山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3179号 上诉人（原审被告）：牛佐鑫，男，1993年8月18日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 委托诉讼代理人：郭玉文，烟台昆嵛同合法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：安开，烟台昆嵛同合法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东桓台建设工程有限公司。住所地：山东省桓台县建筑商城**。 法定代表人：逯志军，董事长。 委托诉讼代理人：刘科科，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：巩守雷，男，该公司职工。 上诉人牛佐鑫因与被上诉人山东桓台建设工程有限公司劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院(2019)鲁0321民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛佐鑫的委托诉讼代理人郭玉文、安开，被上诉人山东桓台建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘科科、巩守雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牛佐鑫上诉请求：1.撤销一审判决，改判山东桓台建筑工程有限公司支付牛佐鑫工资43000元；2.本案一审及上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、《建设工程施工合同》、《监理会议纪要》等证据均经质证，足以认定牛佐鑫系被上诉人的技术员,其代表被上诉人参加会议并签字。上诉人与被上诉人的劳动关系客观真实，被上诉人欠发上诉人工资。2、被上诉人与沈海平签订的工程施工风险承包合同书否认不了上诉人作出被上诉人委派的技术员的事实,更不能推翻上诉人系被上诉人员工、双方具有事实上劳动关系实际要件的事实,原审判决认定事实错误。二、原审判决没有确实充分、合法有效的证据。被上诉人提交的其与沈海平签订的工程施工风险承包合同书,违反了国家法律法规的规定,系无效合同,该无效合同不能成为被上诉人抗辩的合法有效的证据。另外,该合同书系被上诉人单方提供,而沈海平又未出庭质证,原审判决却将未经质证、违法无效的合同作为本案认定事实的唯一证据予以采信,该证据既不确实充分、又违法无效。三、原审判决程序违法。上诉人在原审中提出庭后提交涉案工程在另案能够证明双方存在劳动关系的判决，原审法院在未接到该份判决径行判决程序违法。四、原审判决适用法律错误。1、原审判决认定被上诉人与沈海平签订的工程施工风险承包合同有效适用法律错误。该涉案合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等相关法律法规规定,原审法院认定该合同有效系适用法律错误。2、原审判决认定被上诉人与上诉人不存在劳动关系、不支付上诉人工资适用法律错误。(1)依据《劳动法》、《劳动合同法》及劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条等相关法律法规的规定,上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系。(2)依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和劳社部发(2004)22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条以及《山东省住房和城乡建设厅、山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅、山东省公安厅、中共山东省委山东省人民政府信访局关于改进和加强建筑业农民工工资支付管理的意见》之规定,被上诉人应当承担支付上诉人工资的义务。 山东桓台建设工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与沈海平签订的《单位工程风险承包合同书》合法有效，《中华人民共和国建筑法》第26条是管理性规定，而不是效力性规定，且该规定并不适用于沈海平，被上诉人与沈海平之间不是出借资质关系，而是被上诉人将项目承包给了沈海平，双方之间是工程承包关系，请求驳回上诉人的上诉请求。 山东桓台建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决牛佐鑫与山东桓台建设工程有限公司之间不存在劳动关系，山东桓台建设工程有限公司不应承担牛佐鑫工资；2.本案诉讼费由牛佐鑫承担。诉讼过程中，山东桓台建设工程有限公司变更第1项诉讼请求为：判决山东桓台建设工程有限公司不应承担牛佐鑫工资。 一审法院认定事实：2015年10月8日，山东桓台建设工程有限公司与沈海平签订工程施工风险承包合同书一份，合同约定山东桓台建设工程有限公司将其承接的海德尔节能公司技术研发中心框剪结构地上17层地下一层承包给沈海平，建筑面积为26083平方米，造价为13824175.50元；沈海平自愿承建并同意向山东桓台建设工程有限公司上交管理费276483.51元。