杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0111民初5704号 原告：陈国强，男，1955年6月20日出生汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：程立军、唐霞，浙江杭联律师事务所律师。 被告：浙江汇通建设有限公司，住所地：杭州市上城区惠兴路9号5幢3A23室，统一社会信用代码：91330102725889193L。 法定代表人：尹浙军。 委托诉讼代理人：蔡苏仙，浙江天和天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘佳宁，浙江天和天律师事务所实习律师。 原告陈国强与被告浙江汇通建设有限公司合同纠纷一案，本院于2019年7月15日以（2019）浙0111立预223号预受理，并于2019年8月26日立案受理，依法适用简易程序，于2019年9月25日公开开庭进行了审理。原告陈国强之委托诉讼代理人程立军、被告浙江汇通建设有限公司之委托诉讼代理人蔡苏仙、刘佳宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈国强向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款380000元；2、判令被告支付自2018年2月1日起按月利率千分之十计算逾期付款利息损失至所有款项付清日止，暂计至2019年6月5日为61940元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。审理中，原告将第二项诉讼请求变更为：判令被告支付自2018年2月1日起按年利率7.125%计算逾期付款利息损失至所有款项付清日止。事实与理由：2012年11月，被告浙江汇通建设有限公司与富阳市永昌镇永昌村村民委员会就富阳市永昌镇（松溪永昌段）治理工程Ⅰ标签订《施工合同协议书》，由被告承包施工。原告陈国强系该工程项目管理人员。2016年5月，工程完工经验收合格，永昌村村民委员会将工程款汇入被告账户。但至2017年11月，被告仍有部分民工工资未发放，而由原告陈国强进行了垫付。被告未将该部分款项支付给工程管理人陈国强，而是将款项汇入了被告浙江汇通建设有限公司驻富阳办事处实际负责人郭武南的账户中。此后，郭武南一直未将该款项支付给原告。2018年1月。原告陈国强、郭武南及被告达成协议，郭武南欠原告陈国强380000元，分两期归还原告，第一期于2018年1月31日前打入原告账户，由被告作担保，第二期还款日为郭武南包家淇一标工程款进账后15日内支付。但郭武南一直未予支付。2019年2月20日，杭州市富阳区人民法院作出（2019）浙0111刑初86号刑事判决书认定郭武南犯挪用资金罪，并责令郭武南退赔被害单位浙江汇通建设有限公司380000元。原告认为，被告作为工程承包人，是工程款支付主体，其将这部分的工程款项支付给郭武南的行为，致使原告未能收到相应工程款，已经损害了原告的合法权益。故原告为维护自身合法权益，诉至本院，要求解决。 被告浙江汇通建设有限公司答辩称，一、2012年11月25日被告与富阳市永昌镇永昌村村民委员会就富阳市永昌镇（松溪永昌段）治理工程Ⅰ标签订《施工合同协议书》，由被告承包施工上述工程是事实，协议中未明确项目经理人员。2013年5月被告在富阳成立浙江汇通建设有限公司富阳分公司，原告陈国强系分公司法定代表人。二、原告与被告无承包工程关系，无证据证明原告向被告承包了涉案工程项目的事实，且在该工程施工期间，原告就是被告分公司的法定代表人，原告所做一切事务均是职务行为，至于原告和郭武南的私下约定，被告不知情。（2019）浙0111刑初86号刑事判决书中第7页第15条认定：借条，证实郭武南于2016年2月28日向陈国强出具借款金额为380000元的借条一份的事实，结合原告提供的原告与郭武南之间的协议，郭武南向原告借款380000元与被告无关，被告仅是在富阳区水利局的协调下，同意对第一期100000元借款作担保，至今被告的担保期限已经超过。三、原告诉称其在2017年11月为被告垫付部分民工工资不是事实，已被上述86号刑事判决书否定，且原告也无证据证明其为何要垫付，垫付了多少。