甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3613号上诉人（原审被告）：邓云林，男，1976年12月30日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：任淑梅，甘肃培信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹国光，甘肃众炀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：母有品，男，1957年2月7日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：朱世龙，甘肃中立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁华山，甘肃中立源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区建设路161号。法定代表人：李明新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金省，甘肃得舍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘谷县世纪嘉兴建筑工程劳务服务有限公司，住所地甘肃省天水市甘谷县大像山镇新城街东黄家渠南。法定代表人：卢效文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金省，甘肃得舍律师事务所律师。上诉人邓云林因与被上诉人母有品、被上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称甘肃八建公司）、被上诉人甘谷县世纪嘉兴建筑工程劳务服务有限公司（以下简称甘谷世纪嘉兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11776号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓云林上诉请求：1、撤销一审法院(2018)甘0102民初11776号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院认定甘谷世纪嘉兴公司将涉案工程中模板单项工程分包给邓云林，邓云林雇佣母有品进行具体施工，并支付劳动报酬。邓云林作为雇主应对母有品的人身损害承担赔偿责任，认定案件事实不清，证据不足。首先，邓云林并未与甘谷世纪嘉兴公司签订涉案工程中模板单项工程的分包协议。邓云林并不是该单项工程的承包人。其只是作为一个带班班长，在涉案工地一起干木工活。一审法院在没有证据佐证的情况下认定甘谷世纪嘉兴公司与邓云林存在单项工程的分包关系，在认定案件事实上错误。其次，邓云林并非是母有品的实际雇佣人也未与母有品形成劳务关系。甘谷世纪嘉兴公司作为劳务公司，邓云林与母有品一起作为务工人员被安排在工地务工。且所有务工人员工资都是甘谷世纪嘉兴公司通过银行转账方式发放给各务工人员，包括邓云林本人。另外，母有品也在起诉状里自认其是经邓云林介绍来涉案工地进行施工工作，并且也自认其工资是甘谷世纪嘉兴公司通过银行转账方式向其发放。故，本案雇佣母有品的是甘谷世纪嘉兴公司，与母有品存在劳务关系的是甘谷世纪嘉兴公司。一审法院认定邓云林是母有品的雇主错误。第三，甘肃八建公司对在其承包施工的工地上发生的安全生产事故，负有不可推卸的责任，理应承担事故赔偿责任。由于一审法院错误认定邓云林系母有品雇主的事实，同时错误的认定邓云林和甘谷世纪嘉兴公司具有模板单项工程承包关系，故判决邓云林承担赔偿责任适用法律亦存在错误。综上，邓云林不应承担对母有品的赔偿责任。母有品答辩称，答辩人在务工过程中部分劳务费由上诉人支付，从事的具体劳务工作也是由上诉人指示安排，答辩人与上诉人之间形成劳务雇佣关系。一审中劳务公司提交的证据也说明上诉人是模板单项工程的承包人，答辩人也是在为上诉人承包的单项工程施工作业过程中受伤，劳务雇佣关系明确，上诉人称其只是介绍并与答辩人一起在工地务工的理由不能成立。一审判决上诉人承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。