广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5955号上诉人（原审被告）：广东中胜置业有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水金惠大道润鑫花园3号楼E幢1层101号。法定代表人：颜添河。委托诉讼代理人：陈振、钟剑锋，广东日升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡小红，女，香港居民，1979年7月27日出生，住址：深圳市福田区。委托诉讼代理人：张中各、胡长春，广东尚宽律师事务所律师。上诉人广东中胜置业有限公司因与被上诉人邱梦宏商品房预售合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2019）粤1303民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广东中胜置业有限公司委托诉讼代理人钟剑锋，被上诉人胡小红委托诉讼代理人张中各、胡昌春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东中胜置业有限公司上诉请求：1、请二审人民法院依法撤销（2019）粤1303民初382号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案上诉费和一审受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人已与案外人广东清泉商业运营管理有限公司及上诉人签订《物业代管合同》，将案涉房产交由案外人广东清泉商业运营管理有限公司代管、收楼，案外人向被上诉人支付固定代管回报，因此，不论上诉人是否按期交楼，被上诉人均不享有向上主诉人主张逾期交房违约金的权利。2014年4月23日，被上诉人与案外人广东清泉商业运营管理有限公司（清泉管理公司）及上诉人签订《物业代管合同》，约定被上诉人将案涉房产交由案外人清泉管理公司代管、收楼；代管期限三年，自2015年12月28日起至2018年12月28日；案外人清泉管理公司向被上诉人支付固定代管回报。该合同同时约定被上诉人案外人代为收房，办理交房手续。因此，不论上诉人是否按期交楼，被上诉人均不享有向上主诉人主张逾期交房违约金的权利。二、退一步讲，即便上诉人需承担逾期交房的违约责任，一审法院判决以1840828元为基数，按0.05/日从2015年12月29日起计算至房屋交付之日止的违约金明显过高，恳请二审法院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率计算、且违约金总额不超过其实际损失的30%为限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）【法释（2009）】第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，假如被上诉人存在损失，那么该损失主要是利息损失，而按照一审判决，暂计算至2019年6月30日止，违约金已高达1177209元，占总房款的71.45%，显然过高。根据上述司法解释第二十七条的规定，在违约金明显过高的情况下，人民法院对于上诉人调低违约金的请求应当予以支持。因此，假如法院认为上诉人需要承担逾期交房的违约责任，那么恳请法院依法予以调低，并恳请法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）7号】第十六条的规定，判令违约金以不超过被上诉人实际损失的30%为限。被上诉人辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人只是为了拖延时间。请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。具体理由如下有四点，第一被上诉人虽然与案外人广东侵权商业运营管理有限公司签订了物业贷款合同但与本案无关。该物业贷款合同是另一个法律关系属于物业服务法律关系，而本案是商品房预售合同纠纷，不仅法律关系不一样，主体也不同。第二，商品房买卖合同约定2015年12月28日前交房，但上诉人至今没有交房给被上诉人，存在严重违约，且是持续性的，长时间违约行为。第三，商品房买卖合同第九条明确约定了逾期交房，应该按照买受人已支付房价款每日万分之五的标准支付违约金，这是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且是上诉人提供的格式合同应该合法有效。每日万分之五的标准，并不算高，折合每年为18.25%，比民间借贷规定的上限还低。上诉人要求调低违约金比例无事实和法律依据。第四，之前许多小业主起诉上诉人的系列案件很多，最终的判决包括一审二审都是按照每日万分之五的比例判决支持违约金，且最近的判决还不到一个月的，2019粤13民终4963号案件以及4711-4714号案件与这个案本案的案情完全一样。因此上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回维持原判。