河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9887号上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄市苏美装饰工程有限公司，住所地：石家庄市新华区联盟路777号豪威大厦B座701室。法定代表人：于世银，董事长。委托诉讼代理人：徐敏，该公司职员。委托诉讼代理人：李爱霞，河北世纪联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沧州市沧狮新型建材有限公司，住所地：沧县姚官屯乡仁和村。法定代表人：白宝刚，总经理。委托诉讼代理人：白庆法，该公司职员。委托诉讼代理人：周洋，河北君合诚律师事务所律师。原审被告：于世银，男，1978年2月15日出生，汉族，石家庄市苏美装饰工程有限公司法定代表人，住石家庄市新华区。委托诉讼代理人：孙金花，河北济民律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋国印，河北济民律师事务所律师。原审被告：石家庄富瀛房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区北二环与高营大街交叉口北行800米御景阁26号楼配建楼。法定代表人：苏月刚，总经理。委托诉讼代理人：马永辉，河北韬晖律师事务所律师。上诉人石家庄市苏美装饰工程有限公司（以下简称苏美公司）因与被上诉人沧州市沧狮新型建材有限公司（以下简称沧狮公司）、原审被告于世银、石家庄富瀛房地产开发有限公司（以下简称富瀛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人苏美公司的委托代理人李爱霞，被上诉人沧狮公司的委托代理人白庆法、周洋，原审被告于世银的委托诉讼代理人孙金花、宋国印，富瀛公司的委托代理人马永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏美公司上诉请求：1、撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初2268号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初2268号民事判决书第三项，改判被上诉人沧狮公司赔偿人上诉人苏美公司损失660833.8元；3、本案一、二审诉讼相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付6号楼及9号楼外墙保温工程款共计806095.73元没有事实和法律依据。1、9#楼工程款上诉人与富瀛公司均认可工程结算款为596261元，该部分款项包括上诉人应提取的差价款，被上诉人应提交其完成工程量的结算证明，一审法院直接把上诉人与富瀛公司认可的工程结算款作为支付被上诉人的款项是错误的。2、6#号被上诉人只完成了部分施工，被上诉人认可于2016年6月24日停止施工。上诉人与富瀛公司2016年8月15日作出的《星湖湾项目6#楼外墙保温工程进度付款审批单》确定本期完成合同量961750.35元，按合同应付款金额944778.35元，本次申请暂付金额875778.35元。自2016年6月24日至2016年8月15日期间的施工是苏美公司完成。按举证规则，被上诉人应对其2016年6月24日之前完成的工程量承担举证责任。被上诉人一审提交的2016年12月30日与上诉人签订的《关于星湖湾项目6#、9#楼外墙保温及涂料工程施工协议补充协议》，第一页是套用上诉人与富瀛公司2017年1月15日签订的《关于星湖湾项目6#、9#楼外墙保温及涂料工程施工协议补充协议》第一页，连甲乙方名称都是上诉人与富瀛公司，这种伪造证据没有证据效力。一审法院认定该协议有效错误。3、白庆法向苏美公司的借款10000元及苏美公司代被上诉人发放的248987元应当从应付被上诉人工程款扣除。上述两笔款项上诉人均提交了有效证据，一审法院不予认定是错误的。因被上诉人已撤出项目，富瀛公司对被上诉人的罚单就应该及时扣除，不能让上诉人在与富瀛公司做最终结算时承担罚金后果。一审法院以出了罚单未实际扣款为由，不支持上诉人的罚单扣除主张是错误的。二、一审判决认定上诉人反诉未提供证据证明损失数额错误。