山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1472号 上诉人（原审被告）：山东金辰建设集团有限公司，住所地东营市东营区商贸园管理委员会汇鑫大街24号。 法定代表人：周北平，董事长。 委托诉讼代理人：李成银，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李树森，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东友联工程有限公司东营分公司，住所地东营市东营区三杨街29号。 法定代表人：彭克伟，经理。 委托诉讼代理人：冯洪革，山东众旭律师事务所律师。 上诉人山东金辰建设集团有限公司（以下简称金辰公司）因与被上诉人山东友联工程有限公司东营分公司（以下简称友联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金辰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回友联公司一审诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由友联公司承担。事实与理由：一、一审审理程序违法。1.一审判决第一项超出友联公司一审诉讼请求，违反“不告不理”的民事诉讼基本原则，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条，应当发回重审或改判驳回友联公司一审诉讼请求。2.一审判决认定用以抵顶工程款房屋的价格超出一审审理范围。友联公司一审诉讼请求主要为请求判令金辰公司以现金方式支付工程款，并未诉请就涉案房屋签订商品房买卖合同并交付房屋或认定房屋价格。应当驳回友联公司一审诉讼请求，继续按照《房屋抵偿工程款协议书》履行。至于如何继续履行、价格认定在上述协议书中均有约定，系在履行《房屋抵偿工程款协议书》过程中产生的另案纠纷，而不应当在本案中对用于抵顶工程款的房屋价格进行认定。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决酌定以7846元/m2作为抵顶工程款房屋的价格无事实依据。涉案项目于2018年9月13日取得预售许可证，所以，开盘价应当是指2018年9月13日及以后涉案楼盘首次对外公布的销售价格，一审判决认定2018年1月宣传的7846/m2为开盘价不能成立。网页、微信宣传内容中的最低价是为了吸引客户到访的要约引诱，目的是吸引客户到访、成交，而不是说建金大厦项目的均价为7846元/m2。2.一审判决以友联公司提交的《结算审核报告》作为认定涉案工程结算价款的依据属于认定事实错误。(1)友联公司未施工部分的工程款应当在结算审核报告中予以扣减，《结算审核报告》不能作为认定涉案工程价款结算的依据。(2)迪静峰为金辰公司成本部普通职工，其签字行为不能代表金辰公司已认可结算审核报告的结论。3.一审判决认定涉案工程款的抵顶时间于2018年9月13日起成就，并认定金辰公司未积极配合办理房屋抵偿工程款事宜存在违约，属认定事实错误。友联公司一审提交的《专业分包工程竣工验收备案表》系复印件，并未提交原件予以核对，金辰公司对其真实性、证明目的均不予认可。一审法院据此认定涉案工程于2018年9月10日经金辰公司、友联公司、监理单位等验收并验收合格，属于事实认定错误。事实上，涉案工程于2019年3月25日进行竣工验收，于2019年4月4日经综合竣工验收合格，并取得竣工验收备案表。根据《施工承包合同》第5.3、《房屋抵偿工程款协议书》第一条，只有在涉案建金大厦项目经综合验收合格后才能达到约定的抵偿工程款的条件，在本案一审第一次庭审时尚未达到抵偿工程款的条件，而是在2019年4月4日起才达到抵偿工程款的条件，金辰公司也同时向一审法院提交了用以抵偿工程款的房屋信息，并不存在不积极配合办理抵偿工程款的情形，一审判决认定金辰公司未积极配合办理房屋抵偿工程款事宜构成违约，属认定事实错误。 友联公司辩称，一、金辰公司上诉理由与事实不符。1.一审判决未超出友联公司的一审诉讼请求。