广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2357号 上诉人（原审被告）：谢强，男，1965年8月5日出生，汉族，住玉林市福绵区。 委托诉讼代理人：巫杰，广西玉洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘一春，男，1966年1月6日出生，汉族，住江苏省睢宁县。 委托诉讼代理人：杨文广、覃秋云，广西广盟律师事务所律师。 上诉人谢强因与被上诉人刘一春买卖合同纠纷一案，不服玉林市福绵区人民法院（2019）桂0903民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢强上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人不存在买卖关系，一审判决上诉人承担返还货款及赔偿损失是错误的。1.上诉人没有向被上诉人出售水泥。从被上诉人向一审法院提供的《水泥销售单》《水泥发货单》看，卖方均不是上诉人，上诉人从未向被上诉人提供过水泥，双方不存在买卖关系。2.上诉人提供的发货单、水泥销售单充分证实讼争水泥是玉林市吉安祥商贸有限公司（以下简称吉安祥公司）向兴业癸阳海螺水泥有限责任公司（以下简称兴业海螺公司）购买，再转卖给被上诉人，一审法院仅凭被上诉人陈述就认定上诉人为水泥的出卖方是错误的。二、讼争的水泥没有任何质量问题。1.讼争的水泥由兴业海螺公司生产，通过吉安祥公司正常渠道销往被上诉人工地，水泥生产出厂符合规定，质量合格，且上诉人已向一审法院提交了相关合格证书。2.被上诉人向玉林市工商行政管理局（以下简称玉林工商局）书面举报，经该局办案人员深入现场调查，作出《案件调查终结报告》，结论为调查证据不能证明涉案水泥存在质量问题等。该调查终结报告应当作为本案的定案依据。3.如果涉案水泥有质量问题的话，也应当由连带出卖水泥的王某1、梁峰、吉安祥公司承担责任，不应该由上诉人承担本案的水泥质量责任。三、涉案工程质量问题是由被上诉人没有施工资质及施工工艺不正确造成的。工程重新建设后，业主委托其他施工单位，采用与被上诉人不同的工艺，工程质量未见异常，故工程质量不合格，不是水泥质量造成的。四、被上诉人与工程业主恶意串通，夸大损失。涉案工程损失未经具备相应资质的第三方评估，亦未能提供合法的损失凭证，被上诉人为了达到诉讼目的，与业主串通达成虚假协议。尔后，骗取法院调解，形成所谓的损失证据，形成不当利益。五、一审多判款项，损失631480元已包含货款293660元在内，一审既判损失款631480元，又判水泥款293660元，属于重复判决，应予扣减。 刘一春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.双方存在口头买卖关系，上诉人是本适格被告。2.上诉人未能按照双方的约定提供合格的袋装水泥，而是提供质量不合格的散装水泥，上诉人存在重大违约行为。3.造成答辩人工程报废的主要原因是水泥不结块导致，因此答辩人的损失与上诉人提供的水泥质量不合格存在因果关系。4.一审判决不存在重复赔偿问题。5.答辩人的损失经过法律生效调解书确认，事实清楚，证据确凿，不存在上诉人主张的恶意串通问题。上诉人上诉没有道理，应予驳回其上诉，维持一审判决。 刘一春向一审法院起诉请求：1.判令谢强向刘一春返还水泥款293660元；2.判令谢强赔偿刘一春经济损失631480元；3.本案诉讼费用由谢强承担。 一审法院认定事实：2017年3月6日刘一春与案外人何小庚签订一份《三重管高压旋喷包工包料施工协议》,约定何小庚将位于玉林市福绵区玉林(福绵)中纺织服装加工及配套设施建设项目内32号地桩项目的施工以包工包料的形式发包给刘一春施工。同日,刘一春与案外人李治平签订一份《三重管高压旋喷包工包料施工协议》,约定李治平将位于玉林市福绵区玉林(福绵)中滔纺织服装加工及配套设施建设项目内27号地桩项目的施工以包工包料的形式发包给刘一春施工。