云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云民终1259号上诉人（原审原告）：云南龙团建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区世纪城迎春苑5幢3单元1F号。法定代表人：石朝银，总经理。委托诉讼代理人：张小虎，云南睿信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杭州建工集团有限责任公司。住所地：浙江省杭州市西湖区天目山路306号。法定代表人：来连毛，董事长。委托诉讼代理人：周振维，该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：路芸，该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理汇宁房地产开发有限公司。住所地：云南省大理市下关环城南路58号。法定代表人：牟秀军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏润梅，云南展腾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：张小文，男，汉族，1974年10月1日生，住浙江省台州市黄岩区。委托诉讼代理人：柳绯，云南境源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈俊杰，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南龙团建设工程有限公司（以下简称龙团公司）因与被上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工）、被上诉人大理汇宁房地产开发有限公司（以下简称汇宁公司）、原审第三人张小文建设工程施工合同纠纷一案，不服云南大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初152号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人龙团公司的法定代表人石朝银及委托诉讼代理人张小虎，被上诉人杭州建工的委托诉讼代理人周振维、路芸，被上诉人汇宁公司的委托诉讼代理人苏润梅，原审第三人张小文的委托诉讼代理人柳绯、陈俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙团公司上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令一审法院进行实体审理；3.诉讼费用由杭州建工、汇宁公司承担。事实和理由：1.张小文只是介绍工程，龙团公司从未说过和张小文合作。张小文和石朝银的资金往来是民间借贷法律关系，且石朝银已归还全部本息。2.张小文第一次开庭提供的建设工程施工合同上没有签名和日期，无法自圆其说当庭撤回了合同，不作为证据使用。第二次开庭张小文拿出来的合同就有签字和日期，伪造明显，杭州建工和张小文合伙诈骗龙团公司工程款。3.建设过程中，龙团公司投入所有施工人员、管理人员、材料费用、人员工资，进行了所有的施工建设，全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，转承包人、违法分包承包人已取代了第一手的承包人与发包人形成事实合同关系，是实际施工人。综上，一审法院认定事实和适用法律均存在错误。杭州建工口头答辩认为，原审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。汇宁公司口头答辩认为，原审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。张小文口头答辩认为，原审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。龙团公司向一审法院起诉请求：1.判令杭州建工、汇宁公司向龙团公司支付工程款19222122.63元；2.判令杭州建工、汇宁公司向龙团公司支付上述欠付工程款从2015年5月26日起至起诉之日止、按月息1%计算的利息（按38个月计算）7304406.36元；3.判令龙团公司对所施工工程折价或者拍卖价款优先受偿；4.本案的诉讼费由杭州建工、汇宁公司承担一审法院认定以下事实：杭州建工是汇宁公司在大理市下关镇开发的汇宁豪品房地产项目的工程总承包人。2014年6月2日，杭州建工与张小文签订《建筑安装工程专业（基础）分包施工合同》（下称分包合同），将汇宁豪品项目工程的桩基施工及基坑支护设计方案内的基坑土方挖运、基坑支护桩、工程柱的钻孔、钢筋、填芯砼及止水帷幕等分包给张小文进行施工。张小文支付了合同保证金100万元。分包合同约定了以下主要内容：1.分包方式为包工包料，全额垫资；2.指派张小文为负责人，负责合同履行，严格按施工组织要求进行施工，确保工程质量和工期；3.基础工程竣工验收移交给甲方（即杭州建工，下同），并会同甲方、建设方进行结算，待主体施工至±0.00后支付工程总造价60%，主体施工到二十层后支付至80%，余款主体施工封顶后全额支付。如出现汇宁公司未及时支付甲方工程款的情形，导致不能按照前款约定支付乙方（即张小文，下同），则按照汇宁公司实际支付甲方款项的比例支付乙方工程款，同时利息损失由乙方自行承担；4.