广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1810号上诉人（原审原告）：罗正武，男，汉族，住清远市清城区。委托诉讼代理人：向雪清，广东平正信诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖平玉，男，汉族，住清远市清城区。委托诉讼代理人：黄庆华，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁静雯，广东格林律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：清远市五木装饰设计工程有限公司，住所地：清远市北江一路8号建滔裕花园酒店5F518。法定代表人：黄森林。委托诉讼代理人：江志远，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丽丽，广东明典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远市清新区太和镇四季精品酒店，住所地：清远市清新区太和镇飞水大街1号。经营者：夏国林。委托诉讼代理人：郭建华，广东大观律师事务所律师。上诉人罗正武、肖平玉、清远市五木装饰设计工程有限公司(以下简称五木公司)、清远市清新区太和镇四季精品酒店(以下简称四季酒店)因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2018）粤1803民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗正武上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人罗正武的一审诉讼请求。2.案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院计算误工天数及工资标准有误。本次事故发生在2018年1月9日，2018年5月21日评定伤残等级，误工时间为131天，一审法院认定罗正武的误天数为119天与客观事实不符，对于误工费的计算，罗正武主张按实际收入计算，考虑到罗正武是外来误工人员及其参与拆除墙体工作受伤的事实，误工费应适用《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》建筑行业在岗职工平均工资63890元计算为22930.38元。二、一审法院认定上诉人承担30%责任过高。1.原审法院根《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，认定罗正武与肖平玉之间属雇佣关系，而该规定属无过错赔偿责任，是不需要考虑雇员在从事雇佣活动中是否存在过错的，但原审法院又依据《侵权责任法》第三十五条的规定，在没有证据证明上诉人对事故的发生有过错的情况下，认定上诉人对自身损失承担30%的责任，属认定事实不清，适用法律错误。2.被上诉人作为涉案工程的雇主、承包人、发包人，未能提供安全生产环境，未尽至应尽的安全保障义务，应承担事故主要责任。3.退一步说，即使上诉人应承担部分责任，也应承担不超过自身损失10%的责任。综上所述，请求二审法院查清事实，依法撤销原判决，支持上诉人的诉讼请求。上诉人肖平玉辩称：1.对误工费，首先上诉人罗正武没有医嘱证明需要休息到定残前一天，没有证据证明因伤持续误工，所以误工费应当以一审法院认定的为准；2.罗正武没有提供证据证明其发生本次事故前一年从事建筑行业，应当以一审法院查明为准；3.罗正武在作业工程中没有佩戴安全帽，实际作业中过于自信，忽略安全防护，采取措施不当，应当承担40%的责任。上诉人五木公司的答辩意见与其上诉理由一致。上诉人四季酒店辩称：1.罗正武的上诉请求缺乏依据，依法应当驳回；2.四季酒店在选择承包方的时候已经尽了法律义务，在酒店将相关工程发包给五木公司承包后的相关安全保障义务，都应该由五木公司和施工方共同承担，罗正武上诉认为四季酒店没有尽相关的安全保障义务，不符合法律的规定，请求二审法院驳回罗正武的上诉请求。上诉人肖平玉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人肖平玉不承担赔偿责任。2.