浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7982号 上诉人（一审原告）：珠海中晟华南建设工程有限公司。住所地：广东省珠海市淇澳管理区淇澳村康宁路40号。 法定代表人：吴文锦。 委托诉讼代理人：胡球，浙江泽鸿律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：杭州嘉威房地产开发有限公司。住所地：浙江省杭州市桐庐县江南镇金浦路10-14号3-5层。 法定代表人：应美丽。 委托诉讼代理人：应建红，系公司员工。 一审第三人：黄凤明，男，1968年10月9日出生，汉族，住上海市南汇区。 上诉人珠海中晟华南建设工程有限公司（以下简称中晟华南公司）为与被上诉人杭州嘉威房地产开发有限公司（以下简称嘉威公司）、第三人黄凤明合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初4987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。经查，黄凤明虽向一审法院递交了上诉状，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”本案中，黄凤明系一审法院依原告申请而通知其参加诉讼的第三人，且其在本案中并未提出独立的诉讼请求，属于无独立请求权的第三人。鉴于一审法院并未判令黄凤明承担民事责任，故其无权提起上诉，本院对此不予处理。 中晟华南公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案诉讼费用由嘉威公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误、程序违法。一、一审法院不准许撤诉，不符合法律规定。一审判决的宣判时间为2019年8月8日，此前的2019年7月29日，中晟华南公司向一审法院提交了书面的撤诉申请；更早些时间，在庭审中，中晟华南公司就已当庭表明打算撤诉。撤诉是当事人的一项基本诉讼权利，一审法院不予准许，没有任何法律依据。二、一审判决中署名的法官非起草判决书法官，违反了法官独立原则。本案一审原来的主审法官为叶学超法官，最后一次庭审才临时变更为施彩红法官。2019年8月8日，施彩红法官在向中晟华南公司代理人送达判决书时明确表态，该判决书不是她写的，不是她的意思，判决书是叶学超法官写的，只是最后一次庭审她审的，所以判决书上只能署她的名字。这显然违背了法官独立原则。三、本案开庭传票采用公告送达的方式，违背法定程序。民事诉讼法明确规定，只有采取其他送达方式仍无法送达时才能采用公告送达方式。但本案第三人黄凤明有明确的家庭住址及手机号码，甚至与原主审叶学超法官还是微信好友，通过邮寄、短信、微信等方式都可以送达。可见，本案完全不符合公告送达的法律规定。四、关于《法人授权委托书》伪造申请鉴定事宜。中晟华南公司在开始的庭审中坚持要求鉴定，法官以未在规定期限内提供检材为由不予准许，中晟华南公司代理人表示法庭并没有指定过期限，且记得已经向原主审法官提供。后中晟华南公司已准备撤诉，故而不申请鉴定。五、实体方面。案涉《协议书》没有中晟华南公司的盖章，合同没有成立；而且，中晟华南公司对该《协议书》根本就不知情，不是其真实意思表示，并且损害了其合法利益，故该《协议书》不能生效；另外，第三人黄凤明签字并加盖未经中晟华南公司授权的项目部印章的行为，只是代表其自己，不能代表中晟华南公司。综上，请求二审法院依法支持中晟华南公司的上诉请求。 嘉威公司答辩称：一、关于中晟华南公司在一审中申请撤诉的问题，嘉威公司认为其是恶意提起诉讼，恶意查封嘉威公司的土地，存在虚假诉讼的情况，故要求法院不予准许其申请。二、关于中晟华南公司提到的主审法官及第三人送达等问题，嘉威公司不清楚。三、关于《法人授权委托书》申请鉴定的问题，中晟华南公司在一审庭审中已经明确放弃鉴定了。四、关于《协议书》是否生效的意见与一审时发表的答辩意见一致。 黄凤明未陈述意见。 中晟华南公司向一审法院起诉请求：1、确认嘉威公司与黄凤明于2017年8月10日签订的《协议书》无效；2、本案诉讼费由嘉威公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月10日，中晟华南公司、嘉威公司、黄凤明和案外人黄仁章、桐庐县江南镇人民政府共同签订《协议书》一份，协议第1条约定：中晟华南公司、嘉威公司及黄凤明签订的一系列合作协议，包括建筑工程施工合同、补充协议、销售协议书等，因中晟华南公司及黄凤明原因无法继续履行，故同意予以解除不再履行。