山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5636号上诉人（原审原告）：赵秀麟，男，1962年11月29日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：李国龙，男，1958年11月15日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区。被上诉人（原审被告）：王作根，男，1960年3月8日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：戴蕾，系王作根儿媳，女，1982年3月18日出生，汉族，住烟台市莱山区。上诉人赵秀麟因与被上诉人王作根民间借贷纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉称，1、请求撤销山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初2932号判决，2、请求被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人认为：上诉人通过中国农业银行先后分十一笔向被上诉人汇款277000元都是借款。而一审在判决书中只就2009年3月18日的30000元被告认可系借款是错误的。其理由：1、2006年10月至2012年7月期间，被上诉人确实收到了上诉人通过农业银行给其汇去十一笔款，款额为277000元，这是不可否认的事实，其中被上诉人于2016年5月29日还给上诉人的12500元是借款总额的一部分。而不是所谓的结婚借款，也就是说一审法院认为结婚借款叫借款，其余十笔不叫借款，理由何在？二、上诉人认为：一审法院在判决书中第二页中下数第二自然段“原告主张被告先后……其余款项是原告委托自己在蓬莱市刘家沟镇安香于家村承包21.7亩土地种植果树，自己为原告管理果园期间购买树苗，支付人工费等费用原告的出资。经质证分析,本院认定原被告之间仅存30000元的民间借贷关系（即2009年3月18日的30000元）原告主张的其它款项不属于借款”请问：一审法院原审被告是否向法庭举证出示了承包21.7亩土地种植果树的书面“承包土地协议书”和委托书？或者当时委托被告的录音录像资料证据？以及管理果园、购买树苗、支付人工费等的委托书或者电话录音录像证据？三、上诉人认为：1、2016年5月28日上诉人与被上诉人的儿子王善强的通话录音，是被上诉人精心设计圈套，诱导上诉人在喝多酒，神志不清的状态下而进行的。是上诉人与被上诉人在（2006年10月至2012年7月）借款结束。也就是说这个电话录音存在着诸多疑点，那么根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(二）与一方当事人或者代理人利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；”不能单独作为认定案件事实的依据。因此法院把它作为证据使用是错误的。故一审法院适用《民事诉讼法》第六十四条第一款规定和《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定，不应当适用在上诉人而应当适用被上诉人，也就是说上诉人按照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条的规定，已经充分的向法庭举证出示了，这就是足以证明上诉人与被上诉人之间借贷关系成立。2、再有这个电话录音，它不能真实反映上诉人与被上诉人当时的情况，是一个不可信的，是一个站不住脚的，没有证明力的证据。四、上诉人认为：从果树园租地、买树苗到果树结果乃至盛产期间所有的果实到卖苹果等，上诉人均没有参与，这岂能说明是上诉人的投资呢？尤其是秋天卖苹果的收益为何不归上诉人呢？而为什么归被上诉人呢？因此，以上列举的事实证明，被上诉人是向上诉人借款，而不是上诉人的投资。故上诉人与被上诉人之间借贷关系成立存在。