湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12531号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支行，住所地长沙市芙蓉区中路二段**。负责人：王闯，行长。委托诉讼代理人：徐嘉，湖南正军律师事务所律师。上诉人（原审原告）：姚郴陵，女，1969年8月5日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：冯晓辉，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐屹，湖南芙蓉律师事务所实习律师。上诉人中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支行因与上诉人姚郴陵银行卡纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2015）芙民初字第5000号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支行（以下简称中国银行）上诉请求：1、撤销（2015）芙民初字第5000号民事判决；2、改判中国银行对姚郴陵对银行卡损失不承担责任；3、由姚郴陵承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决错误认定“姚郴陵所持两张中国银行储蓄卡系被他人非法复制信息“。首先，无任何证据证明本案的情形属于复制卡盗刷；其次，一审已正确查明姚郴陵名下银行卡资金被盗全部是通过网络支付的方式实现这一事实，且中国银行也已提交证据证明；2、本案的证据足以证明，姚郴陵银行卡资金被盗损失是其手机感染病毒所致，应归责于姚郴陵自身，中国银行没有任何责任。根据网络支付的技术方案，中国银行已经设置了合理机制以保障持卡人的网络支付安全。姚郴陵在未尽高度注意义务情形下，点击不明短信，导致手机操作系统感染恶意病毒。综上，姚郴陵银行卡资金被盗的原因，首先在于自身操作手机疏忽大意感染了病毒，其次是手机短信功能被传播病毒的其他人掌控。因此，本案损失的发生原因与中国银行无关，况且，中国银行对发生的每一笔交易都向姚郴陵的手机发送了短信提示，中国银行已尽安全义务，不应承担任何责任。姚郴陵辩称：我方未转移银行卡的占有，一直在姚郴陵的手上，对银行卡和密码已经尽到了保管义务，不应该承担任何责任。姚郴陵不具备过错，中国银行应对该损失承担责任。姚郴陵从未开通过网上银行业务，发现盗刷后及时向公安机关报案，作为普通公民不具备过错。姚郴陵上诉请求：1、撤销长沙市芙蓉区人民法院做出的（2015）芙民初字第5000号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2、由中国银行承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、本案无任何证据证明姚郴陵银行卡信息窃取与姚郴陵点击所谓短信链接存在因果关系，一审法院的认定是基于毫无事实依据的推测，违背法定证据认定规则；2、姚郴陵银行卡关键信息被窃取，与中国银行违反法定及约定的保障储户账户基本安全义务，致使他人乘虚而入有直接因果关系。原审法院忽视对此关键事实认定，作出错误判决；3、中国银行负有保障储户借记卡账户内存款安全的义务，其应确保银行交易系统安全，并确保银行卡的数据信息不被非法窃取并加以使用，中国银行属于专业金融机构，通过金库安保设施的强化确保存款资金的安全，且此为中国银行的法定及约定义务，中国银行应比作为持卡人的姚郴陵承担更重的防范伪卡交易密码泄露的责任。在无任何证据证明持卡人自行泄露银行卡密码的情况下，判令持卡人承担主要损失，是不公平的；4、姚郴陵已经证明其在款项扣时并未丧失对借记卡对占有，网络等形式消费不是本人所为，姚郴陵已尽到了基本的审慎注意义务和及时通知义务，不应承担任何过错。中国银行辩称：本案姚郴陵对银行卡在2015年确实发生了资金被盗的事实，是由于新型犯罪手段是在网上进行的与实体店银行卡没有关系，一审只是查明了资金被盗的事实，没有查明资金被盗的途径和责任归属。结合姚郴陵报案的情况来看，是其点击了来历不明的短信，导致资金被盗。资金损失的数额是一审法院根据姚郴陵自述认定了金额，没有完全查明具体金额。姚郴陵向一审法院提出了诉讼请求：1、判令中国银行赔偿姚郴陵79307.79元；2、本案诉讼费用由中国银行承担。