湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2106号上诉人（原审原告）：益阳华联物业管理有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区。法定代表人：文小花，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈乐平，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：胡妃辉，女，该公司工作人员。上诉人（原审第三人）：益阳益联电力建设集团有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区。法定代表人：彭勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王少华，湖南金剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷建波，男，1963年4月5日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。原审第三人：益阳星光劳务有限责任公司，住所地湖南省益阳市赫山区。法定代表人：刘芝兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤建，该公司副总经理。上诉人益阳华联物业管理有限公司（以下简称华联物业）、上诉人益阳益联电力建设集团有限公司（以下简称益联电力）与被上诉人殷建波、原审第三人益阳星光劳务有限责任公司（以下简称星光劳务）劳动争议纠纷一案，华联物业与益联电力均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华联物业的委托诉讼代理人陈乐平、胡妃辉，上诉人益联电力的委托诉讼代理人王少华，被上诉人殷建波，原审第三人星光劳务的委托诉讼代理人汤建均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。华联物业上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判由益联电力承担责任，由殷建波与益联电力承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.华联物业没有口头通知殷建波解除劳动合同，通知殷建波解除劳动合同的是益联电力。华联物业是应殷建波的要求在劳动部门办理解除劳动合同备案登记。华联物业仅收到了益联电力不再续签《安防事务委托管理合同》的通知，与殷建波解除劳动合同的责任在于益联电力。2.益联电力与益阳电力安装修试公司（以下简称电力安装公司）都是同一法人投资的独资公司，安防事务始终是在同一地点完成同样的工作任务，电力安装公司注销的同时由益联电力挂牌，两公司的主要管理人员和其他工作人员相同，这实际是故意规避相关责任的手段。3.殷建波是2013年电力安装公司与华联物业签订《安防事务委托管理合同》时一并移交的保安人员，华联物业只是受委托承担代管责任，殷建波的薪酬待遇一直都是由电力安装公司和益联电力确定和支付，华联物业只是代发。二、一审判决适用法律错误。一审认定华联物业系劳务派遣单位是错误的。华联物业只是受委托管理其安防事务和代管保安人员，实际劳动合同是由殷建波和益联电力履行，华联物业不存在劳务派遣的事实。华联物业开具给益联电力的税票所确定的税率证实华联物业仅仅是受委托进行管理，仅收取了委托管理服务费。根据本案的实际劳动用工事实，殷建波的经济补偿金和加班工资依法均应由益联电力承担。益联电力答辩称：1．益联电力仅依据《安防事务委托管理合同》的约定，书面通知华联物业不再继续签订《安防事务委托管理合同》。益联电力与保安无劳动合同关系，也无权解除劳动合同。华联物业与保安解除劳动合同与益联电力无关。事实上，保安至今没有与华联物业解除合同，仍然在为华联物业工作。2．益联电力是依公司法成立的合法公司，公司住所地由南县南洲镇南洲西路变更为益阳市赫山区益阳大道208号，并不存在规避法律的情形，至于电力安装公司注销是否合法，与本案无关。3．华联物业与保安自2013年起一直存在劳动关系，2017年之前华联物业是与其他企业签订的合同，与益联电力无关。益联电力于2018年与华联物业签订《安防事务委托管理合同》，双方是安防服务合同关系，不存在华联物业受益联电力委托代管的情形。保安的薪酬待遇也应当由华联物业与保安之间的劳动合同调整，华联物业与保安存在劳动关系，应当由华联物业承担责任。殷建波答辩称，一审判决认定事实清楚，华联物业及益联电力均应承担法律规定的劳动报酬支付义务。星光劳务述称，星光劳务与殷建波在2010年至2012年签了2年劳动合同，此后，殷建波未在规定时间内提起劳动仲裁，已过仲裁时效，一审判决与星光劳务无关。益联电力上诉请求：撤销一审判决第三项，改判益联电力不承担责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.益联电力从来没有支付保安工资、社会保险费，而是支付的委托服务费用。《安防事务委托管理合同》第七条明确约定的是委托服务费用，华联物业向益联电力开具的发票名称是安保费。华联物业有权自主安排人员和决定工资标准，从来没有益联电力将工资及社会保险费用交由华联物业发放缴纳的情况。2.益联电力是在2017年10月19日变更住所地，2017年12月到益阳大道208号办公，之后与华联物业签订《安防事务委托管理合同》，合同从来没有约定劳务派遣。3.益联电力是安防事务委托，保安属华联物业管理，益联电力没有权利对保安考勤考核，事实上保安经常没有足额上岗，也没有加班，所谓加班的考勤表，是华联物业为了达到益联电力支付费用的目的，临时单方制作，一审判决认为益联电力没有安排补休和发放加班工资错误。4.2018年12月1日，《安防事务委托管理合同》即将到期，益联电力书面通知华联物业，但从来没有通知保安劳动合同解除，事实上，保安至今没有与华联物业解除合同，仍然在华联物业工作。二、一审认定法律关系错误。2017年10月19日，益联电力住所地由南县南洲镇南洲西路变更为益阳市赫山区益阳大道208号，2017年之前华联物业是与其他企业签订的合同，益联电力于2018年才与华联物业签订《安防事务委托管理合同》，合同明确约定委托管理院内安防事务，支付的委托服务费用，华联物业开具的发票是安保费，合同中没有劳务派遣的约定，也没有劳务派遣的费用，以上事实证明，双方是安防服务合同关系，一审判决以华联物业有劳务派遣经营范围为由，将安防服务关系认定为劳务派遣关系错误。