云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终922号上诉人（原审原告）：胡定齐，男，1970年7月4日出生，汉族，住腾冲市。委托诉讼代理人：董继杰，云南援边律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张毅，男，1971年10月14日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。统一社会信用代码：915200002144109105。法定代表人：吴开国，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳嘉晟，该公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审第三人）：湖北顺达建设集团有限公司。住所地：武汉市武昌区中北路236号帅府商通大厦10楼101-105号，统一社会信用代码91420000722719957F。法定代表人：冯君，该公司董事长。委托诉讼代理人：云小平，该公司工程经理。代理权限为特别授权。被上诉人（原审第三人）：云南腾钰置业有限责任公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路8幢3单元501号。统一社会信用代码：91530103MA6K6UN58P。法定代表人：孙少杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王董杰，系该公司员工。代理权限为特别授权。上诉人胡定齐因与被上诉人张毅、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州七建公司）、湖北顺达建设集团有限公司（以下简称湖北顺达公司）、云南腾钰置业有限责任公司（以下简称腾钰公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人胡定齐委托诉讼代理人董继杰、被上诉人贵州七建公司委托诉讼代理人欧阳嘉晟、被上诉人湖北顺达公司委托诉讼代理人云小平、被上诉人腾钰公司委托诉讼代理人王董杰到庭参加诉讼，被上诉人张毅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡定齐上诉请求：1：请求二审法院依法支持上诉人的一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人贵州七建公司不承担连带责任是认定错误的。首先被上诉人张毅与上诉人胡定齐签订的施工承包合同的行为构成对被上诉人贵州七建公司的表见代理。其次上诉人已经履行合同约定，将所承包的工程全部完工，而被上诉人在工程施工实施完毕后仍未支付工程款项，系实际违约。贵州七建公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。湖北顺达公司答辩称，1、湖北顺达公司是将工程分包给贵州七建公司，与上诉人胡定齐不存在承包合同关系。2、湖北顺达公司已按合同约定支付贵州七建公司进度款，不存在欠付工程款的情况。3、湖北顺达公司作为项目施工的总承包人，并不是项目的发包人，上诉人胡定齐向湖北顺达公司主张工程款承担连带清偿责任没有事实和法律依据。腾钰公司答辩称，腾钰公司与贵州七建公司不存在挂靠关系。一是对张毅的材料方，贵州七建公司公对公直接转账；二是腾钰公司承接的不是贵州七建公司全部工程，只是做部分的材料供应和土方的非专业分包。张毅未答辩。胡定齐向一审法院起诉请求：1.判决二被告向原告支付工程款160000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实2017年4月22日、5月13日，第三人湖北顺达公司与被告贵州七建公司签订《土方工程分包合同》、《园建工程分包合同》，将“下河村湿地土方工程”、“腾冲市万亩田园通行系统及绿道建设工程”承包给被告贵州七建公司承建，合同约定“下河村湿地土方工程”于2017年4月25日开工建设，2017年6月10日竣工；“腾冲市万亩田园通行系统及绿道建设工程”于2017年5月15日开工建设，2017年6月30日竣工。其中《土方工程分包合同》、《园建工程分包合同》乙方承包人加盖贵州七建公司公章，案外人孙钰清在“法定代表人或委托代理人”处签名。后被告贵州七建公司将上述工程中的土方工程、土方开挖运输工程、砂石料供应、毛石换填工程分包给第三人腾钰公司。案外人孙钰清系第三人腾钰公司股东及监事，在涉案工程中担任腾钰公司的驻工地代表。2017年4月27日，第三人腾钰公司与被告张毅签订《腾冲市全流域旅游项目下河村湿地项目负责人聘用合同》，聘用被告张毅为下河村湿地分包工程的项目施工管理负责人，合同对被告张毅的权责进行了约定。之后张毅与孙钰清沟通后刻了“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”。2017年11月20日被告张毅以贵州七建公司腾冲项目部名义为甲方与原告签订《施工承包合同》，约定将“腾冲市万亩田园通行系统及绿道建设工程”的砼路面浇筑工程承包给原告，并约定工程款以已完工工程产值的80%按月支付，余款20%待贵州七建公司完成结算工作后5个工作日内无息支付。合同落款发包人处加盖了“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”，被告张毅在法定代表人或委托代理人处签名。2018年7月20日，原告胡定齐与被告张毅进行结算，经结算被告张毅向原告出具《计算单》一份，载明欠原告胡定齐绿道段一段及五段的道路硬化工程款共计160000元。该款至今未付。另，“下河村湿地土方工程”和“腾冲市万亩田园通行系统及绿道建设工程”项目施工后，为劳务费、工程款、材料款及租赁费纠纷本院2018年受理民事诉讼案件16件，一审均是判决结案。