西藏自治区昌都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）藏03民终95号 上诉人（原审原告）：刘忠，男，1969年4月17日出生，汉族，经商，四川省新津县人，住新津县。 委托诉讼代理人：滕旭，西藏显达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓波，四川正刚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲比乌呷，男，1982年3月16日出生，彝族，经商，四川省九龙县人，住九龙县。 委托诉讼代理人：连昆祁，西藏西雅律师事务所律师。 上诉人刘忠因与被上诉人曲比乌呷民间借贷纠纷一案，不服西藏自治区卡若区人民法院（2019）藏0302民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘忠及其委托诉讼代理人滕旭、李晓波，被上诉人曲比乌呷的委托诉讼代理人连昆祁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 刘忠上诉请求：1.撤销（2019）藏0302民初140号民事判决。2.改判被上诉人给付人民币130万元及利息或裁定发回重审。3.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。 事实与理由：1.一审在审理中已明晰上诉人与被上诉人之纠纷实为合伙纠纷，且一审判决书也确认“原告刘忠诉被告曲比乌呷合伙协议纠纷一案，本案与2019年4月15日受理后……”，但是在一审中，法庭未对刘忠作出释明--即如坚持借贷关系将予以驳回，如同意合伙纠纷，法庭依法继续审理。基于此，法庭作出驳回的判决程序错误。2.一审认定事实片面：一审法庭认定刘忠交纳了119万元的出资额，即认定刘忠与曲比乌呷已在履行《合伙协议》，这是片面的，事实上，通观全部庭审材料，可以看出，刘忠的义务就是出钱，刘忠的权利还是出钱，《合伙协议》中全部投资192万元中，一签订刘忠就出资135万元（法庭认定119万元），曲比乌呷只需在最后一年才出46万元（即2020年才出46万元，但是合伙2016年就终止了，下文再述）同时，曲比乌呷掌控了整个砂石资源。根据协议，曲比乌呷应每月提供财务资料，结算当月收支并向刘忠分发工资及利润，但是截至2016年曲比乌呷都未履行该项义务，即使是《开采砂石协议书》中每年32万元也是由刘忠所交款项完成，正是基于此，才有刘忠发觉被骗、被套，继而与曲比乌呷终结合伙关系。3.承诺书是刘忠和曲比乌呷解除合伙关系的文书。如前所述，刘忠显然是在曲比乌呷不履行结算分配义务下发觉只会越陷越深。首先承诺书确认了刘忠的投资款是130万元，这与刘忠交付现金、转账、转卡的总共135万元应是基本吻合，且显然刘忠在为完成解除目的下的一种承让。同时为了便于脱身，刘忠向曲比乌呷出具了银行贷款130万元的情况，这也是为了取得曲比乌呷的同意。承诺书的签署也表明了这一点，且承诺书对于刘忠的股份予以解除，同时明确在2016年底前还清130万元。庭审证人证言也表明，承诺书签署时现场只有刘忠、曲比乌呷、江贵村而无所谓的债权人。显然是曲比乌呷对刘忠的承诺，也符合最高院关于权利凭证在谁手中，由谁主张权利的司法解释。一审法院片面解读承诺书，未结合全部证据来认定。4.很明显，刘忠与曲比乌呷的合伙始于2014年6月终于2016年6月，其后的收支与刘忠无关，而2014年6月至2016年6月，刘忠只有投入没有收入过，曲比乌呷管理资源，只有收入没有投入过，即便不以承诺书为准，单以双方所举证据，曲比乌呷也应结算退还。 曲比乌呷辩称，一审判决并无不当，判决驳回起诉的原因为债产生的依据不明，上诉人应当承担举证不能的法律责任。 刘忠向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金130万元；2.判令被告支付逾期付款利息，以130万元为基数，自2017年1月1日按年利率6%计算至本案判决之日。3.本案诉讼相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月12日，曲比乌呷与原昌都县如意乡人民政府、原昌都县如意乡如意村村民委员会达成开采砂石的协议，签订了开采砂石协议书；曲比乌呷取得了如意乡如意村东起河边，西至冲尼卡（靠山），北至亚格村交界处，南至冲尼村（靠村）的100亩农用土地个人承租经营，土地用途为开采砂石。