胡小红向一审法院起诉请求：1、被告继续履行合同义务，向原告交付案涉房产并支付逾期交房违约金，违约金以1840828元为基数，每日按0.05%从2015年12月29日起计算至房屋交付之日止，暂计至2018年12月28日为1008774元（1840828元×0.05%×1096日＝1008774元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月24日，原、被告签订《广东省商品房买卖合同》［合同编号：惠阳（2016）00003519］约定：原告向被告购买位于惠阳区淡水金××大道清泉城市广场××商业××楼××房（商铺），房屋总价款1840828元；付款方式为签订合同当日一次性付清总房款1840828元。第八条交付期限：被告应当在2015年12月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告的房屋交付原告使用。但如遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的，施工中遇到重大技术问题、未能及时解决的、其他非出卖人所能控制的因素，除双方同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。第九条出卖人逾期交房的违约责任：……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率不小于第（1）项中的比率）的违约金。2016年2月24日，广东中胜置业有限公司出具发票载明预收原告购房款1840828元。被告未按照合同约定向原告交付案涉房产，庭审时，被告辩称日万分之五违约金过高申请予以调整计算。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。原、被告签订的《广东省商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，合法有效。原、被告应当按照约定履行自己的义务。被告未能按合同约定的时间在2015年12月28日前将涉案商品房交付原告使用，违反合同约定，依法应承担违约责任。据此，原告请求被告继续履行合同，交付房产，支付逾期交房违约金（以1840828元为基数，按日0.05%从2015年12月29日起计算至房屋交付之日止），有事实和法律依据，予以支持。在商品房买卖合同中，由于购房者与开发商所签订的购房合同系开发商事先拟定好的格式合同，在确定违约责任方面，购房者基本上处于弱势地位，无改变合同条款的权利。本案中，被告因其自身原因致使未能如期交房，其主张违约金过高而请求法院予以降低，理据不足，不予支持。被告辩称涉案房屋2017年8月8日已具备交楼条件，但庭审前后并未就此事实提交证据证实，且被告在2017年8月8日后，亦未再次通知原告收楼，故被告逾期交楼的时间仍然应计算至房屋交付之日止。判决：一、被告广东中胜置业有限公司自本判决生效之日起三十日内向原告钟晓交付位于惠州市××区淡水金××大道清泉城市广场××商业××楼××房（商铺）。二、被告广东中胜置业有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内支付逾期交房违约金（以1840828元为基数，按日0.05%从2015年12月29日起计算至房屋交付之日止）给原告胡小红。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6939元，由被告广东中胜置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了以下证据：物业代管合同。证明：1、被上诉人与上诉人签订《物业代管合同》，将案涉房产交由案外人广东清泉商业运营管理有限公司代管、收楼，案外人向被上诉人支付固定代管汇报。2、不论上诉人是否按期交楼，被上诉人均无损失，其不享有向上诉人主张逾期交房违约金的权利。被上诉人的质证意见为：对物业代管合同的真实性确认，但与本案无关，案涉房产至今也没有交付给被上诉人，上诉人已经是违约，之前的系列案都是支持由上诉人按日支付万分之五的违约金，而且该物业代管合同的法律关系不一样，本案是商品房预售合同就扥，物业代管是另外一个主体，是房屋租赁的法律关系，与本案无关。本院认为，上诉人提交的新证据与本案不存在关联性，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：关于违约金比例是否应当调整的问题。双方当事人签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，应当对双方当事人具有法律效力，合同双方当事人亦应按照合同的约定全面履行各自的义务。双方当事人在《商品房买卖合同》第九条中约定：“出卖人逾期交房的违约责任…逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金…”，据此，一审法院关于违约金比例的认定并无不妥，本院予以维持。上诉人认为基于被上诉人购买时的房价与现时的房价差额巨大，请求法院调低违约金比例至万分之二，无法律和事实依据，本院不予支持。本案被上诉人诉请上诉人继续履行交付案涉房产并支付逾期交房违约金与被上诉人和案外人签订的物业代管无关联性，据此，上诉人认为被上诉人不享有向其主张逾期交房违约金无理据，本院不予支持。综上所述，上诉人广东中胜置业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13941元，由上诉人广东中胜置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  曾求凡二〇一九年十一月八日法官助理吕逸榛书记员李琳