江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终10号上诉人（原审原告、反诉被告）：句容德客城置业有限公司，住所地江苏省句容市天王镇天鑫路77号。法定代表人：吕祥兆，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐尉，江苏玖润律师事务所律师。委托诉讼代理人：何颖，江苏泰和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南通一建集团有限公司，住所地江苏省南通市工农路111号华辰大厦三座四楼。法定代表人：葛玉兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：戎晓霞，江苏路漫律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓小芹，江苏路漫律师事务所律师。上诉人句容德客城置业有限公司（以下简称德客城公司）因与上诉人南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2015)镇民初字第00052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德客城公司委托诉讼代理人徐尉、何颖，上诉人南通一建委托诉讼代理人戎晓霞、邓小芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德客城公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持德客城公司一审诉讼请求，驳回南通一建一审反诉请求。事实与理由：一、一审法院以2014年1月15日双方签订的《句容德客城项目施工总承包合同》作为涉案工程造价鉴定的依据错误，该鉴定意见不能作为本案双方的结算依据。涉案工程应以招投标文件和中标通知书中记载的工程量综合单价为依据确定的工程造价作为双方的结算依据。1.本案二审期间《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》正式实施，按照该司法解释的规定，即使是非强制招投标的工程，一旦履行了招投标程序，也应当以相关招投标文件来确定双方的权利义务关系。2.一审判决中用大量篇幅来论证2014年4月23日备案合同的公章、签字均为虚假，以及该份合同不能作为有效合同处理。但一审法院忽略了双方之间投标文件和中标通知书均是双方盖章确认的真实文件。《司法解释二》第九条明确招标文件、中标通知书若与双方签订的其他合同实质性内容相悖的，应当以招投标文件和中标通知书作为结算依据。本案通过一审法院查明，招投标文件和中标通知书的真实性不容置疑，而招投标文件所约定的结算方式恰恰与2014年1月15日的合同不一致，故按照上述规定应当以招投标文件、中标通知书作为涉案工程结算依据。3.即使本案可能存在明标暗定的情况，根据相关法律规定，之后的招投标文件和中标通知书关于工程价款结算的约定视为对之前合同的变更。一审法院只对本案合同的真实性进行了审查，但对于投标、中标过程中形成的真实的文件没有采纳，导致一审裁判思路与《司法解释二》规定精神相悖。二、一审中作为双方结算依据的鉴定意见依据不足，鉴定程序错误，部分造价应予调整。一审庭审中作为鉴定机构江苏宇翔工程项目管理有限公司（以下简称宇翔公司）的出庭人员童欣没有造价工程师证书，不具备资质，其到庭所做的关于投标文件与实际图纸许多地方不相符的陈述不能作为一审法院认定案件事实的依据。三、一审法院没有支持德客城公司要求南通一建承担工期节点逾期违约金的诉讼请求错误。根据双方合同约定的工期节点，南通一建严重逾期，其作为施工方应承担违约责任。南通一建辩称：一、涉案工程未进行招投标，系德客城公司直接发包，对该事实德客城公司在一审庭审中予以自认，德客城公司还向一审法院提供了直接发包的详细流程，故在涉案工程未进行招投标的情况下，将招投标文件作为双方结算的依据，没有法律依据。二、涉案工程的投标文件和中标通知书是虚假的，不能作为本案的定案依据。1.一审判决中罗列了大量的事实来论证德客城公司主张双方于2014年4月23日签订的备案合同是虚假的，而所谓的投标文件和中标通知书应该与虚假的备案合同一致，故投标文件与中标通知书也是虚假的意思表示。2.一审中根据德客城公司的申请，宇翔公司依据投标文件、中标通知书以及南通一建提供的施工图纸对涉案工程进行了造价鉴定，并出具了鉴定意见，该鉴定意见明确载明投标文件和中标通知书虚假，理由是投标文件无论与原始图纸还是更正的图纸均存在大面积不符，同时投标文件与项目现场的状况严重不符。德客城公司对此解释为施工过程中的不断变更，而投标文件只能是依据变更之前的图纸，而不可能依据变更之后的图纸，所以投标文件和中标通知书均是虚假，不能作为定案依据。3.关于投标文件和中标通知书加盖南通一建印章的问题，南通一建在一审中已经解释是为了配合德客城公司办理商品房预售许可证，且仅仅在扉页上盖章，其他的重要部位均没有加盖。4.双方于2014年4月23日签订的备案合同经过公安机关的侦查确定是伪造的，在投标文件、中标通知书及备案合同均是虚假的情况下，涉案工程按照2014年1月15日的合同进行结算符合法律规定，也符合本案实际情况。三、涉案工程工期延期的责任均在德客城公司，一审法院驳回其要求南通一建承担工期逾期的违约责任正确。综上，请求驳回德客城公司上诉请求。南通一建上诉请求：1.改判德客城公司在一审判决确定的工程价款的基础上增加5393914.31元工程款；2.改判德客城公司支付涉案工程95%工程款的节点时间应为2015年4月15日，该部分工程款利息自2015年4月15日起算。事实与理由：一、本案工程价款不应当按下浮9%结算，应当据实结算不再下浮，或者按5%下浮。1.双方在2014年1月15日签订的合同中约定了9%的下浮比例，是基于合同的承包范围包含句容德客城项目一期1-19幢及1-5连廊的土建、安装等所有工程，而合同实际履行过程中，由于德客城公司方面的原因，致使1#、2#、4#、8#、9#、15#楼无法正常施工，导致南通一建对该部分工程没有获取利润。2.由于德客城公司违约单方变更合同内容，将利润较大的土方工程、内墙粉刷、室内安装等分包给其他施工单位，进一步压缩南通一建的利润空间。3.双方已经通过合同约定方式达成5%的下浮比例。南通一建于2014年10月31日发出023号《施工单位工作联系单》，明确提出下浮比例按5%计算，该联系单由德客城公司签收。根据双方合同“专用条款”第26条第4款约定：德客城公司对南通一建的报告、签证和函件等应在48小时内给予书面答复，逾期视为认可。但德客城公司在签收该《施工单位工作联系单》后，始终未答复，应视为其对下浮5%比例的认可。4.由于德客城公司拖欠南通一建工程款、单方解除涉案合同，致使南通一建合同期待利益进一步落空。二、南通一建于2015年4月15日退出涉案工程并向德客城公司交付，根据合同约定，除扣留质保金外，德客城公司应付至95%的工程款，并自退场之日起算逾期支付款项的利息。本案为未完工程，但南通一建已经于2015年4月初退场，并在4月15日将工程交付给德客城公司，德客城公司接受并将工程发包给第三方继续施工，工程已经竣工验收，故南通一建向德客城公司交付的工程质量合格，根据相关司法解释规定，工程款利息应自工程实际交付之日起计算。三、一审法院认定190××××*190空心砖的价格错误。双方合同约定材料价格应按照江苏省句容市公布的当地市场价执行，如果句容市当地没有190××××*190空心砖的价格，应按江苏省镇江市的价格执行，而不能依据江苏省扬中市的市场价格。四、一审法院未计取现场安全文明施工费、总包配合费错误。五、一审法院对垂直塔吊费用、预留洞计价方式、装饰墙计价方式认定错误，应予纠正。二审庭审中，南通一建明确放弃了上诉理由中的第四、五项请求。德客城公司辩称：1.关于南通一建主张的下浮率问题。双方在合同中对下浮9%有明确的约定，在结算涉案工程款时应参照执行。对与本案相同的事实最高法院有多个司法判例均认定应依据双方合同约定执行，南通一建主张应据实结算不应下浮没有法律依据。南通一建发出的《施工单位工作联系单》提出将下浮率下调至5%，是其单方意思表示，德客城公司不予认可。2.一审法院对于付至95%工程款的利息起算点以及190××××*190空心砖价格的认定正确。综上，请求驳回南通一建上诉请求。德客城公司向一审法院提出诉讼请求：1．