山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终573号   上诉人（原审原告）：北京台联良子保健技术有限公司。   法定代表人：朱某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王某，北京中栩律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：临汾市尧都区新良子足道店。   经营者：张伯基，男，1967年3月4日出生，汉族，河南省××县。   上诉人北京台联良子保健技术有限公司因与被上诉人临汾市尧都区新良子足道店侵害商标权纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民初21号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京台联良子保健技术有限公司委托代理人王某到庭参加诉讼。被上诉人临汾市尧都区新良子足道店经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   北京台联良子保健技术有限公司上诉请求：1.请求撤销山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民初21号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；2.如改判请求支持上诉人一审时的全部诉讼请求。即判决被上诉人立即停止侵犯上诉人商标权的行为，被上诉人变更个体工商户名称，并赔偿上诉人经济损失人民币15万元。   事实与理由：1.一审法院未审理上诉人“不正当竞争”部分的诉讼请求，构成漏审。   本案被上诉人将原告知名度较高的商标注册为企业名称，并以“临汾市尧都区新良子足道店”作为企业名称，以“新良子足浴”等方式对外进行宣传、经营误导消费者，其行为属于不正当竞争行为。   《中华人民共和国商标法》规定，“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本案被上诉人擅自使用上诉人的商标违反诚实信用原则，并可能导致消费者误认，被上诉人依法应当依法变更其企业字号，且名称中不得含有上诉人的商标。一审对此根本没有任何事实认定与法律评价，明显属于漏审，未支持上诉人这一请求明显属于错误。   原审判决的赔偿数额明显过低，应予以改判被上诉人经营的临汾市××区店成立于2008年12月，而不是被上诉人陈述的2000年即使用“良子”标识，被上诉人答辩意见自认2004年就以“新良子足道店”的名义进行经营，截止到本案一审已经经营了14年多的时间，一审法院仅仅判决赔偿1万元，并且一万元包含了维权费用等合理支出，赔偿数额显然畸低。这种低判赔没有任何计算方法与法律依据，完全是一审法官酌定，其结果根本不是在保护知识产权，而是在鼓励侵权行为。   原审法院将被上诉人大量的抗辩意见作为判决主文，明显不当法院判决书必须以经过质证有证据支持的事实进行，这是审判与诉讼基本的原则。但本案中原审判决第8页，被告的答辩意见没有任何证据支持却被法院直接采信，法院明显超越职权违反了程序法的规定。尤其关于2000年五洲酒店与上诉人的合作，2004年张伯基接手经营等事实均缺少证据支持，且与本案的关联性不大，一审法院仅根据被上诉人的口头答辩，在缺少任何证据支持的情况下直接予以认定，程序不正当，结果也不公证。   4.被上诉人恶意侵权，且侵权持续时间长，一审未予认定根据上诉人的证据，被上诉人最迟在2008年就开始注册“新良子”实施侵权行为。同时根据被上诉人的答辩意见，他表示早在2004张伯基作为实际经营人就开始了经营，被上诉人还申请注册过“五洲良子”名称未被核准。因此被上诉人明知“良子”商标存在，“五洲良子”名称无法被核准，并且侵权行为从2004年就开始实施。这是典型的明知侵权行为，仍然继续实施侵权行为的恶意侵权。一审法院认为这种行为是善意的事出有因，缺少事实依据，也违背了商标侵权认定的基本逻辑。   5.一审认定被上诉人与上诉人曾经存在加盟关系，缺少事实依据。从现有证据看，上述事实只有被上诉人的口头陈述，没有任何事实依据，一审也没有对此进行任何质证，一审法院直接采信了被上诉人的陈述。