云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终579号上诉人（原审原告）：刘广龙，男，1969年10月19日生，汉族，临沧市临翔区人，住临沧市临翔区。委托诉讼代理人：查艳红（系刘广龙妻子），女，1971年2月12日生，彝族，临沧市临翔区人，住临沧市临翔区。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨子祥，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审被告)：周祖兰，女，1948年6月17日生，汉族，临沧市临翔区人，住临沧市临翔区。委托诉讼代理人：刘翔，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：刘琦，女，1973年6月26日生，汉族，临沧市临翔区人，住临沧市临翔区。原审第三人：刘蓉，女，1976年7月20日生，汉族，临沧市临翔区人，住临沧市临翔区。共同委托诉讼代理人：刘晶，女，1976年7月20日生，汉族，临沧市临翔区人，住临沧市临翔区。代理权限：特别授权代理。原审第三人：刘晶，女，1976年7月20日出生，汉族，临沧市临翔区人，住临沧市临翔区。上诉人刘广龙因与被上诉人周祖兰、原审第三人刘琦、刘蓉、刘晶分家析产纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘广龙及其委托诉讼代理人查艳红、杨子祥，被上诉人周祖兰及其委托诉讼代理人刘翔、原审第三人刘晶及刘琦、刘蓉的共同委托诉讼代理人刘晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘广龙上诉请求：1、依法撤销临翔区人民法院（2019）云0902民初142号民事判决书，并予以改判。2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实存在遗漏和错误，忽视物权变动行为，未认定上诉人出资款项，上诉人所拥有的合法土地不应归于被上诉人所有。1、上诉人出示的《云南省耕地占用税完税证（两联）》记载了上诉人的姓名，上诉人已实际缴纳征地税款，并通过划拨的方式取得了0.218亩国有土地使用权，这与一审法院所认定的事实大相径庭，另临土管用字255号文件在行文中载明刘广龙的安置面积为0.218亩，且该文件行文第五条已示明：此文作黄文英等十六户填发《土地使用证》的法律依据，已可以证明上诉人对争议地块享有0.218亩的份额，通过划拨的方式取得是事实。在《地籍调查表》中也有以下文字记载：“该宗地座落于章嘎农贸市场旁，持有临土管用字文件，面积为412平方米，该宗地属国有，无争议，该宗地由刘炳兴和刘广龙的共同合并到刘炳兴”，以上调查结果可以证明刘广龙确实对该争议土地享有份额，综合以上证据可以直接判断，政府通过划拨将0.218亩土地划拨到刘广龙名下，刘广龙通过原始取得获得国有土地使用权。2、上诉人提交的2004年6月18日刘炳兴本人提出的合并刘广龙与其土地的申请，行政单位在没有阐明物权变动的原因下，即开始地籍调查和国有土地使用权证合并的程序，违背民事和行政法律关系。刘广龙已在（2000）255号文件和拆迁补偿协议中通过原始取得（划拨）的方式获得0.218亩的土地，与刘炳兴合并办理证件仅能通过继受取得的方式发生，而本次合并办证系刘炳兴个人完成物权变动程序，未经买卖、互易、赠与、遗赠、继承等方式，由物权处置方与继受方共同行为发生物权变动。本案上诉人已经向不动产部门申请了异议登记，其物权变动的原因，也应在法庭审理的范围中。刘炳兴在未取得刘广龙同意下便办理了0.218亩土地的移转占有，该行为系无权处分，该无权处分行为未经刘广龙追认，不应当做为物权变动的原因，该行为无效，一审法院遗漏此事实未加以审理。3、刘广龙18岁参加工作，父亲退休后经营餐馆，后来家里相继经营夜宵、烧烤等，刘广龙除上班外都在家里帮忙经营。结婚后，夫妻二人也一直帮父母打理生意直到原房地产被征收。而刘琦在刘广龙结婚前就已出嫁，且将户口迁出，刘晶、刘蓉初中毕业后相继出去做事，很少回家。第一次建房资金主要是多年做生意的积蓄约30万元左右，多年的积蓄有刘广龙和妻子的功劳。2001年的建房全部由刘广龙及妻子参与建设，包括对于房屋的基础搭建。而2003年第二次建房资金的主要来源是第一次建房后房屋租金和刘广龙的工资投入及部分贷款。根本不存在父母自筹和与三个女儿的借款，当时刘广龙的三个妹妹无固定收入，不可能借款给父母建房。两次建房刘广龙均出资出力，被上诉人称全部是她和刘炳兴出资不符合事实。对于建房出资，一审未公平认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，房屋不是全部由被上诉人夫妇出资建盖，被上诉人承认收到该笔款项，却未提出相反的证据证明其款项属性，应认定为刘广龙完成举证义务，已经对建房进行出资。