安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖12民终3675号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省五味泉酒业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区新安大道4189号，统一社会信用代码91341200692800358M(1-1)。 法定代表人：盛跃飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：鞠超，安徽金睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇紫葳路42号泷澄大厦22-23层，统一社会信用代码91350681156620548Q。 法定代表人：陈明伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙超，安徽尊天律师事务所律师。 上诉人安徽省五味泉酒业有限公司（以下简称五味泉公司）因与被上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五味泉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回泷澄公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定涉案工程已经竣工验收合格依据不足,因工程未经竣工验收合格，一审判决泷澄公司享有优先受偿权显属错误；2.一审法院依据鉴定意见认定本案工程价款显系不当；3.泷澄公司未在约定期限内完工，一审判决驳回其公司要求泷澄公司支付违约金的反诉请求显属错误；4.王敬臣、朱永刚是涉案工程的实际施工管理人员，一审判决对于其公司经泷澄公司同意后支付给该二人的工程款1600000元未计入已付工程款数额显属错误；5.涉案工程是泷澄公司出借资质给王涛等自然人实际施工，应将该案涉及的违法行为移送行政主管部门查处。 泷澄公司辩称：其公司一审所举质量验收综合表、照片等证据能够证明涉案工程已经竣工验收合格的事实，一审判决委托进行造价鉴定符合法律规定，其公司并未委托王敬臣、朱永刚代收工程款，同时，五味泉公司亦未提交任何证据证明反诉请求所依据的事实以及本案中存在出借资质的事实。综上，五味泉公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 泷澄公司向一审法院起诉请求：1.判令五味泉公司支付工程款5879260.31元；3.五味泉公司按照年利率6%向泷澄公司支付5879260.31元自2014年2月19日起至清偿之日止的利息；4.判令泷澄公司在上述债权范围内对其施工建设的3#车间、食堂、职工住宅、大门、厂区砼道路给排水、厕所、配电房享有建设工程优先受偿权。 五味泉公司向一审法院提出反诉请求：要求泷澄公司支付违约金2000000元。 一审法院查明事实：2013年6月15日，泷澄公司与五味泉公司分别签订了《建设工程施工合同》和《建筑工程施工协议书》各一份，约定由泷澄公司承包五味泉公司位于阜阳市颍州区的3＃车间、食堂、职工住宅、大门、厂区砼道路及给排水工程，合同价款为10688583元（其中3＃车间5436290元、食堂933779元、职工住宅1658952元、大门140169元、砼道路及给排水2519393元）。3＃车间工期180天；食堂工期150天；职工住宅工期240天；给排水及砼道路90天。开工日期以建设单位与监理书面通知为准，竣工日期以竣工报告为准，每延期一天罚款工程总价的万分之五。工程款的支付方式为：3＃车间全额垫资，直至竣工验收；食堂及职工住宅主体封顶付单体工程造价的50%；大门全部完工付清单体工程款；厂区道路及给排水在浇筑砼路时，付单体工程款的20%；剩余工程款，竣工验收合格后二个月内付到单体工程总价的95%，余5%在竣工验收后五年内无质量问题一次性付清。如五味泉公司不能及时付款，按照银行同期贷款利率支付利息。合同签订后，泷澄公司按约施工，并依据五味泉公司要求增加、变更了部分工程量。五味泉公司委托安徽天昊工程项目管理有限公司对泷澄公司施工期间的工程质量进行监理，各分部施工工程质量均由该公司审查并出具合格、符合要求的审查、验收意见。住宅楼、食堂、3＃车间的装饰工程的报验时间均在2014年12月下旬之前，实际的完工时间应在装修分部工程报验时间之前。