云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1362号上诉人（原审被告）：张弘,女，1980年1月14日生，彝族，大学文化，云南省元谋县人，楚雄州发改委公务员。委托诉讼代理人：李忠培，云南馨雅律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：陈明,男，1970年9月26日生，汉族，中专文化，云南省楚雄市人，个体工商户，系张弘的丈夫。委托诉讼代理人：王有和，云南滇楚律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：罗云花，云南小葵花律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘伟，男，1968年5月3日生，汉族，大学文化。委托诉讼代理人：周贤江，云南周贤江律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人陈明、张弘与被上诉人刘伟不当得利纠纷一案。云南省楚雄市人民法院于2017年8月11日立案受理后，于2019年3月5日作出（2017）云2301民初2700号民事裁定书，刘伟不服，上诉至本院，本院于2019年4月12日作出（2019）云23民终732号民事裁定书，撤销云南省楚雄市人民法院（2017）云2301民初2700号民事裁定，指定云南省楚雄市人民法院审理。云南省楚雄市人民法院于2019年7月24日作出（2019）云2301民初1736号民事判决书，陈明、张弘不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初1736号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张弘及其委托诉讼代理人李忠培，陈明的委托诉讼代理人王有和，陈明、张弘共同的委托诉讼代理人罗云花，被上诉人刘伟及其委托诉讼代理人周贤江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈明、张弘上诉请求：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初1736号民事判决，将本案发回重审后驳回刘伟的一审诉讼请求。二、一、二审案件受理费由刘伟承担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法，定案证据未在法庭上公开出示，并且判决在对案件事实的认定和处理上完全依赖于一份至今没有公开的刑事判决书，对本案的审理没有做到独立、公正的审判。楚雄州中级人民法院（2017）云23刑初47号刑事判决书将上诉人张弘定性为李菊明非法吸收公众存款罪一案的被害人，认定张弘的钱出借给李菊明，并在判决书中判决继续追缴李菊明的财产后清偿被害人张弘等人的损失。该判决书在本案的事实认定和处理上具有决定性的影响，但是该案从公安侦查阶段、审查起诉阶段、法庭审理阶段都没有任何一个办案部门询问和听取张弘的意见，该判决中的“继续追缴”将张弘等被害人向李菊明及其帮凶刘伟追究民事责任的路给堵死，对李菊明非法吸收公众存款罪一案的被害人来说是最致命—击，该判决书至今未公开。本案原审庭审中不出示该刑事判决书，裁判文书网亦查不到该（2017）云23刑初47号刑事判决书，在最高人民法院所推行的阳光司法，非涉密和涉及隐私的裁判文书应当公开的规定下，一审判决仍将一份未能公开及未能让双方当事人充分查看并质证的刑事判决书作为定案证据，是法治的倒退，请二审法院予以重视。二、一审判决违反证据裁判原则，根据预定判决结果选择和采信证据，主观臆断地认定案件事实，在证据的适用前后矛盾，对陈明、张弘和刘伟适用双标准区别对待，导致判决结果严重错误。具体体现在以下方面：1、一审判决对本案中至关重要的两份证据《借条》和《欠条》未予采信，在判决书中也拒不说明理由，认定证据完全靠主观臆断。陈明、张弘向法庭提交的落款时间为2015年7月21日的《借条》能够直观明确的反映李菊明向刘伟借款2200000元，并将李菊明与张弘签订的两份《融资借款合同》作为附件备注在该借条上，2200000元由张弘转给李菊明的1692000元及刘伟转给李菊明的400000元共同组成。张弘与刘伟短信往来截图、转账凭据、2015年8月16日《借条》、2015年8月15日《欠条》、刘伟分五次向张弘转账还款的凭据等证据能够与该《借条》相互印证。