浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1431号上诉人（原审被告）：温州港龙置业有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区宁波路与中汇路交叉口（东北面）。法定代表人：章童官，执行董事。上诉人（原审被告）：港龙控股集团有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区苏蠡路60号港龙蠡盛大厦20楼2001室。法定代表人：陈小杰，总经理。上诉人（原审被告）：温州港龙义乌商贸城经营管理有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区宁波路与中汇路交叉口（东北面）。法定代表人：周陈香，执行董事。三上诉人之共同委托诉讼代理人：黄润生，北京德恒（温州）律师事务所律师。三上诉人之共同委托诉讼代理人：徐富明，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地浙江省义乌市福田路105号海洋商务楼。法定代表人：赵文阁，董事长。委托诉讼代理人：毛婧瑜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。上诉人温州港龙置业有限公司（以下简称港龙置业公司）、港龙控股集团有限公司（以下简称港龙集团）、温州港龙义乌商贸城经营管理有限公司（以下简称港龙商贸城管理公司）因与被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称小商品城集团）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。港龙置业公司、港龙集团、港龙商贸城管理公司（以下合称三港龙公司）共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回小商品城集团的所有诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由小商品城集团负担。事实和理由：（一）“义乌国际商贸城”不构成具有一定影响的服务名称，不应受到反不正当竞争法的保护。1.我国反不正当竞争法所保护的“具有一定影响的服务名称”，实质上是对未注册商标的保护，故构成受保护的服务名称的条件应受到商标法的约束。上述名称中，“义乌”是地名，“国际商贸城”则为市场的通用名称，均不得作为商标注册，“义乌国际商贸城”同样属于通用名称，难以通过使用取得显著性，该文字商标注册申请被驳回亦可对此予以印证。既然该文字商标被禁止注册，那么肯定不能作为服务名称受到保护。2.认定“义乌国际商贸城”为具有一定影响的服务名称，会使得无任何字号的所谓商品、服务名称或企业名称不当获得垄断权，损害同业经营者的合法权益，获得不正当竞争优势。3.“义乌国际商贸城”实际并非服务名称，而系作为市场建筑物的名称使用，用于标记地理位置，甚至还被作为一个旅游景点，其具有较高知名度并不等同于具有区分商品或服务来源的显著性。一审法院认为该名称通过持续使用具备与其他小商品市场相区别的显著特征，缺乏说服力。（二）一审法院认定三港龙公司使用“义乌国际商贸城”的行为构成商标侵权错误。1.涉案组合商标中仅有图形部分或整体标识能够受到保护，一审法院却认定“义乌国际商贸城”文字构成该商标的显著部分，并将之与被诉方使用的“温州义乌国际商贸城”进行比对，而未关注被诉标识与涉案组合商标在整体上存在的明显不同，存在错误。2.“温州义乌国际商贸城”系使用在楼盘项目和商场名称上，而涉案商标系注册在第35类广告服务类上，两者类别不相同也不相类似。综上，三港龙公司的行为不构成商标侵权。（三）一审法院认定三港龙公司存在不正当竞争行为亦属错误。1.三港龙公司实施的宣传行为系建立在2015年6月与浙江义乌购电子商务有限公司（以下简称义乌购公司）所签订合作协议的基础上，具有正当性，并不存在攀附小商品城集团声誉的情形。2.即使涉案宣传行为不合法，也仅涉及到虚假或引人误解的宣传，与“义乌国际商贸城”并无必然关联。（四）一审法院认定小商品城集团享有“义乌国际商贸城”的相关合法权益有误。1.该标识受文字本身限制，不可能产生一审法院认定的合法权益。2.义乌小商品城形成知名度具有特殊的历史背景，即使能形成知识产权，也应归属于社会公共资源，不应为在后成立的小商品城集团所享有和垄断。3.小商品城集团从1993年成立至本案起诉之前，均未提起过类似权利主张，存在明显怠于行使权利的情形，在裁判中应予重点考量。（五）三港龙公司之间不存在相互利用、配合或者支持的行为，一审法院认定三港龙公司之间具有共同侵权的意思联络有误。（六）一审法院通过司法裁判为小商品城集团不当获取了竞争优势，其他市场主体都不得再以“义乌小商品城”“义乌商贸城”等冠名，而小商品城集团则可通过诉讼轻松获取巨额赔偿。港龙集团涉及多起类似诉讼，若相关案件均作出类同本案的高额赔偿，将使之陷入经营困境，小商品城集团的诉讼行为实际构成对三港龙公司的不正当竞争，不应予以支持。小商品城集团辩称：一审法院所认定的事实清楚，裁判理由充分。三港龙公司二审中并未主张新的事实，其针对法律适用所提出的上诉理由一审法院均已给出明确的裁判意见，故无需在二审中再行辩驳。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。小商品城集团向一审法院起诉，请求判令三港龙公司：1.立即停止不正当竞争行为，即立即停止在市场招牌、市场内外广告、网络宣传等经营行为中使用“温州义乌国际商贸城”“温州港龙义乌国际商贸城”“义乌国际商贸城”等商业名称标识，对侵权的招牌、广告、名片等予以拆除或销毁，删除微信公众号“WZGLZY温州港龙置业”“温州港龙义乌商贸城”“Ganglong99999港龙控股集团”上和网站××上使用“港龙义乌国际商贸城”“温州港龙义乌国际商贸城”名称的图片及文字；2.立即停止侵害小商品城集团的第14115979号“”注册商标专用权的行为，具体行为同诉讼请求1；3.赔偿小商品城集团经济损失1200万元及为制止侵权所支出的包括律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等合理费用12万元。一审中，小商品城集团主张三港龙公司商标侵权和不正当竞争行为还包括三港龙公司在市场招牌、市场内外广告、网络宣传中使用了“温州港龙义乌国际商贸城”“义乌国际商贸城”等商业标识。一审法院认定以下事实：一、关于涉案商业标识的使用、注册情况及其知名度小商品城集团成立于1993年12月28日，注册资本5443214176元，经营范围包括：实业投资开发，投资管理，市场开发经营，市场配套服务，金属材料、建筑装饰材料、百货、针纺织品、五金交电化工、办公设备通信设备（不含无线）、机电设备的销售，提供网上交易平台和服务，网上交易市场的开发经营，信息咨询服务；自营和代理内销商品范围内商品的进出口业务；经营来料加工和“三来一补”业务，经营对销贸易和转口贸易，含下属分支机构的经营范围。