重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7827号上诉人（原审原告）：陈竹，男，汉族，1968年11月26日出生，重庆市渝**。委托诉讼代理人：余治发，重庆博冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴美嫦，重庆博冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆舜煌商贸有限责任公司，住所地重庆市渝中区临江支路**22-1，统一社会信用代码915001037453389384。法定代表人：林杰，董事长。委托诉讼代理人：李晓渝，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：桑文化，女，系该公司员工。上诉人陈竹因与被上诉人重庆舜煌商贸有限责任公司（以下简称舜煌公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初22433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈竹上诉请求：1、撤销原判并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人存在劳动关系，且在劳动关系存续期间未支付工资。1.2003年1月15日，被上诉人成立，上诉人被选举为公司经理且任职期间未收到被上诉人送达的解除劳动关系通知或向被上诉人递交的辞职书；2.被上诉人举示2004年已解除上诉人职务的证据不能证明解除双方劳动合同关系，该解除仅为应付宝洁公司的检查工作，对内仍具有效力。在公司经营期间，李晓渝多次到上诉人家中询问公司决策相关事宜；3.上诉人身份的特殊性使得其提供劳动的方式不同于一般职工，被上诉人邀请上诉人入股的目的是利用上诉人手上的资源；4.发放工资的证明责任应当由被上诉人承担，被上诉人出具的工资证明表明其并未实际发放工资，李晓渝写的证明中“我司工作期间”指向上诉人是在被上诉人处工作；5.一审法院认为上诉人出具的证明为孤证，系其并未结合本案的所有证据考虑。上诉人出具的社保明细以及被上诉人出具的证明可以相互印证双方存在劳动关系。二、被上诉人作出的终止（解除）劳动合同通知，系其擅自作出的，上诉人并不知情，且该通知的作出，已经损害了上诉人的合法权益，故依法应予以撤销。1.上诉人自公司成立之日起就已经与被上诉人签订了无固定期限劳动，且至今仍在处理公司事务；2.解除劳动关系通知系被上诉人自行制作由被上诉代理人桑文化个人书写、李晓渝加盖的公章，上诉人并未收到该份通知，且该通知与上诉人从社保局查询出来解除劳动合同通知书上记载的明显不一致。因此，请求二审法院撤销原判并依法改判。舜煌公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判.陈竹向一审法院起诉请求：撤销舜煌公司于2012年9月30日作出的《终止（解除）劳动合同通知书》，并继续履行劳动合同。一审法院认定事实：2002年12月18日，林杰、陈竹、莫少彬、程玉芬召开了舜煌公司董事会，形成了《董事会决议》，一致同意选举董事长为林杰，为公司法定代表人；同意聘任陈竹为公司经理。舜煌公司章程规定，舜煌公司由5个股东共同出资设立，其注册资本为400万元，其中陈竹作为股东，出资额为100万元，出资形式为现金，所占比例为25%。2003年1月15日，舜煌公司设立登记。舜煌公司开具了《出资证明书》，载明陈竹2003年1月9日以货币现金出资100万元，占注册资本总额比例的25%。2008年1月至2012年9月期间，舜煌公司为陈竹购买了养老保险，2008年4月至2012年10月期间，舜煌公司为陈竹购买了职工医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。