浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7466号 上诉人（原审被告）：杭州亿合房地产营销策划有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道太古广场2幢1212室。 法定代表人：来庆华，总经理。 委托诉讼代理人：邵吉永，浙江商祺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：建德市新安江街道爱英房产中介服务部，住所地建德市新安江街道新安东路广场公寓2幢14号。 经营者：郎爱英，女，汉族，1977年8月8日出生，住建德市。 委托诉讼代理人：宁国平，男，住建德市，系服务部员工。 原审第三人：建德碧桂园房地产开发有限公司，住所地建德市新安江街道明珠社区新安花园3幢215室。 法定代表人：欧阳宝坤。 上诉人杭州亿合房地产营销策划有限公司（以下简称亿合公司）因与被上诉人建德市新安江街道爱英房产中介服务部（以下简称爱英服务部）、原审第三人建德碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）居间合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已经审理终结。 亿合公司上诉请求：1、依法撤销（2019）浙0182民初2107号民事判决，改判驳回爱英服务部的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由爱英服务部承担。事实与理由：一、一审法院采纳了错误的证据，造成认定案件事实不清。事实上房屋交易成功并不是爱英服务部促成的。爱英服务部提供的和亿合公司员工谢卫洋的聊天记录中，篡改删除了对其不利的聊天记录内容，一审庭审过程中，亿合公司提供了完整版的聊天记录，爱英服务部也予以承认。该聊天记录主要证明谢卫洋告知了爱英服务部，客户曾利芳已经在购房系统中予以登记，有其他中介机构已经早于爱英服务部接触客户并予以跟进。爱英服务部得知情况后，通过隐去客户的姓名和更换手机号码的方式，绕过了系统的核验，登记成功。亿合公司提供的证据与爱英服务部的自认可以认定爱英服务部明知客户已经被其他中介公司跟进的事实，存在恶意规避系统核验的行为。但是在一审判决省略了爱英服务部对聊天记录的质证意见，并且以该证据与本案无关为由不予认定。事实上，该证据恰恰与本案是有紧密联系的。爱英服务部明知客户已经被其他机构介绍跟进，在亿合公司告知其情况下，但仍然漠视规则，强行向亿合公司索要佣金，没有事实和法律上的依据。二、一审法院以销售人员徐志妹与本案有利害关系为由不认可其提供的证据，缺乏法律依据。徐志妹对本案事实的查清具有十分重要的作用。一审法院甚至应该传唤徐到庭查清案件事实。根据亿合公司提供证据可以证明，2019年3月30日徐就已经开始接触和跟踪客户，远远早于爱英服务部。一审法院采用了毫无信息内容的通话记录来认定2019年3月29日爱英服务部与客户相约看房，证据上明显欠缺说服力。而且一审法院认定证据无逻辑且有倾向性，只要爱英服务部提异议，一审法院就对证据不予认定。比如，证据五中的客户详情，与推荐客户到访表是一致的，该信息是爱英服务部提供的登记名称和登记电话，“推荐”、“到访”、“接收”也是爱英服务部带着客户来售楼处的时间与办理手续过程，但是法院还是予以排除了。最后如何能认定是爱英服务部“推荐”、“到访”、“接收”的事实，显然缺乏逻辑性和说服力。徐志妹不但最早接触客户，也积极跟踪客户，向客户极力推荐房屋，付出了极大的时间和精力。不能简单的认为谁陪同签合同就算谁中介成功。根据双方提供的证据，爱英服务部提供的均是无信息内容的间接证据，而亿合公司提供的均是有内容的直接证据。比如证明最先接触客户的证据，爱英服务部提供了没有内容的通话记录，而亿合公司提供了来访登记表。后续与客户接触的事实上，亿合公司提供了聊天记录、通话记录等证据证明徐后续跟踪客户的事实，而爱英服务部只是口头说去距离楼盘不远处的路口接了客户。三、一审法院认定亿合公司与爱英服务部之间成了合同关系的事实认定错误，认为已经居间成功的事实认定错误。首先，亿合公司从未在展销大会上公开承诺过：如居间成功，则支付相应佣金。分销大会只是烘托楼盘气氛。其次，没有任何证据证明，爱英服务部参加了分销大会。