贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2280号 上诉人（原审原告）：覃家永，男，1983年11月7日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州姚安县。 委托诉讼代理人：谭浩南，贵州年成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：普安县普安大酒店有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族州普安县普天社区普天大道。 法定代表人：吴应发，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙思雯，女，系普安县普安大酒店有限责任公司总经理。 委托诉讼代理人：徐欢，贵州尊安律师事务所律师。 上诉人覃家永因与被上诉人普安县普安大酒店有限责任公司（以下简称“普安大酒店”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2019）黔2323民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 覃家永上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，并且拒绝与上诉人签订书面劳动合同，上诉人也多次与被上诉人的实际执行董事张胜提出签订书面劳动合同的申请，但均被拒绝。因为一旦签订书面劳动合同，被上诉人就需要补交相应的社保费用及明确双方的待遇与福利，会对被上诉人造成损失。在未签订书面劳动合同的前提下，劳动者在与用人单位的关系中处于严重的弱势地位，而且作为被上诉人的管理层已经意识到签订书面劳动合同会给被上诉人带来损失，因此存在恶意不签订书面劳动合同的故意。上诉人认为二审争议焦点为：一、未签订书面劳动合议的原因是否是被上诉人导致，是否应承担双倍赔偿责任；二、上诉人的身份是否导致对未签订书面劳动合同存在故意。一、上诉人从2017年9月到被上诉人处工作，2019年1月才因不得已离开，期间被上诉人并未提出双方签订合同的内容，更未提出签订书面劳动合同的意思表示，被上诉人的执行董事张胜已明确表示不可能会签订劳动合同。一审采信孙红的证人证言属于认定错误，孙红系被上诉人的现职员工，又系该公司的管理人员之一，其人事关系、经济均受制于被上诉人，不可能说出对被上诉人不利的陈述，证人证言客观性存疑。另外，孙红的证人证言与另外两名证人吴应宏、朱某的证人证言相矛盾，因为上诉人与张胜同在一个办公室办公，其他证人陈述上诉人的办公室在五楼，张胜的办公室在四楼，看到孙红到上诉人五楼的办公室送劳动合同矛盾。时隔一年多的时间，三个证人均能清楚的记得具体的时间点，不符合常理。且被上诉人主张在2017年11月向上诉人提交过签订劳动合同送达通知书，但被上诉人提交的其他9份劳动合同中并未有劳动合同送达通知书，难道被上诉人已经预知上诉人一定不会签订劳动合同。2019年1月15日被上诉人的执行董事张胜与上诉人的通话录音中所说，“我在外面那些部门，我也没有签过合同，只是凭这种义气嘛”及“比如，你真的认真了，你说我们部门违法，那些我也知道给不了多大点钱”，被上诉人明确不与上诉人签订合同的。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，该条规定陈述的是一种状态，而不是一种过程，即双方未签订劳动合同，其应该理解为只要用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，无论用人单位的原因还是劳动者个人的原因，用人单位都应当支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，若用人单位未依法处理，那么相应的后果应当由用人单位自行承担。一审认定被上诉人在签订书面合同中不具有需要承担双倍工资的法律责任属于认定事实错误。