云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6112号上诉人（原审原告、反诉被告）:罗正强，男，汉族，1983年8月28日出生，住云南省昆明市宜良县。被上诉人（原审被告、反诉原告）:周刚，男，汉族，1970年7月19日出生，住重庆市渝北区。原审第三人：四川省君源水电建设有限公司，住所地：成都市武侯区武侯大道双楠段30号协力苑1栋2单元3楼2号。法定代表人：李军。委托诉讼代理人：陈建虹，系该公司员工。上诉人罗正强因与被上诉人周刚、原审第三人四川省君源水电建设有限公司（以下简称君源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初9392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭于2019年8月26日公开开庭审理了本案，上诉人罗正强、原审第三人君源公司的委托诉讼代理人陈建虹到庭参加了诉讼，被上诉人周刚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案依法扣除相应审限，本案现已审理终结。上诉人罗正强的上诉请求：1.依法撤销一审法院判决中驳回上诉人就被上诉人应向其返还多支付的工程款的诉讼请求，并依法改判由被上诉人向上诉人返还工程预付款以及利息共计￥255570，其中包含:工程款项￥218847元。利息:￥36722.78元(工程预付款￥140000元按照银行同期贷款利率的4倍计算利息共计￥36723元;计算日期:自2017年4月21日计算至2018年8月31日)。2.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审裁判事实认定部分不清，适用法律有错误应依法改判。理由如下:l、一审法院在审理过程中，已经依法查明:上诉人与被上诉人就涉案工程(配电房的土建部分)的施工范围已经予以确认。2、上诉人与被上诉人签订的《内部承包协议》，其中合同1.6条约定“本协议按1.3条工程量统计表内所列工程量按实、按质、按量完成后，甲方依据实际工程量清单审定竣工结算”。虽然被上诉人的工程造价并未做最后结算，但是结算的依据和基础是存在。并且不进行结算的客观因素是因为被上诉人已经领取了超出工程实际结算金额的款项之后不愿意返还多余工程款而故意怠慢结算所导致。3、上诉人提交的结算报告来源于该工程的发包方，发包方也是依据上诉人提交的《土建工程投标总价》对上诉人的工程造价土建部分进行决算和审计，因此上诉人提供的由发包方(君源公司)作出的工程造价结算具有客观真实性，是依据投标总价核算具有确实的有效性，可以作为本案针对被上诉人已完成工程量的认定依据。4、一审法院在庭审过程中，被上诉人也在法庭明确表示过:就单纯的工程造价而言，该工程也就值10多万，但是被上诉人认为该结算并没有包含除工程实质造价之外的其他额外费用(意指:社交经费)，因此不认可上诉人提交给法院的结算依据。5、一审庭审中，被上诉人对上诉人作出的工程造价结算不予认可，并且向一审法院提交了申请重新鉴定的申请，法院依法指定云南乾盛司法鉴定中心鉴定，之后被上诉人又不配合鉴定，以鉴定时间过长，鉴定价格过高为由申请撤回鉴定申请书。从该事实上明显的反应出被上诉人在鉴定上采取了恶意拖延诉讼时间的不良诉讼心态；从举证责任的角度来看，被上诉人既然不认可我方的鉴定结果，并且提出了重新鉴定的申请，之后又不配合鉴定的事实，针对该案鉴定最终无法确认的风险应该由被上诉人承担。且本案一审中审查案件定性的关键就在于鉴定结果的合理认定，也是查明本案事实之后，进一步确认本案上诉人以及被上诉人反诉诉讼请求的唯一性。根据《民事诉讼法》第64条规定，该证据属于人民法院认为审理案件需要的必要证据。在被上诉人不配合鉴定的情况下法院应依职权进行鉴定，并依法向上诉人释明不予鉴定所带来的法律后果，而不应该忽略案件本质需要，继而又将该证据的举证责任分配给上诉人。综上所述，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人周刚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭发表答辩意见，但庭后向本院答辩称其收到了款项，但对于工程被上诉人不仅是施工方，组织管理施工都是被上诉人在做。上诉人主张的工程造价问题，属于单方主张，被上诉人不认可存在超付的情况。原审第三人君源公司述称，对上诉人的上诉请求无异议。罗正强向一审法院起诉请求：1.由周刚向罗正强返还工程预付款以及利息255570元，其中包含：工程款218847元、利息36722.78元（利息以140000元为基数，自2017年4月21日计算至2018年8月31日，按银行同期贷款利率的4倍计算）；2.由周刚向罗正强支付窝工损失、违约金共计75000元（窝工损失自2017年9月18日计算至2017年12月18日共90天，按500元/日计算，违约金按30000元计算）；3.