广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2502号 上诉人（原审被告）：胡国任，男，1966年5月23日出生，汉族，住广西阳朔县。 上诉人（原审被告）：桂林市鑫星房地产开发有限公司，住所地：桂林市西凤路1号桂湖花园2-5栋4-3-1号。统一社会信用代码：91450300732214506D. 法定代表人：胡国任。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：吕星，广西金桂律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：唐解军，男，1954年4月11日出生，汉族，住广西恭城瑶族自治县。 委托诉讼代理人：阳继宁，广西嘉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：居耀虎，广西嘉合律师事务所实习律师。 上诉人胡国任、桂林市鑫星房地产开发有限公司（以下简称鑫星公司）因与上诉人唐解军合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民初2081号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡国任、鑫星公司的法定代表人胡国任及其共同委托诉讼代理人吕星，上诉人唐解军的委托诉讼代理人阳继宁、居耀虎到庭参加诉讼。因当事人申请庭外和解，依法扣除审限一个月。本案现已审理终结。 胡国任、鑫星公司上诉请求：1.撤销一审判决第—项判决，并改判驳回唐解军的诉讼请求；2.本案诉讼费由唐解军承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，双方是合作关系，而不是欠款关系。胡国任、鑫星公司与唐解军共同合作开发建设涉案工程，双方签订有《项目协议》。唐解军所主张的垫付款实则为鑫星房地产第一分公司对该项目的出资款。二、唐解军要求胡国任、鑫星公司偿还150万元检测费没有事实和法律依据。1.如果本案欠款成立，唐解军为何不能提供胡国任亲笔签字的专门为此所出具的欠条；2.唐解军在一审中虽然提供有鑫星房地产第一分公司的《证明》，该证明内容显示：“150万元检测费是受唐解军指示支付，资金属于唐解军所有”。但此时的鑫星房地产第一分公司是完全由唐解军个人所掌控，公章亦由其个人保管。这份证明完全是唐解军个人出具的；3.该150万元检测费的转款单位是鑫星房地产第一分公司，并不是唐解军个人。鑫星房地产第一分公司是为了作这个项目而专门设立的，这笔钱是从对公账户转出，而不是从其个人账户转出，怎么能说是唐解军个人的？4.上诉人胡国任的收条虽然证实收到了检测费150万元，但最终该150万元检测费也是用到了该工程项目上，并不是胡国任自己所有。唐解军作为共同合作开发人自然也是受益人。 唐解军辩称，一、双方不是合作关系，实际上是共同承包整个工程，但是是分别各自投资，没有共同核算关系，也不共担风险；二、150万的检测费是唐解军分两次通过鑫星公司第一分公司账户，付款给胡国任指定的收款人，一笔为30万，一笔为120万，胡国任分别出具收条，鑫星公司也确认该钱为唐解军的，所以借贷关系非常明确，钱已经实际支付。 唐解军上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，改判胡国任、鑫星公司共同返还唐解军垫付的150万元非建安费；三、二审受理费及公告费等相关费用由胡国任、鑫星公司承担。事实和理由：一审法院认定法律关系错误，胡国任、鑫星公司需对唐解军垫付的150万元非建安费共同承担责任。根据一审查明的事实，鑫星公司与智尊公司签订的《投资建设合作协议书》以及《补充协议2》，智尊公司退出叠彩区虞山片区棚户区改造项目。为此，鑫星公司及胡国任需要一次性预付政府当时尚未结算的20%款项中属于智尊公司可得部分150万元，由于鑫星公司和胡国任没有资金，于是向唐解军借款150万元。唐解军按照当事人指示，直接将该款汇入智尊公司指定账户。因此，双方基于该款的法律关系是借贷关系。在该借贷关系中，当事人没有约定归还期限，也没有设定还款条件，根据合同法的有关规定，当事人未约定债务清偿期的，债权人有权要求债务人随时清偿。一审法院存在两个明显错误，一是在胡国任、鑫星公司一审未应诉，未提出任何抗辩理由的情况下，自行为其进行了答辩；二是将简单的借贷关系与作为借贷关系背景的借款用途混为一谈。