黑龙江省黑河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑11民终859号 上诉人（一审被告）：罗中喜，男，1971年7月8日出生，汉族，农民，住湖北省监利县荒湖农场一生活区。 委托诉讼代理人：罗荣，北京盈科（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩旭畴，北京盈科（海口）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：杨波，男，1963年7月2日出生，汉族，公务员，住五大连池市。 委托诉讼代理人：张之敏，黑龙江青山律师事务所律师。 上诉人罗中喜因与被上诉人杨波建设工程施工合同纠纷一案，不服北安市人民法院（2019）黑1181民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人罗中喜的委托诉讼代理人罗荣、韩旭畴，被上诉人杨波及其委托诉讼代理人张之敏到庭参加询问。本案现已审理终结。 罗中喜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨波的诉讼请求；一、二审诉讼费由杨波负担。事实和理由：1.2018年5月五大连池市人民法院工作人员孟幻（杨波的妻子）向罗中喜介绍北安市第一中学（以下简称北安一中）的维修项目。孟幻介绍杨波与罗中喜认识，罗中喜认为杨波是北安一中的工作人员。2018年6月12日，杨波与罗中喜草拟一份《协议书》，甲方是北安一中，乙方是罗中喜。协议约定罗中喜维修学校的8个项目，包括外墙0.8厚苯板、刮苯板胶外墙刮腻子等，工程维修款分三期支付，甲方第一期给10万元，第二期付5万元，第三期付清全部工程款。杨波在北安一中处签字，罗中喜在乙方签字。协议签订后，杨波给了罗中喜10万元购买材料，罗中喜用此款购买材料并开始施工。在施工过程中。北安一中的工作人员让罗中喜再签订一份合同，并表示施工合同只能与北安一中签订，于是罗中喜又与北安一中签订了《北安一中高三楼立面改造及室内粉刷施工合同》，罗中喜以五大连池市中喜装潢服务中心的名义盖章，该服务中心登记为个体户，罗中喜是负责人。该合同约定服务内容为清理墙面、外墙面贴保温材料、内外墙粉刷等六项。乙方提供工程预算，工程验收后一次性拨付工程款。自杨波付了第一笔10万元材料款后，杨波未向罗中喜支付过其他任何款项。施工期间的材料款及人工费，全部由罗中喜个人支付。工程完工后，北安市教育局基建科人员与罗中喜进行结算，总金额为159万元。在扣除49万元后将110万元转到罗中喜银行帐户。2018年12月17日，孟幻电话告知罗中喜工商银行帐户被冻结，冻结资金为100万元。后孟幻又电话及短信告知罗中喜被网上通缉。罗中喜后来通过律师了解到，杨波在法院以工程款纠纷将罗中喜起诉，同时以侵占罪将罗中喜提起刑事自诉，而刑事案件在未向罗中喜送达的情况下，将罗中喜网上通缉。罗中喜向五大连纪察部门举报，杨波又将侵占案件撤诉，同时也撤销了对罗中喜的网上通缉。2.一审判决认定杨波为涉案工程的实际承包人属于认定事实错误。无证据证明杨波取得了工程的承包权，一审判决以“证人刘某证明杨波通过与北安市教育局联系取得涉案工程”事实认定错误。首先，北安市教育局系统的维修工程属于《中华人民共和国招投标法》规定必须进行招标的项目，北安市教育局无权将该工程发包给杨波，其次，杨波作为公务员没有资格承接任何工程。杨波与北安市教育局之间没有任何承包合同，没有关于该工程施工时间、范围、工期、验收、结算的任何约定。而建设施工合同应当采用书面形式。