重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）渝01民终8889号上诉人（原审原告、申请执行人）：谢敏，女，1968年9月6日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告、执行案外人）：四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷14号，统一社会信用代码915117252107574312。法定代表人：雷宇，总经理。委托诉讼代理人：代建新，重庆法谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈霞，重庆法谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：黄定安，男，1964年3月13日出生，汉族，住重庆市大足区。被上诉人（原审第三人）：邹树林，男，1962年6月9日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审第三人）：陈龙福，男，1963年8月25日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人谢敏因与被上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和公司）、被上诉人黄定安、被上诉人邹树林、被上诉人陈龙福申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初8831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年10月29日进行了询问。上诉人谢敏、被上诉人三和公司委托诉讼代理人代建新、被上诉人邹树林、被上诉人陈龙福到庭参加诉讼。被上诉人黄定安未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢敏上诉请求：撤销一审判决并许可执行。其理由：1、黄定安、邹树林、陈龙福三人作为乙方与甲方三和公司签订《内部承包协议书》，三和公司只收取挂靠管理费，工程款收取权利全部归实际施工人，故黄定安享有款项权利。一审中原被告举示的《内部承包协议书》内容一致，落款时间不同，一审判决认为落款时间为“2011年10月18日”的“8”书写不流畅，有修改痕迹，故采信落款时间为“2011年10月15日”的协议书，上述认定未经庭审查实，未经鉴定，没有事实和法律依据。两份协议书的内容一致，各方当事人签章真实、有效，应采信时间在后的协议书。该认定对落款时间为“2011年10月16日”、“2011年10月17日”的《退伙协议书》、《退伙声明》的认定有重大影响。2、上诉人在一审中举示的“承诺书”系关键证据，“承诺书”上载明的“职教中心”和“继教中心”只是不同的称法，系同一工程项目，证明至2012年1月9日，黄定安、邹树林、陈龙福三人仍然是挂靠三和公司的实际施工人身份，“承诺书”出具给三和公司，故“2011年10月16日”、“2011年10月17日”的《退伙协议书》、《退伙声明》中所证明黄定安退伙就不是事实，事实上，“2011年10月16日”、“2011年10月17日”的《退伙协议书》、《退伙声明》中载明邹树林、陈龙福以200万元作价购买黄定安投资修建的设施、设备、材料等的价款没有实际履行。3、三和公司称涉案工程项目不是由其分公司承建，而是由三和公司直接承建不是事实，上诉人申请追加时任分公司负责人谭佑林参与诉讼未获准许，案件主要事实未查实，致使判决错误。三和公司辩称，1、三和公司和第三人签订的《内部承包协议书》一式三份，三和公司持有两份保存在分公司，协议书等材料被人秘密窃取，上诉人提供的《内部承包协议书》来源非法。2、上诉人主张的债权系从谭佑林处受让，裁判文书网上有多起案例可以证明上诉人与谭佑林有紧密的利益关系，二人具有利害关系，谭佑林的陈述不应当采信。3、上诉人提交的证据没能达到法律规定的证明标准，三和公司和第三人提供的证据已经达到待证事实真伪不明的程度，人民法院应当认定上诉人主张的事实不存在，应当驳回上诉人的诉讼请求。邹树林辩称：一审中已经说清楚了全部事实，不再重复。陈龙福辩称：一审中已经说清楚了全部事实，不再重复。谢敏向一审法院起诉请求：1.判令对酉阳县教育教研继教中心综合楼工程项目应付工程款中的4850400元款项许可执行；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院审理查明，原告谢敏与被告黄定安民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月15日作出（2017）渝0112民初9320号民事判决书，判令黄定安归还谢敏借款300万元及利息（以300万元为本金，从2006年1月1日起按月利率2%计算至款项付清之日止）。该判决生效后，黄定安未自动履行债务，谢敏向本院申请执行。2018年1月15日，本院作出（2018）渝0112执283号执行裁定书，冻结黄定安在三和建筑公司（重庆市酉阳县教育教研继教中心综合楼工程项目）的应收款项4850400元，并于2018年1月16日送达至酉阳县教委。之后，三和建筑公司提出书面异议。2018年4月10日，本院作出（2018）渝0112执异133号执行裁定书，认为三和建筑公司的异议成立，裁定中止对重庆市酉阳县教育教研继教中心综合楼工程项目4850400元工程款的执行。原告对裁定不服，在法定期间提起本次诉讼。另查明：2011年8月5日，酉阳县教委向被告三和建筑公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，确定被告三和建筑公司为酉阳县教育教研继教中心综合楼工程的中标人。2011年8月9日，酉阳县教委（发包人）与被告三和建筑公司（承包人）签订《酉阳县教育教研继教中心综合楼工程施工合同书》，约定：“发包人将酉阳县教育教研继教中心综合楼交由承包人施工。工程总建筑面积约11350平方米。签约合同价：由发包人委托具有甲级资质的造价咨询公司按照本工程施工设计图及现行配套文件编制工程量清单预算造价，经承包人按工程量清单预算编制要求核实工程量后，由发包人报酉阳县财政局评审，以酉阳县财政局评审核定的工程量清单预算总价作为本工程施工合同总价。承包人按照监理人指示开工，工期为18个月。”酉阳教委、三和建筑公司及其法定代表人分别在合同尾部盖章或签字，第三人邹树林作为被告三和建筑公司的委托代理人也在该合同上签字。