黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终648号上诉人（一审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。法定代表人：黄法调，该公司总经理。委托诉讼代理人：高旭，黑龙江高盛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：富锦市一医眼视光配镜中心，住所地黑龙江省富锦市学府名苑。经营者：陈海涛，男，1975年12月6日出生，汉族，住黑龙江省富锦市。委托诉讼代理人：胡自强，天津行通（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）因与被上诉人富锦市一医眼视光配镜中心（以下简称一医配镜中心）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2019）黑08民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雅瑞公司的委托诉讼代理人高旭，被上诉人一医配镜中心的经营者陈海涛及委托诉讼代理人胡自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判一医配镜中心赔偿雅瑞公司经济损失及合理费用共计人民币5万元，一、二审案件受理费由一医配镜中心负担。事实与理由：本案被诉侵权产品在镜腿及鼻托处标注“BaoLong”，侵犯了雅瑞公司注册商标专用权，且未提供证据证明其合法来源，应依法承担赔偿责任。首先，被诉侵权产品仅在眼镜腿处标注“BaoLong”，此种标注与雅瑞案涉注册商标的读音完全相同，写法相近，足以造成对消费者的混淆误认。其次，经雅瑞公司查询国家商标局网站，林联金持有的“豹龙BaoLong”商标的注册方式为组合商标，但被诉侵权产品并未标注“豹龙BaoLong”，而是标注为“BaoLong”，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第八条、第二十四条规定，组合商标应以组合的方式标注，不得拆分使用，一医配镜中心应承担侵权赔偿责任，一审判决认为一医配镜中心不构成侵权，属于认定事实及适用法律错误。一医配镜中心辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、雅瑞公司认为被诉侵权产品的镜腿处标注“BaoLong”侵犯其注册商标专用权，不符合商标法第五十七条的规定，雅瑞公司如果认为被诉侵权产品构成侵权，应向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出复审，不应提起本案诉讼。“BaoLong”的音译可以有多种，例如：宝龙、暴隆、鲍龙等，且被诉侵权产品与案涉商标外观存在明显区别，不会导致相关公众产生混淆误认。被诉侵权产品与雅瑞公司销售的眼镜价格存在差别，不能认为对雅瑞公司的商标构成侵权。二、被诉侵权产品使用的“豹龙BaoLong”注册商标，应依法受到保护。一医配镜中心提交的进货单可证明被诉侵权产品系通过合法渠道购进，一医配镜中心销售的被诉侵权产品具有合法来源，不应承担侵权赔偿责任。雅瑞公司一审诉讼请求：1.一医配镜中心立即停止侵犯雅瑞公司注册商标专用权的行为；2.一医配镜中心赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币5万元；3.一医配镜中心承担全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：雅瑞公司是“”、“BOLON”、“暴龙”注册商标专用权人，该商标核定使用类别为第九类商品，雅瑞公司依法享有注册商标专用权。2015年，雅瑞公司持有的案涉商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。一医配镜中心于2015年1月23日经工商注册成立，经营范围为验光、配镜。2018年9月18日，雅瑞公司的委托代理人曹远升与厦门市思明区公证处公证人员来到一医配镜中心处，曹远升以普通消费者名义在该店购买标有“baolong”商标的太阳镜一副，支付人民币100元，现场取得一医眼镜专用处方单一份，随后，曹远升将所购眼镜及店内取得的所有材料交给公证员保管并封存。整个交易过程均在公证人员监督下完成，公证人员对眼镜店内及周边环境进行拍照。此外，“豹龙BaoLong”商标注册证持证人为林联金，核定使用商品为第九类，注册有效期为2014年1月7日至2024年1月6日。一审法院认为，一医配镜中心销售的“BaoLong”太阳镜虽与雅瑞公司享有商标权的“”、“BOLON”、“暴龙”牌太阳镜为同类商品，但两者商标仅汉字读音相同，其他如字母标识上一个是英文一个是汉语拼音，汉字书写表达上一个是“豹龙”一个是“暴龙”，均不相同，相似度不高，不足以引起普通消费者在选购时发生误认或混淆，且一医配镜中心销售的案涉商品商标系经国家商标局注册、准许使用的合法商标，一医配镜中心的行为并不符合商标法第五十七条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的侵害雅瑞公司注册商标专用权行为，雅瑞公司诉一医配镜中心侵害其注册商标专用权的主张，缺少事实根据和法律依据，诉讼请求不予支持。一审法院判决驳回雅瑞公司的诉讼请求，案件受理费1050元由雅瑞公司承担。本院二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。本院另查明，雅瑞公司出具《暴龙BOLON眼镜鉴别真假通用说明》，主要内容为：雅瑞公司生产销售的“暴龙”“”、“BOLON”系列眼镜鉴别真假的要点为，雅瑞公司生产的产品镜腿内侧商标印字的后面均有镭射防伪码，12位阿拉伯小数字，每4个数后均空一格，贴上对应防伪标签遮住镭射码。雅瑞公司的产品出厂均要扫镭射码和防伪个的二维码储存数据，每个镭射码和二维码均对应唯一一个型号和色号的眼镜，不重复。