浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1246号 上诉人（原审被告）：缙云县会华农庄饭店（个体工商户），住所地浙江省缙云县仙都街道鼎湖村**。 经营者：刘会华，男，1964年3月28日出生，汉族，住浙江省缙云县。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司缙云县支公司，住，住所地浙江省缙云县五云街道鼎湖南路************及**一社会信用代码：91331122674775734G。 主要负责人：马伟康，该公司经理。 委托诉讼代理人：雷文杰，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：刘劲凯，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 上诉人缙云县会华农庄饭店（以下简称“会华农庄”）因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司缙云县支公司（以下简称“太平洋财保缙云公司”）保险纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2019）浙1122民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 缙云县会华农庄饭店上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、死者刘楠霞是保险合同的第三者，应依保险合同的约定，被上诉人承担给付保险金责任1.上诉人在一审中提供的《劳动合同》虽系复印件，但可以确认死者刘楠霞与上海昊天国际旅行社有限公司（以下简称昊天旅行社）存在劳动关系。在一审中，上诉人不仅提供《劳动合同》复印件，也提交了原告与昊天旅行社《调解协议书》原件，可以证明死者刘楠霞与昊天旅行社系劳动关系。如果双方不存在劳动关系，那么昊天旅行社也不可能与上诉人签订《调解协议书》，并给付赔偿金90000元。一审法院仅以上诉人提供复印件无法核实为由，对双方的劳动关系不予认定是错误的。2.一审法院根据昊天旅行社在出团任务单上备注：“仙都会华农庄地接导游刘楠霞”认定刘楠霞是上诉人的雇员显然是错误的。地接导游即地陪，负责旅。地接导游即地陪行游购娱等活动，地导与全陪是相对应的称，地导与全陪是相对应的称谓务于上诉人的结论。昊天旅行社很显然笔误所致，刘楠霞在本案中不可能既代表昊天旅行社，又代表上诉人。3.一审法院认定刘楠霞开房门的行为是“原告的代表，并非代表被告”是错误的。虽然，刘楠霞的开门行为无论是从外表上，还是从上诉人的经营者与刘楠霞系父女关系来看，都像是代表上诉人爬窗开房门。但对其行为的定性应从实质上判断，刘楠霞作为导游为游客服务是天经地义的职责。上诉人认为，代表的行为应受委托或约定，上诉人不知道刘楠霞为游客爬窗开房门，也不知道其坠落的事实。被上诉人也无证据证明刘楠霞的行为系受上诉人的委托或二者之间有约定。至于刘楠霞的行为是否属于冒险行为，是否存在重大过失是另一法律问题的判断。故一审法院就认定刘楠霞系上诉人的代表是错误的。二、上诉人出险通知是否存在重大过失问题。1.从上诉人的义务分析。首先，案发之时，上诉人未知有此份保险，上诉人知道后马上于2017年7月28日向被上诉人报案。未知的主要原因是被上诉人未及时履行与上诉人签订保险合同义务。其次，按普通人的常识，案发之时都会抢救受害人，至于是否向公安机关、安监局报案，被上诉人对作为上诉人经营者的一个农民过于苛求，有违常理与法理。并且上诉人在知道有该份保险后就向其报案，应算履行了被保险人的相应义务。同理，上诉人与中国人寿保险公司的保险合同关系，人寿保险公司也进行了相应理赔。