福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终631号 上诉人：林晟，男，1973年2月15日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：林天四，福建同荣仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张发兰，福建同荣仁律师事务所律师。 被上诉人：福建永强岩土股份有限公司，住所地龙岩市工业西路**（福建龙州工业园核心区4-11），统一社会信用代码9135080071738585XQ。 法定代表人：许万强，董事长。 委托诉讼代理人：赵秀芹，山西黄河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王景春，山西黄河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩禹洲房地产开发有限公司，，住所地福建省龙岩市新罗区曹溪街道莲庄南路**禹洲&bull城上城16号楼二楼，统一社会信用代码913508000523342721。 法定代表人：林聪辉，董事兼经理。 委托诉讼代理人：魏庆吉，福建衡兴明业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡明星，福建衡兴明业律师事务所律师。 上诉人林晟因与被上诉人福建永强岩土股份有限公司（以下简称“永强公司”）、龙岩禹洲房地产开发有限公司（以下简称“禹洲公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初5741号、（2018）闽0802民初6319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林晟及其委托诉讼代理人林天四、张发兰，被上诉人永强公司的委托诉讼代理人赵秀芹、王景春，禹洲公司的委托诉讼代理人魏庆吉、蔡明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林晟上诉请求：1.请求依法改判驳回永强公司在（2017）闽0802民初5741号案件中的诉讼请求，支持林晟在（2018）闽0802民初6319号案件中第一、三、四项诉讼请求。2.本案上诉费用由永强公司承担。事实和理由： 一、一审判决林晟归还永强公司垫付款5211196.78元并支付利息于法无据，理由如下： （一）《专项审计报告》据以计算的原始凭证真实性、合法性、关联性均存疑，一审法院把《专项审计报告》作为本案的定案依据，属事实不清，证据不足。一审法院据以定案的文号为闽岩弘专审字（2018）第114号《专项审计报告》为永强公司单方委托，而永强公司与林晟合作的项目除本案工程外，还有工商局大楼妇女活动中心二期、都市新语、万达广场、中骏蓝湾、龙津时代广场、紫金体育公园六个项目，龙岩弘业有限责任会计事务所在审计过程中对于永强公司单方提供的已付款项凭证未能逐项甄别核实是否均为本案项目的支出、未能甄别核实本案项目支付依据的授权委托书是否均为本案林晟本人签属，也未能甄别所支付款项是否均有法律依据等等，故《专项审计报告》所列已付款项及已抵款项及应扣款项等数据均不准确，不能作为本案定案依据,同时该《专项审计报告》属于请会计师事务所做一份对数据的整理归纳而已。 （二）各方均已认可本案工程桩基工程结算金额为85703996元；但由林晟缴交的本案工程保证金200万元已由禹洲公司退给永强公司，故永强公司与林晟结算时的工程总价款应加上禹洲公司退回的200万元保证金。 （三）永强公司向法院提供的支付凭证《借条》及《授权委托书》上落款签名均非林晟本人的签字，据以支付借条中的所列款项应予以扣除。1.落款为下列时间的《借条》中签字非林晟本人签字：2013年8月7日、2013年9月16日、2013年9月30日、2013年10月21日、2013年10月28日、2014年1月11日和2014年4月16日。2.落款为下列时间的《授权委托书》中签字非林晟本人签字：2013年10月21日、2013年11月11日、2013年12月17日、2013年12月18日、2014年1月15日、2014年1月24日、2014年3月21日、2014年4月8日。 （四）《专项审计报告》所整理的报表中下列项目列支共计6646656.56元不属于本案桩基工程的工程款，永强公司与林晟结算时应给予扣除：1.许万强于2013年8月9日、9月17日、9月30日向林晟分别转账的80万元、50万元、20万元，该合计150万元为万达广场的工程款，永强公司未向林晟出具借条原件，从借条的签字看，非林晟签字。另外2013年10月23日许万强的兴业银行付款明细中，174654.3元计算二次，应扣回一次174654.3元，合计应扣除金额为1674654.3元。2.永强公司于2013年9月25日支付给龙岩鑫港商品混凝土有限公司的647646.98元非本项目混凝土的款项，属于中骏项目的混凝土，应予扣除。3.顺裕（龙岩）混凝土有限公司的混凝土在本项目中的总货款为21545700.1元，永强公司于2017年1月24日转入福建省天玉方圆矿业有限公司（顺裕委托）1050081元不是本项目工程款，应予扣除。