内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1644号 上诉人（原审原告）安某，个体户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托代理人郭某，内蒙古永晟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司。 法定代表人王某。 委托代理人刘某1，现住山东省邹城市。 委托代理人卢某，山东报捷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）邹城市凯境达矿山设备有限公司。 法定代表人李某1。 委托代理人孙某，内蒙古义盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）内蒙古鑫泰煤炭开采有限公司文玉煤矿。 法定代表人沈某，矿长。 委托代理人李某2。 上诉人安某因与上诉人兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司（以下简称“海鲁公司”）、被上诉人邹城市凯境达矿山设备有限公司（以下简称“凯境达公司”）、被上诉人内蒙古鑫泰煤炭开采有限公司文玉煤矿（以下简称“文玉煤矿”）建设工程合同纠纷一案，不服伊金霍洛旗人民法院（2018）内0627民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安某及其委托诉讼代理人郭某，上诉人兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司的委托诉讼代理人刘某1、卢某，被上诉人邹城市凯境达矿山设备有限公司的法定代表人李某1及其委托诉讼代理人孙某，内蒙古鑫泰煤炭开采有限公司文玉煤矿的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人安某上诉请求：1.依法撤销伊旗人民法院（2018）内0627民初2362号民事判决，依法改判支持上诉人的以上全部诉讼请求。2本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人安某向一审法院申请鉴定工程量和工程价款，一审未准许，剥夺上诉人鉴定权利，严重程序违法；2.一审法院认定安某施工范围错误，属于认定事实不清；3.对于安某施工范围应当由海鲁公司和文玉煤矿举证，一审要求安某承担举证责任属于适用法律错误。 海鲁公司辩称，海鲁公司将部分工程分包给凯镜达公司，并未违法转包，安某系从凯镜达公司承包，相应零星工程，应当向凯镜达公司主张权利，一审中安某提供的证据自相矛盾，没有承建相关工程却主张权利，意图使用非法手段获得不当得利。一审对安某和凯镜达工程量已经基本查清，凯镜达公司已经予以认可，故本案无需进行鉴定。一审庭审中安某提供的工程量，多次明确第5、7、10、11、12、13、14、是文玉矿机电部长郑光军交由其做的，与凯镜达对账时，明确2、9、12、14是郑光军交由其做的，本案上诉状中称是海鲁公司安排施工的，其陈述不具有可信性。安某与凯镜达已经达成口头协议，达成工程价款，一审未予以认可是正确的。本案安某提供的上诉状中第二条第六项，安某明确认可凯镜达证据，故已经认可与凯镜达工程分包关系。安某上诉与事实不符，应当驳回上诉请求。 文玉煤矿辩称，我方是跟海鲁公司签订的合同，没有其他意见。 凯境达公司辩称，不同意安某上诉请求，一审认定安某施工内容是正确的，将海鲁公司将工程分包给凯镜达，凯镜达将部分工程分包给安某，安某提供的证据，没有我方签字，安某也认可是郑光军交由其安某做的；一审未启动鉴定程序合法，凯镜达和安某对最终工程结算达成口头协议，扣除海鲁公司3%管理费后对安某进行结算，安某企图通过鉴定增加工程价款，最终双方没有进行最终结算。一审判决海鲁公司承担给付工程款责任是错误的，李某1以海鲁公司的名义自居，使得安某产生信赖认为李某1是海鲁公司是错误的。安某应当向凯镜达支付9%的管理费后，双方进行结算。 上诉人海鲁公司上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回安某全部诉讼请求。事实与理由：1.海鲁公司诉讼主体不适格，与安某有合同关系的是凯境达公司而非海鲁公司，一审法院认定事实错误；2.安某提供的《文玉煤矿工程量》，上面的公章并非海鲁公司刻制，海鲁公司对该证据的制作并不知情。 安某辩称，不同意海鲁的上诉与理由，海鲁公司应当承担付款责任。安某提交的3、7、9、10、11、12、18、19号证据，可以证明海鲁公司使用华峰项目部印章，在结算文件中，文玉煤矿知道华峰项目部印章，这些发包人认可在使用华峰项目部印章。海鲁公司不能因为印章在使用在不同的情形下，部分情况认可，部分不认可。海鲁公司知道使用华峰项目部印章，但是没有阻止，防止，应当承担责任。