重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终6126号上诉人（原审原告）：张军，男，汉族，1973年10月21日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：唐坤，重庆索达律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁维孝，男，汉族，1949年2月19日出生，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）：王廷新，男，汉族，1968年10月2日出生，住重庆市北碚区。被上诉人（原审被告）：邓有线，女，汉族，1966年2月8日出生，住重庆市北碚区。被上诉人（原审被告）：肖兴桂，男，汉族，1939年1月6日出生，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）：胡学平，女，汉族，1942年11月17日出生，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）：肖某，女，汉族，2006年1月12日出生，住重庆市北碚区。法定代理人：邓有线（系肖某母亲），女，汉族，1966年2月8日出生，住重庆市北碚区。被上诉人（原审被告）：肖鸿，女，汉族，1986年8月8日出生，住重庆市北碚区。被上诉人邓有线、肖兴桂、胡学平、肖某、肖鸿共同的委托诉讼代理人：杨维科，重庆圣必德律师事务所律师。上诉人张军因与被上诉人王廷新、邓有线、肖兴桂、胡学平、肖某、肖鸿合伙协议纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。上诉人张军及其委托诉讼代理人唐坤、袁维孝，被上诉人王廷新、邓有线，被上诉人邓有线、肖兴桂、胡学平、肖某、肖鸿共同的委托诉讼代理人杨维科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张军上诉请求：1.请求二审法院依法判决撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决错误否定了张军请求返还30万元投资款的证据，肖建军应当返还张军的投资款；2.一审法院错误否定张军请求支付2011年1月至2013年1月合伙经营期间利润款806577.76元的证据，本案只需对合伙经营期间的经营状况或利润情况进行审计，不需要对财务情况进行审计。邓有线、肖兴桂、胡学平、肖某、肖鸿共同辩称：一审判决正确，没有肖建军签字的字据不能作为认定案件事实的证据，在合伙经营煤矿关停到肖建军去世之前有足够的时间进行清算。肖建军于2012年7月11日已将股份转给王廷新和潘先明，合伙散伙应进行清算，张军未进行清算应承担相应后果，且已过诉讼时效。张军是合伙企业的财务负责人，清算应是张军向肖建军主张权利。张军的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。王廷新辩称：肖建军在煤矿中有两个部分的煤矿，本案涉案的石门硐煤矿肖建军从未将合伙份额转让给我，转让给我的是另外一个作业面的煤矿，但不是三人合伙的份额，转让的份额与本案的煤矿合伙份额无关联。张军向一审法院起诉请求：1.请求判决解除张军与肖建军、王廷新之间签订的《合伙协议书》，终止三者的合伙关系；2.请求对张军与肖建军、王廷新共同经营的个人合伙进行清算；3.请求判决邓有线、肖鸿、肖兴桂、胡学平、肖某在肖建军遗产继承范围内向张军支付合伙期间未分配利润806577.76元，并从起诉日开始按照中国人民银行同期贷款利息计算资金占用损失，直至付清时止；4.请求判决邓有线、肖鸿、肖兴桂、胡学平、肖某在肖建军遗产继承范围内向张军返还合伙投资款300000元，并从起诉日起按照中国人民银行同期同类贷款利息计算资金占用损失，直至付清时止；5.本案诉讼费、保全费由王廷新、邓有线、肖兴桂、胡学平、肖某、肖鸿承担。