浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7412号 上诉人（原审被告反诉原告）：杭州优保控股有限公司。住所地浙江省杭州市拱墅区复尚发展大厦****-1。 法定代表人：毛林芬。 委托诉讼代理人（特别授权）：郑志锦，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告反诉被告）：康厚娟，女，1983年7月4日出生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人（特别授权）：谭经泉，北京隆安（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州优保控股有限公司（以下简称优保公司）为与被上诉人康厚娟合同纠纷一案,不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0106民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 优保公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回康厚娟的诉讼请求，康厚娟支付给优保公司剩余铺货费10万元，诉讼费由康厚娟负担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，且判决的理由与诉讼请求的事实和理由相悖，严重侵害了优保公司诉讼权利，依法应当予以改判。一、原审查明的事实与理由与康厚娟要求法院判决的事实与理由相违背，原审法院在没有向康厚娟释明及康厚娟更改事实和法律依据的情况下，擅自改变了事实与理由，剥夺了优保公司的诉讼权利，程序严重违法，依法应当改判。康厚娟的诉讼请求是解除合同，依据的事实和理由是签订合同时受到欺诈，依据合同法第五十四条第三款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。在原审开庭过程中，优保公司就要求法庭让康厚娟明确诉讼请求和法律依据，因为其诉讼请求是解除合同，事实和法律依据是基于欺诈撤销或者变更合同，该诉讼请求和事实理由完全无关联。法庭要求康厚娟明确诉讼请求和事实理由及法律依据时，康厚娟仍然坚持以合同法第五十四条的规定，认为受到欺诈而要求撤销或者变更合同。基于该事实和法律依据，优保公司在一审的诉讼活动中紧紧围绕康厚娟的事实和法律依据进行答辩和举证质证。因此，原审法庭围绕审查的中心是康厚娟是否受到欺诈，以及康厚娟是否可以主张合同法第五十四条第三款规定的权利。但是原审判决却没有根据庭审情况审查起诉状中所依据的事实以及法律审查做判决。而是从合同目的是否可以实现的角度做出解除合同的判决。原审法院该判决严重剥夺了优保公司的诉讼权利，剥夺了优保公司针对所签署的合同是否可以履行，合同目的是否能够实现的答辩，及针对该事实进行举证和质证的权利。二、原审法院认定优保公司推行的“买商品送车辆保险”代理经营体系，形式上授予代理商代理经营权，实则以售卖日用产品为形式，从事保险销售活动的事实错误。首先，优保公司授予康厚娟的权利是优保网上商城商品的销售权，该商城除了正常的商品销售外，还有合作其他店铺的活动，如餐饮店的消费送产品等活动；其次，在康厚娟经营优保网上商城商品出售时，可以赠送相应价值的车辆商业险，该赠送是一个商城的推广活动，该活动可以正常进行，也可以根据实际情况取消。同时该网上商城也存在餐饮店铺消费者消费多少，即赠送等额商品等活动，是一个正常的商城促销活动：再次，赠送保险，只是商城赠送的赠品之一，同时该商城也有其他赠品，比如在商城合作的餐饮店消费多少，通过该商城通道结算的，商城赠送等值的商品，该商品就不是车辆保险，而是其他商城的商品。因此，原审法院认定优保公司以售卖日用产品的形式从事保险销售活动与事实不符。三、合同可以履行，不存在不能履行及合同目的不能实现的情形。首先，双方签署的合同是康厚娟享有优保商城商品的销售权，优保商城真实存在，而且商品也实际交付给康厚娟，康厚娟也实际经营过；其次，该商城除了购买产品送等值车辆商业险外，还可以推荐实体店铺，只要该实体店铺从商城通道经营，消费者从该店铺实际消费多少，商城即送消费者等值商品，该活动至今仍然在实际经营。 因此，原审法院认定签署的合同不能履行错误。四、合同明确约定铺货商品不回收，无论合同被提前解除还是其他任何原因终止，铺货商品均不回收，原审法院判决优保公司回收铺货商品违背合同当事人的意思自治的原则。五、合法的合同签署后，合同各方当事人应当全面履行。