云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2174号上诉人（原审被告）：云南宝力恒建设工程有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区龙泉街道办事处兴龙社区。法定代表人：吴文伟。委托诉讼代理人：汪树，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王丰，男，汉族，1972年8月2日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：曹龙、阮飞，云南直度律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：杨蓉生，女，汉族，1974年5月12日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：崔姮，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南宝力恒建设工程有限公司（以下简称宝力恒公司）因与被上诉人王丰、原审被告杨蓉生合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初8355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人宝力恒公司请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人2015年2月18日、2016年2月18日与上诉人两次签订《承包经营合同》，承包合同期限为2016年2月18日至2016年2月17日止和2016年2月18日至2017年2月17日止，而本案争议的6笔款项发生在2017年2月22日至4月5日，是基于云南杰伦建筑工程有限公司与上诉人签订的《联营施工合同》双方确认的交易模式和惯例，由杰伦公司法定代表人王某账户支付杰伦公司的投标保证金到宝力恒公司股东杨蓉生账户，而非被上诉人诉称的其个人基于承包合同支付的投标保证金。一审法院错误的将杰伦公司的投标保证金认定为被上诉人个人的投标保证金，与客观事实相违背：1、本案中，被上诉人起诉所依据的承包合同双方并未实际履行，被上诉人也未向上诉人或杨蓉生支付款项，一审时，被上诉人未提交任何证据证明承包合同已经实际履行，本案争议的款项是基于履行承包合同向上诉人支付的投保保证金。被上诉人应当对承包合同已经实际履行承担举证责任。2、本案争议款项中六笔发生在承包合同期限届满以后，分别是2017年2月22日、2017年3月10日、2017年3月16日（2笔）、2017年3月21日、2017年4月5日。该付款项是杰伦公司基于与上诉人签订联营合同双方确认的交易模式和惯例，经法定代表人王某账户支付的投标保证金。3、被上诉人提供的证据不能证明2017年2月22日、2017年3月10日、2017年3月16日（2笔）、2017年3月21日、2017年4月5日支付款项系被上诉人继续履行承包合同所支付的投标保证金。4、被上诉人王丰与宝力恒公司承揽工程，为法律所不允许，发包方不能接受，操作风险较大。因此，被上诉人与上诉人签订承包合同才没有实际履行。双方也没有基于承包合同发生款项往来。5、2014年至今杰伦公司与宝力恒公司存在长期的合作关系，被上诉人作为杰伦公司的股东和前法定代表人，以个人名义主张本案诉争款项属于个人所有，要求将杰伦公司支付的投标保证金退还个人，无事实依据。综上，一审法院在承包合同期限和争议款项发生时间不一致，承包合同是否履行以及履行情况等被上诉人均未提交证据的情况下，以“因以上期限时间间隔并不大，因此采信原告的说法”认定为被上诉人履行了承包合同，支付了本案争议的保证金，属于对事实的错误认定，应当依法予以纠正。二、被上诉人一审提交的证据，无法达到“待证事实存在具有高度可能性”，但一审判决在被上诉人举证不能的情形下，判决上诉人承担法律责任，应当依法予以纠正。1、一审中，被上诉人提供的证人证言：证人王某与王丰有亲属关系，且支付争议款项时系杰伦公司的法定代表人，杰伦公司的实际控制人系被上诉人王丰；证人张某系杰伦公司工作人员，与杰伦公司实际控制人王丰存在直接利害关系，因此，证人证言证明力较低，且无对应证据佐证其证言，应当不予采纳。