吉林省通化市中级人民法院执 行 裁 定 书(2019)吉05执复110号复议申请人（异议人）：招商银行股份有限公司通化分行。负责人：郝朋，该行行长。委托诉讼代理人：孙志涛，吉林享和律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐岩，吉林享和律师事务所律师。复议申请人（被执行人）：通化县宏达新型轻体加气建筑材料有限公司。法定代表人：田爱国，该公司经理。委托诉讼代理人：田玥（田爱国女儿），女，汉族，系通化县宏达新型轻体加气建筑材料有限公司会计，住吉林省通化市二道江区。复议申请人（被执行人）：田爱国，男，汉族，通化县人，住通化市二道江区。委托诉讼代理人：田玥（田爱国女儿），女，汉族，系通化县宏达新型轻体加气建筑材料有限公司会计，住吉林省通化市二道江区。申请执行人：吕世海，男，汉族，通化市人，住通化市二道江区。复议申请人招商银行股份有限公司通化分行（以下简称招商银行）、通化县宏达新型轻体加气建筑材料有限公司（以下简称宏达公司）和田爱国不服通化市二道江区人民法院（以下简称二道江法院）（2019)吉0503执异69号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。二道江法院查明：申请执行人吕世海与被执行人宏达公司、田爱国建筑工程施工合同纠纷一案，执行依据为该院（2014）二钢民初字第215号民事调解书，调解书内容为：“一、被告田爱国、宏达公司于2014年7月31日前给付原告吕世海300,000.00元整，于2014年8月31日前给付原告吕世海500,000.00元整，于2014年9月30日前给付原告吕世海800,000.00元整，于2014年10月31日前给付原告吕世海800,000.00元整，于2014年11月30日前给付原告吕世海600,000.00元整。自2014年7月至2014年11月30日止，分期给付原告欠款总计3，000,000.00元整；二、被告田爱国、宏达公司自2015年4月1日起至2015年10月31日止每月30日前给付原告吕世海500,000.00元整，2015年11月30日前余款全部还清。2015年4月1日至2015年11月30日期间，被告应给付原告欠款总计4，667,143.96元整。三、如果被告连续两次未按上述协议履行还款义务，原告有权就剩余全部欠款向法院要求强制执行。四、如果被告未按上述期限履行还款义务，被告应按照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告支付迟延履行的利息。”另查明：二道江法院依申请执行人吕世海的申请进入执行程序后，依据申请执行人吕世海的书面申请，对被执行人宏达公司所有的机械设备163台/套（详见清单）作价评估拍卖。上述拍卖财产分别于2018年8月9日、同月22日经淘宝司法网拍卖二次后流拍，流拍价格为2，650,000.00元。申请执行人吕世海于同月27日申请以第二次流拍价接收所有的机械设备，二道江法院于当日作出（2018）吉0503执恢9号执行裁定，裁定：将被执行人宏达公司所有的加气建筑材料制造设备163台/套（详见清单）交付申请执行人吕世海以抵偿其2，650,000.00元债务。加气建筑材料制造设备163台/套所有权自交付时起转移给申请执行人吕世海。对宏达公司所有的三处有房产登记的房屋进行评估；对三处无房产登记的房屋进行评估；对两宗土地使用权进行评估，并将该六处房屋及土地使用权抵偿给吕世海，抵偿债务为6，646,300.80元，并对招商银行送达协助执行通知书，要求招商银行协助解除三处有产权证的房屋的抵押。2019年5月20日，二道江法院对招商银行作出了80万元的处罚决定。再查明：招商银行与宏达公司、田爱国、刘世花借款抵押合同纠纷一案，通化仲裁委员会于2015年11月20日作出（2015）通仲调字第146号仲裁调解书，确认招商银行对涉案三处有产权证的房屋及两宗土地享有优先受偿权。二道江法院认为：吕世海提出的建筑工程款优先于招商银行的抵押权的异议请求，一、关于实际竣工时间是否为2013年11月20日及吕世海提出的优先受偿权是否超过六个月的问题，根据吕世海提供的《2013年工程项目竣工结算单》上注明，“最终全部工程项目竣工验收交接时间以2013年11月20日为准”，该院于2015年5月22日对田爱国作的询问笔录的内容上注明，田爱国自认该工程竣工时间为2013年11与月20日，双方一致认为该工程的实际竣工时间为2013年11月20日，依照《中华人民共和国合同法》第四条的规定，竣工时间是自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日，由此可见，建设工程竣工的时间如何确定，可以依照双方当事人约定，综上可以认定涉案工程的竣工时间为2013年11月20日。