湖南省怀化市鹤城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1202刑初282号 公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。 被告人张财利，男，1966年11月30日出生，苗族，初中文化，经商，住怀化市鹤城区锦溪南路16号。因涉嫌非法吸收公众存款罪，2018年10月18日经怀化市公安局鹤城分局决定取保候审，同年10月29日经怀化市鹤城区人民检察院决定取保候审，2019年5月15日经本院决定取保候审。现在住处候审。 辩护人张美祖，湖南淮新律师事务所律师,执业证号14312199110684261。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检刑诉（2019）245号起诉书指控被告人张财利犯非法吸收公众存款罪，于2019年5月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭,适用普通程序,公开开庭审理了本案，怀化市鹤城区人民检察院指派检察员张烜、肖秀蓉出庭支持公诉，被告人张财利及其辩护人张美祖到庭参加诉讼。在本院审理期间,怀化市鹤城区人民检察院于2019年8月14日以本案需补充侦查为由建议本院延期审理，本院于同日决定延期审理;补充侦查期间届满后,本院根据怀化市鹤城区人民检察院的建议,于2019年9月12日决定对本案恢复审理。现已审理终结。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控：2013年8月，被告人张财利与黄某荣等人经商议后从张某处购买了汇某投资管理有限公司（以下简称汇某公司）并设立汇某创投网络投资平台，向社会公众推广P2P信贷投资模式。2013年12月，被告人张财利等人通过汇某创投投资平台对外宣传P2P信贷投资模式，并由张财利负责汇某公司全盘管理及对外业务联系。2013年12月至2015年8月，被告人张财利作为汇某公司实际控制人，以提供中介服务为名，通过在汇某创投网络投资平台发布借款融资标的信息，以承诺高额还本付息的方式吸引社会公众参与投资，将投资款转至汇某公司的银行账户继而形成资金池，再由汇某公司将投资款出借或供公司、个人使用，后因出借的投资款无法收回及偿付投资人的高额利息等原因导致资金链断裂。经查实，截止案发时止，被告人张财利共向社会不特定对象476人募集资金共计人民币38324500.77元，已归还32512061.55元，尚欠付162名不特定对象本金5812439.22元。 案发后，被告人张财利主动到公安机关投案。 怀化市鹤城区人民检察院以被告人张财利非法吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，请求本院适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定判处。公诉人在发表公诉意见时提出本案系共同犯罪，被告人张财利在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一、三款之规定，并向本院提供了相关的证据。 被告人张财利对起诉指控其非法吸收公众存款罪的罪名及事实均无异议，但辩称其在案发后积极退还部分集资参与人的集资款，且承诺将继续全力退还未退还的集资款，请求人民法院对其从轻处罚。 辩护人提出：1、本案的犯罪行为系单位名义实施，所得集资款全部进入单位账户，因此应当为单位犯罪，被告人张财利系单位犯罪的主管人员和直接责任人，应当承担单位犯罪的主管人员和直接责任人的定罪处罚；2、被告人张财利具有自首、认罪态度好、初犯、主观恶性较小的从轻处罚情节，且案发后积极筹措资金退赃，有明显的悔罪表现。故建议对被告人张财利在三年以下处罚，并适用缓刑。 经审理查明：2013年7月，被告人张财利与钟某喜、黄某荣、张某商议成立P2P新兴融资公司及网络融资平台，由被告人张财利出资100万元，黄某荣出资20万元，钟某喜与张某共同出资20万元，之后花3万元从张某处购买成立于2013年8月15日的怀化市汇某投资管理有限公司（以下简称“汇某公司”），公司住所位于湖南省怀化市鹤城区某东路（某国际大厦F6*7号），经营范围是投资管理服务、商务咨询（以上不含金融、证券、期货），企业管理及市场营销策划、房地产咨询服务。2013年11月7日，汇某公司的法定代表人由张某变更为黄某荣，被告人张财利以上了银行的黑名单，不能担任公司的法人代表和股东为由，委托曹某林帮其代持汇某公司50%的股份。2013年11月22日，被告人张财利以股东曹某林、黄某荣股权质押给张财利的方式实际控制汇某公司，质押结束日期到2014年3月21日。2014年1月，黄某荣、钟某喜及张某退出汇某公司。2014年3月下旬，被告人张财利找到有人大代表身份的沙某伟，并商议好由沙某伟出资100万元控股50%，2014年3月21日，汇某公司投资人（股权）变更，由黄某荣、曹某林变更为曹某林、沙某伟，法定代表人由黄某荣变更为沙某伟。