文书内容云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2169号上诉人(原审被告)：孙家福，男，汉族，1969年3月6日出生，住云南省楚雄彝族自治州姚安县。委托诉讼代理人：刘少和、吴涛，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨志，男，汉族，1983年9月18日出生，住云南省楚雄彝族自治州姚安县。委托诉讼代理人：张恒嘉，云南杜昊律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：廖承鸿，男，汉族，1964年10月10日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：郭璇、刘正宇，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。上诉人孙家福因与被上诉人杨志、原审被告廖承鸿民间借贷纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙家福上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决部分事实认定错误，归还利息数额认定错误，一审仅根据杨志自认确认孙家福向其支付的利息为53万元与事实不符，孙家福及其妻子周丽英按月按时向杨志指定的收款人杨敏支付利息，除4万元是现金存款外，通过银行打款共计166.5万元，共计170.5万元，其中本案为140.5万元，另案为30万元。孙家福一审庭审中提出打款共计116.5万元，有悖于事实，一审法院仅根据杨志的自认简单的确认孙家福已经支付利息53万元，不是能查证属实的140.5万元，系主观臆断，孙家福、周丽英与杨志及指定收款人杨敏除本案和另案本金为57万元的民间借贷纠纷外，再无任何经济往来与其他纠纷。每月计算利息的本金错误，一审法院根据查证的情况确认借款本金为190万元与事实相符，但孙家福从2015年5月至2016年5月每月都在按双方约定归还本金及利息10万元，2016年7月归还本金及利息10.5万元，其超过应付利息部分应抵扣本金，在下月计算利息时应按抵扣的本金为基准计算应付利息，故借款人每月的本金在逐月减少，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，超过年利率36%的部分借款人要求返还出借人的应返还。二、本案借款合同应认定无效。杨志除与孙家福两起民间借贷关系外，与其他人还有民间借贷关系，应被认定为从事经常性放贷业务，其所签订的借款合同应认定无效，根据合同法第二十二条规定，杨志通过向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，未经批准擅自从事经常性放贷业务，属于从事非法金融活动。三、廖承鸿不是承担连带担保责任的担保人，廖承鸿被杨志诱骗后在借款合同上以担保人名义签字，杨志称是完善一下手续，出问题不用承担责任廖承鸿才签字的，还款承诺书中廖承鸿被杨志派来的人胁迫后在还款承诺书上以担保人名义签字。杨志辩称，孙家福的上诉已经超过上诉期，孙家福通过其配偶周丽英向杨敏账户打款两个案件共计116.5万元，本案归还利息为53万元，本金转款190万元，支付了10万元现金，杨志并非以放贷为业，孙家福主张存在套路贷没有证据证实，廖承鸿举报已经不予立案，廖承鸿应承担担保责任。廖承鸿述称，同意上诉人的上诉，廖承鸿签字是杨志称要完善手续，还款承诺书是杨志长期派人骚扰，廖承鸿受到胁迫，已经报案了，杨志还虚构了110多万元针对廖承鸿的债务，本案涉及套路贷。杨志向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带偿还借款本金人民币200万元，从2015年4月30日至2018年1月30日的利息人民币198万元（200万元*3%*33个月），共计人民币398万元，以及直至清偿债务之时的利息；2、本案诉讼费、保全费等实现债权的费用由二被告承担。一审法院认定事实：2015年4月30日，原告杨志与被告孙家福、廖承鸿签订借款合同，约定被告孙家福向原告杨志借款人民币200万元，借款利率为“人民银行同期利率的肆倍”，期限自2015年4月30日至2015年10月30日止，被告廖承鸿为保证人；同日，原告杨志通过银行向被告孙家福转账人民币190万元。2016年1月29日，被告孙家福、廖承鸿向原告杨志出具还款承诺书，载明被告“孙家福承诺于2016年3月28日前一次性向杨志清偿所有本金及利息，利息仍按月息3%继续支付。”、“廖承鸿继续向孙家福提供全额连带保证担保，担保期间相应顺延，为本《承诺书》承诺还款期限届满后2年。”。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，本案中，根据原告提交的证据借款合同、收条、还款承诺书等，结合被告孙家福在庭审中的答辩，确认原告与被告孙家福之间存在借贷关系；根据原告提供的证据银行转账凭证，结合民间借贷交易的一般习惯，确认本案借款发生的本金为190万元。现期限届满，原告要求还款，被告孙家福应当履行还款义务。关于本金和利息，被告孙家福抗辩其已归还部分款项，但未提供证据予以证明。同时，审理中，被告孙家福陈述“我当时通过我公司财务的卡打款给杨敏，杨敏系杨志公司的收款人，全部款项都是财务帮我打的，是同一个财务打的，我公司那个财务叫黄洁，现在已经辞职了。总的打了194万元，从2015年5月—2016年7月间分多次打款，这194万元全部为归还杨志的利息，是当时双方约定的利息。”，并以此申请调取案外人杨敏账号卡号为62×××88的账户自2015年4月1日至2016年9月1日的银行流水。