黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终2977号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司依安县支行，住所地依安县依安镇泰安大街。负责人：牛军，该行行长。诉讼代理人：裴丽芬，女，汉族，1974年5月3日出生，现住齐齐齐齐哈尔市建华区。系该行职员。被上诉人（原审被告）：石礼才，男，1963年3月25日出生，汉族，无职业，住依安县。被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔商都经贸有限公司，住所地依安县依安镇民安路113号。法定代表人：高春雷，该公司经理。二被告委托诉讼代理人：任峰，黑龙江普仁律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司依安支公司因与被上诉人石礼才、齐齐哈尔商都经贸有限公司金融借款合同纠纷一案，不服黑龙江省依安县人民法院作出的（2019）黑0223民初269号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。上诉人中国农业银行股份有限公司依安县支行（下称农行依安支行）上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。其理由是：一、本案《承债书》是商都经贸公司作为第三人向债权人单方出具的承债承诺，根本未经债权人依安农行同意，根据《合同法》第84条的规定，该《承债书》对依安农行无约束力，而只是其向原告作出的单方债务加入的意思表示。《合同法》第84规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，作为债权人的依安农行从未同意过债务人石礼才将借款合同义务转移给第三人商都经贸公司。通过一审庭审可知，第二被告也已自认，2007年6月14日商都经贸公司的《承债书》是其单方向债权人依安农行出具的自愿承债的意思表示，该《承债书》上面没有依安农行的签章，而二被告亦没有证据证明依安农行同意过石礼才向商都经贸公司转移债务。因此，该《承债书》不是依安农行与商都经贸公司签订的协议，更不构成依安农行作为债权人同意债务转移的证明，而只是作为第三人的商都经贸公司向债权人依安农行所作出的单方债务加入的承诺。二、该《承债书》究竟在法律性质上属于“债务转移”，还是构成“债务加入”，这是本案争议的焦点。我们认为，无论是根据民法规定或学理解释，还是根据最高院的同类判例所确定的裁判规则，该《承债书》在法律性质上均应属于“债务加入”，而非“债务转移”。（一）该《承债书》符合债务加入的一切法律特征。债务加入指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务，债务加入又称并存的债务承担。就第三人债务加入的方式而言，存在以下四种情况：一是债权人、债务人、第三人订立三方承债协议；二是债权人、第三人订立承债协议；三是债务人人、第三人订立承债协议；四是第三人向债权人作出单方承债承诺。本案中，无论从形式上，还是从内容上看，商都经贸公司出具的《承债书》就属于第四种债务加入方式，即由第三人向债权人出具单方承债承诺。退一步讲，即使如一、二审认定的该《承债书》属于“双方签订”的，那么该《承债书》也属于上述第二种情况，在法律性质上也应构成“债务加入”。（二）根据最高院的相关案例，第三人“承诺还款”可理解为“债务加入”，第三人“自愿承担”可理解为“债务加入”，第三人“在借款人处签字盖章”、“在还款协议上签字”，均构成“债务加入”，甚至于第三人“代替”这一用语也构成“债务加入”。根据最高院[2010]民提字第153号民事判决书所体现的裁判规则，合同外的第三人向合同中债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。（三）债务加入与债务转移的区别：两者之间的最大差别系债务加入并不导致原债务人退出债务关系。债务转移关系中，原债务人不再就已转移的部分或全部债务承担任何义务，而在债务加入关系中，原债务人并不会从原债权债务关系中退出，必须与第三人共同担责。本案中，原债务人石礼才并没有退出债务关系，而债务加入的第三人商都经贸公司与石礼才一并成为共同还款人。（四）在对是否免除原债务人的偿债义务没有明确约定的情况下，应当推定为不免除其债务履行义务，债务加入第三人应对债务承担共同或连带责任。将债务加入第三人的责任确定为共同或连带责任，更加符合诚实信用原则，更加公平合理，也更符合实际。三、从《承债书》的内容及形式来分析，依法构成债务加入，而非债务转移。依安农行保管并向法庭提交《承债书》的行为，恰恰是依安农行向商都经贸公司主张债务加入责任的意思表示，而决非是依安农行同意石礼才与商都经贸公司债务转移的意思表示。