安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民申3033号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：安徽省爱梦置业有限公司，住所地安徽省太和县文明路红十字医院西侧101铺。法定代表人：马莉娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞华萍，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳琳，安徽承义律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：安徽力策文化传播有限公司，住所地安徽省合肥市政务区潜山路天珑广场5-1909室。法定代表人：杨蓉，该公司总经理。再审申请人安徽省爱梦置业有限公司（以下简称爱梦公司）因与被申请人安徽力策文化传播有限公司（以下简称力策公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终92号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。爱梦公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，应予再审。事实和理由：一、原判决无视力策公司违约事实，驳回爱梦公司主张40万元违约金的诉请，系认定事实不清、证据不足。1.根据爱梦公司与力策公司于2017年11月16日签订的《合同》、2018年1月29日物料结算协议约定，以及演唱会现场遗留舞美物料公证文书等，爱梦公司有权依据《合同》所附物料舞美清单核对，并依约就物料不符的事实追究力策公司的违约责任。现公证文书足以证明力策公司减少舞美物料款159239元，故爱梦公司向力策公司主张违约责任事实清楚、证据充分。2.原判决未支持爱梦公司关于违约金诉请的理由不能成立。对于一审判决的理由，首先，《合同》对违约责任的约定系惩罚性条款，一审判决既然认定力策公司违约，则应支持爱梦公司主张的违约金。其次，物料支出明细单载明38余万元，其目的是确保演唱会的规格及达到爱梦公司的预期宣传效果，由于力策公司减少近半的舞美物料，演唱会虽如期举办，但灯光、音响、气氛均与预期效果相差甚远。一审判决简单以如期举办为由免除力策公司的违约责任，于法无据。最后，一审判决称演唱会效果并未因物料不一致受到影响，显然证据不足。对于二审判决的理由，首先，二审判决提及变更追加和少上物料的告知事宜的证据，仅为微信群中的聊天记录，该记录明显记载力策公司以罢演为手段，威胁爱梦公司向其无条件支付合同外价款，爱梦公司被迫转款。二审判决认定爱梦公司对转款未提出异议不当，且爱梦公司次日要求公证保全即为提出异议。其次，二审判决认为演出当天爱梦公司未提出物料经核对与约定不符的理由不能成立。因演出当天，力策公司以罢演为手段索要款项已致演出推迟，在该紧急情况下，爱梦公司作为非专业人士无法在短时间内核对物料，正因力策公司大量减少物料影响了演出效果，爱梦公司才花费数十万元延期租赁场地，在演出结束后以公证保全的形式核对物料。再次，合同中约定爱梦公司有核对物料的权利，并未约定演出前必须核对，否则视为无异议，故爱梦公司任何时候核对物料均为适格履行合同。最后，二审判决认定公证的物料并非力策公司所提供的全部物料没有证据支持，力策公司一、二审中均未提交证据证明其在演出后运走物料。二、力策公司应向爱梦公司返还不当得利403986元。案涉《合同》生效后，爱梦公司依约支付了第一笔费用119万元，第二笔费用95.2万元，其中85.2万元由爱梦公司支付，另外10万元由该公司法定代表人控股的另一家公司代付，并经力策公司书面认可。第三笔费用23.8万元，扣除力策公司减少的舞美物料款159239元，爱梦公司实际应付78761元。因力策公司以罢演相要挟致爱梦公司多付403986元，该款力策公司应退回，一、二审判决对力策公司退款金额的事实认定均有错误。1.关于物料费用的扣减，力策公司应退还227939元。力策公司未按约供应舞美物料，应在合同价款中扣除减少的舞美物料款159239元。双方2018年1月29日就物料结算达成的协议约定，舞美物料验收按合同附件舞美物料报价明细分项验收，按实时发生物料结算，如多赠送，则力策公司要求增加支付的物料款6.87万元依约应予退回。2.第二笔应付款中的10万元已由第三方支付。一审判决对此认定正确，二审判决改判不当。首先，二审判决认定爱梦公司仍应就债务冲抵提供证据证明，系错误分配举证责任。因在该债务冲抵约定的履行中，阜南金马置业有限公司系10万元款项的接收方，力策公司为支付方，其履行结果为双方均不再支付和接收，阜南金马置业有限公司作为接收方无法举证，而力策公司主张未予冲抵，则应提供其另行支付10万元的证据。二审法院认定冲抵条款成立的同时，又无视冲抵后双方均无须履行的事实，认定爱梦公司负有举证义务不当。其次，根据微信群聊天记录，力策公司要求支付的合同尾款为23.8万元，与《合同》约定的爱梦公司第三笔应付款相同，说明力策公司在演出当天认可第二笔款项已支付，不存在差欠10万元问题。至于力策公司主张的艺人演出款10万元无事实依据，不能因金额相同而混淆。本院经审查认为，爱梦公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。针对其申请再审的事由，分析认定如下：关于力策公司应否承担违约责任问题。本案爱梦公司系以力策公司未按合同附件约定提供舞美物料为由主张违约金。经查，2017年11月16日《合同》约定，合同附件的物料舞美清单，爱梦公司负责核对，如与力策公司实际进场物料不符，爱梦公司有权追究力策公司违约责任。但双方于2018年1月29日达成物料结算协议，约定按实际发生的物料结算，表明双方对于合同实际履行中存在物料变动有明确的认知。其后，力策公司通知爱梦公司支付费用时，告知物料追加及减少金额，爱梦公司亦已支付相关费用。爱梦公司虽于演出结束后委托安徽省太和县公证处对演出现场遗留物料进行公证，但结合演唱会现场录像及场内外照片，公证书载明的物料数量及种类少于演唱会实际使用的物料，故爱梦公司以该公证书证明力策公司大幅减少合同约定的物料缺乏充足的事实依据。基于此，二审判决认定爱梦公司主张力策公司违约依据不足，并驳回其有关违约金的诉讼请求并无不当。关于力策公司的退款金额。爱梦公司一审中虽主张力策公司应退款403986元，但一审判令力策公司退还277247元后，爱梦公司并未就此提起上诉。经查，上述277247元中包括艺人演出费10万元、追加物料费用6.87万元以及艺人机票款108547元。对于艺人演出费10万元，二审法院结合相关证据，认定爱梦公司主张该费用已冲抵依据不足有事实依据，且对于该款项双方可另行解决。对于追加物料费用6.87万元，因爱梦公司业已支付，且其提交的证据不足以证明该款系受胁迫支付。据此，二审法院认定上述费用力策公司不应退回有事实依据，爱梦公司有关此节申请再审的理由不能成立。综上，爱梦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回安徽省爱梦置业有限公司的再审申请。审判长 杨 静审判员 张如果审判员 陈小艳二〇一九年十一月二十五日书记员 张应杰附：本案适用的法律条文第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。