广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初6229号原告：广州岐山公生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区云城东路168号景泰创展中心B栋第三层321号。法定代表人：张和平，总经理。委托诉讼代理人：邓国华，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶冬竹，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被告：广州市卉祥化妆品有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道北555号天安总部中心16号楼1703房。法定代表人：周宗良，总经理。被告：周宗良，男，1970年8月12日出生，汉族，住安徽省濉溪县。两被告共同委托诉讼代理人：邹江，广东翰锐律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：汪萍，广东翰锐律师事务所实习律师。原告广州岐山公生物科技有限公司（以下简称岐山公公司）与被告广州市卉祥化妆品有限公司（以下简称卉祥公司）、周宗良商业诋毁纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告岐山公公司的委托诉讼代理人邓国华，被告卉祥公司、周宗良的共同委托诉讼代理人邹江、汪萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岐山公公司向本院提出诉讼请求：1.判令卉祥公司、周宗良在全国性报纸显要位置上刊登公告澄清事实，以便消除卉祥公司、周宗良恶意诋毁对岐山公公司商誉造成的负面影响；2.判令卉祥公司、周宗良以正式书面的形式向岐山公公司赔礼道歉；3.判令卉祥公司、周宗良赔偿岐山公公司经济损失50万元；4.判令卉祥公司、周宗良承担本案所有诉讼费用。事实和理由：岐山公公司于2017年5月17日向国家商标局申请注册“岐山公头疗汤”第5类商标，有效期限为2018年3月14日至2028年3月13日。“岐山公头疗汤”被授予“2018华山奖?中华美业年度消费者信赖品牌”。2018年12月，岐山公品牌系列产品荣获中国质量认证监督委员会和全国品牌认证联盟颁发的“中国3.15诚信品牌”，有效日期为2018年12月至2020年12月。卉祥公司于2017年10月26日向国家商标局申请注册“头疗汤”商标，注册号为27108674，晚于岐山公公司半年申请且未核准注册。2019年6月25日，广州市白云区人民法院在认定基本事实严重错误，完全无视岐山公公司比卉祥公司更早申请且核准注册“岐山公头疗汤”商标，卉祥公司没有获得该商标注册证的前提下，判决岐山公公司赔偿卉祥公司30万元。岐山公公司对此不服已提起上诉，因此（2018）粤0111民初7872号民事判决书并未生效，处于效力待定。2019年7月12-15日，卉祥公司及其法定代表人周宗良在云南省昆明市石林银瑞林国际大酒店举办的“头道教育?总裁培训班【92期】”和“2019头道汤年中落地大会暨新品发布会”的活动期间，对岐山公公司进行商业诋毁，捏造、散布虚伪事实，指名道姓向参会者称岐山公公司产品为仿造的假冒侵权商品，对其构成侵权，模仿头道汤的“……头疗汤，在上个星期，经过半年的官司，头疗汤被罚款200万元”等等。该活动参与人数众多，号称千人，影响范围极广，造成极其恶劣的社会影响，严重损害岐山公公司的商业信誉、商品声誉。岐山公公司的顾客中不乏多年经营熟识的老客户以及经老客户推荐的同事、亲戚和朋友，在看到卉祥公司、周宗良恶意捏造、散布虚伪事实的视频后，不少常客通过微信或者打电话向岐山公公司询问事情原委，有的甚至还表示要退货，无奈岐山公公司只能一一进行安抚并作出解释。岐山公公司诉至法院，恳请法院在查明事实的基础上依法作出公正判决，支持岐山公公司所有诉请。卉祥公司、周宗良共同答辩称，一、我方不存在任何诋毁岐山公公司商誉的事实。在2019年7月举行的针对头道汤经销商的企业内部活动中，我方法定代表人所发表的言论并未直接指向岐山公公司，陈述内容中所提到的头疗汤既非岐山公公司的企业名称，也非岐山公公司的注册商标，不能产生与岐山公公司一一对应的关系。退一步讲，即便该表述涉及岐山公公司，所表述的内容基本属实，只是数额方面不准确，并非凭空捏造，无中生有。我方的行为不符合商业诋毁中的捏造事实、广为散布的构成要件。二、我方在会议上发表的言论针对的是头道汤经销商群体，并非针对不特定公众，因此，不构成商业诋毁。即便构成侵权，也未造成严重后果，岐山公公司主张的赔偿数额明显不合理，没有任何事实和法律依据。三、岐山公公司要求以书面形式赔礼道歉，没有法律依据。四、岐山公公司要求我方承担连带责任，没有任何法律和事实依据。