李某1在伊旗工人罢工时以及派出所等人阻止调解时，承认是海鲁公司的员工。 凯境达公司辩称，没有异议，同意海鲁公司的上诉意见。 文玉煤矿辩称，我们只跟海鲁公司签订合同，我们之间的合同已经履行完毕。海鲁公司是否分包工程我们不清楚。 原告安某向一审法院起诉请求：一、被告文玉煤矿、海鲁公司偿还原告安某工程款50万元（待鉴定后以鉴定结果为准），并支付自起诉之日起至实际给付之日止的逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、由被告文玉煤矿、海鲁公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告海鲁公司承包被告文玉煤矿防洪溢流工程，并由被告海鲁公司与被告文玉煤矿于2013年5月29日签订《内蒙古鑫泰煤炭开采有限公司文玉煤矿防洪溢流施工合同》一份（合同编号：WYMK2013-027），约定由被告海鲁公司以包工包料的方式承包文玉煤矿防洪溢流工程，约定合同价款约为16万元，最终以审定值为准，为含税价，开工日期2013年6月30日，竣工日期2013年9月30日，于2013年12月18日工程竣工验收，被告文玉煤矿与被告海鲁公司对已完工的防洪溢流工程进行预结算，最终审定值为229712元。被告海鲁公司承包被告文玉煤矿篮球场修建工程，并由被告海鲁公司与被告文玉煤矿于2014年4月15日签订《内蒙古鑫泰煤炭开采有限公司文玉煤矿建设工程施工合同》一份（合同编号：WYGC2014-013），约定由被告海鲁公司承包文玉煤矿篮球场修建工程，约定合同价款约为5万元，最终以审定值为准，开工日期2014年4月20日，竣工日期2014年8月31日，该工程已竣工验收，被告文玉煤矿与被告海鲁公司对已完工的文玉煤矿篮球场修建工程进行预结算，最终审定值为49608元。被告海鲁公司承包上述两个工程后，由被告凯境达公司现任法定代表人李某1对外以“兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司华峰项目部”名义进行实际施工，其中防洪溢流工程中有部分工程系案外人刘某2进行施工，部分工程由本案原告安某进行施工，篮球场修建工程由本案原告安某进行施工。原告安某在文玉煤矿所施工工程的对接人为李某1，李某1为海鲁公司承包的防洪溢流工程及篮球场修建工程的施工负责人。原告安某在上述两个工程完工后制作了名为“文玉煤矿工程量”的清单，该清单加盖有名为“兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司华峰项目部”印章。另查明，被告凯境达公司与被告海鲁公司于2014年元月签订《建筑工程施工合同》，工程名称为防洪溢流工程；于2014年4月19日签订《建筑工程施工合同》，工程名称为文玉煤矿篮球场修建工程。再查明，被告文玉煤矿已将防洪溢流工程及篮球场修建工程的工程款支付给被告海鲁公司。被告海鲁公司在其与被告文玉煤矿结算数额的基础上扣除管理费3%向被告凯境达公司李某1支付工程款。还查明，原告安某制作的“文玉煤矿工程量”清单中包含15项内容，该15项内容包含被告文玉煤矿的防洪溢流部分工程、篮球场修建工程及部分零星工程。被告海鲁公司、被告文玉煤矿、被告凯境达公司均未向原告安某就本案争议工程支付工程款。 一审法院认为，根据原告安某、被告海鲁公司、被告文玉煤矿、被告凯境达公司的陈述，本案的争议焦点为：一、本案中原告安某的起诉是否已经超过诉讼时效；二、本案中谁是给付原告安某工程款的主体；三、原告安某的施工内容有哪些，应付工程款的数额是多少。关于本案争议焦点一，本案中防洪溢流工程及篮球场修建工程虽然在2014年均已经完工，从被告凯境达公司提供的第四组证据看，李某1或以其个人名义或以被告凯境达公司名义在2015年、2017年陆续向案外人刘某2支付工程款，该行为能够说明实际施工人刘某2向工程施工负责人李某1索要工程款，进而能推定同为该工程实际施工人的安某在工程完工后向李某1索要工程款的事实，故本案诉讼时效并未超过，对被告海鲁公司、凯境达公司主张的本案超诉讼时效的答辩本院不予采纳。关于本案争议焦点二，第一、被告凯境达公司法定代表人李某1称为工作方便，其公司自行刻制了海鲁公司华峰项目部印章，并在转龙湾煤矿工程及本案文玉煤矿工程中使用，且在原告安某提供的第11号证据承诺书中，被告凯境达公司法定代表人李某1表述“我是兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司的李某1”；第二、若系被告海鲁公司将防洪溢流工程及篮球场修建工程转包给凯境达公司，依常理论，李某1应以被告凯境达公司名义进行施工并负责施工事宜，但李某1不仅在文玉煤矿工程中使用华峰项目部公章，在文玉煤矿及转龙湾煤矿工程中对外租赁建筑器材亦使用海鲁公司华峰项目部的公章从事民事活动，从该项目部称谓上看亦会使人认为该项目部即代表海鲁公司；第三、被告海鲁公司虽称其对李某1刻制并使用海鲁公司华峰项目部公章不知