河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9292号 上诉人（原审被告）：东建建设集团有限公司河北分公司，住所地石家庄市长安区广安街美东国际B座58室。 负责人：吴梅生，该公司经理。 上诉人（原审被告）：东建建设集团有限公司，住所地青海省西宁市城东区七一路12号。 法定代表人：虞连新，该公司董事长。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：谭建红，青海辩理律师事务所律师。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：马会勤，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王永红，男，1980年1月11日出生，汉族，住石家庄新华区。 委托诉讼代理人：刘克若，河北时代经典律师事务所律师。 上诉人东建建设集团有限公司河北分公司（以下简称东建河北分公司）、东建建设集团有限公司（以下简称东建公司）因与被上诉人王永红劳务合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。二上诉人的委托诉讼代理人谭建红、马会勤、被上诉人王永红及其委托诉讼代理人刘克若到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东建河北分公司、东建公司上诉请求：一、请求依法撤销并改判(2018)冀0102民初2647号民事判决第一和第二项或发回重审。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，在被上诉人不具备请求支付工程款、违约金、损失的条件下，判令上诉人支付工程款8076340元及其违约金、损失4609316.33元错误。（一）被上诉人不具备索要工程款的主体资格。根据《建设工程大清包合同书》（以下简称合同）可知，签约主体为上诉人（分公司）和石家庄欣旺建筑工程劳务分包有限公司（以下简称劳务公司），被上诉人与楼乐庭一样仅为所代表公司的部分权限代理人，并非适格的诉讼主体。即便按照被上诉人说法，被上诉人与劳务公司为挂靠关系，但上诉人对此并不知情，根据合同相对性原则，被上诉人也无权向上诉人主张工程款。（二）被上诉人在工程没有验收合格的情况下无权主张工程款，及其违约金及其损失。1、工程未验收合格，不符合法律规定付款条件。即便按照被上诉人和劳务公司的自认，涉案工程系由被上诉人借用欣旺公司的资质施工，则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释一）第1条的规定，第2条规定挂靠无效合同下的建设工程只有经竣工验收合格才可以请求支付工程款。第10条规定也是要求质量合格的情况下才能支付工程款。具体到本案，另案审理过程中，涉案工程因华庭公司提供检测报告主张工程质量有问题，上诉人提供了相应的证据，（上诉人向原审请中止审理，法院申要求追加建设方及分包方，但没被准许）而分包方欣旺公司及被上诉人在本案审理中也未提供反驳证据证实涉案工程质量合格，且工程至今未完工，更未竣工验收，上诉人支付工程款的条件不成就，被上诉人无权主张工程款。2、工程尚未交付，工程款更未结算，原审法院更没审理被上诉人对本案工程所干范围及工程合格时间，上诉人与劳务公司的合同并没有解除，原审计算的应付及欠付工程价款金额缺乏事实依据。本案中，劳务公司与被上诉人从未向上诉人移交过工程，也没向上诉人提交过工程量，更未要求进行最终结算，但庭审中上诉人提交的付款凭证共计897万元，并非原审法院没有审理查明就认定的681万元。虽然被上诉人主张按照上诉人与华庭公司对已完工程量的结算为依据进行结算，但该结算并非上诉人与欣旺公司的结算，上诉人向人社局出具的意见只是在农民工索要工资的情况下对农民工工资支付的一种假定，并非真实有效的劳务分包款结算，不构成劳务分包款的支付依据。如：《建筑工程大清包合同书》第六条第二款约定“主体结构：从基础修土完后开始，回填土人工配合（甲方把土运到回填现场），钢筋调直制作、绑扎、支拆模板、砌体、浇捣混凝土、二次结构工程、脚手架等图纸内容”。原审法院并没有审理查明被上诉人对上述施工内容施工了哪些，完成了多少，何时完成，是否合格等。仅凭合同约定单价就计算应付工程价款及欠付工程价款缺乏法律依据和事实依据。