甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3027号上诉人（原审被告）：周昂，男，汉族，1952年12月8日出生，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：孙勇，上海市汇业（兰州）律师事事务所律师。上诉人（原审被告）：兰州千穗农产品塑料包装有限公司，住所地：榆中县连搭乡麻启营村四社。法定代表人：周昂，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙勇，上海市汇业（兰州）律师事事务所律师。被上诉人（原审原告）：马治成，男，汉族，1969年2月7日出生，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：陶花，甘肃旭祥律师事务所律师。上诉人周昂、上诉人兰州千穗农产品塑料包装有限公司（以下简称“千穗公司”）因与被上诉人马治成建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2018）甘0123民初3056号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周昂与千穗公司共同上诉请求：撤销甘肃省榆中县人民法院(2018)甘0123民3056号民事判决，依法改判或发回原审法院重审。事实与理由:一、周昂系千穗公司的法定代表人，其代表千穗公司对外实施的经营行为属职务行为，应由千穗公司承担责任，马治成对周昂的起诉应予驳回。本案中千穗公司所提交《预先核准通知书》及其他工商登记资料、榆中县连搭乡人民政府2010年3月18日榆连政发(2010)26号《关于申请兰州千穗塑料制品有限公司工程项目立项的报告》、马治成所提交的所谓《建筑工程预算书》等证据资料均证明本案所涉工程系千穗公司所属，因此，马治成将上诉人千穗公司法定代表人周昂列为第一被告并主张诉讼请求明显存在主体是否适格的问题，一审判决判令周昂承担共同责任于法无据、与理不通。二、一审判决对千穗公司、周昂支付涉案工程款项数额的认定严重错误，恳请二审法院在查明事实的基础上予以纠正。1.马治成无工程施工资质且无固定的施工队伍从事涉案工程施工，在工程实际施工中，因马治成没有独自施工能力，便多方组织包工头和建材供应商从事涉案工程施工。本案收到千穗公司、周昂支付工程款项的唐庆国、陆国伟、陶宝道、张得录均是马治成召集的施工人员和建材供应商，但本案一审法院对以上事实均以马治成未收到款项或未签字确认为由一概不予认定，其至连千穗公司、周昂支付给马治成本人和其妻子郭红的部分工程款项也不予认定，严重偏袒马治成一方。2.本案一审中马治成民事起诉状的诉讼请求部分及马治成提交的证据中已明确自认收到周昂、千穗公司支付的工程款1147255元，且该份证据已经证据交换，但千穗公司、周昂在庭审中将该份证据出示时马治成却无理抵赖，表示仅仅是立案时提供的，庭审时不提供了，一审判决中对如此重大的案件事实得过且过，恳请二审法院在查明以上事实的基础上予以纠正。三、一审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人，严重违反程序，依法应当撤销并发回重审。为方便查明案件事实，千穗公司、周昂在一审庭审前已申请追加第三人参加本案诉讼，但一审法院并未依法裁定或释明，导致遗漏了重要的当事人，严重违反法定程序，因此本案应当依法发回重审。四、本案一审鉴定机构兰州中瑞工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》存在程序及使用规范错误，且该工程存在严重的质量问题，恳请二审法院指令鉴定机构重新予以鉴定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律严重错误，程序不当，现提出上诉，请依法判如所请。另，就工程质量问题，周昂与千穗公司也已经提起诉讼，请求二审法院将本案中止审理。马治成辩称，在2010年2月份达成施工协议时，千穗公司没有成立，前期工程款也是由周昂支付，千穗公司于2010年4月28日成立，周昂与千穗公司应当承担连带责任。马治成曾多次找周昂进行结算，但周昂一直拖着，致使双方对工程款没有结算，现发现数额存在差异，应当以双方的工程量结算为准。周昂与千穗公司支付的工程款与案外人没有关系，不存在遗漏当事人的情形。