广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤02民终1616号上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门龙耐特自动化科技有限公司。住所地：福建省厦门市集美区内林村洪厝社29号A单元之一。法定代表人：徐俊。委托诉讼代理人：陈明，广东明沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢丽莉，广东明沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东日月潭电源科技有限公司仁化分公司。住所地：广东省仁化县周田镇有色金属循环经济产业基地内。负责人：刘锦花。委托诉讼代理人：郑碧浩，广东合拓律师事务所律师。上诉人厦门龙耐特自动化科技有限公司（以下简称龙耐特公司）因与被上诉人广东日月潭电源科技有限公司仁化分公司（以下简称日月潭公司）定作合同纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2019）粤0224民初274号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙耐特公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判为日月潭公司支付龙耐特公司货款78400元，并驳回日月潭公司的所有反诉请求；2．本案的一审、二审诉讼费用由日月潭公司负担。事实与理由：一、一审认定龙耐特公司违约致使双方不能实现合同目的是错误的。龙耐特公司交付的产品完全符合双方约定的质量要求，且日月潭公司在质量异议期内未提出质量异议，涉案产品达到需方的要求。涉案产品一直未能正常使用，全因日月潭公司操作员的熟练程度和产能问题，非龙耐特公司技术所能解决，也并非产品质量问题。二、一审认定由龙耐特公司承担涉案产品不能正常使用的举证不能后果，属违法的错误认定。龙耐特公司生产的涉案产品在工商许可的经营范围，实测产品完全符合合同约定的标准75-95只电池/小时，不存在任何质量问题。日月潭公司就涉案产品提出质量异议的确切时间是2019年3月8日，仅通过微信向龙耐特公司发送一张《退货说明事项》图片。该《退货说明事项》由日月潭公司制作，没有任何证明效力，且日月潭公司并未在约定的检验期限就产品质量问题提出异议，也未提交相关证据证明龙耐特公司提供的产品不符合约定的质量标准，更没有证据证明其要求退回的“小密双包包片机”产品质量不符合约定。在龙耐特公司提起诉讼要求日月潭公司依据约定支付货款情形下，日月潭公司以设备不符合质量约定为由提出反诉，要求判令龙耐特公司返还已收取的款项。日月潭公司提出了新的主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，其应当对其主张承担完全举证责任，但日月潭公司没有提出任何设备存在质量问题的证据，应依法承担举证不能的不利后果。同时，根据上述举证规则，即便法院询问双方是否就设备是否存在质量问题申请鉴定，在日月潭公司不申请鉴定情形下，其仍需承担举证不利的后果。在日月潭公司没有完成其应承担的举证责任前提下，认定由龙耐特公司承担举证不能的后果，明显违背了法律规定。综上所述，龙耐特公司未违反合同约定，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持龙耐特公司的上诉请求。龙耐特公司二审庭询时补充称，一审判决的部分认定不符合双方的约定。《销售合同》第五条第5点约定，如对产品有异议，需在产品到需方所在地一个月内提出。这里的异议包括产品质量异议，一个月是对产品质量的检验期，一审根据付款时间约定来倒推说产品未能正常使用存在质量问题，法律逻辑上也是错误的。超过约定检验期限买方主张标的物不符合质量要求的，依法都应不予支持。双方对付款条件、付款起止时间的约定，并不是对产品质量异议期的约定。另外，一审法院在判决解除双方签订的《销售合同》后，龙耐特公司向日月潭公司返还已付货款，但并没有同时判令日月潭公司向龙耐特公司返还机械设备，一审判决遗漏判项，违反法律规定。日月潭公司辩称，一、依据涉案《销售合同》第五条第1点、第3点约定及《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，龙耐特公司应对其提供的设备提供产品合格证，也要对生产的设备标明生产地、规格、时间等数据，但其没有做到合同约定、法律规定的要求，龙耐特公司所交付的设备无法满足双方订立《销售合同》的目的。二、2019年4月19日，一审法院进行调查时涉案设备也无法正常使用。龙耐特公司向一审法院起诉请求：判令日月潭公司支付龙耐特公司货款78400元。日月潭公司向一审法院反诉请求：1．判令解除双方签订的《销售合同》；2．判令龙耐特公司返还日月潭公司货款33600元。一审法院认定事实：2018年4月，龙耐特公司与日月潭公司签订《销售合同》，合同约定龙耐特公司向日月潭公司提供小密双包包片机一台（型号DZF-04），单价为112000元，其中合同第三条：“交货时间：合同生效后50天交货。”第五条：“付款方式及期限：1.本合同生效后需方先向供方付30%设备款（33600.00元），设备到现场调试正常使用1个月后，达到需方要求（4正5负12V单体极群为75-95只电池/小时）产量标准，需方再向供方支付货款的30%（金额33600.00元），设备到场调试正常使用6个月后需方再向供方支付货款的30%（金额33600.00元），使用壹年付清余下的10%货款（11200.00元）。2.安装调试：供方在货物送到需方后应马上派人免费安装调试，需方应给安装调试人员提供工作便利，提供所需的工具、吊具等。3.产品质量承诺：a)本合同产品质量符合行业技术标准，验收合格，随设备提供相关技术文件。b)本合同产品由于技术更新、工艺进步等原因，供方可在不降低原设备功能的基础上作出新的设计和改进。4.