陕西省渭南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)陕05行终61号 上诉人(原审被告)大荔县盐务管理局。 法定代表人田国强，任局长。 委托诉讼代理人程明文，大荔县盐务管理局副局长。 委托代理人郭永民，陕西唯成律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)黄力勤，男。 委托诉讼代理人常长锁，陕西谏言律师事务所律师。 上诉人大荔县盐务管理局因行政强制措施一案，不服大荔县人民法院(2018)陕0523行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大荔县盐务管理局委托诉讼代理人程明文、郭永民，被上诉人黄力勤及其委托诉讼代理人常长锁等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，1.2018年5月4日被告大荔县盐务管理局根据《大荔县食盐市场专项整治行动方案》的安排，在市场检查过程中，对李安升、马涛等9家涉盐商户检查时发现原告黄力勤涉嫌违法批发经营食盐。通过进一步调查了解，发现黄力勤在城关镇兰家村(被告法律文书记载)租赁的库房存放购进的食盐。因该库房门加锁，黄力勤及其看护人、库房主均不在现场，遂在公安局环食药大队指导员薛荔、所在村村长等人的见证下，打开库房门，将108吨食盐全部异地保存在盐业公司的库房内。上述开启库房门、转移保存涉案食盐的过程在被告提供的《现场检查(勘验)笔录》未作记载。2.被告作出（荔）盐政登﹝2018﹞第018号《盐政执法抽样取证、先行登记保存物品证据通知书（存根）》及其《盐政执法先行登记保存物品清单》标称的时间均是2018年5月4日，均载明“当事人拒签”，且有见证人胡京伟签名。但被告出庭人员均承认2018年5月4日当天没有向原告送达，是随后送达的，至于随后什么时间送达的均表示“不清楚”或“记不清了”。但诉讼中原告明确表示，其从来没有收到过上述通知和清单。3.被告依照《行政处罚法》第三十七条第二款规定作出（荔）盐政登﹝2018﹞第018号《盐政执法抽样取证、先行登记保存物品证据通知书》，并对原告经营管理的食盐予以先行登记保存，但被告未提供事先或事后24小时，由其负责人签字批准同意的证明材料。被告出庭人员或称已向领导汇报过，或称因事先领导已知道不需要签字。4.因涉案盐品金额数目巨大，涉嫌刑事犯罪，被告大荔县盐务管理局于2018年5月17日将该案移送至大荔县公安局。大荔县公安局于2018年6月20日作出荔公不立字﹝2018﹞16号《不予立案通知书》，并将案件退回被告大荔县盐务管理局。5.被告提交的案件卷宗载明，被告已于2018年5月4日，亦即采取先行登记保存物品的同一日，作出了《盐业违法案件行政处罚决定书》，但被告没有证据证明已向原告送达，也承认并非2018年5月4日作出，至于是否作出、什么时间作出被告没有提供证据证明；原告亦否认其收到过类似的法律文书6.2014年9月26日，被告召开领导会议，决定成立大荔县盐业公司大华路市场部（营销部），由黄力勤负责。2017年12月21日大荔县盐业公司召开会议，决定取消市场营销部。同时发文撤销黄力勤市场营销部主任的职务。但原告黄力勤称，没有人通知其开会，也不知道会议内容。市场营销部没有被取消，现在牌子还在，章子、发票还用。现原告黄力勤不服被告作出的强制措施向本院提起诉讼，要求确认被告扣押原告承包经营的大荔县盐业公司营销部的食盐的行为违法，并责令被告退还扣押的食盐。后将其诉讼请求变更为，撤销被告先行登记保存行为，并责令退还食盐。 原审法院认为，被告大荔县盐务管理局作为大荔县人民政府确定的主管本行政区域内的盐业工作的行政机构，其有权对发生在本辖区内的食盐违法行为进行查处。被告大荔县盐务管理局对原告黄力勤租赁的库房内的食盐108吨盐品予以先行登记保存(暂扣)，并移至大荔县盐业公司库内的行为，属于被告大荔县盐务管理局作出的具体的、可诉的行政行为。被告作出该行政行为是否合法，是双方当事人争议的焦点，也是本院审查的重点，现分析评述如下：第一，根据行政强制措施的特点，通常情况下并不要求行政机关在证据确凿的情况下才能采取强制措施，只要行政机关已经初步掌握了相关违法事实的线索或初步证据，或者发现某些危险、危急的苗头和迹象即可依法采取强制措施。