在如此多的证据能够相互印证的情况下，一审判决简单的以“无其他证据相互印证”对陈明、张弘提交的证据视而不见明显偏向刘伟。2、刘伟主张的事实在未提交任何证据的情况下也被一审判决采信，是在举证责任上适用双标准区别对待陈明、张弘。一审判决中认定，“刘伟在2015年5月29日向张弘借款500000元后，于当日通过工商银行向李菊明转账400000元，并向李菊明交付现金100000元。”但庭审至今刘伟未提交其向李菊明交付100000元现金的任何证据，刘伟扣下的100000元实际上是其帮助李菊明进行非法融资的佣金，请二审法院明察。根据证据原则，诉讼中对事实的认定必须根据在案证据做出，没有证据不得认定案件事实。本案中，张弘有证据证明的事实没有得到认定，刘伟主张的没有证据或证据不足的事实却得到判决认定，一审判决在证据的认定上随心所欲，违背了证据裁判原则。三、由于一审判决采信证据不当导致本案法律关系认定错误，本案是不当得利纠纷并非民间借贷纠纷，不能从张弘的钱是被李菊明非法融资这个大前提必然得出刘伟不能向张弘还款的结论，一审判决只是评价了张弘的钱借给谁，对刘伟在李菊明向张弘融资过程中所起到的作用以及刘伟向张弘出具2200000元《欠条》等影响张弘是否构成不当得利的关键因素未做任何评价，导致案件审理方向发生偏差。1、刘伟向张弘还款是基于刘伟于2015年8月15日向张弘亲笔出具的金额为2200000元的《欠条》，在该《欠条》未被确认无效或撤销的情况下刘伟负有向张弘还款的义务，该《欠条》己经过了除斥期应当推定《欠条》合法有效。在几次庭审中刘伟均认可2015年8月15日的《欠条》是其亲笔出具给张弘的，仅抗辩是在胁迫之下出具，但其至今未提交有效证据证明，也没有主张撤销该《欠条》，现己过撤销的除斥期，应当推定该《欠条》合法有效，并且刘伟已经在李菊明案发前自愿履行了还款义务。《欠条》作为书证能够直观的反映刘伟差欠张弘人民币2200000元的事实，维护交易安全和稳定是法律的基本原则，未经法定程序裁决不得轻易否定和改变己经既成的法律事实。2、刘伟、李菊明共同向张弘非法吸收资金的事实客观存在，在（2017）云23刑初47号刑事判决书中也予以确认，因此刘伟作为李菊明向张弘非法吸收资金的共同侵权人依法负有向张弘赔偿受损资金的责任。张弘、陈明提交的张弘与刘伟短信往来截图、转账凭据、2015年7月21日《借条》、2015年8月15日《欠条》、刘伟分五次向张弘转账还款的凭据等证据结合（2017）云23刑初47号刑事判决书中李菊明、张弘的笔录，能够证实由于李菊明与张弘素不相识，李菊明向张弘非法吸收的2200000元资金的整个过程都是由刘伟来实施和完成的，李菊明银行卡是由刘伟短信发给张弘、刘伟发送卡号后又催促张弘转款、款项转出后组织张弘与李菊明相见并签订《融资借款合同》，刘伟为此获得数十万元的佣金，没有刘伟的参与，李菊明向张弘融资的行为无法实施和取得成功，刘伟是导致张弘资金被李菊明非法吸收造成其经济损失的共同侵权人，根据《中华人民共和国民法通则》第130条、《中华人民共和国侵权责任法》第8条的规定应当与李菊明对张弘的损失承担连带赔偿责任，因此刘伟向张弘还款是基于其之前的侵权行为所负有的赔偿责任，其还款行为有事实和法律依据。3、刘伟主张张弘以暴力方式胁迫其出具《欠条》及还款的事实不存在，张弘、陈明提交的证据恰好证明了刘伟出具《欠条》及还款2050000元时没有受到胁迫。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第90条都规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中刘伟提出诉讼请求所依据的事实是2015年8月16日刘伟出具给张弘的金额为2200000元的《欠条》是在张弘的暴力胁迫之下出具的，刘伟共计向张弘归还的2050000元也是在张弘的暴力胁迫之下归还的。为了证明上述事实，刘伟向法庭上提交了报案书、证人秦宏森、何汝亮、梁生培的自书证言、楚雄市公安局不予立案通知书、楚雄州公安局刑事复议决定书、楚雄州公安局刑事复合决定书、楚雄市人民检察院答复函、向法庭申请调取了何仕翔在另一案中的证人证言笔录等，但是上述证据中不能证明张弘暴力胁迫刘伟出具《欠条》及五次还款均受到胁迫的事实。而张弘、陈明提交的《民事判决书》证实了刘伟与证人秦宏森、何汝亮、梁生培、何仕翔之间有经济上的厉害关系，其证人不具有证明力。张弘提交的《短信截图及说明》证明了刘伟在向张弘出具《欠条》之后及向张弘还款期间频繁主动约张弘见面，刘伟在李菊明被逮捕前一直认可其差欠张弘2200000元，也自愿还款。