湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10758号上诉人（原审被告）：长沙惠风物业管理有限公司，住所地长沙市雨花区瓦窑路39号森林雅苑P栋架空层01、02、M栋架空层01、02房。法定代表人：熊慧春，执行董事。委托诉讼代理人：高明，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王利，女，1972年5月20日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：田甜，湖南安必信律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏慧芳，湖南安必信律师事务所律师。原审被告：湖南易安置业有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路二段199号天济山庄办公楼101。法定代表人：王厂生，执行董事。上诉人长沙惠风物业管理有限公司（以下简称惠风公司）因与被上诉人王利、原审被告湖南易安置业有限公司（以下简称易安公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初8771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠风公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，房屋损失责任承担和损失金额均有误。依据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2019年4月30日出具的《土木建筑工程鉴定意见书》及回函，可以推出涉案房屋内的下水管道设施若在正常维护，巡查的前提下，不会发生堵塞、淤积等情形；本案属于非常规性的意外事件，且与涉案房屋住户本身不具原因关联性。如果惠风公司未对下水管道进行正常维护和巡查，在王利入住的六年内，下水管发生堵塞和淤积的情况就不会是“非常规的意外事件”，而会成为一个常规事件。故惠风公司已按《物业管理服务合同》的约定履行全部物业管理服务内容，不存在违约情形，更不应当承担赔偿责任。且一审法院认定本案损失为42000元，该损失应当考虑由王利与其他责任方共同承担。损失被扩大是因该房屋内无人居住，未在损失发生的第一时间进行沟通处理和及时止损，因王利本人原因所致的被扩大部分的损失，应当由其本人承担。二、一审法院适用法律错误，遗漏必须参加诉讼的当事人，违背程序正义，应当发回重审。惠风公司在本案事故中完全履行物业管理服务合同约定的各项义务，对王利损失不应承担违约责任。该损失的发生系因受损房屋楼上住户的不当使用，导致生活垃圾或建筑垃圾进入下水管道造成堵塞。又因无法明确具体行为人，应当依据侵权责任法第十条规定，由王利楼上所有业主对本案房屋承担连带责任。所有王利楼上业主均应是本案当事人，一审法院遗漏这些必须参加诉讼的当事人，程序错误。王利辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，惠风公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、王利与惠风公司之间系物业服务合同关系，与易安公司之间系商品房买卖合同关系。王利主要依据与惠风公司之间的物业服务合同之约定要求惠风公司就其未履行合同约定义务造成王利损失承担损害赔偿责任，故一审法院认定本案案由为合同纠纷，事实清楚，适用法律正确。二、本案漏水事件产生的直接原因为公共下水管道堵塞使得水流返涌倒灌入涉案房屋，而下水管道堵塞的原因为惠风公司未按照约定履行日常巡查、疏通、维护的义务，并在事发时未及时进行疏通，因此一审法院认定惠风公司向王利承担损害赔偿责任事实认定清楚，适用法律正确。三、惠风公司上诉称系其他住户不当使用下水管道以及王利不在家才造成的损害，以期免除其自身责任，与常理、事实不符、且与法律相违背。一审法院不存在遗漏当事人的情形。王利向一审法院起诉请求：一、判令惠风公司、易安公司赔偿因公共管道堵塞导致下水管反水，造成原告的家具等财产损失暂计人民币70000元（房屋的装修损失63750元及房屋的可得租金损失6000元，租金按每月2000元计算，计算3个月）；二、判令由惠风公司、易安公司共同承担本案的诉讼费用、鉴定费用以及因本案产生的其他费用。