辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2546号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁金泰房地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区。法定代表人：姚旭东，总经理。委托诉讼代理人：姜秀丽，辽宁睿智律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥宇，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：营口市宏兴建筑安装工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区。法定代表人：徐兆坤，董事长。委托诉讼代理人：吕朝辉，辽宁哲明律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、反诉被告）：营口天辅建筑工程有限公司，住所地营口市站前区。法定代表人：田凤军，经理。委托诉讼代理人：张志国，辽宁海润律师事务所律师。上诉人辽宁金泰房地产开发有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人营口市宏兴建筑安装工程有限公司（以下简称宏兴公司）、营口天辅建筑工程有限公司（以下简称天辅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金泰公司的委托诉讼代理人姜秀丽、孟祥宇、被上诉人宏兴公司的委托诉讼代理人吕朝辉、天辅公司的委托诉讼代理人张志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金泰公司上诉请求：一、依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初1277号民事判决；二、发回重审或依法改判上诉人不承担责任；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决上诉人承担本诉部分的付款责任错误。1、上诉人在金泰城二期项目工程中的地位是发包方而非二期项目的总包方和施工管理方。首先，被上诉人天辅公司是金泰城二期商住楼及附属工程（A、B组团工程）的中标人、总包方。“金泰城二期项目部”是被上诉人天辅公司专门为金泰城二期项目设立的管理机构，并派财务人员保管其法人公章和相关印章。其次，案涉工程是被上诉人天辅公司分包给被上诉人宏兴公司，并与宏兴公司签订了三份施工合同。2、从工程的付款主体、付款对象等均能够证明上诉人在金泰城二期项目中的地位是发包方。首先，根据合同相对性原则，上诉人将金泰城二期项目A、B组团共计4亿多的工程款按照双方的结算金额支付给了被上诉人天辅公司。截止2019年8月31日，上诉人未支付金额只有1，054,515.25元，该部分金额是质保金，因部分工程质保期尚未届满，不符合付款条件而未付。其次，案涉工程的所有已付工程款均是由被上诉人天辅公司项目部的账户支付给被上诉人宏兴公司，上诉人从未向被上诉人宏兴公司拨付过任何款项。第三，上诉人向被上诉人天辅公司支付4亿多工程款的行为不能简单认定为“经济往来”，双方之间是发包方和工程总包方的法律关系。按照法律规定，发包方只在欠付工程款的范围内承担责任。本案应由被上诉人天辅公司承担付款责任。二、原审判决上诉人承担付款责任证据不足。1、认定上诉人借用被上诉人天辅公司的名义与被上诉人宏兴公司签订相关合同没有证据予以支持。2、上诉人与被上诉人天辅公司未签订书面挂靠合同，不能证明双方存在挂靠关系，案涉工程的合同上加盖的是被上诉人天辅公司的公章，应认定为天辅公司的分包行为，该行为不代表上诉人。3、上诉人作为国有企业，不允许也不具备成为发包方和总包方的双重身份。4、[（2017)冀06民初158号]及[（2018)冀民终543号]两份判决书只是个案，且这两份判决书因违反了法律的强制性规定，不能作为判决上诉人承担付款责任的唯一证据。《中华人民共和民事诉讼法》第127条第2款规定，“当事人未提出管辖权异议，应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。三、原审判决返还案涉工程全部质保金无法律依据，未到期的质保金不应予以返还。