广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1304号上诉人（原审原告，反诉被告）:广东壹号黄金有限公司。住所地：广州市天河区花城大道53号101房（复式首层自编105房、106房、108-1房、108-2房；复式二层自编105A、106A、108A-1、108A-2）。法定代表人：周堪义，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐华茂，国信信扬律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：广州市品泽装饰设计有限公司。住所地：广州市海珠区江南大道中路173号六楼自编A610室（仅限办公）。法定代表人：列元熙，该公司总经理。上诉人广东壹号黄金有限公司（下简称壹号黄金公司）与上诉人广州市品泽装饰设计有限公司（下简称品泽公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2019年6月5日作出的（2018）粤1702民初4743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。壹号黄金公司上诉请求：（一）撤销一审判决第一、二项；（二）判令品泽公司退回壹号黄金公司工程款80927元；（三）本案一、二审诉讼费用由品泽公司承担。事实及理由：（一）一审判决壹号黄金公司支付延期开工违约金17400.64元给品泽公司是错误的。1.本案即使认定工程延期开工的事实，品泽公司亦有相当的过错，须承担相应的法律责任。在“蔡小琪与陈信路于2018年3月15日22时44分的微信聊天记录”的证据表明，壹号黄金公司于2018年3月5日已向品泽公司交付设计图纸，而品泽公司却于2018年3月13日才反馈设计图纸需要修改。从这里面可以看出，品泽公司对设计图延期是有过错的，其必须承担法律责任。2.在一审反诉的诉讼请求中，品泽公司并没有就延期开工的违约金主张权利。根据不告不理的司法原则，一审法院判决延期开工违约金显属错误。（二）一审就品泽公司退回壹号黄金公司工程款的诉讼请求作出的处理是错误的。关于讼争工程款涉及的材料单价，双方在庭审中无法达成一致，为节约司法资源及双方当事人的诉讼成本，一审法院应当行使自由裁量权，合理酌定材料单价。壹号黄金公司已超出合同约定的付款进度支付了工程款项，而根据双方确定的工程量无法认定符合壹号黄金公司应支付第二期工程款给品泽公司的情形，有此事实为前提，一审法院完全有理由作出合理支持壹号黄金公司请求返还工程款的判决。恳请二审法院依法审理，作出公平判决。品泽公司辩称：不同意壹号黄金公司所提出的事实和理由。一审已经认定了合同签订时间是2018年2月1日，约定完工时间是2018年2月28日，而壹号黄金公司给出设计图纸的时间是2018年3月5日，这已经很明显可以看出壹号黄金公司在设计图纸上出现明显的拖延。至于2018年3月13日才反馈设计图纸需要修改，这完全对正在进行的施工没有影响。而且品泽公司的所谓退出店铺装修的请求，从广东明鉴文书鉴定所鉴定结论可以看出那份请求是壹号黄金公司自己伪造的。品泽公司的施工进度已经完全达到收齐第二笔进度款的要求，但是壹号黄金公司一直没有付款，还收回了涉案店铺的装修。品泽公司上诉请求：（一）撤销一审判决第二项，改判壹号黄金公司向品泽公司支付拖延工期违约金47250元（一审只支持了17400.64元）；（二）撤销一审判决第三项，判令壹号黄金公司向品泽公司支付一期、二期工程款（工程总价的70%，即125㎡×2700元/㎡×70%=236250元）与已付工程款158187元差额78063元；（三）本案一、二审诉讼费用由壹号黄金公司负担。