浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙11民终1278号 上诉人（原审原告）：项忠益，男，1960年7月16日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：徐梦影，浙江泽大（丽水）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周喜保，男，1967年8月15日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：胡顶军，缙云县政鼎法律服务所法律服务工作者。 上诉人项忠益因与被上诉人周喜保民间借贷纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2019）浙1121民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭并进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人项忠益上诉请求：一、撤销(2019)浙1122民初1835号民事判决第二项；二、依法改判被上诉人归还原告借款本金700000元并支付利息(利息自2017年8月1日起按月利率2%计算至款项还清之日止)；三、本案一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实认定不清，700000元应为借款而非工程款。上诉人与被上诉人于2017年2月6日订立《合作协议书》，约定被上诉人向上诉人借款700000元，工期之内不计息，具体以借据条约为准。同时约定如被上诉人不按时结算给上诉人工程款项，一切损失由被上诉人负责，并立即归还全部款项(人民币：柒拾万元整)以及支付上诉人所有工程款。在协议背面，由被上诉人亲笔书写借条，上诉人分别于2017年2月5日、2月6日，将上述款项分3次通过银行转账方式交付至被上诉人指定账户。据此，双方之间系民间借贷的真实合意，事实清楚、证据确实充分，依法成立并生效。而一审法院认定根据上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》内容分析，该协议属于建设工程合同，700000元属于建设工程合同纠纷，以建设工程合同纠纷的管辖地在云南省武定县人民法院，缙云县人民法院没有管辖权为由，驳回上诉人的诉讼请求显属不公。理由如下：1、《合作协议书》中包含了两层法律关系，一是借款700000元的民间借贷法律关系，二是关于工程管理费用结算的债权债务关系。在协议书中，也将借款和工程款予以区分(《合作协议书》文本第1条、第3条、第5条有具体划分说明)。关于700000元借款的事实，系双方真实的意思表示，且有相关借条、打款凭证和录音聊天等证据予以佐证，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，应予以支持。但一审法院将上述两重法律关系予以混淆，显属事实认定不清。2、一审判决认定关于700000元款项的纠纷属于“建设工程合同纠纷”属于事实认定错误。建设工程施工合同纠纷具体分为建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、装饰装修合同纠纷等。但从上诉人与被上诉人约定情况看，700000元借款的结算与工程款的结算相互独立，可以区分，且就履行情况来看，700000元与工程施工、材料、设备、工人工资并无联系，在双方的通话中，被上诉人也多次承认该款项属于借款而非工程款。3、一审判决认为缙云县人民法院没有管辖权，违反民事诉讼“处分原则”。在一审诉讼过程中被上诉人未提起管辖权异议，法院不能将管辖这一程序问题，作为实体法律问题处理的依据。退一步讲，即使本案存在管辖权问题，依据《民事诉讼法》第三十六条之规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”应当作出移送管辖的裁定而非驳回诉讼请求的实体判决。二、原审判决适用法律错误，对于逾期利率应当依法支持。1、一审法院将2017年1月18日的100000元借款的利息，因笔误而认定为“无息借贷”，不予支持上诉人关于利息的主张属于适用法律错误。本案中关于100000元的利息约定，借条中载明“月利息%2分”属于书写错误，但是不至于表意不明。即使一审法院在自由心证过程中认定该款项属于“约定不明”，也可依据双方的交易方式、交易习惯和市场因素等予以确定。从双方多次的民间借贷情况来看，利息均为月利率2%，且该约定不违背法律有关利率上限的规定，应当依法得到支持。据此，被上诉人于2016年12月30日、2017年1月10日、2017年1月18日期间向上诉人借得的共计1000000元款项，应当按照月利率2%计息，原审判决仅支持900000元借款的利息应予以纠正。2、58300元借款的利息应依法支持。2017年2月18日，被上诉人向上诉人借款58300元，上诉人通过银行转账给被上诉人，被上诉人未出具借条。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持；”据此，就该笔58300元借款，上诉人可主张自起诉之日起按年利率6%计算的逾期利息。综上，一审法院判决事实认定不清，适用法律错误。本案700000元款项系借款事实清楚，上诉人的合法利息应当予以支持。二审庭审中，上诉人当庭明确表示其对一审法院关于100000元、58300元两笔借款的利息认定予以认可。综上，请求二审法院依据客观事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人周喜保答辩称，一、上诉人诉称“70万元应为借款而非工程款”的理由不能成立。