湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2245号上诉人（原审原告）：黄平，男，1968年8月26日出生，汉族，个体工商户，住枝江市。委托诉讼代理人：陈远玉，女，1971年5月18日出生，汉族，系黄平之妻。委托诉讼代理人：杨天照，枝江市中联法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱子云，女，1961年11月19日出生，汉族，个体工商户，住枝江市。委托诉讼代理人：熊长胜，湖北演绎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜云红，男，1963年3月2日出生，汉族，个体工商户，住枝江市。上诉人黄平因与被上诉人杜云红、朱子云民间借贷纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2018）鄂0583民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄平上诉请求：撤销原审判决，改判杜云红、朱子云共同偿还黄平借款本金6万元及利息，由杜云红、朱子云承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、原审认定事实不清。1.本案中杜云红、朱子云借款10万元的基本事实客观存在，而且黄平有证据足以证明这一事实：2013年10月22日杜云红因家庭经营的需要向黄平借款10万元，黄平之妻陈远玉通过农行向杜云红转账65000元，并在农商银行、工商银行支取现金35000元交给杜云红，然后杜云红取银行纸张立下“今借到黄平现金100000元”的借条。杜云红2017年11月12日向黄平偿还40000元，下欠60000元。这一事实有杜云红出据的借条，有陈远玉转帐、取款的证据，足以证明10万元的借贷关系成立。2.原审判决书认定黄平无证据证明向杜云红交付了35000元现金，纯属不实之词：其一，本案杜云红的借条载明是借现金，仅此黄平无需证明是否交付现金；其二，本案杜云红经合法传唤未到庭，亦未提交任何否认给付35000元现金的答辩意见，原审判决无中生有，错误认定本案事实。3.杜云红、朱子云在夫妻关系存续期间因经营所欠的债务，应认定为共同债务：首先，黄平与杜云红、朱子云长期在同一市场内经商，而且关系很好，彼此的经营状况均很了解，杜云红、朱子云在2013年10月因进货（风干鸡等）缺乏资金周转，向黄平借款是再正常不过的，而且朱子云主营店铺业务，其是明知的。其次，即使杜云红有不良嗜好，亦不可能一次借款10万元去挥霍，而且2017年11月12日杜云红还款40000元，朱子云也是知情的，原审判决仅凭朱子云在其提供所谓的“录音”证据中“对借款不知情”的自述，免除其还本付息的义务，有背证据规则。二、原审判决适用法律不当，判决错误。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》旨在为正确审理涉及夫妻债务纠纷案件，平等保护各方当事人合法权益，原审判决背离该解释的宗旨，本案是民间借贷纠纷，而且发生在杜云红与朱子云离婚前五年，不属《解释》调整的范围，即使适用该《解释》，本案也应适用第三条规定的“除外”情形。原审判决断章取意，属适用法律不当。2013年10月杜云红与朱子云借款时家庭经营食品商店，夫妻关系和谐，不存在夫妻一方与第三人串通损害另一方利益的情形。反之，朱子云与杜云红为了逃避在夫妻关系存续期间共同生产经营所产生的债务，2018年10月协议离婚，该协议第3条亦约定了朱子云负有应付款的义务，原判决免除朱之云的清偿责任。保护了欠债不还的老赖，严重损害债权人的利益，纯属错误判决。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，恳请二审人民法院依法撤销原判，改判支持上诉人的请求。朱子云答辩称：1.关于本案的借款金额，一审法院认定金额为65000元，这是与证据和事实相符的，黄平称有35000元现金交给了杜云红，因黄平不能提供证据，且无法提供35000元的来源，故其第一点上诉理由不能成立。2.关于黄平称借款是夫妻共同债务的问题，一审查明的朱子云没有在借条上签名，黄平从借钱至向法院诉讼期间从未向朱子云告知借钱的事，也没有向朱子云主张过钱的事情。而且朱子云提供的证据可以证实杜云红未将所借款项用于家庭开支和家庭经营，而是用于非法活动（打牌等违法行为），所以该债务是杜云红的个人债务，朱子云无偿还义务。黄平向一审法院起诉请求：判令杜云红、朱子云返还借款本金60000元，支付从借款之日起至起诉之日止的利息10000元，起诉之后的利息按年利率4.15%计付。一审法院认定事实：2013年10月22日，杜云红向黄平出具借条：今借到黄平现金100000元。同日，黄平之妻陈远玉向杜云红转账65000元。黄平无证据证明向杜云红交付了35000元现金。2017年11月12日杜云红向黄平返还40000元。2018年10月12日，杜云红与朱子云办理了离婚登记。朱子云提供的录音记载：朱子云陈述对杜云红的上述借款不知情。一审法院认为，本案主要争议焦点为:借款本金是多少？借款是否属于夫妻共同债务？一、借款本金是多少？民间借贷自贷款人向借款人提供借款时生效。黄平不能提供向杜云红交付了35000元现金的证据，由其承担不利后果。借款本金该院认定为65000元。二、借款是否属于夫妻共同债务？为了防范夫妻双方串通损害债权人利益和夫妻一方与第三人串通损害另一方利益，2018年1月8日最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，黄平主张杜云红以做生意需资金周转为由向其借款，为超出家庭日常生活需要所负的债务，应由债权人黄平承担举证责任。黄平不能举证证明借款是杜云红与朱子云在夫妻关系存续期间共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示所产生的债务，应承担举证不能的不利后果。