江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终3854号上诉人（原审原告）：蒋某，男，1977年12月2日生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：孙建军，江苏天全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中弘建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市楚州区西门大街38号。法定代表人：范爱林，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：连云港青盛玩具有限公司，住所地江苏省东海县青湖镇二中路。法定代表人：王燕青，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭传财，该公司经理。委托诉讼代理人：戴燕，江苏瑞宏律师事务所律师。上诉人蒋某因与被上诉人江苏中弘建设工程有限公司（以下简称中弘建设公司）、连云港青盛玩具有限公司（以下简称青盛玩具公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2017)苏0722民初8604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日受理后，于2018年1月24日公开开庭审理了本案。上诉人蒋某的委托诉讼代理人孙建军，被上诉人青盛玩具公司的委托诉讼代理人郭传财、戴燕到庭参加诉讼。被上诉人中弘建设公司经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。上诉人蒋某上诉请求：1、依法改判被上诉人中弘建设公司给付上诉人工程款1684080元及利息，被上诉人青盛玩具公司承担连带偿还责任；2、一审判决上诉人承担的诉讼费19957元及二审的对应的诉讼费均由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将（2012)东民初字第1406号民事判决作为认定案件事实的依据，并以该判决认定事实，判决驳回上诉人对被上诉人青盛玩具公司的诉讼请求，认定事实错误，认证违反证据规则，适用法律错误。二、一审判决以上诉人与被上诉人中弘建设公司合同无效，上诉人的结算没有详细的结算单，结算没有扣除管理费、税费等为由，不认定中弘建设公司与上诉人结算单，适用法律错误。上诉人对被上诉人中弘建设公司有1684080元工程款债权事实清楚，证据充分，双方对此均无异议，这有合同及书面的结算单，建设方被上诉人青盛玩具公司提交的照片证实。涉案工程合格，一审法院依法应当判决支持上诉人对被上诉人中弘建设公司要求给付工程款的主张。上诉人同时证明了建设方被上诉人青盛玩具公司应付被上诉人中弘建设公司工程款事实清楚，双方结清工程款的结算为虚假结算，关联判决确有错误。一审法院应当判决被上诉人青盛玩具公司在差欠被上诉人中弘建设公司工程款范围内承担连带责任。被上诉人中弘建设公司未到庭答辩亦未提交书面答辩状。被上诉人青盛玩具公司答辩称：中弘建设公司在答辩人不知情的情况下将涉案工程转包给无资质的上诉人施工。在施工的过程中，因中弘建设公司不能按时施工，导致上诉人停工，答辩人已垫付上诉人工人的工资款。2012年4月17日，答辩人与中弘建设公司共同确认后，出具《说明》。2012年4月20日，由于中弘撤离工地，停止施工，答辩人与中弘建设公司解除了合同，并就其施工的厂房主体工程经鉴定评估后进行了结算，包括模板清工67139.73元、混凝土清工41546073元，钢筋清工34335.28元，砌筑清工17803.72元，共计1027288.27元。中弘建设公司实际收到155万元，答辩人超付522711.73元，该客观事实已经生效的（2012)东民初字第1406号民事判决确认。中弘建设公司明知（2012)东民初字第1406号民事判决已于2013年5月20日生效，还于2013年12月20日恶意串通上诉人出具结算单，该结算单明显高于市场价，且无任何施工量结算明细，一审法院对此认定是正确的。时至今日，答辩人不仅不欠工程款，还超付了工程款。上诉人要求答辩人在欠付工程款范围内承担付款责任没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。上诉人的一审诉讼纯属虚假诉讼，事实与理由均不能成立。蒋某向一审法院起诉请求：1、请求依法判令中弘建设公司给付蒋某工程款1684080元，并从2012年6月1日起至判决还款之日按银行同期贷款利率支付利息；2、青盛玩具公司对中弘建设公司所欠工程款及利息承担连带偿还责任；3、由中弘建设公司、青盛玩具公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：中弘建设公司于2011年9月13日成立中弘建设公司扬州分公司，负责人徐辉。