湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂02刑终229号原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈彧，男，1974年2月26日出生于湖南省湘潭市，汉族，大学文化程度，广州市云尚信息技术科技有限公司实际控制人，户籍所在地广西壮族自治区北海市海城区，现住广东省广州市白云区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2017年3月13日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。经黄石市公安局下陆分局决定，于2017年7月14日被取保候审。经黄石市下陆区人民检察院决定，于2018年7月11日被取保候审。2018年12月21日被原审法院取保候审。2019年7月12日，原审法院决定对其逮捕，同年7月15日由黄石市公安局下陆分局执行。现羁押于黄石市第一看守所。指定辩护人韦丽娟，湖北忠三（黄石）律师事务所律师。原审被告人曹雄，男，1980年6月27日出生于湖北省大冶市，汉族，研究生文化程度，武汉乐成物联科技有限公司法定代表人，户籍所在地广东省深圳市南山区，现住湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌犯销售侵权复制品罪于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。经黄石市公安局下陆分局决定，2017年5月3日被取保候审。经黄石市下陆区人民检察院决定，2018年5月4日被取保候审。2018年12月20日被原审法院取保候审。2019年7月12日，原审法院决定对其逮捕，同年7月15日由黄石市公安局下陆分局执行。2019年9月6日被原审法院取保候审。黄石市下陆区人民检察院以鄂黄下检刑诉［2018］131号起诉书指控被告人陈彧犯侵犯著作权罪、被告人曹雄犯销售侵权复制品罪一案，黄石市下陆区人民法院于2019年9月4日作出（2018）鄂0204刑初214号刑事判决，原审被告人陈彧对原判不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2015年2月-2016年12月间，被告人陈彧利用其曾经在VMware，Inc.（威睿有限公司）的子公司威睿信息技术（中国）有限公司（以下简称威睿中国公司）（以下合称威睿公司）工作的便利，以广州市云某信息科技有限公司（以下简称云某公司）的名义，未经威睿有限公司许可，采取私刻威睿公司印章、伪造授权文件、拆分或合并许可密钥、篡改授权用户信息等手段，将威睿公司所有的VMware虚拟化软件分别销售给北京华某成科技有限公司、广州中铁信息工程有限公司、华际信息系统有限公司、广州品汖信息技术有限公司、广州织网通讯科技有限公司、广西博联信息通信技术有限责任公司等6家采购商，最终销售给广西联通等用户使用。经鉴定，其所销售软件的许可密钥均未获得合法授权，非法经营数额为人民币2550925.4元。二、2015年11月，湖南科创信息技术股份有限公司（以下简称科创公司）通过他人了解到被告人曹雄曾在威睿中国公司工作，便托其购买威睿公司的VMware虚拟化软件，曹雄向陈彧询价后，陈彧答复VMware虚拟化软件1条许可密钥的价格为人民币5万元，曹雄在明知以此价格销售该软件肯定是盗版软件（市场价人民币30万元左右）的情况下，由陈彧根据曹雄提供的最终用户信息伪造授权文件，篡改授权用户信息后将该软件交付给曹雄，曹雄最终以人民币29万元的价格销售给科创公司并于同年12月完成交付，科创公司将该软件用于黄石市教育云数据中心环境及硬件建设项目。2016年11月，曹雄在该项目验收发现软件版权存在问题的情况下，退还科创公司人民币4万元。经认定，该条许可密钥未获得合法授权。被告人曹雄于2017年2月21日在武汉火车站被公安民警抓获后移送黄石市公安局下陆分局，被告人陈彧于同年3月13在广州市云尚信息技术科技有限公司被黄石市公安局下陆分局民警抓获归案。案发后，公安机关扣押被告人陈彧人民币142万元，公安机关扣押被告人曹雄人民币50万元。原判认定以上事实，有经一审法庭举证、质证的湖北诚实计算机司法鉴定所鄂诚实司鉴所［2016］计验字第63号检测验收报告书、湖北荆某联合会计师事务所关于陈彧涉嫌侵权行为非法经营数额的会计鉴定意见书等鉴定意见，陈彧、曹雄的相关银行交易流水、北京华某成科技股份有限公司与广州市云某信息科技有限公司的购销合同等相关采购合同、增值税专用发票复印件及付款凭证、威睿公司著作权权属证明材料、所涉部分软件产品列表、威睿有限公司声明及公证书等书证，证人谢某、张某、徐某等人的证言等证据证明，原审被告人陈彧、曹雄亦供述不讳。