河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7491号上诉人（原审原告）：沧州建新商厦有限公司，住所地：河北省沧州市运河区清池南大道8号。统一社会信用代码：9113092160125978XK。法定代表人：朱守琛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孟庆岗、贾永红，该公司员工。被上诉人（原审被告）：上海拉夏贝尔服饰股份有限公司，住所地：上海市漕溪路270号1幢3层3300室，统一社会信用代码：913100007032529840。法定代表人：邢加兴，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙嫦娥，该公司员工。上诉人沧州建新商厦有限公司（以下简称建新公司）因与被上诉人上海拉夏贝尔服饰股份有限公司（以下简称拉夏贝尔公司）合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建新公司的委托诉讼代理人孟庆岗、贾永红，被上诉人拉夏贝尔公司的委托诉讼代理人孙嫦娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建新公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决不支持上诉人违约金的请求系适用法律错误，显失公平。根据上诉人与被上诉人签订的《联营协议书》第十一条、十三条的约定，被上诉人在上诉人不同意撤场的情况下擅自撤场的行为，已构成违约和擅自终止合同，给上诉人造成了较大的经济损失，根据协议约定上诉人可以解除合同并要求被上诉人承担违约责任。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续用履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，损失赔偿不是必然要约定的，如合同中未约定损失赔偿，违约方给守约方造成损失的，仍应当赔偿。根据双方签订的《联营协议书》，双方的联营期限自2017年11月1日至2020年10月31日，但被上诉人在2019年4月1日强行撤场，双方联营协议随之终止，剩余19个月合同未履行。被上诉人的违约行为导致上诉人产生19个月收入扣点损失。根据《联营协议书》终止前，上诉人前16个月+13天（联营协议实际履行期限）的“收入扣点明细表”计算，被上诉人的违约行为致上诉人产生53918.59元的损失及滞纳金损失，但一审法院仅仅以被上诉人撤场前的上诉人的三个月扣点收入来确定每月损失，而不以联营协议实际履行期间（16个月+13天）上诉人的扣点收入来确定每天损失，更令上诉人无法接受的是一审法院只判决支持了两个月的损失，明显不公。一、被上诉人撤场时因为亏损，明显撤场前上诉人的几个月扣点收入都是最低的，一审法院以被上诉人撤场前的三个月扣点收入来确定每月损失，而不能公平的以联营协议实际履行期间(16个月十13天）的扣点收入来确定每天损失，明显违背民法的公平原则。二、依据《联营协议书》的约定，剩余未履行的合同期限为19个月，被上诉人应当赔偿上诉人19个月的损失，但一审法院仅仅判决被上诉人赔偿2个月的损失。这对上诉人明显不公平，截止2019年7月29日（上诉日期），上诉人的商铺仍然空着，上诉人的损失是明摆着的。综上所述，请二审法院依据事实和法律，做出公正的判决。被上诉人夏微公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人商场客流少，品牌氛围差，期间被上诉人对货品、人员进行调整，采用促销手段等方式提升销售，而且进行了重装也无法改变亏损现状。被上诉人无法按照上诉人的要求进行经营，因此双方合作不存在客观条件。被上诉人不得不向上诉人申请提前解约，并以函件形式向上诉人说明原因申请提前解约，被上诉人的行为不视为联营协议书第十三条约定的违约行为，不应赔偿损失。双方合同中未约定违约金及计算方式，且上诉人一审中提交品牌收入扣点明细表主张据此计算被上诉人造成的损失，理据不足，品牌收入扣点明细表只是被上诉人当时的销售情况，不能作为依据。一审法院判决正确，请维持原判。建新公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告签订的联营协议书，并判决被告赔偿原告损失53918.59元及滞纳金（滞纳金自2019年4月7日起，按照日万分之五的标准计算至实际履行完毕之日）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告建新商厦有限公司原名为沧州建新顺成大厦。2017年8月20日，沧州建新顺成大厦（甲方）与被告（乙方）签订《联营协议书》，约定甲方向乙方提供位于沧州建新顺成大厦商场二层南区的商位，销售乙方商品。联营期限为2017年11月1日至2020年10月31日。联营协议约定：甲方每月从乙方当月实际营业额中分成10%作为甲方收益。特价商品按5%扣。在协议的第十一条第一款约定，“协议期间，甲、乙双方经协商一致可提前终止本协议。”