贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2359号 上诉人(原审被告)：贵州源顺铭汇红酒酒业有限公司，住所地贵州省兴仁市东湖街道。 法定代表人：吴金灵，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：兴仁市爵士牛排主题餐厅，住所地贵州省兴仁市东湖街道。 经营者：田红，女，1994年6月4日出生，苗族，住贵州省兴仁市。 原审被告：吴金灵，男，1990年11月9日出生，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：罗榕，男，1990年3月28日出生，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：阳运江，男，1997年9月10日出生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人贵州源顺铭汇红酒酒业有限公司（以下简称源顺公司）与被上诉人兴仁市爵士牛排主题餐厅（以下简称爵士牛排）及原审被告吴金灵、罗榕、阳运江合同纠纷一案,不服贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初2346号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 源顺公司上诉请求:请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审判决审理程序违法。根据民事诉讼法规定，庭审中应当由原告举证后再由被告举证。本案一审庭审中，人民法院由上诉人（即原审被告）先举证，该行为违反审理程序。二、原审判决认定事实不清。第一，上诉人不应对罗天洋出具欠条的行为承担责任。罗天洋的职责是管理被上诉人所有的牛排店，基于代理关系或表见代理关系应认定罗天洋系代表被上诉人，故罗天洋出具欠条的行为就应当认定为系被上诉人与自己员工之间的结算，所产生的责任应由被上诉人自己承担。退一步讲，上诉人与被上诉人系合伙关系，既然是合伙，那么罗天洋的行为就应当认定为是同时代表上诉人与被上诉人，上诉人即使需要承担责任，该责任也应由被上诉人与上诉人共同承担。第二，上诉人不应承担违约责任。上诉人之所以拒不支付每月合同价款，是因被上诉人肆意干涉上诉人的经营管理权，即本案是被上诉人违约在先，上诉人并未违约。三、原审判决适用法律错误，判决结果显失公平。一审判决并未触及上诉人与被上诉人之间的协议，故无论一审判决是否生效，上诉人依然享有继续经营管理爵士牛排的权利，但该牛排店已被被上诉人收回，由此也证明了被上诉人的违约行为，一审判决结果显失公平，侵害了上诉人的合法权益。 爵士牛排辩称，罗天洋系源顺公司股东，亦是源顺公司指派到爵士牛排的管理人，原审判决认定罗天洋出具欠条的行为系代表源顺公司并判决源顺公司承担责任并无不当。一审已查明，源顺公司无故拖延支付答辩人款项，已构成违约，原审判决源顺公司向答辩人承担违约责任符合法律规定。至于源顺公司所称原审判决未触及双方签订的协议问题，由于一审庭审中双方均同意解除协议，源顺公司的该项上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 吴金灵、罗榕、阳运江未有陈述意见。 爵士牛排向一审法院起诉请求：1.由被告共同支付原告2019年3月15日至2019年5月10日的合同价款45850元；2.由被告共同支付原告货款20000元；3、由被告共同支付原告违约金13170元（65850元×20%）；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实:2019年3月12日爵士牛排（甲方）与源顺公司（乙方）签订《协议书》约定：一、双方同意以资金、物业、租赁入股方式开展项目合同合作，并本着诚挚的态度遵守本合同。二、合作期限：2019年3月12日至2021年3月12日。