广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终24339号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市美朝科技有限公司，住所地：深圳市宝安区新安街道翻身社区47区107国道旁39号三楼303。法定代表人：林俊辉，总经理。委托诉讼代理人：赵红军，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：卒子科技（深圳）有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道深圳湾科技生态园二区7栋B座二层东。法定代表人：李德民，总经理。委托诉讼代理人：廖立萍，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦曦，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市美朝科技有限公司（以下简称美朝公司）因与被上诉人卒子科技（深圳）有限公司（以下简称卒子公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初10509号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后。依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。美朝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判卒子公司支付合同第二期款项14万元；3.判令由卒子公司承担一、二审诉讼、保全、鉴定、公告、担保等全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决未认定卒子公司主动要求美朝公司交付全部开发源代码，并且美朝公司已经实际交付这一关键事实，属事实认定不清。2017年6月12日，卒子公司要求美朝公司提供源代码，美朝公司本着友好之目的，在未收到卒子公司第二期款的情况下，于2017年6月13日配合交付了程序的源代码。但卒子公司在收到源代码后，就终止了与美朝公司的合作，后在2017年6月17日直接起诉要求解除合同并退款，以及承担违约责任，此举属于恶意骗取了美朝公司的知识产权。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”若卒子公司要求解除合同，则按法律规定应恢复原状，即应退还全部代码，无权使用美朝公司开发的APP,也不得利用代码进行二次开发或功能更新，否则是对美朝公司知识产权的侵犯。本案中，卒子公司以继续协商为由，主动提出要求美朝公司提前交付代码，其行为已经表明要求美朝公司继续履行合同，并接受了美朝公司的履行，但后续提出解除合同，追究美朝公司违约责任，显然违反了诚信信用原则。其要求获得源代码的行为，与其后来起诉主张解除合同的请求相互矛盾。一审判决未认定卒子公司主动要求并接受美朝公司履行的行为，直接判令解除双方之间的合同，并要求美朝公司承担全部违约责任，不符合公平合理的原则。（二）卒子公司以实际行动表明其继续愿意履行合同，并接受了美朝公司的源代码交接，事实上认可了美朝公司的履行和延期交付，从双方实际沟通的邮件、微信聊天记录过程可以发现，2017年5月24日后，卒子公司并未以7天宽限期条款要求美朝公司在7天之内完成全部工作，还在2017年6月1日提出对APP内容进行调整，这是以实际行动表明其继续履行合同的意愿，表明其在超过合同履行期后仍然要求美朝公司继续履行原合同的态度，其已经放弃了7天宽限期的抗辩理由，而由双方继续协商如何履行。（三）合同履行过程中存在双方违约的情况，不能只归责于美朝公司。1.合同履行过程中，出现各种原因导致开发进程延误，对此美朝公司没有否认己方存在一定的问题，但并不能完全归责于美朝公司。2.美朝公司员工刘佩在2017年4月14日、2017年5月2日邮件中也及时就开发过程中遇到的问题向卒子公司反馈，提到“在接到项目之后，由于前期需求的改变，中间签字确认延期/第三方接口申请延期”等非美朝公司原因造成项目进度有所延迟，而且其中很大程度是由于卒子公司造成的。对此，卒子公司并未予以否认，可见项目迟延也与卒子公司有关。二、一审判决适用法律错误。卒子公司急迫地取得开发源代码后，在此基础上完善开发，随即起诉美朝公司解除合同。