云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1274号上诉人（原审原告）：杨学永，男，汉族，1975年4月27日生，云南省盐津县人，住昭通市盐津县，现住大理市开发区。委托诉讼代理人：杨霞，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：黄甫义，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：陈军竹，男，1970年11月21日生，汉族，四川省宜宾市人，住鹤庆县。被上诉人（原审被告）：鹤庆县金墩乡中心学校，住所地鹤庆县金墩乡金墩街。法定代表人：彭江，校长。被上诉人（原审被告）：鹤庆县第一建筑安装有限责任公司，住所地鹤庆县云鹤镇财神巷19号。法定代表人：赵志伟，董事长。委托诉讼代理人：李金华，云南鹤阳律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人杨学永、陈军竹因与被上诉人鹤庆县金墩乡中心学校（以下简称“金墩中心校”）、鹤庆县第一建筑安装有限责任公司（以下简称“一建公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院（2019）云2932民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。杨学永上诉请求：撤销原审判决，改判由一建公司和陈军竹连带赔偿杨学永损失569291.82元，一、二审诉讼费由一建公司和陈军竹承担。事实和理由：一、一审定性错误。根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，一建公司与陈军竹之间系典型的建设工程分包关系，而非承揽合同关系。二、一审定性错误导致责任判定适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，鹤庆县第一建筑安装有限责任公司应当对杨学永的损失与陈军竹承担连带赔偿责任。三、杨学永不存在任何过错，不应承担责任。四、一审判决对杨学永的损失部分核算错误。1.杨学永受伤后支出门诊费、购买自费药品等费用2283.57元系合理支出并有凭据证实，应予支持。2.一审判决确认了《司法鉴定意见书》的证据效力，就应以该鉴定确定的三期天数计赔误工费、护理费、营养费。3.被扶养人生活费和精神抚慰金系人身损害案件法定的赔偿项目，应予支持。五、安全网在杨学永进入施工前就已经拆除，且为应对检查一建公司还要求两天内完工。金墩中心校辩称，其无责任，应维持原判。一建公司辩称，一、其与陈军竹之间系承揽关系，并非分包关系，一审认定事实清楚。因双方间系承揽关系，根据《合同法》第一百二十一条相对性原则，上诉人要求一建公司与陈军竹承担连带赔偿责任于法无据。二、杨学永作为完全民事行为能力人，应当预见存在的危险，但因其疏于防范导致本案的发生，故一审确认其自行承担30%的责任是正确的。三、杨学永上诉主张无依据。1.杨学永没有证据证明其需要外购药品，故一审不予支持外购药品费用正确。2.一审根据鉴定意见结合本案伤者受伤住院的事实，综合确定误工期、护理期恰当，杨学永主张应完全按司法鉴定意见书来确定三期于法无据。3.被抚养人生活费及精神抚慰金不予支持符合法律规定。本案一审确认陈军竹与杨学永为雇用关系正确。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈军竹辩称，答辩意见同上诉意见。陈军竹上诉请求：撤销原审判决，改判杨学永的损失由一建公司承担。事实和理由：一、一建公司是正规的有安全许可证的建筑公司，应购买《建筑工人意外伤害险》，工地上出了安全事故，就应该由建筑施工单位承担赔偿责任。二、一建公司在工程未完成的情况下将安全网拆除存在重大过错。三、陈军竹与一建公司之间不存在承包合同关系，双方之间无口头或是书面承诺在施工过程中发生的安全事故由陈军竹承担。四、杨学永是杨世轮雇请的，不是陈军竹雇请的，不应由其承担赔偿责任。五、杨学永从事外墙工作十多年，知道外墙工作是高风险工作，但其不系安全带导致本案事故的发生，其具有重大过错。六、杨学永的起诉超过诉讼时效。一建公司辩称，答辩意见与针对杨学永上诉的答辩意见一致。杨学永是陈军竹的雇员，而一建公司与陈军竹系承揽关系，故杨学永不是一建公司的员工，一建公司没有为杨学永购买保险的义务。杨学永辩称，其答辩意见同上诉意见。本案并没有超过诉讼时效，杨学永已在期限内向鹤庆县人民法院起诉，因陈军竹提出重新鉴定导致诉讼时效中断。杨学永向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费等各项费用合计569291.82元。一审法院认定事实：2016年，被告金墩中心校将其所属的金锁小学教学楼工程经鹤庆县建设主管部门批准后通过招投标形式公开招标，被告鹤庆一建中标后与被告金墩中心校签订了建设工程施工合同并进场施工。施工过程中被告鹤庆一建将教学楼的外墙粉刷工程以包工包料的形式承包给被告陈军竹，被告陈军竹通过案外人杨世伦介绍认识原告，并雇请原告等工人为其做工。