广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1778号 上诉人（一审原告）：熊永建，男，1953年5月4日出生，壮族，农民，住乐业县。 被上诉人（一审被告）：岑祚强，男，1979年3月23日出生，壮族，农民，住乐业县。 委托诉讼代理人：杨秀贵，乐业县振华法律服务所法律工作者。 一审第三人：广西崇左万宏建设工程有限责任公司，住广西扶绥县新宁镇空港大道**。 法定代表人：麦伟，总经理。 一审第三人：乐业县水利建设管理站，住乐，住乐业县同乐镇三乐街**div> 法定代表人：梁忠岭，站长。 一审第三人：岑应军，男，1967年7月4日出生，壮族，居民，住乐业县，住乐业县v> 上诉人熊永建因与被上诉人岑祚强、一审第三人广西崇左万宏建设工程有限责任公司（以下简称“万宏公司”）、乐业县水利建设管理站（以下简称“乐业县水建站”）、岑应军建设工程施工合同纠纷一案，不服乐业县人民法院（2017）桂1028民初737号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月3日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭进行审理。上诉人熊永建，被上诉人岑祚强及其委托诉讼代理人杨秀贵，一审第三人岑应军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人熊永建上诉请求：请求依法撤销乐业县人民法院作出的（2017）桂1028民初737号民事判决书并改判：1、增加支付上诉人工程款15400元；2、经济、误工精神损失费2万元，共计35400元或者发回重审。事实和理由：1、一审法院不认可增加9000元是错误的。实际上上诉人和被上诉人当时讲增加9000元工程款是用于对街道切割水泥地板路面包括机械设备、打爆砂石水泥材料等人工，总长600米，实际完成700米，超出了100米，被上诉人应全额支付9000元；2、代工费3900元，是独立于合同之外的，当时口头约定由上诉人帮忙找勾机并指挥挖沟、打爆等工作，承诺支付3900元代工费。挖沟费3000元是上诉人帮找民工挖那肥上下屯路边沟的费用，被上诉人通过上诉人的账户转账给民工的，并不是支付给上诉人的费用；3、一审法院认定扣除1000元破坏费用是错误的。上诉人两次撤管，第一次是做便道让车辆通行，第二次是被上诉人拒绝结算，撤管后第二天已经及时接好，并未造成损失，扣除上诉人工程款1000元是不合理的，望法院查明；4、鉴定费用承担分配不合理。第一次鉴定，被上诉人无故不到场，导致第二次鉴定。鉴定费和诉讼费应全部由被上诉人承担。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的请求，增加支付上诉人工程款15400元（总增加工程款9000元+代工费3900元+挖沟费3000元+不应赔偿损失1000元+多支付鉴定费3000元）和经济、误工精神损失2万元，共计35400元。 岑祚强辩称，关于上诉人主张的9000元，合同约定是完成全部工程量情况下才能增加9000元，一审法院依据合同判决是正确的。对于上诉人主张的代工费和挖沟费，是没有事实和法律依据的，上诉人承包了合同，已经包括了这些工作量。关于破坏水管的行为，造成的损失远不止1000元，一审判决已经属于折中处理。上诉人主张鉴定费承担问题，合同约定很清楚，被上诉人认为没有必要鉴定，一审产生的鉴定费，由上诉人与广西崇左万宏建设工程有限公司承担，判决公平正确。 一审第三人岑应军的陈述意见与被上诉人岑祚强意见一致。 一审第三人广西崇左万宏建设工程有限责任公司和乐业县水利建设管理站未到庭，亦未提交书面答辩意见。 熊永建向一审法院起诉请求：判令被告及3位第三人连带支付原告工程款46679元。 一审法院认定事实：2015年12月22日，第三人乐业县水建站与第三人万宏公司签订了《乐业县2015年抗旱引调提水工程项目施工Ⅰ标段施工合同书》，将乐业县2015年抗旱引调提水工程项目施工Ⅰ标段[包含幼平抗旱供水工程、乐业县那豆水库逻西乡抗旱应急供水工程、乐业县山洲水库逻沙乡抗旱应急供水工程共3个项目]发包给第三人万宏公司承建，投标总价为4348399元，其中幼平抗旱供水工程投标总价为1344234元。