2008年1月开始，舜煌公司为陈竹缴纳了住房公积金，直到2012年9月。2018年7月9日，陈竹向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决舜煌公司支付2003年1月15日至2018年6月30日期间的工资共计927500元以及应付工资利息445900元。该委逾期未作出决定，于2018年7月16日出具《证明》（编号2018-1233号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。陈竹遂以本案诉讼请求起诉来院。庭审中，陈竹为证明与舜煌公司存在劳动关系，还举示了以下证据：1、《终止（解除）劳动合同通知书》(两份，其中一份载明于2004年1月订立无固定期限合同，另一份载明于2008年1月订立无固定期限合同)、《重庆市参加社会保险单位人员减少申报表》，陈竹在第一次庭审中举示了舜煌公司于2012年9月30日自行制作的《终止（解除）劳动合同通知书》和《重庆市参加社会保险单位人员减少申报表》，载明舜煌公司（甲方）与陈竹（乙方）于2008年1月订立（续订）了无固定期限合同。根据《劳动法》《劳动合同法》及有关法律、法规的规定，现对该劳动合同（关系）按其他原因：辞职办理。双方于2012年9月30日终止（解除）劳动合同。舜煌公司向渝中区社会保险局递交了该《终止（解除）劳动合同通知书》，为陈竹办理了停止缴纳社会保险的手续。该组证据可以证明舜煌公司与陈竹之间存在劳动关系，舜煌公司伪造了陈竹辞职的理由办理了社会保险停保手续。陈竹的家属于2018年5月7日到社会保险局查询时才发现陈竹的社会保险已经在2012年10月停保，才知道舜煌公司制作了该份《终止（解除）劳动合同通知书》。但是陈竹并没有与舜煌公司办理辞职手续。舜煌公司质证对该证据的真实性无异议，但不认可证明目的。根据2008年当时的政策要求，没有劳动合同无法办理社会保险，所以才以劳动关系为由为陈竹参加了社会保险。后因舜煌公司一直无法联系陈竹，陈竹未支付社会保险个人承担部分舜煌公司无法再负担起社会保险费用，在联系不上陈竹的情况下，舜煌公司只能自行制作了《终止（解除）劳动合同通知书》，办理了停保手续。双方实际上在2008年1月没有签订书面的劳动合同，《终止（解除）劳动合同通知书》载明的内容并不属实。同时陈竹陈述双方未在2008年1月签订无固定期限劳动合同，陈竹没有与舜煌公司办理辞职手续，双方劳动合同关系一直存续，陈竹认为在2003年1月15日舜煌公司成立时，陈竹担任总经理，双方建立的就是无固定期限劳动合同。陈竹在第二次庭审中举示了另一份《终止（解除）劳动合同通知书》，载明舜煌公司（甲方）与陈竹（乙方）于2004年1月订立（续订）了无固定期限合同。根据《劳动法》《劳动合同法》及有关法律、法规的规定，现对该劳动合同（关系）按其他原因：辞职办理。双方于2012年9月30日终止（解除）劳动合同。该份通知书系2018年5月中旬舜煌公司的李晓渝交给陈竹的妻子，陈竹只认可其与舜煌公司于2004年1月订立了无固定期限劳动合同，不认可关于解除劳动合同的事由。舜煌公司质证对该份通知书上的公章没有异议。因为舜煌公司一直找不到陈竹，陈竹的妻子在2018年5月找到李晓渝，李晓渝才将该份通知书盖章后交给陈竹的妻子，该通知书手写的部分不是李晓渝书写，是由办公室人员书写。舜煌公司不认可该通知书上载明的于2004年1月订立（续订）了无固定期限合同，陈竹此时是宝洁公司的员工，在宝洁公司上班。2、《工资证明》，该证明的上部加盖了舜煌公司的公章以及有李晓渝的签字，落款时间为2018年5月24日，载明的内容为“我公司原总经理陈竹，因某种原因，在我司工作期间，工资不是实名制发放，标准大约每月4500元至5000元，由公司原董事，行政总监程玉芬经办。”该证明的下部是由原股东莫少彬书写，落款时间为2018年5月27日，内容为“陈竹2003年进入公司工作，工资5000元/月，一直未变”。