广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终9327号 上诉人（原审被告）：李良，男，1980年9月6日出生，汉族，户籍住址黑龙江省肇源县，现住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：陆先海，广西八桂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：应立彬，男，1972年3月7日出生，汉族，户籍住址黑龙江省克山县，现住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：黄长雄，广西中名律师事务所律师。 原审第三人：胡加巍，男，1983年8月3日出生，汉族，住黑龙江省林口县。 上诉人李良因与被上诉人应立彬、原审被告胡加巍合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月18日组织双方当事人到庭对案件争议事项进行核实、调查和辩论。上诉人李良的委托诉讼代理人陆先海，被上诉人应立彬及其委托诉讼代理人黄长雄均到庭参加了诉讼。原审第三人胡加巍经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人李良上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，属于错判。一审判决认定本案案由为运输合同纠纷，是错误的。本案原、被告及第三人胡加巍于2016年5月8日签订《土方运输合同协议》，约定由原告应立彬出资30万元作为金菊邻家广场土方外运工程项目的运作资金，该工程由甲方（即被告及第三人）运作，在该项目盈利的前提下，原告应立彬可按10元每车分配运输利润，每2000车分配利润一次，原告应立彬的出资本金在项目完工后再结算。《土方运输合同协议》己明确约定该工程项目全部由甲方运作，原告应立彬不参与工程项目运作，原告应立彬的合同义务仅仅是投入30万元项目运作资金，并没有提供土方运输的义务。该工程项目的土方运输工作是由甲方（即被告及第三人）另外雇请运输车队外运的，运输费用也是由甲方支付给车队的。原告应立彬既不是承运人也不是托运人。因此，原告应立彬与被告李良及第三人胡加巍之间的法律关系是合作投资关系，而非运输合同关系。原告应立彬采取上门蹲守、尾随、恐吓等非法手段骚扰被告李良家属，被告李良为了家属不再受到原告应立彬骚扰，迫不得己才在手机回复“确定”二字，该短信是非法证据的，不应采纳，且原告应立彬发给被告李良的短信的内容有“明天你核对一下告诉我”，被告李良回复“确定”二字的真实意思是待被告李良核对之后再答复原告应立彬该短信里记载的数目是否正确，而不是认可该短信内容的意思表示。该短信并非双方最终的结算依据。一审判决将被告李良回复“确定”的意思认定为被告李良认可该短信内容的意思表示，与事实不符，是错误的。被告李良自2016年5月30日起至2018年2月13日，共计转账支付315660元给原告应立彬。原告应立彬主张只有21万元为涉案款项，其余105660元为其他资金往来款，但没有提供任何证据证明该主张，一审判决仅以原告应立彬不认可为由，就认定该105660元不属于被告李良支付给原告应立彬涉案款项，违背了“谁主张，谁举证”的司法规则，是错误的。监狱工地4700元、三建工地20870元共计25570元，这两笔款项不属于《土方运输合同协议》内的工程款，该工程也不是原告应立彬施工，与原告应立彬无关，一审法院判决被告李良支付该款项给原告应立彬没有事实和法律依据，是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，属于错判。现根据《民事诉讼法》第一百六十四条的规定提起上诉，恳请二审法院查明案件事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人应立彬辩称，上诉人李良与原审第三人胡加巍共同出具了收条，并且在双方往来关系中，都是上诉人李良直接面对被上诉人应立彬。原审第三人胡加巍退出合作关系之后，被上诉人应立彬在一审诉讼中已经表示放弃对原审第三人胡加巍的追索，只是法院一定要追加原审第三人胡加巍作为本案参与人。结合本案事实，上诉人李良收到30万元现金，事实清楚，应该是没有争议的。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求予以维持。 原审第三人胡加巍没有作出陈述。 应立彬向一审法院起诉请求：1、被告李良返还原告应立彬工程款218420元及按中国人民银行同期贷款利率的2倍计付迟延履行利息，自2016年5月26日起计至实际清偿之日；2、被告李良承担因诉讼产生的律师费8500元及诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年，原告应立彬（乙方）与被告李良、第三人胡加巍（甲方）签订一份《土方运输合作协议》，载明：“一、工程概况：工程名称：金菊邻家广场土方；工程地点：翠竹路；施工内容：运输及排放；土方量：一期为±0.00以上的土方；开工日期：2016年5月8日。