广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16629号上诉人（原审被告）：广州市广源实业总公司，住所地：广州市天河区黄埔大道西49号恒城大厦4楼。法定代表人：朱明沛，职务：总经理。委托代理人：陈芝琴，该公司员工，联系地址。委托代理人：梁建明，该公司员工，联系地址。被上诉人（原审原告）：广州市幸福物业管理有限公司，住所地：广州市越秀区一德东路190号A幢二层198号。法定代表人：沈文雄，职务：总经理。委托代理人：李萍，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：李斌，广东金桥百信律师事务所实习律师。上诉人广州市广源实业总公司（下简称广源公司）因与被上诉人广州市幸福物业管理有限公司（下简称幸福物业公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初12688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人广源公司上诉请求判令：1、撤销原审判决；2、改判驳回幸福物业公司的全部诉讼请求；3、由幸福物业公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由如下：一、广源公司与幸福物业公司之间属于合作投资关系，原审法院认定双方属于包销合同法律关系错误。其一，广源公司与新中兴物业发展公司(下简称新中兴公司)于1995年4月25日签订《合作开发建设合同》及《商品房包销协议》。根据《合作开发建设合同》第一条第一款第一项及第二项的约定，新中兴公司投资11385万元，作为投资回报，新中兴公司可获得20400平方米的商品房。根据双方于1998年2月29日签订的《补充协议》第二条及第四条的约定，新中兴公司将投资款调整为14000万元，所得面积从20400平方米调整为24000平方米，而《商品房包销协议》约定的是包销面积是15000平方米。可见，《补充协议》是对《合作开发建设合同》的补充，而非对《商品房包销协议》的补充说明，双方自始至终属于合作开发关系，并非幸福物业公司所述的一开始属于合作开发关系，之后变更为包销关系，也非原审法院认定的包销关系。其二，按照《商品房包销协议》有关每平方米7000元的约定及《补充协议》第一条中“．．．建筑面积加公建配套面积按原合同的单价执行”的约定，新中兴公司应支付的包销房款至少是142800000元(以面积20400平方米计算，若是24000平方米，则需要支付给广源公司的房款是168000000元)，原审法院无依据认定14000万元系包销总房款。其三，原审法院认为“如果双方属于合作开发关系，新中兴公司获得分配的楼宇面积应经折价计算后归其所有，新中兴公司无需再与广源公司签订包销协议，并对其基于合作开发获得分配的面积按7000元每平方米支付对价给广源公司”。按照该逻辑，如果双方存在包销关系与合作开发关系，则新中兴公司除了获得24000平方米的涉案物业支配权外，还代广源公司销售24000平方米物业，但作为商品房买卖的涉案物业包括房屋、车位等面积总共只有约24000平方米。很明显，双方的关系仅能取其一。如果双方是包销关系，幸福物业公司提供的《“一德花园”…新中兴(幸福物业)公司财务初具结算说明书》为何出现工程款分摊等除房款外的款项呢?事实上，为了避免幸福物业公司无法以自己的名义出售房屋，双方才协商以包销的形式帮助幸福物业公司销售房屋，广源公司方提供的《合作开发建设合同》第一条第一款第4、第7项均可证明；二、原审法院既认定双方属于包销关系，但却断章取义应用《补充协议》，导致判决广源公司返还款项计算错误。如上所述，《补充协议》并非对《商品房包销协议》的补充，《补充协议》第一条约定“面积加公建配套面积按原合同的单价执行”。因此，如果原审法院认为《补充协议》是对《商品房包销协议》的补充，则按照幸福物业公司主张的实际销售面积20270.1580平方米计算，其应支付的销售房款就是14141106元，而其实际交付给广源公司的“房款”只有130639510.56元，原审法院又有何依据要求广源公司返还房款；三、原审法院举证责任分配不公。原审法院调取的报告书内容确实模糊，并非广源公司拒不核对。双方已经确认过面积以房管局测量为准，既然法院已到房管局复印2009年的面积测绘图，就应当清楚广源公司为何不能提供测绘面积，也应当清楚幸福物业公司的面积已超过24000平方米。幸福物业公司计算实际销售面积是20270.1580平方米，是因为没有加上公用分摊面积的结果。原审法院举证责任倒置，对幸福物业公司的计算结果没有复核，即以其作为审判依据不符合公平、公正的原则；四、幸福物业公司的诉讼请求已超过诉讼时效。原审法院根据幸福物业公司的陈述，调取存档的《房屋面积测量成果报告书》，并将该《房屋面积测量成果报告书》载明的测量面积作为审理依据之一。