江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2341号上诉人（原审原告）：张冰寒，男，1972年3月7日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张莉，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘正航，男，1966年3月28日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：史先秀，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵元，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人张冰寒因与被上诉人刘正航劳务合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2018)苏0305民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张冰寒的的委托诉讼代理人张莉，被上诉人刘正航的委托诉讼代理人史先秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张冰寒上诉请求：依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审法院不应向上诉人释明是否追加案外人徐州欲信达农业科技有限公司(以下简称欲信达公司）为被告。上诉人在一审中已经举证证明与被上诉人之间存在事实上的合同关系，是从被上诉人手中转包承建涉案工程，被上诉人予以结算并支付或委托他人支付部分工程款。被上诉人抗辩其是欲信达公司的项目负责人，是职务行为，但被上诉人所举证据不足以证明其主张，一审法院为了查明案件事实应根据“谁主张谁举证”的原则，应向被上诉人释明要求其追加案外人欲信达公司为共同被告或第三人参加诉讼，而不能将举证责任完全分配给上诉人；二、一审法院认定事实错误。1.涉案《泉城新区邻里中心房屋租赁经营协议书》签订主体是徐州市欲信达生态园，不是案外人欲信达公司。被上诉人是徐州市欲信达生态园的法定代表人，这证明上诉人施工的涉案工程由被上诉人以自己公司的名义与相关单位签订协议；2.一审法院不应采纳欲信达公司出具的证明，更不应依据该证明判决驳回上诉人诉请。欲信达公司出具证明称被上诉人为涉案工程的项目负责人，是代表其对外签署协议，一切责任由其承担。该证据没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的要求，一审法院不应采纳。同时，该证据是欲信达公司与被上诉人恶意串通于2018年9月21日出具的，目的是规避被上诉人应承担的法律责任，让背负巨额债务、没有偿债能力的案外人欲信达公司承担责任；3.一审法院认为上诉人所施工的工程均系欲信达公司承包经营是错误的。上诉人和被上诉人是多年好友，按照被上诉人的指示施工，由被上诉人履行付款义务。施工时被上诉人告知上诉人：涉案工程由被上诉人以自己公司名义或挂靠、借用欲信达公司的名义与相关单位签订协议，后将涉案工程转包、分包给上诉人承建，被上诉人予以结算并支付或委托他人支付部分工程款。上诉人认为根据合同的相对性上诉人和被上诉人是事实上的合同主体，上诉人应向被上诉人主张权利。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人刘正航辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。张冰寒一审诉讼请求：1.判令刘正航支付欠款314656.9元，并支付逾期利息和损失。事实和理由：2013年5月起，张冰寒与刘正航达成协议，刘正航承包、承揽的各项工程劳务分包给张冰寒，包括紫庄温室大棚、紫庄办公楼、贾汪徐州特色小吃城、泉城新区农贸市场、夏桥便民中心等，劳务费共计2769705.3元，刘正航陆续付款，至今仍欠付314686.9元。一审法院审理查明：2013年3月13日，贾汪区紫庄镇人民政府（甲方，出让方）与欲信达公司（乙方、受让方）签订《协议书》一份，约定甲方将位于的部分土地流转给乙方，乙方将土地用于现代农业生产，建设主动式日光能微控温设大棚、邻里中心等设施。2013年10月15日，贾汪区商务局（甲方）与欲信达公司（乙方）签订《泉城新区邻里中心房屋经营协议书》一份，约定贾汪区商务局将贾汪泉城新区邻里中心交由欲信达公司承包经营，一楼为农贸市场，二楼为大型超市。2013年6月18日，徐州市贾汪都市旅游投资发展有限公司（甲方）与欲信达公司（乙方）签订《潘安湖渔村生态项目合作协议书》，约定乙方租赁潘安湖望湖餐厅、物管中心等物业用于经营。张冰寒承包施工了上述三份协议中约定的部分工程项目。2015年9月30日，欲信达公司（甲方）与张冰寒（乙方）签订《购房协议书》，约定甲方将鼓楼区郡望花园C4区9楼3单元302室商品房销售给乙方用于工程款冲抵。同日，张冰寒出具收条一份，其上载明“今收到徐州欲信达开心农场贾汪工程款贰佰壹拾叁万伍仟零壹拾捌元整。注明：用鼓楼生态园郡望花园C4-9-3-302室房产冲抵工程款。张冰寒，2015.9.30”。2013年至2016年间，包括欲信达公司、欲信达公司的法定代表人闫红艳、刘正航等多次向张冰寒支付过数额不等的工程款。2016年1月17日，刘正航向张冰寒出具结算单一份，其上载明“一、工程款：1.农贸市场二楼151400元+3200元+2250元，2.夏桥便民中心214490.9元，3.