二、土方运输承包合作内容：1、现甲方李良、胡加巍承包翠竹路金菊邻家广场土方外运工程，由乙方出资人民币叁拾万元整作为该项目土方外运的运作资金，双方本着诚实、信用、平等的原则（交由甲方运作本项目）拟定分配运输利润为10元/车给乙方，每2000车给乙方分配利润一次，乙方出资的本金在该项目完工后结算给乙方，甲乙双方及时沟通，如遇雨天或政府行政、检查、执法等原因不能开工的，甲方会及时通知乙方。2、甲乙双方在执行本协议期间，甲方不能将与该项目土方外运工程在由第三方插手。本协议一式两份，双方各执一份，经甲乙双方签字后法律约束，具有相同的法律效力，双方相互遵守”。被告李良、第三人胡加巍在甲方处签字捺印，原告应立彬在乙方处签字捺印。 2016年5月10日，第三人胡加巍、被告李良向原告应立彬出具一份《收条》，载明：“今收到应立彬现金300000元（叁拾万元整）作为金菊邻家广场项目土方外运前期项目运转资金”。第三人胡加巍、被告李良在收款人处签名捺印。该《收条》下方“备注”载明：“如外力因素导致工地停工两个月或此工地完全竣工，十五日内将本金和利润一次性结清，此合作协议李良或胡加巍可单独负责”。被告李良主张该300000元由第三人胡加巍收取，该备注中“李良”上的指印由其所捺。后双方即组织车辆进行土方运输作业。 2018年1月8日，原告应立彬向被告李良发送手机短信：“我算了一下，金菊邻家广场工地土方数：5月份566车、6月份1482车、7月份6031车、8月份1464车、9月份522车、10月份220车，共计10285车，你核对一下，另外你刚才算的：监狱工地4700元，三建工地20870元，明天你核对一下告诉我”。2018年3月29日，原告应立彬就该信息再次向被告李良发送，并发送另一短信：“欠我本金300000元，监狱工地4700元，三建工地20870元，金菊邻家广厂工地102850元，共计428420元，你已还我210000元，下欠我218420元”。被告李良回复：“确定”。原告应立彬主张被告李良至今尚未支付剩余款项，遂向一审法院提起诉讼，诉请如前。 本案在审理过程中，被告李良主张本金300000元原告应立彬交付给第三人胡加巍，被告李良回复上述短信系被原告应立彬胁迫。被告李良还主张其已支付原告应立彬315660元工程款及本金，原告应立彬对此不认可，主张该款中仅210000元为涉案款项，其余为其他资金往来款。 另查明，2018年5月7日，广西中名律师事务所向原告应立彬收取代理费8500元，收款人为本案原告应立彬委托诉讼代理人黄长雄。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人胡加巍经一审法院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃陈述和质证的权利。 关于本案案由的问题。本案原、被告之间就金菊邻家广场土方运输事宜达成相关合作协议，并就运输的利润费用进行约定，且原告应立彬所主张的“监狱工地”、“三建工地”均为原、被告之间关于运输土方的款项，故本案案由符合《中华人民共和国合同法》第二百八十八条“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”的规定，一审法院认定原、被告之间产生运输合同的法律关系，原告应立彬主张本案系运输合同纠纷，一审法院予以确认。 关于运输工程款的问题。《土方运输合作协议》、《收条》（含备注）系被告李良、第三人胡加巍、原告应立彬三人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的禁止性规定，《土方运输合作协议》、《收条》（含备注）合法有效，各方应依据签订的协议恪守履行各自义务。被告李良主张原告应立彬非法骚扰并被迫确认短信内容，被告李良并未提供相关证据予以证实，被告李良提供的证据仅能证实原告应立彬向被告李良主张相关款项的事实，一审法院对于被告李良该项主张不予采信。原告应立彬于2018年3月29日向被告李良发送短信载明被告李良尚欠原告应立彬本金及金菊邻家广场工地402850元及监狱工地4700元、三建工地20870元，并主张被告李良已还210000元。被告李良回复“确定”。关于金菊邻家广场的款项，原告应立彬在2016年5月协议签订后即提供运输到2016年10月份，此后该工地未再有原告应立彬提供的车辆运输直至提起本案诉讼，可知该工地关于原告应立彬与被告李良、第三人胡加巍的运输合同迟至2016年10月31日即已履行完毕，即关于原告应立彬与被告李良、第三人胡加巍的工地项目已经完工。被告李良、第三人胡加巍应当按照收条备注中的约定将“本金和利润”及时与原告应立彬结清，按照约定履行支付“本金和利润”合计402850元的付款义务。关于监狱工地、三建工地的款项，该两笔款项虽与金菊邻家广场工地分属不同的工地款项，但考虑到该两笔款项均为运输工程款，且相对人均为被告李良，亦经过原、被告之间确认，考虑到纠纷一次性解决，减少当事人诉累，一审法院在本案中一并处理。该两笔款项被告李良亦予以确认，故被告李良应当支付该两笔款项共计25570元。上述三笔款项共计428420元，原告应立彬主张被告李良共计支付210000元，现尚欠218420元，被告李良的短信确认时间为2018年3月29日，晚于被告李良所主张的共计315660元的转款时间，故一审法院对被告李良主张315660元全部属于涉案项目的“本金和利润”不予采信。