浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终883号 上诉人（原审原告）俞某，男，1969年6月9日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人（原审原告）俞伟李，女，1977年3月7日出生，汉族，住杭州市余杭区，系精神残疾人。 法定代理人俞某，系俞伟李哥哥，基本情况同上。 两上诉人的委托代理人谢瑞青，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府临平街道办事处，住所地杭州市余杭区临平北沙东路50号。 法定代表人仲昕，主任。 委托代理人徐径新，临平街道办工作人员。 委托代理人俞琳璐，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人俞某、俞伟李因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院经审理查明：2016年4月11日，《余杭晨报》上刊登了（大会战第2批违建整改下发清单，）原审原告俞某在临平街道丁××社区××号240平方米（房屋被列入）违建（清单）。同日，原审被告杭州市余杭区人民政府临平街道办事处（简称临平街道办）向俞某发送了《违法建筑整改拆除告知书》，告知俞某其位于丁塘社区2组78号的建筑，面积240平方米，经上级部门排查发现同时经国土部门认定为违法建筑，先责令5日内完成内部物品清理工作并同时将此违建自行拆除。逾期未完成拆除的，街道将组织力量对其进行强制拆除。2016年4月20日，临平街道办将丁塘社区2组78号房屋进行了拆除。2016年4月26日，俞某向杭州市余杭区人民政府（简称余杭区政府）申请行政复议要求撤销临平街道办2016年4月11日作出的《违法建筑整改拆除告知书》。2016年7月25日，余杭区政府作出余政复决〔2016〕62号《行政复议决（定）书》，认为临平街道办未经责成和听取当事人意见等必要的法定程序，直接作出涉案《违法建筑整改拆除告知书》责令限期自行拆除涉案建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》等相关规定，撤销临平街道办作出的《违法建筑整改拆除告知书》。因两原审原告、临平街道办对案涉被拆除房屋价值分别申请评估，一审法院依法予以准许，并委托杭州厦信房地产咨询评估有限公司进行评估。经评估，案涉被拆除的240平方米的房屋在2016年4月20日被拆除时的重置价格为125820。同时，杭州厦信房地产咨询评估有限公司出具情况说明，因案涉被拆除房屋建造于集体土地上，故无法对其房地产市场价值进行评估。另查明，庭审中，两原审原告、临平街道办均确认案涉房屋为7字形的，一侧是一层的平房，一侧是两层的楼房。两原审原告陈述，案涉房屋部分由其爷爷、奶奶在五六十年代建造，部分由其父亲在1980年至1981年建造，现该房屋是由两原审原告继承。俞文仙死亡之前在案涉被拆除房屋内居住，此后案涉被拆除的房屋出租给他人。两原审原告及钱香文的户口均不在丁塘社区。又查明，俞某、俞伟李系俞高华、钱香文的子女。俞高华于2011年8月8日因病死亡。钱香文于2019年4月5日死亡。俞文仙系俞高华的母亲，于2012年10月6日因疾病死亡。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》自2018年2月8日起施行，在该解释施行前《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。”对于被诉行政行为在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》实施之前作出，当事人在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》实施之前提起行政诉讼，且行政机关作出行政行为时未告知诉权或者起诉期限的情况，应当适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款关于起诉期限的规定。本案中，被诉行政行为为2016年4月20日作出，两原审原告于2018年1月31日提起本案诉讼，未超过法定起诉期限。故对原审被告临平街道办关于两原审原告起诉超过法定起诉期限的抗辩，不予采信。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，有职权的部门认为行政相对人的建设行为违法，应依据相关法律、法规进行调查并作出处理，行政相对人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，且不履行行政处罚决定的，有权行政机关应催告义务人履行义务，义务人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，义务人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达义务人后，行政机关应予以公告，限期义务人自行拆除；义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，临平街道办在强制拆除案涉房屋的过程中未履行催告义务并听取两原审原告的陈述和申辩，更未告知两原审原告享有行政复议或行政诉讼等权利，明显违反《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行程序的规定。