浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1211号 上诉人（一审原告）：李金娟，女，汉族，1976年5月3日出生，住浙江省景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：葛治华，浙江君安世纪律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：景宁畲族自治县人民政府鹤溪街道办事处。住所地：浙江省景宁畲族自治县红星街道复兴东路47号。统一社会信用代码：11332529002666164X。 法定代表人：张文涛，系该街道办事处主任。 被上诉人（一审被告）：郑文彪，男，汉族，1968年10月20日出生，住浙江省景宁畲族自治县。 被上诉人景宁畲族自治县人民政府鹤溪街道办事处、郑文彪共同委托诉讼代理人：李叶青，浙江五豪律师事务所律师。 被上诉人景宁畲族自治县人民政府鹤溪街道办事处、郑文彪共同委托诉讼代理人：柳文杰，浙江五豪律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：张文平，男，汉族，1975年1月23日出生，住浙江省景宁畲族自治县。 被上诉人（一审被告）：张文德，男，汉族，1963年12月17日出生，住浙江省景宁畲族自治县。 被上诉人（一审被告）：张日更，男，汉族，1984年5月20日出生，住浙江省景宁畲族自治县。 被上诉人张文德、张日更共同委托诉讼代理人：薛纪快，浙江易典律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：张美钗，女，汉族，1978年12月12日出生，住浙江省景宁畲族自治县。 被上诉人（一审被告）：吴汤生，男，汉族，1964年2月8日出生，住浙江省景宁畲族自治县。 被上诉人张美钗、吴汤生共同委托诉讼代理人：陈君巧，浙江法和律师事务所律师。 一审第三人：张和平，男，汉族，1963年9月9日出生，住浙江省景宁畲族自治县。 上诉人李金娟因与被上诉人景宁畲族自治县人民政府鹤溪街道办事处（以下简称鹤溪街道办事处）、郑文彪、张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生、一审第三人张和平侵权责任纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李金娟上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判七被上诉人共同赔偿上诉人损失476185.57元；3.本案一、二审诉讼费由七被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、鹤溪街道办事处没有尽到管理责任，应当对上诉人的损失承担赔偿责任。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，农村二层以上必须要有资质和资格的单位或者工匠进行设计和施工。根据《景宁畲族自治县农民异地搬迁工程实施办法》（景委办〔2014〕13号）第十九条规定，各乡镇（街道）是农民异地搬迁工作的责任主体，负责集中安置点农民建房的土地征用、项目报批、“三通一平”以及其他基础设施建设，落实安置地的规划、设计，做好农民建房的监督和服务工作。本案中因鹤溪街道办事处没有尽到监督管理职责，致使郑文彪、张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生违法开挖地下室，进而导致郑文彪雇佣的张和平发生交通事故，对于由此给上诉人造成的损失，鹤溪街道办事处应当在未尽监督管理职责范围内承担赔偿责任。一审法院没有查清和正确认定鹤溪街道办事处在本次事故中的责任，系认定事实和适用法律错误，依法应当予以纠正。二、张和平系郑文彪的雇员，张和平在雇佣工作过程中发生事故造成他人损害的，雇主郑文彪理应承担赔偿责任。2017年9月5日、9月6日张和平在刑事案件的讯问笔录中明确提到自己是帮郑文彪拉土，自己的账都是跟郑文彪结的，跟业主不接触的；2017年9月6日吴汤生在景宁畲族自治县交警大队做笔录时提到“张文德让文彪叫的挖机和运土方的重型货车”；2017年10月24日张美钗在景宁畲族自治县交警大队做笔录时提到“王木坑村挖地基都是叫让文彪的挖机挖的”；2017年10月23日张文平在景宁畲族自治县交警大队做笔录时提到“王木坑村挖地基都是叫文彪的挖机挖的，打电话给文彪，他会安排的，挖机一个小时260元，付给文彪的”。