新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)新01民终3697号上诉人(原审被告)：田进新，男，1959年3月7日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：田万潮，新疆宋楠律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：新疆鑫亚正中预拌商品混凝土有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。法定代表人：赵彬瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳正学，男，该公司员工。原审被告：何春林，男，1963年1月14日出生，汉族，无固定职业，住四川省蓬溪县。上诉人田进新因与被上诉人新疆鑫亚正中预拌商品混凝土有限公司（以下简称鑫亚正中公司）、原审被告何春林买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2019)新0109民初4458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭于2019年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人田进新及委托诉讼代理人田万潮、被上诉人鑫亚正中公司的委托诉讼代理人岳正学、原审被告何春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田进新上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫亚正中公司对我的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、2015年4月，我打算在一层平房的基础上加盖一层，加盖的建筑面积约为800平方米。我与何春林虽未签订合同，但工程是以单包工的形式发包给何春林并不是包工包料的大包。如果工程是大包，与鑫亚正中公司签订合同的应该是何春林，无需与我签订合同。二、2015年6月30日，混凝土到场时是由何春林的儿子验收并在供货单上签字，事后又将供货单交给我。供货单共计16张，混凝土为195m3。何春林于2015年10月14日出具的结算单，除其子签字并交付给我的16张供货单外，还有何春林签字的供货单并没有交给我，且其也表示无法出示。三、我加盖的二层楼房建筑面积约800平方米至今未完工，按照建筑规范所需混凝土用量最多不超过180m3，而何春林出具的结算单反映混凝土用量近300m3，显然与事实不符。综上所述，我认为一审法院认定事实错误，请求二审法院公正裁决。被上诉人鑫亚正中公司辩称，我公司向田进新供应混凝土的合同签订及付款等事宜均是由岳正学经办的。合同约定供货后两个月付款，现田进新欠付公司款项已有5年。何春林是田进新建房的包工头，当时混凝土的验收是由何春林负责。我公司供货后要求田进新付款，田进新提出由何春林出具结算单后才能付款。本案中的结算单是我公司与何春林在2015年结算后由何春林出具。我公司总计供货价为79,000元，田进新仅支付42,000元，剩余货款至今未付，故我公司不同意田进新的上诉请求及理由。原审被告何春林述称，我不同意田进新的上诉请求。田进新的整栋二层楼都是由我建成的，总计施工面积1600㎡。鑫亚正中公司供应的混凝土全部用于田进新所建的房屋上。田进新一直强调工程不是大包，因其至今欠我的工程款没有支付，想借此让二审法院做出对我不利的事实认定，为以后不支付工程款做准备。鑫亚正中公司向一审法院起诉请求：判令田进新支付货款37,000元、违约金14,800元（37,000元×40%）。一审法院查明事实：1．鑫亚正中公司与田进新签订《混凝土购销合同》，合同中主要约定：每立方单价265元，建筑面积800㎡。混凝土供应完毕之后，两个月内付清混凝土全部款项，逾期不支付，需承担混凝土总款项40%的违约责任，在合同主体部分有鑫亚正中公司及田进新、何春林签字；2．