安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终821号 上诉人（原审原告）：付淮南，男，1974年9月13日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡启松，男，1964年3月1日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 委托诉讼代理人：朱安君，淮北市辰光法律服务所法律工作者。 原审第三人：赵德坤，男，1968年12月4日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 原审第三人：化翠香，女，1979年12月3日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 上诉人付淮南因与被上诉人胡启松及原审第三人赵德坤、化翠香案外人执行异议之诉一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2018）皖0603民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付淮南及其委托诉讼代理人刘道宇，被上诉人胡启松及其委托诉讼代理人朱安君到庭参加诉讼。原审第三人赵德坤、化翠香经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付淮南上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认金钻飚歌城财产为付淮南所有并解除查封；2.诉讼相关费用由胡启松承担。事实与理由：一、一审判决否定付淮南与赵德坤、化翠香存在借贷关系及以物抵债协议错误。2014年5月1日，因赵德坤、化翠香无力偿还所欠付淮南730万元债务本息，各方经协商达成以物抵债协议，约定赵德坤、化翠香将其所有的金钻飚歌城转让给付淮南用以抵偿债务。后又于2015年9月10日经淮北市国信公证处公证，确认该以物抵债协议的客观性、合法性。上述协议签订后，因金钻飚歌城的财产实际不足以抵偿全部债务，赵德坤于2015年9月6日同意将其所有的275万元债权转让给付淮南作为补偿，并签订债权转让协议。一审判决认定“转让275万元债权与以物抵债协议相矛盾，不符常理”明显错误。二、付淮南系金钻飚歌城合伙股份实际持有人、实际经营者证据确实充分。付淮南已提交银行转账凭证、以物抵债协议书、公证书等，证明其系金钻飚歌城股份实际持有人。签订以物抵债协议后，因手续繁琐双方未办理营业执照变更手续，但付淮南每月均为金钻飚歌城支付房租、水电费、人员工资、货款等费用并管理经营事务。前期因付淮南不懂该行业经营管理，故其在转让后又将金钻飚歌城出租给赵德坤，约定由赵德坤每月向付淮南支付租金30万元，所以2014年5月2日至2015年9月份的财务账目体现为赵德坤参与分红。后由于赵德坤不能按期支付房租，2016年付淮南收回自己经营，财务账目中股东分红表亦载明付淮南2016年后系实际经营分成者。三、一审判决对于“银行流水900余万元、账户转账8726260元”的认定错误。债权转让协议载明的数额仅能证明当事人之间当时债权债务的数额。四、一审判决适用法律不当，该判决基于认定事实方面的种种错误，其法律适用不当在所难免。 胡启松辩称，付淮南上诉要求确认金钻飚歌城为其所有，超出其一审的诉讼请求范围，二审不应审理更不应支持。付淮南认为一审判决错误的理由均不能成立：1.化翠香系金钻飚歌城的经营者，签订以物抵债协议时其系金钻飚歌城的总经理，当时其与赵德坤未离婚，化翠香在一审陈述时称其不清楚赵德坤与付淮南之间的债务纠纷，以物抵债时其仅去签字。以物抵债协议载明涉案物品折抵901万元，抵付付淮南730万元债权，故所谓的债务应当全部抵清。但赵德坤又于2015年9月6日将安徽省宿州市中级人民法院（以下简称宿州中院）查封的275万元债权转让给付淮南。宿州中院续行查封后，于2015年12月24日将（2013）宿中执字第00084-4号执行裁定书送达给付淮南，付淮南在送达回证上“受送达人处”签字确认，并未显示是代收或者代签。2.金钻飚歌城从成立至今的工商登记经营者均为化翠香，从未变更过。自2014年5月至2016年12月，每月均有赵德坤作为股东在该店的消费、招待记录，自2014年5月至2015年9月，赵德坤每月收到金钻飚歌城会计丁婉支付的分红款，累计200多万。付淮南在一审两次庭审中对涉案财物是否交付、是否占有、经营等事实的陈述和举证自相矛盾。3.