陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3710号上诉人（原审原告）：刘怀生，男，1969年10月6日出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市。委托诉讼代理人：武广韬，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彪，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘春亮，男，1972年4月2日出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市大保当镇。委托诉讼代理人：薛亚丽，陕西文星律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘迪，陕西文星律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：神木县城区多种经营开发公司大保当加油站，住所地：神木市大保当镇。法定代表人：刘春亮，该公司经理。委托诉讼代理人：薛亚丽，陕西文星律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘迪，陕西文星律师事务所实习律师。上诉人刘怀生因与被上诉人刘春亮、神木县城区多种经营开发公司大保当加油站合同纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初6796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘怀生上诉请求：一、撤销一审民事判决，裁定发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实认定错误。《转让协议》的转让标的是加油站的所有不动产、动产以及土地使用权、经营权、股权等权益，但刘春亮并未依照协议约定交付。首先，一审混淆、曲解了《转让协议》内容，以协议约定的“加油站户名原挂甲方（刘春亮、案外人刘国荣）法人代表名称”等内容缩减了刘春亮的交付义务。法人代表的变更并不是公司所有权的变更，法定代表人仅是行使公司权利的代表，实质对公司具有控制权、所有权的是公司工商登记的股东。法定代表人信息变更与经营权的交付、股权变更登记显然有本质上的区别。从本案《转让协议》第一条约定：“加油站包括所有房屋场地，加油机及储蓄罐和经营手续等（具本见清册），移交时间不得超过一个月”中可以明确，双方约定的是对加油站所有权的转移，转让标的物包含加油站的所有不动产、动产、以及土地使用权、经营权、股权等权益，即刘春亮应向上诉人交付上述所有标的物，才是履行完毕交付义务，即便经营户名原挂刘春亮的名称，但其他主要经营手续、股权登记等仍然需要变更至上诉人名下，才符合上诉人签订转让协议时的根本目的。刘春亮未提交任何证据证明依约向上诉人交付上述标的物。事实上，刘怀生是以日常经营负责人身份实际占有、使用，并非以受让人身份接收。其二，关于经营手续，刘春亮一审提供的证件手续的形成时间全部晚于双方约定的一个月，足以印证刘春亮在与上诉人签订转让协议时存在经营手续不完善、客观上无法交付经营手续的事实。其三，工商档案显示该公司的股东从2010年至今一直登记为刘春亮、刘平、刘刚三人，从未进行任何变更，亦没有上诉人享有股东权益的任何信息。刘春亮未能提供合法有效的证据证明，应当依法承担相应的不利后果。一审认定转让协议已完全履行、刘春亮已交付转让标的，属于适用法律错误。其次，正是因刘春亮在约定期限届满后客观上无法交付手续证件，其才提出通过聘用的方式由刘怀生以日常经营负责人身份参与加油站的经营管理、筹集贷款、对外行使公司权利义务，待相关手续办妥后再进行移交，并且出具了任命文件。故刘怀生与他人签订合伙经营合同、向相关政府部门设立分公司或办理相关申请登记手续、对外借款均系其受公司及刘春亮聘用，作为公司日常经营负责人经公司及刘春亮授权而为之，该后果应及于公司及刘春亮，而非上诉人自主经营，也无需自负盈亏。