山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1992号 上诉人（原审被告）：秦丽艳，女，1985年11月24日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：王珊珊，山东德衡（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：五莲建设监理有限公司，住所地日照市五莲县幸福路16号，统一社会信用代码9137112172328887X5。 法定代表人：郭长勤，经理。 委托诉讼代理人：李云娥，山东阳尔律师事务所律师。 上诉人秦丽艳因与被上诉人五莲建设监理有限公司（以下简称五莲监理公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初3802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦丽艳上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序违法。被上诉人第一项诉讼请求系判令秦丽艳和五莲监理公司之间不存在劳动关系，但该诉求未经仲裁前置程序，应裁定不子受理。《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，均规定了人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。二、一审认定事实不清。被上诉人一审中陈述其与证人丁某系2012年开始合作，而被上诉人否认该事实系通过上诉人提供的自2012年起陆续存放在上诉人手中的部分项目合同证据进行倒推所得。事实上，自2006年上诉人入职以来就开始到被上诉人尧王花园项目、青少年素质教育基地项目(河山)等工作，直至2018年8月8日。虽然上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同，但存在实际用工关系。上诉人提交的“授权委托书”中加盖被上诉人公章和法人章，其上载明“上诉人系被上诉人的办公室主任”。此外，上诉人提交的电子招投标申请书、业务受理单、投标函、平时工作中分年限保留的部分合同、被上诉人签章确定的欠工资证明、考勤表等等，均能证明上诉人受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的工作，双方具有事实用工关系，即存在劳动关系。2.证人丁某的证言不应作为定案的依据和否定上诉人提供书面证据的依据。第一，证人丁某与被上诉人存在利害关系，其证言不应采信。据证人陈述以及被上诉人提供证据可知双方系合作关系。上诉人有理由怀疑证人与被上诉人为了逃避支付上诉人的工资及经济补偿，而串通作证或者为了印证双方的关系后补合作协议。第二，证人丁某代表被上诉人在部分项目合同中作为委托代理人签订合同，但证人丁某试图用其与被上诉人的合作关系以及其借用多家资质来否定上诉人与被上诉人的事实用工关系，一审错误的采纳了被上诉人及证人的证据来否定上诉人提供的书证。本案中，上诉人对证人丁某和被上诉人之间的合作关系并不知情。上诉人的日常工作主要是按照被上诉人的指示到公司现办公地点报资料、签订中标合同章，签订授权委托书以及每个中标项目由被上诉人通知上诉人项目章已刻好、上诉人去被上诉人现办公地点领取等，上诉人接受被上诉人管理并完成被上诉人安排的工作，双方存在劳动关系。同时上诉人提交的欠工资单中有被上诉人签章佐证，足以证明劳动关系。 五莲监理公司辩称，第一，本案系上诉人向东港区劳动人事争议仲裁委员会申请要求解除劳动关系并支付工资引起的。关于是否有劳动关系业经劳动仲裁裁决，不存在上诉人主张的程序问题。第二，根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第一条之规定，即便认定丁某与被上诉人之间存在挂靠关系，非法用工主体丁某所聘用的人员与被挂靠方也不存在劳动关系，上诉人要求被上诉人支付工资及相关待遇无事实与法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 五莲监理公司向一审法院起诉请求：1.