浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4058号 上诉人(原审第三人)：中国工商银行股份有限公司嵊州支行，住所地嵊州市剡湖街道鹿山路178号。 主要负责人：章子英，系该支行行长。 委托诉讼代理人：张海平，男，系该支行职员。 被上诉人(原审原告)：唐兆勋，男，1983年2月5日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人(原审原告)：张团团，女，1983年11月29日出生，汉族，住杭州市西湖区。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈华生，杭州市下城区力平法律服务所法律工作者。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张金波，杭州市下城区力平法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：嵊州市圣都置业有限公司，住所地嵊州经济开发区（浦口街道）曹家洋村209号。 法定代表人：何亚富，系该公司总经理。 上诉人中国工商银行股份有限公司嵊州支行（以下简称工商银行）因与被上诉人唐兆勋、张团团、嵊州市圣都置业有限公司（以下简称圣都公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初4080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工商银行上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持工商银行一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院违背“不告不理”原则，擅自判决解除《个人购房借款/担保合同》，损害上诉人的债权及担保利益。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》(以下简称商品房买卖解释)第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”本案一审中，唐兆勋、张团团仅要求由圣都公司自2019年7月2日起代为其向银行履行案涉房屋的按揭款项本息直至付清按揭本息为止，并未要求解除与工商银行签订的《个人购房借款/担保合同》，且从唐兆勋、张团团的诉求中也表明，唐兆勋、张团团认可《个人购房借款/担保合同》项下的借贷及担保法律关系持续有效，圣都公司仅是作为保证人代为还本付息，而一审法院未遵循“不告不理”的原则，擅自认定商品房买卖合同解除后，购房人订立按揭贷款合同的目的无法实现，故两原告与第三人签订的《个人购房借款/担保合同》亦可解除，损害上诉人的债权及担保利益。 二、一审判决以节约诉讼资源等为由，未经工商银行同意，直接对剩余贷款本息的偿还主体进行变更，其法律后果对工商银行严重显失公平。首先，从法律关系角度看，唐兆勋《个人购房借款/担保合同》项下借款人，张团团出具《共同参与还款人承诺书》，承诺对该笔贷款本息的偿还承担连带责任，即偿还贷款本息是其二人的合同义务。《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”但一审法院在唐兆勋、张团团没有提出申请，也没有经工商银行同意的情况下，直接变更剩余贷款本息债务的偿债主体为圣都公司，损害了合同当事人的利益。其次，从法律依据角度，商品房买卖解释第二十五条规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”该条规定是对“出卖人”的义务，并没有说也不应理解为借款人可以对剩余贷款本息不再承担还款责任。再次，法律后果角度看，工商银行对借款关系的解除完全没有任何过错，却要承担明显不利的后果，即唐兆勋、张团团是债务人，圣都公司是保证人，工商银行的贷款债权有两重保障，若按一审法院判决，则工商银行只能要求圣都公司还款，如果届时圣都公司无力清偿，则工商银行的剩余贷款将变成直接损失。 三、一审判决在已知本案讼争系因圣都公司未能按期交房而产生的情况下，仍简单认定工商银行对已抵押预告登记的房地产不享有抵押优先权，损害工商银行的利益。从法理上看，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，因此单从这一角度一审判决认定工商银行对涉案商品房请求实现抵押权的条件尚未成就是成立的，但在审判实践中，还需结合案件的实际情况而予以综合分析认定。根据《浙江省高级人民法院民二庭关于印发的通知》【浙高法民二(2013)14号】关于“在抵押权预告登记中，预抵押权人对房产抵押预登记是否享有优先受偿权”的意见认为“由于预告登记使得被登记的请求权具有物权的效力，可以对抗普通债权人，因此在审判实践中，如果预告登记的抵押权人能证明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记，或者自能够进行不动产登记之日起三个月内，抵押权人已经向抵押人催告申请正式的抵押登记，对非基于抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，抵押物又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，一般可以赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权”结合本案一审法院审理查明的事实可知，案涉抵押房产系因圣都公司未能按期交房导致工商银行无法办理正式的抵押权登记，即无法转为正式的抵押权登记并非基于工商银行之原因，一审判决对预抵押登记进行否定，不但损害工商银行的合法权益，更会导致预告登记的预先保护作用大大降低，不利于市场交易的顺利开展；且案涉抵押物虽目前未交付，但若获得优先权，工商银行仍可以通过处置在建工程的方式优先受偿，亦符合折价、拍卖、变卖等能流通的条件。