四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16355号 上诉人（原审被告）：张成勇，男，1969年11月28日出生，汉族，住河北省邢台市威县。 委托诉讼代理人：冷华松，四川谦信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜航，男，1965年12月20日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：罗可，四川英贤律师事务所律师。 上诉人张成勇因与被上诉人杜航合伙协议纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2018）川0182民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张成勇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杜航的诉讼请求。主要的事实和理由是：一、一审判决解除杜航与张成勇达成的口头合伙协议，是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，当事人要解除合同，应当遵循一定的法律程序，即一是协商，二是书面通知对方。但本案中，杜航并未履行该义务，从来没有提出过解除协议或进行协商，仅是在2018年12月25日其变更诉讼请求中提出解除协议。二、一审以合同履行不能和张成勇资质问题为由，解除合同，存在问题。1.一审判决认为案涉合伙项目并未由张成勇承建，张成勇不是案涉工程分包人，双方约定的合伙项目至今未取得，合同事实上无法继续履行，但同时一审判决认定案涉工程真实存在，并且处于建设之中。一审判决上述认定前后矛盾，案涉工程具备继续履行的可能。本案的真实情况是，双方洽谈后，达成初步口头协议，杜航也到西藏与西藏永兴工程建设有限公司（以下简称永兴公司）进行了交谈，后张成勇进行了工程前期准备工作。至于解聘案外人傅某，系由于杜航单方违约，叫傅某提前离开，且解聘某人与解除协议并不具有关联性。2.杜航清楚其只承建案涉项目一部分工程，一审判决确认建设工程于2018年5月8日开工，同时永兴公司在中标后，并未改变与张成勇合作的态度，认可张成勇系合作对象之一，则一审判决关于案涉工程至今未取得，与事实不符。综上，请求二审判决依法改判。 杜航辩称：1.口头合伙协议具有一定特殊性，对于合伙事项、权利义务关系没有书面约定，按照双方在一审中的陈述及证人傅某的证言，可以看出合伙项目是西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程，工程的承包方式为整体转包，永兴公司不参与建设。从现有证据可以看出工程收益是五五分成，在履行口头合伙协议过程中，双方共同委派了一名具有建造师资质证的傅某为共同工程管理人负责工程施工过程中的全面监管。双方均认可在2017年6月底，张成勇以工程即将开工为由，要求杜航支付出资款，杜航遂于2017年7月4日和2017年7月10日共计支付1100000元。除此之外，双方对工程如何开展等细节问题并无书面协议约定。2.2017年9月，杜航发现案涉工程并未开工，认为张成勇说谎，就想解除双方的口头协议，并于2017年9月10日打电话给傅某，通过傅某的手机与张成勇进行了通话，提出解除口头协议。当时张成勇在电话里中并没有明确表示意见。但之后张成勇结算并支付了傅某一半工资，告知傅某让杜航支付另一半工资，并告知傅某工程不再继续，没有必要留在西藏。此后，张成勇未再联系傅某，也没有就案涉工程与杜航进行沟通。杜航认为，双方以行为对口头合伙协议进行了解除，该行为符合合同法第九十三条的规定。3.根据永兴公司出具的《关于对彭州法院张成勇、杜航纠纷案件调查令的回复》，确定了张成勇以施工队名义参与工程，这与双方口头协议不同，且双方共同委托傅某管理和实施监督，但是后面系张成勇自己做案涉项目，无法实现合伙过程中的相互监督职能。现在张成勇所做的工程开工时间是2018年5月8日，而双方口头合伙协议约定的开工时间是2017年7月，这两个项目并非同一个项目。4.张成勇并未就2018年5月8日开工的项目、施工进展向杜航进行告知，杜航认为张成勇目前所做项目与当时双方口头协议约定的项目并不是同一项目。且张成勇在一审中明确表示2018年5月8日开工的工程并未做账。5.本案系合伙纠纷，合伙性质具有人合性。本案诉讼已经长达2年，双方的口头合伙协议并未履行，案涉项目也没有做下去的可能。综上，请求维持一审判决。 杜航向一审法院起诉请求：1.判决解除杜航与张成勇之间的个人合伙协议；2.判决张成勇向杜航返还合伙投资款1100000元。 一审法院认定事实：杜航与张成勇达成共同出资承建西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程的口头协议。杜航分别于2017年7月4日、7月10日，通过银行转账的方式向张成勇转款100000元、1000000元，共计1100000元。一审另查明，永兴公司证实张成勇无施工承包资质，是永兴公司的施工队，其不是案涉工程的分包人；张成勇组织施工队垫资对案涉工程进行了建设，建设工期于2018年5月8日开工，目前仍在施工过程中。一审庭审中，杜航认可张成勇向双方共同委托的合伙事务参与者傅某支付了工资17272元。 一审法院认为，杜航与张成勇以口头形式订立的共同出资承建西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程的协议，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人应当按照协议的约定履行义务。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：杜航与张成勇之间建立的合伙关系是否已于2017年9月10日解除；张成勇是否应当向杜航返还投资款1100000元。 一、关于杜航与张成勇之间建立的合伙关系是否已于2017年9月10日解除的问题。一审庭审中，杜航提出双方达成的口头合伙协议约定合伙事务为共同出资承建西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程，该工程并未取得和实际施工，2017年9月10日，张成勇遣散了双方合伙事务参与者傅某，向其支付了一半的工资，同时告知傅某另一半工资由杜航支付，其认为双方已协商一致，合伙关系已于2017年9月10日予以解除，但张成勇只对遣散傅某的事实无异议，并提出双方并未对解除合伙关系达成一致意见，双方的合伙并未解除，现不同意解除合伙关系。