综合上述事实，不难看出，本案中张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生五家的宅基地业务是由郑文彪接来，然后雇张和平等人来干活。张和平系郑文彪的雇员，郑文彪与张和平之间属于雇佣关系，对雇员在雇佣工作过程中发生事故造成他人损害的，雇主理应承担连带赔偿责任。一审判决错误认定郑文彪与张和平之间法律关系的性质，进而判定郑文彪对上诉人的损失无需承担责任，属于认定事实不清，适用法律错误。三、张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生与郑文彪之间存在承揽合同关系，应对指示过失部分承担赔偿责任。张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生作为整栋房屋的建造者，明知郑文彪没有建房资质，却将房屋交给郑文彪施工，而郑文彪对雇来运土的车辆及驾驶员的资质等情况疏于审查管理，导致无牌照驾驶人员在工作过程中造成本次事故，五名定作人应对指示过失部分承担共同赔偿责任。一审判决错误认定郑文彪与张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生的关系，进而判定张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生对上诉人的损失无需承担责任属于事实不清，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或者在查明事实的基础上依法改判。 被上诉人鹤溪街道办事处辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果正确。上诉人的上诉理由及主张与事实和法律不符。一、上诉人所谓的损失是因2017年9月5日的机动车交通事故所致，侵权行为人及责任明确，依法应由交通事故肇事者承担赔偿责任。根据景宁畲族自治县公安局交警大队对2017年9月5日交通事故形成原因的分析及责任认定，张和平驾驶机动车在隧道超车的违法行为是造成该起事故的根本原因，负事故全部责任。据此，张和平系本案侵权损害事实的侵权行为人，是本案侵权民事责任的法定责任主体。对于张和平的交通肇事行为，其已经被依法追究交通肇事罪的刑事责任，同时也承担了民事赔偿责任。二、本案侵权行为的发生，与鹤溪街道办事处的管理工作职责没有因果关联性。首先，张和平系个体运输户，其驾驶货车承运货物系独立的货物承运行为，属于运输合同的承运方。同时，张和平也并非鹤溪街道办事处所雇人员，其与鹤溪街道办事处不存在任何民事法律关系，也不存在任何行政职务关系。其次，鹤溪街道办事处既不是车辆及道路运输管理主管部门，也不是建房施工建设管理主管部门。因此，上诉人所谓的“没有尽到管理责任，应当承担赔偿责任”之说法，不能成立。综上所述，鹤溪街道办事处对上诉人不存在任何民事侵权行为，本案损害事实的发生与鹤溪街道办事处的工作及管理职责无因果关系。上诉人主张要求鹤溪街道办事处承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据。故此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人郑文彪辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确。上诉人的上诉理由及主张与法律、事实不符，依法应予驳回。一、上诉人诉称“张和平系郑文彪雇员”，纯属捏造事实。郑文彪与张和平之间不存在任何法律关系。张和平系个体运输户，其驾驶的货车属于其自有车辆，承运货物也系其独立的货物承运行为，属于运输合同的承运方。2017年9月5日事故发生当天，张和平系根据运输同伴李柏林提供的信息，自主参加泥土运输的货物承运活动。正如一审法院所查明事实，张和平负责运输泥土，按每车380元计算运输泥土费用（其中包含卸车点铲车及场地费每车150元），该费用由建房户向货车车主结算支付。