岐山公公司认为周宗良的发言为职务行为，职务行为的后果应当由单位承担，而不应当由个人承担。五、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）关于商业诋毁的规定，构成商业诋毁，必须具备编造和传播虚假信息，有损害竞争对手商业信誉的损害后果。岐山公公司提交的证据不能证明我方有捏造和散布信息的行为，导致损害其商业信誉后果的发生。综上，请求驳回岐山公公司的诉讼请求。本院经审理查明认定事实如下：岐山公公司成立于2011年4月8日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为300万元整，经营范围为科技推广和应用服务业，主要从事头部美容、养发服务。第23083557号“”商标的注册人为岐山公公司，核定使用商品/服务项目类别为第5类，包括医用止痛制剂，治头皮屑药剂，医用润发脂，医用头发增长剂，防寄生虫制剂，药茶，药用酵素，祛汗药，止痒水，风湿油，有效期限为2018年3月14日至2028年3月13日。2019年2月13日，国家工商行政管理总局商标局作出（2019）商标异字第0000006914号第23083557号“岐山公头疗汤”商标准许注册的决定，异议人为卉祥公司，被异议人为岐山公公司，卉祥公司对岐山公公司第23083557号“岐山公头疗汤”商标提出异议。经审查，商标局决定：第23083557号“岐山公头疗汤”商标准予注册。第24187671号“”商标的注册人为岐山公公司，核定使用商品/服务项目类别为第3类，包括化妆品，洗衣剂，洗发液，浴液，去渍剂，上光剂，香料，牙膏，空气芳香剂等，有效期限为2018年5月14日至2028年5月13日。第24187326号“”商标的注册人为岐山公公司，核定使用商品/服务项目类别为第44类，包括医疗按摩，医疗保健，医疗辅助，老年人护理中心，疗养院，美容服务等，有效期限为2018年5月14日至2028年5月13日。2019年7月29日，国家知识产权局作出（2019）商标异字第0000045683号第24187884号“岐山公头疗汤”商标准许注册的决定，异议人为卉祥公司，被异议人为岐山公公司，卉祥公司对岐山公公司第24187884号“岐山公头疗汤”商标提出异议。经审查，商标局决定：第24187884号“岐山公头疗汤”商标准予注册。2018年10月，岐山公头疗汤被授予“2018华山奖?中华美业年度消费者信赖品牌”荣誉；岐山公公司的岐山公品牌系列产品在全国开展的3.15讲诚信、重质量活动中，符合《中国产品与品牌》入选准则，被荣选为“中国3.15诚信品牌”，有效日期为2018年12月至2020年12月。卉祥公司、周宗良不予确认，认为即便属实，也不具有权威性。岐山公公司另提交商标详情页面一份，显示注册号为25913942号“头疗汤”商标，申请时间为2017年8月17日，商标类型为5-医药制品，申请人为卉祥公司，状态为商标无效。卉祥公司、周宗良确认其真实性。广东省广州市白云区人民法院于2018年6月26日受理卉祥公司与岐山公公司、张和平侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，卉祥公司诉请判令：1.岐山公公司、张和平立即停止侵害卉祥公司的第15052858号“头道汤”和第17552868号“头道汤特色头疗”注册商标专用权及不正当竞争行为，包括：停止在广告宣传活动中突出使用“头疗汤”字样；停止使用与卉祥公司的宣传资料相同或近似的宣传资料；停止使用touliaotang.com域名；停止授权其加盟商突出使用“头疗汤”字样，已授权的停止授权；2.岐山公公司、张和平分别在《中国知识产权报》《法制日报》中缝以外的版面刊登声明、消除影响，网站刊登声明时间不少于三十日；3.岐山公公司、张和平连带赔偿卉祥公司经济损失和合理维权费用共计100万元；4.岐山公公司、张和平承担本案的全部诉讼费用。广东省广州市白云区人民法院于2019年6月25日作出（2018）粤0111民初7872号民事判决书，判决如下：一、被告广州岐山公生物科技有限公司自本判决生效之日起立即停止侵害原告广州市卉祥化妆品有限公司第15052858号商标、第17552868号商标专用权的行为，停止在广告宣传中使用与上述商标相同或近似的标识，停止授权其加盟商突出使用“头疗汤”字样，已授权的停止授权；二、被告广州岐山公生物科技有限公司自本判决生效之日起立即停止使用与原告广州市卉祥化妆品有限公司近似的产品包装装潢的不正当竞争行为；三、被告广州岐山公生物科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市卉祥化妆品有限公司经济损失300000元（含合理费用）；四、驳回原告广州市卉祥化妆品有限公司的其他诉讼请求。岐山公公司不服一审判决，向广州知识产权法院提起上诉。