黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7204号上诉人（原审被告）：哈尔滨市第一建筑工程公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区中山路68号。法定代表人：王敬文，经理。委托诉讼代理人：李连峰，黑龙江东禹律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱乐乐，黑龙江东禹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省特种防腐有限公司，住所地河南省长垣县宏力大道与文化路交叉口。法定代表人：夏保军，经理。委托诉讼代理人：刘玉东，男，1976年1月24日出生，汉族，河南省特种防腐有限公司项目经理，住河南省项城市。委托诉讼代理人：陆珊珊，黑龙江法昕法律事务所律师。原审被告：哈尔滨市第一建筑工程公司第四分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区中山路68号。负责人：崔滨石，经理。上诉人哈尔滨市第一建筑工程公司（以下简称市一建公司）因与被上诉人河南省特种防腐有限公司（以下简称河南防腐公司）、原审被告哈尔滨市第一建筑工程公司第四分公司（以下简称市一建公司四分公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2017）黑0109民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。市一建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回河南防腐公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，应予纠正。1.一审认定市一建公司四分公司与河南防腐公司签订了防水工程施工合同错误。市一建公司四分公司没有和河南防腐公司签订过该合同。合同上加盖的公章与市一建公司四分公司的公章不符，是由邹全明私刻公章加盖后所形成的合同。市一建公司一审曾要求对公章进行鉴定，但没有下文。邹全明是湖北人，并非市一建公司四分公司的员工，现已被刑事拘留，涉嫌拖欠农民工工资，该人无权代表市一建公司四分公司签订合同，市一建公司四分公司从未对邹全明的行为予以追认。按照《民法通则》的规定，是应该由行为人承担民事责任。2.一审认定市一建公司四分公司为河南防腐公司出具承认的事实错误。该承认单上仅有邹全明、郭清滨二人的签字，此二人都不是市一建公司四分公司的员工，也不是市一建公司的员工，无权代表市建一公司四分公司作出任何意思表示和承认。一审对邹全明、郭清滨的身份未查明和证实，承认单上这两个签名也未经鉴定和本人承认，不能确定其真实性。3.一审法院认定双方工程量及工程款计算应以邹全明签字的承认单为依据错误。市一建公司一审提供的证据证明邹全明的承认是不真实的，虚假的，一审对此无法否认却不认定，有一定的倾向性。市一建公司四分公司一审提供了依据最真实客观性的工程竣工图纸作出的鉴定，此鉴定中表明竣工工程图纸建筑面积小于承认单工程面积133%，建筑面积差距巨大，工程单上的屋面防水材料与竣工图纸不符，而竣工图纸的所用的防水材料，恰恰是对方一审提供的证人所说的施工所使用的防水材料。该证据足以证明承认单上所记载的工程量和材料是不准确的，是虚假的。河南防腐公司辩称实际施工中存在技术变更，从而导致差距大，但并未提交任何证据证实。一审证人张某的证言否认了邹全明确认单的真实性，证人系河南防腐公司的施工工人，其证言真实可信。4.市一建公司于2017年11月3日向一审提交了鉴定申请书，要求对市一建公司四分公司的公章真伪进行鉴定，但一审未予答复，违反法定程序。河南防腐公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回市一建公司的上诉，维持原判。1.河南防腐公司与市一建公司四分公司正式签订了合同，双方均加盖了公章，并且由代表人签字认可，该合同合法有效，且已实际履行，邹全明作为合同的签订人以及项目的实际现场负责人，其出具的承认单以及现场技术人员郭清滨出具的工程量的承认单真实、客观，合法有效。2.关于工程量以及材料的问题。该防水工程实际施工是三次，三次施工所需要的材料也不相同，市一建公司仅以其提交的鉴定中为一种施工材料是不客观的，且实际施工的建筑面积就地面要向上至少高60公分，进行做防水操作，建筑面积不是竣工图纸上的简单的一个计算。市一建公司四分公司作为实际发包方，实际也支付过工程款，市一建公司系故意拖延履行法定给付义务，有失诚信。市一建公司四分公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。河南防腐公司向一审法院起诉请求：1.判令市一建公司四分公司给付拖欠工程款46万元及此款自2011年7月17日至2017年6月1日的利息167,659元，该利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；2.