一审判决仅凭证人证言认定杨波取得了涉案工程错误。杨波与罗中喜之间所签订协议书无效，该协议书中甲方是北安一中，乙方是罗中喜，而杨波不是北安一中工作人员，且该协议书上没有北安一中的盖章，亦没有事后追认，协议书明显无效，根据无效合同的规定，罗中喜收取杨波的10万元应返还。罗中喜与北安一中签订的《北安一中高三楼立面改造及室内粉刷施工合同》已履行完毕。施工合同在2018年7月完工后，北安一中经过验收合格，北安市教育局的刘某与罗中喜进行了结算。杨波与罗中喜之间为中介关系而非建设施工合同纠纷，通过庭审调查可知，杨波其妻子均为公务员，无法实际完成该工程，便将该工程介绍给罗中喜。罗中喜根据该合同完成了施工。因该工程为杨波介绍，罗中喜同意给杨波40万元。而北安市教育局长私自将应招标的工程转包给作为公务员的杨波或孟幻，违反我国法律及《中华人民共和国公务员法》的相关规定，人民法院应向司法机关移送违法犯罪线索。实际承包人为一审创设的概念。目前我国法律里只有实际施工人，而无实际承包人概念。3.一审判决程序违法。一审法院未依罗中喜申请调取诉争工程的合同、履行、结算及支付工程款的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，对于申请人申请调取的证据，一审法院没有调取的，属于程序违法。刘某及杜某的证言不应当采信，刘某当庭证明，是北安市教育局局长电话告诉工程是杨波承包的，而杜某是根据刘某的要求与罗中喜签订《北安一中高三楼立面改造及室内粉刷施工合同》。从庭审调查可以看出，杨波之所以知道北安市教育系统的维修工程，正是因为他或者他妻子与教育有密切的关系，刘某和杜某均为北安市教育局工作人员，与杨波之间有密切关系，其证言称保障性合同的概念为独创。杨波所提交结算的证据在庭前多次修改，说明其与北安市教育局涉嫌伪造证据。涉案工程于2018年7月底完成，结算材料在当时应固定，但杨波作为非教育系统的工作人员却将北安市教育局与杨波的全套结算资料提交修改，且当庭提交的资料与人民法院通过微信传送给罗中喜的证据有多处不同，请人民法院应查清事实，依法对杨波及北安市教育局作出处罚决定。4.一审判决罗中喜向杨波支付利息错误。罗中喜并非发包人，而杨波也不是承包人，其之间为中介费纠纷，一审判决认定支付利息属于适用法律错误。5.一审判决会产生恶劣的社会效果。罗中喜自行垫资完成施工，取得结算款后立即被杨波冻结，且还要求支付利息。综上所述，一审判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，改判驳回杨波的一审诉讼请求。 杨波辩称，1.罗中喜在上诉状中陈述的基本事实属虚构，杨波给付罗中喜10万元是工时费，罗中喜坚持认为是材料款，杨波与罗中喜签订的协议书，杨波的名字是签订在甲方处，罗中喜坚持是在北安一中处签字，罗中喜称除了10万元工时费之外其他费用均由其支付，但是所有原材料支出的票据均在杨波手中，罗中喜不能作出合理解释。关于刑事自诉案件的提起和撤诉是杨波的诉讼权利。2.一审判决认定杨波为实际承包人完全正确。罗中喜称招投标程序存在瑕疵，杨波身份是公务员，以及杨波没有与北安市教育局签订书面建设工程承包合同，均不能影响杨波为实际承包人的认定。协议书是杨波以自己名义与罗中喜签订，并实际支付10万元工时费即劳务费，并且实际完成了其他项目的投入，这是一份双方实际履行的有效民事合同。北安一中与罗中喜签订的合同初衷和目的经相关单位和经办人证实清楚，北安一中不是建设单位，无权签订工程承发包合同，结算工程款是杨波委托罗中喜办理，一审判决关于该情节的认定有充分证据。罗中喜称与杨波为中介关系与杨波实际投入10万元的事实不符。