因此，张和平的承运土运输行为，属于利用自己的运输工具与建房户发生运输合同关系。张和平并不是郑文彪所雇佣人员，其运输行为不受郑文彪指挥，与郑文彪之间也不存在任何经济结算和利益分配关系。二、上诉人诉称建房户“将房屋交给郑文彪施工”，也不符合事实。郑文彪与各建房户之间不存在建房施工或弃土运输的承包关系。郑文彪仅是利用自己的挖机为各建房户开挖地基（挖泥），并按每小时260元计算收取挖掘工时费而已。而建房施工和弃土运输等工作，均与郑文彪无关。因此，张和平在货物运输过程中发生事故致人损害，与郑文彪无关。三、本案损害事实的发生，系货车驾驶员张和平驾驶机动车交通肇事所致，与郑文彪无关。根据景宁畲族自治县公安局交警大队对2017年9月5日交通事故形成原因的分析及责任认定，张和平驾驶机动车在隧道超车的违法行为是造成该起事故的根本原因，负事故全部责任。因此，依法应由张和平承担民事赔偿责任。综上所述，上诉人主张郑文彪系张文平的雇主，对损失应当承担赔偿责任，属于缺乏事实与法律依据。故此，恳请二审法院依法审理，驳回上诉人的上诉主张。 被上诉人张文平辩称，一、张文平对本案不承担任何责任。1、本案纯属交通事故，被上诉人未对上诉人实施过侵害行为，上诉人受伤的损害后果与张文平无因果关系，张和平与上诉人已经达成民事调解协议并履行了赔偿义务，案件已经了结。2、张文平的建房地基开挖于2017年8月21日已经完成，与2017年9月5日发生的交通事故无任何关联。3、张文平等建房户的行为是自建房屋，相互之间无共同利益、共同义务、共同行为，是相互独立的自建房户，非联建户。4、张和平的运土行为系运输行为，非加工承揽行为，且与张文平未建立直接的运输合同法律关系，张文平不是定作人，无选任过错。5、包括张文平在内的所有被上诉人都是无辜的。二、2017年10月20日，林福华、李金娟与张和平达成了（2017）景调委字第21号人民调解协议书，两个月后，双方又达成了《补充说明》，确定调解协议书并未将上诉人和林文涛的所有损失包含在内，也不意味上诉人和林福华对超100万元的损失部分放弃了对其他责任人的追诉。《补充说明》严重违背人民调解协议书的精神，不具有任何法律效力。上诉人依据《补充说明》反复诉讼，系恶意诉讼、滥诉、缠诉。恳请法院依法制止上诉人的恶意诉讼、滥诉、缠诉行为，并依法处罚直至追究刑事责任。综上，恳请二审法院以事实为根据，以法律为准绳，依法驳回上诉人的诉讼请求，并确定由上诉人承担相应费用。 被上诉人张文德、张日更辩称，一审法院认定事实正确，适用法律及处理结果正确，上诉人的上诉理由及主张缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。一、房屋建设与地下室开挖由不同主体独立承揽，各承揽人与五建房户成立多个承揽合同。王木坑下山脱贫安置点建设分为三个阶段，一是土地平整，二是开挖地下室，三是房屋建设。三个阶段的建设活动分别由不同的民事主体承揽，土地平整阶段由街道发包给丽水汇桦市政园林有限公司施工，开挖地下室由各下山村民自行委托挖机师傅和运输司机完成，房屋建设由各下山村民自行委托施工队施工。本案中，五建房户的房屋共同委托吴延义施工建设。三个阶段涉及不同的施工承揽主体，由不同主体完成，法律关系相互独立。如果认为地下室开挖和房屋建设属于同一施工过程，那么这两项施工作业应当由同一主体完成，而事实上这两个施工阶段分别有挖机驾驶员郑文彪、司机张和平及邱苏荣等其他五个运土司机，以及建房师傅吴廷义等多人参与，那么郑文彪、吴廷义以及张和平等六个司机应当作为一个民事主体，承揽地下室开挖和房屋建设这两项工作。即前述多个参与方应当存在雇佣与被雇佣的关系。但本案中，上述多个主体是相互独立的，建房师傅吴廷义与郑文彪等人不存在雇佣与被雇佣关系，所以地下室开挖和房屋建设不属于同一施工过程，不是由同一主体完成。五建房户与前述多个房屋建设参与方，分别成立多个承揽合同关系。上诉人主张郑文彪承揽五建房户的房屋建设阶段的施工作业，缺乏事实依据。二、从定作人角度讲，五建房户系分别开挖地下室，事故发生时，张文德、张日更未开挖地下室，张文德、张日更与肇事司机张和平不存在承揽合同关系。五建房户在地下室开挖阶段，系各自自行委托挖机师傅和弃土运输司机，不存在作为一个整体共同对外委托的情况。首先，从弃土处置上看，不可能共同开挖地下室。