湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3022号上诉人（原审被告）：董发贵，男，1958年1月7日出生，汉族，户籍所在地宜昌市西陵区，现住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：李书平，湖北建和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余凤蓉，女，1975年7月21日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：陈国雄，男，1970年8月20日出生，汉族，系余凤蓉丈夫。上诉人董发贵因与被上诉人余凤蓉民间借贷纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董发贵上诉请求：撤销一审判决，裁定将本案发回一审法院重审，或者改判董发贵仅欠余凤蓉19万元（不服金额1万元）。事实及理由：一、一审判决程序违法，一审法院未向董发贵依法送达，剥夺了董发贵应诉和答辩的权利。同时，一审遗漏了重要当事人，即曹智双的继承人。1.董发贵虽然户口登记在宜昌市西陵区××号，但实际在宜昌市夷陵区祥和二巷188号居住达12年之久，户口所在的西陵区窑湾乡沙河村四组52号早已于五年前拆除。2.本案原由宜昌市西陵区人民法院立案受理，案号为（2019)鄂0502民初1167号，董发贵提出了管辖异议，明确董发贵的现住址是夷陵区祥和二巷188号，西陵区法院经核实后，认可了董发贵提出的管辖异议申请，案件双方当事人均在夷陵区，案件因此转到了夷陵区法院。但夷陵区法院依然认定董发贵居住在宜昌市西陵区××号，没有对董发贵进行有效的送达，余凤蓉在起诉时也留下了董发贵的电话号码，但一审法院没有电话通知董发贵，导致董发贵不知道实际情况，没有进行答辩，也未参加开庭。3.将曹智双对董发贵的债权转让给余凤蓉，应当经曹智双的全部继承人同意。董发贵当时受到威胁书写了借条，但未经权利人同意，本案应当将曹智双的继承人追加为案件的当事人或第三人。二、一审判决认定事实不清。1.董发贵并未向余凤蓉借款，向余凤蓉出具借条是因遭受威胁所为，是一个无效的行为。首先，董发贵与曹智双存在借贷行为，但仅欠19万元。董发贵于2013年11月29日、2014年4月2日、2014年6月5日分三次向曹智双出具借条30万元、10万元、20万元，共计60万元的借条，曹智双实际支付给董发贵27万元、6万元、18万元共计51万元，实际借款金额为51万元。董发贵共向曹智双还款32万元，仅欠19万元。董发贵分别于2014年2月28日、2014年4月29日、2014年6月27日、2014年10月15日、2014年10月16日、2014年10月17日分六次向曹智双转帐还款3万元、2万元、4万元、8万元、10万元、5万元，共计32万元。其次，董发贵仅欠曹智双19.2万元，不是20万元。最后，将曹智双对董发贵的债权转让给余凤蓉需要曹智双的继承人的同意。曹智双去世后，邓某、曹震及陈国雄等人以不签借条就不下葬，对董发贵进行胁迫，董发贵不得已出具了两张借条，借条不是董发贵的真实意思，也与实际事实不符，应为无效。曹智双突然去世，董发贵与曹智双之间借贷未经对帐，当时正值盛夏，邓某、陈国雄等人以不转写60万元借条，就要将尸体抬到董发贵家里为由进行威胁。董发贵不得已按陈国雄所写的内容抄写两张借条，并说明先写借条将曹智双下葬，以后的情况再根据事实另算。综上所述，在程序上，一审法院送达程序违法，导致董发贵未能参加诉讼，剥夺了董发贵的诉讼权利；同时本案遗漏了当事人。在实体上，因董发贵未参与诉讼，董发贵与曹智双之间的借款还款情况、曹智双与余凤蓉之间的借款还款情况以及董发贵书写借条的实际情况均未查清，导致一审法院作出了错误的判决，请二审人民法院依法予以纠正。余凤蓉答辩称：1.第一次见董发贵是在曹智双去世后处理债务时，今天开庭是第二次与董发贵见面。案涉借条的见证人邓某，在曹智双去世时也是第一次见面，董发贵所说威胁的事情根本不存在。在处理债务的当天，余凤蓉的丈夫是一人到场，董发贵是夫妻双方到场，孤身一人不可能去威胁或者胁迫董发贵；曹智双的妻子是教师，曹智双儿子当时还是学生，也不可能去胁迫董发贵。2.20万元与40万元的借条是怎么来的，借条上已经有明确表述，曹智双在收到余凤蓉的钱后第二天转账给董发贵，董发贵收到钱后向曹智双出具了借条，上述事实的逻辑关系是清楚的。3.当时在处理欠条时，双方出具借条之后时间相差是两天，所以可以认定曹智双是将余凤蓉的钱转给了董发贵，董发贵当时也承认了这个事实。