陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕01民终11504号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘联芳，女，1960年7月18日出生，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：刘新功，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建伟，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周金星，男，1985年2月11日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：张磊，陕西知本律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚一楠，陕西知本律师事务所实习律师。原审第三人：西安房宜居地产经纪有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：杨绪清，该公司总经理。上诉人刘联芳因与被上诉人周金星、原审第三人西安房宜居地产经纪有限公司（以下简称房宜居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初4707号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘联芳上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项；2、依法改判周金星承担违约金109000元；3、一、二审诉讼费由周金星承担。事实和理由：1、一审法院未查明本案事实，裁判依据失实。合同没有约定40日其取得涉案房屋的所有权证。周金星在签订合同时是明知其尚未取得涉案房屋的所有权证，其未履行合同已积极办理，并于2018年3月18日办理好涉案房屋房产登记。本案不存在一审法院认定的签订合同40日内办理房产证违约的事实及法律依据。2、周金星未提供履行合同的依据，应承担举证不能的责任。周金星应提供在合同签订之日起40日内备齐购房首付款440000元的证据，但无论是庭审的发问及周金星提交的证据，均未有证据。3、本案系周金星不能办理银行按揭造成合同不能履行。因周金星无法办理贷款相应的手续，又无法一次性付款，进而导致解除合同。一审庭审中，其表示愿意按原合同继续履行，但周金星要求解除合同，显然，并非其不履行合同，完全是周金星违约。同时，其向法院提出调取周金星未能办理贷款的相关手续，未予以处理。周金星辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。自合同签订之日起，超过40日，刘联芳的房屋都未能取得所有权证，导致双方不能在此期间内办理网签并开设资金监管账户。一审法院对此事实的认定仅是确认的了在合同签订起40日内，涉案房屋都不满足办理网签及开设资金监管账户进而导致其无法将首付款打入资金监管账户中的现实条件，并未由此认定刘联芳违约的事实。2、涉案合同签订后，其已按涉案合同条款的约定履行了自身义务。通过其提供的证据，其于合同签订当日向刘联芳支付定金伍万元，已履行了在涉案房屋开设资金监管账户办理所有权转移前自身应尽的合同义务，不存在违约行为。根据约定，其仅需在双方办理房屋所有权转移登记前一个工作日内将首付款存入资金监管账户即可算履行了自身应尽的义务，并不需要其证据自己在签订之日起40日内银行账户存款足够支付首付款。截止其起诉之日刘联芳未能配合其办理网签及办理资金监管账户，其也无法将首付款打入不存在的资金监管账户。3、涉案合同无法履行的根本原因在于刘联芳违约，而非其无法办理银行按揭造成合同不能履行。其选择的是公积金贷款，不可能存在刘联芳所述的贷款失败的事实。一审中，刘联芳虽表示愿意按原合同继续履行，但刘联芳已将涉案房屋涨价进行出卖，且新买家已经入场装修，在本案一审第一次开庭前，刘联芳就已将涉案房屋进行了二次出卖，与新买家签订了买卖合同并办理了备案等手续，已无法继续履行涉案合同。