广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2150号上诉人（原审原告）：牛军民，男，1971年1月3日出生，汉族，住广东省四会市。委托诉讼代理人：谢川，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍瑞芳，女，1990年9月14日出生，汉族，住广东省四会市。被上诉人（原审被告）：四会市龙居房产中介服务店，住所地广东省四会市东城街道水仙路二十六座1号之二首层。经营者：潘国伟。上诉人牛军民因与被上诉人伍瑞芳、四会市龙居房产中介服务店房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院(2019)粤1284民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人牛军民的委托诉讼代理人谢川、被上诉人伍瑞芳到庭参加诉讼，被上诉人四会市龙居房产中介服务店经合法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。牛军民上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判牛军民无须支付伍瑞芳定金50000元；2.本案全部诉讼费用由伍瑞芳、四会市龙居房产中介服务店承担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，牛军民并没有收到5万元整的定金，并不负有返还5万元的义务。依据牛军民与伍瑞芳之间《房地产买卖合同》备选条款第二条之规定：“买卖双方同意，买方在签订本合同当日内将部分楼款人民币壹万元整（￥10000元）作为交楼保证金交经纪方保管”，而实际上，伍瑞芳并未缴纳该笔保证金，而是牛军民从伍瑞芳所交的定金50000元中拿出10000元作为交楼保证金交给了中介方，故牛军民实际上并没有接收到5万元全额定金。四会市龙居房产中介服务店基于占有伍瑞芳的货币，他们之间存在债权关系，伍瑞芳应当向四会市龙居房产中介服务店主张债权，一审法院判决要求牛军民返还50000元定金没有事实与法律依据。二、一审法院认定伍瑞芳无法履行合同，买卖双方的合同目的无法实现，合同无法实际履行系认定事实错误。伍瑞芳所购买的是住房加单车房，牛军民不论是住房还是单车房均是合法途径购买,也是办理了产权登记，是绝对的合法标的。而伍瑞芳在履行付款义务时仅向中国农业银行四会市支行申请买卖房屋的按揭贷款，并未向其他银行机构申请贷款，因此导致的中国农业银行四会市支行无法放贷的责任当然归责于伍瑞芳。进一步而言，牛军民的房屋产权证上关于房屋有明确的竣工日期，仅仅单车房在记录上有些许瑕疵，但这也不是牛军民的责任，是不动产登记机关登记、制证的问题。另从房产的按揭角度来讲，房屋的价值远远大于单车房的价值，单车房价值约10万元，相对于百万元的整体交易仅仅是很小的一部分，伍瑞芳完全可以对房屋进行按揭对单车房另行付款。因此，伍瑞芳应该根据自己的实际经济能力去解决购房款事宜，通过多种途径去解决问题，而不应该将责任归置于牛军民，更不应该逃避责任，一审法院据此认定合同无法实际履行系明显的认定事实错误。三、一审法院认定合同达到解除的条件属于适用法律严重错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条及第九十四条的规定，本案《房地产买卖合同》附件部分约定：“以上各项付款方式，凡若因不可抗力因素导致按揭抵押贷款申请未获批准，买方亦不能一次性补足全部楼款余额给卖方的，买卖双方可解除合同并各自返还楼款／房屋”，分析附件的约定可以看出，关于解除合同的约定，在语句结构上属于并列，即达到解除合同条件应当是不可抗力与买方不能一次性补足，而一审法院既没有认定本案存在不可抗力因素，也没有认定买方是否有能力一次性补足，便草率认定合同解除的条件已经达到，完全没有事实与法律的依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条的规定，结合牛军民的第二点上诉意见能够清晰地看出，本案完全不存在不可抗力因素，因此不能适用《房地产买卖合同》附件的约定解除合同。四、伍瑞芳事先违反合同，其应承担相应的违约责任。根据《房地产买卖合同》第六条违约责任的约定，伍瑞芳逾期不履行合同，也不配合到场协商，且事实上伍瑞芳系因与其配偶关于购房事宜意见不合等相关原因，故意不想继续履行付款义务。牛军民保留追究伍瑞芳违约责任的权利。综上所述，一审法院查明事实不清，认定合同解除条件适用法律错误，故恳请二审法院依法裁判，维护牛军民合法权益。此外，伍瑞芳为一审法院工作人员，一审法院在审理本案应当回避，一审法院程序不当。伍瑞芳口头辩称，其是一审法院的临聘工作人员，一审法院程序并无不当，对一审判决没有意见，由于银行贷款没有审批通过，所以伍瑞芳按照约定解除合同。一审期间已提交证据证明牛军民收到50000元定金。伍瑞芳向一审法院起诉请求：1.判令牛军民退回定金50000元并解除合同；2.本案诉讼费用由牛军民负担。