2.被上诉人有违诚实信用原则。首先，按照被上诉人与缙云农办签订《缙云县农家乐民宿项目保险合同》（无具体签署日期）明确约定，被上诉人应当履行与被保险人（农家乐民宿）上门签订保险合同等义务，但被保险人未与上诉人签订保险合同，上诉人也无从知晓有关保险的事宜。其次，上诉人出险后，被上诉人才匆匆向缙云农办出具《公众责任保险单》（正本）、《保险单明细》、《附加条款》、《公众责任保险条款》、《公众责任投保单》，上述事实，上诉人在一审中提交了证据，有缙云农办、被上诉人的工作人员的录音证实。再次，被上诉人于2017年11月17日出具《拒赔通知书》也以缙云农办作为被保险人，但通知书却邮寄给上诉人。显然，被上诉人是有意违背诚信原则，从倒签保险单、有意列缙云农办为被保险人等一系列行为，充分说明被上诉人有失作为商业机构应有的信义。3.即使上诉人存在未及时通知的情形，其责任也应由被上诉人承担。首先，上诉人认为，合同之前行为不应受之后合同的约束，《公众责任保险条款》在出险之后交缙云农办，上诉人不可能知道保险中约定48小时报案，也不应受此条款的约束。其次，对本案来说，上诉人未及时报案不影响事故的性质、原因、损失程度等认定，且上诉人提供了村、街道的证明，基本可以证明相关事实。一审法院以此为由认定被上诉人不承担保险责任是错误的。再次，依据最高人民法院典型案例裁判规则（一审中提交法院），“保险人未及时理赔核定，情况复杂的，应当在三十日内做出核定，如果超过该期限未为核定的，视为认可保险事故属于保险责任之事实，丧失了对赔偿请求的抗辩权，需要承担保险责任。”本案2017年7月28日报案，同年11月17日被上诉人才作出拒赔通知。显然一审法院判决有违最高院的上述裁判规则。三、抢救等其他费用也应当赔偿一审法院认为，保险条款约定医疗费应当超过30万元部分，方可获得赔偿。本保险单及保险合同是案发之后出具，之后提交保险单及其条款，显然不能约束之前的被保险行为。另一个方面说，既然保险保障医疗费用，却以免赔额30万元之外进行保障，也有失公允，对被保险人来说，医疗了30万元之巨款医疗费才有保障已毫无意义。有关费用承担问题，在保险法中有明确规定，保险合同不仅包括保险金，还应包括其他的合理费用。一审法院判决显然是错误的。综上所述，上诉人认为，一审法院对相关事实认定错误，以致错判。被上诉人拒绝赔保险金，有违信义，有悖法律的公平正义。请二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。 中国太平洋财产保险股份有限公司缙云县支公司辩称：一、死者刘楠霞不属于保险合同约定的第三者。根据案涉公众责任保险条款中对第三者的定义是指储备保险人及其雇员、代表外的自然人、法人或者其他组织。被保险人的代表是指虽不是被保险人的雇员或其组织的一部分，但其从事的相关活动是按被保险人的委托或与被保险人的约定、与被保险人之经营或活动范围或性质有直接关联的人或组织。本案事故发生时，刘楠霞的身份不是第三者，而是上诉人会华农庄的代表。具体可以从以下四个点分析：1、从刘楠霞爬窗行为本身看，其自行打开五楼的房间拿出逃生绳系在身上然后往下往四楼，若刘楠霞只是旅行社的普通导游，根本就没有办法自行取出空的房间的钥匙打开房间，也不可能从农庄拿出逃生绳用于爬窗，正因为他参与了农庄的经营管理，具有农庄代表及身份，才能进行爬窗行为。2、从刘楠霞爬窗的时间看，本案事故发生的时间是大致是10点40分，从带队时间看此时刘楠霞的导游工作早已结束，因此她不是在履行地接导游职责时受伤的。3、从刘楠霞爬窗的动机看，普通导游职责范围就是在负责旅行团当地吃住行游的活动，如果出现游客钥匙落在房间的情况，只要通知农庄工作人员，让农庄自行解决即可，根本就不是导游的工作职责，一名普通导游是不可能做出这种行为的，正因为刘楠霞是农庄的一分子，才会爬窗取钥匙，目的是替农庄解决问题。