山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2329号 上诉人（原审被告）：日照环宇房地产开发有限公司，住所地日照经济技术开发区临沂路与秦皇岛路交汇处西北清馨家园001幢00单元212室，统一社会信用代码91371100613806648X。 法定代表人：马晓萍，董事长。 委托诉讼代理人：吕建，男，该公司副总。 委托诉讼代理人：王伯钊，山东锐境律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照百货大楼有限公司，住所地日照市东港区泰安路179号国际大厦001号楼03单元501、502、503号房，统一社会信用代码9137110072328828XN。 法定代表人：靳照，董事长。 委托诉讼代理人：高伟伟，山东舜铭律师事务所律师。 上诉人日照环宇房地产开发有限公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人日照百货大楼有限公司（以下简称日百公司）商品房销售合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初5756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 环宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人再次采取防护施工，缺乏必要性和合理性。2013年6月3日日照市住房和城乡规划建设委员会下发“关于对日照国际大厦工程干挂石材幕墙进行安全维护的通知”，要求采取安全防护措施、设置警示标志，为此，由日照国际大厦业委会与山东启元装饰工程有限公司签订“外墙防护协议”进行防护施工，此防护措施符合日照市住房和城乡规划建设委员会的要求，足以防止干挂石材脱落可能造成的安全隐患。被上诉人在既未与上诉人协商，又未得到有关有权部门授权的情况下，擅自对大厦东、西立面再次进行防护施工，属重复施工，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，被上诉人再次进行防护施工，故意扩大损失，维护费用无权要求上诉人进行赔偿。二、在(2015)东民一初字第18号案件审理过程中，被上诉人再次进行防护未得到法院许可，不符合先予执行的条件。(2015)东民一初字第18号案件，受理时间为2014年12月16日，判决时间为2015年2月13日，判决书认定了日百公司等被上诉人采取的临时应急防护措施足以防止幕墙脱落危及他人生命财产安全的后果发生，只需要上诉人根据判决书第一项确定的义务进行更换、维修或加固即可。但被上诉人在案件审理过程中，即于2015年2月2日与日照瑞通彩钢结构有限公司签订合同，再次对东西两侧立面进行防护钢结构制作安装，未得到人民法院许可，也不符合先予执行的条件，不但不符合法律规定，而且故意干扰了法院审判秩序。三、被上诉人再次进行防护施工不构成代履行。(2015)东民一初字第18号民事判决书生效后，被上诉人已经申请法院强制执行，在法院的主持下，上诉人与被上诉人达成和解协议，上诉人已经全额支付了防护费用等共计521452元，并积极与原施工单位签订合同进行施工，现在，施工单位已经完成东立面施工，只是由于被上诉人的原因导致西立面施工未能完成。现案件仍在执行过程中，上诉人不存在不履行的行为，被上诉人再次施工并未得到法院的指定，不构成代履行，上诉人不应承担代履行的费用。 日百公司辩称，日百公司采取防护措施具有必要性和合理性，其进行防护得到了鉴定机构和法院的许可，而且只是采取了防护措施，并非维护、加固等行为，不存先予执行的情形。 日百公司向一审法院起诉请求：1.依法判令环宇公司赔偿日百公司支付防护费518520元及利息；2.本案诉讼费等由环宇公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。日百公司向一审法院提交如下证据： 证据一、（2015）东民一初字第18号判决书和（2015）日民一终字第445号判决书，证明日百公司与环宇公司存在商品房买卖合同关系，环宇公司交付的商品房其中东西外墙存在连接处石材开槽施工不规范、石材与龙骨连接施工不规范等质量问题。 