重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终247号原公诉机关重庆市荣昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑家其，男，1964年7月14日出生，住重庆市荣昌区。2016年11月2日因涉嫌犯非法经营罪被重庆市荣昌区公安局刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2017年1月6日解除取保候审，同年2月17日被再次取保候审；经重庆市荣昌区人民法院决定，分别于2017年11月16日、2018年4月4日被取保候审，2019年1月18日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。辩护人赵海波，重庆美翎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于普任，男，1979年9月4日出生，住重庆市荣昌区。2017年2月17日因涉嫌犯非法经营罪被重庆市荣昌区公安局取保候审；经重庆市荣昌区人民法院决定，分别于2017年11月16日、2018年4月4日被取保候审，2019年1月18日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。辩护人白刚，重庆智豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐生奇，男，1956年11月6日出生，住重庆市荣昌区。2017年2月16日因涉嫌犯非法经营罪被重庆市荣昌区公安局取保候审；经重庆市荣昌区人民法院决定，分别于2017年11月16日、2018年4月4日被取保候审，2019年1月18日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。辩护人唐奇，重庆美翎律师事务所律师。原审被告人张泽军，男，1973年2月14日出生，住重庆市荣昌区。2017年2月16日因涉嫌犯非法经营罪被重庆市荣昌区公安局取保候审；经重庆市荣昌区人民法院决定，分别于2017年11月16日、2018年4月4日被取保候审，2019年1月18日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。辩护人张才君，重庆渝荣律师事务所律师。重庆市荣昌区人民法院审理重庆市荣昌区人民检察院指控原审被告人郑家其、于普任、张泽军、唐生奇犯非法经营罪一案，于2019年1月18日作出（2017）渝0153刑初353号刑事判决。原审被告人郑家其、于普任、唐生奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经依法延期审理，现已审理终结。重庆市荣昌区人民法院认定，熊某未取得药品经营许可证，不具有经营药品的合法资格。其从武汉天放生物制品有限公司等处私自购进疫苗等药品销售给医院和个人。从2007年开始，被告人郑家其任重庆市荣昌县（现为荣昌区）仁义镇中心卫生院（以下简称“荣昌仁义卫生院”）公共卫生科科长，2014年4月被告人于普任任该科科长，科长主持科室全面工作，公共卫生科的主要职责是预防接种等。被告人郑家其、张泽军、于普任、唐生奇均未取得药品经营许可证。荣昌仁义卫生院购进疫苗的流程为：公共卫生科报采购计划，经卫生院领导审批同意后，由卫生院统一向荣昌区疾病预防控制中心（以下简称“荣昌疾控中心”）采购（2013年10月14日以前还可向有资质的公司采购），并由卫生院通过对公账户支付货款，疫苗到货之后入库到公共卫生科，并由该科冷藏使用。疫苗使用流程分为两种：一种是群众直接到卫生院接种疫苗的，由群众到卫生院收费处缴费，再到公共卫生科进行接种；第二种是群众到村接种点接种，由群众缴纳现金，凭收费便签接种疫苗，卫生院工作人员回到卫生院后将现金和收费便签交到收费处。2009年下半年，被告人郑家其、张泽军、于普任、唐生奇四人商量以个人名义私自购进疫苗销售，获利均分。此后，郑家其单独以其个人名义从熊某处购进水痘疫苗等药品，并存放于自己家中或单位。四被告人以两人为一组，每月到仁义镇永灵村、三奇村等接种点，将单位疫苗与私自购进疫苗混合在一起以单位名义给群众接种，收取群众现金。四被告人将使用私自购进疫苗所获的利润均分，并由郑家其通过其本人银行账户将疫苗款打入熊某本人银行账户。至2014年底，每人分得利润约3万元。2016年11月2日，荣昌区公安局民警在荣昌仁义卫生院将郑家其、张泽军抓获，同日将郑家其刑事拘留，次日张泽军离开荣昌区公安局。2016年11月2日，民警在该卫生院找到唐生奇，但并未将唐生奇带回荣昌区公安局调查。2016年11月8日，民警电话通知唐生奇到荣昌区公安局接受讯问，后唐生奇主动到该局接受了讯问。2016年11月2日，民警未在仁义卫生院找到于普任，之后电话联系于普任约好在其家中对其进行讯问，2016年11月4日，民警到于普任家中对其进行了讯问。四被告人到案后均如实供述了自己的罪行。案发后，四被告人各退赃3万元。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、常住人口信息表、荣昌仁义卫生院关于于普任等同志职务任免的通知、重庆市食品药品监督管理局复函及情况说明、扣押决定书、扣押物品、文件清单、助查询财产通知书、重庆市农村商业银行的开户信息和交易明细、疫苗流通和预防接种管理条例（2005年6月1日施行）、荣昌县第二类疫苗预防接种管理办法、重庆市疾病预防控制中心关于进一步加强疫苗管理的通知，指认笔录及照片、辨认笔录及照片，证人文某、于某、熊某、马某、郭某等人的证言，被告人郑家其、于普任、张泽军、唐生奇的供述等。重庆市荣昌区人民法院认为，被告人郑家其、张泽军、于普任、唐生奇违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，私自从他人处购进药品并销售，违法所得约12万元，属情节严重，其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件。于普任、唐生奇自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。