四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终888号 原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴瑞风，男，1972年10月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省荣县。2018年8月24日因涉嫌犯假冒注册商标罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留；2018年9月28日经成都市龙泉驿区检察院批准，同日由该局执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 指定辩护人赵文平，四川法奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗光洪，男，1971年3月27日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省荣县，现住址成都市龙泉驿区。2018年5月11日因涉嫌犯假冒注册商标罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留；2018年6月15日经成都市龙泉驿区检察院批准，同日由该局执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 指定辩护人刘霞，四川蓉城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）段建先，男，1970年3月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省荣县，现住址成都市龙泉驿区。2018年5月11日因涉嫌犯假冒注册商标罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留；2018年6月15日经成都市龙泉驿区检察院批准，同日由该局执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 指定辩护人钟勇，四川聚沙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李梦丽（曾用名：刘丽丽），女，1990年9月11日出生，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省临泉县，现住址成都市龙泉驿区。2015年5月21日因犯假冒注册商标罪被成都市新都区人民法院判处拘役三个月，2015年7月14日刑满释放；2018年5月11日因涉犯嫌假冒注册商标罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留；2018年6月15日经成都市龙泉驿区检察院批准，同日由该局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人徐灵辉，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩李娟，女，1987年8月23日出生，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省临泉县，现住址成都市龙泉驿区。2018年5月11日因涉嫌犯假冒注册商标罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留；2018年6月15日经成都市龙泉驿区检察院批准，同日由该局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人梁楠，四川和奇律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人吴瑞风、罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年4月29日作出（2019）川0112刑初116号刑事判决。原审被告人吴瑞风、罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：自2018年3月起，被告人吴瑞风与“阿成”（未在案）一同预谋翻包香烟获利，其先后租赁房屋、库房，并从“阿成”处获取翻包香烟的设备、原料。2018年4月18日，被告人吴瑞风雇佣被告人罗光洪、段建先、韩李娟、李梦丽四人在其租赁的位于本区西河镇跃进村29组农村自建房内，将国内专供出口香烟软云、玉溪、中华品牌香烟翻包后进行销售。被告人罗光洪负责运送原料、发送货物、发放工资等事务，每月固定报酬5000元；被告人段建先负责拆封香烟、计件、煮饭等事务，每月固定报酬5000元；被告人李梦丽、韩李娟负责将香烟重新包装，按件计酬，其中翻包云烟、玉溪品牌卷烟每件（50条）加工费200元，翻包中华品牌卷烟每件（50条）加工费280元。被告人罗光洪获取报酬5000元，被告人段建先尚未领取报酬，被告人李梦丽、韩李娟翻制卷烟100余件共应获取报酬20000余元，二人实际领取报酬各8000元。从2018年4月18日开始，翻包香烟后废弃的进口香烟盒皮由被告人罗光洪运送至成华区保和乡天鹅村一组仓库堆放。 2018年5月10日，成都市龙泉驿区烟草专卖局会同成都市公安局龙泉驿区分局在本区西河镇跃进村29组农村自建房内挡获正在从事翻包香烟的被告人段建先、李梦丽、韩李娟，现场查获假冒玉溪商标的香烟成品100余条、半成品60余条、未拆封出口玉溪香烟37条，还查获翻包香烟工具条码打印机一台、电脑一台，另外查获的锡箔纸、假冒注册商标的玉溪、云烟、中华香烟外包装纸约万余件。