安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖16刑再2号 原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕志祥，男，汉族，1982年7月3日出生于湖南省邵阳市，初中文化，无业，户籍地湖南省邵阳市，住广东省东莞市。2009年11月20日因犯盗窃罪被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2010年1月24日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2011年8月31日被批准逮捕，2012年6月8日被抓获，同年6月21日被执行逮捕。现在安徽省巢湖监狱服刑。 辩护人李义，安徽重信众合律师事务所律师。 亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人吕志祥犯盗窃罪一案，于2019年6月4日作出（2019）皖1602刑再1号刑事判决。被告人吕志祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 亳州市谯城区人民法院再审查明： 一、2011年5月29日10时许，原审被告人吕志祥伙同吕成刚（已判决），乘坐刘建楼（已判决）驾驶的汽车，至亳州市中药材交易中心3栋37号被害人刘某经营的中药材冬虫夏草店附近，吕志祥和吕成刚进入店内，吕成刚以买燕窝为由与刘某交谈，吕志祥乘店内人员不备将一坛重600克的中药材冬虫夏草盗走。经亳州市谯城区价格认证中心评估，被盗中药材冬虫夏草价值72000元。 认定上述事实的证据有： 1、亳州市谯城区价格认证中心亳谯价认定（2017）230号价格认定结论书载明被盗冬虫夏草价格为72000元。 2、辨认笔录载明：刘建楼辨认出吕志祥、吕成刚、实施盗窃的地点，吕志祥辨认出刘建楼、吕成刚，刘某辨认出吕志祥、吕成刚。 3、证人刘某的证言：案发当天8时许，吕志祥、吕成刚到其家经营的虫草店，其和母亲孙某在店里。吕成刚与其商谈购买燕窝，吕志祥站在放虫草的柜台前，称量燕窝时，吕志祥不见了，吕成刚也匆忙离开店里。其发现柜台上少了一坛虫草，追出店外，看到二吕乘坐奥ＢＡ0Ｑ96号黑色别克轿车向西驶离，遂报警。其柜台上放有五六坛虫草，其中一坛重2公斤左右，其发现该坛虫草不见了，在民警调查时遂报称被盗虫草有2公斤。其丈夫王某1回来后，告知放2公斤虫草的坛子装的太满，放在柜台上不协调，他换了一个放600克左右虫草的坛子，被盗的应该是600克虫草。后其忙着配合民警查找犯罪嫌疑人，未将该节告知民警。 4、证人王某1的证言：其经营中药材的店铺被盗时其不在家。妻子刘某告知被盗了一坛冬虫夏草，其认为是内装600克冬虫夏草的坛子，二人未交流具体重量。后刘某埋怨其不该将满坛的冬虫夏草放在柜台上，其才告知满坛的已被其换成内装600克冬虫夏草的坛子。 5、证人王某2的证言：案发当天10时许，其看到一个人从邻居冬虫夏草店里出来上了一辆黑色别克轿车，车子向西驶离，后听说邻居的冬虫夏草被盗。 6、同案犯刘建楼供述：案发前一天，其驾驶自己的粤Ｂ×××××黑色别克轿车载着吕志祥、吕成刚从广东来到亳州市。案发当天早上，其驾车到了亳州市中药材交易市场，二吕让其将车停在一家冬虫夏草店西侧路上。几分钟后，吕志祥抱着一坛虫草从店里出来上了车，两分钟后，吕成刚也跑过来上了车，并让其开车快走，其看到后边一女子追赶过来，遂驾车快速驶离，连夜回到广州市樟木头镇。7月7日，其听父亲说民警在找其，遂联系二吕，并将自己的车变卖。 7、同案犯吕成刚供述：2011年上半年的一天，其和吕志祥商定到亳州盗窃中药材冬虫夏草，后吕志祥租了一辆河南籍司机驾驶的黑色别克轿车从广东来到亳州。其和吕志祥到市场观察后，选择了一家冬虫夏草店。二人让司机驾车在冬虫夏草店附近等候。其和吕志祥进入店内，其和女老板商谈买燕窝吸引她的注意，后其发现吕志祥不在店里了，认为吕志祥已盗得冬虫夏草，遂离开店铺快速上车，女老板在后追赶未果。其在车上看到吕志祥盗窃的一坛冬虫夏草，坛子里上面是冬虫夏草，下面垫的有海绵，回到广东后称重冬虫夏草有600余克。 8、原审被告人吕志祥供述：2011年5月份的一天，吕成刚提出与其到亳州盗窃中药材冬虫夏草，其表示同意，后二人租用刘建楼驾驶的粤Ｂ×××××别克轿车从广东东莞市出发到亳州。其和吕成刚到市场观察后，选择了一家店内摆了一行用玻璃坛装冬虫夏草的店铺。二人让刘建楼驾车在冬虫夏草店西侧等候，其和吕成刚进入店内，按照事先议定的分工，吕成刚与女老板商谈买燕窝吸引她的注意，其抱起一坛冬虫夏草跑回车上，司机驾车往大路上走，吕成刚追来上了车，三人直接回到广东。