黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终866号上诉人（原审原告）：崔波，女，1969年4月8日出生，汉族，个体，住嫩江市。委托诉讼代理人：郭崴，黑龙江敬泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嫩江县陶氏服装厂，住所嫩江市火车站南二百米东侧站前大街215号。经营者：李玲，女，1985年6月18日出生，汉族，个体，住嫩江市。被上诉人（原审被告）：陶永喜（常用名陶永亮），男，1986年7月20日出生，汉族，个体，住嫩江市。上诉人崔波因与被上诉人嫩江县陶氏服装厂（以下简称陶氏服装厂）、陶永喜民间借贷纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2019）黑1121民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。崔波及其委托诉讼代理人郭崴，被上诉人陶氏服装厂的经营者李玲，被上诉人陶永喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔波上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判陶氏服装厂与陶永喜共同偿还崔波投资款7万元、应得收益2.5万元，违约金2万元。事实和理由：1.签订《投资协议书》时，李玲在场，让陶永喜签订的。2.2019年5月10日签订的《协议书》解除了原《投资协议书》，陶氏服装厂与陶永喜同意崔波撤回全部投资款7万元，投资款应由陶氏服装厂与陶永喜共同偿还。3.根据《投资协议书》第九条约定，陶氏服装厂停止生产经营，视为违约，应支付违约金2万元。4.一审法院认定当事人之间形成的系融资租赁合同不当，但从合同约定内容看，合伙协议合伙人收回出资本金并按比例收取利润，且不承担经营风险的，该约定属于保底性质条款。当事人之间并非合伙关系，而应是借贷关系。5.李玲直接参与实际经营，该事实可以从其一审答辩中称“陶永喜之前和我说过原告要投资，但是我没同意”，如其未参与经营，陶永喜不用找其商量，也不涉及其同意问题。陶氏服装厂辩称，崔波与陶永喜合作所有的事情其都不知道，《投资协议书》上的公章也不是李玲加盖的，笔迹也不是李玲签的，所有事情李玲都不知道，李玲一直在东方汇酒店上班。陶永喜辩称，1.李玲跟本案无关，崔波投资的时候根本不认识李玲，可以认定是投资而不是租赁，合同明确写明是投资陶永喜7万元，而且体现在合同上了。投资双方共同承担风险，陶永喜没有让崔波承担，陶永喜自己承担，解除合同关系是崔波提出的，崔波应赔偿陶永喜违约金2万元。2.李玲从未参与陶氏服装厂的经营，李玲的签字是陶永喜代签的，崔波知道这件事，陶氏服装厂的公章陶永喜不知道什么时候加盖的。崔波向一审法院起诉请求：二被告立即给付原告投资款7万元、利润2.5万元、违约金2万元，二被告承担连带责任。一审法院认定事实：2017年4月5日，被告陶永喜为获取5万元“妇女再就业无息贷款”，以前妻李玲的名义开办了陶氏服装厂，陶永喜系陶氏服装厂实际经营者。2018年5月1日，原告与陶永喜签订《投资协议书》一份，约定原告向陶氏服装厂投资7万元购买缝纫机30台，该30台缝纫机所有权归原告所有；合作期限三年，期间陶永喜按30台缝纫机的加工服装数量给付原告收益分成，每月结算一次；原告不参与陶氏服装厂经营，不承担陶氏服装厂亏损；如果陶永喜无故停止生产或明确表示不再经营，视为陶永喜违约，应付违约金2万元。原告与陶永喜在协议中各自签订了名，同时由陶永喜代签了陶氏服装厂业主李玲的名字。协议中加盖了陶氏服装厂的公章。协议签订后，双方按约履行了各自的权利与义务，被告陶永喜收到原告投资的7万元后，购买了10台进口捷克牌A3电子缝纫机，答应三年后除给付原告该10台缝纫机外再给付原告20台上海轻本牌四自动缝纫机。2018年11月末至2019年3月28日期间，因为被告陶永喜发生交通事故陶氏服装厂停业。按协议约定，此前原告应得收益分成为1.8万元，陶永喜实际给付了0.6万元，下欠款1.2万元由陶永喜为原告出具了欠据；此款加上2019年3月29日到2019年5月1日期间陶氏服装厂生产期间应付原告的收益分成，共计欠款为2.5万元。现原告起诉要求二被告承担诉讼请求主张的责任。被告李玲以其非陶氏服装厂的实际经营者与合伙人为由，拒绝承担任何责任；被告陶永喜承认其系陶氏服装厂实际经营者，也承认陶氏服装厂的经营行为与结果与李玲无关，同意自行承担对原告的收益支付责任，但不同意原告收回投资款及给付违约金。原告对二被告系合伙关系的主张未提供证据证明。一审法院认为,合伙的特征为共同投资、共同经营，共担风险、共享收益；结合本案，原告投入资金购买设备后，按约定的设备数量的生产成果且只能按此约定的生产成果获取收益，而不是分享全部生产收益，原告不参与陶氏服装厂生产经营与管理，30台缝纫机所有权归原告所等约定，符合《中华人民共和国合同法》关于融资租赁合同的特征，故立案案由“合伙纠纷”应更正为融资租赁合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百四十八条规定，租赁人应当按照约定给付租金，被告陶永喜对原告主张其拖欠收益分成2.5万元的事实无异议，故对原告要求陶永喜给付此款的诉讼请求，一审法院予以支持；因李玲只是陶氏服装厂的登记业主，且原告无证据证明其与陶氏服装厂实际经营者陶永喜系合伙关系，故对原告要求被告陶氏服装厂承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。