山西省长治市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋04民终1848号上诉人（原审原告）：长治液压有限公司。住所地：长治市太行西街280号。法定代表人：王红兵，职务：董事长。委托诉讼代理人：马丽芳，山西维善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨红雁，男，汉族，现住长治市。委托诉讼代理人：张晨阳，山西盛一律师事务所律师。上诉人长治液压有限公司因与被上诉人杨红雁劳动争议一案，不服长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长治液压有限公司的委托诉讼代理人马丽芳、被上诉人杨红雁及其委托诉讼代理人张晨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长治液压有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人系2018年2月6日调入上诉人处工作，对于其患病凊节是在诉讼过程中才得知的情况。上诉人作出的解除劳动关系决定是在被上诉人未履行任何请假手续，不遵守规章制度，无故缺勤的基础事实上作出的决定，故一审判决书引用的《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定无事实基础。退一步讲，被上诉人在调入上诉人处时，书面承诺能胜任新工作安排，在本案审理过程中确始终以生病为由做出抗辩，上诉人只能认为，被上诉人不是隐瞒了病史就是故意为旷工找借口。另，一审判决书以上诉人并未提供《病假管理规定》已制定和实施的相关证据，故认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系缺乏法律和事实依据。上诉人认为该一审认定明显偏袒被上诉人，上诉人作出解除决定的依据是《长治液压有限公司职工考勤管理规定》，其次，被上诉人在之前的所有审理阶段均承认未履行请假手续长期不在岗的事实。对于被上诉人无视规章制度，无视组织纪律的事实避而不谈。杨红雁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，被答辩人依据的职工考勤未经公示未告知答辩人。长治液压有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原告作出的《关于解除杨红雁劳动关系合同的决定》合法有效；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1992年10月，被告开始在原告处工作。2014年7月18日长治液压有限公司第十二届二次职工代表组长扩大会议通过了《长治液压有限公司职工考勤管理规定》，第十条规定，职工患病需停止工作医疗时，遵照执行公司《病假管理规定》。第十四条规定，1、凡未办理请假手续擅自离开工作岗位不上班者，一律按旷工论处。2、每矿工1天扣发当日3倍档案工资，矿工3日以上同时免除当月工龄工资和各项津贴；连续矿工15天或12个月内累计矿工30天，公司可解除其劳动合同。2017年10月19日，被告因急性脑梗被送往长治市人民医院抢救，被确诊为脑梗死、胆囊息肉、高同型半胱氨酸血症、酒精性肝损害、高血压病二级（很高危）。经治疗于2017年11月2日出院。出院时，长治市人民医院出院证、诊断证明书中，医嘱和建议及注意事项为：院外继续口服药物治疗，定期门诊复查，不适随诊。2018年2月6日，被告由长治液压有限公司机械分厂调入叶片泵厂工作，并于当日出具承诺书，表示能够胜任此工作。2018年12月1日至2019年2月15日，被告未上班也未履行请假手续。2019年2月20日，被告作出《关于解除杨红雁劳动关系合同的决定》。该《决定》上有杨红雁本人签名，签名日期为2019年3月8日。决定作出后，杨红雁向长治市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤销长治液压有限公司作出的长液司字（2019）号关于解除杨红雁劳动合同的决定，恢复杨红雁与长治液压有限公司原有的长期劳动合同关系；裁决长治液压有限公司支付杨红雁2018年12月1日至今的病假工资4536元。该仲裁委员会于2019年5月15日作出长劳人仲裁字（2019）第8号仲裁裁决书，以“被申请人（指长治液压有限公司）依据其规章制度《长治液压有限公司职工考勤管理规定》对申请人（指杨红雁）作出了解除劳动关系的决定，根据举证责任，被申请人应证明其规章制度已公示或告知劳动者，但其未能提供相关证据予以证明。其次，对于被申请人认为该《职工考勤管理规定》由职工代表组长扩大会议通过，职工本人就应知情的观点，本委不认可。职工代表大会通过的规章制度和重大事项决定并不能当然证明劳动者本人知情。综上，被申请人未能提供其规章制度已公示或告知申请人的相关证据，本案支持申请人关于撤销解除劳动关系的决定，恢复其与被申请人劳动合同关系的请求。申请人于2018年12月1日至2019年2月15日未上班期间，未履行请假手续，也未能提供医院的诊疗证明，无法证明该期间的病假事实。故申请人要求被申请人支付其该期间病假工资的请求，本委不予支持。……裁决如下：一、撤销被申请人长治液压有限公司作出的关于解除申请人杨红雁劳动关系的决定，恢复双方的劳动合同关系；二、驳回申请人杨红雁的其他仲裁请求。”长治液压有限公司不服，提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…… （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； ……”。本案中，杨红雁患病治疗后虽已出院，但根据出院医嘱、诊断证明书显示，原告为其调整工作岗位及作出解除劳动合同决定时，杨红雁仍在治疗期限内，故原告作出的解除决定，于法相悖，该解除决定无效。与此同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告未提供证据证明在作出解除劳动合同时事先将理由通知了工会；且原告制定的《长治液压有限公司职工考勤管理规定》规定“职工患病需停止工作医疗时，遵照执行公司《病假管理规定》”，但原告并未提供证据证明该《病假管理规定》已制定和实施，故原告依据《长治液压有限公司职工考勤管理规定》解除与杨红雁的劳动关系，缺乏法律和事实依据，应认定无效。同理，原、被告也未提供未履行请假手续矿工期间的工资如何发放的证据，故原告要被告支付该期间工资4536元的主张，也不应得到支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，之规定，判决：原告长治液压有限公司于2019年2月20日作出的《关于解除杨红雁劳动合同的决定》无效，恢复双方的劳动合同关系。案件受理费5元，由原告长治液压有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。上诉人长治液压有限公司解除与被上诉人杨红雁的劳动关系违背了该条法律规定，其作出的解除劳动关系决定无效。庭审中，长治液压有限公司认可其单方解除劳动合同时未将理由事先通知工会，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，程序不当。结合长治液压有限公司未能举证证明杨红雁知晓或应当知晓单位的《病假管理规定》的事实，一审认定长治液压有限公司作出的《关于解除杨红雁劳动合同的决定》无效，并恢复双方的劳动合同关系，并无不当，本院予以维持。综上所述，长治液压有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长治液压有限公司负担。本判决为终审判决。    审 判长 郝志芳    审 判员 张建兵    审 判员 闫明先    二〇一九年十一月十九日                          法 官 助 理 李阳阳                           书记员   赵  敏