湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终919号上诉人（原审被告）：穆发德，男，1959年11月13日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。上诉人（原审被告）：雷冬梅，女，1962年12月4日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：朱正义，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢再荣，男，1952年9月5日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：庞炜，湖北楚韵律师事务所律师。上诉人穆发德、雷冬梅因与被上诉人谢再荣合同纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院(2018)鄂1002民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人穆发德及穆发德、雷冬梅的委托诉讼代理人朱正义，被上诉人谢再荣及其委托诉讼代理人庞炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。穆发德、雷冬梅上诉请求：1.依法撤销沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1118号民事判决（以下称新一审判决）；2.改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.本案所有案件受理费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、新一审判决采信证据和认定事实违反最高法院民诉法解释和证据规则，明显错误。（一）新一审判决采信谢再荣于本案原一、二审判决被撤销后，重新审理中才提供的荆州市博恒商贸有限公司（以下称博恒公司）2013年8月31日出具的《证明》，认定“谢再荣挂靠博恒公司（与穆发德、郑元合伙）经营了与沙隆达股份有限公司（以下称沙隆达公司）的涉案煤炭交易（以下称涉案煤炭交易）”，违反最高法院民诉法解释。1.《证明》形式不符合最高法院民诉法解释第115条关于形式要件的硬性规定，不能作为认定“挂靠博恒公司经营”的证据使用。民诉法解释第115条规定，单位向人民法院提出的证明材料，除了由单位加盖印章，还必须由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。但该《证明》在系打印件的同时仅有博恒公司盖章却并无法定代表人及制作证明材料的人员签字或盖章，明显不具备法定的形式要件，因而不能作为认定“挂靠博恒公司经营”的根据。2.《证明》内容并未肯定博恒公司2012年9月11日通过与沙隆达公司签订买卖合同进行的涉案煤炭交易，系谢再荣挂靠博恒公司（与穆发德、郑元合伙）经营；时间跨度和行文方式明显不合常理。（1）《证明》所述谢再荣“提出与博恒公司合作”的时间是2012年元月左右，而博恒公司与沙隆达公司的涉案煤炭交易合同签订时间是2012年9月11日，时间相隔9个月；而且在行文中还用括号加注沙隆达公司简称，明显不合常理。（2）《证明》产生于博恒公司与沙隆达公司的涉案煤炭交易完成之后的2013年8月31日，倘若其所谓“合作”指的就是博恒公司2012年9月11日通过与沙隆达公司签订买卖合同进行的涉案煤炭交易，为何不直接写明？（3）《证明》并不包含谢再荣与穆发德、郑元合伙经营的内容。3.如果根据《证明》认定与沙隆达公司的涉案煤炭交易系谢再荣挂靠博恒公司与穆发德、郑元合伙经营，明显违反客观事实并违背常理。（1）在博恒公司2012年9月11日与沙隆达公司签订的涉案《煤炭销售合同》中，载明的谢再荣身份只是博恒公司的委托代理人。（2）如果该所谓挂靠经营的《证明》2013年8月31日便存在，而且指的就是博恒公司2012年9月11日通过与沙隆达公司签订买卖合同进行的涉案煤炭交易，博恒公司为何在此之后的2015年11月对沙隆达公司提起“（2015）鄂沙市民初字第01899号”煤炭货款纠纷诉讼（早于谢再荣提起本案诉讼），并主张谢再荣是它涉案煤炭交易的委托代理人，货款归公司所有？谢再荣作为第三人为何自认是博恒公司涉案煤炭交易的委托代理人、并自认该宗煤炭交易的合同是他签的与穆发德无关？谢再荣虽在辩论阶段提出“钱应该归他”，但其理由却并非所谓挂靠经营，而是“因为合同是他签的”，又为何始终未提出所谓挂靠经营的主张，更未提供博恒公司2013年8月31日出具的《证明》？（3）在该宗煤炭交易中，沙隆达公司出具的《收料凭证》和《化验结果报告单》均以博恒公司为供货方；采购煤炭的《进货单》为博恒公司所持有且货款系博恒公司支付，给沙隆达公司开具增值税发票并缴纳税费的主体系博恒公司，表明涉案煤炭交易系博恒公司经营而非挂靠经营。（4）沙隆达公司认同的交易对象和付款对象都是博恒公司。沙隆达公司交付银行承兑汇票（以下简称汇票）的原始记载，载明涉案汇票的给付对象为博恒公司；谢再荣举证的沙市区法院2015年8月26日对万传美、陈常武、贺树清等人的调查笔录，证明穆发德是持博恒公司的收据在沙隆达公司领取的汇票；博恒公司自认收到了南京诺达丰化工有限公司编号为“3050005320880628”、金额为100万元的汇票、并已经向湖北银行东门支行申请承兑，新一审判决也认定该100万元汇票是由沙隆达公司背书转让给博恒公司、剩余34366.45元货款也是由沙隆达公司以转账方式支付给博恒公司，充分证明涉案煤炭交易系博恒公司经营而非挂靠经营。