江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0116民初4348号原告：伏子法，男，1981年5月12日出生，汉族，住南京市江北新区。被告：南京嘉磊混凝土有限公司，统一社会信用代码91320116751286636H，住所地南京市江北新区长芦街道陆云居委会王营组。法定代表人：沈某，该公司执行董事。被告：项伟伟，男，1985年12月27日出生，汉族，现住南京市六合区。上述两名被告共同委托诉讼代理人：胡盛楠，江苏创比亚律师事务所律师。原告伏子法与被告南京嘉磊混凝土有限公司（简称嘉磊公司）、项伟伟合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2019年6月26日、2019年7月29日、2019年9月6日先后三次公开开庭进行了审理。原告伏子法、被告嘉磊公司及项伟伟的共同委托诉讼代理人胡盛楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告伏子法向本院提出下列诉讼请求：1.判令被告嘉磊公司支付欠款1688440元，并支付其中1450000元自2019年1月31日起至实际支付之日止按照中国人民银行贷款利率4倍计算的违约金，以及以238440元为本金自2018年1月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行贷款利率计算的利息；2.判令被告项伟伟承担连带保证责任；3.判令两被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与嘉磊公司于2017年10月30日签订《还款协议》，约定嘉磊公司向原告返还所欠砂石款及业务费计1800000元，还款方式为：嘉磊公司在2018年2月10日前给付原告300000元，余款2019年1月30日前还清；如到期不还款，按银行同等利息4倍作为违约金给原告；如嘉磊公司到期不还，项伟伟承担一切债务。项伟伟在该协议上签字确认。时至今日，嘉磊公司仅于2018年底返还350000元，剩余1450000元仍未返还。项伟伟应承担保证责任。嘉磊公司另外还欠原告材料款238440元，约定由第三人高某代为还款，但至今为止，仍未返还，现原告主张由嘉磊公司返还。两被告的违约行为，给原告造成极大损失，严重影响了原告的正常生产经营，现恳请法院依法判决，以维护原告的合法权益。被告嘉磊公司辩称，被告嘉磊公司不认可原告伏子法的诉讼请求。原告提供的主要证据是2017年10月30日嘉磊公司法定代表人项远宽以及项伟伟所签署的还款协议，该还款协议的形成是由于嘉磊公司经营陷入巨大困难所作出的，而实际情况是依据2017年1月至2017年10月21日原告与嘉磊公司的砂石对账单，该对账单显示双方发生的交易产生的欠款金额为1132163元，该金额是被告嘉磊公司所欠原告的欠款总额。并且，依据2017年12月13日原告、案外人高某、嘉磊公司签署的协议，原告同意案外人高某向其支付238440元作为嘉磊公司支付给原告的材料款，因此应在上述1132163元中扣除238440元；又依据2018年2月13日、2月14日、2019年2月3日原告向嘉磊公司出具的三份收条，嘉磊公司已向原告分别支付材料款160000元、140000元、50000元.综上，被告尚欠原告货款543723元。被告项伟伟辩称，认同被告嘉磊公司上述答辩意见，另对项伟伟应承担担保责任无异议。本院经审理认定事实如下：原告伏子法为被告嘉磊公司提供砂石。后经原告及嘉磊公司的财务、过磅人员对账，自2017年1月至2017年10月，嘉磊公司尚欠原告货款共计1132163元。2017年10月30日，嘉磊公司向原告伏子法出具《还款计划》一份，载明：“南京嘉磊混凝土有限公司欠到伏子法砂石款及业务费共计壹佰捌拾万元整。1.在2018年2月10日前给付叁拾万元整，余款在2019年一月三十日前还清。2.如到期不还款，按银行同等利息4倍作为违约金付给伏子法。