也就是说被上诉人向上诉人借款十一笔，总额为277000元是事实，存在债权债务关系，这个证据是充分的，是一个无可辩驳的事实，是一个不可否认的证据。基于上述的事实，以上这些完全是被上诉人为了不还上诉人的借款进行抵赖，父子、叔侄勾结在一起狼狈为奸，信口雌黄，捏造事实，作假证、作伪证，纯属是子虚乌有。请二审人民法院依法撤销一审法院《民事判决书》（2018）鲁0684民初2932号判决，支持上诉人的上诉请求。庭审补充称，针对上诉状根据一审判决再补充一下，一、从一审法院开庭时被上诉人辩称二原告诉状中陈述被告借款用于果园经营不是事实。1、被告居住在农村，只有三亩口粮地种苹果，每年的费用大约每亩两千元左右，这个请二审法院调查一下被上诉人在蓬莱刘家沟于家村租地情况。请二审法院依法依职权让被告人在刘家沟于家村租地的协议或合同来证明被上诉人确实向上诉人借款的事实。被上诉人在一审中辩称本案已过诉讼时效，他已经直接和间接地证明了被上诉人确实向上诉人借款了，不然不能提出诉讼时效问题。二、根据民诉法第64条第1款的规定，原告在一审举证完成，根据证据规则，上诉人已经举证加以证明了，上诉人这个举证根据证学原理和规则已经完成举证责任并加以证明了。而被上诉人反驳上诉人诉讼请求拿什么证明这个问题，被上诉人没有提交证据证明。一审法院不能单凭一个带有诸多疑点的电话录音来否定上诉人与被上诉人的借贷关系。按照民诉法证据规则的规定第69条第3款规定，存有疑点视听资料不能单独作为证据使用。被上诉人答辩称，答辩人就上诉人所诉民间借贷纠纷不服一审判决一案，根据事实和相关法律，认为上诉人的上诉理由不能成立，具体答辩如下：一、答辩人与上诉人之间无借贷关系。根据最高法发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第十七条:原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本诉中，答辩方已提供相关证据材料，上诉人至今未提供借据、收据、欠条等债权凭证，无法证明其和答辩人之间的借贷关系，且答辩人从未向上诉人进行过借贷，上诉人属于恶意捏造借贷事实。上诉人一直在强调书面证据，或录音录像，试问上诉人你方的借贷关系的证据在哪？仅凭汇款记录？汇款记录的原因有很多种，有可能是欠账还钱，有可能是买卖，有可能是委托投资，甚至有可能是非法洗钱，所以不要仅用汇款单这个孤证就在混淆是非。二、关于委托协议与承包土地协议。1、委托（雇佣）协议。判断委托（雇佣）关系是否存在，一是从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议;二是从实质要件上，要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。在2016年5月28日电话录音证据材料里，上诉人已明确表明：上诉人看好于家村的地，租地投资种苹果，雇答辩人管理，然后付答辩人工钱。因此，口头雇佣协议事实上早已成立，并已经长期履行。同时，该录音中上诉人明确表示“这十年，你爸还说我欠他的钱”，充分说明答辩人向上诉人讨要过工钱，上诉人欠答辩人的工钱，我方将另行起诉。2、承包土地协议。承包土地协议，应该由上诉人举证，不在我方举证的范围内。3、关于管理果园、购买树苗、支付人工费的证据。我方在一审时，已进行举证，都在我方提供的账本里有体现，且在电话录音里，上诉方已承认账本的存在，表示看过账本。三、关于电话录音的真实性。我方提供的三段录音，真实有效，上诉方所说的精心设计、喝酒神志不清的理由不能成立。1、三段录音，皆由上诉人打给答辩人儿子，如果说是精心设计的圈套，那也应该是上诉人提前设计好的，答辩人儿子被动接听电话，如何设计？2、上诉人在喝酒的状态下，为何能清晰地表述答辩人儿子结婚时，借了3万块钱，又如何清醒的知道扣除地租后是多少钱，又如何当天把自己的卡号发给答辩人的儿子？3、试问上诉人，主张答辩方借钱用于建设果园，为何要扣除地租？且在第二段录音里，上诉人明确告诉答辩人儿子，“明天早上你上你爸家那房子集合，反正给不给钱的都无所谓的”，为何原告会说给不给钱无所谓呢？是因为真正的果园建设的投资者即上诉人，还欠答辩方的使费钱、工资钱尚未结清。