广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20777号上诉人（原审原告）：广州市未来餐饮管理服务有限公司，住所地广州市萝岗区科学大道路科汇一街1号301房。法定代表人：陈福林，职务：执行董事。委托诉讼代理人：官伟区，广东瑞迪安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：区舒，女，1980年7月6日生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：张玉婷，广东永航律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉生，广东永航律师事务所律师。上诉人广州市未来餐饮管理服务有限公司（以下简称“未来餐饮公司”）因与被上诉人区舒劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人未来餐饮公司的委托诉讼代理人官伟区，被上诉人区舒的委托诉讼代理人张玉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。未来餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.区舒承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，区舒提供虚假工作履历的行为属于严重违规，未来餐饮公司有权依法解除劳动关系。区舒的社保缴费记录与其提供的工作履历上的工作时间及工作单位不符，属于履历造假，其虚构工作履历导致未来餐饮公司对其工作能力和工作态度的认知产生偏差，对劳动合同的履行造成巨大影响。二、区舒不服未来餐饮公司的制度管理，常有迟到、早退及旷工行为，严重违反公司的规章制度，未来餐饮公司有权依法解除劳动合同。2018年6月-8月，区舒迟到早退累计达18次，2018年7月、8月累计旷工3天，其未按照正常休假流程批准而不上班，已严重违反公司制度，公司领导与其沟通时，明确表示不悔改，其行为已经严重影响公司管理。属于严重违反公司规章制度的行为，未来餐饮公司有权解除劳动关系。且法定产检假只有半天，但区舒每次产检均旷工一天，另外半天不符合法律规定，按照产检假计算工资有误，即便采纳区舒提供的打卡记录，区舒也多次未在工作地点打卡，且是迟到打卡。三、一审判决计算8月的工资数额错误。1.由于未来餐饮公司在年底会根据业务量提前放假，该年如有缺勤和请假则会进行相应扣减。区舒4-7月的旷工天数是一天，病假天数是7天，其8月的工资应当对其4-7月的缺勤、病假工资进行相应扣减。2.一审判决对8月25日和8月27日的工资认定错误，请假登记表已明确这两天为补胎假，非正常产检假，应当按病假待遇处理。四、一审判决认定赔偿金的工作年限错误。区舒因自身原因从未来餐饮公司的合作公司转到未来餐饮公司，并非工作调动的原因，其在未来餐饮公司的工作时间不满半年，赔偿金计算时间应当是一个月，金额为17925元。区舒答辩称，不同意未来餐饮公司的上诉请求，同意一审判决。2019年3月11日，未来餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令未来餐饮公司无需向区舒支付8月工资14400元；2.判令未来餐饮公司无需向区舒支付违法解除赔偿金35850元；3.判令未来餐饮公司无需向区舒支付产假及奖励假期工资损失106800元；4.判令未来餐饮公司无需向区舒支付哺乳期工资23640元；5.本案诉讼费由区舒承担。一审法院认定事实：一、入职时间：2018年3月16日。二、工作岗位：组织发展总监。三、签订劳动合同情况：2018年3月16日，未来餐饮公司（甲方）与区舒（乙方）签订劳动合同，合同期限2018年3月16日至2021年3月15日，实行综合计算工时制，正常工作时间为1895元/月；第七条约定：乙方严重违反规章制度的；以欺诈、胁迫等手段，刻意隐瞒、编造入职信息，使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，公司可以无条件解除劳动合同；第十条约定：（一）乙方在此正式确认如下事实：在签订劳动合同前，乙方签收到了甲方的《员工手册》或规章制度文件，已经充分理解甲方的各项规章制度，包括工资福利、劳动纪律等，乙方愿意遵守甲方制定的各项规定，服从甲方的工作安排。