甘肃省嘉峪关市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）甘02刑终64号 原公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何文海，男，1969年12月4日出生于甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县，东乡族，文盲，无业，户籍地甘肃省东乡族自治县。因涉嫌运输毒品罪于2018年4月13日被上网追逃，同年9月3日向嘉峪关市公安局自动投案，次日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。 指定辩护人郑小娟，甘肃律诚林律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马鹏飞（又名马哈麦代），男，1966年5月16日出生于甘肃省和政县，东乡族，文盲，无业，户籍地甘肃省和政县。1998年11月3日因犯运输毒品罪被上海市第二中级人民法院判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币4万元，经减刑于2014年5月27日刑满被释放。因涉嫌运输毒品罪于2018年4月5日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。 指定辩护人冯效义，甘肃梓钊律师事务所律师。 辩护人陈其刚，甘肃久铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王二洒，男，1968年5月10日出生于甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县，东乡族，文盲，无业，户籍地甘肃省东乡族自治县。2018年9月21日因吸食毒品被东乡族自治县公安局强制隔离戒毒2年。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年9月26日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。 指定辩护人梁南山，嘉峪关同舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高广晖，女，1970年11月11日出生于甘肃省嘉峪关市，汉族，初中文化，无业，户籍地甘肃省嘉峪关市。因犯贩卖毒品罪于2014年1月6日被嘉峪关市城区人民法院判处拘役三个月，并处罚金1000元。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年4月5日被嘉峪关市公安局监视居住。 指定辩护人董丽冰，嘉峪关同舟律师事务所律师。 原审被告人何有奴四，男，1984年3月8日出生于甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县，东乡族，文盲，无业，户籍地甘肃省东乡族自治县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年4月13日被上网追逃，同年9月3日向嘉峪关市公安局自动投案，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。 指定辩护人黄伟，甘肃人合律师事务所律师。 原审被告人韩俊伟，男，1959年8月28日出生于辽宁省营口市，汉族，高中文化，无业，户籍地甘肃省嘉峪关市，现住嘉峪关市。1980年8月16日因犯盗窃罪被嘉峪关市人民法院判处有期徒刑三年；1993年6月2日因犯贩卖毒品罪被嘉峪关市人民法院判处有期徒刑九年；2017年11月30日因犯贩卖毒品罪被嘉峪关市城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元，因患有严重疾病，于2018年1月4日被暂予监外执行。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年3月26日被嘉峪关市公安局取保候审。 指定辩护人周游，嘉峪关同舟律师事务所律师。 嘉峪关市城区人民法院审理嘉峪关市城区人民检察院指控原审被告人何有奴四、何文海、马鹏飞犯贩卖、运输毒品罪，王二洒、高广晖、韩俊伟犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月11日作出（2019）甘0271刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人何文海、马鹏飞、王二洒、高广晖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审判决认定,被告人何有奴四长期在甘肃省临夏回族自治州通过电话指挥被告人何文海定期将毒品运输至甘肃省酒泉市，并将毒品埋放在酒泉市北大桥北桥头向西200米马路北侧自建活动板房附近，后何有奴四电话通知被告人高广晖将前期埋放好的毒品取回，并指挥高广晖为其从事毒品贩卖活动。被告人何有奴四直接与嘉峪关市购毒人员通过电话联系，购毒人员向其提供的银行账户汇款后，何有奴四随即指挥高广晖在嘉峪关市区不定地点藏毒，高广晖将藏毒地点告知被告人何有奴四，何有奴四再通知购毒人员前往藏毒地点取毒品。 （一）被告人何有奴四、何文海、马鹏飞、王二洒的犯罪事实 2018年3月，被告人何有奴四伙同被告人何文海、王二洒在甘肃省××乡何文海家中，共同将被告人何有奴四持有的毒品进行分装，后被告人何有奴四将分装好的毒品交给被告人何文海，由被告人何文海雇佣被告人马鹏飞将上述毒品于2018年4月3日由甘肃省临夏回族自治州运输至甘肃省酒泉市。2018年4月3日晚，被告人何文海同被告人马鹏飞在酒泉市北大桥向西200米自建活动房西侧土坡附近将上述毒品掩埋后准备离开时，被告人马鹏飞被民警当场抓获，被告人何文海脱逃。现场查获毒品海洛因及甲基苯丙胺共计6包，其中海洛因4包，共计净重119.78克，甲基苯丙胺2包，共计净重7.5克。2018年4月10日，经被告人马鹏飞指认，公安民警在上述地点附近再次查获毒品海洛因1包，净重30.24克。经鉴定，被查获毒品部分外包装上检测出被告人王二洒的DNA分型；从扣押的毒品可疑物中检出海洛因、甲基苯丙胺成分。 （二）被告人何有奴四、高广晖的犯罪事实 2018年3月5日，被告人何有奴四指使被告人高广晖将毒品放置在嘉峪关市××区内，向吸毒人员康某贩卖，康辉前来取毒品时被公安民警当场抓获，现场查获毒品海洛因0.92克。 2018年3月29日，被告人何有奴四指使被告人高广晖将毒品放置在嘉峪关市××区点，向吸毒人员王某1贩卖，王某1前来取毒品时被公安民警当场抓获，现场查获毒品海洛因1.94克。 2018年3月23日至同年4月3日期间，被告人何有奴四指使被告人高广晖分别将毒品放置在嘉峪关市新华南小区、北小区、建安小区以及兰新东路公路管理局大门西侧6路公交车站绿化带等地，分别向吸毒人员王某3、王某2、李某、韩某等人贩卖，上述吸毒人员前往约定地点取毒品时，分别被公安民警现场抓获，当场查获毒品海洛因共计7.07克。 （三）被告人高广晖的犯罪事实 2018年4月3日，被告人高广晖在嘉峪关市天诚广场向吸毒人员阎某贩卖净重0.22克的毒品海洛因1小包，后阎某被公安民警当场抓获。 2018年4月4日16时许，被告人高广晖在兰新小区东门被嘉峪关市公安局民警抓获，当场从其裤兜里查获共计净重2.17克的毒品海洛因3小包。