浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1256号 上诉人（原审被告）：丽水骏达环境建设有限公司。住所地：丽水市莲都区太平乡政府101室。统一社会信用代码：9133110275397167XN。 法定代表人：郑平，董事长。 委托诉讼代理人：李凤斌，浙江丽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏伟华，男，1965年9月13日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：戴琼瑶，浙江金道（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。 原审被告：浙江六江源绿色食品有限公司。住所地：丽水市莲都区碧湖镇九龙街815号。统一社会信用代码：91331102745842480A。 法定代表人：陈晓南，董事长。 上诉人丽水骏达环境建设有限公司因与被上诉人夏伟华、原审被告浙江六江源绿色食品有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初3197号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人丽水骏达环境建设有限公司上诉请求：1.请求依法撤销浙江省丽水市莲都区(2019)浙1102民初3197号民事判决，改判驳回被上诉人一审的起诉或诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间应为借用资质的关系，一审认定上诉人与被上诉人之间的法律关系有误。理由如下：1.案涉工程是由被上诉人与原审被告直接协商，《建设工程施工合同》中的工期、价格、质量标准等内容也是被上诉人与原审被告直接商定。被上诉人与原审被告只是因为建设部门的规定，需要由有资质的建筑公司作为施工单位，才由被上诉人借用了上诉人的资质用于案涉工程的建设。如果是转包或者分包，首先应该是上诉人与原审被告商定合同内容并签订施工合同，然后再将合同的权利义务全部或部分转给被上诉人，本案中上诉人与被上诉人之间显然不符合转包或者分包的情形。2.上诉人在案涉工程中只是象征性地收取了1%的管理费，有别于工程转包或者分包。如果是转包或者分包，一般都会签订合同约定工程款的支付，权利义务分担等事项，正因为上诉人只是将资质借用给被上诉人，并不参与工程当中，不涉及上诉人本身的权利义务，才会没有签订任何合同。3.在付款过程中，原审被告曾多次直接将工程款支付给被上诉人。本案中总工程款1040万元是被上诉人与原审被告自己结算的金额，后来在仲裁调解时确认尚欠的工程款为80余元万，也就是意味着原审被告已经支付了900余万元的工程款，但其中只有600余万元工程款是通过上诉人支付的，其余都是被上诉人与原审被告之间直接联系并直接收款。如果是转包关系的话，在没有上诉人的授权时工程款应当支付给上诉人，可见，原审被告也是直接认被上诉人的。4.两次仲裁都是被上诉人主动进行主张权利，虽然用的是上诉人的名义，但代理人的聘请、律师费及仲裁受理费的支付均是被上诉人本人所为。在仲裁过程中的权利处分也是被上诉人的意愿，上诉人对此没有相应的权利，包括第二次仲裁过程中，被上诉人调解的金额及放弃工程款优先权的行为也是被上诉人的意愿。5.原审被告在发现质量问题后系直接联系被上诉人进行维修，可见在实际履行过程中的合同双方是原审被告与被上诉人。6.退一万步而言，如果上诉人与被上诉人之间是转包关系，则一审直接判决上诉人支付833897.5元也错误。按照一审的逻辑，仅仅以表面的合同认定合同相对人的话，833897.5元是原审被告应付给上诉人的款项金额，但上诉人与被上诉人之间有关费用的结算并未进行，被上诉人也没有证据证明上诉人应付款项的金额就是833897.5元，直接将业主应付的工程款作为上诉人与被上诉人直接的应付款金额逻辑上不通，一审一方面严格遵照了上诉人与原审被告之间的合同相对性，另一方面又无视上诉人与被上诉人之间的合同相对性。综上，一审的认定脱离客观事实，违背了立法本意，过度保护实际施工人的权益，导致权利义务失衡。请求二审依法查明事实并予以改判。 被上诉人夏伟华辩称，一、上诉人称被上诉人与上诉人之间是借用资质关系并没有书面合同，双方之间没有合同关系，该陈述没有法律依据。二、关于工程结算和结算金额的问题，上诉人和被上诉人虽然没有签订直接合同，但是都有被上诉人参与，并且合同明确三方各持一份，各方签字盖章生效。故应当认为，该工程结算付款协议既是上诉人与原审被告之间的结算，也可作为被上诉人与上诉人之间的结算依据。 原审被告浙江六江源绿色食品有限公司未作陈述。 