重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终4761号上诉人（原审原告）：陈亚，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市大足区。上诉人（原审原告）：方成红，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市大渡口区。上诉人（原审原告）：纪璇，女，19xx年xx月xx日出生，汉族，住重庆市大足区。上诉人（原审原告）：廖健，男，19xx年x月x日出生，汉族，住重庆市大渡口区。上诉人（原审原告）：谭先东，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市大足区。上诉人共同委托诉讼代理人：杨庆，重庆丽达律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人：黄胜利，重庆丽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆联顺房地产开发有限公司，住所地重庆市高新区。法定代表人：刘继美，总经理。委托诉讼代理人：曹琳，重庆朗坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫利，重庆朗坤律师事务所律师。原审第三人：重庆第十建设有限公司，住所地重庆市江北区。破产管理人：重庆第十建设有限公司清算组。委托诉讼代理人：王春晓，重庆第十建设有限公司清算组工作人员。委托诉讼代理人：兰智慧，重庆第十建设有限公司清算组工作人员。上诉人陈亚、方成红、纪璇、廖健、谭先东（以下简称陈亚等人）因与被上诉人重庆联顺房地产开发有限公司（以下简称联顺公司）、原审第三人重庆第十建设有限公司（以下简称重庆十建）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初4117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈亚及其与方成红、纪璇、廖健、谭先东的共同委托诉讼代理人黄胜利、杨庆，被上诉人联顺公司的委托诉讼代理人闫利，原审第三人重庆十建的委托诉讼代理人王春晓、兰智慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈亚等人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持陈亚等人一审的诉讼请求；2.本案一审及二审诉讼费、保全费、鉴定费均由联顺公司承担。事实和理由：一、陈亚等人与联顺公司建立了事实上的施工合同关系，陈亚等人有权向联顺公司主张工程款。1.陈亚等人与重庆十建均确认，双方没有劳动关系，涉案工程是由陈亚等人以重庆十建名义施工，重庆十建并未实际进行施工，根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条之规定，陈亚等人与重庆十建系挂靠关系。2.联顺公司在施工合同签订前便知道涉案工程是由陈亚等人来完成，且联顺公司在合同履行过程中直接与陈亚等人进行结算、对帐，双方建立了事实上的施工合同关系。第一，根据陈亚等人举示的餐饮发票及证人出庭作证的证言可知，2012年12月18日，陈亚等人与重庆十建签订《工程项目管理合同》后，联顺公司负责人范敬、郑某1与陈亚一起吃饭，联顺公司知道涉案工程将由陈亚而非重庆十建完成，而联顺公司与重庆十建正式签订施工合同的时间为2012年12月21日，在此之前联顺公司就知道涉案工程是由陈亚等人实际施工；第二，根据陈亚等人举示的银行转帐凭证及收据存根可知，在施工合同签订前，陈亚于2012年12月3日就向重庆十建支付履约保证金1000万元，联顺公司对陈亚挂靠重庆十建施工并以重庆十建名义缴纳履约保证金是完全知情的；第三，联顺公司项目负责人郑某1于2014年9月11日在陈亚与重庆十建签订的《工程项目管理合同》合同上签字，根据《建设单位工程项目负责人质量责任书》可知，郑某1受联顺公司委托担任涉案工程负责人，有权代表联顺公司审定并签发工程合同，核发对外公函、文件等，故郑某1的行为是职务行为，联顺公司知晓且认可陈亚挂靠重庆十建实际施工；第四，根据陈亚等人举示的借款协议和借款合同显示，联顺公司多次通过向第三人借款或提供担保的方式筹集资金，并将借得的资金由出借人直接支付给陈亚作为工程款，这些借款及担保的行为表明，联顺公司与陈亚等人建立了事实上的施工合同关系；第五，《二O一三年至二O一四年十二月三十一日兰花丽景项目部收到联顺房地产公司工程款明细表》显示，2015年5月12日，联顺公司、重庆十建及陈亚等人对已付工程款进行了对帐；第六，《兰花丽景二期二组团土建工程资金利息计算表》显示，2016年4月14日，联顺公司与陈亚等人直接进行了工程资金利息对帐；第七，《重庆市建设工程预（结）算书》、《合同（工程）项目付款审批表》显示，陈亚以重庆十建名义与联顺公司办理了工程款支付及结算等相关事宜，工程款支付及结算的文件上均有陈亚的签字；第八，《协议书》显示，重庆十建与陈亚等人约定涉案工程款均由陈亚等人收取，再结合联顺公司通过委托支付的方式直接向陈亚等人支付工程款105462666.66元的事实，足以认定联顺公司与陈亚等人建立了事实上的施工合同关系。3.在各方当事人均明知陈亚等人借用重庆十建的资质与联顺公司签订并履行施工合同的情形下，虽然该合同因违反法律法规的强制性规定无效，但实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，现涉案工程已于2016年10月24日竣工验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释㈠》）第二条规定，实际施工人陈亚等人有权请求发包人联顺公司参照合同约定支付工程价款。二、即使不能认定陈亚等人与重庆十建建立了事实上的施工合同关系，联顺公司也应在欠付工程款的范围内直接向陈亚等人支付工程款。《建工司法解释㈠》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》（以下简称《建工司法解释㈡》）第二十四条中关于“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，适用于出借资质挂靠情形下的实际施工人，对此最高人民法院（2019）最高法申652号《民事裁定书》已作出认定。本案中，重庆十建已经多次确认涉案工程款由陈亚等人收取，重庆十建只收取管理费和税费，而联顺公司确实存在欠付巨额工程款的情况，为保护农民工的合法权益，陈亚等人作为挂靠的实际施工人有权向联顺公司主张欠付工程款。陈亚等人主张的工程款由农民工工资组成，重庆十建破产管理人并未确认陈亚等人的债权，且重庆十建没有财产可供清偿，如果陈亚等人无法向联顺公司主张工程款，则广大农民工的血汗钱将无法拿回。三、一审通过司法鉴定已经确定了涉案工程的造价，且该鉴定合法有效，对联顺公司具有约束力。1.涉案工程于2016年10月24日全部竣工验收合格，于2016年10月27日向城建档案馆移交档案资料，于2016年10月30日交付业主使用，故根据建设工程施工合同补充协议第四条约定，涉案工程已经具备了结算条件。2.陈亚等人早已以重庆十建名义向联顺公司提供了结算资料，但联顺公司迟迟不予结算，2016年12月12日，在重庆市第五中级人民法院的庭审中，联顺公司与重庆十建均申请进行庭外结算，时间为3个月，但最终双方仍未结算。3.由于联顺公司拒绝结算，一审法院根据陈亚等人的鉴定申请对涉案工程造价进行司法鉴定，并告知了联顺公司的鉴定权利及拒不配合鉴定的法律后果，但联顺公司仍不配合。4.鉴定意见书是依据陈亚等人以重庆十建名义与联顺公司签订的建设工程施工合同补充协议作出，鉴定结论具有合理性和正当性，陈亚等人及重庆十建对该结论均予以认可，联顺公司不认可鉴定结论，则应由联顺公司承担举证责任，在联顺公司未履行举证义务的情况下，该鉴定结论对联顺公司具有约束力。5.