江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3853号上诉人（原审被告）：武汉市筷子科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区关南科技工业园现代·国际设计城********。法定代表人：李游，该公司总经理。委托诉讼代理人：万亚南，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朗新科技股份有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区净慧东道**无锡软件园天鹅座****。法定代表人：郑新标，该公司总经理。委托诉讼代理人：李靳，北京唯入律师事务所律师。委托诉讼代理人：武俊吉，北京唯入律师事务所实习律师。上诉人武汉市筷子科技有限公司（以下简称筷子公司）因与被上诉人朗新科技股份有限公司（以下简称朗新公司）著作权侵权、不正当竞争纠纷一案，不服江苏省无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初5876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。筷子公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判降低赔偿金额；2.本案一、二审诉讼费由朗新公司承担。事实与理由：1.筷子公司的行为不构成不正当竞争。第一，朗新公司“云筑智慧社区生态服务云平台”（以下简称“云筑智慧社区”）不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）中规定的有一定影响力的商品。朗新公司关于“云筑智慧社区”影响力的数据皆是其单方陈述，其关于在展会中发放宣传册的证据及与“恒基物业”签约的证据来源于朗新公司自己管理控制的网站，无其他证据予以印证，不应作为定案事实采纳。第二，筷子公司并未使用与朗新公司企业名称或“云筑智慧社区”相同或近似的商品名称，涉案作品不是“云筑智慧社区”的包装装潢或标识。朗新公司在支付宝服务平台上所上架的“云筑智慧社区”产品未使用涉案宣传册，该宣传册与“云筑智慧社区”并未形成固有的、单一指向的联系。第三，筷子公司使用涉案宣传册的行为不会造成混淆，筷子公司和朗新公司的客户均为公司而非一般消费者，辨别能力高于一般自然人。尽管筷子公司使用了朗新公司宣传册的部分内容，但搜索到筷子公司服务的路径是在蚂蚁金服服务市场中搜索“蚁巢物业”，不会误认为与朗新公司存在特定联系。2.一审法院适用法律错误。本案仅应作为著作权侵权案件，不应将著作权侵权和不正当竞争同时处理。因为《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）和《反不正当竞争法》是特别法与普通法的关系，本案的行为已可被《著作权法》所涵盖和保护，并进行清晰评价。3.一审判决赔偿金额过高，涉案作品系编撰作品，由手机UI界面、简单图示和少量文字构成，独创性较低，经济价值不高；同时筷子公司并未因侵权行为获取利益。朗新公司主张律师费过高，不合理。4.一审判决使用商标法相关规定确定赔偿金额有误。朗新公司答辩称，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，判决金额合理，请求驳回上诉维持原判。1.筷子公司在制作其宣传册的时候抄袭朗新公司“云筑智慧社区”宣传册，侵犯了朗新公司的著作权；筷子公司与朗新公司在智慧社区研发、运营领域具有竞争关系，筷子公司的行为引人误认其与朗新公司存在特定联系，故构成不正当竞争；2.一审判决金额考虑多方面因素酌情确定，一审中筷子公司并未提供证据证明其销售情况，律师费也未在赔偿金额中直接认定，故并无不当。朗新公司向一审法院提出诉讼请求：1.立即停止实施一切侵害朗新公司著作权及不正当竞争行为，即销毁印有朗新公司产品宣传册配图、文字的产品宣传册、删除相关网页中所载朗新公司产品宣传册配图、文字；2.赔偿朗新公司经济损失556407.72元以及朗新公司为制止侵权行为和不正当竞争行为而支出的维权费用律师费60000元、公证费1210元，合计617617.72元。一审诉讼中，朗新公司进一步明确，关于著作权侵权行为，《云筑宣传册》整体系汇编作品，里面的图文设计构成单独的图文作品，筷子公司侵害了上述作品的复制权、信息网络传播权。