山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终8965号 上诉人(原审被告)：青岛医保城药品连锁有限公司，住所地山东省青岛市崂山区东海东路58号2号楼101（复式）五楼。 法定代表人：马守军，董事长。 委托诉讼代理人：王峰，女，1994年7月2日出生，汉族，系该公司法务人员，住山东省即墨市。 被上诉人（原审原告）：青岛绿色照明科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区安庆路17号网店1层1号房。 法定代表人：于利夏，总经理。 委托诉讼代理人：杨忠历，男，1973年6月23日出生，汉族，系该公司职工，住山东省青岛市市北区。 上诉人青岛医保城药品连锁有限公司（以下简称医保城公司）因与被上诉人青岛绿色照明科技有限公司（以下简称绿色照明公司）服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人医保城公司的委托诉讼代理人王峰，被上诉人绿色照明公司的委托诉讼代理人杨忠历到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 医保城公司向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：《易货协议》约定，节电分成款应用上诉人制作出售的购物卡来支付，双方在合作过程中也一直都是用购物卡来进行分成，判决用现金支付不符合事实。合同中约定电价应根据国家政策调整而调整，一审未对上诉人该请求予以处理。被上诉人提供的系三无产品，存在严重的产品质量问题，并不存在易货过程，并未为上诉人节省电费；被上诉人提供的灯管瓦数不符合协议要求，需要支付上诉人违约金。 绿色照明公司辩称，一、关于支付方式。双方签订合同后上诉人于2015年11月以后违反合同，拒不按合同要求付款，双方合同也约定了转账支付方式。二、关于灯管质量问题，以及灯管产品质量检验证明，生产厂家和厂址等问题，生效判决已认定被上诉人不存在违约，且上诉人所诉的《易货协议》有的已经履行完毕，有的履行4-5年有余，并未提出异议，未提出关于产品质量、维修、灯管亮度及灯管瓦数等问题，也说明被上诉人提供的产品质量及服务符合合同要求。三、关于电价问题。双方《易货协议》约定实际电费按商业用电1.1元/度计算，而当时国家商业电价在0.85元/度。合同电费价格系上诉人实际交纳价格，有的店铺的价格高于合同价格，所以电费是按照实际产生的电价计算，在本案中有的合同已执行完毕，有的已经执行5年之久，期间医保城公司均未提出电价调整问题。所以国家电价的调整不是双方合同电价调整的条件，签订合同时也未采用国家电价，而是实际产生价格及双方协商。 绿色照明公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令医保城公司向绿色照明公司支付2015年12月至2019年3月的节电分成339087.7元、违约金50863.15元；2.本案诉讼费等相关费用由医保城公司承担。诉讼过程中，绿色照明公司减少第一项诉讼请求：判令医保城公司支付节电分成308250.42元、违约金46237.56元。 一审法院认定事实，2011年7月8日至2014年4月16日，绿色照明公司（乙方）与医保城公司（甲方）就医保城公司管理的位于青岛市李沧区辖区范围的20家药店签订20份《易货协议》，20份协议除店铺位置、开始时间、灯管数量及节电分成数额外的其他内容基本一致。双方协议的主要内容为：为了节约用电，减少电费支出，降低碳排放，双方就药店照明投资服务项目达成协议。1、乙方为甲方提供并安装LED日光灯管代替原普通日光灯管，乙方所安装的LED日光灯管在合同期内产权归乙方所有，乙方承担合同期内LED日光灯管的更换、维护、维修。2、合同期限为六年，合同结束，店铺内的LED日光灯管归甲方所有，合同执行期间，双方一致同意可提前终止合作合同。3、每份合同均对LED日光灯管替代普通日光灯管后，每只灯管每日每月每年节约的用电费用进行了约定，最终数量按实际安装数量为准。本LED照明节电项目改造安装完成后，甲方即可收益节省的电费、日光灯管及镇流器等采购费和维护维修费；乙方则前期投资较大，并且承担全部投资风险。双方按3.5:6.5比例分成，甲方为3.5，乙方为6.5，即甲方每月从节省的电费中65%分给乙方，每份合同均对每个店铺LED灯管每月、每年及合计六年应分给乙方的节电费用数额进行了约定。甲方每月支付节电分成款，分成款可用甲方制作出售并与人民币等值的购物卡来支付。4、甲方须按照合同约定向乙方支付节电分成，逾期按日1%向乙方交纳滞纳金，逾期七天视为甲方违约。五、本合同签订后，甲乙双方要严格遵守合同约定，未经双方同意任何一方不得单方违约；如有违约，违约方要向守约方支付合同总金额30%的违约金，以补偿因违约给对方造成的损失，合同继续履行。乙方保证LED日光灯管质量和安装质量，如因乙方原因或质量问题给甲方或其他第三方造成损失的，乙方予以赔偿。合同还约定了其他权利义务。 经双方确认的2015年12月至2019年3月期间绿色照明公司与医保城公司李沧区驻地合作店铺欠费情况如下：                                                  合同编号                       店名                       地址                       合同期限                       分成金额（元）                       欠费月数                       欠费金额（元）                               1                       0001                       向阳路店                       李沧向阳路店                       2011.7.15-2017.7.14                       853.44                       20                       17068.8                                                                                                                                             545.2                       20                       10904                               2                       0006                       振华路店                       李沧振华路                       2011.8.16-2017.8.15                       313.2                       21                       6577.2                                                                                                                                             