河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19676号上诉人（原审被告、反诉原告）：港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司，住所地登封市少林景区游客中心南侧。法定代表人：张星，该公司董事长。委托诉讼代理人：栗魁，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：席文战，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南万立建筑安装有限公司，住所地登封市市区守敬路中段。法定代表人：袁殿卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：高朝阳，河南宇博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王书万，男，汉族，1957年12月20日生，住登封市。上诉人港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司（以下简称港中旅公司）因与被上诉人河南万立建筑安装有限公司（以下简称万立公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人港中旅公司的委托诉讼代理人栗魁、席文战，被上诉人万立公司的委托诉讼代理人高朝阳、王书万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司上诉请求：1.依法撤销河南省登封市人民法院作出的（2019）豫0185民初2225号民事判决第一、第二项，并依法改判驳回河南万立建筑安装有限公司全部诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不存在由三类土变更为四类土的事实，一审法院认定为四类土无事实和法律依据。（一）《场平土石方施工合同》、《挖填方施工方案》、《场平土石方合同备忘录》对土质类别有明确约定。《场平土石方施工合同》约定挖土石方按三类土计算。万立公司提交的《挖填方施工方案》：“第3.3如果地质出现石方或者四类土，在挖至土石或者四类土分界线时，经监理工程师现场确认三方（建设、监理、施工）协商后再施工”。《场平土石方合同备忘录》第4条明确约定：“关于施工场地土质问题，按三类土计算，如果遇到二类土、四类土及岩石等土质，按合同规定另行计价，实际工程量及土质以现场签证为准。”如果需要变更土质类别，应由万立公司申请，经过港中旅公司、建基公司、万立公司三方共同确认，而涉案工程从施工开始从未出现过四类土，万立公司也从未申请过二类、四类土的签证，监理单位建基公司和港中旅公司也没有签署土方由三类土变更为四类土的书面文件。（二）一审法院认定万立公司向港中旅公司提出过变更四类土的事实错误。一审法院依据万立公司提交的两份《工作联系单》及《证明》认定万立公司提出过四类土变更事宜，完全错误。理由如下：第一，由监理单位建基公司工作联系单、《函》及原监理工程师王皓出具的《情况说明》可知，从施工开始至施工结束，万立公司从未提出现场出现四类土的签证，监理单位从未签署过四类土的书面文件。万立公司存在伪造证据的可能。（三）万立公司提交的土壤验收试验记录均显示为素土（一、二类土）。需要注意的事实是，现场场平土石方施工工艺为先进行50cm清表，在二期地块内单独堆放；高于回填场平标高区域开挖，低于回填场平区域进行素土回填。万立公司在回填区域进行素土分层碾压，每层回填土进行取样，每层索取样品送登封市通达路桥进行环刀实验，均证明回填土类别为素土，即一类土质。2018年7月24日，万立公司提交的竣工资料中《填压土方报审、报验表》《土壤压实度（环刀法）试验记录》显示挖填土为素土（一、二类土），而不是四类土，土质检测是由万立公司按照《场平土石方施工合同》第4.1、第4.3约定（第4.1由承包商委托经业主单位、现场监理机构认可的第三方检测单位负责土石方工程质量检测工作，费用包含在总合同额中。第4.3最终质量检测结果以第三方检测单位为准）委托第三方登封市通达路桥的检测结果，这也说明了万立公司提交的关于四类土的证据为虚假的，根本就不存在四类土的事实。（四）施工记录显示并无四类土。港中旅公司提交了自2017年12月至2018年5月施工简报、万立公司土石方施工33照片和14个视频资料、现场开挖断层照片，均反映挖填土均为三类土，而不是四类土。