山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终702号上诉人(原审被告)：张贵如，男,1968年3月11日出生,汉族,住怀仁市。委托诉讼代理人：任天文，怀仁市为民法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：应县元达房地产开发有限公司。住所地应县金城镇保健南路西1号法定代表人：岳青山，职务董事长。。委托诉讼代理人：赵智，山西庭满律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：应县建筑安装工程总公司。住所地应县南三环6号。负责人：王致平，职务总经理。委托诉讼代理人：郜桂平，应县大临河法律服务所工作者。上诉人张贵如因与被上诉人应县建筑安装工程总公司、应县元达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省应县人民法院（2018）晋0622民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张贵如及其委托诉讼代理人任天文，被上诉人应县建筑安装工程总公司之委托诉讼代理人王致平，被上诉人应县元达房地产开发有限公司之委托诉讼代理人赵智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张贵如上诉请求：依法撤销一审法院的错误判决,依法公正的作出正确的判决。事实和理由：1.一审法院错误的以《价格评估意见书》的评估结果为依据,作出了错误的判决。签订合同时开发商未提供单价组成明细,扣减分包费用依据不足,价格评估报告认为单价记入两次,桩基础和消防工程造价按两次扣减与合同约定不符,合计多扣上诉人工程款2568465元。2.原预算扣除标费与计算标准不一致。如:认定未完工程计算人工费调整到2017年水平与合同约定不相符合。3.未完工程规定范围不清、依据不充足,只听被上诉人法人代表常天喜的一面之词,证据不足,评估错误。4.质保金补充合同约定暂扣70万,价格评估书却扣除上诉人工程款1493934元,而此款至质量保证期满即应归还于上诉人,不得计算在应扣上诉人工程款项内。5.用房抵顶工程款项:评估书给上诉人多计入两套房,价值约70多万。6.上诉人在一审时请求委托相关鉴定机构对被上诉人应县元达房地产开发有限公司尚欠上诉人剩余工程款额作出鉴定,意在表明被上诉人应县元达房地产开发有限公司并没有多付给上诉人工程款,而是一直拖欠着上诉人的巨额工程款未付，然一审法院违背审判程序,对上诉人提出的鉴定申请置之不理。应县元达房地产开发有限公司答辩同意一审判决。应县建筑安装总公司答辩同意一审判决。应县元达房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：依法判令终止应县元达房地产开发有限公司与应县建筑安装总公司所签幸福新城7、8号楼《山西省建设施工合同》的履行；依法判令张贵如退还多占的超出其实际工程量的商品房。一审法院认定事实：应县元达房地产开发有限公司承建的幸福新城建设中因资金链断裂，工程进展艰难，处于停工状态，为了尽快完工，由应县政府牵头，组织有关部门及应县建筑安装工程总公司，接续施工，2014年3月1日，应县元达房地产开发有限公司与应县建筑安装工程总公司就幸福新城北区隆新小区二期工程签订了《山西省建设工程施工合同》，同时应县建筑安装工程总公司与应县元达房地产开发有限公司及各实际施工人约定由元达房地产开发有限公司各实际施工人交纳应县建筑安装工程总公司工程款总额1％的施工管理费。各施工人挂靠应县建筑安装总公司资质。2013年4月28日，应县元达房地产开发公司与施工人张贵如签订了幸福新城7、8号楼工程建设《山西省建设施工合同》。施工过程中，张贵如未完成全部工程建设施工，剩余工程另由元达房地产开发有限公司另组织他人完成。本案在审理过程中，经朔州市中级人民法院委托山西天必诚价格评估有限公司对应县元达房地产开发有限公司与张贵如、应县建筑安装工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，涉案（隆新苑住宅小区7、8号楼）工程相关工程量或造价进行价格评估。评估结果为：确定本次价格评估标的在价格评估基准日期，即2013年4月--2018年12月，应县元达房地产开发有限公司多给付张贵如工程款（含抵顶房等）的正常市场价值为人民币4893201元。（详见评估意见书），评估意见书一审法院给双方当事人各一份。应县元达房地产开发有限公司支付评估鉴定费101088元。一审法院认为，应县元达房地产开发有限公司与应县建筑安装工程总公司签订建设施工合同后，应县建筑安装工程总公司作为工程管理方，收取管理费用，未实际施工。张贵如与应县元达房地产开发有限公司签订合同后，利用应县建筑安装工程总公司的资质为实际施工人。张贵如未按合同全部完成工程量，双方合同已实际自行解除。就本案争议焦点问题：张贵如完成工程量价款和实际已支取的现金、实物依法进行全面评估清算，清算内容涵盖了张贵如反诉中被提到的内容。评估意见客观公正，对评估意见予以采纳，因此，张贵如因建设施工合同与应县元达房地产开发有限公司产生的债务一审法院予以认可，张贵如反诉请求不予支持，故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决如下：解除应县元达房地产开发有限公司与张贵如、应县建筑安装工程总公司所签订的《山西省建筑施工合同》。张贵如于本判决生效后退还应县元达房地产开发有限公司多付的工程款4893201元，并承担鉴定费101088元。驳回应县元达房地产开发有限公司对应县建筑工程总司的诉讼请求。案件受理费25754元（应县元达房地产开发有限公司已交3754元，缓交22000元）；反诉费54705元（张贵如已交12705元，缓交42000元），由张贵如负担。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于原判以鉴定机构的鉴定意见书为据，判由上诉人张贵如返还被上诉人应县元达房地产开发有限公司的工程款是否适当。本案因建设工程施工合同的履行及工程款的支付引发纠纷。被上诉人应县建筑安装工程总公司虽与被上诉人应县元达房地产开发有限公司签订涉案工程的《建设施工合同》，但并未实际施工。上诉人张贵如未按合同全部完成工作量，合同实际已自行解除。对于被上诉人应县元达房地产开发有限公司与上诉人张贵如就涉案工程签订的《建设施工合同》而言，上诉人张贵如不具有工程施工要求的法定资质等级，根据《合同法》第五十二条、《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，依法属无效合同。虽然实际施工人上诉人张贵如未如约完成全部工程建设施工，但发包方被上诉人应县元达房地产开发有限公司仍以资金和实物折价的方式履行了支付实际施工人张贵如的工程价款义务。此后，双方因工程量完成和工程款额的计算发生异议。在诉讼期间经法定委托程序，对双方发生争议的相关工程评估结果为：确定本次价格评估标的在价格评估基准日期，即2013年4月-2018年12月，被上诉人应县元达房地产开发有限公司多给付上诉人张贵如工程款（含抵顶房等）的正常市价为人民币4893201元。本院经审查，张贵如提出的鉴定异议，山西天必诚价格评估有限公司作出的晋天评字[2018]282号价格评估意见书均有明确的鉴定意见，且鉴定机构及鉴定人员具备相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法，符合司法鉴定程序通则。上诉人张贵如虽对上述《评估意见书》提出异议，并提出重新鉴定申请，但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，并未提出证据证明存在重新鉴定的情形。法律规定，当事人对自己提出的诉求请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人张贵如未能提供证据证明其事实主张。故其就此所提之上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张贵如的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46754.0元，由上诉人张贵如负担。本判决为终审判决。审判长 李      福审判员 殷莉审判员边艳桃 二〇一九年十一月二十七日书记员 李      泽书记员 李   东   秀