浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民再368号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：何佳蕙，女，1973年1月19日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：竺裕忠，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：方硕，女，1970年7月25日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：葛校焱，浙江京衡律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：赵佩富，男，1971年1月14日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：唐明芳，女，1982年1月20日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 被申请人（一审被告）：舟山市富帮经纪有限公司，住所地浙江省舟山市定海区徐家桥路16号101室。 法定代表人：赵佩富，该公司执行董事。 再审申请人何佳蕙因与被申请人方硕、赵佩富、唐明芳、舟山市富帮经纪有限公司（以下简称富帮公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2018）浙09民终441号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月27日作出（2019）浙民申1441号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人何佳蕙及委托诉讼代理人竺裕忠，被申请人方硕的委托诉讼代理人葛校焱到庭参加诉讼。被申请人赵佩富、唐明芳、富帮公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何佳蕙再审请求：1、撤销浙江省舟山市中级人民法院（2018）浙09民终441号民事判决及浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初4299号民事判决，改判支持何佳蕙的全部诉讼请求；2、本案一审、二审及再审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、原审认定方硕在富帮公司从事出纳工作，缺乏证据证明；二、原审认定方硕于2015年4月10日至2017年10月30日期间支付何佳蕙利息的行为属于职务行为，缺乏证据证明；三、赵佩富和富帮公司于2016年7月14日出具的借条系2013年11月11日借款法律关系的延续，并非形成新的借款关系，方硕的保证责任不应免除。 方硕答辩称：一、何佳蕙认可方硕系富帮公司的员工，方硕支付利息的行为属于职务行为或代付行为，不能因此认定方硕自愿履行保证责任；二、2016年7月14日借条并未将方硕列为保证人，表明何佳蕙并无追究方硕保证责任之意愿；三、即使方硕需要承担保证责任，案涉保证也已经超过保证期间和诉讼时效。请求依法驳回何佳蕙的再审请求。 被申请人赵佩富、唐明芳、富帮公司均未提交答辩意见。 何佳蕙向一审法院起诉请求：1、判令赵佩富、唐明芳、富帮公司共同归还借款985000元，利息328714.25元，并以985000元为本金从2017年11月9日起按月利率1.5﹪支付利息至借款清偿之日止；2、赵佩富、唐明芳、富帮公司共同支付案件保全申请费5000元；3、方硕对赵佩富、唐明芳、富帮公司的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：何佳蕙与方硕系朋友关系。2013年11月11日，何佳蕙与赵佩富签订借款合同，约定：甲方（借款人）赵佩富，乙方（出借人）何佳蕙；借款金额壹佰万元整；借款用途借款人因公司经营需要一笔资金；借款利率（月利息）1.5﹪，第一个月利息从借款本金中扣除，按月收息，利随本清；借款时间自2013年11月11日起至2014年11月10日止等内容。经何佳蕙要求，方硕在借款合同上书写了“此借款合同由方硕本人担保”字样。在另外一份除缺少方硕书写内容，但其他内容均与该合同内容一致的借款合同上，在甲方（借款人）一栏除赵佩富签名外，还盖具富帮公司公章。当日，何佳蕙通过转账的方式向赵佩富银行账户转账985000元。 2013年12月11日至2014年12月11日期间，赵佩富每月向何佳蕙支付利息15000元，共支付了13笔共计195000元。从何佳蕙提供的借记卡账户历史明细清单反映，利息支付的时间具有相当规律性，一般都在每月的11日支付，只有其中一笔利息在10日支付。 2016年7月14日，赵佩富、富帮公司向何佳蕙出具借条一份，载明：因2013年11月11日何佳蕙借给赵佩富壹佰万元人民币的原借款合同期限到期，现继续借款给赵佩富和富帮公司，二个人为共同借款人，利息为月息1.5﹪。 赵佩富与唐明芳原系夫妻关系，双方于2005年11月3日登记结婚，2016年6月24日登记离婚。 何佳蕙为本次诉讼，支付案件保全申请费5000元。 