江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9800号上诉人（原审原告）:吴茂，女，1947年3月23日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：翁冶中，江苏中祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡建，上海深度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:太仓世弘房地产开发有限公司，住所地太仓市璜泾镇新明村。法定代表人：许小征，董事长。上诉人吴茂因与被上诉人太仓世弘房地产开发有限公司（下称太仓世弘公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2018）苏0585民初6608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴茂上诉请求：撤销一审判决，支持吴茂的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未经当事人申请，自行调取公安机关对夏静、张静、许小征、高敏科和吴虞等人的询问笔录和讯问笔录，其目的显然不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定的法院可自行调查收集证据的范围，应属非法取证，上述证据不应作为认定本案事实的依据。许小征和高敏科的单方陈述，吴茂不予认可。二、一审判决认定吴茂未向太仓世弘公司支付购房款错误。案外人吴虞以吴茂名义向太仓世弘公司支付了全部房款，在汇款之前吴茂已经以签订涉案商品房买卖合同的方式予以认可。此后，吴茂在行政诉讼、仲裁和本案诉讼中均认可吴虞垫付款的事实。即使吴虞垫付款项之初没有吴茂的授权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条和第一百七十一条的规定，吴虞的行为也早已得到吴茂的追认。三、一审认定商品房买卖合同无效，认定事实不清，适用法律错误。1、第三人垫付房款的行为不能作为否定当事人成立商品房买卖合同意思表示的证据。首先，吴茂举证的商品房买卖合同在性质上属于原始证据、直接证据，相对于传来证据、间接证据具有较高证明力。吴茂已完成双方当事人之间存在房屋买卖关系的举证证明责任，太仓世弘公司未作答辩，不可能使法院确信不存在房屋买卖关系的待证事实存在有高度可能性。其次，从资金来源看，涉案款项是以吴茂的名义存入太仓世弘公司银行账户。从付款情况看，款项支付由谁经办、受谁指示不影响该款是吴茂支付这一基本事实。从合同目的看，案外人的陈述与本案无关，且系当事人单方向公安机关所作，未经生效裁判认定，也未经质证，缺乏证明力。最后，根据已查明事实不能认定吴茂存在虚假意思表示，也不能认定双方有通谋行为，不符合虚假民事行为的构成要件。2、许小征在公安机关的讯问笔录中承认已归还了7月份向吴虞借的1200万元本金和利息，吴虞也同样认可。但是，在本案的证据中除了有2011年12月8日许小征通过购房转换向吴虞归还1200万元的借款本息以外，并没有可以证明有其他方式的还款证据。所谓在商品房买卖合同成立之际吴虞对许小征出借2000万元款项的资金实际上无处寻觅。借款完全是许小征为了推托与太仓市住建局相互串通撤销吴茂购房合同备案的责任而捏造出的虚构事实。太仓世弘公司在诉讼中未作答辩。吴茂向一审法院起诉请求：1、解除双方之间订立的3份商品房买卖合同。2、太仓世弘公司返回吴茂已支付的全部房款人民币1791711元。3、太仓世弘公司支付自2011年12月13日起至实际退还房款之日止的利息，截止2018年1月20日为583846.05元，每日213.53元。4、太仓世弘公司承担赔偿吴茂1791711元的责任(前2、3、4款请求合计为4167268.05元)。一审法院认定事实：吴茂于2014年8月4日向太仓市人民法院提起以太仓住建局为被告、太仓世弘公司为第三人的行政诉讼，请求撤销太仓住建局注销吴茂与太仓世弘公司所签订的房屋买卖合同备案登记的具体行政行为，并恢复备案登记。太仓市人民法院作出判决，确认太仓住建局于2012年6月20日注销商品房买卖合同备案登记行为违法，驳回吴茂的其他诉讼请求。