江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终422号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄自和，男，1977年6月6日出生江西省鄱阳县，汉族，文盲，无业，住江西省鄱阳县。因犯故意杀人罪，于1997年1月6日被江西省鄱阳县人民法院判处有期徒刑四年；因犯保险诈骗罪，于2018年8月27日被江西省上饶市中级人民法院判处有期徒刑一年，同年11月23日刑满释放。现因涉嫌犯强奸罪，于2019年3月21日被鄱阳县公安局刑事拘留，经鄱阳县人民检察院批准，同年4月4日被鄱阳县公安局执行逮捕，现羁押于鄱阳县看守所。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人黄自和犯强制猥亵、侮辱罪、强奸罪一案，于2019年9月5日作出（2019）赣1128刑初266号刑事判决。宣判后，原审被告人黄自和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，依法讯问了黄自和，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判决认定：2017年7月，被告人黄自和和陈某长期保持婚外情关系直至2019年3月17日被陈某丈夫余某发现，陈某决定回归家庭和黄自和断绝情人关系。黄自和不想分手，为了逼迫陈某离婚和自己在一起，于3月19日在陈某女儿幼儿园张贴了二张其和陈某的合影照片，二张照片上均配了一行“陈某背叛老公和黄自和奸情”文字。2019年3月19日13时许，黄自和打电话给陈某商谈陈某离婚事宜，陈某约黄自和见面。黄自和于是驾驶一辆黑色奥迪车到陈某家附近接上陈某，陈某上了黄自和汽车后，双方再次就是否离婚问题进行讨论，陈某不同意离婚后，黄自和便开车从鄱阳县芦田高速路口上高速，意图带陈某到浙江省横店旅游区玩几天再说。大约14时许，陈某在高速路上先后接到丈夫、母亲的电话，让陈某回家，陈某便让黄自和带其回家，黄自和便于14时36分许从江西万年北收费站下高速。下高速后，黄自和将车停放在收费站附近的停车场内，停车后，黄自和、陈某再次就陈某离婚一事进行商谈，陈某表示不同意离婚。黄自和提出要求拍陈某裸体视频留念，陈某表示拒绝，黄自和便强行撕破并脱光陈某的全身衣物，并用手机拍摄了数段陈某的裸体小视频，并通过微信将其中的一二段视频发送给陈某，之后黄自和不顾陈某的反对，强行与陈某发生了性关系，在以上过程中，造成陈某嘴角处受伤。2019年3月19日17时许，黄自和驾驶汽车到万年县城，为陈某购买了上下身衣物后，便驾车带陈某返回鄱阳。18时20分许在芦田高速入口处，在此等待的余某接上陈某，夫妻二人在车上商量后，19时许陈某到鄱阳县公安局城北派出所报案。2019年3月20日18时许，黄自和被抓获归案。上述事实，有下列证据予以证明：1、受案登记表、立案决定书，证明本案于2019年3月21日受案并于同日立案侦查。2、归案情况说明一份，证明2019年3月20日18时许，民警在鄱阳县鄱阳镇车饰家店门口将黄自和抓获。3、被害人陈某的陈述，证明2016年4月1日我和我老公余某开了一家汽车美容店，黄自和就经常到店里来，这样一来二往，我们的关系就比较好。2018年11月他出狱后，也又来找我并强迫我做他的情人，除了到我店之外还经常打电话骚扰我，我经不住这样的折腾，我就勉强同意做他的情人，从这之后，黄自和就经常约我出去，我没有一次同意出去的，我还劝说他我们之间算了，我们都是有家庭的人，但是他不听，还一直纠缠我，直到2019年3月17日被我老公发现我和黄自和情人的关系。2019年3月18日晚上黄自和打我老公电话约谈，说要搞死我的两个女儿，逼我老公和我离婚。