天津市滨海新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）津0116刑初20326号公诉机关天津市滨海新区人民检察院。被告人葛明祥，男，1957年6月4日出生于江苏省通州市，汉族，初中文化，务工人员，户籍地及住所地江苏省南通市通州区。2016年1月12日因涉嫌犯职务侵占罪被南通市通州区公安局抓获并临时羁押于南通市通州区看守所，2016年1月15日因涉嫌犯职务侵占罪被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留,同年1月29日被天津市滨海新区公安局塘沽分局取保候审，同年4月6日经天津市滨海新区人民检察院决定被取保候审，2017年7月11日经本院决定被取保候审，同年11月13日经本院决定被执行逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。辩护人成慧明，江苏通成律师事务所律师。辩护人倪惠康，男，汉族，1951年10月11日出生，西藏自治区人民检察院原副检察长，户籍地及现住址上海市嘉定区。天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘公诉刑诉〔2016〕584号起诉书指控被告人葛明祥犯职务侵占罪，于2016年10月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，于2017年11月16日作出（2016）津0116刑初20619号刑事判决，被告人葛明祥不服，提出上诉，天津市第二中级人民法院于2018年4月10日作出（2017）津02刑终697号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，分别于2018年10月19日、2018年11月5日、2018年12月10日、2019年1月7日、1月8日、2019年5月13日、5月14日、2019年6月5日、6月6日、2019年6月21日、2019年6月25日、2019年7月17日、7月19日、2019年8月8日公开开庭进行了审理。天津市滨海新区人民检察院指派检察员黑双龙出庭支持公诉，被害单位天津市圆融建筑工程有限公司委托诉讼代理人秦嗣文、李爱，被告人葛明祥及其辩护人成慧明、倪惠康，证人王某一、梅某、董某、赵某、仵某1、丁某、周某、李某1、王某2到庭参加诉讼。经天津市滨海新区人民检察院建议，本案延期审理二次；经天津市第二中级人民法院、天津市第三中级人民法院批准分别延长审理期限三个月；经最高人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。天津市滨海新区人民检察院指控，2015年2月，被告人葛明祥利用担任天津市滨海文城建筑工程有限公司（现变更登记为天津市圆融建筑工程有限公司）会计的职务便利，将该公司的人民币400万元转账并占为己有，后经多次索要，葛明祥拒绝归还。针对指控事实，公诉机关出示了下列证据：1.案件来源及抓获经过、羁押证明、情况说明案件来源及抓获经过、羁押证明，证明王某一于2015年12月19日向公安机关报案及被告人葛明祥于2016年1月12日被南通市通州区公安局先锋派出所抓获并于当日羁押等情况。情况说明，证明葛明祥于2016年1月11日被传唤到公安机关以及对葛明祥网上追逃等情况。2.中国农业银行天津油田支行于2016年3月2日出具个人活期交易明细，证明葛明祥尾号5419银行卡、尾号1317银行卡、尾号2718银行卡以及王某一尾号3519银行卡、天津市昆发土方工程设备机械有限公司银行卡的资金往来情况。3.天津市圆融建筑工程有限公司（以下简称圆融公司）向公安机关提交的报案材料及相关证据(1)圆融公司出具的证明，证明葛明祥自2009年起在圆融公司（原名天津市滨海文城建筑工程有限公司）任会计工作。（2）分包中石油大港石化公司100万方原油储备库土建工程二标段工程（以下简称100万方原油工程）期间，天津市滨海文城建筑工程有限公司（以下简称文城公司）的相关人员陈某、赵某、王某3、彭某、梅某、董某、丁某分别出具的证明，均证明葛明祥在文城公司工作，主要负责财务和对外结算工作。（3）仵某1出具的证明，证明在文城公司分包的100万方原油工程施工期间，王某一亲自任命其为施工队长。(4)文城公司出具的扣缴个人所得税报告表及滨海新区第一地方税务分局出具的纳税人收入纳税信息表，证明文城公司从2014年1月至2015年1月工人工资明细以及文城公司为葛明祥每月工资的纳税情况。（5）建设工程施工合同及工程量确认及产值汇总表，证明中铁十八局集团第五工程有限公司（以下简称十八局五公司）为甲方，文城公司为乙方，签订100万方原油工程施工合同，合同总价金额为1.30308555亿元，王某2为甲方委派项目经理，葛明祥为乙方委派项目经理、职务为项目负责人，合同签署人甲方为杨某2，乙方为葛明祥，盖有文城公司章等情况。(6)圆融公司于2015年11月12日的报案材料，证明向公安机关举报葛明祥侵占公司资产400万元的情况。（7）圆融公司出具的授权委托书，证明该公司的法定代表人王某5全权委托王某一办理葛明祥侵占公司款项的相关事宜。（8）企业名称变更核准通知书、营业执照、组织机构代码证，证明文城公司于2015年7月23日变更名称为圆融公司，法定代表人由王某一变更为王某5。（9）十八局五公司路桥项目管理部于2015年12月10日出具证明，证明该公司于2015年2月16日支付给文城公司工程款转账支票一张，付款金额为400万元。（10）中国农业银行进账单和银行卡存款凭条，证明2015年2月16日，十八局五公司向户名为葛明祥、账号尾号为5419的银行卡转账400万元。（11）民事裁定书、撤诉申请书、调解协议书暨还款计划书，证明文城公司与十八局五公司就建设工程施工合同纠纷一案于2014年11月20日达成调解协议，协议内容涉及：文城公司承包了十八局五公司的涉案工程，十八局五公司共计欠付工程款1.58335423亿元，分六期清偿等。（12）关于应付款户名调整说明，证明文城公司于2012年7月2日向十八局路桥公司财务科出具说明，内容为“我公司与贵公司往来款账户，原挂在葛明祥名户，为了与公司签订的（建设工程施工合同）和（工程项目结算单）施工单位全称一致，请将往来户名调整到天津市滨海文城建筑工程有限公司。”说明盖有文城公司公章，并有葛明祥签字。4.圆融公司出具“关于‘关于应付款账款户名调整说明’说明”，内容为王某一于2012年7月1日发现葛明祥在公司不知情的情况下私自以个人名义与十八局五公司路桥公司进行财务结算，所以，2012年7月2日，该公司与十八局路桥公司的往来款账户户名由葛明祥调整为文城公司，并由葛明祥本人签名，让葛明祥签名是为了避免葛明祥以后与该公司发生财务纠纷。