河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0183民初6245号原告：周营超，男，1976年8月4日出生，汉族，住河南省新密市。被告：郭志超，男，1976年9月16日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：赵清战，新密市西大街法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王兴保，新密市西大街法律服务所法律工作者。被告：赵红卫，男，1971年10月27日出生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人：慎玉中，济源市天坛法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李素贤，女，1976年6月24日出生，汉族，住河南省济源市。系被告赵红卫妻子。原告周营超诉被告郭志超、赵红卫合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周营超、被告郭志超委托的诉讼代理人赵清战、被告赵红卫委托的诉讼代理人慎玉中、李素贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周营超向本院提出诉讼请求：1、判令被告郭志超返还原告施工款217771元，并支付原告利息（自2017年7月23日之后至实际还款时止，按照年利率6%支付资金占用期间的利息）；2、判令被告赵红卫将属于原告的记载于被告郭志超名下的供白灰余款212581元支付给原告；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年6月15日，原告与被告赵红卫达成协议，约定被告将其承包的漯-驻高速TJ-4标段路基工程转包于原告，由原告履行该项目合同中所有的条款，负责组织施工、协调、结算等，工程施工阶段中发生的一切事故及最终结算亏损或盈利都由原告个人独立承担。2014年3月10日，双方签订《合作协议书》，进一步明确工程施工过程中产生的管理费、协调费、质保金、税金等支出项目的承担方式。2013年12月8日，原告与被告郭志超签订了《生石灰采购协议》，约定由被告郭志超向原告承包的漯驻高速四标工地供应生石灰。截止2014年5月8日，郭志超共向原告供应白石灰1897.12吨，每吨300元，共计货款569136元，扣除柴油用料款46907元，原告已支付240000元，剩余282229元未付。2014年7月份，被告赵红卫单方面终止与原告的合作，7月23日被告赵红卫对原告施工期间的工程量及工程款与原告进行结算，双方签订《最终结算协议》，结算协议约定：除已支付原告的工程款外，被告还欠原告3759436元的工程款未付；被告承诺在工程款到账后，首先对原告所欠付的工程款进行代付。结算期间，因担心被告赵红卫拖欠原告款项，原告与被告郭志超商量后将应得的工程款440352元以其向工地供白灰的名义列入其名下与被告赵红卫进行结算，约定被告郭志超在收到被告赵红卫支付的白灰款后，扣除其供应石灰应得款外，将应属原告的款项再转付给原告。被告赵红卫分配支付给被告郭志超白灰款510000元，原告要求郭志超返还其应属原告的217771元的工程款，被告郭志超以各种理由推托。原告为维护合法权益，诉至法院。被告郭志超答辩称：1、原告要求被告郭志超返还施工款217771元并支付利息的请求，不予认可。（1）郭志超未与原告签订任何施工合同，不欠原告施工款，且原告也未提供具有法律效力的证据证明郭志超欠原告施工款217771元的事实。（2）2013年12月8日，原告与郭志超、陈卫民签订了《生石灰采购合同》，约定由郭志超、陈卫民二人向原告承包的漯驻高速四标工地供应白石灰，有采购合同为证。（3）根据生石灰采购合同可以看出供货方为郭志超、陈卫民二人，因此原告称与被告郭志超签订《生石灰采购协议》不属实，该协议双方未经清算，原告起诉郭志超、赵红卫不符合法律规定。（4）原告称从2013年12月8日起截止到2014年5月8日，郭志超共向原告供应了生石灰1897.12吨不属实，实际供应3075.27吨，每吨300元，共计922581元。（5）原告起诉被告郭志超返还工程款217771元及白灰余款212581元的请求至今已经5年零8个月，超过诉讼时效。