华联物业答辩称：1.合同的终止、人员的解聘都是益联电力所为，而且2017-2018年的合同也明确体现了公司服务费为发生额的10％，2013-2016年的服务费是工资总额的10％。所有总项明细为服务人员的基本工资、生活补助、五险及各项慰问金等，服务人员是为益联电力工作，益联电力理应为服务人员承担相应的法律责任。2.华联物业根据益联电力的要求提供服务人员，从中收取小额的服务费用，而所有人员的工资标准、人员编制、人员进出、人员管理均由益联电力全权管理，华联物业并没有参与，法律责任应由益联电力承担。3.在合同履行期间，华联物业因每个服务人员从益联电力收到的费用不到2000元一年，不存在侵害国家财产。殷建波答辩称：益联电力是益阳电业局下属公司原欣达电力建设总公司、电力安装公司及详能电建公司合并组建，益联电力理应承担华联物业与电力安装公司签订的安防协议的义务。一审判决认定事实清楚，华联物业及益联电力均应承担法律规定的劳动报酬支付义务。星光劳务针对益联电力的陈述意见与其针对华联物业的陈述意见相同。华联物业向一审法院起诉请求：1.判令华联物业无需支付殷建波经济补偿金10537.3元；2.判令华联物业无需支付殷建波双休日加班工资10077.71元、法定节假日加班工资8429.84元；3.判令华联物业无需支付殷建波未休年休假加班工资2906.84元；4.判令由殷建波承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：华联物业成立于2004年6月16日，经营范围包括劳务派遣业务。益联电力成立于2002年3月1日，2017年10月19日，公司住所由湖南省益阳市南县南洲镇南洲西路变更为湖南省益阳市赫山区益阳大道208号。2010年、2011年，殷建波与星光劳务签订劳动合同。2013年1月1日，华联物业与殷建波建立劳动关系。2013年至2017年华联物业与电力安装公司（住所益阳市益阳大道东208号，2017年5月12日注销）每年签订了《安防事务委托管理合同》。2018年2月11日，华联物业与益联电力签订《安防事务委托管理合同》，合同约定委托管理期限为12个月，自2018年1月1日起至2018年12月31日止，益联电力监督和维护全体保安人员的合法权益，有权调配保安人员并监督考核他们的工作，对保安人员是否适合上岗有最终决定权。益联电力将保安工资、社会保险等安防事务费用交由华联物业发放、缴纳。华联物业负责发放保安人员的工资，为保安人员购买社会保险，与保安人员签订劳动合同，并按益联电力2018年安防事务费用开支总额的10%收取服务费。益联电力向华联物业支付了7名保安11个法定假日的加班工资共计6160元，但保安的双休日加班工资、应休未休年休假工资报酬未列入安防事务费用开支中。2018年1月1日，华联物业与殷建波签订劳动合同，约定劳动合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日止，殷建波从事保安工作，实行8小时标准工时制，每月13日支付殷建波工资1300元。劳动合同签订后，华联物业将殷建波派遣至益联电力担任保安。自2018年1月1日至2018年12月31日止，殷建波双休日加班48天，法定假日加班11天，未休年休假的天数5天。劳动合同到期前，华联物业和益联电力口头通知了殷建波劳动合同解除的情况。后殷建波以华联物业、益联电力、星光劳务为被申请人向益阳市赫山区人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决华联物业、益联电力、星光劳务支付其经济赔偿金41286元、失业保险金26112元、双休日加班工资90000元、法定假日加班工资31320元、应休未休年休假加班工资13500元、养老待遇损失12936元、住房公积金26400元。2019年4月8日，益阳市赫山区劳动人事争议仲裁委员会作出赫劳人仲字〔2019〕第20号仲裁裁决，认定华联物业、殷建波存在劳动关系，裁决华联物业支付殷建波经济补偿金10537.3元、双休日加班工资10077.71元、法定节假日加班工资8429.84元、应休未休年休假加班工资2906.84元，并驳回了殷建波的其他仲裁请求。2019年6月4日，华联物业不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另认定，殷建波在劳动合同终止前12个月的平均工资为1961.29元。一审法院认为，华联物业是经营劳务派遣业务的公司，具有经营劳务派遣业务的资质。殷建波与华联物业签订劳动合同，华联物业与殷建波的劳动关系成立。华联物业与益联电力签订《安防事务委托管理合同》，并按照合同的约定将殷建波派遣至益联电力工作，收取服务费。殷建波则接受益联电力的管理，其工资、福利待遇等均由益联电力确定、承担。华联物业与益联电力签订的虽是安防事务委托管理合同，但华联物业实为劳务派遣单位，益联电力实为用工单位，本案所涉争议属于因劳务派遣发生的劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。殷建波与星光劳务签订劳动合同的时间是2010年、2011年，所涉劳动争议已经超过申请仲裁的时效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。殷建波提交的证据仅能证明2018年存在双休日、法定假日加班和未休年休假的事实，对殷建波有关加班工资、未休年休假工资中超出2018年的部分不予支持。另，殷建波虽然要求对方当事人向其支付养老保险待遇损失和住房公积金损失，但没有提交证据证明损失的存在，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条第一款规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第（一）项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。殷建波在华联物业工作六年，劳动合同终止前十二个月的平均工资为1961.29元，华联物业、殷建波在劳动合同期限届满终止劳动合同，且不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的例外情形，华联物业应当向殷建波支付经济补偿11767.74元（1961.29元×6个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第二款、第九十二条第二款规定，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。