浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2385号上诉人(原审原告)：浙江嘉宇建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区余新镇东首。法定代表人：王建明，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆琦君，浙江红船律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：嘉善鑫宝新型墙体材料厂。住所地：浙江省嘉善县干窑镇胡家埭村。负责人：沈云峰。委托诉讼代理人：陆琦云，浙江中锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伦伦，浙江中锐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：顾陆军，男，1978年2月12日出生，汉族，住浙江省嘉善县。被上诉人（原审被告）：沈云峰，男，1965年11月20日出生，汉族，住浙江省嘉善县。原审被告：陈利祥，男，1970年3月30日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。上诉人浙江嘉宇建设有限公司（以下简称嘉宇公司）、嘉善鑫宝新型墙体材料厂（以下简称鑫宝材料厂）因与被上诉人顾陆军、沈云峰、原审被告陈利祥追偿权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初4153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉宇公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判鑫宝材料厂赔偿嘉宇公司损失4551400元；2、本案一审诉讼费用依法分担，二审诉讼费用由鑫宝材料厂、顾陆军、沈云峰承担。事实与理由：1、鑫宝材料厂应当承担嘉宇公司损失的70%，即4551400元。本案中对混凝土砖质量问题的认定，应严格基于嘉宇公司与精基科技（嘉兴）有限公司之间的生效判决，而不应再予置评。鑫宝材料厂供应的普通混凝土小型空心砌块经嘉兴市南湖区人民法院委托司法鉴定机构鉴定实际抗压强度低于MU3.5，属于不合格产品，该事实已经生效判决认定。嘉宇公司之所以需要向精基科技（嘉兴）有限公司承担6502000元赔偿责任，主要原因是鑫宝材料厂供应的普通混凝土小型空心砖块不合格。如果该砖块合格，则其他质量瑕疵如拉筋设置不到位问题等不会造成如此大的损失。一审法院引用专家意见错误，该专家意见，之前生效判决并未采信，不属于法律事实。鑫宝材料厂作为专业的建材生产厂家，应当知道其所供应的建材在建筑中使用，成为建筑物的一部分后，一旦发生质量问题，其损失不仅仅是建材，而是整个建筑物。鑫宝材料厂对其建材发生质量问题的后果应当是可以预见的，鑫宝材料厂以此作为减轻责任的理由不能成立。鑫宝材料厂供货时提交的检测报告、合格证等，同样不能成为其减轻责任的理由。提供检测报告、合格证等资料是建材供应商必要的附随义务。至于鉴定机构的砌块取样方式，由于该鉴定结论已为生效判决认定，故一审法院再予评判没有意义。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。鑫宝材料厂辩称，对嘉宇公司的上诉答辩意见与鑫宝材料厂的上诉理由一致。顾陆军辩称，嘉宇公司的上诉没有道理。鑫宝材料厂上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回嘉宇公司对鑫宝材料厂的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由嘉宇公司承担。事实与理由：鑫宝材料厂提供的砌块不存在质量问题，无需向嘉宇公司承担任何赔偿责任。