浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行终1106号上诉人（原审原告）徐群英，女，汉族，1948年11月10日出生，住浙江省江山市。上诉人（原审原告）周朝根，男，汉族，1948年4月22日出生，住浙江省江山市。上诉人（原审原告）周伟，男，汉族，1976年2月16日出生，住浙江省嘉兴市南湖区。上诉人（原审原告）周军，男，汉族，1977年6月9日出生，住浙江省杭州市西湖区。四上诉人共同委托代理人周涛，北京诚略律师事务所律师。四上诉人共同委托代理人陈晨，北京诚略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江山市人民政府，住所地浙江省江山市中山路118号。法定代表人舒畅，市长。委托代理人周晓波，江山市住房和城乡建设局工作人员。委托代理人汪钢，浙江达正律师事务所律师。上诉人徐群英、周朝根、周伟、周军（以下简称徐群英等四人）因与被上诉人江山市人民政府（以下简称江山市政府）房屋征收行政补偿一案，不服衢州市中级人民法院于2019年5月5日作出的（2017）浙08行初17号行政判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月26日立案受理后依法组成合议庭审理本案。经最高人民法院批准，本案依法延长审理期限至2019年12月24日。经阅卷、调查和询问当事人，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：因江山市通禄门片区改造建设需要，2013年12月2日，江山市政府作出江政房征字〔2013〕2号《房屋征收决定》并公告，决定对江山市通禄门片区改造建设工程房屋征收项目规划红线范围内的房屋实施征收，告知征收范围，确定江山市住房和城乡建设局为征收部门，签约期限为“自房屋征收评估结果公布之日起5个月内”、征收补偿及诉权和起诉期限等事项。原告徐群英、周朝根、周伟、周军所有的坐落于江山市××号的房屋位于公告的征收项目规划红线范围之内。该房屋所有权证登记建筑面积237.56㎡，设计用途住宅，混合结构，总层数3层。土地使用权证登记用地面积109.43㎡，其中建筑占地75㎡，共有使用权面积11.94㎡，分摊面积5.97㎡。2013年12月3日，江山市住房和城乡建设局作出江建通字〔2013〕2号《关于江山市通禄门片区改造建设工程房屋征收项目选择房屋评估机构的通告》并公告，告知被征收人于同年12月3日至13日工作时间前往房屋征收办选择评估机构；房地产评估机构的确定按照少数服从多数的原则；被征收人逾期未前往视为自行放弃选择权，该局将依据有关规定最终确定房地产评估机构等事宜。12月13日17时，江山市住房和城乡建设局对收到的188户被征收户选择房地产评估机构表进行清点统计，形成《江山市通禄门片区改造建设工程房屋征收项目被征收户选择房地产评估机构得票汇总表》，其中衢州市华创房地产评估有限公司得票最多，共114票。12月14日，该局作出评估机构确认书并公告，确定衢州市华创房地产评估有限公司为涉案项目房地产价格评估机构。2014年1月16日，衢州市华创房地产评估有限公司根据丈量结果确定涉案房屋建筑面积为239.92㎡，并针对涉案房屋作出《房屋征收补偿价格评估分户报告》，载明：估价方法：市场比较法；评估时点：2013年12月2日；比准价格设定成新率：76%；补偿总价：2291956元。2014年5月16日，江山市住房和城乡建设局作出《江山市通禄门片区改造建设工程房屋征收项目补偿价格初评结果公示》并张贴，公示房地产评估机构、评估时点、答疑地点等，并告知被征收人提出疑问的形式要求、评估机构相应责任及公示期结束后该局将评估公司提交的正式评估分户报告送达被征收人等。2014年8月27日，江山市住房和城乡建设局向徐群英户作出《房屋征收项目告知书》并于同月29日向徐群英送达。因原告未在签约期限内签订协议，2016年8月9日，江山市住房和城乡建设局报请被告江山市政府作出房屋征收补偿决定，并提出《房屋征收补偿决定方案》。2016年8月11日向原告周朝根、徐群英送达上述征收补偿决定方案，告知原告所确定的货币补偿及产权调换两种方案，要求原告在该方案送达之日起15日内提出意见并选择补偿方式，逾期不选择且未签订协议的，江山市政府将在补偿决定中直接确定。同时告知补偿金额不包括房屋附属物，附属物补偿款待原告配合评估后另行补偿；原告可在调换房屋房源中另行选择产权调换房屋、诉权及起诉期限等。原告未在规定期限内作出选择也未签订协议。2016年8月15日，江山市伟业测绘有限公司就涉案房屋面积出具《测绘成果报告书》，确定套内建筑面积239.92㎡，其中第一、二层分别为86.5636㎡，第三层66.7886㎡。2016年12月15日，江山市政府作出江政征补字〔2016〕第22《房屋征收补偿决定》并公告，于2017年2月7日向原告徐群英送达，决定四原告所有的坐落于江山市××号的房屋，与江山市市区学苑七区18幢509室、609室的房屋进行产权调换。原告可获得产权调换补偿抵偿产权调换房屋的价值价差1075264.34元；被征收房屋装饰装修价值因原告原因无法评估，补偿决定不包括该部分补偿，相关数额待评估后另行补偿；限原告等于收到该决定书15日内与江山市住房和城乡建设局办理房屋征收补偿安置移交手续，并将江山市××号的房屋腾空搬迁。四原告对该征收补偿决定不服，于2017年6月2日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销江山市政府作出的江政征补字〔2016〕第22号《房屋征收补偿决定》。另查明，2017年6月25日，衢州市华创房地产评估有限公司作出华创江房评更改［2017］C0604《房屋征收补偿价格评估分户报告》，就该公司华创江房评［2014］C167《房屋征收补偿价格评估分户报告》中无评估及审核人员签名问题作出补正。同年7月24日，房屋征收部门向原告周朝根、徐群英送达上述报告，2018年11月9日、22日、28日向徐群英、周朝根、周伟、周军送达了上述报告。2018年7月19日，衢州市华创房地产评估有限公司针对原告所提异议就涉案房屋进行补充评估，作出衢华房评字第［2018］DC07003号《徐群英户补充评估报告》并向原告送达，认定“涉案补偿安置实际容积率2.22，高于涉案项目的设定标准容积率1.3，该户合法享有国有土地使用权的院落、空地不具有再评估补偿的价值”原告周朝根、徐群英、周伟分别于2018年11月18日、12月1日向评估公司提出异议。评估公司于2018年11月27日、12月10日向三原告作出书面复核意见并送达，告知收到复核意见之日起10日内，可向衢州市房地产评估专家技术委员会申请鉴定。原告收到复核意见后，未提出鉴定申请。本案审理中，被告向原审法院出具书面意见，承诺对涉案房屋在《房屋征收补偿决定》中实测补偿安置面积239.92㎡基础上，增加补偿面积30.70㎡，具体包括：（1）涉案房屋第三层西侧阳台建筑面积3.56㎡（现状结构封闭）；（2）增加房屋南侧第一至三层阳台建筑面积19.74㎡（原证载面积减半计算，现状结构封闭全部计算）；（3）增加房屋东侧第一至二层面积7.4㎡（总层数为两层，按其确权建筑面积的1：1.15比例补偿）。增加补偿面积评估单价为评估公司针对同一幢房屋的9553元/㎡。原审法院认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”本案中，被告江山市政府作为县级人民政府，依法具有依据房屋征收部门申请对涉案被征收房屋作出行政补偿决定的法定职权。