（5）谢再荣与博恒公司既未签订挂靠合同，也未向博恒公司交纳分文挂靠费，而且还由博恒公司承担交易环节的税费，所谓挂靠经营明显违反客观事实并违背常理。（6）该《证明》形成于2013年8月31日，但谢再荣在2016年5月提起本案诉讼后，不仅在原一、二审未提交法院，在该案再审中也未提交法院，而且其诉讼理由也并非挂靠经营，因此该《证明》明显虚假。（二）新一审判决不仅对已为（2015）鄂沙市民初字第01899号煤炭货款纠纷案庭审笔录所充分证明涉案煤炭交易非谢再荣挂靠博恒公司（与穆发德、郑元合伙）经营的事实不予认定，还凭空捏造了诸多所谓“未必是”挂靠、合伙经营的“事实”。1.判决对该庭审笔录中载明的比如“博恒公司主张谢再荣系其涉案煤炭交易的委托代理人”、“谢再荣自认系博恒公司涉案煤炭交易的委托代理人并提供了博恒公司给他的授权委托书和工作联系单”、“谢再荣自认博恒公司与沙隆达公司的涉案煤炭交易与穆发德无关并从未提及郑元”、“沙隆达公司出具的《收料凭证》和《化验结果报告单》均以博恒公司为供货方”、“采购煤炭的《进货单》为博恒公司所持有且货款系博恒公司支付”、“谢再荣在（2015）鄂沙市民初字第01899号煤炭货款纠纷案中并未主张‘挂靠经营’，也未提供博恒公司2013年8月31日出具的《证明》”、“谢再荣既未与博恒公司签订挂靠合同，也未交纳挂靠费，而且还由博恒公司承担交易环节的税费”等大量充分证明涉案煤炭交易非谢再荣挂靠博恒公司与穆发德、郑元合伙经营的事实通通不作认定，明显丧失客观和公正。2.为了有利于谢再荣，判决对（2015）鄂沙市民初字第01899号煤炭货款纠纷案庭审笔录断章取义，称“谢再荣在该案中也提出了170万元应当由其享有”，但对其所持理由系“因为合同是他签的”而并非挂靠经营却予以忽略。3.（2015）鄂沙市民初字第01899号煤炭货款纠纷案庭审笔录中，明明没有任何合伙经营的内容而且谢再荣还自认博恒公司与沙隆达公司的涉案煤炭交易与穆发德无关并从未提及郑元，可一审硬是凭空捏造了在该笔录中“（不知谁）并认可与谢再荣、郑元合伙做煤炭生意”、“穆发德陈述‘我是与谢再荣、郑元合伙做生意……三人口头约定由我销售煤炭到沙隆达公司……谢再荣找博恒公司挂靠’……”（见焦点分析认定）、“博恒公司的法定代表人邓平（邓平当时并非博恒公司的法定代表人）也陈述‘谢再荣销售到沙隆达公司的煤炭是从秭归沙镇溪煤矿采购的’”等诸多“未必是”挂靠、合伙经营的“事实”。4.判决认定的所谓“谢再荣与穆发德系生意上的合作伙伴……双方商定争取销售几单煤炭给沙隆达公司”；2012年9月11日以挂靠的博恒公司与沙隆达公司签订的《煤炭销售合同》的实际履行方为谢再荣、穆发德与沙隆达公司，无任何证据证明。（三）新一审判决对谢再荣不具有合法性和关联性的证据予以采信，严重违法并于事实不符。1.穆发德在（2015）鄂沙市民初字第00829号借款纠纷案中的所谓“我把自己的170万元（汇票）扣下来，因为这170万元是我的煤款”等陈述，依法不能作为证据采信。谢再荣依据其与穆发德2013年7月14日的所谓协议书第五条约定，在（2015）鄂沙市民初字第00829号借款纠纷案中增加的180万元诉请，既未办理缴纳诉讼费的立案手续，也不符合与上述借款纠纷案合并审理的法定要件，对其增加的180万元诉请与上述借款纠纷案合并审理，严重违反法定程序，谢再荣基于违法审理获得穆发德相关陈述，其来源明显不合法，新一审判决对此作为证据采信，明显违反最高法院关于民事诉讼的证据规则。同时，一审法院庭后查明的事实证明，170万汇票均由沙隆达公司背书转让给确定单位（被背书人非博恒公司或谢再荣），证明所谓穆发德“扣下170万元汇票”等陈述并不属实。实际上穆发德在沙隆达公司并未领取270万元汇票，而是只领取了100万元汇票。2.谢再荣提供的于2012年2月至5月分别给秭归佳兴贸易有限公司和王正元的总共4617200元汇款凭证，与2013年7月14日协议书第四条中所称的“谢再荣投资450万元交穆发德合伙经营”的事实无任何关联；其中除2012年2月13日汇给佳兴贸易公司的100万元注明了“购煤款”之外，其他汇款有的注明为“货款”、有的未注明任何用途，既没有与之对应的购煤款发票证明这些汇款购买了多少煤炭，更没有与之对应的运单或运输合同、运费发票证明所购煤炭运往了沙市，因此也根本不能证明这些汇款购买了向沙隆达公司交付的涉案煤炭，显然这些汇款凭证与本案无任何关联。新一审判决将其与本案毫无关联的汇款凭证认定为协议书第四条中所称的“由谢再荣投资450万元交穆发德经营”的事实，并认定向沙隆达公司交付的涉案煤炭系这些汇款所采购，严重违法。3.新一审判决采信谢再荣的“解释”，将协议书中的“郑元”枉法认定为“王正元”，所谓因为发音相同把“正元”误写成“郑元”原本就毫无这种可能，而“郑元”与“王正元”两者姓名结构和字数多少都不同，怎么会因为其中有一个“zheng”的发音相同而形成笔误、将“王正元”误写成“郑元”呢？况且，即便同名同姓，也不一定是同一人，还要根据身份证编号来区分和确定，而新一审判决居然采信谢再荣所谓的“‘郑元’和‘正元’是读音相同所造成的笔误”的解释，便将“郑元”枉法认定为“王正元”。