山东省莱州市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0683民初5146号 原告：盛燕子，女,1984年8月17日出生,汉族,住莱州市。 委托诉讼代理人：冯玉法，莱州正航法律服务所基层法律服务工作者。 被告：徐国松，男,1982年10月29日出生,汉族，住莱州市。 被告：韩忠波，女,1982年5月5日出生,汉族,住莱州市。 委托诉讼代理人：桑德文，山东莱兴律师事务所律师。 原告盛燕子与被告徐国松、韩忠波提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序程序，公开开庭进行审理。原告盛燕子及委托诉讼代理人冯玉法、被告委托诉讼代理人桑德文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盛燕子诉称，2013年3月17日，原告被两被告夫妻经营的莱州市鼓楼街韵乐化妆品店招用为美容师。2015年4月30日16时30分许，原告在店内工作期间下楼取美容材料时摔伤，经鉴定为九级伤残。原告向莱州市人力资源和社会保障局申请工伤期间，两被告将莱州市鼓楼街韵乐化妆品店注销工商登记。后原告多次向两被告提出赔偿请求未果，请求人民法院依法判令两被告支付残疾赔偿金116820元。 被告徐国松、韩忠波辩称，1、原告并非受雇于被告，原告受伤系个人原因造成，被告无过错不应承担任何责任；2、在听说原告在自己店里受伤后，被告基于人道角度出发，先行为原告支付了全部的医疗费。后原告通过保险理赔获赔部分医疗费，但至今未将医疗费返还被告。无论最终法院如何判断，原告都不应重复获取两份医疗费；3、被告是否应该承担责任姑且不论，原告鉴定伤残程度所依据的标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》，该标准只适用于工伤事故。自2017年1月1日起，除职工工伤以外所有人身损害致残程度等级鉴定均应按照《人体损伤致残程度分级》为标准。因此原告主张的赔偿数额没有法律依据，数额也过高。 经审理查明，两被告系夫妻，2013年6月13日开办莱州市鼓楼街韵乐化妆品店，企业类型为个体工商户，经营者登记为徐国松，韩忠波负责日常经营。 2015年4月30日16时许，原告在莱州市鼓楼街韵乐化妆品店下楼梯时摔伤脚踝。受伤时两被告均不在店内，被告韩忠波闻讯后赶回店内开车将原告送至莱州市中医医院就诊。经诊断，原告伤情为右三踝骨折并踝关节半脱位并下胫腓联合分离，当日在莱州市中医医院住院治疗，被告徐国松于当晚到医院探望。此后原告在该院先后两次手术，医疗费用均由两被告负担。原告出院后，双方就后续赔偿问题进行过协商，但未能取得一致意见。 2016年3月21日，原告委托烟台信恒翔司法鉴定所按照工伤标准对其伤残程度进行鉴定。3月28日，烟台信恒翔司法鉴定所出具烟台信恒翔司鉴所[2016]临鉴字第190号鉴定意见书，认为参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T 16180—2014）第5.9.2.23项之规定，原告的右三踝骨折内固定术后构成九级伤残。 2016年6-7月，原告就此次受伤分别向太平人寿保险有限公司山东分公司烟台中心支公司和太平养老保险股份有限公司山东分公司理赔，共获赔8375元。 2016年，原告向烟台市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2017年4月27日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤中字[2016]第11-0251号《工伤认定中止通知书》，以被告徐国松称原告受伤时与化妆品店不存在劳动关系为由，决定中止工伤认定，要求原告继续补正有关证据材料。当日，莱州市鼓楼街韵乐化妆品店办理了注销登记。 2019年，原告以被告徐国松为被申请人向莱州市劳动人事争议仲裁委员会申请确认双方存在劳动关系。2019年1月28日，莱州市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案不字（2019）第154号仲裁决定，认为徐国松为自然人，盛燕子的仲裁请求不属于其受理范围，决定不予受理。 2019年7月9日，原告向本院起诉。庭审中，本院要求原告明确其诉讼请求是基于劳动关系主张工伤赔偿还是基于劳务关系主张提供劳务者受害赔偿，原告明确表示是基于后者。 上述事实，有双方当事人陈述、病历、医疗费单据、理赔手续、鉴定意见书、工伤认定中止通知书、仲裁决定书等证据在卷佐证。 