甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘11民终1270号 上诉人（原审原告）：李军，男，1958年7月9日生，汉族，定西市安定区人，居民，住安定区。 委托诉讼代理人：倾兆滨，甘肃恒亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张萌强，甘肃恒亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：定西市商务局。住所地定西市安定区友谊南路31号。 法定代表人：周毛平，该局局长。 委托诉讼代理人：王建红，甘肃培信律师事务所律师。 上诉人李军因与被上诉人定西市商务局劳动争议一案，不服定西市安定区人民法院（2019）甘1102民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人李军委托诉讼代理人倾兆滨、被上诉人定西市商务局委托诉讼代理人王建红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李军上诉请求：一是一审判决认定上诉人李军与被上诉人定西市商务局之间不存在劳动关系错误。首先，根据《定西地区行政公署常务会议纪要》和定西地区经济协作委托员《关于当前工作中急需解决的几个问题的报告》，经协委员会与经协总公司系两块牌子一套人马，对外挂经协总公司的牌子，并非一审判决所称的由于经协总公司未进行工商登记而暂时挂同一牌子。据此，上诉人调入经协总公司，也就是调入经协委员会工作，上诉人便是该“一套人马”中的其中一员，上诉人与经协总公司订立劳动关系，也就是与经协委员会订立劳动关系。再者，依据上述两个文件，一审判决称“即使对外系同一主体，对内并非亦系同一主体”的认定毫无根据。上诉人本系国有企业职工，经协委员会将上诉的劳动关系直接从原公司调走并安排入职，证明劳动关系的人事档案一直存放于被上诉人处，也从未解除双方劳动关系，因此，上诉人与被上诉人之间的劳动关系一直存续。二是关于本案时效与社保问题。一审判决以上诉人不能举证仲裁诉讼时效中断为由驳回上诉人诉求属于认定事实不清，适用法律错误。因上诉人离职后，经协委告知让等待工作安排，上诉人一直找被上诉人解决相应问题，直到临近退休，仍未解决，上诉人信访后，信访局于2018年进行了答复，该证据足以证明时效中断事实。再者，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《社会保险征缴暂行条例》第十二条规定，缴纳社会保险系用人单位的责任，上诉人到被上诉人处工作时，被上诉人应缴纳社保，因此，补缴社保之责应由被上诉人承担。三是现今司法实务中关于劳资双方长期两不找的情况，大都是以“劳动合同中止”来进行处理的。如北京与上海关于审理劳动争议案件的指导意见中都有规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以改判。 定西市商务局服判并答辩称，上诉人李军未与被上诉人形成劳动关系，请求二审驳回上诉，维持原判。 李军向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决确认原告李军与被告定西市商务局之间存在劳动关系，由被告按照甘肃省最低工资标准补发原告自1995年起至今拖欠的工资，并由被告为原告安排工作和补缴社会保险费。 一审法院认定事实：2018年12月28日，定西市劳动人事争议仲裁委员会就申请人李军与被申请人定西市商务局确认劳动关系、拖欠工资、社会保险费补缴等发生的争议，作出定劳人仲裁字〔2018〕21号仲裁裁决书，查明：申请人于1982年2月参加工作，在新疆生产建设兵团农六师一○一团猛进煤矿厂矿三队井下运输队工作。申请人于1990年前后调入甘肃省定西市地区建筑工程公司，于1994年5月28日由甘肃省定西市地区建筑工程公司调职到定西地区经协开发总公司工作。定西地区经协开发总公司于1993年2月20日在定西地区工商行政管理局登记注册，系实行独立核算、自负盈亏的全民所有制企业，并下设“天月红酒店”等9家实体经济。申请人承包了“天月红酒店”经营，法定代表人是申请人本人，申请人也从未缴纳过社会保险，并向定西地区经协开发总公司交管理费。1996年左右，由于市场原因，“天月红酒店”经营效益不好，就不再继续经营了，之后申请人就在社会上自谋职业了。定西地区经济协作开发总公司自1996年后停止经营业务，2000年5月12日定西地区经济协作开发总公司向定西地区工商行政管理局申请办理注销手续，定西地区工商行政管理局于2000年12月4日吊销了定西地区经济协作开发总公司营业执照。该委员会认为，申请人于1994年5月28日调入定西地区经济协作开发总公司后一直承包“天月红酒店”，自负盈亏并向原定西地区经济协作开发总公司缴纳管理费，从未缴纳过社会保险，之后一直在社会上自谋职业。1996年至1997年期间由于市场原因不再经营“天月红酒店”，之后一直在社会上自谋职业。被申请人定西市商务局（原定西地区经济协作委员会）作为政府职能部门及原定西地区经济协作开发总公司上级主管单位，并没有与申请人建立劳动关系，并且被申请人在庭审过程中主张申请人的仲裁已经超过法定时效，申请人也没有提供仲裁时效存在中断及中止的证据材料。