江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终3614号上诉人（原审原告）：徐士彦，男，1951年09月04日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：徐丙文，东海县房山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐明进，男，1966年08月21日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：董洪广，东海县曲阳法律服务所法律工作者。上诉人徐士彦因与被上诉人徐明进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初3743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐士彦上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，应发回重审或依法改判。一、一审法院认定事实错误，主观臆断，盲目判决。一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系是错误的。上诉人举证的公安机关询问笔录以及被上诉人庭审笔录，足以证明双方雇佣关系的存在及雇佣过程中受伤的事实。上诉人一审提交的公安机关的接处警记录及被上诉人的询问笔录显示的雇佣及侵权事实如下:1.接处警记录虽然载明：“因劳资问题，引起纠纷（讨薪）”；处警经过及结果为：“经了解系徐明东与徐明进因劳务赔偿问题产生纠纷，后双方协商到法院诉讼”。但接处警记录是上诉人儿子徐明东为了替父亲徐士彦即上诉人在受被上诉人雇佣工作过程中的受伤讨要说法，去找被上诉人协商而产生的纠纷。上诉人眼部受伤非常严重，被上诉人除了给付部分医疗费外，至今没有支付其他费用，作为人子，徐明东向被上诉人索要说法并无不当。公安作为处理治安案件的一个部门，每天接触的纠纷不计其数，表述不当也在情理之中，不能以接处警的显示的内容来认定本案的事实，接处警只是公安的一个治安案件的启动程序而己。2.被上诉人在公安的询问笔录系真实、合法、有效的。一审法院偏听偏信，在没有足够相反证据证明被上诉人询问笔录无效的情况下，不能轻信被上诉人的一面之辞，认定询问笔录违法。询问笔录是上诉人儿子替其父向被上诉人讨要说法后报警，公安出警处理形成的。该笔录真实地反映了上诉人当时受伤的情形，被上诉人明确承认其从事的家庭小作坊，平时就上诉人一个人在其家帮忙干活；当时家中拉来几块二、三百斤的透明石英石，就安排徐士彦砸碎的。公安机关作为公正的第三方，在接受处警后按法定程序制作询问笔录，除非被上诉人有足够的证据证明公安机关存在有威胁、引诱和欺骗等情形，否则，不能认定公安机关程序违法。涉案公安询问笔录不属于《治安管理处罚法》第79条非法取证情形，应依法予以采信。3.一审法院采信所谓的上诉人妻子刘成翠的录音没有法律依据。首先，对于被上诉人向一审法院提交的录音资料，属于证人证言，应该由证人出庭确认录音里的声音是其本人的，并向法庭陈述录音证据里的字里行间是何真实意思表示，且应到庭接受法庭及双方的质证。其次，刘某某和上诉人之间并不是夫妻关系，一审法院认定错误，刘某某和上诉人早就因一言不合解除同居关系；最后，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条之规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。二、一审法院因认定事实错误导致适用法律不当。一审法院不采信公安机关的询问笔录，却采信没有夫妻关系的有疑点的视听资料，实在让人费解。被上诉人徐明进辩称，一、上诉人上诉理由不充足。上诉人儿子报警时，是以劳资问题与被上诉人发生矛盾报的警。如果是因为上诉人是被上诉人安排工作受的伤，上诉人儿子可以向公安机关说明原因。当时派出所只带走上诉人的儿子，没有带走被上诉人。上诉人儿子走后，上诉人要求被上诉人跟他一起去派出所把儿子带回来。被上诉人和上诉人到达派出所时，被上诉人被留下谈话，公安未将上诉人和被上诉人分开谈话，也没有安排现场录像、录音。派出所一个民警在同一个办公室对上诉人和被上诉人同时进行问话，谈话内容没有真实性、合法性。二、一审中上诉人说是被上诉人头一天安排他砸石头，开庭时在其他人提示下又说是事发之前安排的，前后矛盾。