甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终3673号上诉人（原审被告）：甘肃金程建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区东大街钟楼巷28号。法定代表人：邓开学，该公司总经理。委托诉讼代理人：何明生，甘肃纵横律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃煜利混凝土有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川机场（南大门旁边）。法定代表人：苏永萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：王强，甘肃泫渊律师事务所律师。上诉人甘肃金程建筑工程有限责任公司（以下简称：金程公司）因与被上诉人甘肃煜利混凝土有限公司（以下简称：煜利公司）买卖合同纠纷一案，兰州新区人民法院审理后于2019年8月22日作出（2019）甘0191民初2144号民事判决。金程公司提出上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，双方均未提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金程公司上诉请求：请求依法撤销兰州新区人民法院(2019)甘0191民初2144号民事判决书第一项中“自2015年10月6日起至货款付清之日的违约金(按未付款×6.18％／年计算)”内容。事实与理由：1、上诉人延迟支付剩余混凝土款的原因是被上诉人没有履行从给付义务(提供已付款额4400000元的增值税专用发票)。一审判决在确定本案违约金时没有充分考虑被上诉人没有履行从给付义务的违约行为。在买卖合同中，出卖人开具发票的义务系合同的从给付义务，由于该义务与合同的主给付义务形成相应的牵连关系，买受人对出卖人不开具发票的行为应享有同时履行抗辩权。《增值税专用发票使用规定》第六条之规定，卖方应在“合同约定的收款日期的当天”开具专用发票。本案被上诉人至今未给上诉人出具已付款额4400000元的增值税专用发票，导致上诉人多承担40多万元的税款。上诉人认为，被上诉人未开具交付已付款额4400000元的增值税专用发票，违约在先，被上诉人向上诉人主张违约金于法不符，其诉求不应得到法院的支持。2、一审判决书中认定的“在2014年10月2日该项目在没有大量使用混凝土，该项目己封顶，对原告主张从2015年10月计算违约金予以支持”等与客观事实和在案证据不符。首先，在案无据证实2014年10月2日该项目没有大量使用混凝土，该项目已封顶的事实。上诉人承建的该项目共三栋住宅楼，因建设资金陆续支付，三栋住宅楼的工程陆续封顶完工，其中最迟一栋住宅楼封项时间是2016年10月底。其次，从在案证据反映本案合同是分期供货、分期付款买卖合同，截止2017年5月19日上诉人与被上诉人双方经对账才明确(被上诉人出具的往来明细表)上诉入欠付数额，所以即使计算违约金起始时间应该从2017年5月19日公平合理。被上诉人煜利公司答辩称：1、对于增值税发票的问题，上诉人未按照合同约定支付货款，应是支付全部货款后开具发票。2、对于违约金的问题，一审判决认定项目封顶的事实，按照结算清单应是2014年10月2日已经封顶。合同约定的工程封顶后两个月付款，应自此起算违约金。3、关于违约金利息已经是最低了，故一审法院判决调整的利息公平合理，分段计算的话违约金会更高。被上诉人煜利公司一审诉讼请求：1.判令金程公司向煜利公司支付截至2019年7月31日的混凝土货款1317275元；2.判令金程公司向煜利公司支付截至2019年7月31日的违约金527253元，并支付至欠款实际付清之日止的违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算）；3.判令金程公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月12日煜利公司与金程公司引大入秦工程管理局职工住宅楼项目部签订混凝土买卖合同，约定该项目部采购煜利公司的混凝土，合同第六条约定每月付款50%，工程封顶两个月全部付清；第七条第三项约定乙方（金城公司）未能按合同约定时间向甲方（煜利公司）付款，乙方应承担违约金，违约金每日按余款的万分之四计算。合同第一条工程概况中注明工程施工时间2014年2月15日至2014年9月30日。2014年11月4日经双方对账截止2014年10月2日供应混凝土14870.5方总货款为5677615元，2015年8月5日止又供应混凝土117方价值39660元。截止2017年1月25日金程公司共支付货款4400000元，其中2014年12月24日前付款3500000元，2015年4月20日前付款500000元，2017年1月25日付款400000元，余款1317275元未支付。上述事实有双方的陈述以及煜利公司提交的合同、对账单、金程公司提交的付款明细予以证实，本院予以确认。一审法院认为，煜利公司向金程公司提供混凝土后，金程公司应当按照约定及时支付货款，现金程公司没有付清货款，应当承担继续付款的责任。对于煜利公司主张支付货款1317275元的请求本院予以支持。双方在合同中约定每月付款50%，工程封顶两个月全部付清，工程概况中注明工程施工时间2014年2月15日至2014年9月30日，截止2014年10月2日煜利公司供应混凝土14870.5方，2015年仅供应117方，以上事实说明在2014年10月2日后该项目再没有大量使用混凝土，该项目已经封顶。对煜利公司主张从2015年8月5日结算后的两个月即2015年10月6日起计算违约金本院予以支持，金程公司认为不承担违约金的辩解不予采纳。合同约定违约金每日按余款的万分之四计算，即年14.6%，煜利公司请求按照中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成的损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。煜利公司实际损失按照中国人民银行一年期以上贷款利率4.75%/年计算，违约金按实际损失的130%即6.18%/年计算，对金程公司关于违约金过高的辩解本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，判决如下：1、金程公司支付煜利公司货款1317275元以及自2015年10月6日起至货款付清之日止的违约金（按未付款×6.18%/年计算），限判决生效后30日内履行；2、驳回煜利公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费10700元，由金程公司负担10000元，煜利公司负担700元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，对于混凝土买卖合同履行情况双方已对账，诉讼期间双方对对账结果均未提出异议，故一审判决认定截止2017年1月25日金程公司共支付货款440万元，余款1317275元未支付的事实正确。双方争议的焦点是：1、合同履行过程中煜利公司是否存在先违约。2、违约金应如何计算。关于合同履行过程中煜利公司是否存在先违约的问题。在本案混凝土买卖合同履行过程中，煜利公司承担的主要义务为供货义务，金程公司承担的主要义务为付款义务。依照法律规定煜利公司在收到货款后应开具增值税金专用发票，但一是合同中对于部分付款后开具还是货款付清后开具未作约定，二是开具增值税金专用发票仅属煜利公司在履行合同过程中承担的附随义务，并不影响合同双方履行主要义务，金程公司未能按合同约定向煜利公司付款即构成违约。金程公司以对方未开具已付货款部分的增值税金专用发票作为拒付货款抗辩事项的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。关于违约金的认定和计算问题。一是合同约定每月付款50%，工程封顶两个月全部付清；且明确约定金程公司未能按合同约定时间向煜利公司付款，应以每日按余款的万分之四承担违约金，合同对违约责任约定明确。如上所述，金程公司未能按合同约定时间向煜利公司付款，应承担违约责任。二是以双方于2015年8月5日已进行结算的事实，结合供应混凝土的具体情况，能够认定双方结算前工程已封顶，货款全部付清的条件已成就。且煜利公司以结算后的两个月即2015年10月6日起主张违约金，符合本院认定工程已封顶的事实及合同的约定。三是合同对违约金的约定过高，一审判决已依法进行调整，判定的违约金符合法律规定，上诉人针对违约金所提上诉理由均不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人金程公司的上诉理由无事实和法律依据，均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3345元，由上诉人甘肃金程建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵建华审判员  邱 彬审判员  宋晓锐二〇一九年十一月二十六日法官助理刘以轩书记员施艳琴