为基础继续履行，并为此签订一系列相关协议书。即，双方在《民事调解书》之后达成了新的和解协议，并且已依新和解协议履行完毕，依法应终结原《民事调解书》的履行，按新和解执行。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”双方在法院作出民事调解书之后，申请人与被申请人已达成新的和解协议，《调解协议书》的内容即为和解协议的一部分，并且为履行该《调解协议书》的内容签订了一系列协议书，即和解协议的内容包括《调解协议书》、《委托评估协议书》、《市场经营权及财产移交协议书》及《备忘录》。在《民事调解书》之后双方的事实行为也证实了双方在履行《调解协议书》中的内容，双方当事人每一阶段的发展都是依据《调解协议书》的内容而发展的。事实上，双方已按新的和解协议履行完毕，故人民法院应当作执行结案处理。结合本案的诸多事实以及各协议书中的内容，可以清晰地看出双方达成了新的和解协议，继续履行调解协议书的内容，并在调解协议书的内容基础上又继续签订了三份协议书。上述事实都是有据可循，也符合逻辑。《委托评估协议书》、《市场经营权及财产移交协议书》、《备忘录》就是为了履行调解协议书而签订的，也是和解协议的一部分，且双方已履行完毕。 申请执行人曾经就本案纠纷向执行法院提出撤回执行申请书，恰恰印证了在《民事调解书》之后，双方已达成并履行新的和解协议。和解协议的内容包括《调解协议书》的内容，并在《调解协议书》的内容的基础上，双方又签订了《委托评估协议书》、《市场经营权及财产移交协议书》、《备忘录》（这些协议书均是双方真实意思表示，也表明了双方在履行新的和解协议），这些协议书都是和解协议的一部分。而在事实上，双方已经依《调解协议书》及相关协议书履行完毕。依据法律，在《民事调解书》之后双方达成新的和解协议，双方按新的和解协议履行完毕后，人民法院不应当再执行《民事调解书》。 复议申请人已按《备忘录》的约定，交付了现场资产，价值1000万元左右（即便按被申请人的说法也价值6、7百万元），而按异议结果，却一分钱都不算。南海区法院裁定对复议申请人严重不公，《调解协议书》实际已履行完毕，本案不应继续执行，依法应当裁定终结执行。依据本案相关协议书可知，三方实际上已就《调解协议书》进行履行并且履行完毕。现三方仅对备忘录中的价格存在争议，而对于上述争议，双方已约定通过另行提起诉讼的方式解决，而非恢复执行原民事调解书。 综上所述，因（2016）粤0605民初5991号《民事调解书》并未正确反映当事人之间的真实意思表示，当事人双方已达成合意仍然履行《调解协议书》，并依据《调解协议书》履行完毕。南海区法院裁定却滥用自由裁量权，罔顾复议申请人与申请执行人已依据《调解协议书》履行完毕的事实，错误认可（2016）粤0605民初5991号《民事调解书》的效力，已经侵害了申请人的权益。为保障申请人的合法权益，特向本院提起复议，望贵院查明案件事实，裁如所请。 申请执行人答辩称：一、原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首先，因两复议申请人长期拖欠租金，因此申请执行人起诉至南法区法院，该院立案受理。2016年11月21日，申请执行人与两复议申请人签订的《调解协议书》，根据该《调解协议书》的内容可知，该《调解协议书》中双方均同意，在调解协议签订后提交南海区法院制作《民事调解书》。由此可见，双方同意《调解协议书》由法院制作《民事调解书》后生效，并以最终的《民事调解书》作为双方的最终意思表示。后来，双方在南海区法院主持下达成的《民事调解书》，重新约定了租金的支付期限、金额等内容，变更了《调解协议书》的内容。故此，原审法院结合以上的事实，并根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”的规定，认定当事人通过自行和解达成的协议，其生效要件除需具备合同法等实体法所规定的要件外，还须具备诉讼法上的特别要件，认定《调解协议书》并未生效，并确认（2016）粤0605民初5991号民事调解书的效力，并以此为由驳回两复议申请人的异议，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。 