对于甲方在本合同签订后新制定的规章制度，乙方未在规章制度生效后5日内提出异议的，视为乙方对新的规章制度无异议；（二）乙方承诺：若未订立劳动合同或入职时提供虚假的学历、经历等个人信息，一经查实，甲方有权无条件解除劳动合同。签字盖章处下方注明“甲方已送达乙方劳动合同原件一份，乙方已确认收到”。四、社保缴纳情况《税务局社会保险费事项通知书》（2018年8月31日）载明，税务部门同意广州渠道拓展信息科技有限公司（下称渠道公司）为区舒补缴2017年10月至2018年3月期间的社保；税务部门同意未来餐饮公司为区舒补缴2018年4月至2018年8月期间的社保。五、区舒离职前月平均工资未来餐饮公司主张及证据：工资发放至2018年7月，其提交区舒2018年3月至8月的工资表作为证据。工资表显示：区舒工资构成为工资标准18000元[基本工资1900元（2018年6月变为2100）+岗位奖金8000（2018年6月变为7800）+加班工资4500元+绩效工资基数3600元]，2018年3月核算工资天数18天，应发薪资合计10452元，实发薪资合计10452元；4月核算工资天数30天，应发薪资合计18000元，代扣社保346.70元，实发薪资17653元；5月核算工资天数31天，应发薪资合计18000元，代扣社保346.70元，实发薪资17653元；6月核算工资天数30天，应发薪资合计17700元（当月绩效系数为0.92，扣除绩效工资300元），代扣社保346.70元，实发薪资17353元；7月核算工资天数31天，应发薪资合计18000元，代扣社保380.34元，实发薪资17620元。未来餐饮公司则主张区舒8月至8月24日应出勤24天，旷工2天，故认可其出勤22天，工资为12774元（21300元÷31天×22天）。区舒主张及证据：工资发放至2018年7月，除2018年8月外，区舒确认其他月份的真实性。区舒主张其2018年8月实际工作26天，故当月工资应为17864元（21300元÷31天×26天），扣除个税后实发应为14400元。一审法院认定及理由：根据双方确认的工资表，区舒离职前的月均工资为17925元〔18000元×3＋17700元）÷4〕。六、解除劳动关系的时间未来餐饮公司主张及证据：2018年8月24日，未来餐饮公司作出《辞退通知书》，以区舒存在1.累计旷工4天（2018年7月1天、8月3天），严重违反《考勤管理制度》第二章8.2.5条“连续旷工2天或累计旷工3天及以上，将按严重违规处理”的规定。2.迟到，上班时间已到，但仍未到岗。2018年6月迟到3次，2018年7月迟到4次，2018年8月迟到11次，共18次，严重违反《考勤管理制度》第二章8.2.6条“一个月内迟到或早退超过3次或迟到与早退之和超过3次的，将按严重违规处理”的规定。3.入职公司时，提供虚假工作经历，严重违反《劳动合同法》第三十九条规定的情形，决定辞退申请人，即自2018年8月25日起区舒不再是未来餐饮公司的员工。上述区舒旷工是指2018年7月14日、8月2日、8月8日共3天旷工。区舒主张及证据：区舒确认于2018年8月29日收到未来餐饮公司《辞退通知书》的快递。一审法院认定及理由：未来餐饮公司通过快递方式向区舒发出自2018年8月25日起解除双方劳动关系的《辞退通知书》。区舒确认于2018年8月29日收到，在区舒未要求继续履行劳动合同的情况下，双方的劳动关系已于区舒收到该通知时解除，故一审法院确认双方于2018年8月29日解除劳动关系。七、区舒的工作年限未来餐饮公司主张及证据：区舒从2018年3月16日入职，2018年8月29日收到《辞退通知书》的快递。2018年3月16日之前区舒在未来餐饮公司的关联公司渠道公司工作。区舒主张及证据：区舒于2017年10月1日入职渠道公司。2018年3月16日入职未来餐饮公司，当日未来餐饮公司代表梁总要区舒转到未来餐饮公司单位并签订了劳动合同。渠道公司是未来餐饮公司的关联公司，区舒在渠道公司上班时间应计入工作年限。从区舒入职未来餐饮公司相关单位至2018年8月辞退，其工作已近一年。为此区舒提交证据1.新员工转正审批表、2.员工薪资确认单、3.未来餐饮公司仲裁时答辩书。未来餐饮公司对证据1-3，真实性予以确认，关联性不予认可，对证据1非未来餐饮公司做出，而是未来餐饮公司的关联公司所做，对证据2虽公章是未来餐饮公司盖章，但区舒的具体入职时间应根据签订劳动合同时间，在合同签订之前区舒均是在未来餐饮公司关联公司上班。一审法院认定及理由：双方确认区舒于2017年10月1日入职渠道公司，2018年3月16日入职未来餐饮公司并签订劳动合同。故一审法院认定区舒2018年3月16日入职未来餐饮公司。