江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终682号 原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）祝向荣，女，1966年6月7日出生于江西省南昌市，汉族，本科文化，南昌大学职工，家住江西省南昌市青山湖区。2009年8月18日因犯贩卖毒品罪被南昌市青云谱区人民法院判处管制一年，并处罚金人民币四千元。2019年5月4日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所律师。 南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控被告人祝向荣犯盗窃罪一案，于2019年9月2日做出（2019）赣0111刑初346号刑事判决。原审被告人祝向荣不服，提出上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年6月至7月期间，被告人祝向荣在其位于南昌市青山湖区南京东路235号19栋2单元XXX室的住处，盗用被害人祝某（系被告人祝向荣的父亲）的身份证、手机实名注册支付宝账户和微信账户，并关联祝某卡号为62×××63的中信银行卡。2018年6月23日至12月30日期间，祝向荣四十三次通过支付宝快捷支付的方式，一次通过财付通快捷支付的方式，窃得祝某中信银行卡内人民币（以下币种相同）共计377899.45元。 2019年5月3日，被告人祝向荣经公安机关口头传唤到案。 在原审法院审理期间，被害人祝某对被告人祝向荣表示了谅解。 原审法院认定上述，有下列证据予以证实： 1.书证 （1）常住人口信息查询，证明被告人祝向荣作案时已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力的事实。 （2）刑事判决书，证明被告人祝向荣于2009年8月18日因犯贩卖毒品罪被南昌市青云谱区人民法院判处管制一年，并处罚金人民币四千元。 （3）抓获经过，证明2019年5月3日，被告人祝向荣在其家中被公安机关口头传唤到案。 （4）银行流水、支付宝交易记录查询，证明被害人祝某的中信银行卡（账户62×××63）于2018年6月23日通过支付宝支出1000元，同年6月25日通过支付宝分二次共计支出人民币3000元，同年6月26日通过支付宝支出人民币2000元，同年6月29日通过支付宝共计支出人民币2000元，同年6月30日通过支付宝分二次共计支出人民币3000元，同年7月8日分二次通过支付宝支出300元，同年7月23日通过支付宝支出10000元，同年7月23日通过财付通快捷支付支出1000元，同年7月24日、25日、26日、28日，8月2日、14日、15日、16日、21日、29日、30日，9月5日、6日、7日、8日、9日、10日、20日、23日，12月2日、3日、4日、5日、6日、7日、8日、9日、11日、12日、13日、14日、17日、28日、29日均通过支付宝支出10000元，同年8月1日通过支付宝支出9999.45元，同年12月30日分二次通过支付宝支出5600元，上述通过支付宝共计支出376899.45元，通过财付通支出1000元。 （5）申请书，证明被害人祝某因怀疑祝向荣窃取其银行卡内的30余万元，于2019年5月3日向公安机关申请依法追究被告人祝向荣的刑事责任。 （6）谅解书，证明被害人祝某于2019年7月7日出具谅解书，对被告人祝向荣的行为表示谅解，请求从轻处罚。 2.被害人祝某的陈述，证实其中信银行卡号62×××63，内有30余万元的存款。该卡和其的身份证是在一起的，一直放在其房间里面一个矮柜的抽屉里，抽屉没有上锁，手机其用的比较少，没有注意放在什么地方，也不见了。2019年年后，其发现该卡和身份证都不见了。2019年4月月底，其去中信银行取钱，银行工作人员告诉其卡里已经没有钱了。其一直和大女儿祝向荣生活在一起，其回家问祝向荣是不是她拿走了钱，但祝向荣不承认。直到2019年5月份，小女儿来找其，随后小女儿就陪其来派出所报案申请追究祝向荣的刑事责任。其没有告诉祝向荣中信银行卡的密码，其本人也没有注册过支付宝、微信，也不会使用微信和支付宝的事实。 3.被告人祝向荣的供述和辩解，证实2018年，其父亲祝某到其妹妹家居住，中信银行的工作人员给其父亲打电话说理财产品已经到期，因其父亲不在家，其就接了该电话，发现其父亲中信银行的卡内有钱。