案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、在罗正武无证据证明上诉人为其雇主的情况下，原审法院以罗正武未在工程统计表、收支计算表、工数统计表、工程签收表中签名，以四位证人的书面证言标题、格式、内容高度一致，明显属统一打印后分别由证人签名而形成，各证人出庭作证的内容与书面证言不一致，未将罗正武受伤的损失列作合伙债务在分配前扣减不能排除对合伙事实的合理怀疑为由，从而对合伙关系不予采信，明显属适用法律错误，依据不足。1.罗正武的诉求只有单方面陈述，并没有其他证据相互印证形成完整的证据链证明肖平玉是雇主。2.合伙人基于互相信任及全部合伙人均参与墙体拆除，在完工后过行书面结算签字，事故发生时，罗正武处于住院治疗期间，无法参与结算，但其对结算情况是知情的，原审法院否认双方为合伙关系明显不当。3.本案书面证言均为各证人的真实意思表示，证人在庭审中的陈述与书面证言基本一致，原审法院在罗正武没有提供任何足以推翻证人证言证据的情况下，一审法院不予采信证人证言明显依据不足。4.合伙人在从事合伙经营活动中受伤的，因合伙人没有过错，不应承担赔偿责任。二、原审法院认定上诉人与罗正武之间存在雇佣关系，认定事实不清、证据不足、适用法律错误，涉案房屋墙体拆除项目，上诉人只是召集人，所得的工程款按一起施工者工作系数平均分成，上诉人与罗正武之间不存在雇佣关系，而是合伙关系。三、原审法院认定上诉人承担赔偿责任错误，依据不足。对罗正武的赔偿责任不应由上诉人一人承担，应由全体合伙人共同给予罗正武10%的经济补偿为宜。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，对一审判决予以改判。上诉人罗正武辩称：1.肖平玉与罗正武的法律关系，以一审法院认定的为准，肖平玉在雇佣关系中作为雇佣者、指挥者、监督者，对雇员的活动应附有安全和劳动保障的义务，对雇员的职业活动提供必需的保障是雇主的责任，而本案正是由于肖平玉作为雇主没有尽到安全保护的相关责任，才导致事故发生，肖平玉对事故发生存在主要过错，应承担主要责任。2、肖平玉是没有任何证据证明罗正武在现场没有佩戴安全帽，也没有证据证明罗正武对事故发生有过错，原审判决认定罗正武承担30%的责任明显过重，请求二审法院予以调整。上诉人清远市五木公司辩称：1.无论肖平玉与罗正武之间是什么样的关系，五木公司与肖平玉之间均是承揽关系，肖平玉作为承揽方应依法承担在承揽业务过程当中所造成的损害赔偿责任，五木公司所发包的拆除屋内建墙的业务只是普通劳务，法律并无明文规定此项劳务需要什么资质或者需要什么安全条件，因此，五木公司没有选任失误的过错。2.在五木公司与肖平玉的协议当中，明确约定必须购买人身意外险的人员方可进场施工，已经对风险的防范尽到了审慎义务，是肖平玉违反了协议约定，将未投保意外保险的罗正武作为其施工人员，即使有任何的损害责任赔偿责任，五木公司都不需要承担赔偿责任，应由肖平玉及提供个人劳务的罗正武之间进行依法承担。上诉人四季酒店辩称：肖平玉要求改判由四季酒店和五木公司共同承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。1.四季酒店和肖平玉及罗正武之间不存在事实上的关系，对他们之间的内部关系也不清楚；2、根据一审查明事实，肖平玉和罗正武是受五木公司的雇请从事相关的业务的，跟四季酒店无关，四季酒店已经将相关的工程业务发包给五木公司，依法应当由五木公司按照法律规定承担相应的责任。上诉人四季酒店上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人清远市五木装饰设计工程有限公司对被上诉人肖平玉赔偿承担连带赔偿责任。2.案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定五木公司的装饰工程设计及施工资质不包括拆除及新建墙体明显缺乏事实和法律依据。2.五木公司的营业执照显示，其经营范围包括装饰工程设计及施工，拥有从事相关工程的设计及施工资质。本案中拆除的是内墙，并未超出五木公司拥有的资质。3.原判决将拆除或新建室内墙体从建筑装修项目工程中单独抽离出来，认为拆除或新建室内墙体须另具资质属对建筑装饰装修工程领域相关法律法规及实际做法的曲解，如果拆除或新建室内墙体都要专门委托专业化的拆除机构来进行，明显有悖常理，也与《建筑装饰装修工和设计与施工资质标准》第三条第一项“取得建筑装饰装修工程设计与施工资质的企业，可以从事各类建设工程中的建筑装饰装修项目的咨询、设计、施工和设计与施工一体化工程，还可承担相应工程的总承包、项目管理与业条(建筑幕墙工程除外)”的规定不相符。4.上诉人在本案涉案中作为工程发包人，在选择承包方时已尽相关法定义务和合理注意义务，在查明五木公司拥有相关资质后才将工程发包，由此产生的一切后果应由承包方承担。