山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终6601号 上诉人（原审被告）：吕波，男，1991年8月8日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：路国正，山东坤都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李兴宾，男，1982年10月3日出生，汉族，居民，住莒南县。 委托诉讼代理人：贾瑞明，莒南经济开发法律服务所法律工作者。 原审第三人：陈永举，女，1952年3月3日出生，汉族，居民，住莒南县。 委托诉讼代理人：李兴宾，男，1982年10月3日出生，汉族，居民，住莒南县。系陈永举之子。 上诉人吕波因与被上诉人李兴宾及原审第三人陈永举民间借贷纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕波上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、本案的事实真相。双方经他人介绍相识，自2017年3月17日至2019年1月3日止，上诉人先后向被上诉人借款若干笔，按照交易流水统计：被上诉人汇给上诉人金额为2,862,840元，而上诉人汇给被上诉人的金额多达3,732,590元。由于上诉人刚刚踏入社会急于求成，疏忽管理未及时与被上诉人对账，这一弱点让被上诉人发现并利用。2018年12月26日，被上诉人到上诉人处谎称上诉人尚欠其款项，基于对被上诉人信赖，在被上诉人提供的合同文本上签名并依据其提供的银行流水上记载的金额注明了借款金额。这才产生了这起民间借贷案件。2、原审不依据录音证据来认定四份合同是事后被上诉人骗得的，而是直接按照先有合同后有交付款项来认定案件事实，导致被上诉人骗补合同的涉及四张银行流水的金额被认定为上诉人的借款。3、原审将2018年10月1日之后被上诉人汇给上诉人676,600元与上诉人汇给被上诉人646,000元分割开来是错误的。被上诉人用其精心设套骗得的借据来证明上诉人尚欠其款项，按说是徒劳的，因为双方资金交流不论是银行流水还是微信红包，都是有据可查的。双方之间没有其他业务交往，只有借贷关系，或者可以表示为一方放高利贷而收取了巨额利息。被上诉人汇出2,862,840元而收回了3,732,590元，多拿了869,750元这一事实，原审并没有引起重视与关注。二、原审适用法律错误。1、《民间借贷司法解释》第28条规定年借款利率为24%，最高不得超过36%。被上诉人总共借给上诉人2,862,840元，一般借款期间一个月，按照年36%计算利息，其本息总合为2,948,725.2元，而被上诉人实际得到的款项为3,732,590元，这样以来，被上诉人就多收取了高息783,864.8元。事实上，上诉人也有证据能够证实被上诉人是按照月27%来收取高息的。从交易流水来看，双方交易频繁几乎是一进一出，交易周期没有超出30日。这样以来，如果按照原审的判决，就等于支持了被上诉人月27%的利率，这显然属于适用法律错误。2、民间借贷司法解释第16、17条的规定：被上诉人仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，上诉人抗辩已经偿还借款，上诉人应当对其主张提供证据证明。上诉人提供相应证据证明其主张后，被上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。就本案而言，上诉人向法院提交了付给被上诉人3,732,590元的证据，被上诉人就应当对这些款项的性质、用途、利率进行举证、说明。原审已经查明上诉人汇款的事实，但没有要求被上诉人对上诉人举证证明的事实继续进行举证，就本案而言，举证不能不是上诉人而是被上诉人，被上诉人才应当承担不利的后果，即其诉求应当被依法驳回。后又补充理由：一审的审判程序违法，构成发回重审的理由，一审时两名陪审员没有参加庭审，上诉人有证据证明，其中一名人民陪审员薄夫向任职期限超过人民陪审员法规定的五年。本案中李兴宾涉嫌虚假诉讼犯罪。 被上诉人辩称，上诉人的上诉状陈述的事实与理由在一审时已经查明，一审时人民陪审员参加了诉讼。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 李兴宾向一审法院起诉请求：判令被告立即偿还借款676,000元及利息，并按照合同约定承担借款10%违约金。 一审法院认定事实：2018年10月1日，吕波向李兴宾借款100,000元，双方签订借款合同一份，合同约定借款期限自2018年10月1日至2018年11月1日，利息约定为月利率2.5%。