山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁15刑终335号原公诉机关山东省东阿县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨长红，曾用名杨常红，杨斌，男，1983年3月2日出生于山东省阳谷县，汉族，小学文化，户籍地山东省阳谷县，住。2003年3月14日因犯盗窃罪被聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；2006年12月7日因犯盗窃罪被聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；2014年5月6日因犯盗窃罪被聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金4000元，2014年10月26日刑满释放。因涉嫌犯强奸罪，2018年11月26日被吉林省通化市公安局二道江区公安分局抓获，临时羁押于通化市看守所，同年12月2日被东阿县公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于东阿县看守所。上诉人（原审被告人）徐家波，男，1987年7月30日出生于山东省东阿县，汉族，初中文化，户籍地山东省东阿县，住。因涉嫌强奸罪，2019年4月3日被济南铁路公安处济南东站派出所抓获，同年4月4日被东阿县公安局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于东阿县看守所。山东省东阿县人民法院审理山东省东阿县人民检察院指控被告人杨长红、徐家波犯强奸罪一案，于二〇一九年八月二十日作出（2019）鲁1524刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人杨长红、徐家波不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过查阅卷宗，讯问上诉人，询问被害人，认为本案不是必须应当开庭审理的二审案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被害人赵某1（女）出生于2004年5月24日，系东阿县姜楼镇中学学生。2017年六七月份的一天，被告人杨长红加被害人赵某1为微信好友，时隔10余天后，杨长红将赵某1约至东阿县刘集镇“九点一刻”KTV,采取诱骗手段，在职工宿舍内与赵某1发生了性关系。在性交过程中，杨长红发现赵某1身材比较瘦，胸部不丰满，没有长阴毛。后杨长红将赵某1通过微信推荐给好友徐家波。时隔不久，杨长红、徐家波以请赵某1吃饭为由，将赵某1带至阳谷运河湾商务宾馆306房间，徐家波发给赵某150元微信红包，与赵某1首先发生性关系，当时杨长红坐在房间电脑桌旁玩手机。性交过程中，徐家波发现赵某1胸部不大，仅有几根阴毛，感觉像缺心眼。次日凌晨三四点钟，在同一房间内杨长红与赵某1发生性关系，徐家波去卫生间如厕后发现。2018年11月7日，受东阿县公安局委托，山东省精神疾病司法鉴定所出具山东省精神疾病司法鉴定所[2018]精鉴字第830号关于赵某1的性防卫能力司法鉴定书认为，赵某1轻度精神发育迟滞，案发时为部分性防卫能力。原审法院认定上述事实，有公诉人当庭举证，并经法庭质证确认的下列证据证实：（一）书证1.户籍证明，证实被害人赵某1出生于2004年5月24日，在2017年被性侵犯时系未满十四周岁幼女；被告人杨长红、徐家波系完全刑事责任能力人。2.发破案及抓获经过，证实赵某1报案称被杨长红强奸，被杨长红、徐家波轮奸及受到其他多人性侵的事实，杨长红、徐家波被抓捕归案，到案后对与被害人赵某1发生性关系不持异议。3.聊城市东昌府区人民法院刑事判决书，证实杨长红三次因盗窃罪被判处有期徒刑。4.山东省聊城市监狱罪犯档案材料，证实杨长红2014年5月6日，因犯盗窃罪被聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金4000元，于2014年10月26日执行期满。（二）辨认笔录，证实赵某1指认了与其发生性关系的系被告人杨长红、徐家波；赵某1指认了杨长红第一次对其性侵时陪同其前往性侵地点的系张某。