湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12550号上诉人（原审被告）：贵州鑫盈商业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区甲秀北路235号北大资源·梦想城1.2号地块第2-S01栋2层75号。法定代表人：刘安强，总经理。委托诉讼代理人：彭锦，湖南海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙盈佳房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡市历经铺乡金盆北路。法定代表人：林依坤，总经理。委托诉讼代理人：焦阳，湖南金厚律师事务所律师。上诉人贵州鑫盈商业管理有限公司（以下简称鑫盈商业管理公司）因与被上诉人长沙盈佳房地产开发有限公司（以下简称盈佳房地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫盈商业管理公司上诉请求：1．请求依法改判鑫盈商业管理公司无须支付盈佳房地产公司房租68333元，且无需以未付租金为基数按月利率2%的标准自2019年3月25日至租金付清之日起向盈佳房地产公司支付逾期付款违约金；2．本案一审、二审诉讼费由盈佳房地产公司承担。事实和理由：（一）鑫盈商业管理公司未付租金系行使抵销权和抗辩权。鑫盈商业管理公司与盈佳房地产公司签订的租赁合同实际上是由《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及服务协议》延伸而来，该协议的实际内容就是鑫盈商业管理公司销售盈佳房地产公司开发的物业。盈佳房地产公司应当为鑫盈商业管理公司提供销售场所，且盈佳房地产公司承诺于2019年2月28日前取得预售证。如因盈佳房地产公司未在约定时间内取得预售证，每延迟一日，按照鑫盈商业管理公司已付款每日万分之五的标准向鑫盈商业管理公司支付违约金。逾期超过60日，盈佳房地产公司应当支付已付定金双倍的违约金即400万元。盈佳房地产公司至今仍未取得预售证，其应当向鑫盈商业管理公司支付的债务已远远超出了房屋租金，故鑫盈商业管理公司依据合同法的规定行使抵销权、抗辩权。（二）因盈佳房地产公司的原因导致租赁合同的目的无法实现，鑫盈商业管理公司无须支付后续租金和违约金。鑫盈商业管理公司租赁盈佳房地产公司的售楼部，是为了履行《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及服务协议》，因盈佳房地产公司严重违约未如期取得预售证，鑫盈商业管理公司已经致函盈佳房地产公司解除该协议并起诉该公司，鑫盈商业管理公司在发函之日已经腾退了房屋，再履行《售楼部租赁合同》已不能达到目的，鑫盈商业管理公司同意解除租赁合同。另根据《售楼部租赁合同》第六条第五点的约定，盈佳房地产公司作为出租方有权派工作人员在售楼部办公室内办公，事实上盈佳房地产公司也实际使用了该房屋，一审判决鑫盈商业管理公司支付2019年3月25日至6月4日的租金和违约金无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法改判。盈佳房地产公司辩称，一、盈佳房地产公司是基于2018年12月25日签订的《宁乡正大广场售楼部租赁合同》来收取租金的，合同约定租赁首期缴纳2.5万押金、7.5万租金，但是鑫盈商业管理公司一直未支付，明显违反合同约定。二、鑫盈商业管理公司提出的双方就《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及服务协议》产生的纠纷，双方均认为是对方违约，已于另案进行处理。综上，请求二审法院维持原判。盈佳房地产公司向一审法院起诉请求：1．判决解除盈佳房地产公司、鑫盈商业管理公司于2018年12月25日签订《宁乡正大广场售楼部租赁合同》；2．判决鑫盈商业管理公司立即腾退涉案房屋并返还租赁合同附件一中的房屋物件；3．判决鑫盈商业管理公司支付履约保证金25000元；自2019年2月15日至2019年4月15日的房屋租赁费共计50000元，并按月利率2%的标准自应付款之日起支付违约金，后段房屋租赁费计算到实际腾退房屋之日止；4．判决鑫盈商业管理公司承担本案诉讼费、公告费、律师费等费用。一审法院认定事实：2018年12月25日，盈佳房地产公司、鑫盈商业管理公司签订了《宁乡正大广场售楼部租赁合同》一份，约定：盈佳房地产公司将位于宁乡县创业大道与金玉路交汇处的正大广场2栋1楼104-111、120、125等商铺（约600㎡）出租给鑫盈商业管理公司使用，用于正大广场物业销售；租赁期限自2018年12月15日起至2019年6月14日止；每月租金25000元，按季度支付，每三个月为一个支付周期，每个支付周期开始前10日支付该季度租金；合同签订之日，鑫盈商业管理公司应向盈佳房地产公司缴纳首期租金75000元；且鑫盈商业管理公司应于该日向盈佳房地产公司缴纳押金25000元，待租赁合同到期后若出租房屋无损坏则无息退还；鑫盈商业管理公司拖欠租金、费用逾期20日（含20日）以上，经盈佳房地产公司书面催缴10日内仍未缴纳的，盈佳房地产公司有权解除租赁合同且不退还押金并有权要求鑫盈商业管理公司支付剩余租赁期租金总额10%的违约金。