山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁17民初501号原告：熊仔动漫有限公司，住所地福建省泉州市晋江市青阳洪山文化创意产业园内国际工业设计园**楼****。法定代表人：吴金山，执行董事。委托诉讼代理人：王南海，北京盈科（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓志娥，北京盈科（泉州）律师事务所律师。被告：菏泽市高新区美梦家纺厂，住所地山东省菏泽市高新区吕陵镇商贸城**楼南向B14。经营者：徐耶兵。委托诉讼代理人：赵航，菏泽牡丹创兴法律服务所律师。被告：沂水顺航食品有限公司，住所地山东省临沂市沂水县沂城街道西朱家庄村。法定代表人：张淑花，经理。委托诉讼代理人：田树植，山东天达星律师事务所律师。原告熊仔动漫有限公司（以下简称“熊仔公司”）与被告菏泽市高新区美梦家纺厂（以下简称“美梦家纺厂”）、沂水顺航食品有限公司（以下简称“顺航公司”）侵害商标权纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王南海，被告美梦家纺厂的经营者徐耶兵及其委托诉讼代理人赵航、被告顺航公司的委托诉讼代理人田树植到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊仔公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止侵害原告“熊仔”商标权的行为；2、判令被告美梦家纺厂、顺航公司分别赔偿原告经济损失及合理开支5万元、30万元；3、判令二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告系一家以从事数字动漫、游戏设计、动画故事及衍生产品制作、预包装食品销售等为主营业务的多元化企业。原告拥有的第934436号商标于1997年1月2日注册完成，核定服务项目为第30类。原告的第4145372号商标也于2006年11月28日申请注册完成，核定服务项目为第30类。后因经营需要，原告经受让取得案涉商标专用权。“熊仔”商标权利人长期以来致力于打造属于自己的品牌，以品牌求发展，在商标使用的同时，原告还投入资金进行广告宣传，在业内和消费者中形成了一定的知名度和良好的声誉。被告美梦家纺厂未经原告许可，销售被告顺航公司生产的熊仔饼干。根据商标法的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯商标权利人商标专用权的行为。被告美梦家纺厂作为销售商，未经原告许可，销售带有“熊仔”字样的饼干，侵犯了原告的商标专用权。被告顺航公司作为生产商，通过各种途径销售侵权产品，特别是其作为一家生产型企业具备足够的产品及知识产权认知能力，更知晓原告拥有的“熊仔”注册商标，足见二被告侵犯原告商标权的主观恶意，其行为严重侵害了原告的合法权益，依法应承担侵权责任。被告美梦家纺厂辩称，1.答辩人没有侵犯被答辩人的商标权。根据商标法及其实施条例的规定，在相同商品上使用与其注册商标相近似的商标标识，容易导致混淆的行为构成侵害注册商标权。对于商标标识是否相似，是要考虑两者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色着色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系等因素。被控侵权产品与原告商标所使用的产品均为饼干，原告在本案中需要保护的商标为“熊仔”文字商标，该商标并非原告自造词汇，是众所周知的。被答辩人的饼干上标注了商标“熊仔”的同时，又标注了“熊仔饼”字样，该产品熊仔饼是对其产品的描述，是该类产品的通用名称。而被诉侵权饼干的外包装上访突出位置标注了合法注册的“鑫卡龙”商标，在商标下方又标注了“熊仔小饼”字样，二者在标注方式、图形结构及各要素的组合等不构成近似，并且答辩人标注的熊仔小饼仅是对商品内部形状的描述，不易造成相关公众混淆，可以明显分辨出二者的不同。结合被答辩人注册的“熊仔”商标与其制作的动漫卡通形象可以看出，“熊仔”只是对动物形象称呼、描述，是通用称呼，根据商标法第五十九条的规定无权禁止他人正当使用。