新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3537号上诉人（原审原告）：孟凡敬委托诉讼代理人：李雷，新疆思睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯涛被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司负责人：苏党红，该公司总经理。委托诉讼代理人：马贵勇上诉人孟凡敬因与被上诉人冯涛、天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司（以下简称天安财险乌市支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法适组成合议庭，开庭进行了审理。孟凡敬及其委托诉讼代理人李雷、冯涛，天安财险乌市支公司的委托诉讼代理人马贵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟凡敬上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，改判支付孟凡敬住院伙食补助费2040元、护理费8961元、误工费27647元、辅助器具费1360元、营养费2078.03元；2.本案一审、二审诉讼费用由冯涛、天安财险乌市支公司承担。事实与理由：新疆医科大学附属中医医院出院医嘱“调饮食”，孟凡敬多处骨折、损伤，购买营养品是完全必要的，亦是遵照医嘱的行为。一审法院并未按照机动车第三者责任强制保险限额内判决赔付，而是直接按照过错比例判决由商业险进行赔付。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司，与一审辩称一致，诉讼费亦不应由自己承担。冯涛辩称，与天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司一审中的辩称意见一致。孟凡敬向一审法院起诉请求：1.请求判令冯涛、天安财险乌市支公司赔偿医疗费17646.79元；2.请求判令冯涛、天安财险乌市支公司赔偿护理费8961元；3.请求判令冯涛、天安财险乌市支公司赔偿误工费27647元；4.请求判令冯涛、天安财险乌市支公司赔偿营养费2078.03元；5.请求判令冯涛、天安财险乌市支公司赔偿住院伙食补助费2040元；6.请求判令冯涛、天安财险乌市支公司赔偿残疾辅助器具费1360元；7.请求判令冯涛、天安财险乌市支公司赔偿交通费300元。以上合计60032.82元。一审法院认定事实：一、2018年8月8日12时36分，孟凡敬驾驶证超过有效期间、未佩戴安全头盔，驾驶无号牌普通二轮摩托车沿国道216线西侧便道由北向南行驶至698公里加700米天鹅之乡路口处向东左转弯时，与冯涛驾驶沿国道216线由南向北行驶的新Ａ×××××号东风日产牌小型轿车发生碰撞，致普通二轮摩托车驾驶人孟凡敬受伤，造成伤人道路交通事故。乌鲁木齐市公安局交通警察支队南郊大队作出第650121120180000032号《道路交通事故认定书》，认定孟凡敬负此次道路交通事故的主要责任，冯涛负此次道路交通事故的次要责任；二、孟凡敬受伤后于2018年8月18日送往自治区中医医院门诊检查及住院治疗，2018年9月4日出院，共计住院17天。出院诊断：右胫腓骨骨折、左踝关节骨折、左膝外伤性紊乱、右膝内侧副韧带损伤、右踝关节损伤、右足软组织损伤、全身多发皮肤擦伤、脑震荡。出院医嘱：避风寒、适劳逸、调饮食、畅情志；门诊定期复查；术后根据大夫要求按时换药，14天后拆线；出院后全休一月计30天，期间陪护一人。孟凡敬共计花费医疗费68822.63元，天安财险乌市支公司已垫付医疗费10000元。三、自治区中医院出具7份《疾病证明书》,建议给假日期：2018年11月22日至2018年12月5日计13天、2018年12月13日至2018年12月26日计13天、2018年12月29日至2019年1月11日计13天、2019年1月12日至2019年1月25日计13天；2019年1月26日至2019年2月8日计13天；2019年2月11日至2019年2月24日、2019年2月22日至2019年3月7日计24天，孟凡敬主张误工时间为145天，一审法院经核实出院证、医嘱、《疾病证明书》后，孟凡敬的误工天数应为136天，冯涛、天安财险乌市支公司对陪护天数47天无异议，误工费和陪护费的计算标准孟凡敬按照68641元计算，新疆维吾尔自治区2017年度在岗职工人年平均工资为67932元，一天为186.12元。四、冯涛、天安财险乌市支公司对孟凡敬主张的交通费300元无异议。