湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终1404号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）周新华,男，1954年1月30日出生于湖南省常德市，汉族，高中文化，无业，户籍地长沙市雨花区，现住长沙市雨花区。2018年8月2日因本案被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，同年12月24日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现押浏阳市看守所。辩护人周理，湖南安必信律师事务所律师。辩护人周建，湖南安必信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高勇贵，男，1955年10月28日出生于湖南省常德市，汉族，大专文化，无业，户籍地新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市水磨沟区，现住长沙市雨花区。2016年8月4日因本案被刑事拘留，同年9月9日被取保候审，2019年1月14日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押浏阳市看守所。湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人周新华、高勇贵犯诈骗罪一案，于2019年9月12日作出（2019）湘0181刑初656号刑事判决。原审被告人周新华、高勇贵不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周新华、高勇贵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省浏阳市人民法院经审理查明，2010年3月、2013年9月，被告人高勇贵单独或伙同被告人周新华虚构身份以帮他人中标工程收取“费用”为由，先后骗取欲中标长沙市金霞化工特级消防站施工总承包项目（以下简称金霞化工工程）的湖南省沙田建筑工程有限责任公司（以下简称沙田建筑公司）股东刘某1“费用”人民币30万元和挂靠江西核工业华东建设工程有限公司（以下简称核工业华东公司）欲中标浏阳市荷花至文家市公路新建工程施工工程（以下简称荷文工程）的张某“费用”人民币350万，已得手人民币175万元。其中，被告人高勇贵作案2次，数额人民币380万元，实得人民币65万元；被告人周新华作案1次，数额人民币350万元，实得人民币105万元。具体情况分述如下：一、2010年3月，沙田建筑公司股东刘某1通过朋友“贺大姐”（身份不详）的介绍在长沙市芙蓉中路“花芝林茶楼”认识了自称从新疆某部队退役回乡的所谓师级干部“高师长”被告人高勇贵。“贺大姐”请被告人高勇贵帮忙介绍工程，被告人高勇贵向刘某1介绍了金霞化工工程，称中标该工程需要一级建筑资质。刘某1后将沙田建筑公司的一级资质拿出，被告人高勇贵查看后当即表态说保证中标，但需要先支付人民币30万元“费用”用于关系运作，刘某1表示同意。2010年4月8日，被告人高勇贵通过沙田建筑公司老板陈某的工商银行卡转给被告人高勇贵人民币30万元。转款后，刘某1要求被告人高勇贵在汇款凭证上立下字据“收到消防工程前期费用叁拾万，中标后一并结算，万一不中标全额退回”。被告人高勇贵收钱后经与朋友李某1商量后，李某1答应帮忙操作中标并收受“费用”。同年4月20日，沙田建筑公司并没有入围到金霞化工工程最后的投标单位名单中，并没有中标该工程。同年9月30日，李某1转给被告人高勇贵人民币30万元。刘某1自得知未入围投标单位名单后一直找被告人高勇贵要求退钱，但被告人高勇贵以各种借口推脱、拒不退还费用，称钱已经交给李某1，让刘某1找李某1退钱。原审法院认定上述事实的证据有：被告人高勇贵供述、被害人刘某1陈述、证人李某1证言、中标通知书、银行转账凭证、银行流水。二、2013年10月份，浏阳市招标投标监督管理办公室发布荷文工程的招标公告，工程审定造价为人民币3.5亿余元。浏阳市淳口镇居民张某得知后挂靠核工业华东公司参与该工程投标，与投标有关所有事宜，包括制作标书等均由该公司负责。因该工程的招标代理方系华新公司浏阳分公司，为中标该工程，张某请朋友罗某帮忙找关系联系华新公司，欲通过暗箱操作中标。罗某的朋友文某从罗某处得知张某欲找华新公司的关系后称其恰好认识华新公司的周总，即被告人周新华。因文某系通过被告人高勇贵认识被告人周新华，文、周二人关系一般，故文某将此事告知被告人高勇贵并将被告人高勇贵介绍给张某、罗某。双方见面交谈后，被告人高勇贵表示此事需找华新公司的老总被告人周新华商量。之后，经被告人高勇贵介绍，张某、罗某与被告人周新华在长沙一酒店见面，被告人高勇贵明知被告人周新华不是华新公司老总而向张某、罗某介绍被告人周新华就是华新公司的老总周总，且称华新公司是以周总的名字命名的，而被告人周新华也以华新公司的老总自诩。张某希望被告人周新华等人帮忙找关系从而让其中标，被告人周新华向张某称开标时他本人或其会委托公司的人同评委打招呼，保证张某中标，协商时被告人高勇贵及文某等人均在场，均称周总有能力让张某中标。双方经协商后，张某需支付“费用”人民币350万元，中标前先支付人民币175万元，中标后再支付剩余的“费用”。谈好后，被告人周新华、高勇贵及文某一方由被告人高勇贵及文某作为乙方与张某、罗某作为甲方签订《合作协议》。签协议前，张某得知浏阳市荷花街道办事处居民刘某2、刘承松兄弟俩分别挂靠江西际洲建设工程集团有限公司、山东通达路桥工程有限公司，通过他人与刘某2取得联系，双方约定上述两家公司与张某所挂靠的公司，无论哪家公司中标，均共同经营施工荷文工程，故《合作协议》约定：“甲方所付的前期经费人民币175万元（壹佰柒拾伍万元）如乙方没有按照约定以核工业华东建设工程公司或江西际洲公路工程公司、山东通达路桥公司中标，此款乙方应不计任何因素在24小时内退还给甲方”。