河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6551号上诉人(原审原告)包付宇，男，1964年4月8日出生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人韩梦霞，河南赫奕律师事务所律师，特别授权。上诉人(原审被告)河南弘益建设有限公司,住所地郑州市高新区化工路40号20幢1-2层13号。法定代表人杨凯，任公司总经理。委托诉讼代理人李俊丽，河南中锦律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审被告)刘庆富，男，1964年11月12日出生，汉族，住方城县。上诉人包付宇、河南弘益建设有限公司因与被上诉人刘庆富民间借贷纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2019）豫1322民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月7日开庭进行了审理。上诉人包付宇及其委托诉讼代理人韩梦霞，上诉人河南弘益建设有限公司的委托诉讼代理人李俊丽，被上诉人刘庆富,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包付宇上诉请求：请求依法撤销(2019)豫1322民再1号民事判决书第二条,改判被上诉人刘庆富归还上诉人现金100万元(不服部分为6万元),并自2014年11月3日起按年利率24%支付利息至款清,被上诉人河南弘益建设有限公司承担连带清偿责任。由被上诉人承担本案的一、二审案件受理费。事实与理由：上诉人认为(2019)豫1322民再1号民事判决书认定实际出借数额为94万元的证据不足。借条上显示借款本金为100万元,虽然双方认可银行转账94万元,但是上诉人还支付刘庆富现金6万元,共计支付借款100万元,一审认定借款金额为94万元错误。河南弘益建设有限公司上诉请求：1.依法撤销一审错误判决,依法改判或发回重审。2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由:1.上诉人河南弘益建设有限公司对借款担保事宜毫不知情,且在法院已经查明所加盖的公司公章属于伪造的情况下,仍判决上诉人承担担保责任,认定事实及判决明显错误。经庭审查明,上诉人河南弘益建设有限公司未在被上诉人刘庆富与包付宇所打借条上加盖公司公章做担保,而是刘庆富私刻河南弘益建设有限公司公章,并在河南弘益建设有限公司不知情的情况下盖此假章。2.在本案涉及到的方城县机电信息中等职业学校实习车间项目中,一审法院认定上诉人对于被上诉人刘庆富使用假章制作标书为默认行为,这完全不属实。方城县机电信息中等职业学校实习车间项目中的标书为被上诉人刘庆富自己制作,加盖的为其私自刻制的假章,上诉人对此毫不知情。3.根据我国《民法通则》第58条第四项之规定、依据《合同法》第52条第二项之规定,本案被上诉人刘庆富、包付宇恶意串通,通过诉讼、调解方式侵害河南弘益建设有限公司利益的事实清楚,证据确实充分。该虚假担保行为明显无效,其后果应当由二被上诉人自己承担，一审法院明知该事实却仍判决河南弘益建设有限公司承担连带赔偿责任,适用法律明显错误。4.在一审法院再审庭审过程中,被上诉人刘庆富称已扣除两个月利息6万元，实际支付被上诉人刘庆富的借款是94万元整。5.被上诉人刘庆富的还款计划系其个人行为,与上诉人无关。该还款计划为被上诉人刘庆富在伪造印章刑事案件中公安机关办案人员转交上诉人的,上诉人在此还款计划书上并未加盖公章,也不予认可。一审法院据此推断并认定是上诉人的事后追认行为,缺乏事实和法律依据。刘庆富辩称，其于2014年12月3日只收到了包付宇转款的94万元，并未收到包付宇上诉称的6万元现金。一审法院判决自2014年11月3日按100万元计算利息，多算了8万元。其没有见到该8万元，应判包付宇支付其多收的2万元本金，利息从2014年11月3日计算至款付清止。对河南弘益建设有限公司的上诉没有意见。包付宇向一审法院起诉请求：2014年11月3日,原审被告刘庆富由原审被告河南弘益建设有限公司担保,向原审原告借款100万元,用于南阳市第一小学项目建设,借款期限为壹年,约定月息三分,但二被告一直未予归还,为此请求法院判令原审被告归还原审原告借款100万元及自2014年11月3日起按月息2分支付利息至款付清之日止。一审法院再审认定事实：2014年11月3日,原审被告刘庆富为原审原告包付宇出具借条内容为:“今借包付宇现金壹佰万元整￥10000000元，用于南阳市第十一小学项目建设，借款期为壹年，月利息叁分。由河南弘益建设有限公司担保至款结清。借款人刘庆富，担保人河南弘益建设有限公司，2014年11月3日”。