湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3332号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司咸宁市中心支公司，住所地湖北省咸宁市温泉银泉大道611号元信花园3号楼第11层，统一社会信用代码91421200MA48R3QU82。负责人：余致权，总经理。委托诉讼代理人：马军，该公司员工。委托诉讼代理人：余琴，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张墩望，男，1964年12月24日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：黄琦，湖南理威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王小平，男，1971年1月12日出生，汉族，住湖北省通城县。被上诉人（原审被告）：毛群志，男，1960年2月23日出生，汉族，住湖南省岳阳县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司咸宁市中心支公司（以下简称人寿财险咸宁市中心支公司）因与被上诉人张墩望、王小平、毛群志机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财险咸宁市中心支公司上诉请求：1.改判上诉人不承担张墩望的部分护理依赖费用，超过交强险的部分在商业三者险内按照70％承担赔偿责任，即在一审判决基础上减少赔偿款511739.38元；２.由被上诉人负担本案诉讼费。事实和理由：一、张墩望的护理依赖鉴定结果过高，其不存在护理依赖，一审护理费计算错误。依据一审查明的事实，张墩望治疗结束时间为2018年9月14日，而其护理依赖鉴定时间为2019年4月22日。根据《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）之规定，精神障碍护理依赖程度评定应在治疗满一年后进行，张墩望的鉴定时机明显过短。而且，精神障碍护理依赖程度的评定，应当有专科医疗机构精神科执业医师作出的诊断证明或者聘请精神科执业医师参加，根据岳阳市巴陵司法鉴定中心出具的鉴定报告，其并未聘请相关的精神科医师参加。同时，根据张墩望的几次病历的出院记录看，张墩望生活基本可以自理。综上，护理依赖鉴定报告鉴定时机及鉴定程序不合法，鉴定结论明显偏高，不应支持其部分护理依赖。二、张墩望在此次事故中负有次要责任，上诉人按照合同约定商业三者险按照70%赔付。上诉人与王小平为保险合同关系，理赔的依据是保险条款。一审认定王小平在此次事故中承担80%的责任，仅仅是针对侵权人赔付比例的认定。根据保险条款约定，王小平负事故主要责任，上诉人在商业三者险内按照70%承担赔偿责任。保险合同属于商业合同，是保险人对可能发生的保险事故进行损失补偿或者保险金给付的合同，它要求合同当事人在订立及履行保险合同的过程中必须以最大的诚信全面而完整地履行自己应尽的合同义务，严格遵守保险合同的约定和承诺。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。张墩望辩称，其精神伤残等级鉴定的机构岳阳市巴陵司法鉴定中心系人寿财险咸宁市中心支公司抽签确定，人寿财险咸宁市中心支公司认为鉴定程序不合法但是其在一审中并未对鉴定意见提出异议，相当于其放弃了诉讼权利。虽然张墩望负事故次要责任，但并不表示其就要承担事故30%的责任，一审法院人寿财险咸宁市中心支公司承担80%的赔偿责任并无不当。王小平辩称，关于张墩望的护理依赖问题同意人寿财险咸宁市中心支公司的上诉意见，一审法院确定的赔付比例正确。毛群志辩称，一审判决其不承担赔偿责任，不发表答辩意见。张墩望向一审法院提出诉讼请求：1.判令王小平赔偿其误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计1195635.74元，毛群志承担连带赔偿责任；2.判令人寿财险咸宁市中心支公司在交强险及商业三者险责任限额内承担直接赔偿责任；3.判令王小平、毛群志、人寿财险咸宁市中心支公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月21日9时38分，张墩望驾驶湘Ｆ×××××号正三轮载货摩托车在京珠高速岳阳收费站广场装载货物，张墩望在搬运货物的过程中被沿京珠高速下岳阳收费站行驶至该路段的王小平驾驶的鄂Ｌ×××××小型普通客车相撞，造成张墩望受伤。经交警部门认定，王小平负此次事故主要责任，张墩望负此次事故次要责任。毛群志就此次交通事故于2018年4月19日出具了担保书，承诺“按时如数交纳事故赔偿费用，否则，本人愿意承担此事故有关的一切经济和法律责任。”张墩望受伤后住院治疗182日，急诊留观7日，用去医疗费264759.9元，急救费120元。经法医鉴定，张墩望的伤情为精神障碍六级伤残，脑叶损伤九级伤残，颅骨开颅损伤十级伤残，颅脑神经损伤十级伤残，预计后段医疗费5500元，误工期从受伤之日至评残前一日，护理期根据临床治疗确定，住院期间需护理一人，营养期4个月，需部分护理依赖。精神障碍鉴定报告评残的时间为2019年4月22日，颅脑损伤的伤残鉴定的时间为2019年5月9日，产生鉴定费4500元。事故车辆在人寿财险咸宁市中心支公司购买了交强险及赔偿限额为1000000元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期内。事故发生后，王小平垫付医疗费49200元，人寿财险咸宁市中心支公司垫付医疗费10000元。