山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁15刑终317号原公诉机关山东省冠县人民检察院。上诉人（原审被告人）孟雨涛，男，1961年6月9日出生于河南省睢县，汉族，初中文化，个体经营，住河南省商丘市睢阳区。2016年12月20日因犯开设赌场罪被河南省孟津县人民法院判决免予刑事处罚。2019年3月28日因涉嫌犯开设赌场罪被冠县公安局刑事拘留，2019年4月30日被冠县人民检察院批准逮捕，同日由冠县公安局执行逮捕。现羁押于山东省冠县看守所。指定辩护人胡昕宇，穆太革，山东舜祥（聊城）律师事务所律师。山东省冠县人民法院审理山东省冠县人民检察院指控被告人孟雨涛犯开设赌场罪一案，于二O一九年八月二十七日作出（2019）鲁1525刑初225号刑事判决，被告人孟雨涛不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决查明，2016年9月至10月8日，被告人孟雨涛伙同魏某在冠县租赁的门市内，以购买一袋“巴马汤足浴粉”即可参与猜字游戏的方式，组织不特定人群进行竞猜赌博，开设赌场，非法获利70000余元。原审认定上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审举证、质证的下列证据证实：1、书证（1）河南省睢县公安局长岗派出所出具的户籍证明，证实孟雨涛的基本情况。（2）河南省睢县公安局长岗派出所出具的抓捕经过，证实2019年3月28日睢县长岗派出所在孟雨涛家中将孟雨涛抓获。（3）冠县公安局出具的前科查询、河南省孟津县人民法院（2016）豫0322刑初161号刑事判决书，证实2016年12月20日孟雨涛因犯开设赌场罪被免予刑事处罚。（4）冠县人民法院（2018）鲁1525刑初53号刑事判决书，证实2018年3月29日魏某因犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。（5）冠县公安局制作的调取证据通知书、调取证据清单及证据照片，证实2017年10月24日，从吴某处调取记账本114张，以及“茶”字、“叶”字、档案袋、营业执照等物品。（6）冠县公安局制作的扣押清单及证据照片，证实2017年9月22日，公安机关从卢某处扣押免费猜谜兑奖单“茶”60本、“叶”60本、“盒”88本、便夹2个、巴马汤1袋。（7）冠县润昌保健品商行记账单，证实润昌商行以猜奖为名义组织赌博，持续时间、每局卖出“茶”“叶”“盒”数量、兑奖及盈利情况，经统计共获利79030元。2、证人证言（1）魏某证实，魏某与孟雨涛商议，以卖“巴马汤足浴粉”的名义，组织猜奖赌博营利，二人对半分成。2016年6、7月份至10月7日，魏某和卢某等人先在冠县与工业路交叉口西边路北以卖“巴马汤足浴粉”的名义组织竞猜赌博，后来又办理润昌商行营业执照，在冠县设计院东，现在的“美一天美食城”东边路北门市内以卖“巴马汤足浴粉”的名义组织竞猜赌博，魏某是门市的负责人，魏某不在时，由卢某负责门市经营，每天给卢某开一百元工资。孟雨涛负责出题。（2）卢某证实，2016年7月份至10月7日，魏某先在冠县与工业路交叉口西边路北以卖“巴马汤足浴粉”的名义组织竞猜赌博，后来又办理润昌商行营业执照，在冠县设计院东，现在的“美一天美食城”东边路北门市内以卖“巴马汤足浴粉”的名义组织竞猜赌博。魏某是门市的负责人。魏某和孟雨涛是合作关系。魏某不在时，由卢某负责门市经营，魏某每天给卢某一百元钱。马某、卢某、魏某负责开奖、并拿奖品。（3）李某证实，2016年李某在冠县的巴马汤门市打工时，发现巴马汤门市打着卖巴马汤足浴保健品的幌子组织竞猜赌博。这个门市的主要负责人是魏某和卢某。老孟是背后更大的老板。（4）吴某证实，2016年9、10月份，冠县润昌保健品商行以卖“巴马汤”洗脚茶为名义、以营利为目的组织不特定人群以“猜奖”的名目赌博，该商行的主要负责人是魏某和卢某。老板不在门市上的时候，一个叫“老孟”的男性主要负责。马某负责拆档案袋公布开奖的结果。（5）宁某证实，2016年夏天，润昌商行在“美一天美食城”旁边租了门市，这个门市主要是以卖“巴马汤足浴粉”的名义组织不特定多人进行竞猜赌博。这个门市老板叫魏某，魏某不在时，卢某、马某负责。还有个负责开奖的，不是本地人。（6）张某1证实，2016年下半年张某1在工业路北半截冠县设计院往东，现在的“美一天美食城”东边路北，叫“润昌商行”的门市里边打工时，这个门市以卖“巴马汤”足浴粉的名义进行猜奖。老板姓孟。