安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终816号上诉人（一审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司,住所地江苏省南京市建邺区云龙山路99号，统一社会信用代码91320000134750763A。法定代表人：陈正华，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦国，安徽国誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵家晔，安徽国誉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：费业华，男，1964年8月19日出生，汉族，户籍地安徽省全椒县，住安徽省滁州市。委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏省建）因与被上诉人费业华建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。江苏省建的委托诉讼代理人韦国、赵家晔，费业华的委托诉讼代理人邱程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省建上诉请求：撤销原判第一、二项，改判驳回费业华的诉讼请求，一、二审诉讼费由费业华负担。事实和理由：1.原审认定总包合同按审计价下浮8.5%的结算价不适用于涉案工程结算错误。第一，江苏省建与业主签订的总包合同约定，工程结算价=经政府部门委托的审计部门确认建设单位应付甲方的建安工程造价×(1-8.5%)，江苏省建与费业华所签的《内部承包协议》约定第一条“乙方（费业华）承继江苏省建（总包方）与业主方签订的总施工合同中应由总包方承担（除工程款支付外）的，乙方施工范围内的所有权利、义务和附属义务（工程款支付方式按本协议执行）”、第十条“总包合同中约定由承包方承担的各项权利义务，及实际结算中总包方对本合同所涉工程款各种款项的扣除，除本合同另有约定外，无条件的适用于乙方”，因此，涉案工程除工程款支付方式和管理费按照《内部承包协议》执行之外，其他都按照总包合同的约定进行，工程款结算受总包合同约束的意思表示明确具体，即便内部承包协议无效，并不影响该结算条款的效力。江苏省建按总包合同的结算价扣除相应费用后支付给费业华具有合同依据。第二，在签订《内部承包协议》时其已提供该总包合同，并且约定有“余款作为质量保证金，按甲方与发包方签订的总施工合同约定支付”，费业华在组织施工、签证或洽商、申请调价、申请结算等环节均离不开总包合同，因此，费业华对于总包合同约定下浮8.5%是明知的，其所称不知情显然与实际及常理不符。费业华没有资质承接工程，不应获得比有效合同更多利益。综上，江苏省建与业主有关下浮8.5%的结算条款应适用于费业华。2.原审未扣减规费错误。规费是施工企业必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价中的费用，实际施工人作为个人并非法定征缴对象。如未将规费从应付工程款中扣除，会导致将本应向国家缴纳的法定税费实际支付给了实际施工人，无异于将国家税费变相转化为实际施工人的不当收益。施工中，费业华未实际缴纳相关规费，诉讼中双方已对规费金额进行确认，江苏省建代为扣缴也已经具备了履行条件，原审虽认定江苏省建在实际缴纳规费后可另行主张，但未考虑费业华今后的履行能力。《内部承包协议》第三、六条并不要求规费需以实际缴纳为前提。因此，江苏省建主张扣减规费依据充足。3.江苏省建有充分理由拒付工程款，一审法院未予采信错误。费业华于2015年2月13日书面承诺，同意提供成本票，否则，江苏省建有权暂扣10%的工程款直至发票提供。该承诺系费业华真实意思表示，江苏省建予以接受，双方就此形成合意，不属于未约定事项。成本票与税金属于不同概念，税金是按照我国税法规定应当计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育费附加等四项税金，工程税金是建筑企业的法定义务，而成本票是指江苏省建向费业华支付工程价款,其需要提供的税票。