上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪02刑终1008号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)李建平，男，1981年2月12日出生，户籍地上海市嘉定区。辩护人楼臻，上海市大公律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杨培敏，男，1982年6月17日出生，户籍地上海市嘉定区。辩护人龙晓莉，高朋(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)徐景翠，女，聋哑人，1965年2月12日出生于上海市，汉族，初中文化，退休，户籍地上海市黄浦区新闸路XXX弄XXX号，住上海市浦东新区三彩路XXX弄XXX号XXX室。2015年6月因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。2018年3月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。辩护人安宁，北京德和衡(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张志刚，男，1974年9月28日出生，户籍地上海市嘉定区，住重庆市。辩护人何义莲，上海伟创律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陈杰锋，男，1965年11月9日出生，户籍地安徽省六安市，住上海市杨浦区。辩护人李鹏飞，上海申企律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李晓彤，男，1969年9月10日出生，户籍地上海市杨浦区，住上海市普陀区。辩护人吴振军、贾瑞，上海吴振军律师事务所律师。原审被告人王荣刚，男，1956年1月27日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人李建平、杨培敏、徐景翠、张志刚、陈杰锋、王荣刚、李晓彤犯合同诈骗罪一案，于2019年6月12日作出(2019)沪0113刑初401号刑事判决。李建平、杨培敏、徐景翠、张志刚、陈杰锋、李晓彤不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员余某出庭履行职务，上诉人李建平、杨培敏、徐景翠、张志刚、陈杰锋、李晓彤，辩护人楼臻、龙晓莉、安宁、何义莲、李鹏飞、吴振军、贾瑞及翻译人员施玲玲到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民法院根据公安机关出具的《案件线索通知书》《移送案件通知书》《受案登记表》《立案决定书》《扣押决定书》《扣押清单》《查封决定书》《协助查封/解除查封通知书》《查封清单》《人口信息》《工作情况》，《上海市房地产买卖合同》、《上海市公有住房出售合同》、出售价格计算表、购房交款凭证及相关单据，上海市房地产登记申请书、上海市房地产登记信息、上海市房地产登记证明、《委托书》《公证书》、相关的预付房款收据、收条，《个人房产抵押贷款合同》《住房公积金各认购方担保借款合同》《契税免税证》《契税缴款书》，特种转账贷方传票、分行借款凭证，相关的银行流水明细、银行本票、还款明细、银行转账记录，契税缴款书、情况说明，宝山区价格认证中心出具的《价格认定结论书》，《刑事判决书》《民事判决书》《民事裁定书》《法院庭审笔录》，被害人徐某1、陈某某、杨某某、金某某的陈述，证人郑某某、申某、王1、胡某某、李某、张某1、肖某、潘某的证言，原审被告人的相关供述等证据判决认定：(一)2010年8月，李建平伙同杨培敏、中介高俊伟(另案处理)等人，因被害人徐某1、张某2(均为聋哑人)需要借款人民币10万元(以下币种均为人民币)，以出借资金需要房产抵押为由，骗取徐某1、张某2的房产证(上海市嘉定区华江路XXX弄XXX号XXX室)、身份证，并诱骗其签订房产交易合同，让杨培敏作为买房人，套取银行贷款67万元，除其中给了徐某110万元，剩下的钱款李建平分得27.5万元，杨培敏分得22.5万元，中介高俊伟分得7万元。后李建平、杨培敏将分得的赃款全部用于赌博挥霍。自2011年9月至今，李建平、杨培敏停止向银行还款，导致上述房产被银行查封。截至目前，涉案房产的产权人仍为杨培敏，造成被害人徐某1夫妇97万余元的房产损失。另查明，上海市嘉定区人民法院于2013年11月划款给中国银行股份有限公司上海市虹口支行徐某1、张某2缴纳的代管款104,868.93元。杨培敏于2012年1月17日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元，杨培敏因该罪于2011年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，2012年1月17日被释放，因该罪被羁押了5个月14日。(二)2013年5月至12月，李建平伙同徐景翠、张志刚、李晓彤等人，因被害人陈某某(系聋哑人)需要借款，谎称要收取陈某某的房产证(上海市杨浦区图们路XXX弄XXX号XXX-XXX室)、户口簿、身份证等证件作为抵押。