同时，临平街道办向俞某发送的《违法建筑整改拆除告知书》已被余杭区政府作出的余政复决[2016]62号行政复议决书撤销。鉴于案涉房屋已被拆除，不具有可撤销内容，临平街道办实施的强制拆除行为应予确认违法。关于案涉被拆除的临平街道丁××社区××号房屋的合法性问题。两原审原告陈述案涉房屋部分在五六十年代由其爷爷、奶奶建造的，部分是在1980年至1981年由其父亲建造，现该房屋是由两原审原告继承。两原审原告虽然对上述陈述未提供证据予以证明，但结合临平街道办提供的杭州市余杭区东湖街道丁塘社区出具的《俞高华住宅调查情况》内容与两原审原告陈述基本相符。临平街道办认为案涉被拆除的房屋为违法建筑应予以拆除，但并未提供有效证据证明。综上，一审法院认为，案涉被拆除房屋是在《中华人民共和国土地管理法》施行之前建造的历史老房，不应认定为违法建筑。关于案涉被拆除房屋的赔偿方式。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……”目前案涉房屋已经灭失，且根据临平街道办提交的余杭区东湖街道土地利用总体规划（2006-2020年）（2014调整完善版）局部图丁塘社区案涉被拆除房屋的土地已规划为新增一般农田，故两原审原告要求恢复房屋原状的赔偿请求，一审法院不予支持。经一审法院释明，两原审原告主张如不能恢复原状要求临平街道办按照房屋周围的市场价支付240平方米房屋赔偿金。因案涉房屋已经被拆除，且房屋建设在集体土地上，杭州厦信房地产咨询评估有限公司出具情况说明无法进行评估，无参考市场交易价格。故一审法院考虑案涉房屋的土地所有权归属、地段、建造年代等因素并参照案涉房屋就近地段近期的拆迁补偿政策等规定，酌情认定案涉被拆除房屋被拆除的补偿金额为80万元。关于原审原告主张的附属物的损失，因未提供证据予以证明，且因计算房屋拆除被补偿价格时参照就近地段的拆迁补偿政策已经包含了附属物的补偿，不作单独补偿。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、确认临平街道办于2016年4月20日对俞某、俞伟李所有的位于余杭区××丁××社区××号建筑面积为240平方米的房屋实施强制拆除的行政行为违法；二、临平街道办于本判决生效之日起30日内向俞某、俞伟李支付赔偿金800000元。本案受理费50元，由临平街道办负担。 原审原告俞某、俞伟李不服一审判决，向本院提起上诉称：一、涉案房屋符合恢复原状的条件。《国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：(三)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金……”根据双方在一审中均已认可的事实，涉案房屋所在地至今仍然荒废，因而，上诉人被拆除的房屋具备恢复原状的法律依据和现实条件。至于被上诉人一审提到涉案地块已经被纳入《余杭区东湖街道土地利用总体规划(2006-2020年)》(2014调整完善版)，被规划为新增一般农用地，即使属实，也仍然需要征收或者收回宅基地等方式进行落实，在未被依法征收前，该地块性质仍然应当为宅基地，仍然符合恢复原状的现实条件。二、一审判决酌定的赔偿明显依据不足。首先，《最高法关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”一审中，虽然评估机构作出情况说明称无法进行评估，但是上诉人已经提交了周边房屋的市场价的有关证据。人民法院即使酌定赔偿金额，也应当以上诉人提交的周边市场价情况进行酌定。一审判决称参照的就近地段的拆迁补偿政策，但是在一审中，双方均未提交就近地段的拆迁补偿政策，一审判决中也未对此进行说明，一审判决以此作为酌情确定赔偿金额的依据明显不足。其次，拆迁政策只是最低的征收补偿标准，在实际征收过程中，往往会根据实际情况再行协商确定最终的补偿，因而，以拆迁政策作为参照标准明显不能弥补上诉人因违法强拆所造成的损失，若要参考征收补偿标准，也应当参考就近地段被征收人签订补偿协议所确定的补偿标准。第三，在拆迁补偿中，补偿单价虽然偏低，但是对被拆迁人而言，其能够享受到产权置换或者购房的优惠政策，综合下来往往在一定程度上弥补其损失。但是，在本案中，一审法院仅仅按照拆迁补偿价格来确定对上诉人的赔偿金额，却没有考虑到上诉人通过该笔赔偿款项能否保障生产生活水平不降低。事实上，一审判决的金额，上诉人根本无法在就近地段购买到类似面积大小的房屋，上诉人另行购房也无法享受相应的优惠政策，根本无法弥补上诉人因被上诉人的违法行为所造成的实际损失。三、对上诉人的损失应当按照作出赔偿判决时的市场价进行赔偿。