（一）债务转移协议应由债务人与债务受让人签订，并经债权人同意后生效，或者由债权人、债务人与债务受让人三方协商一致签订《债务转让协议》后生效。最为重要的是，无论采取哪种债务转移形式，均应在《债务转让协议》中明确约定：原债务人退出原债务承担，或免除原债务人的偿还责任。本案中，《承债书》完全由商都经贸公司单方出具，上面没有债权人及债务人签章，因此根本无法判断二者的意思表示，更无法断定原债务人是否退出债务承担，故对于二者没有任何拘束力。从《承债书》的内容来分析，完全是商都经贸公司单方向债权人作出承债意思的表示。该《承债书》既没有体现原债务人石礼才与受让人之间债务转让的内容，也没有免除原债务人石礼才偿债义务的内容（石礼才根本没有签章），更没有债权人明示同意债务转让的约定（债权人根本没有签章）。目前，根据该《承债书》内容唯一可以确定的是，商都经贸公司作为保证人及实际用款人，单方自愿向债权人依安农行出具了愿意承担债务的承诺，因此，根据民法理论及规定，以及最高院的相关判例体现出的审判规则，该《承债书》只能依法构成债务加入，而非债务转移。（二）民事权利的放弃必须采取明示的意思表示，才能发生法律效力。默示的意思表示只有在法律、法规有明确的规定，以及交易习惯或者当事人有特别约定的情况下，才能发生法律效力。特别是在债务加入的情况下，加入债务的第三人通常与债务人属于关联企业，或是有利害关系。故从保护债权人的价值取向出发，不免除债务人的债务，增加了债权人债权的保障，更能充分保护债权人的利益。在对是否免除债务人的债务没有明确约定的情况下，应当推定为不免除债务人的履行义务，应定性为债务加入。（三）本案中，该《承债书》本身构成债务加入，而非债务转移，这一法律性质不因依安农行主动保管并向法庭提交而改变。试问，如果依安农行不保管并提交该《承债书》，那么究竟该如何主张商都经贸公司的债务加入责任呢？四、一审判决认定该《承债书》构成“债务承担”，而非“债务加入”，显然是对法律概念及法律规定的曲解，没有任何事实和法律依据。实际上，“债务承担”包含两种形式，其中一种就是“债务加入”。债务承担有广义与狭义之分。广义的债务承担，包括第三人替代债务人承受债务人的地位和第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务两种情形。前者称为免责的债务承担，即通常所称的狭义意义上“债的转移”；而后者称为并存的债务承担，即通常所称的“债的加入”。但无论是哪种债务承担，根据《合同法》第84条的规定，均需以债权人的明示同意为前提。一审判决以依安农行举示《承债书》、及两份催收通知单上加盖商都经贸公司公章为由，推定依安农行同意放弃或免除原债务人石礼才的义务，于事实不符，于法无据。一审中，依安农行主动举示《承债书》的行为，只为证明商都经贸公司作为债务加入人，应承担连带还款责任，而决不是同意免除原债务人的还款义务。而两份催收通知单则是在依安农行无法找到原债务人石礼才的情况下，为加强贷后管理，由保证人或债务加入人作为连带债务人，在通知单上签章确认的行为，属于正常的贷后管理行为，这完全符合民法及最高院关于诉讼时效问题的司法解释规定。在整体债务未到期的情况下，该行为丝毫不影响原债务人的还款义务，更不能证明债权人放弃或免除了原债务人的还款义务。如果有人强行要把以上两份本来证明债权人主张的证据肆意曲解为有利于对方的证据，妄图借此达到免除原债务人石礼才债务、消灭抵押权、从而致使国有资产流失的非法目的，那么上诉人在此撤回对以上两份证据的举证。五、既然该《承诺书》构成“债务加入”，而非“债务转移”，石礼才作为原债务人，就不应免除偿债义务；而商都经贸公司作为债务加入人，也应当承担连带还款责任。本案中，依安农行作为债权人，有权同时要求原债务人石礼才、及债务加入人即商都经贸公司承担还款义务，也有权单独向任何一方主张偿还责任。本案中，一审在错将“债务加入”认定为“债务转移”的情况下，认定原债务人“石礼才不负有偿还责任”，这显然有悖法律，且违反常理。实际上，第三人商都经贸公司向债权人依安农行单方出具《承债书》，依法构成债务加入关系，其应与原债务人石礼才一并对债权人依安农行负共同或连带的清偿责任。依安农行作为债权人，依法有权对双方、或其中任何一方进行催收，并主张还款责任。唯其如此，才符合法律规定的公平及诚信原则。六、责任竞合只有在法律明文规定的情况下才适用。本案中，根本不涉及责任竞合的问题。本案原告主张的就是二被告的违约还款责任，原告无义务对这一主张的理由及法律依据作出明示选择。至于二被告分别应承担何种民事责任，应由法院在查清事实的基础上依法认定。责任竞合只有在法律明文规定的前提下，当事人才有义务必须对同一行为涉及的两种不同性质的法律责任作出明示选择。