山东省东阿县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1524民初1405号原告（反诉被告）：么贵淼，男，1979年2月25日出生，汉族，住聊城市冠县.委托诉讼代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国栋，山东群创律师事务所律师。被告（反诉原告）：聊城九洲建设有限公司，住所地聊城高新区东城高科园九洲路1号。法定代表人：张士恒，经理。委托诉讼代理人：于力，系该公司职工。委托诉讼代理人：任建粟，山东万航律师事务所律师。被告（反诉原告）：侯延路，男，1963年7月2日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：任晓娟，山东遐迩律师事务所律师。委托诉讼代理人：许士民，男，1976年1月25日出生，汉族，住东昌府区。被告：东阿县新城街道办事处鲁庄村村民委员会，住所地东阿县新城街道办事处鲁庄村。法定代表人：陈庆常，书记。原告（反诉被告）么贵淼与被告东阿县新城街道办事处鲁庄村村民委员会（简称鲁庄村委会）、被告（反诉原告）聊城九洲建设有限公司（简称九洲公司）、被告（反诉原告）侯延路建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日受理后，依法适用简易程序，于2019年7月16日公开开庭进行了审理。原告么贵淼及其委托诉讼代理人吴宝群、李国栋，被告九洲公司委托诉讼代理人于力、任建粟，被告侯延路委托诉讼代理人任晓娟、许士民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。么贵淼（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、判令上述三被告支付原告工程款362288.16元及延期支付的利息(按照人民银行公布的同期同档次贷款利率计算，自工程交付之日至实际支付之日止)；2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2015年12月份，原告开始承揽鲁庄社区工程中的1-6#楼合成树脂瓦工程进行施工，被告东阿县新城街道办事处鲁庄村村民委员会于2016年1月15日向原告支付工程款10万元，被告侯延路于2016年2月6日向原告支付工程款5万元。2016年5月18日，原告么贵淼与被告聊城九洲建设有侯延路补签了鲁庄社区工程中的1-6#树脂瓦工程承揽合同。在合同签订前后，原告组织工人积极履行工程义务，并按双方约定完工，但被告未按照约定履行付款义务。后经原告催要,2017年5月15日，被告侯延路及聊城九洲建设工程有限公司向原告出具了项目部承诺书。截止到2017年6月份各被告共向原告支付工程款212400元，剩余工程款，被告拒不支付。为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》及相关规定起诉至贵院，望请所判。鲁庄村委会辩称：原告所诉无据，请驳回其对我村委的诉讼请求，原告所诉我被告主体不适格：我与原告不存在任何合同关系，其合同相对人按起诉状中的陈述为聊城九州建设有限公司的侯延路，而非我村委，故我村委不是适格被告。其次，原告所说的“鲁庄社区”根本不存在，我村民的回迁安置房也非我村委建设，故我村委也非建设工程施工合同的发包方，也不应成为本案被告。原告在诉状中的陈述“支付工程款10万元”不符合事实，因我村委既非合同相对人，也非建设单位，没有给付工程款的义务。原告主体不适格：本案案由为建设工程施工合同纠纷，按照法律规定实际施工人才具有建设工程施工合同纠纷的主体资格。依照最高人民法院《建设工程司法解释》第1、4条的解释，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法分包、非法转包合同的承包人、没有施工资质的人借用资质的建筑施工合同的承包人；《建设工程质量管理条例》第78条规定：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据该规定工程转包、肢解分包和以上四种违法分包施工合同中的承包人和分承包人均为实际施工人。