吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2047号上诉人（原审被告）：吉林省瑞盈实业有限公司。法定代表人：姚金超，董事长。委托诉讼代理人：朱岩。委托诉讼代理人：王政杰，吉林王胜东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于帅，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：李洪杰，吉林坤儒律师事务所律师。上诉人吉林省瑞盈实业有限公司（以下简称瑞盈公司）因与被上诉人于帅建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2018）吉0283民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。吉林省瑞盈实业有限公司上诉请求：请依法撤销舒兰市人民法院（2019）吉0283民初1506号民事判决，发回重审或改判驳回于帅的诉讼请求。事实和理由：1.原审认定事实错误，事实是：2017年4月19日双方签订《承包合同》后，因舒兰市政府原因、舒兰小城镇农村改厕未立即开工，于帅找到舒兰市开发区领导和我公司协商，经协商变更了施工地点，于帅去吉林××县农户改厕施工，之后按变更的地点于帅自愿去了延吉安图县两江村农户改厕施工，于帅交付的材料定金330,000元已用于延吉农厕材料。如果履行地点没有变更，于帅怎么可能去延吉安图县两江村施工，另外于帅一审自己提供的证人马某证实：2017年4月于帅找我说干瑞盈公司在小城镇的厕所改造工程，2017年9月份又找我说这公司的活在延吉干，2017年9月中旬，这公司给了10万元用于工人工资和生活费，2018年5月份，这公司又给了5万元用于工人工资。于帅的另一证人李某也证实（于帅的工人）：于帅一开始说在小城镇干，后来又说：活下来了，还是这个活，但不在舒兰，在延吉了，和之前活一样，是瑞盈公司包的，2017年9月份，工人要工资，于帅说：快了、瑞盈公司快打钱了，之后瑞盈公司打了10万元，2018年5月瑞盈公司又打了5万元。可见《承包合同》履行地点进行了变更，农村改厕所工程项目已经在改变的地点实际履行。原审认为工程项目没有履行错误。2.原审事实认定错误导致法律适用错误，导致判决结果错误，《承包合同》农村改厕项目已实际履行，我公司提供了玻璃钢化粪池材料、没有材料也施工不了，这是不可否认的事实。但于帅施工不合格，存在违约，应承担违约责任，于帅违背事实起诉目的是想逃避违约责任。3.原审时我公司就提出合同已实际履行，且于帅主张解除合同已过除斥期间，原审遗漏除斥期间审理。综上，原审确有错误，请二审法院支持上诉人上诉请求。于帅辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2.瑞盈公司称于帅到延边州安图县两江镇是原合同变更施工地点的主张不成立。于帅向一审法院起诉请求：1.解除双方的承包合同；2.判令瑞盈公司返还预交工程款330,000元；3.判令瑞盈公司从2017年4月20日起至返还之日止，按人民银行同期同类贷款利率支付违约金；4.瑞盈公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：瑞盈公司作为发包方（甲方），于帅作为承包方（乙方），双方于2017年4月19日签订了《承包合同》，内容为：“依照《中华人民共和国合同法》及吉林省政府农村改厕有关文件，经甲乙双方友好协商，本着自愿、平等、互惠的原则，达成协议如下：一、甲方负责供应符合吉林省农村厕所改造技术要求的三格容积为2.5立方米玻璃钢化粪池、观察孔管、座便和化粪池连接管、观察孔盖，以上合计核定价格2500元。二、乙方负责按照标准挖坑、施工、回填、安装化粪池，连接PvC管直径110mm，坐便器，PPR管，连接附件，包括安装化粪池附件。三、乙方签订的农村厕所改造数量为200户，范围是舒兰市小城镇，与舒兰市住建局、小城镇政府的沟通协调工作由甲方负责，保证乙方顺利入户进行施工。村屯、农户的沟通协调工作由乙方负责。四、经甲乙双方协商，甲方提供的材料作价2500元，国家补助资金4000元的剩余资金每户1500元作为乙方的施工费用，乙方在甲方的指导下进行独立施工。五、乙方向甲方交付材料款定金330,000元，于合同签订日交付，施工期间，到甲方工厂提货，工厂负责提供票据，定期对账。乙方根据施工进度给付甲方剩余材料款。六、施工要求：1.首先按化粪池规格测量地面，确定挖槽位置及堆放土方地点。2.用钩机挖槽，深度在2.8米，长2.7米，宽1.2米，坑内基底用松土或细沙铺垫。3.用人工内外打通到室内的下水孔，安装下水管、外化粪池与室内坐便器、下水管连接，并改自来水连接坐便器。4.用钩机将化粪池放入坑槽内，对准进水口，进行连接下水管。5.用人工将化粪池两侧用散土、沙土塞实，层层填埋。6.安装检查井口，包括检查口、吸粪口、通气口三根管，连接封闭好到地面井口，然后层层回填。7.用钩机将土方进行分层回填、夯实。8.