四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1639号 上诉人（原审原告）：卢庆大，男，汉族，生于1960年12月28日，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人:李广平，广元市利州区嘉陵法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广元市金帆建筑有限公司。住所地，广元市利州区上西街道办事处武德路1号。 法定代表人：王鹏，该公司经理。 委托诉讼代理人：何国泉，四川力发律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元市利州区大石镇前哨村村民委员会，住所地广元市利州区大石镇前哨二组。 负责人：曾有林，该村委会主任。 上诉人卢庆大因与被上诉人广元市金帆建筑有限公司（以下简称金帆公司）、广元市利州区大石镇前哨村村民委员会（以下简称前哨村委会）建设工程分包合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2018）川0802民初3663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 卢庆大上诉请求：撤销原判，改判由金帆公司支付欠付工程款863225元（管理费206225元+借支27万元+借支55万元+挖机费3.7万元）。事实和理由，1、上诉人与金帆公司所签合同无效。2、上诉人与吴思清之间的借款属民间借贷，与本案工程施工没有关系，不应一并处理，且借款借条载明仅20万元，并非27万元，（诉讼过程中，卢庆大书面申请撤回对前两项的诉讼主张）。3、上诉人在施工过程中已向赵军林支付挖机款3.7万元，在原一审时赵军林出庭作证予以了证实，即仅欠付其30258.80元，一审判决扣减67258.80元错误。4、上诉人与罗南华之间并无真实借款关系，出具借条是因为罗南华在其他地方的工程所需而要求上诉人出具的，另因为金帆公司与罗南华之间有业务往来，要求上诉人在条据上备注同意在此工程款中支付，金帆公司并未提交支付罗南华55万元的凭证。 金帆公司辩称，一审中上诉人并未主张没有收到罗南华的借款，我们已经代其支付了这55万元，一审判决从应付款中扣除并无不当。挖机款金帆公司已代付。一审判决正确，请求维持原判。 前哨村委会未作答辩。 卢庆大向一审法院起诉请求：判令金帆公司支付工程款1637306.00元及利息（从2010年4月起按照商业银行同期贷款利率计算至付清时止），前哨村委会在欠付工程款范围内承担责任。 一审法院经审理查明：2009年7月19日，前哨村委会作为甲方与金帆公司作为乙方签订了《大石镇前哨村公路建设施工合同》，约定：“一、工程项目1.1工程名称：大石镇前哨村公路，前哨四组喻家坪至前哨十组桃园水库，全长7公里。1.2工程地点：大石镇前哨村。1.3工程内容：路基加宽、堡坎修复、安砌涵管、硬化路面。1.4承包方式：包工包料……三、工程总造价3.1工程造价为470元/立方米。实际工程总造价以工程决算为准。四、工程价款的支付4.1该工程实行全额垫支，甲、乙双方积极向上级争取项目资金，甲方将该工程所争取的项目资金全部支付给乙方，剩余工程款项于2011年5月31日前通过争取的项目资金解决。4.2工程款支付方式：转账方式……” 2009年11月22日，金帆公司职工吴思清作为甲方与卢庆大作为乙方签订《项目工程承包合同》，将广元市利州区大石镇前哨道路工程承包给卢庆大施工。合同约定：“第二条承包方式：甲方对乙方实行“上交包干，自负盈亏，盈余自主分配，亏损及债务全部赔偿的承包方式，乙方交清该项目工程各项费、税、支付工人工资、材料、设备款外，所余资金及设备由乙方自主分配，同时承担该项目工程由于单价偏差、材料价格或其他原因引起的一切风险。