从张弘和刘伟双方提供的证据来比较，张弘提供的证据的证明力明显大于刘伟提交的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》证据高度概然性标准，可以认定刘伟主张的受张弘胁迫的事实不存在。四、一审判决适用法律错误，本案应当适用《最高人民法院关于适用刑事诉讼法解释》第143条、《中华人民共和国侵权责任法》第8条、《中华人民共和国合同法》第44条、第60条的规定。《最高人民法院关于适用刑事诉讼法解释》第143条：“在刑民交叉的案件中，承担民事责任的人不仅限于刑事被告人，也包括未被追究刑事责任的其他共同侵害人。附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的，应当准许。”张弘一审提交的证据可以证实2015年5月29日的500000元是借给刘伟的，2015年7月21日192000元、2015年7月23日的1500000元是刘伟将李菊明账号发给张弘之后张弘转入该账户的，张弘在借款、打款之前不认识李菊明也没有见过李菊明，所有借款活动都是刘伟跟她联系，李菊明向张弘非法融资的行为全部都是通过刘伟来完成的，既然李菊明的行为构成非法吸收公众存款罪，作为具体实施融资行为的刘伟也是非法吸收公众存款罪的共犯，并且刘伟是实行犯并非一般的帮助犯，没有刘伟的参与李菊明无法实施和完成犯罪，虽然公安机关没有追究刘伟的刑事责任，但根据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法解释》第143条的规定，刘伟基于其在李菊明非法吸收公众存款罪中所起到决定性作用，刘伟应当对张弘的损失承担民事责任。刘伟辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判处正确，陈明、张弘的上诉理由不能成立。落款时间为2015年7月21日的借条能够反映李菊明向刘伟借款2200000元实际是李菊明案件发生后，陈明、张弘不去申报债权，刘伟和张弘之间不存在实际的借贷关系。2015年的2200000元欠条是张弘逼迫刘伟写的，公安机关调查已经证明刘伟在张弘借款给李菊明的过程中没有获利，张弘将2200000元借给李菊明，是其个人行为，刘伟作为朋友介绍双方认识并没有任何过错，至于是否借款，张弘应该有自己的判断。刘伟向一审法院起诉请求：1、判令陈明、张弘共同返还刘伟不当得利2050000元；2、本案诉讼费用由陈明、张弘承担。一审法院认定事实：张弘、陈明于2006年6月2日登记结婚，刘伟与二人通过朋友介绍认识。2015年5月29日，刘伟向陈明出具借条1份，注明：“今借到陈明处人民币500000.00元整（大写：伍拾万元）借期为6个月，即2015年5月29日至2015年11月29日。到期一定归还”。双方口头约定利息为月息3%。同日，陈明通过交通银行向刘伟转款500000元。刘伟收到借款后当日通过中国工商银行楚雄州分行转款400000元给李菊明，并向李菊明支付现金100000元。同年6月29日，刘伟向张弘支付利息15000元。2015年7月21日，经刘伟介绍，张弘与李菊明签订《融资合同》1份，约定李菊明向张弘借款200000元，融资期限自2015年7月21日至2015年8月21日止共计1个月，李菊明向张弘出具身份证复印件1份及借款借据1份。当日，陈明通过交通银行向李菊明转款192000元。同年7月23日，经刘伟、张弘与李菊明协商，刘伟将同年5月29日从陈明处借来又转借给李菊明的500000元借款变更为张弘向李菊明出借的款项，张弘将刘伟出具的借条归还刘伟。张弘委托云南昊圻建筑有限公司通过楚雄兴彝村镇银行转款1500000元到李菊明的账户。当日，张弘与李菊明再次签订《融资合同》1份，约定李菊明向张弘借款2000000元，融资期限自2015年7月21日至2016年1月21日共计6个月，融资利息按月3%计算，李菊明向张弘出具身份证复印件及借款借据1份，并支付利息4000元。同年8月15日，刘伟向张弘出具欠条1份，注明“今有刘伟欠张弘2200000.00元（大写：贰佰贰拾万）”。次日，李菊明向刘伟出具借条1份，注明“今李菊明向刘伟借款人民币大写贰佰贰拾万元（小写￥2200000.00元）”。同年8月21日，李菊明又在该份借条上注明“此借条只作留底之用，不产生债权债务”。欠条出具后，刘伟于2015年8月21日通过中国建设银行股份有限公司楚雄龙江路支行向张弘转款200000元；同年8月23日通过中国工商银行向陈明、张弘转款50000元；同年9月21日向陈明、张弘转款50000元；同年10月21日通过中国工行银行股份有限公司楚雄牡丹支行向陈明转款1400000元、100000元，合计1500000元；同年12月17日通过中国建设银行向陈明转款250000元；上述款项合计2050000元。