2、补充证据1-7系超过举证期限提交且无原件核对的复印件，明显不具有证明效力，依法不应当予以采纳。3、证据2终被上诉人未能对6笔转账流水中反映出的王某同一天向不同公司转相同数额的同一项目保证金（其中2017年2月22日有3笔向不同公司转相同数额的同一项目保证金备注；2017年3月10日有2笔向不同公司转相同数额的同意项目保证金；2017年3月16日有3笔向不同公司转相同数额的同一项目保证金；2017年3月21日有4笔向不同公司或转相同数额的同意项目保证金；2017年4月5日有2笔向不同公司转相同数额的同一项目保证金）的合理性作出解释，因此转账的摘要或者备注不具有识别性和唯一指向性，更无法与不具有证明效力的证人证言、补充证据1-7结合形成证据链。综上，一审判决直接将几项不具有证明效力或证明效力极低的证据联系在一起，以“待证事实存在具有高度可能性”作出认定，判决上诉人承担民事责任错误，应当依法予以纠正。被上诉人王丰答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其认为：第一，上诉人所称款项退还的主体问题，但是本案一审中涉及到转款人王某及云南杰伦作为证人已经陈述。第二，本案上诉人与被上诉人承包经营合同发生的纠纷，除此以外没有任何经济往来，上诉人主张的费用是杰伦公司支付的投标保证金，根据举证上诉人与杰伦公司之间的一个法律关系有且仅有有关29个项目的一个联营施工合同，并不在本案所涉的七个项目当中的投标保证金。原审被告杨蓉生答辩称：其认可上诉人的上诉请求。一审中，王丰提起诉讼，请求：1、依法判令被告宝力恒公司、杨蓉生向原告返还款项162万元，并按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付自起诉之日起至实际返还完款项之日止的损失；2、依法判令案件受理费由两被告承担。一审法院经审理确认的本案事实是：2015年2月18日，原告王丰与被告宝力恒公司签订《承包经营合同》，约定“为适应公路建设的市场形势，全面拓展和提升宝力恒公司的市场份额及知名度，王丰和宝力恒公司双方达成以下条款：一、承包经营范围宝力恒公司同意王丰以宝力恒公司名义在云南省昆明市设立分公司（无法人资格），并以宝力恒公司名义参与云南省境内的工程招投标、施工管理工作（宝力恒公司参加投标的项目除外）。二、承包经营性质承包经营期间，王丰负责其投标项目的招投标工作和中标项目的施工、经营和质量安全管理工作，实行独立经营、自负盈亏的承包方式，并承担相关法律责任。宝力恒公司视情况委派管理人员予以监督管理。三、承包经营期限暂定一年，自2015年2月18日至2016年2月17日止。四、分公司的开办及管理费用1、宝力恒公司应当有一套完整的承接工程的证件（如：资质证书、营业执照、安全生产许可证、建造师等人员证书等）、印章等手续，满足王丰相关项目资格预审和投标文件编制要求。宝力恒公司应设专人负责配合王丰开展工程投标工作。2、承包期内，王丰承诺中标金额不低于6000万元。3、承包期内，王丰每年上交宝力恒公司基本管理费20万元，基本管理费按年一次支付缴纳，基本管理费可冲减2000万元中标工程管理费。4、对王丰以宝力恒公司名义中标的项目，宝力恒公司按中标金额的0.6%收取管理费（特殊项目按中标金额的0.5%收取管理费），管理费不含税金等其他费用。中标工程管理费总额扣除基本管理费一次付清。五、双方权利义务……6、工程中标后，双方签订《联营施工协议书》，其他管理细节以《联营施工协议书》规定为准。……”2016年2月24日，原告王丰与被告宝力恒公司再次签订《承包经营合同》，约定“宝力恒公司同意王丰以宝力恒公司名义在云南省昆明市设立分公司（无法人资格），并以宝力恒公司名义参与云南省境内的工程招投标、施工管理工作（宝力恒公司参加投标的项目除外）；承包经营期限为一年，自2016年2月18日至2017年2月17日止；承包期内王丰承诺中标金额不低于8000万元；承包期内王丰每年上交宝力恒公司基本管理费20万元，基本管理费按年一次支付缴纳。如王丰中标金额达到8000万元以上（含），基本管理费按20万元整缴纳。”等内容。