江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0311民初3439号原告（被告）：易成庆，男，1977年11月21日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：张厚钢，江苏开承律师事务所律师。被告（原告）：徐州安汇人力资源有限公司，住所地徐州市泉山区凤凰山庄95号。法定代表人：孙瑶瑶，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹煜，男，1959年9月16日生，汉族，该公司职工，住徐州市泉山区。被告：江苏徐电建设集团有限公司先行汽服分公司，住所地徐州市解放北路20号。法定代表人：亓旭光，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱咏梅,江苏盛仪律师事务所律师。第三人：徐州市劳动保障代理服务中心，住所地徐州市淮海食品城人力资源服务中心A107室。法定代表人：魏宁，主任。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。第三人：徐州安能设备安装工程有限公司，住所地徐州市云龙区淮海食品城会展路262号。法定代表人：王培霖，经理。委托诉讼代理人：单伟，男，1987年3月26日生，汉族，该公司职工，住徐州市铜山区。原告易成庆诉被告徐州安汇人力资源有限公司（以下简称安汇公司）、江苏徐电建设集团有限公司先行汽服分公司（以下简称先行汽服）劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月3日立案，原告徐州安汇人力资源有限公司诉被告易成庆劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月5日立案，以上两案系劳动者和用人单位均不服劳动人事争议仲裁委员会作出的同一裁决而向本院起诉的，故本院决定并案审理，双方当事人互为原告和被告，后依法适用简易程序，于2019年7月1日公开开庭进行了审理。在案件审理过程中，又依法追加徐州市劳动保障代理服务中心（以下简称劳动保障代理中心）、徐州安能设备安装工程有限公司（以下简称安能公司）作为本案的第三人参加诉讼。因双方争议较大，依法转为适用普通程序，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告（被告）易成庆及其委托诉讼代理人张厚钢，被告安汇公司的委托诉讼代理人曹煜，被告先行汽服的委托诉讼代理人丁涛、朱咏梅，第三人劳动保障代理中心的委托诉讼代理人谢厚学、安能公司的委托诉讼代理人单伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易成庆向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告连带向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金78000元（3000元/月×13个月×2）；2、判令被告安汇公司为原告办理失业金领取手续；3、判令被告安汇公司向原告支付最后一个月工资2500元；4、本案诉讼费由被告承担。在案件审理过程中，原告申请撤回诉讼请求第二项。事实和理由：原告于2005年10月8日应聘进入先行汽服从事驾驶员工作，在工作期间，先行汽服先后安排原告与劳动保障代理中心，安能公司、安汇公司签订劳动合同。2018年11月19日，被告安汇公司违法解除与原告的劳动合同，损害了原告的合法权益。原告已经申请仲裁，徐州市劳动人事争议仲裁委员会依法支持了原告的部分诉讼请求，故依法起诉，请求支持原告的诉讼请求。被告安汇公司辩称，原告于2011年12月28日入职被告公司，后在2015年1月起被派遣至安能公司工作，原告自2018年10月起开始旷工至2018年11月19日。期间，被告曾电话通知原告返岗未果，被告于2018年11月19日作出解除与原告的劳动合同的决定，后多次电话通知其来办理交接及领取解除合同通知，但最终原告不愿签字，未能实现交接，被告依据劳动合同的约定解除劳动合同，并不属违法行为，故请求依法驳回原告的诉讼请求。被告先行汽服辩称，被告与原告之间没有建立劳动关系，原告要求被告对赔偿金承担连带责任没有事实和法律依据，依据仲裁裁决书查明的事实，原告系因安能公司与先行汽服签订车辆服务合同，对于本案涉及的解除劳动合同的事宜，先行汽服均未参与，也不知情，相关劳动合同均不是先行汽服履行。关于原告请求的支付一个月工资2500元的诉请，原告应基于签订并生效的劳动合同应当向相对方主张，从原告的诉状来看，其陈述与劳动保障代理中心、安能公司、安汇公司先后建立了劳动关系，并没有与先行汽服建立劳动关系，故原告上述请求均不能成立。