关于不正当竞争行为，主张适用《反不正当竞争法》（2017年版），侵权时间跨度为自2017年9月至本案起诉时，具体不正当竞争行为包括：1、在2017年9月前朗新公司“云筑智慧社区”产品名称已经形成一定影响力，筷子公司在宣传册“智慧社区产品介绍”版块“支付宝业主端”使用“云筑智慧社区”名称，违反了《反不正当竞争法》第六条第（一）项；2、筷子公司在其宣传册中使用朗新公司客户名称“恒基物业”，且筷子公司抄袭《云筑宣传册》，使用与《云筑宣传册》十分近似的整体装潢、排版、颜色等，故意引人误认为原被告存在特定联系，违反了《反不正当竞争法》第六条第（四）项；3、筷子公司对其“支付宝智慧社区”产品不具备的功能进行虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款；4、筷子公司上述不正当竞争行为有违基本商业道德，违反了《反不正当竞争法》第二条。关于损害赔偿，朗新公司主张依据《反不正当竞争法》第十七条第三款“被告因侵权所获得的利益”确定损失赔偿额，即筷子公司侵权行为收入22618200元（软件产品单价29800元×产品销售量759套）乘以软件行业利润率12.3%及其侵权行为贡献率20%。一审法院认定事实：一、双方主体及运营情况朗新公司成立于2003年5月7日，类型为台港澳与境内合资、上市股份有限公司，注册资本为41676.03万元，经营范围为电子计算机软硬件技术开发、信息技术服务、信息技术咨询服务、信息系统集成服务、数据处理和存储服务、数字内容服务、工程管理服务、软件产品的技术咨询、技术服务，承接计算机系统集成工程、其他土木工程建筑，电器安装，广告设计和制作，其他计算机制造，计算机软硬件、电子产品的研发、设计，从事上述产品的批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口业务，承接工程测量、地理信息、地理信息系统工程绘。朗新公司新闻中心网页2017年11月29日发布的新闻显示：2016年11月28日，“云筑智慧社区”正式上线。“恒基物业”网页2017年5月13日发布新闻显示：2017年2月10日，“恒基物业”（全称为“曲靖市恒基物业服务有限公司”）与朗新公司达成战略合作协议。筷子公司成立于2016年8月12日，类型为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本10万元，经营范围为计算机软硬件技术开发、技术服务、技术咨询；平面设计、网页设计；计算机系统集成；网络设备安装与维护；网络工程、安防工程的设计与施工。该公司提供的2018年10月26日的利润表显示该公司年营业收入为15339.81元，净利润为-451175.08元。二、朗新公司《云筑宣传册》创作、使用情况朗新公司《云筑宣传册》全称为《云筑智慧社区生态服务云平台》，整体设计风格采用蓝色元素为主，封面右上角印有“朗新科技”字样及其标识，内容包括“朗新公司介绍”“云筑产品介绍”等11个版块。上述宣传册于2017年8月起通过电子方式对外传播。朗新公司在2017年9月13日参加2017世界物联网博览会、2017年9月25日参加福州蚂蚁开放日活动时，曾发放上述宣传册纸质版。三、“云筑智慧社区”知名度情况2017年1月6日，新华网新闻载明：2016年12月27日，2016中国“新型智慧城市”峰会中朗新公司获得“互联网+城市服务金牌合作伙伴”称号等。2017年1月9日，金融界一则来源为上市公司官网的新闻载明：1月7日，朗新公司、君易道网络有限公司和支付宝联合举办的云筑社区信息综合服务平台新闻发布会在福州成功举办等。2017年1月20日，支付宝公司出具的感谢信载明：朗新公司林海潮团队针对90%以上中小物业没有信息系统的市场现状开展了大量行业研究，首次在行业内强势推出基于云筑、支付宝、钉钉三方优势，实现了物业端、业主端、员工端打通的创新集成解决方案，在物业行业锋芒初露等。2017年9月29日，三晋网新闻载明：2017年9月27日，第二界全国政府服务论坛暨政务服务国际博览会上，朗新公司凭借朗新云筑获得人民日报、中国城市报及国家大数据专委会颁发的“中国政务服务优秀实践案例奖”等。2017年11月21日，华商网财经新闻载明：第八届中国（天津滨海）国际生态城市论坛暨全国智慧城市合作大会中，朗新云筑获2017中国智慧城市行业领先应用奖，是智慧社区领域唯一获得该奖项的产品等。2017年11月29日，朗新公司新闻中心网页新闻载明：2016年11月28日，朗新云筑正式上线，在上线一个月时拿下了“蚂蚁金服‘互联网+’城市服务合作伙伴”；2017年5月底，朗新云筑上线蚂蚁服务市场，不到一周时间拥有了36组订购；8月中旬，由云筑提供技术支撑的天津南开区支付宝智慧小区正式上线；目前，朗新云筑已与全国300+物业企业达成战略合作，覆盖深圳、广州、福州、厦门、重庆、天津等近30个城市等。除上述新闻外，2017年至2018年间，金融界、中国工业电器网、凤凰网、光明网等多家媒体对朗新公司“云筑智慧社区”参加各类会议活动、与相关单位合作情况等进行了报道。