广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0606刑初2044号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人陈培有，男，1998年1月18日出生，汉族，小学文化，佛山市顺德区勒流鼎某烟酒商行经营者，户籍地福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，2019年6月12日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。指定辩护人张璐，广东中信顺成律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。被告人陈培岽，男，1999年12月16日出生，汉族，小学文化，佛山市顺德区勒流鼎某烟酒商行员工，户籍地福建省诏安县。2018年8月27日因犯非法经营罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑八个月零十日，并处罚金人民币二千元，2018年9月18日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，2019年6月12日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。指定辩护人邱健夫、侯文聪，广东宝慧（顺德）律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。被告人张友砖，女，1969年5月12日出生，汉族，文盲，佛山市顺德区勒流鼎某烟酒商行员工，户籍地福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，2019年6月12日被佛山市顺德区公安局取保候审，2019年7月1日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2019年7月30日被本院取保候审。指定辩护人郭家煊，广东仲马律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2019]1941号起诉书指控被告人陈培有、陈培岽、张友砖犯非法经营罪，于2019年7月24日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序。经本院审查认为，本案不宜适用简易程序，于2019年8月9日决定转为适用普通程序。在诉讼过程中，佛山市顺德区人民检察院又于2019年8月19日以佛顺检公诉刑变诉[2019]16号变更起诉决定书变更指控被告人陈培有、陈培岽、张友砖犯非法经营罪的犯罪事实。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员肖蕾出庭支持公诉，被告人陈培有及其指定辩护人张璐，被告人陈培岽及其指定辩护人邱健夫、侯文聪，被告人张友砖及其指定辩护人郭家煊到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2018年6月开始，被告人陈培有在租赁的位于佛山市顺德区勒流街道黄连保平直街某号的店铺内，在没有领取工商营业执照及烟草销售许可证的情况下，非法销售香烟至2019年5月9日被查处。在经营期间，陈培有负责香烟的进货、销售额、利润的统计，平均每月销售香烟约100条，销售额每月人民币10000元（以下均为人民币）；陈培有的母亲被告人张友砖从2018年6月至10月以及2019年5月初至被抓获期间，负责看店铺和销售；陈培有的弟弟被告人陈培岽从2019年2月开始负责每天14时许至23时许在店铺看铺及销售香烟。2019年5月9日，佛山市顺德区烟草专卖局联合佛山市顺德区公安局对该店铺进行检查，当场在店铺起获用于销售的双喜（硬）等85个品种规格香烟合共183.6条，价值26867.81元；在三名被告人位于佛山市顺德区勒流街道黄连新村大道东一路某房的住处起获双喜（软）等10个品种规格香烟合共77条，价值8315元，两处起获的用于销售的香烟总价值为35182.81元。经鉴定，其中双喜（硬01）等25个品种规格共142.8条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共19731.58元；娇子（硬X）等60个品种规格共117.8条卷烟为真品卷烟，价值共15451.23元。综上所述，被告人陈培有涉嫌非法经营的数额是145182.81元，被告人陈培岽涉嫌非法经营的数额是65182.81元，被告人张友砖涉嫌非法经营的数额是85182.81元。公诉机关提供了下列证据：抓获经过；被告人陈培有、陈培岽、张友砖的供述及辨认、指认笔录；证人黄某的证言及辨认笔录；搜查笔录、扣押物品清单；证据先行登记保存通知书、物品清单；证据复制（提取）单、移送财物清单；户籍证明；房屋租赁合同、保证书；销售价格登记本、商品销售单、收据、送货单；佛山市顺德区烟草专卖局出具的证明；前科证明；涉案烟草专卖品核价表；案件移送函、检查（勘验）笔录；卷烟、雪茄烟鉴定检验送样单及委托单；退样证明；案件移送函；卷烟、雪茄烟鉴别检验报告；涉案烟草专卖品核价表；现场勘验笔录及照片；视听资料。公诉机关据此认为被告人陈培有、陈培岽、张友砖无视国家法律，未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，三名被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈培岽、张友砖在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定处罚。被告人陈培岽被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重处罚。公诉机关建议对被告人陈培有、陈培岽判处有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金之刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人陈培有、陈培岽、张友砖对公诉机关指控的犯罪事实和证据无异议。