山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1671号 上诉人（原审被告）：垦利县垦利街道办胜达装饰部，住所地东营市垦利区新兴路120号。 经营者：王金霞，女，汉族，1967年12月10日出生，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：赵志娟，山东岐贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨福岗，山东岐贵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张利英，女，汉族，1973年2月4日出生，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：张学文，山东鲁航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胜利油田天鹅湖旅游开发有限责任公司，住所地东营市东营区广南水库度假村。 法定代表人：刘强，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘鹏，山东达洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：党岱峰，男，该公司职工。 原审被告：杨全才，男，汉族，1967年7月10日出生，住东营市垦利区。 原审第三人：宋书银，男，汉族，1972年7月18日出生，住山东省郓城县。 上诉人垦利县垦利街道办胜达装饰部（以下简称胜达装饰部）因与被上诉人张利英、胜利油田天鹅湖旅游开发有限责任公司（以下简称天鹅湖旅游公司），原审被告杨全才，原审第三人宋书银侵权责任纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初4461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胜达装饰部上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；二、一、二审案件受理费等由张利英、天鹅湖旅游公司承担。事实与理由：一审法院认定由胜达装饰部赔偿张利英各项经济损失属于认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定胜达装饰部系张利英雇主，认定事实错误。1.一审中，胜达装饰部依法申请追加宋书银、许某为本案共同被告参加诉讼，张利英不同意，系害怕两人参加诉讼后法庭依法查明相关事实，对张利英作出不利判决。2.胜达装饰部已于2014年4月8日将涉案工程内外墙粉刷工程分包给了宋书银，后宋书银又将工程发包给了许某，许某雇佣张利英从事涉案工作，因此许某才是张利英的雇主。3.一审法院在案件审理过程中，依职权追加宋书银为第三人参加本案诉讼，经审理，一审法院最终认定2014年4月8日，胜达装饰部与宋书银签订《劳务分包合同》，工程名称龙悦天鹅湖警务区内外墙粉刷工程，分包范围内外墙粉刷劳务费，开始工作日期2014年4月10日，结束工作日期2014年4月30日。结合一审法院认定的上述事实，可以证实胜达装饰部确系将涉案工程转包给了宋书银，即使一审法院未追加许某为本案被告，根据案情证据以及第三人宋书银的陈述，也可证实胜达装饰部与张利英之间不存在雇员雇主法律关系。二、一审法院认定张利英是在为胜达装饰部从事雇佣工作中受伤无事实依据。1.一审庭审中，张利英提交的东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初598号案件庭审笔录没有经过法庭审理认定，因此该笔录内容不能用来认定本案事实。在上述案件中，张利英申请证人张某1、张某2与张利英之间系工友关系，证人许某系张利英的雇主，双方之间均存在利害关系。在无其他证据进行佐证的情况下，上述证言是不能单独作为证据使用的。2.张利英在庭审过程中陈述的受伤时间是2014年4月22日，而张利英提交的第一次住院病历中所记载的入院时间为2014年5月13日，两个时间相差21天。张利英提交的证据不能证明2014年5月13日的病情与2014年4月22日的检查之间存在关联性。3.本次庭审中张利英的举证无法证实争议事实，张利英的起诉没有事实和法律依据。4.张利英在干活过程中应该有自身的安全注意义务，其应当承担不低于40%的责任。三、在涉案工程施工过程中，胜达装饰部并未取得室内外装饰装修的资质，故天鹅湖旅游公司将涉案工程转包给胜达装饰部属于非法转包，应对张利英的经济损失应当承担连带责任。四、张利英的第一次起诉已超过诉讼时效。五、一审法院认定案由错误，法律关系认定错误。1.根据张利英的起诉，可知本案案由应当为侵权法律关系中的提供劳务者受害责任纠纷。2.一审法院未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一条规定，要求张利英变更法律关系，张利英也未要求变更法律关系。本案法律关系认定错误，适用案由错误，直接损害胜达装饰部合法权益。