湖南省汨罗市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0681民初311号原告：丁建平，男，1965年12月31日出生，汉族，湖南省长沙市人，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：丁谦（系丁建平之子），特别授权。委托诉讼代理人：聂拥军，湖南律言律师事务所律师，一般代理。被告：汨罗市佳鑫房地产开发有限公司，住所地汨罗市白水镇湘北路**。诉讼代表人：岳阳君明清算事务有限公司，系该公司破产管理人。委托诉讼代理人：郭坤坤，系破产管理人工作人员，一般代理。委托诉讼代理人：黄静，系破产管理人工作人员，一般代理。原告丁建平与被告汨罗市佳鑫房地产开发有限公司（以下简称佳鑫公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年1月31日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告丁建平的委托诉讼代理人聂拥军、丁谦，被告佳鑫公司的委托诉讼代理人郭坤坤、黄静到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告丁建平向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告完成的1#商业楼及2#住宅楼的工程造价为23,971,762.95元，增补工程款1,904,439元。2、请求依法裁定被告拖欠原告的工程款在被告佳鑫公司破产清算中享有优先受偿权。事实和理由：2013年5月被告开发建设“越江花园”商住小区项目，2013年6月27日，大众公司越江花园项目部负责人于红与原告签订《工程施工承包合同》，约定由原告承建“越江花园”一期1#商业楼和2#住宅楼工程。原告承包后以包工不包料的“清包”方式将项目工程交与其组织的人员施工。施工过程中，由于被告对施工图纸多次变更，导致实际施工的工程量增加。同时由于市场因素影响，合同项下的总包价发生改变。工程完工后，未及时结算，在劳动监察部门的介入下，签订了三方协议，明确按实际工程量结算工程款。湖南恒兴工程咨询有限公司出具了《工程结算》报告，原告认为《工程结算》报告遗漏了增加的工程量1,904,439元，被告破产管理人对原告申报的债权予以否定是错误的，故为维护自身的合法权益，遂诉至本院。被告佳鑫公司辩称，1、原告未明确拖欠工程款的数额，因此，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。2、原告违法挂靠在汨罗市大众建筑工程有限责任公司（以下简称大众公司）名下承包工程并进行施工，原被告双方的施工合同系无效合同。3、被告已不欠原告任何工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据本院予以认定，并在卷予以佐证，对有异议的证据，本院认定如下：一、原告丁建平向本院提交了证据1（2013年6月26日佳鑫公司与大众公司签订的《协议书》、《三方协议书》），被告质证对真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院认为，《协议书》是一个挂靠合同，实际上是被告开发的越江花园项目由其自己承包承建，而被告不具有建筑施工企业资质，故该《协议书》应认定为无效，对该组证据本院依法予以采信。证据2（项目部与丁建平签订的《工程施工承包合同》），被告质证对真实性无异议，合法性、关联性有异议。本院认为，原告为自然人，既无建筑施工企业资质，也未挂靠有资质的建筑施工企业，故该《工程施工承包合同》应认定为无效，对该组证据本院依法予以采信。证据3（丁建平与戴昔桂、兰桂华签订的劳务分包合同），被告质证认为丁建平与戴昔桂、兰桂华是否签订劳务分包合同与本案无关。本院认为，被告将该工程承包给原告后，原告将该工程的劳务分包给第三人与本案纠纷的审查有必然的联系，且已被生效法律文书所确认。故对于该证据本院依法予以认定。证据4（2015年7月16日《会议记录》、2015年5月29日《三方协议书》及丁建平2013年10月15日、2015年4月21日出具的《授权委托书》两份），被告质证对《会议记录》三性均有异议。本院经向汨罗市劳动监察部门调查，该情况属实，故本院对该证据予以认定。被告质证对《三方协议书》三性均有异议，认为戴昔桂、黎建平为原告的违法承包人。本院认为，戴昔桂、黎建平为原告委托就越江花园工程施工事项进行结算的受托人，是代表原告的真实意思表示，故该证据本院依法予以认定。