江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终15号上诉人（原审被告）：江西省华茂投资开发有限公司，住所地：江西省铜鼓县城，统一社会信用代码：913609266960652667。法定代表人：杨廷光，该公司董事长。委托诉讼代理人：巫华军，江西法报律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁长富（又名梁长付），男，1969年3月20日出生，汉族，江西省铜鼓县人，住江西省铜鼓县。委托诉讼代理人：胡俊，江西东太律师事务所律师。原审第三人：杨廷光，男，1953年12月28日出生，汉族，浙江省青田县人，住江西省铜鼓县永宁镇江头村屏风组，公民身份号码：3325221953********。委托诉讼代理人：杨然康，系杨廷光之子，男，1981年5月23日出生，汉族，浙江省青田县人，住江西省铜鼓县。原审第三人：杨然康，男，1981年5月23日出生，汉族，浙江省青田县人，住江西省铜鼓县永宁镇江头村屏风组，公民身份号码：3325221981********。上诉人江西省华茂投资开发有限公司（以下简称华茂公司）因与被上诉人梁长富、原审第三人杨廷光、杨然康股东资格确认纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。华茂公司委托诉讼代理人巫华军、梁长富及其委托诉讼代理人胡俊、杨然康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华茂公司上诉请求：1.撤销江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初679号民事判决，将此案提级到本级法院审理；2.或撤销江西省铜鼓县人民法院(2017)赣0926民初字679号民事判决，发回到江西省铜鼓县人民法院重新审理，并将此案移送到其他基层人民法院审理；3.或撤销江西省铜鼓县人民法院(2017)赣0926民初字679号民事判决，驳回梁长富的诉讼请求；4、本案一审、二审的诉讼费用由梁长富承担。事实与理由：一、梁长富在提起本案诉讼时，申请财产保全的金额为3000万元，诉讼标的亦应如此推定，原审法院明显违反级别管辖，受理不当。虽然华茂公司未提出管辖异议，但应诉答辩仅适用地域管辖，而不适用级别管辖和专属管辖，且该案不属于民事诉讼法司法解释第42条规定三种情形之一，既未征得上级人民法院批准，上级法院亦未交办给下级法院承办，故二审法院应将此案提级到本院审理，并一并裁定撤销原判。虽然华茂公司开发的铜鼓县文化艺术中心及华茂中央商住楼两个地产项目的总资产未评估，但远非1000万元，而梁长富申请原审法院冻结华茂中央城商住楼土地使用权或价值3000万元的财产，故此案的诉讼标的已超出原审法院权限范围。杨廷光、杨然康两人系西班牙籍华人，此案具有涉外因素，属社会影响比较大的案件。二、一审承办法官与梁长富的代理律师均在同一法院工作，且私自会见一方当事人协商对策。在当事人已提出回避申请时，仍未自行回避，而原审法院也未依职权决定承办法官回避，属于严重违反法定程序的行为。梁长富的一审诉讼代理人曾东发原为铜鼓县人民法院的法官，曾担任过华茂公司的常年法律顾问，知道华茂公司的核心机密，曾东发不能在其所任职的法院担任诉讼代理人。三、梁长富原为华茂公司的原始股东，后将其持有的10%（或49%)股份转让给杨廷光，并领取了股权转让款。若梁长富认为退股协议为假，其仍持有华茂公司的股份，就应向原审法院提起撤销权诉讼；若梁长富认为其股权受到他人侵害，实体法上的请求权则为侵权请求权，其起诉均应受除斥期限和诉讼时效的规制。本案应为股权转让纠纷或股权侵权纠纷，而非股权确认纠纷。故原审法院定性错误。当股权受到他人侵害时，请求法律保护的诉讼时效应适用2年的诉讼时效。2010年4月8日，梁长富原为华茂公司的原始股东，持有10%的股权（或49%股权）。2011年8月5日，梁长富收取了华茂公司的退股本金100万元。如果梁长富认为其仍持有49%的股份，可自2011年8月12日（退股日）起1年内，即2012年8月11日前向原审法院要求撤销股权转让协议诉讼。如果梁长富认为其持有的49%股权被杨廷光不当侵占，亦可在2013年8月11日前向原审法院提起侵权诉讼。而梁长富的起诉时间为2017年9月2日，早已超过了法定的除斥期间和法律规定的诉讼时效。四、梁长富作为一审原告应该对股权发生变更的基本事实承担举证责任，而股权证明既无梁长富的签名，也无相对人杨廷光的签名，股权证明并非出资证明书，亦非股东名册，也未在工商登记部门予以记载，且无证据提交人，证据来源不合法，原审法院认定此为所谓的优势证据，依法不能对抗出资证明书、公司章程、股东名册、股权变更登记资料等证据所具有的公示公信效力。