2019年3月19日9时许，黄自和又找到我和我老公，我老公不同意离婚，黄自和就威胁我说，把他和我在一起的照片贴到大街小巷去，让我女儿这一辈子抬不起头来，让别人知道我在外面偷人。中午的时候黄自和还真的去贴了照片，照片贴在九一街星星幼儿园（我女儿在那里读书）的门口，贴完后他还跑到我店里来告诉我的妈妈和公公，我当时没有在店里，之后黄自和就打电话问我在哪里并要求和我谈下我和他之间的事，我告诉他我在九一街附近，黄自和到了九一街后，看到他来我上了他的车，他问我什么意思并责怪我为什么不离婚，我告诉他我不离婚是因为我两个女儿并且我老公的家里人原谅了我，黄自和就开车带着我到了芦田并上了高速，在高速上我老公和我妈妈打电话给我让我回家，我就让黄自和送我回去，黄自和不同意，我就说我不跟你出去，你不送我回去，我就跳车。我就准备打开车门，但是被黄自和拉住了。后来车开到万年北下了高速，在高速收费站附近停车了，在车上我一直劝黄自和算了，而黄自和不同意并劝说我跟他在一起，这样你来我往了好久。后面黄自和就发火了，他强行把我摁倒并用嘴唇来吻，我反抗，黄自和就用嘴咬了我的右嘴唇旁边的位置，咬完后他停下来了，我们说了几句话后他就直接用手去扯我的衣服，后来他把我的上衣、文胸、牛仔裤、内裤全部给扯碎了，扯碎后他拿出他的手机给我拍视频并通过QQ发给了我，后面我把那四、五个小视频给删掉了，接着她叫我打电话给我老公说离婚的事情，我就拿我的手机给我老公打电话（免提），告诉我老公我的衣服被黄自和全部撕碎了，黄自和就抢过电话去了，我老公就跟黄自和说何必这样，并叫黄自和回来，又问我们在那里，他送衣服来。黄自和就说不要送，等下他带我去买。黄自和开车就往县城方向去，我在车上就用黄自和的一件夹克和一件棉袄遮住我的身体，到了县城后，黄自和先后在两家衣店给我买衣服，买好衣服后，黄自和就往高速方向开，开了一段路他在一个没有人的地方停车，将衣服给我穿上，里面有一件牛仔裤、一件白色长袖T恤、一件黑色文胸、一件黑色内裤，我就穿上了衣服。接着黄自和就强行脱掉我的衣服，和我发生了性关系，之后他就开车带着我回到芦田了，在芦田的时候我老公已经在高速路口等我，我跟我老公一起回家。4、被告人黄自和的供述和辩解，2018年12月份陈某叫我离婚，她也离婚，然后和我结婚。2019年3月17日上午，陈某丈夫余某发现了陈某和我的情人关系，我就叫陈某离婚和我过，陈某说她舍不得她两个女儿不愿意离婚，我就威胁说我把两人的合影洗出来，把九一街都贴满。之后，我就到九一街农行对面的一家照相馆洗了我和陈某之前在宾馆自拍合影的照片，我洗了二十张，每张照片上都写着“陈某背叛老公跟黄自和奸情”的字样。洗完照片我约陈某见面，陈某和她丈夫都过来了，我就把我洗好的这些照片就给他们看。我就和陈某在车上谈了二十多分钟。到了中午十二点左右，陈某又打电话给我说还是舍不得两个女儿，一气之下我到了妙果寺幼儿园附近马路上，拿着洗好的照片贴了两张照片在幼儿园的大门上，贴好后我就在现场拍了照片，将照片通过微信发给了陈某。过了会儿，陈某打电话给我说下午再说。2019年3月19日14时许，我和陈某见面后还是说服她离婚，她还是说她离不了，我就说干脆我们到横店出去玩，陈某就同意了。我就开车带着陈某在芦田上了高速。大概开了二十分钟左右，还没到万年，陈某先后接到她丈夫和妈妈的电话，让她回去。我就在万年北下了高速，在高速路口附近的马路旁停了下来，我们就坐在车里聊天。我就对陈某说拍她的裸照留个念。在车上扯破了她的上衣T恤，她脱完自己的牛仔裤和内裤后，我就解开了她的胸罩。脱完衣服后，我就拍了她五个没穿衣服的视频，拍完后我就立马用QQ发给了陈某的QQ。拍完后，我就和陈某发生了性关系，之后我就开车到了万年县城，到了一家服装店帮陈某买了一件白色的T恤，买完后我就把衣服给了陈某。我就又开车到了万年北上高速从芦田下了高速就回到了鄱阳县城。5、证人余某的证言，证明黄自和是我汽车美容店的一位顾客，2019年3月17日，我知道了我老婆陈某和黄自和的情人关系，当天晚上黄自和威胁我和陈某离婚，并说如果不离婚就搞死我两个女儿。