湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终1037号上诉人（原审被告）：杨冲，男，1985年7月5日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：董坡腊，湖北法卒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：项长清，男，1946年11月3日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：岳宁华，天门市西江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李杏德，男，1963年11月23日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：胡琼树，湖北晨睿律师事务所律师。上诉人杨冲、项长清因与被上诉人李杏德义务帮工人受害责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨冲上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李杏德对杨冲的诉讼请求。事实与理由：一、杨冲与项长清不是承揽关系，而是租赁关系。一审中，项长清虽提供证人证言欲证明其与杨冲之间系承揽关系，但其申请出庭作证的证人陈某系其女婿，具有利害关系，证明力明显不足。按照当地交易习惯，使用挖掘机均是按小时收费另加运费来计酬，尤其挖掘旧房基槽，其工作量无以确定，绝不会事先包干。杨冲即是按照当地交易习惯和项长清口头约定按每小时160元收费，另加运费100元。项长清需要的是挖掘机这一特殊物的功能。杨冲只是提供挖掘机作业，作为挖掘机的操作人，收取的是按时计费的租金。杨冲和项长清一起劳动，只是分工不同，在作业时没有独立性，根本不具备承揽关系的特征。二、本案事故的发生，是李杏德自身存在严重过失及项长清指挥、监督不到位造成，杨冲并无过错。一审庭审中，李杏德称其是从挖掘机右边往后面与旧大梁堆放处约一米的间隙穿过时，杨冲操作的挖掘机后退将其挤到旧大梁处致伤。据此，杨冲正常操作边挖边退，没有不当。李杏德在挖掘机右边突往后穿行，对危险应有预见，为走捷径，侥幸冒险，具有严重过失。项长清委托其女婿陈某进行现场指挥，没有确保安全，也存在过失。李杏德辩称，一、李杏德在侵权事故的发生过程中没有任何过错，一审判决关于“李杏德系具有完全民事行为能力的成年人，在帮工过程中欲通过挖掘机时没有采取必要的安全防护措施，应当预见自己的行为存在发生安全事故的危险性，没有尽到安全注意义务，自身存在过失，应为其帮工行为方式不当承担相应的过错责任”的认定没有证据支撑，二审应当予以纠正。二、李杏德身体受损系杨冲直接造成，应由杨冲承担不能低于80%的赔偿责任。三、李杏德在上诉期间向一审法院提交过上诉状，因无力承担上诉费用，上诉未成。现在二审时提出主张，不应对本案事故承担任何责任。项长清辩称，一、杨冲上诉称其与项长清不是承揽关系而是租赁关系不正确。杨冲与项长清之间是定作与承揽的关系。二、项长清已经尽到了谨慎注意义务，事故的发生，主要是杨冲的操作行为不当导致。项长清上诉请求：撤销一审判决，依法改判项长清承担本案15%的民事责任。事实与理由：一审判决认定项长清对李杏德在帮工活动中的人身安全未尽到安全保障义务缺乏事实依据。施工中，项长清请李杏德和陈某协助清理了场地，施工现场无障碍物、无遮挡物、无闲杂人员，晚上安装了照明设备，已尽到安全保障义务。本次事故的发生完全是杨冲操作时粗心大意造成，项长清不具有过错，但作为受益人，项长清愿主动承担15%的民事责任。李杏德辩称，杨冲不具备操作挖掘机施工的资质，杨冲操作不当致李杏德损伤，项长清应承担选任不当的责任。杨冲辩称，项长清上诉认为其已尽到安全保障义务是不成立的。安全保障是个广义的范围，并不是如项长清所说施工现场没有障碍物，没有遮掩物就可不再负有安全保障义务，进行现场监督、提示、阻止、告知等等，均属于安全保障范围。项长清安排其女婿在现场指挥，李杏德在不到一米的狭窄地带穿过时发生挤压事故，其女婿未尽到安全指示义务，李杏德作为一个完全民事行为能力人，在挖掘机周围行动时疏于注意安全，本案应由项长清承担主要责任，李杏德承担次要责任。李杏德向一审法院起诉请求：1.判令杨冲、项长清赔偿李杏德因受伤致残所产生的费用共计281784.04元（医疗费344786.06元、交通费3420元、残疾辅助器具费1746元、鉴定费1900元、残疾赔偿金140311.60元、住院伙食补助费4750元、护理费26048.71元、误工费38783.63元、营养费8100元、后期治疗费30000元、精神损害抚慰金10000元，合计609846.46元，扣减项长清支付的283061.96元，杨冲支付的45000元，实际应赔偿281784.04元）；2.