但是，既然行政机关在已经明确认定行为人存在违法事实后采取相应行政强制措施，那么，行政机关则应当就其认定该行为人违法事实提供确凿的证据予以证明，否则，行政机关因之实施相应的行政强制措施的行为，属于认定事实主要证据不足情形。就本案而言，被告在作出涉案强制措施之前也已经明确认定原告黄力勤“违法购进”涉案盐品，其行为违反了《食盐专营办法》第十二条规定，属于违法经营食盐批发业务的行为。因此，被告应当就其所认定该黄力勤违法购进食盐的事实提供确凿的证据予以证明。那么，被告所认定的原告上述违法事实是否清楚，证据是否确凿就显得尤为重要。那么，黄力勤购进涉案食盐是否属于“违法购进”。被告认为大荔县盐业公司于2017年12月21日已决定取消了盐业公司营销部，同时也撤销了黄力勤市场营销部主任的职务，黄力勤已不具备经营食盐批发业务的资质，此后其再购进食盐的行为属于违法购进。但是，被告未提供证据证明其本次先行登记保存的涉案食盐是原告黄力勤在2017年12月21日以后购进的，以及黄力勤个人在购进食盐过程中，没有使用的食盐批发资质等相关证件或者使用了不合法的资质和证件的事实。而本案事实表明：大荔县盐业公司自取消了营销部、撤销了黄力勤的营销部主任之职务以来，并没有将原来授予黄力勤和营销部的证明文件（食盐批发资质证等）予以收回，或者声明作废，使得黄力勤可以继续以大荔县盐业公司的名义，使用原有的合法的相关证件从国家定点食盐生产厂家购进食盐（中盐长江盐化有限公司销售部出具的《情况说明》证明），且原告黄力勤在诉讼中也主张其一直使用着大荔县盐业公司为其提供的合法有效的营业执照和食盐批发许可证。同时，因本案发生在盐业体制改革的过渡期。按照《国务院关于印发盐业体制改革方案的通知》（国发〔2016〕25号文件）中对食盐批发业务的规定，“过渡期”内现有食盐批发许可证，有效期延至2018年12月31日。原告黄力勤如果一直使用大荔县盐业公司的食盐批发资质，至本案发生时（2018年5月4日）仍然在有效期内。因此，被告仅以取消了盐业公司营销部、撤销了黄力勤营销部主任职务，尚不足以认定黄力勤购进涉案食盐的行为构成违法。第二，原告“违法购进食盐”行为是否构成对《食盐专营办法》第十二条的违反。修订前的《食盐专营办法》第十三条规定，“食盐批发企业应当按照国家计划购进食盐，并按照规定的销售范围销售食盐。”现行的《食盐专营办法》第十四条规定“食盐定点批发企业应当从食盐定点生产企业或者其他食盐定点批发企业购进食盐，在国家规定的范围内销售。”根据上述规定，原告大量购进食盐有从事批发的可能（或嫌疑），但大量购进食盐并不等于批发食盐。要证明原告违法从事食盐批发业务，除了要证明原告大量购进食盐外，还需证明原告有违反食盐专营的规定未在规定范围内违法销售的事实，才构成对《食盐专营办法》第十二条的违反。本案中，被告调查的与涉案食盐有关的李安升、马涛等9家食盐零售商户均在本县境内（过渡期在省内销售也是允许的），并未超出大荔县盐业公司食盐批发许可销售的范围，不应认定为“违法销售”。况且，被告没有证据证明向上述客户销售食盐是黄力勤以个人名义销售，相反，从被告调查的证据看，与有的商户（如亚玲水产调料）结算使用的是大荔县盐业公司内部结算单（加盖营销部的印章）进行结算的。因此，被告在作出先行登记保存物品具体行为时，仅认定原告黄力勤存在违法购进食盐的事实（目前尚不确切），而没有对原告是否还存在违法销售食盐的行为作出明确认定，就以原告黄力勤违反《食盐专营办法》第十二条之规定违法从事食盐批发业务，属于适用法律错误。第三，具有行政处罚权的行政机关，在收集证据时，有权依照《行政处罚法》第三十七条第二款的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存证据，并应当在七日内及时作出处理决定。本案中，被告大荔县盐务管理局对于辖区内食盐违法行为具有行政处罚权，也有权对涉案证据采取先行登记保存措施。但其应当有证据证明其所作出登记保存物品行为，是在有关证据“可能灭失或以后难以取得的”情况下，经行政机关负责人批准，或24小时内补签同意后实施的。本案中，被告执法人员在对涉案盐品采取先行登记保存措施时，原告租赁的库房门紧锁，原告及其看管人员并不在现场，并无毁灭或转移涉案盐品以及阻碍执法的可能性和现实紧迫性。同时，从被告提供的证据材料来看，被告执法人员采取先行登记保存证据行为时，也没有经被告负责人批准的文件资料。同时还有，被告执法人员虽然对原告黄力勤个人填写了《盐政执法抽样取证、先行登记保存物品证据通知书》以及《盐政执法先行登记保存物品清单》，但一直没有向原告黄力勤本人送达。