所以董发贵才同意给余凤蓉出具借条，转移债权关系。4.在债权关系已经转移的情况下，余凤蓉不把曹智双的继承人列为被告，这一点是可以的，因为债权已经发生了转移，夷陵区法院也进行了认可。5.夷陵区法院在收到余凤蓉的起诉后，多次与董发贵联系，并且法官郭红亲自上门也没有找到董发贵，这一点在一审档案中有照片为证。6.在董发贵给余凤蓉出具的欠条所约定的还款时间到期之后，余凤蓉多次与董发贵联系要求见面，但是董发贵多次推脱。综合以上意见，可以确定董发贵是为了逃避债务，故意避诉。7.在还款期限到来之后，余凤蓉多次与董发贵电话联系，有电话录音为证，电话录音已经上交法庭。8.董发贵与曹智双之间的经济往来与余凤蓉没有关系，余凤蓉只在这20万元的借贷中存在法律关系。9.董发贵所说的还款，实际上偿还的是利息。在债务发生转移以后，董发贵出具借条载明，若在2018年5月之前还款则不计利息，这一点可以证明借条是双方经过协商后才出具的，因董发贵逾期还款，余凤蓉请求法院判令董发贵自2018年5月1日起至今按照约定给付利息。余凤蓉向一审法院起诉请求：1.判令董发贵立即向余凤蓉偿还借款本金20万元，并承担利息79680元（从出据之日暂计算至2019年4月14日，从实际出借之日起按同期银行贷款利率的四倍承担利息至被告本息清偿之日止）。2.本案诉讼费由董发贵承担。一审法院认定事实：2014年6月5日，案外人曹智双向余凤蓉借款192000元后转借给董发贵，余凤蓉通过银行转账的方式向曹智双账户转款192000元。后因曹智双去世，2017年8月15日有董发贵、曹智双之子曹震、余凤蓉之夫陈国雄及邓某等在场，由邓某将董发贵给曹智双出具的欠据销毁。董发贵向原告出具借条一份载明：今借到余凤蓉人民币20万元，此款项由曹智双于2014年6月5日向余凤蓉所借后转借给董发贵，现因曹智双病逝，经三方协商，此贰拾万元由董发贵直接返还给余凤蓉，拟于2018年5月1日之前还清，按时还款不计息。特此立据。借款人：董发贵。见证人：邓某。后因余凤蓉索款无果，遂于2019年7月5日诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，余凤蓉向案外人曹智双借款后，案外人将借款转借给董发贵，曹智双病逝后，原董发贵给曹智双出具的欠据已销毁，在原欠据销毁后，由董发贵向余凤蓉出具借条，上述销毁借条及重新出具借条的行为系债权的转移。在董发贵向余凤蓉出具借条后，董发贵则负有向新的债权人余凤蓉依约清偿债务的义务，故余凤蓉要求董发贵清偿借款20万元的理由成立，应当予以支持。余凤蓉要求董发贵承担利息79680元（从出据之日暂计算至2019年4月14日，从实际出借之日起按同期银行贷款利率的四倍承担利息至董发贵本息清偿之日止）的诉讼请求，因双方约定为：拟于2018年5月1日之前还清，按时还款不计息，从该约定看，双方对借款期内及期外的利息没有约定。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定:自然人之间的借款合同对借款利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十九条第二款（一）项规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。依据上述法律规定，只能自2018年5月2日起，依年利率6%支持余凤蓉的利息请求。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八十条、八十一条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十九条第二款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、董发贵在判决生效后立即返还余凤蓉借款200000元，并自2018年5月2日起至清偿日止，以200000元为基数依年利率6%的标准支付利息损失，利随本清。二、驳回余凤蓉其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2748元，由董发贵负担，该费用余凤蓉已垫付，董发贵在履行判决书确定的义务时一并转付给余凤蓉。二审中，董发贵为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：证据一：董发贵提供的其在工商银行、农商银行、建设银行所开立账户的银行流水。拟证实董发贵与曹智双之间的经济往来，以及案涉借款的出借金额及董发贵的还款数额。证据二：余凤蓉账户转账记录。