河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6098号上诉人（原审原告、反诉被告）：魏书文，男，汉族，1980年8月9日出生，住河北省邯郸市魏县。委托代诉讼理人：李敬宇，河北平恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岩，河北平恒律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京圆速物流有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇南法信大街118号天博中心C座8层801A-17室。法定代表人：吴英伟，公司经理。委托诉讼代理人：檀二召，河北英陆律师事务所律师。上诉人魏书文因与上诉人北京圆速物流有限公司劳动合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏书文上诉请求：一、依法撤销（2018）冀0608民初1484号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿上诉人175,270元；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，但在赔偿数额上计算错误。原审法院审理查明：被上诉人共为上诉人垫付医疗费56,868元，其中抢救费10,068.57元、医疗费为11,500元、微信转账35,300元。对于以上事实被上诉人提供了医院预缴费票据，且上诉人也已认可。这就是说被上诉人共计支付医疗费21,568.57元，此项费用在上诉人起诉时并未计算在内，因该部分票据由被上诉人持有，上诉人起诉的数额仅仅是上诉人有票据的部分，因此被上诉人支付的21,568.57元医疗费应计算在上诉人的全部损失中。因此，原告实际损失应为医疗费（114,858.26元+21,568.57元=136,426.83元）、误工费55,521.9元、护理费14,530.86元、伙食补助费4,200元、营养费4,000元、伤残赔偿金36,952.7元、精神抚慰金4,000元、鉴定费2,581元、交通费5,000元，以上合计263,213.29元。按照上诉人承担20%的责任，被上诉人承担80%的责任划分计算后，被上诉人应赔偿上诉人210,570.63元（263,213.29元X80%=210,570.63元）。被上诉人已经为上诉人支付35,300元，故被上诉人应再赔偿上诉人175,270.63元（210,570.63元-35,300元=175,270.63元）。综上所述，原审法院在判决时忽略了被上诉人支付的医疗费未计算在诉讼请求中，导致计算数额错误，因此请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人175,270元。北京圆速物流有限公司辩称，上诉人与物流公司没有任何劳动及雇佣关系，物流公司总共为魏书文垫付56,860元均应返还。北京圆速物流有限公司上诉请求：一、依法撤销保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初1484号民事判决，查明事实依法判决；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人与上诉人不存在任何形式的用工关系。被上诉人不是上诉人雇佣的司机，二者没有签订过书面的也没有口头的劳务协议，上诉人也没有向被上诉人支付过劳务费用。事实上是吴英志（吴英志是事故车辆的实际所有人，挂靠在上诉人名下）由于其个人身体原因，不能开车，随与被上诉人联系请被上诉人代开一段时间车，吴英志承诺将自己的报酬支付给被上诉人，待吴英志身体恢复后，被上诉人即可离开。1、被上诉人向一审法院提供了两份证人证言证明被上诉人在上诉人处工作，但是上诉人根本不认识该二人，而且证人也没有出庭接受质证，因此一审法院不应该采纳该证据。