3.如南京嘉磊混凝土有限公司到期不还由担保人承担一切债务。”项伟伟作为担保人在该份《还款计划》上签字。2017年12月13日，因嘉磊公司诉高某买卖合同纠纷一案经本院一审[案号（2013）六商民初字第867号]、南京中院二审生效并申请执行，高某已支付嘉磊公司200000元，尚欠货款本金197806元、案件受理费3634元，另经嘉磊公司与高某结算，高某还需支付嘉磊公司利息、罚息150000元，以上合计351440元，原告与嘉磊公司、高某就上述案款351440元的支付方式签订《协议》（以下简称三方协议）一份，载明：“……高某向伏子法支付238440元，此款作为嘉磊混凝土公司支付给伏子法材料款，此款在嘉磊混凝土有限公司所欠伏子法材料款中扣除。嘉磊混凝土公司申请执行高某案履行完毕。”后嘉磊公司于2017年12月18日以因已与高某就全部执行事项达成和解协议，而撤回对高某的执行，本院于次日裁定终结执行。嘉磊公司于2018年2月13日向伏子法支付160000元，于2018年2月14日支付140000元，于2019年2月3日支付50000元，以上款项合计350000元。以上事实，有原告伏子法、被告嘉磊公司、项伟伟的陈述、砂石对账单、《还款计划》、《协议》、收条、中国工商银行电子银行回单、自助终端凭条、江苏紫金农村商业银行电子银行回单、撤回强制执行申请书、本院（2013）六商民初字第867号民事判决书、（2017）苏0116执恢898号民事裁定书等证据在卷为证，本院予以认定。本案的争议焦点为：1.高某所欠嘉磊公司款项中的238440元是否应按三方协议从涉案款项中扣除；2.《还款计划》所载的业务费是否真实存在以及具体金额；3.被告嘉磊公司尚欠原告伏子法的款项数额。关于第一项争议焦点。原告伏子法在起诉状中主张，嘉磊公司另外还欠原告材料款238440元，约定由第三人高某代为还款，但至今为止，仍未返还，现应由嘉磊公司返还。在第一次庭审中，两被告主张，三方协议就238440元的约定，是债的概括承受，故涉案款项中应扣除该笔238440元，而原告应另向高某主张该笔款项；原告则又主张，三方协议中虽载明高某向原告支付238440元作为嘉磊公司支付给伏子法的材料款，并在嘉磊公司所欠材料款中扣除，但嘉磊公司申请执行高某的案件仍在执行状态中，故该笔款项不应从本案中扣除。2019年7月1日，嘉磊公司又向本院出具《情况说明》，对于该问题表明：“2017年12月13日嘉磊公司、伏子法、高某签订的三方协议系三方真实意思表示，符合私法上合同要件的规定。但因该协议系非系法院执行部门主持下所作，亦未经执行部门审查和确认，故效力不及于公法上的执行程序。又因高某对合同义务未向本案原告实际履行完毕，因此，执行部门亦不可执行结案。目前，执行申请人仍为嘉磊公司，因高某无可供执行的财产，案件处于终本状态。”在第三次庭审中，证人高某到庭作证，其表示，其和嘉磊公司、伏子法签订的三方协议，将其所欠嘉磊公司的238440元债务转让给伏子法，嘉磊公司基于该协议，撤回了对其的强制执行申请。在第三次庭审中，两被告又主张，鉴于嘉磊公司申请执行高某强制执行一案，已经法院裁定终结执行，故根据三方协议，关于债的处理的约定已经生效，238440元应从涉案货款中予以扣除。本院认定如下：原告与嘉磊公司、高某所达成的三方协议中，明确约定的是高某所欠嘉磊公司的238440元债务由原告承受，并在涉案款项中扣除，而非嘉磊公司另欠原告材料款并由高某代为还款。该份三方协议，就高某所欠嘉磊公司款项中的238440元债务已约定转让给伏子法，嘉磊公司根据该三方协议已撤回对高某的执行申请，该协议已经发生法律效力，伏子法不能仅因其单方意愿推翻三方协议的约定，故涉案款项应扣除238440元。对于两被告与此相关的抗辩意见，有事实依据，本院予以采纳。关于第二项争议焦点。原告伏子法主张，原告除向被告嘉磊公司提供砂石等货物外，还为嘉磊公司介绍混凝土业务，两被告出具的《还款计划》中包含了货款和业务费。