中华人民共和国 江苏省太仓市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0585民初1630号 原告：NIFREDHSIN-YUAN（倪新员），男，1977年4月2日生，加拿大籍，住江苏省太仓市。 被告：中国银行股份有限公司太仓分行，住所地江苏省太仓市城厢镇新华东路68号，统一社会信用代码91320585838099120Y。 法定代表人：闻晓雷，该行行长。 委托诉讼代理人：包忠华，江苏金太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪诺，江苏金太律师事务所律师。 原告NIFREDHSIN-YUAN（倪新员）与被告中国银行股份有限公司太仓分行借记卡纠纷一案，本院于2019年3月19日立案受理，依法组成合议庭，于2019年4月30日、2019年10月22日公开开庭进行了审理。原告NIFREDHSIN-YUAN（倪新员）、被告中国银行股份有限公司太仓分行的委托诉讼代理人包忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告NIFREDHSIN-YUAN（倪新员）向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因银行卡异地盗刷造成的损失240400元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告在被告处开户卡号为62×××98的借记卡。2018年10月13日至2018年11月1日，原告上述借记卡账户多次在广东的深圳、广州、佛山等地被异常取现。但原告一直随身携带借记卡，上述期间未在异常提款地，借记卡密码也并未泄露。原告在发现异常取现情况后，已做报警处理，公安机关已立案侦查，但未追回损失。原、被告为储蓄合同的权利义务人，被告对原告借记卡信息有安全保障义务，本案中被告在保障原告借记卡交易安全方面存在过错，故原告诉至法院要求被告赔偿原告全部经济损失。 被告中国银行股份有限公司太仓分行辩称：1、原告未能充分证明本案属于伪卡盗刷。原告不能证明在2018年10月13日至2018年11月1日期间原告及借记卡均不在异常取现地。2、即便本案为伪卡盗刷，被告也不应承担责任。借记卡制作发行前均经过相关部门的认证，符合安全交易的条件，借记卡、卡号、密码共同构成一个完整的银行储户身份标识，三者一致时交易才能完成。密码由持卡人设定，银行及他人均无法知晓。因此，妥善保管密码的责任在于持卡人，若不泄露卡信息及密码的情况下，犯罪分子是无法攻破银行安全系统实现盗刷的，故本案可能发生密码泄露，给了犯罪分子可乘之机。原告作为持卡人，对卡信息及密码的泄露负有不可推卸的责任，本案原告未提供证据证明借记卡密码系银行原因导致泄漏，所以应当认定对其对密码保管不善，应承担责任。同时中国银行股份有限公司个人账户开卡及综合服务协议第三条也约定，甲方办理通存通兑或结算功能的账户需设置密码，甲方收到账户凭证时，应当确认完整无损并即时设置或更改密码。甲方应当妥善保管资金凭证和各类交易密码，以甲方资金凭证和密码所进行的交易，均视为甲方交易。根据签署的这份协议约定，本案所涉借记卡交易行为应当视为原告本人交易。3、本案已涉刑事案件，公安机关业已介入侦查，应当遵循先刑后民原则，等刑事案件终结再提起民事诉讼。 原告为证明其所主张的事实，向本院提交了以下证据： 1、存款历史交易明细清单1份，证明原告名下卡号为62×××98的借记卡账户在2018年10月13日至2018年11月2日发生的ATM取现交易如下：2018年10月13日，在广东省深圳市福田区机分别取现四笔各5000元；2018年10月14日，在广东省深圳市福田区福华三路星河国际花园首层ATM机分别取现四笔各5000元；2018年10月15日，在广东省深圳市福田区福华三路星河国际花园首层ATM机分别取现四笔各5000元；2018年10月24日，在广东省佛山市顺德区龙江龙信支行ATM机分别取现四笔各5000元并产生四笔25元的取现费；2018年10月25日，在广东省广州市