江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9461号上诉人（原审被告）:树文荣。被上诉人（原审原告）:程发如。委托诉讼代理人:汤良春，安徽舒洲律师事务所律师。委托诉讼代理人:许本献，安徽舒洲律师事务所实习律师。原审被告：顾洁。原审被告：常熟市香草苑苗圃有限公司，住所地江苏省常熟市辛庄镇东旺村。法定代表人：树文荣。上诉人树文荣因与被上诉人程发如、原审被告顾洁、常熟市香草苑苗圃有限公司返还财产纠纷一案，不服常熟市人民法院作出的(2019)苏0581民初7607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。树文荣上诉请求：一审法院主体确认错误，事实不清，请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：1.2014年11月份常熟市市政公司因上诉人等人承接了镇江香奈城三期工程，故由上诉人及方菊生、顾浩、戴虎保、树林、王祖鍔筹建常熟市政建设有限责任公司上海分公司，2014年12月6日在常熟召开上海分公司首次股东大会，2015年1月1日，上诉人接受聘书任常熟市市政建设公司上海分公司负责人。同时所有股东的原项目全部转入新公司。故一审法院以常熟市政公司上海分公司未成立为由，是错误认定，因公司自筹建至成立已开展业务工作，况且连续性的证据都确立。2.被上诉人也自述其20万元的工程保证金是为承接镇江香奈城三期建设工程所支付，镇江香奈城的三期建设是常熟市政公司上海分公司争取承接的项目。20万元工程保证金是汇入常熟市市政公司上海分公司筹备组公司财务会计顾洁帐号，报名表上有公司财务负责人、公司董事戴虎保签字确认。3.被上诉人在徐州承建的工程项目，是由上诉人公司股东顾浩承接属于公司项目，后转让被上诉人承建，在抵消20万元镇江项目后，被上诉人应返还公司约175000元，一审法院未加查证确认。程发如答辩称，不同意上诉人的上诉，一审法院查明事实清楚、适用法律正确。同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。常熟市香草苑苗圃有限公司答辩称，常熟市香草苑苗圃有限公司不具备承接此类工程的资质，具有相应资质的公司才具有承接工程的权利。顾洁未作答辩。程发如向一审法院起诉请求：1.判令树文荣、顾洁、常熟市香草苑苗圃有限公司共同返还程发如保证金20万元；2.本案诉讼费由树文荣、顾洁、常熟市香草苑苗圃有限公司承担。一审法院认定事实：2014年11月份，树文荣对外称承包到了镇江香奈河畔三期土建工程并对外发包。程发如参加报名承包其中的泥瓦工、木工、钢筋工的劳务。双方约定程发如支付保证金100万元，报名后先付40万元，合同签订时付清全款。2014年12月5日，程发如按树文荣的指示将20万元汇到指定的顾洁银行卡上。后因树文荣没有实际承接到该工程，双方产生纠纷。另查明：2016年4月5日，树文荣在上海市静安区人民法院提起诉讼。树文荣在诉状中称：“2014年10月25日，其与黄建兴签订合作协议，约定黄建兴将上海建工集团总承包的镇江香奈河畔三期土建工程分包给其指定的南京新生力建筑劳务有限公司施工，其通过顾洁先后预付了60万元。后分包协议未能签署，故要求黄建兴等人返还”。该院审理后于2016年10月18日作出（2016）沪0106民初3332号民事判决书，支持了树文荣的诉讼请求。一审法院认为：树文荣收取了程发如20万元保证金，事实清楚、证据确凿，一审法院予以认定。现树文荣未能与程发如签署分包协议，理应将收取的20万元保证金予以返还。对于程发如要求顾洁、常熟市香草苑苗圃有限公司共同承担返还责任的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对树文荣辩称其系以常熟市市政建设有限责任公司上海分公司的名义承揽涉案工程并收取程发如保证金的意见，与其在（2016）沪0106民初3332号民事案件中的陈述相矛盾，而且该公司当时并未成立，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。对于树文荣辩称该20万元已经通过其他工程款进行了抵消的意见，其未能提交相关的证据证明且程发如也予以否认，对该抗辩意见，一审法院不予采纳。对树文荣辩称已过诉讼时效的意见，因双方并未明确约定签订分包协议的时间及如果未能签署分包协议保证金返还的具体时间，应从程发如知道权利被侵害时起算，现程发如起诉并未超过诉讼时效。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、树文荣返还程发如20万元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入程发如指定的账户；或汇至常熟市人民法院，开户名：常熟市人民法院，开户行：中国农业银行常熟方塔支行，账号：62×××63）。二、驳回程发如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由树文荣负担（程发如同意其预交的诉讼费用由树文荣向其直接支付，一审法院不再退还，由树文荣在本判决生效之日起十日内一并向程发如支付）。二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。树文荣主张承接镇江香奈城三期建设工程是常熟市市政建设公司上海分公司的行为，收取程发如20万元报名费也是公司行为，但镇江香奈城三期报名单于2014年11月27日填写，树文荣于2014年12月4日向程发如开具收据，单位盖章处为“树文荣印”，而非以公司名义出具。常熟市市政建设有限公司于2015年2月3日作出关于组建成立上海分公司的决定，树文荣又未提供充分证据证明其告知程发如收取20万元报名费的款项已作为筹备建立的常熟市市政建设公司上海分公司的往来。此外在上海市静安区人民法院作出的（2016）沪0106民初3332号民事判决中，树文荣以自己的名义起诉案外人施强毅、黄建兴，要求返还因未承接到镇江香奈城河畔三期而预付的六十万元，该判决支持了树文荣的诉请，并已经入执行阶段。据此，本院对于树文荣有关收取程发如20万元报名费系公司行为的主张不予采信。对于树文荣称其介绍程发如承接徐州工程的中介费共375000元，与收取的20万元报名费相抵消的主张，因树文荣未能提供充分证据证明，且程发如也未予认可，一审法院对于树文荣该主张不予支持并无不当。综上所述，树文荣的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人树文荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斌审 判 员  孙楚楚审 判 员  郭 锐二〇一九年十一月二十五日法官助理  徐馨岚书 记 员  徐 韬法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。