原告以前置的行政征收决定违法为由主张补偿决定应予撤销，该院认为，本案被诉行为系行政补偿决定，原告针对行政征收决定所提异议非针对本案被诉行为，且并无法律文书证明该征收决定的合法性已被否定。本案审理期间，原告等人对该涉案征收决定提起诉讼，本案据此中止审理。现相关案件已经二审审结，该院以超过起诉期限为由裁定驳回徐群英、周朝根等七人对涉案征收决定的起诉，浙江省高级人民法院二审维持。原告关于征收决定违法的相关意见缺乏支撑。双方关于被诉征收行为的相关主张及证据，本案均不予审查。1.关于原告就涉案房屋评估所提异议，该院认为，第一，被告提供的江山市住房和城乡建设局江建通字〔2013〕2号《关于江山市通禄门片区改造建设工程房屋征收项目选择房屋评估机构的通告》、现场清点公证书等证据，能够证明涉案房屋征收房地产价格评估机构系根据被征收户选择房地产评估机构表中的多数意见确定。但被征收人在征收决定公告之日起即开展评估机构选定工作，违反《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十八条“房屋征收决定公告后十日内仍不能协商选定的，由房屋征收部门组织被征收人按照少数服从多数的原则投票确定，或者采取摇号、抽签等方式随机确定”的规定。鉴于“房屋征收决定公告后十日内”被征收人没有协商选定评估机构，故征收部门该程序不当未侵害被征收人协商一致选定评估机构的权利。涉案房屋评估分户报告中缺乏评估及审核人员签名，不符合《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条第二款“整体评估报告和分户评估报告应当由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字，并加盖房地产价格评估机构公章。不得以印章代替签字”之规定，但鉴于报告内容并无不当，该不足未影响原告实体权益，且被告在诉讼程序中已就该问题作出更正，该院予以指正。第二，2014年1月16日《房屋征收补偿价格评估分户报告》以涉案房屋实测面积239.92㎡进行评估的事实、测绘成果报告书及原告提供的涉案房屋《附属物补偿清单》等证据能够证明相关部门在征收程序中对原告房屋进行了实地勘查。第三，涉案被征收房屋及产权调换房屋评估时点均为房屋征收决定公告之日2013年12月2日，评估时点一致且符合住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》第十条第一款关于“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。用于产权调换房屋价值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致”的规定。第四，关于原告提出的评估价格未包括房屋附属物及装修装潢价值的意见，该院认为，被诉行政补偿决定中明确告知原告因其不配合等原因未能评估，被诉补偿决定补偿数额不包括装潢等部分，相关补偿待评估后另行计算。该处理方式符合《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十三条第三款的规定。且被告在本案审理过程中，书面承诺“拟在涉案房屋附属物、临时建筑及装修装潢评估价值确定后，与院落、空地一并予以补偿”。原告主张该部分权益受损害与现有证据反映的事实相悖。第五，关于原告对评估方法及评估价值所提异议，该院认为，被征收人对评估价格有异议，依照《国有土地上房屋征收评估办法》等相关规定，依法具有申请复核、鉴定等救济权益。本案中，房屋征收部门在2014年5月16日《江山市通禄门片区改造建设工程房屋征收项目补偿价格初评结果公示》中已告知被征收人依法具有提出异议的权利，原告未依法及时行使权利，且在案件审理过程中征收部门继续告知各相关权益，原告亦已通过提出评估异议的方式主张了相关权益。其在诉讼中再提出相关异议，且未提供充分依据，该院不予支持。第六，针对被告未将房屋评估分户报告送达全部原告的问题，该院认为，《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条第一款明确要求：“分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。”被告仅提供了向原告周朝根、徐群英送达的证据，未提供证据证明已向其他原告送达上述评估报告，未完整履行送达职责，行政程序违法。但鉴于原告周伟、周军与徐群英、周朝根系同一户，客观上知晓评估结果，且本案审理期间征收部门已将涉案评估分户报告送达全部原告，相关程序未影响原告实体权益且得到补正，该院确认该程序违法。2.关于行政补偿决定是否合法的争议。该院认为，（1）被告对原告房屋确定的产权调换房屋符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第二款规定的就近安置精神。（2）关于原告针对补偿面积及数额所提异议，该院认为，其一，针对原告主张的少算房屋面积问题，被告在本案审查过程中，结合原告新提供的证明材料，书面承诺新增包括阳台及奖励面积在内的涉案房屋面积30.7㎡。该院认为，被告未将原告应予补偿面积纳入，违反法律规定，但被告就此作出补救措施，在实质上保障了原告的行政补偿权，责令行政机关重新作出补偿决定已无必要，故对补偿决定遗漏部分，该院予以确认违法。（3）针对原告要求补偿房屋商业价值及停产停业损失的主张，该院认为，根据《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十条规定：“被征收房屋用途按照房屋登记记载的用途确定；房屋登记未记载用途或者经城乡规划主管部门依法批准改变用途但未作房屋用途变更登记的，按照城乡规划主管部门批准的用途确定。1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变房屋用途并以改变后的用途延续使用的，按照改变后的用途确定。2010年10月1日《浙江省城乡规划条例》施行后依法临时改变用途的房屋在批准期限内被征收的，按照原用途确定，剩余期限的土地收益金予以退还。”本案中，涉案房屋产权证记载登记用途为住宅，原告自行改变房屋用途用于经营，且自认涉案房屋系自2012年开始用于经营旅馆，不符合上述规范要求的条件，亦不符合《江山市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十三条关于“实际经营3年以上”的规定，该条第二款明确规定：“1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后未经规划、住建、国土管理部门同意改变房屋用途的，一律按原房屋用途确认。对持有合法有效营业执照及纳税凭证，实际经营3年以上的底层房屋，在原证载用途房屋评估价格给予补偿的基础上，再按实际经营年限，每年每平方米给予原证载用途房屋底层房屋评估单价2%的货币补贴，但底层房屋营业面积的总补偿单价最高不得超过房屋征收范围内商业用房的平均单价。”原告要求对该房屋补偿停产停业损失及商业价值，缺乏法律依据。其三，针对原告主张的该户曾与周朝春达成协议的楼梯，因原告并无证据证明行政程序中向征收部门提供过相关协议，被告主张按照房屋登记未将相关面积纳入被诉补偿决定的意见成立，该院予以采纳。其四，原告要求对其“门厅”及被拆除未登记面积的房屋等其他面积进行确权并补偿，但未提供证据证明相关房屋符合确权及补偿条件。