广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3674号 上诉人（一审被告）：广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称冶建公司），住所地柳州市北雀路115号，统一社会信用代码91450200272959100K。 法定代表人：覃振华，董事长。 委托代理人：冯坚，公司法律顾问。 委托代理人：杨欢会，公司法务专员。 被上诉人（一审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司柳州分行（以下简称浦发银行柳州分行），住所地柳州市晨华路9号碧桂苑4#楼，统一社会信用代码914502006697499021。 负责人：杨大志，行长。 委托代理人：陈云，广西众维律师事务所律师。 委托代理人：柯媛圆，广西众维律师事务所律师助理。 被上诉人（一审第三人）：广西国森机械有限公司（以下简称国森公司），住所地柳州市柳城县沙埔工业区。 法定代表人：张文烽，总经理。 一审第三人：张文烽，男，1968年7月12日生，汉族，户籍住址柳州市柳南区，现住柳州市。 一审第三人：吴荻，女，1966年12月7日生，汉族，户籍住址柳州市鱼峰区，现住柳州市。 委托代理人：张文烽，即本案一审第三人。 上诉人冶建公司因与被上诉人浦发银行柳州分行、国森公司、一审第三人张文烽、吴荻执行分配方案异议之诉一案，不服柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人冶建公司的委托代理人冯坚、杨欢会，被上诉人浦发银行柳州分行的委托代理人陈云、柯媛圆，被上诉人国森公司的法定代表人即一审第三人吴荻的委托代理人、也即一审第三人张文烽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2013年2月26日，冶建公司与国森公司签订《钢结构厂房施工合同》。工程于2014年1月15日竣工，于2014年2月20日取得竣工验收备案，并于当日完成工程交付。因国森公司未能按照合同约定向冶建公司支付工程款，冶建公司根据合同约定的仲裁条款于2014年6月30日向柳州仲裁委员会申请仲裁，柳州仲裁委员会于2014年8月4日受理后，于2014年11月27日出具（2014）柳仲案调字035号生效调解书，确定了冶建公司对国森公司享有包含工程质量保证金在内的2196300元工程款债权，国森公司应当2015年3月30日前清偿完毕。履行期限届满，国森公司未能履行调解书义务，冶建公司向广西壮族自治区柳城县人民法院申请强制执行，并分别于2015年8月4日向柳城法院出具《关于冶建公司执行优先的说明》，于2017年12月8日向一审法院出具《关于冶建公司工程款优先受偿的报告》，对其主张的工程款优先受偿权予以说明。 2014年4月11日，浦发银行柳州分行与国森公司签订《流动资金借款合同》。因国森公司未能按照约定支付借款利息，浦发银行柳州分行向一审法院提起诉讼，案号为（2016）桂0202民初247号。该案经审理后判决国森公司向浦发银行柳州分行偿还借款本金10000000元、欠款利息5568833.33元（暂计至2015年11月5日）、律师代理费268568元；判决浦发银行柳州分行对国森公司所有的位于柳城县沙埔镇兴达路6号的房屋和位于柳城县沙埔镇工业区的土地使用权在抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款范围内按照抵押物登记的先后顺序享有优先受偿权；判决张文烽、吴荻对国森公司的上述债务承担连带清偿责任。判决书生效后，浦发银行柳州分行就该案向一审法院申请强制执行，案号为（2016）桂0202执1688号。该案件执行过程中，一审法院对国森公司所有的位于柳城县土地使用权依法进行拍卖，获得6126000元拍卖款，冶建公司申请参与分配。一审法院于2018年5月23日出具《分配方案》，确定在扣除了部分执行相关费用后，冶建公司可分得在建工程款2196300元，浦发银行柳州分行可分得3539903.92元。浦发银行柳州分行于2018年6月20日对该执行分配方案提出书面异议，认为自己作为第一顺位抵押权人应当享有优先受偿权，冶建公司就其工程款债权并不享有优先受偿权。冶建公司针对浦发银行柳州分行的异议提出书面反对意见，浦发银行柳州分行因此提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点是冶建公司的工程款债权在执行分配中是否应当优先受偿。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据冶建公司施工建设的厂房于2014年2月20日取得竣工验收备案，并于当日完成工程交付的事实，冶建公司应当自2014年2月20日起六个月内，即至迟于2014年8月20日之前行使优先受偿权。冶建公司辩称，其于2014年6月30日向柳州仲裁委员会申请仲裁的行为就是在法定期间行使优先受偿权的行为，因为根据最高人民法院（2007）执他字第11号批复意见，执行分配中建设工程款优先权应不以法律文书明确规定为前提。一审法院认为，最高人民法院（2007）执他字第11号批复意见不仅释明建设工程款优先受偿是一种法定权利，同时也释明要按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的期限行使权利。也就是说，即便（2014）柳仲案调字035号生效调解书中未明确冶建公司的建设工程款享有优先受偿权，也并不妨碍冶建公司申请行使其优先受偿的权利。冶建公司于2014年6月30日向柳州仲裁委员会申请仲裁时，其诉请仅是主张工程款及违约金，并未包含主张建设工程款优先受偿权的内容，其申请仲裁的行为并不是其行使优先受偿权的行为。