天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终1045号上诉人（原审被告、反诉原告）：美华建设有限公司天津分公司，营业场所天津市东丽区华明街华明大道22号6楼601室。主要负责人：徐咏霞，经理。委托诉讼代理人：宋利华，天津博专律师事务所律师。委托诉讼代理人：王景占，天津博专律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：美华建设有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道1368号（红谷现代城5号楼）。法定代表人：汤瑞兴，董事长。委托诉讼代理人：宋利华，天津博专律师事务所律师。委托诉讼代理人：王景占，天津博专律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市泰榕置业有限公司，住所地天津自贸试验区（东疆保税港区）亚洲路6975号金融贸易中心南区1-1-2420。法定代表人：刘寿康，总经理。委托诉讼代理人：董月红，女，该公司经理。委托诉讼代理人：袁静，女，该公司办公室主任。上诉人美华建设有限公司天津分公司（以下简称美华天津分公司）、美华建设有限公司（以下简称美华公司）因与被上诉人天津市泰榕置业有限公司（以下简称泰榕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。美华天津分公司、美华公司共同上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回泰榕公司的一审诉讼请求，支持美华天津分公司、美华公司的一审反诉请求，或者发回重审；2．判令该案诉讼费和鉴定费全部由泰榕公司承担。事实与理由：1.一审判决中对于幕墙协议的签订主体、签订时间、工期等方面都认定有误。2.一审判决适用法律错误，一审法院认定了协议以及拆除合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应属有效，但在上诉过程中，美华天津分公司、美华公司查明案涉工程并未取得建设工程规划许可证、施工许可证等相关文件，根据法律规定，其签署的施工协议应当认定为无效。3.一审判决以涉案工程“未竣工验收”为由，驳回美华天津分公司、美华公司请求，存在错误。4.一审判决仅仅依据鉴定中心对石材挂件的鉴定结论判令美华天津分公司、美华公司返工更换，没有充分依据。5.一审中对于涉案工程是否具备工程规划许可等影响施工合同效力的方面、以及工程竣工后长时间内未进行验收决算的原因没有查清。美华天津分公司、美华公司在一审中提出反诉请求要求支付窝工损失，其存在停工损失，具备判决条件，而一审法院以案涉工程未竣工验收为由驳回了美华天津分公司、美华公司的反诉请求，属于拒绝裁判。案涉工程是因不具有建设规划许可证、施工许可证，已经于2017年10月28日被相关行政部门责令停工，属于违法建设。泰榕公司二审辩称，驳回美华天津分公司、美华公司的全部上诉请求，同意一审判决。事实与理由：本案讼争合同是在2012年11月签订的，在2014年5月28日重新签订合同，将发包人泰榕建筑工程有限公司变更为泰榕置业有限公司，其余合同内容全部没有变化。美华公司只是向泰榕公司要工程款，不具有现场结算条件。泰榕公司一直要求美华天津分公司、美华公司对现场质量问题进行整改。案外工程在2014年被强制停工，直到2016年法院才强制要求对方撤场，泰榕公司不认可窝工费。工程不验收合格是不具备结算条件的，整改之后才能结算。鉴定抽样点，一审时鉴定单位提出取九处，美华天津分公司、美华公司亲自到现场选取三处，泰榕公司选取三处，鉴定单位选取三处，美华天津分公司、美华公司从鉴定开始就参与，鉴定完全符合法定程序。图纸和设计说明都是美华天津分公司、美华公司提交的，合同约定为不锈钢挂件，现场发现是镀锌挂件，鉴定单位也出具了证明，表明不符合不锈钢要求。泰榕公司手续是齐全的，工程是政府用于接待用的，管委会是边建边批。美华天津分公司、美华公司仅仅是外沿石材的施工，不是主体。泰榕公司向一审法院起诉请求：1．判令美华天津分公司及美华公司共同向泰榕公司返还超付的工程款1179465元；2．美华天津分公司及美华公司按照原合同约定对镀锌材质返工，返工期间的损失由美华天津分公司及美华公司承担；3．本案的诉讼费由美华天津分公司及美华公司承担。美华天津分公司及美华公司共同辩称并反诉请求：1．判决泰榕公司继续支付美华天津分公司及美华公司工程款993097.1元；2．判决泰榕公司支付美华天津分公司及美华公司因工期延误造成的损失2496000元；3．