2、被上诉人诉称其在2017年12份、2018年1月份、2月份三个月由吴英志介绍在上诉人处开车，由吴英志向其发放了工资，而后回了老家，5月份又去上诉人处开车。被上诉人所述纯属谎言，被上诉人从来没有在上诉人处开车三个月，不但上诉人没有向其开过工资，而且吴英志也没有向其支付过任何费用，被上诉人也没有向一审法院提供任何相关证据。3、被上诉人向一审法院提交的微信聊天记录以及录音光盘，自始至终是吴英志与被上诉人或者其妹妹讨论被上诉人的治疗问题，根本无法证明上诉人与被上诉人是否存在用人关系。综上，原审法院在被上诉人没有提供充足证据的情况下，仅凭被上诉人开着挂靠在上诉人名下的车辆而就武断的认定上诉人与被上诉人存在劳务关系显然是错误的。二、一审法院判决适用法律错误，法官自由裁量权适用过度，严重偏颇被上诉人，判决内容严重不公。1、河北省高速公路公安交通警察总队保定支队定州大队出具的《道路交通事故认定书》认定被上诉人负事故全部责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应责任。因此被上诉人在此事故中受到的伤害存在重大过失，上诉人没有任何责任，被上诉人所产生的损失应由其自己承担，并且应该返还上诉人替其垫付的医药费。然而原一审判决在罔顾事实的基础上判决上诉人承担80%的责任，被上诉人只承担20%的责任，原审法院的不公正判决，不但对上诉人造成了重大损失而且也动摇了守法者对法律以及法院公正判决的信仰。2、被上诉人发生交通事故后被送往保定市中心医院住院治疗，22天后治疗完毕后出院。被上诉人诉称在邯郸市爱眼医院住院治疗，其并没有向法院提交保定市医院出具的需要转院继续治疗的相关证据，被上诉人不能提供再次住院的必要性的证据，与本案并没有关某，因此一审法院仅凭被上诉人提供的住院病例材料就要求上诉人承担赔偿责任显然是不合理的。3、被上诉人临时帮忙吴英志开车，之前是否在从事交通运输业的工作，被上诉人只是向法院提交了一份从业资格证，并没有提供一直从事与运输业有关的劳动合同或其他证明。一审法院仅凭从业资格证就认定被上诉人一直从事交通运输业并且以此为依据计算被上诉人的误工费显然是在证据不足的情况下做出了错误判决。4、被上诉人向法院提交的医院病例材料，其中长期医嘱明确写明陪护一人，然而一审法院并不以此为依据，主观臆断，毫无根据的就认定为二人护理，且二人并没有提供是否实际陪护的证明也没有提供工资以及误工证明，一审判决直接按照居民服务业标准计算显然不合理，二人均是农村户口在家务农，应该以农林牧副渔行业的标准或者按照农村居民人均年可支配收入的标准计算更加合理。5、被上诉人并没有向法院提交医院出具的关于加强营养的医嘱，更没有提交购买营养品的相关票据，然而原审判决却按照每日50元标准计算营养费，是没有事实以及法律依据的。6、被上诉人被鉴定为两个十级伤残，伤残系数应为11%。而原审法院认定为12%是没有法律依据的。7、被上诉人虽然鉴定为两个十级伤残，但是其并不能证明劳动能力受限，再者被上诉人也没有提供其父亲丧失劳动能力又没有其他收入的证明，因此被扶养人生活费不应该得到支持。8、被上诉人被定残两个十级伤残，精神抚慰金标准应该为3,000元。9、被上诉人提交的救护车票据3,000元，价格过高，且不是正规发票，不应该得到支持。剩余3,000元交通费，被上诉人没有提供任何票据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。被上诉人在保定市中心医院住院抢救、又主张在邯郸市爱眼医院住院治疗、保定市第五医院复查。邯郸到保定即使是开车往返油费加上过路费300元即可，乘坐大巴费用更低，再者被上诉人就是邯郸本地人在邯郸就医治疗产生不了多少交通费用，医院医嘱一人陪护。根据被上诉人转院次数以及陪护人数，交通费至多超不过1,000元，原审法院却在被上诉人没有提交任何证据的情况下直接认定交通费3,000元，其主观臆断的不负责任的判决严重损害了法律的威严。10、保定市法医鉴定中心司法鉴定意见书鉴定被上诉人误工期为90-300日、护理期为60-120日、营养期为60-90日。一审法院在毫无根据的情况下误工期认定294天、护理期认定142天、营养期认定80天，原审法院在“三期”认定过程中不但趋于最高标准，甚至护理期超过了鉴定意见书鉴定的最高期限120天。