内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终490号上诉人（原审原告）：谢尧仁，男，汉族，1981年8月24日出生，内蒙古自治区人，个体，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：韩承旭，内蒙古睿华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿拉善右旗旭辉骆驼养殖农牧民专业合作社。法定代表人：谢海兵，阿拉善右旗旭辉骆驼养殖农牧民专业合作社理事长。委托代理人：布音孟克，内蒙古安民律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：谢海兵，男，汉族，1982年7月3日出生，甘肃省民勤县人，牧民，系阿拉善右旗旭辉骆驼养殖农牧民专业合作社理事长。被上诉人（原审第三人）：陈向东，男，汉族，1970年4月25日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）：谢雄德，男，汉族，1970年3月25日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）：谢青仁，男，汉族，1981年8月28日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）：祁永军，男，汉族，1973年12月9日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）：闫浩清，男，汉族，1965年11月6日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）：闫浩民，男，汉族，1958年11月6日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）：谢军仁，男，汉族，1971年10月18日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）：许明文，男，汉族，1980年6月25日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）：谢利德，男，汉族，1953年2月13日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）：谢兵仁，男，汉族，1980年11月11日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）：谢海梅，女，汉族，1979年3月19日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）：谢富德，男，汉族，1960年1月15日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）：谢金德，男，汉族，1963年6月5日出生，内蒙古自治区人，牧民。被上诉人（原审第三人）共同委托代诉讼理人：布音孟克，内蒙古安民律师事务所律师。上诉人谢尧仁因与被上诉人阿拉善右旗旭辉骆驼养殖农牧民专业合作社（以下简称合作社）、被上诉人谢海兵、陈向东、谢雄德、谢青仁、祁永军、闫浩青、闫浩民、谢军仁、许明文、谢利德、谢兵仁、谢海梅、谢富德、谢金德股东资格确认纠纷一案，不服阿拉善右旗人民法院（2019）内2922民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢尧仁及委托诉讼代理人韩承旭、被上诉人合作社及被上诉人谢海兵，陈向东，谢雄德，谢青仁，祁永军，闫浩青，闫浩民，谢军仁，许明文，谢利德，谢兵仁，谢海梅，谢富德，谢金德的共同委托诉讼代理人布音孟克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢尧仁上诉请求：1.依法撤销阿拉善右旗人民法院(2019)内2922民初170号民事判决,并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审。2.请求依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一审判决事实认定不清、法律适用错误。一、上诉人作为原始的投资人在工商登记成立之前,已经以发起人的身份完成全部的投资建设,应当视为股东履行出资义务。2016年初,上诉人作为合作社的发起者进行合作社成立之前的前期考察，期间所有费用都有上诉人承担。上诉人在2016年8月与施工单位签订《驼奶场建设》协议,之后上诉人组织施工单位开始建设驼奶场生活区，期间的所有投资建设、花销都是由上诉人出资,且合同也是上诉人与第三方签订的。合作社生活区建成之后,2016年12月上诉人与嘎查和牧民签订《草原承包合同》,约定上诉人向其支付草场费,承包草场用于合作社经营骆驼饲养。2017年4月份,上诉人又与第三方签订《建筑合同》,就合作社挤奶车间、骆驼圈、草料库建设等附属工程建设进行约定,所有的建筑材料都有上诉人购买拉运,合同由上诉人履行,工程款由上诉人支付,直至2017年5月底该合同履行完毕，合作社建设全部完工。合作社建成之后于2017年6月29日正式核准成立,并在工商局进行登记备案。