杨冲、项长清承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月，项长清私房改造，由杨冲承接房屋地基挖掘施工。2017年6月24日晚上10时许，李杏德（项长清的舅侄女婿）在项长清拆房现场帮忙。杨冲操作挖掘机进行现场作业时，在后退过程中将李杏德双下肢撞伤。随后，李杏德被送往天门市第一人民医院急救，因受伤严重转至华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，后又转至中国人民解放军广州军区武汉总医院进行住院治疗，并在天门市第一人民医院、天门市中医院等处复诊。其伤情经诊断为双小腿外伤、双胫腓骨开放性骨折伴皮肤软组织缺损伤，以上共住院95天，花去检查治疗费344786.06元。出院医嘱：注意休息，加强营养。2018年8月6日，天门市第一人民医院法医司法鉴定所作出天一医司鉴［2018］临鉴字第181号司法鉴定意见书，鉴定意见为李杏德双下肢损伤致胫腓骨粉碎性骨折并腓总神经损伤，其右下肢损伤的后遗症评定为九级伤残，左下肢损伤的后遗症评定为十级伤残，综合赔偿指数为22%，误工期至定残前一日（从受伤之日起计算），护理时间为270日（包括住院天数），后续医疗费30000元。李杏德从受伤之日起至鉴定前一日的时间为407日，误工时间应为407日。李杏德为此支付鉴定费1900元。事故发生后，项长清为李杏德垫付医疗费283061.96元，杨冲为李杏德垫付医疗费45000元，对其他相关经济损失未予赔偿。李杏德系城镇居民。2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准统计：城镇居民人均年可支配收入为31889元，农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入为34150元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为35214元。根据国家机关一般工作人员出差伙食标准一审法院确定为每人每天50元。参照上述标准并依照相关法律规定，李杏德应计算残疾赔偿金为140311.60元（31889元/年×20年×22%）、误工费为39266.02元（35214元/年÷365天×407天）、护理费26048.71元（35214元/年÷365天×270天）、住院伙食补助费4750元（50元/天×95天）。一审法院认为，本案是一起为他人无偿提供劳务的义务帮工人在帮工活动中遭受人身伤害所引起的义务帮工人受害责任纠纷。项长清请李杏德为其旧房改造帮忙，不计报酬，双方形成义务帮工关系，项长清雇请杨冲用挖掘机对其房屋地基进行施工并支付报酬，项长清与杨冲之间已形成承揽关系。在庭审中，杨冲认为其与项长清是租赁合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“加工承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百一十二条“租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，以及庭审查明的事实，双方构不成租赁关系，其抗辩意见与客观事实不符，且于法无据，不予采纳。本案争议的焦点是李杏德是否应当承担责任问题。根据庭审中所查明的事实，李杏德是在义务帮工活动中所受伤害，并未取得劳动报酬。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，李杏德受伤系杨冲在操作挖掘机过程中导致，李杏德系具有完全民事行为能力的成年人，在帮工过程中欲通过挖掘机时没有采取必要的安全防护措施，应当预见自己的行为存在发生安全事故的危险性，没有尽到安全注意义务，自身存在过失，应为其帮工行为方式不当承担相应的过错责任。项长清对李杏德在帮工活动中的人身安全未尽安全保障义务，具有明显的过失，也应承担相应的责任。考虑李杏德的过错程度，其本人对损害结果的发生也有一定的过错，应减轻杨冲、项长清的赔偿责任。根据本案所查明的事实，结合本案的实际情况，一审法院确定杨冲承担50%的赔偿责任，项长清承担30%的赔偿责任，李杏德本人承担20%责任。故对李杏德要求项长清、杨冲赔偿其相关经济损失的诉讼请求，一审法院在合法范围内予以支持。李杏德提交的残疾辅助器具费用，因其腿部受伤，购买残疾辅助器具是必要的开支，且有正规票据的为1746元，予以认定；其诉请赔偿精神损害抚慰金10000元，因其在此事故中受伤致残，精神损害后果严重，应给予一定的精神损害抚慰金，酌情支持2000元；其诉请赔偿误工费38783.63元，小于依法计算的数额39266.02元，属其对自身权利的处分，一审法院对此不持异议；其诉请赔偿营养费8100元，虽提交加强营养的证据，但其诉请数额过高，酌情支持1000元；其诉请赔偿交通费3420元，因李杏德为治疗伤情必然产生相应的交通费支出，结合李杏德实际提供的票据，酌情支持1820元。