辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽04民终2217号 上诉人（原审原告）：殷玉明，男，1957年11月8日出生，汉族，住抚顺市望花区。 委托诉讼代理人：殷玉民，男，1958年7月17日出生，汉族，住抚顺市顺城区。 被上诉人（原审被告）：沈阳亿丰新抚商业管理有限公司，住所地：沈抚新城育才街以西文化路以南沈抚路以北(202、205房间)。 法定代表人：徐崇际，该公司经理。 委托诉讼代理人：邢晓巍，该公司法律顾问。 上诉人殷玉明因与被上诉人沈阳亿丰新抚商业管理有限公司（简称亿丰公司）租赁合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1485号民事判决，上诉至本院。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人殷玉明的委托诉讼代理人殷玉民，被上诉人亿丰公司的委托诉讼代理人邢晓巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 殷玉明上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院以“委托期间第六年、第七年被告按照将该商铺对外出租的实际租金收入的100%返还给原告。庭审中双方均认可该商铺在委托期间第六年并无实际的租金收入，故原告的主张不符合双方的约定，本院不予支持”是认定事实不清且采信证据不当。（1）依据协议第一条和第二条的约定“上诉人长期全权委托被上诉人经营管理十年”，且该协议仍在十年履行期限内；而上诉人此次诉求的是第六年的租金，既然在“长期全权委托被告经营管理十年”履行期限内，被上诉人单位支付第六年的租金，是符合《委托经营管理协议书》约定。况且根据协议第三条的约定：“委托期内，该商铺的招商以及经营活动由被上诉人单位全权负责，上诉人不得干涉对该商铺的使用、经营、管理，被上诉人有权独立从事该商铺经营管理的一切活动，并享有以被上诉人自己的名义对外签订《租赁合同》以及办理其他租赁事宜的权力”。据此约定，被上诉人单位“是否商铺对外实际出租”，“是否有无实际租金收入”，上诉人是无权干涉的；据此，被上诉人单位不但应依法支付第六年的租金；而且还应在“长期全权委托被告经营管理十年”内，依法都应支付上诉人租金的。由此，上诉人依协议第四条第（一）款第2项，按照“委托期间第五年按每月2309.72元计算租金收入返还给原告”；并没有按照第四条第（二）款第（1)项约定：“委托期间第六年、第七年被告按照将该商铺对外出租的实际租金收入的100%返还给原告”;上诉人并没有主张百分之百的返还租金。因此，协议履行期间被上诉人依法是必须支付给上诉人租金的。（2）上诉人按照《委托经营管理协议书》第十条第（二）款被上诉人权利义务部分的第1项约定：“委托期间内对原告委托经营管理房屋有完整的商铺使用权、自主经营权和管理权；被告有权自行确定、调整该商铺的经营范围及经营模式”；第4项的约定：“按照约定向原告支付租金的义务”；第5项的约定：“保证本协议期满时原告委托经营管理的房屋符合正常使用状态的义务”。上述的约定，上诉人是无权干涉被上诉人单位“对该商铺享有使用权、自主经营权、管理权和自行确定调整该商铺的经营模式”，也就是说被上诉人单位不愿对外出租商铺，上诉人是无权利干涉的。为此，被上诉人单位“是否将商铺对外实际出租”，“是否有无实际租金收入”，被上诉人单位都负有依法向上诉人支付租金的责任。（3）依据《委托经营管理协议书》第十三条协议终止（解除）的约定。现被上诉人没有任何证据可证明具有“不可抗力或政府规划改变之原因造成被上诉人不能正常经营”可终止或解除协议的情形。由此，因被上诉人单位自身的原因“未将该商铺出租”、或有无“实际租金收入”，依据本协议上诉人依法仍享有获得收益的权利。又根据《委托经营管理协议书》第五条第2款原格式条款约定“实际租金收入返还方式为被上诉人单位在收到该商铺租金后一个月内，按照实际租金收入和双方的分成比例予以支付”，而上诉人未同意该条款，最终将本条款修改为：“按照本合同约定执行”。