广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3385号 上诉人（原审被告）：桂林信和信健康养老产业投资有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇东边山北、猴山西南侧。统一社会信用代码：9145032271882296X7。 法定代表人：黄海浪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄少宏，广西起航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李婕，广西起航律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：深圳道右营销管理咨询有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道五和社区永香路八巷七号华熠科技大厦B701。统一社会信用代码：91440300359614199H。 法定代表人：李陈铖（曾用名陈铖），该公司总经理。 上诉人桂林信和信健康养老产业投资有限公司因与被上诉人深圳道右营销管理咨询有限公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桂林信和信健康养老产业投资有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2015年12月11日上诉人与被上诉人签订《营销服务合作协议》，约定:上诉人作为甲方委托被上诉人负责信和信山水美庐项目的营销策划、推广运营、销售管理服务工作，工作方式为被上诉人提供营销策划的策略及建议，经上诉人确认后，由被上诉人委派的常驻代表至上诉人公司协助上诉人组建策划、销售、商业营销运营队伍；组建实施人员培训、营销管理工作及营销策划的落实执行。服务期限从2016年1月1日起至2016年12月30日止。但被上诉人在协议履行期间并没有完全履行义务，主要体现在以下几点：1.根据双方所签订的合同约定，上诉人于2016年元月18日任命陈铖为集团营销中心总经理。同时合同约定“乙方常驻甲方代表为陈铖、蒙玲玲、王文娟三人，全面负责营销队伍的组建、运营，制定详细的营销服务工作计划并安排实施。”但是王文娟始终没有到任，蒙玲玲因怀孕自2016年3月离职，陈铖每个月仅来了几天，后来基本不见人。2.迄今为止，被上诉人没有深入项目实际，对营销中存在的严重问题没有进行很好的分析，进而提出应对的措施和办法，至今没有提供营销策划的策略和建议报告。对项目没有起到应有的组织指导作用。3.深圳道右营销管理咨询有限公司的常驻代表三分之二没有到位工作，所以没有进行组建策划工作班子和销售团队的工作。4、双方签订的营销服务合作协议的目的，是促进项目销售。但被上诉人没有执行合同的诚意和实际行动。按照合同第八条违约责任第2款规定：乙方常驻代表“离职、婚假、产假需提前15天通知甲方”，否则“甲方有权解除合同”。按照合同第八条第3款规定，“乙方违反合同条款且对甲方造成重大损失的，则视乙方违约，甲方有权在不付或酌情扣除相应服务费用的销售提成的前提下解除合同”。根据被上诉人的表现，上诉人依约不支付服务费和提成，并通知对方解除合约。被上诉人在一审中提供的证据不能证明其充分履行了合同义务，也不能证明其完成了上诉人提出的销售指标。一审法院仅仅根据被上诉人的单方陈述而做出了不公正的判决。 深圳道右营销管理咨询有限公司辩称，本案合同签订后，陈铖依约参与了工作，蒙玲玲也参与了工作。王文娟当时因个人原因没有办法参与工作，此事在与上诉人的工作会议中已经提出，上诉人没有提出异议。被上诉人已经提供充分证据证实被上诉人提供的相应服务，该服务已经获得上诉人公司高管的认可。上诉人主张被上诉人未合理履约的理由不成立。鉴于合同初期，上诉人资金紧张，被上诉人服务的前两个月并未向上诉人催款，直到第三个月销售房屋有了回款后才向上诉人主张。 深圳道右营销管理咨询有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付给原告拖欠的服务费325000元；2.判令被告支付给原告销售提成107427元；3.