湖南省湘阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0624民初2702号 原告：湖南鸿达建筑有限公司，住所地湘阴县文星镇江东路。统一社会信用代码：9143062470734304XP。 法定代表人：李顺，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨跃，湖南湘军麓和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周磊，湖南人和人律师事务所律师。 被告：湘阴县嘉湘置业有限公司，住所地湖南省岳阳市湘阴县文星镇新世纪大道南侧。统一社会信用代码：91430624694046192H。 法定代表人：朱忠明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王勤康，浙江匠造律师事务所律师。 原告湖南鸿达建筑有限公司（以下简称鸿达公司）诉被告湘阴县嘉湘置业有限公司（以下简称嘉湘公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月21日受理立案后，依法组成合议庭，于2019年1月18日、2019年8月6日、2019年9月11日三次组织原被告双方进行了证据交换及质证，于2019年10月16日对该案进行了开庭审理。原告鸿达公司委托诉讼代理人杨跃、周磊，被告嘉湘公司委托诉讼代理人陈忠华、王勤康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鸿达公司向本院提出诉讼请求：1、请依法判令被告立即向原告支付水榭花都一期房屋建筑工程项目工程款25318127.69元，并支付违约金至实际清偿之日（违约金按月利率2%暂自2018年4月28日计算至2018年11月23日为3527659.25元），以上共计28845786.94元；2、请依法判令被告承担本案全部诉讼费用。原告嘉湘公司起诉称，2015年6月6日，原告与被告就湘阴—东湖水榭花都小区项目工程签订《湖南省建设工程施工合同》，被告为发包人，原告为承包人。2015年7月12日，原告按合同进场施工。2015年9月24日双方签订《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》，补充协议第2页第五条合同价款及结算方式第1款约定“本合同价款按甲方提供的1#住宅楼、4#住宅楼、5#住宅楼、8#住宅楼、1#商业楼、2#商业楼、3#商业楼及地下室工程量清单（建筑面积49977.36平方米）编制的投标报价，以甲方确认的总价8080万元包干（含税），包干价内工程量减少包干价不做调整”；第2款约定了合同价格调整的情形；第3款约定变更项目计价原则；第六条付款方式第3款约定“乙方（原告）提交单位工程竣工结算资料7天内支付合同价款的5%；90日内甲方（被告）审核确认,90日内未审核确认视为甲方（被告）确认乙方（原告）提交的工程结算价款作为最终结算价款；审核确认7天内支付至审定价的95%；留审定价的5%作为质量保证金”、第4款约定“变更及签证部分增加工程量造价，与工程进度款同期支付”；第4页第九条第1款第3项约定“甲方如未按本协议约定付款，应承担违约责任。30天内不计利息，30天后按月利息2%的标准向乙方支付利息”。2017年8月18日项目一期工程竣工验收并交付被告。2017年12月28日，原告将水榭花都一期房屋建筑工程竣工结算资料提交给被告，此结算资料包含一期房屋建筑工程包干价8080万元内的所有工程以及新增的金额为24238127.69元所对应的全部工程；对于上述竣工结算资料，被告未能按照双方签订的合同约定在90日内审核完毕并足额支付工程款。综上，涉案项目水榭花都一期房屋建筑工程工程已竣工验收，被告应支付原告水榭花都一期房屋建筑工程项目工程款合计105038127.69元。至起诉时止，被告已付79720000元，尚欠付25318127.69元。另依约，被告应按合同约定向原告支付欠付工程款范围内的违约金至实际清偿之日（违约金按月利率2%暂自2018年4月28日计算至2018年11月23日为3527659.25元）。以上两项合计28845786.94元。 2019年7月3日，原告鸿达公司向本院提交变更诉讼请求申请书，请求变更第一项诉讼请求为：依法判令被告立即向原告支付水榭花都一期房屋主体建筑工程的工程款25318127.69元（具体数额以司法鉴定机构出具的造价报告确定的价款数额为依据进行计算），并支付违约金至实际清偿之日（违约金以暂定的工程款数额2538127.69为本金按月利率2%自2018年4月28日计算至2018年11月23日为3527659.25元）。 