北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16003号上诉人（原审原告）：徐宝海，男，1949年2月5日出生。委托诉讼代理人：徐艳敏（徐宝海女儿），1977年3月9日出生。委托诉讼代理人：熊学军，北京市中盾律师事务所律师。上诉人（原审原告）：苏长俊，女，1952年4月4日出生。委托诉讼代理人：熊学军，北京市中盾律师事务所律师。上诉人（原审原告）：马某，女，1980年7月7日出生。委托诉讼代理人：熊学军，北京市中盾律师事务所律师。上诉人（原审原告）：徐某1，女，2008年11月7日出生。法定代理人：马某，女，1980年7月7日出生。委托诉讼代理人：熊学军，北京市中盾律师事务所律师。上诉人（原审原告）：徐某2，男，2005年2月25日出生。法定代理人：马某，女，1980年7月7日出生。委托诉讼代理人：熊学军，北京市中盾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：崔功贺，男，1988年2月1日出生。委托诉讼代理人：余森，北京首联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京泊岸家具有限公司，住所地北京市朝阳区蟹岛路1号院22幢一层101内801室。法定代表人：白剑刚，总经理。委托诉讼代理人：徐淏，北京首阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚康宁，北京首阳律师事务所实习律师。上诉人徐宝海、苏长俊、马某、徐某1、徐某2与上诉人崔功贺、上诉人北京泊岸家具有限公司（以下简称泊岸家具公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初32780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐宝海、苏长俊、马某、徐某1、徐某2上诉请求：1.撤销原判，改判崔功贺、泊岸家具公司连带赔偿徐宝海、苏长俊、马某、徐某1、徐某2误工费47130元、护理费23565元、营养费6000元、伤残赔偿金135980元、被扶养人生活费486494元、医疗费1419.77元、交通费500元、精神损害抚慰金20000元。2.一二审诉讼费用由崔功贺、泊岸家具公司承担。事实和理由：1.徐计文所受伤情远不止十级伤残，要求重新鉴定。鉴定单位鉴定时遗漏了重要的鉴定资料，2018年5月31日北京顺义区医院的《X线诊断报告单》和X线的影像片，对鉴定结果将产生重大影响，严重影响上诉人的赔偿数额的计算。2.受害人的营养期、护理期、误工期根据目前已经鉴定的结果十级伤残计算应该有误工期6个月，护理期3个月，营养期2个月，但是一审计算时仅仅只计算104天。关于误工费的计算标准，一审计算过低，护理费和营养费没有按鉴定结果期限计算，一审计算也过低。一审没有支持被扶养人生活费，没有法律依据。徐计文的残疾和死亡给家人造成的痛苦非常巨大，被上诉人应承担精神损害赔偿责任。3.徐计文本人没有过错，不应适用过错和减轻侵权人的责任。4.徐计文生前身体受伤遭受身体及精神的痛苦，有权主张精神损害抚慰金。崔功贺辩称：不同意对方上诉请求，双方已签订和解协议，而且这个协议在没有撤销的情况下，该协议是有效的，已经按照和解协议的内容履行了，就不该再承担责任，而且崔功贺本身当时也是职务行为。泊岸家具公司辩称：在计算残疾赔偿金以及被扶养人生活费的时候，应当继续计算到实际死亡之日共104天，因为徐计文死亡结果与事故没有因果关系，且生前没有做鉴定。崔功贺上诉请求：1.撤销原审判决第一项崔功贺承担责任的部分，驳回要求崔功贺承担责任的诉讼请求。2.依法确定本案诉讼费用的承担。事实和理由：本案事故发生时，崔功贺系泊岸家具公司的员工，受泊岸家具公司的指派负责装修事宜的管理。所以崔功贺的行为是职务行为，徐计文与泊岸家具公司之间系雇佣关系，故如果应当承担赔偿责任应当由泊岸家具公司承担。一审时，泊岸家具公司法定代表人白剑刚向崔功贺表示，他会派人处理，不用崔功贺出庭。崔功贺以为自己是职务行为，不用承担责任，而且也不了解诉讼法律程序规定，想当然的认为不必出庭，故没有参加庭审。徐宝海、苏长俊、马某、徐某1、徐某2辩称：不同意崔功贺上诉请求。泊岸家具公司辩称：不同意崔功贺上诉请求。事故发生时，泊岸家具公司与崔功贺之间不存在劳动关系，工程是北京九章众信贸易有限责任公司（以下简称九章众信公司）发包给崔功贺的。