江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏03刑终344号原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐春乐，男。现羁押于新沂市看守所。指定辩护人季光全、马南南，徐州市法律援助中心律师。江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人徐春乐犯集资诈骗罪一案，2019年6月28日作出（2018）苏0381刑初606号刑事判决。宣判后，原审被告人徐春乐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2012年以来，被告人徐春乐在任交通银行新沂支行副行长期间，以资金过桥为由，通过口口相传的方式，并以支付高额利息为诱饵，向张某甲、张某乙、马某乙、杨某等社会不特定人员非法集资。其中吸收刘某90万元（已支付本息70万元）、杨某56万元（已支付利息0.4万元）、张某甲701万元（已支付本息500余万元）、马某甲10万元（已支付利息2.75万元）、闻某15万元（已偿还本金11万元、支付利息0.45万元）、王某甲160万元（已支付利息16万元）、孙某65万元、沈某10万元、郭某120万元、王某乙170万元（已偿还本金10万元、支付利息1万元）、马某乙8万元、马某丙6万元（已偿还本金1.2万元、支付利息1万元）、蔡某40万元（已偿还本金10万元）、瞿某60万元（已支付利息20万元）、黄某20万元（已支付利息2万元）、马某丁118万元（已偿还本金10万元、支付利息15万元）、张某乙198.09万元（已偿还本金10.6万元、支付利息3.2万元）、谢某25万元（已偿还本金13万元）、陈某甲20万元（已偿还本金4万元）、葛某20万元（已偿还本金10万元）、常某125万元（已偿还本金50万元）、陈某乙192万元（已支付利息43.2万元）、何某甲20万元。被告人徐春乐共吸收人民币2249.09万元，未用于生产经营活动，支付本息804.8万余元，余款用于投资期货、股票等，造成集资参与人损失1444.29万元。被告人徐春乐于2017年10月30日主动至新沂市公安局投案，并如实供述上述犯罪事实。原判决认定上述事实的证据有：被告人徐春乐的供述；证人刘刘某、杨某、张某甲、马某甲、闻某、王某甲、孙某、沈某、郭某、王某乙、马某乙、马某丙、蔡某、瞿某、黄某、马某丁、马某戊、张某乙、谢某、王某丙、陈某甲、葛某、常某、陈某乙、何某甲、何某乙、李某、程某、潘某等人的证言；借条复印件、债权确认书、银行流水及转账记录；民事裁定书、民事调解书、民事执行卷宗；承诺书、工程承包协议书、江苏弘业期货经纪有限公司开户信息、交易结算单、上海申穆金融信息服务有限公司信息、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、银行流水；立案决定书、发破案经过及到案经过等。原审人民法院认为，被告人徐春乐以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应判处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。被告人徐春乐主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。公诉机关指控被告人徐春乐犯集资诈骗罪罪名正确，但指控的诈骗数额有出入：指控向潘某借款1625万元，经查潘某证实是合伙做生意，不是借款，不予支持；指控向张某甲借款963万元，根据徐春乐供述、张某甲证言，可以证实徐春乐写给张某甲的一张700万元的借条中有本金是438万元，其余是息转本数额，且根据证人张某甲、何某乙的证言、银行交易流水、借条、被告人徐春乐的供述与辩解等证据，可以证实被告人徐春乐向张某甲集资701万元，已支付本息500余万元；徐春乐案发前支付的利息，本金未归还的，可予折抵本金。据此，根据被告人徐春乐的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人徐春乐犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元；追缴或责令被告人徐春乐退赔违法所得人民币1640.6万元，发还被害人。上诉人徐春乐及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、上诉人主观上不具有非法占有的故意，客观上将借款实际投入了证券、期货及股票市场等，用于了实际经营，且没有逃跑来逃避还款的情况，不构成集资诈骗罪，应认定其构成非法吸收公众存款罪；2、原判决认定上诉人非法吸收张某甲、王某甲、孙某、郭某、刘某、蔡某、常某、陈某乙、王某乙、瞿某的借款数额有误：上诉人通过转账归还张某甲501.28万，通过现金归还400万，故张某甲的借款已经还清；王某甲的借款中有80万是利息；常某的借款有90万是息转本；陈某乙的借款有100万是息转本；王某甲的最后一笔借款20万是利息；孙某、郭某、刘某、蔡某、瞿某的全部借条、王某乙借条中的110万和王某甲借条中的60万均是从张某甲的利息中分出来的，故原判决重复、错误计算了上诉人的犯罪数额。综上，应认定上诉人共非法吸收人民币1500多万元，支付本息800多万，造成损失700多万元，请求二审依法改判。辩护人还提出：上诉人具有自首、认罪认罚、取得部分受害人谅解等情节，原判决量刑过重，请求从轻处罚。经二审查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审审理期间，上诉人及其辩护人未提出新的证据。针对上诉人徐春乐及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，结合查明的事实、证据及法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人徐春乐犯罪行为性质的认定问题。经查，在案证据证实，上诉人徐春乐借款时未告知集资群众所吸收资金将用于基金、期货等高风险投资、代偿其他到期集资款等真实用途，而采取隐瞒事实真相，以为银行做过桥业务需要资金为由，采取口口宣传的方式，以支付高额利息为诱饵骗取他人资金，故应认定使用诈骗方法进行集资；所得集资款并未用于实际生产经营或者银行过桥业务，大部分资金用于高风险的期货、股票市场，且处于亏损状态；小部分资金被用于支付被集资人的本金和高息，必然造成资金链断裂，最终导致被集资人1400余万元的巨额损失无法偿还。综上，上诉人徐春乐对集资款的肆意处分，表明其主观上对集资款使用及归还情况持放任、不计后果的心态，足以认定主观上具有非法占有的故意，原判决以集资诈骗罪追究其刑事责任是正确的。2、关于上诉人徐春乐犯罪数额的认定问题。经查，（1）结合张某甲的证言、张某甲与徐春乐在2017年12月21日的债权确认书、借条、银行卡转账记录、取款凭证等证据，可以证实徐春乐向张某甲借款701万元，并通过银行卡转账给张某甲本息500余万元。上诉人辩解让何某乙现金还款给张某甲近400万元，与在案何某乙的证言不能印证，本院不予采纳。（2）上诉人徐春乐辩解与王某甲、孙某、郭某、刘某、蔡某、王某乙、瞿某的部分或全部借款是从张某甲的利息分出来的，常某和陈某乙的部分借款系息转本，但徐春乐在本案案发后，在公安机关组织的欠款数额确认时，均认可与上述人员的借款关系及欠款金额，故原判决结合在案的王某甲、孙某、郭某、刘某、蔡某、常某、陈某乙、王某乙、瞿某的证言、借条、徐春乐与上述人员的债权确认书及部分转账凭证等证据，认定上述人员被集资本金及归还本息的情况，并无不当，应予支持。3、关于量刑是否过重问题。经查，上诉人徐春乐虚构事实、隐瞒真相，非法集资2249.09万元，造成集资参与人损失高达1400余万元无法归还，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。原判决在量刑时考虑徐春乐犯罪数额特别巨大，巨额赃款不能退还，给集资参与人造成严重损失，社会危害性严重，并考虑到徐春乐所具有的自首等从轻情节，对其判处有期徒刑十二年，能够罚当其罪，量刑并非过重。本院认为，上诉人徐春乐以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘明伟审 判 员 王胜宇审 判 员 孙 妍二〇一九年十一月十八日法官助理 张 晶书 记 员 陈楠征