由此，已经表明上诉人不同意按照发生“实际租金收入”再支付租金的约定。据此修改的条款约定，被上诉人单位是否有无“实际租金收入”必须向上诉人支付租金；况且，上诉人根据被上诉人单位的目前状况，诉请按照“委托期间第五年按每月2309.72元计算租金收入返还给上诉人”；并没有按照第四条第（二）款第(1)项约定：“委托期间第六年被上诉人单位按照将该商铺对外出租的实际租金收入的100%返还给上诉人”;其上诉人的诉求是合情合理并是合法的。（4）尽管在“没有第六年具体支付租金数额”的情况下，上诉人依据《委托经营管理协议书》第四条的约定，请求法院依法判决被上诉人按第五年的租金标准，支付上诉人第六年的租金27716.64元，是合情合理并是合法的；（5）纵观被上诉人单位一次性签订十年的《委托经营管理协议书》来看，其目的就是给上诉人投资者们长期稳定回报的一种承诺！从其被上诉人单位《委托经营管理协议书》“收益分配方式”部分的约定就可以完全证明了这一点：1)前五年被上诉人单位设定的“固定回报”就是让上诉人投资者们相信被上诉人单位的经营会“一年比一年好”、“回报一年比一年高”的承诺，这是被上诉人单位欲达的本意和预判的结果。2)“委托协议期间”的前二年的租金抵作购房款;第三年和第四年是按每月2053.09元给付租金；第五年是按每月2309.72元给付租金。对此可以确认的是被上诉人单位承诺回报的租金是“年年高”，依此可判定被上诉人单位第六年应付的租金应该是高于第五年的租金。由此，上诉人请求按第五年的租金标准，支付给上诉人第六年的租金27716.64元，并无不当之处。（7）被上诉人单位在商铺出售时所做的承诺（有原审图片证据为证）：《一铺在手三代无忧、即买即收租、租金年年高》和《五年40%的回报》；这更加证明了被上诉人单位应支付的租金第六年是应高于第五年的；如被上诉人单位否认上述的承诺，那就是公开的民事欺诈欺骗的违法行为。由此，被上诉人单位如未将商铺实际出租与上诉人无任何法律关系。被上诉人单位对经济形势的误判或对经营预期过高所造成的结局和后果，绝不能转嫁给上诉人投资者们，其行为是违法的。（8）《委托经营管理协议书》约定的内容始终贯穿着“一年会比一年好，租金一年会比一年高”的承诺；这就是被上诉人单位真实意思表示和其经营预期实际的本意（初心），被上诉人单位并没有预料到会有“租不出去”的情况发生，如有预料绝不会一次性签订十年的《委托经营管理协议书》。被上诉人单位关于第六年和第七年按出租的租金100%计租返还，以及第八年和第十年按9:1分成，其实这只是个变数问题；实际预期是“租金一年会比一年高”，绝不是被上诉人单位有“先见之明”用于防范不利局面和用做“拒付租金”的理由。 亿丰公司辩称：上诉人与我公司签订的合同约定没有实际租金的情况下不给付租金，且我公司现在经营惨淡，还有数千名业主，约定具体数额租金尚未给付。上诉人的商铺确实没有出租出去，被上诉人实在无能力给付，而且上诉人的上诉请求对其他的商户也不公平。综上，上诉人的上诉请求，没有合同依据，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 殷玉明向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告第六年的租金27716.64元(自2018年1月1日起至2018年12月31日止，每个月2309.72元*12个月)，及赔偿日应付金额万分之二的违约金；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月29日，原、被告双方签订了一份《委托经营管理协议书》。