我们认可的是，崔功贺和九章众信公司的劳动关系是从2018年9月1号开始建立的。泊岸家具公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项。2.一、二审的诉讼费用由徐宝海、苏长俊、马某、徐某1、徐某2、崔功贺承担。事实和理由：1.一审判决中认定崔功贺与徐计文签订的《和解协议》因存在重大误解和显失公平的情形从而存在效力问题，属于认定事实不清、证据不足。2.一审判决中认定徐计文构成十级伤残，与事实不符。首先，判断是否构成伤残及伤残等级应以损伤治疗后果或者结局为依据，徐计文因其他原因在伤残鉴定时已经死亡，无法评估伤情恢复情况及对其功能的影响，因此根据鉴定意见无法将其评为十级伤残。其次，由于徐计文死亡且尸体火化，在“是否构成十级伤残”这一问题上明显无法达到具有高度可能性的证明程度。3.关于徐计文死亡后，徐宝海等人主张残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算年限标准如何确定的问题，一审法院认定按照徐计文未死亡的标准计算，适用法律有误。徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1辩称：不同意泊岸家具公司的上诉请求。崔功贺辩称：同意泊岸家具公司上诉的事实和理由，但崔功贺不应当承担责任。徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1向一审法院提出诉讼请求：判令崔功贺和泊岸家具公司共同赔偿我们徐计文误工费47130元、护理费23565元、营养费6000元、伤残赔偿金135980元、被扶养人生活费486494元、医疗费1419.77元、交通费500元、精神损害抚慰金20000元。一审法院认定事实如下：2017年11月，白剑钢、牛强代表泊岸家具公司与案外人北京蟹岛种植养殖集团有限公司签订了《蟹岛服装商城租赁协议》，承租了位于朝阳区蟹岛路一号三点钟农业园服装商城中3800平方米的场地及房屋。此后，白剑钢、牛强与崔功贺达成协议，由崔功贺对承租场地进行装修。崔功贺找到徐计文等人具体施工，和徐计文口头约定，由徐计文为装修工作提供劳务，日工资200元。2018年3月10日，徐计文在该工地脚手架上工作时，从约3米高的脚手架摔下受伤。徐计文被送往北京市红十字会急诊抢救中心诊治，确定为“左髌骨骨折、下唇开放伤口、右侧眼眶内壁骨折、右侧眶周软组织损伤、积气、双侧鼻骨、右侧上颌骨额突骨折、脑外伤后神经反应、全身多处软组织损伤”，建议：请骨科会诊，后指示建议患者住院手术治疗，患者均不同意。同日，徐计文被送往北京市通州区中西医结合医院，在该院诊断为“左髌骨骨折、双侧鼻骨骨折、右侧上颌骨骨折、右侧眼眶内壁骨折、唇部挫裂伤、面部软组织挫伤，脑外伤后神经反应，右眼睑钝挫伤、结膜下出血、反秘”，徐计文在该院办理了住院，并于2018年3月13日进行了“左髌骨骨折切开复位内固定术”，2018年3于28日自该院出院，出院医嘱建议：1、出院后佩戴膝关节支具保护患肢，暂避免患肢负重及过度功能锻炼，出院后2周、1个月、2个月、3个月定期门诊复查，根据复查结果调整支具屈伸范围并遵医嘱功能锻炼；2、头面部外伤及眼科疾患相关专科门诊；3、不适门诊随诊。此后徐计文分别于2018年4月18日、5月8日、5月28日到该院进行了复查，于2018年5月31日到北京市顺义区医院进行了复查，于2018年5月15日到河北省广宗李么朱氏正骨医院进行了治疗。在上述急救、住院、复查过程中，徐计文共计支出医疗费1164.23元，病历复印费44.1元。2018年3月27日，徐计文作为乙方和崔功贺签订了《和解协议》，内容为：“乙方于2018年3月10日发生蟹岛商城伤害事件，经治疗后复查，现已康复。为妥善解决乙方受伤事宜，甲乙双方本着平等自愿、互谅互让的原则，经友好协商达成如下协议：1、自乙方受伤之日起截止本协议签订之日所实际发生的和其它应当由甲方支付的医疗费、交通费等各项费用共计32000元，在本协议签订之前已由甲方全部付清，协议签订之后乙方不得再以任何理由向甲方主张前述期间发生的任何费用。2、经甲乙双方协商同意，甲方再向乙方一次性支付伤残待遇、解除劳动关系一次性医疗补助金和伤残就业补助金等依法应由甲方支付的全部费用（以下合并简称‘一次性补助金’）合计人民币22000元（大写贰万贰仟元正）。3、本协议签订后，甲方向乙方支付人民币22000元（大写贰万贰仟元正），付清。