安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖05刑终289号 原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴才智，男，1963年5月6日出生于湖北省公安县，汉族，高中文化，无业，户籍地湖北省公安县，住所地湖北省公安县。曾因吸毒，于2014年7月被强制隔离戒毒；因吸毒，于2018年1月25日被湖北省天门市公安局行政拘留十五日，罚款人民币1900元，同年1月29日被该局决定强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月24日被马鞍山市公安局花山分局决定刑事拘留，同年4月27日经马鞍山市花山区人民检察院批准逮捕，同日由马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人韩铁强，安徽致臻律师事务所律师。 辩护人桂欢欢，安徽致臻律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡定虎，男，1957年10月12日出生于湖北省潜江市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省潜江市，住所地湖北省荆州市。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年3月19日被湖北省荆州市沙市区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元，2017年7月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月20日临时羁押于荆州市沙市区看守所，同年3月24日被马鞍山市公安局花山分局决定刑事拘留，2018年4月27日经马鞍山市花山区人民检察院批准逮捕，同日由马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人朱来宏，安徽长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈勇，男，1977年7月15日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省仙桃市，住所地湖北省仙桃市。曾因吸毒，于2012年2月21日被湖北省仙桃市公安局行政拘留十日，罚款人民币2000元；因吸毒，于2013年11月18日被湖北省仙桃市公安局行政拘留十五日，罚款人民币2000元，责令社区戒毒三年；因吸毒，于2014年6月11日被湖北省仙桃市公安局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年4月25日临时羁押于湖北省仙桃市看守所，同年4月27日被马鞍山市公安局花山分局决定刑事拘留，2018年6月1日经马鞍山市花山区人民检察院批准逮捕，同日由马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人朱洪霞，安徽明博律师事务所律师。 原审被告人曾兵，绰号长春，男，1972年6月27日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化，无业，住湖北省荆州市沙市区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月19日被马鞍山市公安局花山分局指定居所监视居住，同年3月26日变更为取保候审，2019年4月4日被马鞍山市雨山区人民检察院决定取保候审，同年5月20日由马鞍山市雨山区人民法院决定取保候审，同日寄交荆州市公安局沙市区分局。 原审被告人汪洋，绰号老汪，男，1968年3月31日出生于安徽省马鞍山市，汉族，大学文化，无业，户籍地安徽省马鞍山市雨山区，住所地安徽省马鞍山市雨山区。曾因吸毒，于2014年8月被马鞍山市公安局花山分局行政拘留；因吸毒，于2015年12月3日被强制戒毒；因吸毒，于2015年12月4日被芜湖市公安局弋江分局行政拘留十四日。曾因犯贩卖毒品罪，于2006年6月29日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；因犯贩卖毒品罪，于2016年8月16日被本院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元；因犯贩卖毒品罪，于2017年8月7日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，与前罪并罚决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年4月4日被马鞍山市公安局花山分局决定取保候审，2019年4月4日被马鞍山市雨山区人民检察院决定取保候审，同年5月21日由马鞍山市雨山区人民法院决定取保候审，2019年5月23日送交马鞍山市公安局开发区分局执行。 马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人曾兵、吴才智犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人汪洋、胡定虎、陈勇犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月29日作出（2019）皖0504刑初125号刑事判决，原审被告人吴才智、胡定虎、陈勇不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 马鞍山市雨山区人民法院依据物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料及被告人的供述和辩解等证据认定： 1.2017年12月23日，被告人汪洋委托孙默在马鞍山市雨山区通过银行汇款向被告人曾兵所使用卡号为62×××73中国工商银行卡内存入6.93万元，并与曾兵谈妥以230元／克的价格共购买300克毒品甲基苯丙胺（俗称：冰毒）。