陕西省西安市中级人民法院  陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕民终514号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建来宝建设集团有限公司。住所地：福清市。法定代表人：王毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李贞，陕西新庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛培学，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西蜀丰建筑劳务有限公司。住所地：西安市灞桥区楼。法定代表人；何双全，该公司董事长。委托诉讼代理人：康伟，陕西宝伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓梅，女，该公司员工。原审被告：陕西铭尚恒达房地产开发有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：何松，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿毅，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何名珠，男，该公司员工。上诉人福建来宝建设集团有限公司（以下简称来宝公司）因与被上诉人陕西蜀丰建筑劳务有限公司（以下简称蜀丰公司）、原审被告陕西铭尚恒达房地产开发有限公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院（2017）陕08民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人来宝公司的委托代理人丛培学、李贞，被上诉人蜀丰公司的委托代理人王晓梅、康伟，原审被告恒达公司的委托代理人何名珠、耿毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。来宝公司上诉请求：一、依法撤销陕西省榆林市中级人民法院（2017）陕08民初426号民事判决书的第一项、第二项，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审；二、本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，请求贵院在查明案件事实的基础上依法改判或发回重审，理由如下：1、原审人民法院认定2017年7月26日子洲县发生的特大暴雨，属于法律规定的不可抗力，构成被上诉人要求解除合同的免责事由错误，被上诉人以不可抗力为由要求解除合同，既不符合事实亦不符合法律规定，事实上，是被上诉人单方违约要求解除合同。（1）2017年7月26日，子洲县暴雨发生属实，但暴雨并未导致标的物毁损、灭失，更未导致合同无法继续履行，即不具有不可抗力要件的不可克服性，不属于法律上规定的不可抗力导致合同目的无法实现。事实上，暴雨事件发生后，子洲县全县上下以及上诉人、原审被告都积极投入到抗洪抢险中，被上诉人不但不积极抗洪抢险，反而趁机以不可抗力停止施工，索要工钱。并且洪水及淤泥仅仅影响地下车库继续施工，2017年9月9日，上诉人的工地已恢复临时用电，具备恢复施工的条件，2017年9月6日，上诉人通知被上诉人在2017年9月13日恢复正负零以上的施工，但是被上诉人已经撤离施工场地，拒绝继续施工。（2）被上诉人在合同的履行过程中存在违约行为，上诉人在一审中多次提及，但原审法院在审判中未查明。《建筑工程劳务扩大化分包合同》第七条5、劳务公司对使用工人，必须按月造表，发放工资至工人，不得把给工资发给各班组长，出勤表和工资发放报表报乙方留存。但是施工至今，被上诉人都未按照合同的约定将出勤表和工资发放表报上诉人留存。另外，《建筑工程劳务扩大化分包合同》第七条7、丙方不得组织以围攻、上访、围堵公共设施等手段胁迫乙方和业主单位，若出现上述或者类似情况，双方约定丙方自愿按照本合同价格自行下浮40%结算付款。2016年十二月二十九日，被上诉人也出具承诺，如果因我公司给工人工资发放不到位，出现工人上访闹事等情况，我公司承担一切损失及法律责任。