案件受理费由泰榕公司承担。一审法院认定事实如下：2014年5月28日，泰榕公司与美华天津分公司签订了《幕墙工程协议》，约定由美华天津分公司承揽泰榕公司开发的天津东疆海景度假酒店幕墙施工图纸范围内的全部石材幕墙工程。协议约定单价为530元/㎡，工程量暂定为15000㎡，工程以竣工后的实际展开面积结算，协议暂定总价为7950000元；工期为2014年6月10日至2014年12月10日；工程款的支付方式为工程竣工验收合格后，付款至合同价的90%；竣工结算后，在三个月内付款至结算价的95%；余款5%为质保金，于保修期满一年时支付2%的尾款，两年保修期满后20个工作日内一次性付清。另外，协议附件中的单价分析表第七项约定为不锈钢挂件，美华天津分公司、美华公司提供的竣工图设计说明第五页第六项第二条注明，挂件采用奥氏体不锈钢304。2017年6月22日，双方在履行前述协议时另签订《脚手架租赁、搭建、拆除合同》。现协议与合同均已于2017年8月履行完毕，但至今未完成竣工验收。诉讼过程中，泰榕公司主张美华天津分公司、美华公司施工采用的石材挂件不符合约定，申请对涉案工程的挂件材质进行鉴定。一审法院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案工程的挂件材质进行鉴定。鉴定机构作出的鉴定意见为：1.现场所取9处挂件，铬、镍含量均不符合奥氏体不锈钢304的铬、镍含量要求。2.现场所取9处挂件，3处挂件铬含量符合不锈钢的定义要求；2处挂件铬含量接近不锈钢的定义要求；4处不符合不锈钢的定义要求。泰榕公司认可该鉴定意见，美华天津分公司及美华公司不认可该鉴定意见。一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案工程在未完成竣工验收的情况下，发包方能否在本案中主张承包方退还超付工程款问题；2.涉案工程在未完成竣工验收的情况下，承包方能否主张全部的工程价款；3.鉴定机构关于挂件材质的鉴定意见是否应该采信，美华天津分公司及美华公司是否应当按照合同约定对石材挂件返工更换，并承担返工更换期间的损失。泰榕公司与美华天津分公司签订的《幕墙工程协议》及《脚手架租赁、搭建、拆除合同》，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均有法律约束力。由于美华天津分公司属于美华公司依法设立的分支机构，故美华公司与美华天津分公司共享合同权利，共担合同义务。合同签订后，美华天津分公司虽于2017年8月完成约定工程，但北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案工程的挂件材质进行鉴定后出具的鉴定意见为：1.现场所取9处挂件，铬、镍含量均不符合奥氏体不锈钢304的铬、镍含量要求。2.现场所取9处挂件，3处挂件铬含量符合不锈钢的定义要求；2处挂件铬含量接近不锈钢的定义要求；4处不符合不锈钢的定义要求。美华天津分公司及美华公司虽不认可该鉴定意见，但其未能提供证据支持其主张或提出合理的反驳意见，故对该鉴定意见，一审法院应予采信，美华天津分公司及美华公司应当按照合同约定对石材挂件返工更换，并承担返工更换期间的损失。对于返工更换期间，一审法院酌情确定为六个月。由于双方在合同中只约定石材挂件为不锈钢挂件，故美华天津分公司及美华公司返工更换石材挂件的标准应当为符合不锈钢的定义要求。由于美华天津分公司使用的石材挂件不符合约定，需要返工更换，涉案工程未完成竣工验收，而泰榕公司已经自愿支付美华天津分公司的工程价款，如果出现超过双方约定的付款进度部分，泰榕公司无权要求美华天津分公司返还，其可以在双方竣工验收完毕或结算完毕后按约定的付款方式多退少补。同样，在涉案工程未完成竣工验收前，美华天津分公司和美华公司请求泰榕公司支付全部工程价款的请求，一审法院亦不宜支持，其可以在双方竣工验收完毕或结算完毕后按约定的付款进度要求泰榕公司支付工程价款。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款、第二百八十一条规定，判决：一、判决生效后六个月内，美华建设有限公司天津分公司、美华建设有限公司对天津东疆海景度假酒店幕墙施工图纸范围内的不符合约定的石材挂件返工更换为符合不锈钢的定义要求的石材挂件，并承担返工更换期间的损失；二、驳回天津市泰榕置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回美华建设有限公司天津分公司、美华建设有限公司的反诉请求。