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予以改判。上诉人罗正武辩称：四季酒店作为涉案工程的发包人，应当知道五木公司是否有从事涉案工程的资质，答辩人认为四季酒店应当承担相应的责任。上诉人肖平玉辩称：涉案工程需要将内墙拆除再重新砌墙，不是普通的装修工程，根据《中华人民共和国专业承包资质等级标准》第19项的规定，是需要有相关资质的。上诉人五木公司辩称：1.四季酒店的上诉请求改判由五木公司和肖平玉承担连带责任是不当的，根据法律的规定，五木公司与四季酒店都无需对罗正武的受伤承担法律上的责任。2.五木公司认同四季酒店所提出的本案所涉拆除室内墙体建墙的工程不存在资质要求的观点，肖平玉所称的爆破拆除是对整个建筑物进行爆破拆除，与本案有本质的不同，普通拆墙的普通劳务，并没有资质的要求。上诉人五木公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回罗正武的所有诉讼请求。2.案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。1.一审法院认定罗正武在工地受伤的依据不足。（1）依据上诉人与肖平玉签订《协议》第二条的约定，包括肖平玉在内的9名作业人员，都是用了上诉人单位的名义，投保了团体人身意外伤害保险才能进场作业。当人员发变动时，会马上向保险公司申请批改，把新来的人员纳入保险范围，但罗正武并不在保险人员的名单之内，由此可知，罗正武不是四季酒店工地的作业人员，其在四季酒店工地受伤是十分可疑的。（2）根据罗正武提交的《入院记录》和《出院记录》，罗正武是早上6：46分左右受伤的，当时天还没亮，罗正武不可能在四季酒店工地作业。（3）罗正武用于证明其在四季酒店工地受伤的证据，只有一份《询问笔录》，且是其儿子在数天之后的单方陈述，没有任何实据。2.一审法院认定罗正武按城镇居民标准计算赔偿的证据不足，医疗费金额认定存在错误。罗正武属农村户口，所提交的证据并不足以证明发生事故时在城镇居住一年以上且有固定收入的事实，应按农村居民的标准计算赔偿数额。罗正武入院时，肖平玉以资金困难为由，要求上诉人为罗正武先行垫付了4000元的住院押金，罗正武在主张医疗费时并未扣除是不诚实的，请求二审法院予以扣减。二、一审判决适用法律错误。上诉人与肖平玉签订的《协议》、《承包协议》反映，上诉人是按照劳动成果计算报酬给肖平玉的，故双方之间构成的是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，肖平玉及其雇佣的人员有承揽业务过程中的伤亡，上诉人依法不需承担赔偿责任。另外，本案所涉的拆除室内间墙和拆除天花装饰，只是普通的劳务，法律并无明文规定需要具备什么样的资质或需要什么样的安全生产条件，一审判决在主观上认定上诉人在选任上存在过错，对上诉人而言是不公平的。在本案中，罗正武是否在四季酒店工地受伤尚属存疑，退一步说，即使罗正武是在四季酒店工地受伤，也是由于肖平玉违约造成的，责任应由肖平玉一人承担，一审法院把肖平玉的过错强加给上诉人，对上诉人而言也是不公平的。综上所述，请求二审法院依法驳回罗正武对上诉人的全部诉讼请求。上诉人罗正武辩称：五木公司的上诉请求没有事实和法律依据的，答辩人认可一审法院的法律适用，只是认为被害人承担责任过重。上诉人肖平玉辩称：在完成涉案室内间墙的拆除天花的工作中，答辩人是作为施工工人的代表同时参与施工的，并不是一个人承包五木公司的工程，不应单独承担安全责任。上诉人四季酒店辩称：1.五木公司的上诉请求并没有要求四季酒店承担责任的内容。2、五木公司和肖平玉及罗正武之间的关系由法院认定，但罗正武受伤与四季酒店是没有关系的，应当由他们三方承担。罗正武向一审法院起诉请求：1.肖平玉、清远市五木装饰设计工程有限公司、清远市清新区太和镇四季精品酒店连带赔偿罗正武损失288565.36元；2.案件受理费、保全费等诉讼费用由肖平玉、清远市五木装饰设计工程有限公司、清远市清新区太和镇四季精品酒店负担。一审法院认定事实，四季酒店是于2017年12月29日注册成立的个体工商户，经营者为夏国林，经营场所为清远市清新区太和镇飞水大街1号（即涉案房屋），营业执照记载的经营范围为旅店。根据国家企业信用信息公示系统显示，五木公司是由黄森林作为自然人股东，于2010年11月9日登记成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为黄森林，经营范围包括：室内外装饰设计及施工；园林绿化设计及施工；金属门窗安装工程施工；机电设计安装工程施工；建筑智能工程安装。