江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终580号上诉人（原审原告，反诉被告）：城开建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街126号江山大厦A座404室。法定代表人：熊绍华，该公司经理。委托诉讼代理人：杜红民，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖筝，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：江西省融城置业有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区人民路536号。法定代表人：陈远东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邱俊华，该公司员工。委托诉讼代理人：潘克，云南迈征律师事务所律师。城开建设集团有限公司（下称城开集团）与江西省融城置业有限公司（下称融城公司）建设工程施工合同纠纷一案，城开集团、融城公司均不服江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭审理了此案。城开集团的委托诉讼代理人杜红民、赖筝，融城公司的委托诉讼代理人邱俊华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城开集团上诉请求：1.依法对原审判决第一项第二部分的违约金进行改判，判决违约金按照合同约定；2.依法对原审判决第二项的违约责任及违约金进行改判，判决上诉人无违约情形，不承担支付违约金464855.5元的责任；3.依法改判诉讼费、保全费、鉴定费、二审诉讼费由融城公司承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚，但法律适用错误，部分判决不当。根据《合同法》第一百一十四条之规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。2014年9月29日双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》约定“甲方（指融城公司）如不按合同规定付款（包括退保证金），延期付款每逾期一天，按应付款每月2%向乙方（指城开集团）支付违约金”并不违反法律、法规及相关规定，融城公司应当按此约定履行义务。但原审法院却径直依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，在融城公司并未对违约金过高提出异议的情况下，认定城开集团的违约金数额过高，裁决按实际损失30%计算，即按照涉案工程尚欠工程款金额的30%来判决，损害了其合法权益，适用法律错误。在合同履行过程中，施工现场管理极为混乱，融城公司以工期延误为由提起反诉，并要求城开集团承担停工违约金464855.5元（按合同总额的5‰计算），但事实上是因融城公司逾期支付工程款，且在工程即将完工之际，于2015年年底将城开集团赶出施工现场，导致城开集团无法履行合同义务及本项目未能按期完工。一审法院无视该事实，判决城开集团承担违约责任，无事实和法律依据。融城公司答辩如下：一、针对城开集团的第一项上诉请求，我方认为没有事实依据，具体答辩意见以我方上诉状当中关于违约责任的理由为准。二、针对城开集团的第二项上诉请求，我方认为应当予以驳回。融城公司上诉请求：1.撤销原判决，将本案发回重审或依法改判。2.判决融城公司向城开集团支付工程款9215043.1元（较之一审判决减少了9279554.21元），并以欠付工程款为基数，按照银行同期贷款利率自判决确定的给付工程款之日起计付利息；3.判决城开集团向融城公司赔偿因逾期交房承担的违约责任损失679132元（较之一审判决增加了214276.5元）；4.判决城开集团赔偿因不能出具发票导致融城公司的损失1222409.49元；5.判决城开集团赔偿融城公司超付进度款造成的财务成本损失2435718元。6.本案一、二审案件受理费及司法鉴定费用，由双方依法予以分担。事实与理由：一、万贺祺对本案诉讼标的享有权利，原审法院应当通知其参加诉讼。首先，融城公司于一审中提交了万贺祺与城开集团签订的《施工项目内部责任承包合同》，其内容反映了案涉工程系万贺祺以内部承包名义借用城开集团资质承建。另，江西省高级人民法院在另一再审案件中，在南昌市公安局看守所向被羁押的万贺祺进行询问（有询问笔录），万贺祺认可案涉工程系其挂靠城开集团垫资承建，城开集团收取1%的管理费，300万元的履约保证金及170万元的民工保证金均由其通过城开集团交纳，上述事实可以证实万贺祺对本案诉讼标的享有权利。其次，万贺祺因刑事犯罪被判处刑罚并在服刑中，其既无法了解本案诉讼情况，亦无法正常行使相应民事权利。此外，若万贺祺对诉讼标的享有独立请求权，将直接关系到案涉建设工程施工合同的效力，势必影响对本案基本事实的判断。即使万贺祺对诉讼标的不享有独立请求权，本案处理结果亦与其有法律上的利害关系。本案应当通知万贺祺参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条规定：根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人;无独立请求权的第三人可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。依照该项规定，为查明案件事实，同时鉴于万贺祺被羁押的客观事实，恳请二审法院依法通知其参加诉讼。二、原判决遗漏了反诉请求。针对城开集团的本诉，融城公司提出反诉，其中第三项反诉请求是要求城开集团就已收取的工程款出具增值税专用发票，或按税率6.39%从应付工程款中抵扣相应税款；第五项反诉请求是要求城开集团配合办理案涉工程施工主体变更手续。原审法院未就此进行审理，判决主文亦未涉及，属于遗漏诉讼请求。无救济即无权利，遗漏诉讼请求致使当事人的权利得不到保障。因此，对于当事人起诉或反诉所主张的诉讼请求，人民法院都应一一做出裁判，不能遗漏，做到有诉必理。三、原审法院“以鉴代审”，违背了当事人意思自治原则，错误认定工程造价1617068.44元。工程造价鉴定存在其特殊性，即建设工程造价鉴定的“从约性”原则，这是指建设单位和施工单位如果在建设工程施工合同中约定了工程的计价标准或计价方法，则应首先从其约定来确定建设工程造价。而当事人约定的计价标准或计价方法属于法律问题和事实问题，故在委托鉴定机构进行造价鉴定前，法院应该对计价标准或方法予以查明确认，并作为确定本案工程造价依据的鉴定意见。本案存在以下“以鉴代审”现象。（一）关于临时措施费的问题。