江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9102号上诉人（原审被告）：徐圣飞，男，1967年11月29日出生，汉族，住江苏省启东市。被上诉人（原审原告）：尹忠兵，男，1969年2月2日出生，汉族，住江苏省南通市开发区。委托诉讼代理人：陈亮，南通市崇川区中兴法律服务所法律工作者。上诉人徐圣飞因与被上诉人尹忠兵合伙纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初15601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐圣飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回尹忠兵一审中诉讼请求。事实与理由：1.一审法院已经认定我与尹忠兵之间系合伙关系。双方共同合伙投资吴江区汾湖新天地二期别墅项目，合伙过程中产生的费用各半负担，尹忠兵主张的333000元系投资款。2.一审法院认定合伙项目无法开展，尹忠兵可以要求终止缺少事实与法律依据。根据总包方负责人周良海的陈述，案涉工程目前因开发商资金问题暂停，等资金到位还会继续，目前开发商正在筹措资金，该工程没有取消。目前尚未达到合伙的法定或约定终止条件。3.即使认定双方合伙终止，也应进行结算，双方尚在合伙期间，我不同意终止合伙，双方对合伙期间的账目没有进行结算，一审法院自行酌定合理支出为2万元没有依据。尹忠兵辩称，一审法院应该支持徐圣飞将333000元全部退还给我方，我方考虑金额不大，为了节省司法资源所以没有上诉。请求二审法院驳回徐圣飞的上诉请求。尹忠兵向一审法院起诉请求：1.徐圣飞返还尹忠兵投资款333000元；2.徐圣飞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月15日，徐圣飞出具收条一份，载明：今收到尹忠兵在吴江工地投资款叁拾叁万叁仟元，其中拾伍万是陈香华转账给我的。2018年2月8日，陈香华转账10万元到徐圣飞的帐户。2018年3月8日，陈香华转账4万元、1万元到徐圣飞的帐户。审理中，徐圣飞向一审法院提供《建设工程劳务承包合同》一份，载明：甲方为江苏群泰建筑工程有限公司（以下简称群泰公司）、乙方为徐圣飞，工程为吴江汾湖新天地二期别墅项目，工程范围为土建大清包，面积5.4万平方左右，开工日期以业主和甲方出具的进场通知书为准，暂定5月18日左右，指定价为吴江地方价格为基础定为560元/m，临设点工按大工每天220元，小工160元，乙方自愿缴纳保证金50万元，签订合同先缴纳20万元，余款在进场一周内补齐，注明的合同签订时间为2018年2月8日。2019年5月22日，徐圣飞陈述：关于汾湖新天地工程，设计院还没有将蓝图图纸设计出来，总包方群泰公司没有办理好施工许可，为承接该工程，我已经支出了履约保证金20万元，项目经理好处费5万元，平时请项目经理甲方吃饭送礼13万元左右，没有相应凭证；这个333000元中包含了保证金200000元、我个人给周良洪的借款50000元、工地上的吃喝用的钱83000元。2019年5月27日，周良海陈述：周良洪是我的弟弟，他不上班的，我是给左昌海打工的，我的老板左昌海挂靠在群泰公司做工程，我与群泰公司没有关系，我们已经把汾湖新天地工程的劳务承包给了徐圣飞了，劳务费大概3000万元左右，整个项目工程款大约是一个亿，地下一层，地上四层，建筑面积大约5万多平方米；汾湖新天地工程前段时间打桩了，由于开发商没有钱，现在已经停掉了，开发商和群泰公司没有办理相应的土地、规划手续，老板左昌海将这个全部项目交给了我，徐圣飞说的20万保证金是打到我弟弟周良洪的帐户上的，还有5万元也收到的，徐圣飞说的请客吃饭等费用，我不清楚；承包合同上这个560元的价格肯定做不了，等图纸出来之后再商定价格，如果开发商资金到位，就继续做下去，情况不好的话就跟开发商结账，如果结下来做不了，这个20万元保证金还是要退还给徐圣飞的；我认识尹忠兵，他和徐圣飞是合作关系，徐圣飞说工地忙，要尹忠兵在工地上负责，具体负责什么，我不太清楚。