《建工司法解释㈡》第二十四条关于“人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后判决”之规定，并不是指发包人与承包人办理结算后才能判决，涉案工程是由陈亚等人挂靠重庆十建施工，所有施工资料及结算资料均由陈亚等人制作形成，在能够查清联顺公司欠付工程款数额的情况下，人民法院应当判决联顺公司直接向实际施工人支付工程款。四、联顺公司向重庆十建支付的15000000为借款，并非工程款。《二O一三年至二O一四年十二月三十一日兰花丽景项目部收到联顺房地产公司工程款明细表》、《兰花丽景二期二组团土建工程资金利息计算表》、《兰花丽景二期二组团收款明细》、《兰花丽景二期三组团收款明细》显示，陈亚等人与联顺公司多次对帐确认，联顺公司并未支付该笔工程款。同时，根据联顺公司项目负责人郑某1出庭作证证实，该笔款项就是联顺公司与重庆十建之间的借款。根据重庆十建出具的《情况说明》、《重庆市第十建设有限公司与陈亚就兰花丽景二期二、三组团（3#、4#、5#、6#楼）工程款对帐明细》以及重庆十建在一审中的答辩，重庆十建确认该笔款项系其与联顺公司之间的借款，并非联顺公司支付的工程款。因陈亚等人与联顺公司建立了事实上的施工合同关系，联顺公司具体支付了多少工程款应当以其与陈亚等人确认的数额为准。五、陈亚等人对其实际施工的涉案工程享有建设工程优先受偿权。陈亚等人与联顺公司建立了事实上的施工合同关系，根据《建工司法解释㈡》第十九条、第二十二条规定，陈亚等人作为真实的承包人，有权行使建设工程价款优先受偿权。六、联顺公司应当向陈亚等人赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《建工司法解释㈡》第三条规定，联顺公司拖延支付进度款，拖延返还履约保证金，且拒绝支付全部工程款，给陈亚等人造成了巨大的损失，理应赔偿。具体计算方式为：1.根据《兰花丽景二期二组团土建工程资金利息计算表》，双方确认联顺公司支付二组团进度款及迟延退还履约保证金的资金占用利息为3710251元；2.根据《三组团资金利息计算表》，联顺公司迟延支付三组团进度款的资金占用利息为1204530元；3.施工合同未明确约定联顺公司未按期完成结算情况下资金占用损失的支付时间，根据《建工司法解释㈠》第十八条第一项及建设工程施工合同补充协议第10.22条约定，联顺公司应当从2016年10月30日涉案工程交付使用时承担拖欠工程款的资金占用损失。联顺公司辩称，1.陈亚等人举示的证据无法证明双方具有建立建设工程合同关系的合意，双方之间不存在事实上的合同关系。就涉案项目而言，联顺公司磋商、签订、履行合同的相对方始终是重庆十建。首先，庭审中陈亚等人认可并未参与联顺公司和重庆十建就涉案项目签订合同，重庆十建亦表示并未向联顺公司披露过陈亚身份，虽然证人郑某1陈述陈亚作为重庆十建的团队成员参加了联顺公司和重庆十建的谈判，但陈亚一直没有说话，证明联顺公司在与重庆十建谈判过程中只可能知道陈亚是重庆十建的工作人员；其次，虽然郑某1陈述2013年知道陈亚是实际施工人，但郑某1是否知道是主观意思表示，并不能反映客观事实，且即使郑某1知道也不能表示联顺公司知道，加之郑某1将15000000元工程预付款的性质说成借款明显违背事实，其在《工程项目管理合同》复印件尾页处签字也说明证人与陈亚等人存在恶意串通的嫌疑，故郑某1所作对联顺公司不利的证言不应当被采纳；再次，《建设工程施工合同》明确约定郑某2为联顺公司派驻施工现场的工程师，其职责是对工程实现全面管理，无权代表联顺公司对外签订合同或者作出工程管理之外的确认，且郑某2只在《工程项目管理合同》尾页空白处签署了名字和时间，并未作出其他明确的意思表示，在没有其他证据佐证的情况下，不能由此推论郑某2认可陈亚挂靠重庆十建，更不能推论出联顺公司认可陈亚挂靠重庆十建。因此，本案的事实和证据不能证明联顺公司在签订合同时知晓并认可陈亚等人挂靠重庆十建施工的事实。2.依陈亚等人申请、一审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定结论不能作为联顺公司与重庆十建的结算依据。任何造价鉴定都必须建立在明确的合同主体之间，即只有在合同相对方之间进行工程造价鉴定才有意义，因为合同主体不一样，相应工程造价所需的资料、依据也不一样。一审中陈亚等人申请对涉案工程造价进行鉴定，也仅是陈亚等人与重庆十建就涉案工程的造价鉴定，联顺公司对于陈亚等人提交的鉴定资料真实性无法确认，联顺公司只会对合同相对方即重庆十建提交的鉴定资料进行质证，但本案并不是审理联顺公司与重庆十建工程款结算纠纷，所以因陈亚等人申请而作出的司法鉴定结论仅对陈亚等人与重庆十建有效，对联顺公司并不产生法律效力；即使根据司法鉴定结论扣除管理费作为联顺公司与重庆十建的造价结算金额也是不妥当的，因为重庆十建对陈亚等人提交的工程鉴定结算资料进行认可，并不代表联顺公司对该工程造价结算资料认可，任何工程造价的鉴定结算必须建立在需要结算的两方对工程资料提交、确认的基础上，联顺公司无法对陈亚等人提交的结算资料进行确认，因此，司法鉴定结论不能作为陈亚等人向联顺公司主张工程款的依据。3.陈亚等人无权要求联顺公司在欠付重庆十建工程款的范围内承担支付责任。首先，《建工司法解释㈡》第二十四条明确规定仅在转包、违法分包的情形下，实际施工人才能根据该条文向发包人主张在欠付工程款范围内承担支付责任，该条明确排除了挂靠情形下的实际施工人；其次，最高人民法院（2017）最高法民申3613号案件已经明确挂靠情形下的实际施工人无法超越被挂靠人直接向发包人主张工程款；再次，即使二审法院认为挂靠关系中的实际施工人能向发包人主张在欠付工程款的范围内承担责任，前提条件也是法院能查明联顺公司与重庆十建以及重庆十建与陈亚等人之间的欠付工程款数额，因重庆十建至今未提供完整的结算资料，联顺公司与重庆十建还未完成结算，二者间的欠付工程款金额无法查清，且重庆十建因涉案项目被案外人起诉，外部债权人申报债权金额也无法全部统计，故重庆十建与陈亚等人的欠付工程款金额也无法查清，在两个欠付金额无法查清的情况，陈亚等人的请求应当驳回。4.陈亚等人向联顺公司主张工程价款优先受偿权，无事实和法律依据。联顺公司不应当向陈亚等人承担工程款付款责任，且《建工司法解释㈡》第十七条明确规定主张优先受偿权的主体只能是与发包人订立建设工程施工合同的承包人。5.陈亚等人本次诉讼的目的是规避破产法的强制性规定，违背了破产法的公平原则，损害了重庆十建其他债权人的合法权益。重庆十建已经进入破产程序，本案应当受破产法的调整，陈亚等人是重庆十建的债权人，其应当向重庆十建的管理人申报债权，由债权人会议审查，最终进入破产债权分配。陈亚等人试图通过诉讼独占该债权，法院一旦支持，必将损害其他债权人的合法权益。综上，请二审法院驳回陈亚等人的全部诉讼请求，维持原判。重庆十建述称，1.陈亚等人借用重庆十建的资质承建涉案工程，二者间签订的《工程项目管理合同》是否有效，由法院依法认定；2.不论法院认定陈亚等人与联顺公司是否建立直接合同关系，陈亚等人均应向重庆十建结清其应支付的利润,并承担由重庆十建代收代缴税费以及涉案项目对外产生的所有债务。陈亚等人向一审法院起诉请求：1.判决联顺公司向陈亚等人直接支付兰花丽景二期二、三组团工程款53472775.24元（涉案工程总造价198972653.54元-已付款145499878.30元，其中198972653.54元包括《司法鉴定意见书》载明的造价金额197099868.21元及特别说明部分载明的所有金额之和1004192.15元、《兰花丽景二期项目鉴定异议回复》载明的金额之和868593.18元）和资金占用补偿费（以53472775.24元为基数，从2016年9月5日起，按照年利率24%计算，直至款项付清为止）；2.判令联顺公司向陈亚等人支付因延期支付涉案工程进度款所产生的资金占用利息4914781元（其中，涉案工程二组团工程延期支付进度款所产生的、截至2016年4月14日的利息为3710251元，涉案工程三组团工程延期支付进度款所产生的利息1204530元）；3.