云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4671号上诉人（原审原告）：昆明市盘龙区弘泰钢管租赁服务部，住所地：云南省昆明市盘龙区羊肠大村老崔桥厂房。经营者：周洪刚。委托诉讼代理人：王李丽，云南云典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川金信通达建筑安装工程有限公司昆明分公司，住所地：云南省昆明市盘龙区金星小区******。负责人：张相敏。被上诉人（原审被告）：叶明学，男，1971年2月9日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。上诉人昆明市盘龙区弘泰钢管租赁服务部（以下简称“弘泰钢管”）因与被上诉人四川金信通达建筑安装工程有限公司昆明分公司（以下简称“金信通达”）、被上诉人叶明学建筑设备租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初6485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，并于2019年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人弘泰钢管及其特别授权代理人王李丽，被上诉人叶明学到庭参加诉讼，被上诉人金信通达无正当理由拒不到庭参加本案诉讼，本院进行缺席审理。本案依法扣除相应审限，本案现已审理终结。上诉人弘泰钢管的上诉请求：1．依法撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初6485号民事判决，并责令一审法院重新审理（二审中要求支持其一审诉讼请求）；2．依法判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1．一审法院于2018年8月28日上午9点30分适用普通程序公开开庭，但上诉人于2018年8月27日下午17点左右才接到电话通知，一审并未给上诉人举证期限。上诉人提供了被上诉人及其总公司的负责人联系电话等，均可联系上，但一审却公告送达。因被上诉人已人去楼空，上诉人遂向一审提出追加四川金信建筑安装工程有限公司为被告，一审不予追加，剥夺了上诉人的权利。一审庭审调查阶段出现了第三人“叶明峰”的签字，上诉人当庭请求追加叶明峰为被告被拒。一审法官还教被上诉人叶明学可以不认可其授权弟弟代签的签字等等。综上，一审判决审理程序违法。2.2013年11月16日，上诉人与被上诉人叶明学、四川金信通达建筑安装工程有限公司昆明分公司所签订《建设材料租赁合同》证实：出租方（甲方）为上诉人；承租方（乙方）为叶明学及四川金信通达建筑安装工程有限公司昆明分公司。叶明学作为建筑材料的承租人、是建筑材料的实际使用人、更是与上诉人确认收货、结算人，即使叶明学否认与金信通达的挂靠关系，其也是本案的适格被告。一审中，上诉人诉请标的额为123万余元，包括租金、材料赔偿金、违约金，不包含被告已支付的106万元租金，一审判决却在上诉人的诉请金额里扣减106万元实属错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者支持一审全部诉讼请求。被上诉人叶明学答辩称，租赁费不成立，违约金不是事实，78套顶托和扣件已签了一张单子共6万多元。被上诉人金信通达未到庭陈述其答辩意见。原审原告弘泰钢管向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告连带支付建筑材料租金922481元；2．判令两被告承担违约责任，向原告赔偿违约金276744元；3．判令被告返还租赁建筑材料顶托78套、扣件13926套或者折价赔偿，后续租金计算至租赁物还清之日止；4．判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年11月16日，弘泰钢管和金信通达签订《建筑材料租赁合同》，合同签订后，原告将钢管、扣件、顶托不断出租给被告，双方以租金结算单的形式对一个阶段的租赁品种、租赁时间、数量、租金数额进行结算，被告叶明学在租用单位负责人处签字确认。2014年8月31日前，原告收到租金106万元，2017年原告收到叶明学交来的5万元。一审法院认为，原告称被告叶明学与被告金信通达是挂靠关系，被告否认。原告提交的租赁合同及租金结算单，均不能证明被告叶明学和金信通达是挂靠关系，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的提出主张，有责任提供证据”，原告要求被告叶明学承担连带责任并无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告支付922481元租金，并称是四个阶段累加而成，但是原被告并未进行过结算，而且从第一个阶段开始，原告承认收到106万元，却不能提交产生租金123.95951万元的依据，后面三个阶段依次产生的租金，结算单均不能得出其诉讼主张的租金数字，原告也不能说明租金数额如何累加得出；原告对于建筑料具的诉讼主张，原被告双方也没有就建筑料具未归还部分进行过对账，2016年11月1日的租金结算单中确实出现了“顶托78套”“扣件13926套”的文字，但由于该份结算单没有被告的签字，一审法院不予认可。