解除2014年4月23日签订的《句容天王德客城项目施工总承包合同》；2．裁定南通一建立即退出施工场地；3．赔偿工期节点逾期违约金（暂定1515万元）；4．赔偿因重新招标、报审所产生的损失（暂定40万元）。一审期间，德客城公司撤回了第1、2项诉讼请求。南通一建一审反诉请求：1．继续履行2014年1月15日签署的《句容德客城项目施工总承包合同》；2．德客城公司就已完工程立即向南通一建支付工程款3311.31万元，并承担逾期付款的利息损失；3．德客城公司赔偿工程索赔款489.89万元即相应利息损失；4．德客城公司返还履约保证金54.2万元，以及承担逾期返还的利息损失；5．确认南通一建享有建设工程价款优先受偿权。一审期间，南通一建撤回了第1、3项诉讼请求。一审法院经审理查明：德客城公司在句容市天王镇开发建设天王德客城项目，项目主体为19幢单体房屋建筑和5座连廊建筑。工程未经招投标，由南通一建总承包施工。2014年1月20日，德客城公司和南通一建签订《句容天王德客城项目施工总承包合同》，该合同封面打印的签订日期是2014年1月15日。该合同的“一、协议书”部分约定，发包方是德客城公司（甲方），承包方是南通一建（乙方），工程名称为句容天王德客城项目，工程范围为句容天王德客城一期项目，工程承包范围为图纸中的全部内容（甲方分包项目除外），合同工期以甲方实际开工令时间为准，竣工日期为合同工程完工后，以取得政府质监验收部门竣工备案日期及提供完整的全套竣工资料为准。节点工期要求：预计12月20日开工，2014年4月1日前全部建筑二层结构封顶，4月30日前全部建筑结构封顶，5月31日前砌体、粉刷全部完成，8月31日前具备竣工交付条件；如因甲方现场不具备施工条件，以上工期节点顺延。质量标准为合格。现场实际发生并经甲方书面确认（签字加盖章）的合格产品为计价依据。计价方式：1.《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年4月1日执行）、《江苏省安装工程计价表》（2004年4月1日执行）、江苏省08计价规范，以及镇江市句容市现行政策、文件、规范的相关规定；2．材料价格：按施工当期镇江市（句容市）公布的当地材料信息指导价执行；3．措施费：费率在一定浮动范围内的采用中间平均值（上限与下限的平均值）；现场安全文明施工费按相关规定执行；施工排水、大型机械进退场等费用按现场实际发生现场签证处理；总承包配合费为甲方分包项目安装费的1%（设备、材料价格不计）；4．按上述条件计算完成后总价下浮9%后的价格为最终的结算价；5．在收到完成的图纸后两个月内双方确定合同总价。工程款支付节点：1．全部主体结构封顶并经甲方验收合格后15天内，支付至已完工工程价款的70%；2．全部工程竣工验收合格并交付发包方后15天内，支付至已完工程价款的70%；3．全部工程取得竣工备案后双方办理结算审计，甲方应在送审后6个月内结束全部工程审计，工程审计结束后一个月内，支付至双方确认的结算价款的95%，质保金为双方确认的工程结算价款的5%，其中3%在工程取得竣工备案表之日起满两年后30日内支付，2%在工程保修期满两年后剩余三年内逐年平均支付。组成合同的文件及解释顺序：1.协议书；2.专用条款；3.通用条款；4.招标文件；5.投标文件；6.中标通知书；7.考察会谈记录；8.工程的洽商、变更等书面协议或文件；9.施工图纸；10.标准、规范及有关技术文件。乙方承诺按照约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，本合同签订时乙方提交履约保证金100万元。本合同自双方签字盖章且乙方履约保证金到达甲方指定账户之日起生效。该合同的协议书上发包方签章栏加盖了德客城公司的印章，经办人栏有“赵楠”字样的签名，签名后的落款时间是2014年1月20日。承包人签章栏加盖了南通一建的合同专用章，法定代表人栏加盖了“丁晓清”字样的印章，经办人栏有“郭建峰”字样的签名，签名下没有填写落款时间。在该合同的专用条款部分，双方还约定，进度款与质量、工期挂钩，所有涉及到工程价款的变更和签证等，必须以书面形式由发包方项目负责人签署并加盖发包方公章方才有效，未按此办理不作结算依据。如因乙方原因工期延误，每延误一天支付3万元违约金，同时承担给甲方造成的损失，违约金有权在工程款中扣除。乙方向甲方提供履约保证金担保：100万元履约保证金，所有项目主体结构封顶并验收合格后退还履约保证金的50%，所有项目竣工验收合格，退还保证金的50%，乙方在合同签订前将上述履约保证金支付至甲方指定账户。乙方对甲方及其监理单位有关质量、安全、进度等指令和甲方对乙方的报告、签证、函件等要在收到时签字，并在收到后48小时内给予书面答复，逾期视为认可。本合同的附件1.甲方分包项目；2.工程质量保修书；3．项目经理常驻现场承诺书；4．德客城项目施工技术要求；5.德客城项目施工现场管理制度；6.招标文件；7.投标文件；8.中标通知书。该专用条款的发包人签章栏加盖了德客城公司的印章，经办人栏有“赵楠”字样的签名，签名后的落款时间是2014年1月20日。承包人签章栏加盖了南通一建的合同专用章，和“丁晓清”字样的印章，没有填写落款时间。2014年1月29日，南通一建向德客城公司支付履约保证金100万元。2014年3月18日，句容市住房和城乡建设局向南通一建以及德客城公司，案涉工程监理单位江苏开源工程咨询监理有限公司发送建设工程停工整改通知书，以案涉工程未取得施工许可证，必须立即停工整改，经检查验收合格后方可复工为由，要求南通一建立即停工。2014年4月28日，案涉工程完成开工报审手续。2014年8月26日，德客城公司、南通一建、监理公司召开现场封顶验收专题会议，确认15个单幢已封顶，6幢二次结构已基本完成，对主体结构没有异议。德客城公司参加会议的负责人赵勇发言时也确认，主体封顶验收，主要是为了配合合同付款条款。2014年11月21日，南通一建和德客城公司签署会议纪要载明：双方针对南通一建在10月31日的联系函中所提的8点内容进行了商谈，达成如下决定，对前期甲方原因造成的费用损失，乙方在11月31日前报明细账给甲方审核，12月10日前甲方给出最终答复，双方确认的损失补偿费用按照施工合同同比例付款；乙方完成2号楼地下室底板，墙板钢筋绑扎完成，第一批质监站验收的单体屋面防水全部完成，其余单体（除8号楼、9号楼）二次结构完成，并通过质监站验收，甲方向乙方支持200万元工程款；春节前乙方完成1、2、4号楼部分主体，除1、2、4、8、9号楼外，其余单体内外墙粉刷及屋面防水完成，保温完成80%，甲方支付已完工程量的70%，不扣回甲方支持的200万款项；保证金按合同依据现场封顶面积比例退还；工程量由双方成本联系核对；双方协商排出合理施工计划并遵照执行；遇到现场施工需协调问题及时解决，尽量做到就地解决；甲方承诺按节点付款，本会议纪要为施工总承包合同的补充文件。2015年1月21日，案涉2号楼地下室混凝土工程通过了句容市建筑工程质量检测中心的抗压试验。2014年11月3日、7日、10日、12日、15日、21日、25日，江苏开源工程咨询监理有限公司在案涉工程5、6、7、18、3、16、17号楼建筑屋面卷材防水层施工工序质量报验单上签署了符合设计规范要求，可进行后续施工的意见。2014年12月22日，案涉工程建设、设计、施工、监理四方签署了案涉8、9、10、11、12、13、14、15、19号楼主体结构分部工程质量验收合格的验收记录。此前于2014年10月17日，案涉工程16、17、18号楼已通过了上述四方参加的主体结构分部工程质量验收。2015年1月30日，南通一建、德客城公司以及监理单位共同签署了南通一建已完工程工程量确认单注明，目前已完可与成本结算楼栋工程内容如下：一、土建部分（1）1#楼基础承台完成；2#楼1-5基础柱完成，6-11轴两层地下室主体完成；4#楼基础梁浇筑完成；（2）3#楼屋面防水完成，外墙抹灰完成；（3）5#、6#、7#、10#、12#、18#楼屋面防水、外墙保温完成；（4）13#楼外保温板铺贴完成，抹面完成到3层顶，屋面防水完成、15#楼外保温板立面完成，抗裂砂浆完成80%，屋面防水完成，16#、17#楼外墙保温板完成，抹面抗裂砂浆完成90%，屋面防水完成；（5）8#楼内外粉刷完成，屋面防水完成；（6）9#楼外墙保温完成，屋面找坡未做，防水未做；（7）14#楼屋面防水完成，19#楼屋面防水完成，保温完成；（8）1#、3#、4#、5#连廊结构完成，2#连廊基础梁完成；（9）除1#、2#、4#楼其余16栋楼的内墙抹灰全部完成；二、安装部分1#、2#、4#按土建进度预埋，其他16栋楼完成所有预埋、排水、防雷、接地、所有强弱电箱箱体安装。