确认陈亚等人对由其承建的位于重庆市高新区石新路299号涉案工程的工程折价或变卖价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2012年12月18日，重庆十建与陈亚签订了《工程项目管理合同》，约定重庆十建与联顺公司签订的有关涉案工程的施工合同书中所列工程由陈亚实行单项工程全额风险经营管理，且陈亚按照工程结算总价的1.5%向重庆十建缴纳利润。另合同中没有对延期支付工程进度款是否应支付利息进行约定。2012年12月21日，联顺公司与重庆十建签订了《建设工程施工合同》，约定联顺公司将位于重庆市高新区石新路299号兰花丽景二期三组团（5号楼、6号楼）发包给重庆十建施工，同时该合同上载明联顺公司派驻现场的工程师为案外人郑某1，负责对工程实行全面管理。同日，双方又签订《兰花丽景二期2、3组团补充协议条款》（以下简称《补充协议》），约定联顺公司将兰花丽景二期二、三组团的3号楼至6号楼发包给重庆十建施工，在该补充协议上还约定若联顺公司延期支付工程进度款，应从应付款之日起1个月后按未付工程进度款金额的1‰/日向重庆十建支付资金占用补偿费。双方法定代表人在合同上签字或盖章。另《建设工程施工合同》封面上载明“GF-1999-0201”。2012年12月22日，陈亚与方成红、纪璇、廖健及谭先东签订了《合作协议》，约定五人出资合作修建涉案工程。另，该合同上载明方成红、纪璇、廖健及谭先东授权陈亚与重庆十建签订修建涉案工程的项目承包合同。2014年9月11日，郑某2在《工程项目管理合同》尾页空白处上签名。2014年10月20日，重庆十建向联顺公司发函，请求联顺公司预支涉案工程的工程款15000000元，并表示该款项从之后核定的工程进度款中扣除，直至扣满为止。2014年10月22日，联顺公司向重庆十建支付15000000元。2014年11月21日，联顺公司、重庆十建与案外人重庆刚劲建筑劳务有限公司（以下简称刚劲公司）签订《工程款委托支付协议》，其上载明重庆十建承建联顺公司开发的涉案工程，双方建立了建设工程施工合同关系，现重庆十建委托刚劲公司代为收取工程款，并委托刚劲公司代表重庆十建在涉案工程建设中所有对外开支。另，陈亚为刚劲公司的法定代表人。2015年5月15日，联顺公司向重庆十建支付涉案工程三组团主体工程的进度款656064元。同年6月2日、6月9日、6月19日，联顺公司分别向重庆十建支付涉案工程三组团主体工程的进度款6000000元、2000000元、10000000元。2015年7月20日，联顺公司与重庆十建确认涉案工程5号楼及6号楼（含裙楼）LIA基础-18层主体结构进度的造价为39263542.10元。2015年9月21日，涉案工程3号楼、4号楼竣工验收。2015年11月12日，重庆十建作出一份《情况说明》，其上载明：涉案工程实际是由陈亚投资，重庆十建在2014年10月22日向联顺公司所借的15000000元系重庆十建的单独借款，未经陈亚同意，与陈亚无关，该款项不得在涉案工程的工程款中进行抵扣。2015年12月23日、2016年1月14日、2016年1月26日、2016年2月1日，重庆十建向联顺公司请求支付涉案工程三组团进度款。2016年3月21日，联顺公司向重庆市城市建设档案馆移交涉案工程3号楼及4号楼的建设档案。2016年4月1日，联顺公司的工作人员签收涉案工程二组团结算资料。2016年4月14日，联顺公司确认涉案工程3号楼及4号楼土建工程资金利息为3710251元。2016年8月26日，重庆十建与陈亚等人签订一份《协议书》，在该协议上重庆十建认可涉案工程实际上是由陈亚等人投资建设，并约定：1.涉案工程的工程结算由联顺公司与陈亚等人进行结算；2.涉案工程的工程款项，由重庆十建向联顺公司出具委托支付书，支付至陈亚等人指定的账户，联顺公司不再向重庆十建的账户支付任何款项；3.涉案工程的税金、上缴企业利润等均由陈亚等人承担。但在该《协议书》上并未有联顺公司的签字或盖章。2016年8月31日，联顺公司向重庆十建发函，就重庆十建关于联顺公司尽快完成涉案工程价款结算的要求进行答复。该函件上载明涉案工程3号楼和4号楼于2015年9月30日竣工验收并交付使用。2016年9月18日，联顺公司的会计人员杨泽均对涉案工程的已付款明细进行确认，杨泽均签字确认的该收款明细表中不包含2014年10月22日的15000000元。2016年9月28日，联顺公司向重庆十建发函，要求移交涉案工程二组团的档案资料。同月29日，重庆十建针对联顺公司的函件内容进行答复，表示同意移交相关材料。2016年10月24日，涉案工程5号楼、6号楼竣工验收。同月27日，联顺公司向重庆市城市建设档案馆移交涉案工程5号楼及6号楼的工程档案。同月30日，涉案工程5号楼及6号楼交付使用。2016年11月28日，重庆十建与陈亚就涉案工程的款项支付情况进行对账，双方确认：1.陈亚已收工程款为145499878.30元，其中包括重庆十建从联顺公司收到工程款40037211.64元以及受重庆十建委托后，从联顺公司收到工程款105462666.66元（含重庆天瑞消防工程有限公司3892896.70元）。同时，双方确认陈亚尚欠重庆十建如下款项：1.应缴利润1303116.10元；2.由重庆十建代缴的税费634014.20元；3.应缴的履约保证金和资料保证金共计278816.42元；4.应由陈亚负担的工伤赔偿款及侵权赔偿款共计669802.30元以及其他尚未确认的工伤赔偿费用。另，双方还确认陈亚在重庆十建存有1570427.44元以及后续未结算待收取工程款的相关处理事宜。2018年10月8日，陈亚向重庆十建的破产管理人申报债权，申报金额为61673777.26元，其中包含本金57964076.40元，利息为3709700.86元。同月15日，重庆十建破产管理人以涉案工程价款尚未结算为由作出不予确认的决定。另查明,1.截至2014年12月31日，联顺公司共向重庆十建支付涉案工程的工程款58124659.64元，2015年5月12日，陈亚与方成红在该对账单上签字确认工程已付款；2.截至2016年10月20日，联顺公司共向重庆十建支付了涉案工程的工程款160499878.30元；3.联顺公司与重庆十建尚未就涉案工程完成结算；4.涉案工程包含了4幢高楼（3号楼至6号楼）及1幢裙楼，在涉案所有材料中，裙楼包含在4号楼中，而后公安机关将裙楼单独编成5号楼，也即涉案工程在公安机关的登记材料中为3号楼至7号楼；5.陈亚等人就本案曾向重庆市第五中级人民法院申请财产保全，产生保全费5000元；6.一审法院于2016年7月7日受理重庆十建的重整申请并指定了相应的破产管理人。一审庭审中，陈亚等人申请对其承建的涉案工程的造价进行鉴定。经该院依法委托，重庆道尔敦建设项目管理有限公司于2018年9月6日作出重道建（鉴）字2018第024号《司法鉴定意见书》，认为涉案项目的造价为197099868.21元，同时该鉴定报告明确指出本次鉴定工程造价是依据联顺公司与重庆十建签订的《补充协议》进行计算金额，陈亚等人与重庆十建的结算金额由庭审认定之后确定。陈亚等人对该鉴定意见提出异议，认为：1.鉴定报告针对涉案工程3号楼的鉴定结论少计、漏算了880941.14元；2.鉴定报告针对涉案工程4号楼至6号楼及裙楼少计、漏算了749578.91元。联顺公司则认为该公司的合同相对方为重庆十建，双方在合同中已经明确约定了对涉案工程结算的程序，而未约定以鉴定结论作为结算依据，故该鉴定报告所作出的结论不能约束该公司，亦不能作为该公司与重庆十建的结算依据，在庭审中亦不针对鉴定报告发表质证意见。2018年10月8日，鉴定机构对陈亚等人提出的异议进行回复，认为若陈亚等人的主张属实，则3号楼的造价还需增加546144.15元，4号楼至6号楼及裙楼的造价还需增加322449.03元，同时表示陈亚等人的主张是否属实由庭审确定。该次鉴定产生鉴定费1100000元。一审庭审中，陈亚等人陈述：1.五人是以不可分的共同合伙体来提起本案诉讼的；2.联顺公司与重庆十建签订的《建设工程施工合同》系建设部、国家工商总局颁发的GF-1999-0201版本，该版本中所称的发包人工程师即发包人代表，郑某2在《工程项目管理合同》上签字的行为是代表联顺公司认可陈亚挂靠重庆十建，陈亚等人系实际施工人，联顺公司与陈亚等人建立了事实上的建设工程施工法律关系；3.