被告宝力恒公司陈述，交易习惯一般是由实际施工人使用宝力恒公司的名义向招标方投标，投标保证金由实际施工人支付给宝力恒公司，又由宝力恒公司支付给招标方，如投标成功宝力恒公司向实际施工人提取管理费，如投标失败招标方向宝力恒公司退还保证金且宝力恒公司向实际施工人退还保证金。原告王丰与被告宝力恒公司签订以上两份《承包经营合同》后，原告王丰借用被告宝力恒公司的资质进行多次招投标，其中包括（但不全包括）：1、2015年7月13日，原告王丰转账19万元给被告宝力恒公司，杨蓉生代收，用于者海2015建制村三标的投标保证金；2、2017年2月22日，原告王丰委托案外人王某转账15万元给被告宝力恒公司，杨蓉生代收，用于景谷2016精准扶贫攻坚14标投标保证金；3、2017年3月10日，原告王丰委托案外人王某转账28万元给被告宝力恒公司，杨蓉生代收，用于宾川鸡足山国有林区马鞍山投标保证金；4、2017年3月16日，原告王丰委托案外人王某转账10万元给被告宝力恒公司，杨蓉生代收，用于楚雄2017农村公路防护工程投标保证金；5、2017年3月16日，原告王丰委托案外人王某转账30万元给被告宝力恒公司，杨蓉生代收，用于广南至者兔公路路面投标保证金；6、2017年3月21日，原告王丰委托案外人王某转账30万元给被告宝力恒公司，杨蓉生代收，用于广南2017第一批三标投标保证金；7、2017年4月5日，原告王丰委托案外人王某转账30万元给被告宝力恒公司，杨蓉生代收，用于元江都贵村委会投标保证金。被告宝力恒收到以上七笔保证金（共计162万元）投标失败后，并未将以上保证金退还给原告，故原告有以上诉请。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，被告宝力恒公司陈述，交易习惯一般是由实际施工人使用宝力恒公司的名义向招标方投标，投标保证金由实际施工人支付给宝力恒公司，又由宝力恒公司支付给招标方，如投标成功宝力恒公司向实际施工人提取管理费，如投标失败招标方向宝力恒公司退还保证金且宝力恒公司向实际施工人退还保证金。且被告宝力恒公司自认杨蓉生收款的行为系代表宝力恒公司收款。判决前，原告提交的银行流水、招标公告、中标公告、网上银行交易详情单等证据，结合证人王某和杰伦公司的证言，一审法院认为以上证据相互印证，证明原告王丰确实向被告宝力恒公司支付了投标保证金162万元。一审法院认为根据上述证据，原告关于自己陆续向被告宝力恒公司支付投标保证金，共计162万元未退还的陈述具有高度可能性，一审法院予以采信。同时，因被告并未举证证明162万元投标保证金涉及的7个项目投标成功，故一审法院认为被告宝力恒公司应当向原告退还162万元。至于原告诉请的损失，原告和被告宝力恒公司并未约定退还的时间，故一审法院支持被告宝力恒公司向原告支付自立案之日即2018年8月7日起至退还款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失。另，关于原告诉请被告杨蓉生承担还款责任，一审法院认为经庭审查明被告杨蓉生收款的行为系代表宝力恒公司，且原告也予以认可该事实，故一审法院对原告的该项诉请不予支持。关于被告辩称原告主张的第二笔至第七笔（2017年2月22日至2017年4月5日期间）支付款项均发生在原告和被告宝力恒公司签订的两份《承包经营合同》约定的2015年2月18日至2017年2月17日的经营期限外，所以第二笔至第七笔并不是两份《承包经营合同》中的款项。原告陈述，合同到期后原告和被告宝力恒公司仍在合作。一审法院认为，因以上期限时间间隔并不大，一审法院予以采信原告的说法。关于被告辩称第一笔至第七笔款项系案外人杰伦公司基于杰伦公司和宝力恒公司于2017年3月1日签订的《联营施工合同》而支付，一审法院对该项抗辩意见不予采信，原因有两点，一是《联营施工合同》所包含的29个项目并不涉及原告主张的7个项目。二是证人杰伦公司并不认可涉案7笔款项系杰伦公司支付给宝力恒公司的。