合资经营合同并无合同相对方的签字，不能成立。刘春亮事实上都参与其中，在上诉人收到担保承诺离开加油站后，刘春亮亦与第三人签订过合伙经营合同，实际参与加油站的经营、管理。因《转让协议》未能实际履行，刘春亮向上诉人出具担保承诺，一次性解决因加油站转让形成的全部债务，该担保承诺合法有效。刘春亮未能依约交付全部经营手续导致经营异常连年亏损、加油站被阻拦无法开展业务等原因，双方一致商定由刘春亮在2014年10月7日出具《担保承诺》，其中不仅确认了未能依约移交经营手续的事实，亦一次性结清因履行转让协议及上诉人经营期间的全部债务。鉴于上诉人与刘春亮二人兄弟关系，双方对于该《担保承诺》的形式要件并未严格要求，上诉人要求刘春亮签字确认，但刘春亮提出仅加盖大保当加油站印章也可代表其本人真实意思，故刘春亮持大保当加油站印章在《担保承诺》及2010年4月5日签订的《转让协议》刘春亮签字处上加盖印章，同时当面彩印其身份证件并加盖大保当加油站印章交于上诉人，此外将担保承诺中所述煤矿的相关材料交于上诉人查看、了解。该承诺系刘春亮及被上诉人大保当加油站的真实意思表示，合法有效。一审否定担保承诺的真实性，明显适用法律错误。首先，担保承诺是由刘春亮以其双重身份向上诉人出具，其不仅作为转让主体之一对结算的主债务进行确认，而且作为大保当加油站负责人代表大保当加油站对其本人回收喜平油料公司作出抵押担保。虽然客观上没有刘春亮签字，但由于二者主体系同一人，同一主体对该担保承诺的确认，足以明确担保内容的真实意思表示。其次，即使无刘春亮签字，也不应以此否定大保当加油站在担保承诺中盖章的效力，加盖印章即视为合同成立并生效。而一审庭审中被上诉人大保当加油站明确陈述该印章由专人管理、没有外借、遗失的情形，并且没有提交任何证据反驳该《担保承诺》及印章真实性，在此情形下，一审以担保承诺没有相关经办人或负责人签名、系孤证为由，对该担保承诺证明效力不予采信，无疑是免除了大保当加油站的举证责任，而加重刘怀生的举证责任。再次，刘怀生与刘春亮存在同胞兄弟这一特殊关系，更能合理解释双方之间合同签订及履行过程中存在的瑕疵，人民法院不应以证据形式的瑕疵否定证据的真实性。再者，关于加油站返还问题，刘怀生在担保承诺达成后便退出加油站经营，刘春亮委托他人出具撤销刘怀生日常经营负责人的文件，刘怀生已经不再以任何身份介入加油站的经营管理。后期因公司债权人阻挡加油站经营、提起诉讼及申请执行过程中，均系刘春亮出面参与。但一审在未经核查、证据不足的情况下认定加油站被强制执行的原因在于刘怀生，对刘春亮在加油站中的主导地位视而不见。结合以上，担保承诺合法有效，有成立的事实基础，刘春亮应当向上诉人偿还担保承诺中确定的欠款及利息，被上诉人大保当加油站需在其全部资产范围内对该欠款及利息承担连带清偿责任。二、一审遗漏当事人，严重违反法定程序。2014年，刘春亮提出将加油站向第三人准账以偿还刘怀生前期所有投资700万元，如未能在期限内准账，则其以700万元收回经营加油站并支付月息两分的利息，所欠款项两年内付清。部分款项均为上诉人以喜平油料公司名义向第三人借款投入加油站经营，后第三人大多已诉至法院，因上诉人借款时作为日常经营负责人在借据中签字，故所借款项经判决由喜平油料公司及上诉人共同承担。刘怀生在经营过程中为经营公司以负责人身份及公司名义所负债务本应由公司承担，喜平油料公司与本案诉讼涉及的部分款项具有直接的法律上的利害关系。为了便于查明案件事实，上诉人一审立案后依法申请追加喜平油料公司为共同被告参加诉讼，但一审未作回应。刘春亮、神木县城区多种经营开发公司大保当加油站辩称，刘怀生的上诉请求完全不能成立，上诉理由主要是以虚构事实、隐瞒真相来支撑，多处陈述前后矛盾、不能自圆其说，又没有真实合法的证据。刘怀生提出股权登记变更的观点不能成立，因为双方签订的《转让协议》内容并未约定工商变更登记事宜，是否变更以及由谁负责变更也没有约定，所以履行协议中约定的移交内容与股权变更完全是两个不同的环节和程序，不能进行工商变更问题作为未移交的事实依据和法律依据，只要双方实际履行了交付义务，就应当视为协议是成立的、有效的。