湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终1217号上诉人（原审原告）：杨冬，男，1964年12月7日出生，汉族，住所地湖南省浏阳市。上诉人（原审原告）：陈顺洪，男，1964年7月10日出生，汉族，住所地湖南省浏阳市。两上诉人共同委托诉讼代理人：贺刚，湖南崇民律师事务所律师，执业证号：14301200110993731。两上诉人共同委托诉讼代理人：张龙，湖南崇民律师事务所律师，执业证号：14301200710412696。被上诉人（原审被告）：胡双全，男，1972年3月21日出生，汉族，住所地湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：唐乐群，湖南清园律师事务所律师，执业证号：14312198910727571。委托诉讼代理人：雷雄，男，1971年3月21日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：湖南曙光建设有限公司（以下简称曙光公司），住所地湖南省长沙市芙蓉区蔡锷中路**泉昇同福公寓**，统一社会信用代码：914300007991411104。法定代表人：陈见，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：湖南积美房地产开发有限公司（以下简称积美公司），住所地湖，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰西路**怀化大厦国际名品城**信用代码：914312005870413376。法定代表人：杨海涛。原审原告：罗建文，男，1977年10月29日出生，户籍所在地湖南省。上诉人杨冬、陈顺洪因与被上诉人胡双全、曙光公司、积美公司、原审原告罗建文建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院做出的（2017）湘1202民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨冬、陈顺洪上诉请求：1、胡双全、曙光公司共同向上诉人支付建设工程总价款2953683.16元，并支付逾期利息（自2015年6月11日按中国人民银行同期货币贷款利率计算至实际清偿之日）；2、积美公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担清偿责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决认定本案事实错误。表现为以下几点：一是对上诉人是万通滨江广场项目的实际施工人这一重大事实未予认定；二是原审判决未查明被上诉人胡双全与曙光公司之间的关系；三是对于胡双全不完全履行《建设施工合同》、《补充协议》这一事实未予认定；四是对于被上诉人拒绝与上诉人对工程组织验收结算这一事实未予认定，并将双方未达成结算的不利后果归于上诉人。二、原审判决适用法律错误，表现在以现几点：一是原审判决仅因上诉人与胡双全、曙光公司之间没有结算就驳回上诉人的请求是适用法律错误；二是判决发包人积美公司不承担责任是适用法律错误。被上诉人胡双全辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律得当。上诉人的上诉理由没有依据和证据予以证实。至于积美公司是否承担责任不作答辩。被上诉人曙光公司辩称：上诉人的诉称与事实严重不符。曙光公司并非万通滨江广场项目主体的总承包人。胡双全并非曙光公司的员工、项目经理、项目承包人及委托代理人，其行为与曙光公司无关，无权代表曙光公司签订合同。胡双全的行为是个人行为，由其个人承担责任。积美公司将万通滨江广场项目非法分包给不具资质的胡双全个人，应承担法律后果，与曙光公司无关。被上诉人积美公司未作出相应的答辩。上诉人向一审法院起诉请求：1、判令胡双全、曙光公司共同向杨冬、陈顺洪、罗建文支付建设工程款1885503.07元；2、判令胡双全、曙光公司支付增加项目施工造价136270.64元、增加工程模版机械人工费103629.65元、其他费用88870元；3、判令胡双全、曙光公司支付补充协议临时设施费用110968.37元、模版补偿费562389元；4、判令积美公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担清偿责任；5、本案诉讼费用和其他费用由胡双全、曙光公司、积美公司承担。原审法院认定事实：2015年3月8日，杨冬、陈顺洪、罗建文作为乙方与加盖公章名称为“湖南曙光建设有限公司合同专用章”（甲方）就怀化万通滨江广场主体工程签订《建筑工程施工合同》（主体工程大清包）。合同中甲方栏内签名胡双全”。合同约定将积美公司开发的万通滨江广场项目主体承包给杨冬、陈顺洪、罗建文施工建设:该项目总占地面积33070.85平方米，建筑面积196450平方米;工程价款由主体工程价款(占总价款65%)、装修工程价款(占总价款25%)及其他工程价款(占总价款10%)三部分组成，其中工程主体价款以430元/m2计算；合同签订后，乙方应当向甲方支付20万元履约保证金，待主体工程封顶后甲方全额退还该保证金:合同还就其他事项进行了约定。2015年4月3日，杨冬与胡双全签订《补充协议》，约定如杨冬只做一期工程的10000平方米左右，胡双全应以模板木方实际面积的五分之四为基数，按30元/m2的价格向杨冬支付补偿款；同时还需按照建筑实际面积为基数，按2.5元/m2的价格向杨冬支付临时设施费;杨冬退场时，胡双全必须一次性付清杨冬所有费用，不留保证金。万通滨江广场7#、8#栋主体工程现已建设完工，胡双全与积美公司进行了结算，但杨冬、陈顺洪、罗建文与胡双全之间未进行结算。