山西省晋城市中级人民法院刑事附带民事判决书（2019）晋05刑终269号抗诉机关高平市人民检察院。原审附带民事诉讼原告人宋某1，男，1973年2月23日生，汉族，初中文化，山西省高平市人，山西XX煤业股份有限公司工人，住本村XX号。原审被告人张有中，男，1973年10月8日生，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地山西省高平市，捕前住本村。2019年3月12日因涉嫌故意杀人罪被高平市公安局刑事拘留，2019年3月21日经高平市人民检察院批准，高平市公安局于同日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。指定辩护人杨素娟，山西高斯通律师事务所律师。高平市人民法院审理高平市人民检察院指控被告人张有中犯故意杀人罪，附带民事诉讼原告人宋某1提起附带民事诉讼一案，于2019年7月24日作出（2019）晋0581刑初190号刑事附带民事判决，判后，高平市人民检察院提起抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员李晋锋、马军明出庭履行职务，被告人张有中及指定辩护人杨素娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高平市人民法院经审理查明：2017年冬天，被告人张有中与附带民事诉讼原告人宋某1的妻子秦某1通过微信认识，后发生不正当男女关系，后因秦某1多次拒绝与张继续交往，被告人张有中萌生到宋某1经过的路上加害宋某1。2019年3月10日早上，被告人张有中从家里找来木棒，头戴帽子及口罩，骑两轮摩托车来到宋某1必经之路高平市XX乡XX村外路上等候，后见宋某1驾驶两轮摩托车驶来，便在宋某1途径的高平市XX镇XX村西侧路上，站在路边持木棒等候，当被害人宋某1驾驶摩托车路经此处时，张有中持木棒猛击宋某1头面部，正在骑行的宋某1被打后车速放慢，摇摇晃晃前行了一段倒地，被告人张有中又持木棒追上去对宋某1头部连击数下，当日上午9时40分许，高平市XX镇XX村村民郭某1驾车路经此地，见到被告人张有中持木棒打人的情景，喊了一声，并停车报警离开。后张有中发现宋某1身体仍在扭动，又再次手持木棒对宋的头部击打，直至见到宋某1头部出血，不再动弹后逃离现场。2019年3月10日上午10:59分，被害人宋某1被交警护送急住高平市人民医院抢救，入院诊断为：1、创伤失血性休克（代偿期）；2、急性闭合性颅脑损伤，①脑挫裂伤②影魔外血肿③颅骨骨折④头面部多处肌肤裂伤⑤筛窦积液，共住院15天，2019年5月21日到长治医学院附属和平医院治疗，被诊断为左侧化脓性中耳炎。共花去住院医疗费及门诊费用23278.55元，住院期间由其妻秦某1陪侍。2019年3月13日，经高平市公安局司法鉴定中心主检法医师何某1、王某1检验，宋某1查体：其右颧部外侧有一3.0cm的创口，左眉弓上方额部至左顶有一11.2cm创口（其中5.0cm位于头部，顶部近额部有一4.5cm的创口，创口边缘可见一1.4cm宽的挫伤带），顶部有一13.3cm呈“X”状创口；顶枕部有一12.0cm呈“T”状创口，后枕部有一12.0cm的创口，创口上方右颞枕部有一6cm的创口；以上创口的路线在位，头部可见多处头皮血肿及头皮挫伤，面部青紫肿胀，颈前部青紫肿胀；左肩部有一7.5cm×5.5cm的片状皮下出血，左手背部有一10.0cm×12.0cm的片状皮下出血，其上可见一7.5cm×2.2cm的中空片状皮下出血，左手掌有一9.0cm×6.0cm片状皮下出血，其左手掌面积为17.5cm×9.0cm。结论：宋某1头部遭损伤致头面部七处肌肤裂伤，累计长度为62.0cm,(其中头部皮肤裂伤累计长度52.8cm,面部皮肤裂伤计长度9.2cm）大于20cm,为轻伤一级。另查明，附带民事诉讼原告人宋某1系山西XX煤业股份有限公司职工，其被伤前2018年11月份至2019年1月的月平均工资为6094.83元，即203.16元/日。其妻秦某1，女，1973年9月2日生，农民。