四、涉案宣传册被控侵权使用情况（2018）京方圆内经证字第25464号公证书载明，朗新公司代理人史良于2018年8月24日来到北京市方圆公证处申请对相关网站进行保全证据公证。2018年8月24日，公证员及该处工作人员监督史良操作该处联网计算机，在浏览器地址栏中输入“www.baidu.com”，并搜索“蚂蚁服务市场”点击首页链接，其中“一站式服务-会员营销”版块中有“云筑社区综合物业管理”相应链接。搜索“蚁巢物业”显示“蚁巢物业管理平台”名称、标识、简介、销量759、五星评价及服务商为筷子公司的信息，并标有“免费”“3个月”字样；点击进入“蚁巢物业管理平台”，显示：“蚂蚁社群物业平台主要致力于解决目前物业公司所面临的以下难题：1.用户通知难；2.缴费麻烦；3.管理不便。本系统免安装、免维护、轻投入、轻运营让每家物业企业更快的融入移动互联网的潮流，成为潮流领航人。”文字简介；可用地区为全部地区，销量为759，评价为五星，服务规格为标准版，服务期间为3个月，并标注“免费”字样；右侧服务商信息中有筷子公司名称及联系电话、邮箱信息。在“服务详情”中，显示蓝色元素为主的图表及文字构成的下拉式图片，与筷子公司《支付宝智慧社区解决方案》宣传册内页内容一致。筷子公司宣传册全称为《支付宝智慧社区解决方案》，该宣传册整体设计风格以蓝色元素为主，封面左上角印有“蚂蚁金服”“支付宝”标识及“蚂蚁金服旗下品牌”字样，封底印有筷子公司及其联系方式、地址。经比对：1、筷子公司《支付宝智慧社区解决方案》宣传册第4页下方“我们秉持‘融合、绿色、共赢’的核心理念……”段落文字与朗新公司《云筑宣传册》第2页最后段落文字仅变更了主语为“我们”，以及删除了“以支付宝、钉钉为载体”中“钉钉”字样；2、上述宣传册第5页上方“支付宝-业主端”“物业-PC端”及对应图片与《云筑宣传册》第2页上方“支付宝-业主端”“云筑PC端”对应图片视觉上无差别；3、上述宣传册第5页“物业PC端”下方“支付宝，让每家物业企业都拥有互联网+能力”与《云筑宣传册》第6页上方“云筑，让每家物业企业都拥有互联网+能力”表述相似，仅字体及颜色不同，所载明的“智能计算、财务管理、物业服务、设备管理”及其效果介绍在排版、文字及图标内容与《云筑宣传册》第6页相应版块视觉上无差别；4、上述宣传册第6页上方“支付宝：轻量级社区主页”版块名称，所载明的“随时随地缴费、随拍报事报修、访客凭码进出、公告精准送达、手机一键开门、停车缴费在线化”功能介绍与《云筑宣传册》第7页版块名称、文字及图标内容一致，排版、设计在视觉上近似；5、上述宣传册第6页下方“创新的社区运营-生活号展示”版块中手机屏显示图与《云筑宣传册》第9页左侧内含“恒基物业-家园慧生活”的手机屏显示图视觉上无差别，右侧文字内容与《云筑宣传册》第9页文字内容一致；6、上述宣传册第7页“创新的社区运营—社区O2O，流量变现”版块所用图片与《云筑宣传册》第10页图片视觉上无差别。筷子公司《支付宝智慧社区解决方案》第10页“合作方案”版块载明：在线缴费、后台管理系统、生活号永久使用、服务期限2年对应价格为29800元，短信通知0.06元/条，附加小区数量永久使用、服务期限2年对应价格为19800元/个。朗新公司提供的截图中时间为2019年1月25日的网页打印件筷子公司蚁巢物业管理平台销量为858，在“服务详情”中显示的下拉式图片，与上述《支付宝智慧社区解决方案》宣传册内页内容一致，在“评价信息”中显示的评论时间为自2017年9月3日起至2018年2月8日。筷子公司提供的截图中时间为2019年2月25日的网页打印件同样显示出其蚁巢物业管理平台销量为858。五、朗新公司制止侵权行为所支付的合理开支2018年8月朗新公司与北京唯入律师事务所签订委托代理协议，约定一审阶段律师费50000元，差旅费10000元，并约定在签约后10个工作日内付清上述款项。2018年9月20日，北京唯入律师事务所向朗新公司出具律师服务费发票，金额为60000元。2018年9月7日，北京市方圆公证处向朗新公司出具公证费发票，金额为1210元。诉讼中，朗新公司陈述上述《云筑宣传册》系该公司工作人员在公司的主持下于2017年7月完成初稿，9月5日完成定稿，其后根据内容增加或客户需求进行改版；除实物发放外，该宣传册另有电子版曾通过微信、邮件向客户发送。朗新公司另陈述，宣传册中的图标部分是从网上找的，第9页内含“恒基物业-家园慧生活”的手机屏显示图是朗新公司自己制作。诉讼中，筷子公司陈述其在蚂蚁金服的经营账号和界面已于2018年9月27日被蚂蚁金服封号，无法登陆蚂蚁金服网站，并提供截图中时间为2019年2月25日的网页打印件，显示账号存在违规行为，被终止与蚂蚁开放平台合作，无法入驻签约等。