浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民再19号原审原告：陈志军，男，1980年9月19日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：汪宁，浙江星耀律师事务所律师。原审被告：颜勤茂，男，1976年1月22日出生，汉族，住义乌市。委托诉讼代理人：赵巧娟、冯秀勤，浙江现代阳光律师事务所律师。原审被告颜勤茂因与原审原告陈志军合同纠纷一案，不服本院于2018年06月22日作出（2018）浙0782民初5484号民事判决书，向义乌市人民检察院申诉。2019年2月1日，义乌市人民检察院作出义检民(行)监〔2019〕33078200003号检察建议书，以原判认定的基本事实缺乏证据证明为由，建议本院对该案进行再审。本案经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2019年4月22日作出（2019）浙0782民监1号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭审理了本案。原审原告及其委托诉讼代理人汪宁，原审被告的委托诉讼代理人赵巧娟、冯秀勤，到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原审原告陈志军在再审中诉讼请求与原审一致。原审被告颜勤茂在再审中答辩称，颜勤茂与陈志军之间没有任何关于存款回报的协商，也不存在由颜勤茂支付业务报酬之说，颜勤茂也没有任何欠陈志军回报款的承诺，是陈志军与贷款企业之间协商，并由贷款企业支付给陈志军存款回报，颜勤茂没有任何付款义务，综上陈志军诉请没有事实与法律依据，请求驳回陈志军诉请。原审原告陈志军向本院起诉请求：被告支付原告业务报酬（拉定期存款回报）人民币80万元。事实与理由：2012年-2014年期间，被告在中信银行和兴业银行任部门经理职务，因两个银行需要定期存款，被告和原告协商，原告给这两个银行拉定期存款，被告按存款数额支付一定比例的业务报酬（拉定期存款回报）。截至2014年11月6日，被告共欠原告业务报酬159.55万元，在原告的要求下，被告出具承诺书，承诺在2014年11月30日、12月31日、2015年1月31日，分别支付77万元、19万元和63.55万。到期以后，被告只支付了部分款项，拒绝支付其余款项。原审被告颜勤茂辩称：被告并不是承诺向原告支付业务报酬，被告仅表示在某一时刻前“处理好”回报款项，并没有任何支付意图，只是表示帮助原告处理好、是义务性地参与协调。原告诉请的80万元是如何得出也没有明确写明。同时原告并没有提供任何其履行了上述三笔存款义务的证据。被告作为银行员工，如果承诺如此高的回报，是高息揽存的行为，违反相关法律规定及行业规定，应为无效。事实上，原告的回报款是由使用其存款指标的企业支付，是原告与指标使用者的合同关系，与银行及被告均无关。被告仅作为客户之间的协调人并非付款义务人，依据承诺书出具的时间，已经超过诉讼生效，被告已没有继续协助处理的义务。综上，请求驳回原告的诉讼请求。为证明自己的主张，原告向本院提供了下列证据材料：1、承诺书一份，证明被告未支付原告业务报酬80万元的事实。2、当庭提供：银行明细一份，证明被告出具承诺书后支付给原告部分业务报酬的事实。3、当庭提供：录音一份，证明原告多次向被告催讨，没有超过诉讼时效，被告承认还欠原告60万元业务报酬没有支付及愿意分期支付的事实。经庭审质证，被告发表质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议，该承诺书仅表示被告协助的义务，并没有任何付款的意思，根据承诺书，也无法看出报酬是如何计算得出的，也不符合原告的诉讼请求。对证据2的真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议，该证据不能证明原告所列款项系被告向原告支付，也不能证明被告存在支付义务；事实上，据被告了解，原告获得的业务报酬，远不止原告自认的79.55万元，由于该款项结算仅存在于原告和企业之间，被告不能取得相应证据。对证据3的形式真实性没有异议，确实是被告的声音，但录音是原告刻意为之，问答带有倾向性和诱导性，被告并不防备，比较随意；原、被告之间并未达成赔偿关系，原告在被告作出先贷款30万元给原告的承诺后，明确表示会向被告归还，仅是被告帮助原告暂时性的资金周转，但因事后被告并不能取得贷款资格而作罢。被告未向本院提供证据材料。