请求判决秦丽艳与五莲监理公司之间不存在劳动关系；2.请求判决五莲监理公司无须支付秦丽艳经济补偿金38841元及工资125371元；3.本案诉讼费用由秦丽艳承担。 一审法院认定事实：自2006年7月份秦丽艳到丁某安排的工作场地工作，后在日照市青岛路与淄博路交汇处樱园大厦9楼从事办公室工作及招投标工作，由丁某管理并发放工资，同时对中标项目进行人员考勤、工资统计及安排的其他工作。 秦丽艳向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求五莲监理公司向秦丽艳支付工资125371元、经济补偿金42371.04元、双倍工资8250元。该仲裁委员会于2019年1月10日作出东劳人仲案字（2018）第731号仲裁裁决：一、双方于2018年8月8日解除劳动关系。二、被申请人于裁决生效之日起七日内支付给申请人经济补偿金38841元、2014年至2018年期间的工资125371元；三、驳回申请人其他仲裁请求。五莲监理公司于2019年2月27日收到该裁决书，于2019年3月11日通过网上立案系统向一审法院递交诉讼材料申请立案，2019年5月13日立案审理。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 五莲监理公司提交证据如下：1.五莲监理公司与丁某的合作协议书一份，证明五莲监理公司与丁某系合作关系，丁某使用五莲监理公司在内的多家资质，其自行雇佣人员发放工资；2.丁某的证明一份，证明其使用多家公司的资质，其雇佣的人员均知道；3.东营开元公司的中标通知书一份，证明华林社区其中的一家监理单位系东营开元；4.东营开元在锦华房地产的中标通知书及备案登记表，证明秦丽艳同时作为东营开元建设监理的监理员参加过投标工作；5.东港区石臼街道怡海社区居民委员会出具的证明，证明在其项目建设监理过程中丁某曾以东营开元建设公司及五莲建设监理公司名义进行过监理工作；6.华林社区居委会证明、万平口社区居民委员会证明一份、锦华房地产的证明一份，证明在其项目建设监理过程中丁某曾以东营开元建设公司及五莲建设监理公司名义进行过监理工作。 秦丽艳质证：对五莲监理公司陈述事实部分有异议。对证据一协议书秦丽艳不知情，退一步讲该协议真实存在和五莲监理公司的资质是法律严禁借用或挂靠的，五莲监理公司应对自己借用或者挂靠的行为负责；对丁某的证明、东港区石臼街道怡海社区居民委员会出具的证明、华林社区居委会证明，万平口社区居民委员会证明一份、锦华房地产的证明一份，该证人证言均系与五莲监理公司方有利害关系的单位作出的，且没有其他证据相佐证，故不能证明五莲监理公司要证明的内容；对东营开元在锦华房地产的中标通知书及备案登记表、东营开元公司的中标通知书一份真实性无法核实。 秦丽艳提交证据如下：1.秦某出具的证人证言，证明秦丽艳于2006年7月份到公司从事办公室工作。2.2014年1月-2018年6月工资结算单，证明秦丽艳于2018年8月8日离职，因五莲监理公司拖欠工资，不缴纳社保，秦丽艳以特快专递的形式告诉五莲监理公司解除劳动合同。3.法人授权委托书，证明：五莲监理公司出具授权委托书并盖公章和法人章，该委托书表明秦丽艳系五莲监理公司方办公室主任。4.电子招投标申请书及业务受理单一份，证明：2011年2月22日秦丽艳经五莲监理公司单位签章授权为五莲监理公司办理业务。5.投标函一份，证明：五莲监理公司单位在2013年6月26日签单位公章及法人章授权秦丽艳作为该项目的委托代理人代为办理相关业务。