江西省九江市浔阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣0403民初3470号、3494号 原告（被告）：肖海波，男，1979年7月15日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。 委托诉讼代理人：赵江宇，江西柴桑律师事务所律师，执业证号13604201710531866。 委托诉讼代理人：虞莅，江西柴桑律师事务所实习律师，实习证号36041904110036。 被告（原告）：上海牙痒痒实业有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇大叶公路2659号第7幢203室，统一社会信用代码913101207895560056。 法定代表人：邱旷，总经理。 第三人：长沙牙痒痒食品有限公司，住所地长沙市望城区茶亭镇戴公桥村，统一社会信用代码91430122563546162W。 法定代表人：邱旷，总经理。 被告和第三人共同委托诉讼代理人：翁端祥，湖南见田律师事务所律师，执业证号14301201710011666。 被告和第三人共同委托诉讼代理人：孙曦，湖南见田律师事务所实习律师。 原告肖海波与被告上海牙痒痒实业有限公司、第三人长沙牙痒痒食品有限公司劳动争议纠纷一案，以及原告上海牙痒痒实业有限公司与被告肖海波、第三人长沙牙痒痒食品有限公司劳动争议纠纷一案，双方互为原、被告[以下原告(被告)肖海波简称为原告肖海波，被告(原告)上海牙痒痒实业有限公司简称为被告上海牙痒痒公司，第三人长沙牙痒痒食品有限公司简称为第三人长沙牙痒痒公司]，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭合并进行了审理。原告肖海波及其委托诉讼代理人赵江宇和虞莅、被告上海牙痒痒公司和第三人长沙牙痒痒公司的共同委托诉讼代理人翁端祥到庭参加诉讼。两案现已审理终结。 原告肖海波向本院提出诉讼请求：1、判令第三人支付原告24个月的竞业限制补偿金65963.08元；2、判令第三人支付原告经济补偿金36646.16元；3、判令第三人支付原告2017年7月-2019年5月加班工资50018.38元；4、请求判令本案诉讼费用由第三人承担。后原告增加诉请要求被告与第三人共同承担上述责任，并在庭审中认可原告与被告签订了劳动合同。事实和理由：一、原告实际是与第三人长沙牙痒痒公司建立的劳动关系。被告上海牙痒痒公司和第三人长沙牙痒痒公司系湖南牙痒痒股份有限公司下属子公司。原告虽然与上海牙痒痒公司了书面劳动合同，但是该合同并未实际行，上海牙痒痒公司也未在劳动合同上盖章。后原告接受第三人长沙牙痒痒公司指派在九江工作，并且第三人为原告购买了社保，工资绩效也都是由长沙牙痒痒公司发放，且原告为公司发展的经销商实际也是与第三人签订合同，款项也实际汇往第三人处，从以上情况也可以看出，原告是与第三人建立的劳动关系，劳动成果也由第三人实际享有，故相关的法律后果也由第三人承担。二、2015年7月20日，原告在受第三人聘用期间双方也约定了竞业限制条款。2019年6月30日，原告依法终止与第三人的劳动关系。依据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，第三人应向原告支付竞业限制补偿金9161.54元/月*30％*24个月65963.08元。三、2015年7月20日原告入职被告及第三人工作，约定了原告的工作时长，每天工作8小时，每周工作不超过44小时。公司为方便行政管理工作，要求所有员工使用于机软件app打卡考勤，为此，原告每天定位打卡，确定考勤时间。因此依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条等相关规定，第三人应支付原告加班工资，2017年7月-2019年5月加班工资金额为50018.38元。综上所述，原仲裁裁决是错误的，为维护原告的合法权益，原告特具状诉至法院，恳请法院依法判决支持原告的诉请。 被告上海牙痒痒公司辩称：原告的诉请均不应支持。第一、对于原告所要求的经济补偿金，2019年5月29日肖海波主动给我方发函通知，肖海波要求解除劳动合同。对此浔阳区劳动仲裁委在裁决书中对这一事实是予以认可的。但是既然肖海波属于《劳动合同法》第37条规定的“劳动者提前30天以书面形式通知用人单位可以终止劳动关系”，那么肖海波要求的经济补偿金并不符合劳动合同法第46、47条规定的经济补偿金的几种法定情形。第二、对于肖海波要求的加班费，肖海波系外勤推销人员，应参照不定时工作制执行，肖海波所提供的证据及考勤表无法达到证明其加班的目的，其要求支付的加班工资缺乏事实依据，我方不予认可。