山东省无棣县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1623民初2516号 原告（反诉被告）：浙江申泰建设有限公司，住所地：浙江省临海市巾山中路**。 法定代表人：戴世中，董事长。 委托诉讼代理人：沈赟，浙江时空（台州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：滨州北海科技孵化器有限公司，，住所地：山东省滨州北海经济开发区北海大街以北防潮坝以南（疏港路以东，纬二十五路以北）。 法定代表人：赵汝林，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：石秀健，北京市京大（济南）律师事务所律师。 原告（反诉被告）浙江申泰建设有限公司（以下简称浙江申泰公司）与被告（反诉原告）滨州北海科技孵化器有限公司（以下简称北海孵化器公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）浙江申泰公司的委托诉讼代理人沈赟、被告（反诉原告）北海孵化器公司的委托诉讼代理人石秀健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江申泰公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告支付给原告欠付的工程款人民币8480166.36元，并支付违约金（违约金以8480166.36元为基数按中国人民银行同期贷款利率两倍计算，从2019年2月20日起算至实际履行完毕之日止，暂计424010元）；2.判令原告在8480166.36元工程款范围内就承建的工程享有建设工程价款优先受偿权；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年2月15日，原被告签订一份建设工程施工总承包合同，合同约定被告将位于滨州市北海新区疏港路东侧，纬二十五路以北的滨州北海科技孵化器园区服务中心工程交由原告承建，同时合同对双方的权利、义务等进行了约定。合同签订后，原告按约开工建设，并通过竣工验收，2019年1月18日经审计，工程总造价为49072193.15元，被告共支付工程款40592026.79元，尚欠工程款人民币8480166.36元。经原告多次催讨，但被告未支付剩余工程款。综上，原告认为被告拒不履行支付义务的行为严重侵犯了原告的合法权益。故根据《民事诉讼法》的有关规定，提起诉讼。 北海孵化器公司辩称，一、原告所诉与事实不符，其诉讼请求不应得到支持。1.原告尚未全部完成合同约定的施工义务，被告所欠原告的工程款不应予以支付。2016年2月15日，原告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包滨州北海科技孵化器园区服务中心工程的土建、安装和装饰等全部施工内容。合同签订后，原告于2016年3月初开工建设，直至2018年5月26日，原告才完成消防工程并通过消防工程竣工验收备案，至今尚有部分工程未完成，如中央空调部分至今因安装施工不合格致使中央空调仍存在漏水等问题、中央空调遥控器至今尚未配备齐全、部分墙面装饰未完成、部分消防设备未完成调试和运行。因此，在原告未完成合同约定义务的情况下，被告不应向原告支付剩余工程款，以避免造成国有资产损失和流失。2.原告主张的按照人民银行同期贷款利率计算的违约金不应予以支持。如前所述，原告尚未完成合同约定的施工义务，工程不具备签发竣工付款证书的条件，而且我方亦未向原告签发竣工付款证书，因此，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第14.2（3）不应适用，原告主张的按照人民银行同期贷款利率计算的违约金不应予以支持。3.原告所主张的建设工程价款优先受偿权的诉讼请求不应予以支持。根据《建设工程施工合同》，原告承包滨州北海科技孵化器园区服务中心工程的土建、安装和装饰等全部施工内容，工程施工的先后顺序为土建工程、安装工程和装饰工程。现原告施工的土建、安装工程除质保金外已支付到位，被告所欠原告工程款主要为装饰工程款、质保金。其中包括：质量保证金2453609.66元，其余为装修工程款（仅在申请人处备案的不完整的装修工程人工费就达3062425.05元，该装修工程款还包括装修材料款约300余万元和利润、税金等）。并且被告所发包的滨州北海科技孵化器园区服务中心工程不属于被告所有，其产权归滨州北海经济开发区管理委员会所有，被告仅是受区管委会委托进行管理运营。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条之规定，原告所主张的建设工程价款优先受偿权的诉讼请求不应予以支持。4.原告主张的工程款中的双方合同约定的工程总价款5%的质量保证金共计2453609.66元不应予以支付。