河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫17刑终558号原公诉机关河南省平舆县人民检察院。上诉人（原审被告人）喻江龙，男，1989年9月12日生，土家族，初中文化，住湖北省咸丰县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪被逮捕。上诉人（原审被告人）沈春海，男，1975年1月20日生，汉族，小学文化，住河南省泌阳县。因犯抢劫罪于1998年3月16日被武汉铁路运输法院判处有期徒刑十年；因犯销售假冒注册商标的商品罪于2010年12月9日被河南省泌阳县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金九万元，2011年10月24日刑满释放。本案因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。辩护人李杰，河南驿城律师事务所律师。系驻马店市法律援助中心指定。上诉人（原审被告人）黄彬，曾用名黄强，男，1992年2月26日生，汉族，初中文化，住四川省隆昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月7日被抓获，同年6月15日被刑事拘留，6月27日被逮捕。辩护人张利，河南北纬律师事务所律师。系驻马店市法律援助中心指定。原审被告人秦蓉，女，1997年12月15日生，土家族，中专文化，住重庆市黔江区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被逮捕，2019年10月22日被取保候审。河南省平舆县人民法院审理河南省平舆县人民检察院指控原审被告人喻江龙、沈春海犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪、原审被告人黄彬犯诈骗罪、原审被告人秦蓉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年9月9日作出（2018）豫1723刑初747号刑事判决。宣判后，喻江龙、沈春海、黄彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:一、2018年4月2日，诈骗人员冒充淘宝网店客户服务人员给被害人谢某打电话，要求谢某向其指定的账户转款，谢某分8次向诈骗人员指定的账户转款人民币43845.95元，其中29956元由被告人喻江龙操作，转入户名秦蓉、卡号62×××43银行卡内，被告人秦蓉通过取现、转账的方式将款取出，二人控制、占有及消费。二、2018年4月23日，公安机关抓获被告人喻江龙时，查获其多次通过购买或骗取等方式获得他人的银行卡90余张，包括被告人沈春海非法获取、交给喻江龙的30余张银行卡。三、2018年3月中旬，被告人沈春海、黄彬受被告人喻江龙之约到武汉帮其取诈骗所得款，由沈春海携带30余张银行卡提供给喻江龙用于转账取款，其中27张银行卡能使用。沈春海、黄彬共同给“安总”（另案处理）、喻江龙取款近13万元，沈春海、黄彬各得酬劳500元，喻江龙得1000元。认定上述事实的证据有：1.被告人喻江龙供述：2018年3月11日，“安总”（全仁山）因取诈骗所得款的事邀其到武汉帮忙。3月12日，其和“安总”约定，帮他取款，他给2%的回扣，其再找两个取款人。其通过QQ群联系沈春海、黄彬，让他俩来武汉帮助取款，许诺每人0.5%的回扣，并告知取的钱是博彩网站的钱和骗来的钱，并让沈春海带上银行卡。当天其和“安总”在武汉买两套带U盾和密码以及绑定手机卡的银行卡，其验了卡后用QQ加了昵称伯乐的好友。黄彬、沈春海来武汉，沈春海拿出30多张银行卡，上有密码及预留手机号码等信息。晚上，其和沈春海、黄彬按“安总”安排，由其使用U盾在网上操作，将进入其和“安总”购置的银行卡内的资金分成不超过两万元的份额转到沈春海提供的银行卡内，由黄彬、沈春海通过自助取款机取现，取现后通过无卡存折方式存到网名昵称伯乐给其提供的浦发银行和交通银行的两张银行卡内，银行卡号是其微信告知黄彬、沈春海的。