河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终10827号上诉人（原审被告）：青岛保税港区行唐功能区建设开发有限公司，住所地行唐县经济开发区光明路与新合街交叉口处。法定代表人：赵甫森，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘书国，河北天宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛建设集团有限公司，住所地青岛市南山区中山路8号发展大厦。法定代表人：赵顺廷，该公司董事长。委托诉讼代理人：田志刚，北京信创律师事务所律师。委托诉讼代理人：董红喜，北京信创律师事务所律师。上诉人青岛保税港区行唐功能区建设开发有限公司因与被上诉人青岛建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省行唐县人民法院（2018）冀0125民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人青岛保税港区行唐功能区建设开发有限公司的诉讼代理人刘书国、被上诉人青岛建设集团有限公司的诉讼代理人田志刚、董红喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛保税港区行唐功能区建设开发有限公司上诉请求：1、撤销行唐县人民法院(2018)冀0125民初2255号民事判决。2、依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、行唐县人民法院(2018)冀0125民初2255号民事判决事实认定不清。(一)一审判决没有查明涉案仓库是否符合工程质量要求。工程竣工结算的前提是工程质量合格，工程必须通过竣工质量验收。然而在一审中，被上诉人没有提供保税区仓库工程质量合格、工程竣工验收的合法证据。一审判决也没有对工程是否合格，是否竣工验收予以查明和认定。实际上，该仓库工程存在严重质量问题，达不到使用条件。仓库防火墙大面积裂缝开口，仓库地面局部出现下沉，电动卷闸门不能正常开关使用，外墙保温板厚度不够，墙面变形，采光窗与图纸不符等。(二)一审判决没有查明二期临建工程建设依据，是否符合质量要求和使用条件。二期临建工程不包括在涉案合同范围内，也不在规划用地范围内，上诉人没有下达临建指令，属于被上诉人自主行为。且被上诉人也没有提供质量验收合格的证据。实际上，被上诉人系利用其他工地使用过的废旧材料自行建设，其目的是抢占将来开发建设的二期工程。一审判决没有查明该临建工程的建设依据，也没有查明是否符合质量要求和使用条件。二、行唐县人民法院(2018)冀0125民初2255号民事判决结果错误。(一)二期开发用地的临建工程，不是为涉案仓库工程服务的临建设施，一审判决上诉人支付该工程款是错误的。二期开发用地临建工程，不在本案合同范围内，不是为涉案仓库工程服务的临建设施，也不在上诉人使用土地的范围之内。上诉人二期工程征地工作还没有完成，其无权也不可能指令被上诉人建造该临建设施。上诉人也没有占有和使用该临建设施，是被上诉人为了抢占工程自主建设。一审判决上诉人支付该临建设施工程款设有事实和法律依据。(二)一审判决判令上诉人支付全部工程款，未扣除质量保证金是错误的。《建设工程施工合同》第四条第二项规定:工程竣工验收后7日内付至已完产值的85%.竣工验收后，45天内完成结算，并支付结算额的97%，留3%作为质保金。然而本案在没有工程竣工验收相关证据的情况下，一审判决径直判决上诉人支付被上诉人全部工程款，并且对工程质量保证金也不予保留，违反了《建设工程施工合同》之规定，侵犯了上诉人的合法权益，是错误的。三、行唐县人民法院(2018)冀0125民初2255号民事判决诉讼费承担错误。本案被上诉人诉讼请求是11320984.7元，一审判决被上诉人支付上诉人工程款8208194.99元。所以本案审诉讼费应当由双方分担。即上诉人只能按8208194.99元承担诉讼费，审判决上诉人承担全部诉讼费89725元是错误的。青岛建设集团有限公司答辩称，一、涉案仓库符合工程质量要求。1.涉案仓库工程项目经上诉人(项目建设单位)、勘察单位、设计单位、监理单位、施工图审查机构和被上诉人(施工单位)审查，共同出具项目审查书，设工验收结论载明“本工程已按照设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质限符合合同要求和图纸设计要求及相关工程质量验收标准各项功能满足使用要求验收组致同意，本工程评定为合格工程，同意使用。”，都加盖了相应的公章及法定代表人人名章。一审庭审中，申请人也认可涉案仓库工程已经进行竣工验收。2.2018年2月8日，上诉人向被上诉人出具承诺函，承诺“自2018年3月2日起三个月内，即在2018年6月1日前完成上诉人与被上诉人实际发生的所有工程量的结算审计工作。上述所有工程包括保税仓库工程、办公场所临建工程、二期开发用地的临建工程的结算审计工作。”承诺函确认涉案保税仓库工程的质量符合要求，而且也确认办公场所临建工程、二期开发用地的临建工程符合质量要求。在此基础上，上诉人向被上诉人承诺结算审计工作的具体期限。