冯涛驾驶的新Ａ×××××东风日产牌小型轿车，所有人为冯涛，该车辆在天安财险乌市支公司投保交强险和商业第三者责任险。对于冯涛、天安财险乌市支公司有异议的事实，一审法院认定如下：一、孟凡敬为购买轮椅和拐杖分别花费1080元和280元，冯涛、天安财险乌市支公司认为孟凡敬系单腿受伤，出院应使用拐杖，不应当购买轮椅，一审法院认为，孟凡敬所购买的上述辅助器具，与其受伤害后的行动具有关联性，属于合理支出，对该部分费用予以认定；二、孟凡敬出示的一张购买特仑苏牛奶、八宝粥、燕麦片的发票，金额为2078元，冯涛、天安财险乌市支公司对此不予认可，一审法院认为，因出院医嘱未注明加强营养，上述支出与本案不具有关联性，故对此不予认定。一审法院认为，一、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”本案中，事故认定书认定冯涛负此次道路交通事故的次要责任，孟凡敬承担事故的主要责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”二、关于本案交通事故赔偿责任比例问题。依据乌鲁木齐市公安局交通警察支队南郊大队作出的《道路交通事故认定书》，认定孟凡敬负此次道路交通事故的主要责任，冯涛负此次道路交通事故的次要责任，赔偿责任比例为冯涛承担30%的责任，孟凡敬承担70%的责任。因冯涛的车辆投保了天安财险乌市支公司的交强险和商业险，故孟凡敬损失在交强险责任限额范围内先行赔偿，不足部分由天安财险乌市支公司根据保险合同予以赔偿。三、关于孟凡敬各项诉讼请求的认定：1.医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证、结合病历和诊断证明等相关证据予以确定，经核，孟凡敬共计花费医疗费68822.63元，天安财险乌市支公司已垫付医疗费10000元，尚余58822.63元，按照责任比例划分以后医疗费为17646.79元（58822.63元×30%），一审法院予以支持；2.关于住院伙食补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定。新疆维吾尔自治区机关工作人员出差补助标准为120元/天，孟凡敬住院17天，故住院伙食补助费2040元（120元/天×17天），按照责任比例划分以后住院伙食补助费为612元（2040元×30%），超出部分，一审法院不予支持；3.营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。孟凡敬提交的证据中，无需要增强营养的相关医嘱，提供的营养费发票不能证明和本案交通事故之间存在关联性，故一审法院不予支持；4.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。一审法院认定误工天数应为136天，一天按照186.12元计算，孟凡敬的误工费按照责任比例划分后为7593.7元（186.12元/天×136天×30%），超出部分，一审法院不予支持；5.护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案孟凡敬提供的出院证注明出院陪护一人一个月，结合孟凡敬伤情，一审法院认定孟凡敬住院期间及出院后1个月需要护理，护理的期限为47天，故孟凡敬的护理费应为8747.64元（186.12元/天×47天），按照责任比例划分应为2624.29元（8747.64元×30%）；6.交通费根据孟凡敬所提供的病历和复查的情况，孟凡敬主张300元，冯涛、天安财险乌市支公司亦予以认可，一审法院予以支持；7.关于残疾辅助器具费。孟凡敬提交新疆百草堂医药连锁经销有限公司购买轮椅车、拐杖发票两张，该费用确属因交通事故致使孟凡敬受伤后，孟凡敬为了行动的方便，属于必要支出，共计花费1360元，按照责任比例支持的应为408元（1360元×30%），超出部分，一审法院不予支持。判决：一、天安财险乌市支公司乌鲁木齐中心支公司在商业险的范围内赔偿孟凡敬医疗费17646.79元【（658822.63－10000元）×30%】；二、天安财险乌市支公司在商业险的范围内赔偿孟凡敬住院伙食补助费612元（2040元×30%）；三、天安财险乌市支公司在商业险的范围内赔偿孟凡敬护理费2624.29元（8747.64元×30%）；四、天安财险乌市支公司在商业险的范围内赔偿孟凡敬误工费7593.7元（186.12元/天×136天×30%）；五、天安财险乌市支公司在商业险的范围内赔偿孟凡敬交通费300元；六、天安财险乌市支公司在商业险的范围内赔偿孟凡敬残疾器具辅助费408元（1360元×30%）；七、驳回孟凡敬的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人孟凡敬主张的营养费是否有相应的事实依据，根据上诉人孟凡敬提供的病历证据证实，其伤后存在多处骨折及软组织挫伤，且出院医嘱中亦明确需调饮食（中医医嘱），为尽快恢复身体健康及促进骨折愈合，加强营养应当系配合治疗的一种必要条件，因此，根据本案上诉人的实际伤情及病历医嘱，上诉人主张相应的营养费用符合本案事实，本院酌情予以支持2000元，故对一审法院对上诉人主张的营养费用未予支持，存在认定事实有误，本院对此予以纠正。