浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1254号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中南市政建设工程有限公司，住所地:浙江省缙云县五云街道大桥南路307号。统一社会信用代码:91331122736855159J。 法定代表人：李国铭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李光耀，浙江晟耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雯婷，浙江晟耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁玲忠，男，1973年8月6日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：江晓露，缙云县天平法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李凤斌，浙江丽大律师事务所律师。 上诉人浙江中南市政建设工程有限公司因与被上诉人丁玲忠建设工程合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2019）浙1122民初1850号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人浙江中南市政建设工程有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判从应付工程款中扣除材料费发票及税金89265元、借款本金20万及利息142934元、五大员工资11万、一审律师费35000元、二审律师费27000元，即应付共计604199元，仅支付给被上诉人22546.27元；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用及财产保全费。事实与理由：一、一审法院认定“合同没有约定丁玲忠应提交材料费发票及多少金额的发票，故中南市政公司主张扣除丁玲忠因缺少材料费发票而产生的税金，没有事实和法律依据”错误，导致判决结果错误。上诉人与被上诉人所签《工程内部承包合同》第五条、第六条、第七条约定，上诉人收取工程款3%的管理费并派出人员对工程的进度、安全、质量等进行检查、监督，其余与案涉工程相关的事宜(包括工程上的税金、工程材料、人工工资等一切费用)均由被上诉人承担。签约后案涉工程由被上诉人施工，上诉人对案涉工程进行了必要管理，施工所产生的工程上的税金、工程材料、人工工资等全部支出均应当由作为实际施工人的上诉人承担。这是双方所签合同的明文规定和应有之意，也是建设工程行业惯例。案涉工程的主材和辅材，均由被上诉人购买、供应，在购买过程中产生的税金显然属于“工程上的税金”和“工程材料”所产生的税金。被上诉人在购买工程材料时，依法应由供方提供税务发票。而且在合同实际履行过程中，被上诉人已向上诉人提交了价值665003.6万元的材料款税收发票，对于此后被上诉人应提交而未提交的价值2975491元的材料款税收发票，实际由上诉人代为开具材料款税收发票并支付相应89265元税金，该笔税金依法依约应由被上诉人承担。一审判决以双方所签合同未约定材料费税金应由被上诉人承担而认定上诉人主张扣减材料费发票税金，缺少事实和法律依据，显然违反合同约定和法律规定。如税金由上诉人承担，则被上诉人收取的仅为92759.73元(182024.73元-89265元)管理费，其管理费并非合同约定的工程款的3%，而是1.5%。这显然违反合同约定，亦非当事人签订合同时的真实意思表示，也违反了行业惯例。二、一审法院认定“双方提出对归还借款本金200000元及利息是现金归还，还是抵扣工程款归还均证据不足，不予采信。因本案系建设工程合同纠纷案件，故对该笔民间借贷纠纷本院不予处理，即该笔借款不应在本案工程款中扣除”错误。依上诉人与被上诉人所签合同约定，案涉工程的一切费用均由被上诉人承担，上诉人负责对案涉工程进行管理。