张文平开挖地下室产生的弃土，压在张文德和张日更的地基上，可见五建房户一开始就是各挖各的，而且张文德和张日更一开始不打算开挖地下室，如果一开始就打算开挖地下室，那么张日更、张文德不可能让张文平把弃土埋在自己的地基上，不然还要额外花钱，把张文平的弃土运走。其次，从时间上来看，五建房户开挖地下室的时间有明显的时间间隔。张文平户地下室开挖时间是2017年8月21日，张美钗户和吴汤生户地下室开挖时间是9月4日、5日，张文德户与张日更户地下室开挖时间是2017年9月16日、17日。再次，各户支付挖机费和运输费均为各自按照挖机作业时间和自卸车运土车数确定的费用，且自行支付。可见一开始，各建房户就分别计算挖泥师傅和运土司机在各户的工作量。如果各方是联合开挖地下室，就没有一开始就分开计算挖泥工作和运土工作工作量的必要。以上情况都指向一个事实，即五建房户在地下室开挖阶段，各自委托挖机师傅和运土司机，不存作为一个整体共同对外委托的情况。张文德、张日更在案涉交通事故发生前后，不同意开挖地下室，未参与共同开挖地下室。该事实有张文平和张美钗在交警队的询问笔录可以证实。在询问笔录中，张文平和张美钗明确表示，在事故发生时，张文德、张日更不同意开挖地下室，未参与共同开挖地下室。张文德、张日更在一审中提交的证据收条、录像、吴廷义和张兴宽的证明、张兴宽和张利平的证言等证据材料，可以证实张文德、张日更主张的事实。张文德、张日更开挖地下室，是在事故发生后的2017年9月16日。因建房施工师傅吴廷义告知张文德、张日更，张文德、张日更的地基在张文平和张美钗、吴汤生的地基中间，且两边的地基都已经开挖地下室，由于该处地质松软，地基存在高达数米的高度差，将导致房屋建成后出现坍塌可能。由于上述原因，经张兴宽、吴延义等多人劝说，张文德、张日更才同意开挖地下室，并于2017年9月16日委托他人开挖地下室。因张文德、张日更未与其他建房户作为一个整体共同委托他人开挖地下室，张文德、张日更系在事故发生后单独委托他人开挖地下室，并委托其他弃土运输司机运土，而肇事司机张和平在当时已经被采取刑事强制措施，不可能承揽弃土运输业务，所以张文德、张日更与张和平不存在承揽合同关系。三、从承揽人角度讲，张和平与其他五名运土司机各自独立，不属于同一主体，各自与五建房户成立多个承揽合同，张文德、张日更未委托张和平运输弃土，张文德、张日更与张和平不存在承揽合同关系。本案中，为五建房户提供运输弃土服务的运土司机，除张和平外，仍有邱苏荣、郑文村、蓝建伟、朱柏升、李柏林等五人。根据一审证据材料邱苏荣等六人的证明可知，邱苏荣、郑文村、蓝建伟、朱柏升、李柏林等五人是自行跟建房户进行结算，自行收取运输费用，且是利用自己的工具从事运土工作。因此，邱苏荣等五人在法律地位上，与张和平是各自独立的，与张和平不存在雇佣与被雇佣的关系。另外，根据运土司机邱苏荣、郑文村、蓝建伟、朱柏升、李柏林等人的运土作业情况，也可以得出各个运土司机各自独立的结论。根据邱苏荣等五人的证明，该五名运土司机在2017年9月3日、4日、5日三天内，分别在雷开富建房点和吴汤生建房点两处运土，先是在雷开富建房点运土，后在9月4日到吴汤生建房点运土，9月5日又到雷开富建房点运土。其中朱柏升在9月4日当天同时在上述两处建房点运土。可见，运土司机流动性较强，每天在不同建房点流动运土。运土司机在每车泥土卸掉后，可自主决定下一车到哪个建房点运土。即各个运土司机是完全独立的。所以，张和平与其他五名运土司机不是作为一个整体，与五建房户成立运输弃土的合同关系。因此，事故发生后，张文德、张日更委托包文村等其他运土司机运输弃土，应当视为是一个独立的合同，与张和平不存在任何关系。所以，张文德、张日更与张和平不存在承揽合同关系。四、案涉运土工作不符合承揽合同的特征，不属于承揽合同的内容。根据《合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，承揽合同应当具备交付工作成果这一基本特征。在本案的运土工作中，运土司机的工作任务是将所运土运抵约定地点，不存在向建房户交付工作成果的义务，不符合承揽合同的基本特征。1、不存在交付对象。根据吴汤生在交警部门所做的笔录内容，在吴汤生和张美钗的地下室开挖过程中，由吴汤生在现场负责管理，并按运土数量以车为单位向每位运土司机发放卡片作为结算凭证。即施工现场始终处于吴汤生的管理控制之下。而承揽合同中承揽人如要履行交付工作成果的义务，前提条件是该工作成果应当由承揽人占有和控制。