1、案涉工程《5#、6#、7#、8#楼户内粗装修合同》卫生间防水工程总价款是498,638.39元（被上诉人宏兴公司在庭审中对此价款是认可的），扣除5%的质保金为24,931.92元。【质保期5年，2016年7月5日（合同约定：质保修期自取得完整竣工备案资料之日起开始计算）-2021年7月5日】。2、案涉工程《5#、6#楼外保温真石漆工程结算书》的工程总价款为7,243,577.62元，扣除5%的质保金为362,178.88元。按照国务院《民用建筑节能条例》第23条规定：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。”因此，5#、6#楼外保温的质保期应为5年。【质保期5年，2016年7月5日（合同约定：质保修期自取得完整竣工备案资料之日起开始计算）-2021年7月5日】。3、原审判决本院认为“对于5%的质保金，于质保期（二年)结束后一个月内支付……”。显然，支付质保金的时间是在“质保期结束后一个月内”。案涉工程5#、6#、7#、8#楼户内粗装修的质保期是二年，而防水工程和保温工程的质保期是五年，对于质保期五年的，理应在质保期五年届满后一个月内支付，而不能采取一刀切的方式，判决返还全部质保金。另外，一旦工程发生质量问题，鉴于质保金已经全部返还，对施工方来讲没有任何约束力。4、原审即便判决返还质保金，金额也应为534,539.68元(921,650.48元-24,931.92元-362,178.88元=534,539.68元)同时，对于工程款总金额也应做出相应的调整。四、关于反诉部分1、上诉人是国有房地产开发企业，工程质量不合格已经给上诉人造成了严重的品牌形象损失，为了避免扩大损失和影响，故用广告布把施工场地遮住，可以说，16500元的发生与工程质量不合格具有直接的因果关系，该费用是合理、合法的，应依法予以支持。2、上诉人赔偿2户业主的损失33000元也是由于被上诉人在施工公区地暖时，未按照施工图纸进行施工而漏水，给业主造成的损失。对此，上诉人提供了业主的证人证言、银行付款交易凭证、照片等相关证据。这些证据足以证明上诉人主张的事实。而被上诉人宏兴公司未参与是因为其不想承担赔偿责任，对该事实是清楚的。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，判决上诉人为付款主体错误，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。宏兴公司辩称,一、关于本案的工程款支付主体问题。一审法院判决上诉人承担支付工程款的义务，其认定的根据是河北省保定市中级人民法院（2017）冀06民初158号民事判决及河北省高级人民法院（2018）冀民终543号民事判决，这两份生效判决书已查明的事实：上诉人间接地挂靠和使用第三人名义，对外进行工程发包，上诉人是鲅鱼圈金泰二期工程的总承包方和施工管理方以及施工款项的拔款方。答辩人认为，一审法院以这两份生效判决书为认定事实依据充分、正确。二、关于质保金返还问题。施工合同中明确约定了质保金返还的时间，一审法院以合同中双方约定内容为依据，判决上诉人返还质保金完全正确。这与质保期2年还是5年并无关系，质保期是确定施工人维修义务期限的。正如，主体工程的质量问题是终身负责，难道主体工程的质保金就终身不返还了吗？三、关于上诉人维修楼房外墙使用广告布的问题。该广告布的使用与外墙维修并无直接关系，也不是必然需要发生费用，没有广告布不影响外墙的维修。因此该费用的发生不具有合理性和关联性。四、关于上诉人赔偿业主的损失问题。漏水问题是上诉人原因导致，损失也是上诉人自愿向业主承担，与答辩人无关。综上，一审法院查明事实清楚，判决结论正确，请求二审法院依法维持。天辅公司辩称，上诉人是案涉工程的发包方、总包方和实际管理方这一事实经过河北省高级人民法院（2018）冀民终543号民事判决书确认，而且这种确认是建立在上诉人在该案的答辩以及举证的基础上，是符合客观实际的，因此一审法院的判决在认定事实和适用法律是正确的，请求驳回对天天辅公司的上诉。宏兴公司向一审法院起诉请求：1.请求判令金泰公司给付拖欠原告的工程款4319753.06元及自2014年11月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；2.请求判令被告承担本案诉讼费用。金泰公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉第一被告赔偿因工程质量不合格已给反诉原告造成的经济损失人民币495,328.97元；2.