情，但原告安某提供的3号证据建设工程材料价格审批表（工程名称为文玉煤矿V号层供电系统土建工程、文玉煤矿V号层通风系统土建工程）五张中，海鲁公司华峰项目部及被告文玉煤矿的公章同时出现在审批表中，而被告海鲁公司系文玉煤矿、转龙湾煤矿多个建设工程的承包单位，可以推定被告海鲁公司应当知晓该印章的存在；第四、被告海鲁公司承包的文玉煤矿防洪溢流工程在2013年完工，而被告海鲁公司及被告凯境达公司提供的两公司之间签订的关于防洪溢流工程建设合同签订时间却为2014年元月，显然不符合常理，被告凯境达公司、海鲁公司亦未作合理解释；综上所述，李某1作为本案文玉煤矿防洪溢流工程及篮球场修建工程的现场负责人，使用海鲁公司华峰项目部公章进行民事活动，且在其他场合以“海鲁公司李某1”自居，足以使实际施工人安某产生合理信赖，被告海鲁公司在知晓海鲁公司华峰项目部印章存在并已使用的情况下未采取措施防止相对人的利益损害，被告凯境达公司法定代表人李某1使用海鲁公司华峰项目部印章在本案中进行的民事活动应认定为被告海鲁公司的行为，故本案应由被告海鲁公司承担给付欠付工程款的责任。关于本案争议焦点三、原告安某称其提供的15号证据即为其实际施工范围及工程量，庭审中已查明被告文玉煤矿篮球场修建工程系原告安某独立完成，该工程已由被告海鲁公司与被告文玉煤矿进行结算，结算金额为49608元，原告安某在本案原审2018年1月24日庭审笔录第3页中自述，涉案工程的工程款结算方式为以文玉煤矿与海鲁公司审定预结算值为基础，由被告海鲁公司提取3%管理费，被告凯境达公司法定代表人李某1亦称被告凯境达公司向被告海鲁公司转包的文玉煤矿篮球场修建工程的工程款结算方式为：在文玉煤矿与海鲁公司结算的基础上扣除3%管理费，结合以上当事人陈述，本院认定本案中原告安某所施工的工程款结算方式为以文玉煤矿与海鲁公司结算值为基数扣除3%的管理费，原告安某提出的鉴定工程量、工程造价的请求缺乏必要性，就文玉煤矿篮球场修建工程，被告海鲁公司应付原告安某工程款48119.76元[49608元－（49608×3%）=48119.76元]，关于文玉煤矿防洪溢流工程，原告安某亦认可该工程由其与案外人刘某2共同施工完成，庭审中经与原告安某及李某1核对，原告安某提供的加盖有海鲁公司华峰项目部印章的15号证据中记载了第2、9、12、14项是文玉煤矿机电部部长郑广君安排安某施工的，原告安某亦认可，另外安某在原审2018年1月24日庭审笔录第5页中自述第5、7、8、9、10、11、12、13、14项工程也是文玉煤矿机电部部长郑广君交给其施工的，但原告安某并无证据证实上述零星工程系海鲁公司向文玉煤矿承包，且原告安某自述该部分零星工程亦非李某1安排其实施，故原告安某提供的15号证据中2、5、7、8、9、10、11、12、13、14项不应由被告海鲁公司支付工程款，若实际产生，应由原告安某与被告文玉煤矿核实情况另行主张，庭审中本院亦征求原告安某意见，原告安某称其仅要求被告文玉煤矿在未付工程款范围内承担责任（该内容在本案2018年12月12日8时50分庭审笔录第4页记载），但本案中被告文玉煤矿已经将防洪溢流工程及篮球场修建工程的工程款支付完毕，故此被告文玉煤矿无需在本案中承担给付工程款的责任。关于15号证据中的1、3、4、6项施工内容，原告安某与工程现场负责人李某1均认可其中的1、6项属于防洪溢流工程中的一部分，且有各项具体结算金额，3、4项不属于防洪溢流工程，系零星工程（该内容在本案2018年12月12日8时50分庭审笔录第2、3页记载），同上所述，原告安某无证据证实被告海鲁公司承包该零星工程，故3、4项工程款亦不能由被告海鲁公司向安某支付工程款。据此，第1项“文玉煤矿场外排水管道”对应被告凯境达公司提供的第三组证据中三费分列预（结）算书第4页序列号41-43，定额号2.7，外排水管路，工程款为18386.07元（以直接费结算，各方均认可，在本案2018年12月12日12时30分庭审笔录第12页记载），第6项“文玉煤矿园煤仓前地面硬化”对应被告凯境达公司提供的第三组证据中三费分列预（结）算书第8页序列号88-91，定额号5.1，煤仓前地面硬化，工程款为1674.97元，1、6项工程款合计20061.04元（18386.07元＋1674.97元=20061.04元），扣除3%管理费，被告海鲁公司应付原告安某防洪溢流工程工程款19459.2元[20061.04元－（20061.04×3%）=19459.2元]，综上所述，被告海鲁公司应付原告安某文玉煤矿防洪溢流工程工程款及文玉煤矿篮球场修建工程工程款合计67578.96元（48119.76元＋19459.2元=67578.96元）。关于原告安某要求被告海鲁公司支付未付工程款从起诉之日至实际给付之日的逾期利息的诉讼请求，因符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，故本院予以支持。