文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1729号上诉人(原审被告、反诉原告）：咸丰县丁寨乡高山羊水泥用灰岩采石厂，住所地湖北省咸丰县丁寨乡高山羊。经营者：阮志华。委托诉讼代理人：刘咸生，湖北刘咸生律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静，湖北刘咸生律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李卫国，男，1971年12月17日出生，汉族，居民，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：蒋兴南，湖南晨晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菊华，湖南晨晖律师事务所律师。上诉人咸丰县丁寨乡高山羊水泥用灰岩采石厂（以下简称高山羊采石厂）因与被上诉人李卫国合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院于2019年7月5日作出的（2019）湘1302民初123号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人咸丰县丁寨乡高山羊水泥用灰岩采石厂上诉请求：依法撤销娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初123号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一审判决认定的事实完全与案件事实相悖，且认定的事实前后矛盾，对证据的采信避重就轻，存在案件事实认定不清的重大错误。1、一审认定“上诉人与被上诉人于2015年11月29日签订的合作协议与2016年2月1日签订的合作协议没有关系，寻找水洗砂销售渠道不是被上诉人的义务”，完全与事实不符。双方正是以前一合作协议中第八条的约定为前提，才签订后一合作协议。上诉人正是看中被上诉人称有水洗砂销售渠道，才在2015年的合作协议第八条的基础上与之又签订水洗砂合作协议。一方面，上诉人与被上诉人合作之前，在湖北省咸丰县就属规模较大的采石厂，每月有固定的销售单位，每年保守销售收入约有七八百万，有足够强大的经济实力；另一方面，上诉人系一采石厂，自己就可以生产出水洗砂的原材料，如果上诉人原本就有水洗砂生产设备，又有销售渠道，在这种情况下，被上诉人仅凭投资20万元，就要求所得利润平分，一般正常人会同意吗？事实上，上诉人正是看中被上诉人称能有水洗砂销售渠道，才与其合作生产水洗砂，之所以在2016年2月的合作协议中没有约定寻找水洗砂销售渠道是被上诉人的义务，是因为双方在2015年11月的合作协议中已经约定清楚了。因此被上诉人在水洗砂生产线建好后并没有找到销售渠道，导致水洗砂生产设备安装好后闲置至今，系被上诉人违约在先显而易见。2、一审判决认定“上诉人向十七局供应过水洗砂，但从不向被上诉人算账且支付利润，上诉人从未履行过合同义务，应当承担违约责任”，这一事实的认定完全是黑白颠倒，大错特错。上诉人从未对外销售过水洗砂，更无从谈起向被上诉人算账及支付利润，上诉人不存在违约行为。（1）十七局集团公司作为一个国有企业，管理规范，对外购买大量水洗砂不可能不与之签订书面合同，不开具发票。一审法院仅凭自己弄到虚假“证明”这一“证据”（该证据没有相关经手人签字，被一审法官采信，有相关经手人署名签字且对上诉人有利的证据，一审法官拒不采信），而并没有书面水洗砂采购合同及销售发票加以佐证，就认定上诉人向十七局黔张常项目部供应过水洗砂，属于枉法裁判行为，上诉人将就此向有关纪检、监察部门控告本案一审法官的非法行为。（2）一审判决依据被上诉人提供的两份地材采购合同的河砂综合供应单价相差大，从而认定上诉人向十七局黔张常项目部供应的是水洗砂完全不符合逻辑。根据两份地材采购合同供应单价的比较，更能证明上诉人向十七局黔张常项目部供应的是河砂。