湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂11刑终347号原公诉机关湖北省罗田县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪小林，男，1971年9月11日出生，汉族，初中肄业，无固定职业，住湖北省罗田县。因赌博，于2010年5月25日被罗田县公安局行政拘留15日，并处罚款3000元；因犯开设赌场罪，于2016年11月1日，被罗田县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。因赌博，于2019年2月10日被罗田县公安局行政拘留15日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月24日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，现羁押于罗田县看守所。湖北省罗田县人民法院审理湖北省罗田县人民检察院指控原审被告人汪小林犯开设赌场罪，于二〇一九年九月二十八日作出(2019)鄂1123刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人汪小林不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2019年2月1日至2月10日，被告人汪小林在罗田县凤山镇盛世豪庭小区旁一私房内开设游戏机室，在室内放置2台（共15个机位）具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博，并雇佣周某（另案处理）为游戏机室提供机器维护服务。期间，汪小林共计获利4.295万元。经鉴定，上述电子游戏机具有计分、上分、下分功能，属于电子赌博机型。另认定，罗田县公安局在侦办此案的过程中，扣押了被告人汪小林“oppo”手机一部、人民币7万元。该款物均没有随案移送。上述事实，有如下的证据证实：1、书证（1）受案登记表、立案决定书（2）户籍信息（3）扣押物品清单（4）行政处罚决定书复印件、刑事判决书复印件（5）微信转账记录、支付宝转账记录截图（6）到案经过（7）方某2、胡某1、洪某、余某、黄某、郑某、卢某、林某、赵某的微信、支付宝账号信息及转账记录。2、证人方某1、汪某1、张某、周某、方某2、胡某1、洪某、余某、李某、徐某、黄某、郑某、范某、胡某2、邱某、卢某、林某、赵某等人证言。3、被告人汪小林的供述与辩解。4、鉴定意见。5、检查、现场指认笔录。6、视听资料、观看视频笔录。关于被告人汪小林及其辩护人对汪小林开设赌场的获利数额有异议，汪小林认为其获利数额为4000元，其辩护人认为其获利数额为9000元的辩解及辩护意见。经查，汪某1的证言证实其在此收款期间为其父亲汪小林照看场地，没有从汪小林处拿过工资，也没有其他收入来源，微信和支付宝的钱全都是电玩城的赌资，结余的钱汪某1全都转给了汪小林。汪小林的供述亦供认其不在电玩城时，由汪某1负责收银、帮忙照看，故汪某1微信及支付宝账号上的款项为汪小林开设赌场期间的营业收入；汪小林的供述与证人方某1的证言均证实汪小林用方某1的身份证开通支付宝，由汪小林使用。故方某1支付宝上的转账金额在汪小林开设赌场期间的收入为汪小林开设赌场的营业收入。结合被告人及证人之间的转账记录及证人证言，观看视频笔录等相关证据进行核算如下：①丁国勤给Freedom(汪某1的微信)微信账号转账三笔共计3000元，给深山老林（汪小林的微信）微信账号转账8笔共计7000元，汪某1杨支付宝账号转账43笔共计37000元，方某1舟（汪小林使用）支付宝账号转账6笔共计4500元胡某1奇给深山老林微信账号转账1笔200元余某辉给深山老林微信账号转账1笔1000元方某2玲给深山老林微信账号转账1笔500元卢某鑫方某1舟支付宝账号转账1笔200元黄某卫给Freedom微信账号转账2笔共计1700元郑某哲给Freedom微信账号转账16笔共计5230元洪某准方某1舟支付宝账号转账2笔共计1500元赵某丹给深山老林微信账号转账1笔500元，给Freedom微信账号转账1笔1000元林某青给Freedom微信账号转账3笔共计1500元，给深山老林微信账号转账1笔500元；陈欢给Freedom微信账号转账3笔共计2200元，方某1舟支付宝账号转账2笔共计1000元，汪某1杨支付宝账号转账2笔共计700元；周国娟支付现金100元给汪小林。综上，上述金额合计69330元；②深山老林微信账号转账退款1笔给丁国勤2000元汪某1杨支付宝账号退款3笔共计16950元给丁国勤；汪小林退现金2000元胡某1奇，退现金1600元余某辉，退现金2笔共计730元赵某丹，退现金500元给周国娟；汪小林微信转账林某青2笔1700元洪某准卡下剩余300元林某青卡上剩余600元胡某1奇卡上剩余500元。综上，上述金额合计26880元；③汪小林实际获利金额为69330元-26880元=42450元。故汪小林的获利数额为42450元，被告人汪小林认为其获利数额为4000元，其辩护人认为获利数额为9000元的辩解及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。原审人民法院认为，被告人汪小林设置赌博机组织赌博活动，非法获利4.245万元，其行为构成开设赌场罪，情节严重，依法应予以刑事处罚。汪小林原被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应从重处罚；其到案后如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚；其退缴部分违法所得，可酌定从轻处罚。据此，根据汪小林犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪小林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。二、对湖北省罗田县公安局扣押的被告人汪小林的财物，由公安机关审查后，依法予以处理，对于其中确属被告人违法所得财物及供犯罪所用本人财物，予以追缴、没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）汪小林上诉称：我实际获利只有4000元。其在补充上诉状上还提出：1、违法所得数额应该扣减我在抓获当天退还给玩家的9500元现金和1万多元没有退还的卡上金额。2、原判采信视听资料系2018年内容。3、对比同类型案件，上诉人量刑过重。罗田县人民法院在判决书中列举了认定本案开设赌场以及获利42450元事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的犯罪事实及所列证据予以确认。针对上诉人汪小林所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1、关于上诉人汪小林非法获利的数额问题。经查，关于此点上诉理由，结合证人汪某1的证言、汪某1微信及支付宝账号上的款项以及汪小林的供述、证人方某1的证言均能证实汪小林用方某1的身份证开通支付宝，由汪小林使用，故方某1支付宝上的转账金额在汪小林开设赌场期间的收入为汪小林开设赌场的营业收入。原判已经结合上诉人及证人之间的转账记录及证人证言，观看视频笔录等相关证据进行核算认定汪小林的获利数额为42450元，原判核算正确，本院予以确认。上诉人汪小林关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人汪小林所提被抓获当天退还现金9500元现金和1万多元没有退还的卡上金额应当予以扣减的理由。经查，原判已经根据侦查机关提供的证据将汪小林退还的金额予以扣减，共计26880元；上诉人汪小林所提的9500元现金退还没有相应的证据予以证实，且卡上尚未退还的金额不能认定其已经退还的金额，故其上诉所提此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人所提原判采信视听资料系2018年内容的理由。经查，原判经检察机关提供并经当庭质证、认证的观看视频资料的笔录证实，周国娟进入罗田县凤山镇盛世豪庭小区边一私房玩打鱼机的时间系2019年2月11日。故上诉人关于此节的上诉理由没有证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）汪小林设置赌博机组织赌博活动，非法获利4.245万元，其行为构成开设赌场罪。汪小林系累犯，依法应从重处罚；汪小林到案后如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚；其退缴部分违法所得，可酌定从轻处罚。原判根据汪小林犯罪的事实，犯罪的性质、量刑情节和其对于社会的危害程度对其判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元并无不当。故上诉人所提原判对其量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李钢审判员  张庆审判员  童琨二〇一九年十一月二十八日法官助理徐慧书记员熊韵文