江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终153号上诉人（原审原告）：天津海林生态建设股份有限公司，住所地天津市天津经济技术开发区黄海路**。法定代表人：刘洪庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：任满军、吴晨露，江苏善合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大丰海林园艺环保科技工程有限公司，住，住所地江苏省盐城市大丰区大丰港经济区海昌南路**海木屋）。法定代表人：姜勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。上诉人天津海林生态建设股份公司（以下简称天津海林公司）与被上诉人大丰海林园艺环保科技工程有限公司（以下简称大丰海林公司）技术转让合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初593号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。天津海林公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判支持其一审全部诉讼请求。2.由大丰海林公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：大丰海林公司使用天津海林公司“节水型盐碱滩地物理—化学—生态综合改良及植被构建技术”完成二期码头连接线大桥东侧3KM行道绿化工程、港鑫铜业工程等25项工程，工程合同金额合计106171340.1元，按双方合同约定的8%比例计算，天津海林公司应得技术使用费8493707.2元，大丰海林公司仅支付3654614.8元，尚欠4839092.4元未支付。一审法院未支持天津海林公司申请出具调查令调取可证明涉案25个工程使用其专利技术的招标文件，程序违法，请求二审法院出具调查令，让其至盐城市大丰区住建局、盐城市大丰区审计局调取大丰海林公司中标承包和实际施工的二期码头连接线大桥东侧3KM行道绿化工程、港鑫铜业工程等25项工程的招标、投标资料、工程承包合同书及结算审计资料。大丰海林公司答辩称：1.其对一审判决认定的事实有异议，但因为其严重亏损，并且长期处于歇业状态，故未提出上诉。对一审判决认定的知识产权的转让费金额有异议，其实际支付的费用是与天津海林公司的兜底处理，包含了在合作期间的所有费用及股权转让前后的相关费用在内，没有进行具体的区分。2.大丰海林公司不欠天津海林公司的专利使用费，双方已经就该合同约定的所有事项全部处理完毕。3.天津海林公司在一、二审中申请法院调查不属于法院依职权或依申请应当调查的内容，根据证据规则，谁主张谁举证，天津海林公司应就其主张的组成提供相关的证据予以支撑，根据双方合同约定，在合作期间使用天津海林公司的专利技术不但需要双方签字确认，而且需要天津海林公司现场提供技术支持，也就是说对在合作期间所有的工程如果使用天津海林公司的专利技术，是需要天津海林公司委派相关人员现场进行技术指导，并对工程相关事项双方予以签字确认才可作为双方最终结算的依据。而天津海林公司在一审中和二审中均没有相应的证据证明。如果天津海林公司在工程中参与，其应当知晓全部工程的概况和掌握工程的相关合同等资料，而不是说等待法院的调查。请求驳回上诉，维持原判。天津海林公司一审诉讼请求：判令大丰海林公司支付其专利技术使用费余款4839092.4元及其自2015年1月1日起至实际支付完毕之日止按照同期同类银行贷款利率1.3倍计算的利息损失100万元（暂主张利息损失100万元，最终按实计算）并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月16日，天津海林公司（甲方）与大丰海林公司（乙方）签订合作协议书，双方就甲方许可乙方使用“节水型盐碱滩地物理—化学—生态综合改良及植被构建方法”进行约定，该合作协议书中与本案相关的内容摘录如下：3.甲方合法持有“节水型盐碱滩地物理－化学－生态综合改良及植被构建方法”发明专利；4.