吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5460号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司，住所地：吉林省长春市朝阳区西安大路243号。负责人：王月，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙兰彩，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张博文，男，汉族，1995年9月29日出生，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：李柏芬（张博文母亲），女，汉族，1969年6月27日出生，住吉林省公主岭市。被上诉人（原审被告）：孙大均，男，汉族，住吉林省长春市宽城区。原审被告：长春金城汽车贸易有限公司，住所地：吉林省长春市长江路经济技术开发区长江路57号五层315段。法定代表人：赵丽杰，经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司（以下简称人保朝阳支公司）因与被上诉人张博文、孙大均，原审被告长春金城汽车贸易有限公司（以下简称金城汽贸公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保朝阳支公司上诉请求：依法撤销原审判决，准许我方就住院期间合理性进行司法鉴定，并依法改判我方不承担住院伙食补助费6600元、误工费9668.28元，以上共计16268.28元。事实与理由：一、一审时我方对张博文住院期间合理性提出异议，并依法申请鉴定，法院组织双方当事人抽选吉林信达司法鉴定中心进行鉴定，但是由于张博文在外地不能到场查体，导致鉴定不能。我方和法院不是鉴定机构，不具备专业的知识，因此申请法院专门的司法机关进行鉴定，在本案中依据证据的相关举证规则，因张博文本人不配合鉴定，导致需要通过鉴定确定的案件事实无法查清，负有举证责任的一方在向法院申请鉴定并得到法院准许时，已经完成举证义务，但是因张博文不配合鉴定，应当由其承担不利的后果，即此时应当推定我方主张的待鉴定事实成立。我方不承担相应不合理住院期间的住院伙食补助费和误工费。二、配合法院的司法鉴定是张博文应当承担的法定义务。但是张博文拒绝配合鉴定，妨碍司法诉讼，导致案件事实的无法查明，应当由其承担不利后果是符合民法的程序性规定，也符合民法的平等原则，在民法面前人人平等。三、张博文不配合司法鉴定不符合民事权利和义务的对等原则。四、一审判决保护张博文住院期间全部费用违反民事诉讼的程序性规定和民法公平平等原则。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求依法查明事实，维护我方合法权益。张博文辩称，本案事故发生后，经长春市公安局交通警察大队南关区大队于2018年5月15日作出第220102420180002128号道路交通事故认定书，认定：孙大均负全部责任，张博无责任，有住院病历及交通部门责任认定书，且原审判决予以确认。孙大均、金城汽贸公司已履行判决确定的责任和赔偿义务，而人保朝阳支公司仅以准许就张博文住院期间合理性进行司法鉴定，并依法改判人保朝阳支公司不承担住院伙食补助费6600元、误工费9668.28元，以上共计16268.28元为由，要求撤销一审判决，存在自相矛盾的上诉理由。事实上，人保朝阳支公司对两张临时医嘱单5月17日至5月21日之间无用药治疗挂床为由提出异议，申请司法鉴定无依据。人保朝阳支公司2018年12月20日第一次开庭后申请对住院时间合理性进行鉴定。经原审主持于4月8日双方当事人抽选吉林信达司法鉴定中心进行鉴定，鉴定完吉林信达司法鉴定中心委托协议后我方和人保朝阳支公司说咱们去鉴定机构鉴定，人保朝阳支公司不配合说不用去，你回家等消息就行，5月10日时隔1个多月也没有结果，我方去法院问无结果，法院让去鉴定机构问，当我方去吉林信达司法鉴定中心问知结果，鉴定机构说你们不交钱我怎么给你们鉴定，我方说已经1个月多了那你们怎么不通知人保朝阳支公司来交钱，鉴定机构说我们和法院说与你无关。鉴定机构、保险公司、法院三方没有通知我方结果。时至2019年5月30日作出退卷说明记载“……因张博文不能到场查体，故将此委托退回，请查收”。当时庭审记录有人保朝阳支公司承认没到吉林信达司法鉴定中心交钱。均有材料证据证实，人保朝阳支公司虽有申请鉴定机构鉴定，但并未交鉴定费用，鉴定机构以张博文不能到场体为由而退回。故人保朝阳支公司不能申请鉴定是其自身原因造成的，后果应自负。