三、上诉人进入被上诉人处工作，完全是基于双方信赖以及对能力的认可，上诉人不存在恶意不签订合同而获得双倍工资赔偿，上诉人已工作一年三个月之久，并陪伴公司从筹备到开业。上诉人作为被上诉人的副总经理，但是在劳动法上作为劳动者的权利与其他劳动者一致，上诉人依然是普通的劳动者，不能基于上诉人的身份关系就推定上诉人存在故意不予被上诉人签订合同的恶意。一审在事实不清、证据不足的情况下，就基于自由心证推定不签订合同是上诉人的原因导致，显然有失公平。四、一审对于未休假工资报酬6299元，上诉人在一审已经提供证据证实，且被上诉人自认上诉人在除年休假外还有假期进行休息，但是被上诉人并未安排休假，也未支付相应的报酬，一审未对此进行认定，属于事实认定错误。 普安大酒店二审答辩称，一、上诉人在上诉状中所称的不是事实。答辩人在一审举证已经足以证明，不是答辩人不与上诉人签订劳动合同，而是上诉人以自己的职务之便不想与答辩人签订劳动合同，以便谋取私利，损害答辩人的利益。上诉人来上班的时候，答辩人虽在筹备阶段，但答辩人已经实行了劳动合同，上诉人的妻子杨春雨与上诉人同一天入职，能够证明上诉人是明知的。上诉人明知是自身的过错，反而称答辩人不愿意签订劳动合同是为了不缴纳社会保险，无任何依据。除了上诉人，其他员工都签订了劳动合同，上诉人既是劳动者又是管理者，其应该要求与答辩人签订劳动合同，而不是答辩人要求后仍置之不理。二、答辩人一审已说明，上诉人作为副总经理的高级管理人员，参与答辩人的一系列管理活动，亲自参与草拟并制定《员工手册》等规章制度，参与管理员工入职、离职手续，对实行劳动合同制度是十分清楚的。上诉人故意不与答辩人签订劳动合同，违反诚实信用原则，其双倍工资的主张不应得到支持。三、一审采纳孙红的证人证言符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，孙红虽是答辩人的在职员工，但其在工作中知晓本案的案件情况，其真实、客观的反映案件情况，符合证人作证的条件，结合答辩人提交的其他证据，能够形成一条完整的证据链，一审采纳孙红的证言并无不当。对于吴应宏与朱某的证言，时间推移，证人不能清晰的记住某个楼层是很正常的。四、上诉人提交的录音不具备证据三性，其来源也不合法，偷录的录音不能作为证据使用，也不能证明谈论劳动合同的事情，听不清晰，与证明本案是否签订劳动合同无关联性，也不具备客观性。五、答辩人没有要求上诉人离职，是考虑到上诉人是副总经理，其对自己的行为应当会处理恰当，且其对自己的权利可以选择放弃。作为副总经理不会以损害公司的利益为条件来谋取其个人私利，且上诉人此前有相应的管理经验和能力，答辩人出于信任未要求上诉人离职。上诉人作为公司的高级管理人员，参与管理公司的各个部门，其明知自己未与公司签订劳动合同会给公司带来损失仍不签订，其主观上存在恶意，不应保护恶意的相对人。 覃家永向一审提出诉讼请求：一、判决普安大酒店支付覃家永经济补偿金18192元；二、判决普安大酒店支付未与覃家永签订书面劳动合同11个月的二倍工资134212元；三、判决普安大酒店支付覃家永年休假报酬6096元；四、判决普安大酒店支付覃家永未安排休假工资报酬6299元；五、判决普安大酒店支付2017年10月工资12000元；六、本案诉讼费由普安大酒店承担。 一审法院查明，覃家永于2017年9月25日进入普安大酒店工作，于2017年10月25日填写员工入职登记表，普安大酒店于2018年2月1日向覃家永出具聘书，任覃家永为普安大酒店副总经理一职，聘期为2018年2月—2019年2月。覃家永于2019年1月15日向普安大酒店提出辞职信和员工离职清单，辞职信和离职清单由普安大酒店总经理孙思雯签字，但未交给被告普安大酒店。覃家永自入职以来至2019年1月15日离职，未与普安大酒店签订书面劳动合同，普安大酒店也未依法为覃家永缴纳社会保险费。在覃家永在职期间，普安大酒店员工孙红曾找覃家永签订过书面劳动合同，但覃家永未签订。覃家永之妻杨春雨于2017年12月7日与普安大酒店签订了《劳动合同书》，普安大酒店职员徐羽、徐凤、张花、伍香琼、孙红、秦利、孙思雯等人也相应与普安大酒店签订了《劳动合同书》。