再者，爱英服务部的居间行为，也应当按照交易习惯，来认定居间有无成功。 爱英服务部向一审法院起诉请求：1.判令亿合公司向爱英服务部支付居间服务费用46400元；2.本案诉讼费由亿合公司承担。 一审法院对本案事实认定如下： 爱英服务部系个体工商户，2017年5月17日注册，经营者系郎爱英，组织形式为个人经营。2018年12月份，爱英服务部收到亿合公司的微信商业广告：“@所有人亿合总代恭请：各位老板、各位精英2018年12月21日（礼拜五）13点30分，在杭州建德市碧桂园望江台售楼部举行分销大会，凡是参与者都有手礼一份，礼品丰厚，现场还可以抽奖，奖品多多，现场会公布各种利好消息，我在案场等着您”。2018年12月21日，爱英服务部经营者郎爱英应邀前往碧桂园·望江台售楼部参加分销大会。会上，亿合公司向各房产中介公司作出承诺：如中介公司成功居间购房者购买碧桂园·望江台楼盘商品房的，亿合公司将按照购房合同成交价的4%向其支付居间服务费用。2019年3月29日，郎爱英预约曾利芳到碧桂园·望江台楼盘看房。同年，4月6日，郎爱英带领曾利芳一起前往碧桂园·望江台楼盘选房，曾利芳当时就看中了该楼盘2幢2单元1802室房屋。亿合公司销售员谢卫洋于当日10时12分向爱英服务部出具了一份《建德碧桂园·望江台项目分销商推介客户到访表》，案场销售顾问邱明江和亿合公司销售员谢卫洋在该《推介客户到访表》“开发商”一栏上签字确认。当日，曾利芳即向碧桂园·望江台售楼部支付了购房意向金2万元。4月23日，谢卫洋要求爱英服务部经营者郎爱英提供其与曾利芳的通话记录和曾利芳的结婚证及照片。爱英服务部按照要求向谢卫洋提供了前述材料。4月26日，爱英服务部经营者郎爱英预约曾利芳前往碧桂园·望江台售楼部办理购房网签手续事宜。4月30日，郎爱英带领曾利芳至碧桂园·望江台售楼部办理了购房网签手续，曾利芳向碧桂园·望江台售楼部支付了购房首付款348916元，剩余价款810000元，购房总价款合计1158916元。此后，爱英服务部向亿合公司索要居间佣金时，亿合公司以“曾利芳并非首次来访客，销售业绩已归碧桂园房产公司销售员徐志妹享有”为由拒绝支付。一审庭审中，亿合公司承认其在分销大会上向参会人员公开承诺，居间购房成功，按成交总价的4%支付佣金。 一审法院另查明，碧桂园公司是房地产开发商；亿合公司系分销商，负责碧桂园公司商品房的销售。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”；“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。结合到本案，亿合公司通过微信发布广告，向不特定的人发出要约邀请：“恭请各位老板、各位精英2018年12月21日（礼拜五）13点30分，在杭州建德市碧桂园望江台售楼部举行分销大会，凡是参与者都有手礼一份……”；爱英服务部接到要约邀请后，按照其指定的时间、地点到达，参加了分销大会。亿合公司在展销会上公开承诺：若居间购房成功，则向居间人按成交总价的4%支付佣金。上述亿合公司的行为符合合同法第十四条规定的要约应当符合“内容具体明确；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的两个构成要件，应当认定为亿合公司已经发出要约。亿合公司提出其召开销大会，性质上属于广告行为，系要约邀请的抗辩意见，于法无据，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二十二条规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示”；“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。爱英服务部同意亿合公司的要约后，便按照交易习惯，通过接送、陪同、举荐等行为，促使客户同意向第三人碧桂园房产公司购房，该行为完全符合合同法第二十二条规定“承诺”的构成要件，应当认定为爱英服务部已经作出承诺。由此判定，爱英服务部与亿合公司之间口头订立的居间合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务。根据亿合公司销售员谢卫洋等人在《推介客户到访表》签字确认的行为以及曾利芳与碧桂园公司之间房屋买卖合同已经成立的事实，足以认定爱英服务部已经按照合同约定促成曾利芳向碧桂园公司购房所签订的买卖合同已经依法成立，因此，亿合公司应当按照合同约定向爱英服务部履行支付居间报酬的义务。