2019年5月27日，徐圣飞陈述：我之前一直以为周良海就是周良洪，我没有搞清楚；我把20万元保证金打到周良洪的账上，5万元是借给周良海的，根据他的指示打到周良洪的账上，如果这个项目做起来了，这个5万元就相当于给周良海的好处费，好处费大概10元/平方米，为了这个项目，我来回十几次，送礼请客花了13万元左右，我现在没有凭证。审理中，尹忠兵陈述其与徐圣飞之间可以算合伙，徐圣飞在收取333000元后，项目没有任何进展，应当返还上述款项。以上事实，由尹忠兵提供的收条、银行凭证，双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，审理中，双方当事人均认为双方是合伙关系，徐圣飞陈述如果项目不做了，产生的费用结算每人承担一半。根据现有证据，涉案工程长期不具备开工条件，徐圣飞是否能承接该项目，该项目的具体范围、工程价款等重要因素均无法确定，事实上，该合伙项目无法开展，故尹忠兵可以要求终止合伙。关于徐圣飞在合伙中的投入，徐圣飞未举证证明。关于已经产生的费用，徐圣飞陈述已经支出了保证金、好处费、吃饭请客等费用。一审法院认为，根据周良海陈述，如果项目不做了，保证金会返还徐圣飞，故保证金并非已经支出的费用。为促成项目必然会支出一些交通、通讯等合理费用，一审法院酌情认定合理费用为2万元，该费用应由双方当事人分担。故徐圣飞应返还尹忠兵323000元。徐圣飞经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：徐圣飞于判决生效之日起十日内返还尹忠兵323000元。案件受理费6296元，由尹忠兵负担151元，由徐圣飞负担6145元，徐圣飞负担之数于判决生效之日起十日内交至一审法院，尹忠兵预交的诉讼费6145元一审法院于判决生效之日起十日内退还。二审中，双方当事人均无新证据提交。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。二审中，徐圣飞认为双方合伙涉及的吴江汾湖新天地二期别墅项目已经具备相应施工证件，准备开工，其签订的劳务承包合同也将进场施工，但未能提供相应证据。在本院规定的期限内，徐圣飞也未能向本院提交施工许可证、开工报告等施工资料证明上述主张。本院认为，根据双方当事人的陈述，徐圣飞与尹忠兵拟合伙承包吴江汾湖新天地工程上的劳务项目，产生的费用各半负担、利润各半分配，尹忠兵已经就合伙向徐圣飞支付了333000元。本案系尹忠兵主张解除合伙返还合伙投资款，故本案案由应为合伙纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以调整。从付款时间看，双方之间的合伙意愿产生于2018年2月，截至本案二审期间已经超过一年半时间，徐圣飞未能提供证据证明涉案工程的具体情况，且徐圣飞、尹忠兵作为个人是否有劳务承包资质也有待商榷，合伙长期未能开展，从目前证据看也没有开展的可能性，一审法院支持尹忠兵解除合伙关系的主张于法有据，并无不当。合伙关系解除的，合伙人应就合伙期间的收入、支持进行清算。因合伙项目未能开展，合伙体并无收入。徐圣飞陈述尹忠兵支付的333000元用于支付保证金、借款、吃饭请客等费用，从徐圣飞提供的合同以及证人证言看，20万元保证金是合同履行的担保，最终可以要求返还，一审法院未将该笔款项认定为支出并无不当；5万元徐圣飞认为是好处费，又主张是借款，该笔款项的实际用途没有证据佐证，好处费并非合伙的合理支出，如果是借款，没有证据显示该借款与合伙项目有关，徐圣飞也可根据借款关系主张权利；剩余款项徐圣飞认为用于请客吃饭，并未提供证据证明，一审法院考虑承接工程项目的需要酌定合理支出2万元并由合伙人分担，并无不当。综上，上诉人徐圣飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6296元，由上诉人徐圣飞负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 孙楚楚审判员 郭 锐二〇一九年十一月二十九日书记员 袁丽媛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。