原告的获奖及荣誉均是其作为动漫企业所获，不足证明“熊仔”商标在饼干类商品上拥有较高的知名度。2.即使答辩人销售的产品与被答辩人的商标近似，构成侵权，答辩人也不承担赔偿责任。市场上存在多种与熊仔饼相类似的产品，可以熊仔饼具有通用名称的属性，答辩人尽到了合理注意义务，认为可以销售，并且答辩人也不知道是侵权商品。答辩人从菏泽开发区传国副食商行处进货，有合法来源，根据商标法第六十四条的规定不应承担赔偿责任。3.被答辩人诉请答辩人赔偿5万元没有依据，依法不应得到支持。答辩人是淘宝小店，等级不高，在淘宝电商平台搜索熊仔时前几页甚至前几十页都找不到答辩人所出售的商品，几乎不存在影响。答辩人仅购进一箱货物，淘宝店铺关于熊仔小饼的成交记录为零。4.答辩人所经营的淘宝店铺是一个小店，只是从正规商家以批发价购进商品，拿到网上出售进而赚取差价来养家糊口。答辩人没有侵权，也不知道是侵犯商标权的。网上有类似判决，不排除被答辩人恶意诉讼的可能。被告顺航公司辩称，一、被答辩人起诉没有事实依据。答辩人不生产带有“熊仔”商标的产品，谈不上侵犯其商标权。答辩人是一家生产炒货食品及坚果制品的企业，只生产瓜子酥和花生酥两种产品，不生产饼干产品。答辩人没有在网络上销售，网页的图案与生产厂家是他人拼凑的，网络销售与答辩人无关。二、被答辩人的损失应由侵犯商标权的生产商家承担。答辩人没有生产和销售侵权产品，不应承担任何责任。三、被答辩人应提供充分证据证明其损失数额及损失数额与侵权产品之间存在因果关系。答辩人不生产侵权产品，与被答辩人损失不存在因果关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告熊仔公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、企业信息表三页（打印件），证明二被告的信息情况，该证据来自全国企业信用信息公示系统。证据二、商标注册证、商标续展注册证明、商标转让证明、商标详情表共计十页，证明原告拥有第934436号“熊仔+XIONGZAI”注册商标和第4145372号“熊仔”注册商标的专用权，该证据来自商标局。证据三、（2019）闽泉海证内字第4944号公证书共48页，证明被告一销售、被告二生产销售的被控侵权产品的事实，该证据来自福建省海峡公证处。证据四、许可合同、销售清单、展会图片、产品图片共计33页，证明原告将涉案商标许可给晋江市恒立食品有限公司使用，该商标实投入生产使用的事实。证据五、连续三年不使用撤销申请的决定共2页，证明原告近三年连续使用注册商标的事实。证据六、企业荣誉证书及称号共6页，证明原告实力雄厚，在业内及消费者中有一定的知名度和良好的声誉。证据七、（2019）豫05民初13号判决书、（2019）豫知民终290号裁定书共16页，证明基于原告的知名度，各地侵权层出不穷，该案例可作为审理本案参考依据。被告美梦家纺厂对原告提交的上述证据发表如下质证意见：对证据一无异议；对证据二真实性无异议，但对该组证据的关联性有异议，该组证据可以显示原告拥有案涉商标上方是“熊仔”字，下方突出显示二字的拼音，与被告美梦家纺厂销售的“鑫卡龙”牌熊仔小饼排列组合明显不同，不容易造成混淆，因此该组证据与本案无关，被告一没有侵犯原告的商标权。对证据三的真实性无异议，但该组证据公证日期是2019年5月16日，被告早就在该年6月份将产品下架。该组证据也可以看出，被告店铺等级比较低，不会产生影响，至始至终都没有交易记录，更没有盈利。对证据四的真实性有异议，第一份合同第七条规定许可使用费无偿许可让人费解，第二份合同没有合同编号，还应提供商标许可费支付凭证，该两份合同是原告与恒立食品公司签订的，与被告无关，对销售货物清单及产品图片有异议，被告认为熊仔饼与果味橡皮糖、芒果干等都是产品名称，具有通用名称的事实，原告熊仔饼外包装显示与被告销售的产品能明显区别开来，不具有相似性。对证据五有异议，与本案无关。对证据六有异议，该组证据仅能证明原告可能在动漫行业具有一定的知名度，但无法证明在食品行业有一定的知名度。