安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2599号 上诉人(原审被告)：湖北孝天水利水电建设有限公司，住所地湖北省孝感市董永路210号。 负责人：周春新，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小倩，安徽益上律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：添德年，男，1970年9月13日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何国生，男，出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：金小虎，安徽正维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱代元，男，1970年10月23日出生，汉族，住安徽省桐城市。 原审被告：汪胜兵，男，1977年11月15日出生，汉族，住安徽省桐城市。 上诉人湖北孝天水利水电建设有限公司（以下简称湖北孝天公司）及上诉人添德年因与被上诉人何国生、朱代元、原审被告汪胜兵买卖合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2001号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖北孝天公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回何国生对湖北孝天公司承担连带清偿责任的诉请；2、诉讼费用由何国生与朱代元承担。事实与理由：一、一审法院基于桐城市农委的报告认定朱代元与本公司存在违法分包关系证据不足，事实不清。2、安庆中院生效判决确认朱代元与本公司为机械租赁关系。二、一审法院认定汪胜兵转包或分包案涉工程的行为对湖北孝天公司构成表见代理，明显认定事实错误。朱代元的询问笔录中提到：“汪胜兵借用湖北孝天公司资质参与田间工程三标段投标，汪胜兵、添德年支付工程招标费用及工程保证金约70万元。工程中标后，汪胜兵、添德年、朱代元口头约定合伙承做中标工程，工程利润和风险三人分摊”，从朱代元的陈述可以看出，朱代元明知工程实际施工人是汪胜兵与添德年，并且口头约定三人合伙承做涉案工程，利润三人分摊，他本人合作的对象是汪胜兵和添德年个人，与湖北孝天公司无关。三、何国生也非湖北孝天公司的合同相对方，且何国生提供的证据并不能证明欠款的事实真实存在。何国生未提供双方的买卖合同以及双方的结算清单等材料予以佐证，无法证实朱代元与何国生之间经过结算，下欠款项不清楚，不排除双方恶意串通的可能性。因此，无法核实欠条的真实性。3、欠条上载明是位于二标段和三标段，中标单位为芜湖泽川水利建设有限公司和湖北孝天公司。根据桐城市农业委员会的报告，朱代元同时系上述两个标段的实际施工人，但一审判决未加以区分，直接判定湖北孝天公司承担连带清偿责任，实属不当。 何国生辩称，湖北孝天公司是中标单位，委托汪胜兵、朱代元、添德年合伙做这个标段工程，利润由三人根据情况分成。现这个工程已经交付使用，向汪胜兵、朱代元、添德年三人主张权利时，他们三人互相推诿，期间汪胜兵、添德年仅偿还118340元。湖北孝天公司尚欠工程款未予支付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 添德年、汪胜兵辩称，1、添德年与本案都无任何法律上的关系。2、汪胜兵和湖北孝天公司有内部承包合同，受其委托作为现场负责人，有任命书。案涉工程的工程款分专款专项汇至相关账户，汪胜兵未收取任何工程款。3、实际施工人朱代元向湖北孝天公司的结算说明中已经确认其已收到了全部工程款，所以我们认为汪胜兵不承担责任，且添德年和汪胜兵之间不是合伙关系。 添德年上诉请求：1、撤销一审判决，改判添德年不承担425260元的连带清偿责任；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案系买卖合同纠纷，根据合同相对性的原则，应当由合同相对方即朱代元个人来承担付款责任。2、就涉案工程而言，添德年和朱代元及汪胜兵之间不存在合伙关系，添德年仅仅是泽川公司中标的二标段工程项目的现场负责人，负责现场人员安排、协调农民工用工、协调项目部与当地农户和村镇关系，添德年不是涉案工程的实际施工人。一审法院认定汪胜兵伙同添德年进行田间工程二、三标段工程项目建设施工，并将工程转包或分包给朱代元个人没有事实依据。3、从朱代元出具给何国生的两张欠条的内容来看，欠款人湖北孝天公司工地承包人处有朱代元本人的签名及按手印，工程的实际承包人是朱代元。