四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终264号 原公诉机关成都市金牛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李成华，男，1980年10月2日出生，汉族，大学文化，户籍所在地四川省彭州市。2017年4月18日因涉嫌集资诈骗犯罪被成都市公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人陶沁，四川新开元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）殷廷秀，女，1958年6月15日出生，汉族，高中文化，户籍所在地成都市金牛区。2017年9月29日因涉嫌集资诈骗犯罪被成都市公安局监视居住。 辩护人敬长君，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范艺，男，1987年2月5日出生，汉族，大专文化，户籍所在地成都市新都区。2017年9月29日因涉嫌集资诈骗犯罪被成都市公安局监视居住。 辩护人刘定宏，四川瀛领禾石律师事务所律师。 原审被告人谭晓波，女，1968年4月24日出生，汉族，大学文化，户籍所在地成都市成华区。2017年4月18日因涉嫌集资诈骗犯罪被成都市公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人杨明培，男，1974年11月13日出生，汉族，大学文化，户籍所在地成都市武侯区，经常居住地成都市青羊区。2017年9月28日因涉嫌集资诈骗犯罪被成都市公安局取保候审。 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院提起指控的原审被告人谭晓波、李成华、殷廷秀、范艺、杨明培犯非法吸收公众存款罪，于2018年12月24日作出（2018）川0106刑初373号刑事判决。宣判后，原审被告人李成华、殷廷秀、范艺不服，向本院提起上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2013年11月，被告人谭晓波、李成华经他人介绍，投资并加入利鑫公司，并以投资利鑫公司外汇项目可获得高息（周息2%至3%），发展其他投资人可获得佣金等内容为诱饵，向社会公开宣传投资，并发展成立了成都市金牛区和成都市武侯区罗浮世家一期一栋一单元902室作为主要宣传场所。其中，被告人谭晓波、李成华于2013年12月先后发展被告人殷廷秀、范艺、杨明培投资并加入利鑫公司，被告人殷廷秀、范艺主要在成都市金牛区向公众宣传。被告人杨明培在其本人办公场所等地向公众宣传，并协助被告人殷廷秀、范艺发展成员。至2014年6月案发，被告人李成华、谭晓波、殷廷秀、范艺、杨明培通过讲个人投资良好回报，观看利鑫公司视听资料，邀请投资人听利鑫公司相关人员进行专业讲解，组织投资人到香港、泰国参加利鑫公司活动等方式吸收80余人存款。其中，被告人李成华、谭晓波吸收人民币3400余万元，被告人范艺、殷廷秀吸收人民币210余万元，被告人杨明培吸收人民币50余万元。 2015年1月3日被告人范艺被抓获归案，2015年2月28日被告人杨明培被抓获归案，2017年4月18日被告人李成华、谭晓波被抓获归案，2017年9月18日被告人殷廷秀经电话通知到案。后被告人李成华、殷廷秀、范艺、杨明培如实供述了上述犯罪事实。 另查明，参与集资人员以现金或转款的方式缴纳款项，资金分别进入被告人谭晓波、李成华、殷廷秀、范艺、杨明培名下的账户或是由被告人谭晓波、李成华实际控制的账户或由被告人谭晓波、李成华提供的英文账户。期间，被告人谭晓波、李成华名下的账户或是由被告人谭晓波、李成华实际控制的账户或由被告人谭晓波、李成华提供的英文账户，收到投资人转款共计4139.87万元，被告人殷廷秀及范艺名下的账户，收到投资人转款共计411.27万元，被告人杨明培名下的账户，收到投资人转款共计67.21万元。根据报案人报案材料统计，共计返款7208787.38元，被告人殷廷秀及范艺名下的账户向投资人转款共计196.6万元，被告人杨明培名下的账户向投资人转款共计12.6万元。被告人殷廷秀、范艺提供了自己位于成都市金牛区的办公点作为宣讲地点。在此过程中，被告人范艺负责帮部分投资者注册账号并网上转款或银行转款。2017年4月18日，被告人李成华被挡获后，带领公安人员抓获了被告人谭晓波。案发后，公安人员冻结了涉案的21个银行账户，并查封了被告人谭晓波以罗某2（被告人谭晓波亲属）名义购买的位于成都市锦江区汇源北路99号27栋1单元1302号的房屋一套（已出租）。 原判认定上述事实的证据，有受案登记表，到案经过，辨认笔录，情况说明，银行转款凭证，微信截图，利鑫外汇网站截图，投资人报案材料及陈述笔录、被告人谭晓波、李成华写给李某2的信件，利鑫外汇宣传资料，投资人网页操作截图，商品房代购协议书，宣传点相关公司营业执照，银行交易流水，协助查询财产通知书，协助冻结财产通知书，协助查封通知书，（2015）滨港刑初字第392号刑事判决书，（2016）津02刑终165号刑事裁定书，利鑫外汇案冻结、查封明细，被告人谭晓波、李成华、殷廷秀、范艺、杨明培的户籍材料，证人王某、李某1、文某、李某2、向某、罗某1、周某1、罗某2、周某2的证言，四川蜀通司法鉴定所司法鉴定意见书，被告人谭晓波、李成华、殷廷秀、范艺、杨明培的供述等。 