计价方式：建设单位审定后的总价下浮17%，甲方不承担任何费用；5.结算方式：以施工图和基坑支护设计方案为结算依据计量（设计变更除外）。因张小文既无施工人员又无施工设备，故与石朝银合作，由张小文主要垫资，由石朝银组织人员、设备进场施工。石朝银是龙团公司法定代表人。涉案工程于2014年5月份开工，于2016年1月份完工并经过内部验收。张小文所垫资金包括购买混凝土400万元、支付运土方的费用70万元、购买钢材65万余元、支付给石朝银862万元等。杭州建工和张小文至今未进行结算。现龙团公司以实际施工人名义向一审法院起诉，要求杭州建工结算并支付工程款。一审法院认为，所谓实际施工人是指非法转包、违法分包或者挂靠、借用资质的无效施工合同的承包人。实际施工人身份的确认，至少应具备以下条件：一、须是无效施工合同的当事人，与发包人、非法转包人、违法分包人存在合同关系，是该合同的相对方；二、有实际施工行为。工程价款的结算、建筑材料的购买、施工设备的租赁等与施工有关的活动也是实际施工行为，而不仅仅限于参与施工管理、组织人员、投入设备进行施工。根据在案证据，一审法院认定张小文是涉案合同的实际施工人，龙团公司不具备实际施工人身份。一、张小文是涉案工程分包合同的相对人，与杭州建工之间存在无效分包合同关系，而龙团公司与杭州建工则没有合同关系。张小文不但与杭州建工之间订立了书面合同，而且交付了合同保证金100万元。虽然龙团公司关于分包合同系后补的主张有事实上的可能性，但是在案证据表明，杭州建工自始至终没有与龙团公司达成合同的意图，其只认可与张小文存在合同关系。因此，根据合同法第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，即便分包合同系后补，结合合同履行的事实，也能证明杭州建工与张小文之间存在违法分包合同关系。相反，龙团公司主张其与杭州建工之间存在事实上的分包合同关系，在案仅有杭州建工汇款给龙团公司50万元的事实可以佐证。但2016年5月25日张小文《授权委托书》表明，该款系杭州建工受张小文委托进行支付，支付主体是张小文而非杭州建工，且该款只是杭州建工向张小文支付的700余万元工程款、以及张小文向石朝银支付的862万元中的一笔，不足以证实龙团公司的主张。并且，当庭审中询问龙团公司如何向杭州建工主张工程款时，龙团公司要求按涉案工程的鉴定价扣除10%给杭州建工管理费后，其余90%作为工程价款进行支付；问题是龙团公司的此一主张在案没有任何证据证实，同时与分包合同中按审定总价下浮17%的支付比例相矛盾，进而佐证了杭州建工关于不会与龙团公司或石朝银发生合同关系的主张。二、张小文有实际施工行为。1.交纳了合同保证金100万元；2.与杭州建工之间有工程进度款结算行为。杭州建工分两次向张小文支付了涉案工程的工程款751.1万元；3.为涉案工程购买了混凝土、钢筋、砖渣等建筑材料，支付了拉运土方的费用。石朝银一方的工程管理人员陈祖国等人的签字和张小文提交的送货单、记录表、农业银行对账单及汇总表能证实上述材料用于涉案工程施工、以及张小文向对方公司的老板支付款项的事实。而龙团公司虽主张材料及土方拉运均是龙团公司所为，但是没有提交支付任何上述款项的证据，而且龙团公司提交的购买水泥的发货单中，只有5份、金额39837元明确载明用于汇宁豪品工地。所以龙团公司关于涉案工程的施工材料均由其购买的主张不足采信；4.石朝银组织施工人员、设备进场施工，产生施工成本。张小文主张支付862万元给石朝银用于工程开支。石朝银认可收到862万元款项，但认为是借款以及支付泰业项目二、三期合作工程的款项，已经连本带息返还给张小文935万元。从证明效力的角度讲，张小文的陈述更为可信，对其主张应予采纳，对于龙团公司的主张则不予采信：首先，862万元中，支付给龙团公司的50万元性质为工程款，与龙团公司所称借款性质不相符；其次，张小文不但有付款行为，还有购买材料等行为，符合分包合同中关于张小文垫资施工的约定；第三，张小文从2014年底至2017年上半年近两年半时间内，向石朝银及高发军转款40多次，金额大小不等，从时间跨度、发生次数、金额大小等因素分析，862万元的发生不符合借款的一般交易习惯。此外，除涉案工程外，张小文与石朝银还有其他工程合作项目，在没有证据证明的情况下，龙团公司主张935万元系归还借款不具唯一性，无法确认龙团公司的主张成立；第四，张小文、石朝银在涉案项目及泰业二、三期项目都有工程合作关系，双方没有明确区分862万元中，支付给哪个工程的金额是多少，那么张小文作为付款义务人，付款方向应当以张小文的陈述为准。三、张小文及石朝银均认可双方合作的事实，石朝银也确实实施了组织施工的具体行为，因此石朝银一方才能持有相关的施工资料。但是所有施工文件均载明石朝银的施工队伍是以杭州建工的名义进入，而非以龙团公司或者石朝银个人的名义进入，仅有施工的事实尚不足以认定龙团公司或者石朝银具备实际施工人的身份。对于杭州建工而言，具体施工行为等同于张小文的施工行为。至于张小文与石朝银之间基于涉案工程存在何种关系、如何合作、双方权利义务怎么约定等，因龙团公司没有对张小文提出诉讼请求，双方也未为此举证，不属于本案审理范围。综上，龙团公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定的“实际施工人”，不具备本案的诉讼主体资格。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：“驳回原告云南龙团建设工程有限公司的起诉。”