文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1554号上诉人（原审被告）：邹林宏，男，1982年1月25日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：雷雨，重庆欣凯律师事务所律师。上诉人（原审第三人）刘勇，男，1965年7月23日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王整，重庆太合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何俊，男，1982年4月5日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：李燕平，重庆广贤律师事务所律师。原审被告：熊魏，男，1984年6月4日出生，汉族，居民，住重庆市永川区。原审第三人：董鹏飞，男，1980年12月23日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。上诉人邹林宏、刘勇因与被上诉人何俊，原审被告熊魏，原审第三人董鹏飞债权人代位权纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2018）渝0231民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人邹林宏及其委托诉讼代理人雷雨，上诉人刘勇及其委托诉讼代理人王整，被上诉人何俊及其委托诉讼代理人李燕平到庭参加了询问，原审被告熊魏、原审第三人董鹏飞经本院合法传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人邹林宏上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回何俊对邹林宏的诉讼请求。事实和理由：1.在一审法院审理的（2017）渝0231民初2428号民事案件中，董鹏飞虽向何俊出具金额为400万元的《借条》，但何俊实际提供借款只有250万元，有150万元是邹林宏出借给董鹏飞的，该事实有打款依据、邹林宏在该案中支付14000元诉讼费证明，而何俊没有证据证明邹林宏与何俊之前存在资金往来。同时，董鹏飞之前尚欠邹林宏借款本金367万元，加上利息共计597万元（已在一审法院进行诉讼），即使邹林宏在本案合伙项目中代董鹏飞持股收到251万元工程款，该款应包括上述邹林宏出借给董鹏飞的150万元及其利息45万元、董鹏飞偿还邹林宏的另外借款42.5万元及其利息12.75万元、支付给刘长江及生活费1万元。故邹林宏是董鹏飞的债权人不是债务人，在本案中不应承担民事责任。2.一审法院已经对董鹏飞与何俊的民间借贷纠纷案作出判决并生效进入了执行程序，不存在怠于履行问题，本案不符合合同法第七十三条规定的代位权行使条件，一审适用法律错误。上诉人刘勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回何俊的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.董鹏飞、刘勇、邹林宏系合伙关系，熊魏根据《W2路延伸段（新龙湾大桥）工程移交协议》尚欠的工程款属三人合伙财产，在合伙清算未完成前，董鹏飞无权直接向熊魏主张合伙债权为个人债权。刘勇在一审举示的董鹏飞、刘勇、邹林宏于2018年2月27日签订的《W2路延伸段（新龙湾大桥）工程股份退款协议》系合伙人对合伙事务形成的唯一结算证据，该协议约定熊魏未支付的款项中219.2万元归刘勇个人所有，且由熊魏直接支付给刘勇。该协议具有法律效力。故一审认定熊魏未支付的款项中系董鹏飞的债权为160万元，没有事实依据，董鹏飞对熊魏未支付的219.2万元不享有任何债权。2.一审以案涉《合伙承包协议书》约定的合伙人出资比例代替合伙人结算，进而认定合伙人董鹏飞享有到期债权，违反证据认定关联性原则。刘勇一审已举示《W2路延伸段（新龙湾大桥）工程股份退款协议》原件及刘勇依据该证据另案起诉熊魏等建设工程合同纠纷案（重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109号民初9928号案）的立案通知书、开庭传票等证据，该《退款协议》具有法律效力，但一审对此关键证据及合伙结算情况的基本事实未查明。