甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)甘01刑终507号原公诉机关兰州新区人民检察院。上诉人（原审被告人）李平智，男，1993年8月5日出生于甘肃省永登县，汉族，中专文化，劳务人员，住兰州新区。2014年7月24日因赌博被兰州市公安局直属分局罚款500元。2019年1月3日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年1月18日释放，1月22日被取保候审;2019年2月1日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于永登县看守所。辩护人吕锦伟，甘肃吕锦伟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯成龙，男，1995年1月5日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，劳务人员，住兰州新区。2017年5月1日因制造噪音干扰他人正常生活被兰州新区公安局中川东区派出所处以警告；同年8月17日因非法携带管制器具被兰州新区公安局中川东区派出所处以警告；2018年9月13日因殴打他人被兰州新区公安局中川东区派出所处以警告，并罚款200元。2019年2月1日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于永登县看守所。辩护人吴仙寿，上海创同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘得平，男，1999年4月2日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，劳务人员，住永登县。2019年2月1日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于永登县看守所。辩护人葛逊德，甘肃吕锦伟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵某江，男，1993年2月6日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，劳务人员，住兰州新区。2019年2月1日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于永登县看守所。辩护人耿晓慧，甘肃玉泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐世民，男，1998年7月20日出生于甘肃省永登县，汉族，中专文化，劳务人员，住兰州新区。2016年9月22日因吸食毒品被西安市公安局莲湖分局强制隔离戒毒。2019年2月20日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于永登县看守所。指派辩护人未登云，甘肃溥德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某瑞，男，1997年8月26日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，系个体司机，住兰州新区。2019年2月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于永登县看守所。辩护人杨永明，甘肃玉泽律师事务所律师。原审被告人鲁某太，男，1992年4月5日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，原系兰州新区嘉年华工地工程车司机，住兰州新区。2019年3月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于永登县看守所。指派辩护人李冬冬，甘肃溥德律师事务所律师。原审被告人马某云，男，1994年8月26日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，劳务人员，住永登县。2019年2月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于永登县看守所。指派辩护人杨继源，甘肃溥德律师事务所律师。兰州新区人民法院审理兰州新区人民检察院指控原审被告人冯成龙、李平智、刘得平、赵某江、徐世民、杨某瑞、马某云、鲁某太聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事一案，于2019年9月11日作出（2019）甘0191刑初77号刑事判决。