黑龙江省双鸭山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑05刑终77号原公诉机关友谊县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘清鑫，男，1989年3月28日出生于友谊县，汉族，专科文化，无业，住友谊县。因本案于2019年3月15日被取保候审，10月11日被逮捕。现羁押于友谊县看守所。辩护人马永恒，黑龙江新时达律师事务所律师。友谊县人民法院审理友谊县人民检察院指控原审被告人刘清鑫犯开设赌场罪，于2019年10月11日作出（2019）黑0522刑初30号刑事判决。原审被告人刘清鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘清鑫，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人刘清鑫购买游戏机鬼武某15台、打鱼机1组（8人位）、五星红辉1组（8人位）于2019年2月4日至2月26日在友谊县友谊镇时代新城一期三号楼佰达电脑门市供参赌人员赌博，参赌人员以花钱买分的方式使用游戏机赌博，违法所得累计达到32500元。友谊县公安局于2019年2月26日在该游戏厅扣押五星红辉1组（8人位），打鱼机1组（8人位），鬼武某15台。经双鸭山市公安局治安管理支队（双）公（治）检（赌机）字[2019]003号赌博机检验认定报告书认定，扣押的31台游戏机中有19台为赌博机。另查明，刘清鑫系自动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实。已将部分违法所得28000元上缴。认定上述事实的证据有，1.证人冯某证言。2019年2月24日晚，我在友谊镇时代新城一期三号楼车库内参与游戏机赌博，输掉3900元，其中微信支付3400元。五星红辉游戏机200元上两万分，平均一分钟押400元。从22时玩到第二天凌晨，参与赌博的有三四个人，管理游戏厅的是一男一女。共有20台左右机器，除五星红辉游戏机，还有一台打鱼机和10多台鬼武某游戏机。我和朋友周某去玩两次，我共输12300元，2月19日输8400元，2月24日输3900元。第一次现金支付5800元，微信支付2600元，对方微信名“将心比心”。2.证人周某证言。我和冯某去时代新城一期三号楼游戏厅两次，第一次2月19日15时，第二次2月24日22时，我没参与赌博。有三个人参与赌博，游戏厅管理人是一男一女。冯某说两次游戏机赌博共输12300元钱。3.证人王某证言。我是2月4日开始给刘清鑫看游戏厅的，游戏厅共有17台游戏机，其中15台鬼武某游戏机，1组打鱼游戏机，还有1组五星红辉游戏机。我负责用钥匙给机器上分，玩家用现金和微信红包买分，最后按分算钱。收钱都交给刘清鑫，钱多就打电话让刘来取。我共交给刘清鑫现金约4500多元，2月5日至25日，给刘清鑫微信转账八笔共计28000元。我微信名“将心比心”。这些钱都是我看游戏厅挣的钱转给刘清鑫的。2月7日和2月15日，刘清鑫分别给我转了5000元和1000元，这两笔钱是让我返给游戏机赌博玩家赢的钱。4.证人单某证言。我从2019年过年初三开始到佰达电脑门市游戏厅赌博，共玩了四五次，最多输有三四百元钱。2月26日下午，我和张某到佰达电脑门市游戏厅赌博，100元都输了。第二天买了290元钱的分，还没输没就被抓了。游戏厅由王某负责管理，游戏厅房间东侧摆放鬼武某，西侧是打鱼机，五星红辉在打鱼机南侧。我都是现金支付赌资。5.证人张某证言。2月26日下午，我和单某到佰达电脑门市游戏厅赌博，花100元钱买500分上机器玩。第二天买了200元钱的分，赢140元钱，王某给我的现金，之后就被抓了。王某看游戏厅负责管理，游戏厅除鬼武某游戏机还有打鱼机。6.证人刘某证言。我是2月6日到游戏厅给王某做饭的，王是我男朋友。王某负责给机器上分，并收取赌资。屋里有个挺大的圆形赌博机器，一台长方形打鱼的赌博机器，还有一排小机器。7.证人郑某证言。我和刘清鑫是夫妻。2018年10月刘清鑫在哈尔滨买的游戏机，在我手里拿10000元钱去买的。8.证人姜某证言。2月26日13时30分，我去佰达电脑门市游戏厅找朋友单某，单某和张某玩的鬼武某。游戏厅老板雇王某看游戏厅负责管理。游戏厅除了鬼武某游戏机还有打鱼机一台、五星红辉一台。9.证人褚某证言。2月26日14时许，我去佰达电脑门市找朋友王某，王某在看游戏厅负责管理。10.证人齐某证言。时代新城一期三号楼第四个商服是我2012年贷款买的，我儿子于洋开个佰达电脑店，之后我儿子出门了。2017年6月20日，我房子租给王月开理疗馆，2018年9月至今租给了李某。11.证人李某证言。2018年9月15日，我给岳母租了齐某的佰达电脑门市，她住了半个多月就去老年公寓住了，房子一直空着。2019年除夕那天，我外甥姑爷刘清鑫要借用房子装东西，我就借给他了。12.友谊县公安局现场勘查笔录及照片。