青海省西宁市城北区人民法院行政判决书（2019）青0105行初45号原告：西宁市康高家保实业发展有限公司。住所地：西宁市城中区南川河游园内。统一社会信用代码：916301007104240433（1-1）。法定代表人：康高家保，该公司董事长。委托诉讼代理人：董文婷、池海燕，青海辉湟律师事务所律师。被告：西宁市城西区城乡建设局，住所地：西宁市城西区同仁路21号。统一社会信用代码：11630104015015088D。法定代表人：南政廷，该局局长。委托诉讼代理人：马文鹤，该局法制督查科科长。委托诉讼代理人：冯得花，青海泰宏律师事务所律师。原告西宁市康高家保实业发展有限公司（以下简称康高家保公司）诉被告西宁市城西区城乡建设局（以下简称城西建设局）确认行政行为违法一案，本院于2019年8月5日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉、举证通知书，于2019年11月27日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告康高家保公司法定代表人康高家保及其委托诉讼代理人董文婷，被告城西区建设局的委托代理人冯得花到庭参加诉讼，本案现已审理终结。被诉行政行为：2019年6月19日，被告城西建设局向原告作出城西建强拆字[2019]（005）号《行政强制拆除通知书》，主要内容为：你（单位）在五四桥下搭建的砖混结构房屋因未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划许可证进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、六十八条的规定，现对你作出决定：限期三日内自行拆除违法建筑，逾期不拆除，将于2019年6月21日对你（单位）的违法建筑进行强制拆除。2019年6月21日，被告城西建设局对原告在五四桥下搭建的砖混结构房屋进行了强制拆除。原告康高家保公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法确认被告强制拆除位于五四桥下管理用房之行政行为违法;2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2001年1月1日原告与西宁市城中区园林绿化管理处签订《协议书》，该协议约定:城中区园林绿化管理处将西门口三个水池的开发使用权和南川河二期游园的商业经营管理权承包给西宁市康高家保实业发展有限公司，于2002年10月20日由西宁市水务局向西宁市人民政府办公厅征求意见，由西宁市人民政府办公厅及周勇智副市长同意并批复西宁市康高家保实业发展有限公司取得南川河管理、经营权。并于2003年11月12日西宁市城乡规划建设局批复同意西宁市康高家保实业发展有限公司在西关桥和五四桥下修建临时用房各一座。经过多年发展和经营，西宁市康高家保实业发展有限公司按照西宁市人民政府各项要求积极履行管理义务，规范河道管理，但在2019年6月24日由原告法定代表人康高家保在办公室门口看到张贴的城西建强拆字[2019](005)号行政强制拆除通知书后，到五四桥下时看到管理用房已经被强制拆除、根据《行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条之规定，被告对于五四桥下管理用房的拆除行为确系行政违法行为，为维护原告自身合法权益，特诉至贵院，请求人民法院判如所请。原告提交如下证据：一、西宁市城中区绿化管理处与原告签订的《协议书》一份，拟证明自2001年1月起原告取得西门口三个水池的开发使用权和南川河二期游园的商业经营权，期限为20年，如果政府批准，期限为30年的事实；二、西宁市人民政府办公厅文件处理单、宁水字[2002]297号西宁市水务局文件、南川河管理合同书，拟证明：1、西宁市水务局向西宁市政府发文征求关于原告因前期投入资金，将经营管理权转授给原告，西宁市政府同意批准的事实。2、应因此在2003年8月7日原告与西宁市水务局签订关于南川河管理的合同书；三、西宁市城乡规划局建设项目规划报建审查表、原告向西宁市城建规划局申请兴建管理用房的申请书、西宁市水务局给西宁市城建规划局关于南川河修建管理房的函，拟证明西宁市城乡规划建设局同意原告建设南川河五四桥下管理用房的事实；4、城西建强拆字[2019]（005）号《行政强制拆除通知书》，拟证明被告的强制拆除行为构成程序违法的事实。被告城西建设局辩称，被答辩人被拆除的房屋系违法建筑。首先，被答辩人在五四大街桥下搭建的砖混结构房屋属临时管理用房，虽然建设该临时管理用房时持有西宁市城乡规划建设局于2003年11月12日出具的审查同意意见书，但根据当时实行的青海省实施《中华人民共和国城市规划法》办法(2001修正)第二十四条第一款“在城市规划区内临时用地和临时建设，不得影响城市规划的实施。”