吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4891号上诉人（原审原告）卢奥男，男，汉族，1989年4月27日生，住长春市南关区。委托诉讼代理人唐美晶，北京尚公（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人付颖，北京尚公（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路于金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人卢奥男因与被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称押运公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1120号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢奥男提出诉讼请求:1、判令押运公司与卢奥男之间的劳动合同解除，押运公司向卢奥男给付经济补偿27945.36元；2、判令押运公司支付未与卢奥男签订书面劳动合同的双倍工资34155.44元；3、判令押运公司支付卢奥男加班费273174.16元、年假工资15561元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金72183.79元；4、判令押运公司向卢奥男支付因未缴纳社保给原告造成的损失2020.2元；5、诉讼费由押运公司承担。事实和理由：卢奥男自2008年10月到押运公司处工作，工作期间按押运公司的规定，每月休息6天。押运公司拖延至今未给卢奥男办理养老保险，卢奥男工作期间每日延时加班，休息日、节假日加班，而押运公司未支付加班费。2017年9月，押运公司将工时制度由标准工时改为不定时计算工时制度，卢奥男等员工提出异议，押运公司拒不与卢奥男协商。卢奥男于2017年10月份提出要求支付加班费以及支付经济补偿金离职申请后，仍一直工作至押运公司口头通知原告离职后才离开工作岗位，也未填写离职表。卢奥男认为，加班费属于工资报酬，押运公司拖欠卢奥男的工资报酬，卢奥男提出解除劳动关系，押运公司应支付经济补偿。押运公司未给卢奥男办理社保，也未签订劳动合同，通知卢奥男离职后，故意不联系卢奥男，制造卢奥男违反规章制度的假象，无权解除劳动关系。为维护卢奥男的合法权益，卢奥男诉至法院。押运公司原审辩称，1、卢奥男没有依法办理解除劳动关系的手续，经押运公司催告后仍未办理离职手续，押运公司按照旷工处理，解除劳动关系，无需支付经济补偿金；2、双方劳动关系存续期间，押运公司足额支付了工资，双订立了劳动合同，押运公司为卢奥男缴纳了社会保险；3、押运公司同意支付卢奥男离职前一年的未休年假工资报酬。原审法院经审理查明：卢奥男原系押运公司的员工，在职期间双方共签订3份书面劳动合同，第一份书面劳动合同于2009年4月10日签订，最后一份书面劳动合同约定合同期限自2015年1月1日至2018年12月31日止。2017年10月17日，卢奥男通知押运公司，表示押运公司拖欠加班费，要求与押运公司解除劳动关系，并要求押运公司支付拖欠的劳动报酬、经济补偿金。2017年11月之后未到押运公司上班。2018年，卢奥男申请劳动仲裁，要求：1、裁决解除双方之间的劳动合同，押运公司向卢奥男支付解除合同补偿金27945.36元；2、裁决押运公司支付自2008年10月至2017年10月加班费288735.16元（延时加班、休息日加班、年假加班）及25%的经济补偿金72183.79元；3、裁决押运公司支付未及时给卢奥男缴纳保险的损失2020.2元；4、裁决押运公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资34155.44元。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月11日作出仲裁裁决：押运公司向卢奥男支付双休日加班费13059.49元；押运公司向卢奥男支付未休年假工资1402.2元；驳回卢奥男的其他仲裁请求。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月19日向卢奥男送达了裁决书，于2019年2月18日向押运公司送达了裁决书。卢奥男于2019年3月4日诉至原审法院。庭审时，押运公司提交一份卢奥男2015年10月至2017年11月的工资明细表，明细表显示：押运公司于2015年10月至2017年11月期间每月均向卢奥男支付加班费，2017年月平均工资为3049.78元。证人田玉臣田某出庭作证称，押运公司没有休息日，没有年假，上班时间为早上6点30分至晚上18点30分左右，没有年假工资，没有加班费。原审法院认为，（1）关于押运公司是否应向卢奥男支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。卢奥男在职期间与押运公司签订3份书面劳动合同，不存在押运公司未与卢奥男签订书面劳动合同的情形，卢奥男的该项主张，没有事实根据，不予支持。（2）关于加班费及赔偿金的问题。依据押运公司提交的卢奥男2015年10月至2017年11月的工资明细表，能够认定押运公司于2015年10月至2017年11月期间每月均向卢奥男支付加班费的事实，对于加班的具体情形，卢奥男未提交充分的证据予以证实，无法确认押运公司拖欠卢奥男的加班费，因此对于卢奥男要求押运公司向其支付加班费及25%的赔偿金的诉讼请求不予支持。