越秀区长堤大马路91号ATM机分别取现两笔各10000元；2018年10月26日，在广东省广州市荔湾区杉木栏路87号ATM机分别取现四笔各5000元并产生四笔25元的取现费；2018年10月27日，在广东省广州市浣花西路30-32号ATM机分别取现两笔各10000元；2018年10月28日，在广东省广州市海珠区新港西路135号中大科技综合楼A的ATM机分别取现两笔各10000元；2018年10月29日，在中国建设银行终端号为00308517的ATM机分别取现四笔各5000元并产生四笔25元的取现费；2018年10月30日，在广东省广州市越秀区东川路5、33、3的ATM机分别取现两笔各10000元；2018年10月31日，在广东省佛山市顺德区龙江镇文华路盈信广场二期ATM机分别取现四笔各5000元并产生四笔25元的取现费；2018年11月1日，在广东省广州市天河区天河路351号广东经贸大ATM机分别取现两笔各10000元。 2、太仓市公安局浏河派出所出具的原告2018年3月1日至2018年11月5日期间出入境记录查询1份，证明原告于2018年9月19日22:07时从上海浦东机场出境，于2018年10月22日17:00时从上海浦东机场入境，于2018年11月1日18:11时从上海浦东机场出境，于2018年11月4日20:36时从上海浦东机场入境。 3、原告实名购买的高铁票两张，证明原告于2018年10月23日8:30时乘G676次高铁从上海虹桥站到合肥南站，于2018年10月24日9:27时乘G7378次高铁从合肥南站到上海虹桥站。 4、太仓市公安局浏河派出所出具的接处警工作登记表1份，证明2018年11月2日8:05时，原告所在单位福利得超细粉体科技（苏州）有限公司的财务人员张文容受原告委托向太仓市公安局浏河派出所报警称原告的银行卡被盗刷。 5、太仓市公安局出具的太公（经）立字﹝2018﹞4900号立案决定书1份，证明2018年12月3日，太仓市公安局决定对原告信用卡诈骗案立案侦查，目前该案尚未侦破。 6、证人黄某证言，证明2018年10月25日原告去苏州拜访客户，2018年10月26日至31日原告在福利得超细粉体科技（苏州）有限公司上班。 被告为证明其所主张的事实，向本院提交了以下证据： 1、中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务申请表、个人账户开户及综合服务协议书及开户相关业务凭条。证明原告名下系争借记卡于2011年11月16日开户，并同时开通了电话银行、网上银行及手机银行，但未开通短信通服务。个人账户开户及综合服务协议书第三条约定开户申请人应妥善保管资金凭证和各类交易密码，以开户申请人资金凭证和密码所进行的一切交易，中国银行股份有限公司均视为开户申请人（意愿）亲自办理；第十五条约定本协议的成立、生效、履行和解释，均适用中华人民共和国法律，法律无明文规定的，可适用通行的金融惯例。 本院依职权调取的证据： 1、太仓市公安局经济犯罪侦查大队出具的倪新员信用卡诈骗案卷宗复印资料，包括被害人询问笔录、被害人出入境记录查询，证明原告报案的情况及过程。 2、太仓市公安局经济犯罪侦查大队对倪新员信用卡诈骗案调取的ATM取款监控视频及图片，证明系争ATM取款的取款人身份。 经庭审质证，对于原告提供的证据，被告的质证意见如下： 1、对于存款历史交易明细清单，真实性无异议，但认为系争盗刷时间跨度长，中间也存在原告本人存现、转账操作，原告没有尽到必要的注意义务。 2、对太仓市公安局浏河派出所出具的原告出入境记录查询，真实性无异议。出入境记录仅能证明在该节点上原告流动的趋势，不能证明发生盗刷时原告的借记卡及密码没有被泄露。 3、对高铁票，真实性无异议，火车票只能证明原告购买了车票，不能证明原告该时点所在地。 4、对接处警登记表及立案决定书，真实性无异议，证明原告的刑事案件未处理终结，原告应当等刑事案件终结后再向被告提起诉讼。 5、对证人黄某的证言，原告为福利得超细粉体科技（苏州）有限公司的法定代表人及股东，与证人黄某系雇主与雇员的关系，且仅有一位证人证明原告2018年10月25日至2018年11月31日期间的所在地，证明力不足且无法相互印证。