广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10680号上诉人（原审被告）：裕达建工集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区天府路233号华建大厦A栋1701单元。统一社会信用代码为914401017083855323。法定代表人：宁永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪荣发，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：林春燕，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市裕燊混凝土有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇新马莲村。统一社会信用代码为9144190077996294XL。法定代表人：彭事兴。委托诉讼代理人：吴纯，广东方万律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓斯杰，广东方万律师事务所辅助人员。原审第三人：陈土惠，男，1962年4月4日出生，汉族，住广东省东莞市，上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）因与被上诉人东莞市裕燊混凝土有限公司（以下简称裕燊公司）、原审第三人陈土惠买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院判决如下：一、限裕达建工集团有限公司于原判决发生法律效力之日起十日内向东莞市裕燊混凝土有限公司支付货款22444600.5元；二、限裕达建工集团有限公司于原审判决发生法律效力之日起十日内向东莞市裕燊混凝土有限公司支付逾期付款利息（以22444600.5元为本金，从2018年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿完毕之日止）；三、驳回东莞市裕燊混凝土有限公司其他的诉讼请求。原审受理费181112元、保全费5000元，合计186112元，由裕达建工集团有限公司负担158219元，由东莞市裕燊混凝土有限公司自行负担27893元。司不服原审判决，上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.依法驳回裕燊公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由裕燊公司承担。事实及理由：一、裕达公司与裕燊公司之间不存在混凝土买卖合同关系，裕达公司不负有支付货款的义务。（一）原审判决裕达公司承担付款责任的理由是原审第三人陈土惠的行为属于表见代理，同时又属于职务行为，裕达公司认为，原审判决的理由不成立，且原审判决同时认定表见代理与职务行为，明显混淆概念、逻辑错误。事实上，陈土惠的行为既不属于职务行为，也不构成表见代理，陈土惠是案涉工程的实际施工人，其行为属于个人行为。理由：1.原审认定陈土惠的行为属于职务行为，错误。尽管陈土惠是裕达公司三亚分公司的负责人，但案涉的工程不是在海南三亚，且工程承包人也不是三亚分公司，陈土惠三亚分公司负责人的身份，与本案没有关联性。裕达公司未任命陈土惠为工程项目的经办人或工程负责人或项目负责人，反而说明陈土惠在履行实际施工人的职责，是实际施工人的重要表现特征之一，因陈土惠是工程的实际施工人，工程由其组织施工，工程管理由其负责，工程结算由其确认，工程收益由其自负盈亏，理所当然由其与建设单位结算工程款，裕达公司在核定表上盖章，是办理结算手续所需，由此推定裕达公司对陈土惠进行任命是错误的，同样由此推定陈土惠的行为属于实施职务行为也是错误的。