山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5627号 上诉人（原审被告）：平邑金太阳纸业有限公司，住所地山东省平邑县卞桥镇原资邱乡驻地东首。 法定代表人：郑现光，总经理。 委托诉讼代理人：孟晓林，山东法冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临沂旺地置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区上海路府佑大厦1号楼10016号。 法定代表人：孙磊，总经理。 委托诉讼代理人：刘冰，山东至平律师事务所律师。 上诉人平邑金太阳纸业有限公司（以下简称金太阳公司）因与被上诉人临沂旺地置业有限公司（以下简称旺地公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金太阳公司上诉请求：撤销一审判令我公司支付经济损失36万元的判决。事实和理由：一审法院对案件事实的认定不清，甚至严重失实，判决适用法律错误。 一、一审法院对案情的认定严重失实，混淆了权利人的主体身份。 （一）一审法院对于涉案土地转让款支付事实的认定严重错误。一审判决书在审理查明部分第4页第一段“合同签订后，旺地公司于2018年10月30日通过银行转账支付我公司款项500000元；2018年11月14日，旺地公司通过银行转账支付我公司400000元；2018年12月14日，旺地公司再次通过银行转账支付给我公司300000元，我公司分别给旺地公司出具收到条三张，并加盖单位公章和法定代表人章”与事实不符，属于认定事实严重错误，因为：1.我公司收取第一笔土地转让款50万元是在2018年10月30日，由案外人蒋其松于2018年10月30日向我公司指定的收款人徐玉芝的个人账户汇入，而旺地公司成立于2018年11月5日，该第一笔土地转让款过付时，旺地公司还没有注册成立，该法律主体本身不存在，根本不会发生向我公司转账的事情，一审判决对此项事实的“审理查明”，违背客观事实，完全不符合逻辑。2.我公司收取第二笔土地转让款40万元是在2018年11月14日由案外人蒋其松向我公司指定的收款人张少军个人账户汇入，从旺地公司提交的《联合开发协议书》记载的签订时间2018年11月15日来看，支付第二笔土地转款的时间同样不是在“合同签订后”，付款人也不是旺地公司。一审判决对此认定同样是错误的。3.我公司收取第三笔土地转让款30万元，是由案外人蒋其松于2018年12月14日向我公司指定的收款人张少军个人账户汇入的，此时旺地公司已经成立，但同样也不是旺地公司支付的。 （二）一审判决对《联合开发协议书》中支付土地转让金的支付主体的身份认定错误。我公司出具的三份《收到条》中均没有提到旺地公司的名字，未显示《收到条》与旺地公司有任何的关系，案件在审理过程中未曾出现过蒋其松接受委托或经授权而代付土地转让金的相关证据材料。但一审法院却认定“我公司分别给旺地公司出具收到条三张”。如此看来，一审法官已经将案外人蒋其松和旺地公司错误的认定成为同一个法律主体，把蒋其松的转款行为当成了旺地公司的行为。 （三）一审判决对《联合开发协议书》的签订主体认定错误。一审判决书在第3页第二段“经审理查明，2018年11月15日，旺地公司（乙方）与我公司（甲方）签了《联合开发协议书》一份”，对此项事实的认定也是错误的，旺地公司提交的《联合开发协议书》与我公司持有的协议书原件中有关“乙方”的内容和签约时间均不一致：1.一审判决对《联合开发协议书》的签订时间认定错误。（1）旺地公司提交法庭的《联合开发协议书》首部的两处乙方“旺地公司”均为手写体，我公司持有的协议书原件上该两处乙方位置是空白的；（2）旺地公司提交法庭的《联合开发协议书》尾部签章处的乙方是空白的，此处与旺地公司持有的协议书原件相同；（3）旺地公司提交法庭的《联合开发协议书》签约时间“2018年11月15日”也是手写体，而旺地公司持有的协议书原件上并没有该部分手写体的内容。