一审法院认为：该案的争议焦点为：一、著作权侵权及不正当竞争纠纷能否在同一案件中进行主张；二、朗新公司是否享有《云筑宣传册》的著作权；三、筷子公司的被控侵权行为是否构成著作权侵权；四、筷子公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争；五、如构成著作权侵权、不正当竞争，筷子公司应承担的民事责任。关于第一个争议焦点，朗新公司主张的著作权侵权与不正当竞争行为均是围绕抄袭、模仿《云筑宣传册》及由此产生的不正当竞争损害而提出的，属于同一事实被控侵犯两种权益而发生的纠纷，朗新公司在一案中主张并不违反法律规定，可予一并审理。关于第二个争议焦点，朗新公司享有《云筑宣传册》的著作权。朗新公司《云筑宣传册》包含图片、文字、图形、线条等元素，其中部分元素来源于网络，部分为该公司自行设计、编撰，根据《中华人民共和国著作权法》第十四条之规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有。《云筑宣传册》系朗新公司通过对其自行设计的图片、编撰的文字作品及来源于网络的部分作品、不构成作品的其他材料，按照一定的排版、设计风格汇编而成，能够体现朗新公司对上述作品的独创性劳动，该作品整体构成汇编作品，朗新公司享有该汇编作品的著作权。筷子公司辩称《云筑宣传册》在网络上可任意链接使用，故不享有著作权，于法无据，一审法院不予采信。关于第三个争议焦点，筷子公司的被控侵权行为构成著作权侵权。筷子公司《支付宝智慧社区解决方案》宣传册与《云筑宣传册》整体风格和大小版式相似度很高；筷子公司上述宣传册第4页下方段落文字、第5页“支付宝-业主端”“物业-PC端”文字及对应图片、“物业PC端”版块、第6页“支付宝：轻量级社区主页”版块、“创新的社区运营—生活号展示”版块、第7页图片、第9页“支付宝，让一切更加简单、高效”版块与《云筑宣传册》相应部分在内容上高度雷同，在排版和设计上相同或近似。筷子公司在诉讼中陈述其自2017年9月左右开始借鉴朗新公司《云筑宣传册》的风格并印制了实物宣传册，并自认两宣传册相似度在50%-60%之间。筷子公司未经朗新公司许可，擅自在其宣传册中抄袭朗新公司具有独创性的汇编作品中的部分图片、文字表述，模仿该汇编作品设计风格，加以印制发放，主观故意明显，侵犯了《云筑宣传册》这一汇编作品享有的复制权。筷子公司未经朗新公司许可，将上述被控侵权宣传册除封面和封底以外的全部内容以电子图片的形式置于信息网络中，侵犯了朗新公司《云筑宣传册》的信息网络传播权。关于第四个争议焦点，筷子公司的被控侵权行为构成不正当竞争。朗新公司“云筑智慧社区”自2016年11月上线后，通过宣传报道、与多家物业公司达成战略合作而在全国多个城市被广泛使用、获得多项荣誉，“云筑智慧社区”及相应宣传册在实际运营过程中至2017年9月已经形成了一定的影响力。朗新公司《云筑宣传册》所宣传的“云筑智慧社区”及筷子公司《支付宝智慧社区解决方案》所宣传的“支付宝智慧社区”同属于“智慧社区”商品及服务，故两公司在智慧社区这类商品及服务的研发、营运领域具有竞争关系。筷子公司2017年9月起在其对外展示智慧社区的商品及服务的《支付宝智慧社区解决方案》宣传册中抄袭朗新公司《云筑宣传册》部分图片、文字表述、模仿其设计风格，两者用于介绍商品或服务的宣传册整体近似度高；筷子公司在其《支付宝智慧社区解决方案》宣传册中将朗新公司“云筑智慧社区”商品及服务界面用于智慧社区产品介绍；筷子公司在其《支付宝智慧社区解决方案》宣传册中使用“恒基物业—家园慧生活”界面用于展示社区运营生活号的情况，但“恒基物业”并非筷子公司客户而是朗新公司客户，与筷子公司无关，筷子公司的上述行为涉及擅自使用对于朗新公司有一定影响力的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识以及朗新公司的客户，极易使人混淆其所提供的智慧社区商品及服务与朗新公司相应智慧社区商品及服务存在特定联系，引人误认为其所提供的智慧社区商品及服务与朗新公司及其相应的智慧社区商品及服务存在特定联系，违反法律和商业道德，构成不正当竞争。关于第五个争议焦点，筷子公司应当承担的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，筷子公司的上述被控侵权行为侵害了朗新公司著作权，且构成不正当竞争，故朗新公司要求筷子公司就其著作权侵权及不正当竞争行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，符合法律规定，一审法院予以支持。