2015年2月10日，南通一建、德客城公司以及监理单位又共同签署了南通一建已完工程工程量确认单注明，目前已完可与成本结算楼栋工程内容如下：一、土建部分（1）1#楼基础柱完成；（2）5#、6#、7#、10#、12#、18#楼屋面防水、外墙保温完成；（3）13#楼外保温完成，屋面防水完成，15#楼外保温完成，16#、17#楼外墙保温完成；（4）8#楼外墙完成；（5）9#楼外墙保温完成；（6）19#楼屋面防水完成，保温完成；（7）2#连廊完成。2015年2月7日，德客城公司致函句容市建设工程安全监督站称，案涉工程已经施工至外墙保温结束，因春节来临，将于2015年2月10日停止施工。春节前后双方因工程进度款支付事宜争议较大。春节停工后，南通一建未再开展大规模施工。2015年3月21日，德客城公司书面通知南通一建称，因南通一建的不合作态度和严重违约行为，该公司将采用法律手段维护自身权益，解除双方签订的合同，请南通一建三日内清理、退场。2015年3月22日，南通一建回复德客城公司称，已经收到该公司解除合同的通知，对该公司单方要求解除合同的行为不予认可。德客城公司于2015年3月25日提起诉讼。南通一建于2015年4月2日开始逐批退场，4月20日主体完成部分建筑物的脚手架全部拆除，人员全部撤离现场，主体未完成的1、2、4号楼使用的7、8号塔吊至2016年3月5日拆除。2014年8月27日、9月10日、16日、18日、28日，10月9日、10日、11日、13日、14日、20日、22日、27日、28日，2015年1月13日、2月1日、3日、6日、10日、13日、16日，德客城公司共分21次，分别向南通一建支付工程款200万元、200万元、50万元、100万元、50万元、100万元、50万元、50万元、50万元、100万元、100万元、50万元、50万元、150万元、50万元、50万元、50万元、10万元、40万元、150万元、250万元，共计1900万元。德客城公司还在2014年4月25日代缴税款576549元，2014年5月15日缴纳城乡建设科技费用524123元。该两笔费用视为向南通一建支付工程款，以上德客城公司支付工程款共计2010.0672万元。一审期间，2016年7月29日，德客城公司支付南通一建100万元，2018年3月14日，德客城公司支付南通一建100万元。以上德客城公司共计支付工程款2210.0672万元。德客城公司在2015年1月6日返还南通一建保证金45.8万元。双方一审争议的焦点是：一、前述2014年1月20日的《句容天王德客城项目施工总承包合同》应否作为确定双方权利义务的依据；二、合同未能完全履行的原因和责任；三、南通一建已完成工程的价款数额。围绕争议焦点一，一审查明事实如下：德客城公司主张真实有效的合同是该公司持有，并备案于句容市住建局的标明签订日期为2014年4月23日的《句容天王德客城项目施工总承包合同》。该合同协议书部分主要注明，建筑面积39242平方米，工期150日历天（含法定节假日），开工日期自本合同签订日起，二层结构封顶节点是合同签订后60天，主体结构封顶在合同签订后90天，砌墙、粉刷节点在合同签订后120天，合同价款5241万元，综合单价固定，工程量按实计算，合同签订时南通一建提交履约保证金100万元，双方签字盖章且保证金到达德客城公司指定账户，合同生效。德客城公司提起本次诉讼后，南通一建向句容市公安局报案称，德客城公司主张真实有效的合同上的印章印文有伪造嫌疑。句容市公安局立案后，对德客城公司主张真实有效的“备案”合同进行了司法鉴定，镇江市公安局物证鉴定所出具物证鉴定书称，送检的合同中第1页、第5页、第23页、第27页、第52页、第71页上盖印的“南通一建集团有限公司”印章印文与提供的同名样本印章印文不是同一枚印章所盖。句容市公安局天王派出所还委托南京康宁司法鉴定中心对上述合同第5页、第23页、第27页、第52页、第71页及最后一页上南通一建法定代表人签章处“丁晓清”字样的签名是否是德客城公司职员杨桉宁书写进行鉴定，鉴定意见为上述合同第5页、第23页、第27页、第52页、第71页及最后一页上南通一建法定代表人签章处“丁晓清”字样的签名字迹倾向认定与样本杨桉宁字迹是同一人书写形成。因上述合同德客城公司法定代表人签章处有“刘景斌”字样的签名，句容市公安局对刘景斌进行了询问。刘景斌称，自己在2013年9月答应做德客城公司挂名的法定代表人，2014年4月左右就更换成其他人了；该合同上“刘景斌”字样的签名都不是其本人签署，其从未见过该合同，该签名是别人伪造。德客城公司的法定代表人于2014年4月25日由刘景斌变更为杨桉宁。句容市公安局询问杨桉宁时，杨桉宁称，其从2013年11月至2015年5月在德客城公司工作，主要办理工程各种证件，联系国土局、规划局、建设局等部门，办理规划许可证、施工许可证等，办证时需要合同就向招标采购部杨剑勇要，其不看合同具体内容。在句容公安局出示德客城公司主张真实的合同后，杨桉宁称，该合同中有些人名是自己填写，但合同最后盖章处的签名不是其书写，合同是杨剑勇安排人放在公司门卫大厅，杨桉宁去取的。句容市公安局询问杨剑勇时，杨剑勇称，其在2011年左右到德客城公司上班，负责天王德客城项目的招投标、合同的签订；招投标前公司和三四家公司各签订一份意向性合同，中标后和中标单位签订正式合同；正式合同是南通一建提供的固定范本，南通一建盖好章后送给德客城公司，德客城公司盖好章后将合同给南通一建。句容市公安局询问在句容监管处备案的合同的来源时，杨剑勇称，前期这些是杨桉宁负责，杨桉宁需要就向公司档案室要，合同不可能从杨剑勇处出去。句容市公安局询问案涉工程监理单位江苏开源工程咨询监理有限公司副总经理韩苏林时，韩苏林称，2013年12月25日签订监理合同后一两天就进场监理了，2015年七八月德客城公司与南通一建发生矛盾，工地陷入僵局，监理公司就撤出了；德客城公司向该监理公司交付过一份施工总承包合同复印件，该复印件由现场监理丁家和、张斌、张庆坤、杨飞持有，开始的现场总监是杨健，后来变更为张斌。句容市公安局询问丁家和时，丁家和称，工程开工时德客城公司的杨剑勇提供了一份施工合同复印件，监理人员根据该复印件监理。丁家和提供了其持有的施工合同复印件，该复印件内容与南通一建主张真实有效的合同内容一致。因南通一建主张真实的合同上，德客城公司经办人栏有“赵楠”字样的签名，句容市公安局对赵楠进行了询问。赵楠称，其从2013年9月至2014年3月在德客城公司招标合约部上班，主要负责招标采购和合约签订，南通一建主张真实的合同上“赵楠”字样的签名是自己签署，自己是签订该合同时德客城公司的经办人，该合同真实有效。句容市公安局出示德客城公司主张真实的合同后，赵楠称，2014年4月自己已经离开德客城公司，自己没有见过该合同；杨桉宁在德客城公司负责项目前期工作，和句容市政府各部门对接。德客城公司提交了封面和扉页上加盖了南通一建公章的投标文件，该投标文件上记载的工程价款为5241万元。南通一建称，该公司根据2014年1月15日的《句容德客城项目施工总承包合同》核算出案涉工程下浮后的预算价为5321万元；因德客城公司急于申请房屋预售许可证，要求南通一建配合提供投标文件，并通过邮件向南通一建发送了投标文件，因该文件系专用软件制作，南通一建无法打开，德客城公司又在2014年4月16日发送了普通软件即可打开的投标文件封页，封页上记载的工程价款是5241万元，要求南通一建配合签章；因德客城公司明确表示该“投标文件”仅用于备案，又因该封页上记载的工程价款与南通一建预算的工程价款差额不大，故该公司在该封页上加盖了公司印章，未再实际审查德客城公司制作完成的投标文件的封页内其他部分的内容，该投标文件不是南通一建的真实意思；该投标文件内编制的清单项目与实际项目根本不符，材料和人工单价异常低，工程量异常大，德客城公司直接分包项目的单价和预留金异常高，内容显然不真实。诉讼期间应德客城公司的申请，一审法院委托宇翔公司进行司法鉴定，该公司核对图纸和上述投标文件后称，纸质版图纸与投标文件的项目内容不太符合，投标文件中清单项目与其计价内容有一定出入，有的项目名称和特征描述不一致，投标文件中里脚手架考虑较少，垂直运输的计取，原投标文件考虑的天数比较少，投标文件不严谨。