6.2012年10月18日签订华林项目合同、2013年4月2日监理合同一份、2013年6月26日签订日照永盛项目合同一份、2013年8月23日签订日照第四实验小学教学楼项目合同一份、2014年3月1日签订日照锦绣纺织项目合同一份、2014年5月8日赛福特项目合同一份、2016年签订华林B13号楼安置楼项目合同一份、2016年2月20日签订华信厂房项目合同一份、2017年8月20日签订崮河项目合同一份、2017年8月20日后楼河人工湿地生态修复工程项目合同一份，证明：秦丽艳一直受五莲监理公司管理并从事五莲监理公司安排的工作，以上十份合同均由五莲监理公司签公章和法人章；永盛项目、第四实验小学项目等合同明确载明秦丽艳系五莲监理公司方的委托代理人；赛福特项目由五莲监理公司代理人丁某签字。7.2014年至2018年工资明细及工资结算单，证明：秦丽艳工资2014年欠工资27000元；2015年欠工资22083元；2016年欠工资38000元；2017年欠工资45722元；2018年欠工资19649元；其中2017年陆续支付工资25083元、2018年8月9日支付2000元，共计欠工资125371元。8.欠工资证明，证明：五莲监理公司福瑞大厦项目部及华林社区项目部分别于2017年1月1日及2018年8月8日出具的欠工资证明，自2014年至2018年，减去2018年8月9日支付的2000元，共计欠工资125371元，与证据七工资单相佐证。9.2014年到2018年6月份考勤表，证明秦丽艳的考勤情况。 五莲监理公司质证：1.对证人秦某的证言真实性有异议，证人应当出庭作证；秦某与本案秦丽艳由同一代理人代理，之间存在利害关系；秦某系在工地工作，其对办公室安排按照正常情况应不知情，其出具的证明内容超出了其应该知道的范围，对证人证言不采信。2.对工资单真实性有异议，该工资单系秦丽艳自己制作，未有五莲监理公司的任何签字和盖章，对该工资结算单不认可。没有收到秦丽艳8月8日的离职申请。3.授权委托书、电子招投标申请书及业务受理单、投标函真实性无异议，但仅证明丁某的工作人员参加东港区政府的招投标，不能证明劳动关系存在。4.2012年10月18日签订华林项目合同、2013年4月2日监理合同一份、2013年6月26日签订日照永盛项目合同一份、2013年8月23日签订日照第四实验小学教学楼项目合同一份、2014年3月1日签订日照锦绣纺织项目合同一份、2014年5月8日赛福特项目合同一份、2016年签订华林B13号楼安置楼项目合同一份、2016年2月20日签订华信厂房项目合同一份、2017年5月20日签订崮河项目合同一份、2017年8月20日后楼河人工湿地生态修复工程项目合同一份，对合同真实性无异议，但仅证明五莲监理公司曾与上述单位存在监理工作，不能证明五莲监理公司、秦丽艳之间的劳动关系，而且结合五莲监理公司之前提交的中标通知书及向相关证明可以看出上述单位也与东营开元公司存在合作关系，秦丽艳也代表其他监理公司进行过招投标工作。5.2014年至2018年工资明细及工资结算单，欠工资二份证明真实性有异议，其加盖的为项目章，并非五莲监理公司制作并加盖的，工资证明应加盖公司财务章，对二份证明不予认可。6.2014年到2018年6月份考勤表系秦丽艳自己制作，并没有其负责人丁某的相关签字，对该考勤表的真实性不予认可，对其实际的考勤情况，五莲监理公司也不知情。五莲监理公司也从未对秦丽艳进行过任何考勤。 丁某作为五莲监理公司的证人出庭作证：秦丽艳从2006年是通过她父亲找跟着证人干的，证人与五莲监理公司是合作关系，证人聘用的人员五莲监理公司不清楚，秦丽艳开始跟证人干资料员，后来到办公室负责招投标、财务工作，樱花大厦9楼是证人2016年10月份租了两室一厅。在樱花大厦办公期间，证人合作了东营开元、青岛海大、日照兰德、日星监理还有五莲监理公司。秦丽艳是证人聘用的，从2006年刚开始干的时候，工资不过1000元，从2008年开始有养老保险500元、电话补助100元、燃油补助100元，后调整了养老保险为700元、电话补助100元、燃油补助200元、工龄补贴每年20元。最后每月发放4000元左右，到2018年6月底，秦丽艳离职就把所有资料抱走了。工资发放有时通过银行卡，有时付现金的，都是用证人的银行卡卡号发放工资的。平时证人对秦丽艳管理、考勤及安某。与五莲监理公司没有关系。离职时秦丽艳说家里有点事不干了。