4.永强公司于2013年11月12日转入福建省龙岩市航鑫贸易有限公司的293190.68元和转入龙岩市恒和贸易有限公司的218039.9元属于中骏项目款项，而非本项目，同时，2013年11月11日的授权委托书非林晟签字，该合计511230.58元应给予扣除。5.永强公司于2014年4月24日转入谢江海的10万元和2014年4月29日转入谢江海的20万元非本项目工程款，属于东奥（龙津大时代）项目工程款，且永强公司未向林晟出具借条原件，从借条的签字看，非林晟签字,故30万元应予扣除。6.龙岩祥和劳务有限公司于2014年1月28日向李卫国转账的27万元应予扣除，该款属于东奥时代广场的工程款。7.对土渣及泥浆外运的倪小辉的款项中，有2193043.7元为龙津大时代项目款项（详见2014年6月24日协议书）。 （五）林晟与华驰、新大道、中冶、万佳均无合同关系，也无经济往来，同时据以转账的《授权委托书》上落款均非林晟本人签字，上述款项合计金额为5139990.8元应予扣除。 （六）冯运生受伤的赔偿款为社保局支付至永强公司，再由永强公司支付给冯运生，该款6万元为社保局支付的工伤赔偿款项，应予扣除。 （七）虽有合同约定，但是管理人员实际未在本案项目部上班，管理人员工资19.8万元应予扣除。 （八）水电费中，本案桩基工程已于2014年3月基本结束，在2014年7月产生的416725元的水电费应予扣除。 （九）林晟通过龚丽丽、曹春云、赖玉萍、马明明等人账户转入永强公司代理人阙伟强账户的款项合计4853107.39元应予增加。 综上，本案工程的最后结算价款为85703996元，加上林晟缴交的后退至永强公司账户的2000000元保证金，减去永强公司实际支付林晟的款项73660713.05元，永强公司还应支付林晟本案工程款共计14043282.95元。 二、永强公司、禹洲公司在2016年12月6日已经进行结算的情况下，却在（2016）闽0802民初2088号案件审理中故意不提供《结算审核书》，并且违背客观事实作了“双方未能结算”的虚假陈述，导致林晟在（2016）闽0802民初2088号案中的诉请被判决驳回，为此林晟承担了案件受理费90736元，林晟的该项损失，与永强公司和禹洲公司的故意窜通隐瞒真相有直接的因果关系，故应共同赔偿林晟的该项损失，一审法院判决驳回林晟的该项诉请属事实不清、证据不足。 永强公司辩称： 一、《审计报告》系根据双方财务付款凭证整理而来，与案涉其他证据形成完整的证据链条，能够客观、完整反映项目结算情况，林晟没有法定事由及证据能够推翻《审计报告》的真实性。1.《审计报告》虽为永强公司单方委托，但合法有据，是根据永强公司与林晟之间的财务往来及付款凭证等客观证据进行整理，便于双方对账及法庭客观、完整的评判双方项目结算情况。2.《审计报告》仅仅是永强公司的证据之一，永强公司还向法庭提交了按类整理的大量的财务付款凭证等证据在案佐证，与《审计报告》相互印证，构成完整的证据链条，足以证明永强公司的主张。一审判决虽以《审计报告》所载明的数字作为双方结算数额，但该数据的审核认定均来源于《审计报告》之外的其他客观财务资料及证据。3.林晟并没有任何证据及理由推翻该《审计报告》的结论。其只是对《审计报告》提出形式抗辩，但对审计报告参考的财务资料等客观依据，均没有提出实质性抗辩，无法否定相关付款及财务往来的真实性，更没有提交否定性证据或依据，不足以推翻《审计报告》的结论。 二、“工程保证金”系永强公司与禹洲公司之间产生，与林晟没有任何关系。林晟并未向永强公司交纳过工程保证金，永强公司向林晟主张的赔偿数额中也不包括保证金，故林晟主张“退回保证金”没有事实及法律依据。 三、“借条”及“授权委托书”项下的付款均真实发生，林晟否认“借条”及“授权委托书”没有事实依据，林晟否认其签字不能推翻付款事实。1.“借条”只是工程预付款的一种形式，林晟对此予以认可（见一审庭审笔录第7页），并作为其抗辩不应计算利息的主要理由。在此前的诉讼及庭审中，林晟一方对“借条”的真实性均是认可的，不应违背事实肆意推翻。一审庭审已经查明，在进度款尚未到位的情况下，林晟以“借条”形式预支工程款，在进度款到账后，借款扣回，“借条”撤销，因此，没有原件的“借条”均属于该种情况，虽然没有原件，但预支工程款是客观真实的，而林晟上诉状中所提及的部分借条（2013年10月21日，两笔150万元，合计300万元；2013年10月28日50万元）是有原件的，该部分借条并未从进度款中扣回，永强公司已作为已付工程款列入审计报告，也是永强公司主张林晟返还的事实依据。2.“授权委托书”在此前的诉讼中，双方均进行过质证，林晟一方并未否定其真实性，不应违背事实肆意推翻。“授权委托书”项下每一笔付款均有银行转账凭证，均是真实发生的，且每一笔“授权委托书”项下大多有数笔付款，林晟对相关付款并未提出异议也未提供否定性的证据，其不能推翻付款及收款的事实。 四、林晟主张《专项审计报告》中列支的6646656.56元不属于本案工程款，没有事实及法律依据。1.许万强2013年8月9日、9月17日、9月30日共向林晟转账150万元，该三笔转账均直接转至林晟个人账户，付款真实存在。林晟没有任何证据可以推翻该付款事实，更没有证据证明该付款为“万达工程款”。