乙方长期从事大丰港地区的绿化管理，……乙方在甲方的帮助和指导下，已经较好积累了盐土改良实践经验，培养了具有良好业务素质的专业技术队伍，有利于双方的进一步合作和发展。其他条款为：一、知识产权许可1.许可方式为排他许可。未经甲、乙双方书面同意，双方均不得许可或者授权其他任何主体（包括但不限于任何商业和非商业性质的个人和组织）在限定区域内使用该项技术。2.许可区域为江苏省盐城市行政区划范围内，……。3.许可时间为3年，自2012年1月1日起至2014年12月31日止。许可期限届满前3个月，双方可以通过协商确定是否继续合作，如果双方愿意继续合作，可以签订继续合作的协议，如果双方确定不再继续合作，自许可期截止日起，乙方不再以该专利技术实施任何项目。6.在本协议有效期间和许可地域范围内，乙方有权按照本协议的约定从事盐碱地土壤改良的绿化工程，所得收入纳入双方合作经营的成果统计，但甲方不得以任何形式在盐城市区域内另行单独经营盐碱地绿化工程……。如乙方在盐城市范围之内接洽到不需要使用甲方专利技术进行盐碱地改良的普通绿化工程。可以单独进行施工，所得收入不列入双方合作经营的成果统计。二、甲方的技术协作与监督1.根据项目的实际需要，甲方委派三名以上的技术人员对项目进行技术指导，并负责对乙方指定的技术人员进行培训，力争使其熟练掌握盐碱地改良技术及苗木种植、养护技术。2.甲方委派的技术人员有权对合作经营项目的实施进行技术监管，对乙方及其工作人员未按照甲方专利技术进行操作的程序和行为，有权要求其纠正。四、合作收益分配1.乙方实施的所有绿化工程，凡采用甲方技术进行土壤改良的，都必须纳入合作经营统计范围。在工程开始前，甲乙双方需要签订书面文件，对于该项目是否采用甲方技术进行确认。2.对于纳入合作经营统计范围的项目，甲方按照总营销收入的6%－8%提取技术使用费，具体的比例由双方在上述范围内根据项目情况协商并签订书面补充文件，如双方不能协商一致，则按照不低于6%的比例提取。……。3.对于甲方提取的技术使用费，乙方应当在收到业主支付的相关工程款后的5个工作日内，按照协议约定的比例向甲方进行支付。其中涉及到的税费由甲方承担。4.甲方收到乙方支付的技术使用费按照技术使用费名目开具发票。六、违约责任3.如乙方未按照本协议的约定向甲方支付各项费用，每迟延一日，应当向甲方支付日万分之四的逾期付款违约金，迟延支付总计超过30日的，甲方有权解除本协议。2011年12月16日，案外人大丰市海港新城社区服务有限公司（甲方）与天津海林园艺环保科技工程有限公司（乙方，天津海林公司更名前名称）签订协议书。双方约定，“甲乙双方于2010年底协议以共同出资方式成立被告大丰海林公司，……经双方友好协商，改变原来的合作方式，并就乙方退出合资公司的有关事项，达成协议：一、乙方自本协议生效之日退出大丰海林公司。乙方所持大丰海林公司的50%股权转让给甲方，因乙方系以技术作为股份，而未实际出资，故股权转让价格为零元。二、大丰海林公司自成立以来的经营成果的利润分配，按照新的合作协议约定的比例进行分配。乙方尚未获得的利润分配款项的支付时间，由大丰海林公司与乙方另行协商约定。”2012年6月8日，大丰海林公司出具“2012年大丰海林盐土绿化工程汇总明细”，该明细中列明8个工程项目，工程项目内容分别为：工业二大道、南港路、洋辉西路、中央大道、日月湖七号节点、环湖路绿化提升工程、大丰港通港大道、滨湖大道绿化，上述工程均标明了面积、工程总价，在备注栏中均注明“技术服务费6%”。天津海林公司出具天津市企业单位往来收据三张，分别为：2013年2月18日，技术咨询费3050000元；2014年1月29日，专利技术使用费310000元；2014年2月18日，往来款294614.8元，以此证明大丰海林公司按照合作协议书支付了部分的专利技术使用费共计3654614.8元。2004年10月28日，专利权人刘太祥、马履一申请了专利号为ＺＬ20041007××××.9号的名称为“节水型盐碱滩地物理—化学—生态综合改良及植被构建方法”的发明专利，该专利于2007年12月19日获得授权。