2011年11月1日青盛玩具公司与中弘建设工程有限公司扬州分公司签订承包合同，合同内容为：“一、工程概况工程名称：连云港青盛玩具有限公司。工程地点：青湖镇驻地。工程内容：连云港青盛玩具有限公司厂房三幢、综合楼二幢。工程立项批准文号：东发改备（2011）126号。资金来源：公司自筹。二、工程承包范围：连云港青盛玩具有限公司厂房三幢、综合楼二幢。三、合同工期开工日期：2011年10月2日；竣工日期：厂房2011年12月31日，综合楼2012年4月30日，合同工期总日历天数180天。四、工程质量标准：合格。发包人连云港青盛玩具有限公司（盖章）法定代表人郭传财（签字）承包人中弘建设扬州分公司（盖章）法定代表人徐辉（签字）。”后中弘建设公司扬州分公司与蒋某签订分包合同，将上述工程的厂房三幢、综合楼二幢以劳务大清包方式转包给蒋某施工，合同约定：厂房单价340元每平方米，综合楼380元每平方米。承包内容包括木板、木方、含机械塔吊除外。分期付款，竣工验收后30日内付清工程款。合同签订后，蒋某组织工人进场施工。2012年4月17日，青盛玩具公司和中弘建设公司扬州分公司达成一致，对决算有一个说明，该说明内容如下：“对中弘建设公司扬州分公司承包范围及决算的说明根据我公司与承包方中弘建设公司扬州分公司签订的4#、5#、6#楼厂房、二栋住宅楼的施工合同及依据承包方实际完成工程量情况，对其合同中承包范围及决算作如下说明：1、施工合同中的承包范围作如下变更：原合同三栋厂房和二栋住宅楼承包范围变更为，小蒋仅施工三栋厂房主体中的砼及砌体部分，剩余部分，如二栋住宅楼及三栋住宅楼的装修等与小蒋无关，决算仅计算三栋厂房土建主体中的砼及砌体部分。2、本次决算，仅是为解决分包方小蒋人工费问题之用。并不影响承包方依据合同及实际完成工程量对我单位的决算。发包方签字：郭传财（盖章）青盛玩具公司承包方签字：徐辉加盖中弘建设公司扬州分公司合同专用章2012年4月17日”。2012年4月20日，青盛玩具公司和中弘建设公司扬州分公司出具了4#、5#、6#楼决算清单，最终结算款为1027288.27元，该决算清单由双方签名盖印。2012年7月，青盛玩具公司就本案工程的工程款向本院提起诉讼，要求中弘建设公司及其扬州分公司返还多支付的工程款。本院于2013年5月20日作出（2012）东民初字第1406号民事判决书，判决书中确认：中弘建设扬州分公司在2012年4月停止了对本案工程的施工，并已实际解除合同。2012年1月6日至2012年5月14日期间，青盛玩具公司共向中弘建设公司扬州分公司支付工人工资工程款合计155万元。并判决中弘建设公司和中弘建设公司扬州分公司连带向青盛玩具公司返还工程款522711.73元。本院判决后，当事人均未提起上诉，该判决书现已生效。2013年12月20日，中弘建设公司扬州分公司出具结算单给蒋某，该结算单显示蒋某实际完成建筑面积9512平方米，每平方340元，合计3234080元，内粉和地平未做扣除25万元，扣除蒋某已经领取的130万元，剩余1684080元，并有徐辉签字及中弘建设公司扬州分公司盖章确认。对此蒋某未能举证该决算清单以证实蒋某完成的具体工程量。一审法院另查明，本案蒋某不具备施工资质。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蒋某要求中弘建设公司支付工程款及要求青盛玩具公司在欠付工程款范围内承担连带责任，无事实和法律依据，应不予支持。一、国家禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，蒋某不具有相应的施工资质，中弘建设公司扬州分公司将其承包的工程分包给本案蒋某，违反了法律的强制性规定，且该工程劳务分包合同约定的合同单价为厂房340元/㎡，明显与市场价和定额人工费有差距，因此，蒋某与中弘建设公司扬州分公司所签订的工程劳务分包合同无效。二、蒋某提供的由中弘建设公司扬州分公司出具的结算单，结算总价为3234080元，没有扣除管理费、税收等费用，与青盛玩具公司提供的决算单决算总价1027288.27元（厂房造价共计1527288.27元，扣除违约金500000元）相差过大，且无详细的结算清单予以佐证，蒋某在本案中无法证实实际完成的工程量，故一审法院对该结算单不予认定，因此对于蒋某要求中弘建设公司返还工程款的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。蒋某可在与中弘建设公司作出完整的决算报告后另行主张权利。中弘建设公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，系放弃自己的诉讼权利，应当承担举证不能和判决与其不利的法律后果。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回蒋某的诉讼请求。一审案件受理费19957元，由蒋某负担。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，截止本院二审判决前，（2012）东民初字第1406号民事判决并未被提起再审。