呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4789号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司呼和浩特大学西街支行，营业场所内蒙古自治区呼和浩特市。负责人：陈芳，该支行行长。委托诉讼代理人:杨婧，北京大成(内蒙古)律师事务所律师。委托诉讼代理人:梁炜，北京大成(内蒙古)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵兰芳，女，自由职业者，住呼和浩特市。上诉人中国建设银行股份有限公司呼和浩特大学西街支行（以下简称建行大学西街支行）因与被上诉人赵兰芳储蓄存款合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建行大学西街支行委托诉讼代理人杨婧、被上诉人赵兰芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行大学西街支行上诉请求：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初619号民事判决，依法改判建行大学西街支行不赔偿赵兰芳存款9073.99元。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。一审判决认定建行大学西街支行发给赵兰芳的借记卡保密性能不够，银行及特约商户的终端配套设备、设施等存在缺陷，是造成诉争借记卡资金损失的直接原因，银行应当承担责任，系认定事实错误。首先，按照《借记卡使用章程》等规定，借记卡的持有及使用均由赵兰芳履行，且赵兰芳对于借记卡的安全负有保密义务。借记卡的交易完成需通过交易密码确认后方可实现，而对于交易密码和银行卡的安全持有及使用均由赵兰芳享有，银行并不知晓。包括银行卡的过失业务操作需要借记卡持有人履行该项权利方可完成，银行不得进行此项业务的操作。一审判决认定的该笔金额是对借记卡的使用完成的交易，并非是在建行大学西街支行提供的服务场所、系统设备使用过程中发生的交易，故一审判决认定赵兰芳银行卡数据信息被非法盗取无事实及法律依据。其次，一审判决认定赵兰芳手中持有的案涉银行卡发生4笔跨行自助取款业务，但在此期间赵兰芳并未出境，涉案银行卡所支出款项并非赵兰芳本人操作，故赵兰芳手中持有的本案涉案银行卡系被盗刷。建行大学西街支行认为，赵兰芳虽然提供其未出境记录，但不能证明其涉案自助4笔交易当时交易的渠道是无卡交易还是其他，且赵兰芳未提供证据证明其持有及使用银行卡是合法的，故建行大学西街支行对于双方形成的借记卡合同履行过程中并不存在违约行为，一审判决认定显然加大了建行大学西街支行的义务，扩大了建行大学西街支行的举证责任。再次，一审审理期间建行大学西街支行提供了关于ATM机无卡交易功能，是众所周知的事情，在所有的银联ATM机上均具备该项功能，一审判决却认为建行大学西街支行未提供证据予以佐证显然是违反了证据规则的规定，对于该部分事实并没有依法予以查明并进行确认。二、一审判决适用法律错误。《银行卡业务管理办法》第二十八条规定:银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。第三十九条规定:发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭借。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证。依据该规定，借记卡的持有、使用及交易密码均由赵兰芳履行，据此产生的交易记录作为建行大学西街支行记账凭证，建行大学西街支行履行义务期间并无不当。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判。赵兰芳辩称，其提供的证据是充分的，案涉银行卡一直在家中存放，事情发生后，其委托银行把该卡挂失，当时其也报了警。期间其也没有出境。其损失应当由银行承担。建行大学西街支行没有尽到银行卡的安全保障义务，这个责任应当由银行来承担。赵兰芳向一审法院起诉请求：1．判令建行大学西街支行支付赔偿款9073.99元；2．诉讼费由建行大学西街支行承担。一审法院认定事实：赵兰芳持有卡号为×××的中国建设银行龙卡（储蓄卡）。2019年1月14日21时6分至8分，赵兰芳收到短息提示，该卡存在跨行自主取款，分别为跨行自助取款2630.33元，手续费38.30元；取款2330．33元，手续费38．30元；取款2330．33元，手续费38.30元；取款1045.64元，手续费22.46元；上述4笔共计9073.99元。赵兰芳于同日21时17分完成挂失，并向公安机关报案。呼和浩特市公安局赛罕区分局于2019年1月14日出具对赵兰芳诈骗案出具《受案回执》。经一审法庭核实，上述事实产生期间，赵兰芳未有处境记录。一审法院认为，赵兰芳在建行大学西街支行处开设个人账户，领取银行借记卡，双方之间的储蓄存款合同依法成立并生效，银行应对赵兰芳资金进行安全保管及支付相应利息的义务。《商业银行法》第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”；“《最高人民法院的通知》认为“……根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任……”，对于赵兰芳与建行大学西街支行之间存在储蓄合同关系双方均不持异议，银行负有对赵兰芳借记卡资金进行安全保管及支付相应利息的义务，银行应当对其积极履行该义务承担证明责任，但建行大学西街支行现提交的证据不足以证实其履行了安全保管义务。