江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9517号上诉人（原审被告）：吴江安富置业发展有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇小园弄18号。法定代表人：史国新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟敏，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩国伟，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金鑫，女，汉族，1988年5月18日出生，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：倪立，江苏源实发扬律师事务所律师。原审第三人：上海德予房地产经纪事务所，住所地上海市奉贤区新杨公路1800弄2幢2385室。投资人：杜旺旺。委托诉讼代理人：张培枝，上海德予房地产经纪事务所员工。上诉人吴江安富置业发展有限公司（以下简称安富公司）因与被上诉人金鑫、原审第三人上海德予房地产经纪事务所（以下简称德予所）商品房销售合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初2204号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人安富公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回金鑫的全部诉讼请求；2.金鑫承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.安富公司收取的购房款为149539元，非240000元。一审中，安富公司据实认可收到金鑫购房款149539元，金额为90461元的收据由德予所出具，款项亦由德予所收取，该部分款项没有支付给安富公司，不属于商品房买卖合同约定的购房款，是金鑫向德予所支付的装修款(或类似中介费、团购费用等)。2.依据合同约定，买受人应于本合同签订时办理按揭贷款手续并于5日内补齐所有手续，否则视为买受人逾期付款。金鑫未按合同约定支付购房尾款，违约在先，其无权解除合同以及要求安富公司退还购房款。二、一审法院适用法律错误。金鑫通过德予所从安富公司处购买案涉房屋，其与安富公司之间成立商品房买卖合同关系，与德予所成立居间合同关系，二者系不同的法律关系，一审法院将德予所收取的中介费用认定为安富公司收取的购房款，属于法律适用错误，损害了安富公司的合法权益。三、即使法院认定安富公司应退还购房款，但金鑫没有证据证明其遭受了实际损失，一审认定的违约金24000元过高，应予调整，请求按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算。四、商品房买卖合同文本系由双方平等协商一致签订，有关退还购房款约定并非属于格式条款，安富公司在签订合同时已向金鑫进行提示，应属有效。被上诉人金鑫辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人德予所述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。原审原告金鑫向一审法院起诉请求：1.确认金鑫与安富公司之间的商品房买卖合同于2018年11月2日解除；2.安富公司返还金鑫购房款24万元、支付违约金24000元。一审法院认定事实如下：2018年3月29日，安富公司与德予所签订了《吴江香槟街销售代理协议》（以下简称代理合同）一份。代理合同约定，安富公司将其开发的香槟街商业广场项目委托德予所代理销售。2018年5月31日，安富公司向德予所出具《代收房款情况说明》一份，载明：应安富公司要求，在德予所代理销售香槟街项目期间，由德予所旗下的锡爵汇公司代为收取香槟街项目房屋销售所得的定金、房款等相关款项。2018年5月31日，金鑫认购吴江香槟街商业广场2幢349号商铺，商铺面积为23.73㎡、单价为16800/㎡，总价为398664元。当日，金鑫支付了定金2万元。2018年6月5日，安富公司（出卖人）与金鑫（买受人）签订《吴江市商品房买卖合同》一份。合同约定，金鑫购买安富公司开发的芗槟商业广场第2幢349号房，合同载明房屋价款为279539元。关于付款方式，除了首付款之外，双方约定金鑫通过按揭贷款支付13万元。房屋买卖合同补充协议中约定：（1）买受人应于本合同签订的同时办理按揭贷款手续，并于5日内补齐所有手续，否则视为买受人逾期付款；（2）由于买受人原因（包括但不限于对贷款的额度不能提供完整的收入证明、财产证明或所提供的证明不能被银行认可等）或其他原因，导致买受人首付款比例调整、申请贷款不足或银行贷款发放额不足的，买受人应在银行放款之日后的7天内补足差额部分，否则视为买受人逾期付款；（3）按揭贷款过程中产生的一切费用由买受人承担，贷款手续审批及贷款额度、贷款利率由银行决定，与出卖人无关。关于房屋交付期限，合同第八条约定，出卖人应当在2018年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房竣工证明文件报房产管理部门备案，并取得《商品房交付使用通知书》。关于逾期交房的违约责任，合同第九条约定：逾期超过15日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款10%向买受人支付违约金。合同签订前后，金鑫累计支付了24万元，其中向销售人员支付2万元、向锡爵汇公司支付90461元、向安富公司支付129539元。2018年6月5日，安富公司向金鑫出具了金额149539元的收据；德予所向金鑫出具了金额为90461元的收据，收款事由载明为房款。2018年11月2日，金鑫委托律师向安富公司发送了《律师函》，内容为：因安富公司逾期交房，故解除与安富公司签订的房屋买卖合同，要求安富公司退还购房款24万元、支付违约金24000元。一审法院另查明：涉案房屋至今未取得《商品房交付使用通知书》，不具备房屋交付条件。以上事实，有吴江香槟街销售代理协议、吴江香槟街项目认购协议、吴江市商品房买卖合同、收据、付款凭证以及当事人的陈述等证据予以证实。本案的争议焦点：本案所涉房屋的价款问题；本案所涉房屋买卖合同解除的问题；合同解除后财产返还及违约责任问题。