故对于冶建公司的辩称，该院不予采信。由于冶建公司直到2015年8月4日才以向柳城法院出具《关于冶建公司执行优先的说明》的方式行使优先受偿权，已经超过行使优先权的六个月的法定期间，故认定冶建公司对拍卖柳城县土地使用权获得的6126000元拍卖款不享有优先受偿权，浦发银行柳州分行认为该院(2016)桂0202执1688号《关于柳城县土地拍卖款分配方案》不当，要求撤销的诉请，该院予以支持。 桂0202执1688号《关于柳城县土地拍卖款分配方案》被撤销后，如何分配6126000元拍卖款应当由执行机构重新制定方案，属执行机构的职权范围。浦发银行柳州分行要求在本案确认其享有第一顺位优先受偿权及优先受偿的分配金额为5814515.92元的诉请，缺乏法律依据，该院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、撤销该院(2016)桂0202执1688号《关于柳城县土地拍卖款分配方案》，由执行机构重新制作分配方案；二、驳回上海浦东发展银行股份有限公司柳州分行的其他诉讼请求。案件受理费52502元（浦发银行柳州分行已预交），由冶建公司负担。 上诉人冶建公司不服一审判决上诉称：一审法院认为“申请仲裁的行为并不是行使优先受偿权的行为”，以此认为上诉人并未行使优先受偿权，故撤销(2016)桂0202执1688号分配方案，是对法律的错误适用。一、按照最高法对处理优先受偿权问题的相关答复和意见，建设工程价款优先受偿权系法定优先权，无须明示。据此，（2014）柳仲案调字第035号调解书未载明上诉人的优先受偿权，不影响上诉人应获得该权利。二、案涉工程于2014年2月20日竣工验收备案，上诉人于2014年8月4日申请仲裁，已经在法定的6个月期间内行使权利。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“优先受偿权行使期限确定为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，修正了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算”的规定，一审适用法律明显错误。本案中，上诉人与被上诉人国森公司之间并未就工程价款进行结算，至上诉人申请仲裁时，应当给付工程价款日实际并未确定。综上所述，一审适用法律严重错误，导致判决结果不当，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人浦发银行柳州分行的全部诉讼请求；确认(2016)桂0202执1688号分配方案有效，即上诉人可获得分配款2196300元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人浦发银行柳州分行答辩称：一、上诉人没有及时在法定期限内主张工程价款优先受偿权，依法应当不予支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，行使优先权的期限为“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算”六个月。案涉厂房竣工时间是2014年1月15日，上诉人在2017年12月8日提交给城中法院的《关于冶建公司工程款优先受偿的报告》中，才明确主张工程款优先受偿权，已经远远超过六个月。二、上诉人2014年8月4日申请仲裁的请求仅是支付工程款，并未主张工程款优先受偿权，上诉人以其在工程竣工六个月内申请仲裁提出支付工程款请求为由，要求工程款优先权的主张不成立。上诉人2015年8月4日向柳城县法院提交的《关于冶建公司执行优先的说明》，也是基于案涉厂房一直未执行而提出的执行优先，并没有明确主张工程款优先受偿权。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对上诉人主张工程款优先受偿权的行为不具有溯及力，一审依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定计算优先受偿权的期限适用法律正确。四、即使按照上述《解释（二）》的规定，发包人应当支付建设工程价款之日也应当是原施工合同约定的付款之日，而不是仲裁后双方达成调解的付款之日。根据上诉人提交的《仲裁申请书》的内容，工程款应当在工程竣工验收后三个月内付清。上诉人自述案涉工程在2014年1月15日验收合格并交付，则付款期限为2014年4月15日前，即便按照上诉人陈述的2015年提出优先权的主张，也已经超过六个月。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人国森公司、一审第三人张文烽、吴荻均未发表意见。 上诉人冶建公司在二审期间提交如下证据：1、《请求尽快执行案件的报告》，证明上诉人在2015年3月已经向执行法院提出优先受偿的问题。2、《关于尽快支付工程款的函》，证明上诉人在2014年5月向国森公司提出优先受偿主张。3、被上诉人国森公司出具的《证明》，证明上诉人承建的项目是法院拍卖的标的，上诉人对拍卖价款享有优先受偿权。 被上诉人浦发银行柳州分行对上诉人二审提交的证据发表如下质证意见：证据1的真实性无法确认，没有执行法院盖章确认收到该报告；证据2是上诉人与国森公司形成的，真实性无法确认，且证据内容并没有明确向国森公司主张工程款优先权；对证据3没有异议，认可上诉人承建的项目就是本案拍卖标的。 被上诉人国森公司、一审第三人张文烽、吴荻对上诉人二审提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无法确认；对证据2、3均予以认可。 