1、上诉人一审提交了富瀛公司签发的《罚单》及与富瀛公司签订的补充协议证明被上诉人违约的事实。由于被上诉人的违约行为导致9#楼的外墙保温工程干到不到三分之一就被清理出场，富瀛公司同时终止了6#楼、9#楼外墙涂料及贴砖合同内容的履行，从而导致上诉人预期利润损失。上诉人在与被上诉人签订《外墙保温工程施工协议》后，上诉人将与富瀛公司签订的《外墙保温及涂料工程施工协议》给了被上诉人。被上诉人及其工程的负责人白庆法一审中当庭表示也收到了上诉人给的附表A《外墙保温价格表》。该附表将工程项目及单价进行了明确约定，并且比上诉人与被上诉人签订的合同价格要高，因此，被上诉人对上诉人的利润也是明知的。2、为查明本案事实真相，上诉人委托河北冀诚祥工程造价咨询有限责任公司对上诉人星湖湾项目9#楼外墙保温利润损失及6#楼、9#楼外墙涂料及贴砖的预期利润进行了评估，出具了二份《报告书》，一审已提交。星湖湾项目9#楼的《报告书》载明9号楼外墙保温利润为280671.25元，6#楼、9#楼外墙涂料及贴砖的预期利润为382221.97元。上述二份报告书为中立第三方做出的客观评估，真实反映了上诉人的损失金额。一审法院认定上诉人未提交证据证明损失数额显属认定事实错误。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决内容明显错误，应当予以改判。敬请二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。沧狮公司答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。9号楼的结算工程款是上诉人苏美公司直接对被上诉人沧狮公司进行了对账结算，应当直接认定加以采信；6号楼的施工是由被上诉人沧狮公司完成的，有上诉人苏美公司与被上诉人沧狮公司签订的补充协议在卷佐证，应当根据协议双方以上诉人苏美公司与富瀛公司结算的价格减去合同差价款，对被上诉人沧狮公司进行结算。原审查明事实没有错误，应当予以维持。至于两份补充协议的内容及格式均存在差异，我方提交的补充协议只是在抬头部分有所笔误，双方在第二页的盖章都是真实有效的，不存在伪造证据的情况。至于上诉人苏美公司提到的富瀛公司对上诉人苏美公司进行的罚款，因罚款未予执行，上诉人苏美公司不应对该笔费用进行扣除。上诉人苏美公司在一审时提出其代被上诉人沧狮公司向工人发放了248987元工资，应从工程款中扣除，被上诉人沧狮公司不予认可，因该笔支付未得到被上诉人沧狮公司的认可，上诉人苏美公司无法证明该笔工资是否是被上诉人沧狮公司施工所导致的；上诉人主张其与富瀛公司的合同因被上诉人沧狮公司的施工行为而导致解除，该观点不应认可。上诉人苏美公司富瀛公司合同解除是协议解除的，有上诉人苏美公司与富瀛公司签订的补充协议在卷佐证，并没有发生合同法第九十四条所规定的法定的合同解除事由，所以其主张的损失不应予以认可。另外逾期利润也不能认定为损失，不能包括预期的利润。于世银答辩称，同意上诉人的上诉请求。1.关于苏美公司为沧狮公司垫付工人工资和材料费，如果苏美公司有证据证明为沧狮公司垫付了材料费，应当予以支持。2.关于苏美公司的反诉请求，原审判决书已经认定沧狮公司存在违约行为，该行为致使苏美公司预期利益受损，只因为苏美公司未提供充分的证据证明其损失数额。人民法院以苏美公司无法证明其损失数额为由，才判决不支持苏美公司的反诉请求。如果苏美公司提供了充分的证据能够证明其损失数额的存在以及损失数额到底是多少，则人民法院应当支持苏美公司的反诉请求。富瀛公司答辩称同一审答辩意见。沧狮公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告苏美公司偿还拖欠的工程款806095.73元；2、依法判令被告苏美公司按照6%利率向原告支付利息损失（自起诉之日起至实际付清之日止）；3、依法判令被告富瀛公司、于世银对以上欠款本息承担连带责任；4、诉讼费、保全费等所有费用由被告承担。一审法院认定事实：富瀛公司是涉案星湖湾项目的开发公司。白庆法系原告沧狮公司法定代表人。被告苏美公司为一人有限责任公司，被告于世银为该公司法定代表人及股东。2016年4月13日，富瀛公司（甲方）与苏美公司（乙方）签订《外墙保温及涂料工程施工协议书》，主要内容：第一条：1、工程名称：星湖湾项目6#、9#楼外墙保温及涂料。3、承包工程范围和内容：按施工图纸范围内的要求及甲方要求施工方案施工外墙保温板及粉刷外墙弹性涂料等全部工艺成活工程。