被告质证对2015年4月21日原告出具的《授权委托书》三性均有异议。本院认为，经本院向原告本人调查核实，该《授权委托书》是其真实意思表示，是对2013年10月15日《授权委托书》的变更，越江花园工程施工结算事项以丁谦为特别授权代理人，对丁谦的签字、收款予以认可，故本院对该两份《授权委托书》均予以认定。证据5（湖南恒兴工程咨询有限公司出具的就越江花园1#、2#民工工资所做出的《工程结算》、《审计报告》以及就越江花园1#、2#所做出的《工程结算》）及证据7（《补充结算》），被告质证对越江花园1#、2#民工工资所做出的《工程结算》三性均有异议，认为是民工工资结算而不是原、被告之间的工程结算，与本案无关。被告质证对《审计报告》三性均有异议，认为审计的是越江花园项目部已经支付戴昔桂等人的工资款，而不是对原、被告之间的工程结算。被告质证对越江花园1#、2#所做出的《工程结算》及《补充结算》三性均有异议，认为该工程结算并没有明确相应的建筑工程、装饰工程、安装工程的范围。本院认为，该组证据是依据2015年5月29日《三方协议书》的基础上得出的结算结果，协议书明确是凭越江花园项目部、戴昔桂、黎建平在委托期间提供真实完整的决算资料，按照国家标准计算，且在被告提供的与邵红桃往来明细中，就被告主张的相关项目已经进行了明确列支，至于被告发现新的证据可以证明尚有未列支的项目，被告可以另行主张权利。越江花园1#、2#民工工资所做出的《工程结算》、《审计报告》是原告工程款的主要组成部分，与本案有关联。故本院对越江花园1#、2#民工工资所做出的《工程结算》、《审计报告》、越江花园1#、2#所做出的《工程结算》及《补充结算》依法予以认定。证据6（债权申报表及债权审核通知书），被告质证对数据三性均有异议，认为还包含有戴国仲、大众公司等其他人的债权。本院认为，该证据符合证据的要件形式，能够反映案件的客观情况，可以作为定案依据，故本院依法予以采信。至于被告提出的数据问题，正因为双方存在分歧，才引起本案的纠纷。二、被告佳鑫公司向本院提供了证据1（债权申报书、债权确认表），原告质证对证据1的真实性、合法性无异议，不能达到其证明目的。本院认为，该证据符合证据的要件形式，能够反映案件的客观情况，可以作为定案依据，故本院依法予以采信。至于是否享有优先受偿问题，正因为双方存在分歧，才引起本案的纠纷。证据3（丁建平2013年10月15日出具的授权委托书）及证据5（越江花园一期1#商业楼及2#住宅楼工程施工承包合同），原告质证对真实性无异议，关联性有异议，不能达到其目的。本院认为，该证据原告自己已提供，本院已经做了认定，不再重复。证据6（越江花园项目2#住宅楼门窗工程内部分包合同、越江花园项目部2#住宅楼幕墙工程内部分包合同），原告质证对其三性均有异议，认为不知道情况，在劳动监察大队会议纪要里已经注明有一部分扫尾工程由被告负责。本院认为，被告未向本院提供证据证明该两份合同所涉及的工程已完工结算，且已支付了工程款，如被告有证据证明该两份合同所涉及的工程包含在越江花园1#、2#所做出的《工程结算》及《补充结算》内，其可以另行主张权利，故本院对该组证据不予采信。证据7（邵红桃往来明细），原告质证认为是往来明细，并不是结算。本院认为，邵红桃签字是对其接受丁建平的委托期间对自己的事务的确认，故本院依法予以认定。证据8（越江花园一期1#、2#楼工程结算书），被告质证对三性均有异议，认为不知情。本院认为，2015年4月21日原告出具的《授权委托书》是对2013年10月15日《授权委托书》的变更，越江花园工程施工结算事项以丁谦为特别授权代理人，对丁谦的签字、收款予以认可。2015年5月10日邵红桃在该结算书上签字表示本人同意，只能代表其个人意见，其没有获得工程施工结算事项的特别授权，不代表原告对该结算书的确认，且邵红桃无法到庭接受质询，本院无法查实。故对该证据本院不予采信。本院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：被告在汨罗市白水镇开发越江花园项目，2013年5月27日，被告与汨罗市大众建筑工程有限责任公司（以下简称大众公司）签订《协议书》，约定大众公司总承包越江花园项目、工程名称、承包范围、管理费及支付方式等内容。该协议还约定在签订合同5个工作日内组建“大众公司越江花园项目部”，该项目部的印章及银行账户的印鉴均由被告管理，并指定于红为项目部的唯一负责人，负责该项目所有合同签订、资金管理等其他事物。2013年6月26日被告、大众公司、于红三方签订了《三方协议书》，约定被告名义上将越江花园项目委托大众公司总承包，实际上将该工程交予越江花园项目部施工，同时要求将该项目部挂靠在大众公司名下。