合法的合同签署后，双方应当自觉并全面遵守和履行，市场经营行为本身就存在风险，该风险与经营者的经营能力有密切关系，每一个成年人在选择一项经营项目的事实，都是经过思考和判断的，如果基于自己的判断失误，导致自己没有能力在经营过程中盈利或者能够让经营活动正常进行下去的时候，其相应的法律后果均应当由其自己承担，不能因为其自己的错误，让别人来买单。 综上所述，请求依法支持上诉请求。 被上诉人康厚娟辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。判决合理合法，没有任何错误。一审法院已经充分给予了优保公司诉讼权利，程序合法，优保公司在滥用诉讼权利，浪费国家的司法资源。而且很多上诉状的内容是虚假陈述，与一审开庭陈述是不一致的，存在虚假陈述行为。二、优保公司推行的买商品送车辆保险代理经营体系已经查的很清楚了。当时就是以售卖产品的形式送保险，后来因为保险行业整顿。不允许任何各人、组织或者单位，以保险公司的名义来卖保险，包括保险公司的佣金都严格进行控制，这种经营模式就无法进行下去了。最开始的时候，优保公司是打着网罗天下保险并优化名义，实际上是没有任何资质的，是违法违规的行为。这时优保公司继续欺骗代理商。明知违法，又变换了一种合同，强制与优保公司的各级代理商签订合同，这份合同中也不提保险的事情。实际上，这一份合同已经涉嫌诈骗。康厚娟基于优保公司所称有保险资质，可以买卖任何的保险，所以与之合作，等到整顿的时候，就根本没法操作，不能实现合同目的。起诉时合同还未因到期而解除，在合同到期之前，就已经主张解除合同，诉求都是合理合法的。 康厚娟向一审法院起诉请求：1.解除康厚娟和优保公司于2016年8月10日签订的《代理经营合同》；优保公司返还康厚娟已支付的价款200000元；2、本案诉讼费用由优保公司负担。后康厚娟根据其所列剩余货品金额，变更第一项诉请为：解除康厚娟和优保公司于2016年8月10日签订的代理经营合同；优保公司返还康厚娟已支付的价款141601.97元。 优保公司反诉请求：1.解除康厚娟和优保公司于2016年8月10日签订的《代理经营合同》；2.康厚娟向优保公司支付剩余铺货费10万元，并自逾期之日起按照每日0.1%的标准支付逾期费用至付清之日止；3.康厚娟承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年8月10日，康厚娟（乙方）和优保公司（甲方）签订了《代理经营合同》，主要内容有：一、甲方拥有优保网上商城“买商品送车辆保险”代理经营体系，经营范围为：优保网上商城商品，甲方依照本合同约定，授权乙方开展优保网上商城“买商品送车辆保险”代理经营权。二、本合同期限自2016年8月10日起至2019年8月9日止，双方可以根据本合同的约定提前终止或续期。三、本合同的代理加盟店的地址为吴江市总代理（吴江区），行使代理权并发展下级代理商的范围为江苏省苏州市吴江区。四、铺货费：甲方不需要乙方支付任何代理费用，但是乙方在签订本合同90日内，需一次性向甲方支付经营所需的商品铺货费30万元，铺货商品的价格按零售价1：3倍计算。合同签定当日支付5万元定金。如乙方超过本合同指定期限30日内，未按本条约定支付定金或者商品铺货费的，甲方可以解除合同并没收定金。代理后乙方因赠送保单业务等值的商品，均全部由甲方负责提供给乙方。五、代理佣金结算。甲方根据经营业绩给予乙方结算代理佣金，代理佣金结算标准为乙方业务总额的10%，交强险和车船税除外，电销按5折计算。六、其他约定：合同签订付5万定金，发货之前付15万元，余款三个月之内付清。等等。上述合同签订后，康厚娟于当日向优保公司指定的包晶晶账户支付了5万元，2016年9月30日支付了3万元，2016年10月1日支付了12万元，共计支付了20万元。后优保公司依照合同约定向康厚娟铺货60万元。对于剩余的10万元铺货费，康厚娟未支付给优保公司。后康厚娟发展了部分业务，优保公司亦按合同约定与康厚娟结算了代理佣金。双方陈述的业务模式大致为，客户需要购买什么保险，先到代理商处选定等值标价的商品并支付款项，代理商将款项支付给优保公司或优保公司指定的保险机构，保险公司出具相应保单给客户。2017年6月2日，中国保监会财产保险监管部向机关各部门、各保监局、各财产保险公司、中国保险行业协会、中国保险信息技术管理有限责任公司发布《关于征求》意见的函，为强化保险监管，打击违法违规行为，整治市场乱象，保护车险消费者合法权益，向各机构征求意见。2017年7月6日，中国保险监督管理委员会发布《关于整治机动车辆保险市场乱象的通知》（保监财险〔2017〕174号），主要内容有：各财产保险公司应加强对车险中介业务的合规性管控，履行对中介机构及个人的授权和管理责任。不得委托未取得合法资格的机构从事保险销售活动，不得向不具备合法资格的机构支付或变相支付车险手续费。不得委托或放任合作中介机构将车险代理权转授给其他机构。