其是晚上八九点时将赃款全部转到沈春海提供的银行卡内的，黄彬、沈春海持续到零时许才取现并汇款完毕。“安总”给其2000元，其给黄彬、沈春海各500元。沈春海把此次转取款用过的银行卡给其留下。黄彬、沈春海是专门取款人，知道安排取的钱是诈骗得来的钱。公安人员从其处查获的90余张银行卡中带有标签、手机号和取款密码的30张银行卡是沈春海、黄彬2018年3月12日为“安总”取存款后沈春海给其留下的，其余银行卡大部分是其在网上骗的。4月1日，“安总”给其联系说又可以做取诈骗所得款的事了。次日在重庆市，“安总”安排一个20多岁男的与其合作做。当晚，其把女友秦蓉的工商银行卡微信发给“安总”称为“上家”的人，“上家”的人说1万元已到账，紧接着到账9980元、9970元。秦蓉也确认这三笔钱已到账，其就想办法“黑”这三笔钱，接着其给“安总”安排的男子说被警察发现了，其要跑，那名男子也很害怕，就分开跑了。其“黑”了这三笔钱后，“安总”让把这三笔钱转给他，以后还要合作，其没理他。其让秦蓉快点把钱取出来，日常开销了。秦蓉没有参与其诈骗的事。2.被告人秦蓉供述：2018年4月2日，男友喻江龙打电话让其带一张银行卡准备取钱，说有钱转到其工商银行卡里，把钱全部取出。其手机短信显示有三笔钱到账，一笔1万元，两笔分别9000多元，其问喻江龙怎么回事，他让把钱取出再说，因每天限额2万元，其取2万元后，又按喻江龙的安排把剩下1万元充值到其微信账户，又提现到其邮政银行卡里取出。3.被告人沈春海供述：2017年10月份，一QQ群群员喻江龙（网名猫叔）把其拉到群里，进群发现都是买卖他人银行卡的人。喻江龙说过让其给他取款，一天取20万元，给5%的提成。2018年3月中旬，喻江龙让其带30张银行卡去武汉取款，说每张银行卡给100元。其带银行卡去武汉见了喻江龙、黄彬及喻江龙的老板。喻江龙说取的是网络赌博上骗来的钱，他负责转账，其和黄彬给他取款。喻江龙把其带去的30张银行卡在网上查验，其中27张可以用，其和黄彬各拿10张分开去取的款。其在5家银行的ATM机上取7万多元，取出后通过两家交通银行的ATM机用无卡存折方式存到喻江龙通过QQ给其发的交通银行卡上。喻江龙给其和黄彬各500元酬劳费，并让其把带的30张银行卡给他留下了。4.被告人黄彬供述：2018年3月份，喻江龙（网名猫哥）约其到武汉帮他取款，其去武汉见了喻江龙、沈春海（QQ群昵称缘分天空）。其和沈春海拿着银行卡分头取款，按喻江龙安排的银行卡取款，当晚其共取6万元左右，然后再通过无卡存折方式存到一个银行账号内。5.被害人赵某1陈述：2018年3月12日接到一个电话，对方自称淘宝卖家客服，说其在他们商家买过鞋子，经鉴定质量不合格，需要退货处理，但其支付宝内信用额度不够，需给其提高信用额度。之后对方加其微信，随即向其发语音，其按他的指令依次操作，在支付宝等网站借款、转款。后其查询发现自己在“蚂蚁借呗”“邮你花”“中邮钱包APP”分别借款5000元、14000元、7000元，知道自己被骗了。6.被害人孙某、杨某陈述2018年3月12日分别被骗53900元、2620元，其二人分别陈述的被骗经过与被害人赵某1陈述的被骗经过一致。7.被害人谢某陈述2018年4月2日被骗43845.95元，陈述的被骗经过与被害人赵某1陈述的被骗经过一致。涉及户名秦蓉、账号62×××43诈骗所用银行卡等。8.证人张同正证言：2017年11月份，通过QQ认识在网上收购银行卡的喻江龙，当时其急用钱，就用自己的身份证办5套银行卡，以每张400元的价格卖给喻江龙。9.证人肖某证言：2017年通过QQ群与喻江龙相识，喻江龙让其找人办银行卡，每张50元，其介绍3人办七八张银行卡，他给其450元。10.公安机关扣押物品清单、照片显示，扣押被告人秦蓉银行卡3张；在被告人喻江龙住处查获非本人的银行卡90余张；从被告人沈春海处扣押他人的身份证复印件、印章、工商营业执照、充值卡、开户许可证复印件等物品。11.被害人谢某的微信联系及支付款记录、银行转账凭证，被害人赵某1、杨某的银行账户交易明细，诈骗行为人使用的被告人秦蓉和户名王洋的银行账户交易明细，被告人沈春海、黄彬、秦蓉取款及取款所用银行卡监控视频截图，被害人孙某、赵某2、杨某被骗资金流向说明，沈春海、黄彬具体取款金额情况说明等。12.