山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2125号 上诉人（原审原告）：王海龙，男，1982年7月24日出生，汉族，住山东省滕州市。 委托诉讼代理人：曹瑞亮，山东兆利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路600号，统一社会信用代码91371100747809801F。 法定代表人：闫秀训，经理。 委托诉讼代理人：王庆建，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：潘帅，男，该公司职工。 上诉人王海龙因与被上诉人日照钢铁有限公司(以下简称日钢公司)劳动争议一案，不服山东省日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王海龙上诉请求：撤销一审判决第二项依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，部分事实认定不清。本案中，一审法院认定“原告因工致残后，工种为上料工，但具体干的是打扫办公室卫生等符合自身身体状况的工作，其没有提交证据证明身体条件发生变化，难以胜任被告为其安排的工作，因此其要求被告为其调换工作岗位没有依据，不属于难以安排工作，由用人单位按月发放伤残津贴的情形”，该认定是错误的，不是上诉人自身身体状况发生了变化，而是被上诉人没有按照法律规定与上诉人签订无固定期限的劳动合同并安排适当工作。首先，上诉人因工致残初期，被上诉人安排了相应的工作，上诉人没有异议，但是随着双方劳动合同的到期，被上诉人并没有按照法律规定跟上诉人签订无固定期劳动合同，而是以磋商为理由，找种种借口不与上诉人签订无固定期限的劳动合同，直至取消上诉人的指纹打卡，让上诉人无法考勤，让上诉人在家待岗，且不发任何的工资待遇。其次，本案一审时，被上诉人在庭审时明确表示不再给上诉人安排工作岗位，这严重违反法律规定。最后，本案一审既认定“(2018)鲁11民终2401号民事判决书中认定原、被告双方符合签订无固定期限劳动合同条件，双方对工作岗位未达成一致，不能成为被告不与原告签订无固定期限劳动合同的理由”，又对上诉人在被上诉人不与上诉人签订无固定期限的劳动合同并安排适当工作这段时间的待遇作任何判决，明显违反了《工伤保险条例》，是错误的。二、一审法院认定事实错误导致理解适用法律错误。《工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。从本条法律规定可以看出：1.工伤职工具有劳动关系的解除权，用人单位不得与工伤职工解除劳动关系。具体到本案中，上诉人明确表示与被上诉人保留劳动关系。2.安排适当工作的主体是用人单位，安排适当工作的义务也是用人单位，难以安排的，发放伤残津贴。本案中，虽然被上诉人在上诉人因工致残初期安排了适当工作，但是在双方合同到期后，被上诉人并没有继续安排适当工作，也没有发放任何的工资待遇，这是明显错误的。综上所述，一审判决认定的事实与客观事实明显不符，认定事实错误而导致适用法律错误，因此，上诉人特依法提起上诉，请二审人民法院查明事实后，依法改判或发回重审。 日钢公司辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 王海龙向一审法院起诉请求：1.判令日钢公司支付王海龙未签订无固定期限劳动合同双倍工资8709.52元；2.日钢公司支付王海龙2018年6月伤残津贴3068.31元；3.日钢公司支付王海龙2018年7月至2018年12月伤残津贴19044.72元；4.日钢公司自2019年1月起按每月3174.12元发放伤残津贴至日钢公司与王海龙协商一致，安排王海龙适当工作时止（伤残津贴数额按国家规定调整）。 一审过程中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。王海龙为证实其主张，提交如下证据：证据一、日劳人仲案字[2019]第64号仲裁裁决书一份，证实王海龙诉讼请求已经经过仲裁委仲裁； 证据二、中信银行个人账户明细查询表三份，证实王海龙2018年4月份工资为3968.64元，5月份工资为4584.56元，6月份工资为156.32元； 证据三、日劳人仲案字[2018]第191-1号仲裁裁决书复印件一份，证实王海龙2018年6月份上班一天，工资为156.32元； 证据四、日照社会保险网查询页共计16页，证实王海龙受伤前由单位代扣的五险一金为每月602.32元； 证据五、日照市中级人民法院（2018）鲁11民终2401号民事判决书一份，证明王海龙、日钢公司符合签订无固定期限劳动合同的条件，因为双方对部分条款协商不一致而未达成； 证据六、请假条照片打印件一份，证实2018年6月4日和5日王海龙请了年休假； 证据七、王海龙与日钢公司人事部门曹主任谈话录音一份，证实2018年6月4日以后，王海龙去过日钢公司单位要求签订合同。 日钢公司对王海龙提交的以上证据质证意见为，对证据一、证据二、证据三的真实性无异议；对证据四请法庭依法确认；对证据五真实性无异议，但在该判决书中表明签订无固定期限劳动合同仍然需要双方达成合意，协商一致，未签订无固定期限劳动合同系王海龙的原因；对证据六真实性不予认可，并认为该请假单没有加盖公司公章，也没有年份，不知道是哪一年的；对证据七真实性不予认可，且日钢公司已经通知王海龙2018年6月4日解除合同，王海龙在这之前并没有与公司签订劳动合同。 日钢公司为证实其抗辩主张，提交视频录像资料三份，录制时间分别为2018年4月25日和2018年6月1日，证实王海龙、日钢公司双方未签订无固定期限劳动合同系王海龙原因所致。 