辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申5721号再审申请人（案外人、一审再审申请人，二审被上诉人）：大连秋丽贸易有限公司。住所地：辽宁省庄河市栗子房镇林坨村。法定代表人：任学武，该公司经理。委托诉讼代理人：朱淑清，北京点多才律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭星星，北京点多才律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、被申请人，二审上诉人）：大连实达建工集团有限公司。住所地：辽宁省大连庄河市延安路一段3号。法定代表人：白永杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁伟，辽宁丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：马秋平，辽宁丰源律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、被申请人）：大连九牧房地产开发有限公司。住所地：辽宁省庄河市光明山镇财主房村大财房屯。法定代表人：尚家良，该公司经理。再审申请人大连秋丽贸易有限公司（以下简称秋丽公司）因与被申请人大连实达建工集团有限公司（以下简称实达公司）、大连九牧房地产开发有限公司（以下简称九牧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民再235号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。秋丽公司申请再审称，一、二审判决认定事实错误，理由如下：1、应付工程款日期计算错误。本案中工程款支付时间，应分两部分，70%现金应当清偿日亦是工程实际竣工日，30%抵房款应根据约定房产情况而定，该付款为合同自行约定，但应付款起算都是相同的。根据合同约定，本案中建设工程竣工日期应为九牧公司将房产卖给秋丽公司时起，为竣工日期，也是60%工程款支付时间，最晚为2014年8月15日。根据司法解释的规定情形，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，因此，剩余10%工程款支付时间应为承包人提交竣工验收报告的时间，即结算之前提交。因此，工程款最晚支付时间为：70%现金结算时—2015年9月24日。2、30%工程款内容的补充。首先，九牧公司通过签订房屋买卖合同约定30%工程款约定的抵房款的付款时间及方式，6#、7#号是2017年3月被售，销售款项并未收齐，未到支付30%工程款约定时间，实达公司并没有到主张30%房抵工程款的时间，但不论何时主张其优先受偿权最晚都应从2015年9月24日起算，甚至更早。其次，在合同明确约定的情况下，应付70%现金工程款的起算点最晚是2015年9月24日。30%抵房款应以主张6#、7#楼为基础，主张6#、7#楼的权利或售房款。即使有优先受偿权也没有随机选择用哪套房屋行使受偿权的权利，而应优先选择6#、7#合同约定抵房款的房产优先受偿，如果不足偿还，也应该选择项目所涉未售房屋、未付款或未完全付款的房屋进行查封，来取回其工程款，行使其优先受偿权才更合常理。二审判决认为工程款的结算，实际上是双方对所欠工程款的最终审核和确认，工程款的确定时间与工程款的应付款时间，是两个不同的时间节点，工程价款的确认，是工程款应该支付的基础和前提，除双方有特别约定外，不能推定工程款的确认或确定日就是工程款应付款日。大连中院理解无限期延长应付款时间，由此做出的错误判断。该判决不仅与所发生的事实存在上述明显偏差，同时也是在完全损害了善意第三人合法权益基础上的错误判决。3、实达公司优先受偿权6个月时间计算是认定事实错误的继续。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据合同约定优先，工程款付款日应为竣工日，2013年10月31日，本案中应付款日就应该是竣工日。但由于结算日期要晚于竣工日期，所以，双方默认将结算日定为应付款日，实达公司也在起诉中对此做了以下回应，进一步佐证了2015年9月24日就是起算日。2015年9月24日，实达公司与九牧公司对全部工程进行了最终结算，2017年7月28日向庄河市人民法院起诉时，实达公司要求九牧公司支付除质量保证金以外的工程款，并以此为基数，从2015年9月24日为起算日，要求九牧公司支付利息。因此，可以确定，实达公司工程款应付日最晚应该是2015年9月24日。该工程款优先受偿权的行使期限应从2015年9月24日—2016年3月24日。2017年7月28日向庄河市人民法院起诉时，实达公司工程款优先受偿权已经过期，实达公司无权行使优先受偿权。所以，实达公司虽享有债权，却已不享有优先受偿权，且其债权不具有优先性。4、对工程款的计算错误。