事实和理由：2008年10月28日，张军与肖建军、王廷新签订《合伙协议书》，约定三人共同出资投资开采及经营罗湾石门硐主井＋773-837井口以北的所有煤炭资源，且由肖建军负责全面工作，王廷新负责职工工伤保险工作，张军负责井下开拓、开采的布置、措施编制及落实情况、分管财务工作。同时，协议还约定产生利润后应先偿还投资款后，再三人平均分配利润。三人的合伙因事故关停后终止。合伙期间一直在盈利，肖建军、王廷新既未按约定偿还张军的投资款30万元，也未将2011年以及2012年利润分配给张军。案涉煤炭项目无法再经营，致使原被告之间的合伙目的已无法实现，请求解除合伙关系，进行清算。肖建军已死亡，其继承人应在继承遗产的范围内承担责任。一审法院认定的事实：2008年10月28日，甲方肖建军、乙方王廷新、丙方张军签订《合伙协议书》约定：“经甲、乙、丙三方共同协商，三方平等自愿原则，三方共同投资开采及经营罗湾石门硐主井+773-837m井口以北的所有煤炭资源，三方的责、权、利分配如下：一、甲方肖建军负责全面工作（包括生活、经营、人事及资金的安排、原材料定购及用途，大的投资由三方共同协商解决），负责定时召开股东会（每月10日召开一次财务分析会）。二、乙方王廷新负责职工工伤保险工作的完成。三、丙方张军负责井下开拓、开采的布置、措施编制及落实情况、分管财务工作。四、三方的权利平等，利益平均，互有参政议政的权利。五、义务：资金的来源分配：由甲乙丙三方共同出资120万元，包括所缴风险金50万元。有利润后首先偿甲、乙、丙三方投资款后，再有利润进行平均分配。六、利益的分配：甲、乙、丙三方平均分配。七、K1K3煤层产生的费用由三方共同借资，如有其它资源费用支出由三方共同协商解决。八、甲方、丙方管理工资，前三个月以每月3000元发放，从2009年1月1日起为每月5000元。九、三方共同建立帐户，帐面上必须保有40万元的活动资金可调配，年终进行全面分配。十、违约责任：甲、乙、丙三方不能随意退股。如单方退股，应付另两方违约金50万元人民币。十一、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，签字生效。肖建军、王廷新、张军均在协议上签字。”2008年11月1日，张军向肖建军账户转款265000元。《合伙协议书》签订后，王廷新、肖建军、张军开始经营罗湾石门硐主井+773-837m井口以北的所有煤炭资源。2010年2月17日，王廷新、肖建军、张军对2009年12月份以前所有利润进行分配，分配记录中载明：“分配时间2010年2月17日，地点香如故茶楼。一、总利润1072291元；二、分配按三个股东分配（平分），每个股东分得357430元；三、一切费用全部算完（包括工伤赔付3个）；四、上交唐良才承包费全部扣除了后最后纯利润。王廷新、肖建军、张军均在该记录上签字。”2011年1月31日，王廷新、肖建军、张军对2010年所有利润进行分配，分配记录中载明：“石门洞王廷新、张军二人各30万元未动，总收入2673183元。时间2011年1月31日，石门硐清算2010年度记录。1、总收入2010年1月-2010年12月31日止为2508185元÷3=836061元（每人所得）；2、肖建军、张军工资各60000元，肖建军汽车费30000元；3、王廷新垫9.29事故费用15000元；4、王廷新最后所得836061+15000=851061；5、肖建军最后所得926061元，张军最后所得896061元。王廷新、肖建军、张军均在该记录上签字。”2011年起肖建军、王廷新、张军在合伙经营期间没有结算分配。原告举示的2011年及2012年原煤销售记录复印件载明了每月的销售吨数、原煤产量等内容，为手写件复印件，无记录人及其他人签字。原告举示的2011年及2012年全年收入支出统计表为打印件，载明了每月原煤销售金额、支出金额及累计总收入总支出情况，无制表人及其他人签字确认。原告举示的2013年1月总收入、支出、总利润情况复印件，为手写件复印件，载明了2013年1月份收入、支出、欠款等情况，亦无制作人及其他人签字。原告举示的2011年、2012年、2013年1月收款凭证和付款凭证，每月一组的证据材料均包含收（付）款凭证、原煤销售吨数、收据（领条）、送货单、零煤销售数据表、购买材料清单、支出清单、工资表等。