广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9999号上诉人（原审原告）：深圳市新通宝运输有限公司，住所地广东省深圳市宝安区宝城十二区兴华路4-8号。法定代表人：赵黎霞，董事长。委托诉讼代理人：赵珏，女，汉族，1981年10月19日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区，公司员工。委托诉讼代理人：卢静远，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢付乐，男，汉族，1968年2月13日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：张芳，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维程，北京市天元（深圳）律师事务所实习律师。原审第三人：深圳市西部公共汽车有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道115区宝安客运中心2-5楼。法定代表人：赵俊峰，董事长。委托诉讼代理人：毕愉茜，广东中熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪毅，广东中熙律师事务所实习律师。上诉人深圳市新通宝运输有限公司（以下简称新通宝公司）因与被上诉人谢付乐、原审第三人深圳市西部公共汽车有限公司（以下简称西部公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初24925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人新通宝公司上诉请求：1.撤销原判，改判新通宝公司无须向谢付乐支付款项38.34万元；2.本案一、二审案件受理费由谢付乐负担。主要事实及理由：一、谢付乐与西部公司在2010年3月至2011年4月期间不存在事实劳动关系，一审判决认定错误。（一）谢付乐于2010年3月至2011年4月期间在西部公司所担任的董事性质为非受薪董事，仅代表新通宝公司履行董事职责，与西部公司不存在事实劳动关系，一审法院没有查清谢付乐担任西部公司董事的种类、期间和性质，存在事实查明不清。1.根据谢付乐于2018年10月31日提交的证据“深西公汽【2008】董决字第1号”可知，西部公司董事分为非受薪董事和受薪董事两种，非受薪董事每年领取基本津贴30000元人民币（税后、按月发放），每次领取会议津贴1000元人民币（税后）；受薪董事不领取津贴，在西部公司任职作为员工由西部公司每月发放劳动报酬。2.根据谢付乐所提交的证据“谢付乐领取董事津贴发放表”可知，谢付乐自2008年11月至2011年4月均有在西部公司处签字领取各项津贴，属于非受薪董事，也即谢付乐虽为西部公司董事，但与西部公司并无劳动关系，原审法院以复函所称“担任董事”一说认定谢付乐与西部公司形成了事实劳动关系，与实际情况相违背。（二）新通宝公司所提交的股东会决议、新通宝公司与西部公司签订的协议书、谢付乐与西部公司签订的劳动合同、劳动报酬发放情况、社保缴交情况等，以及西部公司在深宝劳人仲案[2014]224号当庭所作陈述，均能够直接证明谢付乐与西部公司的劳动关系从2011年5月5日开始，此前谢付乐与西部公司之间不存在劳动关系。1.西部公司于2011年3月签署的股东会决议《关于聘任谢付乐同志为公司技术副总经理的股东会决议》（[2011]6号），新通宝公司与西部公司于2011年4月27日签订的《协议书》第一条约定新通宝公司推荐的技术副总于2011年5月3日前到位，谢付乐与西部公司于2011年5月5日签订书面劳动合同（期限为2011年5月5日至西部公司董事会不再聘任为止）、西部公司从2011年5月起开始，向谢付乐发放劳动报酬并缴纳社会保险费，上述一系列链条式证据都证明，谢付乐与西部公司建立劳动关系的时间是2011年5月5日。2.