浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终8674号 上诉人（原审原告）高永革，男，1962年11月3日出生，汉族，住河南省开封县。 被上诉人（原审被告）杭州德扬机械设备租赁有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区登云路518号恒策西城时代中心1幢2004室-C。 法定代表人戴金军，总经理。 委托诉讼代理人杨黎，浙江浙律律师事务所律师。 上诉人高永革因与被上诉人杭州德扬机械设备租赁有限公司（以下简称德扬公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年9月13日至2018年1月6日，高永革为德扬公司开半挂车。期间近三个月的时间为地铁施工将车辆外包，高永革在工地上跟车。2017年12月15日至12月30日期间，高永革请假。2018年1月6日，高永革在工作过程中发生事故摔伤被送医治疗。2018年5月26日，德扬公司法定代表人戴金军通过微信问高永革“你这两天能不能来干”，“不能来，我也没办法”，“我不能再等你了”，高永革回复称“这两天不行，腿还没完全消肿”，“那你就不要等我啦”。2018年12月6日，高永革向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认双方于2017年9月13日开始存在劳动关系并要求德扬公司支付工资。2018年12月15日，戴金军通过微信转账向高永革支付8025元，结清了劳动报酬。2019年3月22日，高永革撤回了有关工资的仲裁请求。2019年6月5日，仲裁委以双方之间不存在劳动关系为由驳回了高永革的申诉请求。高永革不服仲裁裁决，于2019年6月诉至原审法院，要求判令：1.确认本案双方存在劳动关系；2.本案诉讼费由德扬公司承担。庭审中，高永革称以前给德扬公司开过车，工资发放不及时就不干了，这次又打电话让高永革去做。双方均确认未给高永革交纳社会保险。 原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护，劳动者享有确认与用人单位存在事实劳动关系的权利。根据“谁主张、谁举证”的法律规则，高永革要求确认双方存在事实劳动关系，应就双方存在劳动关系的事实主张予以举证证明。在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等因素综合评判。本案争议焦点在于高永革的出勤考核、报酬结算、人事去留等是否受制于德扬公司。具体来说，首先，在高永革跟车外包期间，高永革的出勤考核不直接受德扬公司的管理约束。其次，从高永革入职和离职的经过看，高永革自认以前给德扬公司开过车，后因工资发放不及时就不干了，这次又打电话让高永革去做，可见双方关系具有临时性。再次，从高永革与德扬公司法定代表人的微信记录看，受伤后戴金军曾征求高永革去留的意见，在得到高永革“不要等我”的答复后，戴金军才做出另外找人的安排，可见德扬公司对高永革的人事去留不具有足够的决定权。最后，高永革诉称平时工资由德扬公司以微信转账和现金支付方式发放一部分做生活费，这也不符合劳动关系中工资支付的一般特征，而且事实上德扬公司也未给高永革交纳社会保险。综上，高永革要求确认与德扬公司之间存在劳动关系的请求，事实依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回高永革的诉讼请求。本案免收案件受理费。 宣判后，高永革不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清、适用法律错误，结论不当。一、一审对车辆外包的事实认定不清。被上诉人的经营业务是承揽建筑工地工程机械设备运输，上诉人受被上诉人安排驾驶被上诉人车辆到被上诉人承揽运输业务的工地上拉货，是上诉人业务的主要组成部分，外包车是被上诉人与业务客户结算运输费的一种方式，运费由被上诉人收取，过路费及交通违章罚款等均由被上诉人缴纳，被上诉人按月发给上诉人工资，上诉人受被上诉人安排到地铁站包车拉货是履行岗位职责，包车结束后受被上诉人安排从事被上诉人的其他运输业务，并住在被上诉人仓库直到受伤不能开车，且被上诉人一审中也承认上诉人在被上诉人指示的范围内活动，以上事实有被上诉人签字确认的上班出工表、过路费报销记录和交管部门的违章罚款单为证。上诉人的工作岗位是开车而非一审认定的跟车，上诉人受被上诉人劳动管理约束，从事被上诉人安排有报酬的劳动。2015年上诉人应被上诉人招聘到被上诉人单位开车并住在被上诉人仓库，年底发工资因加班费纠纷，春节后上诉人要求先解决加班费再回去上班。