2017年3月9日,刘一春经园区管理人员黄小飞介绍，向谢强购买海螺牌425#袋装水泥,数量按实际使用验收结算。在施工过程中,谢强陆续向刘一春供应约720吨水泥,总共293660元,按谢强的要求向其支付完全部货款。2017年4月20日左右工程完工后,在验收过程中刘一春发现水泥不坚硬、不凝固、桩体不成形,刘一春所建的桩基全部报废。谢强所供应的水泥系散装水泥并不是双方约定的海螺牌425#袋装水泥,该水泥来源不明,且谢强不能提供任何水泥质量合格证明。在实际施工过程中,部分人工费、机械费、水泥款由业主垫付,部分由刘一春自己支付。由于水泥问题,导致刘一春所承接的工程不能按时完工,给业主造成了水电费、人工费、机械设备费用等损失,也给刘一春造成了钢管材料款、钻机安装费、运费等损失。因业主向刘一春追讨相关损失,刘一春不得不向业主赔偿其垫付的部分,其中向业主李治平赔偿了人工机械设备费用损失为255000元,向业主何小庚赔偿了人工机械设备费用损失199200元。刘一春自己支付的部分为钢管费120280元,钻机吊装费15000元,钻机运费42000元,合计177280元。上述损失合计631480元。 一审法院认为，刘一春与谢强虽然未签订书面的买卖合同，但双方自愿实施水泥买卖行为，内容不违反法律法规规定，双方之间成立买卖合同关系且合法有效，受法律保护，双方均应全面履行各自的义务。经结算至今刘一春已向谢强支付货款293660元，因谢强向刘一春供应水泥存在质量问题，刘一春请求谢强支付货款293660元，有法律和事实依据，该院予以支持。此外刘一春还主张因谢强供应水泥存在质量问题，请求谢强赔偿经济损失费共计631480元，有事实和法律依据，该院予以支持。而谢强所有的辩称，缺乏事实和法律根据，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十五条规定，作出判决：一、谢强向刘一春返还货款293660元；二、谢强向刘一春赔偿损失631480元。案件受理费减半收取为6526元（刘一春已预交），由谢强负担。 二审期间，双方均无新的证据提供。 经审理查明，一审查明的事实除认定刘一春向谢强购买的水泥约定系袋装水泥及认定涉案水泥存在质量问题依据不足外，其余认定属实，本院予以确认。 另查明：本案涉诉水泥系由兴业海螺公司销售给吉安祥公司，吉安祥公司销售给梁峰，梁峰销售给王某1、谢强，王某1、谢强再销售给刘一春。以上各个环节均未签订书面买卖合同。王某1、谢强供应水泥给刘一春的时间从2017年3月16日至同年4月16日，时间约1个月，水泥价款共293660元，其中由王某1收取21840元，谢强收取271820元。该水泥系散装水泥，兴业海螺公司销售的每一批次水泥出厂前均经过检验合格，给客户出具有产品合格证书，随车的产品合格证书上均载明出厂编号、提货单位、车号、出厂日期等内容。梁峰向吉安祥公司提出要购买涉案水泥后，吉安祥公司即安排其所有的散装水泥运输专用车（槽罐车）到兴业海螺公司装水泥，然后根据梁峰的指示拉到目的地。由于刘一春的工地没有散装水泥储存罐，而且工地路况差，水泥槽罐车不能进入，故梁峰要求吉安祥公司将水泥拉至玉林市岭南都会分装进标有“工地专用袋”的水泥袋后，再用多功能拖拉机等车辆拉到刘一春的工地。在接收、使用水泥过程中，刘一春及工地施工人员均未提出过任何异议。在工程业主李治平和何小庚分别与刘一春签订的赔偿协议中，李治平和何小庚分别自愿承担水泥款8748元和5733元，即两业主合计放弃水泥款14481元，仅要求刘一春赔偿水泥款279179元。刘一春承包的工程没有正规的报建手续，其施工队没有相关施工资质。完工后的第二天，刘一春认为水泥存在质量问题，遂向玉林工商局举报反映，经该局办案人员调查后，于2017年8月24日作出《案件调查终结报告》，案件承办人认为：1.调查证据不能证明涉案水泥是否存在质量问题；2.调查证据不能充分证明被举报人谢强、王某1使用假冒的海螺牌水泥冒充海螺牌425标号原厂袋装水泥向刘一春销售；3.