根据本案的事实，混凝土货款是由陈土惠个人支付，且后期也是陈土惠以其儿子名下两套别墅抵偿货款利息，更说明陈土惠是实际施工人的身份，因为工程的资金投入是实际施工人的责任和另一重要特征之一，如果陈土惠是履行职务行为，那么裕燊公司就不可能要求陈土惠以别墅抵债，陈土惠也不可能同意为裕达公司公司偿债。2.原审认定陈土惠的行为构成表见代理，同样错误。（1）裕燊公司主张陈土惠的行为属于职务行为，且明确表示不存在表见代理，但原审判决却仍适用表见代理作为裁判依据，原审判决不符合法律规定。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（下称“指导意见”）第13条规定可见，对表见代理制度的适用，前提条件是合同相对人提出主张，否则不适用。法庭归纳的焦点问题是陈土惠的行为是否属于职务行为，而非是否构成表见代理。（2）根据《指导意见》，陈土惠的行为不符合表见代理的构成要件。第一，陈土惠的无权代理行为在客观上不形成具有代理权的表象。尽管裕达公司为配合实际施工人陈土惠办理《总包合同》和《工程承包协议》约定的报建和验收手续职责而在《东莞市预拌混凝土购销合同》上盖章，但不能据此认定存在表见事实。因为该盖章行为发生在2013年8月，而裕燊公司早在2013年5月已经开始向陈土惠提供混凝土材料。相反，从裕燊公司发货，裕燊公司与陈土惠安排的人员签收、对账，裕燊公司股东个人收取陈土惠支付的货款，裕燊公司要求陈土惠以个人别墅抵债等事实行为看，足以证明裕燊公司明确知晓交易的对象为陈土惠，明确认可陈土惠的行为是个人行为，裕燊公司没有理由认为陈土惠是代表裕达公司实施上述行为。原审认定“原告有理由相信与其交易的对象为被告”不符合事实和常理。第二，裕燊公司在主观上不是善意和无过失。从裕燊公司供货到本案诉讼之日，裕达公司从来没有参与过裕燊公司与陈土惠之间的合同履行，裕燊公司也从来没有向裕达公司提出过任何主张。裕燊公司与陈土惠于2017年签订《还款协议》，协议条款中明确确认陈土惠为混凝土的实际购买人，说明裕燊公司对混凝土买卖合同的相对人、与其交易的对象为陈土惠，是明知的。裕燊公司与陈土惠于2017年签订《还款协议》之后，又于2018年1月15日签订《补充协议》，并当天将陈土惠儿子名下的两套价值两千多万元的别墅过户用于抵偿混凝土货款的利息，裕燊公司的行为更加印证了其明知交易对象为陈土惠的主观心态，其明确知晓陈土惠不是代理裕达公司实施行为，陈土惠的行为仅代表其个人。另外，根据陈土惠的陈述，在混凝土供应之前，裕燊公司已经调查了解到案涉工程是由其组织施工，其是实际施工人，是裕燊公司主动联系其，要求其必须向裕达公司采购混凝土，基于裕燊公司对当地混凝土的垄断，其不得不答应。其办理工程报建时也已经明确向裕燊公司说明，裕达公司盖章只是为配合报建，实际履行的采购合同仍按5月份供货时所商量的执行。因此，从上述事实行为看，如果裕燊公司认为与其交易的对象为裕达公司，而裕燊公司宁愿找陈土惠个人催收货款，也不找裕达公司，明显不符合日常生活法则，因此，陈土惠不具有代理权，裕燊公司主观上明知，本案不存在表见代理情形。3.事实上，陈土惠的行为既不属于职务行为，也不构成表见代理，陈土惠是案涉工程的实际施工人，其行为属于个人行为。对于案涉工程，陈土惠与裕达公司签订有《工程承包协议》，确立了双方之间的转包合同关系。整个工程都是由陈土惠个人负责。对于案涉混凝土买卖，裕燊公司提供与陈土惠之间往来的相关文件资料尽管载明有裕达公司名称，但裕达公司从未确认，均由陈土惠签收确认，混凝土材料款也是由其个人支付，混凝土交易结束后，也是陈土惠个人名义与裕燊公司签订《还款协议》，并由陈土惠以个人财产向裕燊公司抵偿货款利息。可见陈土惠的行为属于实际施工人的个人行为。4.裕燊公司对陈土惠为实际施工人身份明知，明确知晓交易的对象为陈土惠，裕燊公司与实际施工人陈土惠之间单独形成买卖合同关系，裕燊公司无权要求合同以外的人承担付款责任。