福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽02行终222号 上诉人（原审原告）林德良，男，1968年3月20日出生，汉族，住厦门市集美区。 委托代理人林秋红，福建宏沃律师事务所律师。 委托代理人陈奕楠，福建宏沃律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）厦门市集美区城市管理局（原厦门市集美区城市管理行政执法局），住所地厦门市集美区建南路6号之1。 法定代表人熊志伟，局长。 委托代理人张考军，厦门市集美区城市管理局工作人员。 委托代理人高磊，福建天翼律师事务所律师。 上诉人林德良因被上诉人厦门市集美区城市管理局（下称集美城管局）土地行政处罚一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭审理本案，上诉人林德良及其委托代理人林秋红，被上诉人集美城管局的委托代理人张考军、高磊，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明，2018年10月30日，集美城管局杏滨中队因工作需要，向厦门市集美第二国土资源与房屋管理所发出编号为3015979的确认函，其中载明：在巡查中发现林德良在集美区杏滨街道锦园社区九组高山上有建设行为，建筑物坐落四至均为龙眼地，要求对相关建设用地的合法性进行确认。 2018年11月1日，集美城管局前往杏滨街道锦园社区九组锦东路507号进行现场勘验，勘验发现：林德良在上述地块建设三处砖混房及部分铁皮棚建筑，其一现状一层铁皮棚封顶，未封边，占地面积5.3平方米，建筑面积5.3平方米；其二现状一层封顶，砖混结构，占地面积237.8平方米，建筑面积237.8平方米；其三现状两层封顶（包含地下室），砖混结构，占地面积171.8平方米；其四现状一层地下室，砖混结构，占地面积36.9平方米，建筑面积36.9平方米，该三处砖混房及部分铁皮棚建设总占地面积451.8平方米，总建筑面积527.5平方米。集美城管局还调取、绘制相关图纸，并拍摄现场照片，照片描述中提及上述建筑物于2015年7月被街道巡查工作人员发现。随后，集美城管局向林德良出具编号为3029217《责令停止违法建设通知书》，责令林德良立即停止违法建设，于三日内改正，并要求其按时到相关地点接受调查。因林德良拒绝签收，集美城管局于当日留置送达林德良。 2018年11月6日，厦门市集美第二国土资源与房屋管理所回函称：现当事人林德良实际建设占地面积451.8平方米，现状一层铁皮封顶5.3平方米、一层砖混封顶237.8平方米、二层砖混封顶171.8平方米和一层地下室36.9平方米，该宗地用地无法提供合法用地手续，经查无该宗地内档审批材料，地类为一般农用地，属非法占地行为。 2018年11月8日，集美城管局以林德良不予配合调查为由，通过旁证的方式完成调查。在杏滨街道土地巡查人员的配合下，集美城管局完成对案涉地块违法占地建设情况的调查并制作询问笔录。杏滨街道土地巡查员陈某某、林某某在笔录中对违建的描述与集美城管局2018年11月1日所作现场勘验笔录一致，两人均明确表示，其于2015年7月在巡查过程中发现林德良上述建设行为，且确认建设前未办理相关的土地审批手续。 2018年12月22日，集美城管局以林德良非法占地建设违反《中华人民共和国土地管理法》（2004修正，以下简称《土地管理法》）第二条第三款之规定，对其立案处理。 2018年12月25日，集美城管局作出厦集城执土拆告字〔2018〕25号《告知书》，告知林德良拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知申请人依法享有的陈述、申辩和要求听证的权利，并于当日将上述告知书留置送达林德良。 2018年12月27日，林德良申请听证并提交相关材料。集美城管局于2019年1月22日举行听证。因林德良提出的理由无法作为其免予行政处罚的事由，集美城管局于2019年1月28日作出案涉责令拆除违法建设决定，责令林德良退还非法占用的土地451.8平方米，限十五日内自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物、构筑物和其他设施，恢复土地原状。上述责令拆除违法建设决定书于2019年1月29日留置送达林德良。 原审法院认为，关于案涉责令拆除违法建设行为的性质问题。林德良认为该行为属于行政强制措施，应由城乡规划主管部门按照《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）作出。案涉行为系根据《土地管理法》第七十六条作出。从该条款的文义看，上述行为应当为行政处罚范畴。《国土资源行政处罚办法》第四条载明国土资源类行政处罚包括限期拆除。