广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5772号上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市石岐区兴中道5号719、721房，统一社会信用代码XX。主要负责人：陈建文，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙培育，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张美珍，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐鹏，男，1986年8月16日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：王智钢，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦红英，广东励而德律师事务所律师。原审被告：谭伟燕，女，1977年8月3日出生，汉族，住广东省中山市。原审被告：黄小山，男，1969年5月12日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称安盛保险中山支公司）因与被上诉人徐鹏，原审被告谭伟燕、黄小山机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初10272号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月21日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安盛保险中山支公司上诉请求：1.将一审判决第一项改判为安盛保险中山支公司向徐鹏赔付136934.36元，不服金额为70442.32元。事实与理由：一、徐鹏一审提交的鉴定意见书依据不足，鉴定程序违法。1.测量方法及采用功能数值错误。鉴定机构在采取鉴定数据患健侧对比时，健侧没有按正常肢体数据功能范围取值，而是采用特殊数据过伸-4度（采取的是负数值，正常是正数值），由此导致计算数值不准确，计算得出功能丧失50.7%的数值有误，而且该数值正好超过九级伤残标准50%一点，徐鹏两次住院病历均记载：愈合情况良好，无明显畸形，对位对线良好，左肘屈曲活动稍受限，肘关节对位正常，左肘关节不可能丧失50%以上的功能，故安盛保险中山支公司认为系鉴定机构采取数值错误，导致其结论错误。2.根据《人体损伤致残程度分级》的规定，肢体大关节功能丧失程度的评定，应在被鉴定人拆除内固定物2个月后才能进行。本案中，徐鹏仅拆除了一部分的内固定物，剩余的内固定物在位时必然影响活动功能。另徐鹏系单方委托鉴定，鉴定时并未通知肇事方及安盛保险中山支公司到场共同参与鉴定过程，属于鉴定程序违法，因此二审法院应当对徐鹏的伤残进行重新鉴定，再根据新的鉴定意见来确定徐鹏的残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金。二、关于被扶养人生活费，徐鹏提供的耒阳市小水镇徐坡村民委员会出具的证明不足以证实扶养义务人数，该扶养关系证明应由户籍所在地的户籍部门出具，并加盖公章，并且上述证明仅证实徐鹏父母生了三个儿子，是否有生育女儿未予载明，故该证明不能作为认定扶养义务人数的定案依据。另外，徐鹏未提供证据证明其父母及女儿生活居住在城镇，故被扶养人生活费应按被扶养人户籍性质计算。徐鹏答辩称：1.广东华医大司法鉴定中心（以下简称华医大鉴定中心）具备司法鉴定资质，鉴定程序合法，出具的鉴定意见具有证据的证明力，依法应予采信。首先，该鉴定机构测量方法正确，采集了徐鹏的正常肢体数据，均为真实数据，不存在过伸问题。由于人体结构的差异性，部分人体肘关节生长不存在外翻状态正常。其次，医院出院记录与鉴定机构的鉴定意见属于不同维度的表述，出院记录是基于治疗后对病情作出的描述，鉴定意见是具有司法鉴定资质的鉴定机构对被鉴定人医疗终结后的损失程度作出的专业性判断，不能以医院出院记录来认定鉴定意见依据不足。再次，法律并未规定对肢体关节丧失功能程度的评定要以拆除内固定物为前提条件，医院出具的情况说明里记载了剩下的内固定物深埋骨质内，强硬取出需要凿开骨质，并且内固定物是钛合金器材，生物相容性较好，长期留存体内一般不会导致不良后果，如果强行拆除内固定物，可能造成二次伤害。最后，我国法律并未禁止单方委托鉴定，并且徐鹏委托的鉴定机构具备司法鉴定资质，安盛保险中山支公司认为鉴定依据不足及程度违法属主观臆断，没有相关证据予以证实，本案也不符合重新鉴定的条件。2.村民委员会是基层自治组织，其出具的与本村公共事务相关的证明符合法律规定的证据形式，况且安盛保险中山支公司一审中并未对该证明的效力提出异议。