第三人万宏公司委托第三人岑应军为万宏公司的代理人，以万宏公司名义办理上述工程项目的现场施工管理、工程计量、办理进度款等相关事宜，认可岑应军在办理过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务。施工过程中，第三人岑应军又委托被告岑祚强和其一起实施上述工程项目。2016年4月，被告岑祚强与原告经口头协商，将幼平抗旱供水工程中的水管安装工程分包给原告（不具备相应水利安装资质）承建。2016年5月，原告进场施工。2016年8月20日，原告与被告岑祚强签订了《建筑工程承包合同书》，对工程概况、建设要求等进行了书面约定，其中建设方式约定为：“除买钢管以外，包含挖沟、埋管、混泥土埋管、切割路面、打暴、电焊、镇墩支墩70个等；”工程单价约定为：“BE200管每米5元，150管每米9元，100管每米7元，80管每米6元，（65管每米4元，50管每米3.5元，40管每米4元，32管每米4元，包含开牙）（总增加玖仟元整，￥9000.00元，以后不再增加）。”后因原、被告之间产生纠纷，原告于2017年2月停工，双方至今未就原告所做的工程进行结算。停工时，原告未完成合同约定的全部工程量，被告岑祚强已支付给原告工程款44000元。另查明，幼平抗旱供水工程于2017年7月13日验收合格，同年8月交付给幼平乡政府使用。2019年5月27日，经结算，乐业县2015年抗旱引调提水工程项目施工Ⅰ标段工程造价为4257295.43元，第三人乐业县水建站已支付给第三人万宏公司工程款3579055.31元，尚有678240.12元工程款未支付给第三人万宏公司。原告认为，被告岑祚强尚欠其部分工程款，于2017年9月28日以岑祚强为被告提起本案诉讼。诉讼过程中，一审法院依职权追加万宏公司、乐业县水建站、岑应军作为第三人参加诉讼。一审法院根据原告的申请委托广西诚华工程造价咨询有限公司对原告所承建的幼平乡引调工程水管安装工程的价款进行鉴定，鉴定结果为：幼平乡引调工程水管安装工程的工程款为78582.20元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……（三）……”本案中，各方当事人对被告岑祚强提交的《授权委托书》均无异议，第三人万宏公司、岑应军亦认可被告岑祚强在涉案工程中所实施的行为系代表万宏公司的行为，故被告岑祚强与原告签订《建筑工程承包合同书》等行为均是代表万宏公司所实施的行为，所产生的法律后果由万宏公司承担。被告岑祚强代表第三人万宏公司与不具备水利安装资质条件的原告签订《建筑工程承包合同书》，将幼平抗旱供水工程中的水管安装工程分包给原告承建，违反了上述《建筑法》、《合同法》的禁止性规定，属违法分包，双方签订的《建筑工程承包合同书》无效。本案中，第三人乐业县水建站为发包人，第三人万宏公司为违法分包人，原告为实际施工人。本案争议的焦点是：1、原告应得多少工程款；2、谁应承担支付原告工程款的责任。 一、关于原告应得多少工程款的问题。由于原告所建工程在起诉时未进行结算，一审法院根据原告的申请委托广西诚华工程造价咨询有限公司对原告所承建的幼平乡引调工程水管安装工程的价款进行鉴定，鉴定结果为：幼平乡引调工程水管安装工程的工程款为78582.20元。该78582.20元工程款中，被告及3位第三人对“费用总增加9000元”项有异议，对其余69582.20元的项目和金额均无异议。庭审中，原、被告对双方签订的《建筑工程承包合同书》第一条第5款工程单价中约定的“总增加玖仟元整，￥9000.00元，以后不再增加”的解释不一致。一审法院认为，“总增加9000元”应该是在完成全部合同工程量的基础上才能增加这9000元，而原告尚未完成全部合同工程量就停工，在无法核实原告所做工程量占合同工程量比例多少的情况下，一审法院酌情支持原告4500元。被告庭审中抗辩，由于原告所做工程不合格、原告故意破坏管道造成被告另请他人进行返工、抢修花费7762元，应从工程款中扣出，因原告违约，被告有权拒付未支付的工程款，被告对其抗辩未举出充分证据予以证明，应不予采纳。但鉴于庭审中原告承认其确实为达到迫使被告与其结算工程款的目的曾实施过拆管行为、有派出所人员到场的事实，一审法院酌情从原告工程款中扣除1000元作为原告拆管所造成的损失费用。综上，原告还应获得的工程款为：各方当事人无异议的工程款69582.20元+费用总增加4500元－拆管损失1000元－原告已收到的工程款44000元＝29082.20元。 