2013年10月23日许万强的兴业银行付款，174654.3元仅计算一次，不存在重复计算，虽然出现两次，但总金额并未发生变化，以一次计算，属于格式瑕疵，不影响总金额；2.林晟无证据证明永强公司支付给龙岩鑫港商品混凝土有限公司的647646.98元并非本案项目付款，该笔付款有林晟授权委托，且林晟向永强公司出具过“借条”，批注“从禹洲工程款中扣回”。永强公司二审提交的中骏项目付款及结算凭证，包括生效判决，均足以证明该部分付款与中骏项目无关。3.顺裕混凝土公司为本案禹洲项目主要材料供应商，双方曾因禹洲项目材料供应经诉讼并庭外调解达成协议（已作为证据提交法庭）。永强公司根据顺裕公司指示（有委托书原件），将应付顺裕公司的1050081元支付至其指定的天玉方圆矿业公司，顺裕出具了“结清证明”，证据完整、真实且符合法律规定，视为向顺裕付款，属于本案付款结算。4.航鑫贸易公司、恒和贸易公司均为本案禹洲项目材料供应商，其中恒和公司为林晟持股并担任法定代表人的公司（时任），林晟向永强公司出具了授权委托书，明确为禹洲项目付款。5.谢江海为林晟雇员，林晟向永强公司出具授权委托书及借条，林晟没有证据证明该付款属于“东奥”，永强公司向谢江海付款，应作为本案双方结算认定。6.林晟向永强公司出具授权委托，祥和公司受永强公司委托，向李卫国转账27万元，应认定为本案双方禹洲项目结算。7.（1）林晟没有证据证明倪小辉付款属于东奥龙津大时代项目。（2）2013年9月3日林晟与倪小辉所签《渣土外运协议》，2014年6月24日永强公司与林晟、倪小辉达成三方协议中明确“丙方（林晟）已无力管理，无法履行原合同”，所以，永强公司是代替林晟支付倪小辉欠款。这种代付法律关系产生的费用结算，对永强公司与林晟而言，就是针对禹洲项目的结算，与林晟及倪小辉之间基于什么项目发生的费用没有任何关联关系。（3）倪小辉是林晟委托的案涉工程中渣土清运工作的承包人，也曾在林晟承揽的其他项目中负责渣土清运，但本案永强公司所支付金额中，并没有包括倪小辉在其他项目中的工程款。换句话说，三方协议虽然提到了“龙津大时代售楼部”，但正如上文所述，该种费用构成是否包括其他项目，属于林晟与倪小辉之间的约定，与永强公司无关。而事实上，本案并没有将该售楼部的工程费用计算在三方商定的结算金额中，对此，林晟与倪小辉在“禹洲城上城项目情况说明”（永强公司的证据第446页）明确载明“本人倪小辉……在禹洲城上城项目工地完成工程量（详附件）经初步结算4423179元，已收到3600000元……仍欠付823179元。说明人：倪小辉，证明人：林晟”。 五、华驰公司、新大道公司为禹洲项目水泥供应商，中冶基建、万佳为禹洲项目钢材供应商，相关付款均有林晟授权委托，应列入本案结算。 六、冯运生为林晟雇员，根据双方达成的赔偿协议，永强公司除赔偿案涉6万元外，还支出医药费12.5万元，永强公司实际承担的赔偿数额远远超出案涉6万元，永强公司仅将该6万元列入损失补偿范围。 七、永强公司在案涉禹洲项目设有项目部，且双方在《承包合同》中明确约定项目部人员工资由林晟承担，并在最终结算中扣回。林晟对此予以认可，只是不同意计算方式（见一审笔录第11页），现林晟推翻其此前陈述，有违诚信。 八、本案水电费均由发包方禹洲公司按期计量结算，双方均有结算记录，林晟中途退出项目部，不能据此否定水电费支出或成本的存在。 九、龚丽丽、曹春云、赖玉萍、马明明等人均为林晟雇员或林晟项目部成员，其主张的4853107.39元回转记录与本案无关，不属于禹洲项目结算。林晟二审提交的证据不属于法律规定的“新证据”，且与本案无关，不应作为认定本案事实的依据。 十、林晟要求永强公司承担其第三次诉讼费没有事实及法律依据。1.2017年4月28日，新罗区人民法院（2016）闽0802民初2088号民事判决书已明确认定，“根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告（林晟）未能提供本案桩基工程的结算价款数额的相应证据，依法应承担不利的法律后果”，“因暂定总价的95%的付款条件尚未成就，且原告的主张违反了合同所载的总包单位资金未拨付至甲方账户，乙方不得以任何理由向甲方申请付款的约定”，据此驳回林晟的诉讼请求。上述判决明确，林晟是该案原告，其主张支付工程款，理应按照双方合同约定，证明符合工程款支付的前提条件，该举证义务属于林晟，不应当由永强公司承担。2.该案共开庭两次，第一次开庭时间为2016年5月13日，第二次开庭时间为2016年8月4日，而永强公司与禹洲公司最终结算时间为2016年12月9日，开庭之时确实尚未结算，永强公司没有义务也不具备向法庭提供该结算资料的条件。 综上所述，林晟的上诉没有事实及法律依据，其隐瞒双方债务已经全部清偿、超额付款的事实，多次（已累计四次）向人民法院提起民事诉讼，并利用人民法院基于捏造的事实对永强公司采取财产保全措施，致使人民法院开庭审理，其行为已涉嫌重复诉讼、恶意虚假诉讼，恳请二审驳回其上诉，维持原判。 禹洲公司辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，其中林晟关于要求禹洲公司共同赔偿（2016）闽0802民初2088号案件受理费90736元的上诉请求没有事实和法律依据，理由如下：1.