2014年7月15日，被上诉人因资金困难无法向缙云县农业综合开发办公室缴纳60万元履约保证金，故向上诉人借款30万元，并由上诉人代其向业主缴纳60万元(其中30万元由被上诉人出资)履约保证金。据此，由上诉人的法定代表人李国铭代表公司与被上诉人签订《借款合同》。2015年1月15日，双方重新签订《借款合同》约定，扣除归还的款项后，确认被上诉人借款本息余额为20万元。2018年6月25日，双方在结算时将上述20万借款本息用以扣除工程款及其他费用，并在结算后向被上诉人归还《借款合同》原件。综上，2014年7月15日，上诉人汇付给业主的60万元中的30万元属履行案涉工程中被上诉人向上诉人的借款，除已扣还部分借款本息外，该20万借款本息理应在结算工程款时抵销。三、一审判决认定“因案涉工程五大员没有押证在缙云农发办，故不应扣除五大员的工资”错误。《承包合同》第7条约定：“甲方派出人员的工资、住、吃、行及项目经理或建造师的工资，按甲方规定支付，费用均由乙方负责，(公司押证或中标公示人员的按月工资按公司规定由乙方支付)。案涉工程中标公示文件中公示了上诉人的项目负责人、技术员、质量员、安全员、施工员、资料员，依上诉人《关于公司向项目部承包人收取人员工资标准的决定》【浙江中南(2012)3号文件】的规定，公示人员共计110000元的工资依约应由被上诉人承担。且在案涉工程施工过程中，上诉人依约派出五大员至工地进行检查、监督、配合施工。故一审法院认定不应扣除五大员的工资缺乏事实和法律依据。四、一审法院认定“首先，法律没有规定因诉讼而产生的律师费由对方承担；其次，《工程内部承包合同》第八条对律师费负担约定不明；其三，因《工程内部承包合同》被认定为无效，不能按合同约定处理”，该认定错误。《承包合同》系双方真实意思表示，虽然一审法院认定双方签订的《承包合同》为无效合同，但根据法律规定合同无效并不导致合同全部条款必然无效。《承包合同》第八条约定：“如发生民事诉讼甲方律师费由乙方负责支付。”该条款约定是双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。因案涉工程发生纠纷所产生的一审、二审律师费依约由被上诉人承担。综上所述，上诉人请求二审法院依法撤销一审错判，依法改判。 被上诉人丁玲忠辩称，一、关于材料费发票及税费的问题。首先，上诉人所主张的税费区别于内部承包合同当中所陈述的税费，因案涉工程款发放产生的税费已经由被上诉人一方支付完毕，双方对该问题并没有争议。其次，工程材料是由被上诉人自行购买，所购买材料均开具了发票并全部交给了上诉人，上诉人也予以认可。实际上，被上诉人所开具的发票已经超过了案涉工程所需要的材料发票。再次，工程内部承包合同中并没有约定被上诉人负有提供材料费发票的合同义务，更没有约定被上诉人应当提交多少金额的发票，被上诉人已经将案涉工程所购买材料开具的发票提交给了上诉人，不能要求被上诉人再去虚开发票。最后，上诉人认为其代被上诉人开具了发票并且多支付了89265元税费，但该主张没有证据予以证明。一审时上诉人提交了相关发票，但从开具的时间和开具的项目来看，这些发票的用途跟案涉工程没有任何关系，上述证据与本案没有关联性。二、关于借款本息的问题。案涉的借款本金20万是李国铭个人与被上诉人个人之间的款项，并不是上诉人所主张的公司行为。从双方多笔款项的往来都能够看出是李国铭个人出借，借款合同的内容也足以证明这一事实，故借款合同已经明确了合同的双方当事人为李国铭和被上诉人。从一审调取的证据来看，被上诉人已经在2015年7月4日归还了案涉借款，并收回了债权凭证，但上诉人的法定代表人对该部分事实没有如实陈述。案涉借款的债权人是李国铭个人，如果要从公司的工程款里进行抵扣的话，需要各方形成一致的意见，否则是不能进行折抵的。三、关于五大员的费用问题。双方在内部承包合同当中明确约定“五大员的支付要按照公司的规定，由乙方即被上诉人支付”，上诉人在一审提交了相应的内部文件，文件当中明确载明项目承包人每月支付押证人员的费用500元,起止时间是项目中标开始计算到项目竣工验收合格，所以公司规定支付费用是要以押证作为前提。而从法院调取的农发办出具的回执单中可以看出案涉工程只有一个人进行押证，其余人员均未押证，按照公司的规定不需要由被上诉人承担相应的费用。