同时在借款合同第三条约定违约条款，如借款人不能按期付还借款，除正常支付利息外，按借款数额的10%支付违约金。借款合同签订后，李兴宾将借款其中的90,000元通过中国民生银行转账至吕波账户，10,000元通过现金交付。吕波在借款合同下方载明已收到现金100,000元，并在其上签字按印予以确认。2018年10月26日，吕波向李兴宾借款196,600元，双方签订借款合同一份，合同约定借款期限自2018年10月26日至2018年11月26日，利息约定为月利率2.5%。同时在借款合同第三条约定违约条款，如借款人不能按期付还借款，除正常支付利息外，按借款数额的10%支付违约金借款合同签订后，李兴宾将借款196,600元通过中国民生银行转账至吕波账户。2018年10月30日，吕波向李兴宾借款80,000元，双方签订借款合同一份，合同约定借款期限自2018年10月30日至2018年11月30日，利息约定为月利率2.5%。同时在借款合同第三条约定违约条款，如借款人不能按期付还借款，除正常支付利息外，按借款数额的10%支付违约金借款合同签订后，李兴宾将借款80,000元通过中国民生银行转账至吕波账户。2018年11月6日，吕波向李兴宾借款300,000元，双方签订借款合同一份，合同约定借款期限自2018年10月30日至2018年11月30日，利息约定为月利率2.5%。同时在借款合同第三条约定违约条款，如借款人不能按期付还借款，除正常支付利息外，按借款数额的10%支付违约金借款合同签订后，李兴宾将借款300,000元通过中国民生银行转账至吕波账户。 另查明，李兴宾于2018年9月25日通过银行转账向吕波出借资金300,000元，后吕波分别于2018年10月23日向李兴宾转账200,000元，于2018年10月24日转账100,000元，于2018年10月25日转账6000元，以上三笔共计306,000元。2018年10月6日，李兴宾向吕波出借现金300,000元，后吕波分别于2018年10月24日通过银行向李兴宾转账80,000元，于2018年11月27日通过银行转款140,000元、通过微信转款10,000元，于2018年12月25日通过微信转账2000元、通过银行转账98,000元，2019年1月3日通过银行转账10,000元，以上共计340,000元。 原告主张借款，被告当庭否认，并辩解双方仍存在相互出借的事实。据此双方对各自主张的事实负有举证责任，一审法院依次对争议焦点分析认定如下： 争议焦点一，原、被告之间借贷行为是否成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，李兴宾与吕波签订的借款合同是双方当事人真实意思表示，能够反应双方存在借款的合意。吕波辩称该四份借款合同系后来补签，并提交2018年12月26日的现场录音一份予以证实，通过录音及录音文字整理稿，无法明确录音中提交的内容系涉案的四份借款合同，同时从录音可以看出，吕波曾向李兴宾借款，对于被告的该辩解意见，一审法院不予采纳。在借款合同签订后，李兴宾将借款通过银行转账及现金的方式交付给吕波，双方的借款合同已经生效。李兴宾所诉676,600元均系发生于2018年10月1日之后的借款，并提供了借条、收到条及银行转账流水一宗予以证实，应认定李兴宾与吕波双方之间民间借贷行为成立。 争议焦点二，吕波于2018年10月1日后偿还的646,000元是否系偿还本案借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。吕波主张该646,000元系偿还本案借款，李兴宾不予认可，辩称该款系偿还2019年9月25日的借款300,000元及2018年10月6日的借款300,000元，并提交借条两份及银行转账流水予以证实。在吕波提出抗辩后，李兴宾已就借贷关系存在提交了相应证据，举证证明责任已完成，吕波未能进一步提交证据证实其主张，应当承担相应举证不能的法律后果。吕波的辩解意见有悖于常理，一审法院不予采采信。 争议焦点三，吕波主张之前借款利率过高能否在本次借款中予以扣减。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”、第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，原、被告二人在2019年9月25日的借款中并未约定利息，吕波返还该笔借款应以借款数额300,000元为限，超出的6,000元可在本次借款中予以扣除。双方在2018年10月6日的借款合同中，双方约定借款利息为月利率2.5%，年利率为30%，经计算借款期限一个月的利息为7500元，超出的32,500元可在本次借款中予以扣除。