以此足以证明原审法院罔顾事实、滥用法官自由裁量权，枉法裁判。综上所述，原审法院判决在没有查清事实，证据不足的情况下做出了错误判决。根据《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起上诉，请贵院依法支持上诉人的诉讼请求。魏书文辩称，一审法院认定事实清楚，以提供劳务受害纠纷确定案由，符合法律规定，在扣除物流公司垫付医疗费之外，其他部分按照一审法院判决没有任何问题，请二审法院依法核实。魏书文向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计248,324元；二、被告承担本案诉讼、保全等费用。北京圆速物流有限公司向一审法院反诉请求：一、请求法院判令被反诉人返还反诉人为其垫付的医疗费共计56,860元；二、请求法院判令被反诉人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告称吴英志与被告公司法定代表人吴英伟系兄弟关系，原告于2017年12月份经过吴英志介绍，到被告公司从事货物运输工作，双方没有签订书面劳动合同，约定2017年每月7,000元，2018年每月8,000元，工资由吴英志发放，2017年12月份、1月份、2月份干了三个月，后来歇了一个月，5月份又去的，我只知道吴英志是老板，具体负责什么不清楚。被告称吴英志和被告法人代表吴英伟确实是兄弟关系，但原告并没有受雇于被告，是吴英志个人找其帮忙开车，据吴英志讲，原告替其开车不足一个月，2018年5月份以后原告才开始替吴英志开车。原告提供证据：一、马发青、李海龙证人证言两份（证明魏书文在圆速物流有限公司开车，在开车送货途中发生交通事故）、原告妹妹魏采琴与吴英志的聊天记录截图（证实事发后吴英志承认原告在其公司打工，时间比较长）、录音光盘及相关书面整理材料。被告质证称：对证人证言的真实性、关某和合法性均不认可，证人应该出庭接受询问；对录音要求庭下听后再发表意见；对微信联系记录真实性没有异议，对其关某有异议，是吴英志与原告间的个人行为，与公司无关。被告提交2018年4月份吴英志与原告的聊天记录，证明原告主张2017年底就在被告处工作的事实是虚假的。原告质证称：原告已陈述过2017年12月至2018年3月份在被告公司工作，中间回老家休息了一段时间，而被告提供的是2018年4月份吴英志询问原告在干什么，原告说在开车，这不足以证明原告从2018年5月份开始工作。原告提供事故认定书，证明事发经过及原告受伤的事实。被告对认定书没有异议，主张事故认定书认定原告负事故全责，原告对其受伤是自己原因造成的，存在重大过失的行为。原告主张：原告受伤后在保定市中心医院住院治疗，花医疗费107,076元，在邯郸市爱眼医院就诊花费7,136.26元，原告眼部有外伤，保定市中心医院诊断证明对此有说明，因此才到专门的眼科医院进行治疗。在保定市第五医院诊查费646元，以上三项合计114,858.26元；误工期经鉴定为90至300日，按河北省2018年度交通运输业日平均工资188.85元计算300天，主张误工费56,655元；护理期经鉴定为60至120日，原告住院期间由其兄弟魏书印、魏书军护理，按2018年度居民服务业日平均工资102.33元计算120天，护理费16,577.46元；原告共住院42天，按每天100元计算，主张伙食补助费4,200元；营养期经鉴定为60至90日，按每天50元计算90天，主张营养费4,500元；原告的伤情经鉴定为两个十级伤残，按12%的系数计算，主张伤残赔偿金33,674.4元；原告兄弟姐妹五人，其父亲魏法旺1951年2月6日出生，68周岁，主张被抚养人生活费3,278.3元；主张精神抚慰金6,000元；鉴定费2,581元，票据3张；主张交通费6,000元，包括救护车票据3,000元；以上合计248,324元。