针对已经拆除的未登记房屋，该院认为，相关主张系针对强制拆除行为，不属于本案审查范围，本案不予审查。（4）关于补偿决定直接确定产权置换补偿方式是否合法的问题，该院认为，《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十二条第二款规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的期限内达不成协议的，房屋征收部门应当向设区的县（市、区）人民政府提出包括货币补偿和房屋产权调换两种补偿方式及补偿标准的补偿决定方案，该政府应当对方案进行审查，送达被征收人，并书面告知被征收人自方案送达之日起十五日内提出意见并选择补偿方式，逾期不选择，补偿方式由补偿决定确定。本案中，涉案房屋征收补偿方案包括两种补偿方式，被告向徐群英、周朝根送达了征收补偿方案并告知相关内容，在条件具备时做出补偿决定并送达徐群英。但，被告未提供向其他原告送达上述补偿方案及补偿决定的证据。鉴于被告向原告户送达的《房屋征收项目告知书》中明确告知安置方式选择权，且2016年12月7日，征收工作人员与周朝根、徐群英协商涉案房屋征收补偿安置事宜，告知安置方式选择权时，两原告明确要求产权调换，四原告在提起诉讼时已经知晓相关方案及补偿决定内容，且被告明确表示两种补偿方式均可保障，原告实体权益未受实质影响，该院确认被告未依法送达行为违法。3.关于原告就项目实施主体及公布分户补偿情况所提异议。该院认为，涉案房屋征收项目由江山市住房和城乡建设局下属事业单位江山城市老街区改造建设有限公司负责实施，不违背《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条关于“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的”的规定，原告主张实施单位以营利为目的缺乏事实依据，该院不予支持。针对原告提出的被告未公布分户补偿情况的意见，该院认为，被告关于征收补偿项目完成以后统一公布及被征收人可随时查询的意见与《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条第一款相关规定不相冲突，相关答辩意见该院予以采纳。综上，被诉补偿决定违法，但原告实体权益未受实质损害。由于涉案江山市通禄门片区改造建设工程涉及社会多数人利益，为保证该工程不致过分迟延，对原告请求撤销江山市政府作出的江政征补字〔2016〕第22号《房屋征收补偿决定》的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：确认被告江山市政府2016年12月15日作出的江政征补字〔2016〕第22号《房屋征收补偿决定》违法。案件受理费50元，由被告江山市政府负担。徐群英等四人上诉称：一、一审判决认定事实错误。涉案房屋征收补偿决定严重违法，依法应当予以撤销。（一）涉案房屋征收补偿决定内容严重违法。1.被上诉人提供虚假的评估报告作为补偿决定依据。涉案补偿决定中的补偿标准依据的是2014年1月16日作出的编号为C167的《评估分户报告》，即一审中被上诉人证据2-6，其中房屋面积记载239.92平方米，该面积数据来源于江山市伟业测绘有限公司的测绘报告，测绘时间为2016年8月15日。也就是在2016年8月15日实地测绘后才得到239.92平方米这一数据，显然落款2014年1月16日的C167《评估分户报告》不具有真实性。且被上诉人一审中提供的证据2-5，即2014年5月16日的《初评结果公示》中，第167行徐群英户的初评面积是237.56平方米，系房产证上登记的面积。即2014年5月之前根本没有实地查勘，而是直接采纳房产证上记载的面积进行初评。进一步证明，2014年1月16日的C167《评估分户报告》系虚假的。以该份虚假评估报告作为依据，涉案补偿决定内容显然不具有合法性，依法应当撤销。2.评估报告无估价师及审核人员的签字，违反法律的明确规定，不能确认系由注册估价师亲自完成评估鉴定，评估报告不具有法定效力。《国有土地上房屋征收评估办法》（以下简称《评估办法》）第十七条第二款规定：“整体评估报告和分户评估报告应当由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字，并加盖房地产价格评估机构公章。不得以印章代替签字。”本案中评估报告缺乏评估及审核人员的签字，不符合《评估办法》的明确要求。一审判决以评估内容并无不当、不影响上诉人实体权益为由，予以指正，未判决撤销涉案补偿决定。上诉人认为，涉案评估报告缺少评估及审核人员的签字，不仅仅是内容上的瑕疵，实质上不能保证该评估报告内容的真实性和合法性，直接影响到上诉人的实体权益，该评估报告不能作为作出补偿决定的依据。一审判决认定事实错误。3.涉案补偿决定对上诉人房屋面积认定错误，遗漏了共计92.14平方米建筑面积的补偿。第一，涉案补偿决定遗漏了30.7平方米阳台和奖励面积。一审判决已经查明并认定，被上诉人遗漏了阳台及奖励面积在内的30.7平方米面积。对于补偿面积的遗漏属于补偿决定内容严重违法，涉案补偿决定依法应当判决撤销。第二，涉案补偿决定遗漏了10平方米楼梯的补偿。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”《评估办法》第九条规定：“房屋征收评估前，房屋征收部门应当组织有关单位对被征收房屋情况进行调查，明确评估对象。评估对象应当全面、客观，不得遗漏、虚构。”征收部门应当主动对房屋的相关情况进行调查，并且应当将调查结果向被征收人公布。本案中，征收部门未依法主动调查，也未向被征收人公布其调查结果，导致上诉人向征收部门出示协议等产权证明的权利被剥夺。最终，被上诉人只是简单以房产证面积作为补偿的面积，评估和补偿对象不全面，遗漏了楼梯部分10平方米的补偿面积。涉案补偿决定事实不清，证据不足。第三，涉案补偿决定遗漏了门厅24.44平方米、厕所9.4平方米及三层未经登记25平方米房屋共计58.84平方米建筑的补偿。上诉人涉案房屋内，除阳台和奖励面积、楼梯面积外，还有上述未登记建筑58.84平方米。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不子补偿。”依据上述规定，对于上述未经登记建筑是否应当给予补偿，应当由被上诉人主动组织相关部门进行调查、认定和处理。被上诉人未依法履行对未登记建筑进行调查和认定的程序，遗漏了对上诉人上述未登记建筑的补偿，被上诉人作出涉案补偿决定证据不足，内容违法。本案本应当由被上诉人提供其对未登记建筑调查和认定并进行公示的证据，而不应当要求上诉人提供未经登记建筑符合确权条件的证据。一审判决以上诉人未提供证据证明未登记建筑符合确权条件为由，认定上诉人对门厅等补偿的主张不成立，显然违反上述法律规定，规避了被上诉人在房屋征收过程中的法定职责和举证责任，加重了上诉人的举证责任。另，以门厅为例，《江山市市区国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第二条第一款明确规定，满足“与主体房屋同时建造且在主体房屋内的天井”或者“主体房屋必需的室外楼梯和门厅”条件之一就可以确权，涉案门厅符合此规定。而且，征收范围内其他被征收人相同情况未登记的门厅确实以这种方式获得了确权和补偿。根据一审中上诉人证据8-2《通禄门片区改造无证房屋统一审核汇总表》，被征收人姜昌兴、毛天财、徐仁生的无证房屋都是按照“门厅”进行确权。