河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4687号上诉人（原审被告）：河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区新五大道仁泰名爵公馆小区3楼。法定代表人：张守兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨鹏，河南竞远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史正先，男，1962年10月9日出生，汉族，住河南省正阳县。原审被告：信阳市中都远大置业有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区湖东街道办事处五星村六组。法定代表人：张四新，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨春时，该公司员工。上诉人河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司（以下简称祥鼎公司）因与被上诉人史正先、原审被告信阳市中都远大置业有限公司（以下简称中都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初311号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。祥鼎公司上诉请求：一、撤销（2019）豫1503民初311号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审认定应支付被上诉人1011432.67元与事实不符，具体如下：一、张大河、徐花荣、张启龙购买的滨湖小区三套房屋计1489200元系抵付被上诉人所施工黑马石工程款；一审未予认定不符合事实。1、被上诉人确已领取该三套房屋，该三套房屋系中都公司从德海公司购买后又抵付给祥鼎公司以支付黑马石工程款。三套房屋业主方德海公司、中都公司、祥鼎公司均已确认系抵付黑马石工地工程款。滨湖小区系德海公司开发建设，德海公司作为该三套房屋的开发商已经确认系抵付黑马石工程款而非滨湖小区工程款。2、被上诉人称该三套房屋系抵付滨湖小区工程款没有事实依据。扣除该三套房屋被上诉人所施工滨湖小区工程款被上诉人已全额领取。即德海公司除该三套房屋外已足额支付被上诉人所施工的滨湖小区土程款，不可能再额外抵付三套房屋作为滨湖小区工程款。滨湖小区系一建建筑工程总承包，德海公司作为发包方未与滨湖小区总包方一建公司抵付该三套房屋，一建公司也未交付该三套房屋给被上诉人，在滨湖小区发包方未将该三套房屋抵付给一建公司也未抵付给被上诉人的情况下，被上诉人辩称系从德海公司领取该三套房屋无事实依据。综上，作为三套房屋的业主方、发包方、总包方均认可该三套房屋系抵付黑马石工地工程款，房屋业主方德海公司也否认将该三套房屋交付给被上诉人抵付滨湖小区工程款，在被上诉人已施工的滨湖小区工程款已获支付的情况下再辩称系抵付其他工地工程款无事实依据。二、已支付被上诉人现金的56940元应计入被上诉人已得工程款内。1、邱乐成系被上诉人雇佣的劳务人员，2015年10月9日其收取的劳务费31200元应系上诉人代被上诉人支付，应当计入已支付工程款范围内。2、监理刘才厚出具的维修费13310元、12440元系被上诉人所施工工程出现质量问题，因被上诉人未支付维修费用，由上诉人代为支付，应予以扣除。三、被上诉人应向上诉人支付工程总造价11.5％的管理费1148235.82元。四、前期项目办理手续费、招标费、预算决算费、垃圾处理费、散装水泥费、劳保保险费办理、安全措施文明费应予扣减。五、措施奖励费和评审费不应计入应得工程款范围内。该两项费用系建设工程必须交纳、客观存在的费用。经签字认可的内部协议和会议纪要已经明确确定了在应得工程款中扣除措施奖励费和评审费。六、以1676402.06元为基准并判令上诉人按4%支付给被上诉人分包配合费无事实和法律依据，分包配合费应为33528.04元。史正先辩称，一审判决符合事实，应驳回上诉人的上诉请求。史正先向一审法院起诉请求：1.判决两被告支付原告工程款及社会保障费2449748.4元，利息暂计971998.1元（计算至案件结束止，暂计算至2018年3月18日）；2.