江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9384号上诉人（原审原告）：张家港市杨舍镇塘市青岛一木建材经营部，住所地张家港市杨舍镇塘市（南二环路1号）。经营者：张焕云，女，1982年9月16日出生，汉族，户籍地江苏省丰县，现住张家港市。委托诉讼代理人：王中志，张家港市暨阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨汉龙，男，1964年6月15日出生，汉族，住通州市。上诉人张家港市杨舍镇塘市青岛一木建材经营部（以下简称一木经营部）因与被上诉人杨汉龙劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初6237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一木经营部上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：在2018年3月1日至2018年8月27日期间，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。对于上诉人结欠被上诉人的劳务费是9722.6元，扣除被上诉人应承担的财产损失赔偿之后是7222.6元。从被上诉人在仲裁阶段提供的证据以及在一审阶段的陈述，可以证实双方在2018年3月至6月初期间为雇佣关系或劳务关系。双方按照268元每天的标准及天数85.5天计算劳动报酬。从被上诉人在仲裁提供的证据三张图片可以反映被上诉人所涉劳务报酬的用词为“安装费”，并非工资等字眼，间接证明当事人双方在2018年6月初至8月份期间并非劳动关系，而是承包关系或劳务关系。被上诉人在提供三处房产装修木作劳务过程中存在安装不合格，未完工以及安装错误等问题，从而导致上诉人返工维修，赔偿业主损失及无法收到尾款等问题，双方应各自承担50%的损失即2500元。一木经营部向一审法院起诉请求：撤销张劳人仲案字(2019)第262号仲裁裁决书，判决双方不存在劳动关系，无需支付杨汉龙仲裁裁决的58675.04元。一审法院经审理查明：杨汉龙于2019年2月12日至仲裁委申诉，要求：一、确认双方于2018年3月1日至2018年8月27日存在劳动关系；二、一木经营部支付2018年3月1日至2018年8月27日期间的二倍工资55794.54元、工资12880.52元、因拖欠劳动报酬加付赔偿金12880.52元。2019年4月19日，仲裁委作出张劳人仲案字[2019]第262号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方于2018年3月1日至2018年8月27日存在劳动关系。二、一木经营部一次性支付杨汉龙工资12880.52元，2018年3月1日至2018年8月27日二倍工资差额45794.52元，共计58675.04元。三、对杨汉龙的其他仲裁请求，不予支持。嗣后，一木经营部不服该裁决，提起诉讼。因双方意见不一，调解未成。一审另查明：一木经营部主要销售木门、橱柜、衣柜等产品，杨汉龙在一木经营部处从事上述产品的安装工作，双方未签订书面劳动合同，杨汉龙在一木经营部处工作至2018年8月27日。2018年4月10日、5月10日、6月10日、7月10日、2018年8月22日，一木经营部通过胡乐义个人银行账户向杨汉龙支付5笔款项，共计32914元。上述事实，有仲裁裁决书及一审中的庭审笔录等证据予以证实。一审审理中，一木经营部陈述：2018年3月至6月初，原、杨汉龙双方系雇佣关系，是按照一天268元结算报酬的，双方之间的银行交易记录金额也显示双方是按照268元进行结算的。之后双方应系承包关系，一木经营部的其他安装工人均签订了承包协议，但杨汉龙没有签订，一木经营部、杨汉龙双方更换了结算方式，但杨汉龙在按照承包方式还是按照计件方式之间需要做个权衡，最后没有确定。实际上，一木经营部还是按照工程量的3.8%结算，但从仲裁阶段杨汉龙的结算方式来看，杨汉龙选择性的按照计件和承包方式，哪种方式合算杨汉龙选择哪种方式。杨汉龙一共做了三套房屋的木作安装，分别是金新城首府3-904、观塘33-2号、中联皇冠7-103，其中金新城和观塘的房屋选择了计件方式，中联皇冠选择了按照合同价提成的方式。双方结算误差3158元。我方现在认可观塘2580元，高于劳动者主张的2560元，对2560元没有异议；金新城认可4126.8元；中联皇冠认可13015.6元。需要说明：中联皇冠我们是按照最终与业主的结算价格，有部分木作没有做，予以扣除。此外，因中联皇冠的房子劳动者出错，还造成了5000多元的损失，当时我们经理承诺杨汉龙每人承担一半，所以要求在13015.6元的基础上扣除2500元。经计算，只需支付杨汉龙7222元。