青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）青民申498号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司，住所：青海省西宁市城西区黄河路9号3号楼5单元532室。 负责人：张树荣，该公司经理。 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：胡涛国，男，1990年10月8日出生，住甘肃省张掖市。 被申请人(一审原告、二审被上诉人）：梁朋军，男，1989年3月2日出生，住湖南省益阳市赫山区。 再审申请人峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司、胡涛国因与被申请人梁朋军建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民终150号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司申请再审称，（一）原一、二审判决适用法律错误。二审判决认定申请人与胡涛国承担连带支付责任明显适用法律错误。本案中申请人与被申请人没有签订合同，没有任何法律关系，因此双方也没有任何的约定，根据合同相对性，被申请人只能向合同的相对方即胡涛国索要工程款，而不能向申请人主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，建设工程施工合同纠纷中超越合同相对性，并承担连带责任的主体只能是该工程的发包人。本案中，申请人是涉案工程的合法承包人，并非发包人，因此，一、二审判决要求申请人承担连带支付责任，不符合法定条件。而且，该条所称的转包人、违法分包人，是指与实际施工人具有合同关系的转包人、违法分包人。结合本案，被申请人与胡涛国签订了分包合同，此二者才存在合同关系，被申请人只能根据合同的相对性向胡涛国主张工程款，或向该工程的发包方主张连带责任，对此，申请人提供了相关案例。因此，本案一、二审判决明显适用法律错误。（二）原一、二审判决认定事实错误。一审判决认定胡涛国是申请人的员工，其行为属于职务行为，明显属于事实认定错误。首先申请人与胡涛国签订了《内部承包协议》，且该工程均由胡涛国负责，且申请人将所有工程款转给了胡涛国，并没有扣留任何工程款，以上证据足以证实申请人与胡涛国是承包关系，而非雇佣关系，且在庭审中被申请人也认可申请人与胡涛国是承包关系。一审判决认定胡涛国是职务行为明显错误，二审判决对此错误并未纠正不当。另外，本案工程的发包方中铁二十二局只向申请人支付了89.13%的工程款，且申请人已经将该工程款全部支付给了胡涛国，这其中并没有扣留相应的管理费，也没有扣留相应的工程尾款，胡涛国对此并没有任何的异议，也予以认可。因此，申请人在付清工程款的情况下不应承担任何付款责任。但一、二审判决不顾基本的事实，要求申请人支付包括发包方未支付的10.89%的工程款，明显不合理也不合法。综上，申请人峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请再审。 胡涛国申请再审称，（一）原一、二审判决认定被申请人施工工程的总价款为8894830元缺乏证据证明。原审法院在没有查明被申请人的施工范围、合同价款、支付方式的情况下，就主观推定申请人应当向其支付工程款，系事实认定错误。申请人胡涛国仅就本案涉案工程的站内房建工程与被申请人签订了合同，但就站外区间基站双方并未签订合同，在双方未达成协议的情况下，原审法院以站内房建工程协议书推定站外区间基站工程的结算方式显然是错误的。本案涉案工程并非由被申请人全部施工，通过已经查明的事实，被申请人施工范围为站内房建工程及站外区间工程，被申请人施工的工程造价为6376188元（含材料调差增加的262727元，己减去鱼卡及甲供材料）；其中涉案工程的附属工程及其他造价2510000元的工程是申请人自行组织人员施工完成，申请人在原审庭审中也提供了相应证据予以证实，不存在申请人未提供证据的情形。申请人已经将所有的工程款支付给了被申请人，且已经超付了。被申请人以《验工计价单》认定本案涉案工程为被申请人全部完成并认定验工计价单上的工程价款为被申请人应得价款系事实认定错误。即便原审法院认定涉案工程总价款为8894830元，那么剩余的1793437.38元工程款是否应当支付，何时予以支付，被申请人缺乏证据证明。涉案工程是否完成竣工验收，是否已过质保期，被申请人均未提供证据予以证明。根据申请人提供的证据可以证明涉案工程尚未竣工验收，未过质保期，存在质保金发包方扣留的问题。原审法院完全忽略了上述客观情况，判决支付剩余工程款，违背了双方的合同约定及法律规定。（二）原一、二审判决超出诉讼请求。申请人与被申请人之间签订的建设工程施工合同是否有效，被申请人在原审诉讼请求中并没有主张，但原审法院在判决书中直接认定申请人与被申请人之间签订的建设工程施工合同无效，明显超出了被申请人的诉讼请求。综上，申请人胡涛国依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项之规定，申请再审。 