湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2829号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司。住所地：江西省九江市浔阳区庐山路413号。统一社会信用代码：913604008593011131。负责人：徐焕。委托诉讼代理人：黄玉祥，江西惟民律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：冯理琴，女，1967年2月16日出生，汉族，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：陈丽玲，湖北德铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：张刚，男，1979年3月13日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司（以下简称“人保财险浔阳支公司”）因与被上诉人冯理琴、张刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保财险浔阳支公司上诉请求：改判减少上诉人赔偿2267.36元，二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、冯理琴一审起诉主张的营养费为2050元，一审多判了205元。二、根据保险合同约定，被保险人承担同等事故责任的，上诉人只承担50%的民事赔偿责任。三、一审除判决上诉人赔偿冯理琴17657.63元外，还判决支付张刚2000元，显然错误。冯理琴辩称，一、营养费系一审法院笔误算错了，应予扣减。二、法律有明确规定，机动车与非机动车碰撞，同等责任情况下机动车承担60%的民事责任，一审对此判决合理。三、张刚在本案及冯理琴女儿刘斯琦两案中一共垫付了4000元，当时没有分，就说是每人垫付2000元。张刚辩称，同意一审判决，关于合同条款，保险公司表示一审已提交免责声明给我，但我没有在投保单上签字，我也没有收到过《机动车综合商业保险条款》。冯理琴向一审法院提出诉讼请求：1、判令张刚、人保财险浔阳支公司赔偿冯理琴医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后期治疗费、交通费等各项损失共计22833.37元。2、案件诉讼费用由张刚、人保财险浔阳支公司承担。一审法院认定事实：2017年8月25日16时30分许，张刚驾驶赣Ｇ×××××号大众牌小车沿黄州区西湖一路东向西行驶，行至与宝塔路交汇红绿灯处，与横过道路南向北行驶的冯理琴驾驶王派牌二轮电动（车后坐载刘斯琦）相撞，造成冯理琴、刘斯琦受伤及两车部分受损的道路交通事故。事故发生后，冯理琴即被送往黄冈市中心医院救治，住院治疗11天，花费医疗费9373．91元；门诊治疗花费699．65元，共计10073．56元。其中张刚垫付费用2000元。出院时，医生诊断为：1、I级颅脑外伤头皮血肿头皮挫裂伤2、全身多处软组织伤。医学建议其：1、出院后注意休息，全休一个月。2、加强营养。3、定期复查。4、随诊。2017年12月20日，黄冈市公安局交通警察支队交通事故处理大队作出黄公交认字［2017］第295号《道路交通事故认定书》，认定张刚及冯理琴各负此次事故的同等责任，当事人刘斯琦无责任。张刚驾驶赣Ｇ×××××号大众牌小车为其所有，该车在中国人民财产保险股份有限公司浔阳支公司南湖营销服务部购买了交强险和保额为100万元的第三者责任保险（不计免赔），且事故发生在保险期限内。原告为维护合法权益，诉至法院。冯理琴事故发生前在黄冈粤美工程机械安装有限公司从事杂工一职，月工资3500元。中国人民财产保险股份有限公司浔阳支公司南湖营销服务部系人保财险浔阳支公司的一个销售网点，人保财险浔阳支公司当庭要求将诉讼主体中国人民财产保险股份有限公司浔阳支公司南湖营销服务部变更为人保财险浔阳支公司，冯理琴、张刚均同意。本次交通事故造成刘斯琦的各项损失共计333470．08元，由人保财险浔阳支公司在死亡伤残赔偿限额项下赔付103958．51元，在第三者责任险范围内赔付135006．94元。由张刚负担精神抚慰金3000元和法医鉴定费900元，冯理琴负担90604．63元。一审法院认为，公民享有生命、健康权，其生命、健康权受到侵害，行为人有过错的，应当承担赔偿责任。黄冈市公安局交通警察支队交通事故处理大队根据事故现场，对本次事故作出认定，该认定书，内容真实、客观，依法作为认定案件事实及责任划分的依据。张刚辩解其收到的《道路交通事故认定书》中认定交通事故责任为主次责任，但未提供证据，该辩解理由不能成立，不予支持。因张刚驾驶的赣Ｇ×××××号大众牌小车在人保财险浔阳支公司购买交强险及保险金额为100万元不计免赔率险的第三者责任险，该起交通事故导致冯理琴及其女刘斯琦二人受伤。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”的规定，但本案受伤的刘斯琦与冯理琴系母女，该二人的损失由人保财险浔阳支公司在交强险限额内承担赔偿责任；超出交强险部分，由人保财险浔阳支公司在第三者责任险限额内承担赔偿责任。不足部分再由张刚、冯理琴按事故责任比例依法承担。依据《湖北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第四十九条第一款第（三）项规定，非机动车行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任。故本案中，按照交警部门认定的同等责任，刘斯琦的损失张刚应承担60％的赔偿责任，冯理琴应承担40％的赔偿责任。冯理琴因本次交通事故产生的各项损失，结合其诉讼请求，依法认定如下：1、医疗费。根据冯理琴提供黄冈市中心医院的收费收据，结合出院记录，依法认定医疗费为10073．56元（9373．91元＋699．65元）。2、住院伙食补助费。根据冯理琴的住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定住院伙食补助费为550元（50元／天×11天）。3、误工费。冯理琴事故前在黄冈粤美工程机械安装有限公司从事杂工一职，其主张误工损失，但未提供纳税证据，仅凭《用工合同》和单位证明不能证实其收入状况，故一审法院参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中其他服务业人均年平均工资收入38897元／年计算误工费，即4369．25元（38897元／年÷365年／天×41）。冯理琴主张误工费为4783．33元不当，依法予以调整。4、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第（二）款之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。依照上述法律规定，护理费参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务行业人均年平均工资收入35214元计算为1061．24元（35214元／年÷365元／年×11天）。5、交通费。根据冯理琴受伤住院治疗情况，结合当地的交通消费水平，一审法院酌情认定为500元。6、营养费。根据受害人受伤情况参照医疗机构的意见确定。冯理琴提供的医疗机构的出院记录中注明需加强营养，故冯理琴的营养费确定为2255元（50元／天×41天）。