四川省古蔺县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0525民初2276号 原告：雷冰，男，1978年5月25日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：胡云，古蔺县唯理法律服务所法律工作者。 被告：梁永东，男，1966男8月1日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：赵宇飞，四川朝旭律师事务所律师。 第三人:四川傅德康建设工程有限公司，住所地古蔺县石宝镇街村学府路4号，统一社会信用代码91510525MA622H6D1L。 法定代表人：何德林。 第三人:四川兴盛泰建设工程有限公司，住所地古蔺县大村镇府前路94号，统一社会信用代码91510100MAUGL77C。 法定代表人：何川。 原告雷冰与被告梁永东、第三人四川傅德康建设工程有限公司（以下简称傅德康公司）合伙协议纠纷一案，本院立案后，因四川兴盛泰建设工程有限公司（以下简称兴盛泰公司）本案的审理结果有利害关系，本院依职权追加四川兴盛泰建设工程有限公司为本案第三人。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雷冰的委托诉讼代理人胡云，被告梁永东的委托诉讼代理人赵宇飞到庭参加诉讼。第三人四川傅德康建设工程有限公司、第三人四川傅德康建设工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，对本案缺席审判。本案现已审理终结。 原告雷冰向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付原告古蔺县龙山镇狮龙村村级公路建设工程款300000元并自2019年2月1日起按月利率2%支付原告资金利息至清偿完毕止；2.判令被告支付原告违约金100000元；3.判令被告承担本案诉讼费、保全费用。事实和理由：原告与被告属多年朋友关系。2017年原被告达成合意，共同合作修建古蔺县龙山镇狮龙村、向田村村内两条道路工程。双方约定，由原告负责联系工程项目，负责项目所有涉及单位、人脉的接洽、联系事宜，负责工程的具体施工和建设,被告负责工程先期必要的垫资。后原告联系狮龙村施工道路8.6公里,综合造价430万元,原、被告将该工程的建设和施工挂靠四川省兴盛泰建设工程有限公司;向田村道路的建设和施工挂靠四川傅德康建设工程有限公司。狮龙村工程竣工验收后,业主方已经支付的334万原被告双方己经结算处理完毕,剩余86万工程款双方也进行结算，并于2018年8月29日形成书面结算分配协议,但被告2019年元月领取剩余款项后并未按照双方的约定给付原告,造成严重违约,原告多次找被告协商未果,向田村工程竣工验收后也不再与原告结算遂起纠纷。综上所述,原告认为2018年8月29日形成书面结算分配协议是双方真实意思表示,应该受到法律的保护,被告的行为见利忘义、丧失最基本的诚信,侵害了原告的合法利益,为此,根据《中华人民共和国合同法》、《民事诉讼法》等法律法规的相关规定,请求判令如诉。 被告梁永东辩称，被告对原告诉称的部分事实和提出的诉讼请求不服，答辩如下:1.原告诉称与被告合伙挂靠傅德康建设工程有限公司承建龙山镇向田村工程不是事实，该工程是被告个人所做的工程，与原告无关。2.原告主张的与被告合伙的狮龙村工程已经结算并签订结算分配协议是事实。3.原告主张的违约金标准过高，被告方要求人民法院根据本案客观实际减低违约金标准。4.原告申请对第三人傅德康建设工程有限公司在龙山镇向田村的工程款50万元进行财产保全，但却未在2个月内对该工程所涉工程款的分配提起诉讼，因此产生的财产保全费应该由原告自行负担。如果原告认为其是保全被告在该处工程中应进的款项，则存在两个方面的问题。一是被告在该处工程中并没有50万元应进款项，二是原告属于超标的申请保全，如果人民法院认为是针对被告应进款项的保全，超过部分产生的保全费应该由原告自行负担。5.原告雷冰于2014年4月21日、8月1日两次共计向被告梁永东借款40万元，其中20万元约定月利力3%，利息起算日为2014年8月1日,算至2019年2月1日，扣除原告已经支付的10万元，尚欠被告本息共计54.8万元，被告对原告的债权总额远超原告对被告的债权总额。根据《合同法》第九十九条“【债务的抵销及行使】当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”之规定,被告梁永东有权行使债务的抵销权。而被告梁永东也依法向原告发送了抵消的通知。