故原告对金信通达的诉讼主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条的规定，判决：“驳回原告的全部诉讼请求。”二审中，上诉人弘泰钢管补充提交相关证据证实其主张，本院对双方无争议的事实予以记录在卷。对有争议的事实评判如下：1．本案所涉总租金应如何认定？上诉人弘泰钢管提交的2014年8月31日——2016年11月1日由叶明锋（二审中，叶明学对叶明锋的签字予以认可）、叶明学租金结算单等证据可证实，截止2018年5月1日，欠付租金为922481元（未扣除春节期间的租金及叶明学已经支付的租金50000元），具体包括：第一阶段2013年11月25日—2014年8月31日租金1239591元，扣除已经支付租金106万元，剩余租金179591元。第二阶段2014年9月1日-2016年4月30日租金68251元。第三阶段2016年5月1日-2016年11月1日租金24063元。第四项为未返还材料租金2016年11月31日-2018年5月1日（期间共17个月510天），共36306元（含13926套扣件租金35511.30元、78套顶托租金795元）。被上诉人叶明学认为总的租金大概是在183万元-185万元之间，已经支付的租金应为132.7万元（包含金信通达支付的127.7万元、叶明学支付的5万元），春节期间应当扣除的租金大概应当在12万元-13万元。本院认为，上诉人弘泰钢管提交的上述证据能够证实尚欠租金为922481元（未扣除春节期间的租金）的事实主张，本院予以确认；被上诉人叶明学主张已经支付租金为132.7万元，但未提交相应证据予以佐证，本院不予确认。根据本案证据可以认定上诉人总共收到的租金共计为111万元（包含叶明学支付的现金50000元）。2．上诉人弘泰钢管主张丢失的扣件、顶托数量及金额应如何认定？上诉人弘泰钢管提交的证据证实被上诉人叶明学丢失了13926套扣件（每套6.5元）及78套顶托（每套11元），两项合计91377元；被上诉人叶明学认可上述丢失材料的数量，称上述丢失材料现已经找不回，不认可上诉人弘泰钢管主张的扣件及顶托的单价，只认可丢失的材料损失为68251元。本院认为，上诉人弘泰钢管提出的上述丢失材料的数量双方无异议，本院予以确认，上诉人弘泰钢管提出的丢失材料单价符合市场价格，本院认定上述丢失的材料损失为91377元。综上，二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：本案租金应当如何计算及春节期间的租金应如何抵扣？丢失的建筑材料应当如何抵扣？违约金是否应当予以支持？本案所涉各项费用的支付义务应由谁承担？关于本案租金应当如何计算及春节期间的租金应如何抵扣的问题。首先，上诉人弘泰钢管提交的租金结算单等证据可证实，截止2018年5月1日的租金为922481元，再扣除二审中双方均认可由被上诉人叶明学支付的50000元租金后，尚欠租金应为872481元。关于春节期间的租金扣除问题。经审查，双方合同只约定春节期间的20天不算租金，但应扣除多少租金没有作出明确的约定，基于此，本院以双方产生的总租金及总租期为参考依据，酌情扣除春节期间的租金90000元。根据上述分析，本院认定尚欠租金为782481元。关于丢失的建筑材料应当如何抵扣的问题。经审查，因被上诉人叶明学明确表示对丢失的材料已经不能找回，本院对丢失材料确定为承担损失91377元，不再承担归还义务。关于违约金是否应当予以支持的问题。双方虽在合同中约定乙方不按时支付租金，从违约之日起，按应付租金总额30%向甲方支付违约金等。从本案查证事实看，双方对租金支付数额并未最终得到确认，因此上诉人主张的违约金的条件并不具备，本院对此不予支持。关于本案所涉各项费用的支付义务应由谁承担的问题。经审查，涉案合同的主体为上诉人弘泰钢管、被上诉人叶明学及被上诉人金信通达，所产生的相关费用应由被上诉人叶明学及被上诉人金信通达承担。上诉人弘泰钢管要求金信通达建筑安装工程有限公司成为本案当事人的主张因无事实依据，本院对此不予支持。另外，上诉人弘泰钢管对一审审理程序提出的异议，经审查，一审审理中虽对本案所涉相关事实的认定部分有误，但并不具备民事诉讼法必须发回重审的条件，故本院对于上诉人要求发回重审的意见不予支持。根据上述分析，被上诉人叶明学及被上诉人金信通达应当向上诉人弘泰钢管支付尚欠租金782481元、支付丢失材料损失91377元，两项损失共计873858元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实及适用部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初6485号民事判决；二、本判决生效后十日内，由被上诉人叶明学及被上诉人四川金信通达建筑安装工程有限公司昆明分公司向上诉人昆明市盘龙区弘泰钢管租赁服务部支付尚欠租金782481元、支付丢失材料损失91377元，两项损失共计873858元；三、驳回昆明市盘龙区弘泰钢管租赁服务部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15593元、二审案件受理费15593元，共计31186元，由被上诉人叶明学及被上诉人四川金信通达建筑安装工程有限公司昆明分公司由负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  刘 涛二〇一九年十一月五日书记员  闻 怡