农贸市场一楼101724.4元，4.潘安湖56400元，5.徐州特色小吃164600元，6.紫庄办公楼90000元，7.广告牌40000元，8.紫庄温室大棚1945640元，计2769705.3元。二、付款：1.C4-9-3-302,2135018.4元。张冰寒，2016.1.17。同意按此单据结算，刘正航，2016.1.17。”案件审理过程中，欲信达公司出具证明，称刘正航为贾汪区农贸市场一楼、贾汪区农贸市场二楼、夏桥便民中心、潘安湖、徐州特色小吃、紫庄办公楼、紫庄广告牌、紫庄温室大棚八个工程项目的项目负责人，在以上项目中对外签署的协议等均为代表欲信达公司，一切责任由公司承担。一审法院向张冰寒释明是否申请追加欲信达公司为本案被告，但张冰寒明确表示不追加。一审法院认为，张冰寒所施工的工程均系案外人欲信达公司承包经营，欲信达公司亦出具证明称刘正航系涉案工程的项目负责人，一切责任由公司承担。即使是刘正航让张冰寒施工，刘正航出具结算单的行为也是代表欲信达公司的职务行为，其后果应由欲信达公司承担。张冰寒称刘正航系公司的实际控制人，无论谁付款都是刘正航的指示，与事实不符，一审法院不予采信。经一审法院释明，张冰寒拒不追加欲信达公司为被告，故张冰寒要求刘正航给付欠款314656.9元并支付逾期利息和损失的诉请，一审法院不予支持。一审法院遂判决：驳回张冰寒的诉讼请求。二审期间，上诉人向本院提供以下证据：证据一、商品房买卖合同及相关单位人员统计表一份，证明上诉人与被上诉人所抵的房屋是上诉人的姐姐张冰心于2016年5月31日与徐州市恒嘉置业有限公司直接办理的购房手续，而本案的被上诉人是徐州市恒嘉置业有限公司的总经理，被上诉人让上诉人在2015年9月30日与欲信达公司签订的购房协议并没有履行；证据二、网页查询信息两份，证明上诉人于2015年9月30日签写的收条是上诉人写给被上诉人的，不是写给欲信达公司的，欲信达开心农场项目是在徐州市欲信达生态园名下，而被上诉人是徐州市欲信达生态园的投资人；证据三、2015年9月30日上诉人书写的收条两份，证明不带公章的收条是被上诉人2018年9月17日向贾汪法院在庭审中提供的，带公章的收条是被上诉人庭后又向贾汪法院提交的，该两份收条为同一张收条，明显是伪造证据；证据四、2018年4月17日仲裁笔录两页、收条两份，证明2015年6月3日的收条和2015年6月5日的打款记录是同一笔付款；证据五：网页信息一份，证明案外人欲信达农业公司法定代表人闫红艳和被上诉人有利害关系；证据六：2018年2月23日仲裁笔录一份，证明孟冉系刘氏果蔬公司的员工，刘正航系实际控制人，从而得出一审法院判决所依据的案外人欲信达科技有限公司出具的证明孟冉付款是其付款是虚假的；证据七：短信八页、录音一份及文字资料、决算单六套共25页，证明上诉人给被上诉人干活，被上诉人给结算是其个人之间的往来。被上诉人经质证对证据一的真实性无异议，但不认可上诉人的证明观点，上诉人与欲信达公司签订的购房协议书及上诉人出具的收条载明得很清楚，就是用商品房买卖合同所涉及的房屋冲抵工程款，上诉人收条中也载明收到的是徐州欲信达贾汪工程款2135018.4元，该商品房买卖合同是为了房屋过户备案用的，是履行欲信达公司与上诉人签订的以房抵款协议的具体方式；对证据二的真实性没有异议，宣传资料上的欲信达开心农庄项目并不是贾汪的项目，开心农庄网页明确表明地址在铜山区；对证据三的真实性没有异议，不能证明上诉人的证明观点，上诉人2015年9月30日出具的收条载明就是收到徐州欲信达贾汪工程款，该数字与欲信达公司与上诉人签订的以房抵款协议是一致的。收条是直接出具给欲信达公司的，因为以房抵款协议中载明的很清楚甲方就是欲信达公司，而非被上诉人，所以收条出具给欲信达公司；对证据四的真实性没有异议，但是不能证明上诉人的证明观点；对证据五的真实性没有异议，但是不能证明上诉人的证明观点，与本案没有关联性；对证据六的真实性没有异议，但是不能证明上诉人的证明观点，该笔款项在仲裁案件中没有得到确认；证据七中的短信、录音文字资料、结算签字等均是代表欲信达公司，其行为都是职务行为，且该通话录音不能完成表达当事人的整体意思。本院二审查明案件事实与一审一致。经当事人确认，二审期间本案争议焦点为：被上诉人是否是涉案施工合同的相对方及应否向上诉人承担付款责任。本院认为，首先，涉案工程所属经营项目均系欲信达公司承包，上诉人在上诉状中陈述“施工时被上诉人告知：涉案工程由被上诉人以自己公司名义或者挂靠、借用案外人欲信达公司的名义与相关单位签订协议”，在二审庭审中陈述“前期都是我跟被上诉人在一起，一起去的贾汪区政府及贾汪商务局”，说明上诉人对项目对外经营主体是欲信达公司这一事实是明知的。即便是上诉人上诉提及的《泉城新区邻里中心房屋经营协议书》，其中的当事人表述也均为“徐州欲信达农业科技有限公司”，而非徐州市欲信达生态园，欲信达公司亦在合同上盖章。其次，上诉人与欲信达公司签订了购房协议书，协议书中载明乙方付款方式为工程款冲抵，该文意表述说明上诉人对欲信达公司享有工程款债权，亦能证明上诉人认可与欲信达公司之间存在合同关系。第三，在上诉人提交的刘振航以自己名义出具的结算单中，注有“找闫会计对票”，说明与上诉人的结算是通过公司进行，而非刘振航的个人行为。第四，上诉人提供的证据均无法证明被上诉人以个人名义与上诉人成立合同关系。故对上诉人的主张本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6710元，由上诉人张冰寒负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇一九年十一月十四日书记员  张 扬