广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终370号原公诉机关广东省汕头市人民检察院。上诉人（原审被告人）姚文胜，绰号“阿六”，男，汉族，1970年8月10日出生，广东省汕头市人，小学文化，户籍地广东省汕头市潮南区，住汕头市潮阳区。因犯贩卖毒品罪于1996年4月25日被原汕头市升平区人民法院判处有期徒刑七年，2001年1月18日刑满释放。因本案于2017年9月8日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于汕头市潮阳区看守所。指定辩护人张漩，广东潮之荣律师事务所律师。广东省汕头市中级人民法院审理广东省汕头市人民检察院指控被告人姚文胜犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月10日作出（2018）粤05刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人姚文胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年7、8月份期间，被告人姚文胜为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共14克给同案人郑某2（另案处理）、郑某1、朱某1、刘某等人，具体事实如下：1.2017年8月份期间，被告人姚文胜以每克冰毒100元的价格先后3次将11克冰毒贩卖给同案人郑某2。（1）2017年8月初的一天晚上，被告人姚文胜在其居住的汕头市潮阳区茵悦豪苑旁邮电局老宿舍202房住处中贩卖2克冰毒给同案人郑某2，收取毒资200元。（2）同年8月上旬的一天，被告人姚文胜在上述住处贩卖3克冰毒给同案人郑某2，收取毒资300元。（3）同年8月22日晚11时许，被告人姚文胜在上述住处贩卖6克冰毒给同案人郑某2。2.2017年7月中旬的一天晚上，吸毒人员郑某1经与被告人姚文胜电话联系约定以每克冰毒100元的价格向被告人姚文胜购买2克冰毒，被告人姚文胜将2克冰毒送至汕头市潮阳区金叶大厦附近交给郑某1。3.2017年8月19日下午1时许，吸毒人员朱某1委托刘某向被告人姚文胜购买1克冰毒，经电话联系后，朱某1、刘某前往被告人姚文胜上述住处当面进行毒品交易。被告人姚文胜以每克冰毒200元的价格将1克冰毒贩卖给刘某、朱某1，收取毒资200元。2017年8月23日，公安机关在被告人姚文胜的住处抓获被告人姚文胜，现场缴获疑似海洛因的白色块状物3小包，疑似冰毒的白色晶体43小包，疑似麻古的红色片剂105粒及贩毒和吸毒工具。经汕头市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的3包白色块状物净重10.95克，检出海洛因成分；查获的43包白色晶体，净重173.6克，105粒红色片剂，净重13.43克，均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经法庭质证、认证的书证、物证、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、证人证言、被告人供述及辨认笔录、视听资料等证据证实。原判认为，被告人姚文胜违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺201.03克，海洛因10.95克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人姚文胜犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人姚文胜曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人姚文胜在庭审中拒不认罪，依法应对其从严惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条之规定，以犯贩卖毒品罪判处被告人姚文胜无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人姚文胜上诉及其指定辩护人辩护提出：1.侦查人员讯问姚文胜时没有进行全程同步录音录像，取证程序违法，收集姚文胜供述过程中存在刑讯逼供，姚文胜的供述属于非法证据应予排除。