关于被扶养人生活费标准，根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，被扶养人生活费与残疾赔偿金应保持一致，安盛保险中山支公司一审中亦未对徐鹏的残疾赔偿金适用标准提出异议，也即认可了被扶养人生活费的城镇标准。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回安盛保险中山支公司的上诉请求。谭伟燕、黄小山均未发表答辩意见。安盛保险中山支公司向一审法院起诉请求：谭伟燕、黄小山、安盛保险中山支公司赔偿徐鹏交通事故损失共266585.32元[损失明细：医疗费50548.84元，住院伙食补助费3400元（100元天×34天），营养费1000元，护理费5100元（150元/天×34天×1人），误工费117000元（13000元/30天×270天），交通费1710元（30元/天×57天），伤残赔偿金163900元（40975元/年×20年×20%），鉴定费2700元，被扶养人生活费123811.80元（父30198元/年×19年÷3×20%+母30198元/年×20年÷3×20%+女儿30198元/年×15年÷2×20%），精神损害抚慰金10000元]。一审法院认定事实如下：1.事发经过及责任认定：2017年2月12日，谭伟燕驾驶粤Ｔ×××××号小型普通客车途经青云街与步云里交叉路口时，与徐鹏驾驶的无号牌两轮轻便摩托车发生碰撞，造成车辆损坏和徐鹏受伤。交警部门认定：谭伟燕、徐鹏均承担事故同等责任。2.工作及扶养情况：诉讼中，徐鹏主张其于事故发生前在长沙市名鼎装饰工程有限公司工作，并据此提供其与该公司签订的员工聘用合同书载明徐鹏为设计师，自2014年5月18日期至法定的终止条件出现时止，正常工作时间基本工资为5000元。该公司出具收入证明载明徐鹏受伤前月均工资13000元。耒阳市小水镇徐坡村村民委员会（以下简称徐坡村委会）出具证明载明徐鹏父母（父亲徐望清出生于1956年8月8日，母亲廖桃英出生于1962年12月13日）共生育三子。徐鹏于2014年6月5日生育女儿徐诗颖。3.伤情及治疗情况：徐鹏因伤住院共34天，医疗诊断为左肱骨髁间粉碎性骨折，左肱骨外上髁粉碎性骨折等。医生先后建议休息2月。2018年8月17日，徐鹏委托华医大鉴定中心对其伤情进行鉴定。同年9月3日，该鉴定所出具广华司鉴[2018]临鉴字第0200号司法鉴定意见书，鉴定意见为徐鹏交通事故致左肱骨髁间及肱骨外上髁粉碎性骨折，伤后经手术治疗，现遗留左肘关节活动功能丧失50.7%，构成九级伤残。事故发生后，安盛保险中山支公司、谭伟燕分别向徐鹏支付了10000元、28040.50元。4.车辆保险情况：粤Ｔ×××××号小型普通客车在车辆管理机关登记的车主及投保人均系黄小山，该车在安盛保险中山支公司投保了交强险和限额1000000元的第三者责任险（含不计免赔险），其中交强险各项赔偿限额分别系死亡伤残金赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，事故发生在有效的保险期限内。安盛保险中山支公司以徐鹏提交的鉴定报告存在功能理解适用错误、鉴定时机错误、鉴定过程违反相关导致鉴定结论错误为由申请对徐鹏的伤情进行重新委托鉴定。一审法院认为：本案是发生在机动车之间的交通事故责任纠纷，交警部门作出的事故认定书符合法律规定，一审法院予以采信。徐鹏相对于粤Ｔ×××××号小型普通客车来说，是法律规定的第三者。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，徐鹏的事故损失应先由安盛保险中山支公司在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任；不足部分，一审法院酌定由谭伟燕承担50%赔偿责任，该责任比例由安盛保险中山支公司在第三者责任险限额范围内承担。一审法院对徐鹏的损失作如下确认：1.医疗费51649.34元（按双方单据计算）；2.住院伙食补助费3400元（34天×100元/天）；3.营养费1000元（酌定）；4.护理费5851元（住院34天，其中19.3天护理费3940元，其余住院14.7天参照当地同等护理级别劳务报酬标准酌定按130元/天计算，即3940元+130元/天×14.7天）；5.误工费13471.23元(根据医生建议，结合安盛保险中山支公司意见酌定其误工120天，其提供的证据未能证明其于事故发生前的实际收入情况，参照广东省2018年度城镇居民人均可支配收入酌定按40975元/年计算，即40975元/年÷365天×120天）；6.伤残鉴定费2700元（按单据计算）；7.