江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4552号 上诉人（原审原告）：黄志辉，男，1966年8月26日生，汉族，住启东市。 被上诉人（原审被告）：启东飞鹤公交有限公司，住所地启东市。 法定代表人：尹永健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：童旭，江苏洲际英杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马荣成，江苏洲际英杰律师事务所律师。 上诉人黄志辉因与被上诉人启东飞鹤公交有限公司（以下简称为飞鹤公司）劳动合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2018）苏0681民初7452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人黄志辉上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、本案一审诉讼期限长达近一年之久，违法《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条之规定，诉讼程序违法，应发回重审。二、飞鹤公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定解除与黄志辉的劳动合同，无事实依据，飞鹤公司并不存在上述法律条款规定的“客观情况”。三、飞鹤公司提供的证据不足以证实黄志辉存在故意损坏财产行为，且飞鹤公司受损财物仅为桌子一处损坏，未达到“重大损失”的程度，黄志辉并不构成违反《员工手册》第七十七条第十款之规定。四、黄志辉不存在人身攻击的客观行为，飞鹤公司亦未提供证据证明黄志辉谩骂领导，即使黄志辉确有谩骂领导，尚不达到恐吓、强暴、压迫或重大侮辱的程度，一审依据《员工手册》第七十七条第九款之规定，认定黄志辉存在违纪行为错误。综上，一审判决程序违反法律，认定事实错误。 被上诉人飞鹤公司答辩，一审程序不违反法律，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 黄志辉向一审法院提出诉讼请求：1.确认飞鹤公司于2018年5月11日出具的《关于与黄志辉同志解除劳动合同的通知》违法；2.判令飞鹤公司支付违法解除劳动合同的赔偿金76125元；3.判令飞鹤公司支付2010年1月1日至2017年12月31日期间的加班工资175247元。 一审法院经审理认定事实如下：2008年1月1日，启东市春天劳务中介有限公司（甲方，以下简称春天劳务公司）与黄志辉（乙方）签订劳动合同一份，约定合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日，甲方安排乙方在南通汽运集团启东分公司从事驾驶工作。自当日起，黄志辉前往飞鹤公司处工作，担任驾驶员。2010年1月1日，春天劳务公司与黄志辉续签劳动合同，约定合同期限自2010年1月1日至2011年12月31日，工作地点、内容同上述合同约定一致，黄志辉继续在飞鹤公司处从事驾驶员工作。 2012年1月1日，南通大众人力资源有限公司（甲方，以下简称大众人力公司）与黄志辉（乙方）签订劳动合同一份，约定合同期限自2012年1月1日至2013年12月31日，甲方安排乙方在南通汽运集团启东分公司从事驾驶工作。黄志辉继续在飞鹤公司处从事驾驶员工作。2013年2月1日，大众人力公司与黄志辉续签劳动合同，约定合同期限自2013年2月1日至2014年12月31日，工作地点、内容同上述合同约定一致。黄志辉继续在飞鹤公司处从事驾驶员工作。 2013年10月22日，飞鹤公司（甲方）与黄志辉（乙方）签订劳动合同一份，约定合同期限自2013年12月1日至2015年12月31日，黄志辉工作地点为飞鹤公司处，工作岗位为驾驶员，工作采用综合计算工时工作制。 2015年5月27日，飞鹤公司向黄志辉发放《南通汽运实业集团有限公司员工手册》（以下简称《员工手册》）一本，黄志辉在个人签收单上签名确认签收，该签收单载明：“……本人已认真阅读，充分理解本手册的全部内容，愿意遵守本手册中各项条款的规定……”。《员工手册》的序言部分载明：“……本手册经公司职代会民主讨论通过，自2015年2月15日起生效。本手册是对劳动合同中相关条款的补充……本手册适用于与南通汽运实业集团有限公司及其分公司或者其控股的子公司建立劳动关系或者因接受派遣等其他原因至公司工作或者其他须接受本手册规定约束的人员……”。