我公司收取第一笔和第二笔土地转让款的时间分别是2018年10月30日和同年11月14日，都是发生在2018年11月15日（一审法院认定的《联合开发协议书》签订日）之前，第一笔转让款发生时间更是在旺地公司注册成立之前，由此可见，一审法院对合同签订时间的认定与案件客观事实大相径庭。2.涉案《联合开发协议书》并非旺地公司与我公司于2018年11月15日所签。如果一审法院认定《联合开发协议书》系旺地公司与我公司于2018年11月15日所签属实，双方存在合同权利义务关系的话，那么案外人蒋其松在2018年10月30日旺地公司成立之前支付第一笔50万土地转让金，和在2018年11月14日《联合开发协议书》签订前支付第二笔40万元土地转让金的行为，就与一审法院认定的事实严重不符，一审法院对此不能作出合理的解释。3.《联合开发协议书》实际是案外人蒋其松与我公司在2018年10月30日之前协商并签订的，当时旺地公司并不存在。我公司收取的3笔土地转让款共计120万元，都是案外人蒋其松个人支付的，蒋其松支付第二笔、第三笔土地转让款时旺地公司已经注册成立，即便如此，该公司在成立后也从没有向我公司支付过土地转款。 （四）一审法院将案外人蒋其松向我公司指定人支付的120万元土地转让款，混同为旺地公司的支付行为，缺乏事实和法律依据。本案与我公司协商签订《联合开发协议书》并3次支付土地转让款的是案外人蒋其松，而并非旺地公司。1.实际与我公司发生和存在合作开发房地产项目的关系人是蒋其松，而不是旺地公司。旺地公司提交的《联合开发协议书》内容中的乙方名称和签约时间，都是事后人为填写的，所添加的内容与我公司持有的协议书原件不一致。蒋其松也未就此手书填写部分的内容告知过我公司，我公司从未与旺地公司发生过任何联系，不存在我公司合资合作开发房地产合同纠纷案上诉状任何的法律关系。2.本案成诉前，我公司从未有过与旺地公司联合开发涉案房地产项目的意思表示，从未有人以旺地公司的名义与我公司商讨过有关合作开发涉案项目的事情，未曾有人以旺地置业名义索要过蒋其松支付的120万元土地转让款，甚至蒋其松本人从未声明或向我公司表示过由他支付的这120万元土地转让款，就是或已经算作是旺地公司支付的土地转让款。3.原本我公司给蒋其松出具的3份《收到条》，现在却成了旺地公司起诉追讨的证据，这种情况只能是蒋其松与旺地置业相互串通的结果。但就此不能认定是旺地公司与我公司签订了《联合开发协议书》，不能想当然的认定旺地公司与我公司之间发生并存在支付120万元土地转让款的事实，否则旺地公司成立前支付的第一笔50万元和合同签订之前支付的第二笔40万元都与一审认定的事实相矛盾。一审法庭质证时，我公司的代理人已经明确就协议书的签订问题提出质疑，同时主张该协议书的实际签约时间只能是在2018年10月30日或之前，一审法官没有对此质证意见引起足够重视，以至于对案件事实作出了错误认定。 二、一审判决认定我公司与旺地公司2018年11月15日签订合作开发房地产的《联合开发协议书》合法有效错误。 一审法官以旺地公司的营业执照中有“房地产开发销售、房地产营销策划等”，便由此推定其具有开发房地产的民事能力和资质，从而认定合同有效，这不仅是一审法官的主观臆断，更是枉法裁判。 （一）旺地公司和我公司都不具备房地产开发资质，起诉前任何一方没有取得房地产开发资质，涉案合同无论在何种情形下签订，都应当依法被认定是无效合同。1.我公司是纸业加工企业，自始至终没有房地产开发资质。2.旺地公司于2018年11月5日注册成立，其提交的《联合开发协议书》显示合同的签订时间是其成立后的第10天。一审第一次开庭时（赵尊文法官主审）旺地公司没有提交相关房地产开发资质证书，第二次开庭时，我公司的代理人明确发问旺地公司是否已申领过房地产开发资质，旺地公司的代理人对此明确回答“不知道”。3.依据我国现有法律法规规定，未取得房地产开发资质等级证书（简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。