同时，刘联芳是想对涉案房屋的成交价格进行加价，才一直不配合其备齐资料办理网签及开设资金监管账户等手续，属于刘联芳根本违约。房宜居公司未出庭亦未提出书面答辩意见。周金星向一审法院起诉请求：1.判令解除其与刘联芳双方所签订的《西安市存量房屋买卖合同》及其与刘联芳、房宜居公司所签订的《居间服务合同》；2.判令刘联芳返还其购房定金50000元，并向其支付违约金109000元；3.判令刘联芳承担其向第三人已支付的居间服务费16350元及加急办理房产证费用4000元；4.本案诉讼费由刘联芳承担。刘联芳向一审法院反诉请求：1.判令周金星向其支付违约金109000元；2.本案反诉费由周金星承担。一审法院认定事实：2018年1月29日，周金星（乙方）与刘联芳（甲方）在第三人房宜居公司提供的居间服务下，共同签订《西安市存量房屋买卖合同》，合同约定：甲方将位于西安市莲湖区XX路XX号XX幢XX单元XX室建筑面积为141.67平方米房屋售予乙方，该房屋尚未取得所有权证，与开发商签订的《商品房买卖合同》备案登记号为Y10000727号；房屋成交价格为1090000元，乙方应于本合同签订当日将定金50000元直接交于甲方，此定金必须与其余购房款同时存入西安市房屋管理行政机关指定的房屋买卖资金监管账户进行资金监管，此定金转入资金监管账户时自动转为购房款，待产权转移登记完成，资金解除监管，由监管银行自动划转到甲方银行账户。若甲方违约双倍返还乙方定金，若乙方违约甲方不退还乙方定金；乙方采取按揭贷款方式付款，乙方应于本协议签订之日起40内备齐购房首付款（不含定金），并于办理房屋所有权转移登记前一个工作日，将购房首付款440000元存入资金监管账户进行资金监管。乙方选择公积金贷款，贷款金额650000元人民币。经办理的银行审批，乙方符合贷款条件的，贷款银行依据银行放贷规则及流程将款项一次性划至西安市房屋管理行政机关指定的房屋买卖资金监管账户进行资金监管。乙方最终贷款额以银行实际审批为准，除贷款外其他应付购房款根据实际的贷款金额进行调整，须保证乙方实际总付款额与本合同定的房屋成交价保持一致。经办理贷款的银行审批，乙方因自身原因尚不符合贷款条件的，双方协商同意自银行作出不予批贷决定之日起三十日内，乙方申请其他银行贷款，取得银行贷款后将款项支付甲方，并承担在此期间发生的各项费用；甲方保证该房屋没有产权纠纷，未被限制转让。甲方承诺其配偶和该房屋的共有权人均知晓并同意本次房屋交易，认可本合同及其他相关文件的约定，且无他人对该房屋享有优先购买权。乙方承诺其配偶和该房屋的共同买受人均知晓并同意本次房屋交易，且认可本合同及其他相关条件的约定。如因一方违反前述承诺，导致该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由违反承诺方按照房屋成交总价款的百分之十赔偿守约方的损失。本条款为独立条款，即使本合同及其他文件因一方违反前述承诺，依法被变更、撤销、解除、终止或认定无效的，本条约依然有效，守约方仍可依据本条款追究违反承诺方的法律责任；本次交易应缴纳的所有税费由乙方自愿全部承担；甲、乙双方以本合同第五条约定内容履行房产过户的各项缴纳义务，未做约定的，以房产交易主管部门的规定为准。甲、乙双方需保证所提供资料真实有效，并且积极配合办理过户相关手续。甲、乙双方自签订本合同当日起，80个工作日内备齐所有过户资料和所需房款，甲、乙双方备齐所有过户资料和所需房款后，10个工作日内到房管局办理过户手续，甲方应当在过完户三个工作日内，将该房屋交付给乙方；本合同签署后，若甲、乙双方任意一方不按照合同约定履行或不完全按照本合同约定履行视为违约，经守约方催告后仍不履行或不完全履行的，守约方有权单方解除合同。守约方解除本合同的，应当以书面的方式进行；本合同自守约方向违约方发出的通知送达违约方之日起自动解除。如甲方违约，甲方应于七个工作日内将已经收取的全部付款返还给乙方，并按照房屋成交总价的百分之十向乙方支付违约金。如乙方违约，乙方应按成交总价的百分之十向甲方支付违约金；双方还特别约定：①定金50000元作为前期甲方办证费用（大修基金和契税），办理完产证所剩下的定金则进入资金监管，最终监管1090000元，剩余定金和首付及贷款之和共1090000元。