设备技术参数：a)设备体积：1650mm长×1550mm宽×1420mm高；b)设备性能：可单包正极，可单包负极，可正负双包，可加垫隔板纸，可在适应范围内更换型号。c)设备适合极板范围：极板型号：38-88mm宽度，高度66-110mm,单组极群正负配比不能超过7+8-。d)设备功率：3.5KW/h；e)设备包片产量：75-95只/h电池（以12V，4正5负，计算）；f)设备可更换极板型号，更换方便、快速，可以自动包膜。保修期限、售后服务及配件供应……5.需方如对本产品有异议，需在产品到需方所在地壹个月内提出。”合同签订后，日月潭公司按约定支付了33600元设备款。2018年6月，龙耐特公司将小密双包包片机发货至日月潭公司所在地，并进行安装调试及指导日月潭公司技术人员进行操作。由于日月潭公司的技术人员一直对设备无法进行正常操作，日月潭公司认为龙耐特公司提供的小密双包包片机未达到双方约定的质量要求而拒绝支付设备款，并于2019年3月8日通过微信方式要求退货退款。一审法院认为，龙耐特公司按照日月潭公司的要求制作小密双包包片机，日月潭公司则按约定给付设备款，双方形成定作合同关系。双方争议的焦点：定作的小密双包包片机是否符合双方约定的质量要求？由于涉案的小密双包包片机为非国家标准产品，龙耐特公司与日月潭公司对涉案的设备均不申请质量鉴定，以致一审法院对涉案的设备质量无法宏观得知，根据双方签订的《销售合同》第五条第1小点约定：“付款方式及期限：1.本合同生效后需方先向供方付30%设备款（33600.00元），设备到现场调试正常使用1个月后，达到需方要求（4正5负12V单体极群为75-95只电池/小时）产量标准，需方再向供方支付货款的30%（金额33600.00元），设备到场调试正常使用6个月后需方再向供方支付货款的30%（金额33600.00元），使用壹年付清余下的10%货款（11200.00元）。”日月潭公司继续支付设备款的前提条件是设备调试正常使用1个月、6个月及使用壹年按约定给付，而龙耐特公司没有提交有关设备已调试正常使用的证据，龙耐特公司认为设备速度达不到日月潭公司的要求原因是操作员的熟练程度和产能问题，龙耐特公司亦未提交证据予以证实，从双方技术人员的微信沟通记录来看恰恰证明涉案设备一直处于非正常使用状态，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，龙耐特公司应当承担举证不能的不利后果。至于龙耐特公司辩称根据合同第五条第5点的约定，日月潭公司在一个月异议期内并没有提出设备存在质量问题异议的意见，从合同第五条约定来看，双方约定设备调试正常使用分别是1个月、6个月、1年支付设备款，因此一个月对产品的异议期并不是指设备能否正常使用的质量期，故龙耐特公司的诉求理由不充分，一审法院不予支持。由于涉案设备一直未能正常使用，龙耐特公司的违约行为致使双方不能实现合同目的，日月潭公司要求解除与龙耐特公司于2018年4月签订的《销售合同》，并返还已支付的设备款33600元理由充分，一审法院予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第九十四条第（四）项、第二百六十八条、第一百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、驳回厦门龙耐特自动化科技有限公司的诉讼请求；二、解除广东日月潭电源科技有限公司仁化分公司与厦门龙耐特自动化科技有限公司于2018年4月签订的《销售合同》；三、限厦门龙耐特自动化科技有限公司在判决生效之日起七日内返还广东日月潭电源科技有限公司仁化分公司支付的设备款33600元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费880元，反诉受理费320元，由厦门龙耐特自动化科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为定作合同纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案二审争议的焦点为：涉案小密双包包片机是否符合双方约定的质量要求。根据龙耐特公司与日月潭公司签订的《销售合同》及双方的诉辩意见反映，涉案的小密双包包片机为非国家标准产品。龙耐特公司将涉案小密双包包片机交货给日月潭公司时，未随设备提供相关技术文件。目前，龙耐特公司未提交涉案的小密双包包片机符合技术质量要求的相关鉴定文件，亦未提出对涉案设备质量鉴定申请及质量调查申请，并无证据反映涉案小密双包包片机符合双方约定的质量要求。而从双方技术人员的微信沟通记录表明，涉案设备一直处于非正常使用状态，据此，一审法院根据日月潭公司的反诉请求认定龙耐特公司的违约行为致使双方不能实现合同目的，解除日月潭公司与龙耐特公司于2018年4月签订的《销售合同》并无不当，应予维持。但是，因涉案《销售合同》已部分履行，日月潭公司已支付设备款33600元，龙耐特公司已将涉案小密双包包片机供货给日月潭公司，一审法院认定解除双方签订的涉案《销售合同》后，认定龙耐特公司需返还日月潭公司支付的设备款33600元，未同时判处日月潭公司应退还涉案小密双包包片机（型号DZF-04）给龙耐特公司不妥，本院予以纠正。龙耐特公司该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省仁化县人民法院（2019）粤0224民初274号民事判决第一、二、三项；二、广东日月潭电源科技有限公司仁化分公司应在本判决生效之日起七日内将其向厦门龙耐特自动化科技有限公司采购的1台小密双包包片机（型号DZF-04）退还给厦门龙耐特自动化科技有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费880元，反诉受理费320元，由厦门龙耐特自动化科技有限公司负担。二审案件受理费1760元，由厦门龙耐特自动化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  神玉嫦审判员  赖洁华二〇一九年十一月十九日法官助理龙娟书记员刘宇璠