第一，上诉人认为《合作协议书》包含两层法律关系。一是借款70万元的民间借贷关系，二是工程管理费用结算的债权债务关系。对此，答辩人认为不存在民间借贷关系。根据《合作协议书》，所涉70万元不是借款，而是建筑工程垫资款，按协议，有垫资才有工程施工，有工程施工才会垫资，是名为借贷实为垫资。第二，上诉人称“70万元有相关借条、打款凭证和录音聊天等证据。”答辩人认为这些只能表明款项的来源、数额等事实，其性质应根据《合作协议书》确定。根据该协议书完全可认定该70万元不是单纯的借款，而是工程施工中的垫资款。第三，上诉人称“70万元借款的结算与工程款的结算相互独立，可区分。”答辩人认为二者是不能独立的。理由是：一、如何归还“借款”有条件，与协议中的工程有关。首先，协议第一条：工期内不计息；其次，工期延误与否是归还借款的条件(协议第三条)。二、已完工的工程量与归还“借款”有关联。这就涉及到工程款结算问题(协议第5条)。三、与材料、设备、工人工资等有关(协议第三条)。因此，案涉70万元不是借款而是《合作协议书》中因工程施工所涉及的垫资款。对垫资款的法律规定是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”第三，上诉人称：一审判决认为缙云县人民法院没有管辖权，违反民事诉讼“处分原则”，在一审诉讼过程中被上诉人未提起管辖权异议，法院不能将管辖这一程序问题，作为实体法律问题处理的依据。对此，答辩人认为，上诉人混淆了当事人异议程序与法院主动审查程序这两个不同的程序问题。一是当事人异议程序。当事人异议属于处分原则的范畴。处分原则就是指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。这体现在《民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”这一规定中。事实上，答辩人作为一审被告在一审开庭中曾提出过管辖异议。法院如何处理是法院的职权范围。二是法院审查程序。法院对本案审查后认为是专属管辖。何为专属管辖呢?《民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《民事诉讼法》第三十三条规定：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；《民事诉讼法解释》第二十八条：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。《民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。因此，本案根据所涉70万元是按照《合作协议书》所给付的垫资款，该协议所涉内容显然是建设工程施工合同。该类合同根据前述法律规定应由不动产所在地云南省武定县人民法院管辖，不应由缙云县人民法院管辖非常明确。三是上诉人诉称“即使本案存在管辖问题，应当移送。”对此，答辩人必须指出的是，上诉人的诉讼中既有原100万元借款的利息问题，又有58300元借款问题，还有70万元的工程施工合同垫资款问题。前二笔是民间借贷关系，后一笔是工程施工合同关系。这样混同诉讼是无法移送的。况且，上诉人一直坚持案涉70万元也是民间借贷关系。其请求已违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条关于“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定。因此，一审驳回上诉人对该70万元作为民间借贷而提出的诉讼请求是符合法律规定的。二、上诉人称“对于逾期利率应当依法支持。”答辩人纵观上诉状其所指的利息是：第一，10万元借条中载明的“月利息%2分”。对此，一审认定为不能理解其意思。确实，该书写表达与另两张借条书写表达是完全不一样的。答辩人认为，其约定不明，答辩人是根据上诉人的要求这样书写的，当时答辩人不太识字，是上诉人书写让答辩人抄写的，答辩人也不知道其意。第二，58300元借款既无借条，也无合同，仅仅是通过银行打款。对利息没有约定，也无归还期限。因此，该两笔的利息，根据《合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”然而，上诉人诉称认为可以主张自起诉之日起按年利率6%计算逾期利息。但答辩人必须指出的是，上诉人根本不是针对这一利息提出主张，其诉讼请求也未依法变更，一审法院不可能判非所请。综上所述，上诉人上诉完全无理，本案除其中两张借条的利息不是答辩人本人所写因数额不大而放弃鉴定外，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 项忠益向一审法院起诉请求：1.判令被告周喜保支付原告项忠益借款本金1000000元的利息71866.66元；2.判令被告周喜保归还原告项忠益借款本金758300元、利息337340元（自2017年4月19日起算至2019年4月22日止），自2019年4月23日起至款还清日止按月利率2%另行计付借款本金700000元的利息。 一审法院认定事实：2016年12月30日、2017年1月10日，被告分别向原告借款400000元、500000元，约定“月利息2%”；2017年1月18日，被告又向原告借款100000元，约定“月利息%2分”；被告出具三份借条。2017年4月19日，被告归还借款本金300000元，同月26日，被告归还借款本金700000元，但被告未支付利息。经计算，其中借款本金900000元自借款日起至归还日止按月利率2%计算的利息为65133.33元。