2017年12月23日（四季酒店注册成立前），由夏国林作为委托方（甲方），五木公司作为设计方（乙方）签订《设计合同》，甲方委托乙方承担酒店室内外装饰设计服务，设计费总额为120000元，乙方在12个工作日内完成效果图，经甲方确认后进行全套施工图绘制，15个工作日内完成全套施工图。并约定甲方工地开工后，乙方设计师应根据施工需要到达施工现场，解决施工设计与施工的协调问题，全程跟踪，协调配合工作。2017年12月29日，由四季酒店作为甲方，五木公司作为乙方，签订《协议》一份，约定四季酒店装修基础与装修工程由五木公司承包施工，由于当前图纸未能尽快完善，四季酒店需要提前施工，进入拆除与改建项目，具体通过双方定价为：拆除墙体35元/㎡、地面拆除30元/㎡、天花拆除20元/㎡、新建墙体115元/㎡，以上施工，双方在整体装修承包项目基础上友好约定，2018年1月2日先行支付100000元进场施工费，年底完工后全额付清（2018年2月15日前）。四季酒店由殷*华在《协议》上签名，五木公司则由黄森林作为负责人在《协议》签名并附署身份证号码，双方均没有加盖单位印章。2018年1月2日，由四季酒店作为甲方，五木公司作为乙方，签订《施工安全责任书》，内容包括就当前四季酒店施工安全责任，达成以下几点：1.施工单位、施工班组人员必须严格执行现场施工安全规范，配备安全帽、文明施工标示牌等安全提示，做好防护工作；2.对成品、半成品做好保护；3.乙方单位负责指派乙方施工安全员，对乙方所有施工人员安全指导，进行购买商业安全帽，复印文件备份，对安全负责；……。殷*华、黄森林分别代表甲、乙方单位在《施工安全责任书》上签名，均没有加盖单位印章。经过协商，肖平玉承接五木公司上述《协议》承包项目中的拆除墙体工作，并组织人员于2018年1月2日开始施工。当日，肖平玉电话征询罗正武是否愿意参与施工，罗正武表示同意。2018年1月6日，罗正武到达涉案房屋施工现场，参与拆除墙体工作。2018年1月9日上午，罗正武在涉案房屋第三层拆除墙体过程中，因所拆墙体倒塌，砸到罗正武左肩膀，致使罗正武受伤。罗正武受伤后，被送往清远市中医院住院治疗，诊断为：1.左锁骨粉碎性骨折；2.左肩胛骨粉碎性骨折；3.多发性肋骨骨折；4.双侧血胸；5.双肺挫伤；6.左侧气胸；7.T12椎体骨折；8.L1双侧横突及L2左横突骨折；9.多处软组织挫擦伤。接受左锁骨粉碎性骨折切开复位内固定手术等治疗措施，产生医疗费23989元，住院29天，于2018年2月7日出院，住院期间留陪人1名。出院医嘱定期复诊，患肢避免负重3个月，适当功能锻炼，建议全休3个月，适当加强营养，左锁骨骨折术后两年骨性愈合可拆除内固定。2018年4月19日，罗正武就其伤残程度、后期医疗费等事项，委托广东荆圣司法鉴定所进行鉴定。鉴定过程中，根据鉴定单位要求，于2018年5月15日到清远市中医院CT检查，支付医疗费752.6元。2018年5月21日，广东荆圣司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，评定罗正武所受损伤为九级伤残、十级伤残，建议给予后期复查、康复功能锻炼、促进骨折愈合及取出内固定物二期手术费8000元。罗正武为此支付鉴定费2500元。拆除工作完成后，五木公司与肖平玉于2018年1月26日进行结算，出具“飞水大街1＃四季精品酒店拆除项目杂工承包结算明细”，结算单价按拆除墙体28元/㎡、拆除天花9元/㎡、地面拆除6元/㎡、玻璃拆除8元/㎡计算，结算承包总金额86055.44元，并备注2018年1月17日已支付50000元，当前转账36055元。肖平玉作为收款承包人在该结算明细单上签名并按指模。2018年1月26日，五木公司通过银行转账向肖平玉支付工程款36055.44元，并注明“承包拆除工程尾款，已结清”。另查明：罗正武儿子罗*平因罗正武受伤一事，于2018年1月14日向清远市公安局飞水派出所报案，清远市公安局飞水派出所接报后展开调查。根据清远市公安局飞水派出所的现场照片显示，涉案房屋内仍有工人进行墙体拆除工作，施工现场张贴有“五木装饰施工现场项目部”指示标识，并有载明“五木装饰全体同仁祝四季精品酒店开工大吉”的祝福语及记载有项目部总负责人、现场主管人、公司新址等公示内容的标示牌。四季酒店于2019年1月29日出具《证明》，证实殷*华为其管理人员，受四季酒店委托，代表四季酒店与五木公司于2017年12月29日签订《协议》，于2018年1月2日签订《施工安全责任书》。