判决两被告支付原告违约金284783.9元；3.判决被告河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司返还原告前期预交的商品砼费用、税金及资料费用158000元；前三项共计3864530.4元；4.本案的诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2012年平桥区人民政府因整体规划的要求，需要在平桥区震雷山街道办事处辖区的黑马石村境内建设安置小区即平桥区黑马石安置小区，被告中都公司依法承接了平桥区黑马石安置小区整体开发工程，并通过招投标的方式将安置小区的施工建设发包给被告祥鼎公司。双方于2013年3月9日签订了书面正式的建设工程施工合同，且该合同已于2013年3月27日经信阳市建设工程招投标备案。后，中都公司（甲方）与祥鼎公司（乙方）又签订了一份《补充协议》，约定“甲方向乙方收取综合管理费，综合管理费按工程总价的8%计取。”；“甲乙双方相互合作，一并配合审核机构完成本工程的结算的审核工作。甲方分包工程与乙方合同施工范围内工程合并汇总向震雷山风景区管理局申报结算审计。震雷山风景区管理局指定审核机构的最终审查结果为甲乙双方各自完成工程的最终结算造价。甲方以乙方的最终结算造价作为计取综合管理费的依据。”2012年12月26日，在被告祥鼎公司与中都公司签订建设施工合同之前，被告祥鼎公司与原告史正先签订了《项目目标管理责任书》，该责任书内容显示被告祥鼎公司将从被告中都公司处承接的黑马石安置小区工程的8号楼、10号楼、11号楼分包给原告负责施工，盈亏自负（原告不是被告祥鼎公司的项目经理，也不是该公司的员工）。责任书同时约定：被告祥鼎公司按工程总造价的11.5%（其中包括甲方收取的10%管理费）收取管理费。责任书签订后，原告组织人员进场施工，并按照约定的期限完成了工程。2015年元旦过后，包括原告负责施工的3栋楼在内的整个黑马石安置小区整体交付使用。工程整体交付使用后，2016年11月9日，按照祥鼎公司与中都公司的约定，双方通过平桥区震雷山街道办事处指定的审核机构（备案合同指定的审核机构）对原告负责施工的3栋楼进行工程决算。经过审计决算8号楼工程款决算为2959209.28元，其中中标合同价2658635.95元（其中不含社会保障费75749.74），隐蔽变更增加300573.33元（其中不包含社会保障费3839.14）；10号楼工程款决算为4573268.92元，其中中标合同价3975664.14元（其中不包含社会保障费120446.03），隐蔽变更增加597604.78元（其中不包含社会保障费13973.18）。11号楼工程款决算为2919960.69元，其中中标合同价2658635.95元（其中不包含社会保障费75749.74），隐蔽变更增加261324.74元（其中不包含社会保障费2749.09）。庭审中，原、被告对于上述三栋楼工程款的审计结论均予以认可，双方关于工程款结算的分歧主要集中在三点：1、原告已从被告祥鼎公司处实际领取的工程款数额（包含被告祥鼎公司以房抵付的工程款）。2、上述审计结论记载的总工程款中，哪些应当从支付给原告的工程款中扣除。3、被告中都公司与祥鼎公司的工程款是否结算清楚。庭审中，从被告祥鼎公司提交的其与被告中都公司初步对账后，形成书面的“8、10、11号楼决算应进工程款”反映的内容来看，被告祥鼎公司与中都公司均认为审计决算的结论中（不包含社保费）应当扣除①分包工程、②未做工程、③甲方（即中都公司）及祥鼎公司收取的管理费、④前期项目办理支出的费用（手续费、招标费、预算决算费、垃圾处理费、散装水泥费、劳保保险费办理、安全培训费）、⑤税金、⑥措施奖励及评审费，剩余部分才是原告应得的工程款。原告对扣除①分包工程款及⑤税金款均无异议，但对其他款项扣除均有异议。又查明，2018年7月12日，中都公司出具《黑马石项目祥鼎公司工程结算表》一份。2018年7月15日，中都公司（甲方）与祥鼎公司（乙方）共同签订《黑马石项目工程结算及付款等事宜的再次确认协议》，该协议第4条载明“甲乙双方再次确认乙方应得工程结算造价款为105079306.20元。