西部公司在谢付乐与西部公司的劳动争议一案（深宝劳人仲案[2014]224号）庭审中明确陈述，其与谢付乐的劳动关系于2011年5月5日开始，2010年3月-2011年4月期间不存在劳动关系，补发的2010年3月-2011年4月技术副总的工资及福利待遇是西部公司与新通宝公司之间的民事关系，与谢付乐无关（因新通宝公司无法自行调取上述案件的庭审笔录，已向一审法院提交调查取证申请，但一审法院未从深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会调取上述案件劳动仲裁阶段的庭审笔录，属于应当调取而未予调取，存在程序违法，应依法予以纠正）。综上，谢付乐与西部公司之间不存在事实劳动关系，西部公司无需向谢付乐发放劳动报酬，西部公司以谢付乐名义所支付的38.34万元款项不属于谢付乐，而实际为新通宝公司所有。二、一审法院认定涉案38.34万元款项的性质是西部公司向谢付乐补发的2010年3月至2011年4月工资和福利待遇，属事实认定错误。1.在新通宝公司与西部公司签订的数份协议书及西部公司股东会决议中均明确指出是“补发技术副总于2010年1月8日至上任之日的工资及福利待遇”；而如前所述，此期间谢付乐在西部公司为非受薪董事，而非“技术副总”，与西部公司之间不存在“技术副总”这一岗位的劳动关系，故该38.34万元当然不是补发给谢付乐的工资及福利待遇。2.事实上，该38.34万元是支付给新通宝公司的，因西部公司未能如期安排新通宝公司所推荐的技术副总上任，新通宝公司所推荐的人员应于2010年1月8日上任而未能上任，导致新通宝公司自行承担了相关人员于2010年1月8日至实际上任之日起的工资及福利待遇，双方经协商由西部公司承担2010年3月-2011年4月期间已由新通宝公司事先承担了的费用。（1）根据2009年12月3日签署的西部公司章程，分管技术的副总经理由新通宝公司推荐。2010年1月8日，新通宝公司向西部公司推荐技术副总要求西部公司安排上任，西部公司一直未予以安排，经市交委协调并见证新通宝公司与西部公司签订协议，西部公司于2011年5月5日安排新通宝公司推荐技术副总上任。由于新通宝公司推荐的技术副总在2010年1月8日-2011年4月30日期间无法在西部公司处上任，新通宝公司只好自行承担了相关人员此期间的劳动报酬和福利待遇。（2）2010年4月27日-2014年10月间，新通宝公司以西部公司违反章程规定、侵犯了新通宝公司的权益为由，多次与西部公司协商，要求西部公司向新通宝公司补偿新通宝公司所支出的2010年1月8日-2011年4月期间的劳动报酬和福利待遇等费用，在市交委的协调下，新通宝公司才与西部公司达成一致意见，并签订相关《协议书》，由西部公司向新通宝公司支付新通宝公司所支出的2010年3月-2011年4月期间的劳动报酬和福利待遇等费用，并由此形成了股东会决议。（3）由于西部公司是财政补贴企业，财务没有补偿科目，只能以工资科目支付，西部公司在转账付款给新通宝公司时，经三方（新通宝公司、谢付乐与西部公司）同意以谢付乐的名义发放工资及福利待遇38.34万元，当时西部公司担心与谢付乐产生争议，故要求谢付乐出具收款授权书，说明谢付乐已在新通宝公司处领取工资及福利待遇，西部公司所发放的款项由新通宝公司收取，并同意付款给新通宝公司，所得税由新通宝公司负责缴纳，由新通宝公司向西部公司出具的收款收据。这是三方在发生纠纷及争议之前的真实意思表示，也是西部公司的账务处理真实情况。3.谢付乐在2015年1月30日出具给西部公司的《收款授权委托书》中陈述“因深圳市新通宝运输有限公司已向本人支付2010年3月1日至2011年4月30日的工资和福利待遇，现委托新通宝公司向西部公司收取补发给本人的2010年3月1日至2011年4月30日的工资和福利待遇”，也即如新通宝公司前述主张，因新通宝公司已向谢付乐支付2010年3月1日至2011年4月30日的工资和福利待遇，故由新通宝公司向西部公司收取补发给谢付乐2010年3月1日至2011年4月30日的工资和福利待遇。如该《收款授权委托书》系谢付乐所理解，仅为委托新通宝公司收款或是因谢付乐与新通宝公司之间有借款纠纷才委托新通宝公司收款，那收款的理由当然不是也不可能是“因深圳市新通宝运输有限公司已向本人支付2010年3月1日至2011年4月30日的工资和福利待遇”，该原因明确指向了新通宝公司的主张。