依据幸福物业公司在民事起诉状中所述，2000年经房管局测绘，幸福物业公司包销房屋总面积为20224.8458平方米，而1998年2月29日及1999年7月30日幸福物业公司已明确知晓其应付房款及已付房款的具体数额，故其在2000年即已明确知晓其权益受损的事实，但幸福物业公司时隔10多年才向原审法院提起本案诉讼，已超过诉讼时效。被上诉人幸福物业公司答辩称：一、关于广源公司与幸福物业公司之间属于合作投资关系还是包销关系的问题。从广源公司提交的《合作开发建设合同》的内容可以证明，该合同虽然名称为合作开发建设合同，但内容上体现的是包销关系，且实际上两者之间并不矛盾，包销也是合作的一种方式，合同名称不影响双方的权利义务以及关于结算的约定。从《合作开发建设合同》的内容可以证明，幸福物业公司的义务仅仅是投资11385万元，从而获得20400平方米商品房的支配权进行销售(1998年2月29日《补充协议》将投资款项变更为了14000万元，投资所得面积变更为了24000平方米，最后以房管局测量为准。面积如有增减，投资金额可按原合同单价相应调整，即以24000平方米为基准，增加或减少部分，商场及住宅按7000元／平方米，负层按3647元／平方米进行调整)，销售所得的款项全部归幸福物业公司，该款项也是幸福物业公司投资应获得的收益，销售收益由幸福物业公司自负盈亏。除此以外，该项目的开发、建设、工程监控、验收等一系列工作包括到大楼交付使用为止，均由广源公司负责。由此可见，幸福物业公司只是投资固定款项并取得固定面积的商品房进行包销，并不参与开发建设。因此，不论是双方所签订的《商品房包销协议》还是《合作开发建设合同》，所体现的均是包销关系，两者之间并不矛盾；二、关于1998年2月29日《补充协议》。《补充协议》是对此前所签订协议的补充，是双方的真实意思表示，不论是对《商品房包销协议》的补充还是对《合作开发建设合同》的补充，均不影响双方的权利义务。《补充协议》对此前所约定的包销面积以及投资款项进行了变更，双方确认幸福物业公司所得总面积约24000平方米，总投资调整为14000万元，最后以房管局测量为准，面积如有增减投资金额按原合同单价相应调整；三、关于幸福物业公司所得房屋的面积问题。幸福物业公司原审时提交了全部包销房屋的房地产预售契约(部分已办证的提交了房地产权证)，预售契约中包含有每套房屋的预售面积，但由于预售契约中的面积并非实测面积，双方又约定了最终的结算需以实测面积为准。为此，幸福物业公司在原审时申请了调查取证，原审法院根据幸福物业公司的申请向广州市房管局测绘院调取了涉案房屋的测绘资料，将调取的测绘资料与幸福物业公司提交的房地产预售契约进行核对，核对出涉案包销房屋的实测总面积为20270.158平方米。幸福物业公司在原审时也提交了具体的核对明细。广源公司在上诉状中提到的公用公摊的问题完全没有依据的，幸福物业公司所得面积通过预售契约来体现，所得的每一套房屋都有相对应的预售契约，有些房屋已经办理了房产证，在对测绘资料进行核对时也有与预售契约进行核对。从房管局测绘院调取的测绘资料中记载了三个面积，分别是套内面积、分摊面积和总面积，总面积等于套内面积+分摊面积，涉案的20270.158平方米是按照总面积进行计算的，故已经包括了分摊面积在内。《房地产预售契约》第二条也载明了房屋面积含公共分摊面积。因此，广源公司上诉认为还需再计算分摊面积显然是错误的；四、关于双方应当如何结算的问题。1995年4月25日的《合作开发建设合同》约定：幸福物业公司投资11385万元款项，作为取得20400平方米商品房的条件。在销售完毕后，通过房管局测绘丈量，如面积有增加，商场及住宅按7000元／平方米作价，负层增加的面积按3647／平方米作价计算。1998年2月29日，双方签订《补充协议》，将投资款项变更为14000万元，投资所得面积变更为24000平方米，并约定最后以房管局测量为准，面积如有增减，投资金额按原合同单价相应调整。广源公司于1999年7月30日向幸福物业公司出具的《“一德花园”——新中兴(幸福物业)公司财务初具结算说明书》也是按照上述计算方式进行的结算，只是在当时双方对幸福物业公司投资所取得的面积未进行实际测量，未完成最终的结算，但对于结算方式双方是没有异议的，并且在《“一德花园”财务初步结算说明书确认》中明确了双方按此说明书所定模式进行最终整体结算。根据测绘资料，幸福物业公司实际获得的包销房屋总面积为20270.158平方米，比1998年2月29日的《补充协议》约定的24000平方米减少了3729.842平方米(即24000-20270.158=3729.842平方米)，减少的面积按原合同单价7000元／平方米进行计算，应减少包销款26108894元(即3729.842×7000元／平方米=26108894元)。因此，减少后幸福物业公司应付包销款为113891106元(即140000000-26108894=113891106元)。