此外，被告人陈培有、陈培岽对公诉机关提出的量刑建议无异议。被告人陈培有的指定辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控陈培有犯非法经营罪的罪名无异议；2.陈培有归案后如实供述自己的罪行。就量刑方面，指定辩护人对公诉机关提出的量刑建议无异议。被告人陈培岽的指定辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控陈培岽犯非法经营罪的罪名无异议；2.陈培岽的主观恶性小，社会危害性低；3.陈培岽归案后认罪、悔罪态度好；4.陈培岽系从犯。就量刑方面，指定辩护人对公诉机关提出的量刑建议无异议，并建议适用缓刑。被告人张友砖的指定辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控张友砖犯非法经营罪无异议；2.张友砖系从犯；3.张友砖主观恶意不大，犯罪情节较轻；4.张友砖归案后如实供述自己的罪行，确有悔罪表现；5.建议对张友砖适用缓刑。经审理查明，除将公诉机关指控的“其中双喜（硬01）等25个品种规格共142.8条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共19731.58元；娇子（硬X）等60个品种规格共117.8条卷烟为真品卷烟，价值共15451.23元。”变更为“其中双喜（硬01）等25个品种规格共152.5条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共21003.58元；娇子（硬X）等60个品种规格共108.1条卷烟为真品卷烟，价值共14179.23元。”外，公诉机关指控被告人陈培有、陈培岽、张友砖犯非法经营罪的其他事实清楚，证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。关于起获的涉案卷烟中假冒注册商标且伪劣卷烟的数量及真品卷烟的数量认定问题。经核算搜查笔录、扣押物品清单，证据先行登记保存通知书、物品清单，卷烟、雪茄烟鉴定检验送样单及委托单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告等证据，起获的双喜（硬01）等25个品种规格共152.5条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共21003.58元；起获的娇子（硬X）等60个品种规格共108.1条卷烟为真品卷烟，价值共14179.23元。故本院对公诉机关指控的该部分事实予以调整。本院认为，被告人陈培有、陈培岽、张友砖无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，三名被告人的行为已构成非法经营罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人陈培有、陈培岽、张友砖犯非法经营罪，罪名成立。被告人陈培有在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人陈培岽、张友砖在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人陈培岽在前罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈培有、陈培岽、张友砖归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。对被告人陈培有的指定辩护人提出的两点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对被告人陈培岽的指定辩护人提出的第1、3、4点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人陈培岽此前已因销售假烟被判处非法经营罪，现又再犯，且构成累犯，具有一定的主观恶性及社会危害性，故指定辩护人提出的第2点辩护意见缺乏理据，本院不予采纳。对被告人张友砖的指定辩护人提出的第1至4点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。本院综合考虑认为，指定辩护人提出的第5点辩护意见与张友砖的罪责不相适应，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议与被告人陈培有、陈培岽的罪责相符，本院予以采纳，被告人陈培岽的指定辩护人就量刑方面提出适用缓刑的辩护意见与被告人陈培岽罪责不相符，本院不予采纳。缴获的假冒注册商标且伪劣卷烟应予没收、销毁；缴获的正品卷烟应予没收，上缴国库。根据被告人陈培有、陈培岽、张友砖的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人陈培有犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2020年1月8日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、被告人陈培岽犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2020年1月8日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)三、被告人张友砖犯非法经营罪，判处罚金人民币三千元。(罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)四、对暂扣于佛山市顺德区烟草专卖局的双喜（硬01）等25个品种规格卷烟共152.5条予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对暂扣于佛山市顺德区烟草专卖局的娇子（硬X）等60个品种规格卷烟共108.1条予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  梁慧仪人民陪审员  徐丽红人民陪审员  徐碧君二〇一九年十一月七日书 记 员  梁江陵附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。