对证据七有异议，该组证据显示的是生产厂家，并且该组证据的生产厂家注册的是江顺熊仔商标，而被告一销售的产品商标为鑫卡龙，二者不相同也不相似，该组证据的判决内容对本案及被告一不具有参考价值。被告顺航公司对原告提交上述证据发表如下质证意见：对证据一、二没有异议；对证据三公证书有异议，公证书记载的被告顺航公司的联系方式133××××****不是被告公司的电话，这个电话是枣庄一家食品公司的移动电话（被告曾打电话咨询），被告不使用这个电话，图片上没有注册商标的图案，产品包装上有“熊仔”的文字，没有作为注册商标使用，不构成侵权。对证据四有异议，原告的被许可人是晋江市恒立食品有限公司，实际投资生产的也是晋江市恒立食品有限公司，恒立食品有限公司与原告是两个独立的法人，证据中的销售清单、展会图片、产品图片都不是原告的，原告无权对晋江市恒立食品有限公司的生产损失主张权利。对证据五有异议，该证据不能证明原告连续使用注册商标，注册商标已经许可给了恒立食品有限公司。对证据六有异议，该证据中的获奖证书都是在2017年2月13日之前取得的，2017年2月13日之前原告还没有取得案涉商标使用权。对证据七有异议，每一个案件都有其特殊性，原告提供的证据与本案没有联系，不能作为参考依据。被告美梦家纺厂为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、营业执照、食品经营许可证、经营者身份证，证明被告美梦家纺厂是合法的、正规的销售商户。证据二、被告销售产品涉案产品图片共计4张，证明原、被告涉案产品能明显区别开，不易混淆，不构成侵权。证据三、其他类似商品图片、涉案被告销售的产品生产厂家营业执照、食品生产许可证复印件，证明市场上存在大量“熊仔饼”类似饼干，“熊仔饼”具有通用名称性质，以及被告销售产品生产厂家具有生产饼干的资格，是合法生产厂家，被告尽到注意义务，不知道侵权，甚至不认为侵权。证据四、合作协议书、产品提供者营业执照、食品经营许可证复印件、流通环节食品购销台账、购进被告销售产品涉案产品台账、收据，证明被告是合法取得产品。证据五、被告淘宝店铺信息、后台交易记录，证明被告店铺等级低、影响小，并且没有销售出去所涉本案产品、没有盈利，进而间接证明原告没有损失。证据六、（2019）冀知民终36号判决书，证明作为该案商标侵权案参考。原告熊仔公司对被告美梦家纺厂提交的证据发表如下质证意见：对证据一没有异议。对证据二有异议，涉案产品凸显“熊仔”字样恰恰能够证明侵犯原告的商标专用权。对证据三有异议，市场上存在大量的标注有“熊仔”牌饼干，恰恰证明原告的注册商标具有极大的知名度，提供的多家标有“熊仔”字样的厂家产品已经法院认定为侵权。对证据四真实性有异议，该合作协议书构成购销台账，系私下可随意制作的原件，特别是不能证明被告是在非明知侵权的情况下进货，其能应承担相应的法律责任。对证据五的真实性有异议，后台交易记录是随手可生成的文件，并且产品的销售途径是多样化的，包括线上与线下。对证据六该案件中将原告的产品与被告的产品进行外包装比对，属于商标侵权认定的错误判断方式，原告维权的基础是商标证书，而非产品外包装。被告顺航公司对被告美梦家纺厂提交的证据无异议。被告顺航公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表各一份，证明被告顺航公司根据相关部门的批准后在经营范围内经营，被告只是按照食品生产许可的品种生产瓜子酥和花生酥两种产品，不生产饼干。证据二、照片四张，证明被告的生产车间和生产设备只能生产许可的品种，不具备生产饼干的生产条件。证据三、食品包装袋两个、生产包装后的产品两个，证明被告所生产的食品所用的原料与涉案的食品不相符。证据四、“鑫卡龙”商标注册打印件一张，证明该商标与被告无关，被控侵权产品不是被告生产。原告熊仔公司对被告顺航公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一关联性有异议，被告二是否具备相应证件与是否侵权没有必然关系。对证据二真实性有异议，该照片只是其冰山一角，并不能表现其是否具有生产能力。对证据三关联性有异议，被告二提交与涉案产品无关的其他产品与本案无关。对证据四的关联性有异议，被告顺航公司是否有他人许可与本案无关，被告美梦家纺厂在淘宝平台写明的生产者不是随意上传的，二被告有串通嫌疑。