本案开庭审理时，原告鸿达公司根据司法鉴定结论明确其诉讼请求为依法判令被告立即向原告支付水榭花都一期房屋主体建筑工程的工程款28064634元，并支付违约金至实际清偿之日（违约金以暂定的工程款数额28064634元为本金按月利率2%自2018年4月28日计算至实际清偿日至）。 被告嘉湘公司答辩称：一、嘉湘公司对于本案审理程序有异议，认为本案应当移送岳阳市中级人民法院。鸿达公司将水榭花都一期工程拆分为主体建筑工程、室外部分工程两个案件分别在湘阴法院起诉，合计金额达40904220.94元。因此主体建筑工程、室外工程两案件应当合并审理，并根据两案件标的金额40904220.94元移送有管辖权的岳阳市中级人民法院审理。其次鸿达公司变更诉讼请求所主张的工程款本金实际为29285342.86元，加上违约金主张，合计诉讼标的32813002.11元，故本案应当移送岳阳市中级人民法院管辖审理。二、水榭花都一期工程邀请招投标程序违法，中标无效，鸿达公司与嘉湘公司所签订的2015建1号《建设工程施工合同》及邀请招投标文件均是无效的。三、鉴定机构目前出具的鉴定报告及鉴定结论错误引用了无效合同及投标文件，且将不同合同计价体系及工程量清单混搭嫁接，导致结论错误增加工程造价约2000万元。本案应当以双方实际履行的2015年9月24日《施工补充协议》及合力公司出具的《预算编制》报告作为鉴定依据。其次2015建1号《建设工程施工合同》约定在固定总价以外可调整的事项仅包括工程量清单漏算的分部（子分部）分项工程，而不包括分部（子分部）分项项目完整但工程量少算的情形。现鉴定机构一方面将投标（商务标）文件作为8080万元清单固定总价工程量清单，另一方面却未按投标文件所对应的2015建1号施工合同约定来调价鉴定，反而是按照2015年9月24日《施工补充协议》约定将包括漏算项目以及工程量少算部分全部纳入调整范围，仅此一项错误多加的工程量就达上千万元之巨。本案应当根据施工补充协议及嘉湘公司提供的预算编制报告重新鉴定或者补充鉴定。四、嘉湘公司已经按约履行了工程款支付义务，鸿达公司主张的工程款诉请及违约金不能成立。此外鸿达公司主张的工程款付款违约金标准过高，按照最高人民法院关于合同法司法解释规定违约金超过实际损失30%以上的可以认定过高予以调整，故嘉湘公司认为违约金标准不应超过同期银行基准利率的30%。 原告为支持其主张，申请对诉争工程造价进行鉴定，向本院提交了如下证据作为鉴定依据： 1、湖南省建设工程施工合同；2、东湖水榭花都小区工程施工补充协议；3、8080万元工程量清单；4、水榭花都一期房屋建筑新增工程结算书及嘉湘公司接收单（2017年12月28日）；5、开工报告；6、水榭花都专项施工方案目录；7、主体工程设计变更明细单、工程数量签证单明细；8、验收文件；9、工程竣工图；10、双方往来函告汇总；11、补充证据工程造价咨询报告及施工方投标文件（投标函部分）。 本院组织双方于2019年1月18日对前述证据进行了证据交换。被告嘉湘公司当庭发表了质证意见并提交书面质证意见。 诉争工程款造价司法鉴定开始后，被告嘉湘公司辩称本案进行的工程款造价司法鉴定应当采用的鉴定依据为《水榭花都一期项目施工总承包协议书》、《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》、及湖南合力工程咨询有限公司出具的《预算编制报告》。为支持前述主张，向法庭提交了两组证据，1、《建筑工程施工总承包意向协议》、《水榭花都开发项目房屋建筑施工总承包会议纪要》、《水榭花都一期项目施工总承包协议书》；2、湖南合力工程咨询有限公司出具的《预算编制报告》八册。 本院于2019年8月6日组织原被告双方对前述证据进行了证据交换，原告鸿达公司对前述证据发表了质证意见。 原告鸿达公司为了支持其关于钢材调差造价应当采用萍钢品牌以及外墙真石漆招标暂定价为90元/平米等主张，向本院补充提交如下证据：1、钢筋材质试验报告汇总表；2、工程材料/构配件/设备报审表，建筑、安装原材料、设备及配件产品进场验收记录，产品质量证明书，见证取样送检委托书，钢筋力学性能工艺性能检验报告；3、工程材料/构配件/设备报审表，建筑、安装原材料、设备及配件产品进场验收记录，产品质量证明书，见证取样送检委托书，钢筋力学性能工艺性能检验报告；4、工程材料/构配件/设备报审表，建筑、安装原材料、设备及配件产品进场验收记录，产品质量证明书，见证取样送检委托书，钢筋力学性能工艺性能检验报告；5、工程材料/构配件/设备报审表，建筑、安装原材料、设备及配件产品进场验收记录，产品质量证明书，见证取样送检委托书，钢筋力学性能工艺性能检