《国土资源违法行为查处工作规程》12.4.2中关于《行政处罚决定书》的内容则进一步明确责令涉及土地类的拆除违法建设行为属于行政处罚。林德良将《城乡规划法》的相关规定与《土地管理法》第七十六条规定情形混为一谈，于法无据。鉴于《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（三）项及第六条第一款规定将在非法占用的土地上新建建筑物、构筑物、设施的行为进行查处职责指定由城管执法部门实施。因此，集美城管局有权针对辖区内涉及非法占地建设行为进行调查并依法作出行政处罚。 关于程序方面。集美城管局已经依法开展了责令停止建设通知、现场勘验、询问、立案等环节，并告知林德良有陈述、申辩和要求听证的权利。林德良在法定期限内对集美城管局拟作出的处罚决定申请听证后，集美城管局亦依法组织听证。集美城管局经审查决定，作出案涉拆除决定并依法送达，符合程序要求，依法合规，并无不当。林德良主张勘察时的见证人以及询问时的巡查人均系街道工作人员，与案涉地块拆迁工作有关，影响合法性。但根据杏滨街道办出具的工作证明可知，杜某某等人系街道土地巡查组工作人员，上述勘察见证以及接受调查询问均系其职责范围。在林德良没有相反证据的情况下，对有关工作人员依法履行职务的行为予以认可。 关于事实认定方面。从庭审情况看，对于案涉土地上的建设现状（包括用料、四至、面积）以及建设行为未经批准等事实，各方并无争议，亦予以确认。集美城管局在案涉决定文书中载明执法人员巡查发现时间为“2015年7月”。该时间点与集美城管局提供证据的勘察、拍摄时间（2018年11月1日）不一致，但查阅针对土地巡查员的笔录以及拍摄照片的描述，都存在对于街道土地巡查人员于2015年7月发现违法行为的内容，可以相互印证。从集美城管局庭后提供的卫星影像材料，亦能印证集美城管局关于2015年7月巡查发现时间的表述。林德良主张案涉建筑于2008年前形成，一则缺乏证据支持，二则不影响案涉行为的定性。林德良还主张，其在案涉地块建设主要是用于种植龙眼的管理房，对此不予采信：一则上述建筑面积逾500平方米，超过了一般农业附属设施管理房的需要；二则林德良在起诉状亦自述部分建筑用于一家居住使用。 关于适用法律方面。《土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。林德良主张上述地块系其向村民小组有偿承租而来，具有合法的来源，不应认定为非法占地。即便案涉地块系林德良承租而来，但亦应依法进行使用。根据国土部门的函件，案涉地块属于一般农用地，并无用地审批材料。因此，林德良未经批准在案涉地块上进行建设，已经构成《土地管理法》第七十六条第一款的情形。集美城管局依照上述规定作出案涉责令拆除违法建设决定，适用法律正确，并无不当。 综上，集美城管局作出案涉行政决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，并无明显不当。林德良的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回林德良的诉讼请求。 上诉人林德良不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销集美城管局作出的案涉责令拆除违法建设决定。理由：1.案涉建筑物至少于2008年前就已经存在，并非集美城管局所述的于2015年7月或2018年11月1日进行建设。原审开庭后，集美城管局提供卫星影像材料认定三处砖混房及部分铁皮棚的建设时间是错误的，该卫星影像材料未经上诉人质证，且无法真实客观反映案涉建筑物的真实建设时间。根据林德良提供的地形图可知上述三处砖混房屋早就存在。2.原审法院根据《国土资源违法行为查处工作规程》这一规范性文件认定“责令限期拆除”行为是行政处罚，属于适用法律错误。3.集美城管局依照行政处罚程序作出责令拆除违法建设决定违法。根据后法优于前法、特别法优于一般法的原则，本案应适用《城乡规划法》第六十八条规定，将“责令限期拆除”作为一种强制措施。况且，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为，责令改正或者限期改正不属于行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时采取的行政强制措施。因此，集美城管局依照《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（三）项规定，以行政处罚程序作出“责令限期拆除”行为违法。4.因本案应当适用《城乡规划法》第六十四条及第六十八条之规定，由城乡规划主管部门作出“限期责令拆除”决定，集美城管局行政主体不适格。5.