贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1675号上诉人（一审被告）：贵州合力购物有限责任公司凯里分公司。住所地：贵州省凯里市永乐国贸广场负一楼。负责人：谭玉龙。委托诉讼代理人：吴明艳，女，1982年7月2日出生，苗族，住贵州省凯里市，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨艳华，女，1986年5月2日出生，侗族，住贵州省凯里市，系该公司员工。被上诉人（一审原告）：吴寿琴，女，1973年2月5日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：潘华，男，1971年1月22日出生，苗族，住贵州省凯里市，系被上诉人丈夫。代理权限为一般代理。上诉人贵州合力购物有限责任公司凯里分公司（以下简称“合力凯里分公司”）因与被上诉人吴寿琴劳动争议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6560号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。合力凯里分公司上诉请求：撤销一审判决，在查清案件事实后依法改判。事实及理由如下：一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》明确约定：上诉人有权根据生产经营需要以及被上诉人的工作能力表现调整被上诉人的工作岗位，同时约定被上诉人如连续旷工超过一定时间就视为自动离职。2018年7月20日上诉人因生产经营的需要通知被上诉人调整岗位，但被上诉人不同意且擅自离岗超过七天，故无论是按照双方签订的《劳动合同》的约定还是根据《劳动法》的相关规定，被上诉人擅自离岗的行为均应认定为其自动离职。根据相关法律的规定，被上诉人自动离职的，上诉人不应承担经济补偿金。二、对于被上诉人的加班工资，上诉人每月都按时将工资及加班工资以发放至被上诉人的银行卡里，被上诉人所述的延长工作时间应当按照(7.5小时×6天-40小时）×37周=185小时来计算，延长工作的工资应为2400元÷21.75天÷8小时×185小时×150%=3827.58元。综上所述，一审法院对于被上诉人的经济补偿金和加班工资的认定没有事实及法律依据，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，上诉人为维护自己的合法权益不受侵害，特提出上诉，请求二审法院依法查清事实真相，并作出公平、公证的判决。被上诉人吴寿琴答辩称：一、被答辩人诉称答辩人“擅自离岗超过7天”缺乏事实依据。2018年6月28日和7月16日两天被答辩人安排答辩人调休，因答辩人有事未能参加当天晚上的夜间盘点。为此，被答辩人于2018年7月18日便将答辩人除名，答辩人并未知晓仍打卡上班，后有同事告知排班表上没有答辩人的名字，于是答辩人找到人事部，负责人吴明艳说“现领导不在，你回家等消息”。直到7月21日被答辩人告知答辩人要调整答辩人到其他工作岗位，答辩人不同意调岗。此后，答辩人多次到单位要求回到原岗位工作，被答辩人拒不同意，导致答辩人无班可上。因此，被答辩人称答辩人系“擅自离岗，自动离职”纯属歪曲事实。二、被答辩人在计算超时加班费时，扣除半小时的吃饭时间，缺乏法律依据。公司规定上班时间不准员工外出回家吃饭，要求员工在单位买饭就餐，在员工排班表备注栏内写有“吃饭时间为30分钟，并且轮流吃饭，卖场不可无人”的规定，要求员工边吃饭边工作，可见员工吃饭也在上班。另外，公司规定每月6日、13日、20日、28日为夜间盘点日,要求全体员工（包括调休员工）悉数到场盘点，有时盘点到凌晨一、两点钟。因盘点不给加班费，盘点时间公司不要求员工打卡。依据《中华人民共和国劳动法》相关规定，被答辩人应支付答辩人2017年11月至2018年7月18日期间延长工作时间的加班费。三、一审法院对超时加班费的判决于情有理，于法有据，但对经济赔偿金的计算存在瑕疵。根据《中华人民共和国劳动合同法》第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金”，被答辩人依法应向答辩人支付经济赔偿金:3110.91元×2=6221.82元。综上所述，被答辩人上诉理由不成立，应依法驳回，一审法院对超时加班费的判决于情有理，于法有据，应予以支持，但对经济赔偿金计算存在错误，应依法纠正。吴寿琴向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付经济赔偿金6000元；2.判决被告支付原告2017年11月至2018年7月18日工作期间的超时加班费14068元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告于2017年10月6日到被告处工作，具体从事生鲜部门生食理货员。原告（乙方）与被告（甲方）签订的《劳动合同书》约定合同期限为2017年10月6日至2020年11月5日止，试用期从2017年10月6日至2017年11月5日止；甲方实行每日工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时的工作制度，甲方应当保证乙方每周至少休息1日；试用期工资为1800元，转正后工资为2400元/月（基本工资1400元/月、岗位津贴300元/月，绩效工资每月700/月）；甲方每月20日发放上月工资，如遇节假日和休息日，则迟延到最近工作日支付；甲乙双方经协商一致可以变更合同，并办理书面变更手续；工作岗位和劳动报酬的可以《员工异动审批单》和《薪酬变动审批表》作为合同变更的书面手续；甲方违反《劳动合同法》规定解除或者终止本合同的，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应按规定的经济补偿标准的二倍支付乙方赔偿金；乙方如未按甲方的离职、离任规定办理离职手续，自动解除与甲方的劳动关系，自动放弃离职当月的薪酬，并不得向甲方提出任何解除劳动关系的经济补偿及法律责任；乙方若未连续旷工三天或年度内累计旷工七天，甲方对乙方予以辞退，双方劳动关系解除，甲方无须支付经济补偿金。