对原告提供的证据，本院认证如下：原告提供的证据1、2、3，被告对真实性均无异议，对其真实性，本院依法予以认定。根据上述证据，可以认定：被告承诺于2015年1月31日前处理好应给原告的业务回报，在2018年2月23日，原告向被告催讨时，双方确认尚有59万多几千元业务回报未支付，被告表示这个钱由他来赔，贷款先贷30万元出来给原告，余下30万元先缓一下，由此可以认定：被告认可尚欠原告拉定期存款业务报酬60万元，并同意支付。本院原审认定事实：被告在银行任职期间，和原告协商，原告给银行拉定期存款，给予原告一定的业务报酬。2014年11月6日，被告出具承诺书一份，载明：本人承诺在2014年11月30日前处理好兴业银行一部拉定期存款回报的27万和50万，合计77万；在2014年12月31日前结束余款约19万元的存款回报款项；2015年1月31日前处理中信当时63.55万存款回报。特此承诺。后被告陆续处理好了部分业务报酬。后经原告多次催讨，被告于2018年2月23日确认其尚欠原告拉定期存款业务报酬60万元未支付并同意支付，但被告至今未支付。为此，原告诉至本院。本院原审认为：债务应当清偿。本案中，被告尚欠原告人民币60万元未支付的事实清楚，有被告出具的承诺书及录音等证据为凭，原告要求被告支付80万元缺乏依据，本院仅支持60万元。被告提出的其没有支付的意思表示的抗辩意见，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条的规定，判决如下：一、被告颜勤茂于本判决生效后十日内支付原告陈志军人民币60万元。二、驳回原告陈志军的其他诉讼请求。案件受理费5900元，由原告陈志军负担1475元，由被告颜勤茂负担4425元。围绕当事人的请求，本院对再审有争议的证据和事实分析认定如下：陈志军提供如下证据：证据一、承诺书，证明：1.被告认可所欠款项是拉存款回报；2.截止2014年11月6日,被告共欠款项159.55万元；3.承诺所欠款项分三期归还，2014年11月30日归还77万，2014年12月31日归还19万，2015年1月31日归还63.55万；4.结合录音证据，承诺书中所表示的“处理好”、“结束”、“处理”的表述，实际上就是归还。证据二、银行明细，证明：１.被告归还原告欠款有三笔，一笔是2014年12月5日归还244000元，一笔是2015年7月15日共100000元，2015年7月28日共100000元；2.付款义务发生在原被告之间。证据三、录音材料。证明：1.被告是付款主体；2.被告承诺还款；3.被告会对承诺书上的账负责到底；4.双方确认所欠款项是60万元；5.原告多次向被告催讨。颜勤茂质证意见：证据一，三性均有异议，1.承诺书中无任何由被告支付款项的内容，反而是明确仅仅由被告协助处理；2.即使是协助处理的内容也是在原告以跳楼威胁的情况下，被告被迫出具的；3.从承诺书的内容显示，并不是三笔独立的款项，至少19万元是包含在77万元之内的。证据二，真实性无异议，但是证明目的有异议，银行明细恰证明了原告的回报款并不是由被告支付的，被告并没有支付义务，不能实现原告的证明目的。证据三、该两份录音不能实现原告的证明目的，从两份录音完整的内容看，一、付款主体不是被告，而是原告已明确知道是由贷款企业支付；二、并不是由被告承担回报款项，而是被告为了帮助原告渡过资金困难，通过贷款的形式贷出来30万元借给原告使用，在2018年2月23日录音最后一段有体现，借给原告使用，原告赚钱后再偿还给被告；三、录音中提到的负责到底并不是由被告支付而是帮助原告处理好相关的回报事项，也与承诺书的“处理”表述相印证，并不是由被告支付，所以录音完整的上下文意思清楚的证明了被告不是支付义务人。颜勤茂提供如下证据：证据一、两份录音文字整理，证明被告不是付款义务人，原告是明确知道付款义务人是贷款企业。证据二、情况说明及王某的银行流水明细（2页）和原告提交的银行流水明细，证明支付给原告回报款的主体是贷款企业，付款义务人是贷款企业，不是被告，原告提交的银行明细2015年7月15日、7月28日原告特别指出来的两笔共20万元是由贷款企业作为付款义务人支付给原告的，根本与被告无关。陈志军质证意见：一、对被告录音证据整理材料的质证意见。被告当庭提供了一份对原告录音证据的书面文字整理材料，我们认为这个书面文字整理材料并没有全面、真实反映双方的对话，不能作为认定录音内容的依据。主要问题有以下方面：（一）2018年2月23日录音书面文字整理材料问题。1、故意遗漏关键语句，如：（1）故意遗漏了被告说“对呀，赔是我自己赔，该多少就多少。”（见附件二：1.）。（2）故意遗漏了被告说：“那么先贷个30万出来，先还给你30万元，贷得出来吗？”