中华人民共和国 浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3783号 上诉人（原审被告）：胡华乔，男，1963年3月6日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区。 上诉人（原审被告）：张中玉（ZHANGZHONGYU），女，1963年11月7日出生，加拿大公民，住中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈建荣，北京市炜衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波金投股权投资合伙企业（有限合伙）。住所地：中华人民共和国浙江省宁波市北仑区梅山盐场**办公楼****。 执行事务合伙人：宁波君润创业投资管理有限公司。 委托诉讼代理人：夏宇纲，上海市鲤庭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李恒康，上海市鲤庭律师事务所律师。 上诉人胡华乔、张中玉因与被上诉人宁波金投股权投资合伙企业（以下简称宁波金投）与公司有关纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初16798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡华乔、张中玉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回宁波金投诉讼请求。事实和理由：一、一审判决所依据的合同不具有法律效力。宁波金投与胡华乔、张中玉共签署三份合同：其一为2014年9月2日签署的《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议》和《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议之补充协议》，该协议由胡华乔、张中玉和宁波金投共3方股东签署（以下简称《9月2日3方股东协议》）；其二为2014年10月10日签署的《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议》，该协议由胡华乔、张中玉、宁波金投、徐旭波、韩飞翔、MINGYUN、宁波天使引导基金有限公司（以下简称天使公司）共7方股东签署（以下简称《10月10日7方股东协议》）；其三为2014年10月X日签署的《补充协议》，该协议由胡华乔、张中玉和宁波金投共3方股东签署（以下简称《10月X日3方股东协议》）。但是，一审法院判决所依据的《9月2日3方股东协议》及《10月X日3方股东协议》并无法律效力，理由如下：1.根据签署协议的先后时间顺序，前述《9月2日3方股东协议》被一个月之后签署的《10月10日7方股东协议》所代替。2.《9月2日3方股东协议》并没有提交审批机关批准，也没有产生变更公司章程和工商登记的法律后果。3.10月10日之后签署《10月X日3方股东协议》已载明“就2014年10月10日签署的《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议》达成补充协议”，即属于《10月10日7方股东协议》的“补充协议”。既然属于协议修改与变更性质的“补充协议”，必须经过签署《10月10日7方股东协议》的7方股东全部签署才能成立，但是，《10月X日3方股东协议》只有3方股东签署，所以，不产生变更协议的法律后果。4.无论是《9月2日3方股东协议》还是《10月X日3方股东协议》，均未经过公司股东会和董事会决议批准，也没有提交审批机关批准，也没有产生变更公司章程和工商登记的法律后果。5.即使依据《9月2日3方股东协议》约定：须“在2015年度审计报告出具之日起20日内”，向宁波金投支付现金补偿。但是，宁波金投至今也未提供“具有证券从业资格的会计师事务所”出具的《审计报告》，2018年3月才通过起诉提出，说明其早已放弃了《9月2日3方股东协议》约定的不合法权利，也印证各方诉争前根本没有把《9月2日3方股东协议》当回事，该协议没有生效，也未作为实际履行的根据。二、一审法院判决所依据的《审计报告》没有证据效力。即使依据《9月2日3方股东协议》约定，对于公司是否完成利润指标，必须经目标公司宁波华瓷通信技术有限公司（以下简称华瓷公司）和宁波金投认可的“具有证券从业资格的会计师事务所”出具的《审计报告》。