湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂12刑终256号抗诉机关：湖北省通城县人民检察院。上诉人（原审被告人)：何某，男，1985年7月19日出生，湖北省通城县人，汉族，初中文化，农民，住通城县。因本案于2018年10月20日经通城县人民检察院决定逮捕，同年11月10日由通城县公安局执行。现羁押于通城县看守所。指定辩护人：殷先平，湖北宁华律师事务所律师。上诉人（原审被告人)：陈建（绰号“陈少”），男，1999年11月15日出生，湖北省通城县人，汉族，高中肄业，农民，住通城县。因本案于2018年9月18日被通城县公安局刑事拘留，同年10月20日经通城县人民检察院批准逮捕，并由通城县公安局执行。现羁押于通城县看守所。指定辩护人：蔡小峰，湖北宁华律师事务所律师。湖北省通城县人民法院审理通城县人民检察院指控原审被告人何某、陈建犯抢劫罪一案，于2019年9月5日作出（2019）鄂1222刑初96号刑事判决，宣判后，在法定期限内，通城县人民检察院提出抗诉，原审被告人何某、陈建提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。咸宁市人民检察院指派检察员黄春华出庭履行职务。原审被告人何某及其辩护人殷先平，原审被告人何某及其辩护人蔡小峰均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2018年8月14日19时50分许，被告人何某邀约被告人陈建与同案人徐某2、柳某（均另案处理）及其朋友罗某一起来到通城县预谋抢劫，到达锡山憩园山庄附近后，当被告人何某向某提出实施抢劫的意图后，罗某明确表示不参与并离开。被告人何某对陈建、徐某2和柳某提出只对来往的单身行人或者情侣进行抢劫。当被害人龚某经过案发地时，被告人何某指使被告人陈建及徐某2和柳某实施抢劫，随即被告人陈建持柴刀同案人徐某2持匕首与柳某拦住被害人龚某，胁迫其向陈建转走微信内的200元人民币，所得赃款被四人用于购买香烟、槟榔等。后何某认为被害人报了警，遂带领陈建、徐某2、柳某逃离现场。2018年9月18日，被告人陈建主动到公安机关投案。原判根据经一审庭审举证、质证的物证黑色折叠式弹簧匕首、刻有“宇锐”字样柴刀各一把，户籍信息、行政处罚决定书、受案登记表、微信转账凭证等书证，到案经过、通话记录，被害人龚某的陈述，证人张某、罗某、车某、胡某、徐某1等人的证言，现场勘验检查笔录、现场指认笔录、辨认笔录、电子照片，同案人徐某2、柳某的供述，被告人何某、陈建的供述与辩解等证据证实上述事实。原审判决认为，被告人何某邀约陈建等人以暴力、胁迫方法抢劫他人财物，被告人何某、陈建的行为构成抢劫罪。陈建主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。何某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第五十三条之规定，判决：一、被告人何某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元；二、被告人陈建犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；三、扣押在案的作案工具柴刀及匕首各一把依法予以没收。上诉人何某上诉提出：何某没有邀约并指使陈建等人抢劫，仅构成包庇罪。二审庭审中，何某表示服判。其辩护人辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分。何某对起诉指控的事实无异议且认罪认罚。何某虽在一审宣判后提出上诉，但上诉系法律赋予被告人的权利，上诉后何某又自愿撤回上诉，并在二审庭审中认罪悔罪，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。上诉人陈建对一审判决认定的事实及罪名均无异议，其上诉提出系从犯，原判量刑过重。二审庭审中，陈建表示服判。其辩护人辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，对陈建量刑适当。通城县人民检察院抗诉提出：1.依法不能认定何某认罪认罚。何某在本案侦查、审查起诉和第一次开庭阶段均拒不认罪，公诉机关建议判处何某有期徒刑五年六个月左右，并处罚金。第一次开庭后，何某通过其辩护人向一审法院表示认罪认罚，希望得到从轻处理，公诉机关故调整量刑建议，建议判处何某有期徒刑三年十个月，并处罚金。一审法院第二次开庭时，何某当庭表示自愿认罪认罚，一审法院综合相关情节判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元，何某当庭表示服判。但何某提出上诉，否认抢劫犯罪事实，认为其行为仅成立包庇罪，并称其认罪系在一审审理过程中与开庭前被多次胁迫的情况下作出。何某在实体上享受到从轻判处刑罚后再行提出上诉，并否认其犯罪事实，企图通过认罪认罚的方式达到逃避法律相应制裁的目的，并非真诚认罪悔罪。故何某不符合认罪认罚的适用条件，依法应予撤销其认罪认罚从宽处罚的一审判决。