北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16230号上诉人（原审原告、反诉被告）：肥城市建筑安装工程总公司，住所地山东省泰安市肥城市安临站镇文化路002号。法定代表人：辛乐，总经理。委托诉讼代理人：宫伟力，北京市宝鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京建工一建工程建设有限公司，住所地北京市西城区右安门内大街75号。法定代表人：田文杰，董事长。委托诉讼代理人：施国森，北京市长安律师事务所律师。上诉人肥城市建筑安装工程总公司（以下称肥城建筑公司）与上诉人北京建工一建工程建设有限公司（以下简称建工一建公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初9720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肥城建筑公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持我方原审诉讼请求或发回重审。事实与理由:建工一建公司涉嫌伪造相关证据材料，原审认定事实错误。肥城建筑公司已经完成全部工程，即使按照建工一建公司的主张，肥城建筑公司已经完成除价值2000元的处理隐患与价值55000元的临时消防泵外的其他所有工程，原审法院认定肥城建筑公司违约并要求支付10万元违约金系错误，原审法院所认定的建工一建公司已经支付工程款5953699元事实不清。关于肥城建筑公司诉请酌减违约金一事，肥城建筑公司并未认可自己违约，是建工一建公司违约不付工程款。建工一建公司辩称：不同意肥城建筑公司的上诉请求和事实理由。建工一建公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回肥城建筑公司的原审全部诉讼请求，并支持建工一建公司的反诉请求。事实与理由：建工一建公司存在多支付工程款的事实，一审关于洽商变更部分的认定是错误的，一审酌定违约金10万元错误，应根据合同承担违约责任。肥城建筑公司辩称：不同意建工一建公司的上诉请求和事实理由。肥城建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令建工一建公司给付工程款2740768.44元（其中包含质保金350538.42元）；2.请求判令建工一建公司支付利息（以欠付工程款2390230.02元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算自2015年5月26日至付清之日止的利息；以质保金350538.42元为基数，支付自2017年5月26日至付清之日止的利息）；3.请求判令建工一建公司返还履约保证金200000元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准支付自2015年5月26日至付清之日止的利息；4.请求判令建工一建公司承担鉴定费103175元。建工一建公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令肥城建筑公司向建工一建公司返还多收的工程款245402元；2.请求判令肥城建筑公司支付施工现场无管理人员的违约金207000元；3.请求判令肥城建筑公司支付工程延误违约金1685278.09元以及施工工程质量不合格、未按约定竣工、报验竣工资料违约金1685278.09元。一审法院认定事实：2013年1月3日，建工一建公司作为承包人与肥城建筑公司作为分包人就涉案工程签订《建设工程施工专业分包合同》及补充协议，双方约定：建工一建公司将其承包的北京市朝阳区南十里居6号院内的61785部队二期经济适用房4#住宅楼施工工程中的涉案工程分包给肥城建筑公司，分包合同价款（暂估）为8426390.44元；工程款按月支付，建工一建公司在每月15日前以转账支票形式支付肥城建筑公司上月工程进度款的70%，当工程款支付至合同总造价的70%时，停止支付工程款至竣工结算，建工一建公司供材料、设备款折抵工程进度款，建工一建公司收到肥城建筑公司提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，然后经建工一建公司报发包人审定，以发包人最终审定结算数额作为建工一建公司与肥城建筑公司结算的依据，最终审定结算数额确定后的7日内支付除5%的质量保修金外的所有余款；开工时间为2013年1月5日，竣工时间为2014年4月22日；肥城建筑公司签订施工合同的同时提交履约保证金20万元，于工程通过竣工验收签字后接到肥城建筑公司书面申请书起7日内退还。周德宏在《建设工程施工专业分包合同》及补充协议尾部的“分包人委托代理人”处签名确认。合同签订后，肥城建筑公司向建工一建公司交纳了履约保证金20万元，并于2013年1月进场施工。庭审中，建工一建公司主张肥城建筑公司在涉案工程未完工时即已撤场，肥城建筑公司对此不予认可。