黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8992号上诉人(原审原告)：丁磊，男，1978年12月12日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市香坊区进乡街**。负责人：索世儒，系中国移动通信集团有限公司哈尔滨分公司总经理。委托诉讼代理人：李智英，黑龙江博润律师事务所律师。上诉人丁磊因与被上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司(以下简称中国移动哈分公司)合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初6931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)丁磊，被上诉人(原审被告)中国移动哈分公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁磊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一审二审诉讼费由中国移动哈分公司承担。事实和理由：1.一审判决系认定理解错误，该判决损害了丁磊的合法权益，极不公平。一审法院判令中国移动哈分公司赔偿丁磊的计费不准确有误差，丁磊2017年12月2日在中国移动哈分公司办理宽带服务共计花费1060元（600+460）。中国移动哈分公司2017年12月至2018年12月每月返还60元共计720元。因安装地址动迁，中国移动哈分公司并未安装宽带，丁磊未享受到移动宽带服务，中国移动哈分公司返还给丁磊720元话费在账户内未使用，始终在丁磊账户内存留至2018年11月，中国移动哈分公司在2018年11月和12月又将所有返还宽带费一次性扣回。2018年11月账户内余额1,017.99元（包括返还的720元），2018年11月账单消费共计759.4元，余额258.59元，其中39.4元是丁磊手机实际发生手机话费，720元是中国移动哈分公司扣宽带费用，丁磊2018年12月账单消费51.16元，欠费287.75元，在上月有余额258.59元的情况下又扣宽带费495.18元，其中51.16元是12月所发生的实际费用，258.59-51.16=207.43-（-287.75）=495.18，截止到2018年12月中国移动哈分公司累计扣除宽带费1,215.18元。2.2018年12月26日在没有实际安装宽带的情况下，也未经过丁磊的允许，中国移动哈分公司又擅自为丁磊开通宽带服务每月扣费50元，2018年12月至2019年8月共计9个月450元，费用增长截止到上诉日期，除去中国移动哈分公司在2019年2月1日返还给丁磊300元话费外中国移动哈分公司共扣费720+495.18+450-300=1,365.18元。3.中国移动哈分公司在2018年12月26日在上一年宽带服务合同已经到期终止的情况下，在没有经过本人允许的情况下又擅自开通宽带服务并扣费，是属于对丁磊侵权行为，中国移动哈分公司辩称是移动服务系统自动开通，这个理由不成立，移动公司服务系统也是移动公司开发和设计交由移动公司员工管理，移动服务系统存在漏洞移动公司就应该承担责任并赔偿因漏洞所产生的损失。4.丁磊是合法权利的公民是独立生活的个体，不论有无工作或者是自由职业都是有生活成本的，因中国移动哈分公司所产生的诉讼就应该对丁磊诉讼费100元、误工费、交通费、精神损失费等做出赔偿，累计3000元,并且要求话费误差三倍赔偿2,199.54元。中国移动哈分公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方于2017年12月2日办理相关入网手续，丁磊预存了720元后，2018年12月1日起每月扣其50元宽带费用，那么2017年12月至2018年12月1日期间丁磊所发生的宽带费用为720元，从2018年12月1日至今所发生的宽带费用为460元和包券，同时丁磊预存的720元，以每月60元的方式予以返还这，因此，截止一审判决中国移动应当返还丁磊310元。丁磊向一审法院起诉请求：1.判令中国移动哈分公司承担违约责任，并赔偿丁磊经济损失，要求中国移动哈分公司按约定三倍赔偿5985元；2.判令中国移动哈分公司赔偿原告因诉讼产生的差旅费、误工费2000元；3.判令解除与中国移动哈分公司于2017年12月2日办理宽带业务；4.案件诉讼费用由中国移动哈分公司承担。一审法院认定事实：2017年12月2日丁磊使用138××××****手机号码办理了移动宽带业务，该业务办理后由于原安装地址拆，故宽带业务没有实际安装。后丁磊欲将宽带业务迁入新址，2018年3月丁磊发现新址没有移动宽带工程，因2018年11月和12月两次产生两次扣费，2018年12月1日丁磊到南直路营业厅办理销户，营业员告知有460元和包券必须返还，否则无法办理销户。另查明，丁磊的移动宽带费2018年1月至止2018年12月每月60元；2019年1月至2019年7月每月50元。截止开庭之时，共计扣宽带费1070元。一审法院认为，丁磊在中国移动哈分公司处办理了移动宽带业务，双方已形成合同关系，后由于原址拆迁、新址无法安装宽带业务问题，宽带没有实际安装。庭审中，中国移动哈分公司主张合同成立但未实际履行，扣费是因为是系统原因并非人为操作。一审法院对其抗辩主张予以采信，双方合同没有实际履行，中国移动哈分公司取得宽带费无合法基础，属不当得利，应当将扣话费中宽带费部分予以返还。丁磊诉请中产生的扣费包括其手机通讯费，超出宽带费的部分一审法院不予支持。关于丁磊主张的解除合同，中国移动哈分公司为其办理销户的问题，因原址拆迁、新址无法安装导致合同已无法实际履行，故丁磊的该项请求一审法院予以支持。关于中国移动哈分公司公司辩称在2019年2月1日，对丁磊进行了300元补偿，丁磊承认是对其2018年扣除费用的返还，故该笔费用应当在本案中国移动哈分公司向丁磊返还的宽带费中扣除。关于460元和包电子券，因系丁磊在中国移动哈分公司处办理宽带业务时赠送的产品，现法院判决双方解除合同并返还丁磊宽带费，故丁磊应将和包电子券返还中国移动哈分公司，结合庭审查明情况，该包券在丁磊办理业务时已经用于预存宽带费，该笔费用应当在本案中国移动哈分公司向丁磊返还的宽带费中扣除，中国移动哈分公司应返还的金额为310元（1070元-300元-460元）。关于丁磊主张的因诉讼产生的差旅费、误工费2000元，根据法律规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。丁磊庭后提交了哈尔滨森格尔科技开发有限公司出具的2019年4月、5月、6月工资明细表，其中丁磊在6月份产生扣出差补助2300元的情况，该损失与本次诉讼活动没有直接、必然的因果关系，丁磊该项诉讼请求一审法院不予支持。关于丁磊主张中国移动哈分公司存在欺诈行为，因双方合同未实际履行系因原址拆迁、新址无法安装宽带，不存在丁磊所述欺诈行为。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、丁磊于2017年12月2日在中国移动哈分公司办理的宽带业务合同解除，中国移动哈分公司于本判决生效后立即为丁磊办理销户手续；二、中国移动哈分公司于本决生效后立即返还丁磊宽带费310元；三、驳回丁磊其他诉讼请求。案件受理费50元（丁磊已预交），减半收取25元由中国移动哈分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，丁磊在中国移动哈分公司办理了宽带业务，因未实际履行，双方合同解除，中国移动哈分公司对退还丁磊预存的宽带费亦未提出异议，丁磊则对订购宽带业务的附赠话费存在返还义务。对于实际发生的费用一审法院计算并不存在错误情况，至于在移动公司开通宽带一年后系统默认开通并继续扣费，现中国移动哈分公司同意返还自办理宽带每月的扣费，对丁磊并未造成实际损失，丁磊以构成侵权的诉讼请求无事实和法律依据，一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，丁磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人丁磊负担。本判决为终审判决。审判长  刘松涛审判员  潘雪梅审判员  谢国丰二〇一九年十一月二十五日法官助理杨波书记员刘晶