广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2619号上诉人（原审原告）：罗玲，女，汉族，1962年6月26日出生，住址广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：王昆权，广东宏东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江龙潮房产置业有限公司，住所地湛江开发区龙潮东路美食广场******。法定代表人：杨高潮。上诉人罗玲因与被上诉人湛江龙潮房产置业有限公司（以下简称龙潮房产公司）合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人罗玲的委托诉讼代理人王昆权到庭参加诉讼。被上诉人龙潮房产公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗玲上诉请求：一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初361号民事判决第一项关于利息的判决，改判支持罗玲一审所有诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由龙潮房产公司承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，一审法院依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条及第六十三条的规定，认为涉案商铺的土地属于集体性质，罗玲不是龙潮村集体成员，从而认定商铺使用权的转让无效，并作出不支持违约金的错误判决。1、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条及六十三条调整的对象是土地的使用权，是管理性的禁止性规定，违反了将会受到处罚，但违反了并不必然导致合同无效；2、湛江市人民政府己于2006年5月为涉案土地向龙潮房产公司颁发了集体土地使用证【湛集用(2006)字第30001号】，而湛江市城市规划局于2006年同样向龙潮房产公司核发了涉案土地的《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，由此可见，涉案土地上面的建筑并非违建、非法建筑，依法属于合法、可使用的建筑。退一步来说就算是违章建筑，也不能因为罗玲不是龙潮村村民就不能享有使用权。因此，本案的《商铺使用权转让协议》、《补充协议》依法当属合法有效，龙潮房产公司已经严重违约，应当承担违约责任。二、在双方当事人均未提出合同无效，且一审法院并未进行释明的情况下，一审法院以罗玲举证不能为由，认为涉案房屋买卖合同无效明显错误。1、罗玲以龙潮房产公司违约交付房产，以及擅自将房产拆除为由，要求龙潮房产公司承担违约责任。而龙潮房产公司答辩也声称双方签署的买卖协议合法有效；2、鉴于双方并未主张合同无效，若一审法院认为该合同可能无效，那么就应该向当事人释明，从而使得当事人补充证据，以免做出错误判决。但一审法院在一审庭审过程以及庭后，并未给予任何释明，最后却以罗玲没有提供合同有效的证据为由，判决合同无效明显错误。三、本案合同标的是商铺使用权，且约定了具体的使用期限，即该交易行为并不导致土地权属发生变更，不存在无效情形。本案是涉案的商铺使用权的买卖。根据罗玲与龙潮房产公司签订的《商铺使用权转让协议》、《＜商铺使用权转让协议＞之补充协议》，该协议已经进一步明确了买卖的标的为商铺在一定期限内的使用权，并非所有权，根本没有触犯法律强制性规定无效的情形。因此，一审法院仅以涉案商铺下的土地权属集体所有，就认定涉案协议无效属于认定事实错误。四、退一步来讲，假如涉案商铺使用权转让无效，一审法院以同期银行贷款利率计算资金占用费以及认为罗玲应承担一半的责任明显不合法，更不合理。1、退一步说，就算涉案买卖合同无效，也不必然导致合同中约定的违约责任必然无效。一审法院判令退还的购买款仅仅按中国人民银行同期同类贷款利率计算罗玲损失明显有失公平公正，不足以赔偿罗玲损失，也降低了非法卖家的欺诈成本；2、龙潮房产公司作为房地产开发企业，根据双方签署的商铺买卖合同，其在交易过程中属于强势方，在涉案合同双方主体本身就是不对等的前提下，如果认定双方过错程度一样显然不合理；3、在涉案的《之补充协议》第六条中约定，龙潮房产公司必须办理好产权证给罗玲，如因甲方原因无法办理产权证，赔偿30％赔偿金;涉案《交款优惠函》中龙潮房产公司也明确了交房时间。但龙潮房产公司不仅没有依约定中的保证条款履约，而且在罗玲完全不知情的情况下将房屋拆除，此行为不仅仅是违约，且是极大程度的破坏了经济责任，令罗玲承担了巨额损失，完全违背了诚实守信的原则，从这点看，一审法院认定罗玲与龙潮房产公司负同等过错责任显然是不合理的。综上，请二审法院撤销一审判决并改判支持罗玲上诉请求。被上诉人龙潮房产公司没有到庭参加诉讼亦没有提交书面答辩意见。