江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4044号上诉人（一审被告）：无锡中经金属粉末有限公司，住所地无锡市锡山经济开发区芙蓉中二路158号。法定代表人：高峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：周毅，江苏润远律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：冯斌，男，1968年4月7日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：冯龙兴，无锡市梁溪区慧龙法律服务所法律工作者。上诉人无锡中经金属粉末有限公司（以下简称中经公司）因与被上诉人冯斌劳动争议纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初5477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中经公司上诉，请求撤销一审判决，依法改判：1.双方不存在劳动关系；2.公司不需要支付冯斌2016年工资、2017年工资、经济补偿金合计60744元。事实与理由：1.冯斌是公司股东，是主要负责公司技术、生产经营管理、部分财务工作的副总经理。2015年3月1日至2017年4月29日期间，他对公司进行的管理工作属于公司授权行为，双方之间构成委任关系，而非劳动关系。2015年3月1日之前，冯斌只是给公司提供技术服务，并不存在委任、劳动关系；2.双方发生矛盾，冯斌以自2017年4月29日起无交通工具为由不再工作，且未和公司进行任何交接，造成公司无法正常经营。2017年6月11日冯斌寄出的退工通知公司并没有收到，否则不会为其缴纳公积金至2017年8月；3.即使认定存在劳动关系，那么冯斌的工作年限在核算经济补偿金时仅为2.5个月。冯斌答辩称：一审判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.双方劳动关系经依法认定，并且有事实证明；2.双方劳动关系的解除是因为中经公司在2017年4月29日单方要求解聘，但是有没有出具相应的手续，所以劳动关系的解除应以冯斌通知为准，故中经公司拖欠工资还应包括2017年5月1日至6月15日的工资；3.关于经济补偿金，2011年年初开始双方发生事实劳动关系，实际工资是由中经公司支付，因此双方劳动关系应当从2011年开始计算至2017年6月15日解除，核算经济补偿金时计6.5个月，标准应当按照2016年度平均工资计算。冯斌向一审法院起诉，请求：1.依法判决双方劳动关系于2017年6月15日终止；2.要求中经公司支付2016年拖欠工资60000元及2017年1月至6月15日拖欠工资49793元；3.要求中经公司支付解除劳动关系经济补偿金82174元。一审法院审理情况如下：2011年2月，中经公司聘任冯斌担任公司副总经理，具体负责公司技术和生产经营管理工作，双方商定冯斌月薪为10000元，年薪为120000元。冯斌持有中经公司10%股份，系技术入股，未分过红。2015年3月1日，中经公司与冯斌签订书面劳动合同，合同期限自2015年3月1日起至2018年2月28日止。中经公司为冯斌缴纳了社会保险费。2015年以前，冯斌的工资系现金发放，每月发放部分，年底结清。2015年后改为银行打卡发放，仍旧每月发放部分，年底结清。中经公司主张自2015年起，年薪120000元分为工资及奖金，奖金需按照产值计算，达到10000000元则支付60000元，未达标则按比例支付。对此，中经公司未予举证，冯斌亦不予认可。另外，冯斌主张其收入除年薪120000元外，每月还有工作烟，2015年2月起每月的工作烟直接抵作现金2050元与工资一并发放，但未就此进行举证，也未得到中经公司认可。2017年4月29日，因中经公司经营不善将停业，中经公司认为公司曾给冯斌150000元让冯斌购买汽车，汽车虽登记于冯斌名下，但车辆应还给公司或由冯斌自己出资，遂将冯斌的一辆大众朗逸牌轿车（车牌号为苏Ｂ×××××）扣留，引发双方矛盾，当日经公安机关出警调处未果，冯斌自此未再去中经公司工作。2017年6月9日，冯斌自派出所取得了被扣留车辆。庭审后，中经公司提供了冯斌在职期间公司为其报销车辆保险费、高速通行费、加油卡充值及汽车修理费的相关票据、请款单等，总金额为82155元，主张该费用应由冯斌承担。2017年6月12日，冯斌向中经公司邮寄通知1份，主要内容为通知中经公司因公司未及时支付工资待遇，自2017年6月15日起解除双方劳动关系，并要求中经公司立即支付拖欠工资和经济补偿金。该通知显示由门卫签收，中经公司否认收到该通知，称门卫系多家单位公用的，但认可门卫可以接收信件。2017年8月2日，冯斌就本案讼争申请仲裁，仲裁机构受理后于2017年10月9日决定终结仲裁活动，遂致成诉讼，诉请如前。另查明，中经公司支付了冯斌2015年度工资132550元、2016年度工资119600元及2017年度1月及2月部分工资合计13532元，并于2016年5月及自2016年9月起至2017年2月止每月从冯斌应发工资中扣除了281元劳动者个人应当缴纳的社会保险费。中经公司为冯斌缴纳社会保险费至2017年8月。冯斌主张中经公司2016年9月25日支付的10000元及2017年2月28日支付的10000元均系支付的2015年欠付工资。中经公司对冯斌的陈述不予认可，主张款项系支付2016年的奖金。另外，中经公司的租户无锡金戈数控设备有限公司曾于2016年9月22日及23日共向冯斌微信转账支付30000元作为向中经公司预付的电费。冯斌主张因微信取现需手续费，因此与公司协商一致该30000元抵作其2015年欠付的工资，故而收款后未再支付给公司。中经公司不认可约定了该款抵作2015年的工资，认为冯斌涉嫌职务侵占，并要求在本案诉请中予以抵销。