广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终24747号上诉人（原审原告）：贺良。被上诉人（原审被告）：广州晶东贸易有限公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人：张雱。委托诉讼代理人：付寅翀，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶鹏，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人贺良因与被上诉人广州晶东贸易有限公司（以下简称晶东公司）网络购物合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。贺良的上诉请求：1、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019)粵0306民初8497号民事判决。2、依法改判或发回重审。3、本案一审、二审的诉讼费用由晶东公司承担。理由：原判决案件程序违法、遗漏事实及认定事实错误，导致结果不当。第一、“K码”返现活动并非基于本案买卖合同关系中的权利义务而产生，贺良认为该项认定事实错误。1、贺良通过网络购物合同的方式，购买并收到晶东公司销售的商品包含斐讯天天链N1(以下简称Nl)、K码（价值1099元用于激活返现服务凭证）、SN码(售后维修服务凭证）、“K码”激活小助手（“K码”使用说明书）、N1产品使用说明书。本案中的“K码”位于产品底部，“K码”和N1商品是一体的，“K码”并非在产品之外或第三方单独提供，是在贺良付款后一并销售给贺良的。2、“K码”和N1商品共同组成的“0元购”模式商品，两者密不可分，不存在分割的事实。2018年6月“0元购”模式出问题后，斐讯商城销售的N1商品只需要115元一台，而贺良从晶东公司购买的N1商品带“K码”花费高价1049元一台。综上所述，“K码”是本案网络购物合同的重要组成部分。第二、一审认定“晶东公司转移标的物所有权，双方买卖合同已经履行完毕，不存在法定或者约定解除的事由”，贺良认为该项认定事实错误，实际购物合同并未履行完毕。一审未查清产品质量问题的事实。1、贺良购买的商品是智能网络终端电子产品，购买目的是使用。购物合同履行完毕，不应是把商品硬件交付于贺良即完毕了。一审法院事实认定错误，并且遗漏了产品质量问题的事实。晶东公司转移标的给贺良的物的所有权包含商品功能使用权和服务权，实际合同并未履行完毕。2、贺良通过买卖合同方式把购物款支付给了晶东公司，晶东公司进而提供商品和服务，“K码”返现就是约定的服务。假如“K码”返现服务属于贺良与华×公司的合同，华×公司亏钱无偿给贺良返现1099元不符合利益常理。贺良一直认为金融平台是应约替晶东公司返现，因为晶东公司与斐讯公司或者华×之间肯定有合同或者利益关系。晶东公司是整个“0”元购活动的共同参与者，也是利益的直接受益方。现华×平台无法继续履行返现义务，晶东公司应根据《合同法》第六十五条、第一百零七条承担违约责任。3、晶东公司销售NAS云盘功能缺失的商品。晶东公司在网页上对此案商品详情介绍中的功能属于双方买卖合同的组成部分，对晶东公司具有约束力，晶东公司应该保证其出卖给贺良的商品与描述相符，并且一直能正常使用。但是该商品至今都无法使用，属于虚假宣传不具备产品应当具备的使用性能，并且也未作说明。4、晶东公司销售功能缺陷的产品（比如“挖矿”功能）。晶东公司通过短信宣传“惊喜大促、阻力据金”和交易网页宣传挖出来的虚拟币能够兑换各种服务以及其他产品，但是现在挖出来的1919DDW虚拟币不能进行兑换。晶东公司售出商品的功能应该保证能够达到宣传时的性能。5、商品宣传的功能在三包期内全部都不能使用，且至今都无法使用。贺良从2018年8月24日开始多次提出售后要求都被拒绝，要求贺良找厂家处理，并告知拒绝处理斐讯商品的问题，这违反了《消费者权益保护法》第二十四条规定。根据《消费者权益保护法》第四十条、《产品质量法》第四十条和三包规定，商品质量问题及责任追究，实行的是“谁销售谁负责”的原则。商家是产品质量售后服务的第一责任人，商家须承担售出产品质量售后服务的首要责任是法律规定的义务，而且商家应负责产品质量和兑现厂家所作出的所有质量保证的承诺。产品发现质量问题，首先由商家作出处理，属于厂家责任的，再由商家追究厂家，不能直接把责任推向厂家。