但是，一审法院判决所依据的《审计报告》由“宁波市海曙诚联会计师事务所”出具，该会计师事务所并“不具有证券从业资格”，所以一审法院判决所依据的《审计报告》没有证据效力。“宁波市海曙诚联会计师事务所”出具的《审计报告》属于公司管理工作或其他原因出具，并不能真正反映华瓷公司的经营情况。根据《民事诉讼法》“谁主张谁举证”的原则和有关法律规定，宁波金投和华瓷公司均未委托“具有证券从业资格的会计师事务所”出具《审计报告》，所以，没有完成举证，应当承担举证不能的法律后果。三、一审法院还存在其他错误的事实认定与法律适用。首先，一审法院判决书（第5页）错误认定“2014年10月10日，为办理工商变更手续”，胡华乔、张中玉、宁波金投、徐旭波、韩飞翔、MINGYUN、天使公司共7方股东签署了《10月10日7方股东协议》。《10月10日7方股东协议》才是真实、合法、有效的协议，理由如下：①胡华乔、张中玉、宁波金投、徐旭波、韩飞翔、MINGYUN等共6方股东中，除了宁波金投一方宣称属于“为办理工商变更手续”的协议，胡华乔、张中玉、徐旭波、韩飞翔、MINGYUN、天使公司等其余6方股东中没有任何一方认可该协议系真实、合法、有效的协议；②徐旭波、韩飞翔、MINGYUN、天使公司等4方股东中的任何一方，除了只有《10月10日7方股东协议》外，不存在另外任何补充协议，一审法院认定“2014年10月10日，为办理工商变更手续”签署《10月10日7方股东协议》，是错误的，缺乏事实依据。其次，一审法院判决未能注意到《9月2日3方股东协议》并没有提交审批机关批准，也没有产生变更公司章程和工商登记的法律后果，也未注意到《10月10日7方股东协议》约定的内容、股东人数、审批机关批准的内容，这许多法律事实与《9月2日3方股东协议》的根本不同，反而错误地认为，未经公司股东会和董事会及外经贸局审批机关批准的《9月2日3方股东协议》合法有效。最后，一审法院判决认为《9月2日3方股东协议》不违背法律规定，未侵害其他股东利益，是不正确的。理由如下：①根据《合同法》关于合同变更条件的第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”，本案属于补充合同性质的《9月2日3方股东协议》和《10月X日3方股东协议》未经7方股东协商一致同意，也未经公司股东会和董事会及外经贸局审批机关批准；②《公司法》规定“同股同权”，第104条、第127条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”（第104条）。“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额”。本案中，宁波金投与徐旭波、韩飞翔、MINGYUN、天使公司，是同时取得股东资格的，应当具有同等的权利，认定《9月2日3方股东协议》和《10月X日3方股东协议》有效违背了以上法律规定，也显失公平。③《9月2日3方股东协议》和《10月X日3方股东协议》也严重侵害国有股东天使公司的合法利益，导致国有资产流失，因为同时进入公司取得股东资格的国有股东，没有取得宁波金投同等的股东权利与利益，入股价格高于宁波金投，这就是另一种形式的国有资产流失。 宁波金投辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律准确，裁决主文符合双方合同约定，请求驳回上诉，维持原判。一、本案争议的合同属于股东之间对赌协议的性质，并非是全体股东构成的所谓中外合资有关的合作协议的性质，因此，不需要全部的中外合资公司的股东进行签署的必要，仅仅是投资机构和公司的实际控制人这两类股东之间的对赌约定，相关合同的性质尽管属于无名合同，但是早在2012年最高人民法院的相关判决已确认了这种合同的合法有效性。具体而言，双方一共签署了四份合同，2014年9月2日的增资协议，是由宁波金投与华瓷公司以及华瓷公司的实控人胡华乔、张中玉达成的增资协议，目的在于确认双方股东之间增资模式，而不是一个中外合作协议或中外合作合同，仅仅是明确了投资机构以这种方式入股取得相应股权，这是该份合同的根本性质。2014年9月2日增资协议的补充协议才涉及本案投资机构与华瓷公司实控人之间根据有关股权投资对赌而产生的具体权利义务，也就是本案所争议的最主要的合同性质，并不涉及华瓷公司或华瓷公司除实控股东之外其他股东的权利义务，因此这仅仅是两方当事人之间的对赌约定，而且具有一定的保密性，不能公开，因此其他股东与本案合同没有任何关联性，也不会损害华瓷公司或华瓷公司其他股东的合法权益。