甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终1141号上诉人（原审被告）：雒焕文，男，生于1981年9月15日，住所地：靖远县。被上诉人（原审原告）：甘肃唐合室内设计有限公司，住所地：甘肃省白银市平川区。法定代表人：陈天玉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：金渊，该公司员工。上诉人雒焕文因与被上诉人甘肃合唐室内设计有限公司承揽合同纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2019）甘0421民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雒焕文的上诉请求：一、依法撤销（2019）甘0421民初2633号民事判决书；二、依法改判由上诉人向被上诉人支付工程款19440元；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为一审法院认定事实不清。第一，上诉人与被上诉人于2019年2月份达成口头协议，双方约定由被上诉人对上诉人位于靖远县乌兰镇西关村乌兰中学第四家属院6单元501室的房屋进行装修，被上诉人包工包料包家电，合同总价款为200000元，上诉人装修完成后在家电入户前向被上诉人支付合同价款的60%，家电入户后再支付合同总价款的85%—90%，剩余的15%—10%在工程验收后一次性付清。被上诉人于2019年3月底进入房屋施工。一审过程中，被上诉人主张合同总价款为200000元，同时，要求上诉人在开工前付款120000元，剩余款项按照装修进度分两次付清，但被上诉人并未提供相应的证据加以证明，而一审法院据此认定与事实不符。第二、一审法院对被上诉人在施工过程中产生费用的认定与实际产生的不符。上诉人的房屋面积为151㎡，为四室两厅户型，被上诉人实际只对两厅及卫生间的地面进行了施工，对窗户进行了更换，卧室并没有施工，经上诉人计算，被上诉人实际施工工程造价及人工费、材料费仅有1944元，被上诉人主张的费用远远大于施工实际产生的费用，一审法院认定的费用也与实际产生的费用不符。第三、上诉人与被上诉人口头商议时，被上诉人未取得营业执照，被上诉人雇佣的实际施工人员未经过技能培训，未取得施工资格证书，只是在货场上随便雇佣几个人，进入现场施工，且工程施工粗糙，完全不符合上诉人的要求，需要拆除重做。被上诉人隐瞒其未取得资质的事实，随意安排非专业人员施工，给上诉人造成了损失，上诉人理应得到赔偿。第四、被上诉人未经过上诉人及上诉人所在小区物业公司的许可，将上诉人家的主题承重墙私自砸毁，物业公司对上诉人的处理意见是必须赔偿并恢复原状，由此给上诉人造成了经济损失，若物业公司对上诉人进行处罚，则被上诉人理应对上诉人进行赔偿，以弥补上诉人的损失。二、证人出庭作证程序违法。依据《民诉法》解释第一百一十七条的规定，法院经审查决定批准证人出庭作证的，会事先通知。被上诉人提供的证人出庭作证，并未经过法院的通知，是被上诉人擅自将证人带到法院等候出庭作证的，且证人是被上诉人的雇佣人员，与被上诉人存在利害关系，其证人证言不应被法院采信。被上诉人甘肃合唐室内设计有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。上诉人说未取得营业执照是错误的。当时口头约定的就是先付60%，对方在施工的过程中都是经过业主同意的，包括选材、风格设计等，装修公司没有私自决定，这个装修费主要就是付给工人的工资，上诉人说卧室没有施工也是错误的，都是经过业主同意后先砸墙，做的地暖，窗户等，然后就没有钱了，就停下来了，我们也不希望继续装修，就打算把钱要回来，结束施工。甘肃唐合室内设计有限公司向一审法院诉讼请求：1.判令被告立即支付拖欠原告的工程款60139元、设计费15000元、管理费18000元、监理费6000元，合计99139元；2。由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告雒焕文与原告法定代表人陈天玉系朋友关系。2019年3月，陈天玉与被告协商由原告对被告位于靖远县乌兰镇西关村乌兰中学第四家属院6单元501室的房屋进行装修，后原告组织人员开始垫资施工，先期完成砸墙、改水电暖、更换门窗、铺设地板等工作，因被告未向原告支付工程款，原告遂停止施工。施工过程中原告实际支出砸墙费用3500元，窗户更换及安装费用10400元，水泥、石子、沙子及搬运费11600元，地砖、墙砖铺砖及地平人工费10600元，水电暖安装费用8500元，购置地砖等材料支出9408元，拼花加工费3550元，合计57558元。