西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）藏民终48号 上诉人（原审原告）：刘继红，男，1969年8月24日出生，汉族，住所地重庆市九龙坡区。 上诉人（原审被告）：西藏拉萨饭店，住所地西藏自治区拉萨市民族路一号，统一社会信用代码91540000710909358E。 法定代表人：旺堆，该饭店副总经理。 委托诉讼代理人：秦建，西藏雪域律师事务所律师。 委托诉讼代理人：平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。 原审第三人：重庆建安建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区，统一社会信用代码91500101711609189T。 法定代表人：唐亚莉，该公司董事长。 原审第三人：重庆建安建设（集团）有限公司一分公司，住所地重庆市江北区北城天街46号2幢13-9，统一社会信用代码91500105688912912G。 负责人：余纯波，职务不详。 原审第三人共同委托诉讼代理人，何光海，男，1968年7月13日出生，汉族，该公司工作人员。 上诉人刘继红因与上诉人西藏拉萨饭店（以下简称拉萨饭店）、原审第三人重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称重庆建安公司）及其一分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘继红、上诉人拉萨饭店委托诉讼代理人秦建、原审第三人重庆建安公司及其一分公司委托诉讼代理人何光海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘继红上诉请求：一、改判由拉萨饭店向刘继红支付未付工程款13687792.83元。二、改判拉萨饭店向刘继红支付欠付工程款利息至支付日（计算2011年6月28日到2018年6月6日为5572319.87元）。不服一审判决部分的上诉请求数额为3013996.19元。以上一、二项合计：人民币19260112.70元；三判令拉萨饭店承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由如下： （一）案涉工程不应以西藏自治区××区审计厅）的审计结论作为工程结算的依据，合同中没有一处“需经政府审计”的表述，刘继红及本案第三人明确表示合同中的“审计”应为拉萨饭店委托的第三方审计而非“政府审计”，双方的结算应以法律规定及合同约定的结算规定为准。1.全国人大法工委函（2017）2号及法工委函（2017）22号均提出：“以审计结果作为政府投资项目竣工结算依据的地方性规定应予纠正。”确立了以合同为结算依据的原则。2.依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定的建设工程结算流程及期限，未规定工程项目结算需以国家行政审计部门审计结论作为工程竣工结算的依据。事实上，区审计厅时至今日也未对案涉工程进行政府审计。3.《建设工程施工合同》中第一条第5项明确约定：资金来源为自筹资金，且拉萨饭店一审提交的四份书证《支付申请表》也表明该部分工程款为西藏自治区投资有限责任公司账户支付，该事实证明其建设资金来源多渠道，案涉工程性质上不属于《中华人民共和国审计法》第二十二条规定的审计范围。4.刘继红及第三人在庭审中均认为《建设工程施工合同》中的“审计”字样就是案涉工程的造价审核审计单位西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司（以下简称西藏磊鑫公司）的审核审计，合同中没有出现一处“需经政府审计部门审计”的表述。综上，政府审计部门无权也无义务决定工程相关价格，案涉工程不应以区审计厅的审计结论作为双方结算的依据。一审法院认定：“应当以审计结论作为双方结算的依据”“对于剩余5%的工程款，待双方约定的审计结束后刘继红可另行主张”有所偏差。 （二）案涉工程结算价款金额应为53667792.83元。首先结算文件的递交程序合法、签收有效，2011年7月工程交付后，施工人将结算资料报送给拉萨饭店。