同时，根据被上诉人陈述五洲酒店与被上诉人也是两个主体，被上诉人与一审判决所说的“接管”并不是法律概念，实际上是被上诉人独立作为民事主体进行的独立经营，而不是公司主体之间的合并或者权利义务的继受。一审法院片面采信被上诉人的单方陈述，以“接管”这种不准确的概念模糊被上诉人的法律责任，实际未被上诉人开脱。   本案与临汾市中级人民法院作出的（2019）晋10民初22号案情基本相同，整个案子从审理的过程看，一审法院在审判态度、审判倾向与审判结果上，充满地方保护主义的狭隘与偏见，整个文书的论理杂乱无章，逻辑混乱，与其说是保护知识产权，不如说是保护侵犯知识产权。一审判决不但严重损害了权利人的利益，也损害了山西省高院一贯要求保护知识产权的精神。特请贵院，撤销一审法院的判决，支持我方的上诉请求。   原审法院查明，原告公司成立于1998年7月，2002年4月12日，原告向国家商标局申请注册“良子”商标。第3143899号“良子”商标，2002年4月12日提出注册申请，2004年2月14日核准注册，商标专用期限为2004年2月14日至2014年2月13日，经续展，续展注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日，商标核定使用在第44类按摩、美容院、高级理发店、修指甲、蒸汽浴室、公共卫生浴室等服务上。第6560545号“良子及图”商标，2008年2月22日提出注册申请，2010年7月21日核准注册，商标专用期限为2010年7月21日至2020年7月20日，商标核定使用在第44类公共浴室、蒸汽浴、美容院、理发店、按摩、修指甲、纹身、卫生设备出租等服务上。根据原告提交的公证书证明，原告的良子商标在全国范围内有着较为广泛的知名度，并进行了广泛的宣传，在足疗保健行业有着较强的市场份额。   2018年9月13日在中华人民共和国山西省太原市城西公证处公证人员与北京台联良子保健技术有限公司的委托代理人郭伟伦对位于临汾市××路交叉口东50米（山西省临汾市××区）的店招标明“五洲良子足道”的相关店铺拍照以及获取相关物品的取证行为及过程进行保全证据公证，监督郭伟伦进行了以下行为：1、监督委托代理人郭伟伦从上述地点消费支付金额共计人民币叁佰壹拾陆元整，取得消费收据一张、优惠券一张。2、监督委托代理人郭伟伦使用手机将店铺所处位置及店铺内情况进行了拍照，共拍照片十一张、手机WIFI连接截图一张（该手机已经本公证员和公证人员高真杰检查，确认处于清洁状态）；3、监督委托代理人郭伟伦使用手机对取得的消费收据一张、优惠券一张进行拍照，共取得照片三张。于2018年9月30日该公证处制作了（2018）晋并西证民字第31873号公证书。该公证书记载了上述公证过程，并将上述材料附于公证书后。   另查明，被告尧都区新良子足道店成立于2008年12月8日，经营范围包括服务：足浴。原告北京良子保健公司为制止侵权支付公证费2000元，交通费140.7元。   原审法院认为，原告公司于2002年4月12日，向国家商标局申请注册“良子”商标。第3143899号“良子”商标，2004年2月14日核准注册，商标专用期限为2004年2月14日至2014年2月13日，经续展，续展注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日，商标核定使用在第44类按摩、美容院、高级理发店、修指甲、蒸汽浴室、公共卫生浴室等服务上。第6560545号“良子及图”商标，2008年2月22日提出注册申请，2010年7月21日核准注册，商标专用期限为2010年7月21日至2020年7月20日，商标核定使用在第44类公共浴室、蒸汽浴、美容院、理发店、按摩、修指甲、纹身、卫生设备出租等服务上。上述事实双方当事人均无异议，该院予以确认。双方争议的焦点是被告尧都区新良子足道店是否侵犯了原告的商标专用权，应否承担赔偿责任。原告主张被告未经原告合法授权，在其经营场所临汾市××区店大量使用与原告注册商标相同、近似的字样和标志，侵犯了原告注册商标专用权。被告对外以良子的名义经营、宣传构成了对原告的不正当竞争，使相关公众误认为其是原告公司的连锁店或与原告公司具有某种特定的联系，以此获得了高额的收益，给原告带来了非常巨大的经济损失。被告尧都区新良子足道店辩称尧都区新良子足道店用的“良子”标识是2000年时，北京台联良子保健技术有限公司与五洲酒店进行过加盟合作，授权让五洲酒店使用这个商标，后来由于北京管理人员与五洲酒店在管理方面存在争议，没有经过五洲酒店同意，就把人员撤走了，造成单方面的违约。