265.98                       21                       5585.58                               3                       0016                       四流中路店                       四流中路李沧店                       2011.9.20-2017.9.19                       281.88                       22                       6186.4                               4                       0017                       利客来店                       李沧利客来超市内                       2011.9.15-2017.9.14                       861.3                       22                       18948.6                               5                       0042                       百通店                       李沧枣园路                       2012.9.13-2018.9.12                       1747.2                       34                       59404.8                               6                       0045                       维客店                       沧口维客超市内                       2012.11.16-2018.11.15                       470.4                       36                       16934.4                               7                       0053                       湘潭路店                       沧口南渠湘潭路                       2013.2.4-2019.2.3                       322.56                       39                       12579.84                               8                       0054                       维客店                       李沧振华路维客超市                       2013.2.4-2019.2.3                       403.2                       39                       15724.8                               9                       0055                       升平路店                       李沧升平路                       2013.3.4-2019.3.3                       483.84                       40                       19353.6                               10                       0057                       河南庄店                       李沧河南庄市场内                       2013.4.20-2019.4.19                       416.64                       40                       16665.6                               11                       0063                       郑庄店                       李沧郑庄村                       2013.6.28-2019.6.27                       369.6                       40                       14784                               12                       0068                       乐客城店                       李沧乐客城内                       2013.7.9-2019.7.8                       154.56                       40                       6182.4                               13                       0073                       金水路店                       李沧金水路                       2013.10.11-2019.10.10                       236.2                       40                       9448                               14                       0078                       齐德（金水路二店）                       李沧金水路                       2013.11.25-2019.11.24                       336                       40                       13440                               15                       0080                       齐疆店                       李沧四流中路                       2014.1.10-2020.1.9                       228.48                       40                       