浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7385号 上诉人（原审原告）：黄伟，男，1983年12月14日出生，汉族，住湖北省郧县南化塘镇观沟村6组，现住杭州市江干区。 被上诉人（原审被告）：杭州市安保服务集团有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区望江东路332号望江国际中心4幢13楼。 法定代表人：郑雪林，董事长。 委托诉讼代理人：潘栋，浙江越翰林律师事务所律师。 上诉人黄伟与被上诉人杭州市安保服务集团有限公司（以下简称安保公司）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年7月1日，黄伟与安保公司签订劳动合同一份，约定：合同期限为2017年7月1日至2020年6月30日，从事保安员岗位工作，根据用人单位的用工需求，安排劳动者实行综合工时制，基本工资为每月1860元，以后年度的月基本工资为当地政府公布的最低工资标准。2017年11月19日，黄伟在杭州火车东站出发层西南口清理阻止违法接拉客人员时被人打伤，致左侧肋骨骨折。2017年12月至2018年5月，黄伟并未上班，安保公司每月发放工资2010元。2018年3月29日，浙江大学医学院附属第二医院开具门诊病假证明书，“建议休息一月。”2018年6月1日，安保公司向黄伟发放岗位调动通知单，要求黄伟于2018年6月4日前到人才市场执勤点报到上班，时间为周一到周五8：00-17：00，地点为杭州市余杭塘路43号，“根据你个人要求，公司给予就近安排工作，如有特殊情况，请以书面形式向公司汇报，逾期未报到的，视为旷工，如旷工超过3天，公司将解除与你的劳动关系”。黄伟认可于2018年6月1日收到该调动通知单，且并未按期到岗报到上班。2018年6月11日，安保公司以黄伟未按要求到岗上班达3天以上，作出从2018年6月8日解除与黄伟的劳动合同的决定。黄伟认可收到该解除决定书，但认为系违法解除。庭审中，黄伟自认2018年6月1日收到调动通知单之后没有上班，未提交书面请假手续，亦无对应时间段的病假证明。 2018年10月17日，杭州市上城区人力资源和社会保障局认定黄伟为工伤。同年11月27日，杭州市劳动能力鉴定委员会认定黄伟伤残为劳动能力十级。黄伟在职期间，安保公司为其缴纳了包括工伤保险在内的社会保险。 另查明，黄伟曾向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.安保公司支付黄伟工伤停工留薪期工资60000元，工伤护理费15000元，工伤营养费3000元，工伤停工留薪期住宿费28000元、就餐费18000元；2.支付黄伟一次性工伤伤残补助金35000元，残疾赔偿金134094元（67047*10%*20年），工伤鉴定后劳动合同剩余19个月工资95000元，一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金50000元；3.安保公司承担黄伟工伤认定、仲裁、诉讼食宿、交通等相关费用30000元。该仲裁委于2019年3月15日作出如下仲裁裁决：一、安保公司向黄伟支付一次性伤残就业补助金10183.16元，补足停工留薪期工资402元，共计10585.16元，于本裁决书生效之日起七日内付清。二、驳回黄伟的其他仲裁请求。黄伟不服该裁决结果，诉至法院请求判令：1.安保公司支付黄伟工伤停工留薪期工资60000元，工伤护理费15000元，工伤营养费3000元，工伤停工留薪期住宿费28000元、就餐费18000元；2.支付黄伟一次性工伤伤残补助金35000元，残疾赔偿金134094元（67047*10%*20年），工伤鉴定后劳动合同剩余19个月工资95000元，一次性伤残补助金和一次性伤残医疗补助金50000元；3.安保公司承担黄伟工伤认定、仲裁、诉讼食宿、交通等相关费用30000元。 原审法院认为，黄伟在工作时受伤并经认定为工伤，应享受工伤保险待遇。安保公司已为黄伟参加工伤保险，根据社会保险法和工伤保险条例的规定，黄伟的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，黄伟要求安保公司支付上述工伤待遇没有法律依据，该院不予支持。 对于安保公司向黄伟支付一次性伤残就业补助金10183.16元，黄伟、安保公司均无异议，故该院予以认定。关于黄伟要求安保公司支付工伤护理费的主张，黄伟并未提供相应证据予以证明，故该院不予支持。关于黄伟要求安保公司支付工伤营养费、就餐费、残疾金赔偿费、工伤鉴定后劳动合同剩余19个月工资以及工伤认定、仲裁、诉讼食宿、交通等相关费用，没有法律依据，该院不予支持。 