甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民初265号原告：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：李万福，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛强，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王根强，甘肃锐城律师事务所律师。被告：甘肃重工科技有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区渭河街以北、凤凰山路以东、洮河街以南、焉支山路以西。法定代表人：师仁保，该公司董事长。委托诉讼代理人：董广武，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙彦生，甘肃经邦律师事务所律师。原告八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）与被告甘肃重工科技有限公司（以下简称重工科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告八冶公司的委托诉讼代理人牛强、王根强，被告甘肃重工科技有限公司的委托诉讼代理人董广武、孙彦生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八冶公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决解除八冶公司与重工科技公司2015年8月20日签订的建设工程施工合同、2015年8月26日签订的补充协议书、2016年10月20日签订的补充协议；2.请求依法判决重工科技公司向八冶公司支付工程款9550000元、利息623137.5元（此利息数额按年利息8.7%计算至2018年1月4日，以后利息按年利息8.7%计算至重工科技公司实际付款之日）；3.请求依法判决重工科技公司赔偿八冶公司损失2386320元；4.案件受理费、鉴定费由重工科技公司负担。事实和理由：2015年8月20日八冶公司与重工科技公司签订建设工程施工合同，由八冶公司承包重工科技公司“高技术装备制造产业化基地建设项目”，工程内容为1#、2#车间建筑安装工程，建筑面积8646平方米。合同签订后，八冶公司即按照重工科技公司的要求积极组织人员及设备进场施工，在施工过程中，因重工科技公司的原因，该工程多次停工，给八冶公司造成了巨大的损失。但本着合作的态度，八冶公司克服重重困难，推进项目建设，于2017年4月4日完成二层砼浇筑。根据补充协议第二条第3款约定：“该项目主体结构二层完工后进度款支付至实际完成工程量的70%。”八冶公司多次依据合同约定向重工科技公司申请支付工程款，但重工科技公司一直拖延拒付，已经逾期达9个月。由于重工科技公司严重违约，致使工程暂停施工达60日以上且重工科技公司没有纠正其违约行为，八冶公司请求依法解除双方签订的合同，要求重工科技公司支付工程款并按2015年8月26日签订的补充协议书的约定，按国家银行发布的基准贷款利率的双倍承担未支付工程进度款的利息。另外，由于重工科技公司的违约行为，给八冶公司造成了巨大损失，重工科技公司应承担赔偿责任。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定提起诉讼，望判如所请。重工科技公司辩称：1.解除合同的条件不成就，重工科技公司要求八冶公司继续履行合同。解除合同的前提是相对方有违约行为，但是本案中重工科技公司并未违约，即使存在违约行为，八冶公司在解除合同前也应当有通知义务。2.合同对付款时间、方式以及付款金额均约定不明，在上述付款条件不具备的情况下，无法确认付款时间和金额，因此不存在违约，也不存在承担利息的情况。3.八冶公司要求重工科技公司承担赔偿责任，主要依据是停工损失。停工原因是多方面的，既有八冶公司的原因，也有重工科技公司的责任，也有政府的责任，因此停工损失不应由重工科技公司承担。4.从现有证据来看，重工科技公司不存在迟延付款的情况。双方对最终付款在认识上有不同，就付款的进度和工程的事实联系来说，施工过程中在申请付款时要提交两个进度的结算单，一个是建设至二层的时候，一个是主体完工。二层完工后，八冶公司应当向监理方报送工程量清单和完工工程量的价格，然后交由重工科技公司进行审核。但八冶公司并未向重工科技公司报送工程量单据。综上，在工程款的支付方面，重工科技公司不存在违约，八冶公司以此为由要求解除合同的诉讼请求不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年8月20日，发包人重工科技公司与承包人八冶公司签订建设工程施工合同，合同第一部分合同协议书约定：一、工程概况。