湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2461号上诉人（原审原告）：朱玉兰，女，汉族，1974年5月1日出生，住湖北省宜都市。上诉人（原审被告）：宜昌金德瑞国际酒店有限公司，住所地宜昌市发展大道16号。统一社会信用代码91420500571530523R。法定代表人：金城，该公司董事长。委托诉讼代理人：王维，男，该公司总经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：王伟，女，该公司行政部经理。特别授权代理。上诉人朱玉兰与上诉人宜昌金德瑞国际酒店有限公司（以下简称金德瑞酒店）因劳动争议纠纷一案，均不服宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人朱玉兰，上诉人金德瑞酒店的委托诉讼代理人王维、王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱玉兰上诉请求：1、支付休息日加班费15475.80元；2、支付延长工作时间加班费151.72元；3、支付2018年第一季度绩效工资200元；4、支付解除劳动关系经济补偿金3150元×3个月=9450元；5、支付2017年2月工资差额409元，2018年1月工资差额303元、2018年2月工资差额309元；6、支付未签订劳动合同二倍工资3150元×6个月=18900元；7、支付劳动合同书司法鉴定费1500元；8、支付2018年3月-2019年3月工资1500元×12个月=18000元，以及此期间的社会保险费；9、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判决认定的事实缺乏证据予以证实。2016年9月7日建立劳动关系，2016年10月7日朱玉兰在工作中表现优秀由试用期员工变为正式员工，在此期间未出现不胜任工作的情形，人事部经理在调动工作岗位时，未与朱玉兰谈话，金德瑞酒店也未提供不胜任工作的证据，凭空捏造。金德瑞酒店也未提供每周末休息一天，每月不超过44小时的证据，未提供书面申请社保补贴的证据，朱玉兰也未自行购买社会保险。（2018）鄂0591民初517号民事调解书也未履行，金德瑞酒店未提供工资条，考勤表是伪造的，也未提供计算包含当月休息日、加班的正常日工资的相关证据。法定节假日未支付加班费、对超过工作日的出勤天数按休息日认定无事实依据。2、原判决认定的事实的证据是伪造的。本案多次引用伪造的劳动合同书。3、考勤签到本记录全部加班情况。4、加班工资、绩效工资都属工资范围，计算标准和方式应按国家法律法规执行。5、用人单位与劳动者建立劳动关系，应按劳动合同的约定履行各自的义务，劳动法与劳动合同法的立法旨意在于规范用人单位的用工行为，保护劳动者的合法权益。本案中，金德瑞酒店严重侵犯到劳动者合法权益的保护，应承担相应的法律责任。6、本案经济补偿金与前诉中经济赔偿金不冲突，前诉中法院超出职权范围作出裁判，支付时间与标准都是错误的。7、本案庭审过程中，法官多次阻止朱玉兰讲话，侵犯当事人质证权利和辩论权利。综上所述，请求二审法院支持朱玉兰的上诉。金德瑞酒店上诉请求：撤销原判，驳回朱玉兰的诉讼请求：1、金德瑞酒店不服原判“被告宜昌金德瑞国际酒店有限公司在本判决生效之日起三日内支付原告朱玉兰休息日加班费7789.86元”判决，要求撤销该判决；2、金德瑞酒店不服原判“支付未签订书面劳动合同双倍工资12300元”，要求撤销该判决；3、申请对《劳动合同书》封面“朱玉兰”签名进行鉴定：鉴定双方确实签订过《劳动合同书》。事实和理由：1、原判决书中在计算加班工资时，应将社保补贴扣除后进行计算。说明如下：（1）金德瑞酒店提交的《劳动合同书》和朱玉兰历次《人事变动表》已经明确了具体工资标准，金德瑞酒店认为原判在计算工资时应减去社保补贴项目进行计算；（2）原判以“未提交劳动行政部门批准文件，也未提交朱玉兰休息日加班补休的证据”为由，判令金德瑞酒店支付加班工资，适用法律错误，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时的审批办法》，酒店属于旅游行业，不再需要额外申请批准。2、原判“支付未签订劳动合同双倍工资12300元”，未尊重双方在庭审中多次书面确认的“签过劳动合同事实”，适用法律错误。朱玉兰、金德瑞酒店当庭多次陈述双方签订了劳动合同书，并且朱玉兰多次在庭上陈述2017年2月份己签订过劳动合同书，此事实有历次庭审记录和历次裁决书和判决书为证。