六、宋书银承揽涉案工程后，自行提供脚手架和其他施工设备，涉案脚手架并不是胜达装饰部提供的。一审法院认定涉案脚手架系由胜达装饰部提供，属认定事实错误。 张利英辩称，张利英系杨全才雇佣到涉案工地工作，事故发生当天，是杨全才开车到净化站接张利英等人到涉案工地干活，杨全才在施工现场进行现场指挥，并且所有施工的工具全部由杨全才提供。发生事故后，由杨全才开车将张利英送到东营市人民医院进行检查，并开车送张利英到桓台起凤正骨医院贴膏药。宋书银与许某都是杨全才的雇佣人员，许某当天未到现场是因为其要去审车。张利英是杨全才雇佣，一审起诉后，杨全才提交了天鹅湖旅游公司与胜达装饰部的合同，张利英才得知。张利英与胜达装饰部存在雇佣关系。胜达装饰部在天鹅湖旅游公司分包该工程，系违法分包。因此天鹅湖旅游公司应与胜达装饰部、杨全才承担连带赔偿责任。一审按照身体权判决，张利英主张承担雇主责任。 天鹅湖旅游公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，胜达装饰部称一审法院认定事实错误没有依据。杨全才作为胜达装饰部的代理人雇佣张利英，张利英接受胜达装饰部的用工管理，向胜达装饰部提供劳动，提供的劳动是其业务组成部分，其与胜达装饰部形成劳动关系，在工作中受伤，天鹅湖旅游公司不应承担连带责任。二、一审法院适用法律正确，胜达装饰部称一审法院适用法律错误没有依据。1.本案涉案工程属于筒单的拆除及室内装修，工程价款不足30万元，没有强制要求施工资质，故本案并不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定。2.胜达装饰部的经营范围包括室内外装饰工程，其依法可以从事涉案的工程。张利英主张天鹅湖旅游公司违法将涉案工程承包给胜达装饰部不能成立，胜达装饰部承包涉案工程并未违反法律规定，张利英要求天鹅湖旅游公司承担连带赔偿责任的请求亦不能成立。3.涉案工程不需要施工资质，并且胜达装饰部的经营范围也包括室内外装饰工程，天鹅湖旅游公司不存在选任过失，本案不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，对张利英在施工过程中受到的伤害，天鹅湖旅游公司并无过错，不应承担连带责任。4.导致张利英受伤的工具脚手架由杨全才提供，天鹅湖旅游公司没有过错，不应承担连带责任。 杨全才辩称，涉案工程杨全才全部承包出去，张利英不是杨全才雇佣。 宋书银辩称，宋书银从胜达装饰部承包了涉案，工程是通过许某找的人，张利英是在宋书银承包的工程中受伤的。人工费200元/人/天，全部支付给许某。 张利英一审诉讼请求为：1.依法判令胜达装饰部赔偿张利英医疗费57631.86元，误工费26094.08元，护理费3727.72元，交通费440元，电暖宝35元，坐便椅100元，大便盆25元，拐杖125元，共计88178.67元，其他损失待鉴定后另行主张；2.杨全才、天鹅湖旅游公司承担连带赔偿责任；3.胜达装饰部、杨全才、天鹅湖旅游公司承担诉讼费等费用。 一审法院认定事实：天鹅湖旅游公司与胜达装饰部签订《龙悦天鹅湖警务室装修改造工程合同》，工程期限自2014年4月10日开工至2014年4月30日竣工。2014年4月8日，胜达装饰部与宋书银签订《劳务分包合同》，工程名称龙悦天鹅湖警务区内外墙粉刷工程，分包范围内外墙粉刷劳务费，开始工作日期2014年4月10日，结束工作日期2014年4月30日。胜达装饰部提供装修粉刷器械，2014年4月22日，张利英在工地脚手架上防护顶棚时，脚手架板钩断裂，张利英坠落导致胫骨平台骨折，半月板损伤，杨全才将张利英送至东营市人民医院救治并支付医疗费756元。2014年5月13日至5月30日张利英在东营市人民医院住院治疗，诊断闭合性胫骨平台骨折，半月板损伤，出院医嘱：休息，1个月后来院复查，支付医疗费43716.11元。2015年12月7日至12月12日张利英在东营市人民医院住院治疗行内固定取出术，出院医嘱：休息，1个月后来院复查，支付医疗费11659.35元。2014年至2016年张利英多次到东营市人民医院、桓台起凤田氏正骨门诊就诊治疗，支付医疗费2279.4元。杨全才系胜达装饰部员工，与装饰部经营者王金霞系夫妻关系。张利英不要求宋书银、许某承担民事责任。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，施工器械由胜达装饰部提供，张利英在工地脚手架上防护顶棚时，脚手架板钩断裂，导致张利英损伤，故胜达装饰部应承担相应的赔偿责任。杨全才系胜达装饰部员工，与装饰部经营者王金霞系夫妻关系，杨全才作为装饰部的委托代理人签订《龙悦天鹅湖警务室装修改造工程合同》、《劳务分包合同》，以及送伤者张利英至医院救治的行为，均属于装饰部的职务行为，应由胜达装饰部承担民事责任。天鹅湖旅游公司与胜达装饰部签订《龙悦天鹅湖警务室装修改造工程合同》，张利英在施工中受伤，天鹅湖旅游公司并无过错，不承担连带责任。2014年至2016年张利英就同一损伤多次到医院检查治疗，胜达装饰部主张张利英起诉已超过诉讼时效，不予采纳。张利英主张医疗费57631.86元，根据其提供的医疗费票据，依法予以确认。