河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终5185号上诉人（原审被告、反诉原告）：崔利，男，1966年11月1日出生，汉族，现住三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：孟祥涛，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔柏琪，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马力，男，1968年10月8日出生，汉族，现住三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：唐文琴，河北燕祥律师事务所律师。上诉人崔利因与被上诉人马力合伙协议纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初9890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。崔利上诉请求：1、撤销原审判决，改判不支付被上诉人29万元及利息；2、改判被上诉人按照约定支付承包款15万元；3、改判被上诉人支付承包期间崔利垫付的房屋租金7.2万元；4、上诉费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审没有充分考虑上诉人在涉案饭店经营前及经营过程中的权利。第一，一审判决认定涉案饭店名称存在错误，涉案饭店的名称为：马家小院，并非一审判决认定的饺子缘饭店，饺子缘饭店为现经营者马超（案外人）所经营。第二、上诉人在承接涉案饭店之初，并无实际经营饭店的经验及意向，与被上诉人之间属于承包关系，不属于合伙关系，根据上诉人的证人李某的证言，上诉人作为涉案饭店原股东，为了减少损失而承接的饭店。上诉人在已经亏损的情况下，耗资40万元承接饭店，是基于李某与本案双方均为朋友介绍认识，被上诉人承诺每年向上诉人支付15万元承包款。李某还向本案双方分别发送了电子版承包合同，被上诉人故意不签署合同，导致无法形成书面协议。第三，从涉案饭店的经营过程来看，人员招聘及管理、财务收支管理均由马力负责，崔利并未实际参与涉案饭店的任何经营管理，明显双方不属于合伙性质。第四，被上诉人独自经营了数家马家小院，其所提供的营业报表及相关账目并无明确指向涉案饭店的经营所在地，因此被上诉人的证据存在包含或就是其他店面的运营数据的可能性，另外，上诉人提供的证据中系其自行编制的经营数据，有部分数据是在涉案饭店已经关闭数月之后录入，无法确认真实性。第五，从双方交接饭店后的情况来看，被上诉人在接收饭店后，故意不与上诉人签订承包合同，且口头保证一定会赚钱，赚钱后会给上诉人费用。上诉人基于对朋友的信任未签订合同，但为了解涉案饭店经营情况，故不定时到饭店进行实地了解，被上诉人利用上诉人到饭店了解情况之机诱导上诉人在文件上签字。二、被上诉人提交的“协议”系上诉人受胁迫签署，且存在多处人为篡改痕迹，签署时间系在上诉人已经收回涉案饭店一年之后，真实性存疑。第一，2017年7月26日，鉴于被上诉人长期不缴纳承包款，也拒不向上诉人提供涉案饭店的经营数据及相关盈亏情况，为了避免损失扩大化，上诉人收回了涉案饭店。被上诉人原聘请的同乡（本案证人潘某，同时为持有10%份额“合伙人”）继续留在饭店工作，饭店由马超（案外人）承包经营饺子馆。第二，2017年8月份，饭店停止营业后，双方曾到河北省三河市人民法院调解室进行调解，但无果而终。上诉人曾到法院起诉被上诉人要求支付承包款，但由于没有书面合同及证据无法立案。第三，2018年8月6日，上诉人崔利到饭店后，潘某随即通知马力，马力伙同本案证人胡某、潘某非法拘禁上诉人崔利，拒绝让其离开，上诉人迫于无奈，书写了涉案的“协议”中的部分内容，当时马超在现场。明显此系被上诉人与本案证人胡某、潘某谋划。鉴于案外人马超对案件事实有重大利害关系，法院应依法传唤其出庭作证。三、“协议”中的亏损数额与实际经营数据明显不符，应对饭店经营期间收入及支出情况做详细的清算审计。第一，“协议”显示亏损金额为58万元不属实。涉案饭店2016年8月10日交给本案被上诉人马力后，长时间属于闲置状态。2016年11月开始经营，2017年7月26日停止经营，期间为9个月左右，亏损金额为月平均6万元多，上诉人对此毫不知情。