再根据刘广龙出示的情况说明和从2004年起至今的房屋租金收入（不少于300万元：2010年前每年租金15万元，从2011年开始每年租金25万元），以刘广龙应得三分之一租金份额计算，上诉人也应分得租金100万元。就算刘广龙未出资建房，但被上诉人用刘广龙的土地建房取得巨大的经济收入并占有，刘广龙也应当享有该部分租金收益，被上诉人已侵犯了刘广龙的合法权益。一审法院遗漏事实，认定证据和事实错误，适用法律不当，实体处理不公，请二审支持上诉人的上诉请求。周祖兰辩称：关于迎宾路60号房产及412㎡国有土地使用权（临国用2006第0149号）的来源、房产建设及资金来源情况等的答辩意见与一审答辩意见一致，刘广龙无权对迎宾路60号房产主张权利。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。刘琦、刘蓉、刘晶述称：其答辩意见与周祖兰答辩意见一致。刘广龙向一审法院起诉请求：1.判令确认位于临翔区迎宾路60号房产属于原、被告及原告的父亲刘炳兴(已故)三人共有，原告对该房产享有三分之一份额，原告的房产面积为415.6平方米；2.判令确认位于临翔区迎宾路60号宅基地属于原、被告及原告的父亲刘炳兴（已故）三人共有，原告拥有0.218亩国有土地使用权，判令将0.218亩国有土地使用权归原告所有；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘广龙及第三人刘琦、刘晶、刘蓉系被告周祖兰与刘炳兴（2015年7月23日病故）夫妇的子女。1998年11月11日，刘炳兴户原有的“临沧县上营盘30号”房地产因城市规划建设被征收。2000年3月1日，被告周祖兰及刘炳兴向原临沧县土地管理局交纳了宗地费、土地管理费等费用后，根据房屋拆迁补偿协议及原临沧县土地管理局“临土管用字（2000）255号”文件的规定，以原告的名字通过划拨的方式安置得位于临翔区亩，以原告父亲刘炳兴的名字通过划拨的方式安置得位于原临沧县亩，两块土地相邻。2000年6月29日，刘炳兴取得“云建村建字第（2000）194号”云南省村镇房屋建设准建证，并在获批得的土地上出资建盖了776㎡的房屋一幢。2003年3月10日，以原告刘广龙的名字取得“云建村建字第（2003）066号”云南省村镇房屋建设准建证，后被告周祖兰及刘炳兴在获批的土地上出资建盖了470.93㎡的房屋一幢。2004年6月18日，刘炳兴向土地管理部门提出办理土地证书申请，该申请载明“刘广龙同意跟刘炳兴的土地办成一本，姓名写刘炳兴，以后如发生什么纠纷，由刘炳兴负责。”，后土地管理部门对其前述土地进行了地籍调查及审批，并向刘炳兴颁发了“临国用（2004）第334号”国有土地使用权证书，该证书载明：土地使用权人为刘炳兴，地块坐落于章嘎农贸市场旁，地号为B-（6）-63，地类（用途）为住宅，使用权类型为划拨，使用权面积为412㎡。2006年2月14日，刘炳兴向房屋产权登记部门提出产权登记申请，后登记部门进行审批后向刘炳兴颁发了“临沧市房权证临字第××号”房屋所有权证书，该证书载明房屋产权所有人为刘炳兴，面积为1246.93㎡。2006年2月15日，刘炳兴向临沧市国土资源局临翔分局提出换证申请，请求将其持有的“临国用（2004）第334号”国有土地使用权证中的划拨土地变更为出让土地，经地籍调查和审批，临沧市国土资源局临翔分局向刘炳兴换发了“临国用（2006）字第0149号”国有土地使用权证，土地使用面积为412㎡。后该块土地及地上房屋门牌号登记为临翔区迎宾路60号。2015年7月23日，刘炳兴病故，因本案所涉房地产份额分割问题，原、被告双方多次协商未果。2017年6月22日，原告向临翔区不动产登记中心就本案所涉房地产申请异议登记。2017年7月5日，临沧市国土资源局向原告出具了“云（2017）临翔区不动产证明第0001256号”不动产异议登记证明。另查明，刘炳兴户原有的临沧县上营盘30号房地产因城市规划建设被征收后的补偿款29848.45元，由被告周祖兰和刘炳兴二人领取，本案所涉土地的宗地费、土地管理费等费用共计41800元，亦由被告周祖兰和刘炳兴交纳。该地块上先后两次建房的资金来源于被告周祖兰和刘炳兴自筹和贷款，贷款亦由二人自行偿还。一审法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，原告以临土管用字（2000）255号”文件获批安置得原临沧县凤翔镇章嘎农贸市场旁0.218亩的土地，虽由其父刘炳兴具体与其相邻的地产一起办证，但其应享有所办证地产的份额为由，起诉要求确认位于临翔区迎宾路60号房产属于原告与被告及刘炳兴(已故)三人共有，确认原告对该房产享有三分之一份额，将原告拥有的0.218亩国有土地使用权归原告所有。