三、分配资本与资金：1、甲方负责投入固定资产和硬件设施并列出明细清单交给乙方；2、甲方提供经营场所及所有设施设备及资源；3、乙方另行投入运营资金及管理模式；4、乙方负责全部西餐厅运营，经营管理工作，负责产品的筛选，会员发展及合约的签订；5、乙方负责西餐厅的全部运营及经营管理工作，甲方不参与西餐厅的运营及经营管理工作，甲方可监督财务，但不得参与财务管理工作；6、乙方运营期间如甲方参与运营及经营管理工作所造成的损失由甲方自行承担，包括员工工资、物业管理等；7、合同签订之日起前五个月每月15日支付甲方25000元，合同签订之日起第六个月至合同结束最后一个月每月15日支付甲方30000元，遇到节假日顺延。合同签订之日起，乙方自愿承担员工工资、进货成本、物业管理费、水电费及一切除房租外的杂物费，乙方不承担房租及甲方前期投资，乙方后期硬件设施投入，合同期满后归甲方所有。四、项目组织机构：1、项目实行总经理负责制，总经理及员工由乙方自行安排，甲方无权管理；2、项目实行中所有营业甲方无权参与管理，如乙方非法经营甲方有监督权，且有权解除合同，并且保留向乙方索赔的权利；3、结算方式：合同签订之日起第二个月结束支付第一个月应付款项，以此类推，合同截止之前必须结清所有应付款项。五、项目的经营管理：1、项目制订经营管理制度。项目的经营方针，重大决策由乙方决定，甲方可以提出意见。2、项目机构管理，负责公司的日常经营管理工作，经营管理机构设经理一人，副经理1人，员工按高效精干的原则配备。3、项目的财务会计账目受双方的共同监督检查，日常管理由总经理负责。六、双方的责任和义务：1、自合同生效之日起，双方应承担各自的义务和责任。甲方自合同生效之日起3日内按投资方式将固定资产移交给乙方，同时对原之前的债务进行清理并承担相关责任，甲方签订合同前的债权、债务由甲方处理；乙方接手经营后产生的债权、债务由乙方自行承担。2、乙方在合同签订后10日内，全面启动运营工作和互联网运营的合作方案。3、甲方有权监督乙方管理好资产、依法经营，照章纳税，并做好安保、协调工作。4、餐厅的固定资产为甲方所有，经营期间任何一方均不得单方处置任何资产、财产、权益和债务。5、双方在经营期间内不得收回资产和转让，如果确实经营无法继续，双方可协商停业并由违约方一次性赔偿守约方￥120000.00元，停业后货物归乙方和供应商，固定资产及设施设备归甲方处置。七、违约责任：1、如果一方未能按本协议规定如期履行其职责、义务、投入时，守约方有权要求终止协议，并由违约方一次性赔偿守约方￥120000.00元经济损失；2、双方遇无法控制的事件或情况，应视为不可抗力事件，若由于不可抗力事件导致任何一方不能履行本合同规定的义务时，应把本合同规定的履行义务的时间延长，延长时间应与遭受不可抗力事件所延误的时间相等。3、解决合同纠纷的方式：执行和合同发生争议，由当事人双方协商解决。若协商不成，双方直接向人民法院起诉。八、协议的生效：本合同经双方代表签字后生效。双方还对其他事项进行了约定。2019年3月15日，罗天洋以源顺公司负责人名义向爵士牛排法定代表人田红出具《协议》，载明“现爵士牛排将店面经营权转于源顺公司经营，目前货源物资剩余20000.00（贰万元整），该公司于2019年4月15日将货款转于爵士牛排法人指定用户”。2019年4月17日以后爵士牛排员工多次通过微信向源顺公司股东发送预支工资、催要工资的信息。2019年4月18日，爵士牛排法定代表人田红向源顺公司法定代表人吴金灵发送短信内容为：“多的我也不想跟你们啰嗦了，你要给我这样一天拖一天的嘞，我也没有什么好和你们说的。合同摆在那里，15号超了你们要这样的话我们只有去法院起诉你们。多的我不说，你说的20号中午12点给清，我就给你到20号中午12点，12点以后我就去法院起诉你们”。2019年4月18日爵士牛排将收款二维码由源顺公司变更为爵士牛排合伙人杨金萍，此时源顺公司继续经营爵士牛排，2019年4月30日爵士牛排将收款二维码由杨金萍变更为田红，此时源顺公司不再继续经营爵士牛排。2019年4月20日，源顺公司将红酒搬离爵士牛排。2019年4月28日源顺公司店面经理胡林告知员工于2019年4月28日离职，因田红决定留下继续上班。源顺公司提交爵士牛排收银员崔海霞出具的证明，内容为“营业额实际收入在2019年4月18日到2019年4月29日，已由杨金萍和田红收取，收取方式现金、微信、支付宝。2019年4月30日到2019年5月7日由田红收取，收取方式现金、微信、支付宝。在这段期间营业额共计11691元整，源顺公司在这段时间未收取营业额，从2019年5月4日田红不让我发收银报表到源顺公司”。