江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4009号上诉人（原审被告）：广西桂电建筑安装工程有限责任公司，统一社会信用代码914512297399563267，住所地广西壮族自治区大化瑶族自治县大化镇北新化西路78号。法定代表人：秦兆生，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚作凤，广西祥泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏吉达电缆有限公司，统一社会信用代码91320282MA1MGCPT52，住所地江苏省宜兴市官林镇戈庄村。法定代表人：冯益君，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李健，江苏国山律师事务所律师。上诉人广西桂电建筑安装工程有限责任公司（以下简称桂电建筑公司）因与被上诉人江苏吉达电缆有限公司（以下简称吉达公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2019)苏0282民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。桂电建筑公司上诉请求：撤销一审，依法改判其无需承担责任。1.原审判决遗漏当事人。案涉两份买卖合同及合同附件上加盖的桂电建筑公司的公章不是其公司公章，是伪造的印章，需方的经办人是莫琦，应将莫琦追加为本案被告。莫琦向其陈述的笔录中提到了两个合同的版本，除了本案中出现的合同版本外，另有个版本合同的供方主体是江苏星耀电缆有限公司（以下简称星耀公司），还有需方主体是桂建电力工程有限公司（以下简称桂建电力公司），两个版本的合同供方经办人均是魏红丽，因此，为了查明事实，应当追加莫琦、桂建电力公司为被告，魏红丽、星耀公司为第三人。2.原审判决认定事实不清。莫琦使用私刻公章与吉达公司签订合同，其向一审法院提出了鉴定申请，一审法院未予采信。莫琦签订涉案合同的行为不能构成表见代理。莫琦没有提供其出具的委托书、介绍信，涉案合同上的印章与其在公安备案的明显不同，莫琦提供的付款凭证中，也没有其支付的记录，其只是名义上的承包方，实际施工人是莫琦，因此莫琦的行为不构成表见代理。3.一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致实体判决错误。要求其承担律师费也是错误的。综上，请求驳回吉达公司的全部诉讼请求。吉达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。吉达公司向一审法院起诉请求：1.判令桂电建筑公司支付货款4673113.28元及逾期付款违约金（自2018年10月12日起至实际给付之日止按照每日万分之五计算）；2.判令桂电建筑公司支付律师代理费8万元；3.诉讼费用由桂电建筑公司负担。吉达公司为证明其诉讼请求，向原审法院提供如下证据：1.工业品买卖合同2份。2018年5月23日的合同（合同编号JD20180523-1）载明吉达公司向桂电建筑公司供应高、低压电缆（详见合同附件），总金额2992984.1元；项目名称为来宾市金湖城A区配电工程。2018年7月27日的合同（合同编号JD20180727-1）载明吉达公司向桂电建筑公司供应品牌为“星耀”的高、低压电缆（详见合同附件），总金额2426427.59元；项目名称为来宾市安置房三区一户一表工程。该2份合同落款处供方由吉达公司盖章及委托代理人魏红丽签名，需方加盖桂电建筑公司印章并有莫琦在委托代理人处签名。2.吉达公司送货单2份。单据时间分别为2018年6月14日、8月11日，电缆规格型号、数量与证据1的附件清单一致，购货人处加盖了桂电建筑公司印章。3.委托代理协议1份。约定江苏国山律师事务所指派李健代理吉达公司与桂电建筑公司买卖合同纠纷一案的诉讼事宜，代理费用为8万元，签订时间为2019年2月20日。4.扬中市人民法院（2018）苏1182民初1647号民事判决书。载明莫琦以桂电建筑公司名义与江苏雷朋电气有限公司签订设备购销合同，桂电建筑公司抗辩合同并非其公司所签；法院审理后判决由桂电建筑公司承担付款责任。吉达公司提供上述证据用以证明其公司与桂电建筑公司签订2份工业品买卖合同并按约供货5419411.69元，委托代理协议是其公司与律所通过传真方式签订，扬中市人民法院审理的案件认定莫琦系代表桂电建筑公司签订合同，故莫琦在本案中的行为也代表桂电建筑公司。