认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：1受案登记表、立案决定书证实，2019年3月10日9时，高平市公安局110接到高平市XX镇XX村郭某1报警，在XX镇XX村附近XX线公路上，有一男子被打伤。高平市公安局刑侦大队于2019年3月12日决定对该案立案侦查。2、现场勘查笔录及照片证实，2019年3月10日高平市公安局刑侦大队人员于上午11时30分至15日16:20分对现场进行勘验，现场位于高平市XX线XX镇XX村口西侧路上，该为东西方向柏油路，向东至A村，向西至东B村，XX村位于XX线北侧，于XX村口130m处，于路南防护栏2m处，头西尾东倒放一辆红色弯梁摩托车，摩托车钥匙孔插有钥匙，摩托车前框放有一红色袋子，内装衣物，在摩托车北侧、西侧、西南侧60cm处可见有三处可疑血泊，分别为：北侧110cm×85cm，西侧140cm×60cm,西南侧215cm×110cm,西南侧血泊内可见2块木枝（拍照后提取），后经外围搜查分别提取到口罩等在现场难免护坡杂草内发现遗留有一木棒，上可见有可疑斑迹，木棒长94cm(拍照后提取）。3、搜查笔录、搜查证、扣押清单及照片证实，2019年3月12日16:59至17:55分高平市公安局民警对张有中相关处所进行搜查。在高平市XX乡XX村村正街北2巷1号张有中堂屋中三间东侧窗台外侧，发现三只黑色手套，在三间内北墙上墙洞里发现一个可折卸蓝色连衣帽，在院内南一间屋靠西墙椅子上发现一件墨绿色泥豹牌夹克外套、一件灰长袖毛衫、一条石青色牛仔休闲裤(裤脚处有可以斑迹）。在屋内东北角纸箱上发现一个灰色口罩，在院内西北角简易棚下桌斗内发现一双黑色布鞋，院内发现停放一辆黑色大阳牌125型摩托车。现场拍摄照片，并扣押在案。4被害人宋某1陈述：2019年3月10日早上9点，我骑摩托车从XX村家里出来去沁水煤矿上班，沿XX线出了XX乡，后来发生的事没有一点印象。听家人说，我当天被送到医院，因失血过多休克在重症监护室，3月19日从重症监护室转出，其平时和别人无矛盾。2019年3月9日（农历二月初三）从沁水煤矿下班后骑摩托车回家中，当天亲戚满月孩子帮了一天忙。5证人郭某1证实，今天早上（2019年3月10日）9点30分左右，我开车出门，准备拐出XX村村口到XX线上时，看到路南边站着一个拿棍子男子，他来回甩棍子，我停了一下，这时，我后面由东向西路过一个骑摩托车的，我看到拿棍子人朝骑摩托车的人打了一棍子，我开上车往西走，看到被打的摩托车摇摇晃晃的，并撞在了路边栏杆上，我开车超过摩托车，从后视镜看到摩托车倒在地上，拿棍子人继续用棍子打倒在地上的骑车人，打了差不多三四棍子，我停下车喊了一声，拿棍子人转身骑车走了，我用手机打电话报警。拿棍子男子穿深色衣服，戴深色帽子，戴口罩，身高一米七左右，木棍一米长，摩托车倒地位置在XX村口往西拐后坡底位置。6、证人秦某1证实，其丈夫叫宋某1，2019年3月10日10点多，有人用宋某1手机打电话说是人民医院的，说丈夫受伤，我到医院知道宋某1头部受伤处于昏迷状态。宋某1于2011年左右到沁水一煤矿上班，2019年3月9日我姐的儿子满月请客，宋某1回家，3月10日早上骑摩托车去煤矿上班，平实无不良嗜好。我和“张某1”（张有中）是2017年通过微信相识，后聊天，他说叫“张某国”。后打听XX村无此人，发现他骗我。后他到我家说叫“张某1”，二人聊了一个月发生了性关系，因宋某1经常上班不在家，他到我家多次，他有一辆125摩托车。2018年春，“张某1”让我离婚跟他结婚，我开玩笑说让他拿20万就离婚。为此，女儿不让我在网上瞎聊，今年（2019年）宋某1腊月二十三放假，我告诉“张某1”最近不要联系我；正月初七，我告诉张说，宋过两天就回来，别联系我。到了正月二十几，我告“张某1”，宋某1去上班了，二人又发生过性关系，后因女儿生孩子，告诉他不方便联系。宋某1出事后，我曾联系过他，他到医院给过我500元钱，张说：听说是被一个喝酒人打了，不让告诉派出所。我和“张某1”说过，丈夫宋某1可能初二骑摩托车回来，想让张近期别联系我。开始我和“张某1”发展成情人关系，后不想与他联系，他曾下跪又保持联系，后女儿怀孕我和他说过，不想和他联系。