另查明，中晟华南公司于2018年12月18日向一审法院申请对嘉威公司提供的证据3法人授权委托书的真实性予以鉴定。嗣后，中晟华南公司逾期未提交检样，且在第二次庭审中明确表示放弃鉴定。 一审法院认为，中晟华南公司在另案中提交盖有“珠海中晟华南建设工程有限公司桐庐（江南水乡）项目部”印章的施工联系单来证明案涉工程的工程量，说明中晟华南公司认可该项目章，中晟华南公司亦未提交证据反驳嘉威公司提交的法人授权委托书的效力，且案涉《协议书》未存在其他无效情形，故案涉《协议书》成立且有效。中晟华南公司关于“桐庐县江南镇人民政府”的公章系伪造或事后加盖的陈述，未提供证据予以证明，不予采信。黄凤明关于其在被胁迫的情形下签订案涉《协议书》的主张，未提供证据予以证明，不予采信。综上，一审法院对中晟华南公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：驳回珠海中晟华南建设工程有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由珠海中晟华南建设工程有限公司负担。 二审期间，中晟华南公司向本院提交以下证据：1、（2018）苏05民终9524号民事判决，证明：黄凤明是嘉威公司的代理人，不构成中晟华南公司的表见代理。2、商事登记申请材料真实承诺书，3、珠海市公安局高新分局印章备案证明，共同证明：《法人授权委托书》及《协议书》中中晟华南公司的印章均为伪造。嘉威公司发表质证意见认为：证据1不能达到中晟华南公司的证明目的。黄凤明伪造中晟华南公司的企业资质，并持有中晟华南公司的授权委托书，作为中晟华南公司的代理人与嘉威公司签订了施工、销售合同。此后，黄凤明又让嘉威公司给他出具了委托书，使其对外可以代表嘉威公司。但该事实不影响嘉威公司与中晟华南公司之间，黄凤明还是中晟华南公司的代理人。证据2、3也无法证明其证明目的。具体事实嘉威公司不清楚，只知道黄凤明是中晟华南公司的代理人。黄凤明未发表质证意见。本院认证为：对证据1的真实性予以认定，但该证据所涉黄凤明代表嘉威公司与案外人签订合同的事实，并不影响其在中晟华南公司与嘉威公司内部的身份，故不能达到中晟华南公司的证明目的，本院不予采信。证据2、3未涉及“珠海中晟华南建设工程有限公司桐庐（江南水乡）项目部”印章，也不能证明《法人授权委托书》中中晟华南公司的公章系伪造，故本院不予认定。 嘉威公司、黄凤明未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：（一）关于中晟华南公司提出的程序问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”据此，一审法院裁定不准许中晟华南公司撤回起诉，符合法律规定。其次，本案一审过程中，合议庭成员确实发生了变更，但中晟华南公司所称违反法官独立原则，缺乏依据，本院不予采信。第三，经查明，一审原主审法官曾与黄凤明进行微信联系，但黄凤明未予回复，也未提供其他有效送达地址，故一审法院在邮寄送达开庭传票未果后，进行公告送达，程序未有不当。（二）关于中晟华南公司提出的实体问题。中晟华南公司主张案涉《协议书》并非其真实意思表示，但该《协议书》中盖有“珠海中晟华南建设工程有限公司桐庐（江南水乡）项目部”印章，经查明，同样印文的印章也曾加盖于该“江南水乡”项目的施工联系单上，中晟华南公司对此未能作出合理解释。同时，案涉《协议书》系由黄凤明签字确认，而根据嘉威公司提供的《法人授权委托书》，中晟华南公司系委托黄凤明负责案涉“江南水乡”项目的所有相关事项。中晟华南公司虽对该《法人授权委托书》中加盖的公司公章真实性提出异议，但未就此提供有效依据；且即便该《法人授权委托书》系黄凤明伪造，在没有证据证明其与嘉威公司存在恶意串通的情形下，黄凤明持有该授权委托书并结合《协议书》中盖有中晟华南公司桐庐“江南水乡”项目部印章的事实，亦使嘉威公司有理由相信黄凤明可以代表中晟华南公司签订案涉《协议书》，故中晟华南公司应当受此约束。综上所述，中晟华南公司要求确认《协议书》无效的诉讼主张，不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由珠海中晟华南建设工程有限公司负担。黄凤明向本院预交的案件受理费80元，应于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退还。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇一九年十一月二十日 书记员 沈 冰 洁