湖北省十堰市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂03民撤15号上诉人（一审原告）：路佩宽，男，生于1970年6月20日，汉族，住丹江口市。委托诉讼代理人：徐博，湖北平长律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：朱延桢，湖北平长律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（一审被告）：湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司。住所地：湖北省丹江口市丹江大道3号楼。法定代表人：余富奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：高华清，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：丹江口市均荣房地产开发有限公司。住所地：丹江口市均州路办事处迎宾桥社区。法定代表人：许向荣，该公司经理。上诉人路佩宽因与被上诉人湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司（以下简称顺源公司）、丹江口市均荣房地产开发有限公司（以下简称均荣公司）第三人撤销之诉一案，不服湖北省丹江口市人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）鄂0381民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。路佩宽上诉请求：1.撤销一审法院（2019）鄂0381民初652号民事判决，改判撤销一审法院（2012）鄂丹江口民初字第02449号民事判决第一项湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司对丹江口市均荣房地产开发有限公司丹江口市五代区危房改造A区一号楼第一至第四单元一至七层（共56套）以外的28套房屋（丹江口五代区危房改造A区一号楼第五至六单元一至七层）折价或者拍卖款优先受偿的判决内容。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，漏判重要事实。路佩宽与顺源公司支付工程款的方式是以房抵款，一审认定路佩宽没有支付工程款与事实不符。路佩宽在前期工程中投入大量资金并需要对相关拆迁户进行补偿。2.一审判决适用法律错误。一审判决认定路佩宽对判决涉及的28套房屋没有所有权与事实不符，判决驳回路佩宽的诉讼请求适用法律不当。综上，请求二审改判支持路佩宽的诉讼请求。顺源公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，无漏判重要事实；（2019）鄂0381民初652号民事判决驳回路佩宽的诉讼请求正确，应予维持。即使（2012）鄂丹江口民初字第02449号民事判决认定事实与适用法律错误，但由于路佩宽提起诉讼超过了6个月的除斥期间，也应承担败诉责任。综上，一审判决虽对第三人撤销之诉的举证责任理解不当，但总体来看认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。均荣公司未提交答辩意见。路佩宽向一审法院起诉请求：1.请求撤销湖北省丹江口市人民法院（2012）鄂丹江口民初字第02449号民事判决第一项湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司对丹江口市均荣房地产开发有限公司丹江口市五代区危房改造A区一号楼第一至第四单元一至七层（共56套）以外的28套房屋（丹江口五代区危房改造A区一号楼第五至六单元一至七层）折价或者拍卖款优先受偿的判决内容；2.本案诉讼费由顺源公司、均荣公司承担。一审法院认定事实：2006年11月14日，路佩宽（乙方）与均荣公司（甲方）签订了《合作建房协议》，协议约定对五代区危房改造项目中安置房1号楼采用合作建房的方式，由甲方提供建设用地，乙方负责工程建设，甲方负责工程规划及施工图设计、审批，负责工程建设手续的办理，负责建筑工程质量管理和验收，负责办理土地证和房产证；乙方负责占地范围内居民住房的拆迁和返房、负责工程的施工（包工包料）等。2007年8月8日，路佩宽（乙方）与均荣公司（甲方）又签订了《联合建房协议书》，协议约定：建房规模共计六个单元84套住房，高七层建筑面积约7468平方米。底层车棚不计算建筑面积，全部归乙方所得，乙方承包甲方约4800平方米的建房工程，内装饰标准同甲方确定的A区返迁房装饰标准。工程造价按甲方实得面积工程款按480元／平方米总包干，其余建筑面积用的各种原材料由乙方自己承担。甲方分期付给乙方工程款，一楼封顶付25万元，以后二至七层封顶付款15万元，主体结构竣工付40万元。工程全部竣工验收合格交付后甲方付清工程款(乙方负责4800平方米房屋返还给甲方，如果超过4800平方米外按市场价付给乙方)。路佩宽与均荣公司因资金问题，合同部分履行后未继续履行。