综上，李杏德的损失为医疗费344786.06元、后期治疗费30000元、住院伙食补助费4750元、残疾赔偿金140311.60元、误工费38783.63元、护理费26048.71元、营养费1000元、鉴定费1900元，交通费1820元，残疾辅助器具费1746元，精神损害抚慰金2000元，共计593146元，由项长清按30%的责任比例承担177943.80元，因其先行赔偿了283061.96元，大于应赔偿177943.80元，项长清不再承担民事责任，对超过部分由于项长清没有提起反诉，一审法院不作处理。杨冲按50%的责任比例承担296573元，扣减其已支付的45000元，实际还应赔偿251573元；余下损失由李杏德自行承担。判决：一、杨冲在判决生效后十日内赔偿李杏德医疗费等经济损失共计251573元；二、驳回李杏德的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，杨冲陈述，其与项长清约定的是按每小时160元计酬，另加用平板车拖运挖掘机的运费100元。项长清陈述，其与杨冲约定的是费用包干，包括拆房、挖掘地基和转运建筑垃圾，共计2000元。事发当天，项长清的女婿陈某在施工现场帮忙，进行照看现场等工作。事故发生时，施工已接近尾声。事故发生后，杨冲停止施工，其与项长清未进行报酬结算。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）杨冲与项长清形成租赁关系还是承揽关系；（二）一审判决关于本案民事责任的划分是否适当。针对上述争议焦点，评判如下：一、关于杨冲与项长清形成租赁关系还是承揽关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人；第二百五十一条规定，加工承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；第二百五十三条规定，承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。据此，在租赁合同中，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用，享有向承租人收取租金的权利；在承揽合同中，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果，享有要求定作人支付报酬的权利。本案中，杨冲并未将属其所有的挖掘机交付项长清占有使用，而是自行驾驶挖掘机进行施工，属于以自己的设备、技术和劳力为项长清提供服务。项长清需要的不是挖掘机本身，而是由杨冲驾驶挖掘机作业所形成的工作成果。《中华人民共和国合同法》第二百六十条规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人的必要的监督检验。施工期间，项长清安排其女婿陈某监督工程质量和进度，是履行其应有的监督权利，以保证杨冲完成的工作成果符合其要求，而不是对杨冲进行管理。关于报酬的结算，杨冲陈述双方约定的是按每小时160元计酬，项长清陈述双方约定的是费用包干共计2000元，对此，双方均未提供充足的证据予以证明。无论是按照杨冲的陈述还是项长清的陈述，仅是报酬结算的计价方式不同而已，杨冲主张的是按时间计价，项长清主张的是预估计价，并不影响本案法律关系的认定。在承揽关系中，对那些难以量化的工作成果，当事人可以约定按时间计酬。即使杨冲的陈述属实，双方约定的是按时间计酬，也不能据此认定双方形成的就是租赁关系。因此，本案中杨冲使用自己的设备（挖掘机）、技术和劳力完成项长清要求的工作任务（挖掘旧房地基），属于承揽行为，双方形成的是一种承揽关系。杨冲上诉主张双方形成的是租赁关系，理由不成立，本院不予采纳。二、一审判决关于本案民事责任的划分是否适当的问题。本案中，杨冲于夜晚驾驶挖掘机进行作业时，在未确保施工安全的情况下倒退操作，致李杏德受伤，对事故的发生具有明显的过错。李杏德作为一完全民事行为能力人，应当清楚在挖掘机作业现场活动时具有潜在的危险性，但疏于注意自身安全，对损害后果的发生自身具有一定过错。李杏德是在为项长清提供义务帮工时受伤，作为被帮工人，项长清亦负有不可推卸的责任。一审根据本案的实际情况，确定杨冲承担50%的赔偿责任，项长清承担30%的赔偿责任，李杏德自行承担20%的责任，并无不当。综上所述，杨冲、项长清的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7099元，由杨冲负担5074元，项长清负担2025元。本判决为终审判决。审判长 颜 鹏审判员 苏 哲审判员 赵湘湘二〇一九年十一月二十九日书记员 胡俊红