广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤13行终267号上诉人（原审第三人）惠州市耶利亚食品饮料有限公司。法定代表人叶瑞山，总经理。委托代理人黎同谦，广东砝码律师事务所律师。委托代理人陈树稳，惠州市博罗县园洲法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）黄义国，男，汉族。委托代理人黄炼，男，汉族。原审被告博罗县人力资源和社会保障局。法定代表人黄惠明，局长。委托代理人朱碧辉，博罗县人力资源和社会保障局工伤医疗保险股工作人员。委托代理人阳安中，广东金卓越律师事务所律师。上诉人惠州市耶利亚食品饮料有限公司因社会保障行政确认一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠州市耶利亚食品饮料有限公司委托代理人黎同谦、陈树稳，被上诉人黄义国的委托代理人黄炼，原审被告博罗县人力资源和社会保障局委托代理人朱碧辉、阳安中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告系第三人公司员工，任职锅炉司炉工，负责锅炉机械的运行与保养。2018年9月30日晚，原告在第三人公司值晚班。2018年10月1日0时53分，原告驾驶摩托车返回其住所地时，行经博罗县园洲镇沙河大道吉兴市场前路段，与案外人梁x华驾驶的摩托车相撞，造成原告受伤和车辆损坏的交通事故。事故发生后，原告被送往东莞市第三人民医院治疗，经东莞市第三人民医院诊断：1.创伤性蜘网膜下腔初学，2.双侧硬膜下出血。2018年10月25日，博罗县公安局交通警察大队出具441322[2018]第ZB033号《道路交通事故认定书》，认定原告在上述交通事故中不负事故责任。2018年11月9日，原告向被告提出工伤认定申请，被告受理后于2018年11月21日向第三人送达了申请人的申请材料副本并发出《工伤认定举证通知书》[（博）人社局证通字[2018]第83号]，通知书告知第三人：若你单位认为受伤害人所受伤害不是工伤，应承担举证责任；用人单位须提交下列材料：……4.你单位认为不是工伤的其他证据，5.其他：2018年9月30日至2018年10月1日，黄义国出入贵公司的视频。2019年1月12日，被告作出博罗人社工伤不予认字[2019]第0002号《不予认定工伤决定书》，认为原告不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定对原告不予认定或者视同工伤。被告于2019年1月14日向原告送达上述决定书，原告不服被告作出的不予认定工伤决定，遂向原审法院提起行政诉讼，请求判如所请。庭审中，被告称：“……李x发的询问笔录，李x发是23时40分离开锅炉房，再过多十多分钟之后锅炉才会排完气，排完气之后原告才会离开厂。所以关于23时58分是被告根据李x发的询问笔录推定的时间段。”另查明，第三人公司系饮料制造企业，公司设置锅炉工岗位，负责公司生产的锅炉工作。锅炉工实行早、晚两班工作制以及上下班打卡考勤制度，早班为上午7时30分至下午19时30分，晚班为下午19时30分至次日上午7时30分。2019年9月28日，第三人公司向其员工发出《通知》，10月1日国庆节当天第三人公司全体员工放假一天。原审法院认为，被告作为县级以上人民政府社会保险行政主管部门，依法拥有对博罗县内工伤认定申请作出工伤认定决定的职权。根据《工伤保险条例》第十四条以及《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第六条的规定，职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中；在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，根据查明的事实可知：事故发生时，原告离开第三人公司返回居住地，第三人及被告认为原告系于9月30日晚24时前离开第三人公司，但第三人未能根据《工伤认定举证通知书》的要求提供原告当晚离开第三人公司的视频及其他认为不是工伤的证据，被告亦未有充足的证据证明原告离开第三人公司的具体时间、仅凭案外人的询问笔录内容间接推定原告在9月30日23时58分离开第三人公司；事故发生当日（即10月1日），第三人公司全体员工放假一天，通常理解而言，一天的时间是由当日的0时开始计算至次日的0时，原告10月1日0时后离开第三人公司的行为不能认定为是擅自离开工作岗位。第三人认为原告作为公司锅炉工，应当在公司生产停止、不再需要供应蒸汽后方可离开岗位，但第三人未在被告作出工伤认定时提供相关的证据，且结合被告对案外人的询问笔录内容可知9月30日晚24时前锅炉已经关闭，因此被告认定原告未经请示提前离开岗位返回居住地的理由和证据不充分。综上所述，被告博罗县人力资源和社会保障局作出不予工伤认定决定的主要证据不足，原告诉请撤销被告作出的不予认定工伤决定书并要求被告依法重新作出决定书，有事实和法律依据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第(一)项以及上述所引用的行政法规、规章的规定，判决如下：一、撤销被告博罗县人力资源和社会保障局于2019年1月12日作出的博罗人社工伤不予认字[2019]第0002号《不予认定工伤决定书》。