2010年11月7日，均荣公司作为发包人一（为合同甲方，发包人二为路佩宽，亦为合同甲方）与顺源公司（承包人，为合同乙方）签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：均荣公司和路佩宽（未在合同上签字）将五代区一号楼建设工程（位于均州办五代区，该工程属于均荣公司开发迎宾馨苑小区前期遗留工程）发包给顺源公司施工，工程承包范围和内容为：“工程设计图纸范围内所有土建、安装工程（含坡屋顶造型、结构及安全生产的防护措施），水、电安装工程（要求水、电到户），外墙漆、塑钢窗、入户防盗门，室内墙面粉刷、刷白、室内门安装、地面找平，卫生间墙面瓷砖、蹲式大便器、厨房建洗水池”；工期为238天（即自2010年11月10日起至2011年7月10日）；承包方式为：包工包料，470元/平方米（坡屋顶不计算面积，其余按国家建安定额标准计算面积）；工程款支付办法为：一楼（底层车库除外）封顶预付35万元，以后二至七楼每层封顶分别付15万元（共90万元），主体结构竣工付60万元（共计185万元），工程全部完工验收合格交付使用后除质量保证金（质量保证金为工程价款的5%）付清余款，工程款由发包人一（即均荣公司）和发包人二（指路佩宽）按建筑面积比例及工程进度共同支付；乙方对工程前期完成的工程量和施工情况进行测算，同意一次性支付前期工程款65万元；合同并对质量标准、保修期、违约责任以及安全责任等条款进行了约定。合同加盖了双方的公司印章，均荣公司法人代表许向荣以及顺源公司的委托代理人胡某（实际施工人）在该合同上签名；但作为该合同发包人二的路佩宽未在该合同上签名或盖章。上述合同签订后，顺源公司成立了五代区一号楼工程项目部，并由胡某任该项目部经理，亦由其负责实际施工。后均荣公司的法人代表许向荣因该公司开发建设的迎宾馨苑小区（即五代区危房改造工程）引发了较多矛盾，遂离开丹江口市，均荣公司自2009年至今没有进行过工商年检登记（但至今未申请注销），该公司成为无人进行经营管理的公司。五代区一号楼工程项目实际由胡某个人垫资挂靠顺源公司以该公司名义进行施工，该工程一楼封顶后，因均荣公司未按合同约定支付相应的工程款项，曾一度停工，该工程又涉及均州办五代区原56户拆迁户的房屋返还问题，涉及矛盾较多，存在不稳定因素，在均州办的督促协调下，由胡某个人垫资继续施工，五代区一号楼于2012年1月封顶。该栋楼房共计建造了七层6个单元共84套房屋（不包括坡屋顶房），经实际测量，建筑面积共计为8741.02平方米（包括一楼车库）。顺源公司下设的五代区一号楼工程项目部工程负责人（经理）胡某（实际施工人）于2012年2月16日向某公司提交了《工程竣工验收报告申请》，但因均荣公司无人进行验收，应支付的工程款无人支付。2012年3月29日，顺源公司委托湖北建旭工程咨询有限公司（以下简称：建旭工程咨询公司）对五代区一号楼的工程造价进行了评估结算，建旭工程咨询公司出具的《建筑工程结算书》认定该工程总造价为6394359.36元（不包括基础以下工程，含一楼车库总建筑面积为8741.02平方米），其中：人工费共计为1126852.46元、材料费共计为3104614.11元、机械费共计为261424.27元。顺源公司于2012年5月28日向本院提起诉讼，要求均荣公司依照双方所签订的《建设工程施工合同》中约定的每平米470元的造价，按照8741.02平方米的建筑面积计算，向顺源公司支付工程款共计4108279.40元，并要求以该公司承建的五代区一号楼的房屋折价或拍卖价款优先受偿。一审法院经审理后，作出（2012）鄂丹江口民初字第02449号民事判决，判决第一项内容为：丹江口市均荣房地产开发有限公司在判决生效之日起三十日内向湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司支付丹江口市五代区危房改造A区一号楼的建设工程款共计4108279.40元（8741.02平方米×470元/平方米）；若丹江口市均荣房地产开发有限公司逾期不能支付上述工程款，湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司可对丹江口市五代区危房改造A区一号楼第一至第四单元一至七层（共56套房屋）以外的28套房屋（丹江口市五代区危房改造A区一号楼第五至六单元一至七层）折价或拍卖价款优先受偿。一审法院另查明，路佩宽（甲方）与顺源公司的代表胡某（乙方）签订了《补充协议书》，约定：乙方与丹江口市均荣房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同，必须严格认真履行，若违约或者中途停工造成损失，乙方应承担全部责任；乙方按甲方图纸施工，本工程建的房屋总面积扣还丹江口市均荣房地产开发有限公司4800㎡，剩余建房面积由路佩宽自行承担，甲方按建筑面积每平方米470元付给乙方；甲乙双方对工程前期造成的工程量经双方进行测算，一致同意认定工程款65万元，此工程款属甲方前期施工所得，乙方必须在本补充协议书签订即支付给甲方45万元，剩余20万元必须打好欠条并注明一个月之内付清此款并支付同期银行贷款利息。协议书还就工程款支付方式、结算方式等进行了约定。庭审中，路佩宽当庭确认，顺源公司已经向其支付了工程款65万元。路佩宽认为（2012）鄂丹江口民初字第02449号民事判决第一项侵害了其合法权益，于2019年2月21日向一审法院提起诉讼，要求撤销一审法院作出的（2012）鄂丹江口民初字第02449号民事判决第一项湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司对丹江口市均荣房地产开发有限公司丹江口市五代区危房改造A区一号楼第一至第四单元一至七层（共56套）以外的28套房屋（丹江口五代区危房改造A区一号楼第五至六单元一至七层）折价或者拍卖款优先受偿的判决内容。