如费业华不提供税票，就会导致江苏省建因有支出但无税票不能充抵成本，产生税金方面的损失，而费业华不开具税票，就会借机逃税或将应纳税款变相转化为收益，事实上导致变相鼓励实际施工人逃税等不法行为。4.一审对工程审计备案价认定错误。江苏省建已提交证据证明经审计费业华施工范围的工程价款应扣减957316.84元，一审未予认定错误。江苏省建在黄有章案件庭审中已经明确表明上述扣减金额。5.一审判令江苏省建承担逾期返还保证金利息错误。双方协议中对保证金返还时间均是以施工节点完成为前提，费业华在一审中举证的仅是部分施工内容的节点完成时间，而非全部工程节点完成时间，且与江苏省建举证的节点完成时间不一致，原审对正负零、主体封顶完成时间认定并不准确，对保证金应退还时间均未予以查明。6.一审对超额审计费用不予扣减错误。费业华在2015年9月10日书面明确，对其送审金额负责，如送审价超出送审金额，按照超出金额的5%负担审计费用。现其编制的报审金额远大于最终审定金额，其应当承担相应的责任。一审法院认可2015年9月10日协议的有效，但未按照该协议扣减超额审计费用，适用法律错误。7.安徽人和项目管理有限公司的审计报告是建设单位滁州市国家安居工程开发建设中心与代建单位滁州市城投国泰建设有限公司之间的审计结果，一审将该审计价直接作为江苏省建与费业华之间的结算价错误。8.江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司纠纷正在仲裁之中，工程款数额尚未确定，故一审判决江苏省建支付费业华工程款错误。费业华辩称，1.江苏省建主张扣减8.5%后支付工程款，与事实不符。双方签订的《内部承包协议》第一条明确约定：“按其（费业华）所承接工程造价的11%向甲方（江苏省建）上交管理费”，第三条付款方式中也明确约定江苏省建向费业华支付的每笔工程进度款，均是以工程造价为基数按比例支付，而且支付95%的工程进度款的约定中，更是明确了以工程造价审定值作为支付依据，可见费业华与江苏省建之间的结算只以工程造价为依据，至于江苏省建与发包方如何结算与本案无关，费业华是否知晓江苏省建与发包方之间的合同也与本案无关。原审判决认定以审计价格为依据进行结算具有充分的事实和法律依据。2.江苏省建诉称扣除规费，与法律规定及合同约定不符。《内部承包协议》第三条明确约定：“乙方（费业华）应上交给甲方（江苏省建）管理费和甲方代扣代交的各项税金、规费”，江苏省建只有代费业华代交了规费后才能向费业华收取，而审计报告中记载的规费属于费业华的施工成本，江苏省建并未举证其代交规费的任何证据，该上诉主张不能成立。3.江苏省建主张成本发票没有合同依据，也没有法律依据，不能成立。4.原审认定工程审计备案价正确。江苏省建在（2018)皖11民初63号案件中已对工程造价予以确认，该判决已经生效，江苏省建对其上诉主张未能举证证明。5.原审认定返还保证金逾期利息有工程报验申请表证明各个工程施工节点，原审也仅支持了费业华的部分请求，费业华已造成实际损失，但出于息事宁人，未提出上诉。6.江苏省建主张扣除审计费97万余元没有事实依据。江苏省建就全部工程承担的审计费只有24万余元，这其中还包括不是费业华施工项目的审计费，而江苏省建却主张从费业华处扣除97万余元的审计费，明显与事实不符。综上，江苏省建的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。费业华向一审法院起诉请求：1.判令江苏省建支付工程款18370675.71元；2.判令江苏省建赔偿迟延退还保证金利息损失603983.30元；3.判令江苏省建赔偿迟延支付工程款的利息损失截至2019年1月25日为2748321.88元；4.判令江苏省建赔偿迟延支付工程款的利息损失（自2019年1月26日起至支付全部工程款之日止，以18370675.71元为基数，按年利率6%计算）；5.本案诉讼费由江苏省建承担。一审法院认定事实：滁州市城投国泰建设有限公司作为发包人与江苏省建签订一份《建设工程施工合同》，将滁州市清流西苑小区工程发包给江苏省建施工，工程内容为：小区建筑、机电设备安装、给排水、电气、暖通、消防、智能化、道路、排水、供水、供电、围墙、绿化等公共配套工程，总建筑面积约19.5万平方米，工程总投资约4.996亿元。合同约定建安工程结算造价：结算价＝经政府委托的审计部门确认建设单位应付甲方的建安工程造价×（1－8.5%）。