诉讼费用由周刚承担。周刚向一审法院反诉请求：1、罗正强向周刚支付违约金193000元；2、本案反诉费用由罗正强承担。一审法院认定事实：2016年10月12日，云南文化艺术职业学院作为发包人与第三人君源公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由君源公司承建“云南文化艺术职业学院-配电房工程”，工程地点位于昆明西山区碧鸡街道办事处苏家村17号，承包范围包括：配电房、箱变等工程及后续于供电部门相关手续的办理。该合同第七条第2款约定“承包人承诺……不进行转包及违法分包……”。双方在合同协议书尾部进行了签章。2016年10月22日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《内部承包协议》约定原告将云南文化艺术职业学院-配电房工程承包给被告负责施工，工程内容包括：1、配电房土建设施的修建；2、配电室相应配套电气设备的采购及安装工作；3、配电室相应配套设施的调试工作，合同1.3条约定“完成该项目投标所有清单工程量并经建设单位及相关单位验收合格，双方协商：合同价格为965000.00元（大写：玖拾陆万伍仟元整），其中：安全文明施工费20000元（大写：贰万），电力资质使用费15000.00元（大写：壹万伍仟元）。”，1.6条约定“本协议按1.3条工程量统计表内所列工程量按时、按质、按量、安全完成后，甲方依据实际工程量清单审定竣工结算”。合同第十一条约定“11.1工程预付款支付方式：从开工报告签署之日起，预付款按￥100000.00元（大写：壹拾万元整）。11.2电力施工资质的使用费：￥15000.00元（大写：壹万伍仟元整），此费用随工程进度款一起拨付给乙方。11.3变压器、高低压配电柜进场；验收合格，支付合同金额￥500000.00元（大写：伍拾万元整）；竣工验收合格后支付100000.00元（大写：壹拾万元整），下个月支付200000.00元（大写：贰拾万元整）、一年后支付剩余工程款。”另该份合同对其他事项亦进行了约定，原被告双方在合同尾部进行了签字并捺手印。2017年4月20日，被告向原告出具《收据》写明收到原告支付的“云南艺术学校预付工程款”现金140000元，月息为“两分五”。同日，被告又向原告出具《收据》写明收到“云南艺术学校预付工程款”现金200000元。庭审质证过程中，被告认可上述收据真实性，并认可收到付款340000元。2017年10月26日2017年11月21日期间,原告多次以短信方式与被告沟通,其中原告多次向被告发送短信催问“你是什（怎）么回事”、“你怎么不接电话，文化学校你不动，不想做就不要做了”、“今早工地有没有人做”、“今天工地弄了没有”、“你觉得做不了就不用做了，甲方打了好几个电话给我，已经到总公司那边，看你做是你不能按照我们的合同完成”、“我不能这样等着你了，我给你的时候已经够多的，我们解除合同”、“这几天会有人来把工程做了”，对上述短信，被告仅回复“稍后给您电话”、“晚点我会给你联系的”、“不方便接电话”。后，2017年12月8日，原告向被告发送短信告知“今天公司人到工地，动都不动没有动，要求终止合同”,2017年12月17日，原告向被告发送短信告知“明天早上甲方，监理，对已完的进行收方，你叫那（哪）个去，八点半”，上述短信被告均未直接答复。另2017年11月23日，第三人君源公司向原告发出催告函，写明“我公司承建的云南文化艺术职业学院-配电房工程由罗正强负责施工，经建设单位多次电话催促施工，我公司到现场发现工地处于停工状态，并要求在一个星期之内必须动工，若一个星期内未动工，将按照一天5000元给予处罚”。庭审中，原告提交了照片一组欲证明被告停工时的工程现状，被告对该组照片予以认可，结合原被告于庭审中的陈述，该组照片可以显示涉案配电房的土建工程已经完成，该工程内部未见加装高压设备。庭审中，原被告一致陈述2017年3月因涉案工程的施工图纸变更，经协商被告停止涉案工程施工。另原被告一致陈述因施工图纸变更，涉案工程工程量增加。庭审中，原告陈述被告仅完成了涉案工程的土建工程，认为虽涉案工程因施工图纸变更工程量增加，但图纸变更后被告并未实际进行施工。对此，被告陈述认为其完成了涉案工程的土建部分，且高压设备已经进场，并认为施工图纸变更后工程量增加，因原被告就工程量变更后增加工程价款一事未能达成一致，原告单方解除合同并让第三方强行进场施工。另，审理过程中，被告向一审法院申请就其已做涉案工程的造价进行鉴定，一审法院于2018年12月14日就鉴定事宜向原被告进行了询问并制作了询问笔录，并依法指定云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，后一审法院于2018年12月17日再次就鉴定范围对被告进行了询问并告知不配合鉴定的诉讼风险，同时制作了询问笔录。2019年3月22日，被告向一审法院提交的《取消鉴定申请书》，写明因鉴定时间过长，鉴定价格过高，其申请撤回鉴定申请。