2017年7月19日，上诉人递交给子洲县劳动监察大队的《情况反映》中提及2017年7月15日，由于被上诉人未给部分工人发放工资，被上诉人的管理人员强制闯入配电室切断配电电源。在此之前，发生的钢筋套丝班组工人爬塔吊索要工钱也是被上诉人未付给工人工资所致。被上诉人未按照合同的约定履行向工人支付工资的义务，已构成违约。《建筑工程劳务扩大化分包合同》第七条15、若因丙方原因中断施工或者中途丙方放弃时，前期已完成工程不予结算。在暴雨发生后，在工地具备复工条件后，被上诉人中断施工，依然构成违约。2、原审法院在判决书中确认的工程量有误，导致工程款计算有误。（1）《（蜀丰）子洲县XX小区XX队已完成工程量及产值》中“说明2、1#、3#、4#、5#楼现场地面、墙砖等未施工，单价不应按照120元/㎡计入，因无法确定比例，先暂时按120元/㎡计入”。三方均认可的证据中明确写明1#、3#、4#、5#楼现场地面、墙砖等未施工，为了计算的需要，暂时按照120元/㎡计入。原审法院在判决时未将1#、3#、4#、5#楼现场地面、墙砖等未施工部分的工程款予以扣除，导致工程款计算有误。（2）《（蜀丰）子洲县XX小区XX队已完成工程量及产值》中的数据有明显错误，首先，3、4项主体产值部分，101284.16平方米×340元/平方米＝34436614.4元，不是34436954.4元。其次，5、6项的二次结构部分，104178.95×50元/平方米＝5208947.5，不是5208997.5元。故该表上“合计”一列中的产值（包括2、筏板产值，4、主体产值，6、二次产值及8、粉刷等其余产值）计算为49921210.4元，明显错误。3、被上诉人施工的工程存在质量问题，不能按照已完成的工程支付工程款。通过施工过程中形成的《监理工程师通知单》、《工作联系单》、《施工日志》等反映出被上诉人施工的工程存在质量问题，不能按照已完成的工程支付工程款。2017年6月15日，监理方盛源鑫项目管理股份有限公司因施工工程1#、2#、3#、4#、5#楼存在蜂窝麻面等观感及质量缺陷问题，向上诉人出具《监理工程师通知书》，因质量问题将严重影响主体验收，上诉人于2017年6月17日向被上诉人出具《工作联系单》要求其尽快处理，对此，被上诉人并未处理，后上诉人分别于2017年7月3日、4日及24日接二连三向被上诉人出具《工作联系单》，要求其尽快处理工程质量等问题，但被上诉人均未处理。后被上诉人擅自撤离工地，且撤离工地时主体结构并未施工完毕，已构成单方违约，故对已完成的工程量，应当按照合同第三条约定的“主体单价按230元/平方米”重新计算。4、上诉人与被上诉人签订的补充协议是附条件的，条件未达到，上诉人无义务按照补充协议支付500万元。补充协议中明确约定增加的500万元，根据原审被告的实际情况支付；以合同及工程量增或减支付；并在最后注明一切工程量及金额以最终结算为准。虽然补充协议手写部分，被上诉人不认可，但是补充协议在子洲县劳动监察大队有备案，备案中手写条款也是存在的，完全可以作为约束上诉人与被上诉人的准则，原审法院在审判时未查明上述事实就判决上诉人支付500万元给被上诉人。综上所述，原审判决认定事实不清，请求贵院在查明案件事实的基础上依法改判或发回重审。二、原审判决自相矛盾，请求贵院在查明案件事实的基础上依法改判或将本案发回重审。1、车库属于主体工程的一部分，车库未施工完毕，不能认定1#、2#、3#、4#、5#已主体封顶。按照《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015，申请人车库属于筏板基础，车库属于主体的一部分，车库尚未完工，不能够认定1#、2#、3#、4#、5#已主体封顶。原审法院一方面在判决中确认车库尚未主体完工，另一方面又认定1#、2#、3#、4#、5#已主体封顶，判决中出现自相矛盾的内容，请求贵院在二审时予以查明。2、原审判决中认定的合同解除事由为不可抗力，但是判决中并未完全按照不可抗力认定双方的合同解除事由。原审法院认定2017年7月26日子洲县发生特大暴雨，属法律规定的不可抗力，致使合同目的无法实现，合同解除。但是在计算车库的工程款时按照230元/㎡计算，该计算方式属于《建筑工程劳务扩大化分包合同》三、（若丙方主体结构未施工完，中途因丙方原因解除合同的主体单价按230元/平米结算）。原审法院在一个判决中即认定双方因不可抗力解除合同，又认定被上诉人原因解除合同，明显相互矛盾。