福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1338号 上诉人（原审被告）：福建省兴龙新能材料有限公司，住所地福建省连城县庙前镇工业集中区，统一社会信用代码91350825M00005HK6Q。 法定代表人：林伟清，董事长。 委托诉讼代理人：肖昉，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李俊强，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省恒大建设工程有限公司，住所地福建省上杭县临江镇江滨路，统一社会信用代码9135082315798671X4。 法定代表人：王华，董事长。 委托诉讼代理人：林报论，福建振岳律师事务所律师。 上诉人福建省兴龙新能材料有限公司（下称兴龙公司）因与被上诉人福建省恒大建设工程有限公司（下称恒大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2017）闽0825民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴龙公司的委托诉讼代理人肖昉、李俊强和被上诉人恒大公司的委托诉讼代理人林报论参加诉讼。本案现已审理终结。 兴龙公司上诉请求：依法撤销（2017）闽0825民初2105号民事判决，驳回恒大公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由： （一）一审认定竣工资料交付系恒大公司的附随义务错误，在本案中，交付竣工资料已成为恒大公司享有收取工程款权利时必须履行的对等义务。具体理由如下：1.兴龙公司与恒大公司于2016年5月18日签订的《建设工程施工合同》12.4.2-5约定：竣工时承包人未提供城建档案部门出具的工程施工文件验收合格证明文件时，发包人有权停止支付工程价款，甚至可单方终止承包合同；13.2.1备注约定：工程档案资料不齐全，未完成质监站、档案馆存档手续的，不予受理竣工结算。2.2017年8月28日，在庙前镇司法所所长邹富华、庙前镇政府工作人员黄永清的见证下，兴龙公司与恒大公司双方签订了《协议书》。根据《协议书》第二条的约定，恒大公司承诺在2017年12月1日前向兴龙公司提供工程竣工报告相关材料，且工程款尾款的支付，以恒大公司向兴龙公司提供工程竣工报告相关材料为前提；《协议书》第三条约定，兴龙公司与恒大公司在办理工程竣工材料时应各司其职，相互配合。该《协议书》是兴龙公司与恒大公司双方真实意思表示，合法有效。且兴龙公司遵循诚实信用原则，已按照该《协议书》的约定，实际履行义务。一审法院没有对兴龙公司提交的证据《协议书》进行审查、质证，即使有审查质证也没有在判决书中载明。退一万步说，《建设工程施工合同》中合同条款中约定的竣工资料交付不足以认定为恒大公司的的主合同义务，但上述《协议书》的订立，恒大公司交付竣工资料已上升成为恒大公司的主要义务。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，恒大公司应当按照约定全面履行自己的义务，恒大公司向兴龙公司提供工程竣工报告相关材料是恒大公司主要合同义务，在其履行该义务之前，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，兴龙公司享有先行履行抗辩权。 （二）关于结算税率问题，一审判决越俎代庖，代替税务部门将工程造价的结算税率调整为11%，没有事实依据，正确做法是应将工程总造价还原为不含税总价，再根据支付工程款时的实际税率（目前为9%）支付相应税款。 （三）关于电费问题，兴龙公司已支出恒大公司总费用是7077542.82元，其中35322元是垫付电费。 （四）关于工程价款利息问题，一审法院适用司法解释错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定应付款时间遵循约定优先原则，上述《协议书》中，兴龙公司与恒大公司双方已约定支付工程尾款条件为恒大公司提供工程竣工报告相关材料后，显然，付款时间只能在提供工程竣工报告相关材料并对工程价款结算之后。即使计算利息，对工程质量保修金部分其计息起算时间理应推迟二年。 （五）一审法院严重违反法定程序，恒大公司的一审诉讼代理人黄汝垚是不适格的代理人，黄汝垚并不是恒大公司的员工，一审时其作为恒大公司的员工出庭发言。另案中黄汝垚同时以其他公司员工的身份作为诉讼代理人出庭。一审法院疏于审查委托代理人的资格，严重违反法定程序，请求发回重审。 恒大公司辩称： （一）涉案建设工程完工后兴龙公司已将工程投入使用，本案工程应视为已竣工，工程投入使用之日即为竣工日期，依约依法兴龙公司应向恒大公司支付工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.本案涉案工程已于2017年4月5日完工后由兴龙公司实际投入使用，该事实经相应证据予以证实，且兴龙公司在一审法庭上当庭认可。2.兴龙公司以种种理由对涉案工程不进行竣工结算，为此恒大公司于2017年8月26日将工程竣工结算和竣工资料的相关材料已通过邮政快递方式递交给兴龙公司，兴龙公司已认可于第二天即2017年8月27日收到工程竣工结算和竣工资料的相关材料。