王海龙对日钢公司提交的视频录像真实性无异议，但认为从录像可以看出王海龙、日钢公司双方对于劳动合同的签订以及工作岗位的安排进行了协商，王海龙没有不签劳动合同的意思，相反日钢公司表示没有合适的岗位。 一审法院对王海龙、日钢公司双方提交的证据综合认定如下：王海龙提交的证据一、证据二、证据三、证据五，日钢公司对其真实性无异议，一审法院予以采信；证据四，来源于日照市社会保险信息网上查询系统，一审法院予以采信；证据六系照片打印件，日钢公司不予认可，且未与原件核对无法核实其真实性，一审法院不予采信；证据七，王海龙在一审法院（2018）鲁1103民初2559号案件中作为证据提交时，日钢公司对其真实性没有异议，故对该证据一审法院予以采信。日钢公司提交的视频录像资料，王海龙对其真实性没有异议，一审法院予以采信。 根据当事人的陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：王海龙自2007年4月1日起在日钢公司工作，工作岗位为上料工。2014年7月12日10时许，王海龙在下班后乘车回家途中发生交通事故受伤，致王海龙重型颅脑损伤等。2015年6月17日，日照市人力资源和社会保障局作出日人社工认字[2015]116号认定工伤决定书，认定王海龙受到的事故伤害，属于因工受伤的范围，认定为工伤。2018年6月5日，日照市劳动能力鉴定委员会作出日劳鉴[2018]161号复查鉴定结论书，认定王海龙劳动功能障碍程度为六级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。 王海龙返岗上班后，自认还在原岗位干一些力所能及的活。2016年8月19日王海龙曾起诉日钢公司，要求日钢公司支付医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、一次性伤残补助金、交通费、停工留薪期工资以及保留与日钢公司的劳动关系、退出工作岗位由日钢公司向王海龙按月发放伤残津贴。2016年9月18日，一审法院作出（2016）鲁1103民初2078号民事判决书，判决日钢公司支付王海龙停工留薪期工资、护理费，驳回了王海龙的其他诉讼请求。王海龙针对该判决，上诉请求：撤销一审判决第三项，改判上诉人与被上诉人保留劳动关系，退出工作岗位，并由被上诉人每月发放上度人伤残津贴2364.7元，或将本案发回重审。日照市中级人民法院经审理做出（2016）鲁11民终1807号民事判决书，认定王海龙经鉴定为六级伤残，返回工作岗位后，日钢公司先后为其安排上料工、办公室卫生清洁工作，王海龙亦自认其现工作岗位虽为上料工，但未安排具体工作。上述工作均系日钢公司根据王海龙伤残情况为其安排的适当工作，劳动强度要求不高，与王海龙自身劳动能力状况并无明显悬殊，在王海龙未举证证实其因伤残难以胜任上述工作的情况下，一审法院对其要求退出工作岗位、支付伤残津贴的主张不予支持，符合客观事实和法律规定，判决驳回上诉，维持原判。 2018年6月，王海龙向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以王海龙提出与日钢公司签订无固定期限劳动合同，但日钢公司无理由拒签，且无视王海龙六级工伤的情形，单方面通知王海龙不再与王海龙续签劳动合同，要求王海龙办理离职手续等为由，请求裁决日钢公司保留与王海龙的劳动关系，并与王海龙签订无固定期限劳动合同，并补发2018年6月份的工资。2018年7月19日，该委作出日劳人仲案字[2018]第191－2号仲裁裁决书，裁决日钢公司于裁决书生效之日起，按照原劳动合同约定条件与王海龙签订无固定期限劳动合同。2018年8月6日，日钢公司不服该仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼，要求判决其不与王海龙签订无固定期限劳动合同。2018年9月25日，一审法院作出（2018）鲁1103民初2559号民事判决书，判令日钢公司与王海龙按原劳动合同约定条件签订无固定期限劳动合同并驳回日钢公司的诉讼请求。该案判决后，日钢公司不服该判决向日照市中级人民法院提出上诉。日照市中级人民法院经审理后，于2018年12月27日做出（2018）鲁11民终2401号民事判决书，认为王海龙在日钢公司工作已满十年，根据相关法律规定，已符合签订无固定期限劳动合同条件，日钢公司起诉要求不与王海龙签订无固定期限劳动合同，于法无据，不予支持，并同时认为劳动合同中除合同期限等相关内容外，其他内容属于双方当事人意思自治的范畴，不宜直接判决日钢公司与王海龙签订无固定期限劳动合同，判决撤销一审法院（2018）鲁1103民初2559号民事判决书；驳回日钢公司的诉讼请求。 2019年,王海龙向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决日钢公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资8709.52元;支付2018年6月伤残津贴3068.31元;支付2018年7月至2018年12月伤残津贴19044.72元;自2019年1月起每月发放3174.12元伤残津贴至王海龙、日钢公司协商一致,安排王海龙适当工作时止,伤残津贴按国家规定调整。2019年3月1日，该委作出日劳人仲案字[2019]第64号仲裁裁决书，裁决日钢公司支付王海龙2018年4月至2018年6月1日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额共计8709.52元并驳回王海龙的其他仲裁请求。王海龙不服该仲裁裁决书，遂向一审法院提起诉讼。 