陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)陕09刑终100号 原公诉机关陕西省紫阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐建波，男，1990年4月29日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，小学文化，农民。2009年10月16日因犯盗窃罪被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金60000元，2015年2月2日因减刑被释放。2018年4月12日因涉嫌犯开设赌场罪被紫阳县公安局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于陕西省紫阳县看守所。 指定辩护人欧定权，陕西润康律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦成铖，男，1995年9月3日出生于广西壮族自治区都安瑶族自治县，壮族，高中文化，农民。2018年3月22日因涉嫌犯开设赌场罪被紫阳县公安局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于陕西省紫阳县看守所。 辩护人徐建忠、胡先波，陕西汉水律师事务所律师。 原审被告人刘显安，男，1991年3月6日出生于陕西省紫阳县，汉族，初中文化，农民。2018年2月27日因涉嫌犯开设赌场罪被紫阳县公安局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕。2019年4月26日被陕西省紫阳县人民法院决定取保候审。 陕西省紫阳县人民法院审理陕西省紫阳县人民检察院指控原审被告人唐建波、韦成铖犯开设赌场罪，原审被告人刘显安犯赌博罪一案，于2019年3月28日作出（2019）陕0924刑初1号刑事判决。原审被告人唐建波、韦成铖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陕西省安康市人民检察院指派检察员孙启斌出庭履行职务，上诉人唐建波及其辩护人欧定权，上诉人韦成铖及其辩护人胡先波，原审被告人刘显安等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，“盛世皇朝”赌博网站利用重庆“时时彩”(白天每十分钟开奖一次，夜间每五分钟开奖一次)开奖结果设置赌博规则，以是否猜中“时时彩”开奖号码首位和末位数字大小比对或相等确定输赢(赌博网站玩法称之为“龙虎斗”，首位数大于末尾数为“龙”，小于末尾数为“虎”，首位数和末尾数相等为“和”)，猜中的网站根据每局投注金额按照一定赔率层级支付参赌人员，否则投注资金归网站所有。唐建波通过注册“盛世皇朝”赌博网站账号yyoo168担任网站代理，并利用QQ、微信等方式推广招募下级代理，其招募了包括韦成铖在内的多个下级代理，并为韦成铖注册了代理账号weicheng；韦成铖注册成为代理后，也通过QQ、微信等方式推广招募其下级代理，其招募了包括刘显安在内的多个下级代理或者会员，并注册了xiaoping88赌博账号供刘显安使用，教授刘显安投注方法；刘显安通过微信群发布赌博规则并组织微信好友刘某1、柯某1、朱某1、邱某1、黄某1、詹某1、黄某2、彭某1、常某1、李某1、邱某2、柯某2等12人，通过私聊微信向刘显安支付赌博资金并表明押注情况，刘显安接受参赌人员赌资，用自己提前在赌博平台账户中注入的资金在其网站账号上，按照参赌人员押注意愿投注赌博，同时刘显安自己也出资投注赌博。唐建波、韦成铖通过下级代理账户投注参赌情况，分层级获得赌博网站支付的日工资和分红；刘显安通过组织微信好友投注赌博盈利情况，抽取参赌人赢得的赔率返点和部分抽头获利。自2018年1月26日至2018年2月26日，刘显安组织多人参与赌博，累计赌资1356817元，抽头17955元;唐建波、韦成铖为赌博网站担任代理接受投注并参与利润分成，流水账上累计赌资10360407元(只含刘显安赌博账号中累计投注资金)。 被告人唐建波、韦成铖和刘显安归案后如实供述了犯罪事实。 原审法院认为，被告人唐建波、韦成铖以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，赌资数额累计10360407元，情节严重，二被告人的行为构成开设赌场罪。被告人刘显安以营利为目的，组织多人利用其注册的赌博账号进行赌博，赌资数额累计1356817元，抽头渔利数额累计17955元，其行为已构成赌博罪。被告人唐建波因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人唐建波和韦成铖归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人刘显安归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款第二节、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、被告人唐建波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金20000元；二、被告人韦成铖犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；三、被告人刘显安犯赌博罪，判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金10000元；四、对被告人唐建波用于作案的黑色vivo手机一部、韦成铖用于作案的黑色三星手机一部、银灰色电脑主机一台、刘显安用于作案的白色oppo手机一部及三张用于绑定在平台账户的三张银行卡（工行卡号62172326070********、农行卡号62284829684********、建行卡号62108141700********）予以没收。 