广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2371号 上诉人(原审原告)：湛江市四龙钢结构工程有限公司，住所地：广东湛江市赤坎区调顺路766号之二。统一社会信用代码：9144080066504901XJ。 法定代表人：朱国光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林日成，广东粤海律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：胡金杨，男，汉族，1962年1月24日出生，住湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：胡志远，男，汉族，1988年8月28日出生，住湖南省湘潭县，系胡金杨儿子。 上诉人湛江市四龙钢结构工程有限公司（以下简称湛江四龙公司）因与被上诉人胡金杨劳动争议一案，不服广西壮族自治区博白县人民法院（2019）桂0923民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湛江四龙公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区博白县人民法院（2019）桂0923民初1571号民事判决书第二项、第三项，改判湛江四龙公司只需支付29060元给胡金杨；2.本案的诉讼费用由胡金杨承担。事实和理由：一、一审法院计算胡金杨应得的各项工伤待遇金额存在不合理和数额过高的问题。1.医疗费98344.76元的数额不合理，一审法院没有将胡金杨的医疗费用区分出社保用药金额和非社保用药金额，根据相关条例，湛江四龙公司只需承担胡金杨医疗费用中属于社保用药部分的金额。；2.住院期间护理费14924元数额过高，应为13650元（91元/天×150天×1人），二审法院应对护理费过高部分1274元（14924元-13650元）不予支持；3.工资差额1910元无依据，在胡金杨发生工伤前的工资已由湛江四龙公司付清，湛江四龙公司支付了胡金杨2017年3月29日至2017年4月17日共计20天的工资2000元，即胡金杨的工资为100元/天，而不是其所说的230元/天；4.停薪留职期工资42521.25元的数额过高，据前所述的胡金杨工资100元/天，根据《鉴定意见书》评定的胡金杨误工期为206天，那么其停薪留职期间的工资应为20600元（100元/天×206天），二审法院对胡金杨停工留职期间工资过高部分21921.25元（42521.25元-20600元）应不予支持；5.胡金杨所得的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金过高，根据胡金杨工资，前三项补助金应分别为一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金39000元、一次性伤残就业补助金23100元，二审法院对三项补助金过高部分应不予支持。二、湛江四龙公司已经向胡金杨支付了103000元（垫付住院医疗费98500元+垫付住院伙食补助费4500元），该费用应在胡金杨应得的工伤保险待遇金额中予以抵减，抵减后，湛江四龙公司还需向胡金杨支付29060元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，作出的判决是错误的，请求二审法院依法改判，支持湛江四龙公司的上诉请求。 胡金杨辩称，1.根据相关规定，无论是医保用药费用还是非医保用药费用均是湛江四龙公司应承担的胡金杨应享受的工伤保险待遇范围，因此湛江四龙公司主张只承担胡金杨医疗费用中只属于医保部分用药费用，不符合法律的规定；2.胡金杨在医院住院治疗期间陪护人员2名，除湛江四龙公司派1人护理外，由胡金杨的女儿陪护164天，而不是湛江四龙公司所说的150天，而湛江四龙公司所派的这位护工是公司的法定代表人薛小东委派的，所以该护工的工资应由湛江四龙公司负责，胡金杨女儿的护理费应另做赔偿；3.湛江四龙公司在胡金杨受伤后仅支付了2000元工资，并未支付完全胡金杨所有工资，湛江四龙公司与胡金杨口头约定了工资为230元/天，在一审提交的证据可以证明，且湛江四龙公司与广西中金金属科技股份有限公司所签订的合同中约定了钢结构用工为260元/天，我方申请按照合同约定的260元/天作为胡金杨的实际工资计算；4.关于湛江四龙公司所主张的20600元的停薪留职工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，湛江四龙公司应当支付胡金杨的停工留薪工资为42521.25元；5.关于三项补助金应按照《博白县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》[博劳人仲案字（2019）第35号]中所支持的金额支付。 湛江四龙公司向一审法院起诉请求：1.判决湛江四龙公司只需向胡金杨支付停工留薪期工资20600元、住院护理费11610元、劳动能力鉴定费250元、一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金39000元、一次性伤残就业补助金23100元；2.驳回胡金杨的其他仲裁请求。 一审法院认定事实：湛江四龙公司系2007年8月23日依法注册成立的有限责任公司，具备用工主体资格。