本案中由于双方只对2017年9月10日遣散傅某的事实不持异议，但对合伙关系是否予以解除双方并未进行过协商，杜航也未向一审法院提供证据证明双方对解除合伙协议达成一致意见，故该合同并未于2017年9月10日解除。张成勇一审庭审中表示不同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第一项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”，是否解除合同的事实基础则应当在于合同具备继续履行的可能，但通过本案证据反映双方约定的合伙项目，并未由张成勇承建，张成勇也不是案涉工程的分包人，双方约定的合伙项目至今无法取得，该合同事实上已不具备继续履行的可能，双方的合伙关系应依法予以解除。故一审法院对杜航解除合同的诉讼请求予以支持。 二、关于张成勇是否应当向杜航返还投资款1100000元的问题。虽然双方约定的合伙事务是共同出资承建西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程，但该涉案工程至今未取得，合伙事务的范围是否包括取得该项目的前期投入费用，双方各持己见，则应由合伙事务具体负责实施者张成勇承担举证责任，而张成勇提供的用以证明产生了相关费用的证据，均未经杜航签字确认，同时也不排除其产生的费用是为永兴公司的承建的工程垫支的费用，且张成勇至今也无法提供可供审计的合伙财务账目，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外的，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张成勇应承担举证不能的法律责任，同时，根据《中华人民共和国合同法》九十七条规定的“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，由于杜航向张成勇支付了投资款1100000元的事实存在，扣除双方认可的已支付合伙事务执行人傅某工资17272元外，张成勇则应返还杜航投资款1082728元的诉讼请求应予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法》第八条第二款、第十条第一款、第二款、第一百一十条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除杜航与张成勇达成的口头合伙协议。二、张成勇于判决生效之日起五日内向杜航返还合伙投资款1082728元。三、驳回杜航的其他诉讼请求。案件受理费13892元，由杜航负担232元，张成勇负担13660元（此款已由杜航垫交，张成勇向杜航返还投资款时，一并支付杜航）。 二审审理期间，张成勇、杜航均未提交新证据。双方对一审查明的事实均无异议，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.杜航与张成勇之间的个人合伙协议是否应予解除；2.若应解除，张成勇是否应向杜航返还合伙投资款1100000元。本院综合分析评判如下： 一、关于杜航与张成勇之间的个人合伙协议是否应予解除的问题。本院认为，杜航与张成勇以口头形式，达成共同出资承建西藏矿业发展股份有限公司2017年棚户区改造项目中日喀则扎布耶锂业高科技有限公司棚户区改造建设工程的合伙协议，并约定收益五五分成以及共同聘请了案外人傅某负责工地管理，但对于合伙项目的其他事宜，双方并未进行细化和明确。随后，杜航于2017年7月4日和2017年7月10日通过银行转账的方式向张成勇共计转账1100000元，但杜航于2017年10月9日向一审法院起诉要求确认其与张成勇之间的口头合伙协议无效并要求张成勇返还1100000元，其实际已表达了不愿再与张成勇进行合伙的意思表示。而对于张成勇，其在杜航向一审法院起诉时，因案涉项目尚处于招标阶段，张成勇并未实际取得案涉项目，而张成勇并未将上述情况告知杜航。此后，张成勇亦未就案涉项目的进展以及杜航向其支付的1100000元资金的开支情况，与杜航进行沟通和协商，即便在张成勇以施工队的身份承建了案涉项目后，张成勇仍未就案涉项目的建设情况、项目收支情况等事宜向杜航予以告知，且张成勇并未就案涉项目建立合伙账目。基于此，张成勇的上述行为，实际亦表达了不愿与杜航进行合伙的意思表示。 本院认为，合伙是合伙人基于相互信任，建立的共同投资、共同经营、共担盈亏的人合性组织，而本案中，杜航与张成勇均以各自行为表达了不愿与对方进行合伙的意思表示，双方合伙的基础已不存在。因此，杜航与张成勇的前述行为，应视为其二人协商一致解除合同。故依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，杜航与张成勇之间的个人合伙协议应予解除。此外，因双方口头合伙协议并未就合伙事务的细节进行明确，包括案涉项目的取得时间、承建方式等内容，因此，本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定。故一审法院适用法律不当，本院予以纠正。 二、关于张成勇是否应向杜航返还合伙投资款1100000元的问题。本院认为，首先，如前所述，杜航与张成勇之间的口头合伙协议应予解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，张成勇应向杜航返还其支付的投资款。其次，杜航系向张成勇支付了1100000元，虽张成勇主张，其为取得案涉项目已投入了前期资金，但其提供的证据并未经杜航确认，且无其他证据佐证系为案涉项目支出，同时张成勇亦认可其并未就案涉项目形成财务账目。因此，除双方认可的已支付给案外人傅某的工资17272元外，张成勇提供的证据不足以证明杜航支付剩余投资款用于了案涉项目以及案涉项目处于亏损状态。故一审认定张成勇应向杜航返还合伙投资款1082728元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，张成勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但不影响本案实体处理，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13892元，由张成勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 苏 展 审判员 聂彪峰 审判员 罗晓都 二〇一九年十一月十八日 书记员 姚素青