证实刘清鑫开设的赌博游戏厅位于友谊县友谊镇时代新城小区一期三号楼佰达电脑门市内，摆放15台台式游戏机，中部有一大型长方形游戏机，游戏机上有8个游戏机位，南侧有一大型圆型游戏机，中间有数把铁制靠椅。13.扣押物品清单及照片。证实友谊县公安局于2019年2月26日在涉案赌场扣押黑色鬼武某游戏机15台，8个手柄打鱼游戏机1组，8个手柄五星红辉游戏机1组。14.双鸭山市公安局赌博机检验认定报告书。证实鬼武某游戏机编号02、03、04、06、08、10、11、13、15号机型属于赌博机型，打鱼游戏机编号01、02、03、04、05、06、07、08号机型属于赌博机型，五星红辉游戏机编号03、04号机型属于赌博机型，共计19台赌博机型。15.王某微信转账交易记录。证实2019年2月5日至25日，王某给刘清鑫微信转账8笔，共计28000元。16.友谊县公安局网安大队电子数据取证检验报告书。证实微信名“将心比心”给微信名“A虐你千便！我都不厌倦！”在2018年2月20日、2月24日、2月25日先后微信转账共8000元。17.扣押物品清单。证实2019年4月15日、7月18日，分别扣押刘清鑫非法获利8000元和20000元。18.冯某提供的微信转账照片。证实2019年2月19日、2月24日、2月25日冯某先后14次通过微信扫码给微信名“将心比心”共计支付5200元。19.冯某微信转账交易记录。证实2019年2月19日、24日、25日冯某向王某微信转账18笔，共计6000元。20.到案经过。证实2019年3月15日刘清鑫到友谊县公安局投案自首。21.刘清鑫户籍证明。22.被告人刘清鑫供述。2019年2月7日，我在友谊镇时代新城一期三号楼开设一家赌博游戏厅，是向李某借用的房子。游戏厅共有15台鬼武某游戏机，1台打鱼游戏机，1台五星红辉游戏机，是2018年10月在哈尔滨花10000万买的。雇王某管理游戏厅，负责收钱给机器上分。100元钱买500分，现金和微信红包都收，王某收完钱攒几天一起交给我。我从开业到被公安机关查获，大概盈利30000多元，王某共给我现金4500元左右。赌博的人赢了，由王某往回返现金大概有10000元左右。答应每月给王某4000元，但没给他开过工资。王某给我转的8笔共计28000元都是开游戏厅挣的钱。2019年2月7日和15日，我给王某转了5000元和1000元，是王某向我要的返给赢家的钱。原审法院认为，被告人刘清鑫使用19台赌博机开设赌场，进行营利活动，违法所得累计数额达到32500元，构成开设赌场罪。刘清鑫主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚。刘清鑫到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可从轻处罚。刘清鑫已将部分违法所得28000元上缴，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，认定被告人刘清鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；公安机关扣押的鬼武某15台、打鱼机1组（8人位）、五星红辉1组（8人位）予以没收；对被告人刘清鑫的违法所得人民币32500元予以追缴（其中已追缴到位并由友谊县公安局扣押的人民币8000元，由友谊县公安局上缴国库；随案移送的人民币20000元，由本院上缴国库；尚未追缴到位的4500元，继续予以追缴并上缴国库）。上诉人刘清鑫上诉理由及辩护人意见，1.认定违法所得32500元错误，返还参赌人员的赌资6000元，应认定为赌资，从违法所得中扣除；2.主动缴纳罚金，属于认罪认罚情形，应在法定刑以下量刑，并判处缓刑。本院二审审理查明的事实与原审判决相同。认定事实的证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人刘清鑫设置19台赌博机组织赌博活动，违法所得累计达到32500元，构成开设赌场罪，犯罪情节严重。刘清鑫能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。刘清鑫主动上缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。关于刘清鑫及辩护人所提返还参赌人员的赌资6000元，应认定为赌资，从违法所得中扣除的辩解理由和辩护意见，经查，证人王某证言与刘清鑫的供述及微信转账记录，能够相互印证，足以证实刘清鑫违法所得累计达32500元的事实，刘清鑫是否向王某转款用于返还赌资，不影响对刘清鑫违法所得达32500元事实的认定。对刘清鑫及辩护人的辩解理由和辩护意见，不予采纳。原审判决根据刘清鑫自首、自愿认罪认罚等情节，已对其从轻处罚，对刘清鑫及辩护人所提应判处三年以下有期徒刑，并判处缓刑的辩解理由和辩护意见，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王桂杰审判员  孙俐兴审判员  赵大伟二〇一九年十一月二十五日书记员  李松岩