为证明涉案款项含业务费，原告提交了使用方江苏某建设有限公司与供货方嘉磊公司于2015年10月签订的《预拌混凝土供货合同》，该份合同落款供货方处由伏子法签名，并加盖嘉磊公司合同专用章。两被告在第一次庭审中，认可业务费是存在的，但称具体金额需要核实。2019年7月1日，嘉磊公司向本院出具《情况说明》，对于该问题表明：“原告伏子法提及的‘业务费’是客观存在的事实。业务费的计算系根据原告实际完成的业务费为基数，提成比例有多有少，并不固定。2015年嘉磊公司曾与原告进行过结算。实际上，各业务员所完成的业务量往往存在交叉、重复计算情况。”第二次庭审中，原、被告均认可业务费系《还款协议》中的总金额扣除对账单中的尚欠货款后的金额即667837元，但对于业务费的结算未提交其它证据。庭后，嘉磊公司于2019年7月29日又出具情况说明，注明：“我方嘉磊公司无任何关于伏子法主张的‘业务费’相关证据材料……伏子法在为我司提供砂石的业务往来中，我司向其提供混凝土以充抵业务费。所谓的‘业务费’均以该方式进行结算，均已含在混凝土款中。”在第三次庭审中，原告对于该项争议焦点，提交了下列证据：1.嘉磊公司出具的交款单位为伏子法、某压力容器、某加油站改造工程等的收据，收款事由注明砼款；2.南京某建筑安装工程有限公司于2019年7月31日出具的证明，以证明该公司在南京江北新村葛塘街道长城新苑前面门面房使用的嘉磊公司的混凝土计13000立方米，是与伏子法联系的；3.南京某贸易有限公司于2019年7月31日出具的证明，以证明该公司在南京江北新区盘城村路陶组工地施工用的嘉磊公司混凝土计约800立方米，是与伏子法联系的；4.南京市六合区某压力容器制造有限公司（以下简称某压力容器公司）、南京某建筑安置工程有限公司、高某于2016年1月21日签订的《六合某工程项目款支付协议书》复印件，江苏某建设集团有限公司南京沿江分公司与高某签订的《混凝土地面工程承包合同》，嘉磊公司预拌（商品）混凝土发货单、嘉磊公司送砼对账单复印件等证据，以证明高某作为某压力容器公司工程建设项目的实际实施人，嘉磊公司向某压力容器公司项目工程供应混凝土，其中部分对账单伏子法作为需方签字，部分发货单施工单位或工程名称所列为伏子发（法）；5.落款名为戈某出具的情况说明（全部为打印件）、施工单位为某马建设、工程名称为某加油站改造工程的嘉磊公司预拌（商品）混凝土发货单，以证明某加油站改造工程施工方挂靠某马建设，该工程的混凝土由嘉磊公司提供；6.落款名为刘某出具的情况说明（全部为打印件），以证明南京建工集团在阿尔卡迪亚E期2689号楼所用的混凝土是与嘉磊公司伏子法联系的；7.证人徐某1出庭作证，证实伏子法代表嘉磊公司在2010年至2015年间曾与其所担任施工经理的桐城某建筑安装工程公司、江苏某昌建筑安装工程公司发生过业务关系，由嘉磊公司向其所在的该两家公司承建的南京某纳化工有限公司、南京某白化工有限公司工程项目销售混凝土；8.证人高某出庭作证，证实其自2013年起通过伏子法在其承包的某压力容器公司工地中使用过嘉磊公司的混凝土。对于上述证据，两被告发表如下质证意见：1.对于第1项证据中的收据因非系举证期限提出，故不发表质证意见，也不需要法庭给予的质证期限；2.对于第2项至第6项证据以及证人徐某2的证言的关联性不予认可，上述证据只能证明原告系嘉磊公司的业务员，不能证明与待证事实之间的关系；3.对于证人高某的证言的三性均予以认可。在第三次庭审中，两被告又主张，不存在业务费，《还款计划》中所称的含业务费，实际是嘉磊公司法定代表人项远宽对于原告的照顾，是情谊上的施惠，是原告通过纠缠、尾随项远宽等方式而逼迫项远宽所签；所谓的业务费，系原告向嘉磊公司提供砂石，嘉磊公司以相对低价向原告提供混凝土，由原告自行联系市场售卖，相对于低价行为已经等于业务费了。本院认定如下：1.原告在第三次庭审中提交的第2项至第3项证据以及证人徐某1的证言，因缺乏其它证据的印证，不能证实原告在嘉磊公司向上述证据所指向公司的工程项目提供混凝土的业务中的具体作用；2.原告在第三次庭审中提交的第5项至第6项证据，证据形式不符合法律规定，本院不予采信；3.