即使肖海波在工作中存在加班行为，我方也在工资中一起予以发放，肖海波的工资构成包括基本工资、绩效工资、加班工资，所以其在诉讼中另行提起加班费要求是没有事实依据的。第三、对于肖海波要求的竞业限制补偿金。我方已于2019年8月15日向其发函不要求其履行竞业限制。且肖海波在我方工作期间，私自开立了一家名为“永修县好滋味食品商行”的个体工商户。并将该商行申请注册为我方的经销商客户，以“好滋味商行”为名义，从我方获取陈列费用，肖海波的行为已经明显违反《劳动合同书》第28条之约定。 被告上海牙痒痒公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告无需向原告支付经济补偿金36646.16元、差旅费1341.5元、提成工资403.29元、竞业限制补偿金32981.54元；2、判令原告向被告支付违反竞业限制的违约金30000元(自2017年9月至2019年6月，3×10000=3000元)；3、本案诉讼费用由原告承担。事实和理由：2019年5月23日原告向九江市浔阳区劳动人事争议仲裁委员(以下简称“浔阳区劳动仲裁委”)会提请仲裁，浔阳区劳动仲裁委于2019年7月30日作出了浔劳人仲字(2019)第52号《裁决书》，裁令被告向原告支付经济补偿金364616元、差旅费1341.5元、提成工资403.29元、竞业限制补偿金329814元等。但是该裁决书认定的事实存在明显错误，法律适用前后矛盾。一、原告系自己要求解除劳动合同，属于自动离职，被告无需向原告支付经济补偿金36616.14元。首先，2019年5月29日，原告主动给被告发函通知被告要求解除劳动合同。对此从浔阳区劳动仲裁委作出的《裁决书》中的“本委认为：一、2019年6月…本委予以支持”也可以看出，浔阳区仲裁委对原告提前三十日主动要求解除劳动合同的事实是认可的。其次，既然原告属于《劳动合同法》第37条规定的“劳动者提前三十天以书面形式通知用人单位，可以终止劳动关系”，那么原告要求的3646.16元经济补偿金便不符合《劳动合同法》第46、47条规定的支付经济补偿金的法定情形。故浔阳区劳动仲裁委裁决书中的中的“本委认为”第一点与第二点存在明显互相矛盾，且《劳动合同书》中也无任何条款约定员工自动离职的情况下被告需要支付经济补偿金。二、被告并无恶意制定不合理销售任务、降低工资待遇及职务等方式以逼迫原告自动离职的情况。首先，依据《劳动合同书》第十四条之约定：“甲方有权根据其生产经营状況，对乙方工作岗位或职务以及劳动报酬分配办法、工资待遇标准进行调整”，故被告对有权原告岗位、薪酬的进行调整。而实际上，被告也并未对其职务进行变动。被告销售部门员工只有战区经理和动销主管两级，并没有超市促销这一岗位。同时动销主管对门店销售额负责，到门店去做陈列、促销，落实公司活动方案，提高消费者购买意愿等本来就是该岗位的职责，也是每月公司对其考核的主要绩效考核指标。其次，原告在其《仲裁申请书》中提及“自2019年4月份……单方面改变薪资组成结构……薪资大幅缩水”，但实际上从原告仲裁时提交的一组证据中，被告法人同月支付给原告的实际工资为10404.76元，并非原告所说的3825.76元，原告2019年4月份的工资实际上还要高于其平均工资。原告显然是对事实的没有进行明确说明，而浔阳区仲裁委在仲裁过程中也显然忽视了这一重要事实，造成对本案客观事实的认定错误、法律适用错误。再则，被告于2019年3月制定了当年的销售任务，当时原告也是知悉的。如果原告认为该销售任务为被告针对其个人而单独恶意制定的，为什么原告没有在第一时间向被告反映情况，表达诉求?而是在申请仲裁时才指出被告“恶意提高销售任务”?这显然是原告为发泄其工作上不满情绪恶意针对被告而编织的借口。最后，2019年度销售务的提高并非针对原告，而是江西地区乃至其他省市所有战区整体销售任务的提高。从原告仲裁时提交的第二组证据可以看出，在2019年4月，被告大部分战区均超过100％的完成了销售任务。且被告是根据公司的具体发展情况，以及精确的市场动向而科学合理制定的。既然销售任务的制定是根据市场需求和公司规划从宏观角度来制定的，被告制定合理的销售任务，且在《劳动合同法》及《劳动合同书》中均无要求要和员工进行协商，那么浔阳区仲裁委在裁决书中“本委认定”第二点的所认定的“2019年4月，被申请人在末与申请人协商……导致申请人无法完成销售任务”的情况于法无据，于事实不符。三、浔阳区仲裁委裁令被告支付的竞业限制补偿金32981.54元不符合法律规定。首先，依据《劳动合同法》第23、24条之规定，用人单位在竞业限制期间内按月支付劳动者经济补偿，但是在浔阳区仲裁委的裁决书中却径直裁令被告向原告支付竞业限制补偿金。浔阳区劳动仲裁委的裁决显然不符合《劳动合同法》关于竞业限制补偿金的约定。