广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5578号上诉人（原审被告）：湖南鸿源电力建设有限公司，住所地：湖南省娄底市娄星区新星南路与月塘交汇处东北角2栋8楼。法定代表人：旷长申。上诉人（原审被告）：张海斌，男，1967年6月7日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。两上诉人共同委托诉讼代理人：梁更新，广东标远（博罗）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：郑燕辉，广东标远（博罗）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市金冠建筑脚手架有限公司，住所地：广东省博罗县泰美镇板桥工业区。法定代表人：高治国。委托诉讼代理人：廖淑姣，广东方万律师事务所律师。上诉人湖南鸿源电力建设有限公司（以下简称鸿源公司）、张海斌与被上诉人惠州市金冠建筑脚手架有限公司（以下简称金冠公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。鸿源公司上诉请求：1.依法撤销广东省博罗县人民法院作出的（2019）粤1322民初1538号民事判决第一项“关于违约金111517.4元（暂计至2019年1月23日，从2019年1月24日起以130000元为基数按年利率24%计算至款项全部付清为止）”部分；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决确认的从2016年1月10日计算至2019年1月23日的违约金为111517.4元是错误的。1.原审判决认定从2016年1月10日开始计算违约金没有依据。2018年2月5日，经上诉人与被上诉人协商，双方就租金及遗失的脚手架赔偿事宜达成一致，双方确认，该协议是双方对原《建筑器材租赁合同》内容的变更，对双方具有法律约束力。该协议双方对付款期限、违约金、滞纳金没有约定，因此上诉人应付租金和赔偿款的义务仅应从2018年2月5日起计算。原审判决未注意到双方2018年2月5日达成的补充协议及其效力。2.原审判决确认的111517.4元违约金是如何计算的，原审并未释明。3.上述违约金是以未协商前上诉人所欠租金197132.01元作为基数计算的，违约金的标准是按照合同约定的每日支付逾期租金总额1%的滞纳金标准计算。该计算依据违背双方在2018年2月5日确认的租金数额82000元，计算租金违约金应当按照82000元的租金基数计算。原审判决确认日1%的滞纳金标准过高调整为年利率24%，因此按照日1%的标准计算违约金错误。（二）原审判决判令上诉人承担从2019年1月24日起以130000元为基数按年利率24%计算的违约金是错误的。1.若需要计算租金的违约金，应自2018年2月6日起至2018年2月13日止，以82000元为基数计算违约金；应自2018年2月14日起以租金70000元为基数计算租金。双方确认的遗失脚手架赔偿金60000元不应纳入计算违约金的范围。2.原审判决确认的年利率24%的违约金标准错误。2018年2月5日双方协商未对违约金进行约定，因此不应计算违约金及利息。金冠公司答辩称，（一）一审判决违约金自2016年1月10日至2019年1月23日的违约金计算方式正确。上诉人与被上诉人签订的建筑器材租赁合同第六条第二款以及第十条第一款明确约定租金支付时间以及逾期支付的违约责任。自2015年12月至2018年1月期间，被上诉人多次向上诉人提供租赁物，并且每个月将租金核算表发给上诉人进行结算，但是上诉人仅在2016年1月30日和2016年7月22日分别支付两次租金，其余的均未按时支付。因此上诉人应按合同约定承担逾期付款的违约责任。上诉人与被上诉人在2018年2月5日重新确认了租金的数额和赔偿金的数额，但这仅仅是一次对账行为，并未更改原合同的内容，也未达成新的付款协议。上诉人认为此对账行为是补充协议，是对对账行为的一种曲解。被上诉人减免了上诉人的部分租金并不能因此免除上诉人的违约责任。（二）原审判决判令上诉人从2019年l月24日起以13万元为基数，按照年利率24%的标准计算违约金，判决正确。根据租赁合同的第十条第一款的约定，可以看出承租人欠付的不仅仅是租金，赔偿金也应计算违约金，而上诉人所主张的只有租金才计算违约金没有依据。因此一审法院以13万元为基数，自2019年1月24日开始计算完全正确。（三）上诉人与被上诉人签订的建筑器材租赁合同约定的逾期付款违约金是以日利率1%的标准，而上诉人逾期支付租金的行为给被上诉人造成资金周转困难，并造成了巨大的经济损失。但一审法院已经将利率标准调至年利率24%，完全符合法律的规定，因此一审法院判决正确，上诉人的上诉理由没有依据。金冠公司向一审法院起诉请求：1.判决鸿源公司与张海斌向金冠公司支付租金82000元及丢失器材赔偿款48000元共130000元；2.判决鸿源公司与张海斌向金冠公司支付截至2019年1月23日止的违约金128826.66元，并按年利率24%的标准支付自2019年1月24日起至款项全部付清之日止的后续违约金；3.判决鸿源公司与张海斌承担金冠公司因实现债权所支付的律师费30000元；4.本案保全费、诉讼费由鸿源公司与张海斌负担。一审法院认定事实：（一）2015年10月30日，金冠公司与鸿源公司签订《建筑器材租赁合同》，约定由金冠公司向鸿源公司出租立杆、横杆、顶托等脚手架，收费标准（不含税）：立杆、横杆0.028元/米/天，上托、下托0.035元/套/天，30套筒0.02元/根/天。出租方每月1-5号与承租方核对租赁物资的数量、租金及费用，租金每月结算一次，承租方应在次月10日前按照上月产生租金的100%支付进度款。如有丢失、报废、损坏租赁物的，按出租方有关赔偿标准执行。如承租方不按合同约定交纳租金及丢失器材赔偿金，每逾期一日须向出租方支付逾期总额的1%滞纳金。合同签订后，金冠公司开始向鸿源公司供应相关的脚手架。