根据幸福物业公司原审提交的《“一德花园”——新中兴(幸福物业)公司财务初具结算说明书》，幸福物业公司已付广源公司包销款130639510.56元。因此，幸福物业公司多支付了广源公司16748404.56元款项（已付款130639510.56元一应付款113891106元=16748404.56元），广源公司应向幸福物业公司返还该款项；五、关于2000年房管局测绘面积的问题。幸福物业公司只是听广源公司的财务人员提过曾经有一份2000年的测绘资料显示测绘面积为20224.8458平方米，但广源公司并不认可，且由于该测绘资料掌握在广源公司手上，广源公司又拒不提供，所以才导致了双方一直未完成最终的结算。幸福物业公司无耐之下，才申请原审法院到房管局调取了涉案房屋的测绘资料以完成最终的结算；六、关于诉讼时效问题。在幸福物业公司起诉前，双方并未最终结算，双方之间的债权金额尚未明确，故幸福物业公司提起本案诉讼并未超过法定的诉讼时效。幸福物业公司于2017年6月15日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：广源公司向幸福物业公司返还房款17065589.96元，以及占用期间的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自1999年7月31日开始计至广源公司付清款项之日）。原审法院经审理查明：1995年4月25日，广源公司（为甲方）与新中兴公司（为乙方）签订《商品房包销协议》，约定：甲方将其依法开发建设的座落于广州市一德东路北侧，石室天主教堂东侧住宅小区商品楼宇“海珠大广场”（暂定名）的一万平方米建筑面积楼宇交乙方包销；原则上为垂直分配，也可协商以楼层合理分配，具体以划分图纸为准；甲方同意乙方按7000元/平方米包销甲方提供的15000平方米之商品楼宇，共计总楼价为105000000元，并按以下时间支付订金及房款给甲方：第一期、甲方收到乙方订金后，二十天内把所有关于本项目的文件资料、证明等（或复印件）交与乙方核对并盖上有效印鉴后，支付总楼款之10%；第二期、基础施工开始后两个月内，支付总楼款10%；第三期、基础工程到±0.0和商品房预售许可证批出后，支付总楼款之10%；第四期、楼宇裙楼结构完成后支付总楼款之20%；第五期、楼宇框架封顶后支付总楼款之20%；第六期、外墙装修工程完成50%，支付总楼款之20%；第七期、交楼验收合格后付清余款；包销楼宇的销售价格由乙方自行制定，乙方拥有在整个项目中，商品房及铺面销售的首先推出权利，所包销楼宇的销售过程中所需的销售费用，均由乙方负责；甲方负责项目开发、建设成本及所需缴纳的一切税费及其所得利润的所得税；乙方负责其所得利润的所得税（乙方可扣除因销售所需的费用，乙方出具凭证提交甲方，由甲方负责冲减乙方的差额利润）；楼宇销售所产生的销售营业税，应按销售额中双方所占比例分担，甲方固定按额度支付，超出部分的差额营业税由乙方支付；甲方责任，承担整个项目建设过程中的全部工作及其手续办理，包括拆迁、报建、七通一平、土建、水电、设备安装、验收、申请核发产权证等；为乙方提供一切楼宇销售的法律文件、证明、委托书、商品房预售契约书；为乙方之购房客户办理房产契证，按乙方销售金额为客户开具售房发票等；乙方责任，保证包销楼宇的合法销售和负责包销价以外的营业税、所得税及费用等；按本合约规定时间内按期缴纳包销楼宇的各期款项等。1995年7月20日，广源公司向新中兴公司出具《委托书》，委托新中兴公司对广州市一德东路北侧，石室天主教堂东侧住宅小区商品楼宇，面积约15000平方米作全面包销工作等。1995年12月28日，广源公司（为甲方）与幸福物业公司、新中兴公司（共同为乙方）签订《补充协议》，其中约定：一、包销面积的补充：1.根据销售的需要及乙方的要求，甲方同意将本大厦中两层负层停车场作为给予乙方配套使用，两层停车场（除所有供大厦配套设施之用房外）给予乙方包销，总金额1200万元，如属改变使用功能之费用由乙方负责，甲方负责办理有关手续。二、销售工作的补充：1.为了能尽快把楼宇推销，并根据购房者的需要，甲方应协助办理好楼宇的银行按揭工作，乙方应用多种销售方式把销售工作做好，尽快回笼资金，按期付款给甲方，甲方负责办好分部验收，提前使用商场及地库的所有部门有关手续，并批准先行试业开张。2.为了保证大厦的建造和销售工作及资金投入，双方经研究磋商，甲方同意乙方与第三者合作投入（原则上按双方原合同的合作条件不变）或转让给第三者，同时，为保证建造工作的顺利进行，确保裙楼以下之土建资金能保证落实到位，乙方有责任及义务保证裙楼以下部分的建安工作和建安资金，(建筑公司的落实应提供该公司的资质、实力给甲方审核并备案)并可直接付款到建安公司至裙楼完成为止，已投入该部分的建造资金可作包销楼款抵扣，不足部分在完成裙楼后应按原合同付款期继续支付，务使本项目在96年3月份前全面动工。