竣工结算审核完成后付至结算总价95%，余下5%作为工程保修金，工程质量保修期满两年，30天内支付保修金的80%，工程质量保修期满五年，二周内付清保修金的20%。2012年4月18日，江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司（甲方，以下简称江苏省建滁州分公司）与费业华（乙方）、滁州市天立建筑安装工程有限公司（丙方，即乙方担保方）签订《内部承包协议》，约定江苏省建滁州分公司将滁州市清流西苑南地块安居房工程中的土建工程和水电安装工程的劳务及机械分包给费业华施工（含防水、防腐、门窗、保温工程，不含桩基、土方、消防、电梯工程及附属工程，双方认可工程包括6＃、7＃、10＃、11＃楼和地下车库工程）。协议约定：一、承包方式：乙方承继江苏省建与业主签订的总施工合同中应由江苏省建承担（除工程款支付外）的，乙方施工范围内的所有权利、义务和附属义务（工程款支付方式按本协议执行）；乙方按其所承接工程造价（包含且不限于甲供材及乙方为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价）的11%向甲方上交管理费（其他配套工程要求乙方配合施工时，乙方不再另收工程配套费）。二、乙方向甲方缴履约保证金600万元，作为本协议的履约担保；乙方施工至＋0.000结束，工序验收合格后十个工作日内，甲方退还乙方50%的履约保证金；剩余的履约保证金在施工过程中至六层、十二层、十八层、封顶时分别付履约保证金总额的10%，即至主体封顶十个工作日内退还至履约保证金的90%；工程通过竣工验收后四十五个工作日内，退清乙方剩余履约保证金。三、付款方式：在乙方施工至＋0.000后十五个工作日内，甲方付当期已完成合格工程量相应造价（扣除定额耗材对应造价）的50%；至±0.000后三十个工作日内，甲方付至当期已完成合格工程量相应造价的70%；至结构六、十二、十八、二十四层、主体封顶、内外粉结束验收合格后，工程量经甲方审核后，按经甲方批准工程量相应造价的70%向乙方支付工程进度款；工程竣工验收合格后十个工作日内，付至乙方施工项目相应造价的85%；在工程竣工验收合格并经业主审计后三个月内付至乙方施工项目工程造价审定值相应造价的95%；余款作为质量保证金,按甲方与业主签订的总施工合同约定支付。（以上各付款节点，含甲方扣除甲供材、乙方应上交给甲方的管理费和甲方代扣代交的各项税金、规费）。六、各级政府机构、主管机关及行业协会及社会团体相应的法律、法规规定应缴纳的各项规费、税金等费用，由乙方按其所承接施工的工程总价（包含且不限于甲供材及乙方为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价）进行缴纳或由甲方在乙方应得工程进度款中代为扣缴；乙方应按甲方财务管理要求执行。十、总包合同中约定由承包方承担的各项权利义务，及实际结算中总包方的对本合同所涉工程款各种款项的扣除，除本合同另有约定外，无条件的适用于乙方，乙方承诺在以后可能发生的诉讼中放弃对该条的抗辩权。此外，合同还约定丙方为乙方履行本协议提供担保，若乙方违约由丙方承担连带责任。上述《内部承包协议》签订后，费业华向江苏省建交纳履约保证金600万元，并组织人员进行施工。涉案工程于2012年11月14日施工至＋0.000；于2012年11月18日施工至六层；于2013年1月19日施工至十二层；于2013年5月13日施工至十八层；于2013年6月2日封顶。涉案工程已经竣工验收，竣工验收日期为2015年1月25日，竣工备案日期为2015年11月23日。截至2015年9月21日，江苏省建已将履约保证金600万元全部退还，其中，2013年9月30日退还100万元；2013年10月14日退还150万元；2015年2月16日退还200万元；2015年9月21日退还150万元。2017年1月10日，涉案工程经审计总造价为108446315.41元。江苏省建已付工程款为66902476元（含2017年4月25日支付的3412476元），此外，代付水电费674759.52元、代购钢材款为7270316.41元。一审法院认为，江苏省建从滁州市城投国泰建设有限公司承建了滁州市清流西苑小区工程后，由其滁州分公司将该工程中的6＃、7＃、10＃、11＃楼和地下车库的土建工程和水电安装工程的劳务及机械分包工程分包给费业华组织施工，双方于2012年4月18日签订了《内部承包协议》。