广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1831号上诉人（原审原告）：黄刚荣，男，住广东省佛冈县。上诉人（原审原告）：黄杰，男，住广东省佛冈县。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋院强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛冈县佳达服装有限公司，住所地：广东省佛冈县。法定代表人：刘胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄志荣，广东金联律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋清华，广东金联律师事务所律师助理。上诉人黄刚荣、黄杰与上诉人佛冈县佳达服装有限公司（以下简称佳达公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。黄刚荣、黄杰上诉请求：1、依法撤销原审判决第二、三项;2、依法判令佳达公司向黄刚荣、黄杰支付违约金300000元;3、依法判令佳达公司向黄刚荣、黄杰支付迟延支付租金的滞纳金115500元;4、依法判令佳达公司承担本案一审、二审的诉讼费。主要事实和理由：（一）一审法院将违约金调整为114357元错误。1、佛冈县XX镇XX中路XX号商铺在被拆除前是黄刚荣、黄杰一家用于经营电动工具修理、配件零售的维修部，并非是用于出租，且黄刚荣经营该维修部十几年，其经营所得远高于租金所得，故一审法院认定黄刚荣、黄杰的实际损失为租金损失是错误的。2、佳达公司认为合同约定的违约金过高，却未提供任何证据证明约定的违约金高于黄刚荣、黄杰的实际损失，佳达公司应承担举证不能的法律后果。3、一审法院认定佳达公司与黄刚荣、黄杰签订的《商铺拆建回迁安置补偿协议》是双方自愿签订、且合法有效，并且该《商铺拆建回迁安置补偿协议》还是在相关政府部门的鉴证下签订的，因此，法院不宜主动变更当事人之间合法有效的合同内容。本案中，佳达公司负责XX大厦的拆除重建，其缔约地位明显高于黄刚荣、黄杰，黄刚荣、黄杰在与佳达公司签订《商铺拆建回迁安置补偿协议》时已经作出了巨大让步，在佳达公司严重违约的情况下，一审法院不仅不严格按照双方签订的《商铺拆建回迁安置补偿协议》追究佳达公司的违约责任，反而调低双方在协议中的违约金数额，违反了公平原则。4、根据《商铺拆建回迁安置补偿协议》的约定，佳达公司应在2017年12月31日前将新商铺交付给黄刚荣、黄杰，但直至一审庭审时，佳达公司仍未将新商铺交付给黄刚荣、黄杰，佳达公司对此负有全部责任，应当按照协议的约定向黄刚荣、黄杰支付300000元违约金。（二）一审法院将佳达公司迟延支付租金的滞纳金调整为770元错误。1、佛冈县XX镇XX中路XX号商铺是黄刚荣一家收入的主要来源，在该商铺未回迁之前，黄刚荣一家的部分开支依赖于佳达公司支付的租金，而佳达公司在2016年1月1日就迟延向黄刚荣、黄杰支付租金，佳达公司迟延支付租金的行为影响了黄刚荣、黄杰一家的生计安排，给黄刚荣、黄杰造成的损失绝不止于银行利息损失。2、佳达公司既未依约向黄刚荣、黄杰支付租金，也未依约向黄刚荣、黄杰交付新商铺，从《商铺拆建回迁安置补偿协议》的履行过程可知，佳达公司作为缔约地位较强的一方极其缺乏契约精神，严重损害了黄刚荣、黄杰的合法权益。一审法院将佳达公司迟延支付租金的滞纳金调整为770元，这无异于鼓励佳达公司违约。因此佳达公司应当严格按照《商铺拆建回迁安置补偿协议》的约定，向黄刚荣、黄杰支付迟延支付租金的滞纳金115500元。综上，黄刚荣、黄杰认为一审法院调整违约金和滞纳金的做法错误，佳达公司应当严格按照《商铺拆建回迁安置补偿协议》的约定向黄刚荣、黄杰支付违约金和滞纳金。