贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔03行终400号上诉人（一审原告）中国银行股份有限公司遵义分行（以下简称中国银行遵义分行）。住所地：贵州省遵义市红花岗区民主路1号。统一社会信用代码：91520302214782124X。法定代表人宋天文，该行行长。委托代理人杨绍昌，贵州佳信律师事务所律师。上诉人（一审被告）遵义市播州区自然资源局（以下简称播州区自然资源局）。住所地：遵义市播州区遵南大道153号。统一社会信用代码：11520321009516230Q。法定代表人杨先学，该局副局长。委托代理人李泽友，贵州子尹律师事务所律师。委托代理人颜强，遵义市播州区国土资源局工作人员。第三人遵义中山房地产开发有限公司（以下简称遵义中山房地产公司）。住所地:遵义市红花岗区白杨路三中住房1栋2单元7-2号。统一社会信用代码：91520302755358991A。法定代表人张建生，该公司执行董事兼总经理。诉讼代表人贵州他山律师事务所，遵义中山房地产公司破产管理人。负责人张洪平，贵州他山律师事务所主任。委托代理人梁婷，贵州他山律师事务所律师。上诉人中国银行遵义分行、播州区自然资源局及第三人遵义中山房地产公司因在建工程抵押登记纠纷一案，不服遵义市习水县人民法院(2019)黔0330行初193号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，2007年2月12日，第三人遵义中山房地产公司为开发建设“中山花园.南湖秋韵”项目，向原告借款4000万元，并签订抵押合同，约定将第三人公司在建“中山花园.南湖秋韵”工程为原告公司债权设立抵押担保。经原告与第三人共同申请，原遵义县房管局于2007年2月12日办理了房屋在建工程抵押权首次登记，2008年8月22日，原告申请补发《房屋他项权证》，原遵义县房管局向原告公司颁发了遵县房他权他字第2008-1号《房屋他项权证》，载明房屋他项权人为原告，房屋所有权人为第三人，权利种类抵押，权利价值4千万元，建筑面积64486.70平方米，设定日期2007年2月12日，约定还款期限2010年2月12日。第三人遵义中山房地产公司修建的房屋取得商品房预售许可后，因出售其建设的“中山花园.南湖秋韵”房屋，从2010年起至2014年3月13日止，原告及第三人多次向被告共同申请抵押权登记内容的变更登记，且每一次登记部门均为原告及第三人就变更内容办理了《在建工程抵押登记证明》，最后一次变更登记记载目前实际抵押面积为2359.77平方米，该2359.77平方米房屋，第三人已经在2014年之前出售给他人。因资不抵债，2017年9月7日遵义市红花岗人民法院作出裁定，受理第三人的破产清算申请，并指定贵州他山律师事务所担任第三人的管理人。2019年1月2日，第三人的管理人向被告致函，请求解除对案涉21套住房（2359.77平方米）的抵押登记，房号为：5-1-18-5、5-1-17-4、5-1-16-6、5-1-13-4、5-1-13-2、5-1-12-5、5-1-12-4、5-1-12-7、5-1-10-8、5-1-7-7、5-1-5-7、5-1-10-1、5-1-8-1、5-1-8-2、5-1-7-6、5-1-6-3、5-1-5-5、5-1-5-1、5-1-4-6、5-1-4-2、5-1-4-2,2019年1月3日，被告注销了原告享有上述房屋的抵押权登记。现在上述房屋已经转移登记到买受人名下。2018年11月，中共遵义市委、市人民政府决定启动中心城区房开突出问题处置工作，其中“南湖秋韵”为问题楼盘之一。被告根据中共遵义市委办公室印发《关于中心城区问题房开、安置还房、经济适用住房突出问题处置工作暨全市防范和处置非法集资工作专题会议纪要》的通知(2018-253)及第三人的管理人向被告所致函，作出了上述行政行为。因机构及职能变更，原遵义县现在已变更为遵义市播州区，遵义市播州区不动产登记职权由被告行使。原告不服被告的注销行为，持诉称理由诉至本院。一审法院认为，被告根据中共遵义市委办公室印发的《关于中心城区问题房开、安置还房、经济适用住房突出问题处置工作暨全市防范和处置非法集资工作专题会议纪要》的通知(2018-253)及第三人的破产管理人贵州他山律师事务所致的函，于2019年1月3日将原告遵县房他权他字第2008-1号《房屋他项权证》项下享有的在建工程抵押面积2359.77平方米的抵押权予以注销，不符合国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第七十条“有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、抵押权消灭的材料等必要材料，申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。”的规定，且对原告的合法抵押权产生重大影响，但未告知原告的权利义务和听取原告的意见，有违正当程序的要求。