浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行终1468号上诉人（原审原告）颜根毛，男，1962年6月8日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托代理人颜佳烨，女，1992年3月17日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区，系颜根毛之女。被上诉人（原审被告）嘉兴市南湖区人民政府七星街道办事处，住所地浙江省嘉兴市南湖区七星街道七星路**。法定代表人张锡锋，主任。委托代理人陶建伟，嘉兴市南湖区人民政府七星街道办事处工作人员。委托代理人郑一平，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉兴市人民政府，住，住所地浙江省嘉兴市广场路**/div>法定代表人毛宏芳，市长。委托代理人张凝，嘉兴市人民政府工作员。委托代理人邵福平，嘉兴市湘家荡区域开发建设管理委员会工作人员。上诉人颜根毛因与被上诉人嘉兴市南湖区人民政府七星街道办事处（以下简称七星街道办事处）、嘉兴市人民政府（以下简称嘉兴市政府）城建行政强制一案，不服嘉兴市中级人民法院于2019年7月10日作出的（2018）浙04行初143号行政判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月27日立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、调查和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告颜根毛系嘉兴市南湖区七星街道东进村村民。1997年9月13日，嘉兴市七星乡湘店村经济合作社与颜根毛等人签订《转让协议》，协议约定：丽华老厂的四间楼房、二间小房子转让给颜根毛，转让价叁万肆仟元整，因颜根毛办新厂需用电，一次性缴纳热壳费伍仟元整，共计人民币叁万玖仟元整。颜根毛自述卖方还赠送了100平方米铁皮简易棚，后原告自行搭建了35平方米平房。2017年8月2日，原告收到嘉兴市湘家荡区域开发建设管理委员会（以下简称湘家荡管委会）和七星街道办事处发出的《限期拆除违法建筑告知书》（以下简称《告知书》），《告知书》认定颜根毛未经城乡规划主管部门批准，擅自在嘉兴市××区东××号建造厂房建筑面积585平方米，违法占地面积300平方米。责令其收到告知书之日起3日内自行拆除。2017年8月5日，七星街道办事处组织人员将颜根毛所有的嘉兴市××区东××号房屋拆除。七星街道办事处在庭审中确认系其自行实施被诉强制拆除行为，湘家荡管委会未参与。另查明，原告于2017年10月19日以嘉兴市政府和七星街道办事处为被申请人向浙江省人民政府提出行政复议，请求撤销前述《告知书》，浙江省人民政府于2018年1月31日作出浙政复［2017］678号行政复议决定书（以下简称678号复议决定），撤销湘家荡管委会和七星街道办事处2017年8月2日作出的《告知书》。湘家荡管委会由嘉兴市政府、南湖区人民政府、七星镇人民政府联合组建，为主管湘家荡区域开发建设管理的嘉兴市政府派出机构。颜根毛于2018年4月20日向原审法院提起行政诉讼，请求判令两被告的强拆行为违法。原审法院认为：本案的争议焦点有二：一是嘉兴市政府是否为本案的适格被告；二是七星街道办事处实施的行政强制拆除行为是否合法。关于争议焦点一，案涉《告知书》虽由湘家荡管委会与七星街道办事处共同作出，但七星街道办事处已在庭审中承认由其组织人员对原告的涉案建筑实施了强制拆除，故嘉兴市政府提出湘家荡管委会未参与强制拆除的抗辩意见成立，其作为本案被告不适格，应当驳回原告对嘉兴市政府的起诉。关于争议焦点二，虽然《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条赋予乡（镇）人民政府对辖区内违反乡村规划建设的建筑物予以强制拆除的职权，但本案被强制拆除的建筑中仅有35平方米平房系原告自行搭建，大部分系原告于1997年从所在村集体经济组织受让取得，而七星镇规划图涉及的是2006年-2020年的村镇规划，七星街道办事处未提交本案被拆除的建筑建成时间、是否符合当时的乡村规划等证据，故七星街道办事处主张被拆除建筑系违法建筑的答辩意见，证据不足。根据《行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。七星街道办事处实施强制拆除前，未履行上述法律、法规规定的告知、陈述、申辩及催告的法定程序，其实施的强制拆除行为，程序违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：一、驳回原告颜根毛对被告嘉兴市政府的起诉；二、确认被告七星街道办事处2017年8月5日实施强制拆除原告位于嘉兴市××区东××号房屋的行为违法。案件受理费50元，由被告七星街道办事处负担。颜根毛上诉称：一、原审判决认定案涉《告知书》由湘家荡管委会与七星街道办事处共同作出，在没有证据证明案涉厂房是被上诉人七星街道办事处强制拆除的前提下，原审判决排除被上诉人嘉兴市政府，属于认定事实错误，主要证据不足，适用法律错误。浙江省人民政府作出的678号复议决定认定：“根据上述规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门有权责令违法行为人限期拆除。湘家荡管委会不是上述规定所指的县级以上人民政府城乡规划主管部门，其作出涉案限期拆除违法建筑告知书，责令申请人限期自行拆除涉案建筑，属超越取权行为”、“湘家荡管委会与七星街道办事处在涉案限期拆除违法建筑告知书中，认定申请人的建设行为属未依法取得建设工程规划许可证擅自在城市、镇规划区内进行违法建设的行为，但未向本机关提供证据证明上述违法事实，据此作出涉案限期拆除违法建筑告知书，属认定事实不清，主要证据不足。”