二、关于谁应承担支付原告工程款的责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然原、被告签订的《建筑工程承包合同书》无效，但幼平抗旱供水工程已经竣工验收合格，原告有权请求支付工程价款，原告应得的29082.20元工程款应由违法分包人即第三人万宏公司承担支付责任。第三人乐业县水建站是涉案工程的发包人，至今尚欠万宏公司678240.12元工程款未付，乐业县水建站在欠付万宏公司678240.12元工程价款范围内对万宏公司所欠原告的29082.20元工程款承担连带付款责任。被告岑祚强、第三人岑应军系代表第三人万宏公司履行涉案工程相关事务，原告主张由被告岑祚强、第三人岑应军承担支付工程款依法无据，应不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款、第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、第三人广西崇左万宏建设工程有限责任公司支付原告熊永建工程款29082.20元；二、第三人乐业县水利建设管理站在欠付第三人广西崇左万宏建设工程有限责任公司678240.12元工程价款范围内对第三人广西崇左万宏建设工程有限责任公司所欠原告熊永建的上述工程款承担连带付款责任；三、驳回原告熊永建的其他诉讼请求。案件受理费966元，鉴定费8200元，合计9166元，由原告熊永建负担3456元，由第三人广西崇左万宏建设工程有限责任公司负担5710元。 本院二审期间，上诉人和被上诉人及一审第三人均未向本庭提交任何新证据。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、合同中约定的费用总增加9000元应当如何理解；2、上诉人诉请代工费3900元、挖沟费3000元，是否包括在工程款里，应否支持；3、一审法院认定上诉人破坏水管损失费1000元有无事实和法律依据。 关于本案第一个争议焦点合同中约定的费用总增加9000元应当如何理解的问题。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程承包合同书》第一条第5款约定“工程单价：BE200管每米5元……（总增加玖仟元整，￥9000.00元，以后不再增加）”，该约定增加费用9000元是否系完成全部工程量后增加未明确说明，属于约定不明。一审法院根据上诉人未完成全部合同工程量就停工，无法核实所做工程量占合同工程量比例的情况下，酌定支持4500元，是合理的。上诉人辩称该9000元费用系对街道切割水泥地板路面施工产生的人工费，但合同明确约定工程量包含了切割路面、打爆等工作，应属于合同约定内容，而非额外工程量所产生的费用，故本院不予支持。 关于本案第二个争议焦点上诉人诉请代工费3900元、挖沟费3000元，是否包括在工程款里，应否支持的问题。上诉人诉称代工费3900元是独立于合同之外帮找勾机挖沟和协调等工作，被上诉人口头承诺完工后付代工费3900元，但上诉人未能提供证据予以证实，被上诉人予以否认，故对上诉人提出3900元是代工费的意见，本院不予采纳。对于挖沟费3000元问题，《建筑工程承包合同书》第一条第4款约定建设方式包含挖沟等，合同中已经明确约定施工方式包含了挖沟，故对上诉人提出挖沟费3000元是另外雇请民工施工而产生的民工费，本院不予采信。 关于本案第三个争议焦点一审法院认定上诉人破坏水管损失费1000元有无事实和法律依据的问题。上诉人承认曾两次撤管的事实，亦有公安局派出所人员到场处理，其毁坏水管事实清楚，依法应当予以相应赔偿，故一审法院酌定扣除上诉人1000元工程款有事实和法律依据，判决是正确的。 对于上诉人提出鉴定费承担分配问题，上诉人申请第一次鉴定时被上诉人及一审第三人均未参加，法院根据两次鉴定不同结果和当事人在整个案件中的过错程度，适当调整鉴定费和诉讼费的承担是合理的，故对上诉人提出鉴定费分配不合理的意见，本院不予采纳。关于上诉人上诉诉请误工和精神损失费的问题，上诉人一审时并未提出该项诉请，二审期间提出超过一审诉讼请求，本院不予审查，亦不予支持。 综上所述，上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费966元，由上诉人熊永建负担。 本判决为终审判决。 公布日期2009.07.30时效性现行有效 审 判 长  刘 亮 审 判 员  凌文楼 审 判 员  玉 江 二〇一九年十一月十二日 法官助理  田必堂 书 记 员  黄晓莉