鑫宝材料厂在供货时提供的检测报告、工程材料报审表、合格证等均足以证明鑫宝材料厂所提供的砌块质量合格。鑫宝材料厂提供的合格证背面明确载明了砌块使用技术说明，鉴定机构采用破墙方式取样的鉴定方法是错误的，据此出具的鉴定报告不能作为认定鑫宝材料厂提供的砌块存在质量问题的依据。同时，嘉宇公司提供的前案的鉴定报告载明墙体开裂的原因是嘉宇公司存在施工行为上的缺陷以及温度、收缩引起的框架质量通病，故涉案工程出现质量问题的原因在于嘉宇公司，相应的损失也应由嘉宇公司自行承担。本案所涉的前案的鉴定报告均是在鑫宝材料厂未参与的情况下形成的，剥夺了鑫宝材料厂提出异议的权利，据此作为定案的依据对鑫宝材料厂极其不公平。嘉宇公司辩称，嘉宇公司对鑫宝材料厂的上诉答辩意见与嘉宇公司的上诉意见一致。顾陆军辩称，没有答辩意见。沈云峰、陈利祥均未对嘉宇公司、鑫宝材料厂的上诉提交答辩意见。嘉宇公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫宝材料厂、陈利祥、顾陆军、沈云峰共同赔偿嘉宇公司损失6502000元，并赔偿利息损失（从2017年1月1日起至实际履行之日止按中国人民银行发布的同期逾期贷款利率的二倍计算）；2、诉讼费用由鑫宝材料厂、陈利祥、顾陆军、沈云峰承担。一审法院认定事实：鑫宝材料厂系个人独资企业，登记投资人是沈云峰。鑫宝材料厂的实际经营人是沈云峰和顾陆军，双方系合伙关系。2012年3月28日，鑫宝材料厂与嘉宇公司签订《工矿产品购销合同》，约定嘉宇公司向鑫宝材料厂购买大两孔砖20万块，计68万元，混凝土小实心砖15万块，计5.4万元，1/2配砖5万块，计9.5万元，合计82.90万元，交货地点为嘉宇公司承建的精基科技（嘉兴）有限公司建筑工地。该合同加盖鑫宝材料厂印章，陈利祥在经办代理人栏签名。合同签订时，陈利祥向嘉宇公司提供了由鑫宝材料厂委托嘉兴市产品质量监督检验所出具的（2010）（浙）质监验字029号《检验报告》1份，报告记载，依据GB8239-1997，生产于2010年5月的NHBMU10CGB8239型号的普通混凝土小型空心砌块“经检测，所测项目符合标准要求”。2012年2月至7月，鑫宝材料厂按约向精基科技（嘉兴）有限公司建筑工地供应砌块。供货时，鑫宝材料厂向嘉宇公司提供了春秋检测公司于2012年3月18日-4月9日出具的《混凝土小型空心砌块检测报告》、海宁市建设监理咨询有限公司（精基科技（嘉兴）有限公司工程监理单位）于2012年3月22日-4月15日出具的《工程材料报审表》各5份，嘉兴市新型墙体材料行业协会于2012年3月20日-4月18日出具的《新墙体产品合格证》11份，以上文件均记载鑫宝材料厂供应的砌块检测合格。2012年3月26日-2013年1月17日，鑫宝材料厂向嘉宇公司开具“水泥多孔砖”增值税普通发票9份，价税合计569065.78元；杭州景盟运输有限公司等向嘉宇公司开具运输业发票3份，计189631元，发票记载发货人为鑫宝材料厂，收货人为嘉宇公司。以上票据总计金额758696.78元。2013年9月16日，嘉兴市南湖区人民法院受理精基科技（嘉兴）有限公司与嘉宇公司建设工程施工合同纠纷诉讼，精基科技（嘉兴）有限公司以嘉宇公司施工的配套工业用房和宿舍楼存在墙体开裂严重致外墙部有透光等质量问题为由，要求进行整改，若限期内不能整改则赔偿相应损失。嘉宇公司反诉请求解除《建设工程施工合同》；精基科技（嘉兴）有限公司支付工程款、违约金，并赔偿迟延退还履约保证金产生的利息；确认嘉宇公司对承建工程享有优先受偿权。经法院委托，天津检测中心于2014年7月3日出具JJZ14083号《检测鉴定报告》，浙江省建筑科学设计研究院于2015年3月30日出具J2015-025-1、J2015-025-2号检测鉴定报告（具体内容见嘉宇公司证据8、9、10）。