安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8387号上诉人（原审原告）：姚念松，女，1978年9月18日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：吴洁,安徽文奇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽皖通高速公路股份有限公司，住所地安徽省合肥市望江西路520号。法定代表人：乔传福,董事长。委托诉讼代理人：孟超，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩瑞新，安徽天禾律师事务所律师。上诉人姚念松因与被上诉人安徽皖通高速公路股份有限公司（以下简称皖通公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚念松上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.原判决认定事实不清。2011年双方续签劳动合同时并未发生代管，姚念松系皖通公司员工，也非皖通公司代管员工，代管情形系姚念松在皖通公司管辖收费站工作之后发生的，皖通公司主张签订劳动合同时客观情况发生重大变化并不适用于姚念松，皖通公司据此解除劳动合同属违法解除。2.原判决未支持加班工资不合理。皖通公司认可姚念松在正常工作时间之外工作的事实，依据双方劳动合同约定及相关法律规定，皖通公司应支付加班工资。虽姚念松在正常工作时间之外到收费站工作的内容与强度不同于日常工作，但该工作系皖通公司强制安排，且在该时间段内，姚念松不能离开工作区域，需按照皖通公司规定完成相应的工作内容。该工作延长了姚念松的工作时间，剥夺了姚念松应得的休息权利，实属加班，皖通公司支付的30元/日的补贴远低于加班工资。3.关于工资计算基数问题。姚念松2018年应发年终奖33660元，皖通公司支付姚念松的工资应发项目未包含其应支付的2018年第四季度业绩奖励，一审计算工资基数时未将该项计入错误。皖通公司辩称，1.皖通公司解除与姚念松之间劳动合同的行为符合法律规定，无需承担违法解除劳动合同的法律后果。姚念松原为皖通公司黄尾收费站的员工，其服务的黄尾收费站位于济广高速公路岳潜段，因投资主体安徽省交通控股集团有限公司于2018年11月19日决定收回该路段的收费管理权，皖通公司与姚念松之间劳动合同履行中出现了致使合同无法履行的客观情况。后皖通公司与安徽省交通控股集团有限公司协商一致并经职工代表审议，同意包括姚念松等人在内的岳潜、望潜、岳武路段全体收费员的劳动合同关系转移至安徽省交通控股集团有限公司，并保证在劳动合同主体转移过程中维持职工薪酬、岗位和社保等方面的利益不受损失。姚念松拒绝上述劳动关系转移方案，皖通公司未能与姚念松之间达成一致意见，故依法解除与姚念松之间的劳动合同、支付解除劳动合同经济补偿金。2.姚念松主张的加班工资不能成立。皖通公司管理岗位实行8小时工作制，在姚念松平日下班后未发生安排其继续从事原工作或完成更多工作任务的行为，姚念松也未能举证证明皖通公司在平日安排其进行加班。关于双休日和法定节假日的加班工资。姚念松近两年确实存在部分双休日和法定节假日值班的情形，但值班不属于加班，通过姚念松的值班记录可以看出，值班几乎没有工作任务，最多也就是记录相关突发情形或上传下达少量工作通知，皖通公司在姚念松值班后，按照每天30元标准支付了值班补贴。姚念松主张的双休日存在“加班”，并要求支付加班工资缺乏依据。3.姚念松主张的未休年休假补偿不能成立。带薪年休假应适用一年的仲裁时效。用人单位应当对两年内安排劳动者休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资承担举证责任。本案中，皖通公司于2017年度已经安排姚念松年休假5天，另5天给予经济补偿，于2018年度在姚念松已经休3个月病假的情况下，仍给予了10天的年休假。因此，姚念松主张的年休假未休补偿不能成立。4.姚念松主张年终奖依法不能成立。年终奖属于用人单位自主发放的福利待遇范畴，其本身并不属于强制性支付项目。因姚念松于2018年度因病假缺勤多及工作态度较差等原因，从公平合理的角度分析，皖通公司并无义务必须向姚念松支付2018年度的年终奖。姚念松向一审法院起诉请求：1.皖通公司支付违法解除劳动合同赔偿金321062元；2.皖通公司向姚念松支付自2000年7月至2018年12月期间的加班工资1046665.18元；3.皖通公司向姚念松支付未休年休假工资109545.72元；5.皖通公司向姚念松支付2018年第四季度业绩奖励1800元；6.本案诉讼费用由皖通公司承担。一审法院认定事实：姚念松自2000年7月入职皖通公司工作。2018年12月17日，皖通公司向姚念松出具《关于配合办理劳动合同主体变更工作的告知书》，载明：从2019年1月起，皖通公司将不再代管其他投资主体的人工成本费用，我处岳潜、望潜、岳武3条路段员工由集团公司统一代管，劳动合同主体和社保账户缴纳主体名称均由原来的皖通公司变更为安徽省交通控股集团有限公司。因姚念松不同意与安徽省交通控股集团有限公司签订劳动合同，2019年1月29日，皖通公司出具劳动合同终止（解除）证明书，解除与姚念松之间的劳动合同。后姚念松向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、皖通公司支付违法解除劳动合同赔偿金302580元；2、皖通公司支付2000年7月至2018年12月期间的加班工资1034803.35元；3、皖通公司支付2018年年终奖33660元；4、皖通公司支付未休年休假工资108976.08元。