根据一审查明的事实，付淮南与赵德坤系亲戚关系，赵德坤向付淮南及其妻子的汇款总额已超过付淮南及其妻子向赵德坤的汇款总额，付淮南也未向法庭提供其他关于民间借贷的证据。其所称以物抵债中的债不具有真实性，也不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对民间借贷关系成立的规定。借贷关系不成立，以物抵债亦不成立。付淮南不能证明其享有足以排强制执行的民事权益，请求二审法院驳回其上诉请求。 原审第三人赵德坤、化翠香未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见和证据材料。 付淮南向一审法院起诉请求：1.解除对金钻飚歌城财产的查封；2.诉讼费由胡启松承担。 一审法院认定事实：胡启松与赵德坤、化翠香民间借贷纠纷一案，安徽省淮北市相山区人民法院于2017年9月14日作出（2017）皖0603民初603号民事判决，确认：赵德坤、化翠香于判决生效后十五日内偿还胡启松借款本金600万元、利息826920元，合计6826920元，并自2016年12月24日按照本金600万元年利率24%支付利息至本金清偿之日止。判决生效后，因赵德坤、化翠香未履行判决书确定的义务，胡启松遂向安徽省淮北市相山区人民法院申请强制执行。2018年6月27日，该院作出（2018）皖0603执691号之四执行裁定书，裁定查封被执行人化翠香经营的金钻飚歌城价值910万元的财产。次日，该院查封金钻飚歌城包间内电视机75台、点歌机56台、音响140套等财产。付淮南向该院提出执行异议，请求解除对金钻飚歌城财产的查封。该院于2018年8月20日作出（2018）皖0603执异50号执行裁定，驳回付淮南的异议请求。付淮南遂提起诉讼。 另查明，金钻飚歌城于2013年9月5日登记为个体工商户，经营者为化翠香。赵德坤与化翠香曾系夫妻关系，2015年11月4日办理离婚登记。赵德坤与赵阳系兄妹关系，付淮南与赵阳系夫妻关系。2011年至2013年，付淮南、赵阳向赵德坤尾号1230银行账户转账共计808.4万元，其中93万元备注为“还款”，190万元备注为“借款”，其余款项均未备注。2011年到2015年9月，赵德坤向赵阳尾号9888银行账户转账8726260元。2015年1月27日至2015年8月25日，赵阳尾号3388银行账户向赵德坤尾号1230银行账户多次转账合计1487300元。2013年1月21日，赵德坤与案外人王展玲等人民间借贷一案经宿州中院调解，赵德坤对案外人王展玲等享有275万元债权，后赵德坤向宿州中院申请强制执行，2014年11月，宿州中院查封了案外人王展玲位于安徽省萧县，2015年9月6日，赵德坤与付淮南签订债权转让协议，赵德坤将其对王展玲等人享有的275万元债权转让给付淮南，并约定由付淮南行使申请执行的权利。2015年9月10日，赵德坤（乙方、债务人）、化翠香（丙方、担保人）、付淮南（甲方、债权人）在安徽省淮北市国信公证处就三方签订的以物抵债协议进行公证，该以物抵债协议落款日期为2014年5月1日，主要约定：鉴于乙方无法偿还甲方的贷款本息，乙方、丙方自愿将其名下或有权处分的金钻会所物品等财产，用于抵偿乙方所拖欠甲方的借款债务；根据评估价值，考虑市场因素和变现费用，同意上述抵债物折价人民币玖佰零壹万肆仟零贰拾陆元整，用于抵偿甲方贷款本金柒佰叁拾万元，利息贰拾玖万贰仟元；甲方自本协议书生效之日即取得抵债物的处分权和所有权，随即停止计算乙方所拖欠甲方的相应的贷款利息，乙方、丙方应在协议上生效后三个工作日内将本协议第一条约定的抵债财产以及相关的产权证书交付甲方，并在2014年5月2日前办妥有关抵债物登记手续，逾期未能办妥，甲方有权从停息日起恢复计收相应贷款利息；如由于乙方隐瞒抵债物情况，致使甲方无法正常行使权利或使甲方合法权益受损的，乙方、丙方应承担相应责任，赔偿甲方因此而蒙受的损失，同时甲方有权解除本协议并立即恢复原贷款状态等内容。另，一审第二次庭审时，付淮南提交“财产租赁协议”复印件一份，载明：出租人付淮南，承租人赵德坤，租赁物为淮北市金钻飚歌城物品；租赁期限为7年，自2014年5月1日至2021年5月1日；每月租金30万元等内容。 一审法院认为，案件争议焦点为付淮南是否享有足以排除强制执行的权利。付淮南主张其于2014年5月1日与赵德坤、化翠香签订以物抵债协议取得金钻飚歌城财物所有权，并进行经营、收益，又于2015年9月10日进行公证，但付淮南举证的证据不足以证明上述主张的事实。首先，付淮南在一审第一次庭审时当庭陈述“在借款清算时，赵德坤将物品给我，经营权自然就给我了”、“物品已经交付”、“因对行业不熟，返聘了化翠香经营至2016年”，而在第二次庭审时，付淮南又举证了新的证据“财产租赁协议”复印件，推翻此前陈述，称以物抵债后，其将涉案的金钻飚歌城的财产又租赁给赵德坤，其关于涉案财物是否交付、其是否占有并经营等事实的陈述相互矛盾，付淮南亦未对其矛盾陈述作出合理解释。