股权转让协议、股东会决议、公司章程修正案是股权转让款产生的原因行为，银行流水是股权转让款支付的凭证，梁长富向杨廷光出具100万元的收条是其收到股权转让款的证明。因时间问题，杨廷光对该款的性质有不一致的陈述亦为正常。因杨廷光与梁长富原为合作伙伴关系，梁长富退伙后，两人之间发生借贷往来亦属正常；即使梁长富参与过有关合作事宜并作笔录，亦不排除其为介绍人或中间人的角色，不能以此为据证实梁长富行使的是股东权，且该笔录与本案无关。民法总则第146条第1款约束的是行为人与相对人均存在虚假的意思表示的行为，而无证据证实相对人杨廷光的意思表示不自由，故原审法院适用法律明显错误。2010年5月8日合伙协议没有原件，铜鼓县公安局保留的合伙协议亦为复印件，而杨廷光对此无自认，不符合证据的形式要件，依法不能作为证据使用。梁长富在2010年5月8日出具的承诺书明确说明提供该合伙协议的目的为了配合梁长富的江西富维林业科技发展有限公司（以下简称富维公司）向新华信托股份有限公司（以下简称新华信托公司）贷款使用，2014年2月18日，梁长富在铜鼓县公安局的询问笔录可以证实，该合伙协议是梁长富自己伪造的，其目的是为富维公司贷款所用。杨廷光在铜鼓县公安局的询问笔录可以证实，写这个协议的目的是为了富维公司贷款所用，开始他不肯签，是梁长富出具承诺书之后，且反复央求才签的。江西省宜春市中级人民法院(2018)赣09民终1299号民事判决认定对2010年5月8日合伙协议的关联性不予认定，故该合伙协议依法不得作为本案定案的依据。证人胡某、邓某、黄某、汪某、刘某、肖某、郑某等7人的证言，均为传闻证据和间接证据，且证言所述与工商登记的相悖。铜鼓县公安局仅对梁长富进行受案调查，并未以涉嫌诈骗、集资诈骗、挪用资金罪对梁长富进行刑事立案，故梁长富不是犯罪嫌疑人，根据刑事诉讼法第109条的规定，侦查人员只有在勘验、检查时才可以搜查或者单独进行搜查，且必须出具搜查证，而该大队扣押该股权证明时并没有出示搜查证。梁长富原就持有股权证明，作为原告本负有举证责任，其在收到案件受理通知书内15日未提交该证据，前三次开庭也未提交，逾期举证达10月之久。股权证明上华茂公司的公章经鉴定为真，此时该公章尚在梁长富处保管。该股权证明的内容为原股东梁长富、杨廷光之间就持股协议的安排，系股东之间的内部协议，应为双方法律行为，但却无梁长富和杨廷光的签名，不能作为认定双方股份的证据。被上诉人梁长富辩称：一、本案系股权确认之诉，不存在级別管辖的问题。股权确认之诉，诉讼请求并没有金钱给付内容，故本案不以确认股权比例所涉及的金额来确定诉讼标的金额。在无法确定公司股权价款的情况下，只能按公司注册资本来确定诉讼标的额，华茂公司的注册资本是1000万元，梁长富提出确认49％的股权对应价也只有490万元，也没有超出基层法院管辖范围。梁长富申请法院保全查封华茂公司3000万元资产是基于梁长富经手为华茂公司融资达3000万元，华茂公司却以梁长富不是公司的股东为由拒不认可。为防止华茂公司非法转移财产，造成社会不稳定，同时为了不影响日后股东利润分配，此系梁长富合理行使权利的无奈之举。杨廷光、杨然康系中国公民，其在本案中系无独立请求权的第三人，不影响法院管辖权。二、梁长富一审诉讼代理人与一审承办法官没有共过事，也没有私自会见承办法官，双方也非亲朋、同学、师生关系，回避的理由不成立。三、本案的诉讼标的是股东资格及股权比例的确认，并非股权转让合同及股权侵权之诉，不受诉讼时效的限制。华茂公司成立之初，为争取更多招商引资的优惠，就将90％股权登记在杨廷光名下，10％登记在梁长富名下。2010年5月8日，为了明确华茂公司股东的股权比例，梁长富与杨廷光签订了《合伙协议》，确认梁长富持有华茂公司49％的股权，杨廷光持有华茂公司51％的股权。为华茂公司开发项目筹措资金，梁长富以华茂公司或个人名义融资3500万元，后因项目土地拆迁未及时到位，楼盘建设无法如期开工，融资成本又过高，华茂公司无法兑付到期借款，众多债权人到华茂公司催讨借款，严重影响华茂公司正常经营。为了阻断债权人向华茂公司讨债，不影响华茂公司的经营，2011年8月12日，梁长富将登记在自己名下的10％股权全部转让杨廷光，假意退出公司，杨廷光并没有支付股权对价，只是借以股权转让之名行规避公司债务之实。四、股东内部因股东资格和股权比例发生争议时，应优先选择适用实质要件标准，即股东合伙协议、股权证明（出资证明书）及是否参与公司经营管理等来判断。虽然2011年8月12日以后华茂公司工商登记资料显示，梁长富非华茂公司的股东，但不能仅凭工商登记的公司章程及公司章程修正案否认梁长富的股东资格以及股权比例。因为公司章程等登记资料仅具有对外效力，目的是保护公司以外第三人的利益，对内却应以股东合伙协议等实质要件为标准，确定公司的股东及股权比例。2010年5月8日的《合伙协议》是股东梁长富、杨廷光的真实意思表示，内容符合法律规定。