贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6124号上诉人（原审原告）：钱雪梅，女，1983年9月3日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：冯杰，贵州多年律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张猛，男，1977年1月10日出生，汉族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：张健，习水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贾贺，男，1978年8月4日出生，汉族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：张健，习水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵州省高原交通建筑有限公司。住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山大道侧金钻石豪城3栋17-2。注册号522300000007297。法定代表人：陈雪。委托诉讼代理人：范美林，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小洁，贵州黔北律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：遵义永银建筑劳务有限公司。住所地贵州省遵义市汇川区沈阳南路还房小区B1-16-4号。统一社会信用代码91520303069929205Y。法定代表人：胡志伟。原审第三人：习水县交通局。住所地贵州省遵义市习水县西城区。统一社会信用代码11520330556607094K。法定代表人：杨正刚。委托诉讼代理人：范美林，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小洁，贵州黔北律师事务所实习律师。上诉人张猛、钱雪梅因与被上诉人贾贺、贵州省高原交通建筑有限公司（以下简称高原公司）、遵义永银建筑劳务有限公司（以下简称永银公司）及原审第三人习水县交通局民间借贷纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2019年11月12日进行了二审调查询问，上诉人钱雪梅及其委托诉讼代理人冯杰，上诉人张猛及被上诉人贾贺的共同委托诉讼代理人张健，被上诉人高原公司及原审第三人习水县交通局的共同委托诉讼代理人范美林到庭参加调查。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。钱雪梅上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，双方实际系合伙关系，双方约定上诉人可以不承担任何风险。项目经营期间上诉人曾聘请过多名项目管理人到项目中参与管理，上诉人于一审庭审结束后将项目管理人的证人证言提交到法庭却被告知已过举证期限，张猛系涉案工程的实际施工人，上诉人有权请求永银公司和高原公司支付工程价款。二、若上诉人与张猛之间系借贷关系，那么担保人贾贺也应当对张猛的债务承担连带责任。张猛上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人钱雪梅的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决以合伙协议中约定投资收益1:1视为双方对利息的约定，从而认定年利率24%、且以一年360天计算利息不正确，钱雪梅有套路贷之疑，以最高利率计算利息会助长其行为，上诉人只认可按照年利率6%计算利息。据此计算，上诉人向钱雪梅借款的150万元，除已经清偿的本金150万元以外另支付利息10万元，支付的利息已经超出实际借款利息，应当驳回被上诉人的诉讼请求，依法改判。贾贺答辩称，被上诉人贾贺签字仅是起到证明作用，没有对借款进行担保的意思表示，不应当承担担保责任。高原公司、习水县交通局辩称，本案不管是合同纠纷还是借款纠纷，我方均不是合同当事人，不应当承担任何责任。永银公司未到庭发表答辩意见。钱雪梅向一审法院起诉请求：一、判令张猛、贾贺、永银公司、高原公司支付钱雪梅欠款170万元，并支付钱雪梅资金占用利息自2018年12月31日起至清偿之日止；二、判令张猛、贾贺、永银公司、高原公司支付违约金10万元。三、判令张猛、贾贺、永银公司、高原公司支付钱雪梅为实现债权所支出的律师费、差旅费共25万元；四、判令贾贺对上述诉请款项承担连带责任；五、本案诉讼费由张猛、贾贺、永银公司、高原公司承担。一审法院认定事实：2017年9月1日，钱雪梅（甲方）与张猛（乙方）签订《工程合伙协议书》，约定乙方负责联系项目并承担项目的前期费用，甲方负责出资与乙方共同承包建设G352国道习水段白岩滩大桥建设项目工程，甲方负责该项目工程中150万元的资金筹备，在2017年9月5日-6日支付50万元、2017年9月10日支付100万元。回款方式及回款时间：1.乙方应给甲方投资及盈利金额为300万包含本金。2.2017年12月5日起按月支付回款，前三个月（2017.12.5-2018.2.5）每月30万，后三个月（2018.3.5-2018.5.5）每月支付70万元，共计300万元包含本金，尾款（最后一期，完工后20日内付）。