因此，不仅涉案保税仓库工程的质量符合要求，办公场所临建工程、二期开发用地的临建工程都符合质量要求。二、上诉人向被上诉人支付二期开发用地的临建工程款既有事实依据、也有法律依据。2017年6月27日上诉人与被上诉人签订《青岛保税港区行唐功能区建设项目合作框架协议书》，约定合作内容及方式包括上诉人作为项目的业主，将功能区内的基础设施投资建设项目、办公楼、厂房、住宅、商业工程等交由被上诉人代建，合作期限五年。2017年7月2日上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，由被上诉人进场施工涉案仓库工程。不仅《建设工程施工合同)约定的涉案仓库工程建设项目是在上诉人与被上诉人签订的框架协议书约定的范围内，且办公场所临建工程、二期开发用地的临建工程也在上诉人与被上诉人签订的框架协议书约定的范围内。上诉人也承诺在2018年6月1日前完成上诉人与被上诉人实际发生的所有工程量的结算审计工作。三、一审判决上诉人支付被上诉人全部工程款，并未扣除质量保证金并无不当。2018年2月8日，上诉人向被上诉人出具承诺函，承诺“在2018年6月1日前按最终审计金额支付至双方认可的审计总金额的97%，余款3%作为质保金(按工程实际竣工时间计算质保期)，质保期2年后无息全额支付被上诉人。”但上诉人向被上诉人出具承诺函后，并未按照承诺函的约定向被上诉人支付工程款。即使从2018年2月8日开始至今，质保期约定的2年期限也快到期。并且按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.4.1付款周期的约定，上诉人在一审判决时至少应支付被上诉人质保金的40%。一审判决上诉人向被上诉人支付全部工程款有利于纠纷的一次性解决。2.在一审开庭及2019年3月15日的现场勘验过程中，上诉人并未提出工程质保金的抗辩。因此，一审法院判决未扣除质量保证金并无不当。四、一审判决上诉人承担全部诉讼费89725元并无不当。根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，诉讼费应由上诉人全部承担。补充:1.二期临建工程，在一审查明的事实基础上，上诉人并未否认二期临建的实际发生，并且在一审鉴定过程中上诉人与被上诉人派人实际到场进行确认，上诉人在2018.2.8日出具的承诺函中也对二期开发临建的工程进行了相应的承诺，因此一审判决符合规定。2、质保金在合同中有明确约定，但自签约后上诉人并未按照合同约定以及承诺函的承诺实际履行，上诉人的不履约行为构成了合同的根本违约，在此基础上一审判决上诉人支付全部工程款且未扣除保证金并无不当，本案中审查明的事实能够印证被上诉人建设施工的工程有相应的勘察设计单位及监理单位符合工程要求，本案质保期的时间不到4个月，判决全部偿还符合时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。青岛建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款11043284.70元；2、判令被告支付逾期付款利息暂定：277700元（按照中国人民银行同期贷款利率自2018年2月8日起暂计算至2018年9月6日，以实际付款日为准）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告提交下列证据证明其主张：1、青岛保税协议书，证明内容：被告作为项目的业主，将功能区的基础设施投资建设项目、办公楼、厂房、住宅、商业工程代建项目等，交由原告施工，确保项目质量及工期。2、建设工程施工合同。证明内容：合同第一条概况及工期证明原告按照约定对功能区项目仓库建设周期及价款进行了约定，价款为750万，工期123天。原告按照约定履行了建设义务。依据该合同第21条，第9款，对项目工程验收合格的界定保准进行了书面约定即该条款约定的内容中项目工程验收合格，承包人递交结算资料后，发包人56天内审计完成。否则视为发包人认可承包人递交的结算资料，视为审计完成，承包人上报的产值即视为结算值。该条款符合司法解释中关于结算递交资料的约定。证明本案管辖权为行唐县人民法院，即工程所在地。3、青岛保税港区进口商品保税项目部资料领取记录、青岛保税港区行唐功能区进口商品保税仓库单项工程汇总表。证明内容：被告法人2018年2月11日领取2册仓库结算书，并认可总报价为1334万元。通过汇总表所列举的施工范围，能够证明原告除建设了保税土建工程外，同时还向被告承建了指挥部电气工程、生活区临建土建工程，生活区水电工程，门卫土建工程，仓库临时围挡签证、消防大队围墙签证、其他零星签证，金额总计13343284.70元，说明被告对总建设及总价是知晓的。4、竣工项目审查表。证明该项目建设单位，勘察单位，设计、监理单位，施工图审查机构，施工单位，共同出具了竣工项目审查书，证明竣工验收结论为合格工程同意使用，都加盖了相应的公章及法人签字或签字章，能够证明被告按照约定完成了竣工验收。5、承诺函，证明被告同意以实际发生工程量向原告支付工程款。被告认可上述所有工程包含保税仓库工程、办公场所临建工程、二期开发用地的临建工程及结算审计工作。