贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民再37号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路67号。法定代表人：周遵富，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉光杰，贵州贵正律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：彭应，贵州贵正律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（一审原告、二审上诉人）：贵阳晨坤泉贸易有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区解放路257号（油榨社区）。法定代表人：张永芬。委托代理人：刘燮，贵州观合律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李发顺，男，1977年12月30日出生，汉族，住贵州省安顺市平坝区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵兰，女，1981年12月16日出生，白族，住贵州省大方县。再审申请人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州三建公司）因与被申请人贵阳晨坤泉贸易有限公司（以下简称晨坤泉公司）、李发顺、赵兰买卖合同纠纷一案，因不服本院（2018）黔04民终751号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院作出（2019）黔民申1050号民事裁定：指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭进行了审理，再审申请人贵州三建公司委托代理人冉光杰、彭应、被申请人晨坤泉公司委托代理人刘燮及被申请人李发顺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。贵州三建公司申请再审称，（一）二审判决认定事实错误。1、李发顺向晨坤泉公司购买钢材、支付工程款及欠款结算中均是个人行为，被申请人提交的证据材料不能证明李发顺向其购买钢材行为系代表申请人，也不能证明李发顺购买的钢材就是用于涉案的“六枝郎岱人民路夜郎古镇步行街”项目；同时，李发顺为专门从事建筑工程施工的包工头，不能排除李发顺在郎岱承接了其他工程项目，其购买钢材系用于其他项目中。2、李发顺虽自称其与申请人是挂靠关系，但并未提交证明其与申请人之间存在挂靠关系的合同材料或向申请人支付挂靠费的证明材料。因此，申请人与李发顺之间并无挂靠关系，无需对李发顺的个人债务承担任何法律责任。3、申请人与案外人贵州寿昌置业开发有限公司签订的《建筑工程施工合同》上虽然有李发顺的签名，但李发顺签名位置为发包方和承包方签章位置以外的空白处，而李发顺并非申请人员工或委托代理人，故被申请人诉请李发顺系申请人委托代理人身份进行签名的主张不能成立。被申请人李发顺与申请人之间既不构成表见代理，也不构成有权代理，二审判决申请人对李发顺的个人债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据。（二）二审判决申请人承担责任所依据的证明明显不足。晨坤泉公司在二审中提交的证据如《工程联系单》、《现场签证单》、《决算审核表》、《单位工程费用表》、《工程竣工交付使用责任认定书》等材料上虽然加盖有“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司六枝郎岱人民路夜郎古镇步行街资料专用章”印样的印章，但申请人从未出具过上述材料，且前述材料中的施工单位签字人为谭声领，谭声领为李发顺雇员而非申请人工作人员；而且，晨坤泉公司对上述证据的来源也未做合理解释。因此，申请人对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。（三）二审判决适用法律错误。本案为买卖合同纠纷，处理本案应当适用合同法关于合同相对性、表见代理等相关规定来进行判决，二审法院适用《建筑工程转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》和建筑法作为二审判决的主要法律依据，属于适用法律错误。贵州三建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。被申请人晨坤泉公司辩称：从工程联系单、工作联系单等证据均可以认定李发顺与贵州三建公司的挂靠关系。故二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被申请人李发顺辩称：其与贵州三建公司的挂靠关系是事实。被申请人赵兰未出庭，也未向本院提交书面答辩意见。