根据双方当事人的陈述，结合全案证据，一审法院认定区舒在未来餐饮公司关联公司工作时间应计入未来餐饮公司的工作年限即工作年限10个月29天。八、解除劳动合同的原因、依据：未来餐饮公司主张及证据：未来餐饮公司解除区舒劳动关系的理由是其2018年7月、8月累计旷工4天，2018年6月迟到3次、7月迟到4次、8月迟到11次，累计迟到18次以及履历造假，属于严重违反规章制度。未来餐饮公司提交证据：区舒2018年6月至8月的考勤表、考勤异常情况统计、《德善（香港）资本控股有限公司考勤管理规定》及签收表、应聘登记表（显示区舒在满堂红中国置业有限公司、广州市万兆建材贸易有限公司、广东广垦绿色产品有限公司工作经历）、区舒社保缴纳记录（显示社保缴纳单位有九家单位包括上述三单位）。区舒对考勤表及异常情况统计、《德善（香港）资本控股有限公司考勤管理规定》、《千聘猎头人才背景调查报告书》三性不予确认，因考勤表与区舒的统计不一致，且考勤管理规定不是未来餐饮公司名称；应聘登记表是入职渠道公司所写的，与未来餐饮公司无关；社保缴纳记录不能证实区舒的劳动关系情况，有部分单位是代缴社保关系。区舒主张及证据：区舒根本没有未来餐饮公司通知书所述的严重违规行为，未来餐饮公司的考勤表与区舒记录不一致，且请假经过申请并非旷工。未来餐饮公司称的2018年8月25日、27日，是区舒进行产检并非补胎假；2018年7月14日的休假是与7月8日周日加班后补休的时间并非旷工且在系统已申请；2018年8月2日也是系统上申请，是因为区舒怀孕晚期突发身体不适需要休息，所以请假一天，并非旷工。区舒于2018年9月15日生育小孩。因履历表只有三个空格，区舒只有把主要单位列明。为此区舒提交的1.《钉钉打卡签到记录》时间为2018年3月1日至6月30日、2.微信记录、3.请假登记单，载明：（1）区舒在2018年7月20日在系统内申请2018年9月3日至2019年3月5日休产假183天，其中包括2018年5天年假，并提交附件《关于享受产检假及产假等福利的申请书》写明“目前怀孕超过7个月，依法享受每天提前下班1小时，即每天17点下班的权利，即从7月23日起至休产假前的每个工作日工作时间从9点至17点，视同正常出勤，领取全勤全额工资；从2018年4月至9月间产生的产检假全部带薪，不通过加班补回所休产检假期，且视同正常出勤，领取全额工资，之前发生的产检假分别在2018年4月7日、5月5日、5月29日、6月27日、7月3日、7月12日共6天，及后第8个月时每两周1次，第9个月时每周一次的产检，约共7天，合计约13天”；（2）区舒于2018年7月15日在系统上申请因7月8日周日加班故在7月14日补休一天，于2018年7月25日申请7月26日调休进行产检，于2018年8月3日在系统上申请8月2日病假一天，于2018年8月9日在系统上申请8月8日调休产检，于8月15日在系统上申请8月16日调休进行产检，于2018年8月22日在系统上申请8月23日调休进行产检，于2018年8月24日在系统上申请8月25日、27日、28日至31日的病假；4.提交《病假单》《广州市孕妇保健手册》；5.区舒与应聘登记表三家单位签订的劳动合同，因时间久了，故与应聘登记表入职时间有出入。未来餐饮公司对证据1真实性不予认可，没有未来餐饮公司确认；对证据2是区舒向关联公司彭总的请求，最后彭总（集团公司总经理）告知由梁国锋（未来餐饮公司总经理）对接，并未对具体事项做出回应，彭总也不能越级下达命令；对证据3，真实性无异议，区舒申请在2018年8月25日、27日、28日的假期均为补胎假，非是产检假的情况。在假期后，区舒才申请在2018年7月15日、8月2日假期，故区舒7月15日、8月2日己是旷工；对证据4真实性无异议，区舒2018年8月24日之后都是病假而非产检假；对证据5未来餐饮公司认为三份劳动合同与应聘登记表所写入职时间及满堂红公司、万兆集团的工作岗位不符。一审法院认定及理由：未来餐饮公司、区舒双方对自己的主张或者反驳对方的主张应当承担相应的举证责任。（一）未来餐饮公司解除双方劳动关系的依据是《德善（香港）资本控股有限公司考勤管理规定》，但未提供证据证实是否适用于未来餐饮公司单位，也未提交任何证据证明该制度系通过民主程序制定，且该规定中关于早退、迟到、旷工需要乐捐规定的属于变相罚款，违反法律的强行性规定，故一审法院对未来餐饮公司以该制度作为解除区舒劳动合同的依据不予认可；（二）未来餐饮公司提交的区舒在2018年6月、7月考勤记录（考勤记录中没有区舒签名确认）与区舒提交钉钉签到记录不符，且从双方确认的区舒2018年6月、7月的工资表显示：未来餐饮公司向区舒发放的是全勤工资，同时在系统中区舒已申请了在7月14日补休7月8日周六的加班，因此一审法院对未来餐饮公司关于区舒在2018年6月、7月迟到及旷工的主张，不予采信；（三）《辞退通知书》是2018年8月24日作出并写明自8月25日起解除双方之间的劳动关系，然而未来餐饮公司统计区舒在2018年8月2日、8月8日、8月25日（周六）、8月27日旷工，明显不符合常理，且区舒在2018年8月8日已请假并与产检记录一致。