山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1838号上诉人（原审被告）：缪德武，男，1961年4月7日出生，汉族，居民，住山东省广饶县。委托诉讼代理人：谭洪军，山东英天（沾化）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司滨州市沾化支公司，住所地山东省滨州市沾化区。负责人：杨寿岭，该公司经理。委托诉讼代理人：崔树莲，山东法途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红彬，男，1974年3月17日出生，汉族，居民，住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人：孟祥磊，山东沾友律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁娜，山东沾友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东陆源化工有限公司，住所地山东省滨州市沾化区城北工业园。法定代表人：周平涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国明，山东芳军律师事务所律师。上诉人缪德武、中国人民财产保险股份有限公司滨州市沾化支公司因与被上诉人张红彬、山东陆源化工有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院(2018)鲁1603民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人缪德武上诉请求：1.请求二审法院依法撤销滨州市沾化区人民法院作出的（2018）鲁1603民初745号民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人张红彬的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误；1、被上诉人张红彬存在严重违法操作规程，在装油过程中不履行职责，在卸油操作平台睡觉导致事故发生，其责任应完全自负。2、在被上诉人最早受伤住院治疗期间，上诉人将被上诉人的工资待遇、护理费等费用，已全部支付完毕，不应当再重复要求赔付。3、被上诉人张红彬受伤后一年多时间，治疗痊愈后，又在上诉人处工作至2017年6月份，工作期间的工资待遇也全部结清，被上诉人也没有任何身体不适和存在起诉后称的左侧股骨头坏死的情况。其后来的股骨头坏死与原先疾病没有任何关系，更与上诉人无关。其鉴定报告鉴定误工期限两年，与被上诉人工作实际情况不符，该误工费也因被上诉人张红彬工作已支付，也不存在重复要求的情况。4、被上诉人张红彬称发生受伤的主要原因系被上诉人陆源化工公司设备漏油所致，那么承担责任的主体应为陆源化工，本案张红彬以侵权案由而进行的诉讼，不能因为上诉人为雇主就承担主要或全部责任。5、上诉人如职工工作出现意外伤害，在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司滨州市沾化支公司（简称：沾化人保公司）投保有雇主责任险，保险金额为50万元，被上诉人沾化人保公司应在投保限额内承担全部责任，一审只让沾化人保公司承担了部分份额，明显适用法律是错误的。6、涉案车辆在被上诉人沾化人保公司投保有交强险和商业三责险，被上诉人张红彬称受伤系从车上摔落至地面受伤，那投保的交强险和商业三责险也应在投保限额内承担相应责任。7、本案诉讼已超过诉讼时效。被上诉人张红彬2014年7月5日受伤，2015年底有正常上班工作至2017年6月份左右，双方早就受伤一事处理完毕。又在2018年4月份起诉要求赔偿，首先该事件早处理完毕，再者，如在起诉，也早超过了法定的诉讼时效，上诉人在一审开庭中对此进行过答辩和辩解，但一审没有涉及。二、本案应通过劳动争议程序处理。一审法院受理并作出裁决程序违法；因上诉人涉案车辆挂靠于山东宁远化工贸易有限公司，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五项规定：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。被上诉人张洪彬对工作受伤应向劳动部门提起工伤仲裁，不经仲裁程序，而向法院提起民事诉讼，法院查明事实后，应依法驳回，一审受理并作出裁决在适用法律上是错误的。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，望二审依法改判驳回被上诉人张红彬的诉讼请求。上诉人中国人民财产保险股份有限公司滨州市沾化支公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁1603民初745号民事判决书第一项判决,改判被上诉人在雇主责任险限额内赔偿被上诉人张红彬（12000+24583.73+16350.9）元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在判决上诉人承担184071.2元的残疾赔偿金存在错误，加重了上诉人的赔偿责任。