判令反诉第一被告赔偿64户业主地暖改造费暂计人民币128万元，最终赔偿金额以评估鉴定后9所确定的金额为准；3.判令反诉第一被告赔偿反诉原告品牌形象损失费人民币200万元；4.判令反诉第二被告对上述一、二、三项诉请承担连带给付责任；5.反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告辽宁金泰公司与第三人营口天辅公司签订两份《建设工程施工合同》，约定辽宁金泰公司将金泰城二期商住楼及附属工程(A组团、B组团)承包给营口天辅公司施工。2014年，原告营口宏兴公司与第三人营口天辅公司分别签订了《金泰城二期5#、6#楼户内粗装修施合同》、《金泰城二期7#、8#楼户内粗装修施工合同》和《金泰城二期5#、6#楼外保温真石漆工程合同》。约定第三人营口天辅公司将5#、6#、7#、8#楼户内粗装修工程及5#、6#楼外保温真石漆工程交由原告施工。粗装修合同均约定为：1.工期自2014年4月1日至2014年9月20日。2.工程款支付约定为本工程无预付款，工程进度款按照月支付，以发包人核准的每月实际完成的形象进度计算产值，金额为发包人确定的45%支付，余下50%待工程竣工结算审核完成后以辽宁金泰项目在建房屋抵顶，剩余5%为质保金，于质保期（2年）结束后一个月内支付，质保期自取得完整竣工备案资料之日起开始计算。工程款均由营口天辅公司金泰城二期项目部账户支付。工程正式竣工后，进行工程结算，结算审核完毕后，双方签订工程结算协议书，在10天内支付扣款以外的结算总价余款，其中保修金为结算工程总价5%。3.质量保修期双方约定为竣工验收合格后时间开始计算，保修期限为2年。4.违约责任约定为，发包方无合理理由逾期支付工程款，逾期达一个月的承包方有权追索该笔付款的银行同期贷款利息。另外，双方还签订《房屋建筑工程质量保修书》，其中第二条工程质量保修范围和期限约定，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：合同范围内所有施工内容均为两年，其中防水工程为五年，质量保修期自工程取得竣工备案资料之日起计算，在质保期内施工方承担施工合同约定的所有施工承包范围内工程质量保修责任。合同同时还作了其它约定。外保温真石漆工程约定为：1.合同工期为2014年5月15日至2014年10月30日。2.工程款支付约定为无预付款，施工单位全额垫资；工程整体施工完毕后支付至合同价款的80%，经四方验收合格后支付至结算总价90%。包分人、业主、总承包人三方进行工程结算，移交物业后7日内支付至结算总价95%，剩余5%作为质保金，在保修期过后，无质量问题予以支付。质量保修期自工程取得完成竣工备案资料之日起计算。3.保修期约定为2年。双方对其它事项作了约定。合同签订后，原告对上述工程进行了施工。2015年10月31日，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘查单位对金泰城二期5#、6#、7#、8#楼进行了整体验收，验收结论为合格。原告作为建设单位同意接收，并于2016年7月5日到工程竣工验收备案管理部门进行了备案。2016年6月20日，原告宏兴公司与营口天辅建筑工程有限公司金泰城二期项目部对工程进行了结算，并出具了工程结算书，5#、6#楼户内粗装修工程造价为5420738.83元，7#、8#楼户内粗装修工程造价为5768693.46元，5#、6#楼外保温真石漆工程造价为7243577.62元。在此过程中金泰城二期项目部对5#、6#楼粗装修工程付款470万元，7#、8#楼粗装修工程付款4851077.67元，5#、6#楼外保温真石漆工程付款4562178.88元，未付部分分别为720738.53元、917615.79元、2681398.74元，合计未付4319753.06元。另查，在诉讼过程中，反诉原告称5#、6#、7#、8#楼有64户公区地暖存在问题，反诉被告已经进行了维修，并且通过打压验收。对反诉原告提出金泰城二期5#、6#、7#楼卫生间防水已发生了维修费173006.23元及二户卫生间未维修应花费7047元，计180053.23元，反诉被告认可该数额，同意承担。对于反诉原告提出金泰城二期8#楼卫生间防水已发生维修费用143253.79元，反诉被告认可该金额，同意承担。