一审判决却判令美朝公司返还全部款项并承担全部违约责任，意图是恢复原状，忽视了卒子公司已经取得合同标的、部分实现合同目的的事实，不符合合同法关于合同解除立法本意，属于法律适用错误。被上诉人卒子公司辩称，一、卒子公司是重新招聘团队重新开发的程序，不可能使用美朝公司的源代码。因为每个工程师的思路架构不同，在原有代码的基础上继续开发的成本将高于重新开发，同时美朝公司交付的源代码并未提供文档API说明书，代码根本无法读懂，且其未完成的产品所依托的服务器早就停止服务，不可能继续开发。卒子公司签订合同的根本目的因美朝公司的原因无法实现，其应当承担违约责任。二、双方合同第10.4款对于违约及解除合同的约定非常明确，一审判决也已经查明了美朝公司在2017年5月17日向卒子公司发出邮件确认“我的个人中心”信息板块、“客服”等项目仍未完成，需要延期至2017年6月1日之后，而本案即使将开发期限按60个工作日内计算即2017年5月24日止，美朝公司的开发成果也已经延期交付，违反了合同的约定。三、卒子公司不存在违约的事实，其付款完全是按照合同约定的期限支付的，也从未与美朝公司约定需变更需求的书面文件，卒子公司的需求与合同附件记载的需求一致，实际上卒子公司也未进行过需求变更，因此美朝公司主张卒子公司变更需求导致延期缺乏事实依据。四、通过搜索裁判文书网可知美朝公司已被多家委托其开发软件的公司起诉，其行为与本案类似，即通过虚假承诺先承揽开发项目，收取费用后不按照合同交付成果的欺诈行为，目前其已被列为失信被执行人，且卒子公司起诉后美朝公司恶意变更了法定代表人，存在逃避执行的故意。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。卒子公司向一审法院起诉请求：1.判令美朝公司与卒子公司双方签订的合同解除，美朝公司返还卒子公司已经支付的APP及管理平台开发全部费用175000元，并向卒子公司支付违约金70000元（即合同报酬总额35万元20%计算），二者合计245000元；2.判令美朝公司返还或销毁卒子公司提供的有关技术资料和文件，并提供销毁情况证明；3.判令由深美朝公司承担一审案件诉讼费及保全费。美朝公司向一审法院提出反诉请求：1.判令卒子公司支付合同第二期款项14万元；2.判令卒子公司承担本、反诉诉讼费、保全费、担保费等一切诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月23日，卒子公司与美朝公司签订《卒子科技APP及管理平台开发合同》（合同编号SZ-MC-D/20170223），双方约定美朝公司应于自合同签订并且卒子公司完成首付款支付后开始计算的60个工作日内，并在卒子公司按照合同约定履行并完成支付的前提下，向卒子公司交付开发的符合合同约定的平台系统或功能。合同项目的研究开发结束并通过验收后，美朝公司应在7个工作日内向卒子公司提供合同项目的开发源代码及测试报告等，美朝公司应归还卒子公司提供的所有技术资料或文件等。双方约定合同总金额为350000元，首付款为70000元，支付时间为合同签订之日起3个工作日内，第一期金额为105000元，支付时间为完成《项目工作表》及《原型设计》之日其3个工作日内，第二期金额为140000元，交付时间为美朝公司交付并经卒子公司初验（2个工作日）无严重缺陷起3个工作日内，第三期金额为35000元，交付时间为美朝公司交付平台系统并经卒子公司验收合格之后，正常上线运行2个月起3个工作日内。双方还约定卒子公司逾期支付第一期或第二期开发研究报酬的，自逾期的第二天起，每逾期一天支付应付报酬额的0.05%违约金，违约金总额不超过应付款额的50%，逾期违约金的计算日期不得超过合同剩余履行期，如卒子公司逾期支付超过二个月，造成的研发工作停滞、延误或失败的，美朝公司对此不承担责任，美朝公司有权解除本合同，并且卒子公司无权使用美朝公司已完成的开发成果，并承担本合同报酬总额20%的违约金。美朝公司未按计划或不实施研究开发工作，卒子公司有权要求美朝公司实施研究开发计划并采取补救措施，如美朝公司逾期一个周仍未按计划或不实施研究开发工作，卒子公司有权解除本台同，并且美朝公司应在二周内返还所有卒子公司已经支付的所有费用，返还或销毁卒子公司提供的有关技术资料和文件，并承担本合同报酬总额20%的违约金。美朝公司应按照合同规定的研究开发进程完成开发项目，如美朝公司逾期完成开发项目，卒子公司将给予美朝公司七天的宽限期，并且不追究美朝公司的违约责任，但宽限期满后，美朝公司仍未完成开发项目，违约责任应追溯到合同规定的违约的第一天起，每延期一天向卒子公司支付合同开发研究报酬总额的0.05%违约金，违约金总额不超过合同开发研究报酬总额的30%。