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。江苏省建将其承接的工程部分分包给不具备相应资质条件的费业华的行为违反了上述法律强制性规定，双方所签订的《内部承包协议》应属无效。但涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故费业华有权就本案的工程款向江苏省建主张权利。关于欠付工程价款及利息数额确定问题。1.经审计，涉案工程总造价为108446315.41元。2.根据双方约定，费业华应按其承接工程造价的11%向江苏省建上交管理费，江苏省建抗辩认为总包合同约定的下浮8.5%也适用于本案双方当事人，该院认为，双方当事人虽在合同中约定实际结算中总包方的对本合同所涉工程款各种款项的扣除适用于乙方，但总包合同中约定的下浮8.5%系江苏省建对业主在审计价款基础的让利，而非是对合同所涉工程款各种款项的扣除，故江苏省建的抗辩理由不能成立，依法确定费业华上交的管理费数额为11929094.70元（108446315.41元×11%）。3.协议约定税金由费业华进行缴纳或由江苏省建在费业华应得工程进度款中代为扣缴，且双方对于税金数额为3943532.59元均无异议，予以确认。4.协议中虽约定了规费，但在诉讼过程中，江苏省建未提供其代为费业华向相关部门缴纳规费的证据，故对于江苏省建要求按审计报告的记载扣除规费5905344.03元的抗辩意见不予采信。综上，江苏省建应支付费业华的工程款总额为92573688.12元（108446315.41元－11929094.70元-3943532.59元）。涉案工程竣工验收日期为2015年1月25日，双方在《内部承包协议》中约定扣除5%作为质量保证金,按甲方与业主签订的总施工合同约定支付，费业华当庭对此予以认可，而江苏省建与业主签订的总施工合同中约定：余下5%作为工程保修金，工程质量保修期满两年，30天内支付保修金的80%，工程质量保修期满五年，二周内付清保修金的20%，依据该约定，因五年的保修期未满，目前尚有1%即925736.88元（92573688.12元×1%）不符合支付条件，江苏省建应支付91647951.24元（92573688.12元-925736.88元）扣除已支付的工程款66902476元、代付水电费674759.52元、代购钢材款7270316.41元，尚欠16800399.31元（91647951.24元－66902476元－674759.52元－7270316.41元）应予支付，对费业华主张的工程款数额超出部分不支持。江苏省建与费业华在《内部承包协议》中对工程款的支付期限有明确约定,江苏省建未按期支付工程款，应向费业华支付工程款的逾期付款利息。双方当事人在合同中对欠付工程价款利息计付标准未进行明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。费业华主张按年利率6%计息无事实和法律依据,不予支持。利息从应付工程款之日计付，费业华主张以协议约定的85%时间节点起支付利息，但费业华所举证据不足证明江苏省建此时就涉案工程项目所欠工程数额，费业华关于以该时间节点支付利息的主张不能成立，不予支持。涉案工程于2017年1月10日经审计确定了工程总造价，双方对该审计时间均无异议，予以确认。依据双方约定，经业主审计后三个内付至工程造价审定值相应造价的95%，即江苏省建于2017年4月10日前应支付工程审定相应造价的95%，但此时两年的工程质量保修期已满，按照约定江苏省建应再支付保修金的80%，即应支付工程总价款的99%。结合江苏省建于2017年4月23日支付工程款3412476元的情况，应付利息的具体计算办法为:1.以20212875.31元（92573688.12元×99%－66902476元－674759.52元－7270316.41元+3412476元）为基数自2017年4月11日起计算至2017年4月23日;2.以16800399.31元（20212875.31元-3412476元）为基数自2017年4月24日起计算至欠款付清之日。费业华主张的逾期支付工程利息超出部分无事实和法律依据，不予支持。