本案中，运土司机始终未占有、控制施工的地基，不存在交付对象，因此不可能履行交付工作成果的义务。2、未进行加工，不存在工作成果。本案中，运土司机提供运土服务，无须对每车运输的泥土进行加工，所以不存在工作成果。所以，运土司机在运土过程中，无交付对象，也不存在加工的义务，不符合承揽合同的基本特征，不属于承揽合同，符合货物运输合同的特征，应当属于运输合同。五、选任过错与事故发生不具有因果关系。即使张文德、张日更与张和平存在承揽合同关系，张文德、张日更的选任过错，与交通事故的发生不存在因果关系。根据交通事故认定书的认定结论，虽然肇事方张和平存在驾驶无号牌车辆、未投保交强险、未带驾驶证等违法行为，但事故发生的根本原因是张和平违法超车，与车辆无号牌等违法行为不存在因果关系。假使事故车辆悬挂合法号牌，该次事故仍会发生。即选任过错与交通事故的发生不存在相当因果关系。本案中，上诉人系以侵权责任为基础法律关系起诉张文德、张日更，而依照侵权责任法的规定，侵权责任的成立以侵权行为和损害后果存在因果关系为前提。本案事故发生原因是驾驶员张和平操作不当，违法超车，与车辆状况无关。所以，即使张文德、张日更与张和平存在承揽合同关系，存在选任过错，但该过错与事故的发生不存在因果关系，张文德、张日更不应承担侵权责任。六、注意义务的实现不具有期待可能性。张和平驾驶的自卸货车，在事发时已悬挂车牌，不是无车牌车辆。因该车牌为伪造车牌，故被交警部门认定为无车牌车辆。车辆驾驶员张和平有相应的驾驶资格，交警部门是通过内部系统查询到事故车辆所悬挂的车牌，是其他机动车注销的号牌，所以才认定该车属于无车牌车辆。因张文德、张日更本身属于农民不具有自卸车的驾驶经验，更不可能通过交警内部的查询系统查询车牌情况，法院要求张文德、张日更注意到该事故车辆是无车牌车辆，该注意义务的程度要求过高，超出合理的范畴。所以，该注意义务不具有期待可能性。因该注意义务不具有期待可能性，所以张文德、张日更不存在选任过错。七、上诉人的主张缺乏事实和法律依据。上诉人主张，张文德、张日更委托郑文彪进行房屋建设，导致驾驶套牌车辆的张和平参与房屋建设中的运土工作，且在工作过程中，发生交通事故，张文德、张日更应当承担赔偿责任。该主张与事实不符。首先，张文德、张日更未将房屋建设作业发包给郑文彪。案涉房屋建设工作由吴延义承揽。其次，该主张缺乏法律依据。即使张文德、张日更将房屋建设作业发包给郑文彪，郑文彪雇佣套牌车辆驾驶员张和平进行运土作业，在这种情况下，张文德、张日更与张和平不存在承揽合同关系，不对张和平进行选任，所以张文德、张日更不应当承担侵权责任。综上所述一审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 被上诉人张美钗、吴汤生共同辩称，一、一审法院认定部分事实和适用法律有误，基于一审判决认定吴汤生无需承担责任，故吴汤生未提出上诉，但在二审中有必要提出。1、一审法院认定“发生交通事故时，张美钗和吴汤生在挖地下室，张文平的地下室已挖好，张文德和张日更的地下室尚未开挖”，该部分事实认定有误。首先，虽然张文平户的地基和地下室均是2017年8月份就已经先挖好了，但是弃土并未处理；其于2017年10月23日在公安机关做的笔录中明确“我的早就挖好了，但是还有几车泥还没运走，堆在张文德的地基上面”，也证实了这点；其在2017年11月30日刑事审判庭审过程中也明确，其是2017年8月21日挖的地基，弃土是9月4日和吴汤生那边的泥一起拉走的。其次，张文德父子说其户的地下室是后挖的，但是挖地下室和基础是两个概念，并非挖地下室才有弃土，挖基础也有弃土，其户的基础是与其他户一起挖的，不能说地下室是后挖的就否认其有弃土的事实。实际上，五户人家施工产生的弃土，均是统一运出去的。2、一审法院认定“郑文彪、张和平与张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生之间形成承揽关系”系适用法律错误。本案中，自主驾车从事弃土的承运行为，应当适用运输合同的相关法律规定。二、上诉人的上诉请求和事实理由不成立，应当依法驳回上诉人的上诉请求。