双方在履行合同过程中发生纠纷协商未果后，原告于2018年8月向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请为：“1.被申请人向申请人支付经济赔偿金6000.00元及代通知金3000.00元；2.被申请人支付申请人超时加班费14068.00元；3.被申请人为申请人补缴2017年10月至12月的社会保险费。”凯里市劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2018年9月30日作出凯劳人仲案字〔2018〕第102号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、被申请人支付申请人延长工作时间加班费3517.24元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”之后，原告因对仲裁裁决不服，于2018年11月7日向一审法院提起诉讼。庭审中，因原告不同意调解，一审法院未能主持双方当事人进行调解。另查明：庭审时，原告称被告在2018年7月18日就将其除名，原告上班是上到2018年7月20日，2018年7月27日才离开被告处，期间每天去被告处协调，一直在等结果；被告称原告是2018年7月20日离开的。一审法院认为：劳动者的合法权益依法应予保护。关于经济赔偿金的问题。根据原、被告所举证据及陈述，可以认定原告是要求按照劳动合同约定的原岗位继续履行合同，被告则要求变更合同内容，调整原告的工作岗位。双方就合同内容变更（岗位及相应工资）未能协商一致后，被告不同意原告回原岗位继续工作，最终造成双方劳动关系被解除。虽然被告称原告离职的原因系原告不服从管理，经多次协商调岗未果后主动离职，但未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。合同期限内，用人单位在没有证据充分证明劳动者不能胜任原岗位的情况下，不能以劳动者不同意调整岗位，而解除与劳动者的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，原告主张被告支付经济赔偿于法有据，法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告在被告处工作时间已满半年，不满一年，其在2017年10月至2018年7月的工资分别为：1567.74元、1642.62元、4633.89元、2273.15元、3824.33元、2230.74元、2445.37元、2306.22元、4021.41元、1377.2元，月平均工资为2632.27元，故被告依法应向原告支付经济补偿5265.4元（2632.27元×2）。关于超时加班费的问题。2017年11月1日至2018年7月18日共计260天，约37.14周。原告在被告处每天工作8小时，每周休息一天，故原告在被告处工作期间未含盘点时间的延长工作时间约297小时（37.14周×8小时）。另外，被告公司安排每月的6、13、20、28日的21:30分至次日00:30分为盘点时间，该盘点时间应扣除夜班的一个小时，上夜班（B班）的职工时间参加盘点时间实际为2个小时，其他班的职工实际盘点时间为3个小时。根据原告提交排班表，被告在2017年11月1日至2018年7月18日扣除正常上班时间，实际参加盘点的工作时间为81小时。如前分析，原告在2017年11月1日至2018年7月18日期间的延长加班时间共计为：378小时（297小时+81小时）。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时……”，第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；……”以及《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”之规定，被告应支付原告2017年11月1日至2018年7月18日期间延长工作时间加班费7820.69元(2400元÷21.75天÷8小时×378小时×150%)。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第二十九条、第三十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告贵州合力购物有限责任公司凯里分公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴寿琴经济赔偿金5265.4元。二、被告贵州合力购物有限责任公司凯里分公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴寿琴2017年11月至2018年7月18日期间延长工作时间加班费（超时加班费）7820.69元。三、驳回原告吴寿琴的其余诉讼请求。若义务人不按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告贵州合力购物有限责任公司凯里分公司负担。二审期间，合力凯里分公司向本院提交了部分证据材料，经审查，除了《指纹考勤记录》系新证据外，其余证据均在一审期间已提交，故本院不再重复质证。合力凯里分公司新提交的《指纹考勤记录》，拟证明吴寿琴超时加班的实际时间和吴寿琴在2018年7月21日离岗未上班。经本院主持双方当事人进行质证后，吴寿琴的代理人对《指纹考勤记录》的真实性无异议，但称2018年7月21日吴寿琴不是自动离岗，而是被上诉人除名后没有岗位上班。本院审查认为，因双方均对《指纹考勤记录》的真实性无异议，故吴寿琴的上班时间和休息时间应以《指纹考勤记录》记载的内容为准。经核对《指纹考勤记录》所记载的内容，吴寿琴在2018年1月1日至7月18日期间总计休息30天，其中：1月份休息5天、2月份休息4天、3月份休息5天、4月份休息5天、5月份休息5天、6月份休息4天、7月份休息2天。2017年11月1日至12月31日期间，因无《指纹考勤记录》，依据《排班表》的记录，吴寿琴11月份休息4天，12月份休息4天。从2017年11月1日至2018年7月18日吴寿琴共计休息38天。