（3）关于未休年假的工资报酬问题。卢奥男在押运公司工作不满10年，根据职工带薪年休假条例第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”的规定，卢奥男应享受年休假5天。押运公司确认未安排卢奥男休年假，根据职工带薪年休假条例第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，押运公司向卢奥男支付年休假工资报酬，因年休假工资报酬不属于劳动报酬，受法律规定的仲裁时效期间的限制，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，卢奥男应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，向押运公司主张年休假工资报酬，对于2017年以前的未休年假工资报酬，卢奥男2018年申请仲裁，已超过法律规定的仲裁时效期间，不予保护，对于2017年期间年休假工资报酬1402.2元=3049.78元/21.75天×5天×2，卢奥男的要求合理合法，予以支持。（4）关于劳动关系的解除及经济补偿金问题。卢奥男于2017年10月17日以押运公司拖欠加班费为由通知押运公司解除劳动关系，系劳动合同法第三十七条规定的劳动者单方解除劳动合同，具有法律效力，但是解除劳动合同的理由，缺乏证据支持，不能成立，故不属于劳动合同法第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形，卢奥男主张经济补偿，于法无据，不予支持。同时，卢奥男与押运公司之间的劳动合同关系解除。（5）卢奥男有关要求押运公司支付因未缴纳社保给卢奥男造成的损失，不属于人民法院受案范围，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内向原告卢奥男给付2017年期间未休年假工资报酬1402.2元；二、解除原告卢奥男与被告吉林省保安押运护卫有限公司之间的劳动合同关系；三、驳回原告卢奥男的其他诉讼请求。卢奥男交纳案件受理费10元，由卢奥男负担。宣判后，卢奥男不服，向本院提起上诉。请求撤销原审民事判决，依法改判押运公司支付卢奥男解除劳动合同的经济补偿金27945.36元、加班费273174.16元、年休假工资15561元及上述款项共计288735.16元的25%经济赔偿金72183.79元、未签劳动合同二倍工资34155.44元、社保损失2020.2元，押运公司承担本案一、二审的诉讼费。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。卢奥男2008年10月入职，押运公司直到2009年6月才给卢奥男缴纳社会保险，卢奥男以押运公司未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，押运公司应支付经济补偿金。2017年9月押运公司随意将标准工时制改为不定时工作制，合同中条款约定待岗时间不计算在工作时间之内，卢奥男对此提出异议，押运公司拒绝与劳动者进行商量。卢奥男于2017年9月10因押运公司未支付加班费、劳动报酬等理由提出解除劳动关系，卢奥男一直工作至押运公司通知离职，押运公司应支付解除劳动关系经济补偿金。押运公司应当支付延时加班、休息日加班工资报酬并支付25%的经济赔偿金。被上诉人押运公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应保留劳动者两年的工资支付情况，因押运公司未提供证据证实其已经足额向卢奥男支付了加班费，原审判令押运公司不支付两年的加班费属于适用法律错误，应予纠正。押运公司应向卢奥男支付两年的双休日加班费13059.49元。因卢奥男未提供证据证实押运公司拖欠其两年之外加班费的具体数额，其应承担举证不能的后果责任。卢奥男2018年申请仲裁，原审判决只保护其一年的未休年休假工资并无不当。卢奥男主张其他年份的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应予以保护。2017年11月17日之后卢奥男不到押运公司继续上班，押运公司向卢奥男邮寄了督促通知书后卢奥男仍未返岗，押运公司以旷工为由于2017年12月20日解除劳动关系合法。卢奥男提出押运公司支付经济补偿金的请求，本院不予支持。卢奥男入职后至离职前，押运公司均与其签订了书面的劳动合同，其主张未签书面劳动合同的二倍工资没有事实依据。卢奥男主张的拖欠加班费、工资、未休年休假工资的25%经济赔偿金，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，卢奥男的该项请求没有法律依据。卢奥男主张押运公司赔偿其社保损失，因其没有证据证明损失的具体数额，该项请求本院不予支持。综上，依照《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1118号民事判决第一项、第二项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1118号民事判决第三项；三、被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内向上诉人卢奥男支付加班费13059.49元；四、驳回上诉人卢奥男的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇一九年十一月十八日书记员 冯泽慧