井面用细沙平整后安装好井盖。9.进入室内安装坐便器。七、质量要求：1.安装完工后，住户正常使用，只限于粪便污水使用，生活用水不在化粪池处理内。2.做到化粪池不渗漏，不塌方，不二次污染地表水层。3.井面做到安全无危险隐患。4.缠绕式玻璃钢化粪池使用年限约30年，其他配套管件使用年限约10年。施工质量保证期1年，质保期内材料出现质量问题，由甲方负责。施工出现问题，由乙方负责。5％的质保金甲乙双方备留一半，经验收合格一年后无质量问题退还质保金。八、结款方式：厕所改造施工完工后，无论几个村，按政府验收合格后，以政府结算为准，专款专用，甲方不得占用和挪用，必须保证做到及时拨付给施工方，或经甲方授权，由政府直接拨付给乙方。在2017年6月30日前，甲方按照乙方已施工完毕并经验收合格的单户国家补助款合计总额的75％拨付给乙方，如逾期未付，甲方承担应付款额10％的罚金。甲方不得以任何方式和借口拖延、扣留乙方垫付的施工款，如果违约给乙方造成损失，按拖延时间和扣留款额度计算，将赔偿违约金，按工程余款的10％支付罚金。九、验收程序：1.按省要求做到住户正常使用。2.化粪池、井面无异常、不渗漏、不塌方。施工完工后在10个工作日内申请验收。十、合同签订后，单方不得擅自变更和解除合同，因不可抗力或政府政策调整，双方无法履行合同，经双方协商后，可予变更或解除合同，互不承担违约责任，但应在不可抗力或政府政策调整的情形出现后30日内通知对方。合同执行中发生纠纷时，双方协商解决，协商不成，可向人民法院提起诉讼。十一、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签署后生效。未尽事宜，另行签订补充协议，本合同从签订之日起生效。”合同签订当日，于帅交付给瑞盈公司330,000元，瑞盈公司给于帅出具收据一枚，明确标明为“预交化粪池工程款（小城镇200户）”。合同约定的工程项目至今没有履行。一审法院认为，于帅的诉讼请求是否有合法依据是本案争议的焦点问题。于帅、瑞盈公司于2017年4月19日签订的《承包合同》不违反法律规定，合法有效。由于该合同已无法履行，致使合同目的无法实现，故于帅请求解除该合同符合法律规定，一审法院予以支持。于帅要求瑞盈公司返还预交的工程款330,000元并给付违约金的诉讼请求证据充分，且符合法律规定，一审法院予以支持。于帅所施工的其他工程与本案无关。瑞盈公司辩称本案中所签合同已经通过双方的协商进行了变更，但未举出充分的证据予以佐证，故其辩解证据不足，一审法院不予支持。瑞盈公司的其他相关抗辩主张证据不足，且无法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、解除于帅与吉林省瑞盈实业有限公司于2017年4月19日签订的《承包合同》；二、吉林省瑞盈实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付于帅工程款330,000元，并自2017年4月20日起至款付清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率给付违约金。本院二审期间，瑞盈公司向本院提交于帅与瑞盈公司洪启经理2017年9月至2018年6月微信信息截图13张（来自洪启的聊天记录），证明：于帅向瑞盈公司要求发罐（玻璃钢化粪池）及要求给付工程款，于帅一共收到264套罐（2017年11月3日微信内容），收到瑞盈公司15万元，收到款项后表示一两天安排人去两江找零（2018年5月29日微信内容），找零指的是于帅施工不合格需要维修。经于帅质证，本院对该证据的真实性予以采信。瑞盈公司提交瑞盈公司门卫记录一份，证明：瑞盈公司向于帅施工地运送了玻璃钢化粪池罐的情况，本院对该证据的真实性予以采信。本院认定，2017年9月至2018年6月，瑞盈公司先后发往延吉两江镇农厕改造工地玻璃钢化粪池264灌，于帅收到瑞盈公司给付人工费15万元。其他事实与一审认定一致。本院认为，本案诉争的是于帅、瑞盈公司于2017年4月19日签订的《承包合同》的解除及履行问题。从案涉合同主体看，瑞盈公司自认延吉两江镇施工双方为天泉环保科技有限公司和于帅，而非瑞盈公司；从案涉合同实际履行情况看，案涉合同约定的履行地点为舒兰市小城镇，而于帅实际施工地点为延吉两江镇。虽然于帅在两江镇施工实际使用了瑞盈公司的玻璃钢化粪池，并收到瑞盈公司给付的人工费15万元，但上述事实均是于帅在延吉两江镇施工工程中发生与本案诉争的《承包合同》无关。瑞盈公司主张于帅与其协商对案涉《承包合同》进行了变更，但未提供证据加以佐证，故在案涉《承包合同》未实际履行且无实际履行可能的情况下，于帅主张解除案涉《承包合同》并返还预交材料款的诉讼请求，应予支持，一审判决应予维持。综上所述，瑞盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6943元，由吉林省瑞盈实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇一九年十一月二十五日书记员  田乃合