同日，被告人曾兵在湖北省荆州市取出6万元，经被告人吴才智联系帮助，二人来到湖北省仙桃市，以人民币2.6万元的价格从熊治国（另案处理）处购得约190克毒品甲基苯丙胺，并将所购毒品运至湖北省荆州市。2017年12月25日，被告人曾兵携带约100克毒品甲基苯丙胺至被告人汪洋住处并交付汪洋。 2.2018年1月3日，被告人汪洋向被告人曾兵上述银行卡内汇入6万元，并与曾兵谈妥以200元／克的价格共购买300克毒品甲基苯丙胺。同日，被告人曾兵在湖北省荆州市取出6万元，经被告人吴才智联系帮助，二人来到湖北省仙桃市，以人民币4.15万元的价格从熊治国处购得约285克毒品甲基苯丙胺，并将所购毒品运至湖北省荆州市。后被告人曾兵告知被告人汪洋，称未买到毒品。 3.2018年1月14日，被告人汪洋委托孙默向被告人曾兵上述银行卡内汇入3.82万元，并与曾兵谈妥加上之前未购买的毒品本次共计购买600克毒品甲基苯丙胺。经被告人吴才智、陈勇沟通联系，被告人曾兵在湖北省仙桃市包厢内，以人民币8万元的价格从“余老大”（另案处理）处购买600克毒品甲基苯丙胺，因被告人曾兵发现毒品质量不高但得知钱已被对方从被告人吴才智处拿走，后取走其中约70克毒品，并收到对方退款4.5万元。2018年1月24日，被告人曾兵携带约70克毒品甲基苯丙胺至被告人汪洋住处，被汪洋拒收。 4.2018年1月30日，被告人汪洋向被告人曾兵提供的胡定虎所使用卡号为62×××75中国邮政储蓄银行卡内汇入4万元，并与曾兵谈妥以200元／克的价格共购买200克毒品甲基苯丙胺。2018年2月初的一天，被告人曾兵从被告人胡定虎处购得约198克毒品甲基苯丙胺，后至被告人汪洋住处，被汪洋拒收。2018年2月中旬的一天，被告人曾兵再次携带相同数量的毒品甲基苯丙胺至被告人汪洋住处，将其中约190克毒品甲基苯丙胺交付汪洋，另将约8克毒品甲基苯丙胺在马鞍山市慈湖桥以人民币0.3万元的价格贩卖给李祥（另案处理）。2018年3月20日，民警在湖北省荆州市沙市区下抓获被告人胡定虎，并当场从其身上查获上述中国邮政储蓄银行卡，从其住处查获净重2.76克毒品疑似物一包。经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。 5.2018年3月13日，李祥向被告人曾兵微信转账0.2万元作为定金，并与曾兵谈妥以300余元／克的价格共购买60克毒品甲基苯丙胺。被告人曾兵从被告人胡定虎处购得两包毒品甲基苯丙胺，后与李祥约在江苏省南京市高铁站见面交易。2018年3月17日晚，被告人曾兵在南京南高铁站出站口被公安机关抓获，并当场查获毒品疑似物两包，净重分别为29.56克、34.53克。经中华人民共和国公安部物证鉴定中心鉴定：检材中检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为71.8%。 6.2017年11月、12月，被告人汪洋先后两次在其住处，分别以人民币300元的价格，向吸毒人员李祥贩卖毒品甲基苯丙胺约1克，共计2克。 7.2018年2月中旬，被告人汪洋先后两次安排李祥在马鞍山市花山区马鞍山市“碧海蓝天”浴场附近，分别以人民币400元的价格，向吸毒人员刘洁（另案处理）贩卖毒品甲基苯丙胺约1克，共计2克。 2018年3月17日21时许，马鞍山市公安局花山分局民警在江苏省南京市出站口将被告人曾兵抓获，后将其押解至该局接受审查。2018年3月20日15时许，马鞍山市公安局花山分局民警在湖北省荆州市沙市区下将被告人胡定虎抓获，后将其押解至该局接受审查。2018年3月23日上午11时许，马鞍山市公安局花山分局民警在湖北省沙洋强制隔离戒毒所，将于该所强制戒毒的吴才智带至该局接受审查。2018年4月3日上午11时许，马鞍山市公安局花山分局在马鞍山市雨山区将被告人汪洋抓获，并将其传唤至该局接受审查。2018年4月25日15时许，马鞍山市公安局花山分局在湖北省仙桃市实验小学附近一家无名酒水专营店内将被告人陈勇抓获，后将其押解至该局接受审查。被告人曾兵、汪洋、陈勇到案后如实供述了自己的犯罪事实。 马鞍山市雨山区人民法院认为：被告人曾兵、吴才智、汪洋、胡定虎、陈勇违反国家毒品法律法规，其中曾兵贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，既遂数量共计约807.09克，未遂数量约155克；吴才智贩卖、运输毒品甲基苯丙胺共计约545克；汪洋贩卖毒品甲基苯丙胺，既遂数量共计约294克，未遂数量约600克；胡定虎贩卖毒品甲基苯丙胺共计约264.85克；陈勇贩卖毒品甲基苯丙胺约70克。被告人曾兵、吴才智的行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人汪洋、胡定虎、陈勇构成贩卖毒品罪。被告人曾兵、汪洋系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人曾兵、吴才智共同实施部分贩卖、运输毒品犯罪，系共同犯罪；被告人曾兵、吴才智、陈勇共同实施部分贩卖毒品犯罪，系共同犯罪，其中被告人曾兵系主犯，被告人吴才智、陈勇系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人汪洋在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当数罪并罚。被告人汪洋、胡定虎系毒品再犯，应当从重处罚。被告人胡定虎系累犯，应当从重处罚。被告人曾兵、汪洋、陈勇系坦白，可以从轻处罚。