内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1632号 上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市鸿凯达房地产开发有限责任公司。 法定代表人：侯某。 委托诉讼代理人：李某，鄂尔多斯市“148”指挥中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司。 法定代表人：方某，董事长。 委托诉讼代理人：康某。 委托诉讼代理人：杨某，现住鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）：杨某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）：康某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）：刘某，个体户，现住内蒙古鄂尔多斯市。 上诉人鄂尔多斯市鸿凯达房地产开发有限责任公司（以下简称鸿凯达房地产公司）因与被上诉人鄂尔多斯市第三建筑有限公司（以下简称第三建筑公司）、刘某、杨某、康某建设工程施工合同纠纷一案，不服杭锦旗人民法院（2018）内0625民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鸿凯达房地产公司委托诉讼代理人李某，杨某，康某，第三建筑公司委托诉讼代理人杨某、康某等到庭参加诉讼。刘某经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 鸿凯达房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鸿凯达房地产公司诉讼请求。事实和理由：一审法院将涉诉《建设工程施工合同》认定无效，一审判决部分适用无效的法律规定，导致认定事实错误，判决结果全部错误。 第三建筑公司辩称，1.未完工是鸿凯达房地产公司造成的，未按合同约定拨付工程款；2.实际施工人借用第三建筑公司资质进行施工，工程未竣工，鸿凯达房地产擅自使用，视为验收合格。一审法院认定事实清楚，使用法律正确。 杨某辩称，同第三建筑公司答辩意见。 康某辩称，同第三建筑公司答辩意见。 刘某未到庭，亦未提交书面意见。 鸿凯达房地产公司向一审法院起诉请求：1、履行合同，做完未完成的工程；2、刘某、杨某、康某与第三建筑公司对房屋存在质量问题进行维修、重做或更换；3、刘某、杨某、康某与第三建筑公司提供验收所需要的资料；4、扣除15号楼基础少做一米的工程款104442元；5、要求刘某、杨某、康某与第三建筑公司承担违约责任1440000元。 一审法院认定事实：1、2010年9月1日，鸿凯达房地产公司与第三建筑公司签订了《建设工程施工合同》正本、《关于合同中有关说明和补偿协议》，《建设工程施工合同》是实际施工人康某代表三建公司签订的。关于合同中有关说明和补偿协议系实际施工人杨某签订的。合同约定以重工方式承建鸿凯达房地产公司开发的12号电梯楼及15号步梯楼。其中承建12号楼每平米价款为1350元，签订合同时总面积是9049.24平米；承建15号楼每平米价款为920元，签订合同时总面积是4289平米。开工时间是2010年9月1日，完工时间是2011年7月30日。第三建筑公司承建的江南华府12号楼、15号楼工程在约定的交工期内，未完工、未交工、未验收、未结算；康某、杨某、刘某是案涉工程的实际施工人，挂靠的第三建筑公司的资质承建12号楼、15号楼，挂靠的事实鸿凯达房地产公司当时是清楚的。 2、2012年8月份，第三建筑公司和实际施工人建设的12号楼、15号楼快完工时，15号楼是因为图纸上没有消防工程，所以没有做消防工程。12号楼图纸上有消防工程被告没有做消防工程，两栋楼没有进行竣工验收，不具备入住条件。2012年9月份有一户（拆迁户）对12号楼房屋进行了装修，有两户（拆迁户）对15号楼房屋进行了装修。 3、2015年10月11日鸿凯达房地产公司因房屋质量问题提出书面鉴定申请，对第三建筑公司施工的××旗未完工程和存在质量问题进行维修、重做或更换所需价款进行鉴定。2016年8月19日，（2016）鄂法外委鉴字第30号委托鉴定，鄂尔多斯市建设工程质量监督站、鄂尔多斯市建设工程质量检测试验中心出具存在问题：1.15号楼外墙涂料起皮脱落；2.12号楼地下室有积水；3.15号楼楼道踢脚线脱落；4.15号楼顶层室内屋顶多处渗漏；5.12号楼个别房间瓷砖开裂。鉴定意见为：1.关于二次结构砌体开裂，暖气片冻烂。现工程已完工无法判断存在问题。2.其他存在质量问题需维修处理。 