事实上，被上诉人对砌体、二次结构等都没做，更重要的被上诉人在原审法院审理过程中，否认浇捣混凝土由其完成，如此重要的事实，原审法院依然予以忽视，按照合同价直接认定工程单价却不考虑该单价所包含的施工内容，已干施工内容应为多少单价问题，导致违背事实真相，违背公平公正审理的基本原则，且上诉人与劳务公司的合同没有解除，被上诉人没有提出过结算，工程没有竣工验收，缺乏结算和支付的条件。（三）原审法院对本案的合同性质认定错误，支持违约金及损失的主张与法相悖。1、如果认定被上诉人作为挂靠人有权起诉上诉人，那么本案的合同就是无效合同，而不是原审法院认定的有效合同。既然合同无效，关于违约金的约定条款自然无效。原审法院依据合同对违约金的约定按年利率24%支付违约金，与法相悖。2、被上诉人无证据证实系因上诉人的原因给被上诉人造成损失及损失额，且整个施工过程至被告在2015年9月份停工后从未有因为劳务方面停工向被告主张过任何损失。在被告主张停工后多年，被上诉人起诉索要损失，已过索赔期及诉讼时效，对此不应予以支持。3、如前所述，因工程款支付条件尚未成就，则违约金与损失的主张依法不应予以支持，且违约金本身是对损失的补偿，对违约金与损失均支持，与法相悖。且被上诉人出具的合同为修改后未经上诉人认可的合同，不能作为认定事实的依据。二、原审法院适用程序错误，剥夺上诉人的抗辩权及其他权益。在被上诉人起诉上诉人后，上诉人以被上诉人作为反诉对象，以本案质量问题即相同法律关系建设工程施工合同关系为基础申请反诉。原审法院不予受理，剥夺了上诉人的抗辩权等其他诉讼权利。因上诉人作为总承包人，在发包人欠付工程款的情况下，被挂靠人劳务公司没有被起诉的情况下，上诉人申请追加发包人及被挂靠人为第三人也符合法律规定，但原审法院对上诉人的追加第三人申请也不予以受理，不但不利于案件的审理，也剥夺了上诉人作为总包人和分包发包人应由的诉讼权利及抗辩权利。三、原审法院不但适用法律错误，而且整个案件的判决结果缺乏法律依据。原审法院在认定停工损失、点工损失等其他证据方面均缺乏法律依据，判决采用的法律在本案并不适用。 王永红答辩称，一、答辩人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，客观、公正、合法，依法应予维持。首先，答辩人完全具备索要劳务费的主体资格。《建设工程大清包合同书》签订的主体，虽然为石家庄欣旺建筑工程劳务分包有限公司，但是该合同的实际履行人为答辩人，合同的权利、义务由答辩人享有和承担，这一点，在双方签订大清包合同时，上诉人是明知的。上诉人的项目负责人楼乐庭在签订合同后，代表上诉人收取了答辩人500万元的保证金，之后，楼乐庭又代表上诉人和答辩人签订了《补充合同》以及和答辩人进行结算等。以上事实证明，上诉人认可答辩人的合同主体身份。另外，根据已经生效执行的长安区人民法院(2017)冀0102民初5635号民事判决书，对答辩人的诉讼主体资格已经做出了认定，答辩人有权要求上诉人支付拖欠的劳务费，有权要求赔偿损失。其次，工程是否经过验收合格，是否交付，不是答辩人获得劳务费的前提条件。按照法律规定，上诉人作为施工合同的总承包方，应当对工程质量承担责任。工程验收合格，是上诉人对发包方应承担的法律责任，而不是作为提供劳务的答辩人应当承担的责任。答辩人仅负责提供劳务作业，提供的是劳动力，具体干什么工作，怎么干，都是由上诉人的现场管理人员统一指挥、安排。《建设工程大清包合同》甚至约定，答辩人的工人必须服从甲方（上诉人）管理人员的指挥，不得顶嘴、冲突。发包方所主张的工程质量问题，系混凝土框架柱强度不符合设计要求所致，而框架柱所需混凝土为上诉人购买，这和答辩人没有关系。组织工程验收是上诉人对发包方应承担的责任，并不是答辩人应承担的责任。2015年10月13日，上诉人和发包方解除了施工总包合同，并于2016年6月11日就已经完成的工程量进行了决算，签订了《工程结算书》。之后，上诉人向石家庄市中级法院提起诉讼，就已经完成的工程量向发包人方主张工程款38750295.85元。2016年6月11日，上诉人和发包方就已经完成的工程量决算后，上诉人完全撤场，涉案工程已经交付给发包方占有，何来答辩人向上诉人交付工程？况且，发包方在2019年1月份，已经开始公开销售涉案的工程项目，工程早己交付使用。以上事实可以证明，上诉人是想以工程未竣工验收，未交付为由，达到拒付劳务费的目的，自欺又欺人。