其中徐仁生户门厅原本也是院子，情况和上诉人几乎一样。根据一审上诉人证据8-2《徐仁生房屋平面图》，其登记部分只有32平方米，阴影部分是院子，后徐仁生将其全部改为门厅。根据一审中被上诉人证据2-5《初评结果公示》，2014年5月，其实际补偿的面积已经变为56.79平方米，即其门厅的一部分即24平方米得以补偿。又根据一审上诉人证据8-3《未登记房屋评估结果公示》最后一行，在2014年9月1日徐仁生户又补偿了42.78平方米，《无证房屋初步认定结果的公示》可以看到同样的数据。至此，《徐仁生房屋平面图》中阴影部分全部得以补偿，总共66平方米，即徐仁生院子改成的门厅全部获得确权。以上证据和事实证明，在涉案征收项目实施过程中，其他被征收人的未登记门厅作为合法建筑予以确权和补偿。事实上，对于上诉人未经登记建筑，在房屋征收过程中，由城管部门对该部分未登记建筑及附属物共计86.69平方米作出《责令限期拆除通知书》，后通过诉讼，由衢州市中级人民法院作出（2018）浙08行终59号行政判决，撤销了《责令限期拆除通知书》。该判决中查明，对未登记建筑认定为违建作出《责令限期拆除通知书》在被上诉人作出涉案补偿决定之后，并且在判决撤销理由中明确，在作出房屋征收补偿决定后作出违建认定，行政行为目的明显不当。证明被上诉人在作出房屋征收决定及补偿决定之前并未履行对未登记建筑的调查和认定程序，剥夺了上诉人的合法权益。涉案补偿决定应当依法撤销，被上诉人应当履行对未登记建筑的认定和调查程序，重新作出补偿决定。4.涉案补偿决定对上诉人确定的安置房不符合改建地段或者就近地段安置的规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第三款规定：“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”本案中，根据一审中上诉人提供的证据2-5即《通禄门片区改造建设项目规划图》可知，改建地段至少要建530多套住宅，被征收人共295户，基本可以满足所有被征收人原地安置要求。但是被上诉人在补偿决定中给上诉人确定的安置房在距离被征收房屋的5公里距离之外，而整个江山城区面积到2015年尚不足20平方公里，安置房的位置显然不符合上述法律规定的在建地段及就近地段的安置要求。另，根据上诉人提供的证据2-3即《补偿方案征求意见及修改情况的通告》，被上诉人称：“关于要求原地安置问题。本项目房屋征收后主要用于公共配套设施和通禄门广场建设，因此采用就近地段安置和外迁安置相结合的模式进行安置，并对外迁安置落实了补助政策。”因此安置房分两类，一种是“就近地段安置”，一种是“外迁安置”，其中后者有补助。又根据《征收补偿方案》：“被征收人选择在双塔街道城北安置小区和白渡路南侧安置房进行产权调换的，……按产权调换房屋建筑面积给予每平方米1000元的补助”，可见，双塔街道城北安置小区和白渡路南侧安置房是有补助的，属于前文中“外迁安置”，而不是“就近地段安置”。而《补偿决定书》中安置房正是白渡路南侧安置房，毫无疑问属于“外迁安置”，不是“就近地段安置”。5.涉案房屋有明显经济收益，应当结合收益法进行评估。《评估办法》第十三条第二款规定：“被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估；被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的，应当选用收益法评估”，第三款又规定“可以同时选用两种以上评估方法评估的，应当选用两种以上评估方法评估，并对各种评估方法的测算结果进行校核和比较分析后，合理确定评估结果。”涉案房屋作为旅馆从2012年2月营业至今，有明显经济收益，为了真实体现其价值，涉案房屋应当用收益法、或者市场法结合收益法进行评估，且法律并未要求必须以房屋本身为商用房作为使用收益法进行评估的前提。而《江山市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十三条系“货币补贴”，不是评估办法，且补贴标准和房屋收益无关，也没有证据证明其目的是代替收益法，因此不妨碍涉案房屋继续用收益法进行评估的法律适用。6.涉案补偿决定遗漏了对上诉人的停产停业损失补偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第三款明确规定，房屋征收补偿包括对停产停业损失的补偿。本案中，上诉人的房屋用于依法经营，取得营业执照等相关手续，现征收行为造成停产停业，征收单位应当依法对停产停业损失进行补偿。一审判决所适用的《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十条的规定，系针对房屋用途认定的标准，即涉案房屋本身作为商业用房进行补偿、安置，还是作为住宅予以补偿、安置。虽本案上诉人房屋的登记用途为住宅，但房屋实际用于合法经营，法律并未要求必须以房屋本身为商业用途作为获得停产停业损失补偿的前提。因此，上诉人有权就合法经营行为遭受的停产停业损失主张获得补偿。7.补偿决定遗漏了对上诉人房屋装饰装修及附属物的补偿。被上诉人作出的涉案补偿决定中缺少对上诉人房屋附属物及装饰装修的补偿。一审判决认为，缺少该部分补偿内容系上诉人不配合被上诉人的调查和评估所致。但是，上诉人在一审过程中提供的证据5-2《附属物及装潢设施清单》中，所有9个房间的设施、装修都有详细记录，包括门厅、两个钢棚、东面3楼房间、西面两个厕所等未登记房屋都有设施和装修的详细记录，甚至门口的水泥地面、化粪池也有记录。被上诉人及一审判决中认定的“原告不配合”显然无事实依据。《补偿决定书》是在该份清单制作半年之后制作的，被上诉人完全可以以此作为确定房屋装饰装修及附属物补偿价格的依据。因此，被上诉人在涉案补偿决定中遗漏装饰装修和附属物的补偿系严重的违法，且无正当理由。被上诉人提供的证明上诉人“不配合”的公证书，系在二次庭审中才向法庭提供，超过了法定的举证期限，依法不应当采纳作为认定事实的依据。8.房屋征收补偿工作的实施单位不符合法律规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。”本案房屋征收项目由江山城市老街区改造建设有限公司负责实施，该公司性质为企业法人，为营利性组织。本案中被上诉人及房屋征收部门确定营利性企业法人作为征收实施单位，违反上述条例第五条的规定。（二）被上诉人作出涉案补偿决定违反法定程序。1.被上诉人在征收决定公告之日起即开展评估机构选定工作，违反法定程序。《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十八条规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；房屋征收决定公告后十日内仍不能协商选定的，由房屋征收部门组织被征收人按照少数服从多数的原则投票确定，或者采取摇号、抽签等方式随机确定。”一审判决已认定，被上诉人在进行征收决定公告之后即启动了选定评估机构的程序，未给予被征收人协商选定评估机构的十天时间。但是一审判决认为，被上诉人上述程序虽然违法，但未剥夺被征收人自行协商选定评估机构的权利。上诉人认为，一审判决的认定毫无事实和法律依据，且违背基本法律常识。依据被上诉人在一审中提供的证据，公告最早发布时间是2013年12月5号即《今日江山》刊登时间，那么12月5日至12月15日是法定的自行协商时间。