第四条费用、税金及资金管理：乙方向甲方交纳工程款总造价的15%，由乙方全部垫资，工程中所发生的费用由乙方负责……” 合同签订后，卢庆大又将该工程转包给案外人李金林施工，双方口头约定，双方之间按卢庆大与吴思清签订的合同执行，并由李金林给卢庆大提成一个百分点，工程款在金帆公司支付给卢庆大后，再由卢庆大支付给李金林。协议达成后，李金林即组织人员进行施工。 2010年4月，前哨村委会、金帆公司派人对案外人李金林所完成的工程方量进行了收方验收。在协议履行过程中，卢庆大未向李金林支付工程款。2010年12月16日，卢庆大向李金林出具欠条一张，载明：“今欠到李金林的广元市利州区大石镇前哨村道路的工程款（材料款、人工费及机械费等）共计1637306元，大写壹佰陆拾叁万元柒千叁百零陆元（此款已扣除广元市金帆建筑有限公司的管理费及税金）。” 2012年12月27日，李金林向本院起诉卢庆大、吴思清、金帆公司建设工程施工合同纠纷一案，请求卢庆大、吴思清、金帆公司连带支付下欠的工程款120万元。2013年12月2日本院作出（2013)广利州民初字第217号民事判决书，判决：一、吴思清与卢庆大之间签订的《项目工程承包合同》及李金林与卢庆大之间以口头形式达成的建设工程施工协议无效；二、卢庆大给付李金林工程款120万元，吴思清、金帆公司不承担责任。该判决双方均未上诉。 2012年6月，卢庆大向本院起诉要求金帆公司、吴思清建设工程施工合同纠纷一案，请求支付工程款182万元，违约金6万元。2012年8月23日，本院作出（2012)广利州民初字第1331号民事裁定书，以卢庆大在本院限定的时间内，未能提供吴思清准确的地址，裁定驳回了卢庆大的起诉。 2016年7月13日，卢庆大又向本院起诉金帆公司、前哨村委会建设工程施工合同纠纷一案，请求金帆公司支付工程款1637306元及利息，前哨村委会在欠付工程款内承担责任。2016年11元28日，卢庆大自行向四川广源会计师事务所有限责任公司申请对广元市利州区大石镇前哨村公路等工程进行工程造价司法鉴定，并单方提供了相关资料。2016年12月19日，卢庆大申请撤回起诉，本院作出（2016)川0802民初2951号民事裁定书，准许卢庆大撤回起诉。2017年1月12日，四川广源会计师事务所有限责任公司作出《大石镇前哨村公路建设工程造价鉴定报告书》，该报告书鉴定广元市利州区大石镇前哨村公路建设工程结算价为2339260元。 同时查明，1.卢庆大与金帆公司共同确认工程总价款为1374835.84元，扣减15%的管理费后，应付工程价款为1168610.47元。2.卢庆大认可金帆公司支付款项共计642123.80元，包括赵军林挖机费67258.80元、雍银祥材料款19200元、马付奎材料款14000元、李金林借款3万元、田斌运费15000元、杨中建人工工资144900元、卢庆大借支27万元、代支唐爱民执行款81765元。3.卢庆大不认可金帆公司支付的款项共计643329元，包括王利琼工资18000元、杨英砂石+运费30439元、郑建军工资及青苗费44890元及代原告偿还罗南华处的借款55万元。4.金帆公司认可吴思清在本案所涉工程项目上的系列行为。5.金帆公司提交了罗南华的身份证复印件及其书写的情况说明，说明称“本人于2011年初至2015年年初陆续收到广元金帆建筑有限公司代卢庆大偿还的借款伍拾伍万元整（￥55万）。本人与卢庆大的债权债务关系已全部了结。”并将卢庆大出具给罗南华的借条原件（书写时间2010年1月7日，金额55万元）提交给本院（2016）川0802民初2951号一案中。 另查明，前哨村委会已向金帆公司支付工程款285万元。 一审法院认为：2009年7月19日，前哨村委会将村级公路交由金帆公司施工并签订《大石镇前哨村公路建设施工合同》，同年11月22日，金帆公司又将该工程项目交由卢庆大，并签订《项目工程承包合同》，但卢庆大随后又将该工程非法转包给案外人李金林施工。因卢庆大与案外人李金林均无建设施工资质，卢庆大与金帆公司签订《项目工程承包合同》以及将工程转包给李金林的行为均属无效。但《项目工程承包合同》所涉工程已施工完毕并验收交付，卢庆大请求金帆公司按约定支付工程价款，本院予以支持。 