3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”和第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案涉案工程应视为竣工验收，同时依据双方签订《建设工程施工合同》专用合同条款第14条14.2竣工结算审核的约定：兴龙公司支付工程结算款时间是14天。故此依据相应法律法规及合同约定和权利义务对等原则，兴龙公司应履行支付工程款的义务。 （二）一审法院认定本案工程造价的结算税率为11%是正确合法的，同时也符合双方签订合同的约定。根据《建设工程施工合同》专用条款第21条第8款，“建筑纳税营改增，结算造价按国家政策规定执行。”本合同签订的时间为2016年5月18日，根据营改增政策文件：2016年5月1日以前的工程按3.413%的税率计税，2016年5月1日以后的工程按11%的税率计税。本工程合同签订的时间为2016年5月18日，应该按11%的税率计税。同时恒大公司开具的增值税票税率也是11%，兴龙公司也已使用。 （三）本案工程施工中使用电费，恒大公司在施工过程中已实时且及时结算完毕，并不包含本案工程施工款中，且兴龙公司在一审庭审中已明确施工过程中电费已结清的事实。 （四）兴龙公司未能依约如期向恒大公司支付工程款，长期恶意拖欠恒大公司的工程款，依法应承担逾期支付的利息。一审法院判决兴龙公司支付逾期付款的利息是合理合法的。 （五）一审程序的问题，当时因代理人林报论为外地律师，为了接收材料方便，所以增加了黄汝垚作为代理人。虽然黄汝垚第二次开庭时坐在原告席上，但是没有对事实部分进行发言，黄汝垚虽然是代理人，但只是接收材料，对案件没有造成实质性的影响，恒大公司认为一审法院没有程序违法。 综上，原判支持恒大公司诉讼请求有事实和法律依据，请求二审查清事实，维持原判，依法驳回兴龙公司的上诉请求。 恒大公司向一审法院起诉请求：1.判令兴龙公司支付工程款4172951.18元；2.本案全部诉讼费用、保全费用、鉴定费用由兴龙公司承担。诉讼中恒大公司当庭增加诉讼请求：要求兴龙公司支付以4172951.18元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2017年9月26日起至实际还清之日止的利息。 一审法院认定事实： 2016年4月，兴龙公司年产30000吨电池级硫酸锰工程经公开招标，确定由恒大公司中标。2016年5月18日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容及承包范围为年产30000吨电池级硫酸锰工程，土建部分，含车间一，原料处理，仓库，锅炉房等，具体详见工程量清单及施工图纸；工期总日历天数180天；质量标准符合《工程施工质量验收规范》及其他相关规范的合格标准；合同签约价为8,841,464元,按实结算；双方约定监理工程师在收到进度款工程量文件报告后7天内完成审核，发包人在收到监理工程师审核书后7天内完成审批，在审批后14天内按照审核确认的合格工作量的80%支付进度款，待工程提交竣工验收申请后付至工程总价款的80%，发包人在收到上述竣工结算完整资料后14天内完成审核，经双方核对无异议后支付至审核总价款的95%，余款5%为质保金，在竣工结算时一次性扣留；双方约定竣工时承包人未提供城建档案部门出具的工程施工文件验收合格证明文件的，发包人有权停止支付工程价款，工程档案资料不齐全，未完成质监站、档案馆存档手续的，不予受理竣工结算等；双方约定本案工程质量保修期为五年，自工程竣工验收合格之日起计算；工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算，发包人在工程缺陷责任期满后10天内返还保修金；另约定建筑纳税营改增，结算造价按国家政策规定执行。 恒大公司于2016年5月进场施工，于2017年4月5日完工，工程未组织竣工验收，兴龙公司在工程完工后将工程投入使用。因双方对工程造价有异议，恒大公司于2018年4月10日申请对涉案工程造价进行鉴定，经一审法院司法鉴定管理办公室摇号确定，由福建建龙工程咨询有限公司（以下简称建龙咨询公司）接受委托。2019年4月25日，建龙咨询公司出具《建设工程结算审核意见通知书》，核定涉案工程造价为8445063元，因工程现场签证单及室外道路土方原始地面标高均未有建设单位、监理单位签字，建龙咨询公司对该部分工程造价未予核定。恒大公司支付鉴定费39253元，后又申请鉴定人员出庭，支出差旅费800元。 一审另查明，2017年10月23日，恒大公司向一审法院申请对兴龙公司在中国农业银行股份有限公司连城县庙前支行账户（账号：13×××81）及连城县农村信用合作联社庙前信用社账户（账号：9090812010010000025101）资金进行冻结，一审法院于当日作出（2017）闽0825民初2105号民事裁定书，后恒大公司以案件尚未审结为由申请续保，一审法院于2018年10月17日作出（2017）闽0825民初2105号之一民事裁定书，予以准许。恒大公司为此支付财产保全申请费5000元。