3、申请鉴定《劳动合同书》封面“朱玉兰”落款签名：证明双方确实签订过《劳动合同书》，要求尊重金德瑞酒店与朱玉兰签订过劳动合同的事实。（1）此前朱玉兰要求鉴定《劳动合同书》封底签字，鉴定结果是“复印形成”，对此，为何是复印形成，金德瑞酒店也做了说明；但中院未采纳“双方均承认签过劳动合同的事实”，并以金德瑞酒店未提供《劳动合同书》为由，判令金德瑞酒店支付了5个月的“未签劳动合同双倍工资10250元”。（2）金德瑞酒店提请对《劳动合同书》封面“朱玉兰”签字进行笔迹鉴定，以此证明双方签订过《劳动合同书》的事实。综上所述，金德瑞酒店认为原审判决证据不足，未尊重客观事实，适用法律错误。朱玉兰向一审法院诉讼请求：要求判令金德瑞酒店支付如下款项：1.支付休息日加班费15475.8元；2.支付延长工作时间加班费151.72元；3.支付2018年第一季度绩效工资200元。诉讼过程中，朱玉兰增加诉讼请求如下：1.支付解除劳动关系经济补偿金3150元×3个月，计9450元；2.支付2017年2月工资差额409元、2018年1月工资差额303元、2018年2月工资差额309元；3.支付未签订劳动合同二倍工资3150元×6个月，计18900元；4.支付劳动合同书司法鉴定费1500元；5.支付2018年3月至2019年3月工资，1500元×12个月，计18000元，以及此期间的社会保险费；6.本案诉讼费由金德瑞酒店承担。一审法院认定事实：2016年9月7日，朱玉兰通过应聘进入金德瑞酒店从事服务员工作，试用期2个月，试用期工资为1600元，吃住均在酒店，水电费从工资中扣除。朱玉兰入职后至2017年1月9日在酒店管家部从事客房服务员工作，工资标准1800元，2017年1月10日至2018年2月22日调至酒店餐饮部从事餐饮服务员工作，工资标准2000元。期间，双方于2017年2月23日订立了《劳动合同》，约定合同期限自2016年9月7日至2018年9月6日止，从事酒店服务工作，工作地点为酒店所经营管理的区域及场所，第一条第（二）项约定试用期自2016年9月7日至2016年11月6日；第三条约定：“（一）乙方（朱玉兰）所在岗位执行综合计算工时制。（二）甲方确因工作需要，可依法安排乙方延长工作时间、休息日或节假日加班。（三）乙方加班须征得甲方确认同意，否则不视为加班”，第四条第（三）项约定：“甲方可以根据其生产经营状况、乙方工作岗位的变更和依法制定的劳动报酬分配方法调整乙方的工资待遇”；第（四）项：“甲方可根据合同约定的工作内容范围之内，对乙方工作进行调整”；第（五）项：“甲方安排乙方延长工作时间或休息日、法定休假日工作的，应依法安排乙方补休或支付相应劳动报酬”。2018年2月23日，金德瑞酒店将朱玉兰转调至管家部从事外围保洁工作，工资标准1600元，经人事部经理谈话后，朱玉兰不愿从事该工作，未到岗报到。2018年3月7日，金德瑞酒店因朱玉兰在工作中无法使卫生和服务达到星级酒店要求的标准，以手机短信及张贴公示的方式再次通知朱玉兰三日内到新岗位报到，逾期不报到，按自动离职处理，朱玉兰收到通知后未继续在金德瑞酒店工作。朱玉兰在酒店工作期间，金德瑞酒店执行综合工时制，朱玉兰每周末休息一天，每月不超过44小时，酒店按每月实际工作天数计薪。朱玉兰因其已自行购买社会保险，书面申请金德瑞酒店将社会保险费用补贴给其本人，金德瑞酒店未给朱玉兰缴纳社会保险。一审法院另查明，2018年5月，朱玉兰经宜昌市高新区劳动仲裁委员会仲裁后，不服仲裁裁决，向一审法院起诉要求金德瑞酒店为其补缴2016年9月至2018年3月期间的各项社会保险。该案经法院主持调解，双方达成和解协议，朱玉兰退还金德瑞酒店发放的社会保险补贴4100元，并将社会保险个人承担部分4422.82元一并支付给金德瑞酒店由其代为缴纳。三峡坝区法院于2018年6月11日作出（2018）鄂0591民初517号民事调解书对上述协议内容予以确认，双方已履行完毕。一审法院再查明，2018年5月，朱玉兰经宜昌市高新区劳动仲裁委员会仲裁后，不服仲裁裁决，第二次向三峡坝区法院起诉要求金德瑞酒店支付未签订劳动合同双倍工资10250元（2050元×5个月）、支付解除劳动合同赔偿金8400元（2100元×4）、支付法定休假日加班工资5757元等费用。