河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终778号原公诉机关河北省涉县人民检察院。上诉人（原审被告人）李长红，男，1976年4月11日出生于北京市，汉族，初中文化，群众，个体经营者，捕前住北京市平谷区。2019年3月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年4月18日被逮捕。现押于涉县看守所。原审被告人贾庆明，男，1982年2月22日出生于河北省兴隆县，汉族，初中文化，群众，个体经营者，捕前住河北省承德市兴隆县。2005年因无证驾驶二轮摩托车被北京市公安局平谷分局罚款二百元，行政拘留五日；2006年因盗窃废铁被北京市平谷区人民法院判处有期徒刑十年，2014年10月28日刑满释放。2019年5月8日因涉嫌犯非法经营罪被北京市公安局通州分局郎府派出所抓获，2019年5月15日被刑事拘留，2019年6月17日被逮捕。现押于涉县看守所。河北省涉县人民法院审理河北省涉县人民检察院指控原审被告人李长红、贾庆明犯非法经营罪一案，于2019年8月14日作出（2019）冀0426刑初126号刑事判决。宣判后，原审被告人李长红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月5日左右，被告人贾庆明和叶某（在逃）从北京市平谷区驾车到达涉县，在涉县多个小卖部收购300多条香烟，并临时存放在涉县赵某1家。2019年3月11日，被告人李长红、贾庆明伙同叶某，以牟利为目的，在未取得烟草专卖零售许可的情况下，再次驾车从北京平谷区来到涉县，由贾庆明负责开车，李长红和叶某负责到店内收购，三人在涉县县城和农村多个小卖部、小超市低价收购红旗渠、红梅等不同品牌香烟，并将收购的香烟临时存放于赵某1家，两次共计收购香烟2723条。被告人李长红准备将收购的香烟运回北京加价1-2元进行销售。当日，他们准备将收购的香烟用小型厢货车（京Ｑ×××××）运回北京时，行至青兰高速涉县高速口被当场查获。经河北省烟草质量监督检测站检验，其收购的香烟均为真品卷烟，总价值为人民币98682元。认定上述事实的证据有：1、书证（1）2019年3月12日扣押清单二份，证明扣押物品情况。（2）2019年5月13日北京市平谷区烟草专卖局核查李长红、叶某、贾庆明未办理烟草专卖许可证证明三份，证明被告人李长红、贾庆明及叶某均无烟草专卖许可证。（3）2019年3月12日涉烟移【2019】第55号案件移送函及材料共九页。（4）北京市通州区看守所临时寄押证明书一份。（5）北京市公安局通州分局关于贾庆明到案经过的证明两份，证明被告人贾庆明于2019年5月8日被北京市公安局通州分局郎府派出所抓获。（6）国家烟草专卖局调整异地携带卷烟管理有关事项通知一份，证明异地携带卷烟的最高限量为每人次1万支（50条）。（7）对贾庆明的行政处罚决定书两份，刑事判决书、释放通知书一份，证明被告人贾庆明前科情况。（8）李长红、贾庆明的户籍证明各一份，证明二被告人已达刑事责任年龄。2、证人证言（1）证人王某12019年3月12日证言，2019年3月10日晚上十点多，我和李长红开车从北京出发准备到邯郸收购蔬菜，是李长红喊我去的，我一开始以为就是去收蔬菜，蔬菜都很贵，我只买了800多斤西红柿放在车厢内。车上的烟不是我的，我只是负责运输，跟我同行的还有李长红和另外两个男子，我不知道是谁的烟。大约有几十箱，有红梅、黄山等牌子。装车的时候，我听一个女的说这些烟是从当地小卖部收的。（2）证人赵某12019年4月25日、5月20日证言，2019年3月11日中午，李长红给我说有几箱香烟需要暂时在我车库放一下，然后，李长红和另外一个男子就把车上的香烟往我家车库搬，卸了六箱子，是装香蕉的箱子。第一次存放的时候李长红给我打电话，说往我家车库放点东西，后来我听说放了10箱子左右，第二次往我家车库存放，也是后来我妻子跟我说的，等我傍晚回家，他们正在装车，大部分已经装上车了，我听我妻子说在我家车库总共存了几十箱子，他们装车的时候我看见是香烟。（3）证人钱某证言与赵某1基本一致，主要证明李长红联系往其家中存放烟的事实。（4）证人王某22019年5月13日证言，今年过完年后，我给李长红说要是去涉县给我带几条老巴夺香烟，尽量多带点。（5）证人刘某等证言证明门市（超市）销售香烟情况记载。原曲万家乐超市销售红梅70条，33元/条；红旗渠（红）110条，25元/条；都宝15条，37元/条；红旗渠（金）9条，37元/条，共计204条，5948元。河四村张某平销售红梅、白石家庄、红旗渠等香烟100多条。南岗村樊某销售红梅、石家庄香烟不到200条，共5500元。城西街李向军销售59条石家庄香烟，28元/条，共1652元。俊锋烟酒苗俊锋销售红梅香烟30条，35元/条，共1050元。爱桃便利店温爱梅销售红旗渠香烟27条，39元/条。涉县汇客隆河三村农家店范翠莲销售红旗渠30多条，25元/条，白石家庄40多条，26元/条。