本案系建设工程施工合同纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定，建设工程合同应当采用书面形式，原告安某虽为文玉煤矿防洪溢流部分工程及文玉煤矿篮球场修建工程实际施工人，但其未与被告海鲁公司订立书面合同，亦不能证明被告海鲁公司除防洪溢流工程及篮球场修建工程外还向被告文玉煤矿承包了其15号证据中所列的工程项目，且该15号证据中所列15项工程项目仅有工程名称，无具体工程量、具体工程范围记载，仅加盖有海鲁公司华峰项目部公章，无负责人及制作人签名，原告安某提供的现场签证单也为其自行制作，无施工单位、负责人等签章，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原告安某应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司支付原告安某欠付工程款67578.96元；二、被告兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司支付原告安某以67578.96元为基数从2017年9月22日起至本判决第一项实际履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息；三、驳回原告安某的其他诉讼请求。 二审中当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、与安某有建设工程分包合同关系的合同相对人是海鲁公司还是凯境达公司；二、安某是否有权依据工程分包合同关系，向海鲁公司和文玉煤矿主张《文玉煤矿工程量》表中除煤矿场外排水管道、煤矿园煤仓前地面硬化和篮球场（第1、6、15项）以外工程量的价款；三、一审未准许鉴定的决定是否合法。 争议焦点一，与安某有建设工程分包合同关系的合同相对人是海鲁公司还是凯境达公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当以书面形式签订。在实践中，虽未签订书面合同，承包人已经实际履行义务且对方接受的，可以认定双方的建设工程施工合同关系成立。本案中，海鲁公司虽然没有与安某签订书面的工程分包合同，但安某经海鲁公司项目负责人李某1的安排，实际施工了海鲁公司承包的防洪溢流工程中的部分工程和篮球场工程，该事实得到了李某1本人的认可，且全部工程已经竣工验收。虽然海鲁公司不认可“海鲁公司华峰项目部”印章的真实性，认为李某1作为凯境达公司的法定代表人，其行为不代表海鲁公司，但海鲁公司并未提交证据证明其主张，且李某1在工程施工期间均以海鲁公司项目负责人身份对外活动，在“施工队伍安排报批表”以及“单位工程竣工验收证书”等文件中也以项目负责人身份签字，“海鲁公司华峰项目部”的印章也多次出现在案涉工程材料审批表中。因此，可以认定李某1的行为为代表海鲁公司的行为，海鲁公司与安某之间的建设工程分包合同关系成立。 争议焦点二，安某是否有权依据工程分包合同关系，向海鲁公司和文玉煤矿主张《文玉煤矿工程量》表中除煤矿场外排水管道、煤矿园煤仓前地面硬化和篮球场（第1、6、15项）以外工程量的价款。根据海鲁公司与文玉煤矿2013年5月29日签订的《防洪溢流施工合同》，安某所主张的《文玉煤矿工程量》表中除第1、6、15项以外的工程，并不在海鲁公司承包的范围之内，安某所提交的全部现场签证单也没有海鲁公司的签章，且根据安某的陈述，这些工程是文玉煤矿郑广君直接向其安排的工作，而并非由海鲁公司或项目负责人李某1安排。因此，一审判决对于《文玉煤矿工程量》表中除第1、6、15项以外的工程不应由海鲁公司付款的认定正确，安某亦无权依据案涉工程分包合同关系向文玉煤矿主张未付工程款，对于该部分工程款，安某可以另案进行主张。 关于争议焦点三，一审未准许鉴定的决定是否合法。建设工程施工合同纠纷案件的司法鉴定，主要是针对案涉工程的工程造价、施工质量、工程工期以及损失等问题进行鉴定。本案中，各方当事人对于上述问题并无争议，对于《文玉煤矿工程量》表中除第1、6、15项以外的工程由安某实际施工也并无实质性争议，本案争议主要集中在除第1、6、15项以外的工程是否是由海鲁公司分包，海鲁公司对于这部分工程是否负有工程款给付义务，该问题属于人民法院应当查清的事实问题，并不适宜委托第三方进行鉴定，因此一审法院有理由对鉴定申请不予准许。 综上所述，上诉人安某的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司的上诉请求不能成立，亦予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由上诉人安某负担8800元，由上诉人兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司负担8800元。 本判决为终审判决。 审判长  韩伟振 审判员  倪志强 审判员  牛 强 二〇一九年十一月五日 书记员  邱 婧