江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏09刑终642号原公诉机关江苏省响水县人民检察院。上诉人（原审被告人）张杰，男，1995年3月5日生，土家族，无职业，住湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月29日被响水县公安局刑事拘留，2018年2月2日经响水县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于响水县看守所。辩护人王军，江苏阳晨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张涛，男，1996年12月12日生，土家族，无职业，住湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月29日被响水县公安局刑事拘留，2018年2月2日经响水县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于响水县看守所。辩护人蔡伯生，江苏阳晨律师事务所律师。原审被告人刘明洋，男，1998年7月4日生，土家族，无职业，住湖北省恩施土家族苗族自治州鹤峰县。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月30日被响水县公安局刑事拘留，2018年2月2日经响水县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于响水县看守所。原审被告人罗媛，女，1998年7月10日生，土家族，无职业。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月30日被响水县公安局刑事拘留，2018年2月2日经响水县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于淮安市看守所。原审被告人张倩，女，1995年9月8日生，汉族，无职业，住湖北省荆门市钟祥市。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月30日被抓获，次日被响水县公安局刑事拘留，2018年2月2日经响水县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于淮安市看守所。原审被告人张苗苗，女，1995年8月21日生，汉族。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月31日被响水县公安局刑事拘留，2018年2月2日经响水县人民检察院批准逮捕，次日由响水县公安局执行。于2018年10月30日经我院决定取保候审，同日由响水县公安局执行。响水县人民法院审理响水县人民检察院指控原审被告人张杰、张涛、刘明洋、罗媛、张倩、张苗苗犯诈骗罪一案，于2019年9月9日作出（2018）苏0921刑初286号刑事判决。原审被告人张杰、张涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年5月23日，向某（另案处理）等人设立成通百惠公司（后更名为成信惠通公司），该公司通过虚构可以办理大额信用卡、开通微粒贷等事实向被害人推销POS机，并谎称POS机用满6个月或刷满人民币（以下币种同）50万元流水后全额退还押金，骗取被害人的信任，进而要求被害人根据所需办理信用卡的额度不同缴纳990元、992元、996元、998元及该组数据的2-3倍不等POS机的押金。2017年6、7月，成信惠通公司由武汉市搬至宜昌市，并注册为湖北任心汇科技有限公司。公司基本分为“老板”、“总监”、“主管”、“组长”、“组员”五个层级。组员为“操盘手”，直接实施具体“推销”活动，设定底薪后，按单数提成；组长直接实施部分“推销”活动，同时负责汇总组员的账户收入并缴纳至公司指定账户以及对组员进行管理、培训；主管负责若干个小组，对各组收入上缴情况进行检查等；总监及老板负责整个公司的运营。具体事实为：1.2017年2月，被告人张杰受雇至成通百惠公司，接受话术培训后先担任组员，同年4月升任组长，组员有被告人刘明洋、罗媛、张倩等人，其负责管理该组所有组员日常工作，将组员收入汇总上缴，并从该组所有组员的业绩中抽取提成。2017年6月至9月间，被告人张杰所在小组采取上述方式骗得温小波、杨茵等884名被害人共计1312860元，其中被告人张杰直接骗得77506元。2.2017年2月，被告人张涛受雇至成通百惠公司，接受话术培训后先担任组员，同年4月升任组长，组员有王某乙、王某甲等人，其负责管理该组所有组员日常工作，将组员收入汇总上缴，并从该组所有组员的业绩中抽取提成。2017年6月至9月间，被告人张涛所在小组采取上述方式骗得朱文兵、顾基伟等767名被害人共计1013005元，其中被告人张涛直接骗得103694元。3.2017年2月，被告人刘明洋受雇至成通百惠公司，接受话术培训后担任组员，2017年6月至9月间，被告人刘明洋采取上述方式骗得王凯章、张华等47名被害人共计70306元。4.2017年4月，被告人罗媛受雇至成通百惠公司，接受话术培训后担任组员，2017年6月至9月间，被告人罗媛采取上述方式骗得陈霆、郑荣华等159名被害人共计266308元。5.2017年2月中旬，被告人张倩受雇至成通百惠公司，接受话术培训后担任组员，2017年6月至9月间，被告人张倩采取上述方式骗得张稼佼、上官晋锋等68名被害人共计117332元。6.2016年12月份，被告人张苗苗至成通百惠公司，经过话术培训后担任组员。2017年3月至7月间，被告人张苗苗采取上述方式骗得被害人孙某、张某、曾某、门卫共计9940元。案发后，被告人张杰、张涛、刘明洋、罗媛、张倩均如实供述自己的罪行；被告人张苗苗在被告人张倩的规劝下自动投案，并如实供述自己的罪行。被告人张杰、张涛、刘明洋、罗媛、张倩、张苗苗分别退出6000元、10000元、12804元、19822元、16848元、9940元，现暂存于响水县公安局。原判认定上述事实的证据有发破案经过、立案决定书、抓获经过、扣押清单及照片、销售信息统计表、支付宝交易记录、财付通交易记录、协查情况说明、聊天截图、转账截图、企业登记信息表等书证，证人张友珏、朱某、向某、王某甲、王某乙等人的证言，被害人吴某、于某、杨某、孙某等人的陈述，辨认笔录，被告人供述和辩解，电子物证检查工作记录，辨认光盘，数据光盘等。原判认为，被告人张杰、张涛、刘明洋、罗媛、张倩、张苗苗以非法占有为目的，利用电信网络骗取他人钱物，其行为均构成诈骗罪，且属共同犯罪。其中，被告人张杰、张涛诈骗数额特别巨大；被告人刘明洋、罗媛、张倩诈骗数额巨大；被告人张苗苗诈骗数额较大。被告人张杰、张涛、刘明洋、罗媛、张倩、张苗苗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人张杰、张涛可以减轻处罚；对被告人刘明洋、罗媛、张倩、张苗苗可以从轻处罚。案发后，被告人张杰、张涛、刘明洋、罗媛、张倩如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人张苗苗自动投案、如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人张杰、张涛、刘明洋、罗媛、张倩退出部分账款，被告人张苗苗退出全部赃款，均可以酌情从轻处罚。被告人张倩规劝同案人自首，系立功，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑九年,并处罚金人民币十万元。二、被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑八年,并处罚金人民币九万元。三、被告人刘明洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币三万元。