山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终7902号上诉人（原审原告）：卢英潭，男，1954年10月3日出生，汉族，住沂南县。委托诉讼代理人：乔印花，山东康桥（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢洪佩，男，1957年9月1日出生，汉族，农民，住沂南县。委托诉讼代理人：孙存才，山东界湖律师事务所律师。上诉人卢英潭因与被上诉人卢洪佩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321民初3260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢英潭上诉请求：1.撤销（2019）鲁1321民初3260号民事判决书，依法改判由被上诉人卢洪佩赔偿上诉人卢英谭经济损失38,980元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，应当予以纠正。（一）一审法院认定上诉人“在发生事故后两年半才作出鉴定，显然超出法律规定的合理伤残鉴定时间”，没有法律依据。到目前为止，现行有效的法律及司法解释，对于伤残鉴定的时间均未作出明确规定。相反，2014年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的人体伤残鉴定标准明确规定鉴定时机为“应在原发性损伤及其与之却有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”。依据该司法文件规定，伤残鉴定可以在治疗终结或者治疗效果稳定之后进行，没有具体的期限规定。本案中，上诉人2015年10月受伤，是肋骨骨折和腰椎粉碎性骨折，没有采取手术治疗，而是采取保守治疗办法，确需必要的卧床治疗期间，但凡有正常思维的人，都知道需要一个较长的时间治疗才能稳定，况且上诉人在司法鉴定前几天还去沂南县人民医院持续治疗，一审法院仅仅依据司法鉴定报告书的一段摘录，就臆断上诉人“超出法律规定的合理伤残鉴定时间”显然是错误的。（二）一审对诉讼时效起点的认定是错误的。不论是《民法通则》还是《民法总则》，对诉讼时效的起算点都是规定从权利人“知道或者应当知道权利受侵害时”上诉人的主诉请求是伤残赔偿金，在鉴定为十级伤残之前，上诉人并不知道自己具有要求被上诉人赔偿伤残赔偿金的权利，更不知道赔偿数额，也就不知道该项权利被侵害，只有上诉人依法作出司法鉴定后，才知道是否构成伤残以及被上诉人赔偿数额，此时，才是真正的诉讼时效起算点。二、一审法院认定事实错误基本事实是：上诉人受伤后通过亲属或朋友，一直没有间断和被上诉人协商赔偿问题！上诉人与被上诉人是发小，卢英谭是个老实巴交且很大方爱面子的农民，从未打过官司，卢洪佩是多年闯东北在国企破产改制时的受益者，对责任和金钱表现特异，打过至少10次以上官司，略懂一些诉讼空子，借上诉人憨厚，一直表示同意赔偿巧妙拖延，许多证人都某被上诉人涉恶报复，故不敢出庭作证，这也是导致上诉人举证困难的关键原因。上诉人怒于被上诉人恶意拖延，为保护自身合法权益，在诉讼时效内提起诉讼，也恰恰是防止丧失诉讼时效才提起诉讼。所以，一审法院认定上诉人丧失诉讼时效是错误的。三、一审法院审判程序违法。（一）一审法院在原审庭审后的第二个工作日，就称判决书已经写好，以被上诉人不认可雇佣关系、超过诉讼时效为由，劝说上诉人如果不撤诉不接受和解，连14,000元赔偿款也拿不到且还需要承担诉讼费，向上诉人强烈施加压力，逼迫撤诉。（二）因证人害怕遭到上诉人报复不能出庭，当上诉人提出由人民法院依法调查的申请后，一审法院原审、再审都没有依照职权查清本案的基本事实和索赔经过。（三）一审法院原审审判人员利用职务之便对上诉人造成了不利。原审要求双方到庭调解，当卢洪佩提出愿意放弃所谓“土地流转费”14,000元作为赔偿金后，遭上诉人因赔偿数额明显偏低为由拒绝。被上诉人作出上述意思表示后，不应当以诉讼时效为抗辩理由！即根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条之规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。遗憾的是一审原审调解不成就将这段调解过程没有记录在案，称属于非正式开庭，然后所谓正式开庭，此后庭审中被上诉人对所有事实一律不再认可，一审原审明显不公，明显有和被上诉人串通和偏袒之嫌！卢洪佩辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未在诉讼时效期间内进行伤残鉴定，在法律上丧失了胜诉权。上诉人是2015年10月12日受伤，按照民法通则的规定，诉讼时效是一年，因此上诉人应在2016年10月12日前进行诉讼或向答辩人主张权利，否则，诉讼时效己过。在2016年10月12日前上诉人从未向答辩人主张过权利，按照一审认定的2016年9月15日上诉人让他人找过答辩人视为上诉人的主张权利行为的话，上诉人也应在2017年9月15日前向答辩人主张权利，否则，诉讼时效己过。