上诉人承认事发早上去被上诉人家里干活，庄上没有人看到上诉人。当时被上诉人起早去曲阳拖货，根本不知道上诉人去被上诉人家，不可能安排上诉人干活。上诉人已经70多岁了，不能干这种体力活。上诉人是自己看石头好不好砸，拿斧头试一下，被砸碎的小石块崩伤眼睛，不是被上诉人安排的。否则上诉人也不会要送5000元给被上诉人。上诉人与被上诉人之间无法形成雇佣关系。徐士彦向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐明进赔偿因劳务人身损害造成的各项损失126687.4元及后续医疗费用；2.诉讼费、法律服务代理等费用由徐明进承担。一审法院认定事实：2018年6月29日上午9时许，徐士彦在徐明进家中砸石英石过程中被石英石碎片崩伤了左眼。徐明进先后三次在东海县人民医院就诊治疗，徐明进垫付了部分医疗费，徐士彦自负医疗费501.9元。2019年2月2日，因徐士彦受伤之事，徐士彦的儿子徐明东与徐明进发生纠纷，东海县安峰派出所出警处理。2019年2月27日，连云港正达司法鉴定中心出具司法鉴定意见书鉴定原告徐士彦左眼盲目4级构成八级伤残，评定误工时间为150日，护理期间为45日，营养期限为45日。因徐士彦要求徐明进赔偿后续费用未果，引起诉讼。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、徐士彦举证的公安机关的接处警工作登记表及询问笔录，其中接处警工作登记表载明报警内容为：“因劳资问题，引起纠纷（讨薪）”；处警经过及结果为：“经了解系徐明东与徐明进因劳务赔偿问题产生纠纷，后双方协商到法院诉讼”。询问笔录的被询问人是徐明进，主要内容是徐明进安排徐士彦砸石英石，造成徐士彦左眼受伤。徐明进质证认为：接处警记录的是双方工资待遇问题，和伤害赔偿案无关。对询问笔录的合法性和真实性有异议，因为2019年2月2日安峰派出所的谈话笔录是双方同在一个房间里谈话的，先由徐士彦陈述，笔录结束后，民警读给徐明进听，徐明进指明第2页第8行内容问徐士彦是怎么受伤的，回答的内容不是徐明进本人所说，谈话民警当时和徐明进讲，是不是你安排在你家干活的，受伤你的责任都是一样的。下面有“以上笔录我看过，和我说的一样”这句话，当时徐明进本人不签字，民警说你不签字以后等着，多会签字多会回家，为了证实徐明进本人所阐述的这段内容的真实性，徐明进代理人多次联系谈话民警，要求其给予现场录像和录音，警官回答说没有，所以对真实性、合法性有异议，因为派出所的谈话程序不合法，谈话是应该分别进行谈话，并保留现场录音录像，民警在谈话时没有按照合法程序进行，所以不合法；派出所的谈话笔录应只有徐明进本人一份，徐士彦及徐士彦家的报警人都无谈话记录。一审法院认为，虽然接处警记录的简要案情是徐明东（徐士彦的儿子）和徐明进的劳资问题，但是徐明东和徐明进事实上不存在劳务关系，可以确认该接处警记录和本案具有关联性，能够反映因为徐士彦眼睛受伤而引起双方的纠纷。关于徐明进在公安机关做的询问笔录，徐士彦也认可公安机关同时对发生纠纷的双方当事人进行询问。因该询问笔录的形成过程，违反不得同时对双方询问的法定程序，一审法院不予采信；2、徐明进对法律服务费真实性无异议，认为法律上没有规定所需要法律服务的一方应当由另一方支付服务费。一审法院认为，侵权责任中的赔偿责任为法定责任，被侵权人只能对因侵权行为产生的直接损害结果进行赔偿。支付的法律服务费不是侵权行为直接造成的损害结果，一审法院不予支持；3.对徐明进举证的周锋、王翠英的证人当庭证言，徐士彦质证认为周锋的证言和本案无关；王翠英和徐明进有亲属关系，王翠英的证言不真实。一审法院认为周锋证实徐明进离开的时候是8时20分左右，无法证明在9时左右徐明进不在家中。王翠英的证言是说其从1996年至1997年在徐明进家干活使用防护工具的情况，无法证明徐明进所称为工人均配备防具的待证事实，一审法院不予采纳。4.徐明进举证的两份徐明进与徐士彦之妻刘成翠的电话录音。其中第一份通话录音目的是证明徐士彦在第一次住院回家后，有三到四天就骑电瓶车到稼造成眼睛二次伤害。第二份通话录音证明徐士彦在和妻子说话时，承认徐士彦自己拿小斧头试砸石头造成石头崩伤眼睛，而不是徐明进安排徐士彦叫砸的。当时徐士彦出院后还准备退还给徐明进5000元，说不能让徐明进给这钱。徐士彦质证认为录音不能证明徐明进主张的徐士彦二次住院是徐士彦的责任，而恰恰能证明是徐士彦在为徐明进工作过程中受伤后，徐明进积极将徐士彦送医就诊，且徐士彦的妻子并不了解徐士彦受伤住院的实际情况，徐士彦妻子的录音不具有客观真实性。