山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5635号 上诉人（原审被告）：黄金敏，女，1988年12月12日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 上诉人（原审被告）：尹凤彩，女，1985年8月2日出生，汉族，住山东省沂南县。 被上诉人（原审原告）：孙绍劭，男，1993年12月26日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：孔光亮，山东有泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范学财，男，1975年7月15日出生，汉族，住山东省沂南县。 被上诉人（原审被告）：山东优一点土电子商务有限公司，住所地山东省临沂市河东区九曲街道杨家岭村0003号。 法定代表人：范增光，经理。 原审被告：山东土老爹食品有限公司，住所地山东省沂南县青驼镇青驼社区驻地。 法定代表人：毛义婷，经理。 委托诉讼代理人：范增光，男，山东土老爹食品有限公司员工暨山东优一点土电子商务有限公司法定代表人。 上诉人黄金敏、尹凤彩因与被上诉人孙绍劭、范学财、山东优一点土电子商务有限公司（以下简称优一点土公司）及原审被告山东土老爹食品有限公司（以下简称土老爹公司）合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄金敏、尹凤彩上诉请求：1.请求依法撤销(2019)鲁1312民初377号民事判决第三项、第四项，发回重审或改判我方不承担连带清偿责任；2、一、二审全部诉讼费用由孙绍劭承担。事实和理由：一审判决适用法律明显错误、认定基本事实不清、庭审程序不当，主要体现在以下几个方面：1.一审判决适用法律明显错误，且连带清偿责任判决没有法律依据。（1）回顾该案，一审庭审中并没有发生回避情形，但是一审判决的法律依据却出现了民事诉讼法第四十四条关于审判人员回避的法律规定，如果存在回避情形，一审判决书中却没有论证说理，所以，一审判决明显适用法律错误，结果有失公正。（2）围绕我方是否承担连带清偿责任的重要争议焦点问题，一审法院判决时并没有指明具体的法律依据，显然是无法而判。2.一审法院认定基本事实不清，判决证据不足。（1）一审判决书第6页中间的第四项认定内容明显是对事实的错误论证，这从另一个角度就可得出，那就是即使一审法院认定我方承担连带担保责任，可是担保期限及担保是否产生的逻辑关系等重要问题却没有论证，而是直接绕开不谈，因为，一审判决书第5页内容，孙绍劭主张录音录像是在2018年2月23日生成，而孙绍劭与优一点土公司却是在2018年7月13日生成解除合同协议书并确定了具体的退还数额，两者的前后日期相差五个月，不可能产生先有保证义务再有主债务义务，明显违背法理和情理，压根就不可能产生保证责任，而且录音录像日期距孙绍劭起诉近一年时间，也早已超过六个月。显然一审法院认定基本事实不清。（2）在没有核实录音录像资料真伪前提下，草率认定我方的连带清偿责任，是对连带保证责任的错误认定，一审判决书第5页倒数第5行表明录音是孙绍劭的母亲并非孙绍劭交谈，显然违背常理，我方也根本没有担保的意思表示，我方自始至终都是一种职务性接待工作；根据担保法规定，保证关系的成立需通过订立书面保证合同确定具体的保证方式。可见，一审法院对于我方的连带清偿责任的认定是错误的，违背了确定保证责任时公权力的谨慎性和谦抑性，是对有无保证关系、何种保证方式等基本事实的错误认定。3.一审法院庭审程序不当。据我方了解，一审法院开庭时并没有对孙绍劭提交的证据8录音录像进行当庭播放；而且，在录音录像对话人员尹凤彩、黄金敏未出庭的情况下，法院对于录音资料的真实性、客观性也没有依职权调查落实，而是仅仅偏信提交人的书面资料予以认定录音内容，显然违背了程序正义。综上所述，一审法院判决依据法律错误，缺乏事实基础，程序违法，证据不足，对我方实乃是一宗错案，严重侵犯我方应有的合法权益，对此，我方恳请贵院查明事实，实现个案中的公平正义。 孙绍劭辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，法律程序正当合法，黄金敏、尹凤彩的上诉理由不能成立，请求贵院依法驳回黄金敏、尹凤彩的各项上诉请求，维持原判。事实上，一审中经双方质证且黄金敏、尹凤彩无异议并经法院认定的我方提交的录像录音中已经证实黄金敏、尹凤彩均自认并承诺保证和同意对于公司若拖欠我方的保证金及保底收益承担连带清偿责任的事实。黄金敏、尹凤彩作为成年人对于其真实意思承诺保证行为，应当承担相应的法律责任。同时根据相关法律规定，经合法传唤的当事人无故缺席庭审视为对答辩权利的放弃，应当承担相应的法律后果，所以一审对于黄金敏、尹凤彩承担连带责任的认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回黄金敏、尹凤彩的各项上诉请求。综上，黄金敏、尹凤彩的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 范学财经本院传票传唤，没有参加二审诉讼，亦未提出答辩意见。 