福建省龙海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0681刑初611号 公诉机关龙海市人民检察院。 被告人张文能，男，1986年3月27日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。曾因犯销售伪劣产品罪，于2016年9月5日被江苏省仪征市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。缓刑考验期自2016年11月25日起至2020年11月24日止。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 龙海市人民检察院以龙检公刑诉（2019）524号起诉书指控被告人张文能犯非法经营罪，于2019年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙海市人民检察院指派检察员林坚毅、代理检察员吴伟兵出庭支持公诉，被告人张文能到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年8月21日至2016年9月19日期间，被告人张文能、周林坤（已判决）共谋通过物流运输方式销售卷烟，被告人张文能提供卷烟，周林坤雇请吴志敏（已判决）负责从云霄县将被告人张文能提供的卷烟运输至龙海市颜厝镇，交由洪佳扬、郭周华（均已判决）通过漳州市天地华宇物流公司龙海市分公司、漳州市捷祥物流公司寄递至云南省昆明市。2016年9月19日，龙海市公安局根据洪佳扬处扣押的物流公司货运单在云南省昆明市官渡区漳州捷祥物流货运站查获红河（软甲）卷烟1380条、云烟（软珍品）100条、红河（硬）600条。经云南省烟草质量监督检测站鉴定，被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经昆明市价格监测和成本调查监审局鉴定，涉案卷烟价值共计人民币164900元。案发后，被告人张文能于2019年3月4日主动到龙海市公安局投案。 针对上述指控，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、被告人的供述和辩解等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究被告人张文能的刑事责任。并认定被告人张文能系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；系自首，可以从轻处罚；在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。建议对被告人张文能在有期徒刑一年三个月至一年九个月的幅度内处刑。 被告人张文能对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪认罚。 经审理查明，2016年8月21日至2016年9月19日间，被告人张文能、周林坤（已判决）共谋通过物流运输方式销售卷烟，被告人张文能提供卷烟，周林坤雇请吴志敏（已判决）负责从云霄县将被告人张文能提供的卷烟运输至龙海市颜厝镇，交由洪佳扬、郭周华（均已判决）通过漳州市天地华宇物流公司龙海市分公司、漳州市捷祥物流公司寄递至云南省昆明市。2016年9月19日，龙海市公安局根据洪佳扬处扣押的物流公司货运单在云南省昆明市官渡区漳州捷祥物流货运站查获红河（软甲）卷烟1380条、云烟（软珍品）100条、红河（硬）600条。经云南省烟草质量监督检测站鉴定，被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经昆明市价格监测和成本调查监审局鉴定，涉案卷烟价值共计人民币164900元。案发后，被告人张文能于2019年3月4日主动到龙海市公安局投案。 另查明，被告人张文能曾因犯销售伪劣产品罪，于2016年9月5日被江苏省仪征市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。在销售伪劣产品一案中，被告人张文能于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审，2016年1月25日被江苏省仪征市人民法院取保候审，共被羁押二十七日；已缴纳罚金人民币三十万元。 上述事实，被告人张文能在开庭审理过程中均无异议，并有证人朱南海、周锦荣、周义冈、张圳平等人的证言；同案犯吴志敏、洪佳扬、郭周华、周林坤的陈述；现场勘验笔录及照片；昆明市价格监测和成本调查监审局出具的价格认定结论书、云南省烟草质量监督检测站出具的检验报告；公安机关出具的发破案报告、到案经过；被告人张文能的户籍证明、江苏省仪征市人民法院（2016）苏1081刑初13号刑事判决书、执行通知书；江苏省非税收入一般缴款书、接受证据材料清单、捷祥物流有限公司托运单等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张文能违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖品,数额为人民币164900元,情节严重,其行为已构成非法经营罪。被告人张文能在共同犯罪中起主要作用,是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张文能在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪做出判决，数罪并罚。案发后,被告人张文能能自动投案，如实供述自己的罪行,是自首，可以从轻处罚；且自愿认罪认罚，依法从宽处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第七十条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、撤销江苏省仪征市人民法院（2016）苏1081刑初13号刑事判决书对被告人张文能犯销售伪劣产品罪宣告的缓刑；被告人张文能犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；加上前犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押二十七日折抵刑期二十七日，即自2019年3月4日起至2023年2月4日止；已缴纳罚金人民币三十万元，剩余罚金人民币二十二万元限判决生效后三十日内缴纳。） 二、继续追缴被告人张文能的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈淑芬 人民陪审员  郑树根 人民陪审员  吴 涛 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  蔡越珣 【相关法条】 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 -2-