但《选择评估机构的通告》载明：“请被征收人于2013年12月3日至2013年12月13日（上午8：30~12：00下午14：30~17：30）期间前往房屋征收现场办，选择其中1家作为意向评估机构……如被征收人在上述时间内未前往……视为自行放弃选择权利”。根据此通知，在12月13日17：30之前如果没有投票，就被“视为自行放弃选择权利”，即使被征收人在12月15日才自行协商出了结果，但由于这个通知对权利的限定，自行协商结果自动失效。事实上，《选择评估机构的通告》要求被征收人于2013年12月13日前前往征收办选择评估机构，实质上已经剥夺了被征收人自行协商确定评估机构的权利。2.选择评估机构的投票程序未全程公证，违反法定程序。公证的内容仅仅是征收工作人员王丽将选票交公证人员清点的过程，对于选票的来源、签名或指印是否真实并未公证。违反《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十八条第三款之规定：“投票确定或者随机确定房地产价格评估机构应当由公证机构现场公证。”3.分户评估报告未依法送达，剥夺了上诉人相关权利。《评估办法》第十七条第一款规定：“分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。”第二十条第一款规定：“被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。”本案中，被上诉人并未依法向上诉人送达分户评估报告。一审判决只是认定被上诉人未向上诉人周军、周伟送达分户评估报告，但是对于被上诉人向周朝根、徐群英送达分户评估报告的主张，被上诉人也未提供充分的证据予以证明。未依法送达分户评估报告，被征收人也就无法行使对评估报告申请复核、专家鉴定的权利。因此，未依法送达评估报告这一程序违法行为，也剥夺了上诉人相应的实体权利。即便被上诉人向上诉人周朝根、徐群英送达了评估报告，其未向上诉人周军、周伟送达评估报告的行为依然剥夺其实体权利，属于严重的违法行为。一审判决认为，周军、周伟与周朝根、徐群英系同一户，且在本案审理过程中被上诉人将评估报告送达给全部上诉人，因此未影响上诉人的实体权益并且得到补正。但是，周军、周伟作为被征收人，其与周朝根、徐群英系同一户并非免除送达评估报告义务和程序的法定事由，被上诉人依法应当向其送达评估报告，且周军、周伟事实上与周朝根、徐群英并未居住在一起，未向其送达评估报告确实影响到权利的行使。另，在本案审理过程中才将评估报告送达，本身就是严重的程序违法，该补正行为不能作为对涉案补偿决定不予撤销的理由。4.征收部门先进行分户评估，再进行初步评估结果公示，违反法定程序。依据《评估办法》第十六条、第十七条之规定，评估机构应当先向征收部门提供初步评估结果，由征收部门将初步评估结果进行公示，公示期满后再由评估机构提供整体评估报告和分户评估报告。该程序规定是为了保障被征收人在初评结果公示期间充分行使提出异议的权利，以保障分户评估报告的全面性、客观性、完整性。本案中，通过一审时被上诉人提供的证据可知，被上诉人于2014年1月16日作出《评估分户报告》，四个月后，又公示《初评结果公示》，显然该程序将法定的公示程序进行颠倒，相应地剥夺了被征收人的权利。5.被上诉人对评估结果等公示程序均违法。本案中，被上诉人在一审时对于所有公示程序，仅仅提供公示时的照片作为证据，证明其履行了公示职责。但是其提供的照片无原始载体，通过照片无法确定拍摄的时间、地点，更无法证明公示行为保障了被征收人的知情权。而公示程序的合法性，直接影响到被征收人实体权利的行使，因此，在被上诉人不能举证证明公示程序合法性的情况下，应当确认其公示程序违法，且因为程序违法剥夺被征收人的实体权利，导致被上诉人后续作出的补偿决定不具有合法性，依法应当予以撤销。（三）被上诉人未及时作出补偿决定又无合理理由，应当以补偿时作为确定补偿价格的时点。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”依据上述规定，被上诉人在无法与被征收人达成补偿安置协议时，应当及时作出补偿决定并进行公示和送达。本案中被上诉人于2013年12月2日作出《房屋征收决定》并公告，《房屋征收决定》中明确签约期限自评估结果公示之日起五个月内。分户评估报告制作于2014年1月16日，签约期限应当截止至2014年6月16日。而被上诉人直至2016年12月15日才作出涉案补偿决定。显然，由于房屋价格的上涨，以房屋征收决定公告之日作为补偿价格确定的时点，已不能准确反映房屋的实际价值，侵害了被征收人的合法权益。在最高人民法院（2018）最高法行再202号行政判决中，该院明确了行政机关无理由未及时作出补偿决定导致补偿决定作出时与征收决定公告时房屋价格差距较大的，补偿决定应当予以撤销，应当以实际补偿时作为确定补偿价格时点的裁判观点。并对裁判理由进行阐述：“现行法律制度下的征收与房屋强制赎买有一定的相似性，而市场经济条件下的房屋买卖在交付房屋与交付购买金时间间隔过长情况下的定价机制，以房屋实际交付时点确定的价格更为公平合理，即以一方交付房屋另一方交付购买金更为适宜；而房屋征收中的产权调换类似于以房换房，以双方同时交付房屋时点更为适宜。而对于以补偿决定而非补偿协议方式进行的产权调换而言，在补偿决定明显存在不合理迟延的情况下，以补偿决定作出时点作为确定房屋价值的评估时点，也更有利于实现公平补偿；此时的补偿决定书类似于以房换房的交割书，征收人与被征收人权利义务自补偿决定书作出之日起，始得固定；被征收人有异议的，只能通过复议或者诉讼渠道解决。当被征收人所提要求明显不符合法律规定而无法满足时，征收人应当及时依法作出书面补偿决定，固定并提存相应补偿内容，而不能怠于履行补偿安置职责，以反复协商代替补偿决定，甚至以拖待变以致久拖不决，造成补偿安置纠纷经年得不到解决。此既损害被征收人补偿安置权益，又提高相应补偿安置成本，还损害政府依法行政的形象，应当引以为戒。”据此，本案补偿决定距房屋征收决定公告已有三年之久，应当以补偿决定作出时作为确定补偿标准的时点。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……（三）违反法定程序的；……。”本案一审法院应当适用上述法律规定，判决撤销涉案补偿决定。但是，一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”之规定，判决确认涉案补偿决定违法，未予撤销。上诉人认为，一审判决适用法律严重错误。（一）本案不属于“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”的情形。本案中被上诉人并未提供相应证据证明，撤销涉案补偿决定将给国家、社会公共利益造成重大损害。本案涉案征收项目自2013年启动，直至2016年底被上诉人才对上诉人作出涉案补偿决定，说明该项目进度并不紧迫，即便项目进度紧迫，拖延项目进度的责任在于有权主动作出补偿决定的被上诉人，而不在于上诉人。在被上诉人拖延三年后才作出补偿决定的情况下，一审判决却以保证工程进度不致过分迟延、保障公共利益为由，明知补偿决定违法却不予撤销，其确保工程进度不致过分迟延以保障公共利益的主张缺乏事实和证据依据。且房屋征收的前提本应当以符合公共利益需要为前提，如果模糊的、概括的以公共利益作为理由，那么所有的房屋征收决定和补偿决定均不必撤销，行政诉讼法第七十条的规定对于涉及房屋征收的行政行为系一纸空文，没有任何意义。