金德瑞酒店在该案中提交了朱玉兰2016年9月至2018年2月的工资条及2017年7月份到2018年3月份考勤表，朱玉兰在岗期间出勤天数及月实发工资（不含水电费）分别为：2016年9月出勤16天工资1066.67元、2016年10月出勤21天工资1701.24元、2016年11月出勤25天工资1900元、2016年12月出勤24天工资1900元、2017年1月出勤25天工资2201.92元、2017年2月出勤24天工资2300元（不含加班费500元）、2017年3月出勤24天工资2110元、2017年4月出勤26天工资2300元、2017年5月出勤25天工资2300元、2017年6月出勤26天工资2300元、2017年7月出勤26天工资2300元、2017年8月出勤27天工资2300元、2017年9月出勤27天工资2300元、2017年10月出勤22天2350元、2017年11月出勤27天工资2350元、2017年12月出勤26天工资2350元、2018年1月出勤26天工资2350元。2018年2月考勤表显示出勤24天，根据宜昌高新区劳动仲裁委员会作出的宜高劳仲决字﹝2018﹞006号裁决书，朱玉兰该月工资为2050元，双方在2018年6月15日的质证笔录中对上述天数及工资无异议。对该案三峡坝区法院作出（2018）鄂0591民初518号判决书，一审判决金德瑞酒店支付朱玉兰解除劳动合同经济补偿金3075元，并驳回朱玉兰的其他诉讼请求。朱玉兰不服该判决，提起上诉，二审中朱玉兰申请对《劳动合同书》本人签名进行鉴定，鉴定结果为该签名系复印形成，据此宜昌市中级人民法院认定金德瑞酒店与朱玉兰建立了劳动关系但未与朱玉兰签订书面劳动合同。金德瑞酒店在二审中表示愿意向朱玉兰支付2018年春节期间加班工资600元。宜昌市中级人民法院作出（2018）鄂05民终2664号民事判决书，判决对三峡坝区法院一审判决第一项予以维持，对一审判决第二项予以撤销，并判令金德瑞酒店向朱玉兰支付未签订书面劳动合同双倍工资10250元及加班费600元，对朱玉兰的其他诉讼请求予以了驳回。一审案件受理费5元（已减半），由朱玉兰负担。二审案件受理费10元、鉴定费1500元，合计1510元，由朱玉兰负担。该案终审判决后，朱玉兰向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2019年6月6日作出（2019）鄂民申1886号民事裁定书，裁定驳回朱玉兰的再审申请。一审再查明，金德瑞酒店在前述二审判决后，已主动向朱玉兰履行判决应支付款项。一审法院认为：一、关于休息日加班费和延长工作时间加班费问题。根据朱玉兰每月工资条显示，其每月出勤天数大部分超过法定工作日天数，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。金德瑞酒店辩称其执行综合计算工时制，每周安排朱玉兰休息一天，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；…”。金德瑞酒店未提交劳动行政部门批准文件，也未提交朱玉兰休息日加班补休的证据，因此金德瑞酒店应按规定向朱玉兰支付其在岗期间超过法定工时的加班费。1、休息日加班费。朱玉兰主张金额为15475.8元，但未提交计算标准和计算方式。工资条中金德瑞酒店按朱玉兰每月实际出勤天数计算当月工资，已包含了当月休息日加班的正常日工资，按照百分之二百的计算标准，金德瑞酒店还应按当月日薪（当月工资÷月计薪天数21.75天）×当月休息日加班天数，额外支付朱玉兰每月休息日加班费用。因法定节假日加班费无证据证实，且在原另案诉讼中已有生效裁判，本案中法院对超出工作日的出勤天数按休息日认定。具体计算如下：2016年9月出勤16天，自9月8号起工作日16天，无加班费；2016年10月出勤21天，工作日18天，加班3天，日薪78.22元（1701.24元÷21.75天），该月额外加班费为234.66元（78.22元×3天）；2016年11月出勤25天，工作日22天，加班3天，日薪87.36元（1900元÷21.75天），该月额外加班费为262.08元（87.36元×3天）；2016年12月出勤24天，工作日22天，加班2天，日薪87.36元（1900元÷21.75天），该月额外加班费为174.72元（87.36元×2天）；2017年1月出勤25天，工作日19天，加班6天，日薪101.24元（2201.92元÷21.75天），该月额外加班费为607.44元（101.24元×6天）；2017年2月出勤24天，工作日19天，加班5天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