宣判后。原审被告人冯成龙、李平智、刘得平、赵某江、徐世民、杨某瑞均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人、原审被告人，听取各辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，自2016年3月起，被告人冯成龙、李平智、刘得平等人经常纠集在兰州新区原中川镇商贸街、彩虹城及周边区域的KTV、餐饮店、夜市摊点等场所，动辄暴力相向，逞强耍横，欺压群众，逐渐形成恶势力。三被告人或酒后滋事，或借故生非，挑起事端，随意辱骂他人，徒手或持械殴打、捅刺他人，进行聚众斗殴、故意伤害及寻衅滋事等犯罪活动六起，致多名群众轻微伤至重伤不等的严重后果，并严重扰乱社会秩序，造成恶劣社会影响。其犯罪事实具体如下：一、聚众斗殴案事实2017年4月27日凌晨2时许，被告人李平智、冯成龙、刘得平、赵某江、徐世民在兰州新区饮酒，期间李平智驾车与刘得平先行离开。刘得平返回彩虹城Ｂ区其女友安某租住房休息时，发现安某的手机连续有陌生号码来电，刘得平接通电话询问得知对方系追求安某的男子周某，二人遂发生口角，并约定到彩虹城南门彩虹桥下。随后，刘得平打电话纠集李平智帮忙打架，李平智驾车与刘得平赶往彩虹桥。途中，李平智打电话纠集冯成龙，冯成龙又纠集赵某江、徐世民，冯成龙从凯某ＫＴＶ内拿出洋镐把、木棒，由徐世民驾车前往。刘得平和李平智到达彩虹桥后，刘得平先下车冲上去殴打周某，李平智随后持钢管与刘一起追打周，此时，冯成龙、赵某江、徐世民赶到现场，三人分别持木棒、洋镐把与李、刘二人共同追打周某，周某被打倒在人行道绿化带内。周的同事陈某赶来劝解时，也遭李平智等人殴打。徐世民先行驾车离开，李平智等四人又继续殴打周某后逃离现场。经鉴定，周某、陈某所受损伤均属轻微伤。在本案审理期间，各被告人亲属向被害人周某共同代为赔偿18000元，周某表示谅解。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表及报案材料证明，2017年4月27日吴琦报称，当晚其与陈某、周某等人聚会后各自离开，凌晨2时许，其接到陈某电话得知陈、周二人被他人殴打，当其赶到彩虹城Ｂ区南门时看见周某倒在路边的树坑内，满头满脸是血，陈某的头也被打肿。2.被害人陈述（1）周某陈述，2017年4月27日凌晨2时许，其和同事陈某等人到兰州新区彩虹城Ｂ区西门旁“一品轩ＫＴＶ”聚会后回住处，途中其给同事安某打电话，但接电话的是一名陌生男子，二人约定在彩虹桥下见面。约15分钟后，来了一辆白色越野车，车上先下来一名男子冲其跑来，随后又下来一名男子，手提钢管追过来，二人用拳头和钢管对其追打。接着又来三名男子拿木棒和洋镐把对其进行殴打。陈某在劝解过程中也被殴打。其被打的失去知觉，身上多处外伤。（2）陈某陈述，2017年4月27日凌晨2时许，其与周某等同事聚会后准备回家，周某在途中打电话，后让其停车在路边等。几分钟后，先后有两辆车开来，对方五个男子持木棒将其二人追打。3.证人安某（刘得平女友）证明，周某是其同事，也在追求其。当晚，其与周某吃完饭后在租住屋内聊天，周随后离开。刘得平回来后接到周某打来的电话，追问对方是谁，二人为此发生争吵，刘得平说：“你有本事等着”。之后他就离开。一小时后，刘得平说把周某打了。4.鉴定意见证明，被害人周某、陈某的损伤均属轻微伤。5.视听资料即现场监控及行车记录仪视频记载，现场位于兰州新区南侧的人行天桥下。2017年4月27日凌晨2时许，被告人刘得平、李平智先行驾车赶到现场，持钢管追打周某，随后冯成龙、赵某江、徐世民驾车赶来，五被告人先后持钢管、棍棒追打周某、陈某。徐世民先行驾车离开，后冯成龙等人离开。6.被告人供述和辩解（1）刘得平供述，当晚，我与李平智、冯成龙、赵某江等人在凯某ＫＴＶ喝酒，后李平智将我送到彩虹城Ｂ区租住处。回屋后发现有个男子几次给女友安某打电话，我便接上电话和对方发生口角，对方说：“小伙子你有本事来彩虹城南门彩虹桥下，我等你，谁不来谁是孙子。”等等的话。我听对方的口气要打架，随即打电话告诉李平智要其帮忙打架。李平智开车带着我前往天桥，途中恰好冯成龙打来电话，李平智便催促冯成龙等人也赶来。我和李平智先行赶到彩虹桥下，见有两个男子，确定是周某后便上前踹了一脚，李平智拿着钢管追打周，期间钢管掉在地上，我捡起钢管继续追打，追至公厕旁边时，冯成龙、赵某江和徐世民赶来，三人手拿木棒也追打周，最后把周打倒在旁边的绿化带里，我们五人围住一顿乱打。之后冯成龙去追打周的同伴。（2）被告人李平智、冯成龙、赵某江、徐世民均对上述事实予以供述，所供情节基本一致。