北头便利店郝志新销售红旗渠香烟30条，26元/条。涉县佳福门市高爱玲销售红旗渠软红香烟57条，28元/条，红梅香烟20条，33元/条。鑫润发超市席彦岭销售红旗渠软红香烟23条，30元/条。竹顺烟酒门市赵竹顺销售红梅香烟10条，33元/条，新石家庄香烟14条，26元/条。金花烟酒门市李金花销售红旗渠软红香烟91条，28元/条，红梅香烟22条，33元/条，新石家庄香烟25条，28元/条。后池岸小卖部杨江涛销售红旗渠和红梅香烟各6条。万家乐门市苑玉娥销售35条红梅和红旗渠香烟，35元/条。红鱼百货郝红鱼销售红旗渠软红6条，25元/条，红梅香烟10条，32/条。新运汽配门市李彩云销售红梅香烟58条，33元/条，新石家庄香烟80条，27元/条，红旗渠硬银60条，37元/条，黄山软一品20条，55元/条，哈尔滨世纪30条，50元/条，南京煊赫门10条，150元/条，红旗渠雪茄4条，45元/条，红山茶软25条，33元/条。涉县优优烟酒店张云梅销售新石家庄香烟108条，27元/条，红旗渠软红127条，27元/条，都宝66条，36元/条，哈尔滨老巴夺8条，85元/条，南京煊赫门17条，145元/条，南京红11条，103元/条，黄山软一品23条，55元/条。丰盈办公用品门市何献兰新石家庄香烟5条，28元/条，红梅香烟21条，33元/条。西达超市苑广霞销售红梅香烟14条，33/条，红旗渠软红45条，28元/条，新石家庄50条，28元/条。和顺名烟名酒门市张清华销售红梅37条，32元/条，红旗渠硬银1条40元。涉县汇客隆进军农家店崔满云销售44条香烟，红梅3条，30元/条，红旗渠软红20条，28元/条，红旗渠硬银21条，38元/条。瑞祥综合百货门市刘瑞香销售红旗渠软红11条，27元/条，红梅130条，33元/条，新石家庄42条，27元/条，红旗渠硬银8条，35元/条。汇客隆农家店范晓辉销售红旗渠软红50条，28元/条，红梅38条，33元/条。3、被告人的供述与辩解（1）被告人李长红供述，从北京市平谷区出发前，我和“贾的”商量来涉县购买香烟，运到北京贩卖。然后，我找到王某1让他和我到涉县拉点东西，顺便他也买点便宜菜。2019年3月10日晚上22时许，我和王某1乘坐黑色江淮厢货车，“贾的”和“二国”驾驶我的白色大通客车从北京出发，大概凌晨4点，我们到了青兰高速服务区时，我让王某1先去收购蔬菜后来找我。我换乘到“贾的”开的车上。然后，我和“贾的”、“二国”一起在涉县转，找小卖部收购两三块钱一盒的香烟，小卖部每条比进价加一块钱卖给我，我把香烟放到流四河村赵某2家里，然后再去收购。中午，王某1找到了我，午饭后，我让王某1和“二国”等我，我和“贾的”又去收烟。天黑的时候，我和“贾的”、“二国”、王某1、赵某2以及他媳妇把香烟装上车，我和王某1开一辆车往北京走时，途径涉县东高速口被民警查获。我没有烟草零售许可证，以前没有来涉县买过香烟，我购买的南京牌香烟（红、蓝）、老巴夺香烟是自己抽的，其他香烟是准备到老家工地和集市卖的，总共购买了8万多元香烟。老巴夺和黄山香烟是给王某2带的，金色红旗渠香烟是“二国”给他爸和岳父带的。（2）被告人贾庆明供述，2019年3月5日左右，“二国”给我打电话说让我帮他一起到涉县拉菜，一天给我200块工钱。当天晚上我开着李长红的车拉着“二国”就往涉县走。到涉县后，“二国”说菜挺贵，不拉菜了，我们去收点烟吧。然后，“二国”就联系了几个涉县的小卖部，我拉着“二国”在涉县河南店镇几个小卖部收购了100多条，又到县城几个小卖部收购了200多条，“二国”说我不用下车，只管把车开好就行。当天一共收了300多条，到下午4点钟左右的时候，“二国”给李长红打电话让李长红给找地方，然后李长红就联系了流四河村的一个叫赵某3的人，把烟卸到赵某3家车库里，一共是10箱左右的烟。“二国”往回拉了20多条南京烟，说是自己抽。这次都收购了大概100多条白红梅烟，200多条白石家庄烟，几十条都宝烟。我听“二国”说花了一万块左右，我没有出资。过了三、四天，“二国”给我打电话说去涉县把第一次收购的香烟弄回去。我和“二国”还开那辆车，李长红和另外一个人开车往涉县走，一共四个人，我、“二国”、李长红、王某1。快到涉县的时候，王某1自己开车去找地方收菜了。我们三个到涉县大概是凌晨5点多，在车上就有人给“二国”联系，下高速后我们就直奔涉县县城的一个小卖部，在那收了200多条，上午一共跑了5个小卖部。我只负责开车，他俩不让我下车，上午收了满满的一车。收满车后，李长红给赵某3打电话，我们一起把烟卸到赵某3的车库里，总共40多箱，算上第一次收购的，一共存放了50多箱。在王某1吃饭的时间里又去收购了几箱子香烟。直到下午5点多，“二国”跟我打电话，说让我和王某1到赵某3家把烟装上，然后到原来停车的地方等他俩。装的时候王某1车厢里有西红柿，他说把烟装到车厢里面，把空箱子和西红柿放到外面，不容易被查出来。大概半个小时后，李长红和“二国”开车过来了，他们又收购了20来箱。我们从涉县东上高速，我和“二国”顺利通过检查站，李长红和王某1在涉县东被查获了。