1.工程名称：高技术装备制造产业化基地建设项目。2.工程地点：甘肃省兰州新区。5.工程内容：1#、2#车间建筑安装工程，建筑面积8646平方米。6.工程承包范围：施工图范围内所有建筑安装工程。二、合同工期。计划开工日期：2015年9月1日。计划竣工日期：2016年8月31日。工期总日历天数：365天。2015年年底前主体结构完成。四：签约合同价与合同价格形式。签约合同价为：人民币（大写）暂定两仟万元整；最终合同总价按实际完成工程量预算结算。合同第三部分专用合同条款约定：3.5.1分包的一般约定。禁止分包的工程包括：不容许分包。12.1合同价格形式。本项目采用总价合同。合同价款计算依据2013年甘肃省建设工程预算定额及其配套的取费标准文件，三类取费，人工费、机械费调整执行施工同期政府部门颁布的最新调整文件（如有），材料价差执行施工同期兰州新区指导价或信息价，缺项材料或大宗材料价格由发包方、承包方、监理依据市场价加采保费、运费共同确定。合同价款最终以相关部门审定结论为准。12.4工程进度款支付。12.4.1付款周期。关于付款周期的约定：按月支付。12.4.2进度付款申请单的编制。关于进度付款申请单编制的约定：（1）承包人应在每月22日，按监理人批准的格式向监理人提交进度付款申请单6份，并附相应的支持性证明文件。（3）工程进度款按月进度的70%支付，工程竣工验收前支付至80%，工程竣工并结算完成，支付至竣工结算价款的95%，剩余5%作为质量保险金，待保修期满后一次付清。16.1.3因发包人违约解除合同。承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满60天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。2015年8月26日，发包人重工科技公司与承包人八冶公司签订补充协议书，约定：一、原合同中12.4工程进度款支付修改为：该项目主体工程完工后工程进度款支付至实际完成工程量的70%，工程竣工验收前工程进度款支付至实际完成工程量的85%，工程竣工经审计确认、组织完成工程竣工资料移交归档完成后付至结算价款的95%，剩余5%作为质量保修金，待保修期满后一次付清。二、发包人逾期支付工程进度款，按国家银行发布的基准贷款利率的双倍承担未支付工程进度款的利息，按天数计算。建设工程施工合同签订后，八冶公司进场施工。2016年6月29日，重工科技公司向兰州新区南部综合产业园区发出《关于甘肃重工科技有限公司高技术装备制造产业化基地建设项目准备复工的申请》（重工科技〔2016〕32号），载明：甘肃重工科技有限公司高技术装备制造产业化基地建设项目一期工程已于2015年9月27日正式开始施工建设，由八冶建设集团有限公司第一建设公司承建。因项目《建筑工程施工许可证》尚未办理，2016年5月4日暂停施工，我方现正在积极办理相关手续。2016年7月6日，重工科技公司向八冶建设集团有限公司第一建设公司发出《关于要求甘肃重工科技有限公司高技术装备制造产业化基地建设项目复工的函》（重工科技〔2016〕34号），载明：2016年6月29日我方已向兰州新区南部产业园区和建设局上报了《关于甘肃重工科技有限公司高技术装备制造产业化基地建设项目准备复工的申请》，原则上已同意我方复工，此文件已转交给贵公司项目负责人，并要求贵公司准备复工，但未明确答复我方具体开工时间。2016年7月8日，八冶建设集团有限公司第一建设公司向重工科技公司发出《关于对〈要求甘肃重工科技有限公司高技术装备制造产业化基地建设项目复工函〉的回复》（一司政发〔2016〕30号），载明：1、到目前为止贵单位仍未将具备开工所需资料提供给我单位。2、我单位按照双方签订的施工合同进行了此工程的施工，承包范围内的基础部分已施工完毕。3、我单位按照相关规定对已完工程的施工资料进行了编制，由于没有监理单位签字认可，导致我单位的施工资料无法完善。4、因以上原因，我单位在迫不得已的情况下进行了工程停工，在停工期间，我单位承担了周转料具、塔吊租赁以及现场护理、管理人员工资等相关费用，此次停工给我单位也带来了一定的经济损失，为了避免我单位的损失进一步加大，请贵单位尽快办理此项目必备手续，以便我单位尽快复工。6、由于贵公司原因导致停工，我方要求对原合同工期进行洽商，重新确定工期。2016年10月20日，发包人重工科技公司与承包人八冶公司签订补充协议，约定：二、对原合同及原补充协议中有关条款进行如下修改：1、合同工期。修改意见：根据目前工程实际情况，由双方重新协商确定工程合同工期。其中2016年年底主体结构二层完成，2017年6月底主体结构完成。