实际承包人是在本案双方当事人都主张自己是承包人的情况下，一审判决对此表述没有任何不当。3.关于一审法院程序违法的问题.没有法律规定当事人申请人民法院调取证据，人民法院必须接受，罗中喜要求调取的证据是对结算金额的认定，该事实已由其他证据予以准确证实，没有调取的必要。刘某和杜某的证言是否应当采信是事实认定问题，不是程序问题。杨波一审举证期间在相关证据上加盖单位公章是对证据完善，没无违法之处。4.杨波与罗中喜之间是劳务分发包关系，属于建设工程施工合同案由下的分案由，一审法院参照相关规定认定杨波为发包人，罗中喜为劳务分包的承包人，并无不当，法律适用正确。5.关于一审判决的社会效果问题，罗中喜是受杨波委托，去向发包单位或者总承包单位领取工程款，应全额交付给杨波，由杨波与罗中喜再进行劳务分包的结算，杨波作为一审原告完全有权利主张罗中喜返还全部工程款，但杨波在诉讼中自认仍欠付罗中喜部分工时费以及按杨波的指示由罗中喜在张建男处赊欠的苯板款以及其他材料款7,000余元同意在全部工程款中扣除，一审法院对此予以认定合乎事实及情理，一审判决充分体现判决结论的公平公正及良好社会效果的统一，经得起考验的裁判结论。罗中喜实际领取工程款，对工程款数额、结算程序是否合法提出异议无任何实际意义，如果对结算合法性、真实性有异议，罗中喜是否同意将已经占有的工程款全部返还相关单位。关于虚假诉讼问题，杨波向人民法院提交的支付给罗中喜10万元工时费是真实的，杨波与罗中喜签订协议书是真实的，最后杨波核销的80余张材料费票据真实，不存在虚假诉讼的问题。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，判决结果公平，二审法院应驳回上诉请求，维持一审判决。 杨波向一审法院起诉请求：1.罗中喜返还工程款1,000,000元；2.承担本案的诉讼费用。在庭审过程中，杨波明确起诉请求为：1.罗中喜返还工程款997,625元；2.要求罗中喜给付自2018年12月15日至2019年5月13日的工程款利息18,082元，按中国人民银行贷款基准利率4.35%的计算。 一审法院认定事实：2018年6月，北安市教育局批准对北安一中高三楼、阶梯教室进行维修，该项目包括北安一中阶梯教室改造装修、北安市一中教学楼外立面装修工程、北安一中绿化，其中本案所涉工程为北安市一中教学楼外立面装修工程。北安市教育局基建办主任刘某于2018年6月末接到案涉工程的施工通知，刘某与杨波沟通后，杨波称会派实际施工人员罗中喜与刘某联系，后罗中喜与刘某在北安一中见面，并协商具体施工事宜。杨波系五大连池市税务局公务员，罗中喜为个体工商户。2018年6月12日，杨波、罗中喜签订协议书，该协议首部甲方为北安一中，乙方为湖北罗中喜，落款处甲方签字为杨波，乙方签字为罗中喜。该协议书具体内容为：“甲乙双方本着自愿，平等，公正的原则共同协商本协议，甲方提供所用维修材料，不得耽误乙方施工，乙方为甲方提供以下维修项目：1.外墙0.8厚苯板：20元／平方米。2.刮苯板胶，粘网2遍：15元／平方米。3.刷乳胶漆3遍5元／平方米。4.外墙刮腻子：10元／平方米。5.室内抢墙皮：刮大白2遍，打沙子。6.地面积：20元／平方米。7.下水管：40元／米。8.暖气：20元／组。工程维修款为三期给付，甲方第一期付乙方10万元，第二期付乙方5万元，第三期甲方全部付清乙方剩余的工程款。在施工期间乙方自行承担施工人员安全问题，与甲方无关，本协议一式两份，甲乙各一份，签字后生效,2018年6月12日”。 