山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终8855号 上诉人（原审被告）：胡培远，男，1958年3月28日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审原告）：单小明，男，1983年3月11日出生，汉族，住山东省德州市临邑县。 上诉人胡培远与被上诉人单小明因房屋租赁合同纠纷一案,不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初字第6943号民事判决，向本院提出上诉,本院受理后依法组成合议庭进行了审理.本案现已审理终结. 胡培远向本院提出上诉请求1、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁202民初字第6943号民事判决中第一项判决；发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由单小明承担。事实与理由:一、单小明在《房屋租赁合同》的合同期间一直占有房屋，根据一审判决所认定的营业期限来认定租金是错误的。单小明前半年经营麻辣烫生意，未交水电费，下半年处于停业状态，在这整个期间，房屋一直由其支配和使用。且单小明并未与本人进行任何房屋交接手续。直至上诉前即2019年5月份，单小明的物品仍在房屋中，未进行任何处理或搬离，致房屋在整个合同期间都受单小明控制，胡培远无法实现对房屋的各项权利。故，单小明应该支付整个合同期间至其彻底搬离房屋的租金。原判对此处的认定事实不清，确有错误，望予以纠正。二、单小明在利用租赁房屋进行经营活动期间，四个多月不交水电费，且其经营食品行业未办理卫生许可证，属于违法经营情形。美食城对其进行停电的行为，是根据相关规章制度进行的，是有法可依的，并非无故。所以，对单小明进行停水停电，是由其个人不当行为所致的，并非是单小明拒付租金和解除租赁合同的理由。且《房屋租赁合同》中也清楚约定:违法经营是本合同的解除条件之一，本人认为单小明已经构成违法经营情形，故，即使解除合同，应该由本人提出，由单小明承担对本人造成的各项损失。原判对此处认定的事实不清，望能够予以调查及纠正。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持胡培远的上诉请求。 单小明在二审中答辩称,胡培远突然对涉案房屋进行停水电，单小明一直按时交纳水电费，且从未出具任何的收据，单小明物品一直放在涉案房屋内，单小明认为是胡培远违约，胡培远也未通知取走相关物品，现在房屋内没有单小明的物品。 单小明向一审法院提起诉讼请求:1.请求法院判令解除单小明与胡培远之间于2018年2月9日签订的《房屋租赁合同》；2.胡培远返还单小明租金5.5万元；3.诉讼费由胡培远承担。事实与理由：单小明与胡培远于2018年2月9日签订的《房屋租赁合同》，约定胡培远将香港中路18号福泰广场美食城1楼博览饭店提供给单小明使用，面积约15平方米。2018年8月6日胡培远无故对单小明租赁房屋停水停电停气，导致单小明无法经营，与胡培远多次协商沟通未果。 胡培远在一审答辩称，1.根据房屋租赁合同约定，单小明违约胡培远不应退还租金5.5万元，胡培远按照合同约定终止合同并收回房屋，且单小明已经租赁了半年；2.单小明不遵守合同约定，不讲信用，按照合同第12条规定，应当承担违约责任，按年度须向胡培远交纳年度租金的30%的违约金；3.本案诉讼费用由单小明承担。 一审法院经审理查明,一、合同签订情况。单小明提交2018年2月9日胡培远与单小明签订的《房屋租赁合同》一份，载明胡培远将香港中路18号福泰广场美食城1层租给单小明，房屋用途为美食；租赁期限自2018年2月9日至2019年3月9日止；月租为4583元整/月；房屋用途为美食；单小明有以下情形之一的，胡培远可终止合同并收回房屋，造成胡培远损失，由单小明负责赔偿：1.擅自拆改承租房屋结构或改变承租房屋用途的；2.拖欠租金累计达1个月的；3.利用承租房屋进行违法活动的；4.故意损坏承租房屋的。