本案二审争议焦点：1、中弘建设公司与蒋某的结算是否有效，中弘建设公司是否应承担付款责任；2、青盛玩具公司是否应在欠付工程款范围内承担付款责任。本院认为，关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，第一，中弘建设公司扬州分公司与蒋某签订的施工合同，因蒋某无资质，故该合同应认定无效。现涉案工程已经被司法拍卖，故蒋某可以获得相应的工程款。第二，2013年12月20日根据中弘建设公司扬州分公司出具给蒋某的结算单，蒋某的工程款共计3234080元，内粉和地平未做扣除25万元，扣除蒋某已经领取的130万元，剩余1684080元。对于该结算单的真实性，本院经审查后认为，首先，该结算单上加盖有中弘建设公司扬州分公司的合同专用章，并附有徐辉签名。该印章及签名与中弘建设公司扬州分公司与青盛玩具公司签订的《建设工程施工合同》、双方之间的《说明》《决算清单》以及中弘建设公司扬州分公司与蒋某签订的《建筑工程劳务分包协议》上的印章及签名，仅从肉眼辨别，并无明显差异。而中弘建设公司扬州分公司与青盛玩具公司签订的《建设工程施工合同》、双方之间的《说明》《决算清单》已经生效判决（2012）东民初字第1406号民事判决确认为真实，故仅从现有证据，并不能认定中弘建设公司扬州分公司出具给蒋某的结算单为虚假。其次，从涉案工程司法拍卖的结果来看，该三栋楼的价值远远超过300万，故并不能认定该结算单上的价格明显过高。再次，中弘建设公司在本案审理的近4年期间并未就该结算单提出异议。结合上述几点，本院认为，该结算单能够作为本案的定案依据。对于中弘建设公司是否承担责任的问题。本案中，中弘建设公司在本案中先后与青盛玩具公司、蒋某进行结算，且都是就蒋某的施工量进行结算，但前后差距过大。究其原因，一可能是中弘建设公司与青盛玩具公司虚假结算，损害蒋某利益。二可能是中弘建设公司与蒋某虚假结算，损害青盛玩具公司利益，三可能是中弘建设公司自愿承担其中的差价，系对自身权利的处分。本院经审查后认为，第一种可能已被（2012）东民初字第1406号民事判决否定，生效判决已认定中弘建设公司与青盛玩具公司结算的真实性，在生效判决未被推翻前，本院对该结果予以确认。第二种可能，虽然青盛玩具公司坚持该观点，但从现有查明的事实，无证据证明中弘建设公司扬州分公司与蒋某的结算是恶意串通，进而推翻中弘建设公司扬州分公司出具给蒋某结算单的真实性，故该种可能也被否定。第三种可能，因中弘建设公司未到庭参加诉讼，两次结算的过程暂时无法查清，不排除中弘建设公司出于某种原因出具了两份差距巨大的结算单。退一步讲，即使排除中弘建设公司自愿承担其中差价的原因，那么中弘建设公司必然对其出具的两份结算单的其中一份存在虚假意思表示，在此情况下，中弘建设公司仍然应该承担付款责任。结合上述几点，在本案中，依据现有查明的事实，本院认为蒋某向中弘建设公司主张剩余工程款1684080元能够成立。对于蒋某主张的利息问题，本院经审查后认为，中弘建设公司向蒋某出具的结算单时间为2013年12月20日，而涉案工程于2012年4月停工，在此期间经过涉案各方的协调沟通，蒋某陆续获得部分工程款，直至2013年12月20日结算，自此中弘建设公司与蒋某的债权债务已经确定，中弘建设公司应当支付全部工程款，故利息起算时间应自2013年12月21日起至实际给付之日止，标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于蒋某主张的利息合理部分，本院予以支持。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，（2012）东民初字第1406号民事判决仍然生效，依据该判决结果，青盛玩具公司已超付其对中弘建设公司的工程款，故在现有证据之下，蒋某要求青盛玩具公司在欠付工程款范围内承担付款责任没有事实与法律依据，本院对此不予支持。综上，上诉人蒋某的上诉请求及理由部分能够成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2017)苏0722民初8604号民事判决；二、江苏中弘建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付蒋某工程款1684080元及逾期利息（自2013年12月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回蒋某的其他诉讼请求。一审案件受理费19957元，由蒋某负担5000元，江苏中弘建设工程有限公司负担14957元；二审案件受理费19957元，由蒋某负担5000元，江苏中弘建设工程有限公司负担14957元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 张淑媛审 判 员 万子榕二〇一九年十一月二十九日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。