中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终433号 上诉人（原审原告）：北京中易游网络科技有限公司。住所地：北京市朝阳区五里桥二街1号院7号楼13层1320。 法定代表人：白炘衢，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张永杰，北京天驰君泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京盛世星辉网络科技有限公司。住所地：北京市海淀区中关村大街18号11层1129-39。 法定代表人：谢永英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孟祥海，北京市法大律师事务所律师。 上诉人北京中易游网络科技有限公司（以下简称中易游公司）因与被上诉人北京盛世星辉网络科技有限公司（以下简称盛世星辉公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年5月30日作出的（2018）京73民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后依法组成合议庭,于2019年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人中易游公司的委托诉讼代理人张永杰，被上诉人盛世星辉公司的委托诉讼代理人孟祥海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中易游公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判盛世星辉公司向中易游公司退还已支付的软件开发款130000元，并赔偿相应的利息损失（利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，以130000元为基数，自2016年7月30日起至被上诉人实际付清之日止）；2.由盛世星辉公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。主要事实和理由： 一、原审法院遗漏大量的基础事实，导致对违约行为及违约责任的认定错误。（一）原审法院遗漏了《软件开发合同》（以下简称涉案合同）中的《项目功能说明书》和软件开发计划。根据中易游公司的原审陈述和盛世星辉公司的原审答辩意见，本案的第一个争议焦点是盛世星辉公司是否按期交付了符合约定的软件。涉案合同中约定的《项目功能说明书》和软件开发计划是处理该争议焦点的最基本依据，但原审判决对此只字未提。（二）原审法院遗漏了合同中的违约条款。涉案合同第九条“违约责任”第2款“乙方违约责任”明确约定:“a)如乙方未按合同约定按时按期完成项目，甲方有权终止合同并收回已支付的开发费用。b)如乙方未按合同约定完成项目功能，甲方有权终止合同并收回已经支付的开发费用。”该条款明确约定盛世星辉公司不按约定期限或软件功能完成项目，中易游公司即可终止合同并要求退还费用。上述条款是中易游公司提起本案诉讼的合同依据，也是本案的事实依据。中易游公司在原审庭审中明确陈述了该条款内容，但原审判决对此只字未提。（三）原审法院遗漏了盛世星辉公司擅自将涉案合同项目转包的违约行为。原审庭审过程中，中易游公司主张盛世星辉公司存在擅自将涉案合同项目转包的违约行为，盛世星辉公司提交的（2018）锡证经内字第318号公证书（以下简称涉案公证书）和中易游公司提交的工商信息打印件可以证明，盛世星辉公司擅自将涉案合同项目转包给无锡市聚思软件科技有限公司（以下简称聚思公司），违反了合同约定，但原审判决对此只字未提。 二、原审法院认定中易游公司多次提出修改及增加端口的要求是导致合同履行超期的原因之一，缺乏事实依据。（一）本案并无证据证明中易游公司多次提出修改及增加端口的要求。盛世星辉公司提交的公证书显示，中易游公司仅在2017年2月13日提出过修改要求，并不存在多次提出修改及增加端口要求的问题，原审判决关于中易游公司向盛世星辉公司多次提出修改及增加端口的认定结论不知从何得来。（二）即使中易游公司提出过修改要求，也可能是盛世星辉公司的工作不符合要求所致，但这不应是其超期履行的理由。涉案合同第五条“项目验收”第1款“开发阶段的验收”约定：“甲方应当依开发计划在每一个开发阶段对乙方所开发的产品进行检测和验收，在不符合开发计划时，甲方有权要求乙方修改。”因此，中易游公司提出修改意见，是盛世星辉公司未按开发计划工作所致，原审法院在未查清原因甚至不了解开发计划的情况下，贸然认定中易游公司提出修改要求导致涉案合同履行超期，缺乏事实依据。（三）中易游公司提出修改要求时，盛世星辉公司早已逾期。盛世星辉公司提交的涉案公证书显示，中易游公司于2017年2月13日提出修改要求，而双方约定盛世星辉公司将符合功能要求、可供运行的软件交付给中易游公司的截止日期为合同签订后60个工作日内（即2016年10月25日之前），此时盛世星辉公司已逾期履行将近4个月。原审法院认为中易游公司提出修改要求是导致合同履行超期的原因之一，时间上存在逻辑错误。 三、原审法院适用法律错误。涉案合同中关于违约责任的内容明确了盛世星辉公司不按约定期限交付软件或未按约定完成项目功能，中易游公司可以单方终止合同并要求退还已付款项。鉴此，原审法院应当根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十三条、第九十四条、第九十六条及第九十七条的规定，判令解除合同并责令盛世星辉公司向中易游公司退还已付款项、赔偿损失。但原审法院仅适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的规定作出判决，未提及适用的具体条款。而民事诉讼法系程序法，原审法院仅依据程序法就对本案事实作出认定，并作出驳回中易游公司其他诉请的判决，中易游公司对此甚为不解。 四、原审法院严重违反程序。本案诉讼标的仅有区区十几万元，且只涉及两方当事人，案情相对简单，本应在立案后六个月内审结。原审法院却拖延了近一年半才开庭审理。在此期间，中易游公司多次致电询问并催促原审法院加快进度，却都被工作人员以案件过多为由搪塞。中易游公司有理由怀疑原审法院审理本案的公正态度。 综上，中易游公司认为，原审认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，请求二审法院依法改判。 盛世星辉公司辩称： 一、关于《项目功能说明书》和软件开发计划。涉案合同项目在履行过程中缺失前述两份文件，责任在于中易游公司没有向盛世星辉公司提供。 二、关于违约责任条款。涉案合同虽然约定了违约责任条款，但条款内容对双方均是对等的，亦即只有当出现盛世星辉公司存在违约行为时才可以适用该条款，盛世星辉公司在本案中已经完成工作任务，不构成违约。 三、关于中易游公司指控的转包行为。