同时，李平智证实刘得平回家后打电话称有人要打架，其又叫来冯成龙帮忙打架，在现场五人均参与殴打对方。冯成龙证实，接到李平智电话得知有人约架，其又叫赵某江、徐明明帮忙打架，并为此准备了两根木棒。赵某江证实，冯成龙接李平智的电话说有人威胁刘得平并要约架，其与冯、徐三人赶到现场，见李平智、刘得平正在打对方，三人便帮刘打架。其与冯成龙等人是发小，经常一起喝酒吃饭，听李平智给冯成龙打电话说和别人约架的事情其就想着不能看着李平智等人受欺负，所以其与冯成龙就去帮忙。徐世民证实，冯成龙接到电话要去帮忙打架，便拿了三根木棒，由其开车一起赶过去。二、故意伤害案事实2018年1月1日凌晨，被告人李平智、刘得平与魏某鑫（另案处理）等人在兰州新区原“ＡＡ纯ＫＫＴＶ”饮酒后，李平智驾车准备离开时，因前方谭某亮、闵某宝、彭某等人的车辆挡路，魏某鑫上前与谭某亮理论，二人为此发生争执并厮打。李平智见状后持折叠刀与刘得平下车与谭某亮及其同行人员彭某、闵某宝等人厮打在一起，期间李平智持刀捅刺彭某左胸部，后与刘得平等人逃离现场。彭某先后被送往兰州辅仁医院、兰州大学第二医院治疗。经鉴定，彭某因肺破裂需手术治疗，胸部损伤构成重伤二级。另查明，案发后被告人李平智赔偿彭某经济损失20万元，刘得平赔偿1万元，并取得被害人谅解。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表及报案材料证明，2018年1月1日5时，闵某宝报称，当日凌晨0时30分，其和孙某翔、谭某剑、谭某亮、彭某、王某涛、姚某及妻子陈某从“ＡＡ纯ＫＫＴＶ”喝完酒准备开车回家，在ＫＴＶ前边停车后看见谭某亮和一个穿黑色衣服的男子吵架（即魏某鑫），并互相厮打。其上前劝架时被一穿红色外衣的男子（即李平智）踹了一脚，他拿出刀要戳时其躲闪开，对方另一小伙用脚踹其，其将对方拉倒在地。这时彭某被打倒在地，其上去劝架时被对方几名男子追打，其就逃至巷道里。后返回现场开车拉彭某离开。途中彭某说被穿红色衣服的男子戳了一刀。后其与谭某亮、谭某剑、姚某在巷道口堵住对方，双方又相互厮打。其和妻子陈某一起到辅仁医院去看彭某时，对方几名男子也来到医院，其中穿黑衣服的高个男子和一名男子又朝其面部打了几下，其就报了警。2.现场勘验笔录及照片证明，现场位于兰州新区内。3.兰州辅仁医院、兰大二院住院病历资料证明，被害人彭某因左肺受伤后住院治疗的情况。经诊断伤情为：（1）失血性休克；（2）左侧胸腔积液；（3）左侧胸腔压塞综合症；（4）左肺下叶锐器伤；（5）左侧第十肋骨裂纹骨折。4.鉴定意见证明，彭某所受损伤属重伤二级。5.调解书、收条证明，案发后被害人收到李平智等人赔偿款21万元，彭某对李表示谅解。6.被害人彭某陈述，2018年1月1日凌晨，其和孙某翔、谭某剑、闵某宝、陈某、谭某亮、王某涛、姚某从“ＡＡ纯ＫＫＴＶ”出来，在ＫＴＶ前方停车后，谭某亮和一个穿黑色衣服高个子的男子撕扯，其上去劝架时看到闵某宝被对方穿黑衣服矮个男子踹倒，其在该男子头部打了一拳，并在身上踹了一脚。这时一穿红色衣服的男子冲过来要打闵某宝，其上去拉住后被该男子朝背部打了一拳，对方穿黑色衣服的高个男子在其胸部踏了两脚，将其踏倒在地，其被人拉上车。当车开到巷道口时感觉被对方用刀戳伤了。当时谭某亮和对方穿黑衣个头较高的男子互殴。其穿一件黑色夹克，孙某翔穿一件黑色棉衣，闵某宝穿一件黑色棉衣，谭某亮穿黑色棉衣，蓝色牛仔裤。7.证人证言（1）魏某鑫证明，2017年12月31日晚9时许，其与冯成龙、赵某云、刘得平、李平智等人在“AA纯KKTV”喝啤酒，期间冯成龙先回家。次日凌晨0时30分，其坐李平智的车准备回家，行至中川镇商贸一条街（已拆除）东方红巷道口附近时，有辆车超过后停在前面挡住路，其上前理论时对方一男子说朋友喝醉了要等一会儿。这时从后排下来一男子就朝其胸部捣了两拳，其就朝对方踢了一脚，李平智见状就去打对方。这时从附近两辆车里下来六七个男子打其二人，刘得平、赵某云见状也下来，双方厮打在一起。期间，刘得平倒在地上，李平智和对方一黑衣男子撕扯在一起，其上前对该男子拳打脚踢，后对方坐车离开了。李平智开车带其几人离开，途中被对方挡住乱打。李平智的头被打破后送至辅仁医院包扎，到医院发现对方一男子受伤也在治疗，后派出所民警赶来。当时李平智上穿红色羽绒服，下穿黑色裤子；赵某云上穿黑色皮夹克，下穿黑色裤子；刘得平身高1.72米，体型较瘦，穿黑色上衣、黑色裤子；其穿黑色羽绒服、黑色裤子。（2）赵某云证明，在KTV喝酒时，李平智、刘得平、魏某鑫、葛某祖四人先走，几分钟后KTV的老板说李平智等人在打架，其出门看见刘得平躺在地上，其就朝站在一旁的男子踹了一脚，魏某鑫、李平智与对方四五个男子厮打在一起，其上去拉开，刘得平等人驾车离开，其返回包厢。