江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终909号上诉人（原审被告）：潘某，男，1975年9月2日出生，汉族，住灌云县。上诉人（原审被告）：刘某1，男，1979年12月29日出生，汉族，住灌云县。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱铁军，江苏法哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：灌云县淮连农副产品批发市场有限公司，住所地灌云县经济开发区合兴路西侧。法定代表人：严德兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王子兴，江苏苍佑律师事务所律师。原审第三人:张某，男，1963年6月25日出生，汉族，住灌云县。原审第三人:泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司），住所地江苏省泰州市海陵区八字桥西街42号。破产管理人：江苏中兴会计师事务所有限公司。负责人：李相林。原审第三人：刘某2，男，1954年1月15日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人潘某、刘某1因与被上诉人灌云县淮连农副产品批发市场有限公司（以下简称淮连市场公司），原审第三人张某、泰州华厦集团公司、刘某2财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2017)苏0723民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘某、刘某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案的一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人搬离淮连农副产品市场1幢04商铺没有事实和法律依据。具体理由如下:1、一审法院认定张某与被上诉人之间的抵押协议没有履行不是事实。张某是涉案房屋的实际施工人，而在2010年8月30日被上诉人就出具承诺书将涉案房屋抵押给泰州华厦集团公司。两天后，泰州华厦集团公司又将涉案房屋抵押给张某，并承诺如不能按照约定给付工程款，张某可以行使抵押权，优先受偿。因被上诉人没有按承诺书的约定给付工程款，所以泰州华厦集团公司就将涉案房屋抵给张某，并且实际交付给张某，因当时涉案房屋并不具备办证条件，所以无法办理房屋登记过户等手续。2、刘某2购买涉案房屋系善意取得，对该房屋享有合法的所有权。2010年10月17日，张某就己将涉案房屋出售给刘某2，并且将该房屋交付给刘某2、吕志霞占有使用，在张某将该房屋出售给刘某2时，因该房屋不具备办理产权证的条件，无法办理过户登记手续，并且刘某2也支付了相对应的房屋价款,依据《物权法》一百零六条的规定，刘某2是善意取得人，其应是该涉案房屋合法所有权人。在2014年1月30日，刘某2、吕志霞又将该房屋出售给上诉人，上诉人也支付了85万元的购房款，并实际占有、使用该房屋至今。其应是涉案房屋的所有权人，对该房屋享有合法的所有权。综上所述，因被上诉人没有及时给付工程款，该房屋因张某行使抵押权而归其所有，被上诉人刘某2善意取得该房屋的所有权并将该房屋依法出售给上诉人，上诉人依法取得该房屋的所有权，即使被上诉人通过补办的房产证主张其为权利人，也不应得到法院的支持，而同样情况的购房户有13家，该案系二审法院发回重审案件，一审法院除了追加被告人之外，对相关的事实并没有查清，本案的焦点并不在认定事实不清，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。淮连市场公司辩称：上诉人上诉没有事实和法律依据，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉。原审第三人张某、泰州华厦集团公司、刘某2未到庭，未作陈述。淮连市场公司一审诉讼请求：1.潘某、刘某1退出强行占用淮连市场公司所有的位于灌云县侍庄乡324省道北侧、合兴路西侧淮连市场公司1幢04商铺；2.潘某、刘某1赔偿淮连市场公司损失（以年租金15000元为基数，暂计算至2016年6月1日，最终损失以潘某、刘某1退出强占的涉案房屋为止）；3.