尔后，在李建平、张志刚的操作下，让李晓彤作为买房的“枪手”，诱骗陈某某签订房屋买卖合同，购买其房子并过户，同时通过张志刚、李晓彤、陈某某的账户做虚假的首付转账，套取银行贷款48万元，所得48万元贷款被李建平、徐景翠、张志刚、李晓彤等人分赃。2013年12月底，陈某某所借上述款项仅有1万余元尚未还清。之后，在明知上海市公安局宝山分局立案侦查的情况下，李晓彤又将该房产转售他人，造成陈某某110余万元的房产损失。另查明，李建平于2015年11月因犯诈骗罪被判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元，撤销缓刑判决，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。徐景翠于2015年6月18日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。李晓彤已向公安机关退出赃款240万元。(三)2009年5月至2011年11月，李建平因被害人杨某某(系聋哑人)需要借款15万元，让徐某2出面将15万元借给杨某某(实际借款12.3万元)，资金到账后，李建平拿走1.8万元劳务费，6万元转账给了王某2，杨某某到手4.5万元，同时将杨某某坐落于上海市宝山区泗塘五村XXX号XXX室进行了房产抵押。为了平账，李建平又找到中介钱某某，钱某某找到陈杰锋作为出借人，由陈杰锋借给杨某某15万元(实际借款12万元，用以偿还徐某2)，同时骗取杨某某将其房屋全权委托给陈杰锋。之后不久，在被害人杨某某、金某某夫妇借款未到期且不知情的情况下，由陈杰锋、王荣刚操作，与“枪手”潘某签订房产交易虚假合同，出售该房产，并套取银行贷款35万元，由陈杰锋、王荣刚等人分赃，造成杨某某夫妇56万余元的房产损失。另查明，李建平、杨培敏、张志刚、陈杰锋、徐景翠、李晓彤、王荣刚均经通知后主动至公安机关投案，其中李建平、杨培敏、陈杰锋到案后均如实交代其所犯罪行；张志刚到案后首次笔录否认其犯罪事实，后如实供述；徐景翠、李晓彤到案后均否认其犯罪事实，当庭又如实供述了其本人的犯罪事实；王荣刚承认与他人合伙骗取银行贷款，但否认合同诈骗的事实。陈杰锋已向公安机关退出赃款19万元。一审审理过程中，王荣刚家属代为退出赃款20万元。上海市宝山区人民法院认为，原审被告人李建平、杨培敏、徐景翠、张志刚、陈杰锋、王荣刚、李晓彤分别结伙或伙同他人，以非法占有为目的，在向被害人出借款项时，以出借资金需要房产抵押等为由，诱骗被害人签订房产买卖合同或者全权委托公证书，以骗取被害人房产，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人张志刚、王荣刚作为房产中介，明知他人实施合同诈骗犯罪而为之垫付买房首付款、协助制作虚假首付款走账记录，协助办理银行贷款和房产过户等，依法应当认定为合同诈骗罪的共犯。其中李建平、徐景翠、张志刚、李晓彤合同诈骗犯罪数额特别巨大，杨培敏、陈杰锋、王荣刚合同诈骗犯罪数额巨大。各原审被告人以聋哑人为犯罪对象实施合同诈骗，均应酌情从重处罚。在共同犯罪中，李建平系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；杨培敏、陈杰锋在其直接参与的犯罪中起主要作用，系主犯；徐景翠、张志刚、李晓彤、王荣刚在其直接参与的犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以对徐景翠、张志刚、李晓彤减轻处罚，对王荣刚从轻处罚。徐景翠系聋哑人，依法可以减轻处罚。李建平、杨培敏、陈杰锋有自首情节，依法均可从轻处罚。张志刚具有坦白情节，依法可以从轻处罚。徐景翠、李晓彤当庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚。李建平在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚；杨培敏、徐景翠在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。李晓彤、陈杰锋、王荣刚积极退赔赃款，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第七十七条第一款、第十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处李建平有期徒刑十三年，并处罚金人民币八十万元，与前判有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币八十九万元；判处杨培敏有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元，撤销前判对杨培敏判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元的缓刑执行部分，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五十一万元；判处徐景翠有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元，撤销前判对徐景翠判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元的缓刑执行部分，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五十三万元；判处张志刚有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；判处陈杰锋有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；判处王荣刚有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处李晓彤有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；在案赃款依法分别发还各被害人，不足部分责令各被告人继续退赔。