江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8046号上诉人（原审被告）：深圳市华视新文化传媒有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区莫愁路329号越界梦幻城110幢202室。负责人：牛吉巧，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓玲，女，1975年12月30日出生，该公司职员。上诉人（原审原告）：鲁晓伟，男，1985年6月10日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：裴光宗，江苏金陵律师事务所律师。上诉人深圳市华视新文化传媒有限公司南京分公司（以下简称华视南京分公司）因与被上诉人鲁晓伟劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华视南京分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回鲁晓伟的全部诉讼请求。事实和理由：1.华视南京分公司并非单方停止发放绩效工资，而是无绩效工资需要发放。华视南京分公司招聘鲁晓伟时，双方签订的劳动合同己经写明工作内容为技术维护部相关工作，从事视讯系统的维护。华视南京分公司为调动员工工作积极性，制定绩效考核管理办法，针对视讯系统的维护工作进行考核，发放一定的绩效工资，所以绩效工资的发放是以视讯系统需要维护为前提，涉案项目终止后，华视南京分公司无需再进行维护，无法再对维护工作进行考核，也无绩效工资需要发放。2.华视南京分公司只要按《劳动合同》的约定支付了鲁晓伟工资，就应认定足额支付，而绩效工资是需满足一定条件才需支付，并非必须支付。《劳动合同》是双方真实意思表示，绩效工资仅约定支付的上限,并没有约定下限，所以认为即使没有从事绩效考核工作，绩效工资仍应保持在平均水平，是不符合《劳动合同》约定的。在涉案项目终止后，是否需要继续对劳动者制定新的绩效考核办法、怎么制定，属于用人单位的内部管理问题，应由用人单位自主决定，《中华人民共和国劳动法》并不干涉用人单位的用工自由。3.鲁晓伟的付出与获得是成正比的，如果要求华视南京分公司在视讯系统维护项目终止后，仍按原平均绩效工资向鲁晓伟发放绩效工资，反而没有体现出多劳多得的原则。在视讯系统维护期间，鲁晓伟需要每天外出到各处查看，维护视讯系统。在视讯系统项目终止后，鲁晓伟没有再付出劳动，绝大部分时间呆在公司，失去绩效工资也是在合理范围内。鲁晓伟主动提出解除劳动合同，华视南京分公司不应支付其经济补偿金。4.劳动者工资与其向单位的借款是可以抵销的，双方于2019年6月3日进行了工资结算，故华视南京分公司并不欠付鲁晓伟工资。综上，鲁晓伟解除劳动合同的理由不成立，不应支持其诉讼请求。鲁晓伟辩称：1.华视南京分公司称经营项目终止以后，有关技术维护仍需进行，华视南京分公司的负责人牛吉巧承诺支付劳动者绩效工资。2.绩效工资是工资的组成部分，鲁晓伟自入职以来，华视南京分公司一直向鲁晓伟发放绩效工资，从未间断。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。鲁晓伟向一审法院起诉请求：1.华视南京分公司支付鲁晓伟2018年7月16日至2019年2月15日期间的绩效工资11203.5元；2.华视南京分公司支付鲁晓伟2019年1月16日至2月20日期间的基本工资4381元；3、华视南京分公司支付鲁晓伟经济补偿金49054.5元。一审法院认定事实：2010年6月8日，鲁晓伟进入华视南京分公司前身即华视传媒集团有限公司南京分公司工作，双方签订有书面劳动合同，最后一期劳动合同期限为2016年8月21日至2019年8月20日，岗位为技术维护部相关工作，工资为3500元/月固定工资+绩效奖金，绩效奖金上限为1500元/月，按鲁晓伟确认的江苏公司技术部绩效考核管理办法规定执行，具体薪酬结构为工资=工资标准总额*70%+当月绩效考核工资[当月绩效考核工资=工资标准总额*30%*（当月个人绩效得分/100）]。2018年鲁晓伟应发工资分别为1月份4970元（3500元基本工资+1470元绩效奖金）、2月份4955元（3500元基本工资+1455元绩效奖金）、3月份6407.33元（3500元基本工资+1455元绩效奖金+1452.33元加班工资）；2018年3月16日起，鲁晓伟基本工资增加为3850元/月，较之前上涨10%，绩效考核工资也有增加，均为1600.5元/月。4月份为6249.28元（3850元基本工资+1600.5元绩效奖金+798.78元加班工资）、5月份5450.5元（3850元基本工资+1600.5元绩效奖金）、6月份5450.5元（3850元基本工资+1600.5元绩效奖金）、7月份6296.27元（3850元基本工资+1600.5元绩效奖金+845.77元）。2018年7月16日起，华视南京分公司以原有工程项目终止，鲁晓伟未能提交日常工作绩效考核表为由，未再发放鲁晓伟此后绩效工资，仅按3850元/月标准发放工资至2019年2月15日。2019年2月20日，鲁晓伟向华视南京分公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，主张华视南京分公司至2019年2月已拖欠鲁晓伟6个月的绩效工资9603元，严重违反劳动合同法的相关规定，要求解除与华视南京分公司的劳动关系。