第十三条第一款约定，该协议履行过程中，乙方有擅自停业、歇业或擅自撤场情形的，视为乙方违约，甲方可选择要求乙方继续履行或解除本协议，同时要求乙方承担违约责任。协议签订后，被告公司入驻原告公司。后被告因经营不善于2018年12月8日向原告发函，要求于2018年12月31日前撤场，原告于2018年12月14日回函不同意被告公司提前终止协议并撤场。2019年3月14日，被告再次向原告发公函，要求解除联营协议，申请撤场；2019年3月26日，原告向被告回函，明确表示不同意撤场。被告于2019年3月31日撤场。另查明，根据被告拉夏贝尔公司的在建新公司的商铺店长确认，原告于2018年12月至2019年3月在被告拉夏贝尔店每月的扣点收入分别为2636.05元、2641.15元、1246.8元、613.75元。一审法院认为，原告建新公司与被告拉夏贝尔公司签订《联营协议书》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，依法予以确认，双方应当按照合同约定履行各自义务。联营系企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式。联营双方均应对店铺的管理和发展提供支持。本案所涉联营协议约定：协议期间，甲、乙双方经协商一致可提前终止本协议。乙方擅自撤场属乙方违约甲方可选择解除本协议。在本案中，被告自行撤场的行为，系明确以自己的行为表明不再履行合同义务，现原告要求解除双方签订的《联营协议书》，符合合同约定院依法予以支持。被告所称经营不善并不是双方约定合同解除的事由，被告在原告明确表示不同意其撤场的情况下，擅自撤场，其行为已经构成违约，应承担违约责任。对于原告主张按照协议剩余租期19个月并参照前期月平均扣点收入计算损失数额，结合原告提供的涉案商铺扣点收入明细表及被告两次向原告发函要求撤场的意思表示，被告系因经营不善而撤场，原告作为联营一方，应对被告商铺提供持续良好的经营环境和支持，故原告对被告经营不善的现状亦应承担相应的责任。结合本案实际情况，酌定被告赔偿原告两个月的扣点收入损失，因撤场当月被告收入畸低，系主要由其自身决定撤场，无力经营所致，故以撤场前三个月即2018年12月至2019年2月的平均扣点收入情况作为计算标准，赔偿数额计算为4349元【（2636.05元+2641.15元+1246.8元）÷3个月×2个月】。原告主张的滞纳金，理据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除原告沧州建新商厦有限公司与被告上海拉夏贝尔服饰股份有限公司之间于2017年8月20日签订的《联营协议书》；二、被告上海拉夏贝尔服饰股份有限公司支付原告沧州建新商厦有限公司损失4349元。以上内容限判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574元，原告承担549元，由被告承担25元。本院二审期间，上诉人提交证据如下：1、上诉人于2019年8月5日对被上诉人所租赁商铺的拍摄照片一组，用于证实截止2019年8月5日上诉人一直积极招商，但仍未完成被上诉人租赁商铺的招商，商铺一直闲置，上诉人的损失一直存在并继续。2、上诉人于2019年11月23日所做的情况说明一份，证明截止今日虽经上诉人积极招商，但被上诉人租赁的商铺至今一直闲置，且上诉人又投入了资金和人员，上诉人的损失一直存在并继续且扩大。被上诉人的质证意见是：对证据1真实性认可，证明目的不认可。对证据2有待核实，证明目的不认可，证据2中提到因空铺造成的损失，因之前被上诉人以函告对方，因经营困难需提前撤场，已给到对方相应的招商时间，因此该损失不是提前撤场造成的。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务。上诉人与被上诉人签订的《联营协议书》系双方真实意思表示，该协议书第十三条违约责任约定为“1、本协议履行过程中，乙方有下列情形之一的，视为乙方违约，甲方可选择要求乙方继续履行或解除本协议，同时要求乙方承担违约责任：（1）乙方在本协议履行过程中，擅自解除、终止本协议；未按时交纳经营保证金或乙方应交纳的其他费用”，该协议中并未约定具体的违约金计算标准，一审庭审中，上诉人主张按照合同履行期间上诉人的利润53918.59元计算损失及滞纳金，一审法院根据拉夏贝尔公司的函告情况、合同履行情况、本案实际，酌定按照被上诉人撤场前三个月的平均利润计算上诉人两个月的损失并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款之规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，二审中，上诉人提交的证据主张不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由上诉人沧州建新商厦有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张兆阳审判员  刘晓莉审判员  毕文娟二〇一九年十一月二十六日书记员  苗园园