上诉人唐建波上诉称，原审判决认定赌博账号yyoo168是他的账号错误，yyoo168是王馨儿的账号，他没有使用过；他没有开设韦成铖的赌博账号，未设定韦成铖账号的日工资和平台分红；原判以赌博网站投注流水认定赌资错误，投注流水金额与实际赌资相差金额较大，请求二审考虑他的家庭困境从轻处罚。 辩护人欧定权提出的辩护意见是，唐建波的行为构成赌博罪而非开设赌场罪；原判对唐建波量刑过重，唐建波归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，建议二审对唐建波改判三年以下有期徒刑。 上诉人韦成铖上诉称，原审判决认定赌资10360407元系刘显安投注的流水金额，存在重复计算，刘显安实际充值68万余元，应以68万元认定赌资金额；原审判决认定刘显安涉案赌资为1356817元，他和唐建波赌资为10360407元，认定数额相差900余万元明显不公；原审判决对他量刑过重，且未认定他具有立功情节，他归案后协助公安机关抓获唐建波，构成立功，请求二审对他从轻处罚。 辩护人徐建忠除同意韦成铖的上诉理由外，另提出韦成铖具有坦白、自愿认罪等情节，韦成铖住所地司法局作出韦成铖适合社区矫正的调查评估意见，符合缓刑适用条件，请求二审对韦成铖适用缓刑。 陕西省安康市人民检察院提出，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，上诉人唐建波、韦成铖的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人唐建波、韦成铖犯开设赌场罪，原审被告人刘显安犯赌博罪的事实清楚、正确，有经原审庭审举证、质证的接处警登记表、受案登记表、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、释放证明、通话记录及基站信息、公安机关出具情况说明、银行卡交易明细、扣押清单、侦查实验笔录及截图、手机勘查检查工作记录、远程勘验笔录、网站界面截屏、电子检查笔录、辨认笔录，证人刘某1、柯某1、朱某1、邱某1、李某1、詹某1、王某1、黄某2、彭某1、邱某2、常某1、黄某1、柯某2、梁某1、欧某1、刘某2、刘某3、梅某1证言，被告人唐建波、韦成铖、刘显安供述，物证银行卡、手机、电脑主机等证据证实，足以认定。本院依法予以确认。 本院认为，上诉人唐建波、韦成铖以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达10360407元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人刘显安以营利为目的，利用自己掌握的“盛世皇朝”赌博网站账号，组织多人聚众赌博，其行为已构成赌博罪。上诉人唐建波因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。 对上诉人唐建波所提yyoo168不是他的账号以及他没有帮助韦成铖开设盛世皇朝赌博网站账号的上诉理由，经查，公安民警根据唐建波归案后主动供述的yyoo168账号，登录“盛世皇朝”赌博网站，远程勘验该账户投注记录、账号信息、管理页面等，并交由唐建波辨认，唐建波确认韦成铖是其发展的下级代理，上述事实有远程勘验笔录、韦成铖手机勘验笔录、网站信息截图、辨认笔录等证据证实，亦有被告人韦成铖供述予以印证，上诉人唐建波亦予供认，足以认定，故对此上诉理由不予采纳。 对上诉人唐建波、韦成铖及其辩护人所提原判认定唐建波、韦成铖开设赌场赌资数额错误的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决以唐建波、韦成铖的下级账号xiaoping88在“盛世皇朝”赌博网站投注的金额认定为唐建波、韦成铖开设赌场的赌资，符合相关法律规定，对此上诉理由及辩护意见不予采纳。 对上诉人唐建波的辩护人所提原判对唐建波定罪错误，量刑过重的辩护意见，经查，上诉人唐建波为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为应以开设赌场罪定罪；原判根据唐建波犯罪的行为、性质和对于社会的危害程度，结合唐建波具有坦白、累犯等情节，对其已予从轻判处，量刑适当，故对此辩护意见不予采纳。 对上诉人韦成铖及其辩护人所提韦成铖具有立功情节的上诉理由，经查，上诉人韦成铖归案后供述同案犯唐建波的姓名和联系方式，系如实供述自己的犯罪事实，属坦白，不符合立功的构成要件，故对此上诉理由及辩护意见不予采纳。 对上诉人韦成铖及辩护人所提原判对韦成铖量刑过重，请求对韦成铖适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人韦成铖开设赌场的犯罪情节严重，不符合缓刑适用条件，原审判决根据韦成铖的犯罪行为、性质和对于社会的危害程度，结合其如实供述、自愿认罪等情节，对其已予从轻判处。故对此上诉理由及辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，定罪量刑适当，应予维持，对陕西省安康市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王桥花 审判员  张教辉 审判员  朱丹丹 二〇一九年十一月二十三日 书记员  华茂莉 1