法院经审理后采信鉴定意见，认为：围护系统中的墙体存在质量问题；对于已有裂缝的修复方法参建各方曾达成一致意见，并得到设计单位同意，嘉宇公司也表示同意修复，但诉讼中精基科技（嘉兴）有限公司不主张按此方法修复，故法院对此不予处理；嘉宇公司主张解除合同，精基科技（嘉兴）有限公司表示同意，故予以确认，据此，于2015年6月11日判决：一、驳回精基科技（嘉兴）有限公司的诉讼请求；二、确认双方签订的《建设工程施工合同》于2015年5月22日解除；三、嘉宇公司返还超额受领的工程款6681711.20元，并自2015年5月23日起按银行同期贷款基准利率支付利息至判决确定履行之日；四、驳回嘉宇公司其他反诉请求；受理费由双方各半负担，两次鉴定费合计60.50万元由精基科技（嘉兴）有限公司负担40万元，嘉宇公司负担20.50万元。嘉宇公司提起上诉，嘉兴市中级人民法院审理后认为，案件中的两次鉴定，其结论落脚点均为砌块强度，结果基本一致，嘉兴市南湖区人民法院采纳鉴定报告的意见正确，遂于2015年8月28日判决维持一审第一、二、四项及诉讼费负担的内容，第三项内容变更为返还超额支付工程款6073975元。此后，精基科技（嘉兴）有限公司以双方对如何修复争执不下，嘉宇公司未按原设计单位出具的填充墙处理方案进行修复为由再次起诉，请求嘉宇公司将已完成工程中的质量问题整改至双方约定的质量标准，若不能整改则赔偿相应损失600万元（损失金额以法院委托的司法鉴定结果为准），并赔偿逾期竣工违约金5635000元及不能及时修复而造成的损失725000元，等。嘉兴市南湖区人民法院于2015年10月28日受理后委托司法评估，浙江展诚建筑设计有限公司于2016年2月14日、5月26日出具精基科技（嘉兴）有限公司工业配套用房(一)(二)修复方案《司法鉴定报告》及《加固修缮工程造价评估书》（具体内容见嘉宇公司证据11、12）。法院经审理后采信评估鉴定结论，于2016年7月28日判决嘉宇公司赔偿精基科技（嘉兴）有限公司损失5312402元及自2016年4月22日起按银行同期贷款基准利率计算的相应利息，驳回精基科技（嘉兴）有限公司的其他诉讼请求。精基科技（嘉兴）有限公司、嘉宇公司均提起上诉，经嘉兴市中级人民法院调解，双方达成协议：由嘉宇公司赔偿精基科技（嘉兴）有限公司630万元，于2016年11月17日前支付200万元，于2016年12月31日前支付430万元，双方纠纷就此了结，等。2016年11月16日、12月30日，嘉宇公司各支付精基科技（嘉兴）有限公司赔偿款200万元、430万元，合计630万元。陈利祥是鑫宝材料厂与嘉宇公司签订《工矿产品购销合同》的经办人，陈利祥以赚取差价的方式获得报酬。嘉兴市新型墙体材料行业协会出具的《新墙体产品合格证》背面载有“混凝土砖使用技术说明”，相关内容为：混凝土砖的堆放场地平整，搬运、装卸时严禁碰撞、扔摔或翻倾卸；砌筑时不能用敲击砌体的方式进行砌体校正，只能拆除重建，确保砖块和砂浆的粘结牢度，等。一审法院认为，本案是买受人因所购产品存在质量缺陷对他人承担赔偿责任，转而向出卖人行使追偿权的纠纷。我国侵权责任法第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第四十三条第一款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。”产品责任，无论是侵权责任还是违约责任的承担，均应考量损失金额，及缺陷与损害间的因果关系。1、关于损失金额。经生效法律文书确认，嘉宇公司在精基科技（嘉兴）有限公司工程中使用了鑫宝材料厂提供的砌块，施工中造成精基科技（嘉兴）有限公司“墙体开裂严重致外墙部有透光现象”的损害，嘉宇公司因此向精基科技（嘉兴）有限公司赔偿损失630万元，并负担鉴定费205000元。但是，本案之赔偿款630万元是调解的结果，体现了当事人的意思自治，而依（2015）嘉南民初字第2294号判决确认，损失金额为5312402元（据浙江展诚建筑设计有限公司评估的修缮加固金额）及自2016年4月22日起按银行同期贷款基准利率计算的利息，依此计算的本利合计显然未达630万元，故一审法院认为参考判决结论确定损失金额较为合理；鉴定费205000元是生效判决判定的负担，嘉宇公司可以此作为本案之损失金额。2、关于行为与损害的因果关系。