费业华向江苏省建交纳履约保证金600万元，双方在《内部承包协议》中对履约保证金的退还有明确约定，江苏省建虽已全部退还履约保证金，但未按约定时间节点退还相应的保证金，应承担履约保证金的逾期退还利息。双方当事人在协议中对履约保证金逾期退还利息标准未进行明确约定，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。费业华主张按年利率6%计息无事实和法律依据,不予支持。按照协议约定及履行情况,履约保证金逾期退还利息的具体计算办法为:1.以300万元为基数自2012年11月14日起计算至2012年11月18日，计1866.67元；2.以360万元为基数自2012年11月19日起计算至2013年1月19日，计34160元；3.以420万元为基数自2013年1月20日起计算至2013年5月13日，计73826.67元；4.以480万元为基数自2013年5月14日起计算至2013年6月12日，计21653.33元；5.以540万元为基数自2013年6月13日起计算至2013年9月30日，计91560元；6.以440万元为基数自2013年10月1日起计算至2013年10月13日，计8213.33元；7.以290万元为基数自2013年10月14日起计算至2015年2月15日，计241231.67元；8.以90万元为基数自2015年2月16日起计算至2015年3月29日，计5565元；9.以150万元为基数自2015年3月30日起计算至2015年9月21日，计36468.75元。以上逾期退还利息共计514545.42元。费业华主张的履约保证金逾期退还利息超出部分无事实和法律依据，不予支持。综上所述，对费业华诉讼请求的合理部分，予以支持，对超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江苏省建于判决生效后十五日内支付费业华工程款16800399.31元及利息（1.以20212875.31元为基数自2017年4月11日起计算至2017年4月23日;2.以16800399.31元为基数自2017年4月24日起计算至欠款付清之日。以上均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、江苏省建于判决生效后十五日内支付费业华履约保证金逾期退还利息514545.42元；三、驳回费业华的其他诉讼请求。案件受理费150415元，由费业华负担30415元，由江苏省建负担12万元。二审中，江苏省建为支持其上诉请求，提交了安徽人和项目管理有限公司的情况说明以及滁州市国家安居工程开发建设中心与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《滁州市保障性安居工程项目代建协议书》，证明：安徽人和项目管理有限公司的审计依据是《滁州市保障性安居工程项目代建协议书》，该审计结论仅作为滁州市国家安居工程开发建设中心与滁州市城投国泰建设有限公司之间的结算依据，并不能作为江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司的结算依据。费业华质证意见：对情况说明的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，涉案工程只有安徽人和项目管理有限公司的审计，双方合同约定了审计值，故双方应按约依据该审计报告进行结算。本院认证意见：对情况说明的真实性、合法性予以确认，对证明目的将结合全案事实证据予以认定。双方其他举证及相对方质证意见同一审。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：包括涉案工程在内的滁州市清流西苑安置小区C区工程，由滁州市国家安居工程开发建设中心开发建设，滁州市城投国泰建设有限公司实施代建，江苏省建总承包施工。江苏省建将涉案工程分包给费业华施工，费业华又将工程转包给黄有章、黄有明施工。2015年9月10日，江苏省建作为甲方与黄有章、费业华作为乙方签订《协议书》，约定：甲方负责在工程结算编制及核对过程中的相关协调工作，因此发生的相关费用由乙方承担，乙方负责编制并核对相关项目工程竣工结算、提交施工图纸资料等事宜，乙方提交的项目工程竣工结算书要按照施工大合同规定的相关计价规范、省市相关计价规定编制，经政府委托的审计单位审计后定案金额指的是乙方上报结算内容审定金额。