（五）四类土施工无法采取大型机械施工，必须人工采取全部用镐、条锄挖掘，而万立公司施工均采取大型机械施工挖掘。如果是四类土，按照相关技术要求，则必须采取全部用镐、条锄挖掘，是无法使用大型机械开挖的，而实际情况为自土石方工程开始万立公司施工均采取的是大型机械作业，根本不存在镐、条锄挖掘，这不符合逻辑和常理，也不符合技术要求。二、一审法院以河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据，严重违背了基本客观事实。（一）一审法院鉴定程序存在严重违法。万立公司鉴定申请为：“场平土石方工程项目地块一（A区）、地块二（B区）、地块三（C区）、地块四（D区）挖填土类别（四类土）及该类土的价格进行鉴定。”应由人民法院分别委托具有司法鉴定资质的土质类别检测单位和造价单位，现有土质类别检测单位进行检测，待检测结果经质证后，再决定是否委托造价单位。而人民法院直接委托了造价单位河南华威公司，造价单位却擅自直接委托河南水文公司进行土质类别检测，本质上造价单位行使了司法审判权，又剥夺了港中旅公司选择权利，程序上严重违法。（二）河南华威公司和河南水文公司未出庭接受质询。鉴定人应当依法履行出庭接受质询的义务。港中旅公司开庭前书面向人民法院申请河南华威公司和河南水文公司出庭接受法庭和当事人质询，但在2019年6月19日开庭中并未出庭。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《民事诉讼法》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，河南华威鉴定意见不能作为认定本案事实依据。（三）一审法院认定A区平均填高3.9075m、B区平均填高2.1792m、C区平均填高1.76m、D区平均填高1.36m，鉴定报告取样点均在填高之内错误。A区平均填高3.9075m、B区平均填高2.1792m、C区平均填高1.76m、D区平均填高1.36m，只是进行工程量测量的，与取样点是否正确并无关联。场平土石方施工原则及方法：施工作业面全部按照原始地貌进行50cm清表；清表后超出454.2标高（要求施工完成后的场平标高）开挖至454.2，低于454.2标高的回填至454.2，回填分层碾压系数不低于0.92。现场勘察测量的15个取土点，有14个点均在项目地块原地貌以下，不属于万立公司挖填土方施工范围，取样点明显错误，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。在现场勘察及鉴定机构征求意见稿回复中，港中旅公司多次明确提出取样点的问题，但鉴定机构拒绝对争议事项与港中旅公司进行充分沟通，也未对争议项进行回复和复核，而是直接依据原取样土的土质类别检测结果，但鉴定机构人员在对鉴定意见质证过程中明确认可当时勘察取样点位置万立公司与港中旅公司存在较大争议。（四）现场勘查取样点定位图与地质勘查报告中平面图不一致。2019年3月7日河南华威公司出具的《港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司与河南万立建筑安装有限公司施工合同纠纷鉴定意见质证意见的回复》中明确：“现场勘查取样点定位图与地质勘查报告中平面图不一致”，而且万立公司开庭质证对港中旅公司证据18并无异议，从另一角度万立公司认可取样点存在错误。（五）一审法院认为《岩土工程勘察报告》来源合法性未能作出充分合理解释说明，不予认可错误。2017年6月招标文件明确载明没有地勘报告，2017年6月27日万立公司投标时也是明知的，此时地勘已经完成，只是未出具正式《岩土工程勘察报告》，2017年7月河南省有色工程勘察有限公司出具了《岩土工程勘察报告》，而《场平土石方合同》签订的时间为2017年12月1日。《岩土工程勘察报告》是施工图纸设计的基础，也是办理施工许可证的必要条件。河南华威公司作为专业鉴定测量机构，明知取样点存在异议和错误，仍以此作出造价鉴定，明显违背客观事实，人民法院不应采纳。（六）15个取样点并非全部认定为四类土。退一步讲，即使取样点不存在错误，15个取样点中，其中有6个点不属于四类土，不知道鉴定机构是如何得出属于四类土。三、案涉工程万立公司与港中旅公司已经达成结算，应以结算书作为最终的结算依据。一审法院认为：“本案处理的是合同履行过程中实际施工土质与合同约定不一致，导致施工难度增加，工程量增加，工程价款增加问题，并以造价鉴定意见计算差额”，是错误的。本案根本不存在所谓的土质类别变更问题，鉴定程序启动违法，本案合同为固定价合同，在未发生设计、工程量等变更问题情况下，工程量及工程价款不应增加。