内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1503号上诉人（原审被告）：李某1，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古典威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郭某，住内蒙古自治区扎兰屯市。被上诉人（原审原告）:周某（与郭某系夫妻关系），住内蒙古自治区扎兰屯市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李某2，上海市浩信律师事务所律师。原审被告：扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司。法定代表人：王某1，董事长。原审被告：呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司。法定代表人：李某3，董事长。委托诉讼代理人：王某2，扎兰屯市兴华街道法律服务所法律工作者。原审第三人：高某，个体工商户，住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人李某1因与被上诉人郭某、周某、原审被告扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司（以下简称鑫马公司）、呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马公司）、原审第三人高某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2019）内0724民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某1的委托诉讼代理人陈某、被上诉人周某及其周某、郭某二人共同委托诉讼代理人李某2、原审被告金马公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。原审被告鑫马公司、原审第三人高某经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.郭某、周某承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程总价款的计算认定错误。一审法院按中标及备案合同约定单价结算错误，应按双方自愿约定的“如果垫资至主体封顶，一层按1400元每平方米进行结算，二至六层按1250元每平方米进行结算；如果不能垫资或者垫资不成，则一层按1300元每平方米进行结算，二至六层按1150元每平方米结算”。双方自愿约定的结算方式并不违反法律规定，虽无书面合同，但双方对此约定的具体内容没有异议，双方争议的内容是对是否垫资存在分歧。一审法院不能因对方是否垫资存在争议就自由裁量按中标及备案合同约定固定单价结算，而应根据“谁主张，谁举证”的原则认定是否按垫资标准结算还是按未垫资标准结算。一审法院适用最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条、《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条的规定错误。两条法律规定的“发包人”“承包人”，根据合同相对性原则，仅限于施工单位和建设单位，不包括被转包人和被分包人。本案郭某、周某即便是实际施工人，也是在金马公司承包之后转包的，并不是直接挂靠金马公司进行施工，也不能代表金马公司与鑫马公司直接签署合同。故一审法院适用上述法律规定进行结算错误。二、关于涉案工程已付工程款数额认定错误。1.一审只认定郭某、周某承担30%的营业税显然错误。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，建筑行业不仅有营业税，还有城建税、教育费附加费、企业所得税、房产税等，一般税率应在6.1%至8.6%之间。2.高某与郭某、周某之间无论是合伙关系还是转包关系，李某1通过高某支付的工程款均应计算在给付金额之内。3.李某1直接给付高某的款项，虽没有郭某、周某签字确认，但由于高某均与郭某、周某之间产生权利义务关系，上述款项应计算给付工程款内。三、一审判决给付利息错误。双方之间没有进行最后结算，郭某、周某从第一次起诉中对诉讼请求数额一变再变，足以说明其对工程款总额没弄清，该案不具有给付条件。既然不具备给付条件，就不存在迟延给付利息的情形。郭某、周某辩称，一、郭某、周某为案涉工程的实际施工人，有诉讼主体资格。1.