合同签订后，卒子公司分别于2017年2月27日、3月23日向美朝公司账号为44×××97的中国民生银行账户转账70000元、105000元。2017年5月17日，美朝公司产品经理刘佩发送邮件给卒子公司，对于项目的完成期限逐项列明，其中“商品二维码”6月10日完成，“信息板块（客服）”6月10日完成，“菜园（商城）”下列项目“搜索”、“商品选购”等5月20日至5月30日完成，“我的（个人中心）”下列项目“个人资料（用户）”、“我买到的”、“我赞过的”等5月30日至6月8日完成。卒子公司称美朝公司承诺上列项目要延迟到相应的时间完成，但直到卒子公司起诉前美朝公司仍然未能完成。美朝公司称卒子公司一直有正常接收美朝公司的履行，并且对修改后的交付时间没有异议，且该邮件发出后，卒子公司、美朝公司双方仍保持正常的工作沟通，卒子公司的销售总监江军在2017年6月1日还提出要对APP作出修改。2017年6月1日下午13:28，卒子公司销售总监江军通过电子邮件告知美朝公司“梁总、庄经理”，称商业模式有些许变更，故APP须作出相应调整，内容为“1.社区合伙人可对菜（小苗、中苗、大苗、成菜）进行自由定价；但智能种菜机、智能花盆、种子、营养液、海绵等由卒子公司统一定价；原先讨论社区合伙人不能定价，由卒子公司统一定价。2.C端用户，可以购买智能种菜机、菜、智能花盆、鲜株、营养液外，也可以购买种子、海绵等。原先商讨C端用户只能购买智能种菜机、菜、智能花盆、鲜株、营养液。”同日下午4:31，美朝公司员工梁翼申回复邮件并抄送庄海彬等人，内容为“请庄经理做好需求变更管理：1.评估需求变更需增加的工作时间；2.准备需求变更表格并将需求变更描述清楚；3.与卒子公司签署需求变更确认书以及交付日期变更确认书。”美朝公司称卒子公司在开发过程中对软件内容作出了很大的修改，导致开发过程不可控，且卒子公司未对变更内容进行书面确认，卒子公司对软件内容作出修改也就意味着卒子公司对美朝公司前期的履行是接受和认可的，卒子公司在此阶段从未就由于美朝公司原因造成延期提出过解除合同的要求。卒子公司称2017年6月1日后，美朝公司未提供过任何设计成果给卒子公司，卒子公司向美朝公司发送邮件改变需求，并不表示卒子公司与美朝公司对开发成果的交付期限进行了重新约定，且美朝公司也未对邮件需求进行补充开发。2017年9月1日，“优鲜共享”在IOS平台上线。美朝公司称卒子公司已经在IOS平台可以正常使用美朝公司开发的产品。卒子公司称该软件系卒子公司招募员工另行开发完成的，并非美朝公司所完成的版本，不能改变美朝公司违约的事实。庭审中，卒子公司称《卒子科技APP及管理平台开发合同》中约定的60个工作日应系笔误，实际应是60个自然日，但即使是按照60个工作日计算，美朝公司2017年6月才提交成果也不符合合同约定，属违约。卒子公司还称2017年5月15日上传的版本是安卓版的版本，诸多功能是不完善的，且IOS版本一直未能上传。美朝公司称美朝公司的产品已经在各大平台上线，已具备了使用功能。以上事实有《卒子科技APP及管理平台开发合同》、转账记录、微信记录、邮件等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：本案系委托合同纠纷。案涉合同系卒子公司、美朝公司双方的真实意思表示，不违反法律、法规，合法有效，卒子公司、美朝公司双方均应按照约定全面履行自己的义务。关于期限。合同约定美朝公司应自合同签订并且卒子公司完成首付款支付后开始计算的60个工作日内向卒子公司交付符合约定的平台系统或功能，卒子公司于2017年2月27日向美朝公司支付首付款，双方对此事实均无异议，一审法院予以确认，即该期限应自2017年2月28日起计算60个工作日，至2017年5月24日止。卒子公司当庭称合同所述“工作日”应为“自然日”，但未提供证据证明，美朝公司亦未确认，故一审法院对此意见不予采纳。关于美朝公司是否违约的问题。一审法院认为，在美朝公司工作人员于2017年5月17日向卒子公司发出邮件确认“我的（个人中心）”、“信息板块（客服）”等项目仍未完成，需要延期完成，该邮件列明的延期完成期限已超出合同约定的期限，虽依合同约定，卒子公司可给予美朝公司七天的宽限期，但卒子公司称该期限届满后，美朝公司仍未向卒子公司交付相关合符约定的平台系统或功能，而“我的（个人中心）”等功能应为该软件的重要组成部分之一，故应视为美朝公司未能在约定期限内履行合同义务，向卒子公司交付可以正常使用的软件，应当承担相应的违约责任。