安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终4916号 上诉人（原审原告）：陈井月，男，1959年12月1日出生，汉族，农村居民，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：高勤山，凤台县新集镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：颍上协和医院有限公司，住所地安徽省颍上县南湖大道168号，登记号205619342101310668。 法定代表人:李凤来，该院院长。 委托诉讼代理人：李浩，安徽慧民律师事务所律师。 上诉人陈井月因与上诉人颍上协和医院有限公司（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈井月上诉请求：撤销一审判决第一项，改判协和医院赔偿陈井月126961.5元；协和医院承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定陈井月主张的本次医疗费支出，住院伙食补助费不是陈井月的损失范围，该认定显然错误；一审法院擅自改变司法鉴定意见的参与度没有事实和法律依据，协和医院应承担陈井月损失的60%即126961.5元。 协和医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈井月的诉讼请求；本案诉讼费用由陈井月负担。事实和理由：一审法院认为陈井月在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，进而判决协和医院承担50%的赔偿责任错误，陈井月髓内钉断裂与协和医院的医疗行为没有因果关系；中和司法鉴定中心的鉴定意见不客观不真实，且该鉴定意见明确陈井月的损害后果是外伤造成，并非协和医院医疗行为造成，同德司法鉴定意见也未明确协和医院的医疗行为与陈井月残疾赔偿金有因果关系，故一审判决协和医院承担陈井月的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费没有事实和法律依据。 陈井月向一审法院起诉请求：1.判令协和医院赔偿陈井月各项损失132039.43元并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年4月11日，陈井月因摔伤被送入协和医院住院治疗35天。经协和医院诊断为:1.左侧肱骨干骨折；2.头部外伤；3.疼痛性休克。协和医院对陈井月进行了治疗。同年4月14日、5月6日，协和医院为陈井月检查资料显示，陈井月所受治疗结果均正常。同年5月16日，陈井月出院。2016年9月1日，陈井月在中煤新集能源股份有限公司新集医院检查结果显示结果正常。2018年1月3日，陈井月感到患肢不适，在中煤新集能源股份有限公司新集医院检查，发现协和医院为其患肢植入的髓内钉于下端上锁钉孔处断裂移位，骨折端骨质硬化，骨不连。陈井月遂于同年1月10日在协和医院检查，结果同在中煤新集能源股份有限公司新集医院的检查结果。陈井月于同年2月27日在中煤新集能源股份有限公司新集医院住院治疗10天。由中煤新集能源股份有限公司新集医院对其进行“髓内钉内固定物取出术+植骨+切开复位内固定术”。2018年11月5日，陈井月在中煤新集能源股份有限公司新集医院住院治疗7天。由中煤新集能源股份有限公司新集医院对其进行“左肱骨骨折内固定物术后内固定物取出术”。陈井月支出医疗费用4582.21元。 另查明，1、陈井月于2018年1月10日对协和医院以医疗损害责任纠纷向一审法院提起诉讼，颍上协和医院提出对陈井月的医疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间因果关系和参与度进行鉴定。安徽同德司法鉴定所接受一审法院的委托，于2018年3月24日作出皖同德【2018】临鉴字第F189号司法鉴定意见书。鉴定意见载明“颍上协和医院对陈井月的医疗行为存在骨折内固定物选择及放置不当等过失。颍上协和医院的上述过失与陈井月左肱骨骨折术后骨不连、内固定物断裂及其相关后果之间存在大部分因果关系，参与度约为60%”。后双方达成调解协议。一审法院于同年3月19日作出（2018）皖1226民初252号民事调解书，该调解书载明“本案在审理过程中，经人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、颍上协和医院在本调解书生效后二十日内赔偿陈井月损失26000元，该款由颍上协和医院汇入陈井月在中国邮政储蓄银行凤台县支行的账号内，卡号是：60×××13。二、陈井月放弃本案其他诉讼请求。三、本案其他无争议”；2、安徽中天司法鉴定中心接受陈井月的委托，于2018年12月28日作出中天司鉴【2018】临鉴1258号司法鉴定意见书。鉴定意见载明“1.被鉴定人陈井月因外伤（高坠落）致左肱骨干中下段粉碎性骨折，经行多次手术治疗后，现左上肢活动受限属十级伤残。2.被鉴定人陈井月的误工期限、护理期限和营养期限均为伤后24个月”。陈井月支出鉴定费用1300元；3、陈井月于2019年1月17日向我院提起本次诉讼。在诉讼过程中，颍上协和医院向一审法院提起：1、对陈井月左侧肱骨干骨折是否构成伤残等级及“三期”申请重新鉴定；2、对颍上协和医院为陈井月的医疗行为是否存在医疗过错重新作出司法鉴定；3、医疗行为如有过错，医疗行为与陈井月所谓的伤残等级及“三期”、取出内固定医疗费等损害后果是否存在因果关系以及参与度大小重新作出司法鉴定。一审法院司法技术室于同年4月21日作出（2019）皖1226委鉴字第00034号退卷函。退卷函载明“民一庭：你庭受理陈井月诉颍上协和医院有限公司为医疗损害责任纠纷一案，我室接收申请后，依法通知双方当事人进行选择鉴定机构并对鉴定证据材料进行质证。陈井月提出本次委托的医疗过错鉴定及参与度，在2018年与颍上协和医院有限公司已向颍上县人民法院技术室申请委托，颍上县人民法院技术室委托同德司法鉴定所鉴定该案，并出具有鉴定结论。