当时有效的《中华人民共和国城乡规划法》（2007年版）第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《浙江省违法建筑处置规定》第九条规定，城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。最高人民法院（2018）最高法行再113号行政裁定认定，“行政诉讼的适格被告应当根据‘谁行为，谁被告；行为者，能处分’的原则确定。通常情况下，行政行为一经作出，该行为的主体就已确定。但在某些特殊情况下，行政行为的适格主体在起诉时难以确定，只能通过审理并运用举证责任规则作出判断。……”具体到本案，浙江省人民政府作出的678号复议决定已经认定被上诉人嘉兴市政府的派出机构作出了案涉《告知书》，在无法证明案涉房屋系被上诉人七星街道拆除的情况下，被上诉人嘉兴市政府依法是适格主体。河南省高级人民法院（2018）豫行终2672号行政判决认定，“强制拆除房屋行为对公民的重大财产权利造成严重影响，故无论从法律上、政策上或是法律精神上，都应当至少由县级以上政府组织实施。”浙江省高级人民法院（2018）浙行终1301号行政判决认定，“上诉人作为行政诉讼的被告，却未能尽到与其诉讼地位、诉讼能力相当的证明责任。其提供的《告知书》《责令限期拆除通知书》等证据材料，并不足以证明涉案建筑物的拆除行为系由其他行政机关所为，且与被上诉人提供的前述证据明显矛盾，上诉人又不能给出合理解释，故其应承担不利的法律后果。鉴于上述情况，原审法院结合双方当事人的主张和在案证据，综合运用法律解释、逻辑推理等方法，认定被上诉人金华市婺城区人民政府实施了涉案建筑物拆除行为并无不当。”具体到本案，没有任何证据证明案涉厂房是被上诉人七星街道办事处强制拆除的，原审判决仅凭其自认就认定为七星街道拆除没有任何事实依据和法律依据，严重违反了法律法规及司法审判精神，依法应予以撤销，并改判支持诉请。综上所述，浙江省人民政府作出的678号复议决定认定湘家荡管委会系被上诉人嘉兴市政府的派出机构，嘉兴市政府未提交证据证明“强制拆除工作依法系其他行政主体承担”，故嘉兴市政府依法是本案适格法定主体。原审决认为被上诉人七星街道办事处强制拆除上诉人合法厂房，没有事实依据和法律依据，依法应予以撤销。二、原审未对上诉人的赔偿请求依法进行审理，遗漏诉讼请求，属于违法。依法应予以撤销并改判支持诉请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条，具体的诉讼请求是指“（一）请求判决撤销或者变更行政行为；……（五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿。……”第九十五条规定：“人民法院经审理认为被诉行政行为违法或者无效，可能给原告造成损失，经释明，原告请求一并解决行政赔偿争议的，人民法院可以就赔偿事项进行调解；调解不成的，应当一并判决。人民法院也可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼。”综上，原审判决认定事实错误，主要证据不足，适用法律错误，故意遗漏诉讼请求，严重违反了法律法规及司法审判精神，上诉人请求：1.依法撤销（2018）浙04行初143号行政判决；2.依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由嘉兴市政府承担。被上诉人七星街道办事处在法定期限内未提交书面答辩意见。被上诉人嘉兴市政府在法定期限内未提交书面答辩意见。原审期间案件各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系上诉人颜根毛以被上诉人七星街道办事处和嘉兴市政府为共同被告，要求确认两被上诉人共同实施强制拆除案涉房屋的行为违法而提起的诉讼。首先，关于本案的适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”案涉《告知书》虽系七星街道办事处和湘家荡管委会共同作出，但作出案涉《告知书》的行为与被诉强拆行为系两个不同的行政行为，两者的行为主体并不能直接等同。七星街道办事处在原审庭审中自认实施了被诉强拆行为，并陈述湘家荡管委会未参与，而嘉兴市政府亦明确否认实施被诉强拆行为。上诉人在并未提交嘉兴市政府或其派出机构湘家荡管委会实施被诉强拆行为的初步证据的情况下，仅以《告知书》为依据，主张嘉兴市政府为适格被告，理由不能成立。据此，原审裁定驳回上诉人对嘉兴市政府的起诉，并无不当。其次，关于七星街道办事处实施的被诉强拆行为的合法性。虽然《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条赋予乡（镇）人民政府对辖区内违反乡村规划建设的建筑物予以强制拆除的职权，但七星街道办事处与湘家荡管委会共同作出的案涉《告知书》已被浙江省人民政府作出的678号复议决定以认定事实不清、主要证据不足等为由予以撤销，故七星街道办事处以案涉建筑系违法建筑为由实施的拆除行为缺乏合法性前提，同时，其亦未履行《中华人民共和国行政强制法》所规定的法定程序。因被诉强拆行为不具有可撤销的内容，故原审法院判决确认违法并无不当。最后，针对上诉人在提起本案诉讼同时一并提出的行政赔偿请求，原审法院已另案处理，并于2019年9月11日作出（2018）浙04行赔初1号行政赔偿判决，上诉人不服该判决，已上诉至本院。故上诉人关于原审判决遗漏诉讼请求的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人颜根毛负担。本判决为终审判决。审判长  许勤审判员  惠忆审判员  黄寒二〇一九年十一月二十五日书记员  张维