山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终2763号 上诉人（原审原告）：高唐县尹集镇小刘庄村民委员会，住所地：山东省高唐县尹集镇小刘庄。 法定代表人：赵恒恩，该村委会主任。 委托诉讼代理人：孙长民，山东天地长安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玲玲，山东高唐姜店法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东世纪金源新型建材有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区建设西路香江光彩大市场二期东经三街5号。 法定代表人：李建中，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：华长鹏，男，1977年4月2日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 二被上诉人委托诉讼代理人：唐恒伟，山东省聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。 上诉人高唐县尹集镇小刘庄村民委员（以下简称小刘庄村委会）会因与被上诉人山东世纪金源新型建材有限公司（以下简称世纪金源公司）、华长鹏承揽合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2018）鲁1526民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人小刘庄村委会的委托诉讼代理人孙长民、陈玲玲，被上诉人世纪金源公司及其委托诉讼代理人唐恒伟，被上诉人华长鹏的委托诉讼代理人唐恒伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 小刘庄村委会上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的一审诉求。事实和理由：1、上诉人证据充分，已尽到举证责任，一审法院仅以所谓的技术鉴定未交费，便作出这一判决，是很不公平的。一审期间上诉人提交的高唐县公证处公证书、蔬菜大棚建设合同、大棚工程审核情况说明等证据能够充分证实被上诉人对于大棚只施工了一大部分，没有施工完毕、没有竣工没有交付，由于被上诉人单方面自行撤离施工工地，其违约行为非常明显，导致双方也没有进行最终结算，被告所施工的价值数额，审计报告能够证明。被上诉人如果有不同意见，就应当提交相应证据。被上诉人应当将通过非正常渠道、违反合同约定领取的款项582200元返还。被上诉人自述第一期10个大棚的铺设棉被工程(价值306600元)，由此也可印证上诉人提交的审核报告结论所显示的价款表述是客观符合事实的。2、被上诉人在合同履行期间，擅自单方毁约，应当承担合同约定的违约金。 世纪金源公司、华长鹏答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 小刘庄村委会向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告双方签订的《蔬菜大棚工程建设合同》；2.返还超领工程款582200元；3.支付违约金1186968.33元（自2017年6月16日起按总价款3956561.10元的30%计算）；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月12日，小刘庄村委会作为甲方与作为乙方的世纪金源公司签订《蔬菜大棚工程建设合同》一份，由世纪金源公司以包工包料的形式承揽小刘庄村委会的冬暖式蔬菜大棚27栋，每栋造价146539.30元，总价款3956561.10元。合同主要内容为：1.关于大棚用料及质量品牌规格，见合同附件。乙方工程每10栋一垫资，工程分三期，第一期10栋，第二期10栋，第三期7栋。第一期建设完成后按合同规定付款，付款中进行第二期建设，第二期建设完成后按合同规定付款，付款中进行第三期建设，第三期建设完成，按合同规定付款。2.合同标的:大棚每栋造价人民币146539.30元，27栋合计金额3956561.10元，每期建设完毕，验收合格后付每期造价总额的95％，留总金额的5％作为质保金，第二年同月同日无质量问题付清5％质保金。