上诉人李建平辩称其犯罪数额中应扣除被害人实际取得的款项，原判量刑过重。辩护人提出李建平在本案中作用较小，且系自首，请求对其进一步从轻处罚。上诉人杨培敏辩称应以尚欠银行的贷款64万元作为其犯罪数额；其缓刑已经执行完毕，不应数罪并罚。辩护人进一步提出，杨培敏在第一节犯罪中系从犯，原判量刑过重。上诉人徐景翠否认诈骗被害人财物。辩护人提出徐景翠的诈骗数额应认定为银行贷款48万元，且应扣除被害人已经拿到的款项，原判量刑过重。上诉人张志刚辩称其应构成骗取贷款罪。辩护人提出张志刚只参与了骗取银行贷款这一环节，主观上并没有骗取陈某某房产的故意，原判量刑过重。上诉人陈杰锋辩称其犯罪数额中应扣除被害人杨某某实际拿到的钱款12万元，原判量刑过重。辩护人进一步提出陈杰锋主观恶性较小，且系自首，原判量刑过重。上诉人李晓彤辩称原判量刑过重。辩护人提出李晓彤系自首，其犯罪金额应认定为房屋价值扣减银行贷款后的差额即70万元，且其退赔了240万元并承担了银行还款48万元，原判量刑过重。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定李建平、杨培敏、徐景翠、张志刚、陈杰锋、王荣刚、李晓彤犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，审判程序合法，建议本院驳回上诉人的上诉，维持原判。本院经审理查明，上海市宝山区人民法院(2019)沪0113刑初401号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据与原判相同，予以确认。本院认为，上诉人李建平、杨培敏、徐景翠、张志刚、陈杰锋、李晓彤及原审被告人王荣刚的行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。关于李建平、杨培敏、徐景翠、陈杰锋、李晓彤的犯罪数额，经查，李建平等被告人以出借资金需要房产抵押为由，诱骗相关被害人签订房产交易合同或全权委托合同，将涉案房屋过户到相关被告人或被告人寻找的“枪手”名下，实际获得了涉案房屋的产权。期间，李建平等被告人还通过虚假首付转账等方式套取银行贷款后分赃。在此过程中，相关被害人仅获得了与其房产价值严重不成比例的少量借款，且该借款还需要偿还。故李建平等被告人具有骗取被害人房产的主观故意，本案各被告人的犯罪数额应按照其参与骗取的被害人房产的价值扣除被害人实际取得且尚未偿还的借款金额来认定，一审判决对各被告人犯罪数额的认定并无不当，上诉人李建平、杨培敏、徐景翠、陈杰锋、李晓彤的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。关于杨培敏在第一节犯罪中的作用及是否应撤销缓刑，数罪并罚，经查，杨培敏与李建平共谋，骗取被害人徐某1、张某2的房产，其中杨培敏作为所谓的房屋买受人实际获得了被害人的房产，套取出来的银行贷款亦被杨培敏、李建平分赃，故杨培敏在本节犯罪中并非只起到次要作用，不应认定为从犯。杨培敏在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，数罪并罚。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。关于徐景翠是否构成合同诈骗罪，经查，在案证据证明，徐景翠全程参与了对被害人陈某某的诈骗并分得赃款，具有明显的诈骗故意，应以合同诈骗罪论处。徐景翠在一审期间亦如实供述了其犯罪事实。故徐景翠否认犯罪的上诉理由，本院不予采纳。关于张志刚的罪名问题，经查，张志刚伙同李建平等人诱骗被害人签订房屋买卖合同，并通过虚假首付转账等方式骗取被害人的房产，其行为应认定为合同诈骗罪。张志刚具有非法占有目的，且其套取银行贷款的行为仅系骗取被害人房产过程中的一个环节，故不应认定为骗取贷款罪，张志刚的相关上诉理由，本院不予采纳。关于李晓彤是否构成自首，经查，李晓彤经通知后主动至公安机关投案，但到案后否认其主要犯罪事实，依法不构成自首。故辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。原判根据李建平、杨培敏、徐景翠、张志刚、陈杰锋、王荣刚、李晓彤犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法作出的判决并无不当，且诉讼程序合法。相关上诉人、辩护人提出原判量刑过重的辩解和辩护意见，本院均不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄伯青审判员  袁 婷审判员  李杰文二〇一九年十一月二十九日书记员  李 凤附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……。