2.一审认定姚文胜贩卖毒品给郑某2、郑某1的事实分别只有郑某2、郑某1的陈述，属于孤证，证据不足；姚文胜与郑某2是事实上的同居夫妻关系，姚文胜贩卖毒品给郑某2不符情理。3.公安机关在姚文胜住处房间查获的毒品不排除系郑某2所有。经审理查明：2017年7、8月间，上诉人姚文胜为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共14克给郑某2（另案处理）、郑某1、朱某1、刘某等人，具体事实如下：1.2017年7月中旬的一天晚上，吸毒人员郑某1经与姚文胜电话联系，双方约定以每克100元的价格交易2克甲基苯丙胺（冰毒），后姚文胜将2克甲基苯丙胺（冰毒）送至汕头市潮阳区金叶大厦附近交给郑某1。2.2017年8月19日下午1时许，吸毒人员朱某1委托刘某向姚文胜购买1克甲基苯丙胺（冰毒），经电话联系，朱某1、刘某前往姚文胜居住的汕头市潮阳区茵悦豪苑旁邮电局老宿舍202房当面交易，姚文胜以每克200元的价格贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给刘某、朱某1，收取毒资200元。3.2017年8月间，姚文胜以每克100元的价格先后三次在其上述住处贩卖甲基苯丙胺（冰毒）合计11克给郑某2，已实际收取前两次交易的毒资合计500元。2017年8月23日，公安机关在姚文胜的住处抓获姚文胜，现场缴获疑似毒品一批。经鉴定，缴获的3包白色块状物净重10.95克，检出海洛因成分；缴获的43包白色晶体净重173.6克，105粒红色片剂净重13.43克，均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有经庭审质证查证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实：2017年8月23日凌晨1时许，汕头市公安局潮阳分局西胪派出所联合该局治安大队在潮阳区文光街道茵悦豪苑旁邮电局老宿舍202房抓获姚文胜，现场查获疑似冰毒、海洛因、麻古等毒品一批。公安机关于2017年9月6日立案侦查。2.抓获经过，证实：姚文胜于2017年8月23日被抓获归案。到案后，姚文胜初步交代了吸食毒品成瘾严重的事实，公安机关依法对其先行行政拘留15日，并强制戒毒二年。后加大审讯力度，姚文胜初步交代贩卖毒品给郑某2、郑某1的事实，公安机关于2017年9月8日决定对其刑事拘留。3.检查笔录、提取笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录及情况说明、称量视频，证实：公安机关于2017年8月23日凌晨在姚文胜的住所查获疑似毒品及其他物品一批，具体包括：在姚文胜身上查获现金人民币4300元，在沙发上、茶几上查获塑料封口袋一批、吸毒工具一批、戴尔电脑一部、电子厘秤2台、手机2部（其中1部白色魅族手机的手机号码分别为136××××6053、157××××6101，另1部无手机卡）、疑似毒品冰毒25小包，在床下铁盒内查获疑似毒品冰毒5小包、疑似毒品海洛因1小包，疑似毒品麻古2小包共103米，在床底下查获三处散落在地面上的疑似毒品冰毒，采集装为3小包，在房门后一个铁盒内查获疑似毒品冰毒10小包、疑似毒品海洛因2小包，疑似毒品麻古2小包共2米。公安机关依法提取、扣押前述物品。经称量，疑似毒品冰毒43小包，净重173.6克；疑似毒品海洛因3小包，净重10.95克；疑似毒品麻古4小包共105粒，净重13.43克。公安机关依法随机取样送检。4.汕潮阳公（刑）勘号[2007]K4405131302002017080023号现场勘验检查笔录及现场照片、视频,证实：公安机关对案件现场即位于汕头市潮阳区文光街道茵悦豪苑旁邮电局老宿舍202房进行勘验检查并提取有关物证的情况，除前述检查笔录所及物品外，还在装有疑似毒品的红盖黑身铁盒底部提取残缺指纹1枚。5.汕公（司）鉴（化）字【2017】08159号检验报告，证实：公安机关于2017年8月23日在姚文胜住处查获的疑似毒品冰毒、海洛因、麻古一批，经鉴定，抽样送检的可疑冰毒、麻古检出甲基苯丙胺成分，疑似海洛因检出海洛因成分。6.汕潮阳公司鉴（痕）字【2017】154号手印鉴定书，证实：公安机关于2017年8月23日在姚文胜住处装有疑似毒品的红盖黑身铁盒底部粉末拍照提取现场指纹一枚，经鉴定，该检材为姚文胜右手中指所遗留。