9139.2                               16                       0089                       李沧云鑫店                       升平东路                       2014.1.10-2020.1.9                       141.12                       40                       5644.8                               17                       0090                       金水路三店                       李沧金水路                       2014.1.10-2020.1.9                       161.28                       40                       6451.2                               18                       0091                       秀峰路新店                       李沧秀峰路                       2014.1.10-2020.1.9                       329.28                       40                       13171.2                               19                       0092                       金水路四店                       李沧金水路                       2014.3.6-2020.3.5                       111.6                       40                       4464                               20                       0100                       唐山路店                       李沧唐山路                       2014.4.16-2020.4.15                       489.8                       40                       19592                               合计                                                                                                                                     308250.42                一审法院认为，双方签订的20份《易货协议》合法有效，双方应当依约履行。双方协议约定绿色照明公司应保证LED日光灯管的质量和安装质量，合同目的为节约用电，减少电费支出。绿色照明公司虽未提交其安装的LED灯管的合格证明，但20份协议中最早履行期自2011年开始，合同履行期间内，医保城公司不仅未举证证明其向绿色照明公司就质量问题及节电效果提出过异议，反而一直支付相关费用，应当视为医保城公司对绿色照明公司安装的LED灯管质量及节电效果予以认可，在医保城公司未提出反证的情况下，原审认为绿色照明公司安装的LED灯管的质量及节电效果能够满足合同目的。此外，《易货协议》中未约定LED日光灯管生产厂家和品牌，且合同期内LED日光灯管产权归绿色照明公司所有，绿色照明公司是否提交相应的合格证明，不是合同约定的主要义务，绿色照明公司不构成违约。因此，医保城公司应当按照协议约定履行支付节电分成及违约金的义务。 关于节电分成款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，医保城公司虽称本案协议的履行发生了情势变更，LED灯现在价格下滑，绿色照明公司提供的LED灯质量不合格，绿色照明公司未履行维修、更换义务等，但绿色照明公司对此不认可，医保城公司亦未提交相关有效证据，医保城公司应承担举证不能的法律后果。对于医保城公司上述抗辩，原审不予采信。《易货协议》系医保城公司根据绿色照明公司提供的节电服务而支付服务费，故付费方式除了协议约定的使用医保城公司发行的等值购物卡支付外，也可以通过付款的形式支付。本案中，医保城公司存在多次违约的现象，在双方失去合同履行信任的情况下，绿色照明公司要求医保城公司支付现金以实现其合同权利，并无不当，原审予以支持。因此，绿色照明公司要求医保城公司支付节电分成款308250.42元的诉讼请求依法成立，原审予以支持。 关于违约金。根据《易货协议》：如有违约，违约方要向守约方支付合同总金额30%的违约金，以补偿因违约给对方造成的损失，合同继续执行。一审庭审中，绿色照明公司按照欠费总额的15%主张违约金，未超出协议约定的范围，原审予以支持。因此，医保城公司应支付绿色照明公司违约金46237.56元（308250.42元×15%）。综上，绿色照明公司的诉讼请求部分成立，原审予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、青岛医保城药品连锁有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛绿色照明科技有限公司自2015年12月至2019年3月期间的节电分成款308250.42元；二、青岛医保城药品连锁有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛绿色照明科技有限公司自2015年12月至2019年3月期间的节电分成违约金46237.56元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7149元，因适用简易程序，减半收取3574.5元，由医保城公司负担，医保城公司于判决生效之日起十日内直接支付绿色照明公司3574.5元。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一，2016年6月30日被上诉人出具的收据及上诉人2015年12月支付明细，证明上诉人已经支付了2015年12月份的节电分成款，不应再次支付。2016年6月30日的收据备注栏记载：详见2015年12月份明细，明细中金额不足部分留作后期一并支付。 证据二，青岛市产品质量监督检验研究院出具的检验报告两份，证明被上诉人提供的灯管不符合合同约定，也无法达到合同约定的亮度水平，属于违约行为。 证据三，电费文件一份，证明国家电价每年都在调整，被上诉人的节电分成款不应按照1.1元/度计算，应根据国家政策的调整进行计算。 证据四，2013年4月20日双方签订的编号为0060号易货协议，证明该协议约定0016号合同已于2013年4月20日终止，上诉人不应再支付0016号合同的节电分成款。 