河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21190号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行，住所地郑州市金水区北二七路**。负责人：卫峰，行长。委托诉讼代理人：郑福堂，员工。委托诉讼代理人：张铁强，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南豫星汽车贸易有限公司，，住所地郑州市金水区玉凤路**南浦国际金融中心****法定代表人：高长林。被上诉人（原审被告）：刘望山，男，1965年8月12日出生，汉族，住河南省浚县。上诉人中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行因与被上诉人河南豫星汽车贸易有限公司、刘望山金融借款合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初22327号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行的委托诉讼代理人张铁强到庭参加诉讼，被上诉人河南豫星汽车贸易有限公司、刘望山经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行上诉请求：1、依法改判原审判决第四项为支持刘望山立即偿还上诉人违约金4.34元（暂计至2019年5月23日），自2019年5月24日起的违约金按《个人借款/担保合同》、《补充协议》约定计算至实际清偿之日；2、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误。上诉人向原审法院提交的借款合同及补充协议中明确约定：各方当事人已认真阅读《中国工商银行牡丹信用卡章程》，并知晓信用卡透支业务应享有的权益和应承担的义务，并声明确认方式真实有效，且该章程中明确约定了到期未还款应按一定比例支付违约金。且借款合同中也明确约定抵押车辆抵押担保范围。因此原审以依据不足不支持上诉人有关违约金的诉请没有事实和法律依据。中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行向一审法院起诉请求：1、判令刘望山立即偿还贷款本金38142元、积欠利息891.25元，违约金4.34元（暂计算2019年5月23日）及自2019年5月24日起的费用（利息、违约金等应收费用）按《个人借款/担保合同》、《补充协议》约定计算，律师代理费3000元，以上暂合计42037.59元；2、确认中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行对刘望山名下思威牌小型普通客车（车牌号为豫Ｆ×××**，车架号：LVHRM1831D5032814）折价、或者拍卖、变卖所得价款有优先受偿权；3、判令河南豫星汽车贸易有限公司对上述债务承担连带还款责任；4、判令诉讼费由刘望山、河南豫星汽车贸易有限公司承担。一审法院认定事实：2013年11月28日，刘望山（借款人、抵押人），河南豫星汽车贸易有限公司（保证人）与中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行（贷款人、抵押权人）签订《个人借款/担保合同》及《补充协议》各一份，主要约定：贷款人根据借款人刘望山的申请，同意向其发放贷款，金额为137000元（大写：壹拾叁万柒仟元整）；贷款期限为自2014年1月2日起至2017年1月2日，实际放款日与到期日以借款凭证为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮30%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按下列公式换算：月利率=年利率/12，日利率=年利率/360；借款人自愿选择每月15日为还款日；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；罚息利率按贷款利率加收50%确定；借款人连续三次或累计六次未按时足额偿还贷款本息构成违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担；抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物为豫Ｆ×××**号（车架号：LVHRM1831D5032814）思威牌小型普通客车一辆，抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。涉案车辆在河南省鹤壁市公安局交通警察支队办理了抵押权登记（登记证书编号410010560917）。2013年11月28日，河南豫星汽车贸易有限公司出具《担保函》一份，约定：如借款人未按照主合同约定履行偿付借款本息和相应费用的义务，我方即向贵行承担连带责任，无条件的偿付因借款人未按主合同约定所应支付的任何款项，包括但不限于借款本金及其利息、复利、手续费、违约金、诉讼费、律师费及借款人应付的所有其他费用；对贵行提出的索赔要求不得无理由拒付，贵行应协助和支持我公司向借款人行使追偿的权利。同时授权贵行无需征得我方同意即可从我方在贵行开立的所有账户中扣收上述款项；担保责任期限为主合同确定的借款到期之次日起两年。同日，中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行与（借款人、抵押人）刘望山、（保证人）河南豫星汽车贸易有限公司签订《补充协议》一份，主要约定：各当事人已认真阅读《中国工商银行牡丹信用卡章程》，并知晓信用卡透支业务应享有的权力和应承担的义务，并声明确认方式真实有效；变更主合同第十一条违约及违约责任中11.2条款为：刘望山在还款期间，如连续两个月或累计两次未按时足额归还信用卡账户的应还款项，银行有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同；本协议各当事人签订的主合同的补充协议，本协议与主合同不一致的地方，以本协议为准，本协议未约定的其他事项仍以主合同为准，本协议与个人借款/担保合同具有同等的法律效力等。2014年1月2日，中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行向刘望山发放贷款137000元，借款到期后，借款人刘望山未能按约还款，截止2019年5月23日，刘望山尚欠中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行本金38124元、积欠利息891.25元及违约金4.34元。一审法院认为，中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行与刘望山签订的《个人借款/担保合同》、《抵押合同》，河南豫星汽车贸易有限公司出具的《担保函》，中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行与刘望山、河南豫星汽车贸易有限公司签订的《补充协议》，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。各方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行如约履行了发放贷款义务，刘望山应遵守合同约定，按时归还贷款本息，逾期不还，构成违约。中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行主张刘望山偿还贷款本金38142元及利息的诉讼请求，依法有据，予以支持。中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行向刘望山主张的违约金，依据不足，不予支持。刘望山将其名下的车牌号为豫Ｆ×××**号（车架号：LVHRM1831D5032814）车辆抵押给中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行并办理了抵押登记，中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行主张对上述车辆享有优先受偿权的请求，依法有据，予以支持。河南豫星汽车贸易有限公司自愿出具《担保函》为涉案贷款提供连带责任担保，应对本案债务承担连带清偿责任。河南豫星汽车贸易有限公司承担连带保证责任后有权向刘望山追偿。因双方合同约定为实现债权产生的费用包括律师费，但中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行未提供相应票据予以证实，证据不足，法院对该请求不予支持。河南豫星汽车贸易有限公司，经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法应自行承担由此产生的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘望山于本判决生效后十日内偿还中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行借款本金38142元、利息891.25元，（利息计算至2019年5月23日，自2019年5月24日之后的利息按《个人借款/担保合同》约定计算至实际清偿之日止）；二、中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行对登记在刘望山名下豫Ｆ×××**号抵押汽车折价或拍卖、变卖所得价款有权优先受偿；三、河南豫星汽车贸易有限公司就上述第一项债务承担连带担保责任；四、驳回中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，减半收取425元，中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行负担30元，刘望山、河南豫星汽车贸易有限公司负担395元。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，上诉人中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行上诉称应支持涉案借款违约金。涉案《个人借款／担保合同》约定的贷款与信用卡贷款系银行系统不同的借贷业务。本案当事人之间签订《个人借款／担保合同》后，又签订《补充协议》，该协议变更了利用信用卡放款的方式，虽在第二条约定：“乙、丙、丁、戊各当事人已认真阅读《中国工商银行牡丹信用卡章程》，并知晓信用卡透支业务应享有的权利和应承担的义务，并声明确认方式真实有效；”但该协议并未约定借款人适用信用卡业务的违约责任，故上诉人中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行上诉主张违约金无事实和法律依据。综上所述，中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇一九年十一月十八日法官助理唐珍珠书记员李锋磊