郑家其、张泽军到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。四被告人均退出违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第四十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一、三款之规定，判决：一、被告人郑家其犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十三万元；二、被告人张泽军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金十三万元；三、被告人于普任犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十三万元；四、被告人唐生奇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十三万元；五、对被告人郑家其、张泽军、于普任、唐生奇的违法所得十二万元予以追缴。原审被告人郑家其上诉提出，其行为不构成非法经营罪，应构成职务侵占罪；原判认定其违法所得金额3万元中包含下乡补贴的金额，实际违法所得人均仅有2万元左右；归案后认罪态度好、属初犯，且积极退赃，原判量刑过重；请求对其从轻处罚并适用缓刑。郑家其的辩护人提出郑家其的行为构成滥用职权罪，原判认定郑家其的违法所得金额中包含有下乡补贴的金额，原判量刑过重的辩护意见。为证实其观点，郑家其的辩护人向本院提交了荣昌仁义卫生院2009年至2014年部分下乡补助记账凭证（复印件）。原审被告人于普任上诉提出，其行为不构成非法经营罪，应构成职务侵占罪；原判认定其非法所得金额中含有下乡补贴的金额。于普任的辩护人提出于普任等人的行为系利用职务便利侵吞单位资金，应当认定为职务侵占罪的辩护意见。原审被告人唐生奇上诉提出，其行为不构成非法经营罪，应构成职务侵占罪；原判认定其非法所得金额中含有下乡补贴的金额；其系初犯，且具有自首、积极退赃等从轻情节，原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。唐生奇的辩护人提出唐生奇的行为不构成非法经营罪，应构成滥用职权罪；原判认定唐生奇违法所得金额中含有下乡补贴的费用；原判量刑过重的辩护意见。原审被告人张泽军在法定期限内未提出上诉。张泽军的二审辩护人提出原判对张泽军违法所得金额认定不当，其中包含张泽军领取的下乡补贴费用；张泽军的行为不构成非法经营罪，系滥用职权的行为，造成的直接损失未达到30万元，不应追究其刑事责任；即使张泽军的行为构成犯罪，其应认定为从犯；张泽军等人具有主动中止犯罪的情节，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。针对本案的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于本案的行为定性经查，上诉人郑家其、于普任、唐生奇以及原审被告人张泽军共谋通过私自购进疫苗给辖区群众接种的方式赚取利润予以分配，主观上具有通过非法赚取疫苗差价谋利的故意；客观上四人将私自从他人处购进的疫苗，利用工作便利向辖区群众接种，赚取的差价归个人所有，其行为实质是将私自购进的疫苗冒用单位名义予以销售谋利，属于非法经营疫苗的行为。四被告人在未取得药品经营许可证的情况下，违反国家药品管理法律法规，非法经营疫苗，非法经营数额达10万元以上，违法所得数额5万元以上，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。各上诉人及辩护人所提本案应认定为职务侵占罪或滥用职权罪以及无罪的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。二、关于各上诉人及原审被告人违法所得的数额认定经查，上诉人郑家其的辩护人向本院提交的荣昌仁义卫生院2009年至2014年部分下乡补助记账凭证（复印件），仅能证实各上诉人及原审被告人在此期间领取过下乡补贴，不能证实领取下乡补贴的金额与本案违法所得数额之间具有关联性，故对该证据本院不予采信。各上诉人及原审被告人私自购进疫苗后用于向辖区群众接种，所获利润由四人平均分配，人均获利约3万元的事实，四人在侦查阶段分别作出多次稳定供述，内容相互印证，足以认定，且四人在案发后即向侦查机关主动退赃3万元，亦可佐证其供述违法所得为3万元的真实性。四原审被告人在一审庭审中及二审阶段翻供称该3万元中含有下乡补贴金额，实际获利仅2万元的意见，与审理查明的事实不符。故对各上诉人、辩护人对违法所得数额所提相关意见，本院均不予采纳。三、关于主、从犯的认定原审被告人张泽军的辩护人提出张泽军在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，上诉人郑家其、于普任、唐生奇与原审被告人张泽军共谋实施非法经营犯罪，在具体犯罪过程中虽分工不同，但均积极主动参与犯罪，平均分配利润，在共同犯罪中的地位、作用相当，不宜划分主、从犯。故对该辩护意见，本院不予采纳。四、关于犯罪中止的认定原审被告人张泽军的辩护人提出张泽军等人具有主动中止犯罪情节的意见，经查，张泽军等人将私自购进的疫苗为辖区群众接种并将所获利润均分，其犯罪已经既遂，依法不属于犯罪中止。故对该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人郑家其、于普任、唐生奇、原审被告人张泽军违反国家药品管理法律法规，未经许可经营疫苗，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。于普任、唐生奇具有自首情节，郑家其、张泽军到案后如实供述自己的罪行，且四人均退出违法所得，依法均予以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，且根据各被告人的犯罪事实、情节、社会危害性及认罪悔罪态度，对各被告人所判处的刑罚适当。故对各上诉人及辩护人所提一审判决量刑过重、请求从轻处罚并使用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周赟珏审 判 员 尹 华审 判 员 郑文健二〇一九年十一月八日法官助理 刘国庆书 记 员 陈婧洋