湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6408号上诉人（原审原告）：湖南旭海投资有限公司，住所地湖南省长沙市望城区丁字湾街道办事处经济发展办203。法定代表人：葛浩，总经理。委托诉讼代理人:黎衡山，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人:武继良，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南黄兴鸿宇建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区新建西路28号云鼎公寓506-507。法定代表人：黄小兰，执行董事。委托诉讼代理人：谢庆瑜，湖南弘天律师事务所律师。上诉人湖南旭海投资有限公司（以下简称旭海公司）因与被上诉人湖南黄兴鸿宇建筑工程有限公司（以下简称鸿宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人旭海公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持旭海公司全部诉讼请求；2.本案的诉讼费等费用由鸿宇公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清、法律适用错误。1.一审法院认定“工期迟延和停工行为事出有因”缺乏事实依据。鸿宇公司的行为严重违反合同，且在旭海公司的催告下仍未履行合同主要义务，完全符合法定解除的条件；2.一审法院认为旭海公司未及时开工属于鸿宇公司工期延迟的正当抗辩理由不成立。因为双方工期的起算节点是从旭海公司发出开工令之日起计算；3.鸿宇公司仅提供了部分的付款凭证，无法证明旭海公司存在逾期付款的行为，一审法院认为旭海公司存在未依约付款的情形缺乏事实依据；4.鸿宇公司在诉讼前就停工数月之久，旭海公司多次书面催告亦不复工。即使其在诉讼中表明要求继续履行合同，但未有复工行为，至今整个工地仍处于停工状态，工期延迟的违约事实一直延续。一审法院不解除合同缺乏事实及法律依据。二、一审法院以旭海公司仅要求解除一份合同而驳回旭海公司的诉讼请求属认定事实不清，且存在程序性瑕疵。被上诉人鸿宇公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鸿宇公司提供的证据能充分证明旭海公司存在违约行为，如未按时开工、未按约退还保证金、未按约支付迟延开工滞纳金、未按约提供甲方供应的材料，从而产生停工和窝工，责任由旭海公司承担。二、鸿宇公司一直在积极履行合同，诉讼期间一直在施工，中间停工的原因是旭海公司造成的。三、鸿宇公司就本工程向旭海公司支付了1500万元施工保证金，但直至2014年12月才退还200万元。合同约定是4个月之后开工，现在只开工了项目的八分之一左右，如果合同解除，会给鸿宇公司造成很大的损失。鸿宇公司还是希望继续履行合同，挽回损失。旭海公司向一审法院起诉，请求判令：1、解除旭海公司、鸿宇公司于2014年7月15日签订的项目承包合同；2、鸿宇公司向旭海公司支付违约金100万元；3、本案诉讼费由鸿宇公司承担。一审法院认定事实：（一）双方无争议的事实：2014年7月15日，旭海公司（甲方）与鸿宇公司（乙方）签订《美高梅综合商业广场项目合同书》，约定：旭海公司将美高梅综合商业广场工程承包给鸿宇公司施工，工程地点位于长沙市望城区丁字湾街道双桥片区，工程规模地上部分1＃栋、2＃栋和裙楼部分建筑面积96000平方米，以及地下室建筑面积24000平方米，承包方式为所有费用单价包干形式，合同总工期480天，开工日期以甲方现场书面通知为准。双方还在合同中对承包内容、施工工期、施工质量及验收、安全管理、文明施工、工程价款及支付方式、工程材料、双方权利义务、工程完工与移交、工程保修、违约责任、保证金的支付等方面进行了详细约定。2017年1月21日，旭海公司、鸿宇公司签订了《美高梅综合商业广场项目合同书补充协议书》，该协议书主要内容为：1、旭海公司（甲方）确认收到鸿宇公司（乙方）保证金1500万元，其中200万元抵扣乙方向甲方公司总经理李隧私人借款200万元后，乙方缴纳的保证金总额为1300万元；2、由于保证金减少200万元，原合同约定乙方承建面积124000平方米按比例核减至107500平方米，核减的16500平方米甲方自行安排其他建筑公司进行建设；3、甲方未按合同约定开工，按银行同期贷款利率以1300万元为基数向乙方支付延期费用，从2014年12月19日至2016年12月31日延期费用共计1265388元；4、甲方已于2016年2月4日支付延期费用30万元，剩余965388元，甲方先支付35万元，其余部分在项目开工之前（2017年6月1日）全部结清；5、从2017年1月1日起，如甲方需支付乙方延期费用，按双方于2014年7月15日签订的《项目合同书》第十五条第五款约定的标准执行。