虽然唐解军向胡国任、鑫星公司借款150万元用于支付给智尊公司可获得的非建安费，但是胡国任、鑫星公司能否获得工程回报（即政府结算），何时获得工程款回报，与该借贷关系没有关联，与唐解军人无关。没有任何法律规定或者合同约定唐解军请求胡国任、鑫星公司还款应当受制于胡国任、鑫星公司是否获得了政府的结算。 胡国任、鑫星公司辩称，一、150万的非建安费由于双方合作项目还未竣工，至今未结算清楚，因此，该费用不应在本案中处理；二、该建安费不是唐解军支付，而是鑫星公司第一分公司的账户中支付，没有用于该项目中，150万的非建安费不应退给唐解军；三、双方不存在借贷关系，没有借贷关系的直接凭证。 唐解军向一审法院起诉请求：一、判令被告共同向原告返还原告为两被告垫付的非建安费150万元和检测费150万元，共计300万元；二、本案诉讼费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告胡国任是被告鑫星房地产股东兼法定代表人。2012年7月，鑫星房地产与桂林市叠彩基础建设开发有限公司签订《桂林市虞山片区改造农民安置房工程（7#、9#地块）BT项目模式投资建设合同》（以下简称《BT合同》）。2012年9月，鑫星房地产与桂林市叠彩区人民政府、桂林市叠彩基础建设开发有限公司对《BT合同》签订补充协议。《BT合同》和补充协议确定鑫星房地产为桂林市虞山片区改造农民安置房工程（7#、9#地块）的投融资代建单位。2014年4月8日，鑫星房地产（甲方）、唐解军（乙方）、胡国任（丙方）共同签订《共同投资完成桂林市叠彩区虞山区BT工程项目的协议》。该协议说明：“该协议所涉及的丁方（智尊公司）因在2012年3月8日签订了一份《投资建设合作协议书》，本协议的丁方不再签字。乙、丙双方共同执行与丁方所签订的合同义务。”该协议约定，鑫星房地产负责对外协调《BT合同》的要求的约束条款，不出资，也不负责项目公司的日常管理和盈亏，而胡国任和唐解军则负责BT项目土建项目的出资、管理和自负盈亏，智尊公司负责办理前期报建一切费用。被告胡国任负责1#、2#、6#、7#楼栋，即7#地块的投资、管理；原告唐解军负责3#、4#、5#楼栋，即9#地块的投资、管理；两者各自对自己的投资独立核算，自负盈亏。最终按照两人所完成工程的结算比例从政府支付回购款中分配收益。 2015年2月17日，智尊公司与鑫星房地产签订《补充协议2》，约定智尊公司收回该项目投资及应收款4127736.65元，税费自行承担，该款项结清后智尊公司与鑫星房地产就该项目签订的所有协议终止。原告唐解军于2015年2月27日向案外人赵颖尾号为0141的账户转入3892455元，智尊公司同日出具收条一张，载明：“今收到桂林市鑫星房地产开发有限公司第一分公司交来桂林市叠彩区虞山片区棚户区改造项目（棚户区）安置房工程（7#9#）BT项目前期投资应收款人民币：叁佰捌拾玖万贰仟肆佰伍拾元陆角陆分整（￥3892455.66元）。款项委托转入以下账户：开户名：赵颖，开户行：桂林银行秀峰支行，账号：ＸＸ×××41”。2015年2月18日，被告胡国任出具《证明》，载明：“彭艳与胡国任前期BT项目结算应拨80%，余下20%由唐解军垫付约人民币壹佰伍拾万元，特此证明”。 2015年2月18日，鑫星房地产第一分公司账户经桂林银行向案外人徐明凤的账户转入5860000元。同日被告胡国任出具领条载明：“1、今领到宾九美还款人民币叁佰万元整（￥3000000元）；2、领到垫付检测费叁拾万元人民币（￥30万元）；3、领到与彭艳前费用应得款已扣税贰佰伍拾陆万元（￥256万元）。以上1、2、3项总计人民币伍佰捌拾陆万元正（￥586万元）”。 2015年3月11日，胡国任出具收条一张，该收条载明：“今收到鑫星房地产第一分公司交来5万平内检测费人民币壹佰贰拾万元整（￥120万元）”。2015年3月12日，鑫星房地产第一分公司账户向徐明凤的账户转入1200000元。2018年11月18日，鑫星房地产第一分公司出具《证明》，载明：“兹证明2015年2月18日，3月12日我公司受唐解军委托分别向胡国任指定的徐明凤账户转款人民币586万元和120万元，从我公司桂林银行叠彩支行账号：ＸＸ×××10转入徐明凤桂林银行叠彩支行账号ＸＸ×××85。其中2月18日那笔中有30万元及3月12日120万元都是受唐解军指示支付的检测费，资金属唐解军所有。” 另查明，本案项目尚未竣工，工程款亦未全部结算清楚。 一审法院认为，本案被告胡国任于2015年2月18日出具的领条、2015年3月11日出具的收条，鑫星房地产第一分公司的两次转款凭证和2018年11月18日出具的《证明》能够有力的证明原告为被告胡国任垫付检测费共计1500000元的事实，故原告与被告胡国任之间的欠款关系成立。