覃家永在职期间，普安大酒店一些员工的入职、离职、人事变动等经过覃家永和孙思雯共同签字。覃家永在职期间作为高级管理人员参加了普安大酒店的相关会议，其中部分会议内容包含有《员工手册》的议定、讨论等。另，依据普安大酒店《员工手册》，其组织结构为董事长—执行董事—总经理—副总经理，副总经理之下为各个具体的业务部门，含总经办及人事部门，《员工手册》第六编为劳动合同制度，对劳动合同的适用范围、签订、续订、履行、变更、解除等进行了详细规定。覃家永在职期间普安大酒店向其支付的工资报酬及支付方式为：于2017年12月2日通过吴梅账户向覃家永转入14666元；于2018年1月9日通过吴梅账户向覃家永账户转入16000元；于2018年2月13日通过吴梅账户向覃家永账户转入12000元；于2018年3月23日通过吴梅账户向覃家永账户转入12000元；于2018年4月16日通过吴梅账户向覃家永账户转入12000元；于2018年5月16日通过吴梅账户向覃家永账户转入12000元；于2018年6月13日通过吴梅账户向覃家永账户转入6000元；于2018年7月10日通过吴梅账户向覃家永账户转入6000元；于2018年8月10日通过吴梅账户向覃家永账户转入6000元；于2018年9月10日通过吴梅账户向覃家永账户转入6000元；于2018年10月10日通过吴梅账户向覃家永账户转入6000元；于2018年11月12日通过吴梅账户向覃家永账户转入6000元；于2018年12月10日通过吴梅账户向覃家永账户转入6000元；于2019年1月12日通过吴丹账户向覃家永账户转入6000元。自2018年6月13日起至2018年11月12日止，通过普安大酒店账户每月向覃家永账户转入5855元；2018年12月10日、2019年1月10日普安大酒店账户向覃家永账户分别转入5970元。另查明，吴梅、吴丹系普安大酒店财务工作人员。普安大酒店欠付覃家永一个月工资。覃家永在普安大酒店处任职期间未休过年休假。普安县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月13日作出普劳人仲裁字［2019］9-2号仲裁裁决，对覃家永的仲裁请求全部没有裁决支持。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．双方现今劳动关系状况；2．普安大酒店应否支付覃家永未签订书面劳动合同的二倍工资；3．覃家永每月的工资数额及普安大酒店应否支付覃家永经济补偿金；4．普安大酒店应否支付覃家永一个月的工资及支付金额；5．普安大酒店应否支付覃家永年休假报酬6096元；6．普安大酒店应否支付覃家永未安排休假工资报酬6299元。争议焦点1．双方现今劳动关系状况。覃家永、普安大酒店对双方之间曾存在劳动关系并无争议，仅对覃家永提出辞职信后的劳动关系是否已经解除有争议，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。覃家永提出辞职信及员工离职清单，普安大酒店总经理孙思雯在辞职信与离职清单上签名进行了确认，说明双方就解除劳动关系一事已达成合意，虽覃家永未将辞职信、离职清单交予普安大酒店，但并不影响双方劳动关系的解除，故双方之间的劳动关系自2019年1月15日已经解除，因此对普安大酒店提出的双方之间存在劳动关系，覃家永处于旷工状态的意见不予采纳。针对争议焦点2．普安大酒店应否支付覃家永未签订劳动合同的二倍工资。根据普安大酒店提交的《员工手册》及包括覃家永妻子杨春雨在内的部分员工的书面劳动合同书，说明普安大酒店公司实行的是劳动合同制度。结合覃家永作为普安大酒店高级管理人员参与《员工手册》议定、讨论等会议的事实及覃家永妻子作为普安大酒店劳动者与普安大酒店签订劳动合同书的事实，可以得出覃家永对自己应该和普安大酒店签订劳动合同而未签订这一事实是明知的。覃家永作为普安大酒店的副总经理，具有一定企业管理方面的知识，对普安大酒店的运营、管理、员工入、离职及人事变动等均有一定职权，在处理双方未签订书面劳动合同应否支付二倍工资一事时应区别于一般劳动者。