过了一会儿，老板说又打架了，其出去见李平智被之前五六名男子殴打，其过去拉时也被打伤。当时李平智穿红色羽绒服，刘得平穿黑色休闲装，魏某鑫穿黑色羽绒服。（3）谭某亮证明，当时其与对方穿黑色衣服的男子（即魏某鑫）吵起来，其朝魏的脖子打了一拳，双方厮打起来，这时一穿红色衣服的男子（即李平智）拿着刀冲过来，朝孙某翔踹了一脚，其见李平智拿着刀乱挥便驾车躲至巷道外，这时得知彭某已被捅伤。（4）谭某剑证明，其和闵某宝等人当时从ＫＴＶ出来后，其和姚某开车先离开，发现闵某宝等人没有跟上来，其下车返回查看，发现闵某宝和几个陌生人打起来，一红衣男子手拿匕首追着闵某宝等人。因害怕被匕首伤到，其和闵某宝等人驾车离开，到巷道口时闵某宝发现彭某被对方捅伤，其从一烤肉店拿了方形不锈钢盘子给闵某宝，将对方的车拦住，再次发生打架，对方趁机跑了，其和闵某宝、姚某、谭某亮追上去把对方车的引擎盖砸了一盘子，又把红衣男子及一黑衣高个男子打了一顿。（5）孙某翔证明，其与谭某亮等人从“ＡＡ纯ＫＫＴＶ”喝完酒出来准备回家，当其到车后边叫谭某亮时，一个穿黑色衣服的男子（即魏某鑫）过来问干吗，其说没事，魏某鑫准备离开时，谭某亮推开车门询问并朝魏某鑫打了一拳，两个人厮打起来了。这时对方一个穿红色衣服的男子（即李平智）拿着匕首冲过来，其上去劝时被打了几拳。彭某等人赶过来，对方也过来两个人，双方打起来。其见李平智持刀挥舞，便与谭某亮等人驾车躲开。（6）姚某证明，当时见对方一名穿红色衣服男子手拿刀乱挥，还有人要冲过来，其就跑到巷道外面。后谭某亮等人从巷道内出来说彭某被对方捅了一刀。（7）王某涛证明，当晚其在途中得知彭某已被捅伤，遂将彭送至医院。（8）李某功（李平智父亲）、钱某（刘得平母亲）证明，事发后其代李平智给彭某赔偿21万元，其中包含刘得平父亲赔偿的1万元。8.被告人供述与辩解（1）李平智供述，当时魏某鑫与前面车上的人员发生争执，对方先打了魏。我随手拿把折叠刀下车，刚到魏某鑫身边对方车里下来七八个男子开始打人，我就拿刀乱甩，对方跑散了。当我和魏某鑫、刘得平等人驾车离开，行至东方红巷道北口时被对方拦住，再次发生厮打。后我们来到医院，发现对方也来包扎，这才知道把人捅伤了。其当时身穿红色羽绒服，魏某鑫和刘得平均身穿黑色上衣。（2）刘得平供述，魏某鑫被对方车里下来的一个人打了一拳，二人便厮打在一起。对方车上下来几个人，其和李平智也就赶紧下车，李平智、魏某鑫与对方打起来，其上前帮忙时被对方另一名男子摔倒在地，后被葛某祖拉开。李平智、魏某鑫与对方对打一分多钟后开车跑了。当行至巷道口时被对方堵住，李、魏被打了一顿。当晚李平智身穿红色羽绒服。三、寻衅滋事案事实（一）2016年3月13日凌晨2时许，被告人冯成龙与王某2、梅某、姚某、莫某等人在兰州新区商贸街“马来顺”羊排店用餐。期间，冯成龙与邻桌的刘某1因为就坐的座椅靠背发生碰撞，二人发生口角，冯成龙将刘某1推倒在地，刘某1持串肉的铁签还手时，姚某上前拦挡时被刺伤头部。冯成龙伙同王某2、梅某、莫某手持铁签、木凳殴打刘某1，致使店内的秩序严重混乱，顾客离散，后双方一直纠缠至店外马路边后才被劝开。另查明，案发后，冯成龙、王某2、梅某、莫某向刘某1赔偿11000元，刘某1向姚某赔偿27000元。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表及报案材料证明，2016年3月13日2时，马黑麦报称，当日凌晨2时30分，其在经营的烤羊排店里7号桌的三名小伙子（刘某1等人）和8号桌的五名小伙子（冯成龙等人）打架，7号桌高个男子用烤肉签戳在8号桌一高个子头上，其他桌上的客人都往外跑。其出门打电话报警，当其再进去时，见刘某1被三名男子拽出来，刘手提茶壶喊着说不行了，之后就被拉上车。8号桌的五名男子都参与了打架。2.被害人刘某1、证人王某1、李某全均证明，2016年3月13日2时许，其三人在“马来顺”烤羊排店内吃饭时，邻桌一个穿红色羽绒服的男子（即冯成龙）因椅子往后靠碰到刘某1，随后刘某1就说：“兄弟，你差不多点，再别往后靠了。”过了一会，冯成龙又故意将凳子往后靠，碰到刘的凳子，二人为此争吵并互相撕扯，冯成龙拿铁签打在刘的左胳膊上，并将刘推倒在地。刘站起来拿铁签要去戳冯成龙时，坐在冯成龙身旁的男子起身阻挡，被刘戳在脸上，随后对方四名男子围过来打刘某1，冯成龙将刘某1打倒在地上，拿铁签朝头上戳了几下，刘头部被戳破流血，其他人拿板凳朝后背打。后刘某1提起茶壶向对方泼洒开水，被王某1推出店外。3.证人李某芸证明，当时其在车上玩手机，看见马来顺餐厅乱作一团，后一高个男子提着一茶壶出来，姚某被其两个朋友扶上车，冯成龙拿一空啤酒瓶准备与拿茶壶的高个男子打架，因被劝住没有打上。