联顺公司无正当理由不结算，也不参与涉案工程造价的司法鉴定系其对实体性权利的放弃，对鉴定报告不发表质证意见是对其程序性权利的处分，因此鉴定结论对联顺公司具有结算的效力；4.2014年10月22日，联顺公司向重庆十建支付的15000000元并非支付的涉案工程的工程款，而是重庆十建向联顺公司的借款。联顺公司陈述：1.该公司在与重庆十建签订合同时并不知晓重庆十建与陈亚之间的挂靠关系，在涉案工程的施工前期也只知道是重庆十建在施工，直到后来开了一个会议，根据该会议的要求把涉案工程款直接支付到陈亚的账户上时才知道陈亚是实际施工人；2.郑某2在2014年9月11日前已经离职，且其职权范围只是对工程进行全面管理，无权代表联顺公司在涉及第三人的合同中签字确认，同时其在《工程项目管理合同》上只是签名，并不能代表联顺公司知晓陈亚与重庆十建之间存在挂靠关系；3.2014年10月22日该公司向重庆十建支付的15000000元是支付的涉案工程的工程款。重庆十建陈述：1.陈亚是借用了该公司的资质，但是否属于挂靠该公司由人民法院认定；2.该公司在与陈亚签订合同时只知道合同的相对方是陈亚，直到2016年8月26日签订《协议书》时才知晓方成红、纪璇、廖健及谭先东的存在，现在认为合同的相对方是陈亚等人，但不认可方成红、纪璇、廖健及谭先东是涉案工程的实际施工人；3.该公司与陈亚之间未约定延期支付工程进度款的利息。一审法院认为，根据本案查明的事实，可以确认陈亚等人系挂靠重庆十建对涉案工程进行施工，为涉案工程的实际施工人。联顺公司辩称本案中仅有陈亚一人享有诉讼主体资格，但重庆十建在履行《工程项目管理合同》的过程中已经知晓方成红、纪璇、廖健、谭先东四人的存在以及上述四人与陈亚的关系，并且在庭审中明确认可方成红、纪璇、廖健、谭先东为《工程项目管理合同》的相对方，在没有发现存在损害第三人利益的情况下，陈亚等人可以作为本案原告共同提起诉讼，故该院对联顺公司的辩称不予采信。陈亚等人依据最高院审委会审议并原则通过的《建工司法解释㈡》征求意见稿的内容以及重庆十建与联顺公司签订的《建设工程施工合同》及相应的补充协议主张联顺公司应当支付其涉案工程工程款及相应的利息（含工程款的资金利息及迟延支付进度款的利息）依据不成立，理由如下：一、人民法院作出任何认定都应当依照已经发生法律效力的法律法规等，包括但不限于司法解释，而陈亚等人在本案中主张联顺公司向其支付工程款及利息的依据只是司法解释的征求意见稿的内容，不是正式的法律渊源，不具备法律效力，而于2019年2月1日起施行的《建工司法解释㈡》只是规定了发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任或实际施工人有权根据合同法第七十三条的规定，在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权对其造成损害的情况下提起代位权诉讼，并未对发包人与实际施工人在何种情况下建立合同关系或直接向实际施工人承担相应责任作出相应规定，故陈亚等人对联顺公司相应的诉讼请求没有法律依据；二、涉案的《建设工程施工合同》及相应的补充协议是联顺公司与重庆十建签订的，陈亚等人并非该合同及相应补充协议的相对方，无权依据他人之间的合同向他人主张权利；三、陈亚等人主张郑某2在2014年9月11日在《工程项目管理合同》上签字即代表联顺公司认可其挂靠重庆十建，陈亚等人系实际施工人，其与联顺公司之间成立了事实上的合同关系，但联顺公司对此不予认可，且辩称郑某2在此时已经从该公司离职，但联顺公司并未举证证明郑某2辞职的事实，故该院对联顺公司关于郑某2在2014年9月11日已经从该公司离职的辩称不予采信。但即便如此，该院认为陈亚等人的主张依然不能成立，首先，联顺公司与重庆十建所签订的《建设工程施工合同》中明确约定了郑某2为联顺公司派驻施工现场的工程师，其职责是对工程实行全面管理，但合同中并未明确郑某2有权代表联顺公司对外签订合同或者作出工程管理之外的确认；其次，即便陈亚等人关于郑某2有权代表联顺公司对外签字的主张成立，但郑某2只是在《工程项目管理合同》上的尾页空白处签署名字和时间，并未有其他明确的意思表示，在没有其他证据佐证的情况下，不能由此推断出郑某2在《工程项目管理合同》上签字即其认可陈亚挂靠重庆十建，更不能推断出联顺公司认可陈亚挂靠重庆十建；最后，即便郑某2的签字可以代表联顺公司认可陈亚挂靠重庆十建，但郑某2签字的时间是在2014年9月11日，而联顺公司与重庆十建签订合同的时间是在2012年12月，据此，也不能由此确认联顺公司在与重庆十建签订合同时就已经明知是陈亚借用重庆十建的资质与联顺公司签订的合同，综上，陈亚等人所举示的证据不足以证明联顺公司有与陈亚等人建立事实上的建设工程合同关系的合意，该院确认双方之间不成立事实上的合同关系。在此情况下，陈亚等人要求联顺公司向其承担涉案工程的工程款及相应的利息没有依据，该院对其诉讼不予支持。至于陈亚等人所主张的建设工程价款的优先受偿权的问题。在联顺公司不应向陈亚等人承担工程款支付责任的情况下，陈亚等人自然无权以此支付义务为基础主张相应的建设工程价款优先受偿权，联顺公司所抗辩的诉讼时效问题亦再无评判的必要。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告陈亚、方成红、纪璇、廖健、谭先东的全部诉讼请求。案件受理费333738元，财产保全费5000元，鉴定费1100000元，合计1438738元，由原告陈亚、方成红、纪璇、廖健、谭先东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陈亚等人举示了如下证据：1.收据存根1份、银行转帐凭证7份（复印件），拟证明涉案工程的履约保证金实际由陈亚支付，支付履约保证金后，各方才签订施工合同，陈亚与重庆十建系挂靠关系；2.餐饮费发票2份，拟证明陈亚与重庆十建于2012年12月18日签订《工程项目管理合同》后，陈亚邀请联顺公司负责人范敬、郑某1等人一起吃饭并互相认识，此时联顺公司与重庆十建并未签订正式施工合同，联顺公司明知且认可涉案工程系由陈亚挂靠重庆十建实际施工；3.重庆市建设工程施工合同备案表、重庆市建设工程报建（发包方式核准）及施工招标组织形式备案表、建设工程参建单位有关人员登记表、施工单位管理人员登记表、单位工程参建单位有关责任人员名单、建设单位工程项目负责人质量责任书2份、工程竣工验收通知书、建设工程竣工验收意见书（一）2份、建设工程竣工验收意见书（二）2份，拟证明联顺公司委托郑某1担任项目负责人，负责项目所有事务，其职责权限包括审定并签发工程造价、工程合同，核发对外公函、文件等，且2015年9月21日郑某1仍以联顺公司单位负责人的名义参加竣工验收活动，郑某1代表联顺公司在陈亚与重庆十建签订的《工程项目管理合同》上签字，表明联顺公司知道且认可涉案工程系由陈亚挂靠重庆十建实际施工；4.借款协议（复印件）、借款合同2份，拟证明联顺公司多次通过向第三人借款或提供担保的方式向陈亚等人支付工程款，这些借款及担保的行为表明，联顺公司与陈亚等人已经建立了事实上的施工合同关系；5.《核算项目明细帐》，拟证明经重庆十建财务人员郭欣确认，重庆十建收取了陈亚等人支付的保证金278816.42元，该笔款项应当退还陈亚等人。联顺公司质证称：证据1，真实性、合法性、关联性均不予认可，即使真实，也无法达到陈亚等人的证明目的。证据2，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，无法达到陈亚等人的证明目的。证据3，真实性、合法性、关联性予以认可，但不能达到陈亚等人的证明目的，《建设单位工程项目责任质量责任书》中明确郑某1作为项目负责人，其权限仅是代表联顺公司对工程实行全面管理，无权代表联顺公司对涉及工程管理之外的文件、公函进行确认；且工程施工至竣工验收是一个漫长的过程，联顺公司根据需要要求郑某12015年9月21日在工程竣工验收通知书上签字，以便办理竣工验收手续，不能证明竣工验收时郑某1依然是联顺公司员工。