原告为被告胡国任垫付1500000元检测费，被告胡国任在领条及收条上签字，被告胡国任应予以返还该款项。被告胡国任为被告鑫星房地产的法定代表人，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”，被告胡国任向原告要求垫付检测费应属职务行为，其法律后果应由公司承担。且根据《BT合同》及其补充协议，本案项目的投融资代建单位是被告鑫星房地产，被告鑫星房地产亦应对检测费进行支付。故原告起诉要求二被告返还检测费的诉讼请求，理由充分，该院予以支持。 关于非建安费的问题，因本案项目实质是由原告、二被告以及智尊公司共同完成，现该项目尚未竣工，政府亦未将工程款结算清楚，应待工程竣工工程款结算清楚之后双方再进行收益的分配。且非建安费与上述检测费的垫付不属于同一个法律关系，故关于非建安费的问题该院暂不予处理，原告可待工程款结算清楚之后再另行起诉。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告胡国任、桂林市鑫星房地产开发有限公司返还原告唐解军垫付的检测费1500000元；二、驳回原告唐解军的其他诉讼请求。本案案件受理费30800元，公告费700元，由被告胡国任、桂林市鑫星房地产开发有限公司负担16800元，原告负担14700元。 二审中，上诉人唐解军提交如下证据：1.广西公信工程造价咨询有限公司的核算报告书，拟证明政府已经对该工程进行了核算；2.2015年2月7日关于7#、9#地块项目第一次拨款结算单，拟证明胡国任、宾九美该分的钱已经分走了，剩余的钱都是唐解军所有；3.2016年12月14日中标通知书，拟证明7#、9#地块安全检测由广西建宏建筑工程质量检测有限公司中标，中标金额为1382734.5元；4.国家开发银行电汇凭证，拟证明检测费1382734.5元已由桂林市叠彩基础建设开发有限公司付给中标单位，所以原来唐解军付给胡国任的150万元的检测费，应该返还给唐解军；5.2015年8月19日结算单，拟证明此前政府拨付的工程款关于7#地块属于宾九美的部分已经付清，剩下的余款都属于唐解军。 鑫星公司、胡国任的质证意见为：1.证据一与本案无关，且该证据第四页“本次审核只作为回购款拨款依据，不作为结算依据”已经显示该项目与叠彩区政府尚未结算，这只是其中审核的一笔款项；2.证据二与本案没有关联性，在该明细表中没有胡国任的签字，不能达到其证明目的；3.证据三、证据四的真实性无异议，但不能达到其证明目的，这笔检测费虽然名义上是叠彩基础开发建设公司的账户支付，但最终跟胡国任结算时，也会从工程款中相应扣除；4.证据五不属于新证据，且与本案无关，没有胡国任的签字。 上诉人胡国任、鑫星公司提交如下证据：1.技术服务合同、检测报告4份，拟证明该检测费用于唐解军负责的3、4、5栋楼，该费用是从鑫星公司第一分公司转出，不是从唐解军账户转出，分公司钱不是唐解军一人的，是整个项目的，是共管账户。2.银行流水，证明分公司账户资金是共管资金，不是唐解军个人资金。唐解军质证意见为：1.证据一关联性不认可，根据合同约定，3、4、5栋楼是胡国任负责投资的，双方是独立核算各自经营的，不能证明150万所出的结果是检测报告，也不能证明是鑫星公司帮唐解军进行检测；2.证据二因为双方已经有一个结算，谁的钱归谁，胡国任的钱已经被他领取，所以账户里剩下的钱都是唐解军的。 综合各方质证意见，本院对当事人提供的证据的分析和认定：对唐解军提供的证据一的真实性予以认可，但该证据在一审中已经提交过，因此不属于新证据，本院不予重复论证；证据二系复印件，且没有胡国任的签字，本院不予采信；证据三、证据四的真实性予以认可，可以证实7#、9#地块安全检测由广西建宏建筑工程质量检测有限公司中标，中标金额为1382734.5元，且该检测费已由桂林市叠彩基础建设开发有限公司付给中标单位，但该检测费是否应由胡国任退还给唐解军，本院将在判决说理部分进行论述；证据五是复印件，且与本案没有关联性，本院不予采信；对胡国任、鑫星公司提交的证据一的真实性予以认可，可以证明广西建宏建筑工程质量检测有限公司对唐解决和胡国任共同合作开发的7#、9#地块的4#、5#、6#、7#楼进行了检测；证据二的真实性予以认可，可以证明鑫星公司第一分公司的账户是胡国任和唐解军的共管账户，不能反映出双方对共管账户的钱是否进行了结算。 上诉人唐解军对一审查明的事实提出以下异议：一审判决遗漏查明2018年11月18日鑫星公司第一分公司出具证明时，分公司是由唐解军掌控，公章在唐解军手上，证明是唐解军自己出具的。