嘉宇公司是精基科技（嘉兴）有限公司工程的施工人，其施工的“墙体开裂严重致外墙部有透光现象”，出现此种情况，无论损害肇因于鑫宝材料厂提供的砌块还是其他原因，抑或是多种原因的聚合，除非存在法定或约定免责事由，施工人均应对建设方承担赔偿之责。合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”依该法条，纠纷的处理分两个层次：先由当事人甲向当事人乙承担违约责任，再在当事人甲与第三人间处理纠纷。在处理“当事人一方和第三人之间的纠纷”时，应对违约损害的原因力及因果关系进行界定。鑫宝材料厂是砌块提供者，仅对砌块瑕疵原因承担责任，其他原因造成的损害与其无关。首先，浙江省建筑科学设计研究院出具的J2015-025-1号《精基科技（嘉兴）有限公司工业配套用房(一)上部结构工程质量检测鉴定报告》载明：《框架结根据构填充小型空心砌块墙体结构构造》要求拉结钢筋应设置于水平灰缝内，而实际拉结筋均未设置于水平灰缝内。浙江展诚建筑设计有限公司出具的《司法鉴定报告》载明，围护结构按以下补强加固处理：拆除现有墙体面层粉刷，剔除松散及不饱满沙浆，……然后在墙体双侧贴一层钢筋网片，钢筋网片黏贴前涂刷一层环氧树脂漆防锈，通过植筋方式与两侧框架柱固定，等。可见，本案之墙体砌筑，存在施工行为上的缺陷，对此后果，嘉宇公司不应承担责任。其次，据专家意见，墙体属非承重填充墙，裂缝主要集中于梁柱连接处，是温度、收缩引起的框架质量通病，砌块抗压强度不是引起开裂的主要原因。因此，即使砌块强度不达标准，其对损害的原因力也相对较小。第三，根据合同法第一百一十三条，合同法上的损害赔偿受可预见规则规制，鑫宝材料厂与嘉宇公司的合同标的金额只有82.90万元，按常情，即使产品有缺陷，鑫宝材料厂也无法预见可造成嘉宇公司本案中之巨大损失。再则，鑫宝材料厂提供的砌块为新型墙体，鑫宝材料厂将其投入市场前已尽必要的注意义务，如供货时提供检测报告、工程材料报审表、新墙体产品合格证等，而对于堆放、搬运、砌筑，《新墙体产品合格证》背面记载的“混凝土砖使用技术说明”有特别要求，无论是砌块使用人还是鉴定人，均应尽可能遵循该要求，但本案鉴定却以破墙方式取样，可能影响鉴定结论的准确性（当然，无论是砌块原因还是砌筑原因，均不影响嘉宇公司对精基科技（嘉兴）有限公司的总体责任）。基于以上考量，一审法院认为鑫宝材料厂对于损害的原因力较小，并考虑合同法上的损害预见性，酌定由其赔偿损失40万元。嘉宇公司请求利息损失，在责任原因和责任范围未明确时，鑫宝材料厂的赔偿责任无法确定，该项请求缺乏依据，不予支持。诉讼中，鑫宝材料厂提出质量异议期的抗辩，对此一审法院认为，嘉宇公司买受砌块用于精基科技（嘉兴）有限公司工程，故嘉宇公司并非最终消费者，其行使追偿权的前提是承担或被判定承担责任，嘉宇公司与精基科技（嘉兴）有限公司的诉讼形成于2013年9月，该诉讼虽未直接指向鑫宝材料厂，但争点却是鑫宝材料厂所供砌块的质量问题，应当视为提出质量异议；嘉宇公司与精基科技（嘉兴）有限公司的纠纷于2016年11月调解结案，嘉宇公司于2018年9月提起本案诉讼，未超过诉讼时效，故鑫宝材料厂的责任不能依法免除，对该抗辩，不予采信。鑫宝材料厂为个人独资企业，沈云峰系登记经营人，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。第三十一条规定：个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。据此，沈云峰应对鑫宝材料厂的债务承担补充清偿责任。顾陆军系鑫宝材料厂的实际经营人，与沈云峰系合伙关系，应与沈云峰承担连带清偿责任。陈利祥为购销合同的代理人，鑫宝材料厂在合同上盖章及履行合同的行为表明其认可该代理行为，而代理人是否收取报酬、以何种形式收取报酬均不影响代理的构成，应由被代理人对代理行为承担民事责任，代理人不承担责任；嘉宇公司及其他当事人主张陈利祥系共同出卖人，但缺乏依据支持，不予采信。