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.路佩宽提起第三人撤销之诉是否符合法律规定；2.顺源公司对均荣公司丹江口市五代区危房改造A区一号楼第一至第四单元一至七层（共56套）以外的28套房屋（丹江口五代区危房改造A区一号楼第五至六单元一至七层）折价或者拍卖款是否享有优先受偿权。一、关于路佩宽提起第三人撤销之诉是否符合法律规定。路佩宽与均荣公司签订的《联合建房协议书》、与顺源公司签订的《补充协议书》中均对本案争议的28套房屋如何处理有约定，路佩宽作为发包人二虽然没有在均荣公司与顺源公司签订的《建设工程施工合同》上签字，但其于2010年12月15日与顺源公司代表胡某签订的《补充协议书》中约定“乙方（顺源公司）与丹江口市均荣房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同，必须严格认真履行，若违约或者中途停工造成损失，乙方应承担全部责任，并限期乙方在15天内退出施工现场”，应视为对《建设工程施工合同》的追认。顺源公司与均荣公司建设工程施工合同纠纷一案处理结果与路佩宽有法律上的利害关系，故在原审中路佩宽应当被列为当事人，但因不能归责于本人的事由未参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定，按照法律规定可以提起第三人撤销之诉。顺源公司虽然辩称路佩宽起诉超过了法律规定的六个月的期限，但并没有证据证明路佩宽在起诉之日起六个月前已经知道或者应当知道其民事权益受到损害，故对此辩解不予采纳。路佩宽提起第三人撤销之诉符合法律规定。二、关于顺源公司对均荣公司丹江口市五代区危房改造A区一号楼第一至第四单元一至七层（共56套）以外的28套房屋（丹江口五代区危房改造A区一号楼第五至六单元一至七层）折价或者拍卖款是否享有优先受偿权。路佩宽虽然与均荣公司签订了《联合建房协议》，但是其并没有按照协议约定完成工程建设。均荣公司将该工程又重新发包给顺源公司并签订了《建设工程施工合同》，顺源公司按合同约定支付了路佩宽前期投入的资金65万元，之后该项目剩余的工程全部由顺源公司垫资完成，路佩宽与均荣公司均没有支付工程款。虽然因《建设工程施工合同》违反法律规定属无效合同，但鉴于该工程项目已实际建设完工，且实际施工人胡建军以顺源公司五代区一号楼工程项目部的名义于2012年2月16日向某公司提交的《工程竣工验收报告申请》，均荣公司无人组织进行验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。路佩宽主张超过4800平方米的房屋（即争议的28套房屋）归其所有无事实和法律依据，不予支持。故原审判决若丹江口市均荣房地产开发有限公司逾期不能支付上述工程款，湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司可对丹江口市五代区危房改造A区一号楼第一至第四单元一至七层（共56套房屋）以外的28套房屋（丹江口市五代区危房改造A区一号楼第五至六单元一至七层）折价或拍卖价款优先受偿并无不当。综上所述，路佩宽要求撤销（2012）鄂丹江口民初字第02449号民事判决第一项湖北丹江口顺源工业建筑安装有限公司对丹江口市均荣房地产开发有限公司丹江口市五代区危房改造A区一号楼第一至第四单元一至七层（共56套）以外的28套房屋（丹江口五代区危房改造A区一号楼第五至六单元一至七层）折价或者拍卖款优先受偿的判决内容的请求，不予支持。均荣公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃抗辩权和对路佩宽所提交证据进行质证的权利，由此产生的不利后果，应由其自行承担，本案可依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条的规定，判决驳回路佩宽的诉讼请求。案件受理费100元，由路佩宽负担。本院审理查明，湖北省丹江口市人民法院于2012年11月26日作出（2012）鄂丹江口民初字第02449号民事判决，路佩宽于2019年2月21日该院提起第三人撤销之诉，请求撤销该判决第一项判决内容。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条的规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。前述规定的六个月为不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。一审法院于2012年11月26日作出（2012）鄂丹江口民初字第02449号民事判决，而路佩宽提起第三人撤销之诉的时间是2019年2月21日，早已超过法律和司法解释规定的六个月的不变期间，路佩宽的起诉不符合起诉条件，应裁定不予受理，一审法院受理其起诉并作出判决不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初652号民事判决；二、驳回路佩宽的起诉。一审案件受理费100元，退还路佩宽；上诉人路佩宽预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王汉立审判员  李 婧审判员  肖建军二〇一九年十一月二十九日法官助理柯莹书记员付余