黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9329号上诉人（一审被告）：黑龙江鸿鼎科技发展有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区西大直街40号。法定代表人：孙杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗春雷，黑龙江誉言律师事务所律师。委托诉讼代理人：于小淞，黑龙江誉言律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：韩维才，男，1953年9月26日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省塔河县。委托诉讼代理人：朱欣新，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨悦，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所实习律师。一审被告：哈尔滨医科大学附属第四医院，住所地哈尔滨市南岗区颐园街37号。法定代表人：徐万海，该院院长。委托诉讼代理人：苗春雷，黑龙江誉言律师事务所律师。上诉人黑龙江鸿鼎科技发展有限责任公司（以下简称鸿鼎公司）因与被上诉人韩维才、一审被告哈尔滨医科大学附属第四医院（以下简称医大四院）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初12597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿鼎公司的委托诉讼代理人苗春雷、于小淞，被上诉人韩维才的委托诉讼代理人朱欣新、杨悦，一审被告医大四院的委托诉讼代理人苗春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回韩维才的诉讼请求或发回重审；3.本案的全部诉讼费用由韩维才负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏诉讼主体。一、本案直接侵权人是案外人马显峰，其是实际侵权人，是承担侵权责任的主体。鸿鼎公司仅是承担第三人造成雇员人身损害的雇主责任，且对马显峰享有追偿权，因此马显峰是否已经对韩维才赔偿是本案的关键，是必须要查明的事实，一审对此事实并未予审查，该案的基本事实未查清，雇主承担责任的前提条件并未确定。一审在鸿鼎公司提出书面申请追加马显峰为本案第三人参加诉讼时未予准许错误。二、关于鉴定意见。司法鉴定意见书中陈述韩维才因意外事故受伤是错误的，其系因案外人马显峰将其殴打导致受伤，而非意外事故受伤，因此，对被鉴定人如何受伤陈述错误导致其适用的鉴定依据也是错误的。应当对韩维才自身疾病所占的参与度比例进行鉴定，确定具体的赔偿数额。三、关于误工费。韩维才受伤时已满62周岁，已经享受劳保待遇，因此不存在误工费问题，请求不予支持。韩维才辩称，一、一审不予准许鸿鼎公司追加案外人马显峰为诉讼参与人的申请正确。韩维才系在提供劳务过程中遭受人身损害，根据相关司法解释的规定，雇主应当承担赔偿责任，没有雇主与侵权人共同承担责任的法律规定。二、一审以黑龙江省森工总医院的鉴定意见作为韩维才损伤后果的认定适用法律正确。检验意见书是哈尔滨市公安局刑事技术支队出具的，为刑事伤情鉴定。而鉴定意见书为民事伤残鉴定，两者不应混同，应以黑龙江省森工总医院出具的鉴定意见书作为定案依据。三、一审认定鸿鼎公司赔偿韩维才误工费合理合法。法律并未规定只有劳动关系产生的报酬才算收入，因此鸿鼎公司以韩维才已领取社保金为由拒绝支付误工费的抗辩缺乏事实及法律依据。医大四院述称，同意鸿鼎公司意见。韩维才向一审法院起诉请求：一、判令鸿鼎公司、医大四院赔偿韩维才医疗费81823.04元、伤残赔偿金164676元、误工费36997元、护理费134625.94元、交通费327元、住院伙食补助费10900元、营养费73000元、精神损害赔偿20000元、鉴定费3310元，共计525658.98元。二、诉讼费等诉讼损失由鸿鼎公司、医大四院承担。一审法院认定事实：2010年11月1日，鸿鼎公司与医大四院签订《停车场管理服务协议》，医大四院将院内停车场区域委托鸿鼎公司负责，委托期限自2010年11月1日至2020年11月1日，经营期内鸿鼎公司因经营活动对外产生的民事责任由其独立承担。韩维才与鸿鼎公司系劳务关系，从事停车场保安工作。2016年2月15日，韩维才在停车场疏导车辆时与案外人马显峰发生纠纷，被其殴打后到医大四院住院治疗22天，到黑龙江中医药大学附属第二医院住院治疗87天。韩维才两次住院医疗费为81823.04元，鸿鼎公司垫付门诊费759元（韩维才诉讼请求中未主张）、住院医疗费7000元。韩维才系城镇户口。受伤前，韩维才月工资1100元。本案在审理过程中，经哈尔滨市中级人民法院委托黑龙江省森工总医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书。鉴定意见为:1.被鉴定人韩维才因意外事故致左侧基底节区脑出血，评定为七级伤残。2.误工期限为伤后至评残前一日止。3.住院期间2人护理，出院后1人护理，护理期限共计伤后24个月。4.营养期限为伤后24个月。5.评残后不支持康复治疗。一审法院认为，韩维才与鸿鼎公司系劳务关系。韩维才在提供劳务过程中，案外第三人造成其人身损害，其可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。因此，韩维才有权向鸿鼎公司主张权利。案外第三人非必须进行共同诉讼的当事人，故鸿鼎申请追加案外第三人参与诉讼，不予准许。关于韩维才主张医大四院承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。关于韩维才、鸿鼎公司对鉴定意见的异议，鉴定机构已回函答复，韩维才申请重新鉴定，但未提交证据证明其主张的事实存在，故申请重新鉴定，无法律依据，不予准许。