华联物业与益联电力签订的《安防事务委托管理合同》虽然能够证明，益联电力已将殷建波2018年的11个法定假日加班工资计入安防事务费用开支预算中，但益联电力并未足额支付，华联物业也未向殷建波支付法定假日加班工资。华联物业、益联电力应对殷建波2018年法定假日加班工资的支付承担连带责任。《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。华联物业、益联电力应向殷建波支付法定假日加班工资2975.75元(1961.29元÷月计薪天数21.75天×11天×300%)。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项规定，用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。益联电力2018年安防事务费用开支预算中未包括殷建波的双休日加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，华联物业、益联电力应对殷建波2018年双休日加班工资的支付承担连带责任。《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项规定，安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。华联物业与益联电力应当向殷建波支付双休日加班工资8656.73元（1961.29元÷月计薪天数21.75天×48天×200%）。《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；单位应当保证职工享受带薪年休假；职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，未休年休假按日工资收入的300%支付未休年休假报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人月工资除以月计薪天数21.75天进行折算。殷建波2018年未休年休假工资报酬1352.61元（1961.29元÷21.75天×5天×300%），核减华联物业已支付给殷建波正常工作期间的工资收入，未支付给殷建波应休未休年休假工资报酬为901.74元。因益联电力2018年安防事务费用开支预算中未包括殷建波的应休未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款、第九十二条第二款的规定，殷建波应休未休年休假工资报酬901.74元由华联物业和益联电力承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第三款、第六十条第二款、第六十二条第一款第（三）项、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，判决：一、确认华联物业与殷建波的劳动关系于2018年12月31日终止；二、华联物业于判决生效后3日内向殷建波支付经济补偿11767.74元；三、华联物业、益联电力于判决生效后3日内向殷建波支付法定假日加班工资2975.75元、双休日加班工资8656.73元、应休未休年休假工资报酬901.74元，共计12534.22元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由华联物业负担3元，益联电力负担2元。二审中，益联电力为证实华联物业已安排员工另行上班，向本院提交了一份管理制度和一份考勤登记表。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院对上述证据经审理认为，上述证据不能证实殷建波未与华联物业解除劳动关系，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议的焦点为，华联物业、益联电力在本案中的主体地位应如何认定，殷建波的经济补偿金与法定假日加班工资、双休日加班工资、应休未休年休假工资等款项应由谁承担支付责任。关于华联物业与益联电力在本案中的主体认定问题。华联物业系经营劳务派遣业务的公司，其与殷建波签订劳动合同，并通过将殷建波派遣至其他单位工作的方式履行劳动合同，华联物业与殷建波之间成立劳动关系，华联物业系本案中的劳务派遣单位。殷建波虽系华联物业的员工，但根据华联物业的安排，在益联电力的工作岗位上实际从事工作，并接受益联电力与工作相关的管理，殷建波与益联电力存在实际用工关系。故一审认定华联物业系本案中的劳务派遣单位，即用人单位，益联电力系劳务用工单位符合本案的客观事实。关于殷建波的经济补偿金与加班工资应由谁承担支付责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条第一款规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。华联物业作为与殷建波成立劳动关系的用人单位，与殷建波解除劳动关系之后，应当向殷建波支付经济补偿金。华联物业提出，其无需支付殷建波经济补偿金的上诉意见与客观事实不符，本院不予支持。另《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，劳务派遣中的用工单位应当支付被派遣劳动者加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。而该法第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故一审判决益联电力与华联物业对殷建波的法定假日加班工资、双休日加班工资、应休未休年休假工资共同承担支付责任符合法律的规定。华联物业与益联电力提出，其不应向殷建波承担加班工资支付责任的上诉意见于法无据，本院不予支持。综上，华联物业与益联电力的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由益阳华联物业管理有限公司负担10元、由益阳益联电力建设集团有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  喻 宁审 判 员  刘觅琼审 判 员  雷 宏二〇一九年十一月十八日法官助理  薛 军书 记 员  王玉婷