后在被告人高广晖住处查获共计净重1.21克的毒品海洛因5小包，共计净重2.1克的甲基苯丙胺2小包。 （四）被告人韩俊伟的犯罪事实 2018年3月23日，被告人韩俊伟欲向吸毒人员巩某贩卖毒品，在收取巩某毒资800元后，被告人韩俊伟按照被告人何有奴四的指示前往嘉峪关市公路管理局西面6路公交车站取毒品，取得毒品准备离开时被公安民警当场抓获，现场查获净重4.85克的毒品海洛因1小包。 综上，被告人何有奴四贩卖、运输毒品共计167.45克，被告人何文海、马鹏飞贩卖、运输毒品共计157.52克，被告人王二洒贩卖毒品共计157.52克，被告人高广晖贩卖毒品共计15.63克，被告人韩俊伟贩卖毒品共计4.85克。 上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的证人证言，辨认笔录及照片，检验报告，被告人的供述笔录等证据证实。 原审法院认为，被告人何有奴四、何文海、马鹏飞违反国家对毒品的管制，贩卖、运输毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，被告人王二洒、高广晖、韩俊伟贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，应当承担刑事责任。公诉机关指控被告人何有奴四、何文海、马鹏飞犯贩卖、运输毒品罪，被告人王二洒、高广晖、韩俊伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，罪名成立，予以确认。被告人何有奴四、何文海贩卖、运输毒品的行为，不仅有被告人何文海、王二洒、高广晖等人的供述笔录证实，且有证人王某2、王某1等人的证言笔录及辨认笔录、电话记录详单、银行明细清单等书证、鉴定意见书、相关物证、视频资料等证据相互印证，足以认定，故被告人何有奴四及其辩护人关于何有奴四不构成犯罪的辩护意见、被告人何文海及其辩护人关于何文海犯贩卖毒品罪证据不足的辩护意见，均与法庭审理查明的事实不符，不予采纳。被告人何有奴四、何文海虽有自动投案情节，但被告人何有奴四投案后拒不供述犯罪事实，被告人何文海到案后，如实供述了犯罪事实，但在审查起诉及庭审阶段又不能如实供述自己的犯罪行为，均不能认定为自首。故被告人何文海的辩护人关于何文海有自首情节的辩护意见，与法庭审理查明的事实不符，不予采纳。被告人马鹏飞及其辩护人关于马鹏飞起次要作用，系从犯，且自愿认罪、认罚，到案后能如实供述的辩护意见成立，予以采纳。被告人王二洒的辩护人关于王二洒在犯罪中起辅助、次要作用，系从犯的辩护意见成立，予以采纳。被告人高广晖的辩护人关于高广晖构成运输毒品罪的辩护意见与法庭审理查明的事实不符，不予采纳。被告人高广晖、韩俊伟及其辩护人关于涉案毒品中一部分系被告人用于自己吸食，不应计入贩卖毒品数量的辩护意见，经查，2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于毒品数量认定问题，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。根据以上规定，该辩护意见不成立，不予采纳。被告人马鹏飞因前罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人高广晖、韩俊伟曾因贩卖毒品被判过刑，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人马鹏飞与王二洒在起诉书中排序不当，依法予以调整。被告人马鹏飞在贩卖、运输毒品过程中作用相对较轻，被告人王二洒仅有分装毒品的行为，在贩卖毒品过程中所起作用较小，其二人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人马鹏飞、王二洒到案后均能如实供述自己所犯罪行，具有从轻处罚的量刑情节。被告人韩俊伟在判决宣告以后，暂予监外执行期间又犯新罪，依法应当数罪并罚。为维护国家对毒品的管制，保护公民的身心健康，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条第一款、第三款之规定，一、以被告人何有奴四犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。二、以被告人何文海犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。三、以被告人马鹏飞犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金2万元。四、以被告人王二洒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金1万元。五、以被告人高广晖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金6000元。六、以被告人韩俊伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。与（2017）甘0271刑初499号刑事判决书中因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金3000元的余刑并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金6000元。 上诉人何文海及其辩护人的上诉理由、辩护意见为，一审判决认定事实不清，其构成运输毒品罪，量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人马鹏飞及其辩护人的上诉理由、辩护意见为，一审判决认定事实不清，其构成运输毒品罪，量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人王二洒及其辩护人的上诉理由、辩护意见为，一审判决认定事实不清，其只是分装了毒品，不构成贩卖毒品罪，量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人高广晖及其辩护人的上诉理由、辩护意见为，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。 对上诉人何文海、马鹏飞、王二洒、高广晖及其辩护人的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人何文海、马鹏飞违反国家对毒品的管制，贩卖、运输毒品，上诉人王二洒、高广晖贩卖毒品的犯罪事实，有证人证言，辨认笔录及照片，检验报告，上诉人何文海、马鹏飞、王二洒、高广晖的供述笔录等证据相互印证。原审判决认定事实清楚，定罪准确。原审判决已经根据各上诉人在本案中的具体情节作出了适当判处，量刑并无不当，故上诉人何文海、马鹏飞、王二洒、高广晖及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立。 本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律均正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  范 毅 审 判 员  候晓燕 审 判 员  王斌天 二〇一九年十一月十二日 法官助理  马文娟 书 记 员  王 村