黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7682号上诉人（原审原告）：哈尔滨中拓农业有限公司，住所地哈尔滨市南岗区红旗满族乡东升村。法定代表人：宋建军，董事长。被上诉人（原审被告）：哈尔滨极地农业科技有限公司，住所地哈尔滨市南岗区红旗示范新区39栋1单元1层1号。法定代表人：孟小琼，总经理。委托诉讼代理人：周彪，男，1968年1月22日生，汉族，该公司总工，住哈尔滨市道外区。上诉人哈尔滨中拓农业有限公司（以下简称中拓公司）因与被上诉人哈尔滨极地农业科技有限公司（以下简称极地公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初7537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中拓公司的法定代表人宋建军，被上诉人极地公司的委托诉讼代理人周彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中拓公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中拓公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实严重错误。1.一审采纳的极地公司的照片39张，时间和来源地点均不明确，系其自行制造或是网上下载，无法证明是在案涉温室中的实情，也和本案争议的焦点没有关系。2.中拓公司给付的工程款是45万，一审认定为43.5万，与中拓公司提交的证据不符。3.一审判决的两个理由不成立，双方在增补条款中对于温室的棚膜透光率严重下降的光照问题已确认。一审认定双方的增补条款为合同的变更，属于故意偷换概念，双方的增补条款是对原合同内容的补充，其他条款（尤其是违约条款）并未改变，并非是合同变更。根据极地公司一审中的陈述，双方于2016年9月12日签定合同并约定，“乙方收到首批造价的50%后，3个工作日内进入场地，总工作日50天”。中拓公司第一笔付款日是9月22日（首批50%的造价应是12.5万，双方口头协定先付款10万后进场），交工期应当是11月15日，第二笔10万付款日是10月14日，此时极地公司还没进场，中拓公司已超额履行付款，极地公司于10月23日才进场。合同约定50天工程期，但极地公司于12月26日才交工，比合同约定推迟了41天。第三笔10万付款是10月28日，截止到2017年1月25日，中拓公司已比约定多支付10余万元（按合同约定，第二栋温室为乙方自愿修建，中拓公司只支付30万元，等温室验收合格后，于2017年10月结清总款482,314.84元，其中再扣除1.5万的折扣）。从极地公司进场、到工程交工、再到承诺更换出现严重问题薄膜材料，其从来就没按时遵守过时间约定。由于极地公司耽误进场时间，从而耽误了交工时间，从而又耽误了一个完整冬天的温室质量验证时间，使第一个冬季种植验证无法实现，也就无法确定和履行2017年5月是否拆除温室和退款的违约条款，因此才有了合同的增补条款。造成原合同无法按时验收的原因是极地公司延迟交付工程造成的，双方又约定了极地公司进一步的义务，并未改变违约责任。增补条款的第5条约定:“增补条款与主合同具有同等的法律效力，主合同中如果存在与此增补条款不一致的内容，以此增补条款为准”，说明此增补条款已使主合同所有条款在时间上后延。一审认为中拓公司应就极地公司未及时更换新型棚膜造成的损失承担举证责任，该认定错误。双方于2018年4月28日在微信中以文字约定，“乙方需在2018年8月底前为甲方更换新型塑料充气膜材料”，然而极地公司于2018年8月26日用微信通知中拓公司，借口“山东青州的工厂被水淹后，没有恢复生产”为由，推迟到2019年春季更换材料。