坛子里冬虫夏草快装满了，下面垫的有泡沫，吕成刚称量后称冬虫夏草重400克。 二、2012年6月8日11时许，原审被告人吕志祥伙同吕开清（另案处理）等人，在广东省广州市天河区车陂东宏装饰材料市场伟达五金店盗窃电线时被当场抓获，查获被盗电线21捆。经广州市天河区价格认证中心评估，被盗电线价值7837元。 一审法院认定上述事实的证据有： 1、广州市天河区价格认证中心穗天价认鉴（2012）826号价格鉴定结论书载明被盗电线价值7837元。 2、辨认笔录载明：吕志祥辨认出张秋华、张香华、吕开清、盗窃时乘坐的车辆、盗窃地点及盗取的电线，吕开清辨认出吕志祥、盗窃时驾驶的车辆及停车地点、盗取的电线，陈某辨认出吕志祥、被盗电线、被盗地点，杨某辨认出吕志祥、吕开清、盗窃地点、抓获吕志祥的地点，屈某辨认出吕开清、吕开清驾驶的车辆及车内电线。 3、发还物品清单载明公安局将被盗电线返还给陈某。 4、证人杨某、李某、屈某的证言：三人系装饰材料市场保安。案发当天11时许，杨某发现吕志祥等人在伟达五金店盗窃电线，遂在李某、屈某帮助下将吕志祥及驾驶车辆的吕开清抓获并报警，与吕志祥在一起的可疑男子逃跑。民警赶到后，在涉案车辆上发现21捆电线。 5、被害人陈某陈述：案发当天11时许，有三个男子到其看管的东宏装饰材料市场伟达五金店看电线，后未购买即离开店铺。不久保安过来询问其是否被盗，其查看后发现电线被盗，保安告知抓住了两个男子，查获有电线，其查看后确定电线是其店铺被盗的。 6、同案犯吕开清供述：案发当天6时许，张香华联系其租用其车辆去广州，后其载着张香华、吕志祥和一男子出发。张香华指路，车子停在一建筑材料城附近，吕志祥等人下车进入店铺，其未下车。约十分钟后，吕志祥等人带着几梱电线回来，其驾车离开。11时许，其驾车到车陂一装饰市场，吕志祥等人下车，其在车上睡觉。后听到张香华喊有人抢车，几个保安拿着棍向其冲来，其开车逃跑被保安拦下。民警赶到后，从其车上找到21捆电线。张香华和另一男子跑了，其和吕志祥被抓。 7、原审被告人吕志祥供述：案发当天7时许，张香华联系其到广州盗窃电线，其表示同意，后吕开清驾车载着张香华、张秋华接上其后驶往广州。吕开清驾车到了一建筑材料市场，吕开清在车上等三人，其和张秋华与店员交谈吸引店员注意，张香华盗窃几捆电线拿回车上，四人驾车离开。后吕开清驾车又到了东宏装饰材料市场，张秋华假装买东西吸引店员注意，其盗窃电线拿回车上，刚下车就被保安按倒在地，吕开清驾车逃跑也被拦下，张香华、张秋华逃走了。 本案的综合证据有： 1、亳州市公安局谯城分局刑警一中队出具的破案经过载明公安机关根据涉案车辆牌照逐步锁定犯罪嫌疑人刘建楼、吕志祥、吕成刚的经过。 2、杨某、凌柱波出具的抓获经过载明：二人系装饰材料市场保安。2012年6月8日11时许，二人抓获两名盗窃电线的男子。 3、广州市公安局天河区分局车陂派出所出具的处警经过、抓获经过载明：吕志祥、吕开清于2012年6月8日盗窃电线时被保安抓获并移送公安机关，民警从犯罪嫌疑人驾驶的车辆上查获21捆电线。 4、广州市天河区看守所出具的证明载明：吕志祥于2012年6月8日因涉嫌盗窃羁押于该所，同年6月20日被亳州市公安局谯城分局民警押解出所。 5、广州市公安局天河区分局强制隔离戒毒决定书载明：吕志祥于2006年开始吸毒，被该局于2012年6月18日决定强制隔离戒毒二年。 6、户籍证明载明吕志祥的身份情况。 7、广东省东莞市第二人民法院（2009）东二法刑初字第1673号刑事判决书，东莞市第二看守所刑满释放证明书、犯罪人员信息表载明：吕志祥因犯盗窃罪于2009年11月20日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2010年1月24日刑满释放。 综上，原审被告人吕志祥参与盗窃二起，所盗物品价值79837元。 亳州市谯城区人民法院再审认为，原审被告人吕志祥结伙以非法占有为目的，秘密窃取他人数额特别巨大的财物，其行为已构成盗窃罪。吕志祥被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；在第二起盗窃犯罪中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。对吕志祥所提盗窃的冬虫夏草重400余克的辩解及辩护人所提应认定被盗冬虫夏草重600余克的辩护意见，经查，原判认定被盗冬虫夏草重2公斤的主要证据系被害人孙某陈述及证人刘某证言，本次重审时，出庭检察员出示了同案犯吕成刚供述及证人刘某、王某1证言等证据，三人均证明被盗冬虫夏草重600余克，二证人又对案发时报称被盗冬虫夏草重2公斤作出了合理解释，结合吕志祥供述冬虫夏草其未称重，吕成刚告诉其冬虫夏草重400余克，以及对被盗冬虫夏草作出的价格认定，应认定被盗冬虫夏草重600余克，价值72000元。