沈云峰经传票传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、鑫宝材料厂在判决生效之日起十日内赔偿嘉宇公司损失40万元；2、如果鑫宝材料厂的财产不足以清偿上述第一项债务，由顾陆军、沈云峰连带承担补充清偿责任；3、驳回嘉宇公司的其他诉讼请求。案件受理费61514元，由嘉宇公司负担54214元，鑫宝材料厂、顾陆军、沈云峰共同负担7300元，鑫宝材料厂、顾陆军、沈云峰负担的费用在判决生效之日起七日内缴纳。二审中，各当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，嘉宇公司二审中陈述，早在其一审起诉时，开裂墙体已经全部被拆除。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，嘉宇公司与鑫宝材料厂签订《工矿产品购销合同》，约定嘉宇公司向鑫宝材料厂购买20万块大两孔砖、15万块混凝土小实心砖、5万块1/2配砖，用于嘉宇公司承建的精基科技（嘉兴）有限公司建筑工地。该合同第二条载明：质量要求、技术标准，供方对质量的条件，质量必须符合国家及市墙办规定的要求，提供合格证及质检报告。但在嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南民初字第2080号嘉宇公司与案外人精基科技（嘉兴）有限公司、浙江海辰工程监理咨询有限公司的建设工程施工合同纠纷案中，经法院委托的天津市建筑工程质量检测中心对混凝土空心砌块的抗压强度进行检测后认为空心砌块的抗压强度低于住房和城乡建设部发布的国家标准《砌体结构设计规范》中规定的最小抗压强度的要求，不能满足施工质量要求。同案中法院委托的浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的书面鉴定意见也认为混凝土空心砌块实测强度等级低于相关规范和图集的最低强度等级要求，因此，可以认定，鑫宝材料厂供应的混凝土空心砌块的抗压强度等级不符合相关的国家标准，鑫宝材料厂未按约履行合同义务，则鑫宝材料厂应对其供应的不合格产品给嘉宇公司造成的损失承担赔偿责任。至于嘉宇公司因鑫宝材料厂供应的不合格产品所遭受的损失金额，根据鉴定机构的鉴定意见，导致墙体开裂的原因，既有混凝土空心砌块抗压强度不足的因素，也有嘉宇公司本身施工行为上的缺陷。此间，鑫宝材料厂仅需就其不合格产品所造成的损失承担赔偿责任。根据民事诉讼的举证规则，嘉宇公司有义务举证证明其因鑫宝材料厂供应的不合格产品而造成的损失金额，即嘉宇公司应就不合格混凝土空心砌块一项对损害后果的原因力大小进行举证。同时，相关事实无法查清的不利后果应由嘉宇公司承担，但鉴于本案所涉墙体已经拆除，嘉宇公司客观上难以履行此项举证义务。一审参考工程领域的专家意见，认为本案所涉非承重填充墙，裂缝主要集中于梁柱链接处，是温度、收缩引起的框架质量通病，混凝土空心砌块抗压强度不足不是引起墙体开裂的主要原因，故而认定鑫宝材料厂供应的不合格产品对实际损害后果的原因力较小，酌定鑫宝材料厂赔偿嘉宇公司40万元，并无不当，本院予以确认。关于鑫宝材料厂提出的鉴定机构取样方式不合理的问题，对此，本院认为，《建筑结构检测技术标准》中关于“取样操作宜采用无振动的切割方法”应当是指在条件具备的情况下所采取的方式，且根据条款中“宜”字的表述，也可排除该方法的唯一性，而根据《砌体工程现场检测技术标准》，检测方法分为几类，其中有“检测砌筑块体抗压强度可采用烧结砖回弹法、取样法”的规定，故鉴定机构的现场检测方法并未违反相关规定。一审采信相关鉴定报告的意见，并无不当。综上，嘉宇公司、鑫宝材料厂的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47311.2元，由嘉宇公司负担40011.2元，鑫宝材料厂负担7300元。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 黄 阁二〇一九年十一月十九日法官助理刘文文书记员苏轶