赵兰芳在发现境外消费十分钟内电话挂失和向公安机关报案等事实，均以高度盖然性证明赵兰芳在境外消费发生期间本人在国内、未遗失借记卡，其借记卡被盗刷的事实。赵兰芳对“盗刷”造成的后果不存在过错，银行应对盗刷造成的资金损失承担相应的民事责任。建行大学西街支行并无证据证明赵兰芳有不正确用借记卡及泄露借记卡密码的行为，可见，建行大学西街支行发给赵兰芳的借记卡保密性能不够，银行及特约商户的终端配套设备、设施等存在缺陷，是造成讼争借记卡资金损失的直接原因，银行应该承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：中国建设银行股份有限公司呼和浩特大学西街支行于判决生效后十五日内赔偿赵兰芳存款9073．99元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（赵兰芳已预交），由中国建设银行股份有限公司呼和浩特大学西街支行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案的争议焦点为建行大学西街支行在本案中是否适当履行约定或者法定义务，其对赵兰芳的存款损失是否应当承担赔偿责任。赵兰芳向建行大学西街支行申领储蓄卡，建行大学西街支行经审核后向赵兰芳发放了案涉储蓄卡，之后赵兰芳在该储蓄卡内存入款项，双方形成存款储蓄合同关系。赵兰芳负有根据合同约定以及法律规定使用该储蓄卡的义务，建设银行也负有保障持卡人账户信息、资金和交易安全以及该储蓄卡能够合理正常使用的义务。本案中，根据建行大学西街支行提供的《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》显示，户名为赵兰芳、卡号为×××的中国建设银行储蓄卡于2019年1月14日在境外通过自助取款方式发生4笔外币取款交易及4笔收费支出，总计9073.99元。根据赵兰芳提供的其个人护照、公安机关出具的《受案回执》等证据，能够证明上述交易发生时赵兰芳在呼和浩特市且建行大学西街支行为其发放的储蓄卡由赵兰芳本人持有，案涉交易行为不是赵兰芳本人持真储蓄卡所为，应系他人盗刷。建行大学西街支行对赵兰芳的存款未尽到安全保障义务，应当赔偿赵兰芳因此受到的损失。建行大学西街支行上诉称案涉银行卡由赵兰芳持有，密码由其保管，交易完成需通过密码确认方可实现，案涉交易并非是在建设银行提供的服务场所、系统设备使用过程中发生，且ATM机还具有无卡交易功能，其已尽到安全保障义务，对此，本院认为，首先，案涉交易虽然不是在建设银行提供的服务场所、系统设备中发生，却是通过银联的跨境跨行交易清算系统进行结算，交易能够完成说明该交易终端及交易清算系统均是经发卡行认可的，且建设银行对于此类跨境跨行交易也是收取相应费用的，故建行大学西街支行以交易并非是在建设银行提供的服务场所、系统设备使用过程中发生作为其免责的辩解理由不能成立，本院不予支持；其次，建行大学西街支行主张案涉银行卡的交易可能是通过无卡交易的方式进行的，根据“谁主张谁举证”的原则以及双方举证能力的大小，建行大学西街支行作为案涉银行卡的发卡行应当对其发放银行卡的交易详情即交易主体、交易时间、金额、方式等予以举证证明，现建行大学西街支行未能提供证据证明案涉交易是通过无卡交易的方式进行的，其应承担举证不能的不利后果；再次，不论案涉交易是通过伪卡盗刷还是通过无卡交易的方式进行的，建设银行作为发卡行都有在交易时识别并确认持卡人身份的义务，即在使用银行卡直接进行交易时发卡行应当识别用于交易的银行卡的真伪，在以其他方式包括无卡方式进行交易时也应当通过持卡人与发卡行签约时预留的电话号码以短信发送动态密码等方式识别持卡人的身份。本案中，如案涉交易系赵兰芳本人或者其授权的其他人通过无卡交易的方式进行的，必然会产生相应的信息记录，不论从举证责任的承担还是从举证能力方面，建行大学西街支行均应当对该事实予以举证证明。建行大学西街支行未能提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，建设银行作为发卡行，在交易过程中对交易对象的身份未能进行有效识别，致使赵兰芳账户内的存款被盗刷，未尽到发卡行应尽的对持卡人存款负有的安全保障义务，应承担相应的违约责任。建行大学西街支行称其已尽到安全保障义务的理由不能成立。即使从银行卡的流通性以及方便用户使用的角度考虑，以目前的技术客观上可能难以完全杜绝伪卡的使用，但是从当前伪卡盗刷频发的情形看，银行对其技术缺陷也应当是知晓的，但银行并未积极采取有效措施对其技术手段进行改进。且银行作为经营存贷储蓄业务的金融主体，在为客户提供方便的同时，也获得了相应的经营收益，因此在其提供服务的过程中因技术及设施缺陷所引发的风险也应当由银行自身来承担。综上所述，建行大学西街支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人中国建设银行股份有限公司呼和浩特大学西街支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 白雪松审 判 员 靳宝维审 判 员 卜 芳 二〇一九年十一月二十五日法官助理 雅 茹书 记 员 马占春