前深宝劳人仲案[2014]224号案庭审中西部公司的陈述也与此相印证，并共同证明了，虽然案涉款项系西部公司以谢付乐名义支出，但实际是因为在2010年3月1日至2011年4月30日期间西部公司未能安排新通宝公司处人员上任而导致新通宝公司自行承担、后经协商由西部公司代为承担的相关人员费用。综上，谢付乐与西部公司在2010年3月至2011年4月期间不存在劳动关系，西部公司无须向谢付乐支付该期间的劳动报酬和福利待遇。西部公司依据公司章程以及与新通宝公司签订的《协议书》等，以谢付乐名义向新通宝公司支付的38.34万元系因西部公司未按照章程履行义务导致新通宝公司承担、后经协商转由西部公司代为承担的相关人员费用，因该费用已由新通宝公司提前支出，故该笔费用属新通宝公司所有，而不是支付给谢付乐的工资和福利待遇，与谢付乐没有任何关系，新通宝公司无须向谢付乐支付涉案款项38.34万元。被上诉人谢付乐答辩称，本案一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。第三人西部公司答辩称，西部公司是根据深西公汽股（2014）3号股东会决议，补发了深圳市新通宝运输有限公司推荐技术副总2010年3月至2011年4月工资和福利待遇14个月，共计38.34万元。谢付乐与西部公司是在2011年5月5日签订的劳动合同。新通宝公司向一审法院起诉请求：原告无需向被告支付2010年3月至2011年4月工资及福利待遇38.34万元。一审法院认定：一、原被告及第三人之间的关系。关于原被告之间的关系。原告主张被告2002年1月至2011年4月30日期间在原告处任职，曾任修理车间主任、经营部部长、副总经理。被告主张原被告自2001年2月起至今存在劳动关系，并主张被告曾任副总经理、总经理，原告于2016年1月停发被告工资。关于被告及第三人之间的关系。被告主张其自2010年3月11日至今在第三人处任职，担任副总经理。第三人主张原告于2010年3月11日推荐被告担任其公司技术副总经理，但第三人直至2011年3月28日才通过股东会决议方式表决同意被告担任其公司技术副总经理，被告2010年3月至2011年4月以董事的身份参与第三人经营管理。第三人另主张其于2011年5月5日与被告签订书面劳动合同，聘任被告为其公司副总经理。关于原告与第三人之间的关系。原告系第三人股东之一，第三人登记注册资本为50000万元，原告出资额为3750万元，出资比例为7.5%。二、原被告签订劳动合同情况：未签订书面劳动合同。三、关于原告向第三人推荐被告担任技术副总经理情况。2010年3月11日，原告向第三人发出一份《关于董事、监事、及技术副总经理人选的推荐函》，推荐被告为技术副总经理。2011年4月27日，原告及第三人在深圳市交通运输委员会宝安交通运输局见证下签订一份《协议书》，约定：“根据第三人章程及双方签订的相关文件要求，原告委派的技术副总应于2010年1月8日起上任，但是至今第三人未予安排上任，因此，原告要求第三人补发技术副总于2010年1月8日起至上任之日的工资及福利待遇”。2013年3月20日，原被告签订一份《协议书》，约定第三人同意补发2010年3月1日至2011年4月30日原告推荐副总的工资和福利待遇。2011年5月10日，第三人于2011年5月10日发出一份《关于谢付乐同志职务聘任的通知》，称根据《关于聘任谢付乐同志为公司技术副总经理的股东会决议》（深西公汽股【2011】6号），决定聘任谢付乐第三人技术副总经理，任期自2011年5月5日至本届董事会任期届满为止。四、涉案38.34万元款项支付情况。2014年10月8日，被告作出深西公汽股[2014]3号《关于补发新通宝公司推荐技术副总2010年3月至2011年4月工资和福利待遇的股东会决议》：同意补发原告推荐技术副总2010年3月至2011年4月工资和福利待遇14个月共计38.34万元。庭审中，被告主张该笔38.34万元系其于2010年3月至2011年4月在第三人处担任技术副总经理的劳动报酬，并主张因原被告存在借贷关系，双方协商由原告先收取款项。