这些烟肯定是用来卖的，但是我不出资，不收益。我听李长红说他拿了10万块钱，最后还剩2万多。我知道我开的车拉的是香烟。4、鉴定意见（1）2019年3月13日河北省烟草质量监督检测站对红梅等12种品牌香烟检测结论均为真品卷烟。（2）2019年3月13日河北省烟草专卖局对3月11日查获的涉案烟草专卖品核价为2723条，共计98682元。5、辨认笔录（1）2019年4月11日李长红辨认8号照片贾庆明是和其一起收购香烟的“贾的”；6号照片叶某是和其一起收购香烟的“二国”。（2）2019年5月16日贾庆明辨认7号照片是和其一起收购香烟的李长红；9号照片是和其一起收购香烟的“二国”。李长红辨认收购、运输香烟的集装箱车和香烟的照片三张。原审法院认为，被告人李长红、贾庆明违反国家法律法规，违反烟草专卖法律、行政法规规定，以销售为目的低价收购卷烟2723条，总价值98682元，数额较大，其行为均已构成非法经营罪。被告人李长红出资购买香烟并联系存放地点，系主犯；被告人贾庆明负责开车，所起作用较小，系从犯，各被告人依法对其所实施的行为承担责任。非法经营烟草专卖行为包括收购、储存、运输、包装等前置行为到出售的一系列过程，而一系列前置行为只有通过出售才能实现以谋利为目的的主观特征，二被告人在卷烟运输途中即被查获，尚未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件，故应认定为未遂。被告人贾庆明曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，于2014年10月28日刑满释放后，五年内再次故意犯罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法从重处罚。被告人贾庆明自愿认罪认罚，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条之规定，判决被告人李长红犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；被告人贾庆明犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；随案扣押的香烟予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）李长红上诉提出，自购以及给朋友购买的香烟应扣除；原判决认定的第一起犯罪其没有参与；原判决量刑重。经审理查明，原判认定事实和相关证据经本院审理无变化，相关证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人（原审被告人）李长红上诉提出，自购以及给朋友购买的香烟应扣除的理由，经查，根据《国家烟草专卖局关于调整异地携带卷烟管理有关事项的通知》（国烟法[2013]434号）有关异地携带卷烟的最高限量为每人次1万支（50条）的规定，异地携带卷烟超过50条的，即按照无证运输的规定进行处罚，违法运输的卷烟数量应为携带的卷烟总量，不再扣除50条。的规定，本案中，原审被告人李长红、贾庆明违法运输烟卷2723条。故所提自购以及给朋友购买的香烟应扣除的理由，不予采纳；对于上诉人（原审被告人）李长红上诉提出，原判决认定的第一起犯罪其没有参与的理由，经查，原审被告人贾庆明供述，2019年3月5日16时许，“二国”给李长红打电话让李长红找地方。经李长红联系，把烟放在涉县流四河赵某3的车库里，共十箱左右的烟；证人赵某1证明，第一次存放时李长红给其打电话说往其家车库存放点东西，后听说放了十箱左右；证人钱某证明，第一次往其家车库放了十箱左右香烟；另有证人证言、鉴定意见及辨认笔录等证据可以证实，原审被告人李长红参与该起犯罪并联系香烟存放地点的事实。综上，以上理由和意见，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李长红、原审被告人贾庆明违反国家法律法规，违反烟草专卖法律、行政法规规定，以销售为目的低价收购卷烟2723条，总价值98682元，数额较大，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人李长红出资购买香烟并联系存放地点，系主犯；原审被告人贾庆明负责开车，所起作用较小，系从犯，应从轻处罚；二原审被告人在卷烟运输途中即被查获，属未遂，可从轻处罚；原审被告人贾庆明系累犯，应从重处罚。对于上诉人（原审被告人）李长红上诉提出，原判决量刑重的理由，经查，原审法院根据原审被告人李长红犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，量刑适当。故该理由不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建平审判员  闫 艳审判员  杨伟娟二〇一九年十一月一日书记员  李晓妍