如最终结算核减率超过10%时，按照超出金额的5%扣除审计费用，在对乙方的工程款结算时扣除。工程竣工验收合格后，滁州市政府投资项目管理领导小组委托安徽人和项目管理有限公司对西苑安置小区C区工程造价进行竣工结算审核，安徽人和项目管理有限公司于2016年10月16日作出【2016】-35-2号《滁州市清流西苑安置小区BT工程（C区）工程造价咨询成果报告》以及《竣工结算审核调整报告》，其中载明：审计机关备案金额123704920.06元，中心审核价12370.49万元，核减率13.79%，应扣减承包方承担审计费245707元。滁州市国家安居工程开发建设中心、滁州市城投国泰建设有限公司及江苏省建参与了前述审计，均并在《工程竣工结算审核结果定案表》上签章确认。安徽人和项目管理有限公司在向滁州市政府投资项目管理领导小组跟踪审计办公室函中载明“该工程结算的造价审核结果业经建设单位、代建单位及施工单位核对并签字认可，三方可据此结算工程价款”。2018年4月20日，黄有章、黄有明因索要工程款，向滁州市中级人民法院起诉费业华、滁州市天立建筑安装工程有限公司以及江苏省建及其滁州分公司建设工程施工合同纠纷一案，该案中，黄有章、黄有明主张根据安徽人和项目管理有限公司的审计结论，涉案工程造价为108856098.22元，江苏省建抗辩认为配电箱费用409782.81元并非费业华施工且应按照总包合同扣减8.5%，滁州市中级人民法院经审理采信了江苏省建有关对费业华未施工的配电箱费用予以扣除的主张，未采信对下浮8.5%等扣减费用等其他主张，最终认定涉案工程造价为108446315.41元，并于2018年8月20日作出（2018）皖11民初63号民事判决，判令费业华及滁州市天立建筑安装工程有限公司支付工程款及利息，江苏省建及其滁州分公司在欠付费业华、滁州市天立建筑安装工程有限公司工程款范围内承担责任等。江苏省建等各方均未提出上诉，该判决现已生效。2019年2月18日，费业华起诉本案。本院二审期间，费业华书面表示自愿承担涉案工程审计费245707元，同意从其应得的工程款中予以扣除。本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案的二审争议焦点为：1.一审认定涉案工程款108446315.41元是否正确，江苏省建主张按总包合同约定的审计价基础上扣减8.5%的结算价适用于本案结算有无事实和法律依据；2.江苏省建欠付工程款数额是多少，江苏省建有关扣减规费、因费业华未提供成本票暂扣10%工程款以及扣除超审审计费的主张能否成立；3.一审判决江苏省建承担逾期返还保证金利息是否正确。（一）关于一审认定涉案工程款108446315.41元是否正确，江苏省建主张按总包合同约定扣减8.5%适用于本案结算有无事实和法律依据的问题。1.关于安徽人和项目管理有限公司对涉案工程的审计价108446315.41元能否作为双方结算依据的问题。经查，现有事实表明，工程竣工验收合格后，费业华、黄有章与江苏省建就工程决算审计等事宜签订协议并作出安排，安徽人和项目管理有限公司对包括涉案工程在内的西苑安置小区C区工程造价进行竣工结算审计审核，滁州市国家安居工程开发建设中心、滁州市城投国泰建设有限公司及江苏省建均在工程竣工结算审核结果定案表上签章确认，江苏省建、费业华在二审庭审中均认可涉案工程除安徽人和项目管理有限公司的审计外无其他审计。在本案之前的黄有章、黄有明诉费业华、江苏省建建设工程施工合同纠纷一案中，黄有章、黄有明亦是依据安徽人和项目管理有限公司的审计价主张涉案工程价款，对于同一工程，同一审计单位的审计价，江苏省建在该案中对审核数额并无异议，只是认为108856098.22中有409782.81元的配电箱工程并非费业华施工，应在审计价基础上扣减8.5%，一审法院最终认定涉案工程造价为108446315.41元，且各方均未提出上诉，该判决现已生效。综上，一审依据生效判决认定安徽人和项目管理有限公司对涉案工程的审计价108446315.41元为涉案工程价款并无不当。