贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6089号上诉人（原审被告）：遵义天奇房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市2红花岗区桃溪路41号电厂办公大楼三楼。统一社会信用代码：91520302556637541Y。法定代表人：敖文鑫，总经理。委托诉讼代理人：胡双林，贵州法渡源律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁胜娟，贵州法渡源律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司遵义市分行。住所地：贵州省遵义市红花岗区中山路82号。统一社会信用代码：915203007096404271（1-1）。负责人：该行行长。原审被告：何岳飞，男，1979年9月23日生，汉族，住贵州省习水县。原审被告：黄丽，女，1976年8月22日生，汉族，住贵州省习水县。上诉人遵义天奇房地产开发有限公司（以下简称：天奇房开公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司遵义市分行、原审被告何岳飞、黄丽金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。遵义天奇房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判一审判决第四项并依法改判上诉人不承担连带责任及诉讼费、保全费。2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、按照合同约定，上诉人的保证期间自签订借款合同之日至该笔借款合同项下的抵押已经生效之日。一审被告未在约定期限内办理产权登记及抵押登记手续无形中加重了上诉人的责任。2、办理房屋产权及抵押登记手续的主要义务人是一审被告，而非上诉人。中国建设银行股份有限公司遵义市分行、原审被告何岳飞、黄丽二审未做答辩。中国建设银行股份有限公司遵义市分行向一审法院起诉请求：1、请求判决解除中国建设银行股份有限公司遵义市分行与何岳飞、黄丽签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、请求判令何岳飞、黄丽立即偿还中国建设银行股份有限公司遵义市分行贷款本金269070.82元，并支付从2018年6月2日起按约定利率至还清本息之日止的利息、罚息；3、请求判令天奇房开公司对上述何岳飞、黄丽偿还中国建设银行股份有限公司遵义市分行的全部款项承担连带清偿责任；确认中国建设银行股份有限公司遵义市分行对何岳飞、黄丽抵押房产即遵义市红花岗区东欣大道天奇港湾国际10幢33层33-7号房屋享有优先受偿权；4、请求判令上述天奇房开公司、黄丽、何岳飞按约定承担中国建设银行股份有限公司遵义市分行为实现债权支付的诉讼费用、律师费等相关费用。一审法院认定事实：2014年10月20日，何岳飞、黄丽与天奇房开公司签订《商品房买卖合同》，约定何岳飞、黄丽购买天奇房开公司开发的位于遵义市红花岗区东欣大道天奇港湾国际10栋33层33-7号房屋，建筑面积115.51平方米，购房总价款为436,628元，以贷款方式付款，首付136,628元，余款300,000元以银行按揭方式支付。2014年10月20日，何岳飞、黄丽向中国建设银行股份有限公司遵义市分行申请贷款300000元。2014年11月14日，中国建设银行股份有限公司遵义市分行（贷款人）与何岳飞、黄丽（借款人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定“何岳飞、黄丽向中国建设银行股份有限公司遵义市分行借款300000元，借款期限20年（2014年12月5日至2034年12月5日），贷款发放方式为受托支付,即将贷款全部支付到天奇房开公司账户，贷款利率计算方式为浮动利率方式，按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率上浮5%计算，利率调整日为每年的1月1日，逾期贷款罚息利率为合同约定的贷款利率基础上上浮50%，如借款人未按约还款的，贷款人有权计收逾期罚息和复利，每月的1日为结息日和付息日，还款方式为等额本息还款法，每月还款金额为2,303.89元，何岳飞的账号为62×××53的账户为指定还款账户。何岳飞、黄丽以贷款所购房屋向中国建设银行股份有限公司遵义市分行提供抵押担保，担保范围为借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费、送达费、公告费等)，抵押人应在贷款人要求的时限内到相应的登记部门办理抵押登记手续，并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记文件正本原件交贷款人持有。如借款人未按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，则构成违约，贷款人可宣布贷款立即到期，解除与借款人的借贷关系，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费等），对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，借款人应按本合同约定借款逾期罚息利率标准计收罚息和复利”。2014年11月27日，中国建设银行股份有限公司遵义市分行、何岳飞、黄丽各方办理了抵押物的抵押权预告登记，但至今尚未办理抵押登记手续，也未取得抵押物他项权利证书。2014年12月5日，中国建设银行股份有限公司遵义市分行向何岳飞、黄丽发放借款300,000元。2013年8月13日，天奇房开公司与中国建设银行股份有限公司遵义市分行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定：天奇房开公司为购买遵义市红花岗区忠庄镇“天奇港湾国际”项目所属之住房或商业用房而与中国建设银行股份有限公司遵义市分行发生借贷关系的全部债务人的债务，包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、以及中国建设银行股份有限公司遵义市分行为实现债权与担保权而发生的一切费用（诉讼费、财产保全费、律师费、公告费等）在最高限额捌亿伍仟万整范围内承担承担连带保证责任，保证期间自中国建设银行股份有限公司遵义市分行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交中国建设银行股份有限公司遵义市分行核对无误、收执之日。中国建设银行股份有限公司遵义市分行发放借款后，何岳飞、黄丽应于每月的5日按约偿还借款本息，但何岳飞、黄丽未按约定偿还贷款本息，从2017年1月起就多次出现逾期还款，中国建设银行股份有限公司遵义市分行于2018年6月26日向本院起诉。在审理过程中，何岳飞、黄丽向中国建设银行股份有限公司遵义市分行偿还了此前拖欠的借款本金及利息、罚息。截至2019年7月10日，何岳飞、黄丽尚欠中国建设银行股份有限公司遵义市分行借款本金为256,697.41元。