江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4940号上诉人（原审原告）：苏州市相城区渭塘美域高软体家具厂，住所地苏州市相城区渭塘镇凤凰泾村。经营者：黄志军，男，1976年4月21日出生，汉族，住江西省抚州市南丰县。委托诉讼代理人：俞美娟，江苏新天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王舒雯，江苏新天伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山思凯林家具有限公司，住所地昆山市淀山湖镇上洪路东侧。法定代表人：张剑刚，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐剑，江苏恒则律师事务所律师。委托诉讼代理人：单康西，男，该公司工作人员。上诉人苏州市相城区渭塘美域高软体家具厂（以下简称美域高家具厂）因与被上诉人昆山思凯林家具有限公司（以下简称思凯林公司）定作合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2018)苏0507民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美域高家具厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持美域高家具厂一审全部诉讼请求或发回重审，并由思凯林公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，思凯林公司存在违反合作协议约定销售协议产品的行为。思凯林公司线上线下所售的产品与协议项下设计图纸中所载的产品外形、功能相同或高度相似，其生产销售了与协议产品相同的沙发或高仿的功能沙发，违背了《合作协议》第七条的约定。二、一审判决适用法律错误，美域高家具厂已充分举证，足以证明相关事实。根据美域高家具厂提供的黄志军与张剑刚的微信聊天记录，思凯林公司法定代表人承认店内销售美域高家具厂拥有权利的协议产品，认可违约的事实并答应改正。一审法院在未充分考虑相关证据的情况下认定美域高家具厂未有书面证据证明其取得外观设计专利证书的产品即为合作协议中的协议产品，是不正确的。美域高家具厂对自己所提诉讼请求提供了相应证据，已尽到相应举证责任，思凯林公司欲作出反驳应当由其提供相应证据。思凯林公司辩称，第一，双方并没有确定合作协议的产品，并且合作协议的产品应由思凯林公司设计并生产。美域高家具厂提供的邮件充分体现了其要求的型号对应思凯林公司已经存在的一些产品，并非协议约定的产品。第二，美域高家具厂与思凯林公司没有直接的供货及销售关系。第三，合作协议鉴于的内容仅仅是对可能存在的内容的描述。第四，合作协议是框架，没有涉及价格，也没有任何的付款。美域高家具厂向一审法院起诉请求：1、判令思凯林公司支付美域高家具厂违约金及赔偿金500万元；2、判令思凯林公司承担本案全部诉讼费用。一审审理中，美域高家具厂将诉讼请求明确为：1、判令思凯林公司支付美域高家具厂违约金500万元；2、判令赔偿美域高家具厂经济损失100万元；3、判令思凯林公司承担本案全部诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：1、美域高家具厂提供的其产品宣传册和思凯林公司的产品宣传册以及双方产品对比图，证明思凯林公司在国内市场上销售的功能沙发大多数系美域高家具厂设计、拥有专利权并交由思凯林公司代工的产品。经质证，思凯林公司认为上述证据不符合证据三性，无法体现思凯林公司生产的产品与美域高家具厂所谓的产品相仿或一致，事实上是美域高家具厂利用思凯林公司设计的产品进行了相应的专利申请。一审法院经审查后认为，美域高家具厂提供上述证据中显示的功能沙发无法看出即为合作协议中约定的协议产品，无法达到其证明思凯林公司自行销售协议产品的证明目的，故对该组证据的证据效力一审法院不予确认。2、美域高家具厂提供的与苏州市相城区蠡口新世纪家具发展有限公司等公司签订的房屋租赁合同、房屋装修合同、企业招商会服务合同、综合管理协议及收据、照片等，证明美域高家具厂因思凯林公司违约导致的损失高达870余万元，其中包括投入旗舰店租赁费及房租费105.5万元、装修费68万元、人员工资200多万元等。