德客城公司称，该公司不清楚也无法辨别备案合同上印章是否虚假；即使是杨桉宁代签名，也是因南通一建疏忽，遗漏签名，为了尽快完成备案而代签，合同主要内容并未修改；签订日期是2014年1月15日的合同是意向性合同，签订该合同时，尚无工程图纸，该合同上也未注明价款，不符合生效合同的基本条件。围绕争议焦点二，一审法院查明事实如下：2014年3月18日，句容市住房和城乡建设局发送建设工程停工整改通知书，要求南通一建立即停工。此后2014年3月27日、4月11日，南通一建就德客城公司提出的暂停施工、方案有变的要求提出，方案要提前优化，确保工程正常进行和尽快落实调整方案，给南通一建提供工作面，加快施工进度，并且将工期受影响的1、2、4、8、9号楼排除在第一次主体结构封顶付款节点外，该五栋楼单独增加主体结构封顶的付款节点的意见。2014年4月28日，案涉工程完成开工报审手续。2014年4月29日，南通一建就德客城公司未提供土源供分包土方单位回填，导致13、19号楼停工，联系德客城公司，要求协调解决土源问题。2014年5月14日，南通一建要求德客城公司尽快解决18、15、14、10号楼的回填土问题。2014年7月30日，南通一建因1、2、4号楼图纸变更，图纸及回填土施工方案未下发施工单位，联系德客城公司称，已严重影响人员组织及周转材料利用，延误了工期，增加了成本，要求8月7日前完成图审，组织进行深基坑施工方案论证。2014年8月7日，南通一建因接到德客城公司暂停内墙砌体施工的通知，联系德客城公司，对可能造成的材料变更、不按图施工影响验收、导致水电布置问题、导致瓦工劳务费用计取变更、原定施工方案调整后导致退场费用等提出异议。2014年8月20日，南通一建因德客城公司图审未完成，无法进行专家论证，土方施工单位与德客城公司有矛盾，导致南通一建无法施工，联系德客城公司称，木工、钢筋工面临全面退场，后续施工将无法组织，希望德客城公司重视，并回复2014年8月7日的工作联系单。2014年8月26日、9月4日、9月6日、9月11日、10月4日、10月8日、10月24日、10月25日、10月31日、11月7日、11月10日、11月12日、11月17日、11月19日、11月20日，南通一建均向德客城公司发送过工作联系单，称因德客城公司原因导致工期延误，要求尽快整改，避免损失扩大，要求支付节点工程款和承担工期延误责任等。2014年10月31日的联系单主题是后续如何施工问题事宜，内容是：鉴于贵司在施工过程中及中间节点付款时出现的各种问题，我司通过会议研究，针对现场实际情况，提出1．后续施工付款节点改为按月支付，每月25日前由我项目部报当月计划次月5日前支付完已完工程量的70%工程款；2．2015年春节前20天支付到所有已完工程量的85%，保证春节分配；3．项目中原有土方、内墙砌体及内墙粉刷、室内安装布线取消，造成整体项目经济指标下降，我司对原合同的下浮比例表示否认，要求下浮比例按5个点计算；4．因土方施工滞后、等待图纸变更、节点付款严重不及时等问题造成的工期及人工、周转材料损失费用问题进行清算确认；5．要求按照合同当前退回保证金的50%，主体全部封顶退回剩余保证金；6．组织认真核对已完工程量（尤其是钢筋工程量），对本次节点付款不足部分追加付款；7．节点付款如不能及时兑现，发包方需承担应付款每天3%的滞纳金；8．承包人需排出一个切实可行的施工计划，并遵守实施。2014年11月21日，南通一建和德客城公司签署会议纪要载明：双方针对10月31日的联系函乙方所提的8点内容进行了商谈，达成如下决定，对前期甲方原因造成的费用损失，乙方在11月31日前报明细账给甲方审核，12月10日前甲方给出最终答复，双方确认的损失补偿费用按照施工合同同比例付款；乙方完成2号楼地下室底板，墙板钢筋绑扎完成，第一批质监站验收的单体屋面防水全部完成，其与单体（除8号楼、9号楼）二次结构完成，并通过质监站验收，甲方向乙方支持200万元工程款；春节前乙方完成1、2、4号楼部分主体，除1、2、4、8、9号楼外，其余单体内外墙粉刷及屋面防水完成，保温完成80%，甲方支付已完工程量的70%，不扣回甲方支持的200万款项；保证金按合同依据现场封顶面积比例退还；工程量由双方成本联系核对；双方协商排出合理施工计划并遵照执行；遇到现场施工需协调问题及时解决，尽量做到就地解决；甲方承诺按节点付款，本会议纪要为施工总承包合同的补充文件。2014年11月22日、11月30日、12月2日、12月4日、12月5日、12月6日、12月9日、12月10日、12月15日、12月20日、12月23日、12月25日、12月28日、2015年1月3日、1月4日南通一建均向德客城公司发送过工作联系单，称因德客城公司不出具核价意见，导致南通一建停工待料，严重影响工程进度以及11月26日会议纪要中节点任务的完成；德客城公司的电表箱变更导致配电箱电源不符，无法施工，要求尽快整改，落实施工方案，避免损失扩大，要求支付节点工程款和承担工期延误责任等。2015年1月9日、16日、18日、22日、31日，南通一建数次联系德客城公司称，2014年12月22日申请支付200万元工程进度款一直未能支付，德客城公司答复元旦后立即支付至今未果，造成材料款、人工工资无法到位，进度无法保证，该公司将要求补偿，另春节临近，希望德客城公司提前组织资金，确保按合同支付。2015年2月德客城公司联系南通一建称，2015年春节将至，该公司反复要求南通一建尽快按合同规范上报已完合格工程量的进度款支付材料，以便办理后续审核、支付等事宜，请南通一建优先做好工人工资的结算以及支付、材料入库、春节值班、节前安全教育工作。2015年2月12日南通一建两次联系德客城公司称，2015年1月20日就已上报工程进度节点付款预算，后又在2月2日-2月10日一直在德客城公司核对已完工程量，已完工程量现场已确认，在此期间未收到任何需要其他手续的文字和口头通知，现德客城公司无理要求不予以核算，职工等待德客城公司按合同支付工程款过年，现场已做好工人工资结算、材料入库、春节期间值守和安全工作。德客城公司回复南通一建称，该公司2015年2月11日收到的南通一建所报资料不齐全，现场进度说明不清，无验收合格证明，多次要求补齐至今未报送，导致无法进行审核；2015年1月20日南通一建提供的电子版预算是工程总预算，并非已完工程量价款，金额与2015年2月12日书面预算不一致；2月12日上报的进度款支付申请资料中，无现场完成工程量证明文件，无水电费缴费证明文件，无设计变更单、签证单、联系单、无工程量计算底稿等资料，考虑到春节稳定事宜，为节约时间，在资料不全的情况下德客城公司进行了审核，并要求南通一建尽快补齐资料，但南通一建至今未提供相应资料，现无法确定南通一建完成的合格工程数量；由此产生的一切损失由南通一建承担。2015年2月13日、2月15日南通一建再次联系德客城公司称，该部已提供给德客城公司两份经监理签署过的进度说明，按合同付款节点要求，无需提供莫须有的验收合格证明，以上托词纯属想拖延支付工程款；2015年1月20日已经上报节点付款预算，2015年2月2日-10日一直核对工程量，双方已经完成工程量核对，有已完工程量现场确认单；2014年11月21日的会议纪要没有提及支付进度款时需四方验收，德客城公司也未组织四方验收，德客城公司要求提供验收合格证明等资料是无理由不予以核算；按照2014年11月21日的补充协议，双方进行了由监理单位、业主代表确认的已完成工程量核对，在预算价格出来时，德客城公司却以一些莫须有的所谓手续停止核定价款，造成南通一建春节前工人工资和材料款等无法支付节后复工困难，要求德客城公司节后核定造价按补充协议支付进度款以便复工完成剩余工程量。德客城公司回复南通一建称，考虑到春节稳定，该公司已经支持600万元，请将款项用于农民工工资，请南通一建本着实事求是的态度，尽快将完整的进度款书面报审资料提交德客城公司，以便审核、支付。2015年2月16日南通一建回复称，德客城公司应按补充协议约定按节点支付工程款，德客城公司的行为不是支持，是故意拖延；春节付款前，双方成本部门已经进行已完工程量核对，在核对完工程量，套定额出价格后快到春节时，贵司以一些莫须有的所谓手续，不足额支付应付工程款，由此产生的一切后果必须由贵司承担。2015年2月27日，德客城公司联系南通一建称，春节已过，请于3月1日复工，尽快补齐资料以便审核进度款。2015年2月28日南通一建回复称，德客城公司不按补充协议足额支付工程款，造成我部春节分配陷入前所未有的困境，节后无法正常复工，希望按补充协议足额支付工程款，以确保后续施工正常进行。