山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5209号上诉人（原审被告）：济宁蓝精灵童车有限公司，住所地为汶上县杨店镇政府驻地（滨湖大道东，新区东路北，生产路以西）。组织机构代码：49422092-6。法定代表人：贾同春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：贾健，男，济宁蓝精灵童车有限公司职工。委托诉讼代理人（特别授权）：贾同生，男，济宁蓝精灵童车有限公司职工。被上诉人（原审原告）：徐某，男，1968年7月12日出生，汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人（特别授权）：张明宝，汶上南旺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：田某，男，1986年8月13日出生，汉族，居民，住浙江省平湖市。上诉人济宁蓝精灵童车有限公司与被上诉人徐某、田某建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2019）鲁0830民初3125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。济宁蓝精灵童车有限公司上诉称，请求改判汶上县人民法院(2019)鲁0830民初3125号民事判决第二项,判决由田某返还徐某借款10万元及利息。事实和理由:原审判决认定与事实不符。一、原审判决将田某向徐某生活借款及其他经济往来10万元,认定为是田某向徐某收取工程保证金10万元与事实不符。(一)、原审判决查明:1、田某除收取徐某工程保证金外,与徐某还有生活借款及其他经济往来。2、田某向徐某出具收条3张,于2014年4月23日收20万元工程保证金,于2014年5月12日收现金5万元,于2014年6月10日收工程款5万元,3张收条仅有一张明确载明为工程保证金。原判决将田某2014年5月12日收取现金5万元、2014年6月10日收取工程款5万元认定为田某收取徐某工程保证金明显与收条载明内容不符。(二)、2016年1月,田某因伪造银行票据、挪用蓝精灵公司资金被刑事拘留,田某向办案人员(衡伟、时任汶上县公安局杨店派出所所长)坦白了挪用公司资金数额及用途,另向办案人员坦白了收取工程保证金明细情况,据杨店派出所对田某提审记录记载,田某承认共收取徐某工程保证金20万元,提审记录与2014年4月23日田某收取工程保证金20万元收条相吻合,与田某收取其他工程承包人(梁开柱)工程保证金相吻合。(三)、庭审中田某将2014年5月12日收取现金5万元、2014年6月10日收取工程款说成是工程保证金,是出于徐某的压力和自身利益考虑,明显为撒谎。田某对蓝精灵公司并无自有资金投入,而是以蓝精灵公司建设为平台,以高利息为诱饵大肆借款或收取工程保证金,田某除将少部分借款、保证金用于蓝精灵公司建设外,大部被其个人挥霍消费。公司净资产主要有后期投资人投资形成。2019年6月,公司资产被法院低价(评估价1050万元、卖价650万元)卖给梁开柱,抵偿公司欠梁开柱债务后仍有部分剩余被徐某冻结。田某在庭审中将2014年5月12日收取现金5万元、2014年6月10日收取工程款5万元说成是工程保证金,明显与事实不符、与单据记载不符、与公安部门的提审记录不符，其实质是故意侵害后期投资人利益。综上,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。徐某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。除本案认定的工程款外，我方保留对不足款项的诉权。田某没有提交书面答辩意见。徐某向一审法院起诉请求：请求判令被告给付原告工程款及保证金786455元及利息。庭审中，原告减少诉讼请求为：1.要求被告蓝精灵公司支付原告工程款365355元及工程保证金400000元；2.要求被告蓝精灵公司支付工程款及工程保证金的利息，利息以765355元为基数，自2016年12月1日起至实际给付之日止，按年利率6%为标准计算。一审审理查明的事实，被告蓝精灵公司成立于2014年5月22日，公司类型为有限责任公司，原法定代表人潘静娟系被告田某之妻，被告田某为股东发起人。2015年8月27日被告蓝精灵公司将法定代表人变更登记为贾同春，被告蓝精灵公司的股东由田某变更为贾同春和田某，田某一直参与该公司的基础设施建设。