2、违约。修改意见：因发包人原因造成工程暂停施工，工期顺延，给承包人造成的损失，由发包人承担。3、工程进度款支付。修改意见：该项目主体结构二层完工后进度款支付至实际完成工程量的70%，该项目主体结构完工后进度款支付至实际完成工程量的70%，其余付款比例不变。4、发包人同意以上1、2、3条款，承包人必须在2016年10月23日之前进场施工。2017年7月14日，八冶公司向重工科技公司发出停工报告，载明：我单位在承建过程中，贵单位违反合同约定，不按合同约定支付工程款，我单位因资金问题无法继续施工，现于7月15日全面停止施工。2017年5月22日，重工科技公司向八冶公司支付工程款100万元。2018年2月9日，重工科技公司向八冶公司支付工程款100万元。重工科技公司庭审中出具出库单和结算单，证明其另行垫付了施工工地的水电费用130435.94元及钢材款1841807.06元。2018年11月23日，八冶公司向本院出具书面说明，对重工科技公司垫付的130435.94元水电费予以认可，同意该费用应由八冶公司承担。八冶公司同时认可2017年9月11日收到#12钢材50.346吨、单价为4250元每吨，#25钢材50.415吨、单价为4050元每吨，2017年9月12日收到#12钢材53.413吨、单价为4250元每吨，2017年9月12日收到#16、#20、#25钢材分别为51.195吨、51.568吨、53.776吨，单价均为4050元每吨，2017年9月14日收到#12、#20、#25钢材分别为41.955吨、22.561吨、50.415吨，单价均为4220元，合计以钢材抵顶工程款1764148.27元。2018年3月5日，本院受理八冶公司与被告重工科技公司建设工程施工合同纠纷一案。2018年3月27日，八冶公司向本院提交鉴定申请书，请求对八冶公司施工的高技术装备制造产业化基地建设项目1#、2#车间建筑安装工程进行造价鉴定。本院依法委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司对高技术装备制造产业化基地建设项目进行工程造价司法鉴定。兰州中瑞工程造价咨询有限公司出具增值税普通发票，载明鉴定费共计160000元。2018年6月11日，兰州中瑞工程造价咨询有限公司出具《高技术装备制造产业化基地建设项目工程造价鉴定意见书》（兰中瑞鉴字〔2018〕007号），鉴定意见为：本工程鉴定工程造价合计为11713174.35元，其中土建工程合计11223467.32元，安装工程合计489707.03元。重工科技公司、八冶公司对该工程造价鉴定意见书提出异议，兰州中瑞工程造价咨询有限公司出具《关于高技术装备制造产业化基地建设项目工程造价鉴定意见书异议书（甘肃重工）的答复》（兰中瑞答字〔2018〕001号）及《关于高技术装备制造产业化基地建设项目工程造价鉴定意见书异议书（八冶集团）的答复》（兰中瑞答字〔2018〕002号），答复意见为：1#楼、2#楼及2#楼土方工程调整后最终鉴定造价合计11330610元。工程签证鉴定造价为44275.49元。具体详见工程造价调整计算表。中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率（一年期），2015年10月24日之后调整为4.35%。以上事实，有2015年8月20日建设工程施工合同、2015年8月26日补充协议书、2016年10月20日补充协议、《关于甘肃重工科技有限公司高技术装备制造产业化基地建设项目准备复工的申请》（重工科技〔2016〕32号）、《关于要求甘肃重工科技有限公司高技术装备制造产业化基地建设项目复工的函》（重工科技〔2016〕34号）、《关于对〈要求甘肃重工科技有限公司高技术装备制造产业化基地建设项目复工函〉的回复》（一司政发〔2016〕30号）、出库单及结算单、《高技术装备制造产业化基地建设项目工程造价鉴定意见书》（兰中瑞鉴字〔2018〕007号）、《关于高技术装备制造产业化基地建设项目工程造价鉴定意见书异议书（甘肃重工）的答复》（兰中瑞答字〔2018〕001号）、《关于高技术装备制造产业化基地建设项目工程造价鉴定意见书异议书（八冶集团）的答复》（兰中瑞答字〔2018〕002号）等证据以及庭审笔录予以证实，本院予以确认。本案审理中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是：1.双方之间的建设工程施工合同及补充协议是否应予解除；2.八冶公司诉请损失有无事实和法律依据。