证据二、青岛诚祥建筑工程司法鉴定所告知函，证明一审法院在审理（2015）东民一初字第18号案件时，由于环宇公司对国际大厦业主委员会委托鉴定的检测报告不认可，一审法院重新委托了青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行鉴定；2014年6月24日，鉴定所的工作人员进入现场进行鉴定，发现部分大理石板材出现胶开裂、脱落、板材松动等严重现象，大理石板材有随时脱落的可能，极易造成安全事故的发生，下午就在法院召开了由法院、申请人（日百公司和部分业主代表）等相关人员组成的安全专题会，要求马上进行有效防护；2014年6月25日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所又书面告知日百公司和业主，要引起高度重视，对涉案鉴定工程（商场东西两侧幕墙）立即进行有效的安全防护或排险处理，以免造成安全事故的发生； 证据三、2015年2月2日，日百公司与日照瑞通彩钢结构有限公司签订的《新玛特购物广场大理石脱落防护设施制作安装合同》及2015年5月24日的《补充协议》和2016年1月13日的《工程签证单》各一份，证明按照青岛诚祥建筑工程司法鉴定所的书面告知函的要求，国际大厦业主委员会根本没有能力再支付防护费用，但不防护又存在重大安全隐患，环宇公司又缠诉，想尽一切办法推卸责任，日百公司为了防止安全事故的发生，避免造成伤亡事故。日百公司只好自己先垫资同日照瑞通彩钢结构有限公司签订了《新玛特购物广场大理石脱落防护设施制作安装合同》及补充协议等，按照日百公司与日照瑞通彩钢结构有限公司的预算和审议，确定涉案总工程造价为518970元，其中，双方合同约定对合同约定以外的增减项目，按照双方签字的签证由日百公司审计部门审计实际费用结算。 证据四、2016年1月18日，山东信和工程造价咨询有限公司出具的《业务报告书》及2016年4月6日的《工程决算质量验收表》各一份，证明日照瑞通彩钢结构有限公司施工的涉案工程，经山东信和工程造价咨询有限公司审计，最终审定工程造价为518520元，日照瑞通彩钢结构有限公司施工的涉案工程质量验收合格，现在正常使用； 证据五、2015年2月13日到2018年5月29日，日百公司支付日照瑞通彩钢结构有限公司工程款的支付明细和日照瑞通彩钢结构有限公司出具给日百公司的发票，日百公司按照合同约定，于2015年2月13日到2018年5月29日将518520元的工程款支付给日照瑞通彩钢结构有限公司，日百公司履行了付款义务，日照瑞通彩钢结构有限公司收到日百公司的工程款后，给日百公司出具了发票，双方的权利义务已经履行完毕。 环宇公司质证意见为：对于证据一真实性无异议，但证明事项以判决书认定的事实为准；对证据二真实性无法确认，该证据系青岛诚祥司法鉴定所给业主委员会出具的，同时该函件是2014年6月25日出具，系第一份证据及判决书出具判决之前发生的，与本案无关联性；对证据三有异议，环宇公司对涉案合同及履行情况不清楚，从该合同中可以看出，签订合同时间是2015年2月2日，而该案涉及的纠纷证据一显示一审判决时间是2015年2月13日，发生在一审判决之前，在上个案件时日百公司并未主张该损失，因此环宇公司对日百公司签订的安装合同的必要性有异议；对于证据四有异议，该业务报告书及工程决算验收表日百公司并未告知环宇公司，是日百公司自行委托出具的，并且从该证据中可以看出在2016年4月6日日百公司认可涉案工程质量验收合格，但是在2016年5月25日，日百公司与环宇公司就证据一涉案的纠纷执行情况达成和解协议，要求环宇公司继续履行判决内容，即对石材幕墙进行更换维修或者加固，这和日百公司所证明的事实存在严重矛盾；对于证据五的真实性无法确认，该费用系日百公司自行支出，环宇公司认为应由日百公司自行承担。 环宇公司向一审法院提交如下证据： （2015）东民一初字第18号执行和解协议，证明协议书中第一项约定乙方即环宇公司严格按照（2015）东民一初字18号判决书第一项的判决内容履行对石材幕墙按原样进行更换维修和加固，全部费用由乙方承担，甲方同意乙方选定施工单位日照豪兴石材公司和南通三建进行施工，通过该证据可以看出对于日百公司所称的木材石墙进行的维修截至2016年5月25日之前一直没有处理，并非日百公司在刚才出具证据时说明的2016年4月6日进行验收合格，同时也证实，日百公司在本案中所进行的防护措施没有必要性，所支出的费用也应由日百公司自行承担。 日百公司质证意见为：对和解协议的真实性无异议，但该协议仅是对（2015）东民一初字18号判决书涉及的内容进行的和解，但环宇公司也未全面履行该和解协议，只是对东立面进行简单维护，对西立面至今未维护，也没有按照和解协议要求进行验收；在签订该协议时涉案的涉及日百公司支出的费用并没有全部支付完毕，当时环宇公司的代理人也知道涉案也重新发生的费用，但是要求另案处理。 