《股权证明》是铜鼓公安局根据债权人的反映而到梁长富住所扣押的，梁长富一审诉讼代理人了解这一情况后申请一审法院到公安机关调取的，程序上并没有违反法律规定。一审中，梁长富就股权证明未在第一、第二次庭审时提供作出了合理说明，股权证明不存在逾期的问题。股权证明属于出资证明书的性质，只要加盖公司公章即能认定股东出资额及比例。2010年5月8日，梁长富出具的承诺书是虚假的陈述，不能作为认定本案事实的依据。综上，请求驳回华茂公司的上诉请求。杨廷光、杨然康述称：1.梁长富在华茂公司成立之时持股10%，其缴纳的注册资金100万元被其抽走后未再补缴。2.梁长富于2010年5月8日为其个人融资目的制作一份合伙协议，其中载明的梁长富持股华茂公司49%是虚假的。3.梁长富因为未补缴注册资金亦无能力为华茂公司的承建项目投入资金，故于2011年8月12日将所持有的10%的股份转让给了杨廷光，以后从未参与华茂公司的经营和管理，梁长富已经不是华茂公司的股东。4.2011年11月份，杨廷光将华茂公司的10%股份转让给了杨然康。梁长富起诉要求判决持股49%，却未要求其与杨廷光的股权转让是否有效，一审法院未查清基本事实，亦未释明并告知梁长富是否变更诉讼请求，径行判决梁长富持股49%，损害了杨廷光和杨然康的股东权利，亦剥夺了杨然康和杨廷光的辩论权利，造成因未判决杨然康和杨廷光负有责任而无法上诉，一审法院严重违反法律程序，本案应依法发回重审。被上诉人梁长富向一审法院起诉请求：1.判令梁长富持有华茂公司49%的股份；2.本案诉讼费用由华茂公司承担。一审法院认定事实：2009年10月27日，铜鼓县创锐投资开发有限公司（以下简称创锐公司）设立登记，注册资本1000万元，股东为杨廷光、梁长富。据工商登记记载，杨廷光出资900万元，占90%的股份；梁长富出资100万元，占10%的股份。杨廷光担任创锐公司执行董事及法定代表人，梁长富担任创锐公司执行监事。2010年4月8日，经铜鼓县工商局批准，创锐公司更名为华茂公司，股份比例与设立登记时一致。2010年5月8日，梁长富、杨廷光签订书面合伙协议，协议约定梁长富持有华茂公司49%股份，杨廷光持有华茂公司51%股份（该协议约定的股份比例与工商登记的股份比例不一致）。同日即2010年5月8日，梁长富向杨廷光出具承诺书，承诺书写道：“梁长富承诺2010年5月8日与杨廷光签订江西省华茂投资开发有限公司合伙协议，此协议为了配合新华信托资金用途，与江西省华茂投资开发有限公司、杨廷光同志无任何经济责任，包括股份”。2011年8月12日，梁长富与杨廷光签订股权转让协议，约定梁长富将其在华茂公司10%的登记股份计币100万元转让给杨廷光，双方于同日召开了股东会并作出同意梁长富转让10%股份给杨廷光，修改公司章程为华茂公司由杨廷光一个人出资1000万元，占公司100%股权的股东会决议。2011年8月12日，华茂公司向工商部门变更登记为杨廷光出资1000万元的自然人独资有限责任公司。2011年11月29日杨廷光签署出资人决定，将华茂公司10%的股权转让给其子杨然康。2011年12月24日，华茂公司在工商部门办理变更登记，变更为杨然康、杨廷光各占华茂公司10%、90%的股权。一审法院另查明，2010年起，梁长富多次向社会不特定借款人展示其与杨廷光2010年5月8日签订的合伙协议，证明其持有华茂公司49%的股份并以此作为信用依据，以华茂公司开发铜鼓县文化艺术中心、华茂中央商住楼需要资金为由向外融借数千万元,金额较大的债权人有邓居维、郑某、邓某、黄某、梁桂英、肖某等人。据梁长富陈述，因其以华茂公司经营为由经手向外融借的资金无法归还，担心债权人干扰华茂公司经营导致华茂公司开发华茂中央商住楼失败，梁长富与杨廷光商议梁长富将登记的华茂公司股权转让给杨廷光，梁长富退出华茂公司经营，但梁长富仍为华茂公司隐名股东，待华茂公司开发华茂中央商住楼成功后梁长富再回归华茂公司，为此双方于2011年8月12日即梁长富、杨廷光去工商部门办理股权转让登记的当天，由梁长富书写，订立了一份股权证明，该证明主要内容如下：1、梁长富占华茂公司49%的股份；2、为防止社会投资人向华茂公司讨账，由梁长富到工商部门办理假的股权转让；3、华茂公司楼盘开发成功后梁长富回归公司经营，行使股东权利；4、梁长富为华茂中央商住楼项目经手向社会融借的资金由华茂公司负责归还。该证明加盖了华茂公司公章(本案审理时经梁长富申请，我院委托司法鉴定科学研究院对股权证明上加盖的华茂公司公章与华茂公司日常使用的公章进行对比鉴定，鉴定结论为股权证明上加盖的华茂公司公章与华茂公司日常使用的公章为同一枚印章)，但该证明没有杨廷光的签名。该股权证明系铜鼓县公安局接到债权人举报称梁长富家中还藏有本案的重要证据未提供，债权人申请铜鼓县公安局对梁长富家里进行搜查时，由铜鼓县公安局于2018年7月份从梁长富家中搜查出的。