云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终1005号上诉人（原审原告）：王贵林，男，1976年1月15日生，汉族，农民，住云南省昭通市巧家县。委托诉讼代理人：李茂昌，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王祥云，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西省源河工程有限责任公司。住所地：江西省南昌县莲塘镇农贸西路136号。法定代表人：李荣顺，董事长。委托诉讼代理人：李虎（系公司职工），男，住云南省曲靖市麒麟区。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李成亮，男，1978年4月2日生，汉族，农民，住云南省昭通市鲁甸县。委托诉讼代理人：李康妮，云南奥洋律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。上诉人王贵林因与被上诉人江西省源河工程有限责任公司（以下简称源河公司）、李成亮建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王贵林上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，由源河公司、李成亮连带支付其工程款336094元。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。王贵林收到源河公司的9笔款项，单据上载明的是王贵林班组，而非李成亮班组。且上述款项都是发生在王贵林施工期间，李成亮领取款项是2016年7月后，两人有各自的施工标段，并不冲突。其次，《隧洞完成工程量》是源河公司出具给王贵林的最终结算依据，一审法院未查清源河公司、王贵林、李成亮之间的法律关系，请求二审法院予以核查。2、本案中，李成亮只是介绍人，双方之间不存在雇佣关系。王贵林与源河公司已形成事实合同关系，源河公司应向王贵林履行工程款给付义务。源河公司把应当支付给王贵林的工程款支付给了李成亮，李成亮与源河公司的行为均侵害了王贵林的合法权益，应承担连带支付责任。源河公司、李成亮均辩称，同意原审判决。王贵林向一审法院起诉请求：判令源河公司与李成亮连带支付其工程款336094元，并按年利率6%计算支付自2016年8月26日起至款项付清之日止的资金占用费。一审审理中，王贵林明确表示不要求李成亮在本案中承担支付上述工程款及资金占用费的责任。一审法院审理查明：经招投标，2015年12月4日，华宁县核桃冲水库工程建设管理局与源河公司签订《华宁县核桃冲水库工程一标段工程施工合同》，约定将华宁县核桃冲水库工程一标段（枢纽工程）承包给源河公司，主要包括粘土心墙石碴料坝、溢洪道、输水兼导流隧洞、相关的临时工程及水保工程，签约合同价为49644484.83元等内容。同年12月8日，未经华宁县核桃冲水库工程建设管理局同意，源河公司作为甲方，与乙方李成亮签订了《工程劳务承包合同》，内容为：第一条工程名称及承包范围，1.1工程名称：核桃冲水库导流隧洞工程。1.2承包范围：导流隧洞开挖、竖井开挖衬砌及临时支护工程。第二条工期，总工期276天，自2015年12月10日起至2016年9月10日止。第三条工程劳务承包单价，采用人机费形式，平洞按3100元／米（含开挖、衬砌、临时支护），竖井见单价附表。第七条工程材料，甲方提供水泥、砂、碎石、钢筋、模板、火供产品。第八条工程费用的支付和结算，8.1中期劳务费支付。8.1.1支付办法：按月根据乙方所完成的施工工程量据实支付（80%）等。之后，王贵林组织工人完成了李成亮所分包的部分工程。2016年6月8日，源河公司核桃冲水库项目部负责人李虎出具了《隧洞完成工程量》，内容为：“1、隧洞开挖214.00m×2100.00=449400.00元。2、隧洞边墙、底板M7.5浆砌石回填：102.0m×85.0=8670.00元。3、竖井开挖10.0m×4000.00元=40000.00元。4、隧洞超挖石方：368.0m×70.0=25760.00元。5、合计：523830.00元（伍拾贰万叁仟捌佰叁拾元整）。江西省源河工程有限责任公司核桃冲水库项目部李虎2016年6月8日至8月25日按80%结算。”落款处加盖有源河公司核桃冲水库工程一标段项目部的印章。2017年1月18日，李成亮与源河公司核桃冲水库工程一标段项目部负责测量工作的技术员刘红斌进行结算，刘红斌出具《一标隧洞施工劳务费结算单》，内容为：“李成亮施工班组承担的一标隧洞开挖、进出口边坡喷锚、竖井开挖及喷锚、塌方清理、大坝坝基锚杆、搭设隧洞进口项防护拦，共计劳务费用891234.60元（大写：捌拾玖万壹仟贰佰叁拾肆元陆角零分）。结算人：刘红斌”。李成亮作为“施工班组负责人”签名捺印。李虎作出：“同意支付李成亮班组隧洞、竖井、喷锚、大坝基础、锚杆施工劳务费891234.60元（捌拾玖万壹仟贰佰叁拾肆元陆角零分）请财务扣除借支款项、材料员扣除属施工方应承担的材料款项后给予办理”的指示，同时签名并加盖源河公司核桃冲水库工程一标段项目部的印章。同时，作为附件的《核桃冲水库工程一标段结算单》落款处，李成亮作为施工班组负责人签名捺印，李虎作为项目部负责人签名并加盖源河公司核桃冲水库工程一标段项目部的印章。2016年4月6日至2016年6月27日期间，王贵林及其雇请的工人从源河公司项目部领取了李成亮班组项下的工程款9笔，合计111000元。具体领款情况为：2016年4月6日，王贵云领取50000元；2016年4月20日，王贵云领取5000元；2016年4月22日，王贵云领取5000元；2016年5月3日，王贵云领取6000元；2016年5月15日，王府聪领取10000元；2016年5月29日，王府聪领取11000元；2016年6月5日，王贵林领取20000元；2016年6月21日，罗某领取2000元；2016年6月27日，罗某领取2000元。