1、《合同法》第二百五十一条对承揽合同作了明确的规定，承揽关系中，承揽人是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，承揽关系的承揽事项也具有特殊性，主要包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。需要明确的是，承揽关系中“定作人”这一身份的确立，其立法本意是因定作人所需求的工作成果不具有普遍性，定作人对工作成果有其特定的要求。而本案中，运输弃土这项工作，只要具备驾驶资格且具有运输工具即车子的人即可完成，并不存在质量或技术上的要求，吴汤生对谁来完成，如何完成均无特定的要求。实际上，张和平以自有车辆将弃土运到弃土堆放点，并没有提供工作成果，也不存在向吴汤生交付工作成果的义务，很显然，本案中不能适用承揽关系的规定。2、本案中，张和平运输弃土的行为是独立的货物承运行为，属于运输合同的范畴，应当适用运输合同的相关法律规定。张和平以自有的货车从事弃土的承运工作，属于运输合同的承运方，约定按车计算支付运费，即每拉一车给一张票，凭票计酬，且吴汤生作为托运人，在合同履行过程中，已按车支付运输费用，已经履行了其作为托运人的合同义务。张和平长期从事运输业务，其所有的车辆己悬挂车牌，车辆车况良好符合运输条件，且其具有驾驶资格，吴汤生作为普通百姓，在订立运输合同确定承运人时，已尽其审查义务。对于张和平的车辆在交通事故发生后，经交警部门核查认定车牌存在套牌的违法行为，对此审查要求过高，吴汤生无法予以审查，也超过了合理范畴。三、本案所涉的2017年9月5日发生的交通事故，与吴汤生所在安置点宅基地平整工程无关联，吴汤生亦无责任。1、根据交通事故认定书对事故责任的认定及分析显示，案涉交通事故发生的原因是张和平驾驶机动车在隧道超车的违法行为，这也是事故发生的根本原因，事故认定书认定其负事故全部责任。另，事故认定书明确张和平使用其他已经注销车辆的机动车号牌，不按规定投保机动车第三者责任强制保险、未随身携带驾驶证等违法行为与事故发生无关，且《事故车辆技术鉴定报告》显示，张和平驾驶的车辆车况良好符合运行安全技术条件。故张和平系案涉交通事故这一侵权行为的唯一侵权行为人，是法定的赔偿责任主体。本案中，张和平在依法被追究刑事责任的同时，已作出民事赔偿。2、张和平虽然与吴汤生等人建立了运输合同关系，但其同时也与其他人建立了运输合同关系（张和平及其他几位自卸车驾驶员均承认在多个工地同时运土的事实），案涉事故发生当天，张和平是空车状态，无法确定其当下是回家休息还是在履行与他人建立的运输合同关系。况且，即使张和平当时是在履行与吴汤生的运输合同，那么吴汤生作为托运人，对承运人自身违法原因造成的交通事故，也没有法定的赔偿义务。综上，本案中张和平与吴汤生之间应当适用运输合同的法律规定，上诉人的上诉请求和事实理由均不成立，恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。 一审第三人张和平未作陈述。 上诉人李金娟向一审法院起诉请求：判令鹤溪街道办事处、郑文彪、张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生共同赔偿李金娟损失476185.57元并互负连带责任。 一审法院认定事实：张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生五户属于景宁县鹤溪街道王木坑村下山移民安置户户主，安置地点位于景宁县，安置方式为统规自建，自建房七直相连。2016年11月25日，景宁畲族自治县人民政府鹤溪街道办事处（发包人）与丽水市汇桦市政园林有限公司（承包人）就王木坑安置点场地平整工程签订《工程施工合同》。2017年8月21日，王木坑安置点场地平整工程完工并验收合格。此后，张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生陆续开挖地下室，郑文彪负责对地基使用挖机进行挖泥，按每小时260元计算挖机费，张和平负责运输泥土，按每车380元计算运输泥土费用（车运费每车230元、场地费每车150元）。2017年9月5日7时40分许，张和平驾驶悬挂车牌号为闽Ａ×××××的重型自卸货车在行驶至景宁县石印隧道路段时，与同方向行驶的李金娟驾驶的无号牌电动二轮车发生碰撞，造成双方车辆受损、李金娟受伤、搭乘林文涛死亡的交通事故。