证据4，借款协议系复印件，真实性无法确认；借款合同真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，无法达到陈亚等人的证明目的；借款协议中约定的借款用途为资金周转，2份借款合同均未约定借款用途，且是陈亚向案外人的借款，并不能当然推论是支付涉案项目的工程款，借款协议签订的时间是2015年以后，距联顺公司与重庆十建签订施工合同时间长达两年，在涉案工程施工过程中，代表重庆十建施工的陈亚与联顺公司管理人员范敬形成友好关系，范敬和联顺公司提供担保的行为并不能推论出联顺公司知晓并认可陈亚与重庆十建的挂靠关系。证据5，真实性、合法性、关联性均不予认可，与联顺公司无关。重庆十建质证称：证据1，真实性、合法性、关联性均无异议；证据2，真实性、合法性无异议，能否达到证明目的由法院认定；证据3，真实性、合法性、关联性均无异议，能否达到证明目的由法院认定；证据4，均为复印件，且与本案无关，对真实性、合法性、关联性均不予认可；证据5，真实性、合法性、关联性均予以认可；上述证据是否为新证据，由法院认定。本院认为，证据1、证据5，因作为收款方的重庆十建对其证据三性无异议，故本院予以确认；证据2，联顺公司和重庆十建对其真实性、合法性无异议，故本院对其真实性、合法性予以确认，至于关联性及证明力问题本院将根据审理需要在本院认为部分进行综合评述；证据3，联顺公司和重庆十建对其证据三性无异议，本院予以确认，至于能否达到陈亚等人的证明目的本院将根据审理需要在本院认为部分进行综合评述；证据4与本案无关，且不能达到陈亚等人的证明目的，本院不予采纳。联顺公司举示了如下证据：1.《委托支付书》，拟证明联顺公司的合同相对方是重庆十建，重庆十建因涉案项目对外负有806万元的债务，据向重庆十建破产管理人了解，该款尚未进行破产债权申报，目前重庆十建因涉案项目对外还有多少债务人无法统计，故重庆十建与陈亚等人就涉案项目的欠款情况无法查清；2.《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，拟证明涉案工程最后竣工时间为2018年3月28日。陈亚等人质证称：证据1，真实性、合法性、关联性不予认可，该委托书并无陈亚等人签字，联顺公司未向重庆双红物资有限公司支付款项，重庆双红物资有限公司也未向重庆十建破产管理人申报债权，且涉案工程系由陈亚等人挂靠重庆十建实际施工，涉案工程的债权债务均归陈亚等人享有并承担，涉案工程不存在其他实际施工人；证据2，真实性予以认可，对证明目的有异议，陈亚等人一审中举示的《兰花丽景二期5#、6#楼住宅及车库竣工验收会议纪要》、《工程实体移交书》显示，涉案工程三组团5#、6#号楼（包括地下车库）已经于2016年10月24日竣工验收合格，且已于2016年10月30日交付业主使用，联顺公司在一审中对上述《会议纪要》、《工程实体移交书》及拟证明的事实均予以认可，故该证据不能达到联顺公司证明目的。重庆十建质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，该款项没有实际支付，能否达到联顺公司的证明目的由法院认定。本院认为，因委托人重庆十建对证据1无异议，且陈亚等人及重庆十建对证据2的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，至于能否达到联顺公司的证明目的本院将根据审理需要在本院认为部分进行综合评述。重庆十建举示了如下证据：1.重庆市大渡口区人民法院（2018）渝0104号民初2921号之一民事裁定书、重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初380号应诉通知书、民事起诉状，拟证明因涉案工程重庆十建已经被他人另案起诉，如果法院确认应由重庆十建承担该债务，则该金额（暂计1832786.18元，最终金额以法院生效判决为准）应由陈亚等人承担；2.债权申报表11份，拟证明因涉案项目他人已向重庆十建申报债权，目前共计11户，申报金额合计3492145.86元，该部分债务应由陈亚等人承担，涉案工程可能对外还有债务，也应由陈亚等人承担。陈亚等人质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但重庆十建主张的上述债务并未确定，也未实际支付，涉案工程系由陈亚等人挂靠重庆十建实际施工，所有债权债务最终均应由陈亚等人享有并承担，如果生效判决确定重庆十建承担债务，则重庆十建完全可以向陈亚等人追偿，不影响陈亚等人在本案中向联顺公司主张工程款。联顺公司质证称：证据1，真实性、合法性、关联性予以认可，正好印证重庆十建与陈亚等人之间的欠付金额无法确定；证据2，真实性无法确认。本院认为，因施工人陈亚等人对上述证据的三性无异议，本院予以确认，至于能否达到重庆十建的证明目的本院将根据审理需要在本院认为部分进行综合评述。陈亚等人还申请了证人郑某2出庭作证，证人郑某2陈述，其于2012年4月至2016年4月期间在联顺公司担任副总经理，当时公司董事长是范安富，范敬担任总经理；其职责是管理工程部、材设部、预算合同部，其有权利签发涉及工程方面的文件等，但最终要报总经办盖章才生效；涉案施工合同签订前，重庆十建是与范敬洽谈合同事宜，陈亚与重庆十建的相关人员一起参与了合同谈判，其并不清楚陈亚的身份，签订合同时陈亚未参与；《工程项目管理合同》上的签字系其本人签署，目的是证明陈亚等人实际出资，但联顺公司未盖章则仅代表其个人行为，联顺公司未授权其在该合同上签字；重庆十建未派驻工作人员到涉案工程，施工过程中发现问题其直接与陈亚进行接洽，2013年春节后知晓陈亚是实际施工人，联顺公司从前期拆除开始就知道是陈亚施工；2012年11月18日签订《工程项目管理合同》当晚，其与联顺公司总经理范敬和陈亚等人一起吃饭；涉案工程NZ内置管模格栅一个模盒孔实际存在两孔格栅；涉案工程三组团裙楼、二组团4＃楼的土石方外运工程是机械装车还是人工装车以签证单为准；其认为联顺公司2014年10月21日向重庆十建支付15000000元款项的性质为借款；对于其到庭作证的交通费、住宿费、生活费、误工补贴费等必须开支的合理费用，其愿意自行承担。陈亚等人质证称：证人证言可证明证人是联顺公司副总经理，系联顺公司在涉案工程的现场代表、工程师、项目负责人，联顺公司对实际施工人陈亚等人参与签订合同及实际施工的行为予以认可，可以认定陈亚等人与联顺公司建立了事实上的施工合同关系，且联顺公司支付重庆十建的15000000元是借款而非工程款。联顺公司质证称：1.证人证实联顺公司与重庆十建签订合同的时候陈亚并没有参与；2.证人代表联顺公司进行管理的时候并不清楚陈亚的身份，后来才知道，是否知道是主观意思的表达，并不能代表真实客观的事实；3.证人证言相互矛盾，对陈亚的身份一会知道一会不清楚，不应当采纳；4.证人在《工程项目管理合同》的签字并非联顺公司委托，证人仅在该合同复印件尾页的空白处签字，没有作出明确的意思表示，在没有其他证据证明的情况下不能证明陈亚挂靠重庆十建，且该合同于2012年签订，郑某1两年后才签字，不能证明联顺公司在签订合同时知晓陈亚等人挂靠重庆十建的事实。重庆十建质证称：对证人证言予以认可，能否认定由法庭审查。本院认为，因联顺公司与重庆十建签订的《建设工程施工合同》明确约定证人郑某1系联顺公司派驻现场的工程师，备案的建设工程参建单位有关人员登记表也载明郑某1系建设单位项目负责人，涉案工程竣工验收通知书及建设工程竣工验收意见书中郑某2也作为联顺公司负责人签字，故郑某1系联顺公司派驻涉案工程的高级管理人员，其应当知晓涉案工程的相关情况，现其已经离职，与各方当事人没有直接利害关系，审理中陈亚等人及重庆十建对证人证言的真实性也未提出异议，故本院对证人证言予以采纳。二审查明，联顺公司（甲方）与重庆十建（乙方）签订的《补充协议》第四条第一款约定：“工程结算的条件是在工程竣工验收合格（含分户验收）及各种档案合格移交给甲方及档案馆、实体合格移交（含移交给物管）后才办理。”第7.3条约定：“本工程竣工验收并取得验收合格依据书后15个工作日内，甲方支付乙方至月进度款累计完成量金额的88%；初审完成后15个工作日内支付乙方至结算价款的90%，办理完二审结算后15个工作日内，甲方支付乙方至结算价款的97%，余3%作为质保金，质保金支付在乙方履行保修责任后分两次返还：第一次在工程竣工之日起算两年期满15个工作日内，甲方将保修金的70%返还乙方，第二次在防水工程保修期满15个工作日内付清剩余工程保修金（保修金无息）。”