山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁14民终2857号上诉人（原审原告）：李迎春，女，1977年1月5日出生，汉族，住山东省临邑县。上诉人（原审原告）：李红霞，女，1979年6月26日出生，汉族，住山东省临邑县。上诉人（原审原告）：李文学，女，1983年8月15日出生，汉族，住山东省临邑县。上诉人（原审原告）：李健康，男，1987年8月11日出生，汉族，住山东省临邑县。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵志明，男，1948年9月13日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：刘庆祝，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马桂兰，女，1945年7月14日出生，汉族，住山东省临邑县。被上诉人（原审被告）：赵同辉，男，1981年10月11日出生，汉族，住山东省临邑县。被上诉人（原审被告）：马艳艳，女，1983年9月11日出生，汉族，住山东省临邑县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘庆祝，山东垠鹏律师事务所律师。上诉人李迎春、李红霞、李文学、李健康、赵志明因与被上诉人马桂兰、赵同辉、马艳艳健康权纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2018）鲁1424民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李迎春、李红霞、李文学、李健康上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人李迎春、李红霞、李文学、李健康的诉讼请求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定赵志明一人承担赔偿责任错误，马桂兰、赵同辉、马艳艳都应承担赔偿责任。原审没有对卫生室的开办者和经营场所的所有者、医疗费的收取者调查清楚，基本事实认定不清。卫生室房产属于赵同辉，赵同辉负责日常进货。马艳艳有护士证，挂名在镇医院上班，马艳艳参与了救诊，其微信收款场所是该卫生室，录音能显示马艳艳主导整个就诊过程。以上事实说明卫生室设立者是赵同辉和马艳艳，一审判决认定赔偿主体错误。一审法院将民事赔偿法律关系与刑事案件法律关系混淆，卫生室为非法诊所，应推定共同设立和经营。赵志明是针灸的实施者，只能对其一人采取刑事措施。从侵权行为的利益指向出发，马桂兰应承担连带责任。二、一审判决适用法律错误。赵志明、赵同辉、马艳艳三人均参与了整个医疗过程，是卫生室的共同受益人、经营者，应共同赔偿。如三人无法举证证明其内部关系应推定对外共同承担赔偿责任。三、一审判决按40%承担赔偿责任错误。未将医疗行为非法性因素考虑到，赔偿比例过低。赵志明、马桂兰、赵同辉、马艳艳辩称，涉案卫生室的经营主体为赵志明，仅有证据证明赵志明医疗行为存在过错，赵同辉、马艳艳均未共同经营，并非合伙关系，赵同辉、马艳艳未参与诊疗，不应承担责任。上诉人主张共同承担赔偿责任，无事实及法律依据。赵志明上诉请求：1、改判驳回诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由李迎春、李红霞、李文学、李健康承担。事实和理由：一、一审审理违反法定程序，应发回重审。依据“先刑后民”的民事诉讼原则，应中止审理，在刑事判决后再恢复审理。二、鉴定意见通知书不能作为定案依据。该通知书不具有司法鉴定书的效力，与民事案件审查标准及鉴定目的不一致，结论与本案无直接关联性。三、鉴定费是为查明刑事案件进行司法鉴定所支出，应由公安机关承担，该诉讼请求于法无据。四、营养费、护理费无证据证明。李迎春、李红霞、李文学、李健康辩称，一、同意发回重审，但不同意赵志明发回重审的理由，一审程序并无不当，刑事案件审理和进展情况并不影响本案民事程序。二、鉴定意见书合法有效，能够证明对方的责任，原审根据鉴定意见书认定承担一定的赔偿责任，程序上无明显错误，采信并使用完全正确，赵志明的上诉理由不符合法律规定。三、鉴定费是我方实际支出，应予赔偿。四、原审认定营养费、护理费符合法律规定和事实，上诉人赵志明的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。马桂兰、赵同辉、马艳艳辩称，同意上诉人赵志明的上诉意见。