甘肃八建公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。甘谷世纪嘉兴公司答辩称，上诉人否认与答辩人签订模板单项工程承包协议与客观事实不符，答辩人一审提交的协议书、结算表均明确证实承包关系的真实存在，人工工资也是在答辩人与上诉人结算后，根据上诉人提供的工人名单和银行卡号，将上诉人雇佣工人的人工工资直接发放给工人，剩余劳务报酬全部支付给上诉人。上诉人称其只是带班组长和其他工人一起干活与客观事实不符，劳务费用的结算也是由上诉人作为单项工程承包人直接办理，上诉人的工程承包人身份确定，答辩人与上诉人的承包关系明确。请二审法院根据本案事实和证据，依法公正裁决。母有品向一审法院起诉请求：1、由甘肃八建公司、甘谷世纪嘉兴公司、邓云林向母有品支付伤残赔偿金474754元、误工费19620元、护理费1815830元、交通费16135.55元、住院伙食补助费15400元、被扶养人生活费8141元、营养费15400元、医疗费30000元、康复费用305640元、残疾辅助器具费6600元、后续治疗费60000元、鉴定费6000元以及精神抚慰金50000元，以上共计2763520.55元；2、由甘肃八建公司、甘谷世纪嘉兴公司、邓云林承担本案的诉讼费用和其他费用。一审法院认定事实：甘肃八建公司承建涉案工程“万达广场道路拆迁安置经适房项目（三标段）5#楼及地下车库”。2017年10月29日，甘肃八建公司与甘谷世纪嘉兴公司签订《甘肃省第八建设集团有限责任公司劳务承包合同》，约定将涉案工程基础、主体、装饰装修及水电、暖、消防工程的劳务承包给甘谷世纪嘉兴公司。2017年9月12日，甘谷世纪嘉兴公司与邓云林签订《模板单项工程承包协议》，约定将图纸范围内所有有关木工模板配制、安装及拆除分项工程的工作内容，直至二次结构施工完毕。邓云林根据工程需要向甘谷世纪嘉兴公司施工作业人员不少于标准层26名，根据施工工期要求邓云林应及时增加施工人员，保证施工现场工期的需要。邓云林雇佣母有品在涉案工程从事木工工作。2018年4月13日，母有品在二楼作业面从事木工工作期间，不慎掉落受伤。后母有品立即被送往甘肃省人民医院住院治疗，于2018年5月19日出院，住院36天，出院诊断为：1、颈椎骨折伴截瘫；2、升主动脉瘤；3、头皮裂伤。出院医嘱为：1、合理饮食，加强营养；继续予以神经康复治疗；2、加强肢体活动训练；3、预防下肢深静脉血栓形成；4、术后1月、2月、3月复查，视检查结果决定是否取出外固定；5、病情变化请及时返院就诊。共花费医疗费134478.10元。母有品于2018年7月31日再次前往甘肃省人民医院住院治疗，于2018年8月28日出院，住院28天，出院诊断为：1、感染性休克；2、陈旧性颈椎骨折；3、呼吸衰竭；4、血容量不足性休克；5、截瘫；6、泌尿道感染；7、肺部感染；8、脓毒血症；9、消化道出血。出院医嘱为：1、前往康复医院积极康复功能锻炼，预防肺部感染；2、呼吸功能好转后，可拔除气管切开导管；3、不适随诊。共花费医疗费200723.64元。出院当日，母有品在甘肃省康复中心医院住院治疗，至开庭时未出院，截止2019年6月6日，已花费医疗费224139.16元。甘谷世纪嘉兴公司于母有品住院期间垫付医疗费433001.77元，支付租房租金、天然气、水费等共计10020.50元，购买生活用品、营养品、气垫床等共计3862元。另，邓云林以向母有品支付医药费等名义向甘谷世纪嘉兴公司借款275000元。母有品委托甘肃集天司法鉴定所进行司法鉴定，于2018年9月23日出具甘肃集天司法鉴定所【2018】甘肃集天司鉴字第190号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、母有品之损伤为一级伤残；2、母有品的后续治疗费用评定应不低于60000元；3、母有品属于完全护理依赖，护理人数为1-2人。庭审过程中，甘肃八建公司、甘谷世纪嘉兴公司申请就母有品的伤残等级、后续治疗费用、护理依赖程度及受伤医疗用药的合理性进行重新鉴定，经法院委托甘肃方圆司法鉴定所，于2019年3月18日出具甘方圆司鉴所【2019】临鉴字第58号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人母有品属一级伤残；2、被鉴定人母有品的后续治疗费评定为120000元-180000元；3、被鉴定人母有品属完全护理依赖；4、被鉴定人母有品住院期间用药均与治疗2018年4月13日外伤及其并发症、后遗症相关，未见不合理用药。