江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终5920号上诉人（原审被告）：孙仁彦。委托诉讼代理人：李鄂陵，北京京平律师事务所律师。委托诉讼代理人：方岩，北京京平律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱玉彬。委托诉讼代理人：龙战卫。被上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春余，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐庆伟，扬州市江都区永和法律服务所法律工作者。上诉人孙仁彦因与被上诉朱玉彬、江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2018）苏0585民初6069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙仁彦上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：本人与梅俊存在其他项目承包关系。梅俊所支付的款项应为其他项目应得工程款。一审法院将孙仁彦承包的时间认定为2016年8月至2018年2月错误。涉案水电安装班组承包协议签订时间为2017年3月9日，项目的起始时间为2017年3月9日之后。一审法院将江都公司于合同签订前支付的款项认定为涉案项目款项错误。一审法院将讼争10#楼、11#楼认定为他人承包错误。一审法院没有查清前述项目承包人，认定事实不清。一审法院将江都公司支付工人的款项认定为代本人支付有误。江都公司代本人向朱玉彬支付的款项应予计算。一审法院将本人借资及孙仁彦班组承包人工费重复计算。本人与江都公司在涉案项目竣工后，一直未进行结算，年终结算款不应计算在本案中。江都公司提供的证据不能证实其不欠本人工程款，一审法院免除江都公司连带责任没有法律依据。朱玉彬二审辩称，一审判决少计算8400元，其他认可一审判决。江都公司二审辩称，请求驳回上诉请求。朱玉彬向一审法院起诉请求：1.要求孙仁彦支付朱玉彬劳动报酬90000元。2.要求江都公司对孙仁彦的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：孙仁彦将其承包范围内的依云四季项目水电安装工程（劳务）分包给朱玉彬一部分，由朱玉彬带人安装2#楼-4#楼、9#楼（含地下室、商铺）的桥架、卫生间立管、太阳能等，双方约定了各项目单价。2017年5月至9月，朱玉彬带领几个工人进行施工，完工后按照施工数量双方结算确认工程款123915元。朱玉彬以自己的名义对外揽工、与孙仁彦协商价格并结算、收款，朱玉彬手下的工人由其负责招工、安排工作、结算报酬。据此，朱玉彬与孙仁彦之间系劳务分包关系。根据两原审被告的庭审陈述及江都公司举证的《水电安装班组承包协议》，一审法院认定两原审被告间关系如下：2016年8月至2018年2月，孙仁彦承包江都公司依云四季项目的部分水电安装工程（劳务），江都公司具体经办人为该公司副总经理兼依云四季项目水电安装负责人梅俊。两原审被告就承包事宜签订《水电安装班组承包协议》，协议约定：乙方（孙仁彦、案外人韩某）承包该项目水电安装工程，施工内容以项目部工程水电安装图内容为准，承包单价按照建筑面积40元/㎡计算，若甲方发生部分零星变更乙方无条件完成（估工包做）；职工进场一个月后，付基本生活费（每月工人生活费由班组长以工资表形式做表、会计统一发放），年终工程竣工按实际完成工作量一次性付清承包价款。根据前述两原审被告间协议，一审法院认定江都公司直接支付工人的款项属于代孙仁彦支付，并入孙仁彦已付款进行审查。朱玉彬就其主张提供欠条（浏河工地）、江都公司支付工人工资的部分银行流水，孙仁彦就其主张提供工人领取现金的记录本及转账记录。一审法院审查上述证据及双方庭审陈述后发现：（1）诉讼中朱玉彬、孙仁彦均存在前后陈述不一致的情形。朱玉彬最初将银行卡交易明细上收入金额均认同为原审被告已付款项，但在孙仁彦举证工人领取现金记录后变更陈述为以领取现金记录为准；孙仁彦最初认同已付款为3万余元，但此后开庭时又提出已付金额实为70815元。（2）综合调查中查明的工人银行卡常规并非由工人保管的情况，朱玉彬最初的陈述与客观事实不符具有较大可能，但其关于银行卡转出金额等均已计入领取现金记录的陈述亦缺乏充分的证据予以证明；而孙仁彦所述朱玉彬收到现金情况没有客观依据，现有证据显示的银行卡转出款与领取现金记录存在较高的重复可能性，孙仁彦变更后的陈述与客观事实明显不符。（3）双方当事人均无法完整说明已付款的具体构成以及与现有证据之间的数字关系，客观上导致法院已无法准确查清，当事人应当就其诉讼行为承担相应的不利法律后果。（4）双方对账确认的90000元确有可能与实际金额有偏差但不会偏差太大，基于上述基本判断一审法院采用如下方式核定结欠金额：欠条金额扣除出具欠条之后的支付记录（2017年11月5日转账8400元），认定孙仁彦尚欠朱玉彬81600元。关于应付工程款金额。双方无争议施工区域为2#楼、3#楼、4#楼、4#A区、9#楼、9#A区、门卫区域（合计33424.85㎡），一审法院予以确认；有争议施工区域为10#楼、11#楼（合计16734.31㎡）。对有争议的区域，江都公司提供《水电安装班组承包协议》及证人韩某的证人证言，拟证实争议区域系同在《水电安装班组承包协议》乙方处签字的韩某承包。朱玉彬认可证人韩某的陈述；孙仁彦虽否认韩某陈述及其身份，但未提供相反证据。