同一日，甲方（出卖人）刘联芳、乙方（买受人）周金星、丙方（居某某）西安房宜居房地产经纪有限公司共同签订《居间服务合同》一份，合同约定：丙方提供的居间服务包括：1、提供房屋买卖市场行情资讯。2、寻找、提供并发布房源、客源信息。3、引领买受人实地看房。4、协助交易双方协商、洽谈，确定成交意向。5、促成交易双方签署房屋买卖-8-合同；买受方向居某某支付居间服务费16350元；买卖双方签订《买卖合同》时，买卖双方均认可本合同第一条约定的居间服务已完成，买卖双方应于签订《买卖合同》当日向居某某支付本合同约定的居间服务费。三方当事人在《居间服务合同》中还对权利义务、违约责任、争议解决方式等事项进行了约定。上述《西安市存量房买卖合同》和《居间服务合同》签订当日，周金星向刘联芳支付了购房定金50000元刘联芳向周金星出具《收款收据》一份。同时，周金星还向第三人房宜居公司支付了居间服务费16350元。周金星于2018年4月10日还向第三人房宜居公司工作人员杜某某支付加急办证费4000元。合同签订后，刘联芳向税务管理部门缴纳了契税等相关税费，房地产管理部门于2018年4月14日为其办理了案涉房屋的所有权证。2018年5月9日，刘联芳向周金星发出《解除定金协议通知》，并将该通知交付第三人并转交周金星。《解除定金协议通知》的内容为：“周金星，根据您与本人刘联芳签订的《买卖定金协议书》，您预购买位于西安市莲湖区XX路XX小区XX号楼XX单元XX室，由于您未按协议约定支付购房款，本人正式通知您，解除双方签订的《买卖定金协议书》。同时，根据协议约定，由于您的违约行为，还需要承担伍万的违约赔偿。本通知发出后，双方的《买卖定金协议书》立即解除。”第三人及周金星收到刘联芳发出的该通知后，对其要求解除合同的意思表示不予认可。第三人根据周金星的要求，在收到刘联芳的通知后立即向刘联芳发出《合同履约居某某催告函》，函告刘联芳：“2018年5月9日居某某与买方收到贵方亲自送来的《解约通知书》，买方与居某某对解约内容及解约理由均不认可，我们认为贵方应当积极配合履行合同，如贵方不履行上述义务将面临着承担相关违约责任的风险。我司应买方周金星要求特以书面形式通知贵方，请您在收到本函件之日起3个工作日内联系我司和买方周金星继续履行合同义务，如您不愿意再继续履行合同或者对继续履行合同有异议的，也望贵方在收到此函后3个工作日内书面回复我方，否则，买方有权根据合同约定单方解除合同并诉诸法律，追究贵方的违约责任。”第三人向刘联芳发出该函后，刘联芳并未继续履行合同。2018年5月28日，周金星将刘联芳诉至一审法院，请求判令解除双方所签订的《西安市存量房屋买卖合同》。2018年6月30日，刘联芳与案外他人签订《西安市存量房屋买卖合同》并办理了网签合同备案手续，该房屋现已登记在案外人名下。2018年8月15日，刘联芳在庭审中仍辩称不同意解除合同。一审法院认为，周金星与刘联芳所签订的《西安市存量房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行。本案中，合同约定周金星应于协议签订之日40日内备齐购房首付款，并于办理房屋所有权转移登记手续前一个工作日存入资金监管账户，但在合同约定的40日期限届满时，刘联芳尚未取得案涉房屋的所有权证，因此，当时双方办理房屋买卖合同网签备案手续的条件并不具备。双方在合同中还约定自签订合同当日起80个工作日内备齐所有过户资料和所需房款，并在备齐过户资料和所需房款后10日内到房管局办理过户手续，但刘联芳在合同约定的80个工作日期限届满之前，已于2018年5月9日向周金星和第三人发送《解除定金协议通知》，明确表示拒绝继续履行合同。并且，刘联芳在本案审理过程中已将案涉房屋另售他人，其虽在庭审中仍辩称不同意解除合同，但合同已不具备继续履行的条件。综上所述，刘联芳的行为已构成根本违约。现周金星起诉要求解除双方所签订的《西安市存量房屋买卖合同》，予以支持。合同解除后，刘联芳应将收取周金星的定金50000元返还周金星。因刘联芳的行为已构成违约，现周金星主张违约金109000元，理由正当，且符合合同约定，予以支持。关于周金星要求解除居间服务合同的诉讼请求，第三人已履行了合同约定的居间服务，周金星的该项诉讼请求于法无据，不予支持。关于周金星主张的居间服务费16350元，周金星已向第三人支付，属于周金星已支出的合理损失，按照合同约定及法律规定，该费用应当由刘联芳承担。