河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5581号 上诉人（原审被告）：宁捍东，男，1966年6月22日生，汉族，住涉县。 委托诉讼代理人：牛国辉，河北崇州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王胡安，男，1972年9月12日生，汉族，住涉县。 原审被告：涉县胜康房地产开发有限公司，住所地：涉县龙山大街与站前路交叉口。 法定代表人：张胜利，公司经理。 委托诉讼代理人：冯灵玲，该公司法律顾问。 上诉人宁捍东因与被上诉人王胡安、原审被告涉县胜康房地产开发有限公司（以下简称胜康公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。现已审理终结。 宁捍东的上诉请求：1.撤销原判并依法改判驳回王胡安的一审诉讼请求；2.责令王胡安支付宁捍东违约金并承担返修、重新修整的责任及赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失（以委托鉴定为依据结合实际确定具体金额），或发还重审。3、一、二审诉讼费由王胡安承担。事实与理由：一、一审认定基本事实不清，且认定事实错误，判决错误。一审认定“原告按约定完成墙体抹灰工程、车库道路地面抹灰工程……”，该认定事实错误。（一）一审判决认定工程项目与实际不符。按照《施工协议》约定，王胡安所承揽的工程包括：地下人防工程的抹灰、找平层（要求做防水的房间）以及所有房间（地下人防、地下车库）及路面的地面面层（地面面层包括清理地面及排水沟边支设挡边）。起诉状中也称其承揽的工程是《施工协议》中约定的工程项目内容。质量要求：必须符合图纸要求，符合现有规范质量标准达到合格工程。（二）一审判决认定完成工程与实际不符。工程并未完成交付，且在施工中，监理方多次提出王胡安所做地下车库工程质量不合格，要求其返修处理。宁捍东也多次要求王胡安严格按照图纸和现有规范质量标准返修处理，后又多次书面通知王胡安，王胡安不予返修、也不重新修整，故意拖延时间。因其拖延返修，也不交付工程，工程监理单位不签字，并出具了该项工程不符合工程验收规范及工程质量标准的证明，致使该工程至今不能验收交付，并影响到宁捍东整个工程的验收工作，对宁捍东造成巨大损失和损害。（三）一审判决认宁捍东的证据不能证明错误。宁捍东一审证据均已证明王胡安所加工的工程有质量问题，且均以书面方式明确告知王胡安包括具体的地下车库房间编号、不符合何种具体质量标准规范、不符合图纸要求等内容，并在书面中告知其返修、重新修整处理。二、一审认定宁捍东支付90000元工程款，证据不足。按照《施工协议》约定，全部完工后由监理检查合格签字，一个月内一次性付清。王胡安未按照约定完工，要求支付工程款没有任何事实依据，一审判决认定支付工程款，显然证据不足。 王胡安辩称，所有工程已完工，该工程完成后并使用，并有结算单但未签字，一直未给工程款。2017年3月份交工后，但对方于2018年6月份才给了修复通知。2017年底就多次与对方协商，但一直未付款，才造成工人上访，对方是以质量不合格为由拖欠工资。2018年找各单位解决问题，2018年6月份因政府干涉的原因，对方才出具了一个修复通知。王胡安认为对方是恶意拖欠农民工工资，并无质量问题。 胜康公司称，1、一审法院关于胜康公司的名称错误，胜康公司的公司全称为涉县胜康房地产有限公司，而不是判决书中列明的“涉县胜康房地产开发有限公司”，这一内容错误。2、王胡安不是与胜康公司签订的施工协议，也不是由胜康公司给付其工程款，该工程与胜康公司无关，不应由胜康公司承担任何责任。3、王胡安的工程存在质量问题，胜康公司曾经就质量问题出具过情况说明，要求其返工或者重新修整，但据了解王胡安并未修整或者返工。4、一审判决还是存在事实不清，证据不足的问题。首先，关于工程质量问题，胜康公司及涉县同创工程咨询有限公司均提供了书面证据予以证实，并且有照片佐证。而一审时，王胡安仅仅是口头声称没有人提出过质量问题，并未提交其他证据佐证。同时，一审法院不仅采纳了其口头陈述，还以车库已经对外销售，并投入使用为由就对于质量是否存在问题这一重要事实一笔带过。其次，一审法院以协商意见认定双方的工程价款是9万多元，王胡安要求9万元不违反法律规定就予以支持，属于判决错误。协商意见中并不是对于工程价款的最终确定，其明确写明争议款项9万余元暂扣，一致同意司法诉讼途径分清责任分担后解决。但一审法院对于争议并未查明，就直接确认了9万余元的这一数据，属于认定事实错误。胜康公司认为虽然胜康公司与该工程无关，不应当承担责任。但是一审法院在认定事实、适用法律方面存在错误，请求二审法院依法查明事实依法改判，或者将本案返还重审，以维护各方当事人的合法权益。 王胡安向原审法院起诉请求：1.胜康公司、宁捍东支付拖欠王胡安的工程款92784.1元及利息（从2018年11月15日起至实际支付之日止按年利率6%计算）；2.本案的诉讼费由胜康公司、宁捍东承担。 