原告主张的工程款及保证金包括：蓝精灵公司3#车间的工程款、4#车间的工程款；3#车间的工程保证金、4#车间的工程保证金、办公楼的保证金。关于3#车间工程款问题。2014年3月12日，被告田某以自己的名义作为甲方与作为乙方的原告签订了《承包专用合同》，合同约定：甲方以包工包料的方式将“济宁蓝精灵童车有限公司童车车间”工程承包给乙方，该工程为钢结构工程，工程面积均按投影面积计算，总面积为1783㎡，385元/㎡，工程总价为686455元；乙方承建范围为钢结构工程的制作与安装（不包括土建部分）；工程开工时间为2014年3月29日，工程竣工时间为2014年6月29日；付款方式为甲乙双方签订合同十五日内，甲方预付给乙方工程总造价30%，计205936.5元；钢结构柱进入甲方施工现场当日内，甲方付给乙方工程总造价50%，计343227.5元；主钢结构全部组装完毕（维护系统除外），甲方验收合格三日内，付给乙方工程总造价10%，计68645.5元；工程完工，甲方验收合格三日内，付给乙方工程总造价7%，计48051.85元；质量保修期限为一年，质量保证金为3%，计20593.65元（自工程完工后一年内如无质量问题，甲方应于保修期满后十五日内一次性支付全部质保金给乙方），如甲方不能按期支付工程款项（含质保金），乙方有权放弃对本工程的维护及保养，由此产生的质量问题，乙方概不负责；甲方在合同约定的付款时间不能支付工程款时，在乙方催告后3日内仍不支付的，乙方有权中止合同履行，待甲方支付后恢复施工，停工期间的损失由甲方承担，工期顺延，在乙方催告后28日内不支付的，则乙方有权解除合同，甲方赔偿一切损失，由于甲方原因导致乙方无法履行本合同付款前提的，甲方仍应根据本合同付款条件规定的日期按时付款并承担相关责任。庭审中经被告方质证，二被告对该合同的真实性均无异议，原、被告均认可该合同系建设蓝精灵公司3#车间所签订的合同。被告蓝精灵公司称3#车间工程总价为686455元，已给付原告3#车间工程款421100元，至今尚欠3#车间工程款265355元；原告予以认可；被告田某也认可拖欠原告3#车间的工程款，但具体数额没有计算。被告蓝精灵公司提交了现金明细账复印件、基建用款明细表复印件、现金支出凭证复印件、原告出具的收到钢结构工程款收据及证明复印件，被告田某对被告蓝精灵公司提交的上述证据均无异议，上述证据与当事人的陈述相印证，能够证实原告领取3#车间工程款421100元的事实，3#车间工程总价为686455元，故本院认定被告蓝精灵公司拖欠原告3#车间工程款265355元。被告田某称2014年7月9日、7月29日共给付原告200000元，不是给付原告的工程款，而是退还的工程保证金，但未提供证据证实，本院不予采信。关于4#车间工程款问题。原告主张3#车间完工后，原告对蓝精灵公司4#车间地基基础工程进行了施工，原告与被告田某商定工程价款为100000元，但未签订书面合同，原告已施工完毕，被告至今未给付原告工程款。被告田某对原告的主张予以认可；被告蓝精灵公司仅认可拖欠原告4#车间工程款30000元。经查，2016年1月12日被告田某涉嫌票据诈骗罪被汶上县公安局刑事拘留，2017年2月24日本院以田某挪用资金罪判处有期徒刑一年，田某被汶上县公安局带走后不久，被告蓝精灵公司曾告知原告，让原告提交蓝精灵公司拖欠其款项的资料，原告向被告蓝精灵公司提交了一份自书欠款明细清单，该清单载明：欠其3#车间工程款286455元、4#车间下欠3万（下地笼）、保证金40万元的明细账单，同时还提交了署名为田某的收到条3份、借条1份。本院认为，原、被告未签订4#车间书面施工合同，原告在2016年年初交付给被告蓝精灵公司的自书欠款明细清单记载的4#车间工程款30000元，被告蓝精灵公司认可欠原告4#车间工程款30000元，原告徐某在未能提供其他证据证实的情况下，本院认定被告蓝精灵公司拖欠原告4#车间工程款30000元。关于工程保证金问题。原告为证实交纳工程保证金的事实，提交了被告田某向其出具的收到条3张、借条1张。三张收到条载明内容分别为：“收到条今收徐某工程保证金款￥200000.00元整贰拾万元整收款人：田某2014年4月23号”；“收到条今收徐某现金￥50000.00元整大写：伍万元整收款人：田某2014年5月12号”；“收到条今收现金￥50000.00元整，为工程款伍万元整收款人：田某2014年6月10号”；借条载明内容为：“借条今借徐某现金￥100000.00元整用期1个月（壹拾万元整）借款人：田某2015年8月13号”。