添德年虽然在欠条下方备注“同意朱代元意见”，但添德年的意思仅仅是指资金到账后代朱代元来安排拨付工程款，没有任何担保或保证的意思表示，添德年并不欠付何国生材料款，不能以此来推定添德年具有连带清偿债务的意思表示。4、何国生只能向出具欠条的朱代元个人及二标段中标单位泽川公司主张二标段工地材料款。一审法院认定由泽川公司负责施工的田间工程二标段工地尚欠何国生材料款208600元，但在欠条出具后，添德年已经代泽川公司及朱代元向何国生支付了二标段的材料款共计358340元。如经法院审理查明，何国生在二标段尚有材料款未结清，也应当由朱代元承担付款责任，泽川公司承担连带清偿责任。 湖北孝天公司辩称，添德年的上诉与本公司没有利益关系，故不发表意见。需要说明的是，本公司的工程款已全部拨付，请求法院依法处理。 何国生辩称，本案的基本前提是湖北孝天公司将涉案工程转包给了汪胜兵和添德年，然后转包给朱代元，添德年欠条上写明同意支付。现湖北孝天公司已将工程款拨付给添德年，故其应按承诺予以支付。 朱代元未就湖北孝天公司的上诉及添德年的上诉，陈述答辩意见。汪胜兵未就添德年的上诉陈述答辩意见。 何国生向一审法院起诉请求：1、判决各被告共同支付原告材料款481260元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2016年8月11日，湖北孝天公司对田间工程三标段进行投标。2016年，田间工程三标段的建设单位桐城种植局向孝天公司发出《中标通知书》，确定湖北孝天公司为该中标单位，中标价款为5380346元、中标工期为4个月。2016年8月22日，湖北孝天公司抄发《通知》，任命汪胜兵为湖北孝天公司中标的田间工程三标段工程项目现场负责人，负责现场人员安排、协调农民工用工、协调项目部与当地农户和村镇关系。2016年，桐城种植局与湖北孝天公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程地点在桐城市，工程开工日期为2016年9月20日、竣工日期为2017年1月19日。后汪胜兵伙同添德年进行田间工程二、三标段工程项目建设施工，并将工程转包或分包给朱代元个人。该事实已由工程建设方桐城种植局的上级主监管部门桐城农委予以确认。在施工过程中，桐城种植局根据工程进度向湖北孝天公司支付工程款，该公司根据工程量付款给汪胜兵，再由汪胜兵或添德年付款给朱代元。2017年12月，田间工程三标段完成单位工程验收。湖北孝天公司出具《完工报告》。桐城种植局根据工程结算审计报告，已拨付全部工程款。在施工期间，朱代元负责购买工程施工材料、组织施工人员，并负责支付工程材料费、人工工资等相关费用。朱代元向何国生购买工程施工所需的修路碎石、黄沙、石头等材料。2017年11月20日，何国生与朱代元对材料款（含材料运费、人工工资等）进行结算，朱代元向何国生出具两张欠条，其中一张欠条的内容为：“今欠到何国生在2015年桐城市田间工程建设项目中（连山村二标段、三标段）购买修路碎石、黄沙、石头等材料和运输工资款计人民币伍拾万元整（¥500000.00）此据欠款人：湖北孝天水利工程有限公司工地承包人朱代元（捺手印）2017年11月20日石桥村二标完工验收付清2017年12月15号左右”，另一张欠条的内容为：“今欠到何国生在2015年桐城市田间工程建设项目中（连山村二标段、三标段）购买修路碎石、黄沙、石头等材料和运输工资款计人民币肆拾肆万捌仟陆佰元整（¥448600.00）此据欠款人：湖北泽川水利工程有限公司工地承包人朱代元（捺手印）2017年11月20日连山村完工验收付清2017年12月20号左右”。2017年12月2日，何国生向朱代元、添德年催要下欠材料款时，朱代元在上述两张欠条下方增加相同批注：“资金到帐添总安排拨付朱代元2017年12月2号”；同时添德年在朱代元出具的湖北孝天公司承包的三标段工程工地材料款欠条下方添加批注：“同意朱代元意见。添德年2017.12.2朱代元以（已）实付¥16.5万元（两张欠款计948600元）”，并在朱代元出具的泽川公司承包的二标段工程工地材料款欠条下方添加批注：“同意朱代元意见。添德年2017.12.2”。朱代元在出具上述两张欠条后，因田间工程三标段施工需要，又与何国生发生5笔交易（朱代元分别在5张送货单据上签字确认），该5笔交易的时间和金额分别为：2017年11月20日5360元、2017年12月4日19450元、2018年1月23日9950元、2018年1月11日15300元、2018年1月11日1000元，合计51060元。