对于合同签订及履行情况，吉达公司称其公司业务员魏红丽与桂电建筑公司经办人莫琦联系后，双方在2018年5月、7月签订2份工业品买卖合同，签订合同时莫琦并未携带委托书或介绍信，但提供了桂电建筑公司与广西裕达投资有限公司（以下简称裕达公司）所签承包合同的落款页，其公司相信项目真实存在。合同签订后其公司按约向项目所在地供货，共收到由其他单位代付的电缆款746298.41元。桂电建筑公司对证据1、2不予认可，认为加盖的印章是伪造，不是其公司公章，其公司没有委托莫琦与吉达公司签订涉案合同。证据3不予认可，认为协议只有吉达公司盖章，无律所盖章。对证据4无异议，但与本案无关，不能作为本案的定案依据。对于吉达公司陈述的合同签订及履行情况，其公司不知情，涉案合同系2019年春节前莫琦应魏红丽的要求签订的虚假合同。桂电建筑公司为证明其抗辩意见，向原审法院提供如下证据：1.公章备查登记表、工商登记资料。载明了桂电建筑公司的公章使用情况。2.莫琦提供的2019年4月份对账单2份。莫琦确认桂电建筑公司与吉达公司于2018年5月23日签订的编号JD20180523-1合同，已付499298.41元（附银行回单），尚欠2493685.69元；确认桂电建筑公司与星耀公司于2018年7月27日签订的编号JD20180727-1合同，已付24.7万元（附银行回单），尚欠2179427.59元。3.莫琦谈话笔录1份。主要内容为莫琦需要做供配电工程，经朋友介绍认识了魏红丽，经协商后双方签订2份买卖合同，一份供方是吉达公司，需方是桂建电力公司，一份供方是星耀公司，需方是桂电建筑公司。因莫琦不能按期付款，在魏红丽要求下，莫琦用桂电建筑公司的假公章与魏红丽重签了涉案的2份合同，桂电建筑公司未向莫琦出具过委托书、介绍信去采购项目电缆，对莫琦私刻公章既不同意也不知情。涉案电缆的货物莫琦已经收到，付款情况以银行凭证为准。4.莫琦微信转发的工业品买卖合同1份。合同供方为吉达公司，需方为桂建电力公司编号为ZD20180523-1，签订时间为2018年5月23日，合同金额为2992984.10元。桂电建筑公司提供上述证据用以证明涉案2份合同中加盖的其公司公章系伪造，莫琦与魏红丽相互串通侵害其公司权益。2018年7月27日的合同出卖方应为星耀公司，并非吉达公司，2018年5月23日的合同需方为桂建电力公司，据此要求原审法院对涉案合同的公章真伪及形成时间进行鉴定、追加莫琦为本案被告、追加魏红丽为本案被告、追加桂建电力公司为本案被告、追加星耀公司为本案第三人、本案移送公安立案侦查、责令吉达公司提交收款凭证。吉达公司对证据1真实性无异议，但认为与本案无关。对证据2不予认可，业务发生在其公司与桂电建筑公司之间，该对账单证明了莫琦是桂电建筑公司员工。证据3违反程序，至少要两位律师在场，也没律师签名，对谈话内容也不认可。证据4是复印件不予认可，也与本案无关。审理中，根据吉达公司申请，原审法院向莫琦、裕达公司进行调查，并至涉案工程项目现场进行勘验，情况如下：1.莫琦在调查笔录中称，其自2017年5月开始挂靠桂电建筑公司做工程，其用涉案合同的桂电建筑公司印章签了有五六份合同，除电缆外还有其他物品采购，涉及三四个工程项目。其在确定与桂电建筑公司的挂靠关系后开始使用该印章，涉案合同涉及的项目发包人为裕达公司，承包人为桂电建筑公司，电缆均已收到并使用在相应项目中。2.裕达公司向原审法院复函称，桂电建筑公司于2017年7月5日与其公司签订来宾市裕达金湖城A区项目配电工程承包合同，目前工程未完工通电，存在严重工期逾期，尚未达到竣工验收交付结算；桂电建筑公司于2017年11月9日与其公司签订来宾市城南老乡家园安置小区A座项目配电工程承包合同，目前工程完成量约为85%，存在严重工期逾期，尚未达到竣工验收交付结算。附配电工程承包合同及付款凭证，承包合同确定莫琦为桂电建筑公司工地负责人，合同落款处委托代理人、授权代表均为莫琦。3.原审法院至来宾市老乡家园安置小区现场勘验，经勘验该小区4幢5楼低压电缆井中使用了印有“吉达公司”字样的电缆，在变压器房电缆井中使用了印有“吉达公司”、“星耀公司”字样的电缆，均已通电使用（附照片）。吉达公司对原审法院调查情况均无异议。桂电建筑公司对证据1中莫琦陈述的确定挂靠关系后才有公章不认可，认为该公章是莫琦私刻，容易误解成其公司给莫琦使用的。对证据2中裕达公司提供的合同、付款依据均无异议。证据3真实性无异议，但合法性有异议，法院勘验时没有通知其公司到场，勘验时的在场人魏红丽是吉达公司的合同经办人，照片不清楚。