为此提交了一份《工资明细结算单》（主要内容为：首府总价108600×0.038＝4126.8，观塘33-2总价：67900×0.038＝2580.2，中联皇冠总价实计安装342516×0.038＝13015.6，总计19722.6元，已付10000元，余9722.6元，因安装出错造成损失5063×0.5＝2500元，9722-2500＝7222.00元，该清单下方有“杨汉龙”落款），一木经营部表示该“杨汉龙”的名字不清楚是谁签的，后又表示该签名只是标注该部分的款项是杨汉龙的，并不是杨汉龙本人签名。杨汉龙表示：一木经营部提交的上述清单其从未见过，上面“杨汉龙”的落款也不是其本人所签，对此不予认可。中联皇冠的劳动报酬应为13410元，该金额是一木经营部的胡总（落款为胡清涛即仲裁代表一木经营部来开庭的胡乐义，系经营者张焕云的丈夫即一木经营部实际的老板）给其的结算单载明了，中联皇冠的总造价352909元，2018年8月27日双方结算时全部按3.8%来计算的，但实际上只有中联皇冠是按照3.8%计算的，对于金新城首府的结算方式在仲裁阶段一木经营部的代理人胡总是认可的。观塘和金新城首府是按照计件的方式计算的。仲裁阶段，一木经营部、杨汉龙双方认可杨汉龙于2017年12月27日至2018年8月27日止在一木经营部处工作，仅有金新城首府、观塘、中联皇冠三个工程还没有结清报酬，上述三个工程一木经营部已支付1万元。杨汉龙陈述：刚入职时双方没有讲明每天人工多少钱，经计算，春节前是230元每天，春节后是268元每天，2018年6月开始公司要改革，按计件来算，护墙实心按50元/平方计算，空心按40元/平方计算，线条、顶线、脚线按10元/米计算，柜子洞口按100元/平方计算，等到我离职之前做中联皇冠的时候，胡乐义又提出按照销售价格的3.8%来算，截止我离职时还有金新城首府、观塘、中联皇冠的工资没有结算。并提交了如下证据:1、聊天记录及相关照片（显示杨汉龙所穿着的工作服有“青岛一木”、“青岛一木整木定制”字样；在“青岛一木安装团队”、“售后精英团队”微信聊天群中，胡总及葛总对员工进行安排工作及管理的内容；2019年1月11日，胡乐义通过手机将前述《工资明细结算单》（结算单下方未有“杨汉龙”三字）；2018年6月6日杨汉龙在微信中出示了一张单价表（载明护墙空心50㎡，空心40㎡，线条10元m,柜子洞口100㎡,顶线10m，脚线10m）。2、《工程总价明细表》照片（2018年8月27日，胡乐义出具该条子，载明金新城首府总价10.86万、观唐33-2总价6.79万、中联皇冠总价352909元，总价529409元×0.038=20117元，已付10000元，余款10117元，返修费用每人承担50%，落款为胡清涛）。3、杨汉龙自行统计制作的工程量计算单、工资结算单（其中金新城首府按工程量计算合计6910元，中联皇冠352909元计算合计13410.54元）。一木经营部的委托诉讼代理人胡乐义质证后对证据1、2的真实性没有异议，认可杨汉龙提交的证据3中载明的单价，但是工程量需要核实，但未能提供工程量的相关证据。一、一木经营部、杨汉龙双方之间的关系一木经营部陈述：在仲裁阶段，是一木经营部的经理出庭的，他在仲裁阶段说双方之间是承包关系，实际讲的不准确，从2018年3月至6月初双方是雇佣关系，之后双方是承包关系。一审法院认为，双方对于2018年3月至6月初存在劳动关系并无争议，本院予以确认。在确认双方是否存在劳动关系时，劳动者处于举证能力较弱的地位，为平衡劳动者与用人单位的利益，当劳动者向用人单位提供劳动，并接受用人单位管理及与其存在一定的人身隶属关系等提供了初步证据时，应当由用人单位就其掌握管理的证据材料承担举证责任，如果用人单位拒绝举证或举证不充分，则应当承担不利的法律后果。对于2018年6月初至2018年8月27日期间一木经营部、杨汉龙双方是否存在劳动关系，一审法院认为，杨汉龙从事的木作安装工作系一木经营部单位业务的组成部分，从杨汉龙提供的聊天记录上显示，杨汉龙接受一木经营部的工作的管理、指挥，一木经营部、杨汉龙之间符合劳动关系的构成要件，即使双方业务按工程量或者工程总价提点，也只能证明双方对结算报酬的标准及方式重新进行了约定，不能证明双方之间的关系发生实质性的改变，杨汉龙仍是向一木经营部提供劳动的劳动者，而非自负盈亏的承包人，一木经营部仍是享受劳动成果并支付劳动报酬的用人单位。综上，认定一木经营部、杨汉龙双方于2018年3月1日至2018年8月27日期间存在劳动关系。二、工资差额双方确认双方仅有金新城首府、观塘、中联皇冠三个工程还没有结清报酬，其中观塘的劳动报酬款为2560元，一木经营部已支付1万元。杨汉龙主张工资差额为12880.52元，一木经营部只认可尚应支付7222元。杨汉龙主张金新城首府为6910元，中联皇冠为13410.54元，一木经营部则认为金新城首府为4126.8元、中联皇冠为13015.6元，且中联皇冠的房子劳动者出错，造成5000多元的损失，我们经理承诺与杨汉龙每人承担一半，要在此基础之上扣除2500元。