云南省香格里拉市人民法院民 事 判 决 书(2019)云3401民初331号原告：赵光辉，男，1971年3月17日生，白族，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：杨占文，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：迪庆香格里拉青稞资源开发有限公司，住所：迪庆开发区绿色产业园区。法定代表人：史明华。委托诉讼代理人：史定国，系公司执行董事兼总经理，男，1969年7月1日生，白族，住云南省昆明市五华区，代理权限：特别授权代理。原告赵光辉与被告迪庆香格里拉青稞资源开发有限公司（以下简称青稞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，于2019年6月5日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赵光辉及其委托诉讼代理人杨占文、被告青稞公司的委托诉讼代理人史定国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵光辉向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付原告工程款130.64万元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：请求判令被告支付原告工程款163.16万元。事实与理由：2013年10月16日，原、被告双方签订建筑工程施工合同，约定由原告承建被告青稞公司的食品综合楼工程。被告一直未按合同约定按进度支付工程款，导致原告拖欠材料而成为材料商的被告。工程完工后双方进行工程结算，在结算时对某些款项存在争议。结算说明中存在争议的有：1.给董焕江的260万元，有12.6万元并没有到账；2.电费及附属工程不合理预算是2万元并非10万元，多计算了8万元；3.直接支付和瑞文借款48万元，此款应当由被告自行承担而不应由原告承担；4.原告向和瑞文支付的5.5万元应由被告青稞公司承担；5.该工程只需缴纳17万元的税款，被告多算了16.82万元；6.被告认可的36.54万元未结清；7.由于工程中租赁钢管，原告被起诉并承担钢管租赁费及执行费共计32.52万元。以上七笔款项中1-7项的款项双方存在争议，所以原告根本没有同意结算说明。原告为维护自身合法财产权益，特向人民法院提起诉讼，望依法判决为谢。被告青稞公司答辩称：2013年10月10日，答辩人与赵光辉及案外人董焕江签订《建筑施工合同》，协议由赵光辉与董焕江共同承包建设答辩人综合楼，后因报备及施工许可证办理需要，由答辩人和赵光辉双方签订标准版《青稞公司食品加工综合楼建设工程施工合同》，2份合同具有同等法律效力。答辩人青稞公司根据协议于2017年11月30日前实际支付工程款781.07万元，加应扣除税费及不合理预算43.82万元，尚欠和瑞文及人工工资8.67万元，总合计金额为817.28万元，公司按照工程量，多支付工程款36.21万元，公司对赵光辉争议主要内容答辩如下：1.董焕江与赵光辉为建设工程共同承包人，公司已根据要求拨付工程款到指定账户；2.不合理预算中与主体工程重复预算3项、多预算2项，预算材料按当期价格高估多项，多预算金额超过14万元，结算协议按照10万元扣减；3.答辩人公司为一般纳税人，开具增值税发票和普通发票对公司影响很大，但原告不能出具任何原材料采购发票，公司开具增值税发票要承担11%税费，但开具普通发票，公司没有任何抵扣，后双方协商，按照4.3%左右扣除税费；4.答辩人自开工至2014年底，支付工程款合计346万元，按照三方《建筑工程施工合同》，承包方应自有垫支资金200万元，而此时，后加工程量及附属工程尚未进行，总投资不超过600万元，且大部分材料费（商混）、人工工资均未支付，承包商资金应非常宽裕；5.向和瑞文借款的借款人为赵光辉，答辩人仅作为第三方担保用工程款保证赵光辉的还款能力。根据以上陈述，请求人民法院驳回赵光辉的诉讼请求，判令赵光辉支付20万元保证金，并保证于20天内拆除占用答辩人场地的临时建筑物，30天内补齐施工报告、竣工报告、工程结算书等施工必备材料。