验报告；6、工程材料/构配件/设备报审表，建筑、安装原材料、设备及配件产品进场验收记录，产品质量证明书，见证取样送检委托书，钢筋检验报告；7、工程材料/构配件/设备报审表，建筑、安装原材料、设备及配件产品进场验收记录，产品质量证明书，见证取样送检委托书，钢筋检验报告；8、关于发布二〇一五年第五期（9-10月）建设工程材料价格信息及调整办法的通知（岳建价字[2015]第16号）等文件；9、湘银东湖水榭花都1、4、5、8#楼、1~3#商业楼及一期地下室工程建设工程造价咨询报告；10、施工组织设计/（专项）施工方案报审表、施工方案审批表、东湖水榭花都一期基坑土方工程专项施工方案；11、工程数量签证单（编号：2016-13）；12、入口景墙详图、铺装总平面图。 被告嘉湘公司为支持其答辩主张补充提交了如下证据：1、水榭花都一期工程桩基础工程施工结算协议书、桩基施工补充协议、桩基施工经济风险责任承包协议、一期桩基补充协议；2、东湖水榭花都一期项目工程供水管道安装工程承包协议；3、高低压配电项目承包合同、高低压配电项目承包补充协议、高低压配电工程结算书；4、付款凭证贰拾份。 本院于2019年9月11日组织双方对前述原被告补充提供的证据进行了证据交换，原被告分别发表了质证意见。 在本案审理过程中，原告为证实已收款工程款数额，还提交了如下证据：1、湘阴—东湖水榭花都一期工程项目拨款统计汇总表；2、原告关于水榭花都一期项目开具的税务发票、被告的发票签收单和发票汇总统计表；3、房屋租赁合同、收据。 被告为支持其答辩主张，向本院还提交了如下证据：1、建设工程施工合同；2、东湖水榭花都小区工程施工补充协议；3、水榭花都小区供电框架协议书、高低压配电项目承包合同及补充协议、高低压配电工程结算书及营业执照2份、安全生产许可证、建筑企业资质证书2份；4、2017.12.12工程款支付申请报告、2017.12.28一期项目工程结算的函、2017.12.28一期工程结算资料移交单；5、建设工程造价咨询合同；6、2018.2.1一期工程结算送审资料需补充的函及邮寄面单、2018.2.6一期工程结算送审资料补充的回复函；7、2018.2.26一期工程结算需补充资料事项；8、2018.4.16工程审计现场踏勘表3页、现场照片3张、火车票；9、2018.4.18一期工程结算事宜联系函及邮寄面单、2018.4.21原告回复函及一期工程结算补充资料移交表；10、2018.4.27一期工程结算事宜联系函、《工程造价结算报告书》及邮寄面单、签收单；11、2018.5.26项目结算审核对账方案及附件委托书3份、邮寄面单及签收单、火车票；12、一期工程结算审核说明；13、2018.7.23一期工程结算审核联系函；14、被告工程款及垫付款项明细表及相应付款凭证、工作联系单及用电检查工作单、电费交款凭证及发票、电费分割单。 前述原被告提交的证据在本案开庭审理时进行了举证质证。 原告鸿达公司向本院申请依法选定鉴定机构对原告鸿达公司施工的水榭花都一期主体工程施工过程中，除鸿达公司与建设方在2015第1号《湖南省建设工程施工合同》中约定的8080万元工程量清单之外，因施工设计图纸所变更、增加施工范围等所发生的工程量进行造价鉴定。本院委托湖南长城工程咨询有限公司进行造价鉴定。鉴定机构做出湘长城工字（2019）第JA-077号鉴定报告。被告嘉湘公司向本院申请对湘阴县东湖水榭花都小区一期工程施工合同包干价中原告鸿达公司未施工部分的工程和主材调差引起的减少造价进行造价鉴定。本院经征得原、被告同意，就被告申请的造价鉴定一并委托湖南长城工程咨询有限公司进行造价鉴定。鉴定机构对被告嘉湘公司的造价申请做出（2019）第JA-078号鉴定报告。鉴定机构根据原、被告补充提交的证据及质证意见，两次出具造价鉴定报告补充说明函。 对鉴定机构出具的鉴定报告，在开庭审理时进行了质证，被告方申请了鉴定人员出庭，鉴定人杜某庭回答了法庭及原被告双方的发问。 基于以上证据并结合原被告双方的质证意见，本院认定本案事实如下： 原告湖南鸿达建筑有限公司系具备案涉建设工程施工资质的企业，被告湘阴县嘉湘置业有限公司系房地产开发企业。湘阴县东湖水榭花都项目系被告开发的房地产项目。2015年2月11日，原被告双方签订《建设工程施工总承包意向协议》。双方在协议中约定，原告对水榭花都收取审计结算总价的1%的总承包管理费，项目所有工程承包人由甲方择优选定后依据乙方管理要求签订内部承包协议及相关管理合同；工程造价、工期、质量、结算等相关具体条款建招标文件和施工总承包合同。2015年4月8日，双方签署《水榭花都开发项目房屋建筑施工总承包会议纪要》，再次就总承包方式、范围、管理费用招投标费用等事项进行约定。