双方在该协议书中约定：原告将其购买的抚顺市抚顺经济开发区某号商铺委托被告经营管理；委托期限自该商铺实际交房之日的第二个月起算十年；委托权限为委托期限内，该商铺的招商以及经营由被告全权负责，原告不得干涉被告对该商铺的使用、经营、管理，被告有权独立从事该商铺经营管理的一切活动，并享有以被告自己的名义对外签订商铺租赁合同以及办理其他租赁事宜的权利；收益分配方式为委托期间前五年被告应向原告支付租金共计人民币76990.8元(税后)，该期间租金采取后付制，即从第三年开始支付。具体支付标准为委托期间第三年、第四年，被告按照每月2053.09元(税后)计算租金收入返还原告，委托期间第五年，被告按照每月2309.72元(税后)计算租金收入返还原告，委托期间第六年、第七年，被告按照被告将该商铺对外出租的实际租金收入的100%返还原告。租金支付方式：1、固定回报期支付方式为被告指定银行统一按照季度发放租金；2、实际租金收入返还方式为按照本合同约定执行。违约责任为被告逾期支付租金达半年，原告享有单方面终止本协议的权利，被告每日应按应付未付款金额的万分之二向原告交纳违约金。2013年1月4日，殷玉明、沈阳亿丰新抚置业有限公司与沈阳亿丰商业管理有限公司共同签署确认书，确认上述房屋委托期限的起算日为2013年1月1日.2017年1月10日，殷玉明诉至本院要求沈阳亿丰新抚商业管理有限公司支付拖欠的租金22583.99元及违约金，本院于2017年6月26日作出(2017)辽0404民初229号民事判决书，判决：沈阳亿丰新抚商业管理有限公司给付殷玉明租金22583.99元(2016年2月1日至2016年12月31日)及违约金264.16元。2018年3月28日，殷玉明诉至本院要求沈阳亿丰新抚商业管理有限公司支付拖欠的租金27716.64元及违约金，本院于2018年6月13日作出(2018)辽0404民初775号民事判决书，判决：沈阳亿丰新抚商业管理有限公司支付殷玉明2017年1月至2017年12月期间的租金29118.12元及相应违约金。庭审中，殷玉明与沈阳亿丰新抚商业管理有限公司均认可上述商铺委托沈阳亿丰新抚商业管理有限公司经营管理后无人承租。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《委托经营管理协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应确认合法有效。关于原告主张被告支付第六年房屋租金27716.64元及违约金一节，双方签订的协议中明确约定，委托期间第六年、第七年，被告按照被告将该商铺对外出租的实际租金收入的100%返还原告，庭审中，双方均认可该商铺在委托期间第六年并无实际的租金收入，故原告的主张不符合双方约定，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：驳回原告殷玉明的诉讼请求。案件受理费减半收取247元，由原告殷玉明承担。 二审中双方没有提交新证据。庭审中上诉人表示：“被上诉人的整个商场有经营活动，但是我那个商铺没有。”本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”上诉人殷玉明与被上诉人沈阳亿丰新抚商业管理有限公司于2014年10月29日签订《委托经营管理协议书》，该协议书是双方自愿签订的，双方均应按照该协议书履行各自的义务。上诉人曾通过诉讼方式依照双方签订协议书主张了2016年2月至2016年12月、2017年1月至2017年12月期间的商铺租金，现上诉人主张被上诉人按照第五年的租金约定给付其第六年的租金，但根据双方签订的协议约定：“委托期间第六年、第七年，乙方按照乙方将该商铺对外出租的实际租金收入的100%返还甲方”，乙方亿丰公司表示现在上诉人的商铺没有出租出去，无法给付上诉人租金，本院认为，鉴于双方均认可上诉人的商铺尚未出租，没有产生租金收益，故上诉人的主张，本院难以支持。 综上所述，殷玉明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费493元，由上诉人殷玉明负担。 本判决为终审判决。 审判长 宫 颖 审判员 马开智 审判员 罗 华 二〇一九年十一月六日 书记员 王 琪