刘怀生向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘春亮向原告偿还504万元并支付利息，利息从2015年1月7日至本金偿还完毕之日止，按照月利率2%计算，大保当加油站承担连带清偿责任；2、由二被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2010年4月5日，刘春亮、案外人刘国荣与原告签订了转让协议，约定由刘春亮、案外人刘国荣将乔岔滩三岔路加油站（工商登记名称为神木县乔岔滩乡喜平油料经销有限责任公司）转让给原告，转让内容包括房屋场地、加油设备、经营手续等，转让价款为150万元；约定加油站经营户名原挂甲方（被告刘春亮、案外人刘国荣）法人代表名称。上述转让协议签订后，原告向刘春亮、案外人刘国荣支付了转让价款，刘春亮、案外人刘国荣退出对上述加油站的经营管理，并向原告移交了经营场所、经营设备与经营手续包括公章等，由原告对上述加油站进行自主经营管理。原告对上述加油站进行经营期间，还曾与他人签订合伙经营合同、合资经营合同，约定由原告与他人共同经营上述加油站。原告对上述加油站进行经营期间，还曾以加油站负责人的名义向相关政府部门申请设立分公司或办理相关申请登记手续。原告对上述加油站进行经营期间，以原告与上述加油站的名义对外借款数笔，因无力偿还借款，上述借款的债权人向本院提起诉讼，本院作出相关民事判决书与民事调解书，因拒不履行义务，本院强制执行并对上述加油站予以评估拍卖。经法庭庭审后核实，上述加油站已经本院强制执行并作出执行裁定，将相关权属变更在竞买的案外人名下。现原告持有加盖“神木县城区多种经营开发公司大保当加油站”印章的书面担保承诺主张要求二被告承担付款责任。上述书面担保承诺记载，因神木县乔岔滩乡喜平油料经销有限责任公司相关手续一直变更不到原告名下，导致多年移交不了，由于原告多年贷款经营及产生利息、添置资产和加油站每年亏损，刘春亮承诺将上述加油站评价700万元给刘春亮煤矿账主准账，若三个月准不出去，上述加油站原以700万元价格刘春亮一次性收回经营，所欠原告款项以月利息2分贷款计算，两年内付清，如果所欠款项二年内没有付清，由被告大保当加油站作为抵押担保。一审法院认为：刘春亮、案外人刘国荣与原告签订的转让协议合法、有效。本案争议的焦点之一是刘春亮是否向原告交付了所转让的加油站，即原告对加油站的经营行为系独立自主经营还是受被告刘春亮的委托、雇佣经营。双方签订了转让协议，原告履行了支付转让价款义务，且在转让协议签订后，原告还曾与他人签订合伙经营合同、合资经营合同，约定由原告与他人共同经营上述加油站；原告对上述加油站进行经营期间，还曾以加油站负责人的名义向相关政府部门申请设立分公司或办理相关申请登记手续；原告对上述加油站进行经营期间，以原告与上述加油站的名义对外借款。而原告的上述行为并无刘春亮的参与，应当认定原告对加油站的经营行为系独立自主经营管理行为，以此能够认定刘春亮已向原告交付了所转让的加油站。因此，原告履行了转让协议中约定的支付价款义务，刘春亮向原告交付了转让标的物，即使存在未变更所转让加油站法定代表人或相关登记权利人的姓名的情形，但因双方在签订的转让协议中约定加油站经营户名原挂甲方（被告刘春亮、案外人刘国荣）法人代表名称等内容，故双方签订的转让协议已履行完毕，合同已终止。本案争议的焦点之二为原告以其持有加盖“神木县城区多种经营开发公司大保当加油站”印章的书面担保承诺主张要求二被告承担付款责任是否能够成立。因该担保承诺无大保当加油站相关经办人或负责人签名，且原告未提供证明该证据来源的相关证据，无其他证据佐证，本院不予采信该证据。即使该书面担保承诺中的印章真实，大保当加油站也证明不了所转让的加油站未移交并由被告刘春亮作价收回经营等内容，大保当加油站也不具备与原告就所转让的加油站作价收回的主体资格。况且，双方在签订的转让协议中也约定加油站经营户名原挂甲方（刘春亮、案外人刘国荣）法人代表名称，故刘春亮并无上述担保承诺中记载的“因法人刘春亮相关手续一直变更不到刘怀生名下”义务。因此，原告以其持有加盖“神木县城区多种经营开发公司大保当加油站”印章的书面担保承诺主张要求二被告承担付款责任不能成立。