直至2019年3月16日，中拓公司催促极地公司履行约定的义务，其在没有任何理由的情况下又要推迟到2019年8月。为了使极地公司的合同义务能够得到履行，中拓公司两次同意推迟更换薄膜材料的时间，但其再而三的失信，极地公司已无力、无诚意继续此项目和履行义务。根据《合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条规定，极地公司在时间上数次违约，质量方面严重违反合同的约定，仅凭“棚膜严重老化，透光率严重下降”一项问题，就可以理所应当的执行主合同规定的“因光照和温度原因造成植物成长受挫”的违约条款。二、一审适用法律严重错误，并带有主观故意性。一审中双方都没有提出解除合同的诉求，没有涉及任何合同解除问题，此条款与本合同纠纷无关，一审对其所引用法律条款缺乏最基本的理解，一审所作判决带有主观故意色彩。极地公司辩称：极地公司完全按照2016年9月12日签订的温室总包建设工程合同内容执行并达到合同标准，在冬季无需烧锅炉加温，保证温室内温度夜晚在8-12摄氏度，白天温度24-29摄氏度，适合植物生长温度条件。关联证据清晰，全面阐述了履约的过程，一审判决正确，请求二审法院驳回中拓公司的上诉请求。极地公司于2016年9月12日经过中拓公司实地认真考察确认的前提下，签订温室总包建设工程合同2栋，建设面积分别为540平方米和450平方米，合同总价为482,314.84元。合同约定开工时间收到中拓公司首批造价总额的50%，为起始时间，同时水、电设施必须接通至现场指定地址，极地公司承诺3日内施工人员进场，工期50天。自2016年10月23日施工人员进场后，由于综合因素，工期顺延到2016年12月26日完工，中拓公司安装水箱调试至2017年元月10日旋地起垄，13日定植黄瓜苗，2017年3月4日，黄瓜成熟采收，黄瓜从定植到成熟周期48天，创造了黑龙江省历史上冬季建温室、冬季定植、冬季采收，寒冬腊月无需锅炉加温条件下，果菜类正常生长成熟零的突破。春节后农场上班，极地公司按合同要求找中拓公司结算工程款时，中拓公司借故讲这是半个冬季，强行要求极地公司再种植一个完整的冬季方可，余下工程款都没有结算，中拓公司完全没有商业信誉，致使极地公司物资、人工损失了6万元。2017年9月，中拓公司电话称塑料薄膜出现严重老化不透光，当时约定第二天中午，极地公司带上检测设备到农场温室，经过观察后，发现一部分原因是因其没有按照维护提示要求做正常的维护，致使薄膜在紫外线照射下，增塑剂析出、表面灰尘吸附，使得光照不如新安装时通透性高，但不影响作物的正常光合作用和生长。但中拓公司要求必须重新更换材料，后经磋商，于2017年10月12日签订补充合同，又强制极地公司必须再陪种1年，经过更换材料后，中拓公司并没有按增补合同履行，更换新材料的人工费用亦未支付，极地公司的材料设备被中拓公司强行管制扣留，也不让极地公司带人参观温室。2018年3月正当采收成熟期，中拓公司没有任何通知手续，私自拔除了极地公司冬季所种植的果菜，工程款亦未支付，造成极地公司又一次损失人工、材料费用6万元。2018年元月24日至26日，哈尔滨气象局公布了哈尔滨市30年来超寒冷天气，室外温度下降到-40摄氏度，而极地公司发明设计的温室，夜晚仍保证在初始设计的温度之上，白天达到30摄氏度，夜晚8-12摄氏度，植物生长完全正常稳定。中拓公司一直主张种植受挫，极地公司联系了原全福种苗农场当时聘任的曾在哈尔滨市农科院任职的唐宪义老师，从微信联系记录看，极地公司发明的温室超出了合同内容的预期效果。中拓公司强行扣押极地公司材料、设备和剩余工程款，无正当理由，请求判令中拓公司赔偿极地公司两年的种植费用12万元。中拓公司向一审法院起诉请求：判令极地公司退还中拓公司所付合同款45万元及利息（2017年11月24日至履行完毕之日止，按银行贷款计算），拆除所建设施、恢复土地原貌。一审法院认定事实：中拓公司于2018年3月28日进行工商登记变更，将企业名称由哈尔滨全福种苗有限公司变更为中拓公司。