事实及理由：（一）品泽公司向壹号黄金公司承接的涉案工程，在壹号黄金公司中途收回工程项目时完成的工程量已达到二期验收和支付二期工程款的条件，这有品泽公司在一审提交的视频（证据6）、微信聊天记录（证据4）、品泽公司退出九家店完成工程量清单（证据7）为证，因此，壹号黄金公司应向品泽公司支付一期二期工程款（工程总价的70%，即125㎡×2700元/㎡×70%=236250元）与已付款158187元的差额78063元，请求二审法院改判予以支持。（二）按照合同约定，涉案工程应该2018年2月1日开工，2月28日竣工。合同签订后，品泽公司已按时组织人员施工，但到3月19日，壹号黄金公司才基本确定图纸，后来又进行了修改和调整。消防费用到2018年3月27日和4月2日才落实（见品泽公司一审时提交的证据8）。2018年4月12日，壹号黄金公司单方出了一个《沟通联系函》（见品泽公司一审证据9、10），决定黑色钢琴漆面板等材料由壹号黄金公司统一定制，还要至7月才到货。最后，在未经品泽公司同意的情况下，壹号黄金公司强制品泽公司退出涉案工程项目。可见，是壹号黄金公司的原因使工期拖延四个多月，造成了品泽公司的重大损失，壹号黄金公司应依合同约定向品泽公司支付延迟工程的违约金47250元。一审认为只拖延了工期44天，壹号黄金公司应该支付违约金17400.64元给品泽公司，是部分认定事实不清，请求二审法院予以审查改判。综上，请求二审法院查清事实，依法改判支持品泽公司的诉请。壹号黄金公司辩称：（一）品泽公司并没有按照合同约定完成施工，也没有符合支付进度款要求，品泽公司主张壹号黄金公司所付的剩余工程款是没有事实根据的。（二）关于违约金，纵观本案，在合同的履行过程中，有关施工的一些细节问题，是发生了变更的。但是从双方的意思表示来看，特别是品泽公司的施工配合方面，可以看出对所有的工程变更，双方是同意的。尤其是品泽公司指出的黑色钢琴漆面板迟延到货问题，双方在具体的履行期限上也是没有异议的。只是双方对于变更工程后如何调整，以及供材料何时到货，没有作出新的约定。这种情况下，品泽公司主张按原合同工期计算拖延工期违约金，缺乏依据。因此，壹号黄金公司认为应当驳回品泽公司关于违约金的诉讼请求。壹号黄金公司向一审法院起诉请求：（一）依法判令品泽公司退还壹号黄金公司工程款80927元；（二）依法判令品泽公司承担本案所有的诉讼费用。品泽公司向一审法院提出反诉请求：（一）判令壹号黄金公司向品泽公司支付一期、二期工程款（工程总价的70%，即125㎡×2700元/㎡×70%＝236250元）与已付款158187差额78063元；（二）判令壹号黄金公司向品泽公司支付拖延工程款期限的违约金47250元（违约金按合同总价337500元的日千分之一计算，从2018年2月28日起至2018年7月18日止）；（三）本案的诉讼费由壹号黄金公司承担。一审查明：2018年1月18日，壹号黄金公司（发包方、甲方）与品泽公司（承包方、乙方）签订一份《室内装饰工程施工合同》，其中约定，甲方将阳江市江城区xxx小区xxx号施工项目的工程发包给乙方，工程面积为146.47平方米（具体以产权证或销售合同的实际面积计算）；工期：2018年2月1日开工，于2018年2月28日竣工；承包方式为包工包料，工程费用：工程施工总金额为395469元，室内工程结算标准为按项目实用面积每平方米2700元计算，外立面工程、联动报警系统、消防、空调项目工程由乙方另行报价。收费周期：双方在签订合同后3个工作日内，甲方应支付乙方第一期施工费，占合同总额的45%，即金额177961元；隐蔽工程完成并经甲方验收合格后，甲方应在3个工作日内支付乙方第二期施工费，占合同总额的25%，即金额98867元；施工竣工并在7个工作日内组织验收，甲方未能按时验收，必须当日以书面形式通知乙方，并另约时间验收，但不得超过15个工作日，否则视为已验收；验收通过后，甲方应在3个工作日内支付乙方第三期施工费，占合同总额的25%（总验收，消防验收，110报警系统验收），即金额98867元；施工竣工并经甲方验收合格之日起计算3个月内为质量保修期，满3个月后5个工作日内甲方经审查支付乙方第四期施工费（质保金），占合同总额的5%，即金额19774元。