后其就在父亲卧室的床头柜抽屉里把父亲的银行卡、身份证拿出来，并用其自己的手机注册了支付宝账号（支付宝账号是其父亲的手机号码133××××3707，当时该手机在祝向荣处）和微信账户，并且都关联了父亲的中信银行卡，后其就慢慢的通过支付宝将中信银行卡内的钱转了出来。但因卡内的钱是购买了理财产品薪金宝的，要先赎回才能转出，且该理财产品每日只能转出了一万元，故其也每日先赎回再使用支付宝转出一万元，其一共转出来至少有30万元，都被其用到赌博网站去了。父亲的支付宝账户都是其在使用，没有别人用过，父亲也不知道怎么使用，其也没有告诉父亲其注册了支付宝账户和微信账户。其记不清楚是否使用微信用了银行卡里的钱。但辩称祝某的银行卡、身份证、手机都是其在保管，且一直是其在照顾祝某，其不是盗用祝某卡里的钱。 原审判决认为，被告人祝向荣以非法占有为目的，窃取他人人民币377899.45元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人系窃取其近亲属的财物，且其近亲属已已出具谅解书，依法应酌情从宽处罚。其之前因犯贩卖毒品罪已被判处过刑罚。原审法院根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人祝向荣有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；责令被告人祝向荣退赔被害人祝某经济损失人民币377899.45元。 祝向荣上诉提出，原判量刑过重。 其指定辩护人辩护提出，1.上诉人祝向荣涉案罪名存在定性为侵占罪的可能，而不是盗窃罪。上诉人祝向荣与受害人在一起生活十多年，受害人的生活起居由上诉人负责，身份证以及银行卡由上诉人保管，上诉人与受害人的财产存在混同的情况。2.上诉人犯罪数额存在出入。青山湖区检察院的起诉指控上诉人的盗窃金额为365853.30元，与一审法院认定的377899.45元不一致。3.上诉人盗窃的是自己父亲的财物，取得了父亲祝某的谅解，根据法律规定，可以不按犯罪论处。加上，祝某实际年龄为90多岁，也确实需要上诉人的照顾。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。在二审期间，上诉人、辩护人均未提供新的证据，本院对原审法院查明的事实和认定的证据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，评判如下： 1、关于定罪的问题。被害人祝某虽与上诉人祝向荣一起生活，但其并未将卡和身份证交由祝向荣保管，亦没有将卡内的钱款交由上诉人祝向荣支配的意思，上诉人祝向荣以非法占有为目的，使用手机注册支付宝、微信并关联银行卡的方式，多次窃取被害人祝某银行卡内的钱款，其行为符合盗窃罪的构成要件，且被害人祝某在发现钱款被盗后随即报案要求追究上诉人的刑事责任，上诉理由与事实和法律不符，不能成立。 2、关于犯罪数额的问题。经查，青山湖区检察院的起诉指控盗窃金额365853.30元的起诉书已经更正，更正后的起诉书经依法送达，符合法律程序，开庭审理中青山湖区检察院的起诉指控上诉人的盗窃金额为377899.45元，与一审法院认定的一致。 3.关于是否入罪的问题。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，偷拿家庭成员或者近亲属的财务，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。本案中，上诉人祝向荣具有毒品犯罪前科，在明知其父亲年事已高，患有疾病，但仍为一己私欲，盗窃其父亲的存款用于赌博，挥霍一空，且盗窃数额巨大，主观恶性大，虽然被害人在原审法院审理期间出具了谅解书，但不属于可以不认为是犯罪的情形，应以盗窃罪追究刑事责任，但应当酌情从宽。不构成犯罪的上诉理由不能成立。 4.关于量刑问题。上诉人盗窃数额巨大，原审判决量刑已经考虑了近亲属谅解这一应当酌情从宽处罚情节，量刑并无不当，量刑过重的意见不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）祝向荣以非法占有为目的，窃取他人人民币377899.45元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。但其系窃取其近亲属的财物，且其近亲属已表示谅解，依法应酌情从宽处罚。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  叶 京 审 判 员  潘 建 二〇一九年十一月十八日 法官助理  徐欣颖 书 记 员  喻佳琪