禹洲公司与林晟没有任何合同及法律上的权利义务关系，其要求禹洲公司向其承担相关责任没有合同和法律依据。2.林晟提起的（2016）闽0802民初2088号案件，法院不予支持林晟的请求以及该案受理费的负担，也与禹洲公司与永强公司的结算情况没有必然的因果关系。在（2016）闽0802民初2088号案件，原审法院是以林晟没有提供相关证据予以证明为由认定其举证不能，驳回其请求，举证责任在于林晟，林晟声称永强公司没有配合提供相关材料，导致其败诉的上诉理由也没有法律依据。如果林晟认为（2016）闽0802民初2088号判决存在错误，林晟也应通过上诉或者再审的程序予以解决。而林晟针对（2016）闽0802民初2088号案件并没有提起上诉和再审，该案件的受理费负担仅能按照（2016）闽0802民初2088号的生效判决由林晟自行承担。3.（2016）闽0802民初2088号案件的最后一次开庭时间是2016年8月4日，而永强公司是在2016年12月向禹洲公司提出结算申请，之后经禹洲公司结算、审批，于2017年5月支付结算款，所以林晟声称永强公司和禹洲公司在（2016）闽0802民初2088号案件开庭时谎称没有结算没有事实依据。综上，请求驳回林晟对禹洲公司的诉求。 永强公司向一审法院起诉请求：1.判令林晟返还永强公司超付工程款6801600元；2.判令林晟向永强公司支付超付款项的利息。 林晟向一审法院起诉请求：1.判令永强公司向林晟支付工程款13687540.32元，并支付自2016年12月3日起至付清之日止按年利率6%计算的利息。2、判令禹洲公司对永强公司的前述债务承担连带责任。3、判令永强公司、禹洲公司共同赔偿林晟损失90736元。4、判令永强公司、禹洲公司共同承担本案的案件保全申请费。 一审法院认定事实：2013年8月1日，禹洲公司与永强公司签订了《禹洲城上城6#-20#桩基工程施工合同》，合同约定，禹洲公司将禹洲城上城6#-20#桩基工程发包给永强公司承包施工，合同总价暂定5400万元，为固定单价包干价，工期100日历天。2013年12月13日，因设计桩长增加及部分桩径增大，禹洲公司与永强公司签订了《补充协议（二）、（三）》，将合同总价调整为87321863元，工期修订为268日历天。2013年8月13日，永强公司（甲方）与林晟（乙方）就禹洲·城上城项目6#-20#楼桩基工程实行内部经济责任制并委托乙方施工签订《项目部经济责任制合同书》。合同约定：工程造价以甲方与禹洲公司签订的合同价款，具体以竣工结算为准；工程由乙方实行项目部经济责任制，即在甲方的监督和指导下，由乙方负责劳务和材料全过程的管理工作和经济承包，独立核算，自负盈亏；工程竣工后，乙方应及时向总包单位（禹洲公司）办理工程竣工结算；工程款管理、拨付：总包单位（禹洲公司）拨付的工程款到甲方账户后除承包责任制应预留的包干利润、员工工资、设备租金、资金利息、材料税费及建安税费外，甲方必须在三个工作日拨付给乙方专款专用，甲方不得截留资金。总包单位资金未拨付至甲方账户，乙方不得以任何理由向甲方申请付款。工程费用结算方法：甲方派出项目经理，乙方需支付甲方项目经理责任工资（一级建造师10000元/月），责任工资计算从工程开工时间（按监理批准开工日期为准）起至竣工时间（按竣工报告为准）止，甲方派出的人员固定到乙方工地，每人项目责任工资4000元/月，内业资料员一名每月4000元，工资计算从到工地开始至工地完工离开工地为止。甲方按工程结算总造价15%收取包干利润（按工程结算总造价×15%）。乙方应支付甲方工程结算款2%的企业所得税款。乙方应提供工程结算的70%材料发票，如无法提供，乙方应配合甲方直接向材料供应商开具材料发票并承担税金（开票金额×3%）等费用。乙方应提供工程造价的20%劳务发票，如无法提供，乙方应配合甲方直接向劳务公司开具劳务发票并承担税金（开票金额×6%）等费用等内容。 上述合同签订后，林晟组织人员、设备进场施工。永强公司按桩基工程进度支付林晟工程款72016455.68元。2014年10月份，本案桩基工程完工，禹洲公司验收完毕。2016年12月6日，禹洲公司与永强公司就本案桩基工程进行了结算，双方确认本案桩基工程结算金额为85703996元。2015年2月2日，林晟以禹洲公司与永强公司就本案桩基工程已进行了结算，但不告知其结算结果为由诉至龙岩市中级人民法院，请求判令：1、永强公司支付95%的工程进度款15317335.26元及利息；2、禹洲公司承担连带付款责任；3、永强公司、禹洲公司办理竣工结算。2015年7月6日，龙岩市中级人民法院作出（2015）岩民初字第95-1号民事裁定，准许林晟撤诉。 2016年1月21日，林晟就本案工程款诉至一审法院。2016年2月25日，一审法院作出（2016）闽0802民初803号民事裁定书，裁定准许林晟撤诉。 2016年3月23日，林晟再次诉至一审法院，请求判令：1、永强公司支付其工程款10939314.17元及利息，利息以该款为基数自2015年2月1日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。2、禹洲公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。