在不考虑原告至今未完成的部分施工工程的情况下，2018年5月26日为原告施工的消防工程竣工验收合格之日。至此，原告施工的滨州北海科技孵化器园区服务中心工程的土建、安装、消防工程才达到竣工验收合格。工程的缺陷责任期最早也应从2018年5月27日起算，直至2020年5月26日工程缺陷责任期满，工程缺陷责任期终止后，被告才无息退还剩余的质量保证金，因此工程款中的质量保证金共计2453609.66元不应予以支付。5.原告所承包施工的工程合同价款为38800452.64元，但最后审计定案为49072193.15元，已超出原审批建设额度30%，依规定应当另行办理相关手续，对此北海经济开发区管委会审计部门正在对工程的合规性、合理性进行复审，基于此原告追要的工程款也不应予以支付。二、因原告造成其承包工程工期延误竣工达450余天，给被告造成巨大损失，因此被告要求提出反诉。综上，原告提起本次诉讼之举是过早和错误的行使合同权利，被告有权拒绝履行支付剩余工程款且不承担任何违约责任，原告主张的违约金和建设工程价款优先受偿权的诉讼请求亦不应予以支持。因此，请求贵院在查清事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。 反诉原告北海孵化器公司向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告支付反诉原告工期延误违约金388004.53元，并赔偿给反诉原告造成的实际损失；2.反诉诉讼费由反诉被告承担。2016年2月15日，反诉原被告签订《建设工程施工合同》，约定由反诉被告承包滨州北海科技孵化器园区服务中心工程，工期天数为365天。该工程于2016年3月初开工，至2018年5月26日施工的消防工程竣工验收合格之日，滨州北海科技孵化器园区服务中心工程才竣工验收合格，因此造成工期延误已达450天，工程造价从合同约定的38800452.64元增加到49072193.15元，给反诉原告造成巨大损失，原告对此应承担因此给被告造成的损失和违约责任。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，反诉被告应按照工程合同价款的1%，即388004.53元向被告（反诉原告）支付工期延误违约金。 反诉被告浙江申泰公司辩称，双方签订合同属实，但导致工期延误存在多方面原因，由于该工程中很多分项由反诉原告指定分包记忆反诉原告进行装修导致的工期上的延误，反诉原告也没有提供因工期延误导致实际损失的依据，我方认为合同约定的工期延误违约金过高，请求法庭根据实际情况酌情予以认定。 根据双方当事人的陈述，结合本院审查确认的证据，本院审理认定事实如下： 2016年2月15日，原告浙江申泰公司与被告北海孵化器公司签订了《建设工程施工合同》，约定原告承包被告的滨州北海科技孵化器园区服务中心工程，计划开竣工时间为2016年2月15日至2017年2月15日，签约合同价为38800452.64元；关于工程总造价的约定为“以审计部门出具的审定值为最终结算值”；同时约定工程按施工进度支付，工程竣工验收合格后付合同额的75%，审计完成后7日内付至审计额的95%，余5%作为工程质量保修金，在工程竣工验收合格之日起满一年后7个工作日内付清；合同另约定，发包人逾期支付工程款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：逾期竣工的，每日按工程合同价款的万分之一支付违约金，最高不超过合同价款的百分之一。同时，在该合同附件“工程质量保修书”中双方约定，工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算；缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。 上述建设工程施工合同签订后，原告浙江申泰公司依照合同约定进行了施工。施工完毕后，2017年10月13日涉案工程通过验收，被告北海孵化器公司在《竣工工程质量验收报告》中盖章确认，该验收报告中载明“工程质量检查符合设计及施工质量验收规范要求，工程质量控制资料齐全有效”。2018年5月26提，该工程经过消防验收。 建设工程履行过程中，被告北海孵化器公司共支付工程款40592026.79元。2019年1月18日，涉案工程经科信建设项目管理有限公司滨州分公司审核结算，审定工程造价为49072193.15元，原被告均在工程造价审核定案表中盖章并由经办人签字。2019年1月22日，滨州北海经济开发区审计分局向被告北海孵化器公司出具《关于滨州北海科技孵化器园区服务中心及室外管网项目的计算审计报告》，载明该局聘请专业人员进行了竣工结算审计，审计结果已得到建设、施工单位认可，建议依据合同约定和审计结果拨付工程建设资金。本案审理过程中，反诉原告主张被告施工存在质量问题，并主张曾向反诉被告就维修事宜进行联系未果；反诉被告对此不予认可。 