新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵9001民初1683号 原告：马想全，男，1972年3月22日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。 委托诉讼代理人：李秋蓉(马想全之妻)，女，1970年2月8日出生，住石河子市。 被告：石河子市中盈房地产开发有限公司，住所地新疆石河子市北泉镇北泉路195-16号。 法定代表人：张立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李雪梅，新疆新石律师事务所律师。 被告：石河子天龙建设工程有限责任公司，住所地新疆石河子花园镇十八小区24栋。 法定代表人：吴岩，董事长。 委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。 被告：李洪保，男，1966年8月10日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。 委托诉讼代理人：刘晓莉，新疆七合律师事务所律师。 原告马想全与被告石河子市中盈房地产开发有限公司（以下简称中盈公司）、石河子天龙建设工程有限责任公司（以下简称天龙公司）、李洪保建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李秋蓉、被告中盈公司委托诉讼代理人李雪梅、被告天龙公司委托诉讼代理人殷德岭、被告李洪保委托诉讼代理人刘晓莉到庭参加诉讼。经本院院长批准本案延长审限三个月，现已审理终结。 马想全向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告和三被告签订的工程款抵房协议；2.判令被告给付外墙保温工程款442568.6元；3.判令被告赔偿利息损失64725.66元（442568.6元×5.85‰×25个月，2017年4月20日至2019年5月20日）；4.判令被告赔偿原告开具发票造成的损失34491元；5.判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年被告天龙公司承建中盈公司开发的中盈城市住宅楼，被告李洪保是该工程项目负责人。施工期间被告李洪保与原告达成协议，被告李洪保将4号至6号住宅楼的外墙保温工程交由原告进行施工，原告依约完成施工义务，工程完工后经原告与被告李洪保对账，被告拖欠原告工程款。后原告与三被告协商，三被告同意使用三套房产抵销工程款，但三被告实际向原告交付两套房产，剩余工程款442568.6元原告索要未果，遂诉讼至法院。 中盈公司辩称：1.中盈公司与原告无直接法律关系，不清楚被告李洪保是否欠付原告工程款以及欠付金额，原告起诉的房屋已经网签出售给他人；2.生效的民事判决书已判令中盈公司将涉案所有工程款支付给被告天龙公司，故我公司不应对原告承担给付责任。 天龙公司辩称，1.对于原告诉称的442568.6元工程款来抵房屋是否存在不清楚;2.天龙公司与中盈公司的诉讼中，已将该笔工程款442568.6元从中盈公司应当支付给天龙公司的工程款中扣减；3.关于抵房协议，原告已经向被告李洪保出具收到房屋的相关证据，被告李洪保也向天龙公司出具了证据，天龙公司将相关资料提交给了中盈公司；4.造成此次纠纷的原因是中盈公司未将涉案房屋交付给原告。故应当由被告中盈公司直接向原告支付工程款或交付房屋。 李洪保辩称，抵房情况属实，但被告李洪保作为项目经理对外代表的是天龙公司，应该由被告天龙公司承担责任。 本院经审理查明事实如下：2014年被告天龙公司从被告中盈公司处承建中盈城市广场二期住宅楼项目，被告李洪保系D4、D5、D6项目的实际施工人。被告李洪保将D4、D5、D6住宅楼外墙保温工程分包给原告马想全，原告依约完成施工。2017年4月19日，被告李洪保给原告出具收据一份，该份收据内容为：今收到中盈城市广场二期4#-6#外保温马想全工程款抵中盈房产8-1-302房，面积127.91㎡，总价款442568.6元。因该房屋抵销工程款未果，原告遂诉至法院。 庭审中，原告提交中盈城市广场工程款抵房协议一份，被告天龙公司认为该份协议中虽然没有天龙公司的盖章，但是确实存在用房屋抵销原告工程款的事实；被告中盈公司认为该份协议没有被告中盈公司盖章，不存在使用房屋抵销原告工程款的合同关系。该份协议没有被告中盈公司签章，对该份证据的真实性、合法性、关联性本院不予认可。 另查，被告中盈公司欠付天龙公司工程款116309181.88元及违约金5481070.2元。 本院认为，本案争议焦点为：一、是否应当解除工程款抵房协议；二、被告是否欠付原告工程款数额是多少；三、被告是否应当赔偿原告利息损失数额是多少；四、三被告应如何承担责任。 关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，原告提交的工程款抵房协议中没有被告中盈房产公司的签章，故该份工程款抵房协议并未成立。因合同的解除是建立在合同成立有效的基础之上，未成立的合同不存在合同解除的问题，故对原告请求解除工程款抵房协议的诉请，本院不予支持。 关于争议焦点二：虽然原告与被告李洪保之间没有签订书面的建设工程分包合同，但被告李洪保出具收条确认欠付原告外墙保温工程款442568.6元，故双方存在事实上的建设工程分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”被告李洪保将涉案工程发包给不具有施工资质的原告违反法律强制性规定，故原告与李洪保之间的建设工程分包合同应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对原告要求被告李洪保支付442568.6元工程款的诉讼请求，本院予以支持。 关于争议焦点三：被告李洪保未及时付款，构成违约，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故本院对原告主张的利息损失予以部分支持，被告李洪保向原告出具收据为2017年4月19日，原告主张从2017年4月20日起计算利息，本院予以认可。按照中国人民银行同期基准贷款利率计算，本院确定原告的利息损失为43795.85元（442568.6元×4.75%÷12个月×25个月，2017年4月20至2019年5月20日）。因税金问题系行政机关的行政管理职能，不属于法院受案范围，故对原告请求被告赔偿税金损失的诉请本院不予支持。 关于争议焦点四：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”被告天龙公司将工程通过挂靠资质的方式违法交由被告李洪保承包建设，违反法律禁止性规定，属无效合同，故本院认定双方存在建设工程违法挂靠关系。被告天龙公司与被告李洪保之间的挂靠关系违反法律禁止性规定，具有过错，故被告天龙公司应就被告李洪保欠付的工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告中盈公司作为涉案工程的发包人，其欠付承包人天龙公司工程款的事实已经确认，故被告中盈公司应当在欠付工程款的范围内承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告李洪保支付原告马想全工程款442568.6元； 二、被告李洪保赔偿原告马想全利息损失43795.85元； 上述两项合计486364.45元，被告李洪保于本判决生效后十日内给付原告马想全。 三、被告石河子天龙建设工程有限责任公司对上述一、二项承担连带责任（此项及于诉讼费用的承担）； 四、被告石河子市中盈房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述一、二项承担连带责任（此项及于诉讼费的支付）； 五、驳回原告马想全的其他诉讼请求。 案件受理费9218元（原告已预交），由被告李洪保负担，与前款同期给付原告马想全。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  冯浩楠 人民陪审员  沈 涓 人民陪审员  苏疆丽 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  王利娟