4、乙方收到一次性补助金后，应当合理分配、处理，自觉留足可能发生的后续治疗、康复、生活等费用。乙方分配、处理前述费用的方式由乙方自行决定，后果由乙方自行承担。5、甲乙双方签署本协议后，劳动关系即行终止。同时乙方承诺不再以任何形式、任何理由就与劳动关系有关的事宜向甲方要求其他任何费用或承担任何责任。6、若甲方迟延向乙方支付本协议约定的一次性补助金，则每迟延一日甲方应向乙方支付一次性补助金的3‰作为滞纳金，滞纳金总额最多不超过一次性补助金总额的%。7、乙方领取甲方支付的一次性补助金后，又以任何理由向甲方提出任何费用和责任要求的，乙方应当退还甲方为解决本事宜所支付的全部费用，并承担因违约而给甲方造成的全部损失，同时应向甲方支付一次性补助金的%的违约金。8、本协议为双方平等、自愿协商的结果，是双方真实的意思表示，并且公平、合理。9、本协议内容甲乙双方全文阅读并理解无误，甲乙双方明白违反本协议所涉及的后果，甲乙双方对此协议处理结果完全满意。10、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，协议自甲乙双方签字后即发生法律效力。11、本协议为一次性终结处理协议，双方当事人应以此为断，全面切实履行合同，不得再以任何理由纠缠。乙方今后身体或精神出现任何问题均与甲方无关。”协议签订后，徐计文领取了崔功贺给付的22000元。徐计文于2018年5月20日被故城县军屯镇卫生院诊断为“抑郁症”，于2018年6月24日在位于故城县军屯镇徐里村的家中自缢身亡。经查，徐计文的户口性质为农业家庭户，于2017年7月办理了在北京的居住卡，居住地点为北京市顺义区李桥镇南半壁店村中心二街x号，徐计文在京以务工为业。徐宝海、苏长俊是徐计文的父母，马某是徐计文的妻子，徐某1和徐某2是徐计文和马某的子女。经徐宝海、苏长俊申请，一审法院选定并委托北京中正司法鉴定所对徐计文因摔伤所致伤残等级、误工期、护理费和营养期进行司法鉴定，该所以“被鉴定人已死亡，根据现有鉴定材料以我所目前鉴定能力鉴定条件诊断上述鉴定事项无法作出鉴定意见”为由退回鉴定。一审法院另行选定并委托北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心对徐计文因摔伤所致伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，该所依照双方确认的北京红十字会急诊抢救中心急诊病历、北京市通州区中西医结合医院住院病案、北京市顺义区医院门诊病历等医学资料，经过分析出具鉴定意见为：“1、根据提供的现有材料，徐计文左髌骨粉碎性骨折，构成十级伤残的可能性较大。2、建议徐计文误工休息期180日，护理期90日，营养期60日。”另查，徐宝海和苏长俊居住于河北省衡水市故城县军屯镇徐里村73号，故城县军屯镇徐里村村民委员会和故城县军屯镇人民政府共同出具证明，载明徐计文在本村属于贫困家庭，父母体老多病，以种地为生，家庭负担重，没有其他经济收入，以打工为生；故城县军屯镇徐里村村民委员会和故城县公安局军屯派出所共同出具证明，载明：“我村村民徐宝海与徐计文是父子关系，苏长俊与徐计文是母子关系，马某与徐计文是夫妻关系，徐某2与徐计文是父子关系，徐某1与徐计文是父女关系，徐艳敏与徐计文是姐弟关系。”一审审理中，徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1确认，徐宝海和苏长俊除了徐计文、徐艳敏以外，还有一个女儿徐焕云。徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1未对其主张的交通费损失提交证据。一审法院认为，有如下问题需要逐一分析说明：1、《和解协议》的效力及是否影响、阻碍本次诉讼。徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉，被告除了崔功贺还有泊岸家具公司。虽查明事发后徐计文和崔功贺签订了《和解协议》，且《和解协议》中约定的22000元崔功贺已经给付，但该行为并不妨碍徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1提起本次诉讼。