山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)鲁02执异533号 异议人（利害关系人）：青岛即墨振华大润发商业有限公司，住所地青岛即墨市。 法定代表人：朱某新，总经理。 委托代理人：车某华，系该公司员工。 委托代理人：张洪喜，山东鲁商律师事务所律师。 申请执行人：张某。 委托代理人：姜逢春，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被执行人：青岛三元豪第房地产开发有限公司，住所地青岛即墨区。 法定代表人：胡某某，董事长。 被执行人：胡某某。 本院在执行申请执行人张某与被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司、胡某某金融借款合同纠纷一案过程中【执行案号：（2015）青执字第548号】,异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司向本院提出执行异议，称其对扣留、提取被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司在异议人处的应收房屋租金存在异议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司称，1.异议人自2009年租赁青岛三元豪第房地产开发有限公司涉案房产以来，全部租金均已足额支付。自2013年12月24日以来，异议人预付给青岛三元豪第房地产开发公司租金X元，其余应付租金已全部协助执行支付到本院。异议人已协助法院执行了全部可支付租金。2.异议人于2014年9月29日收到(2014)青金初字第141号民事裁定书、协助执行通知书，查封冻结异议人应付给青岛三元豪第房地产开发有限公司的租金，异议人于2014年10月12日提出异议，告知青岛三元豪第房地产开发有限公司在异议人处无应付租金可以协助执行，并将该《异议书》及相关凭证以快递的形式邮寄给了法官。异议人因不具备协助执行条件暂未协助执行。3.异议人配合法院提取了应向青岛三豪第房地产开发有限公司支付的2014、2015、2016年度超过合同年预估租金数额(合同约定每年按营业额X元的2.4%计算作为预估租金，年终后再行结算)的实际结算租金部分。自2017年第2季度开始，异议人严格按照协助执行通知书，配合本院于每季度提取应付青岛三元豪第房地产开发有限公司的全部租金至今，本院根据异议人的付款开具了相应的收据，说明对异议人履行协助执行通知书的行为予以认可。 申请执行人张某答辩称，（2014）青金初字第141号民事调解书生效后，两被执行人一直未履行生效法律文书确定的义务。本院于2014年9月29日作出（2014）青金初字第141号协助执行通知书，冻结、查封异议人应支付给青岛三元豪第房地产开发有限公司的租金，异议人应自2014年9月29日起，将上述应支付给青岛三元豪第房地产开发有限公司的全部租金支付给申请执行人。但异议人一直未支付2014年9月29日至2017年4月期间应付的房屋租金X元，侵犯了申请执行人的合法权益。故异议人的异议不成立，其异议请求应予驳回。 为证明其主张，异议人向本院提交了如下证据：1.异议人与青岛三元豪第房地产开发有限公司签订的商业用房租赁合同一份，证明依照合同约定，租金分为两部分支付，异议人在协助本院执行时，即按照合同约定分两部分执行。且依据合同约定，出租方应在支付租金前，先行开具租赁发票，否则异议人有权缓交下期租金。由于青岛三元豪第房地产开发有限公司自2017年开始不开具发票，异议人本有权拒绝支付租金，但为配合本院执行，采取了从租金中扣除税款损失之后将余款支付到本院的协助执行办法。2.异议人向合作方及本院支付租金明细表一份，证明异议人从承租至今整体租金的支付情况。3.2014年9月29日至2017年4月涉案X元支付情况说明、税款扣除比例说明一份，证明异议人已经支付本案所涉X元年预估租金（即保底租金）的事实。4.青岛三元豪第房地产开发有限公司出具的关于租金支付情况的说明一份，证明青岛三元豪第房地产开发有限公司对异议人预付X元租金的事实无异议。5.异议人预付X元租金的支票存根及中国邮政储蓄银行客户回单一份，证明异议人在法院采取保全措施之前已预付租金X元。6.青岛三元豪第房地产开发有限公司盖章确认的预付租金利息计算表两份及大润发开具的利息发票一宗，证明异议人与青岛三元豪第房地产开发有限公司按7%的年利率计算预付租金利息及利息的数额。7.青岛三元豪第房地产开发有限公司开具的2014年至2016年度的租赁费发票一宗，证明青岛三元豪第房地产开发有限公司通过开具发票的方式确认2014年至2016年度租金已经支付的事实。8.本院开具的数额为X元的协助执行款收据，证明异议人在青岛三元豪第房地产开发有限公司不开具发票的情况下，扣除税款后将2017年3月至2017年6月的租金支付到了本院。9.异议人于2014年9月29日向本院出具的送达回证及于2014年10月12日提出的异议书，证明异议人在本院首次送达裁定书时即提出异议并告知了已付租金的事实。 对异议人提交的证据，申请执行人质证意见如下：1.对证据一真实性无异议，对证明事项有异议，异议人并未按照合同约定支付全部租金。2.对证据二真实性无法确认。3.对证据三真实性无法确认，无法证明异议人主张的事实。4.对证据四真实性无法确认，青岛三元豪第房地产开发有限公司的章（情况说明的章与合同签订的章）前后不一致，即使该公章为真实的也无法证明异议人的证明目的。5.对证据五真实性无异议，但该证据无法证明X元是预付租金。6.