联顺公司与重庆十建签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷系统为无个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；7.其他项目保修期限约定如下：二年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”2016年11月1日，重庆十建与联顺公司签署《工程实体移交书》，载明：“由重庆十建承建的兰花丽景二期3组团工程，根据双方签订的合同承包内容现已全面施工完毕，于2016年10月24日竣工验收，且已于2016年10月30日交付业主使用，现施工单位将整改工程实体交由联顺公司自行管理，交付后重庆十建承担合同质量保修期内的工程质量问题整改。”在重庆市第五中级人民法院审理本案期间，陈亚等人、重庆十建均向该院申请对涉案工程造价进行司法鉴定。2016年12月12日，在该院审理本案的庭审中，重庆十建陈述：同意陈亚等人的鉴定申请，若必须要重庆十建申请鉴定，愿意以重庆十建名义申请鉴定，但重庆十建已进入破产程序，无法预交相关费用，相关鉴定费用需要陈亚等人承担；另陈亚等人、重庆十建、联顺公司还当庭向该院申请了用于工程造价结算的庭外和解时间，该院同意各方庭外结算时间为3个月。《司法鉴定意见书》第四条“特别说明”载明：“……3、原告方（陈亚等人）报送结算金额中计算有特殊检测费和排污费，因鉴定过程中暂未查清该项费用的有效资料，鉴定金额中不包括此项费用。定额规定此项费用为按实际发生计算。该项费用原告报送金额为：（二组团226350+三组团117914+108400）×1.0348=468461.71元。该费用由庭审确定。……5、二十七组证据第87-89页二期生化池平基工程合同暂定总价117000元。暂未见该部分工程的有效结算资料。鉴定金额中暂未包括该部分工程造价。原告主张该部分结算金额为119195元，该金额是否为结算金额由庭审确定。……6、3号楼4号楼门窗工程、4号楼防水工程、5号楼6号楼门窗工程三方分包协议约定分包单位让利于原告的费用由分包单位直接支付给原告。鉴定材料中无该部分工程结算资料，也无联顺公司代扣资料。本案鉴定金额中未包括该部分费用。该部分费用是否纳入本次鉴定范围由庭审确定。该部分金额为196988.64+22558.16+196988.64=416535.44元。”《鉴定异议回复》主要载明：“……一、本项目3号工程。……1、原告方提出的第7条意见是原告提疑有误。鉴定意见书是按清水模板计算的。所以鉴定结果不针对本条进行修改。2、原告方提出的第13条意见。原告方认为鉴定意见书NZ内置管模格栅价格计算有误。本案鉴定材料对管模格栅的核价单位为元/孔。因鉴定时未理解到单位孔的具体含义。鉴定意见书暂时是按一个模盒孔计算一孔格栅。但原告方认为一个模盒孔应计算两孔格栅。该项核价单的具体含义由庭审确定。如果按原告方对核价单的理解，则鉴定结果金额还需增加15211×2.5×1.0348=39350.86元。3、原告方提出的另外11项意见。经过与原告方预算员的核对，该部分工程情况如果原告方主张属实则需再增加鉴定金额506793.29元。具体核对意见详见附件。该部分工程造价未与被告方核对，不知被告方意见。该部分金额是否应计算由庭审确定。二、本项目4、5、6号楼及裙楼……1、原告方提出的土石方是人工装车而不是机械装车问题（三组团裙楼第1条、4号楼第2条)。该部分工程因鉴定材料无人工装车或是机械装车资料。鉴定意见书的鉴定结果金额是暂按机械装车计算。若该部分工程是人工装车，则还需增加鉴定金额25962.61+58784.19=84746.8元。该部分工程是机械装车或是人工装车需庭审确定。2、NZ内置管模格栅单价问题（三组团裙楼第5条、4号楼第3条)。该项回复同3号楼第2条回复(即上述第一.2条回复)。该项核价单的具体含义由庭审确定。如果按原告方对核价单的理解，则鉴定结果金额还需增加(7006+5429)×2.5×1.0348=32169.35元。3、经过核对，原告方提出的4号楼第1条、4号楼第5条、三组团裙楼第2条共3项是原告提疑有误。所以鉴定结果不针对本几条进行修改。4、原告方提出的另外6项意见（三组团裙楼第3条、三组团裙楼4条、三组团裙楼第6条、5号楼第1条、6号楼第1条、4号楼第4条)。经过与原告方预算员的核对，该部分工程情况如果原告方主张属实则需再增加鉴定金额11454.82(4号楼)+194078.06(三组团)=205532.88元。具体核对意见详见附件。该部分工程造价未与被告方核对，不知被告方意见。该部分金额是否应计算由庭审确定。”二审中，就陈亚等人和重庆十建之间的应付和已付工程款情况，陈亚等人陈述，其已收取工程款145499878.30元，若法院认定其未与联顺公司建立事实上的施工合同关系，则根据陈亚与重庆十建所签《工程项目管理合同》和《工程款对帐明细》约定，重庆十建收到联顺公司支付的工程款后，应当将工程款及保证金278816.42元、存款1570427.44元支付给陈亚等人；同时，重庆十建在支付上述款项时应扣除应缴利润1923300.35元（包括已收工程款应缴利润1303116.1元及待收工程款按1.2%计算应缴利润620184.25元）、代缴税费944106.32元（包括已收工程款按0.6%计算的代缴税费634014.2元及待收工程款按0.6%计算的代缴税费310092.12元）、工伤赔偿款项1371626.3元。重庆十建就上述款项陈述的意见与陈亚等人一致，此外还认为应扣除如下费用：1.已起诉尚未判决的应由陈亚等人承担的涉案工程债务共计1830786.18元;2.十建公司代收代缴的其他国家税费，具体金额据实结算;3.因涉案项目已向重庆十建管理人申报的债权共计3492145.86元;4.其他因涉案项目产生隐形债务。另，重庆十建陈述，陈亚等人均非其员工。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合本案审理情况，本院围绕当事人的争议焦点逐一评述如下：一、关于各方当事人之间的法律关系及所签合同效力问题虽然陈亚与重庆十建签订了《工程项目管理合同》，重庆十建与联顺公司签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》，但陈亚等人并非重庆十建的员工，重庆十建也未按《建设工程施工合同》约定进场施工，涉案工程实由陈亚等人以重庆十建的名义施工完成。从前述合同签订和履行情况来看，即使联顺公司在签订施工合同时已经知晓陈亚等人借名施工的行为，各方当事人的真实意思表示也应是：由实际施工人陈亚等人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包人联顺公司签订并履行施工合同，发包人联顺公司与实际施工人陈亚等人之间并无直接建立建设工程施工合同关系的合意。因此，在这种借用资质挂靠施工的情形中，无论发包人是否明知，又或何时明知，实际均应存在两个不同性质、不同内容的法律关系：一是借用资质的实际施工人陈亚等人与出借资质的建筑施工企业重庆十建之间建立的挂靠经营承包合同关系；二是出借资质的建筑施工企业重庆十建与发包人联顺公司之间建立的建设工程施工合同关系。上诉人陈亚等人认为其与联顺公司直接建立合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。