让消费者追究找厂家的做法，于法于理都是站不住脚的。晶东公司不应推卸其应承担的质量保证的责任和义务。综上所述，晶东公司“K码”返现服务违约、商品NAS功能缺失、“挖矿”功能缺陷、三包期内宣传的功能全部不能使用、拒绝售后服务。根据《合同法》第九十四条第四款、《消费者权益保护法》第四十八和五十二条规定，晶东公司应退还贺良的购物款，贺良有权退货。三、一审认定“2017年2月15日购买过0元购斐讯K2路由器，并且已经返现过，通过自身的购买经历相信斐讯商品确实可以‘0元购’，其在本案中的购买行为是出于自己真实的意思表示”，贺良认为该项认定事实错误。一审拒接查看贺良提供的手机短息库原件，属审判程序违法。1、贺良2017年2月15日是因为看到晶东公司在斐讯京东自营旗舰店“买就返399元”、“一个月后返399元”的宣传，购买的斐讯K2路由器，证明晶东公司推广宣传和销售“0元购”商品是事实存在的。贺良是相信晶东公司“买就返399元”的宣传才购买，而不是相信斐讯商品可以“0”元购，这足以证明晶东公司明知“0元购”的事实存在，贺良提供了证据6、7和订单原件予以佐证。2、晶东公司宣传“买就返399元”，而返399元的媒介就是产品底部上面的“K码”，通过激活此“K码”以达到返现购物款的目的，这足以证明“K码”是购物合同中的重要组成部分。同时贺良也认为第三方金融平台是应约替晶东公司返现399元。因为贺良购物款是支付给了晶东公司，否则第三方金融平台凭什么亏钱给贺良返399元，这不符合市场商业行为。3、2017年10月至2018年6月期间晶东公司持续不间断的以短信方式向贺良推广宣传斐讯商品，特别是晶东公司以“买就返原价”、“激活K码无条件再激活一台”、“0元购”、“火爆开抢”、“让利风暴”、“爆款全场直降”、“白条免息”等涉嫌虚假宣传、欺诈性和带有诱导性的广告词，以此为卖点引导和诱导贺良继续购买斐讯相关产品，对贺良继续产生购买欲望进而转换成购买行为具有决定性的作用。但是一审庭审时法官和晶东公司代理律师都拒看贺良的原件。贺良多次提醒一审法官要求其看原件，但一审法官就对此证据不予以确认和不采纳，导致因缺少关键性证据无法查清事实，属审判程序违法。4、2017年2月至2018年6月期间，晶东公司从未在斐讯京东自营旗舰店铺中提示过“0元购”活动已经截止。晶东公司作为国内知名电商平台，利用贺良基于对京东平台自营商品和售后保障的信任。为了巨额的销售利益，继续放任有陷阱的商品进入市场销售，在销售的过程中未尽到销售者的责任和义务，造成贺良合法权益受损，违反《消费者权益保护法》第十八、十九、二十条规定，应承担连带责任。四、根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈”。1、“0元购”模式是基于消费者看到晶东公司的“0元购”宣传，并购买其销售的含“K码”的“0元购”商品后，再按约定期限获得返还购物款，从而达到免费获得商品的销售模式，即“返本销售”。商业行为的目的是盈利，晶东公司是整个活动的共同参与者（宣传者和销售者），也是利益的直接受益方。晶东公司明知是“返本销售”方式的商品，为了自己利益却还继续销售，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第六款、第八款、第十六条的规定，其行为属于欺诈。2、贺良提供的证据可以形成完整的证据链，足以证明在2017年2月至2018年6月期间，晶东公司明知且应知斐讯商品是返本销售模式，对于潜在的风险隐瞒（隐瞒“K码”活动真实详情，隐瞒引流P2P平台风险、隐瞒“K码”激活小助手内容和隐瞒NAS功能缺失而未做说明）而不告知和警示，并且还大肆推广宣传进行诱导消费，放任贺良基于对晶东公司自营商品的信任和保障，从而做出错误的判断，进而促成双方合同的签订，导致贺良合法权益受损，其行为足以构成沉默欺诈，是一种消极欺诈行为。综上所述，晶东公司应根据《消费者权益保护法》第五十五条赔偿贺良三倍购物款。五、本案一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回贺良诉讼请求，贺良认为该项程序违法、遗漏事实。1、因为服务器在晶东公司，对于产生纠纷的交易快照内容存在极大的操作修改空间。因此在此买卖合同纠纷中，贺良显然始终处于劣势地位。《中华人民共和国电子商务法》第三十一条规定，涉案交易快照依法应该保存至少三年。2、贺良提供了证据证明晶东公司具有篡改本案商品交易快照页面、删除贺良电脑端订单信息、删除京东问答、刻意遮挡客服问答页面中客户评价中的关键字眼、篡改店铺名称等行为。