在这之后产生的2014年10月10日的增资协议，这是进行工商变更而进行的备案协议，这份协议不是作为本案定性的合同，仅仅是为了履行2014年9月2日的增资协议。但由于客观情况发生了一定的变化，华瓷公司有部分股东退出了，有部分股东的投资金额低于当时的预期，为了适应客观情况发生变化的事实，为了履行2014年9月2日增资协议的目的而签署，因此没有发生实质权利义务的变更。其后的2014年10月X日的补充协议更明确了签署2014年10月10日协议的目的。二、相关的审计报告的瑕疵或者相关审计报告是否可以作为有效证据的问题，根据合同的约定，提供审计报告的义务人是胡华乔、张中玉，其应当提供有证券从业资格的会计师事务所出具的审计报告，而故意不提供，根据相关法律规定应该承担相应的法律责任。本案中出具审计报告的会计师事务所虽不具有证券从业资格，但该审计报告系华瓷公司提供，说明华瓷公司认可该审计报告，现宁波金投亦认可该份审计报告，故该审计报告符合双方合同约定，具有证据效力。 宁波金投向一审法院提出诉讼请求：胡华乔、张中玉共同支付宁波金投2016年度补偿款3896200元，并支付自2018年2月20日起至实际履行日止按日千分之一计算的逾期付款违约金（暂计至2018年3月26日为132500元）。 一审法院认定事实：华瓷公司于2013年4月23日经工商注册登记成立，企业类型为有限责任公司（中外合资），法定代表人为胡华乔。 2014年9月2日，宁波金投及其执行事务合伙人宁波君润创业投资管理有限公司与胡华乔、张中玉签订《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议》及《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议之补充协议》各一份。约定：华瓷公司是一家注册在宁波的有限公司，截止本协议签署之日，其注册资本及实收资本分别为10000000元和9000000元；胡华乔持有华瓷公司51.25%股权，张中玉持有华瓷公司20%股权；华瓷公司本次通过增资扩股引进战略投资者，宁波金投出资5000000元认购新增注册资本588200元，占本轮增资完成后总注册资本的5.29%；其中588200元计入注册资本金，剩余4411800元计入资本公积金；胡华乔、张中玉向宁波金投保证，在本次增资完成后的股本总额下，华瓷公司2015-2017年期间各会计年度经营业绩如下：（1）2015年度净利润不低于10000000元；（2）2016年度净利润不低于20000000元；（3）2017年度净利润不低于30000000元；上述“净利润”均指经华瓷公司、宁波金投认可的根据经具有证券从业资格的会计师事务所审计且出具的无保留意见的审计报告所确认的，扣除非经营性损益前或后（根据孰低原则确定）的完税后利润；如华瓷公司2016年度净利润未达到20000000元的85%，则胡华乔、张中玉应在2016年度审计报告出具之日起20日内向宁波金投支付现金补偿，补偿金额＝宁波金投投资总额*（1-当年实际利润/20000000元）-2015年补偿金额；任何一方违反本协议约定的金钱给付的，每逾期一天，应向相对方支付迟延支付款项千分之一的违约金。上述协议签订后，宁波金投于2014年9月10日依约向华瓷公司汇付增资款5000000元。2014年10月10日，为办理工商变更登记手续，宁波金投又与天使公司，胡华乔、张中玉，及华瓷公司其他股东徐旭波、韩飞翔、MINGYU签订《增资协议》一份，约定宁波金投增资5000000元，其中588200元计入注册资本，占注册资本的5.43%，剩余4411800元计入资本公积金；天使公司增资2000000元，其中235300元计入注册资本，占注册资本的2.17%，剩余1764700元计入资本公积金，并约定了其他权利、义务。同日，华瓷公司作出董事会决议，通过上述《增资协议》，并据此修改了公司章程。2014年10月27日，宁波市鄞州区投资合作局作出批复，同意上述变更方案。次日，华瓷公司据此办理了工商变更登记手续。2014年10月，宁波金投及其执行事务合伙人宁波君润创业投资管理有限公司与胡华乔、张中玉再次签订《补充协议》一份，明确2014年10月10日签订的《增资协议》的目的仅限于办理外经贸局审批和工商变更登记之用，双方的权利、义务仍以2014年9月2日签订的《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议》及《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议之补充协议》的约定为准。