四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15917号 上诉人（原审被告）：深圳市建安（集团）股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南大道**建安大厦**。 法定代表人：杨定远，董事长。 委托诉讼代理人：刘知知，四川法邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川擎远建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市青白江区工业集中发展区同心大道**。 法定代表人：张勇，总经理。 委托诉讼代理人：徐欣，四川红盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何适，四川红盾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司。。住所地：四川省成都市成华区建设北路三段**** 负责人：焦枢林，总经理。 委托诉讼代理人：刘知知，四川法邦律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：成都维拉特科技有限公司。住所。住所地：四川省成都市郫都区中国川菜产业园区永安路**div> 法定代表人：张伟，执行董事。 被上诉人（原审第三人）：王凯，男，1967年7月16日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人深圳建安（集团）股份有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人四川擎远建筑工程有限公司（以下简称擎远公司）、深圳建安（集团）股份有限公司四川分公司（以下简称建安四川分公司）、成都维拉特科技有限公司（以下简称维拉特公司）、王凯建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初4145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。建安公司及其四川分公司共同委托的诉讼代理人刘知知，擎远公司委托诉讼代理人徐欣和被上诉人王凯到庭参加诉讼，维拉特公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建安公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将案件发回重审或改判驳回擎远公司对建安公司的全部诉讼请求。2.请求判令擎远公司及王凯承担本案一审、二审的全部诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：一、一审判决基本事实认定错误，判决所依据的证据不足，应当发回重审或依法改判。一审法院认定建安公司与擎远公司之间《水电安装工程内部承包合同》成立并生效，王凯在合同上的签字构成表见代理属于未查明案件事实且对基本事实认定错误。首先，建安公司在一审中申请对《水电安装工程内部承包合同》上的印章进行真实性鉴定，根据四川福森特司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的结论，案涉合同上加盖的“深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司”的印章与该公司在成都市公安局成华区分局的备案印文不是同一印模形成的。结合擎远公司的陈述，案涉合同自签订至汇付款项均仅仅与王凯进行接触，而王凯不是建安公司及分公司员工，也未获取建安公司及分公司任何授权，擎远公司并未与建安公司及分公司的其他人取得联系或对王凯的身份进行核实，擎远公司轻信王凯的行为不符合一般商业交易建立时的应该具备的谨慎。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定：“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”本案中，建安公司从未就案涉合同对王凯进行授权，也未向擎远公司表达过王凯有权代表建安公司签字订立合同的权利，甚至至本案立案也不知道该份合同的存在，建安公司一直认为收到的20万元为王凯向擎远公司拆借用于建安公司向维拉特公司缴纳的部分保证金；并且擎远公司也没有提供其他证据证明其足以相信王凯有权代表建安公司四川分公司，根据举证责任分配规则，擎远公司应当承担举证不利的责任，一审法院认为建安公司没有举证证明案涉保证金是王凯向擎远公司的借款就能反证王凯构成对建安公司的表见代理是明显的举证责任分配错误。