吕世海于2014年5月9日提出诉讼，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，可以认定吕世海是在双方认定的竣工之日起六个月内向人民法院提起了诉讼，主张了优先受偿权，吕世海主张的优先受偿权并未超过六个月的除斥期间。二、关于招商银行提出的吕世海享有的优先权范围不包括违约金2，187,859.96元及房屋下面的土地使用权的意见，根据规定违约金不包含在建设工程优先权范围内，该院在作出涉案三处有产权证的房屋的以物抵债执行裁定时不包含该部分违约金，不存在违法行为；对于涉案的土地使用权，根据地随房走的处理原则，对涉案的房屋和土地一并评估拍卖，符合立法本意，不存在违法行为，故该意见不能予以采纳。三、吕世海是否享有建设工程款5，479,284.00元的优先受偿权，根据吕世海提供的建设工程合同及垫资协议可以认定，吕世海在该涉案工程中实际垫付了建设工程款5，479,284.00元，5，479,284.00元确实是建设工程款，建设工程款的优先受偿权是法律赋予工程施工人的一项法定的权利，从保护施工人及时取得工程款的立法本意看，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此说作为实际施工人的吕世海在涉案的建设工程中的建设工程款应当享有优先受偿权，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程施工优先权与抵押权冲突时，建设施工价款优先，故可以认定吕世海的建设工程优先权优先于招商银行的抵押权，吕世海的异议请求成立。招商银行关于申请撤销该院作出的对其罚款800,000.00元的处罚决定的异议请求，该院在向其送达罚款处罚决定书时，已向其交代了向本院申请复议的权利，但招商银行未在法定的期限内向本院申请复议，可以认定招商银行默认了该罚款决定的有效性，其又针对同一罚款处罚决定向该院提出执行异议，应当予以驳回，故异议人招商银行的异议请求应当予以驳回。据此裁定，一、异议人吕世海的异议请求成立；二、驳回异议人招商银行股份有限公司通化分行的异议请求。招商银行向本院提出复议申请称：1、请求撒销二道江法院（2019)吉0503执异69号执行裁定；2、请求裁定吕世海对宏达公司所属三处房屋（产权证号为第44629号、44631号、44632号）以及两处土地使用权（产权证号为：通国用（2012)第052110861号、052110862号）不享有建设工程优先权；3、请求撤销二道江法院（2018)吉0503执恢9号执行裁定、（2015)二执字第67号罚款决定以及（2015)二执字第67-9号执行裁定，责令二道江法院返还扣划其行的80万元罚款，解除对其行账户的冻结。事实与理由：一、吕世海系案涉工程的实际施工人，根据法律规定实际施工人不是建设工程优先权的主体。二、案涉工程竣工时间为2011年11月12日，吕世海向二道江法院申请确认享有优先权的时间已超过法律规定的六个月的期限，故其不应得到保护。三、退一步讲，即便竣工验收时间为2013年11月20日，但吕世海是在2016年5月26日才提出请求确认建设工程优先权，也早已经超过六个月的行使期间。四、即使法院认定吕世海享有建设工程优先权，但吕世海不能对案涉工程全部享有优先权。五、二道江法院作出罚款的执行依据，（2015)二执字第67-5号以物抵债的裁定书已被撤销，二道江法院对其作出罚款决定和扣划罚款行为无依据。六、吉林省高级人民法院就已经于2017年10月11日对吕世海与宏达公司的执行案件立案监督，案号（2017)吉执监44号。二道江法院明知继续执行并扣划其行80万元罚款的行为是错误的。吕世海称：二道江法院作出的以物抵债裁定，确认其对工程款享有优先权的异议裁定正确，应驳回招商银行的申请。宏达公司、田爱国称：同意招商银行复议请求宏达公司和田爱国提出复议申请称：撤销二道江法院（2019)吉0503执异69号执行案件。事实与理由：其公司与二道江发电厂建筑安装公司（以下简称建筑公司）签署的《工程承包合同》，吕世海是建筑公司的项目经理，即使其公司支付工程款也应该向建筑公司支付，吕世海无权利向其公司主张权利。该案执行依据民事调解书错误应予撤销。吕世海称：宏达公司、田爱国主张不属于异议受案范围，应予驳回复议申请。招商银行称：对宏达公司、田爱国主张没有异议。本院查明事实除与原审查明事实基本一致外。另查明：2015年5月15日，二道江法院委托对宏达公司所有的三处有房产登记的房屋评估，评估价为631万余元。2015年6月1日，对宏达公司所有的两宗土地使用权进行评估，评估价为177万余元。