江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3806号上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港市建达房地产开发公司，住所地连云港市海州区解放中路156号。法定代表人：黄卫来，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄卫党，江苏环太律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金文超，男，1980年6月5日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。委托诉讼代理人：史谨睿，江苏云港律师事务所律师。原审被告：黄卫来，男，1966年3月5日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：黄卫党，江苏环太律师事务所律师。原审第三人：吴绵成，男，1970年4月28日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人连云港市建达房地产开发公司（以下简称建达公司）因与被上诉人金文超、原审被告黄卫来、原审第三人吴绵成合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初9901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建达公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或者改判驳回金文超的一审诉讼请求，支持其一审反诉请求；诉讼费由金文超承担。事实与理由：一审认定事实错误。1.认定建达公司借到金文超397万元错误。一审认定建达公司借款的唯一依据是《健康公寓项目拆迁费用领取单》，该证据系金文超变造，明显是伪证。一审审理查明，金文超的1000万元汇入吴绵成的连云港祥云置业有限公司账户，建达公司从祥云公司用钱都需要金文超、吴绵成同意。本案中，建达公司是借款人，只有出借人将款项交付给建达公司，出借方才算完成出借义务，祥云公司为吴绵成控制的公司，与金文超为同一方，金文超所出借款项并没有到建达公司账户，建达公司也无法支配。2.一审判决按照年息24%认定利息错误。根据双方合同本意，金文超1000万元拆迁完成后，建成商品房，建达公司从开发利润中分配1500万元给申请人，本案属于金文超违约，致使拆迁无法完成，导致建达公司项目被连云港市政府指定给连云港市同城房地产开发公司占有，给建达公司造成5000万元以上经济损失，没有任何利润可言。一审称1500万元是借款期间的利息完全背离建达公司的签约目的，合同中承诺分配利润的前提是金文超的1000万元用于拆迁，并非一审理解的无论提供多少钱都要按比例给付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，不予支持。”本案不存在合同约定。3.金文超根本违约，应支持建达公司一审的反诉请求。一审认定黄卫来刻制建达公司印章挪用投资款，金文超将剩余款项私自转走不违约，系根本错误。黄卫来刻制自己公司的印章，没有挪用投资款，金文超的款项打入祥云公司账户，祥云公司受吴绵成、金文超控制，祥云公司账户汇出一分钱都凭祥云公司预留的财务章和私人印鉴，财务章和私人印鉴受吴绵成控制，如果是建达公司控制，吴绵成不可能将账户上148.6499万元挪用，金文超也不可能将602万余元转走，金文超没有将1000万元足额支付到建达公司，构成根本违约。4.一审诉讼费分配错误。建达公司的委托诉讼代理人的代理意见是：1.一审适用法律不当，本案应为房地产合资合作开发合同纠纷；2.一审认定建达公司收到借款397万元没有事实依据；3.本案没有关于借款利息的约定；4.本案是金文超单方违约，应支付200万元利息。金文超二审辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据建达公司和金文超签订的合作合同，金文超注入资金享受利润，但整个合同根本未提起其如何承担风险问题。在2011年4月12日连云港市中院组织的证据交换中，金文超在发表答辩意见时，就该案的具体性质明确说明是名义上为开发房地产实际是借款合同，适用的法律也是该解释的第26条规定，建达公司关于本案性质在2011年就认可。2.关于建达公司称我方证据系伪造，均系其自说自话，从2011年至今，建达公司从未提交过有力证据加以证明。3.关于利息部分，在合作开发合同中明确约定一年内利润为1500万元，而根据法律规定将该合作协议性质进行变更为民间借贷合同，但1500万元显然高于法律规定。故一审法院调整至年息24%以内符合法律规定，而且我方自2011年就已经主张，不论是利息计算还是起始时间均符合法律规定。4.建达公司的反诉请求不应得到法院支持，金文超如约履行出资义务，建达公司的法人黄卫来利用其身份地位伪造公章，套取金文超注入的资金397万元挪作己用，并无法说明该具体资金的去向，我方不存在违约情形，故上诉人的反诉请求于法无据。综上，请求二审驳回建达公司的上诉请求。黄卫来同意建达公司的上诉意见。吴绵成二审未提供答辩意见。金文超向原审法院提出诉讼请求：1.判令建达公司、黄卫来返还投资款397万元，赔偿违约金200万元；2.