因此，假设原告实施了“树脂瓦工程”，而原告合同的相对方为侯延路，也不符合以上法律规定的“实际施工人”，其原告主体也不适格。综上，请驳回原告对我村委的诉讼请求。九洲公司辩称，一、我公司与原告从未签订合同，双方不存在任何合法有效的合同关系，原告无权向答辩人主张权利。本案案由应为承揽合同纠纷，不应定为建设工程施工合同纠纷，我公司不是适格的被告；二、目前该工程尚在施工过程中，我公司已按照合同付款节点按时向侯延路付款，剩余工程款未到付款时间，我公司不应在本案中承担任何责任；三、涉案工程原告施工所建项目施工不合格，没有权利要求所要剩余工程款。原告诉求利息没有法律和事实上的依据。侯延路辩称，原告未按合同履行义务，造成工程质量严重不合格，现已全部拆除，重新铺设了油毡瓦防水层，给我方造成巨额经济损失，根据承揽合同第2条约定，工程质量合格已达到甲方监理质监站的验收为准，第10条约定挂瓦全部完成付完完成量的百分之五十，工程竣工验收完成付到完成部分的百分之九十五，剩余百分之五按质保金每年返还百分之一，双方对工程的总造价认可424800元，其挂瓦完成后我方已支付百分之五十工程款212400元，按合同约定履行了付款义务，但因原告所施工的合成树脂瓦防水工程始终解决不了漏水问题，之后在一次修复时原告又引发火灾，致使我方不得不全部拆除合成树脂瓦，在其根本性违约情况下我方有权不予支付工程款并要求其赔偿损失，综上请求法院依法驳回原告的诉求。九洲公司、侯延路向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告赔偿损失约789384元；2、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉被告施工的合成树脂瓦不合格，多处大面积漏水，反诉原告多次要求其维修，其多次维修仍不能解决漏水问题。在最后一次维修时，喷枪引燃树脂瓦造成火灾。反诉原告多次给反诉被告打电话，要求他拆除后重新施工，反诉被告拒不配合，不来人施工，后期甚至连电话也不接听了。无奈之下反诉原告找其他人员重新施工，支付款项576984元，加上已支付的212400元合成树脂瓦款项后，反诉被告应赔偿789384元。综上，因反诉被告违约，给反诉原告造成巨额经济损失，理应赔偿，故依法提起反诉，请求法院判如所求。么贵淼答辩称，一、被答辩人反诉答辩人赔偿损失没有法律依据。被答辩人提起的反诉基于的事实和理由是因为火灾要求赔偿，与答辩人提起的本诉没有关联性，两者没有牵联。因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第二百三十三条第二款之规定“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”贵院不应当进行合并审理，被答辩人可另行主张。二、被答辩人反诉答辩人诉讼主体不适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”之规定，就建设工程质量争议，应以发包人作为原告起诉。因此，二被答辩人反诉答辩人质量争议赔偿作为反诉原告主体不适格。三、答辩人提供的合成树脂瓦属于合格产品，不存在质量问题，失火的原因是被答辩人施工的保温板不符合质量问题所导致的。根据《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》第二条规定“民用建筑外保温材料的燃烧性能宜为A级，且不应低于B2级。”而被答辩人所使用的保温板不符合国家规定及防火燃烧性能。综上所述，答辩人认为被答辩人诉求没有事实和法律依据，理应驳回，并支持答辩人的本诉请求。针对本诉诉求，么贵淼提供证据如下：证据1、么贵淼银行明细一份证明2016年1月15日由鲁庄村委会支付工程款10万元。2016年2月6日，有侯延路支付工程款5万元以及证明2015年12月份左右原告与被告侯延路、鲁庄村委会达成一致意见，有原告对鲁庄社区工程1-6号楼合成树脂瓦工程进行施工。证据2、合成树脂瓦工程承揽合同一份证明原告与被告侯延路于2016年5月18日签订承揽合同，其目的是为约束双方以及证明原告已对工程进行了实际施工。