河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5292号 上诉人（原审被告）：汤阴县金雷房地产开发有限公司，住所地河南省汤阴县光明路与乾坤大道交叉口西北角。 法定代表人：蔡民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：常海明，河南新大地律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡平，男，出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：温建朝，河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宫卫超，河北浩博（魏县）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡玉章，男，出生，汉族，住河北省成安县。 上诉人汤阴县金雷房地产开发有限公司（以下简称金雷公司）因与被上诉人蔡平、蔡玉章民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金雷公司的委托诉讼代理人常海明、被上诉人蔡平的委托诉讼代理人温建朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金雷公司上诉请求：撤销（2018）冀0402民初1140号民事判决，发还重审或者改判驳回蔡平的诉讼请求。事实和理由：一、2016年4月1日的协议书第11条规定须有邯郸市方正建筑工程有限公司（以下简称方正公司）在见证人处加盖公司见证章（签字）后才生效，括号签字应理解为除公司盖章外，还需公司法定代表人签字或委托代理人签字，一审认为盖章或者签字即能生效错误，且即使如此，杨某和的签字也不能认定为是代表方正公司进行了见证，因杨某和不是方正公司法定代表人，只是公司的股东和监事，对外不能代表公司，即使杨某和是法定代表人也没有以方正公司的名义从事民事活动，不能证明代表了公司进行见证；二、蔡平所举证据仅能证明其投入到项目的资金约700万元，一审此情形下仍认定支付14102500元以及违约金错误，本案如按照民间借贷案件进行审理则应以蔡玉章、金雷公司收到蔡平提供借款的实际数额为准，而不能以协议中所载明的为准；三、蔡平在一审中当庭变更了诉讼请求，由原来的100.48万元违约金增加到了2820500元，在金雷公司要求重新指定举证期限的情况下一审未重新指定违反程序规定，且一审在驳回金雷公司管辖权异议裁定书后并未指定举证期限，开庭传票的送达时间是2019年4月25日，开庭时间是2019年5月6日，一审违反相关证据规定。 蔡平辩称，一审认定事实清楚，程序合法，金雷公司上诉没有依据，应驳回上诉，维持原判。 蔡玉章未提交答辩意见。 蔡平向一审法院起诉请求：1、金雷公司、蔡玉章共同偿还欠款14102500元，并承担违约金2820500元，共计15107000元；2、金雷公司、蔡玉章按4000000元本金、月利率2%计算支付利息自至本息结清止；3、诉讼费用由金雷公司、蔡玉章承担。 一审法院认定事实：2013年，蔡玉章以方正公司名义，与发包人希尔顿公司签订建设工程施工合同，由方正公司承包位于河南省汤阴县角的汤阴希尔顿国际商贸城，资金来源自筹，合同价款暂定伍亿元人民币。，双方又签订补充合同一份。后蔡平与蔡玉章共同投入资金用于该工程项目的建设。，因发包人希尔顿公司将该工程转让给金雷公司，蔡平（甲方）、金雷公司（乙方）、蔡玉章（丙方）经清算后，共同签订协议书一份，约定：就甲方在河南“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”项目投资相关事宜，达成如下一致条款，以便三方恪守。一、乙方、丙方对甲方在“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”项目投资13000000元，王志宏借款及利息截止共计1102500元，共计14102500元，予以认可，不持异议。二、乙方、丙方受让“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”不得另寻建筑商，该项目仍由方正公司承建。