2019年5月10日，爵士牛排向源顺公司、罗榕、吴金灵发送《函》，内容为：2019年3月12日，贵方与我餐厅签订《爵士牛排主题餐厅合作协议》，协议对双方的权利义务进行了约定，我公司已按照协议约定的内容全面履行完毕义务。而贵方未按照协议的约定履行支付前两个月50000元租赁款的义务，同时按照双方对于货款的补充约定，贵方也未在规定时限内履行支付货款20000元的义务，已构成严重违约。加之贵方于2019年4月20日在未告知我餐厅的前提下，将餐厅内部属于你方的红酒等物品搬离餐厅，恶意不向员工发放工资，用自己的行为表明不履行主要的债务，严重损害了我餐厅的品牌价值，造成我餐厅巨大的经济损失。根据双方协议约定，因贵方未履约，我餐厅有权要求终止协议。现我公司特函告贵方，解决双方签订的协议，同时督促贵方及时履行你方的义务，本着友好协商精神，切实做好你方应尽的付款义务，否则我餐厅为维护自身合法权益，将依法向人民法院提起诉讼。源顺公司于当日收到该函件。源顺公司于2019年5月15日以爵士牛排为被告向一审法院提起合同纠纷之诉，案号为（2019）黔2322民初2019号，请求：1.解除源顺公司与爵士牛排在2019年3月12日签订的《合作协议书》；2.判令爵士牛排向源顺公司赔偿违约金120000元；3.判令爵士牛排向源顺公司赔偿已支付的物业管理费5421元；4.判令爵士牛排赔偿源顺公司代其向员工发放的工资45626元。一审法院将该案与本案进行了合并审理，审理过程中双方一致同意解除《协议书》。 一审法院认为,依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，双方签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。合同签订履行过程中双方发生争议，现各方均一致同意解除该协议，法院予以确认。本案的争议焦点为导致合同解除的违约方是谁。经审查，双方于2019年3月12日签订《协议书》后由源顺公司派至爵士牛排的管理人员罗天洋以源顺公司的名义向爵士牛排出具《协议》，承诺于2019年4月15日支付货款20000元，源顺公司股东阳运江对罗天洋的身份当庭予以确认，应确认罗天洋实施的法律行为应由源顺公司承担相应的法律责任，但源顺公司未按期履行支付货款的义务，且经爵士牛排法定代表人田红于2019年4月18日通过短信的形式进行催要上述货款后均未履行支付货款义务的行为，已构成违约，依法应承担继续履行、支付违约金等违约责任，故源顺公司以罗天洋实施的法律行为不能约束公司，也未经得公司追认的辩解意见与客观事实不符，不予采纳，导致合同解除的违约方应为源顺公司。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方合作协议因源顺公司违约而解除，爵士牛排有权要求源顺公司支付合同价款、货款及承担违约责任。就本案而言，源顺公司实际经营期间为2019年3月15日至2019年4月18日，故其应当支付第一个月的合同价款25000元及所欠货款20000元。对于违约责任，因双方在合作协议中约定“如果一方未能按本协议规定如期履行其职责、义务、投入时，守约方有权要求终止协议，并由违约方一次性赔偿守约方￥120000.00元经济损失”，因源顺公司不同意支付违约金，视为其对违约金标准提出异议，结合庭审查明的案件事实、双方合同的履行情况及爵士牛排举证证实并经法院确定的损失金额45000元（合同价款25000元+货款20000元）×20%（爵士牛排主张的违约金比例）=9000元。关于源顺公司主张因爵士牛排干涉其正常经营管理、擅自更换收款二维码并不向公司汇报经营情况的严重违约行为导致，系爵士牛排违约在先的辩解意见。由前所述，爵士牛排将收款二维码变更的原因系源顺公司未按约定于2019年4月15日支付货款20000元，且经催告仍未履行所致。爵士牛排作为该餐厅的所有权人，其将餐厅经营权转让给源顺公司经营而未收到货款并以短信形式催告未果的情形下，其有权采取措施降低损失，故爵士牛排更换二维码的行为并不构成违约。关于吴金灵、罗榕、阳运江在本案是否承担责任的问题。