山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6925号 上诉人（原审被告）：平邑县高家木制品加工厂，住所地山东省平邑县丰阳镇西西皋。 法定代表人：宓庆玲，经理。 委托诉讼代理人：张华，山东平大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭继玲，女，1953年4月12日出生，汉族，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：付德强，男，1978年4月12日出生，汉族，系被上诉人之子，住山东省平邑县。 原审被告：孙甲利，男，1990年2月14日出生，汉族，住山东省平邑县。 上诉人平邑县高家木制品加工厂（以下简称高家木制品厂）因与被上诉人郭继玲及原审被告孙甲利健康权纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院(2019)鲁1326民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高家木制品厂上诉请求：1.撤销平邑县人民法院作出的（2019）鲁1326民初1503号民事判决书；2.依法改判上诉人不承担伤残赔偿金、误工费，减轻上诉人赔偿责任的承担份额；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定郭继玲构成十级伤残错误。山东医专附属医院司法鉴定所【2019】临鉴字第738号司法鉴定意见书以“左踝关节丧失功能达50%以上”为由认定郭继玲构成十级伤残，但被上诉人病历中未记载左踝关节功能受损的诊疗记录，即便受损也没有证实与本次受伤是否存在关联性，且鉴定结论中的受损程度是鉴定机构自身做出的结论，而非专业的医疗机构做出的诊断结论，根据人体损伤致残程度分级的鉴定要求，鉴定的规范性文件包括道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002，该规范文件中的3.2评定时机明确规定应以直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准，对治疗终结不一致时由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结。本案的鉴定结论以被上诉人存在左踝关节功能受损百分之五十以上为依据认定被上诉人构成十级伤残，但踝关节功能受损从未接受治疗，未达到鉴定时机规定的治疗终结标准。根据鉴定部门内部的参考文件，肢体损伤致功能障碍的鉴定时机为受伤后的六至九个月，而该鉴定结论的受理日期、鉴定资料的形成日期及鉴定日期均不足6个月，过早鉴定可致伤残等级增高，损害上诉人利益，因此，该鉴定报告不具有合法性。2.郭继玲误工费损失认定错误。郭继玲已年满66周岁，已不具备完全的劳动能力，一审法院仍完全支持郭继玲误工费明显错误，且与鉴定结论认定的郭继玲踝关节功能丧失50%以上相矛盾。二、郭继玲存在重大过错，应减轻平邑县高家木制品加工厂责任。一审时已查明郭继玲受伤的原因、地点、经过及过错程度，足以说明郭继玲是在擅自脱离工作岗位、非履行职务行为期间受伤，且自身也未尽安全注意义务，因此郭继玲应当负担一半的损失。 郭继玲辩称，一、一审法院认定被上诉人构成十级伤残正确。该鉴定是上诉人与被上诉人、原审被告共同委托鉴定机构鉴定，鉴定文书具备并符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条，且没有该法第二十七条规定的重新鉴定事由，上诉人的上诉理由没有法律依据。二、原审判决被上诉人误工费正确。被上诉人是在上班时受伤，证明被上诉人具有劳动能力，其误工费应得到支持。三、上诉人受伤系原审被告孙甲利没有尽到装卸责任所致，被上诉人没有重大过失，一审判决上诉人承担80%的赔偿责任适当。 孙甲利未到庭、未答辩。 郭继玲向一审法院起诉请求：1.判决二被告赔偿原告医疗费及其他各项损失70132.7元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：郭继玲和孙甲利均系高家木制品厂职工，郭继玲系车间工人，负责在斜磨机处接皮子，孙甲利系叉车司机，负责开叉车搬运皮子。2018年12月9日下午16时许，孙甲利所开叉车上的皮子倒塌，将郭继玲砸伤。郭继玲当即被送往平邑县人民医院治疗，并于当日转院到新汶矿业集团有限责任公司中心医院住院治疗36天，住院开支医疗费52577.7元，事故发生后高家木制品厂支付郭继玲医疗费等51999元，郭继玲之伤经诊断为左胫腓骨粉碎性骨折。2019年1月14日郭继玲出院后回家疗养。本案诉讼期间，经郭继玲申请，本院委托山东医专附属医院司法鉴定所对郭继玲伤情进行司法鉴定，该所作出医专司鉴所[2019]临鉴字第738号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人郭继玲的损伤构成十级伤残。2.其误工期为180日，护理期为120日，营养期为90日，1人护理。3.不存在护理依赖。4.