2017年4月28日，一审法院以林晟要求按暂定总价的95%的付款条件支付82955769.85元的付款条件未成就为由，作出（2016）闽0802民初2088号民事判决，驳回林晟的诉讼请求。林晟为此承担该案受理费90376元。 2017年7月13日，永强公司认为其除支付工程款外还代为垫付了材料款及工人工资，诉至一审法院，请求判如所诉。2018年1月10日，一审法院以永强公司与林晟未结算为由作出（2018）闽0802民初4777号民事判决驳回永强公司的诉讼请求。永强公司不服该判决上诉于龙岩市中级人民法院。龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08终字第1047号民事裁定，发回重审。 2017年8月17日，林晟诉至一审法院要求永强公司给付工程款13687540.32元，并支付自2016年12月3日起至付清之日止按年利率6%计算的利息及赔偿其他损失。诉讼中，林晟同意工程造价为85703996元。 另查明，2018年7月10日，龙岩弘业有限责任会计师事务所作出闽财弘专审字（2018）第114号专项审计报告，根据永强公司提供的款项支付材料及2013年8月13日签订的《项目部经济责任制合同书》中的有关条款对永强公司与“禹洲城上城项目6#-20#楼桩基工程”项目部要林晟之间的资金往来及费用结算情况进行审核计算。审计结果：永强公司及所属永强公司个人账户共支付********.72元，抵付款项及代垫税金881825元，二项合计68532942.72元。应扣项目部款项：项目管理费12855599元（按总工程量计算），税费6290253.06元，派驻管理人员工资198000元，项目部水电费（由禹洲公司结算时扣除）1989730元，设备租金及维修费1030264元，罚款、房屋租金及办公用品费用18404元，借款利息1952211.24元，应扣项目部款项24334461.3元。 2014年5月22日，林晟向永强公司出具承诺书一份，主要内容：“林晟与永强公司合作的工商局大楼妇女儿童活动中心二期、都市新语、万达广场、中骏蓝泫、龙津时代广场、紫金体育公司六个工程项目的所有工人工资、材料款等一切债务已全部结清……本人同意禹洲项目工地的供应商货款、班组人员工资等全部不可撤销地授权永强公司直接代为审核支付。”。 一审法院认为，永强公司与林晟签订的《项目经济责任制合同书》因林晟作为承包人未取得建筑施工企业资质，该合同无效。现建设工程经竣工验收合格，林晟作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。2014年5月22日，林晟在承诺书中承诺其与永强公司合作的其他六个工程项目的所有工人工资、材料款等一切债务已全部结清，现林晟主张永强公司支付的款项系支付其他项目的款项未提供证据证明，林晟亦未提供证据证明上述款项的债权人向其主张禹洲工程项目的欠款或林晟支付了禹洲工程项目的材料款，该主张不予采信，可以认定永强公司代林晟支付了禹洲工程项目的材料款及垫付工人工资的事实。 诉讼中，林晟主张永强公司给付工程款72016455.68元，含包干利润、垫付款、借支款及200万元履行约定保证金，同时表示双方合作项目多，支付笔数多，每笔款项在永强公司均有存档，以永强公司提供的详细、具体的支付凭证为准，可以认定永强公司在本案工程中为林晟垫付了部分款项，并预借款项给林晟。永强公司亦向一审法院提交了支付禹洲工地各项费用所有的凭证，该支付凭证或有林晟的授权委托书，或有收款人明确所收款款项系林晟因禹洲工程所需支付的款项，永强公司委托龙岩弘业有限责任会师事务所基于上述所有凭证进行审计，故对龙岩弘业有限责任会师事务所作出的《福建永强岩土股份有限公司专项审计报告》予以确认。 永强公司及所属永强公司账户共支付********.72元，抵付款项及代垫税金881825元，二项合计68532942.72元。永强公司根据合同可得项目管理费12855599元（按总工程量计算），派驻管理人员工资198000元，垫付的税费6290253.06元，项目部水电费（由禹洲公司结算时扣除）1989730元，设备租金及维修费1030264元，罚款、房屋租金及办公用品费用18404元，可从中扣除。永强公司要求林晟给付借款利息，但未能确认利息的起止时间，且借款主要向永强公司的法人代表的个人借款，故其要求林晟支付借款利息1952211.24元，不予支持。综上，永强公司支付给林晟的款项为68532942.72元，为林晟垫付款项为22382250.06元，以上合计90915192.78元，工程造价为85703996元，永强公司为林晟垫付款项5211196.78元，即永强公司付清了工程款。林晟要求永强公司给付工程款、利息，并要求禹洲公司承担连带责任，及其要求永强公司、禹洲公司共同赔偿损失、支付保全申请费的诉讼请求，不予支持。永强公司为林晟代垫的款项5211196.78应由林晟限期归还。