原告在第三次庭审中提交的第1项、第4项证据，证人高某的证言，以及原、被告的陈述，《预拌混凝土供货合同》，能够证实原告在嘉磊公司向高某等人所在的某压力容器公司等项目工程提供混凝土业务中起到牵线、介绍业务、参与货物运送等作用。综上，原告在嘉磊公司向某压力容器公司等项目工程提供混凝土业务中为嘉磊公司提供了劳务工作，嘉磊公司应向原告支付劳务报酬；两被告就嘉磊公司法定代表人项远宽系受到原告的逼迫而签订的《还款计划》的抗辩意见，未能提供证据加以证明，本院不予采纳。关于劳务报酬的数额，虽然两被告在本案审理过程中对于是否存在劳务报酬以及尚欠劳务报酬数额的意见一再反复，且原告未能提供劳务报酬具体计算的依据，但是两被告于2017年10月30日出具的《还款计划》，是原、被告对于截至该日的货款和劳务报酬的结算，在现无其它证据推翻当日对于劳务报酬的结算的情况下，应以该份《还款计划》所载数额确定，又因当日尚欠货款数额已确定为1132163元，故当日尚欠的劳务报酬应为667837元。关于第三项争议焦点。嘉磊公司在《还款计划》出具后向原告伏子法三次合计支付的350000元，应作为货款和劳务报酬的本金予以扣除；对于两被告就此所提的抗辩意见，本院予以采纳。嘉磊公司所欠原告的货款及劳务报酬，在两被告于2017年10月30日于出具的《还款协议》中经结算已确定为1800000元，扣除上述第一项争议焦点认定的债务转让款项238440元，以及在《还款计划》出具后嘉磊公司向原告支付的350000元，嘉磊公司现尚欠原告1211560元。本院对于原告在此数额之内的诉讼请求，予以支持；对于超出此数额之内的诉讼请求，不予支持。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告伏子向法被告嘉磊公司提供货物及劳务工作，嘉磊公司应向原告支付尚欠的货款及劳务报酬计1211560元。关于逾期付款违约金。买卖合同没有约定逾期违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。现原告伏子法主张的违约金，超出上述法律规定，本院调整为对于被告嘉磊公司以1211560元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍向原告支付逾期付款违约金。关于逾期付款违约金起算的时间，在《还款计划》中已约定了履行期限，故逾期付款违约金的起止时间应从余款履行期限届满的次日即2019年1月31日起计算至实际支付之日止。关于被告项伟伟的还款责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告项伟在《还款计划》中表示自愿对被告嘉磊公司的债务承担担保责任，但未约定保证方式，应视为承担连带保证责任，故应对被告嘉磊公司尚欠原告伏子法的货款、劳务报酬1211560元及逾期付款违约金履行连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京嘉磊混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向原告伏子法支付货款及劳务报酬计1211560元，以及以1211560元为基数自2019年1月31日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍标准计算的逾期付款违约金。二、被告项伟伟对上述第一项内容中被告南京嘉磊混凝土有限公司的债务承担连带清偿责任。三、驳回原告伏子法的其它诉讼请求。案件受理费19996元，由原告伏子法负担5647.63元，被告南京嘉磊混凝土有限公司、项伟伟负担14348.37元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  宋路军人民陪审员  吴秀华人民陪审员  王 迪二〇一九年十一月四日法官 助理  黄 苏书 记 员  胡 静