录音里，上诉人也明确向答辩人儿子表示过“你爸还说我欠他的钱”，也充分证明答辩人向上诉人讨要过尚未结付的使费钱及工资钱。四、关于上诉人是否参与苹果管理及苹果收益问题。1、答辩人提交的2006年至2014年的流水账记录，充分表明答辩人受上诉人雇佣，由上诉人打款，答辩人按照上诉人要求，开展相关工作，包括购买树苗、购买设备、购买化肥、浇水施肥、雇佣小时工干活等等。且上诉人投资果园期间，多次带人来果园查看苹果长势，并在答辩人家吃饭喝酒，雇用答辩人买酒买菜买油做饭，要求答辩人将相关费用在投资款项中进行抵扣，并多次要求答辩人购买相关东西，邮寄到上诉人处，在账单中也有体现。充分证明，上诉人参与了果园的经营与管理，答辩人都是在上诉人的要求下开展工作。2、苹果收益。苹果小树长大结果，一般需要5至6年的时间。答辩人在2011年开始，分别将受益按照上诉人要求，将苹果邮至上诉人、其他收益转为下一年使费，账本上均有记录。3、2014年秋季以后，上诉人因为答辩人腰疾，不再雇佣答辩人，将果树园转交给第三人打理，并开始给第三人进行打款，足以证明上诉人对果园的使用权。此项内容一是电话录音里已充分体现；二是上诉人2014年以后雇佣的第三人王某提供的短信内容，字里行间都是对管理果园的要求，和对收益苹果的处置；三是上诉人自2014年冬季开始给第三人王某打款（有上诉人的银行卡），王某也开始记录果园流水账。综上，答辩人认为，上诉人诉求明显是在混淆是非，颠倒黑白，且无法提供欠条等关键证据，请法院驳回上诉人的诉讼请求。庭审补充称，被上诉人不欠上诉人的钱，要不就拿出借条借据等相关证据材料。仅凭转账记录一个孤证无法证明借贷关系。原审原告赵秀麟向一审法院起诉请求：1、请求被告偿还借款人民币257200元，利息按银行存款利率支付；2、被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2006年10月，被告打电话说向原告借款3万元用于果园建设，原告于2006年10月18日在抚顺银行东洲支行将3万元汇入被告的银行卡中。而后被告继续从2006年10月至2012年7月，向原告共借款257500元（2015年8月还12500元）。原、被告系亲属关系，彼此非常信任。被告承诺果园建成后5年以后才能产果，看到经济效益，6-8年才是盛果期，到时把借款陆续归还。可到了2014年至今一分钱借款未还。原告多次催要，被告总是推诿。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有异议的事实，法院认定如下：原告主张被告先后向自己借款257200元，双方存在民间借贷法律关系并提交中国农业银行银行卡存款业务回单10张、中国银行银行辽宁省分行卡卡转账单据1张予以证明。被告否认与原告存在民间借贷关系，主张2009年3月18日中国农业银行银行卡存款业务回单中的3万元是自己向原告所借，其余款项是原告委托自己在蓬莱市刘家沟镇安香于家村承包21.7亩土地种植果树，自己为原告管理果园期间购买树苗、支付人工费等费用原告的出资。经质证分析，法院认定原被告之间仅存在30000元的民间借贷关系（即2009年3月18日的30000元），原告主张的其他款项不属于借款，理由如下：在原告与被告儿子王善强的通话录音中，王善强说“之前不是你看好于家村的那些地吗，你想租那些地种苹果，你说你投资，雇俺爸给你管理于家村这片果园，然后你付俺爸工钱，是不是这么个事？”，原告回答“对呀，我付你爸工钱”，王善强说“你说付俺爸工钱，然后，则期间你们就摆弄这些小树，14年俺爸腰坏了，做腰间盘手术没法干活了，然后你又雇俺哥给你管理，对不对？”原告回答“不不不，你听我给你讲，你结婚时你爸跟我借3万块钱，你爸必须得还我”，原告说“我所有种那些苹果，你爸你妈一个好苹果都没有给我邮回来，那都无所谓的事”，王善强说“从你第一天投资弄这个苹果，我就不掺和这些事…，俺爸这个人他仔细，他每笔钱记的一清二楚，你投资的钱，用在哪，买化肥还是雇人工钱”，原告回答“你爸就没记在那个账上，你不用讲”，王善强说“你直接把你银行卡发我手机上，我一会就给你打过去，还剩12000多块钱”，原告说“好，12700”，王善强说“12700啊，好，我直接给你打过去，你把卡号和户名给我发过来”，原告说“好”。