盖有裕达公司印章的买卖合同是根据裕达公司与实际施工人陈土惠签订的《工程承包协议》约定配合陈土惠办理工程报建和验收使用，同时是转包人履行与发包人关于总包合同的职责，裕燊公司与裕达公司之间不存在真实的买卖合同关系。裕燊公司也没有因为裕达公司在该合同上盖章就向裕达公司提出付款要求；裕达公司盖章的合同第七条“双方责任”1约定：“如由非法人代表签订本合同，签约代表应提供法人代表的证明书和法人代表的授权书原件”，而事实上裕达公司并没有出具过相关授权文件，也说明了合同确实不是为设立买卖关系而成立。突破合同相对性以法律有明确规定为前提，材料供应商不能在没有法律规定的情况下突破合同相对性原则要求承包人对材料款承担付款责任，因此，裕燊公司裕燊公司依据与陈土惠之间的混凝土买卖合同关系，向合同以外的人主张合同责任，没有法律依据。二、原审判决裕达公司向裕燊公司支付货款22444600.5元，没有事实依据和法律依据。1.原审判决认定陈土惠在《总对账单》上签字的行为构成表见代理，判令裕达公司按该对账单确定的金额承担责任，判决错误。首先，陈土惠的行为不构成表见代理，如前所述。其次，《总对账单》的对账金额同裕燊公司与陈土惠于2017年《还款协议》、2018年1月15日《补充协议》的内容相同，尽管《总对账单》形成的日期为2018年11月22日，与协议不是同一天签订，但时间在后，应属于协议内容的一部分，即意味着裕燊公司与陈土惠在2017年签订《还款协议》时已经进行了对账，陈土惠的签名是在《还款协议》的基础上所签，为安排还款和支付利息而进行的对账，其对账行为仅代表个人，《总对账单》与《还款协议》、《补充协议》一样，仅在裕燊公司与陈土惠之间发生法律效力，对裕达公司不具有法律约束力。因此，判令裕达公司按照《总对账单》的金额付款，没有依据。2.裕燊公司主张按照调价后的单价计算混凝土货款没有依据。裕燊公司要求裕达公司履行《东莞市预拌混凝土购销合同》，其主张的货款结算金额，单价却明显高于该合同的约定，基本每立方米单价均高出50元左右。该合同明确约定如价格变动，须另行商议，裕燊公司原审所举的调价函，虽然有李土权的签名，但李土权并不是裕达公司员工，也未获得相应授权，且李土权仅仅是签了其名字，而未表示是否同意调价，该调价函不管从哪个角度讲，都未达到调价的效果。因此，裕燊公司主张按照调价后的单价计算混凝土货款没有依据。3.《总对账表》反映混凝土的量明显高于行业正常值，原审未重新核查，原审判决有违客观公正。裕燊公司与陈土惠之间的对账材料反映，裕燊公司主张的混凝土的量对案涉工程的砼含量占比高达0.72ｍ3／㎡，而建筑工程行业混凝土的含量正常值为0.5ｍ3／㎡，一般超过0.52ｍ3／㎡即为不正常，显然，本案裕燊公司主张的混凝土的量占比明显高于行业正常标准。因案涉工程是由陈土惠组织施工，也是由陈土惠向裕燊公司购买混凝土材料，裕达公司未曾参与过，且陈土惠在东莞当地除了案涉工程外，还有其他项目工程由其组织施工，其他项目工程也需要购买混凝土，《总对账单》混凝土的量是否包含有其他工程或者通过虚增混凝土的量实现债权债务的转移，裕达公司存有合理怀疑，且如果需裕达公司承担付款义务，那么砼用量也需经过裕燊公司提供足以确认《总对账表》砼是使用在案涉工程上及实际用量的相关证明及依据。基于对客观事实的尊重和对预拌混凝土标准的严格执行，请二审法庭重新核查案涉工程混凝土的量，如果裕燊公司不同意提供原始发货单，则本案应启动评估鉴定的程序，对工程主体进行评估鉴定，以确定混凝土的量。4.关于利息。裕燊公司诉讼请求并没有主张利息，原审判决裕达公司承担利息责任，违反不告不理原则。另外，原审判决利息从2018年1月15日起计，也没有事实依据和法律依据，请二审纠正。补充：根据购销合同最后一条的规定，合同签字盖章才生效，而合同第七条规定，如非法人代表签订的合同，签订的代表应当提供法人代表证明及授权的原件。因此陈土惠的签名是无效的，合同也因无效而未发生法律效力。