再次手术取出内固定物的费用以实际发生为准，预计约需10000元。郭继玲为鉴定支出门诊医疗费514元、司法鉴定挂号费20元、鉴定费2500元。 一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，孙甲利在从事雇佣活动中致使郭继玲受伤，高家木制品厂作为孙甲利雇主应当承担赔偿责任；孙甲利作为雇员，在叉车操作过程中虽未尽到审慎的安全注意义务，但并非故意也不存在重大过失，因此，孙甲利无需承担赔偿责任。案涉事故发生地点为叉车操作区域，郭继玲作为成年人应知晓该区域具有危险性仍随意进出该区域，对损害后果的发生其自身存在过错，按照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故郭继玲应自行承担相应的责任。结合其过错程度，郭继玲自行承担20%的赔偿责任为宜。郭继玲因伤情所受经济损失，依照其提交的证据，并参照相关赔偿标准，具体如下： 1.医疗费53091.7元，有住院医疗费收费票据和鉴定门诊收费票据予以证明； 2.经鉴定郭继玲的损伤构成十级伤残，伤残残疾赔偿金为21165.2元； 3.经鉴定郭继玲误工期为180日，其提供的证据证实其日工资77.86元，因其雇主高家木制品厂未提供相反证据予以反驳，本院对郭继玲主张的该数额予以确认，误工费共计14014.8元（180天×77.86元）； 4.经鉴定郭继玲护理期为120日，其主张由其子付德强担任护理人员，本院予以认可，但其主张护理费为每日213元，因其提供的证据不足以证实付德强实际从事经营性道路货物运输并以此作为经济来源，且付德强的户籍性质为农村户口，护理费应为每日69.75元，护理费共计8370元（120天×69.75元）； 5.经鉴定郭继玲营养期为90日，营养费共计2700元（90天×30元）； 6.郭继玲实际住院36天，住院伙食补助费共计1080元（36天×30元）； 7.郭继玲为作司法鉴定实际支出司法鉴定相关费用2520元； 8.郭继玲因伤住院治疗确需花费必要的交通费，因其未提供有效证据予以证实交通费数额，本院酌定交通费600元； 9.郭继玲受伤虽使其遭受一定精神损害，但未造成严重后果，对其要求被告支付精神损害抚慰金1000元的诉讼请求，本院不予支持。 以上损失合计103541.7元，由高家木制品厂承担80%即82833元，剩余部分由郭继玲自行承担。郭继玲在住院期间，高家木制品厂给付的51999元医疗费用，应在赔偿总额中予以扣除。 综上所述，郭继玲要求高家木制品厂赔偿经济损失的诉求，理由充足，本院予以支持。郭继玲主张孙甲利承担赔偿责任的诉求，不符合法律规定，本院不予支持。判决：一、平邑县高家木制品加工厂于本判决生效后10日内赔偿郭继玲医疗费53091.7元、伤残残疾赔偿金21165.2元、误工费14014.8元、护理费8370元、营养费2700元、住院伙食补助费1080元、司法鉴定费2520元、交通费600元，合计103541.7元的80%即82833元(已给付51999元)；二、驳回郭继玲的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1554元，由平邑县高家木制品加工厂负担684元，郭继玲负担870元。 本院二审期间，上诉人围绕诉讼请求提交以下证据：人体伤残鉴定文件两页，证明肢体损伤致功能障碍的鉴定时机为六至九个月。被上诉人经质证认为：该证据为复印件，不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。针对当事人的诉辩主张，本案二审争议的主要焦点问题是：1.郭继玲伤残赔偿金、误工费的赔偿问题；2.郭继玲损伤的责任比例划分。 关于郭继玲伤残赔偿金、误工费的赔偿问题。涉案鉴定报告的鉴定日期距郭继玲受伤已有5个月零22天，上诉人在鉴定前的一审庭审时已经知晓郭继玲的伤情，且未对鉴定时机提出异议，该鉴定报告系经双方共同选定具有鉴定资质的鉴定机构后，原审法院依法委托作出，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，可作为认定被上诉人伤残赔偿金的依据。上诉人主张被上诉人年满66周岁不具备劳动能力，不应支持误工费，但原审查明被上诉人郭继玲系上诉人高家木制品厂职工，负责在车间斜磨机处接皮子，以自己的劳动获得收入，故上诉人的该项主张与事实不符，本院不予支持。 关于郭继玲损伤的责任比例划分。孙甲利作为高家木制品厂雇员，从事雇佣活动中致郭继玲损害，雇主高家木制品厂应当承担赔偿责任；郭继玲作为完全民事行为能力人，且为高家木制品厂的工人，应知晓叉车操作区域具有危险性，但因其自身没有尽到充分的安全注意义务，从而导致受伤，因此郭继玲自身亦存在一定过错，应适当减轻高家木制品厂的赔偿责任，原审法院结合双方的过错程度，判令高家木制品厂承担涉案损失的80%正确。 综上所述，上诉人平邑县高家木制品加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1554元，由上诉人平邑县高家木制品加工厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年十一月六日 书记员  赵文思