经质证，思凯林公司认为美域高家具厂为自身经营或其他目的租赁房屋，即便客观存在，也不应当由思凯林公司承担。美域高家具厂无法证明其租赁的房屋与思凯林公司存在关联，更没有获得思凯林公司的确认，故该费用不应该由思凯林公司承担。一审法院经审查后认为，美域高家具厂提供的上述证据所体现的支出金额，无法证明与思凯林公司违反协议约定造成美域高家具厂损失存在直接关联关系，故对上述证据的证据效力不予确认。3、思凯林公司提供的思凯林与美域高产品对比表及产品电脑截图，系思凯林公司在内部服务器上复制的证据，证明涉案产品均是由思凯林公司先行开发，早于美域高家具厂申请专利的时间，应受法律保护。经质证，美域高家具厂对上述证据的证据三性以及证明目的均不予认可。因为该证据是思凯林公司单方制作，思凯林公司可以随时修改其形成时间，无法证明这些文件是否在美域高家具厂提交的相关专利产品之前形成。一审法院经审查后认为，思凯林公司提供的证据系其单方制作，不符合证据的法定形式，故对其证据效力不予确认。一审法院认定事实：2015年12月10日，由美域高家具厂作为乙方、思凯林公司作为甲方签订《合作协议》一份，该协议约定：鉴于甲方为从事出口家具的制造销售企业，拥有软体智能家具生产能力，愿意按照本协议要求和款式、规范，生产符合条件的协议产品。乙方为从事软体家具制造销售企业，具备软体智能家居设计能力，拥有足够的国内销售渠道和市场开发能力，且乙方已开发出“美域高智能贵族沙发系列”产品，乙方为研发该系列产品已完成前期投入总计三百余万元，乙方希望甲方提供该系列产品的生产服务。协议产品是指所有由甲方设计，达到乙方要求的款式、规范、功能等要求，并由乙方委托甲方生产之产品。合作方式为乙方向甲方提供协议产品所需的规格、型号、产品标签、包装标签、说明书以及其他乙方要求的书面材料；甲方负责按乙方要求完成协议产品的生产任务；生产协议产品所需的生产场地、生产工具、原材料均由甲方提供，批量生产前的样品制作、协议产品的质量标准的制定、工艺流程的制定均由甲方负责，具体产品质量标准以封样为准。甲方指定收款账户信息（乙方只要付款至该账户，均视为乙方完成了付款义务）为户名余淑芳、账号62×××77、开户银行中国农业银行股份有限公司昆山淀山湖支行（该户名、账号、开户银行均为手写）。凡本协议成品，甲方不得在华东市场（浙江、江苏、上海、安徽）销售（但甲方直营店除外），除华东市场外的其他市场由乙方优先开发，即使甲方在该其他市场上有销售点，当乙方开发了协议产品市场后，甲方应撤出该其他市场内本协议产品及类似款式产品。甲方在网上不得销售本协议产品。若甲方有意在国内销售协议产品，须事先征得乙方书面同意，并就拟销售的协议产品的款式达成书面意见，在此情况下，甲方销售的本协议产品的款式总数不得超过全部款式的20%。产品验收标准为：按照甲乙双方签字确认的封样为准。协议产品及其包装箱上/中，只能张贴/放置乙方提供的logo、标签纸、说明书，不得出现甲方公司名字/logo/品牌标识等内容。违约责任及处理为：甲乙双方任何一方严重违约，守约方可单方面解除本合同，并要求对方赔偿全部损失并支付违约金500万元；若甲方违反本协议约定，擅自销售或通过第三方销售协议产品，或销售款式数超出双方约定比例的，或在网上销售本协议产品，每发现一次，乙方可向甲方索取100万元的惩罚性赔偿金。本协议期10年，自2015年12月1日起至2025年11月30日止。因履行本协议过程中发生的争议，甲乙双方应协商解决，协商不成的，双方同意向乙方所在地人民法院诉讼解决。该协议由美域高家具厂、思凯林公司分别签字盖章予以确认。2016年12月，黄志军与张剑刚通过微信聊天的形式进行沟通。黄志军向张建刚指出“你另外几个名字的店里也都有功能沙发，我们当时签的是华东地区对吧”、“我们上海本来还有一个智能专卖店，后来他知道跟你们是合作的。然后找你们那边去了，找你们那边去，你们也就发货了”。张剑刚回复到“实在抱歉，周一我开会通报，了解后回复你。”2016年12月18日、12月20日等时间，美域高家具厂分别至上海市金山区红星美凯龙商场、太仓市五羊家具广场、思凯林全国家居巡展青岛站等地进行了视频拍摄，认为上述门店中销售的产品系美域高家具厂拥有外观设计专利证书中的产品。合作协议签订后，美域高家具厂认为其向思凯林公司订货，由思凯林公司安排其关联公司进行供货。