在庭审时，未来餐饮公司主张区舒2018年8月旷工2天，与《辞退通知书》中记录旷工3天也不相符，未来餐饮公司的说法存在自相矛盾，因此对未来餐饮公司关于区舒2018年7月、8月存在旷工四天的主张，一审法院不予采信；（四）未来餐饮公司提交的《千聘猎头人才背景调查报告书》，显示的被调查人姓名为区嘉媛，与区舒名字不符，现也无证据证明该“区嘉媛”就是本案区舒，根据谁主张谁举证的原则，未来餐饮公司应当承担举证不利的责任。（五）未来餐饮公司提交的区舒社保缴纳记录，显示区舒在2010年1月至2018年8月社保缴纳单位有九家单位包括区舒在应聘登记表中三家公司，区舒提供了应聘登记表履历中三家公司签订的劳动合同，虽入职时间与履历有出入但基本上覆盖履历上时间段，且该应聘登记表是区舒在入职渠道公司所填写的，该应聘登记表与未来餐饮公司单位无关。同时，区舒填写的履历中存在瑕疵，没有直接导致劳动合同目的无法实现，或影响到劳动合同的实际履行。区舒漏写在个别单位的工作经历，虽不能排除其故意隐瞒的可能性，但是渠道公司提供给入职人员填写的表格上，工作经历栏也只有三个横格也是事实，如果不书写到表格之外，确实无法填写四个以上的工作单位。鉴于此，区舒在工作经历栏只写了三个单位，与虚构学历、隐瞒犯罪记录、隐瞒重大××、隐瞒竞业禁止协议等严重隐瞒个人情况的情形，在性质上不能相提并论，任何一个态度客观、公允的人都不会认为漏写个别工作经历是不能容忍的、关乎诚信或人格的问题。故对未来餐饮公司认定区舒存在履历造假，一审法院不予采信。综上所述，一审法院认定未来餐饮公司解除与区舒的劳动关系，缺乏事实和法律依据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九的规定，属于违法解除。九、申请仲裁时间：2018年8月30日。十、仲裁请求区舒向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下请求：1.支付产假178天工资127800元（21300元×178天即约6个月）；2.支付未发放劳动合同双倍赔偿金234300元（21300元×11个月）；3.支付违法辞退的双倍赔偿金85200元（21300元×2个月×2倍）；4.支付哺乳期工资149100元（21300元×7个月）；5.补缴2018年9月至2019年9月的五险一金，若补缴不了需要现金支付实际差额作为补偿；6.支付2018年8月工资14400元（除去请病假5天，其中一天为周六，孕晚期正常产检视同正常上班支付工资）；7.支付2018年年终奖21300元；8.支付2018年6月至8月每个工作日缺失工休一小时的经济赔偿金11017元（21300元÷21.75天×11.25天）；9.支付2018年、2019年共10天年假的赔偿金9793元（21300元÷21.75天×10天）；10.支付周六加班工资41131元（21300元÷21.75天×21天×2）；11.支付解雇孕期女职工的精神赔偿金200000元；12.出具善德集团内部的公开道歉信，消除对区舒散布的谣言及侮辱的影响，并不得再次对外散布不利谣言，同时对梁国锋等人作出公司级别的惩罚性处理方案，并经区舒同意公开执行，且将公司内违法的规章制度重新依法依规修改及颁布；13.出具区舒工作至2019年9月的《离职证明》，即区舒度过“三期”后的离职证明。十一、仲裁结果：2019年1月28日，该仲裁委员会作出穗开劳人仲案〔2018〕1028号仲裁裁决，裁决如下：1.未来餐饮公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付区舒2018年8月工资14400元；2.未来餐饮公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付区舒违法解除劳动合同的赔偿金35850元；3.未来餐饮公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付区舒产假及奖励假工资损失106800元；4.未来餐饮公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付区舒哺乳期工资损失23640元；5.