根据合同相对性原则，各方所签合同的效力应当根据相关合同和法律进行认定：在前一法律关系中，实际施工人陈亚等人并非重庆十建的员工，且无建筑施工资质，故陈亚与重庆十建签订的《工程项目管理合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，以及《建工司法解释㈠》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，该《工程项目管理合同》无效；在后一法律关系中，重庆十建并无实际承建涉案工程的真实意思，其与联顺公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》欠缺《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第（二）项规定“意思表示真实”的民事法律行为有效要件，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，以及《建工司法解释㈠》第四条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该《建设工程施工合同》和《补充协议》亦无效。二、关于陈亚等人诉请联顺公司支付工程款的问题1.发包人联顺公司应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人陈亚等人承担责任。《建工司法解释㈠》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建工司法解释㈡》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违反分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该两条规定适用于借用资质挂靠情形下的实际施工人。理由如下：首先，从文意理解来看，不论是考察实际施工人的内涵和外延，还是结合前述《建工司法解释㈠》第一条、第四条规定来看，实际施工人的法律概念应该包括转包、违法分包、合法分包、借用资质挂靠情形下的承包人，虽然该条文只将转包和违反分包人纳入了人民法院应当追加的当事人范畴，但不能狭义理解为仅有转包、违反分包情形下的实际施工人才可以发包人为被告主张权利，也不能当然推论出发包人仅对转包、违法分包情形的实际施工人在欠付工程价款的范围内承担责任。其次，从立法目的来看，该规定旨在保护农民工的合法权益，借用资质挂靠施工情形下的农民工权益当然应该同等保护，且在此情形下出借资质的建筑施工企业并不实际出资施工，仅收取管理费，其向发包人索要工程款缺乏积极性，如果该规定不适用借用资质挂靠情形下的实际施工人，不利于保护农民工利益。再次，从类推适用来看，比之转包、违法分包，借用资质挂靠情况下的实际施工人与发包人之间的联系更为紧密，根据“举轻以明重”的原则，既然转包、违法分包情形下的实际施工人可以依据该规定突破合同相对性原则向发包人主张工程价款，那么与发包人联系更为紧密的借用资质挂靠情形下的实际施工人当然也可类推适用该条文。因此，陈亚等人虽是借用资质挂靠情形下的实际施工人，但也有权依据前述司法解释之规定，要求发包人联顺公司在欠付承包人重庆十建工程价款范围内承担责任。2.现有证据足以认定发包人联顺公司欠付承包人重庆十建的工程价款数额。理由如下：其一，关于工程造价，司法鉴定意见可以作为联顺公司与重庆十建的结算依据。虽然联顺公司与重庆十建签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》无效，但涉案工程已竣工验收合格并交付使用，故依据《建工司法解释㈠》第二条“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，联顺公司仍应参照合同约定支付重庆十建工程价款。鉴于：第一，涉案工程早已具备合同约定的结算条件。涉案工程于2016年10月24日完成竣工验收，于2016年10月30日实体交付业主使用，且联顺公司于2016年3月21日、10月27日向重庆市城市建设档案馆移交了涉案工程档案资料，故截至2016年10月30日，涉案工程已符合重庆十建与联顺公司所签《补充协议》第四条第一款约定的结算条件。第二，重庆十建与联顺公司事实上无法按照合同约定自行办理结算。重庆十建仅是名义上的承包人，并未实际参与施工，且现已进入破产程序，其客观上无法向联顺公司提交完整的结算资料，也无法对联顺公司的审核结果进行确认；联顺公司作为发包人，在涉案工程具备结算条件后应该督促、组织重庆十建办理结算，联顺公司虽辩称只收到部分结算资料，但未举证证明在长达三年的时间里向重庆十建催收了其余结算资料，或是实施了推进结算的其他工作；在重庆市第五中级人民法院审理本案期间曾给予各方庭外结算时间3个月，但重庆十建和联顺公司仍未能办理结算。这些事实充分说明重庆十建和联顺公司已无法按照合同约定自行办理结算。第三，司法鉴定是确定涉案工程造价切实可行且公平合理的有效方式。由于重庆十建和联顺公司无法自行办理结算，实际施工人陈亚等人欲证明联顺公司欠付重庆十建的工程价款数额唯有申请工程造价鉴定；承包人重庆十建在重庆市第五中级人民法院审理本案期间不仅同意陈亚等人的鉴定申请，还另行申请了工程造价鉴定，表明重庆十建也有以司法鉴定确定涉案工程造价的主观意愿；发包人联顺公司虽不同意陈亚等人的鉴定申请，但作为本案当事人，其可以通过对鉴定资料举证质证、申请鉴定人出庭作证及对鉴定结论发表质证意见等诉讼程序维护其合法权益，故陈亚等人为履行举证义务申请司法鉴定符合法律规定，且不损害施工合同相对人重庆十建和联顺公司的合法权益。加之，在实际施工人、承包人、发包人均参与诉讼的情况下，由谁启动鉴定程序和提供鉴定资料并不影响鉴定结论的客观公正性，实际施工人陈亚等人向鉴定机构提供了鉴定所需的证据材料，承包人重庆十建认可鉴定机构出具的司法鉴定意见，发包人联顺公司拒绝参与鉴定且不对鉴定意见的具体内容发表质证意见，应视为对自身权利的放弃，故鉴定机构依据联顺公司与重庆十建签订的施工合同，结合工程施工资料和现场情况，基于专业知识作出的鉴定意见公平合理，能够客观真实的反映涉案工程造价。所以，陈亚等人和重庆十建主张依据司法鉴定意见书确定涉案工程造价符合本案实际情况，本院予以采纳。结合《司法鉴定意见书》及《鉴定异议回复》，本院对陈亚等人和重庆十建主张计入工程造价的各项费用认定如下：第一，《司法鉴定意见书》鉴定结论部分载明的工程造价197099868.21元应当计入工程价款。第二，《司法鉴定意见书》特别说明部分涉及的费用，包括第3条载明的特殊检查费和排污费468461.71元、第5条载明的二期生化池平基工程117000元、第6条载明的门窗和防水工程让利费用416535.44元，因鉴定机构未将上述费用计入工程造价的原因系陈亚等人未提供充分的证据资料，审理中陈亚等人并未补强相关证据，故该部分费用不应计入工程价款。第三，《鉴定异议回复》涉及的费用，其中NZ内置管模格栅问题涉及金额71520.21元（包括3号楼39350.86元和4、5、6号楼及裙楼32169.35元），因《鉴定异议回复》载明《司法鉴定意见书》系按照一个模盒孔一孔格栅计算造价，若陈亚等人主张一个模盒孔应计算两孔格栅的意见成立，则应在鉴定结果中增加71520.21元，鉴于联顺公司派驻现场的工程师郑某2证实一个模盒孔实际存在两孔格栅，故该71520.21元应计入工程价款；土石方装车问题涉及金额84746.8元，因《鉴定异议回复》载明鉴定材料无人工装车或机械装车资料，鉴定结论系按机械装车计算，鉴于审理中陈亚等人并未举示其他证据证实该部分工程实为人工装车，故陈亚等人关于人工装车应增加工程价款84746.8元的主张缺乏事实依据，该84746.8元不应计入工程价款；未与联顺公司核对涉及金额712326.17元（包括3号楼506793.29元和4、5、6号楼及裙楼205532.88元），因《鉴定异议回复》载明该费用未计入工程造价的原因系未与联顺公司核对，不知联顺公司意见，并非欠缺相关证据资料，鉴于联顺公司因自身原因不参与司法鉴定，且经一、二审法院多次询问均不对《司法鉴定意见书》及《鉴定异议回复》的具体内容发表质证意见，应视为对自身权利的放弃，故该712326.17元应计入工程价款。因此，本院确认涉案工程造价，即联顺公司应支付重庆十建的工程款总金额为197883714.59元（197099868.21元+71520.21元+712326.17元）。其二，关于已付工程款，联顺公司于2014年10月22日向重庆十建支付的15000000元应属于已付工程款。