梁长富于2011年8月12日转让股权给杨廷光后，其与杨廷光仍经济往来密切，由华茂公司或杨廷光账号转给梁长富1500余万元，其中大部分为华茂公司或杨廷光转款给梁长富，归还梁长富为华茂中央商住楼项目向外经手的借款，但仍有众多以开发华茂中央商住楼项目为由，由梁长富经手的借款无人偿还。因梁长富无偿还能力且借款之时梁长富均以华茂公司开发楼盘为由向外借款，众多债权人遂多次要求杨廷光及华茂公司承担还款责任，但杨廷光及华茂公司对梁长富经手的借款大部分不予认可，众多债权人多次多级上访至有关部门，铜鼓县公安局于2014年至今，曾以梁长富涉嫌诈骗、集资诈骗、挪用资金分别受案调查，但最终均未立案。为追回借款，众多借款人协同梁长富并由梁长富出面担任原告，以民间借贷等纠纷为由多次向铜鼓法院起诉华茂公司、杨廷光还款但均因缺少证据最终未果。本起案件亦为众多债权人协同梁长富并由梁长富出面担任原告，由众多债权人支付诉讼费、财产保全费、律师费等费用，以股权确认纠纷为由诉至该院的。一审法院再查明，本案审理过程中，梁长富申请冻结华茂公司开发的铜鼓县华茂中央商住楼土地使用权或价值3000万元的财产并提供中国人民财产保险股份有限公司3000万元限额的诉讼保全责任保险作为担保（梁长富支付保险费9万元），该院依法下达裁定，冻结了华茂公司价值3000万元的财产。一审法院认为，关于焦点1即梁长富诉请是否超过诉讼时效？华茂公司辩称梁长富2011年转让股权，现在主张股权转让无效，已超过诉讼时效，但本案系股东资格确认之诉，属形成权，不适用诉讼时效的规定，故本院对华茂公司主张梁长富起诉已超诉讼时效的辩称意见不予支持。关于焦点2、3即梁长富在华茂公司的股份比例究竟为梁长富主张的49%还是工商登记显示的10%？2011年8月12日，梁长富转让其在华茂公司10%股份给杨廷光并由工商部门办理了变更登记是否系双方真实意思表示？梁长富诉称的隐名股东身份能否得到支持？华茂公司、杨廷光主张梁长富实际股权即为工商登记的10%，且该10%的股权已于2011年8月12日由杨廷光出资100万元向梁长富购买并办理了工商变更登记，梁长富已退出华茂公司经营，但经审理，杨廷光前述主张有以下疑点：一、华茂公司的前身即创锐公司设立时注册资金为1000万元，按工商登记显示杨廷光占股51%即应出资510万元，但杨廷光在铜鼓县公安局调查时曾陈述创锐公司注册资金1000万元由梁长富借来，注册后即抽走，证明创锐公司设立时杨廷光是没有出资到510万元，本案审理时杨廷光也未提供证据证明其在此后华茂公司运营时实际出资达到510万元。二、梁长富转让股权前凭借华茂公司股东的身份，以华茂公司开发华茂中央商住楼项目为由，向社会融借了大量的资金，华茂中央商住楼项目的600万土地拍卖保证金（拍卖成功后转为土地出让款）、1518万元的土地出让金中的大部分资金均由梁长富经手向社会融借而来（其中梁长富经手向案外人周衍彬借款186万元，向案外人郑某借款40万元均在梁长富股权转让后，在华茂公司不愿承担还款责任的情况下，由周衍彬、郑某经民事诉讼程序认定其借款是由梁长富经手借入用于华茂公司开发项目，进而判令由华茂公司承担还本付息的责任），在梁长富股权转让之时，按常理而言，梁长富应先找杨廷光就其为华茂公司开发项目经手向外融借的资金作个清算，讲清楚借款的归还事项，明确哪些借款应由华茂公司归还，哪些借款与华茂公司无关，防止此后债权人就华茂公司实际使用的资金单独要求梁长富承担还款责任，但梁长富、杨廷光均表示梁长富转让股权时，双方未就梁长富经手融借的资金进行清算，只是约定梁长富转让华茂公司股权得到100万元的股权转让款，这意味着梁长富转让股权得到转让款100万元却可能要单独背负几千万元的债务，这明显不符合常理。另外，杨廷光为证明已支付100万元股权转让款给梁长富，提供了转款100万元给梁长富的银行记录，但在杨廷光应铜鼓县公安局要求，为公安局调查梁长富涉嫌犯罪一案出具的情况说明中，前述100万元转款记录却被杨廷光表述为支付给梁长富的借款，杨廷光表述前后矛盾，这也是不符合常理的地方。三、据2012年9月15日华茂公司会议记录记载，在杨廷光与抚州市丰源木业公司商议华茂公司与该公司合作融资事项时，2011年8月12日就已转让全部华茂公司股权的梁长富仍参与华茂公司投资会议并作记录，这与常理不符。四、梁长富转让股权后仍与杨廷光经济往来密切，杨廷光以借款的形式陆续支付梁长富达1500万元左右，这也与常理不符。为证明其诉称，梁长富一方提供了华茂公司加盖印章的股权证明一份，该股权证明内容与杨廷光陈述截然相反，主要内容为：1、梁长富占华茂公司49%的股份；2、为防止社会投资人向华茂公司讨账，由梁长富到工商部门办理假的股权转让；3、华茂公司楼盘开发成功后梁长富回归公司经营，行使股东权利；4、梁长富为华茂中央楼住楼项目经手向社会融借的资金由华茂公司负责归还，该股权证明加盖了华茂公司印章，根据司法鉴定科学研究院出具的鉴定报告显示该股权证明上加盖的华茂公司印章即为华茂公司日常使用的公章，根据杨廷光庭审时的陈述，在2011年8月12日梁长富转让股权后，梁长富就再也接触不到华茂公司日常使用的印章，证明该份股权证明形成的时间在梁长富转让股权之前，而在2011年8月12日梁长富转让股权之前，双方纠纷尚未发生且关系融洽密切（如不融洽密切，梁长富也不会冒着独自承担几千万债务的风险，在约定100万元股权转让款的情况下就转让华茂公司股权给杨廷光；如不融洽密切，在梁长富转让股权之后，杨廷光还会以借款的形式转给梁长富1500多万元），梁长富伪造股权证明的概率极低。