显然，一审判决排除上述第七十条而适用第七十四条第一款第一项，缺乏事实依据，也不符合《中华人民共和国行政诉讼法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》的立法本意。另，有证据证明，撤销涉案补偿决定会拖延项目进度不是事实。根据上诉人提供的证据6-1即《关于江山市通禄门片区改造建设工程项目建议书的批复》，该项目建设内容是道路和广场（包括停车场），而根据上诉人提供的证据2-5即《通禄门片区改造建设项目规划图》，涉案房屋不属于道路和广场涉及的征收范围，不会影响项目进度。且道路已经于2017年8月完工，广场涉及的房屋征收也已全部完成，即此项目批准的建设内容可以完全不受涉案房屋的影响继续开展。（二）本案不属于“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的情形。上文已述，被上诉人作出涉案补偿决定，从实体到程序多处违法。一审判决也已查明和认定部分违法行为，程序方面包括评估机构选定程序违法，分户评估报告送达程序违法，实体方面包括评估报告内容违法、评估和补偿对象面积缺失等，以上实体方面的违法证明补偿决定证据不足，内容违法，程序方面的违法则导致上诉人的实体权利被剥夺。涉案补偿决定的违法显然不属于“程序轻微违法，对原告实体权利不产生实际影响”的情形。综上，上诉人认为被上诉人作出涉案补偿决定，内容和程序均严重违法依法应当予以撤销。一审判决认定事实和适用法律错误，依法应当撤销。上诉人请求撤销衢州市中级人民法院作出的（2017）浙08行初17号行政判决，依法改判撤销江山市政府作出的江政征补字〔2016〕第22号《房屋征收补偿决定》。被上诉人江山市政府在法定期限内未提交书面答辩意见，其在本院调查询问时答辩称：一、一审判决认定事实清楚。（一）一审判决认定事实清楚，补偿决定行为已得到指正或确认。1.C167号《房屋征收补偿价格评估分户报告》是真实的。答辩人在一审《行政诉讼答辩状》中称，因上诉人拒绝配合评估人员进行入户调查登记、现场勘查，故当时评估机构只能按照证载面积237.56㎡进行评估。后上诉人同意入户现场勘查之后，按实测面积239.92㎡重新评估。正如上诉人认可的，是2016年8月15日实地测绘形成的被征收房屋面积。这看似矛盾，其中的原因是，在作出房屋征收决定前，上诉人就已拒绝征收人员开展入户调查登记，2014年1月评估机构因未能得到产权人配合，只能按照证载建筑面积237.56m进行评估，该评估报告也曾由征收工作人员两次（2014年8月29日、9月12日）留置送达部分产权共有人，但因工作人员证据意识不强，未能留下送达证据。直至2016年8月15日才征得产权人同意，进行了实地测绘，该测绘成果交由评估机构重新出具评估报告。但由于笔误，评估机构未据实对重作的评估报告的作业时间日期作出修正，其实际作出补偿决定依据的C167号《房屋征收补偿价格评估分户报告》的时间应是2016年8月15日后，故导致了上诉人对该评估报告真实性的质疑。上诉人上诉称评估分户报告系虚假的理由不成立。2.估价师未签字行为已在判决中指正。分户评估报告中，依法应由估价师亲笔签字。答辩人在本案诉讼期间，确实发现评估报告存在估价师未亲笔签字的不规范行为，已要求评估机构采取更正措施。签字后的评估报告已重新送达上诉人。法院在查明事实的基础上，对答辩人所依据不规范的评估报告的行为给予指正。因分户评估报告内容并无不当，未对上诉人实体补偿权益造成减损，一审判决对评估报告不规范的行为予以指正的处理是适当的。3.房屋征收面积认定已确认，已保障了上诉人的补偿权益。（1）因前后房产登记不一致以及阳台封闭面积计算争议等原因，答辩人在本案一审审理期间，对该部分新增确认包括奖励30.70㎡房屋面积〔其中：①涉案房屋第三层西侧阳台建筑面积3.56㎡（现状结构封闭）；②涉案房屋南侧第一至三层阳台建筑面积19.74㎡（原证载减半计算建筑面积，现状结构封闭，给予全部计算）；③房屋东侧第一至二层（总层数为两层的，按其确权建筑面积的1:1.15比例补偿）奖励面积7.40㎡〕已纳入到补偿范围，且已得到上诉人的认可。一审判决对补偿决定未将相关面积纳入已确认违法。上诉人此项诉求已得到法院支持，重作补偿决定实无必要。（2）有关涉案房屋第1-2层楼梯间面积的认定，以产权证载登记为准。涉及上诉人与相邻户周朝春的楼梯间面积争议，应双方协商一致，且办理不动产变更登记，方可作为答辩人的补偿依据，在答辩人订立协议或下达征收补偿决定时，已按证载面积及权证归属对楼梯间面积分别进行补偿。如上诉人对此主张相邻户的楼梯间面积补偿的权利，应另寻他径解决。答辩人已对楼梯间面积按产权登记全额补偿。（3）上诉人主张厕所、三层未登记房屋等面积的补偿权益，因原告未提供上述无证建筑物合法权源依据，答辩人未将其列入合法产权面积进行补偿符合法律规定。上诉人以《责令限期拆除通知书》已被法院撤销为由，主张其无证建筑物的合法性，混淆了司法审判权和行政权确认权的区别。司法裁判撤销《责令限期拆除通知书》，并不能导致上述房屋就具有合法性。4.安置房源符合就近原则。答辩人提供上诉人用于被征收房屋产权调换的市区学苑七区现房，位置在城区范围之内。答辩人对上诉人确定的产权调换房屋符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第二款规定的就近安置精神。一审判决认定补偿决定给予的安置房屋符合就近原则与客观事实相符。5.“住改非”理由不成立。上诉人将部分住宅房屋用于旅馆经营活动，但未提供经规划、国土部门批准改变用途的行政许可文件，且其旅馆经营活动发生在征收决定的前一年即2012年2月，不符合《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十条和《江山市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十三条关于“实际经营3年以上”的规定。一审判决适用法律正确。上诉人请求按收益法评估房屋价值并请求停产停业损失补偿，缺乏事实和法律依据。6.补偿决定未含附属物和装修装潢价值符合法律规定。答辩人在征收补偿决定中，明确告知因被征收人不配合等原因，未能对被征收房屋的附属物和装修装潢价值进行评估，对其的补偿不包括该部分价值，其处理方式符合《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十三条第三款规定。答辩人还在一审审理期间承诺“拟在涉案房屋附属物、临时建筑及装修装潢价值确定后与院落、空地一并予以补偿”。一审判决认定的事实与补偿决定的事实以及一审期间新发生的事实一致，且适用法律正确。7.征收实施单位符合法律规定。答辩人提供的江山市机构改革与机构编制委员会《批复》，证明江山市市心街改造经营公司系事业单位，2011年11月11日更名为江山城市老街区改造建设有限公司。作为征收部门的下属事业单位，负责实施本案征收项目，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条的立法精神。一审判决对上诉人关于征收实施单位系“以营利为目的”的主张不予支持，其定性准确。（二）作出征收补偿决定程序合法，部分瑕疵不足以撤销。1.评估机构选定时点选择错误已被判决指正。答辩人尊重一审判决认定答辩人启动“投票选定”的时间违反《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十八条的规定的指正。事实上，被征收人自行协商一致与通过投票方式多数选定并列进行并不矛盾。被征收入人行协商一致选定的组织者是被征收人自己；而通过投票方式多数选定的组织者是征收部门。