陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终1301号 上诉人（原审被告）：陕西宏远建设（集团）有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区。统一社会信用代码91610900661182382K。 法定代表人：张根章，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李鲁，男，1986年8月出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：胡安平，男，1956年8月出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区江北大街汉滨区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：汉阴县江山商混有限公司，住所地汉阴县，统一社会信用代码9161092159027238X4。 法定代表人：张山，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄义伟，陕西贤业律师事务所律师。 原审被告：陈云贵，男，1963年4月出生，汉族，住安康市汉滨区，系XX城项目负责人。 上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司(以下简称“宏远公司”)与被上诉人汉阴县江山商混有限公司、原审被告陈云贵买卖合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院（2019）陕0921民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏远公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回汉阴县江山商混有限公司的诉讼请求；诉讼费用由汉阴县江山商混有限公司承担。事实与理由:一审违反法定程序。《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。本案被上诉人汉阴县江山商混有限公司行使合同解除权没有经过通知到达对方的程序，而是直接起诉请求法院判决解除合同，而一审法院依照诉讼请求判决解除合同，违反法定程序，非法剥夺了上诉人宏远公司请求法院确认解除合同效力的权利，使上诉人丧失法律救济的机会。另一审判决未适用《合同法》第九十六条属于适用法律错误。 汉阴县江山商混有限公司辩称：解除权属于形成权，单方意思表示即可发生法律效果。本案中汉阴县江山商混有限公司以起诉的方式提出解除合同，起诉状中有解除合同的请求，通过人民法院向对方当事人送达起诉状，在对方签收后即为通知到达对方，合同是否能够解除通过法院审理来确认，所以汉阴县江山商混有限公司以起诉的方式解除合同与《合同法》第九十六条规定的自通知到达对方后发生效力，二者并不矛盾。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。 原审被告陈云贵同意上诉人宏远公司的意见。 汉阴县江山商混有限公司向一审法院起诉请求：一、解除宏远公司与汉阴县江山商混有限公司2015年4月2日签订的《商品混凝土供需合同》；二、判令宏远公司、陈云贵连带支付汉阴县江山商混有限公司货款3322322.5元及利息（利息以3322322.5元为基数按中国银行贷款利率自2017年1月25日起至实际支付之日止）；三、宏远公司、陈云贵按照合同约定连带支付违约金166116.125元；四、诉讼费由宏远公司、陈云贵承担。 一审法院认定事实：2015年5月，四川矗峰房地产开发有限公司开发的汉阴县XX城商业综合体项目通过招标，宏远公司中标。2015年5月20日，发包人四川矗峰房地产开发有限公司与承包人宏远公司订立的《建设工程施工合同》载明：“一、工程概况。工程名称，汉阴县XX城XX小区XX楼。工程地点：汉阴县XX街XX城XX小区。二、合同工期。计划开工2015年5月，计划竣工2016年12月19日，工期总日历天数650天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准等条款”。该工程结构形式为框架、剪力墙结构，层数17层。该《建设工程施工合同》于2015年5月26在汉阴县住房和城乡建设局备案。陈云贵系宏远公司员工，2015年4月2日，陈云贵代表宏远公司（需方甲方）与汉阴县江山商混有限公司（供方乙方）签订《商品混凝土供需合同》，载明：“第一条：1、工程概况。XX城XX小区商业综合体预拌混凝土供应。2、混凝土单价。第二条：商品砼质量要求及供货方式。5、商品混凝土出厂，乙方负责向甲方提供每批次预拌混凝土出厂质量证明书及有关资料四份交甲方存档。6、交货地点混凝土的试验工作，由甲乙双方共同取样，其试验结果作为乙方出具技术试验资料的组成部分。每工作班次，取样次数及试块组数应满足规范及现场要求。乙方负责按规范提供全套预拌砼相关技术资料。第四条：结算方法及付款方式。1、结算方式：（1）工程主体承台以下按乙方供货小票签收作为供需双方的结算依据，每次供给完毕后12小时内无书面异议，即作为结算依据。（2）工程主体承台以上按设计图纸计量，不扣除钢筋体积。图计混凝土量供给时，每次浇筑前，甲乙双方技术员立刻到场校对图计方量，确认浇筑范围，实际浇筑议题产生差异时，双方应查明原因，并提出相应的解决方案，作为结算的补充依据。2、付款方式：按已使用的混凝土数量进行结算，每使用5000立方米混凝土结算70%货款（以此类推），余30%直至主体竣工后混凝土全部按各种标号合格后、资料齐全后，60日内结算至混凝土总价的95%，其余款项待工程审计完2月内付清。