此外，原告对上述加油站进行经营期间，原告以原告与上述加油站的名义对外借款数笔，因无力偿还借款，上述借款的债权人向本院提起诉讼，本院作出相关民事判决书与民事调解书，因拒不履行义务，本院强制执行并对上述加油站予以评估拍卖并将相关权属变更在竞买的案外人名下。原告未提供有效证据证明所借款项系用于加油站的经营还是使用借款用作其他用途，即使用于加油站的经营也是其自主经营、自负盈亏的情形，故导致所转让的加油站被人民法院强制执行的原因在于原告自身，从客观上也不具备向刘春亮返还所转让的加油站的条件。综上所述，对于原告提出的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回刘怀生的诉讼请求。案件受理费78040元，由刘怀生负担。二审中，当事人提交了新证据。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。刘怀生提交共五组证据。第一组：神国土资法（2007）13号文件、神政经贸发（2012）31号文件、神国土资函（2012）133号文件、神国土资预发（2013）01号文件各一份。证明目的：用于证明刘春亮在向刘怀生站让喜平油料公司（加油站）时，不具备合法的运营条件，交付标的物不符合合同约定及合同目的。第二组：神木县乔岔滩乡喜平油料经销有限责任公司工商信息报告、榆林市安全生产监督局情况说明各一份。证明目的：1、刘春亮与刘怀生签订的转让协议履行过程中，刘春亮一直存在交付不完全的事实，公司（加油站）的股东权利一直由刘春亮享有并行使，合同履行不符合合同目的。2、结合一审中双方提交的证据可证实，刘怀生从加油站离职后，刘春亮作为该加油站主要负责人，重新控制、管理加油站。第三组：调查笔录附身份证复印件二份、证明材料二份、反映材料一份。证明目的：刘怀生经营加油站系受刘春亮授权委托，刘怀生离开加油站后，刘春亮以实际控制人身份对外处理刘怀生受托经营期间以加油站名义所负债务、对外签订合伙经营合同，证实了加油站的实际所有人为刘春亮，而非刘怀生。第四组：刘春亮答辩状附身份证复印件一份、榆林市中级人民法院（2016）陕08民终733号民事判决书一份。证明目的：用于证明刘春亮本人否认刘怀生所有权或者负责人的身份，结合第四组证据，可证实刘怀生并非喜平油料公司的领导或所有人，刘春亮为喜平油料公司股东及实际控制人。第五组：（2016）陕0821执2604号、（2016）陕0821执2601号之一执行裁定书、（2018）陕0881执恢136号执行裁定书、刘春亮谈话笔录各一份。证明目的：结合全案证据，可证明刘春亮系公司股东，其以公司股东身份对加油站拍卖款进行处理分配，实质以公司财产所有人身份在管理、控制公司事务，公司（加油站）属于刘春亮本人，而非上诉人。刘春亮、神木县城区多种经营开发公司大保当加油站质证认为，对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，神政经贸发（2012）31号文件和神国土资预发（2013）01号文件的关联性有异议，因为该两份文件都是关于加油站的新建和扩建的批复，与原来的加油站的用地没有关联性。双方在2010年4月份签订的转让协议，截止在2012年从土地局的发函中证明用地可以延期至2014年，因此能够证明转让时加油站的用地是不影响正常经营的，同时在实际经营过程中，没有因为用地的问题受到有关部门的处罚。关于土地的手续不完善，在转让协议中有明确约定，由上诉人自己去完善办理。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。喜平油料公司工商登记信息中的刘平、刘刚与加油站没有任何关系，他们二人不是加油站的实际所有人，对加油站不主张权利，工商登记信息不影响双方转让协议的效力。在转让协议中明确约定转让后使用原法定代表人，加油站的法定代表人仍为刘春亮，所以信息登记为刘春亮是正常情况，不能以此证明交付未完成的信息，不能证明刘春亮对加油站享有股东的控制和管理权。对第三组证据证明目的有异议，证人应当出庭作证，不符合有效证据的规定，从内容上有虚假的，因为刘怀生没有实际离开加油站。