被上诉人质证称，证据一收据真实性无法认定，付款明细系上诉人单方制作，不认可，且在双方的多起诉讼中，上诉人均认可付款到2015年11月份，有的生效判决已经强制执行，上诉人均在被上诉人开具收据后付款，有收据并不能证明上诉人已支付2015年12月份款项。在本院第二次法庭调查时，被上诉人对收据的真实性无异议，但仍主张上诉人未付款。证据二系上诉人单方委托检验，不予认可，合同履行过程中上诉人未对产品提出异议。证据三不予认可，双方协议约定的电价调整并非国家电价调整，而是实际电价调整时再做调整，当时协议电价不是采用国家电价，双方协商，一直采用1.1元/度，上诉人在双方的多起诉讼中均予以认可。证据四真实性无异议，合同终止后认可上诉人不再支付节电分成款。 本院认定如下：被上诉人在本院第二次法庭调查时对证据一2016年6月30日的收据真实性无异议，本院对证据一的真实性予以确认。证据二系上诉人单方委托检验，被上诉人不认可，对证据二不予采信。被上诉人对证据三不认可，证据三系山东省物价局调整电价的通知，对其真实性予以确认。被上诉人对证据四真实性无异议，本院对证据四予以确认。对证据一、三、四证明力的认证在裁判理由部分一并分析。 二审经审查查明，被上诉人对上诉人提交的2016年6月30日收据真实性无异议，对上诉人制作的2015年12月费用明细不认可，但被上诉人出具的收据备注栏明确记载“详见2015年12月份明细，明细中金额不足部分留作后期一并支付。” 上诉人2015年12月费用明细记载双方李沧区驻地合作店铺费用情况如下：                            序号                       合同编号                       店面                       支付月份                       支付金额（元）                               1                       1                       李村店                       2015.11.15-2015.12.14                       1398.64                               2                       6                       沧口店                       2015.11.16-2015.12.15                       579.18                               3                       17                       利来店                       2015.11.14-2015.12.13                       861.3                               4                       42                       龙明店                       2015.11.13-2015.12.12                       1747.2                               5                       45                       龙信店                       2015.11.06-2015.12.15                       470.4                               6                       53                       龙年店                       2015.11.04-2015.12.03                       322.56                               7                       54                       龙姐店                       2015.11.04-2015.12.03                       403.2                               8                       55                       龙人店                       2015.11.04-2015.12.03                       483.84                               9                       57                       龙江店                       2015.11.20-2015.12.19                       416.64                               10                       63                       齐方店                       2015.11.28-2015.12.27                       369.6                               11                       68                       齐青店                       2015.11.09-2015.12.08                       154.56                               12                       73                       齐花店                       2015.11.11-2015.12.10                       235.2                               13                       78                       齐德店                       2015.11.25-2015.12.24                       336                               14                       80                       齐疆店                       2015.11.10-2015.12.09                       228.48                               15                       89                       云鑫店                       2015.11.10-2015.12.09                       141.12                               16                       90                       齐军店                       2015.11.10-2015.12.09                       