（四）新一审判决以协议书的形式真实否定其内容的不真实，把与本案毫无关联的谢再荣汇给佳兴贸易公司和王正元4617200元认定为协议书（第四条）所称的“由谢再荣交给穆发德450万元用于合伙经营煤炭生意”，生拉硬扯地认定博恒公司与沙隆达公司2012年9月11日签订的《煤炭销售合同》系谢再荣、穆发德与沙隆达公司履行，属虚构臆断。1.即便协议书的形式真实也不能否定其内容的不真实。由于谢再荣承认了协议书第一页中“穆发德”三字系他（谢再荣）所写、穆发德三字上的手印系他的手印、穆发德的住址系他所填写，且协议书仅一份由他一人持有，一审在对所谓焦点的分析认定中明显不实。（1）针对穆发德抗辩协议书不真实提出的“因文化程度低、识字不多，没看协议书只听谢再荣念读了一遍就签了字”的解释，一审在庭审中就专门设计了“要求穆发德在有全程监控录像的情况下宣读《如实陈述案件事实承诺书》”的环节，结果在判决中就以“穆发德对《如实陈述案件事实承诺书》进行了完整宣读”为由来认定“穆发德是识字的”。可是，如果宣读《如实陈述案件事实承诺书》是一个必须的环节，为何又不同样要求谢再荣也进行宣读呢？（2）谢再荣在协议书第一页填写的穆发德住址即便属实，也不能改变第一页中“穆发德”三字为谢再荣所签、该三字上的手印也是谢再荣手印的事实，不能因为住址真实就认定协议书内容也真实；字体、字号由电脑设定，前后两页字体、字号一样根本不能证明内容真实；协议书文字粗糙不堪，并非精练到多一字不行、少一字不可，在协议书仅为谢再荣所持有的情况下，排版上做到前后两页能够衔接并非难事，因此也不能因为前后两页能够衔接就肯定其内容真实。2.事实已经证明协议书内容不真实，谢再荣的诉请无任何事实依据和法律依据。（1）协议书第四条称“谢再荣交给穆发德450万元用于合伙经营煤炭生意”，荆州市中院（2018）鄂10民再4号民事裁定明确认定“《协议书》载明‘双方合伙经营煤炭生意中，谢再荣投资450万元交穆发德经营’。该投资款是产生《协议书》载明的权利义务的基础，谢再荣应就该投资款交付的基本事实予以举证。”显然该裁定是要求谢再荣提供“向穆发德交付450万元用于合伙经营”的证据用以证明双方确实存在合伙关系并对穆发德享有协议书约定的权利。然而，重审中谢再荣根本不能提供向穆发德交付450万元用于合伙经营的任何证据，于是便张冠李戴将其汇给佳兴贸易公司和王正元4617200元认定为谢再荣向穆发德交付了450万元用于合伙经营。至于该条所称“经审计总共亏损170万元”，经我们一再要求，谢再荣也始终不能提供任何证据，这难道还不足以证明第四条内容不真实？（2）协议书第五条称“乙方（穆发德）已在沙隆达公司以甲方（谢再荣）名义领走煤款180万元”，但谢再荣并未提供任何证据证明他在沙隆达公司存有180万元煤款。庭审中，谢再荣对此“解释”为180万元煤款由（穆发德从沙隆达公司领取后未交给他的）170万元汇票及其交给穆发德“用以打点沙隆达公司质检部门的10万元现金”组成。这一解释为一审所采信并予以认定，但是这种采信和认定毫无根据：第一，经一审法院庭后查实，所谓穆发德未交给他的170万元汇票（6张），经沙隆达公司背书转让的被背书人（沙隆达公司的后手汇票权利人）无一是谢再荣（也不是博恒公司），而且穆发德在沙隆达公司实际上并未领取270万元汇票，而是只领取了100万元汇票，谢再荣主张其180万元煤款包含该170万元汇票无任何事实根据，因此新一审判决认定穆发德应当向谢再荣交付该170万元汇票，也就没有任何事实和法律根据。第二，协议书第五条所称的是180万元煤款并约定自领款之日的2012年11月30日计息，但从沙隆达公司的书面记载看，穆发德并未在2012年11月30日领取过任何汇票，而且所有汇票的付款到期日远在2012年11月30日之后（如果在2012年11月30日提前付款则必须贴息），如果180万元煤款包含170万元汇票，不可能自2012年11月30日计息。第三，从合同相对性而言，沙隆达公司的交易对象（合同相对方）是博恒公司，穆发德不可能以谢再荣的名义领取这170万元银行汇票，一审诸多证据也已经证明穆发德没有以谢再荣名义从沙隆达公司领取任何汇票，不符合协议书所称“以谢再荣名义领取”的界定。第四，所谓“交给穆发德用以打点沙隆达公司质检部门的10万元现金”纯属子虚乌有，且与协议书所称“从沙隆达公司领取”的界定不符。第五，既然是合同纠纷，那么就只能根据合同（协议）文字表述的当事人意思来认定事实，因而只能认定协议书第五条所称“穆发德已在沙隆达公司以谢再荣名义领走180万元煤款”与170万元汇票毫无关联，所谓“180万元煤款包含170万元汇票”毫无事实和法律根据，因而协议书内容和谢再荣解释都是虚假的。（3）协议书第六条称“穆发德以房产担保，并将产权证书交谢再荣保管”，本案中也没有任何证据证明穆发德将产权证书交给了谢再荣保管……显然协议书内容完全不具有真实性，谢再荣的本案诉请无任何事实根据和法律根据。3.