刘春亮在债务处理中没有出面，即使出面也是帮助上诉人解决债务，对郭志青、奥水平的证人证言有异议，因为该两份证人证言虚假，不能证明该加油站的实际所有人为刘春亮，证据形式不符合要件。对第四组证据中的刘春亮的答辩状真实性不确定，对判决书真实性无异议，对证明目的有异议。因为刘春亮向神木法院提交的材料中载明该借款不是加油站所借。从中院判决书中载明的委托诉讼代理人是否是刘春亮委托的，包括在判决书中刘春亮的观点是否本人所陈述的我现在不知情。第五组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。刘春亮在神木法院执行阶段谈话，是因为在转让后没有变更法定代表人信息，找刘春亮是不可避免的，因此该执行中刘春亮是以股东的签字的身份控制加油站的意见是不成立的。刘春亮提交调查笔录一份，证明目的：该加油站的实际投资人为刘春亮、刘国荣，刘怀生给刘春亮、刘国荣转让费150万元之外的5万元是给刘国荣银行利息损失的补贴，不是手续费。转让协议签订后给上诉人在加油站进行了现场移交，移交清单一份及加油站的全部手续全部交给了上诉人保管持有，现场移交之后刘春亮就从加油站退出。刘怀生质证认为，对该证据的真实性与证明目的均有异议，仅对刘怀生交付了155万元的事实认可，在调查笔录的签字与刘春亮在一审中提交的刘国荣的调查笔录以及转让协议中的签字均不一致，无法核实真实性。加油站买卖和转让协议不是本案审理的范围，我方主张的是加油站承担担保责任，财产移交不能证明是代为经营还是所有权移交的问题。本院对当事人提交的证据认定如下：对刘怀生提交的第一、二、五组、第四组中的民事判决书真实性予以确认；刘怀生提交的第三组证据及刘春亮提交的调查笔录，因证人无故未到庭作证，不予采信，刘怀生提交的第四组证据中答辩状不足以证明待证事实，不予采信。本院二审查明的事实与一审基本一致。本院认为,债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，即债的存在以法律规定或者合同约定为前提。本案刘怀生依据《担保合同》要求刘春亮、神木县城区多种经营开发公司大保当加油站偿还700万元及利息，即其以合同约定为基础主张相对人履行给付义务。合同的订立应当遵循平等、自愿、诚信的基本原则。依据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。基于双方存在特殊的身份关系，订立合同时，应当履行更高的审慎、注意义务。本案《担保合同》设定由自然人刘春亮及法人神木县城区多种经营开发公司大保当加油站履行偿还700万元及利息的义务，属于重大权利义务关系的设立，但合同中仅加盖了神木县城区多种经营开发公司大保当加油站印章，并无主债务人刘春亮的签名，即缺乏刘春亮的意思表示要件，神木县城区多种经营开发公司大保当加油站与刘春亮均作为独立享有民事权利、承担民事义务的主体，两者之间不能形成法律人格上的当然混同。刘怀生陈述“刘春亮提出（在担保合同中）仅加盖大保当加油站印章也可代表其本人真实意思”，对此，刘春亮予以否认，则刘怀生仍然应就其与刘春亮之间存在口头或者书面合同承担举证责任，但其未能提交相关证据予以佐证，故刘怀生与刘春亮之间的合同关系不能成立，该《担保合同》对刘春亮不产生约束力。在主债务人缺乏明确意思表示且担保人对合同形成过程持有异议的前提下，不能仅仅依据加盖印章的表征即确定神木县城区多种经营开发公司大保当加油站承担还款义务，至于双方在履行《转让协议》过程中出现的手续变更等问题与本案法律关系性质不同，刘怀生就本案的主张缺乏合同及法律依据，不予支持。喜平油料公司非本案必须共同进行诉讼的当事人，刘怀生追加该公司为共同被告的请求依据不足，不予支持。刘怀生申请调取的另案执行裁定书、谈话笔录与本案不具有直接的关联性，不予准许。综上，刘怀生的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85440元，由上诉人刘怀生负担。本判决为终审判决。审判长  惠子芳审判员  高 清审判员  王伟云二〇一九年十一月十五日书记员  王会巧