其就和梅某等人将受伤的姚某送去医院。4.证人王某2、梅某、莫某、姚某证明，当日凌晨3时许，其四人、冯成龙及冯的女友到“马来顺”烤羊排店吃饭，冯成龙的座椅靠背与邻桌男子（即刘某1）的椅子靠背发生了碰撞，两人争吵起来。刘某1被冯成龙推倒在地，起身后拿铁签要戳冯成龙，姚某要护冯成龙，被铁签把头扎伤，冯成龙持铁签朝刘的腹部、头部戳，王某2朝脸部打了一拳，梅某拳打脚踢，莫某用板凳朝后背砸了两下，刘拿起装满开水的茶壶乱泼。王某2开车送姚某去医院时被对方挡住，把对方的一名戴眼镜的男子撞倒了。5.被告人冯成龙对该起事实供认不讳，其供述与其他证人证言及被害人陈述一致。6.调解申请书、治安调解协议书证明，案发后，经兰州新区公安局东区派出所主持调解，双方达成协议，由刘某1向姚某赔偿医药费等损失27000元，由冯成龙、梅某、莫某、王某2共同向刘某1赔偿医药费等损失11000元。（二）2017年3月5日凌晨2时许，被告人冯成龙在兰州新区“凯胜”ＫＴＶ内以顾客刘某2未及时支付费用为由，将刘某2殴打致伤，从ＫＴＶ内拖至马路边，随后又指使店员将店内监控视频删除。另查明，案发后冯成龙向刘某2赔偿5300元。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表及报案材料证明，2017年3月5日9时许，被害人刘某2报称，2017年3月4日23时许，其和几个同事到兰州新区“凯胜”ＫＴＶ喝酒，期间同事先行离开，其因喝醉就在ＫＴＶ休息。第二天早上醒来发现自己在隔壁的网吧，脸上全是血，左眼睛周围肿了。2.证人李某（服务生）证明，案发当晚五个客人在A05包厢喝酒消费，到次日凌晨2时许，其中四名顾客没有结账先行离开。其便将情况告诉经理冯成龙，冯成龙就去A09包厢，过了一会儿其听见包厢内有打斗声音，看到冯成龙揪着客人的领口往外拽让去买单，客人向冯成龙要自己的手机，二人就厮打起来，冯成龙朝客人的脸上打了几拳，扇了几巴掌，客人就倒地了，他又踢了一脚。冯成龙将客人从二楼拉到一楼店外的树坑旁就走了。事后，冯成龙安排其把监控视频删了。3.被告人供述及辨认笔录证明，冯成龙对该起事实供认不讳，所供情节与被害人及证人李某证言一致，并对现场进行了确认。4.治安调解协议证明，该案经兰州新区公安局东区派出所调解，冯成龙向刘某2赔偿损失5300元。（三）2017年5月20日凌晨5时许，被告人冯成龙、鲁某太及李某甲、巨某峰（二人另案处理）等人饮酒后，来到兰州新区原“大众串串香火锅店”（已拆迁）用餐。期间，被告人冯成龙、鲁某太上厕所时与顾客郝某发生肢体触碰，冯心生不满，返回店内后以向郝某敬酒为由，故意挑起事端，又以郝不接受敬酒为由殴打郝某，其中冯成龙、鲁某太拳打脚踢，李某甲、巨某峰持店内木凳多次击打头部等处，致使店内秩序严重混乱。经鉴定，郝某所受损伤属轻微伤。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表及报案材料证明，2017年5月20日5时许，华某祥报称，当日凌晨5点，其和郝某在“大众串串香”火锅店就餐，当时其喝醉了，晕晕乎乎地看见冯成龙过来和郝某说话，冯成龙说了几句就被他身边的人拉走，刚拉走又冲了过来，冯成龙拿啤酒瓶摔碎在桌子上，和一个穿白色短袖的男子（即鲁某太）将郝某逼到墙边打了几拳。其就赶紧将双方挡开，这时一个穿黑色短袖的男子（即巨某峰）等人拿起一板凳要打时被劝开，另外两个男子拿起板凳朝身上、头部乱打，冯成龙又上前打了几拳。2.被害人郝某陈述，2017年5月20日凌晨5点钟左右，其与表哥华某祥、堂弟郝某甲在“大众串串香”火锅店吃饭喝酒，期间其从卫生间返回时见邻桌的两个男子站在店门口聊天时把门挡住了，因其中一个提着啤酒瓶，其就顺口说了一句把酒瓶拿好小心伤人。一会儿提啤酒瓶的男子过来要与其碰酒，因其不同意，对方便拿啤酒瓶乱打，一起的几个男子也冲过来一顿拳打脚踢，其中还有人用东西砸在头部、背部。其头部左侧前额、下嘴唇被打破，上门牙松动，右后背淤青。3.医院诊断、鉴定意见证明，被害人郝某经诊断为闭合性头颅外伤、全身多处软组织损伤、左上中切牙齿松动、口腔黏膜损伤。4.人体损伤程度鉴定证明，被害人郝某所受损伤属轻微伤。5.视听资料（监控视频）证明，2017年5月20日凌晨5时许，被告人冯成龙、鲁某太等人在“大众串串香”火锅店吃饭，期间，冯成龙以向郝某敬酒为由，挑起事端，冯、鲁二人先朝郝某头部猛击，接着李某甲上前猛踢，巨某峰抡起椅子准备击打郝某被劝阻，李某甲抡起椅子砸，接着巨某峰又用椅子朝身上砸了三下，冯、鲁二人挥拳继续殴打，后鲁某太将郝某拉倒在地并踢了一脚，致使店内秩序严重混乱，其他客人无法正常就餐。6.