另，答辩人将保留向赵光辉追回多付工程款、未付电费、施工结束后无故占用答辩人房屋、土地等的场地占用费、施工报告、竣工报告、工程结算书等施工必备材料重制费等费用，并提起反诉的权利。针对赵光辉当庭补充的内容发表如下答辩意见：租赁钢管为施工所用，工程款答辩人已支付完毕，租赁费再由答辩人支付不合适。租赁来的钢管施工完成后一直放在临时建筑里面，答辩人催告赵光辉归还钢管，后钢管所有人和杰起诉赵光辉，答辩人支付和杰8万元，钢管未归还不是答辩人不付费造成，是赵光辉管理不善造成的。答辩人将保留对赵光辉多付工程款的追诉权利。原告为支持其诉求，向本院提交如下证据：1、身份证复印件1份，以证明原告的身份信息。2、企业基础信用报告复印件1份，以证明被告的身份信息。3、《青稞公司食品加工综合楼建设工程施工合同》复印件1份，以证明原、被告双方存在合同关系。4、香格里拉青稞资源开发有限公司青稞食品加工综合楼建筑工程结算说明复印件1份，以证明工程结算情况。5、执行和解协议复印件1份，以证明因被告的原因导致原告成为材料商的被告。6、借款协议复印件1份，以证明由于被告支付工程款导致原告资金短缺向和瑞文借款购买建筑材料。7、收条复印件1份，以证明原告向和瑞文借款的事实。经质证，被告青稞公司对原告提交的证据1、2、7无异议，对证据3的真实性无异议，但提出该份合同只是为了办理施工许可证，实际履行的合同是青稞公司与原告赵光辉及案外人董焕江签订的，二人挂靠于大理宏丰建筑安装有限公司，实际施工人为上述二人。对证据4，认可系被告单方制作，现原告不认可，该结算说明无效。对证据5，认为与被告无关。对证据6的真实性无异议，但主张利息与被告无关。被告青稞公司为证明其主张向本院提交如下证据：1、《建筑施工合同》复印件1份，以证明原、被告之间存在施工合同关系。2、收条复印件3份，以证明被告已偿还和瑞文65万元。3、欠条复印件3份，以证明被告出具欠条给王江涛、彭道明、赵怀均等工人。4、现场照片复印件5份，以证明原告占用公司土地，施工结束到现在已经四年了。5、电费发票复印件若干，以证明电费情况。6、银行存款日记账复印件1份，以证明被告偿还和瑞文65万元的事实。7、迪庆香格里拉青稞资源开发有限公司竣工结算书复印件1份，以证明附属工程的工程款为438,800.00元。8、付款凭证复印件若干，以证明被告支付原告工程款情况。经质证，原告赵光辉对被告提交的证据1、2、3、4、6无异议，对证据5的真实性无异议，但主张原告只承担其中的3万元。对证据7的真实性无异议，认可存在重复计算问题。对证据8的真实性无异议。经审查，本院对双方无异议的证据予以确认并在卷佐证，对双方有异议的证据认定如下：原告提交的证据3符合证据三性，本院予以确认。原告提交的证据4系单方出具，相对方未签字也不予认可，故本院不予确认。原告提交的证据5、6，本院认为与本案具有关联性，依法予以确认。被告提交的证据5、7、8，原告对其真实性无异议，本院予以确认。经审理查明：2013年10月10日，原告赵光辉及案外人董焕江与被告签订《建筑施工合同》，约定由赵光辉及董焕江承建青稞公司食品加工综合楼建筑施工工程，建设内容包括基础工程、主体结构工程、水、电工程、外装修工程。合同约定三方以综合单价方式约定价格，三方确定合同单价为1380.00元/㎡。合同总价按工程量*单价进行结算，工程量以建筑面积计量，工程量计算以设计图纸和工程验收后的实际建筑面积计算。工程完工后，2017年11月，被告青稞公司出具工程结算说明，确认合同约定工程总造价为737.19万元，附属工程价款为43.88万元，工程总造价合计为781.07万元。庭审中，双方确认附属工程中的项目编码011407001001内墙面涂料及项目编码011201001001内墙面一般抹灰已计算在合同约定工程价款内，重复计算费用共计为61,776.89元。另查明，2013年10月16日，被告青稞公司就同一工程与案外人大理弘丰建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》，原被告双方确认该合同内容与《建筑施工合同》约定一致，赵光辉、董焕江与大理弘丰建筑安装有限公司之间存在挂靠关系。2014年6月25日，赵光辉、青稞公司与和瑞文签订《借款协议》，赵光辉作为借款人向和瑞文借款70万元用于建筑材料的采购等经营活动。