山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终2036号 上诉人（原审被告）：山东日升燃料有限公司。住所地：山东省淄博市张店区华光路龙御大厦21楼。统一社会信用代码：91370322744533555B。 法定代表人：刘军，董事长。 委托诉讼代理人：张德坤，男，1985年6月21日出生，汉族，山东日升燃料有限公司法务经理，住。 委托诉讼代理人：周波，山东元亮律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：广饶鋆源化工有限公司。住所地：山东省东营市广饶县李鹊镇南十里村。统一社会信用代码：91370523689478986D。 法定代表人：赵献忠，董事长。 委托诉讼代理人：任青青，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人山东日升燃料有限公司(以下简称日升公司)与上诉人广饶鋆源化工有限公司(以下简称鋆源公司)合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人日升公司的委托诉讼代理人张德坤与周波、上诉人鋆源公司的委托诉讼代理人任青青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人日升公司上诉请求：1.撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初2054号民事判决，改判驳回鋆源公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由鋆源公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实和适用法律错误。涉案协议书符合可撤销民事行为的构成要件，依法应予以撤销。二、原审判决认定上诉人“未按双方协议第五条的约定提完全部货物，应当承担违约责任”，认定事实错误。剩余石蜡和蜡油并非上诉人不提，而是鋆源公司的厂区和9、11、13号油罐已没有任何油品，若被上诉人处仍有该部分油品，即便上诉人主张撤销涉案协议，亦应当在提完所有货物后，不可能如鋆源公司所称，上诉人拒绝将剩余货物提走，并且庭审中鋆源公司没有提交任何证据证明上诉人拒绝提走剩余货物。原审判决认定上诉人不按约定提完全部货物，不仅没有任何事实和证据支持，而且不符合常理和逻辑，明显错误。三、原审判决在涉案协议书效力未定的情况下，径直判决上诉人应当按照约定履行所谓的支付义务，明显程序违法。本案履行之诉应当以撤销权之诉的审理结果为依据，在撤销权之诉尚未审结之前，原审法院不应对本案履行之诉作出判决，原审判决程序违法。 鋆源公司辩称：一审法院认定的协议书签订过程事实清楚，适用法律正确。涉案协议书的签订是双方对各自权利的处分，是双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，符合公平、等价、有偿的原则。日升公司在一审过程中明确认可其有部分货物在协议签订之后仍未拉走，所以日升公司应按照协议书第五条的约定支付违约金。 上诉人鋆源公司上诉请求：1.撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初2054号民事判决第二项，依法改判为：被告日升公司支付原告鋆源公司自2018年5月17日起至货物全部提完之日止，按每天6666元计算的违约金；2.判令日升公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不清，证据不足。一审法院认为原被告双方约定的违约金数额过高，无证据支持与事实不符。上诉人对厂区的租赁均是整体租赁，若因日升公司未及时提走货物导致上诉人无法将厂区整体出租，造成上诉人的损失每月最低20万元，每天6666元的违约金即是按此计算。二、一审法院审理程序不合法。日升公司仅要求撤销涉案协议第二条，但未对涉案协议第五条提出过任何异议，也从未对该条款中的违约金约定提出过高的观点。一审法院庭审中亦未对违约金数额的形成进行审理就断定过高，违反程序。三、一审法院主动调整违约金数额无法律依据。 日升公司辩称：第一，日升公司与鋆源公司所签订的协议书属于应撤销的协议书，一审判决认定事实错误，日升公司已经提起上诉，在此坚持上诉观点；第二，涉案违约金不仅仅是过高而且应当是不存在；第三，日升公司不是有剩余油品而不拉走，而是日升公司拉走的油品与原存储的油品尚有差额，鋆源公司场地中已经没有日升公司油品，不是日升公司有剩余油品不取回。 