后鲁晓伟于2019年2月19日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求同本案诉讼请求。该委于2019年4月17日以未能在四十五日作出裁决、鲁晓伟申请要求不再继续审理为由作出终结审理决定，鲁晓伟于法定期限内向诉至法院。关于鲁晓伟离职时间。鲁晓伟主张其工作至2019年2月20日，但未能提供考勤记录或其它证据证明。华视南京分公司主张鲁晓伟工作至2019年2月19日上午，提供考勤记录予以证明。鲁晓伟不予认可，但也未能提供反驳证据，故采信华视南京分公司证据，确认鲁晓伟提供劳动至2019年2月19日上午。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，鲁晓伟、华视南京分公司双方在2016年8月21日签订的《薪酬及其保密约定》中明确约定工资标准为固定工资3500元+绩效奖金，绩效奖金上限为1500元/月，按公司相关考核规定执行，而考核规定即为江苏公司技术部绩效考核管理办法，该办法中包含绩效工资考核办法、计算方式，上述《薪酬及其保密约定》及江苏公司技术部绩效考核管理办法应作为劳动合同的一部分，华视南京分公司应依约及时足额支付鲁晓伟劳动报酬。对于华视南京分公司主张，因无考核项目，故未发放绩效工资的说法，不予支持。理由如下：1.双方在劳动合同、《薪酬及其保密约定》及江苏公司技术部绩效考核管理办法中并未约定没有考核项目时则不发放绩效工资，也未约定如何处理。2.根据相关法律规定，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同。本案中，华视南京分公司在知悉所属总公司与发包方协商终止经营合同该状况后，作为用人单位应当与鲁晓伟协商变更劳动合同或解除双方之间的劳动合同，但其未与鲁晓伟协商，按其所述，任由鲁晓伟在单位无事可做，打打游戏。这显然并非正常经营公司所能容忍。3.鲁晓伟签字认可的考核管理合同及《薪酬及其保密约定》，鲁晓伟、华视南京分公司双方对于考核内容及方法是明知的，更为重要的是，华视南京分公司对于所考核项目是否在劳动合同履行期限内到期这一事实也是明知的。从华视南京分公司提交的证据可以看出，鲁晓伟所服务的视讯系统经营权于2017年12月1日方转归华视南京分公司所属总公司。因地铁视讯广告市场整体经营环境不佳，2018年7月31日，该公司又与发包方南京地铁资源开发有限责任公司签订终止协议，确认原合同范畴内的视讯系统广告经营权于2018年6月30日终止。在案涉视讯系统经营权转让及终止过程中，华视南京分公司所属总公司依据市场经营状况作出决定，无可非议。但在该涉案项目终止后，鲁晓伟工资在项目停止考核前实发约为5000元/月左右，而此后实发工资在上涨350元基本工资后仅为2700元/月左右，属于大幅降薪，华视南京分公司未与鲁晓伟就考核管理办法进行重新约定，而是直接以无考核项目为由，停止发放绩效奖金，显属不妥。4.根据华视南京分公司提供的2018年3-6月技术部考核表，鲁晓伟考核分分别为97分、97分、97分、99分。而对应月发放的绩效工资却均为1600.5元（1650元×97/100），结合双方约定的工资计算标准，应按10%加薪后的绩效工资上限1650元为基数进行计算，即应按97分的标准发放，与华视南京分公司所述严格按照考核得分发放绩效工资也不相符。综上，华视南京分公司单方停止发放绩效工资，缺乏合同和法律依据，鲁晓伟要求补发，予以支持。考虑到双方在《薪酬及其保密约定》中明确约定绩效工资上限为1500元/月，结合自2018年1-6月考核绩效工资发放标准，酌定鲁晓伟自2018年7月16日至2019年2月15日绩效工资标准为1500元/月，即华视南京分公司应补发10500元（1500元/月×7月）。对于鲁晓伟要求支付经济补偿金49054.5元，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，鲁晓伟自2010年6月8日入职，2019年2月20日离职，华视南京分公司应支付鲁晓伟经济赔偿金50477.91元[（6407.33元+6249.28元+5450.5元+6296.27元+5450.5元+3850元×7+1500元×7）/12月×9月]，已超过鲁晓伟请求金额，故对于鲁晓伟该项请求，予以准许。对于鲁晓伟要求支付的2019年1月16日至2月20日工资，华视南京分公司已支付1月16日至2月15日工资。此后，鲁晓伟仅提供1.5天劳动，故华视南京分公司应支付265.52元[3850元/21.75天×1.5天]工资，华视南京分公司称鲁晓伟欠其800元报销款未核销，应予抵扣，鲁晓伟不予认可，不予理涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、华视南京分公司于判决生效之日起十日内一次性支付鲁晓伟绩效工资10500元；二、华视南京分公司于判决生效之日起十日内一次性支付鲁晓伟经济补偿金49054.5元；三、华视南京分公司于判决生效之日起十日内一次性支付鲁晓伟未发工资265.52元；四、驳回鲁晓伟的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均认可一审查明的“鲁晓伟进入华视南京分公司前身即华视传媒集团有限公司南京分公司工作”中“前身”系笔误，华视传媒集团有限公司南京分公司并非华视南京分公司前身，本院予以确认。