证据3、2017年5月15日项目部承诺书一份证明原告施工的工程面积以及工程款均已经被告确认。原告也已将工程施工完毕且被告在2017年5月16日支付了工程款62400元。证据4、2018年5月26日原告与被告侯延路的雇员侯延华录音一份证明原告所施工的工程已完工，被告并没有按照合同约定履行付款义务。证据5、出警证明一份，证实因被告扣押其车辆，在被胁迫情况下出具承诺书。证据6、寿光市华顺防水材料有限公司的营业执照、建筑业企业资质证书开户许可证、全国工业产品生产许可证、安全生产许可证，拟证实系借用该单位资质签订施工合同。九洲公司质证意见为：证据1真实性没异议，对证明事项不清楚。证据2、因没有我公司盖章，对真实性我方不清楚，对证明事项有异议，仅提交一份承揽合同不足以证明原告对工程施工合格且按照该证据第十条付款方式中对原告的付款节点是挂瓦全部完成后付总完成量的百分之五十，现因该工程在施工中并未进行工程竣工验收，结合证据3能看出合同的侯延路方已履行了合同的付款节点的付款义务。从该承揽合同可以看出该合同中对合成树脂瓦按每平米120元进行结算可以看出，该合同主要是树脂瓦买卖合同，因安装树脂瓦对专业技术要求较高，故承揽合同包含了对树脂瓦的安装工程。证据3、该承诺书没有我方签字盖章，我方对过程没有参加，我方对项目的真实性不清楚。但是依据原告证据2、证据3，该项目承诺书签订时间2017年5月15日而原告在证据4中2018年5月26日的录音，原告对所涉项目安装合成树脂瓦因施工质量不合格存在漏雨现象，仍未维修完毕，故该承诺书不能作为最终的结算依据。原告要求给付工程款的依据应是在提交了工作成果即合格的工程后才有权向合同另一方要求支付承揽款。证据4，该录音真实性不予认可，该录音中没有显示通话另一方是侯延华，退一步讲即使通话另一方真是侯延华，也不能证明与本案有任何关系，结合录音内容及通话过程，可以看出该证据不能证明原告对工程已经施工完毕，相反该录音能看出双方对该工程的维修没有达成一致。且在录音中也能证明因原告原因在维修过程中导致原告施工的工程起火。对证据5有异议；对证据6借用资质情况不清楚。侯延路质证意见为：证据1、无异议，当时原告是和鲁庄村委会进行的协商，称合成树脂瓦比传统油毡瓦防水效果更好，价格更便宜，所以鲁庄村委会要求我们使用该树脂瓦，从应向我方支付的工程款中拨付给原告10万元；证据2、真实性无异议，因树脂瓦是一种新型材料，我方对其防水效果不确定，原告再三口头保证质量的情况下主动要求签订书面合同，保证有防水功能，按防水要求进行施工，保修期五年，质量以甲方监理质监站验收合格，工程竣工验收合格后再付至完成量的百分之九十五，根据合同约定即便进行了施工，在工程验收合格前，也不能主张全部的工程款；证据3、承诺书真实性无异议，但是在这一天原告给我方出具承诺书，我方给其出具项目部承诺书，我方承诺2017年5月16日再付62400元工程款，原告给我方承诺在2017年5月30日前完成工程维修施工，保证不再出现漏水现象。如完不成，工程项目部不再进行结算。事实上原告到2018年5月还没有完成维修，违反了其承诺书。而且我方出具的承诺书中就涉案工程总价款明确写明为424800元，原告认可。我们没有承诺剩余212400元什么时候给付。所以该承诺不能作为原告向我方主张剩余款项的依据；证据4、真实性有异议，录制的时间、地点，被通话人均不能确定，录音内容不清晰，不能确认是侯延华，从原告提交的书面资料来看，通话内容主要是原告施工的树脂瓦有质量问题，以及因维修着火、消防队因此对我方进行调查，该内容恰恰证明原告施工不符合合同约定，质量不合格。原告以上四项证据仅证明与我方有合同关系，进行了树脂瓦的施工，但没有证据证明其施工的质量达到合格要求。所以仅凭该四项证据不能向我方主张剩余款项。证据5、真实性无异议，仅证明在影视城发生纠纷未说明双方当事人，也未说明原告车辆被扣押及承诺书不是其真实意思表示的情况。九洲公司针对辩称未提交证据。侯延路针对辩称提供证据如下：证据1、2017年5月15日么贵淼给我方出具的承诺书证明原告认可树脂瓦工程多处漏水，其承诺15天内完成维修施工。保证不再出现漏水现场，如完不成，工程项目部不再进行结算。