合同签订后，鑫亚正中公司开始向田进新新建的房屋供应混凝土。供应中，鑫亚正中公司要求何春林及其儿子在所供混凝土的方票上签字确认，何春林对其儿子的签字行为予以认可。田进新未在混凝土方票签字；3．田进新已向鑫亚正中公司支付混凝土款42,000元；4．田进新建设的自建房与何春林签订承包合同，承包方式为大包，工程款支付视田进新资金到位情况；5．何春林给田进新建设的自建房尚未完工。各方对以下事实持有异议：鑫亚正中公司认为，其给田进新供应的混凝土已在2015年10月14日进行结算，有何春林对欠付混凝土款79,000元签字确认。何春林已将其签字的商混票收回。经质证，田进新对该结算单不认可，认为合同是鑫亚正中公司与其签订，结算也应由鑫亚正中公司与其进行结算。鑫亚正中公司只向其供应195m3的混凝土，该供货单是何春林的儿子签字确认，其已按照该供货量向鑫亚正中公司支付货款并向法庭出示供货单16张。经质证，鑫亚正中公司与何春林对于该供货单的真实性认可，但认为其仅提供部分供货单，由何春林签字的未提供。一审法院认为，鑫亚正中公司与田进新签订的《预拌混凝土购销合同》不违反法律规定，合法有效，一审法院对该份购销合同予以确认。该合同系双方真实意思表示，双方均应按照协议约定行使权利、履行义务。鑫亚正中公司按照合同约定向田进新供应混凝土，田进新亦应按照合同约定向其支付货款。本案争议的焦点为：何春林签字确认的结算单是否可以作为鑫亚正中公司与田进新签订《预拌混凝土购销合同》的结算依据。对此，一审法院认为：首先，鑫亚正中公司直接与田进新签订合同缘由是田进新将自建的房屋大包给何春林，由何春林带领工人进行建设。建设中需要浇注混凝土，何春林找到鑫亚正中公司，要求供应混凝土。因何春林欠付鑫亚正中公司混凝土款未支付，鑫亚正中公司担心工程款后期结算问题。经与田进新协商，直接由田进新与鑫亚正中公司签订合同，由田进新直接支付混凝土款；其次，签订合同时，合同主体部分有何春林的签字。在鑫亚正中公司供应混凝土时，供货单直接由何春林及其子在供货单签字，田进新未直接在供货单签字；第三，何春林作为田进新新建房屋工地上的包工头，房屋建设及浇注都由何春林工人完成。从以上三点事实分析，田进新与何春林之间是新建房屋承包关系，工程款支付方式为房屋建设竣工后，总工程款扣除田进新垫付材料等费用。因何春林是田进新新建房屋工地包工头，供货单也由何春林及其子签字确认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”故鑫亚正中公司有理由相信何春林可以代表田进新在结算单进行签字确认，何春林在结算单上签字构成表见代理。田进新认为，鑫亚正中公司向其供应的混凝土实际并没有79,000元，何春林签字确认的混凝土结算单中包括何春林承包其他工地供应的混凝土。田进新就该项主张可在新建房屋竣工后与何春林结算工程款中予以扣减。关于违约金，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。鑫亚正中公司主张按照未付混凝土款的40%支付违约金。田进新欠付的是货款，鑫亚正中公司实际损失的是利息，故该约定过高，一审法院予以调整。合同中约定两个月内付清货款，双方结算日为2015年10月14日，逾期利息应从2015年12月14日至2019年7月14日，共43个月，以月利率4.875‰的1.3倍计算为10,083元（37,000元×4.875‰×1.3倍×43个月）。关于何春林是否应承担连带清偿责任。鑫亚正中公司与田进新签订的合同中落款处并没有何春林的签字，鑫亚正中公司认可混凝土直接供应给田进新。何春林作为田进新新建房屋工地的包工头为履行职务行为，鑫亚正中公司只能向签订合同的相对方，实际供应方田进新主张，其要求何春林支付混凝土款于法无据，一审法院不予支持。据此一审法院遂判决：一、田进新向鑫亚正中公司支付混凝土款37,000元，于判决生效后十五日内履行完毕；二、田进新向鑫亚正中公司支付混违约金10,083元，于判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回鑫亚正中公司要求何春林承担责任的诉讼请求。