2018年6月13日，杨波给付罗中喜100,000元，罗中喜给杨波出具收条1张，内容为：“人民币壹拾万元整，￥100,000元，工费，收款人：罗中喜，2018年6月13日”。后由罗中喜到北安一中对案涉工程进行施工。罗中喜施工期间，罗中喜与北安一中签订《北安一中高三楼立面改造及室内粉刷施工合同》，该合同首部发包单位为（甲方）北安一中，承包单位为（乙方）罗中喜，落款处甲方加盖北安一中公章，乙方罗中喜签字，并加盖五大连池市中喜装潢服务中心。该合同内容为：根据《建筑法》、《合同法》及有关法律法规，经双方在平等、自愿、公平、合理的原则下，就北安一中高三教学楼立面改造及室内粉刷事宜，制定以下条款供双方共同遵守：一、施工内容：1.教学楼外墙破损墙面清理；2.教学楼外墙粘贴8厘米厚度外墙保温材料（重量标准为18公斤／立方米）；3.内外墙粉刷：外墙粉刷外墙乳胶漆、内墙乳胶漆粉刷、供暖设施刷漆；4.教学楼主门更换为氟碳门；5.将破损的原水漏管拆除，更换为白钢材质水漏管；6.拆除屋面破损的造型。二、工程价格：乙方提供工程预算。工程结算以现场实际发生、财政评审为准。三、根据甲方提供的维修方案，乙方严格按照甲方要求施工，自2018年6月16日开始施工至2018年7月20日竣工。四、工程款结算方式：完工验收后一次性拨付工程款。五、乙方应保证严格按照国家建筑质量规范要求施工，加强对施工现场管理，设立安全隔离带，安全生产，保卫、工程质量等工作负全部责任。施工现场所有安全事故责任乙方负责，如果违章施工甲方有权制止，制止不服从的有权解除施工合同。乙方负责教学楼施工现场的保护，不得损坏屋面、水暖电等原完好的设施，如因施工而损坏，乙方负责无偿恢复。六、甲方委派杜某为本工程管理负责人，并代表甲方对施工现场管理和监督，乙方配齐施工各项技术人员，保证施工质量，不许转让转包。七、乙方施工中确保不破坏原房屋主体结构，由于施工原因导致经济损失和纠纷由乙方负责。八、工程如遇到特殊情况或不可抗力造成不能施工，工期可顺延；如发生违约所造成的一切损失，由违约方承担。九、施工结束后由教育、财政、建设、施工等单位组成验收组予以验收，达到合格标准。以上条款双方签字之日起生效”。该合同内容未体现签订的时间，证人刘某证实，因案涉工程没有履行招投标手续而进行提前施工，为明确施工项目、确保工程质量、保证人员安全，刘某要求北安一中与罗中喜签订的该合同，其合同性质属于保障性合同，故与现场施工劳务队签订。罗中喜在施工过程中产生的相关票据原件均交付杨波，杨波称罗中喜提交票据中体现的费用金额杨波已实际给付罗中喜，部分工程杨波自行组织施工，杨波花费购买塑钢门、卫生间地沾砖人工费、氟碳门、维修白钢门、塑窗玻璃、玻璃幕墙、外墙漆、排水管工料费等费用，该部分工程罗中喜没有进行施工，但属于案涉工程项目范围内，发放的工程款中也包含以上施工项目的工程款。罗中喜代理人认为上述票据形成时间工程已完工，且北安一中的案涉工程全部由罗中喜实际施工完成，罗中喜在施工过程中并未使用过上述票据中体现的材料，杨波、罗中喜双方曾在2018年8月5日达成一致意见，罗中喜返还杨波400,000元，双方权利义务终止，罗中喜为向杨波证明没有挣多少钱，所以把大部分的材料款、人工费票据交付杨波。 本案所涉工程于2018年8月份竣工，由于该工程应通过招投标程序确认施工单位，后北安市教育局于2018年10月份对案涉工程进行招标，中标单位为北安市宏强建筑工程有限公司（以下简称宏强公司），中标时间为2018年10月19日，故宏强公司对案涉工程未实际进行施工。案涉工程经相关部门评审确认工程款总额为1,459,357.1元，宏强公司确认的工程款金额为1,459,000元，扣除税率18%即262,620元、招标费用1%即14,590元、管理费用1%即14,590元，以上合计扣款291,800元，实际给付工程款为1,167,200元。