经何国生催要下欠材料款，添德年向何国生支付材料款220000元、118340元（即湖北孝天公司2019年1月27日欠款支付表向何国生支付的款项）、20000元合计358340元，加上朱代元已向何国生支付的湖北孝天公司承包工地的材料款165000元，何国生已收到的材料款总金额为523340元，尚下欠的材料款为：田间工程Ⅲ标段工地（由孝天公司负责施工）尚下欠何国生材料款267720元、田间工程二标段工地（由泽川公司负责施工）尚下欠何国生材料款208600元，欠款合计476320元。因朱代元个人原因拖欠当地人员的砂石材料费、运输费、工程挖机费等费用未付，导致被拖欠工程款的人员多次到该工程的建设方桐城种植局讨款，并将相关情况向其上级主管部门桐城农委反映，要求桐城农委协调解决拖欠的工程款问题。2018年11月30日桐城农委向桐城公管办送报的桐城农委《报告》中指出：这两个公司（泽川公司、孝天公司）在桐城市项目负责人为汪胜兵、添德年，他们将二、三标段工程发包给朱代元施工。桐城种植局作为建设单位，已经按照工程结算审计报告，拨付完工程款。由于朱代元个人原因，拖欠当地人员的砂石料及运输费、工程挖机费款150多万元，2016年春节以来，多次发生到桐城种植局讨款事件，桐城种植局通过做工作，基本将涉及农民工工资款全部付清，请求市公管办协助查处解决。在经过桐城农委等相关部门协调后，2019年1月27日，湖北孝天公司支付工程欠款275225元，其中支付何国生材料欠款118340元。后因朱代元、汪胜兵、添德年三人之间关于田间工程三标段的账目未清，造成何国生对余下材料欠款追偿无果。2019年4月19日，何国生诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、汪胜兵是否存在将案涉工程转包或违法分包给朱代元个人施工；二、如存在转包或违法分包的事实，汪胜兵转包或违法分包的行为是否对湖北孝天公司构成表见代理；三、各被告是否负有向何国生支付下欠材料款481260元的义务。 关于争议焦点之一。湖北孝天公司作为田间工程三标段项目工程的中标施工方，在工程施工期间，任命汪胜兵为工程项目施工负责人，负责现场人员安排、协调农民工用工等事务。汪胜兵在负责工程施工过程中，伙同添德年将案涉工程转包或违法分包给不具备用工主体资格的个人朱代元进行施工。后因朱代元个人原因，拖欠当地人员的砂石材料费、运输费、工程挖机费等费用未付，导致被拖欠工程款的人员因催讨欠款无果，多次向工程建设方桐城种植局和建设方主监管部门桐城农委上访。桐城农委多次召集双方协调，并向桐城公管办送报桐城农委《报告》，该《报告》中确认汪胜兵、添德年为田间工程二、三标段工程项目负责人，二人将工程发包给朱代元施工。结合在案涉工程施工过程中汪胜兵、添德年和孝天公司向朱代元支付工程款（包括劳务费）的事实，以及朱代元尚下欠众多工程劳务费、材料费等费用的事实，桐城农委《报告》中的内容应当属实，汪胜兵确实存在将案涉工程转包或违法分包给朱代元进行施工的事实。 关于争议焦点之二。汪胜兵作为湖北孝天公司任命的田间工程三标段项目工程的施工负责人，负责安排工地施工人员，湖北孝天公司向汪胜兵拨付工程款，再由汪胜兵支付劳务人员的劳务工资和工程其他相关费用；朱代元从汪胜兵处接包或分包工程项目后，由汪胜兵或其合伙人添德年支付工程款及劳务费，且湖北孝天公司也以机械租赁费为由向朱代元拨付了60万元，朱代元完全有理由相信汪胜兵具有转包或分包案涉工程的代理权限。因此，汪胜兵转包或违法分包案涉工程的行为，对湖北孝天公司构成表见代理，湖北孝天公司应对汪胜兵转包或违法分包案涉工程的行为承担责任。 关于争议焦点之三。朱代元安排何国生向石桥村和连山村施工工地供应砂石等施工材料，双方形成事实上的买卖合同关系，朱代元应当向何国生支付砂石款。朱代元与何国生进行砂石款结算后，向何国生出具两张材料款欠条、5张材料欠款单据，朱代元与何国生之间形成合法的债权债务关系，朱代元对尚欠何国生的材料款476320元应当予以清偿。添德年分别在朱代元出具的两张欠款据上添加批注，同意拨付何国生欠款，视为具有连带清偿债务的意思表示，因此添德年对两张欠条尚未清偿款项425260元负有连带清偿义务。汪胜兵作为湖北孝天公司的委托代理人，其转包或违法分包案涉工程的行为，构成表见代理，后果应由授权人湖北孝天公司承担。因湖北孝天公司对案涉工程存在转包或违法分包的事实，根据《最高人民法院》第二十五条第三款：“施工单位不得转包或者违法分包工程”的规定，湖北孝天公司应对朱代元就田间工程三标段项目工程下欠何国生的材料款267720元承担连带清偿责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院》第二十五条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限朱代元于判决生效之日起十日内一次性清偿下欠何国生材料款476320元，添德年对上述款项中的承诺代偿款项425260元承担连带清偿责任，湖北孝天公司对上述款项中属于2015年桐城市田间工程建设项目三标段工程的下欠款项267720元承担连带清偿责任；二、驳回何国生的其他诉讼请求。