广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤13行终266号上诉人（原审原告）邱中元，男，住广东省惠州市惠阳区。委托代理人彭斌生，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托代理人李正军，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市城乡管理和综合执法局。住所地：委托代理人黄雄，惠州市惠阳区城乡管理和综合执法局工作人员。委托代理人王颖宜，广东卓凡律师事务所律师。上诉人（原审原告）邱中元因城市管理行政处罚一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（原审原告）邱中元委托代理人彭斌生，被上诉人（原审被告）惠州市城乡管理和综合执法局委托代理人黄雄、王颖宜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告于2016年10月5日与案外人温某花、曾某、黄某康签订《车位租赁合同》，约定由原告承租三案外人所有的位于惠州市××区淡水上塘金瓜岭金泰华府二层停车位的使用权，租赁期限均为2016年10月6日至2020年10月6日。2016年8月起，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下将上述停车位改建为总面积298.8平方米的办公场所，并将案涉惠州市××区淡水上塘金瓜岭金泰华府1栋三楼的露台改建成面积20平方米的健身房。原惠州城市管理行政执法局认为原告在未取得建设工程规划许可证情况下对案涉的停车场和露台进行建设的行为违反了城乡规划法的规定，于2018年5月24日向原告作出《责令停止（改正）违法建设通知书》，责令原告立即停止建设并采取改正措施消除对规划的影响；原惠州城市管理行政执法局于2018年8月22日作出《行政处罚告知书》，拟对原告作出限期自行拆除违法建筑物的行政处罚。告知书并告知了原告享有陈述、申辩和申请听证的权利。2018年9月3日，原惠州城市管理行政执法局向原告作出惠市执罚[2018]第E-4042号《行政处罚决定书》，以原告未取得建设工程规划许可证进行违法建设为由，决定给予原告如下行政处罚：限十五日内自行拆除违法建筑物。决定书并告知原告享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。因原告未履行决定书所确定的限期拆除违建物的义务，原惠州城市管理行政执法局分别于2018年9月25日、2018年10月31日、2018年11月30日向原告作出《履行行政处罚决定催告书》《限期拆除公告》《强制拆除决定书》《强制拆除公告》，责令原告自行拆除违法建筑物，逾期不拆除的，被告将依法实施强制拆除。此后，原告不服原惠州城市管理行政执法局作出的行政处罚决定，向原审法院提起行政诉讼，请求判如所请。另查明，根据惠州机构改革安排，原惠州城市管理行政执法局变更为惠州城乡管理和综合执法局，原惠州城市管理行政执法局的行政职能由被告惠州城乡管理和综合执法局继承实施。根据《关于在惠州开展城市管理综合行政执法工作的公告》的规定，惠州城市管理执法局的具体职责包括：（二）行使城规划管理方面法律、法规、规章规定的对规划区范围内违法违章建筑行为的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能。原审法院认为，结合原、被告的诉辩意见以及本案查明的事实，本案争议的焦点有二：一是被告是否有权对原告未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行行政处罚；二是被告所作行政处罚是否合法。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行行政处罚；而根据《关于在惠州开展城市管理综合行政执法工作的公告》的规定，原惠州城市管理执法局行使城市规划管理方面法律规定的对规划区范围内违法违章建设行为的行政处罚；此后，根据惠州行政机构改革安排，原惠州城市管理行政执法局变更为惠州城乡管理和综合执法局，原惠州城市管理行政执法局的行政职能由被告继承实施，因此，被告依法拥有对惠州范围内发生的未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行行政处罚的职权。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条以及《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，建设单位进行建筑物工程建设的，应当申请办理建设工程规划许可证，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正并处以罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案中，原告未取得建设工程规划许可证，擅自在建筑物配建的停车场地进行建设，且是在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物，属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定的应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，被告据此认定原告建设行为违法并对原告作出限期拆除违法建筑物的行政处罚决定，符合上述法律、法规的规定。被告依法履行了对原告违法行为的调查取证、听证告知、处罚决定告知和送达等程序，其处罚程序亦无不当。综上所述，原告认为被告处罚行为超出其职权范围、被告无权对原告进行行政处罚的主张，没有法律依据，原审法院不予支持。被告对原告作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确、符合法定程序，原告诉请撤销被告对其作出的行政处罚决定，没有事实和法律依据，原审法院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条以及上述所引用的法律、法规的规定，判决驳回原告邱中元的诉讼请求。案件诉讼费由原告邱中元负担。上诉人（原审原告）邱中元不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。本案涉事地点位于惠州市××区淡水上塘金瓜岭金泰华府小区，其二层停车位及1栋三楼露台属于金泰华府小区业主的自有物业，业主有权对其进行经营管理及修缮。即便本案存在违建行为，但有权对其进行管理处罚的应是县级以上地方人民政府房地产行政主管部门而非被上诉人，一审法院认定被上诉人是该案行政处罚的适格主体，无事实和法律依据。1.