周昂与千穗公司认为案涉工程存在质量问题，那也是另案诉讼主张权利，不是本案中止审理的法定情形，请求驳回上诉，维持一审判决。马治成向一审法院起诉请求：依法判令周昂、千穗公司共同支付拖欠马治成的工程款1060031元。一审法院认定事实：2012年2月马治成与周昂口头达成协议，由马治成组织人员为千穗公司修建办公楼及车间。双方对工程的造价，工程款及施工时间都达成了协议。双方约定办公楼的施工图纸就参照榆中县张家湾村委会的办公楼图纸施工，在张家湾村办公楼图纸的基础上加一些改动来建设千穗公司的办公楼。口头协议达成后，马治成在当年二月份就组织施工人员进场施工，到2010年10月份时施工完毕，马治成具体建设了千穗公司的办公楼、一部分车间、院子和门口的收发室工程。马治成施工完毕后就将完成的工程交付给千穗公司占有使用，千穗公司自接受工程后实际使用至今。该工程完工后，马治成与周昂、千穗公司双方没有进行过工程款的最终对账结算，在此过程中千穗公司和周昂陆续向马治成支付了工程款940265元，马治成认为周昂、千穗公司尚欠其工程款1060031元未付，多次要求周昂、千穗公司支付，周昂、千穗公司未予支付，马治成诉至法院。本案在诉讼过程中，千穗公司于2018年10月26日提出申请要求对马治成在2010年给其公司完成的办公楼及车间的施工工程进行造价鉴定。千穗公司提出申请后，一审法院组织双方选定了兰州中瑞工程造价咨询有限公司对马治成完成的办公楼及车间的工程造价进行鉴定，经过鉴定，兰州中瑞工程造价咨询有限公司最终于2019年5月21日作出了《兰州千穗农产品塑料包装有限公司办公楼、车间及附属项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：本工程鉴定工程造价为1629230.97元。从该鉴定的工程造价款中扣除周昂、千穗公司已经支付的工程款940265元，周昂、千穗公司尚拖欠马治成工程款688965.97元未付。一审法院认为，马治成与周昂为建设千穗公司办公楼工程和车间工程达成的口头协议是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。口头协议达成后，马治成按照约定组织人员进场施工，并完成了口头约定的建设工程，将完成的建设工程交由千穗公司使用至今。从千穗公司接受并实际使用马治成完成的建设工程至今的事实，证明马治成在施工的工程完工后，双方对马治成完成的工程进行了竣工验收，且马治成完成的建设工程质量合格，否则周昂、千穗公司不会接受马治成交付的工程。从工程交付周昂、千穗公司使用至今也没有发生过工程质量问题，这也说明马治成完成的工程质量是合格的。从马治成将质量合格的工程交付千穗公司占有使用时起，周昂、千穗公司就负有向马治成支付全部工程款的义务，但按照庭审中鉴定机构作出的工程鉴定造价来计算，周昂、千穗公司尚拖欠马治成工程款688965.97元未付，周昂、千穗公司拖欠马治成工程款未付的行为属违约行为，应承担相应的民事责任。故对马治成要求周昂、千穗公司给付拖欠工程款688965.97元的诉讼请求，予以支持。周昂作为千穗公司的法定代表人与马治成口头达成了建设工程施工协议，并自马治成施工过程中及施工完毕后以自己的名义多次向马治成支付工程款，应与千穗公司一起对马治成拖欠的工程款承担连带给付义务。千穗公司作为建设工程的发包方和最终的所有人，应负有向马治成支付工程款的义务。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决：周昂和兰州千穗农产品塑料包装有限公司共同给付马治成工程款688965.97元，于判决生效后十日内履行完毕；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14340元，由马治成负担5019元，周昂和兰州千穗农产品塑料包装有限公司负担9321元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查认为一审判决认定案件事实的证据真实有效，故本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人庭审陈述内容及已查明案件事实，能证实系周昂与马治成就涉案工程的建设事宜达成口头协议，口头协议达成后，马治成个人以包工包料方式组织人员进行施工并完成涉案工程的建设作业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，周昂将案涉工程建设事项发包给没有任何建设施工企业资质的马治成个人，双方达成的口头施工协议属于无效协议，一审判决确认双方达成的口头协议合法有效属于适用法律错误，本院予以纠正。