2.何某邀约陈建及两名未成年人携带柴刀、匕首有预谋实施抢劫，情节恶劣。根据《中华人民共和国刑法》第二十九条的规定，教唆未成年人犯罪的，应当从重处罚。何某不认罪认罚，一审法院对其判处三年六个月的刑期显属不当，属量刑畸轻，确有错误。出庭检察员认为：何某没有真诚悔过，不能适用认罪认罚从宽的规定，请求二审法院予以纠正。经审理查明，原审判决认定上诉人何某邀约并指使上诉人陈建及徐某2和柳某在通城县持械抢劫他人财物200元的事实清楚，证据确实充分。原审列举的证据经一审庭审质证、二审核实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院审理期间，上诉人何某、陈建向本院申请撤回上诉。针对检察机关提出的抗诉意见，根据审理查明的事实和法律规定，综合评判如下：1.关于抗诉机关提出“何某教唆未成年人犯罪，依法应当从重处罚”的抗诉意见。经查，证人罗某的证言证实，案发当日，上诉人何某邀约罗某到锡山后，向某提出一起抢劫，罗某予以拒绝并离开。同案人徐某2、柳某、上诉人陈建均供述，何某策划指挥其三人在锡山持械抢劫，并提出只对单个行人或者情侣抢劫，何某在二审庭审中亦对其邀约并指使陈建徐某2、柳某持械抢劫的事实供认不讳，并有公安机关起获的作案凶器匕首、柴刀、微信转款记录、被害人龚某的陈述，证人张某、车某、胡某、徐某1等人的证言，现场勘验检查笔录、现场指认笔录、辨认笔录、电子照片等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实充分。同案人徐某2、柳某在实施抢劫作案时均未满十八周岁，系未成年人，依照《中华人民共和国刑法》第二十九条的规定，教唆未成年人犯罪的，依法应当从重处罚。故该抗诉理由成立，本院予以支持。2.关于检察机关提出“何某没有真诚悔过，不能适用认罪认罚从宽的规定，原判对何某量刑畸轻”的抗诉意见。经查，上诉人何某在本案侦查、起诉环节及一审第一次庭审中均否认其邀约并指使他人抢劫的事实。第一次庭审结束后，何某表示自愿认罪认罚，并在第二次庭审中对起诉指控的事实、证据及罪名均无异议。一审法院据此适用认罪认罚从宽的规定对何某依法予以从轻处罚。宣判后，何某上诉提出其不构成抢劫罪，仅有包庇行为，检察机关亦提出抗诉。二审期间，何某向本院申请撤回上诉，并在二审庭审中对起诉指控其邀约并指使他人抢劫的事实供认不讳，表示自愿认罪认罚，故应认定何某认罪认罚，依法可予从轻处罚。但鉴于何某邀约并指使未成年人持械实施抢劫犯罪，社会危害性较大，依法应予从重处罚，原判在量刑时未充分考量何某犯罪的性质、情节及危害后果，并对其认罪认罚从宽的尺度应予从严掌握，导致量刑失当，本院予以纠正。该抗诉意见本院部分予以支持。本院认为，上诉人何某邀约并指使上诉人陈建等人持匕首、柴刀，以胁迫方法抢劫他人财物200元，其二人的行为均已构成抢劫罪。何某指使不满十八周岁的人实施抢劫犯罪，依法应当从重处罚。何某在一审庭审和二审庭审中均自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。陈建在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。抗诉机关提出“何某教唆未成年人犯罪，依法应当从重处罚及原判量刑过轻”的抗诉意见成立，本院予以支持，但抗诉机关提出“何某没有真诚悔过，不能适用认罪认罚从宽的规定”的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人陈建在本院审理期间申请撤回上诉，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十九条第一款、第六十七条第一、三款、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222刑初96号刑事判决第二、三项，即被告人陈建犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，扣押在案的作案工具柴刀及匕首各一把依法予以没收；二、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222刑初96号刑事判决第一项，即被告人何某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元；三、上诉人何某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月10日起至2023年5月9日止，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 陈 飚审判员 裴红杰审判员 王益民二〇一九年十一月二十八日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二十九条第一款教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不忙十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。