利益分享和风险承担：甲方按投资额收取1:1收益，不承担项目运营风险；如因项目成本增加追加成本，追加部分按照1:1.5收益。2018年1月16日，永银公司（甲方）张猛（乙方）签订关于《习水县G352国道习水土城至太平渡该扩建工程白岩滩大桥施工合作协议》的作废证明，约定甲乙双方于2017年8月18日签订的《习水县G352国道习水土城至太平渡该扩建工程白岩滩大桥施工合作协议》编号习001具体内容见附件，由于乙方与总承包方高原公司已协商决定签订白岩滩大桥施工合同，现甲乙双方协商原《习水县G352国道习水土城至太平渡该扩建工程白岩滩大桥施工合作协议》作废，双方涉及的所有权益和所有条款，双方全部免除，互不纠缠连带。2017年8月18日，永银公司出具授权委托书，写到“本人胡志伟系遵义永银建筑劳务有限公司的法定代表人，现全权授权张猛为我公司施工白岩滩大桥。代理人根据授权，以我方名义对白岩滩大桥进行施工，具备对白岩滩大桥施工资格，代理人可以以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、工程计价计量和处理有关事宜等，其法律后果由我方承担。授权期限：签字之日直至工程结算完结”。2018年3月10日，张猛（乙方）与高原公司（甲方）签订《桥梁施工合同协议书》，约定乙方从甲方处承包G352习水土城至太平渡公路改扩建工程（白岩滩大桥）。2018年3月21日，钱雪梅（甲方）与张猛（乙方）签订《工程合伙协议书补充协议》，约定结合项目实际运作中的资金回笼问题，经过友好协商，增加补充协议，具体如下：1.甲方已完成全部注资，总计160万元；2.乙方承诺于2018年4月底至5月，支付全额本金共计160万元，如未能及时支付，则按照日率0.1%收取资金占用费；3.甲方投资收益共计150万元，自6月份开始，每月收取50万元，尾款（最后一期）完工后20天内支付。钱雪梅从2017年9月7日起至2018年3月22日止共计向张猛支付150万元，其中2017年9月7日支付50万元，2017年11月1日支付50万元，2017年12月6日支付20万元，2018年1月10日支付20万元，2018年3月22日支付10万元。2018年6月30日，张猛向钱雪梅出具借条一张，写到“今（出借人）钱雪梅借给（借款人）张猛，身份证号码人民币（大写）壹佰柒拾万元整，即1700000元。借款期限自2018年7月1日起至2018年12月30日止，共6个月。利率为每月0.00%，利息共计人民币（大写）零元，即0元。全部本息于2018年12月31日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币（大写）拾万元整，即100000元。并承担一切法律责任及费用。担保人确认：本人同意为借款人在上述债务向出借人承担连带责任担保。借款人：张猛，身份证号码。担保人贾贺，身份证号码”。张猛在2019年5月3日-2018年6月10日分三次共计向钱雪梅转账汇款160万元，其中2019年5月3日支付100万元，2019年5月8日支付30万元，2018年6月10日支付30万元。一审法院认为，本案的争议焦点为《工程合伙协议书》的性质问题，即钱雪梅与张猛之间系合伙关系还是民间借贷关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。“盈余”是指从营业额中扣除成本之后的剩余，即总收入减去成本，不是一个固定数额，在投入资金时是无法预见的。本案中，《工程合伙协议书》约定钱雪梅按照投资额11享有投资收益，不承担项目运营风险，结合《工程合伙协议书补充协议》、《借条》以及双方履行前述协议的情况看，钱雪梅收取固定数额的收益，数额在投资前已确定，并非是项目收入扣除成本后的剩余，应认定该约定并非盈余分配方面的约定；同时，钱雪梅也未参与经营管理；因此，应认定钱雪梅和张猛之间产生的法律关系不符合合伙人应共同经营、共享收益、共担风险的条件，双方之间符合自然人之间借款的民间借贷关系。《工程合伙协议书》约定按投资额11收益，实质是借款利息的约定，超过了法律保护的上限，超过部分不予支持。对钱雪梅主张的150万元借款的利息按照年利率24%计算。结合借款时间、借款金额、还款时间，对张猛归还钱雪梅的款项以先扣除应支付的利息再抵扣本金的顺序扣减后，张猛还应当向钱雪梅支付借款本金427,022.16元（详见计算表）以及以本金427,022.16元为基数按照年利率24%从2019年5月8日起至本金付清之日止计算的利息。张猛在2018年6月30日书写给钱雪梅的借条中的借款，是双方按照《工程合伙协议书》对投资收益的结算，并非真实的借款，贾贺也不认可其对投资收益结算提供担保，故贾贺无需承担连带清偿责任。对钱雪梅主张的违约金10万，不予支持。钱雪梅对其主张的差旅费、律师费未提供证据证明，不予支持。钱雪梅举出的永银公司出具给张猛的《授权委托书》，对张猛的授权范围仅仅是与工程施工有关工作的授权，并无对外借贷的授权，张猛与钱雪梅产生的民间借贷关系，与永银公司无关，永银公司在本案中不承担责任。高原公司并非本案民间借贷关系的当事人，在本案中不承担责任。一审法院遂根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、限被告张猛在本判决生效后十五日内支付原告钱雪梅借款本金427022.16元以及以427022.16元为基数按照年利率24%从2019年5月8日起至本金付清之日止计算的利息；二、驳回原告钱雪梅的其余诉讼请求。