集美城管局2018年11月1日现场勘察见证人及2018年11月8日询问的巡查工作组人员均系街道办工作人员，因街道实施对案涉土地的征迁工作，故其工作人员与本案具有利害关系，相关现场勘验笔录及询问笔录不能作为本案证据。 被上诉人集美城管局答辩称，2018年10月8日，集美城管局向林德良所在杏滨街道土地巡查员进行询问并制作笔录，巡查员陈述2015年7月在巡查时发现林德良开始占地建设，且一直处于持续状态。集美城管局对林德良非法占地行为进行充分调查后作出案涉责令拆除违法建设决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，林德良上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。 二审中，双方当事人向原审法院提交的证据均随案移送本院。林德良对集美城管局提交的杏滨辖区房屋建设移送表及厦门市测绘与基础地理信息中心出具ＵＣＸ数码航空影像图片的真实性、证明对象有异议，主张该两组证据不能真实客观反映案涉建筑的建设时间。林德良向本院补充提交以下证据：1.厦执集函〔2019〕22号《集美区城市管理行政执法局关于对林德良违建暂停供电供水服务的通知》及照片，拟证明集美城管局利用供电局对林德良一家进行断电，林德良一家人生活得不到保障；2.林某3、林某4及林某5的证明、录像，3.照片5张，4.证人林某1、林某2证言，拟证明门牌号为顶锦东路505号一层封顶砖混结构房屋（建筑面积237.8平方米）于1999年已建成，门牌号为顶锦东路507号两层封顶砖混结构房屋（占地面积171.8平方米）及一层砖混结构地下室（建筑面积36.9平方米）均于2008年前就已建成。集美城管局对林德良补充提交证据1通知的真实性无异议，关联性有异议，对照片的真实性、合法性及关联性均有异议；对证据2、3、4的证明对象有异议，对林某3、林某4及林某5出具的证明及在录像中陈述内容、对证人林某1、林某2当庭陈述案涉砖混房屋的建设时间有异议。本院认证认为，集美城管局提供的移送表与对土地巡查员制作询问笔录及数码航空影像图片能够相互印证，对移送表及数码航空影像图片的真实性予以确认。林德良补充提交的通知及照片与本案无关联；证人林某3、林某4及林某5出具证明及录像，该三位证人未出庭接受质证，真实性不予认可；照片5张，因拍摄时间不详，对证明对象不予认可；证人刘某、林某2出庭作证陈述案涉砖混房屋建设时间不清且缺乏其他证据佐证，对证明对象不予认可。 二审中，上诉人向本院申请鉴定案涉砖混房屋及铁皮棚的具体建设时间。本院认为，案涉砖混房屋及铁皮棚具体建设时间不影响对该行为性质认定，故对上诉人该申请不予支持。 根据本案有效证据，本院查明事实与原审查明事实一致。 本院认为，集美城管局认定林德良存在非法占用土地进行地上物建设的行为，有询问笔录、现场勘验笔录、现场照片、关于林德良建设用地查档情况的复函、责令改正通知书等证据予以证实，事实清楚，证据充分。集美区城管局根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（三）项以及《土地管理法》第二条第三款、第七十六条第一款的规定，作出被诉的责令拆除违法建设决定，具有法定职权且适用法律法规正确。集美区执法局依法立案、调查、告知、听证等，执法程序亦无不当。林德良关于本案应适用《城乡规划法》不应适用《土地管理法》、被诉责令拆除违法建设决定属行政强制措施、集美城管局无权依照行政处罚程序作出被诉责令拆除决定的上诉理由，系对法律误读，本院不予支持。 林德良在起诉状及庭审中自述案涉土地是其租赁锦园社区第九村民小组村民的“责任田”，因村里未分配宅基地，其在此建设砖混房及铁皮棚以解决一家人居住及管理龙眼树之用。自1987年1月1日起实施的《土地管理法》规定占用农用地进行住宅等建设，须依法取得用地手续。土地巡查员于2015年7月巡查过程中发现案涉占地建设行为，经土地管理部门复函确认所占用土地属于一般农用地，无用地批建手续。因此，案涉砖混房屋及铁皮棚的具体建设时间不影响非法占地行为性质的认定。至于林德良主张街道土地巡查员参与现场勘验笔录见证及询问笔录不具有合法性，本院同意原审法院对此评判分析，不再赘述。 综上，上诉人林德良的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决驳回林德良于原审的诉讼请求正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人林德良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈锦清 审 判 员 龙 辉 审 判 员 宋希凡 二〇一九年十一月十一日 代书记员 王美云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……