。（3）故意遗漏了被告说：“这个钱确实我赔”。2、张冠李戴，如：（1）如P2的第八行，“陈：你最底的底线说一个”这句话其实是被告所说，整句话应该是“颜：你最底的底线说一个，说个来听听，我赔呀，这些钱”。3、改变语气，从而改变原意，如：（1）如P2倒数第八行“颜：这个钱变成我赔了？”，其实这个句子不是反问句，而是肯定句，完整的句子应该是“颜：我一直当你是朋友，这个钱我赔呀。”。4、故意混淆义乌土话和普通话的区别，如：（1）如P3第二行“陈：我明白，你赔也没有办法，我比你更困难，所以你让我背这是不可能的，我是怎样的人你是有数的。”这句话当中的“赔”应该是“背”，也就是很背，运气差的意思。这句话应该是“陈：你背没办法，我比你更困难，所以你叫我背是不可能的，我是什么人你有数的，对不对。”5、任意添加，如：（1）P3倒数第四行“颜：……你也赚来慢慢还我就是了”；（2）P3倒数第二行“颜：你也赚来先慢慢还我就是了”；（3）P3倒数第一行“陈：我转来有就先还你，用劲来赚，先还给你”。上述都是被告为了自己需要任意添加的。（二）2016年1月14日录音书面文字整理材料问题。1、故意遗漏关键语句，如：（1）“钱不肯打我一点办法都没有”。（2）“我想贷款不来还，我这些难为情的钱总会先来处理掉”。（3）“我想他企业以后好起来不会撇下我，这个账摆在这里，他永远过不去”。（4）“颜：你真的很简单，银行现在没拿回来，你解释一下也没关系，你解释也好解释，确实可以解释，银行艰难，企业艰难，拿不会来还怎样，慢慢拿来，也不要先马上付，讲是可以讲的，……你也这样讲嘛，肯定认账，不是不认账，又没办法，我也会认账”。2、任意添加，如：（1）P2倒数第六行“……给你介绍的那个企业贷款户，他那个贷款都不来还啦……”这其中“给你”两个字是故意添加的，导致表达的意思完全不一样。这句话应该是：“颜：……我有我相信你也不好过，我也是不好过，我介绍的那个企业贷款都不来还了……”（2）P3第三行“……这笔钱最终我会负责到底帮你处理掉的，需要慢慢来”，实际应该是“因为这笔钱最终我说过了，我会负责到底处理掉的，途径是有的，慢慢处理掉。”3、故意写错，如：（1）P2第九行“你这里借钱过的，借了20多万，很迟才给你，你知道怎么回事吗？”其实应该是：“你知道的又一次到你那里借钱，借了50几万，20几万很迟才还，你知道怎么样吗，我被别人贷款砍掉了，烦死了啦，不然还不来还给你？”4、故意改变原话，如：（1）P4倒数第九行“陈：你帮我想想办法，我到时再还给你也没关系的，难关先过掉。”其实应该是“陈：我宁愿到时你先还了我借给你用一下都没关系的哇，我难关先过去。”5、上下句之间故意大量遗漏，影响整体意思。目前被告针对这个录音整理的文字材料仅仅4页，而全部内容整理应该在10页以上，被告选择性的意图非常明显。证据二，我们收到20万元钱情况属实，也就是我们提供证据的两笔各10万，但是对被告证明目的不认可，原告根本不认识王某，所谓的为义乌市中达玩具有限公司拉存款的情节原告不知道，另外，原告收到两笔款项并不等于约定由企业向原告支付回报款，情况说明包含了自然人的说明，自然人是证人，应当出庭接受质证，否则按照民诉法规定，不能采纳。陈志军本人补充质证意见：被告所说的企业跟原告没有任何联系，也不认识，另外该款项是由被告告诉我今天有10万到账，是支付承诺书中款项的意思，情况说明是伪证。陈志军对颜勤茂提供证据二书面补充质证意见：本次开庭中被告当庭提供了《情况说明》一份，我们认为这份证据材料不具有证明力。首先，这份情况说明虽然加盖了公章，但从内容看属于证人证言，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人质询；同时第六十九条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。出具情况说明的王某未到庭作证，且被告仅有该份证据，故所谓“由陈志军负责向本人及公司收取的回报款”不能认定。其次，证据若干规定第六十五条规定，对单一证据的审核认定，要考虑证人与当事人有无利害关系。证人王某及所在的公司“属于被告的客户”（见2018年5月8日开庭笔录P6页），其贷款由被告办理，显而易见，其与被告有一定的利害关系。再次，原告根本不认识王某，从没有和王某及其公司发生任何关系。原告虽然收到王某通过转账方式支付的各十万元，但这并不是王某向原告支付报酬，而是王某根据被告指示付款（都是由被告打电话告知原告某月某日有某某款项打入原告账户）。本院认证意见：陈志军提供证据一、二真实性本院予以认定。颜勤茂提供证据二，因陈志军对曾收到王某分两次汇款共计20万元事实无异议，本院对该事实予以认定。