永强公司要求林晟支付上述款项从起诉之日即2017年7月13日起的利息，予以支持，但其要求按月利率2%计算，因双方未进行约定，应按年利率6%计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、林晟应于本判决生效之日起三十日内归还永强公司垫付款5211196.78元并支付利息（计算方法：从2017年7月13日起至款清之日止，以5211196.78元为基数，按年利率6%计算）；二、驳回永强公司的其他诉讼请求；三、驳回林晟的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204144元，由林晟负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 林晟提交的证据及其证明内容有：汇总表1份、银行转账凭证12张，证明龚丽丽、马明明、曹春云、赖玉萍四人在2013年至2014年期间转入阙伟强账户的总金额为4853106.75元，阙伟强转了多笔款项到林晟代理人或者林晟财务人员的名下，其向法庭提交的证据以及其向法庭所作的证明中说明了其是受永强公司的委托，龚丽丽等四人收到永强公司转入的款项之后马上把钱转回到了阙伟强的账户。 永强公司质证认为，该证据在一审开庭前已经形成，不属于新证据，林晟以新证据的名义提交法庭，属于恶意混淆视听。该部分回账与本案没有任何关联性，该部分均在双方其他项目结算中进行确认。 禹洲公司质证认为，其与林晟没有合同上的权利义务关系，禹洲公司与永强公司已经结算并支付完毕，对于林晟所提出的相关材料真实性无法核实，且与禹洲公司没有直接的关联。 永强公司提交的证据及其证明内容有： 1.中骏·蓝湾香郡第2施工段（6-8楼）旋挖钻孔项目第三笔进度款、付款申请表各1份，证明龚丽丽分别于2013年9月18日、2013年12月30日转入阙伟强的两笔款项400000元、163327.45元已经在案外的中骏项目第三笔进度款中抵扣，属于双方其他项目往来结算，未在本案的禹洲项目中计算（未列入审计报告），不应从本案禹洲项目的结算款中扣除。2013年9月25日，永强公司通过兴业银行转入龙岩鑫港商品混凝土有限公司的647646.98元，未在中骏项目中结算，应当计入禹洲项目，也不应扣除。 2.中骏·蓝湾香郡第2施工段（6-8楼）旋挖钻孔项目第四笔进度款、付款申请表各1份，证明龚丽丽于2014年1月7日转入阙伟强的一笔款项160000元、赖玉萍于2014年1月7日转入阙伟强的一笔款项17845.5元，已经在中骏项目第四笔进度款中抵扣，属于双方其他项目往来结算，未在本案禹洲项目中计算（未列入审计报告），不应从禹洲项目结算款中扣除。 3.2014年1月20日的兴业银行电子回单（付款）1份，证明龚丽丽于2014年1月20日转入阙伟强的一笔款项36074.61元，永强公司已经返还林晟。龚丽丽向阙伟强账户转账当日，永强公司将该笔款项通过兴业银行返还给马明明。属于双方其他项目往来结算，未在禹洲项目中计算（未列入审计报告），不应从本案禹洲项目结算款中扣除。 4.2014年3月19日收款收据1份，2014年3月19日、3月20日的电子银行业务回单（付款）各1份，证明龚丽丽于2014年3月19日转入阙伟强的217000元、马明明于2014年3月19日转入阙伟强的139077元，永强公司已经返还林晟。2014年3月19日，永强公司收到龚丽丽转入阙伟强账户的217000元及马明明转入阙伟强账户的139077元后，于当日通过兴业银行向马明明账户返回499999.5元，于2014年3月20日又支付马明明499999.5元，共计支付马明明100万元，该100万元属于双方其他项目往来结算，未在禹洲项目中计算（未列入审计报告），不应当从本案禹洲项目结算款中扣除。 5.2013年7月3日兴业银行网上转账受理回单1张，证明曹春云于2013年7月3日转入阙伟强的70306.84元，永强公司已经返还林晟。2013年7月3日，永强公司将70306.84元通过阙伟强的兴业银行账户又返还给曹春云，未在本案禹洲项目中计算（未列入审计报告），不应从禹洲结算款中扣除。 6.中骏·蓝湾香郡第2施工段（6-8楼）旋挖钻孔项目第一笔进度款、付款申请表各1份，证明曹春云于2013年7月23日转入阙伟强的313024元、403100元，于2013年7月31日转入阙伟强的120000元、182640元，该四笔款项已经在中骏项目第一笔进度款中抵扣，属于双方其他项目往来结算，未在禹洲项目中计算（未列入审计报告），不应从禹洲结算款中扣除。中骏第一笔进度款项目部安排资金中，永强公司应当支付1620000元，因2013年7月23日曹春云分两笔（313024元、403100元）向阙伟强账户转入716124元，2013年7月31，曹春云又向阙伟强账户分别转入两笔（120000元、182640.64元），扣除该四笔款项后，永强公司实际支付601235.36元。 7.2014年1月17日的收款收据3张、2014年1月17日的兴业银行电子银行业务回单（付款）3张，证明赖玉萍于2014年1月17日转入阙伟强的三笔款项500000元、500000元、662998.79元，该三笔款项永强公司已经返还林晟。2014年1月17日，永强公司收到赖玉萍转入阙伟强账户该三笔款项后，当日即通过兴业银行账户分三笔（500000元、500000元、662998.79元）全部返还给马明明，且该三笔款项未在禹洲项目中计算（未列入审计报告），不应当从禹洲结算款中扣除。 8.