本案以另案的审理结果为依据，故本案应中止审理。被上诉人何俊辩称，1.现已产生法律效力的一审法院作出的（2017）渝0231民初2428号民事判决、重庆市第三中级人民法院作出的（2018）渝03民终476号民事判决均确认，何俊出借给董鹏飞的400万元中有150万元系邹林宏欠何俊的借款，抵扣后作为何俊出借给董鹏飞的借款。邹林宏在一审法院审理的（2017）渝0231民初2428号民事案件中出庭作证，对此予以认可。同时，邹林宏在案涉《借条》中明确同意用代持董鹏飞65%份额的合伙工程款作为第一方案偿还何俊借款，该方案的偿还条件已经成就，熊魏支付给邹林宏的工程款中65%只能用于偿还何俊借款，邹林宏擅自将该251万元用于清偿自身债务，违反其在《借条》中的承诺，且邹林宏与董鹏飞是否存在其他债权债务关系与本案无关。董鹏飞系该款的债权人，在董鹏飞怠于行使到期债权的情况下，何俊向邹林宏行使代位权符合法律规定。请求驳回邹林宏上诉请求。2.刘勇系何俊在一审申请并由法院通知以第三人的身份参加诉讼，刘勇在一审并未提出新的诉讼请求，属无独立请求权第三人，刘勇无权对本案提出上诉。3.即使刘勇享有上诉权，其上诉请求仍不能成立，主要理由有：（1）案涉工程名义合伙人为刘勇、邹林宏，二人是否清算属内部事务，合伙清算并非何俊行使代位权的前提条件。（2）案涉移交协议对工程的前期费用、工程成本及移交后工程款支付数额等均予以明确，《合伙协议》对出资比例及分配原则已经明确故合伙期间的债权债务在移交协议中均已结算完毕，合伙人完全可以根据《移交协议》对合伙财产进行分配，故即使将合伙清算作为何俊行使代位权的前提条件，《移交协议》的签订应视为合伙的终止及合伙内部清算的完成。（3）工程虽名义上由刘勇、邹林宏合伙，但在工程移交时，工程双方一致同意何俊、董鹏飞与刘勇、邹林宏一起作为《移交协议》的乙方与作为甲方的熊魏均在该协议签名，刘勇、邹林宏也认可该《移交协议》，因此该《移交协议》对甲乙双方共5人均产生法律效力，未经5人一致同意，任何人均不得单方变更该协议所确定的内容。刘勇举示的《退款协议》明显与《移交协议》冲突，且无何俊、熊魏的参与和签名，故《退款协议》约定将熊魏尚未支付的工程款219.2万元直接支付给刘勇是无效的。（4）《移交协议》约定，熊魏接手项目后应于2017年10月16日前向刘勇、邹林宏付清工程款660万元。熊魏在支付外欠的材料费、劳务费等开支158万元及2018年2月支付给邹林宏251万元后，尚欠工程款250万元，该250万元中的65%应归董鹏飞所有并已经到期，董鹏飞对熊魏享有到期债权。董鹏飞未履行生效判决确认的偿还何俊借款400万元及其利息的义务，现无其他财产可执行，也未采取诉讼或仲裁的方式向熊魏主张到期债权。故何俊对熊魏代位行使债权符合法律规定。综上，请求维持原判。原审被告熊魏、原审第三人董鹏飞未陈述意见。何俊向一审法院起诉请求：1、判决邹林宏向何俊代位支付163.15万元工程回款及以163.15万元为基数从2018年3月1日起至付清时止按年利率24%计算的延迟履行利息；2、判决熊魏向向何俊代位支付162.5万元工程回款。一审法院认定事实：2017年3月8日，董鹏飞向何俊出具《借条》载明：今借到何俊400万元，按月息2.5%计息，交付此款的第一方案是从邹林宏代持董鹏飞在新龙湾大桥项目65%的股份工程回款及分红中扣除。邹林宏在该《借条》签名并备注：同意从代持股份中扣除。2017年12月5日，一审费用对该借款作出（2017）渝0231民初2428号民事判决：由董鹏飞在判决发生法律效力后10日内偿还何俊借款本金400万元及该款从2017年3月16日起至付清时止按年利率24%计算的利息。董鹏飞不服该判决提起上诉，重庆市第三中级人民法院于2018年5月24日作出（2018）渝03民终476号民事判决：驳回上诉、维持原判。2018年6月，何俊对该案向一审法院申请强制执行，但执行未果。2017年3月14日，刘勇与邹林宏签订《合伙承包协议书》约定：二人合伙承建新龙湾大桥工程，刘勇出资35%，邹林宏代董鹏飞出资65%（董鹏飞为该65%股份的实际所有人）。刘勇与邹林宏在庭审中确认：实际出资为刘勇出资36%，邹林宏代董鹏飞出资64%。2017年8月16日，熊魏作为甲方与何俊、邹林宏、刘勇、董鹏飞作为乙方签订《W2路延伸段（新龙湾大桥）工程移交协议》约定：新龙湾大桥项目由熊魏接受继续施工，熊魏应向乙方支付660万元，于本协议签订之日支付180万元，用于支付乙方在W2路延伸段（新龙湾大桥）工程所欠材料费、劳务费等工程前期费用；本协议签订一个月内支付300万元；本协议签订两个月内支付180万元；该款扣除前期材料款及工程款后还应支付501万元，该款应转入邹林宏账户内。