被告美梦家纺厂对被告顺航公司提交的证据无异议。根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院确认以下事实：1997年1月21日，案外人黄河食品城春都副食品经营部取得第934436号“熊仔+XIONGZAI”商标，核定使用商品为第30类，包括：饼干、糕点、方便面、糖果、口香糖，注册有效期自1997年1月21日至2007年1月20日。2004年9月28日，该商标转让于案外人晋江市恒立食品有限公司，经申请有效期续展至2017年1月20日，后又续展至2027年1月20日，并于2017年2月13日转让给原告熊仔公司。2017年3月1日，原告与案外人晋江市恒立食品有限公司签订《商标使用许可合同》，原告将第934436号“熊仔及拼音”商标无偿许可给晋江市恒立食品有限公司使用，许可使用期限自2017年3月1日起至2020年7月10日。2006年11月28日，案外人晋江市恒立食品有限公司取得第4145372号“熊仔”文字商标专用权，核定使用商品（第30类）：饼干、糖果；方便面；糕点；非医用口香糖；酵母；搅稠奶油制剂；布丁；冰糖等。注册有效期自2006年11月28日至2016年11月27日，后续展至2026年11月27日。2017年2月13日原告熊仔公司通过受让取得了“熊仔”的商标专用权。在受让取得“熊仔”的商标专用权的同时，原告熊仔公司又与案外人晋江市恒立食品有限公司签订《商标使用许可合同》，原告熊仔公司将第4145372号“熊仔”商标许可给晋江市恒立食品有限公司使用，许可使用期限：2016年11月28日起至2026年11月27日，许可费用100万元。2014年6月6日，原告注册成立，是一家以从事数字动漫和游戏设计制作，动漫及衍生品设计服务，动画故事节目制作、发行，预包装食品销售等为主营业务的多元化企业。2016年6月13日，被告顺航公司注册成立，后法定代表人由胡乃华变更为张淑花。经营范围为生产、销售炒货及坚果制品、膨化食品、糖果制品、饼干、糕点。顺航公司食品生产许可品种明细显示经许可生产瓜子酥、花生酥，其生产的瓜子酥、花生酥显示其自有商标为“东昊旺福”和“顺航福”。2017年2月27日，被告美梦家纺厂注册成立，是徐耶兵个人经营的个体工商户，经营范围为床上用品生产加工、食品及农产品销售、电子商务的信息咨询。被告在网上销售的案涉饼干购自菏泽开发区传国副食商行，且双方签订有合作协议书，约定被告可以实体店和网络平台销售。被告打印其网络销售交易明细显示无案涉饼干。2019年5月8日，原告向福建省泉州市海峡公证处申请证据保全公证。公证员刘某、公证员助理柯晓仪在该公证处对原告委托代理人郑彩云使用该处计算机登陆相关网站浏览有关网页的操作过程进行了现场监督。进入淘宝后搜索爱尚美食礼品店，逐一打开网页拷屏页，显示被告美梦家纺厂为该网店经营者并有相关执照。被告美梦家纺厂网店有带有“熊仔小饼”字样的饼干在销售，“熊仔小饼”字样上方有“鑫卡龙TM”字样，字体明显小于“熊仔小饼”，该商标系案外人魏永代注册，注册地址为山东省滕州市南沙河镇。网页展示该商品下方有被告美梦家纺厂备注的生产者信息，均为被告顺航公司信息。被告美梦家纺厂解释为同时购进了被告顺航公司生产的瓜子酥和他人生产的“熊仔小饼”，在网上备注生产者信息时搞错了；公证书所附“熊仔小饼”图片不能看出生产者信息。被告美梦家纺厂网店显示其案涉被控侵权商品网上成功交易记录为零，经当庭查询，原告认可被告美梦家纺厂已将案涉被控侵权商品下架。原告依据被告美梦家纺厂所提交证据主张其在实体店销售案涉被控侵权商品，被告不予认可，原告未提交证据予以证实。庭后，原告申请追加菏泽开发区传国副食商行、滕州丰源食品厂为本案被告。本院认为，本案争议焦点为二被告是否生产、销售案涉被控侵权“熊仔小饼”、是否侵害原告案涉第4145372号、第934436号商标的专用权，如果被告构成上述侵权行为，应如何承担民事责任。原告于2017年从案外人晋江市恒立食品有限公司受让了案涉两商标，是该两商标的权利人，享有商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商标上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。