一审法院认为，虽然徐士彦的妻子并未亲历案件的整个发生过程中，但因夫妻关系是最亲密的关系，夫妻之间沟通交流的内容比较真实可信，徐士彦妻子的录音具有一定的客观真实性，一审法院予以采信。5.徐明进提供了防尘口罩、防护眼镜、皮手套，证明其只要安排砸石头的人都发放以上防护工具。徐士彦质证认为，三份物证都是新的，没有长期使用的痕迹，是其临时购买的。一审法院认为，该三件物证在无其他证据印证的情况下，无法证明徐明进的主张，一审法院不予采信。本案争议的焦点是徐明进是否于案发日雇佣徐士彦从事砸石英石的工作。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人与雇用人约定，由受雇人在一定的或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。当事人对自己的主张有责任提供证据证明。徐士彦庭审中陈述徐明进雇佣其砸石头的事实，与其妻子的录音证据相矛盾，其所举证的证据不足以证明徐士彦从事砸石头的工作是在徐明进授权或指示范围内从事的活动。综上所述，对于徐士彦要求徐明进赔偿各项损失的要求，因证据不足，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回徐士彦要求徐明进赔偿各项损失126687.4元及后续医疗费用的诉讼请求。案件受理费1134元，减半收取567元，由原告徐士彦承担。二审期间，双方当事人均未向法庭提交证据。除认定徐士彦是否在提供劳务过程中受伤外，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，上诉人与被上诉人之间系劳务关系，争议在于徐士彦砸石头是否属于提供劳务的内容。在公安机关对徐明进的询问笔录中，徐明进陈述“当时我家拉来几块二、三百斤的透明石英石，我就安排徐士彦砸碎的，徐士彦先用大锤将石英石砸成小块，然后用斧头劈小块的时候，碎片崩到徐士彦左眼里面了，造成徐士彦左眼受伤”。该笔录系处理双方纠纷的公安机关作出，被上诉人虽辩称该证据不具有合法性，但未提供证据予以证实。上诉人提交的刘某某的录音，刘某某虽然称徐明进没有叫徐士彦砸石头，但上诉人徐士彦对徐明进的证明目的不予认可。本院认为，刘某某并非徐士彦本人，其陈述仅为传来证据，徐士彦受伤时刘成翠也不在场，该录音的证明力不足以对抗公安机关的询问笔录。因此本院认定徐士彦系在提供劳务过程中受伤，徐明进应当根据其过错程度承担相应的赔偿责任。徐明进作为雇主未对徐士彦尽到监督管理和防免危险的义务，徐士彦在操作过程中疏忽大意，综合案件事实，本院确定由徐明进承担60%的赔偿责任，其余损失由徐士彦自行承担。依据一审中当事人提交的证据，本院确定徐士彦所受损失为：1.医疗费501.9元；2.误工费8566.4元（20845元÷365天×150天）；3.护理费2569.9元（20845元÷365天×45天）；4.营养费1350元（30元/天×45天）；5.住院伙食补助费1240元（40元/天×31天）；6.残疾赔偿金81295.5（20845×13×30%）；7.精神抚慰金15000元。8.鉴定费1800元。9.交通费。徐士彦主张1000元，徐士彦未提供相关票据，考虑交通费用为必然发生的费用，本院酌定为400元。徐士彦主张法律服务代理费5000元，因没有法律依据，本院不予支持。上述费用合计112723.7元，由徐明进承担60%即67634.2元。徐明进已经支付的医疗费部分，应由徐士彦承担40%，因徐明进未举证证明其数额，本院暂不予扣减，徐明进可另行主张。综上，上诉人徐士彦的上诉理由部分成立，一审法院认定事实不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初3743号民事判决。二、徐明进于本判决送达之日起十五日内赔偿徐士彦67634.2元。三、驳回徐士彦其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1134元，减半收取567元，由徐明进负担340元，由徐士彦负担227元。二审案件受理费1134元，由徐明进负担680元，由徐士彦负担454元。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇一九年十一月十八日法官助理 任永达书 记 员 孙海荣法律条文附录一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。