甲方现已支付乙方工程款104492221.89元（含代交税款7240127.40元）现留置防水工程款质量保修款587084.31元（合同约定扣留1862785.83元，已提前支付乙方质保金1275701.51元），此质保金按施工合同约定到期后多退少补。”中都公司提交上述两份证据欲证明其已超额支付祥鼎公司1275701.53元的工程款。一审法院认为，被告祥鼎公司违法借用建筑资质，以签订内部管理责任书的形式，将被告中都公司发包予其的黑马石安置小区工程违法分包给原告在内的多个不具备施工资质的自然人，属于违法出借资质的违法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告起诉主体适格。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其它单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定：“建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，该解释第四条同时也规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被告祥鼎公司违法借用建筑资质的行为违反法律的禁止性规定，故其与原告签订的《项目目标管理责任书》应为无效合同。本院就双方争议的问题，分析认定如下：一、关于原告已从被告祥鼎公司实际领取的工程款数额认定问题。被告祥鼎公司向法庭提交了已支付史正先工程款的对账结果，祥鼎公司称已就原告施工的项目付款7711873.6元，具体包括1.现金1157848元，2.房屋抵偿款5358624元[根据“黑马石项目部在滨湖名都出售房屋统计表”中显示抵付史正先工程款的房产共11套，分别为2#楼2单元东户六楼136㎡金额496400元（徐家平预定）；2#楼2单元东户七楼136㎡金额500480元（李成森）；5#楼2单元西户四楼136㎡金额488240元（汪燕辉）；5#楼2单元西户五楼136㎡金额492320元（汪慧慧）；6#楼2单元东户六楼136㎡金额4964000元（杨玉让）；13#楼1单元西户六楼136㎡金额496400元（张大河）；13#楼2单元东户六楼136㎡金额496400元（徐花荣）；13#楼2单元西户六楼136㎡金额496400元（张启龙）；15#楼3单元西户六楼136㎡金额496400元（张建新）；24#楼2单元西户五楼114.4㎡金额442728元（沈丽）；24#楼4单元西户九楼114.4㎡金额456456元（温卫华）]，3.商品砼费用727761.6元，4.水电费用21万元，5.基槽费用15万元，6.外墙砖费用74648元，7.电线开关21392元，8.彩瓦11600元。原告质证认为：一、庭审前原告认可祥鼎公司已经支付的现金为1096498元，对祥鼎公司提出超额支付的现金部分有以下意见：1、现金中包含2015年10月9日由邱乐成出具的收据31200元，不属于原告所收款项对此不予认可；2013年6月10日由史正先出具的收款条载明数字是12400元，后经原告与被告祥鼎公司一致认可原告收款数为8000元；由监理刘才厚出具的维修费13310元、12440元与本案没有关系，不应从应支付原告的工程款中扣除。综上，庭审中原告认可祥鼎公司已经支付的现金为1104498元。2、庭审前原告认可祥鼎公司以房抵款3857184元，原告认为张大河、徐花荣、张启龙三套房产的房款不属于本案中与祥鼎公司的房屋抵款，不予认可。3、原告对商品砼费用727761.6元没有异议，但原告主张已经向徐家平、徐本山支付商品砼费用11万元，应从祥鼎公司支付的商品砼费用中扣除。4、原告认可基槽费用为15万元，但原告主张该15万元已经包含在现金第16张条的20万中，不应计入祥鼎公司支付的工程款中。5、原告对外墙砖费用74648元予以认可，但原告主张个人已经支付外墙砖费用3万元，应从祥鼎公司支付的外墙砖费用中扣除。6、原告对水电费21万元、电线开关21392元、彩瓦11600元均予以认可。被告针对原告质证意见答辩：1、中都公司、祥鼎公司均认为有争议的三套房产房款应计入本案以房抵款的款项中来，因为该三套房产是用来抵付原告所承建此三座楼房的工程款，一旦本案中予以认定，在其他案件中也不能重复抵扣。