张军庭审中陈述：“这些证据是按月份分为24套，每套由收款凭证、汇总记录、收据、数据表、送货单、付款凭证及其它原始清单组成，其中所有的收款凭证、付款凭证均为曹廷华根据禹贵全提供的原始凭证和汇总记录进行记载，所有汇总记录、数据表、工资表、清单等都是禹贵全进行整理的，李某的收据、送货单等原始凭证是经过张天立之手再交由禹贵全进行整理，而且禹贵全整理的支出清单或支出表格也都是经过张天立签字确认，张天立、曹廷华、禹贵全三位工作人员是服务于整个合伙经营的具体经营事务。”张军举示的2011年结余分配记录载明：“一、分配的依据：1、合伙协议第八条约定张军、肖建军每年岗位工资各60000元，肖建军每年车费用30000元；2、唐良才返回承包费按销售原煤每吨返回20元；3、合伙经营账目管理人禹贵全、张天立共同经办的收入支出统计表中的年终余额及原煤销售总量。二、2011年年终总余额：1534580.80元。1、2011年收入支出统计表中年终余额1264256元；2、唐良才返回承包费：原煤销售总量13516.24吨×20元/吨=270324.80元。三、2011年合伙个人分得如下：年终总余额1534580.80元-（张军、肖建军岗位工资120000元+肖建军车费用30000元）=1384580.80元，1384580.80元÷3=461526.98元，张军分得：461526.98元+60000元=521526.98元，肖建军分得：521526.93元+30000元=551526.93元，王廷新分得：461526.98元。分配人王廷新、张军在分配记录中签字。分配日期2018年12月6日。”张军举示的2012年结余分配记录载明：“一、分配的依据：1、合伙协议第八条约定张军、肖建军每年岗位工资各60000元，肖建军每年车费用30000元；2、唐良才返回承包费按销售原煤每吨返回20元；3、合伙经营账目管理人禹贵全、张天立共同经办的收入支出统计表中的年终余额及原煤销售总量。二、2012年年终总余额：658286.6元。1、2012年收入支出统计表中年终余额318499元；2、唐良才返回承包费：原煤销售总量16989.38吨×20元/吨=339787.6元。三、2012年合伙个人分得如下：年终总余额658286.6元-（张军、肖建军岗位工资120000元+肖建军车费用30000元）=508286.6元，508286.6元÷3=169428.87元，张军分得：169428.87元+60000元=229428.87元，肖建军分得：229428.87元+30000元=259428.87元，王廷新分得：169428.87元。分配人王廷新、张军在分配记录中签字。分配日期2018年12月6日。”张军举示的2013年1月结余分配记录载明：“一、分配的依据：1、合伙协议第八条约定张军、肖建军每月岗位工资各5000元，肖建军每月车费用2500元；2、唐良才返回承包费按销售原煤每吨返回20元。二、2013年1月总余额：164365.8（含唐良才返回承包费）。三、2013年1月合伙个人分得如下：总余额164365.80元-（张军、肖建军岗位工资10000元+肖建军车费用2500元）=151865.80元，151865.80元÷3=50621.91元，张军分得：50621.91元+5000元=55621.91元，肖建军分得：55621.91元+25000元=58121.91元，王廷新分得：50621.91元。分配人王廷新、张军在分配记录中签字。分配日期2018年12月6日。”2015年8月12日，重庆市北碚区人民政府作出决定对重庆德源煤业有限公司、重庆鑫豪煤业有限公司、重庆市金茂煤业有限公司等三个煤矿立即依法实施直接性关闭。王廷新、肖建军、张军合伙经营的煤矿也被关闭。另查明：2018年8月6日，经张军申请，一审法院委托重庆鸿源会计师事务有限公司对“张军与肖建军、王廷新三人在2011年1月至2013年1月合伙经营罗湾石门硐煤矿的财务情况”进行司法审计。