河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终221号 上诉人（原审原告）：王汝春，男，1944年10月22日出生，汉族，住河北省泊头市。 委托诉讼代理人：王海峰，浙江达鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张中乾，男，1961年4月10日出生，汉族，职业，住河北省邢台市威县。 委托诉讼代理人：陈亲亲，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆丽波，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 上诉人王汝春因与被上诉人张中乾商标使用许可合同纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王汝春上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.关于王海生在涉案合同的地位问题，王海生虽然没有书面授权委托书，但王海生是王汝春的女婿，商标注册证原件一直由王海生保管，退一步讲，即使王海生没有代理权，王海生的行为也是一种无权代理。2.张中乾已经支付了第一年的商标使用费，是以现金方式支付的，可以印证合同已经生效。3.合同签订后，被上诉人也没有向上诉人催告确认，上诉人也没有明确对合同予以否认，且在本次诉讼中，上诉人对王海生签订合同是完全认可的，可见合同是双方真实意思表示。二、一审判决适用法律错误。本案王海生的代理符合表见代理特征，王海生持有涉案商标的原件，且王海生是上诉人的女婿，故其符合表见代理的特征。退一步讲，即使不构成表见代理，也不必然导致合同无效，因为本案上诉人对王海生签订的合同是完全认可的，因此，合同是依法成立，合法有效的。 张中乾答辩称，王汝春的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王汝春向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告商标许可使用费850000元；并赔偿原告自20l5年起至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率为标准计算的利息损失（截止到2018年8月20日的利息损失为99624元，详见计算清单）；2、判令本案的诉讼费用和财产保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：王汝春是商标注册证号为第8744014号和第8744042号商标的所有权人，2014年3月1日，张中乾与王汝春的女婿王海生签订了商标使用许可合同，约定王汝春将自己持有的注册号为8744014和8744042的商标许可给张中乾使用，张中乾使用商标的范围为双桶洗衣机、全自动洗衣机、冰箱；商标使用期为五年，从2014年3月1日到2019年2月30日；商标许可使用费第一年100000元、第二年200000元、第三年300000元、第四年350000元、第五年400000元，第一年的费用在合同签订日付清，以后在每年二月一日支付。该合同由王海生与张中乾签订，但王海生所签的是王汝春的名字。经一审法院询问王汝春，王汝春称认可王海生所签的名字；张中乾称王海生与其签订该合同后，其要求与王汝春本人见面，以便确认王汝春是否认可该合同，但王海生一直未予安排，后张中乾告知王海生不再使用该商标，王海生表示如不想使用，那就不再安排见面，该合同就到此为止。该合同中并没有出现王海生的姓名及王海生的合同地位。 王汝春称张中乾已经向其支付了第一年的商标许可使用费100000元，但没有提交证据，张中乾对支付许可费的事实不予认可，称其没有向原告支付过任何费用。王汝春称已将商标使用授权书交付给张中乾，但没有提交有关交付的证据，张中乾对交付事实不予认可。王汝春称张中乾在其生产销售的产品中使用了案涉商标，但没有提交相关证据，张中乾对该事实不予认可，称一直没有用过王汝春的注册商标。 一审法院认为，根据王汝春的诉讼请求及张中乾的答辩意见，本案的争议焦点有两个：一是涉案的商标使用许可合同在王汝春、张中乾之间是否成立及生效；二是王汝春要求张中乾支付商标许可使用费850000元并支付利息损失是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，首先，关于王海生在涉案合同中的合同地位。王汝春称王海生是其代理人，代理其与张中乾签订合同，且其代理行为是表见代理。根据本院查明的事实，王海生没有向张中乾提交过王汝春的授权委托书，王海生的姓名没有出现在涉案合同中，合同中更没有列明王海生的地位。张中乾也不认可王海生的代理行为，张中乾陈述签订合同后要求跟王汝春本人见面，取得王汝春对该份合同的认可。因此张中乾的本意是与王汝春本人签订合同，王海生在本案中仅是双方订立合同的撮合人，而并非王汝春的代理人。其次，关于王汝春对王海生签字的认可是否构成对合同效力的追认。由于王海生的行为并不是代理行为，也就不存在其没有代理权、超越代理权或者代理权被终止后实施的行为被追认的问题。最后，关于王汝春提交的证据三，即授权张中乾使用其注册商标的授权委托书的性质，王汝春单方提交的授权委托书仅能证实其同意授权张中乾使用其注册商标，而不能证实涉案合同的成立。综上，一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、中止民事权利义务关系的协议，在签订合同时，合同的当事人要针对合同内容具有共同的意思表示，达成合意。本案中，涉案合同由王海生与张中乾签订，但王海生并非王汝春的代理人，王汝春也不是该合同的签订人。在该合同签订时，王汝春与张中乾并未就合同事项达成一致意见；合同签订后，张中乾想与王汝春本人见面并订立合同的目的也未实现。