以上两笔共计38,500元，可在本次借款中予以扣除本金。 争议焦点四，吕波主张的拆借（出借）行为是否成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。原、被告双方均系自然人，吕波主张其与李兴宾之间系资金相互出借行为，提交银行转账记录予以证实，未能证实双方有借款合意，李兴宾对转账的真实性无异议，同时说明该转账系偿还之前借款。对于双方分别主张资金出借的行为，对比原被告双方提交的证据，李兴宾提交的证据更具有优势性，李兴宾提交的转账记录及借款合同，能够清晰地反应双方的借款合意及借款已实际交付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对吕波主张的出借行为一审法院不予采信。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。吕波向李兴宾借款676,600元，有双方签订的借款合同为据，且李兴宾将借款交付给吕波，双方借贷关系已经实际发生。因双方在此前的借款中，实际交付的利息超过法律规定的上限，超出的38,500元可在本次借款本金中予以扣除。借款到期后，吕波尚欠原告借款本金638,100元及相应利息未付。李兴宾要求吕波付还借款及利息，事实清楚，证据重分，一审法院予以支持。李兴宾自愿放弃部分利息，主张自最后一次借款时间即2018年11月6日起，按年利率24%计算利息，系当事人对自身权益的处置，不违反法律规定，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第四条、第九条、第十条、第十五条、第十六条、第十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：被告吕波于本判决书生效后五日内付还李兴宾借款本金638,100元及相应利息（以638,100元为基数，自2018年11月6日起至实际付清之日止，按照年利息24%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,566元，保全费3905元，以上两项共计14,471元，由被告吕波负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吕波提供证据一，中国裁判文书网2019年10月13日查询薄夫向参与裁判的案件时间跨度从2013年至2019年共6年多，证明薄夫向的任职期限违法，一审的审判组织即使存在也是违法的。证据二，2019年10月19日查询中国裁判文书网邱绪栋2019年参与的案件共有11起，其2019年参与的范围符合法律要求，也是在坚持本职工作。证据三，2019年10月14日吕波与邱绪栋的对话录音，内容显示邱绪栋主要在法院的本部陪审，很少在派出法庭陪审，邱绪栋称不知道这个案件，录音是吕波当时拿判决书问的邱绪栋。被上诉人李兴宾质证认为，对网上查询真实性无异议，这两个人确实是莒南县人民陪审员，开庭时审判长交代了合议庭组成人员，告知了双方权利义务，程序合法，对录音真实性不认可，无法确定上诉人找到的邱绪栋就是莒南县人民陪审员。关于陪审员任期届满后可以连选连任，没有法律明确规定任期届满后不得再次担任陪审员。本院经审查认为，被上诉人对证据一、二的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；被上诉人对证据三的真实性提出异议，本院对其真实性不予认定。 本院二审查明的其他事实与一审相同。 本院认为，被上诉人李兴宾主张上诉人吕波借款676，000元，并提供了借条、收到条及银行转账流水予以证实，其主张成立，上诉人上诉主张系骗取的无证据支持，本院不予采信；二审中双方确认借款均出具借条，还款后借条收回，被上诉人持有借条足以证实上诉人借款事实成立；上诉人偿还的646，000元不是涉案借款，一审已作了充分的论述，本院不再赘述；上诉人主张被上诉人按月息275收取利息并未能提供证据支持，本院不予认定；一审开庭时依法告知了合议庭组成人员，双方均无异议，两位人民陪审员均具有人民陪审员资格，合议庭组成符合法律规定；法律规定人民陪审员的任期为五年，一般不得连任，并不是禁止连任；上诉人上诉主张陪审员没有参加庭审及任期超过五年故一审程序违法的理由不成立，本院不予认定。 综上所述，上诉人吕波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10，566元，由上诉人吕波负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇一九年十一月五日 书记员  曹发玲