2017年9月18日，景宁县公安局交警大队作出景公（交）认字［2017］第00009号道路交通事故认定书，认定张和平存在使用其他已注销车辆的机动车号牌等违法行为，张和平负事故全部责任，李金娟及乘客林文涛无事故责任。发生交通事故时，张美钗和吴汤生在挖地下室，张文平的地下室已挖好，张文德和张日更的地下室尚未开挖。2017年10月20日，浙江省景宁畲族自治县人民调解委员会组织李金娟、林福华与张和平进行调解，经调解，张和平赔偿林文涛家属各项损失和李金娟各项损失共计100万元，并以拥有的鹤溪小区B区26幢一单元二层的一套房产作价100万元归林福华所有，同时注明“本协议签字生效后，作为本次纠纷事件林福华、李金娟与张和平之间的民事部分处理结果”。2017年12月20日，双方又签订《补充说明》，约定林福华、李金娟可以就超出100万元损失部分对其他责任人主张权利。 一审法院认为：本案主要争议焦点是各方的法律关系认定及责任承担问题。关于鹤溪街道办事处的法律关系认定及责任承担问题。鹤溪街道办事处通过招投标程序将王木坑安置点场地平整工程发包给丽水市汇桦市政园林有限公司施工，该工程于2017年8月21日完工并验收合格。李金娟的损害事实发生在2017年9月5日。故李金娟要求鹤溪街道办事处承担侵权责任，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。关于郑文彪、张和平的法律关系认定及责任承担问题。郑文彪负责对地基使用挖机进行挖泥，按每小时260元计算挖机费，张和平负责运输泥土，按每车380元计算运输泥土费用（车运费每车230元、场地费每车150元）。挖机费和运土费均由各建房户各自支付。郑文彪、张和平均是利用自己的工具为张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生进行挖泥、运土，各建房户根据工作成果按每车、每小时支付费用，故郑文彪、张和平与张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生之间形成承揽关系。郑文彪作为独立的承揽人，与张和平并不存在雇佣或承揽等法律关系，对张和平在运输泥土过程中造成的李金娟的损失无需承担责任。关于张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生法律关系认定及责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工程过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，发生交通事故时，张美钗和吴汤生在挖地下室，张文平的地下室已挖好，张文德和张日更的地下室尚未开挖。因此，张文平、张文德、张日更无需承担选任过失责任。关于张美钗和吴汤生是否需要承担选任过失责任的问题，虽然张和平存在使用其他已注销车辆的机动车号牌的违法行为，但案涉交通事故的发生与张和平驾驶的车辆系套牌车之间并无因果关系，造成本案交通事故的根本原因在于张和平在隧道超车的违法行为，故张美钗、吴汤生也无需承担选任过失责任。综上，李金娟要求鹤溪街道办事处、郑文彪、张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生赔偿各项损失共计476185.57元，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回林福华、李金娟的诉讼请求。本案案件受理费7746元，由林福华、李金娟负担。 本院二审期间，被上诉人鹤溪街道办事处、郑文彪、张文平、张文德、张日更、张美钗、吴汤生及一审第三人张和平均未提交新证据。上诉人李金娟向本院提交了下列证据材料：证据一、2017年11月30日刑事庭审笔录、2018年6月7日庭审记录及2018年9月20日庭审记录，共同待证张和平在2017年11月30日庭审中再次供述郑文彪让其拉土，郑文彪自认五户人家宅基地业务由其承包；2018年6月7日、9月20日庭审中，张美钗、吴汤生均自认宅基地挖土、运土业务与郑文彪结算，张和平系郑文彪叫来运土的事实。证据二、询问笔录一份，待证张文平、张文德、张美钗、吴汤生自认宅基地挖土、运土业务均与郑文彪结算的事实。被上诉人鹤溪街道办事处、郑文彪、吴汤生和张美钗质证认为，上诉人提交的上述证据在此前案件的诉讼程序中都进行过质证，一审法院也对本案案件事实进行了查明，现上诉人主张的待证事实跟此前案件审理过程查明的事实不符，不能够作为证明上诉人待证目的的证据来使用。