云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1504号上诉人（原审被告）杨发达，男，1979年10月6日出生，汉族，户籍地云南省大理白族自治州祥云县，现住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：陈敏，云南正圣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）大理璟欣装饰工程经营部，住所地云南省大理白族自治州大理市下关镇金山铝合金市场A区C幢26号，统一社会信用代码92532901MA6KWR4E4C。经营者：杨志，男，1978年11月15日出生，汉族，户籍地云南省玉溪市通海县，现住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：杨宏波，云南云岭律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨发达因与被上诉人大理璟欣装饰工程经营部（以下简称“璟欣装饰部”）承揽合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初584号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月28日会见了上诉人杨发达的委托诉讼代理人陈敏、被上诉人璟欣装饰部的经营者杨志及委托诉讼代理人杨宏波，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。杨发达上诉请求：1.撤销云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初584号民事判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：大理州建筑工程司法鉴定中心出具的鉴定意见不能作为定案依据使用。1.该鉴定意见中，对三层以下及四层以上的外窗框材料的鉴定，缺乏鉴定依据。根据该鉴定意见书中所知，对材料的是否属于同一种材料的鉴定，鉴定依据为2016年3月《云南省建设工程材料及设备价格信息》，就该依据中，仅仅规范的是价格，没有规范材料。其次，鉴定机构在比对是否是同一材料，并没有采用任何的化学技术，仅用肉眼直观地查看了一下，就得出四层以上材料规格与一至三层相同，与一至三层外窗框颜色差别不大，闭封方形橡胶条规格与一至三层外窗框相同，因此推定同属一类材料产品。该鉴定是不负责任的，用简单的推理就可以得出，任何人在装修的时候，一至三层用了一种颜色规格的材料以后，四层以上也尽量要用同样的材质，不可能用另外一种颜色、规格，故该鉴定结论没有任何的意义。故被上诉人主张的外窗框全部系被上诉人制作的毫无依据。一审中，上诉人也提交了购买50系列平开窗的单据，但没有得到认可。2.该鉴定意见认可一至十一层的外窗框全部系被上诉人制作并安装不属实。被上诉人仅制作并安装了一至三层的，四层以上仅是安装了一部分，就没有来继续制作安装，在上诉人多次与被上诉人电话联系，并亲自到被上诉人店铺内寻找无果以后，上诉人才另寻其他人继续将四层以上被上诉人未安装的部分全部安装完毕。在该鉴定意见中，鉴定工程造价表一中，对所有的外窗框进行了鉴定，鉴定单价为120元/㎡（含窗框制作安装，不含窗扇玻璃制作安装不含纱窗），该结论已经将上诉人后期请人制作安装的费用仅含在里面，并确认给了被上诉人，不符合实际。3.该鉴定意见认可五至十一层的卫生间隔断全部系被上诉人制作没有事实依据。璟欣装饰部辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.本案证据中司法鉴定意见系依照法定程序，本案双方共同选定委托，该中心具有鉴定资质，所出具结果客观公正，一审依照该鉴定结论进行判决事实清楚。2.上诉人所述的涉案工程四层以上部分系由上诉人一方安装明显与本案查明案件事实不符。本案事实的查明不仅依照鉴定结论，也依照本案证据进行客观公正的认定。璟欣装饰部向一审法院起诉请求:1.判令解除双方签订的工程承包合同；2.判令杨发达支付工程款431738.42元，并支付自2016年7月14日起至款项付清之日止按总工程款每日5‰的违约金。2.诉讼费用由杨发达承担。一审法院认定事实：2016年3月31日，璟欣装饰部、杨发达双方签订了《工程承包合同》，杨发达将其位于祥云县祥城镇宏发街口酒店的铝合金门窗制作安装工程承包给璟欣装饰部施工。合同约定施工的主要内容为50系列平开窗、110型幕墙和卫生隔断，工程总价预估为49.32万元；付款方式为：“合同签订好预付20000元；外框安装完毕后，按实际付总款30%，安装完毕一次性付清。从工程竣工之日起15个工作日内未付清工程款的每天按实际总工程款5‰加收。”合同还对单价、工期等内容进行了约定。合同签订后，杨发达支付2万预付款，至2016年7月14日，璟欣装饰部按约定制作安装了酒店相关窗户外框，并制作了卫生间隔断外框并运至施工现场（未安装）。施工过程中，璟欣装饰部以杨发达未按约定支付进度款等为由停止施工。双方协商未果后，杨发达于2016年9月1日与郭正海签订了合同，由郭正海完成了后续安装期工程。