故对上诉人孟凡敬上诉主张的营养费用，本院予以部分支持。本案关于上诉人认为，一审法院将除医疗费用外的其他费用认定保险公司按照责任比例承担是否存在适用法律错误。本院认为，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，依据上述法律规定，对于涉及医疗费用包括住院伙食补助费用之外的赔偿费应当由保险人在交强险赔偿限额内先行予以赔付。一审法院对上述赔偿费用直接按照商业三者险保险合同认定，存在适用法律错误。对此，本院予以纠正，故对上诉人孟凡敬认为，一审法院认定保险人赔偿费用存在适用法律错误的上诉理由，本院予以采纳。因此，被上诉人天安财险乌市支公司理应在死亡伤残赔偿限额11万元内，对孟凡敬因交通事故导致受伤治疗所产生的护理费2624.29元，误工费7593.7元，交通费300元，残疾器具辅助费1360元承担全部保险理赔责任。综上，上诉人孟凡敬的上诉请求部分成立，本院予以部分改判。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初353号民事判决第一项、第二项即：一、天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在商业险的范围内赔偿孟凡敬医疗费17646.79元【（658822.63－10000元）×30%】；二、天安财险乌市支公司在商业险的范围内赔偿孟凡敬住院伙食补助费612元（2040元×30%）；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初353号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项即：天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在商业险的范围内赔偿孟凡敬护理费2624.29元（8747.64元×30%）；天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在商业险的范围内赔偿孟凡敬误工费7593.7元（186.12元/天×136天×30%）；天安财险乌市支公司在商业险的范围内赔偿孟凡敬交通费300元；天安财险乌市支公司在商业险的范围内赔偿孟凡敬残疾器具辅助费408元（1360元×30%）；驳回孟凡敬的其他诉讼请求。三、天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在第三者责任强制保险限额内赔偿孟凡敬护理费8747.64元；四、天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在第三者责任强制保险限额内赔偿孟凡敬误工费25312.32元；五、天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在第三者责任强制保险限额内赔偿孟凡敬交通费300元；六、天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在第三者责任强制保险限额内赔偿孟凡敬残疾器具辅助费1360元；七、天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司在第三者责任强制保险限额内赔偿孟凡敬营养费2000元；八、驳回孟凡敬的其他诉讼请求。一审案件受理费1300.82元（孟凡敬已预交1543.18元），由冯涛负担1209.76元，由孟凡敬负担91.06元，余款242.36元由一审法院退还孟凡敬；二审案件受理费852.15元（上诉人孟凡敬已预交），由天安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司负担545.38元，由孟凡敬负担306.77元。。本判决为终审判决。审判长  蔡联审判员  王宏审判员  潘涛二〇一九年十一月十八日书记员  张睿