2010年6月2日，该专利权被转让给天津海林园艺环保科技工程有限公司，并完成著录变更手续；2016年12月26日，变更为天津海林园艺股份有限公司，并完成著录变更手续。天津海林公司为股份有限公司，成立于1994年12月28日，注册资本为25040000元；天津海林公司经过两次企业名称变更，2014年12月5日，由天津海林园艺环保科技工程有限公司变更为天津海林园艺股份有限公司，2016年3月18日，由天津海林园艺股份有限公司变更为现名称。经营范围为园林绿化工程及相关服务、家居装饰；园林规划设计；盐碱土改良技术开发、应用及相关咨询服务；市政公用工程施工。大丰海林公司系有限责任公司，股东为大丰市海港新城社区服务有限公司，注册资本为10000000元，经营范围为工程技术咨询服务；盐碱土改良技术开发、应用。一审法院认为，天津海林公司、大丰海林公司双方订立的《合作协议书》，系当事人真实的意思表示，合法有效，双方均应依约履行。天津海林公司许可大丰海林公司使用其涉案发明专利，后者应当依约向前者支付专利使用费，但本案现有的证据并不足以证明天津海林公司的主张能够成立。首先，双方协议约定若大丰海林公司使用涉案专利需要天津海林公司签字确认。《合作协议书》第四条第一款约定的“签字确认”是双方经协商一致所作出的决定以及合同履行行为之确定方式。当大丰海林公司在承接项目中使用天津海林公司涉案专利技术时，大丰海林公司应当告知天津海林公司，由天津海林公司进行签字确认。天津海林公司提供了大丰海林公司出具的2012年的工程明细，但是天津海林公司未提供书面确认证据，大丰海林公司认为不能证明大丰海林公司在相关工程中使用了天津海林公司涉案专利技术。根据双方协议约定，对于纳入合作经营统计范围的项目，甲方提取专利使用费，而乙方实施的所有绿化工程，凡采用甲方技术进行土壤改良的，都必须纳入合作经营统计范围，即大丰海林公司支付专利使用费的前提是其使用了天津海林公司的专利，并经对方签字确认。即使天津海林公司未签字确认，但是天津海林公司若能够举证证明大丰海林公司实际使用了其涉案专利，大丰海林公司亦应按照约定支付专利使用费。其次，相关证据可以证明大丰海林公司向天津海林公司支付了一定的技术使用费。天津海林公司提供了2012年大丰海林公司大丰海林绿化工程明细。该证据来源于大丰海林公司，其中所记载项目内容、面积、总价等信息均清晰明确，备注中的“技术服务费6%”与本案《合作协议书》中提及的6%的专利使用费吻合，可以证明2012年大丰海林公司在相关工程中使用了天津海林公司的涉案专利。根据该明细中的工程总价37440000元计算得出的专利使用费应当为2246400元。天津海林公司提供的3张往来收据，用以证明大丰海林公司向其支付了3654614.8元技术咨询费，其中技术咨询费3050000元，专利技术使用费310000元，往来款294614元。在一审庭审中双方均确认双方之间还存在其他往来，如大丰海林公司代天津海林公司偿还融资款及利息等。从收据记载的款项名目和双方的陈述看，大丰海林公司曾向天津海林公司支付过专利技术使用费，同时也存在其他款项来往。天津海林公司提交的所谓技术使用费支付凭证实际超出了大丰海林公司2012年工程明细中记载的应当支付的款项金额，一审法院认为，一方面天津海林公司的主张与收据记载的款项名目不一致；另一方面，天津海林公司未举证证明该款项所涉具体工程名目及其签字确认的文件，天津海林公司认为此款项均系技术使用费，大丰海林公司认为其中包含其他款项往来，因此，现有证据只能认定大丰海林公司支付了技术使用费，但不能确定具体项目指向，天津海林公司对此负有举证责任。再次，天津海林公司主张大丰海林公司在25个项目中均使用其涉案专利，但是相关证据并不足以证明该事实的客观存在。天津海林公司提供的证据仅能证明2012年大丰海林公司在相关绿化的8项工程中使用了其涉案专利。对于天津海林公司主张的25个项目，其仅提供了一张没有任何签章亦无法认定系何方制作的工程明细表，大丰海林公司亦不认可。且根据合同约定，天津海林公司对具体工程需要派技术人员常驻指导大丰海林公司，工程施工过程需要天津海林公司技术人员的签字，否则工程无法进行。一审庭审中，天津海林公司亦表示有技术人员签字的情况，但未提供相应的签字文件。