判令建达公司、黄卫来支付利息自2010年11月10日至2018年11月9日八年，2018年11月10日至2019年4月9日为五个月，按照年利率24%计算，其中八年的利息为7622400元，五个月的利息为397000元，其余利息自2019年4月10日起算至实际给付之日止；3.判令建达公司、黄卫来承担诉讼费、保全费、保险费。建达公司向原审法院提起反诉请求：1.判令金文超承担违约金、赔偿金200万元；2.金文超承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2010年11月3日，建达公司（甲方）与金文超、吴绵成（乙方）签订《连云港市建达房地产开发公司海昌路与小学路交叉口建康公寓项目合作合同》，约定：一、项目目前情况：1、项目位于角（东：新浦区民政局，西：海昌南路，南：康缘制药厂，北：小学路）详见连规地证（2002）030号建设规划许可证。2、项目占地3768.49平方米，土地性质居住，详见连国土资建（2002）118号文件与合同编号0002031号国有土地使用权出让合同。3、项目用地为毛地，已拆迁面积4493平方米，回迁1900平方米，甲方已投入1600万元，现有2000余平方米待拆迁（该合同资金均为人民币）。……。三、乙方权利与义务：1、乙方在本协议签字之日起即2010年11月10日前将引资壹仟万元拆迁与建设资金分批打入三方认可的连云港市祥云置业发展有限公司项目账户。可按11月3日肆拾万元现金交到祥云公司，11月4日存入肆佰陆拾万元，11月10日前将余款伍佰万元存齐到三方认可的祥云公司账户。由甲方组织使用拆迁建设。2、乙方对项目销售全权负责，收回投资及利润2500万元后，将项目所有权交归甲方，需遵守国家及政府的法律法规。四、投资利润回报：1、乙方将壹仟万元打入三方认可的连云港市祥云置业发展有限公司专用账户即投资款全部到位。2、乙方资金到位甲方确保乙方一年内开发利润壹仟伍佰万元（￥15000000）。3、甲方确保乙方资金到账起拾个月内收回本金壹仟万元整（￥10000000），开发利润壹仟伍佰万元（￥15000000）在下两个月内乙方收回完毕。如甲方不能按时将本金及开发利润回笼给乙方则按市场价下浮15%冲抵房屋给乙方，但时间不得超过合同约定回款时间的一个月。合同还约定：本协议任何一方违反约定除赔偿损失外还应承担违约金，违约金计算方式为已有合同金额壹仟万元的20%。所有资金由乙方吴绵成的连云港市祥云置业发展有限公司账户保管，连云港市祥云置业发展有限公司设立的专用账户印章由乙方保管，私章由甲方保管。甲方将公司章交到连云港市祥云置业发展有限公司专用保险柜保管，乙方保管保险柜钥匙，甲方保管保险柜密码，建达公司的公章使用从保管之日起由甲方与金文超签字方可使用。所有资金的使用需由甲方与乙方签字后使用。合同还就其他内容进行了约定。2010年11月10日，建达公司盖章、黄卫来签名向金文超出具《出资证明》一份，载明：建达公司与金文超、吴绵成所签署的小学路建康公寓项目合作合同（合同号20101008），乙方金文超已按合同规定时间，将乙方所有投资款壹仟万元整（10000000）分批汇入双方认可的账号（连云港市祥云置业发展有限公司账号）。即建达公司与金文超、吴绵成签署的，小学路建康公寓项目合作合同（合同号20101008）已生效。黄卫来为了方便使用，让他人伪造了建达公司公章一枚，且未经金文超签字动用了在祥云公司账户上的部分投资款。金文超发现后遂报警，2010年12月14日，祥云公司将账户内剩余款项6028984元转回金文超会计卡上。2011年2月，金文超向连云港市中级人民法院起诉，要求解除与建达公司的合作合同，判令建达公司返还投资款400万元、赔偿违约金200万元。诉讼中，建达公司提起反诉要求继续履行合同，判令金文超承担违约金、赔偿金200万元。经审理，连云港市中级人民法院认为建达公司的行为涉嫌经济犯罪，将案件移送至连云港市公安局。连云港市公安局于2012年6月立案。2017年3月16日，一审法院对黄卫来涉嫌合同诈骗罪、隐匿会计凭证、会计账簿罪作出（2016）苏0706刑初77号刑事判决书，认为公诉机关指控黄卫来构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，在叙述本案合作过程时，该判决认为合同约定资金须由吴绵成、黄卫来、金文超三人同意才能支取，398万元只有从银行调取的交易单，无账目，款项由何人签字同意支出、何人领取不清；从祥云公司账户上向徐某某、周某某、吴绵成、杨某某、吴绵成某付款系还款、借款，向广告公司付款系支付广告费，不能证实该款项支出与黄卫来存在关联性。该判决认为市中院在审理民事案件中认为存在犯罪行为移送公安机关，公安机关立案后要求黄卫来提供会计凭证、会计账簿，黄卫来作为建达公司法定代表人以被盗为由拒不提供，符合隐匿会计凭证、会计账簿罪的构成要件，据此判决黄卫来构成隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑两年，并处罚金十万元。黄卫来不服该判决向连云港市中级人民法院上诉，连云港市中级人民法院作出（2017）苏07刑终248号之一刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。刑事判决生效后，金文超向连云港市中级人民法院申请恢复审理其起诉建达公司合资合作开发房地产合同纠纷一案，连云港市中级人民法院将该案移送一审法院处理。另查明，建达公司为国有企业法人，主营房地产开发、销售等，原经理乔墩华。2002年3月，乔墩华以建达公司名义与王亚平签订承包协议，将建达公司经营权交由王亚平。