4、从证据来看，首先，劳动合同只有传真件，一审的法官原本想前往上海调查核实，但是发现这个昊天旅行社不在注册地，找不到这个公司法人也找不到根本无法联系，所以这个证据的真实性是存疑的其次；其次，虽然上诉人还提供了调解协议，但并未提供调解协议履行的证据；最重要的是，本案的公众责任险，是属于财产险适用的，是损失填补与工伤赔偿是不能兼得。如果刘楠霞是旅行社的员工，完全可以要求进行工伤认定，工亡的赔偿有80余万，远超保险数额，而且社保是可以垫付的。其家属舍近求远的行为，也不合常理，极有可能是与昊天旅行社串通伪造证据。从这几个方面可以看出，上诉人提供的证据不足以证明刘楠霞系保险合同约定第三者，而且无论其是否与昊天旅行社存在劳动关系，它爬窗的行为已经超出了导游的工作范围，结合时间、地点以及其与农庄经营者、地点以及其与农庄经营者的父女关系窗时的身份不是导游，而是上诉人的代表。二、上诉人在事发后未尽通知义务，导致本案事故原因、性质无法查清，根据保险条款的约定和《保险法》的规定，被上诉人不承担赔偿责任。根据《公众责任保险条款》第二十条第二项约定：被保险人故意或重大过失未及时通知，导致保险事故的性质、原因、损失程度的，难以确定的，保险人对无法确定的部分不承担赔偿责任同时，在公众责任险特别约定书的一部分第8项也约定了被保险人应当在事故发生后48小时内通知保险人，故意或重大过失，未及时通知，导致保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的保险人对无法确定的部分不承担赔偿责任保险法第二十一条也有相应的规定。2017年7月1日事故发生后，上诉人并未向公安机关或安监局报案，也没有通知被上诉人，在事发7日后就将遗体火化了，一直到7月28日才向被上诉人报案。此时能证明事发原因和经过的所有证据都已经灭失了，无法查明案件事实，上诉人的行为违反了合同约定和法律规定，应自行承担后果。三、关于上诉人提出《缙云县农家乐民宿项目保险合同》才是涉案保险的保险合同的问题。这里需要说明上诉人所依据的所谓的这个主体合同就是所指的缙云县农家乐民宿项目保险合同上面没有签署日期，也没有盖投保专用章，至多是一份磋商性的文件，没有任何约束力。因为本案的保险是投保人缙云农办经过招投标程序，经过了数次磋商，最终已经签订了正式的保险合同，相关的条款也都有农办盖章确认，显然应当以最终形成了正式保险合同为准，然后这里补充说明这份保险合同的保险费都是由农办支出的，所以也不存在需要向他们一户户上门签保险合同收费的问题。四、关于上诉人提出保险合同逾期理赔的问题。这里要说明一下报案跟申请理赔是不同的程序。报案是在7月28日，但是申请理赔的时间是2017年11月13日，这一点在拒赔通知书上也有记载。保险公司在收到后4日在11月17日拒赔，在法定期限内没有超过33日，不存在逾期。五、关于抢救等其他费用是否应当赔偿的问题。首先，根据《公众责任险特别约定书》的约定，若农户自身未投保公众责任险，医疗费用在30万以内的部分，不属于保险公司的赔偿责任保险公司，该条款已经对投保人进行了提示，且有投保人农办的盖章，说明具有法律效力。其次，从合同条款也可以明确地看出涉案的公众责任险本来就分为政府投保和农户自行投保两种，这个是在招投标文件中也有记载的会华农庄没有自行投保相应的这个农户自行投保的险种自然无权获得相应的赔偿。六、特别说明一点：假设本案事故如上诉人陈述，刘楠霞确实是昊天旅行社的员工，但本案存在受害人自陷风险。经营者不存在过失、赔偿权利人与赔偿义务人混同等情形，被上诉人需承担责任。 缙云县会华农庄饭店向一审法院起诉请求：1.判令被告太平洋财保公司赔付原告会华农庄公众责任保险金600000元；2.判令被告太平洋财保公司承担抢救费16815.53元，放骨灰费用16500元原告经营者误工费18125.10元、车费1323元，共计52763.63元。 