甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终947号上诉人（原审被告）：白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司，住所地：甘肃省白银市白银区。法定代表人：殷勤生，该公司经理。委托诉讼代理人：张明政，白银有色集团股份有限公司法务部员工。委托诉讼代理人：杨帆，该公司员工。上诉人（原审被告）：白银有色集团股份有限公司，住所地：甘肃省白银市白银区。法定代表人：张锦林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张明政，该公司法务部员工。被上诉人（原审原告）：白银市白银区第二建筑工程公司，住所地：甘肃省白银市白银区。法定代表人：张世春，该公司总经理。委托诉讼代理人：程少林，该公司项目部经理。上诉人白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司、白银有色集团股份有限公司因与被上诉人白银市白银区第二建筑工程公司建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司、白银有色集团股份有限公司上诉请求：1、撤销甘肃省白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初21号民事判决，发回重审或改判；2、本案诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审程序错误，应依法发回重审。经原审人民法院委托，由甘肃德翰工程造价咨询有限公司、甘肃土木工程科学研究院有限公司分别对涉案工程进行劳务造价鉴定和土质类别鉴定，原审法院并没有将上诉人的异议转交鉴定机构也没有对异议作出答复；2、甘肃土木工程科学研究院有限公司对土质类别进行鉴定时，在涉案工程量签证单所对应的山体位置，以目测判断为特坚石的部位取样15个，证明被上诉人提供的初始工程量签证单中的特坚石仅有13.3%，在涉案工程量签证单所对应的基坑处就没有取到成型的岩芯，与被上诉人提供的工程量签证单的内容严重不符。应以甘肃土木工程科学研究院有限公司对土质类别的鉴定结论为依据，对涉案工程造价进行补充鉴定。甘肃德翰工程造价咨询有限公司的鉴定人员丁兴鹏没有鉴定资格，丁兴鹏的资格证是甘肃省造价工程师，有效期止2016年12月31日。丁兴鹏没有鉴定资格，甘肃德翰工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论无效。双方于2017年2月23日签订补充合同，2017年2月25日涉案工程还没有完工就开始计付工程款利息，明显错误。2018年6月前，上诉人多次催促被上诉人报审涉案工程决算，但被上诉人不配合监理方及发包方审核，致工程决算延迟，上诉人付款并未延迟，不承担迟延付款利息，另原审判决计算利息的利率也不是中国人民银行发布的同期同类贷款利率。白银有色集团股份有限公司不是合同的主体，本案原审突破合同相对性原则判决白银有色集团股份有限公司承担责任明显错误，白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司是具有独立法人主体资格的有限公司，其财产独立，白银有色集团股份有限公司仅是白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司的股东之一，并不是涉案工程的所有权人。白银市白银区第二建筑工程公司辩称，1、鉴定程序合法。对于造价鉴定，上诉人只是认为存在增加工程量和重复计算的内容，却没有举证证明。对于甘肃土木工程科学院有限公司的土质类别鉴定在原审庭审中，上诉人是认可鉴定意见的，同时，对于两份鉴定意见庭审中进行了质证。上诉人所称甘肃德翰工程造价咨询有限公司鉴定人丁兴鹏是否具备鉴定资格问题，因该鉴定是法院委托鉴定机构，我方没有能力分辨，即便是丁兴鹏资质有瑕疵也并不必然导致鉴定结论意见无效；2、本案工程的施工时间为2016年5月至2017年2月间，因为上诉人一直对被上诉人的结算要求置之不理，导致被上诉人获得工程价款的权利受损；3、关于白银有色集团股份有限公司是否承担共同还款责任。首先，白银有色集团股份有限公司作为白银有色红鹭资源综合利用科技公司的上级公司，虽然在公司法上是独立的主体，但是客观上白银有色红鹭资源综合利用科技公司系其二级单位，所有的工程结算及付款等重要事务都是白银有色集团具体负责决算，被上诉人的诉讼请求白银有色集团有实际的利息关系，应当作为共同还款人。白银市白银区第二建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、请求判决二被告支付原告工程款2479593.56元；2、二被告支付原告迟延付款利息235561.38元（2017年2月25日至2019年2月24日，年息4.7%）。2019年2月25日之后利息为实际付清为止，计算标准年息4.75%；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月，区二建与红鹭公司签订建设施工合同，由区二建承建红鹭公司的铁钒渣铅银渣火法练锌渣空气侧吹还原造锍熔炼综合回收有价金属工程尾气处理、水泵房、烟气收尘土建工程，工程期限2016年5月20日至2016年7月20日，合同价款1867066.7元。2017年2月23日，因工程量增加，双方又订立工程承包补充合同，约定对上述工程增加施工内容，合同价款784489.85元，约定在工程完成量进度85%时，支付95%的工程款，留5%的质保金。