通过一审期间双方所举证据足以证明，金马公司在郭某、周某处收取管理费人民币70000元，以及结合金马公司出具的证明，一审法院针对金马公司法定代表人李某3的询问笔录，均足以说明金马公司在承包案涉工程之后，将案涉工程违法转包给郭某、周某，并出借资质给郭某、周某，由郭某、周某实际完成施工。因此，郭某、周某是转承包合同关系的相对人、原承发包合同关系以外的第三人，也是案涉工程实际施工人。2.结合一审期间郭某、周某提交的案涉工程施工过程中对“人、财、物”实际控制和支配的相关证据，以及庭审证人证实内容，均可以证明郭某、周某完全符合实际施工人的身份和诉讼主体资格。综上，郭某、周某已经完成了涉案工程的施工义务，并将涉案工程交付给鑫马公司。郭某、周某与鑫马公司产生了事实上的权利和义务关系，现李某1、高某捏造高某为转承包人的事实，已被金马建筑公司和鑫马公司答辩和庭审陈述否认。该二人伪造、变造鑫马公司拨付工程款经由高某签字的财务凭证，以此达到拒绝支付工程款的目的，违背诚实信用原则。二、关于涉案工程总价款，参照备案的《建设工程施工合同》作为结算依据，合法适当。依据《中标通知书》以及鑫马公司与金马公司签订的《建设工程施工合同》备案合同均明确以固定单价每平方米1245元进行结算，结合李某1提出的房产测绘报告，案涉工程总面积10712.71平方米所计算得出的工程总价款13337300元。虽然口头约定了垫资或不垫资施工的两种结算方式，但该约定实质性的改变了备案的中标合同价款，应以中标合同约定为准，符合建设工程司法解释相关规定。另外，涉案工程系郭某、周某施工完成，2013年8月20日竣工验收完毕，李某1拖欠工程款近7年之久，垫资事实已然形成，且涉案工程已经交付给李某1和鑫马公司，结合李某1至今尚欠郭某、周某工程款本金480余万元的事实来看，按照双方约定的垫资进行结算，工程价款远比13337300元要高，郭某、周某放弃了部分约定利益，要求依法结算，应予支持。鑫马公司和金马公司未提出上诉，对于一审判决该两单位属于无争议事实，请求二审法院予以确认。三、高某系有独立请求权第三人，但高某并未提出上诉，因此，对于高某与郭某、周某之间不存在合伙关系这事实，属于二审无争议事实，且该合伙关系另案诉讼尚未形成结论。金马公司二审陈述意见与一审答辩意见一致。鑫马公司未作陈述。高某未作陈述。郭某、周某向一审法院起诉请求：1.要求金马公司给付郭某、周某工程款4809722.19元，鑫马公司在欠付工程款4809722.19元范围内承担连带给付责任，李某1对上述债务承担连带给付责任；2.要求金马公司、鑫马公司、李某1共同以4809722.19元为基数给付利息，利息暂从2013年8月20日起至实际给付之日止，（包括2018年10月30日）按照中国人民银行计算五年期同期同类贷款利率计算；3.诉讼费由金马公司、鑫马公司、李某1负担。一审法院认定事实：2011年8月30日，鑫马公司将其所有的呼伦贝尔市××区、2号、3号、11号楼房地产开发项目的施工工程进行招投标，金马公司中标，中标标价为1号、2号楼单价每平方米1245元，其中1号楼建筑面积4773.22平方米，2号楼建筑面积5588.09平方米，鑫马公司向金马公司发出中标通知书。2011年8月31日，鑫马公司与金马公司签订了《建设工程施工合同》，约定鑫马公司将位于呼伦贝尔市××区、2号、3号、11号楼工程发包给金马公司承建，资金来源为自筹，承包范围为图纸范围内的土建、水暖、电照安装工程，施工日期为2011年8月30日至2012年9月30日，合同价款23600000元等内容。合同专用条款第六条约定“按平方米包干……，一年后无质量问题，一次性付清”第23条约定“本合同价款采用固定单价合同”方式确定，本合同根据1号、2号、3号楼、11号楼的不同结构，其中1号、2号、3号楼为同一单价，11号楼为一个单价进行工程决算。合同另附有承包人承揽工程项目一栏表，注明1号楼、2号楼工程造价的单价每平方米1245元，其中1、2号楼的建筑面积合计10361.31平方米，备案合同约定1号楼工程造价5943000元，2号楼工程造价6957000元，合计总造价为12900000元，及房屋建筑工程质量保修书等附件。金马公司履行了合同义务，涉案工程于2012年4月开工，于2013年8月20日竣工，对此当事人均认可。2012年9月20日，呼伦贝尔鸿宇房地产测绘有限责任公司出具了《房产测绘结果报告》，该报告说明，经测绘人员确定，案涉1号、2号楼的建筑面积为10712.71平方米。另查，高某与郭某（郭伟）系朋友关系，高某系李某1的嫂子，经高某的介绍，郭某与妻子即周某与李某1达成口头协议，由郭某、周某为涉案1号、2号楼工程进行实际施工建设，就施工内容双方认可达成过口头协议，但协议内容有争议，李某1、金马公司主张协议内容为“如果高某能够垫资至主体，一层按每平方米1400元进行工程款结算，二至六层按每平方米1250元进行工程款结算；如果不能垫资或垫资不成，则一层按每平方米1300元进行工程款结算，二至六层按每平方米1150元进行工程款结算”；郭某、周某主张口头协议内容为“如垫资至主体封顶，一层按每平方米1400进行结算，二至六层按每平方米1250元进行结算；如不垫资，一层按每平方米1300元进行结算，二至六层按每平方米1150元进行结算”。