关于赔偿数额，朗新公司请求按照计算机软件行业的平均利润率计算出筷子公司侵权所获利益确定赔偿数额，但朗新公司对上述计算方式中销售量并未提供实际交易证据予以证明，且筷子公司“蚁巢物业管理平台”页面中对其推广的智慧社区商品及服务标注了“免费”，上述计算方式中的单价为宣传册针对具体服务标注的单价，无法反映实际售价，故上述计算方式无法反映筷子公司实际获利情况。因朗新公司并未提供进一步证据证明筷子公司因侵权所获利益，也未提供证据证明其实际损失，权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，而筷子公司的不正当竞争行为涉及的是商业标识侵权，故一审法院参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额计算方法确定不正当竞争行为相应赔偿数额，具体综合以下因素综合考量：1、朗新公司《云筑宣传册》为汇编作品，该公司在创作该作品过程中投入的人力、物力；2、朗新公司“云筑智慧社区”具有一定影响力；3、筷子公司宣传册抄袭的比例及近似程度较高，侵权主观故意明显，并通过实物和网络方式进行发放、展示，不良影响范围广；4、筷子公司既有著作权侵权又有不正当竞争行为；5、筷子公司侵权行为从2017年9月开始，侵权时间较长；6、筷子公司经营规模及经营情况；7、朗新公司为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定筷子公司赔偿朗新公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计180000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款、第十四条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年版）第六条第（一）项、第（四）项、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、筷子公司于判决发生法律效力之日立即停止侵害朗新公司对《云筑智慧社区生态服务云平台》宣传册享有的汇编作品著作权;二、筷子公司于判决发生法律效力之日立即停止实施下列不正当竞争行为，即在运营、提供“智慧社区”商品服务时立即停止使用与朗新科技股份有限公司《云筑智慧社区生态服务云平台》宣传册包装、装潢相同或相似的标识，停止使用朗新公司“云筑智慧社区”的商品服务名称，停止使用“恒基物业”等朗新公司已有客户而非筷子公司自身客户的客户名称等信息;三、筷子公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿朗新公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计180000元;四、驳回朗新公司其他诉讼请求。二审中，筷子公司认为一审判决书中关于朗新公司《云筑宣传册》创作、使用情况及销售证据系其单方陈述，筷子公司对此不予认可；对筷子公司蚁巢物业管理平台销量为858的事实也不予认可，主张该数据系刷单形成，非实际销售数量。朗新公司对一审法院查明事实无异议。本院对一审法院查明事实予以确认。二审中，筷子公司提供如下证据：1、朗新公司云筑智慧社区免费版、云筑社区综合物业管理平台页面打印，证明朗新公司在支付宝服务市场平台使用的宣传册非涉案《云筑宣传册》，《云筑宣传册》不是“云筑”产品特有的包装装潢或商业标识，故筷子公司不构成不正当竞争；2、筷子公司的银行流水；3、税收完税证明；4、发票；5、支付宝服务市场购买记录，证据2-5用于证明筷子公司的销售记录系刷单形成，实际销售量为零，筷子公司未因侵权行为获利，一审法院判决赔偿金额过高。朗新公司质证：对证据1认为该打印件时间为2019年10月13日，在侵权行为发生之后，与本案无关；对证据2-5真实性不认可，认为该证据形成在2017年至2018年，筷子公司应当在一审中提供，该证据非新证据。本院认证：筷子公司提供的证据均提供原件或当庭演示，本院对其真实性确认；但证据1形成在侵权行为发生之后，与本案无关；证据2-4与本案无关联；对于证据5，因筷子公司未举证证明其仅在支付宝销售，故不能证明系刷单。二审另查明：筷子公司的宣传册第6页载有“手机一键开门”、“停车缴费在线化”内容，朗新公司提供的筷子公司手机客户端截屏显示，其客户端无前述两项模块内容。朗新公司一审中确认筷子公司对于“云筑”产品名称的使用仅体现在其宣传册第5页中，网络内容与实物宣传册一致，没有其他使用行为。本案二审时的争议焦点为：筷子公司的行为是否构成不正当竞争。本院认为，筷子公司的行为不构成不正当竞争。