2015年5月27日，原被告双方签订《水榭花都一期项目施工总承包协议书》。该协议书约定，水榭花都一期项目施工总承包造价为8080万元，招标办签发的中标价无论大于或小于施工总承包造价，甲乙双方不得调整；原告鸿达公司按结算总造价的1%收取总承包管理费；鸿达公司同意嘉湘公司推荐的龙海清为水榭花都的经济风险责任承包人，后该合同并未实际履行。 2015年6月6日，原被告双方通过招投标程序签订《湖南省建设工程施工合同》（2015第1号）。在招投标过程中，原告鸿达公司根据招标代理机构宏图公司发布的招标控制价工程量清单提交了投标报价工程量清单。2015第1号合同第一部分合同协议书约定，湘阴—东湖水榭花都小区的工期为860天，质量标准为合格工程，合同价款为81230062.00元。第三部分合同专用条款约定合同文件的优先顺序:1、华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司设计的湘阴-东湖水榭花都小区设计图纸设计的全部内容。2、ZBTZ943062420150601001601中标通知书。3、甲方确认的8080万元工程量清单。4、“湖南省建设工程施工合同”及“施工合同补充协议书”。变更的范围和内容的约定：在乙方8080万元施工总承包造价基础上的1、施工图设计变更。2、设计图纸会审、交底记录。3、工程量清单未列入清单子目的分部（子分部）分项工程、乙方在施工过程中已实际施工完工的分部（子分部）分项工程。4、甲方代表人施工现场签证资料以及电梯工程土方工程基坑围护工程桩基础工程所有附属设施工程是变更的范围和内容。以上变更内容由甲方另行结算给乙方。变更计价原则的约定：湖南省住建厅（2014）113号（湖南省建设工程计价办法）及（湖南省建设工程消耗量标准），人工工资执行湖南省住建厅（2014）112号（关于发布2014湖南省建设工程人工工资单价的通知）及施工期间住建厅发布的现行计费计价、人工工资调整文件。合同价款调整的条件：1、华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司设计的施工图纸的设计变更通知。2、设计图纸会审及设计技术交底记录。3、甲方确认的8080万元工程量清单未列入清单子目的分部(子分部)分项工程。4、甲方派驻施工现场管理人员（甲方代表）签证的计量计价资料及文件是合同价款调整的条件。合同价款调整方法为按实结算不下浮。履约担保约定：履约保证金750万元。开工之日退还300万元，基础完工之日退还200万元，主体完工之日一次性退还余款。在合同附件工程项目一览表中明确总施工面积为49977.36平方米。 2015年9月24日，原被告双方签订《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》。双方约定有效工期为480天。双方在合同价款及结算方式中约定，本合同价款按甲方提供的1#住宅楼、4#住宅楼、5#住宅楼、8#住宅楼、1#商业楼、2#商业楼、3#商业楼及地下室工程量清单（建筑面积49977.36平方米）编制的投标报价，以甲方确认的总价8080万元包干（含税），包干价内工程量减少包干价不做调整。双方对主材调差进行了详细约定。双方对合同价款调整进行了约定，其中对工程量清单少算、漏算约定，甲方提供的预算清单中漏项、少算清单子目，按实结算进行调增。双方在补充协议中对变更计价、工程款支付、履约保证金、迟延支付工程款利息进行了详细约定。其中，对增补工程价款支付的约定，变更及签证部分增加工程量造价，与工程进度款同步支付。对迟延支付工程款约定，甲方如未按本协议约定付款，应承担违约责任。30天内不计利息，30天后按月利息2%的标准向乙方支付利息。 竣工验收资料显示，2017年8月18日，项目一期工程主体竣工验收，原告鸿达公司向被告嘉湘公司交付了完工的项目主体。被告已经对外销售项目房产。2017年12月28日原告向被告提交了竣工结算资料，被告嘉湘公司与原告鸿达公司开展了补充结算资料、现场勘察等工作，但双方最终没有达成一致的工程造价结算数额并引发本案争议。原告主张已收到的工程款为80588494元，被告嘉湘公司当庭表示争议的差额主要为缴纳的关于农民工保证金及未计量的用电费用分担问题。 在本案审理过程中，原告鸿达公司向本院申请财产保全，本院依法裁定准许，查封了被告名下的水榭花都二期土地的建设用地使用权并冻结该宗地的建设施工许可手续。被告嘉湘公司申请以3000万元银行存款作为变更财产保全措施的担保，本院依法裁定准许，并在冻结银行存款后解除对国有建设用地使用权的保全措施。在本院于2019年8月6日组织原被告第二次进行证据交换时，原被告双方就先行支付800万元工程款达成一致意见，本院依法制作调解书。