本案签订的《建设工程施工合同补充协议书》第三条第四项第一分项约定：土建定额直接费加技术措施费乘以综合费率，安装及装饰部分定额人工费乘以综合费率。土建工程（多层22%，高层及地下室24%）；综合费率计算基数土建为所承包工程的定额直接费和技术措施费。第二分项约定：土建综合费率含组织措施费、企业管理费、利润、所有乙方负责的规费、安全文明施工措施费、税金等。第三分项约定：土建、水电安装及装饰综合费率也包括材料的场内运输、垂直运输和二次运输、检验和检测费用（定额包含的范围）……、临时设施、安全文明施工、冬雨季施工、赶工措施等所有措施费用、劳动保险等各项政府规定费用、涉及承建、环保、工商、保险等部分有可能发生的费用以及定额规定由施工单位承担的一切费用。由于合同明确约定综合费率包括临时设施费在内，故不应单独计算临时设施费。鉴定机构计算临时设施费604999.25元，与合同约定不符，应当予以扣减。（二）关于钢筋价格确定依据的问题。本案《建设工程施工合同补充协议书》第三条第三项第五分项中的第1小项约定：主材中钢筋决算时，按每单栋工程基础开工至主体封顶期间的永修市场信息价的平均值作为决算依据进行差价调整；±3%（含3%）内不调整，超出3%则全额调整，差价只计取税金。事实是，永修市场信息发布的钢筋价格只有φ20以内和φ20以外两种规格的指导价。案涉工程使用的钢筋规格为φ10，故应参照永修市场信息φ20以内的指导价作为本案结算依据。评估机构以九江市材料信息价作为钢筋调差的计算依据与合同约定不符，仅此一项多计算钢筋调差212209.8元。（三）关于商品砼价格的问题。本案签订的《建设工程施工合同补充协议书》第三条第三项第五分项中的第2小项约定：主材中的商品砼，按每单栋从基础开工至主体封顶期间的永修市场信息平均值增加20元/m3作为决算依据进行差价调整，差价只计取税金。由于合同约定的工程范围包括高层和多层，其中，高层需要泵送，而多层不需要。故双方约定，以施工期间当地发布的商品砼指导价的均价为基础，每立方米增加20元作为结算单价。评估机构错误理解合同约定，以发布的商品砼指导价加泵送费用为基础，每立方米再增加20元的作为确定商品砼单价的依据，不符合双方约定，亦有违公平原则，仅此一项多计算工程造价685856.56元。（四）其他问题。土方工程并非城开集团施工，融城公司为此提供证据予以了佐证，鉴定结论包含该项工程造价93052.11元，应予以扣减。烟道工程并非城开集团施工，融城公司为此也提供证据予以佐证，鉴定结论包含该项工程造价13104元，应予以扣减。装饰工程并非城开集团施工，融城公司为此提供证据予以佐证，鉴定结论包含该项工程造价7846.72元，应予以扣减。四、关于违约责任的问题。（一）关于进度款支付时间节点的确定依据。本案签订的《建筑工程施工合同补充协议书》第四条第一款约定，本工程无预付款，考虑到按月付款比较繁琐，且计算工作量大比较复杂，经双方协商同意按每栋楼房完成的工程量分别支付工程款。高层（18层）要求垫资到主体第9层，①从第10层开始，根据预算金额按月进度支付完成工程量的75%；②主体验收合格后根据预算金额支付全部完成工程量（包括垫资部分）的80%；③竣工验收合格后根据预算金额支付全部完成工程量的85%；④提供合格备案材料、工程竣工备案完成，办理决算完毕后，付至决算款的95%；⑤剩余5%作为质保金，按国家规定执行；⑥甲方（指融城公司）应自竣工验收合格后2个月内完成备案，否则甲方应无条件付款。《建筑工程施工合同补充协议书（二）》第6条约定，若三个月内项目融资失败，乙方（城开集团）同意甲方（融城公司）应付工程款适当暂缓支付：（1）高层：9层（含）以下主体结构部分垫资工程款由原约定的在主体验收合格时支付顺延四个月。案涉六栋楼，完成第10层的时间为2015年9月18日，主体验收合格的时间为2016年4月1日，通过竣工验收的时间为2017年10月28日，办理竣工资料备案的时间为2018年8月28日。（二）关于应付进度款数额的确定依据。本案《建筑工程施工合同补充协议书》第三条第二款第一项约定，承包人收到施工图二个月内编制施工图预算，发包人在一个月内完成核对。根据该项约定，城开集团应当于收到施工图两个月内编制预算并提交给融城公司审核。但其至今未编制预算。施工过程中，因城开集团未编制预算，故在确定应付进度款时（不包括垫资部分），双方协商同意按每层楼20万元标准计付进度款。根据双方约定结合工程施工进度，2015年9月18日（完成第10层）给付进度款合计120万元（20万元/层×6栋）；2016年4月1日（主体验收合格）给付进度款合计1200万元（第10层至第18层共计9层，按每层20万元计算，六栋楼的进度款共计1080万元，再加上此前应付的120万元）；2016年8月1日（主体验收合格再顺延四个月）付至预算金额（包括垫资部分）的80%。因城开集团未编制预算报价，无法确定应付款项金额。即使参照融城公司持有异议的鉴定机构评定的工程造价49428984.56元计算，该期进度款合计39543187.65元（49428984.56元×80%）；第四笔于2017年10月28日付至预算金额的85%；第五笔于2018年8月28日付至决算金额的95%；剩余5%作为质保金。（三）关于实际给付工程进度款的情况。2015年5月23日之前无给付进度款义务，但融城公司仍支付进度款380万元。2015年9月18日应付进度款120万元，实际给付进度款合计945万元，超付825万元；2016年4月1日应付进度款1200万元，实际给付进度款合计24814058元，超付12814058元。后续进度款需以城开集团编制的预算造价为基数确定，但其至今未报送该预算。即使参照鉴定意见计算，2016年8月1日应付进度款合计39543187.65元，实际给付进度款合计24814058元，欠付14729129.65元。本案在一审审理过程中，融城公司支付部分进度款，截至本案一审审理终结前，共计给付工程进度款合计33189386.5元。（四）关于是否构成违约及应否承担违约责任的问题。首先，案涉工程系万贺祺挂靠城开集团承建，虽然合同约定承包人垫资施工，但万贺祺无垫资实力，拖欠民工工资和材料款，造成工程反复停工，甚至引发工人集体信访。为维护社会稳定，使工程顺利完工，融城公司只能四处筹钱代城开集团支付拖欠的民工工资及材料款。2016年8月1日之前的付款情况亦反映了融城公司超付进度款的事实，同时亦印证了城开集团未按约垫资施工，拖延工期，构成违约。其次，由于承包人编制预算报价系进度款支付的确定依据，城开集团未履行编制义务，且双方无法就第三笔进度款数额达成一致，故未能足额支付的后果应由城开集团自己承担，融城公司对此并无任何过错。而且，城开集团编制预算报价系确定进度款的前提要件，在其不履行该项义务之前，融城公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付进度款，依法亦不构成违约。原判决认定融城公司逾期支付进度款构成违约，缺乏事实和法律依据。