（1）友联公司作为债权人有权请求债务人金辰公司履行旧债务，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。友联公司对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。友联公司有权利按照双方之间的原基础法律关系，要求金辰公司偿付应付工程价款。（2）双方的分歧在于开盘价及抵顶房屋的价格。一审法院在尊重当事人意思自治的前提下，判决用房屋抵顶工程款是正确的。2.金辰公司称，一审判决认定用以抵顶工程款房屋的价格超出一审审理范围，其陈述理由及辩解是错误的。双方的分歧焦点在于开盘价及抵顶房屋的价格，一审法院针对案情需要根据金辰公司官方网站及微信公众号公开登载的公开销售信息及公证书有权且必然对价格问题作出认定。3.金辰公司称，一审判决酌定以7846元／㎡作为抵顶工程款房屋的价格无事实依据，其陈述理由及辩解是错误的。（1）一审中，友联公司提交的证据九、十证实金辰公司在公开销售前已经对外售房且入住办公。一审调解过程中金辰公司也认可该事实，其解释为出售给熟悉的关系户。（2）目前0546房产网（网址：http://www.0546fom/news/loushi/2018/kuaidi_0119/84257_all.html）登载的“【金辰大厦】营销中心1.24将盛大开放敬请期待，时间：2018-01-1914:34:02”文章内容仍显示“金辰大厦A座预计2018年4月30日达到入住条件现折后7486元/㎡起公开认筹。”（3）友联公司一审提交的证据证实，在开始对外公开销售时金辰公司对外公开宣布金辰大厦楼房开盘一次性付款起售价为7846元/㎡。（4）如果金辰公司认为以7846元/㎡作为抵顶工程款房屋的单价致使金辰公司受损，友联公司也同意在二审法院主持调解的前提下由金辰公司给付应付友联公司工程款。4.金辰公司称，一审判决以友联公司提交的《结算审核报告》作为认定涉案工程结算价款的依据属于认定事实错误，其陈述理由及辩解是错误的。（1）山东华审工程咨询有限公司受金辰公司委托并于2018年5月16日向金辰公司出具《金辰建金大厦A楼幕墙工程结算审核报告》，金辰公司工作人员迪静峰等人分别在复核、审核处签字。山东华审工程咨询有限公司具有工程造价咨询甲级资质、司法鉴定资质，从业中依据工程造价咨询业务操作指导规程及相应的法规、准则独立进行审核审计，其出具的工程结算审核报告具有独立于双方当事人之外的客观真实性，一经作出即对双方当事人产生相应效力。一审法院采信该工程结算审核报告正确。（2）本案一审庭审后，调解过程中，金辰公司对结算金额、已付款金额是认可、无异议的。（3）金辰公司在一审第二次庭审中的陈述可以证实，双方对《结算审核报告》确认的审定值为14070005.4元以及已付款金额、应付款金额是认可、无异议的。（4）金辰公司已将友联公司开具的49份增值税普通发票（金额14070005.4元）按照财税部门规定的记账规则计入金辰公司财务成本，并进行成本抵扣。金辰公司代理人承认收到全额发票，发票载明的2017年度必须做账处理，才能符合财务处理的规范要求。对此，上述事实可以表明金辰公司对《结算审核报告》确认的审定值是认可的。5.金辰公司称，友联公司未施工部分的工程款应当在结算审核报告中予以扣减，《结算审核报告》不能作为认定涉案工程结算价款的依据，其陈述理由及辩解是错误的。在涉案工程施工过程中，友联公司严格按照合同约定、施工图和金辰公司的指令，依据施工规范进行施工，通过金辰公司、监理方、总包方及友联公司的现场验收，不存在金辰公司所述的案涉工程偷工减料问题。6.金辰公司称，迪静峰在结算审核报告上签字并不能代表金辰公司己认可结算审核报告的结论，《结算审核报告》不能作为认定涉案工程结算价款的依据，其陈述理由及辩解是错误的。金辰公司在一审中陈述迪静峰系金辰公司成本部员工，其在结算审核报告上签字的行为是代表金辰公司的职务行为。7.金辰公司称一审判决认定涉案工程款的抵顶时间于2018年9月13日起成就，并进一步认定金辰公司未积极配合办理房屋抵偿工程款事构成违约属认定事实错误，其陈述理由及辩解是错误的。（1）友联公司一审中提交的《专业分包工程竣工验收备案表》系原件，非金辰公司辩称的复印件，金辰公司在一审中也未申请对此进行司法鉴定，且金辰公司手中也有该验收备案表。