三、乙方、丙方承诺至，付清甲方投资款14102500元，否则乙方、丙方自愿承担应付金额20%的违约金。四、本协议签字、盖章生效后，乙方、丙方认可甲方正式退出“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”项目。对甲方退出前由上述项目所产生的债权债务均由乙方、丙方承担，甲方不承担任何法律责任。五、本协议约定乙方、丙方应付款时间届满时，乙方、丙方无力支付应付甲方款项，乙方，丙方自愿以1850元／平方的优惠价格，将开发的“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”2号楼第一层和第二层门市房抵顶甲方债务。所抵顶的面积以欠款额14102500元为限。乙方、丙方不得以任何理由阻碍甲方实现以房抵债的权利。为保证甲方债权的实现，乙方、丙方另行与甲方签订“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”2号楼第一层和第二层门市房（以实际丈量面积乘以1850元／平的价格）买卖合同。未经甲方许可，乙方、丙方无权出售上述门市房。六、乙方、丙方所欠甲方款项14102500元中的400万元，从支付甲方利息。利息按月息2.5分计息。七、本协议由方正公司作为乙方、丙方履约证明人。八、上述条款系甲乙丙三方真实意思之表示，无任何胁迫欺诈成分。九、未尽事宜三方可另行补充条款，补充条款与本条款有同等法律效力。十、在执行此协议时甲乙丙三方若发生异议，双方可友好协商，协商不成的可诉诸邯郸市人民法院。十一、本协议自三方签字盖章、方正公司在见证人处加盖公司见证章（签字）后生效。协议书一式四份，甲、乙、丙、担保方各执一份。当日，蔡平、蔡玉章在该协议书上签字，金雷公司加盖了公司印章并由法定代表人蔡民签字，见证人处由孙瑞海、杨某和签字。随后，金雷公司与蔡平签订了房屋买卖合同书，约定金雷公司自愿将坐落在汤阴县“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”2号楼第一层和第二层门市房共计7000平米门市房（以实际丈量面积为准，每平1850元价格）售卖给蔡平，金雷公司同意用拖欠蔡平的14102500元款项抵顶购房款。该合同中约定的门市房编号为空。后因蔡玉章及金雷公司未给按约定给付蔡平款项，蔡平诉至法院，诉请如前。 一审法院认为，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，蔡玉章经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。本案中，蔡平与蔡玉章对案涉工程项目进行了投资，金雷公司接手了该项目后，三方通过清算形成的债权债务，虽然非因民间借贷行为引起，但其内容符合民间借贷法律关系的特征，当事人依据民间借贷关系主张权利的，应当按照民间借贷法律关系进行审理。 关于金雷公司辩称方正公司未在其持有的协议书上加盖公章，该协议未生效，也不存在违约金的辩解意见，经查，该协议书签订于，协议第十一款约定：本协议自三方签字盖章、方正公司在见证人处加盖公司见证章（签字）后生效。当庭蔡平与金雷公司均各自提交了协议书，两份协议书内容相同，蔡平、蔡玉章、金雷公司均已签字盖章，见证人处也均有孙瑞海与杨某和的签字，区别在于蔡平提交的协议书上，见证人处还加盖有方正公司印章，金雷公司提交的协议书上则没有方正公司印章。蔡平当庭称，该协议书是在邯郸市邯台大厦签订，杨某和是方正公司的董事长，蔡平是在本案起诉前找方正公司加盖的印章。法院认为，该协议书第十一款中关于加盖公司见证章之后括号内的签字，应理解为满足加盖公司印章或公司人员签字任一条件即可视为方正公司做出了见证的意思表示。经核查，在见证人处签字的杨某和，确系方正公司股东，签字时任该公司监事。方正公司在签订该协议书时，虽未加盖印章，但杨某和作为方正公司人员在该协议书上签字，已达到了见证的效果，并且杨某和在该协议书见证人处签字时，其他三方均未明确拒绝，应视为对杨某和作为方正公司的代表进行签字行为的认可，故该协议书于已满足生效条件，并发生法律效力。至于蔡平在起诉前找到方正公司又加盖了公司印章，应视为方正公司进一步对见证行为的确认，并不因未在金雷公司、蔡玉章所持有的协议书加盖印章而影响协议书已生效的法律效力。