湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9556号上诉人（原审被告）：湖南中航星卫星应用集团有限公司,住所地湖南省长沙市开福区青竹湖路118号金卓产业园10号小型仪表装配厂房101。法定代表人：卢仪军。委托诉讼代理人:刘汉宝，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙业华，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东永丰利消防工程有限公司湖南分公司,营业场所湖南省长沙市开福区四方坪街道德雅路1067号508房。负责人:杨芬芳。委托诉讼代理人:田祖明,湖南湘楚律师事务所律师。委托诉讼代理人:袁丽娟,湖南湘楚律师事务所律师。上诉人湖南中航星卫星应用集团有限公司（以下简称中航星公司）因与被上诉人广东永丰利消防工程有限公司湖南分公司（以下简称广东永丰利消防湖南公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初5023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中航星公司上诉请求：请求撤销原判决，并驳回广东永丰利消防湖南公司的诉讼请求。事实和理由：中航星公司已经将《湖南中航星（金霞）航天产业园一期消防弱点工程承包协议》项的20万元履约金全部返还给了广东永丰利消防湖南公司。广东永丰利消防湖南公司恶意将中航星公司已还的履约金说称违约金，同时因中航星公司缺席一审庭审，导致一审法院认定事实错误，广东永丰利消防湖南公司主张高额违约金明显不符合法律规定。广东永丰利消防湖南公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2、承包协议中广东永丰利消防湖南公司只有给付20万元的合同义务，该20万元是履约保证金还是合同定金都不影响中航星公司承担违约责任；3、广东永丰利消防湖南公司要求中航星公司承担20万元违约责任不是基于定金罚则而是基于双方对违约责任的约定。广东永丰利消防湖南公司向一审法院起诉请求：一、判决解除广东永丰利消防湖南公司与中航星公司签订的《湖南中航星(金霞)航天产业园一期消防弱电工程承包协议》;二、判决中航星公司返还广东永丰利消防湖南公司支付的履约金200000元，并向广东永丰利消防湖南公司支付违约金20000元;三、判决案件诉讼费用由中航星公司承担。原审法院认定事实：一、2018年5月4日，中航星公司（发包人、甲方）与广东永丰利消防湖南公司签订了《湖南中航星(金霞)航天产业园一期消防弱电工程承包协议》(以下简称:协议)一份,该协议约定，一、工程概况：l.1工程名称:湖南中航星(金霞)航天产业园一期消防及本项目所有弱电工程。弱电工程详细内容在图纸确定后签入补充协议；1.2建设规模:总建筑面积113546㎡,其中厂房及仓库总建筑面积79776㎡,地上五层;研发楼及办公楼建筑面积13558㎡,地上六层;倒班宿舍总建筑面积5600㎡,地上六层;地下室建筑面积10408.63㎡；1.3工程地点:长沙市开福区经开大安路与广胜路口；1.4现场条件:开工前提供水源点、电源点及现有的临时设施和场地；1.5开工日期:2018年7月15日；1.6履约保证金200000.00元；二、工程承包范围及形式：1、工程承包形式:包工、包材料、包制作及安装、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包消防设施检测及按照甲方消防报建通过的施工图施工及验收。2、消防工程承包内容及范围:按照发包人建设规模(总建筑面积113546mr2)内经报审通过的消防施工蓝图所示内容,……；五、合同价款：5.1协议总价暂定为（大写):约贰仟万元，以实际工程量为准。协议签订后乙方缴纳履约定金贰拾万元整,合同签订之日起三个月之内返还,如乙方缴纳履约定金后,甲方工程不能按期顺利开工或甲方安排乙方的工程与本合同约定的内容严重不符、减少30%及上,甲方需承担定金2倍的违约责任,并在乙方要求支付是无条件赔偿；……；十五、违约责任：15.1乙方违约：15.1.1乙方违约的情形在履行合同过程中发生的下列情况属乙方违约:（1)乙方违反第十条的约定；（2）乙方违约解除合同监理人发出整改通知28天后,乙方仍不纠正违约行为的，甲方可向乙方发出解除合同通知。合同解除后,甲方可派员进驻施工场地,另行组织人员或委托其他乙方施工。甲方因继续完成该工程的需要,有权扣留使用乙方在现场的材料、设备和临时设施。但甲方的这一行动不免除乙方应承担的违约责任,也不影响甲方根据合同约定享有的索赔权利；15.2甲方违约：15.2.1甲方违约的情形在履行合同过程中发生的下列情形,属甲方违约:（1）甲方未能按合同约定时间开工,支付进度款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证,导致付款延误的;（2）甲方原因造成停工的;（3)监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示,导致承包人无法复工的;（4）甲方无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的;（5）甲方不履行合同约定其他义务的。（6）甲方在协议签订后三个月内不能正常开工,视同甲方违约；十六、违约终止合同，16.1甲方未按合同约定开工日期开工或未按合同约定承包范围给乙方施工,均属甲方违约,在违约行为30天后，乙方可单方面解除合同,如乙方已施工完成项目,须在7个工作日内按合同结算要求办理结算及支付结算款。乙方在补救违约而采取的任何其他措施未能实现的情况下,即在乙方收到甲方发出的违约通知后7天内,仍未纠正其下述任何一种违约行为，甲方可向乙方发出书面违约通知,终止合同:①乙方未能履行合同项目的任何其他义务。②乙方实施工程分包的。16.2自合同解除之日起三日内由监理组织,甲、乙双方参加(如乙方缺席将被视为无条件同意监理、甲方核实结果）对乙方已完工程量进行核实并书面确认,甲方在工程量确认后三个月内依据承包合同、施工图纸等决算资料完成乙方已完工程量的决算审计工作。16.3合同解除后，乙方须妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作;自合同解除之日起十五日内，乙方在本工程施工现场的人员、材料、机械、设备及临时设施全部撤离及拆除;如乙方不能及时拆除或清理,甲方和监理单位有权派人强行拆除并清理,造成的费用和责任均由乙方负责。