原审原告鋆源公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告费用400万元及违约金（自2018年5月16日起至实际运完全部油品之日按6666元/天计算）；2、判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月，日升公司燃料油部经理平波经明烨公司法定代表人赵东华介绍与鋆源公司经理蒋小康口头约定，日升公司采购石蜡、蜡油由鋆源公司加工调和，加工费每吨80元（包含场地费、人工费、设备费、水电），双方未签订书面合同。 日升公司自2014年3月26日至同年9月23日采购4727.35吨石蜡、11714.55吨蜡油交由鋆源公司加工调和。自2014年4月16日至同年9月18日，鋆源公司交付日升公司成品蜡油11410.52吨。2014年9月29日，日升公司支付鋆源公司加工费50万元，后双方加工业务暂时停止。 2014年10月31日，鋆源公司与中国农业银行股份有限公司广饶县支行签订编号37010120140009403流动资金借款合同，鋆源公司借款1000万元，期限一年，并签订仓单质押监管协议，鋆源公司以13个储藏罐灌装燃料油出质给银行，由青岛金宇物流有限公司监管。鋆源公司提供出质的13个储藏罐灌装燃料油包含日升公司交付给其加工的储存于9#、11#、13#罐中的蜡油。 2015年4月，日升公司派车到鋆源公司拉蜡油时，双方因加工费的计算数额发生争议，鋆源公司拒绝日升公司提货，后日升公司得知鋆源公司以日升公司储存于鋆源公司9#、11#、13#三个罐内的蜡油出质给银行。庭审中，日升公司认为加工费据实结算，鋆源公司认为每月保底6000吨，不足6000吨，按每月48万元加工费计算。 2015年5月，日升公司以鋆源公司、赵献忠、蒋小康恶意侵占日升公司财产向淄博市公安局高新技术产业开发区分局报案，该局于2015年5月23日，以鋆源公司涉嫌合同诈骗、骗取贷款立案侦查，2018年4月26日，该局出具撤销案件决定书载明:我局办理的鋆源公司涉嫌合同诈骗及骗取贷款案，因不需要追究犯罪嫌疑人刑事责任……决定撤销此案。期间，2017年5月13日，日升公司支付鋆源公司50万元费用，提走2332桶石蜡。 2018年4月16日，日升公司（甲方）与鋆源公司（乙方）签订协议书，约定经双方友好协商，现就乙方厂区内的货物的处理达成如下内容：1、自本协议签订后，甲方运走的石蜡、蜡油数量由甲、乙双方共同签字确认；2、经乙方要求，甲方支付人民币肆佰万元后，乙方承诺甲方可一次性提完所有货物，并且乙方承诺不再收取甲方任何额外费用；3、付款方式：双方确认采取第三方过付款的形式支付上述费用，即甲方将此款项全额支付给第三方，由其作为该笔款项的监管人，甲方提完全部货物后，监管人方可将该笔款项转给乙方；未提货完毕，不得提前转付乙方；4、自甲方将人民币肆佰万元付至监管人账户之日起5日内，乙方承诺自行完成货物的整理、加温液化工序，保证货物达到装车、运输要求，并且乙方负责根据甲方要求将货物装车，所有费用由乙方承担；5、甲方需在合同签订之日起30日内提完全部货物，如未在此期限内提完货物，甲方将按每日人民币陆千陆百陆拾陆元支付给乙方违约金，按实际逾期天数支付，直至货物全部提完为止；6、乙方应当为甲方提供一切便利，保证提货过程中甲方运输车辆能够正常出入厂区，不得发生任何阻拦；7、本协议一式贰份，双方各执一份，自共同签章之日起生效。该协议签订后，2018年4月24日，日升公司将400万元支付监管方东营文化公司。日升公司自2018年5月2日至16日从鋆源公司提走蜡油2965.06吨、桶装石蜡5806桶，剩余部分未提走。 庭审中，日升公司认为：1、涉案协议第二条是在受到鋆源公司胁迫及乘人之危的情形下签订的，并非出于自愿。日升公司意思表示不真实，且该条显失公平，应当依法予以撤销。2、鋆源公司的辩解不能成立，鋆源公司陈述其没有将货物抵押，也没有不让日升公司拉货，对此与事实不符。根据公安机关的刑事卷宗中，鋆源公司在2014年10月将涉案货物抵押并与监管公司签订了1-13号罐的全部监管协议。涉案货物已经不能拉出。日升公司剩余货物价值3000余万元，不是不拉取货物，而是鋆源公司扣押货物近4年，日升公司报案后其还不承认是日升公司的货物，怎么可能让提取，日升公司就是因为不能提取货物才报案。签订该协议时，公安机关并未对鋆源公司、赵献忠采取强制措施，涉案货物仍在鋆源公司处扣押控制，鋆源公司对日升公司货物的侵占仍在延续，且日升公司不接受鋆源公司的无理条件可能接受更大的损失，涉案协议第二条就是在该情形下签署的。