合同签订后，盈佳房地产公司向鑫盈商业管理公司交付了房屋，鑫盈商业管理公司支付了2018年12月15日至2019年3月14日期间的租金75000元。因鑫盈商业管理公司未向盈佳房地产公司交纳约定押金25000元及2019年3月15日之后的租金，盈佳房地产公司遂于2019年3月18日向鑫盈商业管理公司的法定代表人刘安强的微信发送了催款函。因鑫盈商业管理公司未向盈佳房地产公司交纳欠付租金，盈佳房地产公司遂诉至法院。一审法院于2019年6月4日向鑫盈商业管理公司送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书及开庭传票。另查明，2018年10月，盈佳房地产公司与鑫盈商业管理公司签订了《宁乡盈佳正大广场项目物业认购及服务协议》。因双方在履行该合同时产生争议，现鑫盈商业管理公司公司已另案诉讼，该案正在审理之中。一审法院认为，1．盈佳房地产公司、鑫盈商业管理公司签订的租赁合同合法有效。鑫盈商业管理公司既未按时交费，也对解除合同无异议，盈佳房地产公司有权依照约定行使解除权，故盈佳房地产公司、鑫盈商业管理公司合同解除。因盈佳房地产公司未向鑫盈商业管理公司送达解除通知，故鑫盈商业管理公司收到本案起诉状副本的2019年6月4日即为租赁合同解除之日。2．合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鑫盈商业管理公司作为承租人，在租赁合同解除后应将房屋腾退予盈佳房地产公司。盈佳房地产公司有权要求鑫盈商业管理公司支付2019年3月15日至2019年6月4日期间的房租68333元（共82天，按25000元/月计算）。根据合同约定，鑫盈商业管理公司应于2019年3月25日之前支付第二个支付周期的租金，鑫盈商业管理公司逾期未付构成违约，盈佳房地产公司要求鑫盈商业管理公司按照月利率2%的标准支付逾期违约金，于法有据，应予支持。因盈佳房地产公司、鑫盈商业管理公司合同已解除，故盈佳房地产公司要求鑫盈商业管理公司继续交纳约定押金25000元的请求，于法无据，一审法院不予支持。3．关于盈佳房地产公司要求鑫盈商业管理公司承担律师费、公告费的诉讼请求，无证据证实，一审法院不予支持。4．关于鑫盈商业管理公司所提出的其有权根据另案合同行使抵销权抵销本案债务之抗辩主张，一审法院认为，因鑫盈商业管理公司已另案起诉且该案尚未审结，另案合同中的双方债权债务暂未确定，故对鑫盈商业管理公司提出的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百一十二条之规定，一审法院判决：（一）盈佳房地产公司与鑫盈商业管理公司于2018年12月25日签订的《宁乡正大广场售楼部租赁合同》已于2019年6月4日解除；（二）鑫盈商业管理公司于判决生效之日起三日内将位于㎡）腾退交予盈佳房地产公司；（三）鑫盈商业管理公司于判决生效之日起三日内向盈佳房地产公司支付房租68333元、并应以欠付租金为基数按月利率2%的标准自2019年3月25日起至租金付清之日向盈佳房地产公司支付逾期付款违约金；（四）驳回盈佳房地产公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费838元（已减半收取），由盈佳房地产公司负担238元，由盈鑫商业管理公司负担600元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且双方当事人对本案一审判决所查明的事实均无异议。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人签订的《宁乡正大广场售楼部租赁合同》系双方真实意思表示，且无法律规定的合同无效情形，合法有效，故双方应按合同约定行使权利、履行义务、承担责任。由于鑫盈商业管理公司对一审法院查明的其未向盈佳房地产公司支付2019年3月15日至2019年6月4日期间租金的事实并无异议，故理应按照合同约定向盈佳房地产公司支付未付租金及相应利息。其所主张的抵销权所依据之对盈佳房地产公司的债权，因双方对此债权尚存争议，该债权并未最终确定，故鑫盈商业管理公司要求行使抵销权的条件尚未成就，对其要求抵销的主张本院不予认可。综上所述，鑫盈商业管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1508元，由贵州鑫盈商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 彦审判员 旷学瑛审判员 刘 舸二〇一九年十一月十九日法官助理徐鹏宇书记员杨念