因沙某伟的100万元的资金迟迟没有投入，2014年6月，被告人张财利又找到钟某喜协商，钟某喜以“湖南省方某投资担保有限公司”的股权作保证入股汇某公司，沙某伟将之前变更到他名下的50%股权转给了钟某喜，钟某喜的股权由袁某兵代持，被告人张财利和钟某喜因考虑法人更换频繁对公司不好，且沙某伟有人大代表身份，二人请求沙某伟继续挂名公司法人代表，并承诺每月付3000元的工资。2014年6月18日，汇某公司投资人（股权）变更，由沙某伟、曹某林变更为曹某林、袁某兵。期间被告人张财利实际控制汇某公司。2015年3月10日，汇某公司法定代表人由沙某伟变更为被告人张财利。 2013年11月7日，被告人张财利等人接手汇某公司后，用被告人张财利等人出资的80余万元购买服务器、设备、做系统及宣传广告，在未取得国务院银行业监督管理机构批准，未获办理存贷款业务许可审批的情况下，在互联网上设立汇某创投网络投资平台（网址http://www.******.com/#）。2013年12月26日，汇某创投正式上线运营，并在网上宣传汇某创投是一家由汇某投资管理有限公司独立运营的网络借贷平台，公司与湖南省方某投资担保有限公司（现该公司也为被告人张财利实际控制）签署战略合作协议，为投资人提供本息担保以及全方位多元化的理财服务。被告人张财利等人通过汇某创投网络投资平台对外宣传P2P信贷投资模式，并由张财利负责汇某公司全盘管理及对外业务联系。2013年12月至2015年8月，被告人张财利作为汇某公司实际控制人，伙同他人以提供中介服务为名，通过在汇某创投网络投资平台发布周某伶别墅抵押借款、陈某华汽车质押借款、姜某胜汽车质押借款等共计26个借款融资标的信息，以承诺高额还本付息的方式吸引社会公众参与投资，将投资款转至汇某公司的银行账户继而形成资金池，再由汇某公司将投资款出借或供公司、个人使用，后因出借的投资款无法收回及偿付投资人的高额利息等原因导致资金链断裂。自2013年12月至2015年8月，被告人张财利共向476名集资参与人募集资金共计38324500.77元，加上起诉后已归还的集资款2362456.41元，已归还集资款34874518.84元，尚欠154名集资参与人本金3449981.93元未退还。（详见附表） 2015年12月28日，怀化市公安局鹤城分局经济犯罪侦查大队民警通过电话联系了被告人张财利，2015年12月28日14时许，被告人张财利赶至怀化市公安局鹤城分局经济犯罪侦查大队接受询问。 另查明，被告人张财利于2018年3月21日向鹤城区打击和处置非法集资工作领导小组办公室退缴集资款10万元。 上述事实，有下列当庭举证、质证，本院确认的证据证明： 1、受案登记表、立案决定书及怀化市公安局鹤城分局经济犯罪侦查大队出具的立破案经过的说明及公安干警宋某宁出具的被告人张财利投案自首的情况说明，证明本案案发及被告人张财利主动到案的事实。 2、户籍资料，证明被告人张财利的基本情况。 3、中国银行业监督管理委员怀化监管分局出具的函证明未向怀化市汇某投资管理有限公司办理存贷款业务许可审批。 4、工商登记资料及汇某公司股东会决议及公司章程、股份转让协议、股权出质合同等相关书证，证明汇某公司成立时间、企业性质、及企业变更情况及股权出质情况。 5、公证书、授权委托书、战略合作协议、承诺书等相关书证，证明怀化汇某投资管理有限公司和湖南省方某投资担保有限公司合作情况及被告人张财利参与湖南省方某投资担保有限公司经营管理情况。 6、汇某公司银行账户流水及被告人张财利和钟某喜等人在各大银行相关账户的银行流水。并有汇某公司财务经理签字确认的财务账目及公安扣押的汇某公司的财务账册等书证，证明汇某公司吸收公众存款、资金往来情况。 7、汇某创投网站在网络平台上的宣传页面截图，证明该平台所作的宣传汇某公司和平台的宣传内容、投资人如何投资、汇某创投资费说明、汇某创投网站服务规则、新手上路说明、借款标的说明、如何贷款等。并有汇某公司挂在网上的汇某公司与湖南省方某投资担保有限公司签署的战略合作协议书在卷。 8、证人钟某喜的证言，证明被告人张财利等人成立汇某公司并在线上做P2P融资，2014年6月因公司法人及股东沙某伟退出汇某公司，由袁某兵代持50%的股份。被告人张财利系湖南省方某投资担保有限公司的实际负责人，他在网络上融借资金是以和湖南省方某投资担保有限公司签订了合作协议来搞的。在其进入公司那段时间融借进来的资金都用还原来的旧账了。 9、证人杜某的证言，杜某系汇某公司的财务负责人，证明汇某公司利用汇某创投吸纳资金的人数和金额。具体的运作模式是投资人决定投标以后，通过投资人的个人账户将钱充值到公司账户中，公司再将资金借给借款人，投资标到期后，公司的技术人员将投资本金以及红利、奖励退还至投资人账户中，之后投资人可以使用这些钱继续投资，平台前后一共挂了26个标。汇某公司接受投资人投资的有四个银行账户，还有四个第三方支付平台，双乾支付、宝付支付、汇潮支付、环迅支付，这四个平台转过来的钱都进了四个银行账户。网上融资的钱没有专款专用，公司的资金都是混在一起了，投标的资金都是进入公司的大盘账，再由公司统一开支。公司运营后不久的一段时间，公司基本上就是张财利一个人在做主，他一个人说了算，2014年6月之后，钟某喜开始参与汇某创投的运作，财务出账就必须经过钟某喜和张财利两个人的同意。 10、证人梁某龙的证言，梁某龙系汇某公司的运营人员。