岐山公公司指控卉祥公司、周宗良存在如下商业诋毁行为：1.称“模仿头道汤”，体现在：（1）证据第19页截图，为卉祥公司在云南会议期间的视频截图，周宗良的发言内容有“没人模仿，那是失败；可以模仿，不能超越。例如：头疗汤”；（2）证据第27页微信名称为“头道汤刘晓丽”位于昆明?石林银瑞林国际大酒店（石林店）发布的微信朋友圈截图，文字内容有“模仿头道汤的‘头疗汤’经过半年的时间败诉，罚款200万元。头道汤可以模仿-不可超越”，岐山公公司主张其为卉祥公司的员工；（3）证据第28页微信群名称为“卉祥集团群（235人）”的聊天内容：“会议营销-石梦元：各位家人，有关于这条朋友圈的全部删除”“白总：通知：关于朋友圈传播的这个消息，大家抓紧时间撤掉。我们自己人，我们的客户都提醒一下”，以及白总转发的微信朋友圈截图，即微信名称为头道汤美容养生会馆馆长发布的“模仿头道汤的‘头疗汤’经过半年的时间败诉，罚款200万元。头道汤可以模仿-不可超越”，岐山公公司主张该群为卉祥公司的微信群，是卉祥公司员工转发至岐山公公司。2.捏造事实，卉祥公司曾在广州市白云区人民法院起诉岐山公公司，法院判决岐山公公司赔偿30万元。体现在：（1）证据第19页截图“头疗汤，在上个星期，经过半年的官司，头疗汤被罚款200万”；（2）证据第27页的文字内容“模仿头道汤的‘头疗汤’经过半年的时间败诉，罚款200万元”；（3）证据第28页卉祥公司集团群中“有关于这条朋友圈的全部删除”“通知：关于朋友圈传播的这个消息，大家抓紧时间撤掉”；（4）第29页截图中“头疗汤在上个星期经过半年的官司，头疗汤被罚款200万元”。卉祥公司、周宗良的上述行为符合反不正当竞争法第十一条规定的全部要件，其行为是针对不特定的人，且面向全国传播，构成商业诋毁。卉祥公司、周宗良确认上述视频为其在云南会议期间的相关视频，证据第19页为其会议内容，但认为其展示内容的依据是广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初7872号民事判决，由于周宗良不是法律人士，不可能在事实方面表述得十分准确，从整体描述看是基本属实的，与法院判决内容基本一致，只是数额不准确，没有恶意捏造、诋毁岐山公公司。对证据第27页内容不予确认，称“刘晓丽”并非其员工。对证据第28页，确有“卉祥集团群”的微信群，但不确认上述聊天记录的真实性，岐山公公司未提交手机原件展示内容，不能证明该证据的来源与取得途径。对证据第29页内容不予确认。为证明被控侵权事实，岐山公公司另提交如下证据：1.微信名称为“李悦仙头道汤”2019年7月6日的微信朋友圈截图，内容为“头道教育?总裁智慧班【92期】，课程时间：7月12日-15日，地址：中国?云南，持续学习经商的思维，撑起事业的一片天！”2.照片打印件7页，为云南会议期间周宗良利用PPT的方式进行宣传和讲解，参会人员拍摄所得，可以证明参加会议的人数号称千人。3.岐山公公司与客户“戴国强”“浩南”的微信聊天记录截图，“戴国强”发送会议视频截图及朋友圈记录，并说“朋友圈都是”；“浩南”发送会议视频截图及朋友圈记录，并说“张总，这算诬陷我们头疗汤吗？”“张总，没有视频，打官司这个足够了啊，现在有几个客户把这个截图给我们”“问我们怎么回事”，拟证明被控商业诋毁行为对岐山公公司造成了极其恶劣的社会影响；4.微信名称为“李悦仙头道汤”2019年7月12日的微信朋友圈截图，文字内容为“欢迎来自海内外的总裁们，聚集云南一起探索头道汤之旅，头道汤年中千人大会暨新品发布会正在火热进行中。”卉祥公司、周宗良对上述证据均不予确认。另查明，卉祥公司成立于2003年9月28日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为50万元，经营范围为化妆品及卫生用品批发，化妆品及卫生用品零售，商品批发贸易，商品零售贸易。庭审中，双方一致确认具有竞争关系。卉祥公司、周宗良提交如下证据：2019年9月6日，汪萍向联合信任时间戳服务中心申请电子证据保全，联合信任时间戳服务中心出具《可信时间戳认证证书》一份，兹证明文件（或电子数据）自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整、未被篡改。时间戳文件（*.tsa）以附件形式保存在该证书中。该证书附件内容显示在“360搜索栏”及“百度搜索栏”中输入关键词“头疗汤”“岐山公头疗汤”“头疗汤被罚款200万元”，对搜索结果页面进行截图，拟证明通过360、百度搜索网站进行搜索均无岐山公公司指控的诋毁情况，卉祥公司无主观诋毁的故意。对此，岐山公公司不予确认，称本案中未指控卉祥公司、周宗良在360、百度等网站散布诋毁事实。