在诉前，万立公司与港中旅公司签订的《嵩山少林国际功夫小镇项目部关于游客中心土石方工程会议纪要》《关于嵩山少林国际功夫小镇选定第三方造价咨询单位专题会议纪要》《嵩山少林国际功夫小镇（游客中心、中华武宫和停车场）土石方工程会议纪要》对工程量、计价依据、结算报告独立性、选定造价单位进行了明确的约定，对造价进行了核算。郑州力德招标咨询管理有限公司根据双方提交的资料、实地勘察和造价鉴定规范，在公平原则下作出的结算书，合法有效，对双方具有约束力，应以此为最终的结算依据。四、港中旅公司反诉部分不属于重复起诉，不符合重复起诉的条件。郑州市中级人民法院（2019）豫01民终10261号民事判决书，港中旅公司只是抗辩因万立公司未按照《场平土石方施工合同》约定提交竣工结算资料和竣工资料，并未在其诉讼中提起反诉。郑州中级人民法院只是认为港中旅公司抗辩不成立，并未否认港中旅公司另行解决的权利，因此港中旅公司反诉符合法律规定。五、本案鉴定费用45000元应由万立公司承担。《诉讼费用交纳办法》第12条明确规定鉴定费用适用谁主张、谁负担的原则。申请鉴定的是万立公司，鉴定机构也是向万立公司出具收据和开具发票，且鉴定费用不属于向法院交纳的预缴诉讼费范围，不能将该费用转移给被申请人，这样违背公平原则。综上所述，应依法撤销一审民事判决第一、第二项，并依法改判驳回万立公司全部诉讼请求或者发回重审。万立公司辩称，一、上诉人陈述没有四类土不是事实。二、合同备忘录约定如发现二类土、四类土、岩石等土质，按合同规定另行计价。1.2017年12月1日签订协议时，上诉人要按三类土计算，被上诉人坚持不干，同日签订了合同备忘录，第四条约定：如发现二类土、四类土、岩石等土质，按合同规定另行计价。施工过程中，被上诉人发现遍地是河卵石、土夹石，上诉人让被上诉人预留了很多石柱子、石方断面，上诉人将盖红章原件交给被上诉人作为今后变更四类土的依据，上诉人又让监理单位照了很多照片签字盖章，并有上诉人工地建筑物为证，嵩山背景为证，作为今后变更四类土的依据。2.2017年12月10日，被上诉人根据合同备忘录现场出现四类土事宜向监理单位与上诉人沟通，监理单位刘玉江签字盖章。2017年12月23日，被上诉人再次向上诉人及监理单位提出变更要求，监理单位刘玉江签字盖章。监理单位2018年7月29日，出具了上诉人工地填方均为四类土的证明。三、鉴定报告取样合法。在法院技术科上诉人总经理鲁杰、李军博、律师刘占营、被上诉人共同签字同意，摇号产生的鉴定机构河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司。现场鉴定取样时，一审法院技术科、被上诉人、上诉人，鉴定单位与鉴定辅助单位在上诉人工地由法院技术科人员主持召开鉴定前会议，鉴定单位、鉴定辅助单位、鉴定人五方都同意后才到现场取样。取样过程中，上诉人总经理鲁杰安排自己单位及出资雇佣为自己服务的设计单位、监理单位5人配合，又主动安排自己工地小挖掘机一台。总经理鲁杰、李军博现场亲自指导并同监理单位、设计单位又拿着被上诉人所施工的183500立方米实测实量A区、B区、C区、D区两次标高的签字盖章的工程量，上诉人让设计院用GPS仪器严格控制取样点在被上诉人填方标高高程内。两次实测实量与监理单位合计的两次标高完全一致，共取了15袋样品，完全在被上诉人施工范围内183500立方米填方高程内，现场取样过程每个点都有上诉人总经理鲁杰、李军博现场指导并同监理单位、设计单位及自己工作人员5人参加，法院参加，取样结束五家共同在15个取样点查勘记录上签字认可。15个取样点取样结束，上诉人总经理鲁杰没有一点意见，在现场查勘记录上签字认可。鉴定结论为四类土，在质证过程中鉴定单位法院技术科人员已在法庭上对鉴定合法、公平、公正性进行了质证。故取样15个点完全在被上诉人施工范围内，鉴定合法、有效。四、土方试验是根据上诉人合同约定，完善资料使用。监理单位在2018年6月15日出具的证明施工单位在摊铺过程中确实为土夹石，根据建设单位的要求，在招标过程中及合同的要求需做资料，便于今后审计。用环刀从石头较少的地方或石缝中取土块，因环刀直径只有7cm，也能取出土块，但因石头很多，打坏了很多环刀，每个环刀取土不到半斤土，整个项目183500立方米四类土从石缝取土试验不到30斤。五、上诉人提供假地勘报告。被上诉人从2017年6月29日参加开工典礼开工，直到土石方工程2018年2月底基本结束从来没有见过地勘报告，从来没有听说过地勘报告这回事，更没有交接过地勘报告。上诉人招标文件已注明无地勘资料。备忘录证明2017年12月1日之前就没有地勘报告这回事。