美朝公司称卒子公司在项目开发过程中增加或改变需求，导致开发时间延长，但美朝公司未能提交证据证明卒子公司存在增加或改变需求的情形，亦未提供能够确认卒子公司对交付时间进行变更确认的证据，卒子公司虽在2017年6月1日以邮件方式告知美朝公司需对软件内容进行修改，但此时已过合同约定的宽限期，故不应当视为卒子公司同意美朝公司延期交付，美朝公司的相关答辩意见，一审法院不予采纳。卒子公司要求美朝公司返还已支付的开发费用175000元，有事实及合同依据，一审法院予以支持。关于合同解除的问题。美朝公司在合同约定期限内未能按约完成平台开发工作，卒子公司要求解除双方签订的合同，有合同依据，一审法院予以支持。美朝公司主张卒子公司应按合同约定支付合同第二期款项，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于违约金。卒子公司主张美朝公司应支付合同报酬总额20%的违约金，有合同依据，一审法院予以支持。关于卒子公司主张美朝公司应返还或销毁卒子公司提供的有关技术资料和文件的诉讼请求，有合同依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、美朝公司应于判决生效之日起十日内向卒子公司返还平台开发费用175000元及支付违约金70000元；二、美朝公司应于判决生效之日起十日内向卒子公司返还或销毁卒子公司提供的有关技术资料和文件，并提供销毁情况证明；三、驳回美朝公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4975元，保全费1745元，反诉受理费1550元，共计8270元，由美朝公司负担。二审期间各方均未提交新的证据。本院二审补充查明：一、美朝公司与卒子公司之间签订的《卒子科技APP及管理平台开发合同》约定如下内容：1.关于卒子公司的验收计划。合同第4条规定：时间为系统上线后1个月内。美朝公司应交付成果为于合同签订并且美朝公司完成首付款支付后开始计算的60个工作日内，并在卒子公司按照合同约定履行并完成支付的前提下，向卒子公司交付开发的符合合同约定的平台系统或功能。验收方式包括对美朝公司交付的文档进行技术评审、对软件系统进行验收测试。2.关于解除合同。当合同以任何原因终止时，美朝公司应立即停止使用并销毁包含卒子公司机密信息的所有物件，并证明该销毁情况。3.关于合同附件。合同第15条约定：合同附件包括《功能清单》《开发计划说明》《需求规格说明书》，合同的附件同样具有法律效力。其中《功能清单》仅依据初步沟通结果形成的功能需求，具体需求以需求调研后双方确认并签署的《需求规格说明书》为准。一审庭审时美朝公司称双方未签订正式的《需求规格说明书》，2017年5月17日美朝公司产品经理发送给卒子公司的邮件附件所载明的进度表系双方共同确认的开发进度及《需求规格说明书》。二、一、二审庭审时卒子公司承认已于2017年6月13日收到美朝公司交付的案涉平台系统的源代码，但认为美朝公司交付的源代码不符合其需求，之后卒子公司为了完成合同约定的事项另行委托了相关人员进行开发。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系计算机软件开发合同纠纷。上诉人美朝公司与被上诉人卒子公司之间签订的《卒子科技APP及管理平台开发合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案中委托方卒子公司以受托方美朝公司未按合同约定实施软件开发为由主张依据合同第10.4条约定其有权单方解除合同并要求美朝公司返还已付款项及承担违约责任。美朝公司则主张其已按照合同约定实施开发工作，系由于卒子公司需求的改变而导致开发时间延长，卒子公司应按约定支付第二期款项。围绕双方的诉讼请求和答辩意见，本院分别论述如下：一、关于美朝公司是否存在违约行为的问题。本院认为，案涉合同约定美朝公司为卒子公司设计开发APP及管理平台软件，软件开发工作专业性强，所涉节点繁杂，对于具体各项的要求和标准往往难以事先一一约定，在实际设计开发过程中合同双方往往通过电子邮件进行沟通，并根据验收、测试情况不断调整、优化和完善；成果的交付往往并非一次完成，需要按照约定以及系统开发进程分阶段交付、测试、调试、培训、上线，在此过程中也包括因客户个性化需要变更等变更或增加开发内容。这符合此类软件开发合同的特性。本案中，《卒子科技APP及管理平台开发合同》亦是约定《功能清单》仅是依据初步沟通结果形成的功能需要，具体的需求以双方确认并签订的《需求规格说明书》为准。