（1）依据《房地产开发企业资质管理规定》第三条“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务”（2）依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”从以上法律法规的效力性规定来看，可以确定从事房地产开发的企业，应当是具备企业法人条件，经工商行政管理部门登记并发给营业执照，经建设主管部门备案并核发资质证书，才具有完整的房地产开发经营资格。不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，应当因其主体资格不适格而无法律效力。 （二）一审法官对旺地公司不具备房地产开发资质和开发能力是明知的。本案判决结果有被人为操纵的痕迹，一审法官涉嫌枉法裁判。一审法官仅凭旺地公司营业执照记载的内容，便“由此可见”，推定旺地公司具备开发房地产的相关能力和资质，这是非常荒唐的行为，这一认定缺乏事实和法律依据。1.一审法官没有调查旺地公司的资金情况，从而认定其具备房地产开发的资金能力。旺地公司没有提交任何的证据来证明其有雄厚的资金实力，甚至连其公司账户中到底有没有钱都不清楚。按《联合开发协议书》中的说法，需要旺地公司具备融资超过亿元的能力，但事实上无论是在旺地公司注册成立前，还是在旺地公司注册成立后，涉案的120万元土地转让款一直是由案外人蒋其松个人支付的，旺地公司根本就是一个空壳公司，没有任何的房地产开发的民事能力。2.一审法官没有调查旺地公司的从业人员情况，从而依此认定其已拥有一定数量专业技术人员储备，有人力资源方面的实力。本案至庭审结束，旺地公司没有提供任何的有效证据，譬如：每月发放的工资表，养老保险缴纳账单、主业人员资质证书等用以证明自己不是皮包公司。该公司究竟有没有人，到底有几个从业人员，有没有懂房地产开发的技术人员以及相关人员数量等基本问题，一概不明。经查询，旺地公司成立于2018年11月5日，注册资金1000万元，投资股东仅有孙磊和郭宏伟两个自然人：孙磊，51%，疑似实际控制人、最终受益人，认缴金额510万；郭宏伟，49%，最终受益人，认缴金额490万。 众所周知，我国目前注册公司是认缴制，不像之前需要第三方验资来证明投资到位后才能注册成立公司。“由此可见”，旺地公司在注册成立后第10天就签订了涉案的房地产开发协议，该公司账户中是否有1000万元的房地产开发资金，根本就不得而知。3.一审法院在第一次开庭时的主审是赵尊文法官，庭审过程完整，庭审后我公司的代理人提交了代理词。之后赵尊文法官因在审理蒋其松诉姬凤云等人的民间借贷纠纷案件中涉嫌徇私舞弊而被当事人举报，奇怪的是本案庭审已经结束的情况下，蒙阴县法院却安排再次开庭，究其原因谁也不知道。因为赵尊文法官主动在本案中的回避，本案的审判长变成赵尊文团队的卢宗国法官。卢法官组织的第二次开庭实际上没有展开实质性的庭审，只是在开庭笔录中变更改了一下合议庭成员的名字。我公司的代理人特别查看了自己提交的代理词，发现已经钉在卷宗中，同时提醒卢法官关于房地产企业开发资质国家有特别要求，没有取得开发资质不能从事房地产开发，并特别询问旺地公司是否具有房地产开发资质的问题。尽管如此，也没有阻止一审法官的主观臆断和枉法裁判行为。一审法官武断的认定旺地公司具备开发房地产的民事能力和资质，不知道究竟是因为对法律的无知，还是徇私舞弊的故意。我公司将就此枉法裁判行为向有关监察部门逐级举报。 （三）《联合开发协议书》约定的合作开发标的是工业用地，该合同标的不符合房地产开发的法定条件。涉案的两宗土地都是工业用地，根本不具备房地产开发的基本条件，联合开发协议中有关合作开发的内容根本不可控，与我国现行房地产开发的有关法律法规相悖，我公司对次不做累述。 三、一审判决关于我公司在签约过程中故意隐瞒土地被查封的真相，旺地公司知情后停止支付土地转让款的认定也是严重的错误。 （一）旺地公司从未向我公司支付过土地转让金，案外人蒋其松的支付行为不等同于旺地公司的行为。 （二）我公司早在2018年1月8日已经就涉案的两宗土地及地上房屋设施向山东平邑农村商业银行股份有限公司抵押担保贷款1500万元，并办理了相关抵押权登记手续，而涉案土地第一次被查封发生在2018年10月23日。 （三）一审法官故意忽略《联合开发协议书》第十条有关乙方400万元的用途之一就是“该资金二百万元退还甲方收取资邱出卖土地费用，收回土地”的内容，由此可见，涉案土地客观上存在已经被转让过的事实，《联合开发协议书》中的合同相对人对此是明知的，况且涉案土地已经被设定抵押权和因涉诉被查封的信息是公开的。如果旺地公司真是合作开发者，其对于投资过亿元项目的权属状况不可能不进行最基本的调查核实。综上事实和理由，足以认定合同相对人在签约时知道或应当知道涉案土地的实际状况，一审认定我公司存在欺诈行为完全是诬陷。 （四）土地转让金没有得到继续支付完全是因为合同相对人的资金匮乏问题，绝不是因为获知土地被查封而停止。如果合同相对人真的有能力支付，法院的诉讼查封根本不是其停止继续履行支付义务的合理借口。 四、一审判决判令我公司向旺地公司支付36万元经济损失错误。 从案外人蒋其松2018年10月30日第一次支付50万土地转让款，至2018年12月26日旺地公司采取诉前保全查封涉案土地，还不到2个月的时间，至2019年5月30日一审判决时，也就是仅有7个月，在短短半年多时间，一审判决我公司支付36万元的经济损失，这是什么逻辑，简直是抢钱。其背后实际是案外人蒋其松与旺地公司孙磊互相串通，假借合作开发房地产之名，精心策划和实施的又一起“套路贷”诈骗活动。 蒋其松与旺地公司的法定代表人孙磊是长期从事非法金融活动的搭档，蒋其松是职业放贷人，涉嫌非法经营、套取金融机构信贷资金后高利转贷、非法吸收公众存款、虚假诉讼等犯罪。蒋其松在蒙阴县法院以民间借贷名义起诉的3起案件，已经因涉嫌“套路贷”诈骗和虚假诉讼罪等犯罪被移交给公安机关处理。而实际审理和幕后操纵本案的赵尊文法官，就是在审理蒋其松的案件中因为徇私舞弊被举报，进而发生赵尊文法官在本案中自行回避的事实。 我公司认为，本案实际是案外人蒋其松以非法占有为目的，假借旺地公司名义合作开发房地产为幌子，操纵实施的又一起“套路贷”诈骗活动，其目的是通过民事判决堂而皇之的侵害被害人的合法财产。 请二审法院明察秋毫，甄别一审判决存在的诸多不合理、不合法之处，正本清源，维护法律的正确实施，维护我公司的合法民事权益不受非法侵害，依法对本案作出公正的判决。 本案二审期间，金太阳公司补充如下上诉理由：本案协议的签订、当事人身份以及120万元涉案款项的交付，均系案外人蒋其松实施。从程序上讲，为查明案件事实需要，应当追加蒋其松参与诉讼。在一审时，庭审笔录第七页涉及到有四个问题没有查清，旺地公司代理人也不知情。我公司认为有关资金交付、蒋其松和旺地公司之间的关系应当进行明确。 旺地公司辩称：1.原审不论从认定事实、适用法律和程序上都十分正确，请求维持原判。2.关于金太阳公司补充的上诉理由，根据法律的规定，合同当事人既可以委托他人代为付款，也可以委托他人代为收款，旺地公司一审提交的收到条以及打款记录均能够认定金太阳公司收到了我公司的款项。 旺地公司向一审法院起诉请求：2018年11月15日，我公司与金太阳公司签订了《联合开发协议》，协议约定，金太阳公司以其具有使用权的两块土地作为出资入股，占股45%，我公司以现金出资，占股55%，联合开发房地产项目。鉴于金太阳公司的土地性质为工业用地，金太阳公司承诺由其负责将土地性质由工业用地变更为住宅用地。协议签订后，我公司依约将部分开发资金130万元汇入金太阳公司指定账户。合同签订后，金太阳公司迟迟不办理土地变更手续，致使合同无法进一步履行，由于金太阳公司负债较多，其拥有使用权的土地已被他人查封多次。我公司认为，由于金太阳公司隐瞒土地被查封的事实，与我公司签订开发协议，存在欺诈行为，金太阳公司的行为是造成合同不能履行的原因，我公司已履行部分合同义务，但鉴于金太阳公司的情况，我公司继续履行合同会给我公司造成巨大的损失，金太阳公司自身情况，使我公司认为存在巨大风险，且金太阳公司的实际状况已使合同无法继续履行。 