即剩余的212400元不予支付；证据2、东阿县公安消防大队行政处罚决定书和罚款收据证明2018年5月原告在维修树脂瓦时喷枪将木头龙骨点着，引发火灾。我方被罚款1万元；证据3、张大华和曲高举的施工合同证明因原告工程不合格并引发火灾我方找张大华拆除损毁的树脂瓦，找曲高举重新铺设了油毡瓦，张大华的费用是30万，曲高举的费用是147682元（材料另付129302元）；证据4、目前涉案工程使用的油毡瓦现场照片证明原告施工的树脂瓦因质量不合格已被全部拆除；证据5、我方与建设单位2018年7月8日签订的树脂瓦改铺油毡瓦施工变更签证证明是因为树脂瓦达不到防水要求，不能进一步维修，需要重新铺设；证据6、出警证明一份，内容为，2017年5月15日15时许，新城派出所接指挥中心指令在影视城对面有纠纷，到现场经过了解，报警人承包鲁庄小区一部分工程，因工程问题与鲁庄村发生纠纷，我所民警在现场对双方劝解教育，如达不成协议可去法院进行诉讼，双方在现场自行达成协议。么贵淼质证意见为：证据1、真实性及来源合法性有异议，这份承诺书是在被告侯延路方强行胁迫下形成，不具有证据效力。其相关内容应以原告提交的承诺书为准。我们承揽的是树脂瓦工程，不是整个屋面系统工程。承诺书是侯延路伙同村霸村支部书记陈庆常扣押我车辆，限制我的行动自由，报警无效的情况下，写下的承诺书。当时公安机关也到现场了。树脂瓦有部分防水功能，不能承担所有的防水功能，漏雨与我们关系不是很大。按照国家规定，屋面防水必须在2级以上，施工方并没有按照国家规定施工，把责任全部推到树脂瓦安装上不具有合理性；证据2、真实性无异议，对证明问题有异议，行政处罚决定书已明确载明处罚原因并非被告持此证据阐明的处罚原因，这与处罚决定书本身并不相符。处罚决定书不能证明被告持此证据所要证明的问题；证据3、真实性、关联性及证据效力均有异议。对被告作出的相关行为从未告知过原告，对此相应的责任后果与原告无关。再一点，此所谓的相关协议也不是拒付原告工程款的法定理由或约定理由；证据4、质证意见同证据3；证据5、系复印件，对真实性及合法性均有异议。此所谓的建设单位或施工单位相关变更情况并不能否定原告施工的合理性和主张工程款的合法性，且此变更从未对原告进行告知，此变更的相关法律后果与原告无关；证据6、对于发生的时间、地点无异议，但对于原因有异议，么贵淼在侯延路和陈庆常扣押么贵淼车辆情况下才报警，且根据证明所记载的内容看，民警只是进行劝解教育，建议去法院诉讼，并没有实质对扣押车辆的行为进行处理；印证了原告么贵淼在庭审中陈述是在报警无果的情况下，才与被告签订的被告持有的承诺书；也印证了么贵淼提交扣押车辆照片的真实性；从而可证实侯延路持有的承诺书并非么贵淼的真实意思表示。对于反诉，九洲公司、侯延路提供证据为：证据1-4同本诉中反诉原告提交的证据。证据5、我方购买油毡瓦支出的花费单据共计129302元。证明问题同本诉中证明的问题。么贵淼质证意见为：对该证据真实性、证明目的均有异议，从该两张单据的形式上看并非正式发票也没有相关单位的签章且反诉原告其购买该油毡瓦也不能证实是用于涉案工程，对于此变更反诉原告也从未对我方进行告知，与本案无关联性。其他证据质证意见同本诉中意见。围绕反诉，幺贵淼提交证据如下：证据1、反诉原告侯延路与村支部书记陈庆常扣押么贵淼车辆照片5张。证明么贵淼是在限制人身自由以及扣押车辆的情况下才向侯延路出具承诺书并非是么贵淼的真实意思表示；证据2、国家化学建筑材料测试中心出具的检验报告一份以及二楼外檐照片一张证明涉案工程所用的合成树脂瓦通过第三方检验属于合格产品并且么贵淼所施工合同以外的也就是本诉中提到的二楼外檐现一直在使用中；证据3、涉案工程照片十张证明现该1-6号楼房均已交付使用。九洲质证意见为：证据1真实性及证明事项均有异议，首先该照片中显示的为停车照片，没有显示时间和地点且照片中没有显示车辆的所属，不能证明扣押车辆的事实。对证明事项在2017年5月15日侯延路方及么贵淼方双方之间互相出具承诺书，么贵淼方承诺对工程进行维修，侯延路方承诺向么贵淼方支付62400元的工程款，可以看出该两份承诺书均有对双方的义务均有约定，这与原告所说的胁迫在逻辑和事实上有违常识。