涉案2份工业品买卖合同所涉工程项目是莫琦挂靠其公司后，以其公司名义承接，莫琦是实际施工人，其公司并未授权莫琦签订合同，均是其个人行为。项目的工程款到帐后其公司扣除管理费及发票税金，剩余款项会按照莫琦指定账户转账支付。一审法院认定事实：2017年7月，莫琦挂靠桂电建筑公司承包了由裕达公司发包的来宾市金湖城A区、来宾市城南老乡家园安置小区A座配电工程。2018年5月23日，吉达公司与莫琦签订工业品买卖合同1份，需方处为桂电建筑公司，约定吉达公司向桂电建筑公司供应高、低压电缆（详见合同附件），总金额2992984.1元；项目名称为来宾市金湖城A区配电工程，由吉达公司汽运至项目地点；付款方式为预付款10%，每批货到现场30天内再付当批货值的30%，每批货到现场60天内付清当批次尾款；违约责任为任何一方履行期限违约的，承担对方逾期付款（或交货）部分每日万分之五的违约金，违约金总额以合同总金额20%为限，因仲裁而产生的律师费、调查费、车旅费等也应由违约方承担；争议解决方式为协商不成的，双方可向各自所在地人民法院提起诉讼。2018年7月27日，吉达公司再次与莫琦签订工业品买卖合同1份，需方处为桂电建筑公司，约定吉达公司向桂电建筑公司供应品牌为“星耀”的高、低压电缆（详见合同附件），总金额2426427.59元；项目名称为来宾市安置房三区一户一表工程，由吉达公司代办运输至项目地点；付款方式为预付款10%，货到验收合格后20天内再付70万元，余款货到60天内付清；违约责任与前述合同一致。该2份合同需方处加盖了桂电建筑公司印章，莫琦在委托代理人处签名。嗣后，吉达公司于2018年6月14日、同年8月11日分两次供应电缆合计5419411.69元，上述货物均送至并使用于涉案合同所涉的项目工程。供货后，吉达公司合计收到电缆款746298.41元。因吉达公司多次催款未果，于2019年2月20日与江苏国山律师事务所签订委托代理协议1份，约定该所指派李健代理吉达公司与桂电建筑公司买卖合同纠纷的诉讼事宜，代理费用为8万元。本案争议焦点为莫琦的行为是否构成表见代理，桂电建筑公司是否应承担付款责任。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，行为人莫琦系以被代理人桂电建筑公司名义与吉达公司订立合同，桂电建筑公司在审理中抗辩印章系莫琦与吉达公司经办人魏红丽串谋私刻并加盖，但并未提供证据证明。其次，莫琦在桂电建筑公司及原审法院调查中，均明确印章是其在挂靠后使用，故莫琦私刻印章不在吉达公司风险控制能力范围内，也不易识别，印章真伪不影响行为人以被代理人名义订立合同的要件成立。另外，莫琦既是工程实际施工人，又是配电工程承包合同确认的桂电建筑公司现场负责人，吉达公司所供电缆均是直接送至施工工地，且全部用于桂电建筑公司承接的工程，故吉达公司有理由相信莫琦是代表桂电建筑公司向其公司购买电缆，善意且无过失。最后，桂电建筑公司作为工程的承包方，亦是实际的受益人。故原审法院认为莫琦的行为构成表见代理，桂电建筑公司应承担付款责任。对于桂电建筑公司提出的追加被告、第三人、鉴定、移送等各类申请，原审法院均不予支持。至于桂电建筑公司提到第一份合同需方为桂建电力公司、第二份合同的出卖方为星耀公司，未能提供合同原件，原审法院无法确认合同签订、履行情况及与本案的关联性。因吉达公司所供部分电缆系“星耀”品牌，必须向星耀公司采购，故即使部分款项直接付至星耀公司也符合常理。综上，桂电建筑公司尚需支付吉达公司货款4673113.28元。对于逾期付款违约金，合同约定货到现场60天内付清，逾期付款按每日0.5‰计算违约金（以合同总金额20%为限），该利率标准未超过法律规定，因最后一批发货时间为2018年8月11日，考虑在途时间，原审法院酌情确认违约金自2018年10月15日起至实际给付之日止按照每日0.5‰计算，但以1083882.33元为限。合同约定因仲裁而产生的律师费等由违约方承担，争议解决方式为诉讼解决，故可以确认双方真实意思表示为因诉讼产生的律师费等由违约方承担，现吉达公司要求桂电建筑公司承担律师代理费8万元，未超过律师费收费标准且符合合同约定，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，该院判决：一、桂电建筑公司于判决发生法律效力之日起10日内支付吉达公司货款4673113.28元及违约金（自2018年10月15日起至实际给付之日止按照每日0.5‰计算，以1083882.33元为限）；二、桂电建筑公司于判决发生法律效力之日起10日内支付吉达公司代理费8万元；三、驳回吉达公司的其他诉讼请求。