因此，涉案合同在王汝春与张中乾之间自始至终没有成立。 关于争议焦点二，即王汝春要求张中乾支付商标许可使用费850000元并赔偿利息损失是否有事实和法律依据。如争议焦点一中所述，涉案合同在王汝春与张中乾之间并未成立。且王汝春虽主张张中乾在其销售的产品上使用了其注册商标，但没有提交证据；王汝春主张张中乾向其支付了第一年的商标许可使用费100000元，也没有提交证据。一审法院对王汝春的以上主张均不予认可。因此，涉案合同没有成立，王汝春也没有证据证实张中乾存在实际使用其商标或者支付第一年商标许可使用费的行为。王汝春要求张中乾支付商标许可使用费850000元并赔偿利息损失没有事实和法律依据。一审法院遂判决驳回王汝春的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案所争议的焦点问题有二：一是双方签订的商标使用许可合同的效力问题；二是张中乾是否应当向王汝春支付850000元的商标使用费及相应的利息损失。 关于争议焦点一：根据人民法院查明的事实可以做出如下认定：1.与张中乾签订商标使用许可合同的不是王汝春本人而是王汝春的女婿王海生；2.王海生是以王汝春的名义签订的案涉商标使用许可合同；3.王海生与张中乾签订合同时没有取得王汝春本人的授权。据此，王海生在没有得到王汝春授权的情况下，以王汝春的名义实施法律行为，符合无权代理的法律特征，可以认定王海生的行为构成无权代理。进一步需要考虑是，这种无权代理是一种狭义的无权代理还是可以构成表见代理？ 从表见代理的构成要件看，表见代理有如下三个构成要件：一是须是无权代理；二是须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人有代理权的理由；三是须是相对人善意且无过失。本案中王海生在签到合同时并未出示王汝春的授权，应当属于无权代理，但由于王海生是王汝春的女婿且其持有商标注册权证，其在外观上具有使相对人相信其具有代理权的理由，至于第三个要件，即相对人在签订合同时是否善意且无过失，本院认为，张中乾与王海生签订合同时，基于王海生的身份及其持有的商标注册权证，张中乾有理由相信王海生具有代理权。综上，王海生的表见代理行为成立。 在表见代理行为成立的情形下，表见代理的法律后果就是本案的关键。表见代理的法律后果通常是产生与有权代理相同的法律效力，即表见代理人实施的民事法律行为的后果直接由被代理人承担。但这种表见代理的后果产生的前提是在相对人主张合同成立情形下的后果。这里就必须论述表见代理制度的制度目的，表见代理首先是无权代理，在英美法系，又称外表授权规则，所谓外表授权是具有授权行为的外表或假象但并未实际授权。表见代理其深层的基础在于禁止翻供原则，法律不允许当事人否认有理智的人从其言行中得出的合理推论。因此，表见代理制度是以保护相信代理权存在外观的善意第三人为目的，在无权代理中，为保护善意第三人的利益，确认表见代理产生有权代理的法律效果，维护交易的安全。但表见代理首先是一种无权代理，因此，关于无权代理的规定应当同样适用于表见代理。由于在无权代理时，相对人在本人追认前具有撤销权，因此，在表见代理中，相对人也应当享有该权利。也就是说，即使在表见代理成立时，如果相对人主张无权代理的，那么代理人无权主张表见代理，被代理人亦无权主张表见代理。也就是说，如果相对人基于自己的利益考虑，依照《民法总则》第171条的规定主张表见代理行为为无权代理的，被代理人不得基于表见代理的规定而对相对人主张代理的效果。 具体到本案中，虽然王海生的代理行为可以构成表见代理，由于张中乾主张王海生没有代理权系无权代理，那么王海生及王汝春无权根据表见代理的规定主张产生代理的效果。 综上，本案中，王海生的代理行为系无权代理，无权代理人签订的合同在本人追认前，属于效力待定的合同。本案中，王汝春并未提交其曾经追认合同生效的相关证据，因此，可以认定，商标使用许可合同在王汝春追认前并未生效。 此外，结合合同签订后，双方当事人的有关行为来看，也可以印证这一判断。首先，合同签订后，张中乾并未付款。王汝春虽然主张张中乾在合同签订时付款10万元，但张中乾对此不予认可，王汝春并未提供进一步的证据证明，因此，无法认定张中乾曾付款，同时，王汝春虽主张曾催促张中乾支付商标许可使用费，但其并未提供相应证据予以证明，故无法认定王汝春曾向张中乾主张过支付商标许可使用费；其次，张中乾也从未使用过案涉商标。同样，虽然王汝春主张张中乾使用过案涉商标，但亦未能提供证据予以证明，对其该项主张，本院亦无法认定，根据举证责任规则，王汝春应当承担举证不能的法律后果，本院可以认定张中乾从未使用过案涉注册商标。由于案涉合同签订在2014年，合同当事人双方至今并没有进一步的履行行为，这也可以印证双方当事人并未将合同视为生效合同对待。 综上所述，关于争议焦点一，本院认为，涉案商标许可使用合同系效力待定的合同，由于王汝春并未提交其对合同效力予以追认的证据，故案涉合同并未生效。 关于争议焦点二，由于案涉合同系效力待定的合同，在王汝春追认前并未生效，且合同签订后并无进一步的履行行为，张中乾亦从未使用过案涉商标，据此，张中乾一方不应支付商标的许可使用费。 关于一审判决，由于王海生是以王汝春的名义签订的合同，一审法院仅将王海生作为撮合人，认定涉案合同未在王汝春及张中乾之间成立，属于事实认定不清，对此，本院予以纠正。但就判决结果而言，由于一审法院也认为张中乾不应支付王汝春商标使用费，驳回了王汝春的诉讼请求，故一审判决结果是正确的。故本院对一审法院的判决理由予以纠正，对其判决结果予以维持。 综上所述，王汝春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决理由虽有不当，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,296元，由上诉人王汝春负担。 本判决为终审判决。 审判长  邢会丽 审判员  张守军 审判员  梁贤勇 二〇一九年十一月二十日 书记员  纪晓岚