2016年至2017年被上诉人一直打电话让上诉人回去开车，2017年9月被上诉人答应补给上诉人加班费2000元，故上诉人于2017年9月12日再次到被上诉人处上班，直到2018年1月6日摔伤。即使在养伤期间，被上诉人也一直打电话要上诉人上班，直到劳动仲裁时也未辞退上诉人，上诉人也未表示辞职。由此可见被上诉人有长期聘请上诉人开车的意图，半挂车的司机岗位一直为上诉人空着，双方关系具有长期性、稳定性、持续性。一审对微信内容的摘录只能反映上诉人伤未痊愈，不能担任工作，不能作为双方关系临时性的依据。去留的决定权也不是劳动关系和劳务关系的构成要件。工资的支付方式和社会保险缴纳均由用人单位控制，被上诉人作为具有用工主体资格的单位应遵守法律规定。二、原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》对未订立劳动合同的劳动关系认定做出了规定，并结合本案上诉人提供的上班出工表、工资微信转账记录、微信聊天记录、相关照片、出车报账记录、交通违章罚款单以及工资欠条等，可以证明本案双方劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，可以推定不利于被上诉人的相关主张成立，即本案双方存在劳动关系。三、一审倾向被上诉人不当。第三方赔偿不足以弥补上诉人未来拆取钢板的费用，上诉人左腿和右肩已丧失劳动能力，被上诉人不闻不问，甚至愿意支付鉴定费也不愿意调解工资。综上，上诉人高永革请求二审法院撤销原判，依法改判确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，本案诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人德扬公司答辩称：本案双方之间不存在劳动关系，被上诉人只是在业务忙的时候让上诉人过来帮忙，支付劳务费。上诉人的工作时间不固定，有活时被上诉人才叫上诉人来干一下，既没有考勤制度，也没有安排固定的工作场所和固定的时间。被上诉人对上诉人不进行管理，上诉人也不受被上诉人规章制度的约束。劳动报酬是按照工作量结算，且不定期结算，大部分通过微信支付。被上诉人对上诉人没有约束力，不能决定上诉人的去留，双方不具有身份隶属性。上诉人在仲裁及一审庭审中均提到其2018年12月14日请假15天，请假也不存在任何书面材料，故上诉人的去留都是其自己决定，被上诉人对上诉人没有引导和管理的权限。上诉人的工作是临时的，不符合劳动关系的特点。上诉人提供的劳务合同不具有长期性、稳定性。本案中被上诉人也没有长期聘请上诉人的意思，上诉人的上诉状中的陈述是单方说法，上诉人工作是临时的。关于赔偿事宜，被上诉人了解到上诉人的赔偿费用，除了4万多的医疗费，还有2万多的赔偿，保险公司跟上诉人确认是否需要拆钢板，上诉人明确书面表示不需要拆钢板，不存在上诉人陈述拆钢板的事宜。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。 上诉人高永革在二审期间向本院提交以下证据材料：照片打印件15张，拟证明其住在被上诉人仓库，说明其工作具有稳定性、连续性的，除了中间请了15天假，其平时空闲时还帮被上诉人看仓库。 被上诉人德扬公司在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人高永革二审提交的证据材料，被上诉人德扬公司认为不属于二审新证据，且对三性均不予认可，该仓库系集装箱，可以上锁，不存在看仓库的事宜，当时是临时借给上诉人住宿。本院认为，该证据不能证明上诉人高永革工作的稳定性、连续性，故不予采信。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为高永革与德扬公司之间是否存在劳动关系。本案双方未签订书面劳动合同，根据本案双方陈述的高永革工作经历、工作内容以及报酬实际支付情况，高永革曾给德扬公司开车，后因报酬发放不及时就不干了，2017年9月13日至2018年1月6日高永革根据德扬公司指示在工地开车，但平时未受德扬公司考勤管理，其受伤后德扬公司系在征得高永革“不要等我”的意见后另行安排其他人开车，德扬公司支付给高永革的报酬也不符合工资支付的一般特征，故高永革与德扬公司之间的关系具有临时性的特点，且无从属性，一审不予支持高永革要求确认与德扬公司劳动关系的主张并无不当。综上，高永革的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由高永革负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 金瑞芳 二〇一九年十一月二十二日 书记员 万丹丹