山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6931号 上诉人（原审原告）：刘克平，男，1970年11月2日出生，汉族，农民，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：李加才，平邑县平邑第一法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：彭学涛，男，1977年10月28日出生，汉族，农民，住山东省蒙山旅游度假区。 委托诉讼代理人：巩加涛，平邑县卞桥法律服务所法律工作者。 上诉人刘克平因与被上诉人彭学涛侵权责任纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初6109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘克平上诉请求：1.撤销平邑县人民法院（2018）鲁1326民初6109号民事判决书，依法改判被上诉人停止侵权，排除妨害，拆除宽0.13米×长82.3米院墙和化粪池一个，并判令被上诉人赔偿2018年度前的占用土地损失（25.7平米×2.7元/平米/年×9年）624.51元或发回重审；2.一、二审诉讼费及评估费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审判决认定事实不清，判决错误。刘克平与彭学涛之间的转包土地关系明确，转包土地的年限、四至边界清楚。本案争议的侵权土地范围是：1、彭学涛2009年建设的东院墙侵占刘克平宽0.13米，长82.3米，面积为10.7平方米，截止2018年度，侵占时间为9年；2、彭学涛2009年建设的化粪池一个，在刘克平的土地范围内，长5米，宽3米，面积为15平方米，截止2018年度，侵占时间为9年。刘克平在一审主张的诉请是判令彭学涛停止侵权，清除侵占的污水池和院墙，并承担经济损失10000元（具体数字以物价评估为准），一审法院虽然认定了彭学涛的侵占刘克平土地事实，但是没有判令彭学涛清除侵占的院墙，只是判令彭学涛赔偿院墙侵占土地24年的损失693.3元，刘克平认为一审法院放纵了彭学涛继续侵权的行为，违背了刘克平的合法诉求，存在明显的错误。另外，一审法院已经认定了彭学涛在刘克平土地内建设化粪池一个，对勘验化粪池的面积没有记载和确认，对刘克平主张的化粪池占地损失，一审法院没有根据评估报告进行计算判决，违背了刘克平的初衷和诉求。 彭学涛辩称，被上诉人根本不存在侵权，其建设的化粪池系在自己的承包地范围内，且双方因农业承包合同纠纷曾诉至一审法院，在（2010）平商初字第213号民事判决书中明确说明刘克平将承包地转包给彭学涛，该判决书已经生效，并得到双方认可。本案中上诉人自认的承包地四至范围与（2010）平商初字第213号案件查明的事实相矛盾，一审认定事实错误；即使侵权成立，上诉人于2009年8月份已经知道并允许被上诉人建设化粪池，2018年8月31日向法院主张权利，明显超过诉讼时效。 刘克平向一审法院起诉请求：依法判令彭学涛停止侵权，清除承包土地内的污水池及院墙，并承担经济损失10000元。 一审法院认定事实：2006年2月1日刘克平与卞桥镇栏马村村民委员会签订土地承包合同，承包该村东沟苹果园，四至为：南至万洪路，北至北河底分水为界，西至老苹果园西边，东至老果园东边。承包期限自2006年2月1日起至2036年10月31日止。现在刘克平已经承包12年。刘克平在承包期间，于2009年8月份将其中的部分承包地转包给彭学涛经营使用，四至为:东至老鸡棚向东5米，北至刘德田地界，南至南路边，双方口头商定转包费为100000元，转包期限为刘克平与卞桥镇栏马村村民委员会签订合同承包到期日止，即至2036年10月31日止。彭学涛已将100000元转包费交给刘克平，并已实际经营管理该土地。彭学涛曾于2010年向本院起诉，诉称其承包地的四至为东至彭学涛老鸡棚往东5米为界，北至刘德田地界，南至南路边，要求解除与刘克平签订的土地转包合同，本院作出（2010）平商初字第213号民事判决书，认定该口头协议为有效协议，判决驳回了彭学涛的诉讼请求。后彭学涛未经刘克平允许，在刘克平的承包地与彭学涛承包地东侧与刘克平承包地相邻处建设82.30米南北墙一堵，经本院现场勘验，彭学涛占用刘克平承包地0.13米，并且在刘克平承包地内建化粪池一个。 