本案中不涉及责任竞合的问题，因为原告主张的只是一种违约还款责任，该主张的理由及依据是商都经贸公司既是保证人，同时又是实际用款人、债务加入人。无论商都经贸公司以何种身份违约，均不影响其承担违约还款责任，而原告作为债权人均有权向其主张违约还款责任，且无须必须对义务人商都经贸公司的义务人身份作出明示选择。再审裁定及一审判决强加给原告明示选择的义务，没有事实和法律依据。七、本案所涉贷款属于财政部委托农行管理的委托资产，应适用最高院关于资产管理公司的司法解释及优惠政策。依安农行对于该贷款进行公告催收合法有效，能够有效地引起诉讼时效中断。根据最高院《关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知》（法[2011]144号）规定，人民法院在审理涉及农业银行处置上述不良资产案件时，可以适用最高人民法院就审理涉及金融资产管理公司处置不良资产案件所发布的相关司法解释、司法政策及有关答复、通知的规定。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释[2001]12号）第十条规定，原债权银行在全国或者省级以上有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。农业银行在2009年股改上市之前，依照国务院的划转文件，将全部不良贷款共计8000亿元划转给财政部，该8000亿元不良资产又依照国务院规定由财政部委托农行代理清收管理，故称为“委托资产”。为控制国有资产流失风险，最高院专门出台司法解释，该委托资产管理依法适用最高院关于金融资产管理公司的一系列优惠规定。同时，全国各级法院普遍的司法实践表明，依据《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第四项的规定，依安农行在无法联系到不良贷款债务人石礼才本人的情况下，在省级以上报纸对债务人依法公告催收的行为，足以引起诉讼时效的中断。八、商都经贸公司作为连带债务人，也没有超过诉讼时效。《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”据此规定，本案中依安农行对于债务人石礼才的公告催收效力，当然及于其连带债务人商都经贸公司，因此，对于商都经贸公司而言，也不存在债务超过诉讼时效的问题。综上，一审判决故意曲解《承债书》及《催收通知书》的证明效力及证明内容，对本该有利于上诉人的该两份证据，无依据地作出完全有利于二被上诉人的解释与认定，进而将商都经贸公司的“债务加入”行为错误认定为“债务转移”，最终认定二被告的债务已超过诉讼时效，事实上剥夺了债权人依法享有的抵押权，给国有资产造成重大流失风险，认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销，并改判支持申请人的全部诉讼请求。一审判决认定：被告石礼才因购买商服楼，于2003年2月25日与原告农行依安支行签订《个人借款合同》、《抵押合同》，约定向原告借款本金31万元，年利率为7.488%，按月结息，分期于每月20日还款2，583元，借款期间为2003年2月25日起至2013年2月20日止，期限10年，并以其名下的坐落于依安镇××街春雷宾馆、幢号D60、房号1-2、建筑面积263.25平方米的门市楼予以抵押，并办理了抵押登记。石礼才取得借款后，按约定履行偿还义务至2004年5月31日，此后没有按约定还款，并下欠本金279，000.04元及相应的利息、罚息及复息。2005年11月20日，被告商都经贸公司（原齐齐哈尔春雷经贸有限公司，于2007年3月21日更名为齐齐哈尔商都经贸有限公司）与原告签订《保证协议》，约定对石礼才的贷款承担连带保证责任；2007年6月14日，商都经贸公司为原告出具一份《承债书》，承认该贷款由商都经贸公司全部使用，同意承担偿还全部贷款本息，同意用抵押物变现偿还该贷款。此后至该贷款到期，二被告没有偿还所欠本金279，000.04元及相应的利息、罚息及复息。原告分别于2007年的3月25日、7月30日、12月31日及2008年3月31日，以石礼才名义送达《债务逾期催收通知书》，并均由商都经贸公司盖章签收。原告于2014年3月20日在黑龙江法制报发布《中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔分行债权催收公告》，借款人石礼才，贷款余额279，000.04元，保证人或抵押人石礼才；于2016年3月18日在黑龙江法制报发布《中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔分行债权催收公告》，借款人石礼才，贷款余额279，000.04元，保证人或抵押人石礼才，承债人石礼才；于2018年3月16日在黑龙江法制报发布《中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔分行债权催收公告》，借款人石礼才，贷款余额279，000.04元，保证人或抵押人石礼才，承债人商都经贸公司。