北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终15638号上诉人(原审原告)：山水文园凯亚房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区小武基村****院**楼****。法定代表人：李艳敏，执行董事。委托诉讼代理人：樊凡，男，山水文园凯亚房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：杨盛楠，女，山水文园凯亚房地产开发有限公司员工。被上诉人(原审被告)：陶清，女，1983年2月21日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人山水文园凯亚房地产开发有限公司（以下简称山水公司）因与被上诉人陶清劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初19405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山水公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判双方劳动关系解除；2.改判不支付陶清全部工资损失；3.本案诉讼费全部由陶清承担。事实和理由：第一，陶清在试用期间被证明不符合录用条件，工作状况不佳，且试用期最终考核为不合格及不能胜任本职工作。第二，陶清存在欺诈行为，致使山水公司在违背真实意思的情况下与其订立劳动合同。第三，双方劳动合同订立时的客观情形发生重大变更，山水公司经营出现重大困难，在职员工基本待遇难以维持，已没有与陶清匹配的工作。双方劳动合同已无法继续履行。陶清辩称，服从一审判决，不同意山水公司的上诉请求与理由，请求维持原判。山水公司向一审法院起诉请求：1．判令双方劳动关系已合法解除，无需继续履行；2．不支付2018年9月28日至2018年10月17日期间工资损失30050元。一审法院认定事实：陶清就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。2018年12月5日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第20919号裁决书，裁决：一、山水公司继续履行与陶清的劳动合同；二、山水公司支付陶清2018年9月1日至9月27日期间工资31987.07元；三、山水公司支付陶清2018年9月28日至2018年10月17日期间工资损失30050元。山水公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。就双方劳动关系解除事由问题，山水公司于2018年9月27日向陶清送达了《解除劳动合同通知书》，内容为：“被通知人陶清，职务数据模型总监，因下列第1项原因，根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，决定于2018年9月27日正式解除与您的劳动合同。在试用期间被证明不符合录用条件的”。陶清在该份《解除劳动合同通知书》下方签字并写：“本人不同意解除劳动合同，认为山水公司违约，此签字仅表示收到通知”。就解除劳动合同依据，山水公司提交了《关于试用期员工考核制度正式实施的通知》、《试用期员工考核制度》、制度确认回执。陶清对证据的真实性认可。山水公司还提交了试用期考核面谈表三份，其中前两份显示：是否胜任工作：是，有陶清签字。第三份显示：是否胜任本职工作为否，陶清未签字。陶清对有其签字的真实性认可，对第三份试用期考核面谈表真实性不予认可。山水公司还提交了《试用期工作目标确认书》，显示：实际完成部分及总分数75份均为手写。陶清对其签字及打印部分真实性认可，对手写部分真实性不予认可，主张为山水公司后加的。陶清提交了一份《试用期工作目标确认书》打印件。山水公司对证据的真实性不予认可。陶清主张山水公司是违法解除，要求继续履行劳动合同。陶清据此提交了仲裁开庭笔录、网页截图、试用期须知。山水公司对开庭笔录、试用期须知的真实性认可，对网页截图的真实性不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。关于劳动关系解除，山水公司以试用期不符合录用条件为由与陶清解除劳动合同。山水公司提交的前两份试用期考核面谈表显示符合岗位有陶清签字确认，第三份试用期考核面谈表显示不符合岗位但未有陶清签字。山水公司提交的《试用期工作目标确认书》手写部分陶清亦不予认可，山水公司提交的证据不足以证明陶清试用期不符合录用条件。