辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终10929号上诉人（原审原告）：沈阳恒岳钢结构工程有限公司，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区大潘镇大潘村。法定代表人：程健，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁君君，辽宁联胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张南，男，1988年11月10日出生，汉族，住辽宁省义县。委托代理人：高波、贾奇，辽宁常兴律师事务所律师。上诉人沈阳恒岳钢结构工程有限公司(以下简称“恒岳公司”)因与被上诉人张南劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初562号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。恒岳公司上诉请求：请求二审法院依法改判，支持我方一审诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人与我方之间不存在事实劳动关系，双方为雇佣关系，故一审判决支付被上诉人经济补偿金、二倍工资等给付内容无事实和法律依据；2、退一步讲，即使双方存在劳动关系，关于二倍工资的诉求也无法律依据，并且已过时效。张南辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恒岳公司向一审法院起诉请求：恒岳公司与张南之间只是雇佣关系，而非劳动关系。故恒岳公司起诉至法院，请求法院撤销仲裁裁决书，双方并不是事实劳动关系。一审法院查明的事实：张南于2015年8月入职原告恒岳公司，从事焊工工作，约定每月保底工资3500元，另有计件工资，计件工资如超过保底工资，按计件工资支付。被告入职至今，原告未与其签订劳动合同。2016年11月15日，被告在原告通知其解除劳动关系后未再出勤工作，但原告未将拖欠被告的工资结清。庭审中，原、被告双方对于拖欠工资数额14047元予以确认。另查明，被告与原告因解除劳动合同事宜曾向沈阳经济技术开发区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年4月20日作出沈开劳人仲字﹝2017﹞154号仲裁裁决书，送达后，原告不服，诉至法院。在本案审理过程中，被告提出权利主张：1、原告支付拖欠的工资14047元；2、原告支付未签劳动合同二倍工资38500元；3、原告支付解除劳动合同经济补偿金5250元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张原、被告之间不存在劳动关系的问题，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，被告在原告处从事焊工工作，被告工作内容属于原告单位业务组成部分；被告在工作期间服从原告的领导和管理；且根据被告的银行流水显示，被告的劳动报酬是由原告支付，被告的工作系从事原告安排的有报酬的劳动，故一审法院认为，原、被告之间存在事实劳动关系。对于原告该项主张，因不符合法律规定，故一审法院不予支持。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案原告自用工之日起即与被告建立劳动关系，原告应当建立职工名册备查。因原告未向一审法院提供职工名册证明被告的入职时间，应由原告承担举证不能的责任，故一审法院对于被告于2015年8月入职原告的主张予以采信，原、被告之间自2015年8月起存在事实劳动关系。关于被告要求原告支付解除劳动合同经济补偿金5250元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”本案中，原告通知解除劳动关系后，被告亦未再出勤工作，应视为原、被告双方对于解除劳动关系已协商一致，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形，故原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金5250元（3500元×1.5个月）。关于被告要求原告支付拖欠工资14047元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……”本案中，原告在提出与被告解除劳动关系后，未能将拖欠的工资支付被告，现被告提出要求原告支付的主张，其主张符合法律规定，故一审法院予以支持。关于被告要求原告支付未签书面劳动合同二倍工资38500元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案被告于2015年8月入职原告，原告于2016年11月15日与被告解除劳动关系，期间双方一直未签订书面劳动合同，原告应当自2015年9月起向原告每月支付二倍的工资，故原告应当支付被告未签书面劳动合同二倍工资38500元（3500元×11个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告沈阳恒岳钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告张南解除劳动合同经济补偿金5250元；二、原告沈阳恒岳钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告张南拖欠工资14047元；三、原告沈阳恒岳钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告张南未签书面劳动合同二倍工资38500元；四、驳回原、被告的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告沈阳恒岳钢结构工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。上诉人的法定代表人曾给被上诉人转账开资，并且被上诉人提供的2016年8-11月工资表与上诉人认可的拖欠工资数额相一致，故本院对该工资表予以认可，该工资明细显示月被上诉人保底工资为3500元，该表结合被上诉人的银行卡明细及双方陈述，可以认定本案中被上诉人接受上诉人管理，从事上诉人经营范围内的劳动，并由上诉人发放报酬，双方确实存在事实劳动关系。故上诉人的此项上诉主张并无事实根据，本院不予支持。关于拖欠工资款及经济补偿金的问题。经查，本案中上诉人一审庭审中对于拖欠被上诉人工资数额予以认可。另，本案中上诉人通知被上诉人解除劳动关系后，被上诉人未再出勤工作，故可视为双方协商一致解除劳动关系，综上，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形。综上所述，一审对于此两项之判定并不不当，本院予以维持。关于未签劳动合同二倍工资诉请是否超过仲裁时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条之规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判；当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，上诉人并未举证证明其曾于仲裁阶段及本案一审阶段提出过时效抗辩，故该项上诉主张并无事实根据及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人沈阳恒岳钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳恒岳钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  李 娜审判员  李晓颖二〇一九年十一月二十八日法官助理李元旬书记员郑晓彤