为528.75元（105.75元×5天）；2017年3月出勤24天，工作日23天，加班1天，日薪97.01元（2110元÷21.75天），该月额外加班费为97.01元（97.01元×1天）、2017年4月出勤26天，工作日19天，加班7天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为740.25元（105.75元×7天）；2017年5月出勤25天，工作日20天，加班5天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为528.75元（105.75元×5天）；2017年6月出勤26天，工作日22天，加班4天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为423元（105.75元×4天）；2017年7月出勤26天，工作日21天，加班5天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为528.75元（105.75元×5天）；2017年8月出勤27天，工作日23天，加班4天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为423元（105.75元×4天）；2017年9月出勤27天，工作日22天，加班5天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为528.75元（105.75元×5天）；2017年10月出勤22天，工作日17天，加班5天，日薪108.05元（2350元÷21.75天），该月额外加班费为540.25元（108.05元×5天）；2017年11月出勤27天，工作日22天，加班5天，日薪108.05元（2350元÷21.75天），该月额外加班费为540.25元（108.05元×5天）；2017年12月出勤26天，工作日21天，加班5天，日薪108.05元（2350元÷21.75天），该月额外加班费为540.25元（108.05元×5天）；2018年1月出勤26天，工作日22天，加班4天，日薪108.05元（2350元÷21.75天），该月额外加班费为432.2元（108.05元×4天）；2018年2月出勤24天，工作日17天，加班7天，日薪94.25元（2050元÷21.75天），该月额外加班费为659.75元（94.25元×7天），以上每月额外加班费合计7789.86元。2.延长工作时间加班费。朱玉兰主张支付延长工作时间加班费151.72元，未明确具体计算方式及依据，其提交的2月10日的餐饮部工作安排表照片仅能显示其上午九点至下午五点工作安排，虽然有晚上的工作任务，无具体下班时间，不能判断其是否存在加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案审理过程中，朱玉兰申请三峡坝区法院向金德瑞酒店调取其考勤签到本，三峡坝区法院予以准许并向金德瑞酒店送达了《准许调查收集证据申请通知书》，金德瑞酒店庭审中提交了考勤表，与朱玉兰主张收集的证据不符，金德瑞酒店辩称该签到本系酒店部门管理，目前已遗失，对此，金德瑞酒店应依法承担不利后果。根据朱玉兰提交的证据，结合酒店餐饮部工作性质，三峡坝区法院对朱玉兰2017年2月10日加班时间酌情按三小时认定，该天延长工作时间加班费为53.02元（日薪94.25元÷8小时×3小时×150%）。二、关于绩效工资及工资差额问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。朱玉兰在金德瑞酒店工作期间，金德瑞酒店每月向其支付了工资，2018年2月份工资经仲裁后金德瑞酒店也已支付，且朱玉兰在2018年3月初即已自动离职，未完成该季度工作任务，朱玉兰主张的2018年第一季度绩效工资200元，三峡坝区法院不予认可。此外，朱玉兰主张的2017年2月工资差额409元、2018年1月工资差额303元、2018年2月工资差额309元，一审庭审中其解释为加班工资，对于上述三月的加班工资，在前述中已经计算，对朱玉兰的该项诉请三峡坝区法院不予支持。三、关于解除劳动关系经济补偿金和鉴定费问题。朱玉兰在本案中提出的支付解除劳动关系经济补偿金的诉请在原另案诉讼中一审、二审已经审理，并由宜昌中院作出生效判决予以认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”之规定，朱玉兰的该项诉请构成重复诉讼。