证人证言亦无法排除原告泄露密码的可能。 对于被告提供的证据，原告对真实性无异议，但是认为不能据此认定系争ATM取款行为视为原告自己的交易。对本院调取的证据，原告、被告对真实性均没有异议。被告认为部分监控因取款人故意遮挡面部，看不清楚面部特征，部分照片显示取款人非原告本人。 本院经审查认为，对上述证据的真实性当事人均无异议，本院对证据真实性予以确认。关于证据与本案的关联性及证明力大小，本院将结合庭审查明事实予以综合认定。 结合原、被告的举证以及发表的意见，本院查明事实如下：原告为福利得超细粉体科技（苏州）有限公司的法定代表人及股东，公司注册地址太仓市闸南工业园区。2011年11月16日，被告下属支行中国银行太仓浏河支行（以下简称中行浏河支行）向原告核发卡号为62×××98的银联中银理财贵宾卡（借记卡），未开通短信通服务。 2018年10月13日至2018年11月1日期间，案涉借记卡分别在广东省深圳市、佛山市、广州市进行ATM取现共计38次，共计240000元，并产生手续费400元。 2018年10月30日，原告账户收到他人转账款项360000元。2018年10月31日，原告账户通过转账方式支取120000元。同日，原告为其借记卡开通短信通服务。开通短信服务后，原告发现系争借记卡异常取现，打客服电话冻结了系争借记卡。 2018年11月2日上午，因原告已出境，原告委托同事张文容报警。2018年11月5日，原告至太仓市公安局浏河派出所接受询问述称：2018年10月31日我在太仓市中国银行，给我的银行卡开通了短信通知业务，当天就收到了银行卡被取款的短信通知，我以为是诈骗短信，未予理会，第二天我有事出国，登机时候又收到银行卡取款信息，当时就有点怀疑，委托同事张文容去银行查询，发现2018年10月13日至2018年11月1日止借记卡被多次取款。但该卡一直放在钱包里，没有出借，没有丢失，也没有副卡，所以我确定是被盗刷了，盗刷金额一共是240000元，还有400元取现手续费。 庭审中，原告称在此期间内其并未到过发生取款行为的深圳、佛山、广州三地，也未向任何人出借过银行卡或透露卡号及密码，银行卡也未发生过遗失情况。为证明发生取款行为时自己身处何地，原告提供了出入境记录查询、高铁票及证人黄某的证言等证据。 本案的争议焦点在于：一、本案的法律适用；二、本案系争ATM取款是否为伪卡交易；三、本案是否适用“先刑后民”原则；四、本案的责任承担。 本院对各争议焦点分析认定如下： 一、本案的法律适用 原告系加拿大籍，该案属涉外案件，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，当事人可以协议选择合同适用的法律。原、被告之间为储蓄存款合同关系，双方签订了个人账户开户及综合服务协议书，协议书第十五条约定，本协议的成立、生效、履行和解释均适用中华人民共和国法律。该案的纠纷行为发生在中国境内，原、被告之间对本案适用中华人民共和国法律审理均无异议，故本案准据法适用中华人民共和国法律。 二、本案ATM取款行为是否为伪卡交易 本院认为，涉案取款行为非原告本人，ATM取款行为并非使用原告持有的借记卡，系伪卡交易。理由是：1、根据本院调取的公安机关侦查取得的ATM取款监控视频，虽然部分画面取款人故意遮挡面部，但部分视频仍可辨识出ATM取款人并非原告。2、案涉款项的取款行为地点集中在广东省深圳市、佛山市、广州市，交易发生的时间从2018年10月13日起至2018年11月1日止，交易方式均是采用ATM机现金取款方式，须有银行卡才能操作。而原告庭审陈述及举证的证据相互印证，显示取现行为发生时原告并不在取款行为地，具体表现在，原告的出入境记录显示2018年9月19日至2018年10月22日期间，原告并不在境内；原告在太仓浏河开通短信通知当天仍发生佛山市顺德区的取款行为；原告在2018年11月1日从浦东机场出境当天仍发生广州市天河区的取款行为；证人黄某的证言证实原告在2018年10月25日至31日期间未去过取款行为地；原告曾购买过去合肥的火车票；原告发现取现异常立即通知银行冻结账户并报警。