2017年1月3日，湛江四龙公司与广西中金金属科技股份有限公司签订《工程施工承包合同》，由湛江四龙公司承包广西中金金属科技股份有限公司酸洗车间钢结构工程及相关辅助工程。2017年3月29日，胡金杨进入湛江四龙公司承包的上述工程从事盖钢瓦工作，双方未签订书面劳动合同，湛江四龙公司未为胡金杨参加工伤保险。2017年4月17日15时左右，胡金杨在工地钢架上盖钢瓦的过程中，不慎从17米高的钢架上摔落到工地地面，导致左手粉碎性骨折，身上多处内伤。事故发生后，胡金杨于当天被送往博白县人民医院做简单治疗，费用8.4元，随后转送到玉林市中西医结合骨科医院住院治疗，医院诊断为：右桡骨远端骨折、左桡骨远端开放性骨折、右腕三角骨骨折、右手第5掌骨基底部骨折、双侧尺骨茎突骨折、左侧臂丛神经损伤、右胫骨平台撕脱性骨折。2017年9月28日，胡金杨出院，共住院164天，医疗费98336.36元，出院医嘱：1.加强营养；2.双上肢禁止持重及激烈活动3个月，加强双腕关节功能锻炼；3.住院期间陪护人员2人；4.全休3个月；5.定期来院复查，每1个月复查一次；6.骨折愈合之前持重；7.1年后返我院复查，视骨折愈合情况拆除内固定，后期行左尺骨截骨术，总的费用约叁万元；8.如有不适，及时复诊。2017年10月31日，胡金杨委托南方医科大学司法鉴定中心对伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定，南方医科大学司法鉴定中心于2017年11月9日作出穗司鉴17010020202591号鉴定意见书，鉴定意见：胡金杨所受损伤的伤残程度综合评级定为八级；胡金杨多处损伤给予误工、护理时间至评级前一日，即误工时间206日、护理时间150日、营养时间90日。该次鉴定费用3428元已由胡金杨支付。2018年3月19日，博白县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字[2018]第4号仲裁裁决书，裁决确认胡金杨与湛江四龙公司存在劳动关系，该裁决书已经发生法律效力。2018年5月24日，胡金杨向玉林市人力资源和社会保障局申请工伤认定，玉林市人力资源和社会保障局于2018年7月10日作出玉市人社工伤认字[2018]27号认定工伤决定书，认定：胡金杨同志受到的事故伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年11月26日，玉林市劳动能力鉴定委员会作出广西壮族自治区玉林市劳鉴[2018]152号初次鉴定结论书，对胡金杨的伤残等级鉴定为八级。胡金杨支付了该次鉴定费250元。 一审庭审中，湛江四龙公司主张胡金杨工资为100元/天，但未能提供证据予以证明，胡金杨不予认可，认为其工资口头约定为230元/天。湛江四龙公司已支付了胡金杨工资2000元。胡金杨工伤后，一直没有再回到湛江四龙公司处上班。湛江四龙公司已垫付住院医疗费用98500元、伙食补助费4500元，合计103000元给胡金杨，并在胡金杨住院期间派出1名人员和胡金杨的女儿一起陪护。湛江四龙公司主张住院期间护理费按91元/天的标准计算150天，胡金杨认可91元/天的标准，但认为应按实际住院天数164天计算。截止2019年6月26日，胡金杨后续手术费用未实际发生。 另查明，胡金杨向博白县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：1.胡金杨与湛江四龙公司解除劳动关系；2.湛江四龙公司支付胡金杨尚欠工资1910元，停工留薪期工资58420元，医疗费101144.76元，住院期间伙食补助费16400元，护理费49200元，差旅费5000元，营养费8000元，后续手术费用30000元，鉴定费用3678元；3.湛江四龙公司支付胡金杨一次性伤残补助金55027.5元，一次性工伤医疗补助金65032.5元，一次性伤残就业补助金55027.5元。2019年3月5日，博白县劳动人事争议仲裁委员会将仲裁申请书送达给湛江四龙公司。博白县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日作出博劳人仲案字[2019]第35号仲裁裁决书，湛江四龙公司不服该裁决，于2019年5月29日起诉至该院。 一审法院认为，胡金杨在湛江四龙公司处工作期间，湛江四龙公司未依法为其参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，湛江四龙公司应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项关于“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的”规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人可以单方解除劳动关系。胡金杨伤残鉴定等级为八级，其在仲裁提出申请解除劳动关系，应以仲裁申请书送达给湛江四龙公司的时间即2019年3月5日为劳动关系解除时间，因此，胡金杨与湛江四龙公司的劳动关系于2019年3月5日解除。 关于胡金杨的工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，湛江四龙公司作为用人单位，掌握管理胡金杨的工资标准、工资发放情况等证据，应对胡金杨的工资标准及工资发放情况提供证据，不能提供的，应当承担不利后果，故湛江四龙公司主张胡金杨每天的工资为100元，没有提供充分的证据证明，该院不予采信。