新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3937号上诉人（原审被告）：江苏圣邦建设集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。负责人：袁继权，该公司经理。委托诉讼代理人：薛英，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文义，男，1965年10月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。被上诉人（原审原告）：汪朝兵，男，1971年2月3日出生，汉族，无固定职业，住四川省苍溪县。原审被告：江苏圣邦建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区。法定代表人：王伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛英，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。原审被告：吕新沛，男，1963年3月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：朱炳疆，新疆新纪元律师事务所律师。上诉人江苏圣邦建设集团有限公司新疆分公司（下称圣邦新疆分公司）因与被上诉人陈文义、被上诉人汪朝兵、原审被告江苏圣邦建设集团有限公司（下称圣邦公司）、原审被告吕新沛建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人圣邦新疆分公司的委托诉讼代理人薛英，被上诉人陈文义，被上诉人汪朝兵，原审被告圣邦公司的委托诉讼代理人薛英，原审被告吕新沛的委托诉讼代理人朱炳疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣邦新疆分公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回陈文义、汪朝兵的诉讼请求。事实与理由：我方没有收到履约保证金，陈文义、汪朝兵提交的收条上的圣邦新疆分公司哈密第六项目部的公章系伪造，该收条上的签名“江苏圣邦建设集团有限公司新疆分公司吕小明”，经查我公司并无吕小明其人。基于以上理由，该履约保证金与我方无关，不应由我方承担责任。陈文义辩称，不同意圣邦新疆分公司的上诉请求，应当由其承担责任。汪朝兵辩称，我的意见与陈文义的意见一致。吕新沛述称，履约保证金是圣邦新疆分公司与哈密奥航房地产开发有限责任公司（下称奥航公司）签订的合同中约定的，保证金也确实交给奥航公司了，但工程至今未开工。我方是作为圣邦新疆分公司的代理人签订该合同，由我方负责项目施工。我方向圣邦新疆分公司的袁继权经理申请，经其同意刻了哈密项目部的章子，所以收条上盖的是哈密项目部的章子。我方属于履行职务行为，我方有与袁继权经理的电话录音可以证明我方向其申请过刻章事宜，吕小明是哈密项目部的工作人员。综上，我方不同意圣邦新疆分公司的上诉请求，请求依法驳回其上诉。圣邦公司述称，同意圣邦新疆分公司的上诉意见。陈文义、汪朝兵向一审法院起诉请求：1.请求判令圣邦新疆分公司、圣邦公司、吕新沛退还我方履约保证金190,000元；2.请求判令圣邦新疆分公司、圣邦公司、吕新沛支付我方违约金68,400元（2016年10月8日至2019年10月9日，按照年利率6%×3倍×3年）。一审法院认定事实：2016年6月30日，圣邦新疆分公司与奥航公司签订《建设工程施工协议书》，协议约定奥航公司把哈密市前进大道富民安居晨光山水小区发包给圣邦新疆分公司，吕新沛作为圣邦新疆分公司的委托代理人在协议上签字。2016年10月8日，陈文义、汪朝兵与吕新沛签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同上盖有圣邦新疆分公司哈密第六项目部的印章，吕新沛作为该公司的委托代理人在合同上签字，合同约定由陈文义、汪朝兵以劳务大包（包括辅助材料及设备）方式对位于哈密市前进大道北侧富民安居晨光山水小区项目1号、2号、4号、6号、7号、9号楼提供方木五大项带抹灰劳务，开工日期为2016年10月15日，同时合同约定陈文义、汪朝兵支付履约金200,000元时合同生效。合同第三十四条补充条款规定，如果在2016年10月15日至20日不能进场按时施工，承包方无条件退回全部合同履约金，并按银行同期贷款利息的3倍支付劳务分包人的违约金。合同落款处吕新沛签名下方手写了吕锦常的姓名及身份证号。