河南省焦作市解放区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0802刑初211号公诉机关焦作市解放区人民检察院。被告人买天罡，男，1988年7月2日出生，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地河南省焦作市解放区，现住焦作市解放区。因犯抢劫罪，于2008年1月16日被焦作市中站区人民法院判处有期徒刑十一年，2015年4月10日刑满释放。因涉嫌非法经营犯罪，于2018年9月28日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，于2018年10月28日被焦作市公安局焦南分局监视居住，于2019年4月28日被焦作市公安局焦南分局取保候审，于2019年7月11日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年8月15日被焦作市解放区人民检察院批准逮捕，同日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。辩护人刘波，河南路通律师事务所律师。焦作市解放区人民检察院以焦解检二部刑诉〔2019〕1号起诉书指控被告人买天罡犯非法经营罪，于2019年11月20日向本院提起公诉。本院经审查后于同日立案，根据公诉机关的建议，并征得被告人同意，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。焦作市解放区人民检察院指派检察员焦冬青出庭支持公诉，被告人买天罡及其辩护人刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦作市解放区人民检察院指控：2018年5月份以来，被告人买天罡未经许可私自利用散装桶盛装汽油并对外销售，从中牟利。买天罡向魏某1销售汽油达61971元、向曹某销售汽油达30346元。2018年9月27日因非法经营汽油被公安机查获并被取保候审，当场扣押汽油4桶（汽油已销毁，无法作价）。2019年7月10日买天罡再次对外销售汽油时被查获，当场扣押汽油桶13个，其中1桶装满汽油、2桶装半桶汽油（无法作价），10桶为空桶。经鉴定，所扣押的桶内液体均为汽油，且油品不合格。公诉机关认为，被告人买天罡的行为违反国家规定，未经许可非法经营汽油，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人买天罡被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。公安机关在被告人买天罡处查获的汽油未被销售，对该查获部分应当认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人买天罡认罪认罚，建议判处其有期徒刑七个月，并处罚金10000元。公诉机关提交了被告人买天罡的供述与辩解，证人谢某、魏某1、曹某、王某1、许某、张某、杨某、王某2、魏某2的证言，辨认笔录及照片，现场勘查笔录及照片，扣押清单，鉴定聘请书及检验报告，协助查询财产通知书及银行交易流水，微信支付流水，价格认定协助书，焦作市秒购网络科技有限公司车辆加油明细表，被告人买天罡曾因故意犯罪被判处刑罚的刑事判决书以及释放证明书，被告人买天罡的户籍信息，认罪认罚具结书，视听资料，公安机关出具的情况说明，到案经过及发破案经过等证据证实。被告人买天罡对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人认为：1、对起诉书指控被告人买天罡犯非法经营罪罪名、犯罪事实均无异议；2、被告人买天罡法律意识淡薄，其开始从事非法经营汽油时并不认为是违法行为，当时被告人新婚有了孩子，需要养家，才从事非法经营汽油的行为；2、被告人买天罡认罪认罚，对自己的犯罪有深刻的认识，具有悔罪表现。3、被告人买天罡第二次非法经营汽油时被抓获，应当认定为犯罪未遂。辩护人同意公诉机关的量刑建议。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人买天罡当庭供述其非法经营的违法所得为9000元左右。本院认为，被告人买天罡未经许可非法经营汽油，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控其犯罪罪名成立。被告人买天罡到案后，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。被告人买天罡被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。公安机关在被告人买天罡处查获的汽油未被销售，对该查获部分应当认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚，辩护人的该辩护观点，本院予以采纳。辩护人关于被告人买天罡认罪认罚，具有悔罪表现，可以从轻处罚的意见，本院予以采纳。公诉机关以及辩护人的量刑建议，本院认为恰当，予以采纳。综合全案情节，对被告人买天罡依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人买天罡犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵被羁押的31日后，刑期自2019年7月11日起至2020年1月10日止；罚金已缴纳。）二、公安机关依法扣押的汽车3辆、手机1部、现金50000元、汽油桶以及桶装汽油由扣押机关负责处理。三、被告人买天罡的违法所得9000元予以追缴并没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河南省焦作市中级人民法院，书面上诉的应递交上诉状正本一份、副本两份。审判员  李宇二〇一九年十一月二十七日书记员  刘源附相关法律条文《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条第一款：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款：涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。