本案《协议书》的甲方为爵士牛排、乙方为源顺公司，根据合同相对性原则，该协议仅对合同当事人产生法律效力，而吴金灵、罗榕、阳运江仅为公司股东，在本案中不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定，一审法院判决如下：一、由被告贵州源顺铭汇红酒酒业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告兴仁市爵士牛排主题餐厅合同价款25000元、货款20000元、违约金9000元，合计54000元；二、驳回原告兴仁市爵士牛排主题餐厅的其他诉讼请求。案件受理费1770元，减半收取计885元，由被告贵州源顺铭汇红酒酒业有限公司负担575元，由原告兴仁市爵士牛排主题餐厅负担310元。 二审中，当事人均无新证据向法庭提交。二审查明的案件事实与一审查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、原审判决审理程序是否合法；二、罗天洋的行为是否代表源顺公司；三、源顺公司应否向爵士牛排承担违约责任。 对于争议焦点一，关于原审判决审理程序是否合法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条对庭审质证的顺序规定为先由原告举证，被告质证；之后才由被告举证，原告质证。源顺公司与爵士牛排因履行《合作协议书》发生纠纷，双方均起诉对方要求承担违约责任，一审法院是将源顺公司作为原告起诉爵士牛排合同纠纷（2019）黔2322民初2019号号案与本案并案审理，庭审中双方当事人对该两案进行统一举证、质证。在举证、质证环节，由于双方就两案所举证据材料相同，法庭让源顺公司作为（2019）黔2322民初2019号案的原告先举证、爵士牛排作为被告后举证。因两案的证据材料相同，双方当事人在（2019）黔2322民初2019号案中对案件涉及的全部证据材料发表了质证意见后，本案就无必要再对案件涉及的相同证据重复进行一次举证、质证行为，故一审庭审中的举证、质证顺序因系两案并案审理，并不违反法定程序，源顺公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于争议焦点二，关于罗天洋的行为是否代表源顺公司的问题。源顺公司与爵士牛排签订的《合作协议书》虽名为合作，但从协议约定源顺公司自主经营、自负盈亏，按月向爵士牛排支付费用等内容看，双方的关系实质为源顺公司承包（或租赁）爵士牛排餐厅经营，并非源顺公司上诉所主张的合伙。对于罗天洋的身份问题，源顺公司股东阳运江在一审庭审中明确表示罗天洋是源顺公司股东，且是源顺公司指派到爵士牛排的经营管理负责人。由于当日双方就爵士牛排店相关财产进行交接，罗天洋亦在《协议书》上明确注明其系源顺公司一方负责人，爵士牛排经营人田红有理由相信罗天洋有权代表源顺公司，故罗天洋于2019年3月15日与爵士牛排经营人田红签订《协议书》接收爵士牛排经营权及经营物资并明确接收物资财产价值与付款时间的行为应系代表源顺公司履行职务行为，所产生的法律后果应由源顺公司承担。源顺公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于争议焦点三，关于源顺公司应否向爵士牛排承担违约责任的问题。源顺公司是于2019年3月12日与爵士牛排签订的《合作协议书》，3月15日罗天洋代表源顺公司接收店面经营权及相应经营物资，并以《协议书》形式明确源顺公司所接收经营物资价值20000元，付款时间为2019年4月15日。源顺公司接收店面经营权及经营物资后，未按约定的期限履行支付货款义务，经爵士牛排经营人田红多次催收，源顺公司至今仍未支付。由于源顺公司不按约支付货款，且在源顺公司与职工发生劳资纠纷的情况下，田红作为牛排店所有权人为维护自己及店面合法权益才将店面收款二维码进行了变更，并最终收回店面经营权，故本案纠纷的起因在于源顺公司不按约履行付款义务，继而引发劳资纠纷影响牛排店的正常经营，即实质为源顺公司违约在先，原审判决其向爵士牛排承担违约责任事实充分，于法有据，源顺公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，源顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1770元，由上诉人贵州源顺铭汇红酒酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  王克敏 审 判 员  查必林 二〇一九年十一月二十二日 法官助理  张 勇 书 记 员  陈 燕