租赁期间任何一方提出终止合同，需提前1月书面通知对方，经双方协商后签订终止合同书，在终止合同书签订前，本合同仍有效；租赁期间任何一方违反本合同的规定，按年度须向对方交纳年度租金的30%作为违约金。物业费每月50元、卫生费协商，水电费每月交，灶、抽烟机单小明使用合同到期后交给胡培远。本合同一式两份，双方各执一份。胡培远亦提交其手中持有的《房屋租赁合同》一份，其他约定均与单小明手中的合同一致，但在房屋用途部分另有手写字体载明麻辣烫变更需经胡培远同意；在对单小明违约责任的约定中另外用手写字体载明违反美食城管理制度超范围经营，经劝阻不听的；物业费、水电费连续三个月不交的，胡培远可以终止合同并收回房屋。该两部分手写字体均为胡培远在其手中持有的合同中所写，单小明对该部分手写字体的约定不予认可。因单小明与胡培远手中持有的《房屋租赁合同》约定部分不一致，单小明对胡培远在其合同中用手写字体加上的约定不予认可，一审法院对该部分约定亦不予认定，手写字体约定对单小明不发生法律效力，《房屋租赁合同》应以双方约定一致的单小明手中持有的合同为准。二、2018年3月11日，胡培远收到了单小明房租5.5万元。三、胡培远提交《美食城管理规定》，载明：退档口、退租以上经口头劝阻或书面通知三次以上拒不接受者，美食城有权将其档口关闭，清理出场，租金和押金不退；服务员在档口时要保持微笑、站立服务，各业户不准带小孩上岗，用规范语言、文明服务、礼貌待客、主动热情；不服从公司正常管理，占用公共通道（可清理退场）；出档口经营，到大厅门口叫卖，拉客户，上班时领孩子上班，经劝解不听者，按每日罚款500元，并清理出场，租款不退，后果自负；抗拒领导、态度恶劣，工作不当造成停水、停电等重大事故者（清除美食城）。单小明称其从未见到过该管理规定，单小明经营期间该管理规定并未挂在墙上。四、胡培远提交了其自行制作的《单小明物业费、电费、水费、卫生费一览表》，拟证明单小明自2018年2月9日至8月6日产生各项费用共计5095.5元未交纳。其中4月7日应交物业费100元、电费258元、水费15.75元、卫生费400元；6月27日应交物业费100元、电费1225.2元、水费26.25元、卫生费400元；7月30日应交物业费100元、电费1044元、水费26.3元、卫生费400元；以上合计4095.5元。该一览表下方备注载明卫生费按月交，每月400元，还差800元；物业费每月100元，还差200元，以上所有费用至今未交，共计5095.5元。单小明对该证据不予认可，称每个月都向胡培远交纳各项费用，但胡培远未出具任何收据。对于单小明向胡培远交纳上述费用的证据，单小明亦未提交。五、胡培远提交了照片一组，照片显示单小明在大门口叫卖、摆摊。另有一组照片显示，2018年7月10日，博览美食城向单小明送达《告知书》，载明单小明经多次催交仍有水电费、物业费、卫生费等各项费用约5000元未交纳。你已经违反合同约定给甲方造成工作和管理的障碍，限你3日内交清以上费用，否则后果自负（包括断水断电）另外，你每天用大厅公共就餐桌当加工菜品的工作台和一冰柜长期占用阻塞大厅入口、违规经营，经多次劝阻你置之不理，以上所有证人证据齐全，由此引起的法律责任和损失由你全部负责。单小明称胡培远让其员工张某拿着《告知书》让其看了一眼拍的照片。六、胡培远提交了多份《证明》，拟证明单小明在经营期间未遵守美食城规定，在大厅、门口叫卖、乱摆摊位，超范围经营。单小明对该组证据不予认可，一审法院认为该组证据系证人证言，证人未到庭作证，一审法院对该组证据不予认定。七、胡培远申请证人张某出庭作证，张某在美食城经营档口同时担任一定的管理工作。张某称单小明违反档口管理规定，扰乱经营秩序。在进入美食城开始经营时就会被告知美食城的管理规定，美食城于2018年上半年将管理规定张贴在墙在，交纳水电费等美食城是不给开具单据的。庭审中单小明称是张某先到外面叫卖，自己才出摊的，张某称是因为客人一直进不来，自己才出档口经营，但是没有出美食城大门。八、单小明称其经营至2018年8月，胡培远亦认可单小明经营至2018年8月中旬。 