被上诉人在2017年6月底中标了上诉人的土石方工程，2017年6月29日进入工地开工时，一切附属物楼房、移动、联通、电信设施、土地上所有树木等均未拆迁到位。少林办十里铺村的百姓恶意阻挡施工，被上诉人在少林派出所报了两次案，上诉人不管不问。被上诉人看守工地车辆人员2017年12月1日近六个月从来没有见过上诉人的地勘车辆进入工地。2018年2月份，上诉人利用被上诉人施工基本结束的工程场地，地勘车辆才进来钻了几个眼，钻出的为白色石沫，四类土。上诉人提供的地勘报告里面有一张平面布置图，图中的标高明明是被上诉人2018年2月份工程基本结束的地面标高，上诉人改为2017年7月份，这种行为违法。一审开庭时，上诉人提供了被上诉人从来没有见过的假地勘报告，被上诉人两人到郑州河南省有色工程勘察有限公司了解情况，报告中签字人李一良、李宗祥两人看后说：他们根本不知道这个项目，名字也不是他们本人所签。六、郑州力德招标咨询管理有限公司出具的造价结论与变更四类土无任何牵连。七、上诉人说四类土需全部用人工开挖与事实不符。开挖方式分为机械开挖和人工开挖，开挖方式不同，价格不同。八、上诉人称总监王皓不承认盖章签字的资料，属于伪证。因王皓没有出庭作证，没有接收被上诉人的质询。监理单位在施工过程中出具的签字盖章资料真实有效。九、关于上诉人提供的土方断面、土方照片是会议纪要中双方共同确认过的17090.8立方米（清表土上部地质土上诉人让被上诉人单列堆放，与本案没有一点关系），已在合同内、合同外另两个案件判决，与四类土没有关系。最后，根据合同备忘录、现场照片、监理证据及鉴定单位出具的鉴定结论，挖运四类土183500立方米的造价为3303159.65元人民币，鉴于另案审理的合同内诉讼考虑，被上诉人已经将本案鉴定结论中的合同内价款1653676.15元扣除，上诉人应支付1649483.50元人民币及鉴定费用45000元，诉讼费用按法院核算后由上诉人承担。综上，一审法院判决认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，请贵院依法查明事实，做出公平、公正的裁决。请求维持原判，驳回上诉，维护答辩人合法权益。万立公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付原告土石方工程增加工程款2554320元；2．本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月港中旅公司就嵩山少林国际功夫小镇（游客中心、中华武宫和停车场）场平土石方工程进行招标，河南万立建筑安装有限公司2017年6月27日投标，内容包括清理表土、土方挖运、土方回填、移植砍伐树木等内容。2017年6月29日，双方举办开标仪式，但因场地原因，并无按期施工。2017年12月1日，双方签订《嵩山少林国际功夫小镇（游客中心、中华武宫和停车场）场平土石方工程合同》一份，约定了工程概况、工期、质量标准、结算总价执行等内容。合同第六条约定，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分等内容。2017年12月1日，双方签订了《嵩山少林国际功夫小镇（游客中心、中华武宫和停车场）场平土石方工程合同备忘录》一份，该备忘录第4条主要约定：“关于施工场地土质问题，按三类土计算，如果遇到二类土，四类土及岩石等土质，按合同规定，另行计价，实际工程量及土质以现场签证为准”，第七条约定：具体工作量参照10mx10m百格网及现场签证予以确认，据实结算等内容。原告按约定进驻工地施工。同日，原告提交了挖填土方施工方案，约定：如果土质出现石方或者四类土，在挖至土石或者四类土分界线时，经监理工程师现场确认三方（建设、监理、施工）协商后再施工。2017年12月10日原告向监理单位河南建基工程管理有限公司发出工作联系单，内容为施工中发现土质实际为四类土，请监理单位与建设单位沟通核实。2017年12月23日，原告再向监理单位河南建基工程管理有限公司发出工作联系单，内容为施工中土质均为四类土，请监理单位与建设单位根据现场情况进行费用补偿。2018年1月26日，原、被告和监理单位对原告施工的填方场地划分了四个区域收方。2018年6月11日（建设单位负责人鲁杰于2018年6月22日）签字，原、被告和监理单位、测量单位（河南晟丰勘察设计有限公司）召开会议，形成关于游客中心土石方工程会议纪要，第四条：共计算出现场实际土石方回填总量为183500立方米，现场实际的挖方总量为293500立方米。