晨坤泉公司一审诉称：2014年3月13日，贵州寿昌置业开发有限公司（以下简称寿昌置业）与被告贵州三建公司签订《建筑工程施工合同》，约定寿昌置业将六枝特区郎岱镇人民路夜郎古镇步行街工程发包给被告贵州三建公司承包建设，被告贵州三建公司、李发顺在该合同上签字、盖章。上述合同签订后，由被告李发顺负责该公司管理，在施工过程中因需钢材，李发顺与原告晨坤泉公司的总经理涂海明口头协商由原告负责提供钢材。自2014年3月17日起至2014年9月11日止，原告共向上述工程工地供应价值3779191.3元的钢材，被告工作人员谭某对原告供货的货品、数量、金额等予以确定。被告李发顺于2014年6月20日（80万元）、2014年11月13日（50万元）、2014年11月15日（50万元）三次共向原告支付货款180万元，尚欠原告货款1979191.3元。原告多次向被告催收未果，2016年2月6日，被告李发顺向原告出具两张《欠条》，载明“每月按1分5计息”。2017年11月15日，被告李发顺、赵兰在上述两张《欠条》上中补充说明还款计划，承诺2018年2月底前支付50万元。因被告仍未履行支付货款本息义务，构成根本违约。诉请：1、判令三被告连带支付原告货款1979191.30元，并从2016年2月6日起至起诉之日止按月利率1.5%计付逾期付款违约金；2、判令三被告连带支付原告逾期付款利息损失（以1979191.30元为基数，按月利率1.5%从2018年4月11日起至付清货款本金之日止计付）；3、本案诉讼费由三被告负担。一审法院认定事实：2014年3月13日，被告贵州三建公司与案外人贵州寿昌置业开发有限公司签订《建筑工程施工合同》，承接贵州寿昌置业开发有限公司开发的“六枝郎岱人民路夜郎古镇步行街”工程施工。合同约定被告贵州三建公司的项目经理为“申东华”，合同尾部加盖了被告合同专用章和贵州寿昌置业开发有限公司的公章，被告李发顺在合同尾部空白处签名。合同签订后，被告李发顺作为实际施工人入场施工。施工过程中，李发顺通过本案证人王某介绍，向原告购买钢材用于案涉工程建设。双方未签订书面买卖合同。2014年3月21日起至2014年9月11日止，原告均按上述口头约定向被告李发顺供应钢材。2014年6月至11月，被告李发顺先后三次向原告总计支付了180万元货款，尚欠1979191.3元未付。后，经原告催收，被告李发顺、赵兰于2016年2月6日向原告出具《欠条》两张，分别载明欠原告货款200万元和100万元。2017年11月15日，被告李发顺、赵兰再次向原告出具《欠条》一张，载明欠原告货款36万元。同一日，被告李发顺、赵兰在上述200万元和100万元的《欠条》上分别补充“每月按1分5计息；以上货款未付，本人承诺在2018年春节前支付50万元整（伍拾万元整），余下货款在2019年2月前付清”和“以上货款未付，在2019年2月前付清”的书面承诺。后，被告李发顺、赵兰均未于承诺期限内付款。庭审中，原告称上述200万元《欠条》对应的实际欠款金额是1979191.3元。多余部分和其余《欠条》所载“货款”实为欠款利息。一审法院认为,本案争议焦点为：一、本案原告与被告李发顺之间是否成立合法有效的买卖合同关系，被告贵州三建公司是否受该买卖关系约束；二、原告主张的货款、违约金和利息数额是否客观合理，三被告应否连带支付。第一，对于原告与被告李发顺之间是否成立合法有效的买卖合同关系以及被告贵州三建公司是否受该买卖关系约束的问题。原告与被告李发顺之间虽无书面合同，但根据其双方交易方式，再结合原告提交的《送（销）货单》等凭据，可根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定认定其双方之间成立事实上的买卖合同关系。该买卖关系所涉内容于法不悖，亦系双方之真实意思表示，应属有效。至于被告贵州三建公司是否受上述买卖关系约束的问题。根据原告及被告李发顺的陈述，可知被告李发顺是以其个人名义向原告作出购买钢材的意思表示，原告亦系基于出售钢材给被告李发顺的意思向李发顺供货，期间李发顺也是以其个人名义向原告支付了180万元货款，且李发顺、赵兰二人其后向原告出具《欠条》同样也是以个人名义，其双方之间的整个交易均未涉及被告贵州三建公司。故此，上述买卖关系的当事人是原告晨坤泉公司与被告李发顺。根据合同的相对性原则，该买卖关系对被告贵州三建公司没有拘束力。第二，关于原告主张由三被告连带支付其货款、违约金及逾期付款利息有无事实、法律依据以及具体数额如何确定的问题。首先，原告主张的货款、违约金和逾期付款利息有无事实、法律依据及具体数额如何确定的问题。其一，就货款而言，被告李发顺作为案涉钢材的买受人，其在收到原告交付的钢材并确认无质量问题后未及时支付相应货款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，被告李发顺应当承担继续支付货款等违约责任。对于应付货款的具体金额，被告李发顺对原告主张为1979191.3元予以认可，予以确认。