陈志军提供证据三、颜勤茂提供证据一，均系根据陈志军提供的双方对话录音整理文字材料，本院对录音真实性予以认定，对双方根据录音整理的文字材料，因双方对对方提供文字材料有异议，本院对当事人各自提供文字材料真实性不予认定。对当事人提供证据的证明力本院将结合当事人陈述予以确认。当事人对检察建议质证意见：陈志军质证意见：检察建议主要两个观点，一、回报款应当由企业支付，二、被告在承诺书中没有付款的意思表示，对该两个观点我方都不赞同。颜勤茂质证意见：检察建议中第四页，被告愿意赔偿60万表述有意见，完整的录音中不是这个意思，而是由被告贷款借给原告使用，再由原告偿还给被告，帮助原告渡过资金困难。本院再审认定案件事实如下：颜勤茂曾在兴业银行和中信银行任职。因银行有规定，企业向银行贷款需要该企业在银行有一定额度定期存款。颜勤茂曾介绍需要有定期存款企业给陈志军。2014年11月6日，颜勤茂向陈志军出具承诺书一份，载明：本人承诺在2014年11月30日前处理好兴业银行一部拉定期存款回报的27万和50万，合计77万；在2014年12月31日前结束余款约19万元的存款回报款项；2015年1月31日前处理中信当时63.55万存款回报。特此承诺。嗣后，2014年12月5日，陈志军收到案外人（账号为35×××21）汇款244000元。2015年7月15日，陈志军收到案外人王某（王某系义乌市中达玩具有限公司法定代表人）汇款10万元，同年7月28日，陈志军收到案外人王某汇款10万元。2016年１月14日，陈志军向颜勤茂催讨案涉款项，陈志军对双方通话进行了录音。2018年2月23日，陈志军向颜勤茂催讨案涉款项，陈志军对双方对话进行了录音。2018年３月30日，陈志军向本院提起诉讼，要求颜勤茂支付其业务报酬（拉定期存款回报）人民币80万元。同年6月20日，本院作出（2018）浙0782民初5484号民事判决：颜勤茂支付陈志军人民币60万元。双方当事人均未提起上诉。颜勤茂曾向本院申请再审，本院于2018年12月20日作出（2018）浙0782民申112号民事裁定书，驳回颜勤茂再审申请。颜勤茂向义乌市检察院申请监督。2019年2月1日，义乌市检察院经检察委员会讨论决定，向本院发送义检民(行)监〔2019〕33078200003号检察建议书，以原判认定的基本事实缺乏证据证明为由，建议本院对该案进行再审。本院再审认为，本案争议焦点是颜勤茂是否应承担支付陈志军拉定期存款回报报酬60万元民事责任。因庭审中颜勤茂不认可陈志军的诉请，根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，陈志军对其诉请应承担举证责任。从陈志军提供的书证颜勤茂出具的承诺书来看，该承诺书只能证明颜勤茂承诺“处理好”陈志军拉定期存款回报报酬159.55万元的问题，不能证明颜勤茂欠陈志军拉定期存款回报报酬159.55万元的事实成立。从陈志军提供书证银行明细来看，银行明细能证明陈志军于2014年12月5日、2015年7月15日及7月28日共收到案外人汇款444000元，不能证明该款项是颜勤茂指示案外人汇给陈志军的，也不能证明上述款项是颜勤茂支付给陈志军的拉定期存款回报报酬。从陈志军提供两次录音来看，能够证明陈志军曾向颜勤茂催讨案涉款项的事实，但不能证明颜勤茂承认自己欠陈志军拉定期存款回报报酬的事实成立。理由如下：2016年1月14日的录音，可以证明陈志军知悉其业务报酬来源于贷款企业客户，因贷款企业经营困难，案涉业务报酬未能支付给陈志军的事实，由此印证颜勤茂仅是陈志军与贷款企业客户之间的介绍人和协调人角色；2018年2月23日的录音，可以证明陈志军曾向颜勤茂催讨案涉款项的事实，但不能证明颜勤茂同意支付陈志军拉定期存款业务报酬60万元的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因陈志军提供的证据不能证明其主张的事实成立，依法应承担举证不能法律后果。综上，义乌市检察院义检民(行)监〔2019〕33078200003号检察建议书的意见应予采纳，原审判决认定事实有误，导致判决结果错误，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）浙0782民初5484号民事判决；二、驳回原审原告陈志军的诉讼请求。原审案件受理费5900元，由原审原告陈志军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  何小甫人民陪审员  何笑威人民陪审员  何 超二〇一九年十一月六日书 记 员  陈 双