第二天黄自和将他和陈某在一起的照片贴到了星星幼儿园门口的公告栏上，照片下面有一行字：“陈某背叛老公跟黄自和奸情”，中午的时候我去幼儿园将照片撕了下来。下午一点左右，黄自和开车将陈某带出去，我在后面追但是没有追到，三十分钟后，我打陈某的电话得知他们已经上了高速，我叫黄自和带陈某回来再谈遭到黄自和的拒绝。之后陈某打电话给我说黄自和将她的衣服全部撕碎，当时陈某说黄自和没有对她做什么，之后黄自和带陈某到万年县城买了几件衣服，下午六点多的时候，我在芦田高速路口接到了陈某，当时陈某身上已经穿了衣服。6、证人许某的证言，证明我是万年县60南大道100%感觉内衣店的员工，2019年3月19日下午四、五点的时候有一位身高一米七左右、开着奥迪Q5的男性顾客到店里买了一件黑色文胸和一件黑色内裤。100%感觉内衣店销售记录及收银单及证人许某的辨认笔录印证了证人许某的证明内容。7、证人史和英的证言，证明我是万年县60南大道E时尚服装店的老板。2019年3月19日下午，有一名身高一米七左右，40岁左右的男子到其店里买了一条牛仔裤及一件白色T恤。经辨认，证人史和英辨认出黄自和。8、提取笔录，证明从黄自和使用的OPPOFindx手机QQ内提取到四段陈某的视频，及十八张手机截图。从陈某鄱阳镇九一街家中提取一条女士内裤、唾液、手机提取一段视频及四张手机截图。9、鄱阳芦田高速公路收费站调取赣Ｅ×××××于2019年3月19日进出高速公路的数据照片，证明2019年3月19日14：06：15赣Ｅ×××××从鄱阳站入口，2019年3月19日14：36：57赣Ｅ×××××从万年站出口。10、车辆照片及行驶轨迹，证明黄自和驾驶的奥迪Q5车辆情况以及2019年3月19日万年县境内行驶路线。德昌高速收费站16：45：38经社里中心、六〇小学、大润发、正大街、18：25：21行德昌高速收费站。11、2019年5月15日由鄱阳县公安局城北派出所民警出具的情况说明，证明值班民警张明亮、王增华在2019年3月19日19点左右，接到陈某报警，报警称黄自和在车上强行脱光衣服拍裸体视频。12、照片十八张，证明照片是黄自和和陈某的合拍头像，印有：陈某背叛老公跟黄自和奸情。13、现场勘查、检查笔录。证明变动现场，中心现场为中心大道西侧店面路段，在西侧临街店面的一间EPLO爱普乐卫浴的店门前，停放有一辆车头朝南车尾朝北的黑色奥迪Q5牌赣Ｅ×××××的轿车表面干净，车身车窗完好。打开车门，用激光探照灯对车身内外进行了勘察，在轿车的副驾驶位的坐垫和脚垫上分别发现了三处荧光反应点。分别用物证牌为1、2、3号进行了标记。1号荧光点位于副驾驶座坐垫的靠近车门的边缘处，2号荧光点位于坐垫靠近车门一侧的靠后背处，3号荧光点位于脚垫上。对副驾驶座位上的坐垫与脚垫进行了拍照实物提取。继续勘察，在车子的后备箱处发现一蓝色储物箱（红色盖子），打开储物箱发现内有两件男士上衣外套，一件为M码“K－BOXING”男装（实物提取，标记为4号），另一件为黑色上衣（无铭牌）（实物提取，标记为5号）继续勘察，未见其它可疑痕迹物证。14、鄱阳县公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书（鄱）公（司）鉴（临床）字[2019]240号一份，证明检验所见：被鉴定人陈某右面部一处青紫，范围为2.5cm×l.5cm；左肩部见一处青紫，范围为3.Ocm×l.5cm。被鉴定人陈某的损伤程度评定为轻微伤。15、视听资料，证明从黄自和手机内提取视频：第一段视频是上身只穿文胸，面无表情，有种无助的感觉；第二段视频是陈某裸体，面无表情，抓住一件衣服遮住身体，黄自和用手扯掉衣服，接着黄自和又用手拉开陈某挡住胸部的手；第三段视频是陈某裸体，用自己的手挡住隐私部位，黄自和用手去拿开陈某的手；第四段视频是陈某裸体，用自己的双手挡住隐私部位，黄自和用手拉开陈某的手，不让挡住隐私部位。