2018年2月，邹林宏共收到熊魏转账支付2510000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。本案中，因董鹏飞怠于向邹林宏、熊魏主张到期债权，何俊在董鹏飞怠于行使其到期债权情况下，请求以其名义代位向邹林宏、熊魏行使到期债权，符合法律规定。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”，本案中，因邹林宏系代董鹏飞持有股份，邹林宏收到的款项中系董鹏飞的债权为1606400元，熊魏未支付的款项中系董鹏飞的债权为1600000元，故何俊请求超出董鹏飞享有的到期债权部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、邹林宏在判决生效后10日内支付给何俊1606400元；二、熊魏在判决生效后10日内支付给何俊1600000元；三、驳回何俊的其他诉讼请求。如邹林宏、熊魏未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32852元，由何俊负担552元，邹林宏负担16200元，熊魏负担16100元。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其提交的相关证据，本院对本案的案件事实认定如下：1.根据已产生法律效力的一审法院作出的（2017）渝0231民初2428号民事判决、本院作出的（2018）渝03民终476号民事判决、邹林宏在一审法院审理的（2017）渝0231民初2428号民事案件中的证实可认定，何俊与邹林宏之间有经济往来，在何俊出借给董鹏飞的400万元借款中，有140万元系邹林宏欠何俊的款并由邹林宏直接支付给了董鹏飞，另有10万元系董鹏飞欠邹林宏的款并直接抵扣作为何俊出借给董鹏飞的借款。2.2018年9月17日，重庆市北碚区人民法院受理刘勇与熊魏等建设工程分包合同纠纷案（案号为（2018）渝0109号民初9928号），刘勇在该案中以董鹏飞、刘勇、邹林宏于2018年2月27日签订《W2路延伸段（新龙湾大桥）工程股份退款协议》及熊魏未按《W2路延伸段（新龙湾大桥）工程移交协议》约定支付款项违约为由，请求判决熊魏向刘勇支付219.2万元及其利息、违约金。刘勇、邹林宏、何俊、熊魏在该案庭审中均认可，熊魏在签订《W2路延伸段（新龙湾大桥）工程移交协议》已支付如下款项：（1)移交前该工程的且应由刘勇、邹林宏合伙共同负担的材料费、劳务费、工程前期费用共计1587565元；（2）先后向邹林宏共计支付2512535元；（3）2018年8月10日向刘勇支付20万元，尚欠工程回款229.99万元。重庆市北碚区人民法院于2019年6月10日以该案的审理应以本案的审理结果为依据为由作出（2018）渝0109号民初9928号之一民事裁定：该案中止审理。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、刘勇不服一审判决是否享有上诉权；二、本案是否应中止审理；三、何俊是否有权代董鹏飞向邹林宏、熊魏主张债权及其主张债权的金额如何认定。关于争议焦点一：何俊主张代位的标的物是刘勇、董鹏飞合伙利润，刘勇系本案有独立请求权第三人，故刘勇不服一审判决依法享有上诉权。关于争议焦点二：本案的审理不应重庆市北碚区人民法院受理的刘勇与熊魏等建设工程分包合同纠纷案（案号为（2018）渝0109号民初9928号）为依据，刘勇请求本案中止审理无法律依据，对刘勇的该主张，不予支持。关于争议焦点三：1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条的规定，债权人依照本条规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。（3）债务人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。具备上述条件，债权人即可行使债务人的权利，以自己的名义请求第三人向债务人清偿债务，债务人不履行的，债权人可以依法提起代位权诉讼。债权人行使代位权请求清偿的财产额，应以债务人的债权额和债权人所保全的债权为限，超越此范围，债权人不能行使。2.