江苏省建提出安徽人和项目管理有限公司的审计并非是对本案工程的审计以及经二次复审扣减957316.84元的主张，一方面该主张与双方合同约定不符，更与其在定案表上签章行为以及其在（2018）皖11民初63号一案中的诉讼行为不相一致，相互矛盾；另一方面其并未举出充分有效证据足以推翻该审计价，其提交的安徽人和项目管理有限公司的说明，属于证人证言，应依法出庭接受质询，在安徽人和项目管理有限公司未出庭且该说明内容与审核报告内容存有冲突情况下，本院对该说明的证明力不予采信，江苏省建有关复审扣减957316.84元的主张更无事实依据予以佐证。涉案《内部承包协议》约定的是江苏省建按业主审定价支付费业华工程款，并未约定依据江苏省建与业主的结算价作为涉案工程款结算依据，因此，江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司结算与否，既与本案非同一法律关系，更不影响涉案双方工程款结算。综上，江苏省建此项上诉请求及理由不能成立。2.江苏省建有关按总包合同约定扣减8.5%的主张难以成立。理由如下：第一，从招标文件、中标通知书、总包合同、审计报告等内容看，涉案工程招标采取让利系数报价，所报让利系数最高者为中标人，因此，江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定的“结算价＝经政府委托的审计部门确认建设单位应付甲方的建安工程造价×（1－8.5%）”，仅系江苏省建中标涉案工程的让利，且亦仅是其与业主结算工程款的依据，而非是对合同所涉工程各项款项的扣除。第二，从《内部承包协议》内容看，江苏省建与费业华之间的《内部承包协议》虽约定费业华承继江苏省建（总包方）与业主签订的总包合同中应由总包方承担（除工程款支付外）的费业华施工范围内的所有权利义务和附属义务（工程款支付方式按本协议执行），但并未明确约定涉案双方的工程价款结算执行江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中的该约定，更未约定依据江苏省建与业主结算价作为涉案工程结算依据。相反，《内部承包协议》第一条约定，费业华负责具体履行江苏省建与业主签署的总包合同中由费业华承包的施工范围内的工程并按其所承接工程造价的11%向江苏省建上交管理费；第三条约定，工程竣工验收合格后十个工作日内，付至费业华施工项目相应造价的85%，在工程竣工验收合格并经业主审计后三个月内，付至费业华施工项目工程造价审定值相应造价95%，余款作为质量保证金，按江苏省建与业主签订的总施工合同约定支付（以上各付款节点，含江苏省建扣除甲供材、费业华应上交的管理费和江苏省建代扣代交的各种税金、规费）。因此，从上述内容看，涉案双方约定的是直接以业主审定的工程造价确定工程价款并以业主审定价作为计算管理费的基数，并且管理费上交以及工程款支付均是以业主审定的工程造价作为计算或支付基数。第三，从履行及诉讼事实来看，一方面在本案之前的（2018）皖11民初63号一案中，江苏省建主张涉案工程价款应扣减总包合同约定的下浮8.5%，一审法院未予采信，江苏省建对该判决亦未就此提出上诉，其在本案中再次主张扣除该8.5%与之前诉讼行为相矛盾；另一方面，本院二审庭审中，江苏省建陈述其与业主滁州市城投国泰建设有限公司之间尚未进行工程款结算，因此，退一步讲，江苏省建与业主之间按审计价下浮8.5%结算的事实尚未确定，故其主张与费业华结算应下浮8.5%的依据不足。综上，江苏省建主张其与费业华之间结算下浮8.5%无法律及合同依据，更无事实依据，且与之前事实不相一致，其此项上诉理由不能成立，一审相关认定并无不当。（二）关于江苏省建欠付工程款数额是多少，江苏省建有关扣减规费以及因费业华未提供成本票暂扣10%工程款以及扣除审计费的主张能否成立的问题。经查，涉案《内部承包协议》有关规费、税金的约定为第三条“以上各付款节点。含甲方（江苏省建）扣除甲供材、费业华（乙方）应上交给甲方的管理费和甲方代扣代交的各项税金、规费”、第六条“各级政府机构、主管机关及行业协会及社会团体相应的法律、法规、规定应缴纳的各项规费、税金等费用，由乙方按其承接施工的工程总价进行缴纳或由甲方在乙方应得工程进度款中代为扣缴”，因此，对于规费、税金，费业华可自行缴纳也可由江苏省建代扣代交，并非明确由江苏省建代缴代扣，并且对费业华应承担规费的数额及计算方式未具体明确作出约定。诉讼中，费业华同意江苏省建代扣代交税金3943532.59元，双方不持异议，应予确认。