辨认笔录显示：被告人喻江龙、沈春海、黄彬辨认出“安总”（全仁山），喻江龙、沈春海、黄彬相互辨认出对方。13.公安机关出具的抓获被告人喻江龙、秦蓉、沈春海、黄彬证明。14.被告人沈春海曾因其他犯罪被判处刑罚及刑罚执行情况的刑事判决、释放证明等。根据上述事实和证据，平舆县人民法院认为，被告人喻江龙、沈春海、黄彬明知是诈骗团伙实施网络诈骗活动而积极参与，帮助诈骗团伙取款，取款数额巨大，其行为已构成诈骗罪的共犯。喻江龙、沈春海非法持有他人的信用卡分别数量巨大、数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人秦蓉明知是犯罪所得而予以隐藏、取款销赃，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。喻江龙、沈春海、黄彬系共同诈骗犯罪。喻江龙、沈春海各犯数罪，数罪并罚。喻江龙为获取非法利益受诈骗团伙的上线指使，明知是诈骗的钱而帮助取款；沈春海、黄彬受喻江龙指使，明知是诈骗的钱而帮助取款，三人虽未参与前一阶段电信诈骗主体实施的具体诈骗行为，但其在明知所取款项是诈骗犯罪所得的情况下仍为诈骗团伙取赃款，其行为是整个诈骗行为得逞、诈骗团伙拿到钱款的重要环节，与前一阶段主体之间相互配合，形成诈骗共同体，在共同犯罪中仅属分工不同，应认定为诈骗罪的共犯。喻江龙、沈春海对非法持有银行卡的事实不持异议，秦蓉认罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人喻江龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。二、被告人沈春海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。三、被告人黄彬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。四、被告人秦蓉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元。五、责令被告人喻江龙、沈春海、黄彬、秦蓉将所骗赃款退赔给被害人；作案工具及其他涉案赃物由扣押机关予以没收。上诉人喻江龙上诉提出：1.其未使用非法持有的银行卡进行犯罪活动，银行卡也未流入犯罪分子手中，其主观恶性和对社会造成的危害性小，应对其从轻处罚。2.其未参与诈骗，仅在他人诈骗完成后实施转账、取款、转移犯罪所得行为，对其应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。3.其到案后如实供述自己的犯罪事实，揭发检举他人犯罪，具有减轻、从轻处罚情节。综上，原判量刑过重，请求二审改判。上诉人沈春海上诉提出：1.其主观上不知道帮助支取的是诈骗所得赃款。2.其没有非法占有他人财物的目的，也未采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，与诈骗行为人亦未共谋，系在上诉人喻江龙等人诈骗行为完成后才介入犯罪活动，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成，原判定性错误。请求二审以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪处罚。上诉人沈春海的辩护人提出：沈春海认罪悔罪，主观恶性和社会危害性不大，原判量刑过重。建议二审对沈春海从宽处罚。上诉人黄彬上诉提出：其未参与电信诈骗，也不明知帮助上诉人喻江龙所取款系诈骗所得赃款，请求二审对其以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金。上诉人黄彬的辩护人提出：黄彬使用上诉人喻江龙交给其的多张他人信用卡帮助喻江龙取现，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任；黄彬具有坦白情节，犯罪的主观恶性不大，犯罪情节轻微，认罪悔罪，初犯。