罗玲向一审法院起诉请求：1、依法解除罗玲与龙潮房产公司签署的《商铺使用权转让协议》(合同编号:龙海商字第847号)及其《补充协议》(合同编号：龙海商补字第847号)；2、依法判令龙潮房产公司返还罗玲已支付的22号商铺的房款570500元以及违约金(违约金以570500元为本金，从2012年6月1日起至还清之日止，按照0.1％/日计算，截止2019年2月14日，违约金为1397725元)；3、依法判令龙潮房产公司返还罗玲已支付的21号商铺的509500元以及违约金(违约金以509500元为本金，从2012年6月1日起至还清之日止，按照0.1％/日计算，截止2019年2月14日，违约金为1248275元)；4、本案诉讼费由龙潮房产公司承担。一审法院认定事实：2013年3月7日，罗玲作为乙方与龙潮房产公司作为甲方签订《商铺使用权转让协议》（合同编号：龙海商字第847号），约定：1、乙方自愿出资购买甲方位于湛江市开发区永平路的商铺使用权，该商铺为永平路22号；2、商铺土地为集体土地，所有权为湛江开发区龙潮瑞达实业股份有限公司所有，使用权为湛江龙潮房产置业有限公司，使用期限至2043年4月8日；3、房屋使用权期限为本协议签订之日起至2041年12月30日止；4、商铺使用权转让价款，乙方所受让一、二楼商铺使用权按每平方米建筑面积3500元计价，价款为570500元；5、乙方向甲方付清全部转让款之日起，即拥有该商铺的使用权（但没有所有权），甲方在乙方付清全部转让款之日起，将商铺交付给乙方；6、乙方未能按照本协议第三条约定付款的，每日按欠缴金额的1%支付违约金，逾期超过10日，甲方有权解除合同，乙方所交定金不予退还。同日，罗玲作为乙方与龙潮房产公司作为甲方签订《之补充协议》（合同编号：龙海商补字第847号），约定：1、鉴于甲方转让给乙方的商铺只有使用权，而没有所有权，经双方协商，如甲方可将该商铺产权到房屋登记机关办理产权登记至乙方名下时，经甲方通知，乙方必须无条件同意办理，并提交办理产权登记的全部资料；2、乙方同意可办理产权登记的商铺一、二楼按每平方米建筑面积7000元计价，价款为1141000元，扣除乙方在《商铺使用权转让协议》时所缴交的转让款570500元，乙方应补交购买商铺款共570500元给甲方；3、乙方在收到甲方通知之日起，15日内将应补交款交给甲方后，甲方办理相关产权登记手续给乙方。罗玲与龙潮房产公司双方又于同日签订《交款优惠函》，约定：经甲乙双方协商约定，湛江龙潮房产置业有限公司转让给罗玲女士永平路21、22号商业铺面一、二层商铺使用权，21、22号商铺，面积约合计350平方米，单价为每平方米3500元，21、22商铺总价款为1225000元，减去第一次所交定金款的400000元，经双方协商，一致同意剩余款按8%给予优惠：1、2012年1月11日第二次交款为280000元，给予8%优惠（即优惠22400元），2、2012年4月9日第三次交款为200000元，给予8%优惠（即优惠16000元），3、2012年5月9日第四次交款为200000元，给予8%优惠（即优惠16000元），经以上两项优惠金额为54400元；4、根据2012年1月11日交款时所谈定的条件与永平路23号铺面《龙海商字第841号补充协议二》第二条及第四条一致（第二条：交房日期：2012年5月31日前，第四条：甲方逾期交房，每日按乙方已缴交商铺使用权转让款的1‰支付违约金给乙方，逾期超过一个月，乙方有权解除合同，甲方同意在二个月内按收到乙方商铺使用权转让款的20%支付赔偿金给乙方，连同转让款一并退还给乙方）；5、如乙方要求甲方赔偿，赔偿时间需在2013年12月份起方能办理。龙潮房产公司于2011年8月2日向罗玲出具两份金额为200000元的收据，载明：今收到罗玲女士预缴永平路21号、22号铺面定金；龙潮房产公司于2012年1月11日向罗玲出具金额为280000元的收据，载明：今收到罗玲女士缴永平路21号22号房款（房款优惠0.8）；龙潮房产公司于2012年4月9日向罗玲出具金额为200000元的收据，载明：今收到罗玲同志转永平路21号22号房款（4月6日转账）（优惠0.8%）；龙潮房产公司于2012年5月9日向罗玲出具金额为200000元的收据，载明：今收到罗玲同志缴永平路21号22号房款（优惠8%）；上述收据均盖有龙潮房产公司的财务专用章。一审法院认为：本案系合同纠纷。本案的争议焦点是罗玲与龙潮房产公司于2013年3月7日签订的《商铺使用权转让协议》及《之补充协议》是否违反法律、行政法规强制性规定而无效。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”及第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”的规定，除上述法定情形外任何单位和个人均不得基于建设用地的目的使用农村集体土地，本案罗玲与龙潮房产公司签订的《商铺使用权转让协议》第一条第4点已载明案涉永平路22号商铺土地为集体土地，且龙潮房产公司没有提交证据证明案涉湛江市开发区永平路22号商铺符合上述规定已获得用地许可，罗玲亦非龙潮村的集体成员，其使用案涉商铺项下土地的行为不属于农民使用宅基地等农用情形，也非法定可以用于非农建设的情形，故罗玲与龙潮房产公司签订的《商铺使用权转让协议》、《之补充协议》因违反土地管理法强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案罗玲已按《交款优惠函》的约定，在支付21、22号商铺定金400000元后，分别于2012年1月11日、2012年4月9日、2012年5月9日向龙潮房产公司交款280000元、200000元、200000元，合计1080000元，龙潮房产公司在庭审中对该事实予以承认。