一审法院错误地认定被上诉人是本案适格行政处罚主体！依据《物业管理条例》及《广东省物业管理条例》的规定，有权对上述事项进行处罚的机关应为房产管理部门，本案中，涉事地点位于惠州市××区淡水上塘金瓜岭金泰华府小区，其二层停车位及1栋三楼露台属于金泰华府小区业主自由物业，属于小区业主及物业管理公司共同进行管理部分。依据国务院《物业管理条例》第六十四条的规定：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正……”，其中包括：“擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的”。再依据《广东省物业管理条例》第五十五条规定，物业管理区域内禁止以下行为，其中违反上述第六项的：“损坏或者擅自占用、改建物业共用部分。”由县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告……据此，法无授权不可为，法律及行政法规仅授权房地产行政主管部门有权对上述行为的违法性进行查处，被上诉人在无法律法规授权的前提下，无权对上述行为进行行政处罚。2.一审法院未查明本案的客观情况，涉案现场不存在被上诉人可以进行行政处罚的情形！结合被上诉人援引的省政府《关于在惠州开展城市管理综合行政执法工作的公告》[粤府函（2009）160号文件]中，并未明确规定被上诉人具有对涉案行为进行行政处罚的权利，本案依然应当适用《物业管理条例》及《广东省物业管理条例》的相关规定，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门进行查处。依据粤府函（2009）160号文件的规定，被上诉人就房屋管理方面仅为住宅的室内装修、危险房屋的管理、拆迁管理等三大方面，并不涉及《物业管理条例》中所规定的其他行政处罚职能。并且，根据上诉人在一审庭审中补充提交的证据二关于（惠州城管执法局《对在物业管理区域内损坏或擅自变动房屋承重结构、主体结构的行政处罚》权责清单）中，被上诉人依据《物业管理条例》和《广东省物业管理条例》的规定，享有的行政处罚权能仅只有这一项，也既对在物业管理区域内损坏或擅自变动房屋承重结构、主体结构的行为才具有行政处罚权。结合本案，涉案建筑物主要是占用了涉案小区二楼公共通道部分，并未对涉案小区的房屋承重结构及主体结构进行更动和损坏，该部分属于《物业管理条例》第六十六条确定的公共建筑和公用设施的范畴，明显属于地方房产管理部门管辖范围，与被上诉人被赋予的行政处罚职能范围无关。一审法院末查明案件事实，随意认定被上诉人具有行政处罚资格，严重损害了上诉人的合法权益！3.涉事停车位属于金泰华府小区业主自有物业，相关业主享有涉事停车位的管理、收益及处分权，被上诉人不得随意干涉业主的自主管理权并对其进行处罚！依据《中华人民共和国物权法》第三十九条的规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”据此，涉事停车位属于小区业主购买的自有物业，拥有房产管理部门依法发放的不动产权登记证书，享用合法的物权权利！相关业主在未违反法律规定的前提下，对涉事停车位进行修缮，目的在于增加其自身的经济价值，并未损坏或擅自变动房屋承重结构、主体结构。被上诉人应当充分尊重上诉人的意思自治，不得随意干涉业主的自主管理权并对其进行处罚！二、一审法院适用法律严重错误。涉案建筑物属于建设规划用地范围内，依据相关法律规定，涉案建筑物仅占用公共区域，未对涉案区域的主体架构造成破坏，可对其进行采取改正措施消除影响的处理，无需进行拆除。依据住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》相关规定，“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，可按以下规定处理:（1）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场。（2）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令及时取得建设工程规划许可证。”上诉人认为，在使用涉案区域车位的过程中，尽管相关建设工程材料未予完善，但上诉人合理使用该区域车位的来源并未违反法律规定。且，涉案建筑物仅仅占用了涉事地点的公共区域部分，并未有擅自改动涉案区域的房屋建设架构，也未损毁任何设施设备，根据客观情况，被上诉人应当结合客观情况，按照相关程序对其进行更正调整，而非作出处罚决定，要求上诉人拆除涉事设施。但一审法院末采纳上诉人的意见，依旧认定需对涉案建筑进行拆除，实属对法律的适用错误！综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求！上诉请求：1.改判撤销被上诉人作出的惠市执罚（2018）第E-4042号《行政处罚决定书》或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人（原审被告）惠州城乡管理和综合执法局答辩称：一、答辩人作出的惠市执罚[2018]第E-4042号《行政处罚决定书》，事实认定清楚，证据确凿。2018年5月21日，答辩人执法人员巡查发现被答辩人未取得建设工程规划许可证在惠阳区淡水街道金惠大道金泰华府1栋将二楼停车场砌砖、改建为办公场所，占地面积298.8平方米，建筑面积298.8平方米；在三楼露台搭建钢架结构建筑物，改建成健身房，占地面积20平方米，建筑面积20平方米。上述两处改建位置均已装修投入使用。以上事实有《现场检查（勘验）笔录》《询问调查笔录》、现场拍摄的照片、《竣工验收备案表》及竣工验收图纸、《金泰华府停车位使用权出让协议》《车位租赁合同》与《房屋租赁合同》等证据为证，被答辩人的涉案行为已构成未取得建设工程规划许可证进行建设，事实清楚，证据确凿。二、无论被答辩人是否在物业共用部位上违建，皆不改变其违建的性质，答辩人对被答辩人的违法行为有权进行调查、处罚。被答辩人违建的位置无论是否为物业共用部位，皆属于未取得建设工程规划许可证违法加建的行为。若被答辩人的违建行为同时违反了《物业管理条例》第六十三条和《广东省物业管理条例》其他规定，其他部门仍然具有查处的职权。《行政处罚法》第二十四条仅规定了对同一违法行为，不得给予两次以上罚款，答辩人对被答辩人作出的处罚决定内容不涉及罚款，不存在一事两罚的可能性。三、答辩人作出的惠市执罚[2018]第E-4042号《行政处罚决定书》，处罚主体适格，适用法律法规正确。《关于在惠州开展城市管理综合行政执法工作的公告（粤府函[2009]160号）》第二条规定:“惠州城市管理执法局的具体职责是:……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对规划区范围内违法违章建设行为的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能；”根据上述规定，答辩人有职权查处本案涉案建筑物，查处违建的主体适格。