以上事实，由冯斌提供的仲裁决定书、银行交易明细，解除劳动关系通知、邮寄面单、接处警工作登记表、询问笔录、中经公司提供的劳动合同书、情况说明、微信聊天记录、工资发放表及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、中经公司是否结欠冯斌2016年、2017年工资及应付工资数额；二、中经公司是否应支付经济补偿金及数额；三、冯斌所收租户预付的电费30000元能否抵销。关于争议焦点一：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，中经公司抗辩认为冯斌系公司股东，且为副总经理，但双方签订了劳动合同书，中经公司为冯斌缴纳了社会保险费，冯斌的工作内容为负责公司技术和生产经营管理工作，同时也需接受公司的管理及考核。因此，双方之间具有建立劳动关系的合意，符合建立劳动关系的特征。中经公司应当依照约定支付冯斌工资。中经公司虽主张需产值达标方予支付60000元奖金，但未就双方约定了该工资组成及考核指标进行举证，也未得到冯斌的认可，故应当足额向冯斌发放工资收入。冯斌主张其年收入另外还有每月的工作烟抵作现金2050元在工资中一并发放，但也未进行举证，亦未得到中经公司认可。因此，应按照双方口头约定的年薪120000元计算支付冯斌的应发工资。冯斌主张2016年9月25日及2017年2月28日所支付的款项均系支付的2015年欠付工资，但从2015年、2016年的工资支付情况看，已支付金额与双方约定的年薪120000元基本相符甚至超过，则应由冯斌对其前述主张承担举证责任，冯斌未提供证据加以证明，则应承担举证不能的不利法律后果。因此，中经公司已支付了冯斌2016年工资119600元，尚应支付冯斌剩余工资400元，对冯斌主张超过部分，不予支持。因冯斌自2017年4月29日双方产生矛盾后即不再上班，也实际未提供任何劳动，故中经公司仅需支付2017年1月至4月剩余未付工资，而无需支付2017年5月至6月15日的工资，同时需从冯斌的工资中扣除2017年3月至6月共计4个月的劳动者个人应当缴纳的社会保险费。经计算，中经公司尚应支付冯斌2017年1月至4月剩余未付工资为25344元（10000元/月×4月-13532元-281元/月×4月）。关于争议焦点二：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，冯斌以中经公司未及时支付劳动报酬为由向中经公司邮寄并送达了解除双方劳动关系通知书，双方劳动关系于2017年6月15日解除。中经公司认可双方劳动关系于2017年6月15日解除，且在冯斌发出通知前确实存在拖欠冯斌工资的情形，故而应依法向冯斌支付经济补偿金为65000元（6.5月×10000元/月）。中经公司虽举证了冯斌在职期间为其车辆报销保险费、维修费、过路费、加油费等费用的证据，但上述费用系冯斌履职过程中经中经公司同意后给予的报销支付，故不应在本案中进行抵扣。中经公司应支付冯斌2016年工资400元、2017年工资25344元、经济补偿金65000元，合计90744元。关于争议焦点三、冯斌收到的租户预付的电费30000元应在本案中予以抵销。冯斌虽主张就该30000元曾与中经公司协商一致抵作其2015年的工资，但中经公司不予认可，冯斌也未就该约定进行举证，应承担举证不能的不利法律后果。现中经公司要求该30000元在冯斌诉请中予以抵销扣除，符合法律规定，予以支持。因此，中经公司应支付冯斌2016年工资、2017年工资、经济补偿金合计60744元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《江苏省工资支付条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认中经公司与冯斌的劳动关系于2017年6月15日解除；二、由中经公司支付冯斌2016年工资、2017年工资、经济补偿金合计60744元，该款由中经公司于判决生效之日起十日内付清；三、驳回冯斌其他诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，双方均未提供新证据，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，高峰在公安机关所作的询问笔录中承认冯斌在其公司工作期间“2011年至2014年（公司）每年支付12万元，后三年是6万工资加6万奖金再加分红。社保、工（公）积金是每年都交的。”本院认为，二审中争议焦点在于：1.双方之间为委任关系还是劳动关系以及该关系存续期间；2.中经公司是否拖欠冯斌工资、金额多少。关于争议焦点一，自2011年2月起，冯斌担任中经公司副总经理，具体负责公司技术和生产经营管理工作，双方商定冯斌月薪为10000元，年薪为120000元。2015年3月1日双方签订了劳动合同书，进一步明确双方关系为劳动关系。中经公司为冯斌缴纳社会保险费，冯斌为中经公司提供劳动，同时也需接受公司的管理及考核。因此，双方基于合意建立的民事关系符合劳动关系的特征。中经公司辩称双方为委任关系，与其法定代表人在公安机关的陈述相矛盾，且未提供证据，本院对其该上诉意见不予采纳。冯斌以中经公司未及时支付劳动报酬为由向中经公司邮寄并送达了解除双方劳动关系通知书，双方劳动关系于2017年6月15日解除。中经公司否认收到上述通知书，但无相关依据，本院不予采信。一审法院根据双方劳动关系存续期间认定冯斌在中经公司的工作年限亦无不当。关于争议焦点二，从查明事实看，冯斌自2017年4月29日双方产生矛盾后即不再上班，未再提供劳动，故中经公司应支付工资至2017年4月。经核算，扣除中经公司已经支付部分，尚应支付工资数额为2016年工资400元、2017年工资25344元。此外，中经公司于二审中表示，请求法院判决时不要将冯斌收到的租户预付电费30000元予以抵扣，与其公司一审中明确抵扣的意见相反，出尔反尔，本院不予采纳。综上所述，中经公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡中经金属粉末有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇一九年十一月十九日书记员  王嘉熙