陈文义于2016年10月7日向吕锦常账户转账190,000元。吕新沛于2016年10月8日出具《收条》一张，其内容为“今收到汪朝兵、陈文义交来奥航房地产公司前进大道北侧富民安居工程合同履约金人民币壹拾玖万元正”，落款：江苏圣邦建设集团有限公司，吕小明。《收条》左下角补充内容“此款在2018年4月底前付清，春节前先付壹万元（10,000元）”，落款：吕新沛。该《收条》并加盖“圣邦新疆分公司哈密第六项目部”的印章。后圣邦新疆分公司未实际施工哈密市前进大道工程项目。陈文义、汪朝兵一审庭审时陈述，在向吕新沛索要履约金时，吕新沛带其去奥航公司索款，最终陈文义、汪朝兵收取了5,000元，欠款金额为185,000元。一审法院认为，陈文义、汪朝兵与圣邦新疆分公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，陈文义、汪朝兵基于该合同支付了履约金，故应首先确定该合同效力。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。同法第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，圣邦新疆分公司与奥航公司就哈密市前进大道北侧富民安居晨光山水小区工程签订施工协议书后，将该工程中的六栋楼以劳务大包方式分包给陈文义、汪朝兵施工。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求具备相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括如下十三种：即(1)木工作业、(2)砌筑作业、(3)抹灰作业、(4)石制作、(5)油漆作业、(6)钢筋作业、(7)混凝土作业、(8)脚手架作业、(9)模板作业、(10)焊接作业、(11)水暖电安装作业、(12)钣金作业、(13)架线作业。每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。陈文义、汪朝兵作为个人施工队明显不具备法律法规要求的资质条件。故双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》虽名为劳务分包合同，实为违法工程分包合同，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现陈文义、汪朝兵提出，要求圣邦新疆分公司、圣邦公司、吕新沛退还履约保证金190,000元，并按《建设工程施工劳务分包合同》第34条补充条款之约定按三倍利率支付违约金68,400元。经调查陈文义、汪朝兵已收到返还的履约保证金5,000元，根据无效合同之法律后果，剩余履约保证金185,000元应予返还给陈文义、汪朝兵。但因合同无效，合同第34条之约定亦无效，陈文义、汪朝兵要求按照三倍利率主张违约金的请求，一审法院不予支持。陈文义、汪朝兵主张的违约金，实际是为了弥补支付了履约保证金未能施工，亦未及时退还履约保证金造成的资金占用损失。合同无效双方均有过错，考虑到资金占有期间已近三年，陈文义、汪朝兵多次催要未果，故一审法院酌情支持陈文义、汪朝兵资金占用损失27,750元（自2016年10月9日至2019年4月8日共计30个月，185,000元×6%÷12月×30个月=27,750元）。关于责任承担主体，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。同法第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，吕新沛作为圣邦新疆分公司的委托代理人，先后与奥航公司及陈文义、汪朝兵签订工程合同，并要求陈文义、汪朝兵支付履约保证金，并于工程未实际开工后，向陈文义、汪朝兵出具了收到保证金的收条，同时承诺退款，吕新沛行为系行使职务行为，其行为的法律后果应由圣邦新疆分公司承担，吕新沛本人在本案中不承担民事责任。圣邦新疆分公司虽为分支机构，但其在工商部门进行了登记，其亦以自身名义对外签订合同，从事民事活动，其应先以自身管理的财产对外承担法律责任，不足以承担部分由圣邦公司承担赔偿责任。判决：一、圣邦新疆分公司于判决生效后三日内向陈文义、汪朝兵返还履约金185,000元、支付占用资金损失27,750元，合计212,750元；二、圣邦新疆分公司财产不足以偿付上述第一项债务的，由圣邦公司承担还款责任；三、驳回陈文义、汪朝兵要求吕新沛承担民事责任的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案争议焦点为：陈文义、汪朝兵要求圣邦新疆分公司、圣邦公司、吕新沛返还履约保证金，承担违约责任的诉讼请求有无事实及法律依据。