2015年12月21日，刘伟向张弘出具欠条1份，注明“刘伟于2015年8月16日欠张弘220万元，2015年12月21日已还张弘205万元（195万本金，10万利息），欠25万元本金（不计利息），注：2015年8月16日220万元欠条作废”。同日，张弘出具收条1份，注明“2015年8月21日至2015年12月21日为止，我已收到刘伟赔我（2015年8月16日欠条220万）欠款195万元的本金、10万的利息，计205万”。2016年，刘伟向楚雄市公安局报案，称其被敲诈勒索，楚雄市公安局于2016年9月9日作出楚市公（东城）不立字（2016）014号不予立案通知书，通知刘伟不予立案。刘伟对该不予立案通知书不服并申请复议，经复议，楚雄市公安局于2016年10月8日作出楚公刑复字（2016）04号刑事复议决定书，决定维持原决定。刘伟对决定书不服并申请复核，楚雄州公安局于2016年11月9日作出楚公刑复核字（2016）6号刑事复核决定书，认为刑事复议决定认定事实清楚、证据充分、依据准确、程序合法，决定维持复议决定。刘伟向楚雄市检察院反映楚雄市公安局对张弘敲诈勒索行为不予立案决定错误，楚雄市检察院于2017年4月28日作出楚市检控申控复字（2017）1号答复函，告知刘伟楚雄市公安局于2016年9月9日对张弘的行为不予立案的决定并无不当，不予立案理由成立，暂不符合检察机关监督公安机关立案的条件。2016年11月23日，张弘向楚雄市人民法院起诉刘伟及其妻子吴传宇，要求刘伟及其妻子吴传宇归还借款250000元。楚雄市人民法院于2019年2月18日作出（2016）云2301民初3778号民事裁定书，裁定驳回张弘的起诉。张弘不服该裁定，上诉于楚雄州中级人民法院，楚雄州中级人民法院于2019年4月4日作出楚雄州中级人民法院（2019）云23民终650号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。另查明，楚雄州中级人民法院于2018年12月9日作出（2017）云23刑初47号刑事判决书，认定李菊明共计向集资参与人张弘吸收资金2192000元，李菊明已归还张弘本息合计19000元，张弘实际损失2173000元，该款系李菊明非法吸收的资金，判令由李菊明退赔集资参与人即张弘。庭审中，双方对刘伟分5次转款2050000元给张弘、陈明均无异议。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。刘伟提交的证据与庭审中双方的陈述相互印证，能够证实刘伟自2015年8月21日至12月17日向张弘、陈明转款合计2050000元的事实。陈明、张弘虽提出刘伟、陈明、张弘之间是民间借贷关系，刘伟向陈明、张弘转款2050000元系归还之前与李菊明作为共同借款人向陈明、张弘出借的款项2200000元，但陈明、张弘辩称的其向李菊明、刘伟提供的借款2200000元与楚雄州中级人民法院作出李菊明犯非法吸收公共存款罪一案的（2017）云23刑初47号判决中认定的李菊明向张弘非法吸收的资金2192000元后未归还的2173000元系同一笔款项，且该款已经由（2017）云23刑初47号刑事判决书判决由李菊明退赔张弘。据此，一审法院确认张弘、陈明没有法律根据，取得不当利益2050000元，造成刘伟损失，应返还刘伟，对于刘伟的诉讼请求，予以支持，对于陈明、张弘的辩称，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：由张弘、陈明返还刘伟2050000元。案件受理费11600元（已减半收取），由张弘、陈明负担（未交）。二审中，上诉人陈明、张弘未提交新证据。被上诉人刘伟申请证人魏立功出庭作证，欲证实2015年7月21日借条与附件的形成过程。经质证，陈明、张弘认为魏立功的证言不属于新证据，且其所述与刑事判决书第114页、115页李菊明和刘伟的陈述不相符，明显做了假证。本院认为，证人魏立功的证言属于传来证据，且无其他证据相佐证，本院不予采信。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定法律事实的意见。上诉人陈明、张弘对一审判决认定的如下法律事实有异议：1、“刘伟收到借款后当日通过中国工商银行楚雄州分行转款400000元给李菊明，并向李菊明支付现金100000元”。