许芹花向一审法院起诉请求：1、依法判令四被告连带赔偿原告伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金等暂定为10000元（最终赔偿数额待司法鉴定作出后变更）；2、诉讼费用由被告承担。在一审审理过程中，许芹花去世，李迎春、李红霞、李文学、李建康作为许芹花的近亲属，申请参加诉讼并变更其诉讼请求为：1、依法判令四被告共同连带赔偿原告丧葬费、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、亲属处理丧葬事宜误工费、鉴定费用共计245710元（原告先就已经发生的损失先行诉讼，其他损失包括死亡赔偿金、精神损害抚慰金等保留诉权，待刑事案件判决后再诉讼）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月底至11月5日，原告亲属许芹花到被告赵志明经营的马坡卫生室先后进行输液、针灸、拔罐治疗。2017年11月5日，许芹花在被告赵志明行针灸、拔罐治疗后感觉不适，回家后仍无缓解，约6时许许芹花家属到该卫生室要求上门诊治，因被告赵志明不在，其儿媳马艳艳先过去后，给许芹花测量血压并给予速效救心丸，之后马艳艳给被告赵志明打电话让其过来，被告赵志明到来后给予注射地塞米松，同时被告赵志明的儿子赵同辉带来氧气瓶，但憋喘仍无缓解。为求进一步诊治，许芹花亲属拨打临邑县人民医院120急救电话，该院接诊途中许芹花出现意识障碍、呼吸浅表、口唇紫绀、心音减弱，经抢救后心跳恢复，呼吸仍较表浅，给予气管插管、呼吸机辅助呼吸，后收入ICU科继续抢救治疗，许芹花在该院住院治疗18天，医疗费共计82442.83元，经该院初步诊断：1、心肺复苏术后；2、双侧气胸；3、肺部感染；4、呼吸衰竭；5、缺血缺氧性脑病；6、癫痫；7、低钾血症；8、高血压病；9、反流性食管炎；10、胆囊结石。2017年11月23日，许芹花转院至山东大学齐鲁医院住院治疗8天，医疗费共计45206.38元，经该院入院诊断：1、心脏复苏术后；2、肺部感染；3、呼吸衰竭；4、缺血缺氧性脑病；5、继发性癫痫；6、低钠血症；7、高血压；8、反流性食管炎；9、胆囊结石。2018年12月1日，许芹花转院至临邑县人民医院住院治疗7天，医疗费共计14410.3元，经该院入院诊断：1、心脏复苏术后；缺血缺氧性脑病；2、肺部感染；3、继发性癫痫；4、高血压病2级很高危；5、反流性食管炎；6、胆囊炎。2018年1月14日，许芹花于家中死亡。2018年1月24日，山东金剑司法鉴定中心接受临邑县公安局委托，对许芹花的死亡原因给予鉴定。该鉴定中心于2018年4月11日作出鲁金司法鉴定中心[2018]病鉴字第16号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人许芹花系肺部感染并冠状动脉功能不全致血栓形成，最终呼吸、循环衰竭而死亡。”2018年9月5日，临邑县公安局向许芹花家属送达临公（食药环侦）鉴通字[2018]244号鉴定意见通知书，内容如下：“我局聘请有关人员，对马坡卫生室赵志明针灸诊疗行为是否存在过错；存在过错与许芹花死亡因果关系参与度进行了司法鉴定。鉴定意见是：马坡卫生室赵志明针灸诊疗行为存在过错；过错与许芹花死亡存在因果关系，参与度为30%－50%。”原告为此支付鉴定费共计29000元。另查，原告亲属许芹花的丈夫和父母，均于许芹花死亡之前已故，许芹花与其丈夫共育有三女一子，长女李迎春、次女李红霞、三女李文学、长子李建康。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、各被告是否应对原告损失承担赔偿责任；2、具体的赔偿的项目和数额。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，结合临邑县公安局聘请的相关人员出具的鉴定意见，可以认定被告赵志明的针灸诊疗行为存在过错，且该过错与许芹花的死亡存在因果关系，参与度为30%－50%，综合考虑本案案情，被告赵志明应对原告损失按照40%的比例承担侵权赔偿责任；原告主张被告马艳艳、赵同辉共同参与了诊所经营及对许芹花的诊疗过程，应对原告损失承担连带赔偿责任，被告对此不认可，认为原告并无证据证明两被告的行为与许芹花的死亡存在因果关系，一审法院经审查认为，依据原告提交的现有证据无法认定两被告的行为与许芹花的死亡存在因果关系，因此两被告不应承担侵权赔偿责任；原告主张诊所的经营收入用于家庭生活，被告马桂兰作为被告赵志明的妻子应当承担连带赔偿责任，被告对此不认可，认为本案属侵权纠纷，应当由侵权人作为赔偿义务主体，一审法院经审查认为，夫妻共同债务应当是合法行为导致的正当债务，侵权之债不是为了维持夫妻共同生产和生活形成的必要支出和投入，不符合夫妻共同债务的特征，侵权之债应由侵权行为者个人承担责任，因此被告马桂兰不应承担连带赔偿责任。