内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2361号   上诉人（一审被告）：包头市源升农牧股份有限公司。   法定代表人：于某。   委托诉讼代理人：严某，内蒙古广博律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：季某，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：孙某，包头市培隆律师事务所律师。   上诉人包头市源升农牧股份有限公司（以下简称源升公司）与被上诉人季某劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2019）内0221民初968号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   上诉人源升公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销土默特右旗人民法院(2019)内0221民初968号民事判决书判决,查明事实后改判:“一、解除被上诉人季某与上诉人包头市源升农牧股份有限公司的劳动合同;二、上诉人包头市源升农牧股份有限公司支付原告季某如下费用:(一)劳动报酬:32806.05元(2018年5月份工资6928.96元+8月份工资7463.8元+10月份工资7902.78元+2019年2月份工资6961.88元+3月份工资3548.63元);(二)经济补偿金:38072.5元(前12个月平均工资为6922.27元/月);三、驳回季某其余诉讼请求。”2、-二审诉讼费由被上诉人承担。   事实与理由：一、一审法院审理事实不清,证据不足。(一)一审法院认为三月份工资为5752.56元没有任何法律依据,属于认定事实不清,证据不足。在此处法官不适宜滥用自由裁量权。被上诉人既然就职于上诉人处,应当遵守上诉人的规章制度,上诉人在被上诉人离职前,虽然有过未给付工资的情形,但是被上诉人始终是上诉人处的员工,应当遵守公司的管理规定,本案上诉人所做的被上诉人三月份的工资,是根据公司的管理制度客观的计算出的。被上诉人懈怠工作,在单位未批准请假的前提下直接休息,从而导致其三月份工资拿到3548.63元的后果。本案法院却“酌情”为上诉人计算三月份工资,没有任何法律依据,且劳动合同法对于单位未及时支付工资的情形,已经做出了经济补偿金的规定,足以弥补被上诉人未按时拿到工资的损失,不需要也没有任何法律规定需要法官来适用自由裁量权对工资进行私自调整,故一审法院认定事实不清证据不足。(二)一审法院认定补发工资3000元没有任何事实及法律依据。上诉人所做出的【2018】年包源牧字(2018)40号内部文件,被上诉人季某是“知道或者应当知道”的,这份证据足以证明被上诉人已经调薪并送达到季某手中;东源牧场的工资是由季某考核、计算、造册制表的,并且将工资情况上报给上诉人处,所以,对于从2018年8月开始将工资调减成7000元的事实,被上诉人是最清楚的。二、适用法律错误。一审法院认定经济补偿金为46200元属于事实不清、证据不足。根据《劳动合同法》第四十七条之规定,本案季某在单位工作了5年5个月,前十二月的平均工资为6922.27元,并不是一审法院所认定的8400元／月,故请求二审人民法院依照法律规定予以改判。综上,上诉人认为一审法院审理事实不清,证据不足,适用法律错误,请求二审人民法院依法改判支持上诉人的上诉请求,以维护法律的尊严和当事人的合法权益。   被上诉人季某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，上诉人的上诉请求及理由与事实不符，于法无据。   季某向一审法院起诉请求。1.依法解除双方劳动关系；2.依法判令被告向原告支付拖欠工资39962.8元、暂扣的工资4800元（1600元×3个月）及3000元（1000元×3个月）；3.支付经济补偿金5.5个月共46200元。   一审法院认定的事实：2014年2月20日,原告季某到被告源升公司经营的牧场工作,双方订立期限为三年的书面劳动合同,并约定了劳动报酬、工作时间等。2015年2月11日,原告季某与被告源升公司重新签订了劳动合同,该合同约定工作期限为三年(自2015年2月11日至2018年2月10日止),被告安排原告从事“场长”的工作岗位,双方约定每月工资试用期满为5000元,双方于2017年5月1日对该劳动合同条款进行了变更,变更内容为“工资标准自2017年5月调整为8000元/月,月发放为80%,实行时间为3个月,自2017年8月开始按照8000元/月执行”。原告工作期间,被告每月为原告补助通信费200元及工龄补助200元。后双方于2018年1月18日对上述合同进行了续签,将合同履行期限变更为自2018年2月11日起至2023年2月10日止。因被告未按合同约定时间给付原告2018年5月、8月、10月及2019年2月、3月的工资及2018年11月、12月及2019年1月每月未发放的1000元工资，原告于2019年4月1日向土默特右旗劳动人事争议仲裁院提请仲裁,后该仲裁院于当日作出不予受理通知书。另查明,原告季某于2019年3月22日离职,被告源升公司给原告季某代缴的基本医疗保险、基本养老保险等费用的截止时间为2019年4月(包括2019年4月),代缴上述各项保险个人部分费用共计2037.20元(每月407.44元/月×5个月)。现原告诉至法院,要求:1.依法解除双方劳动关系;2.依法判令被告向原告支付拖欠工资39962.8元、暂扣的工资4800元(1600元×3个月)及3000元(1000元×3个月);3.支付经济补偿金5.5个月共46200元。   