胡金杨主张其工资为230元/天，并提供了证人证言及《工程施工承包合同》，以及根据其当时从事的工种，该院认为可信程度较高，予以采纳。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，胡金杨月工资为5002.5元（230元/天×21.75天）。胡金杨从2017年3月29日至2017年4月17日止，工作20天工资为4600元（230元/天×20天），湛江四龙公司已支付给胡金杨工资2000元，尚欠2600元，胡金杨主张尚欠工资1910元，是对自己权利的处分，该院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，胡金杨工伤医疗住院164天，出院医嘱全休3个月，停工留薪期合计8.5个月，湛江四龙公司应支付给胡金杨停工留薪期工资42521.25元（5002.5元×8.5个月）。湛江四龙公司主张胡金杨停工留薪期工资为20600元（100元/天×鉴定误工期206天），于法无据，该院不予支持。胡金杨请求其停工留薪期工资为58420元，超出应得部分15898.75元（58420元-42521.25元），该院不予支持。 关于胡金杨住院期间产生的费用损失问题。根据《工伤保险条例》第一条：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”及第四条第三款：“职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。”的规定反映出，《工伤保险条例》的立法精神是保障工伤职工及时获得医疗救治和补偿，分散用人单位的工伤风险，并不能免除用人单位的赔偿责任。同时，根据《工伤保险条例》第三十条第三款：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”的规定，对符合医保用药费用的支付主体进行了规定，但对非医保用药费用是否计入治疗工伤所需的医疗费用及支付主体未作出明确规定。根据《工伤保险条例》第五章“工伤保险待遇”的规定，工伤职工享受的工伤保险待遇可通过工伤保险基金和用人单位获得，因此，用人单位亦是工伤保险待遇的支付主体。综上，无论是医保用药费用或是非医保用药费用均是湛江四龙公司应承担的胡金杨应享受的工伤保险待遇范围，因此，湛江四龙公司主张其只承担胡金杨医疗费中属于医保用药部分的费用，不符合法律规定，该院不予支持。胡金杨医疗费应以医院的正式票据为准，胡金杨提供的20张收费收据金额共计2800元，该院不予支持，胡金杨住院期间的医疗费应为98344.76元（8.4元+98336.36元）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，胡金杨的护理费应由湛江四龙公司负责。胡金杨住院期间护理人员2名，其中一名为湛江四龙公司派请的，另一名为胡金杨女儿，湛江四龙公司、胡金杨双方均认可胡金杨女儿护理费按91元/天计算，故该住院期间护理费为14924元（91元/天×住院164天）。湛江四龙公司主张按鉴定的护理期150天计算护理费，不符合法律规定，该院不予支持。胡金杨请求的护理费49200元，超出应得部分34276元（49200元-14924元），该院不予支持。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施(修订)有关问题的通知》关于“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。”的规定。胡金杨住院期间的伙食补助费为2460元（15元/天×164天），胡金杨请求湛江四龙公司支付住院伙食补助费16400元，超出应得部分13940元（16400元-2460元），于法无据，该院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”的规定，胡金杨未到玉林市以外就医，其请求的差旅费5000元，于法无据，该院不予支持。胡金杨请求湛江四龙公司支付营养费8000元，不属于《工伤保险条例》规定的应由用人单位承担的范畴，本属于本案受理范围，该院不予支持。出院医嘱：“1年后返我院复查，视骨折愈合情况拆除内固定，后期行左尺骨截骨术，总的费用约叁万元。”胡金杨出院已远超一年，其后续手术费仍未实际发生，因此，胡金杨请求的后续手术费，该院不予支持，胡金杨可在该费用实际发生后另行处理。根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第一款第三项：“未参加工伤保险的,由用人单位承担。”的规定，湛江四龙公司应支付劳动能力鉴定费250元给胡金杨。根据《工伤保险条例》第二十三条：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”的规定，劳动能力鉴定应向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，胡金杨向南方医科大学司法鉴定中心提出鉴定而产生的鉴定费3428元，不属于《工伤保险条例》规定的范畴，该院不予支持。 