山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终7280号上诉人(原审被告)：山西梧桐餐饮管理有限公司，住所地太原市迎泽区并州北路**宝佳丽景花园底商1001A。法定代表人：李锦全，执行董事。委托诉讼代理人：韩逸帆，山西东奥律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：原俊支，男，1962年7月14日出生，汉族，无业，住山西省屯留县。委托诉讼代理人：杨欢，北京市京翰（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薄宇航，北京市京翰（太原）律师事务所律师。上诉人山西梧桐餐饮管理有限公司因与被上诉人原俊支劳动合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西梧桐餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人韩逸帆，被上诉人原俊支及其委托诉讼代理人杨欢、薄宇航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西梧桐餐饮管理有限公司上诉请求：1、撤销迎泽区人民法院作出的（2019）晋0106民初2774号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系或发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，上诉人与被上诉人之间并不具备上述条款第(二)项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”、第（三)项“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的情形：1、被上诉人在工作中不受上诉人管理。2、上诉人公司的经营范围实际上只是一个普通饭店，仅提供餐饮服务。因此，被上诉人的工作内容--电工，具有临时性与突发性，不具有劳动关系中稳定持续的特点，从严格意义上讲，这并不属于公司的业务组成部分。二、被上诉人提交的银行交易记录不足以证明上诉人与被上诉人之间构成劳动关系。在只有银行流水无法确认双方关系的情况下，应当根据双方的实际用工方式认定双方是否为劳动关系。三、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，所以劳动合同关系中的二倍处罚原则对上诉人不适用。综上，请法庭依法改判支持诉请或发回重审。原俊支辩称，一、上诉人与被上诉人之间的关系符合关于确立劳动关系有关事项的通知的规定，被上诉人在上诉人处工作是严格按照上诉人要求的，劳动工具以及劳动材料均由上诉人提供。上诉人制定的各项劳动规章制度也适用于被上诉人，被上诉人受上诉人的劳动管理，主要负责公司内部涉及水电的工作以及杂项，每月的工资由上诉人按月支付工作内容，具体的工作内容由上诉人的经理通过电话、微信或口头的形式通知上通知，被上诉人直接受其领导并遵守上诉人的劳动工作制度。因此与上诉人之间存在事实劳动关系，应当予以确认；二、上诉人未与被上诉人签订劳动合同，以及未给被上诉人办理各项福利待遇等系用人单位未履行其用工义务，并不能证明其之间不存在事实劳动关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。原俊支向一审法院起诉请求：1、请求确认原告和被告从2018年6月份至今存在事实劳动关系；2、请求被告支付原告自2018年6月至2019年1月之间的未签订劳动合同的二倍工资24000元；3、请求被告支付其拖欠原告的2018年11月15日至2019年1月15日的工资6000元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2018年6月份，在招聘网站上看到被告招聘电工的广告，于2018年6月20日左右，通过面试，6月22日正式到被告位于宝佳丽景花园底商的公司上班，工作岗位为电工，月工资为3000元，主要负责公司内部涉及水电的工作内容，但被告自用工之日起至今未与原告签订劳动合同。2018年6月26日，下午五时许，餐厅二楼有个包间的灯坏了，餐厅的大堂主管通知原告去修理灯，在修理过程中，一根电线突然漏电，打到原告的手，情急之下，原告在躲闪时，手背部触碰到旁边的玻璃，手背划伤。原告受伤后，餐厅的李经理同人事部负责人将原告送到太原长城骨伤手外科医院，经诊断为:左手背开放伤，1、左食指伸肌腱断裂；2、左中指伸肌腱断裂。发生该事故后，原告为了尽快恢复工作，做完手术后仅住院三天就回到被告公司继续上班。原告多次与被告负责人李经理协商赔偿事宜，其都口头承诺，但不予赔偿，协商无果。综上所述，原告遵守被告的管理制度，且在被告处工作时受伤，据此，原告与被告之间已经形成了事实劳动关系。一审法院认定事实：2018年6月，被告通过招聘网站发布招聘信息，原告获知该信息后，应聘为被告的水电工，于2018年6月22日到被告处工作。原告按照被告负责人李经理的安排进行工作。被告通过交通银行向原告支付工资，自2018年7月16日至2018年12月17日被告按月向原告支付工资。原、被告双方均认可原告的月工资为3000元。原告于2018年6月26日在被告处维修灯管时受伤，后被送往太原长城骨伤手外科医院治疗。之后，原告就其与被告的纠纷向太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决确认原、被告之间存在事实劳动关系；被告支付原告自2018年6月至2019年1月之间未签劳动合同的二倍工资24000元；被告向原告支付自2018年11月15日至2019年1月15日的工资6000元。2019年4月10日，太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会作出迎劳人仲案字[2019]第21号裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原、被告当庭认可，原告在被告处工作至2018年11月15日。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原告按照被告的指派为被告提供劳动，原告提供了交通银行交易记录证明被告按月给其发放工资，双方构成劳动关系。被告主张双方构成雇佣关系，但未提供充分证据予以证实，其主张不予采信。原、被告当庭认可，原告工作至2018年11月15日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，被告未与原告签订书面劳动合同，应该自2018年7月22日起至2018年11月15日向原告支付每月二倍工资，计3个月19个工作日，工资应为11621元。关于原告要求被告支付其2018年11月15日至2019年1月15日的拖欠工资6000的主张，《关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定，“劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬”，本案中原告自2018年11月15日之后并未给被告提供劳动，不应取得劳动报酬，故原告相应的诉讼请求，不予支持。判决：一、原告原俊支与被告山西梧桐餐饮管理有限公司于2018年6月22日起至今存在事实劳动关系；二、被告山西梧桐餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告原俊支2018年7月22日至2018年11月15日的二倍工资11621元；三、驳回原告原俊支的其他诉讼请求。二审审理查明的事实与一审法院一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点是，上诉人与被上诉人是否构成事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。首先，上诉人山西梧桐餐饮管理有限公司与被上诉人原俊支均符合法律、法规规定的劳动关系建立的主体资格。其次，被上诉人在工作期间服从上诉人的安排与管理，且上诉人亦按月向被上诉人支付固定数额的劳动报酬。最后，被上诉人从事的电工工作亦属于上诉人开展业务不可缺少的辅助性工作，是餐饮公司经营运转的重要组成部分。因此，上诉人山西梧桐餐饮管理有限公司与被上诉人原俊支构成事实劳动关系，上诉人应当向被上诉人支付自2018年7月22日至2018年11月15日的二倍工资。综上所述，山西梧桐餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西梧桐餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 涛审判员 刘 涛审判员 李国虎 二O一九年十一月二十九日书记员 惠 曈