4、2017年2月15日，（2016）鄂法外委鉴字第30号委托鉴定，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司作出BSJC/JD-2017-02-2工程质量鉴定报告，未完工程及处理方案15号楼未完工程：1.一单元楼梯间单元门入口年缺少花岗岩地砖，面积为0.16平方米；2.管道井内管道未做保温、管道锈蚀严重。管道井内未抹灰。3.室内开关插座90%以上均未安装。4.六层屋顶的上人爬梯安装不符合设计要求，无盖顶。5.四个单元的楼梯间的对讲系统及弱电未做，弱电箱盖缺少8个。6.四个单元楼梯间踏步侧面抹灰层未压光、空鼓严重。7.四个单元楼梯间顶棚未抹灰、未刮腻子。12#楼：以下内容属于未完工程：1.地下室桥架未做桥架盖板。2.消防工程均未做。3.管道井内暖气管道均无截。4.单元门的对讲系统暗配线未做。5.自东向西两个入户门的门洞口四周均未抹灰。地下室的防盗门部分未案装，共计12个。6.屋顶上人口四周模板未拆，无顶盖。以上未完成工程严格按照设计要求重新施工。本鉴定项目中所有的质量问题必须严格按照处理方案进行维修，维修完成后本鉴定工程项目的安全使用要求不会受到影响。 5、2018年1月30日，鸿凯达房地产公司对未完工程及工程维修问题申请造价鉴定。内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出鉴定总价为人民币1329759.3元。鸿凯达房地产公司提交的杨某（刘某、康奋强）供应商明细账，加盖了第三建筑公司印章，2012年9月至2014年9月载明工程维修款项41916元，2014年9月起至2017年9月前防水维修费用650元。 6、2018年9月3日第三建筑公司诉鸿凯达房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，本院已作出（2018）内0625民初1665号民事判决。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中实际施工人康某、杨某、刘某借用第三建筑公司资质承建鸿凯达房地产公司开发的的位××旗、15号楼，并签订了《建设工程施工合同》，鸿凯达房地产公司明知实际施工人借用的事实，因该合同违反国家强制性规定，实际施工人康某、杨某以第三建筑公司与鸿凯达房地产公司所签订的《建设工程施工合同》无效。建设工程合同无效，实际施工人康某、杨某以第三建筑公司名义起诉鸿凯达房地产公司基于擅自使用未经竣工验收的建设工程的合同价款。一审法院已作出（2018）内0625民初1665号民事判决，对于第三建筑公司及实际施工人未完工程量及维修方案在本案中处理。 关于争议焦点一杨某、康某、刘某、第三建筑公司未完工程量有哪些，杨某、康某、刘某以及第三建筑公司是继续完工还是承担未完工程量的损失。实际施工人杨某、康某、刘某以及第三建筑公司与鸿凯达房地产公司所签订的《建设工程施工合同》无效。建设工程合同无效，故第三建筑公司及杨某、康某、刘某不需要继续施工。可由承包人自行委托具有资质的施工人，替代承包人完成未完成的工程量，也可由发包人自行施工，费用由承包人承担。经鸿凯达房地产公司申请一审法院委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司作出BSJC／JD-2017-02-2工程质量鉴定报告，15号楼有7项未完工程，12号楼有6项未完工程。内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司对土建未完成部分、土建有争议部分、土建维修部分、安装工程未完成部分作出鉴定总价为人民币1329759.3元。其中土建未完成的工程、土建有争议部分及安装工程未完成工程鉴定价款为408903.99元，一审法院对未完工程的鉴定价款，予以支持。 关于争议焦点二杨某、康某、刘某、第三建筑公司是否承担工程质量保修责任。建筑法第六十二条第一款，建筑工程实行质量保修制度。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：1．基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防水渗漏，为5年；3．供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；4．电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方和承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，被告提供的证据能够证实2012年9月份拆迁户装修12号楼、15号楼，住户入住装修时视为鸿凯达房地产公司擅自使用该工程的起算时间，故按建设工程质量管理条例，工程质量保修期内的维修费用予以支持。