杨长红、徐家波均指认出其性侵对象为赵某1。（三）山东省精神疾病司法鉴定所司法鉴定意见书，证实赵某1情感反应幼稚，智力差，计算力不良，理解力偏差。智力测验：IQ=63。根据《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版，赵某1符合“轻度精神发育迟滞”的诊断。赵某1患有轻度精神发育迟滞，由于受智力低下的影响，又加上年幼，对性知识了解少，对性行为的性质、意义和后果的辨认能力削弱，故认为赵某1在案发时为部分性防卫能力。（四）证人证言1.证人张某证言，证实某一天白天，她与赵某1、赵某4去东阿县刘集镇一KTV唱歌，一个男的和三人见的面，三人在二楼唱歌，其间赵某1从房间里出去了。2.证人赵某2证言，证实他系赵某1邻居，赵某1系学生，平时上学穿校服，不上学期间穿着普通，不化妆，不涂抹口红。3.证人赵某3证言，证实他系赵某1父亲，赵某1平时上学穿校服，不上学时穿着普通衣物，不化妆，不涂抹口红，仅见过其有抹脸的油。4.证人翟某1证言，证实他系赵某1的老师，赵某1学习成绩很差，经常旷课，在学校内穿校服，没有化妆、抹口红、打粉底的情况。（五）被害人赵某1的陈述证实，2017年4月下旬，杨长红通过加微信好友的方式与她相识，一天下午三点，杨长红将她约至东阿县刘集镇某KTV一房间内，用手抚摸她上身和下体，并发生了性关系。时隔不久，杨长红和徐家波开车将她带至刘集南的一家宾馆内，徐家波先与她发生了性关系，后杨长红又与她发生了性关系。徐家波与她发生性关系时，杨长红坐在旁边看手机。（六）被告人供述与辩解1.杨长红的供述证实，2017年六七月份的时候，他通过手机微信搜索附近的人，搜到了一个叫赵老师的女孩，赵某1告诉他职业为幼师。过了十天左右，他邀请赵某1去刘集“九点一刻”KTV唱歌，下午一点左右，赵某1与一带孩子的妇女骑着电动车来到KTV，后一位开着白色轿车的男人跟来，他安排妇女和男人去房间唱歌，然后在职工宿舍与赵某1发生了性关系。后与徐家波聊天时，他将赵某1推荐给徐家波。2017年11月份左右，徐家波告诉他与赵某1取得联系，约他一起开车接赵某1，后两人将赵某1带至路边一家宾馆。徐家波先与赵某1发生的性关系，发生关系时，他在旁边看手机。次日凌晨他与赵某1发生的性关系。赵某1胸部已经隆起，不大，没有生长阴毛。2.被告人徐家波的供述证实，他与杨长红系朋友关系，2017年的八九月份的一天，杨长红与他微信聊天时，说与赵某1发生了性关系，并将赵某1微信号推送给他，他将赵某1添加为微信好友并开始聊天，几天后，杨长红来到他经营的门市部，约他一起去接赵某1，杨长红开着一辆黑色轿车，二人在县城一家小店买了避孕套，在赵某1居住的姜楼镇一处村庄接上赵某1，带到阳谷运河湾酒店开了一房间（306号），杨长红让他先与赵某1发生的性关系，他给赵某1发了一个50元的微信红包，赵某1当时未收取，自行脱衣与他发生了性关系，当时杨长红在旁玩手机。次日凌晨三四点钟，他去卫生间出来时，见杨长红与赵某1发生性关系。发生性关系时发现赵某1好像缺心眼，说话语无伦次，胸部不大，有几根阴毛，不知道赵某1年龄。原审法院认为，在案证据被告人杨长红、徐家波供述、被害人赵某1陈述可以证实，被告人杨长红认识被害人赵某1包括其介绍被告人徐家波与赵某1认识的动机和目的，系与赵某1发生两性关系，而不是为了正常交往相互认识，故被告人杨长红、徐家波与被害人赵某1发生性关系时，并不关心和关注被害人的实际年龄，也就是说，无论被害人赵某1系成年、未成年人或年幼，二被告人都同样与之发生性关系，而不是因为知道赵某1年幼就放弃或者停止侵害。本案中，二被告人在与被害人发生性关系时，被害人尚未年满十四周岁，确系幼女。被告人杨长红、徐家波供述证实，二被告人见到被害人及与被害人发生性关系时发现，被害人身体单薄，发育一般，特别是女性生理特征包括胸部等发育不成熟。证人赵某2、赵某3、翟某1证言证实，被害人系在校初中生，上学穿校服，平时穿着普通，不化妆和抹口红。以上事实表明，被害人赵某1没有明显的性早熟特征，穿着打扮也与其年龄段特点相符，没有刻意的穿着成人服饰。