文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2198号上诉人（原审原告）：恩施州金桥建设工程有限责任公司，住所地湖北省建始县业州镇柏腊树村9组建始大道中段（建始县民族医院院内）。法定代表人：吴静，总经理。委托诉讼代理人：郑崇新，湖北广润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴东县厚德开发有限公司，住所地湖北省巴东县野三关镇名相路。法定代表人：李云彰，董事长。委托诉讼代理人：谭显宇，男，该公司职工。上诉人恩施州金桥建设工程有限责任公司（以下简称金桥建设公司）因与被上诉人巴东县厚德开发有限公司（以下简称厚德开发公司）合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2018）鄂2823民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金桥建设公司上诉请求：撤销（2018）鄂2823民初363号民事判决，发回重审或支持金桥建设公司的诉讼请求。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，金桥建设公司与厚德开发公司并未就未办理施工许可产生的争议达成一致意见，涉案工程在2019年4月23日才取得建设工程规划许可，至今没有取得施工许可，任何开工或复工的通知均不具备法律效力，厚德开发公司解除合同显然无效。2.一审法院适用法律错误。因厚德开发公司的原因致使涉案工程不能在合同约定工期内开工建设，已构成违约，给金桥建设公司造成了巨大的损失，在金桥建设公司与厚德开发公司就违约行为的处理达成一致前，金桥建设公司就施工合同的履行有要求厚德开发公司先承担违约责任的先履行抗辩权。厚德开发公司辩称，金桥建设公司诉厚德开发公司建设工程施工合同一案已另案诉讼，金桥建设公司已完成的案涉工程量已经进入评估程序了。金桥建设公司向一审法院起诉请求：1.确认厚德开发公司解除《2016年度巴东县野三关金象坪片区棚户区改造项目（6号楼）工程建设工程施工合同》无效；2.由厚德开发公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月26日，厚德开发公司为发包人，金桥建设公司为承包人，双方签订《2016年度巴东县野三关镇金象坪片区棚户区改造项目（6#楼）工程建设工程施工合同》，包含第一部分合同协议书及第二部分通用条款，合同协议书约定工程内容为建筑楼层地上17层、地下1层，计划开工日期为2017年2月28日，计划竣工日期为2018年8月20日，工期540天，合同价为17813133.74元，安全文明施工费为528105.79元，双方承诺通过招标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议，本合同自双方签字并盖章后生效。2017年5月15日，金桥建设公司致函厚德开发公司：“我单位承建的巴东县野三关镇金象坪片区棚户区改造项目（6#楼）工程基坑开挖基本完成，但由于A-U～A-X轴×A-2～A-5轴土地未征收完毕，暂时无法施工，使我方整体后期工作暂不能进行，现已从2017年5月12日开始停工，恳请建设单位尽快落实土地征收问题，若大部分基坑开挖后不及时进行下一步施工，后期有可能造成基坑塌方、基坑积水及人员窝工，将加大我方的施工费用的支出。”厚德开发公司针对该函出具意见：1、同意在已征收土地范围内进行施工，在现已开挖的地下室部分进行桩基施工；2、我公司将迅速同指挥部沟通，配合协同指挥部完成征地工作；3、你单位应合理组织施工，确保基坑安全性。2018年3月27日，金桥建设公司致函厚德开发公司，主要内容为：“我公司于2017年10月15日到建设方咨询该工程是否可以开工，答复因施工许可证在办理中，暂不能开工，工程延期至今，合同工期已近400天，工伤保险及履约保函时间即将结束，现场消耗均已发生，双方约定于2018年3月23日上午在甲方会议室就该工程有关事宜进行友好协商，我方就甲方提出的工程建设意见答复如下：1.施工许可办理完毕，甲方通知进场，我方按甲方要求进场施工；2.保全事宜，由我方承担全部的相关责任和义务；3.因工期延期，材料涨跌价差我方同意按相关文件（市场信息价及相关政策性文件）执行调整。”2018年11月10日，金桥建设公司致函厚德开发公司，主要内容为：“2018年11月1日，建设单位通知我公司，工程现可以启动，要求我方到建设单位协商工程开工事宜，现就工程施工实际情况反映如下，望建设单位酌情处理：1.工程原材料涨幅较大，施工合同通用条款约定应按信息价格差据实调整；2.本工程主合同工期已到期，现施工原材料价差较大，工程垫资幅度增多，望建设单位调整主合同进度款支付比例（原合同支付比例为工程进度的30%，希望调整至70%）；3.停工期间造成的经济损失，望给予适当的补偿。”2018年11月15日，厚德开发公司针对上述函件复函金桥建设公司，主要内容为：“1.贵公司必须先行承诺并以实际行动证明其愿意继续按照招投标文件的真实意思承建该项目工程时，我公司方能在法律、行政法规及行业规范允许的前提下签订补充协议；2.贵公司要求调整该项目主要材料价差及付款方式等条款，我公司认为，贵公司招投标文件内容系贵我双方的真实意思表示，故不能随意变更。”2018年12月8日，湖北必胜律师事务所受厚德开发公司委托向金桥建设公司发出工程复工催告律师函，提出金桥建设公司应尽快组织复工的法律意见。