湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终911号上诉人（原审原告）：陶金，男，1989年9月6日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：李思呈，上海秦兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮，上海秦兵律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：永州市香河房地产开发有限公司，住所地：湖南省永州市冷水滩区翠竹路3号。诉讼代表人：张容，永州市香河房地产开发有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人陶金因与被上诉人永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）取回权纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陶金上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2.本案诉讼费由香河公司承担。事实和理由：一、原审法院适用法律错误。原审法院以物权法合法建造房屋建造发生效力之规定认为陶金所购房屋属于破产财产，法律适用错误。涉案房屋依法不属于破产财产；陶金所购商品房已经进行了登记备案，陶金对所购商品房享有准物权。二、原审法院认定事实有误。原审法院认为陶金所购房屋所在项目尚未竣工验收，不符合交付条件，且香河公司已进入破产程序，因而《商品房买卖合同》事实上无法履行，系事实认定错误。《商品房买卖合同》存在继续履行的可能。香河公司辩称：一、原审适用法律正确。陶金主张涉案商品房已办理网签登记备案，不属于破产财产的观点不能成立。涉案商品房是否作为破产财产进行处置和分配，要看符合条件的陶金是否愿意承担后续建设资金；二、陶金主张续建“香河一品”可以继续履行合同的观点不能成立；三、陶金主张由于香河公司的原因导致未能支付剩余款项，陶金继续支付剩余房款，应当继续履行合同的观点不能成立；四、原审法院判决涉案商品房买卖合同无效，认定事实清楚，适用法律正确。陶金向一审法院起诉请求：1．判令继续履行陶金与香河公司签订的《商品房买卖合同》，交付并配合陶金办理房屋产权登记手续；2．判令陶金购买的房屋不属于破产财产。一审法院认定事实：2017年6月23日，陶金与香河公司签订《商品房买卖合同》，购买永州市香河一品3栋1502号房屋，房款总额585,709元，陶金足额支付了购房款。2017年12月18日，永州市中级人民法院裁定受理香河公司破产一案，指定湖南人和人（永州）律师事务所为管理人，2018年12月7日，陶金收到了香河公司管理人出具的《解除合同通知书》，陶金与香河公司因此产生纠纷诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、香河公司是否需要继续履行《商品房买卖合同》；二、涉案商品房是否属于破产财产。评析如下：一、在法院裁定受理香河公司破产申请后，香河公司管理人依据《中华人民共和国合同法》九十四条、九十六条的规定，通知解除《商品房买卖合同》，并向泰英枝送达《解除合同通知书》。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除合同的情形，第九十六条规定了合同当事人的解除权，但该权利仅赋予合同当事人一方行使，非经法律特别规定（如《中华人民共和国企业破产法》第十八条）破产管理人无权行使合同解除权，因此香河公司管理人通知陶金解除《商品房买卖合同》并不发生合同解除的法律后果。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。此为合同强制履行的例外。本案中，陶金诉请的标的为非金钱债务，在法院受理香河公司破产申请后，香河公司在事实上已停止生产经营活动，无法继续履行合同，符合本条法律的规定，属于强制履行的例外情形。涉案商品房尚未竣工，不符合合同约定的交换条件，因此陶金要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求，不予支持。二、《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为，设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。涉案房屋系香河公司合法建造，因此香河公司系房屋的所有权人。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后自破产程序终结前，债务人取得的财产为债务人财产。同时涉案房屋亦不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定的不属于债务人财产的范畴，因此陶金诉请涉案房屋不属于破产财产，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十条，《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、第一百一十条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，判决：驳回陶金的诉讼请求。案件受理费200元，由陶金负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对各方当事人提交的证据认证如下：（一）陶金提供证据：《款项明细表》，香河公司对该证据三性提出异议，本院认为对证据关联性的异议成立，对该证据本院不予采信。（二）香河公司提供证据：1、《香河公司第二次债权人会议资料》，陶金对该证据三性无异议，本院予以采信。2、《香河公司第二次债权人会议表决香河一品续建方案情况的报告》，陶金对该证据的真实性提出异议，本院认为异议不能成立，对该证据本院予以采信。本院经审理查明，2019年7月18日，香河公司召开第二次债权人会议，会议对香河一品续建方案（草案）予以了讨论通过，对香河一品已售房屋处理方案是：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。2019年9月初，案涉项目建设复工。一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，陶金与香河公司签订《商品房买卖合同》后，因香河公司向法院申请破产，双方当事人就应否履行案涉商品房买卖合同等问题发生争议，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案房屋是否属于债务人财产；二、香河公司应否继续履行案涉合同。一、关于案涉房屋是否属于债务人财产的问题陶金上诉称，案涉房屋不属于破产财产。本院认为：首先，2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案的诉争房产不符合上述司法解释规定的情形，仍应属于债务人财产。其次，依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，支付对价与办理备案登记并不导致不动产发生物权变动。本案中，香河公司系基于开发建造的事实行为而取得房屋所有权，案涉房屋在未办理产权过户登记手续前仍归香河公司所有，故本案诉争房屋应属于债务人香河公司财产。陶金提出的诉争房屋不属于破产财产的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。二、关于香河公司应否继续履行案涉合同的问题陶金诉称，案涉合同应继续履行。经审查，香河公司已进入破产程序，而案涉房屋尚未完工，故香河公司已不可能继续履行合同约定的房屋交付义务。虽然2019年7月18日第二次债权人会议通过了续建方案，2019年9月初，案涉房屋项目恢复建设，有完工的可能，但实施续建方案的前提是解除购房合同，原购房户可选择交纳续建资金，或等续建后，以房屋销售款退还已付购房款。故续建方案并非对原合同的继续履行，案涉《商品房买卖合同》的目的在香河公司进入破产程序后已经不能实现，合同事实上已不能履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，一审法院未支持陶金继续履行合同的请求并无不当。陶金的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，陶金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由陶金负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  尹玄海审判员  陈盎然二〇一九年十一月十八日法官助理张赛红书记员吕晶