2015年5月21日，小商品城集团取得了第14115979号“”商标，核定使用服务为第35类[广告，货物展出，工商管理辅助，组织商业或广告展览，商业中介服务，通过网站提供商业信息，进出口代理，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），人员招收，商业企业迁移，文秘，会计，寻找赞助，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务（截止）]，有效期自2015年5月21日至2025年5月20日。2017年11月9日、11月15日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人来到义乌国际商贸城一区市场及一区东扩市场、二区市场、三区市场、四区市场和五区市场，公证人员对带有“义乌国际商贸城”字样的标牌进行了拍照，照片可见义乌国际商贸城一区西大门，一区安全疏散指示牌，二区33、34号门，二区过道导视图，二区、三区、五区楼层行业分布图，三区辅房标牌，三区公共服务信息指示标牌，四区南大门，四区采购商服务中心，游客中心指示牌，五区北大门，南大门贵宾厅门牌，五区车辆出入口导视图上有“”标识，一区东扩市场标牌，一区——五区导览图、广告牌（显示地址）、玻璃墙广告，三区墙体广告，四区南大门东侧和西侧的石头标牌，五区巴士站台背面广告牌上有“义乌国际商贸城”标识。2017年11月22日、11月25日，浙江省义乌市公证处出具（2017）浙义证民内字第15677、15678、15679、15712、15713号公证书。义乌中国小商品城主要由义乌国际商贸城、篁园市场、国际生产资料市场等市场群组成，义乌国际商贸城为义乌中国小商品城的主体市场。2005年，义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士丹尼联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场。至2008年年底，义乌中国小商品城拥有营业面积272.4万平方米，商位43783个，经营人员125760人；市场内汇集43个行业16个大类、4202个种类、33217个细类、170万个商品单品，年成交额达381.81亿元，自1991年起连续18年位居全国工业品批发市场成交额的首位。市场外向度达60%以上，商品辐射至215个国家和地区。2009年-2014年，义乌中国小商品城市场分别实现市场成交额411.6亿元、456.06亿元、515.12亿元、580.3亿元、683.02亿元、857.16亿元，至2014年已连续24年位居全国各大专业市场榜首。2017年9月21日，浙江至诚会计师事务所义乌分所出具浙至会专审义[2017]第467号《关于对小商品城集团义乌国际商贸城营业收入及广告宣传费投入等事项的专项核查报告》，显示2013年——2016年义乌国际商贸城的营业收入分别为2156513501.35元、2063873578.19元、2077707156.80元、2366672176.22元，广告宣传费投入额分别为40098203.54元、49921683.47元、55502534.39元、48453723.53元。小商品城集团向国家图书馆科技查新中心及义乌市档案馆提取了关于“义乌国际商贸城”的44篇文献，可见从2003年到2017年，《浙江日报》《国际商报》《金华日报》《中国商报》《经济日报》等报刊对“义乌国际商贸城”进行了持续报道。2012年在义乌市场成立30周年时，《人民日报》《环球时报》《光明日报》《证券时报》等报刊媒体、中央电视台《焦点访谈》《新闻联播》《朝闻天下》等电视媒体及新华网等网络媒体对“义乌小商品市场”“义乌国际商贸城”进行了专题报道。2005年12月，小商品城集团被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会认定为“中国特大型品牌市场基地”。2006年，小商品城集团被浙江省经济贸易委员会等评为“浙江省首批重点流通企业”。2007年，小商品城集团被原国家工商行政管理总局认定为全国“守合同重信用”单位（2006年度），2007年、2010年，连续被浙江省人民政府授予“省重点市场”称号（每次有效期三年）。2009年，义乌中国小商品城被中国商品市场峰会组委会授予“中国浙商行业龙头市场”。2010年，小商品城集团被中国企业联合会、中国企业家协会推选为“中国服务业企业500强”。义乌国际商贸城被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会授予“中国优秀品牌市场”。2012年6月，义乌中国小商品城被原国家工商行政管理总局授予“2011年度全国诚信示范市场”。2012年12月，被商务部授予“重点培育的内外贸结合商品市场”。2013年，小商品城集团被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评选为浙江省百强企业。2011年11月、2013年11月、2015年9月，多次被中国社会科学院授予“中国商品市场百强”。1995年5月，由原浙江省工商行政管理局、义乌市政府举办义乌历史上首届商品展览会——中国小商品城名优新小商品博览会，开全国专业市场举办博览会先河。1996年正式命名为中国小商品博览会。至2001年，中国小商品博览会连续举办7届。2002年3月，中国小商品博览会升格为中国义乌国际小商品博览会（以下简称义博会）。从2002年到2017年，义乌国际商贸城一直作为义博会的分会场，为中外客商搭建交流、合作及贸易的平台。2006年6月22日，商务部颁布“义乌﹒中国小商品指数”，是商务部发布的三大经济监察类指数之一，由小商品城集团具体负责信息采集、系统运算等基础工作，全面反映义乌市场小商品价格和市场景气活跃程度。2008年11月1日，商务部颁布实施小商品城集团起草的全国首个《小商品分类与代码》行业标准，填补了国内贸易行业小商品领域分类标准的空白。2005年12月22日，义乌中国国际商贸城购物旅游区被国家旅游局评为“国家AAAA级旅游景区”。2007年3月26日，小商品城集团在国际商贸城一区率先建立市场第一个外语晨练基地，并持续为商户提供外语、文明礼仪、法律咨询等各类培训。从2009年开始，小商品城集团每年通过举办市场万里行活动，组织生产企业和经营大户到全国各地参展。2013年8月，小商品城集团甄选16家专业电子商务第三方服务机构，入驻国际商贸城和篁园市场，为7万商铺提供专业的电子商务代运营服务。同年9月10日，小商品城集团推出“快递服务中心”，四大快递企业入驻市场。小商品城集团还多次通过主办中国小商品城流行趋势发布会，展示义乌市场的产品。2015年，小商品城集团承办首届义乌进口商品购物节，开展各类促销活动。二、义乌小商品市场的历史沿革义乌自明清时期就形成了敲糖换鸡毛的交易特征，至上世纪70年代，在廿三里、稠城自发形成季节性的提篮叫卖交易的小百货市场。1982年上半年，市场移至湖清门街，继而向新马路北段延伸。1982年9月，义乌县人民政府决定正式开放湖清门小商品市场，当时为露天的马路市场，称为第一代小商品市场。1984年12月，位于新马路北端的“义乌小商品市场”建成开业，市场为水泥摊位和钢架玻璃瓦棚顶，称为“第二代小商品市场”。早在1985年义乌小商品市场就吸引了中央电视台、省电视台、《人民日报》《文汇报》等媒体进行专题报道。1985年8月，义乌县人民政府决定对义乌小商品市场进行搬迁和扩建。