关于黄伟要求安保公司支付停工留薪期工资的主张，黄伟认为安保公司支付的月平均工资为5000元，因该工资中包含正常工作时间外的加班工资，双方签订的劳动合同中约定实行综合工时制，基本工资为每月1860元，以后年度的月基本工资为当地政府公布的最低工资标准，根据黄伟提交的工资明细单，2017年12月至2018年5月期间，安保公司向黄伟发放的停工留薪期工资并未低于双方劳动合同约定的基本工资或杭州市最低工资标准。关于停工留薪期的时间，该院认为，工伤职工的停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期限。故停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受医疗终止的期限确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日。而黄伟受伤后，提交的最后一次开具门诊病假证明书是2018年3月29日的浙江大学医学院附属第二医院，“建议休息一月”。2018年6月1日之后，黄伟未提交医院出具的诊断证明书，故黄伟要求支付超出安保公司已发放金额的停工留薪期工资的主张，该院不予支持。 综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州市安保服务集团有限公司于本判决生效后十日内支付黄伟一次性伤残就业补助金10183.16元；二、驳回黄伟的其他诉讼请求。如杭州市安保服务集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费10元，减半收取5元，由杭州市安保服务集团有限公司负担。黄伟于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州市安保服务集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，黄伟不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定平均工资是错误的，停工留薪期期限截止鉴定结论及实际上班之日。1、劳动合同是被上诉人安保公司提供的格式合同，安保公司系提供格式条款的一方，根据合同法规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款，对于格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释，法院判决应当倾向上诉人黄伟。2、病假工资明细表是被上诉人安保公司递交给劳动仲裁院，有安保公司盖章及其代理人签字，并经法院确认，能够证明上诉人黄伟实际工资收入为5000元。3、根据《工伤保险条例》和国务院《工资总额计算规定》，被上诉人安保公司有义务参照实际收入，及其国家规定的工资总额5000元为基数缴纳社会保险，本案被上诉人安保公司实际以2019的基数缴纳，导致上诉人黄伟15267元的工伤保险待遇差额损失，被上诉人安保公司有义务支付。4、《工伤保险条例》规定，停工留薪期工资为工伤职工受伤前平均工资，一审法院以最低工资为停工留薪期工资是错误的，没有法律依据。劳动合同并没有规定上诉人每个月的工资只有2010元，法院确认的黄伟实际收入符合国家规定的工资总额计算标准，如果法院支持被上诉人安保公司就违反国家规定及《工伤保险条例》强制性规定。5、黄伟从工伤案发到现在已两年时间，因诉累及案件原因每个月支出3000元的食宿交通费累及60000元为负债状态，被上诉人安保公司有义务支付错误解除导致上诉人黄伟在劳动合同结束前的应有工资损失。6、停工留薪期期限截止劳动能力鉴定结论之日，《工伤保险条例》有明确规定，目的是解决工伤职工没有恢复劳动能力不能上班的生活之忧，医疗休假证明并不是认定停工留薪期限法定依据，本案安保公司并没有参照医疗证明为上诉人黄伟提供室内安静场所工作岗位，是导致黄伟不能上班的主要原因。 二，安保公司违反法律规定不当解除，鉴定结论之后工资有义务支付。1、被上诉人安保公司作出的涉诉行为即在上诉人黄伟追责第三人侵权案件法检两院审理期间，作出对黄伟重大不利变更的调岗通知，调岗前原工资5000元，可调岗后1920元，调岗前原岗位有工作住宿可调岗后没有住宿，属于《劳动合同法》规定的用人单位没有提供劳动条件。《劳动合同法》第17条、23条、第40条、第42条第二项，用人单位免除自己义务，排除职工权利的格式条款，合同有多种理解解释时，应当偏向黄伟一方，安保公司在劳动合同中规定工资为基本工资2010元和加班工资，可并没有约定加班工资计算标准，被上诉人主张包含加班工资，可没有提供上诉人黄伟加班依据。