大连中院235再审判决书关于工程款的计算也是错误的。判决书中应付工程款是28459638.23元，而根据应付工程款差额仅28376877.83元，判决金额比实际多出82760.4元。5、借款500万元不应视为工程款。实达公司在本案主张的全部工程款中，包括了九牧公司向实达公司的借款500万元，借条在实达公司邓恩轩手中，邓恩轩为挂靠在实达公司名下的工程实际施工方负责人。当初在与实达公司最后认定工程款时一并将这500万欠款计算在应付工程款之内了，而该事实在审理时也未审理。6、法院应该保护善意第三人的合法权益、维护交易安全。秋丽公司购房在先，付款在先、办理网签、交付房屋均在先，实达公司优先权已过期限，即便拥有优先权，其行使优先权亦在后，不应对抗善意第三人。二、大连中院235再审判决书适用于法律错误。三、大连中院235再审判决书考虑不周，适用法律片面错误，损害交易安全与实际购房人的利益。根据最高人民法院关于人民法院民事执行的相关规定，再审申请人的条件完全符合，在此情况下，人民法院不得查封、扣押、冻结，这既是对交易安全的保护，也是对本案中申请人已付全款且实际交付房屋情况下对再审申请人的特殊保护。四、从房屋所有权风险转移的角度来看，二审判决书适用法律错误，损害善意第三人利益。五、二审判决书有违公平正义。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项的规定，请求再审本案。实达公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，秋丽公司的再审请求于法无据，与事实不符。一、关于应付工程款日期。秋丽公司一直将工程款结算日期与应付工程款日期相混淆。首先，工程款结算与支付工程款是两个不同的法律事实，工程款结算日期与应付工程款日期也是两个不同的时间节点。实达公司与九牧公司之间于2015年9月24日决算工程款时，仅仅确定了施工总面积和工程项目总价，并没有关于支付工程款时间的约定，不能推定工程款的确认日就是工程款的应付款日。其次，施工方完成施工的时间与工程质量监督站的竣工验收时间是也是不同的时间节点。质量监督站竣工验收需要勘探、设计、施工、监理、建设五方的参与。实达公司与九牧公司之间签订的《补充协议书》中明确约定，最后一笔工程款的支付时间为工程质量监督站竣工验收合格后一个月内支付，而案涉工程至今未报质量监督站验收。实达公司主张自2015年9月25日起计付利息，是基于九牧公司擅自将抵顶工程款的房屋网签至第三方名下的违约行为。实达公司请求支付利息的行为，是排除对方因违约而获利，减少自己因对方违约造成的损失，不能推定为对应付款时间的变更。况且，实达公司也无权单方变更工程款的支付时间。二、不存在秋丽公司所述的工程款计算错误。首先，本案的再审申请人并不是原建设工程施工合同纠纷案件的诉讼主体，其再审依据是其认为实达公司的优先受偿权侵害其合法权益。本次提起再审的(2018)辽02民再235号民事判决系适用再审程序审理的案件，仅审理原审判决对再审申请人民事权益造成损害的内容，即实达公司是否享有工程款优先受偿权。二审法院并未对工程款的数额进行重新审理和确认。其次，工程结算书的内容显示，双方确认工程施工总面积为31971.05平方米，合同约定单价为1580元／平方米，合同总价为50514259元，现场变更增加工程部分2000000元，工程总价款52514259元。九牧公司已付工程款数额为22479193元，扣除3%的质保金，现尚欠28459638.23元（52514259元×97%-22479193）。上述金额与原审判决认定金额一致，不存在计算错误。三、实达公司行使优先受偿权并未超过法定期限。实达公司与九牧公司约定最后一笔工程款的支付时间为工程质量监督站竣工验收合格后，一个月内支付。而案涉工程至今未报质量监督站验收。原审判决根据《合同法》第二百八十六条之规定，并结合最高人民法院《工程价款优先受偿权批复》第四条的规定、(2017)最高法民再389号民事判决确立的裁判规则，认定实达公司主张优先受偿权并未超过法定期限，于法有据。四、实达公司所享有的工程价款优先受偿权并未侵害秋丽公司的利益。首先，秋丽公司对案涉房产并不享有所有权，也不应享有购房人的权益。其与九牧公司之间的房屋买卖，是基于案外人于2012年、2013年前后与九牧公司之间存在高利借贷(约定月息2%，即年息24%)，双方约定以房抵债。可除了双方的买卖合同进行网签之外，秋丽公司并未提供相应的商品房销售发票。也就是说，双方的以房抵债合同尚未实际履行，案外人的债权尚未转化成房款，不能视为秋丽公司已经支付了购房款，其不必然享有购房人的权益。其次，秋丽公司、案外人与九牧公司之间的大额高息民间借贷法律关系，尚未经司法确认，不能直接推定其民间借贷的合法性。再次，秋丽公司所主张的权利，是基于合同产生的债权，不能对抗答辩人所依法享有的担保物权。无论是基于民间借贷合同，还是基于商品房买卖合同，秋丽公司对九牧公司都只享有合同之债，系九牧公司的一般债权人。