湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终1917号上诉人（原审被告）：罗林果，男，1987年10月20日出生，汉族，住隆回县。上诉人（原审被告）：李向东，女，1981年12月2日出生，汉族，住邵阳市区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：曾良盛，湖南复来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵阳华泰国际大酒店有限公司，住所地邵阳市双清区云水乡肥田村村委会。法定代表人：胡剑保，该公司总经理。委托诉讼代理人：范双云，湖南远达律师事务所律师。上诉人罗林果、李向东因与被上诉人邵阳华泰国际大酒店有限公司（以下简称华泰酒店）承包经营合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗林果、李向东上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定本案被上诉人的诉讼主体资格错误。案涉合伙经营协议书是上诉人与案外人李祥林签订的，发包人是李祥林，承包人是上诉人。该协议的第五条第七款和十六条第十一款内容反映，李祥林承包被上诉人餐饮部，然后发包给上诉人，上诉人与被上诉人不存在合同关系。被上诉人提供的司法会计鉴定意见书因存在鉴定人员没有出庭作证及违反借贷增减记账的基本原则，且对被上诉人自认的核减挂账消费以上诉人未补交鉴定费为由没有核减等问题，不能作为定案依据。华泰酒店答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉。华泰酒店向一审法院起诉请求：1.罗林果、李向东共同支付华泰酒店承包费、关系维护费、往来款等费用共计482163.74元；2.本案诉讼费用由罗林果、李向东承担。一审法院认定事实：李向东、罗林果承包华泰酒店餐饮部经营，2015年7月1日，李祥林（发包方、甲方）与李向东、罗林果（承包方、乙方）签订了《华泰酒店餐饮部合伙经营协议书》。协议约定：承包范围为华泰酒店餐饮部；承包期限自2015年7月1日起至2016年12月31日止；承包费及支付方式：总承包费为2156000元，第一年承包费656000元、第二年承包费1500000元，另加节日关系维护费每年30000元；自合同生效之日2015年7月1日起开始计算；每月20号前支付该月的10万元承包费，2016年度每月支付12.5万元承包费。协议还对双方的权利与义务等事项进行了约定。同日，双方还签订了《关于餐饮部合伙经营企业的补充协议》。2016年2月罗林果、李向东停止了经营。在诉讼过程中，华泰酒店申请对罗林果、李向东承包酒店餐饮部期间拖欠的承包费、关系维护费、往来款数额进行鉴定。该院准予后，委托湖南天圣联合会计师事务所鉴定。湖南天圣联合会计师事务所于2019年4月25日作出司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有提供的鉴定资料，经清查核对分析，对罗林果、李向东承包酒店餐饮部期间拖欠的承包费、关系维护费、往来款数额鉴定为482163.74元。罗林果、李向东对关系维护费、往来款发生争议，该院于2019年6月21日去函湖南天圣联合会计师事务所，请其对关系维护费及往来款的性质及金额分别作出说明。2019年6月24日，湖南天圣联合会计师事务所复函该院，对关系维护费及往来款的性质及金额作出说明：“一、关系维护费。罗林果、李向东与李祥林于2015年7月1日签订的华泰国际大酒店餐饮部合伙经营协议书，第四条承包费及支付方式中第1点承包费标准：另加节日关系维护费每年30000元。鉴定报告中第五条分析说明第3条写明因没有相关支付票据，暂不予计算，故关系维护费没有计入承包费和往来款中。二、往来款。鉴定的往来款有两部分：1、中餐餐饮部在酒店客房部挂账消费44785.98元、中餐餐饮部应承担的水电费232943．60元、空调热水燃气费262931.03元、物业管理费53006.90元、外墙亮化灯能耗费8771.38元、领用消耗品2790.90元、营业税及定税115732.75元，中餐餐饮部欠酒店金额合计720962.54元。2、酒店客房部客人及李祥林等人在中餐餐饮部消费签单款295500.80元，应付中餐餐饮部员工餐消费122574.00元，酒店欠中餐餐饮部金额合计418074.80元。3、以上两项相抵中餐餐饮部欠酒店720962.54元-418074.80元＝302887.74元。4、罗林果、李向东应付华泰酒店承包费843500元。5、罗林果、李向东已付华泰酒店各项往来及费用664224元。6、罗林果、李向东应付华泰酒店各项费用（往来款、承包费）合计302887.74元＋843500元-664224元＝482163.74元。”另查明，李祥林系华泰酒店股东，负责管理华泰酒店餐饮部的经营。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是李祥林个人与罗林果、李向东之间的合伙纠纷还是罗林果、李向东与华泰酒店之间的承包合同纠纷。华泰酒店认为，本案是华泰酒店与罗林果、李向东之间的承包合同纠纷，华泰酒店餐饮部的发包权由华泰酒店享有，李祥林只是代表华泰酒店对餐饮部进行发包。