安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终1575号上诉人(原审被告)：安徽省兴利建设工程有限责任公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市五星家园1幢805室，统一社会信用代码9134110356639693X8。负责人：施用君，该分公司经理。委托诉讼代理人：何杰，安徽为信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：安徽省兴利建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路118号汇丰广场办1幢2401室，统一社会信用代码91340100149175116Y。法定代表人：施用芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：何杰，安徽为信律师事务所律师。委托诉讼代理人：左先胜，安徽百协律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：滁州市琅琊融资担保有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊路191号，统一社会信用代码91341100667901974T。法定代表人：陈乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：高志文，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：谢道红，男，1976年8月26日出生，汉族，住安徽省合肥市经开区。被上诉人(原审被告)：蒋伟，男，1981年12月18日出生，汉族，户籍安徽省定远县号，经常居住安徽省合肥市室。被上诉人(原审被告)：杨玲，女，1982年10月9日出生，汉族，安徽省定远县号。上诉人安徽省兴利建设工程有限责任公司滁州分公司（以下简称兴利滁州分公司）、安徽省兴利建设工程有限责任公司（以下简称兴利公司）因与被上诉人滁州市琅琊融资担保有限公司（以下简称琅琊担保公司）、谢道红、蒋伟、杨玲追偿权纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2017）皖1102民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴利公司、兴利滁州分公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回琅琊担保公司对兴利公司、兴利滁州分公司的全部诉请，或将本案移送公安机关立案侦查。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、两上诉人对案涉贷款不知情，从未委托琅琊担保公司进行担保，相关贷款材料全部系蒋伟、谢道红伪造，一审对上述基本事实没有查清，私刻印章和伪造印章在法律性质上并非同一概念。2、案涉贷款并非上诉人使用，一审既然调取了资金流向，却未在判决中予以说明，蒋伟、谢道红通过违法手段假借上诉人名义贷款从而达到非法占有的目的。经一审法院核实，贷款发放当日，蒋伟及谢道红就将该笔贷款一次性转出至其实际控制的公司。3、一审时，上诉人已提交了公安机关对蒋伟的询问笔录，蒋伟供述案涉贷款均为琅琊担保公司或其关联公司拆借使用，该询问笔录的证明效力高于一般证据，但一审却未采纳，也未向相关单位核实了解。4、虽然一审依上诉人申请追加了蒋伟、谢道红、杨玲为被告，但庭审前后上诉人已告知蒋伟因涉嫌刑事犯罪被取保候审，一审也没有找蒋伟核实案件事实，就作出错误判决。5、琅琊担保公司诉请的“代偿款”为732万元，一审对已还款金额、还款时间及还款来源均未查清。6、琅琊担保公司作为国有担保公司，在本案中有明显过错。案涉委托担保合同约定蒋伟应先行提供200万元作为反担保，但琅琊担保公司并未落实完善反担保措施，更没有向上诉人核实相关借款要求的真实性，在蒋伟无法清偿贷款时也未向上诉人提出催告。琅琊担保公司“代偿”至本案起诉已近2年，若非蒋伟涉嫌犯罪可能还不会提起诉讼。上诉人有理由相信本案有虚假诉讼的可能性，或者琅琊担保公司在借款担保时就明知相关手续并不合法。