一审法院认定事实：缙云县农办从社会稳定考虑，将农家乐民宿保险分政府统保和业主自行投保二个方案。政府统保方案：负责为本次招标范围内保险对象经营区域内游玩、消费的游客因发生意外造成伤亡、伤残、重大医疗、突发性疾病身故等公众责任的赔偿；因发生的食品、饮料责任事件的赔偿；因发生的火灾、爆炸、烟熏、水损等事件的赔偿。农家乐民宿业主自行投保的方案：负责在农家乐民宿经营区域内发生的业主自身财产损失的赔偿，业主、雇工意外伤害的赔偿。后缙云县农办对农家乐民宿公众责任保险政府采购及自保部分保险定点采购项目委托缙云县公共资源交易中心进行竞争性磋商采购，被告参加投标并中标。2017年6月30日，缙云县农办作为甲方与被告作为乙方签订《缙云县农家乐民宿项目保险合同》，合同约定：承保范围为全县所有在册经乡镇（街道）申报、缙云县农办提供为准，以下简称投保方或投保单位）公众责任保险服务；保险险种为公众责任保险，附加条款为自然灾害扩展条款，火灾、爆炸扩展条款，食品、饮料责任扩展条款；保障要求为因意外导致身故或伤残最高可获赔60万元/人，因意外需住院治疗且医疗费用最高可获赔20万元/人……；按365家投保，现登记家数332家，预留36家新增数量；合同金额368家×180元/家=66240元；投保保险期限为一年，自2017年6月30日0时起至2018年6月29日24时止；原告在市农办核定且正常营业农家乐民宿名单序号第229号等内容。公众责任保险条款第三条：在保险期间内，被保险人在列明的场所范围内，在从事经营活动或自身业务过程中因过失导致意外事故发生，造成第三者人身伤害或财产损失并且受害方在保险期限内首次提出赔偿请求，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本合同约定负责赔偿；第七条：对于下列损失、费用或责任，保险人不负责赔偿：（一）被保险人或其雇员或其代表的人身损害等。特别约定：1、本保单累计赔偿限额为1500万元海次事故赔偿限额1500万元，每人人身伤亡赔偿限额60万元，其中医疗费用赔偿限额20万元（超/30万元以上部分），每人突发急××身故赔偿限额身5万元。意外医疗费用赔偿由农家乐（民宿）/经营芦出资投保的公众责任险（30万元）先行赔付，定部分在该保单中赔付；若农户未投保公众责任险，医疗费用仅负责超过30万元以上部分，最高限额20万元。……第8条：投保人、被保险人或者保险受益人知道保险事故发生后48小时内，应当及时通知保险人，故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失、程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担给付保险金责任。2017年6月30日，昊天旅行公司组织上海17人的旅游团到缙云仙都风景区旅游，导游为邹福平，地接导游为仙都会华农庄，地接导游为仙都会华农庄刘楠霞华经营的原告处。同年7月1日，刘楠霞为游客开房门而爬窗时不慎坠落，当日经缙云县人民医院抢救无效死亡。2017年7月28日，原告向被告申请赔付保险金。2017年11月17日，被告出具书面拒赔通知书，被告以出险原因不属于保单责任、造成损失不属于保单承保损失为由拒绝赔付保险金。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一；联手原告是否为本案的诉讼主体资格的问题。虽然投保公众责任险投保单上被保险人的信息为“同上”，即与投保人一致；但根据公众责任保险条款第三条规定，在保险期间内，被保险人在列明的场所范围内，在从事经营活动或自身业务过程中因过失导致意外事故发生，造成第三者人身伤害或财产损失并且受害方在保险期限内首次提出赔偿请求，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本合同约定负责赔偿。