山东省临沂市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁13行终420号 上诉人（原审原告）中安食食品认证中心有限公司。住所地：北京市朝阳区农展北路55号院1幢B段5层509室。 法定代表人张强，经理。 上诉人（原审原告）张强，男，1968年4月21日出生，汉族，居民，住山东省长岛县。 二上诉人委托代理人武云亭，北京市君本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）兰陵县市场监督管理局。住所地：兰陵县东升路中段。 法定代表人陈向营，局长。 委托代理人郑艳伟，该局工作人员。 上诉人中安食食品认证中心有限公司（下称中安食公司）因与被上诉人兰陵县市场监督管理局（下称兰陵市场局）行政处罚一案，不服兰陵县人民法院（2019）鲁1324行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院认定的事实：原告中安食公司成立于2016年11月4日，为自然人独资的有限责任公司，原法定代表人为刘海阳。2017年9月10日，刘海阳与张强签订中安食公司整体转让协议，刘海阳将其股权全部转让给张强。2018年5月28日，被告接到举报称中安食公司、张强自2018年4月份以来在兰陵县周边地区通过网站从事网络传销活动。被告于当日立案调查并向山东省工商行政管理局进行了报备。2018年6月1日，被告申请对原告涉嫌隐匿违法资金的银行账户进行了司法冻结。2018年6月15日，兰陵市场局申请兰陵县公证处对保全的网页证据进行了公证。之后，被告分别对原告的法定代表人张强、对相关人员张定锡、刘海阳及部分会员武长春、相深、王树香、苗兴富、郭华坤、黄传远等进行了询问，并制作了询问笔录。因案情复杂，被告工作人员分别于2018年8月25日、9月23日两次申请延期。2018年10月30日，被告向原告邮寄送达告知书，告知了拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚种类、幅度及其享有的权利。根据原告申请，被告于2018年11月23日举行听证会。2018年12月3日，被告作出兰陵市监处字[2018]1152号行政处罚决定书，并于当日送达。2019年1月2日，被告就原告的法定代表人张强涉嫌传销犯罪向兰陵县公安局移送，兰陵县公安局已于2019年1月3日立案。原告不服被告作出的行政处罚决定书，提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告的行为是否构成传销；二、被告是否存在管辖程序等方面的违法情形；三、被诉行政处罚决定书的合法性问题。 一、原告的行为是否构成传销。《禁止传销条例》第二条对传销作出了界定：传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。第七条又具体列举了传销的三种表现形式，该条规定“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”。 本案中，原告以其官方网站（××）、中国安全食品交易中心网站（××）及“安食众品”APP为依托，设计了销售茶叶、奶粉等产品的报单网站（××）、“安食众品”APP及平台后台管理网站（××），实现对会员的管理、采购商品、代金券（健康券、中安食券）查询、退款（提现）等功能，通过上述报单网站以销售茶叶、奶粉等产品的方式发展会员，发展会员采取客户自行注册制，注册时填入个人信息、姓名、手机号、银行卡号、收货地址、推荐人等信息，注册成功后客户在平台购买1000元以上的产品就可以激活该账号成为当事人平台的正式会员，同时获得推荐和发展别人加入的资格，发展会员没有人数限制，每个会员的下线会员可以无限制发展其他人员成为会员。每一个不同级别的会员发展下线对应不同的奖励方式。会员分为普通会员、服务中心、办事处三个等级，具体为：购买1000元以上的产品，成为普通会员；个人购买50000元的产品，直接发展8名消费满1万元的会员，下面的会员超过50人，成为服务中心；在申报材料后，根据地市的经济情况向公司缴纳50万元左右的入会费，可设为办事处。上线会员的计酬方式为：普通会员介绍另一个新人成为正式会员就可以领取所介绍新人购买产品总额的45%作为奖励（其中5%可以直接体现，40%搭配同等数量中安食券后可以直接提现），当会员发展的一代会员再发展其他新人（第二代）成为正式会员就可以领取所介绍新会员购买产品总额的5%作为奖励，可以直接提现。成为服务中心的除发展一、二代会员收益之外还可以获得整个团队（多代）消费金额*11%的奖券，可以直接提现。成为办事处的除发展一、二代会员收益之外获得下属所有普通会员购物额1%的现金奖励，可以直接提现。以上报酬在会员管理系统中体现为代金券、健康券，代金券可以直接用来提现，健康券搭配同等数额的中安食券也可以直接用来提现，自己在平台消费可以获得消费金额*12倍的中安食券。根据上述情况，能够认定原告的经营模式和计酬方式符合《禁止传销条例》第七条第（二）项、第（三）项规定的传销行为的构成要件，被告认定原告的行为构成传销并无不当。原告关于“被告认定原告的经营行为构成传销事实不清、证据不足”的主张与事实不符，不予采纳。 二、被告是否存在管辖程序等方面的违法情形。众所周知，传销行为是一种危害后果严重的经济违法行为，法律对这种行为的惩戒理应严厉。《禁止传销条例》第八条规定赋予工商行政管理部门对传销行为的查处权。