2、原告请求被告赵红卫将属于原告记载于被告郭志超名下的白灰余款212581元支付给原告不认可。该212581元白石灰是周营超下欠郭志超的款，有2013年6月15日原告与赵红卫签订的承诺书、2014年3月10日原告与赵红卫签订的合作协议书、2014年7月23日原告与赵红卫签订的最终结算协议一份、2014年5月27日原告与赵红卫签订漯驻高速四标土方二队外欠款统计表一份。因此，原告与被告赵红卫签订的4份材料均证明被告赵红卫分批支付给被告郭志超白灰余款510000元是经原告同意授权由被告赵红卫从原告周营超施工款中扣除的，原告称记载于郭志超名下的白灰款212581元应支付给原告的请求不是事实。综上，原告起诉超过诉讼时效，且漏掉供白灰人陈卫民，请求驳回原告诉讼请求。被告赵红卫答辩称：1、被告赵红卫不欠原告一分钱，原告起诉赵红卫属诉讼主体错误；2、被告赵红卫与被告郭志超之间的账目尚未结清；3、同意被告郭志超的答辩意见。根据当事人的陈述、举证及质证，本院认定事实如下：2013年12月8日，原告周营超作为需方，陈卫民、郭志超作为供方签订《生石灰采购合同》，载明：“……生石灰单价300数量10000t合计金额3000000元交付方式、地点：需方签字认可；漯驻高速四标土方二队施工范围或取土场……”。2014年3月10日，被告赵红卫作为甲方、原告周营超作为乙方签订《合作协议书》，载明：“……一、合作项目：中铁七局漯驻四标项目。二、合作期限：2014年3月至工程结束。三、合作方式：1、甲方以济源市东城建安有限公司（以下简称东城公司）的名义和中铁七局就漯驻四标项目签订施工合同，甲方在施工过程中将承建中铁七局漯驻四标项目工程转包给乙方施工。为此，甲乙双方密贴配合，精诚合作。2、以甲方与中铁七局漯驻四标项目部签订的合同标点为依据，乙方按合同标的除承担向东城公司交纳的1%手续费外，另向甲方交纳6%的工程协调费（工程结算支付给甲方），其余工程款由乙方支配，甲方负责监控工程资金，如出现付款与实际情况不符，可中断付款。2014年3月10号前计量款未支付部分不再向甲方交纳6%计量协调费……”。2014年5月27日，原告周营超作为乙方与被告赵红卫作为甲方签订《协议》，载明：“……二.外欠款由乙方负责移交给甲方，经查核实后由甲方负责支付。乙方移交后经双方落实了的问题乙方不再负任何责任。三.根据工程计量款减去外欠款后剩余部分依据实际情况由甲方支付给乙方，甲方保证乙方退场时付乙方工程款肆拾万元整（剩余工程款超过肆拾万元整的基础上），剩余款项除质量保证金外，工程结束时，付清工程款，质量保证金返还时优先乙方款项……”。《2013年6月10日-2014年5月27日漯驻高速四标土方二队外欠款统计表》载明：“截止日期：2014年5月27日……10装载机175333元周营超……21白灰722581元郭志超合计3697167元”，原告周营超、被告赵红卫在该统计表上签字捺印。2014年7月23日，原告周营超作为乙方与被告赵红卫作为甲方签订《最终结算协议》，载明：“……1、最终工程结算总价合计6635540元。其中工程实体结算6031633元，甲乙双方协商确定的材料费603907元……5、乙方应得工程款为6219356元。6、末期工程款为甲方最终支付乙方工程款总价扣除前期已支付工程款2459920元相关费用后计算，末期工程款共计3759436元。末期工程款根据甲方资金到位情况支付……”。2016年2月，原告周营超出具收到条，载明：“今收到赵红卫漯驻高速四标工程款178193元”。2016年5月1日，原告周营超出具收到条，载明：“今领到赵红卫漯驻高速四标工程款伍万玖仟肆佰零玖元整（注：此款同意由赵红卫支付给赵怀轩此款付完工程款￥237602已全部付清，赵红卫与周营超个人之间无任何经济纠纷）”。本院认为：一、关于原告周营超要求被告郭志超返还其施工款217771元及利息的问题。