关于周金星主张的加急办证费4000元，因双方之间所签订的房屋买卖合同并未继续履行，案涉房屋房产证办理至刘联芳名下时是否系加急办证的结果并无证据证明，并且第三人也未提供证据证明向房地产管理部门缴纳了该项费用，杜某某收取该项费用明显缺乏事实和法律依据。杜某某系第三人房宜居公司的员工，其在履行职务过程中收取周金星的该项费用，应由第三人承担退还义务。周金星主张要求刘联芳承担所谓加急办证费，不符合合同约定和法律规定，本案不予支持。关于刘联芳提出的反诉请求，因周金星在合同履行过程中并不存在违约行为，刘联芳的反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法案遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条第（一）项、第一百一十三条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）周金星与被告（反诉原告）刘联芳所签订的《西安市存量房买卖合同》；二、本判决生效后十五日内，被告刘联芳返还原告周金星购房定金50000元；三、本判决生效后十五日内，被告刘联芳支付原告周金星违约金109000元；四、本判决生效后十五日内，被告刘联芳赔偿原告周金星居间服务费16350元；五、本判决生效十五日内，第三人西安房宜居地产经纪有限公司退还原告周金星加急办证费4000元；六、驳回原告周金星要求被告刘联芳赔偿加急办证费4000元的诉讼请求；七、驳回原告周金星要求解除《居间服务合同》的诉讼请求；八、驳回反诉原告刘联芳要求反诉被告周金星支付违约金109000元的反诉请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3887元（原告已预交），由被告刘联芳承担3807元，由原告周金星承担80元。反诉费1240元（反诉原告已预交），由反诉原告刘联芳承担。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，周金星与刘联芳签订的《西安市存量房房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定，自签订合同当日起80个工作日内备齐所有过户资料和所需房款，并在备齐过户资料和所需房款后10日内到房管局办理过户手续。刘联芳在上述期限届满之前向周金星与房宜居公司通过《解除定金协议通知》的形式，明确拒绝继续履行合同，且刘联芳在一审中虽愿意继续履行合同，但在一审审理中已将涉案房屋出售他人，导致合同履行不能，故，刘联芳已构成根本违约，应承担相应的违约责任。一审法院判令解除涉案合同、刘联芳返还周金星定金50000元及赔偿居间服务费16350元，于法有据，应予以维持。关于违约金赔偿问题。涉案合同约定，周金星应于协议签订之日40日内备齐购房首付款，但周金星未提供证据证明已按合同约定于40日内备齐了购房首付款，且从合同履行进度上看，周金星仅支付定金50000元。综合考虑合同内容、合同履行进度及当事人过错程度等因素，一审法院支持违约金109000元过高，本院依法酌定刘联芳赔偿周金星违约金50000元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初4707号民事判决第一、二、四、五、六、七、八项；二、变更西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初4707号民事判决第三项为：本判决生效后十五日内，刘联芳支付周金星违约金50000元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3887元（周金星已预交），由刘联芳承担3507元，周金星承担380元，反诉费1240元（刘联芳已预交），由刘联芳承担。二审案件受理费4815元（刘联芳已预交），由刘联芳承担4000元，周金星承担815元。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 张  伟审  判  员 朱利安 二〇一九年十一月二十五日 书 记 员  孙  妍 1