一审审理中，杨汉龙表示关于金新城首府的6910元其是按照工程量及单价计件计算的，工程量是其从工地上量出来的，都是其做的。其不同意扣除一木经营部所称所谓的损失分担部分，其只是一个打工的，不可能承担这种风险，且一木经营部向客户收的价格中已包含了这种风险，不应该将该风险转嫁到工人一方。一木经营部未能提交杨汉龙所做的金新城首府的工程量，认为金新城首府应该按照完工总价的3.8%计提劳动报酬。一审法院认为，双方对于观塘项目劳动报酬款2560元无争议，予以确认。对于双方有争议的金新城首府项目，一木经营部认为应按完工总价3.8%计提劳动报酬，杨汉龙不予认可，认为应该是按工程量计价，一木经营部提交的结算单未得到杨汉龙的认可，对其的陈述证据不足，不予采信，采信杨汉龙的陈述即按工程量计价，双方对于工程单价意见一致，予以确认，对于工程量的多少，一木经营部作为用人单位未能举证，应由其承担不利的举证后果，采信杨汉龙的陈述，故认定金新城首府项目的劳动报酬款为6910元。对于双方有争议的中联皇冠项目，双方对于按3.8%计提劳动报酬并无异议，予以确认，双方仅对据以计算劳动报酬的基数存在不同意见，一木经营部认为应按完工总价342516作为计算基数，但未有证据证明该价格得到杨汉龙的认可，杨汉龙则认为应按总价352909元计算，为此提交了一木经营部处的胡总胡乐义于2018年8月27日出具的《工程总价明细表》照片，胡乐义在作为一木经营部委托代理人出席仲裁庭审中对该照片的真实性予以认可，故以该总价即352909元作为中联皇冠项目计算劳动报酬的基数，一木经营部应支付杨汉龙中联皇冠项目劳动报酬款13410.54元。综上，一木经营部尚应支付杨汉龙工资差额12880.52元（以杨汉龙主张的金额为限，2560元+6910元+13410.54元＝22880.54元扣除已支付的1万元）。三、二倍工资差额仲裁阶段，杨汉龙自称于2017年12月27日至一木经营部处工作，一木经营部未予否认，表示庭后三日内核实，但未能提供核实意见。一审审理中，杨汉龙解释，其的入职时间为2017年12月27日，之前领工资都是现金，其手边已没有相关的证据，2018年3月起一木经营部向其发放工资都是通过胡乐义的银行账户转账的，所以其所主张的二倍工资差额是从2018年3月至8月期间的。一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如前所述，一木经营部、杨汉龙之间系劳动关系，对于杨汉龙陈述的入职时间2017年12月27日，一木经营部未予否认，要求之后核实，但逾期未提供核实意见，应由其承担不利的举证后果，采信杨汉龙的主张。因双方未签订书面的劳动合同，杨汉龙要求一木经营部支付2018年3月至2018年8月期间的二倍工资差额的主张，予以采纳，经计算，金额为45794.52元，故一木经营部应支付杨汉龙未签订书面劳动合同的二倍工资差额45794.52元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十二条之规定判决：1、确认原告张家港市杨舍镇塘市青岛一木建材经营部与被告杨汉龙于2018年3月1日至2018年8月27日期间存在劳动关系；2、原告张家港市杨舍镇塘市青岛一木建材经营部应支付被告杨汉龙工资12880.52元、二倍工资差额45794.52元，合计58675.04元。限于判决生效之日起十日内支付；3、驳回原告张家港市杨舍镇塘市青岛一木建材经营部的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨汉龙的陈述与聊天记录、照片反映的情况相互印证，可以证明一木经营部与杨汉龙在2017年12月27日至2018年8月27日之间存在劳动关系。一木经营部超过一个月不满一年的未与杨汉龙签订书面劳动合同，应向杨汉龙每月支付二倍的工资。一审支持杨汉龙提出的要求一木经营部支付2018年3月至2018年8月期间的二倍工资差额的主张，并依法核算二倍工资差额的金额并无不当。在杨汉龙否认的情况下，依一木经营部的陈述及工资明细结算单记载的内容不能证明一木经营部应向杨汉龙支付7222.6元。一审依据双方确认的工作内容、工作量，采信杨汉龙的陈述，认定一木经营部应向杨汉龙支付观塘项目劳动报酬款2560元、金新城首府项目的劳动报酬款为6910元、中联皇冠项目劳动报酬款13410.54元亦无不当。扣除一木经营部已向杨汉龙支付的1万元，一木经营部尚应向杨汉龙支付劳动报酬12880.52元。上诉人的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张家港市杨舍镇塘市青岛一木建材经营部负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇一九年十一月二十六日书记员 郭婷婷