佳达公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、判令黄刚荣、黄杰承担本案一、二审诉讼法。主要事实和理由：1、原审判决第一项判令双方重新签订协议，明显不具有可执行力。协议应当是两个平等民事主体双方平等协议的结果，而不应赋予国家强制执行力。2、依据案涉《商铺拆建回迁安置补偿协议》第三条的约定，违约金明显属于补偿黄刚荣、黄杰因解除案涉“协议”而导致的损失。黄刚荣、黄杰虽然行使了解除合同的权利，但并没有任何证据证明其因为解除合同而导致了损失，故对该诉求应当依法予以驳回。即便该违约金属于逾期回迁的违约金，原审法院按租金的130%计付违约金亦明显违背了《中华人民共和国合同法》及其司法解释的明确规定，应当依法纠正为违约金应以租金为基数计付30%而非130%。佳达公司针对黄刚荣、黄杰的上诉答辩称：应按一审判决所述理由驳回黄刚荣、黄杰的上诉请求。黄刚荣、黄杰针对佳达公司的上诉答辩称：佳达公司临时增加上诉请求没有依据。不管有没有执行力，既然有合同依据，一审判决也已经如此判决，佳达公司要求撤销该判项，没有依据。对于撤销原审第二项及佳达公司应承担违约金的数额，黄刚荣、黄杰的意见与上诉意见一致。黄刚荣、黄杰向一审法院起诉请求：1、判令解除黄刚荣、黄杰于2015年12月20日与佳达公司签订的《商铺拆建回迁安置补偿协议》，并重新协商制订新的《商铺回迁协议》；2、判令佳达公司按照《商铺拆建回迁安置补偿协议》约定向黄刚荣、黄杰支付违约金300000元；3、判令佳达公司赔偿《商铺拆建回迁安置补偿协议》中约定的滞纳金总计115500元；4、判令佳达公司赔偿因未按时向黄刚荣、黄杰支付《商铺拆建回迁安置补偿协议》中所约定的石角镇XX中路XX号商铺而给黄刚荣、黄杰造成的租金损失14000元（从2018年4月1日开始暂计至2018年11月1日，按2000元/月计算，共计7个月）；5、判令佳达公司赔偿从停止支付租金（2018年11月）开始按实际租金9000元/月计至商铺实际交付之日止的商铺租金数额，暂计至起诉之日为人民币18000元；6、本案诉讼费由佳达公司承担。一审法院审理查明：2015年12月20日，黄刚荣、黄杰与佳达公司签订《商铺拆建回迁安置补偿协议》，约定黄刚荣、黄杰将其所有的坐落于佛冈县XX镇XX中路XX号商铺（房地产权证号：粤房地证字第XXXXX号）交给佳达公司拆除重建，佳达公司于2017年12月31日前将佛冈县石角镇XX中路XX大厦面临XX中路XX层XX号的新商铺交给黄刚荣、黄杰。逾期三个月未能交付新商铺给黄刚荣、黄杰使用的，黄刚荣、黄杰有权终止协议，并向佳达公司索赔三十万的违约金，双方协商后再制订新的《商铺回迁协议》。建楼期间的商铺租金为每月叁仟伍佰元正，交租时间从2016年1月1日至交铺后三个月，租金于每月10日前交清，若逾期交纳则按每天10%收取滞纳金。同日，佳达公司出具《承诺书》给黄杰，承诺自2016年1月1日起至交回XX大厦回迁商铺之日止，每月补偿叁仟伍佰元给黄杰，此款与租金一并支付。佳达公司已将2016年1月至2018年10月的租金及补偿款共7000元/月支付给了黄刚荣、黄杰,期间租金有逾期支付，逾期支付天数共165天。约定的回迁时间届满后，佳达公司至今未将新商铺交付给黄刚荣、黄杰，黄刚荣、黄杰遂诉至一审法院。另查明：佳达公司于2019年1月17日收到黄刚荣、黄杰的起诉状副本等材料。2019年3月14日，佳达公司支付了2018年11月至2019年1月17日的租金共17967元给黄刚荣、黄杰。黄刚荣、黄杰于2019年3月14日申请撤销对第三人佛冈县人民政府的起诉。一审法院认为：黄刚荣、黄杰与佳达公司自愿签订的《商铺拆建回迁安置补偿协议》是合法有效的合同，对当事人均有约束力。关于合同解除的时间。