河南省郑州高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0191刑初428号公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。被告人杜鹃红，男，1976年5月26日出生，汉族，本科文化程度，中共党员，上海一合电子科技有限公司法定代表人，香港盈泰丰国际有限公司持有人，户籍地上海市松江区，居住地重庆市渝北区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2018年7月23日被北京机场出入境边防检查站查获并临时寄押于北京市公安局朝阳分局看守所，同月25日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同月27日经郑州高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，次日由郑州市公安局郑东分局执行逮捕。辩护人许二虎，北京大成（郑州）律师事务所律师。辩护人牛梦娜，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检公诉刑诉[2018]3627号起诉书指控被告人杜鹃红犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，于2018年11月14日向本院提起公诉。本院于2019年2月12日作出（2018）豫0191刑初1306号刑事判决，被告人杜鹃红不服该判决，在法定期限内提出上诉。郑州市中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）豫01刑终372号刑事裁定，裁定撤销原判，发回本院重审。本院重审后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州高新技术产业开发区人民检察院指派检察员丁明玉、代理检察员秦鹏出庭支持公诉，被告人杜鹃红及其辩护人许二虎均到庭参加诉讼。审理过程中，因补充侦查，公诉机关提出延期审理建议一次。现已审理终结。河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指控：2011年9月，河南通商创业投资担保有限公司（以下简称通商公司）实际控制人魏某（已判决）使用非法吸收公众存款的赃款1.56亿元人民币用于购买香港上市公司中国金丰集团公司51%股份，其中经魏某授意并安排支付给其同学即被告人杜鹃红1340万元，利用杜鹃红名下香港盈泰丰国际有限公司（以下简称盈泰丰公司）代持中国金丰集团有限公司在港交所上市的股票10658万股（后股票更名，股价上调，杜鹃红代持股份相应调整至106.57万股。）2012年后，魏某等人因犯非法吸收公众存款罪被刑事立案，后魏某被人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。在刑事诉讼过程中，2013年3月，侦查机关对杜鹃红进行询问，调查涉案资金去向情况。后杜鹃红在明知其代持股票的资金来源系赃款的情况下，仍接受魏某等人间接暗示，于2016年至2017年间，将涉案款项购买的部分股票60余万股予以卖出，变现资金400余万元港币，杜鹃红将变现的人民币40余万元用于缴纳魏某被判罚金，其他款项杜鹃红用于个人经营所需。2018年8月3日，被告人杜鹃红家属通过农行账户向郑州市公安局打击处理非法集资工作指挥部账户退款280万元，8月24日退款55万元，8月26日退款45万元。为指控上述事实，公诉机关向本院提供并当庭出示了被告人杜鹃红的供述与辩解；证人魏某、王某、黄某、刘某的证言；香港盈泰丰国际有限公司账户交易记录、股票交易记录、中国金丰集团资料；河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开刑初字第316号刑事判决书及司法鉴定意见书；户籍证明、无犯罪记录证明、查获经过、临时羁押证明、到案经过、杜鹃红退款证明、情况说明、罚金缴纳凭证等证据，据此认为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪追究被告人杜鹃红的刑事责任，遂提请本院依法判处。被告人杜鹃红对起诉书指控的事实及罪名均无异议，庭后并提交悔过书及认罪认罚具结书一份。其辩护人辩称，公诉机关指控被告人杜鹃红明知涉案资金系赃款、被告人变卖股票系受到魏某等人暗示的证据不足，指控杜鹃红将股票变现中的40余万人民币用于缴纳魏某罚金不成立。侦查机关于2018年7月26日对被告人所作的讯问笔录和自述材料取证形式不合法，存在诱导情形，同步录音录像不完整，情况说明中记载的事实缺少相应证据支持。杜鹃红主观上没有替上游犯罪人掩饰、隐瞒犯罪所得收益的目的，客观上没有实施掩饰、隐瞒行为，其行为没有扰乱司法秩序，没有妨害司法机关对上游犯罪的追究，公诉机关指控杜鹃红构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪罪名不能成立。杜鹃红到案后如实供述罪行，其家属主动替杜鹃红退赔，已将案件的影响降至最低，被告人主观恶性小，且系民营企业负责人，没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，且其妻子身患重病，请求对被告人杜鹃红判处非监禁刑。为支持其辩护意见，辩护人当庭提交同步录音录像文字版、被告人杜鹃红妻子的住院病历各一份。