贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6432号上诉人（原审原告）：于光勇，男，1971年2月20日出生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：彭丽娜，贵州简曦律师事务所律师。执业证号：15201201311455249。被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司榆林分公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区航宇路能瑞公司四楼。负责人：何浩，该公司总经理。委托代理人：姚正超，贵州君跃律师事务所律师。执业证号：15201201810038675。委托代理人：陈珊，贵州君跃律师事务所律师。执业证号：15201201811022478。上诉人于光勇因与被上诉中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称：中国四冶）、中国第四冶金建设有限责任公司榆林分公司（以下简称：中国四冶榆林分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初5437号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人围绕其诉讼请求提交了被上诉人中国四冶公司工作职务表以及工程项目部现场管理人员分工职务表等证据，“情况说明”上有四冶项目经理周秋喜、副经理胡野、周涛签字确认，窝工天数统计也是项目部旋挖机管理人员张明运所统计制作发给上诉人的。以上证据都证明施工期间确有误工损失发生，只是金额待确定，但金额是可以通过评估来确定，我方已提交了实际损失的计算清单，如若对此清单不认可，我方申请对窝工损失进行评估。二、上诉人施工的是隐性基础工程，需要边施工边验收才能进入下一阶段的工作。工程的验收方是被上诉方，如若被上诉方有意阻止验收或故意不提交验收报告，就会一直达不到支付条件，现工程已进入后期施工，余下的工程款被上诉人应予支付。恳请二审法院支持我方上诉请求。二被上诉人辩称：一、上诉人工程系按工程量结算，上诉人与二被上诉人不存在合同关系，也未在事前或事后对其停工损失协商一致，且并非被上诉人原因导致上诉人停工，上诉人不具有向被上诉人主张停工损失赔偿的权利。上诉人是通过案外第三人进行案涉项目，并未与二被上诉人有任何合同关系，也未就停工损失金额达到一致意见。且停工系云岩区政府拆迁导致，二被上诉人没有赔偿义务。上诉人在案步项目中的结算方式是按实际工程量结算，而非按日结算，且其滞留工地是其完工后主动滞留工地，即使有损失也应由其主动承担。二、支付工程尾款的条件是《贵阳污水处理厂旋挖机协议书》明确约定的，目前条件未成就，我方没有支付10%工程余款的义务。一审判决认定事实清楚，请二审法院依法维持。原告于光勇向一审法院提出诉讼请求：⒈判决二被告连带支付原告机械滞留的损失838,500元（施工期间14.5天，完工后至支付工程款共计51天，每天按照1.29万元计算）；⒉判决二被告连带支付工程尾款111,192.5元，并支付银行同期贷款利率1,667.8元（从2019年4月30日计算，以111,192.5元为基数，按照年利率6%的标准，暂计算至2019年7月30日）；⒊本案诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院经审理认定事实如下：原告系贵阳市贵医污水处理厂项目的旋挖实际施工人。2019年1月17日，就原告完成工程量产值，原告与被告中国四冶签订《11号钻机结算单》一份，主要内容为，原告完成工程量产值为1,111,925元。2019年2月21日，就原告施工过程中遗留问题，形成《情况说明》一份，主要内容为，为了响应政府号召以配合贵医污水处理厂项目施工，2019年2月20日，经政府、产投出面协调，四冶与原告达成以下协议，原告同意在2月24日前机械出场，出场后由政府、产投做事情见证四冶出面解决以下因施工过程中遗留的问题，特此情况说明。原告于2018年8月20日进场施工至12月14日完工。①完工后项目部未计价结算和未签订合同；②施工过程中项目部开会研究同意，因项目部原因造成的误工损失未支付；③施工期间承诺每月支付80%的工程款。因资金原因未支付。经原告与四冶多次协商无果后，到1月18日在政府部门的协调下才确定了工程量以及单价和由中国四冶出面支付工程款；直到2月3日四冶支付了已计价工程款的90%，剩余款10%未支付。现存在以下两个问题未协商完成：一、施工期间因项目拆迁问题没有施工作业面造成原告旋挖机误工14天的损失，项目部同意每天1.29万元补偿未支付。二、后期2018年12月14日至2019年2月3日因以上原因造成原告机械滞留施工现场50多天。没有正式的结算清单，补偿问题暂未协商达成一致意见。为了响应政府和保障施工通道畅通不影响工程工期，保障贵医污水处理厂项目的顺利进行，原告按谈话精神机械先出场再由政府、产投、见证原告与四冶协调处理以上问题，如果协调不成，可由人民法院进行仲裁。