1、该《和解协议》是徐计文和崔功贺之间签订的，协议主体不包括泊岸家具公司，但本次起诉的被告除了崔功贺还有泊岸家具公司，泊岸家具公司非协议一方，依据该协议进行抗辩缺乏依据；2、协议签订时，徐计文的直接损失并未确定，其残疾赔偿金等主要损失直至本案司法鉴定时才确定，而崔功贺作为责任人，在发生巨大损害前提下仅支付22000元补偿款，双方协议存在重大误解及显失公平的情形，且协议中部分内容限制了徐计文的诉讼权利，崔功贺和徐计文签订的《和解协议》部分内容存在效力问题，故和解协议并不能对抗徐计文因受伤产生的超出协议中约定的22000元以外部分损失的诉讼权利。2、徐计文自缢身亡的事实是否影响相关损失的认定残疾赔偿金是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿，被扶养人生活费是针对伤者因为伤情导致部分丧失劳动能力，从而引起其负有法定抚养、赡养义务的人抚养来源的丧失而依法应当赔偿的必要费用，是对其预期损失的赔偿，故该损失在伤情确定以后就已经发生并固定，法院对泊岸公司关于上述损失应当计算至徐计文死亡之日的意见不予采纳；营养费、误工费、护理费是针对伤者因实际发生误工、聘用护工或由家人护理以及本人加强营养而产生的实际损失，该损失应当考虑实际营养期、误工期及护理期，徐计文在自缢身亡后，不存在继续计算的必要和可能，故该三笔费用，法院采纳泊岸家具公司的意见，截止日期确定为徐计文自缢身亡之日，此前的相关损失，由法院根据查明的徐计文的收入情况、实际护理人误工损失情况及受伤部分、伤情需要加强营养的具体情况酌情确定。3、徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1主张的相关损失是否有充分事实证据及法律依据。医疗费损失、（含医院开具的病历复印费发票），由法院根据前述查明的情况予以认定；徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1未对徐计文的收入水平及误工损失提交证据，主张按照北京职工平均工资的标准计算误工费缺乏依据，法院参照农民工日平均工资200元的标准计算徐计文受伤后的误工费；关于误工期间，根据前述，鉴于徐计文死亡时间早于鉴定报告确定的误工休息时间截止日期，法院对徐计文在世期间的误工费按照前述标准予以确认，数额为20800元，对徐宝海等主张的其他误工费部分，法院不予支持。营养期、护理期法院采纳鉴定意见，法院根据查明的徐计文受伤情况酌情对该两项损失予以确定，分别为营养费3000元，护理费13500元。关于交通费，虽未提交相关证据，但结合就诊、复查的次数等可以确认，徐计文因受伤有交通费损失，法院对此酌情确定为300元。关于残疾赔偿金，根据前述按照2018年北京市城镇居民人均可支配性收入计算的数额无误，法院予以确认。关于被扶养人生活费，徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1主张的计算标准法院予以确认，但计算方法与法律规定不符，法院根据法律规定，对其中合理的部分予以确认，一并计入残疾赔偿金中由责任人予以赔偿。关于精神损害抚慰金，徐计文身体受伤，遭受精神痛苦，有权主张精神损害抚慰金，但徐计文生前并未主张，徐计文身亡后，其继承人代为主张该项损失缺乏依据，法院不予支持。综合以上分析，崔功贺作为徐计文的雇主，对徐计文摔下致伤的后果，依法应当承担赔偿责任；泊岸家具公司作为工程的发包人，将工程交付给不具备施工资质的崔功贺，具有选任上的过失，应当与崔功贺一起对徐计文摔伤产生的损失承担连带赔偿责任。对于崔功贺已经支付的22000元，徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1同意从法院核定的总损失中扣除，法院对此不持异议。被告有接受法院合法传唤、按时出庭应诉的义务及答辩、举证等诉讼权利，崔功贺经法院合法传唤，无正当理由未出庭，法院依法缺席审理，其不到庭，不影响法院根据现有证据对事实的认定，法院依法缺席判决。据此，一审法院于2019年9月判决：一、崔功贺、北京泊岸家具有限公司于判决生效后十日内连带赔偿徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1医疗费、交通费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费共计十八万四千九百八十三元；二、驳回徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11011元，由徐宝海、苏长俊、马某、徐某2、徐某1共同负担7011元（于判决生效后七日内交纳），由崔功贺、北京泊岸家具有限公司共同负担4000元（于判决生效后七日内交纳）。