四、关于一审、二审的律师费的问题。内部承包合同当中虽陈述“如发生民事诉讼，甲方律师费由乙方负责支付”，但被上诉人在一审中已经进行了答辩，这里的民事诉讼不是指甲方即上诉人所参与的所有诉讼，如果是上诉人违约或不诚信所造成的诉讼应当由其自己承担相关损失和法律后果。双方的约定是针对因为乙方拖欠农民工工资等情况所导致的诉讼，并不是所有诉讼。综上请二审法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人丁玲忠向一审法院提起诉讼请求：判令被告中南市政公司支付原告丁玲忠工程款、返还原告丁玲忠垫付资金共计622032.27元，自2019年5月13日起至款付清日止按月利率0.5%计付622032.27元的利息。 上诉人中南市政公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告丁玲忠返还反诉原告中南市政公司多支付的工程款68920元；2.反诉被告丁玲忠支付反诉原告中南市政公司违约金424725元。 一审法院认定事实：2014年5月9日，缙云农发办、溶江乡政府对缙云县农发溶江小流域工程建设项目发出招标公告。2014年6月4日，丁玲忠通过转账方式转账给中南市政公司诚信保函1000000元由中南市政公司进行投标。2014年6月10日，中南市政公司中标缙云县溶江乡小流域工程建设项目，中标后中南市政公司的项目经理李彬的二级建造师证件押在缙云农发办。后缙云农发办、溶江乡政府与中南市政公司签订了《缙云县农发溶江小流域工程施工合同》，约定：缙云县农发溶江小流域工程由中南市政公司施工，合同总金额为6370230元，工期240日历天等内容。2014年6月23日，丁玲忠与中南市政公司签订了《工程内部承包合同》，约定：甲方（中南市政公司）将缙云县农发溶江小流域工程承包给乙方（丁玲忠）施工，工程总造价6380000元，结算时按甲方同业主签订的合同金额和实际发生并经业主、监理签认的工作量及最终审计报告为结算依据；施工工期以甲方与业主的合同为准，以业主书面开工通知为准，如遇特殊情况，按甲方同业主规定顺延或提前，如业主甲方没有顺延工期超期按本合同约定双倍收取管理费用（合同总额）；工程款必须专款专用，按公司财务制度，做好项目部财务收支账目，甲方派人员到乙方工地检查、监督、办事，甲方派出人员的工资、住、吃、行及项目经理或建造师工资，按甲方规定支付，费用均由乙方负责，（公司押证或中标公示人员的按月工资按公司规定由乙方支付），业主将工程款汇到甲方账户时，甲方扣除工程款的3%作为公司管理费，所有税金由乙方缴纳，工程款专款专用，工程款竣工验收决算后，退还质量安全保证金，并由乙方编制工程决算书，所有工程资料原件乙方必须交甲方存档，待业主与甲方结清全部工程款，款到甲方账户后十五天内，甲方应收到工程全部资料后同乙方结清工程款；此合同双方签字盖章后生效，工程竣工验收、保修期满、缺陷修复、工程款结算、资料齐全，上述条款如一方违约，由违约方按每日计算支付工程合同总额1%给守约方，如发生民事诉讼甲方律师费由乙方负责等内容。同年7月15日，丁玲忠交给中南市政公司300000元，向李国铭借款300000元，由中南市政公司向缙云农发办缴纳履约保证金600000元。合同签订后，丁玲忠按约施工，期间因政府政策处理及工程设计变更，经中南市政公司申请延长工期，业主同意延长工期944天。2018年6月8日，该工程由缙云县审计局进行竣工结算审计，审定工程金额为6067491元。缙云农发办已将全部工程款、诚信保函、履约保证金支付、返还给中南市政公司。中南市政公司应支付丁玲忠工程款6067491元，返还保证金1600000元及保函利息32700元，共计7700191元。中南市政公司实际支付丁玲忠工程款、返还诚信保函、履约保证金6561449元，尚应扣除中南市政公司代缴税金3676491元×6.5%=238972元，管理费6067491元×3%=182024.73元，建造师工资2000元/月×44月=88000元，法定代表人工资1000元×3=3000元。中南市政公司尚欠丁玲忠工程款、保证金626745.27元。