依据上述分析认定，湛江四龙公司应支付给胡金杨工资差额1910元，停工留薪期工资42521.25元，医疗费98344.76元，住院期间护理费14924元，住院期间伙食补助费2460元，劳动能力鉴定费250元，以上合计160410.01元，扣减湛江四龙公司已垫付的103000元（98500元+4500元），湛江四龙公司还需支付给胡金杨57410.01元（160410.01元-103000元）。 根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第一款：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止:(一)一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发20个月,六级伤残计发18个月,七级伤残计发15个月,八级伤残计发13个月,九级伤残计发11个月,十级伤残计发9个月。(二)一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发18个月,六级伤残计发16个月,七级伤残计发13个月,八级伤残计发11个月,九级伤残计发9个月,十级伤残计发7个月。”、第二十五条关于“依照第二十四条规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工,距法定退休年龄不足三年的,按照全额的70%支付”的规定，胡金杨与湛江四龙公司的劳动关系于2019年3月5日解除，距胡金杨法定退休年龄不足三年，月工资5002.5元，故湛江四龙公司应支付胡金杨一次性伤残补助金55027.5元（5002.5元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金65032.5元（5002.5元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金38519.25元（5002.5元/月×11个月×70%），以上合计158579.25元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》二十三条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认湛江四龙公司与胡金杨于2019年3月5日解除劳动关系；二、湛江四龙公司自本判决生效之日起十日内支付工资差额、停工留薪期工资、医疗费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费合计57410.01元给胡金杨；三、湛江四龙公司自本判决生效之日起十日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计158579.25元给胡金杨；四、湛江四龙公司不予支付差旅费、营养费、后续手术费用给胡金杨；五、驳回湛江四龙钢公司本案其他诉讼请求。案件受理费10元，由湛江四龙公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定基本事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。 关于超出社保用药范围的医疗费用承担问题。《工伤保险条例》第三十条第三款虽然规定了治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，但对于超出上述报销标准而工伤保险基金不予支付部分的医疗费由谁承担并未明确。但是根据《工伤保险条例》第一条规定，该条例系为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险而制定，并非意在免除用人单位的赔付责任，仅能分散用人单位的赔付风险。超出社保用药范围的医疗费是否由劳动者承担，应当由用人单位对治疗费用的非必要性与非合理性承担举证责任。本案中，湛江四龙公司对案涉医疗费用中是否存在非必要或者非合理性费用既未作出区分说明也未能举证证明。因此，对湛江四龙公司只承担社保用药费用支付责任的请求，本院依法不予支持。 关于护理费的计算问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”和第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，在胡金杨因工伤治疗实际住院164天且期间无法自理的情况下，一审依此事实判决湛江四龙公司应当承担该期间的护理费用正确，本院依法予以确认。 关于胡金杨月工资数额问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，一审法院基于湛江四龙公司与发包方签订的《工程施工承包合同》以及案涉工地工友证言综合认定胡金杨月工资为5002.5元并无不当，湛江四龙公司在本案一、二审中均未能充分举证证明其应向胡金杨支付的月工资数额，故对其关于胡金杨月工资为3000元的主张，本院依法不予采信。 综上所述，湛江市四龙钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由被上诉人湛江市四龙钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 陈明学 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 李 斌 书 记 员 孙子雯