2016年9月9日，原告在粉刷墙面时摔落，被告陈军竹和在场工人将原告送至鹤庆县人民医院、大理市第一人民医院检查治疗，原告在大理市第一人民医院住院治疗22天，支出医疗费54142.61元。2017年10月17日，原告再次到大理市第一人民医院住院治疗14天，支出医疗费13584.25元。2018年10月25日，原告第三次到大理市人民医院住院治疗10天，支出医疗费6835.75元。原告曾于2017年1月12日委托大理市第一人民医院司法鉴定所就其伤残程度及误工、护理、营养期进行鉴定，并于2017年3月20日向法院提起诉讼，要求三被告连带赔偿其各项费用，该案在审理过程中，被告陈军竹于2017年5月3日提出重新鉴定申请，一审法院于2017年5月8日委托大理滇西司法鉴定中心就原告的伤残等级、后期治疗费、三期（误工期、护理期、营养期）进行鉴定，2017年11月1日，原告以需待内固定取出后再行鉴定、鉴定后另行起诉为由申请撤诉。2018年12月24日，大理滇西司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告此次外伤达十级伤残，后期治疗费为6000元至6500元，误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月。被告一建公司与被告陈军竹间未签订书面协议，工程款由被告一建公司支付给被告陈军竹后再由陈军竹支付给粉刷工人；被告陈军竹及原告杨学永无粉刷资质；原告已从事粉刷工作十余年，其在本案涉及的工程粉刷过程中未系安全带；原告受伤后，被告陈军竹为其垫付了救护车费、轻便轮椅费和在鹤庆县人民医院检查治疗的费用合计5700.60元，以及在大理市第一人民医院第一次住院治疗的费用54142.61元；原告受伤后，被告陈军竹还向原告支付了18000元（含收条所载的7000元）；自2015年起，原告一直在城镇居住生活。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。关于赔偿责任主体的问题，被告金墩中心校经相关建设主管部门批准后通过合法的招投标程序公开招标，将其所属的金锁小学教学楼工程承包给经建设主管部门核准并持有合法资质等级证书的被告一建公司进行施工，此过程中金墩中心校未存在过错，故对于原告的伤害后果，被告金墩中心校不应承担责任；被告一建公司在施工过程中将工程的外墙粉刷部分以包工包料的形式承包给被告陈军竹完成，陈军竹按一建公司的要求完成工作，交付工作成果，一建公司向陈军竹给付报酬，符合承揽关系的相关要件，双方间形成承揽合同关系。被告陈军竹虽不具备相关资质，但法律法规并未规定粉刷外墙需要相应资质，即被告一建公司在本案中不存在选任过失的责任，故被告一建公司对原告的伤害后果也不应承担责任。根据审理查明的事实，被告一建公司向被告陈军竹支付工程款后再由陈军竹支付工资给工人，故应认定原告系被告陈军竹雇请的工人，原告与被告陈军竹间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告陈军竹作为接受劳务的一方，系劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，在劳务活动中，被告陈军竹应为提供劳务的原告等工人的职业活动提供必需的保障，对原告等工人负有安全注意和劳动保护义务，但被告陈军竹在组织劳务的过程中并未设置相应的安全防护设施，未尽到安全监管职责，故对于原告的伤害后果，被告陈军竹应承担相应的责任；原告作为从事粉刷工作已十余年的完全民事行为能力人，缺乏安全意识，工作过程中未就安全问题引起足够重视，忽视了在提供劳务过程中自己应有的安全注意义务，对此原告也存在一定的过错，故对其伤害后果，原告亦应承担相应的责任。综上，结合本案实际，对原告因伤造成的损失由原告承担30%、被告陈军竹承担70%为宜。关于赔偿项目及赔偿标准问题，根据原告的诉讼请求和审理查明的事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以及2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准，结合鉴定意见，依法认定原告的损失为：1、医疗费：80263.21元（54142.61元+13584.25元+6835.75元+5700.60元）；2、误工费和护理费：根据原告在城镇居住的事实及其从事的职业情况，参照建筑业在岗职工年平均工资予以计算误工费和护理费，同时酌情支持误工期为360天，护理期为200天，即误工费为81846元（227.35元/天×360天），护理费为45470元（227.35元/天×200天）；3、营养费：酌情支持200天，按30元/天计算，即6000元（30元/天×200天）；4、住院期间伙食补助费：4600元（100元/天×46天）；5、后续治疗费：支持6500元；6、伤残赔偿金：66976元（33488元/年×20年×10%）；7、交通费：酌情支持1000元；8、鉴定费：4500元，上述费用合计297155.21元。