由于涉案房屋的所有权已经转移登记到买受人名下，涉案的抵押权注销登记已经不能再予以撤销并恢复登记。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“…行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”的规定，判决如下：确认被告于2019年1月3日将原告遵县房他权他字第2008-1号《房屋他项权证》项下享有的在建工程抵押面积2359.77平方米的抵押权予以注销的行政行为违法。案件受理费50元，由被告承担。一审宣判后，原告中国银行遵义分行和被告播州区自然资源局均不服一审判决，向本院提起上诉。中国银行遵义分行上诉请求：1.请依法维持(2019)黔0330行初193号行政判决书关于确认被上诉人注销上诉人享有抵押权的2359.77平方米房屋抵押权的行政行为违法的判决结果；2.请依法纠正原审法院认定截止2014年3月13日上诉人的抵押权面积仅为2359.77平方米的错误事实，并依法认定截止2016年12月21日上诉人在原审第三人处所享有的抵押权面积共计28477.39平方；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定截止2014年3月13日，上诉人的抵押权面积为2359.77平方米错误。被上诉人在原审中提交的证据，只能证明上诉人申请注销了十余套房屋的抵押登记，面积仅约为1000平方米左右，而对于上诉人的其它抵押权面积，被上诉人并无证据证明上诉人中请注销的抵押权面积，仅有2014年3月13日由被上诉人单方制作的审批表载明抵押权面积为2359.77平方米，上诉人并未以任何方式认可该抵押权面积。而对于被上诉人主张的上诉人多次申请注销抵押权登记的事实，被上诉人并未举证予以证明。而根据上诉人所提交的由遵义市播州区住建局于2016年12月21日出具的证明，清楚显示截止2016年12月21日，上诉人所享有的抵押权面积共计28477.39平方米。一审法院的错误认定，将导致上诉人的抵押权受到严重侵害。因此，提起上诉，请依法支持上诉请求。播州区自然资源局上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审。2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人撤销被上诉人抵押登记系合法行为。首先，上诉人向被上诉人及第三人颁发的证号为遵县房他权他字第2008-01号《他项权证》抵押标的物已经不存在，依法有权注销。遵县房他权他字第2008-01号《他项权证》抵押物系在建工程，现原在建工程已经转换为房屋，原抵押物不存在了。其次，上诉人撤销颁发的证号为遵县房他权他字第2008-01号《他项权证》并不影响其被上诉人主张抵押优先权。证号为遵县房他权他字第2008-01号《他项权证》登记抵押时间为2010年2月12日至2012年2月12日期间，该登记不管是后面抵押物变更还是最终登记事项，被上诉人的抵押登记期间并没有改变，由此可见，该抵押登记现在注销与否并不影响被上诉人权利享有。因为上诉人并不是在抵押登记期间注销登记的。第三，被上诉人并没有证据证明上诉人注销登记行为给其造成经济损失。本案被上诉人并没有提供上诉人注销行为导致其权利受损的证据，因此其主张注销违法证据不足。第四，被上诉人无主张注销登记的权利。由于证号为遵县房他权他字第2008-01号《他项权证》登记抵押时间即2010年2月12日至2012年2月12日，被上诉人至今没有进行抵押登记延续，其主张抵押权所行使权利期间已经超过时效，所以无权主张撤销注销行为。二、上诉人有权基于第三人的管理人申请撤销登记。（一）第三人已经宣告进入重整程序，第三人资产的法定管理人系法院指定的清算管理人，如果被上诉人要主张抵押优先权，应依法向管理人主张优先权，无需就抵押权注销提出撤销。根据《物权法》第一百九十六条及第二百零六条的规定，管理人有权申请上诉人注销抵押登记。结合《企业破产法》的相关规定执行，第三人的管理人依法向上诉人致函，请求解除对案涉21套住房的抵押登记，根据《企业破产法》第二十五条的规定，企业破产后破产财产全部由管理人接管并享有处置权，由于被答辩人本身已经丧失了案涉21套住房的抵押权，因此，管理人能够独立行使申请解除抵押登记的权利。但一审判决仅以《不动产登记暂行条列实施细则》第七十条及《行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定判决上诉人注销的行政行为违法系适用法律错误。三、第三人因破产程序导致其资产处于特殊状态，法定的破产企业财产清偿顺序决定了管理人具有权利要求抵押登记机关解除抵押登记行为，上诉人依据第三人管理人的申请解除涉案抵押登记符合法律的规定。