江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2766号 上诉人（原审被告）：陈国发，男，1967年7月16日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：万贤贤，江西澄湖律师事务所法律援助律师。 被上诉人（原审原告）：陈昌平，男，1970年12月19日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：陈源海，南昌市为民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘金平，男，1960年10月14日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 上诉人陈国发因与被上诉人陈昌平、刘金平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈国发上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人承担33%的责任即26485.28元，比一审判决减少16234.34元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据法律规定，误工期可以计算至定残前一天即91天，一审法院计算了201天多算了8980.8元，应予改判核减；二、本案事故的发生是因吊梯支架安装不规范掉落导致，上诉人在支架安装之前已经做了具有固定墙体的支架预埋，但由于被上诉人刘金平出于便利的考虑强制要求将吊梯支架安装在没有固定的悬空位置，使得支架没有支撑点，增加了吊梯的危险性，即便上诉人多次反对也未得到支持，从而导致事故的发生。另一方面，经过机械设备的检测，事故吊机本身并无质量问题。因此事故发生的主因是被上诉人刘金平执意不按吊梯的安全规范操作，应由被上诉人刘金平承担本案的主要责任。一审认定上诉人承担主要责任与客观事实不符，证据不足，认定错误。另一方面，事故吊机的预埋工作是由被上诉人陈昌平完成，该项工作对吊机能否安全运行起着重要作用，且在中途上诉人曾向被上诉人陈昌平提醒过不能再吊，但陈昌平自信没有问题，执意继续进行。因此被上诉人作为吊机的安装预埋人员，对事故的发生也应当承担相应的责任。上诉人是与被上诉人陈昌平等人共同承包刘金平的房屋建设，并协商好按比例分配报酬，并非按照固定工资以承建人的身份雇佣陈昌平等人，根据证人陈某、魏某头在庭审中的表述可以证明上诉人与被上诉人的报酬是按比例分配，符合合伙关系的法律规定，因此应该认定上诉人与被上诉人为合伙关系，而不是雇佣法律关系，上诉人应以物件所有人身份承担责任。因此，上诉人与两被上诉人作用相当，责任比例也应当均按33％予以计算。 陈昌平答辩称，一、答辩人本对（2019）赣0121民初3143号一审判决亦有不服之处，只是考虑争议金额不大，为了避免过多地消耗精力和审判资源，因而放弃了上诉。二、一审误工费时间的计算符合事实与法律规定，不存在被答辨人提出的核减问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释「2003」20号）第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定。”本案医疗机构的《出院小结》及司法鉴定机构的鉴定结论都明确答辨人误工时间为180天，加上住院时21天，一审法院计算误工时间为201天，并无不当。答辩人被诊断为腰椎骨折并有腰部骨髓损伤，作为人体支柱骨折并骨髓损伤，比身体其他部分受伤的情形恢复要长，必须绝对卧床休息半年，所以误工时间180天是必然的。这既有事实依据，也符合法律规定。不是所有受害人伤残的误工时间都计算至定残日前一天，应当根据实际情形由医疗机构或鉴定机构出具证明确定。三、本案人身损害赔偿责任当由被答辩人全部承担，一审另一被告刘金平承担连带责任，答辩人不承担责任。l、被答辩人是雇主，答辩人是雇员。刘金平把房屋建筑发包给被答辩人，被答辩人雇请一台铲车兼操作人员，另外雇用了包括答辩人在内的8位施工人员。刘金平把建筑包工款全部付给被答辩人，被答辩人按比例4:6进行分配,雇主身份是显而易见的。雇员发生人身损害，雇主承担赔偿责任。刘金平把建筑工程发包给了没有建筑资质的被答辩人，被答辩人承担赔偿责任，刘金平承带连带责任。被答辩人在一审说是合伙关系，上诉中又说成所谓“物件所有人身份承担责任”，这都是胡编乱造的说法。要说物件所有人承担责任，铲车操作人员自带铲车，铲车与人的利益只分得相当16%，比起你那个起吊支架，物件投资金额不知大多少倍，凭什么比被答辩人的利益差得很远，这就不能说是被答辩人与两被上诉人作用相当的问题。以此作为均按33％的责任分担，权利与责任实在太不相称了，是站不住脚的。2、本案人身损害事故发生的根本原因是吊装设备支架钢管在施工中突然裂断，砸中答辩人腰部。被答辩人在一审当庭辩称是因为改变安置位置造成吊装拉绳颤动引起支架断裂，此次上诉又说是支架安装不规范掉落导致事故，完全是用谎言来欺骗二审法庭。所有在场人都没有发现支架掉落。刘金平在一审当庭举证了事故发生以后，被答辩人在工地现场焊接吊装支架的照片，证明了支架陈旧，此前曾经断裂焊接过；此次事故后又因再次断裂而重新焊接，说明了支架质量存在问题。被答辩人作为雇主，本身就有为雇员提供安全保障的义务和责任，却还在施工中提供存在安全隐患和风险的吊装支架，由于被答辩人的过错导致安全事故，所以被答辩人要负事故全部责任。3、支架安装及操作与事故发生没有因果联系。