2012年7月16日施工人将完整的结算文件按拉萨饭店通知要求书面递交给西藏磊鑫公司，由该公司杨成海签收。其次，《建设工程施工合同》通用条款17.5及专用条款17.5明确规定了结算期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同解释》）第二十条规定，以及相关结算文件2012年7月16日递交签收的事实、《建设工程施工合同》的约定及结算内容的合法有效性，拉萨饭店应按《拉萨饭店会议餐饮中心装饰装修工程竣工结算书》（以下简称《竣工结算书》）的结算金额53667792.83元支付工程款。此外，拉萨饭店在一审当庭否认了西藏磊鑫公司出具的《建设工程造价决算审核书》（以下简称《审核书》）这份证据的有效性，表明拉萨饭店不认可该审定金额，一审法院依据双方当事人均不认可的证据作出裁判有所偏差。最后，拉萨饭店、方正监理、重庆建安公司于2017年8月17日共同认定《清标文件》的结果后，竣工结算送审金额事实变为54126293.43元，表裁审减金额为：458500.60元，表裁审定金额为53667792.83元。综上，拉萨饭店应付工程总价款53667792.83元减拉萨饭店已付工程款39980000.00元，欠付工程款为13687792.83元。 （三）关于利息计算方式根据《建设工程合同解释》第十七条规定：应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算具有法律依据。其次，一审人民法院已经查明2011年6月28日工程实际交付使用，根据该解释第十八条规定，案涉工程于2011年6月28日实际交付使用，应认定该时间为应付款的时间。案涉工程按照合同约定也应在贴面工程完工后支付包括增加款在内的90%，剩余工程款也应42日内支付。并且增加款项应在重庆建安公司和拉萨饭店（或者拉萨饭店委托管理人）签字认可之日后14日没有提出相反意见就应在当期拨工程进度款并支付。根据《工程竣工验收技术资料》第一卷114页，贴面工程完工时间为2011年6月2日。且增加工程项目均在2011年3、4、5月向监理公司提出，监理公司基本在3日内签署了同意意见。按照约定监理公司签署意见后14日应为变更增加项目工程款的支付时间，刘继红按照统一实际交付日2011年6月28日已作让步。故无论根据合同还是法律规定，都应从2011年6月28日起算，参照中国人民银行同期同类贷款利率并支付至支付日。 拉萨饭店辩称，全国人大法工委的函不属于法律法规或者规章，不能作为本案案件适用的法律依据。即便以该函作为法律适用的依据，但建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，这与最高人民法院关于就工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时，如何适用法律问题的电话答复意见完全一致。而《建设工程价款结算暂行办法》第十四条虽然未规定以审计机关的审计结论作为工程竣工结算的依据，但不能因此就推导出审计结论是不能够作为工程价款结算依据。其次，刘继红在上诉状中以案涉合同没有约定须经政府部门审计和案涉工程项目资金来源为企业自筹，及案涉合同约定的审计非行政机关审计而为中介机构的审计为由，主张案涉工程项目结算应以西藏磊鑫公司的审核结论作为确定工程价款的结算依据，但是没有相应的事实依据和法律依据。双方在合同中所约定的审计条款并非中介机构的审计，而是行政机关的审计，一审人民法院对此也明确予以了认定，同时本案的事实和证据也反映出双方在《建设工程施工合同》中所约定的审计条款是行政机关的审计。2018年7月，拉萨饭店又向刘继红出示了相应的函，当中明确写明了目前正在审计，由此可以看出双方都认为在合同当中约定的审计不是中介机构的审计，而是政府行政机关的审计。对于刘继红主张的应按2012年7月16日《竣工结算书》确定为53667792.83元，没有相应事实依据和法律依据，依法不能成立。该《竣工结算书》，拉萨饭店没有收到过，即使收到了，我们也予以答复，而且其后刘继红的一系列行为，也说明了《竣工结算书》不能够作为确定案涉工程价款依据。关于刘继红所主张利息的问题，违反了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二条所规定的合同相对性原则，同时也违反了《建设工程合同解释》第二十四条、第二十六条规定。 