1986年9月，第三代小商品市场在城中中路新址建成开业。至1990年底，第三代小商品市场建设已形成占地面积5.7万平方米，设有固定摊位8503个和临时摊位1500多个的全国最大的小商品专业批发市场，商品辐射全国各地。1990年初，义乌市人民政府开始筹建第四代小商品市场。1992年2月，移址扩建后的首个大型室内市场义乌小商品市场篁园市场开业。1992年3月2日，原国家工商行政管理局首次公布的全国十大市场名单中称，义乌小商品市场1991年成交额、上交税收、日上市品种、摊位总量等指标均位居全国集贸市场之首，成为全国最大的小商品专业批发市场和全国小商品主要集散中心。1992年8月3日，经原国家工商行政管理局同意，“义乌市小商品市场”更名为“浙江省义乌市中国小商品城”。90年代初、中期，义乌小商品市场转轨换制，1993年12月28日浙江义乌中国小商品城股份有限公司设立,1995年9月26日更名为小商品城集团,市场产权转归小商品城集团，小商品城集团集市场管理、服务、开发和经营于一体。1995年11月29日，中国小商品城宾王市场建成开业。2001年1月17日，小商品城集团宾王市场分公司成立，经营范围包括宾王市场内物业管理。2001年12月17日，小商品城集团国际商贸城第一分公司成立，经营范围包括国际商贸城一期市场物业管理及相关服务的提供等。2002年10月22日，义乌国际商贸城一区市场开业。一区市场总投资6亿余元，市场占地26.50万平方米，建筑总面积34万平方米，共有商位7495个，汇集国内外250余家生产企业和8705家经营户，主体市场5个交易区，是国内最大的饰品、工艺、玩具、花类集散中心。义乌国际商贸城被称为第五代小商品市场。2004年4月29日，小商品城集团国际商贸城第二分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场F区、G区物业管理及相关服务的提供等。同年10月22日，义乌国际商贸城二区市场开业。二区市场建筑面积60万平方米，总投资约20亿元，设商位8011个，经营户9482户，聚集箱包、雨具、五金、小家电、钟表、电子六大行业。2005年4月4日，小商品城集团国际商贸城第三分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场H区物业管理及相关服务的提供。同年10月22日，义乌国际商贸城三区市场开业。三区市场总投资约10亿元，营业面积46万平方米，商位6630个，经营户6547家，汇集文化用品、体育用品、化妆洗涤用品、眼镜、服装辅料五大行业。2007年1月，由作者许庆军撰写、中共党史出版社出版发行的《走进义乌—中国小商品城探秘》，对于小商品城集团的“义乌中国小商品城”“义乌国际商贸城”市场群的市场规模、知名度、所获荣誉等形成客观报道。2008年3月18日，小商品城集团国际商贸城第四分公司成立，经营范围包括国际商贸城四区物业管理及相关服务的提供。同年10月21日，义乌国际商贸城四区市场开业。四区市场建筑面积108余万平方米，拥有商位16000余个。2010年10月25日，小商品城集团国际商贸城第五分公司成立，经营范围包括国际商贸城五区物业服务。2011年5月5日，义乌国际商贸城五区市场开业。五区市场占地面积17.75公顷，建筑面积64万平方米，总投资14.2亿元。2012年5月9日，小商品城集团国际生产资料市场分公司成立，经营范围包括国际生产资料市场内物业服务。2013年11月19日，国际生产资料市场正式营业。三、关于被诉侵权行为的取证情况2017年7月28日，在公证人员的监督下，小商品城集团的委托代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，点触“添加朋友”，在搜索栏中输入“温州港龙置业”，点触“搜索”，再点触“搜一搜温州港龙置业”，进入相关页面，点触“搜索“温州港龙置业”相关的公众号”，进入相关页面，再点触“温州港龙置业”，进入相关页面，点触“关注”，进入相关页面，按“屏幕快照”键，依次点触“账号主体温州港龙置业”“返回”“查看历史消息”“返回”“进入公众号”等，进入相关页面，按“屏幕快照”键，对手机显示内容进行截屏。可见项目介绍称港龙商业广场是总部位于苏州的港龙集团开发、运营的商业综合体项目，总建筑面积达35万方。查询该微信公众号中的历史消息，可见港龙商业广场、港龙义乌国际商贸城的详细介绍及相关新闻。其中发布于2013年11月17日的“致广大温州市民朋友们：‘我们来晚了！’—温州港龙商业广场销售中心开放仪式纪实”一文，介绍了“温州港龙商业广场是港龙集团回归温州的第一个项目，总建筑面积达35万方，是港龙订单式商业的典范。现已引入世界500强法国欧尚大卖场、中影国际城、五星级开元酒店、涵盖义乌国际商贸城、阿里巴巴电子商务平台、柏悦公馆、餐饮娱乐美食城等六大业态、五大品牌”；发布于2013年12月17日的“温州港龙商业广场开工典礼万人观礼现场火爆”一文，介绍了“此次港龙携手世界500强欧尚大卖场、中国电影集团、义乌国际商贸城、阿里巴巴、五星级开元酒店五大品牌，整合大型购物中心、星级酒店、国际影城、义乌国际商贸城、电子商务平台、5.2米柏悦公馆六大业态进驻温州”等相关内容。2017年8月2日，浙江省温州市华东公证处出具（2017）浙温华证内字第20156号公证书。2017年8月1日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在百度上搜索“ICP备案查询”，并在搜索结果上点击进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询××的备案信息，可见其主办单位为港龙集团，点击××进入网站，分别点击首页“新闻资讯”栏目下拉条的“集团要闻”“商业动态”图标，可见温州义乌国际商贸城装修、招商、开业等活动的相关新闻。其中，港龙集团于2014年5月24日，在其网站××上发布的“‘温商回归’重点工程——温州港龙商业广场项目全解读之活动篇庆‘港龙在中国辉煌20年精品楼盘巡展季温州站’活动圆满落幕”一文，介绍了“港龙在中国辉煌20年精品楼盘巡展季温州站”暨港龙义乌国际商贸城办卡抽黄金活动，历经6周时间，现在已经圆满结束。活动开始以来，售楼处每天都有几百名客户纷纷前来现场，积极参加到活动中来，每周日数百名客户前来见证千足黄金抽奖活动现场；发布于2014年9月4日的“泰顺县委书记张洪国、县长董旭斌、中国商联会秘书长骆毓龙参观考察温州港龙城市商业广场”一文，介绍了温州义乌国际商贸城项目的具体情况、项目进度及开发理念；发布于2015年11月25日的“热力祝贺温州港龙商业广场全面封顶”一文，介绍了温州港龙商业广场的投资规模、产品形态等。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31063号公证书。2017年8月1日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，点击进入“港龙控股集团”公众号，可见账号主体为港龙集团。点击“历史消息”，可见多篇关于温州港龙义乌国际商贸城项目开盘、招商等活动的报道。