二审审理期间，吴寿琴也提交了两份新证据：1、手机微信截图，拟证明吴寿琴在2018年7月18日被合力凯里分公司除名，公司违法单方解除劳动合同；2、凯劳人仲案字[2018]第135号仲裁裁决书，拟证明合力凯里分公司扣减吴寿琴2018年7月份的工资667.74元被仲裁裁决书追回。经质证，合力凯里分公司对第一份证据有异议，认为生食课排班表没有吴寿琴的名字，并不代表其被公司除名，更不代表公司解除其劳动关系。本院对该证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。合力凯里分公司对第二份证据无异议，予以采信。对于吴寿琴要求将其被仲裁裁决书追回的工资加到2018年7月份的工资里面，然后再计算到其平均工资及经济补偿金里面，因吴寿琴未提起上诉，本院不予支持。二审质证时，合力凯里分公司还提交了一份其总公司下发的《生鲜盘点流程（第六版）》文件，重新规定生鲜商品执行每半月盘点1次，每月的13日和28日为盘点日，该文件从2018年6月26日起执行。本院二审另查明：吴寿琴在2017年11月1日至2018年7月18日期间总计休息38天。2018年6月26日之后，合力凯里分公司执行每半月盘点1次（每月2次）的盘点制度。其余审理查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方的诉辩理由及请求，本案二审的争议焦点为：1、合力凯里分公司是否应支付经济补偿金给吴寿琴？2、一审判决计算吴寿琴的加班时间及加班费是否有误？一、关于吴寿琴被除名后离职，合力凯里分公司是否应支付经济补偿金给吴寿琴的问题。本案中，合力凯里分公司称吴寿琴离职系其不服从管理，不愿意到其他部门工作，经双方多少次协商不成后主动离职，但合力凯里分公司未能提供证据证明，对其主张应不予支持。相反，吴寿琴是在合力凯里分公司没有证据证明吴寿琴不能胜任原工作岗位的情况下，将吴寿琴从原岗位除名而又没有安排合理的岗位，导致双方产生纠纷，吴寿琴无法上班，双方劳动关系无法履行。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十七条的规定，并结合吴寿琴在合力凯里分公司工作时间及工资收入情况，判决合力凯里分公司应向吴寿琴支付经济补偿金5265.4元，符合上述法律规定，应予支持。二、关于计算吴寿琴的加班时间及加班费的问题。吴寿琴的诉讼请求之一是要求支付2017年11月份至2018年7月18日工作期间的加班费。经统计，从2017年11月1日至2018年7月18日止，共计有260天，折合37.14周（即260天÷7）。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，……。”及《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”之规定，吴寿琴实际应正常上班时间最长不应超过1485.6小时（37.14周×40小时/周）。再按其《值班表》及《指纹考勤记录》的记载统计，2017年11月1日至7月18日吴寿琴总计休息了38天，相当于这期间吴寿琴实际工作了222天。按考勤表中正常上班时间统计（不含盘点时间），吴寿琴实际总工作时间为1776小时（即222天×8小时）。即吴寿琴实际上班时间（未含盘点）比国家法定上班时间多了290.4小时（1776－1485.6），这多出的290.4小时应计作吴寿琴的加班时间。另外，根据双方认可的事实，合力凯里分公司在每月的6、13、20、28日的21:30至次日00:30进行盘点，该盘点时间应扣除夜班的一个小时（一般员工和上夜班的员工时间参加盘点时间实际为2个小时，上行政管理班的员工因需要最后汇总统计盘点数据而可能有3小时的加班）。而且在2018年6月26日之后，公司对生鲜商品执行每半月盘点1次、每月盘点两次（即13日和28日盘点）的制度，故2018年6月份只应计算3次盘点加班时间共6小时，7月份只应计算1次盘点加班时间共2小时，其余2017年11月、12月、2018年1月、2月、3月、4月、5月份每月4次的盘点加班时间应各计算每月8小时加班。故吴寿琴在2017年11月1日至2018年7月18日期间因参加盘点加班的时间应为64个小时（即8+8+8＋8＋8＋8＋8+6＋2）。如前分析，吴寿琴在2017年11月1日至2018年7月18日期间的延长加班时间共计为354.4小时（290.4小时＋64小时）。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时……”，第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”之规定，合力凯里分公司应支付吴寿琴在2017年11月1日至2018年7月18日期间延长工作时间的加班费7332.4元（2400元÷21.75天÷8小时×354.4小时×150%）。综上所述，一审判决计算加班时间有误，本院对上诉人合力凯里分公司的上诉请求及理由部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6560号民事判决第一项，即：“被告贵州合力购物有限责任公司凯里分公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴寿琴经济赔偿金5265.4元。”二、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6560号民事判决第二项、第三项。三、贵州合力购物有限责任公司凯里分公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付吴寿琴2017年11月至2018年7月18日期间延长工作时间的加班费7332.4元。四、驳回吴寿琴的其余诉讼请求。上述第一、三项合计，贵州合力购物有限责任公司凯里分公司应支付给吴寿琴12597.8元。若义务人不按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取的案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由贵州合力购物有限责任公司凯里分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年十一月六日法官助理罗安松书记员侯印