2019年4月28日，一审法院就是否申请对涉案工程造价进行鉴定一事征求原告意见并告知相应诉讼风险，同时制作了询问笔录，原告陈述不申请鉴定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原被告签订《内部承包协议》，约定由原告将涉案的“云南文化艺术职业学院-配电房工程”全部转包给被告，被告并不具有相应的建筑施工资质，故原被告之间签订的《内部承包协议》无效。就本案被告是否应当向原告返还工程款218847元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审法院认为，首先，虽原被告签订的《内部承包协议》无效，但庭审中，原被告一致陈述被告已经完成了涉案工程即配电房的土建部分，一审法院对被告完成涉案工程的土建工程的事实予以确认，认为原告就该部分土建的已经使用并就工程质量未提出异议，根据上述法律规定，原告应就该部分工程向被告支付相应工程价款，而被告主张其还完成了高压设备进场，因其作为履行施工义务一方，未能提供有效证据证明其主张的上述事实，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对这一主张不予采信；其次，虽结合本案证据及当事人陈述可以认定被告仅完成了涉案工程的土建部分工程的施工，但就原告主张被告应向其返还多付的工程款的诉讼请求，原告作为提出主张的一方，仍应就其主张的预付款340000元超出被告已做工程实际工程造价的事实承担举证责任，结合原告的举证，虽其提交了《配电工程投标总价》、《土建工程投标总价》，认为被告所建工程造价仅为121153.91元，但上述投标材料并非原被告双方就涉案工程土建部分造价所作结算，而系第三人制作，原被告在双方签订的《内部承包协议》中并未约定按照上述投标材料中列明计价标准进行结算，上述投标材料中的结算结论对被告并不具有法律约束力，且原被告未就按何种计价标准进行结算达成一致意见，经一审法院释明诉讼风险，原告表示不申请就工程造价进行鉴定，故其应当承担举证不能的不利后果，一审法院对原告认为被告所作工程造价为121153.91元的事实不予采信。综上理由，一审法院认为，虽本案证据能够证明被告仅完成了涉案工程的土建部分工程施工，但并无证据证明原被告就该部分施工进行结算，根据本案现有证据，无法确认该部分工程的工程造价，原告主张被告向其返还工程款218847元并无有效的证据支撑，一审法院对原告该项诉讼请求不予支持，并对其主张的超付工程款的利息亦不予支持。就原告主张被告按500元/日向其支付窝工损失及违约金，虽原告的举证能够证明被告未完成约定工程内容，被告经其短信催促未继续施工，但原被告签订的《内部承包协议》无效，原告主张窝工损失及违约金并无合同依据，而原告未提供证据证明其因被告未继续施工产生了具体的损失，未就其主张的损失计算标准向一审法院举证并进行合理说明，故其应当承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张被告按500元/日向其支付窝工损失及违约金的诉讼请求亦不予支持。就被告所提反诉请求，一审法院认为，首先，原被告签订的《内部承包协议》无效，该协议并不具有法律约束力，被告主张原告违约并无合同依据；其次，本案中，原告的证据能够证明被告未完成双方约定的工程项目，并证明被告经其短信催促而未作积极回应并继续进场施工，而被告并未举证证明系因原告方原因导致其无法继续施工，故被告的反诉诉讼请求亦无事实异议。因此，一审法院认为被告的反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决“一、驳回本诉原告罗正强的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告周刚的全部诉讼请求。”二审中，各方当事人没有提交新证据，均对一审法院认定的事实无异议，对此本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”上诉人主张被上诉人返还多付的工程款218847元是依据君源公司出具的关于土建部分的投标总价，也即上诉人主张被上诉人完成的工程的结算造价应为121153.91元，对此其提交了君源公司出具的投标总价，但该总价并未得到被上诉人的认可，同时上诉人与被上诉人签订的《内部承包协议》也并未约定以君源公司出具的投标总价作为结算依据，故上诉人应对诉争工程的结算价即为投标总价承担举证责任，但在一审法院已对上诉人释明若不申请对涉案工程造价进行鉴定会有相应诉讼风险的情况下，上诉人仍不申请鉴定，故其应承担举证不利的后果，进而其主张多付工程价款及相应利息不能成立，本院不予支持，一审法院对此处理得当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6258元，由罗正强负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 李 希二〇一九年十一月十二日法官助理李莹书记员袁源