支架改变尽管没有在墙脚预埋钢筋，但将墙体打通了安装钢丝绳与预埋钢筋的效果是一样的。答辩人当天上班到施工现场稍晚，是被答辩人指挥其他施工人员安装好了吊机，我上前检查了一下吊机螺丝是否拧紧，发现没有问题。被答辩人指挥了试机运转，认为安装没有问题了，才开始施工。被答辩人指挥安装试机后不在现场管理，也理应承担损害赔偿全部责任。答辩人没有违反操作规程，也不存在操作失误，是吊机支架突然裂断被砸伤，理应不负任何事故责任。 刘金平答辩称，事故吊机是存在重大安全隐患的，吊机生锈腐烂严重且多次修复，已提交相关图片、视频证明，我把工程承包给上诉人施工是因为他在行业内有11年的工作经验，也有相应资质，才选择发包给上诉人，综上，我方不存在任何过失责任，一审判决我承担20%责任不合理，出于人道主义我方没有上诉。本案中，我是消费者也是受害者，我包给他也是为了他做完我验收就可以。 陈昌平向一审法院起诉请求：1、判令被告陈国发、刘金平支付原告陈昌平人身损害赔偿款112730.54元，并相互承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告刘金平将其房屋建筑工程发包给被告陈国发，陈国发提供施工所需的设备并雇佣原告及其他人员进行施工。由于工程需要使用吊机设备，施工房屋预先做好了吊机支架的墙体预埋，但实际施工时，吊机并未安装在预埋有支架的位置，吊机安装的固定工作主要由原告陈昌平负责。2019年3月11日，原告在屋顶使用吊机吊混凝土时，吊机支架发生断裂并砸中原告腰部。原告随即被送往南昌县人民医院进行治疗，住院21天后，于2019年4月1日出院，出院诊断为：腰椎骨折、腰部脊髓损伤，多处挫伤；出院医嘱为：全休半年…定期复查X线片（1月、3月、6月、12月）…骨折愈合后需取出内固定，取出内固定费用约10000元人民币……原告为此支付住院费用34185.54元。住院期间，被告陈国发向原告陈昌平给付了2600元人民币。2019年5月31日，原告陈昌平委托江西南莲法医学司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费及三期进行鉴定。2019年6月10日，江西南莲法医学司法鉴定所出具了“南莲鉴定［2019］临鉴字第198号”法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陈昌平评定为十级伤残；2、被鉴定人诊疗费用可按其住院期间实际医疗支出（凭发票）认可。后续诊疗（含取腰椎内固定物）费用按壹万贰仟元处理；3、被鉴定人误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日（均自受伤之日起计算）。原告陈昌平为此支付了鉴定费3100元。2019年7月23日，原告陈昌平赴南昌县人民医院复诊，并为此支付了82元医疗费。另查明，原告陈昌平的户口户别为居民家庭户，住址为江西省南昌市南昌县塔城乡芳湖村下陈家后坊自然村95号，其本人有6至7年的吊机作业工作经验。该案经调解未果。再查明，庭审中，原告陈昌平称其与被告陈国发是雇员与雇主的关系，被告陈国发辩称双方是合伙关系。证人陈某在庭审中有如下表述“我和原告都是做事的人…一层2000多的工钱，陈国发得4成，做事的人得6成，因为是陈国发接的事情”，证人魏某头在庭审中有如下表述“4、6分成，老板得4，我和做事的人得6”。原告的陈述与两证人的证人证言相一致，由此可以看出被告陈国发承接了被告刘金平的房屋施工工程，被告陈国发与原告陈昌平系雇佣关系。故本院对被告陈国发的辩论意见不予支持。 一审法院认为，原告陈昌平作为被告陈国发的雇员，在从事雇佣活动时遭受的人身损害，应由被告陈国发承担赔偿责任。被告刘金平在选任施工人员工程时，亦存在选人不当的过失。原告陈昌平作为一名有多年吊机作业经验的施工人员，应当预见到吊机未安装在有墙体预埋的位置会存在安全隐患，但其仍操作吊机进行施工，其未对自身安全尽到合理的注意义务，其对事故的发生亦存在一定的过错。本院酌情考虑，认定原告陈昌平对其自身损害承担30%的责任，被告陈国发承担50%的主要责任，被告刘金平承当20%的责任。原告的休假日期应以出院记录中出院医嘱注明的休假日期为准，即休假日期为半年。庭审中，原告陈昌平主张其赔偿标准按照农村居民标准计算，未违反法律规定，本院予以支持。庭审中，原告陈昌平请求将其2019年7月23日的复诊费用增加至赔偿费用中。本院认为，该费用发生在司法鉴定意见书出具之后（于2019年6月10日出具），该鉴定意见书对原告的后续治疗费已经做出鉴定，且原告在诉请中依据该鉴定意见书提出了对后期治疗费用赔偿的诉请。因此，原告上述复诊费用已包含在后续治疗费中，故本院对原告的上述请求不予支持。根据原告陈昌平的诉讼请求，本院确定赔偿范围如下：1、根据原告提供的住院收费票据（34185.54元），本院认可的医疗费共计34185.54元；2、后续治疗费按鉴定意见中的12000元予以确认（被告陈国发虽对鉴定意见书中的后续治疗费用提出异议，但其未在本院给予的期限内申请重新鉴定）；3、住院伙食补助费按住院天数每天100元计算，共计2100元（21天×100元/天）；4、营养费按住院天数每天20元计算，共计420元（21天×20元/天）；5、根据原告陈昌平实际住院天数（21天）及出院医嘱继续休息时间（半年），其误工天数为201天，因原告陈昌平未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费应按上一年度江西省城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资29800元的标准计算，共计16410.41元（29800元/年÷365天×201天=16410.41元）；6、根据原告陈昌平实际住院天数（21天），其护理天数为21天，护理费按2018年度江西省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37426元的标准计算，共计2153.28元（37426元/年÷365天×21天=2153.28元）；7、残疾赔偿金按2018年度江西农村居民人均纯收入14460元的标准计算，共计28920元（14460元/年×20年×10%＝28920元），原告主张的残疾赔偿金为21770元，其诉请未超过上述金额，本院予以支持，故残疾赔偿金为21770元；8、交通费本院酌定为200元。