郭某、周某主张其为实际施工人，涉案工程与高某无关，金马公司主张实际施工人为高某，郭某、周某主张应按照备案合同约定固定单价每平方米1245元和实际测绘面积进行结算，实际涉案工程总造价为13337323.95元，郭某、周某认可总价款为13337300元。庭审中经对账，金马公司认为已付工程款为10046259元，郭某、周某主张收到工程款为8527577.81元；双方对其中已付高某900000元、未经郭某、周某签名确认的票据计64570.9元、已付李某1200000元的付款凭条及支款书，共计1163400.19元有争议；郭某、周某同意从工程款中扣除营业税400119元（工程总价款13337300元×3%营业税率），鑫马公司、金马公司、李某1主张应交建设施工税（工程总价款12900000元工程×6.1%建设施工税款税率）。郭某、周某主张尚欠工程款4809722.19元未付（13337300元-8527577.81元）。再查，2011年，李某1挂靠于鑫马公司，以该公司名义投资涉案合同约定的移动小区的1、2、3、11号楼房进行房地产开发，后李某1挂靠于金马公司按照《建设工程施工合同》的约定进行工程建设。周某于2012年5月18日，向高某出具一份收据，内容为“人民币壹佰万元整，上款系：收李泽清工程款”，2014年1月26日，周某又向高某出具一份收据，内容为“人民币伍拾万元整，上款系：海拉尔工地工程款”2015年6月3日，金马公司向郭某、周某出具一份证明，内容为“兹证明海拉尔新区移动小区1#、2#楼工程，由我公司第五施工处施工。项目承包人是郭某（曾用名郭伟）和其妻子周某共同承包。该工程由承包人出资建设，于2012年4月开工，2013年7月竣工。该工程工程款尚未结清”。郭某于2013年1月22日向金马公司交纳70000元管理费。高某作为郭某、周某于2018年10月23日在扎兰屯市人民法院起诉郭某作为被告，将金马公司、鑫马公司、李某1列为第三人，要求确认高某为涉案工程的转包人和实际施工人，确认高某与郭某在案涉工程施工中为合伙关系，经该院审理，对高某主张其为实际施工人的诉求予以驳回，对其主张的合伙关系诉求予以判决确认，民事判决作出后，郭某不服，提起上诉，该案正在审理中。一审法院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。鑫马公司作为房地产开发企业与金马公司作为建筑施工企业签订了《建设工程施工合同》，该合同系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，该合同内容合法有效。郭某、周某经高某介绍，李某1以金马公司名义将案涉工程转包郭某、周某施工，双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但实际形成建设工程施工合同关系，郭某、周某作为实际施工人，未取得建设施工企业资质，该合同无效。但因案涉工程已于2013年8月20日竣工验收合格，且已交付已使用，郭某、周某要求李某1、金马公司等给付工程款，予以支持。关于郭某、周某是否为实际施工人问题，郭某、周某提供了金马公司于2015年6月3日出具的《证明》即“兹证明海拉尔新区移动小区1#、2#楼工程，由我公司第五项目处施工。项目承包人是郭某（曾用名郭伟）和其妻子周某共同承包……”等内容、项目部工资发放表、出勤统计表、财物支出凭证、金马公司于2015年7月22日出具的《说明》有“高某与周某合伙对移动小区1#、2#楼住宅楼进行施工”、2017年4月28日该院对金马公司的董事长李某3的询问笔录“移动小区工程实际施工人为郭某和周某。高某与郭某和周某系合伙关系。高某没有参与涉案工程的管理，就是没有现场施工，其实实际还是郭某和周某干的活儿”以及大部分工程款已经支付给了郭某和周某等证据，证实郭某和周某应为实际从事移动小区1#、2#楼住宅楼的现场施工方，故认定郭某和周某系案涉工程实际施工人，具有诉讼主体资格，鑫马公司、金马公司、李某1提出的高某系实际施工人的抗辩主张，该院不予维护。关于鑫马公司、金马公司、李某1提出的郭某、周某与高某之间形成的合伙关系，进行合伙结算的抗辩主张，该院认为，郭某、周某与高秀凤入诉讼程序，尚未有结论，双方可另行结算，故该院对该项抗辩主张不做审理。关于结算问题，金马公司于2015年6月3日出具的《证明》即“兹证明海拉尔新区移动小区1#、2#楼工程，由我公司第五项目处施工。项目承包人是郭某（曾用名郭伟）和其妻子周某共同承包。该工程由承包人出资建设，于2012年4月开工，2013年7月竣工。