协议其他条款的规定是鋆源公司应当履行的义务，第二条是强加给日升公司的义务，两者不能成为一体。鋆源公司认为日升公司没有起诉就不构成胁迫的观点不成立，鋆源公司对日升公司的胁迫客观已经成立，不能以日升公司是否起诉来确定上述行为是否存在。 鋆源公司认为，所签协议书为双方真实意思表示，不存在胁迫及显示公平情形。双方签订的协议书，是在淄博市公安局高新区分局工作人员及广饶县公安局工作人员在现场协调的情形下所签订，也是日升公司起草并带来要求签订的，目的是防止鋆源公司在收到400万元款项后不履行给付石蜡和蜡油的义务，所以从整个签订过程来看不存在任何的胁迫行为，不违反《中华人民共和国民法总则》第一百五十条的规定。若存在胁迫行为公安机关也会及时予以制止，并就胁迫行为追究鋆源公司的刑事责任。协议签订后日升公司将400万元款项支付至第三方监管账户，并按照协议约定享受完权利。若日升公司认为签署该协议书时被胁迫，其完全可以再签署完协议后立即报警，并且不必履行协议中的任何内容即可，日升公司不存在任何受胁迫的情形。不存在显失公平情形。日升公司虽然反复强调其加工费已经支付，所以不应再支付鋆源公司任何的费用，但协议书中约定的400万费用并非是加工承揽的费用，不应与加工费用相对等，400万元费用是双方对日升公司油品占用鋆源公司场地及储油罐长达四年之久，进行协商处理所达成的费用认可。所以400万费用的达成就是充分兼顾了日升公司后期未实际加工及油价下跌造成的损失情况，并结合鋆源公司造成损失的情形，经双方综合考虑后对如何处理油品达成的协议，其中400万元的费用仅是协议的一个方面，鋆源公司履行完了对油品进行加温，装车等义务。这400万的费用并没有让鋆源公司获利，更没有谋取到任何不当利益，相反400万元的费用都不够填补鋆源公司的损失，所以本协议书的达成是公平的，符合等价有偿的原则。协议书的签订内容是个整体，不存在部分意思表达真实，部分意思表示不真实的情形，何况鋆源公司已经按照协议履行完自己的全部义务，日升公司也享受完权利。现日升公司却妄图通过诉讼撤销其履行义务的部分，与民法的“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉承诚实，恪守承诺”的基本原则相违背。 另查明，日升公司以鋆源公司、淄博明烨燃料销售有限公司、赵东华、赵献忠、东营市上农文化旅游发展有限公司为被告于2018年5月16日向一审法院提起诉讼，要求撤销2018年4月16日原、被告签署协议书的第二条；判令东营市上农文化旅游发展有限公司返还日升公司预付费用400万元；判令淄博明烨燃料销售有限公司、赵东华、鋆源公司在东营市上农文化旅游发展有限公司不能返还的范围内向日升公司承担赔偿责任；判令赵献忠在未实际出资本息范围对鋆源公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。 上述事实，有日升公司提交的协议书、转账凭证、油品采购明细表、化工产品销售合同、油品加工与销售明细、物流公司派车短信、过磅单、龙口胜通能源公司证明，鋆源公司提交的日升公司2018年5月提货明细，一审法院依法调取的淄博市公安局高新技术产业开发区分局卷宗材料及当事人庭审陈述证实。 一审法院认为，鋆源公司、日升公司对双方之间的加工承揽关系并无异议，一审法院予以确认。本案争议的焦点问题是：日升公司与鋆源公司于2018年4月16日所签协议及第二条是否合法有效。对此，一审法院评述如下：第一、从协议签订的背景及内容分析。日升公司与鋆源公司在合作开始未签订书面协议，合作过程中，因加工费的计算发生争议，双方对油品加工业务量、价值等如此巨大的合作应签订合同，明确权利义务，而双方未签定相关合同进而引发争议，均有责任。因货物提取问题，日升公司向公安机关报案，在公安机关处置案件过程中，双方协商签订涉案协议。不否认，基于鋆源公司以日升公司部分货物出质给银行，以及双方因对加工费的计算争议导致鋆源公司拒绝日升公司提取货物，致使合作过程中日升公司不能提取货物，而这些情况，日升公司作为协议一方在与鋆源公司签订协议时是知情的，且有第三方参与，相应法律后果日升公司应当知晓。在日升公司知情情况下，双方签订协议，并不违反法律规定。依据协议内容可看出，系双方对合作的最终结算和处理、对双方权利义务的明确，该协议是双务合同，双方互负权利义务，而非鋆源公司独享权利不承担义务。二是从涉案协议履行情况分析。协议签订后，日升公司自愿向监管方支付400万元，并提取货物，鋆源公司也按协议履行义务。