出庭检察员所提有新证据证明原判认定事实不准确，应予纠正的意见正确，本院予以支持。对辩护人所提吕成刚已赔偿被害人的经济损失应认定为吕志祥有退赃行为的辩护意见，经查，卷宗材料中并无吕志祥参与退赔的证据，辩护人、原审被告人亦未提供相关证据，辩护人该节辩护意见缺少证据支持，本院不予采纳。对辩护人所提吕志祥服刑期间已两次减刑，所减刑期应予扣除的辩护意见，经查，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十二条第二款规定，再审裁判改变原判决、裁定的，原减刑、假释裁定自动失效，执行机关应当及时报请有管辖权的人民法院重新作出是否减刑、假释的裁定。辩护人该节辩护意见于法无据，本院不予采纳。对辩护人所提吕成刚被判刑三年四个月，按照同罪同罚原则，请求对吕志祥从轻处罚的辩护意见，经查，《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条规定，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。原判审理时盗窃数额特别巨大的标准为价值50000元以上，本案中，吕志祥盗窃价值79837元的财物，应认定为数额特别巨大，判处十年以上有期徒刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十四条的规定，判决撤销本院（2012）谯刑初字第0716号刑事判决；原审被告人吕志祥犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元；责令原审被告人吕志祥退赔其违法所得。 吕志祥上诉提出：其与吕成刚系共同犯罪，相对于亳州市谯城区人民法院对吕成刚的量刑，原判对其量刑畸重；犯罪所得其与吕成刚是平均分配，吕成刚已赔偿被害人的经济损失，应视其同样有退赃、赔偿行为；其在监狱服刑期间表现良好，已两次减刑，不能因亳州市谯城区人民法院原审判决认定的事实有误致其减刑裁定失效，其所减刑期应予扣除。 辩护人提出与吕志祥上诉理由相同的辩护意见。 经审理查明：认定上诉人吕志祥犯盗窃罪的事实，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经一审庭审举证、质证。本院经审理查明的事实与一审再审判决认定的事实一致。本院审理期间，上诉人未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人吕志祥伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人数额特别巨大的财物，其行为已构成盗窃罪。吕志祥系累犯，应从重处罚。吕志祥在五金店盗窃电线系犯罪未遂，可从轻处罚。本案系按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。亳州市谯城区人民法院对吕成刚量刑较轻是因法律修改所致，并不违反法律规定，对吕志祥所提其与吕成刚系共同犯罪，相对于亳州市谯城区人民法院对吕成刚的量刑，原判对其量刑畸重的上诉理由及其辩护人与此相同的辩护意见不予采纳。吕成刚虽已赔偿被害人损失，但不能视为吕志祥亦履行了赔偿行为，其违法所得应退赔后予以追缴,对其此节上诉理由及其辩护人与此相同的辩护意见不予采纳。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十二条第二款规定，再审裁判改变原判决、裁定的，原减刑、假释裁定自动失效，执行机关应当及时报请有管辖权的人民法院重新作出是否减刑、假释的裁定。亳州市谯城区人民法院再审判决改变原判决，故关于吕志祥的减刑裁定自动失效，应由执行机关报请有管辖权的法院重新作出是否减刑的裁定。因此，对吕志祥所提其在监狱服刑期间表现良好，已两次减刑，不能因亳州市谯城区人民法院原审判决认定的事实有误致其减刑裁定失效，所减刑期应予扣除的上诉理由及其辩护人与此相同的辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑再1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵瑞强 审判员  邢 利 审判员  孙 震 二〇一九年十一月二十九日 书记员  李 杰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。