关于金雷公司对蔡平提交的协议书上方正公司印章的真伪提出怀疑，因未提交证据证明，该意见不予采信。 关于金雷公司辩称蔡平主张的款项数额证据不足的意见，经查，案涉协议书系蔡平、蔡玉章、金雷公司通过清算所形成，协议中注明系三方真实意思表示，无任何胁迫欺诈成分；且各方签订该协议书之后一年内，金雷公司也并未提出要求撤销，蔡平提供其垫资的证据中，虽未达到协议书中蔡平、蔡玉章、金雷公司进行清算后得出的款项数额，但可印证蔡平确系向案涉工程进行了垫资，蔡玉章、金雷公司应按照协议书中三方所认定的款项数额给付蔡平，故金雷公司提出的该意见不予支持。关于金雷公司与蔡平签订房屋买卖合同书的性质。蔡平当庭陈述该合同实际作为金雷公司履行付款义务的担保合同使用。经查，该房屋买卖合同书虽约定金雷公司将汤阴御景国际商贸城2号楼第一层和第二层门市房共计7000平米门市房抵顶拖欠蔡平的14102500元款项，金雷公司应当在签订合同当日将房产交付给蔡平，但实际上合同中所约定的门市房编号内容为空，签订合同当日也并未交付房屋，该合同实际并未履行。故该房屋买卖合同书的性质应为金雷公司与蔡平以签订买卖合同的方式对协议书的担保。关于金雷公司提出蔡平当庭变更诉讼请求及本案管辖权异议之后的举证期限问题。蔡平当庭提出因之前计算错误，要求将诉讼请求中的违约金数额1004800元变更为2820500元。诉讼请求的增加或减少，即诉讼请求量的变化，当然属于诉讼请求的变更，但责任承担的具体计算方法的进一步明确、相关数额的连续计算，不属于诉讼请求的变更。本案中，蔡平在诉讼中提出因合同纠纷产生的违约金计算错误而对违约金数额的变更，不属于诉讼请求的变更，故无须重新指定举证期限。金雷公司当庭提出本案因处理管辖权异议后，未重新指定不少于三十日的举证期限。该意见所依据的法律条款，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》公布施行后，因与该解释不一致，已不再适用。故对金雷公司提出的上述意见不予采纳。 综上所述，蔡平、蔡玉章、金雷公司签订的协议书，系各方真实意思表示，协议已发生效力，蔡玉章、金雷公司应承担还款义务，但该协议中约定了逾期付款违约金的同时还约定了总款项中的4000000元按照月息2.5分给付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。结合本案，蔡平主张4000000元的利息按照月利率2%计算，符合法律规定，予以支持，但蔡平主张的违约金加上4000000元的利息的数额，已超过总款项14102500元自至，按照年利率24%计算的数额，超过部分，不予支持。故按照总款项14102500元，以年利率24%计算出自至的利息共计3384600元，其中违约金仍确定为2820500元，4000000元的利息则应计算为564100（3384600-2820500）元，自，再按照本金4000000元，以年利率24%计算至实际偿还之日止的利息。一审遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告蔡玉章、汤阴县金雷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告蔡平14102500元，并给付违约金2820500元；二、被告蔡玉章、汤阴县金雷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告蔡平4000000元的利息564100元（自至止），并给付以4000000元为基数，按照年利率24%计算，自至实际履行完毕之日止的利息；三、驳回原告蔡平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123338元，保全费5000元，由被告蔡玉章、汤阴县金雷房地产开发有限公司负担。 二审中，金雷公司为证明协议书中的数额应该扣除2638897.79元，提交2016年4月1日由蔡平、蔡玉章签字形成的《汤阴希尔顿工程投入明细表》，为证明金雷公司、蔡玉章不欠蔡平的钱，提交2016年4月1日由蔡平、蔡玉章签字形成的《汤阴希尔顿工程支款》。对此蔡平质证称两份证据均不属于新证据，且均不能证明其待证目的，本院认为，金雷公司所举该两份证据不足以证明其证明目的，故本院仅对两份证据的真实性予以采信。 