湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9800号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司武汉分行，住所地武汉市汉口建设大道**。负责人：文行赤，该行行长。委托诉讼代理人：庄波，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁东新，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林富琳，男，1979年12月1日出生，汉族，住浙江省洞头县。被上诉人（原审被告）：吴燕，女，1982年2月26日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审被告）：武汉汉口北信和农贸市场有限公司，住，住所地湖北省武汉市黄陂区滠口汉口北大道上**/div>法定代表人：郑应存。上诉人招商银行股份有限公司武汉分行（以下简称招行武汉分行）因与被上诉人林富琳、吴燕、武汉汉口北信和农贸市场有限公司（以下简称信和公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初7554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了当事人。本案现已审理终结。招行武汉分行上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初7554号民事判决第三项，依法改判支持招行武汉分行对林富琳名下位于武汉市黄陂区滠口街汉口北大道湖北汉口四季美农贸城西区栋/单元3层A4-329号的房屋享有优先受偿权；2、本案的一审、二审诉讼费用由林富琳、吴燕和信和公司承担。事实和理由：原审判决适用法律错误。原审法院在认定“被告林富琳、吴燕以所购房屋为前述借款提供抵押担保，但双方在房产管理部门办理的《武汉市期房抵押证明》是预告登记，根据《中华人民共和国物权法》……即抵押权预告登记所登记的并非现实抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。现招行武汉分行虽已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记，招行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权”。招行武汉分行认为一审法院对该条文在本案中的理解与适用有错误。1、《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”上述规定设立了预告登记制度。该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，林富琳、吴燕以所购买的尚未取得产权证的房屋进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及与当事人签订《个人购房借款及担保合同》的本意。因此，原审判决依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定认定招行武汉分行不享有优先受偿权显然不当。2、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：“正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押”、第一百八十七条规定：“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。3、案涉房屋未办妥房地产他项权证，只办理了《武汉市期房抵押证明》，该证明上载明“本证明书具有与房屋他项权证的同等效力，受国家法律保护”。依据《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，上诉人要求对案涉房屋享有优先受偿权合理合法。4、关于对“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”应作有利于债权人（抵押权人）的理解与适用。债权人（抵押权人）作为合同履行过程中相对弱势的一方，较为容易因债务人违约而使债权受到损失，因此民事法律条款的拟订均以“保护债权人”为原则。《中华人民共和国物权法》第二十条规则也是如此，即处分预告抵押登记的不动产，须经预告登记抵押权人的同意，否则不发生物权变动的效力。后文继续陈述，债权消灭或能进行不动产登记之日起三个月内，应申请正式登记，否则预告登记失效。此处的意思承接前文（主语未变，主体仍旧是债务人），债务人（抵押人）应在三个月内申请正式登记，债务人才是申请正式登记的责任主体，这才符合“诚实信用”原则。否则，如债务人（抵押人）恶意不去办理正式登记，则债权人（抵押权人）则会在未违反任何约定或规定的情况下，债权无端被加大风险，显然这不符合立法本意，也不符合诚实信用原则、保护债权人原则。因此，三个月内未申请正式登记的，债权人（抵押权人）仍旧享有对抵押财产的优先受偿权，处分该不动产，仍旧不发生物权变动的效力。林富琳、吴燕和信和公司未发表答辩意见。招行武汉分行向一审法院起诉请求：1、依法判令林富琳、吴燕立即偿还招行武汉分行贷款本金65117.28元及借款利息、罚息、复利（截至2018年5月18日利息、罚息、复利合计7840.11元，此后的利息、罚息、复利以实际欠款为基数，按合同约定标准计算至借款本息清偿之日止），上述款项共计72957.39元；2、依法判令信和公司对上述债务向招行武汉分行承担连带保证担保责任；3、依法判令招行武汉分行对林富琳名下用于抵押的房产享有优先受偿权；4、依法判令林富琳、吴燕、信和公司承担本案律师费及案件全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2010年11月25日，被告林富琳向招行武汉分行申请贷款用于个人购房。2010年12月15日，招行武汉分行与林富琳、吴燕、信和公司签订一份《个人购房借款及担保合同》。合同约定：招行武汉分行向林富琳发放贷款140000元；期限120个月，2011年1月6日至2021年1月6日止；贷款本息采用等额本息还款法归还，执行利率以国家公布的贷款基准年利率上浮10%，逾期罚息利率为贷款利率上浮50%；林富琳以其名下位于武汉市黄陂区滠口街汉口北大道湖北汉口四季美农贸城西区栋/单元3层A4-329号的房产为借款本息提供抵押担保，已办理期房抵押登记（武房期黄字第××号）；该合同还约定信和公司为该笔贷款提供保证，在保证期间内若林富琳、吴燕未能按期还本付息的，信和公司向招行武汉分行提供连带保证责任，保证期间为合同签订之日起至抵押物房地产权证办妥并办理正式抵押登记，且将房地产权证和房地产他项权证交贷款人保管之日止。上述合同签订后，招行武汉分行依约发放了贷款。然而林富琳、吴燕未能依约履行还款义务。吴燕向招行武汉分行出具《共同还款承诺书》，承诺自愿为借款人林富琳与招行武汉分行签订的《个人购房借款及担保合同》项下的债务承担共同还款责任。