残疾赔偿金281762.79元[其中伤残赔偿金163900元（一个九级，残疾系数系20%，其经常居住地在城镇，按广东省2018年度全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年，即40975元/年×20年×20%）+被扶养人生活费117862.79元（其主要收入来源于城镇，父母、女儿生活费应按广东省2018年度全省城镇居民人均消费性支出30198元/年计算，分别需抚养17年11月、20年、13年9月，抚养义务人分别为3人、2人，即30198元/年×37年11月×20%÷3+30198元/年×13年9月×20%÷2）]；8.精神损害抚慰金10000元（酌定）；9.交通费1000元（酌定）。上述1-9项合计370834.36元，属交强险医疗费用、死亡伤残赔偿限额120000元范围，应先由安盛保险中山支公司在该限额内赔付，不足部分250834.36元，由其在第三者责任险赔偿限额500000元范围内按50%责任比例赔付125417.18元。其与谭伟燕已分别支付的10000元、28040.50元应予以扣减，谭伟燕已支付的前述款项可另行向安盛保险中山支公司索赔。安盛保险中山支公司未能举证证明华医大鉴定中心作出的司法鉴定意见书存在违反法定程序或不符合法律规定情形，其申请对徐鹏伤残等级进行重新鉴定，未能提出正当理由及相应依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、安盛保险中山支公司于判决生效之日起三日内赔偿207376.68元给徐鹏；二、驳回徐鹏其他诉讼请求。如果安盛保险中山支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5298元，减半收取2649元（徐鹏已预交2649元），由徐鹏负担588元，安盛保险中山支公司负担2061元；安盛保险中山支公司负担部分在支付上述款项时迳付徐鹏，一审法院不作退费处理。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明：徐鹏一审提交的中山市中医院出具的《关于患者徐鹏的情况说明》记载：患者徐鹏，男性，32岁因“外伤致左肘关节肿痛、活动受限2小时”于2017年2月12日12点41分入院…患者复查X光示：左肱骨髁间及外上髁粉碎性骨折内固定术后复查示折端对位对线良好…剩下的内固定物深埋骨质内，强硬取出需要重新凿开或凿断骨质；且内固定钢板虽为钛合金器材，生物相容性较好，长期存留体内，一般不会导致不良后果；但无法完全排除其他相关不良后果的出现。现患者要求不拆除内固定钢板，考虑在未出现临床症状或再次骨折，可以暂不行内固定拆除。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案二审争议焦点有三：首先，关于本案的鉴定时机。虽然徐鹏在鉴定之时还遗留少部分内固定未予拆除，但从中山市中医院的情况说明可知，徐鹏的内固定物深埋其骨质内，且该内固定物材质生物相容性较好，长期留存体内一般不会导致不良后果，强硬取出需重新凿开或凿断骨质，徐鹏基于避免二次手术风险的考虑，在其经过必要治疗和长期休养且伤情稳定的情况下，选择不予取出内固定物合理有据，华医大鉴定中心接受徐鹏委托对其伤情进行鉴定，符合鉴定时机相关要求。其次，关于华医大鉴定中心作出的鉴定意见书应否采信。安盛保险中山支公司上诉称华医大鉴定中心对徐鹏健侧肢体测量所得数据过伸-4度有误，系没有按照正常肢体数据功能范围取值，从而认为鉴定意见缺乏依据，但安盛保险中山支公司并未注意到不同的生命个体身体结构上的差异性，并且未提供反驳证据，故不足以推翻华医大鉴定中心所作出的鉴定意见，一审法院采信上述鉴定意见书并无不妥。关于单方委托鉴定的问题，如上所述，安盛保险中山支公司并未提供足以反驳上述鉴定意见书的证据，也即本案不存在可以重新鉴定的情形，一审法院未采纳安盛保险中山支公司的重新鉴定申请正确，其请求重新鉴定的上诉理由缺乏依据，依法不予采信。再次，关于被扶养人生活费的计算标准。徐坡村委会出具的证明已明确徐鹏父母共生育三子，分别为儿子徐涛、儿子徐鹏以及儿子徐伟，按通常理解上述内容即是徐鹏父母所生育子女的客观情况。安盛保险中山支公司上诉认为该证明仅证实徐鹏父母生了三个儿子，是否有生育女儿未予载明，本院认为安盛保险中山支公司的上述推断有违常理，在其未能提交反驳证据予以证实其推断的情况下，对该上诉理由本院不予采信。至于安盛保险中山支公司上诉称徐鹏未提交证据证明其父母及女儿生活居住在城镇，应按被扶养人户籍计算被扶养人生活费，因徐鹏在城镇工作和生活，其残疾赔偿金依法按照城镇标准计算，故一审法院按照本案残疾赔偿金的适用标准来计算本案被扶养人生活费并无不当。综上所述，安盛保险中山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1561元，由安盛天平财产保险股份有限公司中山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 唐芙蓉审判员 何亚成二〇一九年十一月二十一日书记员 禤婕蓉