河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5856号上诉人(原审原告、反诉被告)：张艳娟，女，汉族，生于1982年1月9日，住河南省嵩县库区。委托诉讼代理人：刘勇，河南德高律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告、反诉原告)：姬金栓，男，汉族，生于1987年8月1日，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：马俊辉，河南省德高律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：金淅峰，河南省德高律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人张艳娟因与被上诉人姬金栓民间借贷纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（2019）豫1326民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张艳娟，被上诉人姬金栓及其委托代理人金淅峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张艳娟上诉请求：撤销原判、发还重审或依法改判。事实和理由：一审法院事实认定及法律适用错误。2017年元月份前后，案外人张博因资金周转向被上诉人借款，被上诉人又向上诉人借款以借给张博，后上诉人于2016年12月23日、2017年1月10日在银行共计取款19万元加上另外6万元共计25万元交于被上诉人，又由其出借给张博，张博给被上诉人出具了25万元借款手续，同时被上诉人给上诉人出具了25万元的借款手续。后被上诉人通过转账等方式还款12万元情况下经双方算账，被上诉人才给上诉人出具了13万元的借款凭证。根据该借款凭证背面显示可推测出该借款凭证形成于2017年10月24日当日或者之后，所以在此之前被上诉人转给上诉人的款项大约12万元属于还款。原审中双方也均认可该13万元的借款凭证是事后补写的。原审法院以被上诉人所转款的数额高于借款凭证的数额而推定双方不存在真实的借贷关系认定错误。原审认定“同居期间出具借条与常理不符”、“二人同居期间财产混同”均属错误，被上诉人作为完全民事行为能力人，会不知道亲笔书写借款凭证的法律后果？婚姻关系存续期间的财产约定法律都予以认可和保护，同居期间的借贷且有明确的借款凭证难道就不受法律保护？在原审庭审之时，上诉人已经对借款的来源、用途予以了明确说明，且有被上诉人之前诉案外人张博的生效判决文书予以印证，但原审法院却以上诉人对这些情况没有予以说明而退订借款不存在。姬金栓辩称：一审认定事实及法律适用正确。1、“借条”形成时间是2017年1月10日，这个时间段双方处于热恋中，二人发生大额借款的事实可能性极小。2、上诉人称“出借给姬金栓19万元”与姬金栓出具的“13万元借条”时间、金额不一致。3、13万元借款属于大额借贷，双方不能依据借据来进行认定。4、被上诉人向上诉人出具的“13万元借条”根据正反面日期可以看出该借条是不真实的。5、即使有借款事实，但在借条形成之后上诉人陆续收到被上诉人的款项，应当抵扣借款数额。6、上诉人称付给被上诉人25万元转借给张博，这一事实无法查明，张博与姬金栓借贷案中的相关事实也不能适用于本案。张艳娟向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即偿还原告借款130000元及自借款之日起按月息2分计算至借款还清之日止的利息；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原被告原系男女朋友关系。2016年12月23日原告张艳娟从银行取款10万元，2017年1月10日取款9万元，交由被告姬金栓一并借给张博25万元。2017年秋，被告向原告出具借条一份，内容为：“借条今借张艳娟现金130000元（拾叁万元整）借款人姬金栓2017年1月10日”。自2016年12月至2017年9月30日，被告通过微信分多次转账支付原告46650元，现金分别支付8万元和1万元。其中1万元用于支付巧克力公寓同居房租。2018年5月1日，被告以张博未及时还款为由，向一审法院提起民事诉讼，以原告2016年12月23日10万元和2017年1月10日9万元取款凭据作为证据，诉称本案被告从女朋友处拿走10万元和15万元，借给张博25万元。因张博一直未还清欠款，才提起诉讼请求判令被告张博偿还借款9万元。一审法院经审理后，依法作出（2018）豫1326民初1404号民事判决书，认定张博借被告姬金栓25万元，已经偿还16万元，下欠9万元未及时偿还，并判令张博偿还被告9万元借款。