原告经案外人曹以满介绍认识了被告公司的法定代表人于三林，原告欲承包“越江花园”项目。2013年6月27日，于红作为越江花园项目的负责人与丁建平签订《工程施工承包合同》，约定由丁建平承建越江花园一期1#商业楼及2#住宅楼工程；合同价款为17,648,916元，工程总面积为18,617平方米，每平方米（含地下室工程）综合包干单价为948元，最终结算面积按GB/T50353-2005计算；该总价除因暂定价、附件5材料及设备暂定价格的调整、配套费的补偿、材料及设备品牌或厂家变更、设计变更、经济签证、各种奖罚及本合同所允许的调整外，不会因为人工费、材料价格、机械费、技术措施费或费率的变动等任何原因而有所调整；如设计变更导致某项目数量有所增加，则增加的数量仅根据变更指令与合同图纸之间的差异部分计算，而不是将相应项目重新计算得出。2013年7月10日，丁建平作为甲方与乙方戴昔桂、黎建平签订《劳务分包合同》，约定：甲方将越江花园1#—5#楼的清包项目部分工程承包给乙方施工；工程内容为越江花园1#—5#楼大约4.2万平方米（1#：6+1层，2#，3#：11+1层，4#：8+1层，5#：2层，1楼商业楼）；按实际发生的建筑面积每平方米395元进行大包干结算（此价格是1#、2#、3#楼，4#、5#楼价格双方再依据建设方要求另行确定）；施工合同外所签证用工按200元/工日进行计算。2013年10月15日，丁建平出具委托书，授权邵红桃处理其与越江花园项目部的业务关系，包括工程款支付等。2015年4月21日，丁建平授权丁谦、邵红桃、戴昔桂、黎建平、兰桂华处理越江花园工程施工的结算事项，其中受托人丁谦为特别授权，委托人对于特别授权人的签字、收款予以认可。2015年5月10日，邵红桃对其与被告往来明细进行了核对，并在其上签署已核对属实，对被告支付的16,391,364元予以认可。2015年5月29日，越江花园项目部作为甲方与乙方戴昔桂、黎建平、兰桂华、邵红桃、丁谦以及丙方湖南恒兴联合会计事务所、湖南恒兴工程咨询有限公司签订《三方协议书》，约定：1、甲乙双方委托湖南恒兴工程咨询有限公司对越江花园工程1#栋、2#栋工程造价进行计算（凭甲乙双方在委托期间提供真实完整的决算资料，一切按照国家标准计算）。2、甲乙双方委托湖南恒兴联合会计事务所对甲方应付和已付工资以及工程款进行审计。3、丙方出具的审计报告具有法律效力，甲乙双方应当认可。4、审计费用：审计及工程造价咨询费用合计52,000元。甲方负担32,000元，乙方负担20,000元。2015年8月26日，湖南恒兴工程咨询有限公司出具报告编号为湘恒兴基审字［2015］第097号的越江花园1#、2#民工工资工程结算。报告表明越江花园1#栋建筑面积合计9,718.55平方米，民工工资合计2,338,704.34元；越江花园2#栋建筑面积合计10,250.60平方米，民工工资合计为2,732,974.96元。同日，湖南恒兴联合会计事务所出具了湘恒兴汨审字（2015）第006号审计报告，报告显示甲方项目部实际应付乙方戴昔桂、黎建平、兰桂华、邵红桃民工工资1,934,614.30元。2018年3月26日汨罗市人民法院裁定受理了佳鑫公司破产清算申请。2018年4月4日，丁建平授权戴昔桂、黎建平、丁谦三人对越江花园1#、2#建设工程依法进行竣工审计、费用支付、审计文书上签字、聘请律师代为诉讼、申请执行、领取和分配工程款等。2018年7月17日丁建平依法向佳鑫公司的破产管理人申报了7,414,713元的债权。2018年12月27日佳鑫公司的破产管理人做出《债权审核通知书》，认定其债权额为0元。丁建平有异议，遂起诉至本院。另查明，2019年1月22日，湖南恒兴工程咨询有限公司出具了报告编号为湘恒兴基审字［2019］第002号的越江花园1#、2#工程结算。报告表明工程总造价为23,971,762.95元，其中1#栋部分为12,149,987.81元，2#栋部分为11,821,775.14元。2019年4月17日，湖南恒兴工程咨询有限公司出具了报告编号为恒兴基审字［2019］第101号的越江花园项目补充结算，报告表明1#栋、2#栋、3#栋补充增加的工程造价为892,684.20元。上述两项合计总工程造价为24,864,447元。2019年9月23日，本院为查清案件事实，于贵州省羊艾监狱一监区2分监区对丁建平进行调查询问并制作了笔录，经庭审质证，双方对询问笔录均无异议。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告的债权数额具体为多少。二、原告的债权是否属于优先债权。针对上述焦点，本院评判如下：一、原告的债权数额具体为多少。