对于该欠款的支付时间及支付方式，原告与被告李发顺均一致认可上述200万元的《欠条》系货款凭据，被告李发顺嗣后在该欠条上补充承诺“每月按1分5计息；以上货款未付，本人承诺在2018年春节前支付50万元整（伍拾万元整），余下货款在2019年2月前付清”，原告对被告的承诺并未提出异议，由此，应视为其双方达成了由被告李发顺分期支付所欠货款，首期在2018年春节（2018年2月16日）前支付50万元，余款在2019年2月前付清的一致意见。而被告李发顺未于约定期日内支付50万元货款，该款额已达总欠款的五分之一以上，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款的规定，原告一次性主张全部欠付货款理据充足，应予支持。其二，就违约金而言，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人主张违约金，应当举证证明其与违约方曾就违约金进行过事先约定以及具体约定的内容。而本案原告并未就此进行举证，其应承担相应的不利后果。故此，对原告有关违约金的主张不予支持。其三，就逾期付款利息而言，根据前述分析，认为被告李发顺2018年2月16日止未付款则已构成逾期，其应根据“每月按1分5计息”的承诺向原告计付逾期付款利息。对此，确认以1979191.3元为基数，自2018年2月17日起至本判决确定履行期届满之日止，按月利率1.5%计算并予以支持。原告主张超出部分并不合理，应予驳回。其次，被告赵兰和贵州三建公司应否对上述债务承担连带清偿责任的问题。对于被告赵兰而言，其与被告李发顺在上述《欠条》上并列署名，构成债务加入，故原告主张由其承担连带责任理由正当，予以支持。被告赵兰经依法传唤未到庭，视为其自行放弃举证和答辩的权利。对于被告贵州三建公司而言，其一，被告贵州三建公司并非原告与被告李发顺之间买卖关系的当事人，被告李发顺系以自己的名义向原告购买钢材，原告与被告贵州三建公司之间因此并不成立合同之债；其二，原告与被告李发顺均称李发顺系挂靠贵州三建公司承揽案涉工程，且李发顺所购钢材均系用于案涉工程，但原告及被告李发顺均未就此举示有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定的精神，原告与被告贵州三建公司之间亦不存在法定之债。综合以上分析，原告主张由被告贵州三建公司就上述债务承担连带清偿责任无合同和法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、被告李发顺于本判决生效之日起十五日内，向原告贵阳晨坤泉贸易有限公司支付货款1979191.3元和逾期付款利息（以1979191.3元为基数，自2018年2月17日起至本判决确定履行期届满之日止，按月利率1.5%计付）。2、被告赵兰对上述债务承担连带清偿责任。3、驳回原告贵阳晨坤泉贸易有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取14345元，由原告负担2345元，由被告李发顺、赵兰连带负担12000元。晨坤泉公司上诉请求：判决三被上诉人连带支付货款1979191.3元和逾期付款利息。事实和理由：原判认定事实和适用法律错误：一、贵州寿昌置业开发有限公司与贵州三建公司签订的《建筑工程施工合同》尾部加盖了贵州三建公司的合同专用章及李发顺的签名，李发顺在与上诉人协商购买钢材事宜的时候，持有贵州三建公司的介绍信，供货时，李发顺向上诉人出示了《建筑工程施工合同》，该合同代理人为李发顺。根据上述事实，上诉人有理由相信李发顺为贵州三建公司的员工，李发顺购买钢材的行为构成表见代理，贵州三建公司应承担支付上诉人货款的义务。二、李发顺购买钢材用于施工，实际对钢材的使用者为贵州三建公司，李发顺与贵州三建公司之间并无买卖合同关系。无论李发顺是挂靠还是贵州三建的负责人，均应对该笔债务承担连带偿还责任。二审经审理确认一审查明的事实。二审认为：二审争议焦点为：1、李发顺与贵州三建公司关系认定；2、贵州三建公司是否对本案欠款承担责任。关于李发顺与贵州三建公司关系认定问题。一审中，上诉人提交了贵州三建公司与案外人贵州寿昌置业开发有限公司签订的《建筑工程施工合同》，拟证明李发顺系贵州三建公司项目经理。庭审中，贵州三建公司对《建筑工程施工合同》真实性予以认可，质疑李发顺的签名可能是事后添加，但未提交相反证据加以证明。从《建筑工程施工合同》合同内容及相关签名来看，合同明确约定承包人项目经理为申东华，李发顺虽然在合同尾部项目经理栏签名，只能说明李发顺与《建筑工程施工合同》相关，不能证明是项目经理。从二审中上诉人提交的证据来看，李发顺及谭声领以施工单位的名义与案外人贵州寿昌置业开发有限公司、监理单位进行了工程的施工、变更、交工及结算。一审中，李发顺自认与贵州三建公司是挂靠关系，证人谭某亦予以证实。前述证据形成证据锁链能够证明李发顺挂靠贵州三建公司，是《建筑工程施工合同》的实际施工人。