证人张某、莫某证明，当日凌晨3时许，其与冯成龙、李某甲等人喝酒后去“大众串串香”火锅店吃饭，在店内遇见“尕太”（即鲁某太）。冯成龙与鲁某太互相搀扶着去上厕所，回来后冯成龙拿着啤酒到另一桌向一戴眼镜的男子敬酒，冯成龙刚被劝着坐下又起身冲向对方，拿起啤酒瓶在桌子上砸碎，将对方推到墙边，挥拳朝头部打，鲁某太也冲过去拳打脚踢，李某甲、巨某峰先后冲过去拿椅子朝身上打。7.被告人冯成龙、鲁某太及同案人李某甲供述，当时冯成龙以敬酒为名挑起事端，冯成龙拳打郝某，后鲁某太、李某甲、巨某峰也和冯成龙一同殴打，其中鲁某太将郝某拉倒在地并踢了几脚，李某甲和巨某峰用板凳打郝某。（四）2018年7月3日凌晨1时许，被告人李平智、冯成龙、刘得平、赵某江、杨某瑞、马某云等人在兰州新区中川镇红玉村村口夜市摊点喝酒时，冯成龙以邻桌马某1、马某焘叔侄二人说话口气大为由，遂以敬酒之名故意挑起事端，将酒泼在马某焘的脸上，并开始殴打马某焘，马某1上前拦阻时，冯成龙伙同李平智、杨某瑞、马某云、赵某江、刘得平辱骂、追打马某1、马某焘叔侄，马某1被打倒在村口坡下水坑中，造成红玉村村口秩序严重混乱。经鉴定，马某1所受损伤属轻伤一级。另查明，案发后，各被告人赔偿马某1医药费等共计10万元。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、报案材料及被害人陈述证明，2018年7月3日1时许，被害人马某1报称，当日凌晨1时许，其与侄子马某焘在红玉村的啤酒摊喝啤酒，突然有一穿黑色短袖的男子（即冯成龙）拿着酒说要敬酒，其不愿喝，冯成龙就骂了一句，马某焘站起来理论时，冯成龙将啤酒泼在马某焘的脸上，与冯成龙喝酒的六七个人都冲过来打马某焘，其劝阻时被冯成龙等人殴打。冯成龙等人对马某焘、马某1拳打脚踢并用啤酒瓶等物乱打，马某1被打倒在地，造成右手臂骨折。后与对方几名男子家属达成赔偿协议，对方向其赔偿10万元，其表示谅解。2.鉴定意见证明，被害人马某1桡骨粉碎性骨折并累及关某，属轻伤一级。3.视听资料证明，2018年7月3日凌晨1时20分，被告人冯成龙、李平智、赵某江、马某云、杨某瑞等人在红玉村村口下坡路面东边的夜市摊点喝酒，冯成龙和马某1、马某焘发生争执，冯成龙先在马某焘胸部捣了一拳，其他人接着殴打马某焘，冯成龙将啤酒泼到马某焘的身上，马某焘被冯成龙等人追打到下坡东侧。后席某将马某1劝解至半坡处，冯成龙追上去继续踢打马某1，杨某瑞、赵某江、李平智、马某云在半坡处对马某焘和马某1殴打，其中杨某瑞手持酒瓶，冯成龙手持破损的啤酒瓶，同时刘得平从坡顶处下来，紧随着打架人群，马某1被拉拽跌倒在坡下的水坑里，席某极力劝阻。后冯成龙等人再次殴打马某焘。4.收条、和解协议、谅解书证明，各被告人共同向马某1赔偿10万元，马某1表示谅解。5.证人钟某证明，当日凌晨1时20分，其与李平智及李的朋友在烧烤摊喝酒，突然北边两桌的顾客打架，与李平智一起的五六个人打对方两个男子，从烧烤摊一直打到红玉村的台阶上，李平智等人将对方一个年龄大的男子摔倒在地，鼻子在流血。后其将李平智一方的人劝走后收拾烧烤摊。当时李平智等人围着那名男子拳打脚踢，场面比较混乱，还有人拿啤酒瓶。6.证人席某（啤酒摊主）证明，当日凌晨，冯成龙、赵某江、李平智、杨某瑞、鲁某文等人坐在啤酒摊喝酒，期间，马某1喝多了，冯成龙嫌马某1说话口气大，借故给马某1敬酒，马某1不喝，双方发生争执并厮打，接着冯成龙、赵某江、李平智、杨某瑞等人追打马某焘，后将马某1打倒在村口的水洼里，之后又追打马某焘。7.证人马某2（超市业主）证明，当日凌晨1点多，堂弟马某焘撞开门说有人打他和马某1，其出门见两个年轻男子已经追到超市门口，对方见其出来便转身离开。其赶到坡下见马某1已被打倒在坡下路边，七八个年轻男子还在叫骂，其就打电话报警。8.被告人冯成龙供述证明，当晚，其和赵某江、李平智、刘得平、杨某瑞等人及啤酒摊的老板席某都在红玉村村头的啤酒摊喝酒。因邻桌男子说喝酒不需要买单，其听得不舒服，就想教训对方。其就给那男子敬酒，继而发生争执，便将一杯啤酒泼在他身旁男子的脸上，接着赵某江、李平智、杨某瑞、马某云也都上前打，其捡起啤酒瓶摔破，准备戳那个年纪较大的男子，被席某推了一把没有戳上。后对方两人在骂，其又冲上去朝年纪较大的男子腿上踢了一脚，被席某劝开，李平智、杨某瑞、马某云又过去和那两个人撕扯，年纪较大的男子和赵某江、李平智都倒在大坡下面的水洼里，李平智起身后又在年纪较大的男子身上踢了几脚。后马某云、李平智又和那男子厮打起来，其又冲过去在那男子身上踢了两脚，男子跑向红玉村大坡上面，杨某瑞和马某云又追上去，后双方被劝开。9.被告人李平智供述证明，当时冯成龙和对方一男子吵架，其和杨某瑞走到男子身后，冯成龙将啤酒泼到男子的身上，之后其与冯成龙、赵某江、杨某瑞、马某云等人先后对二被害人撕扯、追打。冯成龙、赵某江、杨某瑞、马某云均对上述事实予以供述，所供情节与视听资料记载的情节一致。10.被告人刘得平供述证明，当时其与李平智、赵某江、冯成龙、杨某瑞、马某云等人在红玉村村口啤酒摊喝酒，期间其去送朋友，返回啤酒摊时看见冯成龙、李平智、赵某江、杨某瑞、马某云殴打两名男子。期间，其和冯成龙、赵某江等人与对方互骂。事后其和冯成龙等人共同赔偿对方10万元，其赔偿12000元。原判认为，被告人冯成龙、李平智、刘得平、赵某江、徐世民为泄私愤、逞强耍横，持械结伙斗殴，破坏公共秩序，其行为均构成聚众斗殴罪；被告人李平智、刘得平不能正确处理矛盾争执，持械殴打他人，致人重伤，其行为均构成故意伤害罪；被告人冯成龙或借故生非，殴打他人，或纠集恶势力团伙李平智、刘得平及赵某江、鲁某太、杨某瑞、马某云持械随意殴打他人，造成一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其中冯成龙属多次参与寻衅滋事，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人冯成龙、李平智、刘得平经常纠集在一起，携带棍棒、管制刀具，在KTV、夜市、餐饮店等公共场所故意滋事，借故生非，挑起事端，随意殴打、辱骂他人，为非作恶、欺压百姓，严重破坏社会生活秩序，造成恶劣社会影响，其三人的行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定，属于恶势力，对其量刑应从严掌握。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人冯成龙、李平智、刘得平、赵某江、徐世民均系主犯，应依法处罚；在故意伤害共同犯罪中，被告人李平智持刀捅刺被害人，直接导致被害人重伤的后果，系主犯，应依法处罚，被告人刘得平起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚；在寻衅滋事共同犯罪中，被告人冯成龙、李平智及赵某江、鲁某太、杨某瑞、马某云均起主要作用，系主犯，应依法处罚，被告人刘得平系从犯，可依法从轻处罚，其中被告人冯成龙系纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，严重破坏社会秩序，应在有期徒刑五年至十年内处罚，并处罚金。被告人冯成龙、李平智、刘得平、赵某江均系一人犯数罪，应数罪并罚。被告人冯成龙、李平智、刘得平、赵某江、徐世民、马某云、杨某瑞具有自首情节，可依法从轻处罚；被告人鲁某太归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚；八被告人均积极赔偿被害人经济损失，可从轻处罚，辩护人所提该部分辩护意见予以采纳。被告人马某云与恶势力共同作案，其社会危害性、人身危险性较大，不宜适用缓刑，故所提对其适用缓刑的意见不予采纳。综上，为维护社会管理秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第二款、第二条第（一）、（三）、（四）、（六）项、第六条、第八条之规定，以被告人李平智犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十二年。被告人冯成龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金二万元。被告人刘得平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑七年。被告人赵某江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑六年。被告人徐世民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人杨某瑞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人鲁某太犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人马某云犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。上诉人李平智所提上诉理由和辩护人的辩护意见是：1、原判认定聚众斗殴的事实不清；2、量刑过重。上诉人冯成龙所提上诉理由和辩护人的辩护意见是：1、聚众斗殴罪应认定为寻衅滋事罪；2、量刑过重。上诉人刘得平所提上诉理由和辩护人的辩护意见是：1、其不构成聚众斗殴罪；寻衅滋事犯罪中没有动手；故意伤害犯罪只是踢了一脚；2、量刑过重。