被告人杨长红、徐家波作为三十几岁的成年人，凭其生活经验和人生阅历，有能力和条件判断赵某1当处于幼女时期，也就是说，二被告人对赵某1当时处于幼女时期应当是明知的，这也从被告人在侦查阶段多次供述赵某1是“小女孩”的供词中得到印证。被告人杨长红、徐家波利用被害人年幼且智力发展迟缓、性防卫能力差的弱点，以发微信红包等手段诱骗被害人与二人发生性关系，达到奸淫被害人的目的。被告人杨长红初次性侵赵某1后，又将赵某1微信推送给徐家波，并向其说明了与被害人发生性关系的情况，其后时间不长，杨长红约徐家波一起去找赵某1，并将赵某1从家中带出，径行去宾馆开房，具有共同奸淫的意思联络。后在宾馆的同一房间内，被告人先后与赵某1发生性关系，且二人彼此皆对对方与被害人发生性关系的情况知情并在场，依法应按轮奸处理。原审法院认为，被告人杨长红、徐家波出于奸淫故意，与幼女发生性关系，已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。杨长红、徐家波轮流奸淫未满14周岁幼女，且被害人患有轻度精神发育迟滞，仅为部分性防卫能力，社会危害性较大，应从重处罚。杨长红在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第(四)项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条之规定，以强奸罪判决分别判处被告人杨长红、徐家波有期徒刑十三年、十一年。宣判后，原审被告人杨长红以“一审判决没有考虑原告刻意伪装成年人的事实、没有正确界定原被告双方的身份关系、判决认定轮奸与事实不符”为由，提出上诉，请求对其从轻处罚；原审被告人徐家波以“不知道被害人系幼女，不构成轮奸，量刑畸重”为由，提出上诉，请求对其从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且证据已经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人杨长红、徐家波奸淫不满14周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，事实清楚，证据确实充分；二人在同一空间先后与被害人发生性关系，属轮奸，应按照强奸罪依法处罚。被害人赵某1案发时尚不满14周岁，系幼女，其穿着与普通中学生无异，且二上诉人在与被害人赵某1发生性关系的过程中均发现被害人性特征不明显、发育不成熟，身材瘦小，年纪不大，二上诉人作为三十多岁的成年人，应能判断被害人是幼女，但仍与其发生性关系，其行为均已构成强奸罪；二上诉人在供述中均称被害人言行举止“大大咧咧、不过大脑、语无伦次、缺心眼”异于常人，山东省精神疾病司法鉴定所司法鉴定意见做出赵某1符合“轻度精神发育迟滞”的诊断，认为赵某1在案发时为部分性防卫能力，说明二上诉人在明知赵某1“缺心眼”精神发育迟滞的情况下，而采用诱骗等手段与被害人发生性关系，构成强奸罪。上诉人杨长红辩称自己系与被害人谈某，但其与被害人赵某1第一次见面即利用对方轻度精神发育迟滞、性防卫能力弱，与其发生了性关系，后将被害人介绍给赵某5，又与赵某5相约共同与被害人发生性关系，其行为与正常恋爱完全相悖，该辩解不能成立。上诉人杨长红与徐家波均辩称其不构成轮奸，但根据二人的供述和被害人赵某1的陈述，可以证实二人事前具有共同的故意，企图共同奸淫赵某1，诱骗被害人外出，又在宾馆开好房间，后徐家波和杨长红在同一房间内先后与被害人发生性关系，且整个过程二人均都在该房间内，虽然二人的行为相隔时间相对较长，但不影响轮奸行为的认定。上诉人杨长红系累犯，应从重处罚。上诉人杨长红和徐家波犯罪性质恶劣，行为卑劣，社会危害性较大，原审法院综合二人的犯罪情节作出的量刑适当。综上，上诉人杨长红和徐家波的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决对二上诉人的刑期起止时间表述有误，应纠正为：杨长红的刑期自2018年11月26日起至2031年11月25日止；徐家波的刑期自2019年4月3日起至2030年4月2日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文峰审判员  丰 雷审判员  范晓静二〇一九年十一月二十一日法官助理刘晓斌书记员吴婷