黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7807号上诉人（原审被告）：哈尔滨市道里区城市管理局，住所地哈尔滨市道里区通达街**。法定代表人：李洪波，局长。委托诉讼代理人：王雅楠，黑龙江益朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雅清，黑龙江益朋律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：黑龙江省龙泰建筑安装工程有限责任公司,住,住所地哈尔滨市香坊区文景二道街**/div>法定代表人：韩冬，董事长。委托诉讼代理人：高原，男，1970年4月29日出生，汉族，该公司职员，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：贾兴华，黑龙江鼎铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘胜武，男，1965年12月27日出生，汉族，农民，住哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：赵明，黑龙江赵明律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓丹，黑龙江赵明律师事务所律师。上诉人哈尔滨市道里区城市管理局（以下简称道里区城管局）、黑龙江省龙泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称龙泰建筑公司）因与被上诉人刘胜武建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人道里区城管局委托诉讼代理人王雅楠，上诉人龙泰建筑公司委托诉讼代理人高原、贾兴华到庭参加诉讼，被上诉人刘胜武经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。道里区城管局上诉请求：依法改判一审判决第一项，判令刘胜武、龙泰建筑公司为道里区城管局开具建筑行业发票后，道里区城管局即支付805,929元工程款。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决写到：“道里区城管局辩称，同意支付刘胜武工程款，但必须由龙泰建筑公司给道里区城管局开具发票，该笔款项是国家财政拨款的，道里区城管局未见到正规票据不能拨款……但刘胜武和龙泰建筑公司的纠纷，道里区城管局不清楚，待法庭确定真正的实际施工人,道里区城管局再支付钱。”事实上，在一审当中，道里区城管局在答辩时没有同意向刘胜武支付工程款，而是辩称同意支付工程款，但必须由龙泰建筑公司开具工程发票，再予以支付。在此，道里区城管局再次明确一审答辩意见。2.一审判决支持刘胜武的请求是基于刘胜武的证据充分，还是因为道里区城管局同意支付剩余工程款不明确。道里区城管局将工程发包给了龙泰建筑公司，并未发包给刘胜武，刘胜武并非承包人，按照合同法第109条和第286条规定，根据合同相对性原则，道里区城管局应将工程款支付给龙泰建筑公司，而不是支付给刘胜武。综上，请支持道里区城管局的上诉请求。龙泰建筑公司同意道里区城管局的上诉意见。龙泰建筑公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘胜武一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.本案诉争工程已签订《黑龙江省政府采购合同》，合同双方为龙泰建筑公司与道里区城管局，该合同与刘胜武并无关系；2.龙泰建筑公司与刘胜武之间并无口头协议，刘胜武也并非实际施工人。刘胜武主张双方存在口头协议，但并没有提供相应证据予以证实，其提供的证人证言、采购合同及视频资料真实性无法核实，不能证明刘胜武为实际施工人；3.一审过程中，道里区城管局从未同意向刘胜武支付工程款，并且也对刘胜武如何取得工程合同等相关材料做了明确解释，但是一审法院对此视而不见，仅凭刘胜武所谓的口头约定就对案件事实定性；同时，刘胜武作为原告，其有义务证明其是实际施工人的身份，但一审法院却认为龙泰建筑公司应履行举证责任，举证责任分配错误。综上所述，恳请支持龙泰建筑公司的上诉请求。道里区城管局同意龙泰建筑公司的上诉意见。刘胜武未到庭，但庭后提交书面答辩意见称：1.刘胜武是涉案工程的实际施工人。2013年9月初，龙泰建筑公司委托代理人高原找到刘胜武，称龙泰建筑公司中标了案涉工程，合同总价款2,708,311.67元，该部分事实通过一审刘胜武证据一《黑龙江省政府采购合同》可以证明。2013年9月13日刘胜武组织工人进场施工、支付工人工资、购买施工材料、租赁施工机械，2013年10月15日竣工，该部分事实通过一审刘胜武提交的证据二《旺盛水泥制品有限公司、新广陆建筑工程材料有限公司出具的证明》、证据四《竣工验收证书》、证据五乔德强、赵德武证人证言、证据七《录像资料》均可证实。据此一审认定刘胜武与龙泰建筑公司形成事实上的建设工程施工合同关系正确。2.龙泰建筑公司与道里城管局签订《黑龙江省政府采购合同》后，龙泰建筑公司并未实际履行。在该合同中，龙泰建筑公司委托代理人为高原，高原自称现场负责人。时至今日，龙泰建筑公司不能提供为完成涉案工程而支付的人工、材料、机械费等直接费用的证据，就连其委托代理人高原在庭审中也不能正确说出具体施工时间段，足以说明龙泰建筑公司没有履行合同，而只是将涉案工程违法转包给刘胜武施工。3.刘胜武实际完成涉案工程施工，且工程经验收合格，实际施工人刘胜武请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。