四、其他：2.为了该项目各项工作能具体落实及便于日后管理，乙方成立了专业的管理公司（即广州市幸福物业管理有限公司），因此原甲乙双方为本项所签署的有关合同、文件，均由广州市幸福物业管理有限公司执行，并承担原乙方在该项目中产生的责任、权利、利益等。1996年3月8日，新中兴公司向幸福物业公司发出《委托权转让书》，称：根据其与广源公司在1995年4月25日签订的商品房代理合约，其中乙方的责、权、利转为第三人承担，并经广源公司同意，直接开出代理销售委托书；幸福物业公司根据委托权限履行其职责和权利及收取代理利益，具体事宜与广源公司商议执行。同日，广源公司向幸福物业公司出具了前述《委托书》，内容为：由我司开发建设座落于广州市一德东路北侧，石室天主教堂东侧一德花园商住小区项目之商品楼宇及其地下停车场车位委托广州市幸福物业管理有限公司负责代理销售、签署预售契约、收取房款、预收税费、办理监证手续等，及项目建成后的物业管理工作。1998年2月29日，广源公司（为甲方）与新中兴公司（为乙方）签订《补充协议》，内容为：双方就一德花园项目遗留问题的处理，经协商订立如下补充协议：一、原合同签署的乙方所得面积（包括商场、住宅、地下车库）部分，即建筑面积加公建配套面积按原合同的单价执行；二、双方同意确保乙方在该项目投资所得商场、住宅、地下层共24000平方米建筑面积的支配权外，商场及地下层（五层除外）增大部分商品房面积按原合同单价，全部由乙方支配（乙方同意甲方取回负二层20个车位面积的支配权，作为甲方所得楼宇的配套使用，但该面积需含配套面积的分摊）；三、乙方同意另外支付600万元给甲方作为乙方所得增大面积支配权给甲方的补偿；四、双方确认乙方所得总面积约24000平方米，乙方总投资调整为14000万元，最后以房管局测量为准，面积如有增减投资金额可按原合同单价相应调整；乙方必须按原合同付款方法，根据现在调整后的总面积24000平方米和总金额14000万元按期付款，以保证该项目得以顺利进行；双方一致确认今后甲方不再以任何理由增加任何费用，并为乙方最终购房户办理和完善手续，直至发出契证等。1999年6月8日，广源公司财务部向新中兴公司发出书面函，内容为：按贵司与我司签订的合同，贵司应支付我司的款项如下：（总面积24398.80平方米）一、合同总面积24000平方米，应支付14000万元；二、实际超出面积（地下室）398.80平方米×超出面积单价3647元/平方米=1454423.60元，小计141454423.60元；三、其他应支付我司的分摊款项：施工用临电65万元、群楼用电负荷费502282元、群楼用电工程分摊费1060779.09元、消防主机分摊624442.08元，小计2837503.17元，合计144291926.77元；目前我司已收新中兴款项：130586547.26元，贵司尚欠我司13705379.51元，上述数据如无异议，请贵司复函我司。1999年7月30日，广源公司财务部作出《“一德花园”——新中兴（幸福物业）公司财务初具结算说明书》，内容为：根据我司与新中兴（幸福物业）公司签订有关合作“一德花园”项目的合同，经过双方几年努力，该项目至99年7月份完成工作量约在92.65%，财务状况初具结算条件，其说明如下：一、面积情况：合同总面积24000平方米，实得面积24398.80平方米（未最后测绘），超合同面积398.80平方米（属地下室面积）；二、财务状况：已销售发票金额184078381.29，已销售建筑面积15603.11平方米，1.应付我司房款140000000+1454423.11=141454423.60元，2.实际付我司房款130639510.56元，3.应付我司增加工程分摊款4082261.52元，4.实际付我司增加工程分摊款4082261.52元，5.应付我司款项总计145536685.12元，6.实际已付我司款项总计134721772.08元，7.幸福物业公司尚欠我司房款10814913.04元；三、应收新中兴（幸福物业）公司税费：1.应计税费2939137.89元,2.防洪费96189.97元，3.小区配套费2671943.54元，合计5707271.40元；四、增加投资成本项目：1.直付投资成本项目，中介服务费28032323元，增补拆迁补偿款24132850.29元，小计52165173.29元，2.提前垫付投资成本项目，广告费2588935.45元，设备材料款15341222.04元，增加工程分摊4082261.52元，迟交楼罚款8859469.17元，小计30871888.18元；综合上述情况，在99年7月30日前基本完成财务会计的有关核算，具体终结，有待整个项目结算时，才能进行财务清算。