另查明，根据财政部《关于中国农业银行不良资产剥离有关问题的通知》（财金〔2008〕138号），财政部对原中国农业银行以2007年12月31日为基准日的股改剥离不良资产以分期付款方式购买；根据《关于委托中国农业银行处置不良资产的通知》（财金函〔2009〕34号），财政部委托中国农业银行股份有限公司对购买后的不良资产进行管理和处置，由中国农业银行股份有限公司继续履行债权人和资产所有人职责，处置回收权益自2008年1月1日起归财政部享有。诉讼期间，原告提交了由财政部驻黑龙江省财政监察专员办事处出具的《审核证明》，并附有《中国农业银行受财政部委托处置资产涉诉项目清单》（齐齐哈尔分行2011年度）（注：庭审时提交的该复印件与庭后提交的原件经核对一致），其中第44页、序号584、借款人原名称及现名称石礼才，借款本金余额279，000.04元。自贷款到期至起诉时，原告一直未对石礼才的抵押财产行使抵押权。现原告诉至本院，要求二被告偿还借款本息551，632.62元及至实际履行之日的利息、罚息及复息，并承担连带还款责任，如不能清偿，以石礼才抵押物优先清偿。原审法院认为，被告对原告所举示证据的真实性无异议，但双方对证据证明目的的陈述有不尽一致之处，综合全案证据，可确认上述查明事实，本院予以确认。本案争议焦点为：1.二被告应否连带偿还原告借款本息551，632.62元及至实际履行之日的利息、罚息及复息；2.被告商都经贸公司应否承担偿还责任及承担何种责任；3.被告石礼才应否以抵押财产优先偿还原告借款本息；4.原告请求是否超诉讼时效期间。首先，关于本案贷款是否属于股改剥离不良资产的问题。根据财政部《关于中国农业银行不良资产剥离有关问题的通知》（财金〔2008〕138号）和《关于委托中国农业银行处置不良资产的通知》（财金函〔2009〕34号），《最高人民法院关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知》（法〔2011〕144号），原告举示了由财政部驻黑龙江省财政监察专员办事处出具的《审核证明》，并附有《中国农业银行受财政部委托处置资产涉诉项目清单》（齐齐哈尔分行2011年度）的证据，其中的第44页、序号584、借款人原名称及现名称为石礼才、借款本金余额279，000.04元，所以石礼才名下的贷款属于财政部委托中国农业银行管理和处置的股改剥离不良资产。其次，商都经贸公司与原告于2005年11月20日签订的《保证协议》及商都经贸公司于2007年6月14日单方向原告出具的《承债书》应如何认定、石礼才与商都经贸公司如何承担责任的问题。对于《保证协议》，商都经贸公司无异议，认可对石礼才的贷款本息承担连带保证责任；对于《承债书》，原告主张商都经贸公司为债务加入，商都经贸公司否认债务加入，主张是债务承担。因在商都经贸公司出具的《承债书》之后，原告送达的《债务逾期催收通知书》中都盖有商都经贸公司公章，均没有石礼才本人签字，并且是原告举示的《承债书》，应认定原告接受商都经贸公司的承诺，视为其同意由商都经贸公司承担该债务，并且法律没有明确规定债务加入制度，而当事人之间又没有明确约定，对原告主张商都经贸公司出具《承债书》的行为为债务加入不予采信，应认定商都经贸公司出具《承债书》的行为是债务承担。原告要求商都经贸公司既承担连带保证责任又承担债务人责任，为此商都经贸公司出现责任竞合情形，经释明，原告在庭审时没有明确要求商都经贸公司承担何种责任。本院认为，商都经贸公司在出具《保证协议》承诺连带保证的情况下，已是责任主体，无需再出具《承债书》加以确认已既成事实的责任主体，从商都经贸公司单方出具《承债书》的行为理解，应认定商都经贸公司主张的债务承担成立，即石礼才名下的下欠贷款本息转由商都经贸公司偿还，由商都经贸公司作为债务主体承担偿还责任，石礼才不再是债务主体，所以自2007年6月14日出具《承债书》后，商都经贸公司负有偿还石礼才名下全部贷款本息义务，石礼才不负有偿还义务。再次，关于原告的诉讼请求是否超诉讼时效期间的问题。因在《中国农业银行受财政部委托处置资产涉诉项目清单》（齐齐哈尔分行2011年度）中没有体现商都经贸公司为借款人、担保人、承债人，并且在2014年3月20日、2016年3月18日的《中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔分行债权催收公告》中，也没有体现商都经贸公司为担保人（即保证人或抵押人）、承债人，即原告没有针对商都经贸公司进行催收，且在石礼才名下的贷款到期时间2013年2月20日后，至2017年7月13日起诉时，原告也没有向商都经贸公司主张过权利，此期间（相隔四年多）已超二年的诉讼时效期间，商都经贸公司答辩原告请求的权利已超诉讼时效期间成立。