上诉人赵某江所提上诉理由和辩护人的辩护意见是：1、其认为不构成聚众斗殴罪；2、量刑过重。上诉人徐世明所提上诉理由和辩护人的辩护意见是：1、其不构成聚众斗殴罪；2、量刑过重。上诉人杨某瑞所提上诉理由和辩护人的辩护意见是：1、量刑过重。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。对各上诉人所提认定聚众斗殴犯罪事实不清，应定性为寻衅滋事罪的上诉理由及其各辩护人针对聚众斗殴罪所提辩护意见，评判如下：经查，上诉人刘得平因被害人周某追求其女友安某，双方约定在彩虹城南门彩虹桥下，刘得平纠集李平智等人持械前往约定地点，双方对斗殴的时间、地点事先确定，殴打对象明确，犯罪对象只针对被斗殴方实施，具有共同斗殴的目的。各上诉人主观上具有成帮结伙殴斗的故意，客观上实施了持械殴斗的行为，且行为主动积极，符合聚众斗殴罪的构成要件。故各上诉人所提上诉理由和其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人李平智所提量刑过重的上诉理由及其辩护人所提相应辩护意见，经查，上诉人李平智伙同冯成龙、刘得平等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在兰州新区多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会秩序，造成恶劣的社会影响。原审法院根据上诉人李平智的犯罪事实、情节以及在共同犯罪中的地位和所起作用，依法判决，量刑适当。故上诉人李平智所提上诉理由和其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人冯成龙所提量刑过重的上诉理由及其辩护人所提相应辩护意见，经查，上诉人冯成龙伙同李平智、刘得平等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在兰州新区多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会秩序，造成恶劣的社会影响。原审法院根据上诉人冯成龙的犯罪事实、情节以及在共同犯罪中的地位和所起作用，依法判决，量刑适当。故上诉人冯成龙所提上诉理由和其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人刘得平所提量刑过重的上诉理由及其辩护人所提相应辩护意见，经查，上诉人刘得平伙同李平智、冯成龙等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在兰州新区多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会秩序，造成恶劣的社会影响。原审法院根据上诉人刘得平的犯罪事实、情节以及在共同犯罪中的地位和所起作用，依法判决，量刑适当。故上诉人刘得平所提上诉理由和其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人赵某江所提量刑过重上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，上诉人赵某江在聚众斗殴犯罪、寻衅滋事犯罪中均起主要作用，系主犯。原判根据上诉人赵某江的具体犯罪事实、情节，在共同犯罪中所起作用，在法定幅度内量刑适当。故上诉人赵某江所提上诉理由和其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人徐世明所提量刑过重上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，上诉人徐世明在聚众斗殴犯罪中起主要作用，系主犯。原判根据上诉人徐世明的具体犯罪事实、情节，在共同犯罪中所起作用，在法定幅度内量刑适当。故上诉人徐世明所提上诉理由和其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人杨某瑞所提量刑过重上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，上诉人杨某瑞在寻衅滋事犯罪中起主要作用，系主犯。原判根据上诉人杨某瑞的具体犯罪事实、情节，在共同犯罪中所起作用，在法定幅度内量刑适当。故上诉人杨某瑞所提上诉理由和其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 健审判员 李银莉审判员 邵军梅二〇一九年十一月十八日法官助理刘晓春书记员苏欢