公安机关在成华区保和乡天鹅村一组仓库挡获被告人罗光洪，现场查获已拆封翻包未销毁的废弃玉溪（硬专供出口）小盒盒皮27200张（折算条数为2720条）、中华（硬专供出口）小盒盒皮11200张（折算条数为1120条）、云烟（软珍品专供出口）小盒盒皮10400张（折算条数为1040条）、假冒玉溪商标香烟29条、玉溪（硬金出口）6条，假冒三个品牌商标的盒皮、玻璃纸、锡箔纸、口花数十万件，以及运送假冒商品及商标标识海马牌轿车一台。2018年8月24日，被告人吴瑞风被公安机关挡获归案。 四川省烟草质量监督检测站对查扣在案的玉溪（硬）、玉溪(硬专供出口)真伪进行鉴定，经鉴定玉溪（硬）为假冒注册商标且伪劣卷烟、玉溪（硬专供出口）为真品卷烟。经玉溪、云烟、中华三商标权属人出具函件证实，三香烟品牌未授权涉案人员加工、生产该品牌卷烟制品。四川省烟草专卖局对涉案烟草制品的价格予以证明，玉溪（软、硬）、云烟（软珍品）零售价格为230元，条，中华（硬）500元条，中华（软）700元，条，玉溪（硬专供出口）330元条。根据鉴定价格本案涉案金额为145万余元。 被告人吴瑞风于2018年8月24日18时许在荣县乐德镇环北路被公安机关挡获归案。 另查明,公安机关依法扣押了涉案直板手机4部（Ｅｔｏｎｇｓｅｎ牌3部、Ｇｉｎｅｅｋ牌一部）、智能手机1部（ｏｐｐｏ牌）、激光打码机1台，笔记本电脑1台、硬盒玉溪香烟100条、玉溪硬盒香烟（专供出口）37条、玉溪香烟（专供出口）11140支、软包装香烟半成品70盒、香烟小盒盒皮11179张（其中玉溪硬盒（专供出口）小盒盒皮2224张、软云香烟小盒盒皮（专供出口）1124张，软云软盒小盒盒皮3000张、玉溪香烟硬盒小盒盒皮1531张、中华香烟硬包装小盒盒皮2127张，香烟条盒盒皮2305张（其中玉溪硬盒条装盒皮260张、玉溪软盒条装盒皮863张、软云条装盒皮761张、中华硬包装条装盒皮421张）、香烟口花口舌包装纸2777条、香烟塑料玻璃纸4253张，锡箔纸1784张、玉溪香烟硬包装小盒盒皮13696张、软云香烟软包装小盒皮13549张、中华香烟硬包装小盒盒皮4350张，玉溪香烟软包装小盒盒皮7581张，紫云香烟小盒盒皮221张，香烟小盒塑料玻璃纸42385张、香烟条装塑料玻璃纸8746张、锡箔纸45245张、香烟口花口舌包装纸55502张，玉溪香烟小盒盒皮（专供出口）27200张、中华香烟小盒盒皮（专供出口）11200张、软云香烟小盒盒皮（专供出口）10400张、玉溪香烟硬盒29条、玉溪香烟硬盒（专供出口）6条、黑色海马牌轿车1辆（川Ａ×××××）。涉案黑色海马牌轿车系被告人吴瑞风所有。 原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：受案登记表，立案决定书，拘留证，逮捕证，扣押决定书、扣押笔录、扣押照片，被告人吴瑞风、罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟基本身份信息，到案经过，成都市烟草专卖局关于案件移送函及随函移送案件材料，上海烟草集团有限责任公司营业执照、核准续展注册证明、注册商标变更证明、商标注册证、红塔烟草（集团）有限责任公司回函、营业执照及商标注册资料、上海烟草集团有限责任公司出具的证明及复函，（2015）新都刑初字第283号刑事判决书及释放证明，情况说明，证人证言，被告人吴瑞风等的供述，检验报告，辨认笔录及照片，现场勘验笔录、现场图、现场照片等。 原判认为，被告人吴瑞风、罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟将出口香烟翻包为国内出售香烟予以销售，经鉴定翻包后的香烟属于伪劣卷烟，五被告人均构成生产、销售伪劣产品罪，涉案金额达145万元，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人吴瑞风起主要作用，系主犯，被告人罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。且被告人罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟在共同犯罪中各自的作用、情节仍略有不同，在量刑时予以区分。被告人吴瑞风、罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟到案后均如实供述了主要犯罪事实，系坦白，从轻处罚；被告人李梦丽有犯罪前科，酌情从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题解释》第五条之规定，判决：一、被告人吴瑞风犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十六万元；二、被告人罗光洪犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人段建先犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人李梦丽犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人韩李娟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；六、对公安机关依法扣押的直板手机4部（Ｅｔｏｎｇｓｅｎ牌3部、Ｇｉｎｅｅｋ牌一部）、智能手机1部（ｏｐｐｏ牌）、激光打码机1台，笔记本电脑1台、硬盒玉溪香烟100条、玉溪硬盒香烟（专供出口）37条、玉溪香烟（专供出口）11140支、软包装香烟半成品70盒、香烟小盒盒皮11179张（其中玉溪硬盒小盒盒皮（专供出口）2224张、软云香烟小盒盒皮（专供出口）1124张，软云软盒小盒盒皮3000张、玉溪香烟硬盒小盒盒皮1531张、中华香烟硬包装小盒盒皮2127张，香烟条盒盒皮2305张（其中玉溪硬盒条装盒皮260张、玉溪软盒条装盒皮863张、软云条装盒皮761张、中华硬包装条装盒皮421张）、香烟口花口舌包装纸2777条、香烟塑料玻璃纸4253张，锡箔纸1784张、玉溪香烟硬包装小盒盒皮13696张、软云香烟软包装小盒皮13549张、中华香烟硬包装小盒盒皮4350张，玉溪香烟软包装小盒盒皮7581张，紫云香烟小盒盒皮221张，香烟小盒塑料玻璃纸42385张、香烟条装塑料玻璃纸8746张、锡箔纸45245张、香烟口花口舌包装纸55502张，玉溪香烟小盒盒皮（专供出口）27200张、中华香烟小盒盒皮（专供出口）11200张、软云香烟小盒盒皮（专供出口）10400张、玉溪香烟硬盒29条、玉溪香烟硬盒（专供出口）6条、黑色海马牌轿车1辆（川Ａ×××××）予以没收，由扣押机关依法处理。 宣判后，原审被告人吴瑞风、罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟不服，提起上诉。上诉人吴瑞风及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.原判案件定性错误，吴瑞风没有销售行为，应当认定其构成假冒注册商标罪；2.涉案金额145万余元认定错误。其辩护人另提出吴瑞风系初犯、有悔罪表现，请求从轻处罚。 上诉人罗光洪提出如下上诉理由：1.原判对罗光洪量刑过重；2.原判定性错误，李梦丽等的行为只是翻包，烟草系真烟，吴瑞风等的行为并非销售行为，应当认定为构成假冒注册商标罪；3.李梦丽等实际翻包232条玉溪，本案涉案金额认定错误；4.原判没收罗光洪个人所有手机错误。其辩护人主要辩护意见与罗光洪的上诉理由相同，另提出罗光洪系作为司机被雇佣，主观恶性小，无前科，请求从轻处罚的辩护意见。 上诉人段建先及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.段建先仅被雇佣去做饭，其作用小，积极认罪，系初犯，一审量刑未将其与其他从犯予以区分，量刑过重，请求减轻处罚，宣告缓刑。 上诉人李梦丽及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：原判认定罪名错误，应当认定假冒注册商标罪，翻包的香烟是真烟，原判量刑过重。其辩护人另提出，李梦丽如实供述自己的行为，自愿认罪，请求从轻处罚。 上诉人韩李娟及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：原判认定为罪名错误，量刑过重，应当认定假冒注册商标罪。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴瑞风、罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟手工翻包价格较低的出口专供香烟冒充销售价格较高的国内专卖香烟予以销售，经鉴定翻包后的香烟属于伪劣卷烟，涉案金额达人民币145万余元，均构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人吴瑞风起主要作用，系主犯，上诉人罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚，罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟在共同犯罪中各自的作用、情节仍略有不同，量刑时予以区分。五上诉人到案后均如实供述了主要犯罪事实，系坦白，从轻处罚；上诉人李梦丽有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人罗光洪获取的报酬5000元，上诉人李梦丽、韩李娟获取报酬各8000元，系违法所得，应当予以追缴。对扣押在案的直板手机4部（Etongsen牌3部、Gineek牌一部）、激光打码机1台等系作案工具，予以没收；扣押在案的其余物品，由公安机关依法处置。 针对上诉人吴瑞风、罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟及其辩护人所提各项上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于定性问题。经查，首先，在案证据显示，吴瑞风、罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；其次，五上诉人所生产的假冒注册商标的烟卷系手工翻包烟卷，且系以价格较低的出口专供香烟，冒充销售价格较高的国内专卖香烟予以销售；再次，公安机关按照相应司法解释的规定委托四川省烟草质量监督检测站对本案翻包香烟进行鉴定，鉴定程序合法，经鉴定，翻包后的香烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟，鉴定意见应当予以采信。