五、关于发包方损失的问题。（一）关于未提供发票导致不能扣税的损失。融城公司针对工程款发票的反诉请求是要求城开集团就已收取的工程款出具相应发票；若不出具，则按税率标准直接从后续应付工程款中扣除。虽然未按照规定开具发票违反发票管理法规，属于行政法律关系，不是民事法律关系，法院可以就此释明。但是，因收款方不开具发票造成付款方因不能扣税而致的损失，属于民事法律关系范畴，融城公司要求按税率标准直接从后续应付工程款中抵扣扣除，属于承担赔偿责任的方式。根据融城公司已付工程款减去城开集团出具的发票金额，因未出具发票造成的损失为1222409.49元[（已付工程款33189386.5元-出具发票的金额15550000元）×税率6.93%）]。请二审法院对此予以审理并作出判决。（二）关于超付进度款造成的财务成本损失。合同约定案涉工程由城开集团垫资施工。在融城公司超付进度款的2015年9月至2016年2月1日期间，因城开集团拖欠民工工资和材料款，致使工程反复停工，民工集体闹事。无论万贺祺借用城开集团资质承建工程，或是城开集团将工程以所谓内部承包名义转包给万贺祺，针对反复停工、民工集体信访等造成的损失，城开集团应承担赔偿责任。为平息民工闹事，尽快复工，融城公司只能通过融资筹款，代城开集团支付拖欠的民工工资和材料款，由此造成资金成本损失。关于该项损失范围的问题。合同约定了城开集团垫资施工至第十层完工后才支付进度款。换言之，在2015年5月23日第十层完工之前，上诉人无支付进度款义务。事实是2015年5月23日之前实际支付进度款380万元，2015年9月18日之前超付进度款合计825万元，2016年4月1日之前超付进度款合计12814058万元，直至2016年8月1日止。根据生效判决认定的事实，融城公司于案涉工程施工期间归还巨额借款的财务成本高达月利率3.5%。即使按照月利率2%标准计算，融城公司因超付进度款产生的财务成本为2435718元（本金380万元自2015年5月23日至9月18日的利息为301466元；本金825万元自2015年9月19日至2016年4月1日的利息为1083500元；本金12814058元自2016年4月2日至8月1日的利息为1050752元）。（三）关于因施工方原因逾期交房的损失。如前所述，城开集团未按约垫资施工，造成工程反复停工及民工闹事，以至工程逾期完工，进而导致融城公司逾期交房而承担违约责任，城开集团应当就此承担赔偿责任。根据生效判决，融城公司已向部分买房人支付了违约金464855.5元，尚有214276.5元违约金正在陆续支付，为避免当事人诉累，节约诉讼资源，恳请对此一并予以处理。六、关于200万元借款的问题。案涉工程施工期间即2015年10月12日至30日期间，万贺祺向案外人吕良庆借款200万元用于案涉工程，融城公司为该笔借款承担连带保证责任。2016年5月25日，融城公司与城开集团的财务人员签订《工程对账情况表》，确认融城公司为城开集团担保的该笔200万元借款的债务人系城开集团。但是，江西省高级人民法院（2018）赣民再97号民事判决认定借款人为万和棋，城开集团不承担还款责任。在一审审理终结前，该判决生效并进入执行程序，融城公司承担了保证责任，代为偿还借款本金、利息及诉讼费合计3591640元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。但第二款亦规定若当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，融城公司于一审提交的《工程对账情况表》足以推翻生效判决书确认的事实，依照法律规定，恳请二审法院本着实事求是的原则，在融城公司承担保证责任的范围内向城开集团追偿作出客观公正的处理。七、关于应付工程款利息起算时间的问题。首先，双方约定主体验收合格后顺延四个月即2016年8月1日，根据预算金额支付全部完成工程量（包括垫资部分）80%的进度款。城开集团未按约编制预算报价，导致无法确定应付款项金额，且双方未能就此达成一致，故未足额支付的后果应当由城开集团承担。因城开集团至今未编制预算报价，故以鉴定机构评定的工程造价确定该笔进度款金额符合本案案情。因本案尚在审理过程中，鉴定意见能否作为本案工程价款的确定依据需待终审判决认定。故该笔进度款的付款时间应当以判决生效之日为准。其次，合同约定竣工验收合格后根据预算金额支付全部完成工程量的85%。截至2016年8月25日即本案立案之日，案涉六栋高层仅完成主体结构，尚未通过工程竣工验收，该项付款条件尚未成就，城开集团此时主张权利，无事实和法律依据。即使在诉讼过程中该项条件成就，但城开集团未编制预算报价导致无法确定应付款项数额，故不能足额支付进度款的后果仍应当由其自行承担。又次，合同约定提供合格备案资料、工程竣工备案完成，办理决算完毕后付至决算款的95%。而本案中，案涉六栋高层办理竣工资料备案的时间是2018年8月28日，城开集团于2016年起诉主张未到期债权，于法无据，应当予以驳回。即使在诉讼过程中，该笔进度款的付款时间节点已至，但因作为双方结算依据的鉴定报告尚未生效，付款条件仍未成就。此外，合同约定剩余5%作为质保金，按国家规定执行。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。按照上述规定，考虑到城开集团承包范围主要是主体结构，故本案工程质保金应当于通过竣工验收后满5年即2022年10月28日无息返还。除质保金外，剩余工程款应当于本案判决生效后支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。依照该项规定，本案剩余工程款利息应当从本案生效判决确定的应付工程款之日计付。根据以上事实和理由，城开集团实际完成工程造价为48416915.37元（鉴定意见50033983.81元-多计算1617068.44元），扣除已付工程款33189386.5元，返还上诉人因承担保证责任代为偿还的3591640元，另预留5%的质量保证金2420845.77元（48416915.37×5%），融城公司应付工程款9215043.1元（48416915.37元-33189386.5元-3591640元-2420845.77元），工程款利息应当自本案判决确定的应付工程款之日计付。同时，城开集团应当赔偿其逾期完工导致融城公司向买房人承担逾期交房的违约金679132元，并赔偿因超付进度款造成的财务成本损失2435718元，赔偿因未出具发票造成的损失1222409.49元。双方互付的给付义务抵销后，融城公司应给付城开集团工程款4877783.61元。综上所述，原判决认定基本事实不清，适用法律不当，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。城开集团答辩称：一、融城公司上诉称本案工程系万贺祺借用资质施工及万贺祺应作为第三人参加诉讼没有依据，也与客观事实不符。