广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2659号上诉人（原审被告、互为原告）：广东万洋众创城置业有限公司，住所地：广东省英德市英红镇行政服务中心521室。法定代表人：林开足。委托诉讼代理人：刘柏纯，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：林天德，广东一粤律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、互为被告）：徐金韬，女，1994年2月4日出生，汉族，住广东省英德市。上诉人广东万洋众创城置业有限公司（以下简称万洋众创城公司）因与被上诉人徐金韬劳动合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。万洋众创城公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判上诉人无需支付被上诉人佣金、二倍工资差额、经济补偿、工资等195231元；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院经上诉人申请，将上诉人的反诉与本诉合并审理，但一审判决未对上诉人的诉请进行审查而无故删除另一案号，亦未载明本案双方应属于互为原告、互为被告，明显程序违法，故本案应当撤销一审判决并发回重审。二、一审判决忽视微信聊天记录具有随意性、易篡改的特点，仅依据被上诉人单方面提供的微信记录、报备申请表即认定上诉人需向被上诉人支付佣金67603元，依据不足。且被上诉人并没有提供证据证明客户合同正式签订及最终成交金额等情况，也没有上诉人签名或盖章确认的佣金分配方案。被上诉人于2017年12月入职上诉人处，为销售人员岗位，主要负责办公接待工作及勤杂工作，如被上诉人在可领取67603元丰厚佣金的情况下仍于2018年5月16日申请转任收入不足此前岗位一半的行政主管，明显有违常理。三、被上诉人是具备人力资源的专业技能和劳动合同等行政管理的工作经历背景，其从2018年5月16日开始转任上诉人处行政主管一职，正式接管案外人梁小咏此前关于员工合同签订、人事档案管理、公司公章使用保管、考勤及工资计算等工作范围及职责。被上诉人作为行政主管，对劳动法律、法规的熟悉程度远高于普通劳动者，其明知用人单位不与劳动者签订书面劳动合同将会承担的法律后果，即退一步来说，如上诉人与被上诉人未能签订书面的劳动合同，被上诉人对此也存在较大的过错。因此，一审判决认定上诉人需支付被上诉人二倍工资差额，明显查明事实不清。另外，劳动合同法规定的二倍工资差额具有惩罚性赔偿金的性质，不属于劳动报酬的范畴。且被上诉人本就不存在佣金这一项目，一审判决将佣金纳入惩罚性质的二倍工资差额予以计算，不符合广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条的规定。四、被上诉人因多次出现迟到等行为并擅自修改公司考勤记录，上诉人依据《考勤管理制度》第4.3.3条的规定对被上诉人作出了相应的处罚，此为上诉人公司内部正常的管理制度。被上诉人作为公司的行政管理人员，涉案《2018年度5月份考勤扣款明细》《2018年度6月份考勤扣款明细》亦由被上诉人制作，其对此应当清楚明确，故上诉人无需向被上诉人支付半个月工资。而被上诉人在上诉人作出上述处罚后立马单方面提交《解除劳动关系告知书》并辞职离岗，不符合劳动合同法第三十八条规定的法定解除条件，故本案根据劳动合同法第二十条的规定，劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。五、被上诉人在仲裁及一审阶段均请求上诉人支付2018年9月份4.5天的工资，但上诉人已经按时足额向被上诉人发放了9月份工资951.92元，而被上诉人直至一审时第二次庭审结束前才对此认可，明显违反诚实信用原则。一审判决未综合认定双方提交的新证据，仍认定上诉人需向被上诉人支付5天工资，明显程序违法。徐金韬辩称，一、答辩人主张的佣金属于计件类的业务提成，并不同于《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条规定的相关情形，一审判决将其计入当月应得工资作为二倍工资差额的计算基数，并无不当。二、本案已经查明上诉人未与答辩人签订书面的劳动合同，且答辩人入职上诉人处的时间为2017年12月，其转任行政主管的时间为2018年5月，故双方未签订书面劳动合同的过错应当在于上诉人，与答辩人的岗位职责无关。