第二，根据被上诉人提供的厨房食材及销售营业日报对比来看，有些数据是已经停业期间的数据，经营数据明显虚假。按登记日期核对金额也有较大出入，因此需要专业人士对涉案饭店的财务收支及票据进行审核清算。且营业日报显示马家小院，涉案饭店是以分店名义运营，无法证明本案涉案饭店经营数据。另外，被上诉人两个证人对饭店经营期间员工人数描述来看，饭店经营期间员工存在较大差异，而被上诉人提交的工资支出中却保持平均水平。四、协议中明确约定分配给潘某、胡某10%股份，涉案饭店亏损58万元，其二人依法应承担相应份额的亏损。故原审法院理应依职权追加协议中另外两名合伙人潘某、胡某作为共同诉讼主体参加诉讼，而不应该作为证人身份参加诉讼，因其与本案有重大利害关系，其二人证言亦不应得到采信。五、被上诉人马力作为涉案饭店的实际经营者，依照法律规定，应承担主要责任。第一，马力系从事餐饮业十余年的经营者，上诉人基于其对涉案饭店百分之百赚钱的承诺，才将涉案饭店完全交付给被上诉人经营。第二，被上诉人马力经营的饭店名为《马家小院》，涉案饭店是以其分店名义在运作，饭店的经营收入以及支出情况缺乏必要的监督。综上所述，被上诉人与上诉人之间属于承包关系，一审认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。马力答辩称，一、马力与崔利根本不是承包关系，而是合伙经营关系。第一，依据双方于2018年6月5日所签订的协议，在协议中对双方的持股比例、利润及风险承担进行了明确约定，该协议能够确认双方为合伙经营关系。第二，崔利向房东支付房租的行为印证了双方存在合伙经营关系，如果双方系承包关系，崔利不可能在既无约定又无义务且马力未支付任何承包费用的情况下，还向房东支付案涉门店的租金，这明显有违常理。结合双方于2018年6月5日签订的协议，崔利支付房租的行为显然是履行合伙协议中的出资义务，这也进一步印证了双方的合伙经营关系。第三，崔利参与了案涉饭店的日常经营管理。根据庭审证据费用结算单、费用汇总表等，上面均有崔利的签字，如果双方是承包经营关系，马力的经营情况，与崔利根本没有关系，其向马力收取承包费用即可，崔利根本不可能在与其无关的单据和报表上签字。同时，依据证人胡某、潘某的证言，崔利多次到案涉饭店当中，并以董事长的名义给员工开会。结合以上两点，足以证明崔利实际参与了饭店的日常经营管理，再次印证了双方的合伙经营关系，根本不是所谓的“承包关系”。第四，崔利申请的证人李某根本无法证明双方存在所谓的“承包关系”。在一审庭审中，李某已经明确表示其不清楚马力与崔利双方是否签订过书面合同及后续履行情况，根本不存在崔利所称的“完整地呈现了双方对涉案饭店经营的相关约定”。二、崔利所称的协议是在其受胁迫情况下签署的，没有任何事实依据。双方于2018年6月5日签订的协议，崔利称其受到胁迫，但签订协议至今已经一年有余，其既没有报警，也没有通过法律途径来撤销该协议，甚至在一审庭审中无法提交任何证据来证明受到过“胁迫”，故崔利所称的受胁迫没有任何事实依据，只是其意图逃避承担合伙经营期间亏损的托词。三、潘某与胡某持有的股份为员工干股，经营亏损与其二人无关。依据协议，胡某、潘某虽然各持饭店l0%的股份，但其二人持有的股份属于员工干股，只参与利润分配，不承担经营风险，其二人享有的权利实质是分红权，故经营所产生的亏损应当由马力和崔利按各50%均摊，与胡某、潘某无关。四、案涉饭店在双方合伙经营期间的亏损马力有权向崔利追偿。双方于2018年6月5日签订的协议已经确认了合伙经营期间的亏损为58万元，且协议中对亏损的承担比例进行了明确的约定，崔利有义务就亏损承担相应的责任。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。马力向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告29万元及利息损失（计算方法：以29万元为本金，自2017年7月26日起按年利率6%的标准计算至实际付清之日止）；2、诉讼费由被告负担。反诉原告崔利向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告给付反诉原告承包费15万元及利息；2、判令反诉被告支付反诉原告承包期间垫付的租金72000元；3、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。