第三条：1、工程施工部位综合单价表见附表A。5、工程款的支付：本工程无预付款，外墙保温板及FTC保温施工完成（施工电梯洞口除外），经甲方、监理验收合格后，支付到已完工程价款的85%；涂料涂刷工程完毕，经甲方、监理验收合格后、支付到已完工程价款的85%；外墙保温工程验收合格并通过政府有关部门的验收后，一个月内做出竣工结算支付到工程结算总价的95%；其余5%作为质保金，保修期两年。期满后，若无质量问题无息结清余款。2016年4月27日，苏美公司作为甲方，沧狮公司作为乙方，双方签订《外墙保温工程施工协议书》，协议约定“一、石家庄星湖湾项目6、9号楼外墙外保温工程约40000m2，经甲乙双方协定分包给乙方；四、工人定于2016年5月15日前入场至2016年7月10日前全部安装完成；五、结算方式：至全部工程量完成后，经建设方单项验收合格后30天内甲方按完成量的85%拨付给乙方工程款，至上料口施工完成后结清全部工程款；六、工人由乙方安排，计件工资乙方和工人协商，甲方概不参与”。沧狮公司于2016年6月28日被要求停工、撤场。2016年12月30日，苏美公司（甲方）与沧狮公司（乙方）签订《关于星湖湾项目6#、9#号楼外墙保温及涂料工程施工协议补充协议》，主要内容：第一条：9#楼中途退场事由1、甲乙双方在签订合同后，乙方在施工星湖湾项目9#楼外墙保温过程中，施工进度缓慢，甲方多次催促乙方施工进度，乙方一直达不到甲方施工进度；并且在施工过程中存在不按甲乙双方约定好施工材料进行施工，甲方多次通知后乙方仍然不改，甲方在2016年7月20日经甲方项目部开会决定终止合同，马上停止施工，限两日内撤场。第二条：合同施工范围确认1、星湖湾项目9楼外墙保温乙方施工部分外墙保温，其余外墙保温工程、外墙涂料及外墙贴砖工程由甲方安排其他施工单位施工。2、星湖湾项目6楼外墙保温乙方基本施工完成（施工电梯口处为外墙保温乙方未有施工）；外墙涂料及外墙贴砖工程乙方未有施工，由甲方安排其他施工单位施工外墙涂料及外墙贴砖工程。第三条：工程价款结算及后续事宜1、星湖湾项目9号楼乙方施工完成部分外墙保温，甲、乙双方对已完成工程量进行核量后按照双方认可的综合单价结算出总价款，甲、乙双方签字盖章确认。2、甲、乙双方结算完成盖章签字后，甲方支付乙方星湖湾9号楼施工部分外墙保温款，乙方给甲方开具合法工程款发票及收据后，由甲方一次性支付结算总价款，乙方施工完成部分外墙保温工程质保与乙方无关，质保由另一家施工单位来进行质保。3、乙方未有施工部分（星湖湾项目6#、9#楼外墙涂料及外墙贴砖）工程结算与乙方没有任何关系。4、星湖湾项目6号楼外墙保温工程按照签订合同执行。该协议第二页右下方注：停工日期我不同意2016年7月20号，实际是2016年6月24日。该补充协议上加盖有苏美公司和沧狮公司的公章及两公司代表人徐敏、白庆法签字。2016年8月15日，富瀛公司与苏美公司作出《星湖湾项目6#楼外墙保温工程进度付款审批单》，确定合同金额1131471元（暂定价）、本期完成合同量961750.35元、累计完成合同量85%、本次按合同应付款金额944778.35元、本次申请暂付金额875778.35元。富瀛公司按照该审批单的结算向苏美公司支付875778.35元，苏美公司开具944778.35元的发票。庭审中，沧狮公司同意按照富瀛公司与苏美公司的结算价格扣除苏美公司应收取的合同差价进行其与苏美公司的结算。沧狮公司提交《星湖湾项目9#楼部分外墙保温工程结算单》证明其公司与苏美公司对9号楼进行结算，结算总价款为596261元。该结算单上有苏美公司和沧狮公司公章及代表人签字。依据该结算单，苏美公司应向沧狮公司支付9号楼工程款596261元。富瀛公司已向苏美公司支付9号楼工程款596261元。2016年10月2日，白庆法与苏美公司对账，双方达成《公司应收回垫资款项》，内容：“一、9号楼人工费107282元；二、6号楼人工费70000元；三、6号楼税费49685元；四、6号楼材料费112831.5元；五、6号楼应收回款（合同差价）140000元；六、徐海涛工资11000元；七、利息部分22795元；合计513593元。”其中，6号楼应收回款（合同差价）140000元为苏美公司应收取的6号楼的合同差价。2017年1月22日，苏美公司代沧狮公司支付工人工资80336元。2016年9月21日，苏美公司代原告公司支付吊篮租金41850元。