其次，被告依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条之规定已于2019年8月15日向原告发函，明确告知其不用再履行《劳动合同书》竞业限制的有关约定，故被告无需向原告支付竞业限制补偿金。最后，实际上，原告早在2017年9月5日就已经注册成立了一家名为“永修县好滋味食品商行”(以下简称“好滋味商行”)的个体工商户，且原告还将好滋味商行注册申请为被告的经销客户，且原告以好滋味商行为名从被告处获取各利营销、陈列等费用。原告的种种行径已明显违反了《劳动合同书》第28条之约定，依据《劳动合同书》第29条之约定，原告应当向被告支付违约金30000元。四、原告仲裁时并未提供证据证明被告拖欠其差旅费及提成工资，且差旅费不应属于劳动人事仲裁的受理范围。依据《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，差旅费并非属于劳动争议调解仲裁的受理范围，原告应当另行提起诉讼。浔阳区仲裁委对此作出的裁决明显违背了《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定。其次，被告一直按照公司的制度和流程、定期报销了原告的差旅费并无拖欠。在仲裁过程中，原告并未就其主张的差旅费及提成工资提交任何证据材料，依据谁主张谁举证的原则，原告应当承担举证不利的后果。综上所述，恳请法院依法纠正浔阳区仲裁委作出的浔劳人仲字（2019）第52号《裁决书》，维护被告的合法权益，望判如所请。 原告肖海波辩称：一、被告及第三人未按时为原告购买社保并恶意将原告调薪调岗，原告作为劳动者有权解除劳动合同并要求牙痒痒公司向原告支付经济补偿金。原告2015年7月20日开始在被告及第三人公司工作，而被告及第三人公司于2016年10月1日才开始为原告购买社保。在此期间14.5个月未给原告购买社保。且被告及第三人在未征得原告同意的情况下对原告恶意调薪调岗，使原告在完成同等业绩的情况下工资收入大幅下降，被告及第三人行为已经严重损害了原告利益，依据《劳动合同法》第46条、38条之相关规定，原告作为劳动者有权解除劳动合同并要求被告及第三人向原告支付经济补偿金。二、被告及第三人与原告签订了竞业限制条款，且原告在与被告及第三人解除劳动关系后也按约定遵守该条款，现原告已未在同类公司任职，因原告在被告及第三人公司工作时间已达4年之久，客户资源以及市场资源都因遵守竞业限制条款遭到了重大流失，故原告认为被告及第三人应按照2年的标准向原告支付竞业限制补偿金。综上请求法院驳回被告的全部诉请并支持原告的全部诉讼请求。另补充：被告及第三人举证的永修好滋味贸易商行与被告及第三人公司签订的销售合同中的好滋味贸易商行的经营者系雷旺银，并非原告。在原告未与公司签订销售合同及从事销售被告、第三人公司同类产品的情况下，被告及第三人不得要求原告承担竞业限制违约金。 针对原告肖海波的起诉，第三人长沙牙痒痒公司的答辩意见与被告上海牙痒痒公司答辩意见一致；针对被告上海牙痒痒公司的起诉，第三人长沙牙痒痒公司对被告上海牙痒痒起诉的事实没有意见。 经审理查明：原告于2015年7月20日入职被告，任九江区域的销售主管，负责整个九江区域的产品销售。双方先后签订《劳动合同书》共四份，合同第三条载明：“甲方根据公司需要及乙方能力，安排乙方在＿＿部门任＿＿职务，甲方有视乙方能力及甲方需要进行部门、岗位及职位、薪资调整的权利。”第六条载明：“根据甲方的实际工作需要并经乙方同意，乙方每天工作时间为8小时，每周工作时间不超过44小时。”第七条载明：“甲方在安排法定假日时，根据国家有关规定，并结合企业实际情况确定休假。”第二十八条载明：“本合同解除或者终止后，乙方在＿年内不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”第二十九条规定：“乙方违反竞业限制的法律法规规定以及和合同约定，应向甲方支付违约金10000元，如违约金不足以弥补甲方所受的实际损失的，甲方有权继续向乙方追偿。”自2019年5月1日起，被告对原告的工作内容进行了调整，由原来的“负责整个九江区域的产品销售”变更为“在九江联盛超市从事产品促销”。2019年5月31日，原告向被告邮寄送达《要求解除劳动合同的通知》一份，原告以“被告单方面调整原告工作岗位、工作内容并制定严重不符合市场规律的业绩目标导致原告收入降低”为由，提前30天通知被告解除劳动合同。后原告上班至2019年6月30日，之后便离职。2019年5月23日，原告向九江市浔阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人（即被告，下同）与申请人（即原告，下同）解除劳动关系，被申请人支付经济补偿金36646.16元、差旅费8100.5元、提成工资2083.58元、2017年7月-2019年5月加班费50018.38元、竞业限制补偿金32981.54元，另确认被申请人与申请人2015年8月-2016年9月之间存在劳动关系。