原告投资后，陶永喜虽然只用此款购买了10台缝纫机，但双方约定由陶永喜从陶氏服装厂已有的缝纫机中再另给付原告20台缝纫机，且双方在合同履行中也是按30台缝纫机的产量结算的收益款，故一审法院认为原告的7万元投资款已全部购买了缝纫机，后20台缝纫机应认定为原告直接购买陶永喜原有的缝纫机，协议约定原告享有该30台机器的所有权，原告再要求被告返还7万元投资款违背了协议约定，一审法院对此不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；根据庭审查明的事实，被告并不存在协议约定的支付违约金情形，只是在收益款的给付上存在逾期，且该逾期给付的行为并未给原告造成重大的损失，故原告要求陶永喜给付惩罚性违约金2万元的请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告陶永喜于判决生效后给付原告崔波融资租赁物收益款2.5万元；二、驳回原告崔波的其它诉讼请求。本院二审期间，崔波向法庭提交以下新的证据：证据一、《协议书》1份、借条1份，旨在证明双方形成的不是融资租赁合同关系，并且证实双方已经解除投资关系，陶氏服装厂及陶永喜应当返还投资款7万元。陶氏服装厂质证认为，对《协议书》真实性有异议，没见过该协议，《协议书》上李玲签名不是其本人签字，名章不是李玲加盖的；对借条真实性有异议，李玲不知道该借条的具体情况。陶永喜质证认为，对该组证据真实性没有异议，所有公章是崔波加盖的，陶永喜按的手印，签名是陶永喜签名的，后期盖的公章全都是崔波盖的。证据二、手机支付宝转账记录截图，旨在证明在实际经营中，李玲参与了经营，其有向崔波转款1万元的事实。陶氏服装厂质证认为，对该证据真实性没有异议，这是陶永喜向李玲借的钱，也没说是什么钱，因为陶永喜手机没有支付宝，所以李玲给转的钱。陶永喜质证认为，对该证据真实性没有异议，对证明问题没有异议，但是李玲未参与陶氏服装厂的经营。陶氏服装厂向法庭提交李玲工作证明1份，旨在证明李玲于2017年6月8日至2019年7月26日都在嫩江县东方汇餐饮服务有限公司工作，并没有参与陶氏服装厂的经营。崔波质证认为，对该证据真实性有异议，该证据不具有合法性，没有经手人签字确认，也未提供劳动合同、工资卡等存在劳动关系以及雇佣关系的合法凭证，该证据也不能直接确认其没参与服装厂的经营，即使有工作，也可能进行正常的经营活动，该证据不能证明其要证明的问题，不能作为本案定案依据。陶永喜质证认为，对该证据真实性没有异议，对证明问题认可。本院认证认为，崔波提交的证据一与本案具有关联性，予以采信，证据二无法证实证明的问题，不予采信；陶氏服装厂提交的证据未能证实其拟证明的问题，不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2019年5月10日崔波（甲方）与李玲、陶永喜（乙方）签订《协议书》，约定:1.甲乙双方同意解除投资协议。2.乙方同意甲方撤回投资款7万元，乙方暂时资金紧张，乙方给甲方出具7万元欠条一张，乙方会尽快偿还给甲方投资款。因陶氏服装厂由李玲、陶永喜二人合伙经营，所以此7万元投资款由李玲、陶永喜共同给付甲方。凡是乙方的财产都属于偿还甲方债务范围，不受限制。该《协议书》由崔波在甲方处签字，在乙方处签有陶永喜、李玲名字，并加盖李玲名章、陶氏服装厂的公章。但李玲签名为陶永喜代签，李玲称对该《协议书》不知情，李玲未加盖陶氏服装厂公章。2019年5月10日，陶永喜给崔波出具借条一份，载明陶永喜向崔波借款7万元月利率1%。如不能归还，陶永喜愿意承担一切法律责任。本院认为，根据2018年5月1日《投资协议书》及2019年5月10日《协议书》的约定，可以认定崔波不参与共同经营，不承担经营风险，并享有生产的利润，后陶氏服装厂、陶永喜亦同意崔波撤回投资款7万元，故双方之间名为投资，实为借贷关系，案由应认定为民间借贷纠纷。在《投资协议书》《协议书》上均加盖陶氏服装厂的公章及经营者李玲的名章，陶氏服装厂、陶永喜未提交证据证实崔波有私自加盖印章的情形，虽李玲称在《投资协议书》《协议书》上加盖的公章、名章非其所为，其不是陶氏服装厂的实际经营者，该服装厂实际由陶永喜经营，但陶氏服装厂对外公示的经营者为李玲，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，亦不能免除李玲作为登记经营者承担责任的义务，故陶氏服装厂和陶永喜应共同向崔波承担给付借款责任。因陶永喜给崔波出具借条中写明借款月利率1%，故陶永喜应以7万元为基数，自2019年5月10起按月利率1%支付利息至实际给付之日止。综上所述，崔波的上诉请求合理部分予以支持。一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定，判决如下：一、撤销嫩江县人民法院（2019）黑1121民初1891号民事判决；二、嫩江县陶氏服装厂、陶永喜于本判决生效之日起十日内共同给付崔波借款7万元；三、陶永喜于本判决生效之日起十日内以7万元为基数，按月利率1%，给付崔波自2019年5月10起至实际给付之日止的利息；四、驳回一审原告崔波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,300元，二审案件受理费2,600元，崔波负担1,521元，嫩江县陶氏服装厂、陶永喜共同负担2,379元。本判决为终审判决。审判长 王 铁审判员 刘树军审判员 王 凤二〇一九年十一月四日法官助理吴萌萌书记员姚越