江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8633号上诉人(原审被告)：陈天华。委托诉讼代理人：李加刚，江苏和舟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张彦。委托诉讼代理人：安东亚，江苏正盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王维，江苏正盛律师事务所实习律师。原审第三人：张辰。上诉人陈天华因与被上诉人张彦、原审第三人张辰民间借贷纠纷一案不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈天华上诉请求：撤销一审判决，依法驳回张彦的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人不认识张彦，而认识张辰。张辰与张彦是亲属关系。本案前张彦通过张辰居间介绍，再通过上诉人居间介绍，张彦将其证券账户出借给第三方融资方使用长达五年之久了，期间张彦收取固定回报，上诉人与张辰收取居间费。上诉人收取配资额万分之五的居间费，张辰收取配资额千分之一的居间费。居间费由融资方赵志毅的个人账户支付。上诉人与融资方华闻传媒朱一栋通过若干中间人介绍认识，对此张辰也是清楚的。朱一栋通过其手下赵志毅支付居间费及资金月息，并安排孙秀宇与上诉人签订《协议》。故本案的实际受资方并非上诉人，而是融资方华闻传媒的朱一栋。2、本案并非委托合同法律关系，而系股票融资合同。一审法院引用的2004年7月29日《江苏省高院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》对本案是不当的。本案是为取得特许经营许可的民间配资主体与投资者签订的股票投资合同，应认定为无效。张彦辩称：请求维持一审判决。张辰二审中未发表意见。张彦向一审法院起诉请求：判令陈天华归还其借款本金2424568.98元，并支付逾期利息（以2424568.92元为基数，按照月利率1.1%，自起诉之日即2019年2月12日起计算至实际还款之日止）。一审法院认定事实：2017年11月，张彦（甲方，出资方）与陈天华（乙方，受资方）签订《投资合作协议》一份，约定内容如下：第一条“合作事项”，甲方使用自有闲置资金与乙方合作进行证券投资，收取固定回报；乙方拥有证券投资的经验和技能，自愿与甲方合作，并承担投资风险和获取投资收益。第二条“合作账户及金额”1、甲乙双方协商一致，甲方出资630万元，乙方出资120万元押金，上述资金注入甲方所开设的本协议指定的证券账户；由乙方在中国证券市场按本协议约定进行证券交易，每月_日乙方需要支付甲方利息，甲方定期收取固定月利息_，乙方承担投资风险并获取投资收益。2、根据本协议，甲方在浙商证券公司营业部开立的证券账户，并将该证券账户作为双方的证券投资共同账户，证券户名张彦，资金账号30×××09。3、乙方收款账户开户行及营业网点为：建行苏州科技城支行，户名陈兴金，账号……。第四条“操作规则”1、在资金到位后，甲方向乙方指定的第三方提供证券交易密码。协议期间，甲乙双方不得修改证券交易密码，否则视作违约，承担一切后果。如需要修改证券交易密码的，双方协商同意后，由甲方进行修改。2、协议期间，为避免乙方购买的单只股票出现连续急跌情况，乙方购买单只股票仓位不得超过该账户总资产的70%，创业板单只股票仓位不得超过该账户总资产的30%。乙方不得进行权证、ST、*ST、S*ST、新股上市当天、停牌后复牌当天涨跌幅不受10%限制；乙方不得买卖存在退市能以及受到监管层调查的股票。如乙方从事上述交易，甲方有权授权指定的第三方在可交易的第一时间强制交割、清仓，由此造成的损失后果全部由乙方承担。如乙方持有的股票被交易所特别处理的，即被ST处理的，需在可交易的第一时间进行平仓，否则认为是乙方违约。3、甲乙双方约定，当证券账户内资产总额低于690万时，视为警戒线，乙方须立即追加保证金；当证券账户内资产总额低于680万时，则视作平仓线，甲方有权无需乙方同意对该证券账户停止乙方交易，强制平仓，本协议自动终止。4、因甲方行使上述强制平仓权等造成乙方所购买的股票市值增减，相关损失均由乙方全部承担，甲方不承担任何责任。甲方依约所拥有的操作权不作为乙方免责的理由。5、在操作期间，当证券账户资产超过双方出资总额时，乙方可从证券账户上每次以万元为单位提取盈利部分的资金，乙方提取资金时应提前一个交易日通知甲方，甲方应完全配合乙方提取并将提取资金转入乙方本协议中所指定的账号。