财产保险公司发现非合作机构假借合作名义开展车险销售活动的，应及时在官方网站、中国保险行业协会网站等公开途径发表声明，并依法追究相关机构的法律责任。未公开声明的，财产保险公司应对此承担相应的法律责任。财产保险公司应加强对车险业务归属地的内部管控，不得直接或委托中介机构开展异地车险业务。财产保险公司、保险中介机构及个人不得通过返还或赠送现金、预付卡、有价证券、保险产品、购物券、实物或采取积分折抵保费、积分兑换商品等方式，给予或者承诺给予投保人、被保险人保险合同约定以外的利益。不得以参与其他机构或个人组织的促销活动等方式变相违法支付保险合同约定以外的利益。等等。上述通知发出后不久，康厚娟以代理业务无法开展为由，要求与优保公司解除合同，优保公司不予同意。双方因此成讼。 一审法院认为，康厚娟与优保公司签订的《代理经营合同》，优保公司推行的所谓“买商品送车辆保险”代理经营体系，形式上授予代理商代理经营权，实则以售卖日用产品为形式，从事保险销售活动。而优保公司及其各代理商并没有从事保险业务的合法资格，该销售模式违反保险行业的相关法律规定，属违法违规行为。且保监会于2017年7月6日发布《关于整治机动车辆保险市场乱象的通知》，对该种行为明令禁止。因此，合同当事人已无法履行合同义务，导致合同目的无法实现。故对康厚娟要求解除合同的诉请，法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故康厚娟要求退还剩余所铺货物对应的铺货费的诉请，法院予以支持，同时，康厚娟应将剩余货物返还给优保公司，剩余货物及对应的铺货费以康厚娟所提交的吴江库存盘点明细为依据。因优保公司以1：3的比例铺货，故应返还的铺货费金额为剩余货物金额的三分之一。对优保公司要求支付剩余铺货费的诉请，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除康厚娟与杭州优保控股有限公司于2016年8月10日签订的《代理经营合同》。二、杭州优保控股有限公司于判决生效之日起十日内返还康厚娟铺货款141601.97元；康厚娟于判决生效之日起十日内返还杭州优保控股有限公司剩余货物（详见吴江库存盘点明细）；三、驳回杭州优保控股有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3132元，由康厚娟负担1566元，由杭州优保控股有限公司负担1566元；反诉案件受理费减半收取计1150元，由杭州优保控股有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 优保公司提供的证据为：民事裁定书一份，用以证明优保 公司就本案所涉纠纷是先起诉的，后面因为康厚娟恶意协商，导致优保公司诉讼费没交，案件没有继续审理下去了。 康厚娟对上述证据质证认为，康保公司说的不是事实。诉 讼费没有交是康保公司自身的原因。 康厚娟二审期间没有提交新的证据。 本院对上述证据评判如下：根据该裁定书能认定系优保公司没有按规定交诉讼费以致人民法院按撤诉处理，无法证明系康厚娟恶意协商所致，且起诉先后顺序与当事人民事责任的认定无关。对该证据不予采信。 本院查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案现争议焦点主要为，案涉合同能否解除以及在此基础上的责任认定。首先，根据《代理经营合同》约定的经营模式和履行情况，结合保监会在合同订立后发布的《关于整治机动车辆保险市场乱象的通知》，能够认定优保公司授权康厚娟开展优保网上商城的“买商品送车辆保险”的代理经营违反了保险行业相关规定，被明令禁止，优保公司也没有提供证据证明其和康厚娟之间订立的合同目前仍能依法正常履行，因此可以认定案涉合同无法履行；其次，根据上述认定，合同目的已然无法实现，康厚娟虽认为其因受欺诈订立合同，但并未主张变更或撤销合同，案涉合同并非能直接认定为无效。康厚娟作为与优保公司订立《代理经营合同》的相对方，最终提起解除合同的诉讼请求，鉴于合同目的无法实现且主要原因系优保公司推行的代理经营模式存在违法违规性所致，该诉讼请求可予以支持；再次，合同解除后，根据履行情况和合同性质，货物和对应铺货费应相应分别返还给优保公司和康厚娟，并鉴于优保公司推行的代理经营模式存在违法违规性，代理经营合同约定的铺货商品不回收的条款对康厚娟不具有约束力。综上，优保公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币4924元，由杭州优保控股有限公司负担。 对应当事人于本判决书生效之日起十五日内就诉讼费用申请办理结算。 本判决为终审判决。 审判长 赵魁 审判员张蕊 审判员王杨沁如 二〇一九年十一月二十五日 书记员张  笛