再次，因上诉人拖欠答辩人劳务费，致使农民工从2015年以来，多次到省信访局、石家庄市政府、石家庄市劳动局、长安区劳动监察大队等部门投诉，要求上诉人支付劳务费，支付农民工工资。答辩人向石家庄市劳动监察局提交了《华庭国际广场情况说明》，主张答辩人完成的工作量以及上诉人拖欠劳务费1310多万元，造成停工损失430多万元，上诉人始终不予答复。长安区劳动监察部门的要求上诉人核对已完成的工作量，以及拖欠的劳务费数额，上诉人在答复中承认了答辩人完成的工作量A座1106.8平米，B座35814.5平米，总计46883.2平米，一审判决以此为依据，判决上诉人应支付劳务费，具有事实根据。第四，关于违约责任问题。原审判决上诉人按照24%年利率承担违约责任，符合客观事实。其一，桥西区法院(2016)冀民0104民初3455号民事判决书，就是以年利率24%，判决答辩人赔偿模板供应商损失。答辩人的该项损失是由于上诉人所致。其二。上诉人的项目负责人楼乐庭和答辩人签订的《补充合同》中，约定逾期支付保证金的按照保证金总数每日0.5%计算赔偿违约金。该补充合同已经为长安区法院(2017)冀0102民初5635号民事判决书所确认，对上诉人具有法律约束力，该补充合同条款同样适用于上诉人拖欠的劳务费。如前所述，答辩人在2015年12月份，就向石家庄市劳动监察局提出投诉上诉人拖欠劳务费问题，并提出了权利主张，之后，答辩人从未间断过信访投诉，直到2016年提起诉讼，因此，答辩人的主张没有超过诉讼时效。二、一审判决程序符合法律规定。上诉人已经就涉案工程的质量问题，向长安区法院另行提起诉讼，法院已经依法审理作出判决，已经充分保障了上诉人的诉讼。另，根据法律规定，答辩人和上诉人签订有劳务大清包合同，上诉人请求追加发包方为被告，一审法院不予准许，不违反法律规定。综上，答辩人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回其上诉维持原判。 王永红向一审法院起诉请求：一、判令被告东建河北分公司支付拖欠的劳务费913万元，从2015年12月起按照年利率24%计算直至给付之日的违约金431.5万元；二、判令被告东建河北分公司赔偿停工各项损失5918342.43元；三、判令被告东建建设集团有限公司对上述一、二项承担连带责任；四、诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月26日，东建河北分公司（甲方）与王永红作为代表的石家庄欣旺建筑工程劳务分包有限公司（以下简称欣旺公司）签订了《建筑工程大清包合同书》，约定：工程名称为华庭国际广场，承包方式为劳务大清包。此工程总面积约13万平米（以图纸投影面积计算），工程承包价：框架楼每平米486元，住宅楼每平米456元（税后价），其中主体框架楼每平方米360元，主体住宅楼每平方米350元。装修框架楼每平米126元，主体住宅楼每平米106元（其中二次结构每平米30元）。如甲方与乙方在施工中所产生的临时用工，按150元每天计算。乙方施工至单体工程地上十五层后，一周内甲方支付乙方已完工程量总价款80%，以后每月25日向甲方报已完工程量，在次月5日前支付75%，封顶支付到90%。甲方保证按时给乙方拨付工程款，如因拨款不及时造成停工，甲方负一切责任，甲方应当赔偿现场施工人员每人每天150元、机械费、租赁费、材料费、管理费等一切费用，工期顺延。甲方不得借故拖欠各种款项，如拖欠按拖欠的总工程款每天1%支付乙方违约金（按应支付工程款日期当天起计算）。在合同落款位置，甲方处加盖有东建河北分公司公章，负责人处有楼乐庭签名；乙方处加盖有欣旺公司公章，负责人处有王永红签名。欣旺公司出具《证明》,载明:2013年9月26日,王永红使用欣旺公司与东建河北分公司签订的华庭国际广场工程的《建筑工程大清包合同书》,在上述合同履行过程中,欣旺公司从未参与任何工程建设与管理,而且从未收取王永红任何费用,合同履行全部由王永红个人执行，故针对上述合同中产生的相关权利与义务全部由王永红个人享有与承担，与欣旺公司无任何法律上的利害关系。2014年8月，河北加壹建筑设计有限公司应建设单位要求设计变更，将华庭国际广场B座五层顶至二十七层顶周圈外挑部分由1450改为1700mm。 