一审判决：一、赵佩富、唐明芳、舟山市富帮经纪有限公司在本判决生效后五日内共同支付何佳蕙借款985000元，利息328714.25元，并以985000元为本金从2017年11月9日起按月利率1.5﹪支付利息至借款清偿之日止；二、赵佩富、唐明芳、舟山市富帮经纪有限公司在本判决生效后五日内共同支付何佳蕙案件保全申请费5000元；三、驳回何佳蕙对方硕的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16623元，由何佳蕙负担323元，赵佩富、唐明芳、舟山市富帮经纪有限公司共同负担16300元。 何佳蕙上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、判令方硕对一审判决第一项确认的债务承担连带保证责任。二审法院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审认为：本案的争议焦点为方硕是否应承担保证责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，当事人对保证责任没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，方硕与何佳蕙对保证方式，保证期间未作约定，方硕应按连带责任保证承担保证责任。保证期间届满，方硕是否仍应对讼争债务承担保证责任，取决于何佳蕙是否在借款到期后六个月的保证期间内向方硕主张权利以及赵佩富于2016年7月14日向何佳蕙出具借条性质的认定。何佳蕙是否在保证期间内向方硕主张权利。二审认为，连带责任保证中，保证期间内债权人向保证人主张权利的方式，应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形，认定债务人有主动催讨行为，或者保证人实际履行保证义务以及同意承担保证责任均可视为债权人已主张权利。本案中，何佳蕙未能提供证据证明其在借款到期后六个月的保证期间内向方硕主动催收或提示债权，但认为方硕在保证期间内通过自己的银行账户向其支付借款利息，保证人履行保证义务应视为债权人主张权利。方硕认为，何佳蕙从未要求其还款，其也未履行过保证义务，其向何佳蕙账户汇款是职务行为。根据本案查明的事实，2015年4月10日至2017年10月30日期间，方硕通过银行账户向何佳蕙账户十四次转账付息均系接受赵佩富指派，在收到赵佩富、富帮公司打入其账户的款项后，根据赵佩富的要求向赵佩富及富帮公司的债权人转账汇款的职务行为。方硕十四次转账汇款所用资金均非其原银行账户自有，十四次转账汇款的时间，转账汇款的金额无规律性，与借款合同的约定也不相符。综合上述对方硕行为性质的认定，二审认为，方硕从自己银行账户向何佳蕙账户转账付息不能认定为保证人已实际履行保证义务。何佳蕙上诉另认为，即使方硕的付息是职务行为，但因其是保证人，保证人向债权人支付利息应当视为保证人有愿意承担保证责任的意思表示，故方硕的保证责任不能免除。二审认为，保证人实际履行保证义务可视为债权人已主张权利，是因为保证人的行为已实际达到了债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的法律效果，保证义务实际履行行为本身就足以表明保证人同意承担保证责任。但本案中，在无证据证明方硕曾以口头或书面方式向何佳蕙承诺同意履行保证义务，或何佳蕙曾要求方硕承担保证责任的情况下，方硕向何佳蕙账户转账汇款或何佳蕙收到的借款利息是从方硕账户支付均不能推导出方硕有同意承担保证责任的意思表示，也不能推导出方硕是在按何佳蕙的要求履行保证义务。意思表示真实是民事法律行为有效的必要条件，何佳蕙将方硕向其银行账户转账付息推定为方硕履行保证义务，从而得出方硕有同意承担保证责任的意思表示，事实依据不足，二审不予采信。原审判决认定方硕向何佳蕙银行账户转账付息系职务行为正确，但认为方硕的行为可视为债权人在保证期间内向保证人主张权利有误，二审予以纠正。因何佳蕙未在保证期间内向方硕主张权利，方硕免除保证责任。关于2016年7月14日，赵佩富根据何佳蕙要求出具借条的性质问题。何佳蕙认为，其是因诉讼时效才要求赵佩富出具借条，借条是对原借款合同的确认，因方硕一直在履行保证义务，故未要求方硕签名。方硕认为，借条是何佳蕙和赵佩富对原到期未还债务的结算，其未在借条上签名，无需承担担保责任。赵佩富认为，借条是其根据何佳蕙要求出具的，当时何佳蕙并未要求方硕担保签名。二审认为，借条是表明债权债务关系的书面凭证，民间借贷中，债务人通常以出具借条的形式向债权人确认债务。本案中，该借条对借款人“赵佩富和富帮公司为共同借款人”，出借金额“借款金额100万元”，利率“借款利率月息1.5﹪”等借贷关系能够履行的必要内容已做了明确约定。同时，该借条还载明了借款的形成原因和款项的来源“因2013年11月11日何佳蕙借给赵佩富壹佰万元人民币的原借款合同期限到期，现继续借款给赵佩富和富帮公司”，故综合何佳蕙与赵佩富是以出具借条的形式来达成合意，借条记载的内容为独立完整的法律关系以及何佳蕙未要求方硕在借条上签名，该份借条应为何佳蕙与赵佩富对原到期债务的处理约定，借条出具后，2013年11月11日的借款合同已为其取代。因方硕未在该借条上签名，故亦无需对此承担保证责任。何佳蕙要求改判方硕承担连带保证责任的上诉请求无事实和法律依据，二审不予支持。综上所述，二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10837元，由上诉人何佳蕙、唐明芳负担。 