原告主张其提供的3张收到条，系被告田某收取原告施工的3#车间、4#车间工程保证金；借条系被告田某收取原告建设办公楼的保证金，原告和狄某1欲合伙建设蓝精灵公司的办公楼，应田某要求交纳了100000元工程保证金，后因故原告和狄某1未能建设，2015年8月13日被告田某补写了借条一张，并约定了用款期限，被告至今尚未退还给原告上述400000元的保证金。庭审中被告田某对原告提交的收到条3张、借条1张均无异议，并认可系其收取原告的工程保证金；被告蓝精灵公司称，其公司的现金明细账及基建用款明细表中均无收取原告保证金或欠原告保证金的任何记载，公司账目中亦未有收取其他施工人工程保证金的记载；蓝精灵公司3#车间、4#车间（下地笼）由原告施工，办公楼由梁开柱施工，其他基础设施建设由他人施工，除被告田某2014年4月23日出具的200000元保证金收到条以外，另外被告田某收取原告的200000元款项均不是保证金，而是原告与被告田某个人的资金往来，应由被告田某个人负责偿还，2015年底或者2016年初，蓝精灵公司原建设负责人田某因涉嫌刑事犯罪被刑事拘留，蓝精灵公司与每个施工人进行对账时，原告向蓝精灵公司提交了自书欠款明细清单及3张收到条复印件、1张借条复印件，自书欠款明细清单上面记载工程保证金400000元，这时候公司才了解到田某收取了原告的保证金，公司对原告的答复是保证金如果确实是田某收取的，因田某未将收款计入公司账目，也未将欠款计入公司账目，待田某服刑完毕后找田某核对，向其本人要账。经庭审质证，被告蓝精灵公司提交的3张收到条复印件、1张借条复印件，与原告提交的收到条3张、借条1张内容一致，原告亦认可被告蓝精灵公司提交的3张收到条复印件、1张借条复印件系其与被告蓝精灵公司对账时提供给被告蓝精灵公司的，还认可“借条”复印件下方的“建办公楼交给田某十万元正保证金”系由原告本人添附的。本院依职权对狄某2、狄某1进行了调查，并制作了调查笔录。狄某2证实原告向被告田某交纳工程保证金400000元，在原告处有单据；狄某1证实了其与原告欲合伙建设蓝精灵公司办公楼，被告田某让其与原告交纳工程保证金，其与原告共同交纳工程保证金100000元。原、被告对上述两份调查笔录均无异议；庭审中，本院依法向原、被告出示了（2017）鲁0830民初38号民事判决书，原、被告对该判决书均无异议。本院认为，（2017）鲁0830民初38号民事判决书系生效裁判文书，在该判决书中已认定在蓝精灵公司办公楼建设过程中，田某收取了施工人梁开柱的保证金800000元，并判决被告蓝精灵公司返还梁开柱该笔款项，而梁开柱所交的800000元保证金在被告蓝精灵公司提交的现金明细账及基建用款明细表中亦无记载，被告蓝精灵公司在未提供其他证据的情况下，仅以公司账目未有收取任何保证金的记载为由来否定公司基础设施建设负责人田某收取了施工人的保证金，显然与生效裁判文书不符，亦与事实不符。原告提交的收到条、借条与被告蓝精灵公司提交的收到条复印件及借条复印件内容一致，被告田某亦认可该4张单据均系收取的原告的保证金，结合原告在2015年底或者2016年初向被告蓝精灵公司提交的自书欠款明细清单载明的保证金400000元以及证人狄某2、狄某1证言，能够证实被告田某收到原告工程保证金400000元，其中原告与狄某1应田某要求，共同交纳100000元，系建设蓝精灵公司办公楼的保证金。庭审中，原告主张因被告未及时向原告结清工程款、退还保证金，应向原告支付相应利息，利息以765355元（注：含工程款365355元、工程保证金400000元）为基数，自2016年12月1日起至实际给付之日止，按年利率6%为标准计算。被告蓝精灵公司同意以拖欠的工程款为基数，自2016年12月1日起，按年利率6%为标准计算利息。另查明，原告无相关建筑施工资质。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，被告田某作为蓝精灵公司的发起人，为成立蓝精灵公司以自己的名义与原告签订了《承包专用合同》，蓝精灵公司成立后也陆续向原告支付了部分工程款，履行了部分合同义务，故对原告要求被告蓝精灵公司承担合同责任的请求，本院应予支持。因原告无建筑施工资质，原、被告之间签订的《承包专用合同》为无效合同；原告虽然对蓝精灵公司的4#车间地基（下地笼）工程进行了部分施工，但双方未签订书面合同，不符合法律规定，原、被告之间就4#车间建设形成的合同亦属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，本院应予支持。在本案中，被告蓝精灵公司尚欠原告3#车间工程款265355元、4#车间工程款30000元，原告请求被告蓝精灵公司支付上述工程款的主张，本院应予支持。