2011年10月15日，被告三和建筑公司作为甲方与乙方黄定安、邹树林、陈龙福签订《内部承包协议书》，乙方以大包干的方式承建甲方中标的“酉阳县教育教研继教中心综合楼工程”。2011年10月16日，黄定安、邹树林、陈龙福签订《退伙协议书》，主要内容为：“黄定安、邹树林、陈龙福于2011年10月15日与三和建筑公司签订《内部承包协议书》，现因黄定安有其他工作，不能继续参与该工程事务。黄定安退出酉阳县教育教研继教中心综合楼工程，不再享有该工程收益权。邹树林、陈龙福以200万元作价购买黄定安投资修建的上述临时设施、施工材料、用品用具、机械设备等。”2011年10月17日，被告黄定安向三和建筑公司作出书面《退伙声明书》，声明其退出酉阳县教育教研继教中心综合楼工程，从即日起，由邹树林、陈龙福负责继续承接上述工程，请三和建筑公司变更相应手续。2018年2月9日，酉阳教委出具书面情况说明，称酉阳县教育教研继教中心综合楼工程的实际施工人为邹树林、陈龙福。原告申请对《退伙协议书》、《退伙声明书》的形成时间进行鉴定，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对此进行鉴定。鉴定过程中，因缺乏与检材标称时间段和怀疑时间段的同类纸张上同类墨水书写字迹样本原件，导致鉴定无法进行，该中心于2019年4月15日回函终止了鉴定。一审法院认为，申请执行人谢敏对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案，根据查明的事实，酉阳县教委与被告三和建筑公司就酉阳县教育教研继教中心综合楼工程签订《酉阳县教育教研继教中心综合楼工程施工合同书》。被告黄定安与第三人邹树林、陈龙福与被告三和建筑公司签订《内部承包协议书》，三人承建酉阳县教育教研继教中心综合楼工程。但是，签订《内部承包协议书》之后，被告黄定安与第三人邹树林、陈龙福签订《退伙协议书》，被告黄定安退出酉阳县教育教研继教中心综合楼工程，不再享有该工程收益权。被告黄定安也向三和建筑公司作出书面退伙声明书，退出酉阳县教育教研继教中心综合楼工程。对此，酉阳教委亦予以确认。因此，被告黄定安并非案涉工程的实际施工人，对被告三和建筑公司及酉阳教委不享有债权。虽然原告对《内部承包协议书》、《退伙协议书》的形成时间提出异议，并申请对形成时间进行鉴定，但因缺乏样本导致鉴定无法进行，原告应当承担举证不能的不利后果。原告未能提供相反的证据反驳，其异议，不予采纳。原告要求追加谭佑林为被告并对其承担清偿责任，本案系执行异议之诉，谭佑林并非本案债务人，该请求于法无据，不予准许。综上，被告黄定安对案涉工程并不享有权利，对被告三和建筑公司、酉阳教委不享有债权，原告要求执行案涉工程款项的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告谢敏的诉讼请求。案件受理费80元，由原告谢敏负担。本院二审期间，谢敏提交《委托服务协议》（复印件），拟证明涉案工程是三和公司重庆分公司承建。三和公司质证后认为，对证据的三性有异议，假设是真实的，对关联性和合法性有异议，达不到上诉人的证明目的。邹树林、陈龙福质证后不认可该证据，认为服务协议上载明的工程项目并非本案工程项目。三和公司提交（2017）渝0105民初10951号判决书、（2019）渝0106民初11201号裁定书的打印件，拟证明谢敏与谭佑林有紧密的关系。谢敏质证后认为，对证据的真实性无异议，谢敏受让债权是事实，但与谭佑林之间没有特殊关系，债权是真实的。本案二审审理查明的其他案件事实与一审审理查明事实相同。本院认为，本案系申请人执行异议之诉纠纷，应当首先审查原告的起诉是否符合申请人执行异议之诉的受理条件。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零一条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼第二百二十七条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行，理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第五条第一款规定，有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：第（四）项，认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七、被执行人到期债权的执行，6.1条规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知），履行通知必须直接送达第三人。6.3条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。6.8条规定，在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。本案已查明，谢敏对黄定安享有债权，经一审法院判决后黄定安未自动履行债务，谢敏向一审法院申请强制执行，一审法院作出执行裁定书冻结黄定安在三和公司的应收款，但一审法院执行部门却将该冻结裁定书和协助执行通知书向酉阳县教委进行了送达。现三和公司对该裁定书和协助执行通知书提出了异议，一审法院执行部门又作出（2018）渝0112执异133号执行裁定书，裁定中止执行并告之当事人不服裁定可向一审法院提起诉讼，谢敏据此向一审法院提起本案申请执行人执行异议之诉。上述情况表明，当三和公司对冻结裁定提出异议时，黄定安与三和公司之间并未经生效裁判文书确定相互的债权债务关系，按照前述法律规定，人民法院应当不予强制执行并不作审查，此种情况并非执行标的异议，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的申请执行人执行异议之诉的受理条件，应当裁定驳回起诉。一审法院执行部门作出（2018）渝0112执异133号执行裁定不当，由此引发当事人向一审法院提起本案执行异议之诉并导致一审法院作出了错误的判决，本院依法予以纠正。综上所述，谢敏不服一审判决提起上诉，但因本案不属执行异议之诉的受理范围，应当裁定驳回起诉，一审判决应予撤销。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初8831号民事判决；二、驳回谢敏的起诉。一审案件受理费80元，退还谢敏。上诉人谢敏预交的二审案件受理费80元，予以退还。本裁定为终审判决。审 判 长  郑 泽审 判 员  师玉婷审 判 员  闫信良二〇一九年十一月十三日法官助理  江满意书 记 员  刘思含