被上诉人夏伟华向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令被告一支付工程款1144058元及利息（利息自2016年10月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项还清之日止，暂计算至2019年5月12日约为212795元）；2.依法判令被告二在未付工程款内对上述款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费（包括财产保全费）由两被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月6日，被告丽水骏达环境建设有限公司与被告浙江六江源绿色食品有限公司签订《建设工程施工合同》，由被告丽水骏达环境建设有限公司承包建设浙江六江源绿色食品有限公司坐落于丽水市莲都区碧湖镇九龙街815号的新厂房（年产2200吨绿色果蔬类农产品建设项目）工程。被告丽水骏达环境建设有限公司承包后将整个工程转包给原告施工。案涉工程于2016年10月13日验收合格。两被告于2017年12月14日签订《工程结算付款协议》，协议第一条约定，案涉工程最终结算总价为人民币1040万元；被告浙江六江源绿色食品有限公司已支付工程款880万元和67.5万元的发票税款4.725万元，剩余工程款（含保修款）155.275万元（含税费）。协议第二条约定，预留1040万元的3%并扣减7%的税费确定290160元作为质保金，自工程验收起算，满两年后7天内返还三分之一，满三年后7天内返还三分之一，满五年后全部返还。协议第三条对于剩余款项的支付约定为，剩余工程尾款124.075万元扣除7%税费，实际需支付115.38975万元。协议第八条约定，协议一式三份，两公司法定代表人和实际施工负责人三方各持一份，经双方法定代表人及工程实际施工负责人签字加盖公章后生效。2018年11月12日，两被告经丽水市仲裁委主持调解，达成协议，确定被告浙江六江源绿色食品有限公司支付被告丽水骏达环境建设有限公司工程款833897.5元，并对欠付工程款利息支付进行了约定。经庭审核实，仲裁庭调解时两被告约定，因时限未到，质保金暂时不退，故该833897.5元款项中不包含质保金。经庭审查明，后被告浙江六江源绿色食品有限公司支付了32万元。另查明，2019年1月25日，被告丽水骏达环境建设有限公司向莲都区法院出具的授权委托书载明，其委托原告作为被告丽水骏达环境建设有限公司与被告浙江六江源绿色食品有限公司建设工程施工合同纠纷执行案件的代理人。2017年5月5日、6月12日的丽水市仲裁委的笔录中原告均作为被告丽水骏达环境建设有限公司代理人出庭，笔录中对原告身份备注为申请人公司（丽水骏达环境建设有限公司）实际施工人，丽水骏达环境建设有限公司的另一代理人雷月平及浙江六江源绿色食品有限公司法定代表人陈晓南均在笔录上签字。2016年11月2日，两被告签署的《关于支付六江源工程剩余款项的协议》中，原告作为丽水骏达环境建设有限公司的代表在协议上签字，该协议内容系对案涉工程的初步结算。2017年12月14日，两被告签订《工程结算付款协议》中，原告作为丽水骏达环境建设有限公司代表在该协议上签字，落款抬头写作“现场施工负责人”。2017年10月13日，原告出具给被告丽水骏达环境建设有限公司的承诺书载明：“本人负责施工的浙江六江源绿色食品有限公司年产2200吨绿色果蔬类农产品建设项目已完工……”证人孙某的证言表明，其系从原告处承包了案涉工程的门窗制作，相关承包款从原告处领取。 一审法院认为，本案的争议焦点一是：原告是否为案涉工程的实际施工人。对此，作为业主的浙江六江源绿色食品有限公司对原告为实际施工人不持异议，而被告丽水骏达环境建设有限公司出具的授权委托书委托原告处理案涉工程的执行事宜；由各方签字确认的仲裁庭审笔录显示，原告系作为被告丽水骏达环境建设有限公司代理人身份出现，笔录中标注原告为案涉工程的实际施工人；涉及案涉工程结算的若干协议中原告系作为被告丽水骏达环境建设有限公司的代表或现场施工负责人出现；被告丽水骏达环境建设有限公司提供的由原告出具的承诺书中亦写明原告系案涉工程实际施工人，再结合证人证言内容可以认定，虽无书面合同，但相关证据已形成证据链，可以证明原告的实际施工人身份。对于被告丽水骏达环境建设有限公司有关夏锦剑为实际施工人的抗辩，证人证言及夏锦剑本人庭后所作笔录陈述均表明其系帮助原告管理工地，并非实际施工人。至于被告丽水骏达环境建设有限公司所举专用章管理承诺及打款单等证据，因夏锦剑系原告儿子，其帮助原告管理案涉工程的相关事务实属正常，不足以否定原告的实际施工人身份。本案的争议焦点二是，欠付工程款金额是多少。对此，两被告对于案涉工程最终的结算表明剩余工程款扣除税费后，还需支付1153897.5元。庭审查明，后原告已收取了320000元，该金额应予扣减。对于质保金，原告诉称因其系实际施工人故本案无需保留质保金，该主张无法律依据。