1.融城公司提交的《施工项目内部责任承包合同》系复印件，其真实性不能查实。除此之外，融城公司没有提供万贺祺投资、垫资施工、履行施工合同的具体证据。仅凭一份内部承包合同复印件，强行说成挂靠资质非法施工没有依据。2.城开集团在一审已经提交万贺祺在公司的工资发放明细以及社保证明，万贺祺系公司的员工，其与本公司之间存在劳动法律关系，是企业内部的生产经营管理方式。如果万贺祺有参与施工，也是在本公司统筹安排的内部责任制施工管理形式，并不违规违法。且本公司对涉案工程的施工进行了严格管理监督，所有的工程款项均进入本公司的账户，不存在除公司账户以外的财务支出。3.本案不存在独立第三人的诉讼请求。融城公司之所以要杜撰出独立请求权第三人，目的是逃避其应支付工程款的责任，拖延付款的时间，进一步损害本公司的合法权益，为本案的公正审理设置人为障碍。二、融城公司称原判决遗漏其反诉请求观点不成立。融城公司提出的税率6.39%从工程款中抵扣税款及变更施工主体问题属于行政审查范畴，税款的缴纳义务不能通过自行抵扣工程款的方式，否则有偷逃税收的嫌疑。三、融城公司上诉称一审存在“以鉴代审”，对工程款的计算没有合同依据，认定工程造价1617068元错误。1.临时设施费604999.25元，鉴定机构在报告中已有详细说明，临时设施是指为施工需要搭建的生产、生活用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用，为整个工程项目建设实施的。合同约定工程总造价为92971090.75元，临时设施费为整个造价的1.4%，但由于融城公司违约提前解除合同，造成还有未完工项目的临时设施费604999.25元未计入工程造价中，融城公司上诉提出临时设施费已包含在工程造价中，不能单独计算的理由不能成立。2.工程中使用的规格为Φ10钢筋，参照九江市材料信息价作为调差计算依据符合合同约定，鉴定机构对此已作答复。3.商品砼按永修市场信息价每立方增加20元调差也完全符合合同约定，由于所施工的6栋均为高层，商品砼按此约定调差是正确的。4、融城公司认为涉案项目的土方工程、烟道工程并非城开集团施工，根据鉴定报告书第五条第7项“经法院质证后，被告提出异议：13#的烟道、13#的样板间粉刷、工程的土方项目均为融城公司施工，但未提出相关证据材料”，故融城公司的该上诉理由不能成立。5、经过一审庭审对账，城开集团认可融城公司已支付的工程款共计31525615元，超出部分不予认可。融城公司认为2015年万贺祺与吕良庆借款本金200万的民间借贷一案，其承担了相应的保证责任损失应当由城开集团承担与事实不符，该笔借款系融城公司与万贺祺之间的担保合同关系，与本案无关。江西省高级人民法院（2018）赣民再97号民事判决书已认定城开集团不承担还款责任。对其提出的其他问题，鉴定机构均做出答复，不存在多计算工程款的问题。三、涉案工程造成纠纷的原因为融城公司资金不足，无力支付工程价款。虽城开集团贽资施工至第九层，但融城公司仍不能按期支付工程款，已构成违约事实。为达到拖延、甚至不支付已完工工程款的目的，竟单方面违约解除合同，欠付的工程款至今仍拒不支付，严重损害城开集团的合法权益。1.城开集团2014年9月26日按合同履行开始施工建设，至2016年1月承接的6栋高层房屋基本封顶，但融城公司始终不能按合同约定的支付工程款。2015年12月30日后融城公司根本无款可付，造成民工春节上访讨薪，融城公司才被迫在政府部门的协调下代付部分民工工资。2016年2月融城公司为收取其他施工队伍的工程保证金，竟将工程擅自发包给第三方施工，并阻止我方进场施工，拒付剩余的工程款。2.根据《建筑工程施工合同补充协议书》第四条第3项约定“地下室施工的工程款单独按月进度支付，完成地下室封顶付至75%，后续付款与主体同步”，又根据混凝土送货单反映，涉案工程6栋楼地下室均在2014年12月全部封顶，已经达到了支付条件，已完成的工程量为800万元，融城公司应按照合同约定向我方支付600万元的工程款（800万元×75%），但融城公司拖延至2015年2月9日才支付第一笔款项100万元，已经逾期支付工程款。5月23日以前只支付了350万元工程款，每栋高层施工完成第九层后，融城公司应按月支付已完成工程量的75%的工程价款。根据我方的施工进度请款函及施工混凝土商品砼送验货单，13#楼完成9层的时间为2015年5月12日，14#楼完成9层的时间为2015年7月26日，15#楼开始10层的施工时间为2015年7月18日，16#楼开始10层的施工时间为2015年7月23日，17#栋完成9层施工的时间2015年8月12日，18#楼完成9层的时间为2015年8月5日。以最后完成9层施工的房屋时间2015年8月底，按已完成9层计算工程量造价(根据答辩人的呈报的进度节点付款表，九层已完成工程量计价2189万元，按75%为1640万元)，退一万步说，就算按融城公司所称不包含水电，每层20万元造价计算，融城公司应支付75%已完成工程量的工程款，20×9×6×0.75=810万元，加上地下室施工按月进度75%的工程款600万元，但至2015年8月底，融城公司应支付工程款1400万元，但实际仅支付工程价款710万元，仅相当于应支付款项的二分之一，构成付款违约。融城公司在上诉状中将合同约定“从第10层开始，根据预算金额按月进度支付完成工程量的75%”错误理解为仅需支付第10层以后的工程款，前面九层的工程款不用支付了。根据合同的文义理解和实际履行情况，双方真实意思表示为：垫资至第九层，从第十层开始按月支付已完成工程量的75%工程进度款。四、融城公司提出其存在超付工程款情况，并要求本公司承担其超付工程款的财务费用，不能成立。从本案合同约定和履行情况看，城开集团按约如期施工，但融城公司却因经济困难无法按期支付工程款，况且该诉请一审并没有提出，而二审上诉状中提出。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，融城公司该诉请超出一审诉讼请求，城开集团不同意在二审审理，请求依法驳回。五、融城公司上诉提出剩余工程款利息应从判决生效之日起开始计算，与案件事实和法律相悖。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条关于“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因融城公司未按合同约定支付工程进度款，而且为逃避付款义务，单方面解除合同，阻止继续施工，利息至少应自涉案工程被迫停止施工及解除合同之日起计算。因案涉工程已经被融城公司占有，应视为工程已经交付，城开集团就完成的工程量向融城公司递交了结算资料，要求办理工程款结算，但融城公司不予理睬，利息至少应从2016年3月解除合同之日起计算，一审判决从起诉之日起计付已经属于迁就和照顾融城公司了。六、融城公司要求城开集团赔偿不能出具发票损失122万余元，无事实及法律依据。