在该情况说明四冶项目经理签字意见为“第一个问题存在，误工天数及补偿金额要核实和与有关协商。第二个问题：在2019年元月下旬结算完，并于2月3日付结算款的90%”。产投项目负责人签字意见为“同意做事实见证”。胡野、周清签字意见为“以上赔偿金额由监理、审计职能部门有待核实为准”。一审法院认为，原告诉请被告方支付机械滞留损失及剩余工程款，应对其主张承担举证责任。就机械滞留损失，在原告所提交证据中，并未有被告方任何签章，均为个人签名，且亦未认可原告所主张的补偿金额及计算标准，在原告与被告方无任何书面合同的情况下，原告所提交的证据均只证实了与被告中国四冶曾就该损失进行过协商，却不能证实已协商达成一致，故原告所主张的停工、滞留天数及1.29万元/天的计算标准仅只是其自行主张，所提交证据并不足证实其主张，原告并未能完成其应尽之举证责任，其该诉请于法无据，本院不予支持。关于剩余工程款，虽被告中国四冶与原告就工程量产值进行了确认，但却未对支付剩余10%的工程款作出任何约定，即该款是否由被告方支付、何时支付、如何支付、是否附有条件等等均未有证据予以证实，故仅凭原告所提交证据不足以证实被告方应向原告支付剩余工程款，原告该诉请并不符合法律规定，对原告该诉请，一审法院不予支持。综上所述，原告未能完成其应尽之举证责任，其诉请于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回原告于光勇的诉讼请求。案件受理费减半收取7,366.1元由原告于光勇负担。二审中，双方当事人没有新证据提交，本院二审查明事实与一审一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出其对于停工损失的诉请已提交了充分的证据予以证明，损失的计算标准也可以通过评估得出，从而其停工损失诉请应获支持的上诉主张，因确认二被上诉人承担停工损失责任，上诉人需证明停工是由二被上诉人的过错造成，及对停工的天数及损失的计算标准已经二被上诉人确认。庭审中，上诉人针对其证明责任，进行了如下举证：一、对损失是由二被上诉人造成。上诉人一审提交了《情况说明》一份，拟证明是二被上诉人的原因导致上诉人遭受损失。但通过《情况说明》的载明内容可知，有停工事实存在，但对发生原因及责任承担不能明确，情况说明仅说明误工的天数及补偿金额有待协商与核实；二，关于停工的天数及损失计算标准，上诉人提出《机械设备闲置台班清单》是旋挖机管理人员张明运统计制作后发给上诉人，但关于张明运是否有权代表中国四冶出具停工天数的证明。在一审庭审笔录中，胡野称张明运不是四冶公司的工作人员又称其是四冶的外聘人员，张明运的身份在二被上诉人否认的情形下不能确认，且《机械设备闲置台班清单表》所载明的案涉机械滞留天数与上诉人主张的天数也不一致，该表不能作为确定停工天数的证据。在上述两方面均不能证实确定的情况下，上诉人的主张不能得到支持，且也不符合评估条件。对上诉的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出二被上诉人应支付其10%工程尾款的上诉主张。虽被上诉人中国四冶与上诉人协商该10%工程尾款的支付条件是中四四冶组织抗滑桩单项工程验收合格后十日内付清。但因上诉人旋挖机施工完成的是基础性工程，被上诉人现施工进度已覆盖基础性工程加层施工，其已使用案涉工程，加之验收工作又是由被上诉人组织进行，是否验收及验收是否合格上诉人不易举证，且付款协议是双方于2019年1月18日签订，上诉人在工程款确定及已交付工程给被上诉人中国四冶使用的情况下，中国四冶有及时支付上诉人案涉工程10%的工程尾款即111192.5元的义务。中国四冶榆林分公司在本案中未涉及其支付责任，对案涉10%的工程尾款不承担支付义务。综上，原审判决认定事实不清、适用法律不当，上诉人黄蒿的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。对不成立部分，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔010民初5437号民事判决；二、被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人于光勇111192.5元。三、驳回上诉人于光勇其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7366.1元，由于光勇负担6104.14元，中国第四冶金建设有限责任公司负担1262元；二审案件受理费14732元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担2524元，于光勇负担12208元。本判决为终审裁定。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  田 勇二〇一九年十一月二十九日法官助理陈瑶书记员刘世霞