证明其负责根据业务部提供的资料上网挂标，在网站上挂了26个标，网站上的战略合作协议是张财利将原件拿给他拍照上传的，汇某创投在网上融资没有交第三方托管。并证实张财利负责汇某公司的工作。 11、证人刘某君的证言，刘某君系汇某公司的程序管理员，证明其负责公司网站的系统维护和网站后台数据的管理。 12、证人蒲某胜的证言，证明其系汇某公司风险管理部经理，其参与调查的6个标是真实的，其他20个标他不清楚。并证实汇某公司的实际经营管理人、控制人是张财利和钟某喜。方首公司也是张财利和钟某喜实际控制。 13、证人曹某林的证言，证明因张财利上了银行的黑名单，不能担任法人代表、股东，张找到曹某林，要其帮张财利代持汇某公司50%的股份，并证明袁某兵是帮钟某喜代持汇某公司50%的股份。 14、证人石某的证言，证明钟某喜帮石某开办的怀化市富某开发有限公司，石某没有参与过富某公司的经营管理，公司成立后就将公司所有的资料都交给了钟某喜。 15、证人李某平的证言，证明张财利是湖南省方某投资担保有限公司的实际控制人。李某平2011年上半年在靖州开了靖州振兴某有限公司，2014年3月，张财利去靖州找到他，并和他说张财利和钟某喜开了一家公司需要资金周转，让他帮忙签订了一份借款协议，张财利如何操作的其不清楚，钱是否借到其也不清楚。 16、证人刮某斌的证言，证明刮某斌系怀化源丰某物资有限责任公司的法人代表，汇某公司挂的怀化源丰某物资有限公司300万元借款标其不清楚，其委托一个叫郭某启的人向银行办贷款给过姓郭的公司相关资料，汇某公司向其个人账户陆续打款300万元也是因为郭某启讲公司现金流不够，帮公司走流水。 17、证人张某仔、杨某春、杨某永的证言，证明树仁公司的董事长让张某仔等人向汇某公司借款并用于树仁公司。杨某永在汇某公司挂了讴歌汽车标、瑞丽商贸有限公司标向汇某公司借款的事实。 18、集资参与人彭某霞、简某、梁某龙、陈某来、兰某湖、苗某群、谢某桃、廖某芳、瞿某香、施某元、聂某、王某、马某洪、郑某文、罗某明、刘某鑫、斯某华、姜某、谢某宁、刘某维、戴某、贺某霞、卢某、吴某宏、刘某君、曾某思的证言及各集资参与人提供的个人账户资料、投资投标情况、电子汇款凭证、银行交易明细等，证明汇某创投平台发布借款标信息，各集资参与人在平台上注册、投资、收益的情况。 19、被告人张财利的供述和辩解，其供述证明的内容与审理查明的事实一致。 20、怀化市方兴司法鉴定所怀方兴司鉴所（2017）会鉴字第13号司法鉴定意见、关于怀方兴司鉴所[2017]会鉴字第13号司法鉴定意见书修正说明及附表、本院审理期间被告人张财利归还部分集资参与人集资款的收条、谅解书及公安机关对这些集资参与人的询问笔录，证明被告人张财利等人利用汇某网络平台非法吸收公众存款的情况及归还集资参与人集资款情况。 21、湖南省农村商业银行现金缴款单，证明被告人张财利2018年3月21日向鹤城区打击和处置非法集资工作领导小组办公室退集资款10万元。 22、怀化市鹤城区司法局出具的湖南省适用社区矫正调查评估意见书，评估意见为建议对被告人张财利适用社区矫正。 本院认为，被告人张财利违反国家金融管理法律规定，伙同他人在未取得办理存贷款业务许可审批的情况下，利用汇某创投网络平台以汇某公司名义向社会不特定对象吸收资金共计38324500.77元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人张财利犯非法吸收公众存款罪的罪名成立。被告人张财利等人成立汇某公司后，主要从事非法吸收公众存款的犯罪活动，不以单位犯罪论处，故辩护人提出本案的犯罪行为应认定单位犯罪的意见本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人张财利系汇某公司的实际控制人，负责公司的日常管理和财务管理，起主要作用，系主犯。被告人张财利有自首情节，能如实供述犯罪事实，并能积极归还部分集资参与人的集资款，依法可对其从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。结合社区评估意见，可以对被告人适用缓刑。本案尚未归还的集资款应依法责令被告人张财利退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告人张财利犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。在刑事判决生效后，被告人张财利持刑事判决书五日内到湖南省怀化市鹤城区司法局报到，接受社区矫正。罚金在本判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人张财利依照附表确定的金额继续向集资参与人退赔未退还集资款（被告人张财利向鹤城区打击和处置非法集资工作领导小组办公室退缴的集资款10万元，退还给集资参与人后予以折抵）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审判长  向铁建 审判员  刘 应 审判员  舒珏惠 二〇一九年十一月二十二日 书记员  尹 倩 附:《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。