对反诉原告提出金泰城二期6#楼外墙保修维修工程发生费146068.95元，反诉被告对其中用于遮挡脱落区域的广告布费用16500元有异议，不同意承担，其余均同意承担。反诉原告提出公区地暖施工错误造成地暖漏水将金泰城二期6#楼2404室、2604室业主家浸泡，反诉原告共计赔偿33000元，要求反诉被告承担，反抗被告称反诉原告未通知反诉被告，什么原因漏水无法查清，反诉原告自愿承担，反诉被告不同意承担。又查，2017年河北省保定市中级人民法院审理了河北嘉润建筑工程有限公司为原告，辽宁金泰公司为被告，营口天辅公司为第三人的建设工程施工合同纠纷一案，辽宁金泰公司辩称其是金泰城二期项目的总包方和实际施工管理方，由金泰公司自我组建总承包项目部（即营口天辅建工程有限公司金泰城二期项目部）具体签署分包协议时均只是借用第三人名义加盖“营口天辅建筑工程有限公司”印章。付款由金泰公司各部门主管负责人签字，甚至董事长签字后才能进行，对于工程的验收也是由金泰公司组织相关部门验收。据此，河北省保定市中级人民法院作出（2017）冀06民初158号民事判决，判决辽宁金泰公司承担给付工程款的责任。金泰公司不服提起上诉。河北省高级人民法院于2018年7月9日作出（2018）冀民终字第543号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上述判决已经发生法律效力，正在执行过程中。一审法院认为，一、关于承担责任的主体问题。根据河北省保定市中级人民法院（2017）冀06民初158号民事判决书认定的事实，及河北省高级人民法院（2018）冀民终543号民事判决，可以认定被告辽宁金泰公司以第三人营口天辅公司与原告签订的相关合同，被告金泰公司系金泰城二期项目的总包方和实际施工管理方，应当对施工人营口宏兴公司承担付款责任。金泰公司与天辅公司之间的经济往来与金泰公司是否支付营口宏兴公司工程款无关。二、关于质量保修金应给付的时间问题。5#、6#、7#、8#楼粗装修工程合同的主合同中均约定质保期为二年，在质量保修书中约定防水为五年，其余的为二年。在付款方式中约定，对于5%的质保金，于质保期（二年）结束后一个月内支付，质保期自取得备案资料之日起计算。5#、6#楼外保温的合同中质保期均二年，对于款项支付规定，在保修期过后无质量问题予以支持，质保期自取得备案资料之日起计算。以上可以看出，工程的质保期总的为二年，防水工程为五年，但质保金在保修期二年后一个月内予以支付。工程取得备案的时间为2016年7月5日，保修期二年为2018年7月5日，一个月后应为2018年8月5日，故质保金应在2018年8月5日前支付。支付质保金不等于免除施工人的保修责任，防水工程仍然在五年内承担保修责任。三个工程的总价款为18433009.6元（15420738.53元+5768693.元+7243577.62），质保金为921650.48元。三、应付工程款的数额。原告诉请工程款数额为4319753.06元，在诉讼过程中被告金泰公司提出金泰城二期原告施工的部分共发生维修费用502375.97元，原告对6#楼外墙保温发生的费用（广告布）16500元，及赔偿二户居民33000元，计49500元不以予认可，其余452875.97元认可由其承担。1.关于16500元原告是否应当承担的问题。被告金泰公司称在维修过程中为了不影响美观，需要广告布把施工场地罩住，故花费此费用。本院认为该费用并不属于必要的、合理的费用，故该费用不应由原告负担。2.赔偿二户居民因漏水造成33000元的损失，原告应否承担的问题。漏水后被告金泰公司并没有通知原告，赔偿时原告亦未参与，什么原因造成漏水无法确定，故不应由原告承担该笔33000元的赔偿费用。综上，应付工程款的数额应为3866877.09元（4319753.06元-452875.97元）。四、关于利息的给付时间。粗装修工程合同中约定工程竣工结算审核完成后以在建房屋抵顶，双方没有抵顶应给付现金；外保温工程合同中约定分包人、业主、总承包人三方进行工程结算，移交物业后7日内支付结算总价的95%。三个合同给付工程款至95%的节点均以工程结算的时间为准。其中外保温工程结算书上标明了结算时间为2016年月20日，其余二份结算书上未标明时间，可视为结算书均为2016年6月20日，故自2016年月21日起金泰公司应给付工程款的利息。对于质保金的部分应自2018年8月5日起计算利息。因质保金为921650.48元，故其余未付工程应为2945226.61元。五、关于反诉原告金泰公司的诉讼请求部分。1.对于诉讼请求第一项的部分已经在本诉中解决。