黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终615号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐忠强，男，汉族，1991年8月7日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，住哈尔滨市松**。2015年5月15日因犯生产假药罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元，2015年8月5日刑满释放。因涉嫌犯销售假药罪于2018年1月26日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。6指定辩护人方磊，黑龙江大地律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卫士春，男，汉族，1988年2月4日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，户籍地哈尔滨市松**，住所地哈尔滨市呼兰区。2016年3月11日因犯生产假药罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，2016年3月14日刑满释放。因涉嫌犯销售假药罪于2018年1月25日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。指定辩护人张志明、蒋岳婷，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨晓龙，男，汉族，1988年1月5日出生于黑龙江省兰西县，小学文化，无业，户籍地黑龙江省兰西县，住所地天津市西青区。2011年10月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元，缓刑考验期至2013年10月18日止。因涉嫌犯销售假药罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。辩护人张殿英，黑龙江东海律师事务所律师。原审被告人周景权，男，汉族，1965年12月25日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，户籍地哈尔滨市松**，住所地哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年1月26日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。2019年7月24日，因被羁押的时间已到原审人民法院对其判处的刑期期限，被取保候审。原审被告人周丽丽，女，汉族，1989年2月13日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，住哈尔滨市松**。因涉嫌犯销售假药罪于2018年1月26日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。2019年6月24日，因被羁押的时间已到原审人民法院对其判处的刑期期限，被取保候审。原审被告人孙良，曾用名孙雨，男，汉族，1987年7月16日出生于黑龙江省哈尔滨市，小学文化，无业，户籍地哈尔滨市松**，住所地哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯销售假药罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。2019年6月23日，因被羁押的时间已到原审人民法院对其判处的刑期期限，被取保候审。原审被告人吴化龙，男，汉族，1987年3月18日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，住哈尔滨市松**。因涉嫌犯销售假药罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。2019年7月23日，因被羁押的时间已到原审人民法院对其判处的刑期期限，被取保候审。黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院审理哈尔滨市呼兰区人民检察院指控原审被告人周景权、周丽丽、徐忠强、卫士春、孙良、吴化龙、杨晓龙犯销售假药罪一案，于2019年6月12日作出（2019）黑0111刑初45号刑事判决。原审被告人周景权、周丽丽、孙良、吴化龙服判，不上诉。原审被告人徐忠强、卫士春、杨晓龙不服，提出上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月4日公开开庭审理了本案，黑龙江省哈尔滨市人民检察院指派检察员李锋出庭履行职务，原审被告人徐忠强、卫士春、杨晓龙及其辩护人到庭参加诉讼。经检察员建议并经本院同意，本案延期审理一次。现已审理终结。原审判决认定：1.被告人周丽丽在其父亲被告人周景权处以每件1500元的价格购买14件假药大阿乐（每件240盒）后，在其丈夫被告人徐忠强的配合下，分别在2017年12月份和2018年1月份，以邮寄方式将14件假药大阿乐以每件2000元的价格销售给被告人卫士春，卫士春将其中的2件假药大阿乐以每件2200元的价格销售给被告人孙良，孙良将2件假药大阿乐以每件2400元的价格销售给被告人吴化龙，吴化龙将2件假药大阿乐以9000元的价格销售给被告人杨晓龙；卫士春将其中的12件假药大阿乐以29700元价格销售给张微。案发后，公安机关在杨晓龙处扣押147盒假药大阿乐，在周景权处扣押假药多吉美385片，扣押的药品经黑龙江省食品药品监督管理局鉴定为假药。经鉴定，扣押的假药多吉美价值人民币78155元。2.2018年4月10日和4月17日，被告人吴化龙在王某（另案处理）处购买假药后，分别以800元的价格将假药络活喜100盒销售给被告人杨晓龙，以3200元的价格将假药络活喜150盒、假药立普妥120盒销售给杨晓龙。案发后，公安机关对杨晓龙住处进行搜查，当场查获、扣押多种假药，扣押的药品经黑龙江省食品药品监督管理局鉴定为假药。经鉴定，扣押的假药价值人民币246540.46元。