山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终2963号上诉人（原审原告）：郭加增，男，1950年2月7日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：颜泰峰，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵梅，女，1959年1月7日出生，汉族，住滕州市。上诉人郭加增因与被上诉人赵梅民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初7002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。郭加增上诉请求：查清事实依法改判或撤销原判决，发回原审人民法院重审。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，举证责任分配错误。一审判决认定事实不清。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项：原判决或裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；原判决或裁定认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。具体理由如下：滕州市人民法院（2016）滕民初字第289号民事判决书显示，郭某起诉主张2014年12月11日赵梅、郭加增向耿爱玲借款，郭某作为担保人履行了担保义务，2015年12月10日一次性清偿了出借人耿爱玲的借款本息62000元（判决书第1页）。郭某自认该案系为耿爱玲提供担保，且经耿爱玲催要，2015年12月10日向耿爱玲偿还借款。赵梅辩称不是借耿爱玲的款，系借李某的款，同意原告的诉讼请求，借款用于郭加增画室，与事实不符。画室是宾馆免费提供。本案一审郭某应赵梅申请作证并人身攻击郭加增。郭某提交证据：2015年3月13日，将5万元转给案外人李永存。按借条签署借款日期，借款期限应该是到2015年6月10日到期。郭某2015年3月12日将5万元转给李永存时，借款合同也没到期。郭某主张将5万元通过账户打款到李永存账户与诉状主张事实和理由不符，与郭加增签字借据没有必然关系。本案涉及的5万元借条背景：滕州市人民法院(2015)滕民初字第2812号民事判决书涉及的124.36万元总欠条系2014年11月4日封秀勤与郭加增应赵梅要求在保定工地出具（郭加增得注“以上款有我一半”）。同年12月11日，赵梅找郭加增催收欠款，郭加增一时拿不出钱，赵梅提出找人由郭加增借款偿还其欠款。李永存、郭某即是在此前提下与赵梅一起到郭加增画室，由郭加增和赵梅签借条后吃饭离开。此后该借款是否履行，郭加增不知道。但是在(2015)滕民初字第2812号民间借贷纠纷中，该笔5万元赵梅并没有核减。郭加增在该案中辩解，原来借过赵梅的钱，是赵梅联系借款的事。这次借款打条后，没有收到借款，郭某也没有给郭加增借款。因民间借贷合同是实践性合同。郭加增虽然在借据上签字，但是支付货币的一方是履行方，应当承担举证责任。郭某以郭加增、赵梅为被告起诉的(2016)鲁0481民初289号追偿权纠纷，民事判决生效后，滕州市人民法院执行局划扣郭加增4.78万元、划扣了赵梅2.08万元给付了郭某。本案一审赵梅主张将和郭加增的5万元借款都是郭加增用的，其将5万元交给郭加增。但赵梅申请出庭作证的证人郭某的证言不能证明已经将该5万元借款交付郭加增。在(2016)滕民初字第289号追偿权纠纷民事判决生效后，（2015）滕民初字第2812号民间借贷纠纷中，赵梅并没有将该5万元在124.36万元中核减，导致郭加增无辜多承担4.78万元还款责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。赵梅主张借款到账后，在建设银行取款后向郭加增支付了5万元，依法应当由主张货币已经履行交付给郭加增的履行方赵梅承担举证责任。但是赵梅在作出判决前未能提供证据证明。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人赵梅承担不利的后果。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款系对权利人请求承担连带责任人承担责任的规定。该条第三款：连带责任，由法律规定或者当事人约定，二人应对债权人承担连带还款责任是法律规定。但是对其二人之间如何分摊还款责任，二人没有约定。郭加增主张没有收到借款，赵梅主张已经交付郭加增。民间借贷纠纷属于合同纠纷，依据证据规则，赵梅应举证证明该款项已交付郭加增。5万元借款在李永存转入赵梅账户后，是否如赵梅主张的当日取出交付郭加增，应由赵梅举证。综上，原审判决认定基本事实不清，举证责任分配错误。适用法律错误，应予查清事实依法改判或撤销原判决，发回原审法院重审。赵梅辩称，郭加增上诉事实与理由不成立，郭加增多次打电话借钱，一审郭某说明了情况，而且郭某没有攻击郭加增，郭某只是让郭加增说实话。郭某已在一审说明了情况，郭某找李永存借款五万元给郭加增，并且郭加增约好到郭加增滕州画室去打条，当时郭加增请客吃了饭，吃完饭后郭加增让我跟着去拿的钱，郭加增说他当时还有一幅画没画完，我取完钱后就把钱给郭加增了，钱是郭加增用的，从2012至2014年，郭加增一直让我帮他借钱用于保定工程，这5万元与2014年11月4日郭加增打的总借条无关，郭加增用的钱一审法院让我承担一部分我太亏了，郭加增说的都是假话我不认可，但是借条上有我的签字也没有办法，所以认可一审判决。请求二审法院公正处理。