未来餐饮公司自裁决书生效之日起五日内为区舒出具离职时间为2018年8月29日的解除劳动关系证明；6.驳回区舒的其他仲裁请求。裁决后，未来餐饮公司对上述裁决不服，并在规定期限内向一审法院提起诉讼。十二、其他说明问题区舒于2018年9月15日在医院顺产生育了小孩，并主张2018年9月3日至2019年3月1日是其178天产假期间。一审法院认为，未来餐饮公司、区舒之间建立了劳动关系，双方的合法权益均受到法律保护。双方当事人对仲裁裁决第五、六项未提出异议，一审法院予以认定。关于违法解除劳动合同赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，未来餐饮公司违法解除劳动关系，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故未来餐饮公司应当支付区舒违法解除劳动合同的赔偿金35850元（17925元×1个月×2倍）。故对未来餐饮公司的无需支付区舒违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2018年8月的工资的问题。对区舒2018年8月的出勤，未来餐饮公司主张区舒在2018年8月1日至8月24日期间出勤22天，旷工2天（8月2日、8月8日）。因区舒在8月8日已请假并与产检记录一致，该日不应认定旷工。区舒虽在8月2日申请休病假，但未提交任何证据证明其看病情况，未来餐饮公司也未认可批准其请假，故该日工资应当予以扣减。区舒于8月24日申请8月25日、27日至31日休病假，提交了医院的病假单作为证据，同时产检记录显示区舒8月25日、27日进行产检，而8月26日为星期天，故在双方于2018年8月29日解除劳动关系的情况下，可认定区舒该月出勤26天（22天+1天+3天）、病假1天（8月28日），故未来餐饮公司应支付区舒该月工资15174.01元（18000元÷31天×26天+2100元×80%÷21.75天×1天）。区舒同意仲裁裁决，属对自身权益的合法处分，一审法院予以认定。故对未来餐饮公司无需支付区舒2018年8月工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于产假及奖励假工资。未来餐饮公司违法解除区舒劳动合同，也未为区舒申领生育津贴，故导致区舒无法享受相关生育待遇的责任在于未来餐饮公司。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条，《广东省职工生育保险规定》第十七条关于生育津贴的规定以及《广东省人口和计划生育条例》第三十条关于奖励假工资的规定，未来餐饮公司应按照区舒原工资标准支付其98天产假及80天奖励假工资106800元（18000元÷30天×178天）。故对未来餐饮公司无需支付区舒的产假及奖励假工资诉讼请求，一审法院不予支持。关于哺乳期工资。根据《女职工劳动保护特别规定》第九条以及《广东省实施办法》第十七条的规定，对于哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间，哺乳时间和在本单位内为哺乳往返途中的时间，视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。本案中，区舒于2018年9月15日生产，其哺乳期应至2019年9月14日期满，其中2018年9月3日至2019年3月1日（178天）为产假和奖励假期间。因未来餐饮公司违法解除区舒的劳动合同，导致区舒无法享受上述哺乳期待遇，区舒要求未来餐饮公司支付哺乳期（2019年3月2日至2019年9月14日）工资损失，并无不妥，一审法院依法予以支持。由于法律并未明确规定哺乳期工资标准，一审法院酌定按照区舒正常工作时间工资的20%且不低于最低工资标准予以支付，因此未来餐饮公司应支付区舒哺乳期工资23640元（18000元×20%÷30天×197天）。