第二款“临时用地，须经临时建设工程所在地城市规划行政主管部门审查同意，取得临时用地规划许可证后，向所在地县级以上人民政府土地管理部门申请临时用地。临时建设，须经城市规划行政主管部门审查批准，发给临时建设工程规划许可证的规定，本案中，被答辩人还需取得临时建设工程规划许可证。其次，根据西宁市城乡规划建设局2003年11月12日出具的《建设项目规划报建审査意见书》内容来看，西宁市城乡规划建设局同意被答辩人在五四桥下修建的管理用房系临时建筑，要求外墙采用轻钢彩板，外墙色彩应为浅冷色，但实际上，被答辩人并未按照该要求实施建设，最后建成的房屋为永久性、半永久性的砖混结构房屋，违反了当时实施的青海省实施《中华人民共和国城市规划法》办法(2001修正)第二十四条第三款“禁止在临时用地上建设永久性、半永久性建设工程。”的规定。再次，当时实施的青海省实施《中华人民共和国城市规划法》办法(2001修正)第二十条第四款“临时建设和临时用地使用期满，必须无条件拆除一切临时建筑物和构筑物，清理平整场地，按期归还。”的规定及2012年实行的青海省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第四十五条“临时建设的建筑物不得超过两层，使用期限不得超过两年。临时建设因特殊情况需要延长使用期限的，经原批准机关批准可以延长一次，延长期限不得超过二年。延长申请应当在使用期限届满前三十日内提出。建设单位不得改变临时建筑物、构筑物的使用性质，并在批准的使用期限内自行拆除。”的规定，本案中，被答辩人自2003年11月建设该房屋后，到2005年11月使用期限已经到期，应当自行拆除该房屋，但被答辩人却无视法律规定，将该临时建筑保留使用至今。答辩人强制拆除被答辩人违法建筑程序合法、法律依据充分。(一)对规划内的违法建筑进行査处是答辩人的行政职责。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设:尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款:无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”及第六十六条“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:(一)未经批准进行临时建设的;(二)未按照批准内容进行临时建设的(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”的规定，对规划内的违法建筑进行查处是答辩人的行政职责。(二)答辩人强制拆除被答辯人违法建筑程序合法、法律依据充分。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，2019年6月19日答辩人向被答辩人送达了《行政强制拆除通知书》，限期在3日内自行拆除违法建设，但被答辩人拒不执行。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取査封施工现场、强制拆除等措施”的规定，在区政府的统一部署下答辩人会同相关部门组织力量依法对被答辩人的违法建筑实施了行政强制拆除。综上所述，答辩人强制拆除被答辩人违法建筑程序合法，法律依据充分，故请求人民法院查明事实，依法驳回被答辩人诉讼请求。被告在法定期限内向本院提交证据为：第一组证据:1.建设项目规划报建审查意见表/复印件。2.关于引入市场机制加强南川河管理工作的意见/复印件。3.西宁市人民政府办公厅公文处理单/复印件。4.关于在南川河修建管理房的函/复印件。5.关于整体改造修建滨河路及河堤报告/复印件。6.关于西宁市人民代表大会第十三届第七次会议第87号建议的函复印件。7.关于南川河西门水池两堤处建亭阁的申请/复印件。8.关于在南川河两堤处兴建亭阁申请的批复/复印件。9.照片8页。拟证明:原告在五四大街桥下搭建的砖混结构房屋属临时管理用房未取得建设工程规划许可证。第二组证据:行政强制拆除通知书一份，拟证明:2019年6月19日西宁市城西区城乡建设局向原告下发行政强制拆除通知书，通知原告限期三日内拆除违法建设的五四桥下搭建的砖混结构房屋，逾期不拆除，将于2019年6月21日对违法建筑进行强制拆除。第三组证据:照片6张/3页，拟证明:由于原告未在限期内对行政强制拆除通知书提出异议，也未对违法建筑进行拆除，故被告组织实施对违法建筑的拆除，并拍摄了拆除过程。适用法律：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条。