新一审判决对（2015）鄂沙市民初字第01899号煤炭货款纠纷案庭审笔录断章取义，并捏造所谓在笔录中“（不知谁）并认可与谢再荣、郑元合伙做煤炭生意”、“穆发德陈述‘我是与谢再荣、郑元合伙做生意……三人口头约定由我销售煤炭到沙隆达公司……谢再荣找博恒公司挂靠……’”，“博恒公司的法定代表人邓平也陈述‘谢再荣销售到沙隆达公司的煤炭是从秭归沙镇溪煤矿采购的’”等事实；枉法将“郑元”认定为“王正元”、把与本案毫无关联的谢再荣给佳兴贸易公司和王正元的4617200元汇款认定为协议书第四条所称的谢再荣向穆发德交付了450万元用于合伙经营；仅凭谢再荣汇给佳兴贸易公司和王正元的4617200元汇款凭证就认定向沙隆达公司交付的涉案煤炭系谢再荣投资，生拉硬扯地将协议书中所称的根本不存在的所谓谢再荣与穆发德的合伙经营认定为博恒公司与沙隆达公司的涉案煤炭交易，并编造所谓的“谢再荣与穆发德系生意上的合作伙伴……双方商定争取销售几单煤炭给沙隆达公司”等情节，从而，所谓“基本能证明合伙做生意”、“能基本认定协议书中的郑元即王正元”、“谢再荣给佳兴贸易公司和王正元的4617200元汇款与本案煤炭买卖事实基本吻合”，“谢再荣从2012年2月至5月汇款给佳兴贸易公司和王正元用于提前进货，当年九月签订合同后现货交给沙隆达公司，与（博恒公司与沙隆达公司煤炭买卖）合同约定基本一致”，“《协议书》第四条所称由甲方投资450万元基本属实”等一系列“基本”，就构成了一个所谓“涉案煤炭买卖合同系谢再荣和穆发德与沙隆达公司履行”的“完整”故事。其实，每个环节的所谓“基本是”都是“未必是”甚至“明明不是”，判决认定的所有事实的真实性为零！二、新一审判决适用法律错误。（一）新一审判决违背合同相对性原则。新一审判决的逻辑是：谢再荣挂靠博恒公司（与穆发德、郑元合伙）经营了与沙隆达公司的涉案煤炭交易，因此谢再荣对170万元汇票享有权利。这明显违背了颠扑不破的合同相对性原则。挂靠的本质是谢再荣隐名借博恒公司的名义对外为法律行为和意思表示，从而决定对外为民事活动是以博恒公司为主体，因此，涉案煤炭买卖合同关系是成立于博恒公司与沙隆达公司之间，谢再荣并不能基于挂靠而成为涉案煤炭买卖合同的卖方主体。谢再荣挂靠博恒公司是不能产生对外效力的内部关系，即便挂靠成立，谢再荣也不享有依据博恒公司与沙隆达公司之间的煤炭买卖合同而为给付的请求权。如果沙隆达公司以涉案的170万元汇票抵付博恒公司的煤炭交易货款，那么其背书转让的对象也只能是博恒公司，由此决定谢再荣从法律关系和事实上不可能享有对170万元涉案汇票的票据权利或交付请求权。（二）新一审判决违反中国人民银行支付结算办法和票据法的相关规定。1.《中国人民银行支付结算办法》第七十三条规定：“商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票……”；第七十四条规定：“在银行开立存款账户的法人以及其他组织之间，必须具有真实的交易关系或债权债务关系，才能使用商业汇票”。根据上述规章的规定，个人不得使用商业汇票，170万元涉案汇票（权利）从金融管理规章上决定不可能由沙隆达公司背书转让给谢再荣，由此决定谢再荣依法不能享有对170万元涉案汇票的票据权利和交付请求权。2.《票据法》第二十七条规定：“持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使（第一款）……持票人行使第一款规定的权利时，应当背书并支付汇票”；第三十条规定“汇票以背书转让或者将一定汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称”。因此从法律事实上评价，汇票（权利）的转让应当背书并必须记载被背书人名称；而一审法院庭后查明，沙隆达公司对170万元涉案汇票（6张）背书转让时所记载的“被背书人”无一是谢再荣（也不是博恒公司），依据这一客观事实，谢再荣根本不享有对170万元涉案汇票的票据权利和交付请求权。而新一审判决无视中国人民银行支付结算办法和票据法相关规定，在沙隆达公司背书的170万元涉案汇票的“被背书人”无一是谢再荣的情况下，仍然认定穆发德应当向谢再荣交付这些汇票，显然违法。（三）新一审判决违背当事人意思自治和依合同履行义务的合同法原则。协议书第五条限定穆发德负有“偿还义务”的标的是“穆发德在沙隆达公司以谢再荣名义领走的180万元煤款”，谢再荣既不享有对170万元涉案汇票的票据权利和交付请求权，该170万元汇票也不是协议书第五条所限定的“穆发德以谢再荣名义领走的标的”，根本不是协议书第五条限定的偿还义务的指向。而新一审判决却强行认定穆发德应当向谢再荣交付这些汇票，并据此科以上诉人24%年息的违约责任，显然超出了合同约定，毫无事实和法律依据。（四）新一审判决科以上诉人24%年息的违约责任，违反民事行为的附条件规定，并超出（改变）了谢再荣的诉讼请求。1.利息的本质属于货币孶息，与借贷相伴而生而不是靠附条件取得。但协议书第五条约定的利息是以穆发德不能承接到沙隆达公司的粒子模工程（或者在承接到工程后不与原告合作）为条件，不具备借贷关系中利息的本质属性，其性质属于违约金，不能将协议书第五条约定的利息认定为民间借贷关系的利息；但协议书对给付利息（违约金）所附的条件违法，且不符合附条件的法定构成要件。穆发德和谢再荣均不具备投标或承接沙隆达公司化工工程所必备的法定条件，约定以穆发德不能承接到工程为给付违约金的附条件明显违法；同时，由于穆发德或谢再荣都不具备化工工程的施工资质，不能（中标）承接到工程的结果是确定的，而民事行为的附条件是否能够成就应当具有不确定性，以必然成就的不能承接到约定工程的结果作为给付违约金的附条件，明显不符合附条件的法定构成要件。因而谢再荣以协议书约定的所谓条件成就要求穆发德给付24%年息显然不能成立。2.谢再荣的诉讼请求是按月息2%（年息24%）支付利息，而新一审判决是适用合同法第一百零七条判决上诉人按月息2%承担违约责任，超出（改变）了谢再荣的诉讼请求却未依法释明，因而严重违法。（五）新一审判决判令雷冬梅承担共同责任，适用法律错误。