湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂06民终3322号 上诉人（原审被告）：重庆市吉力建设集团有限公司，住所地:重庆市涪陵区滨江大道二段。 法定代表人：况常仁，总经理。 委托诉讼代理人：高玉章，湖北凡成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖北博升节能建筑材料有限公司，住所:宜城市鄢城办事处太平村。 法定代表人：闵绍兰，经理。 委托诉讼代理人：赵保兵，湖北米芾律师事务所律师。 原审被告：襄阳百洋房地产开发有限公司，住所地：襄阳市襄州区航空路（清河桥东）。 法定代表人：窦明杰，董事长。 委托诉讼代理人：肖万宏，襄阳百洋房地产开发有限公司员工。 上诉人重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称吉力公司）与被上诉人湖北博升节能建筑材料有限公司（以下简称博升公司）、原审被告襄阳百洋房地产开发有限公司（以下简称百洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吉力公司的委托诉讼代理人高玉章，被上诉人博升公司的委托诉讼代理人闵绍兰，原审被告百洋公司的委托诉讼代理人肖万宏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人吉力公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鄂0607民初2095号民事判决书第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款868902.69元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原判决判令上诉人支付被上诉人工程款1164114.62元无事实依据。依据2017年8月7日于维清与章立虎补签的《百洋·欧典3#、11#、18#楼欧式构件合同书》第九条第3项的约定，支付工程款的前提是进行工程结算。本案一审庭审中，上诉人多次向法庭提出要求章立虎出庭接受询问，与上诉人进行工程结算，截止到目前为止，被上诉人并没有与上诉人进行工程结算。因此，原判决判令上诉人支付被上诉人工程款1164114.62元无事实依据。（二）原判决未将被上诉人未履行部分工程款131640元从总价款中扣除属认定事实错误，导致判决结果错误。一审庭审中证人艾某出庭作证证明3#、11#、18#楼的部分欧式构件安装工程是艾某等人施工安装的，材料费、人工费、转运欧式构件废料的人工工资共计131640元是实际施工人于维清支付的，依法应当从总价款中扣除。（三）原判决未将被上诉人应缴税款199114.3元从总价款中扣除错误，损害了上诉人的合法权益。2010年6月3日上诉人与百洋公司签订总承包《合同》，上诉人作为总承包人自行纳税并代扣代缴分包税费。被上诉人作为欧式构件装饰部分的分包单位，上诉人要求其在收取工程款时开具发票或者扣除应纳税款是上诉人的合同权利。（四）原判决判令从2014年5月30日起计算利息与湖北高级人民法院确定的涉案工程利息起算时间不一致，应以湖北省高级人民法院判决书的认定为准。 被上诉人博升公司答辩称：（一）吉力公司诉称原判决判令其支付工程款1164114.62元无事实依据的理由，不能成立。1.工程竣工后，答辩人多次要求和吉力公司办理工程款结算，可吉力公司以百洋公司未和其结算为由，拒不同意和答辩人进行结算；2.章立虎是答辩人的项目负责人，依法不负有向吉力公司提供证据的义务，吉力公司应当对其主张提供证据；3.湖北省高级人民法院在审理吉力公司诉百洋公司建设工程施工合同纠纷一案中，委托湖北恒基公司建设工程项目管理有限公司对吉力公司施工的工程造价进行鉴定，该公司先后作出《对重庆市吉力建设集团有限公司完成襄阳百洋欧典小区项目的工程量及其工程价款进行鉴定工程造价鉴定意见书》、《对重庆市吉力建设集团有限公司完成襄阳百洋欧典小区项目的工程量及其工程价款进行鉴定工程造价最终补充鉴定意见书》。该鉴定意见已对答辩人施工的“欧式构件工程”价款金额作出了鉴定结论。答辩人依据该鉴定结论向吉力公司主张工程款，一审中，吉力公司亦同意按该鉴定结论进行结算。一审法院据此判令吉力公司支付1164114.62元的工程款，并无不当。故，吉力公司诉称原判决判令其支付工程款1164114.62元无事实依据的理由，显然不能成立。