内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1550号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋某，个体工商户，住黑龙江省齐齐哈尔市。委托诉讼代理人：武某，内蒙古守正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈某，个体工商户，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。原审原告（反诉被告）：李某，个体工商户，住内蒙古自治区。上诉人宋某因与被上诉人陈某、原审原告李某建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋某上诉请求：1.撤销一审判决；2.维护宋某一审诉讼请求并依法改判；3.诉讼费用由陈某承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。2018年4月陈某承包海拉尔思源家府2号楼室内涂料工程。工程内容为：2号楼内刮大白工程、墙纸粘贴工程。由于陈某施工力量不足找到宋某，要求宋某作为实际施工人具体施工，双方协商之后签订《施工合同》，宋某依合同如期进入工地，按质按量完成合同规定的施工任务，并竣工验收合格，但因陈某没有履行合同规定的付款义务，宋某多次找到陈某协商交涉。2018年9月14日，宋某和陈某签订《海拉尔金色家园思源家府施工结算单》，陈某给宋某写下了借据并保证2019年1月30日前给付宋某418000元施工费用，陈某拖欠宋某施工费事实存在。陈某对宋某施工质量并未提出异议，对工程质量予以认可，但是陈某一直拖欠工程款，宋某为此诉至一审法院，在法院审理期间陈某提起反诉，以宋某没有施工资质和施工质量不合格为由，拒付工程款，为此宋某认为：一、宋某作为实际施工人提出的诉讼请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条及第二十五条的规定。二、陈某所称云南中野思源家府项目部的整改通知单所提的质量问题是针对陈某的承包工程的质量提出的质量异议，宋某施工工程不在此范围内。三、陈某一审时的反诉和答辩没有就宋某的质量问题提供任何证据予以佐证，而一审法院在没有任何证据的情况下认定宋某的工程存在问题属于错判，况且陈某向宋某出具了借据和结算单，对宋某的工程质量予以认可，事实清楚，证据确凿。综上，一审判决错误，应予纠正。陈某未作答辩。李某未作陈述。宋某、李某向一审法院起诉请求：1.陈某支付拖欠宋某、李某施工费用419800元，违约金125940元，合计545740元；2.本案诉讼费由陈某承担。陈某向一审法院反诉请求：宋某、李某按《整改通知单》所列问题进行整改。一审法院认定事实：总承包人自呼伦贝尔新世界房地产公司承包工程后，将涉案工程分包给没有相应资质的陈某，陈某又将涉案工程转包给没有相应资质的宋某、李某。2018年4月2日，宋某、李某与陈某签订2号楼室内涂料工程合同，约定以包工包料的形式、以20元／平方米的价款进行施工，并对付款方式、工程量核实标准、工期等进行了约定。关于其他涉案工程，双方未签订相应合同。2018年9月14日，宋某、李某与陈某就涉案工程签订了结算单，对转包项目、面积、单价、工程款等进行了结算。其中，11号楼的室内包工包料为20元／平方米，室外包工包料为45元／平方米（材料费20元、施工费25元）。同时，双方以借据（实为欠据）的形式确认了施工费用为419800元，陈某于2019年1月30日前付清施工费用，并注明：“2号楼白涂料部分维修未完成，雨打面积未计，施工另算；11号楼因甲方施工未完成，施工待续。2019年施工方予以完成，面积约300平方米左右，在计算面积之内。”现宋某、李某要求陈某支付工程款并承担违约责任。陈某认为合同因宋某、李某无相应资质无效，涉案工程未完工，且总承包人向“陈某外墙施工班组”（以下称“陈某班组”）提出整改要求：“2号楼存在问题：1．墙面整体平整度差；2．涂料部分外墙有漏网格布现象；3．墙面未施工到部位未修补；11号楼存在问题：1．北侧有窗户处真石漆未修补；2．一层真石漆未施工；3．整栋楼外墙漆为真石漆。现陈某班组未经项目部同意私自将真石漆改为质感漆施工。以上问题需陈某班组尽快整改，达到验收标准。如陈某班组不予整改，一切责任由陈某班组承担”。陈某要求宋某、李某对总承包人提出的上述问题进行整改，经总承包人组织验收合格后，方具备结算工程款条件。一审法院认为，本案存在违法分包、非法转包、没有资质的实际施工人进行施工等多处违反法律、行政法规规定之情形，对此该院予以否定性评价。具言之，宋某、李某与陈某签订的合同因违反相关法律及行政法规的规定而无效。涉案工程未完工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，尚不具备支付工程款条件，故其支付工程款及违约金的诉请，现不予维护。陈某要求宋某、李某对2号楼、11号楼室外涂料工程按通知单所列问题进行整改，宋某、李某不同意其反诉请求，称“2号楼墙面整体平整度差、外墙有漏网格布现象”系在先基础工程不到位所致，11号楼使用质感漆亦为转包人、总承包人所认可。该院认为，陈某未能提供确实充分的证据证实2号楼前两项问题责任人为实际施工人，亦未能举证证实其与宋某、李某对11号楼外墙涂料明确约定为真石漆。同时，“2号楼墙面未施工到部位”、“11号楼北侧有窗户处”、“11号楼一层”缺乏具体性，故对陈某上述反诉请求，该院不予支持。判决：一、驳回宋某、李某的本诉请求；二、驳回陈某的反诉请求。案件受理费9257.4元，减半收取计4628.7元，由宋某、李某负担。反诉费100元，减半收取计50元，由陈某负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为陈某是否应给付宋某工程款419800元及违约金125940元。宋某主张陈某欠付其工程款419800元及违约金125940元，提交《施工合同》《海拉尔金色家园思源家府施工结算单》《借据》予以佐证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，宋某未能提交证据证实其具备涉案工程的相关资质，因此，其与陈某签订的《施工合同》无效，双方在合同中关于拖欠工程款违约金的约定也应属无效条款，本院对宋某主张陈某支付其违约金125940元的上诉请求不予支持。结合《海拉尔金色家园思源家府施工结算单》《借据》及二审庭审调查，宋某主张的工程款包含“金色家园”“思源家府”多个工程，而宋某仅提供其与陈某之间针对思源家府2号楼签订的《施工合同》，未能提交其他合同佐证，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，无法认定宋某与陈某之间针对其他几个工程存有建设工程施工合同关系，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，宋某未能提交证据证实涉案工程已经竣工验收合格，因此，涉案工程不具备给付工程款条件，宋某的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，宋某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9257.4元，由上诉人宋某负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  阿 润审判员  李 光二〇一九年十一月十八日书记员  陈 蕾附相关法律、法规规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。