鉴于重庆十建在2014年10月20日向联顺公司请求付款的函件中明确表示该15000000元系预支工程款，而联顺公司也是按照该请款函于当月22日向重庆十建付款，故双方支付该款项时即已形成预支工程款的合意。虽然重庆十建于2015年11月12日出具《情况说明》表示该款系其单独借款，未经陈亚同意，该款不得在涉案工程款中进行抵扣，联顺公司的会计人员杨泽均于2016年9月18日签字确认的已付款明细中也未包含该笔款项，但《情况说明》仅系重庆十建的单方意思表示，联顺公司会计人员签字确认不排除是对双方无争议已付款的确认或漏算已付款的情形，不能据此推论出双方达成了将该15000000元预付工程款变更为借款的一致意见，故陈亚等人主张该15000000元系借款的上诉理由不成立，本院认定该款属于联顺公司的已付工程款。因此，加上各方无争议的其他已付款145499878.30元，联顺公司向重庆十建支付涉案工程款共计160499878.30元。其三，关于质保金，应当按照重庆十建与联顺公司所签《补充协议》约定予以扣除。《补充协议》第7.3条约定“办理完二审结算后15个工作日内，甲方（联顺公司）支付乙方（重庆十建）至结算价款的97%，余3%作为质保金，质保金支付在乙方履行保修责任后分两次返还：第一次在工程竣工之日起算两年期满15个工作日内，甲方将保修金的70%返还乙方，第二次在防水工程保修期满15个工作日内付清剩余工程保修金（保修金无息）。”《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条还约定“2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”审理中，各方当事人对应按前述约定扣除质保金无异议，仅对质保期的起算时间和质保金的扣除比例存在争议。虽然联顺公司二审举示的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》载明涉案工程5、6号楼地下车库于2018年3月28日竣工验收，但重庆十建与联顺公司在2016年11月1日签署的《工程实体移交书》中共同确认，涉案工程于2016年10月30日交付联顺公司使用，交付后由重庆十建承担合同质量保修期内的工程质量问题整改责任，故本院采纳陈亚等人和重庆十建的意见，确认涉案工程的质量保修期从工程实际交付使用之日即2016年10月30日开始计算，现涉案工程质保期已满两年未届五年，按照前述合同约定联顺公司应当退还质保金的70%给重庆十建，剩余30%的质保金尚不符合退还条件，即联顺公司还应在重庆十建的工程款中扣取质保金1780953.43元（197883714.59元×3%×30%）。据此，本院确认联顺公司欠付重庆十建工程价款数额为35602882.86元（应付工程总价款197883714.59元-已付工程款160499878.30元-质保金1780953.43元）。3.现重庆十建欠付实际施工人陈亚等人的工程价款超过了前述发包人联顺公司欠付重庆十建的工程款。二审庭审中，陈亚等人和重庆十建共同确认：重庆十建向陈亚等人支付工程款145499878.30元；且根据《工程项目管理合同》和《工程款对帐明细》，重庆十建收到联顺公司支付的工程款后，应当将所收工程款及保证金278816.42元、存款1570427.44元支付给陈亚等人，并在支付时扣除已收工程款应缴利润1303116.10元、待收工程款按1.2%计算应缴利润、已收工程款代缴税费634014.20元、待收工程款按0.6%计算代缴税费、工伤赔偿款项1371626.30元。故依据前述双方确认的已付款和扣款情况，重庆十建还应支付陈亚等人的工程款项共计48502318.23元｛重庆十建已收未付陈亚等人的工程款15000000元（160499878.30元-145499878.30元）+重庆十建待向联顺公司收取的工程款35602882.86元+保证金278816.42元+存款1570427.44元-已收工程款应缴利润1303116.10元-待收工程款应缴利润427434.59元（35602882.86元×1.2%）-已收工程款代缴税费634014.20元-待收工程款代缴税费213617.30元（35602882.86元×0.6%）-工伤赔偿款项1371626.30元｝。虽然审理中重庆十建认为还应扣除已起诉尚未判决的应由陈亚等人承担的涉案工程债务共计1830786.18元、十建公司代收代缴的其他国家税费（具体金额据实结算）、因涉案项目已向重庆十建管理人申报的债权共计3492145.86元及其他因涉案项目产生隐形债务，由于前述费用并未实际产生或最终确认，待实际发生并确定金额后重庆十建可与陈亚等人另行结算，且即使按照上述重庆十建主张的扣款金额计算，重庆十建仍应向陈亚等人支付工程款项43179386.19元（48502318.23元-1830786.18元-3492145.86元）。因此，根据现有证据计算，截至目前重庆十建欠付实际施工人陈亚等人的工程价款，远多于发包人联顺公司欠付重庆十建的工程款35602882.86元。综上，发包人联顺公司应在其欠付重庆十建工程价款35686866.94元的范围内对实际施工人陈亚等人承担责任，故对陈亚等人要求联顺公司支付工程款53472775.24元的诉讼请求，本院主张35686866.94元；对陈亚等人超过该部分的工程款请求，本院不予支持。三、关于陈亚等人诉请联顺公司支付资金占用损失及对涉案建设工程价款享有优先受偿权问题1.关于资金占用损失。因联顺公司并非陈亚等人的合同相对人，且前述《建工司法解释㈠》第二十六条及《建工司法解释㈡》第二十四条规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，并未包括工程款利息，故陈亚等人要求联顺公司支付工程款资金占用补偿费和工程进度款资金占用利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2.关于建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《建工司法解释㈡》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据前述法律规定，行使优先受偿权的主体仅限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，如前所述，实际施工人陈亚等人并未与发包人联顺公司建立建设工程施工合同关系，故陈亚等人主张对涉案建设工程价款享有优先受偿权于法无据，本院不予支持。综上所述，陈亚等人的上诉请求部分成立，本院基于二审出现的新证据、新事实予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初4117号民事判决；二、限重庆联顺房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向陈亚、方成红、纪璇、廖健、谭先东支付工程款35602882.86元；三、驳回陈亚、方成红、纪璇、廖健、谭先东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费333738元，由陈亚、方成红、纪璇、廖健、谭先东负担113924元，重庆联顺房地产开发有限公司负担219814元；保全费5000元，由重庆联顺房地产开发有限公司负担；鉴定费1100000元，由陈亚、方成红、纪璇、廖健、谭先东负担367605元，重庆联顺房地产开发有限公司负担732395元（此款陈亚、方成红、纪璇、廖健、谭先东已交纳，由联顺房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付陈亚、方成红、纪璇、廖健、谭先东）。二审案件受理费333738元，由陈亚、方成红、纪璇、廖健、谭先东负担113924元，重庆联顺房地产开发有限公司负担219814元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十一月十五日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