2018年6月15日监理单位为原告施工对土石方工程环刀打压实度实验出具证明，施工单位在摊铺中确实为土夹石。2018年7月23日嵩管委公安分局组织原、被告和监理单位就土石方工程结算有关问题协调会纪要，主要内容为：1．现场施工所有工程量以2018年6月22日建设方、施工方、监理方等各方签字盖章同意的会议纪要所确定的工程量，加上后期2018年07月05日回填机井签证的工程量，作为本工程全部工程量结算依据。2．工程合同内已明确定价的工作内容按合同计价；合同外新增加的未明确定价的工作内容，由监理单位提请，三方共同确认的具有甲级资质的第三方造价咨询公司出具相应结算报告。3．在此期间各方应积极配合，不得干扰等内容。2018年7月27日，原、被告和监理单位就选的第三方造价咨询单位专题会议纪要，共同选定郑州力德招标咨询管理有限公司为本工程的第三方造价咨询单位。2018年8月27日郑州力德招标咨询管理有限公司组织万立公司与港中旅公司关于鉴定事宜进行了造价核算。2018年7月24日原告向监理单位提交竣工资料。7月28日监理单位预验收意见为工程合格。土质类别显示为素土。7月29日原告向监理单位提交了土石方工程竣工资料，监理单位出具了收到条，当天进行了施工场地的移交，房建单位予以接收。监理单位出具证明，内容为：整个填方区域均为土夹石，根据现场及少林河地质情况整体按四类土最为公平。2018年9月3日，监理单位向被告就游客中心项目发出工作联系单，内容为从施工开始至施工结束，施工单位未提出现场出现四类土的相关情况，监理单位从未签署土方为四类土的书面资料。2018年10月29日，郑州力德招标咨询管理有限公司出具的《结算书》，结算书显示合同内填土工程量183500立方，合同内工程总造价2713713.78元（含平整场地、挖一般土方、回填方、第三方检测费、移植、砍伐树木等）。2018年11月6日，监理单位向被告发出函，主要内容：项目监理机构从未签署土方为四类土的书面资料，此《证明》并非我项目监理机构出具，此《证明》无效。因双方对原告施工的填方土石方类别及价格发生争议，在诉调阶段，原告申请对填方工程量土石方类别及价格进行鉴定，被告未提出异议，2018年11月12日原、被告以协商的方式确定首选评估机构为河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司，一审法院依规委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对涉案工程进行鉴定。2018年12月1日，鉴定机构、法院技术科、原、被告及鉴定机构聘请的专家单位河南工程水文地质勘察院有限公司均派员对现场进行勘察并取样分析。2019年1月24日河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具鉴定意见书，意见为：1．申请人提出的填方土石方类别为四类土；2．申请人提出的填方工程量中“挖、运土石方”工作价格鉴定造价为3303159.65元；3．申请人提出的填方工程量中“填方”工作价格鉴定工程造价838326.72元。另查明：对合同约定的二类土工程款及利息，一审法院（2019）豫0185民初678号民事判决和郑州市中级人民法院（2019）豫01民终10261号民事判决已对此做出裁决。对合同内原告具体承建的工程量和工程单价认定为：②回填土方量183500立方米，单价3.21元／㎡，共计589035元，原、被告双方无异议，一审法院予以认定；③挖运土方，原告称工程量按183500立方米计算，被告称根据郑州力德招标咨询管理有限公司出具的结算书挖运土方数量为187409.2立方米，价款为1484280.86元，已超出原告的主张，故一审法院认为原告承建的合同范围内的挖运土方数量为按183500立方米，价款为1453320元认定为宜；④原告主张第三方检测费37000元，因在投标文件中有明确约定，被告对此也无异议，一审法院予以认定；⑥对于原告主张的定额规费及安全文明施工费，因承包合同所约定的工程总价款已实际调整，该两项费用也应按照相应比例进行调整，原告要求安全文明施工费按26163.08元，定额规费按32330.46元计算，而被告提交的结算书显示安全文明施工费按26371.72元，定额规范按32586.6元计算，也已超出原告主张的数额，故该两项费用宜按原告主张的数额计算为宜，以上共计2430218.94元（不含税价）⑦增值税额按11％计算，即267324.08元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．