本公司已经就融城公司支付的工程款项1550万元开具了发票，只是其代付的工资及以房抵工程款部分未开具发票（需得到税务机关的确认）。由于融城公司尚欠巨额工程款，此部分发票应在支付剩余工程款并具备财务进账流水才可开具，城开集团肯定会开具发票，但不属于法院审理的范围，也不成为融城公司拖延支付工程款的正当理由。如果城开集团拒开具发票，融城公司有救济渠道，可以通过举报税务稽查的行政方式最终得以解决。融城公司没有提供任何证据证实其因本公司未开具发票而导致其产生税务损失，更无证据证明其税务损失金额为1222409.49元。融城公司要求赔偿因未能开具增值税专用发票遭受的抵扣税款，并提出在其所欠工程款中直接扣除税款没有依据，有偷逃税收的嫌疑，该诉请应予驳回。综上，融城公司的上诉请求不符合事实及法律依据，请求依法驳回。城开集团向一审法院起诉请求：一、判令融城公司向其支付工程款18616302.04元并承担违约责任，违约金以月息二分计算（计算至2019年1月14日造价鉴定报告出具之日违约金19472338.52、利息3696517.774元）至付清工程款时止；二、本案的诉讼费、保全费、鉴定费全部由融城公司承担。融城公司向一审法院提出反诉请求：一、城开集团承担停工违约金464855.5元（停工违约金按合同总额的5‰计算）；二、城开集团向融城公司开具已付（含垫付）工程款所对应的合法有效专用发票（后附发票开具情况明细表）。如不开具，则按税率标准直接从后期应付工程款中扣除相应税款；三、城开集团承担因其逾期完工所造成的经济损失100万元（暂定）；四、城开集团承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月20日，融城公司与城开集团签订《建设工程的施工合同》，约定由城开集团承建永修县华龙国际城工程。随后，该工程开始施工。2016年初双方因工程建设发生纠纷，涉案工程随即停工。为此，城开集团就已完成的涉案工程款及违约金提起诉请，融城公司则以城开集团违约提起反诉。一审法院认为：关于涉案工程造价问题。涉案工程经江西方泰工程项目咨询管理有限公司出具了赣方泰司鉴【2018】（造）鉴定第010号司法鉴定书，经鉴定：一、已完工程的造价：49428984.56元；二、争议造价：①未完工项目所含的临时设施费用：604999.25元；②现场剩余材料：107933.23元。（一）已完成工程造价49428984.56元。融城公司认为，钢筋、商品砼鉴定价格调差有误。经查，对于涉案工程钢筋及商品砼鉴定价格的上述异议，鉴定机构已予以书面回复，该回复客观、科学并合理，钢筋价格、商品砼因永修市场信息中价格缺项而参照施工期的九江市场价格予以调差、确认，并无不当。故对于涉案工程鉴定中的已完成工程造价49428984.56元予以认定。（二）争议造价：①未完工项目所含的临时设施费用。融城公司认为，根据约定涉案工程约定综合费率已经包括了临时设施费，故不存在另行计算临时设施费的情况，并且总工程还有未完成施工项目，应当不予认定。经查，依据江西方泰工程项目咨询管理有限公司出具的司法鉴定书及相关回复，可知涉案工程所含的临时设施费用在已完成工程造价49428984.56元中并未包含在内，故不存在重复计算的问题。同时工程临时设施一般在工程施工前期修建，并作为整个合同项目全过程使用的，依据现有材料城开集团予以修建了的，故对于司法鉴定书中的未完工项目所含的临时设施费用：604999.25元予以认定并纳入涉案工程的工程款中。（三）争议造价：②现场剩余材料：107933.23元。对于该部分款项，城开集团虽提出相关诉请，但因为没有相关证据证实，对于该部分不予采纳。综上，涉案工程造价为已完工程的造价：49428984.56元加未完工项目所含的临时设施费用：604999.25元，合计50033983.81元。二、关于工程款的给付、尚欠情况。涉案工程款经本案举证、质证、对账、开庭，综合分析、认定如下：（一）对于双方当事人无争议的工程款给付31525615元予以确认。（二）对于140万元代发农民工工资款项的认定问题。融城公司在对账中提出代付了140万元农民工工资，该140万元中90万元系永修县劳动监察局的农民工保证金，50万元系永修县建设工程质量监督管理局的风险保证金。城开集团认为该140万元系其缴纳的，不能认定为融城公司给付的工程款。经查，依据现有资料、相关规定及一审法院核实情况，该140万元的保证金在有关部门的记载缴纳单位为城开集团，且对于该140万元保证金已实际缴纳的事实及农民工工资的支付双方均无异议，故对于该140万元认定为城开集团在有关部门缴纳的保证金中予以的代付，不认定为融城公司代付款。（三）对于钢管费用的认定问题。依据（2018）赣0425民初349号民事调解书及双方当事人在一审法院庭前会议对账中的意思表示，对于（2018）赣0425民初349号民事调解书所确认的165万元钢管款予以认定，城开集团已纳入已确认金额中。对于其他钢管款，依据融城公司提供的对账单均为2016年9月份后的支出，该时间涉案工程城开集团已经没有进行施工，同时依据（2018）赣0425民初349号民事调解书，涉案工程的钢管及脚手架工程均由王先斌、周新华承包、施工，融城公司亦未提供其他钢管费用系代城开集团用于涉案工程支付的证据。故对于其他钢管费用不予认定，不从工程款中予以扣减。（四）对于吕良伟200万元借款及利息、案件受理费的问题。融城公司认为，该笔借款系涉案工程实际施工人万贺祺所借的涉案工程款，且江西省高级人民法院（2018）赣民再97号判决中融城公司承担连带担保责任，故该笔借款在支付之后，应当在应付工程款中予以扣减。经查，江西省高级人民法院（2018）赣民再97号生效判决中对于该笔款项认定为民间借贷，且认为该笔借款用于涉案工程缺乏证据并判决由万贺祺承担还款责任，融城公司承担连带清偿责任。据此，融城公司要求将该笔200万元借款及利息、案件受理费从工程款中予以扣除的请求不予采纳。（五）对于徐升保、陈顺溪、陈水以房抵工程款中差额部分27543元的问题。经查，该部分为诉讼费，经双方协商各承担一半，即13771.5元。即13771.5元从工程款中予以扣除。综上，融城公司给付的工程款为31525615元加上13771.5元，合计33189386.5元。涉案工程造价50033983.81元，尚欠18494597.31元。三、关于违约责任认定的问题。城开集团诉请，因融城逾期支付工程款并强制驱逐城开集团退场导致城开集团无法履行合同义务，属于违约，按照合同约定应当按照未付款月息二分计算逾期违约金，即19472338.11元及应付利息3696517.774元（截止2019年1月14日止）。融城公司则以城开集团在涉案工程施工中管理混乱等原因造成工期延误为由，属于违约提请反诉诉请城开集团承担停工违约金464855.5元（按合同总额的5‰计算）及100万元的经济损失。经查，涉案合同、协议系双方自愿签订，应属有效合同。