其中发布于2014年9月20日的“4小时狂销3000套温州港龙商业广场一期义乌国际商贸城震撼开盘”一文称义乌国际商贸城项目是港龙集团20年发展中的核心主打产品；发布于2014年9月10日的“温州港龙义乌国际商贸城9月16日盛大开盘！”一文称温州港龙义乌国际商贸城拟定于2014年9月16日开盘。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31064号公证书。2017年7月28日，在公证人员的监督下，小商品城集团的委托代理人来到位于浙江省温州市瓯海区宁波路与中汇路交汇处（动车站正对面）的温州港龙义乌国际商贸城，公证人员使用该公证处提供的数码照相设备对上述商城的外观进行拍照，在现场招商中心获取的宣传资料和名片，由公证人员带回该公证处后进行拍照。最后，公证人员对现场获取的宣传资料和名片进行了封装，加贴封条并进行了拍照。从照片可见，该市场楼顶招牌、工作人员名片、市场外墙广告、沿街广告上均标注有“温州义乌国际商贸城”“温州港龙义乌国际商贸城”标识，在招商中心内墙面上标注“义乌国际商贸城”商业标识。在“温州义乌小商品城”招商中心门口，大型广告牌上标注“首批赴义乌考察活动正式启动”“携手义乌中国小商品城-义乌购”“义乌专家团队全程运营管理”等内容。在现场发放的宣传材料上使用“温州港龙义乌国际商贸城”名称宣传，表述“项目地址温州动车站前广场（轻轨一号线出口）、投资商：港龙集团、开发商：港龙置业公司”。2017年8月7日，浙江省温州市华东公证处出具（2017）浙温华证内字第19508号公证书。2017年7月21日，小商品城集团的委托代理人向北京市长安公证处提出申请，申请该公证处对其以手机截屏打印的方式保全的手机网站页面过程进行现场监督，并对截屏打印所得材料予以保全证据。在公证人员监督下，申请人的代理人在北京市东城区朝阳门北大街六号首创大厦七层公证处办公室内，在公证处的手机上进行如下操作：点击“微信”图标，输入账号及密码进行登录，点击“添加朋友”，输入“温州港龙义乌商贸城”，依次点击“搜索”，点击“公众号”项下的“温州港龙义乌国际商贸城”，点击“账号主体”，点击“关注”，点击“考察报名”按钮，点击“货源对接”“人型”等按钮，进入“温州港龙义乌商贸城微信号：×××”界面。相关操作界面进行截屏并打印。相关页面内容显示，“温州港龙义乌商贸城”微信公众号的账号主体为港龙商贸城管理公司，在该微信公众号“招商手册”板块，标注有“运营商：温州港龙义乌商贸城公司”“温州港龙义乌国际商贸城由港龙集团投资开发建设，全面嫁接和移植义乌小商市场经验和资源”，2016年7月6日发布的“港真！港龙义乌国际商贸城‘招商台风’来袭！一文：温州港龙义乌国际商贸城总建筑面积5万平方米，以义乌国际商贸城第八代专业市场建筑配套和现代化要求为设计理念，一至四层共规划2000余个商铺，招商范围涵盖日用百货、针织、服装、日化用品、床上用品等16个大类……”，并配发温州港龙义乌国际商贸城招商中心图片。2016年8月9日发布的“‘商业航母’—温州港龙义乌国际商贸城盛装起航”一文中称“该项目以享有‘中国小商品城’美誉的义乌市场为样板……”。2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31796号公证书。四、关于三港龙公司的基本情况及其抗辩不侵权的事实港龙置业公司成立于2013年6月5日，注册资本10100万元，经营范围包括：房地产开发经营，物业管理，企业营销策划，项目管理，实业投资，商铺租赁。港龙集团成立于2009年6月17日，注册资本10000万元，经营范围包括：房地产开发经营；代理发布国内各类广告；物业管理；企业营销策划；项目管理；酒店管理；停车场管理；受托范围内的商铺租赁、柜台租赁（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。港龙商贸城管理公司成立于2014年2月13日，注册资本50万元，经营范围包括：房地产信息咨询及营销策划、物业管理服务、企业经营策划及管理、停车场管理服务、招商服务、酒店管理、礼仪庆典服务、室内装潢设计，生活日用品销售。2015年6月8日，港龙置业公司和义乌购公司签订《合作协议—一合计划市场网站建设、对接及运营合作》，约定双方合作期限为5年，从2016年1月1日至2020年12月31日止，合作内容包括：义乌购公司为港龙置业公司建设线上线下对应的市场电子商务网站，义乌购公司授权港龙置业公司为“义乌购”分站。港龙置业公司市场与义乌市场对接，包括：港龙置业公司网站商铺对接义乌购商铺，对接商铺间信息分享；义乌购公司对对接商铺间的物流支持；提供中转仓储；义乌购公司协助港龙置业公司市场经营户在义乌市场的采购；双方共同举办对接商铺的线下见面会。义乌购公司安排培训人员前往港龙置业公司市场每年4人次，累计培训时间至少为20日，港龙置业公司承担培训人员的住宿费用，义乌购公司承担培训人员的交通等其他支出。另约定本合作协议仅限于义乌购公司为港龙置业公司提供电子商务及市场信息化等技术服务。“义乌购”为义乌中国小商品城官方网站，隶属于小商品城公司。三港龙公司提交了商标查询信息，以证明2006年6月19日蒋肖健曾以“义乌国际商贸城”文字在第35类服务上申请注册商标，被商标局以“义乌”为我国县级以上行政区划名称，商标与申请人名义不一致，易造成不良影响等理由驳回；2013年4月12日义乌小商品城恒大开发有限责任公司曾以“义乌国际商贸城”文字在第35-43、45、46类服务上申请注册商标，均被商标局以该文字作为商标使用在所指定的服务上，缺乏显著特征，“义乌”为我国县级以上行政区划名称等理由驳回。该院对其真实性予以认可，但“义乌国际商贸城”文字在涉案服务上是否具有显著性并非事实问题，而是法律判断问题，该院将在下文另行分析。三港龙公司提交了多个企业名称中含有“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的企业公示信息以及各地冠以“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的市场网页截图等证据，并提交了（2018）浙温证内字第2997、6489、6492、6493、6589、6438、6440、6439号公证书等证据，以证明全国各地有大量冠名“义乌国际商贸城”的市场，且在涉案注册商标申请日前已使用多年，“义乌国际商贸城”已经演变成为小商品市场的通用名称的事实。该院经审查后认为，上述证据仅能证明全国各地有很多家企业名称中含有“义乌国际商贸城”“义乌商贸城”“义乌小商品”文字的公司，同时部分市场使用了“义乌国际商贸城”名称，但其使用时间远远晚于小商品城集团使用“义乌国际商贸城”名称的时间，该名称系小商品城集团独创，且小商品城集团自2002年开始即持续使用和宣传“义乌国际商贸城”名称，仅依据上述证据并不足以证明在相关消费者的认知中“义乌国际商贸城”已退化为一种市场通用名称的事实，该院对其证据效力不予确认。三港龙公司提交了《走近义乌——中国小商品城探秘》节选作为证据，以证明义乌小商品市场的形成、发展要远远早于小商品城公司的成立时间，既有历史的传统，又有后面几代人的奋斗，还包含政府的正确引导和投入，同时其不仅包括义乌市内的市场，还包括省外冠以“义乌小商品城”的市场，全国各地分市场对“义乌小商品城”的发展有重大意义等。该院经审查后认为，该份证据无法达到三港龙公司所要实现的证明目的，该院对其证据效力不予确认。