由本案证人刘某同罗中喜去领取的工程款，罗中喜向宏强公司出具收据，收据体现的金额为1,459,000元，收款事由为北安一中外立面装修，宏强公司于2018年12月14日通过中国工商银行向罗中喜账户汇款1,167,200元。据证人刘某陈述，发放工程款时证人联系了杨波，杨波同意由证人刘某带罗中喜去宏强公司领取工程款。罗中喜领取案涉工程款后，双方因工程款归属问题产生纠纷，2018年12月17日杨波向五大连池市人民法院提起诉讼，要求罗中喜给付工程款1,000,000元。五大连池市人民法院于2018年12月17日作出（2018）黑1182民初2041号民事裁定，将罗中喜在中国邮政储蓄银行股份有限公司的账户内（账号为62×××32）存款1,000,000元予以冻结，冻结期限为1年，保全申请费5,000元，由杨波方预交。2019年1月11日杨波以罗中喜涉嫌侵占罪向五大连池市人民法院提起自诉，后自愿撤回起诉，五大连池市人民法院于2019年3月28日作出（2019）黑1182刑初3号刑事裁定，准许杨波撤诉。2019年2月18日罗中喜委托诉讼代理人罗荣向五大连池市人民法院提交申请书，要求五大连池市人民法院全体法官回避。理由主要为：1.五大连池市人民法院在案涉纠纷在民事和刑事同时立案违反法律规定；2.五大连池市人民法院在网上发布通缉令违法；3.杨波妻子孟幻系五大连池市人民法院工作人员。五大连池市人民法院于2019年3月6日作出（2018）黑1182民初2041号之二民事裁定，以该案由为建设工程施工合同案件，建设工程所在地位于北安市为由，将该案移送至北安市人民法院处理。 罗中喜在施工过程中赊欠张建男苯板及苯板胶58,524元，罗中喜给付10,000元后，余款未给付。2019年1月18日张建男向五大连池市人民法院提起诉讼，要求罗中喜给付货款48,524元，该案经五大连池市人民法院调解，罗中喜按照协议给付张建男货款48,000元。合计给付58,000元。 依据杨波与罗中喜在2018年6月12日签订协议书的内容，结合杨波提交的工程决算资料中体现的具体项目施工面积，现可确认杨波需支付罗中喜各项人工费明细如下：1.外墙0.8厚苯板，协议约定为20元每平方米，施工面积为2454.65平方米，人工费数额为49,093元（2454.65平方米×20元）；2.刮苯板胶、粘网2遍，协议约定为15元每平方米，施工面积为2454.65平方米，人工费数额为36,819.75元（2454.65平方米×15元）；3.刷乳胶漆，协议约定为5元每平方米，施工面积为3267.2平方米，人工费数额为16,336元（3267.2平方米×5元）；4.外墙刮腻子，协议约定为10元每平方米，施工面积为3267.2平方米，人工费数额为32,672元（3267.2平方米×10元）；5.室内抢墙皮、刮大白2遍，打沙子，该项目为7元每平方米，施工面积为5989.66平方米，人工费数额为41,927.62元（5989.66平方米×7元）；6.地面积，协议约定为20元每平方米，该项实际就是第5项的内容；7.下水管，该项目罗中喜未实际施工；8暖气，该项目的材料款和人工费杨波称已向罗中喜支付，如没有相关票据，该项杨波同意支付。另杨波同意支付体育馆外墙人工费27,627.5元。以上人工费合计204,475.87元（49,093元＋36,819.75元＋16,336元＋32,672元＋41,927.62元＋27,627.5元）。杨波同意扣减张建男材料款58,000元、罗中喜应得劳务费204,475元、涂料款7,100元，要求罗中喜实际返还997,615元。