6、当合作期满后，如遇所购买的具体股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，甲方同意乙方按协议固定利息，继续使用该证券账户，直至停牌股票复牌后再可交易的第一时间清仓交易结束。清仓结束后，甲方须完全配合乙方把该证券账户里面的资金转账到乙方的银行账户。7、在合作期满后三个交易日内，甲方应将该证券账户内的资金进行转账，甲方取得原始的出资资金，其余资金转给乙方，若甲方未依约将上述应属乙方所有的资金按时转给乙方的，应按照每日乙方金额的千分之五向乙方支付违约金。第五条“承诺与保证”1、根据本协议约定，甲方完全放弃对股票交易的选择权，由乙方自主决定购买协议约定的股票品种。如甲方擅自干涉乙方操作，甲方将承担由此造成的全部损失。2、如因行情急剧变化、乙方操作失误或证券市场系统性风险等，导致证券账户中甲方出资资金损失的，即证券账户平仓后的资产总额小于甲方的出资资金时，乙方应于五个交易日内无条件向甲方补足该差额和保证金。3、乙方有权随时结束合作，终止合作时甲方须二个工作日内在扣除手续费后退还乙方此时剩余的风险保证金和赢利。盈亏以每天结算后甲方给乙方所发电子邮件对账单确认为准，乙方当日查收后无异议是为生效。第六条“风险提示与承担”1、乙方在操作证券账户的过程中，存在政策风险、市场风险、经营风险、管理风险以及其他风险，上述风险有可能导致乙方遭受财产损失，乙方需谨慎操作，识别风险、预警风险及控制损失的发生。2、乙方承诺其对证券市场风险具有较高的认知度和承受能力，并根据其独立的审核以及专业意见，承担股票操作风险。张彦在甲方处签字，陈天华在乙方处签字。庭审中，陈天华称签订投资合作协议时上面的内容是空白的，经一审法院释明后，其表示虽然有异议，但对于主文内容以及原、陈天华的签字是否是同一时期形成不进行鉴定。2017年7月5日，张彦名下的账号为30×××09的证券账户开户，2017年7月12日，张彦在收到第三人张辰向其转账的600万元后，将750万元转至该证券账户；2017年11月21日，张彦在收到第三人张辰向其转账的40万元后，将40万元转账至该证券账户；2017年11月24日，张彦在收到第三人张辰向其转账的15万元后，将15万元转账至该证券账户；2017年12月6日，该证券账户被提取了311741.35元至张彦的银行账户，后由张彦的银行账户转账至陈天华的银行账户，同日，案外人赵正毅向张彦转账150万元，备注为“保证金”，张彦将150万元转账至该证券账户，此时证券账户余额为750万元；2018年3月26日，该证券账户转出100万元至张彦账户，张彦将999999元转账至第三人张辰账户；2018年7月23日该证券账户卖出了最后一只股票“华闻传媒”之后，证券账户余额为2575431.02元。2017年11月17日，陈天华的父亲陈兴金向第三人张辰转账66000元，于2017年12月15日向张辰转账121000元，其中66000元是案涉款项的利息，55000元是周慧英案件款项的利息，于2018年1月15日向张辰转账121000元，其中66000元是案涉款项的利息，55000元是周慧英案件款项的利息。对此，张彦称利息是按照月利率1.1%计算的，每个月66000元；陈天华称2017年11月17日的66000元是签订合同当日由实际操盘人预付的利息。另查明，第三人张辰与陈天华的微信聊天记录如下：2017年11月17日，张辰称“周慧英华泰证券：666600295968交易080530通信000123，保证金划入：周慧英6225230884780114”，陈天华回“利息打了”，张辰称“还有一笔张恺的呢”，陈天华称“张恺到期了么”，张辰称“刚到啊”，陈天华称“我看了下20号”，张辰称“20号周一啊。阿要提前付，我已经跟人家说了”；2017年12月5日，张辰称“光一保证金怎么样了。他又在吃了。超过7层，这样下去我要割了。你割了后把密码改掉，通知我”，陈天华回“张彦585898，张恺159246……张彦12号，张恺20号”；2017年12月6日，陈天华称“……建行苏州科技城支行，陈兴金，保证金转了”，张辰回“我来看下，我现在在建行问，不知道阿能办……基本定500万，但是保证金1比4”，陈天华称“好明天我沟通”；2017年12月7日，陈天华称“利息和你的一起打可以不”，张辰称“什么时候我跟人家说声”，陈天华称“15号”，张辰称“下周之前”，陈天华回“好”，张辰回“今天把合同都填好，签字等明天来签。