云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1228号上诉人（原审被告）：云南富祥建筑工程有限公司，住所地云南省文山壮族苗族自治州文山市供销社大楼附楼第**。法定代表人：胡绍祥，董事长。委托诉讼代理人：农定玻，云南圆合圆律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：颜兴剑，云南圆合圆律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南江辉建筑劳务有限公司，住所地云南省昆明市西山区都昌欣界苑****。法定代表人：余刚，总经理。被上诉人（原审原告）：宋汝平，男，1977年10月13日生,汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：黄琪芬，女，1959年6月21日生，汉族，住四川省自贡市自流井区，系宋汝平婶婶，一般授权代理。委托诉讼代理人：宋思月，四川方同律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南九旭房地产开发有限公司，住所，住所地云南省南涧县南涧镇博爱路****div>法定代表人：段永芳，董事长。委托诉讼代理人：刘忠智，云南昂拓律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南富祥建筑工程有限公司（以下简称“富祥公司”）因与被上诉人云南江辉建筑劳务有限公司（以下简称“江辉公司”）、宋汝平、云南九旭房地产开发有限公司（以下简称“九旭地产公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省南涧县人民法院(2017)云2926民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富祥公司上诉请求：一、依法撤销南涧县人民法院（2017）云2926民初826号民事判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.涉案工程总价约为1050万元，己付款为7958575元。一审确认“被告富祥公司尚欠原告宋汝平2817000元”错误。宋汝平诉求金额为330万元没有计算依据。上诉人一直依合同约定按时足额甚至超额支付工程款项，而宋汝平却未在合同约定的最后工期（即2015年12月31日）内完成工程进度。综合上诉人对宋汝平、江辉公司发放的《通知》、《工作联系单》、《整改通知》及监理公司对上诉人发放的《监理工程师通知单》得知，工程进度延误均因宋汝平、江辉公司不按合同约定施工所致，应承担违约责任。2.一审采纳宋汝平提交的证据的三性及证明观点，认定事实不清。一审对宋汝平提交的相关证据，并未尽到审慎审查的义务。一份短信记录，就认定上诉人拖欠材料及工程进度款，导致工程不能完工和验收；只依据现场照片和视听资料，就认定涉案工程己经整体竣工并交付使用，而并未查清该工程至今并未通过整体竣工验收的客观情况。3.江辉公司和宋汝平并无建筑施工劳务资质。江辉公司并无建筑施工劳务资质，上诉人与其签订合同时并不知情，江辉公司和宋汝平实际上并无履行涉案合同的能力，也不具备挂靠的基础。二、一审认定事实错误，导致对应的法律适用错误。应根据重新查明的事实适用正确的法律依据。宋汝平辩称，一、上诉人主张其已经支付劳务费7958575元，被上诉人认可。二、宋汝平没有任何违约行为，提供的证据足以证明是由于上诉人原因导致工期延误。三、本案项目已经全部竣工并交付使用，上诉人应当立即支付拖欠的劳务费。九旭地产公司辩称，其与富祥公司签订施工合同，富祥公司将部分的劳务发包给宋汝平等人，他们之间的约定九旭地产公司不清楚。根据施工合同第六条约定九旭公司对富祥公司已经超额拨付了工程款。一审判决第一条判决不清，一审没有查明欠付还是未付，该工程应当支付的总价款是33768775.2元，支付了30649064.03元，如果按照80%支付已超付了3634043元，支付达到90%以上。江辉公司、宋汝平向一审法院提出诉讼请求：一、判决富祥公司支付宋汝平劳务清包班组剩余劳务费3017000元（起诉3300000元），九旭地产公司在欠付工程款范围内承担付款责任。二、判决富祥公司返还宋汝平工程保证金50000元。三、案件受理费由两被告承担。一审法院认定事实如下：2015年4月15日，发包方九旭地产公司与承包方富祥公司签订建设工程施工合同，九旭地产公司将南涧县公郎镇“沧东和居”工程承包给富祥公司负责施工。2015年4月21日，发包方富祥公司公郎“沧东和居”项目部与承包方江辉公司签订建筑工程劳务施工合同，发包方委托代理人詹权及承包方委托代理人胡畅云、宋汝平在合同文本上签字。合同约定：“沧东和居”项目工程；项目建筑面积：暂定3-8栋号，22109.00平米；1-2栋号建筑面积6137.78平米；合同工期从2015年3月16日至2015年8月16日。承包方式:劳务及辅材承包。付款办法：从基础工程施工到屋面梁板砼浇筑后模拆完，主体工程一次结构完工验收合格后，支付至工程进度量价款的75%，每个月25日报施工进度；经项目部管理人员确认签字后，支付至工程进度量价款的75%；初验提出整改完毕后，支付至总价款的80%；工程竣工验收合格20日内支付至总价款的95%；剩佘5%工程保修期满两个月内无息付清。宋汝平向富祥公司缴纳500000元保证金，现50000元保证金未退。2015年10月12日，富祥公司公郎“沧东和居”项目部与承包方宋汝平（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，协议约定：甲方承包给乙方的“沧东和居”项目3#-8#楼劳务及辅材，因其他原因造成原合同所定工期延误，补充约定合同工期为2015年10月1日至2015年12月31日。江辉公司出具说明“我公司于2015年4月21日授权宋汝平与富祥公司签订的《建筑工程劳务施工合同》所承建的‘沧东和居’项目工程劳务属宋汝平承包与我公司无关，其因工程产生的一切后果由其自行承担”。2016年5月10日，富祥公司公郎“沧东和居”项目部出具了“涉案工程总价约1050万元，已付金额为684万元，剩余金额扣除相应款项后约350万元”。2018年1月5日至7月20日，经富祥公司及宋汝平同意，由九旭地产公司直接向宋汝平手下班组支付了劳务费483000元。