一审法院认为：2014年2月20日至2019年3月22日期间,原告季某到被告源升公司工作,双方签订正式的劳动合同后,重新签订及续签了新的劳动合同,双方在合同中约定了工作时间及工资待遇等,原告按合同约定提供了劳动,理应获得劳动报酬;现被告无故拖欠原告工资未付,故原告主张解除双方的劳动关系符合法律规定,本院予以支持;原告主张被告应按照合同约定给付欠付的工资款共计39962.8元【(8400元/月一407.44元)×5个月】,因庭审过程中原告出示的“东源牧场工资欠款明细”与上述主张存在矛盾,故一审法院对该主张不予支持,但被告庭审过程中认可原告出示的“东源牧场工资欠款明细中:2018年5月份欠付工资6928.96元、8月份欠付工资7463.8元、10月份欠付工资7902.78元及微信记载的2019年2月份欠付工资6961.88元的事实”,结合本案其他证据佐证,故一审法院对上述证据证实的每月工资金额予以采信;对于原告主张2019年3月份的工资为7992.56元(8400元/月核减被告已扣缴保险407.44元),因原告庭审过程中认可其2019年3月22日后离职,其当月只工作了22天,被告在上述劳动合同履行过程中,存在5个月未按约定给付原告工资的事实,本身存在过错,故一审法院酌情支持原告2019年3月份的工资为5752.56元(8400元/月÷30天×22天-407.44元),以上欠付工资共计35009.98元;对原告主张2018年11月、12月及2019年1月,每月未发放的工资1000元,共计3000元,因被告源升公司出具的《人事变动表》及2018年8月16日该公司内部文件【2018年包源牧字(2018)40号】证据,均未证实原告对上述调岗调薪事宜知情,且被告于2018年8月16日出具【2018年包源牧字(2018)40号】文件给原告调岗调薪后,原告2018年8月份、10月份工资表的“应发工资”仍为8400元/月,该工资表与被告出具的《人事变动表》及公司内部文件【2018年包源牧字(2018)40号】前后矛盾,故一审法院对原告的诉求予以支持;关于原告主张经济补偿金46200元(8400元/月×5.5个月,自2014年2月至2019年3月),上述计算标准符合法律规定,一审法院予以支持。对于原告要求被告对2017年5月、6月、7月三个月剩余20%的工资合计4800元(1600元×3个月)进行补发的主张,因双方签署的劳动合同对上述期限内的工资已明确约定给付标准,故一审法院对该诉讼请求不予支持。对于被告主张“原告同意将其取得的,牧场工作人员李秀清、王岗二人返还给被告的工资及餐补款抵顶工资”的辩称意见,因与本案属不同法律关系,故被告源升公司可以向原告季某另案主张权利。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十七条之规定,判决:一、解除原告季某与被告包头市源升农牧股份有限公司的劳动合同;二、被告包头市源升农牧股份有限公司支付原告季某如下费用:(一)劳动报酬:38009.98元【1、(2018年5月份工资6928.96元+8月份工资7463.8元+10月份工资7902.78元9+2019年2月份工资6961.88元+3月份工资5752.56元);2、补发工资:3000元(2018年11月份、12月份及2019年1月份,每月1000元)】;(二)经济补偿金:46200元(8400元/月×5.5个月,自2014年2月至2019年3月);三、驳回原告季某其余诉讼请求。   二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.源升公司是否应当补发季某每月1000元的工资（从2018年11月至2019年1月份）？2.2019年3月份，源升公司应付季某工资数额；3.季某离职前12个月的平均工资数额。针对以上焦点问题本院作出如下认定：   第一、对于劳动合同中约定的内容进行变更，需用人单位与劳动者协商一致，方可进行变更。2017年5月1日，源升公司与季某对双方之前签订的劳动合同条款进行书面变更即：季某的工资标准自2017年5月调整为8000元／月，月发放为80%，实行时间为3个月，自2017年8月开始按照8000元／月执行。2018年8月6日，源升公司单方变更劳动合同内容，将季某的工资由8000元／月变更为7000元／月不符合双方的合同约定及法律规定，现季某要求源升公司补发每月1000元的工资符合法律规定（2018年11月至2019年1月份），本院予以支持。   第二、如前所述，季某月工资为8000元／月，各种补贴合计400元/月。源升公司2019年3月份员工考勤情况通报中显示，季某3月份缺卡3次、旷工5次，负激励60。但是，源升公司出具的3月份的工资表中既未按照8000元／月的标准向季某计算工资，又未按照员工考勤情况通报中公示的激励办法执行，而是直接降低季某工资标准，并扣除季某当月考核1769.2元，源升公司单方制作的3月份工资表不符合法律规定。一审法院以季某3月份实际出勤天数，按照其每月工资标准，酌情计算3月份应发工资为5752.56元并无不当，本院予以维持。   第三，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，即月工资为劳动者应得工资总额。一审法院认定季某月平均工资为8400元符合法律规定。上诉人源升公司主张季某离职前12个月的平均工资为实发工资并无法律依据，本院不予支持。   综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有相应证据予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人源升公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王雪冰   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二Ｏ一九年十一月四日   书记员 胡 涛   附：本裁判文书所适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。