借条上加盖河南弘益建设有限公司印章和杨凯私章。借条出具后,原审原告包付宇通过银行转账给原审被告刘庆富94万元,扣除利息6万元。借款到期后,原审原告包付宇诉至一审法院。原审被告刘庆富以自己和原审被告河南弘益建设有限公司的名义共同委托了律师参加诉讼,经一审法院调解,双方当事人达成如下协议:被告刘庆富欠原告包付宇本金1000000元,自2014年11月3日起按月利率2分计息。被告刘庆富于2016年6月29日前向原告包付宇归还欠款500000,于2016年7月14日前向原告清偿全部本息。如逾期未予清偿,则被告刘庆富按月利率2分支付下欠本金的利息至清偿全部本息。被告河南弘益建设有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。案件受理费13800元,减半收取6900元,由被告刘庆富、河南弘益建设有限公司负担。一审法院制作了(2016)豫1322民初1528号民事调解书,该调解书生效后,因原审被告刘庆富未履行调解书义务,原审原告包付宇申请执行,一审法院依法对原审被告河南弘益建设有限公司的账户进行了冻结扣划,将该款本息及诉讼费执行费等进行了扣划。另查明:1.史智侠与原审被告河南弘益建设有限公司于2014年3月17日签订承包经营合同,原审被告河南弘益建设有限公司为史智侠在南阳市开设账户及外出经营活动税收管理证明,其工程款一律使用河南弘益建设有限公司所开设的账户,该承包经营合同于2016年2月25日签订合同终止协议,刘庆富及史智侠向原审被告河南弘益建设有限公司两年缴纳管理费40万元。原审被告刘庆富与史智侠一起在南阳代表河南河南弘益建设有限公司进行工程承包活动。原审被告刘庆富为方便活动,在该承包经营合同期间私刻了原审被告河南弘益建设有限公司的公章及法定代表人杨凯的私章进行承包工程前期的标书制作等投标的活动,前期活动完成后由原审被告河南弘益建设有限公司签订正式的合同,工程款由该公司账户进行清结,且该公司为原审被告刘庆富支付劳务收入及差旅补助。该笔民间借贷行为发生在此经营承包期间。2.2014年12月19日，原审被告刘庆富持有所刻制的假公章代表原审被告河南弘益建设有限公司制作了《方城县机电信息中等职业学校教学楼、实习车间建设项目(项目名称)第二标段施工投标文件》,招标成功后,原审被告河南弘益建设有限公司持真正的公章于2015年1月18日与方城县职业教育管理中心签订了《建设工程施工合同》。原审被告刘庆富于2015年1月20日以原审被告河南弘益建设有限公司代表身份与原审原告包付宇签订了内部承包合同,由原审原告包付宇承建方城县机电信息中等职业学校实习期间的工程,原审被告河南弘益建设有限公司多次向原审原告包付宇账户转入该项工程款。后因原审被告刘庆富及原审被告河南弘益建设有限公司未及时支付下余工程款,原审原告包付宇将原审被告刘庆富和原审被告河南弘益建设有限公司诉至本院,该案件已经本院(2017)豫1322民初1082号民事判决书及(2018)豫13民终2118号判决书判决确认。一审法院再审认为，原审被告刘庆富向原审原告包付宇借款属实,由原审被告刘庆富出具的借条、当庭陈述、银行转账可以证实,该借款事实应予认定。虽然原审被告刘庆富向原审原告包付宇出具的借条为借款100万元,但双方庭审中均认可实际转账为94万元,扣除了利息6万元。因此，原审被告刘庆富应归还原审原告包付宇实际借款金额94万元本金及利息。双方在借条上约定利息3分,不符合法律规定,应按年利率24%支付利息至款付清为止。针对原审被告刘庆富持有私自刻制的原审被告河南弘益建设有限公司公章及法人印章为该笔借款担保,是否应该承担担保责任问题,一审法院认为，原审被告刘庆富一直以原审被告河南弘益建设有限公司的名义对外活动,原审原告包付宇也通过原审被告刘庆富承包了原审被告河南弘益建设有限公司中标的方城县机电信息中等职业学校实习车间工程,并多次从原审被告河南弘益建设有限公司领取该工程款,原审被告包付宇对借条上的公章真伪不具有辨别和审查真实与否的能力和义务,原审被告包付宇也有理由相信原审被告刘庆富可以代表原审被告河南弘益建设有限公司进行活动。在原审被告刘庆富持有其虚假公章进行相关工程的前期招标工作中,原审被告河南弘益建设有限公司采取了默许态度,并在招标完成后，以自己的真实公章进行合同的签订确认,其对原审被告刘庆富持有其虚假公章进行相关活动采取支持、纵容的态度。本案中，原审被告河南弘益建设有限公司存在过错,应当对原审被告刘庆富的借款行为承担担保责任;且在该案执行案件到位后,原审被告河南弘益建设有限公司虽然到公安部门申请对公章的鉴定,同时为了谅解原审被告刘庆富的行为,同意刘庆富归还欠款,并接收了刘庆富归还现金10万元,视为对该行为的事后追认。原审被告河南弘益建设有限公司无证据证实借贷双方系恶意串通,故原审被告河南弘益建设有限公司辩称不承担担保责任的理由,一审法院不予采信。