二、被告博罗县人力资源和社会保障局应在本判决生效之日起六十日内对原告的工伤认定申请重新作出工伤认定决定。案件诉讼费50元，由被告博罗县人力资源和社会保障局负担。上诉人惠州市耶利亚食品饮料有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，博罗县人力资源和社会保障局对被上诉人于2018年10月1日00时53分发生交通事故受伤不予认定或者视同工伤，事实清楚、程序合法。被上诉人向人社局申请工伤认定后，人社局即对被上诉人的上下班时间、工作岗位、交通事故发生经过、受伤情况等作了细致、深入的调查，取得了考勤记录、询问笔录等相关证据，并据此作出了《不予认定工伤决定书》，该认定事实清楚、证据充分确实、程序合法。相反，纵观被上诉人所提供的证据，仅有一些不能确定真实性的所谓微信聊天记录、录音资料，微信聊天记录和录音资料归属于证据分类中的证人证言，根据相关法律规定，证人应当出庭作证，否则，对该证人证言法院不能作为证明待证事实的依据。人社局认定被上诉人因交通事故受伤不属于工伤，理由为被上诉人于2018年9月30日23时58分左右未经请示提前离开岗位，驾驶二轮摩托车离开，于次日00：53分左右发生交通事故。该认定符合客观事实，被上诉人所受伤害不属于工伤足可认定。首先，被上诉人是计时员工，其入职时签署的入职须知显示工作时间是一天12小时，此从被上诉人提交的黄炼与李x发录音中，黄炼自述被上诉人的上下班时间为“下午5点半到早上5点半”，被上诉人提交的黄炼与辛x海的录音中，黄炼自述被上诉人的上下班时间为“晚上7点钟上班，早上7点钟下班”，均为一天12小时，故被上诉人一天工作12小时的事实可以认定。无论被上诉人是下午5:30分还是7：30分上班，其下班时间为次日凌晨5：30分后，其发生交通事故时均没有到下班合理时间内，且相差时间达数小时之久。其次，对于被上诉人离开工作岗位的时间，从被上诉人提交的黄炼与李x发录音中，黄炼问“你们那天是几点钟下班的？”李x发回答“那天是11点吧”，此与人社局调查被上诉人的离岗时间基本吻合，后虽经黄炼故意诱导，对话人更改了时间，但并不能推翻被上诉人离岗时间在2O18年9月30日的事实。被上诉人于2018年10月1日00：53分发生交通事故，但从本公司处到达事故地点如开摩托车仅需约10分钟的时间，被上诉人也并非在合理的时间内发生交通事故。最后，双方签订的劳动合同和入职须知明确规定被上诉人属于实行固定时间工作制员工，被上诉人并非实行不定时工作制员工，对于被上诉人未经请示离开工作岗位这一事实，被上诉人也予确认，被上诉人认为国庆节放假理所当然可以未经请示提前离岗没有事实与法律依据，本公司既没有通知被上诉人可提前离岗，法律也没有规定国庆节放假员工可提前离岗，被上诉人属于普通岗位员工，应按规定上班至2018年10月1日7:30分后方可下班。最后，被上诉人没有证据证明其下班时间在2018年10月1日00:40分，即无证据证明其系上下班途中发生交通事故受伤，相反，综合人社局的调查，以及被上诉人签署的入职须知、劳动合同等，均可排除被上诉人是在上下班途中发生交通事故。综上几点，足以认定被上诉人并非在上下班途中发生交通事故，被上诉人未经请示离岗发生交通事故，依法不能认定为工伤。被上诉人与本公司对上下班时间作了明确约定，以入职须知、劳动合同等书面方式进行了约定，目的为明确双方权利义务，规范公司管理，退一步说，假设被上诉人及其同岗其他员工时有违反规定提前下班的情形，也不能构成本公司之默认，更不能据此成为本公司承担责任的理由，被上诉人违反规定擅自岗位因此而产生的相关责任由其自行承担方显法律之公平，应为立法之本意。综上所述，原审法院将被上诉人私自离岗的时间当作其下班时间，属于认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，撤销原审判决，改判维持博罗县人力资源和社会保障局对被上诉人不予认定工伤的决定。上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判维持博罗县人力资源和社会保障局对被上诉人不予认定工伤的决定。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人黄义国答辩称，一、原审判决合理合法，适用法律正确，事实清楚，应予以认可。具体原因如下：（一）博罗县人社局给上诉人出具的《工伤认定举证通知书》中已经明确要求上诉人出具的证据中有伤（死）者本人2018年9月、10月的工资表和2018年10月1日本人出入公司的视频并明确说明，公司应当承担举证责任，如果公司不提供（视为放弃举证权利）可能承担不利的法律后果。但是至今上诉人仍然没有提供相关视频以及工资表，那么仅此一项，上诉人方就应该承担对其不利的法律后果。因为上诉人其没有履行举证责任。（二）上诉人以及博罗县人社局关于本人离厂时间的认定，是依据与本人同岗位员工李x发的证言证词来确定的。