2017年1月27日，旭海公司、鸿宇公司就美高梅综合商业广场的施工又签订了一份《合同协议书》，并将该合同作为备案合同在望城区住房和城乡建设局备案。2017年10月20日，旭海公司和项目监理公司向鸿宇公司发出开工令，工程施工范围为美高梅综合商业广场S7、S8、S9区及地下室，鸿宇公司随即组织人员进行施工。截止本案庭审之日，涉案工程尚未完工，工程在施工过程中，出现了工期滞后以及持续停工的情况，并于2019年1月21日发生了农民工聚集旭海公司办公场所打横幅堵门索要工资的事件，经公安机关出警和当地政府部门出面协调后平息。（二）双方争议的事实及证据：旭海公司、鸿宇公司对于导致工程迟延完工和停工的原因产生争议，双方均主张系对方的违约行为造成，己方没有违约行为。旭海公司为证明鸿宇公司存在违约行为提交证据有：1、整改通知书，拟证明鸿宇公司工程项目管理工作严重混乱且长期缺位，导致施工安全文明管理工作严重不到位，质安监部门曾向旭海公司下发整改通知；2、工作联系函，拟证明2018年12月1日，旭海公司向鸿宇公司出具工作联系函，要求鸿宇公司对未完成事项及违约事项予以纠正，但鸿宇公司并未在相应时间予以完成；3、律师函、EMS邮单，拟证明2019年1月9日，旭海公司委托律师向鸿宇公司出具律师函，要求鸿宇公司按照工作联系函内容予以落实并纠正违约行为，鸿宇公司亦予以拒绝；4、视频及报警回执，拟证明2019年1月21日，鸿宇公司指使相关人员到旭海公司处聚众闹事，给旭海公司的正常经营秩序造成了巨大阻碍和严重负面影响。鸿宇公司为证明旭海公司存在违约行为提交的证据有：1、2017年1月21日《美高梅综合商业广场项目合同书补充协议》，拟证明旭海公司、鸿宇公司就旭海公司开工日起一再违约延期开工进行协商处理，鸿宇公司被迫接受延期，开工日延期至2017年6月1日前；2、函件3份：湖鸿发（2015）1012号、湖鸿发（2015）1013号《工作联系函》和（2015）610号《致美高梅综合商业广场工程函告》，拟证明因延期开工给鸿宇公司造成重大财务费用损失，鸿宇公司多次向旭海公司发函主张权利；3、《工程开工令》，拟证明旭海公司再次违约延期开工，开工时间为2017年10月20日，开工范围为部分工程S7、S8、S9及地下室，开工面积仅为13136平方米；4、桩基工程质量验收记录，拟证明S7、S8、S9区桩基改变为预制柱，旭海公司违反合同未经鸿宇公司同意将承包范围内的桩基工程自行施工；5、地基与基础分部工程质量验收记录，拟证明2017年11月9日，鸿宇公司完成地基与基础施工交付验收，旭海公司应当在完工10天后即退还鸿宇公司600万元履约保证金；6、主体、砌体结构和混疑土结构分部（子部分）工程质量验收记录，拟证明鸿宇公司于2018年8月8日主体验收，旭海公司应当在验收10日内即在2018年8月19日前将工程款支付至合同约定价款的65％；7、S7、S8、S9区工程量汇总表及施工图，拟证明S7、S8、S9及地下室工程量面积总计为13136平方米，工程价款的65％为13136m×880元／m×065＝7513792元；8、工程款支付凭证，拟证明旭海公司于2018年2月8日支付300万元、2018年2月12日支付50万元、2018年3月20日支付60万、2018年6月13日支付60万元、2018年9月20日支付10万元、2018年12月28日支付285900元、2019年1月4日支付50万元、2019年1月8日支付77280元、2019年1月31日支付100万元，合计支付工程款6663180元，旭海公司支付工程款的节点和额度均严重违反合同约定，致使鸿宇公司无力支付农民工工资，造成工程停工；9、保证金延期费用支付凭证，拟证明旭海公司于2016年2月4日支付延期利息30万元、2017年1月22日支付延期利息35万元、2017年5月22日支付延期利息15万元、2017年8月3日支付延期利息50万元、2017年9月28日支付延期利息30万元、2017年11月2日支付延期利息20万元，合计支付延期利息180万元，旭海公司支付延期费用的节点和额度严重违反补充协议约定，致使鸿宇公司无力支付农民工工资；10、保证金退还凭证；拟证明旭海公司于2017年11月27日退还履约保证金50万元、2017年12月19日退还履约保证金55万元，合计退还保证金105万元，旭海公司退还保证金的节点和额度严重违反合同约定，致使鸿宇公司无力支付农民工工资；11、建筑工程施工许可证，拟证明旭海公司于2018年2月12日才领取施工许可证，其在未取得施工许可的情况下发布开工令，违反了法定程序；12、望城区安管办0002323和0002419停工整改通知书，拟证明2018年1月15日和2018年3月8日，因旭海公司作为建设方，无施工许可手续和未办理监理备案，望城区安管办两次下发停工整改，造成工期顺延；13、监理例会周报（第7、8、9次会议），拟证明2017年12月至2018年1月期间，在监理会向旭海公司提出材料供应、土方外运和施工许可证问题和工程款问题；14、现场照片若干