2016年9月12日，中拓公司（甲方）与极地公司（乙方）签订《总包建设工程合同》，约定由极地公司在南岗区红旗满族乡东升村全福种业园区内建造日光温室工程项目，极地公司承诺按照提供给中拓公司的建设方案的要求，在规定时间内完成工作。温室共2栋，合同价分别为250,662.44元和231,652.4元。合同第9条约定，本温室至2017年元月30日止，达不到上述温度条件，极地公司在2017年5月前自行拆除，并退还甲方全部款项，达到设定数值，中拓公司应付清剩余全额的10％款项。双方在合同第六页末尾处另行约定如下条款：“附：乙方保证所建设温室适宜果菜类（番茄、黄瓜）的冬季正常坐果及果实成熟。如果在水、肥正常条件下，因光照和温度原因造成植物成长受挫，乙方在2017年5月前自行拆除并退还甲方全部款项。如满足植物冬季正常生长条件，甲方应付清剩余全额款项。”合同签订后，极地公司依约建造2栋温室大棚，中拓公司给付极地公司工程款435,000元。2017年10月12日，双方订立合同增补条款，约定“鉴于乙方制作的充气凸面塑料膜在2017年夏季出现明显严重老化，透光率严重下降，造成一个冬季生长种植后，产品无法继续使用的结果，乙方须尽快着手研究解决塑料膜材质问题并及时为甲方更换新材料……”中拓公司于2017年10月13日及11月1日、11月24日分三次共向孟小琼账户内转账15,000元。极地公司称其于2017年9月份更换过一次棚膜，上述费用是中拓公司给付的更换费用。中拓公司对此不予认可，称上述费用系剩余工程款。庭审中，中拓公司自述温室大棚于2017年1月26日至2018年5月期间投入使用，但种植的蔬菜（黄瓜和番茄）均失败。一审法院认为，中拓公司依据双方签订的建设工程合同最后一页手写补充条款要求极地公司承担返还工程款等违约责任，对此，不予支持。理由如下：一、双方在2016年9月12日签订的合同中约定的“极地公司在2017年5月前自行拆除并退还全部款项”，前提是在水、肥正常条件下，因光照和温度原因造成植物成长受挫，庭审中，中拓公司未能举示证据证明植物成长受挫，中拓公司自称种植失败，极地公司不予认可，中拓公司未予以举证证明；二、双方在2017年10月12日签订的增补条款写明的是2017年夏季出现了质量问题，且协商的解决方案为极地公司提供新型塑料棚膜并予以更换，未约定违约责任。2016年签订的主合同中约定2016年冬季种植出现问题的情况下，极地公司在2017年5月承担违约责任即拆除大棚并退款。但增补条款体现的是2017年夏季出现了质量问题，此时不应适用主合同中的违约条款。判决：驳回中拓公司诉讼请求。二审中，极地公司举示了两份证据。证据一、周彪与唐宪义的微信聊天及温室内图片。拟证明：中拓公司所称种植受挫与极地公司的温室无关，系因其种植技术造成。中拓公司质证认为：对该证据的真实性和合法性均有异议，唐宪义是被中拓公司辞退的员工，其出具的证明不具有公正性，且证人未出庭，该证据不符合证据规则。证据二、照片4张。拟证明：2017年3月15日，中拓公司聘请了育种专家在极地公司所建设的温室内做育种测试，2017年9月9日中拓公司宋建军获得哈尔滨市科技进步二等奖，充分体现了极地公司发明的温室有独特的功能。中拓公司质证认为：对该证据的真实性合法性和关联性均有异议，照片中的人员不是中拓公司聘请的育种专家，中拓公司获得的科技进步二等奖跟极地公司的温室没有关联。本院认证意见：对极地公司举示的证据，将结合案件其他事实进行评判。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，中拓公司与极地公司于2017年10月22日签订的增补条款中，载明：乙方（极地公司）在甲方（中拓公司）园区内设计并承建的两栋无加热设施越冬温室，经过2017年半个冬天，和整个春、秋季种植实践后，针对出现的问题，双方达成以下补充条款：1.