由上诉人与答辩人双方提交的证据可以证明，上诉人的人事管理业务实质上由万洋集团掌控，各个子公司只负责经办落实相关决定，公司一直存在提供空白合同给员工签订、制定违法规章制度等违法行为，并非答辩人作为行政主管开始的行为。上诉人直到2018年8月才在万洋集团的直接布置下真正落实定岗定级工作，由此可见，上诉人对其未能与员工签订劳动合同具有全部过错。因此，一审判决认定正确，适用法律恰当，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。徐金韬向一审法院起诉请求：一、判令万洋众创城公司向徐金韬支付佣金67603元；二、判令万洋众创城公司向徐金韬支付双倍工资112908元；三、判令万洋众创城公司向徐金韬支付经济补偿金12968元；四、判令万洋众创城公司向徐金韬支付9月份出勤工资2558元；五、判令万洋众创城公司返还扣罚的工资2750元，并向徐金韬开具离职证明及办理档案社保的交接。万洋众创城公司向一审法院反诉请求：一、判决万洋众创城公司无需支付徐金韬工资、二倍工资差额及经济补偿金44659元；二、判决徐金韬赔偿解除合同的损失6380元。一审法院认定事实：徐金韬于2017年12月1日入职万洋众创城公司处，岗位为招商专员，工作内容为拓客、邀约、上门拜访、讲解等；2018年5月16日之后岗位为行政主管，工作内容为后勤管理人员；6月份后工作职责为协助员工劳动合同的签订。徐金韬于2017年12月至2018年4月每月工资为3800元，2018年5月、6月每月工资为5000元，2018年7月、8月每月工资为5500元，以银行转账方式发放。从徐金韬提供的银行流水显示，万洋众创城公司未支付徐金韬2018年9月1日至5日的工资。2018年8月29日，万洋众创城公司公布“关于《考勤管理制度》部分内容调整的通知”，2018年9月5日，徐金韬以未签劳动合同和《考勤管理制度》内容中“关于扣罚员工工资”条款严重违反国家相关法律法规的规定为由向万洋众创城公司提出解除劳动关系，离开万洋众创城公司处。徐金韬提交了《广东万洋众创城（英德项目）销售（招商）工作职责与佣金分配说明》、申请人与客户刘万昌、刘民琪、严林博、李忠清、资雁飞、许康的微信聊天记录及除刘万昌外其他5人的客户报备申请表。万洋众创城公司根据《考勤管理制度》，对徐金韬给予记过处分并扣罚半个月工资2750元，并通过万洋集团有限公司文件万集字[2018]116号《关于近期个别公司考勤异常情况的处罚通报》公布。万洋众创城公司未对徐金韬出具解除劳动合同的书面通知。万洋众创城公司提交了徐金韬否认落款处为其本人签名的劳动合同书。徐金韬在万洋众创城公司处任招商专员，负责拓客、邀约、讲解等工作，从徐金韬与刘民琪、严林博、李忠清、资雁飞、许康等客户微信聊天记录中体现了徐金韬履行工作业务，但并未证实合同的正式签订及款项交付等情况。根据徐金韬提供的与客户之间的微信通信，可以证明徐金韬拓展的前述客户共计支付10%首付款12534639元，而根据万洋众创城公司相关工作人员在微信中公布的佣金方案，应按万分之二的总佣金先行支付30%。万洋众创城公司对前述事实予以了否认，但是并未提供相反证据及充分理由予以反驳。另查明，2018年9月11日，徐金韬作为申请人向英德市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，提出请求：1、要求万洋众创城公司支付2018年1月至8月未签订劳动合同的双倍工资共计112908元；2、要求万洋众创城公司支付拖欠的佣金67603元；3、要求万洋众创城公司补缴2017年12月至2018年2月的社会保险，并补缴2018年4月至8月社会保险差额；4、要求万洋众创城公司支付经济补偿金12968元，并解除劳动关系；5、支付被扣除的半个月工资2750元，赔偿金2750元，以及支付9月份出勤工资2558元。英德市劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年11月1日作出《英劳人仲案字（2018）115号仲裁裁决书》，裁决，一、由万洋众创城公司自收到裁决书之日起十日内支付徐金韬双倍工资36200元。二、由万洋众创城公司支付徐金韬经济补偿金4445元；三、由万洋众创城公司支付徐金韬2018年9月1日至5日工资1264元；四、由万洋众创城公司支付徐金韬被扣罚半个月工资2750元；五、驳回徐金韬的其他仲裁请求。