再次，王凯被一审法院追加为第三人参与诉讼，既未到庭也未发表任何辩论意见，更未出示任何能够证明其能够代表建安公司四川分公司的证据，作为无权代理人，通过欺诈的方式使擎远公司认为其与建安公司之间订立了案涉合同，给擎远公司及建安公司均造成了一定的损失，一审法院未判决其承担任何责任不符合《中华人民共和国共和国合同法》第四十八条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”以及《民事诉讼法》第五十六条第二款关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，判决结果明显有失公平正义原则。最后，对于建安公司应退还款项金额的认定，且不论退还的理由是保证金还是不当得利，一审法院认定建安公司对于擎远公司向维拉特公司直接汇付的30万元也负有退还义务更是明显错误。建安公司根本没与擎远公司建立合同关系，也仅收到了建安公司认为是王凯向擎远公司拆借的20万元，从来没有收到或向维拉特公司表示过该30万元是建安公司委托他人代缴的。虽然维拉特公司在庭审中辩称其收到的30万元认为是擎远公司代建安公司支付的，但擎远公司出具的汇款凭证并不存在任何代付的说明，建安公司对以上陈述也当庭表示了不予认可，维拉特公司又没有提供其他能够证明其意见的证据，并且一审法院曾当庭要求维拉特公司提供建安公司向其缴纳的保证金总额的凭据，以对比建安公司与其之间签订的保证金金额是否匹配，维拉特公司自始至终也没有能够进行补充提供，一审法院仅凭借维拉特公司一方的口头陈述就认定该30万元是建安公司委托擎远公司向维拉特公司代缴的完全没有合理性，关于建安公司应承担50万元退还义务的判决既是对案件基本事实认定错误，也无端加重了建安公司义务，有违公平正义原则。二、本案一审适用法律错误，依法应被撤销原判、发回重审或依法改判。王凯不具备代理权限，未经同意私自以建安公司名义与擎远公司订立合同并诱导擎远公司错误的认识汇款的性质，建安公司与擎远公司之间不具备合同关系，当然不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条规定的合同法定解除条件。而且，擎远公司与建安公司之间也未建立施工合同关系，案涉合同是无权代理人王凯与擎远公司之间订立，应当适用《民法通则》第六十六条第一款关于“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”或《中华人民共和国共和国合同法》第四十八条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定。 擎远公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，建安公司的上诉请求不能成立。具体理由如下：1.擎远公司与建安四川分公司签订案涉的水电安装工程承包合同的当时，还签订了劳务分包合同，在合同签订后，擎远公司按照两份合同的约定，向建安公司支付了共计100万元的保证金，因此，擎远公司与建安公司建立了建设工程分包合同关系，因合同并未实际履行，建安公司应当在合同解除后退还已经收到的保证金。2.擎远公司将保证金支付至了建安公司账户上，有另外的30万元保证金按照建安公司项目经理的委托支付至了维拉特公司，而建安公司与擎远公司签订的两份承包合同中，均有王凯的签字。因此，无论建安四川分公司的公章真假与否，作为擎远公司而言无法辨认。而擎远公司有足够的理由相信，擎远公司的合同相对方就是建安四川分公司。王凯也是案涉工程的实际施工人，建安公司应当承担退还保证金的义务。3.在一审中，维拉特公司也认可其收到的该30万元保证金是建安公司向其支付的保证金，基于合同相对性，建安公司应当向擎远公司退还已经收取的50万元保证金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王凯辩称，请求二审法院维持原判。王凯是受建安公司的委托到维拉特的项目上作为项目负责人，持有建安公司的授权，在本案纠纷发生之前，王凯和建安公司四川分公司的负责人焦枢林一起参加过施工会议等会议，王凯的身份不容置疑。王凯和分包单位签订的分包协议所盖的章都是建安公司盖好后交给王凯的，即便存在造假，也是建安公司自己造假。 建安四川分公司同意建安公司的上诉意见。 维拉特公司未作答辩。 擎远公司向一审法院起诉请求：1.判令解除擎远公司与建安四川分公司签订的《水电安装工程内部承包合同》；2.判令建安四川分公司、建安公司共同退回擎远公司保证金500000元及资金占用利息17500元（该利息从2018年1月5日起暂计算至2018年8月5日，之后的利息以50万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）。 一审法院认定事实：2016年9月26日，擎远公司作为承包人与“深圳市建安（集团）股份有限公司成都维拉特科技有限公司项目经理部”作为发包人签订了《水电安装工程内部承包合同》，合同约定：1.发包人将“成都维特拉科技有限公司新厂区项目水电安装工程”发包给承包人施工，计划开工日期为2016年9月26日，计划竣工日期为2018年1月26日；2.