经审理查明：2011年9月，通商公司实际控制人魏某（已判决）使用非法吸收公众存款的赃款1.56亿元人民币用于购买香港上市公司中国金丰集团公司51%股份，其中经魏某授意并安排支付给被告人杜鹃红1340万元，利用杜鹃红名下盈泰丰公司代持中国金丰集团有限公司在港交所上市的股票10658万股（后股票更名，股价上调，杜鹃红代持股份相应调整。）2012年后，魏某及其妻子刘昕等人因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事立案，后魏某被人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元；刘昕被人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。在刑事诉讼过程中，侦查机关于2013年3月对杜鹃红进行询问，调查涉案资金去向情况。后杜鹃红在明知其代持股票的资金来源系赃款的情况下，仍于2016年至2017年间，将涉案款项购买的部分股票60余万股予以卖出，变现资金400余万元港币。杜鹃红将卖股票变现的款项40万元人民币转给魏某指定的人，其中的30万元人民币被用于缴纳魏某妻子刘昕所判罚金，其他款项杜鹃红用于个人经营所需。2018年7月25日，被告人杜鹃红被抓获到案。同年8月，杜鹃红家属代其分多次向郑州市公安局打击处理非法集资工作指挥部账户退款人民币380万元。另查明，经社区调查评估，被告人杜鹃红符合社区矫正条件。上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证明：1.被告人杜鹃红的供述和辩解及自述材料，证明：2011年7月左右，魏某称要收购一家香港上市公司，希望用其经营的盈泰丰公司为他购买并代持股份，其同意了。魏某把人民币汇到其账户，让其换成港币汇到盈泰丰公司账户内，并让黄某给其联系。随后魏某分4次汇了1340万元人民币到其两个银行账号内，其从2011年9月7日至21日按照当时外汇交易牌价，兑换成港币汇到盈泰丰公司在香港上海汇丰银行账户，购买中国金丰集团在港交所的股票。购买股票是魏某公司的黄小姐操作的，购买的股票在其公司账户内的汇丰理财易子账户中。后经查询得知，魏某汇给其的1340万元人民币从2011年9月14日至27日分多次购买了中国金丰集团在港交所创业板的10658万股股票,占总股本的8.12%，每股购买价是港币0.149至0.159元不等。后该股票数次改名，现为超人智能集团。其不参与中国金丰集团的经营，应魏某要求，2012年3月份被聘任为非执行董事，参与过大约3次中国金丰集团的董事会议。魏某在2012年因为非法吸收公众存款被公安机关抓了，2012年或2013年其经郑州市公安局郑东分局经侦大队通知接受询问，如实交代了情况，提供了相关资料，民警告知其魏某是使用涉案赃款购买的股票，不允许其私自处理股票。其私自处理并挪用了魏某使用赃款购买的股票，是因为其给魏某代持股票，他需要钱，其想通过这个方式给他钱。2014年至2018年期间，其受魏某及指定代理人刘少红暗示，在未经警方授权的情况下出售部分股票，并动用出售股票所得的资金给魏某缴纳法院罚金及用于个人生意。其共出售68万股股票，卖出约400多万元港币，给魏某及指定代理人饶士敬、刘少红48万左右，其个人使用155万左右的港币用于公司经营。盈泰丰公司在香港某银行账户内有美金17.162175万元，港币38.412875万元，其购买5.74万港币的股票。2.证人魏某的证言，证明：其想通过通商公司收购中国金丰集团，控股这家上市公司以后再以上市公司的名义收购通商公司，使通商公司借壳上市。收购上市公司所需的资金来自于通商公司所吸纳的客户资金。2011年4月份，其和杨永东商议共同收购中国金丰集团51%的股权，其出资70%，杨永东出资30%。2011年6月至9月期间，其分多次通过银行转账给杨永东提供的银行账户1.8亿左右人民币，通过杨永东的运作，得到了中国金丰集团大概4亿股股票。后其直接给中国金丰集团的原股东Ivey联系，支出现金4000多万元收购了大概2.6亿股左右。2011年9月份时，加上以前的4亿股，其共出资2.2亿元人民币拿到了中国金丰集团6.6亿股，占到了中国金丰集团51%的股权。后其为了让中国金丰集团年报审计时出现盈利，又出资6500万元给Ivey，让她操作年报。为了控股中国金丰集团，其共支出了2.85亿元。这2.85亿元资金都是通商公司向社会上闲散理财客户融资来的。通商公司至今为止吸收的客户资金还有大约4个多亿没有兑付。3.证人黄某的证言，证明：2011年9月，其按照魏某的指示，用他两个朋友的账户购买过香港金丰集团的股票，一个是他同学杜先生，一个叫陈丽华。杜先生给了其他们公司在香港汇丰银行开的账号，每次操作时其在异地登录他们公司在香港开设的银行账户，准备购买股票时就通过电话或者QQ要动态密码，收到后进行交易。购买的股票就在他们公司账户名下，股票的交易价格是港币0.15元左右，购买了金丰集团在港交所创业板的股票1亿股左右。购买股票使用的钱款是魏某汇过去的。4.证人刘某的证言，证明：2016年年底，其去看魏某时，他让其联系杜鹃红、一个姓王的和一个新疆或内蒙的，让他们想办法给刘昕缴纳30万元的罚金，并告知其电话号码。其给他们打电话，最终联系上了杜鹃红，其称魏某让他找点钱给刘昕缴罚金，联系两次后，就定好时间一起去西华监狱见了魏某，他俩谈完后，魏某称和杜鹃红谈好了，把钱转给其让其代缴。其让杜鹃红把钱转到刘少红的工商银行卡内，后杜鹃红转到该卡39或40万元，其把钱取出来分三次为刘昕缴了30万元的罚金（分别是1万元、19万元、10万元。）5.