罗正武确认住院期间，肖平玉向其支付工资2200元。诉讼中，罗正武补正其起诉状的部分内容，要求按2018年赔偿标准计算相关赔偿项目。一审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。案涉事故虽然发生在2018年1月9日，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，罗正武诉讼中要求按2018年赔偿标准计算相关赔偿项目的理由充分，一审法院予以采纳。结合罗正武的诉求及肖平玉、清远市五木装饰设计工程有限公司、清远市清新区太和镇四季精品酒店的抗辩，按照《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，对于罗正武主张的各项损失，一审法院认定如下：一、医疗费24741.60元。罗正武受伤后，在清远市中医院住院治疗，出院后到清远市中医院CT检查，已发生的医疗费经一审法院核算为24741.60元，一审法院予以确认。二、后续治疗费8000元。罗正武在骨折愈合后需返院拆除内固定物，必然产生后续治疗费用，一审法院采信广东荆圣司法鉴定所的鉴定意见，确认罗正武后续治疗费为8000元。三、住院伙食补助费2900元。罗正武住院29天，按100元/天计算，罗正武的请求合理，一审法院予以支持。四、营养费1050元。罗正武因受伤致九级伤残、十级伤残，共住院29天，身体受伤情况较重，出院医嘱中亦有加强营养的建议，一审法院酌定营养费1050元，其主张超出部分不予支持。五、护理费2900元。罗正武住院29天，没有提供护理人员因护理而减少收入的证据，其诉请要求按100元/天计算，符合当地护工同期从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院予以支持。六、交通费900元。罗正武在清远市中医院住院29天，出院后回院复诊，一审法院酌情确定交通费900元合理。七、误工费17392.58元。罗正武没有提供证据证明其因受伤造成的误工损失，考虑其在城镇居住生活，事故发生时为55周岁，具备相应的劳动能力，可按广东省城镇私营单位就业人员2017年度年平均工资标准（53347元/年）计算误工费。误工时间应按住院29天及医嘱建议全休3个月，计算119天，误工费为17392.58元（53347元/年÷365天×119天），其主张超出部分不予支持。八、残疾赔偿金172095元。罗正武受伤致九级伤残、十级伤残，残疾系数取21%，定残时55周岁，残疾赔偿金计算20年。参照2017年全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算，残疾赔偿金为172095元(40975元/年×20年×21%)。九、精神损害抚慰金10500元。罗正武因受伤致九级伤残、十级伤残，给其精神带来巨大伤害，一审法院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，酌情确定罗正武精神损害抚慰金为10500元，其主张超出部分不予支持。十、鉴定费2500元。罗正武就其伤残程度、后期医疗费、文书审查等事项进行鉴定，支出鉴定费2500元，属于为查明损失程度所支付的必要的、合理的费用，一审法院予以支持。以上一至十项合计242979.18元。肖平玉向五木公司承接工程，施工过程中负责出勤工数登记、出卖拆除所得废品、支付维修机械费用、分配工程款等事项，向罗正武支付劳动报酬，对罗正武履行雇主的管理职能，一审法院认定罗正武与肖平玉之间形成的法律关系属于雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，罗正武在拆除墙体工作受伤，应当由肖平玉承担赔偿责任。同时，罗正武作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知道拆除墙体工作具有一定的危险性，但其在明知没有安全防范措施的情况下贸然施工，没有以应有的谨慎确保自身安全，对自身所受到的伤害也存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，各自承担相应的责任。结合本案实际，一审法院酌情认定罗正武对自身所受到的伤害承担30%的损失，余下70%的责任，即罗正武损失中的170085.43元（242979.18元×70%）由肖平玉承担。