为查明案件事实，一审法院依法予以调取案外人杨敏账号卡号为62×××88的账户自2015年1月9日至2016年12月31日的银行流水，但流水中并未显示存在被告孙家福所述的其公司财务“黄洁”打款给案外人杨敏的记录。因此，被告孙家福应当自行承当举证不能的不利后果，对于其主张的其已归还部分款项的观点，不予采纳。但，庭审中，根据前述案外人杨敏的银行流水，原告自行提出案外人被告孙家福的配偶周丽英向案外人杨敏的打款共计116.5万元中的一部分系被告孙家福向原告的还款，为支付利息，并随后明确支付的利息为53万元。根据诚实信用原则，对原告自认的事实，予以确认，则被告孙家福已经支付的利息确定为53万元。另，原告主张自2015年4月30日至2018年1月30日（33个月）的利息为198万元，计算方式为200万元*3%*33个月，该计算方式不当，超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的限制，未支付的利息应按年利率24%计算；但已经支付的利息53万元，该53万元系原告自行认可，根据诚实信用原则，结合原告提供的证据承诺书载明的内容，该53万元可按照年利率36%计算折抵利息计算期间，以借款日期2015年4月30日为基础，按借款本金190万元为基数，则综合计算得出被告孙家福支付利息至2016年2月12日。综上，被告孙家福应当归还原告借款本金190万元，并支付自2016年2月13日起算至实际还清之日止按年利率24%计算的利息。关于被告廖承鸿，其为保证人，并在借款合同和承诺书中签字确认；根据承诺书的记载，保证期间为两年，本案主债务尚在保证期间内，被告廖承鸿应当承担保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人未约定保证方式的，承担连带保证责任。故，被告廖承鸿应对本案债务承担连带偿还责任。至于被告廖承鸿提出的根据其签字的承诺书的内容，并未表述其应当承担保证责任的观点，被告廖承鸿的该观点系对承诺书内容的曲解，亦不符合通常意义上的解释，不予采纳。至于被告孙家福提及的还款承诺书系受原告胁迫所为一事，根据被告孙家福的陈述，其向公安机关报案的时间为2015年5月，而还款承诺书形成于2016年1月29日，被告孙家福未提供充分证据证明以排除合理怀疑其受到原告胁迫的事实的存在；同时，被告孙家福对本案诉争的借款不持异议，且还款承诺书的内容系对双方当事人此前所签借款合同的确认，并未加重被告孙家福的义务，相反延长了被告孙家福的还款期限。故，对被告孙家福的该抗辩观点，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、被告孙家福、廖承鸿于本判决生效之日起十日内偿还原告杨志借款本金人民币190万元，并支付自2016年2月13日起算至实际还清之日止按年利率24%计算的利息；二、驳回原告杨志的其他诉讼请求。案件受理费人民币38640元，由原告杨志负担6120元，被告孙家福、廖承鸿共同负担32520元；保全费人民币5000元，由被告孙家福、廖承鸿共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人孙家福提交了以下证据：1、银行流水、客户凭条，欲证明上诉人的妻子周丽英就本案借款按月向被上诉人杨志指定的代收人杨敏账户支付利息10万元，共计14个月还款140.5万元，一审被上诉人自认收到利息53万元与事实不符；2、190万借款还款明细表及付息清单，欲证明经上诉人自行计算，上诉人每月支付的利息超过年利率36%的部分抵扣本金，截止2016年6月30日，上诉人尚欠被上诉人本金105.74万元。经质证，上诉人对上述证据1真实性认可，对已还款利息需进行核对，对于账户显示是周丽英向杨敏付款部分予以认可，不能显示付款账户是周丽英不予认可。廖承鸿对上诉人提交的证据予以认可。被上诉人杨志提交了以下证据：1、昆明市姚安商会会议纪要及证明材料、理事会签到表、昆明市姚安商会社团法人登记书，欲证明上诉人与被上诉人纠纷在商会中有目共睹，廖承鸿是自愿担保，商会成员对纠纷进行见证，商会是合法登记的组织；2、云南振兴混凝土公司营业执照及证明，欲证明杨志是该公司股东及法人代表，其从事混凝土生产及销售业务，并非是廖承鸿陈述以借贷为业。经质证，上诉人对上述证据1中会议纪要、证明材料及签到表真实性不予认可，对法人登记书真实性予以认可，认为上诉人及廖承鸿并未到场参会；对证据2真实性予以认可，证明目的不予认可。廖承鸿对上述证据真实性予以认可，证明目的不予认可。廖承鸿提交以下证据：1、举报材料、报警案件三联单；2、房屋信息摘抄表；3、杂志信息；上述证据欲证明廖承鸿针对杨志虚构债务等进行报警的情况，经质证，杨志对上述证据不予认可，不能证明孙家福的观点，廖承鸿的举报并未予以立案；孙家福对上述证据予以认可。经孙家福申请，本院向云南省农村信用合作联社核实杨敏账号62×××88在2016年6月25日交易流水信息及交易对手账户信息33×××18实名登记情况，该信用社回复流水明细载明该交易对方账号为62×××83。经质证，各方对真实性无异议，孙家福、廖承鸿认为一审法院调取的银行流水中已经载明账号62×××83户主为周丽英，显示对方账号33×××18的实际账户为62×××83，可以证实孙家福的观点。杨志则对关联性及证明目的不予认可，认为并未显示账号62×××83的户名情况。对一审判决认定的事实，上诉人孙家福无异议，补充事实认为：1、财务人员黄洁是使用周丽英的账户进行转款；2、从周丽英账户转款总计金额为140.5万元。被上诉人提出异议认为出借款项本金为200万元，10万元是现金交付，在借条外还出具了还款承诺书；廖承鸿对一审判决认定事实无异议，补充事实认为还款情况未查清，其承担担保责任是在胁迫下才签字的。