三、原审判决适用法律错误。1、上诉人、被上诉人、原审被告之间的协议解除不适用不可抗力，三方之间的合同解除原因在于被上诉人违约。2、原审判决解除上诉人、被上诉人、原审被告之间的《建筑工程劳务扩大化分包合同》，那么上诉人与被上诉人之间签订的《补充协议》也应当予以解除，被上诉人主张的500万元工程款之诉请，亦无法律和事实依据。3、上诉人支付被上诉人工程款应当以被上诉人建设工程质量合格为基础。按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：建设施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。故，原审判决在未查明被上诉人施工的工程质量是否合格的情况下，判决上诉人支付工程款，明显违反法律的规定。蜀丰公司辩称， 7.26洪水彻底冲毁答辩人放置在工地的设备和材料，再加上洪水发生时来宝公司一方迟延付款数额超过600万元，致使蜀丰工资没有能力组织继续施工，因此解除合同的过错方是被答辩人。来宝公司主张的一审法院认定事实不清，无事实依据和法律依据，属于对举证责任和证明标准的曲解，其所主张的事实和理由并不成立。对于来宝公司主张的不应当支付其500万元，及其支付条件的问题，我方认为其所主张的理由不能成立。来宝公司应于2016年11月25日前支付《补充协议》约定的500万元补偿款，其未按时支付的行为构成违约。对于来宝公司主张的应当按照“因丙方原因解除合同”条款降价计算工程款的问题，因其未向一审法院举证证明其所主张的事实，无法认定蜀丰公司是因自身过错导致解除合同，故来宝公司应当承担举证不能的法律后果。对于来宝公司在其上诉状最后一点中主张的工程款支付时间的问题。首先，因来宝公司未在一审过程中提出该项主张，应视为对支付条件的认可，无权在二审中提出，其次一审中来宝公司并未提供有力证据证明其所主张的工程质量问题，最后来宝公司在一审诉讼过程中已经私自组织他人进行现场施工，并且将房屋实际交付使用，说明其以自己实际行为表明对工程质量的认可。原审被告恒达公司述称，恒达公司不应对来宝公司与蜀丰公司建设工程施工合同承担连带付款责任；蜀丰公司因单方违约要求解除合同的事由不能成立，并应按照合同的约定承担违约责任。合同方并未对该项目进行决算，原审法院依据《子洲县XX小区XX队已完工程工程量及产值》认定的施工量数值亦存在错误。蜀丰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原被告之间的建筑工程劳务扩大化分包合同；2、依法判令二被告向原告支付工程款14434675元；3、依法判令二被告向原告支付自2017年8月25日起至实际付清全部欠款之日止，以14434675元为基数，按照逾期每日千分之一计算的违约金；4、依法判令二被告对第二、三项诉请承担连带责任；5、本案诉讼费由被告承担。起诉后，来宝公司又支付了79万元，应当在诉讼请求的基础上减少79万元。来宝公司反诉请求：1、判令反诉被告对涉案工地1－5号楼的工程质量问题予以返工修复或赔偿损失8134112.96元；2、判令反诉被告赔偿窝工损失3046720元；3、反诉被告承担反诉费用。一审法院认定的事实：恒达公司开发的位于陕西省榆林市子洲县XX路的“峪水阳光商住小区”项目，由来宝公司总承包了该工程。2016年5月31日，蜀丰公司与来宝公司、恒达公司共同签订了《建筑工程劳务扩大化分包合同》，约定峪水阳光商住小区项目的劳务工程由蜀丰公司承包，合同约定：丙方（蜀丰公司）承包除防水、油漆、门窗、楼梯栏杆制作与安装、一次配电箱变、水电暖、电梯、通风、消防安装以外的施工图所设计的所有土建工程施工的劳务。自带工程施工所需的用水管线设备、施工照明工具、二次配电盘、电缆线，主体施工用零星材料等。丙方按照规定组建劳务施工项目经理部，负责配合施工技术管理、安全文明施工等。本工程施工所需的全部人工、各种机械设备、周转材料（模板、方木、钢管、扣件、整体提升架等）、措施性材料（安全网、密日网、竹笆、篱笆、周转用对拉螺栓、螺帽等）；临建搭设用工；安全防护和现场文明施工、场地硬化、食宿设施等相关全部工作内容。乙方（来宝公司）供应直接用于工程结构中的材料如钢材、商品砼、砌块、隔板、套筒、砂、石、水泥、白灰、墙地砖、屋面广场砖等主要材料。