上述费用合计89239.23元，原告陈昌平诉请中过高的部分，本院不予支持。精神抚慰金本院酌定为1000元，由被告陈国发承担700元，被告刘金平承担300元。按照前述责任比例并扣除被告陈国发已经给付的款项，原告陈昌平应承担26771.76元（89239.23元×30%），被告陈国发承担42719.62元（89239.23元×50%+700元-2600元），被告刘金平承担18147.85元（89239.23元×20%+300元）。本案所产生的鉴定费用本院作为诉讼费用一并进行处理。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、限被告陈国发于本判决生效后十日内给付原告陈昌平赔偿款42719.62元；二、被告刘金平于本判决生效后十日内给付原告陈昌平赔偿款18147.85元；三、驳回原告陈昌平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2554元，减半收取1277元，鉴定费3100元，合计4377元，由原告陈昌平承担1313.10元，被告陈国发承担2188.50元，被告刘金平承担875.40元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，结合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是，1、一审对误工期的认定是否符合法律规定？2、一审对赔偿责任比例划分是否符合本案事实及法律规定？ 针对焦点1，陈国发上诉主张，一审法院计算误工期为201天错误，应改判计算至定残前一天即91天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人陈昌平结合本案事故住院和全休半年的出院医起诉主张180天的误工费，而一审法院超出其诉讼请求判决误工期为201天欠妥，本院调整误工费按180天计算，误工费为14695.89元。 针对焦点2，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案一、二审期间查明的事实，刘金平将其自建房屋工程发包给陈国发，陈国发提供设备并雇佣陈昌平等人施工。吊机设备的安装的固定工作主要由陈昌平负责，实际施工时，吊机并未安装在房屋预先预埋支架的位置。陈昌平在屋顶使用吊机吊混凝土时，吊机支架发生断裂并砸中其腰部，造成本案事故。陈国发主张其与陈昌平之间为合伙关系，与其他各方及证人均指认的工程是刘金平包给陈国发承建不符，本院不予支持。陈昌平作为一名有多年吊机作业经验的施工人员，应能预见到吊机未安装在有墙体预埋的位置的危险，仍操作吊机施工，对事故的发生存在一定的过错。陈国发作为案涉工程的承包人和陈昌平的雇主，在事故发生时未在场管理，对事故的发生有较大责任。刘金平作为案涉房屋工程的发包人，将工程包给没有相关资质的陈国发，存在选任过失，对事故也应承担一定责任。一审判决结合以上事实，认定陈昌平承担30%的责任，陈国发承担50%的责任，刘金平承但20%的责任，并无明显不当，本院予以维持。 综上所述，除误工费调整为14695.89元外，其余的各项赔偿项目的费用各方均未提出异议，本院予以确认，赔偿项目的费用合计87524.71元，精神抚慰金一审判决酌定为1000元，由陈国发承担700元，刘金平承担300元，各方也无异议。按照前述责任比例并扣除陈国发已经给付的款项，陈昌平应承担26257.41元（87524.71元×30%），陈国发承担41862.36元（87524.71元×50%+700元-2600元），刘金平承担17804.94元（87524.71元×20%+300元）。陈国发的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初3143号民事判决第三项； 二、变更江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初3143号民事判决第一项为“限被告陈国发于本判决生效后十日内给付原告陈昌平赔偿款41862.36元”； 三、变更江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初3143号民事判决第二项为“被告刘金平于本判决生效后十日内给付原告陈昌平赔偿款17804.94元”； 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2554元，减半收取1277元，鉴定费3100元，合计4377元，二审案件受理费205元（陈国发已预交），由陈昌平承担1330元，陈国发承担2376.60元，刘金平承担875.40元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇一九年十一月八日 法官助理 胡 磊 书 记 员 李 萌