城开集团及融城公司作为涉案工程的发包方及建设方应当积极、充分的履行合同，否则将承担相应的违约责任。依据现有证据，融城公司未尽到工程款给付义务，城开集团亦在工程管理及施工进度上存在过错，均应按照约定承担违约责任。但城开集团提出的违约金数额过高，依法应当予以调整，其违约金按照涉案工程尚欠工程款金额的30%计算，即18494597.31元*30%=5548379.193元，同时违约金利息不予支持。融城公司提出的停工违约金464855.5元予以支持。融城公司提出的100万元经济损失因无证据证实，不予支持。四、关于工程款发票的问题。融城公司反诉提出，城开集团应向融城公司开具已付（含垫付）工程款所对应的合法有效专用发票。如不开具，则应按税率标准直接从后期应付工程款中扣除相应税款的诉请。经查，涉案工程的纳税主体及相关税率的确认应当由行政部门依照相关法律予以明确，且依法纳税是中国每个公民、法人应尽的义务，否则将承担相应的法律后果。对于工程款发票的开具应当由有关行政部门予以确认，并由确认的当事人予以缴纳税款、领取发票。故对于融城公司的该项反诉不予采纳。本案是一起建设工程施工合同纠纷案件，城开集团作为建设方与发包方融城公司签订了建设工程施工合同及附件，该合同系双方自愿签订且真实、有效，应当予以认定。城开集团对涉案工程的施工有权获得工程款。经司法鉴定，涉案工程造价50033983.81元，融城公司已支付33189386.5元，尚欠18494597.31元。同时，在涉案工程中，城开集团、融城公司均存在违约的情形，均应按照约定承担违约责任。根据其双方的诉请及相关的合同约定、法律规定，经本院调整，城开集团承担违约金464855.5元，融城公司承担违约金5548379.193元。欠付工程款的给付时间确定为本案起诉之日。至于城开集团提出的确认城开集团对融城公司在永修县华龙国际城#13栋、#14栋、#15栋、#16栋、#17栋、#18栋房屋折价或者拍卖的款项在诉讼请求范围内享有建设工程优先受偿权的诉请。经查，符合法律规定，对城开集团在永修县华龙国际城#13栋、#14栋、#15栋、#16栋、#17栋、#18栋中其所施工部分在欠付工程款的范围内享有建设工程优先受偿权。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十六条之规定，判决：一、融城公司于本判决生效后十日内给付城开集团工程款18494597.31元，欠款利息自2016年8月24日起按银行同期贷款利息支付至该款项还清之日止；融城公司于本判决生效后十日内给付城开集团违约金5548379.193元；二、城开集团于本判决生效后十日内给付融城公司违约金464855.5元；三、城开集团就欠付工程款18494597.31元在永修县华龙国际城#13栋、#14栋、#15栋、#16栋、#17栋、#18栋中其所施工部分享有建设工程优先受偿权。如果城开集团、融城公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250725元，反诉案件受理费14453元，合计265178元；由融城公司负担135289元，由城开集团负担132589元。本案司法鉴定费350000元，由融城公司负担175000元，由城开集团负担175000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。城开集团为证明自己的上诉主张提交以下新证据：证据一：融城公司给县委县政府发出《请求对江西融城置业有限公司采取紧急保护措施的报告》，证明：融城公司经济发生了重大困难，无力支付工程价款。证据二：施工节点及付款进度表，证明：融城公司应当支付工程款的时间和金额，融城公司存在逾期支付工程款的违约事实。质证时，融城公司对证据一的真实性没有异议，对关联性有异议，认为当时确实没钱，正是因为没钱才与万贺祺约定垫资，9层以下垫资；也正是因为万贺祺拖欠农民工工资，导致反复停工，所以才找政府来协调。对证据二认为不属于证据，因为是对方单方制作的，关于付款时间节点应按照合同约定来作出判断，一审法院对这一块并没有审查。本院认为：双方对证据一的真实性没有异议，予以确认；证据二系城开集团单方制作，融城公司不予认可，故不予确认。融城公司为证明自己的上诉主张，向本院提交以下证据：证据一、万贺祺的妻子张木秀于2016年1月27日至31日先后出具的6份《领条》，确认融城公司发放民工工资共计420万元。证明:融城公司代为发放的民工工资应冲抵工程款。万贺祺派妻子张木秀确认款项用途和金额,证明其负有支付民工工资的义务,亦间接印证了万贺祺系案涉工程的实际施工人。证据二、《工程对账情况》（该份证据是2016年5月25日,融城公司会计董霞、城开集团财务贺志芳、万贺祺的妻子张木秀就案涉工程的账目进行核对,三方共同确认已付工程款、代付工人工资,以房抵工程款,代付材料款以及融城公司为城开集团借款提供担保等事宜）。证明:(1)万贺祺的妻子张木秀参与对账,间接佐证万贺祺与案涉工程存在利益关系;(2)城开集团确认融城公司为其200万元借款提供担保,一方面可以解释为城开集团认可其系200万元借款的债务人,另一方面还可以理解为城开集团为融城公司担保该笔借款提供的反担保。证据三、关于吕良庆起诉融城公司、万贺祺、城开集团民间借贷纠纷案的一审判决书。该案立案时间是2016年10月8日。在该案中,为证明万贺祺所借200万元不一定用于案涉工程,城开集团提供了转账凭证,显示其自2015年10月9日至11月25日期间共给付万贺祺工程款4082750元。结合城开集团与万贺祺签订的《施工项目内部责任承包合同》,城开集团向万贺祺支付工程款的行为,进一步证明万贺祺系案涉工程的实际施工人。证据四、关于民间借贷纠纷一案的《开庭笔录》和《询问笔录》，在吕良庆起诉万贺祺、城开集团、融城公司民间借贷纠纷一案的二审及再审程序中,九江市中级人民法院和江西省高级人民法院先后向被羁押的万贺祺进行了询问。针对200万元借款用途,万贺祺承认用于案涉工程,主要是支付材料款及民工工资(混凝土50万元,其他材料款30万元,民工工资100余万元)。证明:若法院认定万贺祺系城开集团委派的项目经理,其自认所借200万元用于案涉工程,并说明款项用途和去向。城开集团对此不予认可,应当提供相反证据予以反驳。为进一步查明200万元借款的具体用途,融城公司申请法院调查取证。以上四组证据及一审中提交的《施工项目内部责任承包合同》,形成完整证据链,证明万贺祺系案涉工程的实际施工人。质证时，城开集团对证据一的真实性无法确定，但对420万元认可。对证据二，认为贺志芳是本公司财务人员，但公司并没有授权代表公司对账，贺志芳在《工程对账情况》上签字不代表公司认可对账情况，对贺志芳签字的真实性有异议。对证据三的真实性没有异议，但该判决在再审时被江西省高级人民法院改判了。对证据四的真实性没有异议，关联性有异议。