此后，双方还签订了一份《补充协议》，其中约定，1、经甲乙双方确认，外立面工程由乙方按以下标准外立面全包价（含税），并另行签订书面合同：外立面面积在50-80平方米的，外立面工程全包价为15000元；外立面面积大于80平方米，外立面工程全包价18000元。2、消防工程经甲乙方确认，按400元/平方米（含税）的标准由乙方另行报价并签订书面合同。3、工程款支付变更为：在签订合同后3个工作日内（按照建筑面积，开始进场，测量施工面积），甲方应支付乙方首付期40%，即金额158187元；隐蔽工程完成并经甲方验收合格之日起3个工作日内（验收，外立面工程完成），支付乙方第二期工程款30%，即金额118640元；施工竣工并验收合格后3个工作日内（总验收，消防验收，110报警系统验收），支付乙方第三期工程款的25%，即金额98867元；质保期满且经甲方审查后5个工作日内，支付乙方第四期工程款（质保金），占合同总额的5%，即金额19773元。关于违约责任，由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工，窝工所造成的损失，每逾期一天，甲方支付乙方工程总款的千分之一的违约金。未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。因一方原因，合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。上述合同签订后，壹号黄金公司支付了首期工程款158187元给品泽公司。由于壹号黄金公司未能及时提供施工图纸等原因，品泽公司直至2018年3月16日才进行施工。在施工过程中，因为消防方案、消防费用和壹号黄金公司对图纸进行不断的修改，影响品泽公司的施工进度。之后，双方发生纠纷，2018年4月19日，壹号黄金公司发一份《通知函》给品泽公司，其中载明：公司决定暂定收回（广州市品泽装饰设计有限公司）以下3家施工项目权限，我司将另行安排，合同的首付款45%将从其它店铺施工项目中的后期款扣除。1、阳江市江城区xxx小区xxx号项目，2、江门市xxx小区xxx号施工项目，3、茂名xxx路xxx号。以上3家店贵司与我司签定合同时间是2018年1月30日，工期为自2018年2月1日开工，于2018年2月28日竣工。经店长反映和工程部了解，这3家店贵司至今的装修进度达不到30%，在严重违反了合同工期情况下，这不能主动推进施工进度，且部分未达到二期付款进度的情况下停工索要二期进度款。同年7月3日，壹号黄金公司又发一份《通知函》给品泽公司，称其将于2018年7月3日委派指定的人员进场进行装修施工，要求品泽公司将所有大门钥匙与其店长做好交接工作。壹号黄金公司主张品泽公司主动申请退出涉案工程，并于2018年5月11日退出包括涉案商铺等9家店的装修，提供一份有品泽公司盖公章及法定代表人签名的《沟通联系函》。品泽公司对该函予否认，并申请鉴定，经一审法院委托广东明鉴文书司法鉴定所鉴定，结论为，《沟通联系函》上的印章与样本的公章不是同一印章盖印，《沟通联系函》上的签名与“列元熙”样本上的签名不是同一人所写。双方对该鉴定结论没有异议。品泽公司为此支付了鉴定费14469元。2018年9月26日，双方确认品泽公司完成涉案工程的工程量，其中天花吊顶125平方米，墙身基层102平方米，砌墙体25.8平方米，卫生间砌墙26，卫生间防水1项，金库墙身批荡51.22，地面铺砖125，排污管整改1项，电线布管穿线125，消防工程，电动卷闸门1项，拆除工程1项。但双方对品泽公司完成涉案工程的工程价款未能达成一致意见。壹号黄金公司根据双方确认的工程量，自行计算出品泽公司所完成的工程款为77230元。品泽公司对壹号黄金公司所计算出的工程款有异议，但双方均没有申请对品泽公司完成涉案工程量的价款进行鉴定。一审法院认为，本案属装饰装修合同纠纷。壹号黄金公司与品泽公司于2018年1月18日签订的《室内装饰工程施工合同》，双方主体适格，意思表示真实，应为合法有效，双方应按合同约定全面履行。涉案装修合同在履行过程发生纠纷，壹号黄金公司主张品泽公司主动申请退出涉案工程，并提供《沟通联系函》为证。