四、对于原、被告及郭武南达成协议的事实，被告予以认可，但结合本案涉案借条，郭武南才是本案债务人。86号刑事判决书认定郭武南犯挪用资金罪的事实，但并没有认定郭武南与原告之间的承包关系，也没有认定原被告之间的承包关系，因此，原告主体存疑，原告无证据证明与被告是承包关系。五、被告是郭武南挪用资金的受害人，在整个事件中，郭武南与原告联系密切，私下勾结进行违规约定，避开被告的管理，使被告对原告和郭武南的违规违法犯罪行为不知情，同时，刑事判决书认定原告在本工程中其可以查账，且发包方汇款后第一时间通知原告，可以证实原告在被告富阳分公司中起主导作用，其职权就是分公司法定代表人的事实。所以，原告的行为就是职务行为。六、2018年2月28日郭武南出具借条给原告后，债务关系已经转为原告和郭武南之间的借贷关系，后又以原被告及郭武南三方以协议形式确认归还方式，更说明了债务人是郭武南而非被告的事实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以认确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据和事实，本院认定如下： 1、对原告提交的刑事判决书1份（原件），以证明郭武南挪用资金，并责令向被告退赔380000元，以及陈国强系涉案工程实际施工人的事实。被告质证认为对真实性无异议，但对关联性有异议，也不能证明原告是案涉工程实际施工人的事实。本院经审查认为，对真实性予以认定，且能够达到原告的证明目的，本院予以认定。 2、对原告提交的协议1份（原件），以证明涉案的380000元工程款应属原告所有的事实。被告质证认为对真实性无异议，但对证明目的有异议，该协议只能证明郭武南系实际债务人的事实。本院经审查认为，对真实性予以认定,且结合刑事判决书能够印证郭武南挪用的380000元款项即该协议中的款项。 3、对被告提交的分公司登记基本情况及变更登记情况各1份（原件），以证明原告陈国强系浙江汇通建设有限公司富阳分公司法定代表人，原告在案涉工程中的行为系职务行为的事实。原告质证认为对真实性无异议，确实是登记的负责人，但是签订案涉工程承包合同时，分公司并未成立，原告是案涉工程的实际施工人。本院经审查认为，对上述证据的真实性予以认定。 4、对被告提交的富阳市水利建设工程施工合同协议书1份（复印件），以证明被告于2012年11月20日和富阳市永昌镇永昌村村民委员会签订施工协议，约定该工程的施工单位是被告，项目经理是陈敏的事实。原告质证认为对真实性无异议，但不能达到被告的证明目的。本院经审查认为，对真实性予以认定，且能够反映案涉工程原告尚余380000元工程款未结的事实。 5、对被告提交的借条1份（复印件），以证明380000元的债务人系郭武南，本案系原告与郭武南民间借贷的事实。原告质证认为对真实性无异议，但是其效力已经被（2019）浙0111刑初86号刑事判决书否认。本院经审查认为，对真实性予以认定，且结合刑事判决书能够印证郭武南挪用的380000元款项即该借条的款项。 6、对被告提交的工程结算审计核定单1份（复印件），以证明该核定单的公章及陈敏签字均是虚假的，侵害被告合法权益，并要求进行鉴定。原告质证认为无鉴定意义和鉴定必要，相关事实已在刑事判决书中查明，被告法定代表人对案涉款项已经进行确认。本院经审查认为，刑事案件笔录中被告对工程款予以认可，并无鉴定必要。 本院根据当事人的陈述和经审理确认的证据，认定如下事实： 2012年11月20日，原富阳市永昌镇永昌村村民委员会与被告签订《富阳市水利建设工程施工合同协议书》一份，约定将富阳市永昌镇（松溪永昌段）治理工程Ⅰ标工程发包给被告，后由原告陈国强具体施工。2016年2月5日，原富阳市永昌镇永昌村经济合作社将上述工程款380000元汇入浙江汇通建设有限公司驻富阳办事处账户内，但该笔款项未支付给原告陈国强，即被该办事处负责人郭武南挪用。2016年2月28日，郭武南向陈国强出具借条一份，确认向陈国强借款380000元，并约定了借款利息和归还时间。