其次，据付淮南及赵德坤、化翠香陈述，该飚歌城系多人合伙，付淮南于抵押协议签订后就按照份额进行分红，但付淮南未提交其于2014年5月1日之后就金钻飚歌城经营收益的事实，亦未提供其参与分红或收益的证据，而根据胡启松提交的赵德坤银行明细，在2014年5月至2015年9月期间，赵德坤每月均收到金钻飚歌会计丁婉（付淮南对丁婉系金钻飚歌城会计亦不持异议）按期支付的款项，故付淮南未能证明其参与了金钻飚歌城收益的分红。再次，在2014年5月1日签订以物抵债协议中，约定的财产价值为900余万元，抵偿的债务本息合计为750余万元，如根据该抵押协议，赵德坤显然已经清偿本息，而在一年之后即2015年9月6日，赵德坤又向付淮南转让已进入执行程序的债权275万元，对此付淮南称该275万元因未通知债务人而不生效，且未实际实现，并称转让275万元债权系对以物抵债协议的补偿，该解释显然与以物抵债协议的约定矛盾，不符常理。最后，付淮南称与赵德坤存有大量债权债务，但未提供债权凭证，双方系亲戚关系，付淮南及其配偶赵阳与赵德坤之间存在大量经济往来，付淮南亦未能举证其与赵德坤之间确切的债权数额。综合根据全案证据，付淮南未能举证证明其通过以物抵债方式取得了涉案物品的所有权或处分权，其对金钻飚歌城财物未享有可以对抗执行的权利，对其诉求不予支持。判决：驳回付淮南的全部诉讼请求。案件受理费80元，由付淮南负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，2013年11月9日，赵德坤、王谦军、许传磊、周开新共同签订了《淮北市相山区金钻飚歌城合作协议》，约定各合伙人共同出资、共同经营金钻飚歌城，对各合伙人财产份额的转让程序并未约定。 本院认为，本案二审争议焦点是：付淮南在本案中排除强制执行的理由是否成立。《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。本案中，付淮南上诉称赵德坤、化翠香为抵偿债务将金钻飚歌城转让给其，并已签订以物抵债协议。但根据本案审理查明的事实，金钻飚歌城系合伙企业，付淮南并非该合伙企业的合伙人，赵德坤、化翠香向付淮南转让其在金钻飚歌城的财产份额时，应当经其他合伙人一致同意。但付淮南并未提供证据证明该财产份额的转让已经过其他合伙人一致同意，故付淮南主张其取代赵德坤、化翠香成为新的合伙人的理由依法不能成立。付淮南与赵德坤、化翠香签订以物抵债协议的时间为2014年5月1日，协议载明赵德坤、化翠香在协议生效后三个工作日内将约定的抵债财产以及相关的产权证书交付付淮南。但赵德坤自2014年5月至2016年12月每月仍作为股东在金钻飚歌城进行招待，亦参与了金钻飚歌城2014年5月至2015年9月期间收益的分红。且付淮南在签订以物抵债协议后，并未办理营业执照变更手续，亦不能提供证据证明其实际参与经营管理。付淮南在一、二审中的陈述与其提供的证据均自相矛盾，无法相互印证。付淮南对金钻飚歌城交付时间、其实际占有经营并参与分红的时间均无法阐明，故付淮南上诉主张以物抵债协议签订后，其成为金钻飚歌城的合伙股份实际持有人、实际经营者，无事实和法律依据。付淮南未能举证证明其对金钻飚歌城财产享有足以排强制执行的民事权益，故对其要求解除对金钻飚歌城财产查封的上诉请求，本院不予支持。另，付淮南上诉称一审判决认定“转让275万元债权与以物抵债协议相矛盾，不符常理”错误。经审核，付淮南与赵德坤、化翠香签订的以物抵债协议载明各方同意将抵债物折价901余万元，用于抵偿付淮南贷款本息750余万元。如该协议所述，赵德坤已经清偿本息，其与付淮南之间的债权债务关系已经抵销。但赵德坤又于2015年9月6日向付淮南转让275万元债权，付淮南并未举证证明其与赵德坤之间有其他债权债务关系，故一审判决认定赵德坤转让债权的行为与其签订的以物抵债协议相矛盾，并无不当。 综上所述，付淮南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，公告费350元，合计430元，由上诉人付淮南负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 静 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇一九年十一月六日 法官助理朱莉 书记员刘培培 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。