5.工程项目结算单、工程款拨付申请单、工程款拨付清单说明、支款单，显示100万方原油工程施工单位名称为文城公司（葛明祥），结算金额为130308555元，施工项目负责人为葛明祥签字。工程款拨付申请单中分包方负责人或经办人为文城公司葛明祥及葛明祥。王某一提交的工程款拨付清单说明内容为“路桥分公司只与文城公司有往来记账及款项金额与个人无关，在经办人栏中有葛明祥的签字，说明葛明祥系文城公司的会计，代表公司财务经办此事。2012年前所发生个人户名申请付款清单只能说明葛明祥是在我公司工作过程中利用职务之便，所向贵方提交的财务凭证只是断章取义”。说明落款为王某一签名，日期为2016年2月38日。所附工程款拨付申请单显示分包单位名称为文成公司，经办人为葛明祥。6.证人杜某证言，证明其原是十八局五公司路桥项目管理部的会计，负责100万方原油工程后期的记账工作，文城公司调整账户名称的事情由其经手，由葛明祥的个人账户调整到文城公司的公司账户，当时是葛明祥自己拿着材料来的，并在调整账目说明书上签了字。7.证人崔某证言，证明其原是十八局五公司路桥项目部的财务负责人，公司承揽的100万方原油工程，是其代表公司财务和文城公司的委托代理人葛明祥签的工程结算单。工程结算单中退还施工方“葛明祥”字样，是当时为了省事就直接打的葛明祥的名字，没有打公司全称，施工单位是文城公司，葛明祥是这个公司委托代理人。8.委托合同、人民法院诉讼收费专用票据，证明文城公司因与十八局五公司建设工程合同纠纷一案，委托天津四方君汇律师事务所代理诉讼，连带责任保证人为秦某。9.证人秦某证言，证明其是十八局五公司路桥公司的副经理，王某一因十八局五公司拖欠工程款一事，通过其介绍委托了四方君汇律师事务所律代理诉讼，其为王某一的律师费做了担保。10.证人江某证言，证明其是天津四方君汇律师事务所的律师，承办了文城公司与十八局五公司建设工程合同纠纷一案，其一直和王某一接触，对葛明祥不熟悉，听王某一说过葛明祥是公司会计。案件调解、签协议等都是征得王某一同意，其制作撤诉申请书后让王某一盖章、签字予以确认。十八局五公司支付的400万元支票其给了王某一女儿王某5。后王某一说400万元被葛明祥转走，其给葛明祥打电话，葛明祥说他辛苦了这么多年，为了文城公司付出了很多，可是没有回报，这些钱是他应得的。后葛明祥通过他的个人账户向律师事务所支付了413100元律师费，葛明祥要收据，其扫描后从网上发给了他。正式发票交给了文城公司。11.指定收款账户信息的函、说明、委托收款授权书、往来收据、转账支票、银行卡交易明细清单、证明，证明文城公司于2014年11月20日告知天津四方君汇律师事务所，该公司自愿与十八局五公司就工程合同纠纷案进行调解，特委托葛明祥为收款人，授权其代收首期工程款59.26738万元，葛明祥指定户名为葛明祥名下尾号5419的银行卡；天津四方君汇律师事务所于2015年3月10日收到文城公司通过葛明祥账户支付的律师费；文城公司于2015年2月15日告知十八局五公司将400万元人民币的款项支付到该公司账户；十八局五公司于2015年2月16日向文城公司转账400万元；十八局五公司大港石化项目部出具证明证实了该公司将承揽的100万方原油工程部分土建工程分包给文城公司，王某一担任该项目总负责人，葛明祥为财务部及对外合同结算负责人；葛明祥尾号5419的银行卡于2015年2月17日分两次每次二百万通过网银转账至葛明祥另一账户，并于2015年2月25日将该400万元用于购买理财。12.塘沽分局刑侦六大队出具情况说明，证明公安机关调取证据的情况。13.授权书及情况说明文城公司于2010年3月28日出具的授权书，内容为该公司授权葛明祥以该公司名义并代表该公司全权处理与十八局五公司路桥工程公司大港石化项目部的所有业务往来，包括签署各种文书、办理结算业务、收取各种款项等一切事宜。自2010年4月1日开始，至处理完结算有关的一切事务时止。葛明祥职务行为产生的一切经济责任和法律后果均由该公司承担等。中共中铁十八局集团第五工程有限公司委员会于2018年6月6日出具说明材料，证明上述授权书（复印件）出自该单位纪委关于王某2的纪检材料案卷之中，该案卷中授权书为当时案件有关当事人提供。14.2019年4月30日公诉人及书记员到十八局五公司调取的授权书、葛明祥身份证复印件、文城公司营业执照、文城公司资质证书、文城公司安全生产许可证、工程量确认及产值汇总表及十八局五公司纪委出具的情况说明一份。授权书内容同证据13的授权书，盖有文城公司章。葛明祥身份证复印件中有葛明祥签字按手印，签字日期为2010年3月28日。中共中铁十八局集团第五工程有限公司纪律检查委员会于2019年2月25日出具情况说明，内容基本同证据13中的说明。15.证人张某证言，证明其是十八局五公司路桥项目部的合同管理员，公司与文城公司签订100万方原油工程合同时，公司对委托书要求不严格，不是必须出具，所以葛明祥签订合同时有没有委托书其没注意，合同存档里没有。16.证人杨某1证言，证明其是十八局五公司的技术主管，公司承揽的100万方原油工程承包给了文城公司，王某一是该项目工程的施工现场负责人，葛明祥是文城公司的出纳，负责收料和结账之类的工作。是葛明祥拿着授权委托书代表文城公司和其签的合同，当时由于十八局五公司没规定必须提供授权委托书，所以就留在当时的项目部了，其他合同都交公司存档了，由于项目部总搬迁年久丢失。17.证人王某一出庭作证，证明2004年其承包大港油田工程，是以个人名义结算的，用过南通化工、韩某和葛明祥的账户。从那时起聘请葛明祥为会计，没有书面合同。2008年文城公司成立之前和十八局的工程都是委托葛明祥结算。干涉案工程时对葛明祥有授权书，合同由葛明祥代表公司签的，是文城公司先签的合同，然后给十八局让他们去盖章、签字，他们没返回来。合同和授权书差几天，先打印的合同后打印的授权书。工程前期是其和王某2、杨某2接洽的。因为王某2是其哥哥，其原来也在十八局路桥公司工作，为了避嫌，也因为葛明祥文化比其高，说话比其强，所以授权给葛明祥。提交给公安机关的授权书是十八局纪委的人来查葛明祥举报王某2案，拿合同问其，其翻看后发现有授权书，后其在十八局复印了授权书交给公安机关。从2008年6月20日开始干该工程，后国家调控，有中断。大概2010年1月其垫资干的三通一平。这个工程文城公司用的账户有韩某公司的，有金某、葛明祥、王某2等人的，之所以不用公司的是因为合同没有下来，十八局也没要求用公司账户。涉案的400万元是十八局给的支票，收款人是文城公司，当时葛明祥的卡在其手中，是葛明祥邮寄给其的，其背书转到葛明祥的卡里。之所以背书给葛明祥是因为当时是腊月二十八、九了，如果转到公司帐户就发不出工资了，就想快点儿，也没多想。