上述两项合同在施工过程中又因设计变更和土质类别变化增加工程量，原、被告及监理公司三方均认可，并有15份签证单证实。后因红鹭公司认为签证单属于三方初始签证，要经监理方和发包方审核修改后，以此作为决算的依据，故酿成纠纷。另查明，2016年8月至2017年3月红鹭公司支付区二建工程款1910920.94元。庭审中，区二建申请对承建红鹭公司的铁钒渣铅银渣火法练锌渣空气侧吹还原造锍熔炼综合回收有价金属工程尾气处理、水泵房、烟气收尘、山体开挖土建工程进行造价鉴定。红鹭公司申请就双方对工程量签证单有争议的土质类别进行鉴定。该院依法委托甘肃德瀚工程造价咨询有限公司、甘肃土木工程科学研究院有限公司，分别对原被告申请事项依法进行了鉴定。甘肃德瀚工程造价咨询有限公司工程造价结论：（一）无争议部分：3995843.30元；（二）有争议部分：12488.38元。甘肃土木工程科学研究院有限公司检测结论：1、山体位置所取岩芯单轴抗压强度试验结果在45.4mpa—169.3mpa之间；2、基坑位置钻孔深度范围内无法取出进行单轴抗压强度试验的岩芯。一审法院认为，区二建与红鹭公司签订两份建设施工合同及经原、被告签字确认工程量的签证单均视为合同的组成部分，该合同符合法律规定，合法有效；《工程承包合同》条款约定：“合同内工程量对应的工程价款不变，设计变更、签证引起的工程量有清单价的按清单价计算”。区二建在施工过程中，因双方确认变更了合同部分内容，增加了工程量，属变更合同行为，为有效行为。双方当事人所争议的是工程量造价及土质类别问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，据此，施工合同以外增加的工程量，按照施工过程中原、被告签字确认的签证符合法律规定，原告提交的有三方认可的15份签证单，被告辩解有误系初始签证，但已签字确认，其辩解理由不成立；甘肃德瀚工程造价咨询有限公司依据签证单作出的工程造价鉴定结论，对其证明效力，该院依法予以采信，对鉴定有争议的12488.38元，被告无证据证实系第三方完成该部分施工任务，应认定为原告的工程量，即应支付原告工程款2097710.74元（造价鉴定4008331.68元，扣除被告已付工程款1910920.94元）。甘肃土木工程科学研究院有限公司对土质类别的鉴定结论为：“山体位置所取岩芯单轴抗压强度试验结果在45.4mpa—169.3mpa之间”，原告的工程量签证单上的土质结构抗压强度均在“45.4mpa—169.3mpa”之间，该鉴定结论与原、被告确认的签证相互印证，足以证实原、被告签字确认的15份签证土质类别的客观事实；红鹭公司要求再对区二建的施工造价进行补充鉴定，因鉴定机构甘肃德瀚工程造价咨询有限公司鉴定程序合法，依据的鉴定标准客观、公正、适当，被告虽对鉴定结论持有异议，但未能提供充足证据证明该鉴定结论存在不当之处，且该鉴定结论所依据的基础文件为原被告确认的工程量签证单，同时签证单所涉及的土石类别与被告申请的由甘肃土木工程科学研究院做出的鉴定结论相符，该两份鉴定结论并无矛盾之处，故红鹭公司要求重新鉴定的申请，理由不足，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，区二建要求红鹭公司按年利率4.75%支付迟延付款利息（2017年4月1日至2019年2月24日）以及2019年2月25日之后到实际付清为止的利息，符合法律规定，被告以区二建未开具税率发票及报审迟延导致工程决算延误为由，拒不承担欠付工程款利息，理由不成立；虽双方在建设工程合同中对付款期限已有约定，但因双方在实际履行过程中变更了合同内容，增加了部分工程量，原告完成合同任务量后，红鹭公司最后一次付款时间为2017年3月29日，故迟延利息自2017年4月1日起计算较为妥当，至区二建起诉之日止，一个月按照30天计算，共计714天，故被告应付原告利息为194886.8元（2097410.74元×4.75%÷365天×714天）。因红鹭公司不能及时按施工合同及三方确认的签证单的工程量及时支付工程款，并擅自修改签证单中工程量及其他事项致使酿成纠纷，属不诚信行为和严重违约行为，应承担迟延付款的单方违约责任，因此产生的鉴定费理应由被告全部承担；因白银公司为争议工程实际所有权人，应共同承担支付原告工程款之责任。判决：（一）白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司、白银有色集团公司共同支付白银市白银区第二建筑工程公司工程款2097710.74元，并按年利率4.75%支付迟延付款利息194886.8元（2017年2月25日至2019年2月24日，年息4.75%）以及2019年2月25日之后到实际付清为止的利息。上述款项于本判决生效后十日内一次性付清；（二）驳回白银市白银区第二建筑工程公司其他诉讼请求。本院二审查明的案件基本事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，涉案工程于2017年9月22日交付使用。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。上诉人白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司与被上诉人白银市白银区第二建筑工程公司签订的《工程承包合同》及《工程承包补充合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行各自合同义务。