王善强说“你投资的钱是你投资的钱，借的钱是借的钱，两码事，你直接把卡号给我发过来”，原告说“好”。原告说“你问问结婚那3万块钱”王善强说“我问俺爸了，说结婚时是借你叔3万块钱，你叔说刨去一年地租17000多块钱，还剩12000多块钱…”，原告说“12800”。原告对该录音质证时的“我那天喝酒了，说的不算”的解释没有说服力，证人王某出庭为被告作证，尽管王某与原告系亲属关系，但其证言与录音中王善强的陈述相吻合，被告提交的账本、王某提交的账本、短信记录、王某持有的尾号为8179的抚顺银行卡等证据、被告儿子王善强给付原告12800形成一个完整的证据链，足以证明原、被告之间存在30000元的民间借贷关系及原告投资并雇佣被告管理果园的事实，故法院认定原、被告之间只存在30000元的借款事实。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，法院认定事实如下：被告母亲与原告姥娘系邻居，双方关系较近。2006年10月18日至2012年7月7日，原告通过中国农业银行先后分11笔向被告尾号为5513的银行卡汇款277000元。其中2009年3月18日的3万元被告认可系借款，其余款项被告否认系借款，主张系自己为原告管理果园期间购买树苗、支付人工费等费用原告的出资。除10张银行卡业务回单及卡卡转账凭条外，原告没有其他证据证明上述款项系借款。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告认可2009年3月18日的3万元系借款，除10张银行卡业务回单及卡卡转账凭条外，原告没有其他证据证明其他款项系借款，且经质证分析，法院认定原、被告之间只存在30000元的借款事实，在原告与被告儿子王善强的通话录音中，原告要求被告偿还被告儿子结婚时向自己所借的3万，经双方协商，被告尚欠原告12800元，原告要求被告偿还12800元，2016年5月29日被告按约偿还原告12800元，故原、被告之间不存在债权债务关系。综上所述，原告的诉讼请求证据不足，没有事实及法律依据，法院不予支持。被告答辩理由成立，法院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告赵秀麟的诉讼请求。案件受理费5163元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，上诉人主张被上诉人先后向自己借款257200元，并提交银行存款业务回单、转账单予以证明，但被上诉人主张除了其中3万元是向上诉人所借，其余款项是上诉人委托其在蓬莱市刘家沟镇安香于家村承包21.7亩土地种植果树时的上诉人的出资，且被上诉人提供相应证据证明其主张。此后，上诉人应依法就借贷关系的成立承担举证证明责任。在本案一审时经双方质证的上诉人与被上诉人儿子王善强谈话的录音中，王善强说“你投资的钱是你投资的钱，借的钱是借的钱，两码事，你直接把卡号给我发过来”，上诉人说“好”。上诉人说“你问问结婚那3万块钱。”王善强说“我问俺爸了，说结婚时是借你叔3万块钱，你叔说刨去一年地租17000多块钱，还剩12000多块钱…”。上诉人说“12800”。并且，在一审法院庭审中法庭问上诉人“为什么在录音中你同意被告儿子结婚所借的30000元只偿还12800元即可？”上诉人答“我知道租安香于家村21.7亩土地年租金17200元”。从上述事实能够得知，上诉人租了安香于家村21.7亩土地且由上诉人支付年租金17200元，上诉人在向被上诉人所转款项中有上诉人的投资款项。综合上述情况，上诉人应依法就本案借贷关系的成立承担举证证明责任，但上诉人的证据不足以证明其主张，应承担不利法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5163元，由上诉人赵秀麟负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  慈勤哲审判员  曹红岩二〇一九年十一月八日书记员  郭春莉