如桂电建筑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费27413元，其中案件受理费减半收取22413元、财产保全费5000元，由吉达公司负担1413元，桂电建筑公司负担26000元。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，桂电建筑公司提供了吉达公司与桂建电力公司于2018年5月23日签订的工业品买卖合同，货物名称为低压电缆、高压电缆，总价为2992984.10元。用以证明其不是合同的付款义务人。吉达公司质证意见为：该合同系其与桂建电力公司所签，但与本案没有关联和法律关系，其向原审法院提供的合同均有桂电建筑公司员工莫琦签字和盖章，并有桂电建筑公司盖章确认收到吉达公司所供电缆产品，在工地勘查时，也实际看到其所供电缆，故对桂电建筑公司提供的证据关联性不予认可。二审另查明，桂电建筑公司在二审中陈述，案涉工程是莫琦承包的，在施工过程中，桂电建筑公司没有在莫琦经办的任何采购合同上盖过章，莫琦作为工程实际施工人，材料应由莫琦个人负责，且以莫琦个人名义采购。桂电建筑公司在案涉工程中未与星耀公司签订过电缆买卖合同。本案的争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人。二、涉案合同上桂电建筑公司的印章是否真实，有无必要启动鉴定程序。三、莫琦签订涉案合同的行为是否构成表见代理。本院认为，一、关于本案是否遗漏当事人的问题。本案为买卖合同纠纷，吉达公司与桂电建筑公司分别是买卖合同中的卖方和买方，而魏红丽和莫琦分别是吉达公司、桂电建筑公司的合同经办人，星耀公司是涉案合同中部分电缆的生产商，星耀公司只与吉达公司发生业务关系，而桂建电力公司则从目前桂电建筑公司提供的证据来看与本案所涉工程并无关联。因此，在本案所涉买卖合同关系中，上述人员并非必须参加诉讼的当事人。本院对桂电建筑公司上诉提出一审遗漏上述当事人的主张，不予支持。二、关于涉案合同上桂电建筑公司的印章是否真实，有无必要启动鉴定程序的问题。本院认为，无论印章是否真实，已无必要启动鉴定程序。首先，莫琦于2017年7月挂靠桂电建筑公司承包了裕达公司发包的案涉工程，在该承包合同中明确莫琦为桂电建筑公司工地负责人，莫琦以桂电公司的名义对外签订合同购买电缆，是履行承包合同的行为。其次，莫琦于2018年5月以桂电建筑公司名义与吉达公司签订买卖电缆的合同，是在其实际承包案涉工程之后，吉达公司也将电缆运送到涉案工地，完成了合同约定的交付义务。第三，一审法院到项目工地实地查勘时，也在案涉工程勘验到印有“吉达公司”“星耀公司”字样的电缆，说明本案所涉电缆已在案涉工程中实际使用。因此，本案已无必要再对桂电建筑公司的印章启动鉴定程序。三、关于莫琦签订涉案合同的行为是否构成表见代理的问题。本院认为，已经构成表见代理。首先，莫琦以桂电建筑公司名义与吉达公司签订买卖电缆合同时，虽然未提供桂电建筑公司的委托书或介绍信，但其提供了桂电建筑公司与裕达公司的承包合同，承包合同中明确莫琦是桂电建筑公司工地负责人，故吉达公司有理由相信莫琦持有的桂电建筑公司的公章是真实的，莫琦有权签订电缆买卖合同。其次，电缆买卖合同签订后，吉达公司也是将电缆送到承包合同中明确的来宾市金湖城A区、来宾市城南老乡家园安置小区A座工地上，莫琦也实际进行了签收，双方已实施了民事法律行为。第三，吉达公司在本案中善意无过失。签订合同时，吉达公司已审查了莫琦提供的承包合同，买卖的标的也均是送至桂电建筑公司承包的工地。第四，桂电建筑公司将所涉工程让莫琦挂靠承接，自己收取管理费，却不履行管理之责。其明知莫琦在履行承包合同过程中，对外签订合同必然会使用到桂电建筑公司的公章，但按照其二审陈述，其却从未提供过公章，则本院有理由相信，桂电建筑公司对莫琦另行刻制其公章持放任的态度。四、关于吉达公司产生的律师费是否应当由桂电建筑公司负担的问题。虽然合同中约定因仲裁产生的律师费等由违约方承担，但是，合同中争议解决的方式约定为诉讼解决，故原审法院认定双方真实意思表示应当是因诉讼产生的律师费由违约方承担，该认定正确，本院予以维持。综上所述，桂电建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44185元，由桂电建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋馨叶审判员  胡 伟审判员  王俊梅二〇一九年十一月十二日书记员  吴 君