事实与理由：2015年6月18日至6月26日，姚郴陵所持中国银行卡号分别为62×××79、60×××44的银行卡被他人盗刷共计79307.79元。银行卡能被他人盗刷系中国银行制作的银行卡保密技术不过关，姚郴陵自身没有过错，故请求判如所请。一审法院认定事实：2015年6月18日16时许，姚郴陵号码为139××××****的手机收到一个来自广东的号码为150××××****的手机发来的信息，称其老公和他人有暧昧关系，并发网址：ｈｔｔｐ／／ｔ.ｃｎ／Ｒ2ＥＨｕＸｚ,要姚郴陵自己看。姚郴陵点击几次都打不开后，手机发生信息发不出去的故障，姚郴陵至手机店进行维修，手机遂能正常使用电话功能。2015年6月18日至2015年6月26日期间，姚郴陵所持中国银行卡号卡号分别为60×××44和62×××79被他人通过网络等形式消费共计79307.79元。该两卡均与姚郴陵手机139××××****绑定了消费短信通知，在此期间姚郴陵未收到银行方发出的消费短信提醒通知。2015年6月26日，姚郴陵经网络商户电话提醒可能存在其银行卡存在盗刷情况，遂至公安机关报案。此后姚郴陵获得保险公司退赔款6833.87元和相关商户退款475元，共计7308.87元。另查明，中国银行在姚郴陵两卡于2015年6月18日至2015年6月26日期间的消费情况均通过短信向其号码为139××××****的手机发送了短信提示。一审法院认为：发卡银行与持卡人之间因签定领用协议而构成合同关系，发卡银行有义务提供安全的交易环境以保障持卡人的消费安全，持卡人也应尽到对银行卡相关信息安全的高度注意义务。本案现有证据足以证明姚郴陵所持两张中国银行储蓄卡系被他人非法复制信息后在网络上消费，但该复制行为的发生与姚郴陵点击不明短信链接极有可能存在直接的因果关系，故姚郴陵应对自己资金损失承担主要责任。中国银行作为银行卡的发证机关，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和机密技术，现姚郴陵的银行卡资金损失系被他人非法复制银行卡信息而产生，对此中国银行也应当承担一定的责任。综合本案案情，本院酌情由中国银行对姚郴陵两卡损失71998.92元（79307.79-7308.87）承担40%的赔偿责任即28799.57元（71998.92*40%），其余60%的责任由姚郴陵自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条的规定，判决如下：(一)中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支行于判决生效后十日内赔偿姚郴陵的银行卡损失28799.57元；(二)驳回姚郴陵的其他诉讼请求。案件受理费1783元，由姚郴陵负担1070元，由中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支行负担713元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：姚郴陵在报案材料中自述其点击短信链接几次并下载安装。此外，手机还出现了无法发送信息的故障。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，姚郴陵在手机上点击不明链接并下载安装，之后手机还出现了不能发送信息的故障，此后随即出现银行卡内资金被他人通过网络消费的事实，且本案中也没有其他证据显示资金存在其他途径被盗刷的可能，因此姚郴陵点击链接下载、手机卡信息被复制从而导致涉案两张银行卡在网络上被他人盗刷具有高度可能性，一审判决以姚郴陵未尽到注意义务为由认定姚郴陵对其损失承担主要责任并无不妥，本院予以支持。姚郴陵上诉称其没有过错，不应承担损失的理由不成立，本院不予支持。此外，中国银行作为发卡行，应随着网络支付的盛行相应地尽到安全保障义务，故一审判决以中国银行未尽到安全保障义务为由认定中国银行对姚郴陵的损失承担次要责任并无不妥，本院不予支持。综上所述，姚郴陵、中国银行的上诉请求均不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费1783元，由姚郴陵负担1070元，中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支行负担713元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇一九年十一月二十二日法官助理钟宇卓书记员黄香连