陈竹认为该证据可以证明双方劳动关系一直存续，陈竹的工资标准为5000元/月。证明中的“工作期间”是指2003年1月15日至出具该证明的时间。该证明上载明“工资不是实名制发放”，从该语言的字面理解，工资是以他人名义代发，但是实际上陈竹从来没有领取过工资，不存在是否为实名制领取的问题。陈竹的工资实际是5000元/月，陈竹要求舜煌公司支付工资也是按照5000元每月计算。舜煌公司质证对该证明的上面部分真实性无异议，证明上部加盖的公章是舜煌公司公章，也是李晓渝本人所签名字。在2018年5月，陈竹的家属联系到舜煌公司副总经理李晓渝。自从2007年之后，陈竹就与舜煌公司失去了联系，陈竹十多年没有到过舜煌公司。李晓渝是负责舜煌公司的销售，陈竹的家属与舜煌公司联系后，李晓渝到陈竹的家中看望了陈竹，此时才知道陈竹还在重庆，当时是陈竹的家属要求李晓渝开具的该证明，该证明上载明的“在我司工作期间”是指2003年1月至2004年3月期间，即免去陈竹职务的时候。“工资不是实名制发放”是李晓渝听人说的，工资发放情况不是李晓渝负责，至于是否向陈竹发放了工资李晓渝不清楚，“标准4500元至5000元”也是听说的，当时发放工资是由副总程玉芬负责，程玉芬早已调离了舜煌公司，现在已退休。李晓渝在出具工资证明时没有莫少彬的签字，也没有看到莫少彬签字的情况，莫少彬是舜煌公司的原股东，2012年从舜煌公司离职，2015年不再是舜煌公司股东身份。舜煌公司不认可陈竹的证明目的，认为双方之间没有对于工资报酬的约定。3、《股东转让的情况》、《情况说明》、2003年-2007年会议记录三本，《股权转让的情况》的上部内容为“2004年公司股东会和董事会决议，将陈竹名下股权25%，股本金100万转让给李晓渝，是为了争取与宝洁公司能继续合作，陈竹作为原自然人股东，仍然有话语权，但股权未能转回陈竹本人，未支付股本金100万给陈竹本人。”该证据的上部加盖了舜煌公司的公章，并有李晓渝的签字确认，落款时间为2018年5月24日。该证据的下部有莫少彬的签字，落款时间为2018年5月27日。《情况说明》的内容为“重庆舜煌商贸有限责任公司原总经理陈竹，于2007年底因病请假离开公司至今”。该情况说明上加盖了舜煌公司的公章，并有李晓渝的签字确认，落款时间为2018年5月15日。对于情况说明中载明的“陈竹于2007年底因病请假离开公司至今”，陈竹不认可该事实，陈竹陈述其一直在舜煌公司工作。2003年-2007年的会议记录可以证明陈竹在转让股份之后一直在舜煌公司担任总经理职务，一直参与公司的决策，参加公司相关会议。舜煌公司质证对《股东转让情况》、《情况说明》真实性无异议，对于股东转让情况上面莫少彬的签字李晓渝不知情，是之后签的。陈竹在2004年将股权转让给李晓渝，但是李晓渝没有支付股金，之后有关于陈竹的事务时，陈竹还是会参加舜煌公司的董事会及股东会。舜煌公司质证对2003年-2007年的会议记录的真实性无异议。陈竹在将股份转让给李晓渝之后，没有担任总经理职务，但是仍然参加了舜煌公司的一些相关会议，但没有参加舜煌商贸公司的经营、管理和决策。在2007年，陈竹提出承包舜煌公司，但是双方没有就承包达成一致，之后就失去了联系。舜煌公司认为该组证据不能达到陈竹的证明目的。4、《重庆市住房公积金个人缴存证明》、《住房公积金调出凭证》，拟证明舜煌公司在2008年1月-2012年10月期间为陈竹缴纳了住房公积金，陈竹并无贷款需要，陈竹并非挂靠在舜煌公司处缴纳社保和住房公积金。舜煌公司对该组证据的真实性无异议，舜煌公司确实在2008年1月-2012年10月期间为陈竹缴纳了公积金，公积金和社保是一起缴纳的，为陈竹缴纳公积金也是和缴纳社保的原因一致。庭审中，舜煌公司为证明与陈竹不存在劳动关系，举示了2004年3月19日《股东会决议》、2004年3月22日《股东会决议》、2004年3月23日《董事会决议》，拟证明舜煌公司全体股东召开股东会，同意陈竹将其持有的本公司25%股权100万元依法转让给李晓渝；委派程玉芬作为工商变更登记的代理人；同意免去陈竹董事职务，选举李晓渝为董事。