7、辨认笔录及照片证实，2019年3月13日20时高平市公安局侦查人员带张有中对作案地点进行辨认，①张有中辨认停放摩托车处位于XX线XX村口西侧，②第一次持木棒击打宋某1处位于XX村口西侧半坡路南，③第二次持木棒击打宋某1地点位于西侧半坡路南，④第三次持木棒击打地点位于西侧坡底路段，⑤其丢弃木棒地点位于XX村口西侧半坡路南。8、视听资料说明及视频截图证实，高平市公安局于2019年3月10日对张有中及被害人宋某1途径XX乡XX村猪场、XX小学、XX乡D村玉米收购站、XX镇XX卡口等视频进行调取，刻制光盘并截图，进一步印证了被告人张有中途径作案现场的事实。9、当庭出示了公安机关扣押的张有中作案当天所穿衣服、口罩、手套、帽子及木棒等物，被告人张有中无异议，供认系作案时所穿衣物及使用的木棒。10、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（法物）字（2019）140号《鉴定书》证实，送检的从现场摩托车北侧、西侧、西南侧60cm等处地面上提取的可疑斑迹，从张有中住处提取的黑色布鞋上可疑斑迹，从现场杂草内提取的木棒上可疑斑迹中均检出人血，与受案人宋某1的STR分型相同，似然比为5.47×1020。高平市公安司法鉴定中心（高）公鉴（法临）字（2019）74号《鉴定书》证实，2019年3月13日，经高平市公安局司法鉴定中心主检法医师何某1、王某1检验，宋某1查体：其右颧部外侧有一3.0cm的创口，左眉弓上方额部至左顶有一11.2cm创口（其中5.0cm位于头部，顶部近额部有一4.5cm的创口，创口边缘可见一1.4cm宽的挫伤带），顶部有一13.3cm呈“X”状创口；顶枕部有一12.0cm呈“T”状创口，后枕部有一12.0cm的创口，创口上方右颞枕部有一6cm的创口；以上创口的路线在位，头部可见多处头皮血肿及头皮挫伤，面部青紫肿胀，颈前部青紫肿胀；左肩部有一7.5cm×5.5cm的片状皮下出血，左手背部有一10.0cm×12.0cm的片状皮下出血，其上可见一7.5cm×2.2cm的中空片状皮下出血，左手掌有一9.0cm×6.0cm片状皮下出血，其左手掌面积为17.5cm×9.0cm。结论：宋某1头部遭损伤致头面部七处肌肤裂伤，累计长度为62.0cm,(其中头部皮肤裂伤累计长度52.8cm,面部皮肤裂伤计长度9.2cm）大于20cm,为轻伤一级。11、被告人张有中供述：①2019年3月12日供述：因为殴打秦某1丈夫被传唤至公安局，时间是2019年3月10日。两年前，我和宋某1老婆通过微信认识，后发展成情人关系，平时打电话和微信聊天，他老婆会说“宋某1在呢，不方便”，次数多了，我有点恨宋某1，嫌他碍我与他老婆交往，前几天（农历二月初三）他老婆说去亲戚家“做满月”，不敢说话，我就又恨宋某1。第二天早上，他老婆说送宋某1上班，我更加恨宋，想打他一顿，知道宋某1去上班没有小汽车，应该骑摩托车走，准备在路上打他一顿。早上7点多，我戴上帽子、口罩（怕认出来）骑摩托车从家里出来，在XX寨通往D村一路口等，宋某1必经之路，后看到宋骑车过来，我骑车往西走，中途捡过树枝。因为与他老婆聊天中知道他在晋城一个煤矿上班，但他所在这个村必走D村，后行至XX庄以后，我在一个偏僻的村口，将摩托车停下，双手持木棍站在路南，宋某1骑车过来，我用木棒横扫他头部一下，他的摩托车慢了下来，靠路南行驶，我追上去照宋头顶部打了一下，他倒在路上。这时过来辆小轿车，车上人朝我喊了一下，我拿木棒朝我停车位置走，后看到宋的身体还在扭动，又返回持木棍朝他头顶部用力打了两下，见到他头部出血，我快步走开，将木棒扔到路边回家。在路上我害怕，心想是不是打死他了，又骑车返回，看他手好像有点感觉又骑车回了。选择出了XX村到XX镇动手是怕别人认出来，第一次打头部摩托车慢下来但还往前走，我想他没事，又追上去打头部，将他打倒，宋直接倒地。第二次看到宋某1的身体还在扭动，而且也看不到血，又返回去用木棍用力朝宋某1头顶打了两棍，看到头上流出了血，我就走了。作案时穿的衣服都在家，上身穿的绿色夹克两条袖子（黑色），下身穿黑色裤子，黑色松紧鞋，自己骑的黑色（125）摩托车无牌。