2019年1月8日，厚德开发公司向金桥建设公司发出关于解除《2016年度巴东县野三关镇金象坪片区棚户区改造项目（6#楼）工程建设工程施工合同》的通知，主要内容为：“贵公司于2017年4月进驻施工现场，开始进行施工建设准备，后因故一直停滞施工。为此，2018年11月1日，我公司书面通知贵公司停工原因客观上已完全消除，请迅速组织复工。同月10日，贵公司复函提出很多与该项目有关的问题和诉求。我公司于2018年11月14日在向贵公司的复函中均明确予以回绝。但贵公司仍持续拒不履行合同约定的施工义务，我公司无奈只好委托湖北必胜律师事务所于2018年12月8日向贵公司发出律师函，指出贵公司拒不复工的行为已经违反法律规定及合同约定，依法应当向我公司承担违约责任。遗憾的是贵公司在收到律师函后的复函中拒不改正自己的错误动机和行为，并提出不切实可行且违背原则的诉求。我公司无法解决贵公司的无理诉求。我公司认为，经多次催告后贵公司仍以消极行为表明不履行合同约定的施工义务，致使合同目的无法实现，这一违约行为已符合根本违约的法定情形。因此，为维护自身合法权益，我公司现依据《中华人民共和国合同法》有关规定和上述合同之约定，特正式书面通知贵公司：解除双方当事人于2017年2月26日签订的《2016年度巴东县野三关镇金象坪片区棚户区改造项目（6#楼）工程建设工程施工合同》，并请贵公司在接到该通知后10日内无条件地撤离现场。逾期不撤离现场的，我公司将依法强制撤场，并通过司法和行政途径追究贵公司的违约责任和失信责任，其一切法律后果由贵公司自行承担。该合同自本通知到达贵公司时解除。”另查明，自合同签订后至今，金桥建设公司仅进行了部分前期施工，未进行主体施工。2019年4月23日，巴东县野三关镇人民政府给厚德开发公司颁发建设工程规划许可证。一审法院认为，本案，金桥建设公司、厚德开发公司经招投标签订了《2016年度巴东县野三关镇金象坪片区棚户区改造项目（6#楼）工程建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故，双方签订的《2016年度巴东县野三关镇金象坪片区棚户区改造项目（6#楼）工程建设工程施工合同》合法有效，双方当事人均应按该合同约定全面履行合同义务。根据双方的往来函件，可以看出，金桥建设公司于2017年5月15日致函厚德开发公司陈述暂停施工的理由为部分土地未征收完毕，厚德开发公司的回复意见为金桥建设公司在已征收土地范围内进行施工，金桥建设公司就厚德公司的该项意见再未提出异议。此后，金桥建设公司与厚德开发公司就未办理施工许可产生的争议达成一致意见，即施工许可办理后金桥建设公司即根据通知进场施工。2018年11月1日，厚德开发公司通知金桥建设公司进场施工，金桥建设公司于2018年11月10日要求厚德开发公司调整价差、进度款的支付比例并适当补偿停工期间的经济损失，厚德开发公司于2018年11月15日明确予以拒绝。同时，双方确认一致，金桥建设公司至今仅进行了部分前期施工，未就主体部分进行施工。因此，厚德开发公司认为金桥建设公司经催告后以消极行为表明不履行合同约定的施工义务，致使合同目的不能实现的意见，予以采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第八条的规定，承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人有权请求解除建设工程施工合同，因此，厚德开发公司于2019年1月8日给金桥建设公司发出解除通知，于法有据，金桥建设公司请求确认厚德开发公司解除《2016年度巴东县野三关镇金象坪片区棚户区改造项目（6#楼）工程建设工程施工合同》无效的诉讼请求，不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项之规定，判决：驳回恩施州金桥建设工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由恩施州金桥建设工程有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”厚德开发公司至2019年4月23日才取得涉案工程的建设工程规划许可证，金桥建设公司于2017年2月26日与厚德开发公司签订《2016年度巴东县野三关镇金象坪片区棚户区改造项目（6#楼）工程建设工程施工合同》后即开始施工涉案工程，后因涉案工程所涉部分土地未征收完毕，金桥建设公司暂停施工。从双方的往来函件来看，金桥建设公司未复工涉案工程的主要原因是停工时间较长，双方未就停工期间金桥建设公司的损失补偿、工程原材料价格调差及工程进度款支付比例等问题协商一致而造成的，并非厚德开发公司未取得涉案工程的建设工程施工许可证。2018年12月8日，厚德开发公司向金桥建设公司发工程复工催告律师函后，金桥建设公司仍以消极行为表明不履行合同约定的施工义务，致使合同目的不能实现。故厚德开发公司有权解除与金桥建设公司签订的《2016年度巴东县野三关镇金象坪片区棚户区改造项目（6#楼）工程建设工程施工合同》，一审法院对金桥建设公司主张确认厚德开发公司解除《2016年度巴东县野三关镇金象坪片区棚户区改造项目（6#楼）工程建设工程施工合同》无效的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，金桥建设公司的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由恩施州金桥建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  张辅军审判员  侯著韬            本件与原件核对无异      二〇一九年十一月二十九日书记员  杨亚琼