假设如么贵淼方说是出于胁迫状态下才向侯延路方出具的承诺书，那么侯延路没有义务再向么贵淼方承诺支付工程款，从双方达成的承诺看，其维修事项属于合理合法的范围之内，侯延路没有必要向么贵淼进行胁迫；证据2、检验报告因系复印件，对真实性不予认可，对证明事项因该份检验报告中委托单位金鑫技术有限公司与么贵淼方没有关系。不能证明原告的证明事项；证据3、真实性和证明事项有异议，该组照片没有显示拍摄地点和时间，与本案没有关联性。侯延路质证意见为：证据1不能显示原告陈述的内容。当时双方都出具了承诺书，侯延路一方也按照承诺书履行了相应义务。反诉被告承诺维修是因为其签订合同时承诺树脂瓦具有防水功能能够按照防水要求施工，且含有保修期，后因树脂瓦没有达到合同约定的质量要求，其承诺维修也是对合同内容的确定及补充；证据2、首先检验报告可以看出树脂瓦并没有防水功能因此反诉被告在签订合同是就隐瞒了该项事实，其施工的工程根本不能达到合同目的，其次该合同树脂瓦没有防火能力，其树脂瓦下是反诉被告铺设的防腐木，是易燃物，反诉被告在维修时不可能在有树脂瓦及防腐木的情况下触及到保温层，其实际引燃的就是树脂瓦和防腐木。其所说的二楼外檐该处并不要求防水，所以我方没有拆除，另行施工。而且从照片中可以看出在外檐下有水渍，可见其施工工程并未达到防水目的。另外二楼外檐含在合同中，总造价424800元含有该部分。其余意见同九洲公司。庭审后，侯延路向本院递交东阿县公安局新城派出所出具的“处警证明”，内容为：2017年5月5日15时许，新城派出所接指挥中心指令在影视城对面有纠纷，到现场经过了解，报警人承包鲁庄小区一部分工程，因工程问题与鲁庄村发生纠纷，我所民警在现场对双方劝解教育，如达不成协议可去法院进行诉讼，双方在现场自行达成协议。幺贵淼的质证意见为：该证明印证了原告在庭审中的陈述，是在报警未果的情况下才与被告签订的被告持有的委托书，也印证了原告提交的扣押车辆照片的真实性，从而证明侯延路持有的承诺书并非原告的真实意思表示。另本院依法向东阿县公安消防大队调取火灾事故简易调查认定书，该认定书认定2018年5月6日8时58分，位于东阿县新城办事处鲁庄村棚户区住宅楼楼顶发生火灾，直接财产损失10000元，过火面积40平方米。该起火灾的起火原因是用液化气喷枪烤防水胶带时，引燃附近的防水泡沫。起火时间为2018年5月6日8时30分左右。原告对该认定书质证意见为：真实性无异议，但可以证明起火物是防水泡沫，而并非是侯延路陈述的木头龙骨，印证了侯延路和九洲公司对工程施工所使用的防水泡沫不符合《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》的相关规定；也印证了防水泡沫应起到工程的全部防水功能，是因各被告所使用的防水泡沫出现质量问题，才出现漏雨问题。从而证实么贵淼所施工的部分并不存在质量问题。九洲公司质证意见为，对火灾事故简易认定书真实性无异议。该认定书认定火灾起火原因是使用液化气喷枪导致，对具体燃烧物，没有明确表示，对引燃部分没有明确表示，不足以证明防水泡沫的防水功能，也不能证明所施工部分的质量问题。侯延路的质证意见为，对火灾调查认定书真实性无异议，证明造成火灾是因为树脂瓦工程不合格，维修过程中，维修人员违规操作。火灾事故事实中说的防水泡沫就是原告施工的树脂瓦，我们使用的是保温板，不叫保温泡沫。引燃树脂瓦后也将下面的龙骨引燃，消防人员看到的仅是表面起火现象，未对火灾后的引燃的物体做具体描述，仅是起火原因分析，不是火灾后结果的认定。依据当事人提交的证据、无争议的事实及当庭陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：九洲公司于2014年2月承建东阿县茄李片区（鲁庄）1--6号住宅楼建设工程。2016年5月18日，鲁庄社区项目部经理侯延路为定作方（甲方）与原告幺贵淼为承揽方（乙方）签订(合成树脂瓦)工程承揽合同，内容为“为了确保东阿鲁庄社区1-6楼工程各项目标顺利实施，经甲乙双方协商，签订本合同望共同遵守。第一条：乙方承揽该工程的屋面合成树脂瓦、屋面天窗夹胶玻璃工程。1、结算方式：包工包料包验收、屋面合成树脂瓦按国家规定的建筑面积计算规范进行工程量计算，含增值税发票价格￥120元平方米、大写壹佰贰拾元每平方米屋面天窗夹胶玻璃含增值税发票价格￥550元/个、大写伍佰伍拾元每个。