拉萨饭店上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回刘继红一审全部诉讼请求；二、判令刘继红承担本案一审、二审的全部诉讼费用。理由如下： （一）对工程进度款支付总价90%的约定是以合同中约定的固定工程价款为基础，而非工程竣工后决算总价款。《审核书》是审计部门进行决算审计的基础资料，不是双方共同确认的工程价款。根据《建设工程施工合同》专用条款第17.2.1和17.3.1项约定拉萨饭店与重庆建安公司在《建设工程施工合同》中的约定是工程进度款，总的支付比例为合同总价的90%，且是以双方在合同中约定的固定工程价款为基础，而非工程竣工后决算总价款为基础。据此，一审人民法院一方面认定、认可工程价款以审计结论为决算（结算）依据，另一方面却在工程决算价款未审计和2018年1月8日《审核书》的工程价款中包括暂估价的情况下，依此确定工程总造价并作为双方共同确认的无争议工程总造价，是相互矛盾的。根据《建设工程施工合同》专用合同条款第25条第（5）项约定的“共同确认价”指的是竣工决算前双方共同确认的工程价款，在本案无其他证据的情况下，合同固定价为决算（结算）前双方共同确认的工程价款。 首先，拉萨饭店与西藏磊鑫公司在《工程造价咨询合同书》中约定“项目结算审核，最终以区审计厅审计为准”2011年7月24日，《西藏自治区拉萨饭店改扩建项目建设协调领导小组专题会议纪要》（以下简称《专题会议纪要》）第七条规定“工程决算由磊鑫公司加快编制审计工作由拉萨饭店提供资料，并积极配合审计厅做好审计工作”，2012年7月5日的《通知》中也明确写明了“拉萨饭店委托磊鑫公司进行竣工结算审核”，因此，西藏磊鑫公司是对案涉工程项目竣工后整个工程项目价款决算的审核，其作出的《审核书》是审计部门进行决算审计的基础资料，故不是双方共同确认的工程价款。其次，《中华人民共和国审计法》第二十二条规定，审计机关是对建设项目决算（结算）进行的审计监督。《审核书》从其标题看是工程造价决算审核，而不是工程造价确认书。从内容上看反映的是对已完工的案涉工程项目全部工程造价的决算审核。因此，该审核的工程决算价款，应当进行审计才能作为决算的依据。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《建设工程合同解释（二)》）第十三条的规定，即使拉萨饭店与第三人共同委托第三方中介机构对建设工程造价出具咨询意见，但只要拉萨饭店不认可该咨询意见，也可以对工程造价申请鉴定。更何况，拉萨饭店与重庆建安公司未共同委托西藏磊鑫公司，拉萨饭店也未在《审核书》上签字盖章予以确认，第三人重庆建安公司在2018年7月20日和11月15日《关于拉萨饭店会议餐饮中心装饰装修工程建设项目资金管理的函》中，也明确写了“目前正在审计”，因而，重庆建安公司也没有认可《审核书》是双方确认的工程总价款。故一审法院认定该审核金额是“双方共同协商一致后由第三方机构确认的工程总价款”，不但没有相应的证据支持，且与前述证据矛盾。综上，在合同履行过程中，拉萨饭店实际向第三人重庆建安公司支付工程价款共计3,998万元，因此，在未对涉案工程项目进行审计并决算（结算）的情况下，拉萨饭店向重庆建安公司支付的合同内工程价款实际已超付，对于拉萨饭店拖欠重庆建安公司工程价款，没有相应证据支持，故根据《建设工程合同解释》第二十六条和《建设工程合同解释（二）》第二十四条的规定，拉萨饭店不应承担向刘继红支付工程价款的责任。 （二）一审人民法院判决由拉萨饭店向刘继红支付2012年8月29日至2018年6月6日期间的利息，没有相应的事实依据，且不符合法律规定，故该判决是错误的。首先，根据《合同法》第二条规定的“合同相对性原则”《建设工程合同解释》第二十六条和《建设工程合同解释（二）》第二十四条，作出了限制性的规定，即“实际施工人向发包人主张权利的”和“发包人在欠付工程价款范围内承担责任”，一审法院的判决与《合同法》和司法解释的规定相悖。一审法院依据《建设工程合同解释》第一条第二项、第二条、第十七条和第十八条的规定，认定刘继红有权请求参照上诉人与第三人之间合同约定支付工程价款和利息，没有相应的事实依据、适用法律错误。