广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1158号 上诉人（原审原告）：蓝某1，女，2008年10月18日出生，壮族，住广西忻城县。 法定代理人：莫某，女，壮族，1986年9月9日出生，住址同上，系蓝某1母亲。 法定代理人：蓝某2，男，壮族，1981年5月29日出生，住址同上，系蓝某1父亲。 委托诉讼代理人：谢青松，广西科豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：忻城县妇幼保健院，住所地广西忻城县城中路17号。 法定代表人：蓝仁金，院长。 委托诉讼代理人：莫增銮，该院副院长 委托诉讼代理人：蓝同茂，广西华尚（百色）律师事务所律师。 上诉人蓝某1与上诉人忻城县妇幼保健院，均因与对方医疗损害责任纠纷一案，不服忻城县人民法院（2018）桂1321民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蓝某1的法定代理人莫某、蓝某2及其委托诉讼代理人谢青松；上诉人忻城县妇幼保健院的委托诉讼代理人莫增銮、蓝同茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蓝某1上诉请求：1.判令忻城县妇幼保健院另行赔偿经济损失681817.83元（医疗费18268.5元；住院伙食补助费1710元，外地就医伙食补助费1800元，鉴定费5919.75元，残疾护理费288664.5元；护理费220933.08元；残疾赔偿金137259元；营养费513元；交通费3150元；住宿费3600元）。2.判令忻城县妇幼保健院另行赔偿精神损害抚慰金38000元。3.一、二审诉讼费用由忻城县妇幼保健院承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。（1）一审认定发现蓝某1注射部位出血不止，并出现阵发性抽搐后4天才送蓝某1入院治疗，延误治疗时间，属认定事实错误。（2）认定广西区人民医院拟实施完善相关检查择其对蓝某1进行手术治疗，但其父母不同意手术，延误治疗时间，认定事实不清。（3）认定蓝某1父亲工作不稳定，收入不稳定，母亲没有工作，认定事实不清。2.一审判决结果错误。（1）鉴定机构认定医方承担75%以上责任情况下，一审判决医方只承担40%的责任明显不公。（2）不支持门诊治疗期间护理费不公。（3）护理费按每天100元计算不公。（4）精神抚慰金过低。 忻城县妇幼保健院辩称，一审判决计算正确，但因为本院在本案中没有过错，不应承担责任，因此蓝某1上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。 忻城县妇幼保健院上诉请求：撤销一审判决一、二项，驳回蓝某1诉讼请求。事实和理由：1.金桂司法鉴定中心出具司法鉴定意见缺乏科学性，不应被采信；2.本院在蓝某1出生诊疗过程中不存在医疗差错；3.蓝某1所患的迟发性维生素K缺乏症与其出生时是否适用维生素K1没有必然因果关系；4.蓝某1家属在治疗迟发症维生素K缺乏症过程中存在延误，产生不利后果应自行承担；5.一审判决对本院提供专家意见不予采信错误。 蓝某1辩称，1.忻城县妇幼保健院存在严重过错，应承担75%以上责任，对其上诉不存在过错主张，不予以认可；2.忻城县妇幼保健院提出专家证言，仅是广西专家意见，而《儿科学》等专著是全国最权威教材，其权威性更高。3.患者家属不存在过错。 蓝某1向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失1221718.9元（医疗费53743.59元，住院伙食补助费3800元（100元/天×38天），营养费1140元（38天×30元/天），交通费20000元，住宿费20000元，护理费523418.72元（51137元/年÷365天/年×3736天），外地就医伙食费5000元，残疾赔偿金475831.2元（30502元/年×20年×78%），残疾护理费511370元（51137元/年×20年×50%），鉴定费14655元，以上合计1628958.51元，由被告方承担75%责任1221718.9元。2、判令被告赔偿精神损害抚慰金50000元。 一审法院认定事实：2008年10月18日上午8时，莫某到被告处住院待产，当日16时46分顺产原告蓝某1。1分钟、5分钟、10分钟Apgar评分均10分。