2016年10月2日，白庆法确认“同意扣除徐海涛工资45000元整”，虽白庆法称徐海涛该笔工资与上述徐海涛工资11000元属重复计算，但该两笔款项系白庆法在2016年10月2日即同一日分别作出的确认，如属于同一笔款项，在同一天分别予以确认，不符合常理，故白庆法该意见，法院不予采信。2016年9月26日，苏美公司代沧狮公司向林英支付款项24300元，白庆法予以确认，并同意在工程款中扣除。2016年6月2日、2016年7月6日、2016年7月8日、2016年7月23日，2016年8月19日，富瀛公司因施工等问题对苏美公司分别罚款2000元、300元、200元、500元、1000元，以上共计4000元。苏美公司于2016年7月、8月为沧狮公司垫付材料款21645元。2016年6月19日，富瀛公司因施工问题对苏美公司作出工程罚单50000元，但未执行。富瀛公司称因未与苏美公司进行最终结算，故暂时未执行该罚款。庭审中，被告苏美公司提交王书礼书写的收条及工资表，证明其公司为沧狮公司垫付6号楼施工人王书礼生活费10000元以及支付工人248987元，原告沧狮公司不认可，且上述证据中，被告苏美公司关于数字的说明前后矛盾。另查明，现涉案9号楼已进行结算，但尚未竣工验收，已达成协议；6号楼给付工程款85%，剩余5%质保金及剩余工程款10%在验收后一个月内给付。一审法院认为，关于合同效力问题，苏美公司将从富瀛公司承包的星湖湾项目6#、9#楼外墙保温及涂料工程中的外墙保温工程转包给沧狮公司，苏美公司该转包行为不属于将承包的全部建设工程转包给沧狮公司，故沧狮公司认为苏美公司属于法律禁止的全部转包行为，法院不予采信。根据苏美公司与沧狮公司对9#楼的结算，苏美公司应向沧狮公司支付工程款596261元。《关于星湖湾项目6#、9#外墙保温及涂料工程施工协议补充协议》第二条第2款约定，星湖湾项目6#楼外墙保温由沧狮公司基本施工完成，且苏美公司未证明其它单位进行过施工，故沧狮公司按照富瀛公司与苏美公司对6号楼的结算扣除苏美公司应得的合同差价主张其公司的工程款款项，于理有据，应予支持。因苏美公司代替沧狮公司支付过工人工资、材料款及垫付过其它费用，故苏美公司向沧狮公司支付的6号楼和9号楼的实际工程款项应扣除上述费用。即944778.35元（6号楼应付款）+596261元（9号楼应付款）-513593元（2016年10月2日对账款项）-80336元（工人工资）-41850元（吊篮租金）-45000元（徐海涛工资）-24300元（林英款项）-10000元（王书礼生活费）-4000元（罚款）=821960.35元，原告诉请被告苏美公司支付拖欠工程款806095.73元，系原告自行处分其权利，以原告诉请数额为准。关于被告苏美公司的80336元支付两次的辩解，因原告不予认可，苏美公司提交证据不足，法院不予支持。关于苏美公司主张为沧狮公司垫付或支付的其它费用，因沧狮公司不认可，且苏美公司无充分证据证实，法院不予采信。苏美公司与沧狮公司未约定利息损失，且苏美公司为沧狮公司垫付了部分材料费及人工费，故沧狮公司主张利息损失，无合理依据，法院不予支持。关于苏美公司的反诉请求，因未提交证据证明其损失数额，故法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，判决：一、被告（反诉原告）石家庄市苏美装饰工程有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）沧州市沧狮新型建材有限公司支付6号楼及9号楼外墙保温工程款共计806095.73元；二、驳回原告沧州市沧狮新型建材有限公司其它诉讼请求；三、驳回反诉原告石家庄市苏美装饰工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费11861元和保全费4520元（原告已预交），由被告石家庄市苏美装饰工程有限公司负担；反诉案件受理费5204元（反诉原告已预交），由反诉原告石家庄市苏美装饰工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人苏美公司提交了部分证据：1、为证明其代被上诉人沧狮公司向工人发放工资248987元，申请证人翟某出庭作证；2、2016年7月至9月被上诉人项目工作人员徐海涛签字的支取工资、生活费借条共5张及2016年10月