3.双方权利义务：甲方获得建设用地的合理手续及土地使用权。甲方对施工有权按合同提出合理化建议并对施工各进度段的质量进行质量检查及确认。4.甲方在乙方施工前完成工地的三通一平(即水、电、路三通、场地平整)用于乙方施工，乙方施工产生的电费由乙方负责。5.开工日期:2017年4月16日，工期预计六十天，(银行贷款影响日期及施工的雨天等不可抗力因素除外)，因乙方原因未按期完成工程，按未建成大棚总造价每天1％扣款，因甲方拨款不及时造成工期延误及经济损失由甲方负责。6.每期大棚完工后，3日(不算工期)内甲方应组织按合同验收完毕，并办理相关资金手续，7日内按合同比例付清款项，交工30日后，每超过一天，乙方按应付款的1％收取滞纳金。7、关于质保:质保期一年，因乙方建设造成的质量问题和经济损失由乙方负责，因甲方使用不当造成的损失甲方负责。因质量问题甲方通知乙方，乙方三小时内到现场处理。……8.合同有效期:自签订之日起生效。9.合同附件(即材料清单):附件是合同的组成部分，与合同有同等法律效力。10.甲方付工程款及质量保证金，需付至指定帐户。户名:李建中，农行卡号:62×××14(农行聊城兴华支行兴华东分理处)。赵恒恩代表小刘庄村委会、李建中、华长鹏代表世纪金源公司签署了合同，并加盖了公章。合同签订后，华长鹏开始施工，大棚建设过程中，追加了建筑材料，增加了工程量，且除第一期10个大棚外，被告还购进后续工程中的部分建材。第一期10个大棚中的铺设棉被工程（价值306600元工程款），华长鹏按小刘庄村委会的指示未进行施工，至2017年7月底8月初停工。华长鹏停工后，未再施工，小刘庄村委会自行找人完成了剩余大棚的建设。停工时第一期的10个大棚建设基本完成，除此之外，华长鹏、世纪金源公司主张还将第二期的5个大棚的骨架部分完成，小刘庄村委会则主张第二期完成骨架的有2个大棚，另外1个大棚完成东西四座大梁。小刘庄村委会主张华长鹏停工时间为2017年8月2日，撤离施工现场时间为2017年9月12日；世纪金源公司、华长鹏主张10个大棚建成时间为2017年7月13日，撤离时间为2017年7月20日，2017年9月12日因其他工地需要，华长鹏在涉案工地拉走了部分施工工具，双方均未提交证据证实己方主张。世纪金源公司、华长鹏提交的录音证据中显示，至2017年10月22日，原、被告双方还在相关部门的协调下协商工程款的支付及合同的继续履行问题。2017年9月1日、10月24日、10月26日原告分三次共支付世纪金源公司工程款120万元。2018年3月9日，华长鹏通过信访途径索要上述工程的剩余工程款，经相关部门协调，高唐县财政局尹集财税分局支付给华长鹏涉案大棚工程款40万元，华长鹏出具内容为：今收到尹集小刘庄村大棚建设工程尾款40万元整的收条一张。另查明，2017年10月13日，尹集镇政府工作人员与华长鹏、李建中等协调处理大棚工程款事项时，尹集镇政府工作人员曾让华长鹏对施工材料拉个清单，包括合同之外追加部分及10个大棚之外的所进材料，并称将该清单拿给小刘庄村委会主任赵恒恩看看。2017年11月23日，原告通过高唐县公证处对于涉案大棚的现状进行证据保全，高唐县公证处作出（2018）高唐证民字第600号公证书。原告称自该日之后，自行接手了剩余大棚工程的施工。再查明，小刘庄村委会向法庭提交高唐县尹集镇刘庄村大棚工程审核情况说明一份，拟证明涉案工程价款为101.78万元，其称该情况说明系山东舜天兆信工程项目管理有限公司制作完成。世纪金源公司、华长鹏对该证据的真实性不予认可。该证据未加盖山东舜天兆信工程项目管理有限公司公章、未显示鉴定人员的姓名及鉴定资格，本院对该证据不予采信。审理过程中，小刘庄村委会申请对世纪金源公司施工的涉案工程造价进行司法技术鉴定。但在本院指定的交纳司法技术鉴定费期间，小刘庄村委会未交费。世纪金源公司、华长鹏提交自行制作的因外在情况停工原因的书面材料显示，自2017年4月16日至2017年7月10日因下雨、刮大风、停电、争议、增加建材及工程量等原因共计59天。小刘庄村委会对该证据不认可。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1.小刘庄村委会与世纪金源公司解除《蔬菜大棚工程建设合同》的时间；2.