安徽省六安市裕安区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1503民初5121号 原告：六安市鑫海建材有限责任公司，住所地：安徽省六安市裕安区顺河镇枣林村，统一社会信用代码913415000803114652。 法定代表人：钱浩，公司执行董事。 委托诉讼代理人：王维所，安徽金徽律师事务所律师。 被告：胡永明，男，1965年10月15日生，汉族，户籍所在地安徽省六安市裕安区，现居住安徽省六安市。 委托诉讼代理人：刘翔，男，汉族，1968年7月1日生，住安徽省六安市，由六安市裕安区顺河镇古城村推荐。 第三人：施晓余，男，1961年7月19日出生，汉族，户籍所在地安徽省庐江县，现居住安徽省六安市裕安区顺河镇枣庄村六安市鑫海建材有限责任公司宿舍。 第三人：张家虎，男，1975年10月1日出生，汉族，住安徽省六安市。 原告六安市鑫海建材有限责任公司（以下简称鑫海公司）与被告胡永明、第三人施晓余、张家虎追偿权纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告鑫海公司委托诉讼代理人王维所、被告胡永明的委托诉讼代理人刘翔、第三人施晓余、张家虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫海公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告本息合计3136000元并自起诉之日起按照年利率6%计息至实际付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2015年2月5日，原告与被告胡永明、第三人施晓余作为共同借款人向第三人张家虎借款100万元并签订借款合同，约定月利率3%。第三人张家虎分别向被告及第三人施晓余各转账交付50万元，转账交付后，被告一直分文本息未付，原告支付利息660000元。2016年7月25日，原告与被告胡永明、第三人施晓余、案外人鲍远龙（被告儿子）作为共同借款人再次向第三人借款150万元，约定月利率3%，该150万元第三人张家虎全部转账交付给被告，被告分文利息未付。后因原、被告及第三人未能及时归还借款本息，第三人张家虎向六安市裕安区人民法院提起诉讼，现判决已经生效并已经申请法院强制执行，在法院执行过程中，原告因本案被执行本息3260000元，另原告在第三人张家虎向裕安区人民法院起诉前已经支付660000元利息，两项合计原告共归还3920000元。根据被告胡永明和第三人施晓余实际借款金额的比例，被告应承担借款本息为3136000元。原告多次向被告催讨，被告一直拒绝支付。 被告胡永明辩称： 一、六安市鑫海建材有限责任公司提起追偿权诉讼无法律依据：第一、追偿权是连带责任人或保证人履行了连带责任或保证责任后向债务人追偿的权利，追偿权的行使，只能由法律规定；第二、共同借款人没有内部约定相互承担连带责任，在既没有约定又无法定的情形下，原告向被告行使追偿权就不能成立；第三、共同借款人亦即共同债务人，对另一方并无追偿权，仍需要双方约定或法律规定。 二、原告诉讼主张既与事实不符，也有悖生效法律文书的既判力。首先，生效法律文书认定原告是共同借款人，在诉讼中原告以没有实际用款抗辩未被采信，且原告对该判决未上诉；其次，本案借款实际用于原告的生产经营，被告胡永明并没有使用该借款或从中获取相应利益。 三、原告与第三人施晓余存在合谋、恶意转移债务之虞。被告胡永明在2006年与第三人施晓余等人签订合伙协议后，卖掉大客车投入窑厂，后全家在窑厂卖力，并负责销售和采购，胡永明作为原始合伙人实际参与经营管理，每年享受10万元的分成。后期因公司多次变更，股东之间矛盾不断，其股东受利益驱使，甚至于把向张家虎借钱用于公司经营的事实加以否定，完全是恶意的，与原告在诉状中称“另原告在第三人张家虎向裕安区人民法院起诉前已经支付66万元利息”矛盾。如胡永明实际用款，原告就不可能支付利息；所借款项部分汇入胡永明账户是原告同意的，目的是为了方便经营。胡永明收到部分借款后，按原告的授意陆续用于发放工资和支付材料款，还先后转款给原告公司原法定代表人施晓余数十万元，以及付给施晓余现金用于公司支出，所有的原始凭证都做账。