一审庭审中，三港龙公司提交了关于其经营场所的三张照片，以证明其名称已进行了变更，未再使用“义乌商贸城”字样，目前的名称是“温州港龙商业广场”，小商品城集团对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该院经审查后认为，该份证据未经公证，结合三港龙公司截至2019年5月5日，仍在其微信公众号或网站上使用含有“义乌国际商贸城”的标识进行招商和宣传的相关情况，以及小商品城集团的质证意见，对该份证据不予认定。五、关于小商品城集团索赔的依据及为本案支出的合理费用2017年5月7日，义乌中国小商品城供应链管理有限公司（以下简称小商品城供应链公司）与辽宁三升房地产开发有限公司（以下简称为三升公司）签订《品牌合作协议》，小商品城供应链公司授权三升公司作为义乌国际商贸城在辽宁丹东区域内唯一分市场，在合作期限内使用“义乌国际商贸城”品牌及标识。合作期限为二年，二年品牌使用费共计四百万元，自协议签订后七个工作日内一次性付清。2017年5月25日，三升公司向小商品城供应链公司支付400万元。小商品城集团主张涉案商标（品牌）许可使用费为每年200万元，小商品城集团主张的侵权赔偿期间为2016年5月5日至2019年5月5日，小商品城集团选择参照许可使用费的两倍确定赔偿数额，即为1200万元。小商品城集团为本案支出律师费10万元，公证费若干及住宿费、餐饮费等相关差旅费用若干。一审法院认为，根据庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、本案的法律适用问题；二、小商品城集团所主张的“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称；三、三港龙公司主张的正当使用抗辩理由能否成立；四、三港龙公司的行为是否构成不正当竞争及商标侵权行为；五、小商品城集团所主张的赔偿损失金额是否具有事实和法律依据，以及三港龙是否需要承担连带赔偿责任。对于第一个争议焦点，本案的法律适用问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修订，于2018年1月1日起施行，于2019年4月23日修正，即日生效施行。《中华人民共和国商标法》于2013年8月30日第三次修正，于2014年5月1日起施行，于2019年4月23日第四次修正，于2019年11月1日起施行。小商品城集团提起本案诉讼的时间是2018年1月4日，其指控港龙置业公司的不正当竞争及商标侵权行为期间为2013年11月17日至2019年5月5日，指控港龙集团的不正当竞争及商标侵权行为期间为2014年5月24日至2019年5月5日，指控港龙商贸城管理公司的不正当竞争及商标侵权行为期间为2016年7月6日至2019年5月5日，指控三港龙公司连带赔偿小商品城集团经济损失的期间为2016年5月5日至2019年5月5日。因本案被诉不正当竞争行为涉及2019年修正后的反不正当竞争法施行前发生、持续到施行后的行为，且具体行为的实施过程完整、连续、未曾中断，故应适用2019年修正后的反不正当竞争法的规定。由于2019年修正的商标法尚未实施，故本案应适用2013年第三次修正实施的商标法（下文均同）的规定。对于第二个争议焦点，“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在本案中，小商品城集团认为“义乌国际商贸城”本身具有区别服务来源的显著特征，且经过小商品城集团的持续使用，应当被认定为有一定影响的服务名称。三港龙公司认为义乌系地名，国际商贸城为通用名称，“义乌国际商贸城”已经演化为小商品市场细分下的一种市场通用名称，系起源于义乌的一种小商品大流通的商业市场模式，不具有显著性，该种社会资源亦不应被小商品城集团所独占。因此，本案需要明确“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称。一审法院认为，构成有一定影响的服务名称通常需要满足两个条件：第一，该服务名称在我国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。该规定同样可以适用于有一定影响的服务名称的判断。在本案中，小商品城集团持续使用“义乌国际商贸城”的名称进行市场的建设、招商及提供后续的市场管理服务，并通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草《小商品分类与代码》行业标准等活动不断提升“义乌国际商贸城”在行业内的影响力和知名度，获得了较多荣誉。中央及地方新闻媒体亦对“义乌国际商贸城”进行了广泛报道。因此，该院认为，“义乌国际商贸城”在小商品市场行业已经具备了相当高的知名度。第二，该服务名称应具有区别服务来源的显著特征，而不属于直接表明某类服务特点的通用名称。在本案中，虽然“义乌”为地名，“国际商贸城”为通用名称，但对于“义乌国际商贸城”是否具有显著性的判断，应采取整体判断的原则。对于三港龙公司称“义乌国际商贸城”已经成为小商品经济领域的通用名称的主张，该院认为，通用名称是用于指代某一类商品或服务的规范化称谓，其反映了该类商品或服务的共同属性，因此不具有可以识别商品或服务来源的显著性，不能为该领域的某一特定主体所垄断，否则将会损害同行业其他经营者的利益。通用名称可以分为法定的通用名称和约定俗成的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于通用名称的，应当认定为法定的通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品或服务的，应当认定为约定俗成的通用名称。在本案中，三港龙公司并无证据证明“义乌国际商贸城”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。同时，虽然全国存在很多企业名称中含有“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的公司及多个使用“义乌国际商贸城”名称的市场，但其使用时间均远在小商品城集团之后，义乌国际商贸城作为义乌小商品市场的第五代市场，该名称系小商品城集团独创，并进行了持续宣传、使用，三港龙公司未提交充分证据证明在全国范围内相关公众的通常认知中“义乌国际商贸城”已退化为某一种小商品市场模式的事实。相反，通过小商品城集团多年持续宣传、使用，“义乌国际商贸城”从整体上已经具备了与其他小商品市场相区分的显著特征，相关公众更容易将各地冠以“义乌商贸城”“义乌国际商贸城”的市场与小商品城集团联系在一起，在相关消费者认知习惯中已形成了稳定的对应关系，从而产生了不同于地名和通用名称简单结合的“第二含义”。因此，该院认为，“义乌国际商贸城”同时具有了区分服务来源的显著性，构成有一定影响的服务名称。至于“义乌国际商贸城”的相关合法权益是否应当归属于小商品城集团，该院认为，小商品市场的发展虽然离不开众多的小商品从业者的努力，但小商品市场的开发、经营、管理的主体并不同于在市场中经营各类小商品的主体。具体到涉案的义乌小商品市场，基于历史原因，在1993年以前均是在义乌政府的主导下发展而来，从第一代义乌小商品市场义乌政府开始进行市场的管理，到第四代义乌小商品市场成为首个大型室内市场，均是由义乌政府进行筹建、宣传和管理。