贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)黔01刑终565号原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖兰，女，1962年2月15日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地贵州省贵阳市，住贵州省贵阳市云岩区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年7月3日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，同年8月9日被贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，同日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于贵阳市女子看守所。指定辩护人李春莲、余佳容（实习律师），均系贵州宇泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）包翃，女，1975年4月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省贵阳市，住贵州省贵阳市云岩区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年8月21日被贵阳市公安局花溪分局取保候审，2018年10月10日被贵阳市花溪区人民检察院决定取保候审。2019年6月11日经本院批准逮捕，同日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于贵阳市女子看守所。辩护人归东，贵州富迪律师事务所律师，执业证号15201199910648039。辩护人周增银，贵州富迪律师事务所律师，执业证号15201201310744362。贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人肖兰、包翃犯虚开增值税发票罪一案，于2019年6月13日作出（2019）黔0111刑初317号刑事判决。宣判后，原审被告人肖兰、包翃均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年9月27日依法公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员周悠然出庭履行职务，上诉人肖兰及其辩护人李春莲、包翃及其辩护人周增银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2017年7月，被告人包翃、肖兰接受挂靠贵阳金泰建筑有限责任公司承接工程项目的张某委托，明知贵阳金泰建筑有限责任公司与贵州裕瑞广航建材销售有限公司、贵州宏达福瑞建材有限公司、贵州敬好综合商贸有限公司、六盘水鑫鑫扬建材有限公司等四家公司无真实交易，为赚取开票费，帮助张某从上述贵州裕瑞广航建材销售有限公司等四家公司购得29份增值税专用发票，29份增值税专用发票价税共计3174563.8元，税额461261.38元，该发票已被贵阳金泰建筑有限责任公司用于申报抵扣税款461261.38元，被告人肖兰、包翃按照所开面额获取相应开票费。2017年8月，被告人肖兰、包翃接受贵州云雾瑞合新材料科技有限公司法定代表人黄某、副总经理娄某的委托，明知贵州云雾瑞合新材料科技有限公司与贵州文光明祥物资有限公司、贵州江某建设有限公司、贵州昌某华金属有限公司、贵州本凌德科技有限公司等四家公司无真实交易，为赚取开票费，帮助黄某、娄某从上述贵州文光明祥物资有限公司等四家公司购得31份增值税专用发票，31份增值税专用发票价税总计3316382元，税额481867.49元，该发票已被贵州云雾瑞合新材料科技有限公司用于申报抵扣税款481867.49元，被告人肖兰、包翃按照所开面额获取相应开票费。案发后，被告人包翃经公安机关电话通知到案。贵阳金泰建筑有限责任公司、贵州云雾瑞合新材料科技有限公司已向税务部门补缴上述税款。原判依据上述事实和一审庭审举证、质证的相关证据，认为被告人肖兰、包翃以牟利为目的，明知贵阳金泰建筑有限责任公司与贵州裕瑞广航建材销售有限公司、贵州宏达福瑞建材有限公司、贵州敬好综合商贸有限公司、六盘水鑫鑫扬建材有限公司等四家公司无真实交易；贵州云雾瑞合新材料科技有限公司与贵州文光明祥物资有限公司、贵州江某建设有限公司、贵州昌某华金属有限公司、贵州本凌德科技有限公司等四家公司无真实交易的情况下，为获取开票费，先后为贵阳金泰建筑有限责任公司承接工程项目的张某、贵州云雾瑞合新材料科技有限公司法定代表人黄某、副总经理娄某从上述公司购得发票共计60张，税额共计943128.87元，被告人肖兰、包翃的行为已触犯刑法，构成虚开增值税专用发票罪。