故不同意再次对医疗过错鉴定及参与度进行司法重新鉴定，因双方当事人对委托鉴定事项不能达成一致。根据《安徽省高级人民法院关于规范司法鉴定对外委托工作的若干意见（试行）》第十三条、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第四款之规定，本案中止委托，现将案件退回你庭，继续审理”。颍上协和医院又于同年5月7日向一审法院申请对陈井月左肱骨骨骨折是否构成伤残等级及因髓内钉断裂、骨折端没有愈合造成的“三期”申请重新鉴定。安徽中和司法鉴定中心接受一审法院的委托，于同年8月9日作出皖中和司鉴【2019】法临鉴字第713号司法鉴定意见书。鉴定意见载明“（一）被鉴定人陈井月因外伤致左肱骨干粉碎性骨折，现遗留左肩关节活动功能丧失达25%以上，评定为X（十）级伤残。（二）被鉴定人陈井月误工期评定为15个月、护理期评定为21个月、营养期限评定为21个月”。颍上协和医院支出鉴定费用3000元；4、陈井月于2018年4月8日至同年11月13日在；5、陈井月系失地农户，居住在凤台县新集镇城镇规划区。 一审法院认为，陈井月到协和医院就诊，其与协和医院之间存在医疗服务关系。协和医院应履行其职责和义务，为陈井月提供及时、高效、安全的医疗服务；陈井月在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，由医疗机构承担赔偿责任；鉴定机构认为协和医院医疗行为与陈井月的损害后果存在主要因果关系，参与度拟为60%。根据陈井月的整个全部医疗过程结合鉴定报告的分析意见，陈井月未严格按照医嘱每月复查，延误治疗，使协和医院丧失干预机会，导致本案医疗事故的发生，造成严重后果，其自身存在严重过错，依法可以减轻侵权人的赔偿责任。根据陈井月的全部医疗过程，结合鉴定报告意见、本案实际情况，酌定协和医院承担50%的赔偿责任。陈井月系失地农户，居住在凤台县新集镇城镇规划区，失地农民的土地已经划为国有，所在地已属城镇范围，按城镇居民标准更为合适。陈井月主张的残疾赔偿金应按安徽省城镇居民标准计算；误工费用应根据受害人收入来源地确定，实践中应从严把握，受害人需提供劳动合同、工资单、误工证明等。如只提供居委会或村委会证明，可按上年度城镇居民人均可支配收入或农村常住居民人均可支配收入确定误工费数额。因陈井月系失地农民，确定陈井月的误工费用标准按安徽省上年度城镇居民人均可支配收入计算。陈井月主张的本次医疗费用支出、住院伙食补助费，不论是否有此事故均须治疗、支出的费用，这不属陈井月的损失范围。陈井月的该诉请，不予支持。根据有关法律规定，结合陈井月的诉请清单，陈井月的合理损失范围及数额为：营养费18600元（30元/天×620天）、护理费76260元（123元/天×620天）、残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10%）、误工费41456.8元（94.22元/天×440天）、鉴定费1300元、交通费100元（酌定），合计206502.8元。协和医院应承担陈井月损失的50%即103251.4元（206502.8元×50%）。对陈井月诉求的合理部分，予以支持；对其超出部分，予以驳回。为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条、第一百二十条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决：一、颍上协和医院有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿陈井月损失103251.4元（206502.8元×50%）；二、驳回陈井月其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据案涉同德司法鉴定所的鉴定意见，协和医院的医疗过错会妨碍骨折的正常愈合，若医方不存在上述过失，陈井月的左肱骨干骨折存在如期顺利愈合的可能，协和医院的医疗行为过失与陈井月左肱骨骨折术后骨不连、内固定物断裂及相关后果之间存在大部分因果关系，参与度约为60%；又根据中天司法鉴定中心的鉴定意见内容，陈井月在摔伤致左肱骨干粉碎性骨折后，“因多次手术对机体的伤害，造成左上肢整体功能部分丧失”；再根据安徽中和司法鉴定中心的鉴定意见，陈井月“由于其骨折长期愈合不良，使其上肢长期处于制动状态，这些情况进一步加重了其骨折的相邻关节活动功能受限”，其“三期”亦为“因髓内钉断裂、骨折端没有愈合造成”。以上鉴定意见均能反映出陈井月的伤残并非单纯因其摔伤引起，协和医院的医疗过错亦与陈井月的伤残结果存在一定程度的因果关系。对协和医院认为陈井月髓内钉断裂、陈井月的伤残与协和医院的医疗行为没有因果关系，一审判决协和医院承担陈井月的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费没有依据的上诉理由，本院不予支持。 关于陈井月的上诉理由，本院认为，即使协和医院为陈井月患肢植入的髓内钉未出现断裂移位的情况，陈井月在取出该固定物时也必然会产生医疗费用及其他相关花费，故一审法院认为陈井月主张的本次医疗费用支出、住院伙食补助费不属陈井月的损失范围，并无不当。一审法院根据本案实际情况，酌情判令协和医院对陈井月的损失承担50%赔偿责任，系其自由裁量范围，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院不宜变更。对陈井月关于赔偿责任比例的上诉理由，本院不予支持。 综上，协和医院、陈井月的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 陈井月预交的二审案件受理费392.75元，由陈井月负担；颍上协和医院有限公司预交的二审案件受理费2381.28元，由颍上协和医院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 叶茂林 审判员 邵静怡 二〇一九年十一月二十八日 书记员 尹纯程 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。