(2014)太行初字第00023号行政判决书中载明主要内容：“2011年12月8日，吴茂与被告太仓世弘公司签订了商品房买卖合同3份，由吴茂购买太仓世弘公司开发的景栊花苑8幢1106，7幢906、401,并办理了备案登记。从吴茂提供的现金解款单显示，吴茂缴入太仓世弘公司账户现金1791711元。2012年6月20日，太仓住建局办理了吴茂与太仓世弘公司签订的3份房屋买卖合同注销登记手续。太仓世弘公司随后将案涉房屋分别销售给了其他的案外第三人，并将与案外人签订的商品房买卖合同在太仓住建局处办理了相应的备案登记手续。2014年2月28日，原告吴茂得知所购房屋的合同备案登记被撤销”。为此，吴茂按双方当事人订立的“商品房买卖合同”的约定，于2016年2月26日向苏州仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方之间的商品房买卖合同；退还全部房款及利息；太仓世弘公司承担仲裁费用。苏州仲裁委员会作出(2016)苏仲裁字第115号裁决，认为依据现有证据无法认定申请人与被申请人所签署的《商品房买卖合同》是否是双方的真实意思表示，裁决对吴茂的仲裁请求不予支持。2017年2月21日，吴茂向苏州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。2017年12月29日，苏州市中级人民法院做出(2017)苏05民特21号民事裁定书，认为苏州仲裁委员会在仲裁庭组成前自行向太仓住建局调取证据，在无正当、合理的事由情况下长达十个月的时间内不组成仲裁庭，让申请人对仲裁庭的独立性与公正性产生了合理怀疑。苏州仲裁委员会的上述行为违反了法律和仲裁规则，可能影响案件正确裁决，应予以撤销。裁定撤销苏州仲裁委员会(2016)苏仲裁字第115号裁决。许小征系太仓世弘公司的法定代表人，吴虞系后庆贸易株式会社的董事长，后庆贸易株式会社是丝汇服饰(苏州)有限公司的股东，股份是100%。太仓世弘公司因流动资金曾与苏州金联小贷发生借款，苏州金联小贷的总经理董玉苏介绍许小征找他们的大股东吴虞借，吴虞提出借款要有抵押，董玉苏就建议许小征用房子网签做抵押。吴虞安排了他公司里的张静和夏静，太仓世弘公司安排公司的高敏科到中国银行苏州分行，到了中行之后张静和夏静总共转了1205万元到高敏科的中行卡上，然后张静和夏静就按照网签合同在银行里填交款单据，高敏科根据他们填好的缴款单据交款到太仓世弘公司账上，因为交款的总的房款金额比较多，之后高敏科转出11787780元用于交网签合同的那部分房款，然后再转出来用其中的6875394元用于交房款，再转出来用其中的6708437元用于交房款，最后再转出其中的6511254元凑了8963995元用于交房款。张静、夏静在中国银行苏州分行二楼贵宾厅办了两天手续。夏静从2003年开始到丝汇服饰(苏州)有限公司工作，吴茂等人现金解款单都是夏静和张静填的。卡号为62×××23的工行卡是以夏静的名义办的，但是平时都是吴虞在使用。吴茂曾于2015年9月8日向苏州市姑苏区人民法院以太仓住建局为被告提起行政赔偿诉讼，于2016年2月2日申请撤诉。2014年2月24日，太仓市公安局讯问世弘公司的法定代表人许小征时，许小征陈述：2011年底至2012年初，其向吴虞借款2000多万元，并通过网签合同以世弘公司的商品房作抵押，网签合同与解除网签合同都是由谢宗佐操作；该2000多万元是其分三次跟吴虞借的，第一次借款时世弘公司与丝汇公司网签25套房子，价款合计1109万多元，第二次借款时，世弘公司应吴虞要求，与吴虞安排的吴茂、安春国等个人在2011年12月8日网签购房合同，第三次借款时，世弘公司将9套门面房通过网签合同形式抵押给苏州速仕达汽车租赁有限公司、苏州吉恒投资管理有限公司，但是这次借款多少其记不清楚；其每次跟吴虞借款时，高敏科都在场，这些事情高敏科清楚；目前为止，其没有归还吴虞2000多万元本金，仅仅清偿了点儿利息。