1、根据雇主责任保险条款中第十条第一项的约定：“死亡、永久丧失全部/部分工作能力：按保单所附伤残赔偿额度表规定的百分比乘以出险员工的死亡、伤残赔偿限额赔付。”可知，针对被上诉人张红彬的残疾赔偿金的赔偿，应以300000元的责任限额乘以4%的比例来计算，即12000元。2、一审法院认定“上诉人主张的医疗费免赔10%，九级伤残按比例4%计算为免责条款，上诉人未提供证据证明对免责条款尽到提示或说明的义务，免责条款未产生效力”这一事实存在错误。（1）、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释二》中第十三条第二款：投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。上诉人提交的雇主责任保险投保单中，山东宁远化工贸易有限公司在投保人声明处已盖章，确认保险人已将条款包括责任免除部分向其做出了明确说明，其已充分理解。该份证据证明上诉人对保险条款中的免责条款已履行了明确说明的义务，免责条款有效。因此对上诉人支付伤残赔偿金部分应按照保险条款的约定以4%的比例计算，同时医疗费用免赔10%。（2）、上诉人是与山东宁远化工贸易有限公司签订的雇主责任险合同而非缪德武，因此上诉人只负有对山东宁远化工解释说明免责条款的义务，没有义务向缪德武做提示说明。二、根据雇主责任保险条款，上诉人赔付的项目为伤残赔偿金、每人/天按当地政府公布的最低生活标准赔偿工伤津贴、医疗费，并未对精神损害抚慰金进行约定，一审法院判决上诉人承担精神损害抚慰金无事实与法律依据。三、退一步讲，即使上述免责条款无效，伤残赔偿金按照20%的比例计算，一审法院认定上诉人承担184071.2元的残疾赔偿金也是错误的。1、上诉人应该按照被保险人即雇主应承担的赔偿责任即70%的责任来赔付残疾赔偿金。根据《保险法》第二章第三节财产保险合同中第65条第4款：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”以及雇主责任保险条款中的内容，可知被保险人为雇主，保险人只在雇主对雇员依法应付的赔偿责任内承担赔付金额。2、在本案涉及的事故中，一审法院认定繆德武承担主要责任，判决其承担70%的赔偿责任，因此，针对残疾赔偿金的赔付，上诉人保险公司也应按70%的责任来承担，即：184071.2×70%=128849.84元。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。张红彬向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活补助费、精神损失费、鉴定费等共计457034.68元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月份，原告受雇于被告缪德武为其从事油罐车运输工作。2014年7月5日，原告按照被告缪德武的指示到陆源公司装油，装油过程中因罐体往外费油，致使罐面湿滑，造成原告摔落至地面受伤。原告先后在沾化县人民医院、滨州市人民医院、北京华科中西医结合医院、中国人民解放军总医院住院治疗。共计住院25天。诊断为左侧股骨头缺血性坏死、左侧股骨颈骨折,支出医疗费130764元。住院期间遵医嘱，由其妻子杨红君、其儿子张晓宁护理。原告及护理人员均系富国街道富国村居民，因富国村属于城中村，其相应赔偿标准应按城镇居民收入标准计算。2019年3月4日，原告张红彬伤情经博兴县中医医院鉴定意见为：1、张红彬因意外受伤，致左股骨颈骨折，上述损伤后遗症构成九级伤残。2、张红彬治疗终结时间为伤后24个月。3、张红彬住院期间护理2人，出院后护理1人150天。4、张红彬更换股骨头费用约计35000元。原告为此支出鉴定费2860元。另查明，被告缪德武以山东宁远化工贸易有限公司名义为原告在被告中国人民财产保险股份有限公司滨州市沾化支公司投保雇主责任险，每人人身伤亡责任限额300000元，每人医疗费用责任限额50000元，免赔率10%。保险责任期间自2014年5月14日0时起至2015年5月13日24时止。雇主责任保险条款第十条（二）伤残C项赔偿：暂时丧失工作能力超过五天，在此期间，经医院证明，每人／天按当地政府公布的最低生活标准赔偿工伤津贴，工伤医疗期满或确定伤残程度后停发，最长不超过一年。（三）医疗费用保险人赔偿包括挂号费、治疗费、手术费、床位费、检查费、非自费药费部分。不承担陪护费、伙食费、营养费、交通费、取暖费、空调费及安装假牙、假眼、和残疾用具费用。保险公司通常采用的伤残赔偿比例为九级伤残4%。事故发生后，保险公司在医疗限额内已赔付原告医疗费20416.27元，误工费2249.10元。根据富国街道村委会出具的证明及相关身份信息，原告张红彬父亲张丙绪（1946年4月12日生）、母亲薛英俊（1946年4月12日生）均为富国街道居民，有张红星、张红彬、张红玲三个子女。依据原告的主张，经被告质证，并经法院审查，确认原告各项合理损失与费用如下：医疗费130764.24元，后期治疗费35000元、住院伙食补助费750元（25天×30元）、误工费73758元(2年×36789元)、护理费20158元（25天×2人＋150天）×100.79元。伤残赔偿金147156元（36789元×20年×20%）、被扶养人生活补助费：张丙绪18457.6元（23072元×12年×20%÷3）、薛英俊18457.6元（23072元×12年×20%÷3）。