山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3353号上诉人（原审原告）：张善芳，女，1950年2月3日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：焦炜，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市公安局市中分局，住所地山东省枣庄市市中区光明中路39号。主要负责人：侯伟，局长。委托诉讼代理人：王媛，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙琪，山东德衡（枣庄）律师事务所实习律师。上诉人张善芳因与被上诉人枣庄市公安局市中分局（以下简称市中分局）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人焦炜，被上诉人的委托诉讼代理人王媛、孙琪。本案现已审理终结。张善芳上诉请求：1.依法改判；2.由市中分局承担本案诉讼费用。事实和理由：一、张善芳与市中分局存在事实劳动关系。张善芳于1985年10月初到市中分局下属解放北路派出所车管办从事看车工作，地点在市中区影剧院等，主要工作内容是在看车点照看、管理车辆，收取看车费用，每天下午下班前将当天收取的看车费交给车管办会计，派出所扣除提成后发放工资。1.张善芳与市中分局符合劳动法规定的劳动者与用人单位主体资格。市中分局根据1978年山东省公安厅等六部门下发的鲁公发(1978)99号通知，在辖区派出所设立了自行车管理办公室，即本案所称的“车管办”。“车管办”设在派出所内，由派出所统一管理，派出所系市中分局派出机构，属市中分局的组成部分，不能独立承担民事责任，其民事行为应由市中分局承担。根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者；依照本法执行。”张善芳与市中分局符合劳动法规定的劳动者与用人单位主体资格。2.张善芳接受市中分局下属派出所管理，并从收取的看车费用中支付劳动报酬。市中分局下属派出所管理行为体现在：张善芳使用收费的票据上，加盖市中分局下属派出所印章，张善芳收费票据由派出所统一管理；张善芳收取的看车费，每天由专人收集，上交“车管办”，每月派出所收取提成后，剩余部分作为看车人员的劳动报酬，派出所对看车费用统一管理；张善芳所属的派出所每年召开一次表彰会议，表彰先进工作者，发放奖品；其中派出所所长还在看车报酬发放工资表上签字后允许发放。3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。张善芳提供的劳动是保证被看护车辆的安全，防止被盗，承担社会治安管理的一部分职责，市中分局下属派出所也是维护社会治安的专门机构，张善芳付出的劳动是市中分局的业务组成部分。综上，根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)，张善芳与市中分局存在事实劳动关系。二、市中分局应承担未履行法定义务所造成的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在双方存在劳动关系前提下，市中分局未依法交纳社会保险，导致张善芳不能享受养老保险待遇，市中分局应自2019年1月1日起按月支付未依法为张善芳交纳社会保险造成基本养老金损失1730元(参照最低工资标准计算，如遇国家政策调整，按调整后的数额支付)，支付至丧失领取条件为止；以及市中分局自2019年1月1日起据实报销未依法为张善芳交纳社会保险发生的医疗费用。三、一审判决适用法律错误。一审法院根据《山东省劳动争议仲裁证据规则》作出判决，该规定已经废止，不具有法律效力，一审法院依据该规定作出的判决是错误的。市中分局辩称，张善芳的诉讼请求必须以双方存在劳动关系为前提，而张善芳与市中分局不存在劳动关系。依据法律规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。1.市中分局从未招录张善芳为其成员。依据1982年颁布实施的《中华人民共和国宪法》、1988年9月30日全国人大常委会颁布的《关于加强社会治安综合治理的决定》和公安部转发《关于加强新形势下城乡治保会工作的意见》，结合一审庭审笔录，张善芳诉称的“车管办”就是法律意义上的治保会，是协助公安机关维护所在地区、单位治安秩序的一种群众性治安自治组织，不属于公安机关的组成部分，其所用的“解放北路派出所车管办财务专用章”是私刻章，也未在公安机关备案。张善芳将其诉称的“车管办”与1978年山东省公安厅第六部门下发的鲁公发(1978)99号通知中的“自行车管理办公室”混为一谈，（1978）99号通知中的“自行车管理办公室”指负责辖区内自行车管理的宣传、验证、安牌照及收费等工作。