7.汕头市公安局潮阳分局现场检测报告书，证实：姚文胜的尿液经甲基安非他明试剂检测呈阳性。8.手机通话清单，证实：姚文胜持有的手机号码136××××6053和157××××6101，与郑某2持有的手机号码134××××9887在2017年6月至8月期间有频繁通话记录，与郑某1持有的手机号码131××××2345、189××××3456在2017年7月31日至8月20日期间有多次通话记录，与刘某持有的手机号码150××××2014在2017年8月19日有3次通话记录。9.证人郑某1的证言：我向潮南区井都和丰的“阿六”（经辨认为姚文胜）购买过3次共6克冰毒，每次都是2克，每克100元。第一次是在2017年6月底的一天晚上，我打电话和姚文胜联系好后，我叫“阿毛”去帮忙取货回来，我拿了200元给“阿毛”。第二次是在7月初的一天晚上，我打电话和姚文胜联系好后，又是叫“阿毛”帮忙去取货回来的，约定的取货地点是梦花路口红绿灯处，我也是在取货回来后给了“阿毛”200元。第三次是在7月中旬的一天晚上，我打电话给姚文胜，让他送货到金叶大厦附近直接交给我，当时我跟他说晚点还要跟他买“药”（毒品的意思），等下一起给钱，姚文胜同意了。我回家吸食完这2克冰毒后，又电话联系姚文胜要购买3粒麻古，姚文胜说每粒麻古100元，后来我们在劳动局门口交易，我给了他500元现金。姚文胜的联系电话是136××××6053。另外，我还向今晚（2017年8月23日凌晨）和我一起被抓获的中年女子购买过一次冰毒，550元5克。因为最近“阿六”失踪了，我想吸食冰毒，就找朋友“乌鬼”帮忙找货，“乌鬼”让我在金洋宾馆开好房等他，后来“乌鬼”带着前述中年女子过来交易，我们准备吸食时就被民警抓获。中年女子的电话是134××××9887。我的联系电话是131××××2345、189××××3456。经辨认混杂照片，郑某1辨认出就姚文胜就是“阿六”，辨认出郑某2就是与其交易冰毒的“中年女子”。10.同案人郑某2的供述：2017年8月初的一天晚上，当时我在姚文胜位于茵悦豪苑旁邮电局的老宿舍202房，因姚文胜在贩卖冰毒，所以我就开口跟他买了2克冰毒，他用塑料封口袋装了一小包重约2克的冰毒给我，我拿了200元给他。过了几天之后的一天晚上，也是在姚文胜家中，我又向姚文胜买了3克冰毒，我给了他300元。第三次是在8月22日晚上23时许，我在姚文胜家中向他购买了6克冰毒，当时我跟他说回来后再给他钱，他没有说什么。我拿到这6克冰毒后，去到潮阳区金洋宾馆422房，贩卖了1克给“乌鬼”，还没有收取他的毒资，又贩卖了5克给那个我不认识的中年男子，我们在贩卖现场被民警抓获，警察从我包里缴获毒品冰毒4小包，麻古4粒，手机号码134××××9887的手机一台。我与姚文胜是情侣关系，但不存在同居关系，我只是在他那里住过几天，我们是在2017年6月初认识的。姚文胜是在贩卖冰毒的，外号叫“阿六”，潮南区井都镇人，他的手机号码是136××××6053。经辨认混杂照片，郑某2辨认出姚文胜。11.证人朱某2的证言：我住在潮阳区茵悦豪苑旁邮电局老宿舍204房。2017年4、5月份时，有一个中年男子开始和他母亲入住隔壁的202房，6月份左右，该中年男子的母亲去世，他就和一名中年妇女长期共同居住，8月份时他们被公安机关抓了。经辨认混杂照片，朱某2辨认出在202房居住的中年男子姚文胜、中年妇女郑某2。12.证人刘某的证言：2017年8月18日傍晚，我和朋友朱某1在潮阳区金叶大厦后面的锦华住宿602房间想要吸食冰毒，于是我就通过微信联系“小六”（经辨认是姚文胜），提出要购买2克“东西”（指冰毒），姚文胜称一克要200元，并问我在哪里，我说我在金叶大厦。大概过了半小时，姚文胜说他快到了，我就下楼走到金叶大厦门口等他。不久，有一个高高瘦瘦的中年男子来接触我，我拿了400元给他，他交给我一个红色“中华”牌硬壳香烟盒给我，我打开香烟盒，看见里面有2小包用透明封口袋包装的冰毒，重量共2克。交易完后，姚文胜上去我在锦华住宿另外开的一间605房间坐，期间我问了姚文胜的电话号码，是136开头，尾数6053（全部号码记不清楚）。过了一会，朱某1就从锦华住宿602房间过来605房间，我把那小包冰毒交给朱某1带回602房间，姚文胜估计是看到有陌生人（指朱某1）于是就走了。到了8月19日中午，朱某1提出还要买200元“东西”（指冰毒），于是我用我的电话150××××2014打电话给姚文胜，他说了一句“一会回你”就挂电话了。