其次，一审法院判决支持刘继红主张的利息，也变相鼓励了建筑领域的违法转包行为。一审法院一方面认定2018年1月8日之前双方未达成一致的共同确认价，另一方面又认定利息的起算日为2012年8月29日是矛盾的。2012年7月18日《竣工结算书》为复印件且没有证据证明第三人或刘继红向拉萨饭店送达了该结算书。故一审法院以此落款时间作为竣工付款申请日，没有相应的证据支持。 刘继红答辩称，针对结算金额的问题，合同已经有明确的约定是按照合同约定来进行竣工价款的结算，而非拉萨饭店所称的以审计机关的结果来作为结算依据。首先，合同通篇没有约定以国家审计单位的审计作为工程价款结算依据。其次，审计字样在合同里共有六处，没有一处约定为政府行政审计，更没有约定以审计结果作为竣工结算的依据。关于利息的计算，根据《建设工程合同解释》第十八条的规定，在付款时间不明确时，应付利息的起算时间应以工程交付之日计算。此外一审法院对于利息的计算是统一按照固定利率支付，而中国人民银行的规定是分段分利率计息。 刘继红向一审法院起诉请求：1.判令拉萨饭店向刘继红支付未付工程款2143691.22元，未付工程量增加款11574101.61元；2.判令拉萨饭店向刘继红支付逾期付款（自2011年6月28日至2018年6月6日）违约金5572319.87元；3.本案诉讼费由拉萨饭店承担。事实和理由：2011年2月10日，拉萨饭店与重庆建安公司签订《建设工程施工合同》，约定由重庆建安公司对拉萨饭店会议餐饮中心进行装饰装修，合同约定固定总价为42093691.22元。合同签订后，重庆建安公司将工程交由其下属重庆建安一分公司承建。2011年2月15日，刘继红通过农业银行拉萨城西支行向重庆建安公司转民工工资保证金2100000.00元；2011年2月16日，重庆建安一分公司与刘继红签订《拉萨饭店项目内部承包协议书》，将案涉工程转包给刘继红。拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初2174号民事调解书确认了刘继红的实际施工人身份。2011年2月20日刘继红开始施工。施工期间，拉萨饭店陆续增加工程量，每次增加工程量刘继红均按合同约定向工程监理人提交变更报价书，累计增加工程量的价款为11574101.61元。2011年6月28日，拉萨饭店接收工程并投入使用。此后，刘继红多次要求对工程进行竣工验收均被拉萨饭店以各种理由推诿，2012年5月30日方正式验收，且一直拖欠剩余工程款和增加部分工程款。2018年1月8日，拉萨饭店在工程交付使用7年多后才出具《审核书》，并违约审减2066374.06元。为维护刘继红的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 本案在审理过程中刘继红将第二项诉讼请求变更为判令拉萨饭店向刘继红支付欠付工程款利息至支付日（2011年6月28日至2018年6月6日为5572319.87元）。 一审法院认为，拉萨饭店与重庆建安公司签订的《建设工程施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应当按照合同约定全面履行各自的义务，但重庆建安公司在签订该合同后通过该公司的一分公司将案涉工程整体转包给了刘继红，并签订《拉萨饭店项目内部承包协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定。根据《合同法》第五十二条及《建设工程合同解释》第一条第二项规定，应为无效合同，应予以确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为：案涉工程的价款应如何确定的问题，即应当以区审计厅的审计结论作为工程价款结算依据，还是应当以西藏磊鑫公司出具的《审核书》作为结算依据，以及拉萨饭店是否欠付重庆建安公司工程款的问题。经查，拉萨饭店与重庆建安公司在《建设工程施工合同》第一部分协议书第一条第四项工程总价款中约定暂估价9048400.00元以工程完工后审计确定的价格为准。在该合同第三部分专用合同条款的第17.2.1项预付款的额度和预付办法约定合同签订后三日内，发包人向承包人支付合同总价30%的预付款，该款项专用于购买主要装饰材料、水电材料以及本工程的电气设备等。