第四十六条载明：“员工对劳动报酬有异议时，应自收到劳动报酬之日起30日内以书面形式向公司人力资源管理部门提出，逾期未提出异议的，视为员工确认公司已经足额支付劳动报酬。公司对员工在该期限内提出的劳动报酬异议，应及时进行核查，若确实有误，公司应及时补发员工的劳动报酬”。第七十七条载明：“对于有下列行为之一的员工，公司可以解除劳动合同，不支付任何经济补偿：……（九）对公司其他员工或顾客，有恐吓、强暴、压迫或重大侮辱行为的；（十）故意损坏公司财物，或故意泄露技术上、经营上的秘密，使公司遭受重大损失的……（十四）其他与上述情形相当的违反规章制度及纪律的情形以及法律法规规定的情形”。 2018年5月11日，飞鹤公司向公司工会递交了《关于与黄志辉同志解除劳动合同的决定》，工会经会议讨论后，同意该决定。同日，飞鹤公司向黄志辉发出《关于与黄志辉同志解除劳动合同的通知》，载明：“黄志辉：2018年3月21日，你提供了南通虹桥医院出具的‘建议避免大型车驾驶’的证明，要求公司给予转岗，我公司未予同意，并发放待岗工资至今。2018年5月10日上午，你闯进406小会议室，谩骂领导并抡起椅子砸坏会议桌，企图对领导进行人身攻击。第二天上午我公司党总支书记卢某,4和846车队队长倪载涛共同找你谈话两次，你拒不认错并拒绝修复损坏的会议桌。鉴于你的身体状况不再适合从事驾驶员工作，劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，你方提出的转岗要求本公司无法满足；同时你的行为损坏公司财物，严重损害公司生产经营管理秩序，造成恶劣影响，属于严重违纪。根据《劳动合同法》第四十条第（三）款及《员工手册》相关规定，现本公司决定解除与你的劳动合同关系，同时本公司同意在解除劳动合同时向你方额外支付一个月工资。特此通知”。 2018年6月5日，黄志辉向劳动仲裁委申请仲裁，提出与一审诉请相同的主张。在仲裁时，飞鹤公司提供了五份书面证人证言，劳动仲裁委在仲裁第一次开庭后向张鑫、张某,4、黄建新、尹永健进行了调查，并制作了调查笔录。2018年8月11日，该委作出启劳人仲案字[2018]第195号仲裁裁决书，裁决驳回黄志辉的所有仲裁请求。黄志辉不服，诉至一审法院。 另查明，南通汽运集团为飞鹤公司的股东，持股比例80%。南通市人力资源和社会保障局许可南通汽运集团对单位中驾驶员、站务员、乘务员、GPS监控员岗位实行综合计算工时工作制，在实行综合计算工时工作制期间，每日连续工作时间不得超过11小时。 一审法院认为，本案主要的争议焦点为：1.飞鹤公司解除与黄志辉的劳动合同是否构成违法解除；2.黄志辉主张2010年1月1日至2017年12月31日的加班工资有无事实依据。 关于争议焦点1。飞鹤公司解除与黄志辉的劳动合同，基于的主要事实与理由是“2018年5月10日上午，黄志辉在飞鹤公司总经理尹永健办公室内的小会议室中，谩骂领导并抡起椅子砸坏会议桌，企图对领导进行人身攻击；事后拒绝修复损坏的会议桌以及向领导赔礼道歉”，属于严重违纪。为证明该事实，飞鹤公司提供了照片、视频及劳动仲裁委对张鑫、张某,4、黄建新、尹永健的调查笔录，并申请证人卢某,4（飞鹤公司党支部书记）、张某,4出庭作证。一审法院经审查认为，照片及视频显示办公桌的东北角靠东方向有一处损坏，地面上有玻璃渣，西北角尹永健所坐椅子的北侧有一把横倒的椅子；调查笔录及到庭证人证言能够证实2018年5月10日卢某,4、尹永健、张鑫三人在尹永健办公室内的小会议室开会，办公桌是南北向的长桌子，尹永健坐在办公桌的西北侧，卢某,4坐在东南侧，黄志辉进入小会议室后位于办公桌的东北面，就转岗安排及待遇问题与尹永健进行沟通，交谈中黄志辉突然情绪激动、音调陡增、发起脾气，将椅子拿起、向西方向“丢”（动作有力度）、“扔”，办公桌的东北角当即坏掉，而椅子落在尹永健所坐椅子的北侧。然黄志辉情绪仍较激动，上前用手指指尹永健，张某,4等人进来将黄志辉拉至门外；尹永健的椅子在其后面，没有看到尹永健拿椅子推黄志辉。上述证据形成证据链，足以证明飞鹤公司主张的事实存在；黄志辉虽予以否认，并称是尹永健拿着椅子顶其让其出去，之后将椅子扔在地上，但对此其未能提供任何证据予以证实，且该主张与当时尹永健所坐位置、办公桌被损坏的位置及椅子横倒的位置，明显不相符，故一审法院采信飞鹤公司主张的上述事实。针对黄志辉的上述行为是否构成“严重违反公司规章制度”，飞鹤公司作为南通汽运集团的子公司，将南通汽运集团的《员工手册》向黄志辉进行了发放，黄志辉予以了签收，故《员工手册》可以作为处理本案的依据。