合同约定按三类土施工，实际施工的土质与合同约定的土质不一致，司法鉴定为四类土，能否采信？2．如采信，被告是否应按2017年12月1日的《备忘录》约定的四类土计价标准另行计价。对双方的争议，施工期初期原告书面反映实际施工土质为四类土，与合同约定三类土不一致，并留取相关证据，监理单位加盖公章予以确认，但被告未提出有效解决方案。为解决争议，原、被告及监理单位于2017年12月1日签订的《备忘录》明确约定：如果遇到二类土，四类土及岩石等土质，按合同规定，另行计价，实际工程量及土质以现场签证为准。为解决土质类别和计价标准争议，在诉调阶段，双方共同摇号选定河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司进行鉴定，结论为：施工土质系四类土，按四类土标准计价。此鉴定系双方共同协商选定，不存在违反鉴定程序情形，应予认定。原告据此主张按四类土标准结算工程价款，应予支持。被告针对鉴定提出以下三点意见：一是鉴定勘验现场时，取土点有14个点均在项目地块原地貌以下，鉴定结论有误，不应采信。因勘验取样时，原、被告、技术单位及鉴定机构均在现场签字认可，未对取样点提出异议，且依据施工中三方签字的2018年1月25日第一次和2018年4月10日第二次的土方单位现场测量数据汇总，可证明A区平均填高3.9075m、B区平均填高2.1792m、C区平均填高1.76m、D区平均填高1.36m，鉴定报告的取样点均在该填高之内，被告此辩称意见与事实不符，不予采纳。二是依据被告单方提供的河南有色工程勘察有限公司作出的《岩土工程勘察报告》，认为鉴定土质类别14个取土点与此勘察报告不一致。因2017年6月被告招投标文件显示没有进行过地勘；鉴定机构2019年1月24日的征求意见回复中确认：（原、被告及监理单位共同参加）现场勘查过程中，未有地勘报告；针对被告质疑鉴定单位作出合理答复“现场取样点定位图与地质勘查报告中平面图不一致，我方以现场取样土方检测得出的类别进行计算”；另外被告对《岩土工程勘察报告》来源的合法性未能作出充分合理的解释说明，故对其辩由不予采纳；三是认为监理单位建基公司和港中旅公司从未签署土方为二类、四类土的书面文件，不应认定为四类土。为解决土质类别争议，双方均同意选定鉴定机构鉴定，应以鉴定结论为准，故此辩称不予采纳。关于计价标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方为解决工程计价标准签订的《备忘录》，是其真实意思表示，符合法律规定，应予认定。原告据此主张被告支付差价工程款2554320元，因一审法院（2019）豫0185民初678号民事判决已按二类土标准对工程价款作过处理，其中挖运土方183500立方米，价款为1453320元、定额规费及安全文明施工费、增值税也作过处理，故本案鉴定结论中的挖运造价3303159.65元（183500x四类土单价14.85＋文明施工费111935＋规费138909.5＋增值税327340.15），应扣除生效判决已判部分，即挖运土方1453320元，并按生效判决计算依据计算1453320元的文明施工费16277.18（1453320元x0.0112）元、定额规费20201.15元（1453320元x0.0139）、不含税工程造价1489798.33元、增值税（税率11％）163877.82元（1489798.33x11％）等费用，被告实际应再支付差价工程款（3303159.65-1453320-20201.15-16277.18-163877.82）元，对原告诉求中超出1649483.5元的部分，一审法院不予支持；被告辩称涉案工程已经达成结算，应以结算书作为最终的结算依据的理由，因合同约定三类土施工工程款另案已作出判决，本案处理的是合同履行过程中实际施工土质与合同约定土质不一致，导致施工难度增加，工程量增加，工程价款增加问题，被告辩称与此案审理的不是同一法律事实、同一诉求，故不予采纳；对被告反诉要求原告按照《施工合同》约定移交土方工程的竣工结算资料和竣工资料的诉求，郑州中院（2019）豫01民终10261号民事判决书已处理过，系重复诉讼，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第五项，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，判决：一、被告港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司应当在判决书生效后十日内支付原告河南万立建筑安装有限公司工程款1649483