2017年2月7日，宁波市海曙诚联会计师事务所出具诚联会审（2017）013号《审计报告》，确定2016年度华瓷公司净利润为4415204.27元。据此，宁波金投向胡华乔、张中玉发出律师函，要求胡华乔、张中玉按照2014年9月2日签订的《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议》及《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议之补充协议》支付补偿款3896200元，并支付违约金，但胡华乔、张中玉一直未予支付。 一审法院认为，本案的争议焦点为诉争《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议之补充协议》第三条约定的胡华乔、张中玉对于宁波金投的投资补偿条款是否成立及有效的问题。胡华乔、张中玉称《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议》及《宁波华瓷通信技术有限公司增资协议之补充协议》未经其他股东签字确认，不能成立。该院认为，宁波金投与胡华乔、张中玉关于投资补偿的约定是其意思自治，其约定的相关条款仅涉及宁波金投与胡华乔、张中玉的利益，并不涉及其他股东的利益，亦不损害公司的利益，不以股东会通过为成立前提，双方关于投资补偿的约定经双方签字确认即已成立。胡华乔、张中玉称华瓷公司系中外合资企业，相关合同应经有关部门审批，未经审批，当属无效。该院认为，华瓷公司就有关宁波金投以及公司增加注册资本等事宜已报有关部门审批，虽然实际持股份额与报批份额略有差异，但并不构成重大或实质性变更，不影响合同效力；另外，合同中有关投资补偿条款的约定仅涉及宁波金投与胡华乔、张中玉之间的利益，不需经过有关部门批准，也不违反法律法规的禁止性规定，故对于胡华乔、张中玉关于补偿条款无效的答辩意见，该院不予采纳。胡华乔、张中玉作为华瓷公司的实际控股股东向宁波金投承诺了2016年度公司的净利润目标，并约定了补偿金额的计算方法，现由审计机构出具的审计报告显示公司未达到经营目标，胡华乔、张中玉应按约定向宁波金投支付相应的补偿款。至于违约金，胡华乔、张中玉认为合同中约定过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出裁决，本案中，胡华乔、张中玉逾期支付补偿款，宁波金投主要损失为资金占用损失，故酌情将违约金调整为按年利率24%计算，对超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条第一款之规定，一审法院于2019年7月16日作出如下判决：一、胡华乔、张中玉支付宁波金投2016年度补偿款3896199元，并支付自2018年2月20日起至实际履行日止按年利率24%计算的违约金，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回宁波金投的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费39030元，由宁波金投负担300元，胡华乔、张中玉共同负担38730元。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，上述《9月2日3方股东协议》中的补充协议第8.1（8）条约定：本次投资完成后，胡华乔、张中玉保证华瓷公司向宁波金投及时提供如下文件：a.每会计年度结束后180天内，提供年度审计报告；b.每季度最后一日起30天内，提供季度内每月的月度利润表、资产负债表和现金流量表；c.其他依据法律、法规规定应当告知投资者的有关事宜。 本院认为，张中玉系加拿大公民，故本案属于涉外商事纠纷，诉讼程序上应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的相关规定。因目标公司华瓷公司在中华人民共和国境内设立，双方亦均同意适用中华人民共和国法律处理本案争议，故本院适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。 本案二审争议焦点在于：1.《9月2日3方股东协议》及《10月X日3方股东协议》是否具有法律效力；2.一审法院判决所依据的《审计报告》是否具有证据效力。 