原审判决认为结合病历及受伤情况和人保朝阳支公司未提出医疗机构治疗的必要性、合理性提出异议，认为不存在挂床的事实后，人保朝阳支公司仍坚持鉴定，未被原审法院准予。故原审判决认定张博文在医疗机构住院治疗66日合理。关于误工费问题，2017年7月毕业于长春东方职业学院，张博文已是成年人，具有劳动能力，发生时己从事工作，由此必然存在误工损失，故应保护误工损失。参照居民服务行业标准计算误工损失，误工时间以69日计算，误工费为9668.28元。综上，人保朝阳支公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。张博文向一审法院起诉请求：1.判令人保朝阳支公司在保险责任限额内赔偿张博文医疗费33394.6元、住院伙食补助费6600元、误工费9247.92元、护理费9247.92元、营养费2000元、后续治疗费29400元、交通费2339元、住宿费396元、财产损失费3000元，上述合计95625.44元；2.人保朝阳支公司赔偿不足部分由孙大均赔偿；3.金城汽贸公司承担连带责任；4.诉讼费、鉴定费、律师费由人保朝阳支公司、金城汽贸公司、孙大均共同承担。在诉讼过程中，张博文重新明确诉讼请求：诉求第一项所有费用应由人保朝阳支公司在交强险范围内进行赔偿，不足部分由商业险赔偿，再不足部分由孙大均、金城汽贸公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年5月14日17时许，孙大均驾驶×××号捷达牌小型营运车辆，沿长春市大经路由南向北行驶至与西三道街交汇处时，与沿西三街道由西向东过人行横道行人张博文相碰撞，致张博文身体受伤的交通事故。随即张博文送往吉林大学白求恩第一医院门诊治疗后，于2018年5月16日到公主岭市中心医院住院治疗，该院诊断：“头面部软组织挫裂伤、鼻部软组织挫伤、鼻骨骨折、外伤牙冠折断、眼挫伤（左）、左肘部软组织挫伤”，住院病历记载实际住院66日，由其亲属支付住院费用。本次事故，经长春市公安局交通警察支队南关区大队于2018年5月15日作出第220102420180002128号《道路交通事故认定书》，认定：“孙大均负全部责任，张博文无责任。”在庭审时，各当事人均对该事故认定书表示无异议。此次事故致，张博文称手机损坏（购买价格1599元）、眼镜损坏（购买价格400元）、衣物损坏（购买价格1000元），共计2999元。孙大均驾驶的×××号捷达牌小型营运车辆所有人系金城汽贸公司。金城汽贸公司为该事故车辆在人保朝阳支公司投保了交强险及商业三者险（保险金额300000元，未投保不计免赔险），事故发生时均在保险合同有效期限内。在庭审时，人保朝阳支公司提出因负事故全部责任的，被保险人（或投保人）应承担20%免赔率，而金城汽贸公司表示认可。诉讼前，张博文委托吉林常春司法鉴定中心鉴定，该中心于2018年8月7日作出吉常司鉴中心[2018]临鉴字第721号《司法鉴定书》，鉴定意见：“张博文此次外伤义齿镶复费需2700元，每五年镶复更换一次，每次费用为2700元，张博文面部平疤治疗费需2400元。”另外，该中心又于2018年8月28日作出吉常司鉴中心[2018]临鉴字第807号《司法鉴定书》，鉴定意见：“张博文此次外伤营养期评定20日为宜，（每日营养费建议参照住院伙食补助标准100元/日）”。张博文支付鉴定费共计2800元。在庭审时，人保朝阳支公司以单方委托为由提出鉴定，但其未在3日内提交鉴定申请。诉讼中，人保朝阳支公司对张博文住院时间提出异议，并申请对住院时间的合理性进行鉴定。一审法院组织双方当事人抽选吉林信达司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年5月30日作出《退卷说明》，记载“……，因张博文不能到场查体，故将此委托退回，请查收”。一审法院于2019年6月11日作出（2019）吉0102委鉴字19号《鉴定结案通知书》，通知“现因张博文不能到场查体，无法完成此项鉴定，将鉴定委托退回我院，故终结本案鉴定程序”。再次开庭时，张博文的委托诉讼代理人又提供一份医疗机构病历，用于证明不存在挂床的事实。另查明，2017年11月16日，金城汽贸公司（甲方）与孙大均（乙方）签订《合同书》，主要载明：一、本合同所涉出租车车辆牌照号为车型为捷达……。二、乙方在本合同约定期限为2017年11月16日至2021年11月29日，租赁使用甲方所有的车辆进行单车营运，向甲方交付本合同约定的租金，并遵守本合同的其他约定。第三章、租金为每月5475元。八、乙方应严格遵守国家法律、法规、规章、本合同条款和甲方指定的企业管理制度，服从甲方管理。按时参加甲方组织的文明安全、法律法规、职业道德等教育及各项考核评比活动；积极参与政府及行政部门和甲方组织的活动。