施工劳务承包价格（此单价丙方不承担担任税费、税金、所有税费、税金由乙方承担）：按建筑面积以510元平米计算承包费用（其中主体结构部分为：340元平米，砌体工程按50元平米，其他剩余工程部分为120元平米）。若丙方主体结构未施工完，中途因丙方解除合同的主体单价按230元平米进行结算；若因甲、乙方原因中途解除合同主体单价按390元平米进行结算。三方职责：甲方（恒达公司）职责，督促乙方、丙方严格按照合同约定执行。乙方职责，提供施工图纸，处理本工程周边关系，对丙方已完工工程量进行确认，组织验收和结算。丙方责任，乙方提供主轴线和标高控制点，丙方负责本工程的测量放线。丙方必须服从乙方现场的各项管理制度规定。严格按照施工图纸设计要求。丙方使用塔吊、施工电梯和龙门架必须经主管部门验收合格方可使用并承担现场费用。合同执行中，无论发生任何争论纠纷，双方负责人协商解决，丙方不得组织以围攻、上访、围堵公共设施等手段胁迫乙方和业主单位，若出现上述或类似情况，双方约定丙方自愿按照本合同价格自行下浮40%结算付款，且由丙方承担由此给乙方造成的全部经济损失和法律责任。乙方不履行协议或触犯国家法律，侵犯丙方合法权益的，劳务方（丙方）合理提出解除合同后，甲方承担连带责任，解除合同后30个日历日内应结算清乙方应付丙方的款项，如乙方无能力结清，则甲方须无条件一次性结清该款项，如甲方也无能力结清，则甲方应以此项目商业以4500元每平米，住宅以3500无每平米折价冲抵该款项，甲方应积极配合丙把应抵账的房屋办在丙方指定的个人名下。工程完工丙方给乙方上报工程决算书之日起15个日历日乙方未完成决算工作，则丙方视为乙方已完全同意该决算；此工程款应在30个日历日内付至工程总价款95%，余下5%作为工程质量保修金，一年保修期满无质量问题按约定结清（期间无息）。合同还约定了其他事项。来宝公司还与蜀丰公司签订协议一份，该协议约定了付款方式、已付项目等内容。还约定最终竣工验收合格后，余留3%质量保证金，与大合同不一致以本协议为准。合同签订后三方当事人依约履行权利义务。2017年7月11日，蜀丰公司与来宝公司就当时完成的项目工程量及产值进行了结算，按合同全部履行价款确认为49921210.4元，车库主体未完工，故实际应为49585761元。2016年10月25日蜀丰公司与来宝公司签订的补充协议约定，由来宝公司向蜀丰公司支付超出合同约定的施工项目款500万元。应付款工程款为52948188.17元，在施工过程中，已付41319700元，剩余11628488.17元。2017年7月26日，子洲县发生特大暴雨，将工地施工设备损坏。蜀丰公司于2017年9月1日起诉至原审法院。在审理过程中，来宝公司提出反诉，并申请鉴定，因来宝公司未交纳鉴定费用，鉴定单位将申请退还原审法院。一审法院认为，（一）合同是否应当继续履行，是否应当计算违约金。合同法第九十四条第一款和民法总则第一百八十条之规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本案在合同履行过程中，2017年7月26日子洲县发生特大暴雨，属法律规定中的不可抗力。致使合同目的无法实现，原告于2017年9月1日向原审法院提出诉讼，申请解除合同，符合法律规定，互不承担违约责任。对原告诉请赔偿违约金之请求不予支持。（二）工程量及价款如何计算。蜀丰公司与来宝公司当庭提供的对账单，双方对其中40809700元无异议，来宝公司在2016年6月17日和7月3日分别付李光旭23万元和20万元，经查，李光旭系蜀丰公司该项目部经理，故应当予以认定。对来宝公司认为2017年4月29日中记载的付何双全8万元，因蜀丰公司当庭表示予以认可，故应当予以认定。对于来宝公司认为在2016年10月13日所支付的2万元，因无其他证据支持，不予认定。故本案中所确定的已付款应为：40809700+230000+200000+80000＝41319700元。对于双方认定的工程量，被告方提供车库没有主体完工，该结算单中车位面积为3049.54平方米，属主体未完工程，应按230元每平米方计算的理由符合合同约定。故对此项工程结算价予以更正。应为701394.2元，确认单多计算335449.4元。对于蜀丰公司认为在2017年7月11日至26日期间还有1217320.5元的工程量应当计算在内，但对该请求，未能提供证据支持，原审法院不予确认。