次日，被告给原告接种××疫苗、卡介苗等处理，但没有注射维生素K1。2008年10月20日，原告随母出院。出院医嘱母乳喂养。2008年11月18日因打预防针，发现原告针眼处出血不止并出现阵发性抽搐。2008年11月22日，原告被送到柳州市人民医院住院诊疗，被诊断为：“迟发性维生素K缺乏症(颅内出血)”。原告经治疗好转后于2008年12月6日出院，该院医嘱：建议患儿3月大时来院康复科进行康复训练。2009年8月3日至8月6日，原告到柳州市人民医院住院进行康复训练。原告于2009年8月18日至8月20日在柳州市人民医院住院治疗，出院诊断为：左额颞顶枕慢性脑内血肿。同年9月7日，原告在广西区人民医院住院检查，该院住院诊疗经过：入院后拟实施完善相关检查，择期手术治疗，因患儿家属不同意手术，故应家属要求予出院。2010年7月10日至7月16日，原告在柳州市人民医院住院治疗，该院出院诊断为：急性上呼吸道感染、左侧大脑半球软化、继发性癫痫。2018年4月10日至2018年4月13日，2018年6月21日至2018年6月29日，原告先后到广西医科大学第一附属医院住院治疗癫痫病。2016年12月9日，原告父母向忻城县卫生和计划生育局提交《确认医疗事故或医疗过错申请书》，请求封存原告于2008年10月18日在被告处出生时的相关病历材料。2016年12月19日，忻城县卫生和计划生育局作出答复，该局于2016年12月9日已封存原告于2008年10月18日在被告处出生时的相关病历材料,原告父母于当月复印上述封存材料。2017年7月3日，原告向法院起诉，同年12月14日申请撤回起诉，忻城县法院于同年12月20日作出裁定，准许撤诉。2018年1月16日，原告再次提起民事诉讼，请求法院判令被告忻城县妇幼保健院赔偿各项损失1016972.13元。在诉讼期间，忻城县法院根据原告的申请，委托广西金桂司法鉴定中心对被告的医疗行为是否存在过错，医疗过错与后果是否存在因果关系及责任程度进行鉴定。该鉴定中心于2018年9月5日作出广西金桂司法鉴定中心〔2018〕法鉴字第644号司法鉴定意见书。该司法鉴定意见为：被告对莫某及女儿蓝某1的临床诊疗行为中存在过错，其过错行为与莫某女儿蓝某1所患的新生儿出血症晚发型颅内出血存在因果关系。过错行为在发生后果中参与度建议为75%以上。忻城县法院还根据原告的申请，委托南宁市社会福利医院司法鉴定所对蓝某1的精神伤残等级进行重新鉴定及评定护理依赖程度进行鉴定。该鉴定所于2019年1月23日作出南福医司鉴〔2018〕精鉴字第83号法医精神病鉴定意见书，鉴定意见为：1、精神医学诊断：器质性精神障碍；2、精神伤残等级评定意见：六级伤残；3、护理依赖程度：部分护理依赖。另查明，原告在起诉前曾向柳州市金鼎司法鉴定所申请伤残鉴定，柳州市金鼎司法鉴定所于2017年4月25日作出（2017）临鉴字第164号鉴定意见书，在诉讼中，原告放弃该鉴定意见书作为证据使用。2019年3月15日一审庭审中，广西金桂司法鉴定中心、南宁市社会福利医院司法鉴定所的鉴定人员出庭接受询问。同时，根据被告的申请，忻城县法院通知广西妇幼保健院两位专家出庭提出意见。再查明，原告与父母蓝某2、莫某均居住在广西忻城县郊，属于城镇居民。蓝某2工作不稳定，收入也不稳定。莫某现没有工作，没有经济收入。 一审法院认为，1、蓝某2、莫某2016年12月9日向忻城县卫生和计划生育局提交《确认医疗事故或医疗过错申请书》，当日，忻城县卫生与计划生育局对原告在被告处住院的相关病历进行封存。同年当月，蓝某2、莫某通过复印封存病历得知被告没有为原告注射维生素K1，此时才知道原告合法权益受到损害；另外，原告于2017年7月3日已向本院提起民事诉讼，并一直治疗癫痫疾病，因此，原告的诉请并未超过诉讼时效。被告辩解原告父母最迟于2010年7月10日就已经知道原告的合法权益受到损害，但被告没有提供充分的证据证实，故对被告的辩解意见，不予采纳。2、根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到侵害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。本案系一起医疗损害责任纠纷，因涉及医学专业领域，对于医疗机构是否存在过错、过错大小与损害结果是否有因果关系，需由专门的鉴定机构作出鉴定意见。广西金桂司法鉴定中心认定：“忻城县妇幼保健院在对蓝某1的诊疗过程中存在过错。