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，甘肃八建公司将涉案工程的基础、主体、装饰装修及水电、暖、消防工程劳务分包给甘谷世纪嘉兴公司不违反法律的规定，而甘谷世纪嘉兴公司又将涉案工程中模板单项工程分包给没有劳务资质的邓云林，邓云林雇佣母有品等人进行具体的施工，故母有品主张由甘肃八建公司承担赔偿责任无事实和法律依据，法院不予支持。邓云林作为母有品的雇主应对母有品的人身损害承担赔偿责任，甘谷世纪嘉兴公司将部分劳务分包给没有资质的邓云林，应当与邓云林承担连带赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于母有品主张的各项损失问题。（1）残疾赔偿金，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。甘肃方圆司法鉴定所于2019年3月18日出具甘方圆司鉴所【2019】临鉴字第58号《司法鉴定意见书》，认定母有品的损伤为一级伤残。因母有品未提供证据证明其经常居住地系城镇，故该院依据受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入8076.10元计算，残疾赔偿金为145369.80元（8076.10元/年×18年×100%）。（2）误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，母有品不能证明其有固定的收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照建筑业年人均工资47086元计算至定残日前一天，费用为43603.92元（47086元/年÷365天×338天），故对母有品主张19620元误工费的诉请依法予以支持。（3）护理费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，甘肃方圆司法鉴定所于2019年3月18日出具甘方圆司鉴所【2019】临鉴字第58号《司法鉴定意见书》，鉴定被鉴定人母有品属完全护理依赖。故对母有品的护理实际分为两个阶段，实际产生的护理期间及护理等级评定后后续护理期间。两个阶段的护理费应分开计算，第一阶段护理费自2018年4月13日至2019年3月17日，母有品自称由其子母培文、母培武进行陪护，但依据法律规定及司法鉴定意见书鉴定结果，该院认定护理人员为一人。鉴于母有品未提供其子最近三年的平均收入状况，参照建筑业年人均工资47086元计算为43603.92元（47086元/年÷365天×338天）；第二阶段护理费自2019年3月18日起至后续护理期间，母有品主张定残之后的护理期限为二十年，按护理行业平均工资为标准计算，甘肃八建公司主张护理费先行按护理期限二年计算，鉴于母有品目前病情不稳定，仍在康复治疗的实际情况，该院确定先行支付十年的护理费，参照居民服务和其他服务业年人均工资44342元计算为443420元（44342元/年×10年），故母有品护理费为487023.92元（自2018年4月13日至2029年3月17日），逾期护理费用待实际发生后另行主张。（4）住院伙食补助费，参照《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》每天补助40元，母有品至2019年6月10日开庭审理时，共住院351天，故住院伙食补助费应为14040元（40元/天×351天）。（5）营养费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中母有品提供的医疗机构的医嘱要求加强营养，故母有品主张15400元营养费的诉请，该院予以支持。