但原审调解书依据原审被告刘庆富提供的委托书未通知原审被告河南弘益建设有限公司到庭参加诉讼,未让原审被告河南弘益建设有限公司充分行使诉权,程序上有瑕疵,应予以纠正,原调解书对借款数额认定有误,应予纠正。综上,经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院(2016)豫1322民初1528号民事调解书。二、原审被告刘庆富自本判决生效后十日内归还原审原告包付宇现金94万元,并自2014年11月3日起按年利率24%支付利息至款付清为止。三、原审被告河南弘益建设有限公司对上述欠款本息承担连带担保责任。原审被告河南弘益建设有限公司承担担保责任后享有向原审被告刘庆富追偿的权利。四、驳回原审原告包付宇的其他诉讼请求。案件受理费13800元,由原审被告刘庆富和原审被告河南弘益建设有限公司共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，经审理查明的事实除与一审法院再审认定事实一致外，另查明，1.一审法院(2017)豫1322民初1082号民事判决书和本院(2018)豫13民终2118号民事判决书确认，刘庆富系河南弘益建设有限公司在南阳办事处的工作人员，刘庆富向包付宇出具的拖欠工程款的欠条行为是职务代理行为。并判决河南弘益建设有限公司于本判决生效后五日内向包付宇支付所欠工程款117886元，自2015年6月30日起按月利率2%支付违约金至款清。2.2019年6月28日，一审法院庭审笔录显示，审：原审被告刘庆富说一下借条的书写情况及经过？原审被告刘：这个借条是在南阳仲景路上我的办公室所写，打了100万元的条，扣了两个月利息，实际通过银行转款94万元。原审原告：打款94万元属实。审：刘庆富说一下借条上的章哪来的？刘庆富：因为业务需要，公司的章是我自己刻的，杨凯的章也是我自己刻的，打条时就我和包付宇在场，包付宇当时不知道章是假的。并称标书上盖的我刻的章，投标时公司应该知道。3.刘庆富在二审庭审中称，借条上的章是其加盖的，其和河南弘益建设有限公司合作之后，河南弘益建设有限公司让刻的，其拿着章代表河南弘益建设有限公司招标，中标之后施工时候也是这个章，这个章河南弘益建设有限公司应该知道。生效的本院认为，本案的争议焦点为借款的具体金额，上诉人河南弘益建设有限公司应否承担担保责任。关于本案的借款具体金额问题，虽然上诉人包付宇持有的被上诉人刘庆富出具的借条约定借款金额为100万元，但通过现有证据证实，包付宇仅向刘庆富转款94万元。包付宇上诉称其另支付刘庆富现金6万元，不仅刘庆富不予认可，而且包付宇未能提供扎实有效的证据加以证实，包付宇应承担举证不能的不利后果。且在一审法院庭审中，包付宇对刘庆富所称“打了100万元的条，扣了两个月利息，实际通过银行转款94万元”的事实，并未当庭否定。所以，一审法院据此判决还款金额为94万元并无不当，包付宇上诉称“一审认定借款金额为94万元错误”的理由，证据并不充分，本院不予支持。对于上诉人河南弘益建设有限公司应否承担担保责任问题，已经生效的(2017)豫1322民初1082号民事判决书和本院(2018)豫13民终2118号民事判决书确认，刘庆富是河南弘益建设有限公司在南阳项目工地的工作代理人员，刘庆富以河南弘益建设有限公司的名义进行投保、分包活动。包付宇从刘庆富手中分包的工程所得的工程款，多次都是河南弘益建设有限公司向包付宇直接转账支付。刘庆富向包付宇出具的借条也明确约定借款“用于南阳市第十一小学校项目建设”，而河南弘益建设有限公司在二审庭审中明确认可该项目是其公司的项目。上述事实，足以使得包付宇有充分理由相信，刘庆富在借条上加盖公章的行为即为河南弘益建设有限公司的行为。且刘庆富自认其在借条上加盖公章时，并未告知包付宇该公章系其私刻。至于刘庆富在向包付宇出具的借条上加盖的河南弘益建设有限公司公章，河南弘益建设有限公司是否知情，借款是否全部用于该项目，应是刘庆富与河南弘益建设有限公司之间的内部事务，对外不能产生对抗效力。因此，一审法院认为上诉人河南弘益建设有限公司承担担保责任适当，河南弘益建设有限公司上诉称其“对借款担保事宜毫不知情”不应承担担保责任的理由，证据和法律依据均不充分，本院不予采信。至于刘庆福是否伪造公章，上诉人河南弘益建设有限公司可另行主张。综上所述，包付宇、河南弘益建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15100元，由上诉人河南弘益建设有限公司负担13800元，由上诉人包付宇负担1300元。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年十一月八日法官助理刘慧书记员李斌