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”涉案所谓180万元煤款明显超出家庭生活需要，而谢再荣并未提供任何证据证明所谓180万元煤款系用于穆发德、雷冬梅夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，判决凭空认定“系用于夫妻共同生产经营”并判令雷冬梅承担共同责任明显错误。综上，新一审判决违法采信证据，认定事实毫无证据证明，适用法律严重错误，实体处理毫无事实根据和法律根据，请二审以事实为根据、以法律为准绳，秉持公平正义的法制精神，依法作出符合上诉人请求的改判。被上诉人谢再荣辩称:1.一审法院以本案提交的证据材料为基础，结合庭审调查和另案调查，所作出的一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。2.上诉人在本案审理以及另案审理中多次陈述前后矛盾，很明显是作出了虚假陈述，请求法院在审理本案中对上诉人以不诚信的态度参与民事诉讼的行为依法作出训诫、罚款和拘留的措施。谢再荣向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告返还煤炭款180万元；2.判令两被告以尚欠款项为基数，按照月息2%支付利息，计算时间自2012年11月30日算至本息偿清之日止；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告谢再荣与被告穆发德原系生意上的合作伙伴，因被告穆发德与沙隆达公司有较好的人脉关系，故双方商定争取销售几单煤炭给湖北沙隆达股份有限公司。2012年9月11日，原告谢再荣以挂靠的博恒公司名义与沙隆达公司签订《煤炭销售合同》，约定的合同总价款为2734366.45元。该合同实际履行方为谢再荣、穆发德与沙隆达公司，一直由穆发德与沙隆达公司接洽相关事项。合同履行完毕后，2012年11月，被告穆发德在沙隆达公司领取了7张银行承兑汇票共计煤炭款270万元，分别为：1.出票人为青岛康宝食品有限公司、金额为10万元的银行承兑汇票（编号：3050005321637462）；2.出票人为南京诺达丰化工有限公司、金额为100万元的银行承兑汇票（编号：3050005320880628）；3.出票人为江苏蓝丰生物化工股份有限公司、金额为100万元的银行承兑汇票（编号：3140005120635090）；4.出票人为温州市龙城卷筒印业有限公司、金额为10万元的银行承兑汇票（编号：4020005120907423）；5.出票人为宁波东蕾轴承有限公司、金额为10万元的银行承兑汇票（编号：4020005121002848）；6.出票人为嘉兴汉博科技有限公司30万元承兑汇票（编号：3080005392901286）；7.出票人为河南省森源医药有限公司、金额为10万元的银行承兑汇票（编号：3010005122032868）。被告穆发德将其中一张出票人为南京诺达丰化工有限公司、金额100万元的银行承兑汇票（编号：3050005320880628）交付给原告谢再荣。该合同项下剩余的煤炭款34366.45由沙隆达公司向博恒公司出具转账支票予以支付。2013年7月14日，原告谢再荣（甲方）与被告穆发德（乙方）签订《协议书》，约定“甲乙双方就以前双方之间未与清算的债权债务以及新项目合作事宜，经协商一致，达成以下一揽子协议，共同履行。一、沙隆达公司的粒子模安装工程7000万元以上，由甲乙双方共同联合承接；其中甲方负责工程施工资金筹措，乙方负责工程合同签订，施工及现场管理，并对承接工程的质量、安全负全责。二、甲乙双方各委派一名财务人员分别担任承接项目的会计、出纳，对工程的所有支出实行双签字，即甲乙双方共同签字方可执行。三、该工程完成并经决算之后，盈利部分首先用于甲乙双方此前合伙经营的煤炭生意（不含郑元承担部分）亏损，剩余部分由甲乙双方各按50%分配。乙方保证甲方所得利润在弥补煤炭生意亏损后不得低于500万元。四、此前甲乙双方合伙做煤炭生意，由甲方投资450万元交乙方经营，现审计总共亏损170万元，经协商，甲方（此处转协议文本第二页）承担损失65万元，乙方承担损失65万元，第三人郑元承担40万元。五、乙方已在沙隆达公司以甲方名义领走煤款180万元，乙方称此款用于粒子模工程投标保证金，甲方对此不再表示异议。但如果乙方若未能承接到该工程或承接该工程后与他人合作而违反甚至毁约本协议，则由乙方偿还甲方180万元，并按月息5分计息，从乙方领款之日（2012年11月30日起至还款日止）。另乙方还须偿还甲方煤炭损失65万元以及其他借款50余万元（以借条为准）。上述款项由乙方一次性向甲方付清。六、为保证本协议履行，乙方愿以自有产权房（包括房屋所附土地）作为履约担保，并将产权证书交与甲方保管。七、本协议双方签字生效”。双方分别在甲、乙方处签名并捺印及协议修改处捺印。后因被告穆发德未能承接协议所述粒子模安装工程，故原告要求依照《协议书》之约定向被告要求返还煤款180万元，原告多次向被告催要未果，故而成讼。重审中一审法院补充查明了以下事实：1.本院审理的（2015）鄂沙市民初字第00829号民间借贷纠纷一案，该案原告谢再荣诉请被告穆发德、雷冬梅偿还借款67万元本金及相应利息，2015年6月18日，诉讼中谢再荣增加诉讼请求，请求被告穆发德、雷冬梅返还180万元的煤炭款。2015年8月27日开庭审理时本院对该事实进行了调查，穆发德承认领取了270万元银行承兑汇票，其中的100万元交给了谢再荣，谢再荣对该100万元承兑汇票的收取无异议。同年10月26日，谢再荣依法撤回对该增加部分的诉讼请求。2015年12月16日，本院作出了支持谢再荣关于民间借贷部分诉讼请求的判决。