因此，天津海林公司有能力对其主张提供证据，但现有证据不能证明大丰海林公司在天津海林公司所列工程￥明细表所涉25个项目中使用了天津海林公司涉案专利。关于2012年的8个项目，天津海林公司认可其已经收到大丰海林公司支付的专利使用费3654614.8元，而上述8个项目根据合同约定应当支付的专利使用费为2246400元，故大丰海林公司无需再向天津海林公司支付专利使用费。关于大丰海林公司对于诉讼时效的抗辩，由于合同中约定“对于甲方提取的技术使用费，乙方应当在收到业主支付的相关工程款后的5个工作日内，按照协议约定的比例向甲方进行支付”，因未见工程完工和支付工程款方面的证据，故无法认定已经超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第三百四十五条、第三百四十六条、第三百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回天津海林生态建设股份公司的诉讼请求。一审案件受理费52674元，由天津海林生态建设股份公司负担。本案二审争议焦点：大丰海林公司是否应支付天津海林公司专利技术使用费余款4839092.4元及相应的利息损失。二审期间双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本院认为：首先，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，天津海林公司对其提出的大丰海林公司使用其“节水型盐碱滩地物理—化学—生态综合改良及植被构建技术”完成二期码头连接线大桥东侧3KM行道绿化工程、港鑫铜业工程等25项工程的主张应当承担举证责任。天津海林公司与大丰海林公司签订《合作协议书》第四条第1项明确约定，大丰海林公司实施的所有绿化工程，凡采用甲方技术进行土壤改良的，都必须纳入合作经营统计范围。在工程开始前，天津海林公司与大丰海林公司双方需要签订书面文件，对于该项目是否采用天津海林公司的技术进行确认。同时，《合作协议书》第二条第1项还约定：根据项目的实际需要，天津海林公司委派三名以上的技术人员对项目进行技术指导，并负责对乙方指定的技术人员进行培训，力争使其熟练掌握盐碱地改良技术及苗木种植、养护技术。天津海林公司一、二审期间亦称其派出技术人员对大丰海林公司的25项工程进行了技术指导。根据双方合同约定及天津海林公司陈述，其应有能力提供相应的证据证明大丰海林公司在涉案25项工程中使用其专利技术。天津海林公司一、二审期间既未提供其与大丰海林公司签订的确认使用其专利技术的书面文件，也未提供其公司技术人员对25项工程进行技术指导的相关证据，仅提供一张没有任何签章亦无法认定系何方制作的工程明细表证明大丰海林公司涉案25项工程使用其专利技术，而该工程明细表本身并不能反映涉案25项工程使用其专利技术，且大丰海林公司对该工程明细表的真实性不予认可。故天津海林公司要求大丰海林公司支付其专利技术使用费余款4839092.4元的主张无事实依据，不能成立。其次，因天津海林公司未能提供任何初步证据证明大丰海林公司使用其涉案专利完成二期码头连接线大桥东侧3KM行道绿化工程、港鑫铜业工程等25项工程的情况下，一审法院未支持其申请出具调查令调取可证明涉案25个工程使用其专利技术的招标文件并无不当。二审期间，天津海林公司再次申请本院出具调查令，由其至盐城市大丰区住建局、盐城市大丰区审计局调取大丰海林公司中标承包和实际施工的二期码头连接线大桥东侧3KM行道绿化工程、港鑫铜业工程等25项工程的招标、投标资料、工程承包合同书及结算审计资料。本院对天津海林公司进行法律释明，告知其如能提供初步证据或证据线索证明大丰海林公司在涉案25项工程中使用其涉案专利的情况下，可为其出具调查令，天津海林公司至今仍未向本院提供任何初步证据或证据线索。故本院对其申请调查令的主张不予支持。综上，天津海林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45512元，由天津海林生态建设股份公司承担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 史 蕾二〇一九年十一月二十七日书记员 张一然