由于品泽公司对《沟通联系函》提出异议，经委托鉴定为《沟通联系函》上的印章与样本的公章不是同一印章盖印，签名与“列元熙”样本上的签名不是同一人所写。因此壹号黄金公司主张品泽公司主动申请退出涉案工程，证据不足，一审法院不予采信。虽然本案品泽公司退出施工现场后，双方确认了品泽公司所完成的工程量，但由于双方对品泽公司所完成工程量的价款未能达成一致意见，而壹号黄金公司根据双方所确认的工程量自行计算出品泽公司所完成的工程款772303元，缺乏依据，一审法院不予采信，因此壹号黄金公司请求品泽装公司退还壹号黄金公司工程款80927元，一审法院不予支持。对于品泽公司反诉请求壹号黄金公司支付差额部分工程款78063元。根据双方合同的约定，品泽公司完成隐蔽工程并经壹号黄金公司验收合格之日起3个工作日内，支付第二期工程款30%即金额118640元。由于本案双方中止涉案合同的履行，根据双方确认的工程量无法认定符合壹号黄金公司应支付第二期工程款给品泽公司的情形，同时一审法院向品泽公司释明需对其所完成的工程量进行价款鉴定，但品泽公司不同意申请鉴定。因此，品泽公司反诉请求壹号黄金公司支付一期二期工程款与已付款158187差额部分78063元，没有事实依据，一审法院不予支持。至于品泽公司反诉请求违约金问题。根据双方合同约定，涉案工程的开工时间是2018年2月1日，竣工时间为2018年2月28日。双方对违约责任的约定，由于壹号黄金公司的原因导致延期开工或中途停工，壹号黄金公司应补偿品泽公司因停工，窝工所造成的损失，每逾期一天，甲方支付乙方工程总款的千分之一的违约金。因一方原因，合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。而本案由于壹号黄金公司未能提供施工图纸等原因，品泽公司直至2018年3月16日才进行施工。按双方的约定，壹号黄金公司应支付此期间的违约金给品泽公司。虽然本案在品泽公司施工过程中，因为消防方案、消防费用和壹号黄金公司对图纸进行不断修改等，导致品泽公司的施工进度有一定的影响，但品泽公司没有证据因此造成其停工或窝工的天数，因此品泽公司主张该项损失，并请求壹号黄金公司赔偿缺乏依据，一审法院不予采纳。综上，壹号黄金公司应支付品泽公司延期开工的违约金为17400.64元（395469元×0.1%×44天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回壹号黄金公司的诉讼请求；二、壹号黄金公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金17400.64元给品泽公司；三、驳回品泽公司的其他反诉请求。本案一审受理费1822元、鉴定费14469元，共款16291元由壹号黄金公司负担；反诉受理费1403元由壹号黄金公司负担250元，品泽公司负担1153元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，涉案的商铺已由壹号黄金公司另行发包给他人接着装修完毕并开业。在二审中，壹号黄金公司、品泽公司均认为因品泽公司施工部分工程已被后来的施工所覆盖，以致前后装修工程混同。对品泽公司施工部分的工程量认定问题，壹号黄金公司陈述“店铺已经由其他公司接手，装修好开业了。是否还具备鉴定条件我方不清楚，不知道是否全部覆盖”，而品泽公司则陈述“现在肯定不具备鉴定条件，因为已经和新的公司装修的工程混同了”。双方在二审中均不对工程量申请鉴定。本院认为，壹号黄金公司与品泽公司签订的《室内装饰工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，一审认定合同合法有效，双方均没有异议，本院予以确认。首先，关于壹号黄金公司要求品泽公司退还工程款80927元的诉讼请求，以及品泽公司要求壹号黄金公司支付一期、二期工程款（工程总价的70%，即125㎡×2700元/㎡×70%＝236250元）与已付款158187元差额78063元的反诉请求是否成立的问题。