新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院民事判决书（2018）新4028民初507号原告：伊犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁州特克斯县。法定代表人：寇文，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。被告：内蒙古拓源园林工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人：刘凤海，该公司经理。委托诉讼代理人：潘志峰，系该公司员工。委托诉讼代理人：张祥，内蒙古法林律师事务所律师。第三人：邢乐军，男，1960年7月11日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。原告伊犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司（以下简称盛琦房地产公司）与被告内蒙古拓源园林工程有限责任公司（以下简称拓源园林工程公司）、第三人邢乐军建设工程施工合同纠纷一案，于2015年11月17日向本院提起诉讼，本院受理后于2016年12月21日作出（2015）尼民初字第1342号民事判决。被告内蒙古拓源园林工程有限责任公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提起上诉，2018年6月26日，该院作出（2017）新40民终908号民事裁定书，以原审认定基本事实不清，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告盛琦房地产公司的法定代表人寇文及委托诉讼代理人黄春燕，被告拓源园林工程公司的法定代表人刘凤海和委托诉讼代理人潘志峰、张祥到庭参加诉讼，第三人邢乐军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛琦房地产公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令解除原被告签订的施工合同；2．请求被告退还工程款项2,791,706.6元；3．请求判令被告承担230万元违约金；4．请求判令被告立即支付原告所付工程款的10,657,814.04元的发票；5.本案的鉴定费202,400元由被告承担。事实与理由：原告与被告于2013年11月2日签订建设工程施工合同，合同约定，原告将尼勒克县文化广场园林硬化、绿化工程发包给被告施工，包工包料，工程竣工期为2014年9月1日。由于被告违约，未按期完成工程，给原告造成了损失。经鉴定被告施工量总额为12,657,814.04元，原告累计支付被告工程款额为14,949,521元，原告给被告多支付工程款为2,291,706.96元。被告未按期完工，怠于履行施工合同义务，原告向被告下发了限期开工通知书后，被告仍然置之不理，为维护原告的合法权益，诉至法院。被告拓源园林工程公司辩称，1．原告起诉要求支付工程款没有事实依据，至本次开庭时，原告只给被告23万元的工程款，是用车辆折抵的，被告没有收到原告给付的任何款项，双方也没有进行过任何意义上的结算，以及具有法律效力方面的结算。在履行协议的过程当中，第三人邢乐军从原告处的支款、借款行为均系其个人行为，并非职务行为，其支款的行为被告并不认可。2．双方在签订合同后，被告一直积极履行合同，并没有任何违约行为，原告起诉要求承担违约金没有任何依据。原被告签订的合同中，没有约定被告是否需要给原告出具发票。在合同履行过程当中也没有任何形式对出具发票进行过约定，原告没有权利要求被告给原告出具发票。3．原告要求被告承担鉴定费和诉讼费，被告认为根据法律的相关规定，上述费用应该由败诉方承担，而不应当作为一项的诉讼请求，应予以剔除。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人邢乐军未到庭进行答辩，也未向本院递交答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：1．原、被告提供的2013年11月2日建设工程施工合同和2013年11月2日协议书，原告提供的授权委托书、身份证复印件、复工通知，原告提供的解除合同通知书、快递单，原告提供的调解书、产品销售合同、供货清单3份、证明、尼勒克人民广场送货清单，被告提供的2014年8月5日《工程工期顺延报告及申请》、变更增加施工内容照片33枚、停工原因照片22枚、《停窝工损失清单》、2017年6月1日尼勒克县住房和城县建设局《关于尼勒克县文化广场部分项目施工工期说明》，被告提供的尼勒克县税务局证明一份、发票一份。对以上证据，原、被告双方仅对证据的证明目的有不同的意见，对以上证据本院予以采信。2．原告提供的司法鉴定意见书一份和2016年10月13日的确认单一份，该签定的依据系原被告双方认可工程量，委托程序合法，本院予以采信。3．原告提供的盛琦已付款表格及相关的付款凭证，该证据被告对原告把工程款支付给邢乐军的行为不认可，对原告举证的支付凭证的真实性本院予以采信。4．原告提供的笔迹鉴定费发票一张，该鉴定系针对被告承包工程委托代理人在工程项目中的字迹进行鉴定，与案件有关联性，对该证据本院予以采信。5．被告提供的原告项目经理吴瑞丰签字确认的授权委托书及声明各一份，吴瑞丰是原告发包工程的项目经理，在工程施工期间被告向原告方出具的委托书的签字本院予以采信。