.5元；二、驳回反诉原告港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司的反诉请求；三、驳回原告河南万立建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27234元，鉴定费45000元，共计72234元由原告河南万立建筑安装有限公司承担9653元，被告港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司负担62587元；本案反诉费100元，由港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人港中旅公司提交嵩山少林国际功夫小镇项目测量坐标及高程证明报告1份及取样点与施工区域对比附图16张。拟证明在一审鉴定程序中，违法进行检测的单位所采的15个采样点均不在被上诉人的施工界面，其所出具的其中9个点是四类土的报告是没有任何事实依据的。被上诉人万立公司质证称，对证据真实性有异议，该证据与上诉人、被上诉人、监理单位三方签字盖章的实测实量的相关资料证据相矛盾，现场取样也是在上诉人依据双方确认的实测实量证据资料，由上诉人选取采样点，由上诉人安排小型挖掘机和其监理人员手持仪器控制采样点的高程取样，与客观事实不符，该证据系事后单方制作，有悖事实。被上诉人万立公司提交加盖监理单位河南基建工程管理有限公司嵩山少林国际功夫小镇项目加盖公章的证明一份，拟证明1.上诉人在工程项目招标时，合同书、施工图纸上显示工程量为591100立方，已经被上诉人现场实测实量的工程量183500立方所代替，原图纸及合同上的方量已经作废。2.监理单位从2017年进驻工地之日起到2018年2月，从未见建设单位进行过地勘。3.被上诉人在填方施工中，每层石方为四类土，当时留取有照片，并有监理单位签章，作为进一步变更的依据，该盖章行为是受建设单位总经理鲁杰嘱托办理。上诉人港中旅公司质证称：证据不具有真实性，上诉人在一审中提供了一份监理单位出具的证明，该证明显示原加盖项目部公章的证明均涉嫌伪造，该证据我方会找监理单位核实。该证明与7月29日的证明内容几乎一样，我方证据证明该证据涉嫌伪造。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为各方当事人对对方当事人提交的证据真实性均不予认可，本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，本案争议焦点为鉴定机构出具的鉴定意见书是否应予采信。首先，鉴定机构河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司系双方当事人共同摇号选定，其聘请的辅助单位河南工程水文地质勘查院有限公司亦具有相关鉴定资质。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司的两名鉴定人亦于2018年2月28日出庭接受质询，故上诉人认为鉴定程序违法的理由不能成立。其次，勘验现场取样时，上诉人、被上诉人、委托单位、鉴定单位及鉴定辅助单位五方代表均在现场，且所有人员均在现场勘验笔录上签字确认，上诉人参加代表在勘验笔录上的签字行为应视为上诉人对现场取点位置和取样深度的认可。因现场取样过程中，未有地质勘察报告，鉴定机构以现场取样土方检测得出的类别进行计算并无不妥，且被上诉人对地质勘察报告的真实性提出异议，上诉人亦未作出充分合理的解释说明，故上诉人认为现场取样点定位图与地质勘察报告平面图不一致，取样点中有14个均不在被上诉人施工范围内的理由不能成立。再次，双方当事人已就案涉工程进行了结算，但结算依据是2017年12月1日双方当事人签订的《嵩山少林国际功夫小镇（游客中心、中华武宫和停车场）场平土石方工程合同》，是按照三类土计算的工程价款。合同签订当日，双方当事人签订的备忘录约定，如果遇到二类土、四类土及岩石等土质，按合同规定，另行计价。现被上诉人主张实际施工过程中遇到的是四类土，鉴定机构出具的鉴定意见书显示土质类别确为四类土，一审法院据实判决上诉人向被上诉人支付差价工程款并无不当。一审法院依据案件事实判决败诉方港中旅公司负担鉴定费用亦并无不当。综上所述，港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27235元，由上诉人港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年十一月二十五日书记员  董胜男