壹号黄金公司主张品泽公司在合同履行过程中主动退出涉案工程，但其所提供《沟通联系函》经一审委托鉴定证实该函上的公章及“列元熙”的签名均不真实，故一审对壹号黄金公司的该主张不予采信正确，本院予以支持。品泽公司虽然退出了施工现场后，但由于壹号黄金公司在双方未就品泽公司所完成的部分工程进行验收、结算确认的情况下，单方另行安排他人接着施工，且已装修完毕并开业，故此，壹号黄金公司应对品泽公司所完成的部分工程被覆盖，导致工程量混同的后果承担责任。双方虽然在2018年9月26日对品泽公司完成了“天花吊顶125平方米，墙身基层102平方米，砌墙体25.8平方米，卫生间砌墙26，卫生间防水1项，金库墙身批荡51.22，地面铺砖125，排污管整改1项，电线布管穿线125，消防工程，电动卷闸门1项，拆除工程1项”的事实进行了确认，但因该清单并没有记载工程价款，双方对工程价款意见不一，且一审已经向双方进行了释明，双方当事人均没有申请鉴定，而壹号黄金公司要求“法院应当行使自由裁量权，合理酌定材料单价”作出判决也缺乏法理依据，故一审认定壹号黄金公司自行计算出品泽公司所完成的工程款772303元证据不足，并驳回壹号黄金公司请求品泽公司退还工程款80927元的诉讼请求并无不妥，本院予以支持。同理，品泽公司主张其已符合收取第二期工程款条件的证据亦不足，一审驳回其要求壹号黄金公司支付一、二期工程款与已付款158187元差额部分78063元的反诉请求正确，本院予以支持。其次，关于品泽公司要求壹号黄金公司支付拖延工期的违约金的反诉请求是否成立的问题。根据双方于2018年1月18日签订《室内装饰工程施工合同》，双方约定的开工时间是2018年2月1日，竣工时间为2018年2月28日。而由于壹号黄金公司确实存在未能在合同期限内提供施工图纸等行为，造成工程未能按约定时间开工，壹号黄金公司确实存在违约的情形，但品泽公司此时并未向壹号黄金公司主张违约责任，而是选择在上述合同约定的履行期限届满后，于2018年3月16日进行施工，由此，应认定双方当事人已通过自己的行为对原合同进行了变更，品泽公司接受了其与壹号黄金公司形成的新的合同关系。故一审判决壹号黄金公司仍按双方于2018年1月18日签订《室内装饰工程施工合同》承担延期开工的违约责任，并支付违约金17400.64元（395469元×0.1%×44天）给品泽公司的理据不足，本院予以纠正。同时，由于双方于2018年1月18日签订《室内装饰工程施工合同》约定的履行期限已过，品泽公司于2018年3月16日开工后，双方没有对施工的期限、竣工时间进行约定，故品泽公司请求壹号黄金公司支付拖延工期的违约金缺乏事实和法律依据，其该项上诉请求不能成立，本院予以驳回。综上所述，一审对壹号黄金公司要求品泽公司退还工程款80927元的诉讼请求，以及品泽公司要求壹号黄金公司支付一期、二期工程款差额78063元的反诉请求判决予以驳回并无不当，本院予以维持，但一审判决壹号黄金公司支付拖延工期违约金17400.64元给品泽公司错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初4743号民事判决的第一项；二、撤销阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初4743号民事判决的第二、三项；三、驳回广州市品泽装饰设计有限公司的全部反诉请求。一审案件本诉受理费1822元、鉴定费14469元，合计16291元由广东壹号黄金有限公司负担；反诉受理费1403元，由广州市品泽装饰设计有限公司负担。二审受理费4716元，由广东壹号黄金有限公司负担2258元，广州市品泽装饰设计有限公司2458元。本判决为终审判决。审判长 龙 飘审判员 何桂霞审判员 莫怡华二〇一九年十一月七日法官助理詹礼迪书记员林子迪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。