不存在被告答辩中原告自形加建的情况。被告青岛保税港区行唐功能区建设开发有限公司质证意见：对第一组证据合作框架协议，该协议仅仅是一个意向书，而不是具体合同，不具备合同的具体标的、履行期限、价款等具体条款，不能作为本案证据使用。对建设工程施工合同的真实性、关联性、合法性均无异议，但是原告起诉超出了该合同的工程范围，原告没有按照合同规定提交完整的结算资料，并拒绝进行结算。对第三组证据青岛保税区项目资料领取记录，原告没有提供原件，仅仅提供复印件，复印件不能作为证据使用，也不能证明原告提交了相关资料。对证据四汇总表，同样原告没有提供证据原件，因为该汇总表原告不可能没有原件，该汇总表复印件不能作为本案定案依据。即使该汇总表是真实的，也系原告单方作出，没有经过我方认可，且该汇总表没有其他结算资料相佐证，该汇总表的内容超出了合同的范围，按照一类建设工程收费，不符合2012定额规定。证据竣工项目审查，原告没有提供证据原件，复印件不能作为定案依据，不能证明原告建设的报税仓库进行了竣工验收，且该复印件没有竣工验收时间，也不能证明何时进行竣工验收。对承诺函，该承诺函真实性没有异议，该承诺函是在2018年4月18日之前出具，与原告所提供的2018年4月11日的结算表没有关联性，且该承诺函证明我方积极和原告方进行审计核对，但是双方至今没有最终的结算结果，原告要求支付相关费用没有事实依据。青岛保税港区行唐功能区建设开发有限公司辩称，本案施工仓库没有进行最终结算，原告起诉没有事实和法律依据。一、原告没有提供完整的结算资料。根据合同专用条款第21条第9项规定，项目工程验收合格后，承包人（即原告）应当递交完整的结算资料。本案合同标的仓库进行验收后，原告没有按照和同规定递交完整的结算资料，仅递交了结算书，而没有递交合同书、验收记录、竣工图纸、变更签证单等相关结算资料，导致答辩人审计结算困难。二、原告的计算书超出了计算范围。根据合同规定和原告提供的结算书说明，本案的结算范围是施工仓库图纸范围内的施工内容。然而原告计算书中的临时指挥部土建及电气工程、生活区临建土建及水电工程及其他零星签证等均超出了合同范围和仓库施工图纸范围。三、原告按一类建设工程取费错误。答辩人与原告签订的《建设工程施工合同》标的是仓库，该仓库建筑面积6000平米。根据河北省2012定额之规定，建设该仓库应当按照二类建设工程标准进行取费，而原告按一类取费进行计算是错误的。四、临时指挥部应按市场价格计算。临时指挥部系合同以外的工程，该工程系临建工程，没有经过签证，原告也没有提供竣工图纸，更没有进行验收，该工程应当按照临建时的市场价格进行计算。原告按照一类工程进行计算没有法律依据。五、临时生活区不在合同范围之内，不应当计费用。临时生活区系原告自行建造，未经答辩人同意，不是双方的变更或增加工程，该工程没有答辩人及监理单位签证，也没有进行验收，该费用应自行负担。六、原告拒绝进行计算。本案原告提出计算方案，但没有提供完整的结算资料，且结算书存在诸多不合理项目，答辩人积极与之进行核对工程量及计算标准，但原告方无故拖拉，不予结算，答辩人根据实际工程量进行审计结算，原告迟迟不予答复。综上所述，原告拒不提供完整的结算资料，超范围超标准计算工程量，答辩人积极审计结算，并出具结算书，但原告拒绝最终结算，至今双方没有最终决结算。原告要求支付工程款和利息没有事实和法律依据，应当依法驳回原告的诉讼请求。因原、被告双方工程价格说法不一，经原告申请，一审法院委托河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对工程总价款进行评估造价，鉴定结论为：1、根据建设工程施工合同，按照河北省2012定额一类取费标准计算青岛保税港区行唐功能区建设项目-仓库工程造价为7399190.07元；2、根据图纸和现场勘验情况，按照河北省2012定额三类取费标准计算门卫、消防水池、隔离围网造价为372782.89元；3、根据图纸和现场勘验情况，按照河北省2012定额三类取费标准计算办公场所临建工程造价1376396.21元；根据图纸和现场勘验情况，按照河北省2012定额三类取费标准计算二期开发用地的临建工程造价1319673.32元。此临建工程与仓库距离较远，是否属于仓库工程服务的临建设施，由法院判定。（仓库、门卫、消防水池、办公场所临建工程造价中包含安全文明措施费447058.36元，其中已包括临时设施费约319327.40元。）5、送鉴定资料中2017年12月8日关于场地平整事宜的签证单未经建设单位、监理单位签字盖章确认，此部分造价40152.50元。此部分造价是否计取由法院判定。一审法院认为，原告与被告签订了建设工程施工合同，并依据双方确定的图纸进行了施工，被告于2018年2月8日原告出具承诺函，被告认可原告实际完成的工程量并承诺了结算审计工作。经一审法院委托河北友谊永泰工程造价咨询有限公司进行工程造价，鉴定结论为：1、根据建设工程施工合同，按照河北省2012定额一类取费标准计算青岛保税港区行唐功能区建设项目-仓库工程造价为7399190.07元；2、根据图纸和现场勘验情况，按照河北省2012定额三类取费标准计算门卫、消防水池、隔离围网造价为372782.89元；3、根据图纸和现场勘验情况，按照河北省2012定额三类取费标准计算办公场所临建工程造价1376396.21元；根据图纸和现场勘验情况，按照河北省2012定额三类取费标准计算二期开发用地的临建工程造价1319673.32元。