同时，朱玉兰在本案中主张的支付劳动合同书司法鉴定费1500元，在宜昌中院生效裁判文书中明确由朱玉兰负担。因此，对朱玉兰的上述两项诉请三峡坝区法院依法不予审理。四、关于二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”之规定，金德瑞酒店与朱玉兰建立劳动关系后未与朱玉兰签订书面劳动合同，依法应向朱玉兰支付双倍工资。在（2018）鄂05民终2664号生效判决中，宜昌中院二审因朱玉兰在该案中的此项诉请只主张了五个月（2050元×5=10250元），二审生效判决按其诉请予以支持。本案中，朱玉兰提出的对剩余六个月要求金德瑞酒店支付未签订劳动合同二倍工资的诉请符合法律规定，且与原生效判决不冲突，三峡坝区法院依法予以认可，但其在本案中主张的工资标准3150元无相关依据，且朱玉兰在湖北高院对该案申请再审时，主张按2200×11个月计算双倍工资，被湖北省高级人民法院裁定驳回。三峡坝区法院对其该项诉请按照宜昌中院生效判决标准，即12300元（2050元×6个月）予以支持。五、关于2018年3月至2019年3月工资及社会保险费问题。朱玉兰认为其从未收到金德瑞酒店解除合同的通知，也没有合同解除的明确时间，酒店通知其调换岗位，属于对合同事项的变更，双方的劳动关系至今依然存在，因此要求金德瑞酒店按1500元工资标准，继续支付2018年3月至2019年3月共12个月的工资18000元，以及此期间的社会保险费。根据查明的事实，朱玉兰2016年9月7日应聘至金德瑞酒店工作，劳动期限至2018年9月6日止。工作期间，酒店考虑其视力问题导致工作难以达到服务标准，将其调换岗位，属于用人单位对其员工的正常管理行为，2018年2月23日，酒店再次将其调至管家部工作，经酒店人事部经理谈话后，朱玉兰不愿调岗，经酒店通知后，仍拒不到岗报到，2018年3月朱玉兰已从金德瑞酒店处离职，至2019年3月期间双方的劳动关系事实已经解除。上述事实在原另案一审、二审以及再审生效裁决中均予以认定，湖北省高级人民法院再审审查认为，朱玉兰在接到逾期不到岗按自动离职处理的通知后仍不到新岗位报到，可视为其以逾期不到岗工作的行为解除劳动合同。因此，朱玉兰的此项诉讼主张理由不能成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十四条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条规定，判决：一、宜昌金德瑞国际酒店有限公司在本判决生效之日起三日内支付朱玉兰休息日加班费7789.86元、延长工作时间加班费53.02元及未签订书面劳动合同双倍工资12300元，上述三项合计20142.88元。二、驳回朱玉兰的其他诉讼请求。如果未一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由朱玉兰负担10元，宜昌金德瑞国际酒店有限公司负担10元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱玉兰提交了三项书证：1、“收条”，拟证明一审程序中金德瑞酒店未依法院要求提交考勤表；2、“工资条”，拟证明朱玉兰每月上班天数是26-27天及工资标准；3、“通知”，拟证明金德瑞酒店在（2018）鄂05民终2664号案件中，未依法提交证据，应当承担举证不能责任。金德瑞酒店对以上三项证据的真实予以确认，另质证称，证据1：需要调阅双方质证的庭审记录，以此说明该证据不能作为证据。在中院的质证阶段，朱玉兰对签到表予以否认，且上面的签字是代签的；证据2：每月上班天数是26-27天没有问题，酒店执行的是综合上班工时，而且每周休息一日符合劳动法的规定；证据3：双方在（2018）鄂05民终2664号案二审已明确说明，且双方均承认签订过劳动合同的事实。但是朱玉兰在一审法院和本次诉讼说金德瑞酒店伪造劳动合同，所以，金德瑞酒店要求对封面内容进行鉴定。本院经审查认为，对朱玉兰提交证据的真实性予以确认，证据1证明2019年1月2日，王维收到宜昌中院退还的鉴定材料原件，其中包含2017年2月份签到本一份；证据2朱玉兰在一审程序中已经提交，本院不作新证据予以审查；证据3证明2018年12月19日，宜昌中院曾通知金德瑞酒店提交与朱玉兰所签书面劳动合同书原件。