海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1560号上诉人（原审原告）：海南卡考网络科技有限公司，统一社会信用代码91460100MA5RC2JP7X，住所地海南省海口市龙华区国贸三横路21号南洋国际9层915房。法定代表人，严斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴鸿婷，海南昌博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦孟君，海南昌博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：三亚东大房地产开发有限公司，统一社会信用代码91460200671076874W，住所地海南省三亚市吉阳区祥瑞路豪庭一层。法定代表人：吴怀亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：吉旭，海南唐海律师事务所律师。上诉人海南卡考网络科技有限公司（以下简称：卡考公司）与上诉人三亚东大房地产开发有限公司（以下简称：东大公司）居间合同纠纷一案，均不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人卡考公司的委托诉讼代理人韦孟君、上诉人东大公司的委托诉讼代理人吉旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卡考公司上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3406号民事判决第三项，改判东大公司向卡考公司支付佣金100,343.45元及其逾期付款违约金（以100,343.45元为本金，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自起诉之日起计算至付清之日）；2.本案一、二审诉讼费和保全费由东大公司承担。事实与理由：客户曲凯铭的房源应属于卡考公司业绩，对此，卡考公司在一审提交了《成交确认单》与客户曲凯铭本人出具的《说明》予以证明。东大公司主张客户曲凯铭系自来客，不属于卡考公司的分销业绩，提供了一份客户曲凯铭的电话录音为证，但卡考公司认为该项证据并不具备真实性、合法性。首先，该录音系东大公司未经同意私自录制，系非法取得；其次，仅凭该电话录音，并无法体现接电话之人系曲凯铭本人，且该录音亦存在编辑删减的可能。根据《最高人民法院关于的若干规定》第七十条规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复制件，人民法院应当确认其证明力。在本案中，东大公司作为证据提交的电话录音既非合法所得，亦无其他证据予以佐证，应不予采信。而一审法院却据此认定客户曲凯铭的房源不属卡考公司业绩，对卡考公司主张东大公司给付该房佣金不予支持，属认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。东大公司辩称，东大公司在一审中已提交与曲凯铭的电话录音，在电话录音中曲凯铭承认其是自来客而不是卡考公司带来的客户，不属于卡考公司的分销业绩，故东大公司不应向卡考公司支付相应的佣金。一审判决对该部分事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。东大公司上诉请求:1.撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3406号民事判决第一、二项，依法改判驳回卡考公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由卡考公司承担。事实与理由：1.巩秀芬1-2-401房、赵阳9-1-304号房尚不能确认系卡考公司的分销业绩，卡考公司无权要求支付该两套房屋的佣金。东大公司与卡考公司签订的《房产分销代理合同》第五条约定：《成交确认书》作为主要成交依据，且经东大公司审核后属于不应当计入业绩的客户资源除外；东大公司有权使用多种方式（包括但不限于微信、书面、客户电话回访等方式）对卡考公司客户资源的有效性进行鉴定；客户自然到访过本项目，东大公司具有录音或者视频或客户情况说明或者微信关注记录等材料时，可以直接认定卡考公司客户资源无效，不可计入业绩核算客户的范围。巩秀芬1-2-401房、赵阳9-1-304号房因客户不接电话或关机无法联系，不能有效确认业绩归属，需待联系上客户进行电话回访后方能确认，卡考公司无权要求东大公司支付该两套房的佣金。