优一点土公司没有提出答辩意见。 土老爹公司没有陈述意见。 孙绍劭向一审法院起诉请求：1.判令优一点土公司、范学财、黄金敏、尹凤彩、土老爹公司返孙绍劭保证金62000元及利息；2.判令优一点土公司、范学财、黄金敏、尹凤彩、土老爹公司向孙绍劭支付保底收益11039元及利息；3.诉讼费用、邮寄费由优一点土公司、范学财、黄金敏、尹凤彩、土老爹公司承担。事实和理由：孙绍劭与优一点土公司签订项目合作协议，孙绍劭加盟优一点土公司并成立专营店，该店面经营费用包括租金、电费等由优一点土公司承担，孙绍劭需要向优一点土公司缴纳履约保证金65000元，该保证金在合同终止后退还，同时孙绍劭缴纳保证金三个月后优一点土公司每月向孙绍劭支付保底收益5000元，后因合同无法继续履行，双方协议解除并签订解除合同协议书，确认了优一点土公司应当在约定期限内退还孙绍劭保证金64000元以及支付拖欠孙绍劭的保底收益11039元，优一点土公司在退还孙绍劭部分保证金后，之间尚拖欠保证金62000元及保底收益11039元。 一审法院认定事实：2017年8月27日，孙绍劭与优一点土公司签订《万众创业项目合同书》一份，合同约定孙绍劭向优一点土公司缴纳65000元履约保证金，优一点土公司特许孙绍劭在罗庄区设立“优一点土”休闲食品特许连锁专营店，每月保底收益为5000元，合同有效期为一年。孙绍劭于2017年8月27日向优一点土公司转账65000元。当日，优一点土公司向孙绍劭出具缴纳保证金65000元的收据一份。此后，优一点土公司并未按照约定向孙绍劭返还保底金。2018年7月13日孙绍劭与优一点土公司签订解除合同协议书，其中部分内容为“甲方应将乙方交纳的65000元履约保证金，扣除房租费1000元，加保底费用11039元，应退还75039元。在无损害甲方利益的前提下本解除合同协议书生效后90个工作日退还乙方…”。该协议签订后，优一点土公司向孙绍劭返还2000元保证金，后因未履行解除合同约定，孙绍劭具状起诉。 一审法院另认定，2016年11月25日，经工商部门核准，临沂江南香食品有限公司更名为优一点土公司即本案被告一，该公司为自然人独资公司，股东为范学财，认缴出资比例为100%。2018年7月23日，经工商部门核准，该公司由自然人独资公司变更为自然人投资或者控股的公司，股东由范学财变更为范增光、黄金敏、姜海洋、李静、宋娇娇、尹凤彩。2018年2月23日孙绍劭母亲至优一点土公司询问退还保证金及保底费事宜，在交谈过程中，孙绍劭母亲询问是否能确定到签合同的期限公司按时发放保底并退还保证金？如不能确定，要求黄金敏、尹凤彩予以承担，黄金敏及尹凤彩均表示同意。 一审法院认为，2018年7月13日孙绍劭与优一点土公司达成解除合同协议，该协议系双方真实意思表示，故优一点土公司应按照合同约定的数额返还保底费及保证金。 《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限公司的股东不能证明其个人财产独立于公司财产的，应对公司的债务承担连带责任。2016年11月25日至2018年7月22日，优一点土公司为一人有限公司，范学财作为该公司的股东没有独立的账目，并以个人账户经营公司，财产混同。因此，范学财应对优一点土公司的上述债务承担连带清偿责任。 关于黄金敏是否应对优一点土公司承担连带清偿责任。在孙绍劭提交的视听资料中，黄金敏及尹凤彩均同意在公司不能按照合同约定返还保证金及保底费时，由个人承担以上款项。该视听资料中的谈话内容能够证实黄金敏及尹凤彩同意对保证金及保底费的拖欠承担担保责任。故孙绍劭诉求黄金敏、尹凤彩承担担保责任的诉求予以支持。但二人承担担保责任后，有权向优一点土公司及范学财予以追偿。 在优一点土公司的宣传中一直称土老爹公司进行项目支持，但是在孙绍劭提交的所有合同中，均没有土老爹公司的签字捺印，因此根据合同相对性原则，土老爹公司不应承担本案的连带责任。 对于孙绍劭主张的利息部分，因解除合同协议中已经约定在协议生效后的90日内返还，故优一点土公司、范学财、黄金敏、尹凤彩返还保证金及保底费的最后期限应为2018年10月11日，鉴于孙绍劭诉讼请求中要求自2018年10月13日开始计息，本案支持自2018年10月13日起至实际履行之日止的利息，按照年利率6%计算。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。土老爹公司及尹凤彩经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对自身相关权利义务的放弃，因此产生的不利的法律后果由其自己承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、优一点土公司于本判决生效后十日内返还孙绍劭证金及保底收益共计73039元及利息（以63039元为基数，按照年利率6%，自2018年10月13日起至实际履行之日止）；二、范学财对上述款项承担连带清偿责任；三、黄金敏、尹凤彩对以上款项承担连带清偿责任；四、黄金敏、尹凤彩在承担连带责任后，有权向优一点土公司及范学财追偿；五、驳回孙绍劭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1625元，由优一点土公司、范学财、黄金敏、尹凤彩共同负担。 