吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4966号上诉人（原审原告）张宪金，男，1989年10月21日生，汉族，住长春市九台区。委托诉讼代理人唐美晶，北京尚公（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人付颖，北京尚公（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人张宪金因与被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称押运公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1118号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宪金提出诉讼请求:1.判令张宪金、押运公司之间的劳动合同解除，押运公司向张宪金给付经济补偿22096.64元；2.判令押运公司支付未与张宪金签订书面劳动合同的双倍工资33101.2元；3.判令押运公司支付张宪金拖欠工资2736.96元、加班费（延时、休息日加班）227581.33元、年假工资13680.32元及25%的经济补偿金60315.41元；4.判令押运公司向张宪金支付因未缴纳社保给原告造成的损失3696元；5.诉讼费由押运公司承担。事实和理由：张宪金自2010年4月到押运公司工作，工作期间按押运公司的规定，每月休息6天。押运公司拖延至今未给张宪金办理养老保险，张宪金工作期间每日延时加班，休息日、节假日加班，而押运公司未支付加班费。2017年9月，被告将工时制度由标准工时改为不定时计算工时制度，张宪金等员工提出异议，押运公司拒不与张宪金协商。张宪金于2017年9月份提出要求支付加班费以及支付经济补偿金离职申请后，仍一直工作至押运公司口头通知张宪金离职后才离开工作岗位，也未填写离职表。张宪金认为，加班费属于工资报酬，押运公司拖欠张宪金的工资报酬，张宪金提出解除劳动关系，押运公司应支付经济补偿。押运公司未给张宪金办理社保，也未签订劳动合同，通知张宪金离职后，故意不联系张宪金，制造张宪金违反规章制度的假象，无权解除劳动关系。为维护张宪金的合法权益，张宪金诉至法院。押运公司原审辩称，1.张宪金长期旷工，违反规章制度，押运公司解除劳动关系，无需支付经济补偿金；2.双方劳动关系存续期间，双方签订了书面劳动合同，押运公司无需支付双倍工资；3.张宪金书面申请不参加养老和医疗保险，其请求给付保险损失，没有法律依据；4.押运公司同意支付张宪金离职前一年的未休年假工资报酬。原审法院经审理查明：张宪金原系押运公司的员工，在职期间双方共签订4份书面劳动合同，最后一份书面劳动合同约定合同期限自2015年1月1日至2018年12月31日止。2011年2月28日，张宪金提交申请，表示自愿不参加医疗保险和养老保险。2017年9月9日，张宪金向押运公司提交离职申请，表示押运公司拖欠加班费，正式提出离职申请，并要求押运公司在10月9日前答复，否则不再履行本职工作。2017年11月之后未到押运公司上班。2018年，张宪金申请劳动仲裁，要求：1.裁决解除双方之间的劳动合同，押运公司向张宪金支付解除合同补偿金22096.64元；2.裁决押运公司支付自2010年8月至2017年9月加班费241261.65元（延时加班、休息日加班、年假加班）及25%的经济补偿金60315.41元；3.裁决押运公司支付未及时给张宪金缴纳保险的损失3696元；4.裁决押运公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资33101.2元。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月11日作出仲裁裁决：押运公司向张宪金支付双休日加班费11733.97元；押运公司向张宪金支付未休年假工资1230.79元；驳回张宪金的其他仲裁请求。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月19日向张宪金送达了裁决书，于2019年2月18日向押运公司送达了裁决书。张宪金于2019年3月5日诉至法院。庭审时，押运公司提交一份张宪金2015年10月至2017年11月的工资明细表，明细表显示：押运公司于2015年10月至2017年11月期间每月均向张宪金支付加班费，2017年月平均工资为2676.97元。证人鞠金明出庭作证称，押运公司没有休息日，没有年假，上班时间为早上6点30分，下班时间不固定，没有年假工资，没有加班费。原审法院认为，（1）关于押运公司是否应向张宪金支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。张宪金在职期间与押运公司签订4份书面劳动合同，不存在押运公司未与张宪金签订书面劳动合同的情形，张宪金的该项主张，没有事实根据，不予支持。（2）关于加班费及赔偿金的问题。依据押运公司提交的张宪金2015年10月至2017年11月的工资明细表，能够认定押运公司于2015年10月至2017年11月期间每月均向张宪金支付加班费的事实，对于加班的具体情形，张宪金未提交充分的证据予以证实，无法确认押运公司拖欠张宪金的加班费，因此对于张宪金要求押运公司向其支付加班费及25%的赔偿金的诉讼请求不予支持。（3）关于未休年假的工资问题。张宪金在押运公司工作不满10年，根据职工带薪年休假条例第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”的规定，张宪金应享受年休假5天。