一审法院以业绩归属的审核系东大公司的义务，应由东大公司承担举证不能的法律后果为由，认定巩秀芬1-2-401房、赵阳9-1-304号房为卡考公司促成，判决东大公司支付该两套房的佣金168,273.75元，属事实认定错误，适用法律不当。合同明确约定东大公司有权使用多种方式（包括但不限于微信、书面、客户电话回访等方式）对卡考公司客户资源的有效性进行鉴定。一审法院认为业绩归属的审核是东大公司的义务，但却忽略了业绩归属的审核更是东大公司的权利，东大公司有权对卡考公司客户资源的有效性进行审核，审核确认后才能认定系卡考公司的业绩，才有权要求东大公司支付佣金。巩秀芬1-2-401房、赵阳9-1-304号房因客户不接电话或关机无法联系，暂时不能有效确认业绩归属，该原因不能归责于东大公司，东大公司巳经积极履行审核义务。该两套房的业绩归属无法进行有效性审核，用举证责任分配来推定该两套房的业绩归属卡考公司明显不当，应待审核业绩归属后再行认定。2.卡考公司未依约全面履行合同义务，其诉求东大公司支付佣金及逾期付款违约金没有事实根据和法律依据。东大公司与卡考公司签订的《房产分销代理合同》第五条结算条件及时间约定：卡考公司客户与东大公司签订《商品房买卖合同》并缴交100%的购房款（如按揭客户：缴纳了首付款，且客户按揭手续经银行确认并放款后）；卡考公司向东大公司提供正规的按应结算金额开具合法完税发票。卡考公司在满足上述两个条件后，并提供相关《客户确认书》、《成交确认单》，经东大公司审核、鉴定无误后，东大公司按已实际到账金额向卡考公司支付相应佣金。由此可以看出，东大公司支付相应佣金不仅须审核、鉴定，还必须先具备两个首要的前提条件，即客户与东大公司签订《商品房买卖合同》并缴交100%的购房款及卡考公司向东大公司开具合法完税发票。本案中，卡考公司并未依约向东大公司提供发票，东大公司支付佣金的条件并未成就，东大公司未支付佣金的行为并不构成违约，卡考公司要求东大公司支付佣金及逾期付款违约金没有事实根据和法律依据。一审法院以东大公司并无证据证明已向卡考公司通知结佣为由，判令东大公司向卡考公司支付佣金及逾期付款违约金，属于认定错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持东大公司的上诉请求。卡考公司辩称，对于客户赵阳、巩秀芬两单业绩的归属是根据双方签订的《房产分销代理合同》第五条第二款约定，成交确认单系主要的成交依据，但经东大公司审核后属于应当计入业绩的客户资源的除外。同时，合同第五条约定了佣金的结算时间，即客户签订商品房买卖合同并缴交100%购房款后，故东大公司应在佣金结算时间到来前行使其对客户资源有效性进行鉴定的合同权利，履行期业绩归属审核的合同义务，在客户与其签订《商品房买卖合同》并在缴交100%购房款的过程中，东大公司应当有多次机会与客户确认资源有效性，认定业绩归属，但其怠于行使其合同权利，履行其合同义务，所造成的法律后果应由其自行承担。在一审中，卡考公司已提交相关《成交确认单》用以证明业绩归属，若东大公司认为该业绩不应归属卡考公司，其应提供相应证据予以证明，否则应自行承担举证不能的法律后果。东大公司以卡考公司未向其开具发票为由主张付款条件未成就，其未付佣金的行为不构成违约没有事实与法律依据。首先，卡考公司已经履行了合同代理销售的主要义务，而开具发票仅属于合同中的附随义务，并非合同主要义务，东大公司不能以此抗辩支付佣金的合同主义务，故其以此为由拒绝履行合同的主要付款义务没有事实与法律依据，其次，卡考公司与东大公司在合同的实际履行过程中形成了由东大公司通知卡考公司结佣，卡考公司才向其开具发票的交易习惯，在东大公司一审提交的《购房业主电话回访情况》中，客户田晓园、郑殿鹏的“备注内容”一栏可以印证，故未开具发票的过错并不在卡考公司，东大公司的抗辩理由没有事实与法律依据，一审判决其向卡考公司支付佣金与逾期付款违约金正确。综上，卡考公司的上诉请求具有事实与法律依据，东大公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。卡考公司向一审法院起诉请求：1.判令东大公司向卡考公司支付尚欠佣金共计620,869.29元及其逾期付款违约金（以620,869.29元为本金，自起诉之日起至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付）;2.判令东大公司承担本案全部诉讼费用和保全费。一审法院认定事实：2017年5月，卡考公司与东大公司签订《房产分销代理合同》，约定卡考公司代理分销东大公司位于海南省三亚市“半山香榭”项目，合作期自2017年5月20日至2018年5月20日止，卡考公司按照东大公司实际回款额以2.5%的固定点位计提佣金。