根据《盐业行政执法办法》第二十四条和《陕西省盐业条例》第三十一条的规定，对于涉案违法物品，盐政执法机构可予以先行封存、扣押，并向当事人出具封存、扣押通知书。因此，被告执法人员在没有证据证明原告及其库房管理人有毁灭或转移涉案盐品可能性的事实，且没有获得其行政机关负责人批准的情况下，对原告租赁库房内的食盐采取登记保存证据的措施，又不将相关决定（通知）送达原告，没有给予原告陈述、申辩的机会，剥夺了原告的参与权和知情权，其作法严重违反法定程序。第四，根据《行政处罚法》第三十七条第二款规定采取先行登记保存措施的，应当在七日内及时作出处理决定。本案被告自2018年5月4日登记保存原告的食盐，至今却没有对该批食盐作出处理决定。其虽然曾经将案件移送公安机关处理，但是移交时已是2018年5月17日，明显超出了7日的规定。被告在采取先行登记保存措施后13日后才将案件移交公安机关，违反了上述法律规定的期间；况且公安机关并未立案而是将案件退回被告，亦说明其行为并没有被公安机关的侦查行为所吸收。同时，被告在庭审时辩称其已经对原告作出了行政处罚决定没收了暂扣的食盐，并其提交了《盐业违法案件行政处罚决定书（存根）》予以证明，但是，对该处罚决定是什么时间作出、是否向原告已经送达，被告均无法说明，不能证明其在法定的7日内作出该处理决定。另据其稽查队队长、本案被告委托代理人之一张兴博在本院组织的庭前会议上言称，“没有作出处罚也没有送达，文书是后补的”；被告直接参与本次执法的两位工作人员也不能证实该处罚决定已经送达给原告的事实。因此，可以认定被告没有在七日内对其先行登记保存的食盐作出处理决定，也属于程序违法。第五，《食盐专营办法》第二十三条第三款规定：“盐业主管部门调查涉嫌盐业违法行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他法律、行政法规的规定。”《行政强制法》没有设定“先行登记保存证据”这一行政强制措施。这一强制措施规定在《行政处罚法》第三十七条第二款当中，根据该条规定，对比《行政强制法》第二条的规定可以看出，行政机关在执法过程中采取的“抽样取证、先行登记保存”行为，实际是一种对涉案财物（证据）进行暂时性控制的行为，符合《行政强制法》第二条的规定，属于《行政处罚法》法律设定的行政强制措施。该规定与《行政强制法》的规定形成特殊和一般的关系。因为《行政处罚法》未对先行登记保存证据行为的程序作出明确的规定，依照《行政强制法》第三条之规定，应适用《行政强制法》关于行政强制措施实施程序的相关规定处理。因先行登记保存证据的行为与查封、扣押行为性质相似，故应参照《行政强制法》第二十八条之规定，被告应当在先行登记保存期限届满又没有作出处理决定的情况下，应当作出解除先行登记保存措施的决定，退还所登记登记保存的食盐。综上所述，被告大荔县盐务管理局以原告黄力勤违法购进食盐，违反《食盐专营办法》第十二条的规定，根据《行政处罚法》第三十七条第二款的规定，作出（荔）盐政登﹝2018﹞第018号《盐政执法抽样取证、先行登记保存物品证据通知书》，对原告黄力勤租赁的库房内的食盐108吨盐品予以先行登记保存，并移至大荔县盐业公司库内的作法，事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，依法应予撤销，并应退还其所登记保存的食盐。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条，参照《中华人民共和国行政强制法》第三条、第十八条、第二十八条之规定遂判决，一、撤销被告大荔县盐务管理局2018年5月4日根据其（荔）盐政登﹝2018﹞第018号《盐政执法抽样取证、先行登记保存物品证据通知书》作出的先行登记保存涉案盐品的行政行为；二、由被告大荔县盐务管理局应在本判决生效后十日内作出解除先行登记保存物品证据的决定，并按照其《盐政执法先行登记保存物品清单》登记的种类和数量，向原告黄力勤退还其所登记保存的涉案盐品。案件受理费50元，由被告大荔县盐务管理局负担。 宣判后，大荔县盐务管理局提出上诉。请求撤销原判，改判驳回上诉人的诉讼请求。理由为：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人是负责经营大荔县盐业公司营销部，并不是承包关系，且从2017年12月21日大荔县盐业公司已取消大荔县盐业公司营销部，同时撤销黄力勤营销部主任职务。自此黄力勤丧失了经营食盐批发业务的资质。