四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终688号 上诉人（原审被告）：绵阳市天力广告有限责任公司，住所地绵阳科创区创新中心2号楼314号，统一社会信用代码91510700754719740N。 法定代表人：张红，董事。 委托诉讼代理人：黄跃龙，公司副总经理。 委托诉讼代理人：邓红，四川天启律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李甲，男，汉族，1987年12月16日出生，住河南省夏邑县。 委托诉讼代理人：段晓，四川豁达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗明军，四川豁达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩文政，男，汉族，1985年8月16日出生，住河南省永城市。 被上诉人（原审被告）：四川世纪互通机电工程有限责任公司，住所地成都高新区府城大道西段399号10栋17层1号、18层1号，统一社会信用代码915101007403177591。 法定代表人：刘应俊，执行董事。 委托诉诉讼代理人：贺震彬，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）绵阳市天力广告有限责任公司与被上诉人（原审原告）李甲、被上诉人（原审被告）韩文政、四川世纪互通机电工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川20民初1116号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 绵阳市天力广告有限责任公司上诉请求：1、依法撤销四川省资阳市雁江区人民法院(2019)川2002民初1116号民事判决。2、依法裁判被上诉人承担本案诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认定事实不清导致错误判决。本案中，李甲施工中存在以下两个方面的故意严重过失的事实：一是由于施工中李甲故意严重违反施工安全操作规程，不服从包工头韩文政和甲方天力公司现场管理人员的管理和指挥，在韩文政和天力公司管理人员明确要求在梯子和安全绳未到达现场之前不得上树施工的情况下仍执意上树，李甲具有不服从管理和严重违反安全操作规程的故意严重过错；二是在韩文政和天力公司人员在准备安全绳和梯子的过程中，李甲明知上树不用梯子和系安全绳会把人摔伤，然而不听任何劝阻执意上树，放任自己踩断干枯树枝掉到地上受伤，这个损害后果系由于其自身的故意严重过错造成的。 庭审中，天力广告公司申请证人出庭证实这个事实时， 一审法院以天力广告公司未在举证期限届满的十日前向法 院申请证人出庭作证为由，不准许已经到达法庭的证人出庭 作证。本案系适用简易程序审理的案件，在雁江区人民法院 举证通知书第四条明确载明：适用简易程序的，当事人申请 的时间可以不受十日的限制。遗憾的是一审法院连自己送达 给当事人的举证通知书的规定也不遵守，直接导致本案原告 李甲施工中存在的故意严重过失的事实未查清。 《侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发 生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十七条规定： 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。第三十五 条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成 他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方 因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责 任。本案中，李甲和韩文政之间形成劳务关系，但李甲的损 害后果是由其自己故意严重过错行为造成的，根据上述法律 的规定，应由李甲自己承担责任，韩文政和天力公司依法不 承担任何责任。但一审法院却判决天力公司承担连带责任， 最终系事实不清，导致错误判决。 另外说明一点，就是原告未在举证期内向法院申请鉴定 时，一审法院却直接同意原告在举证期限早已届满的第一次 开庭后申请鉴定，该做法违反了雁江区人民法院举证通知书 第三条关于“申请鉴定，应当在举证期限届满前提出”的规定，看来同一个举证通知书规定的相同内容不知为何对待原被告双方，在适用上发生截然相反的两种结果，不由得不让人思考一审法院的判决公正性？？？ 二、一审法院适用《工伤保险条例》作出判决系适用法 律严重错误。 理由之一：一审法院根据一审原告的起诉和本案实际情 况，将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷，本案即属 于一般人身损害赔偿纠纷案件，故本案法律的适用是只能适 用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿 案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。 理由之二：四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于 审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条规定“具 备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业 务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际 施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的， 不予支持。