判令被告支付给原告以上金额合计432427元的迟延支付利息85425.1元（按日息万分之1.75计，本利息计算截止立案日，后续利息另行计算）；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月11日，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订一份《营销服务合作协议》，该协议主要内容为：“甲方委托乙方负责信和信山水美庐项目的营销策划、推广运营、销售管理工作，乙方表示愿意接受委托；乙方派驻3名常驻代表至甲方组织、承担、协调执行以上工作内容；服务期限从2016年1月1日起至2016年12月30日止；乙方确定常驻甲方代表为陈铖、蒙玲玲、王文娟，并由甲方确认后全面负责营销队伍的组建、运营，制定详细的营销服务工作计划并安排实施；乙方自2016年1月1日起派驻常驻代表开展服务工作；乙方常驻代表未经甲方同意不得随意更换（但离职、婚假、产假等除外，但如出现以上情况需提前15日通知甲方）；营销服务费总共780000元，即每月服务费为65000元；营销提成为物业及服务产品销售（含住宅、商业、车位、服务产品等）的销售总金额的0.4%；本合同签订之日后，每个月的10日内甲方向乙方支付65000元，以此类推；成交确认和提成发放计算标准，成交以客户签订《商品房买卖合同》并缴纳首付为确认标准；甲方超过合同约定时间30天未向乙方支付营销服务费或违反以上条款的，则视甲方违约，乙方有权停止本项目营销服务工作，解除本合同；如乙方在合同有效期内违反上述条款且给甲方造成重大经济损失的，则视乙方违约，甲方有权在不支付或酌情扣减相应服务费用和销售、招商提成的前提下解除本合同。”王文娟因要照顾年幼女儿，2015年12月25日从原告处离职，没有参加原告进驻被告的团队。原告将王文娟换成屠钰。2016年1月1日原告法定代表人陈铖与蒙玲玲、屠钰正式进驻被告。2016年1月18日，被告下发《关于陈铖同志任职的通知》，该通知主要内容为:“根据工作需要，聘任陈铖同志任信和信集团营销中心总经理。负责集团智慧健康产业园项目营销工作，协助集团营销副总裁管理桂林市原乡物业服务有限公司。”被告原营销中心总经理为蔡倩（又名蔡宜轩）。2016年1月13日，蔡倩与原告法定代表人陈铖进行工作交接。蔡倩在本案开庭出庭作证时证实:“原、被告签订协议时，原信和山水美庐没有沙盘、样板间，2016年1月份还没有进行销售；王文娟2016年1月份没有进入被告处工作，被告没有提出过异议；信和山水美庐现为大中华养生谷。”从2016年1月至5月，原告法定代表人陈铖履行被告营销中心总经理职务。原告方工作人员蒙玲玲从2016年1月至2月履行被告营销中心策划部总监职责。后蒙玲玲因怀孕7个月于2016年3月从被告处离职。原告在被告处负责统筹管理销售中心工作，包括销售回款、策划部、销售部、设计部、物业管理等方面的工作。 2016年2月18日，原告向被告提交一份《用款申请单》，向被告申请支付信和·山水美庐项目2016年1月及2月营销服务费130000元。2019年2月24日，被告财务部经理周军在该申请单签署审核意见“合同约定按80%支付104000元，被告副总裁韦法荣在该申请单签名。2016年5月5日，周军又在该申请单签署了“陈铖说考核从2016年3月起执行，1-2月按全额付款”。2019年5月9日，被告法定代表人黄海浪在该申请单上签署“请核查合同，并按合同执行”。2016年5月25日，原告向被告提交一份《用款申请书》，向被告申请支付2016年2月份营销代理费（提成）6586元。被告财务部经理周军、财务部审计邓艳玲，被告副总裁韦法荣在该申请单签名。2016年5月27日，被告法定代表人黄海浪在该申请单上签署“在总结核查合同执行时再处理”。被告的信和·山水美庐二期认购金额、套数汇总表（2016年1月1日-5月30日）显示：已签合同92套，金额27134130元，已回款12528303元，到帐差额57000元，未回款14548827元；未签合同（已认购）16套，金额4619611元，未回款4619611元；总金额31753741元，已回款12528303元，到帐差额57000元，未回款19168438元。2016年6月13日，被告营销中心下属销售部经理范宾玲在上述汇总表上签名。