2000年1月14日，广源公司（为甲方）与新中兴公司、幸福物业公司（共同为乙方）签署《“一德花园”财务初步结算说明书确认》，内容为：根据甲方提供的“财务初步结算说明书”，双方确认如下：一、一德花园项目双方同意按该说明书所定模式进行最终整体结算；二、乙方同意按合同规定支付超出投资总额以外的收益的营业税、城建税、教育税附加和防洪费，迄今已预付甲方500万元税款（含珠光路项目的退赔款共200万元整）；三、乙方提前垫付投资成本项目30871888.18元，随着库存面积销售，甲方同意乙方将继续增加垫付投资成本，如广告宣传费、中介服务费、设备材料款和销售营业税费等，并将在营业收入金额中自行抵扣增加成本；四、双方确认乙方的库存面积销售收入在双方完成各自负担的销售营业税费后冲抵垫付投资成本和双方成交价格后仍有盈余时，则按乙方代办销售业务的有关财务处理，甲方不参与乙方的盈利和亏损分配。双方根据上述商定事宜，予以确认。2000年9月8日，广源公司（为甲方）与幸福物业公司（为乙方）、新中兴公司（为丙方）签署《一德花园业主交接备忘录》，其中内容为：经三方磋商确认，就一德花园项目中由甲方与丙方合作共同开发并委托乙方代理销售部分的业主契约进行交接工作，并明确交接工作后的责任与义务；一、凡经已监证部分的一德花园《预售契约》，由乙方移交一式一份给予甲方，甲乙方对各自保存的档案承担责任；二、未经监证部分暂由乙方统一存档，待监证后实行每月度与甲方交接一次；三、丙方投资所得未售出部分，由丙方指定立约人签署《预售契约》由乙方统一存档，列一份明细表给甲方，若丙方立约人发生变更，甲方仍按与丙方合作原则予以配合办理变更手续，无须增加任何费用和条件；……五、凡有新业主签署的《预售契约》或丙方认定立约人签署的《预售契约》，甲方尽快完成加盖公章工作，交还乙方办理监证工作等。2000年11月22日，新中兴公司向广源公司发出《企业变更通知》，称：经我公司股东会议决议，本公司已于2000年9月30日终止经营，办理歇业，并授权法定代表人卢丽英负责承担歇业前的债权债务和处理具体事宜，现卢丽英委托广州市幸福物业管理有限公司负责处理龙苑大厦、一德花园两个项目合作滞留未决事宜和债权债务之清算工作。2000年11月29日，广源公司向新中兴公司发出《关于企业变更来函的复函》，称：得知贵司已于2000年9月30日终止营业，现正进行处理有关债权债务事项，我司与贵司共同开发的一德花园，现已全部交付使用，我司正抓紧处理该项目开发未完成的工作，对于双方在开发一德花园、龙苑大厦以及利源大厦、珠光路项目等业务上的清理问题，我司正在进行中，时间约需15个工作日，一旦核对工作完成，我司将与贵司进行结算等。2001年4月2日，幸福物业公司向广源公司致函称：请贵司提供由我司销售的一德花园商铺及住宅测绘图和测绘表，以便我司计算准确面积与贵司进行结算等。另查明：1995年4月25日，广源公司（甲方）与新中兴公司（乙方）签订《合作开发建设合同》，约定：一、楼宇位置与面积：座落于广州市一德东路北侧，石室天主教堂东侧住宅小区商品楼宇“一德花园”项目是由甲方开发的项目，该项目建筑总面积约76000平方米，现甲方为解决资金周转困难问题，愿意与乙方共同投资建设，并按投资份额分成，乙方所分得的面积属商品房性质，由乙方自行作价销售。1.甲方同意与乙方合作，由乙方投资11385万元，实行合作建设分面积，各自担风险；2.通过双方诚意协商属乙方分配得本项目一至四层商场（方位由西向东裙楼主体部分）共8600平方米、住宅共5000平方米，投资9520万元分配上述二项合共13600平方米建筑面积，投资1800万元分得地下负一、负二层地库全部面积共约6800平方米，公建配套面积除外，负一层由甲方负责协助办理改作商场功能，因乙方改变负一层功能而引起的直接费用由乙方承担，以上的三部分属投资分配面积均为商品房性质，面积合共20400平方米；4.乙方投资所得的房产面积，其投资总额已包含该面积按合同装修标准全部完成交付使用的成本、各项费用税收等，该房产面积应由乙方自行销售或用甲方名义委托专业公司策划销售并由乙方负责缴纳超出投资成本以上的收益之营业税等税金和支付因销售所产生的各种费用，如代理服务费、宣传广告费、二次装修工程费等；5.乙方在分得的面积中应自行承担销售盈亏风险，销售所有之楼款及其所超出实际部分的税的数额，按本协议的付款规定划入甲方的专用户，甲方保证用于本工程的建设，如因市场疲软，楼价下跌造成售价低于投资成本价时，亏损应由乙方自负，而乙方在销售过程出现盈利收益，即全部属乙方所有；7.乙方分配所得的商场及住宅、负层，甲方应全面负责办理一切有关开发、建设、预售等手续文件，乙方在公开发售时，必需以甲方名义或总代理名义售房，甲方有责任为乙方完善所有全套合法手续并出具委托证明书等有关证明文件，由乙方或乙方委托销售公司销售房屋，代签署“商品房预售契约”、鉴证、收取楼款、办理公证、合同等手续；8.为确保乙方的权益，甲方除确认乙方拥有20400平方米的房产支配权外，甲方委托乙方销售或转让，处理一德花园一至四层商场共8600平方米的房产、住宅共48套面积共5000平方米，以及地下负一层、负二层地库全部面积共6800平方米的房产。