3日的汇款45000元的明细单及与白庆法聊天记录2份，证明涉案工程上诉人支付徐海涛工人工资及生活费共计76000元，该费用依法应从总工程款中予以扣除，原审仅扣除45000元错误的；3、白庆法签字的工资表2份、中国农业银行的转账流水回单5张及王玉明的证明，证明就涉案工程上诉人支付工人工资96239元，该费用应从总工程款中予以扣除；4、2016年天津东晟光建筑材料有限公司送货单4张及收款收据，证明就涉案工程上诉人支付FTC材料款15120元，该费用应从总工程款中予以扣除；5、2018年5月16日天津东晟光建筑材料有限公司收款收据（金额32000元）、2016年5月5日上诉人与天津东晟光建筑材料有限公司《工程材料购销协议》及2017年4月18日天津东晟光建筑材料有限公司出具的证明，证明就涉案工程上诉人支付FTC材料款32000元，该费用应从总工程款中予以扣除；6、2016年7月18日石家庄保利德发货单2张及石家庄保利德保温材料有限公司出具的证明，证明涉案工程6#楼国标网格布6800元，该费用应从总工程款中予以扣除；7、2016年白庆法签字的收款收据，证明就涉案工程上诉人支付国标材料费3125元，该费用应从总工程款中予以扣除。被上诉人沧狮公司的质证意见：对于证据1，根据苏美公司与沧狮公司签订的合同，发放工资的事务是沧狮公司人内部事务，证人作证时说在发放20多万工资的时侯政府工作人员是不在场的，也就是说在没有其他书面证据证明的情况下，没有一个最终的调解协议，有委托工资发放表的只有一张，有被上诉人盖章的委托书该8万多元是认可的，该款项已经在一审判决中予以扣除；对于证据2，对于聊天记录的真实性不认可，聊天记录中有一段话“如果对完量，下周甲方不结账，我把房子当了也给你们结账”，这段话说明发信息人有对上诉人结账的义务，而被上诉人没有这义务，短信不能证明是被上诉人发的，另外，上诉人有义务证明剩余31000元的支付方式，只有徐海涛签字的凭证，不能证明徐海涛实际领取了31000元，且即使上诉人支付了此31000元，也未得到被上诉人的认可；对于证据3，所有的支付方都非上诉人，不能说明是上诉人代付的工人工资，白庆法申请上诉人垫付工资的工资表，已经在一审中予以扣除，与6#楼应收回款有重叠部分，不应再次扣除；对于证据4，票据的开出日期是2019年1月21日，工程早已于2016年8月进行了核算，这张票不应予认定，其他的材料费均没有被上诉人签章，且日期均在2016年7月至8月6日，双方在上诉人提交的6#楼应收回款中已经对上述材料费用进行了结算，约定扣除相应的工程款，且一审判决已经扣除；对于证据5，因收款收据开出的日期是2018年5月16日，质证意见同上；对于证据6，发货单客户名称处写的御景阁6号楼，本案争议的工程是星湖湾6号楼，而石家庄保利德保温材料有限公司出具的证明无法与上述发货单相对应，且石家庄保利德保温材料有限公司与上诉人很可能有业务上的联系，该证明不应采信；对于证据7，真实性不认可，签名非白庆法所签。原审被告于世银、富瀛公司未发表质证意见。原审查明的其他情况属实。本院认为，根据上诉人苏美公司与被上诉人沧狮公司对星湖湾9#楼的结算，苏美公司应向沧狮公司支付工程款596261元，原审予以确认，依据充分。根据《关于星湖湾项目6#、9#外墙保温及涂料工程施工协议补充协议》第二条第2款的约定，星湖湾项目6#楼外墙保温由沧狮公司基本施工完成，且苏美公司未证明其它单位进行过施工，原审对沧狮公司按照富瀛公司与苏美公司对6号楼的结算扣除苏美公司应得的合同差价主张其公司的工程款款项予以支持，并无不当。原审认定的因苏美公司代替沧狮公司支付过工人工资、材料款及垫付过其它费用，证据充分，应在苏美公司向沧狮公司支付的6号楼和9号楼的实际工程款项中予以扣除。本案二审时，上诉人提交了部分证据，以证明其代被上诉人预付工人工资和材料款，但未能提供有效证据证实其主张，且被上诉人不予认可，故对上述证据本院不予采信。关于苏美公司的反诉请求，因未提交证据证明其损失数额，原审不予支持，并无不妥。综上所述，石家庄市苏美装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11861元，由上诉人石家庄市苏美装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  李 伟审判员  杨根山二〇一九年十一月六日法官助理王婷婷书记员赵亚琳