虽然双方的口头承包协议无效，但案涉工程现已经完工并交付周昂和千穗公司实际投入使用，因此，马治成要求支付剩余工程价款有事实和法律依据，应当予以支持。关于周昂是否应对剩余工程价款承担支付责任的问题。综合案涉工程的发包主体及存在周昂与千穗公司均作为实际支付工程款的行为，周昂作为千穗公司的发起人，在千穗公司成立前与马治成达成建设工程的承包事宜，千穗公司在成立后又履行了部分合同义务，并实际享有该协议的带来的权利，故马治成要求周昂与千穗公司共同承担支付剩余工程款的主张于法有据，本院予以确认。周昂与千穗公司认为周昂不应承担支付责任的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。关于一审判决确定周昂与千穗公司支付剩余工程款数额是否正确的问题。结合一审在卷证据材料能确定马治成完成的工程量对应的工程价款为16292930.97元，扣除马治成认可由周昂与千穗公司合计支付的940265元外，尚欠688965.97元。关于周昂与千穗公司向案外人支付的款项应否扣除的问题。因马治成对周昂与千穗公司的该支付行为不予认可，且周昂与千穗公司也没有证据证实其向案外人已经支付的工程款就是受马治成委托或同意后由其代为支付的行为，故周昂与千穗公司应对其上诉提出应当扣除该部分款项请求承担举证不能的不利后果，对其该上诉意见本院不予采纳；关于马治成在起诉本案时提交单方计算已收到1147255元是否应当作为本案认定案件事实证据的问题。本院认为，基于马治成与周昂、千穗公司在本案一审期间对工程价款及已付款存在争议的情形下，千穗公司才申请一审法院委托鉴定，并在鉴定结论作出后双方依据鉴定结论对应付剩余款项进行了举证和质证，一审法院综合双方的举证、质证情况后，依据本案客观事实评判剩余工程款数额的认定，符合本案客观情形，本院对此予以确认。对周昂与千穗公司认为应当以马治成起诉立案阶段单方计算的1147255元作为已付款数额的意见不予采纳。关于周昂与千穗公司认为一审法院遗漏案件当事人属于程序违法的上诉意见是否成立的问题。基于前述事实和理由，案涉口头协议虽然属于无效协议，但协议主体及权利义务主体明确，不存在遗漏当事人的情形，故对周昂与千穗公司的该意见不予采纳。关于周昂与千穗公司认为兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出的《兰州千穗农产品塑料包装有限公司办公楼、车间及附属项目工程造价鉴定意见书》存在程序及适用规范错误的意见能否成立的问题。因该鉴定意见作出后，一审法院依法组织当事人各方进行了质证，周昂与千穗公司并未提出重新鉴定的申请，故其在上诉中对该鉴定意见书提出异议并以指令鉴定机构重新鉴定的理由不予认可明显有悖于民事诉讼所应遵循的诚信诉讼行为，对其该上诉意见本院不予采纳。另，就周昂、千穗公司在二审中补充提出中止本案申请的理由是否有法律依据的问题。结合周昂、千穗公司申请中止的理由和依据，其是以马治成完成的工程质量不合格为由另案提起诉讼，要求马治成承担因工程质量问题产生的加固费用，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”之规定提出中止本案的审理，但依据周昂、千穗公司申请的前述事由及法律依据，其诉请主张属于另案独立的诉讼请求，并不属于本案的审理以其另案诉讼审理结果为依据或其他应当中止诉讼的情形，也即周昂和千穗公司申请中止审理的依据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定关于中止诉讼的法定情形，故对其该申请本院不予准许。综上所述，周昂与千穗公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，虽然适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10690元，由上诉人周昂、上诉人兰州千穗农产品塑料包装有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝成审判员张海军审判员杨清二〇一九年十一月一日法官助理何丽霞书记员贺蓉蓉