2018年8月20日，九旭地产公司向富祥公司发出整改完善通知指出涉案项目于2017年11月8日进行初验，对该工程项目提出了25项须整改完善的事项，通过贵公司的努力到2018年8月多数整改工作已完成。为确保综合验收顺利通过，请贵公司在2018年9月15日前完成整改事项扫尾工作。目前被告九旭地产公司已经对“沧东和居”涉案工程的楼盘进行预售，已有购房户入住，商铺已有商家在经营。一审法院认为，本案两被告应当全面履行合同义务。具体理由如下：第一、《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案江辉公司出具的情况说明，应当视为其自愿将涉案的工程所产生的权利全部转让给宋汝平。事实上，2015年10月12日，被告富祥公司以原告宋汝平为承包方与其签订补充协议的行为，也是对上述权利转让的认可。第二、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告富祥公司拖欠原告宋汝平劳务清包费属实。其行为属于没有全面履行合同义务，应当依据上述法律之规定继续履行。第三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以分包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告九旭地产公司已经对涉案工程的楼盘进行售卖，并已有购房户实际入住，应视为“擅自使用”未经竣工验收的工程，其负有向富祥公司支付全部工程款的义务，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人宋汝平承担责任。原告方起诉时诉请被告方支付给原告宋汝平劳务清包班组剩余劳务费3300000元，起诉后由被告九旭地产公司直接向宋汝平手下班组支付了劳务费总计483000元，因此确认被告富祥公司尚欠原告宋汝平劳务清包班组费合计2817000元（3300000元-483000元）。本案被告富祥公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据我国民事诉讼法第一百四十四条以及最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释二百四十一条之规定，此种情况下人民法院应当按期开庭，对到庭当事人的诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告云南富祥建筑工程有限公司支付给原告宋汝平劳务清包班组剩余劳务费2817000元，由被告云南九旭房地产开发有限公司在欠付云南富祥建筑工程有限公司工程款范围内承担对原告宋汝平的付款责任。限判决生效后10日内履行。二、由被告云南富祥建筑工程有限公司返还原告宋汝平工程保证金人民币50000元。限判决生效后10日内履行。案件受理费33600元，由原告宋汝平承担3864元，被告云南富祥建筑工程有限公司承担29736元。本院二审期间，上诉人向本院提交证据：一、代发工资、拨进度款、代付款、垫付款共计支付劳务费7958575元；二、1.2017年3月上诉人对宋汝平发《通知》、2017年3月富祥公司对江辉公司发《工作联系单》、2015年8月14日至11月28日富祥公司对江辉公司发14份《整改通知》。证明工程进度延误均因宋汝平、江辉公司不按合同约定施工所致；2.2015年5月监理公司对上诉人发《监理工程师通知单》，证明工程合同期满至验收（2015年12月31日-2018年），被上诉人延误工期构成违约。上述证据经质证，宋汝平认为，一、认可上诉人共计支付7958575元；二、对《通知》、《工作联系单》、《整改通知》的三性不认可；对《监理工程师通知单》的三性认可，对证明内容不认可，该通知在施工期间，没有其他证据证明整改内容属于涉案当事人的施工范围。本院经审核认为，上诉人支付工程款的数额被上诉人认可，本院予以确认；《通知》、《工作联系单》、《整改通知》属于上诉人单方制作，没有其他证据证明通知过被上诉人，本院不予采信；《监理工程师通知单》的三性本院予以采信，但上诉人没有进一步举证证明，工程存在质量问题属于被上诉人施工部分，故该证据证明内容本院不予采信。其他当事人均未提交新证据。二审经双方确认，上诉人已付工程款为7958575元；其余案件事实与原审认定的一致。本院认为，欠付工程款数额的问题。二审中经双方确认，上诉人已付工程款为7958575元，上诉人尚欠被上诉人宋汝平的工程款为2541425元（1050万元-7958575元）。一审法院在原审中因被告经合法传唤没有到庭、没有举证的情况下根据原审原告提交的证据确认上诉人尚欠被上诉人工程款2817000元（3300000元-483000元）错误，本院予以改判。被上诉人宋汝平、江辉公司是否违约的问题。上诉人主张，二被上诉人在履行合同中存在违约；对此，上诉人提交证据《通知》、《工作联系单》、《整改通知》属于上诉人单方制作，被上诉人不认可，也没有证据证明上述通知经被上诉人接受并拒绝整改，上述证据不符合合法有效的形式证据要件；《监理工程师通知单》虽然属于合法有效的形式证据，但上诉人没有进一步举证证明，工程存在质量问题属于被上诉人施工部分。综上，上诉人提交的证据不能证明被上诉人违约的事实，上诉人的该主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人云南富祥建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省南涧县人民法院(2017)云2926民初826号民事判决第二项“由被告云南富祥建筑工程有限公司返还原告宋汝平工程保证金50000元，限判决生效后10日内履行”；二、撤销云南省南涧县人民法院(2017)云2926民初826号民事判决第一项；三、上诉人云南富祥建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人宋汝平支付工程款2541425元；被上诉人云南九旭房地产开发有限公司在欠付上诉人云南富祥建筑工程有限公司工程价款范围内对宋汝平承担付款责任。四、驳回原审原告宋汝平的其他诉讼请求。一审案件受理费33600元，由被上诉人宋汝平负担7728元，上诉人云南富祥建筑工程有限公司负担25872元。二审案件受理费5434元，由上诉人云南富祥建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十一月二十七日法官助理马娟书记员段杰润