一审法院认定事实：王利系长沙市雨花区湘府东路二段39号森林雅苑K栋406号房屋（以下简称涉案房屋）的所有权人，于2011年装修，于2012年入住。惠风公司系该小区物业管理公司，易安公司系该小区开发商，惠风公司与易安公司之间签订有《前期物业服务协议》。2018年5月27日，案外人段雪斌作为房屋中介带客户前往涉案房屋看房时发现涉案房屋厨房、客厅及杂物间等有明显积水，并听到洗菜盆处有滴水声音；发现情况后，段雪斌将总水阀关闭并及时通知了王利，王利委托另一中介陈畅前往涉案房屋查看，确认漏水后及时告知惠风公司，惠风公司于当日将涉案房屋内的积水抽干，并确认系因下水管堵塞导致的返水。2018年9月29日，王利诉至一审法院，请求判令：1、惠风公司及时疏通涉案公共管道；2、易安公司及时整改涉案公共管道；3、惠风公司、易安公司赔偿王利损失70000元；4、惠风公司、易安公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。本案经一审法院主持调解，各方当事人未能达成一致。在一审庭审中，王利确认涉案房屋因公共管道疏通后已无返水现象，并当庭撤回上述第1、2项诉讼请求。在一审诉讼中，王利向一审法院申请对涉案房屋漏水原因及财产损失进行鉴定。2019年3月11日，国众联建设工程管理顾问有限公司作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：涉案房屋工程修复费用为44245.96元。惠风公司、易安公司的质证意见为：鉴定报告中大项单价明显高于涉案房屋内实际装修价值，鉴定应当根据被鉴定的实际装修价值定损，而非套用市场价格，本案属于财产损失纠纷，而非造价纠纷，不能一律套用定额；鉴定工程量明显与事实不符；涉案房屋本身存在损害以及在租用过程中用户的不注意而造成的其他损失不应当归责到本次返水损失。王利支付鉴定费3000元。2019年4月30日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出《土木建筑工程鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案房屋内漏水渗漏、浸渍污损产生的主要原因为经过该户室厨房下水立管返（涌）水入户所致，当立管内水流回流或堵塞溢满时会产生下水顺接入弯头倒灌入室内各通口，属于一非重复性、持续性渗漏发生原因，现状下的厨房洗池下水软管破损渗漏对室内原状渗漏积水污损的贡献不明显。惠风公司对上述鉴定提出异议，希望鉴定方可以列明立管内水流回流或堵塞满溢的原因具体是自然原因还是人为原因或者其他。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司回函称：造成涉案房屋现状渗水污损此种原因有人为因素亦有自然因素存在，在管道及其附属下部设施若经正常维护、巡查，不致造成堵塞、淤积情形下，不会形成返涌；由于原现场已基本进行清理或修缮，现状楼栋上下层各户正常使用情形下，户室内并无明显湿式新近反渗渗漏点/面，故属于一个非常规性的意外事件，且与涉案房屋住户本身不具原因关联性。王利支付鉴定费8000元。2019年5月8日，湖南英特资产评估有限公司作出《评估鉴定报告书》，鉴定结论为：涉案房屋内的家具在基准日（2019年1月4日）的评估鉴定值合计10593元（评估价值已考虑成新率）。惠风公司、易安公司的质证意见为：鉴定报告过高估计家具价格，不应将家具本身使用造成的损失计入本次返水损失，且因王利未及时采取措施致使损失扩大，部分损失应当由王利自行承担。王利支付鉴定费2000元。另外，惠风公司申请追加涉案房屋该栋所有住户为第三人，认为堵塞的下水道系王利与该栋住户共同使用的公共管道，所有住户均负有维护和注意义务，且公共管道返水必然有位于其上的住户实施了不当丢弃废弃物的侵权行为，但目前无法确定直接侵权人，故基于公平原则，可能实施侵权行为的该栋住户应当承担赔偿责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者其他法律要求其承担侵权责任。本案中，王利与惠风公司之间系物业服务合同关系，与易安公司之间系商品房买卖合同关系；根据王利在本案中提出的诉讼请求及要求适用的法律规定，王利主张的系违约责任而非侵权责任，故本案案由应为合同纠纷。关于责任主体。