2015年4月3日，第三人向原告开具支票，金额为人民币38.34万元，且该支票中注明：“付谢付乐款”。原告向第三人出具了收款收据，表明收到第三人交来的谢付乐2010年3月1日至2011年4月30日工资和福利人民币38.34万元。五、相关案件情况。（一）原被告民间借贷纠纷案件。原告于2016年5月20日向一审法院提起诉讼，要求被告偿还借款本金100万元及利息，案号为（2016）粤0306民初11130号。被告在该案中主张第三人向原告支付的款项38.34万元抵扣借款。在该案审理过程中，一审法院向第三人查询相关情况，第三人于2016年7月18日出具《复函》称：1.第三人支付款项38.34万元系第三人根据股东会2014年10月8日作出的深西公汽股[2014]3号《关于补发新通宝公司推荐技术副总2010年3月至2011年4月工资和福利待遇的股东会决议》，向被告补发的2010年3月至2011年4月工资和待遇，14个月共计38.34万元，后第三人受被告的书面委托，将该款项转账给原告；2.被告系第三人员工，与第三人签订书面《劳动合同》的时间为2011年5月5日，合同期限从2011年5月5日至第一届经营管理层届满，被告在第三人处担任副总经理一职，实行不定时工作制；3.根据第三人公司章程，公司分管技术的副总经理由原告推荐，2010年3月11日原告致函第三人，推荐被告担任第一届经营管理层技术副总经理。2010年3月12日公司董事会拟定了“关于增加技术副总经理的议案（普通决议）”，于2010年7月21日以5票赞成、5票弃权对半票数通过了决议。按照公司章程，董事会普通决议表决出现对半票数情形时，应提交股东会普通决议表决。2010年7月22日，公司股东会就“关于增加技术副总经理的议案（普通决议）”决定采取书面联签的方式确定。由于股东单位意见不一，直至2011年3月28日股东会决议方表决通过，同意聘任被告为该公司技术副总经理，任期至第一届经营管理层届满，在此期间，被告以董事身份参与公司的经营管理。一审法院经审理认为，被告抗辩第三人支付的款项38.34万元抵扣借款理由不成立，一审法院于2016年8月19日作出（2016）粤0306民初11130号民事判决书，判决被告向原告偿还借款借款本金100万元及利息。后被告不服该判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，深圳市中级人民法院于2017年2月23日作出（2016）粤03民终21928号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。（二）原被告委托合同纠纷案件。被告于2017年3月31日向一审法院提起诉讼，要求原告返还代收款项38.34万元及利息，案号为（2017）粤0306民初8948号。一审法院经审理认为，原告代收款项38.34万元系第三人支付给被告的工资及福利待遇，于2017年9月7日作出（2017）粤0306民初8948号民事判决书，判决原告向被告返还代收款38.34万元及利息。后原告不服该判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，深圳市中级人民法院经审理认为该案系劳动争议纠纷，未经过劳动仲裁前置程序，故于2018年7月6日作出（2018）粤03民终456号民事裁定书，裁定撤销（2017）粤0306民初8948号民事判决书，驳回被告的起诉。六、涉案38.34万元款项的性质。原告主张该款项为第三人根据其与原告于2011年4月27日、2013年3月20日签订的协议书，向原告支付的违约补偿款。第三人对原告的上述主张不予确认，并主张其与原告签订的协议书没有约定违约责任，原告无权据此请求赔偿。被告主张该款项是2010年3月至2011年4月在第三人处担任技术副总经理的工资和福利待遇，因需要扣除个人所得税，且被告和原告之前存在借款关系，故被告委托第三人直接将补发的工资支付给了原告。关于2010年3月至2011年4月被告与第三人是否存在劳动关系。