潘某、刘某1承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2010年4月18日张某挂靠原泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）连云港开发区分公司与淮连市场公司签订建设工程施工合同，约定原泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）连云港开发区分公司承建淮连农副产品批发市场1－5#楼土建工程，开工日期以发包人开工通知书为准，竣工日期2010年6月13日，合同价款每平方米960元×5栋楼建筑总面积计价（多增少减）；工程款支付：主体工程竣工验收合格半年先付工程总价款95%，余款5%作为质量保证金，待无质量问题后五年内退还承包方；质量保修期：土建工程为壹年，屋面防水工程为伍年，工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。合同签订后张某组织人员进场施工。二、2010年8月30日，淮连市场公司承诺，为了确保淮连市场公司与原泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）连云港开发区分公司建设施工合同顺利履行，现淮连市场公司将淮连农副产品批发市场1号楼、3号楼301室抵押给原泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）连云港开发区分公司，如淮连市场公司不能按照约定及时给付工程款，则原泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）连云港开发区分公司有权行使该抵押权，优先受偿。该抵押协议中涉及房屋包含涉案房屋。三、2011年1月28日，淮连市场公司（甲方）与张某（乙方）签订补充协议一份，约定：甲方保证在乙方按期完成所有工程并经竣工验收合格后，将1号楼（面门西侧）和3号楼301房屋及土地使用权交予乙方支配（待甲方取得相关权证后过户给乙方），用于冲抵工程款（单价为3000元/平方米）。该抵充协议包含涉案房屋。四、2010年10月17日张某将涉案房屋出售给刘某2。2013年7月8日淮连市场公司取得了涉案房屋的所有权登记，登记中载明的房产座落位置为灌云县北侧）淮连农副产品批发市场1#商铺04室。2014年1月30日刘某2、吕志霞又将涉案房屋出售给潘某、刘某1。现涉案房屋实际由潘某、刘某1占有并使用。淮连市场公司向潘某、刘某1分别邮寄了限期搬离通知书，要求潘某、刘某1于2016年5月20日退出强行占有的涉案房屋，但潘某、刘某1至今未搬离。五、案外人顾东生以泰州华厦集团公司、淮连市场公司、张某作为被告起诉至泰州市海陵区人民法院，涉及工程为淮连农副产品批发市场1－5#楼土建工程中的部分工程。该院经审理作出（2012）泰海民初字第3260号民事判决，判决张某给付顾东生工程款1019000元及逾期利息，泰州华厦集团公司承担连带责任，淮连市场公司在尚欠工程款135710.28元范围内对顾东生承担给付责任。该案经过二审审理，由江苏省泰州市中级人民法院作出（2013）泰中民终字第0678号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2014年7月25日，淮连市场公司将138725元执行款交纳至一审法院执行账户，2014年8月20日，一审法院执行局出具结案通知书，载明（2012）泰海民初字第3260号民事判决书执行完毕。关于潘某、刘某1举证的泰州华厦工程明细表（有滕云虎签名），因系复印件，淮连市场公司对此亦不予认可，一审法院对此不予确认。一审法院认为，关于潘某、刘某1购得涉案房屋能否构成善意取得的问题，潘某、刘某1陈述购买涉案房屋的款项包括10万元现金及75万元刘某2尚欠二人的工程款，刘某2出售房屋时出具给潘某、刘某1看的材料就是刘某2与张某之间房屋买卖的材料。即便潘某、刘某1买受房屋时是善意的，且支付合理对价，按照我国物权法关于善意取得的规定，本案转让的房屋属于不动产，淮连市场公司在2013年7月8日即取得对涉案房屋的所有权登记，对外具有物权公示效力，无论涉案房屋的使用状态及占有人为何人，潘某、刘某1受让房屋均不能构成善意取得。国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。虽然淮连市场公司在工程施工及款项给付过程中与施工人就涉案房屋签订过抵押或抵充工程款的协议，但是从潘某、刘某1举证的现有证据来看，施工人并未实现抵押权，且从法院生效判决就淮连市场公司所欠涉案工程工程款的确认数额来说，滕云虎出具的工程付款明细也在数额确认之前，淮连市场公司已就欠付工程款履行了给付义务，应视为其全部给付了涉案工程工程款。淮连市场公司实际取得涉案房屋的所有权，张某、刘某2的出卖行为均属无权处分，且潘某、刘某1买受房屋不构成善意取得，故淮连市场公司作为所有权人主张要求潘某、刘某1退出涉案房屋的诉讼请求，于法有据，一审法院依法予以支持。