阙伟强的建设银行账户流水1份（一审中永强公司提交的证据，附表2-11，第8、9笔），证明赖玉萍于2014年1月26日转入阙伟强的500000元，该50万元永强公司已经返还林晟。2014年1月27日，阙伟强通过建行账户向马明明转账1055303.28元，其中的555303.28元是禹洲公司的结算款，剩余50万元（即该笔50万）返还给马明明，该50万元未在禹洲项目中计算（未列入审计报告），不应当从禹洲结算款中扣除。 9.2014年1月18日的收款收据1份、2014年1月18日兴业银行电子银行业务回单（付款）1份，证明龚丽丽于2014年1月18日转入阙伟强的285017.56元，永强公司已经返还林晟。2014年1月18日，永强公司收到龚丽丽转账至阙伟强账户的285017.56元后，又通过永强公司兴业银行账户返还给龚丽丽，该笔款项未在禹洲项目中计算（未列入审计报告），不应当从禹洲结算款中扣除。 10.2014年1月18日的收款收据1份、2014年1月20日的兴业银行电子银行业务回单（付款）1份，证明龚丽丽于2014年1月18日转入阙伟强的150000元。永强公司于2014年1月20日将该笔款项支付给福建东奥房地产开发有限公司，用于支付电费。属于双方其他项目往来结算，未在禹洲项目中计算（未列入审计报告），不应当从禹洲结算款中扣除。 11.中骏·蓝湾香郡第2施工段（6-8楼）旋挖钻孔项目第五笔进度款、付款申请表各1份，证明龚丽丽于2014年1月18日转入阙伟强的32695元。已在中骏项目中抵扣税款，未在禹洲项目中计算（未列入审计报告），不应当从禹洲结算款中扣除。 12.（2018）闽08民终296号民事判决书1份，证明永强公司与林晟在中骏项目中已经结算完毕，且有生效判决确认，中骏项目的款项不应再在禹洲项目结算时扣除。 13.（2015）岩民初字第95号卷宗材料1组，证明林晟于2015年2月28日第一次起诉永强公司时提交了5份付款申请表作为其诉讼依据，该5份付款申请表原件留存于永强公司，为永强公司支付禹洲项目前6笔进度款的付款依据。该付款申请表中部分没有原件，但有授权委托书复印件及相关付款凭证相互印证，能够证实审计报告中所载明的付款是真实的。 14.（2016）闽0802民初2088号一案的庭审笔录2份，证明林晟于2016年第三次起诉永强公司时，双方曾就本案所涉的10笔进度款及相关付款凭证一一核对，林晟对授权委托书的真实性均未提出异议。且林晟在笔录中明确表示认可马明明是其项目经理，赖玉萍、龚丽丽是其财务人员。 15.林晟出具的授权委托书、马明明出具的承诺书各1份，证明林晟授权马明明为禹洲项目工程的项目经理，负责所有合同签订、工人工资结算、工程量及财务核对等事项。 林晟质证认为，永强公司提交的第1组至12组证据，均在举证期限届满后提交。其提交的第一笔、第三笔、第四笔、第五笔进度款及付款申请表均系永强公司单方制作。对电子转账凭证真实性无异议，确实有收到这笔款项，但收款收据（票据号0519662、0919945）没有原件，对其真实性不予认定；收款收据（票据号0919993、0919992、0919995、0919946）均为永强公司单方制作，不予认定；阙伟强的银行流水记录真实性无异议；对民事判决书无异议，予以确认。以上证据中，永强公司单方制作的所有材料与本案无关，对于其陈述的龚丽丽转入阙伟强的款项，永强公司均予以确认称其是回转，余额为零，但在审计报告中基本上均有体现，一审中，永强公司提供的证据第14页，已将该款项计入永强公司转给林晟的款项中。对于永强公司提供的第13组证据，其中的5张付款申请表的确是存放于永强公司，对于第14组证据的真实性无异议。对于第15组证据，马明明、赖玉萍、曹春云确是林晟的工作人员。 禹洲公司经质证，对永强公司提交的以上证据无异议，但认为其与上诉人没有关系，其已经依约向永强公司支付了款项。上诉证据与禹洲公司无关。 禹洲公司未提交证据。 本院经审查认为，对林晟提交的银行转账凭证真实性予以认定，对永强公司提交的银行电子回单、网上转账受理回单、银行账户流水、（2018）闽08民终296号民事判决书、（2015）岩民初字第95号卷宗材料、（2016）闽0802民初2088号一案的庭审笔录真实性予以认定，对双方提交的其他证据应结合本案查明的事实及双方当事人的诉辩意见进行综合认定。 对于一审认定的事实，林晟提出如下异议：1.对“永强公司按桩基工程进度支付林晟工程款72016455.68元”有异议，认为该金额包含了永强公司抽取的税金和15%的提成；2.对“2014年10月份，本案桩基工程完工，禹洲公司验收完毕”的时间有异议，实为2014年3月30日；3.对一审查明的审计报告有异议，认为该项审计系永强公司单方委托，林晟对之不予认可，具体理由与上诉状载明的意见一致。 永强公司对一审认定的事实无异议，但认为其与林晟之间的工程结算应以审计报告和相关的财务报告为准。本案桩基工程完工的时间应以完工报告为准，为2014年10月。工程款72016455.68元不包含税费和管理费。禹洲公司对一审认定的“2016年12月6日，禹洲公司与永强公司就本案桩基工程进行了结算，双方确认本案桩基工程结算金额为85703996元。”有异议，认为2016年12月6日只是永强公司单方申报结算的时间，双方结算和付款的时间实为2017年5月。 