江都公司主张的承包范围与《水电安装班组承包协议》、朱玉彬和证人韩某的陈述可以相互印证，一审法院予以采信，认定有争议区域并非孙仁彦承包。但一审法院同时注意到，按照证人韩某陈述的结算方式，江都公司主张孙仁彦未完成扫尾工作扣款10%没有依据，一审法院不予采信。综上，按照两原审被告无争议的结算方式（合同单价乘以施工面积），一审法院核定应付款金额为1336994元（单价40元/㎡乘以前述认定的承包面积33424.85㎡）。关于已付款金额。江都公司主张已付1672100元：（1）2016年度（农历），孙仁彦借资148000元、年终结算江都公司付款382000元，合计530000元。（2）2017年度（农历），孙仁彦借资378700元、年终结算付763400元（付清），合计1142100元；其中借资含孙仁彦签字的借支款99700元、2017年3月～2018年1月孙仁彦班组发放的工资279000元。江都公司就其主张提供了相应的借款单、借款记账凭证、借支单、孙仁彦班组工资发放表、《借款单》及转账凭证。孙仁彦对于除2017年度9张借款记账凭证、借支单（合计72000元）外均有异议：认为2017年1月20日382000元、2018年2月14日27700元、2018年2月15日763400元均非本案项目付款，2016年借资148000元没有依据，工资发放表系替工地管理人填表应付检查、未实际领到钱。一审法院对上述付款相应审查：对2016年借支款148000元因无支付凭证不予认定；对2018年2月14日27700元的借支单据因书写字体及审批人与其余单据明显不同、落款日期存在涂改痕迹而不予认定；其余异议内容孙仁彦主张均无任何依据，一审法院不予采信。综上，一审法院核定江都公司2016年度（农历）付款382000元、2017年度（农历）付款1114400元，合计1496400元。关于结算过程。江都公司举证2018年2月15日孙仁彦向江都公司出具的内容为孙仁彦班组在太仓浏河项目所有工人工资已经全部结清的《承诺书》以及当日尾款763400元的转账记录（备注太仓浏河其班组工人工资全部结清）证明结算已完成。孙仁彦全盘否认，且另主张工程增项费用若干，但未能提供相应证据。一审法院认为，2018年2月15日尾款支付时孙仁彦施工部分已经完工、其为请款出具《承诺书》，该节点双方存在结算工程款的可能性。结合前述依双方主张的结算方式以及现有证据审查后核定的应收款、已付款金额，未发现江都公司对孙仁彦存在未付工程款。一审法院认为，朱玉彬与孙仁彦之间系劳务分包关系，朱玉彬以自己的名义提起诉讼并无不当。建设工程施工中，承包人或者经承包人同意的分包人可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。本案中，无论是孙仁彦还是朱玉彬，均不属于具有劳务分包资质的企业，两者间的建筑工程分包合同违反现行法律强制性规定，属于非法分包、合同无效。但朱玉彬施工的工程已经完工并结算，涉案依云四季项目已竣工验收，朱玉彬可以参照双方约定要求孙仁彦支付工程款。结合前述认定的孙仁彦尚欠工程款数额，一审法院对朱玉彬要求孙仁彦支付相应金额（81600元）款项的诉讼请求予以支持。此外，江都公司将其承包的建设工程中部分水电安装工程非法分包给孙仁彦，孙仁彦再非法分包给朱玉彬，因层层违法分包相应的建设工程分包合同均为无效，朱玉彬作为实际施工人有权要求违法分包人（孙仁彦）的前手违法分包人（江都公司）对工程欠款承担连带责任，但本案中前手违法分包人（江都公司）已举证证明其不欠孙仁彦的工程款，可以相应免除其给付义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、孙仁彦支付朱玉彬工程款81600元；二、驳回朱玉彬的其余诉讼请求。上述款项孙仁彦于本判决生效之日起10日内支付至朱玉彬的银行账户（户名：朱玉彬，开户行：中国建设银行练塘支行，账号：62×××16）。案件受理费2130元，由朱玉彬负担271元，由孙仁彦负担1859元。二审对一审法院认定的事实予以确认。二审中，江都公司提交以下新证据：上海凌桥项目2016年度班组结算单，证明2016年孙仁彦没有在这个地方做。所有的账都是由梅俊跟孙仁彦结算。孙仁彦质证认为，这笔款跟本案无关，只能够证明孙仁彦在其他项目有过工程。朱玉彬质证认为，对这个证据不清楚。本院认为，孙仁彦将承包的江都公司依云四季项目水电安装工程（劳务）部分分包给的朱玉彬，孙仁彦与朱玉彬均不具备劳务分包资质，一审法院认定属于非法分包，合同无效正确。因涉案依云四季项目已经竣工验收，一审法院认定孙仁彦应当按照与朱玉彬之间的结算支付工程款并无不当。孙仁彦认为江都公司代其向朱玉彬支付款项应予扣减，因双方结算了明确的拖欠数额，孙仁彦未能提供证据证实在双方结算后在已经认定的8400元付款之外江都公司代其支付款项给朱玉彬，故本院不予采信。朱玉彬认为双方结算时孙仁彦实际拖欠98400元，与结算数额不符，且无证据予以证实，本院亦不予采信。鉴于朱玉彬并未对一审判决提起上诉，故对于孙仁彦与江都公司之间的结算，二审不再作出认定，双方可另行处理。综上所述，孙仁彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2130元，由孙仁彦负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇一九年十一月十二日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。