7、一审中，琅琊担保公司提交了2012年蒋伟出具的有上诉人公司字样印章的承诺书，用以证明上诉人委托蒋伟以其个人名义贷款，并以琅琊区相关建设项目应收账款作为担保。另一审认定滁州市琅琊投资发展有限公司（以下简称琅琊投资公司）为案涉贷款代偿732万元。鉴于兴利公司就琅琊区皇甫山路等BT工程与业主方琅琊投资公司签订了建设工程施工合同，且至今未支付工程款，那么上述代偿应视为将上诉人的应收工程款抵付了案涉贷款，上诉人不应再承担还款责任。8、案涉贷款过程中，蒋伟、谢道红已涉嫌贷款诈骗罪或骗取贷款罪。除本案外，蒋伟、谢道红已多次利用伪造的上诉人印章对外大肆举债，已造成上诉人巨大的经济损失。本案中，蒋伟在伪造相关贷款资料时主观已为非法占有故意，取得贷款后又无力偿还，已涉嫌犯罪，不能因有他人的“代偿”行为就否定其犯罪行为。二、一审程序违法。1、一审时上诉人提交了鉴定申请，申请对案涉合同文件上上诉人的盖印真实性进行鉴定，一审对此驳回错误。2、一审已认定案涉授权书系伪造，故一审理应将犯罪线索按先刑后民原则将本案移送公安机关立案侦查。三、一审适用法律错误。1、案涉委托担保合同并非上诉人真实意思表示，琅琊担保公司的代偿行为对上诉人没有法律效力。2、一审认定琅琊投资公司代偿732万元，则该代偿视为将上诉人的应收工程款抵付案涉贷款，上诉人不应再承担还款责任。3、琅琊担保公司在本案中有明显过错，依法也应承担相应的过错责任。4、案涉委托担保合同中约定的违约金过高。琅琊担保公司辩称，琅琊担保公司一审提交的证据可以形成完整的证据链，证明委托担保借款及代偿银行贷款732万元的事实。提交的证据可以证明蒋伟相对于兴利滁州分公司是履行职务行为，不论公章是否是蒋伟伪造的，琅琊担保公司均可以合理信赖与其公司发生法律关系的相对方是兴利滁州分公司。兴利公司自2012年以来在滁州市琅琊区承接建设工程，注册兴利滁州分公司并任命蒋伟为分公司负责人，在工程管理过程中，蒋伟、谢道红直接代表兴利公司，工程款也由蒋伟、谢道红持兴利公司相应手续进行结算，其中部分款项也是进入了兴利公司账户，所以琅琊担保公司对蒋伟、谢道红存在合理信赖的基础。在审理程序上，蒋伟虽已涉嫌犯罪，但基于本案上述情况，可以认定案件事实，不需要以刑事案件的处理结果为依据。同时基于上述情况，蒋伟对兴利滁州分公司的代表或表见代理，兴利公司申请鉴定公章已经没有实际意义。综上，请求驳回上诉，维持原判。谢道红、蒋伟、杨玲未发表答辩意见。琅琊担保公司向一审法院起诉请求：1、兴利滁州分公司、兴利公司支付代偿款732万元；2、兴利滁州分公司、兴利公司支付违约金140万元。一审法院认定事实：2014年6月10日，兴利公司向兴业银行股份有限公司滁州分行（以下简称兴业银行滁州分行）出具一份“授权书”（系伪造），载明：“兹授权安徽省兴利建设工程有限责任公司滁州分公司向贵行申请贷款1600万元，由滁州市琅琊融资担保有限公司提供连带责任保证，安徽省兴利建设工程有限责任公司滁州分公司及其负责人蒋伟和贵行签署的一切文件我公司均予以承认。如安徽省兴利建设有限责任公司滁州分公司不能按期偿还贵行债务，我公司将在接到贵行通知后立即代为偿还。法定代表人施用芝日期2014、6、10”，加盖兴利公司印章。兴利滁州分公司与琅琊担保公司签订《委托担保合同》一份，约定琅琊担保公司为兴利滁州分公司提供担保，该《委托担保合同》载明：“第八条违约责任二、甲方（兴利公司滁州分公司）未按期清偿到期债务由乙方代偿的，甲方除向乙方一次性支付代偿全部款项20%的违约金外……”。兴业银行滁州分行与琅琊担保公司签订了一份《保证合同》，琅琊担保公司为上述贷款提供连带责任担保。2014年6月10日，蒋伟与兴业银行滁州分行签订《最高额保证合同》一份，为确保债权人兴业银行滁州分行与债务人兴利滁州分公司在一定期限内连续发生的债务的清偿，保证人自愿为债务人与债权人发生的债务提供连带责任保证。约定保证最高本金限额1000万元，保证人对该最高本金限额项下的所有债权余额（含本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等）承担连带保证责任。同一天，谢道红和杨玲分别与兴业银行滁州分行签订《最高额保证合同》各一份，内容与蒋伟所签订的《最高额保证合同》一致。