撕开防伪标签后，拨打标签上的查询电话400××××8586，按照提示在微信“BOLON暴龙眼镜”公众号，输入12位数字镭射码，提示结果应和镜腿上的型号、色号完全对应，如查询结果不一致或防伪码不存在，或是产品上没有镭射码，均不是雅瑞公司产品。此外，本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，雅瑞公司是核定使用第9类商品的第3192360号“”、第10689490号“BOLON”、第3186667号“暴龙”注册商标的所有权人，上述商标均在注册保护期内，依法享有的注册商标专用权应予保护。一、关于一医配镜中心销售的被诉侵权产品是否侵害了雅瑞公司的注册商标专用权的问题。商标法第五十七规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，一医配镜中心销售的被诉侵权产品镜腿内侧并无防伪码和镭射码，雅瑞公司生产的商品不包含带有“BaoLong”“baolong”标识的产品，被诉侵权产品并非雅瑞公司生产销售。一医配镜中心销售的被诉侵权产品与雅瑞公司享有注册商标专用权的商品属相同商品，被诉侵权产品的镜腿位置突出使用了“BaoLong”标识，鼻托位置突出使用了“baolong”标识，两处标识的使用能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。将被诉侵权产品使用的“BaoLong”“baolong”标识与雅瑞公司的第3192360号“”、第10689490号“BOLON”注册商标相比对，被诉侵权产品标识的字母多了“a”和“g”，其余五个字母相同，虽然两者的结构存在差别，但字母构成及整体外观等方面近似，且发音相近，考虑到雅瑞公司的“”“BOLON”具有较高的知名度，足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与雅瑞公司的注册商标的商品具有特定联系，因此被诉侵权产品上使用的“BaoLong”“baolong”标识与雅瑞公司第3192360号“”、第10689490号“BOLON”注册商标构成近似，容易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。此外，将被诉侵权产品使用的“BaoLong”“baolong”标识与雅瑞公司的第3186667号“暴龙”注册商标相比对，读音和呼叫完全相同，“baolong”系“暴龙”的汉语拼音，容易造成相关公众对商品来源产生混淆和误认。一医配镜中心抗辩，其销售的被诉侵权产品享有核定使用商品第9类的第11320004号“豹龙BaoLong”注册商标权利证，被诉侵权产品应对“BaoLong”“baolong”标识有使用的权利，经本院审查，该商标注册证记载其商标为“豹龙”+“BaoLong”组合使用，而本案中，被诉侵权产品在镜腿处使用了“BaoLong”标识及鼻托位置使用了“baolong”标识，并非使用“豹龙”+“BaoLong”的组合，不属于对第11320004号注册商标的规范性使用。综上所述，一医配镜中心销售的被诉侵权产品侵害了雅瑞公司的注册商标专用权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。一医配镜中心侵害了涉案注册商标权，应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。二、关于一医配镜中心主张的合法来源抗辩能否成立的问题。商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”依据上述法律规定，合法来源抗辩必须同时具备不知道销售的是侵权商品、能证明商品是合法取得，以及说明提供者三个要件，才能认定为合法来源抗辩成立。一医配镜中心称其在哈尔滨市道里区透笼轻工批发市场进货，但未提供进货合同及发票等，举示的供货清单未加盖印章且无法查证属实，不足以证实被诉侵权产品确实来源于哈尔滨市道里区透笼轻工批发市场。一医配镜中心作为从事相关眼镜行业配镜、销售的市场主体，应当对雅瑞公司产品的知名度有所了解，亦应在购进和销售产品时尽到合理审慎义务，其合法来源抗辩不能成立。三、关于赔偿数额如何认定的问题。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，雅瑞公司因被侵权所受到的实际损失，以及一医配镜中心因侵权所获得的利益均难以确定，又无商标许可使用费可供参照，本院依据一医配镜中心侵权行为的性质、商业区域、地域范围、后果，案涉商标的声誉，销售侵权商品的价格，及雅瑞公司为制止侵权行为的合理开支等因素，综合判定本案赔偿数额。关于雅瑞公司为制止侵权所支付的合理开支，雅瑞公司仅向本院提供厦门市思明区公证处为本案进行公证所涉的2000元发票，雅瑞公司虽然提供律师代理合同，但并未提供实际支付律师代理费的发票，对于雅瑞公司请求过高的赔偿数额部分不予支持。综上所述，雅瑞公司的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉主张予以支持。一审判决驳回雅瑞公司诉讼请求错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销佳木斯市中级人民法院（2019）黑08民初58号民事判决；二、改判富锦市一医眼视光配镜中心立即停止销售侵犯雅瑞公司第10689490号“BOLON”、第3192360号“”，第3186667号“暴龙”商标注册商标专用权的商品；三、改判富锦市一医眼视光配镜中心赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币18000元；四、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费2100元，由富锦市一医眼视光配镜中心负担500元，厦门雅瑞光学有限公司负担1600元。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  闫梁红审判员  付兴驰二〇一九年十一月二十五日法官助理单萌萌书记员叶子