上述事实有上诉人向法庭提交的上诉人与第三人谢海兵的录音证据以及双方签订的“备忘录”、施工合同,可以证实上诉人系最初的发起人身份,合作社的全部固定资产投资都是由上诉人完成,因此应当视为上诉人作为股东履行了出资义务。但一审法院认定,“备忘录”、录音证据系第三人谢海兵个人行为、施工合同与本案无关。上诉人认为,录音证据可以证明上诉人与第三人谢海兵之间成立合作社之前的发起事项,且录音当中第三人谢海兵认可该事实。而施工合同、“备忘录”可以证明合作社的投资建设都是由上诉人完成,一审法院认为与本案无关完全属于事实认定不清、适用法律错误。其次,第三人谢海兵是合作社的法定代表人,其对外涉及合作社的事项本身就是代表合作社的职务行为,但一审法院认定与合作社无关属个人行为,是谢海兵个人的债权债务。二、本案中合作社所有出资都由上诉人出资完成。通过本案的庭审,上诉人有证据证明合作社所有建设的投资者系上诉人,但工商登记信息中没有载明上诉人股东身份。根据合作社法第三十二条的规定,工商登记只对合作社股东资格和股份合作社发起人股东资格的认定具有意义。就股东资格而言,工商登记并非设权程序,只具有对善意第三人的证权功能。只有在合作社以外的第三人就股东资格发生争议的情况下,才具有实际的法律审判意义。因此,实际出资却未被工商登记为股东不影响股东资格的取得,应当以实际出资确认股东资格。上诉人补充意见：一审程序违法，认为被上诉人代理人不能作为本案第三人代理人。谢尧仁向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原告系阿拉善右旗旭辉骆驼养殖农牧民专业合作社的原始出资人，并确认其股东资格;2.依法确认原告在阿拉善右旗旭辉骆驼养殖农牧民专业合作社所占有的股权比例，并变更工商登记;3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，1.原告向法庭出示了企业档案登记资料及2017年6月29日登记机关颁发的营业执照一份，证明合作社成立于2017年6月29日，而原告作为实际出资人登记信息中没有原告股东身份及股权登记。被告对该份证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为从该份证据中可以确认合作社成立于2016年2月29日，明确了成员名单和出资额，2017年6月29日在登记机关也只是对合作社的营业范围进行了变更登记。同时向法庭出示《阿拉善右旗旭辉骆驼养殖农牧民专业合作社章程》一份，明确了成员的权利义务及成员名单，证明了合作社的成立，与原告无任何关系。原告虽对合作社章程的真实性提出质疑，却无证据证明其主张的成立，故对以上证据的真实性、合法性予以确认；2.原告向法庭出示《三个井骆驼基地生活区建设项目》和《骆驼圈、挤奶车间、草料库工程建设项目》的《建筑工程施工合同》两份，证明合作社成立前的所有建设都是原告投资完成，作为原始发起人原告以实际建设完成了股东出资义务。被告认为第一份合同是原告与阿拉善右旗众诚工程技术有限公司签订的生活区施工合同，对被告和第三人没有任何约束力。被告对原告出具的第二份建筑合同的三性没有异议，但对其证明目的不予认可，认为该合同是被告与阿拉善右旗众诚工程技术有限公司签订的施工合同，合同总造价1,593,172元，工程完工后，被告已按合同陆续支付了100万元的工程款，并不是原告对合作社的出资款，为此被告向法庭提交了“农村信用社进账单”2张、“转账支票存根”2张、阿拉善右旗众诚工程技术有限公司出具的“内蒙古增值税普通发票”10张，用以证明支付工程款100万元的事实。原告对该份证据的真实性无异议，但认为工程款是用国家项目资金支付的，并不是合作社成员的出资款。对以上证据的真实性，原、被告及第三人均无异议，应予以确认；3.原、被告及第三人对各方提交的借据7张、微信转账凭据2张、汇款凭证2份及录音光盘的真实性均无异议，故对以上证据予以确认；4.原、被告出示的《阿拉善右旗2015年草原补助奖励机制结余资金项目补贴合同书》、《阿拉善右旗2017年草原补助奖励机制后续产业扶持资金合同书》、阿右政办发[2016]155号《阿拉善右旗人民政府办公室关于2015年草原补助奖励机制结余资金使用的批复》、阿右民宗字[2016]160号《阿拉善右旗民族和宗教事务局关于年产100吨奶源基地项目立项申请的批复》、阿财农[2017]104号《阿拉善盟财政局关于下达2017年财政扶贫资金（少数民族发展资金）的通知》双方当事人及第三人对其真实性、合法性均无异议，予以确认；5.原告出示“备忘录”一份，证明合作社基本建设都是原告投资，第三人谢海兵只是经营者。对此证据的真实性被告及第三人均认可，予以确认。一审法院认为，本案的焦点问题如下：1.合作社的基础设施建设是否属原告实际出资额；2.谢海兵出具的借据是否属原告谢尧仁的投资款。针对第一个焦点问题，农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。本案中，原告在庭审中称“设立合作社的350万元注册资金全部由其出资”，并向法庭提交了《三个井骆驼基地生活区建设项目》和《骆驼圈、挤奶车间、草料库工程建设项目》的《建筑工程施工合同》，证明原告作为原始发起人以实际建设完成了股东出资的主张。