合同签订后，白银市白银区第二建筑工程公司履行了施工义务，上诉人白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司应当按照合同及实际变更和增加的工程量予以结算并支付工程款。本案中，双方当事人在合同中约定按固定价格结算工程款。固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格，属于正常商业风险。表明双方当事人对建设工程的风险是预知的，并考虑到合同履行过程中可能引起价格变动的诸多因素。因在合同实际履行中双方存在工程变更增项签证等，应以实际履行为准。关于甘肃德瀚工程造价咨询有限公司工程造价司法鉴定意见书能否作为双方结算案涉工程的依据。首先，根据建筑管理现况及司法实际，具备监理人员签名及加盖监理单位印章、施工单位现场负责人签字及加盖施工单位印章及建设单位盖章的签证单，具有代表建设单位向施工单位作出承诺的有效意思表示。被上诉人提交的有上述三方签字认可的15份签证单系在施工过程中对工程实际变更和增加的工程量的共同签字确认，符合法律规定，对于上述签证单的真实性，白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司不持异议。上诉人对签证单在其已经签章确认的情况下未能提供直接有效的证据予以推翻，故对其该项上诉理由，本院不予采纳；其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。一审法院为了查明涉案工程造价的专门性问题，经当事人申请，委托具有相关鉴定资格的专门机构进行鉴定，符合法律规定。上诉人提出鉴定人员无资质的问题，鉴定机构也作出了说明。经核实，该鉴定报告由丁兴鹏等造价工程师负责鉴定工作，上述鉴定人员均在鉴定报告上加盖了印章，而鉴定单位系在2018年甘肃省高级人民法院司法鉴定机构名册内具有鉴定资格的工程造价咨询企业。根据甘肃省建设工程造价管理总站《关于甘肃省造价师和全国造价员到期延续的通知》（甘建价字〔2016〕22号），即“我省有效期至2016年12月31日的甘肃省造价师、全国造价员到期后，原证章继续有效”的通知，鉴定人员具备相应的鉴定资格。综上，本案鉴定机构具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，一审对鉴定结论予以采信，并无不当；最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，上诉人对该司法鉴定机构所作出的鉴定意见并未提交相关与鉴定结论相反的证据，亦未能提供充足证据证明该鉴定结论存在不当之处，且该鉴定结论所依据的双方共同确认的工程量签证单所涉及的土石类别与甘肃土木工程科学研究院做出的鉴定结论并无矛盾之处，故上诉人申请重新鉴定的申请，不予支持。因此，一审法院委托甘肃德瀚工程造价咨询有限公司对本案工程造价作出的鉴定意见书可以作为定案的依据，一审判决上诉人白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司支付被上诉人白银市白银区第二建筑工程公司工程款2097710.74元并无不当。关于涉案工程价款应否应自2017年2月25日起支付利息及按何标准支付利息的问题。因案涉工程在施工过程中存在工程变更且已交付上诉人白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司使用，而该公司并未付清工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，因双方对付款时间约定不明，应按工程实际交付时间2017年9月22日起支付利息，故上诉人白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司应当从2017年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。上诉人白银有色集团公司并非案涉合同当事人，其与被上诉人白银市白银区第二建筑工程公司之间并没有任何合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人白银市白银区第二建筑工程公司要求上诉人白银有色集团公司承担支付工程款责任于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人白银有色集团股份有限公司的上诉请求成立，予以支持。上诉人白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初21号民事判决；二、白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付白银市白银区第二建筑工程公司工程款2097710.74元及利息（以本金2097710.74元为基数，自2017年9月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回白银市白银区第二建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取14261元，鉴定费共计147000元（造价鉴定费51000元，土质类别鉴定费96000元）由白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司负担；二审案件受理费28522元由白银有色红鹭资源综合利用科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陶作科审判员栾春鹏审判员 高   登   云二〇一九年十一月十八日书记员 侯   秀   林