庭审中，原告提交的证据不能证明原告依文件获得本案涉诉的地块后，向相关部门交纳了税费而实际获得该地块的事实，同时也不能证明在该地块上建房时投入资金具体建房的情况。根据谁主张谁举证的相关规定，原告的证据不足以证明其诉讼请求的，应自行承担举证不能的后果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回刘广龙的全部诉讼请求。案件受理费100元，由刘广龙负担。二审中，刘广龙向本院新提交第1组临沧县房地产所有证存根，用以证明刘广龙系争议房产共有人之一；第2组租房证明、工资发放表，用以证明房屋拆迁在建房期间刘广龙租房居住，拆迁期间刘广龙承担了家庭居住的租金费用；第3组偿还贷款明细，用以证明刘广龙向中国工商银行贷款，用于偿还建设争议房屋借款；第4组交费单据，用以证明刘广龙在拆迁时得到一块土地。经质证，周祖兰对刘广龙新提交第1组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，认为1981年购买房产时刘广龙只有12岁，不能认为未成年子女对父母的房产理所当然的享有共有权，该证据不能证明待证事实；对第2组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，不能证实待证事实，父母对成年子女没有法定提供住房的义务；对第3组证据真实性、合法性无异议，对关联性不认可，该20万元的贷款在一审已经查实为借刘广龙的名义贷款，借款人、还款人都是周祖兰的弟弟；对第4组证据真实性、合法性没有异议，对关联性不认可，房产所有税费是由被上诉人夫妇出资缴纳，刘广龙夫妇并没有实际出资。刘琦、刘蓉、刘晶的质证意见与周祖兰一致。本院认为，刘广龙向本院新提交的第1组证据登记的房屋产权人为刘炳兴，并无共有人登记，不予采纳；第2组证据仅能证实1998年至2000年期间查艳红的租房情况，并不能证明拆迁期间刘广龙承担了家庭居住房屋的租金费用问题，不予采纳；第3组证据仅能证实刘广龙贷款情况，并不能证明该笔贷款用于偿还建设争议房屋借款，不予采纳；第4组证据与被上诉人一审提交的证据一致，本院对其真实性予以确认。经二审审理查明的案件事实与原审确认的事实一致。本院认为，分家析产的前提是存在家庭财产的共有。家庭财产是否存在共有关系，一是有无共同的生产经营活动，家庭共有财产的范围只应包括家庭共同经营的各项财产，以及共同经营收入中用于扩大家庭生产经营规模的财产，用于家庭集体消费的财产和作为家庭共同积累和储蓄的财产，除此之外的其他财产不构成家庭共同财产；二是家庭自身的结构，由一对夫妻和未成年子女组成的家庭，即使夫妻共同从事生产经营活动，也只是夫妻共有，并非家庭共有。本案系上诉人刘广龙主张其对案涉临翔区迎宾路60号房产与刘炳兴、被上诉人周祖兰三人共有而提出的，对该房产享有三分之一份额以及其中0.218亩国有土地使用权归刘广龙所有的分家析产之诉。综合收集在卷的证据，根据003313号临沧县房产所有证及临沧县房屋拆迁补偿协议书记载，临沧县上营盘30号房地产产权人为刘炳兴，该房地产为1985年2月11日登记取得，应为刘炳兴、周祖兰夫妻的共同财产，并非家庭共有财产。案涉临翔区迎宾路60号土地是刘炳兴、周祖兰夫妻所有的临沧县上营盘30号房地产，因城市规划建设被征收需另行安置，通过划拨方式取得后，向相关管理部门缴纳了土地出让金及相关税费，将上述土地使用权从划拨方式取得转变为国有土地转让取得，该土地应属夫妻共同财产。结合耕地占用税完税证、行政事业性收费通用收款收据等单据原件均为周祖兰持有的实际，周祖兰主张案涉土地的相关税费由刘炳兴、周祖兰夫妻出资缴纳具有高度可能性，周祖兰主张的该事实，本院予以确认。在土地权属发生争议时，确认权利人应以查明的事实为依据，从上述查明的事实看，上诉人刘广龙提交的证据不能证明其依临土管用字（2000）255号文件获得案涉土地，刘广龙关于要求归还其拥有的0.218亩土地使用权的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于涉案房产是否为家庭成员在共同生活期间共同创造所得及建房资金的来源，刘广龙主张第一次建房资金为其夫妻参与父母多年做生意的积蓄，第二次建房资金为房屋租金、刘广龙的工资及贷款，对于上述主张刘广龙未能提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘广龙应承担举证不能的不利后果，其关于共同出资建房的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘广龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘广龙负担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  李 明审判员  赵艳洁二〇一九年十一月二十五日书记员  梁 蓉