综上，合同标的中的1#、2#、3#、4#、5#均已主体封顶，但车库尚未主体完工，故对除车库外均按合同约定价款510元计算，车库部分不应按照确认的单价进行计算，应当按照未完工程进行结算，现车库主体面积为3049.54平方米，应为701394.2元，故依照双方确认单49921210.4－335449.4＝49585761元。2016年10月25日蜀丰公司与来宝公司签订的补充协议约定，由来宝公司向蜀丰公司支付超出合同约定的施工项目款500万元。应付款工程款为52948188.17元（49585761+5000000＝54585761元，扣除3%的质量保证金），在施工过程中，已付41319700元，剩余11628488.17元。（三）来宝公司的反诉。来宝公司认为，蜀丰公司所修建的质量存在问题，应返工修复或赔偿损失，现其所提供的证据仅是单方认为，来宝公司于2018年5月30日当庭提出申请，原审法院次日将该申请移送至该院司法技术室，司法技术室又于6月22日将该申请委托至陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定，7月23日该所发出报价函，截至2018年10月16日，申请人还未交鉴定费用，该所将申请退还原审法院院。故反诉之请求，申请人应当承担举证不力的后果，如其之后能提供相应证据，可另案起诉。（四）恒达公司是否承担民事责任。恒达公司作为本案的开发商，在三方所签订的合同中，明确约定，来宝公司不履行协议或触犯国家法律，侵犯蜀丰公司合法权益的，蜀丰公司合理提出解除合同后，恒达公司应承担连带责任。故恒达公司应当承担民事责任。综上，蜀丰公司的部分诉讼请求成立，应予支持，来宝公司的反诉请求，应予驳回。如有新证据时，可另行主张权利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款、第一百一十七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第二十五条第二款之规定，判决：一、解除陕西蜀丰建筑劳务公司与福建省来宝建设工程有限公司、陕西铭尚恒达房地产开发有限公司的建筑工程劳务扩大化分包合同；二、本判决生效后十日内，由福建省来宝建设工程有限公司一次性支付陕西蜀丰建筑劳务有限公司下欠工程款11628488.17元；三、陕西铭尚恒达房地产开发有限公司对陕西蜀丰建筑劳务有限公司承担连带付款责任；四、驳回陕西蜀丰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回福建省来宝建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108930元，由被告福建省来宝建设工程有限公司负担87144元，由原告陕西蜀丰建筑劳务有限公司负担21786元。反诉费44440元，由反诉原告福建省来宝建设工程有限公司负担。二审庭审中，来宝公司为证明其主张，提交了1份证据为《子洲峪水阳光商住小区建筑工程劳务合同》，该证据拟证明来宝公司为避免损失扩大，与案外人张某某于2018年4月6日就蜀丰公司未履行部分签订了劳务合同。进而证明案涉合同具备继续履行条件，不符合不可抗力的不可克服性，原审法院不能以不可抗力为由解除合同。另拟证明未施工部分包含原审法院认定的蜀丰公司已完成工程量及产值说明2中的蜀丰公司未施工部分，原审法院确定的工程量有误。蜀丰公司质证认为：对该证据的三性均不予认可，上诉人将工程分包给不具备资质的个人明显违法，仅凭其与张某某签订的合同无法证明蜀丰公司实际为完成工程量的现实情况，仅凭合同无法证明后续施工情况，也无法证明本案的解除事由是否属于不可抗力，该合同只是可能涉及后续施工，但本案涉及的是已完工程量问题。恒达公司质证认为：对该证据的真实性及证明目的均认可，蜀丰公司离开工地后，政府要求我们尽快恢复施工，故在我们的要求下上诉人为了尽快施工，又找其他人进行了施工。开庭审理后，根据合议庭评议，认为本案就粉刷及其他工程未完工部分未予查明，故要求各方当事人补充提交相关证据。来宝公司除前述证据外，又补充提交2019年5月7日就案涉项目张某某签订的《子洲峪水阳光商住小区建筑工程劳务合同》、《施工合同补充协议》、《室外地沟施工合同》及付款凭证、收据、领款单等证据。该组证据拟证明来宝公司就蜀丰公司未完成项目交由案外人张某某施工，蜀丰公司仅完成约定项目的74658.92㎡粉刷工程。