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案中，黄森林签订的《协议》虽然没有加盖五木公司印章，但黄森林作为五木公司法定代表人，以五木公司名义与四季酒店签订《协议》，约定承包四季酒店的装修工程，施工现场亦张贴有五木公司的指示标识，黄森林签订《协议》的行为对五木公司具有法律约束力，由此引起的法律后果，应当由五木公司承受。五木公司承包四季酒店的装修工程后，明知肖平玉不具备安全生产条件，仍将其中的拆除项目折价分包给肖平玉承接，对罗正武的受伤存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，应与肖平玉对罗正武的损失承担连带赔偿责任。五木公司的抗辩意见缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予采纳。五木公司的企业信用信息公示中，不包括具有拆除墙体、新建墙体等经营范围，五木公司书面答辩中自认业务范围不包含“拆除”，不具备建筑附属物拆除资质。四季酒店作为涉案房屋装修工程的发包方，在图纸尚未完善的情况下提前进入拆除与改建项目，理应知道五木公司没有相应资质仍将工程发包给五木公司承包，对罗正武的受伤存在过错，依法应与肖平玉对罗正武的损失承担连带赔偿责任。四季酒店的抗辩理由不充分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对罗正武提出的诉讼请求，予以部分支持。五木公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，作出如下判决：一、肖平玉应当在判决发生法律效力之日起十日内向罗正武赔偿170085.43元；二、清远市五木装饰设计工程有限公司、清远市清新区太和镇四季精品酒店对肖平玉上列赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回罗正武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2814元，由罗正武负担964元，肖平玉负担1850元。本案二审期间，清远市五木装饰设计工程有限公司提交了三组证据，一、《协议》、《承包协议》、《结算明细》，拟证明本案工程是分包给肖平玉承包，上诉人与肖平玉构成的是承揽合同关系。二、《团体人身意外伤害保险单》《团体人身意外伤害保险被保险人清单》《批改申请书》《批单》，拟证明被上诉人罗正武并不是四季酒店工地的作业人员。三、《门诊费用明细》、《诊断证明书》、《广东省行政事业资金往来结算票据》、身份证复印件，拟证明被上诉人罗正武未在清远居住一年以上。上诉人罗正武质证称：对于证据一，在一审庭审中已经出具，不属于新证据，一审庭审对于罗正武在涉案工地受伤的事实是没有异议的。五木公司和肖平玉是发包关系，并不是承揽关系；对于证据二不予确认，也不是新证据；对于证据三不予确认。上诉人肖平玉质证称：对于证据一的三性不予确认。上诉人清远市清新区太和镇四季精品酒店质证称：对于证据真实性、合法性不发表意见，对相关性有异议，与四季酒店无关。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。2017年12月29日，四季酒店与五木公司签订《协议》一份，约定将四季酒店的装修基础与装修工程由五木公司承包施工，2018年1月2日，双方还签订了《施工安全责任书》，就四季酒店施工安全责任问题达成一致意见。而国家企业信用信息公示系统显示，五木公司的经营范围包括室内外装饰设计及施工、园林绿化设计及施工、金属门窗安装工程施工、机电设计安装工程施工、建筑智能工程安装等。根据《建筑装饰装修工和设计与施工资质标准》第三条第一项“取得建筑装饰装修工程设计与施工资质的企业，可以从事各类建设工程中的建筑装饰装修项目的咨询、设计、施工和设计与施工一体化工程，还可承担相应工程的总承包、项目管理与业条(建筑幕墙工程除外)”的规定，五木公司具备本案所涉的拆除或新建室内墙体工作的相应资质。四季酒店将涉案工程发包给五木公司承包施工，在对承包者的选任上并不存在过错，其主张在本案中不应对罗正武所受的伤承担赔偿责任理由成立，本院予以采信。五木公司承包涉案的工程后，经与肖平玉协商，将拆除墙体的工作交由肖平玉进行施工，肖平玉于2018年1月2日电话通知罗正武一同参加施工。罗正武主张其与肖平玉之间属雇佣关系，而双方是否存在雇佣关系，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；其次要看雇员是否受雇主的控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系，雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。