四、被告人罗媛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月,并处罚金人民币六万元。五、被告人张倩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币四万元。六、被告人张苗苗犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币三千元。七、扣押款项由扣押机关依法发还被害人，剩余赃款继续追缴，发还被害人。张杰的上诉理由：1.其不是公司的出资人、负责人、实际控制人、总监、主管，没有参与策划、话本设计等，虽是组长，主要还是以组员身份实施诈骗，没有对组员进行管理和培训，从其他组员提成也只有九千余元，是从犯，应以其直接诈骗数额77506元量刑，一审要求其对全组诈骗数额负责认定不当，量刑过重，亦与组员量刑不均，其还有坦白、积极退赃、庭审认罪悔罪表现好情节，请求二审从轻处罚。张杰辩护人的辩护意见：1.一审认定张杰直接实施部分推销活动，对组员进行培训错误，上述活动是主管负责，组长主要还是以组员的身份实施诈骗，仅花少许时间，附带性地对同组其他成员的诈骗数据进行统计和代转款，从其他组员处获得提成仅九千余元，整个违法所得少于部分组员，而量刑重于其他组员五、六年，量刑过重且与其他组员不均。2.张杰在共同犯罪中的作用远不能与老板、总监、主管相比，是从犯，根据法律规定不应当对全组诈骗的131万余元负责，应当按照一审认定的直接诈骗数额77506元量刑。3.张杰有坦白情节，系初犯，积极退赃，量刑时应予考虑。张涛的上诉理由：1.一审认定其诈骗数额特别巨大没有依据，其直接诈骗数额仅为十万余元，其虽为组长，主要工作与组员一样，以全组的诈骗数额作为其犯罪数额，而以直接诈骗数额认定组员犯罪数额是错误的，造成量刑出入太大。2.本案多名被告人分成多个案件在不同法院审理，量刑与盐城市各县区法院应当平衡。请求从轻处罚。张涛辩护人的辩护意见：1.一审认定张涛升任组长的时间有误，应为2017年6月。其在本案中的主要身份是组员。2.一审认定组长对组员进行管理培训与事实不符，组长没有管理权，也未进行培训。3.将张涛所在小组的诈骗数额作为张涛个人的诈骗数额认定错误，至少不能对其当组长以前全组的数额负责。4.一审虽认定张涛为从犯，但实际将其作为主犯对所在小组全部数额负责，致量刑过重。经二审审理查明的主要事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认，但一审判决认定张杰和张涛作为组长对组员进行培训证据不足，认定张涛任组长的时间有误，应为2017年6月而不是4月，本院均予纠正，相关上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于两上诉人及其辩护人认为不应对全组数额负责的上诉理由和辩护意见，经查，张杰和张涛作为组长对本组诈骗所得进行汇总并缴至公司指定账户，监督组员以禁止接私单的行为，组员每卖1台POS机可从中获取提成，对组员行使管理权的事实清楚，理应对全组犯罪行为负责，相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。但本案组长与组员均系受他人雇佣，对诈骗所得无支配权，主要行为是直接拨打诈骗电话，与组员均处于犯罪链的最低端，两者层级差较小，量刑差距不宜过大。另，本案上诉人及原审被告人均无不良历史，初进公司时对公司的犯罪性质没有明确认知，犯罪时间较短，量刑时应予考虑，相关上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人张杰、张涛及原审被告人刘明洋、罗媛、张倩、张苗苗以非法占有为目的，利用电信网络骗取他人钱物，张杰、张涛诈骗数额特别巨大，刘明洋、罗媛、张倩诈骗数额巨大，张苗苗诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪，系共同犯罪。张杰、张涛、刘明洋、罗媛、张倩、张苗苗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。张苗苗犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。张杰、张涛、刘明洋、罗媛、张倩归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张倩规劝同案人自首，系立功，可以从轻处罚。张杰、张涛、刘明洋、罗媛、张倩退出部分账款，张苗苗退出全部赃款，均可以酌情从轻处罚。根据本案事实和情节，可以对张杰、张涛减轻处罚，对刘明洋、罗媛、张倩、张苗苗从轻处罚。原判认定的主要事实清楚，定性正确，审判程序合法，但对张杰、张涛、刘明洋、罗媛、张倩量刑畸重，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持响水县人民法院（2018）苏0921刑初286号刑事判决的第六、七项，即被告人张苗苗犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币三千元；扣押款项由扣押机关依法发还被害人，剩余赃款继续追缴，发还被害人。二、撤销响水县人民法院（2018）苏0921刑初286号刑事判决的第一至五项，即被告人张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑九年,并处罚金人民币十万元；被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑八年,并处罚金人民币九万元；被告人刘明洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币三万元；被告人罗媛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月,并处罚金人民币六万元；被告人张倩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币四万元。三、上诉人（原审被告人）张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月29日起至2024年6月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年,并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月29日起至2023年12月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）五、被告人刘明洋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月30日起至2019年12月29日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）六、被告人罗媛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月30日起至2021年6月29日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）七、被告人张倩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月30日起至2020年6月29日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  方朝军审判员  王劲梅审判员  王新房二〇一九年十一月十三日书记员  李嘉欣附录法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。