原审法院认为，被告人陈彧以营利为目的，未经著作权人威睿有限公司许可，采取私刻公司印章、伪造授权文件等手段复制发行其计算机软件，非法经营数额200万元以上，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪；被告人曹雄以营利为目的，销售明知是侵犯威睿有限公司著作权的侵权复制品，违法所得数额巨大，其行为已构成销售侵权复制品罪。到案后，被告人陈彧、曹雄如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈彧、曹雄积极交纳违法所得，可酌情从轻处罚。依据原审法院依法判决：一、被告人陈彧犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；二、被告人曹雄犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；三，对被告人陈彧的违法所得人民币2550925.4元予以追缴，上缴国库；对被告人曹雄的违法所得人民币240000元，予以追缴，上缴国库。原审被告人陈彧对一审认定的事实不持异议，其辩护人对一审认定的罪名亦不持异议，但陈彧认为其行为不构成犯罪。陈彧及其辩护人另提出了以下上诉、辩护意见：第一、其销售的软件是广州云某公司从上家VMware中国区总代理正规采购的，由VMware公司通过其官网账户将产品密钥下发到云某的账户，授权云某在VMware公司官网进行密钥的管理、合并、拆分，最终用户注册等操作，虽然广州云某公司销售的单位，与授权的最终用户名不一致，但不能认定为侵犯著作权罪；第二、[2016]计验63号报告书仅鉴定了涉及销售给黄石教育局的软件，对其余部分未予鉴定；第三、广州云某公司与广西博联信息通信技术有限责任公司的《软件维保合同》为技术服务合同，此部分未侵犯著作权；第四、对追缴其违法所得255万余元计算错误，应重新认定追缴金额，并减免相关刑期。第五、被告人系初犯、构成坦白，积极退赃，原审被告人陈彧相较于通过技术手段恶意复制著作权的产品牟利的行为，其主观恶性较小，社会危害性不大，未给著作权人造成重大经济损失，请求对被告人减轻处罚；第六、本案所有销售行为都是以广州云某公司为销售主体（黄石教育局项目除外），属单位犯罪，根据刑法217条及法释（1998）30号第2条，应认定为情节严重而非情节特别严重，应判处三年以下有期徒刑。经二审审理查明，原判认定原审被告人陈彧犯侵犯著作权罪、曹雄犯销售侵权复制品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于原审被告人陈彧及其辩护人韦丽娟提出的上诉、辩护意见，本院经审理查后认为，第一，陈彧以以拆分密钥等方式将威睿公司软件销售给未经著作权人授权的最终用户，属于未经著作权人许可，复制计算机软件的行为，构成侵犯著作权罪；第二，被告人非经授权销售软件的事实，虽未全部鉴定，但有经法庭举证、质证的著作权人提供的权利证明、相关证人证言、合同等其他证据相互印证，足资认定；第三，虽然云某公司与广西博联信息通信技术有限责任公司的签订的合同名为《软件维护合同》，但证人证言及广西电网公司信息中心与广西博联信息通信技术有限责任公司的2013-2014年软硬件设备维护（VMware软件）项目合同等证据证明，双方签订合同后，云某公司将软件和授权文件快递到广西博联信息通信技术有限责任公司，该公司技术人员到广西电网公司进行安装调试，原审被告人陈彧未经授权将软件销售该公司，实际用户与授权的最终用户不同，依法属于侵犯著作权的犯罪行为；第四，陈彧向上一级代理商支付的购买软件的货款，系其向著作权人应当支付的对价，而其未经授权对外销售软件，并未向著作权人支付任何费用，故其支付给上一级代理商的货款不应从其违法所得中扣除；第五，对于其坦白，退赃的情节，原审法院已予以确认，量刑上已经予以考虑。第六，陈彧的违法犯罪所得达2550925.40元，无论认定为单位犯罪或个人犯罪，法定刑均为三年以上七年以下有期徒刑，原审法院量刑并无不当。本院认为，软件具有开发艰难但传播便捷的特性，应依法对软件著作权给予充分的、高标准的保护。原审被告人陈彧以营利为目的，未经著作权人威睿有限公司许可，复制出卖其计算机软件，违法所得数额巨大，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪；原审被告人曹雄以营利为目的，销售明知是侵犯威睿有限公司著作权利的侵权复制品，违法所得数额巨大，其行为已构成销售侵权复制品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百一十八条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民法院检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  范小群审判员  吕 林审判员  宾 欣二〇一九年十一月二十八日法官助理申冬书记员李武