2019年4月10日，该仲裁委作出（2019）皖劳仲裁字106号仲裁裁决：1、皖通公司支付姚念松解除劳动关系经济补偿132886元；2、皖通公司支付姚念松2018年年终奖18000元；3、皖通公司支付姚念松未休年休假工资2716元；4、驳回姚念松其他仲裁请求。姚念松不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至法院，要求判如所请。一审另查明：姚念松月平均应发工资为5494元。2017年，皖通公司支付姚念松年终奖18000元，姚念松已休年休假5天，皖通公司支付未休年休假工资500元；2018年，姚念松休病假时间累计超过3个月。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位依照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，劳动合同履行期间，姚念松工作所在路段收费管理权由皖通公司变更为安徽省交通控股集团有限公司，皖通公司不再代管其他投资主体的人工成本费用，导致劳动合同客观上无法继续履行，经皖通公司与姚念松协商，未能就合同变更达成一致，皖通公司与姚念松解除劳动合同符合前述法定情形，应向姚念松支付解除劳动合同经济补偿，结合姚念松的工作年限以及工资收入，经济补偿应计为132886元[（18000元÷12个月+5494元/月）×19个月）]。关于延时加班工资及法定节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因姚念松未提供有效证据证明其存在延时加班的事实，应承担举证不能的法律后果；同时，姚念松在双休日及法定节假日存在值班的情形，但值班工作内容、强度不同于日常工作，且单位提供床铺可供休息。故对于其主张的加班费，不予支持。关于未休年休假工资。依据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存两年以上备查，故皖通公司应承担两年内是否安排年休假及发放未休年休假工资的举证责任，超出两年的由姚念松承担。2017年度姚念松已休年休假5天，已发放年休假工资500元，2018年度姚念松请病假累计3个月以上，不再享受当年的年休假，据此，皖通公司应支付姚念松未休年休假工资2716元[（18000元÷12个月+5494元/月）÷21.75天×5天×2-500元]。关于2018年年终奖。鉴于姚念松未能提供充分有效证据证明皖通公司应向其发放此项费用，但皖通公司对于仲裁裁决“支付姚念松2018年年终奖18000元”的内容未提起诉讼，该院确定皖通公司应支付姚念松2018年年终奖18000元。关于姚念松主张的2018年第四季度业绩奖励，此项诉讼请求，未经仲裁前置，该院在本案中不作审理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决：一、安徽皖通高速公路股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付姚念松解除劳动合同经济补偿132886元；二、安徽皖通高速公路股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付姚念松2018年年终奖18000元；三、安徽皖通高速公路股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付姚念松未休年休假工资2716元；四、驳回姚念松的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽皖通高速公路股份有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审认定而为双方当事人无异议之事实，本院予以确认。本院认为，劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化并导致合同无法继续履行时，合同双方可协商变更合同，协商不能的情况下，用人单位解除劳动合同时应依法支付劳动者经济补偿金。本案中，姚念松提供劳动的收费站因所在路段收费管理权调整导致皖通公司无法继续管理，确属客观情况发生变化。该变化非皖通公司主观原因所致，皖通公司基于该变化亦积极与劳动者协商解决，但双方未能就劳动合同内容变更达成一致意见，致劳动合同无法继续履行，皖通公司据此单方解除劳动合同并支付经济补偿，符合法律规定。姚念松主张皖通公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。姚念松在双休日及法定节假日确实存在工作安排，但该工作安排系与劳动者本职工作无关的值班，工作内容、强度亦不同于日常工作，且皖通公司也提供了休息场所，值班期间姚念松可以休息。姚念松也未提供充分证据证明其存在延时加班的事实，故一审对姚念松主张的延时加班工资及法定节假日加班工资未予支持并无不当。年终奖属于用人单位自主决定管理范畴，本案姚念松未能提供充分证据证明年终奖的标准及其符合相应数额奖金的发放条件，一审基于皖通公司对自身权利的处分，认定皖通公司支付姚念松2018年的年终奖18000元，并将该款项计入经济补偿金的计算基数，本院予以认同。姚念松主张的2018年第四季度业绩奖励未经仲裁前置，一审未予审查并无不当。综上，姚念松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姚念松负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇一九年十一月二十八日法官助理吴丁蔷书记员俞文静附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。