其过错行为与莫某女儿蓝某1所患的新生儿出血症晚发型颅内出血存在因果关系。过错行为发生后果参与度建议为75%以上”的鉴定意见，可以作为被告承担民事赔偿责任的参考依据，但不是唯一依据。结合本案，原告父母于2008年11月18日带原告去打预防针发现注射部位出血不止，并出现阵发性抽搐后的第四天才将原告送往医院进行检查治疗，已延误了治疗时间；另外，原告父母在检查得知原告出现迟发性维生素K缺乏症（颅内出血）后，到广西区人民医院住院进一步检查。入院后，该院拟实施完善相关检查，择期对原告进行手术治疗，但原告父母不同意做手术，也耽误了原告的治疗时间。综上，原告父母的上述行为，造成原告的损失扩大,其存在主要过错，应减轻被告的责任。结合本案涉及领域的医疗科学发展水平、医疗风险、医疗条件及患者个体差异等因素，酌情确定被告对原告的损失承担40%的赔偿责任。3、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定,对原告的合理经济损失作如下核定：（1）医疗费：40596.69元；（2）住院伙食补助费和外地就医伙食费：7800元（3800+4000）；（3）鉴定费：13155元（8800+4355）；（4）护理费：368800（365000+3800）；（5）残疾赔偿金：305020元（30502元/年×20年×50%）；（6）营养费：1140元；（7）交通费：酌定为7000元；（8）住宿费：酌定8000元。以上各项经济损失共计751511.69元。按照责任分担，被告承担40%民事赔偿责任，共计300,604.68元。关于精神损害抚慰金，综合考虑被告过错程度、后果、本地平均生活水平等因素，酌定为12000元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、被告忻城县妇幼保健院赔偿原告蓝某1各项经济损失300,604.68元；二、被告忻城县妇幼保健院赔偿原告蓝某1精神损害抚慰金12,000元。案件受理费14,402.75元，由原告蓝某1负担10,182.99元，由被告忻城县妇幼保健院负担4,219.76元。 本院二审期间，上诉人蓝某1举证：1.莫某2017年5月忻城县城关镇美发屋《营业执照》。证明莫某有工作；2.蓝某22017年-2019年工资卡流水单，证明蓝某2有固定工作和稳定收入。3.蓝某1癫痫病发作视频，证明需要监护人随时陪护；4、柳州市人民医院诊断证明，证明需要详细检查后进一步手术或保守治疗。经上诉人忻城县妇幼保健院质证，对以上证据真实性和合法性予以认可，但对其关联性不予认可。 一审法院查明的事实，除认定“原告父母于2008年11月18日带原告去打预防针发现注射部位出血不止，并出现阵发性抽搐后的第四天才将原告送往医院进行检查治疗”表述有误，应纠正为：“蓝某1因针眼处出血不止四天、阵发性抽搐1天急诊入院外”，其余事实认定属实，本院予以确认。另查明：对新生儿出生时注射维生素K1在诊疗中通常使用，但在目前尚未形成统一临床规范。新生儿维生素缺乏症是由于维生素K1缺乏，体内维生素依赖因子合成不足引起的自发出血性疾病。引起维生素K缺乏症原因很多，延误诊治和严重颅内出血常造成死亡或遗留后遗症。发现有出血倾向6-12个小时内开始治疗效果较好，当然越早也好。 本院认为，一、关于责任分担问题。金桂司法鉴定中心司法鉴定意见，是鉴定人运用专门知识、经验和技能，经过合法程序，对专门性问题进行分析、鉴别后作出的结论性意见，具有合法性，应予尊重。忻城县妇幼保健院上诉否认责任，但没有申请重新鉴定，其所举出相关专家证言并不能完全否认金桂司法中心的司法鉴定，因此，关于其不存在过错，不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。本案庭审中忻城县妇幼保健院的专家辅助人就鉴定意见和专门问题向鉴定人提出质疑，即出血症发生后引起的损伤甚至残疾责任问题时，鉴定人回答的是：该鉴定在损害结果判断仅到确诊患儿有新生儿出血症晚期颅内出血为止，至于之后的治疗及伤残情况不属于鉴定范围，对此没有鉴定。故金桂司法鉴定中心的鉴定意见只能作为人民法院认定本案责任的参考依据，不是唯一依据。综合考虑本案上诉人蓝某1的治疗情况，上诉人蓝某1家长存在失误有：1、在发现蓝某1针眼处出血不止4天，阵发性抽搐1天后才到医院治疗，失去一发现有出血倾向6-12个小时内开始治疗效果较好的时机。