黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2950号上诉人（原审被告）：肇源县肇源镇至诚医院，住所地肇源县肇源镇老中医院原址。经营者：刘建新，男，汉族，院长，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：袁春龙，该院办公室主任。被上诉人（原审原告）：李文，男，汉族，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人:张亚东，黑龙江威德律师事务所律师。上诉人肇源县肇源镇至诚医院（以下简称至诚医院）因与被上诉人李文建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人至诚医院委托诉讼代理人袁春龙，被上诉人李文及其委托诉讼代理人张亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肇源县肇源镇至诚医院上诉请求：1.撤销（2019）黑0622民初2401号民事判决，上诉人不同意给付被上诉人质保金58万元；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误，被上诉人李文无权主张质保金，因李文虚构主体与至诚医院签订施工合同，虚构主体的事实败露后导致质保义务无主体承担，现案涉工程仍需质保，而李文拒绝质保，所以李文主张质保金主体不适格。请求支持上诉人的上诉请求。李文辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，李文作为实际施工人，已经按约定履行了义务，涉案工程至诚医院已经实际使用，且质保期已过，至诚医院没有证据证明李文不履行义务，至诚医院的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李文向一审法院起诉请求：1.要求被告至诚医院返还质保金58万元，并从2018年6月15日开始以58万元为基数按年利率6.5％为标准支付滞纳金至实际清偿完毕之日（截至2019年5月15日滞纳金为34,558元，暂计614,558元）；2.要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月15日，李文以安达市筑安建筑工程有限公司的名义与大庆至诚财富投资管理有限公司（现更名为肇源县肇源镇至诚医院）签订了建设工程施工合同，约定：至诚医院将肇源博爱（复安）医养康复中心项目的土建和改造部分等工程发包给安达市筑安建筑工程有限公司，开工时间为2015年8月11日，竣工时间为2015年11月30日，合同价款为860万元（不含税）。合同6.1款第（7）项约定：图纸会审和设计交底时间为2015年8月20日上午8点在建设单位肇源项目部办公室。合同第10款约定：土建、安装工程质保期为2年，竣工验收合格后预留合同总价款的5%作为质量保证金，质保期结束后14日内一次性支付给承包人。另查明，案涉工程设计说明图纸第四款第3项载明外墙保温采用100厚岩棉板保温层，岩棉板燃烧性能等级为A级。2016年6月4日，李文以安达市筑安建筑工程有限公司的名义（作为乙方）与至诚医院（作为甲方）又签订了一份工程结算单，内容为：经甲乙双方协商将甲方至诚医院的工程由乙方承建，开工时间为2015年8月12日，工程总造价为1160万元，乙方于2016年5月31日竣工。甲方付给乙方工程款9,644,600元，去除预留质保金58万元，剩余工程款为1,375,400元，甲方于2016年6月20日还清，如逾期不还每天缴滞纳金为5‰，预留的质保金按合同的规定返还，如按期不还每天付滞纳金为5‰。经安达市市场监督管理局综合业务查询，截至2017年03月03日，在该局电子数据系统中尚未查到安达市筑安建筑工程有限公司。2018年中国人民银行1-5年贷款年利率为4.75%。现涉案工程已投入使用。再查明，李文曾于2018年3月15日就工程款给付事项向法院提起诉讼，肇源县人民法院作出（2018）黑0622民初1044号民事判决书，判决至诚医院给付李文工程款1,375,400元及滞纳金。至诚医院在法定期限内上诉，黑龙江省大庆市中级人民法院作出（2019）黑06民终257号民事判决书:驳回上诉，维持原判。一审法院据此认为，本案争议焦点系质量保证金返还条件是否成就的问题。参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，本办法所称的建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。双方约定工程缺陷责任期限的，应当按照约定于工程缺陷责任期届满后返回。本案中，原、被告在《建设工程施工合同》中约定土建、安装工程质保期为2年，竣工验收合格后预留合同总价款的5%作为质量保证金，质保期结束后14日内一次性支付给承包人。该工程已于2016年5月31日竣工，且已经交付使用。按照《建设工程施工合同》的约定，从2016年5月31日开始计算，2年后的14日内应返还质保金即2018年6月15日前返还。关于至诚医院抗辩称李文主体不适合及工程质量有问题而拒绝返还质保金的问题。本案中，李文虽系没有资质的实际施工人，但（2018）黑0622民初1044号、（2019）黑06民终257号生效民事判决书已经判决至诚医院给付李文工程款，质保金作为应付工程款的一部分，在质保金返还条件成就时，李文有权主张返还。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，在2016年6月4日工程结算时至诚医院并未对李文使用岩棉板阻燃等级提出异议，工程交付使用至今至诚医院又以材料等级不符合图纸设计而拒绝返还质保金，且至诚医院又无法提供证据证明在质保期内李文施工的工程存在质量问题，故对至诚医院上述抗辩理由不予支持，至诚医院应及时返还给李文质保金58万元。关于违约金给付的问题，因双方明确约定质保金在质保期结束后14内一次性支付，如按期不还每天付滞纳金5‰，该工程缺陷责任期为2016年5月31日至2018年5月31日，按照约定，至诚医院应于2018年6月15日前返还质保金，至诚医院逾期未返还已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方约定的滞纳金日5‰过高，应予调整，根据中国人民银行同期贷款利率（年利率为4.75%）来计算原告的损失，对超过损失的30%的部分不予支持。故至诚医院应给付的滞纳金按年利率6.175%[年利率4.75%×（1＋30%）]计算，从至诚医院逾期返还质保金之日（2018年6月15日）至实际给付之日，李文超出上述范围的诉讼请求，不予支持。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告肇源县肇源镇至诚医院于本判决生效后立即返还原告李文工程质量保证金58万元及滞纳金（该滞纳金以58万元质量保证金为基数，从2018年6月15日按照年利率6.175%的标准计算至实际给付之日止）；二、驳回原告李文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9946元，减半收取计4973元，由被告肇源县肇源镇至诚医院负担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，对于双方当事人之间成立建设工程施工合同关系一事、李文已实际完成施工、至诚医院尚欠部分工程款未能给付等事实，已有生效裁判文书确定，对此本院不再赘述。李文虽不具备建设工程施工的主体身份，但其已施工完毕，并将工程交付至诚医院使用至今，故李文作为案涉工程的实际施工人，有权要求至诚医院按照给付相应的工程款。质保金作为工程款的一部分，发包人有权暂时扣留，但在双方约定的或法定的质保期届满后，至诚医院应当向李文支付该款项。至诚医院主张李文虚构主体与其签订合同，但李文已完成施工，在已有生效判决认定至诚医院应当给付欠付工程款的前提下，至诚医院应承担继续给付质保金的义务。其上诉请求因无充分法律依据，本院不予支持。综上所述，肇源县肇源镇至诚医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由上诉人肇源县肇源镇至诚医院负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  袁力民审判员  孙 妍二〇一九年十一月十五日法官助理李丹书记员于璐