本案中，晶东公司对涉案商品网页采取销毁手段导致贺良无法完成证据搜集。根据《中华人民共和国电子商务法》第六十二条，电子商务经营者应当承担相应的法律责任。3、贺良提交的调查取证申请书中显示，在（2018)浙1002民初8190号案件中晶东公司提供了斐讯京东自营旗舰店销售的N1商品、交易快照中商品的历史网页，该历史网页包含温馨提示（注明激活相关信息），证明晶东公司能够提供涉案商品详情页面。原审法院应当依法让晶东公司提供涉案商品历史网页详情，以查清事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，贺良因客观原因不能自行收集的证据，一审法院有责任进行调查收集，而非在未调查收集的情况下，如此草率的做出判决，完全是主观臆断，属审判程序违法情形。综上所述，为维护法律的公平与尊严，保护贺良的合法权益不受侵害，请求二审法院撤销一审判决，并予依法改判或发回重审，判决晶东公司退还贺良购物款2128元以及因欺诈赔偿三倍购物款6384元，贺良退货。晶东公司辩称，一审判决不存在程序违法、事实未查明或遗漏情况。首先，双方所涉及的买卖合同已履行完毕。贺良所提及的K码相关活动并非由晶东公司主办或协办，不属于案涉买卖合同的权利义务范畴，与晶东公司无关。其次，晶东公司从未就案涉商品或案涉合同作出过返还购物款或无须支付购物款项的承诺，贺良也未提供相应的证据证明其所述的情况，应当承担举证不利的后果。最后，案涉买卖合同不存在其他的法定或约定的解除事由。贺良向一审法院起诉，请求：1、判令贺良退货，晶东公司退还购物款2128元，并赔偿贺良三倍货款6384元；2、由晶东公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：贺良分别于2018年3月29日和5月14日用个人京东账号“冷×”在晶东公司的京东手机APP上的斐讯京东自营旗舰店购买了两台斐讯天天链N1，订单编号为725802×××和738759×××。支付方式为京东白条，价格分别为1079元和1049元。一审法院认为，本案属于买卖合同关系。“K码返现活动”并非基于本案买卖合同关系中的权利义务而产生。贺良支付价款，晶东公司转移标的物所有权，双方买卖合同已经履行完毕，不存在法定或约定的解除事由。根据贺良在起诉状中的事实阐述，贺良并非第一次购买斐讯产品，其早在2017年2月15日就购买过斐讯K2路由器，参加斐讯“0元购”和“K码返现活动”，并在一个月后确实得到了返现。由此可见，贺良通过自身的购买经历相信斐讯商品确实可以“0元购”，其在本案中的购买行为是出于自己真实的意思表示，并无证据证明晶东公司以欺诈方式诱导贺良消费。综上，贺良要求晶东公司退款并惩罚性三倍赔偿的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回贺良全部的诉讼请求。案件受理费25元，由贺良负担。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，贺良通过之前2017年2月15日自身购买的经历相信晶东公司的婓新商品确实可以“0”元购和“K码返现活动”，其后分别在2018年3月29日和5月14日用个人京东账号“冷×”在晶东公司的京东手机APP上的斐讯京东自营旗舰店购买了两台斐讯天天链N1。因此，其在本案中的购买行为是出于自己的真实意思表示，不存在因虚假宣传而作出了错误的意思表示。另贺良也未提供充分的证据证明晶东公司以欺诈的方式诱导其消费，故贺良要求晶东公司退款并惩罚性三倍赔偿的请求，无事实依据，本院不予支持。关于贺良主张本案涉案商品存在质量问题要求晶东公司退货退款。本院认为，贺良早在2018年3月29日和5月14日就已经分别购买了商品，其未在购买后7日内提出存在质量问题申请退货，而是在其已使用了一年之余后提出，且贺良未能举证证明涉案产品存在质量问题，故本院对贺良的该项主张不予支持。综上，贺良的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25元，由上诉人贺良负担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇一九年十一月二十九日书记员 杨玉兰(兼)附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。