2015年8月18日，对宏达公司所有的三处无房产登记的房屋进行评估，评估价为21万余元。2016年5月26日，吕世海向二道江法院提出异议，将招商银行列为第三人，要求确认其享有工程价款优先受偿权，该院于同年7月1日作出（2016）吉0503执异12号执行裁定，支持了吕世海的请求。招商银行向本院申请复议，本院于同年12月15日作出（2016）吉05执复23号执行裁定，撤销（2016）吉0503执异12号执行裁定，发回二道江法院重新审查。2017年4月5日二道江法院作出（2015）二执字第67－5号执行裁定，将案涉的三处有证房屋、三处无证房屋及两宗土地使用权抵偿给吕世海，抵偿债务6,646,300.80元，并于同日向招商银行送达了要求其解除抵押的通知。同年7月19日又向招商银行送达了协助执行通知书，要求该行协助解除案涉三处有证房屋及土地的抵押。招商银行对以物抵债裁定提出异议，二道江法院于2017年5月3日作出（2017）吉0503执异17号执行裁定，认定吕世海与宏达公司签订的《2013年工程竣工结算单》记载的竣工日期为2013年11月20日，其在六个月之内向法院提起诉讼，未超过法定期限，遂裁定驳回招商银行的异议。招商银行复议至本院，本院于2017年7月3日作出（2017）吉05执复60号执行裁定，驳回招商银行的复议申请。招商银行申请执行监督后，吉林省高级人民法院于2017年10月11日立（2017）执监44号案件。因招商银行未协助解除抵押的义务，二道江法院于2017年8月7日作出（2015）二执字第67号罚款决定书，对招商银行罚款80万元，招商银行在法定期限内未向本院申请复议。2018年9月12日二道江法院作出（2015）二执字第67－9号执行裁定，冻结招商银行存款80万元。2019年5月20日二道江法院作出（2018）吉0503执恢9号之一执行裁定，扣划招商银行存款80万元至该院帐户。2019年7月18日本院作出（2019)吉05执监31号执行裁定，裁定内容为：“一、撤销二道江法院（2015）二执字第67-5号执行裁定；二、撤销本院（2017）吉05执复60号执行裁定、二道江法院（2017）吉0503执异17号执行裁定；三、对于本院（2016）吉05执复23号执行裁定撤销二道江法院（2016）吉0503执异12号执行裁定一案，指令二道江法院立案审查。”又查明：招商银行与宏达公司、田爱国、刘世花借款抵押合同纠纷一案，经通化仲裁委员会于2015年11月20日作出（2015）通仲调字第146号调解书，该调解书认定，招商银行与田爱国、刘世花分别签订了三份《个人贷款借款合同》，借款本金总计为490万元，并于2013年8月30日与宏达公司签订《个人授信最高额抵押合同》，对宏达公司所有的包括案涉三处有产权证的房屋及两宗土地使用权办理了抵押登记（房权证的登记时间为2012年8月20日，土地使用证的登记时间为2012年8月17日）。经仲裁委调解，各方达成还款协议，并约定宏达公司、田爱国等如不能如期还款，招商银行有权对抵押财产优先受偿。该案正在通化县人民法院执行。本院认为：吕世海与招商银行均系宏达公司的债权人，二道江法院在执行吕世海与宏达公司一案过程中，曾作出（2015）二执字第67-5号以物抵债裁定，将包含招商银行抵押物在内的财产以物抵债给吕世海，但本院已作出（2019)吉05执监31号执行裁定，撤销了二道江法院（2015）二执字第67-5号以物抵债裁定、以及（2017）吉0503执异17号执行裁定和本院（2017）吉05执复60号执行裁定，该裁定业已发生法律效力。吕世海向二道江法院提出对案涉房屋等享有工程款优先权，系因招商银行主张对二道江法院以物抵债的财产中的一部分享有担保物权，吕世海提出执行异议的目的是为了在执行款物分配受偿顺位中，优先于招商银行担保物权。而招商银行作为宏达公司的另案债权人，对吕世海是否享有优先权及数额均有异议。按照规定，应在制定执行案款分配方案中，确认吕世海是否享有优先权，以及优先受偿的款额，并确认招商银行优先受偿的财产范围和数额，并依法保障各方当事人获得救济的权利。二道江法院在重审中，对招商银行请求撤销罚款决定的主张未予另案处理，而是一并进行审查并予以裁决，系属程序违法。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项关于“异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；”的规定，裁定如下：一、撤销通化市二道江区人民法院（2019)吉0503执异69号执行裁定；二、发回通化市二道江区人民法院重新审查。审判长  吕希连审判员  王文立审判员  王 红二〇一九年十一月二十九日书记员  张安民