建议二审以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对黄彬从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。对于上诉人喻江龙、沈春海、黄彬及黄彬的辩护人所提喻江龙、沈春海、黄彬的行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，沈春海、黄彬所提不知道帮助支取的是诈骗所得赃款的上诉理由、辩护意见。根据相关法律规定，（1）掩饰、隐瞒犯罪所得的行为是事后的帮助行为，“犯罪所得”中的“犯罪”是指既遂犯罪。对于事前与诈骗犯罪分子通谋，实施掩饰、隐瞒犯罪所得的，主观上明知诈骗行为人的犯罪内容、危害后果而与其通谋，形成共同的犯罪故意，客观上对诈骗行为人实施犯罪予以配合，此时的掩饰、隐瞒行为即成为诈骗犯罪的组成部分，成立共同犯罪。非法占有中的占有，即包括使自己占有，也包括使他人占有。（2）明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为其提供银行卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算、转移、提取赃款等帮助，使被害人被骗取的汇款在短时间内被分转到不同的账户，并在不同的地点迅速提取，是电信网络诈骗的重要一环，应以共同诈骗犯罪论处。“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况等主客观因素进行综合分析认定。具体本案，经查，原判第三起，在案证据证实，（1）孙某、杨某、赵某1等被害人被诈骗的时间在2018年3月12日19时20分许之后，而上诉人喻江龙、沈春海、黄彬此前即在武汉汇集，并与诈骗行为人通谋，承诺帮助转移、提取诈骗所得赃款，其中，喻江龙伙同“安总”事先购买置配网银及绑定手机卡的供诈骗所用的银行卡，沈春海提供用于分转、提取诈骗所得赃款的数十张他人银行卡，沈春海、黄彬分持银行卡分头在银行离行自助客户区（ATM）等待诈骗行为人取款指令，这些行为都发生在诈骗行为人着手实施诈骗前。诈骗行为人诈骗得手后立即通知喻江龙，喻江龙遂使用网银在网上操作分转赃款到沈春海提供的银行卡，沈春海、黄彬按照喻江龙通过微信或QQ或电话及时发出的指令迅速支取赃款，然后再按照喻江龙的指令将取出的现金存入喻江龙即时提供的诈骗所用银行账户。可见，喻江龙、沈春海、黄彬主观上明知诈骗行为人实施诈骗行为而与之通谋，形成共同的犯罪故意，客观上为诈骗行为人提供诈骗所用银行卡等作案工具，并帮助及时转换、转移诈骗财物，相互分工配合，使诈骗行为、诈骗过程得以完成，此时的掩饰、隐瞒诈骗犯罪所得行为即成为诈骗犯罪的有机组成部分，形成诈骗犯罪共同体，成立共同犯罪，故应对其三人以诈骗犯罪的共犯论处。（2）沈春海、黄彬事前均通过电信网络平台买卖过银行卡，就其所处的生活环境以及个人认知水平，应知晓当前电信网络诈骗多发情况和电信网络诈骗手法，而其二人为获取非法利益，受雇到异地取款，分持他人多张银行卡于夜间分头到达银行取存款网点等候指令，接到指令遂在多个银行取存款网点迅速取款，并将所取款项即时通过无卡存折方式存入他人指令的银行账户，该取存款方法、手段符合电信网络诈骗转换、转移财物的特征，应认定其二人知道也应当知道帮助他人支取、存入的是电信网络诈骗所得赃款。原判认定事实清楚，对喻江龙、沈春海、黄彬行为性质的定性准确，喻江龙、沈春海、黄彬的上诉理由、黄彬的辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）喻江龙、沈春海、黄彬的行为构成诈骗罪、原审被告人秦蓉的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，定性准确，并根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节、在共同犯罪中所起作用、所处地位及对于社会的危害程度和认罪态度等其他量刑情节，所处刑罚适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李其宏审判员  宋新华审判员  刘 辉二〇一九年十一月十九日书记员  蒋 帅