杨志提出异议认为实际交付的款项是190万元转款及10万元现金。廖承鸿对一审判决认定事实无异议，补充事实认为：1、还款情况未查清；2、还款承诺书是在胁迫下出具的。对各方无异议的其余一审判决认定事实，本院予以确认。对上述证据的评判及上述事实异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：上诉人应向被上诉人偿还借款本息的金额应如何认定以及上诉人的上诉是否应按不发生上诉处理？本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，被上诉人杨志以借款合同、银行流水、收条、还款承诺书主张权利，孙家福及廖承鸿虽提出杨志存在套路贷等违法行为并以举报，但至今未能提交公安机关立案材料，故一审判决确认双方之间存在民间借贷关系的处理并无不当。至于尚欠借款本息，一审判决确认交付本金金额为190万元，杨志虽提出异议，但并未在法定上诉期限内提出上诉；对于还款金额情况，从银行流水显示情况，结合杨志认可从周丽英转款至杨敏账户款项系偿还借款的陈述，经本院查询的银行回执显示对方账号33×××18的实际账户为62×××83，从一审调取的银行流水显示该账号户主为周丽英，且孙家福持有相应款项的银行客户凭条原件的情况，孙家福二审主张的还款情况有证据证实，根据上述法律规定，本院对本案尚欠借款本息计算如下表所示：借款本息明细表            时间及收款情况              计息天数（天）              应付利息（万元）              计息标准（万元）              剩余本金（万元）              欠息（万元）                  2015年4月30日借190万              0              0              借款合同约定借款利率为人民银行同期利率的四倍，逾期支付合同金额20%违约金，及每日4000元资金占用费，还款承诺书约定按月息3%支付，实际付息每月约为10万元，月息为5%，孙家福提交明细表自认6个月内按月息3%计算，超过6个月按月息2%计算，约定高额利息，已付部分超过年利率3%抵扣本金              190              0                  2015年5月29日还10万              29              190*3%/30*29=5.51              10-5.51=4.49(抵扣本金)              185.51              0                  2015年6月30日还款10万              32              185.51*3%/30*32=5.94              10-5.94=4.06(抵扣本金)              181.45              0                  2015年7月29日还款10万              29              181.45*3%/30*29=5.26              10-5.26=4.74(抵扣本金)              176.71              0                  2015年8月26日还款10万              28              176.71*3%/30*28=4.95              10-4.95=5.05(抵扣本金)              171.66              0                  2015年9月29日还款10万              34              171.66*3%/30*34=5.84              10-5.84=4.16(抵扣本金)              167.5              0                  2015年10月29日还款10万              30              167.5*3%/30*30=5.03              10-5.03=4.97(抵扣本金)              162.53              0                  2015年11月30日还款10万              32              162.53*3%/30*32=5.20              10-5.20=4.8(抵扣本金)              157.73              0                  2015年12月29日还款10万              29              157.73*3%/30*29=4.57              10-4.57=5.43(抵扣本金)              152.3              0                  2016年1月30日还款10万              32              152.3*3%/30*29=4.42              10-4.42=5.58(抵扣本金)              146.72              0                  2016年2月29日还款10万              30              146.72*3%/30*30=4.40              