关于医疗费，韩维才的住院医疗费为81823.04元，扣除已垫付的7000元，鸿鼎公司应承担74823.04元。关于残疾赔偿金，鉴定时韩维才已年满65周岁，参照鉴定意见，按照2017年黑龙江省城镇居民人均可支配收入27446元标准计算15年，残疾赔偿金数额为164676元（27446元/年×15年×0.4）。关于精神损害抚慰金，根据韩维才的伤残等级，本院支持其20000元。关于护理费，参照鉴定意见，按照2017年黑龙江省居民服务业平均工资58569元标准计算，住院期间护理费为34980.94元（58569元/年÷365日×109日×2人）；出院后护理费为98042.90元[58569元/年÷365日×（24月×30日-109日）×1人]，护理费共计133023.84元。关于误工费，参照鉴定意见，韩维才误工期为33月加16天，根据其月收入1100元计算，其误工费为36886.67元（1100元/月×33月+1100元/月÷30天×16天）。关于住院伙食补助费，本院按每天100元标准计算，金额为10900元（100元/天×109天）。关于营养费，参照鉴定意见，按每天100元标准计算，金额为72000元（100元/天×30天×24月）。上述残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费，应由鸿鼎公司承担。关于交通费，韩维才未提供合法有效的证据证明实际发生，本院不予支持。关于鉴定费3310元，其中康复期限的委托事项的鉴定费600元，因评残后不支持康复治疗，故该费用应由韩维才自行承担，其余鉴定费为2710元（3310元-600元）应由鸿鼎公司承担。判决：一、鸿鼎公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩维才医疗费74823.04元；二、鸿鼎公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩维才残疾赔偿金164676元；三、鸿鼎公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩维才精神损害抚慰金20000元；四、鸿鼎公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩维才护理费133023.84元；五、鸿鼎公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩维才误工费36886.67元；六、鸿鼎公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩维才住院伙食补助费10900元；七、鸿鼎公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩维才营养费72000元；八、鸿鼎公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩维才鉴定费2710元；九、驳回韩维才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9057元，由鸿鼎公司负担8950元，韩维才负担107元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鸿鼎公司举示医大四院交费账单一份。拟证明：侵权人马显峰已经部分赔偿韩维才。经质证，韩维才对该证据的真实性、证明问题均有异议，认为无法体现来源，且系鸿鼎公司单方出具的证据，缺乏客观性，且不属于新证据。本院认证意见为，该证据不能证明系由何人支付，以及是否包含在韩维才已支付医疗费之内，不予采信。韩维才、医大四院未举示新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。本院认为，本案系韩维才为鸿鼎公司提供劳务过程中，因案外人马显峰的侵权行为导致身体受到伤害产生的纠纷。本案存在侵权与合同两种法律关系的竞合，韩维才有权选择其一主张权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，韩维才请求鸿鼎公司承担雇主责任有法可依，应予支持。关于鸿鼎公司主张，为查清韩维才实际支出的医疗费，应追加侵权人马显峰为本案当事人的问题。因鸿鼎公司承担的是替代责任，其有权在赔偿完毕后向侵权人马显峰追偿，马显峰是否先行支付过部分医疗费，不影响鸿鼎公司依据生效判决确定的赔偿数额行使追偿权，即便存在马显峰支付过部分医疗费的情况，也是马显峰在鸿鼎公司追偿完毕后，另行主张返还的问题，与鸿鼎公司行使追偿权不产生法律意义上的障碍。而且，鸿鼎公司关于马显峰已经支付过部分医疗费的证据并不充分，其以马显峰可能支付部分医疗费为由请求追加其为案件当事人，事实和法律依据不足，一审不予准许，并无不当。关于鉴定问题。鸿鼎公司主张，本案应当对韩维才自身疾病所占的参与度比例进行鉴定，以确定具体的赔偿数额。因本案的基础法律事实系案外人马显峰侵权行为，受害人韩维才自身没有过错，参考最高人民法院指导案例24号意见，受害人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，不能以确定参与度为由减轻侵权人的责任。鸿鼎公司的该项请求法律依据不足，不予支持。关于误工费问题。鸿鼎公司主张，韩维才已经年满62周岁，享受劳保待遇，不存在误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。具体到本案中，韩维才受雇于鸿鼎公司，有确定的劳动报酬收入，且鉴定意见确定了误工时间，应当获得因身体受到伤害产生的误工损失。鸿鼎公司以享受社保待遇为由主张不应给付误工费，没有法律依据，不予支持。综上所述，鸿鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9057元，由黑龙江鸿鼎科技发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员王秀丽审判员张振宇（）二〇一九年十一月二十五日法官助理李萌书记员张春天