（7）张某2证实，张某2在农历2016年8月20日左右去润昌商行打工，这个门市主要是以卖“巴马汤足浴粉”的名义进行猜奖。（8）季某证实，2016年热天，有人在冠县阿斌海鲜批发、零售门市前边以卖巴马汤足浴粉的名义组织竞猜赌博，后又在工业路北半截设计院东，“美一天美食城”东边路北的门市内组织竞猜赌博。老板是河南的。（9）张某3证实，有人在冠县工业路与步行街交叉口北丁字路口向东“美一天美食城”饭店东邻的巴马汤门市组织不特定人群进行竞猜赌博。有一个男的叫“老孟”。（10）宋某证实，2016年农历八月十五前后，有人在阿斌水产门口摆摊以卖巴马汤足浴粉的名义组织竞猜赌博，后来他们又在冠县工业路与步行街交叉口北丁字路口向东“美一天美食城”饭店东邻的门市内以卖巴马汤足浴粉的名义组织不特定人群进行竞猜赌博。有一名叫老孟的男子，外地的。（11）徐某证实，2016年热天在徐某卖烧饼的东面，阿斌海鲜门市前边，卖“巴马汤”足浴粉的人在那里设局组织猜奖赌博。（12）黄某证实，2016年7月，黄某位于冠县工业路北半截设计院往东的房子出租，租黄某房子的人是卢某。（13）马某证实，其来冠县“润昌商行”是卢某让来的，每天100元工资。润昌商行老板是魏某。一开始在冠县城区一个十字路口西北角摆地摊，后来搬到“每一天美食城”饭店东邻的门市楼。有奖销售“巴马汤足浴粉”。猜奖奖品是现金。每天下午六十期，晚上六十期，人少的时候减少开奖次数。魏某是老板，啥都管，卢某负责开奖和发钱，孟雨涛负责每期竞猜的字和记账，李娜和孟雨涛干一样的活。听说孟雨涛和魏某之间是按收入分红，具体怎么分不清楚。其干了二十来天，走的时候魏某没有发工资，因为没有干够月。第一次见孟雨涛是在河南平顶山。孟雨涛在平顶山搞有奖销售活动，跟在冠县一样的模式。3、被告人孟雨涛供述，2016年夏天，孟雨涛与魏某在冠县以卖“巴马汤足浴粉”的名义，经营“有奖竞猜”一个多月，组织社会不特定人员以猜“茶”“叶”“盒”的方式进行赌博。并证实“有奖销售”系孟雨涛首先提议，魏某是门市负责人，负责办理营业执照、租赁门市、提供资金，孟雨涛负责联系货源、提供技术，门市还有其他负责记账、维持秩序的工作人员。不清楚其他人是否投资。孟雨涛辩解称自己并没有挣到钱。4、冠县公安局制作的现场勘验检查笔录，证实2017年5月9日对案发现场的勘验，东屋内纸箱中有代金券。原审法院认为，被告人孟雨涛以营利为目的，组织不特定人群竞猜赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第四项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第四项、第二款第一项之规定，以被告人孟雨涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；继续追缴被告人孟雨涛违法所得人民币七万元。宣判后，检察机关不抗诉，被告人孟雨涛以“其销售巴马汤足浴粉的行为系有奖销售，不构成犯罪；原判认定其获利7万元错误”为由提出上诉，请求予以改判。其辩护人提出孟雨涛不构成犯罪及原审量刑过重的辩护意见。二审经审理查明的事实、证据与原审相同。关于上诉人孟雨涛提出“其行为不构成犯罪”及其辩护人所提相同意见，审查认为，根据多名证人证言及孟雨涛供述，上诉人孟雨涛以营利为目的，打着销售“巴马汤足浴保健品”的幌子招揽赌客，组织竞猜有奖销售，根据竞猜游戏的开奖结果进行赌博，其行为构成开设赌场罪，故上诉人孟雨涛及其辩护人关于不构成犯罪的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人孟雨涛提出原判认定其获利7万余元错误及辩护人所提原判量刑过重的辩护意见，审查认为，根据冠县润昌保健品商行记账单证实，该行自2016年9月8日至10月7日共获利79030元，获利数额事实清楚，证据充分，应认定为刑法第三百零三条第二款中规定的情节严重，原审判处其有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元并无不当，故其辩护人所提原审量刑过重的辩护意见，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人孟雨涛犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人孟雨涛请求二审改判无罪的上诉理由，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡洪建审判员  邓秋英审判员  李令庆二〇一九年十一月二十八日法官助理吴帆书记员冯新