2018年11月7日，兴龙公司向一审法院申请解除财产保全，并向一审法院提供了由福建省连城锰矿有限责任公司出具的担保函，经询问恒大公司，其同意解除财产保全措施，一审法院经审查后于2018年12月17日作出（2017）闽0825民初2105号之二民事裁定书，裁定解除对兴龙公司的前述保全措施。 一审再查明，兴龙公司至今共支付工程款7042220.82元。 一审法院归纳本案一审争议焦点为：一、兴龙公司付款条件是否成就？二、涉案工程造价、结算税率及结欠工程款如何确认，保修金如何处理？三、工程款利息是否应当计算？对于争议焦点一，一审法院认为，恒大公司与兴龙公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行义务。支付工程款是兴龙公司最主要的合同义务。本案工程虽未组织竣工验收，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案工程应视为已竣工，且兴龙公司在庭审中表示其已将工程投入使用，依据权利义务对等原则，兴龙公司依法应履行支付工程款的义务。关于兴龙公司辩解竣工资料未交付的问题，一审法院认为，竣工资料的交付，应属施工方的附随义务，施工方确应履行。但鉴于兴龙公司已将工程实际投入使用，其以此为由拒付工程款，于法无据，不予支持。兴龙公司的该项请求，可另行主张。对于争议焦点二，本案双方对涉案工程造价存有争议，经依法委托，建龙咨询公司鉴定工程造价为8445063元。恒大公司对鉴定结论不予认可，兴龙公司对鉴定结论无异议。一审法院认为，虽建龙咨询公司在建设工程结算审核意见通知书中并未附有营业执照、资质证书等证件，但其本身被法院列入鉴定名册，且庭后亦补充了营业执照和资质证书，故可以认定其系具有合法鉴定资质的鉴定机构，且鉴定意见亦经由具有注册造价工程师资质的李晓妹、陈欣两人复核确认。鉴定过程中，一审法院亦通知双方当事人到建龙咨询公司办公室进行工程量及单价的核对，经双方核对后，建龙咨询公司出具审核意见通知书，并且详细回复了恒大公司的书面异议。故一审法院认为，建龙咨询公司出具的建设工程结算审核意见通知书具有合法性和专业性，恒大公司的反驳意见不足以推翻鉴定结论。关于税率问题，建龙咨询公司鉴定意见按3.413%计算，然而双方在合同中明确约定“建筑纳税营改增，结算造价按国家政策规定执行”，根据《营业税改征增值税试点实施办法》及《营业税改征增值税试点有关事项的规定》的相关规定，建筑工程承包合同的计税方式以开工日期进行确定，开工日期在2016年4月30日之后的按11%税率计税，涉案工程合同约定开工日期为2016年5月10日，实际进场日期双方亦认可为2016年5月份，而且恒大公司在之前的进度款中已实际按11%税率开具增值税发票，故一审法院认为，本案工程造价的结算税率应调整为11%，本案工程总造价应计算为8445063元÷103.413%×111%=9064644元。关于室外工程中295㎡园区道路及187m路牙铺设的造价核定，庭审中，经恒大公司确认该部分工程确未施工，建龙咨询公司在鉴定意见中明确应在核定总造价基础上予以扣除该部分工程量42682元，换算为11%税率，应扣除45813元。关于室外路灯工程的电缆沟铺砂工程，按规范系要求铺砂盖砖，而恒大公司庭审中确认该部分工程只进行了铺砂未盖砖，应认定为施工方未按规范施工，不应计入造价,建龙咨询公司在核定的总造价中亦未将其计算在内。对于审核意见通知中因材料缺失未予计入造价的工程现场签证单工程量及室外道路土方工程量，考虑到上述工程客观存在的可能，为平衡双方利益，一审法院在本案中暂不予处理，恒大公司可待收集相关证据后另行主张，因该部分工程计收的诉讼费，一审法院酌情予以扣减。关于保修金问题：双方在合同中确认保修金为工程总价款的5%，双方在合同中明确约定发包人在工程缺陷责任期满后10天内返还保修金，而合同约定缺陷责任期为工程竣工验收合格之日起24个月，现兴龙公司实际使用工程至今已有2年多时间，已超出合同约定期限，故本案保修金不应从欠付工程款中扣除。另，兴龙公司庭后提交一份自行制作的核算项目明细账，欲证明其在施工过程中垫付电费35322元，恒大公司质证不予认可，且兴龙公司在庭审中亦陈述垫付的电费已扣回，故一审法院不予计入已付工程款。综上，一审法院依法确认兴龙公司应支付恒大公司工程款9064644-45813-7042220.82=1976610.18元。对于争议焦点三，一审法院认为，虽然恒大公司在第一次庭审中当庭增加利息的诉讼请求，但本案经二次庭审，已给予兴龙公司足够的举证和答辩期限，恒大公司增加诉讼请求合法，予以支持。本案工程已于2017年4月5日完工后由兴龙公司实际投入使用，但兴龙公司至今未支付剩余工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，恒大公司诉请兴龙公司支付自2017年9月26日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，系对其民事权利的处分，予以支持。