就以上主张提交保定市中心医院诊断证明、票据、病历（全身多发骨折）、邯郸爱眼医院诊断证明、住院费票据、病历、费用清单、保定市第五医院复查费票据2张、经原告申请本院委托保定市法医鉴定中心司法2019年4月2日作出的司法鉴定意见书（两个十级伤残、误工期90至300日、护理期60至120日、营养期60至90日）、魏县张二庄镇北善村村委会证明、原告父亲身份证及户口本复印件、魏书印和魏书军的身份证复印件、鉴定费票据3张、救护车票据1张，原告交通运输从业资格证。被告质证称：对保定市中心医院交费票据真实性没有异议，对其关某有异议，对病历没有异议，但医嘱陪护为一人；对邯郸爱眼医院的病历和收费票据有异议，与本案无关；对复查费没有异议；对鉴定书没有异议，对计算标准有异议；误工费应以90日计算，按188元计算标准过高，应按照河北省农村人均年收入12,881元计算，护理费应以60日为基准按一人护理计算；对伙食补助费只认可保定市中心医院住院的22天；营养费认可按每天30元计算60日；伤残系数应按1%计算；原告应提供被扶养人丧失劳动能力的相关证据，对其主张不予认可；对精神抚慰金不予认可；对鉴定费没有异议；对救护车票据有异议，不是保定市中心医院出具的票据，对交通费不予认可，未提供相关证据。被告称：被告共为原告垫付医疗费56,868元，其中抢救费10,068.57元、医疗费为11,500元、微信转账35,300元，提供票据和微信转账记录，原告认可。原告主张：本案不是交通事故案件，而是雇佣活动中受伤引发的纠纷，事故认定书只能作为事发经过的依据，而不是本案认定责任划分的依据，被告也已认可原告驾驶的车辆是被告公司的，但却不认可原告是受雇于该公司，明显是荒谬的，被告作为公司，对自己的车由谁开由谁控制都不知道，明显是疏于管理，属于重大失误，本案中原告是受雇于被告告，在雇佣活动中遭受人身损害，由雇主承担赔偿责任完全符合法律规定，本案中雇主承担的是无过错赔偿责任，因此其为原告垫付的医疗费原告不应返还。被告主张：原、被告不存在任何形式的用人关系，原告也没有当庭提供受雇于被告的相关证据材料，仅凭事故车辆就认定为雇佣关系，显示证据不足，原告提交的所有证据只能体现出原告与吴英志间的关系，其应向吴英志主张权利，而不是被告。根据认定书的认定，原告违反道交法相关规定，负事故全部责任，其存在重大过失，对损害结果应承担全部责任，根据民法通则第106条第3款规定，不管责任主体是谁，原告都要对其重大过失的行为负主要责任。原、被告不存在用人关系，原告应返还被告替其垫付的医疗费用。原告因需进行伤残等级等鉴定，经原告申请本案于2018年7月20日中止审理，2019年5月22日恢复审理。一审法院认为，对于2018年6月10日原告魏书文在为被告北京圆速物流有限公司开车送货途中发生交通事故，作出原告受伤并负交通事故全部责任的事实，原被告均认可，予以认定。原被告之间的争议为原告是否为被告雇用及原告的工作时间。一审法院认为原被告对于原告在被告处开车并非致原告受伤的这一次，而是有一段持续状态并无异议，原告为提供劳务方，被告为接受劳务方，原告在提供劳务中受到损害，被告作为接受劳务方应承担80%的赔偿责任，原告负交通事故的全部责任，具有较大过错，自身应承担20%的责任。原告受伤后在保定市中心医院住院治疗，花医疗费107,076元，在邯郸市爱眼医院就诊花费7,136.26元，保定市中心医院诊断证明对此有说明，在保定市第五医院诊查费646元，以上三项合计医疗费114,858.26元，提供诊断证明、医疗费票据、病历、费用清单、复查费票据，予以认定；原告受伤至评残前一日为294天，原告受伤前为从事交通运输业，提供从业资格证，按河北省2018年度交通运输业日平均工资188.85元计算294天，误工费为55,521.9元；原告为全身多发骨折，护理期经鉴定为60至120日，以按原告住院期间42天由其兄弟魏书印、魏书军二人护理，出院后一人护理58天认定为宜，按2018年度居民服务业日平均工资102.33元计算142天（42天+42天+58天），护理费为14,530.86元；原告共住院42天，按每天100元计算，主张伙食补助费4,200元，符合法律规定，予以支持；营养期经鉴定为60至90日，以按按每天50元计算80天为宜，营养费为4,000元；原告的伤情经鉴定为两个十级伤残，按12%的