一审法院认定事实：2018年11月15日，旺地公司（乙方）与金太阳公司（甲方）签订了《联合开发协议书》一份，协议约定：甲乙双方联合在甲方平邑县城南经济开发区内银花路北金太阳纸业公司占地、资邱乡驻地东董四路北金太阳纸业公司占地两宗土地内进行房地产开发，该两块地现为工业用地，双方共同努力，甲方为主，把工业用地转为建设用地；甲方以其具有使用权的两块土地参与开发并作为出资入股，占股45%，乙方筹集资金并参与开发，占股55%；为解决甲方资金困难，乙方筹集四百万元作为提前支付土地款给甲方；双方共同遵守，不得违约，如一方违约，要给未违约方赔偿因此造成的损失，未违约方有权决定是否解除合同；客观因素造成的开发无法正常进行，双方都不属违约，一方主观因素造成的开发无法进行，应赔偿对方已投入资金30%的违约金；双方还就其他权利义务作出了约定。 合同签订后，旺地公司于2018年10月30日通过银行转账支付金太阳公司款项500000元；2018年11月14日，旺地公司通过银行转账支付金太阳公司400000元；2018年12月14日，旺地公司再次通过银行转账支付给金太阳公司300000元，金太阳公司分别给旺地公司出具收到条三张，并加盖单位公章和法定代表人章。 在合同履行过程中，旺地公司得知，旺地公司与金太阳公司协议开发的两宗土地，因金太阳公司单位或其法定代表人涉及多起债务诉讼，该两块土地已被法院多次查封。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下三点：一、旺地公司与金太阳公司之间的合同是否有效；二、旺地公司与金太阳公司之间的合同应否履行；三、旺地公司与金太阳公司之间的违约责任及经济损失的数额确定。 关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中的旺地公司与金太阳公司均为依法注册成立的独立的民事法人主体，享有民事权利，签订合同系双方的真实意思表示，且已实际履行了部分内容；旺地公司营业执照中经营范围为房地产开发销售、房地产营销策划等，由此可见，旺地公司具有开发房地产的民事能力和资质。由上，旺地公司与金太阳公司于2018年11月15日签订的联合开发协议为有效合同，双方均应按合同约定享有权利、履行义务。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；…….（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，旺地公司与金太阳公司在签订合同过程中，金太阳公司隐瞒了涉案土地已被法院多次依法查封的事实，而仍然与旺地公司签订合同，属隐瞒重大事项，使双方之间的合同履行存有障碍或无法履行，金太阳公司存有过错，属违约行为，旺地公司可依合同约定解除合同。 关于焦点三，金太阳公司违约，旺地公司依约解除合同。根据合同约定，如一方违约，要给未违约方赔偿因此造成的损失，如因一方主观因素造成的开发无法进行，应赔偿对方已投入资金30%的违约金。在本案审理过程中，旺地公司主张已给付金太阳公司资金130万元，但其提供的证据为三次打款120万元，由其提供的收到条、银行打款明细予以证实，予以确认为旺地公司已实际出资120万元，根据合同约定，违约金数额应为36万元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条规定，判决如下：一、解除旺地公司与金太阳公司于2018年11月15日签订的《联合开发协议书》；二、金太阳公司返还旺地公司款项120万元；三、金太阳公司赔偿旺地公司经济损失36万元；四、上述第二、三项款项于本判决生效后十日内履行；五、驳回旺地公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18840元，保全费5000元（在平邑法院交纳）由金太阳公司负担。 本院二审期间，当事人金太阳公司围绕上诉请求依法提交了证据，旺地公司没有提交证据。本院组织当事人进行了证据质证。 证据1,《联合开发协议书》，用以证明上诉状当中提到的合同首页乙方部分是空白的，合同最后一页签订时间也是空白的，并且该份协议书盖有骑缝章，该合同来源是蒋其松先与金太阳公司签订之后，金太阳公司将两份合同加盖公章并法定代表人签字之后交付给蒋其松。