原判认为，被告人谭晓波、李成华、殷廷秀、范艺、杨明培非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中，被告人谭晓波、李成华、殷廷秀、范艺犯罪数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。成都市金牛区人民检察院指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人谭晓波、李成华、殷廷秀、范艺、杨明培均积极参与，本案不分主从犯，按各自在共同犯罪中的地位、作用及吸收金额分别予以处罚。被告人李成华带领公安人员抓获同案犯，有立功表现，对此情节予以从轻处罚。被告人李成华、范艺、杨明培归案后能如实供述犯罪事实，虽被告人范艺对其行为性质有辩解，但不影响该量刑情节的认定。三被告人归案后认罪态度好，对此情节予以从轻处罚。被告人殷廷秀犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，虽其对行为性质有辩解，但不影响自首的认定，对此情节予以从轻处罚。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十八条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谭晓波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；二、被告人李成华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金十万元；三、被告人殷廷秀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元；四、被告人范艺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元；五、被告人杨明培犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。六、本案未归还投资人的资金共计人民币34,189,912.60元予以追缴返还各投资人（冻结、查封在案的财物依法折价后予以折抵）。不足部分责令被告人谭晓波、李成华退赔。 宣判后，原审被告人李成华、殷廷秀、范艺不服，提出上诉。 上诉人李成华提出原判量刑过重；李成华在利鑫公司项目推广中赚取300-400万佣金，但一审罚没其财产价值超过700万元；李成华是利鑫公司项目推广人，不是股东，原判不应判处责令其退赔不足款项等上诉理由。李成华的辩护人提出的辩护意见与李成华上诉理由一致。 上诉人殷廷秀提出原判认定殷廷秀在成都市金牛区向不特定人员宣传利鑫公司外汇项目有误；殷廷秀是受害人、投资者，未协助利鑫外汇公司从事非法吸收公众存款；原判认定殷廷秀与范艺名下的账户共吸收资金210余万元有误；因此原判认定事实不清、适用法律错误，应改判殷廷秀无罪等上诉意见。殷廷秀的辩护人提出京蓉宾馆6033室虽然是殷廷秀、范艺的公司办公室，但应认定为是谭晓波提供的；范艺只是应亲友的要求，才义务帮部分投资者注册账号并网上转款或银行转款；原判认定范艺、殷廷秀名下账户收到投资人转款共计4112692.80元，但其中收到的3575159.80元不应计入殷廷秀、范艺非法吸收公众存款的资金内；转入殷廷秀账户的资金共70050元，与利鑫外汇无关，即使按70050元来计算吸收金额，也不构成非法吸收公众存款罪；司法鉴定意见书认定殷廷秀、范艺名下账户的总收入和总支出之差只有7万元，从金额7万元来看，不构成非法吸收公众存款罪；原判认定殷廷秀吸收公众存款的资金数额错误，应改判殷廷秀无罪等辩护意见。 上诉人范艺提出原判认定范艺吸收的资金210万元，均来源于亲友，并非不特定人员；范艺未对这些特定人员许诺还本付息或高回报；原判认定殷廷秀和范艺的账户收到投资人转款411.27万元有误；范艺是投资受害人，非利鑫公司高管或其他工作人员，因此不能与谭晓波、李成华等人成为本案共犯；原判认定范艺利用成都市金牛区与李成华、谭晓波向公众宣讲利鑫外汇的事实有误；原判认定范艺与李成华、谭晓波等人组织投资人到香港、泰国参加利鑫公司活动等方式收取80余人存款的事实有误；司法鉴定意见书认定殷廷秀、范艺名下账户的总收入和总支出之差只有7万元，从金额7万元来看，不构成非法吸收公众存款罪；范艺主观上没有犯罪故意，客观上没有实施非法吸收公众存款罪的行为，没有宣讲吸纳客户，没有非法使用或获取转入其账户的资金；因此原判认定事实不清、适用法律错误，应改判范艺无罪等上诉理由。范艺的辩护人提出的辩护意见与范艺上诉理由一致。 经审理查明，2013年11月，原审被告人谭晓波、上诉人李成华经他人介绍，投资并加入利鑫公司，并以投资利鑫公司外汇项目可获得高息，发展其他人投资可获得佣金等内容为诱饵，向社会公开宣传投资。后二人发展上诉人殷廷秀、范艺、原审被告人杨明培及蒋立琼（另处）等人投资并加入利鑫公司。二人在上述人员的协助下，在成都市金牛区锦江区红星路二段良晨酒店大厦顶楼等地，通过讲解利鑫公司外汇项目、发放利鑫公司宣传资料、播放利鑫公司宣传片、举办利鑫公司项目宣讲会、邀请利鑫公司相关人员到成都进行专业讲解等方式吸收80余人存款共计3400余万元，后向集资参与人返款300余万元。 