一审法院认为，首先，被告提交的《营业执照》、《企业档案登记资料》、《阿拉善右旗旭辉骆驼养殖农牧民专业合作社章程》等证据证实了2016年2月24日发起人谢海兵、陈向东、谢雄德、谢青仁、祁永军、闫浩清、闫浩民、谢军仁、许明文、谢利德、谢兵仁、谢海梅、谢富德、谢金德召开合作社设立大会，制定并通过了“阿拉善右旗旭辉骆驼养殖农牧民专业合作社章程”，2016年2月29日登记成立“阿拉善右旗旭辉骆驼养殖农牧民专业合作社”，登记的出资总额为350万元，并载明14名成员出资比例的事实。2017年6月29日被告又对合作社的经营范围进行了变更登记。根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第十一条“设立农民专业合作社应当召开由全体设立人参加的设立大会。设立时自愿成为该社成员的人为设立人”、第十四条二款“农民专业合作社应当置备成员名册，并报登记机关”的规定，本案从形式条件看，原告谢尧仁无证据证明其履行合作社章程规定的入社手续，成为合作社成员的事实；其次，被告提交的“农村信用社进账单”2张、“转账支票存根”2张、阿拉善右旗众诚工程技术有限公司出具的“内蒙古增值税普通发票”10张，证实了被告根据《建设工程施工合同》的约定，陆续向承包方阿拉善右旗众诚工程技术有限公司支付了相关工程款100万元的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定；“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。而原告提供的证据不能足以证明其为被告的原始发起人，并以实际建设完成股东出资义务的主张，只能证明其施工建设三个井骆驼基地生活区建设项目和骆驼圈、挤奶车间、草料库工程建设项目工程并收取部分工程款的事实。该合同与本案没有关联性，原告提出基础设施建设的投资系股东实质性出资款的理由不能成立，故不予支持。针对第二个焦点问题，原告及第三人谢海兵向法庭提交了借据、微信转账凭据、汇款凭证、录音光盘及备忘录，经查，各方当事人虽对其真实性均无异议，但以上证据所有签名系第三人谢海兵所签，并无合作社签章，该行为应属个人行为，只能证明原告与第三人谢海兵之间存在债权债务关系，并非原告的股份出资款，且原告和被告之间无任何用工程款和借款顶抵合作社出资款的约定，故原告提出借据中的款项系原告出资的主张，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谢尧仁的诉讼请求。案件受理费100元，由原告谢尧仁承担。本院二审查明的事实与一审法院分析认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问：1.上诉人谢尧仁是否系被上诉人专业合作社股东；2.一审法院程序是否合法。关于谢尧仁是否系被上诉人专业合作社的股东身份问题。农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。《中华人民共和国农民专业合作社法》第十一条规定：“设立农民专业合作社应当召开由全体设立人参加的设立大会。设立时自愿成为该社成员的人为设立人”。第十四条二款“农民专业合作社应当置备成员名册，并报登记机关”。根据上述规定，具备合作社股东资格的是农牧民集体经济组织成员，谢尧仁不是农牧民集体经济组织成员，亦无证据证明其履行合作社章程规定的入社手续。根据被上诉人合作社提交的《营业执照》、《企业档案登记资料》、《阿拉善右旗旭辉骆驼养殖农牧民专业合作社章程》等证据，证实2016年2月29日登记成立“阿拉善右旗旭辉骆驼养殖农牧民专业合作社”，登记的出资总额为350万元，并载明14名被上诉人（原审第三人）为合作社成员。2017年6月29日被上诉人合作社仅对合作社的经营范围进行了变更登记。谢尧仁主张“设立合作社的350万元注册资金全部由其出资”，并提交了《三个井骆驼基地生活区建设项目》和《骆驼圈、挤奶车间、草料库工程建设项目》的《建筑工程施工合同》予以证实。经查，上诉人施工建设三个井骆驼基地生活区建设项目和骆驼圈、挤奶车间、草料库工程建设项目工程，被上诉人合作社已向其支付了部分工程款，被上诉人提供了转账等支付凭证予以证实。对上诉人与被上诉人之间建设工程合同欠款争议，应在另案中予以主张，本案不做处理。对被上诉人谢海兵向其出具的借条，亦属于上诉人与谢海兵之间的债权债务关系，不能证明其为专业合作社原始发起人，故上诉人主张其为专业合作社股东，要求确认其在专业合作社所占股权比例及变更工商登记的意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出“同一律师在同一案件中为不同被上诉人担任诉讼代理人”程序违法的问题。根据《中华人民共和国律师法》第三十九条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者近亲属有利益冲突的法律事务”。该规定是指律师在同一案件中不能为有争议的双方当事人担任代理人，并未就同一律师不能代理无争议的一方当事人及第三人的代理律师作出限制，本案原审第三人亦未提出独立的诉讼请求，其意见与本案被上诉人意见一致，在二审又共同作为本案被上诉人，故上诉人主张一审程序违法的意见不能成立，本院不予支持。综上所述，谢尧仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人谢尧仁负担。本判决为终审判决。审判长  温美蓉审判员  丁 楠审判员  张佰济二〇一九年十一月八日书记员  刘 蕊