该工程工程款尚未结清”，可以证实该工程是由承包人郭某、周某出资建设，故鑫马公司、金马公司、李某1主张高某、郭某、周某未履行垫资义务，不应按照合同约定的垫资标准计算工程款的主张依据不足，该院不予维护。该案双方当事人没有签订正式的转承包合同，且各方对工程款计算标准主张不一致，郭某、周某依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十一条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第九条之规定，按照中标及备案合同约定固定单价予以计算工程款予以结算的主张，不违反法律规定，且该单价低于双方约定单价，也低于定额造价，结合案件事实，该院对郭某、周某的该项诉讼主张予以支持；该院确认涉案工程款为13337323.95元（1245元×10712.71平方米），经核算，金马公司已付工程款8527577.81元，尚欠工程款4809722.19元未付（郭某、周某主张13337300元-8527577.81元）。在核算对账过程中，金马公司、李某1等人提出已付给高某900000元工程款应为已付的工程款的抗辩主张，因高某与李某1有利害关系，高某与郭某、周某是否为合伙关系的诉讼正在审理，尚未有结论，且郭某、周某与高某的结算问题可另行解决，故该院对该抗辩主张不予维护。金马公司、李某1等人提出的郭某、周某进行工程施工应当缴纳营业税等税费755400元，该笔费用应当计入到郭某、周某的工程款结算的抗辩主张，因双方未明确约定关于涉案工程税费的承担方式，金马公司、李某1等人未提供具体的法定缴税依据，也未提供其他充分证据证明，且郭某、周某同意从工程款中扣除营业税400119元（工程总价款13337300元×3%营业税率），系对诉讼权利和实体权利的自行处分，该院采纳郭某、周某的诉讼主张，对金马公司、李某1等人的该项抗辩主张不予维护，待有相关证据时可由鑫马公司、金马公司、李某1向郭某、周某追偿相关税费。金马公司、李某1等人提出的已付给李泽清200000元的付款凭条及支款书为已付工程款的抗辩主张，因该凭条所显示的账户非郭某、周某方所有的账户，支款书中未有郭某、周某的签字，且郭某、周某认为系重复计算，故该院对该项抗辩主张不予维护。李某1、金马公司等人提出的其他争议，已付款票据应为郭某、周某的工程款的抗辩主张，因郭某、周某未在相关票据中签字，李某1、金马公司等人也未提供充分证据证明，故该院对该抗辩主张不予维护。关于各方责任承担问题，李某1系金马公司的挂靠人，且系违法转包人，也是涉案实际施工人之一，在实际施工期间李某1履行了支付工程款义务，李某1应当承担直接给付责任，故该院判令李某1给付所欠郭某、周某工程款4809722.19元。郭某、周某作为实际施工人不具备从事建筑活动的主体资格，以金马公司名义施工，金马公司对拖欠郭某、周某工程款行为有过错，故金马公司对李某1在挂靠期间所欠郭某、周某工程款承担连带给付责任。李某1没有房地产开发企业资质，挂靠在鑫马公司从事房地产开发，同时，李某1也挂靠金马公司从事工程建设，鑫马公司是否拖欠金马公司的工程款，即为李某1拖欠郭某、周某工程款，故该院判令鑫马公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。关于欠付工程款利息问题，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及该解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程于2013年8月20日验收合格，因此李某1应自2013年8月20日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同类贷款利率支付郭某、周某欠付工程款的利息。对李某1、金马公司等人其他抗辩主张，因未提供充分证据证明，故该院不予维护。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、李某1自本判决生效之日起十日内给付郭某、周某所欠工程款4809722.19元，并支付利息（以4809722.19元为基数，自2013年8月20日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；三、扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。案件受理费50854元，保全费5000元，由李某1、呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司、扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司负担。