原、被告于2018年6月5日签订《协议》，协议载明原、被告与案外人胡某及潘某共同经营涉案饭店，原、被告各占40%股份，案外人胡某和潘某各占10%干股。经结算，涉案饭店经营至2017年7月26日因亏损58万元而停业。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。关于双方争议的原、被告系合伙经营关系还是承包经营关系问题，被告虽主张双方系承包经营关系，但庭审中未提交充分直接证据予以证明，证人李某虽表述原、被告口头同意由被告以40万元的费用接手涉案饭店，然后原告以每年15万元承包涉案饭店，但其并不知晓是否签订书面合同及后续履行情况。结合原、被告于2018年6月5日签订的《协议》和被告签字确认的《费用汇总》和被告支付涉案饭店房屋租金的事实，同时结合证人胡某、潘某的庭审陈述，纵观本案整体案情和全案证据，原、被告双方系合伙经营关系更具合理性，一审法院对原、被告双方系合伙经营关系的事实予以认定，对被告要求原告支付承包费15万元及被告为原告垫付租金72000元的诉讼请求，不予支持。经结算，涉案饭店在经营期间共计亏损58万元，作为股东的案外人胡某和潘某虽享有涉案饭店10%干股，但其仅享有分红的权利，并不承担饭店运营风险，被告要求追加其二人为共同被告参加诉讼无法律依据，不予采纳，故原告要求被告承担29万元的亏损额（58万元×50%）的诉讼请求，予以支持。原告另要求被告自2017年7月26日起，按年利率6%的标准支付其迟延支付的利息损失，协议并未约定具体付款时间，一审法院酌定自立案之日即2018年12月17日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算利息。被告虽主张2018年6月5日签订《协议》是受原告胁迫所签，但未提交相关证据予以证明，亦未提起撤销之诉，一审法院对被告的该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定作出判决，一、被告崔利于本判决生效后三日内支付原告马力29万元及利息（计算方法：以29万元为本金，自2018年12月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回反诉原告崔利的全部诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3028元，由被告崔利负担（于判决书生效后三日内交纳）；反诉案件受理费2315元，由反诉原告崔利负担。本院二审期间，上诉人崔利提交了新证据，2019年11月3日下午上诉人与马超的录音。证明被上诉人强迫上诉人签订了涉案协议以及相应的费用明细。另外，上诉人申请了对涉案饭店的收入及利润情况进行专项审计。本案二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人崔利与被上诉人马力于2018年6月5日签订的《协议》，载明双方与案外人胡某及潘某共同经营涉案饭店，崔利与马力各占40%股份，案外人胡某和潘某各占10%干股。涉案饭店经营至2017年7月26日停业，亏损58万元。《协议》上有崔利和马力的签名及捺印。通过双方《协议》，可以认定崔利与马力合伙经营饭店的事实，且双方确认亏损58万元。崔利主张双方并非合伙经营饭店，而是马力承包经营，但其并未提交充分证据予以证明。崔利主张《协议》系受胁迫签订，但其亦未提交充分证据予以证明。崔利上诉称，一审判决认定涉案饭店名称存在错误，但一审判决并未提及饭店名称，其主张没有事实依据。崔利二审提交的录音证据，并不能达到其证明目的。根据《协议》约定，胡某和潘某各占10%干股，不承担饭店运营风险，一审认定崔利要求追加其二人为共同被告参加诉讼无法律依据，并无不当。崔利已在协议中对饭店亏损数额予以确认，其在一审中并未提出异议，其在二审中申请对涉案饭店的收入及利润情况进行专项审计，不能得到支持。一审法院认定双方合伙经营饭店，由双方平均分担经营亏损，并无不当。综上所述，崔利的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6056元，由上诉人马力负担。本判决为终审判决。审判长  樊清维审判员  盖秀红审判员  韩静威二〇一九年十一月二十日法官助理杨学军书记员郝镜颖