就此，建工一建公司提交其于2015年8月15日向肥城建筑公司发送，且由肥城建筑公司监事井立勇签收的《工作联系单》予以佐证，《工作联系单》载明,经建工一建公司多次催促，肥城建筑公司未到场维修，资料不汇总不组卷，变更不签证，竣工图不绘制，导致建工一建公司无法办理竣工结算；此外，《工作联系单》还载明，由于建工一建公司多次要求肥城建筑公司进行维修，但一直无人理睬，故建工一建公司要求肥城建筑公司不再进行4#楼水电安装及设备维修，由建工一建公司另行委托他人安装及维修，安装及维修所产生的费用由肥城建筑公司支付，在工程款中扣除。肥城建筑公司撤场后，建工一建公司与肥城建筑公司未对涉案工程进行竣工验收，也未进行结算。涉案工程现已实际投入使用。庭审中，肥城建筑公司申请对涉案工程的造价进行评估。2019年6月20日，经北京市高级人民法院摇号随机确定的北京典方建设工程咨询有限公司出具了《鉴定意见书》，肥城建筑公司预交了鉴定费103710元。《鉴定意见书》认定涉案工程造价7010768.44元，并载明，建工一建公司主张扣除洽商变更及肥城建筑公司未施工部分的工程款，但截至《鉴定意见书》出具之日，建工一建公司未按照北京典方建设工程咨询有限公司的要求提供相关资料，故《鉴定意见书》未考虑建工一建公司主张扣除的洽商变更及肥城建筑公司未施工部分的工程款。经询，肥城建筑公司与建工一建公司均认可《鉴定意见书》的真实性。此外，建工一建公司表示在鉴定中，其向北京典方建设工程咨询有限公司提供了未经肥城建筑公司确认的洽商变更单，但北京典方建设工程咨询有限公司不予认可。经询，肥城建筑公司主张建工一建公司已支付工程款427万元，建工一建公司则主张已向肥城建筑公司支付了工程款5953699元。对此，建工一建公司提交了付款凭证及周德宏于2016年9月2日出具的总收条予以佐证。收条载明肥城水电分包自2013年4月19日至2016年9月2日共计收到建工一建公司拨付工程款5953699元，并注明已交纳的20万元保证金未退还。上述收条内容均手写在周德宏的身份证复印件上。经询，肥城建筑公司表示周德宏挂靠在肥城建筑公司名下，是涉案工程的负责人，肥城建筑公司现已无法与周德宏取得联系。庭审中，建工一建公司提交了如下证据：1.建工一建公司向肥城建筑公司发送的催促安装和维修的《工作联系单》；2.建工一建公司与湖北移山建筑工程有限公司签订的《安装工程收尾》结算单、《安装工程收尾及维修》结算单以及《部分安装工程完成确认单（第二批）》；3.经发包人中国人民解放军61785部队负责涉案工程的职工杨敬田、田岐峰签字确认的涉案工程维修记录，用以证明因肥城建筑公司未完成涉案工程即提前撤场，故建工一建公司另行委托湖北移山建筑工程有限公司完成涉案工程收尾工作及维修事宜，建工一建公司共向湖北移山建筑工程有限公司支付工程款1135700元。经询，肥城建筑公司仅认可杨敬田、田岐峰签字确认的涉案工程维修记录，并表示记录单上载明的维修项目都是肥城建筑公司维修的，但就此未提交证据佐证。经询，肥城建筑公司表示建工一建公司诉请的违约金金额过高，请求法院酌减。一审法院认为：建工一建公司是涉案工程的承包方，肥城建筑公司是涉案工程的分包方及实际施工方，建工一建公司与肥城建筑公司之间存在建设工程分包合同关系。肥城建筑公司对涉案工程进行了施工，且涉案工程现已实际交付使用，故建工一建公司应就涉案工程向肥城建筑公司支付相应工程款。根据本案证据能查明，建工一建公司已向肥城建筑公司支付了工程款5953699元，现经鉴定，涉案工程的造价为7010768.44元，建工一建公司尚有1057069.44元工程款未付，现建工一建公司辩称之所以未付剩余工程款系因扣除了洽商变更部分81571.39元及支付给湖北移山建筑工程有限公司的工程款1135700元，因洽商变更单未经肥城建筑公司确认，故对于建工一建公司要求扣除的洽商变更部分81571.39元，法院不予支持。根据《工作联系单》及涉案工程维修记录，能查实肥城建筑公司未完成涉案工程的施工及维修工程，经建工一建公司发函要求肥城建筑公司维修未果后，建工一建公司明确告知肥城建筑公司由建工一建公司委托第三方对涉案工程进行收尾及维修，产生的费用在建工一建公司应付给肥城建筑公司的工程款中扣除，故建工一建公司委托湖北移山建筑工程有限公司对涉案工程进行收尾及维修的费用1135700元应从建工一建公司应付的工程款中予以扣除，因此，现建工一建公司已无需再向肥城建筑公司支付工程款，故对于肥城建筑公司要求建工一建公司支付工程款2740768.44元及利息的诉请，法院不予支持。关于肥城建筑公司诉请的履约保证金，因涉案工程现已实际投入使用，故对于肥城建筑公司已交纳的履约保证金，建工一建公司应予以退还。至于肥城建筑公司诉请的履约保证金的利息，因《建设工程施工专业分包合同》明确约定了履约保证金于涉案工程通过竣工验收后接到分包方书面申请书起7日内退还，考虑到肥城建筑公司并未完成涉案工程的施工及维修工程，肥城建筑公司亦未举证证明其向建工一建公司提出过退还履约保证金的书面申请，故对于肥城建筑公司的此项诉请，法院不予支持。关于肥城建筑公司诉请的鉴定费，法院根据鉴定费发票核算金额为103710元，考虑到本案具体情况，法院判决该笔鉴定费由双方平均分摊。关于建工一建公司要求肥城建筑公司退还工程款245402元的反诉请求，该笔款项中包含了建工一建公司主张予以扣除的洽商变更部分81571.39元，但洽商变更单未经肥城建筑公司确认，法院不予认可。