事发第二天，去医院见过秦某1给了她500元，平时和秦某1交往，我说我叫张某1，石末XX村村人。②2019年3月13日15:58供述：我把秦某1的老公宋某1打了，涉嫌故意杀人（未遂）被刑拘。作案木棒是从家里取的，中途捡过木棒但又扔了，还是用家里带的木棒打的宋某1。第一棒是宋某1骑车经过时朝他头部打了上去，摩托车减速，我追上去第二棒打的宋的头顶部。这时开白车的司机喊了一下，我转身听到摩托车倒地，走到坡顶看见白车不见了，我又走到坡下，看见宋某1双手撑着腰要起来的样子，头上没血，我就继续拿起木棒朝宋某1后脑部打了两下，知道看到他头脑出血转身走了，将木棒扔掉，骑车回家。只是用木棒打宋头部，没有打他身体其他部位。③2019年3月22日9：54分供述：我与秦某1发展成情人关系后，无论微信聊天还是打电话，她总是说自己不方便，我就生气的不行，觉得宋某1在中间妨碍着我和秦某1交往，特别恨宋某1，秦某1说初四宋去上班，初四早上我就产生打宋的想法，后戴上帽子、口罩从院里拿上木棍骑摩托车，后在XX镇XX村口路段等候宋某1，第一棒打在他额头部，追上照头部打第二棒他摔倒，后西边十几米的路边停的白车喊话，我害怕发现转身，见宋某1双手撑地爬起来，看到没有汽车，又过去朝他头部打了两下，直到宋某1头部流血了，并见身体不再动弹了离开现场，后害怕，是不是把人打死了，返回远远见宋某1腿动才骑车回家了。之前是一时冲动，恨的不行，打了两棒没见出血，并见要爬起来样子，才第三次打他头部，直到出血我才不打了。附带民事诉讼原告人宋某1提交了以下证据：1鉴定意见通知书证实，宋某1头面部七处皮肤裂伤累计长度62cm为轻伤一级；2高平市人民医院住院病历、长治医学院附属和平医院诊断报告单及收费票据11支证实，宋某1于2019年3月10日至2019年3月25日在高平市人民医院住院治疗，被诊断为创伤失血性休克、急性闭合性颅脑损伤，2019年5月21日到长治医学院附属和平医院治疗，被诊断为左侧化脓性中耳炎。共花去医疗费23278.55元。3XX摩托城出具的证明证实，宋某1修理摩托车花费550元；4山西XX煤业股份有限公司出具的证明、劳动合同书及工资表等证实，宋某1系山西XX煤业股份有限公司职工，其被伤前2018年11月份至2019年1月的月平均工资为6094.83元，即203.16元/日。高平市人民法院认为，被告人张有中持木棒击打正在驾驶摩托车行驶的宋某1头部，后又连续两次击打宋的头部，非法剥夺他人生命，由于路经群众报警并拨打120电话，被害人宋某1被送往医院抢救，该故意杀人未能得逞，被告人张有中的行为构成了故意杀人（未遂）罪。高平市人民检察院起诉指控被告人张有中的犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人张有中故意杀人未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，其尚能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。指定辩护人毕书玲所提张有中故意杀人未遂，当庭认罪，请求法庭对其从轻处罚的意见成立，予以采纳。被告人张有中因秦某1不愿与其频繁联系，便认为是秦某1的丈夫宋某1阻碍其与秦某1的情人关系，继而产生加害宋某1的念头。经法庭质证的在案证据证实，被告人张有中持木棒击打正在驾驶摩托车行驶的宋某1头面部，又持木棒追打宋某1头部，宋倒地后，又返回持木棒对宋头部击打直至见到宋头部出血不动了才离开，其持木棒连续击打被害人头部，主观上有杀人的直接故意，客观上持木棒先对驾驶摩托车高速行驶的宋某1头部击打，后又用木棒连续击打宋的头部，实施了剥夺他人生命的行为，从其行为手段、打击力度及多次击打头部的情节，足以判定被告人张有中的杀人故意，故张有中当庭辩解是伤害被害人的意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人张有中除应承担刑事责任外，其还应赔偿宋某1受伤住院，给被害人造成的直接经济损失。附带民事诉讼原告人宋某1及诉讼代理人毕长瑞要求赔偿造成的医疗费、误工损失、陪侍费、住院伙食补助费、营养费、交通费及摩托车损失，依法有据予以支持，但要求赔偿残疾赔偿金及精神损失依法无据不予支持，要求赔偿衣服损失未提供证据证明，不予支持。