另查明，2012年1月1日，中南市政公司浙江中南（2012）3号文件《关于公司向项目部承包人收取人员工资标准的决定》规定，“……县内外，中标后押证，建造师2000元/月生活费，七大员押证每月项目承包人支付500元统筹费用（不到现场），时间起止为项目中标押证至项目竣工验收合格退证日止。” 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、关于中南市政公司是否多付工程款的问题。首先，双方签订的《工程内部承包合同》，因丁玲忠没有施工资质，故《工程内部承包合同》应认定无效合同，但丁玲忠施工的工程经竣工验收合格，故中南市政公司应参照合同约定支付工程价款；其次，案涉工程经竣工验收合格，且业主已全部支付中南市政公司工程款及返还全部保证金，故中南市政公司应支付丁玲忠工程款6067491元并返还保证金1600000元及保函利息32700元，共计7700191元；其三，庭审中，双方一致认为中南市政公司已支付丁玲忠工程款、返还保证金共计6561449元，丁玲忠同意扣除代缴税金238972元、公司管理费182024.73元、建造师工资88000元、法定代表人工资3000元。综上，中南市政公司尚应支付丁玲忠工程款及返还保证金626745.27元（7700191元-6561449元-238972元-182024.73元-88000元-3000元）。二、关于是否应扣除五大员工资问题。合同约定甲方（中南市政公司）的工资、住、吃、行及项目经理或建造师工资，按甲方规定支付，费用均由乙方负责，（公司押证或中标公示人员按月工资按公司规定由乙方支付），根据中南市政公司文件规定，县内外，中标后押证，建造师2000元/月生活费，七大员押证每月项目承包人支付500元统筹费用（不到现场），时间起止为项目中标押证至项目竣工验收合格退证日止。综上，因案涉工程五大员没有押证在缙云农发办，故不应扣除五大员的工资。三、关于是否应扣除因丁玲忠缺少材料费发票而产生的税金问题。虽然合同约定所有的税金由乙方（丁玲忠）缴纳，但合同没有约定丁玲忠应提交材料费发票及多少金额的发票，故中南市政公司主张扣除丁玲忠因缺少材料费发票而产生的税金，没有事实和法律依据。四、关于是否应扣除丁玲忠向李国铭借款本金200000元及利息的问题。丁玲忠提出该笔借款于2015年7月4日从建行其妻子江旺芬账户取出现金20000元和212000元，共计232000元，用于归还2015年1月15日其向中南市政公司的法定代表人李国铭借款本金200000元及利息22532.70元和2015年2月12日其向中南市政公司借款100000元的利息9467.4元，二笔款相加后刚好是232000.10元，借条于当天拿回。中南市政公司否认丁玲忠的主张，其提出2015年1月15日丁玲忠向中南市政公司借款200000元于2018年6月25日双方结算时扣除借款本金200000元及利息142934元，结算后借条还给丁玲忠。一审法院认为，双方提出对归还借款本金200000元及利息是现金归还还是抵扣工程款归还均证据不足，均不予采信。因本案系建设工程合同纠纷案件，故对该笔民间借贷纠纷本案不予处理，即该笔借款不应在本案工程款中扣除。五、关于丁玲忠是否应支付违约金、罚款的问题。首先，案涉工程导致延长工期的原因系政府政策处理及工程变更设计并非丁玲忠违约所致；其次，合同第六条第2项约定的罚款，应视为违约金条款，且丁玲忠如果未提交竣工文件资料及审计报告书，工程不可能竣工验收合格，业主也不可能支付工程款；再次，双方签订的《工程内部承包合同》系无效合同，不能按照合同约定支付违约金。六、关于丁玲忠是否应支付中南市政公司因本案所支付的律师费问题。首先，法律没有规定因诉讼而产生的律师代理费由对方承担；其次，《工程内部承包合同》第八条对律师费负担约定不明；其三，因《工程内部承包合同》被认定无效，不能按合同约定处理。七、关于是否应支付工程款及返还保证金的利息问题。丁玲忠要求自起诉之日起支付利息没有违反法律规定，但其要求按月利率0.5%计算利息没有法律依据，应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付工程款及保证金的利息。综上所述，原告丁玲忠要求被告中南市政公司支付工程款、返还保证金及合理利息的诉讼请求，予以支持。被告中南市政公司提出其超额支付工程款的辩称意见，没有事实依据，不予采纳。