山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终921号 上诉人（原审原告）：李正忠，男，1984年1月11日出生，汉族，盂县人。 委托诉讼代理人：孙常春，盂县太行法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司阳泉中心支公司。 负责人：施占伟，公司经理。 委托诉讼代理人：刘爱珍，山西君衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩建忠，男，1980年9月11日出生，汉族，盂县人，现住盂县。 被上诉人（原审被告）：阳泉佳通物流有限公司。 法定代表人：魏四龙，公司经理。 委托诉讼代理人：姜润林，公司员工。 上诉人李正忠、阳光财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称阳光财险阳泉中心支公司）因与被上诉人韩建忠、阳泉佳通物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省盂县人民法院（2018）晋0322民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李正忠及委托诉讼代理人孙常春、阳光财险阳泉中心支公司委托诉讼代理人孙常春、刘爱珍、被上诉人韩建忠、阳泉佳通物流有限公司委托诉讼代理人姜润林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李正忠上诉请求：请求二审法院依法对一审确认的被上诉人误工费，护理费，残疾赔偿金进行改判。事实和理由：一审法院判决适用法律错误。1.-审法院确定上诉人的误工费标准按2017年居民服务业、修理和其它服务业标准计算没有事实根据，上诉人虽无固定收入，也不能提供最近三年的平均收入，但上诉人从事农业或农民身份的事实可以认定，因此，依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款的规定，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均收入计算，而2017年与上诉人相同或相近行业上一年度职工的平均收入应当是农林牧渔标准为51930元，且误工时间也应当依据公安部三期《评定规范》误工180-365日的规定，计算为365天。因此，上诉人的误工费应确定为：1年51930元。2.一审法院确定上诉人的护理费不当，护理人数和护理期限都不当。上诉人住院期间的护理实际上为两人，为其父亲李某某1和弟弟李某某2，而一审法院只支持了无固定收入的父亲一人护理，上诉人已经提供了有固定收入的弟弟李某某2因误工实际减少收入的证明，因此应当依法支持上诉人的请求。一审法院也应根据上诉人的实际情况结合伤残情况认定护理期限，护理期应计算至上诉人恢复生活自理能力时止。3.一审法院确定的残疾赔偿金不当。其三处十级伤残的赔偿指数每一处应在五级伤残的计算标准上增加2%，共应增加6%，应按66%计算为19212×20×66%=253598.40元。 阳光财险阳泉中心支公司辩称，一审法院认定的误工期限合理，护理费得当，残疾赔偿金也正确。 韩建忠述称，与保险公司意见一致。 阳泉佳通物流有限公司述称，请法院依法认定。 阳光财险阳泉中心支公司上诉请求：1.依法撤销山西省盂县人民法院(2018)晋0322民初1562号民事判决书或予以改判上诉人承担赔偿391676.75元。（争议金额74353.75元）；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院将被扶养人生活费计算错误，未考虑伤残系数以及抚养份额，应当予以重新计算并予以改判。本案中，被上诉人李正忠并未提供其妻子刘某某的丧失劳动能力证明，且并未出具无其他生活来源的证明，仅仅凭借刘某某的残疾证来证明丧失劳动能力过于勉强，应该由正规鉴定机构出具丧失劳动能力鉴定意见书予以佐证，否则不应支持其妻子刘某某的被扶养人生活费。被上诉人李正忠的父亲李某某1已63周岁，应当抚养17年，共同抚养人为被上诉人李正忠的弟弟李某某2，即抚养人为两人。被上诉人李正忠的女儿李某某3已4周岁，应当抚养14年，共同抚养人为被上诉人李正忠的妻子刘某某，即抚养人为两人。