10-4.40=5.6(抵扣本金)              141.12              0                  2016年3月31日还款10万              31              141.12*3%/30*31=4.37              10-4.37=5.63(抵扣本金)              135.49              0                  2016年4月29日还款10万              29              135.49*3%/30*29=3.93              10-3.93=6.07(抵扣本金)              129.42              0                  2016年5月29日还款10万              30              129.42*3%/30*30=3.88              10-3.88=6.12(抵扣本金)              123.3              0                  2016年7月1日还款4万              33              123.3*3%/30*33=4.07      123.3*2%/30*33=2.71              超过2%未超过3%，具有债权保持力，不抵扣本金              123.3              0                  2016年7月12日还款6.5万              11              123.3*3%/30*11=1.36              6.5-1.36=5.14(抵扣本金)              118.16              0      如上表所示，杨志与孙家福签订的《借款合同》中约定借款利率为人民银行同期利率的四倍，约定并不明确，但从还款承诺书约定、实际支付利息的履行情况及孙家福二审提交的190本金及付息清单中明确载明6个月内对2015年5月29日至2015年10月29日按月息3%计算利息，对孙家福自认该利息计算标准予以确认，对孙家福在上述付息清单中载明6个月后2015年10月29日后按月息2%计算利息，结合双方借款合同约定逾期后按合同金额20%计算违约金及按日4000元计算资金占用费，属于变相约定高额利息，按照上述法律规定，不能超过年利率36%即月利率3%计算利息，超过部分抵扣还款本金，故计算如上表，截至2016年7月12日，孙家福尚欠杨志借款本金为118.16万元，故确认孙家福应向杨志偿还借款本金118.16万元，并支付自2016年7月13日起至款项清偿之日止以本金118.16万元为基数按年利率24%计算的利息。廖承鸿在《借款合同》及《还款承诺书》中以担保人身份签字，担保期限为承诺还款期限届满后两年，即2016年3月28日起计算两年，杨志于2018年2月6日提起诉讼，尚在保证期间，一审判决确认廖承鸿承担连带保证责任的处理并无不当，廖承鸿在一审判决作出后提出上诉，在未在指定期限内交纳上诉费用，二审中明确陈述不再交纳上诉费用，已另行裁定处理；廖承鸿二审中提出存在胁迫并无证据证实，另案举报至今也无相关立案材料。对于杨志主张孙家福上诉已经超过上诉期间的问题，经核实，从一审在卷的电话记录，一审法院工作人员通过拨打杨志提供的孙家福手机号138××××8082，孙家福接听表示将传票邮寄至昆明市五华区交菱路创意英国黄星137××××1118收取，一审法院按此地址三次邮寄开庭传票，邮寄回执显示两次为本人收，一次为收件人要求自取，后孙家福到庭参加了一审两次开庭审理，但在卷资料中并没有一审法院要求孙家福签署的送达地址确认书，从一审在卷的2018年8月9日的电话记录显示，一审法院工作人员拨打孙家福电话，孙家福表示将判决邮寄至上述黄星地址，当日一审法院按该地址邮寄一审判决后，于2018年8月19日退件，退件原因为收件人要求自取。根据上述在卷材料反映情况，一审法院在孙家福到庭参加诉讼的情况下，卷宗中并无孙家福签字确认的送达地址确认书，对于法律文书退回或拒收则视为送达的法律后果并未予以明确告知，孙家福本人也于2018年11月5日至一审法院领取了本案一审判决书，而在此之前并无证据显示孙家福收取并查阅过本案一审判决，且如上所述，本案一审判决在事实认定及法律适用上存在错误，而一审法院以电话及事后确认送达地址与法律规定并不相符，存在瑕疵，在此情况下，综合考虑本案送达民事判决书的程序瑕疵及上诉权利保障，对于杨志提出孙家福上诉已经超过上诉期的观点不予采纳，本案予以实体审查并改判。综上，上诉人的上诉请求成立的部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初1154号民事判决；二、由孙家福于本判决生效之日起十日内偿还杨志借款本金118.16万元，并支付以118.16万元为基数自2016年7月13日起至款项清偿之日止按年利率24%计算的利息；三、廖承鸿对上述第二项债务承担连带保证责任，廖承鸿承担连带保证责任后，有权向孙家福追偿；四、驳回杨志的其他诉讼请求；五、驳回孙家福的其他上诉请求。一审案件受理费人民币38640元，二审案件受理费人民币12326元，共计50966元，由孙家福、廖承鸿承担30110.7元，由杨志承担20855.3元；保全费5000元，由孙家福、廖承鸿承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长  钱晓燕审判员  汪 佳审判员  李 娜二〇一九年十一月二十九日书记员  李昱蓉