广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1163号 上诉人（原审原告）：韦礼雄，男，1962年12月15日出生，汉族，住广西合山市。 委托诉讼代理人：蒋金丽，女，1965年11月4日出生，汉族，住广西合山市。系韦礼雄之妻。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广西有限公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道117号。 法定代表人：卢志宏，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广西有限公司来宾分公司，住所地：广西来宾市桂中大道与民生路交叉口西南角。 负责人：何基韬，该公司总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨通奎，广西桂海天律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：宋光桂，广西桂海天律师事务所律师。 上诉人韦礼雄因与被上诉人中国移动通信集团广西有限公司（以下简称广西移动公司）、中国移动通信集团广西有限公司来宾分公司（以下简称来宾移动分公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区来宾市合山市人民法院（2019）桂1381民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韦礼雄，上诉人韦礼雄的委托诉讼代理人蒋金丽，被上诉人广西移动公司和来宾移动分公司的共同委托诉讼代理人杨通奎到庭参加了询问。本案现已审理终结。 上诉人韦礼雄向本院上诉请求：依法改判一审判决，支持上诉人在一审中的第2、3项诉讼请求。事实和理由：一审法院对其第2、3项诉讼请求的判决存在认定事实错误。一、劳动者当月工作考勤没有结束是不能结算工资的，被上诉人称已支付上诉人2018年8月份工资不成立；二、一审判决书第7页“原告以被告故意销毁其学历档案，侵害其就业等权利为由，向被告解除劳动关系”属违背事实，移动公司销毁档案动机是把上诉人待岗,且被上诉人拖欠上诉人2003年以来在编正式职工的基本工资。 被上诉人广西移动公司、来宾移动分公司辩称，上诉人的上诉请求及事实和理由均在一审中已查明，不存在未查明的事由。一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由没有任何根据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 韦礼雄向一审法院起诉请求：1．请求判决撤销被告开除原告的决定；2．请求判决被告支付原告2018年8月待岗工资732元；3．请求判决被告支付原告经济补偿金95161元。4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、被告广西移动公司成立于2000年12月26日，系根据国家产业政策调整后从广西壮族自治区邮电管理局分立新成立的有限责任公司，被告来宾移动分公司（2009年6月与柳州分公司分营）为其分支机构。原告韦礼雄于1984年7月从广西邮电学校毕业后分配到合山市邮电局工作，1998年至1999年，邮电系统改制，实行邮电、移动、电信分营，原告先被原告安排到合山市电信公司工作，后又被安排到广西移动公司柳州分公司合山支公司工作。2000年10月广西移动公司实行员工竞争上岗制度，由于原告未能通过此次竞争上岗，即自2001年9月起待岗至2005年12月止，期间原告的基本生活费由被告广西移动公司支付按月支付。2006年至2009年期间原告与广西移动公司柳州分公司签订了三份固定期限的劳动合同，2010年至2012年期间原告与被告来宾移动分公司签订了两份固定期限的劳动合同，2012年10月10日双方签订无固定期限劳动合同。该合同第十八条约定：乙方（原告）的薪酬待遇，按照“基薪市场化、奖金绩效化、福利社会化”的原则，由甲方（来宾移动分公司）按企业的经营业绩和薪酬管理制度，根据乙方的职位、工作绩效等情况，考核发放。甲方支付给乙方的工资不低于当地最低工资标准。 二、原告的工资分为基本工资和绩效奖金两个部分，基本工资扣缴社保个人缴费部分后通过农业银行账号发放，绩效奖金通过工商银行账号发放。2018年1月至8月原告应发基本工资分别为1748.9元、1748.9元、1748.9元、1748.9元、1508.9元、1688.9元、1688.9元、1688.9元，应发绩效奖金分别为：869.66元、912.91元、772.26元、692.67元、431.76元、579.05元、530.15元、494.29元。2018年8月原告个人部分的基本养老保险金为329.3元，失业保险金20.6元，基本医疗金77.7元，公积金412元，企业年金116.31元，共计为955.91元，其8月份基本工资1688.90元扣缴社保个人缴费部分955.91元后，实发基本工资732.99元已于2018年9月5日发放至原告农行账号。 三、2018年7月23日，原告以被告故意销毁其学历档案，侵害其就业等权利为由，向被告广西移动公司书面提出解除劳动关系的申请，广西移动公司合山分公司的员工王丽玲接收原告的解除劳动关系申请。原告在被告处上班至2018且8月31日，自2018年9月3日起停止到被告处上班，广西移动合山分公司通过《催促上班通知函》及电话通知的形式，督促其及时返岗上班，原告认为其提出辞职申请已满30日，双方的劳动关系已解除，拒绝返岗上班。