同日，范宾玲在被告信和·山水美庐二期已认购未签合同明细表（2016年1月1日-6月10日）上签名，该明细表显示：信和·山水美庐二期已认购未签合同16套，金额4619611元。被告的信和·山水美庐二期合同签订明细（2016年1月1日-6月10日）显示：已签合同91套，金额26856747元，已回款1348000元，到帐差额125319元，未回款13873378元。上述91套住宅中有9套住宅的合同签订日期在2016年6月2日至10日，在2016年5月30日之后即在被告解除与原告订立的《营销服务合作协议》之后。该9套住宅的合同金额合计2528376元。2016年8月12日，被告销售经理范宾玲、客服部梁俐、财务部邓艳玲在上述信和·山水美庐二期合同签订明细表（2016年1月1日-6月10日）上签名。 2016年5月30日，被告向原告发出一份《解除营销服务合作协议函》，该函主要内容为：“2015年12月11日，双方签订了营销服务合作协议，协议对合作形式、工作方式、服务期限、双方的权利和义务以及违约责任作了明确的约定。在履约过程中，贵方未按合同派足双方指定的人员进驻我方营销服务岗位，从一月至四月份业绩不佳，将严重影响我方今年的经济利益。为此，本公司确定：从即日起，解除二〇一五年十二月十一日双方签订的《营销服务合作协议》。”被告未提供证据证实在2016年5月30日之前对原告方的工作提出过异议。被告解除与原告签订的《营销服务合作协议》后，原告与被告进行过协商和沟通合作期间营销服务费及销售提成的支付事宜。但被告未支付原告任何款项，原告于2019年5月29日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，原、被告订立的《营销服务合作协议》是双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，当事人应按合同严格履行。 本案的争议焦点问题为：一、原告是否违反了与被告订立的《营销服务合作协议》的约定且对被告造成重大损失；二、被告应支付原告多少服务费；三、被告应支付原告多少销售提成款；四、被告是否应支付原告迟延支付利息。 关于争议焦点问题一，原告是否违反了与被告订立的《营销服务合作协议》的约定且对被告造成重大损失的问题。上述合作协议订立后，原协议约定的原告方常驻代表王文娟因要照顾年幼女儿，2015年12月25日从原告处离职，没有参加原告进驻被告的团队。对此，被告是知晓的，且没有提出异议。原告将王文娟换成屠钰。2016年1月1日，原告法定代表人与蒙玲玲、屠钰正式进驻被告。蒙玲玲因怀孕7个月于2016年3月从被告处离职，被告未提出异议。根据本案查明的事实，原告在被告处负责统筹管理销售中心工作，包括销售回款、策划部、销售部、设计部、物业管理等方面的工作。在2016年5月30日之前，被告对原告的工作没有提出过任何异议。被告辩称原告对项目没有起到应有的组织指导作用，原告方存在工作瑕疵，给被告造成重大损失，但被告没有提供证据证实，一审法院不予采信。综上，一审法院确认原告没有违反与被告订立的《营销服务合作协议》的约定且没有对被告造成重大损失。 关于争议焦点问题二，被告应支付原告多少服务费的问题。被告于2016年5月30日解除了与原告订立的《营销服务合作协议》，原告未提出异议，一审法院予以确认。根据双方订立的《营销服务合作协议》的约定，原告只有在合同有效期内违反合同条款且给被告造成重大经济损失的，被告才有权在不支付或酌情扣减相应服务费用和销售、招商提成的前提下解除本合同。一审法院已确认原告没有违反与被告订立的《营销服务合作协议》的约定且没有对被告造成重大损失。因此，被告应按《营销服务合作协议》的约定支付原告服务费。根据上述合作协议的约定，服务费每月为65000元。原告在被告处工作5个月，被告应支付原告服务费325000元（65000元/月×5个月）。 关于争议焦点问题三，被告应支付原告多少销售提成款的问题。根据双方订立的《营销服务合作协议》的约定，原告的营销提成为物业及服务产品销售（含住宅、商业、车位、服务产品等）的销售总金额的0.4%。原告请求被告支付的销售提成款107427元，是根据信和·山水美庐二期合同签订明细（2016年1月1日-6月10日）中91套已签合同的销售金额26856747元的0.4%计算出来。