因被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故被扶养人生活费为：(1)前14年：8424元／年×0.63（伤残系数）÷2人×2×l4年=74299.68元：(2)15-17年：8424元／年×0.63（伤残系数）÷2人×3年=7960.68元以上合计82260.36元，我司承保车辆负主要责任，即被扶养人生活费为82260.36元×0.7=57282.25元2.一审法院错误认定精神抚慰金，不应由我司承担。精神抚慰金是侵权人对于受害人因人格权利遭受侵害而给予的精神损害赔偿，因此精神抚慰金不应由保险公司承担。 李正忠辩称，1.关于李正忠亲属刘某某提供的残疾证足以证明构成四级伤残，已经丧失劳动能力。2．一审法院认定抚养费正确。3．精神抚慰金有相关规定可以在保险内优先进行赔偿。 韩建忠述称，与保险公司意见一致。 阳泉佳通物流有限公司述称，请法院依法认定 李正忠向一审法院起诉请求：依法判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、摩托车损失、辅助器具费共计581283.7元。 一审法院认定事实：2017年11月27日10时00分许，被告韩建忠驾驶×××/×××红色东风牌重型半挂货车由西向东行至省道314线（双阳线）59KM+300M路段先向南转后向北左转掉头中与同向在其车后靠花池原告李正忠未取得摩托车驾驶证驾驶无牌红色宗申牌残疾人专用三轮摩托车接触肇事，致原告李正忠受伤、车辆损坏。事故发生当日，原告李正忠被送往盂县人民医院门诊进行治疗，花费医疗费共计402.24元；因伤势严重于当日转到阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院住院进行治疗，经诊断为：1.开放性右胫腓骨骨折伴神经血管损伤；2.右胫骨髁间嵴骨折；3.颈椎骨折；4.高血压；5.先天性双髋关节功能障碍；6.右侧臂丛神经损伤；7.右膝内侧副韧带损伤；8.双侧胸部多发肋骨骨折；9.右上颌窦外侧壁骨折；10.右肺挫伤，于2018年2月5日出院，花费医疗费共计120354.38元；期间为治疗伤势，于2017年12月4日、18日、19日到阳泉市第三人民医院门诊进行检查，花费医疗费共计2657.2元；之后，为进一步治疗伤势，原告李正忠于2018年3月15日到阳泉市第三人民医院门诊进行检查，花费医疗费共计368元，并于当日再次入住阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院住院行右侧臂丛神经损伤手术，于2018年4月3日出院，花费医疗费共计15096.4元。原告李正忠住院期间由其父亲李某某1、弟弟李某某2陪侍护理。2017年11月28日原告李正忠到阳泉市永康健医疗用品经销中心购买膝踝足可调支具，花费1700元。2018年2月1日原告李正忠到阳泉煤业（集团）有限责任公司医疗保健分公司购买双拐一副，花费170元。2017年12月28日盂县公安交通警察大队对此次事故作出认定，结论为：被告韩建忠负主要责任、原告李正忠负次要责任。2018年8月16日被告阳光财险阳泉中心支公司委托山西方正司法鉴定所对原告李正忠此次道路交通事故受伤伤残等级进行鉴定，2018年9月16日山西方正司法鉴定所做出司法鉴定意见，结论为：原告李正忠伤残等级为五级一处、十级三处。原告李正忠花费鉴定费2000元。另查明：1.×××在被告阳光财险阳泉中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险（责任限额1000000元），保险期间自2017年11月11日0时起至2018年11月10日24时止。2.×××行驶证登记所有人为被告阳泉佳通物流有限公司，实际经营者为被告韩建忠。3.原告李正忠为农业家庭户口，事故发生前为肢体叁级残疾。4.事故发生后，原告李正忠的近亲属有其配偶刘某某（1989年10月26日出生，为肢体肆级残疾）、父亲李某某1（1955年10月17日出生），女儿李某某3（2014年1月7日出生）。5.事故发生后，被告韩建忠向原告李正忠赔偿共计7602.24元，被告阳光财险阳泉中心支公司为原告李正忠垫付10000元。 一审法院认为，本案系机动车与机动车之间发生道路交通事故引发人身损害的侵权之诉，本案民事责任的划分基于双方道路交通事故责任的划分，因此次事故被告韩建忠负主要责任且肇事车辆×××在被告阳光财险阳泉中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，故原告李正忠主张的各项合理费用应先由被告阳光财险阳泉中心支公司在机动车交通事故责任强制保险各分项责任限额内负责赔偿，超出责任限额的再由被告阳光财险阳泉中心支公司在第三者责任保险限额内按事故主要责任负责赔偿。