黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终628号上诉人（原审原告）：周宇，男，1982年9月23日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：赵晓红，黑龙江上欧律师事务所兼职律师。被上诉人（原审被告）：张慧，女，1972年2月27日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：赵明，黑龙江赵明律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：何晓丹，黑龙江赵明律师事务所执业律师。原审被告：刘小宇，女，1982年5月31日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。原审被告：于宏伟，男，1980年4月23日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人周宇因与被上诉人张慧、原审被告刘小宇、原审被告于宏伟案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周宇的委托诉讼代理人赵晓红，被上诉人张慧的委托诉讼代理人赵明到庭参加诉讼。原审被告刘小宇、于宏伟经公告合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周宇上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.改判支持周宇在一审的诉讼请求。事实和理由：1.在一审法院查封之前周宇与刘小宇、于宏伟签订了书面的房屋买卖合同，刘小宇、于宏伟购买房屋向银行贷款，办理了抵押的状态，该合同合法有效；2.在一审法院查封前周宇已经交付案涉房屋全部价款并合法占有案涉房屋，并交纳包烧费和物业费；3.因案涉房屋在银行有贷款没有还清，因此无法办理过户手续。非因周宇原因未办理过户手续；4.本案应适用《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”，而不应适用《中华人民共和国物权法》第9条规定。张慧辩称，1.周宇对未初始登记的案涉房屋并没有实际占有。2015年6月23日张慧与刘小宇、于宏伟签订协议约定因刘小宇、于宏伟欠张慧的借款270万元无力偿还，将案涉房屋抵押给张慧，并于当日将钥匙交与张慧，张慧实际占有案涉房屋；2.刘小宇、于宏伟与周宇签订合同的行为不属于物权行为，不引起房屋所有权的转移，并未直接引起物权取得、变更或消灭；3.刘小宇、于宏伟在将案涉房屋出售给周宇之前已经将案涉房屋抵押给银行办理按揭贷款，周宇是明知的，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，周宇没有提供充分证据证明抵押权人同意，故应当认定周宇与刘小宇、于宏伟签订的房屋买卖合同无效；4.《规定》第二十八条规定的前提是金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持，而本案案涉房屋尚未登记在刘小宇、于宏伟名下，不符合排除执行的法定情形。刘小宇、于宏伟未出庭，未提交书面答辩意见。周宇向一审法院起诉请求：停止对案涉房屋的执行，依法解除查封。一审法院认定事实：一审法院在执行张慧诉刘小宇、于宏伟民间借贷纠纷一案中，于2015年6月26日作出（2015）里民二商初字第1281-4号民事裁定书，依法预查封了刘小宇位于哈尔滨市××楼××单元××房产（以下简称案涉房产）。周宇向一审法院提出案外人执行异议申请，以2014年12月4日与刘小宇签订购房协议，以91万元的价格购买刘小宇名下案涉房产，2015年5月11日前支付了全部房屋价款且已经入住为由，要求一审法院中止案涉房产的执行。一审法院于2016年10月11日作出（2016）黑0102执异字第54号民事裁定，驳回周宇的异议请求。周宇对该裁决不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。另查明，2014年12月4日，周宇与刘小宇、于宏伟签订《卖、兑房协议书》约定：将刘小宇、于宏伟案涉房产卖与周宇，房屋价款91万元。房产至今未办理不动产权证书。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”登记的首要意义在于物权变动的公示与公信，本案案涉房产为商品房，具有特殊性，商品房所有权的认定必须办理初始和变更登记。根据《规定》第二十八条之规定，周宇与刘小宇、于宏伟签订《卖、兑房协议书》时，明知案涉房产未办理不动产权证书，在一审法院预查封前，异议房产未办理登记手续，周宇对此有过错。周宇未提交有效证据证实未办理登记是因为不可归责于周宇的原因，亦未提交充分证据证明对案涉房产已缴纳全部价款并实际的占有。