盛世星辉公司在履行涉案合同过程中不存在转包行为。涉案公证书中提到的聚思公司工作人员金颖，其本人当时受聘于盛世星辉公司并参与涉案软件项目的研发，对此，盛世星辉公司给金颖办理的社保和工资流水可以证明。 四、关于涉案合同解除的原因。中易游公司在涉案合同履行过程中多次提出修改要求是导致合同解除的原因，原审法院对此认定正确。涉案合同履行过程中，负责软件前端开发的中易游公司对接人员几经变更，且修改要求也多次变更。于此情况下，盛世星辉公司仍然按照中易游公司的要求进行了修改。涉案公证书记载的双方沟通记录显示，修改的原因并非盛世星辉公司提交的接口不符合要求所致，而是中易游公司多次无端改变修改要求。双方的沟通记录亦显示中易游公司并未提及盛世星辉公司倘若在60个工作日内没有完成涉案合同项目将承担何种责任，而盛世星辉公司也多次向负责软件前端开发的中易游公司对接人员反映已经提交多个软件接口，但中易游公司没有进行测试。直至中易游公司解散其项目团队时，双方仍在就涉案合同项目的开发进行沟通交流。 五、关于原审判决是否适用法律错误。盛世星辉公司同意解除涉案合同，但不同意中易游公司要求判令盛世星辉公司退还已收首期款的诉讼主张。盛世星辉公司认为，前期已收的130000元款项与盛世星辉公司在本案中完成的工作是对等的，甚至盛世星辉公司完成的工作已经超过了收取的对价。因此，原审判决适用法律并无不当。 六、关于原审法院是否构成程序严重违法。原审审理过程中，盛世星辉公司也多次与原审法院沟通案情并催促审理进度，并不存在中易游公司所称的原审法院有意偏袒一方的程序违法情形。 综上，盛世星辉公司认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中易游公司向原审法院起诉请求：1.解除中易游公司与盛世星辉公司于2016年7月27日签订的涉案合同；2.盛世星辉公司退还中易游公司已支付的软件开发款130000元，并赔偿相应的利息损失（利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，以130000元为基数，自2016年7月30日起至盛世星辉公司实际付清全部款项之日止）；3.盛世星辉公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：中易游公司与盛世星辉公司签订涉案合同后，按约向后者支付了首期开发款130000元，但盛世星辉公司未按要求展开开发工作，也未向中易游公司交付产品，完成验收，致使中易游公司的合同目的不能实现。盛世星辉公司已构成违约，涉案合同应当解除，并应由盛世星辉公司退还款项、赔偿损失。 盛世星辉公司原审辩称：盛世星辉公司同意解除合同，但解除的原因并非其违约。盛世星辉公司履行了合同义务，按约交付了工作成果。中易游公司在履行过程中多次变更需求，导致履行期限延长，且造成盛世星辉公司为此付出大量额外成本。 原审法院认定如下事实：2016年7月27日，中易游公司（甲方）与盛世星辉公司（乙方）签订涉案合同，合同约定：软件源码总费用为160000元。甲方按开发进度分两个阶段向乙方支付。合同签订后3个工作日内，甲方向乙方支付开发款130000元。乙方交付软件验收合格后，甲方向乙方支付剩余开发款30000元。项目验收约定：1.开发阶段的验收：甲方应当依开发计划在每一个开发阶段对乙方所开发的产品进行检测和验收，在不符合开发计划时，甲方有权要求乙方修改；2.产品交付的验收：（1）验收标准：a.程序正常运行；b.功能说明书中提到的功能全部实现；c.项目按时完成。违约责任约定：1.甲方违约责任：如甲方未按合同约定按时支付合同金额，乙方有权立刻停止当期工作，且不退还其他期次的开发费用；如甲方未按合同约定按时验收项目，乙方认可甲方已经默认通过验收，并索取开发费用。2.乙方违约责任：如乙方未按合同约定按时按期完成项目，甲方有权终止合同并收回已经支付的开发费用；如乙方未按合同约定完成项目功能，甲方有权终止合同并收回已经支付的开发费用。乙方的权利义务约定：乙方不得将本软件委托或外包给他人完成。 原审庭审中，双方一致认可中易游公司已经向盛世星辉公司支付130000元。 盛世星辉公司对中易游公司人员与盛世星辉公司人员的QQ聊天记录进行公证。聊天记录显示：盛世星辉公司对取得gate服务器列表、新建/修改昵称、取得游戏主页面信息、返回信息说明、玩家连接聊天、取得背包数据、角色升级、关卡记录、进入关卡、获取战斗信息（战斗数据）、衣服属性、邮件数据、角色专属属性等工作，与中易游公司人员进行交流且获得回复，直至2017年6月21日，双方仍在就涉案软件的维护和开发进行协商。 原审法院认为：中易游公司与盛世星辉公司签订的涉案合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。原审庭审中双方一致同意解除涉案合同，原审法院不持异议。关于中易游公司主张盛世星辉公司未按约完成项目，工作成果未交由中易游公司进行验收构成违约的问题。中易游公司与盛世星辉公司的聊天记录显示，盛世星辉公司应中易游公司的要求对涉案项目进行修改和维护，中易游公司多次提出修改及增加端口的要求是导致涉案合同履行超期的原因之一，并且盛世星辉公司完成的工作量与中易游公司已付款项相当，综合考虑上述因素，对中易游公司要求返还已支付的开发款及利息的请求不予支持。 综上，原审法院判决：一、中易游公司与盛世星辉公司于2016年7月27日签订的《软件开发合同》于判决生效之日起解除；二、驳回中易游公司其他诉讼请求。案件受理费2900元，由中易游公司负担。 原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本案二审期间，中易游公司为证明其上诉主张，向本院提交了一份新证据：《天降之物》策划文档。中易游公司述称，该证据系盛世星辉公司工作人员通过QQ传输给中易游公司，用以证明：1.盛世星辉公司向中易游公司提交了涉案软件系统的策划文档，列出了功能需求和模块；2.盛世星辉公司的工作是负责涉案软件后端程序开发，该项工作可以独立实施；3.盛世星辉公司历经一年半的时间，仅通过QQ工作群向中易游公司发来零零散散的一些小程序和脚本，未能开发出最终的软件系统，且所完成的工作不足策划文档的三分之一。 针对中易游公司二审提交的新证据，盛世星辉公司的质证意见为：1.该证据由中易游公司持有，其本应在原审期间提交，故该证据不属于二审新证据；2.对该证据的真实性、关联性均不予认可。该证据系电子文档打印件，未见中易游公司和盛世星辉公司的签字或盖章。中易游公司未能提交进一步的证据，对该证据系由盛世星辉公司向其发送的事实予以佐证，其关于该电子文档系由盛世星辉公司通过QQ传输给中易游公司的主张不能成立，既不能证明该电子文档是涉案合同所述的《项目功能说明书》或软件开发计划，更不能证明《天降之物》是涉案合同约定的开发标的。 