原告鸿达公司经申请本院强制执行，已于2019年9月12日收到嘉湘公司同意先行支付的工程款800万元。 根据原被告的申请，本院依法委托的造价鉴定机构湖南长城工程咨询有限公司出具了湘长城工字（2019）第JA-077号鉴定报告、湘长城工字（2019）第JA-078号鉴定报告及两份补充说明函。关于增加的工程量部分：1、因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论为：26336323.24元。2、因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价无法确定的鉴定结论为：1869019.62元。关于未施工部分及主材调差减少部分为1、主材调差减少造价可确定的鉴定结论为：1,523,859.71元。2、未施工部分工程造价不可确定的鉴定结论为：864,404.78元。 第三次证据交换后，鉴定机构第一次出具补充说明函结论为：修正“因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论26,358,045.43元”。因第三次证据交换时原告鸿达公司提交的证据1-8，对鉴定结论的影响为因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论+28926.08元；不确定部分+1406.22；主材调差减少造价可确定的结论-352146.98元。原告提供的证据9对鉴定结论的影响为因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论+529426.79。 鉴定机构第二次出具补充说明函做出如下说明：修正为“未施工部分的工程和主材调差引起的工程造价变动工程造价扣减可确定的鉴定结论2,809,701.76元”（工程量清单中桩基工程应扣减1285842.05元）。 在本案审理过程中被告嘉湘公司于2019年9月26日向本院提出管辖异议，本院在开庭审理时裁定驳回其管辖异议，被告不服裁定向岳阳市中级人民法院提出上诉，岳阳市中级人民法院以（2019）湘06民辖终155号民事裁定书裁定驳回被告上诉，维持本院裁定。 以上事实有原被告提供的证据及本案审理笔录在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案系建设工程合同履行引起的关于欠付工程款如何支付的纠纷，应当就应付工程款总额、已付工程款数额及欠付工程款迟延支付应当承担的责任进行审理裁判。结合双方的起诉、答辩及本案审理情况，确定本案焦点问题如下：1、应当以哪一份工程量清单作为确定8080万元包干价施工范围的依据以及本案鉴定报告结论是否应当采信；2如何根据鉴定报告计算应付工程款总额和欠付工程款数额；3、被告嘉湘公司对欠付工程款是否应当承担迟延支付的法律责任以及如何承担责任。 一、关于应当以哪一份工程量清单作为确定8080万元包干价施工范围的依据的问题。 原被告双方认可《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》系双方真实意思表示并实际履行。原告主张应当以签订2015第1号合同前，在招投标过程中由招投标代理机构提供的招标控制价工程量清单及对应的投标报价工程量清单作为依据，即双方所称的宏图公司工程量清单。被告主张应按被告提交的八册合力公司《预算编制报告》内容作为依据。本院认为应当采纳宏图公司工程量清单作为依据。合力公司的《预算编制报告》不是招标方对外发布的招标文件，其中的工程量清单也不是招标控制价工程量清单。被告方没有举证证实其主张的委托合力公司招标、合力公司邀请鸿达公司投标、鸿达公司向合力公司提交投标报价工程量清单等事实。招标控制价工程量清单和投标报价工程量清单是计算本案工程造价的必要条件。原告鸿达公司制作的投标报价工程量清单仅有鸿达公司根据宏图公司招标控制价工程量清单制作的投标报价工程量清单。2015第1号《湖南省建设工程施工合同》与《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》约定的计价条款不存在矛盾和冲突。双方对漏算项目和少算子目工程量在补充协议中约定按实调增，是双方对此前没有约定或约定不明的补充约定，符合常理。被告嘉湘公司辩称双方实际履行的是《水榭花都一期项目施工总承包协议书》、《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》主张不能采纳。《水榭花都一期项目施工总承包协议书》约定由被告嘉湘公司选定实际施工人挂靠原告鸿达公司施工，原告鸿达公司收取总造价的1%的总承包管理费。