据此,原告雷冰的债权在被告向其送达通知时,就已经消灭,其诉讼请求不应当得到支持。虽然,在《结算分配协议》上,原、被告约定了双方之间的其它债权债务不能冲抵但该约定不等同于“不得抵消”,且也没有实质意义,双方之间的债务同属于金钱债务,亦不属不得抵消的债务。设定抵销权的一个重要目的就是为了节约诉讼资源,所以该约定没有实质意义。试想,如果支持原告的主张,势必会产生两个诉讼,对诉讼资源的浪费,何其严重。6.根据原告的诉求,第三人傅德康建设工程有限公司不是本案适格主体。7.原告主张按月利率2%计算逾期利息,没有事实根据,月息两分不等同于月利率2%。综上所述,请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人四川傅德康建设工程有限公司未予答辩。 第三人四川兴盛泰建设工程有限公司未予答辩，向本院邮寄书面答辩状辩称，原告虽系答辩人在该项目的代理人，但代理关系与本案争议无牵连，和本案争议不存在任何权利义务上的纷争。2017年3月17日，原告以答辩人代理人身份与古蔺县龙山镇狮龙村村委会签订了《合同协议书》，答辩人承建了古蔺县龙山镇狮龙村村内道路（原车并建制老村其林存天星村涯牛路1组石场坳口—7组花秋嘴）8.6KM水泥路硬化工程。大辩若讷委托原告具体负责该工程项目，按照合同约定切实履行了建设义务，工程完工后经合同甲方组织验收并交付使用。甲方也将工程款全额支付，答辩人按照施工实际，于2019年1月31日前止兑付了各项费用（民工工资、材料费、机具费等）。至于原告认为将该工程挂靠于答辩人处系原告的表述不当，单面陈词，其实际身份系答辩人委托管理该工程项目的具体负责人。原被告所谓的“结算分配协议”答辩人一无所知，与答辩人无关，不存在任何权利义务关系，亦不存在厉害关系。综上所述，原告诉请被告给付工程款并承担利息是其自己的主张，与答辩人无法律意义上的关联关系，答辩人就备案的争议不具有任何权利义务，不应是本案的责任主体。 本院经审理认定事实如下：原告雷冰与被告梁永东系朋友关系。2017年3月17日，第三人兴盛泰公司与古蔺县龙山镇狮龙村村委会签订了《合同协议书》，由兴盛泰公司承建古蔺县龙山镇狮龙村村内道路8.6公里，原告为兴盛泰公司代理人。后该工程投入建设，并验收后进行使用，发包方支付了全部工程款。2018年8月29日，原告雷冰与被告梁永东签订《古蔺县龙山镇狮龙村村内道路工程款结算及分配协议》，内容如下：鉴于甲乙双方合作修建古蔺县龙山镇狮龙村村内道路工程，施工道路8.6公里，工程款430万元。工程挂靠在四川兴盛泰建设工程有限公司名下。四川兴盛泰建设工程有限公司委托乙方全权负责该项目所有事物。工程竣工验收后，业主方已支付334万元，尚欠尾款86万元。双方对已支付款项已经分配完毕，现对尾款收款及分配事宜协议如下:1.乙方同意四川兴盛泰建设工程有限公司变更委托，委托甲方全权办理工程后续所有事务，甲方承诺承担工程后续义务和费用。2.双方协商一致，尾款分配支付30万元给乙方，余下归甲方(如业主方一次拨款，双方进行协商)。3.甲方收到尾款后三日之内，向乙方支付约定款项，如尾款按业主方要求分两次拨付，则第一批款收到后三日内甲方支付乙方20万元。第二批款收到后三日内，甲方支付乙方10万元。4.双方约定，双方之间的其它债权债务均不能主张冲抵，扣除上述约定款项。5.若甲方未按约定支付乙方款项，则甲方应向乙方承担违约金10万元，款项按拖欠时间计算利息，利息标准为月息两分。6.本协议是双方综合考虑在该工程项目施工过程中各方的付出而确定，约定内容不可撤销。后兴盛泰公司于2019年1月31日支付了工程尾款86万元。但是因双方另有债权债务纠纷（已另案起诉），被告未按约定支付原告工程款。 另查明，原告雷冰于2018年5月16日向本院申请诉前保全，要求保全第三人四川傅德康建设工程有限公司在公路工程款500000元。本院于当日作出（2019）川0525财保9号民事裁定书，裁定：一、冻结被申请人四川傅德康建设工程有限公司在公路工程款50万元，期限为一年；二、查封肖素秋所有的位于古蔺县天立美居中心的商用房（22室，面积17.96平方，泸房权证古蔺字第××号），期限为一年。 本院认为，本案的争议焦点为：1.被告是否应向原告支付龙山镇狮龙村工程款30万元的问题。双方签订《古蔺县龙山镇狮龙村村内道路工程款结算及分配协议》，被告亦认可原告主张的与被告合伙的狮龙村工程已经结算并签订结算分配协议是事实。案涉工程已完成竣工验收，双方签订的协议不损害第三人利益，故《古蔺县龙山镇狮龙村村内道路工程款结算及分配协议》真实有效。