但是根据李x发询问笔录显示，李x发是先离厂的(23时40分离厂)，而李x发离厂时本人依然在岗。也就是说博罗县人社局作出的[2019]第0002号《不予认定工伤决定书》中所提到的本人离厂时间(23时58分)是根据李x发离厂时间推测得出的。该时间的推断完全不考虑本人需要更换工装、检查设备安全、打扫卫生等因素。（三）本人是在2018年9月28日下午17:55分接到的国庆放假通知。可以肯定的是本人是提前得到的放假通知，而且通知显示10月1日放假一天，并没有附加规定，例如离厂时间等要求。同时，根据李x发询问笔录显示在2018年9月30日23时40分以后该厂就已经停炉停气，不再布置生产任务，且在提前两天得到放假通知的基础上，本人选择在夜里零时以后离厂，应该属于正常的下班时间。另外，本人的离厂时间不仅仅是下班时间，还是放假时间。所谓的放假，就是在规定的日期停止工作或学习。那么厂里放假通知提到的十月一日放假一天，应该从10月1日的零时开始计算。本人在接到放假通知的基础上，按照通知中提到的一天计算离厂时间，是没有任何问题的。二、上诉人在上诉状中提到的上诉理由不是原审法院的判决依据，属于无理由诉讼以及不合法诉讼，应该依据《行政诉讼法》第八十九条第一款规定予以驳回。同时，针对上诉人的上诉理由，作出如下答辩：（一）上诉人没有按照《工伤认定举证通知书》履行举证责任，提供本人的离厂时间等影像资料。在该案中，能够证明本人离厂时间的铁证，恰恰就是监控视频，上诉人却没有按照规定时间提供，应该承担不利后果。（二）关于李x发证言证词的证据，是来自于博罗县人社局关于李x发的询问笔录，而不是李x发与黄炼的通话录音和聊天记录等，因此上诉人声称黄炼诱导，属于无稽之谈。（三）上诉人忽略了两个关键的事实：1.本人是在2018年9月28日下午17:55分接到的国庆放假通知。可以肯定的是本人是提前得到的放假通知，而且通知显示放假一天，且没有附加规定前提下离厂。2.李x发的询问笔录显示在2018年9月30日23时40分以后该厂就已经停炉停气，且在李x发的询问笔录显示“关掉锅炉的行为是李x发本人于23:40分操作的”，同时李x发、主管梁x磷的询问笔录还清晰的证实“10月1日全公司放假一天”。这些证据能够证实厂方不再布置生产任务，说明已经开始执行公司的《放假通知》。（四）上诉人推定本人并非在合理时间内发生交通事故是站不住脚的。上诉人完全不需要靠推定来计算本人的离厂时间，只要其提供本人离厂的监控影像资料，就完全可以自证清白。（五）本人是在2018年9月28日下午17:55分接到的国庆放假通知。而且通知显示“10月1日放假一天”，且没有附加规定。上诉人提到入职须知以及劳动合同中规定一天工作12小时，但是这指的是工作时间，而不是放假时间。一面通知员工放假，一面又以工作时间约束员工的放假时间，属于自相矛盾。在员工入职须知中并没有明确写明，凡是法定节假日都要履行工作时间。同时，这种用工作时间来约束放假时间的行为，也不符合逻辑。（六）上诉人在上诉状中提到入职须知，劳动合同等方面的约定，是明确双方的权利和义务规范公司管理。却忘记一个事实，一个负责任的企业应该维护员工的合法权益，给入职员工缴纳社会保险，满足员工应该的福利待遇，这才是一个企业该有的担当，这才能彰显法律的公平。该企业没有给员工缴纳社会保险，本身就已经违法，何谈法律的公平？该案中，上诉人不履行举证责任在先，诉讼证据自相矛盾在中，靠推定假设来应诉上诉在后，已经违反《行政诉讼法》第三十三条的举证原则。综上所述，上诉人的上诉理由与原审法院的审判依据无关，没有新的证据提供，判决事实清楚，证据确凿，没有任何可以成立的上诉理由。恳请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告博罗县人力资源和社会保障局于二审查询时口头辩称，本局认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法予以维持。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”，从庭审来看，各方对被上诉人于2018年9月30日晚上要上班的这个事实均无异议。上诉人认为被上诉人是擅自离开工作岗位，对此，本院认为，职工擅自离岗应该受到其用人单位的相关管理制度拘束或惩戒。即对于被上诉人而言，其擅自离岗应该接受用人单位的相关处理。从本案工伤认定的角度出发，上述法条规定的是职工在上下班途中，受到非本人的主要责任的交通事故，即可认定为工伤。具体到本案而言，虽被上诉人提前擅自离岗，但其是处于下班途中，继而受到了非其本人主要责任的交通事故伤害，该事实与上述法条的规定相对应。因此，原审被告在作出此次不予工伤认定中，存在事实认定不清的情形。原审法院对此予以指正，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人惠州市耶利亚食品饮料有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  朱丽蕴审判员  邱炜炜审判员  覃毅华二〇一九年十一月二十五日法官助理毛泳玲书记员李冬楹