本案查明由原告鸿达公司实际施工，对龙海清投标报价清单，被告方嘉湘公司也明确表示不予认可，龙海清挂靠施工的约定没有实际履行。关于2015第1号合同的效力问题，被告嘉湘公司主张因中标前有实质性接触，因此该合同无效。本院注意到，目前住宅商品房的施工工程发包已经不属于强制招投标范围。原被告双方事前商议的是在挂靠模式下的权利义务约定，而非鸿达公司直接施工模式下的权利义务约定。2015第1号合同已经履行完毕，建筑物经竣工验收合格，且被评为湖南省和岳阳市的优质工程。该合同的签订及履行不损害社会公共利益和第三人利益。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此被告嘉湘公司主张的2015第1号合同无效对本案工程款造价没有影响。故此，本院对被告嘉湘公司主张2015第1号合同无效的意见不予采纳。 综上，本院认为以宏图公司招标控制价工程量清单和原告鸿达公司对此作出的投标报价工程量清单为依据的鉴定报告应当采信。 二、关于如何根据鉴定报告计算应付工程款总额和欠付工程款数额问题。 （一）关于应付工程款总额问题。 首先，关于鉴定报告的可确定鉴定结论部分的计算。因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论为26,358,045.43元。主材调差减少造价可确定的鉴定结论为1,523,859.71元。根据鉴定机构第一次补充说明函，因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论分别增加28926.08元和529426.79元；同时主材调差减少造价可确定的鉴定结论减少352146.98元。又根据第二次补充意见，扣减桩基础工程款1285842.05。故超出包干价施工范围的可确定工程造价总额为26,358,045.43元-（1,523,859.71元-352146.98元）+28926.08元+529426.79元-1285842.05元=24458843元。 其次，关于鉴定报告无法确定结论部分的采信问题。 鉴定报告对包干价外增加工程量造价无法确定部分总额为1869019.62元。其中砖胎膜等工程647034.86元系隐蔽工程造价，经验收合格，且原告鸿达公司所主张的工程量没有超过当庭举证的专项施工设计方案所体现的工程量，故对此予以采信，未计规费及税金的不利后果由原告鸿达公司承担。对于建筑工程1-3#商业楼部分的139553.32元以及装饰装修工程1-3#商业楼部分549938.99元，系根据施工设计图纸计算的增加工程量，现场勘察证实相关施工项目已完成的事实存在，故此予以采信。对于其他须签证认定部分，因原告鸿达公司未提供充足证据予以证实，本院不予采信。 鉴定报告未施工部分不可确定结论864404.78元，根据双方在《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》中关于减量不减价的约定，不应从8080万元包干价中扣除。被告主张原告未完成工程量包括配电工程，且嘉湘公司将配电工程外包给第三方施工。经鉴定机构现场勘察，所有小区的配电工程已经完成。原告鸿达公司主张被告嘉湘公司对外发包的配电工程不包括投标工程量清单范围约定的鸿达公司应当完成的工程量，仅有投标工程量清单中的变压器安装施工确实不是原告完成，并同意按投标报价扣除变压器部分款项。经核对投标报价，该部分为150786.98元，对原告自认扣除的，本院予以认可。嘉湘公司外包的其他配电工程不属于投标工程量清单约定的施工范围，嘉湘公司提供的证据无法证实外包的部分配电工程系鸿达公司应当完成的施工，对嘉湘公司的主张本院不予采纳。 所以包干价范围外增加工程价款为24458843元+647034.86元+139553.32元+549938.99元-150786.98元=25644583元。 综合以上数据，应付款总额为25644583元+80800000元=106444583元。 （二）关于已付款和欠付款数额问题。 原告鸿达公司庭审时自认已收到工程款79954574和633920元，合计80588494。被告嘉湘公司主张向行政部门缴纳的500000元应当计入已付款，原告鸿达公司主张该500000元系可退换款项，因票据载明的缴款单位系被告嘉湘公司，应由被告嘉湘公司办理退费，不能计入已付款，对原告方的主张本院予以采纳；对被告嘉湘公司主张的因用电计量仪器出错，对原告鸿达公司施工期间用电代为支付的电费46544元和5179.37元，合计51723元，本院认定原告鸿达公司应当承担。被告嘉湘公司在本案审理过程中经本院调解支付了鸿达公司8000000元。