2017年3月9日，中国建设银行股份有限公司遵义市分行与贵州与之律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师代为办理中国建设银行股份有限公司遵义市分行遵义市地区个人类不良贷款客户诉讼工作，基础代理费按标的金额（贷款本金余额）的1.5%计算。2018年7月30日，中国建设银行股份有限公司遵义市分行向贵州与之律师事务所支付了本案诉讼的律师代理费4,246.99元。一审法院认为:中国建设银行股份有限公司遵义市分行与何岳飞、黄丽签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是当事人各方在自愿的基础上达成的，合法有效，对各方当事人均具有约束力。何岳飞、黄丽未按约定分期还款付息，构成违约，已符合约定的合同解除条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求解除与何岳飞、黄丽签订《个人住房（商业用房）借款合同》的诉讼请求，原审法院予以支持。对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求何岳飞、黄丽偿还借款的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，何岳飞、黄丽应承担偿还尚欠借款本金256,697.41元及利息的民事责任，因何岳飞、黄丽已出现逾期情形，而合同约定对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，借款人应按本合同约定借款逾期罚息利率标准计收罚息和复利，故利息计算标准应按合同约定的逾期罚息标准计算即按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率上浮57.5%计算（基准利率上浮5%后再上浮50%），截至2019年7月10日，何岳飞、黄丽无拖欠的利息，因此利息应从2019年7月11日起计算至付清款之日止。对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求以抵押物优先受偿的请求，虽然中国建设银行股份有限公司遵义市分行与何岳飞、黄丽签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中约定用何岳飞、黄丽购买的房屋为该笔借款提供抵押担保，虽然各方办理预告抵押登记，但中国建设银行股份有限公司遵义市分行至今未办理抵押登记手续，故抵押权尚未设立，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，原审法院不予支持。对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求天奇房开公司对何岳飞、黄丽的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，因天奇房开公司与中国建设银行股份有限公司遵义市分行约定为本案借款提供连带责任保证，自愿为何岳飞向中国建设银行股份有限公司遵义市分行的借款提供最高额连带责任担保，担保期限至办妥分户产权证明和抵押登记手续为止，现仍在担保期限内，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，天奇房开公司应对何岳飞、黄丽该笔借款及所产生的相关费用承担连带清偿责任。对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求支付律师费4246.99元的诉讼请求，中国建设银行股份有限公司遵义市分行与何岳飞、黄丽签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中已约定，因借款人违约造成的中国建设银行股份有限公司遵义市分行的损失，包括律师费等由借款人承担，而天奇房开公司保证范围该合同项下全部债务，且中国建设银行股份有限公司遵义市分行提供了《委托代理合同》及发票，也确实委托了律师处理该笔借款引起的诉讼纠纷，因此，对中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求承担律师费4246.99元的诉讼请求，原审法院予以支持。何岳飞、黄丽经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为对相关诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本案缺席判决。综上判决：一、解除中国建设银行股份有限公司遵义市分行与何岳飞、黄丽于2014年11月14日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、由何岳飞、黄丽于本判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司遵义市分行借款本金256697.41元，并支付从2019年7月11日起至付清款之日止的利息（按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率上浮57.5%计算）；三、由何岳飞、黄丽于本判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司遵义市分行支付律师费4246.99元；四、遵义天奇房地产开发有限公司对何岳飞、黄丽的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回中国建设银行股份有限公司遵义市分行的其他诉讼请求。案件受理费5,340元，保全费1865元，合计7205元，由何岳飞、黄丽、遵义天奇房地产开发有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以认定。本院认为，2013年8月13日，天奇房开公司与中国建设银行股份有限公司遵义市分行签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》是双方当事人真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。根据合同约定，天奇房开公司为购买遵义市红花岗区忠庄镇“天奇港湾国际”项目所属之住房或商业用房而与中国建设银行股份有限公司遵义市分行发生借贷关系的全部债务人的债务，在最高限额捌亿伍仟万整范围内承担承担连带保证责任，保证期间自中国建设银行股份有限公司遵义市分行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交中国建设银行股份有限公司遵义市分行核对无误、收执之日。本案中，因抵押并未生效，故天奇房开公司的担保责任依然在担保期限内。中国建设银行股份有限公司遵义市分行要求其承担连带保证责任依法应该得到支持。上诉人天奇房开公司的上诉请求依法得不到支持。综上所述，天奇房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,340元，由遵义天奇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 贺灿灿审判员 施正高二〇一九年十一月四日法官助理侯振伟书记员钟永海