三、合作原则：3.经双方协定，本项目的开发、建设、工程监控、验收等一系列工作包括到大楼交付使用为止，均由甲方负责。乙方有权监控工程进度，提出合理意见，承担销售盈亏风险。甲方收到乙方的投资款后，除近期交付楼宇乙方客户使用外，还须负责缴纳乙方投资总额11385万元以内的所有税费，乙方只负责缴纳超出投资总额以外的费用。五、双方责任：甲方责任：1.承担项目整体建设过程中的全部工作及其手续办理，包括拆迁、报建、七通一平、土建、水电、设备安装、验收、申请核发产权证等；2.按规定及时申请商品房预售证，并缴纳相应费用，领取售房文件，交与乙方售房和加盖公章；3.为乙方提供一切楼宇销售的法律文件、证明、委托书、商品房预售契约书；6.为乙方之购房客户办理房产契证，按乙方销售金额为客户开具售房发票。乙方责任：1.保证楼宇的合法销售和负责超出投资总额以外收益的营业税和所得税及宣传费用等；2.按本合约规定时间内按期缴纳分配所得面积的投资款；3.负责为客户签订“购房认购书”，以甲方名义签署预售契约，办理公证、监证、资料分存、收取客户楼款和办理一切售房之所有事宜。等等。1998年3月，幸福物业公司（乙方）、广源公司（甲方）与汕头市潮阳建筑工程总公司（丙方）签订《建设开发“一德花园”补充协议》，约定：“一德花园”是由甲、乙共同投资建设，并委托丙方承建等，并就项目工程付款事宜达成一致意见。该补充协议所附《一德花园工程款支付计划》中列明，在3月15日至12月15日前的期间内，幸福物业公司应付工程款为3745万元，广源公司应付工程款为1300万元。2009年11月6日，广州市房地产测绘所根据广源公司的申请就案涉一德路184号、196号商住楼进行测绘，并出具编号为测字11010454407号的《房屋面积测量成果报告书》，其中载明：房屋座落地址为越秀区一德路××号（双号），地上层数为25层，地下层数为2层，共用地5004.3785平方米，总建筑81356.5385平方米；其中包括有涉案楼盘负二层至标准层25层的各楼层具体房号的测绘数据。幸福物业公司对该《房屋面积测量成果报告书》与其对外销售房屋进行比对后，认为幸福物业公司对外销售的物业，根据预售契约记载的面积合计为20984.16平方米，实际测绘的面积为20270.1580平方米。广源公司认为前述报告书模糊不清，无法对相关房屋面积进行计算。但该报告指出了涉案房屋的面积与规划设计时不一致，亦证明房屋面积并非幸福物业公司所诉面积一致。因此，对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。原审法院认为：因新中兴公司于1995年4月25日分别与广源公司签订《商品房包销协议》及《合作开发建设合同》，本案的争议焦点主要有两个：其一是幸福物业公司与广源公司之前的法律关系是什么；其二结算条件是否成就。对此，作如下分析：一、幸福物业公司与广源公司之间的合同关系。因新中兴公司与广源公司于同日分别签订包销协议及合作开发合同，诉讼中双方又各执一词。因此，幸福物业公司与广源公司之间的合同关系应根据双方实际履行合同的行为来确定。根据《合作开发建设合同》的约定来看，广源公司在涉案楼宇开发建设过程中因资金周转困难，由新中兴公司与其合作参与投资建设。由广源公司在建成面积中分配部分房屋予新中兴公司作为投资回报。即新中兴公司与广源公司签订的包销协议可能属于为分配投资利润而订立。但从前述合同订立后的履行情况来看，认为幸福物业公司与广源公司之间应属包销合同关系：1.《合作开发建设合同》订立后，涉案楼宇的开发建设单位并未发生变更，仍为广源公司。即新中兴公司仅可能是在广源公司开发建设涉案楼宇过程中参与投资并获得包销资格，其投入的资金用作包销楼款抵扣。如仅将新中兴公司获得的楼宇面积作为其合作开发的利润。那么，新中兴公司获得分配的楼宇面积应经折价计算后归属其所有。新中兴公司无需再与广源公司签订包销协议，并对其基于合作开发获分配的面积按7000元/平方米的价格支付对价予广源公司。2.从《商品房包销协议》及《补充协议》的内容来看，新中兴公司对广源公司开发建设的涉案楼宇进行包销，包销面积为24000平方米，单价7000元/平方米，新中兴公司应按合同约定按期支付包销楼的各期款项。销售过程中，新中兴公司有权自行制定包销的楼宇的销售价格，并负担销售费用。而广源公司负责项目开发、建设成本以及相关税费等。该包销协议及补充协议既明确约定了新中兴公司包销的楼宇的范围及面积，又约定包销款项的支付期限。协议中亦明确了新中兴公司对于未售出部分的面积，根据幸福物业公司与广源公司及新中兴公司签订的《一德花园业主交接备忘录》的约定，由新中兴公司指定立约人签订《预售契约》。即新中兴公司对于销售未售出的面积由其承购。综上，新中兴公司与广源公司虽于同日签订包销协议与合作开发建设协议，但双方之间的法律关系应属包销合同关系。