再审审理过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 本院经再审审理，除“2015年4月10日至2017年10月30日期间，方硕支付何佳蕙利息的行为，是职务行为或代理行为”外，对一、二审判决认定的其余事实予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点在于方硕是否需要承担保证责任。方硕主张其保证责任已经免除的理由主要有两点：一是本案借款期限届满时间为2014年11月10日，保证期间六个月至2015年5月10日已经届满，何佳蕙未在保证期间内向方硕主张权利，故方硕的保证责任已经免除；二是本案赵佩富和富帮公司于2016年7月14日向何佳蕙重新出具了一份借条，形成了新的借贷关系，即此前2013年的借款关系已经结清，而方硕并未对2016年的借款提供担保，故亦无需再行承担保证责任。何佳蕙主张方硕仍应承担保证责任的理由在于，方硕在保证期间内主动支付了部分债务利息，表明方硕有承担保证责任之意思表示，可以视为何佳蕙已经在保证期间内要求方硕承担保证责任，故本案方硕的保证责任不能免除。针对何佳蕙的主张，方硕抗辩其受赵佩富的指示向何佳蕙转账支付借款利息，其银行账户支付利息系职务行为，并非方硕本人愿意承担保证责任之意思表示。综合双方当事人的主张，本案关键问题在于：1、方硕通过其银行账户向何佳蕙支付借款利息的行为，能否认定为方硕自愿承担保证责任；2、赵佩富和富帮公司于2016年7月14日再次出具借条的行为能否认定为对此前借款的结清。 （一）关于方硕通过其银行账户向何佳蕙支付借款利息的行为，能否认定为方硕自愿承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”从上述法律规定来看，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任予以免除。虽然法律并未明确规定保证人在保证期间内主动履行部分债务能否视为债权人已经主张权利，但从法理上考量，因保证人已经主动履行债务，故债权人实无再行要求保证人承担保证责任之必要。换言之，保证人主动履行债务，可以认定为保证人已经作出了愿意承担保证责任之承诺，在此情形下，应当视为债权人已经要求保证人承担保证责任。方硕提出，其向何佳蕙银行账户转账支付借款利息系受赵佩富指令所为，属职务行为，不应认定为方硕本人履行债务。然经审查，自2015年4月10日开始，方硕银行账户陆续向何佳蕙支付借款利息，至2017年10月30日前后共计14次累计付款185000元，虽然方硕提交的证据一定程度上可以表明其系富帮公司的出纳，其支付款项系受赵佩富指令而属履行职务行为，但并无证据证明何佳蕙对此属明知。即对何佳蕙而言，其银行账户在保证期间内收到了保证人方硕支付的借款利息，就有理由相信并认为方硕已经主动承担保证责任。故即使方硕支付款项系履行职务行为，只要何佳蕙对此并不知情，仍应当认定何佳蕙有理由相信方硕已经承担保证责任，进而视为何佳蕙已经在保证期间内主张过权利，方硕不能再行以超过保证期间为由主张免除保证责任。另，保证期间内方硕第一次支付借款利息的时间为2015年4月10日，此时不仅应视为何佳蕙已经向方硕主张保证责任，同时也将导致保证合同诉讼时效起算。由于方硕直至2017年10月30日仍在主动履行债务，故保证合同的诉讼时效一致持续中断，何佳蕙于2017年11月10提起诉讼，并未超过保证合同的诉讼时效期限，故本案亦不存在保证合同超过诉讼时效之情形。 （二）关于赵佩富和富帮公司于2016年7月14日再次出具借条的行为能否认定为对此前借款的结清。赵佩富和富帮公司于2016年7月14日出具借条载明：“因2013年11月11日何佳蕙借给赵佩富壹佰万元人民币的原借款合同期限到期，现继续借款给赵佩富和富帮公司，二个人为共同借款人，利息为月息1.5﹪。”从借条内容来看，该借条明确系2013年11月11日借款的延续，即双方确认对原借款期限予以延展，何佳蕙并未实际交付100万元借款，借贷双方亦未实际发生新的借款关系，故不存在双方对2013年11月11日借款已经结清之情形，亦不存在方硕的保证责任因主债务已经清偿而免除之情形。 综上所述，何佳蕙的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省舟山市中级人民法院（2018）浙09民终441号民事判决及浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初4299号民事判决第三项； 二、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初4299号民事判决第一项、第二项，即赵佩富、唐明芳、舟山市富帮经纪有限公司在本判决生效后五日内共同支付何佳蕙借款985000元，利息328714.25元，并以985000元为本金从2017年11月9日起按月利率1.5﹪支付利息至借款清偿之日止，赵佩富、唐明芳、舟山市富帮经纪有限公司在本判决生效后五日内共同支付何佳蕙案件保全申请费5000元； 三、方硕对上述款项承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16623元，二审案件受理费10837元，均由赵佩富、唐明芳、舟山市富帮经纪有限公司、方硕共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨灵方 审判员  孙光洁 审判员  陆秋婷 二〇一九年十一月二十九日 书记员  钟晓韵