世纪金源公司、华长鹏是否存在超领工程款问题，是否存在违约情况。关于第一个争议焦点，小刘庄村委会与世纪金源公司签订的《蔬菜大棚工程建设合同》合法、有效，双方实际履行了部分合同义务。小刘庄村委会本次诉求解除涉案合同，世纪金源公司、华长鹏主张第一期10个大棚完结交付后双方即解除了涉案合同。根据双方当事人陈述，涉案工程的停工时间为2017年7月底8月初，世纪金源公司、华长鹏提交的录音证据中显示，至2017年10月22日，原、被告双方还在相关部门的协调下协商工程款的支付及合同是否继续履行问题，因此，世纪金源公司、华长鹏主张解除合同的时间，与事实不符，本院不予采信；结合停工后，世纪金源公司、华长鹏未再施工，2017年11月23日之后小刘庄村委会另行找人施工完成剩余工程的事实，本院认为2017年11月23日双方均以自己的行为表明了解除合同的意愿，该日应为涉案合同的解除日期。关于第二个争议焦点，小刘庄村委会以其提交并主张系山东舜天兆信工程项目管理有限公司制作的高唐县尹集镇刘庄村大棚工程审核情况说明一份，拟证明涉案工程价款为101.78万元，世纪金源公司、华长鹏超领582200元（160万元-101.78万元）工程款。世纪金源公司、华长鹏对该证据的真实性不予认可。该证据未加盖山东舜天兆信工程项目管理有限公司公章、未显示鉴定人员的姓名及鉴定资格，本院对该证据不予采信。审理中，小刘庄村委会申请对于世纪金源公司施工的涉案工程造价进行司法技术鉴定，但在本院指定的交纳鉴定费期间，小刘庄村委会未交费，应当视为小刘庄村委会放弃鉴定申请。故小刘庄村委会主张世纪金源公司、华长鹏返还超领工程款582200元，无有效证据证实，本院不予支持。原、被告所签订的《蔬菜大棚工程建设合同》中约定工期为预计六十天，并约定了不可抗力造成的误工时间应当扣除，且因施工过程中增加材料及相应的工程量而顺延的工程日期，根据公平原则，在合同没有约定的情况下，亦应扣除。小刘庄村委会虽不认可世纪金源公司、华长鹏制作停工原因记载的事项及日期，但未提交反证证实，其主张世纪金源公司、华长鹏违约、要求支付违约金1186968.33元，证据不足，本院不予支持。综上所述，2017年4月12日小刘庄村委会与世纪金源公司签订的《蔬菜大棚工程建设合同》于2017年11月23日解除；驳回小刘庄村委会的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、2017年4月12日高唐县尹集镇小刘庄村民委员会与山东世纪金源新型建材有限公司签订的《蔬菜大棚工程建设合同》于2017年11月23日解除；二、驳回高唐县尹集镇小刘庄村民委员会的其他诉讼请求。案件受理费10362元，由高唐县尹集镇小刘庄村民委员会负担10337元，由山东世纪金源新型建材有限公司负担25元。 二审中，上诉人提交司法技术鉴定申请书，要求对被上诉人承建的涉案大棚截止2018年11月的施工价值和状态进行鉴定。 本院二审查明的其他案件事实同一审审理查明。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人主张被上诉人应当返还超领的工程款582200元，并支付违约金1186968.33元，证据是否充分，是否应予支持。 上诉人主张被上诉人超领工程款的主要依据为其一审中提交的山东舜天兆信工程项目管理有限公司出具的工程审核情况说明，但该情况说明未加盖出具单位公章，也未显示相关鉴定人员姓名及资格，依法不具有法律效力。上诉人主张被上诉人超领工程款的证据不足，应依法承担不利的法律后果；关于被上诉人承建的涉案大棚的实际价值，一审中上诉人虽申请进行司法鉴定，但未在一审法院指定期间内缴纳鉴定费用，应视为对自身权利的放弃。现二审中上诉人超出举证期限再次申请进行鉴定，于法无据，本院依法不予支持。 关于上诉人要求被上诉人支付违约金的问题，上诉人对此未提交证据证明被上诉人在承建大棚过程中存在违约行为，其要求被上诉人支付违约金于法无据，上诉人的该项上诉理由依法不能成立。 综上所述，上诉人高唐县尹集镇小刘庄村民委员的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20723元，由上诉人高唐县尹集镇小刘庄村民委员承担。 本判决为终审判决。 审判长  周凤魁 审判员  陈家勇 审判员  闫 红 二〇一九年十一月十五日 法官助理董慧 书记员郭欣