对上述费用的承担，应由原告自己承担30%，即89146.56元，由被告陈军竹承担70%，即208008.65元，鉴于上述费用中被告陈军竹已支付了77843.21元（5700.60元+54142.61元+18000元），故被告陈军竹实际还应赔偿给原告130165.44元（208008.65元-77843.21元）。原告要求被告赔偿精神抚慰金的请求，因原告对其损害后果也存在一定过错，故不予支持。原告要求被告赔偿被扶养人生活费的请求，虽原告此次外伤达十级伤残，但原告未提供证据证明因伤残导致其劳动能力受限的证据，故不予支持。被告陈军竹关于其与原告不存在劳务关系的辩解与审理查明的事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、由被告陈军竹在本判决生效后三个月内赔偿给原告杨学永各项损失合计130165.44元。二、驳回原告杨学永的其他诉讼请求。案件受理费3860元，由被告陈军竹承担2700元，由原告杨学永承担1160元。本院二审期间，除上诉人杨学永认为一审错认定其主动撤回第一次诉讼及漏认定一建公司与陈军竹并未提供安全带的事实外，其余当事人对一审认定的事实均无异议也无证据提交。杨学永的异议主张，因对方当事人不予认可，其亦未提交相关证据予以证实，故其异议不成立，不予支持。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人二审争议的焦点是赔偿责任主体及损失范围。关于责任主体，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一建公司将自己承包建设的金锁小学教学楼工程当中的粉刷部分承包给陈军竹，属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定的将建设工程肢解后分包的行为，故杨学永关于一建公司与陈军竹之间系典型的建设工程分包关系的主张成立，一建公司作为施工方对金锁小学教学楼工程有保障施工安全的义务，在明知粉刷工程尚未完工的情况下即拆除安全网，对本案事故的发生一建公司有重大过错；在案也无证据证明陈军竹具备相应资质或是安全生产条件，故杨学永要求一建公司与雇主陈军竹对杨学永在提供劳务过程中造成的损害承担连带赔偿责任符合法律规定，陈军竹关于其不应承担责任的主张不成立。一审以一建公司与陈军竹系承揽关系为由判决一建公司在本案中不承担赔偿责任错误，予以纠正。上诉人陈军竹关于应由一建公司单独承担责任的主张不成立，不予支持。杨学永作为完全民事行为能力人，有能力判断在无安全网和其他安全保障措施的情况下进行施工存在的危险，其仍进行施工导致事故发生其有一定过错，一审根据杨学永的过错程度酌情减轻赔偿主体30%的责任并无不当，故杨学永关于其不应承担责任的主张不成立，不予支持。关于损失范围，大理滇西司法鉴定中心出具的[2018]临鉴字第1226号鉴定意见书对误工期、护理期、营养期的鉴定意见表述不明确，且与杨学永的伤情不符，故对该鉴定中关于三期的鉴定意见不予采信。其中误工期参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，酌情确定为从受伤之日起计算至第一次提起鉴定之日后的三十日，即2016年9月9日至2017年2月12日共计155天。护理期、营养期酌情按其住院天数46天计算。杨学永关于要求赔偿精神抚慰金的主张，一审以其自身对损害后果存在过错予以驳回并无不当。杨学永关于要求赔偿被扶养人生活费的主张，一审以其举证不能驳回亦无不当。综上，杨学永因此次事故遭受的损失为：1、医疗费80263.21元；2、误工费35239.25元（227.35元/天×155天），护理费10458.1元（227.35元/天×46天）；3、营养费1380元（30元/天×46天）；4、住院期间伙食补助费4600元（100元/天×46天）；5、后续治疗费6500元；6、伤残赔偿金66976元（33488元/年×20年×10%）；7、交通费1000元；8、鉴定费：4500元，上述费用合计210916.56元，应由一建公司和陈军竹连带赔偿杨学永147641.59元，扣除陈军竹已垫付77843.21元后，还应由一建公司和陈军竹连带赔偿69798.38元。综上，杨学永、陈军竹的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、撤销云南省鹤庆县人民法院（2019）云2932民初364号民事判决；二、由陈军竹、鹤庆县第一建筑安装有限责任公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿杨学永因伤造成的损失合计69798.38元；三、驳回杨学永的其他诉讼请求。二审案件受理费598元，由上诉人陈军竹、被上诉人鹤庆县第一建筑安装有限责任公司各负担299元。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇一九年十一月二十九日书记员  王 芸