转天下午3点左右其知道钱被葛明祥取走后电话问他，葛明祥说钱就是他的。公司一直使用葛明祥的银行卡，密码是一直就知道的。18.证人梅某出庭作证，证明王某一是其妹夫。其在涉案工程中是文城公司的现场管理，该工程的承包方是文城公司，老板是王某一。葛明祥是王某一请来的，2004年其在王某一处干活，后来领导说差一个管钱的，然后葛明祥就来了。19.证人董某出庭作证，证明其于2004年或2005年开始给王某一打工，葛明祥是在大概2005年或2006年给王某一干活，负责财务，管物资、买材料等。20.证人赵某出庭作证，证明2004年认识王某一，给他干过工程。葛明祥是会计，因为结算的钱都是王某一说完后葛明祥付给其，葛明祥往其卡里打钱。涉案工程是王某一承包的。其从葛明祥处借支过工程款，都是王某一口头批后找葛明祥，没有书面签字。21.证人仵某2出庭作证，证明王某一让其来干的涉案工程，其施工队直属王某一，结款都是直接找王某一。葛明祥在会计室里住，都知道他是会计。22.证人丁某出庭作证，证明2010年3月，王某一招人时其托一个同学介绍到他那儿，这个同学和王某一的大女儿是同学。当时和文城公司签订了劳动合同，其负责工程预算、结算，其和甲方结算是王某一带其去和甲方沟通的。涉案工程是王某一承包的，因为干活儿、发工资都是王某一。王某一给其介绍葛明祥是会计。23.证人周某出庭作证，证明其给王某一供应砂石料，王某一是老板，葛明祥是会计。其供料后找王某一结账，王某一让其找葛明祥结账，不需要王某一签字。24.证人李某1出庭作证，证明2006年认识的王某一，王某一让其在涉案工程中修临时道路、拉土等，王某一是老板，葛明祥是会计，都喊他葛会计，结算时王某一让其找葛会计结账。25.证人王某2出庭作证，证明其是王某一的哥哥，十八局五公司的项目经理，也是涉案工程的项目经理。该工程承包给了文城公司，法定代表人是王某一。其与葛明祥在1995年、1996年就认识，他是文城公司的会计。案涉工程是2010年1月开工的，但和文城公司的合同是3月底4月初签的。因为其是项目经理，为了避嫌，文城公司委托葛明祥签的合同。在2000年之前，葛明祥给成建明的安装队干会计，2000年之前王某一在五公司开车。2004年王某一和其讲葛明祥找到他要当会计，其让王某一自己看着办。“三通一平”是文城公司垫付费用干的，文城公司账户和其个人账户往来款大概有上千万，大部分是其借给王某一的，还有一部分是其丈母娘借给王某一的。王某一还其丈母娘的钱都是通过葛明祥经办的，打到其和其儿子卡上，大概4千万左右。有的结算单上分包方负责人签字虽然是葛明祥，但葛明祥不是实际权利人，工地所有施工人员能证实。2014年文城公司起诉五公司后，其没做通王某一工作，之后他们说葛明祥是王某一会计，是否可以让他做一下王某一的工作，然后五公司让其去找葛明祥做工作，到了葛明祥南通的家，见到了葛明祥母亲和弟弟，没见到葛明祥。2014年10月23日给葛明祥儿子发短信，是因为当时他问情况怎么样，所以就发短信告诉他了，这段时间的短信都是代表王某一发的。王某一说之前用过葛明祥的卡，卡的密码是葛明祥儿子短信发给其的。其没用过葛明祥的卡，但因为其找葛明祥借款，所以他从卡上给其汇过钱。26.王某2在公安机关出具的证言，证明涉案工程承包给了文城公司，谈合同的双方是十八局五公司的杨某2和文城公司的王某一，文城公司委派葛明祥签的合同，葛明祥是文城公司的会计。其负责施工的全面工作，没有找过葛明祥个人，公司也不允许与个人签订任何承包合同。葛明祥曾经通过他自己的银行账户给其账户打过100万用于工程的钱，因为其和葛明祥的银行卡都是文城公司结算借用的卡，上面的资金往来都用于工程，卡在王某一手里，具体情况其不清楚。文城公司用葛明祥的名字开了一张用于资金结算往来的农行卡，2014年初，王某一让其把这张卡收回来，但其忘了，直到跟十八局五公司协调好把剩余的工程款都打到这张卡里，其才通过手机短信向葛明祥要这张卡。27.证人卢某、徐某证言，证明证人分别是十八局五公司的项目总工程师以及实验主管和资料主管，公司承揽的100万方原油工程承包给了文城公司，王某一是该项目的施工现场负责人，葛明祥是文城公司的会计。28.证人金某证言，证明其是十八局五公司承揽的100万方原油工程的办公室调度，也是现场安全员，该工程承包给了文城公司，王某一是该工程的施工现场负责人，施工的人都是他找来的，葛明祥是施工队管钱的，应该是个会计。王某一跟其说葛明祥要用其身份证办银行卡用于施工款项往来，后葛明祥同其一起去银行办的卡，卡一直在葛明祥手里，其没用过。29.证人杨某2证言，证明其以前是十八局五公司路桥项目管理部经理，其代表公司和文城公司签订了100万方原油工程的承包合同，该项目的实际承包人是文城公司，签合同的代表是葛明祥。30.证人李某2证言，证明其以前是十八局五公司路桥项目管理部经理，知道有100万方原油工程，但当其2011年11月28日任经理时，工程已经完工，工程的结算都是王某2和其谈的。31.证人陈某证言，证明100万方原油工程是王某一承包的，因为开安全和进度会都是王某一组织的。其是其中一个施工队的队长，是通过梅某介绍过来的，与王某一没有签订过合同。葛明祥是会计。32.证人彭某证言，证明其在2004年到2010年都在跟王某一干工程。2004年其跟王某一干的时候，葛明祥也跟着王某一干，一直负责会计工作。100万方原油工程是王某一承包的，整个工程中买材料的钱都是王某一出的。葛明祥在这个工程中负责会计工作。33.证人王某3证言，证明其是干个体施工队的，以前和王某一一起干过工程。王某一让其干100万方原油工程，这个工程是他承包的，他在现场指挥、协调，葛明祥是王某一的会计，负责发工资。34.证人邢某证言，证明其于2008年认识王某一，关系挺好，王某一承包了100万方原油工程，找其租挖掘机和翻斗车。35.证人窦某、侯某、吴某、王某4证言，证明王某一找他们分别给100万方原油工程供砖渣、干木工活儿等。36.证人韩某证言，证明其和王某一是朋友，其以前成立过天津市昆发土方工程设备机械有限公司。2008年3月，为了便于王某一的工程款往来结算，其以自己公司的名义为王某一开过一个银行账户，该账户没有其他人使用。后来王某一成立了文城公司，也一直在用这个账户，直到2012年5月15日账户注销为止。王某一承包100万方原油工程还租用了其公司的机械。37.证人王某5证言，证明王某一是其父亲，葛明祥是其父亲工地上的会计，2014年10月至12月间，其收到过葛明祥邮寄来的一张农行卡，给了王某一。2015年8、9月份其收到过从江苏南通邮寄过来的邮件，直接给了王某一。十八局五公司支付的首期工程款及诉讼费共计59.26738万元，是其签收的，钱都打到葛明祥银行账号上了。38.