而1993年12月28日小商品城集团成立后，义乌小商品市场（当时已更名为义乌中国小商品城）经历了市场转轨换制，小商品城集团成为义乌中国小商品城的唯一开发、经营和管理主体，并且是承继义乌小商品市场业已形成的商誉的唯一主体。特别就涉案“义乌国际商贸城”，更是从2001年开始由小商品城集团进行筹建，并经历十多年的时间逐步发展而具备现有的规模和影响力。因此，“义乌国际商贸城”作为义乌中国小商品城的主体市场，小商品城集团在承继义乌小商品市场良好的市场声誉的基础上，又通过对“义乌国际商贸城”名称的长期使用、宣传进一步延续和提高了其知名度，从而使得“义乌国际商贸城”与小商品城集团所提供的市场服务产生了稳定的对应关系，“义乌国际商贸城”的品牌商誉及相应的合法权益理应归属于小商品城集团。关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定：知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。本案中，三港龙公司认为港龙置业公司与义乌购公司签订有合作协议，“义乌国际商贸城”属于小商品市场的通用名称，不能阻止他人合理使用，用于表明市场中经营的产品是来源于义乌小商品的市场和义乌商人经营小商品的市场，故三港龙公司的行为属于正当使用。对此，该院认为，涉案被诉行为不构成正当使用。第一，三港龙公司在市场招牌、广告及网络宣传中均突出标注了“温州义乌国际商贸城”字样。“义乌国际商贸城”经过小商品城集团长期的宣传使用，已经产生较强的显著性和知名度，实际上起到了区分服务来源的作用，而温州作为市场所在地地名，相关公众在看到“温州义乌国际商贸城”字样时，一般会将注意力集中在“义乌国际商贸城”上，从而区分于其他小商品市场，属于在识别服务来源意义上的使用行为。第二，按照三港龙公司的主张，“义乌国际商贸城”指的是经营义乌小商品的批发城或者义乌商人经营的小商品城，但对于市场中销售的小商品来源于义乌或者由义乌商人经营的事实，三港龙公司并未举证证明。进一步讲，即便存在上述证据，义乌作为地名可用于指示小商品的产地，小商品的经营者亦可在必要合理的范围内对地名“义乌”进行标注，即在明示商品产地的正当目的范围内，对商品信息予以客观描述。但在本案中，三港龙公司作为市场经营者不同于小商品的经营者，其在市场名称上突出使用“义乌国际商贸城”字样，该使用方式已超出了描述商品产地的客观范畴。从三港龙公司自身的宣传方式来看，其在微信公众号、官网、销售现场等多处使用“义乌模式、义乌管理”等宣传用语，而所谓的“义乌模式、义乌管理”等所指向的均为小商品城集团在经营义乌国际商贸城过程中形成的经营管理模式和经验。即便三港龙公司存在合理借鉴他人成功经营管理模式的正当理由，但其在市场名称上突出使用“义乌国际商贸城”字样，容易使相关公众将其经营的市场与小商品城集团经营的市场联系在一起，此种使用方式亦超出了必要合理的范围。第三，从三港龙公司的主观意图来看，其使用“温州义乌国际商贸城”名称，并非仅为了彰显其经营的小商品来源于义乌或借鉴了义乌的经营管理模式，而是为了攀附“义乌国际商贸城”的品牌声誉。在涉案微信公众号、官网及销售现场出现的多处宣传文字，旨在将三港龙公司开发、经营、管理的“温州义乌国际商贸城”与小商品城集团及其开发、经营、管理的“义乌国际商贸城”联系在一起，通过攀附“义乌国际商贸城”的品牌商誉和影响力，增强消费者的认同及行业竞争优势，其主观意图难谓善意正当。最后，虽然港龙置业公司与义乌购公司签订有合作协议，但后者无权授予其使用“义乌国际商贸城”名称。三港龙公司仅以此为由使用“温州义乌国际商贸城”名称，不符合商业惯例，一般消费者也不会形成此类理解。综上，对于三港龙公司的正当使用抗辩理由，该院依法不予采信。对于第四个争议焦点，小商品城集团主张在涉案商标注册前使用“温州义乌国际商贸城”标识的行为构成不正当竞争，在涉案商标注册后涉案行为则同时构成商标侵权及不正当竞争，并认可如构成商标侵权行为，就不再主张构成不正当竞争行为。三港龙公司主张“义乌国际商贸城”文字本身不具有显著性，“温州义乌国际商贸城”名称与涉案注册商标在整体上具有显著区别，不会造成混淆，其系在先使用“温州义乌国际商贸城”，小商品城集团未使用过涉案注册商标，仅将“义乌国际商贸城”用在建筑物上，故既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。根据本案案情，该院首先分析被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为；再分析被诉侵权行为是否构成商标侵权行为，如构成商标侵权，因小商品城集团在一审庭审中陈述，若法院认定被诉行为构成商标侵权，则不再主张不正当竞争行为，故对同一时间段内的行为不再适用反不正当竞争法进行重合保护。对于小商品城集团诉称的不正当竞争行为，该院认为，首先，双方存在直接竞争关系。在本案中，双方均为小商品市场的开发、管理和运营公司，三港龙公司通过开发、销售、出租不动产商铺及进行市场运营管理的方式获取收益，该经营业务的模式与小商品城集团相同，故两者具有直接的竞争关系。其次，三港龙公司使用了与小商品城集团有一定影响的服务名称近似的标识。结合前文所述，“义乌国际商贸城”构成有一定影响的服务名称，“温州义乌国际商贸城”与“义乌国际商贸城”相比，仅增加了“温州”文字，即市场所在地名，其核心识别部分仍为“义乌国际商贸城”文字，故与小商品城集团有一定影响的服务名称构成近似。最后，三港龙公司使用“温州义乌国际商贸城”标识容易导致相关公众发生混淆误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，三港龙公司在开发、招商及后续市场经营行为中大量使用与“义乌国际商贸城”近似的标识，普通消费者施以一般注意力，容易将其误认为小商品城集团在开发、招商及经营其在温州开发的义乌国际商贸城分市场，从而对服务的来源发生混淆和误认。因此该院认为，三港龙公司主观上明显具有攀附“义乌国际商贸城”的知名度，获取不正当竞争优势的意图，客观上会造成相关公众的混淆误认，构成不正当竞争。关于三港龙公司的行为是否构成商标侵权，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护；第四条第二款规定，该法有关商品商标的规定，适用于服务商标；以及第五十七条第二项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。在本案中，涉案注册商标核定使用的服务为第35类替他人推销等服务。温州义乌国际商贸城的开业时间为2017年9月16日，也就是说，在2017年9月16日前，温州义乌国际商贸城尚未开业经营，三港龙公司尚未将被诉侵权标识用于日用百货商品的推销服务。将不动产相关服务与涉案注册商标核定使用的替他人推销服务相比，两者在服务的内容、目的等方面均不相同，且参考《类似商品和服务区分表》，亦不属于同类服务，因此两者不构成类似。三港龙公司在非类似服务上使用“温州义乌国际商贸城”标识，并不构成对涉案注册商标专用权的侵犯，而仅构成不正当竞争行为。