故，该协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。 关于日升公司主张所签协议第二条系在胁迫、乘人之危及显示公平情形下签订，应予撤销的诉讼请求，无事实依据，该辩解一审法院不予支持。日升公司应按约定及时提货，无正当理由逾期提货，在提货期满后400万元费用应予支付，鋆源公司要求支付400万元费用的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持；日升公司未按双方协议第5条的约定提完全部货物，应承担违约责任，鋆源公司要求日升公司承担违约责任，但约定的违约金过高，一审法院予以调整，可按同期银行贷款利率计算，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东日升燃料有限公司存放于监管人东营市上农文化旅游发展有限公司的400万元于本判决生效之日起十日内支付原告广饶鋆源化工有限公司；二、被告山东日升燃料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告广饶鋆源化工有限公司自2018年5月17日起至货物全部提完之日止，以400万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金；三、驳回原告广饶鋆源化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，被告山东日升燃料有限公司负担。 二审中，当事人提交的新证据及本院查明的事实与(2019)鲁03民终2035号案件一致。另外，本院经审理查明，庭审中，上诉人鋆源公司主张日升公司未拉走全部油品，尚有鋆源公司9号、11号及13号油罐的罐底未拉走；上诉人日升公司主张2018年5月份，日升公司将最后一车油拉出厂后，鋆源公司油罐内就已经放不出任何的蜡油，根据日升公司从鋆源公司的入库和出库数据计算，应该还有石蜡400桶，蜡油547吨，但不知所踪。本院二审查明的其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人日升公司是否应当支付上诉人鋆源公司400万元；二、上诉人日升公司是否应当支付上诉人鋆源公司逾期提货违约金以及违约金的计算方法和依据。 关于争议焦点一，上诉人鋆源公司依据其与上诉人日升公司所签涉案协议书的第二条，要求日升公司支付400万元。日升公司已另案提起诉讼，以涉案协议书第二条系受鋆源公司胁迫及乘人之危情形下所签，该合同条款显示公平，要求撤销。本院已生效的(2019)鲁03民终2035号民事判决，认定上诉人日升公司与鋆源公司所签涉案协议书的第二条显失公平，判令予以撤销。鋆源公司要求日升公司支付400万元已没有合同依据，一审判令日升公司支付鋆源公司400万元不当，本院予以更正。上诉人日升公司关于不支付鋆源公司400万元的上诉主张，合法有据，本院予以支持。 关于争议焦点二，上诉人鋆源公司要求日升公司自2018年5月17日起至货物全部提完之日止，按每天6666元支付违约金。日升公司已将鋆源公司场地内的油品提完，拉油时油罐内不出油，应视为油已拉完。上诉人鋆源公司主张有油罐的罐底未拉走，但未提交证据予以证明，且清罐底并非日升公司的义务，上诉人鋆源公司依据协议第五条要求日升公司支付未拉完油的违约金的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。上诉人日升公司关于已将鋆源公司场地内的油品拉完，不应支付违约金的上诉主张，合法有据，本院予以支持。 综上所述，上诉人山东日升燃料有限公司的上诉请求成立；上诉人广饶鋆源化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初2054号民事判决； 二、驳回广饶鋆源化工有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费38800.00元及保全费5000.00元，由原审原告广饶鋆源化工有限公司负担；二审案件受理费38900.00元，由上诉人广饶鋆源化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏坤明 审 判 员 苏晓宇 审 判 员 孙德啟 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 祝奉田 书 记 员 耿润玺