内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2150号   上诉人（原审被告）内某，住所地包头市。   法定代表人：郭某。   委托诉讼代理人：王某1，该公司法务专员。   被上诉人（原审原告）贾某，男，1971年10月1日出生，个体工商户，住包头市。   委托诉讼代理人：姜某、内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某2，内蒙古诚誉律师事务所律师。   原审被告祁某，男，1976年3月21日出生，住包头市。   原审第三人：包头市顺远劳务服务有限公司。   法定代表人：薛某，该公司董事长。   上诉人内某（简称龙达建工集团）因与被上诉人贾某、原审被告祁某、原审第三人包头市顺远劳务服务有限公司（简称顺远劳务公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内02 04民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人龙达建工集团的上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审法院在《协议书》公章存疑的情况下认定为合法有效错误，龙达建工集团与被上诉人贾某没有法律关系。   被上诉人贾某答辩同意一审判决。   原审被告祁某答辩理由被上诉人贾某也应承担一部分损失。   贾某的诉讼请求：请求依法判令1、第一被告、第二被告共同向原告返还210000元，并赔偿210000元的利息损失，自起诉之日起，按照银行同期贷款利率计算，至二被告实际全额返还原告210000元之日止（截止起诉之日利息损失为27.71元）；2、本案诉讼费由二被告负担。   一审法院认定的事实：2015年1月14日，龙达建工集团（甲方）与贾某（乙方）签订《协议书》一份，约定甲乙双方协商就二里半南海四村16栋、南海五村2栋老旧小区屋顶防水、墙体保温工程达成协议，甲方具备招投标施工资质，中标之后甲方将工程交由乙方进行实际施工，乙方在未开工时先向甲方缴纳55万元保证金，拨入甲方账户，待工程验收合格后甲方退还乙方保证金，并且就乙方的权利义务进行了明确约定。合同落款部分加盖了龙达建工集团的公章（盖公章模糊不清，但可见龙达建工（集团）字样，后龙达建工集团对该公章的真实性申请鉴定，天津市津实司法鉴定中心以检材不具备鉴定条件，不予受理），甲方代表人处有祁某的签字。   2014年11月28日原告贾某向第三人顺远劳务公司账户汇款40万元，顺远劳务公司出具收据一张，载明：“2014年11月28日收到贾某交来保证金（东河二里半外墙保温）肆拾万元整”加盖了顺远劳务公司的财务专用章。2015年1月14日原告贾某向第三人顺远劳务公司账户汇款150000元，顺远劳务公司出具收据一张，载明：“2015年1月13日收到贾某交来保证金（东河二里半外墙保温）壹拾伍万元整”加盖了顺远劳务公司的财务专用章。顺远劳务公司主张在收到该55万元后的两天就转给了龙达建工集团。   龙达建工集团委托包头市弘誉招标代理有限公司进行投标，2015年1月29日，包头市东河区人民政府二里半街道办事处向龙达建工集团下达了《中标通知书》，东河区二里半街道办事处辖区内老旧小区综合整治项目施工工程由龙达建工集团承建。后在二里半街道办事处没有与龙达建工集团签订正式的建设工程施工合同之前，该工程即被宣布废标。在祁某出具的《建设工程施工合同》拟本中，承包人处加盖有龙达建工集团的公章，委托代理人出有祁某名字的铅笔字样，发包人处有天骄街道办事处盖章（天骄办事处即为二里半街道办事处）。   祁某主张其在中标前与原告贾某签订了上述协议书，与龙达建工集团无关。祁某还主张其已经将51万元退还给了贾某，仅仅尚欠贾某4万元未还。祁某提交其及其妻子李薇银行卡流水，证明李薇于2016年12月28日转给原告23000元、李薇于2017年1月27日转给原告50600元，祁某于2016年9月11日转给原告10万元，祁某于2016年1月8日给原告合作方杨某转5万元，祁某于2016年1月11日给原告合作方曹刚转款1万元，祁某于2016年1月17日给原告合作方曹刚转款2万元，祁某于2015年12月22日给原告合作方曹刚转款4万元，祁某于2015年12月25日给原告合作方曹刚转款两笔共计5万元，祁某于2016年6月26日在建行转款原告129200元，祁某于2016年7月5日在建行转款原告3万元，以上总计51万元系偿还的保证金，现在尚欠原告4万元。原告贾某认可收到了退还的34万元保证金，但主张李薇向其转账的50600元中的5万元是祁某受龙达公司委托又委托他的妻子李薇打款5万元，但600元与本案无关，这600元是祁某欠案外人烟酒的费用，祁某交给原告让原告代为偿还的烟酒钱。23000元转款中的3000元与本案无关，这3000元是祁某欠案外人的工资，祁某交给原告让原告代为支付案外人工资。建行一般户的两笔转款129200元和30000元真实性认可，证明目的不认可，这两笔不是祁某代表龙达公司向原告退还的保证金，129200元是原告个人支出给弘誉公司的招标代理费，弘誉公司在废标后退到龙达公司的招标代理费，龙达建工集团又通过祁某转给原告；30000元是原告帮助祁某女儿小升初择校产生的择校费，与本案保证金没有关系。   