2、主要承揽工作内容：包工包料包验收、30*50木龙骨安装(含防腐)、合成树脂安装(挂瓦搭接平直度等严格按屋面挂瓦规范要求)、本工程合成树脂瓦具有防水功能按防水要求进行施工(含保修期)、工程试验费由乙方负责、屋面B工理、所位工程安全拉面大胶装(6强化或)含夹胶玻璃不锈钢边框、制作、安装、固定基底处理等全部操作过程，包括但不限于临边防护、洞口防护、现场文明施工、如施工中出现的罚款(公司、监理、建设单位）及上级主管部门等)安全文明施工及质量等项目部再加倍罚款。第二条：质量等级：合格以达到甲方、监理、质监站的验收为准。第三条：承揽工期：自开工之日起90日内全部完工，在计划工期内，乙方必须确保正常施工人员完成任务。若乙方没有充足人员，不能保证工程进度，甲方可采取任何措施确保工期，其损失及费用均由乙方承担……第十条：付款方式：龙骨全部完成付完成量的20%、挂瓦全部完成付完成量的50%、工程竣工验收完成付到完成部分的95%、余款每年付1%分5年付清质保金。第十一条：奖罚办法:1、乙方应按所规定的工期按期完工。如提前，每提前一奖500元天；如延误，每延期一天罚500元/天:2、如乙方施工内容达不到所定质量标准要求影响到甲方整体工程创优，甲方由此遭受的一切经济损失由乙方承担。第十二条：质保期为5年，自本工程交付使用之日起……第十四条：未详事宣，严格执行《建筑工程质量管理条例》。本合同一式两份，甲乙双方各一份，双方签字之日起生效。”2017年5月15日，双方因施工质量及工程款结算，双方互相出具承诺书，原告向被告出具承诺书，内容为，项目承包方：幺贵淼（签字），根据双方协商项目部现计算的层面树脂瓦面积约为3540㎡。合同承包价每平方120元，合计工程款约424800元，现付到合同的50%，约212400元。其中已付15万元，我承诺5月16号付清62400万元工程款，如付不清工期顺延。其余部分工程验收合格交工后在进行结算，其结算依据，根据国家计算规则及双方承包合同（合成树脂瓦）工程承揽合同进行结算。如有异议可以申请工程所在地有关法律单位进行裁定。因本工程东阿县茄李片区（鲁庄）棚户区改造回迁安置项目1-6#楼工程及商业部分的合成树脂瓦多处漏水，项目承包方承诺自签订日期起15天完成工程维修施工，保证不再出现漏水现象。如完不成，工程项目部不再进行结算。承诺人签字：幺贵淼（签字）。被告侯延路向原告出具承诺书内容为“项目部承诺书，现项目东阿县茄李片区（鲁庄）棚户区改造回迁安置项目1-6#楼工程及商业部分的合成树脂瓦，项目部现计算的树脂瓦面积约为3540㎡。合同承包价每平方150元，合计工程款约为424800元，现结合同价的50%，约62400万元工程款，已付15万元，我承诺5月16号付清62400万元工程款，如付不清工程顺延。剩余结算根据国家计算规则及双方承包合同（合成树脂瓦）工程承揽合同进行结算。如有异议可以申请有关法律单位进行裁定。承诺人签字：侯延路（签字）聊城九州建设有限公司，2017年5月15日”。原告称当时是因被被告侯延路其将车辆扣押，为此并报警。对于该次报警，东阿县新城街道派出所分别向双方出具了“出警证明”。2017年5月16日，侯延路按承诺向原告支付62400万元工程款，至此，侯延路共计向原告支付212400元工程款。2018年5月6日，原告方维修人员对其所施工的树脂瓦工程进行维修时引发火灾，东阿县公安消防大队做出东公（消）行罚决字（2018）0004号火灾事故简易调查认定书，认定火灾事故事实，2018年5月6日8时58份，位于东阿县新城办事处鲁庄村棚户区住宅楼顶发生火灾，直接财产损失10000元，过火面积40平方米。该起火灾的起火原因是用液化气喷枪烤防水胶带时，引燃附近的防水泡沫。起火时间为2018年5月6日8时30份左右，起火物为泡沫。同时做出东公（消）行罚决字（2018）0024号行政处罚决定书，对九洲公司给予罚款1万元的处罚。后被告候延路将原告所有施工的楼顶树脂瓦全部拆除，并由他人重新铺设油毡瓦防水。对此被告称告知了原告，原告不予认可，被告并未提交相关证据。本院认为：关于九洲公司承包建设鲁庄社区住宅楼工程，侯延路作为九洲公司该项目负责人，将该建设工程的楼顶防水承包与幺贵淼施工，并签订施工合同，该行为应认定为系职务行为，系代表九洲公司与幺贵淼签订，故幺贵淼向九洲公司主张权利并无不当，再者，九洲公司亦向幺贵淼提起反诉，其辩称不是本案适格主体本院不予支持。