诉讼中，曙光公司否认2015年3月8日的《建筑工程施工合同》为本公司签订，合同上的“湖南曙光建设有限公司合同专用章”印章与公司在公安机关备案的印章不是同一枚印章，申请对合同上的印章进行司法鉴定。受本院委托，湖南司法警官职业学院司法鉴定所经鉴定，作出湘警职院司鉴所（2018）文鉴字第67号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的《建筑工程施工合同》尾页上名为“湖南曙光建设有限公司合同专用章”的印章印文与提供同名样本印文不是出自同一枚印章。曙光公司花鉴定费15680元。原审法院认为：本案杨冬、陈顺洪、罗建文与胡双全并未就涉案建筑施工项目进行结算，也未能提供充分证据证明胡双全应支付杨冬、陈顺洪、罗建文的工程款数额。此外，也未能提供证据证明曙光公司与本案有利害关系，故杨冬、陈顺洪、罗建文要求胡双全、曙光公司共同支付其工程款、增加项目施工造价等款项，积美公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨冬、陈顺洪、罗建文的诉讼请求。案件受理费29901元、鉴定费15680元、诉讼保全措施申请费5000元，合计50581元，由杨冬、陈顺洪、罗建文承担。经审理查明：本院二审期间，经胡双全申请，杨冬、陈顺洪、罗建文同意，对杨冬、陈顺洪、罗建文所做的万通滨江广场7、8号楼主体工程清包劳务费工程造价委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司进行了司法技术鉴定。鉴定意见为：1、胡双全与积美公司结算工程量的结算资料的清包劳务费为3442925.47元；2、经胡双全认可的工程签证单的清包劳务费为173417.63无。两项合计为3616343.10元。对于该鉴定意见，胡双全一方质证认为，依据合同约定，建筑物垂直运输费250361.04元、工程签证单的173417.63元、楼梯间砼及模板清包费91321.91元不应当计算，应当从鉴定价中扣除。但依据双方的合同约定，是按每平方米430元结算。出现争议后才由胡双全申请鉴定。而鉴定则是按实际完成的工程量计算清包劳务费的。如果再按合同约定进行结算，则也应当按合同约定的单位结算，鉴定则无实际意义。所以胡双全一方面要求不按合同作结算，另一方面又要求将合同未包含而实际已施工的项目扣除，显然没有依据。故对其质证意见依法不予采信。杨冬一方质证认为，鉴定中提交的结算资料不完整，漏算了相关项目。但本案鉴定前双方对鉴定所要提交的鉴定资料已进行了约定。故对其提出鉴定资料不全的理由也依法不予采信。此外，二审补充查明，杨冬、陈顺洪、罗建文施工的建筑面积为9617.449平方米。根据鉴定意见，清包劳务费的单价为每平方米376.02元。胡双全实付工程清包劳务费为225万元。依照鉴定意见，胡双全尚欠杨冬、陈顺洪、罗建文劳务费1366343.10元。二审中，双方当事人均未提供新的证据，同时均表示同意二审法院对鉴定意见审查后径行判决。本院认为：本案万通滨江广场7#、8#栋主体工程现已建设完工。胡双全作为实际施工人对该工程向发包人积美进行了移交并得到积美公司的认可，且与积美公司进行了结算。所以胡双全取得了要求积美公司支付工程款的合法地位。胡双全将该工程的劳务清包给杨冬、陈顺洪、罗建文。该三人完成了劳务，胡双全应当将清包劳务费结算给该三人。由于双方按合同结算产生了争议，未能达成一致，本院二审期间经双方同意委托鉴定机构进行了清包劳务费鉴定。该鉴定意见依据的事实证据确实充分，鉴定程序和资质合法，确认的金额作为认定清包劳务费的依据是合理合法的。据此，胡双全尚欠杨冬、陈顺洪、罗建文清包劳务费1366343.10元应当支付。由于杨冬、陈顺洪、罗建文一审中对欠付的清包劳务费并没有提出支付利息的诉讼请求，二审中提出支付利息的请求，属增加诉讼请求。本院不予支持。积美公司作为建设单位，虽与胡双全进行了结算，但在欠付的工程款范围内对杨冬、陈顺洪、罗建文的清包劳务费仍负有清偿责任。曙光公司在涉案合同中的公章经鉴定确与该公司使用和备案的公章不一致，且该公司未参与过该工程的任何事项。故曙光公司对本案清包劳务费的清偿没有法律上义务，在本案中不应承担责任。综上所述，胡双全对欠付的清包劳务费应当支付。积美公司在欠付的工程款范围内对该清包劳务费也有清偿责任。原审判决驳回杨冬、陈顺洪、罗建文的诉讼请不当，依法应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院做出的（2017）湘1202民初25号民事判决；二、由胡双全在本判决生效后10内清偿杨冬、陈顺洪、罗建文清包劳务费1366343.10元。三、湖南积美房地产开发有限公司在欠付胡双全的工程款范围内对上述清包劳务承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29901元，二审案件受理费29901元，共计59802元，由胡双全与杨冬、陈顺洪、罗建文各承担29901元；一审印章鉴定费15680元、诉讼保全措施申请费5000元由胡双全承担；二审清包劳务费鉴定费由胡双全与杨冬、陈顺洪、罗建文各半承担。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰审 判 员  彭湘平审 判 员  欧晓林二〇一九年十一月二十一日代理书记员  唐 菁附件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判认定基本事实不清的，裁定撤销原判、发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判。……