德客城公司回复要求南通一建尽快补齐资料，提供工程合格证明，以便审核，请南通一建立即组织人员进场。2015年2月28日南通一建再次回复称，工序的过程验收资料即为证明。14年应该竣工的项目因德客城公司工程款拖延、甲方分包的延误、变更的不及时等原因一直未能竣工，在跨年春节按补充合同付款时又一再违约，使节后无法正常复工，南通一建3月1日已有人员进场，因拖欠材料款和人工工资，未能复工，望德客城公司足额支付工程款，确保后续施工正常。此后双方以基本相同的内容交换联系单至2015年3月中旬，直至德客城公司提起本次诉讼。另查明，2015年5月12日德客城公司起诉案外人句容万通苗木有限公司，以该公司承包本案所涉工程中的土方工程，但未按约定完成工程量，已经逾期200天，拖累其他工程的施工，要求解除合同，句容万通苗木有限公司赔偿逾期违约金1892300元。句容万通苗木有限公司辩称德客城公司违约在先，其诉讼请求没有事实和法律依据。江苏省句容市人民法院判决认为，德客城公司与句容万通苗木有限公司签订的合同无效，德客城公司提供的证据不足以证实是句容万通苗木有限公司的过错导致逾期施工和德客城公司的损失，德客城公司主张的损失金额也无足够证据证实，判决驳回了德客城公司的诉讼请求。德客城公司提起上诉后，江苏省镇江市中级人民法院裁定撤销了上述判决，发回江苏省句容市人民法院重审。江苏省句容市人民法院重审期间，德客城公司经法庭传票传唤未到庭参加审理，江苏省句容市人民法院裁定按德客城公司撤回起诉处理。围绕争议焦点三，一审法院查明事实如下：南通一建申请进行司法鉴定，并提交了工程图纸（含纸质蓝图、纸质图纸变更、电子档图纸）、变更单、签证单等与工程量有关的证据材料，德客城公司对南通一建提供的图纸不完全确认，但德客城公司未按法院的要求提交完整图纸。对南通一建提交的变更单、签证单等证据材料，德客城公司认为以上述材料仅有工作人员签名，不符合双方约定的应有签名和加盖公章的双重要求，不能作为鉴定依据。天目苏建投资项目管理有限公司（以下简称天目苏建公司）受一审法院委托，以南通一建主张真实有效的合同、南通一建提交的图纸、工程变更单、签证单等资料，结合工程实际情况，进行造价鉴定。2018年5月24日征求意见稿形成后，送达双方当事人，2018年6月26日和7月11日听取和回复了双方提出的异议。2018年6月27日到工程现场复核后，于2018年7月30日形成正式鉴定意见。正式鉴定意见送达双方后，经质证，鉴定机构于2018年8月28日出具鉴定补充报告书。最终鉴定意见为南通一建已完工程造价为50072490.78元，其中土建工程为47229385.83元，安装工程的造价为2843104.95元，根据合同约定总价下浮9%后，工程造价为45565966.61元。德客城公司质证称，鉴定中混凝土的运距28公里的记录没有任何的依据；鉴定报告中13号楼直径为10的钢筋为3964根，该公司认为应为2336根，直径为6的钢筋为1882根，该公司认为应为1756根，司法鉴定16号楼直径为10的钢筋为5848根，该公司认为应为4208根，司法鉴定10号楼人工挖土工程、人工系数为南通一建现场施工时开挖深度20厘米的土方，该公司认为不应该按此调整；屋面泡沫混凝土应根据该公司的计算依据及相应公式计算确定；鉴定报告中190×190×90的砖的价格0.9元每块，该公司认为句容造价信息中无此价格，可参照相近的地区的造价信息价格，扬中的信息价为0.55元每块，不应采用所谓的市场价0.9元每块计算；未将该公司对图纸的意见体现到鉴定报告中；2号楼6-11轴地上工程的工程量已经包含在2号楼（地下室土建6-11轴），该工程量重复计算；屋面防水卷材及屋面找平层，外墙保温部分未根据该公司提供的情况说明以及完成工程量确认考虑，或者将此部分单独计算；补充鉴定报告中单项工程竣工汇总表德客城10号楼土建的造价金额113443.16元，与规费、税金清单计价表中的756.24元不符，单项工程竣工结算汇总表中的5503.04元，实际应为-5083.88，有明显错误的还有既计入了毛石回填，同时又给了人工修边工，明显矛盾。南通一建质证称，原则上认可鉴定意见；句容信息价中没有190×190×90砖价格，镇江的信息价为1.1元，不应按市场询价确定；不应以没有计价依据为由不计取安装部分的预留洞价款，应该按照2014年的定额计价计取预留洞价款；德客城公司应该协助办理相关手续，在工程总造价中计取安全文明措施考评费；应按照工程造价的1%计取总包配合费；垂直运输塔吊使用至2015年3月21日，闲置期间应该从2015年3月21日到2016年3月5日；应区分装饰外墙和非装饰外墙，装饰外墙应套用小型砌体3-48计价；施工期间已经双方共同核价的2号楼护坡造价和保温板材料价格，在鉴定确定造价时，不应下浮计价，按鉴定时实际执行下浮9%的下浮比例计，该部分少计价款118978.68元；因德客城公司的原因，案涉1、2、4、8、9、15号楼无法正常施工，南通一建无法就该部分工程获得利润；德客城公司将利润较大的土方工程、内墙砌体、内墙粉刷工程、室内安装布线等工程分包给其他单位施工，导致整个项目经济指标下降；南通一建在2014年10月31日给德客城公司的联系函中明确提出下浮比例按5%计算，德客城公司收到联系函后，未予答复；根据合同约定的“乙方对甲方委派监理单位的关于质量、安全、进度等指令和甲方对乙方的报告、签证和函件等要在收到时签字并在收到后48小时内给予书面答复，逾期视为认可”，应视为德客城公司认可按下浮5%计算工程价款。天目苏建公司称，德客城公司和南通一建提出的问题在提交给双方的征求意见稿质证意见的书面回复，以及对定稿质证意见的书面回复中都有所答复（附卷备查）；混凝土运距28公里是提供混凝土的南京恒晟混凝土有限公司与案涉工程地点间，根据高德地图显示的最短行车距离确定。2号楼6-11轴的工程量没有重复计算；鉴定报告中的植筋数量是与德客城公司核对一致后确定的；鉴定报告是按市场询价结果确定案涉工程空心砖价格；德客城公司提出的鉴定报告中10号楼11343.16这一数据的异议，是该公司阅读、理解错误。德客城公司亦申请以该公司主张真实有效的合同、南通一建提供的纸质蓝图，和投标文件上记载的工程量综合单价，以及南通一建已完工程量确认单为鉴定依据，进行司法鉴定。一审法院委托宇翔公司进行了司法鉴定，鉴定意见为工程造价为27206215.99元。宇翔公司在鉴定意见中说明，原、被告双方存在较大分歧，双方不能共同确认所提供资料，给鉴定带来一定难度，在鉴定过程中发现：纸质版图纸与投标文件的项目内容不太符合，投标文件中清单项目与其计价内容有一定出入，有的项目名称与特征描述不一致，图纸与实际又有不符合之处；根据纸质版图纸、已完工程量确认单及现场踏勘，进行相应的工程量的计算，单价套用施工投标文件的单价，有类似单价的按类似单价计取，清单及项目特征与组价有出入的暂未考虑调整；连廊图纸未提供，暂未考虑；土方、钢筋接头、2号楼改地下室后排降水暂未考虑（原投标书无），所有落水管未计取；外墙保温的钢丝网按网格布计取；基础底标高图纸未注明的暂按-1.5考虑；原投标文件中里脚手架考虑较少，基本按原投标文件考虑；此项目属未完工程，垂直运输的计取，原投标文件考虑的天数比较少，暂未作调整；由于原、被告双方对提供资料不能共同确认，加上原投标文件不严谨，可能存在鉴定结果有出入。宇翔公司在接受质询时还称，投标文件1号楼，图纸工程量比投标文件工程量明显要多，外墙砌体投标文件上是100厚，图纸上是200厚，投标文件上记载的有梁板项目特征是30厚，图纸上大部分是120厚，外墙保温投标文件上是50厚，图纸上是30厚，投标文件上套取定额时套的又是聚苯颗粒；投标文件上综合单价人工和机械费下浮比例较大，单价子目漏项比较多；投标文件中脚手架较少，与按图纸计算结果不符；投标文件清单特征描述为150厚的混凝土垫层，投标文件组价时套用的碎石垫层的价格；桩承台基础应有桩承台的混凝土数量和混凝土垫层的数量，为了与投标文件中单价相符，按照图纸上桩承台工程量，鉴定时按一定的比例加进了混凝土垫层的数量，但鉴定套取的比例与常规的比例相差较大。一审法院认为：关于争议焦点一，2014年1月20日的《句容天王德客城项目施工总承包合同》应否作为确定双方权利义务的依据1．南通一建对德客城公司提交的“备案合同”的真实性不予认可；2．该合同上加盖的南通一建的印章印文特征，与南通一建印章印文样本的特征不符；3．该合同上南通一建法定代表人签章栏的签名，不是南通一建法定代表人的签名，且该签名字迹被鉴定认定与德客城公司职员杨桉宁的字迹样本倾向相符；4．