履约担保形式为承包人在合同签订时向发包人提供50万元履约担保金（缴纳方式：保证金到发包人指定账户合同生效），此款不计息；3.因发包人原因未能在计划开工日期下达开工通知的违约责任：属于发包人违约（如发包人于计划开工日后延2个月仍不能开工，次日发包人应将该工程履约保证金全额退还给承包方）。合同还对双方其他权利义务进行了约定。该合同发包人处加盖了名为“深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司”的印章，委托人王凯签字。2016年9月27日，擎远公司向建安公司账户转入200000元，并注明“成都维拉特科技有限公司新建厂房水电项目保证金”。2016年10月17日，擎远公司向维拉特公司账户转入300000元，注明“新建厂房水电投标保证金”。此后，擎远公司未参与案涉工程的建设。现擎远公司诉至一审法院。 另查明，成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构工程系建安公司承建项目。在一审法院审理的擎远公司与建安公司、建安四川分公司、王凯建设工程分包合同纠纷【案号：（2018）川0124民初4144号】一案中，建安公司、建安四川分公司当庭陈述王凯系案涉工程的实际施工人。2016年6月6日，维拉特公司与建安公司签订了一份施工补充协议，该协议上加盖了名为“深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司”的印章，王凯作为委托代理人签字。维拉特公司认可擎远公司向其账户支付的30万元保证金系其代建安公司支付，该款项已经纳入建安公司向其支付的保证金范围。 案件审理过程中，建安四川分公司申请对案涉合同上的印章真实性进行鉴定。经一审法院委托，四川福森特司法鉴定所出具福森特司鉴【2018】文鉴字第199号《司法鉴定意见书》，作出《水电安装工程内部承包合同》发包人处加盖的“深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司”的印章与该公司在成都市公安局成华区分局的备案印文不是同一印模形成的鉴定结论。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、擎远公司与建安四川分公司是否订立了建设工程分包合同关系；二、建安公司应退还的保证金数额；三、建安公司是否应当支付资金占用利息。关于擎远公司与建安四川分公司是否订立了建设工程分包合同关系问题。建安公司、建安四川分公司认为建安四川分公司并未在《水电安装工程内部承包合同》上盖章，其未与擎远公司建立建设工程分包合同关系。根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论，案涉合同上的印章与建安四川分公司在成都市公安局成华区分局的备案印文不是同一印模形成。但该劳务分包合同上除印章外还有王凯的签字。而建安公司、建安四川分公司认可王凯系案涉工程的实际施工人，王凯也代表建安分公司与项目业主维拉特公司签订合同。同时，擎远公司也将部分保证金直接付至建安公司账户，并注明为水电项目保证金。因此，擎远公司有理由相信王凯能够代表建安四川分公司签订案涉合同。故即便劳务分包合同上加盖的印章与备案印章不一致，也不能否认王凯构成表见代理，建安公司实际收取保证金的事实。建安公司、建安四川分公司认为案涉保证金系王凯向擎远公司的借款，但并未提供相应证据证明，对其主张，一审法院不予支持。故擎远公司与建安四川分公司建立了建设工程分包合同关系，《水电安装工程内部承包合同》对擎远公司与建安四川分公司产生法律约束力。建安公司收取保证金后，至今未通知擎远公司进场施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，对擎远公司提出的合同解除的主张，一审法院予以支持。合同解除后，建安公司收取的保证金应当予以退还。 关于建安公司应退还的保证金数额问题。擎远公司认为建安公司指定其将保证金30万元付至维拉特公司账户，该款项应由建安公司退还。建安公司认为擎远公司直接付至维拉特公司的款项不应由其退还。对此，一审法院评议如下：首先，维拉特公司与建安公司就案涉项目建立了建设工程施工合同关系，擎远公司与建安四川分公司就案涉项目水电安装工程建立了建设工程分包合同关系，而并无证据证明擎远公司、维拉特公司就案涉项目直接建立合同关系；其次，《水电安装工程内部承包合同》上约定的保证金为500000元，与擎远公司分别向建安公司、维拉特公司支付的数额之和相吻合；最后，维拉特公司也认可擎远公司向其账户支付的30万元保证金系其代建安公司支付，该款项已经纳入建安公司向其支付的保证金范围。因此，擎远公司向维拉特公司支付款项应当认定为其向建安公司支付的保证金。现《水电安装工程内部承包合同》应当解除，建安公司收取的保证金500000元应当全部退还。对擎远公司提出的退还保证金的主张，一审法院予以支持。 关于建安公司是否应当支付资金占用利息问题。