河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3456号上诉人（原审被告）：马飞，男，1970年11月15日出生，汉族，住河南省新蔡县。上诉人（原审被告）：田应炳，男，1966年9月17日出生，汉族，住重庆市丰都县。被上诉人（原审原告）：李光，男，1988年1月5日出生，汉族，住河南省新蔡县。上诉人马飞、田应炳因与被上诉人李光承揽合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人马飞、田应炳，被上诉人李光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马飞、田应炳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李光的诉讼请求。事实与理由：1、马飞与李光签订的《新农村连锁超市包工包料工程协议书》系无效协议，实际上该协议系受胁迫所签订，属可撤销协议。马飞既非业主一方，也非承包和转包方，仅系田应炳等人与李光之间的介绍人，亦未从中获益，与李光之间不存在法律关系，其向李光支付的3万元亦系受胁迫所支付。2、田应炳与李光互不相识，双方之间不存在合同关系，亦未签下和承诺完成一座超市用房，支付50%的费用。田应炳与马飞签订的目标责任书明确约定：建好一座超市，由业主验收合格后五日内支付50%的费用。一审法院依据无效合同判决马飞和田应炳支付李光255000元与事实不符。3、一审程序违法。田应炳在一审中未收到诉状，第一次庭审中其是以证人身份出庭，第二次开庭系马飞追加其为被告而参加庭审的。第二次开庭未宣读起诉状，不知李光的诉讼请求，至收到一审判决才知其身份系被告。同时，超市承建方即河南省鋆興商贸有限公司未向田应炳支付相应的工程款，应当在未支付工程款范围内承担连带责任。一审遗漏该公司，程序违法。4、李光所建6座超市并未完工。李光辩称：1、其所建6座超市已经完工，仅地坪系冬天所打，冻坏了需要维修，马飞、田应炳应支付相应的工钱。2、合同系双方在自愿的基础上签订的，马飞用支付宝支付的3万元亦系在自愿的基础上支付的。田应炳、马飞上诉所称不属实。李光向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《新农村连锁超市包工包料工程协议书》；2、判决马飞、田应炳限期向其支付工程款54万元及利息；3、判决马飞、田应炳向其退还收取的保证金6万元；4、本案诉讼费及律师代理费由马飞、田应炳承担。一审法院认定事实:1、新蔡县嘉乐万嘉连锁超市有限公司农村连锁超市、电子物流配送中心项目为河南省鋆興商贸有限公司在新蔡县投资项目，田应炳为该项目承包人。2、田应炳将其承包的部分农村连锁超市工程通过李洪亮（又名李明仁）转包给马飞，双方之间签订目标书。3、2018年11月12日李光和马飞签订《新农村连锁超市包工包料工程协议书》，协议对工程量、工期、价款、支付方式等内容进行了约定，其中：协议第3条约定“施工起止时间2018年11月12日至2019年11月12日，乙方把管理施工的全部工程竣工交付给业主使用。”第7条约定“本工程每座的目标总额是90000元…”第8条约定“乙方每完成一座超市用房，甲方支付给乙方47500元。每完成5座超市用房，验收合格后，除扣留每座2000元的质量保修金外。在二十日内全额结算。工程结束一年后15天内全额退还质量保证金。”第9条约定“甲方如果不能按时支付乙方工程款，乙方有权停止施工并向工程所在地人民法院提起诉讼，向甲方索赔所有损失。”4、协议签订后李光共完成6座超市用房，马飞共向李光支付工程款3万元。一审法院认为，李光与马飞签订的《新农村连锁超市包工包料工程协议书》承包方式为包工包料，《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书…。”双方均不具备相应的施工资质，该《新农村连锁超市包工包料工程协议书》违反法律禁止性规定,应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”双方签订的《新农村连锁超市包工包料工程协议书》第8条约定“乙方每完成一座超市用房，甲方支付给乙方47500元。每完成5座超市用房，验收合格后，除扣留每座2000元的质量保修金外。