河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀01民申245号 再审申请人（一审被告）：石家庄中山恒基房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区平安北大街136号。 法定代表人：白玮生，董事长。 被申请人（一审原告）：石家庄市百硕商贸有限公司，住所地石家庄市乐汇城11-1-1401。 法定代表人：丁世杰，董事长。 一审被告：石家庄筑宏房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区工人街2号6号住宅楼02-0602室。 法定代表人：张廷山，董事长。 再审申请人石家庄中山恒基房地产开发有限公司因与被申请人石家庄市百硕商贸有限公司房屋、石家庄筑宏房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初7628号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人石家庄中山恒基房地产开发有限公司申请再审称，1、依法撤销河北省石家庄市长安区人民法院作出的（2017）冀0102民初7628号民事判决书。2、依法再审并驳回被申请人的原审诉求。事实及理由：一、原审法院未对申请人进行传票传唤即缺席判决，违反《民事诉讼法》第二百条第十款的规定，符合再审条件。《民事诉讼法》第二百条第十款规定的再审情形为：未经传票传唤，缺席判决。本案《房屋置换合同》《房屋置换补充协议》中明确记载了再审申请人及原审被告的联系电话和住所（详见证据6），但再审申请人从没有收到过被申请人的起诉状副本、开庭传票、选择评估机构、判决书等文件。因此，原审法院未对再审申请人穷尽送达方式，任意使用公告送达方式对再审申请人送达法律文书，并进行缺席判决，违反了《民事诉讼法》第二百条第十款之规定，明显侵犯了再审申请人的合法权益，应当再审。二、《房屋置换合同》及《房屋置换补充协议》未实际履行，而是采取了转账支付12386472万元（包括购房款和溢价款）的方式解除了购房合同。被申请人未就其关于合同已部分履行的说法提供证据，反而虚构事实，意图谋取不当利益，属于虚假诉讼性质。原审法院未对案件基本事实及证据进行调查和质证，便认定“房屋置换合同已经履行完毕，房屋置换补充协议尚未履行”显然有悖于客观事实，缺乏证据证明，属于认定事实错误；再审申请人提供的转账凭证、收条等证据足以推翻原审法院的认定和判决。因此，原审判决违反了《民事诉讼法》第二百条第一、二、四款的规定，应当再审予以纠正。（裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。被申请人于2012年5月购买了再审申请人开发的位于桥东区商务办公楼19层1901-1917共计17套房产，并签订商品房买卖合同书，房款共计866.7563万元（详见证据1销售不动产统一发票17张）。2013年初，再审申请人因整栋出售1号商务办公楼，需要协调撤销已售给被申请人所购17套房产购房合同。鉴于此，申请人多次找被申请人协商，被申请人代理经办人徐国钦提出：一是我公司是乔丹体育上市公司全资子公司（其实并不是上市公司）资产受中国证监会监管，撤销各案购房合同必须签一个房屋置换合同，置换的房屋位置有徐国钦指定，以便向总公司汇报。二是原购房款866.7563万元原数退还我公司账户，购房溢价（补偿款）款按高息计算37.8909万元打入本人提供的个人账户，否则不同意解除购房合同。无奈之下，于2013年8月23日签署的《房屋置换合同》以及《房屋置换补充协议》其中，《房屋置换合同》约定：“甲方百硕商贸公司房屋坐落于桥东区商务办公楼19层1901-1917共计17套，共计建筑面积1013.75平米。乙方中山恒基公司房屋坐落于桥东区中山路11号新源ＮＡＳＡ房产在建项目乐汇城Ｃ座三单元第20层03-2001、03-2002共计五间----”。一、甲乙双方同意将上述两处房产进行等面积置换，并保证各自所拥有的房产未设定抵押、担保、诉讼财产保全、产权纠纷等瑕疵。置换中出现不可分割面积差异时，减少或溢出的面积乙方向另一方按12200元／ｍ价格（最终以实际成交的层单价）结算。《房屋置换补充协议》约定：“一、考虑到甲乙双方房产置换前所处地理位置的差异及置换后给甲方办公带来不便，乙方同意在工人街8号明日郡二期开发项目中，无偿赠与甲方一套公寓，面积约73ｍ”。但是，《房屋置换合同》中涉及的坐落于桥东区中山路11号新源ＮＡＳＡ房产在建项目乐汇城Ｃ座三单元第20层03-2001、03-2002共计五间房屋是由代理人徐国钦指定的，产权根本就不归申请人所有，亦没有任何证据证明该房屋归属过申请人所有，因此上述《房屋置换合同》以及《房屋置换补充协议》不可能履行，也没有实际履行。