理由如下：1、朗新公司主张筷子公司在其宣传册使用“云筑智慧社区”名称及朗新公司客户名称“恒基物业”，使用与《云筑宣传册》十分近似的整体装潢、排版、颜色等,分别违反了《反不正当竞争法》第六条第（一）项及第六条第（四）项。对此本院认为，《反不正当竞争法》第六条第（一）、第（四）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系；也不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。对于“引人误认为”的判断，应以相关公众即相关领域的普通消费者在施以与商品价值相适应的一般注意力对商品形成的整体印象来判断。首先，《云筑宣传册》应视为享有著作权的汇编作品，而非前述《反不正当竞争法》第六条第（一）、第（四）项规定的“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”。《云筑宣传册》整体色彩为白底上配以浅蓝色图标，主要内容为简要文字介绍及相关app标识，属于《著作权法》规定的汇编作品；朗新公司举证“云筑智慧社区”的知名度情况，但“云筑智慧社区”提供的是智慧家居、智慧社区的服务解决方案，其所形成的具有一定影响的标识在于“云筑”名称及其背后所承载的相应服务。筷子公司的宣传册首页载明其名称为《支付宝智慧社区解决方案》，在“蚂蚁服务市场”的搜索关键词为“蚁巢物业”，搜索结果列明服务商筷子公司的相关信息，以上内容皆清晰表明筷子公司的经营者身份及服务来源，并未造成混淆或混淆的可能性。其次，筷子公司的宣传册第5页、第6页分别使用印有“云筑智慧社区”、“恒基物业”字样的手机图片各一张，该手机图片在该页面占比较小，图片上“云筑智慧社区”、“恒基物业”字体显著小于该宣传页面其他文字，在相关公众施以一般注意力的情况下，并不会引人注意从而误认筷子公司的宣传册是朗新公司的商品或者与朗新公司存在特定联系。除此两张图片外，筷子公司并无其他内容使用“云筑智慧社区”、“恒基物业”字样，故其不具有攀附“云筑”知名度的主观故意或行为。“云筑智慧社区”、“恒基物业”之所以出现在筷子公司宣传册，是因筷子公司使用该两张手机图片导致，该行为侵害了朗新公司汇编作品的著作权，朗新公司的权利已得到《著作权法》的保护，无需适用《反不正当竞争法》重复保护。2、朗新公司主张筷子公司的宣传册载有“手机一键开门”、“停车缴费在线化”内容，而其实际并不具备此两项功能，属于虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款。对此本院认为，《反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。对虚假宣传行为而言，需要达到虚假宣传造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性。筷子公司提供的是智慧社区服务，对于其消费群体而言，购买的是一个整体的综合服务，是否具有“手机一键开门”、“停车缴费在线化”这两个特定服务内容，并不会对购买决策产生实质性影响，故其行为不构成虚假宣传。综上所述，筷子公司的上诉请求成立，予以支持。因筷子公司仅构成对朗新公司汇编作品著作权的侵害，而不构成不正当竞争，故其应承担的侵权赔偿亦应与其行为性质相适应。本院综合考虑朗新公司涉案《云筑宣传册》的作品性质及朗新公司为维权支出的合理费用，对筷子公司应承担的赔偿金额予以调整。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年版）第六条第（一）项、第（四）项、第八条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初5876号民事判决第一项；二、撤销无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初5876号民事判决第二项；三、变更无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初5876号民事判决第三项为武汉市筷子科技有限公司赔偿朗新科技股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元；四、驳回朗新科技股份有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费9976元，由朗新科技股份有限公司负担4271元，由武汉市筷子科技有限公司负担5705元；二审案件受理费3900元，由朗新科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 张 浩审判员 单甜甜审判员 酆 芳二〇一九年十一月二十日书记员 顾 蔚