故黄平请求朱子云履行还本付息的义务，该院不予支持。杜云红是涉案借款的借款人，依法应当向黄平返还借款。民间借贷未约定利息的，视为不支付利息，但经出借人催告后借款人在合理期限内仍不返还的，借款人应当支付资金占用期间利息。涉案借条上无支付利息的内容，黄平也不能提供催告杜云红或朱子云还款的证据，其主张支付10000元利息，该院不予支持。该院以送达起诉状副本公告期届满之日作为催告之日，按黄平主张的年利率4.15%计付资金占用期间利息。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、杜云红于判决发生法律效力之日起10日内向黄平返还借款25000元，并自2019年2月27日起至还清借款之日止，以借款本金25000元为基数按年利率4.15%支付资金占用期间利息。二、驳回黄平的其他诉讼请求。一审案件受理费1550元，保全费720元，合计2270元，由杜云红负担810元、黄平负担1460元。黄平为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：证据一：陈远玉于2013年10月22日在农商银行的取款凭证及当日在黄平工商银行账户的取款凭证。拟证实案涉借款中的35000元给付的是现金，上述取款凭证足以证实现金来源。证据二：案外人甘华生与杜云红的通话录音，时间为2019年10月26日晚上9时。甘华生是双方当事人的熟人。拟证实杜云红到现在为止还承认欠黄平6万元未还，说明借款本金为10万元。证据三：黄平妻子陈远玉与杜云红的通话录音，时间为2019年10月28日上午10时43分。拟证实案涉借款本金为10万元，已还4万元，还欠6万元。经质证，朱子云认为银行交易明细只能证明从银行取了款，不能证明黄平将所取款项出借给了杜云红。另外根据黄平向法庭的陈述，可以证实黄平也是在马半路市场经营生意，平时也需要资金周转，即使黄平当天取了4万元现金，也可能是黄平将取款用于了个人经营，而非出借。对于证据二，朱子云不认识甘华生，录音通话的主角是谁不能确定，至少不能证实是甘华生与杜云红的录音，甘华生应该出庭接受质询。对于证据三，不能确认通话录音的双方，不能达到黄平的证明目的。本院认为，因朱子云对证据一的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。对于证据二和证据三，本院将结合在案其他证据予以综合认定。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。同时查明，2013年10月22日，黄平妻子陈远玉在湖北枝江农村商业银行取款30000元，在工商银行取款10000元。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉借款本金数额的确定；2.杜云红已还款数额的确定；3.朱子云是否应承担还款责任。针对前述焦点，具体评述如下：一、关于借款本金的确定。黄平上诉称借款本金为10万元，朱子云抗辩称借款本金应以实际转账金额65000元为准。在二审审理过程中，黄平提交了案外人甘华生与杜云红的通话录音、黄平妻子陈远玉与杜云红的通话录音以及借条出具当天的取现凭证，用以证实案涉借款本金为10万元，朱子云虽对上述录音资料的真实性提出异议，但其本人拒绝出庭对上述录音证据进行辨认，本院认为，黄平提供的杜云红向其出具的载明借款金额为10万元的借条、65000元的转账凭证、借条出具当天取现40000元的凭证以及相关录音资料，上述证据已形成完整证据链，达到了民事诉讼高度盖然性证明标准，可以认定案涉借款本金为10万元，同时本院对通话录音的真实性予以确认。二、关于已还款数额的认定。经查，黄平在本案一审第一次庭审中自认杜云红已偿还借款本金4万元、利息3万元（三年的利息），黄平提交的录音资料中，杜云红也认可偿还了三年的利息，还欠本金6万元，故可以确认黄平与杜云红对于案涉借款的利息是有约定的，且利息是按一年一万元（即年息10%）进行实际履行。因黄平对利息部分并未提出明确的上诉请求，且借贷双方对还款期限约定不明，故本院对一审法院关于利率（年利率4.15%）及利息的认定予以维持。因此，杜云红还应向黄平偿还借款本金6万元，并以6万元为基数从2019年2月27日（起诉状副本公告期届满之日）起按年利率4.15%支付资金占用利息至实际清偿之日止。三、关于朱子云是否应承担还款责任的问题。黄平上诉称案涉借款发生于杜云红与朱子云夫妻关系存续期间，案涉借款应认定为夫妻共同债务。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案借款10万元显然超出了家庭日常生活所需，故应由黄平举证证实案涉借款用于了杜云红与朱子云的共同生产经营、共同生活，或者案涉借款系基于其二人共同意思表示所产生，因黄平未提交充足证据证实其主张，且朱子云提供了其对借款不知情的录音证据，故一审判决朱子云不承担还款责任，并无不妥，本院予以维持。综上所述，黄平的上诉请求部分成立。因二审中当事人提交了新的证据，致使本案基本事实发生改变，一审裁判不宜认定为错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省枝江市人民法院（2018）鄂0583民初1702号民事判决。二、杜云红于本判决生效后10日内向黄平返还借款60000元，并自2019年2月27日起至借款实际清偿之日止，以借款60000元为基数按年利率4.15%标准向黄平支付资金占用期间的利息。三、驳回黄平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，保全费720元，合计2270元（黄平已预交），由杜云红负担1945元，黄平负担325元。二审案件受理费675元（黄平已预交），由杜云红负担578元，黄平负担97元。黄平已预交而应由杜云红负担的诉讼费，由杜云红在履行本判决所确定的给付义务时一并支付给黄平。本判决为终审判决。审判长  闫玲玲审判员  胡建华审判员  张 灿二〇一九年十一月十二日书记员  郑宇灿