该合同上德客城公司法定代表人签章栏的“刘景斌”字样的签名，也被时任德客城公司法定代表人的刘景斌确认是伪造；5．“备案合同”上注明的签订日期是2014年4月23日，合同注明南通一建于合同签订时提交履约保证金100万元，双方签字盖章且保证金到达德客城公司指定账户合同生效，南通一建实际缴纳保证金的时间是2014年1月29日，上述约定内容与保证金实际交付时间明显冲突；6．2014年3月18日，句容市住房和城乡建设局已经发送建设工程停工整改通知书，要求南通一建立即停工，显然在2014年4月23日前，南通一建已经开始施工；“备案合同”注明的签署时间是2014年4月23日，在施工行为开始后，这与先签订合同，后开始施工的通常顺序不符；7．德客城公司提交的投标文件封页上虽然加盖了南通一建的印章，但德客城公司明确表示案涉工程并未经招投标确定施工方，且该投标文件内容经审查亦被认定为存在诸多不严谨，南通一建也对该投标文件的出现做出了合理解释。综上，应当认定德客城公司提交的“备案合同”不真实，不是双方真实意思表示一致的结果，又因案涉工程并未经招投标，该“备案合同”不应作为认定双方当事人民事权利义务的依据。2014年1月20日，德客城公司与南通一建签订的《句容天王德客城项目施工总承包合同》内容真实；该合同中虽未注明工程价款金额，但注明了工程价款的计价方式，根据该计价方式可以确定相应工程量的价款金额；该合同虽未注明工程面积数据，但合同约定的工程范围为图纸中的全部内容（甲方分包项目除外），因案涉工程施工期间图纸明确，分包项目明确，双方之间工程量事实亦明确；该合同约定，在收到完整的图纸后两个月内双方确定合同总价，该约定应为双方应根据图纸和该合同约定的工程计价方式，以及德客城公司确定直接分包项目内容，计算出涉案工程价款金额，并不涉及对合同内容变更；2014年3月18日，句容市住房和城乡建设局发送了停工整改通知书，显然案涉工程在该时点前已经开始施工，德客城公司主张的“备案合同”注明的签署时间是2014年4月23日，即双方在2014年4月23日前，已经开始履行2014年1月20日签订的《句容天王德客城项目施工总承包合同》；德客城公司将2014年1月20日的总承包合同交付监理单位作为监理的依据，也印证该合同是本案双方当事人实际履行的合同；该合同并未注明仅为意向性合同，故德客城公司称该合同仅为意向性合同的辩解，依据不足，一审法院不予采信。2014年1月20日双方签订的《句容天王德客城项目施工总承包合同》应作为确定双方当事人权利义务的依据。关于争议焦点二，涉案合同未能完全履行的原因和责任双方当事人签订合同后，先有句容市住房和城乡建设局以案涉工程未取得施工许可证，必须立即停工整改为由，要求南通一建停工，此后南通一建几乎连续不断地向德客城公司发送联系单，陈述因德客城公司的原因造成施工困难、工期延误的事实，向德客城公司提出改进意见。上述联系单上虽未加盖德客城公司的印章，但基本都有工程监理单位的签章和德客城公司工地负责人的签名，个别仅有监理人员的签名或者德客城公司工地负责人的签名，德客城公司没有提供证据证实就上述联系单记载的内容发过反驳的联系单，也未提供证据证实上述联系单记载的事实不真实，且2014年11月21日，南通一建和德客城公司签署的会议纪要载明“对前期甲方原因造成的费用损失，乙方在11月31日前报明细账给甲方审核，12月10日前甲方给出最终答复”，联系单上记载的事实应予确认。综上，南通一建主张2014年11月21日前工程进度与双方合同约定的进度不完全相符，是因德客城公司的原因所致，应予确认。根据南通一建和德客城公司以及监理单位2015年1月30日和2015年2月1日、10日签署的已完工程量确认单，双方在2014年11月21日会议纪要中记载的“春节前乙方完成1、2、4号楼部分主体，除1、2、4、8、9号楼外，其余单体内外墙粉刷及屋面防水完成，保温完成80%”的工程量亦已经完成，德客城公司有义务支付已完工程量的70%的价款。因上述工程量事实已经由双方以及监理单位确认，德客城公司并未组织对2014年11月21日后完成的工程量，邀请质监站进行质量验收，而且通常情况下，质监站也不主动参加类似的中途验收；南通一建在2015年春节前提出的付款请求是进度款请求，该进度款只占已完成工程量价款的70%；南通一建撤离施工现场后，后续施工单位已经在南通一建实施的工程基础上完成了案涉工程，没有证据显示南通一建完成的工程存在质量问题；德客城公司以南通一建没有提供已完成工程合格的证明材料等为由，未按合同和2014年11月21日会议纪要的约定，向南通一建支付已完成工程量70%的价款，构成违约。2015年春节后，德客城公司无视南通一建要求支付工程进度款的合法要求，要求南通一建复工，南通一建有权提出抗辩。综上，德客城公司要求南通一建赔偿工期节点逾期违约金（暂定1515万元）以及重新招标、报审所产生的损失（暂定40万元），缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因南通一建已经实际撤离案涉工程现场，德客城公司亦已经通过其他途径继续后期施工活动，2014年1月15日的《句容德客城项目施工总承包合同》已经在南通一建撤离施工现场时事实解除。关于争议焦点三，南通一建已完成工程的价款数额根据南通一建公司的申请，一审法院委托天目苏建公司对南通一建完成的工程进行了造价鉴定，该公司的鉴定程序合法，鉴定依据合法有效，鉴定意见应当作为认定案件事实的依据。德客城公司对上述鉴定依据的图纸有异议，该公司持有案涉工程图纸，但不予完整提交，对其异议一审法院不予采信。德客城公司以鉴定依据的变更单、签证单等材料上仅有工作人员签名，不符合双方约定的应有签名和加盖公章的双重要求，主张上述材料不能作为鉴定依据的意见。一审法院认为，上述材料上有监理单位和德客城公司现场负责人员的签名，鉴定期间，鉴定人员亦就工程量争议情况，会同双方当事人进行过工程作品现场查勘和工程量确认，该鉴定意见中确认的工程量事实应予确认。德客城公司收到南通一建提交的变更单、签证单，并在上述单证上签名后，如无异议，应当在上述单证上加盖印章，该公司没有加盖印章，也无证据证实在48小时内提出过异议、回复，应当认定该公司对上述单证内容的确认。不应以该公司未在上述单证上加盖印章，否定单证事实的真实性和依据上述单证进行工程量和工程价款认定的合法性。双方当事人对工程现场不进行混凝土搅拌的事实并无争议，鉴定机构根据商品混凝土提供单位至工程现场的最短运距认定混凝土运距，并无不当。德客城公司主张其计算所得的13、16号楼钢筋数据等与鉴定机构计算认定的数据不一致，对鉴定意见提出异议。一审法院认为，有法定资质的鉴定机构根据合法有效的鉴定依据，依据其专业知识、技能，独立计算的结果的可信度高于当事人单方计算的结果。德客城公司主张了自己计算的结果，但并未证实其计算结果的准确性，对该公司提出的该项异议，一审法院不予支持。对句容造价信息中没有记载的部分材料的价格，鉴定机构采用市场询价的结果认定相应价格，亦符合法律规定和双方约定的计价规则的原则。德客城公司提交的扬中市的信息价数据，不能证实是案涉工程中使用的材料的信息价数据，该公司提出的该项异议，一审法院亦不予支持。安装预留洞属于安装工程计价范围的一部分，对应的安装工程并非南通一建实施时，鉴定单位在本次鉴定时未计取该预留洞的价款，并无不当。南通一建未完成全部案涉工程，双方对安全文明措施费不能达成一致意见，南通一建又未能就该公司按照规定已经采取的安全文明措施以及相应措施的价款提供足够的证据，鉴定机构未计入该费用，符合法律规定。对该项费用，本案不予理涉。南通一建是案涉工程总包单位，在为分包单位实施分包工程时，支出配合成本时，有权收取总包配合费。双方合同中约定总包配合费收费标准为1%，但分包工程价款金额尚不能认定，该项费用本案中亦无法确认。对南通一建主张的该项费用，本案不予理涉。案涉七、八号塔吊是因所在区域工程施工的原因未能在南通一建撤离施工现场时同步拆除。南通一建撤离施工现场后，德客城公司通过其他公司完成了案涉后续工程，德客城公司通过其他单位完成后续工程时，对上述塔吊的使用等事项，涉及案外塔吊所有权单位、后续施工单位的权益，对该期间的塔吊使用费或者闲置费，本案不予理涉。因德客城公司的原因，案涉工程无法正常施工导致的窝工等损失，南通一建在本案中撤回了诉讼请求，本案不予理涉。双方当事人签订的合同注明德客城公司有直接分包的权利，且双方并未约定德客城公司可以直接分包的工程范围，南通一建以德客城公司直接分包了部分工程为由主张调整约定的工程价款下浮率，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。