胡国任、鑫星公司对一审查明的事实提出以下异议：一审查明本案项目尚未竣工，工程款亦未全部结算清楚错误，事实是政府已经做了一个最后结算。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于唐解军二审当庭认可2018年11月18日鑫星公司第一分公司出具证明时，公章由其个人掌握，胡国任、鑫星公司的异议成立。唐解军提交的广西公信工程造价咨询有限公司于2018年7月12日出具的核算报告书，仅是胡国任和唐解军合作项目的阶段性结算，结算书已经注明“本次审核只作为回购款拨款依据，不作为结算依据”，一审认定涉案项目尚未竣工，工程款亦未全部结算清楚正确，唐解军的异议不成立。 经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年2月18日，胡国任出具的证明“彭艳与胡国任前期BT项目结算应拨80%，余下20%由唐解军垫付约人民币壹佰伍拾万元，特此证明”中，之所以要写“约人民币壹佰伍拾万元”，是因为唐解军实际垫款为138万元。 本院认为，本案二审审理的争议焦点是:唐解军要求返还150万元非建安费和150万元检测费有无事实和法律依据。 关于150万元的非建安费。据查，2015年2月17日，智尊公司与鑫星公司签订《补充协议2》，约定智尊公司收回该项目投资及应收款4127736.65元，税费自行承担，该款项结清后智尊公司与鑫星房地产就该项目签订的所有协议终止。2015年2月18日，胡国任出具《证明》：“彭艳与胡国任前期BT项目结算应拨80%，余下20%由唐解军垫付约人民币壹佰伍拾万元，特此证明”。唐解军为了帮胡国任、鑫星公司解除与智尊公司之前的合作协议，个人为胡国任和鑫星公司垫付了138万元。由此可见，该笔138万元的非建安费是唐解军个人为胡国任、鑫星公司之前的合伙债务的代垫款，唐解军对此没有清偿义务，因此，在唐解军为胡国任、鑫星公司支出这笔款项后，唐解军和胡国任、鑫星公司之间即具有了债权债务关系，因双方对该笔款项的归还期限未作约定，因此，唐解军可以随时进行主张。唐解军一审主张该笔非建安费为150万，但是经过二审查明以及唐解军的自认，确认该笔垫付的非建安费为138万。因此，本院对唐解军关于主张胡国任、鑫星公司归还该138万的请求予以支持，一审对该笔款项的性质认定不当，本院予以纠正。 关于150万元的检测费。据查，胡国任分别于2015年2月18日和2018年3月11日出具两张收条，确认分别收到检测费30万元和检测费120万元，共计150万元。但是这两笔检测费均是从鑫星公司第一分公司的账户转出，而鑫星公司第一分公司的账户是唐解军和胡国任的共管账户，里面的资金应属于双方运作涉案项目的共同资金，双方属于合作关系，涉案项目并未竣工，也未与政府进行最终结算，检测费不论是用在谁负责的项目上，均应属于对合作项目的共同开支，150万元的检测费应待胡国任与唐解军的合作进行最终结算时一并处理。因此，一审对该笔款项的性质认定不当，本院予以纠正。唐解军关于该笔款项是个人借款的主张不成立，本院不予支持；胡国任、鑫星公司关于该笔款项不是欠款，双方是合作关系的主张成立，本院予以支持。 综上所述，由于二审期间出现新证据，导致一审判决结果不当，本院予以纠正；上诉人唐解军的上诉理由部分成立，本院予以支持；上诉人胡国任、桂林市鑫星房地产开发有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下: 一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民初2081号民事判决； 二、胡国任、桂林市鑫星房地产开发有限公司返还唐解军非建安费138万元； 三、驳回胡国任、桂林市鑫星房地产开发有限公司的其他上诉请求； 四、驳回唐解军的其他上诉请求。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费36600元（唐解军已预交18300元，胡国任、桂林市鑫星房地产开发有限公司已预交18300元），由唐解军负担18300元，胡国任、桂林市鑫星房地产开发有限公司负担18300元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 刘福平 审 判 员 李文练 二〇一九年十一月十日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 王 珍