山水公司属于违法解除与陶清的劳动合同。陶清与山水公司签订的劳动合同期限至2023年4月2日，故山水公司应继续履行与陶清之间的劳动合同。仲裁裁决第二项即2018年9月1日至2018年9月27日期间工资，双方均同意一审法院予以确认。山水公司属于违法解除与陶清之间的劳动合同，山水公司应支付陶清2018年9月28日至2018年10月17日期间的工资损失，仲裁裁决数额不高于法律规定，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、山水公司于判决生效后七日内撤销《解除劳动合同通知书》，继续履行与陶清之间的劳动合同；二、山水公司于判决生效后七日内支付陶清二〇一八年九月一日至二〇一八年九月二十七日期间工资31987.07元；三、山水公司于判决生效后七日内支付陶清二〇一八年九月二十八日至二〇一八年十月十七日期间工资损失30050元；四、驳回山水公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，山水公司向本院提交以下证据：证据1.微信截图，证明陶清在试用期工作期间工作效率及配合服从度差，出现业务不熟、顶撞上司、推卸责任、推诿扯皮等情形；证据2.员工登记表，证据3.澳大利亚某公司的资料，共同证明陶清自述其工作经历包括在澳大利亚某公司担任商业拓展与资管经理，而实际陶清在该公司的岗位是财务会计，陶清在员工登记表中填写内容与事实不符；证据4.录音光盘，证明陶清在离职前与山水公司领导商谈内容，双方已经丧失继续履行劳动合同的信任基础，且陶清也表示同意在2018年9月30日离职。陶清对山水公司提交的上述证据的质证意见为：对证据1真实性认可，微信记录不完整，证明目的不认可；证据2真实性认可，证据3真实性不认可，证明目的不认可，山水公司提交的国外公司并非其实际工作的公司；证据4真实性认可，证明目的不认可，山水公司以对我背景调查不利来威胁，且山水公司并未在2018年9月30日办理离职手续。陶清二审期间未提交新的证据。对于山水公司二审期间提交的证据，本院认为，上述证据不属于民事诉讼证据规则新的证据的范畴，且不足以证明其证明目的，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，山水公司以陶清不符合试用期录用条件为由解除劳动合同，山水公司提交的前两份试用期考核面谈表显示符合岗位有陶清签字确认，第三份试用期考核面谈表显示不符合岗位但未有陶清签字。此外，山水公司提交的《试用期工作目标确认书》手写部分陶清亦不予认可，山水公司未能就《试用期工作目标确认书》中“完成目标”“评分标准”提交充分的客观证据予以佐证。综合上述情况，一审法院认定山水公司未能就解除劳动合同事由提供充分证据予证明，从而认定山水公司系违法解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”山水公司与陶清签订的劳动合同期限尚未届满，陶清要求继续履行劳动合同，故一审判决双方继续履行劳动合同，于法有据，本院予以维持。上水公司关于双方劳动合同无法继续履行的上诉意见，缺乏充分证据，本院不予采信。关于陶清在职期间的工资。因山水公司认可未支付陶清2018年9月1日至9月27日期间工资，且双方对陶清月工资标准5万元均予认可，故一审判决山水公司支付上述期间工资31987.07元，不高于法律规定，本院予以维持。关于工资损失。用人单位违法解除劳动合同后，因劳动合同未能恢复履行，劳动者参加社会劳动、获得劳动报酬的劳动权利受到损害，造成劳动者的工资损失。对于未能恢复劳动关系的原因，如果系用人单位之原因造成劳动关系未能恢复，则用人单位应支付劳动者该期间的工资损失。本案中，山水公司违法解除与陶清劳动合同，故山水公司应支付因山水公司原因导致劳动关系未能恢复造成的陶清工资损失。一审判决山水公司支付陶清2018年9月28日至2018年10月17日期间的工资损失，于法有据，本院予以维持。山水公司关于不应支付陶清工资损失的上诉意见，不能成立，本院不予采信。另，关于山水公司主张陶清存在欺诈一节，因山水公司未能就此提交充分有效证据佐证，本院不予采信。综上所述，山水文园凯亚房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山水文园凯亚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  张丽新二〇一九年十一月二十八日法官助理  王天冕书 记 员  崔浩然书 记 员  陈昭希