对于中易游公司二审提交的证据，结合盛世星辉公司的质证意见，本院认证如下：首先，根据中易游公司当庭就其所提交的《天降之物》策划文档的来源所作的陈述，该证据系在原审庭审结束后新发现的证据，属于二审新证据；其次，涉案合同未明确手机游戏软件的名称，现有证据无法证明中易游公司提交的《天降之物》策划文档与涉案合同约定的软件开发标的有关；再次，《天降之物》策划文档系电子文档打印件，其上未见双方当事人的签字或盖章，中易游公司亦未能提交存储该电子文档的原始介质供核对；最后，中易游公司主张《天降之物》策划文档系由盛世星辉公司通过QQ的方式传输给中易游公司，但未对此提交进一步的证据予以印证。综上，本院对中易游公司二审提交的新证据不予采纳。 盛世星辉公司为支持其二审答辩意见，向本院提交了三组证据：第一组证据：1.房屋租赁及物业管理合同；2.租金支付凭证；3.电费、物业费付款通知单；4.缴费凭证。该组证据用以证明：盛世星辉公司于2016年7月10日至2018年7月9日在无锡租赁办公场地，该租赁时间段正值涉案合同履行期间，盛世星辉公司的工作人员就是在该办公场地负责开发涉案软件项目。该办公场地与聚思公司毫无关系，盛世星辉公司不存在转包的违约行为。第二组证据：1.盛世星辉公司2016年8月-11月工资表；2.工资支付凭证。该组证据用以证明：1.盛世星辉公司聘用金颖、周凤、游玉华、彭旭、董宸麟等人负责完成中易游公司委托的软件开发项目，金颖为项目团队负责人，盛世星辉公司按月向研发团队成员支付工资，不存在中易游公司所称的转包行为；2.涉案软件开发项目由于中易游公司的原因迟迟不能完成测试、验收，历时持续一年多的时间，盛世星辉公司在此期间支付了高昂的员工成本。因此，结合盛世星辉公司业已完成并提交的工作成果，其此前收取的130000元首期开发款不应退还。第三组证据：1.盛世星辉公司已完成的工作成果情况说明；2.已完成工作成果打开的链接页面。该组证据用以证明：盛世星辉公司已经按照涉案合同的约定完成并交付给中易游公司相关工作成果。 针对盛世星辉公司二审提交的证据，中易游公司的质证意见为：1.三组证据均不属于二审新证据，不具有证明力；2.对第一组证据中的证据1、2、4的真实性认可，对关联性及证明目的不予认可。对第一组证据中的证据3的真实性及证明目的均不予认可。具体而言，首先，房屋租赁及物业管理合同显示的地址与涉案公证书记载的QQ昵称为“聚思软件”的人员所对应的聚思公司的住所地不一致，不能证明盛世星辉公司租赁了房屋租赁合同中载明的办公地点给“聚思软件”所领导的研发团队使用；其次，租金支付凭证中显示的付款金额与房屋租赁及物业管理合同中约定的金额不一致，不能证明二者指向的是同一款项。3.对第二组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。具体而言，首先，工资表系盛世星辉公司单方制作，无法确认其真实性；其次，工资表所列领取工资人员名单，仅有金颖与本案有关，其余人的身份不明；再次，盛世星辉公司仅提交了三个月的工资表和付款业务回单，不能证明盛世星辉公司关于其为涉案合同履行付出很大成本的主张；最后，盛世星辉公司未提交劳动合同和社保缴纳记录，不能证明工资表所列领取工资的人员与盛世星辉公司存在劳动关系。4.对第三组证据的证明力和证明目的均不予认可。具体而言，首先，盛世星辉公司所提交的该组证据属于单方说明，不属于证据；其次，盛世星辉公司关于其已经完成的工作内容不实。根据涉案公证书显示的内容，盛世星辉公司工作人员仅是完成了涉案游戏软件接口，其他程序未见完成；再次，即使盛世星辉公司关于其已经完成的工作内容属实，但相较于其向中易游公司提交的《天降之物》策划文档中预设的工作成果也不足三分之一；最后，涉案合同开发的手机游戏软件内容为闯关战斗类游戏，因此，此类软件需覆盖游客、教学、公告、武器、仓库、宠物、排行榜、交友等功能和界面，但这些内容均未出现在涉案公证书和盛世星辉公司罗列的已完成工作成果清单中。 对于盛世星辉公司二审提交的证据，结合中易游公司的质证意见，本院认证如下：首先，中易游公司在原审起诉状所陈述的事实和理由中未提及盛世星辉公司将涉案合同项目擅自转包，中易游公司在原审庭审及上诉理由中明确主张盛世星辉公司实施了擅自转包的违约行为。因此，盛世星辉公司于二审提交的第一、二组证据，是针对中易游公司前述上诉理由的反驳证据，应当认定为二审新证据；其次，第一组证据中的房屋租赁及物业管理合同、租金支付凭证均有原件供核对，可以确认其真实性、合法性，其也与盛世星辉公司就该组证据所主张的证明目的具有关联，但该证据并无其他证据予以佐证，故难以作为认定盛世星辉公司的工作人员就是在该证据所指的办公场地负责开发涉案软件项目的依据，不具有相应的证明力；再次，虽然第二组证据均有原件供核对，可以确认其真实性、合法性，但鉴于中易游公司和盛世星辉公司仅对金颖参与涉案软件项目研发一事没有争议，故在缺乏其他证据予以佐证的情况下，不能认定工资表上的其他领款人员系参与涉案合同项目的开发人员，也不能认定除开金颖工资部分之外的其他工资支付凭证，系盛世星辉公司为履行涉案合同所支出的人工成本；最后，盛世星辉公司提交的第三组证据，是针对其原审提交的涉案公证书所记载内容的进一步提炼、归纳，可以认为是对其不存在违约行为该证明目的的进一步补强证据。虽然，该组证据的内容不属于原审庭审结束后新发现的证据，但该组证据用以证明的事实与盛世星辉公司所履行的涉案合同义务有关，且该组证据中已完成工作成果打开的链接页面指向的各项工作成果，均可被涉案公证书附件记载的相关内容予以印证。因此，本院对该组证据予以采纳。综上，本院对盛世星辉公司二审提交的第一组证据的证明力不予确认，对第二组证据中除开金颖本人之外的其他证据的证明力不予确认，对第三组证据的真实性、合法性及关联性予以确认，对第三组证据的证明力将在本判决理由部分予以阐述。 本院另查明： （一）关于涉案合同约定的相关内容 第一条、合同标的：1.手机游戏长连接强联网服务端程序（含源码）；2.手机游戏管理工具（含源码）；3.数据库使用软件及版本需按甲方需求完成，可正常运行并调试；4.所开发的服务器同时在线不可少于1万人；5.协助部署a）启动日期：甲乙双方合同签订后；b）交付日期：自项目启动后，在60个工作日内完成。 第二条、甲乙双方的义务和权利：a）甲方的权利和义务：Ⅰ.甲方应按照合同规定按时进行软件交付后的审核和测试；Ⅱ.甲方应按照合同规定按时支付合同约定的费用；Ⅲ.原有系统功能发现BUG或无法正常安装使用，甲方可要求乙方免费修改直至完善；Ⅳ.甲方享有本合同相关程序、文件源码的版权及所有权；Ⅴ.经甲方修改之源码版权归甲方所有。b）乙方的权利和义务：Ⅰ.数据库用mysql，使用navicat可视化操作进行开发修改，版本根据服务器需求由乙方选择；Ⅱ.乙方应保证软件的正常运行和功能完整；Ⅲ.乙方应保证软件无内置恶意插件或预留安全漏洞，无盗版商业源码，乙方不得加插和软件功能无关的程序；Ⅳ.乙方应提供专人负责与甲方联络说明进度及情况；Ⅴ.乙方应按照《项目功能说明书》的约定交付合格的软件；Ⅵ.乙方应当与甲方讨论制定软件开发计划，并按照合同约定的交付日期交付合格软件；Ⅶ.