关于恒大公司预付的鉴定费用40053元（含鉴定人员出庭费800元），一审法院结合鉴定情况及本案案情，酌情确定由恒大公司负担20053元，由兴龙公司负担20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，判决：一、福建省兴龙新能材料有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付福建省恒大建设工程有限公司工程款1976610.18元，并支付自2017年9月26日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、福建省兴龙新能材料有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付福建省恒大建设工程有限公司垫付的鉴定费用20000元；三、驳回福建省恒大建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预收39936元，应收31936元，减半收取计15968元，由福建省恒大建设工程有限公司负担8500元，由福建省兴龙新能材料有限公司负担7468元。财产保全费用5000元，由福建省恒大建设工程有限公司负担2700元，由福建省兴龙新能材料有限公司负担2300元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对于一审判决已经认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。兴龙公司认为一审遗漏认定2017年8月28日的《协议书》，双方签订的该份协议书对本案事实有重大影响。 对兴龙公司认为一审遗漏查明的事实，经查双方于2017年8月28日签订《协议书》一份，对工程款支付及竣工报告相关材料的交付等事项进行了约定。本院对该事实予以确认。 本案二审双方当事人的争议焦点为：1.涉案工程是否具备支付剩余工程款的条件？2.工程造价结算的税率以及电费问题如何认定？3.利息起算时间如何确定？4.一审是否存在程序违法？ 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，发包方的主要义务是按照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系。本案中兴龙公司已将工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本案工程应视为已经竣工，恒大公司履行了合同的主要义务，兴龙公司依法应履行支付工程款的义务。双方虽在《建设工程施工合同》及《协议书》中约定承包方应向发包方提交竣工验收报告资料，恒大公司也应当履行交付竣工验收资料的义务，但兴龙公司剩余未付工程款近200万元，如此之大的款项数额与竣工验收资料交付显然不具有对等关系。《协议书》约定逾期未提供工程竣工报告相关材料，每天按合同总价款的0.5%支付违约金直至工程尾款扣完为止，显失公平。交付竣工验收资料毕竟是恒大公司的附随义务，属于兴龙公司的反诉范畴，而兴龙公司在本案中并未提起反诉，一审法院对其抗辩不予支持并无不当。兴龙公司可依法另行主张。 关于税率问题，双方在合同中约定“建筑纳税营改增，结算造价按国家政策规定执行”，本案工程系2016年5月1日以后开工的工程，一审根据《营业税改征增值税试点实施办法》及《营业税改征增值税试点有关事项的规定》的相关规定，认定按11%税率计税，且恒大公司在之前的进度款也已实际按11%税率开具增值税发票，将本案工程造价的结算税率调整为11%符合政策规定和合同约定。兴龙公司主张按目前的政策税率为9%，但未提交相应证据证明，本院不予采纳。如实际开票时税率确有变化，恒大公司应据实返还兴龙公司多支付的税款。关于电费问题，兴龙公司主张一审认定已支付工程款7042220.82元之外还有35322.14元的代垫电费，实际支付金额应按开票金额7073171.2元认定，但兴龙公司对代垫电费的具体事实和金额并未举证证明，仅提交自行制作的核算项目明细账一份，恒大公司不予认可，兴龙公司对此应承担举证不能的法律后果，该项主张本院亦不予支持。 关于利息起算时间问题。双方当事人对2017年4月5日完工后兴龙公司已实际使用涉案工程均无异议，一审根据当事人的诉请，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定，判令兴龙公司支付自2017年9月26日起至实际付款之日止以尚欠工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，并无不当，本院予以维持。 至于兴龙公司反映恒大公司的一审诉讼代理人黄汝垚不适格问题，经查，黄汝垚一审时以恒大公司的员工身份代理恒大公司参加诉讼，一审法院未要求其提交与恒大公司有合法劳动人事关系的证明材料，审查不够严格。但黄汝垚仅在一审第二次开庭时参加庭审，庭审中仅有一句陈述“已基本符合施工要求”，不影响本案的事实认定及处理结果。兴龙公司以此认为一审严重违反法定程序，要求发回重审，理由不充分，本院不予支持。 综上所述，兴龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39936元，由上诉人福建省兴龙新能材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇一九年十一月十八日 法官助理张婷婷 书记员邱艳兰 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。