（6）医疗费、康复费及后续治疗费，母有品向一审法院提交了甘肃省人民医院病人住院费用清单及甘肃省康复中心医院住院费用明细汇总，合计已花费医疗费559340.90元（该费用缴费至2019年6月6日），母有品在庭审中认可甘谷世纪嘉兴公司垫付的433001.77元的医疗费及康复费用，则母有品截止2019年6月6日实际支付医疗费用126339.13元（含甘肃省康复中心医院治疗费用）。定残之日前发生的康复费用实为医疗费，法院予以保护。母有品主张的康复费用中包括实际产生的和预估的未实际发生的部分，实为后续治疗费，应归入后续治疗费中。甘肃方圆司法鉴定所于2019年3月18日出具甘方圆司鉴所【2019】临鉴字第58号《司法鉴定意见书》，鉴定被鉴定人母有品的后续治疗费评定为120000元-180000元。母有品主张60000元的后续治疗费，且母有品已主张后续治疗费60000元和定残之后已发生的康复费用（实为后续治疗费），法院予以支持。由于该院已保护了母有品主张的后续治疗费60000元和定残之日后实际发生的康复费用，故对母有品主张的预估的康复费用不予支持。（7）精神损害抚慰金50000元，考虑到母有品因事故造成身体一级伤残，精神受到一定程度的创伤，该院酌定支持精神损害抚慰金20000元。（8）鉴定费6000元，虽甘肃八建公司及甘谷世纪嘉兴公司申请重新鉴定，但伤残鉴定及护理依赖程度等结果一致，故母有品的该项诉请该院依法予以支持。（9）交通、住宿费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭。母有品提交的交通费票据中部分系其亲属乘坐，提交的两张住宿费发票抬头分别系其弟母友强及中国移动通信集团四川有限公司广元分公司，依法应不予认定。但母有品住院和转院需要支付交通费是不争的事实，且母有品后续回家亦需要交通费用，同时考虑到甘谷世纪嘉兴公司已垫付租房房租、天然气、生活用品等费用，该院酌定母有品的交通、住宿费为11000元。（10）被抚养人生活费及残疾辅助器具费，母有品未提交证据予以证明，该院不予支持。甘肃八建公司、甘谷世纪嘉兴公司辩称母有品没有按照安全施工规范工作，不正确使用安全防护用品或者不使用安全防护用品造成自身的伤害，庭审中，甘谷世纪嘉兴公司、邓云林未提供证据证明施工现场设置安全防护措施，无法证明母有品不正确使用安全防护用品，故该院对该项辩称不予认定。邓云林关于母有品与其之间不存在劳务合同关系的辩称，本案中，母有品接受邓云林的指示进行劳动，且由邓云林向其支付劳动报酬，故母有品与邓云林形成劳务关系，邓云林应当承担母有品受伤的侵权责任。另，对于母有品多诉部分的诉讼费用，由母有品自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、邓云林于本判决生效后十日内支付母有品残疾赔偿金145369.80元、误工费19620元、护理费487023.92元、住院伙食补助费14040元、营养费15400元、康复费及医疗费126339.13元（不包含甘谷县世纪嘉兴建筑工程劳务服务有限公司已支付的433001.77元）、后续治疗费60000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费6000元、交通及住宿费11000元，以上合计904792.85元；二、甘谷县世纪嘉兴建筑工程劳务服务有限公司对上述904792.85元承担连带赔偿责任；三、驳回母有品对甘肃第八建设集团有限责任公司的诉讼请求；四、驳回母有品的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14318元，由母有品负担9630元，由邓云林承负担4688元，甘谷县世纪嘉兴建筑工程劳务服务有限公司承担连带责任。二审中，上诉人邓云林补充提交《模板单项工程承包协议》一份及甘谷世纪嘉兴公司向李建东出具的授权委托书两份，上述证据系邓云林复制一审案卷中甘谷世纪嘉兴公司向一审法院提交的证据，以证明根据授权委托书的内容，在签订合同时必须加盖公司的合同专用章，而承包协议仅有代理人的签字并没有加盖公司的印章，因此签订的承包协议书对外没有法律效力；提交兰州银行账户明细对账单四页，以证明劳务人员的工资由劳务公司直接发放。以上证据综合证明，邓云林与劳务公司不存在单项工程承包关系，与母有品不存在劳务雇佣关系。甘谷世纪嘉兴公司提交2018年12月8日工程量确认单一份，用以补充证明邓云林系木工模板单项工程实际承包人的事实。本院组织当事人对上述证据进行了质证。