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。关于住院期间的医疗费，原告已提交医疗费单据、住院病历等证据予以证明，一审法院依法予以采纳；关于出院后的医疗费，原告提交了购买或销售单据予以证明，结合原告伤情及医疗机构医嘱意见，一审法院依法予以采纳；关于转院费用，原告未提交证据予以证明，一审法院不予采纳；关于住院伙食补助费，被告主张原告亲属许芹花住院期间没有伙食补助的必要，一审法院经审查认为该费用不仅包含受害人的伙食费而且包含了必要陪护人员的伙食费，可按照住院天数，每天100元计算；关于营养费，根据受害人的伤情及医疗机构医嘱意见，可按照住院天数，每天30元计算；关于护理费，原告主张许芹花住院期间由其儿子李建康、儿媳陈华护理，二人均从事数码通信个体经营，护理费应按山东省2018年度批发和零售业行业标准计算，并提供营业执照予以证明，被告对此有异议，认为原告未提供相关证据证明护理必要及确由二人实际护理，考虑受害人伤情及医疗机构医嘱意见，一审法院认为原告主张于法有据，依法予以采纳；关于交通费，结合受害人伤情及就医情况，一审法院依法酌定为700元；关于丧葬费，应按照山东省2018年度职工月平均工资标准计算六个月，原告主张于法有据，一审法院依法予以采纳；关于处理丧葬事宜人员误工费，原告主张五人三天，每人每天200元计算，但并未向法庭提交相关证据，一审法院经审查认为应按三人三天计算，其中两人可按护理费计算标准进行计算，另外一人按照山东省2018年度农村居民收入标准进行计算；关于鉴定费，原告提交相关票据予以证明，属于为查明案件事实支出的必要费用，一审法院依法予以采纳。判决：一、被告赵志明于本判决生效之日起十日内按照40%的比例赔偿原告李迎春、李红霞、李文学、李建康各项损失共计94525.16元（包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、丧葬费、处理丧葬事宜人员误工费、鉴定费）；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4985.6元，减半收取2492.8元，由原告李迎春、李红霞、李文学、李建康承担1533.8元，由被告赵志明承担959元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人争议的焦点问题是：一、一审程序是否合法；二、一审按40%的比例判决上诉人赵志明承担赔偿责任是否正确；三、营养费、护理费、鉴定费是否应予支持；四、被上诉人是否应承担赔偿责任。关于第一个焦点问题，一审程序是否合法。上诉人赵志明因涉嫌非法行医，被提起刑事诉讼，但上诉人李迎春、李红霞、李文学、李建康在刑事案件中未提起附带民事赔偿，且刑事案件的处理结果对民事赔偿案件的处理并不影响，一审程序合法。关于第二个焦点问题，一审按40%的比例判决上诉人赵志明承担赔偿责任是否正确。许芹花在一审诉讼过程中去世，现已无法对其死亡原因再进行鉴定，一审判决结合临邑县公安局聘请的相关人员出具的鉴定意见，认定上诉人赵志明的针灸诊疗行为存在过错，且该过错与许芹花的死亡存在因果关系，参与度为30%－50%，综合考虑本案案情，按照40%的比例判决上诉人承担赔偿责任，并无不当。关于第三个焦点问题，营养费、护理费、鉴定费是否应予支持。许芹花去世前在医院接受治疗期间，需要加强营养并有人员护理，一审判决根据医疗机构医嘱意见，护理人员的从业情况，认定营养费、护理费，并无不当。为鉴定其死亡原因所支付的鉴定费用属于合理费用，应予支持。关于第四个焦点问题，被上诉人是否应承担赔偿责任。本案系侵权纠纷，上诉人李迎春、李红霞、李文学、李建康无证据证明被上诉人存在过错，其要求被上诉人承担赔偿责任，无法律依据，一审判决不予支持，符合法律规定。综上所述，李迎春、李红霞、李文学、李建康、赵志明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4985.6元，由上诉人李迎春、李红霞、李文学、李建康负担3067.6元，由上诉人赵志明负担1918元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 郭依静审判员 王飞雁二〇一九年十一月二十二日法官助理巩书辉书记员张远南