2.本院审理的（2015）鄂沙市民初字第01899号买卖合同纠纷一案，该案原告博恒公司诉请被告沙隆达公司、第三人谢再荣、穆发德给付煤炭款170万元。诉讼中，沙隆达公司以该款项已经支付给了博恒公司的代理人穆发德为由进行抗辩。从双方讼争和庭审笔录可以看出博恒公司与沙隆达公司之间发生的煤炭款为2734366.45元。谢再荣在该案中也提出了该170万元应当由其享有，并认可其与谢再荣、“郑元”合伙做煤炭生意的事实。2016年5月10日本院依法裁定准许博恒公司撤回其起诉。3.原告谢再荣向秭归佳兴贸易有限责任公司于2012年2月13日给付购煤款100万元，于2012年2月17日给付货款60万元，于2012年3月21日给付货款150万元，于2012年5月7日给付货款967200元；原告谢再荣向王正元于2012年2月17日汇款20万元，于2012年2月21日汇款15万元，于2012年3月13日汇款20万元；以上款项共计4617200元。一审法院根据双方的诉辩和荆州市中级人民法院发回重审的理由，归纳本案的主要焦点是关于原告谢再荣与被告穆发德于2013年7月14日签署的《协议书》及协议书中载明的合伙事项的真实性。一审法院认为，2013年7月14日原告谢再荣与被告穆发德之间签署的《协议书》合法有效，该协议书载明的合伙事项是真实的。具体理由分析如下：（一）关于该《协议书》的效力问题。被告穆发德认可协议书第二页乙方处的签名系其本人所签，但否认协议书第一页内容的真实性，其理由如下：1.其本人没文化不识字，签协议时没有看协议内容，但协议第一页的内容与谢再荣在要求其签名时念读的内容不一致；2.第一页关于其本人的住址“便河东路一栋1门5号”的记载与其实际住址不符。庭审时，审判长依法要求原、被告本人宣读并签署《如实陈述案件事实承诺书》时，被告穆发德当庭进行了完整的宣读，说明其识字，其关于“本人不识字而没有看协议内容”的抗辩不足以采信；在本院审理的（2015）鄂沙市民初字第00829号民间借贷案件的开庭笔录和判决书中载明的穆发德的住址均为××便河东路××号，在该案及本案原审中，被告穆发德、雷冬梅均在地址确认书上填写了两个地址，分别是“沙市区便河东路1门5号”和“沙市区中山后街临江公寓72栋1单元5楼1号”，由此可见被告穆发德“沙市区便河东路1门5号”的住址并不是原告谢再荣编造。被告穆发德关于其本人住址不符的抗辩亦不足以采信。另，该协议书从形式上看，第二页第一行与第一页最后一行及最后一段的内容前后意思连贯，字体大小、排版均一致。综上，本院认为，2013年7月14日的《协议书》确系原告谢再荣与被告穆发德本人之间签订，并不违法，该协议合法有效。（二）关于协议书中所载的权利义务的真实性问题。在（2015）鄂沙市民初字第01899号买卖合同纠纷案件审理过程中，穆发德曾陈述“我是与谢再荣、郑元三人一起合伙做煤生意……三人口头约定由我销售煤炭到沙隆达公司……谢再荣找博恒公司挂靠，实际上只以博恒公司的名义开具了发票……煤炭是郑元买来的，我只知道煤炭堆在秭归滚装码头……总共10000吨”；博恒公司的法定代表人邓平也曾陈述“谢再荣销售到沙隆达公司的煤炭是从秭归沙镇溪煤矿采购的”，同时博恒公司出具的书面《证明》证实，谢再荣确系挂靠该公司向沙隆达公司供应煤炭，签订合同、发货、领取煤炭款等活动均以该公司的名义进行，但运作所有项目的资金均由谢再荣个人投资。上述陈述和书面《证明》，能基本证明2013年7月14日《协议书》中第四项所载的“此前甲（谢再荣）、乙（穆发德）双方合伙做煤炭生意”属实。原告谢再荣提交了七次交付461.72万元的转账证据以证明合伙经营煤炭生意的投资，其中对秭归佳兴贸易有限责任公司转款中，最早的一笔即2012年2月13日的100万元已经载明煤炭款，其余316.72万元向该公司转款用途为货款，与本案煤炭买卖的事实基本吻合。关于向王正元的转款45万元，转款的时间与前述交付给秭归佳兴贸易有限责任公司的时间大致相当，均发生在本案协议书签订之前。虽然无法查明款项用途和查找到王正元本人，但上述（2015）鄂沙市民初字第01899号的有关笔录中，被告穆发德也曾提及“郑元”与原、被告二人一起合伙做煤炭生意，且“正元”与协议书中“郑元”读音上完全一样，原告谢再荣关于协议书中郑元二字实为笔误的解释，有一定的可信度，上述证据能基本认定协议书中的“郑元”即王正元。博恒公司承认谢再荣挂靠并代表其单位与沙隆达公司签订煤炭销售合同，签订日期为2012年9月11日，交货时间即为9月11日—9月30日，交货地点为沙隆达公司电厂仓库。原告从2012年2月13日至2012年5月7日期间汇款给秭归佳兴贸易有限责任公司及“王正元”用于提前进货，当年的九月份与沙隆达公司签订协议后即现货交给沙隆达公司，交易成功后11月份左右穆发德代为领取煤炭款270万元，符合一般的煤炭交易习惯，被告穆发德所领取的款项也与合同中约定的基本一致。从上述有关款项及《煤炭销售合同》的履行情况的分析可以看出，《协议书》中第四项所载的“由甲方（谢再荣）投资450万元”基本属实。在（2015）鄂沙市民初字第00829号民间借贷纠纷案件中，穆发德曾陈述“我在沙隆达的工作人员陈常武手上领了270万元整的承兑汇票，在这270万的承兑汇票中，我把了100万的承兑汇票给谢再荣，谢当时就把这个100万的承兑汇票在江津路的邮局里面领了，我把自己的170万扣下来，因为这170万元是我的煤款费；剩余的3万元余留在沙隆达公司的财务账上，后由沙隆达公司转给了博恒公司”，可见穆发德自认扣下170万元承兑汇票，且对余款3万多元的描述，也与本案查明的实际情况即34366.45元通过沙隆达公司向博恒公司支票转账支付相符。