因新中兴公司于2000年9月30日终止营业。其于合同项下权利义务由幸福物业公司概括承受并已告知广源公司。因此，幸福物业公司据以包销合同法律关系向原审法院提起的本案诉讼并无不当。广源公司辩称本案应属合作开发纠纷，缺乏事实依据，不予采信。二、结算条件是否成就。基于幸福物业公司与广源公司之间的包销合同关系，幸福物业公司所付投资额实际为应付包销房款。根据广源公司与新中兴公司于1998年2月29日签订的《补充协议》的约定，新中兴公司所得总面积为24000平方米，总投资额调整为14000万元。根据1999年7月30日，广源公司出具的《“一德花园”——新中兴（幸福物业）公司财务初具结算说明书》，1999年7月份双方已完成工作量的92.65%，初具结算条件。广源公司并确认其已收取房款130639510.56元。2000年1月14日，幸福物业公司与广源公司与新中兴公司再次签署《“一德花园”财务初步结算说明书确认》，明确双方同意按前述说明书模式进行最终整体结算。但此后，广源公司并未与幸福物业公司方办理实际结算手续，并延宕至今。因此幸福物业公司诉请就双方之间的包销合同关系进行结算并无不当。至于结算的标准。根据前述1998年2月29日的《补充协议》的约定，新中兴公司的总投资额为14000万元，面积如有增减的按合同约定价格调减，广源公司保证不再以任何理由增加任何费用。因此，本案需明确的是新中兴公司在销售期间实际包销的楼宇的总面积以明确其应付包销购房款金额。广源公司是涉案楼宇的开发建设单位，根据原审法院调取的《房屋面积测量成果报告书》，广源公司早在2009年11月即对涉案楼宇申请测绘机关进行面积测绘。现广源公司于诉讼过程中既不提交该测绘成果报告书，对于调取的报告书又以内容模糊为由拒不进行数据核对。根据幸福物业公司与广源公司双方2000年9月8日签订的《一德花园业主交接备忘录》，幸福物业公司已将办理监证的预售契约移交给广源公司，庭审中幸福物业公司亦将其对外签订的预售契约提交到庭。对此，广源公司完全有能力对相应的预售契约记载的房屋面积与实测数据进行核对，广源公司拒不进行数据核对的，应负担举证不能的法律后果。对于幸福物业公司核对后确认的数据予以采信。即新中兴公司应付的包销购房款为140000000-（24000-20270.1580）×7000=113891106元。现幸福物业公司已付130639510.56元，故广源公司应将多收取的包销购房款16748404.56元退还给幸福物业公司。由于幸福物业公司与广源公司双方在本案诉前虽有多次协商但并未实际办理结算，幸福物业公司与广源公司之间的债权金额并不明确。幸福物业公司据此主张广源公司应自1999年7月31日起支付前述应退还款项的利息，予以调整为自幸福物业公司向原审法院提起诉讼之日即2017年6月15日起计付。至于广源公司辩称的幸福物业公司诉请已过时效的抗辩意见，亦如前论，双方并未办理实际结算，双方之间的债权金额既不明确，亦未明确广源公司应予支付款项的时间，幸福物业公司提起本案诉讼并未超过法定的时效期间。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十的规定，于2018年10月12日判决如下：一、广州市广源实业总公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向广州市幸福物业管理有限公司返还购房款16748404.56元及该款自2017年6月15日起至实际清偿之日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率标准计付）；二、驳回广州市幸福物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案受理费206053元，由广州市幸福物业管理有限公司负担101000元，由广州市广源实业总公司负担105053元。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审期间，广源公司向本院提交房屋面积测量成果报告书，以证明原审法院认为广源公司没有将案涉物业按照合同约定的面积给予幸福物业公司是完全没有事实依据的。因为广源公司分配给幸福物业公司的面积应当是32980.0769平方米，比幸福物业公司提供的证据显示获得分配的面积21455.38平方米，多出了11524.669平方米，比原审法院认定的测绘面积多出12709.9189平方米，因此原审法院判决广源公司息返还房款给幸福物业公司是没有任何事实和法律依据。幸福物业公司发表质证意见如下：真实性无异议，但是该证据并非原审庭审后才产生的新证据，从该证据中也无法体现广源公司所主张的涉案面积为30000多平方米，因为涉案房屋可能存在多份测绘报告，但是每份报告的面积不会相差太远，原审法院已经调取了涉案房屋的测绘面积，且广源公司对该测绘资料的真实性、合法性均没有异议，即使广源公司在二审所提交的测绘报告与原审法院所调取的测绘报告存在一定差异，但是也应当以原审所调取的测绘报告作为定案的依据，因为在原审时双方对该证据的真实性是不持异议的。