经审理查明，1、2017年2月23日，朱玉兰在金德瑞酒店提供的仅载明格式条款的空白劳动合同书封面、落款处签名，朱玉兰在该劳动合同书落款处签注了内容为“空白合同”的备注，金德瑞酒店称落款添加备注的签名不符合金德瑞酒店的内部存档要求，金德瑞酒店自行将该落款页剔除，加入新的空白落款页，同时将朱玉兰的原始签名复印在了新的落款页，进行了内部存档。2、本院审理（2018）鄂05民终2664号案件时，应朱玉兰申请，对金德瑞酒店于该案中提交的《劳动合同》落款页(合同书第七页)朱玉兰签名委托有关机构进行鉴定，确定该签名为复印所形成，非原始签名。后本院通知金德瑞酒店提交朱玉兰落款签名为原始签名的劳动合同书，金德瑞酒店未能提交。故本院在（2018）鄂05民终2664号民事判决中“本院经审查查明”部分，确认“金德瑞酒店与朱玉兰建立劳动关系后，并未与朱玉兰签订书面劳动合同”，该判决为生效判决。3、金德瑞酒店对朱玉兰按实际工作天数考勤并计算工资金额，按月发放至朱玉兰个人银行账户，应由金德瑞酒店为朱玉兰缴纳的社保费，以社保补贴形式发放给朱玉兰，共计4100元。社保补贴的金额分别为：2016年9月份0元；2016年10月份0元；2016年11月份100元；2016年12月份100元；2017年1月份至2017年2月份，每月300元，2017年3月份110元；2017年4月份至2018年1月份，每月300元;2018年2月份190元[金德瑞酒店向朱玉兰发放的社保补贴总额4100元-0元-0元-100元-100元-（300元/月×2个月）-110元-（300元/月×10个月，根据朱玉兰）=190元]。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于金德瑞酒店与朱玉兰是否签订过书面劳动合同的问题。首先，本院于2018年12月25日作出的（2018）鄂05民终2664号生效判决，已经作出明确认定，在金德瑞酒店未能提交合同书原件的情况下，确认“金德瑞酒店与朱玉兰建立劳动关系后，并未与朱玉兰签订书面劳动合同”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，在金德瑞酒店没有提交相反证据推翻前述事实的情况下，本院对于前述生效判决确认的事实予以确认，即认定金德瑞酒店与朱玉兰建立劳动关系后，并未与朱玉兰签订书面劳动合同。其次，关于金德瑞酒店在上诉状中申请对《劳动合同》封面签名进行鉴定的请求，本院认为该申请不属于实体权利的诉求，属于其为证明主张的案件事实所提出的程序性申请，故本院对金德瑞酒店的该申请不作实体审理。同时假设案涉《劳动合同》封面签字属于朱玉兰真实签字，但在金德瑞酒店未否认朱玉兰所签合同为空白格式合同情况下，该合同显然不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条关于劳动合同内容的规定，并且在金德瑞酒店无法提供朱玉兰原始落款签名合同尾页的情况下，亦不能认定金德瑞酒店曾与朱玉兰签订过合法有效的书面劳动合同，故金德瑞酒店的鉴定申请对于待证明事实无意义。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，本院对金德瑞酒店的鉴定申请不予准许。二、关于金德瑞酒店实行综合工时制，是否应当取得有关行政部门批准的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”；原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第65条规定“经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。”；原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条第二项规定“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。……（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工”。根据以上规定，假设金德瑞酒店属于前述规定中所述“旅游”行业，根据规定可以实行综合工时制，但该审批办法并未规定旅游行业实行综合工时制可以免于审批。故金德瑞酒店关于其实行综合工时制无需申请批准的观点不能成立。故一审法院认为金德瑞酒店应向朱玉兰支付超过法定工时的加班费的观点符合法律规定，本院予以确认。