2015年7月8日，由楼乐庭作为甲方，王永红作为乙方签订结算单，载明：按照合同约定付款方式和付款方法,甲乙双方经核对后确定2015年7月8日前乙方已将河北华庭广场项目B栋施工至第15层(含第15层),建筑面积为22439平方米,合同价款为8078040元,按80%支付则为6462432元。6462432元为2015年7月底前甲方应付乙方的结算款。该结算单落款处甲方楼乐庭签名,乙方王永红签名。因案涉工程施工过程中的停工复工、工期延误、支付工程进度款等原因东建公司与华庭公司多次产生分歧，案涉工程停工。2015年10月30日，原告王永红与华庭公司签订《关于华庭国际广场项目延续正常施工的劳务合同保证协议》，约定案涉工程由劳务承包人王永红按原施工合同条款延续施工的具体实施。 2015年12月4日，王永红以欣旺公司名义，向石家庄市劳动监察局投诉东建公司，要求解决拖欠的劳务费以及停工损失等问题，称拖欠劳务费总额13108609.97元，停工损失430多万元。2016年9月6日，河北华庭房地产开发有限公司（以下简称华庭公司）出具了关于华庭国际项目王永红施工队工程进度证明，至2016年8月13日，A座住宅施工至15层混凝土完工，B座施工至28层，现该项目未完工验收。 因王永红与案外人桥西区大宏木业经销处建筑木材租赁费纠纷，2016年12月29日，石家庄市桥西区人民法院作出（2016）冀0104民初3455号民事判决书，判决王永红支付大宏木业经销处货款1283240.8元及违约金。该判决已生效。 2016年11月，被告东建公司将河北华庭房地产开发有限公司诉至石家庄市中级人民法院，要求华庭公司支付拖欠的工程款。该案件中东建公司为支持其诉求向石家庄市中级人民法院提交了以下证据，1、《工程结算书》，欲证明华庭国际广场工程造价39350295.85元。2、《华庭国际广场结算汇总表》，欲证明华庭B座办公楼及南北侧车库土建28196161.41元，华庭A座住宅楼及南侧车库土建10305050.05元，华庭B座、A座机车库安装工程预留预埋849074.39元，合计金额39350295.85。3、《华庭国际项目停工赔偿计算表》，欲证明包括钢管、扣件、塔吊租赁费，方木、多层板、窝工损失补贴、工期延期管理费等损失，共计6413895.40元。4、《停工日期计算表》，欲证明停工时间合计179天。2017年12月21日河北省高级人民法院作出（2017）冀民终737号民事判决书，认定东建公司与华庭公司签订的案涉建设工程合同和施工协议无效，未履行部分终止履行。 2018年1月29日，被告东建公司向石家庄市长安区人力资源和社会保障局提交的《关于王昌英等反应农民工工资一事的补充意见》以及《石家庄华庭A座、B住宅楼项目建筑面积表》中，记载已施工工程量为：A座11068.7平米，B座为35814.50平米。 本院2018年1月20日做出的（2017）冀0102民初5635号民事判决书，认定原告系《建筑工程大清包合同书》的实际权利义务人，具有诉讼主体资格，同时认定楼乐庭是华庭国际广场项目的负责人，与被告东建公司构成代理关系。 案涉工程合同履行期间，原告王永红以王昌英(王永红之父)名义，分别于2014年4月15日，和李立强签订塔吊租赁合同，2014年6月16日和河北宽裕贸易有限公司签订钢管、扣件租赁合同，2014年7月8日和赵海增签订财产租赁合同。 另查明，根据被告东建公司提交的支付凭证，被告东建公司及楼乐庭自2015年1月至2015年8月31日期间，共支付原告劳务费6810000元。庭审中，原告方自认被告公司已支付劳务费合计8700000元。至起诉时止，原、被告双方没有对涉案工程量进行最终核算。 以上事实有当事人陈述、相关证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩，本案的主要争议焦点如下：1、原告的诉讼主体问题；2、原告方主张工程款的计算依据；3、被告方是否存在违约行为，应否支付违约金；4、被告方应否赔偿停工损失。 第一，对庭审过程中被告提到的诉讼主体问题。涉案劳务大清包合同中的双方为本案被告及欣旺劳务公司，但在之后欣旺公司已就其方在合同中的权利义务明确了工程实际承包人为王永红，相关权利义务均由王永红享有。且在之后合同履行过程中的工程结算、验收、收取劳务费等相关事宜均由王永红直接参与和收取，从另一程度表明被告东建公司对涉案工程合同的权利义务人为原告王永红是明知且认可的，故对被告提出原告王永红主体不适格的辩解意见，本院不予采纳。 第二、关于原告方实际完成的工程量及计算依据问题。