案件受理费8519元，减半收取4260元，由朱代元负担。 二审中，湖北孝天公司提供以下证据：1、项目承包管理责任书，证明其与汪胜兵系内部承包关系。2、设备租赁合同，证明其与朱代元之间系租赁合同关系。3、审计报告，证明案涉工程的审计金额为4138501.51元。4、农民工资付款凭证以及其他材料款、机械费等款项付款凭证、桐城市农业委员会报告、结算说明，证明案涉工程的工程款项已全部结清，已扣除管理费96906.68元和税金82770.03元，包括农民工工资（汇入农民工工资专户）。 何国生质证认为，1、汪胜兵不是湖北孝天公司的员工，该证据说明涉案工程是湖北孝天公司转包给汪胜兵的，因为湖北孝天公司将涉案工程的所有权利义务都交给了汪胜兵，是典型的转包合同。该责任书只是以合法形式掩盖其非法目的。2、朱代元并无设备可供租赁，朱代元是涉案工程的实际施工人，涉案工程是从汪胜兵处再一次转包给朱代元，因此该证据的真实性不认可。3、审计报告真实性无异议。4、湖北孝天公司应缴税金是否有税务发票？湖北孝天公司并未将款项打给汪胜兵或者朱代元而是将大量资金打给了案外人。 添德年、汪胜兵质证认为，1、证据的真实性无异议，对证明目的有异议，汪胜兵不是案涉工程的实际施工人，只是现场受托人，汪胜兵没有领取工程款，这一点从第四组证据可以反映出来。2、第二、三、四组证据的三性及证明目的均无异议。3、汪胜兵并没有收取项目的一分钱，也没有在该项目上领取任何工程款，汪胜兵只是现场的受托人。这四组证据可以证明与添德年也没有任何关系。 本院认证认为：对湖北孝天公司举出的证据的真实性、合法性及关联性均应予以认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院审理查明，2019年3月24日，朱代元向一审法院出具情况说明一份，称其与汪胜兵、添德年合伙共同做工程，汪胜兵、添德年负责接标及与中标单位、工程业主方联系、收付工程款，其负责购买材料、组织人员施工，工程利润由三人根据情况分成。施工过程中，添德年和汪胜兵的妻子肖永萍分别从各自账户向外付款。 本院认为，本案争议焦点是湖北孝天公司及添德年应否承担连带清偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，两张欠条系朱代元个人出具，期间的部分货款又系添德年和汪胜兵等人支付。故涉案证据不能证明朱代元具有代表湖北孝天公司的权利外观。再者，连带责任这种责任形式需有法律明确规定或当事人间的明确约定。本案在无当事人间特别约定亦不能构成表见代理的情形下，何国生主张湖北孝天公司承担连带清偿责任，于法无据，不应予以支持。一审法院认定汪胜兵的行为对湖北孝天公司构成表见代理，属法律关系认定错误，依法予以纠正。 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。从朱代元的向一审法院出具的情况说明、添德年在涉案欠条上的批注以及添德年和汪胜兵的妻子肖永萍分别从各自账户向外支付款项的事实来看，朱代元与添德年、汪胜兵三人合伙的事实存在。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。一审法院判令添德年承担连带清偿责任，并无不当。添德年的上诉理由不能成立，不予支持。 综上，因何国生并未提起上诉，故本院仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2001号民事判决第二项； 二、变更安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2001号民事判决第一项为，朱代元于本判决生效之日起十日内支付何国生材料款476320元，添德年对上述款项中的承诺代偿款项425260元承担连带清偿责任； 二、驳回何国生的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8519元，减半收取4259.50元，由朱代元负担。二审案件受理费12995元，由添德年负担7679元，朱代元负担5316元。 本判决为终审判决。 审判长 柏 萍 审判员 杨再松 审判员 陈澜竞 二〇一九年十一月二十五日 法官助理侯永言 书记员刘柯 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。