一共四份”，陈天华回“好”；2017年12月8日，张辰称“发个定位给我”，陈天华发了定位，并回“503，通知了”，张辰回“好”，陈天华回“30周一给我是吧”，张辰回“马上去落实，尽量”、“周慧英密码158369”，张辰称“怎么又改了”，陈天华称“不给做天然气了”；2017年12月11日，陈天华称“张总30万什么时候打我”，张辰称“明天行吗”……陈天华称“昨天我在操盘手那就说过了，就是今天忘了而已”，张辰回“再关照下”，陈天华回“说了”，张辰回“再关照下”，陈天华回“关注那个股，阿走到位”，陈天华回“恩”，张辰回“现在仓位怎么样”，陈天华回“没有仓位，还没买”；2017年12月12日，张辰称“30万到了没有”，陈天华回“收到了”，张辰回“本周叫他们付息别忘了”，陈天华回“好”，张辰回“山东华鹏有没有减到70%了”，陈天华回“我一会到公司和他说下”，张辰回“你可以去问利息了，账户都在用了”，陈天华回“好”；2018年1月9日，张辰称“周的账户到平仓线了，要加保证金了，还有利息马上要付了，准时，人家来催了”，陈天华称“我来催”，张辰称“低于560万了”，陈天华称“560警戒”，张辰称“马上叫他加。我两个账户都要加了，还有两个账户你也看看”，并向陈天华发送了投资协议的内容截图，陈天华回“我在沟通”，张辰回“560万我们可以平仓的”，陈天华回“先不动，他们被扣了笔保证金，我来沟通，昨天还补的钱，要动也是我来”，张辰回“那你要关注好，别等穿仓可就麻烦了。另外两个账户你也关注好，我控制不了的。反正我也提前跟你说了。不能让他们一直拖的。按合同来，省得有麻烦”，陈天华回“我知道的，中午我沟通好，这警戒跟平仓怎么才差3万”，张辰回“谁知道你怎么写的，我也没动”，陈天华回“平仓线估计弄错了”，张辰回“加钱也拖，利息也不准时，我怎么跟人家说”；2018年7月25日，张辰称“全走了，这账户亏损274万。还没算上半年利息。两个账户总共亏损5佰万左右。你们尽量拿出方案，我们碰头这么解决”，陈天华回“周有多少是他买的理财”，张辰回“3佰万”，陈天华回“这么多，那账户起始要一千多万？”，张辰回“周证券账户前期划走2佰万的，张彦账户上划走1佰万的”，陈天华回“这个我知道，有记录，现在在统计亏损”，张辰回“周3佰万理财，5佰万配资，125万保证金，没有到1仟多万”，陈天华回“张彦是600本？”，张辰回“周，张两个账户亏损昨天都发给了大约4佰3多万+5个月利息没有付，大约在5佰万左右。张彦本金是6佰万。他们保证金1佰5万。钱丹华大约亏损1佰2拾多万，还没有加5个月的利息。大概就是这个情况”；2018年7月31日，陈天华称“我小兄弟到公司了”，张彦回“那我们6点多到吧。我要通知他们”。庭审中，张彦称张辰与陈天华之前有多次合作，张彦委托张辰与陈天华就协议的内容和金额进行了协商，2017年11月17日，案涉证券账户交付陈天华，陈天华向张彦支付利息；陈天华称其是做股票买卖中介的，与张辰合作很长时间了，其介绍想要操作股票的人与张辰联系，张辰找到资金方将资金注入证券账户，其收取中介费，代收资金方的资金利息，把利息扣掉中介费后打给资金方，案涉投资协议与另外三份投资协议是同一天签的，张辰让其签了后说要给资金方看一下，如果不签合同资金方就不做了，其也拿不到中介费，实际操作张彦证券账户的人是操盘手朱一栋，朱一栋因为操纵证券被刑事控制了，其与朱一栋也是通过中介联系的，朱一栋每个月按照借款本金打借款利息，由朱一栋把利息先打给中介，中介扣除了中介费后把利息给陈天华，陈天华扣除中介费后把利息给张彦；第三人张辰称张彦是其侄子，其最初认识陈天华时陈天华就是做股票生意的，之前其与陈天华合作了五年左右，因为陈天华操作股票可以赚钱，张彦可以拿正常的利息，所以张彦与陈天华签订了投资合作协议，案涉投资协议的主文内容是陈天华的员工写的，写好后由陈天华签字确认，其不清楚具体操作股票的是陈天华还是其他人。庭审中，关于实际出资金额与协议约定金额不一致，张彦称双方口头约定由张彦出借600万元，陈天华出150万元押金；陈天华称保证金不是其出的，操盘方打了150万元的保证金。以上事实，由张彦提交的投资合作协议、建设银行交易明细、证券账户对账单、浦发银行汇款回单、微信聊天记录，陈天华提交的浦发银行交易明细以及一审法院庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉款项的性质为借款还是委托理财款。根据《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条的规定“当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由”，本案的情形符合上述规定，故本案属于委托合同纠纷，案涉款项系委托理财款而非借款。