借款期限自2014年6月25日起至2014年9月24日止，借款利息按每月30,000.00元收取。被告青稞公司为赵光辉的上述借款提供担保。2014年6月27日，赵光辉向和瑞文出具70万元的收条。青稞公司作为担保人分别于2017年11月19日、11月21日、2017年12月5日向和瑞文偿还借款30万元、20万元、15万元，三次共计还款65万元，在2014年8月19日至2017年10月21日期间支付和瑞文借款利息共计48万元。同时，因工人催讨工资，青稞公司于2017年11月14日向赵光辉施工班组王江涛、彭道明、赵怀均出具三份欠条，欠款金额总计为66,700.00元。2013年10月10日至2014年12月30日期间，被告青稞公司支付董焕江工程款共计260万元，2013年12月20日至2017年2月25日期间，支付赵光辉工程款共计324.50万元。在施工过程中代赵光辉向王江涛支付共计30.20万元，向赵怀均支付7万元，向彭道明支付9万元，向刘大荣支付4.1万元，向何杰支付8万元，向上述五人支付共计57.30万元。本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程借款的，应予支持。根据上述规定，原告赵光辉及案外人董焕江于2013年10月10日与被告青稞公司签订的《建筑施工合同》及2013年10月16日以大理弘丰建筑安装有限公司与被告青稞公司签订的《建设工程施工合同》均无效。但因该工程已交付被告青稞公司验收并使用，原告赵光辉作为实际施工人可要求被告青稞公司参照合同约定支付工程款。经审理，双方确认工程总价款为781.07万元，扣除双方确认的重复计算部分，本院确认被告青稞公司应支付的工程款总计为7,748,923.11元（7,810,700.00元-61,776.89元）。对于双方存在争议的应扣除的款项：本院认为，第一，根据被告提供的有效凭据及双方在庭审中的陈述，现被告青稞公司已直接支付案外人董焕江260万元，支付原告赵光辉324.50万元。另代原告赵光辉支付施工班组工人工资共计57.30万元，并向赵光辉施工班组出具欠条，欠款金额共计66,700.00元，上述款项应予以扣除，欠款66,700.00元由被告青稞公司负责清偿。第二，被告青稞公司作为担保人代赵光辉向和瑞文偿还借款本金共计65万元，支付利息共计48万元，对此，原告赵光辉无异议，但认为不应从工程款中扣除，本院认为，被告青稞公司作为担保人履行担保义务后，有权向借款人追偿，现被告青稞公司因负有向借款人赵光辉支付工程款义务，主张债务相抵销，符合法律规定，故本院对原告赵光辉的主张不予支持，该笔款项应予以扣除。第三，原告赵光辉主张由其承担的钢管租赁费及执行费共计325,200.00元应由被告青稞公司负担，本案原、被告双方约定的承包方式为全包，即施工过程中产生的机械费应由承包方负责，故本院认为该笔款项应由原告赵光辉负担。第四，对于应扣除的电费，双方均无证据证明，本院按双方在庭审中的陈述，酌情扣除30,000.00元。第五，对于税款，双方未进行约定，也未提交相关缴纳证明，本院酌情确定由被告青稞公司向有关部门缴纳，暂定由青稞公司预留总工程款的4.3%即333,204.00元（7,748,923.11元×4.3%）,待被告青稞公司实际缴纳后，按实际缴纳金额双方按多退少补的原则进行处理。第六，至于原告赵光辉向案外人和瑞文偿还的借款，本院认为与本案无关，由原告赵光辉自行与借款人按双方约定进行处理。综上，被告青稞公司已支付及应扣除款项合计为797.7904万元（260万+324.50万+57.30万+6.67万+113+3万+33.3204万）。已支付、应扣除金额合计已超过应支付金额，故原告赵光辉要求被告青稞公司支付工程款163.16万元，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告赵光辉的诉讼请求。案件受理费人民币16,558.00元，由原告赵光辉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省迪庆藏族自治州中级人民法院。审 判 长 阿巴竹玛人民陪审员 刘 松 甫人民陪审员 和 佳 庚二〇一九年十一月十四日书 记 员 吴 艳 琼