关于贵州三建公司是否对本案欠款承担责任问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条的规定，本案中李发顺挂靠贵州三建公司进行施工违法，挂靠方作为实际施工主体应对施工内容承担相应法律后果，被挂靠方允许他人借用其资质也应承担相应法律责任。本案中，李发顺向上诉人购买钢材，上诉人将钢材送到李发顺施工工地，在无相反证据证明的情况下，提供的钢材已实际物化于建设工程项目中。因此，被挂靠方贵州三建公司应对李发顺基于挂靠关系而产生的债务承担连带清偿责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，部分予以支持。各方当事人对欠款本金、利息、支付方式及赵兰的责任承担未提出上诉，二审不予审查。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：1、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初553号民事判决。2、加判：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司对贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初553号民事判决第一项承担连带责任。二审案件受理费28690元，由被上诉人李发顺、赵兰、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司连带负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中贵州三建公司提交的2018年2月6日的《六枝郎岱人民路步行街1^5号楼项目欠款明细》，拟证明本案欠款与其方无关，可能存在另案追诉的情形。再审认为，该证据仅能证实贵州三建公司知晓李发顺施工欠款的事实，对于该份证据的证明目的不予认可。再审确认原审查明事实。同时查明，贵州三建公司已收到案渋工程款50万元并已用于支付工人工资。再审认为，本案的争议焦点：1、李发顺与贵州三建公司系何种法律关系；2、贵州三建公司是否对本案欠款承担责任。关于李发顺与贵州三建公司系何种法律关系的问题。本案中，李发顺在购买钢材时系以个人名义购买，同时出具的本案争议《欠条》有其及赵兰的签名，并无贵州三建公司签章或署名，更无贵州三建公司其他形式的确认，故李发顺与贵州三建公司之间不构成表见代理关系，同时也无相关证据证实李发顺购买钢材的行为系职务行为。结合双方当事人的陈述、二审中晨坤泉公司提交的李发顺及谭声领以施工单位的名义与案外人贵州寿昌置业开发有限公司、监理单位进行了工程的施工、变更、交工、结算的证据，能印证本案案涉工程实际施工人为李发顺，但不能直接证实贵州三建公司与李发顺之间存在挂靠关系，而李发顺仅陈述其与贵州三建公司系挂靠关系，只有口头挂靠约定。一审证人谭某的证人证言又称有书面挂靠合同，李发顺系谭某舅舅，在两人的陈述存在矛盾而又无其他充分证据予以佐证，且无相关证据证实贵州三建公司收到李发顺的挂靠费的情况下，本案的相关证据不足以证实李发顺与贵州三建公司之间存在挂靠关系。故二审认为本案证据能形成证据锁链证明李发顺挂靠贵州三建公司，依据不足。关于贵州三建公司是否对本案欠款承担责任的问题。本案中，李发顺以其个人名义向晨坤泉公司支付了180万元货款，且李发顺、赵兰二人其后出具的案涉《欠条》同样也是以个人名义，其后也无贵州三建公司签名或盖章等其他形式的确认，同时案涉送（销）货单的收货单位署名及收货单位经手人处的签名，均无法体现与贵州三建公司存在关联性。根据合同相对性原则及再审中李发顺陈述已收到的案涉工程款约3000万元，工程款只有50万元进入贵州三建公司的账户，并已用于支付工人工资的事实，同时在无相反证据证明的情况下，案涉钢材已实际物化于建设工程项目中，故案涉货款贵州三建公司不应承担，应由买卖合同的相对人、实际工程款的受领人李发顺承担还款责任。故二审认定被挂靠方贵州三建公司应对李发顺基于挂靠关系而产生的债务承担连带清偿责任不当，再审予以纠正，一审认定贵州三建公司不承担偿还责任正确，再审予以维持。再审应在再审请求范围内审理，各方当事人对欠款本金、利息、支付方式及赵兰的责任承担未提出再审请求，再审不予审查。综上，原生效判决适用法律错误，导致裁判结果错误，再审予以纠正。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百六十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黔04民终751号民事判决。二、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初553号民事判决。二审案件受理费28690元，由李发顺、赵兰承担24000元，贵阳晨坤泉贸易有限公司承担4690元。本判决为终审判决。审判长 芶  薇  薇审判员 吴  永  顺审判员 王  明  芹二０一九年十一月十四日书记员 伍志敏（代）