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告口头约定，由原告对被告位于靖远县乌兰镇西关村乌兰中学第四家属院6单元501室的房子进行装修，双方之间形成了承揽合同法律关系，合同签订后原告依约进行垫资施工，被告雒焕文理应按约定及时给付工程款，由于被告未付工程款，原告停止施工，被告理应对原告已完成的工程量结算报酬。故原告要求被告支付工程款57558元的诉讼请求本院予以支持。但其要求被告支付设计费15000元、管理费18000元、监理费6000元的请求因未提交相关证据予以证实，本院不予支持，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告应承担举证不能的法律后果。被告雒焕文经合法传唤，无正当理由没有到庭，其行为的法律后果应由其自己承担。依据《中华人民共和国合法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、被告雒焕文于判决生效后三十日内给付原告甘肃唐合室内设计有限公司工程款57558元；二、驳回原告甘肃唐合室内设计有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2278元，减半收取1139元，由原告甘肃唐合室内设计有限公司承担519.50元，被告雒焕文负担619.50元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一：上诉人当庭提交光盘一张，拟证明被上诉人在实际的施工过程中所用的建筑材料和人工，同时说明被上诉人的活干的相对粗糙，上诉人对其施工并不满意。被上诉人在查看视频后进行质证，表示对视频所拍摄的现状予以认可，但是对其证明目的不予认可。证据二：被上诉人提交开工时所拍摄视频一段，拟证明砸承重墙时，上诉人方有朋友在场，并非上诉人所说的被上诉人未经允许私自砸墙。上诉人在查看视频后进行质证，表示在场的人不是监督工程的，是被上诉人的朋友，在开工当天去装修施工现场看一下，并且只去了这一次，以后并未去过。、二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为:1.被上诉人施工过程中费用的认定；2.被上诉人施工过程中是否对上诉人造成了损失。一、上诉人雒焕文与被上诉人甘肃合唐设计有限公司的法定代表人陈天玉协商，对上诉人所属房屋进行装修，双方之间形成了承揽合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”对于该承揽合同的付款方式和付款期限，因双方口头约定，未签订书面合同，上诉人与被上诉人在一审和二审中对该问题的回答未形成一致意见，且上诉人未提交相应证明佐证自己的说法。因此，对于上诉人所说的付款方式和期限，以一审所查明的事实为准；而对于被上诉人已完成施工的部分，上诉人应按照一审被上诉人所提交的付款单据和供货单据，及时给付工程款。二、上诉人主张被上诉人在施工过程中产生的费用与实际不符。经审理查明，被上诉人在一审中对于其施工产生的各项费用都进行了举证，提交了对应的支付账单和费用清单，一审法院对其证明效力予以确认。二审中，上诉人对其单方计算的材料费19400元，未提供计算的依据，亦未能提交其他证据证实，应承担举证不能的法律后果。三、上诉人所提出在施工期间被上诉人未取得营业执照就随意安排非专业人员施工的问题。经审理查明，被上诉人提交加盖公章的营业执照复印件一份，证明被上诉人取得营业执照的时间是2019年3月15日，一审查明被上诉人开始施工的时间是2019年3月。双方达成合意的施工时间属于口头约定，无法对具体施工时间进行证明。因此，上诉人所说的被上诉人未取得资质就随意施工，对其造成损失并要求赔偿的诉讼请求，并无事实和法律依据，不予支持。四、上诉人所说的其主体承重墙未经同意被砸毁并造成其经济损失的事实，并未提交相应证据进行说明，物业公司是否对上诉人进行处罚也未进行实际的说明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”二审中，上诉人对承重墙的实际损坏程度并未进行举证。因此，上诉人对自己所主张的事实未提供相应证据证实，应承担举证不利的法律后果，故上诉人的上诉理由，本院不予支持。五、上诉人对一审证人出庭作证的程序正当性存疑。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条规定：“未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”经审理查明，一审中被上诉人申请证人出庭作证的程序合法，证人证言的采信符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费753元，由上诉人雒焕文负担。本判决为终审判决。审 判 长 张军忠审 判 员 张霞明审 判 员 魏晓忠二〇一九年十一月七日法官助理 刘 圆书 记 员 宋文婷