案件受理费11600元，由原告钱雪梅负担8700元，被告张猛负担2900元。本院二审期间，上诉人钱雪梅为证明其参与了合伙事务的经营管理，申请证人杨某出庭作证。证人杨某陈述：我于2017年受钱雪梅的雇佣在白岩滩大桥项目上从事仓库管理，后被张猛辞退。工资按天计算，每天200元，我干了不到两个月，钱雪梅一共发给我6000元余元的工资。张猛、贾贺对证人证言发表质证意见称，对证人证言的三性均有异议，首先，按照行业仓库管理人员的工资是按月计算的，其次，张猛和钱雪梅已经约定后者不参加项目管理，证人所述与客观事实不符，若证人证言属实，其工资理应由项目部支付，而非钱雪梅另行支付。因此，该证人证言达不到上诉人钱雪梅的证明目的。高原公司、习水县交通局对证人证言发表质证意见称，该证据只能证明证人杨某到涉案工地务工，但是达不到上诉人钱雪梅的证明目的。经审查，上诉人钱雪梅在接受二审庭讯时称，就合伙事务双方约定由张猛负责运营，其本人负责出资。现仅有证人杨某的证言，不足以证明钱雪梅共同参与了合伙项目经营管理，达不到钱雪梅主张的证明目的，本院不予采信。本院二审查明，涉案合伙协议签订后，张猛于2018年5月3日至2018年6月10日期间分三次向钱雪梅转账汇款共计160万元，其中2018年5月3日汇款100万元，2018年5月8日汇款30万元，2018年6月10日汇款30万元。张猛主张上述款项为偿还钱雪梅的借款本息，钱雪梅认可三笔汇款的时间及金额。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、关于本案双方之间系合伙关系还是民间借贷关系的问题；二、若为民间借贷关系，如何认定债务承担主体及借款利息。一、关于争议焦点一。经审查，钱雪梅与张猛签订的《工程合伙协议书》中已明确约定钱雪梅不承担项目运营风险，只固定按投资金额享受1:1的收益，可见双方所享有的权利义务内容并不对等，不符合一般合伙关系中利益共享、风险共担的法律特征，结合协议的实际履行情况及后续达成的补充协议和借条内容，一审认定双方实为借款到期还本付息的民间借贷关系并无不当，本院予以确认。二、关于争议焦点二。涉案《工程合伙协议书》由张猛与钱雪梅签订，现有证据不能证明贾贺、永银公司、高原公司等参与了协议的协商和签订，故张猛为借款人，本案所涉债务的承担主体应为张猛。双方约定钱雪梅享有1：1的投资收益，实际是张猛使用钱雪梅资金而应支付费用的约定，其性质应为利息，将1：1的投资收益进行折算，已明显超过年法律保护的利率上限。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”之规定，结合钱雪梅借款的目的和本案诉讼主张，本院认定对张猛已偿还部分的借款利息按照年利率36%计算，未偿还部分的借款利息按照年利率24%计算。对钱雪梅支付张猛的5笔借款，计算利息如下：第一笔2017年9月7日借款50万元，截至张猛第一次还款之日2018年5月3日共计238天，按年利率36%计算利息为119000元；第二笔2017年11月1日借款50万元，截至2018年5月3日共计183天，按年利率36%计算利息为91500元；第三笔2017年12月6日借款20万元，截至2018年5月3日共计148天，按年利率36%计算利息为29600元；第四笔2018年1月10日借款20万元，截至2018年5月3日共计113天，按年利率36%计算利息为22600元；第五笔2018年3月22日借款10万元，截至2018年5月3日共计42天，按年利率36%计算利息为4200元；上述应付利息共计266900元。因双方未约定还款性质，故张猛于2018年5月3日偿还的100万元先扣除利息再抵扣本金后尚欠本金为766900元（150万元+266900元-100万元）。本金766900元，按年利率36%计算至张猛第二次还款之日2018年5月8日，期间5天的利息为3834.5元，张猛偿还的30万元先扣除利息再抵扣本金后尚欠本金为470734.5元（766900元+3834.5元-30万元）。本金470734.5元，按年利率36%计算至张猛第三次还款之日2018年6月10日，期间33天的利息为15534.24元，张猛偿还的30万元先扣除利息再抵扣本金后尚欠本金为186268.74元（470734.5元+15534.24元-30万元），张猛继续向钱雪梅履行清偿义务，并以186268.74元为基数按照年利率24%从2019年6月10日起支付利息至债务清偿之日止。综上所述，张猛的部分上诉请求不能成立，应予以相应支持；钱雪梅的上诉理由不能成立，应予驳回。本院一审判决认定部分事实有误，影响案件公正处理，应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初1667号民事判决。二、由张猛在本判决生效后十五日内支付钱雪梅借款本金186268.74元，并以186268.74元为基数按照年利率24%从2019年6月10日起支付利息至本案债务清偿之日止。三、驳回钱雪梅的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11600元、二审案件受理费46400元，共计58000元，由张猛负担23200元、钱雪梅负担34800元。本判决为终审判决。审判长  吴雨审判员  张睿审判员  何亮二〇一九年十一月十五日法官助理蓝可昕书记员夏同英