裕燊裕燊公司答辩称：一、裕达公司与裕燊公司签订的两份《东莞市预拌混凝土购销合同》合法有效，应受到法律保护。裕燊公司已充分履行供货义务，裕达公司尚欠货款未予支付的事实和法律依据充分，恳请维持原判。（一）裕达公司与裕燊公司签订的两份《东莞市预拌混凝土购销合同》由双方加盖公章确认，系真实意思表示，买卖合同关系合法存在。（二）毛织厂合同和远大城市合同签订后，裕燊公司积极履行供货义务，但是裕达公司一直迟延付款，裕达公司尚欠货款未予支付的事实和法律依据充分，裕燊公司的货款主张应得到支持。两份合同签订后，裕燊公司及时按照裕达公司的施工需要将混凝土运至两涉案项目工地，并且及时办理货款结算。毛织厂项目由“陈惠钦”代表裕达公司与裕燊公司按月办理结算，远大广场项目由“李木养”、“陈惠钦”代表裕达公司与裕燊公司按月办理结算，其两人均系两涉案项目的现场管理人员，具体身份也由第三人陈土惠在庭审中进行明确；同时在2018年11月22日两涉案项目的施工负责人陈土惠就两项目的总欠款金额进行确认，庭审中陈土惠也明确了结算的真实性，确认两涉案项目总货款为48,944,600.50元，实际裕达公司支付26,000,000.00元，尚欠货款22,444,600.50元。综合考察裕燊公司举证的合同及发货单与对账单，抬头显示的均是裕达公司作为买方，故裕达公司才是裕燊公司一直确认的交易对象。裕燊公司为证明供货事实的真实性，已经提交合同指定施工人员“李天保”、“李林新”签收的送货单及两涉案项目现场管理人员“李木养”、“陈惠钦”签收的送货单情况，故裕燊公司已充分履行供货义务，裕达公司尚欠货款未予支付的事实和法律依据充分，裕燊公司的货款主张应得到支持。二、第三人陈土惠作为裕达公司三亚分公司负责人，其从事总公司中标项目的施工管理工作，系履行职务行为，其职务行为的结果应由裕达公司承担。首先，《中华人民共和国民法通则》第四十三条明确规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，裕达公司作为房屋建筑行业从事专门建筑施工的企业法人，其投标并中标两个涉案项目是正常的经营行为。第三人作为裕达公司三亚分公司负责人系裕达公司分支机构的负责人，因为裕达公司作为总公司有权管理分公司,对所属分公司在生产经营、资金调度、人事管理等方面行使指挥、管理、监督的权利，故裕达公司中标两个涉案项目后直接让第三人陈土惠负责施工的行为系公司内部的管理行为，不论第三人陈土惠是否与裕达公司有就两个涉案项目单独签订《工程承包协议》（以下简称“承包协议”），也不论承包协议中是否约定陈土惠本人需要自负盈亏，并向裕达公司支付管理费等内容，承包协议都是裕达公司的内部协议，不发生对外效力，陈土惠本人接收裕达公司作为总公司的管理任命，在两个涉案项目上作为实际施工负责人履行签约，办理货款结算，并在合同履行过程中单独约定违约金条款的行为均是从事企业法人的经营活动，是履行职务行为，其行为后果应当由裕达公司承担。其次，第三人陈土惠在远大城市合同作为签约代表人签字，已经由裕达公司加盖公章确认其身份，并且在2019年5月29日的庭审过程中，裕达公司代理人也确认两份合同均是裕达公司盖章给到陈土惠，由此可以确认裕达公司对第三人陈土惠在两涉案项目上的施工负责人是确认的。再次，第三人陈土惠作为两涉案项目上的施工负责人，在2014年12月1日的《还款协议书》（以下简称“协议书”）上代表裕达公司就两个涉案项目截止2014年11月29日的货款进行结算确认，并同意自2014年12月8日开始计算利息，利息每个月2%，2014年11月29日后生产的方量按照协议书执行。协议书内容不仅涉及到结算金额，还涉及到两个涉案项目单独约定了每个月2%的违约责任，协议书不仅有第三人陈土惠签字，更有裕达公司远大广场项目的项目部印章确认。由此可以证明，第三人陈土惠一直从事两涉案项目的施工管理工作，裕达公司与裕燊公司双方已在毛织厂合同和远大城市合同的实际履行过程中，通过签订协议书的方式书面就款项的支付时间及逾期支付货款的违约责任重新进行了约定。