(二)吉力公司诉称“3#、11#、18#楼的部分欧式构件安装工程是艾某等人施工安装的，材料费、人工费、转运欧式构件废料的人工工资共计131640元是实际施工人于维清支付的，依法应当从总价款中扣除”的理由不能成立。首先，艾某并没有证实“3#、11#、18#楼的部分欧式构件安装工程”是其完成的；其次，答辩人和吉力公司签订的《专业分包合同》明确约定，答辩人的承包范围是3#、11#、18#楼的欧式构件制作和安装，答辩人承包的工程不可能让发包方来完成。换言之，发包方将工程发包出去后，也不可能自己来完成，否则将失去发包的意义。吉力公司没有证据证实3#、11#、18#楼的部分欧式构件安装工程是艾某等人完成的；最后，《专业分包合同》并没有约定，安装欧式构件的垃圾由答辩人清运。答辩人在自己的工厂内，用钢筋混凝土将欧式构件制作好后，运送到施工现场进行安装，所产生的垃圾废料极少，反而建筑施工产生的垃圾废料较多，根据交易习惯，该极少部分的垃圾清运均是由发包方将其和建筑垃圾一起清运完成，此点从另外六个案件中就可以看出，另外六个案件中吉力公司并未要求答辩人支付垃圾清运费。因此，吉力公司的理由不能成立。（三）吉力公司诉称税款应从欧式构件工程款中扣除的理由不能成立。首先，双方签订的合同中并未约定吉力公司从工程款中代扣税款；其次，吉力公司至今未将工程款支付给答辩人，答辩人不可能向其出具税务发票；最后，依法纳税是答辩人应尽的义务，且答辩人依法应向税务管理机关缴纳税款，和吉力公司无任何关系，其诉称代扣税款的理由，毫无事实和法律依据，根本不能成立。（四）一审判决判令吉力公司自2014年5月30日计算利息，符合本案的事实和法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。百洋公司作为所有工程的发包方，其于2018年4月7日出具的《情况说明》证实，18#楼的交付使用时间是2013年12月30日，3#、11#楼的交付使用时间是2014年5月30日，一审判决吉力公司自2014年5月30日起向答辩人支付利息，符合本案的事实和法律规定。吉力公司诉称利息应从2014年9月30日计算的理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回吉力公司的上诉请求，维持原判。 原告博升公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告吉力公司支付原告工程款1392402.22元，及自2014年5月30日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息;2.判决被告百洋公司在欠付工程款范围内承担付款责任。 一审判决认定事实：2010年6月3日，被告百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订一份《合同》，约定：被告百洋公司拟在位于襄阳区航空路××三宗土地进行房地产开发，建筑面积20万平方米。现百洋公司将航空路项目施工任务总承包给吉力公司襄樊分公司承建。关于承包范围。施工图中的全部内容：包括土建安装、水电、门窗、外墙装修装饰等（除电梯及消防和弱电以外）的全部工程内容。关于工程造价。本工程按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》和《湖北省建筑安装工程费用定额》及湖北省与襄樊市有关文件进行计价。材料价差和人工费调整按襄樊市造价站及有关部门颁发的施工同期襄樊市工程造价信息的材料和人工费信息（指导）价格标准进行材料和人工调整，实际工程款决算总价按上述标准计算的总价基础上下浮7.6%。2010年10月16日，百洋公司与吉力公司襄樊分公司就18号楼签订《栋号施工承包合同》，吉力公司襄樊分公司（于维清）向被告百洋公司交纳履约保证金2000000元。2011年12月1日，18号楼开工。2010年10月26日，百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订《栋号施工承包合同》，此后又签订《合同附件》，将3、11号楼交吉力公司襄樊分公司（于维清）承建，吉力公司襄樊分公司（于维清）向被告百洋公司交纳履约保证金2000000元。2012年3月8日，3、11号楼开工。2012年，原告博升公司与吉力公司襄樊分公司襄阳百洋欧典第三项目部于维清口头约定，被告吉力公司将百洋欧典3、11、18号楼GRC构件的制作和安装工程分包给原告博升公司。原告博升公司承包上述工程后完成了施工工程，双方未办理工程价款结算。