判令市一建公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2010年7月6日，河南防腐公司与市一建公司四分公司签订防水工程施工承揽合同，约定河南防腐公司承揽市一建公司四分公司位哈尔滨市××区区欧美亚园区黑龙江九州通现代医药仓储中心（综合楼、分拣中心、门卫室、换热站、消防泵房）卫生间、厨房、洗手间、人防内墙防水工程及一层隔汽层工程，承揽方式为包工包料，承揽工程内容包括：1、SBC-120聚乙烯丙纶（300g国际）：16元／㎡；SBS（3mm厚-18℃国标）：36元／㎡；聚氨酯（1.5mm厚）：45元／㎡；三元乙丙（国标1.2mm厚）：40元／㎡；乔柯尔防水涂料（1.5mm厚）52／㎡，双方结算按实际发生。该合同甲方处加盖市一建公司四分公司公章，甲方代表处由邹全明签名；乙方处加盖河南防腐公司公章，乙方代表处由刘玉东签名。合同签订后，河南防腐公司对该项目防水工程进行实际施工。此后，市一建公司四分公司为河南防腐公司出具承认，该承认写明：1.分拣中心人防防水（乔柯尔）：1846.36㎡；2.分拣中心卫生间防水（JS）：322.80㎡（一遍），门卫室卫生间防水（JS）：22.26㎡（一遍），综合楼卫生间、厨房防水（JS）：5703.48㎡（二遍），JS防水合计：6058.54㎡。3.热交换站屋面隔汽层（三元乙丙）：280㎡（一遍），消防水池屋面隔汽层（三元乙丙）：484.70㎡（一遍），综合楼屋面隔汽层（三元乙丙）：1241.78㎡（一遍），三元乙丙防水卷材合计：2006.48㎡；4.热交换站屋面及雨蓬防水层（SBS）：678.64㎡（两遍及附加层），消防水池屋面及雨蓬防水层（SBS）：1129.36㎡（两遍及附加层），综合楼屋面及雨蓬防水层（SBS）：2919.02㎡（两遍及附加层），SBS防水卷材合计：4727㎡。该承认落款时间为2011年7月17日，有郭清滨签名。2014年6月11日，邹全明在该承认上签名。2017年10月23日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司经市一建公司委托，根据市一建公司提供的综合楼图纸，对黑龙江九州通现代医药仓储中工程防水部分工程量进行计算，并根据竣工图纸出具《关于黑龙江九州通现代医药仓储中心工程防水部分工程量重新复核情况说明》：一、关于材质：综合楼屋面防水材料竣工图显示为三元乙丙防水，工程量承认单为SBS防水；二、关于综合楼屋面工程图纸建筑面积：根据图纸重新计算综合楼屋面防水部分量，竣工图计算为1249.98平方米；三、委托单位提供的承认单工程量2919.02平方米。综上所述，工程图纸建筑面积小于承认单工程面积133％，建筑面积差距巨大，并且工程单上的屋面防水材质与竣工图纸不符。河南防腐公司曾于2015年12月10日就防水工程工程款纠纷以市一建公司四分公司及九州通医药集团股份有限公司为被告起诉至一审法院，要求市一建公司四分公司给付拖欠工程款46万元，并后于2017年6月16日撤诉。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，河南防腐公司与市一建公司四分公司签订的防水工程施工合同系双方真实意思表示，双方均在该合同上加盖公章，双方应依约履行。市一建公司及市一建公司四分公司虽辩称该合同上加盖的市一建公司四分公司公章并非市一建公司四分公司印章而系邹全明私刻后加盖的，但对此未举证证实，对其该抗辩观点，不予采纳。邹全明作为市一建公司四分公司代表在该合同上签名，能够认定邹全明在该防水工程中有权代表市一建公司四分公司进行工程量确认及结算，故对经邹全明签字确认的工程量承认单，予以认定，双方工程量及工程款计算应以此承认为依据。市一建公司及市一建公司四分公司虽根据黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司出具的《关于黑龙江九州通现代医药仓储中心工程防水部分工程量重新复核情况说明》辩称，根据综合楼竣工图纸计算的综合楼屋面防水工程建筑面积与承认单上的施工面积差距较大，且综合楼竣工图纸显示的防水材料也与承认单上的防水材料不符，进而说明该承认单与实际施工情况不符，但该情况说明中的防水工程面积及防水材料均系按照竣工图纸做出的，且在承认单上的综合楼屋面防水施工面积显示为两遍及附加层，不能就此认定承认单上的施工面积及施工材料与实际施工情况不符，且SBS防水材料的价格36元／㎡低于三元乙丙的价格40元／㎡，故对市一建公司及市一建公司四分公司据此情况说明辩称该承认单上的综合楼屋面施工面积及防水材料与实际施工情况不符进而说明该承认单不能作为双方工程款计算的观点，不予采纳。市一建公司及市一建公司四分公司虽辩称承认单上的防水材料JS及乔柯尔在合同中并无约定，但双方合同中有关于聚氨酯即JS及乔柯尔的材料约定，故对其该抗辩观点，不予采纳。根据双方合同及承认单，能够确认工程价款应为618,730.94元（乔柯尔1848.36／㎡×52元／㎡＋JS聚氨酯6048.54／㎡×45元／㎡＋三元乙丙2006.48／㎡×40元／㎡＋SBS4727.02／㎡×36元／㎡）。