被上诉人张文平质证认为，上诉人提交的上述证据已经经过多次质证，张文平户地下室早就挖好了，没有泥土运出去，案涉交通事故与张文平无关。被上诉人张文德、张日更质证认为，上诉人提交的上述证据能证实张文德、张日更在答辩中主张的事实。一审第三人张和平未发表质证意见。本院经审查认为，各方当事人对上诉人提交的证据的真实性均无异议，本院对上诉人提交的证据的真实性予以认定，对上诉人主张的待证事实，本院在判决评析部分一并阐述。 另，上诉人李金娟申请本院调取鹤溪街道办事处和丽水市汇桦市政园林有限公司在王木坑安置点场地平整工程中的工程款支付凭证，因上诉人李金娟的申请与本案的实体处理不具有关联性，本院不予准许。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，一、关于鹤溪街道办事处是否应当承担相应的民事侵权责任的问题。案涉事故发生在王木坑安置点场地平整工程结束后的农民自建房过程中，根据《景宁畲族自治县农民异地搬迁工程实施办法》的规定，鹤溪街道办事处在农民自建房过程中仅负有作为行政机关应履行的行政监管职责，农民所建房屋的法定所有权人和管理人仍为相应的农户而非鹤溪街道办事处，故鹤溪办事处不是本案民事侵权责任主体。上诉人主张要求鹤溪街道办事处承担相应的民事侵权责任，于法无据，本院不予支持。 二、关于郑文彪与张和平之间的法律关系应当如何确定及郑文彪是否应当承担案涉事故责任的问题。本案中，首先，虽然张和平事发后第一时间称是郑文彪让其去运土的，且将与郑文彪进行结算，郑文彪在案涉事故发生后也曾认可部分驾驶员是其叫的，但没有任何证据证明郑文彪与张和平就案涉运土工作存在直接发生任何法律关系的合意；其次，事发后第一时间各建房户都明确张和平是帮张美钗和吴汤生运土的，且吴汤生亲自在场确定所需外运的弃土，郑文彪却不在现场，确定运土车数的计数卡片也是由吴汤生自行发放的；最后，就案涉运土工作，各建房户和郑文彪之间从未约定承包总价，且张和平结算得的运费和相关建房户支付的运费数额一致，郑文彪并没有收取任何差价。综合考虑上述事实，张和平系直接与建房户发生法律关系而非与郑文彪直接发生法律关系，故一审法院确定郑文彪无需承担案涉事故责任并无不当，本院予以确认。 三、关于案涉运土工作的法律性质应当如何确定的问题。案涉运土工作与建房户相对独立；要求承运人具备运输能力，技术性较强；运输工具由承运人自备；运输路线由承运人自行决定，无须听从建房户安排，只需承运人完成将弃土运送至特定地点的工作成果即可，符合承揽合同的特征。各被上诉人均主张其与张和平之间形成的是运输合同关系而非承揽合同关系。因运输合同作为有名合同属于特殊的承揽合同，一审法院认定案涉建房户与张和平之间系运输弃土的承揽关系并无不当，本院予以确认。 四、关于五建房户是否存在共同委托开挖地下室和运土的行为及是否应当承担案涉事故责任的问题。案涉事故发生时，张文平户的地下室已经挖好，弃土也已于2017年9月4日外运完毕；张文德、张日更户尚未准备开挖地下室，无弃土需要外运；而事发第一时间五建房户在交警大队的笔录证实，当天外运的是张美钗和吴汤生的弃土，张文平、张文德、张日更与吴汤生和张美钗并无共同开挖地下室和外运弃土的合意，并非共同定作人或托运人，一审法院确定案涉外运弃土工作的定作人为张美钗和吴汤生并无不当，作为非定作人的张文平、张文德、张日更与涉案事故无关，无需承担案涉事故责任。张美钗、吴汤生虽为定作人，但案涉事故系因张和平违章超车造成，张和平具有驾驶资格，且案涉事故车辆符合安全技术条件，案涉事故是否是套牌车及张和平是否携带了驾驶证等均与案涉事故的发生不具有法律上的因果关系，一审法院认定张美钗、吴汤生不具有选任过失并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人李金娟的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8443元，由上诉人李金娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汤丽军 审 判 员 毛向东 审 判 员 刘 斐 二〇一九年十一月二十日 代书记员 汪鑫莹 -26- -1-