舜煌公司全体董事召开董事会，同意免去陈竹总经理职务，同意聘任林杰任总经理。陈竹质证对该组证据的真实性无异议。陈竹是在1994年入职宝洁公司，舜煌公司成立的时候陈竹在宝洁公司任重庆大区经理。舜煌公司成立之后，舜煌公司就是作为宝洁公司在重庆的经销商，与宝洁公司存在业务往来。陈竹于2004年3月3日与宝洁公司解除了劳动关系。陈竹其将持有的舜煌公司25%股权转让给李晓渝是为了应付宝洁公司的检查，为了保持与宝洁公司的继续合作，以及后续舜煌公司与宝洁公司的诉讼，但李晓渝并没有支付转让股权的价款。股权转让后，陈竹实际上仍然在舜煌公司任总经理职务，行使总经理的权利。不论是陈竹将舜煌公司25%的股权转让给李晓渝还是免去总经理的职务，都只是形式上为了形成书面材料，应付宝洁公司的检查。由于陈竹的办公场所一直在舜煌公司，为了宝洁公司的检查，舜煌公司专门为陈竹在渝都酒店租赁了一间办公室，作为总经理办公室。对于陈竹在庭审中举示的《终止（解除）劳动合同通知书》、《重庆市参加社会保险单位人员减少申报表》、《工资证明》、《股东转让的情况》、《情况说明》、2003年-2007年会议记录、《重庆市住房公积金个人缴存证明》、《住房公积金调出凭证》，舜煌公司在庭审中举示的2004年3月19日《股东会决议》、2004年3月22日《股东会决议》、2004年3月23日《董事会决议》，陈竹和舜煌公司均对形式上的真实性无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为陈竹与舜煌公司之间是否建立了劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位应当签订劳动合同，未签订劳动合同时，其双方是否存在劳动关系，可参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定。该《通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，虽舜煌公司董事会于2002年12月18日决议聘任持有舜煌公司25%股份的陈竹为经理，舜煌公司在2008年1月至2012年9月期间为陈竹购买了的社会保险，但董事会的经理任命决议并不意味着劳动关系的建立，购买保险并不当然认定劳动关系的形成。认定用人单位与劳动者是否形成劳动关系应以实际提供劳动获得劳动报酬，形成管理和被管理的关系，具有从属性等特征衡量。1、关于工资问题。陈竹举示的舜煌公司出具的《工资证明》，载明“我公司原总经理陈竹，因某种原因，在我司工作期间，工资不是实名制发放，标准大约每月4500元至5000元，由公司原董事，行政总监程玉芬经办。”该工资证明中的“在我司工作期间”指向时间并不明确，“工资不是实名制发放”也是用语模糊，陈竹并没有举示直接的银行流水明细、工资单等工资发放凭证证明工资实际支付的情况，该工资证明只是孤证，不能仅凭该证据证明存在发放工资的情况。陈竹在庭审中自述因陈竹在宝洁公司的工资为年薪三十多万，对于舜煌公司定的工资数额，陈竹当时并不是十分在意，且陈竹当时作为舜煌公司股东，是想将舜煌公司做大，且在工作期间公司财务状况不好，为了公司的运营情况，就没有计较工资报酬。所以在舜煌公司没有发放工资的情况下，十多年间也没有向舜煌公司要求发放工资。一审法院认为，工资是员工提供劳动的相应对价，并不会因为自身的财务状况良好而不要求或拒绝劳动报酬，十多年不要求支付工资不符合常识、常理和正常的生活逻辑。2、关于劳动合同的履行问题。陈竹举示的《情况说明》载明“重庆舜煌商贸有限责任公司原总经理陈竹，于2007年底因病请假离开公司至今。”但陈竹对于该《情况说明》上载明的“陈竹于2007年底因病请假离开公司至今”并不认可，该情况说明载明的内容与实际情况并不相符。