一、关于《9月2日3方股东协议》及《10月X日3方股东协议》是否具有法律效力的问题 首先，《9月2日3方股东协议》签订后，宁波金投已按约于2014年9月10日向华瓷公司汇付了增资款500万元，履行了该协议的主要合同义务； 其次，《10月10日7方股东协议》签署的股东有7方，并非原来的3方股东，同时，该份7方股东签署的协议中并没有明确替代《9月2日3方股东协议》的内容，相反，在《10月X日3方股东协议》中胡华乔、张中玉、宁波金投却特别声明签署《10月10日7方股东协议》的目的仅限于办理外经贸局审批和工商变更登记之用，3方股东之间的权利义务仍以《9月2日3方股东协议》为准； 再次，《10月X日3方股东协议》虽然名为《10月10日7方股东协议》的补充协议，但除胡华乔、张中玉、宁波金投3方股东外的其他4方股东未作为该协议的当事人，故对其他4方股东当然不具有法律约束力，但不能因此否认该协议对胡华乔、张中玉、宁波金投3方股东的法律效力； 最后，《9月2日3方股东协议》虽然没有提交审批机关批准，但根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条第一款规定“合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续”，仅指合营企业注册资本的增加或减少需要审批机关的批准才生效，故《9月2日3方股东协议》关于约定增加注册资本的内容需要审批机关批准后生效，但除增加注册资本外的其他内容并不需要审批机关的批准后才生效。客观上，关于宁波金投增资500万元的内容已通过《10月10日7方股东协议》经审批机关批准后亦已生效。 综上，涉案《9月2日3方股东协议》及《10月X日3方股东协议》不存在违反法律禁止性规定的无效情形，胡华乔、张中玉上诉主张该二份协议无效理由不能成立，本院不予支持。 二、关于一审法院判决所依据的《审计报告》是否具有证据效力的问题 胡华乔、张中玉作为华瓷公司的控股股东向宁波金投承诺了2016年度的净利润目标，并约定了补偿金额的计算方法。但双方也同时明确约定“净利润”系指华瓷公司、宁波金投认可的根据经具有证券从业资格的会计师事务所审计且出具的无保留的审计报告所确认的，扣除非经常性损益前或后（根据孰低原则确定）的华瓷公司的完税后利润。涉案《审计报告》由“宁波市海曙诚联会计师事务所”出具，然而，该会计师事务所并“不具有证券从业资格”，虽然该《审计报告》由华瓷公司提供，但华瓷公司并不认可系用于计算胡华乔、张中玉向宁波金投承诺的2016年度净利润金额的依据，结合上述《9月2日3方股东协议》中的补充协议第8.1（8）条约定的内容，可以认定华瓷公司提供的涉案《审计报告》只是为履行该约定而提供，至于胡华乔、张中玉向宁波金投承诺的2016年度净利润金额仍应依照双方合同约定由具有证券从业资格的会计师事务所出具，涉案《审计报告》因出具报告的会计师事务所不符合双方约定的资格条件，故没有证据效力，不能作为认定胡华乔、张中玉向宁波金投承诺的2016年度净利润金额的依据。二审中，经本院释明，双方均表示不可能再由具有证券从业资格的会计师事务所进行重新审计。由于宁波金投未能提供符合双方约定的具有证券从业资格的会计师事务所出具的审计报告，一审法院依据涉案《审计报告》确定的净利润金额来认定胡华乔、张中玉未达到承诺的经营目标不当，本院予以纠正。宁波金投主张胡华乔、张中玉未达到承诺的华瓷公司2016年度经营目标依据不足，故其要求胡华乔、张中玉按约支付相应补偿款的请求亦因证据不足应当予以驳回。 综上，胡华乔、张中玉上诉主张《9月2日3方股东协议》及《10月X日3方股东协议》不具有法律效力理由不能成立，本院不予支持，但其上诉主张涉案《审计报告》不具有证据效力的理由成立，本院应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初16798号民事判决； 二、驳回被上诉人宁波金投股权投资合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。 一审案件受理费39030元，二审案件受理费39030元，均由被上诉人宁波金投股权投资合伙企业（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏金汉 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇一九年十一月二十五日 书记员  王沂丞