对秦丽艳发给五莲监理公司什么快递不清楚，证人与秦丽艳工资没有结算完，给秦丽艳写了两个欠条，两个欠条共计12万元左右，最后一个欠条有还款日期，具体数额记不清楚。该欠款是证人自己欠秦丽艳的，并非五莲监理公司欠的。因秦某与秦丽艳都起诉了有利害关系，对秦某出具的证言不认可。对秦丽艳出具工资明细上有证人签字的予以认可，未签字的不认可。对二份欠条大体数额一致，但是对这两份欠条是秦丽艳自己打印自己盖章，欠65371元盖章时间为2018年8月8日，是盖的华林社区项目部章，欠62000元是盖的福瑞大厦项目部，时间为2017年1月1日。其中证人出具的62000元欠条在仲裁时提交了，另外一个欠条有还款时间，两年内还款。 秦丽艳对证人证言质证：丁某与五莲监理公司系合作关系，因丁某欠款过多，五莲监理公司与其合作项目均发律师函将其项目款项全部汇入五莲监理公司方，不再经过丁某之手，丁某的合作费用由五莲监理公司支付，暂时没有证据证明。对丁某证人证言应不予采信。 庭审中，五莲监理公司向一审法院提出申请，要求到日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会调取丁某向秦丽艳出具的欠条一份，并提供丁某于2018年7月5日出具欠条复印件一份，载明：2016年欠秦丽艳工资62000元。经一审法院调取该欠条原件并未在东劳人仲案字（2018）第731号仲裁案卷中。 以上事实有东劳人仲案字（2018）第731号仲裁裁决书、合作协议合同、工资结算单、考勤表、庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，一、关于五莲监理公司与秦丽艳之间是否存在劳动关系的问题。丁某挂靠在包括本案五莲监理公司在内的多家监理公司资质进行工程项目监理。2006年7月至2018年6月期间，丁某一直招用秦丽艳在其中标的工程项目中从事后勤工作，对秦丽艳进行工作监督、管理、制定薪酬标准、并向秦丽艳发放劳动报酬。丁某称其向五莲监理公司缴纳管理费用，以借用五莲监理公司等多家监理公司资质对外承揽监理项目，由丁某自行雇佣人员，与五莲监理公司无关。综合上述证据及双方当事人的陈述，秦丽艳自2006年起受聘于丁某，工作中接受丁某的管理和安排，亦由丁某发放工资，秦丽艳与丁某之间符合雇佣关系的特征。秦丽艳在2006年至2018年6月期间未向五莲监理公司提供劳务，亦未接受五莲监理公司管理，五莲监理公司也未向秦丽艳支付劳动报酬，五莲监理公司与秦丽艳未有建立劳动合同关系的合意，秦丽艳亦无证据证明其与五莲监理公司之间建立了劳动关系，因此，秦丽艳自2006年至2018年6月与五莲监理公司之间不存在劳动关系。 二、关于五莲监理公司应否向秦丽艳支付经济补偿金问题。经济补偿金的支付系基于劳动关系的解除，本案五莲监理公司与秦丽艳之间不存在劳动关系，所以五莲监理公司无需向秦丽艳支付经济补偿。 三、关于五莲监理公司应否应向秦丽艳支付秦丽艳主张的工资问题。对于秦丽艳出具的2017年1月1日欠工资证明，载明：兹证明五莲监理公司欠办公室主任秦丽艳同志工资款共计62000元（工资明细2014年1月1日至2016年12月31日）。盖有五莲监理公司福瑞大厦项目部的章。2018年8月8日欠工资证明，载明：兹证明五莲监理公司欠办公室主任秦丽艳同志工资款共计65371.00元（工资明细2017年1月1日至2017年12月31日工资合计45722.00元，2018年1月1日至2018年6月30日工资合计19649.00元）。盖有五莲监理公司华林社区项目部的章。该两份欠条五莲监理公司与证人丁某均不予认可，亦无五莲监理公司盖章及丁某签字，一审法院不能认定五莲监理公司欠秦丽艳工资125371元。故对五莲监理公司提出无需向秦丽艳支付工资款125371元的主张，一审法院予以支持。对于五莲监理公司提出丁某个人向秦丽艳出具欠条的主张，五莲监理公司未提供相应证据证实，一审法院不予采信。丁某自认尚欠秦丽艳的工资未付，秦丽艳可向丁某主张相应的权利。 