经通知工会，被告来宾移动分公司于2018年9月26日以原告未经单位批准连续旷工5天，严重违反公司劳动纪律为由，作出《关于给予韦礼雄开除处分的决定》，并邮寄送达给原告。 四、2019年4月16日原告作为申请人，以二被告作为被申请人，向合山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1．被申请人撤销开除申请人的决定；2．被申请人支付申请人拖欠国有企业职工身份置换金49100元；3．被申请人支付拖欠申请人国有企业职工身份置换金利息81177元；4．被申请人给予申请人与其他原邮电职工进入移动公司一样同工同酬工资；5．被申请人按固定工计算的工资标准支付申请人2018年8月、9月份工资，每月10000元，共20000元。2019年5月29日，合山市劳动人事争议仲裁委员会作出合劳人仲裁字（2019）7号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服诉至法院，请求判如所诉。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，原告于2018年7月23日向被告广西移动公司下属的合山分公司送达了解除劳动关系的申请，其已经以书面形式提前三十日告知被告解除劳动合同关系，故双方的劳动合同应于合山分公司收到解除劳动关系申请三十日后解除，根据被告提供的考勤记录，原告在被告下属的合山分公司上班至2018年8月31日，故双方的劳动合同关系应自2018年9月1日依法解除。被告在劳动合同关系解除后于2018年9月5日通知原告返岗上班对原告无约束力，被告据此以原告连续旷工为由解除原告的劳动合同关系于法无据，原告请求撤销被告开除原告的决定一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条第二款之规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，原、被告双方所签订的劳动合同中明确被告根据企业的经营业绩状况和薪酬管理制度，根据原告的职位职级、工作绩效等情况，考核发放原告的工资报酬。根据原、被告双方提交的银行帐户交易明细及工资明细，被告向原告发放的工资报酬由基本工资和绩效奖金两部分构成，2018年8月原告的基本工资为1688.9元，绩效奖金为494.29元，原告的工资未低于合山市2019年度最低工资标准，且被告在代扣原告社保个人扣缴部分后，已于2018年9月5日发放原告2018年8月份的基本工资732.99元及绩效奖金494.29元，被告不存在拖欠原告工资的行为，故原告诉请被告支付2018年8月待岗工资732元无事实依据，一审法院不予支持。原告在解除劳动合同关系的申请中以以被告故意销毁其学历档案，侵害其就业等权利为由，向被告提出解除劳动关系，原告解除劳动合同关系的事由不符合劳动合同法第三十八条规定的情形，故原告主张被告支付解除劳动合同关系经济补偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。遂一审法院作出如下判决：一、撤销被告中国移动通信集团广西有限公司来宾分公司于2018年9月26日作出的《关于给予韦礼雄开除处分的决定》，双方的劳动合同关系于2018年9月1日解除；二、驳回原告韦礼雄的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国移动通信集团广西有限公司、中国移动通信集团广西有限公司来宾分公司负担。 本院二审期间，上诉人韦礼雄围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.《工行交易明细》，拟证明被上诉人拖欠上诉人2018年8月的工资；2.中国电信股份有限公司合山分公司出具的《证明》，拟证明移交清楚，不缺材料，移动公司同意移交。对于上诉人提供的证据，被上诉人质证认为：证据1不属于新证据，应该在一审过程中提交，但恰好证明被上诉人发放的工资是在扣除五险一金的基础上发放的基本工资；证据2与上诉人的上诉请求无关联性，并且是电信公司所出具，与被上诉人无关。本院对上述证据认定如下：证据1可作为认定全案事实的补充；证据2与本案无关，不予采信。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一，用人单位发放工资的时间应允在合理范围内变动，并不能因为发放时间的灵活变动而否定发放金额的性质。现上诉人韦礼雄提供的证据未足以证明被上诉人拖欠其2018年8月份工资，因此其应承担举证不能的不利后果。第二，双方劳动合同关系的解除是由于韦礼雄向被上诉人提出了解除申请，韦礼雄未提供证据证明被上诉人存在需要向其支付经济补偿金的法定行为，因此，对于其解除劳动合同关系经济补偿金的主张本院不予支持。 综上所述，上诉人韦礼雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人韦礼雄负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦正德 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 二〇一九年十一月十四日 法官助理 张馨予 书 记 员 黄欣杨 附：本判决引用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。