根据原告提交的《建筑工程大清包合同》约定，以施工建筑图纸投影面积计算，被告方提交的《建筑工程大清包合同》约定以施工建筑图纸实际面积计算。被告东建公司在2018年1月29日向石家庄市长安区劳动保障局提交的《关于王昌英等反应农民工工资一事的补充意见》中，认可涉案工程原告方已施工工程量A座11068平方米、B座35814平方米。东建公司同时向该局提交的《石家庄华庭A座、B座住宅楼项目建筑面积表》，记载被告东建公司认可原告方完成的工程量A座11068.7平方米，B座35814.50平方米。建筑面积：A座+B座=46883.20平方米。以涉案《建筑工程劳务大清包合同书》第七条第2款：框架楼每平方米486元，住宅楼每平方米456元（不含税），其中主体框架楼每平方米360元的，主体住宅楼每平方米350元的约定，以前述工程量计算为：原告方完成的工程量价款：A座11068.7平方米*350元每平方米=3874045元，B座35814.50平方米*360元每平方米=12893220元，合计已完成工程量总价款16767265元。被告东建公司主张已支付原告方劳务费897万元，但其提交的领取凭证仅显示付的劳务费数额为6810000元，现原告方自认被告共支付劳务费8700000元，在被告无其它支付凭证的情况下，本院认定原告自认的8700000元为已付款。被告方提交的借条一张无法认定与本案有关，补贴费的收据以现有证据无法认定为劳务费，故对被告公司将该两笔数额认定为已付劳务费的意见，本院不予采纳。故被告东建公司拖欠原告劳务费数额为：16767265元（已完成工程总价款）—8700000元（已支付价款）=8067265元。虽原告提交证据称施工图纸变更增加了工程量，但该证据并不能证实因变更图纸而增加的工程量，故原告主张因图纸变更导致工程量增加，而实际完成的工程量亦增加的主张，本院不予支持。原告方提交《A、B座主楼图纸更改拆除模板工程量》，欲证实拆除模板工程量，因该工程量未经被告方签字确认，又无其他证据证实，对原告方该项主张不予支持。 原告方提交《报工单》14张，欲证实点工数量，统计上述报工单有被告东建公司工作人员吕租建、何银华签字的确认的共计60.5工，以合同约定150元/人/天计算合计9075元，本院对该9075元予以支持，与前述未付劳务费合计为8076340元。 第三，关于被告方是否存在违约行为，应否支付违约金的问题。 根据原告方提交的《华庭国际广场工程情况说明》、《关于王昌英等反应农民工工资一事的补充意见》等证据，可以证实原告方曾多次向劳动部门举报投诉被告东建公司拖欠款项的事实，上述事实可以认定被告方存在拖欠原告款项的违约行为。根据原告方提交的《建筑工程劳务大清包合同书》第九条第1款第（6）项约定，甲方不得借故拖欠各种款项，如拖欠按拖欠的总工程款的每天1%支付乙方违约金。因原告方提交的《建筑工程劳务大清包合同书》约定的违约责任过高，应予调整，现原告提交的证据证实其以年利率24%计算赔偿案外人损失，原告主张以年利率24%计算违约金应予支持。被告拖欠款项的时间起点，以原告方向劳动部门投诉时间为起点，即从被告应付款项之日2015年12月起，按照拖欠款总额为基数，以年利率24%计算违约金。 第四、被告方应否赔偿原告停工损失问题。 依据《合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 被告东建公司在和河北华庭房地产开发有限公司的诉讼中，东建公司用以证明其方停工损失的主要证据显示，停工赔偿项目包括钢管、扣件、塔吊租赁费，方木、多层板、窝工损失补贴等。由于上述项目在原、被告的合同中约定了均由乙方即王永红提供，另一程度上也表明被告东建公司对涉案工程停工的事实、相关损失项目以及停工时间均明知且认可。原告方的该项主张应予支持。东建公司汇总的停工日期计算表显示停工期合计为179天，该表中明确罗列的停工原因有中考（5天）、二级预警（14天）、一级预警（9天）、高考（3天）几种政府机构管控政策原因，非双方约定的可以认定的停工损失，应予以剔除，即截至2015年10月30日原告与华庭公司签订保证协议之前共计137天应认定为停工期。