二审庭询中，双方均确认：《商品房包销协议》和《合作开发建设合同》约定的物业一致，约定单价不一致系为了配合幸福物业公司对其投资所得物业进行对外销售。本院认为：本案的争议焦点包括：其一，广源公司与幸福物业公司之间的法律关系应如何定性；其二，广源公司是否需向幸福物业公司返还款项。关于广源公司与幸福物业公司之间的法律关系应如何定性的问题。依据已查明的事实，幸福物业公司与新中兴公司于同日签订《商品房包销协议》和《合作开发建设合同》，对双方在涉案项目开发建设及销售过程中所应承担的权利义务作出明确约定。之后，广源公司与新中兴公司及幸福物业公司签订三方《补充协议》，约定新中兴公司为涉案项目所签署有关合同及文件项下的权利义务均由幸福物业公司承接。据此，前述《商品房包销协议》和《合作开发建设合同》的约定可作为确定广源公司与幸福物业公司之间法律关系性质的依据。虽然《商品房包销协议》和《合作开发建设合同》对标的物的面积及单价约定不一致，但双方均确认两份合同指向的系同一标的物。依据该两份合同及之后三方签订的《“一德花园”财务初步结算说明书确认》、《一德花园业主交接备忘录》的约定，涉案项目建设过程中的全部工作及手续办理包括拆迁、报建、土建、水电、验收等均由广源公司负责承担，而幸福物业公司需承担的主要义务是分期支付投资款，主要权利是获得一定面积房产的支配权。对于幸福物业公司投资分得的部分房产面积，幸福物业公司需以广源公司名义或总代理名义出售，广源公司则负责为幸福物业公司提供售房文件并为客户办理房产证，幸福物业公司需负担超出投资成本以上的收益的营业税、城建税、教育税附加等税金，销售收入在扣除幸福物业公司应付广源公司的投资成本和应由幸福物业公司负担的各项税金及销售费用等费用之后的余额由幸福物业公司享有，对于幸福物业公司投资所得的未售出部分，则暂由新中兴公司指定人员签署《预售契约》，广源公司并需根据新中兴公司的要求配合办理签约人变更手续。据此，双方在涉案项目中的交易模式是，广源公司负责将约定分配给幸福物业公司的房屋面积建成并交付给幸福物业公司支配并销售，幸福物业公司则通过支付投资款获得约定面积房屋的支配权后，再通过代理销售的方式直接获取该部分房产的销售利润，幸福物业公司虽不直接取得约定分配物业面积的所有权，但实质上系取得该部分物业面积的处分权，故双方之间的合同关系更符合买卖合同的法律特征。因此，就幸福物业公司分得部分房屋面积，广源公司与幸福物业公司之间既非成立合作开发房地产合同关系，亦非构成包销合同关系，广源公司上诉认为双方之间的合同关系属于合作开发关系，理据不充分，本院不予采纳。关于广源公司是否需向幸福物业公司返还款项的问题。如前所述，广源公司与幸福物业公司之间实质上符合买卖合同关系的法律特征，但该买卖合同关系区别于一般的房屋买卖合同关系，幸福物业公司作为买方同时参与了涉案项目的部分建设环节、包括委托施工等，而广源公司作为卖方也参与了幸福物业公司对投资所得部分物业的销售环节。基于双方之间的特殊交易模式，双方之间的价款结算并非仅限于购房款即投资款的结算，还包括销售费用、税费分担、电费分摊、垫付工程款等各项费用的结算，从双方的往来函件也可对此予以印证。而依据已查明的事实，广源公司曾于1999年7月30日向幸福物业公司作出《“一德花园”——新中兴（幸福物业）公司财务初具结算说明书》，列明双方需进行结算的项目及具体金额，同时亦明确最终结算需留待后续进行，幸福物业公司于2000年1月14日在签署的《“一德花园”财务初步结算说明书确认》中并未对前述《“一德花园”——新中兴（幸福物业）公司财务初具结算说明书》提出异议，相反，幸福物业公司在其中亦确认同意按该说明书所定模式进行最终整体结算。但在此之后，双方并未完成最终结算。据此，在双方应就各项费用进行整体结算而未完成的情况下，幸福物业公司仅依据《“一德花园”——新中兴（幸福物业）公司财务初具结算说明书》签署前广源公司确认的幸福物业公司付款情况及房管部门的测绘结论，主张单独对销售费用进行结算，并据此诉请广源公司返还多收取的房款，与双方约定不符，亦有违公平合理原则，原审判决对此予以支持有失妥当，应予纠正。综上所述，上诉人广源公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初12688号民事判决；二、驳回广州市幸福物业管理有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费206053元、二审案件受理费105053元，均由广州市幸福物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  韩志军审判员  郑怀勇二〇一九年十一月十一日本书记员  王文杰唐颖琪