内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1209号上诉人（原审原告）：刘永录，男，1965年6月12日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。委托诉讼代理人：刘彦学，内蒙古屹然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司鄂伦春自治旗分公司，住所地鄂伦春自治旗阿里河镇。法定代表人：张仁良，公司经理。委托诉讼代理人：唐爱敏，女，中国联合网络通信有限公司鄂伦春自治旗分公司职工。委托诉讼代理人：陈玉林，内蒙古铁源律师事务所律师。上诉人刘永录因与上诉人中国联合网络通信有限公司鄂伦春自治旗分公司（以下简称联通鄂伦春分公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2019）内0723民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永录的委托诉讼代理人刘彦学，被上诉人联通鄂伦春分公司的委托诉讼代理人唐爱敏、陈玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永录上诉请求：1.请求联通鄂伦春分公司支付93天工资14358.72元；2.请求联通鄂伦春分公司支付违法解除或终止劳动合同赔偿金483887元；3.由联通鄂伦春分公司承担本案的诉讼费。事实及理由：一、刘永录在履行2016年6月1日其与联通鄂伦春分公司甘河分局签订的《协议》（以下简称代工《协议》）期间上班93天，对此联通鄂伦春分公司并无异议，刘永录上班93天的工资应由联通鄂伦春分公司支付。一审法院认为该工资应与代为提供劳动者协商解决或者另案诉讼不当。刘永录在履行代工《协议》期间上班93天，是应甘河分局长的要求，与代为提供劳动者无关，另案诉讼属于浪费审判资源。二、一审判决既然认定代工《协议》有效，那么刘永录的劳动合同已由代为提供劳动者履行，应视为刘永录为联通鄂伦春分公司提供了同等劳动，获得了同等的工资待遇。事实上联通鄂伦春分公司作为用人单位亦按月将工资报酬打入刘永录在银行的实名存折，因此刘永录解除劳动合同前12个月的平均工资数额，应作为解除劳动合同赔偿金计算的标准。《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第二十三条的规定，是指非劳动者本人原因造成劳动者下岗失业，用人单位应当按照不低于当地最低工资标准80%支付劳动者生活费的情形。一审法院适用该条款错误。联通鄂伦春分公司辩称,在2017年至2018年期间，为了应付上级检查，刘永录到单位上班14天，工资已经由代工者领取。劳动合同必须本人履行，不能由他人代为履行，刘永录与联通鄂伦春分公司甘河支局签订的代工协议无效。刘永录并没有在解除劳动合同之前为联通鄂伦春分公司提供劳务，实际工资无法计算。刘永录的上诉请求没有事实依据，请求二审法院依法驳回其上诉。联通鄂伦春分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘永录的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘永录承担。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的代工《协议》合法有效，事实认定错误，且缺乏法律依据。该代工《协议》加盖的是联通鄂伦春分公司（甘河分局）营业厅的业务章，没有加盖联通鄂伦春分公司的公章和法定代表人的签字，协议虽载明已征得旗局领导同意，但不能代表联通鄂伦春分公司的意思表示。劳动合同适用劳动者亲自履行原则，不能委托他人代为履行。代工《协议》因违反法律和行政法规的强制性规定，属于无效合同。二、一审判决联通鄂伦春分公司给付刘永录解除合同赔偿金无法律依据。刘永录提交的打卡记录可知刘永录常年旷工，且经通知后拒不改正。联通鄂伦春分公司解除与刘永录的劳动合同关系符合法定解除的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，联通鄂伦春分公司不应向刘永录支付任何赔偿金。刘永录辩称，根据《中华人民共和国民法总则》的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动产生的民事责任由法人承担。双方签订的代工《协议》，实质是他人代为履行刘永录劳动合同的协议，应为有效协议。劳动合同以亲自履行为原则，但用人单位同意并主导一定时间内代为履行，并不损害国家利益、第三者利益和社会公共利益，也不违反法律法规的强制性规定。一审认定代工《协议》有效，应视为刘永录履行了劳动合同，用人单位也按月支付了工资，扣除刘永录应缴的五险一金以外，其余工资的已由替代者领取，刘永录有实际工资收入，赔偿应当适用该工资标准。刘永录向一审法院起诉请求：1.判令联通鄂伦春分公司支付2017年8月25日至2018年9月12日期间共计96天的工资14358.72元；2.联通鄂伦春分公司支付违法解除或终止劳动合同赔偿金483887元；3.由联通鄂伦春分公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：刘永录于1980年在吉文邮电局参加工作，2007年刘永录与联通鄂伦春分公司签订了无固定期限劳动合同。2016年6月1日刘永录与联通鄂伦春分公司（甘河分局）签订协议，约定刘永录不需要上班，由他人代为提供劳务，工资由提供劳务者领取，联通鄂伦春分公司为刘永录缴纳五险一金，期限自2016年6月1日起至2019年6月1日止。2017年8月25日至2018年9月12日期间刘永录共计上班93天。2018年9月联通鄂伦春分公司书面通知刘永录解除劳动合同。刘永录于2018年10月25日向鄂伦春自治旗劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求：一、联通鄂伦春分公司支付2017年8月25日至2018年9月5日期间共计93天的工资；二、联通鄂伦春分公司支付解除劳动合同赔偿金483887元。2018年11月26日，鄂伦春自治旗劳动人事争议仲裁委员会作出鄂劳人仲字（2018）27号仲裁裁决：一、联通鄂伦春分公司支付刘永录2018年5月9日至9月期间24天的工资5267.84元；二、刘永录要求联通鄂伦春分公司支付解除劳动合同赔偿金的请求，无法律依据，不予支持。另查明，2017年8月至2018年10月，鄂伦春自治旗最低工资标准为1460元。一审法院认为，联通鄂伦春分公司甘河分局属于联通鄂伦春分公司下设派出机构，其没有对外签订合同的权利，但其与刘永录2016年6月1日签订的代工《协议》明确写明已征得旗局同意，且在解除合同前已实际履行二年有余，足以证实联通鄂伦春分公司对该协议明知且认可，应视为联通鄂伦春分公司与刘永录签订的代工《协议》。