江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1104号上诉人（原审原告）：蒋某，男，1977年5月23日出生，汉族，户籍地江西省金溪县，现住湖南省道县，被上诉人（原审被告）：张某，女，1985年2月10日出生，汉族，户籍地江西省金溪县，现住江西省金溪县，上诉人蒋某因与被上诉人张某离婚后财产纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2019）赣1027民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋某上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原判将协议中“等小孩让接走”作为张某支付房屋补偿款的条件，于法无据。1.双方的儿子蒋真奇2005年3月10日出生，为限制民事行为能力人，有自己的认知和意愿，其愿意随上诉人还是张某生活，应当尊重其个人意愿，不能作为协议的条件。2.即使“等小孩让接走”能作为协议的条件，张某想尽办法阻却条件成就，应该视为条件已经成就。（2018）赣1027民初313号民事调解书中明确约定，蒋真奇由上诉人抚养，签订该调解协议时双方及人民法院均未征求过蒋真奇个人意愿。原判查明“蒋某欲接孩子走，孩子坚决不同意。2019年下半年孩子开学，张某为孩子上学支付了学费、餐费、校服费等4,080元，还给了孩子日常开销钱”，从上述事实可以看出，蒋真奇愿意随张某生活，张某也愿意抚养小孩，在实质上已经对调解协议中“蒋真奇由上诉人抚养”作出变更事实，导致“等小孩让接走”这一条件不能成就。值得一提的是，上诉人户口迁移手续已基本办好，去接蒋真奇时，蒋真奇情绪激动，甚至要挥刀砍上诉人。基于该事实，并不是上诉人不愿去接走蒋真奇，而是遭到种种阻却，无法接走。二、原判将“支付抚养费作为支付房屋补偿款”的裁判依据，系认定事实不清。协议书中载明“80,000元房屋补偿款用于孩子成家立业用”，并不等同由张某管理，更不是张某在一审答辩所称的“不会用这笔钱，钱都会用在孩子身上”，房屋补偿款其实是上诉人离婚时从夫妻共同财产中分得的，为个人财产，无条件地为上诉人所有。换而言之，依法分割共同财产和处分私有财产是上诉人的合法权利，抚养蒋真奇是上诉人的法定义务，二者不是一回事，不能混为一谈。三、有新的事实需要进一步调查，该事实可能影响到整个案件的审理。在离婚后这一段时间，上诉人多次与张某就儿子蒋真奇的抚养、教育问题沟通，其间张某无意中说漏嘴，说蒋真奇不是上诉人的亲生儿子。上诉人思前想后，回忆起张某以前是做小姐的，可能是张某怀上他人孩子后才与自己结婚，自己很可能是一个被蒙在鼓里的冤大头。于是去一审法院咨询主审法官，如何申请做亲子鉴定，谁知一审法官马上告知张某，张某拒绝做亲子鉴定，并怂恿蒋真奇不再见上诉人。现恳请二审法院同意上诉人做亲子鉴定的申请。因为这不仅影响案件的审理，还将决定着上诉人一辈子的幸福。另外，鉴于一审法官只听信张某及家人的片面之词，有失法律的公平性，理应回避。张某辩称，一、蒋真奇是愿意随被上诉人生活，因为其从小一直就是在金溪县长大的，这里有其人脉和生活圈子。二、被上诉人为什么会去抚养小孩，因为蒋某作为监护人没有尽到监护义务，从2018年1月至2019年7月底连最基本的学费、餐费、补课费、小孩的日常开销等一切费用都不管不问，所以被上诉人这个当妈的也不能不管，只能为小孩承担一切开销费用了。三、蒋某在2019年7月底去接蒋真奇时，因蒋真奇说还是想在这边上学，而蒋某强行叫蒋真奇去湖南老家上学，之后不知道双方什么原因就干起架来了，并不像蒋某所说是被上诉人不让其接走小孩，是小孩不愿随蒋某去湖南生活。