经法院计算，按杨波应给付罗中喜人工费应为997,624.13元（1,167,200元－58,000元－204,475.87元－7,100元＋已给付罗中喜100,000元）。罗中喜委托诉讼代理人在庭审时认为杨波当庭要求罗中喜给付利息系新增加的诉讼请求，应在举证期限内申请，当庭增加诉讼请求不符合法律规定。经法院向罗中喜方释明，杨波当庭增加诉讼请求，罗中喜可以申请新的举证期限，罗中喜方明确表示不要求新的举证期限。 为查明本案事实，法院在第一次开庭审理本案前，已通过传票及电话形式告知罗中喜本人需出庭接受法庭询问，如无正当理由拒不出庭将承担相应不利后果。庭审中罗中喜本人未出庭，据其委托诉讼代理人罗荣称，罗中喜担心来到北安市会受到人身威胁，且罗中喜母亲病重，故未参加庭审。庭审后罗中喜委托诉讼代理人罗荣向法庭提交了罗中喜母亲孙传安的病情诊断证明书，该证明书体现孙传安的入院时间为2019年1月8日，出院时间为2019年1月12日，同时提交了湖北省监利县荒湖管理区毫口办事处说明，证明罗中喜母亲脑血栓中风，瘫痪在床，需罗中喜照顾。 另查明，2018年12月14日中国人民银行同期贷款基准利率为4.35%（一年以内）。 一审法院认为,本案的争议焦点为杨波、罗中喜哪方为案涉工程的实际承包人，本院根据双方庭审过程中的陈述及提交的证据，确认杨波为案涉工程的实际承包人，其理由如下：1.杨波、罗中喜于2018年6月12日签订协议书，该协议书约定了罗中喜在北安一中的施工项目、工程款计算标准记工程款的给付方式。从该证据可以看出，罗中喜系在案涉工程施工前与杨波签订该合同，而后去北安一中进行施工，此前罗中喜并未与北安市教育局、北安一中相关工作人员联系取得该工程。罗中喜认为其是通过与北安一中签订《北安一中高三楼立面改造及室内粉刷施工合同》取得案涉工程，但签订该合同时罗中喜已实际对案涉工程进行施工，且本案证人刘某、杜某已说明签订该合同的目的是为保证工程质量、明确施工项目、保证人员安全，该合同属于保障性合同，并非工程承包合同，同时证人刘某证明是杨波通过与北安市教育局联系取得的案涉工程。故可以认定罗中喜系在杨波处取得案涉工程，杨波在北安市教育局取得案涉工程。2.双方签订协议书后，杨波于2018年6月13日给付罗中喜100,000元，罗中喜委托诉讼代理人庭审时称该100,000元系杨波给罗中喜购买材料款及人工费的款项。因该100,000元为杨波个人支付罗中喜，并非北安市教育局支付的工程款，如杨波不是案涉工程的实际承包人，则其个人向罗中喜支付购买材料款及人工费的款项不符合常理，故该事实可以佐证杨波为案涉工程的实际承包人。3.庭审时杨波向法庭提交了罗中喜在施工过程中产生相关费用的票据原件，杨波称票据中体现的费用金额杨波已实际给付罗中喜；罗中喜委托诉讼代理人庭审时称双方曾在2018年8月5日曾达成一致意见，故返还杨波400,000元，双方权利义务终止，罗中喜为向杨波证明没有挣多少钱，所以把大部分的材料款、人工费票据交付杨波。因罗中喜委托诉讼代理人庭审时称其系在北安一中承包的案涉工程，按其说法杨波、罗中喜之间并不存在合同关系，故不存在需终止双方权利义务的情形，也不需向杨波返还相关票据原件证明其工程盈利多少，故罗中喜该项抗辩意见法院不予采纳。因案涉工程在施工过程中产生相关费用的票据原件均在杨波处，其可以佐证杨波为案涉工程的实际承包人。4.杨波提交的案涉工程产生的票据原件中第86至第91页票据体现的费用，在杨波提交的决算资料中体现案涉工程中的施工项目中需使用上述材料，且该部分工程未由罗中喜施工，系杨波自行施工完成，相关费用由杨波支出，而罗中喜委托诉讼代理人庭审时陈述案涉工程全部由罗中喜施工完成，罗中喜委托诉讼代理人该观点与事实不符。