湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10117号上诉人（原审被告）：长沙湘麓山庄，住所地长沙市岳麓区。法定代表人：陈瑰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘昭，湖南天恒健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈三珍，女，1954年11月25日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：刘娟,湖南若华律师事务所律师。上诉人长沙湘麓山庄因与被上诉人陈三珍劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长沙湘麓山庄上诉请求：1、请求撤销一审法院（2019）湘0104民初1360号民事判决书第一项；2、改判长沙湘麓山庄无需支付陈三珍经济补偿28012.5元；3、由陈三珍承担本案诉讼费。事实与理由：一审法院认定双方协商一致解除劳动合同属于事实认定不清。一、陈三珍在长沙湘麓山庄工作的时候，其已经达到了法定的退休年龄，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。即便我省关于建立劳动关系的主体认定不以是否达到法定退休年龄为前提条件，而以是否享受退休待遇为前提条件，但事实上，长沙湘麓山庄在用工时，一直认为与陈三珍为劳务关系。而长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01民终2217号民事判决书确认了2003年至2017年长沙湘麓山庄与陈三珍的劳动关系。二、长沙湘麓山庄于2018年与陈三珍签订劳务协议，主观上是将一直以来与陈三珍的用工关系按照实际用工的情况确认。并非如一审法院认定的在签订劳务协议之前与其协商一致解除劳动关系。三、我国法律对用人单位是否应当支付补偿金有明确的规定。根据《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，陈三珍均不符合。长沙湘麓山庄认为，劳动合同法在立法时已经有了一定的立法倾向性，没有证据证明和法律规定的情况下不能再做有利于陈三珍的推理解释。为了查明事实，维护长沙湘麓山庄的合法权益，请求二审法院依法支持长沙湘麓山庄上诉请求。陈三珍答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。（2018）湘0104民初6844号民事判决书（已生效）认定：2018年1月1日，陈三珍与长沙湘麓山庄签订《长沙湘麓山庄劳务合同》一份，明确了双方权利和义务，该合同可以视为长沙湘麓山庄向陈三珍明确提出终止劳动关系并建立劳务关系。那就意味着，《长沙湘麓山庄劳务合同》签订时陈三珍同意与长沙湘麓山庄解除劳动关系，故根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定长沙湘麓山庄应当依法支付陈三珍经济补偿。一审判决关于“2018年1月1日，陈三珍与长沙湘麓山庄签订《长沙湘麓山庄劳务合同》应当视为双方协商一致解除劳动合同并建立劳务关系”的认定系以（2018）湘0104民初6844号民事判决书认定事实为基础，并无任何不当，长沙湘麓山庄所称的无证据而作不利推断明显背离事实。陈三珍向一审法院起诉请求：1、长沙湘麓山庄向陈三珍支付未签订书面劳动合同的双倍工资20542.5元；2、长沙湘麓山庄向陈三珍支付经济补偿金28012.5元；3、本案的诉讼费用由长沙湘麓山庄承担。一审法院认定：2003年7月1日，陈三珍进入长沙湘麓山庄从事保洁工作，双方未签订劳动合同。陈三珍在长沙湘麓山庄工作期间，长沙湘麓山庄按月为陈三珍发放工资。2018年1月1日，陈三珍与长沙湘麓山庄签订《长沙湘麓山庄劳务合同》，合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日止，陈三珍在长沙湘麓山庄人事部保洁员岗位工作。2018年8月8日，陈三珍向一审法院起诉，请求确认其自2003年7月1日起一直与长沙湘麓山庄存在劳动关系。一审法院于2018年10月19日作出（2018）湘0104民初6844号民事判决，认定陈三珍与长沙湘麓山庄于2018年1月1日终止劳动关系并建立劳务关系，并判决陈三珍与长沙湘麓山庄自2003年7月1日至2017年12月31日存在劳动关系。长沙湘麓山庄对该判决不服，上诉至长沙市中级人民法院。2019年5月8日，长沙市中级人民法院作出（2019）湘01民终2217号民事判决，维持了（2018）湘0104民初6844号民事判决。此外，2018年10月，陈三珍未在长沙湘麓山庄工作。2018年11月19日，陈三珍向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求长沙湘麓山庄支付未签订书面劳动合同双倍工资20542.5元、支付经济补偿28012.5元、诉讼费由长沙湘麓山庄承担。2018年11月23日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会以不属于劳动人事争议受理范围为由，作出长劳人仲不字（2018）第2148号不予受理通知书。陈三珍对该裁决不服，遂诉至一审法院。陈三珍在与长沙湘麓山庄解除劳动合同前十二个月的月平均工资1867.5元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题，陈三珍于2003年7月1日入职长沙湘麓山庄工作，双方的劳动关系持续至2017年12月31日，双方一直未签订书面劳动合同。根据劳动合同法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。故陈三珍与长沙湘麓山庄于2004年6月30日订立了无固定期限劳动合同。陈三珍应于2005年6月30日前主张长沙湘麓山庄支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，但陈三珍直至2018年11月23日才向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故陈三珍的该主张已过仲裁时效，一审法院不予支持。关于经济补偿金问题。根据劳动合同法第四十六条第（二）项规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，陈三珍入职长沙湘麓山庄工作，2018年1月1日，陈三珍与长沙湘麓山庄签订《长沙湘麓山庄劳务合同》，应当视为双方协商一致解除劳动合同并建立劳务关系，故陈三珍主张长沙湘麓山庄支付2003年7月1日至2017年12月31日的经济补偿，一审法院予以支持。根据劳动合同法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自施行之日起算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。劳动合同法第九十八条规定：本法自2008年1月1日起施行。故陈三珍的经济补偿应当以2008年1月1日为界分开计算。参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。故陈三珍2003年7月1日至2007年12月31日的经济补偿为9337.5元（1867.5元/月×5个月＝9337.5元）。根据劳动合同法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。陈三珍2008年1月1日至2017年12月31日的经济补偿为18675元（1867.5元/月×10个月＝18675元）。故长沙湘麓山庄应当支付陈三珍2003年7月1日至2017年12月31日的经济补偿共计28012.5元。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第九十七条第三款、第九十八条之规定，判决：一、限长沙湘麓山庄自本判决生效之日起十日内支付陈三珍经济补偿28012.5元；二、驳回陈三珍其他诉讼请求。如果长沙湘麓山庄未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由长沙湘麓山庄负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：长沙湘麓山庄应否向陈三珍支付经济补偿28012.5元。对此，本院分析如下：根据发生效力的一审法院（2018）湘0104民初6844号民事判决确认的事实：长沙湘麓山庄与陈三珍在2003年7月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系，双方于2018年1月1日起终止劳动关系并建立劳务关系。故2018年1月1日，陈三珍与长沙湘麓山庄签订《长沙湘麓山庄劳务合同》一份，应当视为长沙湘麓山庄向陈三珍明确提出终止劳动关系并建立劳务关系，陈三珍也同意与长沙湘麓山庄解除劳动关系，双方为协商一致解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，长沙湘麓山庄应当依法支付陈三珍经济补偿。长沙湘麓山庄主张不应支付陈三珍经济补偿的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决长沙湘麓山庄支付陈三珍经济补偿28012.5元并无不当，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙湘麓山庄负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 杨立平二〇一九年十一月十五日书记员 郑丹妮