被告穆发德提交的有关“沙隆达公司向博恒公司交付270万元银行承兑汇票的书面记载”显示，270万元的承兑汇票确系被告穆发德领取。本院依职权调查取证后查明，上述270万元的承兑汇票除原告认可其收到的100万元承兑汇票的沙隆达公司的后手背书人为博恒公司外，其余的承兑汇票的后手背书人均非博恒公司或者谢再荣，被告穆发德关于“特别是在未经查实继沙隆达公司之后非博恒公司行使了涉案汇票的票据权利的情况下，认定穆发德没有交付争议的170万元涉案汇票显然不符合高度盖然性的证明标准”的辩解显然不能成立，被告穆发德应就其已经向原告交付了价值170万元的承兑汇票承担举证不能的后果。综上，原告谢再荣与被告穆发德于2013年7月14日签订的《协议书》中所载有关原告谢再荣与被告穆发德合伙做煤炭生意，由原告谢再荣投资450万元的事实基本属实；有关被告谢再荣已在沙隆达公司领走煤款180万元的事实，款项数据有误，应为170万元。根据双方当事人的陈述及本案查明的事实，协议书中约定的有关沙隆达公司7000万以上的粒子模工程并未承接成功，被告穆发德应当承担相应责任。根据以上焦点问题的分析，一审法院认为：原、被告双方签订的书面协议是对曾经的民事行为的追认，也是被告穆发德对原告谢再荣有关债权的确认和承诺，是双方真实意思的表达，应予尊重，有关内容并未违法，应当确认为合法有效。关于原告诉请返还协议中的180万元煤款的问题，现有证据证实的仅为170万元，被告穆发德应当依法将该170万元返还原告谢再荣；关于协议中约定的自2012年11月30日起至还款之日止按月息5分计息，原告谢再荣在起诉时已经将该部分的利息请求变更为按月利率2%计算，符合法律的规定，本院依法予以照准。原告谢再荣诉请返还180万元煤款中的另10万元并无证据证实已经实际发生，对于该部分的事实不予采信；且原告谢再荣所称用于穆发德向沙隆达公司送礼，该行为本身不具有合法性，对该部分请求依法不予支持。关于被告雷冬梅的责任承担问题，从本案的债务由来看，原告起诉请求的有关款项是其与穆发德合伙经营而产生，既然穆发德确系参与煤炭合伙经营行为，且发生在二被告婚姻关系存续期间，则可以认定有关债务系因夫妻共同生产经营而产生，依法被告雷冬梅应承担共同偿还责任。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告穆发德、雷冬梅于本判决生效之日起十日内共同向原告谢再荣返还煤炭款170万元，并给付相应利息（利息计算方式为：从2012年11月30日起至判决确定的履行之日止以170万元为基数，按照月利率2%计算）；二、驳回原告谢再荣的其他诉讼请求。案件受理费27000元，财产保全申请费5000元，以上两项合计32000元，原告谢再荣负担1500元，被告穆发德、雷冬梅共同负担30500元。二审中，上诉人穆发德提交了婚姻情况说明以及与雷冬梅离婚的有关复印件等证据，被上诉人谢再荣对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。二审查明：一审被告穆发德2018年8月28日的《民事答辩状》中载明：“我同原告过去系多年的朋友，他知道我一直在沙隆达公司做一些工程，而且在该公司有一些比较好的关系。2012年9月，荆州市博恒商贸有限公司与沙隆达股份有限公司签订煤炭销售合同，进行了一单煤炭交易，货款是273万余元，原告是该宗交易中博恒公司的代理人，是他代理博恒公司与沙隆达公司签订的煤炭销售合同，他当时签合同时，我也知道一些情况。博恒公司交货后，很长时间都收不回货款。大约2012年10月或11月，博恒公司时任法定代表人郑军和原告在沙隆达公司找到我，两人一起请我帮忙在沙隆达公司给博恒公司结一下货款，我当时就答应了。我在沙隆达公司找了一些关系后，沙隆达公司提出先用270万元银行承兑汇票抵付270万元货款，余下3万余元货款以转账方式再支付给博恒公司。我将沙隆达公司的意见分别转告了原告和郑军，郑军表示同意。2012年11月下旬，我叫郑军开好博恒公司的收据交给我，我持博恒公司的收据在沙隆达公司负责管理银行承兑汇票的陈常武那里分两次领取了共计270万元的银行承兑汇票……”。在（2015）鄂沙市民初字第01899号（原告荆州市博恒商贸有限公司诉被告沙隆达股份有限公司及第三人穆发德、谢再荣买卖合同纠纷）一案2016年3月4日的《询问笔录》中，被询问人穆发德陈述，我是与谢再荣、郑元三人一起合伙做煤生意；三人口头约定由我销售煤炭到沙隆达公司，沙隆达公司要求有资质的企业与其发生业务往来，谢再荣找博恒公司挂靠；合同是沙隆达公司的陈常武把合同给我，我再把合同给谢再荣，谢再荣把合同拿去博恒公司签字盖章；煤炭是郑元买来的，我只知道煤炭堆在秭归滚装码头；沙隆达公司的货款是我结算的，沙隆达公司给的承兑汇票，一共是七张，总金额270万元，当时领到后就给谢再荣了，另外3万多元打到了博恒公司账户；三个人没有办过结算，钱都在谢再荣那里；给谢再荣承兑汇票，没有写收条。在（2015）鄂沙市民初字第01899号一案2016年3月10日的《询问笔录》中，被询问人邓平（荆州市博恒商贸有限公司法定代表人）陈述：与沙隆达公司煤炭销售业务是谢再荣在经办，谢再荣不在博恒公司员工名册中，但我们有合作协议；销售到沙隆达公司的煤炭是从秭归沙镇溪煤矿采购的；不认识穆发德，也没有委托过他销售煤炭。