一审法院简单认定工商银行对已抵押预告登记的房地产不享有抵押优先权，损害工商银行的抵押权利益。 唐兆勋、张团团辩称，一审开庭时两原告当庭明确诉讼请求，明确提出要求解除与工商银行之间个人购房借款合同，此内容可在中国庭审直播网查看。两被上诉人的真实意思仍然是请求此后的本息由圣都公司向工商银行支付，工商银行不应该就此对还本付息咬文嚼字。由圣都公司归还后续的本息，也表明两被上诉人解除个人借款合同的目的。一审判决并未违反不告不理的原则。商品房买卖解释属于法律规范中的指示性规范，该解释明确由出卖人负责后续本息的偿付。两被上诉人当初签订借款合同的目的是实现购房合同的最终目的，但是购房合同已经解除，借款目的无法实现，借款实际享有人是圣都公司，两被上诉人既不享有房屋期待利益，又不享有借款实际目的性利益，一审判决由圣都公司归还借款也符合案结事了的原则。原房屋购买合同解除后房屋由圣都所有，圣都公司无力偿付的想法仅仅是假想而已，也与两被上诉人无关。抵押优先权以登记为生效要件，该抵押尚未正式登记，因此一审判决工商银行不享有抵押优先权是正确的，工商银行如认为圣都公司过错导致其抵押目的无法实现产生损失可以另案起诉。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，坚持了案结事了的原则，对案件处理并无不当，故请求驳回上诉，维持原判。 圣都公司未作辩称。 唐兆勋、张团团向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告双方于2017年11月30日签订的《商品房买卖合同》；2.判令被告立即返还原告已支付的购房首付款18万元；3.判令被告累计返还原告已支付的购房按揭款本息共计41743.62元（暂时计算至2019年7月1日）；4.判令被告向原告依约支付违约金6652.30元（暂时计算至2019年7月1日）；5.被告自判决生效之日起代为原告向银行履行本案案涉房屋的按揭款项直至付清按揭款；6.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更第5项诉讼请求，其将该项请求变更为被告自2019年7月2日起代为原告向银行履行本案案涉房屋的按揭款项本息直至付清按揭本息为止。 工商银行向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告唐兆勋、张团团返还第三人贷款余额410827.38元，并支付利息至实际还款日（按提前还款事项处理，利息按照合同和人民银行有关规定计算）。2.判令第三人以原告所有的位于嵊州市抵押房地产【不动产登记证明号：浙（2017）嵊州市不动产证明第0018343号】，经拍卖、变卖后所得价款优先受偿。3.判令圣都公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院查明事实：2017年11月30日，两原告与被告签订《浙江省商品房买卖合同》一份。合同约定：被告将位于嵊州市房屋一套出售给两原告，合同总价为60万元，首付款18万元，余款42万元以两原告向工商银行办理按揭贷款的方式支付给被告；被告应当在2018年12月30日前将上述房屋交付给两原告。如被告逾期交房超过90日后，两原告有权解除合同。两原告解除合同的，被告应当自两原告解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付购房款，并按两原告累计已付购房款的3%向两原告支付违约金。合同签订后，两原告向被告支付了首付款18万元。2017年12月11日，原告唐兆勋与第三人工商银行签订《个人购房借款／担保合同》一份。合同约定：唐兆勋向工商银行申请借款42万元，用于购买坐落于嵊州市房屋一套，该笔贷款期限为360个月，从2017年12月14日起至2047年12月14日止，唐兆勋、张团团以二人在圣都公司处购买的嵊州市房屋一套作为抵押物对该笔贷款作抵押担保。另圣都公司在该份《个人购房借款／担保合同》保证人一栏处对该笔贷款作连带责任保证予以盖章确认。张团团出具工商银行共同参与还款人承诺书，承诺对该笔贷款的还本付息承担连带责任。2018年1月1日，第三人按照两原告的合同指令将该笔贷款打入被告的银行账户。至2019年9月1日止，两原告已按月还本付息共计45840.40元，其中本金为10236.09元，利息为35604.31元。至2019年9月1日止案涉按揭贷款的余额为409763.91元。被告未按约在2018年12月30日前交付两原告涉案房屋，至法庭辩论终结之日前也未交付。两原告认为被告已构成违约，起诉来院，提出以上诉讼请求，双方形成诉讼。审理中，该院依据两原告的申请追加工商银行为本案第三人，第三人在审理中提出上述诉讼请求。 一审法院认为，被告至法庭辩论终结之前尚未向两原告履行交付涉案房屋的主合同义务，被告怠于履行交付房屋义务的行为致使两原告所渴求的合同目的落空，被告已构成根本性违约，故两原告要求解除二人就涉案房屋与出卖人圣都公司签订的《浙江省商品房买卖合同》的诉请，有事实和法律依据，该院予以支持。同时两原告通过向法院起诉主张合同解除权属于履行解除合同通知义务的一种合理形式，可认定该院向被告送达起诉状副本之日即2019年6月17日为解除合同的通知到达被告之时，即该时间节点为涉案原、被告签订《浙江省商品房买卖合同》的解除之日。