对此，本院分析如下：一、陈文义、汪朝兵要求圣邦新疆分公司、圣邦公司、吕新沛返还履约保证金的诉讼请求有无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案的《建设工程施工劳务分包合同》因陈文义、汪朝兵作为自然人不具有劳务分包的资质，该合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因合同无效，陈文义、汪朝兵交纳的履约保证金应当予以返还。涉案的《建设工程施工劳务分包合同》的双方当事人是陈文义、汪朝兵与圣邦新疆分公司，吕新沛作为圣邦新疆分公司的委托代理人在该合同上签字，并加盖了圣邦新疆分公司哈密第六项目部的印章，圣邦新疆分公司并不认可该委托代理行为，其主张该合同上加盖的圣邦新疆分公司哈密第六项目部的印章系伪造，该合同与其无关，对此本院认为，虽然吕新沛在二审庭审中陈述该印章系其自行制作，但圣邦新疆分公司认可吕新沛作为其委托代理人与奥航公司签订《建设工程施工协议书》，亦认可其与吕新沛系挂靠关系，对外吕新沛的身份为该项目的负责人，涉案的《建设工程施工劳务分包合同》中约定的劳务分包工程属于该项目中一部分，故陈文义、汪朝兵有理由相信吕新沛是作为圣邦新疆分公司的委托代理人与其签订《建设工程施工劳务分包合同》，吕新沛于本案中的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，陈文义、汪朝兵向圣邦新疆分公司主张合同责任，应予支持。吕新沛在二审庭审中陈述该履约保证金已经交纳至奥航公司，而圣邦新疆分公司需向奥航公司交纳履约保证金600万元，故陈文义、汪朝兵交纳履约保证金的行为应当视为其代圣邦新疆分公司向奥航公司交纳履约保证金，奥航公司退还履约保证金的主体是圣邦新疆分公司，则本案中向陈文义、汪朝兵返还履约保证金的主体应当为圣邦新疆分公司。基于上述理由，圣邦新疆分公司主张其不应当承担返还履约保证金责任的上诉意见，本院不予采纳。二、陈文义、汪朝兵主张违约金的诉讼请求有无事实及法律依据。二审庭审中，陈文义、汪朝兵明确表示其主张的是违约金，因涉案的《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同，合同中条款亦无效，其主张违约金的诉讼请求已无合同依据，应予驳回；一审法院判决资金占用期间的利息损失，超出原告的诉讼请求范围，本院予以纠正。圣邦新疆分公司主张其不应向陈文义、汪朝兵支付占用资金损失的上诉意见，本院予以采纳。陈文义、汪朝兵因合同无效而产生的损失可另行主张，本案不作处理。综上所述，圣邦新疆分公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审法院判决圣邦新疆分公司向陈文义、汪朝兵支付占用资金损失有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2280号民事判决第二项、第三项即，圣邦新疆分公司财产不足以偿付上述第一项债务的，由圣邦公司承担还款责任；驳回陈文义、汪朝兵要求吕新沛承担民事责任的诉讼请求；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2280号民事判决第一项即，“圣邦新疆分公司于判决生效后三日内向陈文义、汪朝兵返还履约金185,000元、支付占用资金损失27,750元，合计212,750元”为圣邦新疆分公司于判决生效后三日内向陈文义、汪朝兵返还履约金185,000元；三、驳回陈文义、汪朝兵的其他请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,588元，陈文义、汪朝兵已预交，其诉讼标的258,400元，给付标的185,000元，占诉讼标的的71.59%，陈文义、汪朝兵负担28.41%即735.25元，圣邦新疆分公司负担71.59%即1,852.75元；二审案件受理费4,491.25元，圣邦新疆分公司已预交，其上诉标的212,750元，成立标的27,750元，占上诉标的的13.04%，圣邦新疆分公司负担86.96%即3,905.59元，陈文义、汪朝兵负担13.04%即585.66元。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 冯 宁审判员 高 茜二〇一九年十一月十八日书记员 耿颖硕