上述事实，由施工合同书、《滨州北海科技孵化器园区服务中心结算审核报告》、竣工工程质量验收报告等书证及当事人当庭陈述等证据证实。 本院认为，原告浙江申泰公司与被告北海孵化器公司签订的建设工程施工合同，系双方真实的意思表示，其内容也不违反法律的强制性规定，属有效合同，原被告均应当依照合同的约定履行各自的义务。 关于本案的本诉，原告浙江申泰公司所承包的工程已经验收合格，且也经审计部门对工程量进行了审计，该项审计结果双方也均盖章确认，被告北海孵化器公司虽对审计报告提出异议，但未提供充分证据予以推翻；被告所主张的审计结果超出原审批建设额度30%、需另行办理相关手续，但其所依据的《中华人民共和国政府采购实施条例》中关于审计的规定系对工程建设单位的一种监督行为，因之发生的法律关系与当事人之间的发生的民事法律关系性质不同；本案合同已明确约定工程总造价以审计部门出具的审定值为最终结算值，因此被告北海孵化器公司以该条款为由不予支付工程款的理由并不成立，故本案已经达到了合同约定的付款条件，原告浙江申泰公司诉求被告北海孵化器公司支付工程款，应予以支持。 因涉案消防工程也包含在了双方的建设工程施工合同中，故合同中“竣工验收合格”应理解为全部工程均验收合格，因此本案应当以消防工程亦验收合格之日作为工程验收合格的日期。本案的建设工程施工合同对工程款5%的质保金既有“工程竣工验收合格之日起满一年后7个工作日内付清”，又有“缺陷责任期终止后发包人应退还剩余的质量保证金”的约定，从合同文本来分析，关于缺陷责任期属于合同附件“工程质量保修书”中的约定，该工程质量保修书应属于对建设工程中工程质量的特别约定，在特别约定与一般约定出现矛盾的情况下，该条款应当优先适用，自工程消防验收合格至本案发生，尚未超出该特别条款约定的时间，故被告北海孵化器公司应支付的工程款数额应以审计结果的95%，即46618583.49元；被告仍应当支付6026556.7元（46618583.49元-40592026.79元）。至本案诉讼尚未超出合同约定的缺陷期，因工程质量产生的问题可以在质保金范围内依照合同约定予以解决，且被告也未对合同质量问题提出反诉，故被告以工程存在质量问题为由提出不予支付工程款的抗辩，本院不予支持。因被告北海孵化器公司迟延支付工程款，原告浙江申泰公司诉求其依照合同支付违约金应予以支持。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算”。本案审计报告出具后原告在六个月内就工程款问题提出诉讼，且工程已经验收合格，故原告主张的优先受偿权应予以支持，但其范围不应包含上述工程款所产生的利息。 关于反诉原告北海孵化器公司的反诉部分，反诉被告浙江申泰公司承包涉案工程后，应依照合同约定的工期进行施工，其超期施工已形成违约，且反诉被告未提供证据证实超期施工系由反诉原告北海孵化器公司所引起，故反诉原告诉求其依照合同约定支付违约金应予以支持；反诉被告超期施工时间已超过百日，反诉原告主张其按照约定的最高不超过合同价款的百分之一，即388004.53元，也并明显过高，故反诉原告该反诉请求应予支持。反诉原告主张的实际损失，未提供证据证实，本院不予支持。 综上，经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条规定，判决如下： 一、被告滨州北海科技孵化器有限公司于本判决生效后十日内偿付原告浙江申泰建设有限公司工程款6026556.7元及违约金（以6026556.7元为基数，自2019年2月20日至3月22日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年3月23日至履行完毕之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率两倍计算）； 二、原告浙江申泰建设有限公司对涉案工程折价或拍卖的价款在欠付到期工程款本金6026556.7元的范围内享有优先受偿权； 三、反诉被告浙江申泰建设有限公司于本判决生效后十日内偿付反诉原告滨州北海科技孵化器有限公司迟延工期产生的违约金388004.53元； 四、驳回原告浙江申泰建设有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告滨州北海科技孵化器有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74129元，由被告滨州北海科技孵化器有限公司负担52681元，由原告浙江申泰建设有限公司负担21448元；反诉案件受理费3575元，由反诉被告浙江申泰建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  吴会岭 审 判 员  付金良 人民陪审员  吴金宽 二〇一九年十一月七日 书 记 员  张立杰