关于本案案由，么贵淼与侯延路签订的合同虽明为“（合成树脂瓦）工程承揽合同”，但该合同是建筑施工合同的分合同，其施工的树脂瓦与建设的楼房属于不可分离的建筑物，故该合同应为建筑施工合同，该案案由为建筑施工合同纠纷并无不当；关于本案合同效力，幺贵淼称借用他人资质签订施工合同，并进行施工，但该合同签订人为幺贵淼，且侯延路亦向其支付部分工程款，幺贵淼未有相关的施工资质，故应认定幺贵淼为该工程的实际施工人，双方签订的合同应为无效合同。关于幺贵淼的施工工程量，其诉求尚欠其施工工程款362288.16元，该工程款包括双方承诺书中剩余的212400元和合同外增加的女儿墙压顶及二楼外檐，对此，侯延路认可至2015年5月15日原告施工的总工程款424800元，对增加的工程款侯延路不予认可。对2015年5月15日出具的承诺书幺贵淼称是在被胁迫情况下出具的，但公安机关出具的证明并不能证实该情况，故于该日双方相互出具的承诺书中载明的工程款424800元应认定为至该日双方确认的工程款项，被告已支付其中的212400元，尚有工程款212400元未支付。对原告诉求的增加的工程款系原告单方计算得出，被告不予认可，可待证据充分后再行主张权利；关于下欠工程款被告应否承担给付义务，对于下欠工程款被告以原告所施工的合成树脂瓦防水工程始终解决不了漏水问题，后又引起火灾，不得不拆除合成树脂瓦，原告已根本违约，不应支付工程款。双方于2017年5月15日，因原告施工的工程漏水问题达成协议，并出具承诺书，原告虽未按约定的时间维修完毕，但至2018年5月6日仍在进行维修，履行合同义务。引起火灾的原因是原告方维修人员用液化气喷枪烤防水胶带时，引燃附近的防水泡沫。该次火灾仅使部分施工工程毁损，但被告却在未通知原告的情况下，将原告所有施工工程全部拆除，另有他人重新铺设油毡瓦防水层，鉴于此，被告不予支付下欠工程款。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后。造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合应当，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。就本案，原告施工的树脂瓦存在漏水现象，在双方出具的承诺书中已予以确认，原告因此亦进行维修，至2018年5月6日仍在进行维修，其行为并未拒绝履行维修义务，被告理应给予原告合理的宽限期限进行维修，在未认定原告施工的工程不可修复的情况下，未采取法律救济途径，即单方将原告施工的工程拆除，现被告以原告所施工的树脂瓦防水工程不符合质量要求，幺贵淼已根本违约，不应支付工程款，并无证据支持，故对被告辩称及反诉本院不予支持，故被告九洲公司理应支付原告下欠工程款212400元。被告侯延路系该工程项目部负责人，其行为是职务行为，原告诉求侯延路承担支付义务不当，本院不予支持。被告鲁庄村委会并非双方合同当事人，其诉求鲁庄村委会承担责任不当，本院亦不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、第十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）聊城九洲建设有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）幺贵淼支付剩余工程款212400元。二、驳回原告（反诉被告）幺贵淼的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）聊城九洲建设有限公司、侯延路的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3368元，原告幺贵淼承担1125元，被告聊城九洲建设有限公司承担2243元，诉讼保全费2520元，反诉费5847元均由被告聊城九洲建设公司承担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  张克利二〇一九年十一月十一日书记员  王春鸣