事实上，申请人和被申请人是采取了直接退还房款又给予高额补偿方式解除了购房合同。首先，申请人按照被申请人经办人徐国钦的要求和提供的账号于2013年8月28日将全部购房款866.7563万元通过银行转帐形式退还给被申请人，而且转账凭证附言即为退房款（详见证据2银行支付凭证）;房屋溢价款（补偿款）371.8909万元已支付给被申请人代理人徐国钦个人账号（详见证据3银行支付凭证和收款条）,两项共计1238.6472万元已全部支付。之后，双方共同去房管部门撤销了被申请人所购明日郡1号商务办公楼19层1901-1917共计17套，共计建筑面积1013.75平米的全部购房备案合同，至此其所购房屋撤销备案合同全部结束，双方权利义务履行完毕。可见，本案不存在房屋产权置换的事实，《房屋置换合同》及《房屋置换补充协议》只是为了满足被申请人提出的撤销购房合同的必须条件，既不可能履行也未实际履行。申请人提供的银行转账凭证、收条等证据能够充分证明，上述合同未实际履行，且被申请人已实际收取全部款项，并足以推翻原审判决。被申请人隐瞒和虚构案件事实，恶意提起虚假诉讼；原审法院未就基本事实进行调查，也未对相关证据进行属证，以致作出错误的认定和判决，严重违背了案件事实和法律规定，应予再审纠正。三、原审判决主文遗漏诉讼请求项。违反《民事诉讼法》第二百条第十一款之规定，符合再审条件。《民事诉讼法》第二百条第十一款规定的再审情形为：原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。被申请人在起诉状中提出的第一项诉讼请求为：请求贵院判令解除《房屋置换补充协议》但原审判决书并没有对是否解除《房屋置换补充协议》进行判决，属于遗漏诉讼请求的情形，违反了《民事诉讼法》第二百条第十一款之规定，贵院应当再审。四、原审法院在开庭之前就作出判决书，违反审判程序，存在未审先判的嫌疑。庭审笔录中记载的开庭时间是2018年12月21日上午，地点长安法院民三庭，审判法官周健，人民陪审员秦建堂、樊立成，书记员李安，诉讼代理人张瑶、黄敏并签字。但是，判决书文号（2017）冀0102民初7628发文下达日期是2018年12月20日，审判长周健，人民陪审员樊立成，人民陪审员秦建堂。可见，原审判决书作出时间比开庭时间还早一天，显然违反审判程序。综上，原审判决书存在诸多严重错误，符合法律规定的多个再审条件，请求依法提起再审，以维护再审申请人的合法权益。 被申请人石家庄市百硕商贸有限公司答辩称，一、原审法院适用法律正确，程序合法。原审法院对被答辩人穷尽了其他送达方式之后才使用公告送达方式对被答辩人送达相关法律文书，原审法院对被答辩人送达相关法律文书程序合法；二、原审法院认定事实清楚适用法律正确。被答辩人《再审申请书》中关于签订《房屋置换补充协议》仅仅是为了满足答辩人相关表述与事实不符，该协议是因为当时答辩人办公地点置换，给答辩人带来了物业费增加等多处不便。答辩人与被答辩人进行充分协商后，达成的协议，是双方真实意思表示，双方都应依据该协议的约定履行各自义务。被答辩人经原审法院合法传唤未到庭，放弃了其答辩的权利。被答辩人《再审申请书》中提到的证据不属于本案新证据。综上，答辩人认为原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回答辩人再审申请。 本院经审查认为，关于再审申请人主张一审送达程序违法问题，一审在按照再审申请人营业执照的地址，通过法院邮政专递方式送达涉案法律文书未果的情况下，依法公告送达，一审送达程序合法，再审申请人的该项主张不成立，本院不支持。关于一审对涉案《房屋置换补充协议》的认定和裁决问题，一审中被申请人依据涉案《补充协议》诉求解除该协议并承担相应违约金；一审认定房屋置换补充协议签订后，再审申请人中山恒基公司一直未按约定交付房屋，构成违约，被申请人百硕商贸公司主张解除房屋置换补充协议系其合法权利，予以支持；因再审申请人中山恒基公司违约、延期交付给被申请人百硕商贸公司造成的损失，按照双方约定的违约金即按房屋售价的0.1/万/天计算，并不足以弥补因被告违约而造成的损失，应按照造成的实际损失支持被申请人主张，故对被申请人主张的实际损失予以支持，对于被申请人的违约金不予支持；据此，一审上述对本案事实的认定裁决并无不妥。关于再审申请人主张本案一审遗漏诉讼请求的问题，本案判决书裁决的第三项内容为“驳回原告石家庄市百硕商贸有限公司的其他诉讼请求。”，据此，本案并没有遗漏诉讼请求。关于一审判决书落款日期早于开庭日期一天的问题，该问题的实质系一审制作裁判文书时的笔误，不影响本案的实体处理。综上，石家庄中山恒基房地产开发有限公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回石家庄中山恒基房地产开发有限公司的再审申请。 审判长 刘 磊 审判员 陈 博 审判员 禄永鹏 二〇一九年十一月十八日 书记员 刘向鹏