对于江苏省建提出扣减规费5905344.03元主张，费业华不予认可，截至本院二审，江苏省建未举出能够证明其实际代费业华交纳规费的事实证据，故江苏省建主张扣减代扣代交规费缺乏依据，其有关费业华存在逃税行为的主张，属于行政管理范畴，本院不予审查。如江苏省建确有证据证明其实际缴纳的税金及规费大于3943532.59元，其可另行主张。关于成本票的问题，建设工程施工合同中，承包方的主要义务就是完成合同项下的建设工程，发包方的主要义务依约支付工程价款，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有相对应的抗辩权，支付工程价款与开具发票义务是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，开具发票属于承包方应承担的附随义务。涉案工程已竣工验收合格且已审计完毕，故江苏省建理应支付费业华应付未付工程款及逾期利息，不能以未开具发票为由拒绝履行支付工程价款的主合同义务。费业华虽出具了江苏省建可暂扣所欠发票总额的10%工程款的承诺，但江苏省建并未举证证明费业华所欠发票的金额，故江苏省建此项上诉主张不能成立。关于审计费问题，双方所签协议中明确约定了超出10%部分应由费业华承担审计费并在工程款中加以扣除，涉案审计核减率13.9%已超过10%，江苏省建一审提出扣除超审审计费975866.87元，但并未举出相关事实依据，二审上诉再次提出应扣除审计费亦未主张扣除具体数额及依据，费业华二审中向本院书面认可自愿承担审计报告载明的审计费245707元，故本院依据费业华自愿承担的审计费245707元从江苏省建应付工程款中予以扣除。综上，江苏省建应支付费业华工程款16554692.31元（16800399.31元-245707元）及相应利息。（三）关于一审判决江苏省建承担逾期返还保证金利息是否正确的问题。《内部承包协议》明确约定了履约保证金的返还比例及时间节点，且约定工程竣工验收合格四十五个工作日内，江苏省建退清剩余履约保证金。涉案工程于2015年1月25日竣工验收，而江苏省建直至2015年9月21日才全部退清履约保证金，因此，江苏省建存在逾期退还保证金的事实。一审法院依据施工节点及退还履约保证金的时间、金额，综合认定江苏省建支付费业华共计514545.42元逾期利息有事实和合同依据，并无不当。江苏省建虽提出一审认定施工节点不全及错误，但并未举出充分有效证据予以证明，不予采信。综上，江苏省建应支付费业华工程款16554692.31元及利息（1.以20212875.31元为基数自2017年4月11日起计算至2017年4月23日;2.以16554692.31元为基数自2017年4月24日起计算至欠款付清之日。以上均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），应支付费业华逾期返还履约保证金利息514545.42元。江苏省建部分上诉请求成立，应予支持。一审对除应扣除审计费外的其余事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初49号民事判决第二项“江苏省建筑工程集团有限公司于本判决生效后十五日内支付费业华履约保证金逾期退还利息514545.42元”、第三项“驳回费业华的其他诉讼请求”；二、变更安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初49号民事判决第一项为“江苏省建筑工程集团有限公司于本判决生效后十五日内支付费业华工程款16554692.31元及利息（1.以20212875.31元为基数自2017年4月11日起计算至2017年4月23日;2.以16554692.31元为基数自2017年4月24日起计算至欠款付清之日。以上均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担，按一审判决执行；二审案件受理费12万元，由江苏省建筑工程集团有限公司负担11.5万元，费业华负担5000元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年十一月二十六日法官助理李军书记员张丽娟附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。