2018年5月4日，大荔县盐务管理局在市场检查中发现被上诉人私自经营这批盐，通过调查9家(李安升、马涛等)食盐零售商户得知这些盐是黄力勤的，但黄力勤当时拒不承认，公安机关干警询问后其才认可，故大荔县盐务管理局依据《食盐专营办法》第十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款之规定，对食盐先进行登记保存，然后进行行政处罚，这完全符合法律法规的规定，没有任何违法之处。上诉人执法人员给黄力勤送达时其拒不签字接收。依据上诉人大荔县盐务管理局提供2018年度盐政字第018号违法销售批发食盐案卷宗第3页，荔盐政(2018)018号盐业违法案件行政处罚决定书（存根）来看，上诉人大荔县盐务管理局已于5月4日对上诉人作出了没收违法盐品，并处罚款人民币100000元。故上诉人是在合理的期间内作出的行政处罚决定，不存在违法之处，因为案件当时出现的实际情况是被上诉人拒不承认该案中的食盐是其所有，因食盐量比较大，涉嫌非法经营罪，上诉人大荔县盐务管理局将该案移送至大荔县公安局立案，上诉人对此事在当庭中也陈述过，2018年5月8日至9日间大荔县公安局叫过他，在大荔县公安局询问中上诉人才承认该案中的食盐是他所有。2018年6月20日大荔县公安局将该案退回，认为不构成犯罪不予立案。一审法院认为上诉人对黄力勤108吨食盐进行先行登记保存，并移至大荔县盐业公司库内的作法，事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序的说法没有根据。2017年12月21日被大荔县盐业公司取消了黄力勤作为大荔县盐业公司营销部主任身份。从此后黄力勤不能再以大荔县盐业公司营销部身份销售食盐，其在2017年12月21日所进的食盐应属于大荔县盐业公司营销部而不是他个人，本案中，一审法院对108吨食盐是公司所有还是黄力勤个人所有的主体身份没有认定清楚。从一审中黄力勤提供的公章及购货票据来看，此批食盐应是大荔县盐业公司营销部，按此逻辑推理，黄力勤个人没有诉权，不能起诉，即使起诉法院亦应驳回。综上所述，原审法院认定事实不清，判决错误，望二审法院查明事实，依法改判驳回上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人黄力勤辩称，原审判决正确，应驳回上诉。 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人作出的先行登记保存食盐的行政行为事实是否清楚，程序是否合法。被上诉人认为大荔县盐业公司于2017年12月21日已决定取消了盐业公司营销部，同时也撤销了黄力勤市场营销部主任的职务，黄力勤已不具备经营食盐批发业务的资质，此后其再购进食盐的行为属于违法购进。但被上诉人未提供证据证明涉案食盐是被上诉黄力勤在2017年12月21日以后购进的，以及黄力勤个人在购进食盐过程中，没有使用的食盐批发资质等相关证件或者使用了不合法的资质和证件的事实。且大荔县盐业公司虽提供证据证明其已取消了营销部、撤销了黄力勤的营销部主任之职务，但并没有将授予黄力勤和营销部的证明文件（食盐批发资质证等）收回，或者声明作废，致黄力勤继续使用原有的合法的相关证件以大荔县盐业公司的名义购进食盐。上诉人仅取消了盐业公司营销部、撤销了黄力勤营销部主任职务，不足以认定黄力勤购进涉案食盐的行为构成违法，其认为被上诉人违法购进食盐并进行批发业务缺乏证据支持，上诉人作出行政行为认定事实不清。上诉人提交2018年5月4日作出的(2018)第018号通知书及行政处罚决定书，认为上述两份文书均向被上诉人进行了送达，被上诉人否认送达行为，且上诉人在一审中已经认可处罚决定并不是当时作出的而是后补的，能够印证被上诉人没有收到处罚决定的事实，不能证明其在合理的期限内作出了处理决定。就双方争议的程序问题，上诉人作出的(2018)第018号通知书没有告知被上诉人陈述和申辩的权利，程序违法。上诉人上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决，认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人(原审被告)大荔县盐务管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  司彦华 审判员  王洪池 审判员  王光耀 二〇一九年十一月二十五日 书记员  王 丹