本院经审查认为，一、关于峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司是否应承担支付工程款的责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，中铁二十二局集团有限公司敦格铁路工程指挥部与峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司签订《劳务承包合同》，约定将位于赛仕腾山、鱼卡站工程交由峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司施工，该合同中明确约定指派胡涛国为工地现场代表，该合同的落款处胡涛国作为委托代理人的身份签字确认，并加盖有峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司的公章。且峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司曾向中铁二十二局集团有限公司敦格铁路工程指挥部出具授权委托书，委托该公司员工胡涛国为公司代理人，并授予在此工程中报价、订立、处分合同等权利，且承诺代理人办理相关业务产生的法律后果概由委托人承担。原审庭审中，峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司也认可胡涛国是公司职工，可代表公司签订合同。后胡涛国与梁朋军签订《协议书》，约定将赛仕腾火车站房建工程交由梁朋军施工，并约定收取工程款的6％的管理费，具体的价款以胡涛国和业主签订协议中的单价按照施工计量支付梁朋军工程款。因此，原审判决峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司与胡涛国共同支付梁朋军工程款，认定事实清楚，适用法律正确。另申请人主张发包方未付清其工程款的问题，本案在原审中双方当事人均未申请追加发包方中铁二十二局集团有限公司敦格铁路工程指挥部为本案当事人，故关于申请人与发包方之间的工程款问题，申请人应当另案解决。申请人峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司的此节申请事由不能成立。 二、关于本案应付工程款的数额问题。本案中，中铁二十二局集团有限公司敦格铁路工程指挥部对案涉的工程自2015年6月22日至2016年10月8日验工计价，总价款为9051934元。其中鱼卡站的深井泵房工程款157103.62元并非梁朋军施工，应予扣减，扣减后涉案工程总价款是8894830.38元。原判对此节事实认定并无不当。申请人胡涛国主张其中有2510000元的工程（邓启凡完成的1980551元、郭平捷土方开挖538092元）是其自行组织人员施工完成的，对此主张申请再审中提供了胡涛国与邓启凡的《劳务承包合同》及胡涛国与郭平捷的《土方工程施工合同》等证据欲证明该两部分工程由其组织施工的事实。首先，关于邓启凡施工部分，原审中梁朋军提供了与邓启凡签订的《建筑工程清包合同》、借据、收条等证据，且该证据与邓启凡在庭审中的证言相印证，经查，邓启凡出庭作证当庭认可其与梁朋军是劳务承包关系及其施工的工程款1970000元系梁朋军支付并出具了收条。现申请人胡涛国主张其与邓启凡也存在劳务承包关系与梁朋军提供的上述证据相矛盾，不予采信。其次，关于郭平捷施工部分，原审中梁朋军提供了郭平捷从梁朋军处累计领取工程款171000元的收条证明。申请再审中胡涛国也提供了郭平捷从其处领取工程款的两张收条，一张收条记载：“今收到胡涛国土方工程款10万元。”另一张收条记载：“今收到胡涛国工程款现金281148元。”但对该两份收条的真实性，胡涛国原审中既未申请郭平捷出庭作证，也未提供支付两笔工程款相应的转账凭证等证据相印证。在上述两份收条真实性存疑的情况下不足以推翻梁朋军原审中提供的郭平捷累计领取工程款171000元的收条证明。因此，胡涛国认为上述工程系其自行组织施工但其提供的证据不足以推翻原判认定的事实，应承担举证不能的法律后果。另外，关于涉案工程是否完成竣工验收，是否已过质保期，不足以构成不支付工程款的理由。涉案工程已经交付发包人使用，若存在工程质量问题可另诉解决，况且本案中对梁朋军一审诉求中主张的质保金也未予判决。原判认定事实清楚，申请人胡涛国的该项申请事由不成立。 三、关于原一、二审判决是否超出诉讼请求的问题。本案属于建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司将其从中铁二十二局集团有限公司敦格铁路工程指挥部承包的赛仕腾火车站、鱼卡站工程内部转包给胡涛国，胡涛国再次分包给梁朋军。胡涛国及梁朋军均没有从事该工程应当具备的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，原审判决认定双方签订的建设工程施工合同无效符合法律规定，并不属于超出当事人诉讼请求。申请人胡涛国的该项申请事由也不成立。 综上，峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司、胡涛国的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司、胡涛国的再审申请。 审判长 陈 鸿 审判员 刘海燕 审判员 康 盼 二〇一九年十一月二十一日 书记员 芦世玉