2015年1月3日，上诉人范艺被抓获归案；2015年2月28日，原审被告人杨明培被抓获归案；2017年4月18日，上诉人李成华被抓获归案，后带领公安人员抓获原审被告人谭晓波；2017年9月18日，上诉人殷廷秀经电话通知到案。后李成华、殷廷秀、范艺、杨明培如实供述了犯罪事实。 二审采信的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人李成华、殷廷秀、范艺、原审被告人谭晓波、杨明培非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，谭晓波、李成华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。殷廷秀、范艺、杨明培在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。李成华带领公安人员抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。殷廷秀犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。李成华、范艺、杨明培归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。 关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 1.关于李成华的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，第一，李成华虽无在案证据证实为利鑫公司股东，但以利鑫公司外汇项目对外许以高息并公开宣传，非法集资数千万元，给集资人造成巨额损失，其行为已构成非法吸收公众存款罪；第二，依照法律规定，主犯应当对其参与的或组织的全部犯罪处罚，李成华是本案的主犯之一，故应与谭晓波共同对本案未退还的集资款总额负责，不能仅以李成华个人赚取的利润数额计算应当返还集资参与人的金额；第三，原判已综合李成华的犯罪事实、情节、社会危害程度等，对其适当量刑。因此，对李成华及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 2.关于殷廷秀及范艺的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，第一，殷廷秀及范艺虽向利鑫公司进行了投资，但在案证据证实其明知谭晓波、李成华等人在向社会不特定人员许以高息吸收存款的情况下，提供场所，帮助谭晓波、李成华以讲解利鑫公司外汇项目、举办宣讲会、帮助集资人注册账号并进行转款等方式向他人非法吸收存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且应当认定为从犯；第二，关于殷廷秀及范艺的犯罪数额，殷廷秀与范艺共同帮助谭晓波、李成华向公众宣传利鑫公司外汇项目，与谭晓波、李成华构成共同犯罪的同时，殷廷秀与范艺应当共同对其名下5个账户的集资金额承担刑事责任，故不能仅以转入和转出殷廷秀个人账户的资金来计算殷廷秀的犯罪数额。因此，对殷廷秀、范艺及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但适用法律部分有误。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2018）川0106刑初373号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，即：一、被告人谭晓波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；二、被告人李成华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金十万元；三、被告人殷廷秀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元；四、被告人范艺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元；五、被告人杨明培犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。 二、撤销成都市金牛区人民法院（2018）川0106刑初373号刑事判决的第六项，即：六、本案未归还投资人的资金共计人民币34,189,912.60元予以追缴返还各投资人（冻结、查封在案的财物依法折价后予以折抵）。不足部分责令被告人谭晓波、李成华退赔。 三、对各上诉人、原审被告人的违法所得予以追缴并返还各集资参与人；继续追缴非法吸收的公众存款并返还各集资参与人（已返还的款项予以扣除，冻结、查封在案的财物依法折价后予以折抵），不足部分责令谭晓波、李成华退赔。 本判决为终审判决。 审判长 张 燕 审判员 杨承庚 审判员 周大军 二〇一九年十一月二十一日 书记员 徐 萌 附本案适用的相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。 对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。