结合负责签订书面劳动合同的总经办及人事部门属于覃家永管理的下属机构的事实，可以看出签订书面劳动合同是覃家永职责范围内应履行的义务，覃家永明知自己应该与普安大酒店签订劳动合同，在普安大酒店负责劳动合同签订的员工孙红找其签订劳动合同后，也未与普安大酒店签订劳动合同，之后也未积极主动的提出办理签订书面劳动合同的相关事宜，覃家永在自己职权范围内，怠于与公司签订劳动合同，并在普安大酒店员工主动找其签订劳动合同后也未签订，故覃家永在职期间未与普安大酒店签订劳动合同，并非普安大酒店主观恶意造成，不能归责于普安大酒店，而是由覃家永个人的原因所致。《劳动合同法》规定二倍工资这一惩罚性规定，旨在提高书面劳动合同的签订率，通过书面劳动合同方式将双方的权利义务加以固定，以达到保护劳动者、防止用人单位侵害劳动者权益的目的。如果未签订劳动合同是由于劳动者原因造成，用人单位不存在主观的恶意，则不应该对普安大酒店适用二倍工资差额的惩罚性规定，故对覃家永主张未签订劳动合同的二倍工资请求不予支持。关于争议焦点3．覃家永每月的工资数额、普安大酒店应否支付覃家永经济补偿金。普安大酒店通过公、私账户向覃家永账户发放的金额是覃家永每月实际的收入所得，应作为覃家永每月工资的总额。覃家永以普安大酒店违法解除劳动关系为由主张经济补偿金，在双方的劳动关系中，根据覃家永提交的辞职信、离职清单等可以得出是覃家永主动提出辞职请求，并经普安大酒店总经理孙思雯签字确认的，因该离职清单上离职原因处书写痕迹明显区别于其余字迹，覃家永未作出合理解释，又未提交充分证据对自己主张的因公司原因离职这一事实加以佐证，故对覃家永提出的其离职原因系公司原因这一事实不予采信。双方协商一致解除劳动合同，普安大酒店又未依法为覃家永交纳社会保险，普安大酒店应向覃家永支付相应的经济补偿金，结合覃家永在普安大酒店上班一年零三个多月的事实，由普安大酒店向覃家永支付一个半月的经济补偿金，结合普安大酒店每月通过公、私账户向覃家永发放工资情况，自2017年12月至2019年1月发放的平均工资为12409.7元，覃家永现按12382.4元/月及6000元半月主张权利，不违反法律规定，予以支持，普安大酒店应向覃家永支付的经济补偿金计算为：12382.4元/月＋6000元/半月=18382.4元。针对争议焦点4．普安大酒店应否支付覃家永1个月的工资及支付金额。普安大酒店作为用人单位应按照约定和国家规定向劳动者及时足额支付工资报酬，被告称已将2017年10月工资足额发放，其解释称欠付的是最后一个月的工资而不是2017年10月的工资，双方对欠付工资的月份有争议，但对欠付一个月工资的事实没有争议，因双方的证据均无法明确证明被告欠付的是哪个月的工资，且本案中欠付的是哪个月的工资并不影响双方实体权利，故对原告关于欠付工资的主张支持一个月，不再认定具体的月份。普安大酒店应及时足额支付覃家永相应的工资，因双方未签订书面劳动合同，无法判定双方对工资的具体约定，故对覃家永主张的工资结合普安大酒店在职期间的工资取平均值。根据普安大酒店每月通过公、私账户向覃家永发放工资情况，自2017年12月至2019年1月发放的月平均工资为12409.7元，现覃家永按照12000元主张权利，不违反法律规定，予以支持。针对争议焦点5．普安大酒店应否支付覃家永年休假报酬6096元。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，普安大酒店属于有限责任公司，属于企业，其员工依前述法律规定属于满足一定工作年限后可享受年休假人群，覃家永在工作满一年的第二个年度内享受年休假待遇，故对普安大酒店提出的年休假只有公务员享有的意见不予采纳。第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。依据前述规定，覃家永工作满一年后的第二个工作年度里（即2018年9月至2019年9月），享有5天的年休假待遇，覃家永自2017年9月25日在普安大酒店处入职，于2019年1月15日离职，其在职的时间为1年3个月零20天左右，年休假是可以在第二个年度内集中安排，也可以分段安排，覃家永第二年度仅上班3个月领20天左右就离职，使得普安大酒店没有再安排其享受年休假的机会，覃家永自己也没有机会再要求休年休假，故对覃家永关于年休假的请求，本着公平原则，参照年休假可以分段安排的规定，对覃家永关于未休年休假工资报酬的请求酌情支持两天。