二审中，龙团公司向本院提交一份证据：《张小文投资款说明》，欲证明：该说明是由张小文于2015年9月12日亲笔书写的原件。张小文就澄江抚仙湖立昌旅游小镇工地、大理汇宁豪品工地、大理泰业地产工地三个项目与石朝银合作，张小文总投资11502870元，减去390万元，等于7602870元交石朝银入股合作，工程由石朝银做，龙团公司是实际施工人。双方之间是合作关系，张小文投资入股，收取工程利润的10%。经质证，张小文认为，证据形成时间是2015年9月12日，不属于新证据。不认可真实性，通过对比，不是原件。从内容看只是一份对账单。张小文与龙团公司之间没有书面协议，因为张小文打给石朝银的钱多，拿回来的钱少，出于对自身利益的保护，双方进行对账。且该对账单形成于2015年9月12日，不是开工前双方的协商，是对三个项目投资款的确认，没有权利义务的条款。落款的石朝银也不是本案的当事人。杭州建工认为，形式上的真实性存疑，左侧有印刷痕迹，同意张小文的质证意见。杭州建工只与张小文存在法律关系，不论龙团公司与张小文是什么关系，杭州建工从未与龙团公司签订过书面协议，从证据本身看，仅为对账单，对双方权利义务没有约定，如果只是合作关系，石朝银不具备对杭州建工的诉权。汇宁公司认为，其是涉案项目的发包人，签订施工合同和工程款结算的相对方是承包人杭州建工，不清楚龙团公司是否是实际施工人，不发表质证意见。本院认为，龙团公司提交的该份证据并不是原件，本院不予采信。本案中，龙团公司和张小文均主张其是涉案争议工程的实际施工人，均提交了相应的证据。经审查，本院认为，龙团公司提交的证据并不能充分证明其是涉案争议工程的实际施工人，理由如下：第一，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人是指转包合同的承包人、违法分包合同的承包人或借用资质签订无效合同的承包人。本案中，各方认可涉案大理汇宁豪品房地产项目的发包人是汇宁公司，总承包人是杭州建工。张小文和龙团公司均主张其是涉案工程的实际施工人，张小文提交了其于2014年6月2日与杭州建工签订的《分包合同》，对此杭州建工予以认可。龙团公司主张其是实际施工人，但既未提交其与杭州建工签订的转包合同或分包合同，也未提交其与张小文签订的转包合同或分包合同。其次，对于张小文与龙团公司和龙团公司法定代表人石朝银之间的关系，在2018年10月11日一审的第一次庭审中，龙团公司主张张小文是龙团公司的内部合伙人，在2019年1月4日的第二次庭审中，龙团公司又主张张小文介绍工程给龙团公司，龙团公司给张小文工程款利润的30%。二审中提交补充证据欲证明石朝银与张小文之间是合作关系。按照龙团公司的主张，其与张小文之间的合作关系并不属于本案的审理范围。第二，本案中，张小文主张，2014年1月27日，通过银行转账向杭州建工大理汇宁豪品工程项目经理许胜德建设银行卡43×××82支付保证金50万元，2014年8月27日，通过银行转账向杭州建工大理汇宁豪品工程项目经理许胜德支付50万元保证金。经审查，张小文虽然只提交了2014年8月27日的50万元的支付凭证，但杭州建工认可涉案工程由杭州建工云南分公司管理，许胜德负责，杭州建工和许胜德之间是内部经营管理方式，100万元保证金实际由许胜德收取。二审中，龙团公司法定代表人石朝银认可第一笔保证金50万元是其在场的情况下通过张小文账户转给许胜德的，还发短信给其说这笔款从工程款中扣除。第三，对于工程款的支付。首先，本案中，总承包方杭州建工主张，就涉案工程其已向分包方张小文支付工程款金额为801.4万：其中，根据张小文的委托书向龙团公司支付50万元；2018年3月5日，杭州建工向杭州广通劳务承包有限公司分两笔各支付610万元和141.4万元，共计751.4万元；同日，杭州广通劳务承包有限公司分两笔向张小文各支付380万元和334.69112万元，共计714.69112万元。对此，张小文予以认可。其次，龙团公司主张杭州建工共计向其支付工程款50万元。对此，杭州建工提交的《授权委托书》能够证明：2016年5月25日，张小文授权杭州建工本次支付张小文分包款500000元（最终款项以实际支付金额为准）直接支付至龙团公司。第四，一审中，龙团公司自己提交的证据：徐洪卫（杭州建工大理汇宁豪品项目经理）的《证明》记载：“石朝银、张小文为杭州建工大理汇宁豪品项目的实际施工人”，签名处还手写备注了“以上五项工作内容属实，实际施工时确系石朝银和张小文，当时施工班组长为高发军”的内容；朱祥辉的《证明》内容虽然记载：“龙团公司为杭州建工‘大理汇宁豪品项目的实际施工人’”，但朱祥辉在2019年6月4日出庭作证时当庭陈述：他是汇宁豪品项目的监理工程师，只知道高发军是现场施工负责人，不知道是哪个公司的；不知道石朝银是哪家公司的；书面指令是给杭州建工，口头告知高发军；《证明》是高发军来找帮忙签个字就签了。另一龙团公司申请的证人徐某（汇宁公司大理汇宁豪品项目工程量确认代表）在出庭作证时亦陈述：汇宁豪品项目施工方是杭州建工，项目经理徐建虹是杭州建工的施工项目经理，自己有什么工程质量需要只告知项目经理，带领干活的是高发军、陈祖国，说是杭州建工的人。故龙团公司提交的证人出具的《证明》和出庭作证的证言和龙团公司的主张自相矛盾，并不能证明龙团公司是实际施工人的主张。综上，龙团公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年十一月二十九日书记员  熊 悦