拟证实余凤蓉出借给曹智双的金额为19.2万元。证据三：董发贵向曹智双之子曹震出具的40万元的借条复印件、向余凤蓉出具的20万元借条的复印件。拟证实案涉借条是出借方写好后由董发贵抄写的，董发贵是被迫的，借条出具的时间为曹智双丧礼当天。经质证，余凤蓉对证据一的真实性不持异议，但对还款数额不认可，即便存在还款，是董发贵向曹智双还款，偿还的也是曹智双的利息。对于证据二予以认可。对于证据三的真实性予以认可，但认为董发贵在出具借条时，称出借人是教师，文字功底好，表达的清楚些，遂让出借人写好后由董发贵抄写，不存在任何威胁或者胁迫的情形。本院对上述证据的真实性予以确认，但对于其证明效力，本院将结合在案其他证据予以综合认定。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。同时查明：1.2014年6月5日，余凤蓉向曹智双转账192000元，同日，曹智双向董发贵转账180000元。2.董发贵在二审庭审中陈述，其与曹智双之间存在借贷关系，其向曹智双的借款金额为51万元，实际已还款32万元，双方约定月利率为10%。余凤蓉在二审庭审中陈述其与曹智双之间约定借款利率为月利率4%，曹智双曾于2014年向余凤蓉支付利息32000元。3.董发贵陈述其向曹智双还款共计32万元，因董发贵提交的部分银行流水不能显示对方户名，故无法确定董发贵向曹智双还款的实际数额。本院认为：1.关于一审审理程序是否存在违法的情况。董发贵上诉称，一审法院未向董发贵送达，剥夺了董发贵应诉和答辩的权利，属于程序违法。经查，2019年5月21日，董发贵向人民法院确认了送达地址，一审法院按照董发贵确认的电话和地址通过邮寄的方式向董发贵送达起诉状副本、证据副本、开庭传票、应诉通知书、举证通知书等法律文书，但邮件被退回，后一审法院到董发贵提供的地址所在地，亦未找到董发贵。在董发贵已确认送达地址的情况下，人民法院通过邮寄送达的，邮件被退回之日即为送达之日，一审法院在送达上并不存在程序违法。因此，董发贵关于一审法院没有通知董发贵，剥夺其应诉答辩权利的上诉主张，没有事实依据，本院不予采信。董发贵同时上诉称，一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人（即曹智双的法定继承人），属于程序违法。经查，曹智双生前与董发贵之间存在借贷关系，曹智双去世后，曹智双法定继承人及余凤蓉经与董发贵协商，由董发贵向曹智双之子曹震及本案被上诉人余凤蓉分别出具了借条，各方对曹智双生前债权进行了重新确认，曹智双对董发贵所享有的债权自董发贵重新出具借条之时即发生转移，曹智双法定继承人并非必须出庭参加诉讼的当事人，此外，在一审审理过程中，一审法院就余凤蓉与董发贵之间的债权债务问题对曹智双之子曹震进行了询问和核实，曹震对董发贵与余凤蓉之间的20万元的借贷不持异议。故一审法院未追加曹智双的法定继承人为案件当事人对案件事实的认定没有影响，不属于程序违法。2.关于案涉借款本金及利息的确定。余凤蓉对董发贵的债权系从曹智双处受让而来，经查，曹智双向董发贵实际出借款项为18万元，双方约定的月利率为10%，虽然余凤蓉向曹智双的转账金额为192000元，但借款本金应当以债务人实际收到的数额进行确定，故案涉借款本金应认定为18万元。对于借款利息，在董发贵向余凤蓉重新出具借条前（借条出具时间为2017年8月15日），董发贵与曹智双约定的借款利息为月利率10%，因该约定利率标准超出法律规定限额，超出部分不受法律保护，本院按年利率24%标准计算从借款出借之日即2014年6月5日至2017年8月15日止（共计3年2月零10天）的利息约为137988元，扣除余凤蓉已经收取的利息32000元，截止2017年8月15日，董发贵仍应向曹智双支付借款本金18万元及利息105988元。因本案债权已经发生转让，而债权转让之时，余凤蓉承诺如董发贵在2018年5月1日前还清20万元，就不计收利息，董发贵亦予以认可，也依此向余凤蓉重新出具了借条，现董发贵未依约还款，一审判决由董发贵偿还借款本金20万元，并自逾期之日即2018年5月2日起按年利率6%计算利息，该判决结果明显有利于上诉人董发贵，故本院予以维持。董发贵称其已向曹智双还款32万元，但其未提交证据证实前述还款金额以及前述还款系偿还的本案借款，故本院对其抗辩主张不予支持。综上所述，董发贵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5496元（董发贵已预交），由董发贵负担。本判决为终审判决。审判长  闫玲玲审判员  胡建华审判员  张 灿二〇一九年十一月二十九日书记员  郑宇灿