佳鑫公司将“越江花园”项目工程发包给大众公司后，成立了大众公司越江花园项目部，并任命于红为该项目部的唯一负责人。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，于红以项目部的名义将越江花园项目中的一期1#商业楼和2#住宅楼转包给不具有建筑施工企业资质的丁建平个人，属于违法转包行为；故2013年6月27日，于红作为越江花园项目的负责人与丁建平签订的《工程施工承包合同》无效。根据法律规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设施工合同均无效，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。虽然2013年6月27日，于红作为越江花园项目的负责人与丁建平签订《工程施工承包合同》，约定由丁建平承建越江花园一期1#商业楼及2#住宅楼工程；合同价款为17，648，916元，工程总面积为18，617平方米，每平方米（含地下室工程）综合包干单价为948元，最终的结算面积按GB/T50353-2005计算，但2015年5月29日越江花园项目部作为甲方与乙方戴昔桂、黎建平、兰桂华、邵红桃、丁谦以及丙方湖南恒兴联合会计事务所、湖南恒兴工程咨询有限公司签订《三方协议书》，约定：甲乙双方委托湖南恒兴工程咨询有限公司对越江花园工程1#、2#栋工程造价进行计算（凭甲乙双方在委托期间提供真实完整的决算资料，一切按照国家标准计算）。在双方因越江花园工程1#商业楼、2#住宅楼的结算发生分歧，经双方达成的协议是对《工程施工承包合同》约定的变更。2015年5月29日的《三方协议书》，为双方当事人最后签订的协议。依据该《三方协议书》，原被告双方委托了湖南恒兴工程咨询有限公司对越江花园工程1#、2#栋工程造价进行计算，湖南恒兴工程咨询有限公司作出工程造价为24，864，447元的报告。故被告应支付给原告的工程价款应当按湖南恒兴工程咨询有限公司作出的工程造价24,864,447元予以认定。在工程结算前，被告已支付的工程款16,391,364元应当扣除，被告尚欠原告的工程价款为8,473,083元（24,864,447－16,391,364＝8,473,083元）。至于原告提出其受托人邵红桃所认可的已支付的工程款中可能有邵红桃私自截留的及虚假的，因其并未向本院提供证据来证明自己的主张，且属于委托合同纠纷，不属于本案的审查范围，如有新的证据，其可另行主张权利。综上所述，原告对被告享有的债权数额为8,473,083元。二、原告的债权是否属于优先债权。根据法律规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因原、被告之间一直未结算，依据《三方协议书》，原被告双方委托了湖南恒兴工程咨询有限公司对越江花园工程1#、2#栋工程造价进行计算，直到2019年4月17日，湖南恒兴工程咨询有限公司才作出了工程造价为24,864,447元的报告。本院认为，原告的优先权行使期限最早应为作出了工程造价为24,864,447元报告的时间，即2019年4月17日。原告在2019年1月31日向本院起诉请求确认优先受偿权，原告的优先受偿权并未超过期限，原告在处置工程价款范围内享有优先受偿权的请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。被告关于优先权已经超过期限的辩称，本院不予采信。故原告对被告尚欠的工程款8,473,083元享有工程款优先受偿权。综上所述，确认原告对被告享有8,473,083元的债权，且享有工程款优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第七条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第十七条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、确认丁建平对汨罗市佳鑫房地产开发有限公司享有8，473，083元的债权，且享有工程款优先受偿权。二、驳回丁建平的其他诉讼请求。本案案件受理费500元，由汨罗市佳鑫房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  王光星人民陪审员  黄玉葵人民陪审员  向 静二〇一九年十一月二十日法官助理刘洁书记员兰若媛附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。