一审法院关于朱玉兰休息日加班天数的认定，证据充分，本院予以确认，具体天数将在后文关于休息日加班费问题的评析中述明。三、关于社保补贴是否应计入朱玉兰工资总额及休息日加班费数额的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，同时根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条第二项的规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入职工工资总额的范围；根据劳动和社会保障部《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》（劳社险中心函[2006]60号）第四条第十五项的规定，由单位缴纳的各项社会保险，不计入工资总额。根据朱玉兰的工资表等证据及当事人的陈述，可知2016年9月至2018年2月，金德瑞酒店将应由单位缴纳的社保费部分，通过向朱玉兰发放“社保补贴”的形式直接支付给了朱玉兰个人（具体每月发放金额详见前文本院查明的事实部分），以上“社保补贴”不应计入朱玉兰月工资总额，一审法院未予剔除，应予纠正。从金德瑞酒店每月向朱玉兰支付的资金总额中扣除社保补贴部分后，剩余工资部分包含了朱玉兰当月休息日加班的正常工资，故金德瑞酒店尚需按照“当月的日正常工资×当月休息日工作天数”的标准，依法另向朱玉兰支付休息日加班费。关于朱玉兰休息日加班费金额的计算如下：2016年9月出勤16天，自9月8号起工作日16天，无加班费；2016年10月出勤21天，工作日18天，加班3天，日薪78.22元[（1701.24元-0元）÷21.75天]，该月无社保补贴，该月额外加班费为234.66元（78.22元×3天）；2016年11月出勤25天，工作日22天，加班3天，日薪82.76元[(1900元-100元)÷21.75天]，该月额外加班费为248.28元（82.76元×3天）；2016年12月出勤24天，工作日22天，加班2天，日薪82.76元[(1900元-100元)÷21.75天]，该月额外加班费为165.52元（87.36元×2天）；2017年1月出勤25天，工作日19天，加班6天，日薪87.44元[（2201.92元-300元）÷21.75天]，该月额外加班费为524.64元（87.44元×6天）；2017年2月出勤24天，工作日19天，加班5天，日薪92元[（2300元-300元）÷21.75天]，该月额外加班费为460元（92元×5天）；2017年3月出勤24天，工作日23天，加班1天，日薪92元[（2110元-110元）÷21.75天]，该月额外加班费为92元（92元×1天）；2017年4月出勤26天，工作日19天，加班7天，日薪92元[2300元-300元）÷21.75天]，该月额外加班费为644元（92元×7天）；2017年5月出勤25天，工作日20天，加班5天，日薪92元[2300元-300元）÷21.75天]，该月额外加班费为460元（92元×5天）；2017年6月出勤26天，工作日22天，加班4天，日薪92元[2300元-300元）÷21.75天]，该月额外加班费为368元（92元×4天）；2017年7月出勤26天，工作日21天，加班5天，日薪92元[2300元-300元）÷21.75天]，该月额外加班费为460元（92元×5天）；2017年8月出勤27天，工作日23天，加班4天，日薪92元[（2300元-300元）÷21.75天]，该月额外加班费为368元（92元×4天）；2017年9月出勤27天，工作日22天，加班5天，日薪92元[2300元-300元）÷21.75天]，该月额外加班费为460元（92元×5天）；2017年10月出勤22天，工作日17天，加班5天，日薪94.25元[（2350元-300元）÷21.75天]，该月额外加班费为471.25元（94.25元×5天）；2017年11月出勤27天，工作日22天，加班5天，日薪94.25元[（2350元-300元）÷21.75天]，该月额外加班费为471.25元（94.25元×5天）；2017年12月出勤26天，工作日21天，加班5天，日薪94.25元[（2350元-300元）÷21.75天]，该月额外加班费为471.25元（94.25元×5天）；2018年1月出勤26天，工作日22天，加班4天，日薪94.25元[（2350元-300元）÷21.75天]，该月额外加班费为377元（94.25元×4天）；2018年2月出勤24天，工作日17天，加班7天，日薪85.52元[（2050元-190元）÷21.75天]，该月额外加班费为598.64元（85.52元×7天），以上朱玉兰休息日加班费，合计6874.5元，一审法院有关判项应予纠正。