陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终12659号 上诉人（原审被告）：陕西步辉建设开发有限责任公司，住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：管小炼，系该公司总经理。委托诉讼代理人：董金龙，陕西尧普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张安东，男，1968年4月1日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：贾峰，陕西迪拓律师事务所律师。原审被告：中铁十七局集团第二工程有限公司，住所地：西安市新城区。法定代表人：王林俊，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗登凤，该公司员工。委托诉讼代理人：郭海燕，该公司员工。上诉人陕西步辉建设开发有限责任公司（以下简称：步辉公司）因与被上诉人张安东、中铁十七局集团第二工程有限公司（以下简称：中铁十七局二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初15881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。步辉公司向本院提出上诉请求：1、撤销未央区人民法院（2018）陕0112民初15881号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、原审法院认定挂靠关系成立的事实全部错误，应当予以改判。二、根据合同相对性原则，被上诉人不是适格的主体，应当驳回被上诉人的起诉。三、原审法院因认定事实不清，所以适用法律严重错误，且根据的法律为基本原则，明显不能支持其判决。被上诉人张安东答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，不存在错误判决问题；2、涉案履约保证金全部系被上诉人支付，及时退还也应该直接退还给被上诉人，该费用和上诉人无关。原审被告中铁十七局二公司答辩称：保证金应退还给谁，由法院依法裁决。张安东向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令二被告共同直接向原告退还工程履约保证金20万元；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院经审理认定事实如下：2015年1月4日，张安东向中铁十七局二公司交纳投标保证金5万元。2015年1月9日，张安东以存现方式向中铁十七局二公司下设的浐灞新区项目经理部交纳工程履约保证金15万元。2015年1月9日，步辉公司向张安东出具《授权委托书》，载明：步辉公司特别授权张安东代表步辉公司与中铁十七局二公司浐灞新区项目部办理签订合同、签署承诺书、有关技术及现场管理、质量验收、收料发料、计量支付、工资支付、财务结算、合同的修改、解除、终止等与完成工程相关的事宜，张安东办理上述事务中签署的文件步辉公司均认可，并承担相应法律责任。同日，张安东作为步辉公司委托代理人，代表步辉公司（乙方）与中铁十七局二公司下设的浐灞新区项目经理部（甲方）签订《劳务合同书》，约定：乙方承包浐灞新区水、电、暖通安装工程的劳务作业；乙方负责人或委托代理人张安东，负责人员、机械设备与机具、施工与技术等现场管理与指挥；乙方在合同签订前一次性向甲方缴纳履约保证金20万元，施工全部内容完成并验收合格后，乙方无违约时，随工程结算退还履约保证金，履约保证金不计利息；合同并对双方其他权利义务进行明确约定。张安东已于合同签订前向中铁十七局二公司交纳合同约定的履约保证金20万元（其中5万元由投标保证金转化而来）。案涉工程现已完工并结算，履约保证金20万元已达到合同约定的退款条件，但因步辉公司又撤销了对张安东的授权，致张安东无法从中铁十七局二公司收回已交纳的履约保证金20万元，酿成本诉。庭审中，张安东称，案涉工程实际是其借用步辉公司资质，挂靠步辉公司与中铁十七局二公司签订的劳务合同，包括合同签订前工程履约保证金的交纳、合同签订后工程施工、计量、结算等所有事宜均由其负责，步辉公司亦在工程施工期间于2015年10月23日向其转账支付工程款15万元，充分证明其与步辉公司就案涉项目系挂靠关系，现工程已完工并结算，其交纳的履约保证金已达到合同约定的退款条件，故请求两被告退还。