该代工《协议》实质内容就是代为履行劳动合同，是对原劳动合同内容的变更。亲自履行原则是劳动合同履行应遵循的原则之一，是由劳动关系的人身从属性所决定的。原则上劳动合同的履行不允许代为履行，但如果得到用人单位的同意或事后追认，且该协议内容不违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条和其他法律的强制性规定，合法有效。双方对刘永录在2017年8月25日至2018年9月12日期间共计上班93天均无异议，联通鄂伦春分公司已经按照协议约定将该期间的工资支付到刘永录名下的账户。刘永录上班93天在双方签订代为履行劳动合同协议期间，故其主张93天工资应与代为提供劳动者协商解决，或者另案提起诉讼。刘永录与联通鄂伦春分公司签订的代工《协议》，约定履行期限自2016年6月1日起至2019年6月1日止，双方应按照协议内容履行自己的义务，联通鄂伦春分公司辩称因上级检查电话通知刘永录上班，但未提交相应证据予以证实，联通鄂伦春分公司单方变更协议并未取得刘永录的同意，故其以刘永录持续旷工超过15日为由，解除与刘永录的劳动合同于法无据，对刘永录主张双倍赔偿金的主张予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，应以刘永录2018年9月21日前十二个月平均工资为基数计算解除劳动合同赔偿金，但刘永录自2016年6月1日起就未向联通鄂伦春分公司提供劳动，根据《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第二十三条规定及鄂伦春自治旗2017年8月至2018年9月最低工资标准，刘永录2018年9月21日前十二个月的平均工资应为1460元×80%=1168元，双方均认可刘永录在联通鄂伦春分公司处工作38年，联通鄂伦春分公司应赔偿刘永录解除劳动合同赔偿金为1168元×38个月×2=88768元。判决：一、联通鄂伦春分公司于判决生效后十日内给付刘永录解除劳动合同赔偿金88768元;二、驳回刘永录的其它诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，应予确认。另查明，联通鄂伦春分公司提供的工资支付清单记载，刘永录2017年9月至2018年8月期间月平均工资为6366.94元。本院认为，首先，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。联通鄂伦春分公司甘河分局属于联通鄂伦春分公司下设的分支机构，其与刘永录2016年6月1日签订的代工《协议》所产生的民事责任，依法应当由联通鄂伦春分公司承担。该代工《协议》内容并不违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条及其他法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院认定该代工《协议》为有效协议正确，本院予以确认。联通鄂伦春分公司所持一审法院认定双方签订的代工《协议》合法有效，属于事实认定错误，且缺乏法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，刘永录与联通鄂伦春分公司甘河分局签订代工《协议》约定的履行期限为2016年6月1日起至2019年6月1日止，联通鄂伦春分公司在该代工《协议》履行届满之前的2018年9月21日，以刘永录持续旷工超过15日为由，解除与刘永录的劳动合同没有事实和法律根据，属于非法解除。联通鄂伦春分公司依法应以刘永录2018年9月21日前十二个月平均工资为基数计算，支付其解除劳动合同的赔偿金，但刘永录自2016年6月1日起就未向联通鄂伦春分公司提供劳动，双方之间的劳动关系处于中止状态。根据《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第二十三条规定及鄂伦春自治旗2017年8月至2018年9月最低工资标准，刘永录2018年9月21日前十二个月的平均工资应为1460元×80%=1168元。双方均认可刘永录在联通鄂伦春分公司处工作38年。联通鄂伦春分公司应赔偿刘永录解除劳动合同赔偿金为1168元×38个月×2=88768元。一审法院对于该判决内容认定并无不当，本院予以确认。刘永录要求联通鄂伦春分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金483887元的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。联通鄂伦春分公司认为一审判决其给付刘永录解除合同赔偿金无法律依据，不应向刘永录支付任何赔偿金的上诉主张，与联通鄂伦春分公司非法解除与刘永录的劳动合同的本案事实不符，本院不予维护。第三，双方对刘永录在2017年8月25日至2018年9月12日期间共计上班93天均无异议，刘永录提供劳动依法应获得劳动报酬。依据联通鄂伦春分公司提供的工资支付清单，经核算，刘永录联通鄂伦春分公司应支付刘永录93天工资应为16049元，刘永录主张14358.72元，予以维护。刘永录的该上诉主张成立，本院予以维护。一审法院认为刘永录的该主张应与代为提供劳动者协商解决或者另案提起诉讼不当，本院予以纠正。综上，刘永录的上诉请求部分成立，予以支持。联通鄂伦春分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2019）内0723民初40号民事判决第一项，即“被告中国联合网络通信有限公司鄂伦春自治旗分公司于本判决生效后十日内给付原告刘永录解除劳动合同赔偿金88768元”；二、撤销内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2019）内0723民初40号民事判决第二项，即“驳回原告刘永录的其它诉讼请求”；三、中国联合网络通信有限公司鄂伦春自治旗分公司于判决生效后十日内给付刘永录工资14358.72元;四、驳回刘永录的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费30元，由中国联合网络通信有限公司鄂伦春自治旗分公司负担。本判决为终审判决。审判长 栾 雪审判员 傅玺发审判员 王子学二〇一九年十一月六日书记员 范晨阳附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第二十三条非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的工资标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。