被告人葛明祥供述，证明其自1996年到十八局五公司承包小项目，没在文城公司干过会计，跟文城公司没有劳务合同，是通过口头协议借用文城公司的资质干工程，是王某2指派的，其和他是合作关系，一起干工程，他利用项目经理的权利对其进行控制，利润平分。其后来给了王某一150万元借资质的钱，这150万元是用工程的利润给的。2010年，其借用文城公司的资质承包了十八局五公司的工程，甲方是十八局，乙方是文城公司，乙方是其签的字，文城公司盖的章，其是该工程的实际施工人。施工人员都是王某2找来的。一个姓董的技术员、施工队长赵某、王某3、王某一和十八局五公司的杨某2经理，以及跟十八局的结算单能够证明其是工程承包人。该工程的资金都是十八局给的预付款，预付款是2010年5月份到账的，前期的施工资金都是赊欠的。王某一负责包清工，其给了他370多万元工资。工程利润其得到了300万元，剩余的3400万元左右都给了王某2。王某2答应给其400万元工程利润款，所以其就拨走了，其中有47万多元给了律师事务所。在工程施工过程中，最初都是使用其自己的银行卡，后来借用过金某的银行卡。公诉机关认为，被告人葛明祥利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，建议判处被告人有期徒刑六至八年。被害单位圆融公司委托诉讼代理人秦嗣文、李爱同意公诉意见，同时提出如下意见：1.被告人葛明祥主观上有侵占的故意，根据辩护人提交的微信记录以及邮件记录可以看出，葛明祥一直提到其是要回属于他的钱，能够说明其主观犯意早已形成。2.客观上葛明祥实施了侵占行为，涉案的400万元是文城公司与十八局在工程款纠纷案件中涉及到的，协议明确涉案工程是文城公司承揽并实施的，并且确认包括本案400万元在内款项所有权属于文城公司。然而该款项在打入文城公司指定帐号后，葛明祥将款转移至其控制的账户内，客观上使文城公司丧失了对该400万元的占有，完成了侵占行为。3.关于葛明祥身份问题，其辩护人也曾提到，葛明祥在建安公司时就是受雇于该公司从事会计工作，有这样的工作经历，辩护人提供了大量由葛明祥制作的在涉案工程之前、涉案工程期间的财务帐簿，反映了葛明祥作为会计履行财务工作的职责内容，就其会计身份在相关证人证言中也有明确的反映和证实。4.关于本案谁是实际施工人问题，通过调查，王某一与王某2系兄弟关系，并且前期施工过程中所有工程队的组建、设备投入、现场管理完全是王某一进行的操作，上述情况有十八局和现场施工人员能够证实，故对该工程的承揽，王某一具备很大的优势和条件，王某一没有必要将该工程给葛明祥承揽。被害单位当庭提交了如下证据：1.2011年赵某百万方罐商储库土建工程包干，证明2011年赵某承包100万方原油工程包干清算情况。2.周兴昌支模人工费结算及工程量计算明细，证明涉案工程的实际施工人为文城公司。3.王某3队2006年工程结算清单，证明王某一在2006年独立承揽工程。4.中华人民共和国税收通用缴款书，显示2010年4月至2010年12月，十八局五公司缴纳税款情况。证明税票原件保存在王某一处，所以该部分税款由文城公司缴纳。5.手写“至2009年4月30日止公司台帐往来情况”，证明葛明祥是文城公司会计。6.证人丁某与文城公司签署的《劳动合同》，证明丁某于2010年3月1日与文城公司建立劳动关系，丁某受雇于文城公司，说明涉案工程实际施工人为文城公司。被告人葛明祥辩称，公诉机关指控事实错误，被告人无罪。1.王某一多次证言不一致，尤其是在关于被告人任会计的时间上。2.王某一提交公安机关的工资表、个人纳税信息、授权书等书证是伪造的。3.出庭作证的证人认为被告人是文城公司的会计，完全是猜疑性的，其中证人彭某是王某一的姐夫、梅某是王某一的小舅子。4.赵某做伪证，他提交的工程结算单上，王某一伪造签名。5.工程合同中的文城公司只是挂名，工程结算的每一笔都是十八局财务和被告个人结算，涉案工程从未使用过文城公司对公账户结算，文城公司不是实际施工人。6.2012年7月将和十八局的结款账户调整为文城公司是为了准备和十八局打官司，将账户调整为和挂名公司一致，是王某2提出来的。并且在调整后十八局仍向被告人个人账户拨付工程款。2014年10月，第一笔59万工程款也是打到被告人个人卡上。7.被告人名下尾号5419的农行卡是王某2要求和指定地点后，被告人才寄到塘沽美佳静旅馆，收件人王某5是王某一女儿，王某2以此为由将卡骗走。8.2015年2月23日夜，王某一给被告人发短信，证明王某一对涉案工程来龙去脉不清楚。9.王某2利用手中权力与被告人暗中合作，口头约定工程利润五五分成。被告人与王某2之间因利润分配产生纠纷，王某2害怕违法行为败露，在被告人收到400万元之后十个多月向公安机关报案，对被告人进行诬告。10.王某一一直在被告人手下打工，被告人才是工程的实际施工人。被告人自2004年至2010年一直在十八局独立承包工程，有历年工程决算书、往来账目等证实。此外，2007年12月18日，中国石油天然气股份公司大港石化分公司（甲方）与十八局五公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，工程名称：原油商业储备库土建工程（二标段）。这份合同是王某2和被告人一起去甲方签订的，十八局五公司（乙方）法定代表人彭某某的名字，也是被告人代签的。2010年10月31日，100万方原油工程的工程量确认及产值汇总表出来以后，王某2说为了规范工程管理，需要找一个公司签订分包合同，并说以王某一注册的文城公司名义签订合同，给王某一几十万元借手续费就行了。因王某一是王某2亲弟弟，后被告人实际给了王某一150万元。涉案工程合同书上的签订时间是2010年3月20日，实际是在2010年10月31日工程量确认及产值汇总表出来以后补签的。2007年12月18日，被告人和王某2去大港石化分公司（甲方）签订合同时，工程造价是8000万元。2010年11月25日，双方补签了合同变更协议，增加合同造价7700万元。所以，2010年3月20日的那份涉案工程合同书的工程造价为130308555元是不可能的。有电话录音证实被告人多次向十八局五公司李某2总经理催收过工程尾款，李某2在电话里称被告人是葛老板。2014年，王某2让被告人以文城公司名义起诉十八局五公司催收工程尾款。当时，十八局资金也非常紧张，就派王某2和五公司办公室主任许大刚到南通给被告人做工作，让被告人撤诉。王某2给被告人发信息，让躲藏起来，不要见他们。所以，那次王某2他们来南通，见到了被告人的弟弟和母亲，没有找到被告人。被告人给王某2和他儿子王某某的账户转了2800多万元，王某2当庭说这是王某一向王某2丈母娘借的，王某2的丈母娘是河北高碑店物资局的会计，不可能有几千万元借给王某一搞工程。而且关于借款时间、转账还是现金、是否归还等，王某2都说记不清了，可见是假话。被告人去十八局五公司补签涉案合同时，没有授权书。