协议书上载明的是发包人而不是合伙人，且在协议的履行过程中，双方之间的经济往来及罗林果、李向东与酒店股东之间的经济往来，是酒店会计部管理，可以证明是罗林果、李向东与华泰酒店之间承包经营关系，而不与李祥林个人之间的合伙关系。罗林果、李向东认为，本案系合伙协议纠纷，《华泰国际大酒店餐饮部合伙经营协议书》及《关于餐饮部合伙经营企业的补充协议》的名称为合伙协议书，协议的一方是李祥林，不是华泰酒店，协议没有盖华泰酒店的公章。该院认为，李祥林与罗林果、李向东之间签订的协议书是李祥林代理华泰酒店的职务行为，可从以下几个方面认定：1.李祥林系华泰酒店的股东，其与被告签订的协议，华泰酒店予以认可；2.协议的履行过程中，经济往来账目由华泰酒店的会计部管理。3.华泰酒店餐饮部的经营权由华泰酒店享有，而不是李祥林享有。关于协议的性质问题，应从协议的内容方面予以认定。协议书的标题虽为“餐饮部合伙经营协议书”，但内容系由罗林果、李向东承包餐饮部，支付发包方相关费用的协议，协议也是按约定履行的。而合伙协议，根据我国相关法律规定，是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，本案的协议明显与合伙协议不符，不能认定为合伙协议，而认定为承包合同。因此，本案系华泰酒店与罗林果、李向东之间的承包合同纠纷。二、关于罗林果、李向东所欠付华泰酒店承包费用、往来款等费用问题。在诉讼过程中，经华泰酒店申请，该院委托湖南天圣联合会计师事务所对承包费用、往来款等费用进行鉴定。鉴定意见为：罗林果、李向东承包酒店餐饮部期间拖欠的承包费、关系维护费、往来款数额鉴定为482163.74元。罗林果、李向东对鉴定意见有异议，但其没有提交相反证据予以反驳，故对鉴定意见，予以采信。对于其中的关系维护费，湖南天圣联合会计师事务所复函本院说明因没有相关支付票据，故没有计入承包费和往来款中，该院对该说明予以确认。罗林果、李向东抗辩称在合同履行过程中，李祥林给其造成了经济损失，而且组织多人将其打成轻伤，导致合同无法继续履行，请求赔偿罗林果、李向东因合同不能履行造成的损失30万元及要求华泰酒店返还押金20万元等意见，属于独立的诉讼请求，因罗林果、李向东未提出反诉，故不属于本案审理范围。综上所述，华泰酒店与罗林果、李向东之间签订的《华泰国际大酒店餐饮部合伙经营协议书》及《关于餐饮部合伙经营企业的补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效，受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，罗林果、李向东应按协议的约定支付华泰酒店承包费、往来款等费用。故华泰酒店要求罗林果、李向东支付承包费、往来款等费用共计482163.74元的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：罗林果、李向东于本判决生效之日起十五日内支付邵阳华泰国际大酒店有限公司承包费、往来款等费用共计482163.74元；二审期间，当事人未提交新的证据。根据采信的证据，本院另查明，2015年7月1日，罗林果、李向东按《华泰酒店餐饮部合伙经营协议书》的约定，向李祥林缴纳了200000元押金。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案《华泰酒店餐饮部合伙经营协议书》及《关于餐饮部合伙经营企业的补充协议》虽然是案外人李祥林个人为发包方与上诉人罗林果、李向东签订，但李祥林系被上诉人华泰酒店股东，华泰酒店对该协议一直未提出异议，并以提起诉讼的形式对李祥林代表酒店与罗林果、李向东签订协议的行为予以追认，且在罗林果、李向东履行协议，实际承包酒店餐饮部的过程中，经济往来账目由华泰酒店的会计部管理，原判认定华泰酒店为承包经营协议的发包方，并无不当。湖南天圣联合会计师事务所系依法批准的鉴定机构，其鉴定人员具有相应资质，一审法院因本案委托其鉴定后，在初步意见出来前，还分别征求了双方的意见，作出相应的复核和答复。罗林果、李向东既未申请补充鉴定，也未申请重新鉴定，也没有证据证明存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，该鉴定意见可以作为本案证据采信。一审诉讼中，罗林果、李向东在答辩中明确提出要求抵减其所缴纳的押金，不属于反诉的范畴，应当在本诉中一并审理。故，原判认定事实及适用法律部分存在错误，处理不当，应予纠正。上诉人罗林果、李向东的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初843号民事判决为：上诉人罗林果、李向东于本判决送达之日起十五日内支付邵阳华泰国际大酒店有限公司承包费、往来款等费用共计282163.74元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费4605元，二审诉讼费8532元，合计13137元，由上诉人罗林果、李向东负担7000元，由被上诉人邵阳华泰国际大酒店有限公司负担6137元。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  彭莎娜审 判 员  刘新军审 判 员  朱一泓二〇一九年十一月七日代理书记员  刘 文附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……