在二十日内全额结算。工程结束一年后15天内全额退还质量保证金。”故对该条款的约定，予以确认。根据庭审查明的事实，李光共完成6座超市用房，双方均认可未进行工程验收，予以确认。故李光要求按每座超市用房9万元支付工程款不符合双方的约定，但应按每座超市用房47500元支付工程款，马飞、田应炳应支付李光工程款47500×6＝285000元，扣除马飞已支付的工程款3万元，马飞、田应炳应支付李光工程款为255000元，剩余工程款待工程验收合格或实际投入使用后，李光可另行主张。李光要求的工程款利息，因双方未约定，不予支持。关于李光要求马飞、田应炳退还保证金6万元的诉请，因未提交相关证据加以证明,不予支持。对马飞关于已支付李光3万元是李光威胁才支付的，协议书也是事后补签的辩称，因未提交相关证据加以证明,不予采信。关于田应炳是否承担还款责任的问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”田应炳将承包的部分工程分包给个人施工存在过错，应对案涉工程欠款承担连带责任，马飞辩称其是案涉工程的介绍人，与庭审查明的事实不符，不予采信。河南省新蔡县人民法院作出（2019）豫1729民初2315号民事判决:一、马飞、田应炳于判决生效后十日内支付李光工程款255000元;二、驳回李光的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由马飞、田应炳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求及理由提交了证据。马飞、田应炳提交证据：1、照片6张，证明李光所建超市并未完工。2、申请证人徐某、张某出庭作证。徐某作证称，超市系马飞和田应炳让李光盖的，超市建好后地坪和房顶漏水均未维修。张某作证称，马飞验工的时候去过超市，称有些地方不合格需要改进。其不认识田应炳，其与田应炳未直接接触过，李光所盖超市未完工，地坪未维修，吊顶也未吊。马飞、田应炳质证称，二位证人陈述超市未完工属实，但系其安排李光干活不属实。李光质证称，对照片真实性无异议，但所拍摄的照片均系需要维修的部分。二位证人证言属实，无异议。本院二审查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，马飞与李光签订的《新农村连锁超市包工包料工程协议书》，因双方不具备相应的施工资质，违反法律的禁止性规定，该协议无效。协议无效，对李光所实际完工的部分工程，作为合同相对方的马飞应依据双方签订的协议中有关的结算条款支付相应的工程款。马飞称上述协议及施工期间其向李光支付3万元均系受胁迫所为，未提供相应的证据予以证明。故马飞主张其系介绍人、不应当支付李光工程款的理由不足，本院不予支持。马飞、田应炳二人上诉称超市并未完工，李光称二人所述系需要维修部分，二人提供的现有证据不足，故原判依据李光所完工工程量，认定李光工程款的数额并无不当。关于田应炳是否应支付工程款的问题。本案中，田应炳明知马飞没有相应的资质，依然将涉案工程转包，存在明显过错，原判依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条认定田应炳支付李光相应的工程款并无不妥。田应炳上诉称其不应当支付工程款的依据不足，本院不予支持。关于一审程序是否违法的问题。对于一审是否漏列业主河南省鋆興商贸有限公司为本案当事人的问题。本案中，李光并未以该公司为被告主张权利，该公司亦不属于必须参加诉讼的当事人。故马飞、田应炳上诉称一审漏列业主河南省鋆興商贸有限公司为本案当事人，程序违法的理由不能成立。关于田应炳上诉称其不知道李光诉讼请求，未收到起诉状的问题。一审中第一次开庭审理其虽系以证人的身份参加诉讼，但其后马飞申请追加其为本案当事人，一审法院依据法律规定向其送达开庭传票，第二次庭审其已行使了相应的举证、辩论等诉讼权利。故其该项上诉理由不足，本院不予支持。综上所述，马飞、田应炳的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9910元，由上诉人马飞、田应炳负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  孙 强审判员  李 欢二〇一九年十一月六日书记员  郑一贵