该表备注：“专业分包工程结算前填写本表”。从山东华审工程咨询有限公司受金辰公司委托并于2018年5月16日向金辰公司出具《金辰建金大厦A楼幕墙工程结算审核报告》的时间点可以看出，在金辰公司委托山东华审工程咨询有限公司进行案涉工程造价审计前，案涉工程必须办理竣工验收合格手续，否则，金辰公司不会、也不能启动工程造价审计程序。（2）一审中金辰公司提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》综合竣工验收，是全部工程竣工验收，该备案表中的施工单位为金辰公司。友联公司仅承揽施工了专业分包的建金大厦幕墙工程。友联公司一审中提交的《专业分包工程竣工验收备案表》系对友联公司施工的幕墙工程进行的验收。（3）金辰公司辩称《房屋抵偿工程款协议书》第一条约定“甲方（金辰公司）欠乙方（友联公司）建金大厦幕墙施工结算总价的40%工程款，待建金大厦竣工验收合格，并取得政府部门销售许可后，甲方（金辰公司）以建金大厦部分房屋抵偿，并进而辩称只有在涉案建金大厦项目经综合验收合格后才能达到约定的抵偿工程款的条件，在本案原审第一次庭审时尚未达到抵偿工程款的条件，金辰公司的上述主张与客观事实不符，与金辰公司在一审庭审中的陈述自相矛盾。二、一审法院全面查清了案件事实，认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。 友联公司一审诉讼请求为：1.金辰公司偿付友联公司工程款人民币587万元；并赔偿友联公司自2016年12月31日建设工程已实际交付之日起至清偿之日止的利息损失（以欠货款587万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.友联公司在金辰公司应付工程款范围内享有案涉建设工程价款优先受偿权；3.金辰公司承担本案案件受理费、财产保全费、财产保全担保费用等全部诉讼费用。友联公司当庭变更第一项诉讼请求中的利息的计算起点，具体为：自2018年6月16日起至清偿之日止的利息损失（以欠货款587万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 一审法院认定事实：友联公司具有建筑幕墙一级资质、钢结构一级资质、室内装修一级资质、设计甲级资质。2016年2月26日，友联公司作为乙方、金辰公司作为甲方签订《施工承包合同》，约定由友联公司承建金辰公司发包的位于东营市的建金大厦幕墙工程，施工工程范围为带骨架玻璃幕墙工程，石材幕墙、铝板幕墙、隔热断桥窗、隔热断桥门联窗、雨棚；签约合同价为采用固定综合单价，最终据实结算，暂定合同价款为13652992元；付款方式：1、工程进度款支付方式：每两个月为一个付款周期，按当期实际完成工程量的70%支付，当工程进度款累计支付至合同金额的55%时，停止支付进度款。2、工程完工乙方将完整的竣工资料上交甲方，甲方一个月内审核完毕，审核完成后30日内甲方向乙方支付至结算价款的55%。3、剩余结算价款的特别约定：5%作为保修金，保修期满后若无质量问题一个月内不计利息一次付清；剩余40%结算款用于乙方向甲方购买建（金）大厦部分房屋。（详见《房屋抵偿工程款协议书》）；乙方确保工程质量达到国家规定的“合格标准”；保修期从验收合格签字之日算起，保修期为2年。周本平、解旭波、郭玉昌与彭克伟分别作为甲方、乙方代表在合同中签字。同日，友联公司、金辰公司签订《房屋抵偿工程款协议书》一份，约定：双方确认甲方欠乙方建金大厦幕墙施工结算总价的40%工程款，待建金大厦竣工验收合格，并取得政府部门销售许可后，甲方以建金大厦部分房屋抵偿，用来充抵工程款的房屋位置、户型、房号等，以甲方指定为准，乙方无选择的权利，用来冲抵工程款的房屋的每平方售价以建金大厦开盘时公布的价格为准，用于冲抵工程款的房屋的建筑面积以最终测绘面积为准。双方签订《商品房预售合同》时，乙方向甲方出具与抵付款金额等同的工程发票；甲方向乙方开具等额的房屋销售发票；如果用来抵付工程款的房屋总价值超过结算总价的40%，超过部分，乙方以现金方式补齐差价；如果用来抵付工程款的房屋总价值低于结算总价的40%时，甲方以现金方式向乙方支付剩余工程款。