陈竹还举示了2003年-2007年会议记录，结合《股权转让的情况》中“2004年公司股东会和董事会决议，将陈竹名下股权25%，股本金100万转让给李晓渝，是为了争取与宝洁公司能继续合作，陈竹作为原自然人股东，仍然有话语权，但股权未能转回陈竹本人，未支付股本金100万给陈竹本人”的内容，陈竹参加董事会、股东会会议可以认定是对股东权利的行使，并不能当然认定为提供劳动。3、关于《终止（解除）劳动合同通知书》的问题。至于陈竹第一次庭审中举示的《终止（解除）劳动合同通知书》，该通知书载明了陈竹与舜煌公司于2008年1月订立无固定期限合同，但双方均陈述没有在2008年1月订立无固定期限合同，该通知书的载明内容与事实并不相符，并不能以此通知书来推断双方之间存在劳动关系。陈竹在第二次庭审中举示的《终止（解除）劳动合同通知书》，载明了陈竹与舜煌公司于2004年1月订立无固定期限合同，但陈竹在庭审中未举示2004年1月订立的无固定期限劳动合同，且陈竹自行陈述2004年与宝洁公司存在劳动关系，该通知书的载明内容明显与事实并不相符，不能以此通知书来推断双方之间存在劳动关系。4、陈竹在庭审中自认于2003年1月15日至2004年3月期间，与宝洁公司存在劳动关系，任职宝洁公司重庆大区经理，同时陈竹又主张在2003年1月15日舜煌公司设立时与舜煌公司建立了劳动关系，陈竹不需要每天坐班，没有固定的上下班时间，也不需要考勤，主要负责与客户谈判、项目考察以及参与公司的重大决策，按照陈竹的主张，陈竹的上班模式不需要接受舜煌公司的管理，但陈竹在庭审中没有举示证据证明不需要接受舜煌公司管理的上班模式的存在，其举示的2003年-2007年会议记录也载明的是参加董事、股东会议，且参加会议的时间并不固定、紧凑，该证据不能充分证明陈竹实际上提供了稳定持续劳动的情况，陈竹亦没有举示充分的证据证明工资的实际发放情况。另，陈竹在庭审中自述2008年之后，陈竹与舜煌公司的法定代表人因经营方向、资金使用等方面意见不一致，陈竹的很多想法和提议被法定代表人否定，之后陈竹就逐渐减少到办公室参与公司的决策和经营，只是几个月到才到公司一次，有时公司的执行副总会通过电话的方式询问陈竹的意见。按照陈竹的陈述，陈竹在2008年之后没有向舜煌商贸公司提供劳动，双方不可能存在劳动关系。综上所述，依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，双方之间的关系不符合用人单位与劳动者之间提供劳动获得劳动报酬，形成管理和被管理、具有从属性等存在劳动关系的特征和认定情形，陈竹与舜煌公司之间不存在劳动关系。因陈与舜煌公司之间不存在劳动关系，故陈竹要求舜煌公司撤销舜煌公司于2012年9月30日作出的《终止（解除）劳动合同通知书》，并继续履行劳动合同的诉讼请求，缺乏事实和法律基础，一审法院不予支持。遂判决：驳回陈竹的全部诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案双方争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否建立劳动关系。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。首先，上诉人举示的工资证明并不能证明上诉人实际领取了工资。如果双方之间存在劳动关系，上诉人十多年没有领取工资又未提出异议，不符合正常的生活逻辑；其次，上诉人举示的证据仅证明上诉人作为股东行使了股东权利，上诉人没有举示为被上诉人提供劳动的证据；最后，上诉人也没有举示证据证明其与被上诉人之间存在管理和被管理的隶属关系。因双方之间不存在劳动关系，上诉人请求撤销上诉人作出的《终止（解除）劳动合同通知书》，并继续履行劳动合同的诉讼请求，缺乏事实和法律基础，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈竹负担。本判决为终审判决。审判长  肖飞审判员  蒋科审判员  肖琴二〇一九年十一月二十二日书记员  雷梅