，拟证明非鸿宇公司承包工程范围而由旭海公司负责的屋顶老虎窗构建、欧式构件、门窗、消防管道等未安装，土石方未外运，致使鸿宇公司无法进入下一道工序；15、2018年12月5日工作联系函及邮寄回执，拟证明鸿宇公司对旭海公司2018年12月1日工作联系函作出积极回应，沟通有关施工事宜，告知旭海公司在保证金、工程款等方面构成违约，敦促旭海公司履约，并表明鸿宇公司积极履约的态度和坚决维护自身合法权益的立场；16、2019年1月15日律师函及邮寄回执，拟证明鸿宇公司对旭海公司2019年1月9日律师函作出积极回应，敦促旭海公司履约，表明鸿宇公司继续履约的态度和坚决维护自身权益的立场；另，在案件审理过程中，旭海公司明确主张系依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（三）项的规定行使法定解除权；鸿宇公司明确表示要求继续履行合同。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同是对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”。对于旭海公司主张依据上述规定请求解除合同并支付违约金的诉讼请求，一审法院评判认为，第一，鸿宇公司在诉讼前没有明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，在诉讼中亦明确表示要求继续履行合同；第二、旭海公司提交的证据只能证明双方在履行合同期间的某个时间节点双方产生了争议，发生了工期迟延、停工、农民工维权等客观事实，但并不足以证明上述事实发生的具体原因，更不是能证明上述情形均系鸿宇公司单方面违约导致；相反，鸿宇公司提交的证据能证明其工期迟延和停工行为事出有因，旭海公司在合同履行过程中亦存在未依约付款、未按时开工等违约行为；故旭海公司提交的证据不足以证明鸿宇公司存在单方迟延履行主要债务的违约行为；第三、本案涉及双方权利义务存在三份合同，旭海公司仅要求解除2014年7月15日签订的美高梅综合商业广场项目施工承包合同并不足以导致双方之间的合同权利义务全面终止。据此，对旭海公司请求解除合同并支付违约金的诉讼请求，一审法院院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回湖南旭海投资有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费13800元，因适用简易程序审理减半收取6900元，由湖南旭海投资有限公司负担。二审中，被上诉人鸿宇公司向本院提交了如下证据：证据一、2019年3月22日的《工作联系函》；证据二、2019年3月26日的《工作联系函》、邮单及签收记录；证据三、2019年4月3日的《催告函》、邮单及签收记录；拟共同证明鸿宇公司在诉讼期间继续施工，并积极催促旭海公司履行合同义务；证据四、2019年5月11日的《催告函》、邮单及签收记录；证据五、现场照片，拟共同证明鸿宇公司继续履行施工义务，因旭海公司怠于组织指定分包项目施工及不提供主材造成项目停工。经组织质证，上诉人旭海公司发表如下质证意见：对证据一至证据四的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，鸿宇公司向旭海公司发工作联系函不代表其在履行合同项下的义务；对证据五的三性均有异议，拍摄时间、地点以及与本案的关联性均无法证明，不能达到其证明目的。本院经审查认为，被上诉人鸿宇公司提交的上述证据不能达到其证明目的，与本案缺乏关联性，本院不予支持。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，鸿宇公司与旭海公司签订《美高梅综合商业广场项目合同书》《美高梅综合商业广场项目合同书补充协议书》及《合同协议书》后，鸿宇公司即按照旭海公司发出的开工令进场施工。旭海公司现以鸿宇公司超期完工为由请求解除《美高梅综合商业广场项目合同书》并支付违约金。经审查，虽然涉案工程客观上存在多次停工、工期超期的事实，但从双方提供的证据看，主要系涉案项目未及时办理施工许可证、备案手续不完善、部分工程验收不到位、甲供材料不及时、部分工程施工不规范等多方面原因所致，加之旭海公司存在迟延支付进度款、退还履约保证金等违约行为，必然会影响工程进度，故一审法院认定鸿宇公司并不存在单方迟延履行主要义务的违约行为并驳回旭海公司要求解除《美高梅综合商业广场项目合同书》及支付违约金的请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人旭海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人湖南旭海投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 金新贵审判员 易伟玲二〇一九年十一月十五日书记员 林 巧