同时，在龙泰建筑公司代理人高原已经支付给刘胜武62万元后，一审证据八2016年2月26日高原通过短信告知“5号把钱打到刘胜武卡上”，通过一审刘胜武证据三通话录音证明高原承认刘胜武干安河街工程投入一百多万元，高原让案外人赵兴转交刘胜武八十万元，而刘胜武一分钱没有收到，在此情况下，高原还说刘胜武还能拿回来六十万到七十万之间。涉案工程最终结算2,536,065.29元，扣除20%管理费，剩余2,028,852.23元，再扣除龙泰建筑公司高原已经支付给刘胜武的62万元，剩余1,408,852.23元，如果高原让案外人赵兴转交刘胜武80万元，剩余工程款为608,852.23元，这与录音中所述完全吻合。4.实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审庭审中已经查明道里区城管局尚有805,929元工程款没有支付给龙泰建筑公司。一审法院已经认定刘胜武为实际施工人，同时道里区城管局的代理人在庭审答辩中称同意支付原告——刘胜武工程款。据此，涉案工程由道里城管局发包给龙泰建筑公司，龙泰建筑公司违法转包给刘胜武，刘胜武作为实际施工人完成涉案工程，刘胜武在发包人欠付建设工程价款范围内提出的诉讼主张符合法律规定，应予以支持。综上所述，请求驳回道里区城管局及龙泰建筑公司的上诉请求，依法维持原判。刘胜武向一审法院起诉请求：1.判令道里区城管局给付工程款805,929元；2.判令龙泰建筑公司支付因拖欠工程款而产生的利息（自2013年10月15日至道里区城管局实际给付全部款项止）。一审法院认定事实：2013年9月15日，道里区城管局与龙泰建筑公司签订《黑龙江省政府采购合同》，合同主要包括：1.工程名称：2013年道路大中修一期施工、道路无障碍设施完善工程、监理道路标线项目（第二十五标段安和街）；2.工程地点：哈尔滨市道里区；3.承包范围：图纸设计内容是施工；4.承包方式：包工包料；5.工期：本工程自2013年9月15日开工，于2013年10月15日竣工；6.工程质量：合格；7.合同总价款（人民币）：大写贰佰柒拾万零捌仟叁佰壹拾壹元陆角柒分，小写2,708,311.67元。龙泰建筑公司雇员高原与刘胜武口头约定由刘胜武承包涉案工程，刘胜武组织工人、购买材料进场施工，工程于2013年10月15日竣工，龙泰建筑公司尚欠刘胜武工程款805,929元。另查明，道里区城管局同意支付涉案工程款，因刘胜武多次到道里区城管局主张权利，并要求其不能将款项支付龙泰建筑公司，故道里区城管局至今未支付剩余工程款。一审法院认为，道里区城管局与龙泰建筑公司建设工程施工合同关系成立，合法有效，龙泰建筑公司与刘胜武形成事实上的建设工程施工合同关系，且涉案工程已竣工验收，龙泰建筑公司应支付刘胜武工程款，因道里区城管局同意支付剩余工程款，故刘胜武要求道里区城管局支付工程款805,929元的诉讼请求，一审法院予以支持；刘胜武要求龙泰建筑公司支付因拖欠工程款而产生的利息的诉讼请求，因道里区城管局并未将工程款实际给付龙泰建筑公司，故对这一诉求不予支持。龙泰建筑公司述称刘胜武所述工程与刘胜武并无关系，刘胜武并非工程实际施工人，龙泰建筑公司未提供证据证明其所述事实，故一审法院对其陈述不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决：一、道里区城管局于判决生效之日起十日内给付刘胜武工程款805,929元；二、驳回刘胜武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为：本案争议焦点为刘胜武是否案涉工程实际施工人，对此，刘胜武在一审举示了多份证据拟证明其是实际施工人，龙泰建筑公司对其中的证据三即刘胜武与高原的录音证据的真实性没有提出异议，该证据载明刘胜武还能拿回六、七十万元工程款，能够证明刘胜武施工的事实。且该证据与刘胜武持有道里区城管局与龙泰建筑公司签订的合同原件的事实、刘胜武持有案涉工程竣工验收证书原件的事实以及刘胜武申请出庭的证人证言、刘胜武对案涉工程施工全程的录像资料等证据相互印证，足以证明刘胜武是案涉工程实际施工人，一审对此事实认定并无不当。龙泰建筑公司主张案涉工程由高原施工、材料款系高原投资购买，但未举示证据加以证明，应承担举证不能的不利法律后果。道里区城管局上诉称一审判决对其抗辩主张的内容表述错误，经核实，一审判决对此部分内容的表述与一审开庭笔录记载的内容一致，道里区城管局此项主张与实际不符，本院不予支持。关于道里区城管局以开具发票作为抗辩事由是否成立的问题。在建设工程施工合同中，发包人的主要合同义务是按照工程进度支付工程款，承包人的主要合同义务则是完成合同约定的施工义务并将工程予以交付。开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，道里区城管局以未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。此外，龙泰建筑公司在一审的诉讼地位虽然是无独立请求权第三人，但由于刘胜武对龙泰建筑公司提出了实体诉讼请求，即请求龙泰建筑公司给付拖欠工程款利息，因此，龙泰建筑公司实质上系一审被告；加之，龙泰建筑公司在一审所进行的抗辩，其目的在于阻却刘胜武的请求权的实现，如阻却成功，随之而来的将是道里区城管局向龙泰建筑公司支付案涉工程欠款，因此，龙泰建筑公司抗辩权的行使蕴含着其实体权利的请求，只是该权利的实现尚不需要其以有独立请求权第三人的身份提起诉讼，而只要有效阻却刘胜武请求权实现即可。此种包含有实体权利内容请求事项的无独立请求权第三人具有特殊性，一审虽未判定其承担责任，但确定其具有上诉权符合程序正义，并无不当。综上所述，龙泰建筑公司具有上诉权，但道里区城管局和龙泰建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,720元，由上诉人哈尔滨市道里区城市管理局负担11,860元，由黑龙江省龙泰建筑安装工程有限责任公司负担11,860元。本判决为终审判决。审判长  王晓东审判员  梁红玉审判员  宋彦辉二〇一九年十一月二十六日书记员  于文娟