湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3089号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司，住所地宜昌市沿江大道80-A号。统一社会信用代码91420500879173358Y。负责人：战胜昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王惠群，湖北新世界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈明秀，1960年3月3日出生，汉族，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审被告）：万意洪，男，1994年12月28日出生，汉族，住兴山县。被上诉人（原审被告）：王永峰，男，1976年5月6日出生，汉族，住天门市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称财保公司）因与被上诉人陈明秀、万意洪、王永峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保公司上诉请求：撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初641号民事判决，依法改判。事实及理由：1、依据保险合同的约定，对超出基本医疗保险范围用药的费用应予扣减，但一审法院并未予以扣减。2、鉴定费用系保险合同第三方为查明损失而支付的费用，该费用不属于保险合同中为查明保险事故的性质及保险标的损失程度所支付的必要合理费用，该费用不应由保险公司承担。3、陈明秀的护理费认定过高，应予核减。陈明秀、万意洪辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。王永峰虽委托了代理人，但因其委托的代理人不符合法律规定，本院要求其在三个工作日补交社区出具的证明，其在规定时间内未向本院提交社区证明，应视王永峰未到庭参加诉讼。陈明秀向一审法院起诉请求：判令万意洪、王永峰赔偿因交通事故给陈明秀造成的各项损失共计119527.44元（其中医疗费27479.68元、住院伙食补助费1290元、护理费6475.76元、院外护理费4371元、交通费1733元、营养费1200元、后期治疗费11000元、伤残补偿金64778元、鉴定费2200元），判令财保公司在机动车交强险和商业三者险赔偿范围内先行承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年7月26日19时40分，万意洪驾驶的车牌号为鄂Ｅ×××××的小型客车，沿城东大道行驶至城东大道南苑小区门前路段时，与行人陈明秀发生刮撞，致陈明秀受伤。经宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队出具《道路交通事故责任认定书》认定，万意洪负全部责任，陈明秀无责任。陈明秀因交通事故于2018年7月26日在宜昌市第一人民医院治疗，诊断为多处损伤、左胫骨髁间棘骨折、腓骨小头骨折、内髁骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、皮下血肿。2019年2月26日，宜昌大公法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：陈明秀因车祸受伤，其伤残程度为十级伤残；后续取出内固定物的治疗费为8000元、胸部疼痛及左膝关节肿痛，活动稍受限，需给予作业疗法，其后续治疗费为3000元，合计后续治疗费为11000元。陈明秀的护理时限为90日（含二次住院治疗期间），营养时限为60日。陈明秀支付了鉴定费2200元。发生交通事故后至司法鉴定前，陈明秀的医疗费合计52084.8元。2019年2月26日后，陈明秀花费了医疗费710元。财保公司垫付了陈明秀的医疗费10000元，万意洪垫付了陈明秀的医疗费14015.18元，并垫付了护理费1300元。2019年4月19日，经湖北省宜昌市道路交通事故人民调解委员会调解，陈明秀和万意洪双方达成（2019）宜人调第字（163）号《调解协议书》，双方确认陈明秀的损失包括：医疗费52794.8元、住院伙食补助费1290元、护理费6475.76元、院外护理费4371元、交通费1733元（包括陈明秀之子从外地返宜昌探视照顾陈明秀的交通费）、营养费1200元、后期治疗费11000元、伤残补偿金63778元、鉴定费2200元，合计144841.56元，扣除万意洪已垫付的25315.12元（包括保险公司垫付医疗费），万意洪还应当于2019年4月30日前一次性支付119526.44元。后万意洪与财保公司就保险理赔一事协调未果，万意洪未按时支付给陈明秀上述赔偿款，陈明秀遂诉至法院。一审同时认定：1、陈明秀提交了与宜昌市西陵区薛莉陪护临床服务中心、宜昌兴林劳务服务有限公司签订的护理协议，及护理费收据、护理费发票，证实陈明秀聘请了护理人员进行护理，护理费为130元/天。万意洪垫付了陈明秀住院期间10天的护理费1300元。