6．被告提供的公证书一份，该证据符合法律规定，对其真实性予以采信，对其内容本院结合其他证据予以认定。7．被告提供的2014年4月21日产品销售合同、明细单、协议书，被告拓源公司为原告垫付石材款140万元的部分票据2张、石材运费416,653、装卸费88,200元的票据，原告对产品销售合同和协议书的真实性没有异议，只是对石材款的承担原被告有不同的意见，对该组的其他证据本庭结合其他证据予以认定。8．被告提供的二次设计合同1份、交纳二次设计费收据1枚、设计图纸电子版光盘1枚（其中二次设计图纸50幅、效果图69幅、以及文字说明），原告质证对该组证据的三性均有异议，同时被告也未提供证据证实其设计获得原告认可并用于工程施工，故本院不予采信。9．被告提供的工程量确认单2份，现场签证表7页，该证据原被告争议大，原告对变更增加量的签证违反工程签证规定提出异议，被告也未提供其他证据予以印证，对该组证据本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2013年11月2日，原告盛琦房地产公司与被告拓源园林工程公司签订了一份建设工程施工合同，原告盛琦房地产公司将尼勒克县文化广场硬化、园林绿化、基础设施工程发包给被告拓源园林工程公司施工，工程承包范围：广场硬化、园林绿化、地下管网（水电）、包工包料，计划开工日期为2014年4月1日，计划竣工日期为2014年9月10日，合同价格形式：执行新疆地区预算和伊犁地区预算价格。同日，原被告协商补充签订了一份协议书，作为合同附件，约定：按本地区造价部门的相关规定，以及现行的相关定额，确定本工程造价；甲方供应的材料乙方要无偿的及时装卸和保管；乙方承诺完善现有设计方案和施工图，并提交专业设计及施工方案，经甲方同意后作为施工和确定造价的依据，相应设计性质的费用视情况另行协商；乙方提交施工方案及二次设计日程在2014年元月中旬；本协议内容与合同条款内容不同时以本协议为准；工程竣工后15日内，乙方向甲方报两份详实竣工资料，两份结算书，提供变更及签证原件，甲方在收到结算30日内审核完毕，在发生争议情况时，甲方委托有审计资质的中介机构出具审核结果为准，工程审减额应在乙方所报结算额的百分之五内，审计费用甲方承担，否则所有审计费用乙方承担；乙方同意垫付进度造价陆佰万元工程进度款，达到该数额后，开始按垫付之后的实际进度按月、按双方确定的数额百分之八十拨付进度款；甲方如不能按时支付工程进度款，本工程工期定为2014年4月1日至2014年9月1日，由于甲乙之外原因，导致乙方不能施工，工期相应顺延。原告盛琦房地产公司由其委托代理人吴瑞丰在合同和协议上签字，吴瑞丰为原告方工程项目经理，被告拓源园林工程公司的由其委托代理人刑乐军在合同和协议上签字。合同签订后，被告拓源园林工程公司按合同约定开始施工，并在尼勒克县设立了尼勒克县文化广场项目部，邢乐军为被告承包工程的项目经理，被告拓源园林工程公司授权委托邢乐军负责工程现场施工管理，不涉及原告公司的回款以及资金支取、分配。2014年12月10日，被告拓源园林工程公司向原告盛琦房地产公司发出声明，邢乐军只负责工程施工，不涉及任何工程款的支取、划拨，有关工程款一切结算事宜均由被告公司财务总监郑文丽负责。2014年12月12日，原告盛琦房地产公司吴瑞丰在该声明签字。2015年5月10日，被告拓源园林工程公司变更尼勒克县文化广场硬化、园林绿化、基础设施工程委托人为潘志峰，全权负责与本项目的相关事宜。2015年8月30日，被告拓源园林工程公司出具授权委托书，授权原项目班子成员技术总工潘志峰、工长林占臣、现金会计刘凤有负责核实有关本项目人员工资的相关事宜。施工过程中，2014年6月至2014年11月30日原告盛琦房地产公司以被告拓源园林工程公司邢乐军借款的方式支付工程款863万元（其中以车抵工程款23万元），2014年12月26至12月31日原告盛琦房地产公司又向邢乐军支付工程款2,423,314元（其中2014年12月31日邢乐军代为签字以房抵款1,646,802元），2015年6月13日原告盛琦房地产公司以借款方式支付邢乐军住院费1万元，2015年6月18日至9月23日，原告盛琦房地产公司向潘志峰支付工程款616，207元。2014年4月21日，原告盛琦房地产公司与和硕三安矿业有限公司签订了有关石材的产品销售合同，该合同中邢乐军作为盛琦房地产公司委托代理人签字，2015年和硕三安公司将盛琦房地产公司起诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，2015年6月26日法院作出（2015）伊州民二初字第10号民事调解书，盛琦房地产公司给付和硕三安公司货款300万元，寇文、邢乐军承担连带还款责任。2014年8月5日，被告拓源园林工程公司向原告申请工程工期顺延报告，原告项目经理吴瑞丰在报告上签字确认属实。2017年6月1日，尼勒克县住房和城乡建设局关于尼勒克县文化广场部分项目施工工期作出说明：1．电信通信光缆拆装、移挪项目，于2014年10月底完成，此工程项目在广场天鹅湖范围内；2．广场换热站项目，于2014年11月底完成，此工程项目在广场老人区范围内。2015年5月23日，原告盛琦房地产公司向被告拓源园林工程公司作出复工通知，被告公司授权代理人潘志峰在通知上签字。2015年6月，被告拓源园林工程公司未竣工撤离施工现场。2015年8月7日原告盛琦房地产公司通过邮寄方式向被告拓源园林工程公司送达了解除合同通知书。被告拓源园林工程公司同意解除合同。2014年7月尼勒克县文化广场交付使用，至今未进行竣工验收。