之后，陈国强、郭武南及浙江汇通建设有限公司签订协议一份，并约定：郭武南欠陈国强380000元富阳区永昌镇（松溪永昌段）治理工程1标工程款，分两期还给陈国强，第一期于2018年1月31日以前打到陈国强账户，担保人浙江汇通建设有限公司，第二期还款日期为郭武南包家淇一标工程款进账后15天内打到陈国强账户。2019年2月20日，郭武南因挪用案涉工程款380000元，被本院判决犯挪用资金罪，并责令退赔给被告，现该刑事判决已生效。陈国强因未结到工程款，于2019年7月15日起诉至本院，要求解决。审理中，原告确认并未收到过郭武南支付的案涉款项。 本院认为，根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点是案涉工程款380000元的支付主体是郭武南还是被告。对于本案的争议焦点，本院评析如下： 首先，根据本案查明的事实以及生效的（2019）浙0111刑初86号刑事判决书认定的事实，原告与被告之间的法律关系是，被告承建原富阳市永昌镇永昌村村民委员会发包富阳市永昌镇（松溪永昌段）治理工程Ⅰ标工程后，将案涉工程交由原告陈国强具体施工。被告与原告之间系建设工程转包关系，案涉工程实际上也系原告完成施工，被告作为案涉工程的承包人，应向作为实际施工人的原告支付案涉工程款。 其次，关于郭武南出具的借条及其与被告、原告达成的三方协议的性质的认定。根据在案证据及生效的（2019）浙0111刑初86号刑事判决书认定的事实，郭武南给原告出具借条及其与被告、原告达成的三方协议，约定由郭武南向原告支付案涉工程款，系因被告收到案涉工程的发包方原富阳市永昌镇永昌村村民委员会支付的案涉工程款后，被告驻富阳办事处负责人郭武南将本应支付给原告的案涉工程款予以挪用，为解决郭武南挪用被告应支付给原告的工程款事宜，由郭武南给原告出具借条，承诺其挪用的工程款以借款的方式向原告归还，并由郭武南和被告、原告达成三方协议，约定被告对郭武南的付款义务向原告承担连带清偿责任。根据前述事实，可以认定，郭武南向原告出具借条，系其以借款的形式自愿向原告承担被告应支付原告工程款的付款义务，各方当事人未明确约定郭武南承担案涉债务可免除被告的付款义务，即使各方当事人约定的内容合法有效，也系并存的债务承担，在郭武南不向原告履行付款义务时，原告也可向被告主张权利。另外，原告可依据郭武南出具借条及郭武南与被告、原告达成的三方协议向郭武南主张案涉工程款的前提是，郭武南合法占有380000元案涉工程款。现郭武南占有案涉工程款的行为已被生效的刑事判决认定构成挪用资金罪，并被责令向被告退赔380000元，故其出具借条及其与原告、被告达成三方协议的前提已经不存在，原告不能就借条或者三方协议向郭武南主张相关权利，原告向被告主张权利并无不当。因此，被告提出案涉工程款已经转化为郭武南向原告的借款，应由郭武南承担归还义务的抗辩理由不成立，本院不予采信，案涉工程款的支付主体应为被告。 关于原告要求被告支付逾期利息损失的诉讼请求，因双方未约定付款时间及逾期付款利息，根据法律规定，原告可自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息损失，故原告该项诉讼请求的合理部分，本院予以支持。 综上，原告的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、浙江汇通建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈国强工程款380000元。 二、浙江汇通建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈国强自2019年7月15日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。 三、驳回陈国强的其他诉讼请求。 本案受理费7929元，减半收取3964.5元，由陈国强负担555.5元，由浙江汇通建设有限公司负担3409元。 陈国强于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，浙江汇通建设有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  陈琴霞 二〇一九年十一月十一日 书记员  章申孟