乙方在其开发的范围内有为甲方提供咨询及维修的义务；Ⅷ.乙方不得将本软件委托或外包给他人完成；Ⅸ.乙方对本软件的开发及在开发过程中所获得的所有数据负有保密义务。 第三条、软件的交付：1.乙方应当在交付日期前完成软件并交付。2.乙方交付产品时需要向甲方提交如下材料：（1）完成甲方功能要求的可执行软件；（2）软件的源代码；（3）软件开发过程中产生的其他所有资料及文档。3.开发完毕，乙方应将软件相关的文件、源代码移交甲方，不得将其应用在其他用途。4.交付方式（当面交付）。 第十一条、其他：……《项目功能说明书》作为本合同附件与本合同具有同等法律效力…… （二）关于涉案软件开发计划和《项目功能说明书》的相关情况 1.中易游公司、盛世星辉公司均确认双方在订立涉案合同后未制定软件开发计划。对此，中易游公司当庭述称，按照涉案合同的约定和软件开发流程，应当由盛世星辉公司主动与中易游公司讨论并制定开发计划，但涉案合同订立后双方从未就软件开发计划进行讨论。盛世星辉公司当庭述称，其在原审提交的公证书的内容虽无记载软件开发计划，但双方确有通过组建QQ群的方式边开发边沟通。2.中易游公司、盛世星辉公司均确认双方在订立涉案合同后未制定《项目功能说明书》。对此，中易游公司主张，涉案合同为承揽合同，按照行规应当由承揽方即盛世星辉公司提供功能需求说明书。中易游公司因缺乏游戏软件开发经验，订立涉案合同后没有向盛世星辉公司提出具体的功能需求，履行过程均是由盛世星辉公司主导，虽然双方没有专门就涉案合同制作《项目功能说明书》，但中易游公司二审提交的《天降之物》策划文档，即为盛世星辉公司向中易游公司提交的功能需求说明书，故可以视为盛世星辉公司已经履行了提供功能需求说明书的义务。中易游公司承认其收到盛世星辉公司提交的《天降之物》策划文档后没有向后者反馈修改意见，但认为盛世星辉公司没有按照策划文档的内容按期完成游戏软件的开发。盛世星辉公司主张，涉案合同确实不存在《项目功能说明书》，对此应归责于中易游公司。中易游公司既然是涉案游戏软件的委托开发方，理应向软件研发受托方盛世星辉公司提出具体需求，《项目功能说明书》的提交义务方应为中易游公司。而且，盛世星辉公司从未向中易游公司提交名为《天降之物》的策划文档，不认可该策划文档的真实性。涉案合同履行的具体分工是由中易游公司负责提供软件前端格式，由盛世星辉公司负责提供软件后端数据，盛世星辉公司主要是配合软件前端程序员来完成软件后端的开发工作。 （三）关于盛世星辉公司完成涉案软件开发成果的相关情况 根据涉案公证书附件记载的QQ聊天记录内容，可以认定后端工作人员先后完成以下工作内容：“取得gate服务器列表”（公证书附件第7、8页）、“新建/修改昵称”（公证书附件第10页）、“取得游戏主页面信息（废弃）”（公证书附件第12-15页）、“返回信息说明”（公证书附件第17页）、“游戏和服务器连接pomelo”（公证书附件第19页）、“pomelo服务分包说明、玩家进入游戏”（公证书附件第27页）、“杀死怪物、添加怪物位置”（公证书附件第33页）、“玩家聊天（通信）文档及代码”（公证书附件第35、36页）、“取得背包数据”（公证书附件第39页）、“取得游戏主页面信息（玩家数据）”（公证书附件第41页）、“关卡记录和角色升级的接口”（公证书附件第42-45页）、“进入关卡”（公证书附件第47页）、“获取战斗信息、战斗数据、衣服属性、衣服”（公证书附件第48-55页）、“邮件数据”（公证书附件第56-57页）、“角色专属属性”（公证书附件第59、63页）、“tips接口信息”（公证书附件第67、68页）。上述内容可以归纳为如下五个方面：接口信息、gate服务器接口、pomelo、聊天和temp。 中易游公司当庭确认涉案公证书附件QQ聊天记录中昵称为“前端”的人员即该公司工作人员，并述称盛世星辉公司负责游戏软件的后端开发工作。中易游公司还当庭确认盛世星辉公司提交的工作成果属于涉案合同标的所约定的“手机游戏长连接强联网服务端程序（含源码）”和“手机游戏管理工具（含源码）”。 盛世星辉公司当庭述称，其交付给中易游公司的工作成果对应的就是涉案合同所约定的“手机游戏长连接强联网服务端程序（含源码）”，并承认没有完成“手机游戏管理工具（含源码）”的开发，原因是上述两个研发标的不能同步进行，只有完成第一个标的才能接续开发第二个标的，但中易游公司在涉案合同履行后期解散其前端团队，导致第一个研发标的无法测试、验收，故无法启动第二个软件标的的开发。 （四）关于中易游公司主张盛世星辉公司构成违约的相关事实 中易游公司二审当庭明确其指控盛世星辉公司所涉违约行为包括迟延履行和擅自转包。 1.关于迟延履行。中易游公司主张，盛世星辉公司提交的涉案公证书可以证明，截至2018年1月初，涉案软件开发已经迟延一年半仍未完成，导致游戏软件上线已丧失时效性，涉案合同目的已无法实现，盛世星辉公司构成根本违约。中易游公司另述称，其在合同履行期间曾以口头方式要求盛世星辉公司法定代表人加派人手和加快开发进度，但承认没有向盛世星辉公司发出催促履行函。盛世星辉公司认为，根据涉案公证书记载的聊天内容记录，可以证明中易游公司在涉案游戏软件开发过程中不断向盛世星辉公司提出修改要求，导致盛世星辉公司无法在合同约定期限内完成软件开发。而且，盛世星辉公司已经完成并向中易游公司提交了连接涉案软件后端的多个接口，但中易游公司都没有进行接口测试。在此期间，中易游公司负责软件前端开发的团队人员相继离职直至团队最终解散。因此，涉案合同项目最终停滞的原因并非盛世星辉公司所致。 2.关于擅自转包。中易游公司主张其在提起本案一审诉讼前，从涉案游戏软件前端与后端对接人员的聊天记录中发现昵称为“聚思软件”的后端工作人员，而此前盛世星辉公司一直告知中易游公司，涉案合同是由其名下的无锡团队负责，而聚思公司的住所地恰在无锡，中易游公司由此推定盛世星辉公司将涉案游戏软件的开发工作交由第三人聚思公司完成，违反了涉案合同关于不得擅自转包的约定。盛世星辉公司承认昵称为“聚思软件”的QQ聊天者的真实身份就是聚思公司的金颖，因金颖在游戏软件业内小有名气，盛世星辉公司便聘请其参与涉案合同项目的研发。金颖虽然参与了涉案游戏软件的开发，但不等于盛世星辉公司将涉案合同开发工作转包给聚思公司。针对本院的当庭询问，中易游公司承认没有直接证据证明盛世星辉公司实施了将涉案合同项目擅自转包的行为。 （五）关于盛世星辉公司主张中易游公司多次提出修改要求的相关情况 根据涉案公证书附件记载的QQ聊天记录内容： 1.公证书附件第38页显示：2017年1月10日，昵称为“前端”的聊天者称：“角色数据现在分基础数据和战斗数据，我筛选了一些数据，属性部分做了枚举，服务器发送过来的战斗数据时需要计算出最终战斗数据，然后反馈给前端。我做个showdoc，咱们再对下。”昵称为“萧萧圣鼎”的聊天者回复称：“角色数据已经修改过无数遍了，现在还要修改啊？我之前做的http接口你有没有调用过？”“前端”回应称：“有，但是数据需要调整之前策划走了，新来的策划和老板讨论了，玩法有调整，所以需要修改下数据。