如果在征收决定公告发布之日起10日内，征收部门收到被征收人协商一致的意见，当然以协商一致所选定的评估机构为准。出于行政效率和被征收人居住地分散、在一个时间点集中投票不具有可操作性的考虑，在征收决定公告10日内，由征收部门组织被征收人以投票方式产生评估机构既不会妨碍被征收人自行协商，也未侵害被征收人协商一致选定评估机构的权利。事实上，上诉人也未向征收部门提供协商一致的证据。2.评估机构选定有效。答辩人提供的《关于江山市通禄门片区改造建设工程房屋征收项目选择房屋评估机构的通告》、现场清点公证等证据，能够证明选定的评估机构系大多数被征收人的真实意思表示，符合《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十八条第二款规定。一审判决认可评估机构选定，是务实和尊重大多数被征收人的真实意愿的。3.分户评估报告未送达周全已被确认违法。分户评估报告仅送达部分产权共有人，答辩人未完整履行送达义务，一审判决已确认答辩人违法。上诉人作为上诉理由实无必要。有关初评结果公示时间与分户评估报告的时序问题，答辩人在本答辩状的“C167号《房屋征收补偿价格评估分户报告》是真实的”中，已有回应，不再重复。4.评估时点符合法律规定，采用产权调换方式给予补偿，不因补偿决定延后影响补偿权益。被征收房屋的评估时点和安置房屋的评估时点依法是一致的。在答辩人以产权调换方式给予上诉人补偿时，如遇房价上涨，其安置房屋也同步上涨。安置房周边有浙江省重点高中江山中学，区位并列的有高档住宅“江山首府”和“七星亚龙湾”小区，周边有集商业、酒店、娱乐为一体的东方商厦等，邻近礼贤路及高铁站，安置小区集商业娱乐、酒店、交通、学区为一体，而且学苑七区产权调换现房作为纯住宅新小区、学区房上涨同比被征收房屋幅度更大。由于答辩人所提供的安置房屋的结算价格是固定不变的，因此，补偿决定延后，在以产权调换方式补偿时，并不会对补偿权益造成减损。另外，之所以延后作出补偿决定，是答辩人希望尽量与被征收人达成合意，实现和谐征迁。事实上，签约期限届满后补偿决定作出前，答辩人始终与其保持协商状态，包括一审诉讼期间。二、一审判决适用法律正确。如前所述，一审法院基于建设项目的实际和社会公共利益需要，结合补偿决定包括答辩人所采取的补救措施，且通禄门片区改造建设工程涉及社会多数人利益，为保证该工程不致过分迟延，作出确认征收补偿决定违法的判决，但上诉人实体权益未受实质损害，符合行政诉讼法第七十条第一款第一项、第二项规定和立法旨意。综上，一审判决认定事实清楚，说理透彻，处理适当，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。恳请驳回上诉，维持原判。原审期间案件双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，本案系因上诉人徐群英等四人不服被上诉人江山市政府作出的江政征补字〔2016〕第22号《房屋征收补偿决定》而提起的诉讼。故本案的审查事项是被诉补偿决定的合法性。现就本案的争议焦点分析如下：一、关于案涉房屋征收决定的合法性。上诉人曾就江山市政府作出的江政房征字〔2013〕2号《江山市人民政府房屋征收决定书》提起诉讼，本院生效裁定以其超过起诉期限为由维持原一审驳回起诉的裁定。原审法院认为“本案被诉行政行为系行政补偿决定，原告针对行政征收决定所提异议非针对本案被诉行为，且并无法律文书证明该征收决定的合法性已被否定”，并据此对双方当事人关于征收决定行为的相关主张及证据不予审查，并无不当。二、关于评估报告。（一）关于案涉房屋评估分户报告的真实性。上诉人提出案涉华创江房评［2014］C167《房屋征收补偿价格评估分户报告》作出时间为2014年1月16日，但其中却记载了2016年8月15日经实地测绘才得到的房屋建筑面积，据此认为该房屋评估分户报告系虚假的。被上诉人答辩认为，因上诉人拒绝配合入户调查登记、现场勘查，故评估机构按照证载面积237.56㎡进行评估，并于2014年1月16日出具评估报告。房屋征收部门工作人员于2014年8月29日和9月12日两次向上诉人留置送达，但由于工作人员证据意识不强，未能留下送达证据。2016年8月15日，经征得上诉人同意对案涉房屋进行了测绘，实测建筑面积为239.92㎡，评估公司根据测绘成果重新出具了评估报告，但由于笔误，评估机构未据实对重作的评估报告的出具日期作出修正，落款时间仍为2014年1月16日，因而导致上诉人对该评估报告真实性的质疑。被诉补偿决定依据的房屋评估分户报告是2016年8月15日后作出的。本院认为，2014年5月16日，房屋征收部门将案涉房屋征收项目补偿价格初评结果予以张贴公示，其中载明徐群英户住宅建筑面积为237.56㎡，货币单价9553元，评估价值2269411元，评估总价值2269411元，该公示内容与被上诉人作为证据提交的落款时间为2014年1月16日的华创江房评［2014］C167《房屋征收补偿价格评估分户报告》所记载的徐群英户住宅建筑面积239.92㎡，货币评估单价9553元，货币补偿价格2291956元，补偿总价2291956元并不一致，印证了被上诉人关于评估公司就案涉被征收房屋先后出具过两份评估意见及其具体经过的答辩意见。结合双方当事人均认可2016年8月15日经测绘获得房屋建筑面积为239.92㎡这一数据的事实，可以认定在案作为被诉补偿决定依据的房屋评估分户报告，落款时间虽为2014年1月16日，但实系2016年8月15日之后作出。评估机构在重新出具评估报告时仍沿用原评估报告的编号，且未按实际出具时间落款，存在不当，本院予以指正，但该不当尚不足以否定该评估报告的真实性和效力。（二）关于案涉房屋评估分户报告的形式。对于案涉房屋评估分户报告中缺少评估及审核人员签名的问题，被上诉人在原审过程中已更正，原审法院予以指正，本院予以认同。（三）关于评估时点。上诉人主张被上诉人未及时作出补偿决定又无合理理由，应当以补偿时作为确定补偿价格的时点。本院认为，以房屋征收决定公告之日作为被征收房屋价值评估时点，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》《国有土地上房屋征收评估办法》的相关规定。虽然人民法院在具体案件中，对评估时点仍应当结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》关于“公平补偿”的精神综合考量，但鉴于法律并未明确规定市、县人民政府与其职能部门在征收决定公告后以补偿协议或者补偿决定方式解决补偿安置问题的具体期限，因此，人民法院亦不能动辄轻率否定以“征收决定公告之日”作为评估时点的合理性。本案中，作出补偿决定距征收决定公告虽达三年，期间房地产市场价格亦有所上涨，但对于本案以产权调换方式进行的补偿安置而言，一般受房价波动的影响较小，且上诉人并未就被征收房屋价格上涨幅度明显高于产权调换房屋提供相应依据。故上诉人关于以补偿时作为确定被征收房屋补偿价格时点的上诉理由，本院不予采纳。（四）关于评估方法。上诉人主张被征收房屋有明显经济收益，应当结合收益法进行评估。本院认为，评估机构对被征收房屋和产权调换房屋均采取市场比较法进行评估，符合《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条和《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条的规定。三、关于补偿程序。（一）关于评估机构的选定。1.