恒达公司质证认为，认可来宝公司提交证据的真实性及证明目的，该项目系子洲县移民安置项目，蜀丰公司离场后，根据政府要求对后续项目的施工及付款进行监督，故形成前述证据，且已对付款进行了监督。蜀丰公司质证认为，对该组证据中的合同的真实性、合法性及关联性均不予认可。蜀丰公司并非合同当事方，无法核实真实性，在之前诉讼中亦未提出，该组证据无法证明产证表中4900万元所遗留项目，且实际上4900余万元已经实际完成。且来宝公司将工程分包给不具备施工主体资格的个人施工，且施工内容与蜀丰公司所承包的内容并不相同。对电汇凭证、银行转账凭证的真实性认可，对证明目的不予认可，对领款单及收据的真实性关联性不予认可。来宝公司亦申请证人张某某出庭作证，证言称：我当时在蜀丰公司施工，后来对该项目以我个人名义进行了承包，我在蜀丰公司施工的是2号楼的二次结构，当时没有做完；原来我施工的是2号楼的二次结构，后来发生洪水后蜀丰公司就走了，后来委托我对蜀丰公司后续工程进行了施工；我从2016年7月开始给蜀丰公司施工，做了112万余元工程。蜀丰公司走后没有给我结算，当时他们走的急，我把他们挡住没有让他们走，之后他们又与峪水阳光项目协商，让他们委托项目部支付给我工程款；（在我个人施工前）据我了解蜀丰公司施工了砖墙、粉刷了一部分；我施工的是公共部位的地板砖、施工电梯口、施工洞、混凝土砖墙、屋面；（不包括蜀丰公司施工的部分）我施工总共1000多万元，算过的有七、八百万，其他的我做完了还没有给我结清；峪水阳光总共支付了370万元工程款，包括房屋抵款的款项。蜀丰公司为证明其主张提交了两组共7张照片。第一组照片共3张，该证据拟证明2017年8月30日，当时工程已经基本完工，粉刷也已经完成，剩下的只是零星劳务。 来宝公司质证认为，对该组证据的真实性和证明目的均不予认可，从照片上反映的时间为2017年8月30日，子洲县2017年7月26日发生洪水后，蜀丰公司并未再真实进入施工，故不符合事实亦不符合常理，且该照片均是从外结构拍摄，并无室内情况。恒达公司质证认为，对真实性及关联性均不予认可，具体理由同来宝公司一致。第二组为照片4张，该证据拟证明其已经完成室内粉刷工程。来宝公司质证认为，对该组照片的真实性不予认可，该证据反映不全面，且能够反映出来其没有完全按照合同施工，故不应以120元每平方米计价。恒达公司质证认为，其提交的证据不全面，不能反映其已经全部履行合同义务，亦反映出2017年8月30日前，蜀丰公司并未就地面进行找平，存在管道外漏的情况，不应按120元每平方米计价。恒达公司为证明其主张提交一组共2份证据，分别为监理公司就蜀丰公司未粉刷面积及后续未施工部分所出具的证明以及《陕西省建筑装饰市政园林绿化工程价目表——建筑装饰册》。该组证据拟证明根据蜀丰公司与来宝公司结算工程量，蜀丰公司粉刷面积为74658.92㎡，产值仅为481550元，且蜀丰公司离场时并未对粉刷及后续施工工序施工完毕。来宝公司质证认为，对该组证据予以认可。蜀丰公司质证认为，对该组证据的真实性与证明目的均不予认可。对证明中记载的面积与产值表中的面积是矛盾的，在工程没有完全完成的情况下，在计算产值时只能是就已完成产值取大舍小，只能算完成的产值的大多数面积，其中或许会计入未完成面积，但应属于小部分或少部分，故该证据记载的数值不符合常理。一审中也对未完成工程量进行了调查，恒达公司一审也未提出该异议。且未完成面积如果是12万多平方米，那么对方应当提供证据已经完工的该部分由第三方完成，现在应当说明的是7.4万余平方米中包含多少是未完成的，而不是整个工程还有多少未完工。 本院就前述证据认证如下：关于蜀丰公司提交的证据。因蜀丰公司提交的照片只能反映部分工程是否完工的事实，但无法证明争议工程是全部完工，故对该证据本院不予采纳。关于恒达公司提交的证据。恒达公司提交的未施工部分面积记录，该书证未有时间，无法认定是否为蜀丰公司离场后的未完工工程量计算，故对恒达公司提交的该组证据本院不予采纳。关于来宝公司提交的证据。首先，根据双方《（蜀丰）子洲县XX小区XX队已完成工程量及产值》中载明的内容，现场地面、墙砖等未施工，后因洪水等原因蜀丰公司未继续施工，故来宝公司所提交的证据具有合理性；其次，根据张某某的证言，亦可以证明其就蜀丰公司未施工部分进行了后续施工并已实际收到部分款项，且该款项有相关付款凭证予以证明；最后，蜀丰公司并未有其他证据予以反证。故本院对来宝公司提交的证据予以采信。