在2018年12月份，蒋其松将120万元款项交付给金太阳公司之后将该合同交付给金太阳公司，合同内容当中只有旺地公司加盖的公章，旺地公司一方手填的部分和签订日期均是空白，蒋其松对金太阳公司声称该公司是其为与金太阳公司合作专门成立的，法定代表人孙磊是与蒋其松长期合作的放贷人之一。所以旺地公司加盖公章时，蒋其松已经将120万元实际支付给了金太阳公司，合同的实际签订人是蒋其松，旺地公司也并未提供蒋其松的任何证据来证明在其公司成立之前蒋其松的支付的涉案款项视为旺地公司的支付行为。 旺地公司的质证意见为：该证据并非是一审之后发现的新证据，金太阳公司在一审时已经提交该证据，请求人民法院对该证据的证明主张不予采信。 证据2，举报信两封、2019年6月中旬蒙阴县法院移交给平邑县公安局扫黑办卷宗移交的封皮，用以证明蒙阴县法院已将发现蒋其松的犯罪线索移交给公安机关处理。蒋其松和孙磊因在平邑县长期从事高利贷业务已被举报非法从事经营业务活动，涉嫌套路贷合同诈骗，非法经营，高利转贷罪，非法吸收公众存款等多项犯罪。 旺地公司的质证意见为：对证据的真实性、关联性均有异议，因这个举报信是金太阳公司单方制作的。扫黑办的封面是一个复印件，不能够作为有效的证据使用。同时根据民事诉讼法第一百六十八条的规定，本案应当就双方合同是否成立、是否有效、是否已实际进行履行、金太阳公司是否存在违约行为进行审查，该证据与其上诉请求没有关联性，不应当作为本案的证据进行审查。 证据3，控告信、接受证据清单、不予立案通知书、立案监督申请书各一份，用以证明金太阳公司实际合作者蒋其松与孙磊以旺地公司的名义设计的一起新型的套路贷。 旺地公司的质证意见为：对于金太阳公司提交的立案监督申请书、接受证据清单以及控告信质证意见同证据二，对于平邑县公安局不予立案通知书没有异议，对真实性没有异议。 对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：金太阳公司提交的证据2和证据3的证明目的是蒋其松存在长期从事高利贷业务，涉嫌套路贷合同诈骗，非法经营，高利转贷罪，非法吸收公众存款等多项犯罪。而本案的合同相对人为旺地公司，并非蒋其松，且旺地公司通过蒋其松向金太阳公司交付的120万元并非蒋其松本人为了牟取非法利益而实施的个人行为，而是旺地公司根据《联合开发协议书》的约定履行向金太阳公司交付款项的义务，蒋其松本人是否构成犯罪与本案的《联合开发协议书》无关，金太阳公司提交的证据2和证据3不能作为认定本案事实的依据。 金太阳公司持有的《联合开发协议书》即证据1的尾部盖有金太阳公司和旺地公司的公司印章，并有金太阳公司的法定代表人郑现光和旺地公司法定代表人孙磊的签名，但没有落款日期，而旺地公司持有的《联合开发协议书》有落款日期，因此，在金太阳公司持有的《联合开发协议书》没有落款日期而旺地公司持有的《联合开发协议书》存在落款日期的情况下，应以旺地公司持有的《联合开发协议书》的落款日期2018年11月15日作为《联合开发协议书》的签订日期。金太阳公司持有的《联合开发协议书》尾部盖有旺地公司印章的事实证实金太阳公司是与旺地公司签订的《联合开发协议书》，旺地公司应为《联合开发协议书》的当事人，一审期间，金太阳公司认可旺地公司系《联合开发协议书》的当事人，该协议第七条关于“双方抽调人员组成项目开发组”的约定亦能够证实《联合开发协议书》的乙方当事人不是自然人，因此，一审认定旺地公司系《联合开发协议书》的当事人正确，本院予以确认。 《联合开发协议书》第十条约定由旺地公司筹集400万元作为提前支付土地价款给金太阳公司，蒋其松于2018年10月30日转入徐玉芝银行账户的50万元发生在旺地公司成立之前，于2018年11月14日转入张少军银行账户的40万元发于金太阳公司与旺地公司在2018年11月15日签订《联合开发协议书》之前，但上述转款是为了获得开发所需的土地而支付给土地使用权人金太阳公司，旺地公司成立以后持有金太阳公司出具的收到条并享有该债权，金太阳公司没有证据证实蒋其松因向徐玉芝、张少军转款对向徐玉芝、张少军及金太阳公司主张过权利，因此，一审认定旺地公司系蒋其松向徐玉芝、张少军所转款项的债权人正确，本院予以确认。 