该合同第四条约定，卡考公司安排客户如已在东大公司案场有来电、来访记录（含与东大公司现场置业顾问已有电话、微信记录等），则不做确认，卡考公司客户到现场后须填写《客户确认书》，以便成交后结算，客户签订《定金合同》后，东大公司向卡考公司提供相关《成交确认单》。第五条约定，《成交确认单》作为主要成交依据，但经东大公司审核后属于不应当计入业绩的客户资源的除外；东大公司在具备《客户确认单》与《成交确认单》的基础上，有权使用多种方式（包括但不限于微信、书面、客户电话回访等方式）对卡考公司客户资源的有效性进行鉴定；客户自然到访过本项目，东大公司具有录音或视频或客户情况说明或微信关注记录等材料时，可以直接认定卡考公司客户资源无效。在合同履行过程中，有7份东大公司向卡考公司提供的《成交确认单》尚未向卡考公司给付佣金，其中：双方对卡考公司促成成交的四套房屋无争议，包括田晓园8-1-404房(佣金66,054.43元)、张铁茹2-1-402房(佣金89,045.93元)、郑殿鹏1-2-1401房(佣金102,358.85元)、方运华与方向1-1-1301房(佣金94,792.88元)，佣金合计为352,252.09元。东大公司认为巩秀芬1-2-401房(佣金96,397.55元)、赵阳9-1-304房(佣金71,876.20元)两套房，佣金合计为168,273.75元，因客户不接电话或关机无法联系，暂时不能有效确认业绩归属；认为曲凯铭3-2-1401房(佣金100,343.45元)是自来客，不属于卡考公司的分销业绩。一审法院认为，卡考公司代理分销东大公司位于海南省三亚市“半山香榭”项目，促成成交包括田晓园8-1-404房(佣金66,054.43元)、张铁茹2-1-402房(佣金89,045.93元)、郑殿鹏1-2-1401房(佣金102,358.85元)、方运华与方向1-1-1301房(佣金94,792.88元)，佣金合计为352,252.09元，卡考公司已依约完成该四套房合同约定的代理销售义务,东大公司亦应依约支付该价款，故判令东大公司向卡考公司支付该352,252.09元。东大公司抗辩卡考公司未向其开具发票，其拒绝付款的行为不构成违约。一审法院认为，双方在合同的履行中应先由东大公司通知卡考公司结佣，卡考公司才能向其开具发票，但本案东大公司未提供证据证明其已向卡考公司通知结佣，故东大公司的抗辩不足以作为其拒付佣金的理由，对该抗辩不予采纳。本案的主要争议焦点是：（一）曲凯铭、巩秀芬及赵阳购买的三套房是否由卡考公司促成，东大公司应否向卡考公司支付该三套房的佣金。对于赵阳、巩秀芬两套房，依据双方签订的《房产分销代理合同》第五条第二款关于“《成交确认单》作为主要成交依据，但经东大公司审核后属于不应当计入业绩的客户资源的除外”的约定。业绩归属的审核系东大公司义务，卡考公司已提交相关《成交确认单》用以证明业绩归属，若东大公司认为该业绩不应归属卡考公司，其亦应提供相应证据予以抗辩，否则应自行承担举证不能的法律后果。故认定赵阳、巩秀芬两房应为卡考公司促成，东大公司应依双方签订《房产分销代理合同》的约定向卡考公司给付该两房的佣金168,273.75元。关于曲凯铭一套房，东大公司提供了曲凯铭的电话录音，内容是曲凯铭在电话中确认其系自来客户。一审法院对该证据予以采信，东大公司已依据双方签订的《房产分销代理合同》第五条第二款的约定完成审核义务，故认定曲凯铭的房源不属卡考公司的业绩，对卡考公司主张东大公司给付该房佣金依法不予支持。（二）关于对所欠佣金应否支付逾期付款违约金。东大公司无故拖欠田晓园、张铁茹、郑殿鹏、方运华与方向四套房的佣金352,252.09元至今，东大公司已构成违约，应承担因拖欠该款给卡考公司造成的利息损失。故卡考公司主张东大公司按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率向其支付自卡考公司起诉之日起至该款项付清之日止的违约金，合法有据，予以支持。对于赵阳、巩秀芬两套房源是否属卡考公司业绩，由于双方存在争议，需待本判决的认定生效后东大公司才具备给付条件，故对卡考公司主张该两套房源佣金的违约金不予支持。判决：一、东大公司应于本判决生效之日起十日内一次性向卡考公司支付佣金352,252.09元以及违约金（违约金以352,252.09元为本金，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自卡考公司起诉之日起计算至该款项付清之日止）；二、东大公司应于本判决生效之日起十日内一次性向卡考公司支付佣金168,273.75元；三、驳回卡考公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5004元，诉讼保全费3770，共计8774元（卡考公司已预交），由卡考公司负担1418元，由东大公司负担7356元。