事故发生时，被告韩建忠驾驶的肇事车辆×××/×××系由其实际经营、使用，故被告阳泉佳通物流有限公司不承担任何赔偿责任。关于原告李正忠的各项损失，比照法庭辩论终结前上一年度（即2017年）相关统计数据，该院确认如下： 1.医疗费。根据原告李正忠提供的入院证、出院证、住院病历、住院费用清单、门诊/住院医疗费收据，该院确认医疗费为共计140748.22元。 2.误工费。原告李正忠未提供其实际收入减少的证据，故本院对原告李正忠的收入状况依法参照山西省2017年居民服务、修理和其它服务业平均工资38547元予以计算,误工期限按270天计算，故误工费为38547元/年÷365天×270天＝28514元。 3.护理费。原告李正忠未提供护理人员李某某1实际收入减少的证据，故该院依法参照山西省2017年居民服务、修理和其它服务业平均工资38547元予以计算，护理期限按120天计算，故护理费为38547元/年÷365天×120天＝12673元。 4.住院伙食补助费。该院依法按山西省省直机关和事业单位工作人员出差伙食补助费每人每天100元计算，故住院伙食补助费为100元/天×89天＝8900元。 5.营养费。根据原告李正忠伤残等级五级一处及十级三处的司法鉴定意见，该院酌情支持营养费为5000元。 6.交通费。根据原告李正忠及护理人员李某某1在阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院住院治疗的实际情况，该院酌情支持交通费为800元。 7.残疾赔偿金。根据原告李正忠伤残等级五级一处、十级三处的司法鉴定意见，故残疾赔偿金为19212元/年×20年×63%＝242071.2元。 8.精神损害抚慰金。根据原告李正忠伤残等级五级一处、十级三处已给其造成精神伤害的实际情况，该院酌情支持精神损害抚慰金为20000元。 9.鉴定费。根据原告李正忠提供的司法鉴定意见书和鉴定费发票，该院依法支持鉴定费为2000元。 10.被扶养人生活费。根据原告李正忠原本就肢体残疾且此次事故构成伤残等级五级一处、十级三处的实际情况，原告李正忠已丧失劳动能力，故刘某某、李某某1、李某某3为原告李正忠的被扶养人。因被扶养人有数人，故被扶养人生活费年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故被扶养人生活费为8424元/年×18年+8424元/年×2年=168480元。 11.摩托车损失。根据原告李正忠提供的购车收据及车辆折旧情况，该院酌情支持摩托车损失为1000元。 上述各项费用，其中医疗费140748.22元、住院伙食补助费8900元、营养费5000元由被告阳光财险阳泉中心支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告李正忠10000元、在第三者责任保险限额内赔偿原告李正忠（140748.22元+8900元+5000元-10000元）×70%=101253.75元；其中误工费28514元、护理费12673元、交通费800元、残疾赔偿金242071.2元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费168480元由被告阳光财险阳泉中心支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告李正忠110000元、在第三者责任保险限额内赔偿原告李正忠（28514元+12673元+800元+242071.2元+20000元+168480元-110000元）×70%=253776.74元；其中摩托车损失1000元由被告阳光财险阳泉中心支公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额内赔偿原告李正忠1000元；其中鉴定费2000元由被告韩建忠赔偿原告李正忠2000元×70%=1400元。综上，被告阳光财险阳泉中心支公司应赔偿原告李正忠共计476030.49元，被告韩建忠应赔偿原告李正忠共计1400元。因被告阳光财险阳泉中心支公司已为原告李正忠垫付10000元，故被告阳光财险阳泉中心支公司应再赔偿原告李正忠共计466030.49元。因被告韩建忠已赔偿原告李正忠7602.24元，故原告李正忠应返还被告韩建忠6202.24元。