关于双方签订的合同的效力，《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》规定“要根据合同法、证券法及相关法律法规的规定，正确认定合同效力。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持”，本案的情形符合上述规定，故本案双方签订的投资合作协议有效。关于陈天华辩称投资合作协议的内容明显违反了证监会公告（2015）19号文关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见第五条关于个人投资者不得出借证券账户的规定的意见，一审法院认为，《证券法》并未明确禁止自然人出借证券账户，证监会（2015）19号公告确实明确规定任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券，但该公告仅属部门规章，不属于法律或行政法规，故对陈天华该辩称意见一审法院不予采纳。关于张彦损失的本金，因张彦向证券账户投入600万元，期间陈天华通过证券账户取现向张彦还款100万元，证券账户余额为2575431.02元，故陈天华应返还张彦本金2424568.98元（600万-100万-2575431.02）。虽然借款合同中没有明确约定投资回报，但实际上陈天华归还了三期利息，每期利息均按照月利率1.1%的标准计算，故陈天华应向张彦支付以2424568.98元为基数，按照月利率1.1%，自起诉之日即2019年3月7日起计算至实际给付之日止的投资回报。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：陈天华于判决生效之日起十日内归还张彦投资本金2424568.98元，并支付投资回报（以2424568.98元为基数，按照月利率1.1%，自2019年3月7日起计算至实际给付之日止）。案件受理费26196元，减半收取13098元，财产保全费5000元，合计18098元，由陈天华负担。二审中陈天华提交以下证据：一、2018年1月31日、2月4日与张辰的微信聊天记录，证明2018年1月31日张彦的资金并未亏损，触及平仓线，张彦完全可以强行平仓；二、2018年7月陈天华和张辰的微信聊天记录（共8页），证明张辰明知陈天华是融资中介，并非操盘方；三、华闻传媒事件群微信聊天记录（共16页），证明张辰及张彦明知陈天华是融资中介，并非操盘方；四、《协议》原件及乙方孙秀宇身份证复印件（共7页），证明陈天华并不是实际受资方，仅仅是融资中介；五、工商银行借记卡明细清单一份（共4页），显示2017年11月24日，张某向陈兴金（上诉人父亲）转账7万元，2017年12月19日张某向陈兴金转账10万元，2018年1月16日张某向陈兴金转账105000元，该款系张某转给陈兴金，其中包含了陈天华的中介费（2500元）、张彦的资金使用费以及张辰代理的其它客户的资金使用费（即案涉投资合作协议中约定的固定回报），其扣除中介费后，剩余款项由陈兴金支付给了张辰并由张辰向其代理的各客户进行分配；六、2017年1月31日、2017年7月16日、2017年7月23日华闻传媒K线图及分时图，证明案涉股票在2017年1月31日触及平仓线，还未亏损的情况下，张彦怠于止损，对损失的扩大有过错。七、招商银行转账凭证三份，证明2017年11月28日赵正毅向张彦转账支付125万元保证金，2017年12月11日赵正毅向张彦转账6376元保证金，2018年1月12日赵正毅向张彦转账20万元补仓款，证明保证金不是陈天华支付的，陈天华不是本案真正的受资方。张彦发表质证意见如下：一、对于证据一真实性没有异议，但是该份证据内容上不能体现陈天华的证明目的。该份证据是陈天华和张辰双方之间的微信聊天记录，恰恰证明了张辰借用张彦和周慧英的名义委托陈天华进行理财的真实目的。二、对证据二真实性没有异议，但是内容不能体现陈天华的证明目的，不具有证明力。三、对证据三，聊天内容为理财过程中出现问题后，大家讨论的应对措施，不能证明陈天华的身份。四、张彦不认识孙秀宇，也无法确认协议上孙秀宇的签字是否是其本人所签。《协议》几乎所有的内容都是未填写状态，因此对该协议的真实性无法认可。五、对证据五真实性认可，但是该明细中的张某、陈兴金都是与本案无关的案外人。本案中周慧琴与陈天华签署了书面的委托理财协议，至于该协议之外陈天华与第三人之间的资金往来及法律关系，与本案均没有关联性。六、对证据六真实性认可，本案为有保底条款的委托代理合同纠纷，双方合同中约定了张彦委托陈天华进行理财，整个理财过程是由陈天华操作，最终发生亏损后，应当按照协议约定由陈天华承担相应的保底条款约定的义务。