故龙潮房产公司应向罗玲返还购买21、22号商铺的房款1080000元。因罗玲与龙潮房产公司签订的《商铺使用权转让协议》及《之补充协议》无效，罗玲主张龙潮房产公司支付违约金的诉求，于法无据，一审法院不予支持，由于龙潮房产公司占用罗玲的购房款1080000元，龙潮房产公司应向罗玲支付该购房款的占用利息。本案中《商铺使用权转让协议》明确载明了商铺土地为集体土地，罗玲、龙潮房产公司均应知道购买的商铺属于农村集体土地上建设的房屋，罗玲通过协议购买商铺使用权的行为违反法律强制性规定，故应认定双方具有同等过错，对购房款的占用利息，应由双方平均负担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第六十三条之规定，判决：一、限湛江龙潮房产置业有限公司于判决生效之日起10日内向罗玲返还购买商铺款1080000元及相应利息（其中400000元购铺款利息，自2011年8月2日起至实际还款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的50％计算；280000元购铺款利息，自2012年1月11日起至实际还款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的50％计算；200000元购铺款利息，自2012年4月9日起至实际还款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的50％计算；200000元购铺款利息，自2012年5月9日起至实际还款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的50％计算）；二、驳回罗玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36608元，由罗玲负担14600元，湛江龙潮房产置业有限公司负担22008元。本院二审期间，罗玲提交了证据：1、湛江经济技术开发区发展改革和招商局文件和湛江经济技术开发区三旧改造工作领导小组办公室文件，证明龙潮房产公司的“三旧”改造项目经过政府部门实质性审批；2、项目合作合同、商铺回购拆迁协议，证明龙潮房产公司的“三旧”改造项目正式运营；3、集体土地使用证，证明涉案合同中的地块有土地使用证;4、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证，证明涉案商铺是合法有效的。本院二审期间，龙潮房产公司没有到庭参加诉讼亦没有提交新证据。本院经审查认为，罗玲提交的证据在一审时早已存在，不属于新证据，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对罗玲上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据罗玲的上诉理由，本案二审争议焦点问题是：罗玲请求龙潮房产公司以购买商铺款108万元为本金，按月利率3%支付违约金应否支持。本案中，根据现有的证据可知，涉案商铺所在的土地是集体土地，没有证据证明涉案商铺所在的土地已经变更为国有土地，也没有证据证明涉案商铺具有合法的产权，故一审法院认为罗玲与龙潮房产公司签订的《商铺使用权转让协议》、《之补充协议》无效，对罗玲主张龙潮房产公司支付违约金的诉求不予支持并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效，因合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同无效后，龙潮房产公司应向罗玲返还已交的商铺款及支付占用商铺款的利息。由于龙潮房产公司明知涉案商铺使用权的转让行为违反法律强制性规定，依然向罗玲转让涉案商铺使用权，存在过错；而罗玲明知涉案商铺所在的土地是集体土地，涉案商铺没有产权，还是购买涉案商铺使用权，亦存在过错。故一审法院据此认为罗玲对商铺款的占用利息应负担50%的责任，并作出一审判决并无不当，本院予以维持。罗玲上诉主张龙潮房产公司以购买商铺款108万元为本金，按月利率3%支付违约金，本院不予采纳。综上所述，罗玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25763.70元，由罗玲负担（罗玲已缴交二审案件受理费25763.70元）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  崔笑颜二〇一九年十一月十九日书记员  陈思斯附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。