蒋其松于2018年10月30日将50万元转入徐玉芝的银行账户，于2018年11月14日将40万元转入张少军的银行账户，于2018年12月14日将30万元分两笔转入张少军的银行账户，旺地公司持有的土地转让款收到条中均加盖金太阳公司的印章并有金太阳公司的法定代表人郑现光的签字，由此能够证实金太阳公司已经收到上述120万元。 旺地公司作为《联合开发协议书》的一方当事人，系依法成立的房地产开发销售企业，其经营范围包括房地产的开发，但是，按照《中华人民共和国建筑法》第九条关于“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”《房地产开发企业资质管理规定》第一条规定：“为了加强房地产开发企业资质管理，规范房地产开发企业经营行为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》，制定本规定。”第三条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。”只有在旺地公司具有相应等级资质证书的情况下，才能在资质等级许可的业务范围内从事房地产开发经营业务。旺地公司系新设立的企业，按照《联合开发协议书》签订前实施的《房地产开发企业资质管理规定》第六条关于“新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起３０日内，持下列文件到房地产开发主管部门备案：（一）营业执照复印件；（二）企业章程；（三）验资证明；（四）企业法定代表人的身份证明；（五）专业技术人员的资格证书和劳动合同；（六）房地产开发主管部门认为需要出示的其他文件。房地产开发主管部门应当在收到备案申请后３０日内向符合条件的企业核发《暂定资质证书》。《暂定资质证书》有效期１年。房地产开发主管部门可以视企业经营情况延长《暂定资质证书》有效期，但延长期限不得超过２年。自领取《暂定资质证书》之日起１年内无开发项目的，《暂定资质证书》有效期不得延长”的规定，旺地公司应当按照规定办理《暂定资质证书》，但旺地公司没有提交证据证实其与金太阳公司签订《联合开发协议书》前已经取得《暂定资质证书》，亦没有提交证据证实其在起诉前已经取得房地产开发经营资质，因此，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条关于“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，旺地公司与金太阳公司签订的《联合开发协议书》属于无效合同，金太阳公司《联合开发协议书》系无效合同的上诉理由成立，本院予以支持。 金太阳公司及其法定代表人郑现光因其他民事纠纷，在旺地公司与金太阳公司签订《联合开发协议书》之前，《联合开发协议书》所涉平国用（2007）第552号土地使用权、平国用（2010）第297号土地使用权已被查封，上述土地被查封导致不能开发的过错在金太阳公司一方，《联合开发协议书》因旺地公司没有取得房地产开发经营资质而无效的过错在旺地公司一方。对于旺地公司没有取得房地产开发经营资质的问题，因旺地公司已经取得营业执照，其可以通过依法申请取得房地产开发经营资质，在较短的时间内使《联合开发协议书》达到法律要求的合法要件，但对于土地被查封的问题，因金太阳公司对案外人负有债务，金太阳公司难以在较短的期限内涤除对案涉土地的保全措施，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对《联合开发协议书》无效以及土地被查封导致不能开发所产生的返还财产纠纷，金太阳公司的过错大于旺地公司的过错，金太阳公司应向旺地公司返还120万元。《联合开发协议书》约定的金太阳公司应赔偿旺地公司已投入资金30%的违约金系以《联合开发协议书》有效为前提，在《联合开发协议书》依法被确认无效后，对于旺地公司所受到120万元本金之外的损失，本院确认由金太阳公司承担旺地公司每次付款之日起至实际给付之日止按年利率24%计算，一审判决由金太阳公司赔偿旺地公司经济损失36万元不当，本院予以撤销。