此外，依据《建设工程施工专业分包合同》约定，建工一建公司是按照工程进度向肥城建筑公司支付工程款，现建工一建公司以多付工程款为由要求肥城建筑公司退还工程款，依据不足，法院不予支持。因建工一建公司诉请的各项违约金均因肥城建筑公司未完工提前撤场的违约行为而产生，故法院不再单独计算各项违约金，法院将综合考虑肥城建筑公司的违约程度、合同履行程度以及建工一建公司的实际损失等因素后予以一并酌定。据此，一审法院于2019年6月判决：一、北京建工一建工程建设有限公司于判决生效之日起七日内退还肥城市建筑安装工程总公司履约保证金20万元；二、北京建工一建工程建设有限公司于判决生效之日起七日内支付肥城市建筑安装工程总公司鉴定费51855元；三、肥城市建筑安装工程总公司于判决生效之日起七日内支付北京建工一建工程建设有限公司违约金10万元；四、驳回肥城市建筑安装工程总公司的其他诉讼请求；五、驳回北京建工一建工程建设有限公司的其他反诉请求。二审审理中，肥城建筑公司提交交接单复印件一份，证明其并未提前撤场，对此建工一建公司不予认可。建工一建公司提交有周德宏签字的收条一张，内容为“今收到北京建工一建61785经济适用房4#楼水电项目组退还的履约保证金贰拾万元整。肥城市建筑安装工程公司周德宏”，无落款日期。建工一建公司提交肥城建筑公司出具的收据，内容为“今收来北京建工一建工程建设有限公司交来61785部队二期经济适用房4#住宅楼履约保证金人民币贰拾万元整。”收据日期是2016年2月5日，收款单位处盖有“肥城市建筑安装工程总公司财务专用章（京）”。建工一建公司提交上述两份证据欲证明已经将20万元履约保证金退还给肥城建筑公司。对此肥城建筑公司认为周德宏的收条上没有落款时间，对该收条存疑，即便该收条能够证明20万元返还给了周德宏，也不能证明肥城建筑公司收到该款项，建工一建公司应当承担不按合同约定返还保证金给肥城建筑公司造成的损失；对于公司的收据，即便是真实的，亦不能证明实际返还相应款项，且收据时间与周德宏于2016年9月2日所打总收条上的时间矛盾，如果该收据为真，那么此前周德宏所打总收条的真实性就存疑，不能作为判案依据。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：关于工程款问题，根据建工一建公司多次发送给肥城建筑公司的《工作联系单》、涉案工程维修记录以及湖北移山建筑工程有限公司签订的工程结算单、工程完工确认单等，可以认定肥城建筑公司并未完成涉案工程的施工及维修工程，存在违约行为，原审法院据此认定后续建工一建公司就涉案工程支付给湖北移山建筑工程公司的工程款应从总款项中予以扣除，较为合理。关于违约金数额，由于肥城建筑公司未能完工提前撤场的违约行为，肥城建筑公司应向建工一建公司支付违约金，原审法院结合违约情节、双方履约情况、合同约定以及建工一建公司的实际损失等因素，酌予确定10万元，较为合理，本院予以维持。关于履约保证金20万元，因建工一建公司收取了肥城建筑公司的履约保证金，原审法院在衡量肥城建筑公司违约情节的基础上，认为工程已经实际投入使用，建工一建公司不应继续占有该履约保证金20万元，所作认定并无不当。但二审中，建工一建公司提交周德宏的收条、肥城建筑公司出具的收据，主张已经实际退还肥城建筑公司履约保证金。上述收据、收条互相印证，能够证明20万元履约保证金的实际返还情况。肥城建筑公司虽不予认可，但并未提交证据予以反驳。因此，本院对建工一建公司的该项上诉意见予以采信，对原审判决结果予以纠正。关于鉴定费，原审法院认定双方各自承担一半，并无不当，本院予以维持。关于建工一建公司的其他上诉意见、肥城建筑公司的上诉意见，均缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初9720号民事判决第二项、第三项、第五项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初9720号民事判决第一项、第四项。三、驳回肥城市建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31152元，由肥城市建筑安装工程总公司负担26883元（已交纳7800元，剩余19083元于本判决生效后七日内交纳），由北京建工一建工程建设有限公司负担4269元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费18692元，由肥城市建筑安装工程总公司负担1150元（于本判决生效后七日内交纳），由北京建工一建工程建设有限公司负担17542元（已交纳）。二审案件受理费13156元，由肥城市建筑安装工程总公司负担7385元（已交纳6578元，余款于本判决生效后七日内交纳）；由北京建工一建工程建设有限公司负担5771元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 黄海涛审 判 员 杨 夏审 判 员 万丽丽二〇一九年十一月二十九日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞书 记 员 王 艳