办理房屋所有权证时出现的有关税费均有乙方承担，甲方保证上述抵工程款的商品房未因其他事由被查封、抵押或出售；甲方保证在未征得乙方书面通知情况下不得出售抵工程款的房屋。2018年5月16日山东华审工程咨询有限公司向金辰公司出具《金辰建金大厦A楼幕墙工程结算审核报告》，审核依据施工合同、施工图纸、现场签证、施工企业报送的结算书等有关资料；建设单位、施工单位、审计单位三方参加现场勘查，审核结果为工程报送值为14219869.30元，审定值为14070005.4元，审减值为149863.90元，金辰公司工作人员迪静峰等人分别在复核、审核处签字。友联公司主张涉案工程经金辰公司、建设单位、监理单位、友联公司共同于2018年9月10日对案涉工程进行验收并验收合格，案涉幕墙工程于2016年3月1日开始施工，2016年12月31日竣工并交付，备注信息为专业分包工程结算前填写本专业分包工程竣工验收备案表，友联公司工作人员刘涛与金辰公司施工队长聂锁平签字。金辰公司于2018年9月13日取得商品房预售许可证。2018年5月22日至2019年1月期间，友联公司负责人彭克伟通过电话短信、微信等方式与金辰公司签约代表解旭波、郭玉昌沟通以房抵顶工程款事宜，金辰公司未积极配合办理。涉案工程于2019年3月25日进行整体竣工验收，于2019年4月4日综合竣工验收合格，取得竣工验收备案表。截至庭审前，金辰公司已向友联公司支付工程款819.6万元，包括质保金在内尚欠5874005.4元未付。友联公司认可涉案质保金未达到付款条件。友联公司已为金辰公司开具总金额为14070005.40元的增值税普通发票。涉案工程存在在建工程抵押和土地使用权抵押，金辰公司主张抵顶房屋时配合解押。金辰公司提供建金大厦用于抵顶工程款的房屋信息为17A01、17A06、17A09、17A12，面积分别为196.99、123.37、103、123.37，单价分别为8659、9678、9200、8801，提供用于抵顶工程款的车位编号为A132、A095/A096、B105/B503、B504，包含车位在内的总金额为5633090元，经法庭释明金辰公司未在法庭规定时限内提供用于抵顶工程款的其他房屋信息。2018年1月24日案涉工程由金辰公司实际使用。金辰公司董事长周北平、销售总监陈月花对外公开宣布金辰大厦楼房开盘一次性付款起售价为7846元/㎡。2019年6月3日友联公司在东营市渤海公证处对金辰公司对外公开销售证据申请证据保全。经法庭依法释明，友联公司同意履行房屋抵偿工程款协议书，用房屋抵顶工程款，不同意用车位抵顶涉案工程款项。 一审法院认为，友联公司具备相应施工资质，与金辰公司签订的《施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。友联公司与金辰公司签订的《房屋抵偿工程款协议书》系对《施工承包合同》工程价款结算条款的进一步约定，该协议是当事人之间履行债务的一种方式，是就合同约定的对价支付条款达成的补充合意，该协议的标的是清偿债务的行为，目的是消灭工程价款债权，而非获得合同约定的特定标的物，故协议不是普通的商品房销售行为，效力不受发包人是否取得预售许可证的影响，现行法律、法规未禁止发包人以建设工程抵偿工程价款债务，该协议合法有效，双方应按照合同约定履行义务。根据协议约定，待建金大厦竣工验收合格并取得政府部门销售许可后，金辰公司以建金大厦部分房屋抵偿。案涉工程经友联公司、金辰公司及建设单位、监理单位于2018年9月10日进行验收并验收合格，而2018年1月24日案涉工程开始投入使用，金辰公司于2018年9月13日取得商品房预售许可证，故涉案工程款的抵顶时间应自2018年9月13日开始成就。扣除5%的质保金，可供抵顶房屋的工程款数额为5170505.13元。自该案庭审之前金辰公司未积极配合友联公司办理房屋抵顶工程款事宜构成违约，应按照中国人民银行同期贷款基准利率标准向友联公司支付自2018年9月13日起至2019年3月25日期间的利息损失，数额为119544.91元（5170505.13×194/365×4.35%）。根据房屋抵偿工程款协议书约定，用来冲抵工程款的房屋的每平方售价以建金大厦开盘时公布的价格为准，友联公司提交证据证实在开始对外公开销售时金辰公司对外公开宣布金辰大厦楼房开盘一次性付款起售价为7846元/㎡，双方未提交证据证实其他开盘价格，根据金辰公司向友联公司提供的具体楼层实际，酌定以7846元/㎡作为抵顶工程款房屋的价格。