河南特种公司已自认收到工程款16万元，故欠付工程款数额应为458,730.94元。河南防腐公司虽主张该工程已于2011年6月完工，于2011年7月10日出具工程量承认单，后2014年左右投入使用，但其所举证据不足以证实其上述时间点，且市一建公司及市一建公司四分公司对上述时间均未承认，故应以其起诉之日即2015年12月10日起算利息，该利息标准应为同期中国人民银行贷款利率即年利率4.75％，对其主张的2011年7月17日至2017年6月1日的计息期间应为2015年12月10日至2017年6月1日，该利息应为32,624.05元，对其该诉请中超过此数额的部分，不予支持。因市一建公司四分公司为不具有法人资格的分公司，其民事责任应由总公司承担，河南防腐公司虽要求市一建公司四分公司承担给付责任、市一建公司承担连带责任，但该主张于法无据，故欠付工程款及欠款利息均应由市一建公司承担给付责任。市一建公司及市一建公司四分公司虽辩称河南防腐公司的起诉已超过诉讼时效，但邹全明于2014年6月11日在承认单上签字确认，河南防腐公司于2015年12月10日也曾就此纠纷以市一建公司四分公司为被告诉至法院后于2017年6月16日撤诉，故其起诉并未超过诉讼时效，对市一建公司及市一建公司四分公司该抗辩观点，不予采纳。判决：一、市一建公司于判决生效之日起五日内给付河南防腐公司工程款458,730.94元及此款自2015年12月10日起至2017年6月1日止的逾期付款利息32,624.05元；二、驳回河南防腐公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉防水施工合同效力问题。河南防腐公司主张案涉合同系其与市一建公司四分公司所签订的，合同上加盖了公司公章。市一建公司主张案涉合同中市一建公司四分公司的公章系邹全明私刻，但其并未举示充分证据予以证实。且河南防腐公司已经按照合同约定实际施工完成了黑龙江九州通现代医药仓储中心欧美亚园区防水工程，市一建公司主张其与市一建公司四分公司曾向一审中提交了对公章进行鉴定的申请，经核实，一审庭审笔录中记载其与市一建公司四分公司在开庭时对公章真伪提出异议，一审法院告知其如申请鉴定在七日内提交书面鉴定申请，但其并未提交书面申请，故一审未启动鉴定程序合法。市一建公司二审中提交了鉴定申请，因其在一审指定期间内未申请鉴定，其二审中申请鉴定不符合法律规定，本院不予准许。关于邹全明与市一建公司及市一建公司四分公司之间的关系问题。河南防腐公司提起前次诉讼中，九州通医药集团股份有限公司对河南防腐公司提交的案涉防水施工合同及监理公司出具的承认真实性均无异议，并认可黑龙江九州通医药有限公司系其全资子公司。就案涉防水工程及黑龙江九州通现代医药仓储中心欧美亚园区施工工程，相关工程是否是市一建公司及市一建公司四分公司承包的项目，市一建公司二审中未能说清，但其一审提交了黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司出具的《关于黑龙江九州通现代医药仓储中心工程防水部分工程量重新复核情况说明》，该说明系依据市一建公司提供的综合楼图纸所作出，综合楼图纸中载明制作单位为市一建公司。市一建公司一审、二审中的陈述相矛盾，且未举示相应反驳证据证实案涉防水工程及黑龙江九州通现代医药仓储中心欧美亚园区工程与其无关。市一建公司主张邹全明与市一建公司及市一建公司四分公司无关，但其亦未举示证据证实邹全明就案涉工程与其无关。市一建公司主张邹全明被哈尔滨市公安局刑事拘留，二审庭审后申请法院对邹全明进行调查取证，因其未在举证期间内提出申请，亦未提供邹全明的确切地址，邹全明刑事案件与本案无关，市一建公司作为本案民事案件中的一方当事人，依据“谁主张，谁举证”的原则，应承担相应的举证责任。市一建公司未能举示初步证据证实案涉防水工程与市一建公司四分公司无关，邹全明与市一建公司及市一建公司四分公司无关，故对市一建公司该项申请，本院不予准许。一审认定案涉防水工程施工合同系河南防腐公司与市一建公司四分公司所签订并无不当。关于案涉防水工程结算依据问题。河南防腐公司主张依据案涉施工合同及市一建公司四分公司邹全明、郭清滨签字确认的承认，双方已经确认了案涉防水工程的施工工程量，故该承认应为双方结算依据。市一建公司主张依据市一建公司四分公司一审提交的鉴定表，可以证实承认的内容虚假。而承认中有邹全明的签字，双方施工合同中邹全明为市一建公司四分公司的代表，市一建公司未能举示证据证实市一建公司四分公司与案涉防水工程无关，河南防腐公司已经实际施工完成案涉防水工程，其自认曾实际收到过市一建公司四分公司给付其部分工程款，故一审认定该承认书为河南防腐公司与市一建公司四分公司对工程量的确认，并依此作为结算依据并无不当。综上所述，市一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7888元，由哈尔滨市第一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 许思东审判员李妮娜审判员孟朋卓二〇一九年十一月六日书记员 于      文      娟