二审中，崔功贺申请证人檀焰红、代某、杨某出庭以证明崔功贺系泊岸家具公司员工并负责装修事宜。泊岸家具公司认为证人所述情况不能证明崔功贺为泊岸家具公司的员工。徐宝海、苏长俊、马某、徐某1、徐某2认为证人与崔功贺存在利害关系，对证明目的不认可。崔功贺提交：证据1，一本通绿卡通交易明细，证明从2018年2月到9月，泊岸家具公司分别通过法定代表人白建，出纳刘广利向崔功贺汇款用于支付装修支出和崔功贺工资；证据2，九章众信公司通过银行汇款及法定代表人白剑刚汇款向崔功贺发放工资，以证明与白建刚为法定代表人的九章众信公司存在劳动关系；证据3，北京市社会保险个人权益记录、北京市企业信息，证明其在2018年9至12月与九章众信公司存在劳动关系。泊岸家具公司对证据1，认为正好证明2018年2月至9月，崔功贺与九章众信公司之间是承包和发包的关系；对证据2、3的真实性和证明目的表示认可。徐宝海、苏长俊、马某、徐某1、徐某2对于汇款记录，不认可其证明目的；对于其他证据，认为与本案无关。泊岸家具公司提交工作对接单、社保记录和工商信息以证明2018年3月期间崔功贺不是泊岸家具公司和九章众信公司雇佣的员工。崔功贺对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。徐宝海、苏长俊、马某、徐某1、徐某2对泊岸家具公司提交的证据真实性认可，但认为与本案无关。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各方诉辩主张及已经查明的事实，本案二审争议焦点主要是：一、本案赔偿责任主体；二、本案相关损失的认定。一、关于赔偿责任主体。崔功贺主张事发时其系泊岸家具公司的员工，但并未提供充分的证据予以证明，故对崔功贺主张其系职务行为的意见，本院不予采纳。崔功贺作为徐计文的雇主，对徐计文摔下致伤的后果，依法应当承担赔偿责任；综合一二审证据，泊岸家具公司为工程的发包人，其将工程交付给不具有施工资质的崔功贺，具有过失，故原审法院认定崔功贺与泊岸家具公司对徐计文摔伤产生的损失承担连带赔偿责任，并无不当。二、关于本案相关损失的认定。残疾赔偿金是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿，被扶养人生活费是针对伤者因为伤情导致部分丧失劳动能力，从而引起其负有法定抚养、赡养义务的人抚养来源的丧失而依法应当赔偿的必要费用，该损失在伤情确定后就已经发生并固定，故一审法院对上述损失按照相关法律法规进行计算并无不当，崔功贺、泊岸家具公司主张应当计算至徐计文死亡之日的意见，本院不予采纳。营养费、误工费、护理费是针对伤者因发生误工、聘用护工或由家人护理以及本人加强营养而产生的实际损失，在徐计文死亡后已无实际支出，故一审法院确定截止日期为徐计文死亡之日，并结合本案证据情况，确定的误工费、营养费、护理费、交通费等各项损失赔偿数额并无不妥，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，其具有人身属性，在徐计文并未主张的情况下，其继承人在徐计文死亡后代为主张该项损失缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。徐计文和崔功贺虽然签订了《和解协议》，但该协议主体不包括泊岸家具公司，且徐计文后续发生的损失数额远远高于协议约定，一审法院结合本案实际情况，认定和解协议并不能对抗徐计文因受伤产生的超出协议约定以外部分损失的诉讼权利，处理正确。关于徐宝海等人主张的徐计文伤残等级远不止十级，要求重新进行鉴定，对此，经本院审查，原审鉴定程序合法，对于徐宝海等人的该项主张，本院不予采纳。综上所述，徐宝海、苏长俊、马某、徐某1、徐某2、崔功贺、北京泊岸家具有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15011元，由崔功贺负担4000元（已交纳），由北京泊岸家具有限公司负担4000元（已交纳），由徐宝海、苏长俊、马某、徐某1、徐某2负担7011元，徐宝海、苏长俊、马某、徐某1、徐某2因经济困难，申请免交，经审查，其申请符合条件，本院予以准许。本判决为终审判决。审 判 长 黄海涛审 判 员 杨 夏审 判 员 万丽丽二〇一九年十一月二十五日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞书 记 员 王 艳