一审法院认为，单小明手中持有的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。合同约定的租赁期限自2018年2月9日至2019年3月9日，月租为4583元/月，单小明经营至2018年8月中旬，经营期间的租金单小明应当支付，一审法院认为实际租赁期间应认定为6个月为宜，即单小明应当向胡培远支付的租金金额为4583元/月*6月=27498元，剩余租金27502元胡培远应当予以返还。但是应当扣除单小明经营期间应当缴纳的各项费用。对于胡培远提交的《单小明物业费、电费、水费、卫生费一览表》，虽然单小明不予认可，但是单小明未举证证明其已经缴纳了该些费用，一审法院对胡培远提交的《单小明物业费、电费、水费、卫生费一览表》予以认定。但该一览表中记载的物业费与双方合同约定的物业费不一致，对不一致的部分应以合同约定为准。综上，单小明应当向胡培远缴纳的各项费用为4895.5元。对于胡培远抗辩的单小明违反《美食城管理规定》应当承担违约责任的问题，一审法院认为，从双方提交的证据来看，虽然单小明存在出档口摆摊叫卖等情况，但证人郑某也存在出档口叫卖等违规情形，胡培远的证据不足以证明其美食城混乱的情形是单小明造成的，亦不能证明单小明给胡培远造成了损失，且该规定未约定在《房屋租赁合同》中，胡培远的证据亦不足以证明其在单小明经营期间已经就《美食城管理规定》向单小明进行了告知送达，因此本院不能依据此规定要求单小明承担相应的违约责任。因双方签订的《房屋租赁合同》已于2019年3月9日到期，双方权利义务终止，一审法院对单小明要求解除该《房屋租赁合同》的诉讼请求不再予以处理。综上，胡培远应当向单小明返还款项27502元-5895.5元=21606.5元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、胡培远于判决生效之日起十日内向单小明返还租金21606.5元；二、驳回单小明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1175元，由胡培远负担462元，单小明自行负担713元。 二审中上诉人提交证人证言一份，证明单小明的物品一直占用使用涉案房屋，被上诉人质证后对该证据的真实性不予认可，本院认为该证据为证人证言，且证人租赁使用上诉人房屋与上诉人有利益关联性，故对该证人证言不予采信。 二审中上诉人主张系2019年2月其将被上诉人占用房屋的物品清理。被上诉人主张系2018年12月。本院依被上诉人提供的报警信息向五四广场派出所进行查询，经查2018年11月13日有被上诉人单小明的报警记录，但无处理信息可供查询。上诉人未能提交通知被上诉人取走屋内物品的书面记录，主张均为电话通知，被上诉人主张未收到过通知。 二审查明的其他事实同一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案焦点问题系上诉人是否应向被上诉人退还房租。依据一审查明的事实，单小明实际使用涉案房屋至2018年8月中旬，并据此计算房屋占用费及上诉人应退还的费用，该认定正确。上诉人主张被上诉人的物品一直占用涉案房屋故不应退还房租，对此本院认为，因涉案房屋断水断电，被上诉人单小明自2018年8月起无法实际使用涉案房屋，且上诉人胡培远也无法提供其要求对方腾空房屋的证据，现双方对物品实际占用房屋的时间均无法提供证据，因此对于上诉人主张房租应计算至合同约定期满不予支持。另一方面涉案房屋的物品最终也经胡培远处理毁损灭失，单小明也未取回财产的使用权，对此双方均具有一定的过错和责任。本院基于公平原则考虑，认为胡培远不应再向单小明主张2018年8月后物品的占用使用费，单小明也不应再向胡培远主张物品损失费用。 综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费340元，由上诉人胡培远负担。 本判决为终审判决。 审判长  王颖颖 审判员  张晓华 审判员  于 梦 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 徐鹏 书记员丛丽红