2015年12月租金为60208.48元，2016年1月30日付20000元，2016年1月租金为66574.24元，2016年2月租金为36313.33元，2016年3月租金为13973.24元，2016年4月租金为7546.5元，2016年5月租金为4899.62元，2016年6月租金为2341.8元，2016年7月22日付20000元，2016年7月租金为2419.86元，2016年8月租金为2419.86元，2016年9月租金为2341.8元，2016年10月租金为2419.86元，2016年11月租金为2341.8元，2016年12月租金为2419.86元，2017年1月租金为2419.86元，2017年2月租金为2185.68元，2017年3月租金为2419.86元，2017年4月租金为2341.8元，2017年5月租金为2419.86元，2017年6月租金为2341.8元，2017年8月租金为2419.86元，2017年9月租金为2341.8元，2017年10月租金为2419.86元，2017年11月租金为2341.8元，2017年12月租金为2419.86元，2018年1月租金为2419.86元。以上租金共计230438.61元，扣减已付40000元，余租金197132.01元未付。经金冠公司法定代表人高治国与鸿源公司、张海斌公司财务温璀玲于2018年2月5日一致核算，温璀玲在2018年2月5日的核算单上手写“金冠至18年租赁费以82000元结算”及客户赔偿表上手写“遗失脚手架、顶托、套筒赔偿金以6万元结算”，双方同意以142000元作租金及器材丢失赔偿款。2018年2月14日，温璀玲通过个人银行账户转账12000元至金冠公司法定代表人高治国名下银行账户，备注为“脚手架货款”，余130000元至今未付。双方因此引起纠纷，金冠公司于2019年3月27日向一审法院提起诉讼。庭审中，鸿源公司、张海斌委托代理人自认涉案工地实际由张海斌承建，金冠公司提供的租赁物亦由张海斌使用,租金由张海斌支付。（二）经金冠公司申请诉前财产保全，一审法院于2019年2月27日作出（2019）粤1322财保39号民事裁定书，依法冻结鸿源公司在中国工商银行娄底和乐坪支行账户【账号：19×××32】金额以288826.66元，冻结期限为一年。一审法院认为：金冠公司与鸿源公司签订的《建筑器材租赁合同》，是双方真实意思表示，合同已经发生法律效力，双方应按合同约定履行合同义务。张海斌拖欠租金82000元及丢失器材赔偿款60000元合计142000元，有经办人温璀玲（本案委托代理人）在核算单和客户赔偿表上手写确认金额，一审法院予以确认。张海斌已通过温璀玲支付12000元，余130000元至今未付。鸿源公司作为合同签订人，张海斌作为涉案项目实际承建人，应共同向金冠公司承担责任。金冠公司请求支付截至2019年1月23日止的违约金128826.66元，并按年利率24%的标准支付自2019年1月24日起至款项全部付清之日止的后续违约金，因合同约定逾期一日须支付逾期总额的1%滞纳金，现金冠公司自愿调整为按年利率24%计付违约金，一审法院予以照准。根据一审法院核算，鸿源公司、张海斌支付的违约金应为111517.4元（从2016年1月10日至2019年1月23日）。金冠公司请求鸿源公司、张海斌支付金冠公司因实现债权所支付的律师费30000元，因合同未有约定，且金冠公司未提供证据，一审法院予以驳回。一审法院判决：1.鸿源公司、张海斌应在本判决生效后10日内支付金冠公司租金、丢失器材赔偿款130000元及违约金111517.4元（暂计至2019年1月23日，从2019年1月24日起以130000元为基数按年利率24%计付至款项全部付清之日止）；2.驳回金冠公司的其他诉讼请求。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案的争议焦点是：一审判决关于违约金的认定及计算是否正确。本院认为，双方对上诉人尚欠被上诉人租金、丢失器材赔偿金共130000元均无异议，本院予以确认。金冠公司与鸿源公司签订的《建筑器材租赁合同》第十条第一款约定：“承租方如不按合同规定的日期交纳租金、运费、财产押金或修理赔偿金、丢失报废赔偿金，每逾期一日，须向出租方偿付逾期总金额的1%的滞纳金，超过两个月，则视承租方违约，出租方有权单方解除本合同并收回全部租赁物资，由此造成的损失由承租方承担。”上诉人鸿源公司作为合同签订人、上诉人张海斌作为案涉项目实际承建人，未按照合同约定按时、足额支付租金，已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。双方于2018年2月5日在核算单上确认“金冠至18年租赁费以82000元结算”，上诉人据此主张违约金应从2018年2月5日计算。本院认为，双方确认至2018年的租赁费以82000元结算并不影响原合同约定的履行，上诉人并未举证证明双方曾协议变更合同约定，故被上诉人主张上诉人按照《建筑器材租赁合同》的约定支付违约金有事实及法律依据，一审法院予以支持并无不当。关于遗失脚手架赔偿金的违约金问题。双方签订的《建筑器材租赁合同》第十条第一款约定，丢失报废赔偿金逾期支付亦应按日1%的标准偿付滞纳金。根据被上诉人一审的诉讼请求及提交的违约金核算表，被上诉人主张的暂计至2019年1月23日的违约金计算基数并未包含遗失脚手架的赔偿金60000元，即被上诉人并未主张遗失脚手架的赔偿金60000元在2019年1月23日前的违约金。且被上诉人诉请时并未主张按照合同约定的日1%的标准计算滞纳金，而是自愿调整为按年利率24%计付违约金，一审法院根据合同约定在被上诉人诉请的范围内依法判决，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2530.34元（湖南鸿源电力建设有限公司、张海斌已预交5632元），由湖南鸿源电力建设有限公司、张海斌负担，差额部分，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  杨举添审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇一九年十一月十二日法官助理黄杰书记员张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。