赔偿系数，主张伤残赔偿金33,674.4元（按农村居民人均可支配收入年14,031元，按12%的赔偿系数计算20年），符合法律规定，予以支持；原告兄弟姐妹五人，其父亲魏法旺1951年2月6日出生，68周岁，主张被扶养人生活费3,278.3元（按年11,383元×12%×12年÷5人），提供相关证据，符合法律规定，予以支持，按照法律规定，被扶养人生活费应计入伤残赔偿金中，伤残赔偿金共计为36,952.7元；按照原告伤残等级，精神抚慰金以认定4,000元为宜；原告主张鉴定费2,581元，提供鉴定费发票，予以认定；主张交通费6,000元，包括救护车费3,000元，提供救护车费3,000元发票，考虑原告住院路途，交通费以认定5,000元为宜。以上损失共计241,644.72元：医疗费114,858.26元、误工费55,521.9元、护理费14,530.86元、伙食补助费4,200元、营养费4,000元、伤残赔偿金36,952.7元、精神抚慰金4,000元、鉴定费2,581元、交通费5,000元。对于原告以上损失，被告应赔偿原告193,315.78元（241,644.72元×80%）。被告已为原告支付56,868元，故被告应再赔偿原告136,447.78元（193,315.78元-56,868元）。被告反诉要求原告返还56,868元，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）北京圆速物流有限公司赔偿原告（反诉被告）魏书文136,447.78元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告（反诉被告）其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）北京圆速物流有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,675元，减半收取计2,337元，由原告负担518元，被告负担1,819元；反诉受理费611元，由被告负担。本院二审期间，北京圆速物流有限公司提交挂靠合同一份，挂靠合同是吴英志与物流公司签订的，证明涉案货车为吴英志所有，只是为了便于运输管理，挂靠在了物流公司名下，协议中约定了双方之间的权利义务，所以魏书文与物流公司没有任何关系，只是帮吴英志临时开车，若有责任的话，责任应由吴英志承担。魏书文质证称，该挂靠合同签订的时间是2016年12月23日，如果该合同是真实的，那么在一审庭审中就已经存在，物流公司应当在一审中提交，该公司在二审时才提交，明显是在一审庭审结束后为逃避责任而签订的，该合同不属于民诉法规定的新证据的范围，因此，请二审法院对该证据不予采纳。经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。魏书文主张的北京圆速物流有限公司垫付的医疗费21,568.57元并未在其原审诉请中，亦无相应票据予以证实，故一审法院对医疗费的计算，并无不当之处。北京圆速物流有限公司提交的证据不属于二审中的新证据，本院不予认定。魏书文在为北京圆速物流有限公司开车送货途中发生本案交通事故，双方均予以认可，且魏书文为北京圆速物流有限公司开车存在一段持续状态，故一审法院认定魏书文在事故发生时受雇于北京圆速物流有限公司，并无不妥。魏书文在为北京圆速物流有限公司提供劳务时受到损害，一审法院依法酌定划分双方责任比例，较为合理，本院不再调整。本案事故发生时，魏书文具有从业资格，一审法院据此按照交通运输业计算其误工费，并无不当。北京圆速物流有限公司关于护理费、营养费、伤残系数、精神抚慰金标准及交通费的主张，无证据证实，故本院不予支持。综上所述，上诉人魏书文、北京圆速物流有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人魏书文、北京圆速物流有限公司分别预交的二审案件受理费770元、4,675元，由各自负担。本判决为终审判决。审判长  陈道忠审判员  张 力审判员  于纪芳二〇一九年十一月二十七日法官助理黄俊学书记员刘淼