辩护人倪惠康提出指控被告人葛明祥构成职务侵占罪事实不清，证据不足，葛明祥无罪。具体意见如下：一、从犯罪主体看，被告人葛明祥不是文城公司的会计。1.葛明祥没有与文城公司签订过任何书面劳务合同，没有与王某一个人达成任何口头劳务协议，没有在文城公司财务上领过一分钱工资报酬、加班补助费。2.葛明祥没有在文城公司从事会计工作或者帮助做过其他财务记账工作，没有以文城公司会计名义向税务部门呈报过税务报表。公诉机关出具的“扣缴个人所得税报告表”以及“纳税人收入纳税信息表”中的内容都是由公司或者企业自行填报的。故上述证据内容是文城公司填报的，是虚假的，不是葛明祥制作的。3.十多名作证的证人没有看到葛明祥在文城公司财务上领过工资、在工资表上签过字，没有证人能够拿出证据证明葛明祥的会计身份，文城公司是否给葛明祥发放过工资没有原始记录。王某一在2015年12月19日、2017年1月23日的两份询问笔录中关于葛明祥当会计的时间自相矛盾。二、从犯罪客体看，葛明祥转支的400万元不是文城公司的钱1.400万元是十八局五公司支付的工程尾款，是葛明祥与王某2合伙干工程的利润。正因如此，在葛明祥转支400万元以后，直到2015年11月，文城公司没有报案，证明这400万元不是文城公司的钱。2.尾号5419农行卡是葛明祥的个人银行卡，葛明祥既用于工程结算支付，也用于日常开支。在2014年10月24日以前，一直由葛明祥控制、使用。3.十八局五公司支付的1459万元工程尾款中，既有案涉工程的工程尾款，还有津沽路一线拓宽改造项目的工程尾款。尤其是津沽路一线拓宽改造项目竣工时，文城公司还没有成立，与文城公司没有任何关系。有证据证明，自1995年至2013年，葛明祥在文城公司成立之前就以十八局五公司名义在大港油田炼油厂工地承接了十多个工程项目，与文城公司没有任何关系。三、犯罪的客观方面，葛明祥转支400万元的行为不构成职务侵占罪1.2014年10月23日，王某2给葛明祥的儿子葛某某发的信息能够证实尾号5419农行卡是被王某2骗去的。2.葛明祥没有利用其职责范围内主管、经手、管理本单位财产的便利条件。有证据可以证明，葛明祥在2014年10月24日给王某2邮寄尾号5419农行卡的前一天，从该卡上支取了2000元现金，并申请办理了该卡的网银手续。2015年2月17日，葛明祥通过网银从自己的卡中转支400万元的行为是合法的。3.2015年9月，葛明祥为了与王某2结算自2004年以来在大港油田炼油厂分包工程的利润分配问题，多次与王某2电话沟通，但王某2一再拖延。实在没有办法，葛明祥才委托律师向王某一发出《律师函》，再次对剩余的1000多万元工程尾款主张权益。4.2015年12月23日，王某一向公安机关递交的报案材料包括一张授权书，葛明祥否认见过授权书，2010年11月去十八局五公司补签合同时没有带任何授权书。四、葛明祥转支400万元不存在主观犯罪故意1.葛明祥转支400万元后，在2015年3月10日，从自己尾号3478银行卡中给江某律师支付了41.31万元的诉讼代理费，葛明祥实际拿到的是358.69万元。葛明祥认为，这358.69万元是其在大港油田干了十多年工程应得的劳动报酬。2.400万元是葛明祥与王某2合伙干工程的利润，是双方在工程利润分配中发生的一起经济纠纷。2015年10月31日，葛明祥在与王某2多次沟通、没有办法的情况下，以民间借贷为由将王某2诉至滨海新区人民法院。3.2005年3-4月的工资发放表可以证明，王某一、彭某（王某一姐夫）、梅某（王某一内弟）在葛明祥手下干普工、领工资。后王某一在葛明祥分包的大港油田炼油厂工地上包清工。2005年7月至2011年5月，王某一先后从葛明祥处支取工程款370多万元。4.根据辩护人提交的通话录音证实葛明祥曾多次向十八局五公司李某2总经理发短信、打电话催收工程款，李某2在电话里称葛明祥为葛老板。五、涉案的《建设工程施工合同》不具有真实性十八局五公司与文城公司于2010年3月20日签订的《建设工程施工合同》，存在诸多矛盾，不具有真实性。1.从内容看，合同书上的签订时间是2010年3月20日，开工日期是2010年4月1日，竣工日期是2010年10月31日，合同造价是130308555元。2007年12月18日，中国石油天然气股份公司大港石化分公司（甲方）与十八局五公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，涉及的工程即案涉工程，这份合同是王某2和葛明祥一起去甲方签订的，乙方法定代表人彭某某的名字是被告人葛明祥代签的。开工日期是2007年12月31日，竣工日期是2009年5月25日，合同造价是8000万元。2010年3月25日，双方签订了一份《合同变更协议》，工程地点、开工日期、竣工日期均有变更。2010年11月25日，双方再次签订了一份《合同变更协议》，对合同造价进行了变更，增加投资7700万元。2010年10月31日，十八局五公司对案涉工程作出工程量确认，而文城公司报案时的合同后面附有这张“工程量确认及产值汇总表”。2010年12月27日，十八局五公司对案涉工程的工程项目结算单明确记载：100万方原油工程造价为130308555元，审计报告审减1530699元。有证据可以证明，葛明祥在2010年3月20日签订工程合同时，不可能知道案涉工程造价为130308555元，不可能在8个月前预知该工程项目会增加7700万元，该《建设工程施工合同》后不可能附有7个月后才形成的“工程量确认及产值汇总表”，不可能携带2011年4月年审的文成公司营业执照复印件，故这份《建设工程施工合同》的真实性有待进一步调查核实。2.从合同的效力上看，中国石油天然气股份公司大港石化分公司（甲方）与十八局五公司（乙方）签订的《建设工程施工合同》中明确规定不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位等，十八局五公司与文城公司签订的合同违反中国石油天然气股份公司大港石化分公司与十八局五公司合同的约定，是无效的，是王某2事先设计的圈套。辩护人成慧明提出如下辩护意见：一、葛明祥不具有文城公司会计的职务身份。控方没有明确葛明祥何时起、何时结束所谓的职务身份，也没有客观证据确认葛明祥的职务身份。王某一报案时提交的《建设工程施工合同》上注明被告人的身份是项目经理（项目负责人），王某一提交的材料及证言相互矛盾。证人证言对于指控葛明祥的身份没有证明效力，证人均是主观认定葛明祥的会计身份，而且有些证人以文城公司员工身份作证，却不能证实证人是该公司员工。辩护人有充分证据证明葛明祥以自己的名义在十八局承揽工程，并以南通利德化工有限公司、南通鑫成造纸厂的名义与十八局结算，能够证明葛明祥是实际施工人、不是文城公司会计。二、葛明祥没有实施侵占的行为。