庆鸿源会计师事务有限公司于2018年11月6日作出《关于退回司法鉴定委托的函》，载明：“根据贵院碚法鉴字（2018）380号司法鉴定委托书，我所拟对（2017）渝0109民初3452号合伙协议纠纷一案中张军与肖建军、王廷新三人在2011年1月至2013年1月合伙经营罗湾石门硐煤矿的财务情况进行司法审计。但鉴定费用预交人张军未来缴费，故退回碚法鉴字（2018）380号司法鉴定委托。”还查明：肖建军（公民身份号码5102261964××××××××）于2017年5月14日死亡。肖兴贵系肖建军父亲，胡学平系肖建军母亲。肖鸿与肖某系肖建军与邓有线共同生育的子女。重庆市合川区汇派出所肖建军与邓有线的常驻人口登记表中登记邓有线为肖建军的妻子。2017年11月18日，重庆市合川区三汇镇榆钱村村民委员会出具证明一份，载明肖建军与邓有线系夫妻关系。2018年8月31日，邓有线、肖鸿、肖某、胡学平、肖兴贵书面声明放弃继承肖建军的遗产。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”2008年10月28日，肖建军、王廷新、张军签订《合伙协议书》系三方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该《合伙协议书》也已经实际履行，故各方的合伙关系依法成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，张军举示的证据能够证明张军、王廷新、肖建军自2008年10月28日起至2013年1月合伙经营罗湾石门硐主井+773-837m井口以北的所有煤炭资源；张军、王廷新、肖建军共同对2008年-2010年的经营进行了结算和分配；2011年-2013年1月经营期间，各方没有共同结算和分配；2015年8月15日，案涉经营的煤矿被政府实施直接性关闭。案涉经营的煤矿被政府实施直接性关闭，三方合伙协议自然终止。现张军请求分配2011年-2013年1月经营期间的利润合计806577.76元、返还投资款300000元，并请求肖建军的继承人在继承肖建军遗产范围内进行支付，张军为证明自己的诉讼请求，举示了2011年、2012年、2013年1月的收（付）款凭证、原煤销售吨数、收据（领条）、送货单、零煤销售数据表、购买材料清单、支出清单、工资表等原始证据材料，一审庭审中，申请对该期间的财务情况进行司法审计，但未缴纳鉴定费用；其在本案一审审理过程中举示了与王廷新自行清算的结算记录，但该结算证据没有肖建军的签字。因此，张军要求分配2011年-2013年1月经营期间的利润合计806577.76元、返还投资款300000元的请求证据不充分。本案中邓有线否认与肖建军存在夫妻关系，一审法院认为邓有线与肖建军虽然没有结婚证作为夫妻关系的证明，但双方于1986年8月8日共同生育子女肖鸿，于2006年1月12日共同生育子女肖某，在重庆市合川区汇派出所常驻人口登记表中登记为夫妻，重庆市合川区三汇镇榆钱村村民委员会出具的证明中也载明双方为夫妻关系。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记条例》公布实施以前，男女双方已符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。”综上，邓有线与肖建军即使没有在婚姻登记机关登记结婚，也构成事实婚姻，双方夫妻关系成立。邓有线系肖建军的妻子，肖鸿、肖某系肖建军的子女，肖兴桂、胡学平系肖建军的父母，邓有线、肖鸿、肖某、肖兴桂、胡学平均系肖建军第一顺序的法定继承人，均是本案适格被告。一审法院遂根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张军的所有诉讼请求。本院二审期间，张军向本院提交了以下证据：1.曹延华、张天立、唐良才、王德金的书面证人证言、录音视频及文某，拟证明张军一审举示证据的真实性；2.审计报告书，一审判决后张军、王廷新共同委托会计师事务所对合伙期间2011至2013年的合伙利润进行了审计，拟证明清算后的利润情况；3.2012年2月有经办人张天立签字的原煤销售记录原件，拟证明2012年2月的原煤销售记录。经王延新质证，其对上述证据均认可。