二被告人为骗取发票费，为他人虚开增值税专用发票，其主观上具有非法占有的故意。被告人包翃明知贵阳金泰建筑有限责任公司承接工程项目的张某、贵州云雾瑞合新材料科技有限公司法定代表人黄某、副总经理娄某与上述公司没有真实的交易，仍介绍“万某”与被告人肖兰认识，由肖兰从“万某”处购买增值税发票；从转移资金的情况看，被告人肖兰得到开票费后，扣除其本人的费用外，将剩余款项转入被告人包翃女儿的账户，在实施犯罪过程中，二被告人相互配合，所起的作用、地位相当，系共同犯罪，不予区分主从犯。被告人包翃在案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，对其自首本院可从轻处罚。鉴于被告人肖兰、包翃当庭自愿认罪，且在案发后贵阳金泰建筑有限责任公司、贵州云雾瑞合新材料科技有限公司已向税务部门补缴税款，可酌情从轻处罚。根据《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条的规定执行，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”，应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金幅度内量刑。综上，结合被告人肖兰、包翃的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度等作出罪刑相应的刑罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖兰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人包翃犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；三、继续追缴被告人肖兰、包翃违法所得财物。宣判后，原审被告人包翃、肖兰均不服，肖兰以“其行为属于介绍他人虚开增值税专用发票，不是购得发票后为他人虚开，与包翃不构成共同犯罪，是被教唆犯罪，不是主犯，在归案后如实供述了司法机关还未掌握的犯罪行为，属于自首，有立功表现，原判量刑过重”为由提出上诉；包翃以“其在犯罪中起次要作用，是从犯，愿意退赃，原判量刑过重，可对其适用缓刑，一审罚金过高”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。上诉人肖兰的辩护人提出“上诉人肖兰系从犯，初犯偶犯，请求法院从轻处罚”的辩护意见。上诉人包翃的辩护人提出“包翃在共同犯罪中起次要作用，是从犯，已将违法所得5万元缴纳至法院，一审判决虽然认定自首情节，但在量刑上没有体现，符合缓刑适用条件，一审判决罚金过高”的辩护意见。经二审审理查明，2017年7月，上诉人包翃、肖兰接受挂靠贵阳金泰建筑有限责任公司承接工程项目的张某委托，明知贵阳金泰建筑有限责任公司与贵州裕瑞广航建材销售有限公司、贵州宏达福瑞建材有限公司、贵州敬好综合商贸有限公司、六盘水鑫鑫扬建材有限公司等四家公司无真实交易，为赚取开票费，帮助张某从上述贵州裕瑞广航建材销售有限公司等四家公司购得29份增值税专用发票，29份增值税专用发票价税共计3174563.8元，税额461261.38元，该发票已被贵阳金泰建筑有限责任公司用于申报抵扣税款461261.38元，上诉人肖兰、包翃按照所开面额获取相应开票费。2017年8月，上诉人肖兰、包翃接受贵州云雾瑞合新材料科技有限公司法定代表人黄某、副总经理娄某的委托，明知贵州云雾瑞合新材料科技有限公司与贵州文光明祥物资有限公司、贵州江某建设有限公司、贵州昌某华金属有限公司、贵州本凌德科技有限公司等四家公司无真实交易，为赚取开票费，帮助黄某、娄某从上述贵州文光明祥物资有限公司等四家公司购得31份增值税专用发票，31份增值税专用发票价税总计3316382元，税额481867.49元，该发票已被贵州云雾瑞合新材料科技有限公司用于申报抵扣税款481867.49元，上诉人肖兰、包翃按照所开面额获取相应开票费。上诉人肖兰共获取开票费人民币71000元，包翃共获取开票费人民币50000元。案发后，上诉人包翃经公安机关电话通知到案。贵阳金泰建筑有限责任公司、贵州云雾瑞合新材料科技有限公司已向税务部门补缴上述税款。另查明，二审审理期间，上诉人包翃的家人代为退缴违法所得人民币50000元。上述事实，上诉人肖兰、包翃在庭审中无异议，有二上诉人的户籍证明、到案经过；接受证据清单、扣押物品清单；贵州省国家税务局稽查局案件调查报告、移送书、情况说明；银行流水、增值税专用发票抵扣联、记账凭证、进账单；营业执照、缴费凭证、收据等；证人何某、郭某、陈某、王某、祁某、虞某、赵某、肖某、黄某、张某、娄某的证言；扣押笔录、辨认笔录；被告人肖兰、包翃的供述、缴纳违法所得收据等证据证实，足以认定。