兴盛泰公司向本院提交了工程款到账情况表一份，该份表格经原、被告双方质证，均无异议，虽未明确该款的收款方，但结合本案原被告签订的分配协议的金额、原被告均合伙参与工程建设的事实及双方在分配协议中第一条“委托甲方（梁永东）全权办理工程后续所有事务”的约定，故对于2019年1月31日兴盛泰公司支付被告工程尾款86万元的事实，本院予以确认。被告主张原告差欠其借款本金利息共计54.8万元，要求行使债务抵消，虽然根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定了“债务的抵销及行使”，但根据双方签订的协议第4条，双方约定了特别条款，约定“双方之间的其它债权债务均不能主张冲抵，扣除上述约定款项”，依照《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的规定，对被告的该答辩意见，本院不予支持。故被告梁永东应按约定支付原告雷冰工程款30万元。2.违约金和利息问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，本案中原、被告双方均未对因逾期付款造成的原告的损失进行举证，双方约定的违约金10万元，已超过双方协议中主标的30万元的百分之三十，违约金约定过高，故对原告主张的被告支付违约金10万元的诉讼请求，本院不予支持。双方又再次在同一条款中约定了“款项按拖欠时间计算利息，利息标准为月息两分”，对于双方争议的“款项按拖欠时间计算利息，利息标准为月息两分”的约定，结合本地交易方式、交易习惯、市场利率等因素，本院确认为双方利息约定为月利率2%。双方约定的违约金10万元和利息均是对原告的损失的赔偿，主张违约金和利息属重复计算损失。本案应优先使用违约金条款，但本案中对因被告违约给原告造成的损失无法确认，且被告拖欠时间越久将对扩大原告损失，故对被告应对原告违约的赔偿损失，本院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条规定，调整为由被告从逾期之日（2019年2月4日）起按月利率2%计算支付利息至履行完毕止。3.第三人傅德康公司的是否为适格的主体、以及原告对傅德康公司在龙山镇向田村的工程款50万元进行保全的问题。本案中，原告未提交关于原告与被告修建向田村公路的相关证据、被告在该处工程中应进的款项的相应证据，被告梁永东在答辩中陈述向田村工程系被告个人所做的工程，在原告申请财产保全后，被告梁永东、第三人傅德康建设工程有限公司未对财产保全部分提出异议。第三人傅德康建设工程有限公司经本院依法向其送达民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书、权利义务告知书、传票等相关法律文书后，未到庭参加诉讼，放弃对本案原告主张的事实及为证明该事实成立而提交的证据进行质证、反驳、抗辩的权利，故由此产生的法律后果依法应由其承担。原告申请财产保全后，因双方还存在借款纠纷，在诉前调解过程中，被告向本院申请留一段时间给双方庭外调解并提交了书面申请，故对被告提出的原告未在2个月内对该工程所涉工程款的分配提起诉讼、因此产生的财产保全费应该由原告自行负担的意见，本院不予支持。原告申请保全工程款50万元，明显超过本案诉讼标的，故对于超出本案标的部分的保全费，由原告承担。 综上所述，原、被告签订了《古蔺县龙山镇狮龙村村内道路工程款结算及分配协议》，该协议系双方的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自义务。双方已对合伙进行了结算，且该工程已完工验收并投入使用，工程款均已到账，被告应按约定履行支付义务。故对原告主张的被告给付龙山镇狮龙村公路工程款300000元的诉讼请求，本院予以支持，并由被告从2019年2月4日起按月利率2%计算支付利息至履行完毕止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告梁永东于本判决生效之日起十日内支付原告雷冰古蔺县龙山镇狮龙村村级公路建设工程款30万元及利息(自2019年2月4日起，以30万元为基数，按月利率2%计算至履行完毕之日止)； 二、驳回原告雷冰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元,减半收取计3650元，保全费3020元，合计6670元，由被告梁永东负担5670元，原告雷冰负担1000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  胡小芹 二〇一九年十一月十三日 书记员  蔡林蔚 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。