步辉公司辩称，就案涉项目其与张安东不存在挂靠关系，其为案涉项目水、电、暖通安装工程的承包人，张安东仅为其现场质量负责人，根据其出具的授权委托书负责签订合同、进行施工现场的管理运营，履约保证金20万元虽由张安东交纳，但是其委托张安东向中铁十七局二公司交纳，其出具的委托书恰好证明张安东系履行职务的行为，张安东作为其聘用的内部管理人员，工资是由中铁十七局二公司代发，有其提交的工资表为据，其虽于2015年10月23日向张安东转账支付的15万元，但该笔付款是其支付给劳务人员的工资，其转账给张安东后由张安东代发，工程现已完工并结算，履约保证金20万元应由中铁十七局二公司退还给其，故请求依法驳回张安东诉请。中铁十七局二公司辩称，案涉工程履约保证金的交纳、工程的施工、管理、结算均由张安东与其对接，履约保证金20万元其退还给谁，请求法院依法裁决。另查，步辉公司提交的中铁十七局二公司代发工资表中，确认张安东为项目负责人，并确认除工资表中人员工资，步辉公司再不欠其他任何人员工资及供应商货款，如有发生由张安东自行承担，与步辉公司无关。原审法院认为，案涉项目张安东与步辉公司虽未签订内部承包合同，但根据庭审查明的事实，对案涉项目系张安东挂靠步辉公司施工的事实予以采信。理由如下：1、张安东代表步辉公司与中铁十七局二公司签订的《劳务合同书》中，合同明确约定需于合同签订前交纳的履约保证金20万元，该款实际由张安东向中铁十七局二公司交纳，步辉公司对张安东该交款事实亦表示认可，步辉公司辩称该交款系其授权张安东交纳，未提交相关证据，故合同签订前的履约保证金由张安东自己交纳；2、步辉公司出具给张安东的授权委托书中，明确授权张安东代表其签订合同、进行现场管理、签署承诺书、财务结算等，张安东按此授权与中铁十七局二公司签订合同，并进行施工、计量、结算等事宜，中铁十七局二公司亦认可案涉工程张安东在施工现场全权负责，而步辉公司称张安东仅为其聘用的内部管理人员，该辩称与步辉公司提交的工资表中记载张安东为其项目负责人的事实相悖，且不可能发生由内部管理人员直接负责人员工资或货款的情况，在步辉公司未提交与张安东存在任何劳动关系的相关证据情况下，张安东内部管理人员的身份和步辉公司出具给张安东的授权内容明显与事实不符；3、工程施工过程中，步辉公司于2015年10月13日向张安东转账支付工程款15万元，步辉公司辩称该转款系先转给张安东再由张安东发放给具体劳务人员，如张安东系步辉公司所述的内部管理人员，该转款明显与市场交易习惯不符，该院不予采信。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”该院对案涉项目系张安东挂靠步辉公司施工的事实予以采信。现合同约定的履约保证金已达到退还条件，由中铁十七局二公司向张安东退还。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告中铁十七局集团第二工程有限公司于本判决生效后十日内向原告张安东退还履约保证金20万元。二、驳回原告张安东的其余诉讼请求。二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。二审中，上诉人与被上诉人均未提供新证据。本案双方争议的焦点问题是：被上诉人张安东请求返还的20万元履约保证金是否应当支持。本院认为，案涉项目的《劳务合同书》系被上诉人张安东代表上诉人、以上诉人名义与中铁十七局二公司签订，并实际由张安东按照合同约定在合同签订前向中铁十七局二公司交纳履约保证金20万元，上诉人出具的授权委托书并不能证明其授权被上诉人交纳20万履约保证金。另，在案涉项目的实际建设过程中，均由被上诉人在施工现场全权负责，中铁十七局二公司在本案一审中亦认可该事实。且上诉人不能证明被上诉人系其内部员工，双方并不存在任何形式的劳动关系，原审法院据此认定张安东与上诉人之间实际属于借用资质的挂靠关系并无不妥，20万履约保证金系张安东自己所交，原审法院判令中铁十七局二公司向张安东退还20万履约保证金亦属正确，应予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元（步辉公司预交），由步辉公司负担。一审案件受理费的负担，按原审判决执行。本判决为终审判决。   审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○一九年十一月十四日  书 记 员  曹 英 子 1