2019年3月5日，原告持有被告书写借据向一审法院提起诉讼，请求判令被告偿还借款13万元及自借款之日起至借款还清之日止按照月息2分计算的利息。被告认为并无借款事实，自己还支付原告136650元，为此提起反诉，请求判令原告返还136650元，并承担反诉费用。本案在审理过程中，原告向一审法院提出财产保全申请，要求对被告的40000元债权予以保全，一审法院审查后，依法作出（2019）豫1326民初633号裁定，对被告向案外人张博享有的40000元债权予以冻结。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中原被告争议的焦点在于原被告之间是否存在真实的借款关系及具体数额，对此本院作出以下评析：1、原被告是否存在借款关系。首先，根据庭审查明的情况，原被告在2016年底至2017年期间，双方正处于恋爱期间，已达到同居程度。原告在此期间取款给被告，当时未出具借条，而在同居期间出具借条，与常理不符。其次，原告取款数额分别为10万元和9万元，而借条书写金额为13万元，数额不相符，而原告也无相应证据证实双方借款的意思表示及实际支付的情况。再者，被告在此期间屡次以不等的数额向原告转款，可以看出双方存在频繁的较大额资金往来。在被告起诉张博时，原告主动将自己银行卡流水作为被告借款依据，而并未主张其与被告之间系借款关系，可以看出双方财产混同。且原告在庭审中也没有对借款来源、用途及双方资金相互独立作出解释和说明，退一步，即使存在13万元的借款关系，被告提供借条时间之后的转账记录数额也已经超过借款数额，本院依法推定双方不存在真实的借贷关系具有高度可能性，故而对原告的诉请不予支持。2、被告反诉的请求是否能够成立。本案为民间借贷纠纷，被告反诉虽名为不当得利，与本诉并非同一法律关系。但反诉主张自己微信转账金额超出原告付款数额，其真实意图为消灭本诉，在本案中合并处理更利于定纷止争。被告主张在双方恋爱期间向原告付款136650元，无法认定原告取得该款项无合法理由，不符合不当得利的构成要件，故而被告反诉请求原告归还不当得利136650元，本院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告张艳娟的诉讼请求；二、驳回被告姬金栓的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元、案件保全费420元，由原告张艳娟负担，反诉费用1600元，由被告姬金栓负担。本院二审期间，当事人均未向法庭提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，合法的债务应当得到清偿。在被上诉人姬金栓诉张博的（2018）豫1326民初1404号民间借贷一案中，姬金栓在“民事诉状”中“事实和理由”部分明确说到，“原告分别于2016年12月和2017年1月，从女朋友张艳娟那里拿了10万元和15万元，借给了被告”。从该诉状可以看出，姬金栓认可从张艳娟处拿走25万元出借给张博这一事实，该事实亦由张艳娟的取款凭证等证据予以印证。在姬金栓向张博出借25万元之后、姬金栓向张艳娟出具借条之前，姬金栓一共向张艳娟转账或现金支付136650元，这一事实与张艳娟主张的收到姬金栓还款12万元之后双方重新更换了借条可以相互印证，证明姬金栓向张艳娟部分还款后双方进行结算，重新出具了债权凭证。故本院对姬金栓向张艳娟借款13万元的事实予以认定。姬金栓在出具债权凭证之后没有还款，依法应当继续对该笔借款承担还款责任。因借条中并未约定利息，故张艳娟要求姬金栓自借款之日起按照月息2分承担付息义务无事实和法律依据，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故姬金栓应当自逾期还款之日按照年利率6%支付利息。综上所述，上诉人张艳娟的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省淅川县人民法院（2019）豫1326民初633号民事判决的第二项；二、撤销河南省淅川县人民法院（2019）豫1326民初633号民事判决的第一项；三、被上诉人姬金栓在本判决生效之日起十日内向上诉人张艳娟清偿借款本金130000元及利息（利息自2019年3月5日起按照年利率6%支付至款清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元、案件保全费420元、反诉费1600元、二审案件受理费2900，共计7820元，由被上诉人姬金栓负担。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员王勇审判员李晓伟二〇一九年十一月六日书记员 李      壮      壮