亿合公司至今仍未向爱英服务部支付居间报酬，其行为已构成违约，理应承担立即向爱英服务部支付报酬的违约责任。案涉购房总价为1158916元，按总房价的4%比例计算报酬，亿合公司应支付爱英服务部报酬计46356.64元（1158916元×4%=46356.64元）。综上，爱英服务部的诉讼请求大部分合法合理，予以支持；对部分不合理请求不予支持。亿合公司提出“曾利芳和爱英服务部利用返还佣金的制度，为了获得额外的利益而绕过徐志妹进行交易，并非居间成功，其无权向亿合公司主张居间佣金”的相关抗辩意见，缺乏事实和法律根据，不予采纳。亿合公司与碧桂园公司之间若有纠纷，则可另行解决。碧桂园公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，该院依法缺席作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十二条、第四百二十四条、第四百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、亿合公司于判决生效后十日内支付爱英服务部居间报酬46356.64元。二、驳回爱英服务部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取480元，由亿合公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 为查清事实，本院传唤案外人曾利芳到庭接受询问。曾利芳陈述，其与爱英服务部的郎爱英系亲戚关系，在购买案涉碧桂园·望江台房屋前，郎爱英曾带曾利芳去看过二手房屋。后听郎爱英说碧桂园有房子，就委托朋友陈卫平去售楼处看房，陈卫平将房屋图片发给曾利芳，并在售楼处留下了曾利芳的名字和手机号码；当天就有碧桂园的销售员加了曾利芳的微信。曾利芳于2019年4月6日去碧桂园·望江台售楼处看房后支付了购房意向金。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，亿合公司以召开分销大会的形式发出要约，爱英服务部同意该要约，并通过向客户介绍楼盘、陪同签约等行为对亿合公司的要约作出承诺，故一审认定亿合公司与爱英服务部之间口头居间合同成立并无不当。根据在案证据及案外人曾利芳在二审中的陈述，曾利芳系从爱英服务部了解到案涉楼盘的信息，此后爱英服务部负责人也陪同曾利芳到售楼部签约，亿合公司销售人员谢卫洋等人在《推介客户到访表》上亦签字确认，因此，爱英服务部对曾利芳最终完成购房确实起到了一定的居间作用，且已经得到亿合公司的认可。但，鉴于曾利芳委托他人第一次看房时已经在售楼处留有姓名和手机号码等个人信息，即爱英服务部以其名义带曾利芳到售楼处时，曾利芳已非商品房销售居间行业中的“首次来访客户”；爱英服务部在明知曾利芳手机号码已经在售楼处有记录的情形下，仍采用变更手机号码的方式进行居间信息登记，有违诚实信用的交易原则。综合上述事实，本院酌情确定亿合公司向爱英服务部支付居间服务费23000元。亿合公司的部分上诉理由和请求，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十一条、第二十二条、第四百二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初2107号民事判决； 二、杭州亿合房地产营销策划有限公司于本判决送达后十日内支付建德市新安江街道爱英房产中介服务部居间报酬23000元。 三、驳回建德市新安江街道爱英房产中介服务部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取480元，由建德市新安江街道爱英房产中介服务部负担240元，杭州亿合房地产营销策划有限公司负担240元；二审案件受理费959元，由建德市新安江街道爱英房产中介服务部负担480元，杭州亿合房地产营销策划有限公司负担479元。双方当事人于本判决生效后十五日内到一、二审法院办理诉讼费的结算。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇一九年十一月十九日 书记员  周 翔