就角色数据那块需要调整，其他的没啥变化。” 2.公证书附件第40页显示：2017年1月11日，“萧萧圣鼎”称：“其他的哪些接口，需要修改，你写清楚告诉我。我来修改，就像返回主界面你写的文档一样列出来。”“前端”称：“好的，我给你的链接里的道具、衣服、武器、徽章我做完了，怪物数据和战斗数据我做完了，你看下，对照着修改下。”“萧萧圣鼎”回复称：“好，还有什么修改你也做好文档通知我，我一起来修改。”“前端”称：“好的，我正在逐步的细化，做好一块我会及时通知你，策划文档你需要的话就说，我们策划会给你发过去的。” 3.公证书附件第60页显示：2017年2月15日，“萧萧圣鼎”称：“衣服属性接口已经重新做了，请查看http://www.showdoc.cc/5491?page_id=104890；2.邮件数据http://www.showdoc.cc/5491?page_id=109956；3.角色专属属性http://www.showdoc.cc/5491?page_id=11 1317；4.取得游戏主页面信息、徽章和武器已经修改。http://www.showdoc.cc/5491?page_id=100050。这些都已经修改好。” 4.公证书附件第60-67页显示：2017年2月15日，“技能-战斗数据”称：“我又做了个tips详细信息的接口，你看一下http://www.showdoc.cc/home/item/show/i temid/11799。”“萧萧圣鼎”回复称：“里面3个都要做成接口？我有通知过我做完了吗？我早上已经通知你了，衣服属性接口已经重新做了，请查看http://www.showdoc .cc/5491?page_id=104890。需要做哪个直接给我http地址吧。tips里的3个接口，我已经知道了。做好通知你。”“技能-战斗数据”回复称：“你大概什么时候能完成？”“萧萧圣鼎”回复称：“很快就能做完，就怕你修改。包括今天早上刚重新做的接口，我做好没有多久，你们就修改了。”“技能-战斗数据”回复称：“策划说tips不会改了，你可以先做这个。”“萧萧圣鼎”回复称：“所有，我会将接口都整理好，一起做，在我没有做之前，你们修改了没有问题，我做好了，你们又修改，之前做的工作有一部分就白做了。”“技能-战斗数据”称：“这个tips是不会变的，确定了的。” 2017年2月16日，“萧萧圣鼎”称：“1.tips3个接口已经做好，请查看http://www.showdoc.cc/5491?page_ id=112184；2.玩家数据，已经调整好；3.角色战斗数据，已经调整好了。”“技能-战斗数据”回复称：“好的。”“萧萧圣鼎”又称：“你知道的，接口修改过多少回了。做过多少无用功了？昨天的接口，上午刚修改好，下午就变了。请通知你的同事，tips接口文档也补全。”“前端”回复称：“光对接口，前后端逻辑不对接，咋做效率都会很低，我这边一旦有改动，跟后端不对接，直接改接口那肯定不行啊。再说你也从来不看案子，不跟我去说你那边的流程，我现在都不知道你那边逻辑咋做的。这边需求一改，正常情况应该是根据需求，前后端讨论下怎么做修改量小，现在可好，需求改我只能硬改接口。” 5.公证书附件第75、76页显示：2017年3月30日，“前端”称：“已经改了一个多月了。”“萧萧圣鼎”回复称：“也就是说我做好的5个接口你没有调用过，是吧？收到，请回复？”“前端”回复称：“对，现在我们这走的是本地，我不知道你都做好了哪些？”“萧萧圣鼎”回复称：“做好了5个接口：get_main_info.json、guankajilu.j son、get_beibao.json、mail_login.json、mail_get_info .json。”“前端”称：“你做好一部分请通知我，我开始修改。一会我把这几个改成网络的。”“萧萧圣鼎”又问：“你确定这些接口我做好没有通知你？如果你不调用我做好的接口，那我做了也白做。这些接口，都是按你之前说的格式做的，现在扣哪些字段，你发给我吧。我当时想着做好的接口不会修改了吧，没想到还是要修改。”“前端”回复称：“你就按照最后这个包的做就可以了，最后这个包是我最后的调整版。”“萧萧圣鼎”回复称：“我不会一个一个对的，你要么找我老板说。你不写文档，我写，我写好向你确认。”“前端”回复称：“这一个原本是想让后端通过这两个字段计算得出的，但是前端需要进度条显示，所以修改的。你说的文档是对这些字段的解释吗？我看你怎么写的，后面我会按照你的写法，给你依次做出来。”“萧萧圣鼎”称：“请确认发给你的对截至2017年3月30日已做工作的word文档，如果没有问题，打印、签字、拍照给我。等你确认好，我再开始做。” 6.公证书附件第76、77页显示：“前端”给“萧萧圣鼎”传输了一份名称为“20170330对已做…修改”的ｗｏｒｄ文档，打开该文档，标题为“对已做好的接口修改”，内容为“由于北京前端工作人员（ｑｑ：45×××54）修改导致服务器接口需要修改。接口：ｈｔｔｐ：／／ｇａｍｅｌ.258ｓｔａｒ.ｃｏ m/iumobile/apis/apis.php?action=getmaininfo。修改内容：删除1字段VipLevel，删除1字段Bone，删除1字段Clothes，删除1字段Weapon，删除1字段Badge。添加2字段CurVipExpMaxVipExp。请服务器端修改接口，服务器端修改后通知北京前端调用此接口测试。签名：张强时间：2017年03月30日。” 7.公证书第79、80页显示：2017年5月12日，“程序-战斗”称：“你做的获取服务器列表，我调用了，注册账号我调用了，邮箱调用了，就是背包没有。”“萧萧圣鼎”回复称：“我之前在群里说，我做好了5个接口，你知道是哪5个接口吗？（通过你给的json文件做的）。”“程序-战斗”回复称：“邮箱的那几个吧？之前一直跟邮箱没有关系的接口我不大清楚，因为是走的那个程序做的。不过背包这边我们加了几个数据，所以不能用你的。”“萧萧圣鼎”回复称：“明白了，就是我做的接口，只调用了1个邮箱接口，我明白了。”“程序-战斗”回复称：“除了邮箱，还有？”“萧萧圣鼎”回复称：“http://127.0.0.1/ServerD ata/get_main_info.json、http://127.0.0.1/ServerDat a/guankajilu.json、http://127.0.0.1/ServerData/get _beibao.json、http://127.0.0.1/ServerData/mail_log in.json、http://127.0.0.1/ServerData/mail_get_info .json这些接口都已经做好了，你可以直接调用。”“程序-战斗”称：“背包我们这边加了一些数据，你得需要改一下，我现在这个背包走的那个程序不一样，我这个很大程度上简化了你的工作。背包以后也不会变了。”“萧萧圣鼎”回复称：“你能不能先将我做好的接口调用起来，我好不容易将5个接口做好的，是已经做好了，现在还要修改。