《水电安装工程内部承包合同》约定，保证金不计息，如发包人于计划开工日后延2个月仍不能开工，次日发包人应将该工程履约保证金全额退还给承包方，现建安公司迟延退还保证金应当承担逾期退款的利息损失。对擎远公司提出的从2018年1月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止的利息，一审法院予以支持。因建安四川分公司系建安公司依法投资设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，其民事责任由建安公司承担。对擎远公司提出的建安四川分公司承担共同还款责任主张，一审法院不予支持。本案因鉴定而产生的费用由建安四川分公司自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决:一、解除擎远公司与建安四川分公司于2016年9月26日签订的《水电安装工程内部承包合同》；二、建安公司于本判决生效之日起十日内退还擎远公司保证金500000元，并支付利息（以本金500000元为基数，从2018年1月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）。三、驳回擎远公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8975元，保全费3270元，共计12245元，由擎远公司负担245元，由建安公司负担12000元。 二审时，王凯提交了《关于王凯同志的任职决定》、建安公司《营业执照》《建筑业企业资质证书》《安全生产许可证》（复印件）、《四川省省外施工、监理企业入川承担业务信息录入证》《开户许可证》《四川省施工企业工程规费计取标准》等证据，拟证明建安公司对其有授权。建安公司及建安四川分公司对上述证据的真实性提出异议，陈述其在一审时提出了鉴定，并当庭提供了四川求实司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》和王凯手书的《情况说明》，拟证明王凯对于伪造任职文件的事实进行了自认。王凯的质证意见为：对《鉴定意见书》及《情况说明》真实性予以认可。建安公司于2016年8月份给王凯任职文件后，建安公司的所有负责人和领导在2017年、2018年都认可王凯的身份，并未提出过异议。到2018年确定项目是烂尾项目后，建安公司就提出了异议。建安公司的一个项目经理让王凯写一个情况说明，承担项目所有责任，王凯在不得已的情况下才写的《情况说明》，建安四川分公司本身就不止一个印章。擎远公司对王凯提交的任职决定和建安公司的营业执照及相关资质证书的真实性、合法性予以认可。因为擎远公司与建安四川分公司签订的2份合同中，王凯均作为委托代理人在合同中签字，擎远公司也将保证金支付至了建安公司的账户，所以，擎远公司是有充分的理由来相信王凯能够代表深圳建安公司，而且，擎远公司的合同相对方就是建安公司。王凯还提供了2016年11月1日建安四川分公司与王凯签订的《维拉特生产基地专业分包施工合同》一份，建安公司对该证据的真实性不持异议，擎远公司提出该证据的真实性由法院核实，但该证据名为分包，实为转包。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院二审补充查明，《水电安装工程内部承包合同》第二部分“专用合同条款”第2.2条约定：“发包人项目经理：邓席雄，职务：项目经理，联系电话……发包人对发包人项目经理的授权范围如下：发包人项目经理在发包人的授权范围内，负责处理合同履行过程中与发包人有关的具体事宜。发包人项目经理在授权范围内的行为由发包人承担法律责任。”擎远公司于2016年10月17日向维拉特公司转款30万元有邓席雄出具的《委托支付书》。 2016年11月1日，建安四川分公司为甲方，维拉特公司生产基地工程项目部为乙方签订《建设工程专业分包施工合同》，甲方将工程名称为维拉特公司生产基地，承包内容为本项目所在39亩土地内所有房屋（除总平绿化外）及地下室建筑、装饰、道路及市政设施等以包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包环保的承包方式交由乙方施工。合同落款处“甲方一栏”加盖建安四川分公司印章，乙方一栏由王凯签名。王凯持有加盖“深圳市建安（集团）股份有限公司”印章，落款时间为2016年10月8日的《关于王凯同志的任职决定》和加盖“深圳市建安（集团）股份有限公司”鲜章和“此复印件仅限于成都维拉特科技有限公司生产基地工程使用，再次复印无效”方章的《营业执照》《建筑业企业资质证书》《安全生产许可证》（复印件）、《四川省省外施工、监理企业入川承担业务信息录入证》《开户许可证》《四川省施工企业工程规费计取标准》复印件。2019年2月28日，四川求实司法鉴定所出具的川求实鉴【2019】275号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：《关于王凯同志的任职决定》落款处盖印“深圳市建安（集团）股份有限公司”与深圳市公安局备案的“深圳市建安（集团）股份有限公司”印章印文不是出自同一枚印章。