郭正海施工过程中，使用了璟欣装饰部方运至现场的用于安装幕墙的方条、对穿螺丝、防锈漆等材料（该部分材料款，已经由郭正海与璟欣装饰部方协商进行了赔偿）。璟欣装饰部要求杨发达支付相关工程款未果后诉至本院。审理中，双方对璟欣装饰部已完工程量和造价等问题未能达成共识。经璟欣装饰部申请后，一审依法委托大理白族自治州建筑工程司法鉴定中心进行了司法鉴定。经双方相关施工人员现场指认和采集相关数据后，大理白族自治州建筑工程司法鉴定中心于2019年7月五日作出了大建司鉴字[2019]57号司法鉴定意见书（2019年8月14日进行了补充更正），载明：一、已完工程造价计算结果为139631.83元[134843.83元＋4788元（补充更正应增加“C7”型窗户外框10樘），其中包含了安装幕墙材料价3265元和已经制作运输至现场未安装的卫生间隔断外框价25993.23元]；二、璟欣装饰部已完成一至三层门窗框材料和四层以上门窗框材料属同类一致材料产品。此次鉴定，璟欣装饰部开支鉴定费18000元。一审法院认为，璟欣装饰部、杨发达之间形成的承揽合同关系合法有效，双方理应按照合同约定履行义务。双方在履行过程中产生争议后，璟欣装饰部停止了施工，杨发达则安排其他人完成后续工程，双方均以实际行动表明不再履行合同，璟欣装饰部要求解除合同的诉请，予以支持。合同解除后，双方应对已经履行的部分进行相应结算，璟欣装饰部已经完成的工程部分，应由杨发达支付相应价款。经鉴定，璟欣装饰部实际完成的工程造价为139631.83元，扣除预付款20000元和已经由相关当事人自行处理的幕墙材料价3265元后，杨发达尚应支付116366.83元。璟欣装饰部已经按照图纸完成了卫生间隔断外框的制作并运至施工现场，虽然没有经璟欣装饰部实际安装，但相关制作和材料费应计入工程造价范围。据此，璟欣装饰部要求杨发达支付工程款431738元的诉请，予以部分支持。因合同未约定不按期支付进度款应承担的相应违约责任，且双方未进行过结算，璟欣装饰部也没有实际安装卫生间隔断外框，不能证明杨发达违约，故，璟欣装饰部要求支付滞纳金的诉请，不予支持。因璟欣装饰部、杨发达双方对本案争议均有过错，结合本案事实，璟欣装饰部开支的鉴定费18000元，应由双方各承担9000元。杨发达关于璟欣装饰部仅完成一至三层外框安装工程的答辩主张，与司法鉴定意见和本案事实不相符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除璟欣装饰部与杨发达于2016年3月31日签订的《工程承包合同》。二、杨发达于判决生效后10日内支付璟欣装饰部装修工程款116366.83元。三、杨发达于判决生效后10日内赔偿璟欣装饰部鉴定费损失9000元。四、驳回璟欣装饰部的其他诉讼请求。案件受理费4202元，由璟欣装饰部负担1600元，由杨发达负担2602元。本院二审期间，上诉人杨发达无新证据提交，璟欣装饰部向本院提交证据A1.杨志之妻李娟与郭正海的电话录音一份，用于说明本案工程的外框工程是璟欣装饰部安装的。经质证，上诉人杨发达对证据A1的真实性无异议，关联性不予认可，并认为该证据达不到璟欣装饰部所主张的证明方向。本院认为，证据A1符合证据三性，故作有效证据采信。对一审认定的案件事实，上诉人杨发达对“至2016年7月14日，璟欣装饰部按约定制作安装了酒店相关窗户外框，并制作了卫生间隔断外框并运至施工现场（未安装）。施工过程中，璟欣装饰部以杨发达未按约定支付进度款等为由停止施工”有异议，认为璟欣装饰部仅制作了一至三层的外框，并未制作四层及以上的外框和卫生间隔断外框。璟欣装饰部对一审认定的案件事实无异议。本院认为，杨发达的异议与司法鉴定意见书所载内容相悖，其亦不能提交相反证据予以证实，故其异议不能成立，本院不予采纳。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案的争议焦点在于，大理白族自治州建筑工程司法鉴定中心作出的大建司鉴字[2019]57号司法鉴定意见书是否能作为本案定案依据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案司法鉴定意见书系一审法院依法委托鉴定部门作出，委托及鉴定程序合法，杨发达亦不能提出足以反驳的相反证据和理由，故应认定该司法鉴定意见书的证明力。关于杨发达认为其提交的郭正海购买50平开窗及铝材的发票能够证实四层及以上的外框均由案外人郭正海制作，并非璟欣装饰部制作的上诉主张。本案争议的是外框工程款，购买平开窗的发票与此无关。因郭正海进行了后期的窗户、幕墙的制作和安装，该工作亦需要铝材，故即使郭正海购买了铝材，亦不能证实该铝材用于制作外框。综合以上情况，杨发达提交的证据不足以推翻鉴定意见书，其上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人杨发达的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4202元，由上诉人杨发达负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇一九年十一月二十九日书记员  李颖洁