在第17.3.1项付款周期约定主要设备材料进场并且验收合格后，付合同总价款的25%，室内给排水、强弱电的主要管线铺设完毕、工程基层验收合格后付合同总价款的20%；贴面工程完工后付合同总价款的15%；工程竣工验收合格后，工程竣工结算并经审计部门审计完毕后，拨付至决算总价款的95%，剩余工程决算总价的5%作为工程质量保修金，保修期满，结清工程质量保修金。补充协议（5）约定，承包人提交的竣工结算经监理、发包人审核后，按共同确认价的90%支付给承包人；待结算经审计核实后，按照合同约定，扣除相关费用，支付剩余的工程款给承包人。一审法院认为，《建设工程施工合同》约定的上述内容与2011年7月24日《专题会议纪要》中工程决算由西藏磊鑫公司加快编制，审计工作由拉萨饭店提供，并积极配合区审计厅做好审计工作的要求，以及重庆建安公司分别于2018年7月20日和11月15日的《关于拉萨饭店会议餐饮中心装饰装修工程建设项目资金管理的函》载明目前正在进行审计的内容，均为工程款如何给付的约定，据此能够确认双方在该《建设工程施工合同》中明确约定了审计的内容，在工程完工后各方均认可需进行审计的事实。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，双方在《建设工程施工合同》中明确约定了审计的内容，应当以审计结论作为双方结算的依据。 对审计结论作为结算依据的约定，在《建设工程施工合同》第一部分协议书的第一条约定与第三部分专用合同条款第17.2.1、17.3.1项，补充协议条款第五项的约定不一致。一审法院认为，专用条款系对第一部分协议书约定内容的细化，在约定不一致时应当以专用条款的约定为准。虽第17.2.1、17.3.1项的约定和第25条第5项的约定也存在不一致处，但能够确认是对整个工程价款进行审计，且第17.2.1项的预付款比例30%和17.3.1项中竣工验收之前的付款比例之和为90%，与第25条第5项中在审计前对承包人提交的竣工结算经监理、发包人审核后，按共同确认价的90%支付的比例一致。故案涉工程自2012年5月30日竣工验收合格至今已七年时间仍未完成审计，应当参照上述约定，拉萨饭店在未完成审计前应向重庆建安公司支付共同确认价的90%。刘继红已于2012年7月16日向西藏磊鑫公司移交了工程竣工资料，并于当月18日出具了《竣工结算书》，如约履行了相应的义务。从2012年9月3日拉萨饭店《关于延期审计拉萨饭店改扩建工程的请示》及2012年11月8日《关于商榷延期审计拉萨饭店改扩建工程的请示》的内容显示，因拉萨饭店自身原因，申请延期审计。直至2016年11月17日拉萨饭店向重庆建安公司发出《关于拉萨饭店会议中心装饰装修工程投标文件工程量清标的回复函》，并在2017年8月17日《施工图清标确认表》建设单位一栏中注明“按照合同约定清标工作已由方正监理公司完成。请西藏磊鑫公司按照国家规定和合同办理工程结算”。西藏磊鑫公司于2018年1月8日出具《审核书》审定案涉工程的价款为51601418.77元。重庆建安公司在该《审核书》上签字确认同意该审核结果。因此，西藏磊鑫公司审定的51601418.77元为双方共同协商一致后由第三方机构确认的工程总价款。参照《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第17.2.1、17.3.1项和第25条第5项约定，在未完成审计前拉萨饭店应按共同确认价51601418.77元的90%标准向重庆建安公司支付工程款。另因案涉工程的保修期已过，拉萨饭店还应向重庆建安公司退还5%的质保金。综上，拉萨饭店应向重庆建安公司支付49021347.83元（51601418.77元×95%），针对目前应付的95%的工程款，拉萨饭店尚欠重庆建安公司工程款9041347.83元（49021347.83元-39980000元）。拉萨饭店应当在该欠付范围内向刘继红承担支付工程款的责任。刘继红要求拉萨饭店向其支付工程款13687792.83元的诉讼请求，予以支持9041347.83元。对于剩余5%的工程款，待双方约定的审计结束后刘继红可另行主张。 对于刘继红要求拉萨饭店向其支付欠付工程款利息至支付日的诉讼请求。