经一审法院审核，张墩望的损失如下：1.医疗费264879.9元；2.后段医疗费5500元；3.鉴定费4500元；4.护理费594768.59元；5.误工费68959.92元；6.住院伙食补助费10920元；7.交通费1890元；8.残疾赔偿金418357.2元；9.营养费3600元；10.住宿和伙食费2200元；11.精神损害抚慰金22000元，共计1397575.61元。一审法院认为，2018年3月21日9时38分，张墩望驾驶湘Ｆ×××××正三轮载货摩托车在京珠高速岳阳收费站广场装载货物，张墩望在搬运货物的过程中被沿京珠高速下岳阳收费站行驶至该路段的王小平驾驶的鄂Ｌ×××××小型普通客车相撞，造成张墩望受伤。经交警部门认定，王小平负此次事故主要责任，张墩望负此次事故次要责任，王小平应承担相应赔偿责任。参照《湖南省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第三十八条第一款第（一）项规定，机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，机动车驾驶人负事故主要责任的，承担80%的责任，故应当由王小平承担80%的责任。王小平驾驶的车辆在人寿财险咸宁市中心支公司投保了交强险和责任限额为100万元的商业三者险（含不计免赔特约险），事故发生在保险期内，人寿财险咸宁市中心支公司应当在保险范围内承担赔偿责任。首先，由人寿财险咸宁市中心支公司在交强险责任范围内赔偿张墩望损失120000元，已赔偿10000元，还须赔偿110000元。剩余医疗费损失254879.9元中，由王小平承担非医保用药部分为30585.59元（254879.9元×80%×15%），因王小平已垫付49200元，应当由张墩望退还18614.41元给王小平。毛群志虽然为王小平担保，但王小平已全部支付其应当承担的部分，故毛群志的担保责任免除。张墩望在交强险和王小平赔偿之外的剩余损失中，人寿财险咸宁市中心支公司还应当在商业三者险范围内承担991474.9元［（1397575.61元-120000元）×80%-30585.59元］。对于鉴定费4500元，因系查明事故事实必须发生的费用，故人寿财险咸宁市中心支公司辩称不应承担的意见，不予支持。判决：一、由人寿财险咸宁市中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿张墩望损失110000元，在商业三者险范围内赔偿张墩望损失991474.9元，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、由张墩望在获得人寿财险咸宁市中心支公司赔偿款的同时返还王小平垫付款18614.41元；三、驳回张墩望的其他诉讼请求。本案受理费15560元，由王小平负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审法院查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审认定的张墩望的护理费是否正确；二、一审判决人寿财险咸宁市中心支公司在商业三者险责任限额内承担80%的赔偿责任是否正确。关于焦点一，张墩望的护理依赖程度鉴定系由一审法院委托岳阳市巴陵司法鉴定中心作出，岳阳市巴陵司法鉴定中心系具有法医精神病鉴定资质的鉴定机构，鉴定人黄某、张某亦具有法医精神病鉴定资格。至于鉴定时机的问题，人寿财险咸宁市中心支公司在一审法院委托鉴定过程中及组织当事人对鉴定意见进行质证时均未提出鉴定时机过早，且其在一审中明确表示对鉴定意见无异议，应视为其对张墩望的护理依赖程度鉴定意见予以认可，故一审法院根据鉴定意见确定的部分护理依赖而认定张墩望的后期护理费并无不当。人寿财险咸宁市中心支公司认为一审法院认定的张墩望的护理费错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，经交警部门认定，王小平负此次事故主要责任，张墩望负此次事故次要责任。由于本案系机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，机动车驾驶人负事故主要责任，参照《湖南省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第三十八条第一款第（一）项规定，对于张墩望的损失超出交强险的部分，王小平应当承担80%的赔付责任。人寿财险咸宁市中心支公司作为事故车辆商业三者险的承保人，其应当根据保险合同约定承担保险责任。人寿财险咸宁市中心支公司与王小平的保险合同约定的事故责任赔付条款属于免除保险人责任的条款，人寿财险咸宁市中心支公司并未提交相关证据证明其就上述条款对投保人履行了提示和说明义务，故一审法院认定由人寿财险咸宁市中心支公司对张墩望的损失超出交强险的部分承担80%的赔付责任并无不当。人寿财险咸宁市中心支公司认为其只应在商业三者险责任限额内承担70%的赔付责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，人寿财险咸宁市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8917元，由中国人寿财产保险股份有限公司咸宁市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵莉茜审 判 员  肖芝乐代理审判员  宋红燕二〇一九年十一月二十五日书 记 员  曹琼予附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。