庭审中，刘克平申请对涉案土地每年的损失价值价格进行评估，本院依法委托临沂正信价格评估有限公司进行评估，该评估机构于2018年11月19日作出临正价评字（2018）第165号评估报告书，评估结果为涉案土地的损失价值为2.7元/（平方米•年）。刘克平支付评估费600元。本院组织双方当事人进行了质证。经质证，刘克平对评估报告书没有异议。彭学涛认为评估价值过高，且涉案土地在彭学涛的承包范围之内。本院认为，该评估报告书具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 一审法院认为，彭学涛对转包合同中的四至认为是刘克平与栏马村村民委员会签订的承包合同中的四至，但是彭学涛自认其转包土地的东至为老鸡场向东5米，且在本院已经作出的（2010）平商初字第213号民事判决书及（2018）鲁1326民初5262号民事判决书中，对彭学涛的承包地四至已作出确认，并对其诉讼请求予以判决驳回，现该判决书已经发生法律效力。彭学涛无证据证实其对老鸡棚往东5米向东以外的土地享有土地经营权。经本院现场勘验，彭学涛建设的院墙部分建在刘克平承包地之内，化粪池完全建在刘克平承包地内，彭学涛侵犯了刘克平的土地经营权，造成的损失彭学涛应予赔偿，经本院委托对造成的损失进行评估，损失为：0.13米×82.30米×2.70元×24年＝693.30元。彭学涛未经刘克平允许，擅自建化粪池一个，侵犯了刘克平的合法土地经营权，应予拆除，恢复土地原状。判决：一、被告彭学涛待本判决生效之日起七日内拆除化粪池一个，并向原告刘克平赔偿损失693.30元，逾期不拆除，因强制执行产生的费用，由被告彭学涛承担；二、评估费600元由被告彭学涛承担。案件受理费100元，减半收取计50元，由被告彭学涛负担。 本院二审期间，被上诉人申请证人卜某出庭作证，证明：2009年8月上诉人将承包地转包给被上诉人后，被上诉人经上诉人允许在该承包地内建设化粪池，上诉人称的侵权没有事实及法律依据，上诉人诉请已超法律规定诉讼时效，应予驳回。上诉人经质证认为，该证人证言所证实的内容印证了2018鲁1326民初5262号案件中被上诉人陈述承包上诉人土地时间为2009年8月份，建化粪池时间为2009年9月份，证实了被上诉人侵权事实存在；证人没有陈述是否与被上诉人存在亲属关系，对证人证言不可采信。经质证，本院认定如下：上诉人在上诉状中陈述的化粪池建设时间与证人证言相符，本院予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。本案中，对于一审判决认定的侵权事实，被上诉人在法定上诉期间内未提出上诉，视为其放弃上诉权、服判。结合双方当事人的陈述、证人证言及上诉状等证据，可认定涉案化粪池系被上诉人于2009年建设，面积为15平方米，该化粪池建设在上诉人刘克平的承包地内，上诉人主张被上诉人赔偿其自2009年至2018年期间的侵权损失于法有据，本院予以支持；根据涉案评估报告，上述损失为：15平方米×2.70元×9年=364.5元。综合考虑涉案院墙的建设使用情况、占地面积比及拆除的操作性等，原审法院判令被上诉人对其因建设院墙而侵占上诉人的承包地部分给予693.30元经济赔偿得当，上诉人要求拆除涉案院墙的上诉理由，本院不予支持。本案侵权事实持续存在，被上诉人在一审中未提出诉讼时效的异议，也未在法定上诉期间内提出上诉，故对于被上诉人辩称上诉人的诉请超过诉讼时效，本院不予采纳。 综上所述，上诉人刘克平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初6109号民事判决第二项及诉讼费负担部分； 二、变更山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初6109号民事判决第一项为：彭学涛于本判决生效之日起七日内拆除化粪池一个，并向刘克平赔偿损失1057.80元，逾期不拆除，因强制执行产生的费用，由彭学涛承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费100元，由刘克平负担50元，彭学涛负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年十一月六日 书记员  赵文思