福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终3972号 上诉人（原审被告）：郑天福，男，1963年4月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审原告）：魏昌桐，男，1967年9月2日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：程曾锦、郭玉梁，福建彬恺律师事务所律师。 原审被告：厦门鸣翔建筑装饰工程有限公司，住所地中国（福建）自由贸易区厦门片区高殿路12号422-425单元。 法定代表人：郑天福。 原审被告：钟凤平，女，1989年2月17日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：林志坚（系钟凤平之夫），男，汉族，1977年1月30日出生，住福建省厦门市湖里区。 上诉人郑天福因与被上诉人魏昌桐、原审被告厦门鸣翔建筑装饰工程有限公司（以下简称鸣翔公司）、钟凤平建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初7015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑天福上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回魏昌桐于原审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院直接判决郑天福对鸣翔公司的债务承担连带责任，法律适用错误。公司法第二十条适用条件为股东滥用公司法人独立地位的股东有限责任逃避债务严重损害债权人利益，公司法解释二第十二条是抽逃出资的规定，第十三条是股东未履行或未全面履行出资义务应承担补充赔偿责任的规定，本案均不适用，一审法院在没有确认鸣翔公司财产不足以清偿债务时，要求郑天福承担连带责任，缺乏法律依据。二、一审法院判决鸣翔公司应返还魏昌桐履约保证金40万元，并支付资金占有利息错误。合同明确约定，履约保证金在进场后的3个月返还，但该工程尚未实际开工，返还的条件不符合约定。即使合同无效，魏昌桐也有过错，资金占有利息至多只能按存款利息计算。另有5万元已经返还，魏昌桐本人也承认，无需郑天福举证证明，一审判决对此事实遗漏。三、郑天福并非讼争合同相对人，不是适格被告。 魏昌桐辩称：一、一审判决适用法律正确，郑天福作为鸣翔公司股东，未经法定程序借款出资后又归还借款的行为就是抽逃出资行为。二、郑天福作为鸣翔公司股东，其抽逃出资行为构成滥用股东权利和法人独立地位，应就公司债务承担连带责任。三、一审判决认定事实正确，郑天福认为鸣翔公司不应返还保证金的理由不能成立。讼争合同为建设工程施工合同，工程实际没有开工的可能，鸣翔公司应返还保证金。 鸣翔公司辩称：同意郑天福的上诉意见。 钟凤平辩称：鸣翔公司没有经营跟魏昌桐有很大关系，对郑天福的上诉没有意见。 魏昌桐向一审法院起诉，请求判令：1、鸣翔公司向魏昌桐清偿履约保证金40万元及逾期还款利息（以40万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自起诉之日计至实际还款之日）；2、郑天福、钟凤平对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用及公告费500元由鸣翔公司、郑天福、钟凤平承担。 一审法院认定事实如下：2016年8月27日，鸣翔公司作为发包人与作为承包人的魏昌桐签订了一份《建安工程施工合同》，约定：1、工程名称为厦门上盛源1#、2#厂房建筑水电安装工程，工程地点为厦门海沧区新阳，工程内容为重庆市工程设计院设计的上盛源1#、2#厂房建筑水电安装施工图纸内容；2、工程承包范围为上盛源1#、2#厂房建筑水电安装工程（包工包料），开工日期为2016年9月1日，具体日期以发包人批准，监理工程师下达的开工令为准，竣工日期为2016年12月31日，工期为120日；3、合同价格为500万元，签订合同后，承包人（乙方）支付履约保证金10万元，进场10日内支付履约保证金30万元，履约保证金在进场后第1个月和第2个月各返还10万元，第3个月内返还20万元。魏昌桐通过转账方式向鸣翔公司支付了履约保证金40万元，鸣翔公司于2016年8月31日、2016年9月10日向魏昌桐出具二份收据确认分别收到履约保证金10万元、30万元，并在该收据上加盖了鸣翔公司财务专用章。 鸣翔公司成立于2017年7月7日，注册资本为1500元，股东为郑天福、钟凤平，二人各占50%的股份，各认缴出资750万元。2016年7月27日案外人朱舒茜分两笔向鸣翔公司账户分别转入150万元、350万元款项，并备注款项性质为钟凤平投资款；同日鸣翔公司的账户分七笔分别向朱舒茜的账户转入1元、999999元、50万元、50万元、100万元、100万元、100万元款项。2016年7月28日案外人朱舒茜分五笔向鸣翔公司账户每笔各转入100万元款项，每笔款项性质均备注为郑天福投资款；同日鸣翔公司的账户分六笔分别向朱舒茜的账户转入1元、999999元、100万元、100万元、100万元、100万元款项。2016年7月29日案外人朱舒茜分两笔向鸣翔公司账户分别转入50万元、200万元款项，每笔款项性质均备注为钟凤平投资款；同日案外人朱舒茜分两笔向鸣翔公司账户分别转入50万元、200万元款项，款项性质备注为郑天福投资款；2017年7月29日当日鸣翔公司的账户分六笔分别向朱舒茜的账户转入1元、999999元、100万元、100万元、100万元、100万元款项。