《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》第十条第2、3款对质量保修金的数额及返还予以明确约定，双方认可该协议实际履行，本院采纳双方关于质量保修金的约定内容。质量保修金为工程结算总价的5%，即10644583的5%为5322230元，竣工验收后满一年，返还70%，满两年返还20%，剩余10%在竣工验收合格之日起五年后7天内返还，工程竣工验收日为2017年8月18日，已经满两年未到五年，所以未到期质保金为532223元。故欠付款数额为106444583元-80588494元-51723元-532223元=25272143元，扣除本案审理过程中支付的8000000元，目前欠付一期主体工程的工程款为17272143元。 三、关于被告嘉湘公司对欠付工程款是否应当承担迟延支付的法律责任以及如何承担责任问题。 原被告双方在2015第1号合同中约定形象进度款迟延支付的利息按四倍银行利息计算。《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》中约定，甲方如未按本协议约定付款，应当承担违约责任，30天内不计利息，30天后按月利息2%的标准向乙方支付利息。双方还约定增补工程的价款同步支付。双方均认可实际履行的是补充协议。本院认为，补充协议内容确有对2015第1号合同的实质变更，根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的强制性规定，补充协议无效。被告嘉湘公司作为发包方对合同无效负有主要责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款规定:招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。在建设工程施工合同领域，司法解释规定不得对中标合同内容进行实质变更的目的主要在于制止变相降低工程价款，保护施工方。在2015第1号合同中，双方仅对迟延支付进度款的违约责任进行了约定，双方在补充协议中约定的迟延支付利息系双方真实意思表示，是对未尽事宜的补充约定。被告嘉湘公司违背双方约定在先，后又主动主张合同无效，系通过主张合同无效规避双方约定的违约条款，与诚信原则不符，本院认为不能使违约方通过主张合同无效制度而获益。原告鸿达公司如约完成了施工项目，嘉湘公司拖欠工程款属实。本案工程明显存在增补工程，被告嘉湘公司在本案起诉前支付的工程款约达到包干价数额，故被告嘉湘公司对拖欠付款是明知的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条第一款规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;原告湖南鸿达建筑有限公司提交的竣工验收资料显示，2017年8月18日项目一期工程主体竣工验收，原告鸿达公司向被告嘉湘公司交付了完工的项目主体。因此被告应当从2017年8月18日起以欠付工程款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、限湘阴县嘉湘置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付湖南鸿达建筑有限公司工程款17272143元； 二、限湘阴县嘉湘置业有限公司在本判决生效之日起五日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准支付湖南鸿达建筑有限公司拖欠工程款期间的利息至工程款全部付清之日止（以25272143元为基数，自2017年8月18日计算至2019年9月12日；以17272143元为基数，自2019年9月13日算至实际清偿之日止）； 三、驳回原告湖南鸿达建筑有限公司其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费186028元、保全费5000元、鉴定费352400元（原告已交纳292400元，被告已缴纳60000元），共计543428元，由原告湖南鸿达建筑有限公司承担43428元，被告湘阴县嘉湘置业有限公司负担500000元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于岳阳市中级人民法院。 审 判 长  李拥军 审 判 员  杨雪飞 人民陪审员  李 懿 二〇一九年十一月七日 法官 助理  徐 颖 书 记 员  颜 驰 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。