其中一审判决被告张毅一人承担给付责任的3件，上诉2件，案号分别为（2018）云0581民初2863号、（2018）云0581民初2941号，二审维持原判1件，案号为（2019）云05民终21号，发回重审1件，案号为（2019）云05民终60号，发回后的重审案号为（2019）云0581民初1952号，即本案；一审判决被告张毅承担给付责任，腾钰公司承担连带清偿责任的1件，未上诉；其余12件上诉后均发回重审，重审案号分别为（2019）云0581民初1947、1948、1949、1950、1951、1953、1954、1955、1956、1958（2019年6月27日调解结案，由被告张毅承担给付责任，腾钰公司承担连带清偿责任）、1959、2188号。2019年6月27日本院书面通知原告，征询原告是否要求本院追加的第三人承担责任，原告在本院指定的期限未提交书面意见。一审法院认为，一、被告贵州七建公司应否承担支付原告工程款的问题。原告和被告张毅签订的合同虽然加盖了“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”，但重审中被告张毅否认与贵州七建公司存在挂靠关系，且被告张毅无相关证据证明其持有此专用章与贵州七建公司之间是何关系，被告张毅以贵州七建公司名义与原告发生的关系事前无贵州七建公司的授权，事后未得到该公司的追认，原告主张被告张毅与被告贵州七建公司之间属挂靠关系，无证据证明，因而，原告主张被告贵州七建公司承担支付责任的诉讼请求，本院不予支持；二、第三人湖北顺达公司应否承担责任的问题。湖北顺达公司系本院依职权追加的当事人，本院书面通知原告明确是否要求第三人承担责任，至本判决确定时，原告未提交书面意见，依据该通知内容，视为原告不要求第三人承担责任，根据意思自治原则，属原告在法律范围内处分自己民事权益。因而，第三人湖北顺达公司在本案中不承担责任；三、第三人腾钰公司应否承担责任的问题。第三人认可孙钰清是腾钰公司代表，在贵州七建公司与湖北顺达公司签订的《园建工程分包合同》和湖北顺达公司与第三人签订的《材料采购合同》、第三人与被告张毅签订的《聘用合同书》、第三人与贵州七建公司签订的四个涉案合同等七份合同中均有第三人代表孙钰清的署名，故第三人腾钰公司系涉案工程的实际施工单位，根据《聘用合同书》及被告张毅、第三人腾钰公司的陈述，可以证明被告张毅和第三人腾钰公司之间系合作（伙）关系。但腾钰公司系本院依职权追加的当事人，本院书面通知原告明确是否要求第三人承担责任，至本判决确定时，原告未提交书面意见，依据该通知内容，视为原告不要求第三人承担责任，根据意思自治原则，属原告在法律范围内处分自己民事权益。因而，第三人腾钰公司在本案中不承担责任；四、被告张毅应否承担支付原告工程款的问题。如前所述，被告张毅以贵州七建公司名义与原告发生的关系事前无贵州七建公司的授权，事后未得到该公司的追认；被告张毅作为完全民事行为能力人，清楚自己在涉案工程中的身份职位，在原一审中其主张与被告贵州七建公司属挂靠关系，在上诉审中及本案重审中认可与第三人的合作关系，又否认与贵州七建公司的挂靠关系，被告张毅显然有违诉讼诚实信用原则，对其所导致的法律后果应承担责任，因而，对被告张毅与原告签订合同履行后并认可的欠款，根据合同相对性原则，被告张毅是债务人，原告是债权人，被告张毅应承担给付责任，至于被告张毅承担给付责任后，可依法向合同相对人主张权利。故原告主张被告张毅支付原告工程款160000元的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告张毅于本判决生效之日起三十日内支付原告胡定齐工程款160000元；二、驳回原告胡定齐的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人张毅与上诉人胡定齐签订的《施工承包合同》已经履行，张毅应当按照2018年7月20日与上诉人胡定齐进行的结算履行支付胡定齐工程款的义务。本案当事人争议的焦点为：一、被上诉人贵州七建公司、腾钰公司是否对上诉人胡定齐160000元工程款承担责任？二、湖北顺达公司是否对上诉人胡定齐160000元工程款承担连带清偿责任？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。关于贵州七建公司是否应当承担胡定齐工程款的问题？本院认为，张毅与胡定齐签订的《施工承包合同》上虽然加盖了“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”，胡定齐提交的证据不能证明张毅与贵州七建公司的关系，且张毅认可“贵州建工集团第七建筑工程有限公司腾冲项目项目专用章”系自己制作，自己和贵州七建公司无任何书面承包协议，贵州七建公司不承担支付胡定齐工程款的责任。关于腾钰公司是否应当承担胡定齐工程款的问题？本院认为，贵州七建公司将涉案工程中的土方工程、土方开挖运输工程、砂石料供应、毛石换填工程分包给腾钰公司，腾钰公司系涉案工程的实际施工单位。腾钰公司与张毅签订的《聘用合同书》及张毅、孙钰清、腾钰公司的陈述，证明张毅和第三人腾钰公司之间系合作（伙）关系。腾钰公司认可孙钰清为涉案工程项目负，腾钰公司对张毅未支付胡定齐工程款承担连带清偿责任。关于湖北顺达公司是否对胡定齐工程款承担连带清偿责任的问题？本院认为，湖北顺达公司为本案涉案工程的承包人，上诉人胡定齐提交的证据不能证明湖北顺达公司为发包人，且无证据证明湖北顺达公司欠付工程价款，胡定齐主张湖北顺达公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人胡定齐的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初1952号民事判决第一项、第二项。二、由被上诉人云南腾钰置业有限责任公司对云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初1952号民事判决第一项承担连带清偿责任。一审案件受理费3500元，由张毅负担。二审案件受理费3500元，由上诉人胡定齐负担1750，被上诉人云南腾钰置业有限责任公司负担1750元。本判决为终审判决。审 判 长 陈继鹏审 判 员 黄映瑾审 判 员 杨 梅二〇一九年十一月二十七日法官助理 杨淑娟书 记 员 杨 敏