被告李良在收条“备注”中对“可单独负责”予以确认，现原告应立彬就金菊邻家广场工地的款项单独向被告李良主张相关权利，系原告应立彬对其相关权利的处分，一审法院对此予以支持，被告李良支付该款项后亦可根据相关约定向第三人胡加巍主张相关权利。 关于利息的问题。金菊邻家广场工地虽然在2016年即已完工，但原、被告之间直到2018年3月29日仍在进行核对确认，同日被告李良就其他两处工地一并进行确认。故被告李良在该日才能够确定具体的付款金额并支付相关工程款，但被告李良至今尚未支付尚余款项，故被告李良应当支付此后占用资金期间的利息，利息计算方式为：以218420元为基数，从2018年3月29日起计至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率分段计付。至于原告应立彬主张按照同期贷款利率的2倍计付，无相关法律依据，一审法院不予支持。 关于律师费的问题。原告应立彬虽因本案产生相关律师费用，但其与被告李良之间并未有相关律师费用的约定，原告应立彬该项主张无相关事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告李良支付原告应立彬工程剩余工程款（含本金）共计218420元；二、被告李良支付原告应立彬利息（计算方式：以218420元为基数，自2018年3月29日起计至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率分段计付）；三、驳回原告应立彬的其他诉讼请求。案件受理费5282元，由原告应立彬负担702元、被告李良负担4580元。公告费300元，由第三人胡加巍负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审认定事实，上诉人李良对“李良回复:‘确定’”的含义有异议，认为是回复“明天你核对一下告诉我”这句话，同时认为“监狱工地4700元、三建工地20870元”与本案无关，并坚持认为上诉人李良已支付给被上诉人应立彬315660元。其他事实，各方当事人均无异议。经核实，二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：双方当事人所签订合同的性质应如何认定；双方当事人之间已还款和尚欠款应如何认定。 本院认为，关于合同性质的认定问题。本案系由被上诉人应立彬向上诉人李良及原审第三人胡加巍支付30万元后，参与其承揽的土方运输工程中，并按每车10元的标准收取利润，因此，本案应为双方合作运输土石方而引发的合同纠纷，应定性为合同纠纷。该合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规规定，应为合法有效。一审判决认定为运输合同纠纷，与法律规定不符，本院予以纠正。 关于尚欠款和已还款项的认定问题。双方当事人均确认，被上诉人应立彬已依约支付了30万元给上诉人李良和原审第三人胡加巍作为运转资金，并由原审第三人胡加巍立下收条，上诉人李良签字盖指印，据此可认定，被上诉人应立彬已依合同约定履行了支付30万元资金的义务。2018年1月8日，被上诉人应立彬向上诉人李良发送短信称金菊邻家广场工地土方数共计10285车，另外监狱工地4700元、三建工地20870元，要求上诉人李良次日核对后告知结果。但上诉人李良未予答复。2018年3月28日，被上诉人应立彬再次当面向上诉人李良发送同样内容的短信，同时另发短信告知总欠款数、已付款数、尚欠数，上诉人李良则短信回复“确定”。根据录音资料，上诉人李良承认“这其中有本金九万，工地提成4700，加上20800，加上这个，是吧？欠这些加的吧？”该内容与短信内容相吻合，故可认定，上诉人李良已支付给被上诉人应立彬21万元，尚欠金额为300000元（被上诉人投入资金）+102850元（金菊邻家广场）+4700元（监狱工地）+20870元（三建工地）-210000元（上诉人已还给被上诉人）=218420元。 合同履行期间，截止2018年2月13日，上诉人李良先后向被上诉人应立彬转账支付315660元。上诉人李良主张该款全部是还款，但其陈述与短信及录音内容不相符，且被上诉人应立彬对其中105660元已作出合理解释，故本院对上诉人李良这一主张不予采纳。上诉人李良主张因30万元系由原审第三人胡加巍经手收取而应由原审第三人胡加巍承担责任，但双方当事人在收取30万元投资款时已确认，此合作协议上诉人李良或原审第三人胡加巍可单独负责，上诉人李良和原审第三人胡加巍均在该内容中其名字上盖指印以示认可，现被上诉人应立彬选择上诉人李良作为承担责任的一方，并未违反双方约定，也未违反法律规定，故对上诉人李良这一主张不予认定。上诉人李良主张“确认”的短信是在被胁迫的情况下发出，但所提供的视频资料不足以证实其受到胁迫，故本院不予采信。 综上所述，上诉人李良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5282元，由上诉人李良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 包林辉 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 李佳萍 书 记 员 黄黎欣