报案人称“为方便工作，我公司曾以葛明祥名义在农业银行大港油田开设的个人银行卡，该银行卡作为该工程往来的专用卡，该银行卡与密码均由我公司保管，支取也由我公司负责”，但报案人没有提交任何该银行卡以往的交易记录。葛明祥虽将卡通过邮寄的方式借给王某2使用，也将密码多次告诉王某2，但其本人还保留对卡的控制和网银转账权，王某2没有网银交易权限，葛明祥对自己账户的转账行为不构成违法。王某一关于收到400万元后又转入葛明祥个人账户的解释不合常理，因为最便利的是转入王某一自己的银行卡。有充分证据证明葛明祥转款时卡在王某2处，王某一在五天后给葛明祥发短信，证明王某一对案涉工程款不知情，更没有实际控制权。辩护人有充足证据证明尾号5419卡由葛明祥自己控制和使用。三、葛明祥没有实施犯罪的主观意思。从2007年十八局五公司与中石油大港公司订立合同起，葛明祥就以施工人的身份参与项目，并以自己名义与十八局结算。虽然在2012年将结算账户名称作了变更，但没有改变实际控制人身份，在后续结算和收款过程中还是以自己的收据与十八局结算，包括第一笔尾款59万余元。葛明祥控制了400万元后，支付了律师费，说明他是实际权利人。葛明祥通过诉讼方式及发律师函的方式向王某2、王某一主张权利，证实他是工程实际权利人。辩护人当庭出具了如下证据：1.银行进账单，显示2010年3月15日至2011年7月26日，十八局五公司支付100万方原油工程款17笔。其中，转昆发公司账户6笔、转葛明祥账户5笔、转王某2账户3笔、转王某2的儿子王某某账户2笔、转金某账户1笔。证明十八局五公司没有给文城公司账户转付工程款，文城公司不是涉案工程实际分包方，葛明祥和王某2是实际分包方。2.银行进账单、银行卡取款业务回单、支款单、借款单支票存根，显示2005年7月14日至2011年5月31日，王某一以发工资、借款、工程款等名义出具的借条、支款单、借款单以及昆发公司给王某一转款、葛明祥账户（5419、2718）给王某一转款情况。证明王某一在葛明祥分包的工地上包清工。3.银行进账单、银行卡取款业务回单、支款单、借款单、工程结算单、记账凭证、借条、收条、领条等，显示2004年至2010年期间王某3、赵某某等人从葛明祥处支取款项等情况。证明王某3、赵某某等人在葛明祥分包的工程中包清工，二人证言不真实。4.付款凭证、工资发放表、实际支付明细，显示2005年4月30日彭某、梅某某、王某一等人工资情况，其中第二张工资发放表上有“以上工资全部放清王某一”字样。证明2004～2005年，葛明祥在大港油田工地分包工程，王某一等人在葛明祥分包的工地上打工、领工资。5.应付账款明细帐、预付账款明细表、客户明细账、银行进账单、记账凭证，显示2002～2010年期间，十八局五公司八分公司付南通利德化工公司以及葛明祥工程款的情况。证明葛明祥在大港油田工地分包工程。6.银行进账单、购支票收据、记账凭证、电汇单，显示2004年至2009年期间，南通利德化工公司给周某、赵某等转款、南通鑫成造纸厂给葛明祥转款、十八局五公司向南通利德公司、南通造纸厂、昆发公司、王某2转款等情况。证明葛明祥在十八局五公司大港油田分包工程，并利用南通利德化工公司和南通鑫成造纸厂账户与十八局五公司进行工程结算，王某一关于葛明祥2004年给其当会计的证言不真实。7.南通利德化工有限公司营业执照、张某某书写情况说明、葛明祥妻子成某某证言，证明1997年葛明祥是南通利德化工在大港油田炼油厂工地项目负责人，后南通利德化工公司新建南通鑫成造纸厂等情况以及2004年起葛明祥和王某2一起干工程，后因利益分配产生矛盾。8.借条、收条、银行卡业务回单、电汇凭证、支款单、进账单、支票存根、工程结算单、账目交接明细、工程收支明细、会计凭证封面，显示2004年3月至2008年12月间，王某2、梅某某向葛明祥借款，南通造纸厂、昆发公司给王某2转款情况，以及在300万吨／年常减压装置土建及道路工程中葛明祥为施工单位及负责人，王某2为发包单位及负责人等情况。证明文城公司成立之前葛明祥与王某2一起干工程。9.开户许可证、税务登记证、机构代码证、分户账、支款单，显示南通鑫成造纸厂帐户于2006年11月1日、2日分别转账支出200万元、209万元。2006年11月1日及12月24日，王某2分别支取备用金400万元及28万元。证明葛明祥是南通鑫成造纸厂帐户的实际控制和管理人，他曾以该帐户向王某2支出款项。10.资金使用申请表、银行转账支票存根等，显示2010年6月至7月间，王某3、赵某、王某一、窦某、彭某等人为申请人，王某2为领导审批，葛明祥、梅某、彭某、王某一等人为经办人。证明葛明祥、王某2是案涉工程实际控制人，王某一对该工程资金支出没有审批权。11.银行卡取款业务回单、支款单，显示2011年1月26日及3月11日，葛明祥从自己的银行卡给王某一分别转账100万元、50万元。证明葛明祥向王某一支付了150万元借用手续费。12.合同变更协议，显示签订时间为2008年7月28日，甲方为中石油大港天然气公司、乙方为十八局五公司，乙方代理人为王某2，内容主要为将原编号2007／4-17合同金额变更为11132063元。证明实际的涉案工程合同因费用增加而变更。13.建设工程施工合同（合同编号2007／4-48），合同变更协议等，显示甲方中石油大港天然气公司与乙方十八局五公司签订了原油商业储备库土建工程（二标段）施工合同，签订日期为2007年12月18日，合同价款暂估为8000万元，乙方委托代理人王某2签字、法定代表人签名为彭某某。后先后对该合同地点、开工日期、合同造价、结算款等进行变更等情况。证明被害单位及王某一举证虚假。14.银行进账单、支票存根、银行卡取款业务回单、工程款拨付款申请单等，证明2010年3月至2013年3月，昆发土方公司账户给王某2转款、葛明祥5419账户给王某某转款情况。15.工程支出明细账，证明葛明祥是工程实际施工人。16.昆发公司对账单、销户申请书，证明上述证据均保存在葛明祥处，说明葛明祥利用昆发公司银行账户与十八局五公司进行工程结算，葛明祥是工程负责人。17.银行卡取款业务回单、进账单、收据、支票存根、资金使用申请表、承兑汇票，显示2010年3月至2011年1月，葛明祥账户转款给彭某、余武茂等人及十八局五公司支出各种材料款的情况。部分资金使用申请表显示经办人葛明祥、领导审批王某2、用途为支付材料款。证明施工人员从葛明祥、王某一处领取材料款，支付材料款不需要王某一审批，王某一不是工程分包方。18.工程结算单，显示2004年至2010年期间，除2010年涉案工程的结算单显示施工单位为文城公司葛明祥外，其他的施工单位及负责人均为葛明祥或南通建安葛明祥，如津沽一线改造工程，显示施工单位是南通建安葛明祥。2010年12月27日结算单显示“工程税金2007.12.19公司代扣税金899100元，其余税金由葛明祥自缴3767476元，共缴税金6次，缴款书已交公司财务记账”。