案件受理费减半收取7214元，由天津市泰榕置业有限公司负担；反诉案件受理费减半收取17356元，由美华建设有限公司天津分公司、美华建设有限公司负担；鉴定费100000元，由美华建设有限公司天津分公司、美华建设有限公司负担，于判决生效后十日内支付给天津市泰榕置业有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。美华天津分公司、美华公司向本院提供证据：天津市规划执法监察总队及天津市城乡建设委员会给案外人范柏平回复的关于投诉东疆湾海景度假酒店存在违法行为的反馈意见及告知书，证明泰榕公司未取得案涉工程规划许可证及施工许可证，该二单位回复的函均证明职权部门已经责令泰榕公司就案涉工程于2017年10月28日停止违法行为，该案不具备修复以及开工条件。泰榕公司对上述证据的质证意见为：对证据原件的真实性没有异议，泰榕公司是一边施工一边办理手续，泰榕公司没有违法行为，行政处罚的事实是真实存在的，管委会给泰榕公司的处罚决定书是2018年5月29日，和美华天津分公司、美华公司所述投诉没有关系。泰榕公司向本院提供证据：1.2015年12月31日，泰榕公司取得讼争工程的建设用地规划许可证；2.2018年12月20日，泰榕公司取得讼争工程的建设工程规划许可证；3.2019年8月23日，泰榕公司取得讼争工程的建筑工程施工许可证。美华天津分公司、美华公司对上述证据的真实性没有异议，需要庭后进一步核实。本院对美华天津分公司、美华公司提供证据的认证意见如下：泰榕公司对该证据的真实性无异议，认可被行政处罚的事实，本院对该证据予以确认。本院对泰榕公司提供证据的认证意见如下：美华天津分公司、美华公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。2019年10月28日，泰榕公司向本院提交修复造价鉴定申请，申请对一审判决美华天津分公司、美华公司对天津东疆海景度假酒店幕墙施工图纸范围内不符合约定的石材挂件返工更换为符合不锈钢定义要求的石材挂件的修复造价进行鉴定。理由为如美华天津分公司、美华公司不按期执行一审判决的修复内容，可以通过修复造价的鉴定来替代履行。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案双方当事人的争议焦点为：1.讼争的《幕墙工程协议》是否有效；2.双方争议的工程是否具备结算条件；3.一审判决美华天津分公司、美华公司对讼争工程的石材挂件进行返工更换是否符合双方合同约定及法律规定。焦点1，美华天津分公司、美华公司上诉主张本案合同无效，经审查，泰榕公司于2018年12月20日取得讼争工程的建设工程规划许可证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。······”泰榕公司未在一审起诉前取得讼争工程的建设工程规划许可证，本案讼争合同无效，一审法院认定该合同有效欠妥，本院予以纠正，对美华天津分公司、美华公司该项上诉主张，本院依法予以支持。焦点2，美华天津分公司、美华公司上诉主张本案具备结算工程款的条件，泰榕公司应给付其尚欠工程款。由于双方就本案讼争工程尚未完成竣工验收，本案讼争工程目前尚不具备结算工程款的条件，一审法院判决驳回美华天津分公司、美华公司要求泰榕公司支付尚欠工程款的反诉请求，并无不当，对美华天津分公司、美华公司该项上诉请求，本院不予支持。焦点3，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”一审法院经过法律规定的鉴定程序，鉴定意见为讼争工程的挂件材质存在部分不符合合同约定的情况，一审判决美华天津分公司、美华公司对讼争工程施工图纸范围内不符合约定的石材挂件返工更换为符合不锈钢定义要求的石材挂件，并承担返工更换期间的损失，符合双方合同约定及法律规定，并无不当，对美华天津分公司、美华公司该项上诉请求，本院不予支持。关于泰榕公司向本院申请鉴定修复造价的问题，本院认为，该修复是一审判决的执行事项，不属于本案审理范围，对泰榕公司该申请，本院不予准许。综上所述，美华天津分公司、美华公司的上诉请求除合同效力内容外，均不能成立，均应予驳回。一审判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34713元，由上诉人美华建设有限公司天津分公司、美华建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 卢 伟审判员 李兴明二〇一九年十一月二十五日法官助理张铮书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……