关于被征收人协商选定评估机构的权利。案涉评估机构选定时，《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》尚未施行。当时已施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。”《国有土地上房屋征收评估办法》第四条第一款规定：“房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定”。本案中，房屋征收部门未遵循先协商，协商不成再通过多数决定、随机选定等方式确定评估机构，而是直接组织被征收人投票选择评估机构，程序上虽有不当，但投票选定评估机构的方式体现了多数被征收人的意愿，并未侵害被征收人对评估机构的选择权。2.关于评估机构选定过程中的公证程序。本案中，公证机关未对被征收人投票选择评估机构的过程全程监督，而仅清点了房屋征收部门工作人员放置于办公桌上的选票并汇总了投票结果，程序上确实存在瑕疵，本院予以指正。但案涉评估机构选定时，当时施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》《国有土地上房屋征收评估办法》并未就公证机构对投票确定房地产价格评估机构进行现场公证作出规定，亦并无证据否定选票的真实性，故上诉人据此主张选定的评估机构不合法，本院不予支持。（二）关于房屋评估分户报告的送达。本院认为，被上诉人提供的证据不足以证明房屋征收部门已向上诉人送达房屋评估分户报告，被上诉人未依法履行送达职责，行政程序违法。但鉴于上诉人知晓评估结果，且原审期间征收部门已将涉案分户评估报告送达全部被征收人，相关程序未影响上诉人实体权益且得到补正，责令重新作出已无必要，原审确认该程序违法，本院予以认同。（三）关于征收补偿方案的送达。被上诉人仅向上诉人徐群英、周朝根送达征收补偿方案，而未向其他上诉人送达，行政程序违法。鉴于2016年12月7日，房屋征收部门工作人员与上诉人徐群英、周朝根协商补偿安置事宜时，两上诉人已明确要求产权调换，且其他上诉人知晓征收补偿方案内容，被上诉人亦明确表示两种补偿方式均可保障，故上诉人实体权益未受实质影响。原审确认该程序违法，本院予以认同。四、关于被诉补偿决定内容。（一）关于产权调换房屋。被诉补偿决定确定被征收房屋与江山市市区学苑七区18幢509室、609室的房屋进行产权调换，上述房屋位于案涉房屋征收补偿方案确定的产权调换地点之一，且符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第三款所规定的就近地段的要求。鉴于目前尚有距被征收房屋更近的安置房源，为充分保障上诉人的权益，被上诉人在本院二审期间书面承诺，如上诉人要求另行选定产权调换房屋的，可从案涉房屋征收补偿方案所确定的“双塔街道江城北路安置房和双塔街道凤祥苑安置小区二期”剩余安置房中进行选择（截至2019年8月16日尚余25套）。（二）关于被征收房屋的面积认定。1.上诉人主张被诉补偿决定遗漏了30.7平方米阳台和奖励面积。对此，原审中被上诉人已书面承诺对该30.7平方米按衢州市华创房地产评估有限公司出具的案涉被征收房屋货币评估单价每平方米9553元予以补偿。被上诉人遗漏应予补偿面积确有不当，但鉴于被上诉人已采取补救措施，上诉人的该项权益已得到保障，原审认定无责令被上诉人重作补偿决定之必要，并确认违法，并无不当。2.上诉人主张被诉补偿决定遗漏了10平方米楼梯的补偿。上诉人在本院调查询问时自认该10平方米楼梯的权属登记在上诉人周朝根的兄弟周朝春户名下，双方虽曾就楼梯归属上诉人户达成协议，但并未办理产权变更登记。本院认为，在两户未就楼梯部分的补偿达成一致并提交被上诉人的情况下，被上诉人按照房屋产权登记未将相关面积纳入上诉人户的补偿范围，并无不当。3.上诉人主张被诉补偿决定遗漏了58.84平方米建筑的补偿，包括门厅24.44平方米、厕所9.4平方米及三层未经登记房屋25平方米。本院认为，上诉人并未提供证据证明相关建筑符合确权及补偿条件，且相关建筑已于2007年5月17日被行政机关强制拆除，衢州市中级人民法院于2018年7月27日就徐群英诉江山市虎山街道办事处、江山市住房和城乡建设局、江山市综合行政执法局行政强制及行政赔偿一案，作出（2018）浙08行终45号行政判决。鉴于上诉人已就该部分建筑主张行政赔偿，上诉人就此提出的补偿请求，本院不予审查。（三）关于停产停业损失。上诉人主张其房屋登记用途虽为住宅，但实际用于合法经营，法律并未要求房屋本身为商业用途作为获得停产停业损失补偿的前提，故被诉补偿决定遗漏了对上诉人的停产停业损失补偿。本院认为，双方当事人对于案涉被征收房屋产权证记载的设计用途为住宅，并于2012年开始用于经营旅馆的事实并无异议。《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条规定：“征收非住宅房屋造成停产停业损失的，应当根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素给予补偿。……”第三十条规定：“被征收房屋用途按照房屋登记记载的用途确定；房屋登记未记载用途或者经城乡规划主管部门依法批准改变用途但未作房屋用途变更登记的，按照城乡规划主管部门批准的用途确定。……”案涉被征收房屋系住宅性质，其补偿并不包括停产停业损失。同时，案涉被征收房屋亦不符合案涉征收补偿方案关于“对商业用房和持有合法有效营业执照及纳税凭证，实际经营3年以上的底层房屋，停产停业过渡补助按实际评估价格3%计算，搬迁补助按每平方米20元支付”的规定。据此，上诉人要求补偿停产停业损失，缺乏法律依据。（四）关于房屋附属物、装修装潢的补偿。被上诉人在补偿决定方案中已明确告知因上诉人未能配合征收部门对附属物进行评估，故征收方案中的补偿金额不包括附属物的补偿金额，对于附属物的补偿款待评估后另行确定。被诉补偿决定关于评估后另行确定附属物补偿款的处理方式符合《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十三条第三款的规定。（五）房屋征收补偿实施单位。上诉人主张案涉房屋征收项目的实施单位江山城市老街区改造建设有限公司为营利性组织，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条的规定。本院认为，江山城市老街区改造建设有限公司作为江山市住房和城乡建设局下属事业单位，受房屋征收部门委托实施案涉项目相关具体工作，并不违背《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条关于“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的”的规定。上诉人关于实施单位以营利为目的的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，被诉补偿决定违法，原审基于上诉人“实体权益未受实质损害”，以及“涉案江山市通禄门片区改造建设工程涉及社会多数人利益，为保证该工程不致过分迟延”等为由，判决确认被诉补偿决定违法，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐群英、周朝根、周伟、周军负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 许 勤审判员 惠 忆审判员 蒋旭东二〇一九年十一月二十六日书记员 张 维