此临建工程与仓库距离较远，是否属于仓库工程服务的临建设施，由法院判定。（仓库、门卫、消防水池、办公场所临建工程造价中包含安全文明措施费447058.36元，其中已包括临时设施费约319327.40元。）5、送鉴定资料中2017年12月8日关于场地平整事宜的签证单未经建设单位、监理单位签字盖章确认，此部分造价40152.50元。此部分造价是否计取由法院判定。二期开发用地的临建工程，原告实际已建设，且被告在承诺函明确承认对该工程进行结算。对场地平整工程，双方当事人、法院工作人员、鉴定造价公司都在场，共同参与造价公司勘验现场，土地已进行了平整，对原告进行二期用地临建工程、土地平整工程这一事实，一审法院予以认定，被告应给付原告上述工程的工程款。经造价鉴定，该工程（包括二期开发用地临建工程、土地平整）造价为10508194.99元，被告应支付原告工程款10508194.99元，扣除被告已支付给原告的工程款2300000元，被告应再支付给原告工程款8208194.99元。被告在2018年2月8日承诺函中承诺三个月内完成原告实际发生的所有工程量结算审计工作。但被告未按照承诺时间完成审计结算，原告提出被告支付从2018年2月8日起逾期付款的利息的请求，一审法院予以支持。因双方对逾期支付工程款的利息未做约定，被告应承担从2018年2月8日起至本判决执行完毕之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决：被告青岛保税港区行唐功能区建设开发有限公司支付原告青岛建设集团有限公司工程款8208194.99元及相应利息。（自2018年2月8日起至本判决执行完毕之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）限判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费120000元，保全费5000元，案件受理费89725元，由被告青岛保税港区行唐功能区建设开发有限公司负担。本院查明事实与一审法院查明一致。本院认为，建设工程已经竣工验收合格，或虽未竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其抗辩应不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础或主体结构质量不合格的除外。一审庭审中，上诉人自认案涉仓库工程已使用，则工程存在的质量问题应属于工程质量保修范围，一审法院依据造价鉴定确定仓库工程造价并无不当。关于二期开发用地临建工程，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人不认可二期开发用地临建工程为涉案仓库工程服务的临建设施，但该工程已实际建设，且上诉人在承诺函明确承认对该工程进行结算，现上诉人没有充分证据证明二期开发用地临建工程与其无关，一审法院判令上诉人支付该笔工程款符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并无不当。关于质保金，案涉《建设工程施工合同》第四条第二项规定，工程竣工后，45天内完成结算，并支付结算额的97%，留3%作为质保金。上诉人出具承诺函承诺“在2018年6月1日前按最终审计金额支付至双方认可的审计总金额的97%，余额3%作为质保金，质保期2年后无息全额支付被上诉人。”现根据鉴定确定案涉工程造价10508194.99元，上诉人应支付至该工程款的97%为10192949.14元，扣除上诉人已支付给被上诉人的工程款2300000元，上诉人应再支付给被上诉人工程款7892949.14元，并应承担从2018年2月8日起至本判决生效执行完毕之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上所述，青岛保税港区行唐功能区建设开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：上诉人青岛保税港区行唐功能区建设开发有限公司支付被上诉人青岛建设集团有限公司工程款7892949.14元及相应利息。（自2018年2月8日起至本判决执行完毕之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）限判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审鉴定费120000元，保全费5000元，案件受理费89725元，共计214725元，由青岛保税港区行唐功能区建设开发有限公司负担153470元，由青岛建设集团有限公司负担61255元。二审案件受理费89725元，由青岛保税港区行唐功能区建设开发有限公司负担64129元，由青岛建设集团有限公司负担25596元。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 刘立虹审判员 李 莉二〇一九年十一月十九日法官助理李广杰书记员董冉