但该人员在工作中发伤亡，受害人直接向人民法 院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进 行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包 人对劳动者的损失承担连带赔偿责任”，但四川省高级人民 法院民事审判第一庭的这一解答既不属于法律也不属于司 法解释，在《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身 损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有规定这类侵权 案件可以适用《工伤保险条例》的规定时，四川省高级法院 民一庭的一个内部解答作出的这一规定因与《侵权责任法》 和《最高人民法院关于审理人身损害赌偿案件适用法律若干 问题的解释》的相关规定相悖而无效。而一审法院根据四川 省高级法院民一庭的这一解答适用《工伤保险条例》作出判 决，系适用法律严重错误。当然，本案中一审法院采信鉴定 机构按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作 出的鉴定意见同样错误。 三、一审法院主文单项判决数额超过原告单项诉讼请求 金额系适用法律错误。 关于一次性医疗补助金，原告主张金额为30445.5元，而一审法院判决金额为33476元，多判决了3030.5元；关于一次性伤残就业补助金，原告主张金额为50742.5元，而一审法院判决金额为55793元，多判决5050.5元。按照民事审判“不告不理”的原则，一审法院在错误适用《工伤保险条例》判决的情况下，又超过原告诉讼请求金额判决，系适用法律一错再错。 综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误、超过原 告诉求金额判决，请求二审法院依据《中华人民共和国民事 诉讼法》第一百七十条等规定，裁定撤销一审判决，发回重 审。 李甲答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 李甲向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告因工受伤造成的一次性伤残补助金(7800元/月×9个月=70,200元)、一次性医疗残疾补助金(5074.25元/月×6个月=30,445.5元)、误工费（260元/天×180天=46,800元）、后续治疗15,000元、护理费(80元×50天=4000元)、伙食补助费（30元×50天=1500元）、交通费1000、医疗费32,000，共计251,688元。因立案后被告又支付了部分医疗费32,000元，故原告撤销对医疗费的主张，撤销后的主张是219,688元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月21日，世纪互通公司（乙方）与资阳市市政管理处（甲方）签订《资阳市市政管理处2019年城区春节亮化设计、施工一体化服务采购合同》。该合同约定本合同项下全部内容均不得转让、不得分包、不得挂靠，如甲方在合同签订后发现乙方有上述行为的，甲方有权解除合同，乙方并应向甲方支付合同总金额5%的违约金。合同范围包括：招标文件要求的设计、施工范围：娇子大道、广场路、新华路等。2018年12月25日及2019年1月9日，世纪互通公司与绵阳市振举建筑劳务有限公司签订《劳务合同》，将资阳市市政管理处2019年城区春节亮化设计、施工一体化服务采购项目的劳务部分分包给了绵阳市振举建筑劳务有限公司。2019年1月9日，天力广告公司（甲方）与韩文政（乙方）签订《安装安全、文明施工协议》，将本案所涉2019年城区春节亮化设计、施工一体化服务采购项目中“树上挂串灯，树干缠灯带，灯杆安装国旗等春节灯饰工程”分包给韩文政，并约定安装施工人员工资标准206元/天+35元生活补贴+免费住宿。原告李甲作为韩文政雇佣的人员参与了该项目的彩灯安装工作，2019年1月10日，原告在被告承包的资阳市市政工程娇子大道春节彩灯安装工作过程中不慎坠落受伤。后于2019年1月10日在资阳市第一人民医院住院治疗，2019年1月24日在手术室麻醉下行“右胫骨远端骨折切开复位钢板螺钉内固定术等”，2019年3月6日出院，住院时间共计55天，出院诊断：1、右胫骨Pilon骨折伴踝关节半脱位；2、额部软组织挫伤。住院期间的医疗费共计60,328.48元。出院后注意事项：1.继续卧床休息4-6周左右后复查摄片视情况逐步拄拐下地活动；2.适当卧床患肢功能锻炼，避免过度活动及负重；3.术后2、3、6、9、12、18月复查摄片……庭审中，原告向本院申请进行司法鉴定，经成都联合司法鉴定中心参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定并出具的司法鉴定意见书认定为：伤残登记评定为九级。 另查明世纪互通公司的经营范围包括：电信工程施工（凭资质许可证经营）、机电设备安装工程、建筑智能化工程、消防设施工程、建筑装饰装修工程、防雷工程、安防工程、幕墙工程、城市及道路照明工程、公路工程、市政道路工程…… 天力广告公司的经营范围包括：国内广告设计、制作、发布，城市及道路照明工程总承包、灯光及亮化工程设计及施工、市政工程设计及施工（取得资质证书后方可经营）…… 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否需要仲裁前置；二、三被告的主体是否适格；三、本案的鉴定意见书是否能作为本案的定案依据；四、原告的损失范围包括哪些。 针对第一个争议焦点：《四川省高级人民法院民事审判第一庭》第十三条的规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”本案中并无证据证明原告与任何一位被告之间有劳动合同。原告陈述其系受被告韩文政雇佣，对此事实被告韩文政也予以认可，且韩文政也陈述，工资系按日计算，做了才有，没做就没有工资；本案中又无其他证据证明原告李甲与其他被告之间有直接的劳动合同关系，应当认定原告李甲与韩文政之间系事实上的雇佣关系，故本案不存在劳动关系，不适用劳动仲裁前置。 