反诉原告中南市政公司提出反诉被告丁玲忠返还超额支付工程款及支付违约金的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。反诉被告丁玲忠提出驳回反诉原告中南市政公司反诉请求的辩称意见合理，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告浙江中南市政建设工程有限公司于本判决生效之日即支付原告丁玲忠工程款、返还保证金626745元，自2019年5月13日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付工程款和保证金626745元的利息；二、驳回原告丁玲忠的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告浙江中南市政建设工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10020元，减半收取计5010元，保全申请费3630.16元，由被告浙江中南市政建设工程有限公司负担；反诉案件受理费7974元，减半收取计3987元，由反诉原告浙江中南市政建设工程有限公司负担。被告负担的费用限本判决生效日即向本院缴纳，逾期本院将强制执行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，上诉人浙江中南市政建设工程有限公司提交了两组证据，证据一、缙云县农发溶江小流域工程中标公示，待证五大员均为中标公示人员；证据二、委托合同和浙江增值税专用发票，待证上诉人支付二审律师费27000元。被上诉人丁玲忠未提交证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对该两组证据，本院认定如下：证据一不属于二审新证据，且仅凭公示材料不能认定被上诉人丁玲忠要承担人员工资，证据二虽然能证明本案二审期间上诉人浙江中南市政建设工程有限公司所支出的律师费情况，但是不能据此认定该笔费用应由被上诉人丁玲忠负担，结合本院下文对相关款项的认定，对该两份证据，本院不予采信。 经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人浙江中南市政建设工程有限公司主张按照合同约定应由被上诉人承担材料费发票及税金89265元，虽然案涉合同约定所有税金由被上诉人丁玲忠缴纳，但其所提交的证据不足以证明被上诉人丁玲忠存在欠缴税金情况及欠缴数额，也不足以证明其所主张的该笔费用系案涉工程所产生的税金，上诉人浙江中南市政建设工程有限公司要求被上诉人丁玲忠承担该笔费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人浙江中南市政建设工程有限公司还主张由被上诉人丁玲忠承担支付五大员工资110000元，双方在合同中明确约定“公司押证或中标公司人员的按月工资按公司规定由乙方支付”，而公司规定“七大员押证每月项目承包人支付500元统筹费用”，故本案案涉工程虽然公示了五大员，但该五大员并没有在案涉工程中进行押证，一审结合双方合同约定、公司规定及押证人员情况，认定案涉工程款不应扣除五大员工资，并无不当，本院予以维持。关于案涉律师费的承担问题，上诉人浙江中南市政建设工程有限公司主张按照合同约定应当由被上诉人丁玲忠承担本案的律师费，考虑到本案诉讼系上诉人浙江中南市政建设工程有限公司未及时支付工程款引起的，其要求被上诉人丁玲忠承担相应的律师费，于法无据，本院不予支持。另，关于200000元借款本金及利息的问题，从双方的证据及提交的证据来看，上诉人浙江中南市政建设工程有限公司主张已经将该笔款项抵扣工程款依据不足，一审在本案中未对该笔款项进行审理亦无不当，本院亦予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5789元，由上诉人浙江中南市政建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汤丽军 审 判 员 毛向东 审 判 员 刘 斐 二〇一九年十一月十八日 代书记员 郑丽珍