根据优势证据规则，可以认定本案系争ATM取款并非使用原告持有的借记卡，系伪卡交易。 三、本案是否适用“先刑后民”原则 原告在被告下属的中行浏河支行申领案涉银行卡，该卡为先存款后使用、中行太仓分行负有还本付息义务的借记卡，应认定被告与原告之间储蓄存款合同法律关系依法成立并生效，原告将资金存入在被告处开立的借记卡账户中，其存款资金的所有权即行转移给银行，原告即享有对被告的金钱给付债权。被告则负有按照原告的指示将存款按约支付给原告或原告指定的代理人，并保证原告借记卡内存款安全的义务。本案中，原告的银行卡内资金因伪卡交易减少，该伪卡交易虽涉及第三人刑事犯罪，但并不影响被告因储蓄存款合同关系应履行的义务，因第三人犯罪行为导致的资金减少并不免除被告向原告承担不能足额偿付本息的违约责任，被告承担违约责任后，依法可以向刑事犯罪方进行追偿，但不能以此拒绝履行其对原告的义务。 四、本案的责任承担 原告在被告处办理借记卡，双方并签订了综合服务协议书，双方之间存在真实有效的储蓄存款合同关系。被告为原告提供借记卡服务，就应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，且被告作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务。伪卡盗刷行为的发生说明被告制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷。由于被告未能尽到对存款的安全保障义务，未能识别伪卡，系属违约，故因该违约行为导致原告借记卡内的资金损失，被告应当承担违约赔偿责任。 虽然根据综合服务协议书的约定，凡使用密码进行的交易均视为储户本人所为，因密码保管或使用不当而导致的风险和损失，均由储户承担。但该约定适用的前提是当事人使用真实的借记卡，因此被告应对原告存在密码泄露的过错负有举证责任，而被告未能提供证据证明原告没有妥善保管借记卡而导致该卡内的数据信息及密码被泄露使用，应承担举证不能的法律后果，应当对原告资金损失承担全部的赔偿责任。原告因系争伪卡交易造成的额度损失包括240000元取现额及400元取现费，合计240400元，故对原告诉讼请求本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告中国银行股份有限公司太仓分行于本判决生效之日起10日内赔偿原告NIFREDHSIN-YUAN（倪新员）存款损失240400元。 上述款项，由被告直接给付原告，如采用转账方式支付，请汇入太仓市人民法院案款专户，开户行：中国建设银行股份有限公司太仓分行营业部，账号：32250199733600000231016248。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4906元，由被告中国银行股份有限公司太仓分行负担。该费用原告已预交，本院于判决生效之日起十日内退还给原告。被告中国银行股份有限公司太仓分行应当于判决生效之日起十日内将受理费4906元交纳至本院（户名太仓市人民法院诉讼费专户，账号32250199733600000376017886，开户银行中国建设银行股份有限公司太仓分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，本院将依法强制执行。 如不服本判决，原告可在判决书送达之日起30日内，被告可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审 判 长  胡兴瑞 人民陪审员  李培忠 人民陪审员  金 华 二〇一九年十一月十九日                                                             法官助理  王晓雯                                                          书记员  方佳英 附相关法律条文： 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。