2、2008年12月6日，柳州市人民医院出院医嘱建议:患儿3个月大时来院康复科进行康复训练，但直到2009年8月18日，蓝某110个月大且出现了左额颞顶枕慢性脑内血肿时，蓝某1家长才带孩子住院治疗，失去康复较好时机。3、2009年9月7日在广西区人民医院住院中，医院给予拟实施完善相关检查，择期手术治疗的建议，但蓝某1家长不同意手术，自动出院，耽误了蓝某1的治疗时间。因此上诉人蓝某1在长达11年诊疗中，其家长在诊疗中存在重大过失，该过失与蓝某1目前的不良结果有关。忻城县妇幼保健院的医疗过错行为与蓝某1家长的过失原因共同导致蓝某1损害后果的发生。酌定忻城县妇幼保健院承担50%责任。上诉人蓝某1请求忻城妇幼保健院按85%比例承担责任，理由不充分，本院不予支持。上诉人忻城县妇幼保健院上诉称不承担责任，理由亦不成立，本院亦不予支持。考虑上诉人忻城县妇幼保健院是专科医院，上诉人蓝某1家长是普通患者家属，因此在责任上判定普通患者家属承担主要过错责任，对患者家属过于苛责，本院予以调整。 二、关于赔偿项目：1、医药费:上诉人蓝某1上诉所称医疗费是58865.19元。经查，一审时蓝某1诉请医药费是53743.59元；蓝某1在一审中提交医院的医疗费发票、深圳捷利康生物科技公司生酮食品发票及《发货单》等有金额票据123张，共50592.97元。其中广西医科大学附属第一医院的《发货单》6张，产品名称有芝麻饼干、奶、米、黄瓜鱼、鱼香肉、多维矿、益生菌等近万元。该发货单中产品不属于医药费，不应计入医药费中。故一审判决予以扣除，确定医疗费40596.69元，本院予以确认。上诉人蓝某1上诉提出58865.19元医疗费不予支持。2、鉴定费：上诉人蓝某1主张柳州市金鼎司法鉴定所伤残鉴定费应计入损失的问题。因该鉴定是上诉人蓝某1自行委托，诉讼中其自动放弃该鉴定作为证据使用。因此一审法院不将该司法鉴定费用计入损失，并无不当。3、护理费：上诉人蓝某1要求按2018年广西居民服务护理费51137元计算，其上诉中提供蓝某2驾驶证以及运输行业从业资格证及2017年到2019年工资流水单。但从该工资流水单看，其工作并不稳定，其收入也不稳定。其母莫某虽然办有2017年6月6日营业执照，但并没有提供证据证明其经营该美发店并从中有稳定收入，故上诉人蓝某1父母并没有稳定收入，一审判决按当地护工劳务报酬每天100元计算，并无不妥。其上诉提出门诊期间护理费的问题，因其住院时间不连续，一审判决按照其住院天数合计38天计算住院期间护理费并无不妥。至于其因侵害致残不能恢复生活自理能力，根据上诉人年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，一审法院确定上诉人护理期限为20年给予最长护理期限，其再申请门诊期间在家护理费用，没有法律依据，不予支持。4、住宿费、交通费等，一审法院充分考虑了路途、时间、家长陪护情况等酌定交通费7000元，住宿费8000元，符合当地实际和本案实际，应予确认。5、精神抚慰金问题。一审判决根据根据当事人过错程度、后果、本地平均生活水平等因素，酌定支持12000元，并无不妥，本院予以确认。上诉人蓝某1总损失为751511.69元，忻城县妇幼保健院承担50%责任为375755.85元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持忻城县人民法院（2018）桂1321民初80号民事判决第二项；即忻城县妇幼保健院赔偿蓝某1精神损害抚慰金12000元； 二、变更同一判决第一项，即将“忻城县妇幼保健院赔偿蓝某1各项经济损失300604.68元”变更为“忻城县妇幼保健院赔偿蓝某1各项经济损失375755.85元”。 一审案件受理费14420.75元，由蓝某1承担8000元，由忻城县妇幼保健院承担6420.75元；二审案件受理费10998元，由上诉人忻城县妇幼保健院承担5998元，由上诉人蓝某1承担5000元。 上述债务，义务人应于本判决生效后十五日内支付完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定办理，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定在本判决规定履行期间的最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦正德 审 判 员 吴小娟 审 判 员 张 敏 二〇一九年十一月四日 法官助理 石柳军 书 记 员 陈千英