关于被告美梦家纺厂辩称“熊仔”为商品通用名称的问题，以动物名称作为商标注册并不为法律所禁止，但动物名称并非等同于某一商品的通用名称。通用名称是指在一定范围内普遍使用的名称，其本身不具有识别商品来源的功能。约定俗称的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。“熊仔”虽本为动物名称，但经注册为商标并和特定商品“饼干”结合在一起，已经形成了对应关系，能够表明其饼干的商品来源。被告美梦家纺厂销售的被控侵权产品包装上使用“熊仔”字样，字体明显大于上方的“鑫卡龙TM”，且和“小饼”结合使用，该使用方式已经超出了为描述商品的主要材料或说明商品的某一特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度以识别商品来源的功能，属于商标性使用，故被告美梦家纺厂该项抗辩主张不成立。被告美梦家纺厂网店虽显示案涉被控侵权商品成功交易记录为零，但其将该商品置放网店也是销售行为，故侵害了原告案涉两商标的专用权。关于被告顺航公司是否案涉被控侵权产品的生产者应否承担相应法律责任的问题。原告提交的公证书虽载明被告美梦家纺厂在其网店备注案涉被控侵权商品系被告顺航公司生产，但被告美梦家纺厂给出合理解释，且被告顺航食品公司提交的食品生产许可品种明细表载明其被许可生产的仅有瓜子酥和花生酥，并无饼干。案涉被控侵权商品上带有“鑫卡龙TM”字样，经查询并非被告顺航公司申请注册，而是案外人，原告亦未提供证据证实被告顺航公司系经商标注册人许可生产。故依据现有证据不足以认定案涉被控侵权商品是被告顺航公司生产、销售，原告要求该公司停止侵权、赔偿损失没有依据，依法应予驳回。关于被告美梦家纺厂应承担的民事责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，侵犯注册商标专用权的应承担停止侵害、赔偿损失等责任。由上述分析论述，被告美梦家纺厂侵害了原告的案涉商标专用权，但其已将案涉被控侵权商品下架，停止侵权行为，经当庭查询，原告认可被告美梦家纺厂已将涉案被控侵权产品下架，即被告美梦家纺厂已经停止销售案涉被控侵权商品的行为，判令其停止销售侵犯案涉商标专用权商品的行为已无必要，对原告该请求不予支持。原告主张被告可能随时上架销售案涉被控侵权商品，但与本案无关，原告可在发现被告再次上架销售后另案主张权利。原告虽主张被告美梦家纺厂在实体店销售案涉被控侵权商品，但不能提供证据予以证实，依法不予支持。关于赔偿损失和合理开支，被告美梦家纺厂虽提交证据证明其从案外人处购进案涉被控侵权商品，并未提供证据证实其在购进时尽到必要的审查义务，故其有合法来源不承担责任的抗辩理由不能成立。但原告所提供证据不能证明被告美梦家纺厂实际销售案涉被控侵权商品，故其要求美梦家纺厂赔偿经济损失没有依据。但被告将案涉被控侵权商品置放网站，侵害了原告的案涉商标专用权，被告虽已停止侵权，但应支付原告合理开支。原告虽未提交其为制止被告侵权合理开支的证据，但考虑原告进行公证证据保全、委托诉讼代理人等必要支出，本院酌定被告美梦家纺厂支付原告合理开支5000元。原告申请追加菏泽开发区传国副食商行、滕州丰源食品厂，但二者并非本案必须参加诉讼的当事人，原告如认为二者构成侵权可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告菏泽市高新区美梦家纺厂于本判决生效之日起十日日内支付原告熊仔动漫有限公司合理开支5000元；二、驳回熊仔动漫有限公司其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6550元，由原告熊仔动漫有限公司负担6500元，被告菏泽市高新区美梦家纺厂负担50元（该受理费已由原告预交，被告应负担部分于上述判决履行期限内直接向原告支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  刘秋桦审 判 员  梁春丽人民陪审员  王建彪二〇一九年十一月十三日书 记 员  刘娉溪