对证据六真实性无异议，如果是预付租金不应再另行支付利息。7.对证据七真实性无异议，开具发票不能证明2014年至2016年租金已全部支付完毕。8.对证据八真实性及证明事项均无异议。9.对证据九中的法院裁定书及送达回证无异议，但该异议书不是执行异议，在异议人收到协助执行通知书的情况下仍然拒不支付租金，侵犯了申请执行人的合法权益，且异议书中写明预付租金至2016年3月无事实依据。 为证明其主张，申请执行人提交了如下证据：1.异议人与青岛三元豪第房地产开发有限公司签订的协议书复印件一份，协议书约定异议人向青岛三元豪第房地产开发有限公司借款X元，借款年利率为7%，证明异议人与青岛三元豪第房地产开发有限公司恶意串通，逃避法律规定的义务。异议人主张X元是租金而非借款，但协议书明确说明X元是借款。2.2016年9月8日异议人向法院提交的情况说明一份，证明异议人于2014年预付X元给青岛三元豪第房地产开发有限公司，这与异议人主张的X元是于2013年12月25日预付的相互矛盾。3.异议人于2015年8月12日提交的协助执行异议书一份，在该异议书中异议人认为对青岛三元豪第房地产开发有限公司的租金业已冻结，故无法协助本院执行，并非异议人主张的因预付租金而无法履行。 对申请执行人提交的证据，异议人质证意见如下：1.证据一协议书系复印件，对其真实性不予认可。即使按照该协议书的内容，也明确写明该款项用于抵扣应付租金，属于以租金偿还作为借款抵销的方式，其法律性质与预付租金的性质是相同的。且依据该协议书中的日期，法院当时并未采取任何保全措施。申请执行人主张的恶意串通不成立。2.对证据二真实性无异议，该份证据与异议人的主张并不矛盾。3.对证据三真实性无异议，但该异议书的内容只是说明其后的冻结是轮候查封和冻结，与异议人对该租金已经抵销和抵扣的客观事实并不矛盾。 本院查明，申请执行人张某与被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司、胡某某金融借款合同纠纷一案，本院于2014年12月3日作出（2014）青金初字第141号民事调解书，调解书确认：一、被告青岛三元豪第房地产开发有限公司确认共欠原告张某借款本金人民币X元，于2015年5月30日之前偿还，并支付以X元为基数，自2014年8月16日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；二、被告青岛三元豪第房地产开发有限公司于2015年5月30日之前支付给原告张某律师代理费人民币X元；三、本案案件受理费X元，减半收取X元、保全费X元由被告青岛三元豪第房地产开发有限公司承担，于2015年5月30日之前给付原告张某；四、被告胡某某对上述借款本息、律师费、诉讼费承担连带清偿责任，被告胡某某承担保证责任后，有权向被告青岛三元豪第房地产开发有限公司追偿。 诉讼过程中，本院于2014年9月28日作出（2014）青金初字第141号民事裁定书，裁定冻结被告青岛三元豪第房地产开发有限公司、被告胡某某的银行存款人民币X元或者查封其同等价值的财产，于2014年9月29日作出（2014）青金初字第141号协助执行通知书，冻结查封青岛即墨振华大润发商业有限公司应支付给青岛三元豪第房地产开发有限公司的租金，即自2014年9月29日起，禁止向被告青岛三元豪第房地产开发有限公司支付位于山东省即墨市XXX（土地使用权证编号XX）的房屋土地租赁费用。若未经法院同意私自支付租金，依法承担相应法律责任。 因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，张某向本院申请执行，执行案号为（2015）青执字第548号。本院于2019年6月24日作出（2015）青执字第548号之七执行裁定书，裁定扣留并提取被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司在青岛即墨振华大润发商业有限公司的应收房屋租金人民币X元，并于同日作出（2015）青执字第548号之七协助执行通知书。 本院认为，在审判过程中本院作出的（2014）青金初字第141号协助执行通知书冻结查封的异议人应付租金系被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司对异议人的到期债权。在执行过程中，本院作出（2015）青执字第548号之七执行裁定书，裁定扣留并提取被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司在青岛即墨振华大润发商业有限公司的应收房屋租金X元，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条的规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知，履行通知必须直接送达第三人……”，执行过程中，对于到期债权的执行应当作出履行到期债务通知书，第三人可对该通知书提出异议，而不能直接作出扣留、提取到期债权的裁定，故本院作出（2015）青执字第548号之七执行裁定书适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下： 撤销青岛市中级人民法院（2015）青执字第548号之七执行裁定书和协助执行通知书。 如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向山东省高级人民法院申请复议。 审判长 马 捷 审判员 刁培峰 审判员 焦兴凯 二〇一九年十一月十九日 书记员 马 波