另外，该股权证明的内容极好的解释了前述杨廷光陈述中不合常理之处：为防止债权人讨账干扰华茂公司经营，梁长富才会在华茂公司开发华茂中央商住楼所交纳的近2000万元土地出让金大部分由其经手融借而来且还未归还，转让股权后很可能独自承担如此巨额债务的情况下，仅以100万元股权转让款的对价就不符合常理的将华茂公司的股权转让给了杨廷光；正因为是假的股权转让，梁长富才会在名义上已不是华茂公司股东之后，还会参加2012年9月15日华茂公司与抚州市丰源木业公司商议合作融资的会议并作会议记录；正因为股权证明上约定了梁长富为华茂中央商住楼项目经手向社会融借的资金由华茂公司负责归还，杨廷光才会在梁长富股权转让之后，仍以借款的形式支付梁长富近1500万元，用于偿还梁长富此前为华茂公司经营所融借的资金及利息。综合前述分析，该院认定该股权证明上所列内容属实，由此认定梁长富实际占有华茂公司49%的股权，2011年8月12日梁长富登记转让股权给杨廷光的行为非双方真实意思表示，只是双方商议为防止债权人通过梁长富追债至华茂公司而进行的虚假意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，2011年8月12日梁长富登记转让股权的行为应属无效。杨廷光辩称梁长富在诉讼之初并未提供该份股权证明，且该股权证明系诉讼已经进行近十个月时，由债权人申请公安部门在梁长富家中搜查而来，来源可疑，如股权证明属实，梁长富在诉讼之初就会提供，现要通过公安搜查且在诉讼进行到近十个月的时候才提供，该股权证明明显不属实；再加上梁长富对股权证明的形成经过，特别是该证明是先盖章后写证明内容还是先写证明内容后加盖公章这一细节，梁长富在公安调查时，庭前提交的自述状及庭审陈述中均做了不同的描述，即梁长富有时说是先盖章后写字，有时又说是先写字后盖章，出具证明的经过几次陈述都不一致，更加说明该股权证明为梁长富伪造。本案实质为债权人协同梁长富，并以梁长富为名义提起的诉讼，鉴于梁长富曾于2011年与杨廷光商议假股权转让推脱债权人的过往，不排除以下两种可能，第一种可能为梁长富在本案起诉后，仍企图通过与杨廷光私下交易了结此案而不将此重要证据交出，因本案实为债权人起诉，即使本案胜诉，梁长富在本案胜诉后也不能直接获取任何经济利益，从自身利益出发，梁长富存在私下以股权证明为要挟，要求杨廷光私下直接给钱给梁长富，梁长富由此获得比本案胜诉更大更直接的利益；第二种可能为股权证明被搜查出来提交法庭后，梁长富或因为时间久远，细节记忆不清，或因为仍企图私下交易而故意陈述不一致使法庭对股权证明的来源产生怀疑，而该股权证明系公安部门从梁长富家中搜查而来，证据来源不违反法律规定，故该院对杨廷光前述辩称不予支持。杨廷光辩称梁长富在登记股权转让之前，可以接触到华茂公司真公章，该股权证明内容系梁长富伪造，印章系梁长富偷盖。在该院前述对股权证明形成时间，梁长富伪造股权证明的可能，股权证明内容与杨廷光陈述不符合常理相印证的分析中，已认定股权证明形成系梁长富、杨廷光纠纷未发生，关系融洽紧密之时，梁长富伪造可能性低且该股权证明的内容恰能印证本案诸多不符合常理之处，故该院对杨廷光前述辩称不予支持。杨廷光辩称2010年5月8日，梁长富向杨廷光出具承诺书，承诺书写明：“梁长富承诺2010年5月8日与杨廷光签订江西省华茂投资开发有限公司合伙协议，此协议为了配合新华信托资金用途，与江西省华茂投资开发有限公司、杨廷光同志无任何经济责任，包括股份”，这表明梁长富认可其只持有华茂公司10%而不是49%的股份，但股权证明出具的时间在承诺书出具的时间之后，即股权证明写明的时间为2011年8月12日，而且杨廷光在铜鼓县公安局调查时曾陈述创锐公司注册资金1000万元由梁长富借来，注册后即抽走，本案审理时双方均未提供证据证明其实际出资，按前述承诺书、股权证明出具的时间先后顺序可以认定2010年5月8日之后，梁长富、杨廷光重新就股权份额作了约定并于2011年8月12日以出具股权证明的形式确定梁长富占有华茂公司49%的股权，故该院对杨廷光前述辩称不予支持。综上所述，本案存在诸多不合常理之处，而梁长富提供的股权证明及其他相关证据恰能作出完整的解释，在综合全案情况对梁长富提供证据的证明力进行审查判断后，应认定梁长富提供的证据已达到高度盖然性标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，该院对梁长富要求判令其仍持有华茂公司49%股权的诉讼请求予以支持。