最后，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题解释》第五条之规定，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，在案证据足以证明，五上诉人所生产的烟卷系伪劣卷烟，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。五上诉人及其辩护人所称原判定性错误，应当认定为假冒注册商标罪的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 二、关于涉案金额认定问题。经查，首先，在案证据显示，成华区保和乡天鹅村一组的库房堆放废弃的香烟盒皮系翻包后由罗光洪运送到该处保管，在该仓库查获的盒皮折算的香烟条数应当在折算后计入本案生产、销售伪劣卷烟的条数。其次，五上诉人从2018年4月18日开始对进口香烟进行翻包，认定数量与李梦丽、韩李娟翻包香烟所应领取的计件报酬折算的条数相当，可以认定该仓库内查获的进口盒皮折算条数，均系五被告人生产、销售伪劣卷烟条数。最后，公安机关出具的情况说明证实涉案金额，该说明来源合法，经过一审庭审质证，应当予以采信。因此，在案证据足以证明，五上诉人生产伪劣卷烟的销售金额达人民币145万余元。上诉人吴瑞风、罗光洪及其辩护人所称原判认定金额错误的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 三、关于量刑问题。经查，首先，上诉人吴瑞风生产销售伪劣产品金额在50万元以上，应当判处七年以上有期徒刑，其在共同犯罪中租赁房屋、雇佣人员、提供原材料并安排其他人员从事香烟翻包工作，并对翻包后的成品安排销售，起主要作用，原判考虑其具有坦白情节，从轻处罚，判处有期徒刑七年，量刑适当。其次，上诉人罗光洪、段建先、李梦丽、韩李娟明知生产的翻包烟卷系以价格较低的出口专供香烟，冒充销售价格较高的国内专卖香烟，仍然受雇于吴瑞风，四人虽分工不同，但均系起次要或辅助作用，可以认定为从犯，原判依据四人在共同犯罪中各自的作用及量刑情节，量刑上予以区分，量刑适当。因此，原判已经充分考虑在共同犯罪中五上诉人具体分工及量刑情节，在法定幅度范围内量刑，量刑适当。五上诉人及其辩护人所称原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 四、关于涉案财物处理问题。经查，从罗光洪处扣押的智能手机1部（ｏｐｐｏ牌）确无证据证明系犯罪工具，但可用于执行财产刑；从罗光洪处扣押的其他4部直板手机（Ｅｔｏｎｇｓｅｎ牌3部、Ｇｉｎｅｅｋ牌一部）、黑色海马牌轿车1辆（川Ａ×××××）、激光打码机1台、香烟及香烟半成品、香烟包装等系作案工具，予以没收。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112刑初116号刑事判决的第一、第二、第三、第四、第五项，即“一、被告人吴瑞风犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十六万元；二、被告人罗光洪犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人段建先犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元、被告人李梦丽犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人韩李娟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元”； 二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112刑初116号刑事判决的第六项，即“对公安机关依法扣押的直板手机4部（Ｅｔｏｎｇｓｅｎ牌3部、Ｇｉｎｅｅｋ牌一部）、智能手机1部（ｏｐｐｏ牌）、激光打码机1台，笔记本电脑1台、硬盒玉溪香烟100条、玉溪硬盒香烟（专供出口）37条、玉溪香烟（专供出口）11140支、软包装香烟半成品70盒、香烟小盒盒皮11179张（其中玉溪硬盒小盒盒皮（专供出口）2224张、软云香烟小盒盒皮（专供出口）1124张，软云软盒小盒盒皮3000张、玉溪香烟硬盒小盒盒皮1531张、中华香烟硬包装小盒盒皮2127张，香烟条盒盒皮2305张（其中玉溪硬盒条装盒皮260张、玉溪软盒条装盒皮863张、软云条装盒皮761张、中华硬包装条装盒皮421张）、香烟口花口舌包装纸2777条、香烟塑料玻璃纸4253张，锡箔纸1784张、玉溪香烟硬包装小盒盒皮13696张、软云香烟软包装小盒皮13549张、中华香烟硬包装小盒盒皮4350张，玉溪香烟软包装小盒盒皮7581张，紫云香烟小盒盒皮221张，香烟小盒塑料玻璃纸42385张、香烟条装塑料玻璃纸8746张、锡箔纸45245张、香烟口花口舌包装纸55502张，玉溪香烟小盒盒皮（专供出口）27200张、中华香烟小盒盒皮（专供出口）11200张、软云香烟小盒盒皮（专供出口）10400张、玉溪香烟硬盒29条、玉溪香烟硬盒（专供出口）6条、黑色海马牌轿车1辆（川Ａ×××××）予以没收，由扣押机关依法处理”； 三、上诉人罗光洪违法所得5000元，上诉人李梦丽、韩李娟违法所得各8000元，予以追缴； 四、扣押在案的香烟及香烟半成品、香烟包装等予以没收；扣押在案的作案工具，直板手机4部、激光打码机1台，笔记本电脑1台、黑色海马牌轿车1辆（川Ａ×××××）等予以没收，由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  李永辉 审判员  王 引 审判员  王晓燕 二〇一九年十一月十五日 书记员  陈小艳