2、原告在2016年6月16日向祥鼎公司出具欠条一张，载明原告共欠被告基槽费拾伍万元整，原告没有其他证据对抗该张欠条的效力，且原告主张商品砼费用和外墙砖费用均由其本人支付的部分，但原告无法提供本人支付的证据，原告应当承担举证不利的后果。通过质证，本院认定祥鼎公司已支付原告现金1104498元；关于双方有争议的三套房产所抵工程款，经查，史正先等三人承建滨湖小区13#、14#楼，2011年12月，史正先等将案涉三套房分别出售给张大河、徐花荣、张启龙。2016年8月1日，信阳德海置业有限公司、中都公司、祥鼎公司签署《黑马石安置小区用滨湖名都房屋抵付工程款结算情况的说明》，统计表显示所抵有张大河、徐花荣、张启龙房屋，但并无史正先签字确认，祥鼎公司亦未提供史正先出具收到所抵房屋工程款的收条，故该三套房不在本案抵付之列（1489200元）；关于基槽费用15万元，史正先称已在20万元的现金条中抵付，经查，史正先出具欠基槽费用欠条是在2016年6月16日，20万元凭条是在2014年1月21日转款，故史正先欠基槽费用15万元；史正先另称支付有商品砼费用、外墙砖费用及税金、资料费用等，但未提供相关证据证明，被告又予以否认，本院对此不予支持；其余款项同被告祥鼎公司对账结果，合计祥鼎公司已支付原告工程款6169323.6元。二、关于祥鼎公司从总工程款中扣除部分工程款数额的认定问题。1、分包工程款。分包工程款为1676402.06元，双方均无异议，应予扣除。2、未做工程款。二被告主张扣减未做工程款，依据河南省育兴建设工程管理有限公司出具的《黑马石安置小区设计图纸内未施工部分核查情况》及《黑马石安置小区中标价合同内分包及未做工程统计汇总表》，虽然审计报告中未显示未做工程，但从上述两表中可看出未做部分确实存在，原告如主张权利，提供相应证据后可另行起诉，故应扣减未做部分工程款467779.56元。3、税金款。税金款447815.07元[(总工程款10452438.89元-1676402.06元分包部分-467779.56元）×5.39%]。4、管理费。祥鼎公司与原告签订的《项目目标管理责任书》中第六条约定：项目负责人必须接受公司与信阳市中都远大置业有限公司签订的《黑马石安置小区建设施工合同》所有条款的前提下签订此责任书，该责任书因违反法律的禁止性规定而无效，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方应依约履行。经查，中都公司（甲方）与祥鼎公司（乙方）签订的《补充协议》约定“甲方向乙方收取综合管理费，综合管理费按工程总价的8%计取”，故祥鼎公司应向原告收取9.5%的管理费。管理费为746742.01元[(总工程款10452438.89元-1676402.06元分包部分-467779.56元-447815.07元）×9.5%]。5、前期项目办理支出费用。二被告主张扣减“前期项目办理支出的费用（手续费、招标费、预算决算费、垃圾处理费、散装水泥费、劳保保险费办理、安全培训费）”、“措施奖励及评审费”均无证据支持，本院不予采纳。加之祥鼎公司已经支付原告工程款6169323.6元，上述前四项扣除3338738.70元后，被告祥鼎公司尚欠原告工程款944376.59元。三、关于祥鼎公司是否应该按照分包工程款支付原告分包配套费的问题。本案重审时，原告主张按照分包工程款的5%支付分包配套费，被告辩称应按分包工程款的2%支付分包配套费。依据河南省住建厅豫建设标[2014]29号文件规定，“总承包人既对分包的专业工程进行总承包管理和协调，又提供配合服务时，根据招标文件列出的配合服务内容和提出的要求，由双方协商确定。也可按分包的专业工程造价的3-5%计算。”原、被告未提供证据证明双方协商确定分包配套费比率，综合本案，本院酌定按4%计算即1676402.06元×4%=67056.08元。综上，被告祥鼎公司共欠原告工程款944376.59元+67056.08元=1011432.67元。四、关于社保费是否应当计入被告祥鼎公司应支付原告的工程款问题。社保费虽然在审计报告中有明确记载，但按照国家相关规定，社保费的性质是应用于实际施工人员的社会保险缴纳。本案中，因原告未提供已实际为其施工人员缴纳社保的证据，故本院暂不予支持。原告就其实际缴纳的社保费提供证据后可另行主张权利。五、关于被告中都公司是否已付清被告祥鼎公司的工程款，被告中都公司是否应当承担责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告中都公司作为发包人，应当在欠付被告祥鼎公司应付工程款的范围内对原告承担支付工程款的责任。