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故两原告要求被告返还购房首付款18万元的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。两原告要求被告返还已付购房按揭贷款本息（至2019年9月1日止已付45840.40元）的诉讼请求，该院认为，贷款本金属于已付购房款之列，可由被告予以返还，至于两原告已付的贷款利息属于损失范畴，可考虑由被告予以赔偿。故此，对两原告该项请求的金额予以认可，但其表述有欠严谨，该院予以纠正。两原告要求被告依约支付违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以认可。经核算，被告应付两原告违约金为（180000元＋10236.09元）×3%＝5707.08元。对两原告主张违约金过高部分请求，该院不予支持。由于有效签订商品房买卖合同是按揭贷款合同得以签订的前提，因此当商品房买卖合同解除后，已确定购房人订立按揭贷款合同的目的无法实现，故两原告与第三人签订的按揭贷款合同对之本案的合同名称即涉案的《个人购房借款／担保合同》亦可解除。在按揭贷款合同的解除系开发商即被告违约导致商品房买卖合同解除而致时，由于案涉按揭贷款已归于被告之手，为减少不必要的重复、繁琐和徒生的风险，该院考虑按照《个人购房借款／担保合同》的约定本应由两原告承担返还第三人剩余贷款以及支付利息的义务最终转由被告承担。虽第三人提出要求两原告返还贷款余额以及支付利息至实际还款日的诉讼请求，此也合情合法，然依循第三人主张权利的路径进行实体处理，不利于充分发挥诉讼资源解决纠纷的功能，也会人为增加当事人的讼累，因此，对第三人该项诉讼请求指向的义务主体，该院予以纠正，并确定直接由被告承担返还剩余贷款以及支付相应利息的付款义务。即对两原告要求被告代为两原告向第三人履行案涉房屋的剩余按揭贷款本息的诉讼请求，该院予以认可。第三人依据《个人购房借款／担保合同》的约定要求被告对以上剩余贷款本息的偿还承担连带保证责任的诉讼请求，虽符合合同和法律的规定，该院予以认可，但可以直接表述为由圣都公司承担偿还剩余贷款本息的义务。第三人要求确认其对嵊州市抵押房产经拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿的诉讼请求，该院认为，涉案商品房仅办理了抵押权预告登记，该项登记行为只是表明抵押权预告登记权利人享有了请求办理抵押权登记的权利，但抵押权并未由此设立，因此第三人对涉案商品房请求实现抵押权的条件尚未成就，故第三人的该项诉请，不能予以支持。同时在《个人购房借款／担保合同》被确认解除后，涉案预购商品房抵押权预告登记成立的法理基础已不复存在，两原告与第三人均有义务互为协助到有关行政部门办理涉案商品房抵押权预告登记的涤除手续。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认唐兆勋、张团团与圣都公司就位于嵊州市房屋一套签订的合同编号为2017330683YS0005514的《浙江省商品房买卖合同》已于2019年6月17日解除。二、圣都公司返还唐兆勋、张团团已付的购房首付款180000元。三、圣都公司返还唐兆勋、张团团已付的购房按揭贷款本金10236.09元。四、圣都公司赔偿唐兆勋、张团团已付的购房按揭贷款利息损失35604.31元。五、圣都公司支付唐兆勋、张团团违约金5707.08元。六、圣都公司偿还工商银行《个人购房借款／担保合同》项下的剩余贷款本金409763.91元，并支付以该款为基数按照《个人购房借款／担保合同》的约定利率计算的利息（包括如逾期支付产生的按约定应承担的罚息、复利）。七、驳回唐兆勋、张团团的其余诉讼请求。八、驳回工商银行的其余诉讼请求。上述款项限该判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4726元，减半收取2363元，由唐兆勋、张团团负担63元，圣都公司负担2000元，工商银行负担300元，款均限该判决发生法律效力后十日内向该院缴纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，首先，两被上诉人在一审中已明确要求解除与工商银行之间的《个人购房借款／担保合同》，且两被上诉人要求圣都公司向工商银行归还剩余贷款的诉讼请求也系基于《个人购房借款／担保合同》解除，故一审法院根据商品房买卖解释第二十四条规定，认为《个人购房借款／担保合同》可一并解除并无不当，未违反不告不理原则。其次，关于剩余贷款的还款问题，因两被上诉人签订《个人购房借款／担保合同》目的已经落款，被上诉人唐兆勋、张团团已主张解除，工商银行要求两被上诉人继续承担还款责任已缺乏事实依据，为减少不必要的重复、繁琐和徒生的风险，一审判决由圣都公司向工商银行返还剩余贷款并无不当。最后，关于抵押优先权问题，工商银行尚未办理正式抵押权，现也未提供证据证明讼争房屋已经符合办理抵押权条件，工商银行诉请对讼争房屋享有抵押优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，工商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600元，由中国工商银行股份有限公司嵊州支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  王 瑜 二〇一九年十一月二十五日 书记员  张青炀