本案调解不成，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：确认梁长富持有华茂公司49%股份。案件受理费46000元，财产保全费5000元,财产保全保险费90000元，共计141000元，由华茂公司负担。二审中，华茂公司提供如下证据：第一组证据：杨廷光请求变更审判法官的申请书、杨廷光请求领导监督铜鼓县法院法官公正办案的报告、华茂公司聘请曾东发为常年法律顾问合同、杨然康的申请书。证明：一审承办法官与梁长富的一审委托诉讼代理人曾东发在同一法院工作，且私自见梁长富协商对策，在杨廷光、杨然康已经提出回避申请时，仍未自行回避，而原审法院也未依职权决定承办法官回避，属于严重违反法定程序的行为。第二组证据：铜鼓县公安局经济案件侦查大队出具的两份证明和办案说明。证明：该大队未对梁长富涉嫌诈骗、集资诈骗、挪用资金进行刑事立案，梁长富不是犯罪嫌疑人，扣押股东证明等文件未能出示搜查证。第三组证据：梁长富《关于2010年10月12日-13日代杨廷光先生向铜鼓县财政局交付陆佰万元铜鼓县新农贸市场挂牌招标报名费的情况说明》。证明：以梁长富银行账户交到铜鼓县财政局的600万元土地款，实际是由杨廷光出资。第四组证据：梁长富出具给万某的收条、杨廷光银行账户流水记录、程南平向梁长富付款银行凭证、程南平向肖志周银行账户存款的凭证、2010年12月28日出具给程南平的收条。证明：华茂公司的项目合作人万某支付了150万元给梁长富缴纳土地款；杨廷光于2010年1月28日、2010年3月5日、2010年4月20日从其账号为08×××60的农行账户中共计付给梁长富183.6万元，于2010年11月18日从其卡号的62×××15农行账户中付给梁长富100万元；华茂公司的合作人江西大顺房地产开发有限公司的法定代表人程南平付给梁长富或其指定人共计300万元。梁长富收到款项后再从其账户支出缴纳土地款，其从未以自有资金支付土地款。第五组证据：2016年8月2日的《铜鼓县公安局撤销行政许可决定书》。证明：梁长富在退股前已将华茂公司公章交出后还虚构公司公章丢失的理由，取得行政许可刊刻第二枚公章。鼓县公安局于2016年8月2日撤销了该行政许可，杨廷光及华茂公司则于此时才知情。第六组证据：2012年6月15日的《宜春日报》（节选）。证明：梁长富持有加盖了华茂公司公章的空白纸张，因此华茂公司登报公告：因公司股东变更，使用华茂公司公章进行的任何活动，均须华茂公司法定代表人签字确认。第七组证据：2011年8月13日的《情况说明》。证明：梁长富自认其退股之前，多次使用华茂公司公章用于个人融资借款，且承诺所借款项全部由其个人承担。第八组证据：2012年1月8日梁长富出具的《承诺书》。证明：梁长富向王洪林的借款，属于梁长富的个人借款，并非用于华茂公司。第九组证据：华茂公司的银行存款日记账（节选）、华茂公司承建项目的现金日记账（节选）。证明：梁长富退股前，华茂公司早已安排专业人员处理财务账并保管，《股权证明》中所述2011年8月12日梁长富才将财务账移交是虚假的。第十组证据：证人万某的证言，证明目的：陈述梁长富与杨廷光资金的股权结构关系，以及股权转让的相关情况，陈述华茂公司内部经营情况。第十一组证据：梁长富出具的说明，证明目的：梁长富与杨廷光办理股权转让变更登记后梁长富不再持有华茂公司的股份，梁长富向外所借的款项属于自己的借款，不是为华茂公司所借。对于华茂公司提供的上述证据，梁长富经质证认为：对第一组证据，对于华茂公司聘请曾东发为法律顾问的真实性没有异议，但民诉法上没有禁止一个律师在担任一个公司的法律顾问终止以后不能代理另外一方来起诉原来的顾问单位。对第二组证据，这三份证明的内容不能反映公安在扣押搜查梁长富住处时没有出示搜查证，这是铜鼓县公安局在行使初步调查权阶段而扣押的股权证明，并且还出示了搜查令。对第三组证据，该证据是变造的证据，“情况属实，梁长富字，2010年10月15日”这些字是梁长富写在别的地方的，这是从那个地方复印过来的，红色的手印不是梁长富按的。根据民诉法的规定，这不是新证据，也超过了二审法院规定的举证期限。生效判决中已经认定了华茂公司交纳的600万元保证金中华茂公司向周衍彬借了186万元，故该证据载明的保证金是杨廷光一人所出与事实不符。该情况说明不真实，与本案没有关联，也是不合法的。对第四组证据，这组证据仅仅反映了杨廷光与梁长富之间部分的资金流，应综合进行评判。对第五组证据，对该组证据的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，所谓的撤销应该是依申请而撤销，也应该是杨廷光向公安局或者是华茂公司申请，而不是撤销以后才知道这个事情。与本案没有关联，股权证明上面加盖的公章与华茂公司日常使用的公章一致，与行政许可涉及的第二枚公章没有关联。