庭审中，岐山公公司明确诉讼请求3的依据是卉祥公司、周宗良在全国性大型商业活动中广泛传播、散布捏造事实进行诋毁，在客户中造成非常恶劣的影响，导致准备签订合同的客户不再签订，根据加盟商的利润、数量等对损失进行估算，按照20个加盟店进行估算，每个加盟店每年的利润为2.5万元，共计50万元，但均未提交证据证实；主张周宗良为卉祥公司的法定代表人，其在大型会议上发表上述言论属于履行职务的行为，故要求卉祥公司、周宗良承担连带责任。本院认为，根据反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。据此，商业诋毁行为是指经营者针对竞争对手的营业活动、商品或服务进行虚假陈述或误导性陈述，从而损害其商业信誉或商品声誉的行为。认定某一行为是否构成商业诋毁，关键是看该行为是否属于编造、传播虚假信息或者误导性信息，对竞争对手的商业信誉或商品声誉造成损害。一、岐山公公司与卉祥公司是否存在竞争关系岐山公公司的经营范围为科技推广和应用服务业，并自称主要从事头部美容、养发服务；卉祥公司经营范围为化妆品及卫生用品批发与零售等，且庭审中双方一致确认具有竞争关系，故本院依法认定两者属于具有竞争关系的经营主体。二、卉祥公司、周宗良是否实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于岐山公公司指控内容的实施主体问题，本院作如下分析认定：首先，对证据第19页及视频，卉祥公司、周宗良确认为其云南会议期间的视频内容及截图，本院对此予以确认。其次，对证据第27页微信名称为“头道汤刘晓丽”的朋友圈内容，岐山公公司主张“头道汤刘晓丽”是卉祥公司员工，卉祥公司予以否认。对此，岐山公公司未提供微信名称为“头道汤刘晓丽”的真实身份信息，亦未提供任何证据证实该人员属于卉祥公司的员工。故本院对该项主张不予支持。再次，对证据第28页微信名称为“卉祥集团群（235）”的页面截图，卉祥公司确认公司内部有“卉祥集团群”微信群，但对其真实性不予确认。对此，岐山公公司主张是由卉祥公司员工转发，但未提供证据予以证实，亦未提供证据原件予以核对。故本院对该项主张不予支持。最后，对证据第29页微信名称为“戴国强”的微信内容，卉祥公司、周宗良对此不予确认。对此，岐山公公司未提供证据原件，未提交证据证实“戴国强”的真实身份信息，亦未提供证据证实该人员与卉祥公司、周宗良的关系。故本院对该项主张不予支持。综合上述分析，本院仅对岐山公公司指控的证据第19页内容予以认定，认定为卉祥公司、周宗良所实施的行为。对岐山公公司指控其他三项内容为卉祥公司、周宗良所实施的意见，证据不足，本院不予支持。根据证据第19页即卉祥公司在云南会议期间的视频及展示内容，卉祥公司、周宗良确认其展示上述内容的依据是广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初7872号民事判决，故本院予以确认，依法认定上述展示内容能够指向岐山公公司。对卉祥公司、周宗良的相应辩称，本院不予采纳。关于卉祥公司、周宗良实施的上述行为是否属于编造、传播虚假信息或者误导性信息行为的问题。庭审中，岐山公公司已确认周宗良在云南会议期间的上述言论内容属于履行职务的行为，其行为后果应由卉祥公司承担，本院对此予以确认。本案的关键在于认定上述内容是否属于捏造、散布虚伪事实。根据查明的事实，卉祥公司曾在广东省广州市白云区人民法院提起诉讼，指控岐山公公司侵犯其注册商标专用权及实施不正当竞争行为，广东省广州市白云区人民法院对该案已作出一审判决，判令岐山公公司停止相应侵权行为，并赔偿卉祥公司经济损失30万元。岐山公公司不服一审判决，提起上诉。虽然该判决尚未发生法律效力，就相应行为是否构成侵权，尚无定论，但是考察卉祥公司的上述展示内容，卉祥公司的法定代表人周宗良在会议发言内容中所采用的“模仿”“罚款”，是基于其作为非法律专业人员对上述判决内容的理解与表述，并对判赔金额进行夸大。民事主体在法律允许的范围内，均享有使用法不禁止的方式表达“个人”意愿和观点的自由。即便上述发言内容或未必全部属实，对赔偿金额存在夸大，但只要未损害国家、集体和他人的合法权益，不属于“捏造、散布虚伪事实”，不能把任何带有夸大内容的意思表示都认定为捏造。因此，本院依法认定卉祥公司、周宗良实施的上述行为不属于编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为。综上，岐山公公司指控卉祥公司、周宗良捏造、散布虚伪事实，损害其商业信誉的诉请，没有事实依据，不能成立，本院对岐山公公司要求卉祥公司、周宗良赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告广州岐山公生物科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4400元，由原告广州岐山公生物科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审判员  佘丽萍二〇一九年十一月十三日书记员  杨 超