《员工手册》第七十七条规定，故意损坏公司财物，对公司其他员工有恐吓、强暴、压迫或重大侮辱行为的，属于违反公司规章制度的行为，公司可以解除劳动合同，不支付任何经济补偿。飞鹤公司事后要求黄志辉认错悔改、赔礼道歉并修复被损坏财物，但黄志辉拒不认错并修复，飞鹤公司基于此认为黄志辉严重违纪，向公司工会征求意见，欲解除与黄志辉的劳动合同，得到工会同意后，飞鹤公司向黄志辉发出解除劳动合同的通知。一审法院认为，飞鹤公司解除与黄志辉的劳动合同，事实与理由充分，并且按照法律规定征求了工会的意见，并非违法解除。黄志辉要求确认飞鹤公司解除劳动合同违法并主张支付赔偿金，无事实与法律依据，一审法院不予支持。 关于争议焦点2。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。即劳动者应提供初步证据证明加班事实确实存在，但黄志辉仅提供了一份城乡公交225路（冬季）发车时刻表，该发车时刻表上载明“2017年10月10日起执行”，故不能完整体现其自2010年1月1日至2017年12月31日期间的工作情况。双方庭审中一致认可黄志辉于2017年12月份就开始待岗，每天上班八小时，不存在加班的事实。黄志辉亦自认该班车并非其一人在开，从时刻表上载明的发车、收班时间看，其一天的工作时间并未超出11小时，而飞鹤公司的驾驶员经南通市人力资源和社会保障局许可实行综合计算工时工作制，根据该局要求，实行综合计算工时工作制的职工每日工作时间不得超过11小时。故黄志辉所举证据并不充分，对其主张的加班工资，因无事实依据，一审法院不予支持。 综上，黄志辉之诉请，无事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：驳回黄志辉的诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取计5元（黄志辉已预交），由黄志辉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原判认定的事实，经审查后予以确认。 本案二审中的主要争议焦点：被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系，是否构成违法解除并应支付赔偿金？上诉人主张被上诉人向其支付加班工资，应否支持？ 本院认为，劳动合同双方应当依法全面履行劳动合同，经双方协商一致，可以对劳动合同约定的内容进行变更。劳动者应当接受并服从用人单位管理，遵守劳动纪律。根据本案上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》，上诉人在被上诉人单位从事驾驶员岗位工作。2017年12月，上诉人因其身体原因不适应原驾驶员工作，书面申请被上诉人调整其工作岗位。为此，被上诉人于2018年3月调整上诉人从事车队辅助性工作，并根据岗位实际重新确定其工资待遇。双方对此事实并无异议，不违反劳动法之精神。上诉人到调整后的岗位工作一段时间后，对新工作不满意，找被上诉人单位领导交涉并发生冲突。被上诉人出具《关于与黄志辉同志解除劳动合同的决定》，载明上诉人存在“谩骂领导并抡起椅子砸坏会议桌，企图对领导进行人身攻击；事后拒绝修复损坏的会议桌以及向领导赔礼道歉”的行为。上诉人的行为破坏了单位工作秩序，违反了管理纪律。事后被上诉人给予其改正的机会，但上诉人拒不改正。以上事实均有据在案。为此被上诉人认定上诉人属于“严重违纪”，与该公司执行的《员工手册》精神不悖。被上诉人解除对上诉人劳动合同，事先通知工会并征得其同意，符合法定程序。上诉人认为被上诉人违法解除其劳动合同并要求支付赔偿金的请求，依法无据。 南通汽运集团有限公司系被上诉人的控股母公司，该集团公司经劳动行政部门批准，对驾驶员等人员实行综合计算工时制，适用于被上诉人单位，且被上诉人单位驾驶员实行综合计算工时制多年，符合该行业领域工作实际，上诉人从未提出异议，其认为在“近十年工作期间，每日工作时间均在12小时以上”，要求被上诉人支付加班工资，但其所供的证据不足，一审不予支持，并无不当。 此外，上诉人认为一审程序违法，经查，一审审理期间，因双方当事人庭外和解，一审为此作了审限扣除，审判程序并无不当。 综上所述，上诉人黄志辉的上诉理由不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄志辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 烨 审 判 员  钱泊霖 审 判 员  王吉美 二〇一九年十一月二十二日 法官助理  祁纪运 书 记 员  周筱雯