2014年3月4日，太仓市公安局讯问许小征时，许小征陈述：其跟吴虞借款好几次，其中以世弘公司开发的商品房抵押借款三次，其记不清楚每次借款的金额，每次借款都是由高敏科操作，具体可以问高敏科；2011年底至2012年初，其跟吴虞借款2000万元时三次网签购房合同，三次借款其都安排高敏科操作资金；关于2000万元借款，目前为止其未归还一分本金，仅仅清偿700多万元利息，利息是从2011年底或2012年初一直付到2013年4月左右，2012年1月至2012年7月，其和高敏科的银行卡汇给吴虞334.40万元，即是利息；其与吴虞之间没有借款合同，但是第一次网签合同时其与吴虞之间有一份书面材料，大概意思是写了借款金额和利息，写这份书面材料时高敏科在场，这份书面材料肯定不在其手里，应该在吴虞手里；丝汇公司在2012年1月17日转给世弘公司11092643元，其记不清楚3092643元转到哪里，转给苏州伟恒贸易有限公司的200万元与转给苏州工业园区蒙地莫贸易有限公司的600万元可能是归还金联公司的借款，也可能是又打给吴虞的，具体需问高敏科。2016年11月3日，太仓市公安局询问许小征时，许小征陈述：2011年底至2012年初，其用景栊湾的商品房向吴虞抵押借款2000万元，但是其实际到手没有2000万元，因为吴虞需要扣除一些利息等费用；吴虞提出将2000万元以房款的形式支付，吴虞安排张静、夏静与其安排的高敏科办理网签合同手续，抵押商品房登记在一些个人与丝汇公司、苏州速仕达汽车租赁有限公司、苏州吉恒投资有限公司名下，这些个人包括张静、夏静、吴茂、杨海燕、安春国等；其跟吴虞借款2000万元，而房款总计四、五千万元，所以吴虞提出将2000万元分批打款，吴虞先付一部分房款，其再把钱从世弘公司的账户转出，吴虞再付一部分房款，这样反复几次就将全部房款付清；关于夏静、董玉苏、钱祖勤在2011年12月12日转给高敏科的580万元、100万元、500万元，都是吴虞安排的借款，当时高敏科在操作此事，所以钱款打给高敏科；丝汇公司在2012年1月17日转给世弘公司的11092643元，该款不是房款，而是2000万元借款的一部分。2014年3月5日，太仓市公安局询问高敏科时，高敏科陈述：世弘公司与世东公司都是许小征的，高敏科是世东公司的副总经理，谢宗佐是世弘公司的总经理；2011年底至2012年初，许小征用世弘公司开发的商品房向吴虞抵押借款2000万元，抵押方式是网签合同，吴虞与许小征针对该笔借款签订一份书面协议，最后许小征还让其与世东公司的财务武云在该书面协议上签字，该协议只有一份，应该由吴虞持有，其记得协议的部分内容是若吴虞要求开具房产发票，许小征需要配合开具发票；该笔借款是许小征安排其经办的，吴虞安排的经办人是张静、夏静，其在中国银行苏州分行与张静、夏静办了两天，她们先把580万元转到其中行卡，11时许又把600万元转到其工行卡，另加其工行卡上的余款25万元，其从工行卡转款625万元到中行卡，张静、夏静按照每一份网签合同填写交款单据，其根据交款单据将1205万元汇至世弘公司账户，世弘公司再将钱款转到其账户，其再交其他房款，这样来回操作几次才付清全部房款；网签合同的人没有到银行交款，交款手续都是由张静、夏静操作，网签合同的人肯定不是买房；许小征让其归还周锋、曹默等人借款13876381元，差不多1400万元，这些还款包括上述1180万元，另外约200万元是从其他地方捅得；丝汇公司转给世弘公司11092643元，其没有印象，其未经手，世东公司转到其卡上3092643元，其又转给夏静399701元；转给苏州伟恒贸易有限公司的200万元、苏州工业园区蒙地莫贸易有限公司的600万元是怎么回事，其不清楚，该两笔款项不是其经手的，其从未接触这两家单位；从2012年1月11日至2012年7月，其和许小征的账户转给吴虞334.40万元，都是支付吴虞的利息，其不清楚利息是如何计算的，其都是按照许小征的要求转款给吴虞。2014年3月12日，太仓市公安局询问夏静时，夏静陈述：丝汇公司成立于2003年，法定代表人是夏方，实际负责人是吴虞（FRANKWU），吴虞和夏方是夫妻关系，丝汇公司还有几个股东，其是在2005年到丝汇公司工作；其没买过世弘公司的商品房，老板吴虞曾经以其名义跟世弘公司签过3套商品房的买卖合同；2011年底，吴虞拿了三、四十套世弘公司的《商品房买卖合同》让丝汇公司的员工签字，吴虞说他买商品房，以夏静、吴茂、杨海燕、徐叶、张静、奚洋、安春国等个人与苏州速仕达汽车租赁有限公司、苏州吉恒投资有限公司的名义签订购房合同，基本上每个人签了两、三套商品房，《商品房买卖合同》签好之后，吴虞就让其和张静带好合同去银行付款，合同有四、五十份，其和张静在银行就按照合同记载的房款金额和房号填写现金