《国务院工资总额计算规定》实际收入为平均工资更符合《工伤保险条例》规定。被上诉人安保公司违反法律及劳动合同义务中的劳动保护专项规定，其并不符合无过失辞退《劳动合同法》第40条情形，且违反《劳动合同法》严禁性辞退第42条规定，本案适用《劳动合同法》第46条经济补偿规定及《劳动合同法》第48条恢复劳动关系或经济赔偿金规定。2、被上诉人安保公司单方作出调岗通知和解除劳动合同违反格式合同公平原则，其在上诉人黄伟追责第三人侵权责任时乘人之危故意解除劳动合同，其行为导致上诉人黄伟在第三人侵权追责案件中处于重大不利之中。被上诉人安保公司作为用人单位，有义务为工伤职工黄伟向侵权第三人代位追责维权。上诉人黄伟的维权案件正当开庭之际，被上诉人安保公司并没有为其提供上班便利和维权条件，黄伟己向其说明不能接受调岗条件及维权开庭需要单位法务支持的意见。上诉人黄伟为辅助公安工作、保护旅客出行、维护铁路运输秩序受伤，理当奖励表彰，本案中把黄伟劳动关系解除确实不妥，被上诉人安保公司解除劳动合同法律和事实依据不足，不符合法律鼓励情形，安保公司的解除恳请法院撤销并恢复，上诉人黄伟为辅助铁路公安工作，维护铁路秩序被扰序行为人暴力阻碍职务受伤，理当受到奖励和表扬，法院对上诉人黄伟遭受辞退导致的经济损失有责任确认支持。 三，过错赔偿《安全生产法》、《侵权责任法》有明确规定。根据一审法院查明的事实，上诉人黄伟为维护铁路运输秩序、辅助铁路公安工作、保护旅客出行安全受到扰序行为人暴力阻碍职务受伤，安保公司没有履行劳动安全保障义务是劳动安全生产事故导致工伤职工黄伟受伤的主要原因，上诉人黄伟因案件原因及伤情后遗症及伤情变化导致20余万元的经济损失，根据《安全生产法》第53条，《侵权责任法》过错责任赔偿规定，如果法院不支持上诉人黄伟，那国家规定、国家法律就是一张空文。上诉请求：1、被上诉人安保公司支付上诉人黄伟工伤停工留薪期工资60000元，工伤护理费15000元，工伤营养费3000元，工伤停工留薪期住宿费28000元、就餐费18000元。2、支付上诉人黄伟残疾赔偿金134094元(67047*10%*20年)，工伤鉴定后劳动合同剩余19个月工资95000元，工伤保险待遇差额15267元，一次性伤残就业补助金10586.16元，低于当地最低工资当补足402元。3、被上诉人承担上诉人黄伟工伤认定、仲裁、诉讼食宿、交通等相关费用30000元。 被上诉人安保公司答辩称：上诉人与被上诉人之间因工伤引起的劳动争议纠纷诉讼程序共计10次。案情相关事实在前案都已经有了生效判决。被上诉人愿意按照法律规定支付工伤中的相关费用。但是其它费用，没有法律依据的，不予支付。上诉人的上诉请求都没有事实以及法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。黄伟工作时受伤，经劳动行政部门作出认定为工伤。杭州市劳动能力鉴定委员会作出黄伟工伤为劳动能力10级的鉴定结果。关于黄伟上诉要求安保公司支付停工留薪期工资的请求。双方签订的劳动合同中约定实行综合工时制，基本工资为每月1860元，以后年度的月基本工资为当地政府公布的最低工资标准。根据黄伟提交的工资明细单，2017年12月至2018年5月期间，安保公司向黄伟发放的停工留薪期工资并未低于双方劳动合同约定的基本工资或杭州市最低工资标准。不存在黄伟上诉所称存在低于当地最低工资应补足402元的主张。黄伟要求支付超出安保公司已发放金额的停工留薪期工资的主张不能成立，本院不予支持。 鉴于安保公司已为黄伟参加工伤保险，根据社会保险法和工伤保险条例的规定，黄伟上诉要求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，黄伟上诉要求安保公司支付上述工伤待遇没有法律依据，不予支持。黄伟上诉要求安保公司支付工伤护理费的主张，黄伟并未提供相应证据予以证明，黄伟应承担举证不能的结果，故本院对黄伟该项请求不予支持。关于黄伟要求安保公司支付工伤营养费、就餐费、残疾金赔偿费、工伤鉴定后劳动合同剩余19个月工资以及工伤认定、仲裁、诉讼食宿、交通等相关费用，黄伟主张的上述费用没有法律依据，原审法院不予支持并无不当。 关于黄伟上诉主张要求安保公司向支付一次伤残就业补助金10586.16元，黄伟、安保公司对仲裁裁决安保公司向黄伟支付一次性伤残就业补助金10183.16元均无异议，原审法院予以认定并无不当。现黄伟上诉主张超过仲裁裁决部分本院不予支持。 综上，黄伟的上诉请求不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 金瑞芳 审判员 张一文 二〇一九年十一月十二日 书记员 何英杰