原告周营超诉称：“1、原告于2013年6月15日从被告赵红卫处承包了《漯驻高速TJ-4标段路基工程》施工项目；2、2013年12月8日，原告与被告郭志超签订了《生石灰采购协议》约定由被告郭志超向原告承包的漯驻高速四标工地供应生石灰，截止2014年5月8日，被告郭志超向原告供应生石灰的货款总额为569136元；3、2014年7月23日，原告与被告赵红卫就原告施工期间的工程量及工程价款进行了结算，结算期间，原告因担心被告赵红卫以各种理由拖欠原告的承包款，于是就与被告郭志超商量后将原告应得的部分工程款440352元以被告郭志超向工地供应白灰的名义列入被告郭志超名下与赵红卫进行结算，约定被告郭志超在收到被告赵红卫支付的白灰款后，扣除其应得的石灰款，应将属于原告的款项再转付给原告；4、（1）原告周营超在2014年5月8日前已经向被告郭志超支付白灰款240000元（2）2013年6月至2014年5月8日期间被告郭志超使用原告工地现场的柴油价值共计46907元，因此，原告周营超实际尚欠被告郭志超白灰款569136元－240000元－46907元＝282229元；5、被告郭志超已经收到被告赵红卫510000元石灰款，而且期间被告郭志超已经向原告支付过10000元，因此，被告郭志超应当向原告支付的款项为510000元－282229元－10000元＝217771元。”被告郭志超对此辩称：“1、被告赵红卫已经向被告郭志超支付了510000元的石灰款；2、被告郭志超共向原告工地供应白灰款总额为922581元，2014年5月8日前原告向被告郭志超支付了200000元；3、被告赵红卫向被告郭志超支付的白灰款视为原告向被告郭志超支付的款项，原告周营超现在尚欠被告郭志超白灰款总额为722581元－510000元＝212581元。”本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告周营超要求被告郭志超返还施工款217771元，其应当举证证明原告周营超与被告赵红卫结算时将其应得的440352元工程款列入了被告郭志超的白灰款项下进行结算的事实。原告周营超为证明上述事实提供了周某及陈遂贤的证人证言以及与被告郭志超的通话录音。对周某庭审中提供的证言而言，从证明力上来讲，因原告周营超与周某系父子关系，该证言证明力较弱，从周某庭审中陈述的内容来讲，周某在庭审中明确表示其在原告工地只负责收土方不收白灰，而被告郭志超是向原告工地供应白灰的，证人周某在收土方的情况下客观上无法直接获悉白灰的具体供应情况，而且原告与被告赵红卫结算时证人周某也并不在场更无法知晓结算的具体细节，因此，周某的证言不具有可信性，本院不予采信。从陈遂贤当庭提供证言的内容上来讲，陈遂贤仅仅陈述了其在原告与原告周营超之间进行调解以及郭志超让原告去其家里算账，该证言与原告需举证的事实之间不具有关联性，而且陈遂贤并未具体陈述调解及算账的具体细节，故对陈遂贤的证言，本院不予采信。对原告提交的其与被告郭志超的通话录音，从通话内容上来讲，被告郭志超在通话过程中并未明确认可原告将其应得的工程款440352元列入了被告郭志超白灰款项下进行结算的事实，而且通话中双方对涉及钱款的事项也并未达成一致且具体的金额，因此，该通话录音也无法证明原告将其应得的工程款440352元列入了被告郭志超白灰款项下进行结算的事实。综上所述，原告提交的证据并不能证明原告将其应得的工程款440352元列入了被告郭志超白灰款项下进行结算的事实，因此，原告也就无权要求被告郭志超向其支付施工款及利息。二、关于原告要求被告赵红卫将属于原告的记载于被告郭志超名下的白灰余款212581元支付给原告的问题。原告要求被告赵红卫支付212581元的依据是被告郭志超的白灰款中包括其施工款440352元，故被告赵红卫应将下欠被告郭志超石灰款212581元支付给原告。一方面，原告未能提供证据证明其将本人应得的工程款440352元列入了被告郭志超白灰款项下进行结算的事实；另一方面，被告赵红卫代替原告向被告郭志超支付石灰款的事实，有原告与被告赵红卫签订的最终结算协议及庭审中原告与被告赵红卫的陈述为证，事实清楚，证据充分，故本院对被告赵红卫代原告向郭志超支付白灰款的事实，予以确认。既然原告让被告赵红卫代为向被告郭志超支付白灰款，而且被告郭志超也同意由被告赵红卫代原告向其支付白灰款，那么有权向被告赵红卫索要白灰款的主体应当是被告郭志超而非原告周营超。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告周营超的诉讼请求。本案受理费7755元，减半收取为3878元，保全费1609元，由原告周营超负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  冯俊敏二〇一九年十一月八日法官助理李贝贝书记员张宏宇