2017年2月18日，被告又向原告借款58300元，原告通过转账给被告，被告没有出具借条。2017年2月6日，原、被告因云南省武定县插甸镇安置轻钢房项目签订《合作协议书》，约定：1、甲方（被告）向乙方（原告）借款700000元，工期内不计利息，具体以借据条约为准，甲方承诺支付给乙方100元/m²组织管理费用，按建筑面积总和计算；2、由甲方提供轻钢房所需的所有材料、设备及施工图纸等，甲方应确保建筑材料、建筑设备达到质量标准；3、如果甲方因拖欠材料、设备以及工人工资等原因引起乙方延误工期，其后果由甲方负责，乙方可以提出归还全部借款；4、乙方每完成十套房子，与甲方结算一次，甲方需付清乙方此十套施工管理费用的70%，其余30%在第十五套房安装完成之时付清，以此类推，如果没有建造好十套房子，则按照已完成的实际工程量结算；5、如果甲方不按时结算给乙方已完工的工程款项，一切损失由甲方负责，并且立即归还全部借款以及支付乙方所有工程款，若不及时归还全部款项及工程款，则需向乙方每天支付上述两项款项总金额百分之五的滞纳金等内容。2017年7月，因原、被告在履行合同过程中发生矛盾，原告离开工地没有继续履行合同，工程款及上述借款双方均没有结算。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、关于三笔借款本金共计1000000元的利息问题。其中借款本金500000元、400000元的借条明确约定月利息2%，没有违反法律规定；而被告提出“月利息2%”是后来添加，没有证据证实。综上，该院认定借款本金900000元的约定月利率为2%。其中借款本金100000元借条约定“月利息%2分”，不能理解其意思，应视为利息约定不明，按无息借贷处理。二、关于借款本金58300元的利息问题。该笔借款双方没有约定利息，故应视为无息借贷。三、关于借款本金700000元的性质问题。根据原、被告签订《合作协议书》内容分析该协议属于建设工程合同，原告的借款与工程施工工期、提供材料、设备、工人工资及工程款结算均有密切关系，属建设工程合同纠纷，故原告以民间借贷法律关系起诉没有事实和法律依据；而且该建设工程合同纠纷的管辖地在云南省武定县人民法院，该院没有管辖权。综上所述，原告要求被告归还借款本金58300元及支付借款本金900000元利息的诉讼请求合法，该院予以支持，原告的其余诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。被告提出借款本金58300元没有约定利息及借款本金700000元属工程垫资款的辩称意见有理，该院予以采纳；但被告提出借款本金900000元没有约定利息的辩称意见，没有事实依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十一条第一款、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一第第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告周喜保于判决生效之日即归还原告项忠益借款本金58300元，支付借款本金900000元的利息65133.33元；二、驳回原告项忠益的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15308元，减半收取计7654元，由原告项忠益负担6845元，由被告周喜保负担809元；保全申请费5000元，由原告项忠益负担4470元，由被告周喜保负担530元。被告负担的费用限判决生效日即向该院缴纳，逾期该院将强制执行。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审经审理查明的事实予以确认。本院经审理另查明，周喜保与项忠益建设工程施工合同纠纷一案已由云南省武定县人民法院立案受理，目前该案尚在审理中。 本院认为，二审中上诉人项忠益当庭明确表示其认可一审法院关于100000元、58300元两笔借款的利息认定，故本院对该两笔借款的利息认定依法不作评判。关于周喜保是否应当在本案中归还70万元款项问题。根据现查明的事实，双方当事人之间除了存在借贷关系之外，尚存在工程项目合作关系。根据案涉《合作协议书》所载内容，案涉70万元款项与当事人约定的工期、在合作过程中哪一方存在违约行为以及工程款的结算等因素均存在着密切联系。而且就双方合作的事宜在具体履行过程中，究竟由哪一方原因或者哪一方存在违约行为导致该协议未能继续履行，依据现有证据，尚无法得出具体结论，再结合双方均认可并未就工程款进行过结算这一事实，一审认定该70万元款项涵盖在建设工程合同纠纷当中，当事人不应当以民间借贷关系进行起诉，有其依据，应予确认。根据法律规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。案涉不动产所在地在云南省武定县，该案依法应由云南省武定县人民法院管辖，且实际上双方当事人之间建设工程施工合同纠纷已由云南省武定县人民法院立案受理，故一审法院认定其对该建设工程施工合同纠纷无管辖权亦无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人项忠益的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律准确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14450元，由上诉人项忠益负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 吴黄影 二〇一九年十一月二十七日 代书记员 刘 静