被答辩人未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反了《广东省物业管理条例》第五十五条第五项规定：“物业管理区域内禁止下列行为：……（五）违法搭建建筑物、构筑物”，该法第六十八条规定：“违反本条例第五十五条规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任，并由有关行政主管部门按照下列规定予以查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）违反第二项、第四项、第五项规定的，由县级以上人民政府城乡规划行政主管部门依照有关法律法规的规定查处。”故答辩人对物业管理区域内的违法建设行为同样有职权查处，答辩人有权按相关法律即《城乡规划法》进行处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”被答辩人的违法行为应适用该法第六十四条进行处罚：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形:……（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的”，故答辩人对被答辩人作出“限十五日内自行拆除违法建筑物”的《行政处罚决定书》，适用法律法规正确，处罚种类适当。四、答辩人作出的惠市执罚[2018]第E-4042号《行政处罚决定书》程序合法。2018年5月21日，答辩人发现了被答辩人的违法行为后，与被答辩人制作《现场检查（勘验）笔录》，并拍摄了现场照片。2018年5月22日，答辩人与被答辩人制作《询问调查笔录》。2018年5月24日，答辩人向被答辩人送达《责令停止（改正）违法行为通知书》。在调取相关证据材料后，2018年8月22日，答辩人向被答辩人送达《行政处罚告知书》，告知其有陈述申辩、提出听证申请的权利。2018年9月3日，答辩人向被答辩人送达《行政处罚决定书》。2018年9月25日，答辩人向被答辩人送达《履行行政处罚决定催告书》。2018年10月31日答辩人发出《限期拆除公告》。2018年11月30日答辩人向被答辩人送达《强制拆除决定书》与《强制拆除公告》。答辩人作出的惠市执罚[2018]第E-4042号《行政处罚决定书》与《强制拆除决定书》程序合法。综上所述，答辩人依据职权，对被答辩人未取得建设工程规划许可证进行建设的行为作出行政处罚决定，认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律准确，处罚种类适当，请求法院维持一审判决。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《广东省城乡规划条例》第八十条规定，建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款；有擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设等行为的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形。本案中，上诉人（原审原告）邱中元在未依法取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自将其承租的惠州市××区淡水上塘金瓜岭金泰华府二层停车位改建为办公场所，并将惠州市××区淡水上塘金瓜岭金泰华府1栋三楼的露台改建为健身房，违反上述法律法规规定，且属于无法采取改正措施消除影响应当拆除的情形。被上诉人（原审被告）惠州城乡管理和综合执法局基于其违反城市规划实施违建行为，作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人（原审原告）邱中元主张被上诉人（原审被告）惠州城乡管理和综合执法局不具有处罚职权的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号），国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤开展相对集中行政处罚权工作。而《广东省人民政府关于在惠州开展城市管理综合行政执法工作的公告》（粤府函〔2009〕160号）规定，省人民政府同意惠州开展城市管理综合行政执法工作。整合惠州及各区城市管理领域的城市规划、建设、房屋管理、市容环境卫生、城市绿化、市政、燃气、工商等方面的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，交由惠州城乡管理和综合执法局承担。同时，《惠州城市管理行政执法规定》（惠府令第91号）亦规定，被上诉人（原审被告）惠州市城乡管理和综合执法局作为惠州市人民政府的行政机关，依法“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对规划区范围内违法违章建设行为的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能”。因此，本案中，被上诉人（原审被告）惠州城乡管理和综合执法局基于上诉人（原审原告）邱中元违反城市规划实施违建行为，依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定作出涉案处罚决定，具有职权依据。综上所述，上诉人（原审原告）邱中元的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人（原审原告）邱中元负担。本判决为终审判决。审判长  朱丽蕴审判员  覃毅华审判员  邱炜炜二〇一九年十一月二十七日法官助理黎芬妹书记员林美娴附：相关法律、司法解释等条文一、中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。二、中华人民共和国行政处罚法第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。三、中华人民共和国城乡规划法1.第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。2.第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。四、广东省城乡规划条例第八十条建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。本条第一款规定的违法收入，按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。