另外，原告请求支付一个月工资的诉请并没有在劳动仲裁时申请，若在本案中直接审理，则程序违法。第三人劳动保障代理中心辩称，2006年7月，第三人与徐州先行汽车服务有限公司签订了社会保险代理协议，约定徐州先行汽车服务有限公司委托第三人为员工缴纳各项社会保险费，徐州先行汽车服务有限公司每月将单位和个人应缴的社会保险费支付给第三人，再由第三人的名义缴纳。2007年12月，徐州先行汽车服务有限公司通知第三人代理的员工社会保险转移至安能公司，因通知时间过晚，产生了2008年1月的社会保险费。故自2008年2月，第三人代理的员工社会保险关系转移至安能公司。因保管不善，与徐州先行汽车服务有限公司签订的协议丢失，第三人对于自2006年7月至2008年1月以第三人的名义为原告缴纳社会保险的事实予以认可，但在该期间双方不存在劳动关系，仅是受徐州先行汽车服务有限公司委托代为缴纳社会保险费。第三人安能公司辩称，原告于2008年12月28日与第三人签订书面劳动合同，2008年1月17日在徐州市社保局备案参保，2011年12月27日将原告的社会保险关系转移至安汇公司，第三人在2007年至2011年12月与原告存劳动关系。原告安汇公司向本院提出诉讼请求：1、确认安汇公司与易成庆解除劳动关系合法，无须向易成庆支付经济赔偿金；2、由易成庆承担本案的诉讼费用。事实与理由：徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字【2019】第133号仲裁裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。首先，关于原告解除与易成庆之间劳动关系是否属于违法解除的问题。仲裁裁决书认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位为用人单位，安汇公司作为用人单位应当依据劳动合同法规定履行相应义务，承担相应责任。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（三）项规定，用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同的，应当符合劳动合同法规定的条件和程序。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，安汇公司单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。而安汇公司未履行告知工会的程序，不符合法律规定。但该通知工会的程序并非解除劳动合同的必要先决条件，是可以弥补的程序瑕疵，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。原告未建立工会，虽然在解除与易成庆劳动关系时并没有履行通知工会程序，但在起诉前已经履行补正手续，在通知工会程序上已经完善，符合上述司法解释的规定，仲裁裁决以可以弥补的程序瑕疵作为认定支付违法解除劳动合同赔偿金的依据，明显错误。其次，被告严重违反劳动合同约定，原告以旷工为由解除其劳动关系，事实清楚。被告系派遣至安能公司工作多年，对于用人单位的规章制度系非常清楚，同时对于原告的相关人员安排也是明知的，而被告长期未来单位上班，也未履行请假手续，考勤登记旷工接近一个月，属于严重违反用人单位的规章制度，原告解除理由合法有效且事实清楚。综上所述，原仲裁裁决错误，缺乏法律依据。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法裁判。被告易成庆辩称，原告的诉请依法不能成立，具体理由为：1、安汇公司作出解除劳动关系未按照法律程序进行，安汇公司诉称易成庆旷工没有事实和法律依据，根据劳动合同法第四十三条规定，安汇公司应当在和易成庆解除劳动合同前将理由事先通知工会，应当研究工会意见，在将处理结果通知工会，安汇公司违反了该项规定，关于安汇公司在本次起诉中诉称的用人单位补正通知工会的事实和依据可以作为免除支付赔偿金的法定理由不能成立，最高人民法院关于审理劳动争议纠纷的司法解释四第十二条明确规定建立了工会组织的用人单位适用该条司法解释，而本案的安汇公司没有建立工会组织，适用该法条属于适用法律错误；2、通知工会可以补正的程序性规定，属于用人单位在实质上有权对劳动者作出解除处理权利的补正程序，就本案而言，易成庆不存在安汇公司主张的违法旷工的事实，因此，解除本身实体错误，程序也不再适用事后补正的规定；3、司法解释提到的起诉之前，不应当狭义的界定为在法院提起诉讼，理由为在劳动争议调解仲裁法也是全国人大常委会制定的基本法律，仲裁程序是劳动争议案件起诉的必要前置程序，仲裁机构也是处理劳动争议案件的司法机构，行使的是劳动争议裁决权，到仲裁机构申请仲裁也是一种提起诉讼的行为。