友联公司不同意抵顶车位，涉案房屋抵偿工程款协议书未约定使用车位抵顶工程款项事宜，金辰公司提供的车位不符合抵顶工程款的约定。根据金辰公司提供建金大厦用于抵顶工程款的房屋信息，总面积目前为546.73平方米（建筑面积以最终测绘面积为准），用于抵顶的价款为4289643.58元。经法庭释明金辰公司未在法庭规定时限内提供用于抵顶工程款的其他房屋信息，根据协议约定，用来抵付工程款的房屋总价值低于结算总价的40%时，甲方以现金方式向乙方支付剩余工程款，剩余房款及逾期顶房的利息损失共计1000406.46元应以现金方式向友联公司清偿。涉案以房屋抵顶工程款协议效力发生并确定履行内容后，友联公司与金辰公司之间的工程价款债权债务关系消灭。友联公司要求金辰公司在全部应付工程款范围内享有优先受偿权的诉求缺乏事实和法律依据，友联公司在金辰公司应付880861.55元工程款范围内享有案涉建设工程价款优先受偿权。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、山东友联工程有限公司东营分公司与山东金辰建设集团有限公司继续履行涉案《房屋抵偿工程款协议书》以房屋抵顶工程款事项，山东金辰建设集团有限公司于判决生效后三十日内就提供的金辰大厦17A01、17A06、17A09、17A12房屋与山东友联工程有限公司东营分公司签订《商品房预售合同》并办理房屋交付手续；二、山东金辰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向山东友联工程有限公司东营分公司支付工程款880861.55元及利息损失119544.91元；三、山东友联工程有限公司东营分公司在山东金辰建设集团有限公司应付880861.55元工程款范围内对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回山东友联工程有限公司东营分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52890元，保全费5000元，由山东金辰建设集团有限公司负担并于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。 二审中，金辰公司提交证据一、1-1.商品房方案预售价格表，2017年11月12日形成，且在东营市房产局进行了备案，证明：该价格比开盘时价格高出约15%—20%，该价格表不是开盘价格。1-2.建金大厦商品房开盘价格表1份，拟证明涉案房屋的开盘价格是2018年9月14日公布，是在取得预售许可证之后，应当按照该价格计算抵顶房屋的价款。1-3.选房确认书2份，拟证明其他施工单位抵房价格与开盘价格表的价格是一致的，确认抵房价格的时间在房屋综合验收之后。证据二、商品房买卖合同6份、价格计算表6份，拟证明涉案房屋销售价格与开盘价格表载明的价格一致，均是按照证据一体现的开盘价销售的。证据三、测绘成果报告1份，拟证明用于抵偿工程款的商品房实测面积，其中17A01实测面积为197.79平方米，17A06实测面积为123.27平方米，17A09实测面积为102.92平方米，17A12实测面积为123.27平方米，与一审判决认定的预测面积不一致，总面积较一审判决增加0.52平方米。友联公司质证称，对证据一、证据二的真实性不认可，系金辰公司单方制作，不是二审新证据，与本案无关联性。其中两份合同的签订时间分别是2019年2月28日、2019年5月14日，本案预售许可证的时间是2018年9月13日，金辰公司取得预售证就应该与友联公司办理抵顶房屋的事项。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，一审判决第7页载明建筑面积以最终测绘面积为准。本院分析认为，证据一中的《商品房方案预售价格表》系金辰公司单方制作，但该证据与经备案的商品房买卖合同（证据二）相互印证，能够证明涉案房屋开盘价格；同时，金辰公司作为涉案房屋开发商，根据市场情况确定开盘价格本身就是其单方行为，开盘价的确定不需要与友联公司等第三方进行协商，由开发商提供房屋开盘价符合市场交易一般情况，友联公司对金辰公司提交的房屋开盘价不予认可，应提交相反证据予以反驳。