停工损失包括钢管、扣件、顶丝、塔吊、地泵等租赁物租赁费，参照王永红(或王昌英)与租赁物出租人签订的租赁合同以及东建公司汇总的《华庭国际项目停工赔偿计算》表，以137天为停工期，用表中体现的直接成本费用计算涉及到本案原告王永红一方的损失汇总为：钢管800吨*137天*2.7元/吨/天=295920元扣件150000只*137天*0.005元/只/天=102750元顶丝2306个*137天*0.015元/个/天=4738.83元塔吊40000元/月/2台÷30天*137天=182666.7元地泵500元/天/台*137天=68500元。木料建材损失应以桥西区人民法院认定的王永红向出租人应支付的租赁费即1283240.8元为标准给付。窝工损失以原告自认的130人为基数，计算为130人*137天*150元/人/天=2671500元，以上各项合计4609316.33元。 被告东建建设集团公司河北分公司系被告东建公司设立的分公司，依据《中华人民共和国公司法》规定，法人依法设立的分支机构，可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，但分支机构的民事责任应当由设立该分支机构的总公司承担。故，原告的以上劳务费用及损失应由被告东建建设集团有限公司承担赔偿责任。 案涉项目的工程质量问题与本案不属同一法律关系。原告方作为劳务分包人，对涉案工程提供劳务，被告东建公司系涉案工程的总承包方，应当对工程质量承担责任，故被告以工程质量问题被发包方河北华庭房地产开发有限公司索赔，该损失应当由本案原告方承担的抗辩意见，本院不予采纳。且被告东建公司和河北华庭房地产开发有限公司之间工程质量纠纷诉讼正在进行中，若被告东建公司因工程质量问题被法院判决承担赔偿责任，应另案诉讼解决，本案不予处理。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告东建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王永红劳务费8076340元及违约金（违约金以8076340为基数，自2015年12月起至实际履行完毕之日止，按照年利率24%计算）；二、被告东建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王永红各项损失合计4609316.33元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137140元，由原告王永红负担21942元，剩余115198元及保全费5000元均由被告东建建设集团有限公司负担（原告已预交部分不退，由被告在履行给付款时一并给付原告）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，被上诉人王永红作为实际施工人没有建筑施工资质，其借用石家庄欣旺建筑工程劳务分包有限公司的名义，与东建河北分公司签订的《建筑工程大清包合同》。 石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初3455号民事判决书，判决“被告王昌英、王永红于本判决生效之日起十日内支付原告桥西区大宏木业经销处货款1283240.8元及违约金（自2016年7月1日起按年利率24%计付至付清之日止）；”，判后王昌英、王永红不服，上诉至石家庄市中级人民法院，石家庄市人民法院于2017年6月15日作出（2017）冀01民终4496号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。” 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，有一、二审庭审笔录及相关材料在案证明。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，被上诉人王永红没有建筑施工资质，借用石家庄欣旺建筑工程劳务分包有限公司的名义，与东建河北分公司签订的《建筑工程大清包合同》，依法应属无效合同。但根据河北省高级人民法院2017年12月21日作出的（2017）冀民终737号民事判决第二项“确认东建建设集团有限公司和河北华庭房地产开发有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》、《华庭国际广场工程施工协议》依法无效，未履行部分终止履行；”，东建公司已从涉案工程中撤出，王永红与东建河北分公司签订的《建筑工程大清包合同》实际已无法履行，故王永红诉请东建公司支付其已施工部分的工程款，应予支持，原审判决并无不当。 