工程施工完毕后，由五味泉公司组织设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位于2015年对涉案工程进行了竣工验收，验收结论合格，包括五味泉公司在内的各方均在工程质量竣工验收记录表上签名并加盖了公章，并在五味泉公司报阜阳市建设工程质量监督局颍州分局的《竣工工程质量验收通知单》上签名、盖印。涉案工程五味泉公司已经实际使用，五味泉公司已经支付给泷澄公司的工程款为5800000元。 一审另查明：涉案工程五味泉公司仅有国有土地使用证、建设用地规划许可证，至今未办理施工许可证，客观上不具备办理工程竣工验收备案的相关条件。双方至今对工程款未进行结算。审理过程中，经泷澄公司申请，对增加、变更工程量部分造价进行了相关司法鉴定。2019年4月18日，安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司作出了443640.92元的鉴定意见，泷澄公司支付鉴定费用20000元。 一审法院认为，泷澄公司与五味泉公司签订的《建设工程施工协议书》、《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，双方之间有效成立建设工程施工合同关系。虽然涉案工程未办理施工许可证，但并不影响双方之间的合同效力。泷澄公司已按照双方的合同约定完成了施工，涉案工程也已经过五味泉公司组织各方进行了竣工验收，验收结论合格。五味泉公司未能按照合同约定及时与泷澄公司结算并支付工程款，拖欠至今存在合同违约行为，应向泷澄公司承担合同违约责任。五味泉公司应支付泷澄公司的工程款数额应为合同约定的价款10688583元与增加、变更工程量部分443640.92元之和即11132224元，扣除已经支付的工程款5800000元，五味泉公司尚拖欠泷澄公司的工程款数额应为5332224元。变更工程量部分的工程造价是在本次诉讼过程中通过司法鉴定才得以确定，对于涉案工程款双方一直未进行结算。鉴于五味泉公司应支付泷澄公司的剩余工程款数额至今才得以明确，泷澄公司行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，应自工程款数额明确之日开始计算。对泷澄公司主张的建设工程优先受偿权部分的诉讼请求，在五味泉公司应支付的剩余工程款范围内予以部分支持。对泷澄公司要求支付剩余工程款5879260.31元的诉讼请求，结合鉴定意见，予以部分支持5332224元。泷澄公司要求五味泉公司自2014年2月19日起，按照年利率6%支付工程款利息的诉讼请求，因泷澄公司未举证证明工程竣工验收合格的具体时间，也未举证证明向五味泉公司交付工程的具体时间，且对拖欠的工程款数额双方一直未进行结算，故泷澄公司关于工程款利息部分的主张，自起诉之日开始计算，按照同期银行贷款年利率4.75%计息较为适宜。 五味泉公司反诉主张由于存在工期逾期情况，要求泷澄公司按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款35.2条之规定支付违约金2000000元。虽然双方有关于逾期完工支付违约金的相关合同约定，但就泷澄公司实际延期完工的天数，五味泉公司未举证予以证明。由于涉案工程五味泉公司未办理建设工程施工许可证，工程的实际开工日期与竣工日期五味泉公司均未举证予以证明。涉案的工程在施工过程中客观上存在变更设计、增加、变更工程量的实际情况，泷澄公司的相应施工期限应顺延的天数。故仅凭合同约定的开工日期、工期计算，并不能得到泷澄公司存在延期完工情形的结论。对此，应由五味泉公司承担举证不力的不利后果。对五味泉公司要求泷澄公司支付合同违约金2000000元的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽省五味泉酒业有限公司支付福建省泷澄建设集团有限公司工程款5332224元，于判决生效后五日内一次性支付完毕；福建省泷澄建设集团有限公司在上述债权范围内对涉案的3#车间、食堂、职工住宅、大门、厂区砼道路及给排水、厕所、配电房工程工程享有建设工程价款优先受偿权。二、安徽省五味泉酒业有限公司支付福建省泷澄建设集团有限公司5332224元工程款的利息（自2018年4月2日起，按照年利率4.75%，直至该款全部清偿完毕之日止），于判决生效后五日内一次性支付完毕；三、驳回福建省泷澄建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽省五味泉酒业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62983元、财产保全费5000元，合计67983元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担6118元，由安徽省五味泉酒业有限公司负担61865元；反诉费22800元，由安徽省五味泉酒业有限公司负担；鉴定费20000元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担1800元，由安徽省五味泉酒业有限公司负担18200元。 