故对未来餐饮公司的无需支付区舒哺乳期工资额诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《女职工劳动保护特别规定》第七条、第九条，《广东省职工生育保险规定》第十七条，《广东省人口和计划生育条例》第三十条，《广东省实施办法》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、判决书生效之日起十日内，广州市未来餐饮管理服务有限公司向区舒支付2018年8月工资14400元；二、判决生效之日起十日内，广州市未来餐饮管理服务有限公司向区舒支付违法解除劳动合同的赔偿金35850元；三、判决生效之日起十日内，广州市未来餐饮管理服务有限公司向区舒支付产假及奖励假工资损失106800元；四、判决生效之日起十日内，广州市未来餐饮管理服务有限公司向区舒支付哺乳期工资损失23640元；五、判决生效之日起十日内，广州市未来餐饮管理服务有限公司向区舒出具离职时间为2018年8月29日的解除劳动关系证明；六、驳回广州市未来餐饮管理服务有限公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州市未来餐饮管理服务有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且区舒对一审法院审理查明的事实无异议。未来餐饮公司除认为一审法院认定其与渠道公司为关联公司及区舒的旷工日期有误外，对一审法院审理查明的其他事实无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。二审另查，一审期间，未来餐饮公司提交的《千聘猎头人才背景调查报告书》载明：“调查人姓名：区嘉媛”。又查，一审期间，未来餐饮公司提交的《德善（香港）资本控股有限公司管理文件考勤管理规定》载明如下内容“2.适用范围：德善总部全体员工（副总经理级以上岗位除外）”。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是未来餐饮公司解除与欧舒的劳动关系是否构成违法解除；二是未来餐饮公司是否应支付区舒三期待遇的相应费用。一、关于未来餐饮公司解除与欧舒的劳动关系是否构成违法解除的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，未来餐饮公司解除与区舒劳动关系的理由主要有两点：一是区舒的工作经历造假，二是区舒累计旷工、迟到、早退的行为严重违反公司规章制度。对此提交了《千聘猎头人才背景调查报告书》、《应聘登记表》、2018年6月至8月的考勤表、考勤异常情况统计、《德善（香港）资本控股有限公司考勤管理规定》及签收表、社保缴纳记录（显示社保缴纳单位有九家单位包括上述三单位）予以证明其司合法解除与欧舒的劳动关系。区舒对未来餐饮公司提交的上述证据予以否认并对考勤表及异常情况统计、《德善（香港）资本控股有限公司考勤管理规定》《千聘猎头人才背景调查报告书》的三性不予确认。认为应聘登记表与未来餐饮公司无关；社保缴纳记录不能证实其有劳动关系，有部分单位是代缴社保关系，主张未来餐饮公司违法解除与其的劳动关系。基于此，本院认为：第一，区舒履历是否造假的问题，首先，未来餐饮公司一审期间提交的《千聘猎头人才背景调查报告书》上载明的调查人为“区嘉媛”，未来餐饮公司未能提供任何证据证明该“区嘉媛”即为本案的当事人“区舒”。其次，应聘登记表显示区舒在满堂红中国置业有限公司、广州市万兆建材贸易有限公司、广东广垦绿色产品有限公司均有工作经历，但查看《应聘登记表》“工作经历”一栏仅有三行可供填写，并注明“就近填写”，即不要求应聘者填写全部工作经历，区舒仅填写其工作过的三家用人单位的行为亦符合常理。且区舒在一审也提交了其在上述三家用人单位工作过的相关证明，虽然相关工作时间与《应聘登记表》填写的有一定出入，但不足以构成严重隐瞒个人情况，履历造假。再次，未来餐饮公司未能举证证明其司在最初招聘时即对应聘者的工作经历作出特殊要求，强调该信息的真实与否将直接影响劳动合同目的的实现，且对员工的审核应在入职或试用期间予以审查。最后，未来餐饮公司主张区舒处理问题的能力与履历不符，但是在区舒入职初期，其司并未进行审查，而是直到6、7月份，才对此进行调查，与常理不符。综上，未来餐饮公司主张区舒履历造假违反其司规章制度，缺乏事实和法律依据，一审法院未予采纳并无不当。第二，区舒旷工、迟到、早退是否严重违反公司规章制度的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。首先，未来餐饮公司主张区舒2018年7月、8月累计旷工3天，但是根据双方均予确认真实性的区舒2018年7月份工资表显示，2018年7月其工资核算天数为31天，即区舒2018年7月份为全勤，并未旷工。未来餐饮公司虽对此抗辩主张因其司年底发现该年有缺勤和请假的，会进行相应扣减，故区舒的薪资一直按照全额发放，直到区舒离职时才会清算，但对此未能提供任何证据佐证，故本院对其该项抗辩主张不予采纳。且2018年7月15日的请假登记单显示“7月8日加班与7月14日调休对调”，故未来餐饮公司主张区舒2018年7月旷工缺乏事实依据。