另查明，2015年1月16日原告贾某向包头市弘誉招标代理有限责任公司汇款200000元。为证明以上129200元系招标代理费，原告提交包头市弘誉招标代理有限责任公司出具的收据一张，载明：“2015年2月收到内蒙古龙达建工集团有限公司交来代理费（东河二里半办事处辖区内老旧小区整治）人民币壹拾贰万玖仟贰佰元整，交款人处有贾某的签字”。后2016年6月16日，内蒙古和誉建设项目管理有限责任公司（即为包头市弘誉招标代理有限责任公司）将代理费129200元退还内蒙古龙达建工集团公司账户。为核实以上款项的真实性，本院于2018年12月11日前往内蒙古和誉建设项目管理有限责任公司对该129200元的收据及该笔款项的性质进行调查，得知该129200元系龙达建工集团中标东河二里半来老旧小区改造工程之后交的招标代理费，后该工程废标，故内蒙古和誉建设项目管理有限责任公司将代理费退还给龙达建工集团。   庭审中原告还提交祁某的名片一张，显示祁某是龙达建工集团的董事长助理。被告对此不予认可，祁某和龙达建工集团均主张祁某与龙达建工没有关系。   一审法院认为，结合庭审调查，本案的争议焦点一、对落款日期为2015年1月14日的《协议书》的效力进行认定。本院认为结合祁某提交的《建设工程施工合同》的拟本，在龙达建工集团公章下方的委托代理人处书写祁某，以及原告提交的祁某的名片，可以认定祁某系龙达建工集团的工作人员，祁某在协议书中签字的行为属于职务行为。尽管2015年1月14日，龙达建工集团与贾某签订的《协议书》落款部分龙达建工集团的公章不清晰且不具备鉴定条件，但依稀可见龙达建工集团字样，并且下方代理人处其工作人员祁某的签名，又庭审已经查明东河二里半老旧小区改造工程确系龙达建工集团中标之后废标，龙达建工曾与贾某协商将该工程分包给贾某进行实际施工，并且签署协议书是真实的意思表示，不因公章的不清晰而影响协议书的法律效力，本院认定该协议书系龙达建工集团与贾某签署，应为合法有效。贾某已经按照协议书的约定将55万元保证金打进了第三人顺远劳务公司的账户，顺远劳务公司出具的收据中也已表明两笔款项的性质，故可以认定贾某向龙达建工集团支付了55万元保证金，在工程废标之后，该协议书已经不具备履行条件，被告龙达建工集团应返还原告贾某保证金55万元，祁某作为龙达建工的工作人员，其通过个人或妻子李薇账户与原告转款的行为应当认定为系职务行为，祁某本人不承担返还保证金的责任。   争议焦点二、龙达建工集团尚未返还原告贾某保证金的数额。129200元已经明确系交付给包头市弘誉招标代理有限责任公司的招标代理费，在废标之后，包头市弘誉招标代理有限责任公司在2016年6月26日将129200元退还给龙达建工集团，祁某在当日即将同样数额的129200元转给贾某，且贾某确系向包头市弘誉招标代理有限责任公司交纳过招标代理费，时间上数额上的高度一致，可以认定该129200元系退还给贾某的招标代理费而非保证金。另外对于贾某主张的李薇向其转账的50600元中的600元系祁某欠案外人烟酒的费用、23000元转款中的3000元是祁某欠案外人的工资、30000元是原告帮助祁某女儿小升初择校产生的择校费，原告贾某均没有证据进行证明其主张，本院对此不予采信，本院认定以上600元、3000元、30000元均系祁某转给原告的保证金，加上原告自认的退还的34万元保证金，本院认定被告龙达建工集团已经返还原告保证金373600元，尚欠176400元保证金未返还。对于原告请求的从起诉之日2018年1月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、被告内某返还原告贾某工程保证金176400元，于本判决生效之日起三十日内付清；二、被告内某支付原告贾某工程保证金176400元的利息，从2018年1月18日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，直至全部保证金付清之日止；三、驳回原告贾某的其他诉讼请求。案件受理费4450元，减半收取2225元，由原告贾某负担315元，由被告内某负担1910元。   经二审审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案中，根据被上诉人贾某提供的证据及原审被告祁某提交的《建设工程施工合同》的拟本，在龙达建工集团公章下方的委托代理人处书写祁某，可以认定祁某系龙达建工集团的工作人员，祁某在协议书中签字的行为属于职务行为，《协议书》成立并生效。原审被告祁某作为龙达建工的工作人员，其通过个人或妻子李薇账户与被上诉人贾某转款的行为亦应当认定为系职务行为。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4450元，由上诉人龙达建工集团负担。   本判决为终审判决。                           审判 长  杨励昕   审判员   赵文革   审判 员  李     梅   二○一九年十一月十一日    书记员   张慧敏