本院二审期间，黄金敏、尹凤彩围绕上诉请求依法提交了录音光盘一张，用以证明其受优一点土公司委托与孙绍劭协商处理退还保证金事宜，并没有以个人名义向孙绍劭提供保证。孙绍劭、优一点土公司、土老爹公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证。孙绍劭本人对录音中谈话人的身份予以认可，其代理人认为黄金敏、尹凤彩提交的录音资料不属于二审新证据，不能证实黄金敏、尹凤彩的主张。优一点土公司、土老爹公司对黄金敏、尹凤彩提交的录音资料的真实性没有异议。 对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：黄金敏、尹凤彩提交的录音资料与孙绍劭在一审庭审中提交的视听资料均是孙绍劭及其亲属到优一点土公司问询退还保证金和保底费事宜时对谈话的内容所进行的录音录像，在相同的时间点上，录音资料与视听资料中的谈话内容是一致的，黄金敏、尹凤彩提交的录音资料亦有孙绍劭之母追问退还保证金和保底费事宜时黄金敏、尹凤彩回复由该二人保证按时返还的承诺，因此，黄金敏、尹凤彩提交的证据能够证实黄金敏、尹凤彩自愿提供保证的事实，能够作为认定本案事实的依据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕黄金敏、尹凤彩的上诉请求进行审理。 孙绍劭与优一点土公司签订的《万众创业项目合同书》的履行期限为2017年8月27日至2018年8月27日，双方产生争议后，孙绍劭与其母等人于2018年2月23日到达优一点土公司，在孙绍劭之母询问保证金和保底费的退还事宜时，黄金敏、尹凤彩同意给予提供保证，虽然黄金敏、尹凤彩是以口头方式对孙绍劭之母的询问作出的保证，但当时孙绍劭本人在现场，且孙绍劭已将双方的谈话录音作为一审证据进行提交，黄金敏、尹凤彩作出的保证退还保证金和保底费的承诺对孙绍劭与黄金敏、尹凤彩具有法律约束力，一审认定黄金敏、尹凤彩为连带责任保证人并判决黄金敏、尹凤彩承担连带清偿责任正确，黄金敏、尹凤彩关于一审判决认定其承担连带清偿责任错误的上诉理由不能成立，不予支持。 黄金敏、尹凤彩向孙绍劭提供保证时，《万众创业项目合同书》尚在合同履行期，其保证责任期间应自《万众创业项目合同书》的履行期限届满之日2018年8月27日开始计算，黄金敏、尹凤彩同意提供保证时没有言明保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，黄金敏、尹凤彩提供的保证期间自2018年8月27日起为六个月。即使孙绍劭与优一点土公司已于2018年7月7日解除了《万众创业项目合同书》并经2018年7月13日的《解除合同协议书》予以确认，因《解除合同协议书》约定的返还保证金和保底费的履行期限为2018年7月13日之后的90个工作日，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款的规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间，即保证期间仍为2018年8月27日起的六个月，孙绍劭于2019年1月9日提起本案诉讼时未超过保证期间，黄金敏、尹凤彩关于孙绍劭的起诉已经超过保证期间的上诉理由不能成立，不予支持。 一审庭审中，一审已经依法组织当事人对孙绍劭提交的录音资料进行了质证，黄金敏的诉讼代理人已对该证据发表了质证意见，称录像所要证明的内容与其无关，并未对录像的展示形式提出异议。尹凤彩未参加一审诉讼，系放弃自己的诉讼权利。因此，一审庭审程序并无不当，黄金敏、尹凤彩关于一审庭审程序不当的上诉理由不能成立，不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的是审判人员回避的情形，按照《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条关于“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据”的规定，本案当事人对一审合议庭成员及书记员没有提出回避申请，一审判决引用上述条文作为本案判决的法律依据不当，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，一审判决引用《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定作为本案判决的法律依据不当，本院予以纠正，但裁判结果正确，故对黄金敏、尹凤彩的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1625元，由上诉人黄金敏、尹凤彩负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年十一月九日 书记员  徐晓凤