认为100000元并没有转给李菊明，而是刘伟帮助李菊明非法融资的佣金；2、“2015年7月21日，经刘伟介绍，张弘与李菊明签订《融资合同》1份，约定李菊明向张弘借款200000元，融资期限自2015年7月21日至2015年8月21日止共计1个月，李菊明向张弘出具身份证复印件1份及借款借据1份。”认为融资合同落款的时间是7月21日，但实际签订合同的时间是7月23日；3、“同年7月23日，经刘伟、张弘与李菊明协商，刘伟将同年5月29日从陈明处借来又转借给李菊明的500000元借款变更为张弘向李菊明出借的款项”，认为双方并没有协商变更这个过程，而是根据刘伟的陈述照写上去的；4、“当日，张弘与李菊明再次签订《融资合同》1份”，认为签订合同的时间是7月23日；5、“并支付利息4000元”，认为张弘没有收到过4000元利息；6、“次日，李菊明向刘伟出具借条1份，注明“今李菊明向刘伟借款人民币大写贰佰贰拾万元（小写￥2200000.00元）”及同年8月21日，李菊明又在该份借条上注明“此借条只作留底之用，不产生债权债务”。认为实际签订日期也是7月23日。7、“李菊明已归还张弘本息合计19000元”，认为李菊明没有向张弘支付过19000元的利息。并认为遗漏认定:1、2015年7月23日,李菊明与张弘签订了两份融资合同，李菊明还向刘伟出具了金额2200000元的借条，并且注明两份融资合同为附件的事实。2、刘伟向楚雄市公安局报案的具体时间是2016年3月28日的事实。被上诉人刘伟对一审判决认定的法律事实无异议。本院认为，一审法院认定的法律事实有双方当事人的陈述、本院（2017）云23刑初47号生效判决书、公安机关的询问笔录在卷证实。本院二审查明的法律事实与一审一致。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：刘伟要求张弘、陈明返还不当得利2050000元的请求是否成立。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”和《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，不当得利的成立要件包括一方受益、他方受损、一方受益与他方受损之间有因果关系及没有合法根据。本案中，2015年7月21日，经刘伟介绍，李菊明向张弘借款200000元，双方签订了《融资合同》1份，李菊明向张弘出具身份证复印件及借款借据1份。2015年7月23日，李菊明向张弘借款2000000元，张弘与李菊明再次签订《融资合同》1份，李菊明向张弘出具身份证复印件及借款借据1份。至此，张弘与李菊明之间形成2200000元的债权债务关系。但是，针对该同一笔2200000元的借款，2015年8月15日，刘伟向张弘出具欠条1份，注明“今有刘伟欠张弘2200000.00元（大写：贰佰贰拾万）”。2015年8月16日，刘伟找李菊明向其出具借条1份，注明“今李菊明向刘伟借款人民币大写贰佰贰拾万元（小写￥2200000.00元）”。张弘、刘伟、李菊明三方互相出具欠条、借条的行为表明三方之间的债权债务发生了转移。且刘伟向张弘出具欠条后，又分别于2015年8月21日、8月23日、9月21日、10月21日、12月17日分五次实际向陈明、张弘转款2050000元；张弘向刘伟出具了内容为：“2015年8月21日至2015年12月21日为止，我已收到刘伟赔我（2015年8月16日欠条220万）欠款195万元的本金、10万的利息，计205万”的收条。本院认为，刘伟以欠条的形式向张弘作出代偿2200000元款项的承诺，并在出具欠条后陆续向陈明、张弘转款2050000元的行为均表明刘伟归还2050000元系其真实意愿，故陈明、张弘取得刘伟2050000元的转款有合法依据，不构成不当得利。刘伟要求陈明、张弘返回不当得利2050000元的诉讼请求无法律依据，不成立。刘伟称其出具欠条和归还款项均系受胁迫的主张因无充分证据予以证实，本院不予采信。综上所述，陈明、张弘的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论并作出决定，判决如下：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初1736号民事判决；二、驳回刘伟的诉讼请求。一审案件受理费11600元，由刘伟负担（已交）；二审案件受理费23200元，由刘伟负担（未交）。本判决为终审判决。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇一九年十一月二十五日书记员  王 力