2013年12月30日，被告吉力公司将承建的18号楼交付给被告百洋公司。2014年5月29日，被告百洋公司在3号、11号楼竣工验收报告上盖章。2014年5月30日，被告吉力公司将承建的3号、11号楼交付给被告百洋公司。截止2014年1月28日，被告吉力公司共支付工程款2000000元。2017年8月7日，双方补签《专业分包合同》，《专业分包合同》第五条约定，实际构件工程总价按2008定额下浮27%结算（博升公司不再提供税票）。第八条约定，关于工程款的支付，本合同签订后，吉力公司支付博升公司合同总价的30%作为预付款；安装完毕，吉力公司支付博升公司合同总价的50%；剩余20%验收合格后吉力公司一次付清。《专业分包合同》还约定了其它内容。2016年1月6日，湖北省高级人民法院受理吉力公司与百洋公司建设工程施工合同纠纷一案，审理中根据吉力公司申请，湖北省高级人民法院委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对吉力公司承包的百洋欧典小区（1、2、3、5、7、8、10、11、12、16、17、18号楼）的工程量及其工程价款进行鉴定。2017年8月16日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具鉴定意见书结论3、11、18号楼欧式构件安装工程总造价为3802050.19元(总价未下浮)。2018年2月8日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具最终补充鉴定意见书。结论3、11、18号楼欧式构件安装工程取费并下浮后增减金额为491894.54元(取费后下浮7.6%)。 一审法院认为:本案审理中，双方当事人对原、被告主体是否适格存在争议。被告吉力公司认为，《专业分包合同》是章立虎个人与于维清补签的，原告主体均不适格。一审法院认为，原告博升公司提交的《专业分包合同》落款乙方处有章立虎签字并加盖有原告博升公司印章。《专业分包合同》列明的分包方为原告博升公司。结合法庭调查时，章立虎陈述其系原告博升公司全权代表。故《专业分包合同》乙方应为原告博升公司。本案原告主体适格。综上，原告博升公司与被告吉力公司签订的《专业分包合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性效力性规定，对原告博升公司、被告吉力公司具有约束力。原告博升公司依约完成《专业分包合同》约定的施工义务后，被告吉力公司应支付工程价款。关于工程价款数额，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具鉴定意见书,结论3、11、18号楼欧式构件安装工程总造价为3802050.19元(总价未下浮)。湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具最终补充鉴定意见书,结论3、11、18号楼欧式构件安装工程取费并下浮后增减金额为491894.54元(取费后下浮7.6%),增减金额不下浮为532353.40元。因此，3、11、18号楼欧式构件安装工程总造价不下浮为4334403.59元,按合同约定下浮27%为3164114.62元。故被告吉力公司应支付工程款1164114.62元（3164114.62元－2000000元）。原告博升公司诉请被告吉力公司支付2014年5月30日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，本院以1164114.62元为基数，从2014年5月30日起至付清之日止，酌定按照年利率6%计算利息予以支持。原告博升公司诉请被告百洋公司在欠付工程款范围内承担付款责任，没有法律依据，不予支持。被告吉力公司辩称，根据专业分包合同约定,工程验收合格后乙方向甲方递交结算资料,按合同约定的分项工程单价进行工程结算,被告吉力公司未收到结算资料,工程款支付条件不成就。一审法院认为，关于工程款支付，专业分包合同第八条明确约定验收合格后付清。根据一审法院查明截止2014年5月30日，3、11、18号楼均已经由被告吉力公司交付被告百洋公司使用，故依法应视为验收合格。被告吉力公司依约应于2014年5月30日付清3、11、18号楼欧式构件工程款。被告吉力公司辩称付款条件不成就，与一审法院查明的事实和法律规定不符，不予采纳。本案审理期间，一审法院于2018年6月4日组织双方就已付工程款进行对账，确认3、11、18号楼已付工程款为2000000元。