首先，即使如被上诉人所称，涉案地块早在2006年就已经被规划为新增一般田。要实现这一规划，则必须拆除上诉人的房屋，必须依法通过收回宅基地使用权并予以补偿的方式进行，即应当通过正常的拆迁程序进行。但是在本案中，被上诉人将上诉人的房屋认定为违法建筑并予以拆除，分明是典型的以拆违代拆迁。按照最高法公报案例金华许水云案裁判观点，因违法强拆造成的损失，应当按照赔偿时的市场价进行赔偿。其次，集体土地上房屋虽然从法律上无法正常在市场上进行流通，没有法律意义上的市场价，但这并不代表被上诉人因而可以不赔偿或者按照重置价进行赔偿。在行政赔偿中，人民法院仍然应当参考各种法律法规，如《最高法关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地己纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”涉案房屋在2016年被强拆，现在该地块已经被纳入了城市规划区，完全可以参照该规定按照国有土地上房屋的征收补偿标准即按照周边类似国有土地上房屋市场价进行评估后，扣除相应的土地补偿费，最终酌情确定赔偿金额。或者按照“小产权房”的操作，扣除相应的土地出让金后对上诉人进行赔偿。第三，上诉人周边地区房价整体呈上涨趋势，而集体土地上房屋拆迁补偿政策在补偿标准上往往具有很长的滞后性，若仍参照滞后的集体土地拆迁补偿，根本不能弥补上诉人的损失，也无法体现对行政机关违法强拆的惩戒，因而，按照赔偿时的市场价进行赔偿才能真正体现公平公正的基本原则。四、关于附属物赔偿问题。首先，关于附属物情况应当由被上诉人进行举证。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，被上诉人在实施强拆前并未通知上诉人，导致上诉人未能提前进行拍照录像或者委托公证机关公证或者委托评估机构进行评估鉴定，现附属物已经损毁灭失了，上诉人根本无法提供相应的证据。依据上述规定，应当由被上诉人进行举证。被上诉人在一审中明确表示在强拆时并未进行公证和录像，即被上诉人已经无法完成其应当承担的举证责任，应当承担举证不能的不利后果，即应当支持上诉人的诉请。其次，上诉人所主张的附属物是缸、石碑、诗刊等，并非门窗、水井等配套设施，在拆迁补偿计算房屋价值时根本不可能包含这些内容，一审法院认定补偿政策中已经包含了这些内容，明显错误。综上所述，一审法院酌定的赔偿金额明显偏低，且缺乏事实依据，作出的判决侵犯了上诉人的合法权益。特此上诉，请求：撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110行初18号行政判决，发回杭州市余杭区人民法院重审。 被上诉人临平街道办二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：被上诉人临平街道办违反法定程序实施强制拆除行为，依法应当判决确认违法，并应对由此给当事人造成的损害承担赔偿责任。一审法院已经判决确认案涉强制拆除行为违法，并酌定由临平街道办向上诉人俞某、俞伟李给付赔偿金80万元。现上诉人认为一审法院应当判决恢复原状，对此，本院认为，能否判决恢复原状应当根据相关法律规定，综合全案情况作出判定，案涉房屋已经破败不堪，并已被完全拆毁，在此情况下，不宜再行判决恢复原状。上诉人提出案涉地块性质仍为宅基地并不足以支撑恢复原状判决。 上诉人还认为一审判决酌定因素不明、酌定赔偿金过低，对此，本院认为，一审法院在酌定之前曾委托房地产咨询评估公司对案涉房屋进行价格评估，但评估公司认为无参考市场交易价格，评估价格不宜直接作为酌定赔偿的金额，且当时当地刚好有拆迁补偿安置政策可供参考，一审法院因此才改行酌定。一审判决明确阐述酌定因素包括了案涉房屋的土地权属性质、坐落地段、建造年代等因素，并着重参考了案涉房屋就近地段近期制订的拆迁补偿安置政策中关于类似性质房屋（“空壳房”）的相关规定，同时结合了案涉房屋根据大中小户确定的补偿奖励政策，可见，一审法院酌定赔偿的考虑因素是充分全面的，酌定的赔偿金额也是相对公平合理的。需要说明的是，案涉房屋系上诉人兄妹继承所得，且上诉人兄妹均非农业户口，同时另有一套约210平方米的集体土地上的房屋，一审法院酌定赔偿金80万元已经足以反映其实际价值。上诉人认为一审法院酌定价格偏低，难以保证其居住权利等理由不能成立，本院不予支持。 上诉人另认为还应当对附属物和屋内财物损失进行赔偿，但附属物价值显然已经纳入案涉房屋进行综合酌定，一审判决不作单独赔偿并无不当；关于屋内财物，上诉人并无证据加以证明，且鉴于案涉房屋的破旧程度及用于出租给他人堆放破烂的现状，该部分赔偿请求不应予以支持。综合前述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人俞某、俞伟李负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 秦 方 审判员 王银江 审判员 李希芝 二〇一九年十一月十四日 书记员 卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。