本院认为，关于2015年8月20日重工科技公司与八冶公司建设工程施工合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，重工科技公司与八冶公司所签订的建设工程施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在超越资质等级或借用资质等情形，对该建设工程施工合同的效力，本院依法认定有效。关于已完成工作量的计算。根据兰州中瑞工程造价咨询有限公司出具的《高技术装备制造产业化基地建设项目工程造价鉴定意见书》和兰州中瑞工程造价咨询有限公司针对重工科技公司、八冶公司对该工程造价鉴定意见书提出异议后所作出的调整，本院认定1#楼、2#楼及2#楼土方工程调整后最终鉴定造价合计11330610元，安装工程合计489707.03元，工程签证鉴定造价为44275.49元，合计已完成的工程量为11864592.52元。关于已付工程款的数额。2017年5月22日、2018年2月9日，重工科技公司向八冶公司以转账方式共计支付工程款200万元。重工科技公司垫付的130435.94元水电费，八冶公司对此予以认可。重工科技公司所出具的钢材出库单和结算单所记载的规格和数量，八冶公司均予以认可。双方仅对钢材的单价存在争议。经审核，八冶所认可的钢材单价均为网络参考价，不足以否定结算单上对钢材单价的记载，对钢材单价应以结算单上载明的单价为准，故以钢材抵顶工程款的数额，本院认定为1841807.06元。上述款项合计3972243元。关于该建设工程施工合同是否具备解除情形。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，2016年10月20日补充协议约定：该项目主体结构二层完工后进度款支付至实际完成工程量的70%，该项目主体结构完工后进度款支付至实际完成工程量的70%，其余付款比例不变。重工科技公司目前已付款项3972243元占实际完成工程量11864592.52元的33.48%，远未达到双方约定的70%的比例，故重工科技公司迟延支付工程进度款的行为，严重违反双方协议约定，合同目的因此不能实现，八冶公司要求解除2015年8月20日建设工程施工合同、2015年8月26日补充协议书、2016年10月20日补充协议的诉请，具有事实和法律依据，本院对此予以支持。剩余工程款7892349.52元，重工科技公司应向八冶公司支付。关于利息的计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，重工科技公司与八冶公司约定发包人逾期支付工程进度款，按国家银行发布的基准贷款利率的双倍承担利息。同时，利息从应付工程价款之日计付。八冶公司主张利息从2017年4月4日起算，根据八冶公司向本院提交的证据，其向重工科技公司发出停工报告称于2017年7月15日起全面停止施工，故利息应自2017年7月16日起计算。以欠付工程款7892349.52元为本金，按照年利率8.7%，截至2018年1月4日，共计产生利息329965.97元。此后利息以欠付工程款数额为本金，按照年利率8.7%计算至实际付款之日止。关于损失的计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。本案中，八冶公司所提供用以证明租赁设备损失的塔式起重机租赁合同，仅有合同文本，无相关付款凭证，对于该合同是否实际履行本院无法认定。八冶公司所提供用以证明劳务损失的工资表等，虽加盖劳务公司公章，但并无单位负责人及制作证明材料的人员签名，八冶公司与重工科技公司所签的建设工程施工合同专用合同条款亦不容许分包，故对于八冶公司所主张的租赁设备和劳务分包的损失，本院不予支持。关于本案案件受理费的负担。本案中，八冶公司的诉讼请求虽未被人民法院全部支持，但是本案纠纷是因重工科技公司单方面拖欠工程款而引起，八冶公司对纠纷的发生并无过错，故案件受理费由重工科技公司负担。综上所述，八冶公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除甘肃重工科技有限公司与八冶建设集团有限公司于2015年8月20日签订的建设工程施工合同、2015年8月26日签订的补充协议书、2016年10月20日签订的补充协议；二、甘肃重工科技有限公司于本判决生效后十日内向八冶建设集团有限公司支付工程款7892349.52元、利息329965.97元，并以欠付工程款数额为本金，按照年利率8.7%自2018年1月5日起支付利息至实际付款之日止。三、驳回八冶建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131791元、鉴定费160000元，由甘肃重工科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  李孔攀审判员  李志勇审判员  张惠东二〇一九年十一月二十二日书记员  孙 晴