先将我做好的功能调用起来吧。你是叫张强吧？”“程序-战斗”回复称：“张强走了。”“萧萧圣鼎”称：“我这有张强的保证书，说接口不会变了。”“程序-战斗”称：“要不你救救我，小错误的话我就能改了。”“萧萧圣鼎”回复称：“不说了，先将我做好的接口调用起来吧。” 8.公证书第84、85页显示：2017年6月21日，“程序-战斗”称：“我自己找台电脑试一下。我用两个不同的ip都进去了，我给你发完整的json包，你全改一下。”“萧萧圣鼎”回复称：“收到，佩服，这次发的json和之前发的不一样。”“程序-战斗”称：“这次特别多，有些是不用的。”“萧萧圣鼎”问：“可以进到主界面了。我想问我做好的接口，你们调用了吗？”“程序-战斗”称：“邮箱我调用了。”“萧萧圣鼎”问：“我做好的5个接口，你就调了一个？”“程序-战斗”回复称：“邮箱还是背包？”“萧萧圣鼎”回复称：“5个接口全部。”“程序-战斗”称：“你做的获取服务器列注册账号、登录账号、邮箱我调用了，就是背包没有。”“萧萧圣鼎”问：“我之前在群里说，我做好了5个接口，你知道是哪5个接口吗？（通过你给的json文件做的。）”“程序-战斗”回复称：“邮箱的那几个吧？之前一直跟邮箱没有关系的接口我不太清楚，因为是走的那个程序做的。不过背包这边我们加了几个数据，所以不能用你的。”“萧萧圣鼎”回复称：“就是我做的接口，只调用了1个邮箱接口。我明白了。”“程序-战斗”回复称：“除了邮箱还有？”“聚思软件”称：“http://127.0.0.1 /ServerData/get_main_info.json、http://127.0.0.1/S erverData/guankajilu.json、http://127.0.0.1/Server Data/get_beibao.json、http://127.0.0.1/ServerData/ mail_login.json、http://127.0.0.1/ServerData/mail _get_info.json这些接口都已经做好了，你可以直接调用。我没有找到对应的接口。另外背包数据只有进入场景会刷新，然后我们就算装备了，卸载了，都不刷新。所以我们没法继续测试了。背包只有进入主界面的时候刷新一下，然后我们删除一些装备，都不刷新。所有的按钮出售、冶炼之类的都没强求。”“程序-改变自己”回复称：“做这些模块的人都没了……”。 （六）关于盛世星辉公司为金颖支付工资的情况 根据盛世星辉公司提交的工资表和工资付款凭证记载的内容，盛世星辉公司向金颖先后支付了2016年8月、9月两个月份的工资，实发金额总计48760元。 （七）关于中易游公司主张原审程序严重违法的情况 中易游公司二审当庭明确其上诉理由所称的原审法院严重程序违法是指严重超审限结案。经查原审卷宗，原审法院在审理过程中先后办理了两次延长审限报批手续并均获批准，本案系在获准延长审限内结案。 本院认为，根据本案当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的争议焦点问题是：一、盛世星辉公司是否存在违约行为；二、中易游公司可否行使法定解除权或约定解除权；三、涉案合同解除后的责任如何承担；四、原审是否存在适用法律错误和程序严重违法的情形。 一、关于盛世星辉公司是否存在违约行为的问题 涉案合同为计算机软件开发合同，系中易游公司和盛世星辉公司平等、自愿协商达成的真实意思合意，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体或第三人利益，应认定合法、有效。涉案合同成立并生效后，各方当事人应当按照约定全面履行己方义务，且行使合同权利、履行合同义务均应当遵循诚实信用原则。根据合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此可知，合同法所规定的“违约行为”主要包括拒绝履行合同义务、履行合同义务不符合约定两种情形。“履行合同义务不符合约定”包括迟延履行、不完全履行、给付成果有瑕疵、加害给付等类型。本案中，中易游公司作为委托开发方，指控受托开发方盛世星辉公司存在两项违约行为，分别是迟延履行和擅自转包。被诉的两项违约行为，均属于合同法第一百零七条所规定的“履行合同义务不符合约定”的范畴。因此，评价中易游公司上诉主张的违约行为是否成立，应当根据涉案合同关于盛世星辉公司履行义务的约定内容，并结合盛世星辉公司的具体履行情况作出认定。 （一）关于盛世星辉公司是否存在迟延履行之违约行为的问题。本院认为，盛世星辉公司不构成迟延履行，具体理由如下：其一，根据涉案合同关于合同标的和受托方义务的相关条款内容，盛世星辉公司应履行的主合同义务之一，是按照约定的交付日期和《项目功能说明书》的约定，向中易游公司交付名称为“手机游戏长连接强联网服务端程序（含源码）”和“手机游戏管理工具（含源码）”的合格软件；前述合格软件应当在合同签订日后的60个工作日内完成交付。虽然，根据合同文本的字面意思，涉案合同约定的软件交付截止日可以客观确定，但倘若盛世星辉公司所交付的软件并非合格软件，即使是在交付期限届满前完成交付，也不符合订立合同的预期目的。根据涉案合同的约定，评判涉案拟开发软件是否合格的标准应为《项目功能说明书》。二审庭审过程中，中易游公司和盛世星辉公司围绕涉案合同履行过程中是否存在《项目功能说明书》、应由何方制定《项目功能说明书》等问题各执一词。如前所述，中易游公司二审提交的《天降之物》策划文档不能认定为《项目功能说明书》，而涉案合同亦未明确约定《项目功能说明书》的制定和提交义务方。结合双方的庭审陈述和举证情况，可以认定涉案合同订立后没有制定《项目功能说明书》。《项目功能说明书》的重要作用在于将委托方对拟开发的目标软件的基本需求预先固定下来，以此作为开发人员开展工作的指南，并作为日后委托方验收软件的评价标准。《项目功能说明书》缺失所引发的后果，就是涉案合同自始便存在软件开发工作缺乏具体、清晰指向的风险。在涉案合同缺乏关于《项目功能说明书》制定和提交义务方约定的情况下，前述风险本应有赖于双方遵循诚实信用原则，共同协力消除，特别是在涉案合同项目系采取由委托方负责软件前端开发、受托方负责软件后端开发的分工模式下更当如此。然而，由于涉案合同双方在履行过程中未能及时协商制定《项目功能说明书》，不可避免地增加双方在对接磨合、相互探明意图过程中无谓耗费的时间成本，进而客观上加大了受托方不能如期交付软件的风险和难度。 其二，根据涉案合同关于受托方义务的相关条款内容，盛世星辉公司应当与中易游公司讨论制定软件开发计划。二审庭审过程中，中易游公司和盛世星辉公司均确认合同履行过程中没有制定软件开发计划，而双方围绕应由何方制定软件开发计划的问题亦各持己见。制定涉案合同的软件开发计划，其目的在于预先规划软件开发的“行动路线图”和“行动时间表”，明确软件开发进程中的每一个流程节点和对应的预定完成时间，进而落实涉案合同“第五条、项目验收1.