对证据二，该组证据并非金辰公司单方制作，且经预售登记备案，本院对该组证据真实性予以确认。对证据三，一审中金辰公司对冲抵工程款的房屋面积作出明确主张，一审中金辰公司主张的房屋面积较测绘报告记载的房屋面积少0.52平方米，系对其民事权利作出处分，本院对测绘报告不予采信。 友联公司未提交新证据。 二审审理查明，金辰公司于2018年9月14日公布的建金大厦商品房开盘价格表记载，用于抵顶工程款的房屋开盘价分别是：17A01房屋8659元/平方米、17A06房屋9678元/平方米、17A09房屋9200元/平方米、17A12房屋8801元/平方米。《房屋抵偿工程款协议书》第一条约定：双方确认甲方欠乙方建金大厦幕墙施工结算总价的40%工程款，待建金大厦竣工验收合格，并取得政府部门销售许可后，甲方以建金大厦部分房屋抵偿。建金大厦于2019年3月25日进行整体竣工验收，于2019年4月4日综合竣工验收合格。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决是否超出友联公司的诉讼请求；二、一审判决对涉案工程结算值的认定是否正确；三、一审判决对抵顶房屋价格认定是否正确。四、一审判决对工程款利息的认定是否正确。 关于焦点问题一。友联公司提出金辰公司支付工程款的诉讼请求系给付之债，双方对给付工程款的方式有争议，友联公司在一审诉讼过程中，同意按照合同约定以涉案工程房屋冲抵剩余工程款，一审判决支持友联公司诉讼请求的项目、数额均未超出友联公司的请求，金辰公司的该项上诉理由不能成立。 关于焦点问题二。一审中，友联公司提交《结算审核报告》一份，主张涉案工程审定值为14070005.40元，该《结算审核报告》系金辰公司委托作出，且经由金辰公司工作人员迪静峰等人分别在复核、审核处签字，足以认定金辰公司对该工程结算值的认可。二审中，金辰公司主张迪静峰签字不能代表金辰公司认可《结算审核报告》的主张，不能成立。一审判决根据《结算审核报告》认定涉案工程结算值正确，金辰公司针对结算值提出的上诉理由不能成立。 关于焦点问题三。发包方金辰公司（甲方）与承包方友联公司（乙方）于2006年6月26日签订的《施工承包合同》第五条第三款约定，剩余结算价款的特别约定：5%作为保修金，保修期满后若无质量问题一个月内不计利息一次付清；剩余的40%结算款用于乙方向甲方购买建金大厦部分房屋（详见《房屋抵顶工程款协议书》）。双方于同日签订的《房屋抵偿工程款协议书》明确约定：1.用来冲抵工程款的房屋由甲方指定，乙方无权选择；2.冲抵工程款房屋每平方售价以建金大厦开盘时公布的价格为准；3.冲抵工程款房屋的建筑面积以最终测绘面积为准。上述协议均为当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行。根据合同约定，冲抵工程款房屋单价应“以建金大厦开盘时公布的价格为准”，友联公司一审中提交的证据记载，2018年3月27日金辰大厦营销中心及样板间盛大绽放，折后7846元/㎡公开认筹。从时间上讲，友联公司提交的证据记载的时间为2018年3月27日，早于涉案工程取得商品房预售许可证的时间2018年9月13日，不能证明7846元/㎡是涉案工程开盘时间公开的价格；从概念和生活常识讲，起售价、认筹价与开盘价系不同概念，一审以友联公司主张的一次性付款起售价7846元/㎡认定冲抵工程款房屋价格系对概念混淆，属认定事实错误。 金辰公司二审提交的《金辰大厦商品房开盘价格表》与六份经备案的《商品房预售买卖合同》相互印证，达到民事证据高度可能性的证明标准，能够证明《金辰大厦商品房开盘价格表》上记载的开盘价，系合同约定的冲抵工程款房屋价格。按照双方合同约定，冲抵工程款房屋由金辰公司指定，根据金辰公司一审主张冲抵工程款房屋楼层及序号，本院认定冲抵工程款房屋价格如下：17A01：8659元/平方米×196.99平方米=1705736.41元；17A06：9678元/平方米×123.37平方米=1193974.86元；17A09：9200元/平方米×103平方米=947600元；17A12：8801元/平方米×123.37平方米=1085779.37元；共计4933090.64元。 