原审法院认为，被告人黄自和违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关指控被告人黄自和犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。但公诉机关指控被告人黄自和同时构成强制猥亵罪、强奸罪的事实不清，证据不足，依法予以纠正。理由是：（1）公诉机关指控被告人黄自和在不同的时间和不同的地点分别对陈某实施了强制猥亵和强奸的事实，上述事实仅依据被害人的陈述，没有其他证据予以印证，依法不予认定；（2）根据被告人黄自和的供述、被害人陈某的一致陈述，并结合证人余某等人的证言、物证照片等证据，综合认定黄自和在2019年3月19日下午在万年高速收费站附近强行对陈某实施了拍摄裸体视频和发生性关系的事实，黄自和拍摄裸体视频和发生性关系具有牵连关系，黄自和的行为符合强奸罪的构成要件，构成强奸罪的一罪，不应数罪并罚。关于黄自和所提其拍摄陈某裸体视频和与陈某发生性关系没有违背陈某意志的辩解意见。经查，黄自和在案发当天因与陈某的婚外情关系被陈某丈夫发现，散发其与陈某合照威胁陈某离婚，之后驾驶汽车带走陈某在汽车上撕破陈某衣物，并造成陈某轻微伤，以上事实足以证实黄自和违背了妇女的意志。故对该辩解意见不予采纳。被告人黄自和前罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十五条之规定，判决被告人黄自和犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月。上诉人黄自和提出：其与陈某发生性关系是双方自愿的，其在公安机关立案之前就将自己的行为全部供述，其的行为应该构成坦白，其与陈某是情人关系，社会危害性较小，原审法院判处其有期徒刑四年六个月，量刑过重。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定事实的证据均经过原审庭审举证、质证的，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院审核后予以确认和采信。本院认为，上诉人（原审被告人）黄自和违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。黄自和曾因犯保险诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人黄自和提出其与陈某发生性关系是双方自愿的意见。经查，根据被害人陈某的陈述、证人余某等的证言、上诉人黄自和手机中提取的视频等证据，可以证实案发当天黄自和张贴写有“陈某背叛老公跟黄自和奸情”字样的黄自和与陈某的合影照片，威胁陈某离婚和其在一起，之后驾车带走陈某，在车上撕破陈某衣服，用手机拍摄陈某裸体视频，强行与陈某发生性关系，并造成陈某轻微伤。综合本案各项证据，足以认定黄自和违背被害人陈某意愿，强行与陈某发生性关系。故对上诉人黄自和的该项上诉意见不予采纳；关于上诉人黄自和提出其有坦白情节的意见，本院认为，上诉人黄自和否认强行与被害人陈某发生性关系的事实，没有如实供述自己的罪行，不具有坦白情节，故对上诉人黄自和的该项上诉意见不予采纳；关于上诉人黄自和提出原审判决量刑过重的意见，本院认为，原审法院根据黄自和犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑四年六个月，量刑适当。故对上诉人黄自和要求对其从轻处罚的意见不予采纳。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈荣审判员  肖萍审判员  周艳二〇一九年十一月十五日书记员  林敏