《工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定》明确规定了工商行政管理机关、公安机关可以分别依法立案，按照各自职责查处传销行为。本案中，司法机关介入调查并不影响被告依职权追究当事人的行政法律责任，因此，被告按法定程序对当事人实施行政处罚，符合法律规定。 三、关于被诉行政处罚决定书的合法性问题。 1、关于听证程序问题。虽然听证笔录中对听证主持人赵西桥的职务信息未作记载，但根据本院查明的事实，赵西桥的职务系被告的法制科副科长，已经取得了行政执法听证主持人资格，其主持听证符合相关规定，并且原告在派员参加听证时未对主持人的身份提出质疑，未申请回避，这一瑕疵不影响对案件事实的认定。 2、关于被告对非法财物、非法经营额的认定问题。被告兰陵市场局根据其调查取得的证据，认为中安食公司的建行（11050110071300000092）和支付宝（2088721404295273）对公账户资金交易明细与平台会员名单、平台退款（返现）记录相吻合。并且建行对公账户自开户以来的所有资金流水均是为该传销行为服务的，包括会员报单费用、信息咨询费用、产品购入，工作人员薪水发放等，此账户并没有其他经营流水；支付宝对公账户专门与传销网络平台对接，所有资金流水均为会员购买产品费用及返现费用。结合2018年7月11日对张强的询问笔录，2018年8月14日对张定锡（张强委托代理人）的询问笔录，2018年10月15日对武长春（临沂地区负责人）的询问笔录（上述询问笔录在证据233页至265页）。被告认定上述两个账户是用于传销活动的专门账户，对上述两个专门账户内的资金共计517580.85元认定为非法财物，并无不当。关于刘海阳的工商银行账户(62×××15)内的145万元，被告根据证据材料，认为该工商账户内的145万元是由中安食公司的建行及支付宝对公账户分笔转入，属于隐匿或转移非法财物的行为，符合实际情况。 3、关于罚款问题，被告根据2018年10月15日对武长春（临沂地区负责人）的调查以及其提交的临沂地区具体会员名单（证据第266页至285页），原告在临沂地区发展会员460人，保单费用达249.4万元，认定原告仅在临沂地区的非法经营额就已经超过五十万元，根据《禁止传销条例》第二十四条第一款“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，对原告作出罚款200万元的处罚，符合法律规定。 原告主张因刘海阳涉嫌诈骗案件已由北京市朝阳区公安局立案调查，张强系被骗入局，是被刘海阳利用，其实质是刘海阳系列诈骗犯罪的一个环节。而根据证据材料，刘海阳与张强于2017年9月10日签订了中安食公司整体转让协议，刘海阳将其股权全部转让给张强。被告经过调查认为中安食公司及张强的经营管理模式符合传销的构成要件，予以支持。基于此，对原告的该项主张，本院不予采纳。 综上，被告根据举报，在立案并逐级报备后，进行了调查、询问、固定证据，在作出行政处罚前，告知了原告享有陈述、申辩、申请听证的权利，并依其申请召开了听证会；在办理案件过程中，按程序办理了延期手续，被告根据其查明的事实认定原告的行为构成组织策划传销行为，涉案账户中的资金认定为非法财物，程序合法，适用法律法规正确，处罚适当。对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告中安食公司、张强的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人中安食公司不服一审判决上诉称：涉案行政处罚认定传销事实不清，证据不足，处罚决定书所作各项处罚错误，程序违法，涉案行政处罚和诉讼程序中，刘海阳应列为当事人。请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审。 被上诉人兰陵市场局未向本院提出书面答辩意见。 本院二审查明的事实同一审一致。 本院认为，《禁止传销条例》第二条规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为；第七条规定，下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。 本案中，上诉人通过网络发展会员，其行为符合《禁止传销条例》第七条（二）、（三）项规定的传销行为的构成要件。《禁止传销条例》第二十四条第一款规定，有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，被上诉人根据举报，在立案并逐级报备后，进行了调查、询问、固定证据，在作出行政处罚前，告知上诉人享有陈述、申辩、申请听证的权利、召开听证会等程序性规定，据此认定上诉人的行为构成组织策划传销行为，决定对上诉人作出罚款200万元的处罚，该处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，处罚适当。上诉人主张案外人刘海阳应作为本案的当事人参加诉讼，因刘海阳与张强于2017年9月10日签订了中安食公司整体转让协议，刘海阳将其全部股权已转让于张强，据此，中安食公司实际由张强控制并进行经营，据此，刘海阳作为本案当事人的证据不足，本院对上诉人的该项主张不予采信。 综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人中安食公司、张强共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙诚霞 审判员  王茂峰 审判员  鹿文麒 二〇一九年十一月二十八日 书记员  李浩维