但该信和·山水美庐二期合同签订明细（2016年1月1日-6月10日）中有9套住宅的合同签订日期在2016年6月2日至10日，在2016年5月30日之后即在被告解除与原告订立的《营销服务合作协议》之后。该9套住宅的合同金额合计2528376元，应从91套住宅的合同金额26856747元扣除即为24328371元（26856747元-2528376元）。则被告应支付原告的销售提成款为97313元（24328371元×0.4%）。原告要求被告支付销售提成款107427元，一审法院不予全部支持。 关于争议焦点四，被告是否应支付原告迟延支付利息的问题。根据双方订立的《营销服务合作协议》关于违约责任的条款，未约定如被告不按期支付原告服务费及销售提成款则应支付原告利息。因此，原告要求被告支付迟延支付利息，依据不足，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告桂林信和信健康养老产业投资有限公司支付原告深圳道右营销管理咨询有限公司服务费325000元；二、被告桂林信和信健康养老产业投资有限公司支付原告深圳道右营销管理咨询有限公司销售提成款97313元；三、驳回原告深圳道右营销管理咨询有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8978元，减半收取计4489元（原告已预交），由被告负担3600元，原告负担889元。 本院二审期间，上诉人提交了证据关于深圳道右营销管理咨询有限公司陈铖工作团队工作情况的调查报告，证明被上诉人人员未到位给上诉人造成的损失。被上诉人对该证据的真实性、关联性均不认可。本院认为，该证据没有当事人的签字或盖章，且被上诉人对该证据真实性有异议，本院对该证据的真实性不予认可，对该证据不予采纳。上诉人对一审查明的事实“原告将王文娟换成屠钰”有异议，认为其不清楚是否换成屠钰。经查，被上诉人提供2016年1-5月工作总结能证明屠钰是本案所涉营销服务团队工作人员。但王文娟要负责的具体工作内容未有约定，没有其他证据佐证屠钰的工作内容原本是王文娟负责的。故一审判决认定“原告将王文娟换成屠钰”证据不足，本院不予确认。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《营销服务合作协议》是双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。该合同约定“第八条：违约责任2.未经甲方（上诉人）同意，乙方（被上诉人）不得随意更换常驻代表（乙方常驻代表离职、婚假、产假、病假的除外），但离职、婚假、产假需提前15日通知甲方，如乙方更换常驻代表但未按规定时间通知甲方，甲方有权解除本合同。3.如乙方在合同有效期内违反上述条款且给甲方造成重大经济损失的，则视乙方违约，甲方有权在不支付或酌情扣减相应服务费用和销售、招商提成的前提下解除本合同，并保留追究乙方法律责任的权力。”合同约定被上诉人的常驻代表为陈铖、蒙玲玲、王文娟，实际上王文娟于2015年12月25日离职，并没有进入上诉人处工作，蒙玲玲因怀孕7个月于2016年3月离职。被上诉人未提供证据证明其已经提前15日通知上诉人有关人员离职并经上诉人同意更换常驻代表。上诉人依约有权解除本案《营销服务合作协议》。上诉人认为依据合同第八条第3项的约定，其可不支付被上诉人服务费用和销售、招商提成。但上诉人未提供证据证明被上诉人的上述行为给上诉人造成了重大的经济损失，应承担举证不能的法律后果。对上诉人不支付被上诉人服务费用和销售、招商提成的上诉主张，本院不予支持。一审法院依据合同约定判决上诉人支付给被上诉人服务费325000元、销售提成款97313元，有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，桂林信和信健康养老产业投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7635.0元，由上诉人桂林信和信健康养老产业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 艳 审判员 朱孟儒 审判员 李 柳 二〇一九年十一月二十九日 书记员 聂思祺