浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7699号 上诉人（原审原告）金磷，男，1981年3月7日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托代理人李力，北京炜衡（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江哨兵实业有限公司，住所地杭州市萧山区城厢街道萧绍路289号。 法定代表人汤海苗，公司董事长。 被上诉人（原审被告）浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司，住所地杭州市萧山区城厢街道萧绍路289号。 法定代表人汤海苗，董事长。 两被上诉人共同委托诉讼代理人杨烨，浙江蟹乐道餐饮有限公司职工。 上诉人金磷因与被上诉人浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司物权保护纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：坐落于杭州市房屋原产权人为干雪明。金磷通过司法拍卖于2017年12月27日取得上述房屋的产权。司法拍卖过程中的评估报告中关于“重要事项披露”记载：“408A室位于三层的房屋，现由三层的业主占用”；同时载明：“估价对象杭州市上城区庆春路9号408A室所在楼层为3-4层，应估价委托人要求测算估价对象3层部分的建筑面积，依据查档获取的估价对象房屋分户图，测算得出估价对象3层部分套内建筑面积为49.1平方米，建筑面积为59.66平方米，以上测算数据仅供参考”；“上城区庆春路9号408A，建筑面积577.05平方米，位于第3-4层；其中3层部分与周边区域打通作哨兵海鲜厨房使用。”另查明，2005年11月14日，干雪明（作为甲方，申请人）与浙江哨兵实业有限公司（作为乙方，执行人）签订《执行和解协议》，载明：“上述甲乙双方因履行（2004）上民三初字第171号民事判决书事宜，经友好协商，一致达成下列协议：一、甲方将诉争房屋的使用权永久转让给乙方使用，并确保该使用权不受任何时间、任何条件限制，如甲方所拥有的杭州庆春路9号408A房屋的产权发生转移时，甲方仍保证确保乙方的该使用权不受任何妨碍，……；二、乙方一次性支付给甲方现金200000元，并承诺甲方在乙方的‘哨兵海鲜’消费券50000元，合计使用费用为250000元；三、甲方向杭州市上城区人民法院申请对本案终结执行，并申请结案；四、本协议双方签字认可，并备案于杭州市上城区人民法院执行（2005）执字第2810号卷宗内。”后浙江哨兵实业有限公司将诉争房屋三层部分交由浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司使用至今。2019年5月24日，金磷诉至原审法院，请求：1.判令浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司腾空位于杭州市上城区的所属金磷面积的房屋，并拆除内部隔离墙；2.判令浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司立即向金磷支付占用费（以每平方米2.5元/天计算，以59.66平方米计算，从2017年12月27日开始计算至实际腾空之日止，暂计算至2019年3月31日为68459元）及同时期的物业管理费（按照每平方米3.2元/月计算，以59.66平方米计算，暂计算至2019年3月31日为3054元）；3.浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司承担本案诉讼费。 原审法院认为：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，金磷在拍得案涉房产时，对于诉争房屋的现状系明知。而浙江哨兵实业有限公司系基于其与原产权人干雪明于2005年达成的《执行和解协议》，有偿获得诉争房屋的使用权。因此，浙江哨兵实业有限公司现并非无权占有诉争房屋。金磷要求浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司腾退并支付占用费的诉讼请求，原审法院不予支持。浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司实际使用诉争房屋，应承担该部分房屋的物业管理费。鉴于浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司对金磷关于物业管理费的主张标准无异议，自愿按191元/月(59.66平方米×3.2元/平方米)的标准共同承担物业管理费，原审法院予以确认。经计算，截至2019年3月31日的物业管理费为2896.4元，自2019年4月1日起按照191元/月的标准支付至判决生效之日，后续使用期间应继续支付。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司于判决生效之日起十日内向金磷支付物业管理费2896.4元（截至2019年3月31日），自2019年4月1日起继续按照191元/月的标准支付至判决生效之日；二、驳回金磷的全部诉讼请求。