2014年6月，兴利滁州分公司与兴业银行滁州分行签订一份《流动资金借款合同》，约定：兴利滁州分公司向兴业银行滁州分行借款1000万元，借款期限：12个月，自2014年6月10日至2015年6月9日止。2014年6月10日，兴业银行滁州分行向兴利滁州分公司在该行的尾号8079账户发放贷款1000万元。后兴利滁州分公司通过该账户陆续偿还贷款，2015年6月9日贷款到期时，兴利滁州分公司未能按期还款，琅琊担保公司委托滁州市琅琊投资发展有限公司于2015年6月10日向兴利滁州分公司账号汇款732万元，用以偿还兴业银行滁州分行所欠贷款本息732万元。另查，兴利滁州分公司系兴利公司下设分公司，该分公司负责人是蒋伟。2012年11月30日，兴利公司从蒋伟处收回兴利滁州分公司印章。2015年12月28日，兴利滁州分公司的负责人由蒋伟变更为施用君。2014年6月10日从兴业银行滁州分行借款1000万元系谢道红受蒋伟委托办理，《流动资金借款合同》等所加盖的兴利滁州分公司印章系蒋伟私刻。一审法院认为，综合双方当事人举证、质证及其诉辩意见，本案的争议焦点为：是否应支持琅琊担保公司的诉讼请求。琅琊担保公司为兴利滁州分公司向兴业银行滁州分行借款1000万元提供担保，违约金为代偿款项20%，谢道红、蒋伟、杨玲为债务人兴利滁州分公司向债权人兴业银行滁州分行提供连带责任保证，兴利滁州分公司到期未还清贷款，琅琊担保公司委托滁州市琅琊投资发展有限公司代为偿还732万元的事实清楚，又因兴利滁州分公司系兴利公司下属分公司，故琅琊担保公司要求兴利公司、兴利滁州分公司偿还732万元并承担140万元违约金，符合法律规定，予以支持。兴利公司、兴利滁州分公司要求该借款的担保人谢道红、蒋伟、杨玲偿还，不符合法律规定，不予支持。本案中，《流动资金借款合同》等所使用的兴利滁州分公司印章系蒋伟私自刻制，兴利公司、兴利滁州分公司申请对合同上的印章真伪进行司法鉴定，琅琊担保公司不同意鉴定，一审法院不予准许。兴利公司、兴利滁州分公司要求将本案移送公安机关并中止本案审理，不符合法律规定，不予准许。兴利公司、兴利滁州分公司以本次借款所使用的兴利公司、兴利滁州分公司印章系伪造，主张其不承担偿还责任，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决：被告安徽省兴利建设工程有限责任公司滁州分公司、安徽省兴利建设工程有限责任公司于判决生效后十日内偿还原告滁州市琅琊融资担保有限公司732万元并承担违约金140万元，合计872万元。案件受理费72840元（原告垫付），公告费560元（第二被告垫付），合计73400元，由被告安徽省兴利建设工程有限责任公司滁州分公司、安徽省兴利建设工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴利公司及兴利滁州分公司提供的合肥市公安局庐阳分局对陆梅芳、谢君、张跃祖的询问笔录，童正平与张跃祖、陆梅芳、蒋伟等人谈话录音文字资料，王轶、王兵等人的情况说明及公证书，工程竣工验收报告及审计报告，王圣德的情况说明等证据，主要为证明其上诉观点，对此本院将结合双方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。二审审理查明，2015年6月9日兴业银行滁州分行贷款到期时，兴利滁州分公司未能按期还款，琅琊担保公司委托滁州市琅琊置业有限公司于2015年6月10日向兴利滁州分公司账号汇款732万元，用以偿还兴业银行滁州分行所欠贷款本息732万元。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点是1、兴利滁州分公司、兴利公司是否应对诉争代偿款732万元承担偿还责任；2、一审程序是否合法。本案中，兴业银行滁州分行向兴利滁州分公司发放贷款1000万元，到期后兴利滁州分公司未能及时还款，琅琊担保公司作为案涉借款的担保人委托滁州市琅琊置业有限公司代为偿还732万元，并提供相关银行转账记录予以证明，兴利公司对此不予认可，但并未提供相应证据反驳。关于案涉借款使用情况。兴利公司辩称从公安机关对蒋伟的讯问笔录看，蒋伟供述案涉贷款均为琅琊担保公司或其关联公司拆借使用。对此，从公安机关对陆梅芳、张跃祖等人的询问笔录看，陆梅芳等人陈述案涉借款1000万元中有200万元由国资公司使用，已偿还完毕，剩下800万元由蒋伟使用，蒋伟中途还了68万元，剩余732万元由琅琊担保公司代偿。