四、关于因未签订书面劳动合同，金德瑞酒店是否应向朱玉兰支付6个月双倍工资的问题。生效判决已确认金德瑞酒店未与朱玉兰签订书面劳动合同，故一审判令金德瑞酒店应向朱玉兰支付剩余6个月的双倍工资，并无不当。本院予以维持。五、关于延长工作时间的举证责任问题。一审法院已明确考勤签到本举证不能的责任由金德瑞酒店承担不利后果，一审法院根据朱玉兰提交的证据及朱玉兰工作性质，对其2018年2月10日加班时间酌情按3小时计算，该认定符合常理，应予维持。关于朱玉兰该日延长工作时间加班费的具体金额，应为该天延长工作时间加班费为48.11元（2018年2月份日薪85.52元÷8小时×3小时×150%），一审判决计算错误，应予纠正。朱玉兰仅主张2018年2月10日延长工作时间加班费，本院予以支持，金额为48.11元。六、关于朱玉兰与金德瑞酒店劳动关系是否解除的问题。本院于2018年12月25日作出的（2018）鄂05民终2664号生效判决及湖北省高级人民法院（2019）鄂民申1886号裁定书，对该问题已经作出明确认定，认为金德瑞酒店对朱玉兰工作岗位进行调动属于用人单位内部管理行为，并未提出与朱玉兰解除劳动关系，朱玉兰接到逾期不到岗按自动离职处理的通知后仍不到新岗位报到，可以视为其以逾期不到岗的行为自2018年3月份起解除劳动合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，在朱玉兰没有提交相反证据推翻前述事实的情况下，本院对于前述生效判决确认的事实予以确认，确认朱玉兰于2018年3月份已自行解除与金德瑞酒店的劳动关系。在于2018年3月份未上班的情况下，其主张2018年第一季度绩效工资，于常理即难以获得支持，一审判决无误，应予维持。对于朱玉兰主张的2017年2月、2018年1月、2018年2月加班工资（诉状中表述为工资差额，一审庭审朱玉兰确认应为加班工资），本院在前述加班工资计算中，已经进行相应的计算和核定，此处不再赘述。另，在确认朱玉兰于2018年3月份自行解除与金德瑞酒店的劳动关系的情况下，朱玉兰向金德瑞酒店主张2018年3月至2019年3月份工资及社会保险费，该诉求缺乏事实基础，本院不予支持，一审法院相关判决符合法律规定，本院予以维持。七、关于解除劳动合同补偿金及鉴定费的问题。支付解除劳动合同补偿金的诉求，朱玉兰已经于（2018）鄂0591民初518号案件中提出，本院于该案二审程序作出（2018）鄂05民终2664号生效民事判决，对该诉求已经作出生效判决，朱玉兰于本案一审程序中再次提出该诉求，构成重复起诉，本院不予审理。关于朱玉兰对（2018）鄂05民终2664号生效民事判决确定由其承担鉴定费1500元不服，于本案中诉求由金德瑞酒店承担，本院认为朱玉兰就该事项提起诉讼缺乏法律依据，一审法院不予审理，符合法律规定，本院予以维持。八、关于一审庭审程序中，是否存在限制朱玉兰依法行使辩论权的问题。本院经过审查一审庭审笔录，未发现有关情形，同时本院认为法官在庭审过程，对当事人的诉讼行为进行适当引导，保障庭审顺利进行，符合法律规定。朱玉兰有关上诉理由，缺乏诉事实基础，本院不予采信。综上所述，上诉人宜昌金德瑞国际酒店有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人朱玉兰的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初549号民事判决；二、宜昌金德瑞国际酒店有限公司自收到本判决之日起七日内，支付朱玉兰休息日加班费6874.5元、延长工作时间加班费48.11元及未签订书面劳动合同双倍工资12300元，上述三项合计19222.61元。三、驳回朱玉兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由宜昌金德瑞国际酒店有限公司负担；二审案件受理费20元，由宜昌金德瑞国际酒店有限公司负担10元，朱玉兰负担10元。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一九年十一月二十二日法官助理张俊保书记员张萍