押运公司确认未安排张宪金休年假，根据职工带薪年休假条例第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，押运公司向张宪金支付年休假工资报酬，因年休假工资报酬不属于劳动报酬，受法律规定的仲裁时效期间的限制，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，张宪金应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，向押运公司主张年休假工资报酬，对于2017年以前的未休年假工资报酬，张宪金2018年申请仲裁，已超过法律规定的仲裁时效期间，不予保护，对于2017年期间年休假工资报酬1230.79元=2676.97元/21.75天×5天×2，张宪金的要求合理合法，予以支持。（4）关于劳动关系的解除及经济补偿金问题。张宪金于2017年9月9日以押运公司拖欠加班费为由申请离职，系劳动合同法第三十七条规定的劳动者单方解除劳动合同的行为，具有法律效力，但是解除劳动合同的理由缺乏证据支持，不能成立，故不属于劳动合同法第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形，张宪金主张经济补偿，于法无据，不予支持。同时，张宪金与押运公司之间的劳动合同关系解除。（5）张宪金有关要求押运公司支付因未缴纳社保给张宪金造成的损失，不属于人民法院受案范围，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审判决：一、押运公司于判决生效后十日内向张宪金给付2017年期间未休年假工资报酬1230.79元；二、解除张宪金与押运公司之间的劳动合同关系；三、驳回张宪金的其他诉讼请求。如果未按判决确定的日期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。张宪金交纳案件受理费10元，由张宪金负担。宣判后，张宪金不服，向本院提起上诉。请求撤销原审民事判决，依法改判押运公司支付张宪金解除劳动合同的经济补偿金22096.64元、拖欠工资1006.69元、加班费227581.33元、年休假工资13680.32元及上述款项242268.34元的25%经济赔偿金60567.09元、未签劳动合同二倍工资33101.2元、社保损失3696元，押运公司承担本案一、二审的诉讼费。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。张宪金2010年4月入职，押运公司一直没有给张宪金缴纳社会保险，张宪金以押运公司未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，押运公司应支付经济补偿金。2017年9月押运公司随意将标准工时制改为不定时工作制，合同中条款约定待岗时间不计算在工作时间之内，张宪金对此提出异议，押运公司拒绝与劳动者进行商量。张宪金于2017年9月份因押运公司未支付加班费、劳动报酬等理由提出解除劳动关系，张宪金一直工作至押运公司通知离职，张宪金的最后一个月工资押运公司至今尚未给付。张宪金在押运公司工作期间存在延长工时、双休日、法定假日加班的情况，押运公司一直没有给付加班费。押运公司应该给付张宪金从入职到离职期间的所有加班费。张宪金加班的证据由押运公司持有和掌握，押运公司应该承担相应的举证责任，原审判决分配加班费的举证责任错误。张宪金没有休过年休假，押运公司应支付未休年休假工资。因押运公司拖欠张宪金加班费、工资等，其应该支付上述款项的25%的经济赔偿金。被上诉人押运公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应保留劳动者两年的工资支付情况，因押运公司未提供证据证实其已经足额向张宪金支付了加班费，原审判令押运公司不支付两年的加班费属于适用法律错误，应予纠正。押运公司应向张宪金支付两年的双休日加班费11733.97元。因张宪金未提供证据证实押运公司拖欠其两年之外加班费的具体数额，其应承担举证不能的后果责任。根据张宪金申请仲裁及仲裁裁决的情况，原审判决只保护其一年的未休年休假工资并无不当。张宪金主张其他年份的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应予以保护。2017年9月9日张宪金虽向押运公司提交了辞职申请书，并要求押运公司在10月9日前答复，但是答复期限届满后张宪金仍在押运公司工作，可见，张宪金以自己的行为撤消了辞职申请。2017年11月8日之后张宪金不到押运公司继续上班，押运公司向张宪金邮寄了督促通知书后张宪金仍未返岗，押运公司以旷工为由于2017年12月20日解除劳动合同合法。张宪金提出押运公司支付经济补偿金的请求，本院不予支持。张宪金入职后至离职前，押运公司均与其签订了书面的劳动合同，庭审中张宪金也不能清楚陈述未签书面劳动合同的具体期间，其主张未签书面劳动合同的二倍工资没有事实依据。因张宪金2017年12个月的平均工资是2676.97元，其11月上班8天，押运公司支付拖欠工资984.6元（2676.97元÷21.75天×8天）。张宪金主张的拖欠加班费、工资、未休年休假工资242268.34元的25%经济赔偿金，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，张宪金的该项请求没有法律依据。张宪金主张押运公司赔偿其社保损失，因其没有证据证明损失的具体数额，该项请求本院不予支持。综上，依照《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1118号民事判决第一项、第二项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1118号民事判决第三项；三、被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内向上诉人张宪金支付加班费11733.97元；四、被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内向上诉人张宪金支付拖欠工资984.6元；五、驳回上诉人张宪金的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇一九年十一月十八日书记员  冯泽慧