结合双方约定的计价方式，南通一建称德客城公司分包的、以及南通一建尚未施工的工程项目均是利润比例较大的项目，依据不足。南通一建主张，该公司在2014年10月31日给德客城公司的联系函中明确提出下浮比例按5%计算，德客城公司收到联系函后，未予答复，根据合同约定的“乙方对甲方委派监理单位的关于质量、安全、进度等指令和甲方对乙方的报告、签证和函件等要在收到时签字并在收到后48小时内给予书面答复，逾期视为认可”，应视为德客城公司认可按下浮5%计算工程价款。一审法院认为，双方在合同中约定的价款下浮比例，是涉及双方核心、重大权利义务的条款，也是属于合同价款结算的条款，未经双方协商一致，不得随意调整。通常认为，双方合同中约定的“乙方对甲方委派监理单位的关于质量、安全、进度等指令和甲方对乙方的报告、签证和函件等要在收到时签字并在收到后48小时内给予书面答复，逾期视为认可”条款中的“指令、报告、签证、函件等”是合同履行过程中，针对施工行为而制作、使用的文件。定期回复的要求与工程实施行为的时间紧迫性直接关联，而工程价款下浮比例的调整显然不具有同等的时间紧迫性，一般无需约定回复的期限。双方在合同中并未明确约定德客城公司收到南通一建调整工程价款下浮比例的函件后48小时内未答复的，视为认可南通一建提出的调整意见，故南通一建主张调整工程价款下浮比例，一审法院不予支持。根据双方确认的材料设备价格签认单，屋面、墙面改性聚苯板TPS板材料价格以850元每平方米为最终单价，该材料价格不再下浮。鉴定意见中下浮前该项材料的价格为713220.66元，在鉴定意见中下浮9%后的价款应相应增加64189.86元。根据双方确认的2号楼基坑护壁挂网喷浆护坡工程材料核价单、单位工程费汇总表确认单、工作量现场签证单，鉴定意见中下浮前该项工程的价格为607864.69元，在鉴定意见中下浮9%后的价款应相应增加54707.82元。综上，一审法院认定南通一建完成的案涉工程价款为45684864.29元。德客城公司已经给付22100672元，尚应支付23584192.29元。关于南通一建主张的逾期付款利息根据双方合同约定，德客城公司第一笔进度款支付的期限为全部工程主体结构封顶并经德客城公司验收合格后15日内，付款金额为已完工程价款的70%。根据2014年8月26日，德客城公司、南通一建、监理公司召开现场封顶验收专题会议，以及部分单体建筑因德客城公司原因延误而不纳入首次进度款支付计划的联系单意见，和德客城公司验收专题会议时称主体封顶验收，主要是为了配合合同付款条款的意见。德客城公司应该在2014年9月11日前支付相应的进度款。自2014年8月27日至2014年10月28日，德客城公司方付清1300万元，加上2014年4月25日和2014年5月15日支付的两笔款项共计1100672元，德客城公司应当自2014年9月11日起，根据同期同类银行贷款基准利率承担逾期支付期间的利息。一审法院综合认定该部分利息为29000元。2014年11月21日后，就双方商定的甲方向乙方支持200万元工程款条件的工程进度事实，现有资料反映的工程进度表述与双方2014年11月21日注明的工程进度条件表述不相吻合，无法准确认定该200万元付款条件成就事实。2015年1月21日案涉2号楼地下室混凝土工程通过了句容市建筑工程质量检测中心的抗压试验，至2015年1月10日德客城公司付清200万元，期间亦较短，故南通一建主张该笔款项逾期支付的利息，一审法院不予支持。2015年春节前南通一建已经完成了2014年11月21日会议纪要注明的工程量，德客城公司应按约定支付已完工程价款的70%。2015年春节后，南通一建基本未继续施工，本院酌情按照鉴定确定的南通一建完成的工程量价款的70%，确定德客城公司在2015年春节前应支付的工程款金额。至2015年2月18日德客城公司仅支付2010.0672万元（含2014年4月25日和5月15日支付的共计1100672元），自2015年2月19日（2015年春节）开始，德客城公司欠付进度款金额为11878733元。该公司应承担南通一建2015年2月19日开始，该款的同期同类银行贷款利息损失至实际付款时止。因南通一建未完成合同约定的全部工程，合同约定的与付款进度有关的全部工程竣工验收合格并交付、工程竣工备案、结算审计、工程保修期满等时间节点，已无法根据合同约定确定。结合双方纠纷事实以及合同约定的工程价款支付节点，一审法院酌情以南通一建撤离施工现场（2015年4月20日）后7个月内，即2015年11月21日，德客城公司应支付至工程价款的95%，南通一建撤离施工现场后两年后的30日内，即2017年5月21日，德客城公司应付清剩余价款。根据上述意见，2015年11月21日德客城公司应支付11421216.07元。德客城公司欠付该款，应承担南通一建2015年11月21日开始，该款的同期同类银行贷款利息损失至2016年7月28日止，利息损失为340289.66元。因2016年7月29日德客城公司支付100万元，自2016年7月29日至2018年3月13日，德客城公司欠付10421216.07元，应承担南通一建该期间该款同期同类贷款利息损失805574.28元。因2018年3月14日德客城公司再次付款100万元，自2018年3月14日起，德客城公司欠付该段进度款9421216.07元，应承担南通一建2018年3月14日至实际付款日止，该款同期同类贷款利息损失。2017年5月21日，德客城公司应付清剩余工程价款2284243.22元。德客城公司拖欠该款，应当承担南通一建2017年5月22日开始至实际付款日，该款同期同类贷款利息损失。关于南通一建的优先受偿权《中华人民共和国合同》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，德客城公司拖欠南通一建工程款，在南通一建催告后的合理期限内仍未支付，案涉工程并不具有不宜折价、拍卖的性质，且南通一建及时提起诉讼主张建设工程价款的优先权，故对南通一建的该项优先权主张应予支持。关于保证金南通一建缴纳了保证金100万元，双方约定所有项目主体结构封顶并验收合格后退还履约保证金的50%，所有项目竣工验收合格，退还保证金的50%。结合南通一建的诉讼主张，和2014年11月21日会议纪要的约定，德客城公司应在2014年11月22日返还保证金45.8万元，该公司在2015年1月6日返还保证金45.8万元，应承担迟延支付该款给南通一建造成的同期同类银行贷款利息损失，该利息为3092元。因南通一建未完成合同约定的全部工程，合同约定的全部工程竣工验收合格并交付时间无法根据合同约定确定。结合双方纠纷事实，一审法院酌情以南通一建撤离施工现场时为德客城公司应当返还剩余保证金54.2万元。德客城公司迟延返还该款，应承担南通一建2015年4月20日至实际返还日止该款的同期同类银行贷款利息损失。综上，一审法院判决：1.驳回德客城公司的诉讼请求；2.德客城公司于判决生效后十日内给付南通一建工程款23584192.29元；3.南通一建就工程款23465294.61元，对其建设的案涉工程享有优先权；4.德客城公司于判决生效后十日内给付南通一建工程款和迟延返还保证金的利息损失1177955.94元；5.德客城公司于判决生效后十日内给付南通一建以11878733元为基数，按同期同类银行贷款基准利率，2015年2月19日至实际付款时止的利息损失；以9421216.07元为基数，按同期同类银行贷款基准利率，2018年3月14日至实际付款日止的利息损失；以2284243.22元为基数，按同期同类银行贷款基准利率，2017年5月22日至实际付款日止的利息损失；6.德客城公司于判决生效后十日内返还南通一建保证金54.2万元，同时给付南通一建以54.2万元为基数，2015年4月20日至实际返还日止的同期同类银行贷款利息损失；7.驳回南通一建的其他诉讼请求。本诉案件受理费115100元，诉讼保全费5000元，德客城公司申请鉴定的鉴定费385000元，均由德客城公司负担。南通一建反诉的案件受理费122405元，诉讼保全费5000元，南通一建负担48065元，德客城公司负担79340元。南通一建申请鉴定的鉴定费367550元，南通一建负担52824元，德客城公司负担314726元。