从一审法院调取的相关银行流水反映情况看，案涉贷款发放至兴利滁州分公司账户后，兴利滁州分公司转入滁州炬友建筑材料有限公司账户，该公司又转入谢道红账户，谢道红又转入张静账户。从上述情况看，兴利公司辩称案涉借款均由琅琊担保公司或其关联公司拆借使用的理由尚无充分证据证明。关于兴利公司辩称案涉委托担保合同并非兴利滁州分公司真实意思表示，该委托担保合同上的兴利滁州分公司印章系蒋伟伪造，琅琊担保公司及其关联公司与蒋伟恶意串通，案涉代偿行为对兴利滁州分公司不具有法律约束力等问题。1、本案中，蒋伟以兴利公司及兴利滁州分公司名义承建案涉工程，蒋伟系兴利公司任命的兴利滁州分公司负责人。从双方当事人陈述及所举证据情况看，案涉工程施工过程中需要资金周转，蒋伟以个人或公司名义对外贷款，琅琊担保公司进行担保，并以案涉工程款债权的70%作为反担保；2、案涉委托担保合同等材料上兴利滁州分公司印章虽系蒋伟私刻，但从蒋伟在公安机关的讯问笔录内容看，蒋伟对案涉借款及担保合同本身是认可的，蒋伟并陈述琅琊国有资产运营公司及张跃祖对提供给兴业银行的贷款资料均为虚假材料一事并不知晓；3、从公安机关对陆梅芳等人的询问笔录内容看，陆梅芳陈述当时琅琊国资公司需要资金周转，故与蒋伟协商借用兴利滁州分公司名义向兴业银行滁州分行贷款。从现有证据材料看，案涉借款虽是借用兴利滁州分公司名义，但贷款发放后琅琊国资公司仅使用部分借款，其余贷款由兴利滁州分公司转至他人账户，该情形并不影响或阻碍琅琊担保公司就其代偿款项向兴利滁州分公司及兴利公司主张权利；4、兴利公司提供的情况说明及有关催收工程款的公证书等证据，反映其公司主张权利时间为2015年下半年以后，而案涉借款发生于2014年6月。兴利公司提供的工程竣工验收报告及审计报告等证据亦不能充分证明其举证观点。综上，案涉委托担保合同等材料中兴利滁州分公司印章虽系蒋伟私刻，未有经过兴利公司明确授权，但蒋伟作为兴利滁州分公司负责人所实施的相关合同行为，琅琊担保公司有理由相信上述行为系代表兴利滁州分公司，兴利公司所举证据尚不能充分证明琅琊担保公司与蒋伟之间存在恶意串通行为，案涉委托担保合同对兴利滁州分公司具有法律约束力。关于兴利公司辩称琅琊担保公司在案涉借款担保过程中存在过错问题。琅琊担保公司在对案涉借款进行担保过程中是否完善落实反担保措施不影响其依法行使追偿权。琅琊担保公司担保过程中未与兴利公司进行沟通存有瑕疵，但其公司代偿银行贷款732万元事实存在，其公司依法可行使追偿权，兴利公司承担责任后可依法向相关责任人另行主张权利。关于兴利公司辩称琅琊担保公司主张的案涉款项应以案涉工程款冲抵问题。本案中，兴利公司所举证据尚不能充分证明案涉款项能够与案涉工程款相冲抵，且两者并非同一法律关系，兴利公司就工程款一事可依法另行处理。关于兴利公司辩称琅琊担保公司主张的违约金过高问题。案涉委托担保合同约定违约金为代偿款项的20%，琅琊担保公司代偿款项为732万元，时间发生于2015年6月，根据相关法律规定结合代偿款项数额及时间，现琅琊担保公司主张违约金数额没有超过法律规定的相关标准及其实际损失范围。综上，一审认定兴利滁州分公司及兴利公司对案涉代偿款及违约金承担偿还责任符合法律规定。关于一审程序是否合法。一审已对案涉委托担保合同等材料中加盖的兴利滁州分公司及兴利公司印章认定为蒋伟私刻，故兴利公司关于对上述印章的真伪进行鉴定的申请已无实际意义，一审对其申请不予准许并无不当。二审中兴利公司亦提出该项申请，就兴利公司是否应承担偿还责任问题本院已进行相关阐述，根据上述情况，本院对兴利公司的申请亦予驳回。蒋伟伪造私刻公司印章一事，相关部门已依法进行处理。本案系追偿权纠纷，相关当事人与蒋伟涉嫌犯罪一事并非同一主体及同一事实，案涉借款琅琊担保公司已进行代偿，本案纠纷的审理亦不属于须以刑事案件审理结果为依据情形。综上所述，兴利滁州分公司、兴利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72840元，由安徽省兴利建设工程有限责任公司滁州分公司、安徽省兴利建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 张立涛审判员 贺 斌二〇一九年十一月一日书记员 宗 娟附处理本案有关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。