一审法院认为：徐金韬自2017年12月1日入职万洋众创城公司处，2018年5月16日起任行政主管，6月份开始协助员工劳动合同的签订工作，对劳动合同签订工作并非负主要责任，万洋众创城公司也未出示相关的岗位职责等充分的证据证明双方未签劳动合同的责任在徐金韬，因此万洋众创城公司认为徐金韬作为合同管理人员应当承担双方未签订劳动合同的责任的主张属事实不清，证据不足，一审法院不予认可。本案中，徐金韬不确认劳动合同书落款处上的签名系自己书写，对劳动合同书不予认可，万洋众创城公司未能再提供劳动合同签订时在场人员的证言或其它相关资料作为辅助证据相互印证以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条、第五条规定，万洋众创城公司应对劳动合同订立和生效的事实承担举证责任，万洋众创城公司提交的劳动合同的劳动者签名处不能确认是由徐金韬本人签名，且经庭审查实，万洋众创城公司在劳动合同签订方面确实存在管理上的疏忽，因此，对于该证据，一审法院不予采信。根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”。本案中，万洋众创城公司对徐金韬提交的公司佣金分配制度予以否定，并主张佣金是对非公司员工，内部员工只需支付工资，一审法院对于万洋众创城公司的该主张不予采信。徐金韬在万洋众创城公司处任招商专员，负责拓客、邀约、讲解等工作，从徐金韬与刘民琪、严林博、李忠清、资雁飞、许康等客户微信聊天记录中体现了徐金韬履行工作业务，但并证实合同的正式签订及款项交付等情况，而万洋众创城公司不能提供相反证据及理由对徐金韬提交的证据予以反驳，一审法院对徐金韬主张的事实予以采信。根据徐金韬提供的与客户之间的微信通信，可以证明徐金韬拓展的前述客户共计支付10%首付款12534639元，而根据万洋众创城公司工作人员在微信中公布的佣金方案，应按万分之二的总佣金先行支付30%，共计75207元，因此，徐金韬要求万洋众创城公司支付佣金67603元的请求，一审法院依法予以支持。万洋众创城公司根据《考勤管理制度》，对徐金韬给予记过处分并扣罚半个月工资2750元，并未经徐金韬签名同意在结算工资时予以扣减扣款，也没有与徐金韬就扣款办理相关的手续。根据《广东省工资支付条例》第十四条的规定，万洋众创城公司扣罚徐金韬半个月2750元的工资，不符合代扣代缴的款项，不应扣款。而对于徐金韬要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条支付赔偿金2750元的请求，徐金韬没有提供劳动行政部门责令限期支付的相关证据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定支付赔偿金的情形。因此，对于徐金韬要求万洋众创城公司支付扣罚的2750元工资和赔偿金2750元的请求，一审法院仅支持返还被扣罚的半个月工资2750元。至庭审辩论结束，万洋众创城公司未出具解除劳动合同的书面通知，徐金韬9月5日后也未在万洋众创城公司处工作，双方劳动关系已实际解除。根据《广东省工资支付条例》第十三条的规定，自解除劳动关系当日应结清徐金韬的工资。由于万洋众创城公司未提交相关的证据证明已支付徐金韬2018年9月1日至5日的工资及具体的工资数额，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》计算徐金韬上述5天的工资为1264元（5500元/月÷21.75天×5天）。因此，对于徐金韬要求万洋众创城公司支付9月份出勤工资2558元的请求，一审法院仅支持1264元。徐金韬于2017年12月1日入职根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，万洋众创城公司应从2018年1月1日起向徐金韬支付双倍工资，因徐金韬在劳动仲裁中只请求至2018年8月，故一审法院支持至2018年8月，即111407元（3800元/月×4个月＋5000元/月×2个月十5500元/月×2个月+75207元）。因此，对于徐金韬要求万洋众创城公司支付2018年1月至8月未签劳动合同双倍工资112908元的请求，一审法院仅支持111407元。万洋众创城公司以未签劳动合同和万洋众创城公司规章制度违反法律法规为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四项的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条的规定，万洋众创城公司应根据徐金韬的工作年限支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。