本院认为：双方对证据一、二真实性无法确认，本院将结合案件其他证据作出认定；对证据三、四，双方对真实性不持异议，予以确认。根据证据交换、质证和庭审情况，本院认定事实如下：根据城开集团提交的工资发放明细以及南昌市社会保险管理中心盖章确认的其代万贺祺缴纳的基本养老保险参保缴费证明，证明万贺祺为城开集团的员工。本案2014年9月20日签订的《建设工程施工合同》约定：城开集团承建融城公司关于华龙国际城的土建、安装及装修工程，开工日期为2014年9月26日，工期为545天，工程价款为92971090.75元，工程保修金为施工合同的5%，保修期满后14天，将保修金和利息返还承包人。在附件（工程质量保修书）中载明：土建工程保修期为1年，屋面防水工程为5年等。2014年9月27日双方签订《建设工程施工合同补充协议书》，第三条第（二）款约定：工程造价分三个阶段进行编制，分别是施工图纸包干价、增减工程造价、合同允许调整造价三部分；具体按如下方式进行：1.承包人收到施工图二个月内编制施工图预算，发包人在一个月内完成核对；经双方认可的造价，签订补充协议予以确认，此阶段为固定总价，除约定可以调整的内容外，一次性包死不再调整。第（三）款第5项约定：主材中的商品砼，按每单幢从基础开工至主体封顶期间的永修县市场信息价的平均值增加20元/每立方作为决算依据进行差价调整，差价只计取税金。第四条第（一）款第1项约定：高层（18层），要求垫资到主体第9层；从第10层开始，根据预算金额按月进度支付完成工程量的75%；主体验收合格后，根据预算金额支付全部完成工程量的80%；竣工验收合格后根据预算金额支付全部完成工程量的85%；提供合格备案资料、工程竣工备案完成，办理决算完毕后，付至决算款的95%；剩余5%作为质保金，按国家规定执行；融城公司自竣工验收合格后2个月内完成备案，否则融城公司应无条件付款。第3项约定：地下室的工程款单独按月进度支付，完成地下室封顶付至75%，后续付款与主体同步。第十五条违约责任与处罚，第（1）款约定：融城公司如不按合同规定付款（包括退保证金），延期付款每逾期一天，按应付款每月2%向城开集团支付违约金，第（2）款约定：工程竣工工期每延误一天按5000元向融城公司支付违约金，其他节点工期每延误一天按3000元向城开集团支付违约金，等等。2014年9月29日融城公司（甲方）与城开集团（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议书（二）》，主要内容为：由乙方融资，甲方按照金融机构的要求，积极配合，提供相关资料及华龙国际城的土地证（120亩）作为抵押物。第6条约定：若三个月内项目融资失败，城开集团同意融城公司应付的工程款适当暂缓支付；（1）高层：9层（含）以下主体结构部分垫资工程款由原来的在主体验收合格时支付顺延四个月，等等。一审法院根据城开集团的申请，委托江西方泰工程项目咨询管理有限公司对城开集团已完工的工程部分造价进行鉴定。2019年1月3日鉴定机构出具司法鉴定报告（赣方泰司鉴（2018）（造）鉴定第010号），鉴定结论为：无争议工程造价49428984.56元，争议造价包括：临时设施费604999.25元，现场剩余材料费107933.23元。一审法院认为临时设施费应纳入工程造价，剩余材料款不应纳入工程造价，故案涉工程造价为50033983.81元。2016年5月25日的《工程对账情况》载明：……融城公司为城开集团担保共计240万元，其中：1.融城公司为城开集团担保200万元；2.融城公司为城开集团担保钢材款40万元。另查明，2014年12月15日，案涉工程地下室全部封顶；2016年2月双方解除施工合同；2016年4月案涉工程主体验收。2014年8月15日万贺祺与城开集团签订《施工项目内部责任承包合同》，约定由万贺祺承包本案工程，履约保证金及工程款等费用必须由城开集团基本账户转支付，等等。江西省高级人民法院（2018）赣民再97号民事判决书对万贺祺向吕良庆先后借款累计200万元认定如下：万贺祺系以其个人名义借款并出具借条，借款均进入了万贺祺个人的账户，城开集团既不是涉案民间借贷合同的法律关系主体，万贺祺并未以城开集团名义借款，也无确切证据证明万贺祺将借款用于本项目工程，万贺祺并非城开集团的法定代表人或负责人，其与城开集团之间是内部责任承包合同关系；城开集团事先也未授权万贺祺借款，事后对该借款又不予追认，万贺祺的行为并不符合履行职务的构成要件，城开集团也没有加盖单位印章，并不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的情形，万贺祺不构成城开集团的表见代理，城开集团不应对吕良庆的200万元借款及相应利息承担偿还责任。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。诉讼中，融城公司认可地下室工程造价为6862097.96元。本案二审争议焦点是：1.案涉工程造价本金多少，利息如何计算，违约金如何认定；2.关于审理程序问题（即本案是否应追加万贺棋为第三人参加诉讼，是否存在以鉴代审，一审法院是否对融城公司的反诉进行了审理）。本院认为：一、关于案涉工程本金多少，利息如何计算，违约金如何认定问题。针对融城公司提出的鉴定中存在的问题，认定如下：1.关于临时设施费。经查，本案已施工部分的工程造价系按照合同约定的综合费率计算（即包含临时设施费），未完工项目所含的临时设施费未包括在内，而临时设施一般在工程施工前期全部修建并作为整个合同项目全过程中使用，且依据现有材料也证明城开集团已经修建，一审法院将该未完工项目所含的临时设施费用604999.25元纳入涉案工程造价中并无不当，不存在重复计算。2.关于钢筋价格问题。因永修县市场信息发布的钢筋价格只有φ20以内和φ20以外两种规格的指导价，而案涉工程使用的钢筋规格为φ10，鉴定机构根据行业规范，参照九江市市场材料信息中φ10的指导价作为本案结算依据并无不当。3.关于商品砼的价格。本案签订的《建设工程施工合同补充协议书》明确约定，商品砼按永修县市场信息价的平均值每立方增加20元作为决算依据进行差价调整，且城开集团已完工的工程均为高层建筑，鉴定机构据此确认商品砼价格按照每立方米增加20元计价与合同约定一致。4.关于土方工程、烟道工程、装修工程是否由城开集团施工问题。对此，融城公司提交的证据均不能证明；对土方工程，鉴定机构也仅计算了城开集团施工的承台部分基础土方，并未计算挖土和回填土方工程。综上，融城公司关于鉴定中存在上述问题的主张均不能成立。关于应否将万贺祺向吕良庆先后借款累计200万元纳入已支付工程款的问题。江西省高级人民法院（2018）赣民再97号民事判决书已经生效，该判决书已经认定万贺棋向吕良庆借款200万元属于个人之间的民间借贷，万贺祺不构成城开集团的表见代理，城开集团也未在万贺祺出具的《借条》中签字或盖章，且万贺祺先后向吕良庆借款也并非接受城开集团的委托，吕良庆支付的款项也是进入万贺祺个人账户，城开集团不应对万贺祺向吕良庆的200万元借款本息承担还款责任。