首先，关于本案所涉房屋的价款问题。一审法院认为，根据安富公司与德予所签订的代理合同，德予所代理销售香槟街商业广场的商铺。金鑫购买涉案商铺，是通过德予所销售人员的介绍、引导，签订房屋认购协议、买卖合同，并支付价款。在上述交易过程中，德予所与金鑫之间未成立合同关系，金鑫没有向德予所支付对价的义务。根据安富公司向德予所出具的《代收房款情况说明》，安富公司委托德予所旗下的锡爵汇公司代为收取销售房屋所得定金、房款等相关款项，故由锡爵汇公司收取、德予所向购房人出具收据所载明的款项，应当认定为购房人向安富公司支付的购房款。故金鑫累计支付的24万元应当认定为向安富公司支付的购房款，加上金鑫应通过按揭贷款方式支付的购房款13万元，本案所涉房屋的价款应当为37万元。金鑫与安富公司签订的书面的商品房买卖合同记载的房屋价款为279539元，与事实不符，一审法院不予认定。其次，关于涉案房屋买卖合同解除的问题。一审法院认为，房屋买卖合同第八条约定，交房日期为2018年9月30日；合同第九条的约定，出卖人逾期交房超过15日后，买受人有权解除合同。安富公司至今未取得涉案房屋的交付使用通知书，逾期交房已超过15日，金鑫有权解除房屋买卖合同。金鑫于2018年11月2日通知安富公司解除合同，故本案房屋买卖合同于2018年11月2日解除。双方约定，剩余购房款13万元，由金鑫通过按揭贷款的方式支付，金鑫至今未通过按揭贷款的方式支付剩余购房款，但并无证据证明是金鑫的个人原因导致未能办理按揭贷款，故金鑫至今未支付剩余购房款，不影响其依法行使解除权。最后，关于合同解除后财产返还及违约责任问题。涉案购房合同于2018年11月2日解除，安富公司应当返还金鑫已支付的购房款24万元。购房合同约定，买受人解除合同的，出卖人自解除通知到达之日起90天内退还全部已付款。现上述退款日期已经届满，安富公司应当退还全部购房款24万元。金鑫主张安富公司支付违约金24000元，符合双方合同约定，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四第一款条之规定，一审法院判决：一、金鑫与吴江安富置业发展有限公司于2018年6月5日签订的《吴江市商品房买卖合同》于2018年11月2日解除。二、吴江安富置业发展有限公司返还金鑫购房款24万元，于判决生效后十日内履行。三、吴江安富置业发展有限公司支付金鑫违约金24000元，于判决生效后十日内履行。案件受理费5494元，由吴江安富置业发展有限公司负担。二审中，关于办理房屋按揭贷款相关事宜，金鑫陈述，其是按照双方约定办理按揭贷款的，销售人员告知其房屋按揭贷款由安富公司统一办理，在签订商品房买卖合同时其已经按照销售人员的要求提交了所有的贷款资料，但后来安富公司一致未通知其去办理贷款业务。德予所陈述，办理按揭贷款的银行是开发商指定的江西银行，由其统一收齐贷款资料转交开发商，签订商品房买卖合同时其已将金鑫的贷款资料收齐交给安富公司了，不清楚按揭贷款未能办理的原因。安富公司陈述，其收到了中介方转交的贷款资料，曾电话通知过买受方办理贷款，但未保留证据，其后来在2019年8月1日书面通知了买受人去银行办理按揭贷款。以上事实，由本院调查笔录予以证明。二审中，各方当事人未提交新证据，本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，安富公司与金鑫之间的商品房买卖合同以及安富公司与德予所之间的销售代理合同均依法成立，合法有效。关于安富公司上诉主张的实收购房款金额问题，安富公司仅认可收到购房款为149539元，认为德予所向金鑫出具的收据90461元，系金鑫向德予所支付的装修款或中介费，不属于房屋价款。对此本院认为，首先，德予所与金鑫均否认双方之间存在居间合同关系，金鑫通过德予所购买涉案房屋，系基于德予所代理安富公司销售房屋的行为，金鑫与德予所之间不存在居间合同关系，也无证据证明双方存在装饰装修合同关系，故金鑫并无向德予所支付中介费或装修款的义务，故安富公司上诉主张金额为90461元款项系金鑫向德予所支付的装修款或中介费，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其次，根据安富公司向德予所出具代收房款情况说明，应安富公司要求，在德予所代理销售香槟街项目期间，由德予所旗下的锡爵汇公司代为收取香槟街项目房屋销售所得的定金、房款等相关款项。德予所向金鑫出具了金额为90461元的房款收据。同时结合安富公司与德予所之间的商品房销售代理关系，德予所收取的90461元应视为房屋价款的一部分。一审法院据此认定金鑫已实际支付购房款为240000元，并无不当，本院予以确认。安富公司还上诉主张金鑫未支付尾款，违约在先，其无权要求解除合同及返还购房款。对此本院认为，购房合同约定，剩余购房款13万元通过按揭贷款的方式支付，但二审中德予所与购房人均称，购房合同签订时，购房人已经按照要求递交了贷款资料，安富公司亦认可收到了中介方转交的贷款资料，现无证据证明按揭贷款未能办理的原因可归责于金鑫，故安富公司主张金鑫未支付尾款，违约在先，本院不予支持。购房合同约定交房日期为2018年9月30日，逾期交房超过15日后，买受人有权解除合同，安富公司至今未能交付符合合同约定的房屋。金鑫2018年11月2日通知安富公司解除合同，符合合同约定，一审法院据此认定双方签订的商品房买卖合同于2018年11月2日解除，并无不当。关于安富公司主张一审认定的违约金过高，应当按照银行同期同类贷款基准利率计算的上诉意见，本院认为，首先，购房合同约定的违约金为买受人累计已付款的10%，金鑫主张违约金24000元，具有合同依据。其次，购房合同于2019年11月2日解除后，安富公司至今未向金鑫返还购房款，金鑫的损失一直持续产生，故对于安富公司主张违约金过高的上诉意见，本院不予支持。另，根据合同约定，出卖人自解除通知到达之日起90天内退还全部已付款，现上述退款期限已经届满，故安富公司应当退还金鑫全部已付购房款240000元。综上，上诉人安富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5494元，由上诉人吴江安富置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇一九年十一月二十六日法官助理  史学树书 记 员  许彤彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。