对第六组证据，公告本身的真实性没有异议，关联性有异议，公告的内容涉及的股东变更对于华茂公司而言是虚假的转让，华茂公司的目的是想撇清梁长富以华茂公司名义或者是以个人名义为华茂公司融资的债务。公告的程序有问题，假设债权人没有看到信息或者说华茂公司股东不知道此事，那么公告的内容不能约束他们，因此发布公告之前应该履行相应的程序。对第七组证据，该证据是变造的证据，“梁长富”这些字是写在别的地方的，这是从那个地方复印过来的，红色的手印不是其按的。这份证据的落款时间是在2011年8月13日也就是梁长富与杨廷光虚假股权转让的第二天形成的，根据梁长富的答辩意见，即便不是变造的，也是杨廷光与梁长富恶意串通损害借款债权人的利益而形成的说明。对第八组证据，签字的真实性没有异议，文字内容的真实性有异议。当时出具承诺书的目的是为了避免王洪林向华茂公司讨债而影响华茂公司正常运转，事实上王洪林的这笔钱事后公司已经偿还了250万元，这是杨廷光与梁长富恶意串通的结果。承诺书上记载的落款时间，当时万某与兰秀春都不在场，是事后补签的。对第九组证据，2015年、2016年、2017年梁长富在铜鼓县公安局经济侦查大队反映，2011年8月12日出具股权证明时，梁长富移交了一个账本给杨廷光，但是杨廷光在铜鼓县经济侦查大队核实这一情况时，杨廷光拒不认可，现在这两个存款日记账与现金日记账是伪造的。应提交完整的会计凭证，而不是仅仅是出纳写的现金日记账。该证据不能否认梁长富移交了股权证明涉及的账本。对第十组证据，对证人所做的证言部分存在异议。1.证人陈述的梁长富的股权比例与梁长富在一审提交的书面证据合伙协议、股权证明的内容不相符，这部分的证言是假的。2.证人与杨廷光是合伙关系，梁长富的投资金额、投资比例会影响到证人的投资利益。3.证人陈述涉及的2010年10月杨廷光将公司印章移交给他的事实是真实的，印证了股权证明上面的公章并不是梁长富加盖上去的。对第十一组证据，签名是梁长富写的，但是内容是虚假的、套用的，盗用了梁长富以前写的字，这个纸也不是完整的。谁会用这样一张形式的A4残纸打印内容。梁长富会写字，完全可以自己手写，这张纸上的内容完全是伪造的。杨廷光、杨然康对华茂公司提供的证据无异议。梁长富、杨廷光、杨然康未提交新证据。梁长富申请本院调取如下证据：第一组证据：《借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》。证明：落款时间为2010年5月8日的杨廷光与梁长富签订的承诺书是倒签的，因为贷款的时间发生在2011年12月底，富维公司成立的时间是2011年的3月9日，因此承诺书上面的内容不可能预测到没有发生的事情，因此承诺书是虚假的，目的就是为了规避华茂公司的债务，从而印证了2010年5月8日的合伙协议是真实的。第二组证据：梁长富的出行情况表，证明：梁长富在2013年12月31日晚上八点半从长沙乘坐飞机到昆明，2014年的2月16日晚上的八点半从昆明飞回长沙，这段时间梁长富在昆明，不在铜鼓，因此可以印证华茂公司提供的2014年1月3日的说明是拼凑的，是虚假证据，不能作为认定本案事实的依据。华茂公司、杨廷光和杨然康对证据一的三性均不认可，梁长富以自己的富维公司向新华信托公司借款，虽然相关的合同签订在2011年12月，但是在合同签订之前作出承诺纯属合理。即便2010年5月8日的承诺书是倒签的，也不能否定该承诺书的合法效力。对证据二的真实性和合法性没有异议，关联性和证明目的有异议，该证据并不能证明梁长富不会通过其他的方式来往于昆明和宜春，从而在2014年1月3日签订情况说明。杨廷光、杨然康未提交新证据。对华茂公司提供的第一组证据，梁长富对其真实性无异议，本院确认其真实性，但能否达到其正面证明目的，本院综合进行认定并将在本院认为部分予以阐述。对第二组证据，一审已经进行了举证质证，不属于新证据。对第三、四、五、七、八组证据，与本案股东资格确认没有直接关系。对第六组证据，此行为系华茂公司的单方行为，不能达到其证明目的。对第九组证据，此系华茂公司单方制作的，无法达到其证明目的。对第十组证据，证人与本案具有利害关系，对该证据的证据效力不予确认。对第十一组证据，因在此前华茂公司、梁长富及债权人的相关案件中，华茂公司一直未提供该份对华茂公司极为有利的证据，且从该证据的形式上看并不是一张完整的A4纸，华茂公司称该情况说明系2014年1月3日在铜鼓所写，但从梁长富的出行记录来看，其在2013年12月31日晚上从长沙乘坐飞机到昆明，2014年的2月16日晚上从昆明飞回长沙，中间并未有其他乘坐飞机和火车的记录，故对该证据的证据效力不予认定。对梁长富申请本院调取的证据一和证据二，该证据来源合法，与本案具有关联性，本院确认该证据的证据效力。本院二审查明：梁长富一审委托诉讼代理人曾东发曾系铜鼓法院干警，也曾担任华茂公司的法律顾问，但代理本案时已经不是华茂公司的法律顾问。