调查中没有发现被举报人肖某（注：肖某系吉安祥公司法定代表人）及其经营的公司存在销售假冒伪劣水泥的行为。刘一春就本案纠纷未向当地质量监督部门反映，亦未申请对剩余在工地的水泥委托鉴定机构进行质量鉴定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人谢强是否涉案水泥的出卖方？二、涉案水泥是否存在质量问题？上诉人谢强应否承担返还水泥款及赔偿经济损失给被上诉人刘一春的责任？ 关于焦点一，虽然双方没有签订书面合同，但从玉林工商局对相关当事人及证人包括梁峰、王某1、谢强、肖某、王某2等人的询问笔录中，可以证明涉案水泥系刘一春通过樟木镇中滔产业园区的工作人员认识谢强、王某1后，向该二人提出购买水泥，王某1知道梁峰有水泥货源，而梁峰又通过吉安祥公司向兴业海螺公司购买。最终也是刘一春自己或通过业主支付水泥货款给谢强和王某1二人。以上证据和事实证实最终卖给刘一春的是谢强和王某1二人，双方存在口头上的水泥买卖合同，因此谢强是本案适格被告。谢强主张其不得出卖水泥给刘一春，与本院查明的事实不符，本院不予采信。刘一春未选择王某1起诉，系其对诉讼权利和实体权利的处分，未违反法律规定，本院予以准许。 关于焦点二，首先，对于双方约定的是袋装水泥还是散装水泥的问题。谢强供应水泥的时间约为一个月，在此期间，谢强、王某1均系由梁峰先通过吉安祥公司的水泥槽罐车将散装水泥运至玉林市岭南都会，由梁峰分装进印制有“工地专用袋”的包装袋中，再送到刘一春的工地上。正规的海螺水泥专用袋和普通的“工地专用袋”差别明显，作为有一定施工经验的刘一春和施工人员来说，极易区分二者的不同，这也说明谢强没有假冒海螺水泥的主观故意。刘一春及其施工人员在签收和使用中，对此从无异议，证明刘一春对于水泥是袋装还是散装，并没有特别的要求，且根据《普通硅酸盐水泥》（GB175－2007）第10.1条规定，水泥可以散装或袋装，因此，谢强供应散装水泥给刘一春并不违反国家标准的规定，且谢强在半路分装有其正当理由，即刘一春工地没有储存散装水泥的设备，进场道路亦不符合水泥槽罐车进出的条件。因此，本院认为刘一春是认可谢强销售散装水泥给其的。刘一春主张谢强违反约定，以散装水泥代表袋装水泥，谢强存在违约行为，依据不足，理由不成立，本院不予采信。其次，对于谢强供应的散装水泥是否存在质量缺陷的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘一春主张谢强销售的水泥存在质量问题，但未能提供充分的证据证明该主张。混凝土作为一种特殊商品，在通常情况下，工程质量由多种因素决定，除水泥本身品质外，还取决于买方的现场施工工艺及现场养护等因素。因此，仅以施工后桩基的混凝土不坚硬、不凝固，无法客观真实的体现水泥质量。刘一春的施工队不具备施工资质，其所承建的工程未报建设行政主管部门批准，事后亦未将工地用剩的水泥根据《普通硅酸盐水泥》（GB175－2007）第9.6.3条规定，由双方封存后送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行检验，玉林工商局经调查后亦无法得出涉案水泥存在质量的结论，故对于该真伪不明的事实，本院确定由负有举证责任的刘一春承担不利的后果，本院对刘一春的诉讼请求不予支持。 综上所述，谢强的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销玉林市福绵区人民法院（2019）桂0903民初757号民事判决； 二、驳回被上诉人刘一春对上诉人谢强的诉讼请求。 本案一审案件受理费13052元，减半收取6526元；二审案件受理费13052元，一、二审合计19578元，全部由被上诉人刘一春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁开路 审 判 员 陈凤贞 审 判 员 蒋 慧 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 罗耕思 书 记 员 范采彬