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任，对淮连市场公司主张要求潘某、刘某1赔偿经济损失，以年租金15000元，从2011年1月1日计算至潘某、刘某1退出强占的涉案房屋为止。淮连市场公司发给潘某、刘某1要求搬离的通知书中限期搬离时间是2016年5月20日前，潘某、刘某1收到该通知书时间是2016年5月17日和18日，潘某、刘某1至今仍未搬离。对于淮连市场公司主张损失，一审法院酌情支持年租金10000元，从2016年5月21日计算至潘某、刘某1退出涉案房屋为止。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国物权法》第四条、第九条、第十四条、第三十四条、第三十七条、第一百零六条之规定，判决：一、潘某、刘某1于判决生效之日起十五日内搬离灌云县北侧）淮连农副产品批发市场1#商铺04室；二、潘某、刘某1于判决生效之日起十日内赔偿灌云县淮连农副产品批发市场有限公司经济损失，以10000元/年，从2016年5月21日起计算至潘某、刘某1搬离涉案房屋之日止）；三、驳回淮连市场公司其他的诉讼请求。案件受理费930元，由淮连市场公司负担865元，由潘某、刘某1承担65元。本院二审期间，上诉人潘某、刘某1提供《灌云县淮连农副产品批发市场支付泰州华厦工程款对账单》及收款收据，结合一审庭审中提供的淮连市场公司工程部的项目经理滕云虎在2011年5月30日出具的工程明细表以及2011年1月28日的协议书，以证实被上诉人所称的给付工程款几乎全部是白条，没有任何转账凭证予以佐证，淮连市场公司与张某协议以13套房屋折抵810万元的工程款，该款项被上诉人一直没有给付。在上述对账单中的，2009年8月10日两笔付款金额合计900万元，没有任何付款凭证，应该就是涉案房屋所折抵的工程款。淮连市场公司质证认为，从对账单可以看出被上诉人没有欠付工程款。上诉人主张被上诉人以涉案房屋抵冲工程款没有提供被上诉人出具的任何手续，被上诉人相信上诉人是花费了真金白银用于购买房屋，但是上诉人是向刘某2购买房屋，刘某2又是向张某购买的房屋，而张某出售该房屋时并没有取得涉案房屋所有权，张某的行为是无权处分行为，是无效行为。从2010年8月30日的承诺书和2011年1月27日的补充协议以及2011年1月28日的补充协议可以看出泰州华夏集团公司在取得被上诉人书面确认验收合格的材料之前不能对涉案房屋主张任何权利，因此上诉人购买涉案房屋的权利基础是不存在的，同时，善意取得要求以取得标的物的所有权为前提，而不动产所有权取得应当以登记为准，涉案房屋显然并没有登记到上诉人名下，因此善意取得是不能成立的。即使被上诉人至今分文没有支付给泰州华厦公司工程款，即使泰州华厦公司分文没有支付给张某，也只能由泰州华厦公司和张某出面主张权利，即使该两人胜诉，也不能占有被上诉人的涉案房屋，因为承诺书和补充协议明确在涉案房屋取得书面验收合格之前他们不能主张权利。针对上述对账单中2009年8月10日两笔金额合计900万元的付款，淮连市场公司出具了相应的付款凭证，证明淮连市场公司支付了上述款项。因淮连市场公司出具的付款凭证均发生于2011年1月28日之前，不能证明上述款项系用于支付抵冲涉案房屋所欠工程款，本院不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。淮连市场公司主张其对涉案房屋享有所有权，提供了涉案房屋所有权登记证书，潘某、刘某1认为淮连市场公司已将涉案房屋用于抵冲工程款。2011年1月28日，淮连市场公司（甲方）与张某（乙方）签订补充协议一份，约定：甲方保证在乙方按期完成所有工程并经竣工验收合格后，将1号楼（面门西侧）和3号楼301房屋及土地使用权交予乙方支配（待甲方取得相关权证后过户给乙方），用于冲抵工程款。因淮连市场公司未能提供证据证明其在签订上述补充协议之后向张某支付了相应的工程款，其主张未将涉案房屋冲抵工程款，并对涉案房屋享有相应的权利，证据不足，其应当承担举证不能的法律后果。综上，上诉人潘某、刘某1的上诉请求能够成立，本院依法予以支持。一审判决适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院(2017)苏0723民初3881号民事判决；二、驳回灌云县淮连农副产品批发市场有限公司的诉讼请求。一审案件受理费930元，二审案件受理费930元，合计1860元，由被上诉人灌云县淮连农副产品批发市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘井鑫审判员  黄 宇审判员  张 奇二〇一九年十一月二十九日书记员  卞 画法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。