2017年10月30日，王凯手写《关于成都维拉特项目劳务分包商嘉宝公司到集团公司上访的情况说明》，内容为：“尊敬的集团公司领导：本人王凯为贵公司‘成都维拉特科技有限公司生产基地工程合作人，因该项目2016年10月当地建设主管部门要到工地进行行政监督检查，时间紧迫，来不及请公司领导出具正式文件，本人迫不得已以贵公司名义私自制作了一份对本人的任职文件，由此给公司带来了诸多不便，本人深表谦意，现在我已认识到由于该行为的严重性，保证以后不再犯类似的错误。另外，本人与劳务公司的债务关系是私人之间的借贷，保证与贵公司无关，本人尽快与他们理清债务。本人再次承诺。保证在该工程施工期间合理合法组织施工，严格遵守公司的各项规章制度，决不发生违法违规事件，确保该工程顺利完工。在本工程与建安公司合作过程中如有任何经济法律纠纷本人承担全部责任。” 上述事实，有《水电安装工程内部承包合同》《建设工程专业分包施工合同》《关于王凯同志的任职决定》《营业执照》《建筑业企业资质证书》《安全生产许可证》（复印件）、《四川省省外施工、监理企业入川承担业务信息录入证》《开户许可证》《四川省施工企业工程规费计取标准》、川求实鉴【2019】275号《司法鉴定意见书》《关于成都维拉特项目劳务分包商嘉宝公司到集团公司上访的情况说明》等证据予以证实。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、建安四川分公司是否是《水电安装工程内部承包合同》的相对方；二、建安公司应否退还擎远公司保证金以及应退还的金额。下面分别进行评述： 关于第一个争议焦点，王凯以建安四川分公司委托代理人的名义并加盖“深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司”印章与擎远公司签订《水电安装工程内部承包合同》，应当视为以“被代理人”的名义从事民事活动。现实生活中存在一个企业使用多枚印章的情形，《水电安装工程内部承包合同》上加盖的“深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司”印文经鉴定与成都市公安局成华区分局备案的“深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司”印文不一致的结论，不能当然排除该印文由建安四川分公司加盖的可能性。由于建安公司系案涉维拉特公司生产基地项目的施工承包单位，王凯作为建安四川分公司的委托代理人于2016年6月6日与维拉特公司签订了《施工补充协议》，加之王凯还持有加盖“深圳市建安（集团）股份有限公司”印章的任职文件以及建安公司的营业执照、资质证书等复印件，这些表象足以使擎远公司相信王凯有权代表建安四川分公司签订案涉工程的《水电安装工程内部承包合同》。虽然事后经鉴定，王凯持有的《关于王凯同志的任职决定》上加盖的“深圳市建安（集团）股份有限公司”印文与建安公司在深圳市公安局备案的印文不一致，王凯向建安公司出具《关于成都维拉特项目劳务分包商嘉宝公司到集团公司上访的情况说明》，但该结论不应当作为认定擎远公司在订立合同时存在恶意的依据。因为王凯作的情况说明仅是单方陈述，而且是在劳务分包商到建安公司上访的情况下作出的，没有其他证据印证。同时，在社会生活中，交易主体一般不会在订立合同时要求对方鉴定加盖的印章与备案印章是否一致，这样做不仅严重影响交易效率，而且导致极大的成本浪费。综上，一审判决认定王凯签订《水电安装工程内部承包合同》的行为代表建安四川分公司正确，本院予以维持。 关于第二个争议焦点，上已论述，《水电安装工程内部承包合同》约束擎远公司和建安四川分公司，擎远公司依据该合同约定向建安公司账户转入保证金20万元和按照合同上载明的建安公司项目经理邓席雄的指示向维拉特公司转入的30万元款项，与合同约定保证金金额相吻合，均应当视为向建安四川分公司缴纳的履约保证金。擎远公司与维拉特公司之间没有合同关系，维拉特公司在一审时也认可该30万元系擎远公司代建安公司支付，故不应认定系擎远公司单独向维拉特公司交纳保证金。建安公司一方面不认可王凯的身份，主张王凯不能代表建安公司，另一方面又上诉主张王凯向擎远公司借款20万元，用于建安公司向维拉特公司交纳履约保证金。该陈述除未得到王凯和擎远公司的认可外，也不符合常理，故本院不予采信。建安四川分公司系建安公司设置的分公司，其民事责任应由建安公司承担，一审判决建安公司向擎远公司退还50万元保证金正确，本院予以维持。 综上，建安公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9166.80元，由上诉人深圳市建安（集团）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇一九年十一月十九日 书记员  许琳琳