161.28                               17                       91                       秀峰新店                       2015.11.10-2015.12.09                       329.28                               18                       92                       芳泽店                       2015.11.10-2015.12.09                       111.6                               19                       100                       唐山店                       2015.11.16-2015.12.15                       489.8                                                                           合计                                             9239.88                另查明，双方于2013年4月20日签订0060号《易货协议》，该协议约定“1、2013年4月20日经甲（上诉人）、乙（被上诉人）双方共同在场确认，甲方位于青岛市四流中路的李沧店铺内装有54支LED灯。2、因甲方原因，乙方现将该店中所有LED灯收回，至此编号0016的合同终止作废。”上诉人主张根据该协议，0016号合同2013年4月20日已经终止，差异金额6186.4元，被上诉人认可合同终止后上诉人不再支付节电分成款，且对上诉人主张的差异金额未提出异议，本院对上诉人主张的本案一审判决0016号合同应扣除6186.4元予以确认。 再查明，一审查明双方0073号合同金水路店，2013.10.11-2019.10.10，分成金额236.2元，欠款40个月，欠费金额9448元。上诉人主张0073号合同约定的分成款为235.2元，欠费40个月，应为9408元，一审判决多计算了40元。被上诉人对此无异议，本院予以确认。 还查明，上诉人主张编号0092号合同项下2016年1月和2月的节电分成款已支付给被上诉人，被上诉人系重复主张，0092号合同应欠4240.8元，一审判决计算为4464元错误，差异金额223.2元。被上诉人对此不认可，上诉人未在本院规定期限内提交证据证明，本院对上诉人主张的该事实不予认可。 二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点：一是原审判令上诉人以现金方式支付被上诉人节电分成款是否妥当；二是电费单价是否根据政府指导价进行调整；三是被上诉人提供产品是否存在质量问题；四是上诉人应支付的节电分成款数额。 关于焦点问题一，支付方式。上诉人支付给被上诉人的节电分成款，双方协议约定可用被上诉人制作出售的等值购物卡支付，也约定了转账支付方式，现双方因节电分成款产生多起纠纷，上诉人存在多次违约行为，因此，原审判令上诉人用现金方式向被上诉人支付并无不当，上诉人主张应用其等值购物卡支付节电分成款的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点问题二，电费单价是否调整。双方的易货协议约定按每度电费1.1元或0.95元的价格计算，并在协议中记载了合同的总金额。双方协议并未对“电价调整”作出明确说明，上诉人未举证证明协议约定的每度电费1.1元或0.95元是政府指导价，也即未举证证明双方协议约定的电价调整系根据政府指导价进行调整，因此，上诉人主张按政府指导价调整电价的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点问题三，被上诉人提供产品是否存在质量问题。上诉人主张被上诉人提供的产品存在质量问题，并自2015年起通过电话、EMS、报修函等方式向被上诉人提出质量异议，被上诉人对此不认可。对此本院认为，双方协议约定履行期限为6年，自合同订立至今，上诉人未有有效证据证明就灯管的质量问题以及节电效果向被上诉人提出异议，且双方协议签订后上诉人已经向被上诉人支付了部分节电分成款，应视为对被上诉人安装产品的认可。因此，上诉人主张被上诉人提供的产品存在质量问题及灯管瓦数不符合要求的上诉理由均不成立，本院不予支持。 关于焦点问题四，节电分成款数额。上诉人在二审中提交的2016年6月30日的收据，被上诉人对真实性无异议，主张其开具收据后上诉人并未付款，但被上诉人并未提交证据证明双方存在先开收据后付款的交易惯例。且从收据所附明细看，支付月份的部分费用跨度11月中下旬至12月中下旬，已经生效的（2019）鲁02民终8247号民事判决，从总体计算的角度认定被上诉人多计算了一个月的分成款而扣除了部分款项。故上诉人支付被上诉人2015年12月至2019年3月期间的节电分成款应扣除上诉人提交收款收据项下涉及李沧区店的部分分成款9239.88元。针对双方0016号合同，一审判令上诉人支付2015年12月至2017年9月19日期间22个月的节电分成款，而该合同双方在2013年4月20日终止，上诉人主张应从一审判决数额中扣除6186.4元，被上诉人未提出异议，本院对上诉人主张的从一审判决其支付的数额中扣除6186.4元予以确认。双方0073号合同记载的月分成金额为235.2元，欠款40个月，上诉人支付金额为9408元，一审多计算了40元，本院予以纠正。一审判令上诉人支付被上诉人自2015年12月至2019年3月期间的节电分成款308250.42元有误，本院纠正为上诉人支付被上诉人自2016年1月至2019年3月期间的节电分成款292784.14元（308250.42元-9239.88元-6186.4元-40元）。违约金为43917.62元（292784.14元×15%）。 综上，上诉人医保城公司上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初1968号民事判决第一项为：上诉人青岛医保城药品连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人青岛绿色照明科技有限公司2016年1月至2019年3月期间的节电分成款292784.14元； 二、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初1968号民事判决第二项为：上诉人青岛医保城药品连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人青岛绿色照明科技有限公司违约金43917.62元； 三、驳回被上诉人青岛绿色照明科技有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7149元，因适用简易程序减半收取3574.5元，二审案件受理费7149元，共计10723.5元，由上诉人青岛医保城药品连锁有限公司负担10185元，由被上诉人青岛绿色照明科技有限公司负担538.5元。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年十一月十八日 法官助理 徐慧 书记员 隋欣孜