2、涉案车辆系王永峰所有，王永峰在财保公司投保了交强险和1000000元的商业三者险。一审法院认为：公民的合法财产依法受法律保护，侵害他人身体或者财产造成财产损失的，应当承担赔偿责任。万意洪驾驶车辆造成交通事故，致陈明秀受伤并负事故全部责任，应当依法承担陈明秀损失的全部赔偿责任。财保公司应当先在机动车交强险赔偿限额内赔偿，余下部分再按商业三者险的约定代万意洪承担赔偿责任。依照法律规定和保险合同约定，不应当由保险公司承担的部分，由侵权人万意洪自行承担赔偿责任。王永峰将车辆借给万意洪使用并无不当，且王永峰依法为肇事车辆投保了机动车交强险，王永峰不应当承担赔偿责任。陈明秀和万意洪在人民调解委员会的组织下，双方达成的调解协议系双方的真实意思表示，对陈明秀和万意洪均具有法律效力。根据陈明秀提交的证据材料结合万意洪的陈述及客观情况，陈明秀住院期间的护理费可认定为130元/天，如按鉴定结论的护理时限90天计算，陈明秀的护理费损失为11700元；陈明秀和万意洪双方达成的调解协议确认的护理费合计为10846.76元，不超过11700元的标准，应当予以确认。调解协议确认的交通费为损失1733元。其中，陈明秀因本次交通事故而产生的直接交通费损失为其就医和转诊的交通费支出，根据本案情况，酌定为600元，应当由保险公司在保险限额内代为赔偿；陈明秀被撞伤导致住院治疗并造成伤残，陈明秀之子从外地请假返回宜昌探视照顾陈明秀而产生的交通费等费用，系因万意洪撞伤陈明秀而产生的间接损失，根据陈明秀与万意洪签订的《调解协议书》，确定该部分费用为1133元，应当由万意洪自行承担赔偿责任。陈明秀和万意洪双方达成的调解协议中确认的医疗费52794.80元中，包含司法鉴定后发生的医疗费用710元，属于双方因误解而误算的损失，应当予以扣除。陈明秀的实际医疗费损失经复核计算应当为52085.1元（52795.1元-710元），陈明秀的后续治疗费仍为11000元。根据法律规定，医疗费损失根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。陈明秀已提供了完整的病历诊断资料，能与医疗收费凭证相互印证，应予以认定。财保公司不能提供证据证明陈明秀存在无必要和不合理的乙类和丙类用药费用开支，财保公司提出的扣减8907.02元非医保报销范围医疗费的辩称理由，不予采纳。根据保险法的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，陈明秀为明确其损失范围和损失程度，所支出的鉴定费属于上述法律规定的“必要的、合理的费用”，因此财保公司不予理赔鉴定费的抗辩不予采纳。一审认定陈明秀因本次交通事故受伤的损失如下：1.医疗费52085.1元；2.后期治疗费11000元；3.住院伙食补助费1290元；4.营养费1200元；5.护理费10846.76元（6475.76元+4371元）；6.残疾赔偿金63778元；7.交通费600元；8.鉴定费2200元；9.其他损失1133元；以上合计144132.86元，其中142999.86元由财保公司在机动车交强险限额和商业三者险的限额内承担赔偿责任，扣除已垫付的医疗费10000元，还应当赔偿132999.86元。万意洪垫付的15315.18元（1515.18元+12500元+1300元），扣除应当支付的诉讼费449元和其他损失1133元，余下的13733.18元应当由财保公司返还给万意洪。财保公司实际还应当赔偿陈明秀119266.68元（132999.86元-13733.18元）。基于上述理由，一审遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、财保公司于判决生效之日起十日内赔偿陈明秀因交通事故造成的各项损失共计119266.68元，并返还给万意洪垫付款13733.18元；二、驳回陈明秀的其他诉讼请求。一审并同时决定案件受理费449元，由万意洪负担且已实际转付给了陈明秀。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点为：1、对陈明秀超出医保用药范围的医疗费用财保公司是否可以免于赔偿。财保公司虽提交了不属于基本医疗保险范围的陈明秀在治疗过程中所使用的乙类及丙类用药，但其并未举证证明这些非基本用药的非必要性及是否有替代用药及与替代用药的差价，该笔费用的支出仍然属于陈明秀的实际损失，财保公司作为责任保险的保险人，应对该部分损失承担赔偿责任。2、鉴定费是否应由财保公司负担。鉴定费系陈明秀在诉讼前为确认其伤残等级而发生的必要且合理费用，该费用属于陈明秀的损失范围，财保公司作为责任保险的保险人，应对该部分损失承担赔偿责任。3、一审对陈明秀的护理费是否计算有误。陈明秀向人民法院提交的证据足以证明其聘请的护理人员的护理费为130元/天，结合鉴定结论的护理时限90天计算，陈明秀的护理费损失本应为11700元，一审考虑到陈明秀和万意洪双方达成的调解协议确认的护理费为10846.76元，对陈明秀的护理费已作了适当的扣减。对财保公司主张陈明秀的护理费还应予以适当扣减的上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  关俊峰二〇一九年十一月三十日书记员  王彩霞