案件受理费1511元，减半收取计755.5元，由浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司负担25元，由金磷负担730.5元。金磷于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司于判决生效之日七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，金磷不服，向本院提起上诉称：一、原审法院疏于查明案情，认定事实错误。2005年11月14日，案外人干雪明与被上诉人浙江哨兵实业有限公司达成《执行和解协议》，载明：干雪明将涉案房屋的使用权永久转让给浙江哨兵实业有限公司，由浙江哨兵实业有限公司支付25万元使用费，干雪明申请终结执行。原审法院在毫无事实依据的前提下，疏于询问被上诉人，疏于要求被上诉人提供转款凭证，径直认定“被上诉人已有偿获得使用权”，实属错误，应当予以纠正。二、原审法院适用法律错误。物权具有排他性。原审法院认定被上诉人“有权”占有的前提是，《执行和解协议》约定了所谓的“永久使用权”。“永久使用权”并非法律概念，原审法院论证的逻辑在于当事人之间约定了“永久使用权”，该项权利应优先于物权。显然，这“独创式”的论证没有任何法律依据。原审法院未适用《物权法》相关规定进行裁判，应当予以纠正。另外，原审法院未了解当事人签订《执行和解协议》的背景及真实目的。在上诉人当庭提出效力问题后，原审法院对于《执行和解协议》的条款是否有效也并未进行审查。事实上，所谓的“永久使用权”正是变相的“分割买卖”，显然这样的约定属于无效条款。三、关于“拒不履行生效判决罪”的问题。抛开“永久使用权”是否成立的问题，基于案外人干雪明属于被执行人，而被上诉人浙江哨兵实业有限公司应当向干雪明支付25万，若其没有按约支付，作为干雪明的债权人当然有权向人民法院强制执行该笔“被执行人的债权”；若查明当事人之间有协助拒不履行生效判决行为的，作为案外人，当然有权向有关机关进行报案。为此，为维护司法权威，在审理本案的过程中，若发现有犯罪线索的，恳请中院移送公安机关立案侦查。当时上诉人在竞拍之时，西湖区人民法院执行经办人告知上诉人，诉争房屋被被上诉人占用，竞得后可通过诉讼方式解决。执行经办人从未告知当事人之间还曾达成过《执行和解协议》。作为“完全善意”的一个公民，通过前期核实，通过与经办人沟通，最终司法拍卖购得房产，迫于无奈提起诉讼后，竟因“永久使用权大于物权”、“拍卖之时就知晓存在永久使用权”一说被驳回相关诉求，实属不公。综上，原审判决认定事实错误，适用法律有误，请求支持上诉人的全部一审诉讼请求。 上诉人金磷在二审中未提供新证据。 被上诉人浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司共同辩称：对于一审法院判决，我方认为是合理的，希望二审法院维持原审判决。 被上诉人浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司共同在二审中提交提供如下证据：1、收条一份；2、付款凭证两份。两份证据共同证明争议房屋的使用权，是被上诉人依法有偿获得。 被上诉人浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司提交的证据，上诉人金磷认为，对于收条，来源于被上诉人的财务账目，因为没有原始的账目，所以原件由法院予以核实。对于关联性，即使存在支付所谓的20万元以及消费券5万元，一共是25万元，也不能证明被上诉人合法取得的涉案房产的使用权。对于两份转款凭证，因为被上诉人没带财务账目，所以无法核实真实性，由法院予以核实真实性。被上诉人提出是转账支票，收款人是被上诉人的关联公司，并不是案外人干雪明，所以对于关联性提出异议。本院认为，该证据可以与《执行和解协议》相互印证，本院予以确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：杭州市西湖区人民法院在对案涉房屋进行拍卖前，委托杭州市房地产测绘公司对案涉房屋实际使用范围进行鉴定，杭州市房地产测绘公司明确案涉房屋位于三层的房屋现由三层的业主在使用，委托评估公司也对该重要事项在评估报告书中予以披露，金磷在竞拍案涉房产时，对于诉争房屋由浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司占有的现状应当是明知。虽然金磷通过司法拍卖取得案涉房屋所有权，可以行使其物权排他权，但根据浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司提交的《执行和解协议》可以反映，浙江哨兵实业有限公司与原房屋所有权人干雪明曾于2005年在杭州市下城区人民法院主持下达成协议，浙江哨兵实业有限公司有偿获得诉争房屋的使用权并支付了相应对价，浙江哨兵实业有限公司并非无权占有诉争房屋，结合金磷在竞拍案涉房屋时明知房屋使用现状的事实，故原审法院对于金磷要求浙江哨兵实业有限公司、浙江哨兵蟹乐道餐饮有限公司腾退占用房屋并支付占用费的诉讼请求予以驳回，并无不当之处。综上，金磷的上诉请求，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1461元，由金磷负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇一九年十一月十四日 书记员 朱 江