原告主张被告拖欠4#车间工程款100000元的请求，证据不足，本院不予采纳。关于保证金的问题，被告田某认可一共收了原告400000元的保证金，其作为蓝精灵公司发起人和建设负责人，在公司建设过程中收取了原告的保证金，并向原告出具了书面收据或借据，建设工程施工完成后，蓝精灵公司应当返还给施工人。根据狄某1的证言，其与原告在蓝精灵公司办公楼建设项目上系合伙关系，应被告田某的要求，共同交纳了办公楼施工工程保证金100000元，原告徐某不能单独行使要求原告返还该100000元的权利；关于另外的300000元保证金，被告蓝精灵公司主张系被告田某的个人行为，与其无关，本院认为，被告田某系被告蓝精灵公司的股东，在蓝精灵公司一直参与该公司的基础设施建设，其对外签署合同及收取保证金的行为属于履行职务行为，法律后果应由被告蓝精灵公司承担，被告蓝精灵公司与被告田某就相关债务的约定系其内部约定，不能对抗债权人，故对原告要求被告蓝精灵公司返还该300000元保证金的主张，本院应予支持。关于利息的问题，原告要求以765355元（注：含工程款365355元、工程保证金40万元）为基数，自2016年12月1日起至实际给付之日止，按年利率6%为标准计算利息，被告蓝精灵公司同意以拖欠的工程款为基数，按原告主张的期间及利率计算利息，根据本院审理认定的事实，该利息应以工程款295355元、保证金300000元为基数，自2016年12月1日起至实际给付之日止，按年利率6%为标准计算。综上，被告蓝精灵公司共拖欠原告3#车间工程款265355元、4#车间工程款30000元未给付，合计295355元；应返还给原告保证金300000元；利息以工程款295355元、保证金300000元为基数，自2016年12月1日起至实际给付之日止，按年利率6%为标准计算；原告主张的其他诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告济宁蓝精灵童车有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐某工程款295355元及相应利息,利息以295355元为基数，自2016年12月1日起至实际给付之日止，按年利率6%为标准计算；二、被告济宁蓝精灵童车有限公司于本判决生效后十日内返还原告徐某保证金300000元及相应利息,利息以300000元为基数，自2016年12月1日起至实际给付之日止，按年利率6%为标准计算；三、驳回原告徐某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5832元、保全申请费4420元，由原告徐某负担955元，被告济宁蓝精灵童车有限公司负担9297元。济宁蓝精灵童车有限公司在二审中提交杨店镇派出所对田某提审记录。证明：田某自认收取徐某工程保证金20万元，有收款收据为依据，其余的10万元并非本案工程的保证金。徐某对该证据的真实性有异议，根据证据举证规则，证据如系复印件应提交原件交由法庭核对，但该份证据并无原件，且为影印件，不能作为有效证据使用。该10万元系田某在涉案工程建设过程中，作为上诉人公司的负责人收取的，其行为应视为职务行为。故该10万元应认定为保证金。徐某、田某在二审中均没有提交新证据。本院认为，本案的争议的焦点问题，涉案的10万元款项即2014年5月12日及2014年6月10日的收到条上载明的各5万元，是否应认定为工程保证金。经审查，双方当事人对于工程款数额及田某于2014年4月23日收到的保证金20万元均没有异议。济宁蓝精灵童车有限公司提起上诉称，田某于2014年5月12日及2014年6月10日出具的收到条，均载明数额为5万元，该10万元系田某个人借款，不应认定为工程保证金，上诉人不应承担返还责任。对于上诉人的该上诉请求，本院认为，田某作为济宁蓝精灵童车有限公司的发起人和建设负责人，在公司建设过程中收取徐某的保证金，并向其出具了书面收据，在原审中田某认可该10万元为收取的徐某的工程保证金，因此原审法院认定2014年5月12日及2014年6月10日的收到条上载明的款项为工程保证金并无不当。济宁蓝精灵童车有限公司在二审中提交的证据为影印件，不能作为认定本案事实的证据。综上所述，济宁蓝精灵童车有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人济宁蓝精灵童车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十一月五日书记员  黄 灿