厦门市集易达联合会计师事务所于2016年7月29日出具的验资报告显示，截止2016年7月29日，鸣翔公司股东出资变更后，累计实缴注册资本为1500万元，实收资本为1500万元，占注册资本的100%。 魏昌桐起诉后，因钟凤平下落不明，一审法院适用公告程序送达诉讼材料，魏昌桐为此支付了公告费500元。 一审法院认为：钟凤平经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为自愿放弃抗辩权利。因魏昌桐系自然人，不具备建设工程施工资质，因此魏昌桐与鸣翔公司签订的协议书因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。魏昌桐要求鸣翔公司返还履约保证金40万元，依据充分，予以支持。鸣翔公司未及时向魏昌桐返还履约保证金，存在一定的过错，必然会对魏昌桐造成资金占用利息上的损失，因此魏昌桐主张自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利息标准计算的资金占用利息，系魏昌桐的合理损失，予以支持。郑天福、钟凤平作为鸣翔公司的股东，在履行出资义务时采用向他人借款出资后归还借款的方式出资，实际并未按照认缴出资的金额1500万元缴纳出资，未履行自身的出资义务，属于抽逃出资的行为。郑天福、钟凤平未履行出资义务，造成债权人魏昌桐无法通过股东有限责任的形式实现债权，应当认定郑天福、钟凤平的行为属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，应当对公司债务承担连带责任。魏昌桐要求郑天福、钟凤平对鸣翔公司返还履约保证金及支付资金占用利息的义务承担连带责任的请求，事实与法律依据充分，予以支持。郑天福提交的《股东合作协议书》中虽载明郑天福与案外人签订了协议，但该协议系协议各方的内部协议，是否履行及履行情况均约束协议各方，不能作为鸣翔公司股东出资法律上的依据。《股东合作协议书》中鸣翔公司每位股东仅出资7万元，与市场监督管理部门登记的1500万元出资金额存在巨大差异，根据公示公信原则，应以市场监督管理部门登记的股东情况及出资金额对善意第三人负责。魏昌桐因向钟凤平送达诉讼材料产生公告费用500元，系实现债权的合理费用，依法应由钟凤平负担，该部分费用由钟凤平向魏昌桐支付；鸣翔公司、郑天福已经合法传唤后均到庭参加诉讼，不应承担公告费用。鸣翔公司、郑天福虽主张其已经返还履约保证金5万元，但未举证加以证明，对鸣翔公司、郑天福的上述抗辩主张，依法不予采纳。钟凤平经传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、鸣翔公司应于判决生效之日起十日内返还魏昌桐履约保证金40万元并支付资金占用利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2017年8月7日起计算至实际返还款项之日止）；二、郑天福、钟凤平对鸣翔公司上述第一项中返还保证金及支付资金占用利息的义务承担连带清偿责任；三、钟凤平司应于判决生效之日起十日内偿付魏昌桐公告费500元；四、驳回魏昌桐的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。 本院认为：一、鸣翔公司与魏昌桐签订的讼争合同，因魏昌桐缺乏施工资质而无效。鸣翔公司确认讼争合同约定的项目已实际无法施工，鸣翔公司应将依据合同收取的履约保证金40万元返还给魏昌桐。鸣翔公司主张已返还魏昌桐5万元，魏昌桐予以否认，鸣翔公司也未对该事实举证证明，应承担举证不能的法律后果。故一审法院判令鸣翔公司返还魏昌桐保证金40万元并支付资金占用利息，有事实及法律依据，并无不当。二、郑天福、钟凤平作为鸣翔公司法定代表人及股东，在鸣翔公司设立过程中，抽逃对鸣翔公司的出资，未全面履行对鸣翔公司的出资义务，根据法律规定，郑天福、钟凤平应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。一审法院判决郑天福、钟凤平对鸣翔公司的债务承担连带责任，缺乏依据，本院予以纠正。 综上，郑天福的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，但法律适用不当，本院查明后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初7015号民事判决第一项、第三项； 二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初7015号民事判决第四项，即“驳回魏昌桐的其他诉讼请求”； 三、变更福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初7015号民事判决第二项为：郑天福、钟凤平应当在各自认缴出资750万元的范围内，对本判决确定的厦门鸣翔建筑装饰工程有限公司对魏昌桐所负债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 四、驳回魏昌桐的其他诉讼请求； 五、驳回郑天福的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费7300元，由厦门鸣翔建筑装饰工程有限公司、郑天福、钟凤平负担；二审案件受理费7300元，由郑天福负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 张 超 审判员 师 光 二〇一九年十一月二十八日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。