此外，《工程对账情况》中并未明确融城公司为城开集团担保的200万元即是万贺祺向吕良庆的借款200万元。万贺祺向吕良庆先后借款累计200万元不应计入融城公司已付工程款中。关于融城公司主张的质保金应否从工程款中扣除问题。因融城公司并未对城开集团已施工的工程质量提起反诉，且部分质保期限已过，为避免诉累，质保金不应从工程款中扣除。经鉴定，城开集团已施工部分的工程造价为49428984.56元，加上临时设施费604999.25元，本案工程总造价为50033983.81元，扣除融城公司已支付的工程款31525615元和承担的13771.5元（合计31539386.5元），融城公司实际尚欠工程款为18494597.31元。根据本案签订的《建筑工程施工合同补充协议书》约定，案涉工程款，城开集团垫资到第9层；从第10层开始，融城公司按月支付完成工程量的75%；地下室的工程款单独按月进度支付，完成地下室封顶付至75%，后续付款与主体同步。但双方在签订的《建设工程施工合同补充协议书（二）》中约定：由城开集团融资，融城公司提供协助……若三个月内融资失败，则9层（含）以下主体结构部分垫资顺延4个月。而从现有证据来看，地下室在2014年12月15日已全部完工，此时融城公司应支付75%的工程款，但直至2015年2月9日才支付第一笔工程款，金额也未达到75%，构成违约。之后，城开集团垫资至9层，按《建筑工程施工合同补充协议书》约定，融城公司理应在第10层开始按月支付完工工程造价的75%。但根据《建筑工程施工合同补充协议书（二）》中约定，主体部分垫资款至主体验收合格支付顺延4个月。现无证据证明双方对部分垫资多少进行约定，故融城公司已支付的工程款不宜认定为超付。双方对融资失败以及主体工程于2016年4月验收无异议，融城公司理应在验收之后4个月内支付已完工部分工程款的80%，而2016年8月城开集团已提起本案诉讼，一审法院判决融城公司未支付工程款自起诉之日（即2016年8月24日）按中国人民银行同期贷款利率计算利息并无不当。双方往来函件证明城开集团在履约过程中亦有过错行为，一审法院判决城开集团违约正确。因双方在履约过程中均有违约行为，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，应各自承担相应的违约责任。根据合同约定，融城公司承担的违约金以未付工程款为基数按月2%计算，城开集团承担的违约金按合同总额的5‰计算。结合本案实际以及各自违约程度，融城公司应承担的违约金为2219351.68元（以18494597.31元为基数，按月利率2%自2016年3月起计算至2016年8月止）；城开集团承担的违约金为250169.92元（50033983.81元×5‰）。二、关于审理程序问题（即本案是否应追加万贺棋为第三人参加诉讼，是否存在以鉴代审，一审法院对融城公司的反诉是否进行了审理）。1.关于本案是否应追加万贺祺为第三人参加诉讼问题。城开集团提交的为万贺棋发放工资明细以及为万贺祺缴纳基本养老保险的证据，能够证明万贺棋系城开集团的员工。城开集团与万贺祺签订《施工项目内部责任承包合同》是一种企业内部承包管理模式，不为法律和行政法规所禁止。本案《建设工程施工合同》的签订主体是融城公司与城开集团。从该合同实际履行情况来看，均是城开集团与融城公司对接和沟通，万贺祺系作为城开集团的员工履行本职工作，一审法院未追加万贺祺为本案第三人参加诉讼并无不当。2.关于本案是否存在以鉴代审问题。城开集团在与融城公司签订《建设工程施工合同》不久即开始施工，后双方发生纠纷，并导致停工及城开集团退出施工现场。诉讼中，双方认可2016年2月解除施工合同，同年8月24日城开集团提起本案诉讼，要求融城公司支付已完工部分的工程款。在城开集团申请对已完成的工程造价进行鉴定的情况下，一审法院委托鉴定机构进行鉴定并依据鉴定结论，结合实际履行情况做出判决不存在以鉴代审问题。3.关于一审法院对融城公司的反诉是否进行审理的问题。在一审庭审中，融城公司当庭表示第二项、第五项反诉请求已经完成，剔除该二项反诉请求后，融城公司的反诉请求实为：(1)判令城开集团承担停工违约金464855.5元（停工违约金按合同总额5‰计算）；(2)判令城开集团向融城公司开具已付（含垫付）工程款20317508元所对应的合法有效的专用发票，否则应按税率6.39%标准直接从后期应付工程款中扣除相应税款；(3)判令城开集团承担因逾期完工所造成的融城公司经济损失100万元。对此,一审法院均已经审理并作出相应认定，对融城公司提出的城开集团存在违约并支付违约金的诉请，予以支持；对融城公司提出的经济损失认为没有证据，不予支持；对融城公司提出的开具工程款发票问题，认为未开具发票的款项主要是融城公司以物抵债，代付款等，该部分发票涉及纳税主体及相关税率的确认，应当由行政部门依照相关法律予以明确并由确认的当事人予以缴纳税款、领取发票。且融城公司至今尚未全额支付工程款，因此融城公司关于一审法院未对其反诉请求进行审理的上诉理由，与事实不符。对融城公司二审中提出的财务损失问题，因其反诉时并未提出，本院不予审查。综上，融城公司、城开集团的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初170号民事判决；二、江西省融城置业有限公司于本判决生效后十日内支付城开建设集团有限公司工程款18494597.31元及利息（自2016年8月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至该款项还清之日止）；三、江西省融城置业有限公司于本判决生效后十日内支付城开建设集团有限公司违约金2219351.68元；四、城开建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付江西省融城置业有限公司违约金250169.92元；五、城开建设集团有限公司就欠付工程款18494597.31元在永修县华龙国际城#13栋、#14栋、#15栋、#16栋、#17栋、#18栋中其所施工范围内享有建设工程优先受偿权；六、驳回城开建设集团有限公司其他诉讼请求；七、驳回江西省融城置业有限公司其他诉讼请求。如果城开建设集团有限公司、江西省融城置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250725元，反诉案件受理费14453元，二审案件受理费207916元，合计473094元，由江西省融城置业有限公司负担283856.4元，由城开建设集团有限公司负担189237.6元。本案司法鉴定费350000元，由江西省融城置业有限公司负担175000元，由城开建设集团有限公司负担175000元。本判决为终审判决。审判长 黎章辉亿元审判员 赵 建 艳审判员 吴 爱 民二〇一九年十一月二十九日法官助理李源源代书记员