四、房屋补偿款是离婚时蒋某从夫妻共同财产中分得的，但是在民事调解、房屋变更中蒋某明确表明将房屋补偿款份额全部留给蒋真奇使用，成家立业，等小孩接走时、户口迁走时才支付这笔款。蒋某没有接走小孩，同时小孩也不愿跟其走，所以小孩在哪里上学，这笔款就应该在哪里。蒋某有多年的赌博恶习，曾经也写过很多份保证书，保证书的原件在离婚案件中，这笔款要是被其拿走，是没有过夜粮的。小孩的事其是不会管的，其也没有那个精力管，因为蒋某自己在外面都是飘无定所。再说，如果双方离婚将名下财产转移给孩子，则财产就是属于孩子个人的，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。蒋某没有做到监护义务和职责，连小孩今年的医保都未交费，也是被上诉人交的。五、蒋某说被上诉人无意说漏嘴，说蒋真奇不是其亲生儿子，并说被上诉人以前做小姐，完全不属实，无中生有，扭曲事实，在没有任何证据的情况下，被上诉人的名誉权应得到保护。被上诉人在双方离婚后换了手机号码，与蒋某没有联系，从何多次与其谈小孩的抚养教育问题，又从何无意中说漏嘴，蒋某为什么上诉不填被上诉人的手机号码呢，而要写被上诉人父母的电话号码。被上诉人十八九岁就生了小孩，说被上诉人以前做小姐，那么被上诉人有什么理由那么年纪轻轻做小姐呢。做小姐的人也是因钱而做的吧，又怎么会看上蒋某一个既没房又没钱的人成家呢。被上诉人以前在外打工，做过面包，也在厂里上过班，有照片为证。当年双方是坐摩的认识的，蒋某当时以某某经理的身份与被上诉人交往，说不加班的情况下就出去打摩的，相处后才得知某某经理的厂牌是在外面办的假的，是拿来骗人的，当年被上诉人太年轻了，上了蒋某的当，蒋某就是个打摩的的，没生意的时候就是去赌钱。六、一审主审法官有帮双方打印一份亲子鉴定协议书，如果是亲子关系，蒋某应赔偿被上诉人污蔑、名誉损害赔偿100,000元，如果不是亲子关系，被上诉人也应赔偿蒋某同等的100,000元，双方各拿100,000元出来去做鉴定。被上诉人签字同意做，蒋某自己却不同意签字，有协议书一份。蒋某有蒋真奇的微信，最近两人还有联系，怎么叫被上诉人怂恿蒋真奇不再见蒋某。最后，希望二审法院能把这笔钱判给小孩上学成家立业用。蒋某向一审法院起诉请求：判令张某支付蒋某房屋分割款86,000元；本案诉讼费用由张某承担。之后，蒋某在一审庭审中变更诉请金额为80,000元。一审法院认定事实：蒋某与张某原系夫妻关系。2018年4月2日，蒋某与张某达成离婚协议，儿子蒋真奇由蒋某抚养，双方夫妻关系存续期间出资购买的坐落于金溪县秀谷镇金泰和庄小区第45幢1单元101号房屋一套，双方同意出售房屋，并将该房屋所得价款用于偿还夫妻存续期间的共同债务，债务偿还后，余款由双方平均分配。蒋某所得的买房款份额全部留给蒋真奇使用，该售房款到账后，蒋某应优先支付蒋真奇的抚养费17,000元给张某，余款暂由金溪县人民法院代为保管，待蒋某将蒋真奇户口迁出金溪县之日起，由蒋某到金溪县人民法院申请领取。2018年4月12日，蒋某和张某达成《房屋变更协议书》，约定张某应当补偿蒋某86,000元，房屋补偿款等孩子接走、户口迁走时给蒋某，并注明蒋某保证这笔钱留给孩子成家立业用。之后，蒋某欲接孩子走，孩子坚决不同意。2019年下半年孩子开学，张某为孩子上学支付了学费、餐费、校服费等4,080元，还给了孩子日常开销钱。一审法院认为，蒋某与张某自愿达成《房屋变更协议书》，该协议对双方当事人均具有约束力。蒋某现要求张某支付协议上约定的80,000元，但是双方约定“等小孩让接走，户口迁走时”才支付这笔款，而现在蒋某并未接走小孩，故蒋某要求张某支付80,000分割款的条件并未成就，故对蒋某的该诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回蒋某的诉讼请求。案件受理费1,950元，减半收取975元，由蒋某负担。