2010年12月15日，林富琳作为借款人、吴燕作为抵押人、信和公司作为保证人与招行武汉分行签订《个人购房借款及担保合同》，该合同约定招行武汉分行向林富琳发放贷款140000元用于个人购房，贷款期限为120个月，2010年12月15日至2020年12月15日止，以等额本息还款的方式归还贷款本息，贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮10%确定执行，若遇基准利率发生变化，则贷款利率也随之变化；对于借款人未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权宣布合同提前到期，收回已发放贷款本息并要求支付费用，并有权对其未依约偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。林富琳以其贷款所购位于武汉市黄陂区滠口街汉口北大道湖北汉口四季美农贸城西区栋/单元3层A4-329号为该合同项下债务的履行提供抵押担保，并办理了武汉市期房抵押证明（武房期黄字第××号）；该合同还约定信和公司为林富琳在本合同项下全部债务提供连带保证责任，保证范围包括本合同项下贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、贷款人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等，保证期间为合同签订之日起至抵押物房地产权证办妥并办理正式抵押登记，且将房地产权证和房地产他项权证交贷款人保管之日止。合同还约定保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。招行武汉分行依约于2011年1月6日，向林富琳发放贷款140000元，但林富琳未依约向招行武汉分行偿还借款本息。截至2018年5月18日，林富琳尚欠招行武汉分行借款本金65117.28元、利息6188.76元、罚息1162.94元、复利488.11元。本案立案后，招行武汉分行向法院申请对林富琳、吴燕、信和公司名下价值80000元的财产予以查封、冻结，并提供了担保。法院审查后，依法裁定查封、冻结林富琳、吴燕、信和公司名下价值80000元的财产。上述事实，有招行武汉分行的陈述及其提交的《个人贷款申请表》《共同还款承诺书》《个人购房借款及担保合同》、武汉市期房抵押证明、个人贷款支付凭证（借据）、贷款附属信息表以及贷款关键信息表等证据予以证明，以上证据均经庭审质证属实，法院予以认定。一审法院认为，上述《个人购房借款及担保合同》《共同还款承诺书》系合同当事人的真实意思表示，其内容未违反相关法律、法规规定，属有效合同。招行武汉分行已依约提供了借款，但林富琳作为借款人、吴燕作为共同还款人，均未依约偿还借款本息，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。故招行武汉分行要求林富琳、吴燕偿还借款本金及利息、罚息、复利的诉讼请求，具有事实和法律依据，法院予以支持。《个人购房借款及担保合同》中约定保证人为本合同项下的全部债务承担连带保证责任，还约定保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。信和公司的主张不符合合同和法律规定，且没有提交证据证明自己的主张，法院不予采纳。招行武汉分行要求信和公司对林富琳、吴燕本案全部债务承担连带保证责任的诉讼请求符合合同约定，法院予以支持。信和公司承担连带保证责任后，有权向林富琳、吴燕追偿。林富琳、吴燕以所购房屋为前述借款提供抵押担保，但双方在房产管理部门办理的《武汉市期房抵押证明》是预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。现招行武汉分行虽已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记，招行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权，故招行武汉分行主张对抵押房屋享有优先受偿权的诉讼请求，与事实及法律规定不符，法院不予支持。招行武汉分行主张要求林富琳、吴燕、信和公司支付律师代理费，关于该费用招行武汉分行无证据证明该费用现已实际发生，故在本案中，法院不予支持。林富琳、吴燕、信和公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。一审判决：一、林富琳、吴燕向招行武汉分行偿还借款本金65117.28元以及相应的利息、罚息、复利（截止2018年5月18日，利息6188.76元、罚息1162.94元、复利488.11元。此后的利息、罚息复利以实际所欠借款金额为基数，按合同约定标准计算至全部欠款偿清之日止）；二、信和公司对上述第一项确定的还款义务承担连带保证责任；信和公司承担连带保证责任后，有权向林富琳、吴燕追偿；三、驳回招行武汉分行的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内给付。负有金钱给付义务的当事人，如果未按一审判决指定的期间履行给付义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1624元，保全费820元，公告费26元，共计2470元。由林富琳、吴燕、武汉汉口北信和农贸市场有限公司负担。本院二审期间，双方未提交新证据。一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，林富琳、吴燕以所购的位于武汉市黄陂区滠口街汉口北大道湖北汉口四季美农贸城西区栋/单元3层A4-329号房屋为本案争议的借款提供抵押担保，双方在房产管理部门办理《武汉市期房抵押证明》。期房抵押登记具有抵押权预告登记的属性，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该法律规定表明，抵押权预告登记后，需经预告登记的权利人同意才能处分该不动产，否则不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，招行武汉分行作为预告登记的权利人在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满时对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对案涉房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实抵押权。一审判决招行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权与事实及法律规定相符。综上所述，招行武汉分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1624元，由上诉人招商银行股份有限公司武汉分行负担。本判决为终审判决。审判长 代 娟审判员 黄 浩审判员 吴伶俐二〇一九年十一月二日法官助理黄旭东书记员程玉