徐金韬2017年12月1日入职，9月5日离职，离职前平均工资为（3800元/月×4个月＋5000元/月×2个月十5500元/月×2个月+1264元+75207元）÷（9+5／21.75）月=12207元，其经济补偿计为12207元（1个月×12207元）。因此，对于徐金韬要求万洋众创城公司支付经济补偿12968元的请求，一审法院仅支持12207元。关于徐金韬请求的由万洋众创城公司开具离职证明及办理档案社保的交接问题，徐金韬在劳动仲裁中并未申请，故一审法院对于徐金韬的该请求依法予以驳回。本案中徐金韬、万洋众创城公司的合同关系的解除，系万洋众创城公司未与徐金韬签订书面合同等原因导致，过错在万洋众创城公司方，故万洋众创城公司提起的由徐金韬承担因双方合同解除而产生的万洋众创城公司的各种损失，事实不足，理由不充分，一审法院依法予以全部驳回。据此，一审法院于2019年5月6日作出（2018）粤1881民初5152号民事判决：一、限广东万洋众创城置业有限公司在判决发生法律效力之日起三日内支付徐金韬欠付佣金67603元、未签劳动合同双倍工资111407元、经济补偿金12207元、2018年9月1日至5日工资1264元、被扣罚的半个月工资2750元，以上款项共计195231元；二、驳回徐金韬的其它诉讼请求；三、驳回广东万洋众创城置业有限公司的全部反诉请求。本案一审本诉受理费10元，反诉受理费5元，合共15元，由广东万洋众创城置业有限公司负担。经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，徐金韬确认已收取了2018年9月1日至5日的工资951.92元。本院认为，本案是双方履行劳动合同而产生的争议，故本案应为劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于一审判决是否严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理”的规定，劳动者和用人单位因对劳动仲裁裁决不服而分别提起诉讼的，人民法院应当并案审理。而一审法院对上诉人与被上诉人提起的诉讼分别立案受理，后再以反诉的形式将两案进行合并审理，此处理方式确有不当。但一审法院在审理本案时均对上诉人与被上诉人所提出的诉讼请求进行了实体审理，并没有损害上诉人的诉讼权利。因此，上诉人以此主张一审判决严重违反法定程序，并请求将本案发回重审，缺乏法律依据，本院不予支持。关于提成工资的认定问题。首先，从上诉人自身陈述可知，被上诉人曾在上诉人处任职招商专员，且被上诉人亦提供了其与客户进行工作沟通的微信聊天记录予以佐证，故上诉人现辩称被上诉人在任职招商专员时仅负责前台接待等勤杂工作，与其自身陈述及现有证据不相符，本院不予采信。其次，从被上诉人提供的微信聊天记录可知，被上诉人已协助多名客户与上诉人签订合同，并向上诉人支付了首付款，即被上诉人已履行了其招商工作的职责。上诉人虽对上述微信聊天记录有异议，但其未能提供相反证据予以推翻，且其在二审庭审中亦明确表示上述微信聊天记录中的对话对象确为上诉人的客户，上述客户亦已向上诉人支付了款项，故本院对上述微信聊天记录予以采信。最后，上诉人对被上诉人提交的《广东万洋众创城（英德项目）销售（招商）工作职责与佣金分配说明》予以确认，而该规定中的佣金分配计算方式与被上诉人所主张的佣金计算方式相一致。上诉人虽认为被上诉人须达到完成准入的前提条件才有权获取涉案提成工资，但上诉人作为该规定的制定者及用人单位，其在该规定中并没有明确说明“完成准入”的具体条件，且在二审庭审中，本院向上诉人询问涉案项目是否已经达到完成准入条件，但上诉人至今尚未就此问题向本院作出明确答复。综上，从现有证据来看，被上诉人已履行了其招商工作的职责，其有权根据上诉人制定的佣金分配规则请求支付涉案提成工资，一审判决据此确认上诉人需支付提成工资67603元，并无不当，本院予以维持。关于未签书面劳动合同的双倍工资差额的问题。一方面，上诉人虽辩称其已与被上诉人签订了书面的劳动合同，但被上诉人则明确表示上诉人所提供的劳动合同中落款人一栏的签名并非其本人所签，而上诉人在二审庭审中亦明确表示不对该劳动合同中的签名进行司法鉴定，故上诉人对此需承担举证不能的法律后果。另一方面，上诉人认为被上诉人具有行政管理的工作经历及其在离职前是在上诉人处从事人资管理工作，其理应清楚双方须于建立用工关系之日起签订书面的劳动合同，但其仍故意规避签订，故被上诉人对此存在过错，上诉人无须支付未签劳动合同双倍工资差额。但从现已查明的事实可知，被上诉人在入职时是从事招商专员一职，即被上诉人在入职时并非从事人资管理事务。