二审中，李某1提交二组证据，第一组证据：完税凭证8张，发票1张，证明涉案工程李某1实际缴纳税金651668.95元。经质证，郭某、周某对提供原件的证据真实性无异议，对复印件的证据真实性有异议，对该组证据关联性均有异议，李某1提交的完税凭证是2700000元所缴纳的相应税费，而其他部分缴费的税种均与本案无关，且缴税凭证的单位既包括非项目所在地的扎兰屯市税务局也包括鄂温克族自治旗税务局，所有凭证均无法体现是针对涉案工程所缴纳的相应税款，且该份证据与李某1一审主张的计税基数及税率均存在矛盾。金马公司对该组证据无异议。鑫马公司、高某未发表质证意见。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，上述证据不属于二审新证据，对于该组证据的关联性在本院认为中予以论述。第二组证据：建筑工程施工合同，证明李某1与其他施工人约定的垫资条件与本案约定的一致。经质证，郭某、周某认为该合同与案涉施工项目无关，不具有参考价值。金马公司对该组证据无异议。鑫马公司、高某未发表质证意见。本院认为，合同具有相对性的特征，李某1与案外人之间合同约定的权利义务，与本案不具有关联性，本院对该组证据不予采纳。二审中，郭某、周某、金马公司、鑫马公司、高某没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案争议的焦点为：一、案涉工程款价款应以何种方式予以结算；二、一审法院对涉案工程已付工程款数额认定是否正确；三、案涉工程款是否应支付利息。关于焦点一，李某1主张案涉工程价款应按双方口头约定未垫资的方式进行结算。对此本院经审理认为，首先，鑫马公司作为发包人将工程发包给金马公司，金马公司又将工程分包给没有施工资质的郭某、周某进行施工。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条规定，金马公司、李某1与郭某、周某之间的建筑工程施工合同应为无效合同。其次，本案双方当事人之间没有签订书面转承包合同，现各方对工程款计算标准主张不一致，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条之规定，按照中标合同约定工程价款进行结算不违反法律规定。第三，金马公司出具的证明可证实案涉工程系郭某、周某出资建设，中标合同约定工程价款低于双方约定按垫资方式进行工程价款结算。故一审法院采用中标合同约定结算工程价款并无不当，本院对李某1的该项上诉主张不予支持。关于焦点二，李某1针对预留税费的上诉主张，李某1二审提交的证据不能证明系案涉工程的完税凭证，故本院认为案涉税费李某1依法另行向郭某、周某追偿。本案现有证据不足以支持李某1有关税费的上诉请求。关于李某1主张向高某支付900000元应计入郭某、周某工程款的请求。现高某、郭某、周某的合伙关系，未经依法确认。李某1没有证据证实郭某、周某作为案涉工程实际施工人收到该项款项，因此不能认定为郭某、周某已付工程款。且高某主张郭某、周某与高某之间的合伙不属于本案建设工程施工合同关系范畴，双方另行主张权利不影响本案的审理。李某1主张，其支付李泽清的200000元应计为已付郭某、周某的工程款，本院经审查认为，一审法院已将支款书中的170000元计入李某1已付郭某、周某工程款内，李某1二审仅提供向李泽清转账的汇款凭证，不足以证实转账给付李泽清的200000元需另行计入郭某、周某的已付工程款。关于李某1主张支付砂石款等款项也应计入郭某、周某的工程款的主张，因郭某、周某对上述款项不予认可，且李某1也没有提供其他证据予以佐证，李某1的该项上诉主张依据不足，本院不予维护。关于争议焦点三，案涉工程于2013年8月20日验收合格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条规定，李某1作为实际付款人应自2013年8月20日起支付案涉工程款的利息，故本院对李某1主张不应支付工程款利息的请求不予支持。综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50854元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  李豫元审判员  李 光二〇一九年十一月二十一日书记员  陈 蕾附：本案判决所依据的相关法律：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形下的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立建设工程施工合同背离中标合同的实质内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。