二审查明，蔡平提起民事诉讼后，一审法院于2018年5月8日向金雷公司送达了民事起诉状、举证通知书等法律文书，金雷公司于2018年5月14日提起了管辖权异议，一审作出驳回管辖权异议裁定，金雷公司不服提起上诉，后邯郸市中级人民法院作出（2019）冀04民辖终45号民事裁定书，驳回了金雷公司的上诉。2019年4月22日，一审法院向金雷公司邮寄送达开庭传票，定于2019年5月6日开庭审理，金雷公司于2019年4月25日予以签收。 其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中，金雷公司上诉称案涉的2016年4月1日协议书未满足生效条件。对此本院认为，该协议书第十一条约定：“邯郸市方正建筑工程有限公司在见证人处加盖公司见证章（签字）后生效”，从该条款的内容上看，在“加盖公司见证章”之后对“签字”用圆括号标注。我国《标点符号用法》中关于圆括号的使用有标示注释内容、标示订正或补加的文字、标示序次语、标示引语的出处、标示汉语拼音注音五种情形，即圆括号作为标点符号使用时主要含义是表示文中的注释说明部分。结合上下文，此处圆括号中的内容只能是对前面的词句进行附加说明，而不能引入新的内容。故协议书中的该条款应理解为方正公司加盖印章或者公司人员签字后协议即生效，而在本案中，一审已经查明案涉协议在见证人处已有方正公司股东、监事杨某和的签字，已达到作为见证人见证的法律效果。且协议签订后，蔡平即退出了“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”项目，金雷公司与蔡平签订了房屋买卖合同作为该协议书的担保，即双方均已履行了该协议约定的部分义务。金雷公司称协议书不满足生效条件的上诉主张，与双方签订的协议内容以及金雷公司履约的事实相悖，故该上诉主张不能成立。 关于本案的借款数额问题，在一审中，蔡平已经举证证实其在“汤阴御景国际商贸城（原汤阴希尔顿国际商贸城）”项目中投入了相关资金，且2016年4月1日的协议书中明确载明了蔡平在签订协议之前投入的资金以及相关借款合计为14102500元，从该协议中约定的内容看，可确认该协议系蔡平、金雷公司、蔡玉章在平等自愿的基础上，各方对前期工程进行相关结算后达成的汇总性债权债务协议，金雷公司在二审中提交的《汤阴希尔顿工程投入明细表》和《汤阴希尔顿工程支款》也能够佐证该协议书经双方结算后形成，上述款项中，既包括蔡平之前投入的相关资金，也包括部分借款，故金雷公司称应以其实际收到的款项数额作为本案借款数额的上诉主张不能成立，本院不予采信。 关于本案的程序问题，金雷公司称在蔡平当庭变更诉讼请求以及处理管辖权异议申请后一审法院均未重新指定举证期限。对此本院认为，本案蔡平虽在一审庭审中当庭变更了违约金的数额，但其解释称变更数额的原因系计算错误，根据协议书中的约定，以14102500元为基数产生的20%违约金确实应为2820500元，故蔡平当庭变更违约金数额的行为不应认定为诉讼请求的变更，一审不予重新指定举证期限当庭继续审理并不违反法律规定。而对于管辖权异议裁定作出后一审未另行指定举证期限的问题，二审已经查明，一审法院曾向金雷公司送达了举证通知书，即一审已依法为金雷公司指定了相应举证期限，在金雷公司管辖权异议被驳回后，一审虽未向其另行送达举证通知书，但金雷公司在2019年4月25日收到开庭传票后，距2019年5月6日开庭审理仍有充裕时间举证。法律规定另行指定举证期限的目的在于促使当事人有证据的情况下及时履行其举证义务，而不能成为拖延案件审理的事由。此外，关于法院不另行指定举证期限的程序问题也不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序情形，故金雷公司该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，金雷公司的上诉请求不能成立，一审判决对基本事实认定清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费84722元，由上诉人汤阴县金雷房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏志鹏 审判员  徐海燕 审判员  冯 雪 二〇一九年十一月二十九日 书记员  王玉冠