且退一步来说，即使被上诉人此前具有行政管理的工作经历及其在离职前是在上诉人处从事人资管理工作，但与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，并不能因劳动者所从事的工作及岗位不同而选择性免除用人单位此项义务。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”的规定，用人单位在签订劳动合同中具有主动性和主导性，若因劳动者怠于或规避签订劳动合同，用人单位可依上述规定行使单方解除权以保障自身合法权益，而非放任此种违法状态长期存在。因此，上诉人此节辩解意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人现所提供的证据无法证明其已与被上诉人签订了书面的劳动合同，故其须依法支付未签劳动合同的双倍工资差额。对于双倍工资差额的数额认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而支付的双倍工资差额的计算标准应为劳动者每月的实际工资，即不包括支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。现被上诉人未能提供证据证明涉案提成工资属于按月支付的劳动报酬范围，故一审判决将此提成工资纳入计算未签书面劳动合同的双倍工资差额范围，确有不当，本院予以纠正。因此，涉案未签书面劳动合同的双倍工资差额应为36200元（3800元/月×4个月＋5000元/月×2个月十5500元/月×2个月）。关于经济补偿金的认定问题。从现已查明的事实可证，上诉人未与被上诉人签订书面的劳动合同及未能按时足额为劳动者缴纳社会保险，其行为已严重损害了被上诉人的合法权益，故被上诉人有权单方解除劳动关系并请求支付经济补偿金。一审判决根据被上诉人离职前的工资收入情况及工作期限计算涉案经济补偿金，并无不当，本院予以维持。关于扣罚工资的认定问题。用人单位虽有权根据自身制定的劳动规章制度对劳动者的不当行为进行相应处罚，但其在处罚前须将相应的劳动规章制度送达给劳动者，并应给予劳动者申辩的权利。现上诉人以被上诉人多次迟到及擅自修改考勤记录为由扣罚其半个月工资2750元，但上诉人对此未能提供证据证明其在作出处罚前已给予了被上诉人申辩的权利，且该扣罚行为亦未经被上诉人同意，事后亦未与被上诉人办理相应的扣罚手续。因此，一审判决判令上诉人返还此项扣罚工资给被上诉人，并无不当，本院予以维持。关于2018年9月1日至5日的工资问题。双方均确认被上诉人于2018年9月6日起未在上诉人处工作，故上诉人应支付2018年9月1日至5日的工资给被上诉人。又因被上诉人在二审庭审中确认已收取了2018年9月1日至5日的工资951.92元，故扣减该款项后，上诉人仍需支付312.08元（1264元－951.92元）给被上诉人。综上所述，上诉人广东万洋众创城置业有限公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审判决认定事实和适用法律错误之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项的规定，判决如下：一、维持广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初5152号民事判决第二项和第三项。二、变更广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初5152号民事判决第一项为：限上诉人广东万洋众创城置业有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内支付被上诉人徐金韬欠付佣金67603元、未签劳动合同双倍工资差额36200元、经济补偿金12207元、2018年9月1日至5日工资312.08元、被扣罚的半个月工资2750元，以上款项共计119072.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15元，由上诉人广东万洋众创城置业有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人广东万洋众创城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  禹 莉审判员  刘永戈二〇一九年十一月十八日法官助理彭凤平书记员古蓉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。