沈海平雇佣牛佐鑫在工地上从事施工员劳务。牛佐鑫的工资由沈海平发放，工作由沈海平安排，受沈海平管理。牛佐鑫在庭审中主张山东桓台建设工程有限公司欠其2015年6月至2016年6月期间工资43000元。2018年12月，牛佐鑫申请劳动仲裁。2019年2月13日，蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会根据牛佐鑫的申请作出蓬劳人仲案字[2019]第92号仲裁裁决书，裁决：山东桓台建设工程有限公司支付牛佐鑫2015年6月至2016年6月期间欠发工资43000元。山东桓台建设工程有限公司对上述裁决不服，提起诉讼。 一审法院认为，案涉工程系由山东桓台建设工程有限公司承包，山东桓台建设工程有限公司承包工程后与沈海平签订工程施工风险承包合同书，将工程承包给沈海平施工，并收取相应的管理费用。沈海平并非山东桓台建设工程有限公司的在册项目经理或工作人员，其与山东桓台建设工程有限公司之间并不存在劳动合同关系。案涉工程的实际施工人是沈海平，沈海平雇佣牛佐鑫在其施工的工地上从事劳务，应向其支付劳动报酬。牛佐鑫提交的证据不能证明其与山东桓台建设工程有限公司存在劳动关系，接受山东桓台建设工程有限公司的管理、指挥或者监督。山东桓台建设工程有限公司与牛佐鑫之间不具备认定劳动关系的实质要件，山东桓台建设工程有限公司与牛佐鑫之间不存在劳动关系。综上所述，对山东桓台建设工程有限公司要求不支付牛佐鑫工资43000元的诉讼请求，本院予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：山东桓台建设工程有限公司不支付牛佐鑫工资43000元。案件受理费5元，由牛佐鑫负担。 二审中，上诉人牛佐鑫提交证据一、海德尔节能技术有限公司与山东桓台建设工程有限公司签订的施工合同复印件一份、工资发放保证书、工资发放表照片打印件各一份，拟证实被上诉人委派上诉人作为本公司的职工在被上诉人处工作的事实，被上诉人是海德尔项目的承建单位（工程总承包企业，具备用工主体资格应承担用工主体责任，被上诉人应承担清偿拖欠工资连带责任）；证据二、（2018）鲁0684民初1380号、（2019）鲁06民终1998号民事判决书复印件各一份，拟证实生效判决明确上诉人在被上诉人处工作的事实，被上诉人是海德尔项目的承建单位（工程总承包企业，具备用工主体资格，应承担用工主体责任。被上诉人应承担清偿拖欠工资连带责任）；证据三牛佐鑫与沈海平的通话录音一份，拟证实沈海平称没有与被上诉人签订过《工程施工风险承包合同书》，一审法院认定事实错误，《工程施工风险承包合同书》违反法律法规的规定，被上诉人是海德尔项目的承建单位（工程总承包企业，具备用工主体资格，应承担用工主体责任，被上诉人应承担清偿拖欠工资连带责任）。山东桓台建设工程有限公司质证称，对证据一真实性有异议，该证据系复印件，不能作为证据使用，不予认可；对证据二真实性无异议，在该判决中，山东桓台建设工程有限公司一直强调承认牛佐鑫、田径、是沈海平雇佣的，并未认可被上诉人与其有劳动关系，且该两份判决书与本案不是同一法律关系；对于证据三，通话录音无法确定是否系沈海平的通话。 山东桓台建设工程有限公司提交证据桓台县人民法院（2019）鲁0321民初873号、2019鲁03**民初868号民事判决，拟证实山东桓台建设工程有限公司同时起诉四上诉人及张志刚、刘云明等人工六案，张志刚及刘云明并未上诉，判决现已生效，怀疑沈海平与四上诉人恶意串通以此套取公司财产；牛佐鑫质证称，对证据真实性无异议，合法性无法认定，与本案不具有关联性，不能对抗和否认上诉人的诉讼请求，该两份判决与上诉人无关。 二审中，经本院释明，牛佐鑫明确其在本案中主张的系基于劳动关系而产生的劳动报酬。牛佐鑫二审中提交的证据，其证明内容为拟证实山东桓台建设工程有限公司是海德尔项目的承建单位，应承担用工主体责任，应承担清偿拖欠工资连带责任。对此，本院认为，牛佐鑫二审中提交的证据与本案争议焦点问题不具有关联性，本院不予采信。此外，山东桓台建设工程有限公司二审中提交证据与本案待证事实亦不具有关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的二审的争议焦点问题为上诉人牛佐鑫与被上诉人山东桓台建设工程有限公司是否存在劳动关系。被上诉人山东桓台建设工程有限公司一审中提交的《工程施工风险承包合同书》等证据，可以证实被上诉人山东桓台建设工程有限公司将其承建的涉案工程转包给案外人沈海平的事实，故涉案工程的实际施工人应为沈海平。本案中，上诉人牛佐鑫在涉案工地上从事劳务工作，其与涉案工程实际施工人沈海平之间为劳务关系，其劳务费用依法应由沈海平支付。上诉人牛佐鑫虽主张其与上诉人山东桓台建设工程有限公司之间为劳动关系，但对此未能举证予以证实，上诉人牛佐鑫主张由上诉人山东桓台建设工程有限公司支付其劳动报酬无事实及法律依据，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。此外，经本院审查，一审程序并无不当，上诉人牛佐鑫关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人牛佐鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人牛佐鑫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇一九年十一月二十八日 代理书记员  董迎硕