《商铺拆建回迁安置补偿协议》约定的回迁时间是2017年12月31日，约定的回迁时间届满后佳达公司未能交付新商铺给黄刚荣、黄杰，根据协议第三条的约定达到合同约定解除的条件，黄刚荣、黄杰有权依合同约定解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同于通知到达对方当事人时解除，佳达公司于2019年1月17日收到起诉状副本等材料，即《商铺拆建回迁安置补偿协议》于2019年1月17日解除。合同解除前，佳达公司应该按照《商铺拆建回迁安置补偿协议》及《承诺书》支付租金给黄刚荣、黄杰，佳达公司已经支付了2016年1月至2019年1月17日的租金给黄刚荣、黄杰，即合同解除前的租金已经付清。关于滞纳金是否过高需要调整。黄刚荣、黄杰主张2016年1月至2018年10月佳达公司逾期165天支付租金的按每日10%支付滞纳金，根据《商铺拆建回迁安置补偿协议》第四条约定了逾期支付租金的每天按商铺租金10%收取滞纳金，佳达公司认为双方对滞纳金的约定过高，应该予以调低。黄刚荣、黄杰因佳达公司逾期交付租金的损失为银行利息的损失，按照每日租金的10%计算过高，一审法院依法予以调低，参照民间借贷关于利息的规定，将滞纳金调整为按月利率2%计算，即滞纳金计算为770元（7000元/月×2%÷30×165天）。关于违约金是否过高需要调整。对黄刚荣、黄杰主张的违约金300000元，佳达公司认为违约金过高应当予以调低，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定违约金约定过高”，黄刚荣、黄杰主张其有经营收益损失，但未能提供证据予以证明，黄刚荣、黄杰的实际损失为商铺租金的损失。虽然佳达公司已经支付了逾期交铺至合同解除期间的租金给黄刚荣、黄杰，但该违约责任是因迟延交铺而产生的，黄刚荣、黄杰在此期间获得的租金补偿不应在违约金中扣减。因此违约金应该以租金7000元/月为基数计算130%，违约金的计算时间从逾期交付商铺之日起计算，即从2018年1月1日起计算至合同解除之日，违约金计算为114357元（7000元/月×130%×12个月＋7000元/月×130%÷30天×17天）。至于合同解除后逾期交铺的违约金，黄刚荣、黄杰及佳达公司均同意重新签订《商铺拆建回迁安置补偿协议》，双方可以在新的协议中进行协商约定。关于黄刚荣、黄杰主张的租金损失。黄刚荣、黄杰主张自2018年4月1日至2018年11月1日租金损失每月2000元的请求，黄刚荣、黄杰及佳达公司在《商铺拆建回迁安置补偿协议》及《承诺书》中已经对租金进行了约定，在合同解除前，双方应该按照约定支付租金，对黄刚荣、黄杰的该项请求，一审法院不予支持。对黄刚荣、黄杰主张自2018年11月起按每月9000元租金计算至实际交付商铺之日止的请求，佳达公司已按每月7000元支付租金至合同解除之日，黄刚荣、黄杰也收取了租金，至于合同解除之后的租金按何标准计算，黄刚荣、黄杰及佳达公司可以在重新签订的《商铺拆建回迁安置补偿协议》中进行约定，对黄刚荣、黄杰的该项请求，一审法院不予支持。黄刚荣、黄杰申请撤销对第三人的起诉是否准许。黄刚荣、黄杰与佳达公司签订的《商铺拆建回迁安置补偿协议》中佛冈县城建指挥部只是作为鉴证人见证黄刚荣、黄杰及佳达公司签订该协议，佛冈县城建指挥部是佛冈县人民政府临时设立的机构，其权利义务由佛冈县人民政府享有和承担。黄刚荣、黄杰将佛冈县人民政府列为第三人要证明《商铺拆建回迁安置补偿协议》是黄刚荣、黄杰及佳达公司双方自愿签订的事实，庭审中，黄刚荣、黄杰及佳达公司均认可该协议是自愿签订的，黄刚荣、黄杰所要证明的目的已经达成，黄刚荣、黄杰申请撤销对第三人的起诉，符合法律规定，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2019年3月20日作出如下判决：（一）黄刚荣、黄杰与佛冈县佳达服装有限公司于2015年12月20日签订的《商铺拆建回迁安置补偿协议》于2019年1月17日解除，经双方协商后重新签订《商铺拆建回迁安置补偿协议》；（二）佛冈县佳达服装有限公司于判决生效之日起十日内支付滞纳金770元、违约金114357元，合共115127元给黄刚荣、黄杰；（三）驳回黄刚荣、黄杰的其他诉讼请求。