《建设工程合同解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定利息从应付工程价款之日给付。确定拉萨饭店逾期付款时间是计算逾期利息的关键，虽然结合本案查明的事实及《竣工工程申请验收报告》载明的开、竣工时间，可以认定案涉工程的竣工时间为2011年6月28日，但参照《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第17.5.2项竣工付款证书及支付时间和第三部分专用条款第17.5.2项竣工付款证书及支付时间，第17.6.2项最终结清证书和支付时间约定，监理人收到承包人提交的竣工付款申请单/最终结清申请单后的14天内完成核查，提出发包人应付的工程价款送发包人审核并抄送承包人；发包人应在收到后14天内审核和审计完毕，并由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书/最终结清证书。发包人应在监理人出具竣工付款证书/最终结清证书后的14天内将应付款支付给承包人。据此，发包人的付款时间应为重庆建安公司提交竣工付款申请单/最终结清申请单后的42天内，故刘继红自2011年6月28日竣工时起算逾期付款利息不当。依据本案查明的事实可以确定双方在合同实际履行过程中并未按约定形成竣工付款证书/最终结清证书，而重庆建安公司于2012年7月18日作出的《竣工结算书》，可以认定是依2012年7月5日拉萨饭店的《通知》要求而形成，且2018年1月8日《审核书》的送审金额与该《竣工结算书》的结算金额相同，因此认定2012年7月18日为竣工付款申请日/最终结清日，逾期付款时间应从竣工付款申请日/最终结清日起42日（即2012年8月29日）起算。因《审核书》于2018年1月8日出具，在此之前双方并未达成一致的共同确认价，故一审法院认为，应当按照2018年1月8日以后中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为计算利息的标准，即按照五年以上4.9%的标准，自2012年8月29日至2018年6月6日计算利息为2558323.68元。自2018年6月7日起直至支付完工程款9041347.83元之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付未付工程款的利息。 综上，一审法院认为，刘继红的部分诉讼请求成立，依法予以支持。在依法追加重庆建安公司及其一分公司为本案第三人后，重庆建安公司及其一分公司作为非法转包人及其刘继红的合同相对人，应当向刘继红承担支付工程款的责任。因刘继红仅要求拉萨饭店承担责任，同时拉萨饭店仍存在欠付工程款的事实，则根据法律规定，拉萨饭店应在欠付工程款的范围内承担责任，重庆建安公司及其一分公司在本案中可不承担责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《建设工程合同解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《建设工程合同解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告拉萨饭店于本判决生效之日起十五日内向原告刘继红支付工程款9041347.83元；二、被告拉萨饭店于本判决生效之日起十五日内向原告刘继红支付2012年8月29日至2018年6月6日期间的利息2558323.68元；被告拉萨饭店自2018年6月7日起直至支付完上述工程款之日按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告刘继红支付未付工程款的利息；三、驳回原告刘继红的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人刘继红向本院提交《调查取证申请》，请求到区审计厅调查了解案涉工程是否需要审计等相关问题。本院准许了刘继红的调查取证申请，并于2019年10月31日前往区审计厅调查取证，区审计厅就此书面回复“因拉萨饭店改扩建工程项目，不具备审计条件，我方未进行审计” 一审法院查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、本案工程价款的认定。