原审法院确认，被害人宋某1的经济损失为：1、医疗费23278.55元；2、误工费，按宋某1月受伤前日平均工资203.16元计算100天，计20316元；3、陪侍费，按居民服务业日平均工资127.93元计算30天，计3837.9元；4、营养费，30元/天×30天=900元；5、住院伙食补助，100元/天×15天=1500元；6、交通费酌情500元；7、摩托车损失550元；共计50882.45元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第三十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人张有中犯故意杀人（未遂）罪，判处有期徒刑六年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2025年3月11日止。）二、对扣押在案的手套、连衣帽、夹克外套、毛衫、秋衣、口罩、布鞋、摩托车、木棒、牛仔裤等作案工具予以没收。三、被告人张有中赔偿附带民事诉讼原告人宋某1各项经济损失计50882.45元，于判决生效后十日内付清。高平市人民检察院抗诉意见：1、被告人对被害人多次击打，直至见到宋某1头部出血，不再动弹后才逃离现场，在侦查、起诉、审判阶段均不如实供述其故意杀人的主观故意，犯罪情节恶劣；2、被告人未积极抢救被害人，未报警，也未对被害人进行赔偿，无悔罪表现。原判对上诉人判处六年有期徒刑属量刑畸轻。二审经开庭审理查明的事实同一审一致，认定本案事实的证据已在开庭审理时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实，予以确认。本院认为，原审被告人张有中持木棒击打正在驾驶摩托车行驶的宋某1头部，后又连续两次击打宋的头部，非法剥夺他人生命，由于路经群众报警并拨打120电话，被害人宋某1被送往医院抢救，该故意杀人未能得逞，被告人张有中的行为构成了故意杀人（未遂）罪。应依法予以惩处，给被害人造成的经济损失应予以赔偿。原审被告人张有中故意杀人未遂，可比照既遂犯从轻处罚，其尚能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。原审判决后，附带民事诉讼原告人、被告人均未就附带民事诉讼判决部分提起上诉，原判附带民事诉讼判决部分已经发生法律效力。关于抗诉机关所提原判量刑畸轻的意见，本院认为，原审被告人张有中因被害人宋某1妻子不愿与其继续保持不正当男女关系，便产生加害宋某1的念头，其积极准备作案工具，提前到案发现场等候，多次用木棒击打被害人头部，被他人制止后仍不收手，直至被害人头部出血，躺在地下不再动弹后才逃离现场，其主观恶性大，犯罪情节恶劣，且案发后未有悔罪表现。综合考虑被告人张有中犯罪情节、性质、悔罪表现及造成的危害后果，原判对原审被告人判处有期徒刑六年量刑不当，应予以纠正，对抗诉机关抗诉意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一项）、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第三十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，根据本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持高平市人民法院（2019）晋0581刑初190号刑事附带民事判决第（二）项，即对扣押在案的手套、连衣帽、夹克外套、毛衫、秋衣、口罩、布鞋、摩托车、木棒、牛仔裤等作案工具予以没收。二、撤销高平市人民法院（2019）晋0581刑初190号刑事附带民事判决第（一）项，即被告人张有中犯故意杀人（未遂）罪，判处有期徒刑六年。三、被告人张有中犯故意杀人（未遂）罪，判处有期徒刑十年。本判决为终审判决。审 判 长 杨小斌审 判 员 秦树杰审 判 员  王婵 二〇一九年十一月二十九日法官助理 李鑫鑫书 记 员 豆露露