日百公司提交的证据一（2015）东民一初字第18号判决书和（2015）日民一终字第445号判决书，系司法机关生效的裁判文书，且环宇公司对真实性无异议，一审法院予以采信；日百公司提交的证据二青岛诚祥建筑工程司法鉴定所告知函，与本案有关联性，一审法院予以采信；证据三《新玛特购物广场大理石脱落防护设施制作安装合同》、《补充协议》及《工程签证单》，能够证实日百公司为维护涉案工程，与案外人签订合同的事实，一审法院予以采信；《业务报告书》系日百公司单方委托，环宇公司不认可，一审法院不予采信；《工程决算质量验收表》能够证实涉案工程质量验收合格，一审法院予以采信；支付明细、发票等，能够证实日百公司为维护涉案工程向施工人支付的工程款，一审法院予以采信。对环宇公司提交的执行和解协议，日百公司无异议，一审法院予以采信。 案件在审理过程中，经环宇公司申请，一审法院依法委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对日百公司主张的涉案工程必要性及工程价款数额、工程价款合理性进行了鉴定，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具了文号为：D-2019-02鉴定意见书，该鉴定意见书对新玛特购物广场大理石脱落防护设施制作安装工程鉴定总价款为506825元。对该鉴定意见书，日百公司对鉴定程序、数额均无异议，并认为从报告中可以看出日百公司主张的数额是属实的，因为在50多万的工程中，日百公司的付款与实际鉴定相差1万左右，这个差额在正常工程合理范围之内。环宇公司认为鉴定数额过高，但不再申请重新鉴定。环宇公司为该次鉴定支出鉴定费5000元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下: 2004年起，日百公司及广大业主与环宇公司签订商品房买卖合同，购买了环宇公司开发的国际大厦楼房，日百公司及业主们按约定履行了付款义务。因自2009年3月起，该楼盘的石材幕墙开始掉落，给他人生命财产安全造成威胁。2014年12月16日日百公司作为集团诉讼代表人诉讼至一审法院，要求环宇公司对其开发建设的日照国际大厦东西两面裙楼一至四层的石材幕墙给予拆除并更换成施工符合规范要求、质量合格的石材幕墙；判令环宇公司赔偿日百公司鉴定费、防护费等经济损失。经一审法院审理作出(2015)东民一初字第18号民事判决，判决环宇公司于判决生效之日起30日内对其开发建设的日照国际大厦裙楼东西两面一至四层石材幕墙进行更换、维修或加固，工程施工应当符合相关规范要求，并经质量检验部门验收合格；赔偿日百公司在内的广大业主发生的防护费30万元。环宇公司不服该判决提出上诉，日照市中级人民法院于2015年11月5日作出(2015)日民一终字第445号民事判决，维持原判。在一审法院作出的(2015)东民一初字第18号民事判决书中认定环宇公司所售商品房在合理使用年限内出现石材幕墙破损、脱落现象，存在工程质量缺陷，环宇公司应当对工程质量问题承担法律责任。2014年6月24日，在(2015)东民一初字第18号民事案件审理过程中，一审法院依法委托的鉴定机构青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案工程进行鉴定，其工作人员现场鉴定时，发现部分大理石板材出现胶开裂、脱落、板材松动等严重现象，大理石板材有随时脱落的可能，极易造成安全事故的发生，要求马上进行有效防护。2014年6月25日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所又书面函告了日百公司和业主，要引起高度重视，对涉案鉴定工程（商场东西两侧幕墙）立即进行有效的安全防护或排险处理，以免造成安全事故的发生。在此情况下，2015年2月2日，日百公司与日照瑞通彩钢结构有限公司签订的《新玛特购物广场大理石脱落防护设施制作安装合同》及2015年5月24日的《补充协议》和2016年1月13日的《工程签证单》各一份，由日照瑞通彩钢结构有限公司对涉案工程进行防护，并确定涉案总工程造价为518970元，其中，双方合同约定对合同约定以外的增减项目，按照双方签字的签证由日百公司审计部门审计实际费用结算。2016年1月18日，山东信和工程造价咨询有限公司出具了《业务报告书》及2016年4月6日的《工程决算质量验收表》各一份，审定工程造价为518520元，日照瑞通彩钢结构有限公司施工的涉案工程质量验收合格。日百公司自2015年2月13日到2018年5月29日将518520元的工程款支付给日照瑞通彩钢结构有限公司。