2017年9月16日温州义乌国际商贸城开业后，三港龙公司和小商品城集团提供的同样是市场运营管理服务，包括通过广告宣传、开展促销活动等方式为市场内商户销售商品提供帮助，与涉案注册商标核定使用的服务属于同类服务。同时，如前所述，“义乌国际商贸城”文字具有较强的显著性和知名度，系涉案“”商标的主要识别部分，“温州义乌国际商贸城”中的“温州”为市场所在地的地名，“义乌国际商贸城”亦为被诉侵权标识中主要起到识别服务来源的部分，两者构成近似。三港龙公司未经小商品城集团的许可，在同类服务上使用与涉案注册商标近似的标识，容易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为与小商品城集团经营的义乌国际商贸城存在许可使用等关联关系，构成对涉案注册商标专用权的侵害。至于三港龙公司抗辩称其享有先用权的主张，该院认为，三港龙公司分别于2013年11月17日、2014年5月24日、2016年7月6日开始使用“义乌国际商贸城”，远晚于小商品城集团启用“义乌国际商贸城”名称的时间，在其行为本身不具有善意，已被认定构成不正当竞争的情况下，该使用行为无法产生足以对抗涉案注册商标专用权的权利，故该院对于先用权抗辩，依法不予支持。对于第五个争议焦点，关于侵权行为的实施主体，该院认为，三港龙公司在未经小商品城集团授权的情况下，擅自将位于浙江省温州市瓯海区宁波路与中汇路交汇口（动车站正对面）的一个商业投资项目命名为“温州义乌国际商贸城”，该项目由港龙集团投资，并由其全资子公司港龙置业公司负责开发建设，由港龙商贸城管理公司负责运营管理，该市场于2017年9月16日开业。由此可见，三港龙公司共同参与了温州义乌国际商贸城的投资开发经营，主观上具有共同侵权的意思联络，客观上互相分工、通力合作，应对涉案侵权行为承担共同侵权责任。三港龙公司未经小商品城集团许可，在市场招牌、广告、网络宣传中使用与小商品城集团享有的“义乌国际商贸城”有一定影响的服务名称和“”注册商标相近似的“温州义乌国际商贸城”标识，构成不正当竞争和商标侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于小商品城集团主张三港龙公司立即停止商标侵权行为及不正当竞争行为，即停止在市场招牌、广告推广、网络宣传等经营行为中使用“温州义乌国际商贸城”“温州港龙义乌国际商贸城”标识的诉请，因市场开业后三港龙公司的行为已构成商标侵权，小商品城集团亦在庭审中明确表示，若法院认定构成商标侵权，就不再主张不正当竞争行为，故该院不再重复判令停止不正当竞争行为，对于小商品城集团的诉请该院依法予以部分支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定：确定反不正当竞争法第五条（新法第六条）、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，小商品城集团主张参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，并提交了其与三升公司签订的品牌合作协议以及品牌使用许可费的支付凭证、发票。该院认为，在本案中，就涉案品牌许可使用费，小商品城集团仅提供了一份品牌许可使用合同，且没有提供证据证明辽宁丹东义乌国际商贸城的经营面积、商铺数量、品牌使用方式等市场相关情况，小商品城集团仅以此作为损害赔偿的计算方式，缺乏充分的依据，该院不予支持。小商品城集团因被侵权所受到的实际损失或三港龙公司因侵权所获得的利益均无法确定，亦无法参照商标许可使用费的倍数确定，故该院综合考虑涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度、涉案品牌许可使用费、涉案侵权行为的规模、侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、小商品城集团为制止侵权所支付的合理费用等因素，依据法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。该院注意到如下具体事实：1.涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度较高，小商品城集团与三升公司签订的品牌合作协议约定的品牌使用许可费为每年200万元；2.三港龙公司实施侵权行为的时间分别从2013年11月17日、2014年5月24日、2016年7月6日持续至2019年5月5日，小商品城集团主张三港龙公司连带承担赔偿责任的期间为2016年5月5日至2019年5月5日；3.三港龙公司在微信公众号上、港龙集团在网站上对温州义乌国际商贸城开展宣传所涉及的相关内容、三港龙公司实施被诉侵权行为的性质及规模；4.三港龙公司具有攀附“义乌国际商贸城”知名度的主观故意；5.小商品城集团为本案支出的合理维权费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年7月30日判决：一、港龙置业公司、港龙集团、港龙商贸城管理公司立即停止侵犯小商品城集团第14115979号“”注册商标专用权的行为，即停止在市场招牌、广告推广、网络宣传等经营活动中使用“温州义乌国际商贸城”“温州港龙义乌国际商贸城”“义乌国际商贸城”等商业名称标识，对侵权的招牌、广告、名片等予以拆除或销毁，删除微信公众号“WZGLZY温州港龙置业”“温州港龙义乌商贸城”“Ganglong99999港龙控股集团”上和网站“××”上使用“港龙·义乌国际商贸城”“温州港龙义乌国际商贸城”名称的图片及文字；二、港龙置业公司、港龙集团向小商品城集团连带赔偿经济损失300万元（含合理维权费用），港龙商贸城管理公司对其中250万元承担连带赔偿责任，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回小商品城集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费94520元，由小商品城集团负担35562元，由港龙置业公司、港龙集团负担58958元，港龙商贸城管理公司对其中49132元承担连带责任。二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。根据三港龙公司的上诉请求和理由及小商品城集团的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.三港龙公司的涉案被诉行为是否构成不正当竞争；2.三港龙公司的涉案被诉行为是否构成商标侵权；3.一审法院关于责任主体及民事责任的判定是否存有不当。关于争议焦点一首先，关于“义乌国际商贸城”是否构成“具有一定影响的服务名称”及该权益能否为小商品城集团所享有的问题。“义乌国际商贸城”由地名“义乌”与交易场所名称“国际商贸城”组成，虽然从字面上可理解为开设于义乌的或源自义乌的用于国际货物流通的商业交易场所，显著性较弱，但义乌国际商贸城由小商品城集团于2001年筹建、2002年正式开业后，持续经营至今，不断发展壮大，经营规模、营业收入均不断攀升。小商品城集团首创“义乌国际商贸城”名称，并将之广泛使用于市场建设、招商及后续的市场经营管理服务，中央各大媒体和各地方媒体长期全方位、多角度对义乌国际商贸城进行了充分报道，义乌国际商贸城亦通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草相关行业标准、开展市场万里行活动等方式，不断提升自身的影响力和知名度，并获得较多荣誉。