开发阶段的验收”中关于中易游公司应当依照开发计划在每一个开发阶段对盛世星辉公司所开发产品进行检测和验收的安排。虽然，盛世星辉公司作为软件开发方，应当履行主动发起与委托方中易游公司讨论制定软件开发计划的义务。但是，中易游公司作为涉案软件的委托开发方，其既然负有依照开发计划在每一个阶段检测和验收盛世星辉公司开发的阶段性产品的义务，则其同样应当积极督促盛世星辉公司及时协商制定软件开发计划。然而，由于涉案合同双方在履行的初始阶段未能及时共同制定软件开发计划，不可避免地造成后续软件开发过程出现前后端对接上的无序状态，人为增加了双方在协调工作进度上的时间成本，进而同样加大了受托方不能按期交付软件的风险和难度。 其三，根据二审补充查明的事实，涉案公证书附件记载的QQ聊天记录内容反映，从2017年1月10日至同年6月21日，盛世星辉公司多次应中易游公司的要求，对角色数据、邮件数据、角色专属属性、取得游戏主页面信息、徽章、武器、tips、玩家数据、背包、邮箱等接口进行修改，有些内容甚至属于反复修改。诚然，现实生活中一款软件的开发往往不会是一蹴而就之事，在软件开发过程中随着委托方需求的进一步明晰、合同双方交流的不断深入、受托方阶段性完成的具体情况、市场情势的客观变化乃至交易成本控制的考量，软件的内容和功能需要适时进行调整和改进实属正常。故，软件开发过程中需要修改，不一定是委托开发方的自身原因所致，还可能是因受托方的开发工作不符合要求所致。但是，结合双方开发人员的QQ聊天记录内容，现有证据无法证明软件开发过程中出现反复修改甚至推倒重来的原因系盛世星辉公司完成的工作不合要求所致。相反，盛世星辉公司被要求修改或推倒重来，或是因为负责软件前端开发的中易游公司开发人员变动，新进人员未清楚了解前任人员与盛世星辉公司开发人员的沟通过程；或是因为中易游公司在履行过程中自行更改软件开发思路，新增需求事项。而涉案软件开发过程中缺乏《项目功能说明书》和软件开发计划的指引和约束，进一步加剧了前后端开发人员对接混乱的状态。特别要指出的是，本院注意到，在双方开发人员的QQ聊天过程中，代表盛世星辉公司一方昵称为“萧萧圣鼎”的工作人员多次询问负责软件前端开发的中易游公司开发人员，是否调用了其本人已经完成的接口，并多次表达了对前端人员不及时、完整调动接口，却一再要求后端修改接口的困惑和不满。而从双方的聊天记录来看，亦无从反映修改接口是盛世星辉公司设计的接口不合中易游公司的要求所致。以上情形，客观上都造成涉案软件开发进度的延宕，故开发进度被延宕的原因不应简单归责于盛世星辉公司。 其四，果如中易游公司所称，涉案游戏软件的上线具有时效性，因盛世星辉公司的迟延履行导致合同预期目的落空，则从理性人的角度而言，中易游公司既然认为游戏软件上线的时效性对其具有重要意义，构成涉案合同订立的交易基础，则其理应对履行期限保持足够的敏感性，但中易游公司当庭自认其在合同履行过程中从未向盛世星辉公司发出催促履行的任何书面函件，这种现象显然有悖常理。而在案证据显示，中易游公司在软件交付期限届满后仍在持续与盛世星辉公司就软件开发事宜保持沟通，并不断要求盛世星辉公司修改接口。可见，中易游公司以其实际行动表明，在软件约定交付期限届满后，其仍然希望继续推进合同的履行。立足于中立之理性人的观察立场，在案证据不足以证明涉案合同目的因盛世星辉公司的迟延履行而落空。原审法院认定中易游公司多次提出修改及增加端口的要求是导致涉案合同履行超期的原因之一，该认定并无不当。 （二）关于盛世星辉公司是否存在擅自转包之违约行为的问题。本院认为，盛世星辉公司不存在擅自转包的违约行为，具体理由如下：其一，中易游公司之所以认为盛世星辉公司实施了擅自转包的违约行为，是因为其发现在涉案公证书记载的QQ聊天记录中代表盛世星辉公司的开发团队中有一名昵称为“聚思软件”的开发人员，而盛世星辉公司此前曾经告知中易游公司，负责软件开发的团队是在无锡工作，经中易游公司调查发现聚思公司的住所地恰位于无锡市。可见，中易游公司关于盛世星辉公司将涉案软件开发工作擅自转包给第三人聚思公司的认定，是建立在其主观推断的基础之上。中易游公司二审亦当庭承认，其并无直接证据证明盛世星辉公司实施了转包行为。其二，虽然盛世星辉公司二审当庭承认QQ昵称为“聚思软件”的聊天者的真实身份就是聚思公司的人员金颖，但盛世星辉公司聘请金颖参与涉案软件项目的研发并为其本人支付工资，可见金颖参与涉案软件项目研发时是受雇于盛世星辉公司，执行的是后者的意志，这恰恰说明盛世星辉公司没有将涉案软件的开发工作转包给聚思公司。因此，根据现有证据，不能认定盛世星辉公司实施了将涉案软件的开发工作转包给聚思公司的违约行为。 综上，中易游公司关于盛世星辉公司存在迟延履行、擅自转包等违约行为的上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、关于中易游公司可否行使法定解除权或约定解除权的问题 （一）关于中易游公司可否行使法定解除权的问题。合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据该条规定，合同当事人行使法定解除权，包括“因不可抗力致使合同目的不能实现”和“因根本违约致使合同目的不能实现”两种情形。中易游公司二审当庭明确盛世星辉公司的迟延履行构成根本违约。前已述及，盛世星辉公司不构成迟延履行，相应地，中易游公司关于盛世星辉公司因迟延履行构成根本违约的上诉主张不能成立。因此，中易游公司不能针对涉案合同行使法定解除权。 （二）关于中易游公司可否行使约定解除权的问题。合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据该条规定，合同约定解除包括“合意解除”和“行使约定解除权”两种情形。中易游公司原审及上诉主张，其根据涉案合同关于盛世星辉公司违约责任的约定有权解除合同。涉案合同“第九条、违约责任2.乙方违约责任”约定盛世星辉公司未按合同约定按时按期完成项目，或未按合同约定完成项目功能，中易游公司有权终止合同。此处“终止合同”的含义，按照合同相关条款及合同目的，应解释为中易游公司可以通过行使约定解除权的方式解除涉案合同。但是，前已述及，盛世星辉公司未能在约定期间内履行合同的重要原因在于中易游公司多次提出修改及增加端口的要求，盛世星辉公司不构成迟延履行的违约行为。因此，涉案合同约定解除权的条件未成就，中易游公司亦不能针对涉案合同行使约定解除权。 综上，中易游公司不能针对涉案合同行使法定解除权或约定解除权。 三、关于涉案合同解除后的责任承担问题 中易游公司针对涉案合同不具备行使约定解除权和法定解除权的条件，但鉴于盛世星辉公司于原审阶段当庭同意解除涉案合同，由此表明双方均无意继续履行涉案合同，均有意从涉案合同的约束中获得解脱。因此，原审关于双方一致同意解除涉案合同的认定，并无不当。 虽然，中易游公司和盛世星辉公司对解除涉案合同均无异议，但就解除合同后的责任应如何承担则存在明显分歧。中易游公司主张盛世星辉公司应当全额返还已支付的开发款及相应利息，盛世星辉公司认为中易游公司无权主张返还前述款项及利息。