已生效的一审法院作出的（2017）渝0231民初2428号民事判决确认，何俊对董鹏飞依法享有合法的债权金额为借款本金400万元及该款从2017年3月16日起至付清时止按年利率24%计算的利息。邹林宏在该案中出庭证实，在何俊出借给董鹏飞的400万元借款中，有140万元系邹林宏欠何俊的款并由邹林宏直接支付给了董鹏飞，另有10万元系董鹏飞欠邹林宏的款并直接抵扣作为何俊出借给董鹏飞的借款。邹林宏又在本案中否认该证实违反诚实信用原则，邹林宏主张其系何俊出借给董鹏飞的400万元借款中150万元借款的债权人的事实，不能成立。故何俊对董鹏飞依法享有合法的债权金额为借款本金400万元及该款从2017年3月16日起至付清时止按年利率24%计算的利息。3.刘勇、邹林宏确认案涉新龙湾大桥前期合伙工程刘勇实际出资36%，邹林宏代董鹏飞实际出资64%。虽邹林宏举示的一审法院作出的（2019）渝0231民初1524号民事判决确认，董鹏飞应向邹林宏偿还借款本金358万元及其利息等，但邹林宏在董鹏飞向何俊出具的案涉《借条》中签名并备注：同意从代持股份中扣除，故邹林宏对董鹏飞在该合伙中分得的利润不应主张权利，董鹏飞对该合伙利润的64%享有所有权。刘勇、邹林宏、何俊、熊魏在重庆市北碚区人民法院受理的刘勇与熊魏等建设工程分包合同纠纷案（案号为（2018）渝0109号民初9928号）庭审中确认，熊魏现已支付的款项包括：（1)移交前该工程的且应由刘勇、邹林宏合伙共同负担的材料费、劳务费、工程前期费用共计1587565元；（2）先后向邹林宏共计支付2512535元;（3）2018年8月10日向刘勇支付20万元，尚欠工程回款229.99万元。邹林宏在本案中称其已将熊魏支付的款项中的1万元支付给刘长江作工资、生活费，因刘长江未出庭作证，邹林宏也未举示充分证据证明该债务系合伙开支及该费用不在熊魏已代位支付材料费、劳务费、工程前期费用共计1587565元在内，对邹林宏的该主张，不予支持。刘勇、邹林宏也未举示证据证明该合伙还存在其他合伙债务，该合伙已具备清算条件。刘勇举示的时间为2018年2月27日的《W2路延伸段（新龙湾大桥）工程股份退款协议》虽约定：本工程总投资退款共计609万元整按投资比例划分如下：刘勇投资金额248.35万元占总投资金额36%，实收该工程退款219.2万元由刘勇、邹林宏、董鹏飞委托熊魏转入刘勇的指定银行账户，但刘勇未合理说明其在该合伙中应收取219.2万元如何计算而来，也未举示该协议系刘勇、邹林宏、董鹏飞对该合伙进行清算的结果及相关清算的依据，同时，该《退款协议》与上述《移交协议》明显存在矛盾，该《退款协议》未经其他利害关系人熊魏、何俊的同意。故刘勇举示的《退款协议》不能作为该合伙清算的依据。加之，按照上述《移交协议》的约定，熊魏支付尚欠款项的条件已经成就。故董鹏飞对邹林宏收取的2512535元、熊魏尚欠的尚欠工程回款229.99万元、刘勇收取的20万元共计5012435元中的64%即3207958.4元享有到期债权，且不是专属于董鹏飞自身的债权。4.何俊已于2018年6月申请执行一审法院作出的（2017）渝0231民初2428号民事判决，但董鹏飞至今未履行该判决确定的义务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向邹林宏、熊魏主张上述到期债权，致使何俊的到期债权未能实现。故董鹏飞怠于行使其到期债权，已对何俊造成损害。5.一审判决邹林宏、熊魏分别向何俊支付1606400元、1600000元共计3206400元，未超过董鹏飞在该合伙享有的到期债权，鉴于何俊对一审判决并未提起上诉，应视为认可一审判决结果。综上，一审判决邹林宏、熊魏分别向何俊支付1606400元、1600000元，并无不当。应当明确的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条的规定，在邹林宏、熊魏分别向何俊支付1606400元、1600000元后，何俊与董鹏飞、董鹏飞与邹林宏、董鹏飞与熊魏之间相应的债权债务关系即予消灭。综上，上诉人邹林宏、刘勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32300元，由邹林宏负担16200元，刘勇负担16100元。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  陈江平审 判 员  项江陵二〇一九年十一月二十五日法官助理  孙 琳书 记 员  敖 艳