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，2018年2月24日，来宝公司将公司名称由“福建省来宝建设工程有限公司”变更为“福建来宝建设集团有限公司”。2018年4月6日，来宝公司就案涉工程另行与案外人张某某签订施工合同并已组织施工，并已经实际支付款项为3221135.5元。本院认为，（一）关于蜀丰公司是否可以解除合同的问题。1、蜀丰公司是否享有法定解除权的问题。《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不可抗力的发生，并不必然赋予当事人解除合同的权利，只有因不可抗力致使不能实现合同的目的，债务人不可能履行其尚未履行的债务，债权人不可能实现自己尚未实现的任何权利时，当事人才有权利解除合同。而工程建设相较于其他合同，其指向的标的物多为不动产，一般具有较强的稳定性以及较高的经济价值。具体到本案，虽然案涉暴雨所导致的洪水对工程施工造成了一定影响，但并未造成案涉工程损毁灭失等情形，其仍然具备继续施工的条件，而蜀丰公司主张因洪水导致其设备及材料损毁，但并未提交证据予以证明。故蜀丰公司所主张的情形不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项的规定，原审适用法律错误。2、蜀丰公司是否可以行使约定解除权的问题。根据《建筑工程劳务扩大化分包合同》第八条的约定，蜀丰公司在来宝公司不履行协议或触犯国家法律法规侵犯蜀丰公司合法权益的情形下，蜀丰公司可以解除合同。蜀丰公司据此主张因来宝公司欠付工程款，故行使其约定解除权。2017年7月11日，蜀丰公司与来宝公司就案涉工程量进行核对，其中载明的应付款金额为4184.336591万元，虽然来宝公司于7月15日向蜀丰公司函件中自认欠付130.3946万元，但双方就案涉工程结算时并未约定付款时间，故应当参照双方主合同的所约定的付款时间来认定。根据双方协议约定，双方合同约定的付款时间为主体封顶后十个日历日内，双方均未提交证据证明封顶的具体时间，但根据双方结算协议中计算的90%付款比例，可以推定1至5号楼已经封顶完毕，故以双方结算时间，即7月11日计算10个日历日，也即主体工程价款应在7月21日前给付完毕。也即31925718.378元应在7月21日前给付完毕。关于二次结构及粉刷工程，根据双方结算协议中的70%付款比例，可以推定仍处于按形象进度付款阶段，故该款项应按合同约定在次月五日前付清，也即应在8月5日前给付完毕。即9917647.53元应在8月5日前给付完毕。根据原审认定的给付工程款的事实，来宝公司仅支付4131.97万元，除去已经额外支付的500万元，其已经支付工程款3631.97万元，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条所规定的抵充顺序，故该3631.97万元应抵充先到期的主体工程的款项，再抵充后到期的二次结构及粉刷工程的款项。据此，来宝公司已付款金额超出其应付主体工程金额，故欠付金额应认定为粉刷及砌体工程款，来宝公司虽未于2017年8月5日前给付完毕，但根据双方主合同“付款方式”第四条的约定，施工过程中丙方（蜀丰公司）保证因甲乙方资金暂时（三十个工作日以内）不到位时连续施工。也即来宝公司享有30日的宽限期，而蜀丰公司于2017年9月1日便起诉至人民法院要求解除合同，此时并未经过宽限期，故蜀丰公司并不享有合同解除权。综上，蜀丰公司关于行使法定解除以及约定解除权的主张不能成立。但因来宝公司已经委托第三方进行后续建设施工，故原合同已经实际无法继续履行，应当认定双方的合同予以解除。（二）关于来宝公司是否应向蜀丰公司支付工程款的问题。来宝公司虽然主张案涉工程存在质量问题，但一方面，来宝公司原则上可以以建设工程未竣工或质量不合格为由，抗辩蜀丰公司的工程价款请求，但在建设工程未竣工或质量可能不合格情形下，来宝公司同意与蜀丰公司达成结算，就应推定来宝公司已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款，这是来宝公司对自身权利的处分。另一方面，来宝公司已经委托第三方进行施工，参照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，第三方的施工成果已经难以与蜀丰公司的合同施工成果进行区分，故来宝公司主张房屋质量存在问题的拒付款项不能成立。