关于工程款的计算。上诉人东建公司曾向石家庄市长安区劳动保障局提交《石家庄华庭A座、B座住宅楼项目建筑面积表》，证明上诉人对工程量进行过测算并认可，被上诉人亦未提异议，故原审据此确认被上诉人完成的工程量并无不当，应予确认。对于单价的计算，《建筑工程劳务大清包合同书》第七条第2款有明确约定，原审据此计算并无不当。上诉人称被上诉人未进行二次结构等的施工、单价计算不当，本案中，王永红施工的系主体框架楼和主体住宅楼，不包括装修框架楼和住宅楼，根据《建筑工程劳务大清包合同书》第七条第2款约定“主体框架楼每平方米360元，主体住宅楼每平方米350元。装修框架楼每平方米126元，主体住宅楼每平方米106元（其中二次结构每平方米30元）。”二次结构属于装修工程范围，不能证实应由王永红进行施工，故上诉人的主张不成立，不应予支持。另外，2015年7月8日上诉人代理人楼乐庭与被上诉人签署的《结算单》也是按照合同约定的单价计算的结算款，故一审对工程单价的计算并无不当。对于上诉人已付款项的数额，上诉人主张已付劳务费897万元，但其提交的领取凭证显示为6810000元，其他无证据证实，被上诉人在一审中认可上诉人已支付劳务费8700000元，一审据此确认上诉人已付的劳务费并无不当。综上，扣除上诉人已支付的劳务费8700000元后，东建公司应支付王永红劳务费8076340元，原审判决并无不当，应予维持。上诉人二审中申请未完工程的造价鉴定及已完工程的造价鉴定，超过举证期限，依法不予准许。 对于被上诉人王永红所诉违约金。本院认为，因《建筑工程大清包合同》无效，违约金条款亦无效，故被上诉人王永红请求上诉人支付违约金理据不足，依法不应予支持。原审判决不妥，应予纠正。 对于被上诉人王永红所诉损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定“因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中，被上诉人王永红在一审诉请的钢管、扣件、塔吊租赁费，方木、多层板、窝工损失等停工损失项目，根据双方合同约定均由王永红提供，故王永红诉请东建赔偿损失应予支持，原审判决并无不当。上诉人主张不予赔偿损失不成立，本院不予支持。其中木料建材的损失，本院认为，因停工造成方木、木模板滞留，必然产生损失，但原审按照全部货款计算欠妥，本院酌定按照货款的80%计算木料建材损失，即木料建材损失应为1026592.64元（1283240.8元×80%）。对于王永红的其他损失，原审参照王永红与租赁物出租人签订的租赁合同以及东建公司汇总的《华庭国际项目停工赔偿计算表》予以确定并无不当，本院予以确认。综上，王永红的损失为4352668.17元。 一审时东建公司提出工程质量问题，因东建公司与河北华庭房地产开发有限公司的工程质量纠纷诉讼正在进行中，一审法院判令东建公司另案诉讼解决，不违反法律规定，一审程序合法，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人东建建设集团有限公司河北分公司、东建建设集团有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初2647号民事判决； 二、上诉人东建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王永红劳务费807,6340元； 三、上诉人东建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王永红各项损失共计4352668.17元； 四、驳回被上诉人王永红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费137，140元、保全费5，000元，共计142,140元，由上诉人东建建设集团有限公司河北分公司、东建建设集团有限公司负担102,913元、被上诉人王永红负担39，227元；二审案件受理费137，140元，由上上诉人东建建设集团有限公司河北分公司、东建建设集团有限公司负担97,913元、被上诉人王永红负担39，227元。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇一九年十一月二十九日 书记员 崔娇娇 ——