当时五洲用公司的名义办理的营业执照，名称为临汾五洲良子。由于法人的问题，张伯基在2004年接管以后，名称换成了新良子足道店，在经营中，北京良子保健公司没有告知尧都区新良子足道店，至于商标是不是北京良子保健公司专用的，并也不清楚。“良子”字样是从2000年用到现在，且没有用良子的名义进行加盟招商。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。本案中，原告北京良子保健公司提供证据证明被告尧都区新良子足道店侵犯其注册商标专用权，被告尧都区新良子足道店在本案审理亦认可曾于原告进行过加盟合作，后来由于管理人员问题，加盟合作中止，被告接管以后，名称换成了新良子足道店，在经营中，北京良子保健公司并没有告知尧都区新良子足道店停止使用其商标，但被告尧都区新良子足道店认可其使用的事实，其行为侵犯了原告的注册商标专用权，应予赔偿。关于赔偿数额，商标法规定侵犯商标专用权的赔偿数额为侵杈人在侵权期间因侵杈所获得的利益，或者被侵杈人在被侵权期间因被侵杈所受到的损失，包括被侵杈人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用《商标法》第六十三条的规定确定赔偿数额。本案中，原告北京良子保健公司主张被告尧都区新良子足道店赔偿15万元，但其提交的与案外人之间的经营指导合同不能有效证明其因被告的侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明被告因涉案侵权行为而获得的利润。被告使用其商标是基于原告与五洲酒店合作，原告撤走工作人员后未对加盟事项协商处理，至被告使用至今，对此原告应承担一定的责任。因此，该院根据原告公司商标的知名度、被告的主观过错、经营规模、侵权行为的时间、范围及原告为制止侵权所支付的公证费、律师费等因素，酌定被告赔偿原告公司经济损失及合理费用共计人民币10000元。被告尧都区新良子足道店侵犯原告商标专用权的行为应予停止。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告临汾市尧都区新良子足道店于本判决生效之日起立即停止侵犯原告北京台联良子保健技术有限公司第3143899号“”、第6560545号“”注册商标商专用权的行为；二、被告临汾市尧都区新良子足道店于本判决生效之日起十五日内赔偿原告北京台联良子保健技术有限公司10000元；三、驳回原告北京台联良子保健技术有限公司的其他诉讼请求。   上诉人北京台联良子保健技术有限公司在二审中未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，原一审法院庭审时，法庭归纳双方的争议焦点为：“被告临汾市尧都区新良子足道店是否侵犯原告北京台联良子保健技术有限公司商标的专用权；应否赔偿，赔偿多少。”双方对法庭归纳的争议焦点未提出异议。如北京台联良子保健技术有限公司认为临汾市尧都区新良子足道店存在不正当竞争行为，要求其变更个体工商户名称，应在一审庭审中提出异议。本院对上诉人北京台联良子保健技术有限公司要求被上诉人临汾市尧都区新良子足道店变更个体工商户名称的上诉请求，不予支持。故本案二审的争议焦点为：一审法院判定的被上诉人赔偿上诉人经济损失的数额是否适当。   本院认为，被上诉人的经营者张伯基在一审质证意见中陈述：“未与其协商，如果经过协商，尧都区新良子足道店可以有偿使用，或者停止使用”，说明其侵权恶意不大，也认识到了自己错误，并有改正的意愿。原审法院根据上诉人公司商标的知名度、被上诉人的主观过错、经营规模、侵权行为的时间、范围及上诉人为制止侵权所支付的公证费、律师费等因素，酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用共计人民币10000元，并无不当。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费3100元，由上诉人北京台联良子保健技术有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 文 劼   审判员 王荣平   审判员 孙成宇     二○一九年十一月二十七日   书记员 王宇飞