5.证人刘某的证言证明了证人接到施工通知后是先与杨波沟通，后杨波派罗中喜给证人打电话商量施工事宜，工程完工后，亦是经杨波同意让证人同罗中喜一起去宏强公司领取的工程款；证人杜某出庭作证称知道杨波是总承包人。两位证人的证言可以佐证杨波为案涉工程的实际承包人。6.对张建男向五大连池市人民法院提起诉讼，要求罗中喜给付货款（苯板及苯板胶），后经五大连池市人民法院调解，罗中喜又给付货款48,000元。因杨波庭审时称关于罗中喜购买的材料，是由罗中喜将相关票据返还杨波，杨波给付罗中喜相应款项，由罗中喜负责购买材料，且该事实发生在双方对案涉工程产生争议之后，故该证据不足以证明罗中喜为案涉工程实际承包人。 罗中喜委托诉讼代理人庭审时辩称，根据《中华人民共和国公务员法》的规定，公务员不得从事或者参与营利性活动。杨波的身份为国家公务员，其以诉讼的方式追索商业利益系违法行为。因《中华人民共和国公务员法》规定的公务员不得从事或者参与营利性活动属于管理性强制规定，而非效力性强制规定，故本案中杨波做出的相应民事行为有效，罗中喜委托诉讼代理人该项抗辩观点法院不予采纳。罗中喜委托诉讼代理人辩称罗中喜与宏强公司实际结算的工程价款为1,590,000元，但实际只领取1,167,200元，罗中喜认为被扣除的4,000,000元即被杨波领取，因宏强公司出具的《结算评审确认表》、《扣款》明细1张及杨波提交的决算材料可以体现案涉工程经相关部门评审确认工程款总额为1,459,357.10元，宏强公司确认的工程款金额为1,459,000元，扣除税率、招标费用、管理费用等，实际给付工程款为1,167,200元。罗中喜未提交相应证据证明实际工程款数额为1,590,000元，也未提交证据证明杨波在宏强公司领取过工程款，故罗中喜该项抗辩观点法院不予采纳。 在本案庭审过程中，杨波同意在罗中喜应给付的工程款中扣减张建男材料款58,000元、罗中喜应得劳务费204,475元、涂料款7,100元，系其真实意思表示，法院予以确认。因在开庭时罗中喜方未主张相应款项的顶抵事宜，而罗中喜本人未出庭，本院依据杨波与罗中喜在2018年6月12日签订协议书的内容，结合杨波提交的工程决算资料中体现的具体项目施工面积，确认杨波需支付罗中喜各项人工费，如罗中喜对扣减的劳务费等款项存在异议，罗中喜可另案诉讼。经本院计算，按杨波同意扣减的金额计算剩余工程款应为997,624.13元，而杨波庭审主张返还工程款的数额为997,615，其差额9.13元视为杨波方放弃主张。因本案已确认杨波为案涉工程的实际承包人，而案涉工程款由罗中喜领取，故罗中喜应予返还，杨波要求罗中喜返还工程款997,615元的诉讼请求，法院予以支持。杨波要求罗中喜给付工程款利息18,082元（自2018年12月15日至2019年5月13日，按中国人民银行贷款基准利率4.35%的计算）。罗中喜委托诉讼代理人庭审时认为杨波当庭要求罗中喜给付利息系新增加的诉讼请求，应在举证期限内申请，当庭增加诉讼请求不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。杨波系在法庭辩论结束前提出增加诉讼请求，符合法律规定。罗中喜委托诉讼代理人经法院释明，其可以申请新的举证期限，罗中喜方明确表示放弃，法院予以确认。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案因罗中喜将杨波承包的工程款领取，至今未返回杨波，故杨波要求罗中喜给付工程款利息的计算标准合理，罗中喜应给付。