（三）关于给付工程款的具体金额问题。1、关于主体工程的计算问题。来宝公司上诉认为案涉车库并未完工则不能认定案涉1至5号楼完工，应当按照230元每平方米的标准进行计算。案涉工程系建筑物，其楼体工程可以与地下车库进行单独区分测量并计算，且楼体工程与地下车库其各自均可以充分发挥各自作用，并非不可分物，且《（蜀丰）子洲县XX小区XX队已完成工程量及产值》亦将楼体工程与地下车库工程进行区分计算。据此，因蜀丰公司已经就1至5号楼的楼体主体工程施工完毕，故应当按照合同约定的每平方米340元进行计算。关于车库部分，原审法院已经按照每平方米230元进行计算。故来宝公司的该项主张不能成立。2、关于未完工程量的问题。《（蜀丰）子洲县XX小区XX队已完成工程量及产值》明确载明“说明2：1#、3#、4#、5#楼现场地面、墙砖等未施工，单价不应按照120元/㎡计入，因无法确定比例，先暂时按120元/㎡计入”。而蜀丰公司亦无证据证明其后已经完成了未施工部分，同时二次结构产值共计5208997.5元，根据应付款数额，二次结构仍处于按形象进度付款阶段，亦未实际施工完毕。根据本院查明的事实，后续工程交由案外人张某某继续施工，其已经支付的金额为3221135.5元，故在应付工程款部分应扣减蜀丰公司未支付完毕的工程量3221135.5元。3、关于计算瑕疵的问题。来宝公司主张《（蜀丰）子洲县XX小区XX队已完成工程量及产值》存在计算瑕疵，经查，该瑕疵系“各楼体单独计算工程款后累加”与“累加楼体面积后计算工程款”两种计算方法因位数精确所产生的差异，而双方对于最终数字签字认可系当事人真实意思表示，故来宝公司的该项主张不能成立。4、关于500万元工程款的问题。根据双方2016年10月25日签订的补充协议，其中明确约定该500万元系就双方签字确认的赔偿及补助款项，来宝公司与蜀丰公司均已经签字盖章确认该笔费用，无论该500万元是否已届满履行期限，在案涉合同解除的情形下，蜀丰公司应当向来宝公司支付该500万元。且双方已经明确约定该500万元的性质系“合同外赔偿、补助”，属于“工程合同承包之外”，故该500万元不应计提质量保证金。综上，来宝公司应当向蜀丰公司支付总价款为5136.46255万元（原审认定的4958.5761万元＋赔偿补助款500万元－未完全施工部分322.11355万元），扣除3%质量保证金后为4997.368674万元[（4958.5761万元－322.11355万元）×（1－3%）+500万元]，来宝公司已付款项为4131.97万元，故来宝公司应再支付的款项为8653986.74元（4997.368674万元－4131.97万元）。（四）关于恒达公司是否应承担连带责任的问题。根据合同约定，只有当来宝公司不履行合同或触犯国家法律法规进而侵犯蜀丰公司合法权益，蜀丰公司据此行使解除权后，恒达公司才应承担连带给付责任。根据前述，案涉合同所约定的解除权并未达成，蜀丰公司并无解除案涉合同的权利，故一审判决恒达公司承担连带责任无事实依据，但因恒达公司并未在法律规定的期限内提出上诉，恒达公司对原审判决的认可系对自身权利的处分，故本院不予处理。综上所述，来宝公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持榆林市中级人民法院(2017)陕08民初426号民事判决第一、三、四、五项；二、变更榆林市中级人民法院(2017)陕08民初426号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，由福建来宝建设集团有限公司一次性支付陕西蜀丰建筑劳务有限公司工程款8653986.74元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费108930元，由福建来宝建设集团有限公司负担65298元，由陕西蜀丰建筑劳务有限公司负担43632元；一审反诉费负担不变。二审案件受理费91571元，由福建来宝建设集团有限公司负担68166元，由陕西蜀丰建筑劳务有限公司负担23405元。本判决为终审判决。                              审  判  长      赵学玲审  判  员      刘育伟审  判  员      付  栋  二〇一九年十一月二十日  法官助理      高  高书  记  员      郭晨晨 1