本院二审期间，蒋某没有提交新的证据，但是其向本院提交了亲子鉴定申请书，申请与婚生子蒋真奇做亲子鉴定。本院认为，在双方离婚纠纷一案中，双方已自愿达成调解协议，确认了蒋真奇为双方的婚生子，金溪县人民法院据此也已作出（2018）赣1027民初313号生效民事调解书，现蒋某没有提交必要证据证明亲子关系不存在，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定，本院对蒋某的亲子鉴定申请不予准许。而且，本案审理的是双方离婚后财产纠纷，亲子关系亦不属于本案的审理范围。张某向本院提交了以下证据：1.珍珍餐馆的收据；张某的中国建设银行个人活期账户交易明细；2.蒋真奇的借记卡账户历史明细清单；3.亲子鉴定协议书；4.蒋真奇与蒋某的微信聊天记录；5.双方离婚案件中的部分证据材料。蒋某质证如下：对上述证据均不认可，是虚构的，蒋真奇是我的儿子，我就负责到底，不是我的儿子，我怎么可能做冤大头。对以上证据，本院认定如下：1.珍珍餐馆的收据不是正规票据，且未加盖收款单位的印章，故对该证据不予确认。2.个人活期账户交易明细、借记卡账户历史明细清单为客观的银行流水，故对该证据予以确认，但是该证据不能证明蒋某未尽到监护职责，而张某主张其支付了相应学费，原判已作认定。3.亲子鉴定协议书不符合证据的形式要件和实质要件，故不作评判。4.微信聊天记录因无原始载体核对，而蒋某不予认可，故对该证据不予确认。5.双方离婚案件中的证据材料与本案财产争议无关，故对该证据的关联性不予认可。张某对一审查明的事实没有提出异议。蒋某对一审查明的事实提出异议如下：对“2019年下半年孩子开学，张某为孩子上学支付了学费、餐费、校服费等4,080元，还给了孩子日常开销钱”的事实有异议，其不知道张某给了多少钱；其当时在湖南已安排好，让小孩去湖南，但是张某教唆小孩，小孩不去，还拿刀与其对着干；其怀疑小孩是不是其亲生的。同时，蒋某补充主张事实如下：1.张某做过小姐。其以前是赌博过，但只是打牌娱乐。2.当时张某答应了把小孩给其抚养，但是小孩毕业的时候跟张某走了，张某的父亲还骗其说小孩跑了。一审法官都说其不应该签订房屋变更协议。张某就是想要其净身出户。对蒋某提出的事实异议和补充事实主张，本院认定如下：1.张某已经提交了银行交易明细等证据证明其支付了小孩的学费等，蒋某只是对支付金额不认可，其也未主张其对相应费用予以了支付，考虑到小孩上学有必要开支的事实，故原判对相应事实予以认定，并无不当，故对蒋某的事实异议不予支持。2.蒋某对其补充的事实主张均未提交有效证据，且与本案无关，故对蒋某的补充事实不予采信。因此，本院对一审查明的事实予以确认。此外，张某向本院提交了一份落款为蒋真奇的手写信。因双方争执亲子关系问题，本案调解不成。本案二审的争议焦点为：张某应否支付蒋某房屋分割款80,000元。本院认为，根据江西省金溪县人民法院（2018）赣1027民初313号生效民事调解书可知，双方在离婚时就蒋某应得的房屋分割款份额已作处理，约定全部留给双方婚生子蒋真奇使用。之后，双方自行达成房屋变更协议书，也约定了张某补偿给蒋某的房屋分割款86,000元留给孩子成家立业用。因此，蒋某已将其应得的房屋分割款无偿赠与双方的婚生子蒋真奇。蒋某将房屋分割款赠与蒋真奇后，其再以自己的名义起诉张某支付房屋分割款，缺乏事实依据，诉讼请求不能成立。原判认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,800元，由蒋某负担。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  彭 珺审判员  王 琳二〇一九年十一月二十五日法官助理周超书记员刘晓欢附：相关法律规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。