解款单，但是只付了房款1000多万元；由于房款总计三、四千万元，而当时只有1000多万元，其就按照吴虞的要求先将部分房款付给世弘公司，世弘公司收到后转出来，其再付给世弘公司部分房款，这样反复操作好几次，用时两天才付清全部房款，然后其与张静就将《商品房买卖合同》全部交给吴虞，后来吴虞还把合同文本、房款收据交给签订合同的人，让他们核对合同与收据上的房款、房号是否一致；其、吴茂、安春国、杨海燕、徐叶、张静、奚洋、周惠华等个人与苏州速仕达汽车租赁有限公司、苏州吉恒投资有限公司均未付过房款，付款手续都是其与张静办理，签订《商品房买卖合同》的人都不是真正买房，吴虞说他自己买房，其不清楚吴虞是否真正买房；丝汇公司与世弘公司网签合同之事，其不知道，其未经手办过；据其所知，许小征跟吴虞借款很多次，网签合同与许小征向吴虞借款是否有关系，其不知道。2014年3月12日，太仓市公安局询问张静时，张静陈述：丝汇公司成立于2003年，法定代表人是夏方，实际负责人是吴虞（FRANKWU），吴虞与夏方是夫妻，丝汇公司还有几个股东，其是2004年到丝汇公司工作；2011年12月份，其未购买世弘公司开发的商品房，但是老板吴虞曾经以其名义与世弘公司签过3套商品房的买卖合同，其自己没有付过房款，吴虞让其与夏静拿了三、四十套太仓景栊的房屋清单到中国银行苏州分行解款，清单上有人名、房号、房款金额，夏静、吴茂、安春国、奚洋、徐叶的名字都在清单上；其与夏静到了银行之后，许小征安排的高敏科也到了银行，然后其与夏静就根据吴虞提供的清单填写现金解款单，然后根据吴虞的要求分四批支付房款，在银行办了两天时间；吴茂、安春国、奚洋、徐叶等人的现金解款单都是其与夏静办理的，他们都未付过房款，其不清楚他们是否真正购房；丝汇公司与世弘公司网签合同之事，其不知道，也未经手；据其所知，许小征向吴虞借款很多次。2014年3月18日，太仓市公安局询问吴虞时，吴虞陈述：其是美籍华人，英文名FRANKWU；其是后庆贸易株式会社的董事长，后庆贸易株式会社是丝汇公司的股东，股份是100%，其与丝汇公司的法定代表人夏方是夫妻；其与许小征之间的债务关系已在2011年12月中旬全部结束，现在没有任何债权债务关系，许小征也未在2011年底至2012年初向其借款2000万元；2012年1月份，丝汇公司向世弘公司购买25套商品房，该事是其与许小征商谈的，总房款11092643元是丝汇公司转账给世弘公司；吴茂、安春国、奚洋、徐叶等人，其有的认识，有的不认识，其介绍他们中间部分人到世弘公司购买商品房，其听张静、夏静说他们的房款都是现金解款，其两个姐姐吴茂、吴茂的房款以及夏静、徐和英、徐叶、吴茂、张静、吴茂、周惠华等人房款，有一部分是其垫付，垫付金额其记不清楚；其知道苏州速仕达汽车租赁有限公司、苏州吉恒投资有限公司，其也介绍两家公司到世弘公司购买商品房，两家公司如何付款，其不清楚；2011年12月中旬，高敏科帮许小征连本带息归还其1200万元本金和利息，这笔钱是其在2011年7月14日出借给许小征的1200万元。上述事实，由吴茂提供的《商品房买卖合同》、现金解款单、收据、太仓市人民法院（2014)太行初字第00023号行政判决书、（2017）苏05民特21号民事裁定书，太仓市人民法院调取的讯问笔录、询问笔录及双方当事人陈述笔录等予以证实。一审法院认为，吴茂提供了与太仓世弘公司签订的商品房买卖合同和对应房款的银行解款单，但双方是否存在房屋买卖的真实意思还应综合分析。太仓世弘公司法定代表人许小征与公司工作人员高敏科及丝汇服饰(苏州)有限公司的工作人员张静、夏静在向太仓市公安局经侦大队陈述有关吴茂等人签订的商品房买卖合同过程、付款方式、付款时间等方面与实际付款时间、地点、银行款项往来均一致，应作为认定案件事实的依据。夏静作为商品房买卖合同纠纷的当事人虽在之后的陈述中否定在公安机关的陈述，但并无合理的理由。首先，从丝汇服饰(苏州)有限公司的工作人员张静、夏静等人的陈述分析，吴茂与太仓世弘公司签订商品房买卖合同的目的并不是为取得商品房的所有权。其次，吴茂提供的银行解款单所支付的房款是通过张静、夏静填写的缴款单，吴茂等人的款项来源部分是通过夏静等人账户汇入高敏科账户1205万元，其余款项是通过多次的取款、存款形成，合同购房人本人并未实际支付房款。吴茂称缴纳的房款为向案外人吴虞所借。