对被告人曾兵、吴才智，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十九条，第六十四条之规定；对被告人汪洋，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第二十三条，第六十九条，第七十一条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条之规定；对被告人胡定虎，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十九条，第六十四条之规定；对被告人陈勇，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人曾兵犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元;二、被告人吴才智犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元;三、被告人汪洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币八万元，与前罪所判处的有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产人民币八万元，并处罚金人民币三千元;四、被告人胡定虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币八万元;五、被告人陈勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元;六、随案移送的物证“OPPO”、“VIVO”牌手机各1部，中国工商银行银联卡（尾号为9173）、中国邮政储蓄银行卡（尾号为5675）各1张，车票1张，依法予以没收，上缴国库。 上诉人吴才智上诉提出其没有实施贩卖、运输毒品的行为，一审判决认定其构成犯罪的事实不清，证据不足，其辩护人提出如下意见：1.一审判决定性错误，吴才智的行为应以非法持有毒品罪追究刑事责任；2.吴才智具有从犯等法定从轻处罚情节，一审判决对其量刑过重。 上诉人胡定虎上诉提出其没有向曾兵贩卖过毒品，且曾兵与其之间有矛盾，在案证据不足以证实其贩卖毒品的事实，一审判决事实不清，证据不足。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 上诉人陈勇上诉提出：1.其出售的毒品是假毒品，应认定为犯罪未遂；2.一审判决对其量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 经审理查明，一审判决认定上诉人吴才智、原审被告人曾兵犯贩卖、运输毒品罪，上诉人胡定虎、陈勇、原审被告人汪洋犯贩卖毒品罪的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人吴才智、胡定虎、陈勇未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人吴才智、胡定虎、陈勇及原审被告人曾兵、汪洋违反国家毒品法律法规，其中曾兵贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，既遂数量共计约807.09克，未遂数量约155克；吴才智贩卖、运输毒品甲基苯丙胺共计约545克；汪洋贩卖毒品甲基苯丙胺，既遂数量共计约294克，未遂数量约600克；胡定虎贩卖毒品甲基苯丙胺共计约264.85克；陈勇贩卖毒品甲基苯丙胺约70克。曾兵、吴才智的行为构成贩卖、运输毒品罪；汪洋、胡定虎、陈勇构成贩卖毒品罪。曾兵、汪洋已经着手实行部分贩卖毒品犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。曾兵、吴才智共同实施部分贩卖、运输毒品犯罪，系共同犯罪；曾兵、吴才智、陈勇共同实施部分贩卖毒品犯罪，系共同犯罪，其中曾兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯，吴才智、陈勇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。汪洋在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当数罪并罚。汪洋、胡定虎曾因贩卖毒品罪被处以刑罚，本次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。胡定虎曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。曾兵、汪洋、陈勇到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。 关于上诉人胡定虎、吴才智及各自辩护人所提一审判决认定两人犯罪事实不清、证据不足及吴才智行为应以非法持有毒品罪追究刑事责任的辩解、辩护意见。经查，一审判决认定该二人的犯罪事实有胡定虎、吴才智的供述与辩解、同案犯的供述、银行卡交易明细等书证、查获的手机、银行卡、毒品等物证、毒品检验报告等鉴定意件等相关证据在案予以证实，该二人辩解未实施运输、贩卖毒品，但不能作出合理解释；同时一审法院庭后核实本案技侦监听通话录音，印证本案查明的事实足以认定，吴才智的行为符合贩卖运输毒品罪的构成要件，胡定虎行为性质是贩卖毒品。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人及辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈勇及其辩护人提出陈勇参与交易的毒品系假货，其行为应认定为犯罪未遂的意见。经查，本案各被告人供称陈勇参与的该起毒品交易的毒品质量不高，汪洋供述中明确提及“验货后感觉质量太差无法吸食”，针对的是毒品质量而非性状。上诉陈磊及辩护人提出该起涉案毒品是假毒品，但未提出证据或作出合理说明。根据相关法律规定，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量。一审判决认定事实并无不当，上诉人及辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴才智、陈勇及辩护人所提一审判决对吴才智、陈勇量刑过重的辩解、辩护意见。经查，一审判决依据吴才智、陈勇的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度所确定的刑罚恰当。上诉人及辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 综上，一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 谢 彪 审判员 叶 毅 审判员 焦明君 二〇一九年十一月二十五日 书记员 张 露 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。