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，原告对石礼才在公告催收债权时，因没有体现向商都经贸公司催收债权，该公告不及于作为债务主体的商都经贸公司，因而不能引起对商都经贸公司主张债权的诉讼时效期间的中断。虽原告在2018年3月16日的债权催收公告中，体现承债人商都经贸公司，但此时间是在超诉讼时效期间（二年）后，也是在2017年11月13日作出（2017）黑02民终2482号民事判决后，原告向商都经贸公司主张债权，应认定为是在已超诉讼时效期间后的主张。最后，关于应否以石礼才的抵押财产优先偿还借款本息的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”因原告在主债权的诉讼时效期间内未行使抵押权，本院不予保护，所以对原告要求以石礼才的抵押财产优先偿还借款本息，不予支持。综上所述，原告请求被告偿还借款本息，已超诉讼时效期间，并且被告拒绝履行义务，对原告该请求，本院不予保护；原告未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，本院不予保护；原告请求被告承担连带责任，没有法律依据，当事人也没有约定，对原告该请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第二百零二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、第一百八十九条规定，判决如下：驳回原告中国农业银行股份有限公司依安县支行的全部诉讼请求。案件受理费9,316元，由原告中国农业银行股份有限公司依安县支行负担。二审审理期间，三方均没有提交新证据，对一审认定的事实予以确认。本院认为：本案焦点问题是《承债书》是债务转移还是债务加入。债务转移是将原债务人所欠债务全部或是部分转移给第三人，免除自己的偿还义务，是债务人提出的并经债权人同意而形成的新的合意。债务加入是指原债务人并没有摆脱原债务关系的情况下第三人加入到原债务关系中，与原债务人共同承担债务。本案中的《承债书》是商都经贸公司单方意思表示愿意承担该笔债务，但并没有免除贷款人石礼才的偿还责任，且没有经过债权人的同意认可。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，《承债书》应认定属于债务加入。2010年8月31日，财政部驻黑龙江省财政监察专员办事处已将该笔债权转为股改剥离不良资产，委托中国农业银行管理、处置。2013年2月20日，该笔贷款到期后，中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔分行分别于2014年3月20日、2016年3月18日、2018年3月16日在黑龙江法制报发布公告对该笔债权进行催收。该行为符合最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2001〕12号）及最高人民法院《关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知》（法释〔2011〕144号）的规定，本案主债务并没有超过诉讼时效期间。石礼才与上诉人签订了《保证协议》，石礼才既是借款人也是保证人，上诉人已明确请求石礼才承担偿还责任，并请求实现抵押权，该请求应予支持。商都经贸公司以第三人身份请求将该笔债务由其偿还并没有得到上诉人的认可。该笔债权变为不良资产后，上诉人也没有向商都经贸公司催收。上诉人请求商都经贸公司承担还款责任的请求不予支持。因石礼才以其房产为该笔借款进行了抵押，并办理了抵押登记，上诉人请求以抵押物拍卖或变卖所得价款实现抵押权的请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、石礼才于本判决生效后十日内偿还中国农业银行股份有限公司依安支公司贷款本金279000.04元、利息272632.58元（利息计算至2017年3月20日。之后，以279000.04元为基数，按照合同约定利率计算至实际给付之日。）；二、如到期不能偿还，以石礼才名下的坐落于依安镇西南街春雷宾馆、幢号D60、房号1-2、建筑面积263.25平方米的门市楼折价或以拍卖、变卖所得价款受偿；三、驳回中国农业银行股份有限公司依安支行的其他诉讼请求。一、二审案件受理费18632元，由石礼才承担。本判决为终审判决。审判长  谢英新审判员  李 磊审判员  吴 琦二〇一九年十一月六日书记员  王旭丽