二审期间，上诉人林晟向本院提交《笔迹鉴定申请书》，申请（一）对2013年8月7日、2013年9月16日、2013年9月30日、2013年10月21日、2013年10月28日、2014年1月11日、2014年4月16日的《借条》中“林晟”的签字进行笔迹鉴定；申请（二）对2013年11月11日、2013年12月17日、2013年12月18日、2014年1月15日、2014年1月24日、2014年4月8日的《授权委托书》中“林晟”的签字进行笔迹鉴定。 本院认为，根据庭审查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.永强公司是否超付给林晟工程款？如果超付，金额应该如何认定？2.永强公司是否欠付林晟工程款？如果欠付，金额应该如何认定？对此，本院分析认定如下： 本案系因永强公司与林晟就禹洲·城上城项目6#-20#楼桩基工程实行内部经济责任制签订的《项目部经济责任制合同书》的履行问题而产生的纠纷，双方均根据该合同先后分别起诉对方，并由一审法院合并审理和判决。经一、二审查明，林晟未取得案涉工程的施工资质，一审认定该合同无效正确。但该工程经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此，一审认定林晟可以作为承包人请求参照合同约定支付工程价款正确。 一、根据一、二审查明的事实，案涉桩基工程的总造价为85703996元，该款已经由建设单位禹洲公司全额支付，因此，本案需要解决的问题是依《项目部经济责任制合同书》约定，永强公司需要支付给林晟的费用金额如何确定的问题。诉讼期间，为厘清双方的资金来往情况，永强公司委托龙岩弘业有限责任会计师事务对从其公司及公司指定的账户支付给林晟本人及其所属施工劳务人员、材料供应商的款项进行审计，并出具了《福建永强岩土股份有限公司专项审计报告》。经一、二审审查，该《专项审计报告》虽系根据永强公司单方提供的款项支付凭证作出，但该款项支付凭证均为银行转款凭证，来源真实并已实际发生。因此，该审计报告系会计师事务所根据该银行转账凭证等资料对永强公司与林晟之间关于禹洲城上城项目的相关账目往来进行的整理、计算结果，可以作为认定案件事实的依据。林晟主张该《专项审计报告》系由永强公司单方委托，不能作为认定案件事实依据的主张，本院不予采信。 二、关于林晟提出部分《借条》、《授权委托书》为复印件并要求对其中签字进行鉴定的问题。林晟主张，《借条》、《授权委托书》上的签字非林晟本人所签，在二审期间申请鉴定。就此，一方面，林晟就案涉桩基工程曾于2015年向本院起诉永强公司，要求永强公司支付工程款15393921.94元，案号（2015）岩民初字第95号（之后林晟撤诉）。在该案中，林晟作为原告向本院提供证据的五份《付款申请表》中，明确记载了永强公司根据林晟出具的上述《借条》、《授权委托书》支付款项的金额和内容，永强公司主张林晟的该举证行为应当视为对上述《借条》、《授权委托书》真实性的自认行为，该主张于法有据，本院予以采信；另一方面，林晟就案涉桩基工程又于2016年向一审法院起诉永强公司，要求永强公司支付工程款10939314.17元，案号（2016）闽0802民初2088号。根据该案庭审笔录记录的内容，在该案庭审过程中，永强公司向法庭提供了上述《借条》、《授权委托书》作为证据，但林晟在质证时并未对其真实性提出异议；再一方面，林晟在本案一审审理期间，并未在法定期间内向一审法院申请对上述《借条》、《授权委托书》中的签名进行鉴定。综合以上三个方面的分析意见，本院认为，虽然在本案中有部分《借条》、《授权委托书》为复印件，但上述《借条》、《授权委托书》的真实性已经林晟在案涉工程的其他诉讼中予以认可，可以作为上述审计报告的审计依据，也可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认。林晟对部分复印件的真实性不予认可并申请对其中的签字进行笔迹鉴定的理由不能成立，本院不予支持，予以驳回。 三、关于案涉工程款金额及永强公司支付工程款金额的认定问题。双方当事人均认可案涉禹洲城上城项目的桩基工程总造价为85703996元，根据永强公司提供的银行转账凭证及根据该凭证梳理的审计报告数据，永强公司及其指定的账户共向林晟及林晟指定的财务人员、所属劳务施工队、材料供应商等支付了合计90915192.78元，扣除工程造价85703996元，永强公司超付了5211196.78元（90915192.78-85703996）。据此，林晟主张永强公司欠付工程款的理由与事实不符，一审法院驳回林晟要求永强公司支付尚欠工程款、利息的诉讼请求正确，同时判决林晟应当归还永强公司超付工程款5211196.78元亦无不当。 综上所述，林晟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费204144元，由林晟负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇一九年十一月十八日 法官助理林凤兰 书记员邱艳兰 书记员傅珍妮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -28- -27-