另查明，王海龙2018年4月份工资为3968.64元，5月份工资为4584.56元，6月份工资为156.32元；王海龙、日钢公司之间的劳动合同于2018年3月31日到期，日钢公司实际出勤至2018年6月1日。劳动合同到期后，王海龙曾提出签订无固定期限劳动合同，日钢公司同意签订无固定期限劳动合同，2018年6月1日，王海龙和日钢公司就签订无固定期限劳动合同进行商议，其时王海龙的工种为上料工，但具体从事的是打扫办公室卫生等符合其身体劳动能力状况的工作内容，王海龙多次要求调换工作岗位，日钢公司没有同意其调换岗位的要求，并通知王海龙于2018年6月4日到单位签订无固定期限劳动合同，否则与其解除劳动合同。2018年6月4日当天，王海龙未到日钢公司签订合同，但其后的一天，王海龙到日钢公司要求签订无固定期限劳动合同被日钢公司拒绝，其后王海龙未再去日钢公司上班。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，（2018）鲁11民终2401号民事判决书中认定王海龙、日钢公司双方符合签订无固定期限劳动合同条件，双方对工作岗位未达成一致，不能成为日钢公司不与王海龙签订无固定期限劳动合同的理由。日钢公司以王海龙申请调岗且没有按其指定的日期去单位签订无固定期限劳动合同为由拒绝签订无固定期限劳动合同，并单方作出解除劳动合同的意思表示不能成立。日钢公司至王海龙起诉时仍然未与王海龙签订无固定期限劳动合同，应当支付王海龙2018年4月至2018年6月1日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额为8709.52元（3968.64元+4584.56元+156.32元）。 根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。本案中，王海龙因工致残后，工种为上料工，但具体干的是打扫办公室卫生等符合其自身身体状况的工作，其没有提交证据证实其身体条件发生变化，难以胜任日钢公司为其安排的工作，因此其要求日钢公司为其调换工作岗位没有依据，不属于难以安排工作，由用人单位按月发放伤残津贴的情形。日钢公司如系违法与王海龙解除劳动合同，王海龙可依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定向日钢公司要求承担违法解除劳动关系的法律后果。故王海龙关于要求日钢公司按月支付伤残津贴的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十六条之规定，一审法院判决：一、日钢公司于判决生效之日起七日内支付王海龙2018年4月至2018年6月1日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额共计8709.52元;二、驳回王海龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由王海龙负担5元，日钢公司负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明：本院（2018）鲁11民终2401号上诉人日钢公司与被上诉人王海龙劳动争议一案判决认为：“从上诉人日钢公司于一审中提交的视频资料来看，被上诉人王海龙同意与上诉人签订无固定期限劳动合同，但对合同部分条款有异议，申请调整工作岗位。上诉人以此主张被上诉人以调整岗位为由拒绝续签，已做出解除劳动关系的意思表示不能成立，上诉人的该主张不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五、六条规定的用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系的情形，本院不予支持。” 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议主要问题系被上诉人应否按月向上诉人发放伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。本案中，王海龙因工致残，复工后具体在原岗位从事打扫办公室卫生等符合其自身身体状况的工作，王海龙未提交证据证实其身体条件发生变化，难以胜任日钢公司为其安排的工作，其不属于难以安排工作应由用人单位按月发放伤残津贴的情形。王海龙关于要求日钢公司支付2018年6月至12月的伤残津贴并自2019年1月起每月发放伤残津贴至双方协商一致安排适当工作时止的诉讼请求，没有依据，一审法院不予支持并无不当。在此期间王海龙是否享受其他待遇不属于本案审理范围，上诉人关于一审对其这段时间的待遇未作任何判决，违反《工伤保险条例》，判决错误的理由不能成立，本院不予支持。 本院（2018）鲁11民终2401号民事判决书中认定王海龙、日钢公司双方符合签订无固定期限劳动合同条件，王海龙申请调整工作岗位，双方对工作岗位未达成一致，不能成为日钢公司不与王海龙签订无固定期限劳动合同的理由，日钢公司以王海龙申请调岗且没有按其指定的日期去单位签订无固定期限劳动合同为由拒绝签订无固定期限劳动合同，并单方作出解除劳动合同的意思表示不能成立。本案中，日钢公司未提供证据证明其在上述案件判决后与王海龙就签订无固定期限劳动合同事宜进行协商，日照钢公司与王海龙之间的劳动关系仍存续，双方应继续协商签订无固定期限劳动合同。 综上，上诉人要求被上诉人支付伤残津贴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王海龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十一月二十八日 法官助理王莹莹 书记员宋欢