一审法院认定事实：2017年12月14日，牛军民作为卖方、伍瑞芳作为买方、四会市龙居房产中介服务店作为经纪方，三方签订《房地产买卖合同》，约定牛军民将位于四会市东城街道广场北路锦绣棕榈园六座38号的房屋以及锦绣棕榈园幼儿园负一层67号的车位以137万元的价格出售给伍瑞芳，伍瑞芳在签订合同当日支付50000元定金给牛军民，牛军民在签订合同15个工作日内向房屋的原抵押银行申请提前还贷手续，并于成功提前还贷后15个工作日内完成涂销房屋原来的抵押登记手续，伍瑞芳在获得银行同意以购买房屋进行按揭贷款后10个工作日内支付定金余款15万元给牛军民，剩余楼款117万于过户完成并办妥他项权证后由贷款银行直接划入牛军民的银行账户，以上各项付款方式，凡若因不可抗力因素导致按揭抵押贷款申请未获批准，伍瑞芳亦不能一次性补足全部楼款余额给被告牛军民的，双方可以解除合同并各自返回楼款、房屋等内容。签订合同后，伍瑞芳当即向牛军民支付定金50000元。交付定金一个星期后，伍瑞芳向中国农业银行四会市支行申请以上述买卖的房屋作按揭贷款。2018年6月22日，中国农业银行四会市支行的工作人员书面回复伍瑞芳，称由于伍瑞芳所购买的房屋房地产权证上没有竣工日期且不能提供住建局的证明，所以难以评估价值，不符合农业银行房贷准入条件，故不予受理伍瑞芳的房贷申请。伍瑞芳将银行不批准贷款的情况通过四会市龙居房产中介服务店告知牛军民，并多次与牛军民协商解除购房合同、退回定金，均遭到牛军民的拒绝。一审法院认为，伍瑞芳与牛军民、四会市龙居房产中介服务店签订《房地产买卖合同》，三方构成房屋买卖合同关系，双方均应按合同行使权利、履行义务。本案的争议焦点是伍瑞芳在不能获得银行贷款无法全额支付购房款的情况下是否可以要求解除合同及要求牛军民退回定金50000元。根据《房地产买卖合同》的约定，牛军民出售房屋给伍瑞芳的价格为137万元，伍瑞芳先支付20万元（含50000元定金）、余下117万元由伍瑞芳以购买的房屋向银行抵押贷款支付给牛军民。由此可知，伍瑞芳大部分的购房款要先获得银行按揭贷款才能支付给伍瑞芳，否则伍瑞芳无法履行合同、买卖双方的合同目的也无法实现。而在履行合同过程中，伍瑞芳向银行申请按揭贷款无法获得批准，不管这是否由于不可抗力还是伍瑞芳自身原因造成，这也是伍瑞芳无法控制且非伍瑞芳故意造成的，实际上合同也无法履行下去。按合同附件“以上各项付款方式，凡若因不可抗力因素导致按揭抵押贷款申请未获批准，买方亦不能一次性补足全部楼款余额给卖方的，买卖双方可以解除合同并各自返回楼款、房屋”的约定，在伍瑞芳不能一次性补足全部楼款余额给牛军民的情况下，合同解除的条件已经成就，伍瑞芳可以要求解除合同及要求牛军民退回定金50000元。牛军民辩称其出售的房屋是正规且有合法的房产证、在合同履行过程中不存在不可抗力因素、同意解除合同但不同意退回定金的意见，与合同的约定及实际上合同无法履行下去的事实不符，该院不予采纳。四会市龙居房产中介服务店经传票传唤，无正当理由拒不到参加诉讼，该院依法进行缺席判决。综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除伍瑞芳与牛军民、四会市龙居房产中介服务店于2017年12月14日签订的《房地产买卖合同》；二、牛军民应于该判决生效之日起5日内退回购房定金50000元给伍瑞芳。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件减半收取受理费525元，由牛军民负担。本院二审期间，牛军民提供如下新证据：1.《四会市人民法院立案庭工作示意图》，拟证明伍瑞芳为本案一审立案庭工作人员，一审由四会市人民法院审理显然不当，一审程序错误；2.通话记录、微信记录、顺丰运单、洽谈经历、解除合同之协议，拟证明伍瑞芳存在明显违约行为，且一直拒绝与中介方及牛军民进行沟通，牛军民已通过微信及快递方式向其送达并要求解除合同、没收定金；3.《收款收据》，拟证明本案50000元定金中的10000元由中介方收取。伍瑞芳提供如下新证据：1.《证明》，拟证明其为四会市人民法院的临聘人员;2.程雄坚的工作证明及身份证工作证复印件，证明程雄坚是中国农业银行有限公司四会市支行的员工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于牛军民提供的证据1，伍瑞芳对真实性予以确认，其为四会市人民法院立案庭工作人员；对于牛军民提供的证据2，伍瑞芳对真实性不予确认，认为牛军民并无与其电话联系。而是通过中介方，其并无违约，由于银行贷款申请没有通过，且约定若银行贷款没有办理成功就可解除合同，另解除协议也并非其本人收到；对于牛军民提供的证据3，伍瑞芳认为对真实性无法确认，是牛军民与中介方的交易，与其无关。对于伍瑞芳提供的证据1，牛军民对其三性不予确认，认为根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》的第八条、第九条、第十三条、第十四条的规定，不论是何种类书记员，均需参照适用审判人员回避的制度；对于证据2的三性不予确认。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。另查明，2017年12月14日，牛军民、伍瑞芳、四会市龙居房产中介服务店三方签订的《房地产买卖合同》“备选条款”的第3条约定：“买卖双方同意，买方在签订本合同当日内将部分楼款人民币壹万元整（￥10000元）作为交楼保证金交经纪方保管。