再查明，发生事故前，张博文在吉林省万佳医药有限公司工作近一个月，自发生事故后，其单位解除用工关系。张博文误工时间为69日，其中吉大第一医院治疗2日、公主岭中心医院住院治疗66日及鉴定一日。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。由于本案当事人对公安机关交通管理部门制作的事故认定书均无异议，并经审查符合相关法律规定，故本院对该认定书予以采信。由此，孙大均过错行为造成张博文身体受伤后果具有因果关系，符合侵权责任法规定构成要件，故孙大均应当承担侵权责任。就案涉的问题及诉求的项目依法评判如下：关于孙大均与金城汽贸公司应否承担连带赔偿责任问题。根据金城汽贸公司与孙大均签订的《合同书》内容来看，体现出双方系承包关系。由此表明金城汽贸公司与孙大均具有运营利益关系，故张博文主张孙大均与金城汽贸公司承担连带赔偿责任应予支持。关于商业三者险免赔率20%以及受理费、律师代理费、鉴定费人保朝阳支公司应否承担的问题。鉴于金城汽贸公司认可商业三者险20%的免赔率，故本院对人保朝阳支公司商业三者险免赔率20%予以确认。因保险合同属于格式合同，由此人保朝阳支公司应举证证明商业三者险保险合同中免责条款产生效力的证据，但其未提供证据予以佐证，对此应承担举证不能的不利后果，故认定商业三者险保险合同中免责条款不产生效力。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”因案件受理费、律师代理费和鉴定费属于合理费用发生，据此应由人保朝阳支公司承担。关于张博文住院治疗66日是否合理的问题。首次庭审时，人保朝阳支公司依张博文提供的病历提出挂床并以此申请住院天数合理性鉴定，原审法院准予了其申请后委托鉴定部门鉴定。由于张博文无法到鉴定部门，导致终止鉴定程序。第二次开庭时，就是否存在挂床的事实，张博文又补充提供了医疗机构病历。本院结合病历及受伤情况和人保朝阳支公司未提出医疗机构治疗的必要性、合理性提出异议，对此认为不存在挂床的事实后，可人保朝阳支公司仍坚持鉴定，但未被本院准予。故本院认定张博文在医疗机构住院治疗66日合理。关于人保朝阳支公司与孙大均、金城汽贸公司如何承担赔偿责任的问题。因金城汽贸公司为×××号捷达牌小型营运车辆在人保朝阳支公司投保了交强险及商业三者险（限额为30万元），且发生事故时均在保险合同有效期间内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此，先由人保朝阳支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分由人保朝阳支公司在商业三者险限额范围内予以赔偿；如仍有不足的部分，就由孙大均与金城汽贸公司连带予以赔偿。关于误工费问题。因张博文已是成年人，具有劳动能力，况且事故发生前已从事工作，由此必然存在误工损失，故应予保护误工损失。因张博文未提供固定收入的证据，对此应参照居民服务行业标准计算误工损失。误工时间以69日计算误工费。综上，误工费为9668.28元（69日×140.12元）关于义齿镶复费的问题。因鉴定意见中的义齿镶复费需2700元，每五年镶复更换一次，每次费用为2700元。由此可见，义齿镶复费不属于后续治疗费，而属于残疾辅助器具费。由于张博文作出鉴定意见之日已满23周岁，应参照伤残赔偿金的赔偿年限20年计算残疾辅助器具费，可待年满20年之后再另行起诉。现以每五年为周期更换义齿镶复一次，按赔偿20年为四次周期，每次周期费用为2700元计算，残疾辅助器具费计算为10800元（2700元/次*4次）。关于张博文委托的鉴定部门作出的鉴定意见应否采信问题。在庭审时，人保朝阳支公司以单方委托为由提出鉴定，但其未在3日内提交鉴定申请。由此视为人保朝阳支公司对鉴定意见无异议，故张博文委托的鉴定部门作出的鉴定意见应予采信。依张博文的各项诉求，本院依法评定如下：1.医疗费：依据门诊和住院票据，确定医疗费33394.67元。2.住院伙食补助费：张博文住院66日，确定6600元（66日×100元/日）。3.营养费：依据鉴定意见，确定为2000元（20日×100元/日）。4.后续治疗费：依鉴定意见，确定为2400元。5.护理费：依上述评定的住院66日，按居民服务业每日140.12元标准计算护理费为9247.92元（66日×140.12元/日）。6.交通费：张博文提交的票据与本案缺乏关联性，但其治疗期间及复查次数等必然发生交通费用，且路程较远，对此原审法院酌定保护800元为宜。7.住宿费：因张博文系公主岭市人，在长春市医疗机构治疗时未住院，由此在长春市内住宾馆必然发生费用，虽住宿费票据非正规票据，但其主张396元合理，应予保护。