张利英主张误工费26094.08元（15118元÷365天×630天），张利英胫骨平台骨折进行手术治疗，按生活常理认定误工时间3个月，张利英二次住院行内固定取出术，出院医嘱休息1个月，认定张利英误工时间4个月，误工费4970.3元，超出部分不予支持。张利英主张护理费3727.72元[15118元÷365天×（60天＋30天）]，考虑张利英二次手术的实际状况，护理时间符合常理，其诉讼请求予以支持。张利英主张交通费440元[（20元×（17＋5）]，考虑张利英二次住院及多次往返医院治疗的实际，其主张数额符合垦利区至医院往返的实际，予以支持。张利英主张辅助治疗器械电暖宝、拐杖、座便椅等285元，符合骨折后辅助生活及治疗的实际，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、垦利县垦利街道办胜达装饰部于判决生效之日起十日内赔偿张利英医疗费57631.86元，误工费4970.3元，护理费3727.72元，交通费440元，辅助治疗器械285元，共计67054.88元；二、驳回张利英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2004元，由张利英负担480元，垦利县垦利街道办胜达装饰部负担1524元。 二审中，胜达装饰部、张利英、天鹅湖旅游公司、杨全才、宋书银未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决胜达装饰部承担张利英损失的全部赔偿责任是否正确。 一、张利英的雇主是否为胜达装饰部。本院认为，张利英在胜达装饰部承包的工地干活过程中受伤，该情况与张利英在一、二审的陈述、张某1、张某2证人证言等证据相互印证，能够认定张利英的雇主系胜达装饰部。根据各方当事人陈述和证人证言，能够认定张利英等人每天的报酬为200元/天，许某并不赚取劳务费差价，不能因仅许某介绍劳务认定其雇主身份，胜达装饰部主张张利英的雇主为许某，证据不足。胜达装饰部主张将部分工程发包给宋书银，仅提交书面合同，张利英在涉案工地提供劳务发生事故时，只有胜达装饰部的杨全才在现场管理指挥和安排张利英就诊，宋书银并未在现场。二审庭审中宋书银对工程履行、结算等情况均不能作出明确说明。从涉案工程现场管理的客观特征和张利英提供劳务时的主观认识来讲，张利英作为雇员的相对方雇主为胜达装饰部。胜达装饰部与宋书银之间是否存在其他法律关系，不影响胜达装饰部作为张利英雇主身份的认定，胜达装饰部和宋书银可根据其合同约定明确权利义务和责任承担，不影响胜达装饰部在本案中承担雇主赔偿责任。 二、张利英主张的医疗费与涉案事故造成伤害是否之间是否存在关联性。一审中，张利英提交了治疗住院记录、手术记录、门诊收费专用票据等证据，记录了张利英因胫骨骨折、陈旧性胫骨骨折住院，膝关节CT检查等治疗、手术内容，与涉案事故造成损害后果一致。涉案事故造成胫骨骨折、半月板受损等损害后果，持续、多次治疗符合生活常识，胜达装饰部仅依据时间间隔主张后续诊疗与涉案事故不存在因果关系不能成立。胜达装饰部对治疗费用的因果关系提出异议，应明确异议项目并提交相应证据予以证明，否则承担举证不能的法律后果。 三、一审对赔偿比例的认定是否正确。一审已经查明2014年4月22日，张利英在工地脚手架上防护顶棚时，脚手架板钩断裂，张利英坠落导致胫骨平台骨折，半月板损伤。张利英受伤的原因系脚手架出现断裂导致张利英坠落，张利英不存在操作过失，没有过错，不应减轻雇主赔偿责任。胜达装饰部主张张利英自行承担不低于40%的责任，缺乏事实和法律依据。 四、胜利油田天鹅湖旅游开发有限责任公司是否应承担连带赔偿责任。胜达装饰部主张胜利油田天鹅湖旅游开发有限责任公司承担连带赔偿责任，应提交证据证明涉案工程系须具备相应资质方可承包施工的工程。涉案工程系警务室改造，现有证据不能证明胜利油田天鹅湖旅游开发有限责任公司将工程发包给不具备施工资质的施工方，胜达装饰部主张胜利油田天鹅湖旅游开发有限责任公司承担连带赔偿责任，缺乏事实依据。 五、关于张利英的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。事故发生时间虽为2014年4月22日，但是张利英自受伤之日至2016年多次入院治疗，医疗费用持续发生。胜达装饰部主张自事故发生当日2014年4月22日开始计算诉讼时效，缺乏事实和法律依据。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。张利英主张胜达装饰部承担雇主责任，一审判决适用法律存在瑕疵，但不影响判决结果正确，本院对适用法律瑕疵予以纠正。 综上所述，垦利县垦利街道办胜达装饰部的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2004元，由垦利县垦利街道办胜达装饰部负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十一月六日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