一审法院认定事实：王胡安与宁捍东签订了《施工协议》约定工程地点新城国际小区，承包内容：地下人防工程的抹灰、找平层（要求做防水的房间）以及所有房间及路面的地面面层（地面面层包括清理地面及排水沟边支设挡边）；承包方式及价格：包工不包料，自带搅拌机及手用工具，其他由甲方协商解决，抹灰11元/平米，找平层10元/平米，地面10元/平米，平米结算，抹灰空口实算，梁、找平层、地面按实际面积计算；承包费用的结算和支付：抹灰完成后付抹灰工资款的90%，找平层、地面完成后付工资款的90%，全部完工后由监理检查合格签字一个月内一次性付清。……王胡安承包的墙体抹灰工程完成后，已付完工程款11万多元，车库道路地面抹灰工程是王胡安承包，因双方就工程质量问题有争议，宁捍东未付款，共欠9万多元。2018年11月15日王胡安与宁捍东达成《协商意见》内容为：对王胡安反映新城国际（新城佳苑）地下人防工程抹灰及部分零星工程拖欠问题，经协商达成以下意见：1、对无争议的工程劳务费用尾款2万余元，由甲方三个工作日内全部付清乙方。2、对因争议款项9万余元暂扣，双方一致同意通过司法诉讼途径分清责任分担后解决到位。胜康公司和宁捍东均称他们之间是挂靠关系。双方因工程质量及工程款问题多次协商未果，王胡安于2019年5月15日诉至一审法院。 原审法院认为，王胡安与宁捍东双方签订的《施工协议》是双方自愿签订的，不违反法律规定，是合法有效的，双方应当按约定履行自己的义务。王胡安按约定完成墙体抹灰工程、车库道路地面抹灰工程，宁捍东支付了墙体抹灰工程的工程款，对车库道路地面抹灰工程的工程款未支付，宁捍东称，因王胡安所做的车库道路地面抹灰工程有质量问题，并提供了涉县同创工程咨询有限公司的证明及涉县胜康房地产有限公司新城国际项目部的情况说明，证明王胡安的工程存在质量问题，但涉县同创工程咨询有限公司作为监理单位仅仅出具一份证明，不能证明王胡安的工程存在质量问题，也不能证明向王胡安提出过工程质量问题，涉县胜康房地产有限公司不知道新城国际的项目是谁承包，并未参与工程建设，其出具的情况说明，不能证明王胡安的工程有质量问题，且王胡安称施工过程中，没有人向其提出工程的质量问题，该车库已经对外销售，并投入使用，故宁捍东提供的证据不能证明王胡安的施工工程存在质量问题，其应按约定支付王胡安剩余工程款。王胡安是与宁捍东签订的合同，王胡安的工程款应由宁捍东支付，要求胜康公司承包连带偿还责任，证据不足，不予支持。王胡安作为合同一方当事人提起诉讼，主体适格。王胡安与宁捍东达成协商意见显示，双方争议的工程价款是9万多元，王胡安要求支付90000元，是对自己权利的处分，不违反法律的规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宁捍东于本判决生效之日起二十日内支付王胡安工程款90000元及利息（从起诉之日起至付清之日按年利率6%计算）二、驳回王胡安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1095元，由王胡安负担25元，宁捍东负担1070元。 二审中,宁捍东又提交证据：1、施工图纸一套，证明王胡安未按图纸要求施工，至今未交付工程。2、起诉状，证明应由四人起诉，而不是一人起诉。3、张某证人证言。 王胡安对宁捍东二审所提交的证据质证称，1、对图纸的真实性认可，施工是按监理要求做的；2、对起诉状的真实性认可，其四人是合伙关系，由于是王胡安签的协议，故以王胡安名义起诉，按撤诉处理是因为没有交费；3、未通知有质量问题，况且结算单也是证人张某出具的。 除宁捍东二审中提交的上述证据外，当事人各方均无其他证据提交。 本院经审理查明，王胡安提交的“201706.25核实：胡安做地面、抹墙、清理车库、沟盖板临工等情况”的相关内容系为宁捍东施工帮忙的张某书写，但等号后面的计算数额不是张某书写。另外，本院还查明，王胡安施工方式为：包工不包料。双方签订的《施工协议》第四条“双方责任”载明：甲方应根据施工需要及时间向乙方提供所需的……，不得使其停工、窝工，并负责工程技术质量。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为,王胡安主张欠款92784.1元提供有双方认可的《协商意见》予以证明，根据本院二审查明情况可知，王胡安提交的“完工证明”系张某核实后书写，该载明数额能与《协商意见》载明的数额相印证。故王胡安主张欠款92784.1元有事实和法律依据。上诉人虽称王胡安所施工车库地面存在质量问题，并提出鉴定申请，但本院认为，根据双方协议约定可知，工程技术质量是由甲方负责，王胡安并不负责技术质量，况且，上诉人也认可涉案工程有相关监理方负责监理工作，故上诉人所称因王胡安施工所致质量问题的抗辩本院不予支持。鉴于涉案工程材料是由甲方提供，且王胡安仅是在施工中提供工人进行施工，同时结合案涉工程已实际交付和“甲方负责技术质量”的相关约定，不能认定相关质量问题是由于王胡安的人员施工所致，故上诉人申请质量鉴定的申请并无实际意义，故本院对其鉴定申请不予准许。因王胡安一审庭审中明确表示“仅要求被告付其90000元”，故一审认定宁捍东支付王胡安90000元及相应利息，符合法律规定。 综上所述，宁捍东的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由宁捍东负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇一九年十一月二十五日 书记员  董 昭