如果仅以到法院起诉来否定仲裁机构的依法裁决，将会严重扰乱裁决的既定性，不符合法律程序的合法性和正当性，将极大破坏劳动仲裁的稳定性，也违反了法治原则，将导致法律适用的不统一、不均衡，使劳动者维权无所适从，法律的判决没有稳定和预见性。综上，安汇公司提出的诉讼请求，依法不能成立。本案的争议焦点为：1、安汇公司以旷工为由解除与易成庆之间的劳动合同是否合法？安汇公司补正通知工会的行为是否符合劳动法司法解释四第十二条的规定？2、易成庆要求支付赔偿金的数额计算标准以及责任承担是否有依据？3、安汇公司是否需要向易成庆支付最后一个月工资2500元？经原被告举证、质证，对于原被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并对无争议的事实确认如下：2006年7月，易成庆与第三人劳动保障代理中心签订劳动合同，被派遣至徐州先行汽车服务有限公司工作，易成庆的社会保险费由劳动保障代理中心缴纳，缴纳至2008年1月。2007年12月28日，易成庆与第三人安能公司（企业名称变更前为徐州安能电力检修人员劳务有限公司）签订劳动合同，劳动合同期限自2007年12月28日至2009年12月27日。后双方又在2009年11月24日续签了劳动合同，劳动合同的期限自2009年12月28日至2011年12月27日。安能公司自2008年2月开始为易成庆缴纳社会保险费，缴纳至2011年12月。在2007年12月至2011年12月期间，原徐州安能电力检修人员劳务有限公司与徐州先行汽车服务有限公司工作签订了劳务派遣协议，将易成庆派遣至徐州先行汽车服务有限公司工作工作。徐州先行汽车服务有限公司工作于2001年10月30日成立，于2013年11月26日注销。先行汽服于2013年11月26日成立，原名企业名称为徐州晟通物业管理有限公司先行汽服分公司，后在2017年4月11日核准变更为徐州晟通实业有限公司先行汽服分公司，于2017年7月6日核准变更为江苏徐电建设集团有限公司先行汽服分公司，系有限责任分公司。江苏徐电建设集团有限公司及原徐州先行汽车服务有限公司的出资股东均为江苏徐供集体资产运营中心。2014年12月29日，原徐州晟通物业管理有限公司先行汽服分公司与安能公司签订《车辆服务合同》，业务外包内容为：发包方(先行汽服）委托承包方(安能公司）提供车辆服务。2019年1月2日，先行汽服又与安能公司签订《车辆服务合同》，业务外包内容为：发包方(先行汽服）委托承包方(安能公司）提供车辆服务。安汇公司于2010年7月19日成立，在2011年3月25日，安汇公司与安能公司签订《劳动派遣协议》，约定安汇公司按照安能公司提出的要求派遣劳务人员，到安能公司工作。2014年12月18日，安汇公司与易成庆签订了书面劳务派遣合同，将易成庆派遣至安能公司工作，劳动合同期限自2015年1月1日至2016年12月31日止。2018年11月16日，安汇公司在徐州都市晨报刊登《徐州安汇人力资源有限公司返岗通知》，内容为本公司劳务派遣员工易成庆，你已自今年10月8日起旷工至今，请你自本通知之日起3个工作日内到原工作岗位报到，逾期不到岗，将以旷工予以解除劳动合同，一切责任自负”，安汇公司于2018年11月19日制作《关于解除易成庆同志劳动合同的通知》，以易成庆旷工为由，解除与易成庆的劳动合同，该解除通知安汇公司未进行送达。2018年11月26日徐州市劳动就业管理中心制作《徐州市失业人员失业保险金申领告知书》，通知易成庆领取失业保险金。易成庆陈述其于2019年1月11日在徐州市人力资源服务中心查询档案时看到解除劳动合同的书面通知。另查明，易成庆自2017年11月至2018年9月份应发工资分别为：2918元、3116.40元、3556.25元、3725.60元、3410元、3053.30元、3005.45元、3012.35元、3152.50元、3118元、3418元、3137.80元，月平均工资为3201.97元。易成庆于2019年1月22日向徐州市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决安汇公司、先行汽服连带支付违法解除劳动合同赔偿金78000元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会遂于2019年5月20日作出徐劳人仲案字【2019】第133号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人安汇公司于本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人赔偿金66623.43元；二、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。