因此，不能证明周宇系案涉房产的所有权人，周宇未尽到对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的证明责任。综上所述，周宇的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《民诉法解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回周宇的诉讼请求。案件受理费12,900元，由周宇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周宇未提交新的证据。张慧提交两张照片、借款协议（复印件）及房屋钥匙、门禁卡。意证明在2015年6月23日因刘小宇、于宏伟欠张慧270万元，同意以本案案涉房产抵押给张慧。同时已经将案涉房产的门禁卡及钥匙交付给张慧。照片背景就是在案涉房产内拍摄的。周宇质证意见如下：对钥匙、门卡因案涉房产早已于6月23日（查封案涉房产）之前，即2015年5月11日交付周宇。对两张照片不能证明是在案涉房产拍摄的。因照片中的两个人均没有出庭，不能证明张慧所称的在案涉房产中拍摄。针对欠款协议的真实性及证明问题均有异议，该欠款协议中载明的案涉房产作为抵押，但是该协议并不产生抵押的效力。按照物权法的规定，抵押生效需经现房地产登记后，办理抵押手续后方发生法律效力。因此依据该欠款协议并不发生案涉房产抵押的效力。另外，假如案涉房产是出卖给周宇之后，登记的权利人又将案涉房产抵押给张慧，涉嫌刑事犯罪。刘小宇、于宏伟未到庭，未提交书面质证意见。本院认证如下：两张照片、房屋钥匙、门禁卡不能证实是案涉房产的，不予采信；对借款协议（复印件）因张慧没有提供办理抵押手续的证据，故张慧意证明案涉房产抵押给张慧的事实不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，周宇与刘小宇、于宏伟于2014年12月4日签订的《卖、兑房协议书》第三条约定：由甲方（刘小宇、于宏伟）负责办理更名手续，更名费用由甲方承担，定于2015年6月5日办理完毕，由甲方负责交纳房产交易税及个人所得税。补充协议约定：案涉房产贷款由甲方（刘小宇）来还清，乙方（周宇）付清剩余房款后，甲方在3日内搬出此房，如发生纠纷双方可诉平房区人民法院。周宇于2014年12月4日通过浦发银行转给刘小宇76万元，2015年5月11日转给刘小宇50万元（15万元系本案案涉房款，剩余款项是另一套房款，张慧在一审庭审时认可刘小宇、于宏伟卖给周宇两套房产）。2015年6月24日，张慧以民间借贷纠纷将刘小宇、于宏伟诉至一审法院，刘小宇、于宏伟经公告送达开庭传票未到庭，一审法院于2015年6月26日作出（2015）里民二商初字第1281-4号民事裁定书，在哈尔滨市房产交易中心查封案涉房产。并2016年2月16日作出（2015）里民二商初字第1281号民事判决，判令刘小宇、于宏伟偿还张慧借款270万元及利息。刘小宇与黑龙江银海房屋开发有限公司签订案涉房产的《商品房买卖合同》其中第六条付款方式及期限为首付292,000元，贷款650,000元。刘小宇、于宏伟、张慧均认可案涉房产有贷款未还清的事实。本院认为，一审法院于2015年6月26日作出（2015）里民二商初字第1281-4号民事裁定书，查封案涉房产。查封之前周宇与刘小宇、于宏伟已签订合法有效的书面《卖、兑房协议书》，周宇已支付全部价款，已合法占有案涉房产。从时间上看，周宇与刘小宇、于宏伟签订的《卖、兑房协议书》第三条约定办理更名手续完毕的时间是2015年6月5日办理完毕。张慧以民间借贷纠纷将刘小宇、于宏伟诉至一审法院的时间是2015年6月24日，刘小宇、于宏伟经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。上述事实可以认定周宇主张办理更名手续时找不到刘小宇、于宏伟的事实成立。从周宇与刘小宇、于宏伟签订的《卖、兑房协议书》约定的内容看，刘小宇、于宏伟负责办理更名手续。上述事实，可以认定未办理更名过户登记非因周宇自身原因的主张成立。从刘小宇与案外人黑龙江银海房屋开发有限公司签订案涉房屋的《商品房买卖合同》及一审法院的查封裁定书、协助执行通知书看，可以认定刘小宇已在购买案涉房产时办理了银行贷款，已全额交纳购房款及案涉房产已在房产交易中心办理了备案登记。应适用《规定》第二十八条。综上所述，周宇的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条，《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初1647号民事判决；二、不得执行刘小宇坐落于哈尔滨市道里区康安路2号恒祥城6号楼3单元19层4号房产。一审案件受理费12,900元、二审案件受理费12,900元均由周宇预交，由张慧负担（执行时一并执行）。本判决为终审判决。审判长 许 静审判员 蔡耘耕审判员 齐 跃（）二〇一九年十一月二十日法官助理杨航书记员孙瑛喆