因此，此类合同的履行需要双方本着诚实信用，积极沟通配合，对开发过程中确实因委托方对软件的模块、功能等事项提出新的需要或意见的，相应的完成时间也应调整。本案中，卒子公司依据合同第10.4条约定主张美朝公司存在违约行为并要求解除合同。该条约定：美朝公司未按计划或不实施研究开发工作，卒子公司有权要求美朝公司实施研究开发计划并采取补救措施，如美朝公司逾期一个周仍未按计划或不实施研究开发工作，卒子公司有权解除合同。本案中，虽然根据合同约定美朝公司应于2017年5月24日前向卒子公司交付符合合同约定的工作成果，但根据双方的往来邮件所述，2017年5月17日美朝公司产品经理发送邮件给卒子公司，告知各功能模块的进度情况，包括对“商品二维码”“信息板块（客服）“我的（个人中心）”等需要延期完成的项目逐一列明具体完成时间。卒子公司收到该邮件后既未对美朝公司迟延交付的计划安排提出异议，亦未在合同约定的交付宽限时间即2017年6月1日届满后向美朝公司提出解除合同，而是在当天通过邮件方式告知美朝公司需对APP有关“社区合伙人”及“C端用户”模块的需求做变更。以上往来邮件内容，结合美朝公司2017年6月13日按照卒子公司要求向其交付案涉软件源代码的事实足以表明卒子公司对美朝公司延期交付软件是认可的。因此，卒子公司主张美朝公司存在迟延交付工作成果的违约行为，与事实不符，本院不予采纳。原审认定美朝公司存在迟延交付的违约行为不当，本院予以纠正。二、关于美朝公司的反诉请求。美朝公司上诉主张已向卒子公司交付案涉软件源代码，其有权要求卒子公司支付第二期合同款140000元。根据合同第9条“报酬及支付方式”约定，第二期金额为140000元，交付时间为美朝公司交付并经卒子公司初验（2个工作日）无严重缺陷起3个工作日内。本案中，卒子公司于2017年6月13日收到美朝公司交付的案涉软件源代码后应当按照合同约定对工作成果进行测试并及时告知美朝公司检测结果，若发现工作成果有缺陷的，还可以要求美朝公司采取补救措施纠正缺陷。诉讼过程中卒子公司辩称美朝公司交付的源代码不符合合同约定，仅是其单方口头陈述，并未提交证据证明其在提起本案诉讼前已对案涉源代码进行测试并将相关测试结果反馈给美朝公司。本院认为，在卒子公司没有举证证明已及时进行验收以及美朝公司交付的源代码不符合合同约的情况下，应视为美朝公司交付的源代码验收通过，合同约定的付款条件已成就。美朝公司要求卒子公司支付第二期款项140000元，符合合同约定，本院予以支持。三、关于合同解除的问题。因卒子公司提交的证据不能证明美朝公司在实施软件开发过程中存在违约行为，故卒子公司在本案中不享有约定合同解除权。卒子公司基于单方解除权而要求美朝公司返还已支付的开发费用及支付违约金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。虽然卒子公司在本案中不享有单方解除合同的权利，但考虑到案涉APP及管理平台已上线，继续由美朝公司进行软件开发对卒子公司已经失去商业价值，且美朝公司在本案中亦未提出继续履行合同的请求等具体情况，故本院对卒子公司提出解除合同的诉讼请求予以支持。原审法院对卒子公司的该项诉讼请求未作出实体判决不当，本院予以纠正。合同解除后美朝公司应依照合同约定返还或销毁卒子公司提供的有关技术资料和文件。综上，美朝公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原审查明事实基本清楚，适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初10509号民事判决第二项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初10509号民事判决第一、三项；三、解除上诉人深圳市美朝科技有限公司与被上诉人卒子科技（深圳）有限公司之间签订的《卒子科技APP及管理平台开发合同》；四、被上诉人卒子科技（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人深圳市美朝科技有限公司合同款项140000元；五、驳回被上诉人卒子科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费4975元，保全费1745元，反诉受理费1550元，共计8270元，由卒子公司负担。二审受理费4975元（美朝公司已预交），由卒子公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇一九年十一月二十九日书记员 成琳（兼）