等到下午3点多，姚文胜打电话给我，说可以送（冰毒）过来，因为朱某1不想让她男朋友知道这件事，于是姚文胜让我们去茵悦住宅区路口找他。途中朱某1给了我200元，到了约定地点后，姚文胜带我们去到一幢很老的楼房二楼的一个房间，他从客厅玻璃茶几下层拿出两个铁盒，从那个更小的铁盒里拿出一小包用透明封口袋包装的重约1克冰毒给我，我看了一下感觉没有问题就交给了朱某1。后来我俩回去后一起吸食过，的确是冰毒。经辨认混杂照片，刘某辨认出姚文胜就是“小六”，还指认确认姚文胜从中取出毒品的红黑色铁盒（已扣押并查验到姚文胜指纹）。13.证人朱某1的证言：2017年8月18日傍晚，我和朋友刘某一起在锦华住宿602房间时，我想要吸食冰毒，就问刘某有没有办法买到。刘某通过她的一个朋友找到在潮阳卖冰毒的“小六”（经辨认是姚文胜），然后加了姚文胜的微信，提出要购买2克“东西”（指冰毒）。大概过了半个小时，刘某走出房间去找姚文胜拿冰毒。不久，我在602房间听见刘某的脚步声经过，等了一会，感觉没有问题，又急着想吸食冰毒，于是便过去刘某开的另外一间605房间找她。刘某当时在605房和一个高高瘦瘦的中年男子在聊天，我知道那个人就是贩毒的“小六”。刘某看到我后，就从一个硬盒“中华”牌香烟盒里倒出两小包（共2克）用透明封口袋包装的冰毒给我，我拿了冰毒后就回602房间了。不久，刘某也回到602房间和我一起吸食那些冰毒。到了第二天（即2017年8月19日）中午，我在602房间跟刘某说想找姚文胜买200元冰毒，刘某就打电话给姚文胜，姚文胜接电话后说了一句话就挂了。等到下午3点多，姚文胜打电话给刘某，说要给我们送过来，因为我不想让我男朋友知道这件事，就对刘某摇头表示不要这样，刘某就跟姚文胜说我们这里不方便，姚文胜就叫我们坐摩托车去茵悦路口找他。途中我拿了200元钱给刘某，让她等一下付钱。姚文胜在路口等我们，后带我们到一幢很老的楼房二楼的一个房间。刘某拿了200元给姚文胜，姚文胜从他家客厅的玻璃茶几下层的一个小铁盒里拿出一小包用透明封口袋包装的冰毒交给刘某，刘某又转交给我，我感觉分量很足，然后我和刘某就走了。回到锦华住宿后，我和刘某一起吸食了这包冰毒。经辨认混杂照片，朱某1辨认出姚文胜就是“阿六”，还指认确认姚文胜从中取出毒品的红黑色铁盒（已扣押并查验到姚文胜的指纹）。14.上诉人姚文胜的供述：我贩卖过3次共6克冰毒给郑某1，贩卖过3次共11克冰毒给郑某2，一共赚了405元。第一次贩卖冰毒给郑某1，是2017年6月份的一天晚上，当时郑某1打电话给我，说要购买200元冰毒也就是2只冰毒（即2克冰毒），我称好毒品后送去金叶大厦附近，交给帮郑某1前来取货的一个“小弟”，他拿了200元给我。第二次卖给郑某1是在2017年7月初的一天晚上，我送货到梦花路口的红绿灯处，还是交给上次来取货的那个男子，他拿了200元给我。第三次是过了几天后的一天晚上，我送货到金叶大厦附近直接交给郑某1，他没有给我钱，只是说迟点还给我，我们就各自离开了。我第一次贩卖毒品冰毒给郑某2是2017年8月初的一天晚上在我宿舍里，郑某2提出要购买2克冰毒，我称了2克给她，她拿了200元现金给我。过了二三天的一天晚上，还是在我宿舍，郑某2说要买3克，我称好后给了她，她拿了300元给我。最后一次是在8月22日晚上23时许，还是在我宿舍，她说要6克，并说晚一点再给我钱，我装了6克冰毒给她，然后她就离开了。我贩卖的毒品是向“阿牙”购买的，每克以55元价格买入，以100元的价格卖出，买入后部分用于自己吸食，部分用于贩卖。经辨认混杂照片，姚文胜辨认出郑某1、郑某2，同时指认确认在其住处查获的吸毒工具和称量工具，在其房间查获的毒品和手机、电脑等物品。15.姚文胜的户籍材料，证实：姚文胜的身份情况。16.姚文胜的判决材料、罪犯出监评审表、强制戒毒审批表等，证实：姚文胜于1996年4月25日因贩卖毒品罪被原汕头市升平区人民法院判处有期徒刑七年，后经减刑于2001年1月18日刑满释放。2002年1月20日、2008年5月8日、2011年7月8日先后因吸食毒品被公安机关决定强制隔离戒毒。17.朱某1、刘某的判决材料，证实：朱某1因犯容留他人吸毒罪被汕头市潮阳区法院于2017年12月21日判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；刘某因犯容留他人吸毒罪被汕头市潮阳区法院于2017年12月8日判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。