最后，陈土惠作为远大城市项目的工程项目负责人，还代表裕达公司与涉案项目的业主方东莞市圣兴实业投资有限公司签订了《工程项目结算核定表》，第三人陈土惠的签字在结算总工程款时也裕燊公司公章确认效力。同时在2019年7月11日庭审中，裕达公司和第三人都确认两个涉案项目的工程款都由业主方直接支付给到裕达公司，故第三人陈土惠在两个案涉项目上负责实际施工管理的行为就是职务行为，其办理工程款结算的行为效力由裕达公司享有权利。本案从第三人陈土惠的职务行为认定及公平公正原则出发，在两涉案项目混凝土货款的结算及违约金责任约定后，裕达公司也应当承担付款义务。退一步而言，《中华人民共和国民法总则》第七十四条明确规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。同时《中国人民共和国公司法》第十四条明确规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，第三人陈土惠作为裕达公司三亚分公司负责人，其接受裕达公司安排而进行的两个涉案项目施工管理工作认定为三亚分公司经营行为的，其法律责任也应当由裕达公司承担。三、第三人陈土惠自愿加入债务，抵扣2018年1月前利息（违约金）的行为，并不产生裕达公司退出两涉案项目混凝土货款债务的法律后果。第三人陈土惠作为裕达公司的签约代表人和两个涉案项目的实际施工负责人，其一直履行的是裕达公司职务行为。2014年12月1日第三人陈土惠代表裕达公司与裕燊公司签订协议书，其关于结算货款及约定每月2%利息的意思表示得到了裕达公司加盖项目章确认，其后法律果也应由裕达公司承担的。四、原审法院判决的利息正确无误，恳请予以维持。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，据此，裕燊公司请求法院支持逾期付款损失合法有据，原审法院判决的利息有事实和法律依据。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对裕达公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕裕达的上诉，本院分析如下：首先，裕燊公司提交的编号为YS-00429、YS-00439的《东莞市预拌混凝土购销合同》系陈土惠、李土权以裕达公司的名义与其签订的，且加盖了裕达公司的公章，裕达公司辩称该加盖的公章仅用于备案没有依据，本院不予采信。上述两份合同能够证明合同相对方即为裕达公司。其次，案涉合同所指向的工程项目，对外公示信息显示系由裕达公司施工，根据各方当事人的陈述，结合裕燊公司提交发货单、对账单、总对账单可知，裕燊公司已根据约定履行了送货义务，裕达公司亦从未提出过异议。最后，陈土惠是裕达公司三亚分公司负责人，同时也代表裕达公司签订了案涉《东莞市预拌混凝土购销合同》，陈土惠在2014年12月1日的《还款协议书》上签名并加盖了裕达公司远大城市广场项目部资料专用章，表明陈土惠有权代表裕达公司进行结算，裕燊公司有理由相信陈土惠在案涉工程项目上有权代表裕达公司。裕燊公司提供对账单、总对账单、《还款协议书》上的欠款总额能相互印证表明裕燊公司已按要求与裕达公司进行了结算，上述凭证对裕达公司具有法律约束力，裕达公司上诉主张上述凭证上的单价和数量过高没有依据，本院不予采信。综上，本院认为裕燊公司的证据能够证明裕达公司为案涉买卖合同的相对方，鸿信公司请求裕达公司支付拖欠货款及逾期付款利息，依法有据，本院予以支持。综上所述，裕达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费154023元，由上诉人裕达建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈美苑二〇一九年十一月二十六日书记员  王 晨梁善华