庭审中，中都公司出具《黑马石项目祥鼎公司工程结算表》、《黑马石项目工程结算及付款等事宜的再次确认协议》两份证据，证明中都公司已超额支付祥鼎公司1275701.53元的工程款，祥鼎公司亦承认双方结清工程款，故中都公司不应再承担支付责任。如若对工程结算确实存在异议，原告等实际施工人收集证据后可另行向被告中都公司主张权利。六、关于原告主张的逾期支付工程款利息及违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因合同无效或者被撤销，有过错的一方应当赔偿对方受到的损失。本案中，因被告祥鼎公司逾期付款给原告造成损失是事实，除欠付的工程款外，原告的损失体现为逾期付款的利息损失。原告另要求祥鼎公司支付违约金，系重复要求祥鼎公司承担违约责任，只能择一请求，本院以承担逾期期间的银行贷款利息计算祥鼎公司的违约责任。关于利息的计算标准和方式，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告负责施工的两栋楼已通过竣工验收，并于2015年元月实际交付使用。基于上述法律规定，本院将原告主张的逾期付款利息计算标准及方式调整为，以未支付的工程款部分为本金，从2015年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至本金付清之日止。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司在本判决生效后五日内支付原告史正先工程款1011432.67元，并承担逾期支付工程款的利息（以1011432.67元为本金，从工程实际交付使用2015年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至本金付清之日止）。二、驳回原告史正先的其他诉讼请求。本案诉讼费37716元，由被告河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司承担10000元，原告史正先承担27716元。二审中，上诉人祥鼎公司向法庭提交了信阳德海置业有限公司出具的证明，拟证明案涉三套房屋系抵付被上诉人施工的黑马石项目部工程款。本院经审查认为，该证据不属于二审新证据。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是，一、关于案涉三套房产是否系抵付被上诉人史正先所施工的黑马石项目工程款问题。根据本院查明事实，虽然信阳德海置业有限公司、中都公司和祥鼎公司关于用滨湖名都房屋抵付工程款统计表中显示抵付的有张大河、徐花荣、张启龙三人的房屋，但并无史正先对此认可的证据，原审在认定祥鼎公司应付工程款中并未扣除该三套房产并无不当。当事各方如有纠纷，可组织证据另行主张权利。二、关于上诉人祥鼎公司称56940元应否从工程款中扣除问题。因祥鼎公司未能提供证据证明邱成乐的劳务费和刘才厚支出的维修费与史正先有关联，而史正先对此予以否认，故该上诉理由本院不予支持。三、关于原审认定案涉工程管理费交纳比例问题。因祥鼎公司与实际施工人史正先签订的《项目目标管理责任书》违反法律禁止性规定而无效，原审参照发包方中都公司与祥鼎公司之间签订的关于按工程总价收取8%管理费的约定及本案实际情况，认定祥鼎公司向史正先收取9.5%的管理费并无明显不当。四、关于前期项目办理手续费、措施奖励费等相关费用应否从工程款中扣除问题。亦因祥鼎公司未充分举证，原审对该部分相关费用未予扣除适当。五、关于原审认定案涉工程分包配合费扣除比例问题。根据本院查明事实，上诉人与被上诉人均未提供充分证据证明双方存在按照相关行业规定对分包配合费的协商确定过程，原审根据本系列案件实际情况，依职权酌定案涉工程分包配合费按4%计取亦无不当。综上所述，上诉人河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37716元，由上诉人河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 徐 宏审判员 邰本海二〇一九年十一月二十五日法官助理熊莉萍书记员张静