美域高家具厂委托黄志军、谈静向合作协议中约定的思凯林公司指定收款人余淑芳的银行账户支付了货款。因思凯林公司违反合作协议的约定擅自自行销售或通过经销商销售、以及在天猫、京东等网站销售协议产品或者存在擅自提价的违约行为，造成美域高家具厂的损失，故美域高家具厂诉至一审法院。在一审庭审中，美域高家具厂、思凯林公司一致确认案涉合作协议于2019年1月11日解除。一审法院另查明，2016年8月25日，以黄志军作为设计人、苏州奥嘉瑞家具股份有限公司作为专利权人向国家知识产权局申请外观设计名称为沙发88510、沙发影院组合、沙发88513、沙发88509、沙发3305、沙发88503、沙发88507、沙发88502、沙发88512、沙发88505共十项外观设计专利。2016年12月28日、2017年1月4日、3月15日、4月12日、4月26日、7月11日，国家知识产权局分别授予了上述十项外观设计相应的外观设计专利证书。苏州奥嘉瑞家具股份有限公司成立于2016年2月23日，法定代表人为黄志军，股东为黄志军和谈静。美域高家具厂在庭审中提供了三份《专利独占实施许可合同》，合同中苏州奥嘉瑞家具股份有限公司作为许可方，将上述十项专利无偿独占许可五年给美域高家具厂。一审法院还查明，思凯林公司成立于2007年6月20日，法定代表人为张剑刚。江苏思凯林家居集团有限公司成立于2003年5月28日，法定代表人为张剑刚。昆山思凯林国际贸易有限公司成立于2010年9月19日，法定代表人为张剑刚。昆山美思家居有限公司成立于2014年12月15日，法定代表人为胡波。一审庭审中，思凯林公司认可上述公司均为思凯林集团公司项下的关联公司，其仅负责进行生产。2017年12月23日，江苏思凯林电子商务有限公司向合作伙伴发出《通知》，告知：“自2016年3月思凯林开始国内销售以来，在各位的理解和帮助下，思凯林逐渐奠定了内销市场的基础。由于思凯林家居集团内销业务的逐日扩大，为集约生产控制成本，自2018年1月1日起，所有贴牌定制产品只接受单款5套以上的订单。”在一审审理中，美域高家具厂提供了其通过电子邮件向思凯林公司发送的订单，证明邮件所附订单附件中的美域高家具厂、思凯林公司产品型号与美域高家具厂、思凯林公司产品宣传册中的相关型号一致，说明美域高家具厂、思凯林公司已在履行合作协议。在2016年12月12日的订单中，包括生产编号为2012121201、2012121202、20116121207等，型号为3303、88501、88503等，思凯林型号为AK136、AK568、AK780等内容。在2017年8月10日的订单中，包括生产编号为2017.8.10.01、2017.8.10.02等、型号为3305、88505、影院组合等，思凯林型号为AK781、1568、10018等，其中一条备注为“不要美域高商标”等内容。一审法院认为，本案主要的争议焦点是思凯林公司是否存在违反合作协议约定销售协议产品的行为。经过一审法庭调查可知，美域高家具厂、思凯林公司对合作协议中约定的协议产品是由谁设计的存在争议。美域高家具厂认为，其已就功能沙发取得外观设计专利证书，协议中也载明“乙方已开发出美域高智能贵族沙发系列产品，乙方为研发该系列产品完成前期投入总计300余万元”，可以表明合作协议中约定的产品系美域高家具厂所设计，思凯林公司进行生产的带有美域高家具厂logo的产品。思凯林公司则认为，合作协议中已经对协议产品进行了明确约定，均是由思凯林公司进行设计的，并非如美域高家具厂所述思凯林公司仅仅是代工。一审法院经审查后认为，在本案中认定思凯林公司是否存在违约行为，应当先对合作协议约定的协议产品是什么进行判定。首先，从合作协议的内容来看。案涉合作协议在协议主文的第二条协议定义中明确“协议产品是所有由甲方设计，达到乙方要求的款式、规范、功能等要求，并由乙方委托甲方生产之产品”，故按照协议主文的内容，可以看出协议产品应为思凯林公司所设计。虽在合作协议的前缀即“鉴于”的内容中也有“乙方已开发美域高智能贵族沙发系列产品，乙方为研发产品前期投入300余万元”的表述，但该表述并无法作出美域高家具厂开发的产品即为协议产品的认定。其次，协议产品作为双方合作的重要内容，即使如上所述在协议约定中存有一定的争议，但双方可以通过附件、补充协议等形式对协议产品进行明确，亦或者通过图纸确认、封样等形式对协议产品进行固定，然而通过法庭调查可以看出，均未有书面证据可以证明美域高家具厂取得外观设计专利证书的产品即为合作协议中的协议产品。