南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）赣71行终739号 上诉人（原审原告）江西创和建业工程有限公司鹰潭分公司，地址：鹰潭市月湖区林荫东路****公寓****，统一社会信用代码（分公司）：91360600MA369F6Q9D。 法定代表人刘燕，该公司负责人。 委托代理人袁列文、江西华星律师事务所律师。 委托代理人吴修玩，江西华星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）鹰潭市人力资源和社会保障局，住所，住所地鹰潭市经济大厦****社会信用代码：11360600014639040E。 法定代表人段建龙，该局局长。 委托代理人孙晨曦，该局工伤科科长。 原审第三人张告胜，男，汉族，1963年9月12日出生，住鹰潭市月湖区。 上诉人江西创和建业工程有限公司鹰潭分公司(以下简称创和公司)因其诉被上诉人鹰潭市人力资源和社会保障局(以下简称鹰潭人社局)、原审第三人张告胜劳动行政确认一案，不服鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年11月21日17时30分许，在创和公司承建的星河汇三期工程项目工地钉模板的张告胜驾驶赣Ｌ×××××号两轮摩托车下班，由龙虎山北大道由南向北行驶，与由龙虎山北大道由北向南行驶的彭文峰驾驶的赣Ｌ×××××号小轿车在鸟山彭家路段时发生碰撞，造成张告胜受伤。经鹰潭市公安局交通警察支队直属大队认定：张告胜不负本次事故责任。经第三人申请，鹰潭人社局于2019年1月3日作出鹰人社认（2019）01号认定工伤决定书，确认张告胜受到的伤害属于工伤，创和公司不服诉至法院，请求撤销鹰人社认（2019）01号认定工伤决定书。另查明，张告胜的工资由创和公司直接发放到其个人帐户上。 原审法院认为，根据国务院《工伤保险条例》第十七条的规定，被告具有劳动关系和工伤认定的职责，主体适格。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，创和公司违反规定将承建的工程分包给不具备用工主体资格的自然人招用的张告胜从事钉模板工作，且张告胜的工资由创和公司直接发放，因此创和公司与张告胜之间存在事实劳动关系。根据《工伤保险条例》第十四条第一款第六项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通，客轮渡，火车事故伤害的，张告胜符合该条规定，可以认定为工伤，同时鹰潭人社局事先进行了告知等法定程序，因此鹰潭人社局作出的鹰人社伤认字(2019)01号认定工伤决定，事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。创和公司认为张告胜与其之间不存在事实劳动关系，鹰潭人社局作出工伤认定事实不清、程序违法、适用法律错误的主张，不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回创和公司诉讼请求。 创和公司不服原审判决，向本院上诉称，请求撤销鹰潭市月湖区人民法院(2019)赣0602行初13号行政判决书，并撤销被上诉人作出的鹰人社认(2019)01号认定工伤决定书或发回重审。理由是：1.被上诉人逾期提供证据，依法应视为没有证据，原审法院理应撤销被上诉人作出的决定书。《行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”2018年行政诉讼法司法解释第三十四条也明确规定“逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据。”然而被上诉人却在2019年8月29日オ开始办理原审委托手续、交纳证据并拖延至开庭时才向上诉人递交《答辩状》，被上诉人逾期举证，依照法律的明确规定应视为没有证据，一审法院应作出判决撤销被上诉人作出的决定书。2.一审判决认定存在劳动关系事实部分不清、证据不足。（1）上诉人与张告胜之间根本没有建立劳动关系的意思表示，更没有形成建立劳动关系的合意。张告胜所述“是由姓任的包工头雇佣到上诉人所在项目工作”，上诉人未与第三人签订《劳动合同》。（2）强行认定上诉人与张告胜存在合法的劳动关系不符合公平原则。姓任的包工头雇佣张告胜，与张告胜之间构成劳务关系，反而不需要再承担任何法律责任，这种处理方式显然不符合公平原则。(3)上诉人与张告胜之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第二条要件。（4）被上诉人证据不足。证人彭某、杨某未出庭作证，其《证明》不应采信。张告胜并不是在下班途中发生事故。上诉人单位的作息时间是下午两点半至六点，交通事故发生的时间是下午五点半，发生事故地点既不是在下班也不是在下班的途中，依法不能认定工伤。3.原审判决适用法律部分错误。（1）不应引用劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条。该条“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，可以是侵权责任甚至是连带责任，建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系，不能理解为确立了发包人和劳动者之间的劳动关系。（2）应引用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条。该条第2款的规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，由此，应由姓任的包工头与上诉人一起承担连带赔偿责任，而不能免除包工头的责任。综上，被上诉人无任何证据证明张告胜是在下班时间之后、也没有证据证明张告胜在下班的途中发生事故。因此，被上诉人作出(2019)01号《认定工伤决定书》属认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决或发回重审。 被上诉人鹰潭人社局答辩称，张告胜与创和公司之间存在事实上的劳动关系，根据《工伤保险条例》第十四条第一款第六项规定，被上诉人于2019年1月3日作出鹰人社认（2019）01号认定工伤决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，依法应予以维持。 原审第三人张告胜未提交书面答辩意见。 本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，因此，被上诉人鹰潭人社局在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与公司企业之间是否存在劳动关系的职权。根据本案在案证据表明，张告胜在上诉人承建的星河汇三期项目部从事钉模板工作，被上诉人鹰潭人社局认定上诉人创和公司与原审第三人张告胜存在劳动关系并无不当。上诉人主张与张告胜不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。 关于张告胜遭遇的车祸是否属于“上下班途中”认定问题。本院认为，根据人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》第六条规定，职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。合理的时间及路线不能绝对化，要考量职工目的的合理性，只要职工未改变上班或下班回家的实质性目的，应认定为上下班的过程。本案中，张告胜于2017年11月21日17时30分驾驶摩托车途经龙虎山北大道鸟山彭家路段处发生交通事故，该行为并不影响张告胜下班的实质，张告胜在合理时间和合理路线上从事日常工作生活所需要的活动时，受到非本人主要责任的交通事故伤害，应认定为工伤。上诉人亦未有证据证实张告胜下班后是从事回家以外的活动。 被上诉人根据张告胜妻子龚多花的申请，经调查、审核，在法定期限内作出工伤认定决定，并分别向上诉人和张告胜送达了认定工伤决定书，工伤认定的程序合法。被上诉人作出认定工伤决定，认定事实清楚，证据充分，应予维持。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人江西创和建业工程有限公司鹰潭分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊爱武 审 判 员 胡少林 审 判 员 谢卫红 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 杨 勇 书 记 员 李兴强