盈泰丰公司账户交易记录、股票交易记录，显示：2011年9月23日，盈泰丰公司开始持有中国金丰集团控股有限公司6223万股，同年10月22日，从6223万股增持至10658万股；2014年5月，由10658万股变动为106.58万股；减持波动较大的时间段为：2016年11月，减持4万股。2016年12月，持41.5万股。2017年1月，减持11.5万股。6.中国金丰集团资料，证明：被告人杜鹃红代持中国金丰集团股票。7.河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开刑初字第316号刑事判决书，证明：被告单位河南新通商控股集团有限公司犯非法吸收公众存款罪，被判处罚金人民币五百万元；被告人魏某犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元；被告人刘昕犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。8.河南盛达会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证明：魏某为了控制中国金丰集团，支付给汪秀敏、王小飞13720.8206万元，支付给杜鹃红1340万元来购买中国金丰集团股票，支付给广州市宝丽文化发展有限公司10111.4万元，后广州市宝丽文化发展有限公司返还9560万元。为了控制中国金丰集团共支付15612.2206万元。9.侦查机关出具的情况说明二份，证明：2013年3月2日，杜鹃红到郑州市郑东分局接受询问时，民警对其制作了询问笔录并口头告知其为魏某代持的股票系魏某使用涉案赃款购买，不要随便处置。因该股票当时处于停盘状态，未进行处置。2017年有客户反映股票被抛售，民警多次联系杜鹃红，其拒接电话，给其短信留言，均未得到回复。2018年7月26日，民警对杜鹃红进行讯问时，杜鹃红供述称其受魏某及指定代理人暗示，将代持魏某的股票出售68万股，尚有38万多股。卖出大约400多万元港币，其中一部分给了魏某指定代理人40万左右，用于为刘昕缴纳罚金。10.缴纳罚金票据凭证，证明：刘昕缴纳罚金凭证三份，分别为人民币1万元、19万元、10万元，共计人民币30万元。11.同步录音录像，证明：2018年7月26日，侦查机关对被告人杜鹃红讯问时的情况。12.户籍证明、无犯罪记录证明，证明：被告人杜鹃红犯罪时已达完全刑事责任年龄，无前科。13.查获经过、临时羁押证明、到案经过，证明：被告人杜鹃红因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪于2018年7月3日被郑州市公安局郑东分局上网追逃，同月23日被北京出入境边防检查总站抓获并临时寄押于北京市公安局朝阳分局看守所，同月25日移交至郑东分局，后被羁押于郑州市第三看守所。14.退款证明，证明：2018年8月2日，杜鹃红妻子通过农行账户向郑州市公安局打击处理非法集资工作指挥部账户退款人民币100万元，8月3日退款人民币180万元，8月24日退款人民币55万元，8月26日退款人民币45万元，共计退款人民币380万元。本院认为，被告人杜鹃红在明知自己代持股票是他人赃款购买所得的情况下，仍积极协助将该犯罪所得收益予以处置变现并使用，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。关于辩护人辩称公诉机关指控被告人杜鹃红明知涉案资金系赃款的证据不足，公安机关取证程序违法，公诉机关指控被告人杜鹃红犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪不成立的辩护意见，经查，被告人杜鹃红在侦查阶段的供述和自述材料是公安机关依法取得，在案证据能证明2013年杜鹃红在被侦查机关办案人员口头告知其所代持的股票系魏某等人用非法吸收公众存款所得的赃款购买，不得随意处置的情况下，之后仍积极出售该股票，并用出售股票所得款项的一部分用于为魏某妻子刘昕缴纳罚金，另一部分自己支配使用，其行为妨害了司法机关查清赃款去向、追缴违法所得，符合掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪的构成要件。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人辩称被告人杜鹃红到案后如实供述罪行，且其家属主动代其退赔，依法可对其从轻处罚的辩护意见，经查，杜鹃红在侦查阶段如实坦白犯罪事实，本次庭审过程中自愿认罪认罚，当庭认罪态度较好，且其家属已代其退缴违法所得，依法可对其从轻处罚。辩护人的该项辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人杜鹃红的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，经社区调查评估，对其适用缓刑应不致再危害社会，对其所居住的社区应无重大不良影响，本院决定对其从轻处罚并依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人杜鹃红犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）二、涉案已追缴的赃款人民币380万元依法予以发还集资客户。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  薛 灵审 判 员  李 彬人民陪审员  文孝云二〇一九年十一月十九日书 记 员  冯艳献