母有品对邓云林提交的证据的质证意见为，承包协议与其无关，其在工地工作时确实办理过银行卡，但银行卡上的工资不是全部工资，其与邓云林之间另有工资发放，对邓云林提交证据的证明目的不予认可；对甘谷世纪嘉兴公司提交的证据的真实性和证明目的没有异议。甘肃八建公司对邓云林提交证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可；对甘谷世纪嘉兴公司提交的证据的真实性和证明目的没有异议。甘谷世纪嘉兴公司对邓云林提交证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。邓云林对甘谷世纪嘉兴公司提交的证据的真实性和证明目的均有异议，认为工程量确认单上邓云林是木工班组的负责人，不是单项工程的承包人。母有品、甘肃八建公司二审没有提交补充证据和新证据。二审经审理查明，一审判决查明认定的案件事实正确，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审当事人争议的焦点问题为，一审判决认定邓云林与甘谷世纪嘉兴公司之间成立模板单项工程承包关系，邓云林与母有品之间成立劳务雇佣关系，邓云林应当承担雇主赔偿责任是否正确。本案中，案涉“万达广场道路拆迁安置经适房项目（三标段）5#楼及地下车库”工程由甘肃八建公司总承包。之后，甘肃八建公司与甘谷世纪嘉兴公司签订《甘肃省第八建设集团有限责任公司劳务承包合同》，将案涉工程基础、主体、装饰装修及水电、暖、消防工程的劳务承包给甘谷世纪嘉兴公司。诉讼中，甘谷世纪嘉兴公司提交其与邓云林签订的《模板单项工程承包协议》，邓云林对其签订该份承包协议的事实认可，但认为根据授权委托书载明的“在签订合同时必需加盖公司的合同专用章”的授权内容，认为承包协议仅有授权委托代理人的签字并没有发包方加盖印章，合同不发生法律效力，然审核在卷授权委托书和邓云林二审作为补充证据提交的授权委托书，“在签订合同时必需加盖公司的合同专用章”的授权内容，仅记载于2019年5月20日出具的授权委托书上，在此之前出具的授权委托书上并无此内容，因此，邓云林所提“在签订合同时必需加盖公司的合同专用章”的授权内容，并不溯及双方签订的单项工程承包协议，双方签订的承包协议第十一条亦约定“本合同经双方法定代表人或委托代理人签字盖章后生效。”李建东持有甘谷世纪嘉兴公司的授权委托书并作为发包方委托代理人在承包协议上签字，邓云林亦作为承包人在承包协议上签字，故双方签订的单项工程承包协议成立并生效。结合邓云林按承包协议约定缴纳20万元保证金并由双方对该保证金已经缴纳签字确认的事实，以及甘谷世纪嘉兴公司提交的在工程施工过程中邓云林办理结算的工程预结算单也足以佐证确定邓云林与甘谷世纪嘉兴公司之间工程承包关系成立并实际履行，因此一审法院认定甘谷世纪嘉兴公司将模板单项工程承包给邓云林，认定事实清楚，依据充分。邓云林认可母有品是其通知到案涉工程工地从事木工模板作业，而邓云林作为模板单项工程的承包人必然需要雇佣人工完成施工任务，故其与母有品之间存在劳务雇佣关系，母有品的劳务费用虽然通过银行由发包方直接代付，但这种支付方式也是为了保障劳务提供者的利益采取的措施，并不能仅据此认定成立劳务雇佣关系的主体，因此，一审法院认定母有品受邓云林雇佣从事模板施工作业正确，母有品与邓云林之间形成劳务雇佣关系。母有品在从事木工模板施工作业过程中受伤，邓云林作为雇主应当依照法律规定承担赔偿责任，一审法院认定并判决邓云林承担赔偿责任于法有据。邓云林提出其仅是介绍母有品到工地干活，其与母有品均系务工人员的上诉理由与查明的案件事实和在卷证据不符，本院不予采信。甘肃八建公司作为案涉工程总承包方将案涉工程劳务合法分包给具有资质证书的甘谷世纪嘉兴公司符合建筑法及相关司法解释的规定，甘肃八建公司对母有品的伤残不具有法律上的赔偿责任和赔偿义务，邓云林上诉认为甘肃八建公司应当对在其承包施工的工地上发生的安全生产事故承担赔偿责任缺乏法律根据，本院亦不予采信。综上所述，邓云林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4688元，由上诉人邓云林自行负担。本判决为终审判决。审判长  张海军审判员  刘宝成审判员  杨 清二〇一九年十一月十三日书记员  李世俊