2.张善芳未受到市中分局管理。由一审庭审和张善芳提供的证据可知，张善芳在进行看车工作时，不受市中分局的管理和限制，不用接受市中分局的考勤、人事等规章制度的管理。张善芳与市中分局分别所述的两任车管办主任王庆士、周恒光均不是市中分局单位员工，更加确认了张善芳不受市中分局管理这一事实。3.市中分局从未向张善芳发放劳动报酬，张善芳的劳动报酬是基于看车收益的分成。张善芳提供的证据“收款收据”出现“看车提成”字样，2003年8月的车辆管理账目明细表及车管办主任王庆士的书面说明及其支出清单也都证明了张善芳收取的看车费用在扣除提成后用于发放小组成员的工资。张善芳更是在上诉状第一条第2项中自认，在收取看车费用扣除提成后用于发放看车人员报酬，更加确认了张善芳的收入来源于看车收益的分成。综上，市中分局从未招录过张善芳，也未对其进行人事管理，更未向其发放过任何工资报酬，双方之间不存在劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张善芳向一审法院起诉请求：1.请求依法确认张善芳与市中分局存在事实劳动关系；2.自2019年1月1日起市中分局按月支付未依法为张善芳交纳社会保险造成基本养老金损失1730元(参照最低工资标准计算，如遇国家政策调整，按调整后的数额支付)，支付至丧失领取条件为止；3.自2019年1月1日起据实报销未依法为张善芳交纳社会保险发生的医疗费用；4.由市中分局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张善芳在市中区影剧院等地从事看车工作，所收取的看车费用需要缴纳提成，张善芳的收入来源于看车收益的分成。2019年1月23日，张善芳作为申请人以市中分局为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会以法律、法规规定的其他理由为由，作出市中劳仲案字【2019】第71号不予受理通知书。张善芳对该不予受理通知书不服，在法定期间内提起诉讼。一审法院认为，本案的焦点问题系张善芳、市中分局之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系不同于一般的民事关系，其根本特征是用人单位和劳动者之间的付出劳动与支付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务关系。根据《山东省劳动争议仲裁证据规则》第八条规定，在劳动合同争议案件中，主张劳动合同成立并生效的一方当事人对劳动合同订立和生效的事实承担举证责任；主张劳动合同变更、解除、终止的一方当事人对引起劳动合同变动的事实承担举证责任。本案中，张善芳进行看车工作时，不受市中分局的管理和限制，无需接受市中分局的考勤、值班、人事等规章制度。张善芳所获得的劳动报酬是基于看车收益的分成。张善芳、市中分局之间关系不符合劳动关系的特征。综上，张善芳提交的证据不足以证明其与市中分局存在事实上的劳动关系，应承担举证不能的责任，无法认定张善芳、市中分局之间存在事实劳动关系。张善芳主张的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依据《山东省劳动争议仲裁证据规则》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张善芳的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张善芳负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案审理的焦点问题为张善芳与市中分局之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动关系的建立必须存在于在劳动合意基础上的用工事实，即劳动者与其使用主体之间就劳动力的付出与对价的支付形成意思一致。本案中，张善芳主张与市中分局之间存在事实劳动关系，市中分局不予认可且辩称从未有过招聘张善芳从事工作的意思，张善芳未能提供证据证实其受市中分局的管理，并接受市中分局的考勤、值班、人事等规章制度，张善芳也无证据证明其与市中分局之间关于劳动报酬发放、劳动期限等曾有过明确的约定并实际由市中分局履行，一审法院据此认定双方之间不存在劳动关系并无不当。故张善芳主张与市中分局之间存在事实法律关系，因未能提供充分有效证据加以证明，本院不予支持。综上，张善芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张善芳负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  单 伟审判员  李 帅二〇一九年十一月十三日书记员  李 晶