参照《工程结算付款协议》的约定，验收后满两年退三分之一质保金，又因本案存在屋面漏水需修补的情况（《关于支付六江源工程剩余款项的协议》和《工程结算付款协议》中均提及屋面漏水需整改，原告当庭并不否认屋面漏水的事实，但以工程款欠付为由不予维修），而维修义务是对工程质量的保障，不能仅以仍有部分工程款未付对抗之，故综合考虑已到期部分的质保金金额以及本案存在的维修需求，案涉已到期部分的质保金仍应保留为宜。综上，本案目前欠付的工程款金额为833897.5元。综合争议焦点分析，一审法院认为，原告与被告丽水骏达环境建设有限公司之间的合同因原告无承建工程的资质而无效，因案涉工程已通过验收，原告以其系实际施工人为由诉请参照合同约定支付工程款，于法有据，应予支持。原告与被告丽水骏达环境建设有限公司之间虽未直接签订两方合同，但鉴于相关结算工作均有原告参与，且《工程结算付款协议》第八条明确写明，协议一式三份，两公司法定代表人和实际施工负责人三方各持一份，经双方法定代表人及工程实际施工负责人签字加盖公章后生效。故应认为该《工程结算付款协议》既是两被告之间的结算，亦可作为原告与被告丽水骏达环境建设有限公司之间合同关系的参照依据，且被告丽水骏达环境建设有限公司庭审中也陈述除收取一定比例的管理费外，其他合同的履行均由原告实施，故《工程结算付款协议》内容可作为原告主张工程款的参照。被告丽水骏达环境建设有限公司辩称原告与被告浙江六江源绿色食品有限公司之间直接成立合同关系，既无事实依据，原告及被告浙江六江源绿色食品有限公司也均不认可，原告虽参与了两被告之间合同的拟定和结算，但因其系从被告丽水骏达环境建设有限公司处转包工程的实际施工人，相较更了解工程施工及结算的具体事宜，故原告以被告丽水骏达环境建设有限公司代理人身份参与相关事宜，并不能否认两被告之间存在的合同关系，更不能得出原告与被告浙江六江源绿色食品有限公司之间直接成立合同关系。故本案并不存在一事不再理事由。原告诉请欠付工程款利息，因原告未与被告丽水骏达环境建设有限公司就工程付款时间有明确约定，鉴于两被告之间仲裁调解时对工程余款支付时间有明确约定，一审法院将该约定的最后一次付款时间的次日即2019年2月1日作为原告可主张利息损失的起算点。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告丽水骏达环境建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告夏伟华833897.5元及利息（利息自2019年2月1日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算款清之日止）；二、被告浙江六江源绿色食品有限公司在欠付工程价款833897.5元范围内对本判决第一项承担清偿责任；三、驳回原告夏伟华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17012元，由原告夏伟华负担4612元，由两被告负担12400元。 二审期间，各方当事人均未提交证据。 经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人丽水骏达环境建设有限公司主张被上诉人夏伟华与浙江六江源绿色食品有限公司之间成立合同关系，其与被上诉人夏伟华仅为借用资质关系，不应承担付款责任。一方面，上诉人丽水骏达环境建设有限公司未提供证据证明被上诉人夏伟华与浙江六江源绿色食品有限公司存在合同关系且实际施工中履行了被上诉人夏伟华与浙江六江源绿色食品有限公司之间的合同；另一方面，从现有证据来看，在《建设工程施工合同》、《补偿协议》、《六江源附属工程建设及有关价格协议》及《工程结算付款协议》中均盖有上诉人丽水骏达环境建设有限公司的公章，且也存在业主将工程款支付给上诉人丽水骏达环境建设有限公司的情形，故一审认定上诉人丽水骏达环境建设有限公司作为承包人并无不当，其应当承担付款责任。关于工程款数额的问题，上诉人丽水骏达环境建设有限公司主张其与被上诉人尚未进行结算，但从案涉《工程结算付款协议》来看，上面有上诉人丽水骏达环境建设有限公司的公章，也有实际施工人被上诉人夏伟华的签字，并且也写明“剩余工程尾款124.075万元扣除7%税费，实际需支付115.38975万元”及“两公司法定代表人和实际施工负责人三方各持一份”等内容，且上诉人丽水骏达环境建设有限公司也陈述案涉工程其只收取管理费，故可以认定该协议结算确定的数额系上诉人丽水骏达环境建设有限公司应支付的款项，一审认定上诉人丽水骏达环境建设有限公司欠付被上诉人夏伟华工程款为833897.5元并无不当，本院予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12400元，由上诉人丽水骏达环境建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 金红萍 审 判 员 苏伟清 二〇一九年十一月十五日 代书记员 徐基恒