因环宇公司对该结算造价的审价报告有异议，一审法院依法委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对日百公司主张的涉案工程必要性及工程价款数额、工程价款合理性进行了鉴定，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具了文号为：JD-2019-02鉴定意见书，该鉴定意见书对新玛特购物广场大理石脱落防护设施制作安装工程鉴定总价款为506825元。 一审法院认为，日百公司与环宇公司签订的商品房买卖合同及补充协议书是双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。涉案楼房在竣工验收合格后均已交付使用。一审法院作出的(2015)东民一初字第18号生效民事判决书中认定环宇公司所售商品房在合理使用年限内出现石材幕墙破损、脱落现象，存在工程质量缺陷，环宇公司应当对工程质量问题承担法律责任。(2015)东民一初字第18号民事案件在审过程中，一审法院依法委托的鉴定机构青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案工程进行鉴定，其工作人员现场鉴定时，发现部分大理石板材出现胶开裂、脱落、板材松动等严重现象，大理石板材有随时脱落的可能，极易造成安全事故的发生，要求马上进行有效防护。该危险是现实的、紧迫的，日百公司在无人承担此义务的情况下及时对涉案工程进行了防护，该防护是及时和必要的，环宇公司辩称该防护措施无必要性，一审法院不予采纳。本案防护行为发生在(2015)东民一初字第18号民事案件审理过程中，产生的防护费用并未在上述案件中主张，(2015)东民一初字第18号民事判决书生效后，双方达成执行和解，该执行和解是对(2015)东民一初字第18号民事判决中确定的环宇公司应负的维修义务的和解而非对在(2015)东民一初字第18号民事案件审理中发生的防护费用的和解，故环宇公司辩称的日百公司所证明的事实存在严重矛盾的意见不予采纳。日百公司为防护涉案工程而产生的防护费用应由环宇公司承担，该费用应以日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司鉴定的总价款为506825元为准，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条之规定，判决：一、环宇公司于判决生效后十日内赔偿日百公司防护费用损失506825元；二、驳回日百公司本案的其他诉讼请求。如环宇公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8985元，由日百公司负担100元，由环宇公司负担8885元，评估费5000元由环宇公司承担。 二审中当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，案涉国际大厦东西两侧自2012年下半年开始即频繁出现大理石脱落现象，为消除安全隐患，日照市住房和城乡规范建设委员会于2013年6月2日下发了《关于对日照国际大厦工程干挂石材幕墙进行安全维护的通知》，国际大厦业主代表依据该通知以国际大厦业主委员会的名义与山东启元装饰工程有限公司签订了外墙防护协议，采取按天租赁山东启元装饰工程有限公司搭建的安全防护设施的方式进行防护，在一审法院（2015）东民一初字第18号案件立案前所产生的防护费用30万元等业已经一审法院（2015）东民一初字第18号案件处理完毕。 在一审法院（2015）东民一初字第18号案件处理过程中，经一审法院委托的青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行现场鉴定中，发现上述大理石脱落所致的安全隐患仍然存在，其以召开安全专题会和书面函告的方式，要求立即进行有效的安全防护和排险处理。但环宇公司并未即时对存在安全隐患的石材幕墙进行更换、维修或加固。日百公司在此种情况下，于上述鉴定机构发出书面函告之后的半年多之久再次采取本案所涉防护措施，并非重复施工亦非对一审法院（2015）东民一初字第18号案件的先予执行，而是对现实、紧迫危险采取的及时、必要措施，对于该措施的合理性问题，一审法院亦委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对合理的工程价款进行了评估。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8985元，由上诉人日照环宇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十一月二十七日 法官助理张锦秀 书记员刘畅