二审中，卡考公司提供了一份《说明》并申请证人曲凯铭出庭作证，欲证明曲凯铭购买的涉案房屋半山香榭3幢2单元1401房系由卡考公司促成。但证人曲凯铭证言：我购房时是我一个朋友带我去买的，这个朋友是否代表那个公司记不清楚了，当天就签订了购房合同。东大公司否认客户曲凯铭所购买的涉案房屋是由卡考公司促成，本院认为，曲凯铭的证言未能证明其购买的房屋是由卡考公司促成的，本院对该证人证言及《说明》不予采信。双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，卡考公司与东大公司签订了《房产分销代理合同》，卡考公司负责推荐客户到东大公司购买商品房，待客户与东大公司成交后，东大公司付给卡考公司相应的佣金，双方之间形成居间合同关系，故本案案由应定为居间合同纠纷。一审法院确定案由不妥，应予纠正。本案二审的争议焦点为卡考公司主张的7套房佣金是否有法律依据。卡考公司主张客户曲凯铭是其促成与东大公司成交，东大公司应向其支付佣金，并向法庭提交了一份《说明》和申请了证人曲凯铭出庭作证，但在庭审时，证人曲凯铭的证人证言未能证明其购买涉案房屋是由卡考公司促成，现东大公司否认该客户是由卡考公司推荐成交，卡考公司应当承担举证不能的法律后果。根据双方签订的《房产分销代理合同》第五条【客户确认与业绩归属】第2款的约定“《成交确认单》作为主要成交依据，但经东大公司审核后属于不应当计入业绩的客户资源的除外”，卡考公司虽有确认单作为依据，但客户曲凯铭属于东大公司审核后不应当计入业绩的客户资源，故卡考公司的主张该套房的佣金没有事实依据，本院不予支持。东大公司主张其未能联系到客户巩秀芬、赵阳本人，不能进行有效的确认业绩，支付佣金条件尚未成就。依据双方签订的《房产分销代理合同》第五条【客户确认及业绩归属】第三款的约定，业绩归属的审核系东大公司的权利，卡考公司虽提交相关《成交确认单》，欲证明业绩归属，但双方认可该两套房的客户无法联系上，就支付佣金的条件尚未成就，卡考公司主张该两客户系其促成，理应向东大公司提供两客户有效联系方式，让东大公司对其核实。现因无法联系上两客户，故支付佣金的条件尚未成就。一审以东大公司未能提供相应证据证明该业绩不属于卡考公司，推定赵阳、巩秀芬购买的两套房是由卡考公司促成并判东大公司向卡考公司支付佣金，属分配举证责任有误，也不符合合同约定，应予纠正。东大公司该项上诉请求成立。关于田晓园、张铁茹、郑殿鹏、方运华与方向四套房的佣金。东大公司认可田晓园、张铁茹、郑殿鹏、方运华与方向所购的四套房系由卡考公司促成，理应向其支付佣金。东大公司未及时支付佣金，理应支付占用期间的利息损失。现东大公司以卡考公司未向其提供相应的发票主张该四套房支付条件未成就，但开具发票属于合同中的附属义务，并非合同主要义务，东大公司不能以此抗辩支付佣金的合同主要义务。东大公司的该项主张没有事实依据，本院不予支持。一审该项判决正确，应予维持。综上所述，卡考公司的上诉请求不成立，应予驳回；东大公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实有误，处理结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：1维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3406号民事判决第一项；2撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3406号第二项和第三项；3驳回海南卡考网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5004元，诉讼保全费3770，共计8774元（卡考公司已预交），由海南卡考网络科技有限公司负担3515元，由三亚东大房地产开发有限公司负担5260元。二审案件受理费6808元（卡考公司预缴2306元，东大公司预缴4502元），由，由海南卡考网络科技有限公司负担4108元，三亚东大房地产开发有限公司负担2700元。本判决为终审判决。审 判 长 陈德雄审 判 员 李柔翰审 判 员 李 祎 二〇一九年十一月二十五日法官助理 黄 云书 记 员 杨少芬 附相关法律规定：《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。