第五条：双方责任。（甲方需方）2、需方指派李昌洪等验收送达现场的商品混凝土方量、质量及随车签证发货单。6、按照本合同约定支付混凝土价款。未按照上述约定支付混凝土价款时，应当按照银行同期贷款利率的有关计算方法支付余款的资金利息。第六条：违约责任。1、不按该合同履行的一方，向对方支付合同总货款5%违约金。供需双方均在合同尾部加盖单位公章。”2015年12月25日，经陈云贵等确认，2015年3月24日至2015年12月21日期间，汉阴县江山商混有限公司向宏远公司实际供应方量9937.3立方米，供货金额3899199.5元，已付金额1250000元，尚欠2649199.5元。后汉阴县江山商混有限公司继续向宏远公司供应所需混凝土，2015年12月22日至2016年7月4日期间，汉阴县江山商混有限公司向宏远公司实际供应方量4896.7立方米，供货金额2023123元，2015年12月22日至2017年1月24日期间，宏远公司已付金额1350000元，尚欠673123元。另查明，汉阴县XX城商业综合体项目因发包方四川矗峰房地产开发有限公司拖欠宏远公司工程款，宏远公司于2016年7月5日停工修建汉阴县XX城商业综合体项目至今。该汉阴县XX城XX层（地下一层、地上16层），仅修建至7层后停工至今，尚未竣工。一审审理中，宏远公司表述具体恢复开工时间无法确定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、汉阴县江山商混有限公司有无约定和法定的事由解除双方2015年4月2日签订的《商品混凝土供需合同》；2、汉阴县江山商混有限公司主张的由宏远公司、陈云贵支付货款3322322.5元及利息、违约金的主张有无事实及法律依据。对于争议焦点1，2015年4月2日的《商品混凝土供需合同》合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，宏远公司承建汉阴县XX城商业综合体项目，因需商品混凝土与汉阴县江山商混有限公司签订《商品混凝土供需合同》，汉阴县江山商混有限公司按照合同约定向宏远公司提供所需混凝土。合同履行中，宏远公司应向汉阴县江山商混有限公司提供正常供应混凝土的条件，共同维护《商品混凝土供需合同》约定的混凝土供需交易及货款结算条件。现因开发商拖欠宏远公司工程款等事宜致汉阴县XX城商业综合体项目于2016年7月5日停工至今，且无法预料及确定恢复开工日期，双方在《商品混凝土供需合同》约定的混凝土供应及付款条件已无法正常履行，故对汉阴县江山商混有限公司因合同目的无法实现而主张解除《商品混凝土供需合同》的诉讼主张予以支持。对于争议焦点2，汉阴县江山商混有限公司向宏远公司提供混凝土，根据双方对账单及宏远公司已支付金额，尚欠货款3322322.5元，故对汉阴县江山商混有限公司主张由宏远公司支付货款3322322.5元的诉讼请求予以支持。本案陈云贵系宏远公司员工，其代表宏远公司与汉阴县江山商混有限公司签订《商品混凝土供需合同》以及作为汉阴县XX城商业综合体项目负责人是代表宏远公司的职务行为，故对汉阴县江山商混有限公司主张由陈云贵承担支付货款责任的主张不予支持。此外，对于汉阴县江山商混有限公司主张的利息及违约金问题，因双方签订的《商品混凝土供需合同》由于不可预料的情形致使混凝土供应无法正常履行及结算条件中的工程无法正常修建及按预期竣工，且本案庭审中双方对于2015年12月22日至2016年7月4日期间混凝土才进行对账，核算双方混凝土供货款项及已支付款项，宏远公司主观上并无拖欠汉阴县江山商混有限公司货款的情形，故对汉阴县江山商混有限公司主张由宏远公司支付利息及违约金的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除汉阴县江山商混有限公司与宏远公司2015年4月2日签订的《商品混凝土供需合同》；二、由宏远公司于判决生效后三十日内支付汉阴县江山商混有限公司货款3322322.5元；三、驳回汉阴县江山商混有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取16689元，由宏远公司负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据，且对一审认定的事实无异议，本院予以确认。 经二审审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，因汉阴县XX城商业综合体项目于2016年7月5日停工至今，且无法预料及确定恢复开工日期，上诉人宏远公司和被上诉人汉阴县江山商混有限公司在《商品混凝土供需合同》中约定的混凝土供应及付款条件已无法正常履行，合同目的无法实现。汉阴县江山商混有限公司依据《合同法》第九十四条规定依法享有解除权，其向人民法院提起民事诉讼请求解除与宏远公司2015年4月2日签订的《商品混凝土供需合同》符合法律规定。在审理过程中，宏远公司一审答辩对汉阴县江山商混有限公司请求解除《商品混凝土供需合同》明确提出异议，抗辩认为“不具备解除合同的约定及法定条件，不得解除本案合同”。因此，上诉人宏远公司称一审非法剥夺其请求法院确认解除合同效力的权利、使其丧失法律救济机会的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33378元，由陕西宏远建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 帅文婷 审 判 员 巩伟军 审 判 员 刘新建 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 薛 娇 书 记 员 冉纯丹 1