2004年4月，黄卫来与建达公司的出资单位连云港市建筑工程公司签订承包合同，约定建筑工程公司聘任黄卫来为建达公司经理，全面负责该公司的经营事项，期限三年，同年7月，黄卫来被任命为建达公司法定代表人。本案焦点为：1.金文超能否单独一人主张权利；2.金文超主张返还投资款397万元及利息，并赔偿违约金200万元有无事实与法律依据；3.黄卫来是否应承担责任；4.建达公司反诉要求金文超赔偿违约金及损失共计200万元有无事实与法律依据。一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案金文超、吴绵成与建达公司签订的合作合同，明确约定在乙方投入的1000万元资金到位后，甲方确保乙方一年内开发利润1500万元，未约定乙方需承担经营风险，故涉案的合作合同实为借款合同。一、金文超能否单独一人主张权利？一审法院认为，虽然合作合同乙方为金文超、吴绵成两个人，但建达公司、黄卫来出具的出资证明以及生效的刑事判决书能认定1000万元投资款系由金文超出资，吴绵成并未出资。吴绵成在连云港市中级人民法院的谈话中也陈述金文超的起诉是金文超自己的事，诉讼的胜败与他无关，其不愿意参加诉讼，而本案诉讼中，吴绵成作为第三人又拒不到庭参加诉讼，放弃诉讼权利，故金文超有权以自己名义单独主张权利。二、金文超主张返还投资款397万元及利息，并赔偿违约金200万元有无事实与法律依据？一审法院认为，涉案的合作合同名为合作实为借款合同，合作合同约定的确保一年内开发利润1500万元实质为借款期间的利息，该利息高于法律所保护的按年利率24%计算的利息。因金文超已于2010年12月份收回投资款本金6028984元，金文超主张剩余的投资款397万元及自2010年11月10日起按年利率24%至实际给付之日止的利息，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。对于金文超主张的违约金200万元，因已按法律所保护的最高年利率24%计算了利息，金文超再主张违约金已超过法律所保护的范围，一审法院不予支持。三、黄卫来是否应承担责任？一审法院认为，黄卫来不是建达公司股东，其仅是建达公司法定代表人，黄卫来与金文超之间无直接的合同关系，金文超要求黄卫来承担责任无法律依据。四、建达公司反诉要求金文超赔偿违约金及损失共计200万元有无事实与法律依据？一审法院认为，合同约定金文超的1000万元投资款汇入三方认可的祥云公司账户，金文超已按合同约定向祥云公司账户汇入了1000万元，且建达公司也出具出资证明认可金文超已履行了出资义务。至于后期金文超收回部分投资款，系因建达公司法定代表人黄卫来未按合作合同中双方签字方可使用建达公司公章、所有资金的约定，自己私刻了公章、挪用了投资款，金文超发现后报警并收回了部分款项，金文超并不存在违约情形，建达公司反诉要求金文超承担违约金、赔偿损失200万元无事实依据，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、建达公司于判决发生法律效力后十日内返还金文超397万元及利息（自2010年11月10日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、驳回金文超的其他诉讼请求；三、驳回建达公司的反诉请求。如果建达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费93350元、保全费5000元，共计98350元（金文超已预交），由金文超负担16500元，由建达公司负担81850元；反诉案件受理费11400元（建达公司已预交），由建达公司负担。二审期间，建达公司提供的证据有：项目拆迁费用领取单5张，证明：领取单是拆迁户到市拆迁办领取拆迁补偿款的专用单证，2007年之后就没有用过。黄卫来对上述证据无异议。金文超认为：对该证据三性以及证明目的均不认可，我方提供费用领取单系黄卫来提供，其主要目的是向金文超证明注入款项中其中有397万用于拆迁补偿，且在备注中明确说明内容为建达公司和金文超、吴绵成合作期间共支取拆迁补偿费用397万元，落款时间为2010年12月10日，因金文超发现黄卫来和建达公司、吴绵成在没有经过金文超同意情况下，擅自动用拆迁专用款项和发现建达公司私刻公章后即查清剩余款项，让黄卫来出具拆迁合同，黄卫来拒不交出，只说这个钱用了并愿意开具证明单给金文超，证明用于在小学路建康项目拆迁领取单上。本院认为，上述证据并不能达到上诉人的证明目的，对上述证据不予采信。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。关于上诉人建达公司提出的上诉理由及其代理人提出的代理意见，经查，一审法院在所归纳的案件争议焦点中，均已经对相关上诉理由和代理意见涉及的问题进行了阐述，对于本案合同性质、利息的计算、违约责任的承担等认定符合法律规定，决定当事人诉讼费的承担并无不当，本院依法予以支持。上诉人提出的上诉理由及其代理人提出的代理意见并无证据证实，不能成立。故对建达公司提出的上诉理由及其代理人提出的代理意见，本院均不予采纳。本院认为，上诉人建达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49960元（建达公司已预交），由上诉人连云港市建达房地产开发公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇一九年十一月五日法官助理  孙潘红书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。