二审查明的其他事实同一审一致。本院二审期间，华视南京分公司提供了鲁晓伟于2019年6月3日出具的收条，拟证明双方已经结清了2019年1月16日至2月19日期间的工资。鲁晓伟对该收条的真实性、合法性、关联性认可，明确对一审判决第三项不再主张。由于双方当事人对鲁晓伟出具的收条真实性均无异议，故本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.华视南京分公司应否支付鲁晓伟绩效工资10500元；2.华视南京分公司应否支付鲁晓伟经济补偿金49054.5元。关于争议焦点1。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，鲁晓伟与华视南京分公司签订的《劳动合同》及《薪酬及其保密约定》内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。该《劳动合同》约定，劳动合同期限为2016年8月21日至2019年8月20日，岗位为技术维护部相关工作，劳动报酬按《薪酬及其保密约定》执行。该《薪酬及其保密约定》约定，工资标准为3500元/月固定工资+绩效奖金，绩效奖金上限为1500元/月，按华视南京分公司相关考核规定执行。上述协议签订后，自2018年3月16日起，鲁晓伟基本工资增加为3850元/月，较之前上涨10%，绩效考核工资也有增加，均为1600.5元/月。2018年7月16日起，华视南京分公司未再发放鲁晓伟此后绩效工资，仅按3850元/月标准发放工资至2019年2月15日。2019年2月20日，鲁晓伟以南京分公司至2019年2月已拖欠其6个月的绩效工资9603元为由，向华视南京分公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》。由于双方签订的《劳动合同》并未约定华视南京分公司经营的视讯系统项目终止后，华视南京分公司不再向鲁晓伟发放绩效工资。因此，华视南京分公司以涉案项目终止后，无需进行项目维护，无法再对维护工作进行考核为由，无需发放绩效工资及发放绩效工资不能体现多劳多得原则的意见，缺乏事实和法律依据，故本院对华视南京分公司该项主张不予支持。华视南京分公司还主张涉案项目终止后，是否进行绩效考核奖金，属于企业内部管理问题，应由用人单位自主决定。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，双方签订的《薪酬及其保密约定》对绩效奖金已经作了明确约定，双方当事人理应按约履行。华视南京分公司作为用工单位亦应遵守法律、法规，对劳动者的绩效奖金取消直接涉及劳动者获得劳动报酬的权利，华视南京分公司不应侵害鲁晓伟获得劳动报酬的基本权利。华视南京分公司并无证据证明不再发放绩效工资系经双方协商一致确定，因此，华视南京分公司主张取消绩效考核奖金属企业自主行为，其可以不再发放鲁晓伟绩效考核奖金的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。据此，一审法院根据查明的事实，考虑到双方在《薪酬及其保密约定》中约定绩效工资上限为1500元/月，结合鲁晓伟2018年绩效工资发放标准，酌定华视南京分公司支付鲁晓伟绩效工资10500元，并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点2。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，2018年7月16日起，华视南京分公司未再向鲁晓伟发放此后绩效工资，仅按3850元/月标准发放工资至2019年2月15日。2019年2月20日，鲁晓伟以华视南京分公司拖欠其绩效工资为由向华视南京分公司提出解除劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，华视南京分公司应向鲁晓伟支付解除劳动合同经济补偿金。因此，一审法院判决华视南京分公司支付鲁晓伟经济补偿金49054.5元，并无不当，本院予以维持。另，由于二审中，华视南京分公司提供了鲁晓伟于2019年6月3日出具的收条，主张双方已经结清了2019年1月16日至2月19日期间的工资。鲁晓伟对该收条的真实性、合法性、关联性认可，明确对一审判决第三项不再主张。鉴于二审出现上述新事实，鲁晓伟对一审判决第三项放弃主张系对其民事权利的处分，不违反法律的禁止性规定，故本院依法予以确认。综上所述，华视南京分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5249号民事判决第一项、第二项；二、撤销南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5249号民事判决第三项、第四项；三、驳回鲁晓伟的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市华视新文化传媒有限公司南京分公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇一九年十一月二十七日书记员 朱愿情