本案中，虽然肖平玉是拆除墙体承接人，但其在承接拆除墙体的工作后，是与包括罗正武在内的十名工人一同施工的，肖平玉在领取五木公司支付的工程款后，亦是将工程款在所有参与拆除墙体的人员中按工作量进行平均分配。由此可知，罗正武在拆除墙体中所获得的报酬并非由肖平玉个人支付，在拆除墙体的工作中，肖平玉与其他施工者之间的地位是平等的，其与其他施工者包括罗正武之间亦不存在隶属关系，一审法院认定罗正武主张其与肖平玉之间属雇佣关系不当，本院依法予以纠正。如前所述，肖平玉与其他施工者在拆除墙体的工作中的地位是平等的，其与其他施工者一道参与拆除墙体的工作，目的是以自己提供的劳务获取相应的报酬，故肖平玉与五木公司之间并不符合承揽合同中以交付工作成果为目的的本质特征。结合本案的事实，应认定肖平玉、罗正武与其他参与拆除墙体的施工者均为五木公司雇请并为该公司提供劳务，罗正武在施工中受伤，五木公司应承担赔偿责任；而罗正武作为完全民事行为能力人，应该知道其所从事的拆除墙体工作存在一定的危险，其在没有采取足够的安全措施的情况下进行施工，对自身的损害亦存在过错，根据过失相抵原则，一审法院结合本案的事实，确定由罗正武对其损失承担30%的责任并无不当，本院予以认同。关于罗正武应获得的赔偿是否可按城镇居民的标准计算的问题。罗正武虽然为农村户口，但其提供的《房屋租赁合同》、租金收据、居住证明、原籍村委会出具的证明等证据，可以证明其生活在城镇，主要收入亦来源于城镇的事实，在计算其应获得赔偿项目时，可按城镇居民的标准对待。关于罗正武误工费的问题。罗正武受伤，广东荆圣司法鉴定所于2018年5月21日作出《司法鉴定意见书》，评定其为九级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天”的规定，罗正武主张其误工时间应计至2018年5月20日共131天，本院予以支持。本案中，罗正武并不能举证证明其最近三年平均收入的状况，其误工损失可参照广东省城镇私营单位就业人员的2017年度平均工资53347元/年计算，误工费为19146.46元（53347元/年÷365天×131天）；罗正武是从农村到城市的务工者，并非专职从事建筑行业，其主张误工费应参照建筑行业上一年度的平均工资计算依据不足，本院不予支持。一审法院确认罗正武的其他应获赔偿项目有医疗费24741.60元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费2900元、营养费1050元、护理费2900元、交通费900元、残疾赔偿金172095元，经审查符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院予以认同，加上本院确认的误工费19146.46元，共231733.06元，五木公司应承担70%的责任即162213.14元；一审法院酌定支持罗正武精神损害抚慰金10500元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定；另外罗正武为作伤残鉴定所支出的鉴定费2500元，亦应由五木公司承担70%即1750元，即本案中五木公司共应向罗正武赔偿174463.14元。综上所述，上诉人肖平玉、上诉人清远市清新区太和镇四季精品酒店的上诉请求成立，应予支持；上诉人罗正武的上诉请求部分成立，对其请求成立的部分应予支持；上诉人清远市五木装饰设计工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清新区人民法院(2018)粤1803民初1987号民事判决；二、清远市五木装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向罗正武赔偿174463.14元；三、驳回罗正武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2814元，由罗正武负担1126元，清远市五木装饰设计工程有限公司负担1688元，二审案件受理费共12245元，由罗正武负担7860元、清远市五木装饰设计工程有限公司负担4385元。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇一九年十一月四日法官助理 周嘉俊书 记 员 周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。