在（2017）鄂10民终711号案2017年7月27日庭审中，上诉人穆发德、雷冬梅与被上诉人谢再荣对一审查明的事实部分均无异议。穆发德与雷冬梅2009年2月17日结婚，2015年8月4日离婚。另查明，原告谢再荣与被告穆发德、雷冬梅借款合同纠纷一案（2015）鄂沙市民初字第00829号民事判决书载明：“原告2015年8月6日向本院再次提交变更诉讼请求申请书……2015年10月26日，原告再次向本院提交申请，申请撤回部分诉讼请求”。其中，关涉谢再荣诉求的《协议书》中的180万元及其利息。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：谢再荣以挂靠的博恒公司名义与沙隆达公司签订《煤炭销售合同》并进行交易的事实，不仅有（2015）鄂沙市民初字第00829号（原告谢再荣诉被告穆发德、雷冬梅借款合同纠纷）一案2015年8月27日庭审笔录中谢再荣的陈述“借用了博恒商贸公司名义与沙隆达公司进行合作”、穆发德的陈述“实际上就是挂靠的关系”为证，而且有（2015）鄂沙市民初字第01899号（原告荆州市博恒商贸有限公司诉被告沙隆达股份有限公司及第三人穆发德、谢再荣买卖合同纠纷）一案中2016年2月23日庭审笔录、2016年3月4日的《询问笔录》等印证，谢再荣在本案发回重新审理中提交的博恒公司2013年8月31日的《证明》（拟证明谢再荣挂靠博恒公司与沙隆达公司发生买卖关系，所有权利、义务均属谢再荣）在形式要件上没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，但一审并非仅凭该《证明》认定的案涉挂靠经营事实。在以挂靠形式从事的民事活动中，涉及多方主体的不同法律关系，博恒公司虽曾作为原告在与被告沙隆达公司及第三人谢再荣、穆发德买卖合同一案中主张案涉煤炭部分货款（后撤回起诉），但在该案庭审时，不仅沙隆达公司抗辩案涉煤炭购销合同是第三人借用博恒公司的资质与其发生的煤炭买卖，而且穆发德也陈述“诉状上载明是口头约定，原告主张权利的主体资格存在欠缺，开了增值税发票说明了穆发德借用原告的资质”；本案中，一审在上述证据的基础上认定相关挂靠关系并无不当。关于案涉170万元的认定，一审对2013年7月14日《协议书》、（2015）鄂沙市民初字第00829号一案庭审笔录、（2015）鄂沙市民初字第01899号一案庭审笔录及《询问笔录》等相互印证的内容予以采信不违反法律的规定，结合谢再荣提交的向秭归佳兴贸易有限责任公司给付购煤款等证据、穆发德2018年8月28日《民事答辩状》和庭审陈述，一审对具有高度可能性的事实予以认定符合法律规定。此外，一审庭审中谢再荣、穆发德先后当庭念读并签署了《如实陈述案件事实承诺书》，不存在专门设计了“要求穆发德在有全程监控录像的情况下宣读《如实陈述案件事实承诺书》”的环节。关于上诉人穆发德、雷冬梅诉称新一审判决适用法律错误的上诉理由。2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”谢再荣仅举证证明该债务系穆发德、雷冬梅婚姻关系存续期间所负，未举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者系基于夫妻双方共同意思表示，一审认定该债务为夫妻共同债务并判决雷冬梅承担共同偿还责任证据不足，应予纠正。谢再荣、穆发德2013年7月14日《协议书》中约定的是按月息5分计息，谢再荣的相关诉求是按照月息2%支付利息，一审判决按月利率2%给付相应利息，其实质是违约产生的损失赔偿额的计算方法及责任承担，并非穆发德上诉所称的超出（改变）了谢再荣的诉讼请求。但谢再荣、穆发德作为自然人，不具备建筑资质，其在该《协议书》中约定双方共同联合承接沙隆达公司7000万元以上粒子模安装工程并负责施工等与法相悖，与此相关违约产生的损失赔偿额计算方法、起算时间节点的约定亦属不当，案涉170万元应从谢再荣2015年8月6日向一审法院主张权利起[即其在（2015）鄂沙市民初字第00829号一案中增加诉讼请求]，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日利息、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行之日止。上诉人穆发德、雷冬梅有关一审违背合同相对性原则、违反票据法等适用法律错误的上诉理由不能成立。综上所述，穆发德、雷冬梅的部分上诉请求成立，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1118号民事判决；二、穆发德于本判决生效之日起十日内向谢再荣返还170万元，并给付相应利息（以170万元为基数，从2015年8月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日利息、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行之日止）；三、驳回原审原告谢再荣的其他诉讼请求。一审案件受理费27000元，财产保全申请费5000元，以上两项合计32000元，由原告谢再荣负担15700元、被告穆发德负担16300元。二审案件受理费34000元，由上诉人穆发德负担14000元、被上诉人谢再荣负担20000元。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  谢成勇审判员  全 华二〇一九年十一月十九日书记员  邱 爽