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条的规定，企业一旦进入破产程序，其资产就处于特殊状态，其法定的清偿顺序决定了抵押权所对应的债权不可能突破第一清偿顺序的债权，所设立的抵押权必须在满足第一清偿顺序后才能实现，破产法赋予了管理人对资产的管理权力，为便于破产资产的管理，第三人有权依据破产法的规定申请撤销涉案抵押登记，上诉人依据第三人管理人的申请解除涉案抵押权登记并未违反法律规定。因此，一审法院认定事实不清，将破产企业与正常经营的企业混同，导致适用法律错误，作出的判决依法应予被撤销。为此，特提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。原审第三人遵义中山房地产公司书面述称，遵义中山房地产公司已进入破产清算程序，上诉人合理合法的债权已经到管理人处申报，至于上诉人所称的抵押权注销事宜，属于行政机关根据实际情况依法做出，因此，一审判决并无错误，请法院依法裁决。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗）。本院二审查明，第三人遵义中山房地产公司修建的房屋取得商品房预售许可后，因出售其建设的“中山花园.南湖秋韵”房屋，从2010年起至2014年3月13日止，上诉人及第三人曾多次向被上诉人共同申请抵押权登记内容的变更登记，且登记部门为上诉人及第三人就变更内容办理了《在建工程抵押登记证明》，最后一次变更登记记载，目前实际建筑物抵押权面积为2359.77平方米。另查明，遵义市红花岗区人民法院2017年9月7日作出（2017）黔0302破申2号民事裁定受理遵义中山房地产公司的破产清算申请。其他查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：播州区自然资源局于2019年1月3日将中国银行遵义分行遵县房他权他字第2008-1号《房屋他项权证》项下享有的在建工程抵押面积2359.77平方米的抵押权予以注销的行政行为是否违法。国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第七十条规定“有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、抵押权消灭的材料等必要材料，申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。”本案中，播州区自然资源局根据中共遵义市委办公室印发的《关于中心城区问题房开、安置还房、经济适用住房突出问题处置工作暨全市防范和处置非法集资工作专题会议纪要》的通知(2018-253)及第三人的破产管理人贵州他山律师事务所致的函将遵县房他权他字第2008-1号《房屋他项权证》项下中国银行遵义分行享有的在建工程抵押面积2359.77平方米的抵押权予以注销的行为不符合该条规定。且未告知中国银行遵义分行的权利义务，未听取中国银行遵义分行的意见，违反了法定程序。关于播州区自然资源局认为遵县房他权他字第2008-01号《他项权证》抵押标的物已经不存在，依法有权注销的问题，在建工程是以将来建成的工程作为抵押标的物的，在建工程转化为房屋，抵押标的物并未消灭。关于播州区自然资源局认为中国人民银行遵义分行行使权力已超过诉讼时效的问题，此系民事纠纷问题，本案不作评述。关于播州区自然资源局称其有权基于第三人的管理人申请撤销登记的问题，虽然《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定，企业破产后管理人接管债务人的财产，并对债务人的财产进行管理和处分，但是《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；……”，因案涉21套住房设定了抵押权，管理人不能独立行使申请解除抵押登记的权利,对设定抵押的21套住房，中国银行遵义分行是否还享有优先受偿权系民事法律关系，本案中本院不作评述。《中华人民共和国物权法》第一百九十六条和二百零六条仅规定抵押人被宣告破产是抵押财产和抵押权人的债权确定的情形之一，并未表明管理人有权单方申请注销抵押登记。关于中国人民银行遵义分行的上诉理由，每一次变更均是一个独立的行为，本案只针对中国人民银行遵义分行诉请的本次2359.77平方米的审查，对原审认定前面均系中国人民银行遵义分行和原审第三人共同申请注销，无依据，本院予以纠正。综上，一审法院综合全案事实，判决确认播州区自然资源局于2019年1月3日将中国人民银行遵义分行遵县房他权他字第2008-1号《房屋他项权证》项下享有的在建工程抵押面积2359.77平方米的抵押权予以注销的行政行为违法，裁判结果正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人遵义市播州区自然资源局负担50元，由中国银行股份有限公司遵义分行负担50元。本判决为终审判决。审判长  唐永群审判员  方 兵审判员  冯再军二〇一九年十一月二十五日法官助理张萍萍书记员文竹