四川省泸州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川05刑终205号 抗诉机关（原公诉机关）四川省泸州市江阳区人民检察院。 原审被告人徐学彬（绰号“三眼”），男，2000年2月22日出生，汉族，小学文化，ＫＴＶ服务人员，四川省泸州市纳溪区人，住四川省泸州市纳溪区。因本案于2018年12月10日被泸州市公安局江阳区分局刑事拘留，同月17日变更为监视居住；四川省泸州市江阳区人民法院于2019年9月11日决定对其取保候审；2019年10月18日被羁押；经本院决定于2019年11月7日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院指控原审被告人徐学彬犯故意伤害罪一案，于2019年9月18日作出（2019）川0502刑初字498号刑事判决。原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院以原判量刑不当、确有错误为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员欧小桃出庭履行职务，原审被告人徐学彬到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判认定，2018年12月1日1时许，被告人徐学彬与被害人胡某、袁某二人在泸州市江阳区“ＭＧＭ”酒吧对面发生争吵后，用刀将胡、袁二人刺伤。经鉴定，被害人胡某所受损伤构成轻伤二级。徐学彬被公安机关抓获归案后，如实供述了上述事实；案发后赔偿了被害人胡某的损失人民币4万元，取得了胡的谅解。 原判认定上述事实的证据有经一审庭审举证质证的下列证据：受、立案文书、强制措施类文书、常住人口基本信息表、到案经过说明、法医学人体损伤程度鉴定书、辨认笔录、被害人胡某的陈述、证人黄某、宋某、熊某的证言、被告人徐学彬的供述和辩解、协议书、收条、欠条、谅解书等。 原判认为，被告人徐学彬故意伤害他人身体健康致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。徐学彬到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚；积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可以从轻处罚。根据其犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪表现，不关押不致再危害社会，决定对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决被告人徐学彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。 四川省泸州市江阳区人民检察院抗诉称：徐学彬2015年因抢劫罪被判处缓刑，后在缓刑考验期间脱离监管，被广东省深圳市宝安区人民法院于2016年3月9日裁定撤销缓刑，并追捕未归案，应当对其新犯的罪作出判决后，并把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚；原判量刑不当，确有错误。四川省泸州市人民检察院认为，原判对被告人徐学彬适用缓刑不当，应当对其新犯的罪作出判决后，并把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚，建议撤销原判，发回重审。 原审被告人徐学彬对原判认定的事实及抗诉意见不持异议，请求从宽处理。 经二审审理查明的故意伤害的事实和采纳的证据与原判一致。 另查明，原审被告人徐学彬因犯抢劫罪于2015年4月21日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五百元，并于同日释放。其因抢劫罪于2014年12月10日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕，共被羁押133天（四个月十二天）。后经深圳市宝安区人民法院通知四川省泸州市纳溪区司法局对徐学彬进行社区矫正，缓刑考验期为2015年5月5日至2018年5月4日。在缓刑考验期间，因徐学彬未依照规定按时向泸州市纳溪区司法局报到，脱离监管，经泸州市纳溪区司法局的建议，深圳市宝安区人民法院于2016年3月9日作出刑事裁定，撤销徐学彬犯故意伤害罪的缓刑。同月17日，泸州市纳溪区司法局通知泸州市公安局纳溪区分局对徐学彬予以追捕，但在本案前一直追捕未果。 一审宣判后，徐学彬因本案于2019年10月18日被羁押，11月7日被逮捕。泸州市纳溪区司法局于2019年11月15日向徐学彬送达了深圳市宝安区人民法院撤销缓刑的（2015）深宝法少刑初字第70号刑事裁定书。 上述事实，有出庭检察员在二审庭审中出示的广东省深圳市宝安区人民检察院的起诉书、深圳市宝安区人民法院的（2015）深宝法少刑初字第70号刑事判决书、（2015）深宝法少刑初第70号刑事裁定书、执行通知书、四川省泸州市纳溪区司法局关于追捕社区服刑人员徐学彬的通知、情况说明等证据予以证实，本院予以采纳。 本院认为，原审被告人徐学彬故意伤害他人身体致一人轻伤的行为，已构成故意伤害罪。原判认定其故意伤害的犯罪事实清楚，但在一审宣判后出现新的证据，证明徐学彬在一审判决前还有前罪缓刑已被撤销，相关刑罚尚未执行的情况，应当对其所新犯的故意伤害罪作出判决，将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条之规定数罪并罚，决定执行的刑罚。徐学彬在一审时未对其犯罪前科情况如实供述，导致一审错误适用认罪认罚从宽制度对其从宽处罚并适用缓刑，依法应当予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。徐学彬在前罪缓刑考验期间脱离监管并重新犯罪，且在一审中未如实供述犯罪前科情况，量刑时应酌情从重考虑；其在案发后对被害人胡某作了赔偿并取得谅解，归案后能够如实供述其故意伤害的犯罪事实，可酌情从轻处罚。综合原审被告人徐学彬的犯罪事实、犯罪的性质、情节、认罪悔罪态度和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502刑初字498号刑事判决； 二、原审被告人徐学彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；与前罪抢劫罪未执行的刑期一年七个月十八天、并处罚金人民币五百元进行数罪并罚，决定执行有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币五百元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人徐学彬的刑期自2019年10月18日起至2022年4月9日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 张明勇 审判员 陈 刚 审判员 李瑞亮 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 钟 敏 书记员 杜宏丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; ……