该保证金用于确保卖方在物业正式交付使用前，已交清该物业名下发生的欠款、欠费等。当买卖双方签订《物业交接确认书》，并核实相关单据后，视为卖方已经结清该物业所产生的欠费。经纪方可以把上述交楼保证金作为楼款转交给卖方。若发生欠费的情况，则买卖双方同意按如下方式处理：A.双方委托经纪方以保证金支付欠费，剩余部分转付业主；不足部分则由买方向卖方另行追偿；……”。当日，牛军民向伍瑞芳出具一份《收款证明》，该证明记载：“现收到客户/客户代理人：伍瑞芳交来承购/承租该物业之定金款项人民币伍万元正”。牛军民在收款人处签名捺印。同日，四会市龙居房产中介服务店出具一份《收款收据》，该收据载明：“今收到牛军民交来出售四会市东城街道广场北路锦绣棕榈园六座38号交楼保证金壹万元整（10000元）”。再查明，2019年9月30日，四会市人民法院出具一份《证明》，证明伍瑞芳为一审法院的雇员（临聘人员）。二审诉讼中，本院依职权向中国农业银行四会碧海湾支行的程雄坚调查核实一审诉讼中伍瑞芳提交的一份《情况说明》，程雄坚对该份情况说明中载明的内容予以确认，认为伍瑞芳向其银行提交的住房按揭贷款无法通过的原因是因为房产证没有标注竣工日期，造成难以评估房屋价值，导致伍瑞芳的住房按揭贷款无法通过。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审法院审理程序是否合法；2.案涉合同是否应当解除；3.案涉定金是否应当予以返还及具体金额。一、关于一审法院审理程序是否合法的问题。牛军民上诉称伍瑞芳为一审法院工作人员，一审法院的全体法官应全体回避。但根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》的第一条“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属”、第十三条“本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。”、第十四条“人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不属于本规定第十三条所规定人员的，不适用本规定第八条、第九条的规定”的规定，伍瑞芳为四会市人民法院的临聘人员，不是四会市人民法院的在编人员，伍瑞芳也并非本案的审判人员及书记员，牛军民未能提供证据证明本案一审审判人员存在上述法条规定的应当自行回避的情形。故一审法院审理本案并无不当，牛军民上诉主张一审违反法定程序，理据不足，本院不予采纳。二、关于案涉合同是否应当解除。根据已查明的事实，因案涉房产的房产证上没有登记竣工日期，案涉合同约定的房屋及车位的按揭抵押贷款申请无法获得银行批准，因发生双方无法预见且不可归责于双方的事由，买方伍瑞芳无法按照案涉合同约定的付款方式向卖方牛军民支付房款，案涉合同无法继续履行，双方订立合同目的亦无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，及按照案涉合同附件“以上各项付款方式，凡若因不可抗力因素导致按揭抵押贷款申请未获批准，买方亦不能一次性补足全部楼款余额给卖方的，买卖双方可以解除合同并各自返回楼款、房屋”的约定，一审法院认定案涉合同无法继续履行，伍瑞芳在不能一次性补足全部楼款余额的情况下可以要求解除合同正确，本院予以维持。牛军民上诉案涉合同无法继续履行责任在于伍瑞芳及案涉合同不应解除的主张理据不足，本院不予支持。三、关于案涉定金是否应当予以返还及具体金额。伍瑞芳于一审提交的证据《收款证明》中明确载明“现收到”的字样，牛军民在该《收款证明》上签名捺印，能较为充分证明牛军民已实际收到案涉定金50000元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，如上所述，双方对案涉合同的解除并无过错，案涉合同解除后，牛军民继续占用伍瑞芳交付的定金50000元于法无据，应当予以返还，一审法院判决牛军民向伍瑞芳返还50000元，并无不当，本院予以维持。至于牛军民向中介缴纳交楼保证金10000元，依据案涉合同中“备选条款”第3条关于交付交楼保证金的约定及中介出具的《收款收据》中载明的内容，该10000元为牛军民向中介方缴纳的交楼保证金，该款项用于保证卖方向买方交付房屋时结清该物业名下的欠款、欠费等，卖方已经结清欠款的，该款项作为楼款由中介方转交给卖方。因此，牛军民向中介缴纳交楼保证金10000元与伍瑞芳缴纳的50000元定金，是不同性质的款项，案涉合同因无法继续履行而解除，牛军民应自行向中介申请退还上述交楼保证金。牛军民据此主张50000元定金不予返还，理据不足，本院不予采纳。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，牛军民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人牛军民负担。本判决为终审判决。审判长 何 桑审判员 任喜跃审判员 梁达明二〇一九年十一月十三日法官助理肖荣健书记员魏珍珍