对上诉人二审提交的证据，本院认为，证据1加盖收件章，经本院与柳城法院核实，真实性可以确认；证据2经证据来源双方认可，真实性可以确认，但该证据内容为催款，与主张优先受偿权无关，不能证明上诉人的证明目的；证据3各方当事人均予以认可，本院予以采纳。 对一审查明事实部分，上诉人没有提出异议，但认为判决书关于“履行期限届满后，国森公司未能履行调解书义务，冶建公司向广西壮族自治区柳城县人民法院申请强制执行”的事实表述不当：1、调解书约定的付款方式是分期付款，最后一期履行期限是2015年3月30日，上诉人在最后一期债务履行期限届满前、国森公司未履行分期付款义务时、已于2014年12月22日申请执行；2、上诉人是向柳州市中院申请执行，后市中院指定柳城县法院执行。被上诉人及第三人对一审查明事实部分均未提出异议。本院认为，各方当事人对一审查明的事实均无异议，上诉人提出的表述问题是对事实的详细表述，一审判决的表述是概括表述，两种表述的差异并不影响本案的审理，本院对一审查明事实部分予以确认，并根据上诉人二审提供的证据，补充查明：上诉人于2015年3月17日向柳城法院提交《请求尽快执行案件的报告》，请求拍卖案涉工程、拍卖所得的价款优先支付给上诉人。 综合诉辩各方的意见，各方当事人对上诉人主张的2196300元工程价款在案涉工程拍卖款中享有法定优先受偿权没有异议；本案争议焦点为：上诉人主张工程价款优先受偿权是否已经超过行使期限？ 对争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，上诉人与被上诉人国森公司在仲裁委主持下，达成调解协议，确定了国森公司尚欠的工程价款金额及分期支付的方式，并确定余款应当在2015年3月30日前付清。该协议内容经仲裁委生效调解书确认，具有法律效力。最后履行期限届满前，上诉人无法主张全部工程款债权，更无法完全行使优先受偿权。根据上述法律规定，上诉人行使建设工程价款优先受偿权的期限应自2015年3月30日、国森公司应当支付工程价款的最后履行期限届满之日起算。上诉人在最后履行期限届满前的2015年3月17日已向承办该执行案件的柳城法院提出了行使工程价款优先受偿权的请求；并于2015年8月4日，再次对其行使优先权的情况进行说明，两次主张优先权的时间均未超过六个月的期限。 被上诉人浦发银行柳州分行主张上诉人的工程价款优先受偿权超过行使期限的理由不成立。 一、被上诉人浦发银行柳州分行依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，主张上诉人行使优先权的期限自建设工程竣工之日起算。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”本案一审在该解释施行后尚未审结，依法应适用该解释。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》在2002年、该解释施行前发布，其第四条因与该解释第二十二条的规定不一致，已不再适用。被上诉人浦发银行柳州分行主张《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对本案不具有溯及力，应依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，自工程竣工之日起算优先权行使期限，与上述规定不符，本院不予支持。 二、被上诉人浦发银行柳州分行主张，即使适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，本案中“发包人应当给付建设工程价款之日”也应当是原施工合同约定的付款之日，而不是仲裁委调解书确定的付款之日。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，上诉人在国森公司未按合同约定支付工程价款后，通过申请仲裁催告国森公司付款，并经仲裁委主持调解达成协议，给予国森公司合理的付款期限，符合上述法律关于建设工程价款优先受偿权行使条件的规定。上诉人与国森公司通过调解协议变更了原施工合同约定的付款期限，且签订调解协议的时间、约定变更的付款期限及上诉人主张工程价款优先受偿权的时间，均在2016年被上诉人浦发银行柳州分行起诉主张债权及抵押权之前，协议变更付款期限的行为不存在恶意串通、损害第三人利益的无效情形，并经生效调解书确认，具有法律效力。被上诉人浦发银行柳州分行主张本案“发包人应当给付建设工程价款之日”应为原施工合同约定的付款之日，与事实和法律规定不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人行使工程价款优先受偿权未超过法定期限，一审法院在执行分配方案中对其享有的工程价款债权给予优先受偿，符合法律规定，应予以维持；被上诉人浦发银行柳州分行诉请撤销原分配方案，确认其享有第一顺位优先受偿权的法律依据不足，应当不予支持；一审判决适用法律错误，应予以更正，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初281号民事判决； 二、驳回被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司柳州分行的全部诉讼请求。 一审案件受理费52502元（浦发银行柳州分行已预交），二审案件受理费24370元（冶建公司已预交），共计人民币76872元，由浦发银行柳州分行负担（冶建公司预交的24370元，由浦发银行柳州分行直接给付冶建公司）。 本判决为终审判决 审 判 长  黄 敏 审 判 员  刘惠强 审 判 员  谢建华 二〇一九年十一月十九日 法官助理  林海军 书 记 员  罗 燕