经邓有线、肖兴桂、胡学平、肖某、肖鸿共同质证，认为：1.上述证据不属于新证据；2.上述证据来源不合法，一审中有两次委托司法审计，第一次法院委托的会计师事务所无法审计，第二次法院委托审计,但张军未交费。二审中张军单方委托的审计不符合法律规定，对审计报告书的真实性、合法性、关联性均不予认可；3.对书面的证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可；4.原煤销售记录系单方制作，张天立和禹贵全何时签字的无法确认，且当时肖建军健在，但没有肖建军签字，对真实性不予认可，该证据在一审中已举示，不属于新证据。本院认为，上述第1组证据系证人证言，不能证实涉案煤矿2011年至2013年经营利润情况，本院对其真实性不予采信。对上述第2组证据，因在一审中张军未缴纳司法鉴定费用，以致未对合伙利润进行司法审计，现张军二审单方委托司法鉴定，且邓有线、肖兴桂、胡学平、肖某、肖鸿对该司法审计报告书不予认可，本院对该证据不予采信。对上述第3组证据，2012年2月原煤销售记录仅有禹贵全、张天立签字，没有落款时间，该记录制作时间不详，亦没有其他证据佐证原煤销售情况，且邓有线、肖兴桂、胡学平、肖某、肖鸿对该证据真实性不予认可，故本院对该组证据真实性不予采信。二审中，张军称《2012年收入统计支出》有张天立的手签（张天立是张军亲哥哥），2013年1月收入、支出、欠款表未签名，系禹贵全所写原件，禹贵全未签名。由于张天立系张军亲属，仅有张天立签字的证据，证明效力较低，本院对此不予采信。本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。二审中，张军认为，一审中因为资料不完整，不符合审计条件，故未缴纳鉴定费。一审判决后，张军与王廷新自行的委托的审计可以作为新证据，再次启动司法鉴定。邓有线、肖兴桂、胡学平、肖某、肖鸿认为，一审法院已经给予张军司法审计的权利，张军在一审中权衡利弊后未缴纳司法审计费用，应自行承担相应的法律后果。二审中张军举示的自行委托的审计，不具有法律效力，不能作为本案认定事实的依据。本院认为，本案争议的焦点为：1.本案能否再次进行司法审计；2.是否肖建军是否应向张军支付投资款30万元及合伙利润。针对上述争议焦点，本院评述如下：1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二十五条，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内，无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。2018年8月6日，一审法院委托重庆鸿源会计师事务有限公司对涉案煤矿财务情况进行司法审计，因张军自身原因未缴纳鉴定费用，重庆鸿源会计师事务有限公司于2018年11月6日将司法鉴定委托退回，负有举证义务的张军应自行承担举证不能的法律后果。现张军在二审中申请重启司法审计，但并未举示充分、有效的新证据，本院不予准许。2.张军与肖建军、王廷新签订《合伙协议书》载明，涉案煤矿经营利润先行偿还三人投资款后，再进行平均分配。三人已于2010年进行了利润分配，分配额已超过了投资款金额。张军举示的2011年至2013年收入支出统计表、结余分配均未有肖建军签字确认，邓有线、肖兴桂、胡学平、肖某、肖鸿对其不予认可，现有证据不能证实涉案煤矿尚有盈利。如前所述，张军在一审中申请对账目进行司法鉴定，而后因自身原因未交费，导致司法鉴定被退回，应自行承担举证不能的法律后果。张军要求分配2011年-2013年1月经营期间的利润合计806577.76元、返还投资款300000元的请求，没有充分、有效证据证实，本院不予支持。综上，张军的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14760元，由上诉人张军负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 薇审 判 员  颜 菲审 判 员  彭海波二〇一九年十一月八日法官助理  翟苏南书 记 员  范 丽