最后，通过美域高家具厂提交的订单内容显示，生产编号对应的型号中既包括美域高家具厂取得外观设计专利证书的产品型号，也包括思凯林型号，而且两种型号是一一对应的等同关系，甚至备注中还出现“不要美域高商标”的情况。倘若如美域高家具厂所述，思凯林公司是仅仅负责生产由美域高家具厂设计并带有美域高家具厂logo的产品，那美域高家具厂向思凯林公司发送的订单中就不应当出现思凯林公司的型号以及不需要美域高家具厂logo的说明等此类的情况，显然与常理不符。虽然美域高家具厂取得了功能沙发的十项外观设计专利证书，但因美域高家具厂主张的系违约之诉，而非外观侵权诉讼，故美域高家具厂应对思凯林公司违反合作协议约定销售协议产品承担举证证明责任，无法证明的，则应自行承担举证不能的法律后果。据此，通过美域高家具厂提供的现有证据，并无法认定美域高家具厂举证中的思凯林公司自行销售或通过经销商销售、以及在天猫、京东等网站销售的产品即为合作协议中约定的协议产品。故，美域高家具厂以此为由要求思凯林公司向其支付违约金500万元以及赔偿损失100万元的诉讼请求，依据不足，一审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：一、美域高家具厂与思凯林公司签订的《合作协议》于2019年1月11日予以解除；二、驳回美域高家具厂其他的诉讼请求。一审案件受理费53800元，由美域高家具厂负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明以下事实：1、2016年12月3日，黄志军通过微信向张剑刚发送了其与张国军的聊天记录，并要求“老大，您帮忙核实一下你那业务部吧”，张剑刚回复“好的”。上述聊天记录显示黄志军向张国军发送了两张沙发展示照片并询问“怎么搞的？”，张国军回复“我问下”“第一个是上海店，已让调走了，其他两个是湖北店散货”。思凯林公司确认，张国军是张剑刚妹夫，系关联公司工作人员。2016年12月28日，黄志军通过微信向张剑刚发送思凯林公司2017年调价通知照片并称“老大老大，这公司里又要涨价，这肯定不行的，这样子涨的话，那彻底涨没了，生意就没有了都，那我这个几百万不都白投了吗……”，张剑刚回复“公司是调价了”。2017年6月22日，张剑刚通过微信向黄志军发送名为“内销事业部”的微信群聊天内容截图，截图载明“盐城市大丰县明星国际家具城，这里不能做思凯林功能”。2017年12月16日，黄志军通过微信向张剑刚发送“那个杭州亿丰我们那个客户，他虽然卖的不是很好，但是他还是在卖，你这边的话怎么能给他供货呢，你这边现在给他供货啊，你这样一插的话我们不是更惨吗，那客户不是更卖不动吗，对吧，你要有点原则的对吧……下面的业务员管理还是有问题的啊，到现在都还在这样……”，张剑刚回复“收到，我在镇江，明天问一下业务部，现在开放平台，有点乱”。2、2016年12月12日，美域高家具厂工作人员向ｚｇｇ×××＠ｓｋｙｌｉｎｅｈｏｍｅ.ｃｏｍ.ｃｎ发送订单一份，订单载明的内容为3303型（思凯林型号AK136）1台、88501型（思凯林型号AK568）1台、88503型（思凯林型号AK361）1台、88502型（思凯林型号AK780）1台、3305型（思凯林型号AK781）5台、88501型（思凯林型号AK568）1台。思凯林公司对由其进行生产，美域高家具厂进行销售没有异议，但认为没有从其处直接出货，美域高家具厂需要货物时向其关联公司直接订货，由其关联公司直接发货或关联公司委托其发货；上述邮件是发给上海展恭商贸有限公司的，邮件中美域高家具厂下单的型号对应思凯林公司已经有的型号，上述产品从思凯林公司关联公司卖给美域高家具厂，同时思凯林公司有自己的直营店或销售渠道进行销售。3、一审中，美域高家具厂提交了在思凯林公司上海、杭州等经销商店面拍摄的视频，思凯林公司对视频真实性予以认可，并认为视频中体现的AK361、AK781、AK780等均是思凯林公司在合作之前开发的型号，且从视频看并非以思凯林公司名义销售。4、美域高家具厂一审中提交的银行流水信息显示，黄志军、谈静在2016年1月9日至2017年8月13日之间合计向余淑芳汇款约400万元。