原告主张该期间被告与第三人不存在劳动关系，并提交了被告2010年3月至2011年4月工资表、银行转账记录及参保明细，主张2010年3月至2011年4月期间原被告存在劳动关系，原告与第三人不存在劳动关系，故第三人向原告支付的38.34万元不是被告的劳动报酬。一审法院认为，2010年3月至2011年4月被告与第三人存在事实劳动关系，理由如下：1.第三人于2016年7月18日出具《复函》称，2010年3月原告向第三人推荐被告为技术副总经理，直至2011年3月28日通过股东会方式表决同意聘任被告为技术副总经理，该期间被告以董事身份参与公司的经营管理；2.西公汽股[2014]3号《关于补发新通宝公司推荐技术副总2010年3月至2011年4月工资和福利待遇的股东会决议》载明原告推荐技术副总2010年3月至2011年4月工资和福利待遇14个月共计38.34万元，即表明第三人认可该期间被告的劳动付出，并愿意支付劳动报酬；3.第三人向原告开具38.34万元支票注明“付谢付乐款”，即该笔款项发放对象为被告。综上，2010年3月至2011年4月期间被告与第三人存在事实劳动关系，原告收取款项38.34万元为第三人向被告补发的2010年3月至2011年4月工资和待遇。七、关于涉案38.34万元款项的归属。一审法院认为，原告与第三人于2011年4月27日、2013年3月20日签订的协议书、深西公汽股[2014]3号《关于补发新通宝公司推荐技术副总2010年3月至2011年4月工资和福利待遇的股东会决议》、第三人向原告付款时备注“付谢付乐款”、原告向第三人开具收据备注事项、第三人向一审法院出具的《复函》，均足以证明原告及第三人一直协商补发被告2010年3月至2011年4月期间劳动报酬事宜，第三人向原告支付的38.34万元款项系被告该期间的劳动报酬。原告主张涉案款项系第三人向其支付的违约赔偿金且收据备注系笔误，均没有事实依据，不予采信。故原告占有被告劳动报酬没有事实及法律依据，应当予以返还，因此，对于原告要求无须向被告支付2010年3月至2011年4月工资金及福利待遇38.34万元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告深圳市新通宝运输有限公司的全部诉讼请求；二、原告深圳市新通宝运输有限公司于判决生效之日起十日内向被告谢付乐支付款项38.34万元。案件受理费人民币5元，由原告承担。二审中，各方当事人均未向法院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为涉案38.34万元的归属问题。新通宝公司上诉主张在2010年3月至2011年4月期间谢付乐与西部公司不存在劳动关系，涉案38.34万元款项实质上系各方协商后，由西部公司补发给新通宝公司的，经审查，新通宝公司的上述主张并无事实依据，难以成立。具体理由分析如下：一、西部公司于2016年7月18日向宝安区人民法院出具的《关于＜协助调查函＞的复函》中明确记载：上述款项系我司根据股东会2014年10月8日做出的深西公汽股[2014]3号《关于补发新通宝公司推荐技术副总2010年3月至2011年4月工资和福利待遇的股东会决议》，向谢付乐同志补发的2010年3月至2011年4月工资和福利待遇，14个月共计人民币38.34万元。后我司受谢付乐同志书面委托，将上述款项转账给新通宝公司。从该《复函》中可以看出，该38.34万元款项是西部公司补发给谢付乐的，而非支付新通宝公司的；二、在西部公司向新通宝公司付款时，西部公司亦备注该款为“付谢付乐款”，表明案涉款项系支付给谢付乐的；三、因西部公司明确该款系支付谢付乐，故即使谢付乐在2010年3月至2011年4月期间与西部公司不存在劳动关系，亦不能否认涉案款项归谢付乐所有的事实。综上所述，新通宝公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市新通宝运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 吴 志二〇一九年十一月二十二日书记员 肖丹婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。