二、申请执行人与两复议申请人在执行过程中并未达成执行和解协议，两复议申请人提起的执行异议毫无事实和法律依据。两复议申请人认为在《民事调解书》之后双方达成新的和解协议，其和解内容是以《民事调解书》的内容为基础继续履行。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条的规定：“当事人可自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。”规定可知，和解协议的生成时间必然是在《民事调解书》作出之后，而且一般是采用书面形式。如果是采用口头形式达成的和解协议，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条第三项的规定，应由执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章。本案中，两复议申请人在执行过程中并未达到书面的和解协议，也没有在执行人员见证下达成和解内容，生成和解笔录，因此，申请执行人与两复议申请人并未达成执行和解协议。 三、双方并未按照《调解协议书》的内容履行，签订《委托评估协议书》、《市场经营权及财产移交协议书》为双方达成新的意思表示，并不是对《调解协议书》的履行。《民事调解书》生效后，两复议申请人并未按照其内容进行履行，继续拖欠申请执行人的租金。由于《民事调解书》并未就合同解除以及场地交还事宜进行约定，而两复议申请人继续长期拖欠租金已严重损害了集体利益，为了尽快收回场地减少损失，申请执行人与两复议申请人进行协商。在协商的过程中，两复议申请人提出如果申请执行人同意按租赁场地内的设施及装修的现值进行租金抵扣，其将会一次性支付完毕截止至场地交还之日所拖欠的所有租金（抵扣后）。为尽快收回租金，保障集体经济成员的权益，申请执行人同意了按现值抵扣，以该现值优先抵扣《民事调解书》并未确定两复议申请人欠款租金。随后各方共同委托第三方广州华盟价格事务所有限公司对涉案租赁场地进行现值评估。然而，评估结果出来后，两复议申请人发现评估报告里出现了“重置成本”远远高于现值，如果按重置成本进行抵扣，其将不再需要向申请执行人支付一分钱租金，甚至申请执行人还需向其退还多抵扣的价值，因此，反悔要求要按重置成本进行抵扣。申请执行人当场不愿意，因此，双方并未就抵扣事宜达成一致意见，就此搁置。申请执行人认为，两复议申请人长期拖欠租金，根据双方签订的租赁合同，已有权没收保证金及其装修设施设备，为了尽快收回租金，节约司法资源，申请执行人才同意让步，按现值进行抵扣。然后，两复议申请人得寸进尺，要知道涉案租赁物设施已经使用了近十年，考虑其折损磨旧，按该重置成本进行抵扣严重显失公平，申请执行人也无法向村民们交代，故申请执行人不同意按重置成本的价值进行抵扣。由此可见，虽然双方曾就租金抵扣事宜进行协商，但两复议申请人的反悔导致双方最终并未就抵扣事宜达成一致意见。由于两复议申请人无力缴纳租金，两复议申请人只能与申请执行人解除合同以及将场地交还申请执行人。因此，2017年7月23日，申请执行人与两复议申请人签订《市场经营权及财产移交协议书》，确认解除涉案两份合同，并对移交事宜进行了详细约定。最终，两复议申请人虽将场地交还申请执行人，但欠付的租金一直不予支付。因两复议申请人始终不肯向申请执行人支付租金，2018年4月16日，申请执行人向南海区法院申请强制执行。后两复议申请人口头同意向申请执行人一次性支付租金，并要求申请执行人撤回强制执行申请，但却因两复议申请人始终未支付任何费用而并未撤回强制执行申请。由于《民事调解书》确认自2016年11月30日的租金，对于2016年12月1日至场地收回之日（2017年7月31日）的租金并未确定。因此，2018年5月4日，申请执行人与两复议申请人签订《备忘录》，确认两复议申请人应支付租金（包括2016年12月1日至2017年7月31日租金）及押金抵扣余款共计11357734.6元，表明三方对于涉案租赁场地装修抵扣事宜存在争议并无法达成一致意见。综上，《委托评估书》、《市场经营权及财产移交协议书》、《备忘录》均是对《民事调解书》未确定的事项而达成的新的意思表示，与《调解协议书》的内容无关。 