该部分并无需反诉只要扣掉就可解决，故对该项请求本院不予支持。2.对于第二项诉请要求赔偿128万元的诉请，由于原告已经在诉讼过程中对于64户居民的地暖全部改造完成，金泰公司已经验收合格，该部分反诉内容已经不存在，对此部分本院不作处理。3.关于反诉原告要求营口宏兴公司赔偿品牌形象损失200万元的诉讼请求，反诉原告未举证证明具体受到何种损失，以及损失程度、损失具体数，以及200万元的计算依据，故对该项请求本院不予支持。4.关于要求第二被告（即本诉第三人）营口天辅公司承担连带责任的诉讼请求，由于反诉原告以天辅公司的名义与反诉被告营口宏兴公司签订建设工程施工合同，天辅公司与宏兴公司之间不存在权利义务关系，故反诉原告的请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告辽宁金泰房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告营口市宏兴建筑安装工程有限公司工程3866877.09元并给付利息。其中2945226.61元的利息自2016年6月21日至给付之日止，另外921650.48元的利息自2018年8月6日起至给付之日止，利率均按中国人民银行同期贷款利率计算。二、驳回原告营口市宏兴建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。三、驳回反诉原告辽宁金泰房地产开发有限公司的其它诉讼请求。案件受理费41358元，由原告营口宏兴建筑安装工程有限公司承担4336元，由被告辽宁金泰房地产开发有限公司承担37022元，反诉费37003元由辽宁金泰房地产开发有限公司承担。二审审理过程中，各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人称不应承担工程款付款责任的主张，因上诉人在另案诉讼中已自认其是金泰城二期项目的总包方和实际施工管理方，采取挂靠被上诉人天辅公司资质方式，自我组建总承包项目部（即营口天辅建工程有限公司金泰城二期项目部）进行总承包管理，具体签署分包协议时均只是借用被告天辅公司名义加盖“营口天辅建筑工程有限公司”印章的事实，且上诉人系金泰城二期项目的总包方和实际施工管理方的事实业经该案生效判决河北省保定市中级人民法院（2017）冀06民初158号民事判决及河北省高级人民法院（2018）冀民终543号民事判决予以确认，本案诉讼中，上诉人亦未提供足以推翻上述事实的相反证据，故原判认定上诉人作为金泰城二期项目的总包方和实际施工管理方，对被上诉人宏兴公司承担给付工程款的责任并无不当，上诉人该主张本院不予支持。关于上诉人称涉案《5#6#7#8#楼户内粗装修合同》卫生间防水工程及涉案《5#、6#楼外保温真石漆工程结算书》工程的质保金不应返还的主张，经审查，上述工程所涉合同中，均对质保金的付款时间作出明确约定，其中《营口金泰城二期5#6#楼户内粗装修合同》及《营口金泰城二期7#8#楼户内粗装修合同》均约定：“对于5%的质保金，于质保期（二年）结束后一个月内支付，质保期自取得备案资料之日起计算。”《营口金泰城二期5#、6#楼外保温真石漆工程合同》约定，剩余5%作为质保金，在保修期过后，工程并无质量问题的情况下，予以支付。质量保修期自工程取得完成竣工备案资料之日起计算。保修期限为2年。上述合同系双方当事人真实意思表示，自愿达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方当事人应按约定履行合同义务，原判根据合同中约定的付款时间判决上诉人返还被上诉人该两项质保金并无不当，故该主张本院不予支持。关于上诉人反诉要求被上诉人承担维修6#楼外墙保温发生的16500元广告布费用的主张，因上诉人未提供证据证明该费用属于必要性、合理性费用，故该主张本院亦不予支持。关于上诉主张被上诉人宏兴公司应赔偿两户居民因漏水造成的33000元损失，因赔偿时被上诉人宏兴公司未参与，上诉人亦未提供充分证据证明漏水原因归责于被上诉人宏兴公司及漏水后已及时通知到被上诉人宏兴公司，故该主张本院不予支持。综上，辽宁金泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37735元，由上诉人辽宁金泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  杨 健审判员  段建勇二〇一九年十一月十三日法官助理冯帆书记员苏嘉诺