截止2018年11月4日，除上述王贵林及其工人领取的111000元外，李成亮及其他工人从源河公司项目部领取的李成亮班组项下工程款总额为727069.00元，两项总计838069元，源河公司尚欠李成亮款项为53165.60元。一审另查明，王贵林、李成亮均无建筑施工资质。2016年9月13日，李成亮向王贵林转账支付97000元。在王贵林提交的民事起诉状中，王贵林认可共收到工程款总额为280000元。华宁县核桃冲水库工程于2019年5月30日全面完工，现各参建单位正在整理工程验收资料，预计年底竣工验收，并交付投入使用。一审法院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，华宁县核桃冲水库工程建设管理局与源河公司于2015年12月4日签订《华宁县核桃冲水库工程一标段工程施工合同》，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，源河公司系该合同约定建设工程的合法承包人。源河公司与李成亮于2015年12月8日未经华宁县核桃冲水库工程建设管理局同意签订《工程劳务承包合同》，该合同因李成亮作为自然人，并非具备法定施工资质的单位导致分包无效，但仍可确定李成亮为实际施工人。王贵林主张与源河公司之间形成劳务分包关系，应承担举证证明责任。王贵林提交的2016年6月8日源河公司核桃冲水库项目部负责人李虎出具的《隧洞完成工程量》，从其内容及形式上看，无负责测量技术人员的测量结果为依据，仅能作为源河公司阶段性拨付工程款的进度估算凭证，并不是最终结算结果；同时，王贵林对于其实际负责施工部分的工程量，未提供测量数据加以证明，根据现有证据，确定《隧洞完成工程量》中载明的所有工程均为王贵林完成的依据不足，故王贵林要求以《隧洞完成工程量》作为其所作工程量的结算依据的主张，本院不予支持。李成亮与源河公司于2017年1月18日所作的《一标隧洞施工劳务费结算单》、《核桃冲水库工程一标段结算单》，为双方对于涉案劳务分包工程的最终结算，该结算包含王贵林所完成的工程量在内。王贵林主张与源河公司之间形成直接的劳务分包关系的证据不足，应承担举证不利的后果。由于王贵林所实际施工的工程包含在李成亮向源河公司分包的工程范围内，而王贵林在本案中不要求李成亮承担支付责任，且双方对于彼此间的关系各执一词，故本案对王贵林与李成亮之间的法律关系不作评判。综上，王贵林要求由源河公司支付工程款的主张不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，第二十九条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王贵林的诉讼请求。本院二审期间，王贵林申请证人罗某出庭作证，欲证明隧洞开挖前期，2016年6月8日前的工程都是王贵林班组独立完成。罗某陈述：王贵林是其舅舅。2016年5至7月期间，其受王贵林雇请到核桃冲水库工地做工，工作内容是打、砌隧洞。王贵林雇请的工人多至七、八个，少则四、五个。王贵林现在还欠其工钱未付。其不清楚王贵林与李成亮之间的关系。经质证，李成亮对证人证言无异议，但认为达不到王贵林的证明目的。源河公司表示不清楚证人所述情况。综合双方的质证意见，本院对罗某的证言予以采信。该证言能否达到王贵林的证明目的，将结合其他证据综合认定。经征询双方对一审认定案件事实的意见，除王贵林提出，一审认定其及其雇请的工人从源河公司领取了李成亮班组项下的9笔工程款有误之外，双方对其余事实认定均无异议，本院予以确认。关于王贵林所提异议，因一审法院并未认定王贵林与李成亮之间形成何种关系，而源河公司支付王贵林款项的“领据”上亦未载明是支付李成亮班组，故一审法院作此认定依据不足，本院变更认定为：2016年4月6日至2016年6月27日期间，王贵林及其雇请的工人从源河公司项目部领取了工程款9笔，合计111000元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”王贵林在一审庭审中，已明确放弃要求李成亮在本案中承担责任，该诉讼行为已在一审程序中发生法律效力，在二审程序中亦具有当然的约束力。现王贵林以避免诉累为由，上诉要求李成亮和源河公司承担连带责任，该理由不具有合理性，本院不予采纳。据此，本案二审仅围绕源河公司应否向王贵林支付工程款及相应的资金占用费这一诉请进行审理。本案中，王贵林向源河公司主张支付工程款的理由是，源河公司将案涉工程转包给其施工，2016年6月8日李虎代表源河公司与其进行了结算，之后其又组织完成了部分工程，双方已形成事实合同关系。结合在案证据及相关事实审查，本院认为王贵林的该项主张不能成立。首先，王贵林主张与源河公司存在工程转包关系缺乏证据证实。源河公司并不认可与王贵林口头约定过工程转包事宜，王贵林主张由其完成的工程量，实际已包含在源河公司与李成亮签订的《工程劳务承包合同》范围内。其次，源河公司项目经理李虎出具的《隧洞完成工程量》从形式上看并不能认定是和王贵林个人进行的结算，王贵林亦不能提交对应的工程签证或施工记录相佐证。现该部分工程量已计入李成亮与源河公司2017年1月18日结算形成的《一标隧洞施工劳务费结算单》、《核桃冲水库工程一标段结算单》之中，且源河公司已按该结算金额向李成亮支付了大部分工程款，王贵林以该《隧洞完成工程量》为据向源河公司主张支付工程款依据不足。至于王贵林主张后期施工形成的工程欠款92284元，由于缺乏基本证据证实，亦不能成立。综上所述，王贵林要求源河公司向其支付工程款及资金占用费的主张证据不足，一审判决驳回其诉讼请求理据充分，并无不当。王贵林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6342元，由上诉人王贵林负担。本判决为终审判决。审判长  吴析咛审判员  荆 燕审判员  吴佳黛二〇一九年十一月五日书记员  王 珺