经庭审质证，原告对被告提交证据的质证意见为：对被告提交的第一组1-9证据的证明方向不予认可，该组证据能够证明2003年11月12日西宁市城乡规划建设局批复同意原告建设管理用房。照片与本案无关。没有下发建筑规划许可证或临时建筑规划许可证是行政机关行政不作为；对第二组证据从内容上看，2019年6月19日通知在3日的拆除期限，也不应该在21日拆除，其程序违法。对第三组证据照片不能证明被告强拆行为合法，不予认可。被告对原告提交证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，但对证明方向不予认可。原告所建房屋为临时建筑，在审查意见当中明确建设的外墙采用轻钢彩板，外墙色彩应为浅冷色，但被告所建房屋与审查意见的要求不符，同时临时建筑还应取得临时建设工程规划许可证。本院对证据作如下确认：对原告提交证据的真实性被告无异议，本院予以确认。对被告提交证据的证明方向原告不予认可，同时也是本案争议的焦点，如何确认将在判决理由中阐述。经审理查明：2001年1月1日，原告与西宁市城中区园林绿化管理处签订《协议书》，该协议约定:城中区园林绿化管理处将西门口三个水池的开发使用权和南川河二期游园的商业经营管理权承包给西宁市康高家保实业发展有限公司，承包期限为20年，20年期满后，如乙方项目能够取得政府批准，则承包期限30年。2002年11月20日，西宁市水务局向西宁市人民政府办公厅出具《关于引入市场机制加强南川河管理工作的意见》，由西宁市人民政府办公厅及周勇智副市长同意并批复西宁市康高家保实业发展有限公司取得南川河管理、经营权。2003年9月4日，西宁市水务局根据原告的申请向西宁市城建规划局报送《关于在南川河修建管理用房的函》。2003年11月12日经西宁市城乡规划建设局批复：同意西宁市康高家保实业发展有限公司在西关桥和五四桥下修建南川河临时管理用房各一座，西关桥下管理用房建筑面积为63平方米、五四桥下管理用房93平方米，要求外墙采用轻钢彩板，外墙色彩应为浅冷色，修建位置按附图所示位置。此后，原告在未办理临时建筑规划许可证的情况下，分别在西关桥下和五四桥下修建管理用房各一座。后租赁给他人作为戏院使用。2019年6月19日，被告城西建设局作出城西建强拆字[2019]（005）号《行政强制拆除通知书》决定：限期三日内自行拆除违法建设，逾期不拆除，将于2019年6月21日对违法建筑进行强制拆除，可在收到告知书之日起三日内向本机关进行陈述申辩的权利。并于当日在管理用房和原告康高家保公司法定代表人办公室门上进行了张贴。2019年6月21日，被告组织人员对五四桥下的管理用房进行了强制拆除。原告不服遂提起行政诉讼。本院认为，本案的争议焦点：被告对原告作出的《行政强制拆除通知书》是否符合法律规定的问题。依据《行政强制法》第四十四条的规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，被告在认定涉案房屋属违法建筑时，应根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，在作出行政强制执行决定前，应当先行予以公告，限期原告自行拆除，公告期满后应当书面催告当事人履行义务。经催告当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。被告城西建设局就涉案被拆建筑于2019年6月19日在原告处张贴《行政强制拆除通知书》，6月21日将建筑进行强制拆除。并未按照《行政强制法》第四十四条的规定先作出公告，给予当事人合理的拆除时间和维权时间，且未履行催告程序，而是直接拆除涉案房屋，因此，本案被诉行政强制拆除行为程序违法。综上所述，被告作出《行政强制拆除通知书》缺乏事实依据、证据不足、程序违法。应当依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第一百零二条的规定，判决如下：确认被告西宁市城西区城乡建设局于2019年6月21日强制拆除原告西宁市康高家保实业发展有限公司在五四桥下搭建的砖混结构房屋的行政行为程序违法。本案诉讼费50元，由被告西宁市城西区城乡建设局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长 张育宁审 判 员 贺众明人民陪审员 常有梅 二〇一九年十一月二十七日书 记 员 马海霞附：相关的法律条文第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；第一百零二条：人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。收取诉讼费用的具体办法另行规定。