原告在起诉前举报被告胡永明涉黑涉恶向其敲诈勒索，但有关部门认为是正常的合伙经营关系。综上，依法应驳回原告的全部诉讼请求。 第三人施晓余述称：该200万元张家虎全部打到胡永明账户（2015年50万元和2016年150万元），胡永明让其担保。利息是六安市鑫海建材有限责任公司给张家虎，原告陈述是事实。 第三人张家虎述称：原告陈述66万元利息包括施晓余欠条金额10万元合计66万元。借款时施晓余及其家属；胡永明及其子鲍远龙一起借的，其中100万是施晓余和胡永明一起去的。 原告为印证其主张，提交证据如下： 一、六安市鑫海建材有限责任公司营业执照副本及法定代表人身份证明书，证明原告身份情况； 二、胡永明、施晓余、张家虎居民身份证复印件，证明被告、第三人身份情况； 三、六安市裕安区人民法院(2018)皖1503民初2456号举证通知书、应诉通知书、庭审笔录及民事判决书，借款合同、借条、中国工商银行电子银行回单及借记卡账户历史明细清单，民事诉状等，证明2015年2月5日原告与被告胡永明、第三人施晓余作为共同借款人向第三人张家虎借款l00万元并签订借款合同，约定月利率3％。张家虎分别向被告及第三人施晓余各转账50万元；转账交付被告一直分文本息未付，原告支付利息660000元。 四、六安市裕安区人民法院(2018)皖1503民初2455号举证通知书、应诉通知书、庭审笔录及民事判决书，借款合同、借条、中国工商银行电子银行回单及借记卡账户历史明细清单、民事诉状等，证明：2016年7月25日原告与被告胡永明、第三人施晓余、案外人鲍远龙(被告儿子)作为共同借款人再次向第三人借款l50万元（实际为145万元）的约定月利率3％，该150万元（实际为145万元）第三人张家虎全部转账交付给被告，被告分文利息未付。 证据五：徽商银行电子回单4张及协议一张，证明原告作为共同借款人已经向张家虎支付3260000元。 被告对原告提交证据的质证意见：对证据一、二无异议；对证据三、四证明目的有异议：首先案涉借款系共同借款，所借款项大部分汇入被告胡永明账户是经原告和施晓余同意，是为公司的生产经营所用；其次原告系借款的实际受益人；再次该两份判决书认定原告既是共同借款人也是实际用款人；对证据五证明目的有异议，原告是为自己偿还借款。 第三人施晓余质证意见：不持异议。 第三人张家虎质证意见：对证据一、二无异议；对证据三、四认为原告、胡永明、施晓余、鲍远龙都是共同借款人；对证据五没有异议。 被告为印证其主张，提交证据如下： 一、合伙生产经营协议书，证明被告胡永明于2006年4月与施晓余等人合伙经营窑厂，名称是“顺河镇第二轮窑厂”，后更名“顺河镇西风轮窑厂”，2013年再更名“六安市鑫海建材有限责任公司”。一直以来，被告胡永明在原告处实际参与经营管理并未退伙，被告是原告实际合伙人； 二、六安市鑫海建材有限责任公司的营业执照复印件和该公司信息，证明在2018年1月30日前，第三人施晓余是该公司的法定代表人； 三、部分银行转账流水，证明转入被告账户的款项，被告除支付原告公司的生产工人工资、购买材料等支出外，还通过银行转款给原告公司的原法定代表人施晓余65万元，其中：2015年2月7日从建设银行转给25万元、2018年8月12日从六安裕龙支行转给5万元、2018年8月20日从建设银行转给9万元、2018年10月11日从建设银行转给6万元、2018年11月17日从建设银行转给20万元。 原告对被告提交证据的质证意见：对证据一的真实性无法确认，该合伙协议是无效协议；对证据二的真实性无异议；对证据三与本案没有关联性。 第三人施晓余质证意见：对证据一的真实性无异议。对证据二的真实性无异议，但与被告无关。对证据三认为40万元，是颍上窑厂，与原告无关。 第三人张家虎意见：不发表质证意见。 经庭审举证、质证，本院认证如下：1、对原告提交的证据一、二予以确认；对证据三、四、五予以认定，被告异议不是原告的证明对象。2、对被告提交的证据一予以认定，对其证明目的不予认定，从该协议书看不出被告实际经营以及更名情况；对被告提交的证据二予以确认；对证据三关联性不予认定，因施晓余不承认该款支付给原告。 