曲比乌呷取得该砂石开采权后，与案外人高根伟于2014年1月9日签订合作协议，双方约定高根伟出资200万元购买设备，曲比乌呷以砂石开采权及一辆运输车入伙，双方各占合伙比例50%，约定合伙事项及权利义务。2014年6月18日，曲比乌呷又与刘忠签订合伙协议书，约定了合伙事项、出资以及相应的权利义务。原、被告双方按照合同约定经营如意乡如意村砂石厂，履行管理砂石厂职责；刘忠按合伙协议约定自2014年7月10日至2014年10月8日止分四次向被告曲比乌呷转款共99万元。2014年7月29日，原昌都地区环境保护局批准原昌都县如意乡如意村砂石厂在上报审查的材料范围内开采砂石。2016年6月2日，刘忠与曲比乌呷共同出具承诺书，承诺书内容为“此有曲比乌呷与刘忠共同投资的如意沙场，因经营不善，现处于亏损状态，刘忠前后总投资130万元。同时在外借款130万元，处于被逼状态。在此乌嘎（曲比乌呷）担保在2016年年底之前还清。如沙场继续亏损，乌嘎（曲比乌呷）帮刘忠支付130万元，同时解除刘忠的股份（如同退股）。特此承诺，承诺人：曲比乌呷、刘忠”，附有见证人江贵林签字捺印，并注明了刘忠与高根伟、曲比乌呷所签原始合同退回。2016年8月9日，案外人张普登与刘忠、曲比乌呷在××县砂石厂的基础上共同注册昌都市三鑫建材有限公司，刘忠为法定代表人、执行董事，曲比乌呷为监事、张普登为总经理，公司地址为如意乡如意村。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.刘忠与曲比乌呷所签订的合伙协议是否履行；2.本案涉案标的额是投资款还是借款；3、本案争议之债产生的依据。关于本案的争议焦点一和焦点二，首先刘忠与曲比乌呷于2014年6月18日签订合作协议后，协议约定刘忠出资100万元，已付现金20万元外，刘忠还依约定自2014年7月10日至2014年10月8日止分四次向被告转款99万元；其次，在合同签订后，刘忠一直在如意乡如意村砂石厂从事管理工作；第三，刘忠与曲比乌呷共同出具的承诺书明确记载“此有曲比乌呷与刘忠共同投资的如意砂厂，因经营不善，现处于亏损状态”，证明原、被告之间的关系基础为合伙关系，且在履行当中。综上，刘忠转账99万元给曲比乌呷以及现金支付20万元，共计119万元，为其合伙出资；至2016年6月2日，合伙协议仍在履行之中。关于本案争议焦点三，第一，原、被告双方基于合伙产生的法律关系，且一直在履行中；第二，刘忠和曲比乌呷共同出具承诺书，承诺书的内容不明及被承诺主体不明、债的内容不明，是曲比乌呷担保向原告刘忠的债权人归还借款而产生担保之债，还是原、被告合意退伙而产生清算之债。故本案争议之债产生的依据不明。由于刘忠未提交相应的借贷或投资转为借贷的证据予以证明，同时未提交相应的证据证明刘忠主张曲比乌呷承担担保之债的责任，也未提交证据证明因退伙而产生的债的责任。故对刘忠主张的名为合伙实为借贷，请求归还130万元借款的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘忠的诉讼请求。本案受理费17553元，由刘忠负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，刘忠与曲比乌呷之间不存在民间借贷法律关系。 本院认为，刘忠在一审诉讼中要求曲比乌呷偿还借款，一审法院经审理认为该案系合伙协议纠纷，但并未就是否变更诉讼请求征求刘忠的意见，径行判决，变相剥夺了当事人就合伙协议纠纷进行举证和辩论的权利，在刘忠未变更诉讼请求的情况下，一审法院应当根据“不告不理”的诉讼原则，按照借贷纠纷进行审理。本院经审理后，认为本案不存在民间借贷相关事实，并当庭询问刘忠是否同意由二审法院直接对合伙协议纠纷进行审理，刘忠以上诉权不能保障为由，予以拒绝，故本院亦应按照民间借贷纠纷进行审理。同时，综合全案证据，双方当事人之间并不存在民间借贷的具体事实，该案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第三项规定的立案条件，故应对刘忠的起诉予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销西藏自治区卡若区人民法院（2019）藏0302民初140号民事判决； 二、驳回上诉人刘忠的一审起诉。 一审案件受理费17553元，退还给刘忠，二审刘忠预交的案件受理费17553元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王  超 审 判 员 德西拉珍 审 判 员 李 蓓 蕾 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 次仁曲珍 书 记 员 扎西俊美