随后，该协议作废，但双方实际仍按协议履行。之后，张某按照约定于2013年11月19日分别向被告人高勇贵的银行账户汇款人民币40万元、人民币35万元，于2013年11月20日向被告人高勇贵的账户汇款人民币100万元。收款后，被告人高勇贵、周新华等人担心张某中标后不支付剩余的人民币175万元，故由被告人高勇贵出面要求张某向被告人高勇贵出具一张虚假的人民币420万元的借条，借条注明2013年11月20日前已还人民币245万元，剩余人民币175万元未还。尔后在开标前，张某找到华新公司浏阳项目部负责人江某并得知被告人周新华并非华新公司的老总，公司无此人，张某发觉被骗后要求被告人高勇贵退钱未果。被告人高勇贵收到钱后在荷文工程开标前，即2013年11月22日向被告人周新华汇款人民币80万元，2013年11月23日向文某汇款人民币35万元，于开标后2013年11月26日向被告人周新华汇款人民币25万元。2013年11月25日，江西际洲建设工程集团有限公司中标荷文工程，张某、刘某2等人因串通投标，中标结果无效。张某一直找被告人高勇贵等人要求退款，对方以张某已中标为由不仅不退款，还要求张某继续支付剩余人民币175万元。事实上，被告人周新华、高勇贵及文某没有为张某、刘某2、刘承松及三人所挂靠的公司投标荷文工程提供任何帮助，被告人周新华以华新公司老总的身份同张某交往，但被告人周新华既未找华新公司帮忙，亦未提供技术参数，更未找招标方及评委打通关系，江西际洲建设工程集团有限公司中标荷文工程与被告人周新华、高勇贵及文某无任何关系。此后张某多次要求被告人高勇贵等人退款未果，后张某因犯串通投标罪被判处刑罚，直到2016年1月向公安机关报案。2016年8月3日，被告人高勇贵在长沙市雨花区被浏阳市公安机关抓获，同年9月9日取保候审后去向不明，2019年1月13日在长沙市晓园公园茶楼被公安机关再次抓获归案。2019年1月，刘某1在得知被告人高勇贵被浏阳市公安局抓获后向浏阳市公安局反映其被骗一案。2018年8月1日，被告人周新华在长沙市华天大酒店被公安机关抓获，同年9月7日被取保候审，同年12月24日再次被抓获归案。案发后，文某向公安机关投案，并退还张某经济损失人民币35万元。公安机关从被告人周新华处扣押了人民币33万元。原审法院认定上述事实的证据有：被告人周新华供述、被告人高勇贵供述、被害人张某陈述、证人文某证言、证人罗某证言、证人李某2证言、证人刘某2证言、证人江某证言、证人周某1证言、证人万某证言、证人彭某证言、证人李某3证言、证人余某、高某、王某、闫某、李某4证言、扣押决定书、一般缴款书、银行凭证、收条、银行流水明细、中标通知书、《合作协议》、《借条》、华新公司证明、情况说明及营业执照、判决书、证人周某2证言、证人谭某证言、请求报告、受案登记表、立案决定书、归案经过、户籍证明。原审法院认为，被告人周新华、高勇贵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人周新华、高勇贵在诈骗张某案中系共同犯罪，在共同犯罪中，相互配合，积极参与，均起主要作用，均系主犯。在诈骗张某案中有人民币175万元，被告人周新华、高勇贵已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人周新华、高勇贵的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应责令退赔。公安机关依法从被告人周新华处扣押的违法所得人民币33万元，发还给被害人张某,对被告人周新华可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条一、四款，第五十五条，第五十六条，第六十四条之规定，判决：被告人周新华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；被告人高勇贵犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；公安机关从被告人周新华处依法扣押的违法所得人民币三十三万元，发还给被害人张某；责令被告人周新华、高勇贵共同退赔被害人张某经济损失人民币一百零七万元；责令被告人高勇贵退赔被害人刘某1经济损失人民币三十万元。周新华上诉称没有虚构事实，上诉人与张某、罗某之间是民事纠纷，上诉人没有占有他人财物的故意，不构成诈骗罪。高勇贵上诉称原审证据不足，自己不构成诈骗罪。本院认定的事实、证据与原审判决一致。本院认为，上诉人周新华、高勇贵虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人周新华、高勇贵诈骗张某钱财的行为系共同犯罪，二上诉人均起主要作用，均系主犯。上诉人周新华、高勇贵诈骗张某的过程中有175万元未实际获取，该部分系犯罪未遂。上诉人周新华、高勇贵给被害人造成的经济损失应予退赔。周新华上诉称没有虚构事实，上诉人与张某、罗某之间是民事纠纷，上诉人没有占有他人财物的故意，不构成诈骗罪，本院认为，周新华冒充华新公司老总，使被害人对自己产生信任，周新华不具备帮助被害人中标的能力，收取被害人钱财，其行为构成诈骗罪，上诉意见本院不予采纳。高勇贵上诉称原审证据不足，自己不构成诈骗罪，经查，被害人陈述、银行流水记录等证据证明高勇贵收取被害人钱财，被告人供述及证人证言等证据证明高勇贵谎称自己是师级干部，能帮助被害人中标，原审判决认定的证据可以证明高勇贵实施了诈骗行为，上诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇一九年十一月十三日书记员  周仁兰