被告吉力公司辩称已付2100000元，不予采纳。被告吉力公司辩称，罗马柱内浇灌的钢筋混凝土人工工资、清扫转运欧式构件废料人工工资及购买混凝土材料款合计131820元应从总价款中扣除，证据不充分，不予采纳。被告吉力公司辩称，扣除3%的保修金，没有合同约定；扣除6.49%的税款与合同约定原告博升公司不提供税票相悖，均不予采纳。关于利息，如前所述，被告吉力公司依约应于2014年5月30日付清3、11、18号楼欧式构件工程款，逾期依法支付利息，被告吉力公司辩称原告博升公司主张的利息无事实和法律依据，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告重庆市吉力建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北博升节能建筑材料有限公司工程款1164114.62元；支付原告湖北博升节能建筑材料有限公司以1164114.62元为基数，从2014年5月30日起至付清之日止按年利率6%标准计算的利息。二、驳回原告湖北博升节能建筑材料有限公司对被告襄阳百洋房地产开发有限公司的诉讼请求。三、驳回原告湖北博升节能建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20031元，财产保全费5000元,合计25031元，由原告博升公司负担2031元,被告重庆市吉力建设集团有限公司负担23000元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的主要事实一致，本院予以确认。 二审另查明，根据湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中“单位工程费用汇总表”显示，襄阳百洋欧典3、11、18楼欧式构件安装工程造价中不包含混凝土、钢筋混凝土模板及支撑的款项。 本院认为：上诉人吉力公司与被上诉人博升公司口头达成的百洋欧典3、11、18号楼欧式构件安装施工合同关系合法有效，本院予以确认。口头协议达成后，被上诉人博升公司已按照双方约定履行了施工义务，案涉工程也已交付给业主百洋公司使用，上诉人吉力公司也与百洋公司进行了工程造价结算，现被上诉人博升公司要求上诉人吉力公司履行给付工程款的义务，符合双方当事人在2017年8月7日补签的《专业分包合同》的约定，本院予以支持。上诉人吉力公司上诉主张本案工程部分系由实际施工人于维清聘请艾某完成的，即罗马柱内混凝土浇灌系艾某施工，该部分价款应从总价款中扣减。由于一审法院对本案工程造价的确定，系根据湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》的结论，还原未下浮7.6%时的工程造价，再根据本案双方当事人之间下浮27%的约定确定的。而上述《工程造价鉴定意见书》中“单位工程费用汇总表”显示，鉴定结论确定的工程造价不包括混凝土、钢筋混凝土模板及支撑的款项。一审法院以此《工程造价鉴定意见书》为基础推演本案工程造价，并根据上诉人吉力公司已付款情况确定本案工程款欠款数，符合双方当事人之间的约定，也未让被上诉人博升公司获得额外利益，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人吉力公司关于一审法院判决其向被上诉人博升公司支付工程款241208.05元无事实依据，要求从总价款中扣减其支付的材料费、人工费、转运欧式构件废料的人工工资共计131640元，证据不足，本院不予支持。双方当事人在补签的《专业分包合同》中明确约定，实际构件工程总价按2008定额下浮27%结算，博升公司不再提供税票。上诉人吉力公司上诉请求在总价款中扣减税款，与合同约定不符，本院不予支持。本案工程系上诉人吉力公司从百洋公司处承包的工程中的一小部分，且上诉人吉力公司与百洋公司之间，上诉人吉力公司与被上诉人博升公司之间，是两个不同的法律关系，上诉人吉力公司请求按照湖北省高级人民法院对上诉人吉力公司诉百洋公司建设工程施工合同纠纷一案的判决来确定本案欠款利息的起算时间，于法无据、于理不合，本院不予支持。 综上所述，上诉人吉力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5728元，由上诉人吉力公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 杨 文 审判员 陈瑞芳 二〇一九年十一月十八日 书记员 郭明月