案件受理费8012元，减半收取计4006元，由黄刚荣、黄杰负担2976元，佛冈县佳达服装有限公司负担1030元。二审中，黄刚荣、黄杰向本院提交了《营业执照》复印件，拟证明黄刚荣已在佛冈县XX镇XX中路XX号经营电动工具修理部十多年。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为房屋拆迁安置补偿合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人黄刚荣、黄杰及佳达公司上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：一审关于逾期交付商铺违约金及逾期支付租金的滞纳金的认定是否公正合理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。案涉《商铺拆建回迁安置补偿协议》虽然约定佳达公司未如期交付商铺的，黄刚荣、黄杰有权请求其支付300000元的违约金，但佳达公司在一审诉讼中提出了违约金过高的抗辩主张，根据上述司法解释的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行调整。本案中，黄刚荣、黄杰并无提供证据证实其因佳达公司逾期交付商铺而造成的实际损失情况。根据黄刚荣、黄杰的陈述，在其商铺被拆迁之前，其在该商铺从事电动工具维修，在商铺被拆迁后其已另行租赁其他商铺继续经营，故此，黄刚荣、黄杰因佳达公司未能如期交付商铺所造成的损失应为其商铺租金损失。一审法院按照7000元/月上浮30%标准（即9100元/月）计付违约金给黄刚荣、黄杰，该金额与黄刚荣、黄杰在一审主张的案涉商铺的月租金基本一致，并无明显不当，本院予以确认。关于黄刚荣、黄杰主张其因无法使用案涉商铺所致的经营损失问题。根据黄刚荣、黄杰的陈述，其所经营的佛冈县四通电动工具维修部已在其他地方租赁商铺继续经营，黄刚荣、黄杰并未向本院提供证据证实其维修部因为经营场所的变化导致经营收入减少情况，故此，对黄刚荣、黄杰该项主张，本院不予支持。关于逾期支付租金的滞纳金是否应予调整的问题。如上文所述，在黄刚荣、黄杰未提供证据证实其因佳达公司逾期支付租金所致损失的情况下，其实际损失应为应收未收租金的利息损失。案涉《商铺拆建回迁安置补偿协议》关于“每天按商铺租金的10%收取滞纳金”的约定明显过高，在佳达公司请求予以调整的情况下，应当予以调整。一审参照民间借贷法律所保护的最高利息按月息2%计付滞纳金，并无不当。关于一审判决佳达公司与黄刚荣、黄杰经协商后重新签订《商铺拆建回迁安置补偿协议》是否恰当的问题。因佳达公司与黄刚荣、黄杰一审中均同意解除案涉《商铺拆建回迁安置补偿协议》，且佳达公司亦在庭审中明确表示愿意在平等自愿的基础上重新签订协议，一审法院按照双方当事人的意思表示判令其双方经协商后重新签订《商铺拆建回迁安置补偿协议》，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。上诉人黄刚荣、黄杰、佳达公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10120元，由上诉人黄刚荣、黄杰负担7533元，由上诉人佛冈县佳达服装有限公司负担2587元。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年十一月十八日书记员  李慧玲