内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再272号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张云生，男，1952年9月4日出生，汉族，乌兰浩特市宏图建筑工程有限公司项目部经理，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：邢伟，男，1963年10月10日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张立思，男，1975年12月6日出生，个体工商户，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。申诉人张云生因与被申诉人邢伟、张立思买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第95号民事判决，向兴安盟检察分院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2016]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）内民抗25号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王某、检察官助理赵楠出庭。申诉人张云生到庭参加诉讼。被申诉人邢伟、张立思经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第95号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）邢伟与张云生之间不存在买卖关系，而与张立思之间存在买卖关系。邢伟提供的《进一环管业货款据》应为对账单，对账单主要是用来对双方的往来情况进行核实，确认最终欠款数额。张立思在核实人处签名，表明张立思已经核实张立思与邢伟之间的往来账款情况，并确认张立思与邢伟之间的往来账款数额，这与张立思承认与邢伟之间存在买卖关系相符。张云生在右上角签名并写“已借5万”，说明张云生不是买卖关系的买方。若张云生是买卖关系的买方，不应写“已借”，而应写“已付”。而邢伟在一审第二次开庭时回答法庭提问“原告主张的已还七万元是如何还的”时，称“五万元是张云生还我的，给付的现金，我给张云生留的欠据”，与邢伟主张其与张云生之间存在买卖合同关系相矛盾。如果邢伟与张云生之间存在买卖合同关系，邢伟在收到张云生给付货款后，应给张云生留收条，而不是欠条。随后邢伟称“我在张立思处取的二万元现金，我取钱时给张立思留的什么条记不清楚了，应该是收条”。这与邢伟主张其与张立思之间不存在买卖合同关系相矛盾。若邢伟与张立思之间不存在买卖合同关系，也没有其他关系，则邢伟不应从张立思处取钱并给张立思打收条。张立思与张云生的承包合同是包工包料，即张立思负责工人干活和材料供应，张云生负责给张立思拨款。二审卷宗证据材料中多张借款人为张立思、右上角有张云生签名的借条，证明张立思在承包工程施工过程中，数次向张云生借款支付工人工资、材料款等。这与张云生所称在进一环管业货款据上写“已借5万元”是为了给张立思拨款记载的情况相符。故邢伟与张立思之间存在买卖关系，与张云生之间不存在买卖关系。（二）本案不构成表见代理。二审法院认为“邢伟提供的欠款凭证虽未标明债务人是被上诉人张云生，但该凭证记载内容是材料运给张云生工地。该据载明收货人是邱仁和，核实张立思，故双方形成表见代理关系”缺乏依据。我国合同法规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地有理由相信行为人有代理权。表见代理中的表见行为主要包括：行为人存在使人以为其享有代理权的外观，或者是被代理人存在的使人误以为授予行为人代理权的言词或行为。本案中不符合表见代理的构成要件，首先张立思没有使邢伟以为其享有代理权的外观，其次张云生也没有使邢伟误以为张云生授予张立思代理权的行为或者明知张立思以张云生名义订立合同而不表示反对。故二审法院认定本案构成表见代理依据不足。张云生称，同意检察机关的抗诉理由，请求撤销兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第95号民事判决，改判维持乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第2241号民事判决。事实与理由：（一）兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第95号民事判决适用法律错误。张云生与张立思均属自然人，双方没有隶属关系，张云生承包盖亚花园工程，又将工程D区3号、4号、5号、8号、9号、10号住宅楼的水暖电气安装工程承包给张立思，承包性质是包工包料。双方合同为平等主体之间的承包合同法律关系，不属于内部承包，不存在合同不能对抗合同以外善意第三人的法律问题。（二）兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第95号民事判决认定张云生与张立思之间形成表见代理关系，适用法律错误。张立思分包部分住宅楼水暖电气安装工程，向邢伟购买材料，指定送货地点为盖亚花园工地，邱仁和代替收货，张立思本人核实。张立思与邢伟存在买卖合同关系，与张云生不存在表见代理关系。根据合同相对性原则，邢伟应向买卖合同相对人张立思主张权利，与张云生无关。邢伟、张立思均未提交答辩意见。邢伟向一审法院起诉请求：张云生给付欠款107427.30元，并从2011年11月11日起按月利1%支付利息至付清欠款本金止。一审法院认定事实：邢伟是乌兰浩特市一环管业经销处的业主，张云生是盖亚花园工地的承包人，又将该工地D区3#、4#、5#、8#、9#、10#住宅楼的水暖电气安装工程承包给张立思，承包性质是包工包料。2011年张云生的工地多次在邢伟经销处进材料，到2011年11月11日双方对账时，形成了《进一环管业货款据》，金额是177427.30元。该据上，工地的邱仁和在该据的左下签“收：邱仁和”，张立思在该据的右下签“核实：张立思”，张云生在该据的右上角签“已借5万元张云生2011.11.27”。邢伟承认包括“已借5万元”已经陆续还款70000.00元。故邢伟请求张云生偿还尚欠的107427.30元货款。张云生和张立思对彼此之间承包关系没有异议，张立思承认和邢伟之间有买卖关系，邢伟请求张云生偿还欠款，不要求张立思给付货款。一审法院判决：驳回邢伟要求张云生给付欠款的诉讼请求。案件受理费2542.00元由邢伟负担。邢伟不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法公正裁判。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，邢伟提供的欠款凭证虽未标明债务人是张云生，但该凭证记载内容是材料运给张云生工地。该据载明收货人是邱仁和，核实张立思，故双方形成表见代理关系。该欠款凭证应认定为双方形成债权债务关系的凭证，张云生应给付邢伟材料货款，自邢伟起诉时起支付货款的利息。张云生与张立思之间的承包合同，属内部承包。合同不能对抗合同以外善意第三人。二审法院判决：（一）撤销乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第2241号民事判决；（二）张云生在本判决送达后立即给付邢伟材料款107427.00元，并自2012年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至材料款付清时止；（三）张立思不承担给付邢伟材料款的责任。二审案件受理费5084.00元，由张云生负担。本院再审查明的事实与一、二审法院认定的事实一致。本院再审认为，张云生与邢伟之间是否存在买卖合同关系，是本案再审审理的焦点。邢伟主张与张云生存在买卖合同关系，以《进一环管业货款据》为据。从《进一环管业货款据》的内容来看，该据应为对账单，张立思在核实人处签名，表明张立思已经核实其与邢伟之间的往来账款情况，并确认其与邢伟之间的往来账款数额，这与张立思承认与邢伟之间存在买卖合同关系相符。张云生在该据右上角批注“已借5万”并签名，不足以说明张云生系买卖合同的买方。若张云生系买卖关系的买方，不应写“已借”，而应写“已付”。邢伟在一审时称张云生给付其五万元后其给张云生留下了借据，这与邢伟主张其与张云生之间存在买卖合同关系相矛盾。如果邢伟与张云生之间存在买卖合同关系，邢伟在收到张云生给付货款后，应给张云生出具收条，而非借据。故邢伟与张立思之间存在买卖合同关系，与张云生之间不存在买卖合同关系。邢伟请求张云生给付货款107427.30元缺乏事实依据，依法不予支持。二审法院以材料运往张云生工地为由，认定本案构成表见代理缺乏依据，应予纠正。综上所述，张云生的再审请求成立，应予支持。二审判决认定事实错误，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2015）兴民终字第95号民事判决；二、维持内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第2241号民事判决。一、二审案件受理费7626元，由邢伟负担。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  武 杰审判员  武丽英二〇一九年十一月十五日书记员  秦雨宁