二、拉萨饭店应否承担支付工程款的责任。三、利息给付起止时间及利率的认定。现针对上述焦点分析认定如下： 一、关于本案工程价款的认定问题。本院认为，本案工程价款应认定为51601418.77元。理由如下： （一）双方签订的《建设施工合同》第一部分协议书第一条第4项、专用条款第17.3.1、17.5.1、17.5.2、17.6.2项，以及补充协议第25条第5项，均对工程款的支付和结算约定了审计内容。经查，本案工程虽于2012年5月30日经设计单位、质检单位、建设单位、监理单位、管理单位、施工单位形成《单位工程质量验收记录》同意验收，重庆建安公司亦向拉萨饭店委托单位西藏磊鑫公司出具《竣工结算书》，提出工程总造价为53667792.83元。但之后双方于2016年11月17日和2017年5月5日、5月12日、8月17日工程量清标过程中的相关记载内容显示，该时间段双方仍就案涉工程结算问题进行商议中，并于2017年8月17日《施工图纸清标确认表》上建设单位注明：“请磊鑫公司按照国家规定和合同办理工程结算”监理单位注明：“根据施工合同要求，对该工程进行清标工作，主要对协商变更部分单价复核。最终结算价以审计单位意见为准”，施工单位处由刘继红和重庆建安公司签字盖章。2018年1月8日，西藏磊鑫公司出具的《审核书》确认送审金额53667792.83元，审定金额51601418.77元，审减2066374.06元。重庆建安公司在施工单位处盖章并注明“同意审核结果，但2018年春节前必须支付”上述事实能够与双方就本案工程款的结算有审计内容的约定相吻合，且印证双方于2012年至2017年就本案工程结算和审计问题不断进行沟通协商中，直至2018年1月8日，西藏磊鑫公司出具《审核书》审定本案工程金额为51601418.77元，重庆建安公司及刘继红同意该审定金额，要求2018年春节前必须支付。因此，一审法院有关双方在《建设工程施工合同》中明确约定了审计内容，以及各方在工程完工后亦均认可本案工程需进行审计的认定，有事实和法律依据，应予维持。 （二）至于双方约定的审计是政府部门审计还是一般审计，双方在约定中未明确，但本案工程曾向区审计厅报送审计的事实，双方均予认可。经本院查明，因拉萨饭店提供资料不全，区审计厅尚未对本案工程进行审计。而西藏磊鑫公司与拉萨饭店签订的《工程造价咨询合同协议书》中，明确了项目审核最终以区审计厅审计为准，该内容与各方在工程完工后就结算和审计问题不断沟通协商的事实能够印证，故刘继红有关西藏磊鑫公司的审核应认定为双方约定审计的主张不成立。 （三）西藏磊鑫公司出具的《审核书》确认送审金额53667792.83元，审定金额51601418.77元，审减2066374.06元。本院认为，该审核意见上虽无拉萨饭店签字，拉萨饭店亦不认可该审核金额，但拉萨饭店不否认西藏磊鑫公司受其委托出具该审核意见，且本案自2012年至今多年未能进行审计结算的主要原因在于拉萨饭店而非刘继红，故一审法院参照双方补充条款第25条第5项的约定，认定该审核金额为双方确认价符合客观事实并无不当，应予维持。刘继红有关该审核金额双方当事人均不认可，属错误的上诉理由不成立。拉萨饭店有关双方尚未进行审计结算，应驳回刘继红一审诉讼请求的理由不成立。 （四）对刘继红所称其认定该审核金额系附条件认可，因拉萨饭店未在2018年春节前支付，所附条件未成就，故应以《竣工结算书》53667792.83元作为结算价款的上诉理由。本院认为，经对重庆建安公司在该《审核书》上注明的“同意审核结果，但2018年春节前必须支付的意见。”内容及其向拉萨饭店出具的《关于工程结算的报告》第五条、第六条分析，并不能推导出如若2018年春节前不支付该款，便不认可该审核金额的意思表示。且一审法院是基于双方尚未依照合同约定进行最终结算和审计的情况下，结合刘继红结算申报金额为53667792.83元，拉萨饭店委托单位审核金额51601418.77元的事实，综合认定该审核价51601418.77元为双方确认价，而非完全因该《审核书》上有重庆建安公司盖章认可才认定为双方确认价。故，刘继红有关一审法院认定双方当事人均不认可的审核金额属错误认定的上诉理由不成立；拉萨饭店有关双方尚未进行审计结算，应驳回刘继红全部诉讼请求的主张不成立。 （五）二审中，就本案工程是否仍需审计问题，区审计厅的答复意见不明确，不能证明本案不再进行审计的事实，而拉萨饭店仍坚持本案要进行审计，刘继红和原审第三人对此亦未予以否认。且双方签订的《建设工程施工合同》第25条补充条款第5项约定“承包人提交的竣工结算经监理、发包人审核后，按共同确认价的90%支付给承包人；待结算经审计核实后，按照合同约定，扣除相关费用，支付剩余的工程款给承包人”，故，一审法院认定拉萨饭店应向刘继红支付双方确认价95%的工程款，剩下5%的工程款待双方约定的审计之后另行主张的认定得当，应予维持。刘继红对此提出的上诉理由不成立。 二、关于拉萨饭店应否承担支付工程款的责任。 本院认为，刘继红作为实际施工人，且案涉工程已按期予以交付并验收合格的事实各方当事人均予认可。据前述焦点分析认定，以西藏磊鑫公司审核金额作为双方确认价，除去已付工程款，拉萨饭店仍欠付工程款9041347.83元。因刘继红明确只请求发包方拉萨饭店向其支付欠付的工程款，故根据《建设工程合同解释》第二十六条的规定，拉萨饭店在本案中应当承担向刘继红支付工程款的责任。一审法院对此认定得当，应予维持。拉萨饭店对此提出的上诉理由缺乏依据，不予支持。 三、关于利息给付起止时间及利率的认定。 本院认为，案涉工程虽于2011年6月28日交付，但此时并无对于暂估价的具体核算依据，而本案多年未能审计对刘继红造成实际利息损失系客观事实，且双方在合同中对付款时间亦进行了约定。因此，本案不适用《建设工程合同解释》第十八条的规定，一审法院以重庆建安公司出具《竣工结算书》的时间即2012年7月18日认定为竣工付款申请日，并从竣工付款申请日/最终结清日起42日（即2012年8月29日）起算逾期付款利息的认定，参照了双方合同约定，同时亦结合了本案客观事实，应予维持。故，刘继红有关逾期利息从工程交付之日起计算的上诉理由不成立。另，《建设工程合同解释》第二十六条第二款既然规定发包方对欠付工程款承担支付责任，则其理应承担逾期支付工程款的利息。故拉萨饭店有关不应承担支付逾期利息责任的上诉理由不成立。本案中双方对欠付工程款的利息计付标准没有约定，根据《建设工程合同解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，一审法院认定2012年8月29日至2018年6月6日的利息以2018年1月8日以后的利率进行计算不妥，本院予以纠正。上诉人刘继红对此提出的上诉理由成立。另根据最高人民法院法﹝2019﹞254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》精神，自2019年8月20日贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 综上，上诉人刘继红的部分上诉请求成立，应予支持；上诉人拉萨饭店的上诉请求因无相应证据支持，不成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持西藏自治区拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初137号民事判决第一项、第三项； 二、变更西藏自治区拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初137号民事判决第二项为“西藏拉萨饭店于本判决生效之日起十五日内向刘继红支付逾期付款利息（利息以904134783元为本金，自2012年8月29日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）” 三、驳回西藏拉萨饭店的上诉。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费156821.12元（刘继红预交65423.09元，西藏拉萨饭店预交91398.03元），由刘继红承担43615.39元，由西藏拉萨饭店承担113205.73元。 本判决为终审判决。 审 判 长 德  央 审 判 员 旦  珍 审 判 员 赵 晓 联 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 次旦卓嘎 书 记 员 次仁曲珍