8.财产损失：张博文所称的财产损失比较客观，应予保护，但应以现值考虑损失数额为1200元为宜。9.鉴定费：依鉴定票据确定2800元。10.律师代理费：依行业收费标准及票据，确定律师代理费5000元。11.伤残辅助器具费：依上述评定，确定为10800元。12.误工费：依上述评定，误工费为9668.28元。以上1—12项目数额合计84306.87元。人保朝阳支公司与孙大均、金城汽贸公司对上述各项赔偿项目赔偿方式分配如下：一、人保朝阳支公司在交强险限额内的赔偿：医疗费用赔偿限额内仅赔偿医疗费10000元，其他项目在商业三者险限额内赔偿；死亡伤残赔偿限额项下有伤残辅助器具费10800元、护理费9247.92元、交通费800元、住宿费396元、误工费9668.28元，合计30912.20元；财产损失赔偿限额内衣物损失1200元。以上共计42112.20元。二、人保朝阳支公司在商业三者险的赔偿：交强险责任限额范围内赔偿不足部分有医疗费23394.67元、住院伙食补助费6600元、营养费2000元、后续治疗费2400元、律师代理费5000元，以上合计39394.67元的80%（扣除20%免赔率）即31515.74元。因鉴定费2800元需按免赔率赔偿，应合并计算赔偿项目，由此以上共计34315.74元。三、孙大均和金城汽贸公司的赔偿：孙大均和金城汽贸公司连带赔偿人保朝阳支公司在商业三者险赔偿中免赔部分即医疗费23394.67元、住院伙食补助费6600元、营养费2000元、后续治疗费2400元、律师代理费5000元，以上合计39394.67元的20%（即承担20%免赔率）即7878.93元。综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款，《最高法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第三项、第二十八条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿张博文医疗费10000元、伤残辅助器具费10800元、护理费9247.92元、交通费800元、住宿费396元、误工费9668.28元、衣物损失费1200元，以上共计42112.20元；二、中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿张博文医疗费23394.67元、住院伙食补助费6600元、营养费2000元、后续治疗费2400元、律师代理费5000元，合计39394.67元的80%即31515.74元及鉴定费2800元，以上共计34315.74元；三、孙大均于本判决生效之日立即赔偿张博文医疗费23394.67元、住院伙食补助费6600元、营养费2000元、后续治疗费2400元、律师代理费5000元，以上合计39394.67元的20%即7878.93元；四、长春金城汽车贸易有限公司对本判决第三项承担连带赔偿责任；五、驳回张博文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1193元，其中张博文负担313元，孙大均负担25元，中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司负担855元。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，人保朝阳支公司上诉主张不承担住院伙食补助费及误工费。二审审理过程中，人保朝阳支公司陈述不承担的理由系认为根据张博文临时医嘱来看存在挂床现象，亦主张对张博文的护理期和误工期按7天进行保护，同时陈述对两项费用保护标准无异议。一审审理过程中，人保朝阳支公司申请对张博文住院期间合理性进行鉴定。人保朝阳支公司主张因张博文未配合进行鉴定，导致对张博文住院期间合理性的鉴定不能。结合原审案件审理情况，一审第二次庭审中，张博文针对是否存在挂床情况提交相关证据。根据对张博文一审所举病历材料等进行核实，张博文病程记录中对住院期间的病程存在相关记载，结合张博文的长期、临时医嘱及对张博文住院病历材料进行核实和分析，原审判决对张博文的住院伙食补助费及误工费按照住院天数进行保护同时确定保护数额适当。综上所述，人保朝阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费207元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  肖 瑶审判员  吕玉玉二〇一九年十一月二十五日书记员  何 珊