卢庆大将案涉工程非法转包并由案外人李金林完成施工，卢庆大已不具有实际施工人身份，不能突破合同相对性原则向前哨村委会主张权利。 庭审中，卢庆大与金帆公司共同确认工程对应的价款为1374835.84元，扣减15%的管理费后，应付工程价款为1168610.47元。同时，卢庆大认可金帆公司已支付款项共计642123.80元。对上述双方确认的事项，本院予以认定。 本案争议焦点在于金帆公司代卢庆大偿还罗南华处的借款55万元是否应计入已付卢庆大的工程款，本院认为应当计入。理由为一是庭审中，卢庆大只是认为其与罗南华的借款不应是本案审查范畴，但并没有否认借条的真实性；二是在借条上有卢庆大书写的“同意从大石前哨村工（公）路工程款中支付”字样，表明卢庆大同意金帆公司用其项目工程款偿还罗南华处的借款；三是罗南华向本院出具了情况说明称已收到金帆公司代卢庆大偿还借款55万元，其虽未出庭作证，但金帆公司已将借条原件提交本院，可以印证罗南华出具的情况说明内容，故对罗南华的情况说明，本院予以采信。至此，金帆公司在本案所涉工程项目上已支款项共计1192123.80元（642123.80元+55万元），其已超出应支的款项1168610.47元。故对卢庆大的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回卢庆大的诉讼请求。 二审查明，（2017）川0802民初1743号卢庆大起诉金帆公司和大石镇前哨村村委会一案中，P143证据借条载明：今借到罗南华人民币五十五万元整，借款人卢庆大。上西开发区女皇路281号。借款人卢庆大签名，借款时间为2010年1月7日。该借条另书写有如下内容：同意从大石前哨村公路工程款中支付（由吴思清付给罗南华）五十五万元整。卢庆大签名，时间为2010年12年19日。同时，证明人吴思国在该借条上注明：款付清后此条在退还卢庆大，此条经吴思清签字后才结束。该案审理过程中，金帆公司及前哨村委会对卢庆大提交的案涉公路初验表三性均无异议，金帆公司和卢庆大对前哨村委会提交的大石镇人民政府出具的证明三性也无异议，该证明载明“工程于2010年4月全部完工。”上诉人在本案起诉状称，案涉工程已于2010年5月交付业主前哨村委会使用。 本案一审庭审中，卢大庆对罗南华出具的收到金帆公司代付款项的说明质证意见为：原告（即卢庆大）的借款不是本案的审理范畴；罗南华应当出庭对具体情况予以说明；金帆公司应当举证证实其支付属实。 其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为：二审中，卢大庆书面放弃对一审认定的27万元借款等事实的异议，是其对自己民事权力的处分，本院予以确认。本案争议焦点在于金帆公司主张的其代卢庆大偿还罗南华处的借款55万元是否成立。从卢庆大书写的借条看，其于2010年1月向罗南华书立借条后，又于当年12月再行在该借条上备注“同意从大石前哨村公路工程款中支付（由吴思清付给罗南华）五十五万元整”，该行为属委托付款行为。作为接受委托方，现已提交债权人罗南华出具的款项已收到的说明，且借条原件已由接受委托的金帆公司持有并提交法庭。金帆公司并非卢大庆借款的债权人，其作为受托付款人现持有债权凭证及债权人的说明，应当认定金帆公司已履行完受托行为。现卢大庆对其与罗南华之间的借贷关系是否成立提出异议，但本案并非审理二者之间的借贷关系，而是审查卢大庆的委托付款行为是否应当认定已履行，且卢大庆系在出具借条近一年后才再次在借条中批注委托付款行为，其主张未收到借款明显与其行为不符。 卢庆大上诉称其已向赵军林支付3.7万元挖机费用，但其未提交证据对其主张予以证实，该上诉理由，本院不予支持。其与赵军林之间就是否给付3.7万元挖机使用费，可另寻途径解决。 综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12432元，由卢庆大负担。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇一九年十一月二十九日 书记员  黄 莉