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告云南宝力恒建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王丰退还投标保证金162万元；二、被告云南宝力恒建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王丰支付自2018年8月7日起至退还款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（以162万元为基数）；三、驳回原告王丰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19380元、保全费5000元，由被告云南宝力恒建设工程有限公司负担。二审审理中，王丰提交一份2014年的承包合同和一组银行交易明细，证明王丰在2014年就与宝力恒公司签订协议了及证明投标款项来源于王丰。宝力恒公司质证认为：协议没有履行。对银行明细的真实性无异议，对关联性、证明目的不予认可，这几笔款项发生在王丰成为大股东之后，其中财务混同，不能证明是王丰还是杰伦公司的钱。杨蓉生质证认为：对协议认为王丰2016入股，但2014年杰伦和宝力恒就已经开始联营。对银行明细的真实性认可，关联性、证明目的不予认可，不能证明王丰打入王某的钱和王某打给杨蓉生的钱是同一笔钱。本院认为：对上述证据真实性各方均无异议，对证据真实性本院予以确认。宝力恒公司提交以下证据，第一组：银行交易统计3份及《交易明细对账单》复印件各162份。第二组：2016年11月至2017年3月张某、王某与普海燕的QQ聊天记录截图。第三组：云南杰伦建筑工程有限公司的工商登记信息。第四组：《民事调解书》复印件2份，《民事判决书》复印件1份，《民事裁定书》复印件3份，《网银交易详单》复印件65份，宝力恒在凤庆项目垫付费用（部分）统计表1份。证明本案保证金系发生于与云南杰伦建筑工程有限公司间。王丰质证认为：第一组的对账统计是单方制作，不予认可。凭证真实性、合法性认可，关联性、证明目的不予认可，银行转账第4页交易日期是2014.10.3，其中王丰、王某并未入股杰伦公司，王丰入股时间为2016.5.13日，上诉人与杰伦的联营并不涉及本案7个项目。第二组，三性不予认可，第三组真实性认可，关联性不认可。结合第一组证据可以看出2014年双方已经开始合作，已杰伦无关。第四组是上诉人与案外人交易，我方不清楚真实性，也无关联性不予认可。杨蓉生质证认为：对于证据我方予以认可。本院认为：对第一组证据中的银行交易明细对账单、第三组证据各方对真实性无异议，本院依法予以确认。对其余证据本院将结合本案其余证据予以综合认定。本案经本院二审审理查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：本案中投标保证金是否应退还王丰？本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中上诉人主张涉案投标保证金系发生于其与案外人云南杰伦建筑工程有限公司间，不应退还本案一审原告王丰。王丰认为该保证金就是其依据与上诉人间协议所给付，应退还给王丰。对双方该争议，本院认为，首先，本案中王丰能够提供证据证明其与宝力恒公司间就借宝力恒公司资质进行投标自2014年就签订了相关协议，约定了各方权利、义务。而本案诉讼中，并无证据反映就宝力恒公司与案外人云南杰伦建筑工程有限公司间存在借资质进行投标的相关协议，两方间签订的联营协议仅是针对中标工程的建设、管理问题。其次，本案中案外人云南杰伦建筑工程有限公司及其法人均出具证明或到庭陈述本案诉争款项系王丰所投，并非该公司所投，该公司主要是负责中标工程的建设、管理。争议的6笔款项转款人王某亦证明款项系王丰委托所付。再次，上诉人所提供的张某、王某与宝力恒公司财务普海燕的聊天记录中亦反映出当出现争议时，普海燕要求让王丰与其公司吴总联系。综上，本院认为，本案一审判决关于本案诉争保证金系王丰给付，在工程未中标后应退还王丰的认定及处理符合事实及法律规定，并无不当，本院依法予以维持。综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币19380元，由上诉人云南宝力恒建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 彭 韬审判员 杨 茜审判员 钱晓燕二〇一九年十一月二十六日书记员 朱 威