证明2004～2010年期间，葛明祥分别以其个人、南通建工程化工公司、南通安装队以及文城公司名义，在大港油田分包了10多个工程项目。涉案工程订立时间早于文城公司成立的时间，葛明祥和王某2是涉案工程的实际分包方。19.工程款拨付申请单、资金使用计划审批表、转账支票、客户明细账等，显示涉案工程分包方负责人或经办人签字为葛明祥，项目经理意见有王某2签字，分包合同编号栏写有南通建安（预付材料款），以及十八局五公司付葛明祥工程款情况。证明十八局五公司将涉案工程分包给了南通建安（葛明祥），并于2008年9月12日给南通建安（葛明祥）拨付＂三通一平＂工程备料款186.66万元。涉案工程是中油大港石化公司拨款进行的，王某一所谓垫资100多万元是在说谎。20.税收通用缴款书、银行卡取款业务回单、记账凭证，证明葛明祥为十八局五公司缴纳的税款，文城公司没有代缴过。21.工程款拨付申请单、进账单，显示2012年4月9日，大港中石化中和池改造工程，分包单位及经办人为“葛明祥，退2006年审保金”，金额为177500元。2012年4月11日，十八局五公司向葛明祥尾号5419的农行卡转款177500元。辩护人欲结合公诉机关出具的个人活期交易明细证明涉案尾号5419农行卡完全由葛明祥控制和使用。22.王某2与葛明祥儿子葛某某的短信截图，显示2014年9月25日17时28分，王某2（手机号139××××9881）给葛明祥的儿子葛某某发短信＂近日到南通做你工作，你按一下家里人不见我们＂。葛某某回短信＂结果如何？＂10月23日10时46分，王某2给葛某某发短信＂可能要用你爸在油田的农行卡、节前答应50，以后每年500、请把卡邮寄天津塘沽厦门路1168号王某5收＂。10月23日16时34分，葛某某回短信＂短信收到，我爸在医院，还没回来，晚上八点左右能回来，到时电话联系。＂王某2回短信＂好的＂。10月26日6时49分，葛某某给王某2回短信＂密码708615收件后请回电＂。10月27日10时50分，王某2回短信＂已收到、卡内存款46＂。葛某某回短信＂方便回电话＂。11月14日6时27分，王某2给葛某某发短信＂卡号发给我，没有大的变化，下周有望签协议＂。葛某某回短信＂什么卡？银行卡上次已经寄给你了＂。当日14时28分，王某2回短信＂密码忘Ｊ＂。葛某某回短信＂708615＂。12月8日10时59分，王某2给葛某某发短信＂请让你爸邮一份鉴名的收据来、邮天津塘沽厦门路1168号美佳静旅馆王某5收＂。＂592673.8元，时间11月30日＂。葛某某回短信＂收到，今天寄出＂。2015年2月18日15时27分，王某2给葛某某发短信＂请速与你爸联系，五公司汇的款卡上没有、因数量大必须即时核实是否进账、一是律师要钱、二是若没进账要与五公司联系看是有误、三是若被他盗窃就要即报案、速速速！！！＂。后面两条均是“王某某6228490020009925716”。证明葛明祥将银行卡寄给王某2是为了收取涉案工程款，是被王某2骗去的，王某2的说法矛盾。23.短信截图、邮件截图，显示2014年1月30日20时26分，葛明祥给王某2发短信，部分内容如下：“……顺便将历年收支账目重新完整的复印了一套，请文生给你，春节有时间看看。光阴似箭，一晃我们合作了十年。第一阶段……。第二阶段……。上述十年的收益情况……，咱们兄弟一场是缘分，你也知道我是没有退休金，老本要靠自己，说实在的亲兄弟明算账，具体分配你看着办，望多照顾老兄，老兄在此万分感恩！”。2014年7月29日，葛明祥给王某2发短信“律师要的资料已发给她”。王某2回复“看他们准备的情况到时再联系、污水改造的资料也给他们吧”。9月25日，王某2给葛明祥发短信“不能开机、最好换号”。2015年9月14日王某2给葛明祥发短信“欢迎你来津”，葛明祥回复“最近没时间来津，你的心意我清楚，不必客气，有话直说”。2016年1月7日王某2给葛明祥发短信“你要拿回属于你的钱谁也没阻碍你，不给可以无奈呀，污告呀”。邮件截图显示2015年9月14日，葛明祥给王某2发邮件“……众所周知，你是项目经理，我是承包人，背井离乡来津打拼，为的是挣些苦钱，养家糊口。为了工程，你是知道的，差点把老命给搭上，十多年如一日，凭着良心真诚合作，把挣的每一分钱都记到账上，这容易吗？可十年我等来的是什么，我是工程承包人，说我没拿到我应该拿的钱，讲给外人听都不会相信，但你心里应该最清楚。我们苦心经营十年的工程利润七千多万，因为你是项目部经理，有条件叫我把五千八百多万给了你的袋里，这一事实，你是心知肚明的（都有凭有据）。好在我的工程我管账管钱，有工程成本账目在手。我讲的这些，不是咱们分账不匀。如要分账，应把七千多万全部拿出来分。而我只想得到我该得的十年辛苦钱……”。2016年1月1日，葛明祥给王某2发短信的内容是对王某2的谴责。证明2004年至2013年，葛明祥与王某2在大港油田合伙干工程。24.通话录音光盘、邮件截图电话录音显示葛明祥先后两次给李经理打电话，请求五公司支付1000多万元工程尾款。李经理在电话中称“你好，葛老板……等来钱，行吧？”邮件截图显示2014年6月20日、7月27日、10月26日葛明祥给江某律师发邮件的情况。其中有葛明祥给江某留言“……前段时间关机没跟你联系，主要是回避十八局领导找我撤诉，单位会给王经理施加压力做我工作。协助你们与十八局谈调解协议计划还款这很好，只要达到收款效力。江律师辛苦了，你方便时把调解好协议书发到我邮箱，便于及时了解催款时效。”江某回复称“葛经理……有关最终的调解意见，还有待于您及公司其他领导的最后批准才能确定……”。证明葛明祥是涉案工程的实际权利人。25.周明华出具的证明、律师函、民事起诉状、案件受理通知书、庭审笔录等，证明王某2于2014年国庆期间到南通找葛明祥的情况以及葛明祥向王某一主张涉案部分工程款、起诉王某2给付借款等情况。26.工作证、乘车证、出差证明书、乘车证使用卡片，显示2000年、2001年十八局五处给葛明祥出具的工作证、乘车证、出差证明信以及葛明祥穿十八局工作制服的照片，证明葛明祥在2000年左右就在十八局干工程。27.快递单、快递单收据、短信截图，证明2014年12月8日，葛明祥将银行卡寄给王某5的情况。28.短信截图，显示2012年1月17日葛明祥给138××××5000手机号发短信，内容“李总：您好！我是王某2经理中油大港石化项目工程分包人葛明祥。公司应付我工程往来款20216845元。今天,请李总解决部分款，解我燃眉之急！！主要是为了明年工程打基础及走访业主……”。另还有2013年1月27日葛明祥发出的短信，主要内容也是要工程款。29.王某一于2015年12月19日、2017年1月23日在公安机关证言，证明葛明祥以前在南通建安公司当会计，当时其代表十八局和他在同一个工地认识的，相处不错。