覃家永月平均工资为12409.7元，按每月30天计算及未休年休假享受工资报酬的300%计算，故对于覃家永关于未休年休假的工资报酬酌情支持2481.93元。针对争议焦点6．普安大酒店应否支付覃家永未安排休假工资报酬6299元。覃家永提交的证据不足以证明覃家永在职期间在普安大酒店处有15.5天的假期未休，且应补偿其相应的未休假工资报酬，该举证不利的后果由覃家永负担，故对覃家永主张未休假工资报酬的请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告普安县普安大酒店有限责任公司于本判决生效后支付原告覃家永1个月的工资12000元、经济补偿金18382.4元、年休假工资报酬2481.93元，共计32864.33元；二、驳回原告覃家永其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告普安县普安大酒店有限责任公司负担。 二审中，被上诉人普安大酒店向本院提交微信聊天记录截图复印件一份，拟证明：上诉人覃家永擅自离开公司也不报告，主观上存在恶意。经本院组织质证，上诉人覃家永对该证据关联性及证明目的均不予认可，认为不能达到证明目的。本院经审查，该证据不属于“新证据”范围，亦不能达到其证明目的，二审中不予采纳作为认定事实的证据。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：普安大酒店应否支付覃家永未签订书面劳动合同的双倍工资；应否支付覃家永未安排休假工资报酬。 关于本案二审争议焦点。二审中双方当事人均认可双方已于2019年1月15日解除劳动关系，对此予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，用人单位依法应承担与劳动者订立书面劳动合同的义务，但结合本案查明的事实，普安大酒店提交的《员工手册》及包括覃家永妻子杨春雨在内的部分员工的书面劳动合同书，证明普安大酒店公司实行的是劳动合同制度。覃家永作为普安大酒店高级管理人员参与《员工手册》议定、讨论等会议，覃家永妻子作为普安大酒店劳动者与普安大酒店签订劳动合同书，且有证人证言证实普安大酒店已经履行要求覃家永签订书面劳动合同，但覃家永拒绝签订，应视为覃家永对自己应与普安大酒店签订劳动合同而未签订。结合负责签订书面劳动合同的总经办及人事部门属于覃家永管理的下属机构的事实，签订书面劳动合同是覃家永职责范围内应履行的义务，覃家永明知自己应该与普安大酒店签订劳动合同，在普安大酒店负责劳动合同签订的员工孙红找其签订劳动合同后，仍未与普安大酒店签订劳动合同，之后也未积极主动的提出办理签订书面劳动合同的相关事宜，覃家永在自己职权范围内，怠于与公司签订劳动合同，并在普安大酒店员工主动找其签订劳动合同后也未签订，故覃家永在职期间未与普安大酒店签订劳动合同，并非普安大酒店主观恶意造成，不能归责于普安大酒店，而是因覃家永个人的原因所致,不应由普安大酒店支付其二倍工资差额，故本院对覃家永主张未签订劳动合同的二倍工资的上诉请求不予支持。 对于覃家永主张未安排休假工资报酬6299元。覃家永提交的证据不足以证明其在职期间在普安大酒店处有15.5天的假期未休，且应补偿其相应的未休假工资报酬，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，该举证不利的后果由覃家永承担，故对覃家永主张未休假工资报酬的上诉请求不予支持。 综上所述，覃家永的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人覃家永承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  张基柱 审 判 员  杨 林 二〇一九年十一月二十二日 法官助理  宋丽娟 书 记 员  涂莹莹