综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、五莲监理公司与秦丽艳之间不存在劳动关系；二、五莲监理公司不向秦丽艳支付经济补偿38841元及工资125371元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由秦丽艳负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点在于：1.五莲监理公司起诉要求确认其与秦丽艳之间不存在劳动关系的诉讼请求是否已经过仲裁前置；2.五莲监理公司与秦丽艳之间是否存在劳动关系。 对于焦点1，秦丽艳仲裁时要求五莲监理公司给付其工资、经济补偿金的前提基础系其主张其和五莲监理公司之间存在劳动关系，因此，关于双方之间是否存在劳动关系的认定，在仲裁阶段已经审理，且在判项中亦已处理。故一审时五莲监理公司就劳动关系问题提起诉讼并未违反仲裁前置的程序规定。秦丽艳关于五莲监理公司要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求未经仲裁前置的上诉理由不能成立。 对于焦点2，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案，秦丽艳主张其与五莲监理公司存在劳动关系，那么其应当承担举证责任。一审时，秦丽艳提供了项目合同、授权委托书、招标书、投标函、工资明细及工资结算单、欠工资证明、考勤表予以证明，但其中，项目合同、授权委托书、招标书、投标函等项目材料中秦丽艳仅作为五莲监理公司的委托人进行项目活动，可以证明双方之间的授权委托关系。但劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥和监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动者和用人单位之间应具备人身依附性。因此，劳动关系无法单纯通过该授权委托书中载明的办公室主任或者项目合同中载明的委托人来体现，还应结合具体工作管理及工资发放等方面来综合认定。而且根据五莲监理公司提供的东营开元公司的中标通知书、东营开元在锦华房地产的中标通知书及备案登记表中可以看出秦丽艳作为东营开元建设监理的监理员参加过投标工作，因此，仅依据秦丽艳提供的上述项目材料无法证明秦丽艳与五莲监理公司之间的劳动关系。 此外，工资明细及工资结算单中并无五莲监理公司的公章或财务章，仅有丁某作为领导签批的工资单。结合丁某使用包括本案五莲监理公司在内的多家监理公司资质进行工程项目监理业务的事实，该工资明细及工资结算单无法证明五莲监理公司曾为秦丽艳发放过工资。欠工资证明中虽打印五莲监理公司的名称，但却加盖五莲监理公司华林社区项目部章、福瑞大厦项目部章，并未加盖五莲监理公司公章或财务章，在五莲监理公司不认可的情况下，该份证明的真实性无法确认，故在秦丽艳未提供其他证据佐证的情况下，无法认定五莲监理公司为秦丽艳发放劳动报酬并欠付秦丽艳劳动报酬。考勤表系秦丽艳单方制作，其中仅2015年11月制作的考勤表中有赵洪臻一人的考勤情况，其他均为秦丽艳个人的考勤表，并无其他人员，复核人为秦丽艳，且其上并无五莲监理公司的公章，在无其他证据予以佐证的情况下，该考勤表无法证明秦丽艳在五莲监理公司考勤工作的情况。对于秦某在书面证人证言中陈述的秦丽艳于2006年7月份到公司从事办公室工作，因其未能到庭作证，本院不予采信。因此，秦丽艳提供的上述考勤、工资方面的证据不足以证明其接受五莲监理公司的管理，五莲监理公司向其支付报酬，以及双方具有建立劳动关系的合意。 综上所述，在秦丽艳未能提供其他有效证据的情况下，一审认定秦丽艳与五莲监理公司不存在劳动关系，继而认定五莲监理公司无需支付秦丽艳主张的因劳动关系而产生的工资、经济补偿金并无不当，本院予以维持。秦丽艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人秦丽艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十一月十八日 法官助理王莹莹 书记员宋欢