本案原告系缙云县农办登记在册序号为第229号的农家乐，故原告系被保险人，属本案适格的诉讼主体。二、关于刘楠霞是否属于公众责任保险合同第三者的问题。首先，原告提交的《劳动合同》系复印件，经该院调查核实，无法与原件核对；其次，2017年6月28日昊天旅行公司出团任务单上备注：仙都会华农庄地接导游刘楠霞，根据该备注刘楠霞是原告的雇员；其三，根据原告诉称“同年7月1日，导游刘楠霞因给游客开房门而爬窗时不慎坠落，当日经抢救无效死亡”，从刘楠霞履行的职责看，刘楠霞给游客开房门是履行农家乐的职责，同时刘楠霞是原告经营者刘会华的女儿，其为游客开房门是代表原告，并非代表被告。综上，该院认为，刘楠霞不是公众责任险的第三者。三、关于被告是否应支付原告保险金的问题。首先，根据公氽责任保险条款第六、七条规定，被保险人或其雇员或其代表的故意、重大过失行为、犯罪行为或重大过失等原因造成的损失、费用或责任；被保险人或其雇员或其代表的人身损害等损失、费用或责任，保险人不负责赔偿；其次，刘楠霞为开房门而爬窗的行为属冒险行为，存在重大过失；其三，按照公众责任险特别约定书第一条第8项规定，投保人、被保险人或者保险金受益人知道保险事故发生后48小时内，应当及时通知保险人，故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担给付保险金责任。本案由于被保险人未及时通知，致使保险事故的性质、原因难以确定。综上，该院认为，保险人不应赔偿原告的损失。四、关于被告是否应赔偿刘楠霞的医疗费、放骨灰盒的费用及原先经营者的误工费、交通费等问题。首先，原告没有充足的证据证实刘楠霞系案涉公众责任险的第三者；其次，即使刘楠霞是第三者，医疗费应超过300000元部分，方可获得赔偿，而刘楠霞的医疗费没有超过300000元；根据公众责任保险条款第八条规定，其他不属于保险责任范围内的其他损失、费用和赔偿责任，保险人不负责赔偿；而原告放骨灰盒的费用及原告经营者的误工费、交通费等损失不属于保险责任范围内的其他损失。综上，被告对原告的上述损失也不承担赔偿责任。综上所述，原告要求被告赔偿保险金、医疗费、放骨灰费用、误工费、交通费等损失的诉讼请求，因证据不足和没有法律依据，该院不予采纳。被告提出刘楠霞不是第三者并驳回原告诉讼请求的辩称意见有理，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告缙云县会华农庄饭店的诉讼请求。案件受理费10328元，由原告缙云县会华农庄饭店负担。 二审期间，上诉人提交刘志芬出具的收条复印件一份，待证昊天旅行社已按照调解协议支付部分赔偿款项，刘楠霞系旅行社员工。被上诉人质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该收条不是新证据，且未提供原件无法核实真实性。收条上没有昊天旅行社的公章及法人的签字，不能证明该收条与昊天旅行社有关联，并且出具人系上诉人的妻子，收条的可信度非常低。本院经审核认为，上诉人提供的收条复印件，未提供原件，无法核实真实性，且该证据出具人系上诉人妻子，收条也未有昊天旅行社的签章，故对该证据的真实性和合法性不予认定。 本院经审理查明的事实与一审法院认定一致。 本院认为，关于刘楠霞是否为案涉保险合同中约定的第三者的问题，需从以下几个方面予以评析：一、刘楠霞与昊天旅行社的劳动关系是否成立。首先，上诉人虽提交了的劳动合同，但该复印件无法与原件核实，亦无社保信息、职工名单、工资账单等其他证据进行补充印证，因此缺乏证明力。上诉人与昊天旅行社、刘志芬达成的调解协议，由于存在权利与义务主体混同的情况，主体不具有合理性、内容欠缺客观性，因此不能反推刘楠霞与旅行社之间存在劳动关系。