根据相关法律规定，在计算原告的残疾赔偿金时，应将被扶养人生活费一并计入原告的残疾赔偿金内，合计184071.2元。精神损害抚慰金2000元、交通费2500元、鉴定费2860元，共计451861.44元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，对公民人身权利造成损害的，应依法承担赔偿责任。原告张红彬与被告缪德武系雇佣关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告缪德武作为雇主应当承担相应赔偿责任。原告张红彬在装油过程中，未尽到安全注意义务，对事故的发生有一定责任。被告陆源公司未尽到管理义务，对事故的发生亦有一定责任。结合案情综合认定被告缪德武承担主要赔偿责任，被告陆源公司承担次要赔偿责任。对原告主张的医疗费、后续治疗费、误工费、司法鉴定费、住院伙食补助费，事实清楚，证据充分，予以支持。对于精神损失费，结合原告伤残情况，本院酌情认定2000元。因原告系富国街道居民，根据行政区划，富国村属于城中村，原告主张的残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活补助费，应按城镇居民人均纯收入及城镇居民家庭人均消费支出标准计算。对于交通费，酌情认定2500元。对于保险公司已支付的医疗费20416.27元，误工费2249.10元，应在保险限额内予以扣除。根据《中华人民共和国保险法》的相关规定，原告上述损失首先应由被告人保沾化支公司在雇主责任险各分项限额内予以赔偿。对于被告人保沾化支公司主张的医疗费免赔10%，九级伤残赔偿按比例4%计算，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国保险法）若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据上述司法解释，保险公司主张的医疗费免赔10%，九级伤残赔偿按比例4%计算，仍属于免除保险人责任的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险公司未提供证据证明对免责条款尽到提示或明确说明的义务，该免责条款未产生效力，保险公司不能按免赔率、比例赔付。综上，保险公司应赔偿项目为：医疗费29583.73元（50000－20416.27）、误工费16350.9元（1550元×12个月－2249.10元）、残疾赔偿金184071.2元、精神损害抚慰金2000元，共计232005.83元。事故发生时，原告张红彬履行的是职务行为，被告保险公司不予赔偿或不足部分的原告损失，应由雇主缪德武承担70%的赔偿责任，被告陆源公司承担15%的赔偿责任。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司滨州市沾化支公司在雇主责任险限额内赔偿原告张红彬损失232005.83元；二、被告缪德武赔偿原告张红彬损失153898.92元（219855.61元×70%）；三、被告山东陆源化工有限公司赔偿原告张红彬损失32978.34元（219855.61元×15%）；四、驳回原告张红彬的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8155元，由被告中国人民财产保险股份有限公司滨州市沾化支公司负担4700元，被告缪德武负担3000元，被告山东陆源化工有限公司负担200元，原告张红彬负担255元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，张红彬在受雇缪德武工作期间受伤，经鉴定为九级伤残，事实清楚，证据充分。一审法院认为张红彬在从事雇佣活动中遭受人身损害，缪德武作为雇主应当承担相应赔偿责任，结合案情综合认定缪德武承担主要赔偿责任，缪德武为张红彬在中国人民财产保险股份有限公司滨州市沾化支公司投保雇主责任险，根据《中华人民共和国保险法》的相关规定，张红彬的上述损失首先应在雇主责任险各分项限额内予以赔偿，对于免除保险人责任的条款，保险公司未提供证据证明对免责条款尽到提示或明确说明的义务，该免责条款未产生效力，判决中国人民财产保险股份有限公司滨州市沾化支公司、缪德武及山东陆源化工有限公司赔偿张红彬的相关损失，并无不当。上诉人缪德武上诉称一审认定事实不清，适用法律错误，本案应通过劳动争议程序处理；上诉人中国人民财产保险股份有限公司滨州市沾化支公司上诉称一审法院判决上诉人承担184071.2元的残疾赔偿金存在错误，加重了上诉人的赔偿责任，一审法院认定事实错误，适用法律不当，理由及证据均不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人缪德武、中国人民财产保险股份有限公司滨州市沾化支公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4123元，由上诉人缪德武负担3000元，中国人民财产保险股份有限公司滨州市沾化支公司负担1123元。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年十一月十九日法官助理徐丽萍书记员王楠