四、截止至目前，两复议申请人除向申请执行人支付过押金抵扣余款50万元外，未向申请执行人支付过一分钱的租金，两复议申请人认为《调解协议书》已经履行完毕，纯属主观臆想。首先，申请执行人与两复议申请人并未就抵扣事宜达成一致意见，申请执行人也根本不会同意按重置成本进行抵扣。当初愿意让步同意按现值进行抵扣，也是因为两复议申请人同意抵扣后会一次性支付拖欠的全部租金。现在双方没有达成一致意见，两复议申请人在异议听证过程中也承认没有达成一致意见，按照两复议申请人单方意见进行抵扣，明显损害申请执行人的合法权益。两复议申请人认为其已履行完毕《调解协议书》是建立在所有租金已按重置成本进行抵扣的前提下，而双方并未就抵扣事宜达成一致意见，两复议申请人就自顾自的进行抵扣，并认为已经履行完毕，完全是自己的主观臆断，不具有任何实际意义。申请执行人认为，既然双方没有就抵扣事宜达成一致意见，理应按照《民事调解书》内容执行。 综上，请求本院驳回两复议申请人的复议请求，维持原裁定。 两复议申请人、申请执行人在复议期间均未向本院提交新证据。 经审查，本院对南海区法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为另行签订的协议能否构成终结《民事调解书》执行的事由。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条规定：“执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百五十五条规定提出异议的，人民法院依照下列情形，分别处理：（一）和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行；（四）被执行人不履行和解协议的，裁定驳回异议；（五）和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议。”本案中，两复议申请人提交的《调解协议书》、《委托评估书》、《市场经营权及财产移交协议书》、《备忘录》均为执行案件以外自行签订但未提交法院的协议，对此： 首先，《民事调解书》所确定的是截止至2016年11月30日所欠的租金，且两复议申请人还需依法承担迟延履行期间的债务利息，而《调解协议书》指向的是截止至2016年3月31日前所欠的租金。法律虽规定当事人可自愿协商达成和解协议，并据此依法变更生效法律文书所确定的权利义务主体、履行标的等内容，但在双方签订的所有协议中，申请执行人均未作出放弃对2016年3月31日至2016年11月30日期间租金及本案迟延履行期间利息主张权利的意思表示。由此可见，即使《调解协议书》已全部履行完毕，并不意味着执行案件终结执行。 其次，《备忘录》中，虽然双方约定了以两复议申请人投入房屋及场地的财产抵扣至场地交还之日止应付租金，但是以“现值”抵扣还是以“投入款总额”抵扣双方之间还存在争议，且在抵扣款项不足以清偿所欠全部租金的情况下，是否优先抵扣本案所欠的债务亦未明确。因此，《备忘录》不足以证明两复议申请人已履行本案全部义务。 最后，两复议申请人以《调解协议书》、《委托评估书》、《市场经营权及财产移交协议书》、《备忘录》等协议，用于证明双方达成执行和解协议，并已履行完毕。但《备忘录》中对抵扣方式明显存在分歧，如何解决、何时解决至今尚未协商一致，故上述协议不能证明两复议申请人已履行本案全部义务，申请执行人对两复议申请人已履行本案债务亦不予认可。 综上，两复议申请人认为其已履行本案全部义务没有事实依据，本院不予支持，故两复议申请人的复议请求不成立，本院予以驳回，南海区法院作出的（2019）粤0605执异374号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人佛山市新雄洲市场投资管理有限公司、广东雄洲实业集团有限公司的复议请求，维持广东省佛山市南海区法院（2019）粤0605执异374号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  黎健毅 审判员  冼富元 审判员  陈秀武 二〇一九年十一月七日 法官助理徐瑶 书记员梁佩玲