5、思凯林公司在一审中陈述，双方的合作关系是由其进行设计，授权美域高家具厂进行销售，在一定区域内，其只能委托美域高家具厂进行销售，该公司有独家销售权。该公司向美域高家具厂交货的主体为上海展恭商贸有限公司、江苏思凯林电子商务信息有限公司。上述两家公司是贸易公司，负责接订单，思凯林公司只负责生产。思凯林公司二审中陈述，其持有的合作协议中亦载明余淑芳的账号、开户行等指定收款账户信息，余淑芳与张剑刚系母子关系。本案二审的争议焦点为：一、思凯林公司主张《合作协议》未实际履行能否成立；二、美域高家具厂主张思凯林公司违反《合作协议》中关于不得销售协议产品的约定能否成立；三、美域高家具厂主张的损失金额及违约金金额依据是否充分。本院认为，关于争议焦点一。《合作协议》签订后，思凯林公司实际生产了美域高家具厂用于销售的沙发，美域高家具厂亦陆续向协议约定的收款账户支付了部分款项，且在协议履行过程中，双方亦对协议约定的思凯林公司不得销售的义务、思凯林公司2017年调价等事项进行沟通，上述事实表明双方已经开始履行《合作协议》。虽然思凯林公司主张其仅进行生产，实际通过关联公司供货，但本案中并无证据表明思凯林公司的关联公司参与合作协议履行的其他环节，思凯林公司也在一审中陈述其运营模式为由关联公司接单而其仅进行生产，故思凯林公司仅以其通过关联公司供货为由主张《合作协议》未实际履行，依据不足。关于争议焦点二。依据《合作协议》的约定，思凯林公司作为协议产品的委托生产方不得在华东市场和网上销售协议产品。美域高家具厂委托思凯林公司生产的产品包括AK361、AK781、AK780等型号，从思凯林公司认可的视频内容来看，其存在在华东市场向其他销售主体出售美域高家具厂委托生产的沙发的行为，且思凯林公司在庭审中亦陈述其对于上述产品同时通过自营店和其他渠道对外销售，故应认定思凯林公司存在违反协议中关于不得对外销售协议产品的约定。虽然思凯林公司与美域高家具厂对于《合作协议》项下协议产品设计主体存在争议，但从双方在履行上述型号产品委托加工过程中就思凯林公司违约销售行为进行的多次沟通的内容来看，思凯林公司对于实际履行的产品应受协议中关于其不得对外销售的约定约束，并无异议，故思凯林公司认为上述型号均为协议签订前其已经开发的型号，不属于协议产品，进而其不存在违约销售的行为，不能成立。关于争议焦点三。依据《合作协议》的约定，每出现违规销售的违约情形一次，应支付100万元违约金，且在一方严重违约的情况下，守约方可单方面解除合同，并要求对方赔偿500万元违约金。思凯林公司认为美域高家具厂主张500万元违约金过高，应予调整。就违约金的调整，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，主张违约金的一方对其损失亦应提供相应的证据。本案中，美域高家具厂举证的租赁费、装修费用等证据无法看出与思凯林公司的违约行之间的关联性，故并不足以证实其所主张的违约金金额的合理性，而思凯林公司亦未就违约金过高的主张提供证据佐证，且其未向法院提交证据明确其违反协议销售产品所涉的具体金额。因此，综合考虑思凯林公司违约的具体情形、存在的过错以及双方关于违约金部分的举证及陈述，本院酌定违约金金额为100万元。综上所述，美域高家具厂的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持苏州市相城区人民法院(2018)苏0507民初952号民事判决第一项；二、撤销苏州市相城区人民法院(2018)苏0507民初952号民事判决第二项；三、昆山思凯林家具有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州市相城区渭塘美域高软体家具厂违约金100万元；四、驳回苏州市相城区渭塘美域高软体家具厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，由苏州市相城区渭塘美域高软体家具厂负担47833元，由昆山思凯林家具有限公司负担8967元；二审案件受理费53800元，由苏州市相城区渭塘美域高软体家具厂负担47833元，由昆山思凯林家具有限公司负担8967元。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 韩小安审 判 员 李晓琼二〇一九年十一月二十六日法官助理 杨俊生书 记 员 周媚荧