2018年1月16日，铜鼓县人民法院第二次开庭审理本案中，各方当事人在回答是否对合议庭成员申请回避时，均答复不申请。富维公司于2011年3月9日登记设立，并于2011年12月30日与新华信托公司签订信托贷款合同。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，对于双方争议的焦点问题，本院综合分析如下。一、关于程序问题。本案系股东资格确认纠纷，诉讼请求没有金钱给付的内容。华茂公司以一审法院财产保全查封了其价值3000万元的财产，认为超过了一审法院受案范围的理由不能成立。华茂公司要求一审承办法官回避后，一审法院未作出书面的决定书，程序确有瑕疵，但在此后的庭审中，华茂公司明确表示不申请回避，表明其同意一审承办人审理此案，故一审承办人继续审理本案并无不当。曾东发代理此案时，已经不是华茂公司的法律顾问，华茂公司并无证据证实曾东发知晓其核心机密。曾东发在原任职法院代理诉讼案件，有违相关法律法规的规定，但不属于严重违反法定程序，不能仅以此为由发回重审，增加双方诉累。二、关于梁长富在华茂公司是否有股份，有多少股份的问题。（一）2010年5月8日梁长富和杨廷光签订的《合伙协议》虽然不是原件，但杨廷光在该复印件上注明：此复印件和原件一致，表明杨廷光已经认可了该合伙协议的真实性，故其以《合伙协议》不符合证据的形式要件，不能作为证据使用的理由不能成立。《合伙协议》载明梁长富享有华茂公司49%的股份，虽然梁长富在当天向杨廷光出具的承诺书载明此协议为了配合新华信托资金用途，与华茂公司、杨廷光无任何经济责任，包括股份，但并未明确指出梁长富享有华茂公司49%的股份是虚假的，且向新华信托公司借款的系富维公司，该公司此时并未成立（2011年3月9日），富维公司与新华信托公司签订借款合同的时间在2011年12月，与出具承诺书的时间（2010年5月8日）相距甚远，故华茂公司以该承诺书来否认合伙协议的效力的理由不能成立。虽然梁长富在公安机关所作的笔录中曾陈述过该协议是假的，但当时梁长富与杨廷光关系密切，双方尚未产生纠纷，梁长富的该陈述与其当时想保住华茂公司开发的房地产项目、瞒着众多债权人暗中获得项目利润的心理相符，故该合伙协议可以作为认定梁长富享有华茂公司49%股份的依据，其中39%隐名在杨廷光名下。（二）2011年8月12日，梁长富与杨廷光签订《股权转让协议》时，华茂公司10%的股份转让价格为100万元，此时梁长富在外欠债金额巨大，在双方未进行结算，华茂公司又正在开发一个大房地产项目的情形下，10%股份的转让价格100万元不符合常理。从股权转让款的支付情况来看，梁长富虽然出具了一份100万元股权转让款的收条，但该收条出具的时间为2011年8月5日，此时股权转让尚未发生，杨廷光主张支付该100万元的时间又为2011年9月2日，与签订股权转让协议的时间也有间隔，而杨廷光与梁长富之间长期存在大量、频繁的经济往来，杨廷光在公安机关的笔录中也曾称该笔款项为梁长富向杨廷光的借款，故难以认定杨廷光支付了股权转让款100万元。签订《股权转让协议》后，梁长富在2012年9月15日还参加了华茂公司与抚州市丰源木业有限公司商议合作融资的会议并作会议记录。可见，2011年8月12日梁长富与杨廷光关于华茂公司10%股权的转让行为不是双方真实意思表示，系双方恶意串通，签订虚假的股权转让协议以逃避债务。故一审法院认定2011年8月12日梁长富与杨廷光关于华茂公司10%股权的转让行为应属无效。本案为股东资格确认纠纷，不受诉讼时效的限制，华茂公司的该上诉理由不能成立。综上，梁长富现在仍然享有华茂公司49%的股份，只是隐名在杨廷光的名下，因杨然康不承认梁长富享有华茂公司的任何股份，其当然也不会同意梁长富显名，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持，故只能确认梁长富在杨廷光名下享有华茂公司49%的股份。一审法院直接判决梁长富享有华茂公司49%的股份不当，应予以纠正。综上所述，华茂公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、变更江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初679号民事判决为：“确认被上诉人梁长富在原审第三人杨廷光名下享有上诉人江西省华茂投资开发有限公司49%的股权”；二、驳回被上诉人梁长富的其他诉讼请求。一审案件受理费46000元，财产保全费5000元,财产保全保险费90000元，共计141000元，二审案件受理46000元，总计187000元，由上诉人江西省华茂投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 巢澍望审 判 员 袁飞云审 判 员 杨耀星二〇一九年十一月二十五日代书记员 赖梦兰