而秋丽公司对案涉房屋所依法享有的优先受偿权是法定的担保物权，相当于留置权。实达公司对其权利的行使并未损害秋丽公司的权利。五、原审适用法律正确。秋丽公司在再审申请中长篇论述原审对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的理解错误，而该解释并不是原审判决的裁判依据。六、秋丽公司主张其作为购房消费者应排除实达公司强制执行一节，并不属于本案审理范围。就此另行提起了执行异议之诉，经两级人民法院依法裁判，依法驳回其诉讼请求。现判决已生效。综上，请求驳回秋丽公司的再审申请。本院经审查认为，关于实达公司是否享有案涉工程款的优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”实达公司主张优先受偿权的诉讼请求是否成立，根据上述法律及司法解释的规定，应首先确定九牧公司与实达公司约定支付工程价款的期限以及案涉工程的竣工日期。首先，关于支付工程价款的期限。由于《补充协议书》变更了《建设工程施工合同》的有关内容，因此，九牧公司与实达公司双方应按《补充协议书》的约定履行工程款的支付或以房抵款。补充协议关于工程款的支付，约定按工程进度拨款70%，以房抵款30%，以房抵款部分的工程款支付时间是：“甲方代乙方销售的房屋款项需在款项全部到位之日起（扣除相关费用后）7天内全部付给乙方”。双方根据补充协议的约定，前期以房抵款抵顶了两百余万元，后期由于九牧公司销售了约定的抵债的房屋，致使双方的以房抵款中断履行。因此，实达公司诉称：在2017年3月,发现约定的抵顶工程款的6号和7号楼等房屋九牧公司已经办理了网签销售，所以在2017年7月起诉主张工程款优先受偿权，未超过法定的六个月期限。本院认为，货币付款和以房抵款，是建设工程施工合同中常见的付款方式。本案实达公司与九牧公司在履行以房抵款过程中，因九牧公司的原因，于2017年3月中断了以房抵款的履行，实达公司于2017年7月提起诉讼并主张工程款优先受偿权，没有超过六个月的法定期限。关于按进度拨款部分，双方约定的最后剩余工程款的付款时间为“工程质量监督站竣工验收合格后，一个月内支付”。由于九牧公司销售了约定的抵债房屋，致使实达公司提起诉讼。而实达公司起诉时，案涉工程尚未经过“工程质量监督站竣工验收合格”，所以按进度付款部分，实达公司诉请主张工程款优先受偿权时间，也没有超过法定期限。关于秋丽公司提出九牧公司应付工程款日期2015年9月24日应为双方的工程款结算日，并且应以此日作为实达公司行使工程款优先受偿权的起算日。本院认为，本案双方工程款的结算，实际上是双方对所欠工程款的最终审核和确认，工程款的确定时间与工程款的应付款时间，是两个不同的时间节点，工程价款的确认或确定，是工程款应该支付的基础和前提，除双方有特别约定外，不能推定工程款的确认或确定日就是工程款应付款日。至于实达公司后期发现九牧公司在结算日前就销售了以房抵款的房屋，进而诉请九牧公司从结算日起支付利息，排除对方因违约而获利，减少自己因对方违约造成的利息损失，不能视为双方重新变更了原先约定的应付款日期，更不能以结算日作为优先受偿权行使的起算日。所以二审法院确认实达公司享有工程款优先受偿权，并无不当。关于实达公司工程款优先受偿权，是否损害了秋丽公司的民事权益问题。首先，从现有的证据分析判断，不能认定秋丽公司已经取得案涉131套房屋的所有权。秋丽公司享有的民事权利是基于房屋买卖合同而产生的债权请求权或称期待权。而实达公司享有的建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，其权利性质属于担保物权。所以，从权利属性和权利顺位上看，实达公司享有的工程款优先受偿权不损害秋丽公司享有的民事权利。至于秋丽公司提出执行法院对其购买房屋进行查封执行，损害其合法权益的问题。秋丽公司应对此问题在执行过程中提出异议，并可提起执行异议之诉，此问题不属于本案再审审查范围，本院不予审查。关于秋丽公司提出一、二审判决认定工程款数额错误的问题。经查，一、二审判决认定的工程款数额准确，秋丽公司的该再审申请理由不成立。关于秋丽公司提出九牧公司向实达公司的借款500万元不应计入工程款数额的问题。首先，九牧公司与实达公司曾对案涉工程进行了结算，双方根据实际施工面积，加上现场变更增加部分的工程量等，确认了案涉工程总价款；双方又对已支付工程款（包括现金及代付部分）以及以房抵债的数额进行了核算，并得出欠付工程款数额。在该结算过程中，未见涉及九牧公司借款的相关证据。其次，九牧公司在一、二审中未提出双方确认的工程总价款中包含其借款的抗辩。故秋丽公司据该理由申请再审的依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回大连秋丽贸易有限公司的再审申请。审判长  高山丹审判员  姜 浩审判员  马 凯二〇一九年十一月二十一日法官助理宋宇书记员孙天利