双方协议虽然约定张彦享有平仓权，但不代表张彦必须行使该权利。七、对证据七的真实性认可，但是张彦一直认为是陈天华支付的款项，并不清楚陈天华款项的来源。二审中陈天华申请证人张某出庭作证。张某陈述其与陈天华是同事，均从事股票配资业务，双方在业务上存在资金往来。其在从事与本案相关的业务中的融资方是赵正毅，其向赵正毅提供配资的客户。赵正毅向其支付的利率高于其支付给客户的利率，其从中赚取息差。如果其手中的客户不足以满足配资的要求，其会找到陈天华，由陈天华提供客户。其向陈天华支付的资金就是前述的息差。其作为中间人，不承担损失，只赚取息差。其不清楚各客户的证券账户的实际操作人是谁，赵正毅可能也有上家。其见过孙秀宇，孙秀宇是出面签合同的人。赵正毅负责支付保证金，孙秀宇负责补签协议。其在配资的时候不清楚实际操盘人是朱一栋。华闻传媒事件的相关微信群中的张某是其本人，该群是为了维护中介方与客户的权利所建。其与陈天华未签署协议，双方之间存在口头约定。张彦质证认为：张某与陈天华是同事关系，而且在本案操作过程中与陈天华也存在利益关系。另外张某的陈述恰恰证明了陈天华与本案的被上诉人之间是委托理财的关系。对张某陈述的其和陈天华作为中介方不应承担相关责任的意见不认可。二审中陈天华请求法院调查张彦名下的浙商证券账号30×××09的证券账户在2018年1月30日及2018年1月31日的资产账户明细。陈天华认为双方签署的协议中约定了平仓线，该平仓线的金额只有张彦与实际操盘人知晓，并认为平仓线系双方当事人承担过错的基础。本院认定的其余事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于张彦与陈天华之间法律关系的性质，张彦认为双方之间存在借贷关系，陈天华则认为双方之间系投资关系。本院认为双方签署的协议虽名为“投资合作协议”，但协议约定张彦仅定期收取固定月利息，并不承担投资风险，亦不享有投资收益。据此本院认为张彦与陈天华之间构成借贷关系。一审法院将案由确定为民间委托理财纠纷有误，本院予以纠正。关于陈天华是否是案涉《投资合作协议》的相对方，陈天华虽主张其仅是中间人，并以其并未实际操作案涉证券账户、未向该证券账户内支付保证金等为由试图证实其主张成立。但陈天华本人签署了案涉《投资合作协议》，其与张彦之间形成的合意清楚明确。此外，陈天华还以其父亲陈兴金的账户支付了部分固定利息，保证金实际由谁支付以及其支付利息的款项来源尚不足以推翻其系案涉合同相对方的事实。故陈天华主张其仅是中间人证据不足，本院对其相关意见不予采纳。关于陈天华的清偿责任。张彦与陈天华签署的协议不违反法律的强制性规定，应当认定为有效。张彦于2018年7月24日卖出其证券账户内最后一支股票，陈天华作为借款人应当按照协议约定向张彦还本付息。关于陈天华二审中申请调查的事项，本院认为双方签署的协议中虽约定张彦具有平仓权，但基于股票市场的特点，张彦并非必须行使该权利，平仓也并非张彦的义务，故陈天华以张彦未及时行使平仓权为由主张张彦对此后发生的损失具有过错的意见不能成立。双方当事人之间构成民间借贷关系，案涉证券账户内的资产有无触及平仓线不影响陈天华应当依法承担的清偿责任，故本院对陈天华的调查申请未予准许。本案中张彦按照协议约定向其证券账户支付600万元并交由陈天华支配，此后陈天华通过该证券账户取现并还款100万元，证券账户余额为2575431.02元，故陈天华应返还张彦本金2424568.98元（600万-100万-2575431.02）。根据陈天华支付利息的情况，本院确认双方之间的实际利率应当以月利率1.1%计算。现张彦主张陈天华归还借款本金2424568.92元，并支付自起诉之日起按照月利率1.1%计算的逾期利息，未超过法律规定，本院予以支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初1323号民事判决；二、陈天华于本判决生效之日起十日内归还张彦借款本金2424568.92元，并支付逾期利息（以2424568.92元为基数，按照月利率1.1%，自2019年3月7日起计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费26196元，减半收取13098元，财产保全费5000元，合计18098元，由陈天华负担。二审案件受理费26196元，由陈天华负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 郭 锐审判员 孙楚楚二〇一九年十一月二十六日书记员 陈闵悦