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告李正忠共计466030.49元；二、原告李正忠于本判决生效之日起十日内一次性返还被告韩建忠共计6202.24元；三、驳回原告李正忠的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8290元，由被告韩建忠负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实与予确认。 本院认为，被上诉人韩建忠驾驶车辆与上诉人李正忠驾驶三轮摩托车接触肇事，致李正忠受伤、车辆损坏的事实存在，对事故责任已经交警部门作出认定，韩建忠承担主要责任，因韩建忠驾驶的车辆在上诉人阳光财险阳泉中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，故李正忠主张的各项合理费用应依法予以认定，由阳光财险阳泉中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿，超出责任限额的在第三者责任保险限额内按事故主要责任负责赔偿。根据《最高人民法院的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，关于争议赔偿费用承担问题：1.被抚养人生活费：被扶养人为刘某某（妻子）、李某某1（父亲）、李某某3（女儿）共3人，其中：刘某某（1989年10月22日出生）为伤残等级四级，且患有精神疾病，应为丧失劳动能力，按20年计算，即：8424元/年×0.63×20年=106142.4元；李某某1（1955年10月17日出生），李正忠与其弟弟2个抚养人，即：8424元/年×0.63÷2×17年=45110.52元；李某某3（2014年1月7日出生，计算14年），8424元/年×0.63×14年=74299.68元。以上年赔偿总额累计超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故一审法院以上一年度农村居民人均年生活消费支出额年赔偿总额累计计算认定168480元（8424元/年×20年）符合法律规定。2.误工费。李正忠仅能证明其是农业户口，但无法证明其从事相关农林牧渔业工作，一审按照山西省2017年居民服务、修理和其它服务业平均工资38547元予以计算并无不当，李正忠要求以365天计算缺乏依据，本院不予支持。3.护理费。上诉人李正忠提出护理费应以两人计算，要求计算其弟弟护理费，缺乏医疗机构的证明，本院不予支持。4.残疾赔偿金。李正忠伤残等级五级-处、十级三处，一审法院以每处增加1%计算符合法律规定，李正忠要求在五级伤残的计算标准上每处增加2%，缺乏依据，本院不予支持。5.精神抚慰金一审酌情认定20000元由阳光财险阳泉中心支公司承担并无不当。综上，由被告阳光财险阳泉中心支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内的医疗费用赔偿限额内赔偿李正忠医疗费10000元、死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（精神损害抚慰金20000元+误工费28514元+护理费12673元+交通费800元+残疾赔偿金48013元=110000元）；不足部分在第三者责任保险限额内赔偿李正忠（医疗费130748.22元+残疾赔偿金194058.20元+住院伙食补助费8900元+营养费5000元+被扶养人生活费168480元）×70%=355030.49元；阳光财险阳泉中心支公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额内赔偿李正忠摩托车损失1000元；以上共计476030.49元。核减阳光财险阳泉中心支公司已垫付的10000元后，阳光财险阳泉中心支公司应再支付李正忠共计466030.49元。一审法院未作分项计算，但赔偿数额正确。韩建忠赔偿李正忠鉴定费1400元，因韩建忠已赔偿李正忠7602.24元，故李正忠应返还韩建忠6202.24元。 综上所述，上诉人李正忠、阳光财产保险股份有限公司阳泉中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2333元，由李正忠负担674元、上诉人阳光财产保险股份有限公司阳泉中心支公司负担1659元。 本判决为终审判决。 审判长  胡旭辉 审判员  张卫华 审判员  贾志强 二〇一九年十一月二十五日 书记员  任茹玉