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕旺地公司的上诉请求进行审理。 旺地公司与金太阳公司签订《联合开发协议书》时没有取得房地产开发经营资质，旺地公司没有证据证实其起诉前已经取得房地产开发经营资质，因此，旺地公司与金太阳公司签订的《联合开发协议书》应为无效合同，金太阳公司关于《联合开发协议书》为无效合同的上诉理由成立，本院予以支持。因《联合开发协议书》项下的土地使用权已被法院查封，即使《联合开发协议书》有效，亦不能进行开发利用，因此，金太阳公司不能提供开发所用土地的过错大于旺地公司未取得资质证书的过错，金太阳公司对于其已经收取的120万元应返还给旺地公司，并承担旺地公司每次付款次日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息。因旺地公司未提出上诉，金太阳公司实际支付的利息总额应以一审判决确认的违约金额36万元为限，一审判决由金太阳公司赔偿旺地公司经济损失36万元不当，本院予以改判。 《联合开发协议书》盖有旺地公司的印章，金太阳公司在一审期间认可旺地公司系《联合开发协议书》的当事人，一审认定旺地公司系《联合开发协议书》的当事人正确，本院予以确认，金太阳公司关于旺地公司不是《联合开发协议书》的当事人的上诉理由不能成立，不予支持。 《联合开发协议书》第十条约定由旺地公司筹集400万元作为提前支付土地价款给金太阳公司，旺地公司成立于2018年11月5日，蒋其松于2018年10月30日转入徐玉芝银行账户的50万元发生在旺地公司成立之前，于2018年11月14日转入张少军银行账户的40万元发生于金太阳公司与旺地公司在2018年11月15日签订《联合开发协议书》之前，但上述该款是为了获得开发所需的土地而支付给土地使用权人金太阳公司，旺地公司成立以后持有金太阳公司出具的收到条并享有该债权，金太阳公司没有证据证实蒋其松因向徐玉芝、张少军转款对向徐玉芝、张少军及金太阳公司主张过权利，因此，一审认定旺地公司系蒋其松向徐玉芝、张少军所转款项的债权人正确，金太阳公司关于其收到的款项不是旺地公司交付的上诉理由不能成立，不予支持。 金太阳公司持有的《联合开发协议书》没有落款日期，而旺地公司持有的《联合开发协议书》有落款日期，在金太阳公司持有的《联合开发协议书》没有落款日期而旺地公司持有的《联合开发协议书》存在落款日期的情况下，应以旺地公司持有的《联合开发协议书》的落款日期2018年11月15日作为《联合开发协议书》的签订日期，一审认定2018年11月15日为《联合开发协议书》的签订时间并无不当，本院予以确认并维持。 综上所述，金太阳公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初579号民事判决； 二、上诉人平邑金太阳纸业有限公司与被上诉人临沂旺地置业有限公司签订的《联合开发协议书》无效； 三、上诉人平邑金太阳纸业有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人临沂旺地置业有限公司120万元并赔偿利息损失（按年利率24%计算至实际给付之日止，其中，本金50万元自2018年10月31日起开始计算，本金40万元自2018年11月15日起开始计算，本金30万元自2018年12月15日起开始计算。如计算的利息损失总额超过36万元，以36万元为限）； 四、驳回被上诉人临沂旺地置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18840元，保全费5000元，由上诉人平邑金太阳纸业有限公司负担22874元，由被上诉人临沂旺地置业有限公司负担966元；二审案件受理费6700元，由上诉人平邑金太阳纸业有限公司负担5500元，由被上诉人临沂旺地置业有限公司负担1200元。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年十一月九日 书记员  徐晓凤