综上，被告人周景权销售假药价值共计99155元，被告人周丽丽销售假药数额28000元，被告人徐忠强销售假药数额28000元，被告人卫士春销售假药数额34100元，被告人孙良销售假药数额4800元，被告人吴化龙销售假药数额13000元，被告人杨晓龙销售假药价值共计246540.46元。公安机关于2018年1月25日在哈尔滨市松北区将被告人周景权、周丽丽、徐忠强抓获，在哈尔滨市呼兰区将被告人卫士春抓获；于2018年4月24日在哈尔滨市阿城区将被告人孙良抓获，在哈尔滨市南岗区将被告人吴化龙抓获，在天津市西青区将被告人杨晓龙抓获。上述事实，有经过原审法院庭审质证确认的下列证据证实：搜查笔录、扣押假药清单及照片；案件来源及到案经过；户籍证明、现实表现、刑事判决书等书证；被告人之间微信聊天记录截图等书证；黑龙江省食品药品监督管理局真伪认定的函；德邦物流单据：涉案假药的发货收货情况；证人王某、赵某1证言；被告人周景权、周丽丽、徐忠强、卫士春、孙良、吴化龙、杨晓龙当庭供述及辩解；司法鉴定意见书；卫士春辨认笔录。原审法院认为，被告人周景权、周丽丽、徐忠强、卫士春、孙良、吴化龙、杨晓龙为谋取非法利益，明知是假药而进行销售，其行为均已构成销售假药罪。被告人周丽丽、徐忠强在共同犯罪中分工合作，地位相同，作用相当，均系主犯。被告人卫士春、徐忠强系累犯，应依法从重处罚。在周景权、杨晓龙住处扣押的药品，经鉴定均为假药，鉴于尚未流向市场，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第(二)项、第十二条、第十五条之规定，认定被告人杨晓龙犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元；认定被告人卫士春犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币7万元；认定被告人徐忠强犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；认定被告人周景权犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20万元；认定被告人周丽丽犯销售假药罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3万元；认定被告人吴化龙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3万元；认定被告人孙良犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元；侦查机关扣押、未随案移交的假药及打码用字头67个、中国药品电子监管码6张等用于销售假药的物品，均依法没收，上缴国库。宣判后，徐忠强不服，上诉辩称，其系从犯，原审量刑过重为由，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出与徐忠强上诉理由相同的辩护意见。卫士春不服，以原审法院对其量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出，卫士春自愿认罪，原审判决对卫士春量刑过重的辩护意见。杨晓龙不服，上诉辩称，其行为不构成销售假药罪，本案现有证据不能证实其有销售假药的行为，亦无证据证实其着手实施销售假药的行为，其行为不构成销售假药罪的未遂犯，原审量刑过重为由，请求二审法院对其减轻或免除刑事处罚并免除罚金。其辩护人提出与杨晓龙上诉理由相同的辩护意见。经审理查明，二审认定的事实、证据与一审相一致。综合考虑上诉人徐忠强、卫士春、杨晓龙的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，原审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院评判如下：1.关于徐忠强及其辩护人提出，徐忠强系从犯的上诉理由及辩护意见。经查，徐忠强与周丽丽的供述的供述能够证实，徐忠强与周丽丽在共同犯罪中分工合作，地位相同、作用相当，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。对徐忠强及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，不予采纳。2.徐忠强、卫士春及二上诉人的辩护人提出，原审判决对徐忠强、卫士春量刑过重的辩护意见。经查，徐忠强销售假药数额28000元，卫士春销售假药数额34100元，应处三年以下有期徒刑，并处罚金。徐忠强、卫士春均系累犯，原审充分考虑二上诉人认罪悔罪的情节，判处徐忠强有期徒刑二年，并处罚金三万元；判处卫士春有期徒刑二年，并处罚金七万元，量刑适当，符合法律规定。对徐忠强、卫士春及其辩护人所提辩护意见，不予采纳。3.杨晓龙及其辩护人提出，杨晓龙的行为不构成销售假药罪，本案现有证据不能证实其有销售假药的行为，亦无证据证实其着手实施销售假药的行为，其行为不构成销售假药罪的未遂犯，原审量刑过重为由，请求二审法院对其减轻或免除刑事处罚并免除罚金的上诉理由及辩护意见。经查，从杨晓龙住处搜缴的假药，经鉴定价值24万余元。杨晓龙在侦查机关多次供述，其在2017年3月即开始销售假药，其购买假药的目的系为了销售谋利。其购入假药，即已着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条的规定，杨晓龙的犯罪行为，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。原审法院根据其销售数额及犯罪未遂情节，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元，量刑适当。对杨晓龙所提相关的辩解及其辩护人所提相关辩护意见，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人徐忠强、卫士春、杨晓龙及原审被告人周景权、周丽丽、孙良、吴化龙犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宗永平审判员  李成林审判员  宋 研二〇一九年十一月十法官助理薛旭书记员李宇杭