鸿凯达房地产公司在本案中提交了2018年1月30日内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出鉴定报告，鉴定12#、15#楼质量问题处理部分共计920855.31元。该笔维修费用是否发生在工程质量保修期内需核对原告提交的供应商明细账内对于2012年9月起至2014年9月前工程维修项目、明细及费用，经核对符合条件的维修款项41916元予以支持。2014年9月起至2017年9月前防水维修费用650元予以支持。其他维修费用因鸿凯达房地产公司未提交维修项目、明细、费用、时间等相关证据材料，故不予支持。 关于争议焦点三杨某、康某、刘某、第三建筑公司是否需要交付建设工程相关材料。双方签订的合同中第八项第3.2条竣工验收中32.1承包人提供竣工图的约定：承包人向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告，竣工图。合同中约定了向鸿凯达房地产公司拟交付技术档案施工资料的义务，故杨某、康某、刘某、第三建筑公司应当交付竣工资料和竣工验收报告、竣工图。 关于争议焦点四杨某、康某、刘某、第三建筑公司建设15号楼基础是否少做1米的工程量，是否应当在总工程款中扣除。有关工程量及价款争议优先参照双方当事人的合同约定，以符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方利益。对于合同中未约定的事项，可以参照鉴定材料，本案中内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出鉴定时在争议部分说明中，“15号楼基础少做一米，有单方变更单但未见双方签订单，故暂按变更单计入。”对15号楼基础是否少做1米的工程量不属双方合意事项，不属于专业得出的鉴定结论，另基础少做一米是否符合城建规划设计要求？故对原告要求在总工程款中扣除15号楼基础是否少做1米的工程款，因该请求涉及城建规划设计变更是否合法尚不明确，故不予支持。 关于争议焦点五杨某、康某、刘某、第三建筑公司是否承担违约责任1440000元。庭审中经法官释明鸿凯达房地产公司请求杨某、康某、刘某、第三建筑公司承担违约责任的事实和法律依据，鸿凯达房地产公司及委托诉讼代理人只明确了违约责任系杨某、康某、刘某、第三建筑公司未按合同如期交工，并按合同约定的交工日期计算，违约金的计算方式为2年（2011年8月1日开始计算）×2000元×365天=1440000元。本案因合同无效，故鸿凯达房地产公司坚持按合同有效请求被告承担违约责任不予支持。判决如下：一、杨某、康某、刘某于本判决生效之日给付鸿凯达房地产公司12#楼、15#楼土建未完成的工程款、土建有争议部分工程款、安装工程未完成工程款及12#楼、15#楼维修工程款451469.99元；二、杨某、康某、刘某于本判决生效之日交付鸿凯达房地产公司竣工资料和竣工验收报告、竣工图；三、第三建筑公司对上述款项及竣工资料和竣工验收报告、竣工图承担连带给付和交付责任；四、驳回鸿凯达房地产公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定案件事实与一审认定案件事实基本一致。 本院认为，鸿凯达房地产公司上诉理由中提出一审判决适用法律错误，导致认定事实、采信证据、判决结果全部错误，但未列明何处错误，和错误的具体理由。经本院当庭询问，鸿凯达房地产公司对一审判决未核减“依据鉴定报告质量问题维修费920855.31元”、“15号楼基础少做一米”和“违约责任1440000元”三个部分不服。关于应否依据鉴定结论核减质量问题维修费920855.31元问题，一审法院已经核减符合条件的维修费41916元和650元，因其他维修费用是否发生在工程质量保修期内，鸿凯达房地产公司未提交维修项目明细，费用时间等相关证据，一审法院不予支持正确。关于15号楼基础少做一米问题，15号楼基础是否少做属于工程量及工程造价问题，15号楼的工程款应以工程造价为准，鸿凯达房地产公司关于扣除少做部分工程款的主张与事实不符。关于被杨某、康某、刘某、第三建筑公司应否承担违约责任问题，因涉案合同无效，鸿凯达房地产公司按照合同有效请求被上诉人承担违约责任，没有法律依据，不予支持。 综上所述，鄂尔多斯市鸿凯达房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43336元，由鄂尔多斯市鸿凯达房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  倪志强 审判员  牛 强 二〇一九年十一月五日 书记员  邱 婧 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；