7、财产损失。冯理琴财产损失未提供评估机构的结论，其按购买电动车的价格主张损失无法律依据，不予支持。以上因本次交通事故造成冯理琴的各项损失共计18809．05元（其中医疗费10073．56元、护理费1061．24元、住院伙食补助费550元、交通费500元、误工费4369．25元、营养费2255元）。中国保监协会审核备案的《机动车交通事故责任强制保险条款》规定：交通事故强制责任保险的医疗费用赔偿限额10000元项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费及必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费；死亡伤残赔偿限额110000元项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿金、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、精神损失费。故冯理琴的损失中属医疗费限额项下的费用有：医疗费10073．56元、住院伙食补助费550元、营养费2255元，共计12878．56元。上述费用由人保财险浔阳支公司在医疗费用限额项下赔偿10000元。冯理琴的损失中属于死亡伤残赔偿限额项下的费用有：护理费1061．24元、交通费500元、误工费4369．25元，共计5930．49元。由于该费用未超过死亡伤残赔偿限额110000元，故人保财险浔阳支公司在死亡伤残赔偿限额下赔偿5930．49元。超出交强险的部分2878．56元由人保财险浔阳支公司在第三者责任险赔付1727．14元（2878．56元×60％），冯理琴自己承担1151．42元（2878．56元×40％）。张刚垫付的2000元由冯理琴予以返还，该款由人保财险浔阳支公司从应赔偿给冯理琴的费用中扣减后直接给付张刚。综上，遂判决：中国人民财产保险股份有限公司浔阳支公司于判决生效之日起十日内赔偿冯理琴各项损失17657．63元，支付张刚2000元（垫付费用已扣减）。案件受理费300元，减半收取150元，由张刚负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，除“本次交通事故造成刘斯琦的各项损失共计333470．08元，由人保财险浔阳支公司在死亡伤残赔偿限额项下赔付103958．51元，在第三者责任险范围内赔付135006．94元。由张刚负担精神抚慰金3000元和法医鉴定费900元，冯理琴负担90604．63元”有误外，一审认定其它事实属实。另查明，本次交通事故另案审理的（2019）鄂11民终2871号民事判决确认刘斯琦因本案交通事故造成的各项损失共计333470.08元，人保财险浔阳支公司应在交强险伤残赔偿限额项下赔偿102902.7元，在商业第三者责任险范围内赔偿137440.43元，合计240343.13元。一审判决书中的被告“中国人民财产保险股份有限公司浔阳支公司”系笔误，应为“中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司”。冯理琴一审起诉所主张的营养费为2050元[50元/天×41天]。冯理琴治疗期间，张刚垫付医疗费2000元。本院认为，一、关于一审计算冯理琴营养费是否有误的问题。经查，冯理琴一审所主张的营养费为2050元，一审判决冯理琴营养费为2255元超出其诉讼请求，应予扣减，本院予以纠正。二、关于一审判决保险公司承担60%的民事赔偿责任是否有误的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第一款规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”《湖北省实施办法》第四十九条第一款第（三）项规定，非机动车、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任。本案中，上诉人人保财险浔阳支公司认为依双方合同约定其只承担50%的赔偿责任，该上诉主张所依据的合同约定属于减轻保险人赔偿责任的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第九条规定:“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”。首先,保险合同中约定的保险公司只承担50%的赔偿责任的条款属于“免除保险人责任的条款”。其次,对于“免除保险人责任的条款”,依照上述法律规定,人保财险浔阳支公司还应就该免责条款作出足以引起投保人注意的提示,并就其概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。再次,本案中，人保财险浔阳支公司所提交的投保单系复印件，张刚否认投保单上的“张刚”系其本人所签，且张刚称其未收到《机动车综合商业保险条款》，人保财险浔阳支公司亦未提交证据证明向张刚送达了《机动车综合商业保险条款》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,人保财险浔阳支公司在一、二审中均未能举证证实其已尽到了提示及明确说明的义务,故其应承担举证不能的法律后果,该免责条款对张刚不发生法律效力。人保财险浔阳支公司主张其只承担50%的民事赔偿责任的上诉理由不能成立,本院不予支持。三、关于张刚垫付费用应否扣减的问题。经查，张刚在本案中为冯理琴垫付医疗费2000元，该款应在冯理琴收到赔偿款后返还张刚，一审判决人保财险浔阳支公司支付赔偿款后另行支付张刚2000元有误，本院予以纠正。刘斯琦因本案交通事故造成的各项损失共计18604.05元（医疗费10073.56元、护理费1061.24元、住院伙食补助费550元，交通费500元、误工费4369.25元、营养费2050元），人保财险浔阳支公司应在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿5930.49元，在商业第三者责任险范围内赔偿1604.14元[（10073.56元-10000元+550元+2050元）×60%]，合计17534.63元。张刚为冯理琴垫付的2000元费用，冯理琴应在收到人保财险浔阳支公司支付的上述赔偿款之日予以返还。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第一款、《湖北省实施办法》第四十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第九条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初689号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额及商业第三者责任险范围内赔偿冯理琴各项损失合计17534.63元；三、冯理琴在收到中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司支付的上述赔偿款之日返还张刚垫付款2000元；四、驳回冯理琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由张刚负担；二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇一九年十一月十三日法官助理李栋书记员刘雄