经审理查明：2015年2月5日，张家虎（出借人）与胡永明（借款人），施晓余（担保人）签订《借款合同》，借款金额100万元，借款利率月利率3%，按月支付利息，担保方式连带责任保证，担保人担保数额以借款人签字借条为准，合同尾部借款人栏，胡永明签名，并加盖原告六安市鑫海建材有限责任公司印章，施晓余在担保人栏签名，合同还约定其他事项。 张家虎通过中国工商银行于2015年2月5日向胡永明支付20万元，于2015年2月6日向胡永明支付28万元；施晓余、胡永明、六安市鑫海建材有限责任公司作为借款人出具借条，借条载明，今借到张家虎人民币伍拾万元，月利息3%。2015年2月8日，施晓余、胡永明、六安市鑫海建材有限责任公司作为借款人出具借条，借条载明，今借到张家虎人民币伍拾万元，现金支付。2015年3月17日，张家虎通过中国工商银行向施晓余支付20万元；2015年4月11日，张家虎通过中国工商银行向施晓余支付20万元；2015年4月14日，张家虎通过中国工商银行向施晓余支付10万元。 上述借款利息支付至2016年12月1日。 2018年5月18日，张家虎向本院起诉，要求六安市鑫海建材有限责任公司、施晓余、胡永明偿还借款100万元及其利息。2018年6月30日，本院作出（2018）皖1503民初2456号民事判决，判决六安市鑫海建材有限责任公司、施晓余、胡永明偿还借款100万元及其利息，利息以100万元为基数，自2016年12月2日起，按月利率2%计算至本清息止。案件受理费13800元，减半收取6900元，由六安市鑫海建材有限责任公司、施晓余、胡永明负担。 另查明：2016年7月25日，六安市鑫海建材有限责任公司与胡永明、施晓余、鲍远龙作为共同借款人向张家虎借款150万元，约定月利率3%。张家虎通过中国工商银行分别于2016年6月12日向胡永明支付35万元；于2016年7月26日向胡永明支付20万元；于2016年7月27日向胡永明支付30万元；于2016年7月28日向胡永明支付20万元；于2016年8月10日向胡永明支付24万元；于2016年8月11日向胡永明支付16万元。 2018年5月18日，张家虎向本院起诉，要求六安市鑫海建材有限责任公司、施晓余、胡永明、鲍远龙偿还上述借款150万元及其利息。2018年7月3日，本院作出（2018）皖1503民初2455号民事判决，判决六安市鑫海建材有限责任公司、施晓余、胡永明、鲍远龙偿还借款145万元及其利息，利息以145万元为基数，自2016年7月25日起，按月利率2%计算至本清息止。案件受理费18300元，减半收取9150元，保全费5000元，合计14150元，由六安市鑫海建材有限责任公司、施晓余、胡永明、鲍远龙负担。 六安市鑫海建材有限责任公司分别于2018年8月1日支付张家虎216万元，于2019年1月31日支付张家虎50万元，于2019年6月10日支付张家虎24万元，2019年6月11日支付张家虎36万元。 再查明：2017年1月6日六安市鑫海建材有限责任公司营业执照登记法定代表人为施晓余，股东为施晓余、股份50.5%，张伟股份30%，彭冲股份10%，朱虹股份9.5%。2018年1月30日六安市鑫海建材有限责任公司法定代表人为钱浩，股东施晓余、持股20%，钱根生股份55%，杨得志股份20%，吴永国股份5%。 本院认为,行使追偿权应基于法律规定或者当事人约定。原告和被告胡永明及他人共同借款，借款时未约定各自借款份额，亦未约定各自还款份额，原告未举证证明上述还款为被告胡永明应承担部分，结合本院已生效的（2018）皖1503民初2455号民事判决和（2018）皖1503民初2456号民事判决，原告向被告追偿3136000元及其利息，证据不足。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下: 驳回原告六安市鑫海建材有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费31900元，由原告六安市鑫海建材有限责任公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  胡晓梅 审 判 员  余学柱 人民陪审员  权 晖 二〇一九年十一月十八日 书 记 员  范 政 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。