湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终239号原公诉机关湖南省凤凰县人民检察院。上诉人（原审被告人）张松，男，1987年2月15日出生于湖南省凤凰县，汉族，初中文化，无业。因犯合同诈骗罪于2008年4月16日被贵州省铜仁市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金二万元，2012年9月6日刑满释放。因本案于2018年1月23日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于凤凰县看守所。辩护人刘德勋，湖南金垣律师事务所律师。湖南省凤凰县人民法院审理湖南省凤凰县人民检察院指控被告人张松犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月6日作出（2018）湘3123刑初208号刑事判决，被告人张松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并外没收个人财产人民币十万元。原审被告人张松不服，提出上诉。本院于2019年1月15日作出(2018)湘31刑终308号刑事裁定，认为原判部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。凤凰县人民法院重审后于2019年9月5日作出（2019）湘3123刑初31号刑事判决。原审被告人张松不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2015年夏季的一天，被告人张松到贩毒人员姚亮（已判决）位于凤凰县茶田镇的家中吸食冰毒，姚亮问其能否帮忙联系购买冰毒，张松表示可以到麻阳联系到货，但要找韩仲军帮联系，当天俩人来到凤凰县城，张松电话联系了韩仲军问其是否有冰毒出售，韩仲军称可以到麻阳购买冰毒。为谋取利益，张松告知姚亮冰毒价格100元一克，姚亮将一张存有1万元人民币的银行卡给了张松，张松便与韩仲军一同前往麻阳县以80元一克的价格向张世洪（身份不详）购买了100克冰毒。尔后张松将冰毒转交给姚亮，姚亮回到家中吸食时发现该冰毒系假货，于是姚亮将买来的冰毒退给张松并要求张松退款，张松一直未全额退还。2018年1月22日，被告人张松在凤凰县沱江镇被抓获归案。原判认定上述事实的证据有：1.报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证明案件的来源和张松被采取强制措施的情况。2.户籍信息，证明张松于1987年2月15日出生，犯罪时系成年人。3.微信交易记录，证明张松与他人的毒品毒资交易情况。4.银行卡交易记录，2015年8月19日、20日，姚亮名下卡号为9305xxxxx0011的农商银行卡在凤凰县茶田支行有取款记录，其中19日取款1.2万元，20日取款8000元。与其陈述从银行卡取出购毒资金吻合。5.刑事判决书、释放证明，证明张松曾因故意犯罪被判处有期徒刑七年，并处罚金2万元，2012年9月6日刑满释放。6.另案被告人姚亮的供述，证明让张松为其联系冰毒，得到冰毒后就回家试吸，发现口味不对，是假的，然后立即退货给张松要求换货或退钱。张松答应退钱，但一直到现在都还没退钱的事实。7.被告人张松的供述，证明了2015年夏天帮姚亮联系购买毒品并从中获利的事实。2015年左右夏天的时候，我到姚亮家里买了100元的冰毒后就在他家吸食，之后我们就聊到毒品的事情，他问我在哪里能联系到货，我就讲麻阳那边我能联系到货，但是要通过韩仲军联系。当天姚亮和我就下凤凰来找韩仲军，我就打韩仲军电话问：有货吗？要100克的毒品，韩仲军就说麻阳那边有，当时姚亮就送我一张邮政银行的卡，卡里面有1万元人民币，当天我就和韩仲军去麻阳拿货了，我拿货是80元1克，我卖给姚亮100元1克。”“之后我拿货回来给了姚亮，姚亮试了之后就打我电话说货不行，是假的，要我拿回去退，我就打韩仲军电话说人家说了货不行是假的要退货。之后韩仲军就回来拿货去麻阳退了，之后货也没有拿到，”“我知道姚亮是吸毒并贩毒的，他是以贩养吸的吸毒人员，我本身也是吸毒的，主要是想赚到差价。我卖的毒品是冰毒，粉状的。8．韩仲军证人证言，证明2015年夏天，张松联系到我，问我是否有冰毒，我说没有，但是我听说麻阳县的张时红有，后我帮他问了张时红，张时红说有，但要他们自己去谈，后来张松坐我的车和我一起去麻阳。到了麻阳县城后，他们俩自己在谈，我就上自己车，后来我们俩就回凤凰。过了几天张松找到我，说到张时红买的冰毒是假的，要我退钱给他，我就退给他5000元现金，还要他写了个收条给我。9.勘验、检查、辨认等笔录，证明2017年3月6日，贩卖人员姚亮辨认出10号（张松）是张松；2018年1月23日，张松辨认出3号（姚亮）是姚亮;2019年8月14日韩仲军辨认出9号（张松）是张松。10.视听资料、电子数据，同步录音录像，证明了侦查人员依法对被告人张松进行讯问，其供述内容与讯问笔录一致，且在讯问结束后被告人张松对讯问笔录进行核对的事实。11.到案经过，证明了2018年1月22日，被告人张松在凤凰县沱江镇城北被抓获归案。原审认为，被告人张松为牟取非法利益，违反国家毒品管理法规，贩卖冰毒100克，其行为构成贩卖毒品罪。应当依法追究其刑事责任。张松在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。本案所涉毒品在交易成功并经吸食后发现是假毒品，按犯罪未遂处罚，可以从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条第一款、第二款、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款之规定，判决：被告人张松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币十万元。原审被告人张松上诉称：原审判决认定张松贩卖冰毒100克的证据不足；上诉人的供述与姚亮的证言之间相互矛盾，且无有效证据证明上诉人张松已构成犯罪。请求撤销原判，改判无罪。其辩护人的辩护意见与张松的上诉理由一致。本院二审查明上诉人张松犯贩卖毒品罪的事实，与原判认定的事实一致。原判据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张松为牟取非法利益，违反国家毒品管理规定，贩卖“甲基苯丙胺”100克，着手实施犯罪后因意志以外的原因而未得逞，其行为构成贩卖毒品罪(未遂)。张松在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于上诉人张松贩卖“甲基苯丙胺”100克的行为定性问题。上诉人张松不知道是假毒品而当做毒品贩卖，主观上具有贩卖毒品的故意，依法构成贩卖毒品犯罪。因对事实认识错误，属对象不能犯，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。张松及其辩护人关于张松不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。张松上诉及其辩护人辩护称：原审判决认定张松贩卖“甲基苯丙胺”100克的证据不足；张松的供述与证人证言相互矛盾，张松不构成犯罪。经查，张松贩卖“甲基苯丙胺”100克事实的认定不仅有上诉人张松的供述，且有证人姚亮、韩仲军的相关证言证实及银行卡交易记录、微信交易记录相印证。虽张松帮姚亮购买毒品在数量、交易金额二人的供述虽不完全一致，原审从有利于被告角度出发，综合全案证据，认定其贩卖毒品100克符合证据裁判原则，该上诉理由与审理查明的证据不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 龚 文 中审判员 曾  瑞审判员 张 小 椎二〇一九年十一月二十五日书记员 欧阳圣艳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。