“义乌国际商贸城”已可被理解为系小商品城集团根据义乌自身经济发展特点和当地实际情况，经积极探索后形成的行之有效的特定市场营销和商业运行模式及经营管理方式，充分体现义乌特质，可认定为一种特定的服务名称。该服务名称经长期使用，为国内相关公众所广泛知晓，在国内已具有较强显著性和较高知名度，并已使之与作为运营主体的小商品城集团之间产生了明确的对应性，能起到区分服务来源的作用，可认定为反不正当竞争法意义上的“具有一定影响的服务名称”。虽然三港龙公司主张“义乌国际商贸城”属于通用名称，但现并无证据表明“义乌国际商贸城”已被相关法律法规或国家标准、行业准则认定为通用名称，亦无证据表明“义乌国际商贸城”代表一种约定俗称的市场经营模式，故对被诉方的上述主张不予支持。对于义乌国际商贸城为“具有一定影响的服务名称”所产生权益的归属问题，各方当事人存有争议。由于“具有一定影响的服务名称”是经实际经营而产生的权益，在先使用的事实行为对确定权益归属具有根本意义。在判断权益归属时，应充分维护权益创造者的合法利益，秉承保护和尊重消费者的认知等原则。本案中，义乌小商品市场从成立到逐步发展壮大，当地政府起到了巨大的推动作用，为打造义乌小商品市场的品牌作出了重大贡献。后由于市场经济体制改革的内在要求，推行政企分开，小商品城集团于1993年底成立后，成为运营义乌小商品市场的唯一主体，负责相关市场的开发、经营和管理，并全盘承继相关权益。特别是本案所涉的“义乌国际商贸城”就是由小商品城集团创建并培育发展至今，该名称与小商品城集团之间已产生稳定联系，该名称所产生的竞争法意义上的权益应由小商品城集团享有。其次，关于被诉方使用涉案项目名称的行为是否容易使相关公众产生混淆误认的问题。如前所述，“义乌国际商贸城”经小商品城集团长期培育、宣传、使用，已使该服务名称与服务提供者小商品城集团之间产生固定联系，已能起到区分服务来源的作用。被诉方将“温州义乌国际商贸城”作为涉案项目名称，并将之与“温州港龙义乌国际商贸城”等名称在商业标识设置、市场推广、实体及网络广告宣传等经营活动中予以广泛使用。该些名称主体部分均为“义乌国际商贸城”，容易让相关公众产生混淆，使之误认为该项目系小商品城集团在温州开设的义乌国际商贸城分支机构，或与义乌国际商贸城存在紧密关联，易扰乱市场竞争秩序，有违诚实信用原则和商业道德。再次，关于被诉方主张的正当使用抗辩能否成立的问题。从三港龙公司对“义乌国际商贸城”名称的使用意图看，其在明知义乌国际商贸城系由小商品城集团开办的情况下，仍然将“温州义乌国际商贸城”等标识大量用于温州地区的市场建设，并用作项目名称向相关公众作重点推介，使用“携手义乌中国小商品城-义乌购”“义乌专家团队全程运营管理”“该项目以享有‘中国小商品城’美誉的义乌市场为样板”“义乌模式、义乌管理”等表述，其目的并不限于宣传自身项目，而系试图使相关公众误认为该项目系义乌国际商贸城在温州地区开设的分支机构，具有较为明显的假借“义乌国际商贸城”商誉，以获取不正当竞争利益的目的。从使用方式考量，被诉方在市场招牌、广告及网络宣传中大量突出标注“温州义乌国际商贸城”字样，即使该市场经营过程中存在有部分商品和商铺经营者来自义乌等义乌元素，也应当以合理方式加以客观表述，涉案使用方式显然已超出必要、合理的范畴，存有不当。从使用效果考量，如前所述，标注“温州义乌国际商贸城”等标识的行为容易造成相关公众的混淆误认，具有可责性。此外，港龙置业公司虽曾与义乌购公司签订过《合作协议》，但该协议中明确约定仅限于义乌购公司为港龙置业公司提供电子商务、市场信息化等技术服务及相应的人员培训，并未涉及“义乌国际商贸城”名称的授权许可使用，义乌购公司本身亦无权对外作出上述授权。综上，三港龙公司所主张的正当使用抗辩不能成立，其使用“温州义乌国际商贸城”等标识的行为构成不正当竞争。关于争议焦点二本案中，小商品城集团的涉案权利商标虽系图形与文字组合商标，但该商标最具识别性的主体部分应为“义乌国际商贸城”文字。该部分文字本身的显著性虽然较弱，但《中华人民共和国商标法》第十一条规定，缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。“义乌国际商贸城”已通过长期使用取得了显著性和知名度，具有明显区分度，小商品城集团经核准注册的涉案权利商标应获得合法妥善保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。将“温州义乌国际商贸城”“温州港龙义乌国际商贸城”等被诉侵权标识与小商品城集团的涉案权利商标相比，主体部分均为“义乌国际商贸城”，两者并无实质差异，在整体上可以认定构成近似商标，且均使用在市场运营管理服务类别上，容易导致相关公众混淆，故应认定三港龙公司的被诉行为构成商标侵权。此外，如前所述，三港龙公司就被诉商标侵权事项所主张的正当使用抗辩亦不能成立。关于争议焦点三本案中，小商品城集团主张由三港龙公司共同承担侵权责任。本院认为，涉案“温州义乌国际商贸城”项目系由港龙集团投资，由其全资子公司港龙置业公司负责开发建设，并由港龙商贸城管理公司负责运营管理。且三港龙公司在各自的微信公众号中、港龙集团在其网站中均对涉案“温州义乌国际商贸城”项目作了充分宣传和重点推介。三港龙公司实际共同参与了涉案项目的投资开发经营，均存有相应过错，三港龙公司之间存在共同侵权的意思联络，应承担共同侵权责任。三港龙公司应就其实施的涉案不正当竞争和商标侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的确定问题，小商品城集团虽主张参照三升公司所支付的商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，但因其未提交有关三升公司相关市场的经营面积、商铺数量、品牌使用方式等证据，故难以与温州义乌国际商贸城进行有效比较，故该赔偿计算方法在本案中难以适用，但该品牌许可使用费仍可作为本案确定赔偿数额的酌定考量因素。本案中，由于小商品城集团因被侵权所受到的实际损失或被诉方因侵权所获得的利益均无法确定，亦无合理的商标许可使用费可供参照，一审法院综合考虑“义乌国际商贸城”名称的知名度、涉案品牌许可使用费、涉案侵权行为的规模、持续时长，侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、小商品城集团为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定的赔偿总额300万元及由港龙商贸城管理公司所承担的连带赔偿金额250万元均处于该院的自由裁量范围之内，并无不当，依法应予维持。综上所述，三港龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由温州港龙置业有限公司、港龙控股集团有限公司负担，温州港龙义乌商贸城经营管理有限公司对其中的26800元承担连带责任。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘建中审判员 何 琼二〇一九年十一月二十五日书记员 卓 尔