16.4由于乙方违约导致合同解除的,乙方的清场费用由乙方承担;由于解除合同所导致甲方的经济损失由乙方赔偿,乙方的违约金及赔偿甲方的经济损失甲方有权在工程决算款中扣除无需征得乙方同意。16.5因任何原因解除合同的,合同解除后,乙方均须妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失(包括按合同规定支付违约金)。16.6合同解除后,不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。16.7甲方在协议签订后三个月内不能正常开工,则甲方违约,甲方应当退还协议履约保证金。……。合同还对争议解决、安全责任等进行了约定。协议签订后，广东永丰利消防湖南公司于2018年5月7日向中航星公司转账支付200000元，银行回单备注：保证金。广东永丰利消防湖南公司在支付20万元后未能如期进场施工，与中航星公司就解除合同、支付违约金等事项协议未果，遂诉来原审法院。二、在庭审过程中，广东永丰利消防湖南公司就其诉讼请求向原审法院提交了《湖南中航星(金霞)航天产业园一期消防弱电工程承包协议》、银行转账凭证，并陈述，1、广东永丰利消防湖南公司按约支付20万元履约金,至协议约定的2018年7月15日开工期限届满后,中航星公司却仍然没有取得项目的土地使用权和开发建设权，广东永丰利消防湖南公司依据协议第十五条“违约责任”第15.2.1中第(6)项以及第十六条“违约终止合同”第16.1条的约定，有权解除协议；2、依据协议第五条“合同价款”第5.1约定,中航星公司工程不能顺利开工，中航星公司需承担履约金2倍的违约责任，广东永丰利消防湖南公司要求中航星公司支付20万元违约金；3、广东永丰利消防湖南公司支付的20万元是履约保证金还是履约定金,均不影响中航星公司承担违约责任的数额；4、广东永丰利消防湖南公司认可中航星公司在2019年1月25日支付了18万元。原审法院认为，一、依法成立的合同应当全面履行。双方签订的《湖南中航星(金霞)航天产业园一期消防弱电工程承包协议》没有违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，各方当事人应当全面履行各自的义务。中航星公司未能按照协议约定日期将项目交由广东永丰利消防湖南公司施工，违反协议约定，应当承担违约责任。广东永丰利消防湖南公司依据协议的第十五条“违约责任”第15.2.1中第(6)项、第十六条“违约终止合同”第16.1条的约定，有权解除协，并可以依据协议第五条“合同价款”第5.1约定，要求中航星公司承担违约责任。故广东永丰利消防湖南公司要求解除双方签订的《湖南中航星(金霞)航天产业园一期消防弱电工程承包协议》以及返还20万元的诉求，原审法院予以支持；广东永丰利消防湖南公司要求中航星公司支付20万元的违约金，其主张是按协议第五条“合同价款”第5.1的约定，而不是依据定金罚则，原审法院认为，中航星公司违约，应当承担违约责任，据协议第五条“合同价款”第5.1约定,中航星公司工程不能顺利开工中航星公司需承担履约金2倍的违约责任，即承担40万元违约金，现广东永丰利消防湖南公司要求中航星公司承担20万元的违约金未超过协议的约定，原审法院予以认可。在扣除中航星公司支付的18万元后，中航星公司还应支付2万元的违约金。二、中航星公司经原审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，应承担不举证、不质证的法律后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、解除广东永丰利消防湖南公司与中航星公司签订的《湖南中航星(金霞)航天产业园一期消防弱电工程承包协议》；二、中航星公司在判决生效之日起5日内支付广东永丰利消防湖南公司200000元；三、中航星公司在判决生效之日起5日内支付广东永丰利消防湖南公司20000元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审受理费4600元，因适用简易程序减半收取2300元，由中航星公司承担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，合同是当事人之间设立、变更、中止民事关系的协议，双方均应恪守义务。本案中，上诉人中航星公司与被上诉人广东永丰利消防湖南公司之间签订的《湖南中航星(金霞)航天产业园一期消防弱电工程承包协议》（以下简称协议）未违反法律法规的强制性规定，合法有效。中航星公司在合同签订后，未能在合同约定的期限内将工程交付广东永丰利消防湖南公司，构成违约，应承担相应的违约责任。经查，涉案协议的5.1条与协议16.7条分别约定了定金规则与保证金规则，因广东永丰利消防湖南公司提交的存款账户回单上注明涉案20万元款项系保证金，故本案应适用保证金规则，即协议16.7条：“甲方在协议签订后三个月内不能正常开工，则甲方违约，甲方应当退还协议履约保证金”的规定，中航星公司只应承担退还保证金的义务，扣除其已退还的18万外，其还应退还2万元保证金。原审法院依照协议5.1条认定中航星公司应承担退还2倍违约金的责任，属于认定事实错误，中航星公司提出其只应退还20万元履约保证金而非40万元履约定金的上诉请求具有合同依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初5023号民事判决第一、三项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初5023号民事判决第二项；三、驳回广东永丰利消防工程有限公司湖南分公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4600元，减半收取为2300元，，由上诉人湖南中航星卫星应用集团有限公司承担230元，由被上诉人广东永丰利消防工程有限公司湖南分公司承担2070元，二审案件受理费4600元，由广东永丰利消防工程有限公司湖南分公司承担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  刘朝晖审判员  熊 伟二〇一九年十一月二十五日法官助理钟宇卓书记员张依伦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。