郭加增向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告赵梅偿还郭加增47800元及利息10000元（暂定，自人民法院划扣原告银行存款之日起至被告偿还全部款项之日止，按月息2分计算）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2014年12月11日，郭加增、赵梅经郭某担保向李永存借款5万元，双方约定借款期限为6个月，月息为2分。当日，李永存将借款50000元转至赵梅的银行账户。后因李永存催要，郭某于2015年3月12日将借款本金50000元及利息3000元给付了李永存。2015年1月6日，郭某诉至原审法院，要求追偿代为郭加增、赵梅借款50000元及利息。2016年5月20日，该院以（2016）鲁0481民初289号民事判决书判决如下：一、被告赵梅、郭加增于判决生效后五日内偿还原告郭某代偿款53000元及利息损失（以53000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年3月12日起计算至判决履行完毕之日止）；二、驳回原告郭某的其他诉讼请求。案件受理费1375元，诉讼财产保全费720元，由被告赵梅、郭加增负担。判决生效后，后该院以（2016）鲁0481执1411号对（2016）鲁0481民初289号民事判决书给付内容立案执行，该院执行期间，扣划了赵梅银行存款20800元，于2017年6月21日扣划了郭加增银行存款47800元，现该案已执行完毕。庭审中，郭加增诉称及赵梅辩称，均没有使用从李永存处借来的50000元，但双方均未向法庭提供证据证明。一审法院认为，郭加增、赵梅经郭某担保向李永存借款50000元，郭加增、赵梅没有约定借款人内部使用和偿还的份额，该款虽由李永存通过银行转账给付了赵梅，但不排除事后郭加增使用该笔借款的可能性，故不能以该借款由李永存转账至赵梅的银行账户，即推定该借款由赵梅全部实际使用。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，郭加增和赵梅分别承担了47800元及20800元偿还责任，扣除郭加增应平均承担34300元外，郭加增多余支付的执行款为13500元，对此，赵梅应当给付郭加增。郭加增要求对其多余支付的款项从法院扣划至之日起，按月息2分赵梅应当支付利息损失，未有事实及法律依据，赵梅可按照年利率6%从法院扣划银行存款之日支付郭加增利息损失。赵梅辩称的没有使用该笔借款，不应承担偿还责任辩解，亦没有事实根据和法律依据，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》一百一十八条、第一百七十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，判决：一、赵梅于判决生效后五日内偿还郭加增借代为给付的执行款13500元及利息（以本金13500元为基数，自2017年6月21日起至实际履行之日止，按照年利率6%计算）；二、驳回郭加增的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1245元减半收取622.50元，由赵梅负担174元，其余448.5元由郭加增负担。本院二审期间，上诉人郭加增提交2014年11月4日封秀琴、郭加增向赵梅出具的124.36万元的欠条复印件一份，原件在（2015）滕民初字第2812号案卷中，证明2014年11月4日，由封秀琴、郭加增共同向赵梅出具了124.36万元的欠条，在（2016）滕民初字第289号民间借贷案中的5万元是赵梅联系的，由郭加增签字后郭某将5万元转给了赵梅，此后赵梅对该5万元没有交付郭加增。赵梅质证认为，对证据真实性无异议，5万元与总欠条无关，5万元我已经交给了郭加增，郭某取完钱把钱给我就走了，我把钱给的郭加增。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，郭加增、赵梅经郭某担保向李永存借款5万元，郭加增上诉称该5万元借款的形成背景是：2014年11月4日，封秀勤与郭加增共同向赵梅出具124.36万元欠条，后赵梅找郭加增催收欠款，郭加增一时拿不出钱，赵梅提出找人由郭加增借款偿还其欠款，同年12月11日，由郭加增和赵梅向李永存借款5万元，郭某担保。李永存将款项转入赵梅账户，赵梅并未交付郭加增，在原审法院（2015）滕民初字第2812号赵梅诉郭加增、封秀琴偿还124.36万元民间借贷案中，赵梅亦没有将该5万元在124.36万元中核减。赵梅则称，从2012至2014年，其一直帮郭加增借钱用于保定工程，该5万元也系郭加增所借用于保定工程，李永存为保险起见，要求其与郭加增共同签字，其收到李永存5万元后已全部交付郭加增。郭加增为证明其主张成立，在二审中提交（2015）滕民初字第2812号案卷中封秀琴、郭加增向赵梅出具的124.36万元的欠条复印件一份，本院认为，依据该欠条复印件并不能证明其主张成立，且经查阅该案卷宗，郭加增在该案中并未提及该5万元借款系偿还上述124.36万元借款的问题，亦未提出从124.36万元中予以扣减的抗辩，该案生效判决亦没有涉及该5万元的认定，因此无法印证其陈述的真实性。上述5万元借条系郭加增和赵梅共同向出借人出具，该款虽由李永存通过银行转账给付了赵梅，但是不能因款项交付赵梅即推定该借款由赵梅全部实际使用。根据现有证据不能查明上述5万元借款的最终使用人或者获利人，且郭加增和赵梅之间对上述共同借款债务中各自应承担的份额亦没有约定，一审法院认定双方应平均分担责任，郭加增承担了4.78万元，其有权向赵梅主张其多承担的1.35万元，有事实和法律依据，并无不当。综上，上诉人郭加增的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1245元，由上诉人郭加增负担。本判决为终审判决。审判长  孙梦审判员  张硕审判员  金颖二〇一九年十一月二十九日书记员  杨丽