本案双方当事人存在以下争议： 一、原、被告之间是否存在劳务关系？ 原告主张自己2013年即受雇于两被告，在莱州市鼓楼街韵乐化妆品店从事美容工作，受伤时仍在该店工作。两被告主张，原告2014年曾在美容店临时干了两个月，之后离开，原、被告因此相识，受伤当天原告是到自己的美容店玩。 原告对此提交了以下证据： 1、烟台市人力资源和社会保障局2017年3月17日、4月6日分别调查证人张悦、邱玉萍的笔录。其中张悦作证称自己是韩忠波经营的美容店的顾客，经常在店里买产品做美容，盛燕子是店里的美容师。2015年4月30日，因美容店二楼有人在做美容，自己在楼下排号等候，看到盛燕子从楼梯上滚下来，当时店里还有其他顾客。邱玉萍作证称，自己曾于2012年到韩忠波的美容店工作，与盛燕子是同事，盛燕子进店比自己晚。2015年4月30日下午4、5点钟，自己在楼上给客人做美容，盛燕子要把用过的毛巾送到楼下，听见她啊的一声，具体怎么摔得不清楚，我下楼看见盛燕子坐在楼梯上，说右脚脖子不敢动了。当时老板韩忠波不在店里，我打电话告诉她，她赶回来送盛燕子去了医院，后来盛燕子再没回店里工作。在美容店工作老板没和我们签合同，也不给我们缴社保。 原告主张上述笔录是行政机关合法收集，足以证实原、被告存在劳务关系。被告主张不认识两个证人，按照规定证人应当出庭作证。同时人社部门也并未据此认定美容店与盛燕子存在劳动关系，说明上述证据是不充足的。 2、原告与韩忠波的手机通话录音。通话内容为原告告知韩忠波自己被鉴定为九级伤残，就后续赔偿问题询问韩忠波如何处理，公了还是私了。韩忠波表示，不管怎么说是在店里下楼伤的，如果能谈肯定可以私了。因原告住院自己已经负担了接近三万五，原告又因投有保险获得部分理赔款，加上现在生意不好，钱不好挣，自己最多再出五千。最后韩忠波让原告再与家人商量一下，自己也与徐国松再商量商量。上述通话过程问答合理、流畅。 两被告主张录音系原告有目的录制，韩忠波是基于原告在自己店中摔伤，本着息事宁人的目的与其商谈赔偿，录音中并未反映出原告受雇于被告的事实。两被告要求原告提交录音的原始载体，以确保录音没有被剪辑修改。原告称录音是四年前形成，录音所用手机已经找不到，无法提交，但保证录音没有任何删减和剪辑。 二、原告提交的烟台信恒翔司法鉴定所参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》作出的关于原告构成九级伤残的鉴定意见，应否作为本案裁判的依据？ 两被告主张本案系提供劳务者受害责任纠纷，对原告的伤残等级不应参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》进行鉴定，而应参照《人体损伤致残程度分级》的标准。烟台信恒翔司法鉴定所的鉴定意见依据的标准错误，不能作为裁判依据。原告主张受伤时《人体损伤致残程度分级》尚未出台，参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》进行鉴定符合法律规定。 关于是否申请对原告的伤残程度重新鉴定，原、被告双方均明确表示不申请。 本院认为，1、综合分析原告受伤的时间、地点、送医治疗经过、治疗期间费用负担、烟台市人力资源和社会保障局调查证人证言以及双方通话录音等证据，应认定原告在两被告美容店工作期间受伤的事实。原告在申请确认劳动关系未果的情况下，以双方存在劳务关系为由要求两被告赔偿，理由正当，两被告作为雇主对原告的损失应当承担相应的赔偿责任；2、《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》[(2013）他8复函]中规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案中，原告选择以双方存在劳务关系请求赔偿，故其伤残程度应参照2014年受伤时尚在施行《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准确定，其单方委托烟台信恒翔司法鉴定所参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》所作伤残程度鉴定意见，不能作为本案裁定的依据。证明伤残程度的举证责任应归于原告，由于原告明确表示不申请重新鉴定，致其诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告盛燕子的诉讼请求。 案件受理费减半收取计1318.2元，由原告盛燕子负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判员  林绍光 二〇一九年十一月八日 书记员  宋沛东