该委于2019年7月30日作出浔劳人仲字【2019】第52号《裁决书》，裁决：“一、被申请人与申请人自2019年6月30日终止劳动关系；二、被申请人向申请人支付经济补偿金36646.16元；三、被申请人与申请人2015年8月-2016年9月之间存在劳动关系；四、被申请人向申请人支付差旅费1341.5元、提成工资403.29元；五、被申请人向申请人支付竞业限制补偿金32981.54元；六、驳回申请人其他诉求。”原、被告均不服该裁决，故诉至本院。 另查明：原告工资是通过被告法定代表人邱旷和第三人长沙牙痒痒公司的银行账户发放。2018年4月份至2019年3月份原告平均工资为9331.33元。2019年4月份实发工资为5506.05元。 又查明：2019年8月20日，被告向原告邮寄送达《关于解除肖海波竞业限制的通知》，提出与原告解除竞业限制约定，并要求原告支付竞业限制违约金30000元。 本院认为，本案处理涉及以下问题： 一、劳动关系成立与存续问题。经审查，原告与被告签订了劳动合同，并实际使用了原告提供的劳动，双方自2015年7月20日用工之日起成立劳动关系，直至原告2019年6月30日离职之日止。原告提供第三人及被告法定代表人转账支付原告工资的银行流水，据此主张其与第三人之间成立劳动关系，经审查证据不足，故本院对原告的此项主张不予采纳。被告对主张原告的离职时间为2019年6月1日，但未在本院指定期限内提供考勤记录，应承担举证不能的不利后果，故本院对被告此项主张不予采纳。 二、原告诉请的加班费50018.38元问题。经审查，劳动合同约定实行每天8小时、每周不超过44小时的工时制；原告主张2017年7月至2019年5月期间存在加班，并提供了打卡记录，被告对原告主张的加班事实虽提出异议，但未在本院指定期限内提供考勤记录，故被告应承担举证不能的相应不利后果，本院对原告主张的加班事实予以采纳，对原告的此项诉请予以支持。被告主张加班费已在每月工资中发放，并在法庭指定期限内提交了所谓的“工资表”，经审查，该“工资表”并非财务记账的原始工资明细，而是经过整合处理且无财务相关人员签字的表格，不符合工资表的形式要求，故本院对该“工资表”不予认定，被告对此应承担举证不能的相应不利后果，故本院对被告此项主张不予采纳。 三、原告诉请的经济补偿金36646.16元问题。根据原告向被告邮寄送达的《要求解除劳动合同的通知》可知，原告提出解除劳动合同的理由是“被告单方面调整原告工作岗位、工作内容并制定严重不符合市场规律的业绩目标导致原告收入降低”。本院经审查认为，原告2019年4月份工资与之前十二个月平均工资相比明显减少，被告对此未进行合理解释并进行举证，且被告在庭审中认可自2019年5月1日起将原告的工作内容由原来的“负责整个九江区域的产品销售”变更为“在九江联盛超市从事产品促销”，故可以认定被告改变原告工作内容等劳动条件导致原告收入减少。原告据此主张经济补偿金36646.16元，于法有据，本院予以支持。 四、原告诉请的竞业限制补偿金65963.08元问题。经审查，双方未约定竞业限制期限，故竞业限制条款并未成立，对双方不具有约束力，本院对原告的此项诉请不予支持。 五、被告诉请的无需支付差旅费1341.5元、提成工资403.29元问题。因原告未提供相应证据证实差旅费、提成工资，原告应承担举证不能的相应不利后果，故本院对被告的此项诉请予以支持。 六、被告诉请的违反竞业限制的违约金30000元问题。经审查，该请求未经仲裁前置程序处理，本院不予处理。 依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、第五十条、第七十七条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、被告（原告）上海牙痒痒实业有限公司在判决生效后五日内向原告（被告）肖海波支付加班工资50018.38元、经济补偿金36646.16元，合计86664.54元。 二、驳回被告（原告）上海牙痒痒实业有限公司的诉讼请求。 三、驳回原告（被告）肖海波的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案案件受理费合计20元，减半收取10元，由原告（被告）肖海波负担2元，由被告（原告）上海牙痒痒实业有限公司负担8元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审判员  王苏平 二〇一九年十一月十二日 书记员  沈 洋