本案二审中查明：1.2015年11月19日一审法院组织双方当事人在证据交换过程中，南通一建委托诉讼代理人钱宇弘陈述“南通一建于2015年4月2日被迫逐批退场，4月10日住建局相关领导到项目现场进行协调，但是没有取得应有的效果，南通一建人员在4月15日全部退出，4月20日主体完成部分的脚手架全部拆除”。2.二审庭审中经南通一建委托诉讼代理人当庭用手机查询相关网站，结果显示宇翔公司一审出庭接受质询的出庭人员童欣具备土建造价工程师资质。本院二审中查明其它事实与一审法院查明事实一致，故对一审法院查明事实予以确认。二审中，德客城公司与南通一建均对天目苏建公司一审中所出具的鉴定意见提出异议，天目苏建公司鉴定人员到庭接受本庭及双方当事人质询，鉴定人认为德客城公司与南通一建二审中对一审鉴定意见所提的异议均在一审中予以了回复，其中部分成立的异议已经据实对工程造价进行了调整。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.双方就涉案工程造价结算的合同依据应如何认定；2.涉案工程的价款如何确定；3.德客城公司支付总价款95%时间节点的逾期付款利息的起算点如何确定；4.德客城公司主张的工期违约金应否予以支持。关于第一个争议焦点，双方就涉案工程造价结算的合同依据应如何认定的问题。本院认为，第一，德客城公司主张2014年1月20日双方签订的《句容德客城项目施工总承包合同》仅为意向性合同，非正式合同，本案工程应以2014年4月23日签订的“备案合同”以及相关投标文件上记载的工程量综合单价作为双方的结算依据。但从2014年1月20日《句容德客城项目施工总承包合同》内容来看，双方对工程施工范围（以图纸为准）、计价方式、工期、付款方式、质量标准以及违约责任等重要条款均约定明确，虽没有载明合同总价款，但根据图纸施工范围以及约定的计价方式等能够计算出工程造价，且合同中并不存在该合同仅为意向性合同，双方需另行签订正式合同的约定。第二，2014年3月18日句容市住房和城乡建设局向涉案工程发出《停工整改通知书》显示案涉工程在该时点前已经开始施工，该事实显然与德客城公司主张的“备案合同”于2014年4月23日才开始签订相违背，一般情况下，建设工程施工应当先签合同再开始施工。第三，德客城公司还将2014年1月20日《句容德客城项目施工总承包合同》交付监理单位作为监理的依据。因此，上述种种事实能够相互印证2014年1月20日《句容德客城项目施工总承包合同》就是本案双方当事人实际履行的合同。第四，2014年4月23日“备案合同”上印章经鉴定与所提供检材特征不符，合同上签字经公安机关调查确定为伪造，该“备案合同”不真实，不能作为定案证据。第五，对于相关招投标文件，德客城公司在一审中自认涉案工程未经招投标程序，系直接发包。第六，一审中依据德客城公司的申请，以其主张的“备案合同”以及南通一建提供的图纸和投标文件上记载的工程量综合单价进行司法鉴定，所形成的鉴定意见中注明：“纸质图纸与投标文件的项目内容不太符合，投标文件中清单项目与其计价内容有一定出入，有的项目名称与特征描述不一致等”，一审中宇翔公司接受质询的出庭人员亦当庭陈述投标文件中所载内容与图纸及工程实际不相符合的种种情形，这些事实均表明投标文件所载内容与涉案工程实际状况不太相符。故南通一建解释在相关投标文件封页上盖章只是为了配合德客城公司项目备案及申请办理房屋预售许可证之需，并非南通一建真实意思表示具有合理性。综上，涉案工程应以2014年1月20日《句容德客城项目施工总承包合同》作为双方工程造价的结算依据。因此，德客城公司主张以2014年4月23日签订的“备案合同”以及投标文件上记载的工程量综合单价作为双方的结算依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，涉案工程的价款如何确定。本院认为，一审法院根据南通一建的申请依照2014年1月20日《句容德客城项目施工总承包合同》及南通一建提供的图纸及相关施工资料委托天目苏建公司对涉案工程进行造价鉴定，天目苏建公司及相关鉴定人员具备鉴定资质，案涉鉴定程序合法，天目苏建公司对双方的异议均进行了回复，对部分异议成立的项目价款也进行了调整，一、二审中相关鉴定人员亦到庭接受法庭及双方当事人的质询，其回复意见符合本案工程实际情况及工程造价鉴定的相关规范，故一审中天目苏建公司出具的鉴定意见应当作为本案双方工程价款结算的依据。在鉴定人员回复意见的基础上，对于二审中双方仍存争议的部分，本院分析如下：1.对于南通一建主张的工程价款应否下浮以及具体下浮比例如何认定的问题。双方在2014年1月20日《句容德客城项目施工总承包合同》中约定“……4.按上述条件计算完成后总价下浮9%后的价格为最终的结算价；……”该约定是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，理应遵照执行。第一，南通一建以涉案工程未完全竣工以及德客城公司将部分工程分包为由，主张不应执行双方合同约定的9%的下浮比例，无法律依据。至于是否因德客城公司方面的原因，致使1#、2#、4#、8#、9#、15#楼无法正常施工，亦不能作为要求不按合同约定的下浮比例执行的事由，对其主张本院予支持。第二，南通一建认为其在2014年10月31日发给德客城公司的联系函上明确提出下浮比例按5%计算，德客城公司收到后未予答复，根据合同约定的“乙方对甲方委派监理单位的关于质量、安全、进度等指令和甲方对乙方的报告、签证和函件等要在收到时签字并在收到后48小时内给予书面答复，逾期视为认可”，应视为德客城公司认可按下浮5%计算工程价款。对此本院认为，结合双方合同约定的上述条款分析，该约定中所涵盖的事项仅能解读为双方在施工过程中所发生的涉及工程质量、安全和进度方面的问题，因为这类问题具有时间紧迫性，而工程价款结算的下浮比例是施工合同的核心条款，牵涉双方合同履行的重大利益，对于此类条款应由双方协商达成一致意见方能产生变更的效果。故南通一建以此为由主张工程款结算按5%比例下浮依据不足。综上，南通一建主张工程价款不应下浮或者只能下浮5%的依据不足，对其主张本院不予支持。2.对于190××××*190空心砖的价格问题。双方合同约定材料价格应按照江苏省句容市公布的当地市场价执行，因为江苏省句容市没有190××××*190空心砖的信息价，故鉴定机构通过向句容市本地市场询价来确定190××××*190空心砖的价格，符合相关鉴定规则。综上，一审法院认定涉案工程价款为45684864.29元正确。关于第三个争议焦点，德客城公司支付总价款95%时间节点的逾期付款利息的起算点如何确定。本院认为，双方在2014年1月20日《句容德客城项目施工总承包合同》中约定：“……3．全部工程取得竣工备案后双方办理结算审计，甲方应在送审后6个月内结束全部工程审计，工程审计结束后一个月内，支付至双方确认的结算价款的95%，……”通常情况下，如果工程正常竣工，德客城公司支付95%工程价款的时间节点也应在竣工验收备案后7个月后，鉴于本案工程为未完工工程，南通一建于2014年4月20日退场，参照双方合同约定，一审法院酌定在退场后的7个月后，即2015年11月21日作为德客城公司支付95%工程价款的时间节点，并以该时间节点支付逾期利息，并无不当。关于争议焦点四，德客城公司主张的工期违约金应否予以支持。本院认为,涉案工程开始施工不久，即因未领取施工许可证被江苏省句容市住房和城乡建设局责令停工整改，一个月后涉案工程方完成开工报审手续。此后施工过程中，南通一建向德客城公司发送多份工程联系单，内容大都记载因德客城公司的原因造成施工困难以及工期延误的事实，而德客城公司亦未就此提出反驳的意见。而根据双方于2014年11月21日的会议纪要所载内容“对前期甲方（德客城公司）原因造成的费用损失，乙方（南通一建）在11月31日前报明细账给甲方审核，12月10日前甲方给出最终答复”，也印证了之前南通一建发送的多份工程联系单中陈述事实的客观性，同时也能证明德客城公司对因自身原因导致工期延误给南通一建造成的损失予以认可。因此，上述事实表明涉案工程工期逾期系主要因德客城公司原因所致，一审法院驳回其要求南通一建承担工期逾期的违约损失，对于相关损失由德客城公司自行承担并无不当。综上所述，德客城公司、南通一建的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费287062.4元，由句容德客城置业有限公司负担237505元，由南通一建集团有限公司负担49557.4元。本判决为终审判决。审判长 高 洪审判员 潘 宾审判员 杨 雷二〇一九年十一月二十一日书记员 汪亚玲