针对第二个争议焦点：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中从天力广告公司与韩文政之间签订的《安装安全、文明施工协议》可以看出，其约定的安装施工人员的工资标准是以天计算，工期为13天，通过庭审查明的事实也能够佐证韩文政与李甲之间存在雇佣关系，因此韩文政应当对李甲的人身损害承担赔偿责任。而通过本院查明，天力广告公司作为具有用工主体资格的主体，却将本案中的部分劳务分包给不具有用工主体的资格的个人韩文政，根据上述法律的规定，天力广告公司应当与被告韩文政对原告的损害承担连带赔偿责任。 本案中并无证据证明世纪互通公司知道或应当知道，本案的工程违法分包给了天力公司及韩文政的事实，也无证据证明被告世纪互通公司与原告李甲存在劳动或劳务关系；而世纪互通公司所举证据能够证明其对本案讼争的工程具有承包的资质，因此本案中世纪互通公司对李甲的损伤不承担责任。原告对世纪互通的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 针对第三争议焦点：根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭》第十三条的规定，本案原告的损失可以参照《工伤保险条例》的有关规定进行计算。虽三被告均不认可成都联合司法鉴定中心出具的鉴定意见书，但本院认为原告委托成都联合司法鉴定中心参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，符合法律规定，应当作为定案依据。 针对第四个争议焦点：本院以鉴定意见作为原告赔偿请求的计算标准。虽被告辩称原告受伤其自身存在重大故意，但并未提供相应的证据予以证明，本院对被告的抗辩不予采信。因被告当庭撤销了对医疗费的诉讼请求，本院予以准许，故本案中不再计算医疗费，仅计算其他损失：原告认为其工资为每日260元，被告主张原告工资不固定，但均未提供证据予以支持。本院参照原告受伤时统筹地区（资阳市）上一年度职工年平均工资为66,952元适用原告的工资。原告对住院期间的伙食补助费及护理费，原告主张伙食费为30元每天，护理费为80元每天，住院天数原告主张的50天，本院认为未违反法律规定，本院予以支持伙食补助费：30元×50天=1500元。护理费：80元×50天=4000元交通费原告并未提供证据予以证明实际发生了交通费，对该费用本院不予支持。误工费，本院认为原告李甲与被告韩文政为雇佣关系，韩文政与天力广告公司签订的《安装安全、文明施工协议》约定的绝对工期为2019年1月12日至2019年1月25日，因此本院酌定从出院之日即2019年3月6日起视为与被告解除了雇佣关系，停工期间的工资应为受伤之日2019年1月10起至出院之日2019年3月6日即55天，停工留薪的工资为66,952元÷12个月÷21.5天×55天=14,273元。一次性伤残补助金（工资）66,952元÷12个月×9个月=50,214元。一次性医疗补助金66,952元÷12个月×6个月=33,476元。一次性伤残就业补助金66,952元÷12个月×10个月=55,793元。对鉴定费1200元，因已经实际产生，本院予以确认。对原告主张的后续治疗费，未实际产生，可实际产生后另案处理，故本院对原告主张的工伤损害赔偿本院支持160,456元（14,273元+1500元+4000元+50,214元+33,476元+55,793元+1200元=160,456元），对原告超出部分的主张予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告韩文政于本判决生效后十日内赔偿原告李甲停工留薪的工资14,273元、伙食补助费1500元、护理费4000元、一次性伤残补助金50,214元、一次性工伤医疗补助金33,476元、一次性伤残就业补助金55,793元、鉴定费1200元，共计160,456元；二、被告绵阳市天力广告有限责任公司对上述原告李甲的损失与被告韩文政承担连带赔偿责任；三、驳回原告李甲其他诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，李甲在工作过程中存在过错，应当适当减轻赔偿责任。 本院认为，上诉人在二审中，所提供的证据证明李甲在工作过程中存在重大过错，李甲应当减轻赔偿责任，根据案件情况，适当减轻赔偿责任为10%。一审法院适用《四川省高级人民法院民事审判第一庭》，只是对赔偿标准的确定，并没有与《中华人民共和国侵权责任法》相违背，仍然是适用的《中华人民共和国侵权责任法》，不存在适用法律错误的问题。一审在审理过程中，介于赔偿标准变化的跨度期间，一审法院在审理终结时适用新标准，并无不当，其所判决的金额在当事人的诉讼请求的总金额范围内，不存在超诉讼请求判决的问题。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，判决如下： 一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川20民初1116号民事判决第二项； 二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川20民初1116号民事判决第三项； 三、变更四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川20民初1116号民事判决第一项为“韩文政于本判决生效后十日内赔偿原告李甲停工留薪的工资14,273元、伙食补助费1500元、护理费4000元、一次性伤残补助金50,214元、一次性工伤医疗补助金33,476元、一次性伤残就业补助金55,793元、鉴定费1200元，共计160,456元的90%，即为144410.4元”； 四、驳回李甲其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2538元，由李甲负担1051元，绵阳市天力广告有限责任公司、韩文政负担1487元；二审案件受理费3509元，由上诉人绵阳市天力广告有限责任公司负担3209元，李甲负担300元。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一九年十一月十一日 书记员 李听原