本院二审期间，田进新围绕上诉请求提交证据如下：1.工程量计算编制报告。用以证明田进新自行委托新疆驰远天合工程管理咨询有限责任公司对其自建的二层房屋混凝土工程量进行鉴定，经鉴定混凝土工程量为177.89m3。依据合同中约定的单价265元计算混凝土的价款是47,140.85元，并不是鑫亚正中公司所说的79,000元。鑫亚正中公司对证据不认可，其认为建房应当有施工图，报告中只是自行画图。报告与我公司无关。何春林对证据不认可，其认为房屋的梁大、柱子大，混凝土的用量就多。本院认为，因田进新与何春林对房屋建设的工程量存在重大分歧，故对田进新单方委托鉴定的混凝土工程量报告的证明效力不予确认。2.票据27张。用以证明何春林对房屋建设是包工不包料，其没有结算混凝土的权利。鑫亚正中公司认为该证据与己无关，不发表意见。何春林对2015年4月以前的票据不认可，并称:虽然田进新与我没有签订施工合同，但我是以大包方式承揽施工的。本院认为，该组票据是田进新建房过程中产生的相关费用与本案争议事实无关联关系，故对该组票据的证明效力不予确认。3.证人证言3份。用以证明鑫亚正中公司为田进新供应的混凝土一天就灌注完毕。鑫亚正中公司对证人证言不认可，其认为实际供应混凝土不是一天灌注完成的。何春林对证言不认可，认为证人所述证言不是事实。本院认为，证人应当出庭作证并接受质询，田进新仅提交书面证人证言，且无法核实证人的身份，故对证据的效力不予确认。二审查明事实：鑫亚正中公司与田进新签订的《混凝土购销合同》中约定，本工程预拌（商品）混凝土计量结算办法为按供货量结算。供货量以甲方（田进新）现场收货人签收后的送料单中所记载立方米之和来结算。甲方可随时派人抽检运输车装载立方米数量。因甲方提料不准而造成的混凝土损耗，均由甲方承担。本案中，田进新与何春林就案涉楼房的承包方式是包工包料还是仅为劳务包工存在争议。除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实给予确认。本院认为，围绕田进新的上诉请求、鑫亚正中公司的答辩意见及何春林的陈述意见，本案双方争议的焦点问题为：1.田进新是否欠付鑫亚正中公司混凝土款37,000元；2.田进新是否存在违约行为，应否偿付违约金10,083元。结合本案现有证据，本院认定意见如下：一、关于田进新是否欠付货款的问题。鑫亚正中公司向田进新供应混凝土的数量是确定田进新是否欠付其混凝土款的关键。本案中，鑫亚正中公司向田进新主张欠付混凝土款的证据是由何春林出具的结算单。田进新认为《混凝土购销合同》是其与鑫亚正中公司，何春林无权向鑫亚正中公司出具结算单。对此本院认为：首先，田进新所建的房屋是由何春林承包的事实两人对此并无异议，且鑫亚正中公司对此事实也知晓。其次，鑫亚正中公司与田进新签订的《混凝土购销合同》中约定，供货量以甲方（田进新）现场收货人签收后的送料单中所记载立方米之和来结算。从田进新在一审中提交的供货单看，该供货单是由何春林的儿子签字确认。再次，根据鑫亚正中公司与何春林在庭审中的陈述可知，混凝土的现场收货人是何春林，其与何春林结算时是依据送货单进行结算，最终形成由何春林出具的结算单。鉴于上述事实，本院认为鑫亚正中公司持何春林出具的结算单，在扣除田进新已经支付的混凝土款42,000元后，向田进新主张欠付的混凝土款既有事实依据也有法律依据，应当给予支持。二、关于田进新是否存在违约行为及违约金的承担问题。鑫亚正中公司与田进新签订的《混凝土购销合同》中对混凝土的给付时间明确约定为混凝土供应完毕之后，两个月内付清混凝土全部款项。现田进新至今欠付混凝土款未付清是事实，其行为已经构成违约，理应承担相应的违约责任。一审法院已经采纳田进新的抗辩意见，对鑫亚正中公司主张的违约金进行调整并无不妥之处，故本院给予维持。综上所述，田进新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费977.08元，田进新已预交，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 丁 勇审判员 何 新审判员 李 艳二〇一九年十一月十一日书记员 周思维