至于未来餐饮公司关于区舒2018年8月2日、8日旷工主张，区舒均在系统中进行了请假申请，且区舒一审提交的《复诊记录》亦显示其于2018年8月8日进行了产检，但对于8月2日的病假，区舒未能提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故此，未来餐饮公司主张区舒2018年7月、8月累计旷工3天，理据不足，本院不予支持。其次，未来餐饮公司主张区舒2018年6月、7月、8月累计迟到18次，但是未来餐饮公司一审期间提交的区舒考勤记录并未由区舒签字确认，且该考勤记录与区舒提交的钉钉签到记录不一致，区舒不予确认，未来餐饮公司亦未能提供其他证据予以佐证，故应承担举证不能的不利后果。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。本案中，未来餐饮公司主张其司据以解除解除劳动合同的规章制度为《考勤管理规定》，但一方面，该《考勤管理规定》的适用范围并未明确包含未来餐饮公司，未来餐饮公司亦未能提供其他证据证明其司适用该《考勤管理规定》；另一方面，退一步讲，即使诚如未来餐饮公司所主张，其司适用该《考勤管理规定》，但未来餐饮公司亦未能举证证明该《考勤管理规定》经法定程序制定，故该《考勤管理规定》不能作为未来餐饮公司进行用工管理的依据，未来餐饮公司依据该《考勤管理规定》解除劳动合同的依据不充分。综上所述，未来餐饮公司解除与区舒的劳动合同缺乏事实和法律依据，属违法解除劳动合同，未来餐饮公司应依法向区舒支付违法解除劳动合同的赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。根据上述法律规定，区舒非因本人原因从渠道公司被安排至未来餐饮公司处工作，渠道公司未支付经济补偿的，其在渠道公司的工作年限，应当合并计算为在未来餐饮公司的工作年限。故一审法院判令未来餐饮公司向区舒支付违法解除劳动合同的赔偿金35850元并无不当，本院予以维持。二、关于未来餐饮公司是否应支付区舒三期待遇的相应费用的问题。首先，关于产假及奖励假工资，《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假”。《广东省人口和计划生育条例》第三十条规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖”。根据上述法律规定，区舒于2018年9月15日生育小孩，故其应享有178天产假和奖励假，即2018年9月3日至2019年3月1日。根据《广东省职工生育保险规定》第十七条“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。职工依法享受的生育津贴，按规定免征个人所得税”之规定，因未来餐饮公司违法解除与区舒的劳动关系，导致区舒未能享受相关生育待遇，故一审判令未来餐饮公司支付区舒产假及奖励假工资106800元并无不当，本院予以维持。其次，关于哺乳期工资，《女职工劳动保护特别规定》第九条规定：“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间”。根据上述法律规定，有不满1周岁婴儿的女职工，其单位应当在每天劳动时间内给予1小时哺乳时间。区舒的哺乳期为2019年3月2日至2019年9月14日。因未来餐饮公司违法解除与区舒的劳动合同，导致区舒不能享受上述哺乳时间，故一审法院判令未来餐饮公司按区舒生育前的月均工资18000元的20%标准支付区舒哺乳期工资，并无不当，本院予以维持。关于区舒2018年8月份的工资，未来餐饮公司上诉主张结算区舒2018年8月份工资时应将其4-7月份的缺勤、病假进行相应扣减，但对此未能提供任何证据予以证明，故本院对其该项主张不予采纳。未来餐饮公司主张区舒在请假登记表上备注2018年8月25日至27日为“补胎假”而非“产检假”，但是根据区舒一审提交的《复诊记录》显示，其2018年8月25日、27日的确有进行产检，且另有医院的病假单佐证，“补胎假”的名称不影响病假的实质认定，故一审法院认定区舒2018年8月份出勤26天，病假1天并无不当，本院予以维持。综上所述，未来餐饮公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市未来餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  年 亚审判员  崔利平二〇一九年十一月二十五日书记员  赵洋洋谢兵