其次，旅行社出团任务单上的备注“仙都会华农庄地接导游刘楠霞”的文字表述，将会华农庄放置于刘楠霞之前，将其身份界定在“仙都会华农庄”的范围内。因此，目前尚无充分证据可对刘楠霞与昊天旅行社之间的劳动关系进行认定。二、对刘楠霞爬窗行为的性质认定。本案中，刘楠霞既是地接导游，又是农庄经营者之女，根据上诉人对刘楠霞坠楼原因和经过的描述可知，刘楠霞的爬窗系为帮游客拿取钥匙，其作为普通地接导游，却做出如此高风险且超出普通导游职责的行为，明显与常理不符。故上诉人主张刘楠霞系正常履职应承担举证责任，但就其提交的证据仍无法支持其主张，应承担举证不能的后果。因此，在刘楠霞与昊天旅行社劳动关系无法认定，事故真实原因无法查清的情况下，刘楠霞爬窗应属于代表农庄服务游客的行为，不符合案涉保险合同中界定的第三者。 关于被上诉人是否应支付上诉人保险金的问题。案涉保险合同系缙云县农办为县区家农家乐进行统一投保而订立，其投保目的是对因农家乐的过错造成第三者人身损失，且损失在30万元以上最高限额20万元的部分进行赔付。首先，案涉保险合同由缙云县农办作为投保人与被上诉人签订即发生法律效力，不需上诉人等农户签章为生效要件。本院认为，上诉人因不知道案涉保险合同存在而未在48小时内报案，导致其不知道合同存在的原因，并非故意或重大过失，因此逾期报案不能阻却其向被上诉人索赔的请求权，但上诉人在事故发生后未报警，也未保留相关证据，故其应对被上诉人因证据灭失无法查清事故真相承担相应责任。其次，上诉人主张被上诉人存在延期出具理赔说明的情况，尽管上诉人曾于2018年7月28日报案，但是根据保险合同约定，“被保险人请求赔偿时，应向保险人提供下列证明和资料……”，因此保险理赔的时间应从被保险人正式向被保险人提交申请材料时起算，而不应以报案时间起算。且上诉人也未就被上诉人的逾期行为提供充分证据予以佐证，故对该主张本院不予采纳。第三，即使不考虑双方争议的时效问题，上诉人也不符合案涉保险合同的赔偿条件。一是如前述中分析，无法认定刘楠霞为案涉保险合同中约定的第三者，故不符合案涉保险合同对赔偿对象的约定。二是即使将刘楠霞作为第三者进行考虑，也无法达到赔偿标准。一方面，刘楠霞坠楼后实际产生的医疗费用等未达30万元以上，根据保险合同约定，保险人仅对超过30万元限额20万元部分承担赔偿责任，30万元以内的费用需由上诉人在自行投保的公众险中进行承担，但是上诉人未就该公众险自行投保，刘楠霞的医疗费用也未达到赔偿标准。另一方面，根据案涉保险合同第二十八条约定：“被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”。上诉人以其与刘志芬达成的调解协议和转账凭证作为已向第三者给付赔偿的依据，不能成立。由于上诉人系个体经营户，其经营者刘会华与刘志芬系夫妻关系，双方于2018年12月20日达成的调解协议混同了受益和赔偿的主体，尽管上诉人支付了赔偿款项，但是赔偿款项仍在上诉人经营者的家庭财产中，故调解协议中约定的赔偿款项不能认定为上诉人已向第三者支出赔偿损失的费用，因此也未满足保险合同约定的赔付要求。另，上诉人主张应赔偿放骨灰费用、经营者误工费、车费等损失，由于该部分损失不属于保险责任范围，本院对该主张不予采纳。综上，对上诉人要求支付案涉公众险保险金的主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人缙云县会华农庄饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10328元，由上诉人缙云县会华农庄饭店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李栽标 审 判 员 陈俊明 审 判 员 翁王婷 二〇一九年十一月二十九日 代书记员 陈 莉 -??12?-