关于上诉人肖兰所提“其行为属于介绍他人虚开增值税专用发票，不是购得发票后为他人虚开，与包翃不构成共同犯罪，是被教唆犯罪，不是主犯”的辩解和上诉人肖兰的辩护人所提“上诉人肖兰系从犯”的辩护意见。上诉人包翃所提“其在犯罪中起次要作用，是从犯”的辩解和上诉人包翃的辩护人所提“包翃在共同犯罪中起次要作用，是从犯”的辩护意见。经查，上诉人包翃介绍肖兰认识“万某”，肖兰从“万某”处购得发票后交给贵阳金泰建筑有限责任公司及贵州云雾瑞合新材料科技有限公司，包翃及肖兰均赚取1%到1.5%的开票费，在实施犯罪过程中，二上诉人相互配合，所起的作用、地位相当，系共同犯罪，不宜区分主从犯。故该项辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人肖兰所提“在归案后如实供述了司法机关还未掌握的犯罪行为，属于自首，有立功表现，原判量刑过重”的上诉理由和上诉人肖兰的辩护人所提“上诉人肖兰系初犯、偶犯，请求法院从轻处罚”的辩护意见。经查，上诉人肖兰所提的自首和立功无证据证实，依法不能认定，原判根据上诉人肖兰的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，原判对其量刑适当。故上诉人肖兰的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人包翃所提“愿意退赃，原判量刑过重，可对其适用缓刑，一审罚金过高”的辩解和上诉人包翃的辩护人所提“已将违法所得5万元缴纳至法院，一审判决虽然认定自首情节，但在量刑上没有体现，符合缓刑适用条件，一审判决罚金过高”的辩护意见。经查，鉴于在二审审理期间，包翃退缴违法所得50000元，可酌情从轻处罚，结合上诉人包翃有自首情节，本院对其减轻处罚，但上诉人包翃不符合适用缓刑条件。故上诉人包翃的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，本院部分采纳。本院认为，上诉人包翃、肖兰以牟利为目的，明知贵阳金泰建筑有限责任公司与贵州裕瑞广航建材销售有限公司、贵州宏达福瑞建材有限公司、贵州敬好综合商贸有限公司、六盘水鑫鑫扬建材有限公司等四家公司无真实交易；贵州云雾瑞合新材料科技有限公司与贵州文光明祥物资有限公司、贵州江某建设有限公司、贵州昌某华金属有限公司、贵州本凌德科技有限公司等四家公司无真实交易的情况下，为获取开票费，先后为贵阳金泰建筑有限责任公司承接工程项目的张某、贵州云雾瑞合新材料科技有限公司法定代表人黄某、副总经理娄某从上述公司购得发票共计60张，税额共计943128.87元，上诉人肖兰、包翃的行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。在实施犯罪过程中，二上诉人相互配合，所起的作用、地位相当，系共同犯罪，不宜区分主从犯。上诉人包翃在案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，在二审审理过程中退缴违法所得50000元，有悔罪表现，本院对其减轻处罚。综上，结合上诉人肖兰、包翃的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度等作出罪刑相应的刑罚。据此，根据《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条的规定执行，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”，应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金幅度内量刑、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111刑初317号刑事判决第一项：即一、被告人肖兰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币十万元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月3日起至2021年12月2日止。罚金于判决生效后十日内全部缴纳）；二、撤销贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111刑初317号刑事判决第二项、第三项：即二、被告人包翃犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；三、继续追缴被告人肖兰、包翃违法所得财物；三、上诉人包翃犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月11日起至2021年12月10日止。罚金于判决生效后十日内全部缴纳）；四、继续追缴上诉人肖兰违法所得财物。本判决为终审判决。审判长  张祥虎审判员  何度海审判员  马 丽二〇一九年十一月四日法官助理雪莲书记员吴敏竹