但杨波利息计算数额有误，经法院计算利息数额为17,961.23元（自2018年12月15日起至2019年5月13日止，按本金997,615元，中国人民银行同期一年以内贷款基准利率为4.35%计算），该部分利息数额法院予以支持，超出该数额部分的利息法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决：一、罗中喜于本判决生效之日起十日内返还杨波工程款本金997,615元；二、罗中喜于本判决生效之日起十日内给付杨波工程款利息17,961.23元（自2018年12月15日起至2019年5月13日止，按本金997,615元，中国人民银行同期一年以内贷款基准利率为4.35%计算）；案件受理费13,963元，保全申请费5,000元，合计18,963元，由罗中喜负担18,928元，杨波负担35元。 二审中,双方当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案建设工程施工合同纠纷案件，罗中喜与杨波均主张为案涉工程的实际承包人，故如何确认实际承包人系认定罗中喜是否存在合理领取工程款依据的焦点问题。 首先，从合同签订的过程上看，根据现有证据罗中喜与北安一中签订了《北安一中高三楼立面改造及室内粉刷施工合同》，并进行了项目施工，但在此前与杨波签订的协议书中，罗中喜与杨波作为工程的承包方与发包方签订协议书，该协议书内容虽不符合建设工程施工合同的合法形式，但从该协议书中的内容体现工程系杨波承包给罗中喜施工，罗中喜主张该工程系杨波介绍其承包给其独立施工完成的观点，亦可以说明系杨波承包了案涉工程，北安一中的工作人员刘某亦证明杨波与北安市教育局联系取得的案涉工程。其次，从合同的履行情况看，杨波与罗中喜在签订协议书后，杨波于2018年6月13日给付罗中喜100,000元，罗中喜的委托诉讼代理人庭审时称100,000元系杨波给罗中喜购买材料款及人工费的款项，如本案以罗中喜主张的该工程系杨波介绍给罗中喜施工，杨波无理由向罗中喜个人支付100,000元作为工程款，且在实际施工过程中，罗中喜认为系其个人垫付工程的各项施工支出，但案涉工程的支出施工票据均存放在杨波处，杨波在一审审理期间亦提交了罗中喜未施工部分内容的支出票据，故在工程的实际履行中，罗中喜未有证据证实其为实际承包人，其主张工程支出票据交付给杨波的观点，不符合其作为承包人进行独立施工的交付方式，无法认定其为实际承包人。最后，从工程款的给付方式上看，工程款虽拨付至宏强公司后，刘某的证明系经过杨波的同意让其同罗中喜一起到宏强公司领取工程款，罗中喜系受杨波委托领取的工程，故罗中喜虽到宏强公司领取了工程款，但无法证实其系基于承包人身份进行领取。综上，根据现有证据无法证实罗中喜为案涉工程的承包人。罗中喜委托诉讼代理人庭审时称杨波作为公务员身份不应从事经营性经营活动，故其承包工程的行为属无效，因杨波作为公务员身份其行为受公务员管理规定的约束，但并不能以此影响身为公务员的行为人从事民商事法律行为的效力。故罗中喜委托诉讼代理人的此项观点，不足以推翻本案上述事实及证据，认定杨波为实际承包人的身份问题。一审法院根据本案工程价款的金额，扣除在施工过程中应支付的工程款项，判决罗中喜返还案涉工程款，并无不当。 综上所述，罗中喜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,097元，由罗中喜负担。 本判决为终审判决。 审判长  代柳怡 审判员  满国石 审判员  梁天元 二〇一九年十一月十二日 书记员  王春宇