2008年其成立公司后，看葛明祥没活干，而且他以前是会计，其公司也需要会计，就让他做了公司会计。证明王某一书面证言与当庭作证内容不一致。根据辩护人的申请，合议庭调取了如下证据：昆发公司、南通利德化工、南通鑫成造纸厂在中国农业银行开户、销户的相关证据材料，证明上述公司在银行印鉴中有葛明祥的名字，昆发公司2008年开户、2012年销户手续中有韩某委托葛明祥办理的委托书等手续。经审理查明，文城公司于2008年12月29日注册成立，法定代表人为王某一。2015年7月24日进行了变更登记，名称变更登记为圆融公司，法定代表人变更登记为王某5（系王某一之女）。2010年3月20日，十八局五公司为甲方，文城公司为乙方，签订了中国石油大港石化公司100万方原油储备库土建工程二标段建设工程施工合同，合同约定，工程范围包括原油储备库罐基础4座，库区房屋;工程内容包括构筑物基础、道路、竖向砼、排水、围墙、临港工业区临时设施;施工期限自2010年4月1日至2010年10月31日;甲方委派王某2担任驻工地履行本合同的项目经理，乙方委派葛明祥担任驻工地履行本合同的项目经理，职务为项目负责人，代表乙方全权处理与本工程项目有关的一切事宜，包括日常管理、结算、签订各种文书等工作;甲方支付工程费用，提供材料、设备、构配件等，乙方采购的材料、设备需满足工程设计标准及甲方要求;合同总价金额为1.30308555亿元;合同还约定了其他事项。该合同甲方有十八局五公司印章并由杨某2签字，乙方有文城公司印章并由葛明祥签字。2012年7月2日，文城公司通知十八局五公司，为了使建设工程施工合同与工程项目结算单施工单位全称一致，将往来款账户户名由葛明祥调整为文城公司，葛明祥已签字确认。2014年6月21日，文城公司因与十八局五公司建设工程施工合同纠纷案而委托天津四方君汇律师事务所代理诉讼。2014年8月，文城公司提起诉讼。2014年10月下旬，葛明祥将其个人户名的尾号5419银行卡邮寄给王某5，后王某5转交给王某一。2014年11月20日，文城公司与十八局五公司达成案外和解，十八局五公司分期向文城公司支付工程款。2014年12月8日，十八局五公司根据文城公司的要求，将首期付款转入该公司授权的收款人葛明祥指定收款账户（葛明祥尾号5419账户），后该笔款项被王某一支配使用。2015年2月15日，文城公司通知十八局五公司将第二期付款支付到本公司银行账户，王某一在收到收款人为本公司、票面金额为400万元的转账支票后，又对转账支票背书，将400万元转入已在其手中的葛明祥尾号5419银行卡账户。2015年2月17日，葛明祥通过网银将该400万元转入其个人另一银行卡账户。2015年3月10日，葛明祥向天津四方君汇律师事务所支付文城公司与十八局五公司诉讼案件律师代理费41.31万元。2015年12月19日，王某一代表圆融公司报案至公安机关。2016年1月11日，葛明祥被南通市通州区公安局抓获，次日被羁押于通州市看守所。综合控辩各方的证据及辩论意见，本院综合分析评判如下：公诉机关出具了证人证言及授权书等书证用以证实被告人葛明祥利用担任文城公司会计的职务便利，将该公司工程款占为己有的职务侵占犯罪事实，同时被害单位亦出具了书证证实相同主张。而辩护人出具了大量证据用以否定指控意见，辩护人当庭出具的银行进账单、取款业务回单、支款单、借款单、工程结算单、资金使用申请表、记账凭证、电汇单、建设工程施工合同、合同变更协议、短信截图、邮件截图、王某一证言等部分证据符合证据要件，且部分证据之间能够相互印证，以上证据能够证实在涉案工程前的其他工程中葛明祥、王某2为发包单位负责人等情况，在涉案工程中分包方负责人或经办人为葛明祥等情况以及十八局五公司向葛明祥、昆发公司、王某2、王某某等账户转工程款，没有向王某一及文城公司账户转过款等情况。以上证据证实的内容与指控葛明祥文城公司会计的身份不相符，与公诉机关出具的王某一等证人证言证实内容不一致。辩护人出具的部分转款的书证、短信及邮件内容与王某2、江某等证言不一致，且王某2所做解释缺乏客观合理性。综上，辩护人出具的证据与公诉机关及被害单位出具的证据存在矛盾，对控方证据提出了有依据的合理怀疑。同时，本案没有能够认定葛明祥具有职务侵占罪犯罪主体身份的劳动合同或聘任协议及葛明祥本人签字领取工资报酬的相关手续等直接证据。公诉机关出具的证实葛明祥主体身份的证人证言均是主观证据，其中王某一与王某2是同胞兄弟，与葛明祥及案件结果有直接利害关系；王某一当庭证言与在公安机关证言相矛盾；其他或是王某2下属、或是王某一下属或亲属的施工人员出具的证言以及圆融公司出具的证明等证据，不能排除受到王某2或王某一影响的可能性。对于公诉机关出具的文城公司对葛明祥的授权书，综合王某一、王某2、张某、杨某1等证言及十八局五公司纪委的说明，授权书的最初来源不清，该证据存疑。此外，2015年2月15日文城公司已通知十八局五公司将第二期付款支付到本公司银行账户，次日也收到了收款人为本公司、票面金额为400万元的转账支票，但王某一又对转账支票背书并将400万元转入葛明祥的银行卡账户。对上述行为，王某一的解释为其收到转账支票后，考虑入公司账户资金到账周期较长，当时又临近春节，其需要为工人支付工资，便将转账支票背书并将该款转入葛明祥的银行卡账户。对此辩护人提出如果公司账户不方便，那么王某一将款转入他本人的账户更加便利，辩护人所提质疑具有合理性。王某一将收款人为本公司的款项背书后又转入不再是本公司使用的葛明祥的个人账户的原因及用途，存在合理疑问。综上，根据法律规定，认定犯罪事实证据应当确实、充分，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。本案现有证据不能排除合理怀疑，不能充分证实葛明祥作为文城公司的人员，利用职务上的便利将本单位财产非法占为己有这一事实，故指控葛明祥构成职务侵占罪事实不清、证据不足。本院认为，公诉机关指控被告人葛明祥犯职务侵占罪，证据不足，指控被告人葛明祥的罪名不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项的规定，判决如下：被告人葛明祥无罪。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张莉艳审 判 员  张洪东人民陪审员  张秀敏二〇一九年十一月二十七日书 记 员  杨惠文附相关法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的、应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（四）项证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。