对此，本院认为，合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，合同解除的法律后果，应根据相关合同义务是否履行进行区分。中易游公司和盛世星辉公司对于终止履行涉案合同尚未履行的部分均无争议，双方争议焦点主要在于应否恢复原状，即恢复至合同订立时的状态。该争议焦点问题应当结合涉案合同的性质、履行情况和合同各方的过错来加以认定。 根据涉案合同第一条关于“合同标的”、第四条关于“定价及支付方式”的约定，涉案软件开发标的物包括“手机游戏长连接强联网服务端程序（含源码）”和“手机游戏管理工具（含源码）”，前述两软件（含源码）总费用为160000元。由此可知，涉案合同仅是明确了开发款160000元的对价中包含了上述两项开发标的物，但没有进一步明确两项开发标的物在总对价中各自应占的价值比重，也没有进一步明确两项开发标的物在涉案软件中的相互关系和各自实现的功能比重。而且，根据涉案合同第二条关于“乙方的权利和义务”的约定，盛世星辉公司还负有提供专人与中易游公司联络说明进度及情况、在其开发的范围内为中易游公司提供咨询及维修等义务，这些义务应当作为对价内化于涉案合同的总费用中。同时，根据盛世星辉公司提交的涉案公证书，可以确认截至涉案合同合意解除时，其已经完成包括接口信息、gate服务器接口、pomelo、聊天和temp等五个方面的开发成果。盛世星辉公司主张上述五方面成果，构成涉案合同约定的第一项开发标的物即“手机游戏长连接强联网服务端程序（含源码）”，中易游公司当庭予以认可。故，在中易游公司不能举证证明盛世星辉公司所完成的第一项开发标的不符合设计约定的情况下，应认定盛世星辉公司已经完成第一项软件标的物的开发工作。虽然，盛世星辉公司二审当庭承认其未完成第二项软件标的物的开发工作，但其主张两项软件标的物的开发存在先后顺序，即只有先完成第一项软件标的物的开发，才能开发第二项软件标的物，而中易游公司对盛世星辉公司交付的第一项软件标的物没有及时进行验收，盛世星辉公司无法启动第二项软件标的物的开发，最终因为中易游公司负责软件前端的团队解散，导致涉案软件项目陷入停滞状态，应认为盛世星辉公司的说法不违反日常经验法则。鉴此，综合考量盛世星辉公司就涉案软件开发工作实际完成的情况、盛世星辉公司在涉案软件开发过程中支出的人力成本、中易游公司在本案中多次向盛世星辉公司提出修改软件接口应认定为是导致项目进度延宕的主要原因、中易游公司作为委托方在合同履行过程中自身存在明显的疏失和懈怠等因素，本院认定盛世星辉公司无需向中易游公司返还首期开发款130000元及相应利息。原审关于盛世星辉公司完成的工作量与中易游公司已付款项相当的认定，虽然缺乏充分、深入的分析，但对中易游公司要求返还已支付的开发款及利息的请求不予支持的处理仍属正确，本院予以维持。 四、关于原审是否存在适用法律错误和程序严重违法等情形的问题 首先，本案涉及实体争议，原审判决仅援引作为程序法的民事诉讼法来作出裁判，而未援引实体法，确有不当，本院已在前述判决说理部分予以纠正。其次，根据二审查明的事实，原审法院在审理本案过程中办理了延长审限的报批手续，本案系在获准延长的审限内结案。因此，中易游公司关于原审严重程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，中易游公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律虽存在瑕疵，但裁判结果正确，本院在依法查明事实和纠正相关瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由北京中易游网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 理 审判员 欧宏伟 审判员 张晓阳 二〇一九年十一月十三日 法官助理牛鸿生 书记员尹明琦 裁判要点                            案  号                       (2019)最高法知民终433号                               案  由                       计算机软件开发合同纠纷                               合 议 庭                       审判长：朱 理             审判员：张晓阳、欧宏伟                                                     法官助理：牛鸿生                       书记员：尹明琦                               裁判日期                       2019年11月13日                               关 键 词                       计算机软件开发合同；违约；合同解除；责任承担                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：北京中易游网络科技有限公司。             被上诉人（原审被告）：北京盛世星辉网络科技有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决主文：一、原告北京中易游网络科技有限公司与被告北京盛世星辉网络科技有限公司于2016年7月27日签订的《软件开发合同》于本判决生效之日起解除；二、驳回原告北京中易游网络科技有限公司其他诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条。                               法律问题                       1.计算机软件开发合同受托方违约行为的认定。             2.计算机软件开发合同委托方行使合同法定解除权或约定解除权的条件。             3.合同解除后的责任承担。                               裁判观点                       1.合同法所规定的违约行为，主要包括拒绝履行合同义务、履行合同义务不符合约定两种情形。评价计算机软件开发合同受托方是否构成违约，应当根据合同约定的内容，结合受托方的具体履行情况来作出认定。             2.计算机软件开发合同委托方行使法定解除权的条件是受托方构成根本违约，行使约定解除权的条件是合同所约定的解除权条件已成就。             3.合同解除后应否恢复原状，应当结合合同的性质、履行情况和合同各方的过错程度来加以认定。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。