关于申请人请求依法裁决确认其与被申请人之间存在劳动关系的仲裁请求，因不具备事实依据和法律依据，该项请求本委不予支持；关于申请人请求依法裁决被申请人按甘肃省最低工资标准补发其自1995年起至今拖欠工资的仲裁请求，因申请人与被申请人之间不存在劳动关系，且劳动报酬是劳动所得，申请人自1995年以来从未给被申请人提供过任何劳动，该项请求本委不予支持；关于申请人请求依法裁决被申请人为其安排工作及补缴社会保险费的仲裁请求，因申请人与被申请人之间不存在劳动关系，对该项请求本委不予支持。该局裁决驳回申请人的全部仲裁请求。因对裁决不服，原告遂起诉。 一审法院认为，1992年，定西地区行政公署为了落实全省经济协作工作会议精神在原定西地区经济协作办公室基础上组建定西地区经济协作委员会，目的是促进本地区与外地、外省及国际间的经济技术合作，协调本地区各县、各部门、各企业之间的横向经济联合等经济工作，积极创办实体，逐步发展成为实体性公司。人员编制为行政编制，所调人员一律实行带人带编。同时成立了定西地区经协开发总公司，定西地区经济协作委员会挂定西地区经协开发总公司牌子进行工作，当时一套人员，两块牌子，履行行政、企业两个职能。1993年2月20日定西地区经协开发总公司在定西地区工商行政管理局登记注册设立，登记为实行独立核算、自负盈亏的全民所有制企业，隶属定西地区经济协作委员会，并下设“天月红酒店”等经济实体。1994年5月28日，原告由甘肃省定西市地区建筑工程公司调至定西地区经协开发总公司工作，此时，该公司与当初设立时未注册登记不同，已经成为实体性公司。原告到岗后，即承包经营该公司创办的经济实体“天月红酒店”，担任法定代表人，其工资由其自己经营所得支付，并向该公司缴纳管理费。因当时国家进行企业职工养老保险制度改革，该公司没有为原告办理社会保险手续。因此，原告调入的单位是定西地区经协开发总公司，不是定西地区经济协作委员会，虽然该公司当初成立时两个机构一套人员，两块牌子，履行行政、企业两个职能，因其时该公司并未登记，而原告调入公司时，该公司已经登记成立为国有企业，人员编制发生了变化，原告也不是行政事业编制人员。故原告与该委员会未建地过劳动关系，也未在该委员会工作过，原告以因两个机构曾经一套人员，两块牌子，认为对外系同一主体，从而认为其与该委员会存在劳动关系，并要求确认其与该委员会变更后的主体定西市商务局确认存在劳动关系，没有事实依据，且即使对外系同一主体，对内并非亦系同一主体。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效期间为一年，而原告1996年至1997年离职后，一直未申请仲裁，也未提供时效中断的证据。原告要求由被告按照甘肃省最低工资标准补发自1995年起至今拖欠的工资、安排工作和补缴社会保险费。因不能确定原、被告之间存在劳动关系，且原告在离职前的工资、社会保险费因其承包经营酒店而由其自收自支，离职后其未提供劳动，不能取得报酬。故原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告李军的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。 二审中，各方当事人均未提供新的证据，二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。根据双方当事人诉辩，本案争议焦点为上诉人李军与被上诉人定西市商务局之间是否存在劳动关系及定西市商务局应否承担李军的工资福利问题。 劳动关系是否成立应当符合几个方面的条件:1、用人单位和劳动者是否符合法律、法规的主体资格;2、劳动者是否向用人单位提供有报酬的且为用人单位业务组成部分的劳动;3、劳动者是否接受用人单位的劳动管理和工作安排。本案中，定西地区经协开发总公司系依法设立,实行独立核算、自负盈亏、具有独立法人地位的国有制公司,其主管部门为定西地区经济协作委员会。该公司于1993年2月20日在定西地区工商行政管理局登记注册，下设“天月红酒店”等9家经济实体，其中“天月红酒店”为集体所有制企业。上诉人李军原系定西市地区建筑工程公司工人，1994年5月，经定西地区经济协作委员会批准调入定西地区经协开发总公司后，即承包了“天月红酒店”进行经营，并向定西地区经协开发总公司交纳承包费，后因经营不善,停止经营。2000年12月4日，定西地区经协开发总公司被注销登记。依据上述事实，定西地区经协开发总公司系合法的用人单位，李军自调入该公司后，以承包方式经营该公司下设的经济实体，其所从事的是该公司安排的工作，通过承包经营方式获得劳动报酬，该事实符合劳动关系亦即与该公司建立了劳动关系，而作为该公司主管机关的定西地区经济协作委员会履行的是行政管理职能而非企业经营职能，故李军上诉主张与该公司的主管部门定西地区经济协作委员会即现在的定西市商务局存在劳动关系没有事实及法律依据。因李军与定西市商务局不存在劳动关系，故其要求定西市商务局支付其劳动福利待遇及安排工作的请求没有依据，一审法院驳回其全部诉讼请求并无当。 综上所述，李军的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李军负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁瑞林 审判员  张育林 审判员  黄 莉 二〇一九年十一月八日 书记员  丁 峤