发生堵塞的管道及其附属下部设施属于公共管道，惠风公司作为小区物业服务企业，有对公共管道进行日常巡查、疏通、维护的义务；鉴定机构明确涉案房屋的公共管道及其附属下部设施若经正常维护、巡查，不致造成堵塞、淤积情形下，不会形成返涌。根据上述鉴定意见，可以认定本案返水事故，系惠风公司未适当履行物业服务企业应尽义务所致，根据《物业管理条例》第三十五条的规定，惠风公司对王利的相关损失应承担赔偿责任。现无证据证明涉案公共管道堵塞系因该楼其他住户不当丢弃废弃物所致，即使涉案公共管道堵塞系因该楼其他住户不当丢弃废弃物所致，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，王利亦有权依照合同相对性原则直接向惠风公司主张权利，故惠风公司要求追加涉案房屋该栋住户为第三人，一审法院不予准许。王利另主张易安公司擅自改小涉案公共管道是导致此次漏水事件的根本原因，但王利对此未提供相应证据予以证明，其请求易安公司承担赔偿责任，一审法院依法不予支持。关于王利损失。一、家具损失。湖南英特资产评估有限公司作出的《评估鉴定报告书》，程序合法，鉴定结论已考虑成新率，但未考虑剔除残值，一审法院参照鉴定结论，酌情确认王利家具损失为8000元；二、装修损失。国众联建设工程管理顾问有限公司作出的《工程造价鉴定报告》程序合法，涉案房屋已入住多年，在确定该项损失时应适当考虑原有装修的折旧，一审法院参照鉴定结论，酌情认定王利装修损失为32000元；三、关于租金损失。涉案房屋因渗水受损且需修复，造成王利房屋的租金损失客观存在，根据涉案房屋修复所需时间，一审法院酌情支持2000元租金损失，超过部分，一审法院依法不予支持。上述损失共计42000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条、第一百二十二条，《物业管理条例》第三十五条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、惠风公司于本判决生效后10日内赔偿王利损失42000元；二、驳回王利的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，本案审理焦点一是王利的房屋损失责任应由谁承担的问题；二是损失金额认定的问题。关于王利的房屋损失责任应由谁承担的问题。本案王利一审起诉时是基于其与惠风公司之间的物业管理合同以及与易安公司之间的商品房买卖合同，要求赔偿损失。本案王利选择的请求权基础是《中华人民共和国合同法》第一百零七条。根据惠风公司与王利签订的《前期物业服务协议》以及惠风公司一审提供的长沙市雨花区森林雅苑业主委员会与惠风公司签订的《物业管理服务合同》的约定，惠风公司对房屋共用部位、共用设施设备等项目进行维护、修缮、管理与服务的义务。一审法院委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出的《土木建筑工程鉴定意见书》明确，涉案房屋的公共管道及其附属下部设施若经正常维护、巡查，不致造成堵塞、淤积的情形下，不会形成返涌。且没有证据证明系涉案房屋楼上的其他住户不当丢弃废弃物所致。综上，可以认定惠风公司履行合同义务不符合约定，应当承担赔偿损失的违约责任。惠风公司上诉提出其不存在违约，不应承担赔偿责任以及遗漏必须参加诉讼的当事人的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。关于损失金额认定的问题。一审法院依据湖南英特资产评估有限公司作出的《评估鉴定报告书》、国众联建设工程管理顾问有限公司作出的《工程造价鉴定报告》，考虑剔除家具损失的残值和装修折旧、租金损失等因素，酌情确定本案涉案房屋损失金额，并无不当。惠风公司上诉认为因涉案房屋无人居住而导致损失扩大，应由王利承担扩大部分损失。首先，王利作为涉案房屋的所有人，有权决定如何利用、管理房屋。其次，惠风公司对王利是否造成损失扩大亦未举证证明。因此，惠风公司提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，惠风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由长沙惠风物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 安审判员  邓 浩二〇一九年十一月六日书记员  彭伟康附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……