18.中国建设银行股份有限公司汕头市分行的复函，证实：郑某2未在建设银行有个人贷款业务。19.汕头市潮阳区看守所出具的入所体检表、汕头市潮阳区大峰医院出具的有关检查报告、汕头市公安局潮阳分局西胪派出所出具的情况说明等材料，证实：公安人员抓捕姚文胜时，姚文胜反抗剧烈，且有企图销毁现场毒品的行为，为保证现场证物不被破坏，民警迅速将姚文胜制服。在对姚文胜人身及住宅进行检查后，民警提押姚文胜至潮阳公安分局办案中心接受审讯，期间姚文胜声称脚踝和膝盖有酸痛感，据此，在姚文胜入所之前，除了常规五项体检之外，还要求医生对姚文胜的脚踝和膝盖进行拍片检查，结果未见异常。汕头市区潮阳区大峰医院于2017年8月24日对姚文胜所作心电图、血压、超声、X光、血常规等检查以及汕头市潮阳区看守所医生于2017年9月8日对姚文胜检查均证实，姚文胜除胆囊息肉外，其他未见异常。本院认为，上诉人姚文胜违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺201.03克，海洛因10.95克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。姚文胜曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。对于姚文胜上诉及其指定辩护人辩护所提意见，经查：1.关于姚文胜提出其被刑讯逼供，应当将其在侦查阶段的供述作为非法证据予以排除的问题，一审期间姚文胜已就此提出书面申请，一审法院亦已依法定程序进行审查并作出明确结论。根据在案证据，特别是汕头市潮阳区大峰医院于2017年8月24日对姚文胜进行各项检查后所出具的检查诊断材料，2017年9月8日潮阳区看守所收押姚文胜对其进行入所体检作出的《入所体检表》，显示姚文胜双膝关节、双踝关节均未见异常。二审期间经再次核查，汕头市公安局潮阳公局强制隔离戒毒所亦提供了《强制隔离戒毒人员健康检查表》，证实该所于2017年8月24日收戒时对姚文胜进行健康检查，均未发现异常情况，符合收戒条件并同意接收。以上客观性证据，充分证明姚文胜所辩称被民警指使协警打伤腿部、脚部致其无法行走不属实。此外，姚文胜在侦查阶段共有7份供述笔录在案附卷，其中在潮阳公安分局办案中心2次，在戒毒所1次，在看守所4次，姚文胜均一直稳定认罪，所有供述笔录均经姚文胜核对后签字确认无误。综上，没有证据证明姚文胜在侦查阶段曾受到刑讯逼供，姚文胜在侦查阶段稳定的认罪供述与在案其他证据相互印证，应予采信。2.关于姚文胜贩卖毒品给郑某2、郑某1的证据是否充分问题。认定姚文胜贩卖毒品给郑某2、郑某1的事实，不仅有郑某2、郑某1的证言以及姚文胜在侦查阶段的稳定供述相互印证，而且姚文胜分别与郑某2、郑某1之间频繁的手机通话记录以及公安机关的破案经过、在姚文胜住处查获的大批量小包装毒品、贩毒工具、手机等物证均是有力佐证，足以认定。因此，姚文胜上诉及其指定辩护人辩护提出姚文胜贩卖毒品给郑某2、郑某1的事实证据不足的意见不能成立。3.关于从姚文胜住处查获的毒品属谁所有的问题。在案证据证实，公安机关是在姚文胜的住处抓获姚文胜时当场查获并扣押案涉毒品，姚文胜在侦查阶段稳定供认案涉毒品系其本人购入和所有，且在检查、提取、扣押案涉毒品的有关笔录材料中签字确认；经鉴定，在其中一个藏有毒品的铁盒子上亦检出姚文胜的指纹；吸毒人员刘某、朱某1证实其二人到过姚文胜住处购买毒品并且指认出姚文胜住处的现场照片；证人朱某2、上诉人姚文胜均证实该住处系由姚文胜主要实际控制；姚文胜辩解案涉毒品系郑某2贷款10万元后购入，经查郑某2并无贷款，且该辩解亦不合情理事理；结合郑某2、郑某1等人证言以及全案其他证据和事实，足以认定从姚文胜住处查获的案涉毒品属于姚文胜所有，依法应当作为其贩卖毒品的数量。因此，姚文胜上诉及其指定辩护人辩护提出从姚文胜住处查获的毒品不能认定为姚文胜持有的意见理据不足，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人姚文胜及其指定辩护人所提意见，经查均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾观发审判员  黄 麟审判员  王 雪二〇一九年十一月四日法官助理周彦书记员谢政云