2016年5月5日和11月24日新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心接受尼勒克县人民法院委托，对本案工程造价和邢乐军的签名进行鉴定，2016年10月10日，原被告在新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的确认单上签字认可，2016年10月13日和11月28日新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心分别作出两份鉴定意见书，被告拓源园林工程公司施工的尼勒克县文化广场的园林硬化、绿化工程总工程量、主材价格、工程总造价为12,657,814.04元，送检四处“邢乐军”签名字迹是同一人书写，原告盛琦房地产公司花费鉴定202,400元。本院认为，原告盛琦房地产公司与被告拓源园林工程公司于2013年11月2日签订的建设工程施工合同和补充签订的协议，系签约双方真实意思表示依法签订，具有法律效力，原被告双方应按照合同约定履行。一、针对原告主张的解除原、被告签订的施工合同，被告明确表示同意解除，本院予以支持。二、针对原告请求被告退还工程款项2,791,706.6元的主张，第三人邢乐军系被告签订合同的委托代理人，本案工程的项目经理，被告开始施工后，原告自2014年4月至12月10日前都是向第三人邢乐军支付工程进度款，被告未提出异议，致使相对人即原告有理由相信邢乐军有代理权而与其进行了工程款的支付行为，因此邢乐军的行为构成表见代理，其在2014年12月10日前收取原告工程款863万元的行为的法律后果由被告拓源园林工程公司承担。2014年12月10日，被告拓源园林工程公司向原告提供声明，邢乐军只负责工程施工，不涉及任何工程款的支取、划拨，原告方项目经理吴瑞丰签字确认，原告又于2014年12月26日至12月31日向邢乐军支付工程款2,423,314元（其中2014年12月31日邢乐军代为签字以房抵款1,646,802元），2015年6月13日支付邢乐军住院费1万元，以上支付行为为第三人无权代理行为，至今被告不予追认，同时对于以房抵款的1,646,802元，原告未提供抵款的房屋的房产手续是否转移到被告公司，故对于原告2014年12月以后支付邢乐军2,433,314元被告拓源园林工程公司不承担法律后果。关于原告与和硕三安公司石材货款300万元，虽然该石材销售合同是原告签订，但是该石材用于了本案的工程，并在该工程总造价鉴定中对该石材部分计算在造价当中，依据查明的事实，该300万元的石材款应为原告支付的工程款，被告认可潘志峰在原告处领取的工程款616，207元，以上合计原告支付被告工程款为12,246,207元，故本院对于原告请求被告退还多支付的工程款的主张不予支持。对支付给第三人邢乐军的工程款原告可另行诉讼。三、对于请求被告承担230万元违约金，本案争议的工程由于原被告双方之外的因素，被告未能在合同约定的竣工时间完工，在施工期间被告向原告出具了要求顺延工期的报告，原告2015年5月要求被告复工，也是对工期延期的认可，原告主张被告违约没有事实法律的依据，本院不予支持。四、对于请求被告立即支付原告所付工程款的10,657,814.04元的发票，收取工程款开具相应数额的工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票都是发包方的合同权利，因此，原告要求被告在收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求本院予以支持，根据本案查明的事实，被告应开具收取工程款10,246,207元（12,246,207元-2,000,000元）的工程款发票。五、针对本案的鉴定费202,400元，本案工程未约定工程价款，约定按本地区造价部门的相关规定，以及现行的相关定额，确定本工程造价，本案工程至今未进行竣工验收，造成对工程总造价和工程中邢乐军签字的鉴定，原被告均有责任，该鉴定费由原被告共同承担，各承担101,200元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告伊犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司与被告内蒙古拓源园林工程有限公司签订的建设工程施工合同和协议；二、被告内蒙古拓源园林工程有限公司在判决生效之日起十五日内向原告伊犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司出具收取工程款10,246,207元的工程款发票；三、驳回原告犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,334元，由原告伊犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司负担。鉴定费202,400元，由被告内蒙古拓源园林工程有限公司承担101,200元，由原告犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司承担101,200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，并在递交上诉状的次日起七日内向本院预交上诉费，逾期则视为放弃上诉权。审 判 长 聂 燕审 判 员 田玉琴人民陪审员 徐 萍二〇一九年十一月二十八日书 记 员 宋春风