《房屋抵偿工程款协议书》第一条第一款约定冲抵工程款的房屋位置、户型、序号等由甲方指定，根据该约定，冲抵工程款的应为房屋，不包含车位，故金辰公司主张以其提交序号的车位冲抵工程款，缺乏合同依据。根据《房屋抵偿工程款协议书》第二条第三款约定，如果用来抵付工程款的房屋总价值低于结算总价的40%时，金辰公司以现金方式向友联公司支付剩余工程款。一审认定扣除5%的质保金后可供抵顶房屋的工程款数额为5170505.13元，双方对此均未提出异议，金辰公司提交可供冲抵工程款房屋总值为4933090.64元。故金辰公司应向友联公司支付工程款237414.49元（5170505.13元-4933090.64元）。 关于焦点问题四。根据《房屋抵偿工程款协议书》第一条约定，待建金大厦竣工验收合格，并取得政府部门销售许可后，金辰公司以部分房屋抵偿工程款。根据协议内容能够认定，金辰公司以房屋抵偿40%工程款的条件有两个：一是建金大厦竣工验收合格，二是取得政府部门销售许可。一审判决已经认定：金辰公司于2018年9月13日取得涉案房屋商品房预售许可证，建金大厦于2019年3月25日进行整体竣工验收，于2019年4月4日综合竣工验收合格。故根据双方当事人的约定和工程竣工验收时间，金辰公司应自2019年4月4日与友联公司办理房屋抵偿工程款事宜。根据《房屋抵偿工程款协议书》第一条的约定，竣工验收合格的工程系“建金大厦”，而非友联公司施工的涉案工程。双方当事人对竣工验收项目的约定明确，没有歧义，一审根据友联公司施工的建金大厦幕墙工程验收合格时间2018年9月10日、取得预售许可证时间2018年9月13日，认定房屋抵偿条件自2018年9月13日满足，判决金辰公司自2018年9月13日支付利息，没有合同依据。综上，金辰公司应按照中国人民银行同期贷款基准利率标准向友联公司支付自2019年4月4日起至实际抵顶、支付之日的利息损失，以5170505.13元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 综上所述，山东金辰建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初475号民事判决； 二、山东金辰建设集团有限公司尚欠山东友联工程有限公司东营分公司工程款共计5170505.13元，于本判决生效后三十日内向山东友联工程有限公司东营分公司交付金辰大厦17A01、17A06、17A09、17A12房屋、签订《商品房预售合同》并办理房屋过户登记手续，抵顶欠付工程款4933090.64元； 三、山东金辰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向山东友联工程有限公司东营分公司支付工程款237414.49元； 四、山东金辰建设集团有限公司向山东友联工程有限公司东营分公司支付以5170505.13元为基数，自2019年4月4日起至第二、三项履行完毕之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失； 五、山东友联工程有限公司东营分公司在山东金辰建设集团有限公司应付237414.49元工程款范围内对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权； 六、驳回山东友联工程有限公司东营分公司的其他诉讼请求。 七、驳回山东金辰建设集团有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费52890元，由山东金辰建设集团有限公司、山东友联工程有限公司东营分公司各负担26445元；保全费5000元，由山东金辰建设集团有限公司负担。二审案件受理费52890元，由山东金辰建设集团有限公司、山东友联工程有限公司东营分公司各负担26445元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 童玉海 审判员 崔海霞 二〇一九年十一月十八日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