从一审查明的事实证实：上诉人未在2017年9月15日前向答辩人主张权利，而是在2018年4月份才做伤残鉴定向答辩人主张权利，显然诉讼时效己过。上诉人在2015年10月12日受伤时就已经知道了自己伤情情况，自己的权利受到了侵害也就从这一时间就已经明确的知道了。一审认定上诉人诉讼时效己过属于事实清楚、证据确凿。二、一审诉讼程序合法。根据民诉法第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人在一审中提供的证人证言前后矛盾，对于前后矛盾的证据不能作为证据使用。对于证人是否出庭作证应由上诉人在一审中申请其出庭，由法庭通知其出庭作证；上诉人不是申请证人出庭作证，而是要求法庭给予调查，本案中的证人证言不是国家秘密，不属于法庭调取证据的范围。上诉人对于自己举证的证人证言前后矛盾，认为一审法庭未给予单独调查就是程序不合法的主张显然不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不能成立。为维护答辩人的合法权益，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，以维持一审判决。卢英谭向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失38,980元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：卢英谭与卢洪佩系同村村民。2015年10月12日早晨，原告将在李玉华家的化肥用拖拉机运输至被告承包的沂南县大庄镇福利庄村田地，途中拖拉机侧翻原告受伤，被告开车同其他村民一起将原告送至沂南县潘峰骨科医院住院治疗，诊断为“L4椎体压缩性骨折、右胸第4、5肋骨骨折”。2015年10月17日原告出院时，被告结算了卢英谭的全部住院医疗费。2018年4月4日，卢英谭伤情被临沂金城司法鉴定所鉴定为十级伤残。2018年11月份，卢英谭向一审法院递交起诉状，要求卢洪佩赔偿经济损失38,980元。一审法院认为，原告接受被告安排，为被告运送化肥途中受伤，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”但本案原告身体伤害发生在2015年10月12日，在《中华人民共和国民法总则》实施之前，根据以前的《中华人民共和国民法通则》规定，身体受到伤害要求赔偿的，其诉讼时效为一年。因原告未提交有效证据证明其在2018年11月前诉讼时效中止或中断有法定事由，故原告失去了法律意义上的胜诉权。根据《最高人民法院关于民法总则实施后适用诉讼时效制度的参考意见》第三条规定，2017年10月1日前诉讼时效期间已届满的，不适用新的民法总则诉讼时效为三年的法律规定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条之规定。判决：驳回原告卢英谭的诉讼请求。案件受理费795元，由原告卢英谭负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实正确，本院予以确认。另查明，卢英谭在驾驶案涉拖拉机时，尚未取得拖拉机驾驶证；卢英谭为鉴定伤残等级，支出鉴定费1,600元。本院认为，本案二审争议焦点为：卢英谭所提诉请是否已超过诉讼时效期间。诉讼时效期间，是指权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，卢英谭虽然于2015年10月12日身体受到伤害，但其因身体受到伤害而产生的有关治疗费用已由卢洪佩全部支付，卢英谭该项求偿权并未受到损害。由于卢英谭伤情系椎体压缩性骨折、肋骨骨折，需要适当时间痊愈，其伤情于2018年4月4日经临沂金城司法鉴定所鉴定为十级伤残，卢英谭据此取得相应的残疾赔偿金求偿权，在卢洪佩不予赔偿的情况下，卢英谭有权请求人民法院予以保护，其赔偿请求权最迟应该从伤情鉴定确定之日起算。由于卢英谭受伤时仅能确定其伤情，尚不能确定该伤情是否构成残疾、几级伤残，卢洪佩主张卢英谭要求赔偿残疾赔偿金的权利应当从其受伤害之日起计算诉讼时效期间，与本案事实不符，亦于法无据，本院对此不予支持。据此，本院对卢英谭要求卢洪佩赔偿残疾赔偿金及鉴定费用的主张予以支持，对护理费、住院伙食补助费、误工费等其他费用不予支持。但鉴于卢英谭明知自己没有拖拉机驾驶证仍驾驶案涉拖拉机，其对于导致发生案涉事故存在重大过失，可以适当减轻卢洪佩的民事赔偿责任，综合双方当事人对于案涉事故发生的原因力，本院确定由卢洪佩赔偿卢英谭十级伤残残疾赔偿金、鉴定费的60%。综上所述，上诉人卢英潭上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321民初3260号民事判决；二、卢洪佩于接本判决后十日内赔偿卢英谭残疾赔偿金、鉴定费共计15,218元。一、二审案件受理费各795元，均由卢英谭负担各320元，卢洪佩负担各475元。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年十一月二十二日书记员  彭善浩