二审中，泷澄公司向本院提交照片一组，证明涉案工程已经交付使用的事实。 五味泉公司质证认为：对该照片不予认可，即使工程在使用也不能证明已经竣工验收合格，且该工程并不是其公司擅自使用，而是为解决泷澄公司索要农民工工资问题，经泷澄公司提出使用。 为查明本案基本事实，审理期间，本院依法对涉案工程进行现场勘查。 泷澄公司质证认为：对于现场勘查照片无异议。 五味泉公司质证认为：现场勘查未提前通知其公司，违反法定程序，且勘查内容未反映工程未完工，存在质量不合格等问题。 本院认证意见如下：本院在对涉案工程现场进行勘查前均依法通知了双方当事人，勘查时亦有双方人员在场，泷澄公司所举照片与本院勘查情况相符，能够证明涉案工程交付使用的事实，本院对此予以认定。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，泷澄公司所举涉案工程质量验收综合表加盖有监理单位印章，以及五味泉公司项目人员杨华刚签字，其中工程竣工验收记录“综合验收结论”明确记载工程质量合格，并分别由建设单位五味泉公司、施工单位泷澄公司及监理单位、设计单位、勘察单位加盖印章，以及相关项目负责人签字确认，结合涉案工程已经交付使用的事实，一审判决认定泷澄公司施工的涉案工程已经竣工验收合格正确。五味泉公司虽称涉案工程未经竣工验收合格，该工程不是其公司擅自使用，而是为解决泷澄公司索要农民工工资问题，经泷澄公司提出使用，但一、二审期间，其公司均未举出充分证据证明该事实主张，故对于五味泉公司称一审判决认定涉案工程已经竣工验收合格依据不足的上诉理由，本院不予支持。五味泉公司如认为泷澄公司施工的工程出现质量问题，可另案主张权利。 为准确认定本案工程价款，一审法院根据双方合同约定，经泷澄公司申请，依法委托安徽阜阳永诚工程造价咨询公司对于涉案工程变更增加的工程价款进行司法鉴定符合法定程序，五味泉公司对安徽阜阳永诚工程造价咨询公司作出的鉴定结论虽有异议，但并未举出足以证明该鉴定意见存在依据不足等不应予以采信的情形，故一审法院依据该鉴定意见认定本案工程价款并无不当，确认泷澄公司享有相应的建设工程优先受偿权不违反法律规定。同时，一审法院结合涉案工程确有变更增加的事实，以五味泉公司未提交充分证据证明泷澄公司延期完工的情形等为由，判决驳回五味泉公司的反诉请求亦无不妥，故五味泉公司称工程未经竣工验收合格，一审判决泷澄公司享有优先受偿权显属错误，一审法院依据鉴定意见认定本案工程价款显系不当，以及泷澄公司未在约定期限内完工，一审判决驳回其公司要求泷澄公司支付违约金的反诉请求显属错误的上诉理由均不能成立，本院不予采信。 涉案《建设工程施工合同》合法有效，该合同明确加盖了载有泷澄公司银行账号及“工程款必须汇入本公司账户，其他一律不予认可，违者须负一切责任”内容的印章，五味泉公司虽称其公司向案外人王敬臣、朱永刚支付的款项应予扣除，但一、二审期间，五味泉公司并未举出充分证据证明其公司向王敬臣、朱永刚付款已经泷澄公司授权或追认，故一审判决对此未予扣除亦属正确。五味泉公司称王敬臣、朱永刚是涉案工程的实际施工管理人员，一审判决对于其公司经泷澄公司同意后支付给该二人的工程款1600000元未计入已付工程款数额显属错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。五味泉公司如认为他人收取其公司款项没有合法依据，可另案主张权利。对于五味泉公司称涉案工程是泷澄公司出借资质给王涛等自然人实际施工，应将该案涉及的违法行为移送行政主管部门查处的上诉理由，因其公司未提交充分证据证明该事实主张，本院不予采信，五味泉公司如认为涉案工程施工过程中存在违法行为，可向相关行政主管部门举报。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49126元，由安徽省五味泉酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇一九年十一月十九日 法官助理刘梦李 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。