乙方需在2017年10月底前，提供详细的设施设备的使用说明书，由于乙方说明书不及时或不达预期效果，由乙方承担一切责任。2.鉴于乙方制作的充气凸面塑料膜在2017年夏季出现明显严重老化，透光率严重下降，造成一个冬季生长种植后，产品无法继续使用的结果，乙方须尽快着手研究解决塑料膜材质问题并及时为甲方更新材料，根据乙方在合同书附件《光能利用智能生态温室方案》中第3.3条，覆盖材料“顶部采用农业专用防紫外线耐老化、防结露、防流滴HDPE凸镜充气膜，厂家提供2年质保期，实际使用寿命达6年以上”的说明，乙方须为甲方提供新的材料凸镜充气膜，自更换之日期计算质保期，更换新材料的人工费用甲方承担，材料由乙方提供。3.甲方提出乙方今年自种50米温室、越冬茬为黄瓜，6月-7月秋茬为番茄，苗由乙方自行解决，由甲方提供水、电、肥、药，成果共享，乙方请有种植经验的工人一名，生活起居在农场，种植结果由甲乙双方的专家及有种植经验的农户共同评判温室效果的成功与否。4.温室中的线路及其他方面的故障和问题，乙方需在2017年10月30日前修缮完成。5.以上增补条款与主合同具有同等的法律效力，主合同中如果存在与此增补条款不一致的内容，以此增补条款为准。本院认为，案涉温室工程施工合同及补充条款系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。关于中拓公司已付款问题。中拓公司主张2017年10月之后转账的15,000元亦为工程款，因中拓公司主张温室存在质量问题，在此情形下继续支付工程款不符合常理，极地公司主张其更换过一次温室塑料膜，前述款项为中拓公司支付的部分人工费，结合双方增补条款中关于更换塑料膜新材料的人工费由中拓公司负担的内容，一审未认定该款项为中拓公司已付工程款并无不当。中拓公司主张其系依据双方合同第一章第九条违约责任的约定，要求极地公司退还45万元及利息，并将案涉土地恢复原状。依据双方合同第一章第九条约定，如温室至2017年元月30日止，达不到约定的条件温度，极地公司应在2017年5月前自行拆除。对此，中拓公司并未提供证据证实案涉温室在2017年元月30日前未达到双方约定的条件温度。依据双方在合同尾部手写的附加条款约定，极地公司保证所建设施适宜果菜的冬季正常坐果及果实成熟，如在水肥正常条件下，因光照和温度原因造成植物成长受挫，极地公司在2017年5月前自行拆除，并退还全部款项。中拓公司主张极地公司建设的温室存在质量问题导致其在2017年度冬天未能种植成功，依据双方增补条款中的内容可以确认极地公司提供的塑料膜存在问题，故极地公司应返还相应的款项并恢复土地原状。而从双方增补条款第二条“鉴于乙方制作的充气凸面塑料膜在2017年夏季出现明显严重老化，透光率严重下降，造成一个冬季生长种植后，产品无法继续使用的结果，乙方须尽快着手研究解决塑料膜材质问题并及时为甲方更新材料……”的内容看，中拓公司对于一个冬季生长种植是认可的，且其亦未举示证实2017年度冬天种植受挫，故中拓公司该项主张的依据不足。关于中拓公司主张因温室塑料膜存在质量问题而要求极地公司返还相应款项并恢复土地原状问题。因双方合同及增补条款并未约定塑料膜质量问题的违约责任承担方式为返还款项及恢复原状，中拓公司此项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于极地公司主张中拓公司赔偿其两年的种植费用12万元，因该诉请系其二审新增加的诉讼请求，且中拓公司亦不认可，故本院不予审理。综上所述，中拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7945元，由哈尔滨中拓农业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李妮娜审判员  王晓东审判员  梁红玉二〇一九年十一月二十六日书记员  周小倩