2019年6月3日，易成庆即以诉称理由起诉来院，经调解无效。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，易成庆作为劳动者在2006年7月与第三人劳动保障代理中心签订劳动合同，被派遣至原徐州先行汽车服务有限公司工作，并由劳动保障代理中心缴纳各项社会保险费，双方的劳动关系存续至2017年12月。劳动保障代理中心在答辩中称受徐州先行汽车服务有限公司委托代员工缴纳社会保险费与向原告出具证明所载双方签订劳动合同的事实不一致，故本院认定在2006年7月至2007年12月期间，易成庆与第三人劳动保障代理中心建立了劳动关系。2007年12月28日，易成庆与原徐州安能电力检修人员劳务有限公司签订劳动合同，被派遣至原徐州先行汽车服务有限公司，期间的社会保险费由第三人安能公司依法缴纳，双方建立了劳动关系。虽然被告安汇公司也与易成庆签订过劳动合同，且自2012年1月开始为易成庆缴纳社会保险费，但是安汇公司与先行汽服公司并不存在劳务派遣或者车辆服务合同，而易成庆一直被派遣在先行汽服工作，在2006年7月到2018年11月期间，易成庆用人单位的变更属于非因劳动者原因被安排到新的用人单位工作的情形，故易成庆在劳动保障代理中心、安能公司工作的年限应计入安汇公司的工作年限。关于易成庆主张的违法解除劳动合同赔偿金的问题。安汇公司认为易成庆存在旷工行为，依据劳动合同的约定解除了与易成庆的劳动合同。对此，本院认为，安汇公司作出解除与易成庆劳动关系的决定缺乏依据，且没有履行通知工会的程序，也没有证据证明向易成庆送达了解除劳动合同的通知，在此情况下单方面办理退工停保手续，违反了法律规定，属于违法解除劳动合同，应承担支付赔偿金的责任。具体理由如下：首先，安汇公司依据安能公司提供的考勤表认定易成庆存在旷工行为，旷工属于用人单位考勤制度约束的行为，但安汇公司向本院提供的劳动合同的履行期限为2015年1月1日至2016年12月31日，并未提交在2018年11月期间在双方发生法律效力的劳动合同，故2015年1月至2016年12月的劳动合同因期限届满而终止，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。本案中，安汇公司并未提交考勤制度的通过和制定履行了民主程序，以及向劳动者进行了公示，因此，安汇公司依据规章制度作出解除的依据不足。其次，安汇公司虽然没有建立工会，但在作出解除决定后没有通知所在地工会，其在仲裁裁决书送达之后再履行补正程序，不符合法律规定的期限。根据劳动争议调解仲裁法的规定，劳动争议案件实行仲裁前置程序，因此起诉之前已经补正有关程序应理解为在申请仲裁之前补正，而不是在向法院起诉之前补正。再次，安汇公司没有证据证明在作出解除劳动合同决定后履行了向易成庆的送达程序，易成庆提供的录音明确显示安汇公司通知其领取失业金，告知签了字才让拿走，所谓签字实际是在辞职报告上签字，安汇公司欲以易成庆辞职的方式终止劳动关系，且对于解除决定没有履行送达程序，而径行为易成庆办理了退工停保手续，易成庆在劳动人事行政部门办理业务时才得知被解除劳动关系的情况。综上，安汇公司作出解除与易成庆劳动关系的决定违法法律规定，缺乏送达程序，属于违法解除。易成庆的工作年限自2006年7月计算至2018年11月，为12年又5个月，其被解除劳动合同前十二个月的月应发工资平均为3201.97元，其按照月平均工资3000元主张有事实依据，故安汇公司应支付的赔偿金数额为75000元（3000元/月×12.5个月×2倍）。经本案的审理，先行汽服系用工单位，第三人劳动保障代理中心、安能公司曾与易成庆签订劳动合同，均不应在本案中承担民事责任。对于易成庆要求安汇公司支付最后一个月工资2500元的请求，因该项诉请未经仲裁前置程序，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐州安汇人力资源有限公司于本判决生效后十日内向原告易成庆支付赔偿金75000元；二、驳回原告易成庆的其他诉讼请求及被告（原告）徐州安汇人力资源有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由徐州安汇人力资源有限公司负担，于本判决生效后七日内交至本院（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘现伟人民陪审员  吴书冀人民陪审员  陈 玲二〇一九年十一月二十九日书 记 员  刘 文