但是，吴茂在本庭规定的举证期限内并未提供借款及还款方面的证据，显然，吴茂的陈述无法采信。再次，从商品房买卖合同的履行过程分析，按合同约定的交付房屋的时间为2012年11月30日，但是，在约定的交付房屋时间届满后，吴茂直至2014年12月15日以备案登记被撤销为由提起行政诉讼，在此期间并无要求履行合同义务的证据。综上所述，吴茂与太仓世弘公司虽订立过商品房买卖合同，但吴茂无取得房屋所有权的意思，也未实际支付房款，在商品房买卖合同约定的交付期限届止后的一段时间未向太仓世弘公司要求交付房屋。可见，吴茂向太仓世弘公司购买商品房的意思并不真实，采用虚假方式支付房款，故吴茂的主张不能成立，一审法院不予支持。遂判决：驳回吴茂的诉讼请求。案件受理费40138元，公告费560元，合计40698元，由吴茂承担。二审查明的事实与原审查明事实相一致。二审中，吴茂提交吴虞与世东公司、许小征等签订的借款合同复印件及本票复印件，证明吴虞以世东公司归还的借款本息为购房人垫付购房款。借款合同复印件显示吴虞向许小征任法定代表人的世东公司出借1200万元，借期自2011年7月12日起至2011年11月11日止，年利率19%，许小征等人承担连带保证责任。吴茂主张吴虞共为吴茂、安春国、夏静、张静等人购买的43套房垫付房款23975249元，其中通过高敏科账户实际付至世弘公司11787780元，余款为许小征归还的借款本金1200万元及利息187469元。世弘公司未发表质证意见。本案二审争议焦点在于：《商品房买卖合同》是否为吴茂与世弘公司的真实意思；一审法院调取证据是否合法。本院认为，关于《商品房买卖合同》是否为吴茂与世弘公司的真实意思的问题。首先，从房款的资金来源看，虽然现金解款单显示房款是以吴茂的名义存入世弘公司银行账户，但包括该款1197016元在内的1180万元是从夏静、董玉苏、钱祖勤等人的银行账户转入高敏科的银行账户，后再转入世弘公司的银行账户。吴茂称购房款系由吴虞垫付，因此吴茂当时并未实际支出购房款。其次，从合同签订及房款支付的过程看，按照吴茂所述，许小征为向吴虞归还借款让吴虞介绍人到世弘公司处购房，23名购房人于2011年12月8日同一天签订43份购房合同，并由吴虞指示夏静、张静统一办理现金解款手续，向世弘公司支付房款。但吴茂未证明其与吴虞之间有关于垫付房款的书面约定，其在行政诉讼、仲裁及本案中认可吴虞垫付款不能证明当初房款支付的真实目的。而且吴茂称吴虞为收回借款本息、减少风险而为其亲戚、朋友、员工在内的购房人提供无息垫付款、由购房人取得房屋后办理银行贷款或以其他方式归还垫付款也不尽合理。再次，从付款经办人员的陈述看，张静、夏静系受吴虞指示办理现金解款手续的人员，亦分别以自己名义与世弘公司签订《商品房买卖合同》。吴茂名下的合同与二人的合同同时签订，房款也同时支付，基于同一原因签订合同的可能性较高。而在接受太仓市公安局询问时，张静、夏静均陈述自己没有买过世弘公司的商品房，而是老板吴虞以二人名义与世弘公司签合同。吴茂主张张静、夏静系受胁迫作出上述陈述没有依据。另一由许小征指派的经办人高敏科也明确网签合同的人不是真正向世弘公司购房。综上，虽然吴茂与世弘公司签订了《商品房买卖合同》，但从合同签订、房款支付以及款项来源的情况，结合经办人陈述以及许小征、吴虞所述许小征控制的公司曾向吴虞借款的情况，不足以认定吴茂与世弘公司之间存在房屋买卖真实意思的事实存在有高度可能性，对该事实本院不予确认。涉案《商品房买卖合同》应为无效。吴茂要求解除《商品房买卖合同》及要求世弘公司返还房款和利息、赔偿经济损失没有依据，本院不予支持。此外，吴茂与世弘公司之间也没有借款的意思表示，一审认定双方之间不存在借贷关系也无不当。关于一审法院向公安机关调取询问笔录和讯问笔录是否合法的问题。在吴茂作为原告起诉的注销备案登记行政行为违法案件中，世弘公司已作为第三人应诉并主张吴茂非真实购房人。本案世弘公司未应诉答辩，吴茂所主张的购房事实确存在较大疑点，一审法院为准确查明及认定事实而向公安机关调取相应笔录并无不当，相关证据可以作为认定案件事实的依据。综上，吴茂的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40138元，由上诉人吴茂负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇一九年十一月十八日书记员  杨颖颖