被上诉人提交的两份地材采购合同显示，河南鑫运贸易有限公司向十七局黔张常项目部供应的洞庭湖河砂单价分两部分组成，一部分是材料费80元每立方，一分部是运杂费258元每立方，共计综合单价338元每立方；上诉人向十七局黔张常项目部供应本地河砂价格也分两部分组成，一部分是出厂价90元每立方，一部分是运杂费单价根据供应地方不同价格不同，共计到站（综合）单价为100元左右每立方。两者供应的河砂综合单价之所以相差较大仅仅是因为运杂费相差大，一个来源于几百公里外的洞庭湖，一个来源于几十公里的本地，运杂费相差大，才导致总单价相差大。一审判决简单的依据综合单价相差大来认定上诉人供应的就是水洗砂，无比荒谬，不可理喻。3、一审判决认定的部分事实前后矛盾。上诉人在双方合作之前并没有水洗砂设备，这一事实被上诉人是明知的，因此合作协议中才约定由被上诉人出资20万元用于添置设备。如果上诉人之前就已有水洗砂设备，且寻找销售渠道的义务又归上诉人，那么被上诉人要求利润平分的理由在哪里。一审判决一方面认定上诉人在接收被上诉人的20万元投资款后，并未添置水洗砂设备，另一方面又认定上诉人向十七局黔张常项目部供应过水洗砂，认定的事实相互矛盾，上诉人没有添置水洗砂设备怎么生产出水洗砂，又如何向十七局黔张常项目部供应水洗砂。综上，一审判决依据其猜测和颠倒的事实认定上诉人违约，从而得出要求向被上诉人返还投资款并支付违约金的审判结果，完全不可接受。上诉人若忍受这种判决结果，就是支持一审法官的枉法裁判，不但是对自己不负责，也是对法律尊严的共同挑衅和贬损。故此，请求贵院依法查清事实，拨乱反正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人李卫国辩称：本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序正当，结果公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。刘卫国向一审法院请求:1、由高山羊采石厂返还投资款200000元，并支付违约金308526元；2、由高山羊采石厂承担诉讼费用。高山羊采石厂辩称，一、高山羊采石厂没有违法行为，李卫国不能签订水洗砂的供应合同是高山羊无法生产水洗砂的根本原因，李卫国的违约行为还造成了高山羊采石厂的损失；二、高山羊采石厂从未向任何企业或个人供应过水洗砂，只供应过河砂和碎石。高山羊采石厂向一审法院反诉请求：1、判令李卫国赔偿高山羊采石厂损失39.29万元；2、本案诉讼费用由李卫国承担。李卫国辩称，李卫国已按《合作协议》约定向高山羊采石厂支付了20万元的投资款，李卫国没有寻找水洗砂销售渠道的义务，高山羊采石厂以此为由主张李卫国违约并要求李卫国赔偿损失没有合同和法律依据。一审法院认定事实：2015年11月29日，高山羊采石厂作为甲方，李卫国作为乙方，就甲方供应中铁十七局黔张常铁路工程项目碎石进行合作，签订了《合作协议》，约定内容如下：“1、为加大甲方采石厂给该工程项目碎石供应量，乙方不计息给甲方借支1000000元进行盖山剥离、租赁堆场和购置机械设备；2、借款期限为2015年11月29日至2017年11月29日止，甲方到期一次性还清借款1000000元；2、甲方必须加大生产量，确保项目部碎石供应，合理调配到各个搅拌站，加强安全管理，做到安全生产，如发生安全事故，由甲方全部负责；4、在生产、运输、销售等方面与当地矛盾纠纷及争议都由甲方负责与乙方无关；5、每月20日项目部扎帐，甲乙双方共同到搅拌站核对数量并双方签字认可，同时乙方按6元每方分利；6、按照现有甲方与项目部签订的碎石采购合同为准，一分部79元／方，二分部68元／方，三分部70元／方，每月20日乙方按签字认可的方量的40％比例扣减乙方当月分利，一次性付清当月结款项；7、项目部每支付一笔款项，甲方按照40％比例转账支付给乙方；8、根据项目部需，如需水洗碎石，由乙方和项目部签定合同，甲乙双方平等共同投资所需的设备，所增加利润双方按50％平等分利，并签订补充协议作为本协议的增加条款；9、特别约定：（1）甲方生产的碎石必须满足项目的需要，不能因此导致铁路工程停工，否则所造成损失自负；（2）乙方每月必须按时按所签订的比例保证资金结算到位，如不能及时到位，造成的损失乙方承担全部责任；（3）乙方不承担任何地方费用和税金以及甲方产生的债权债务；（4）严禁弄虚作假、隐瞒数量损害双方利益；（5）甲方采石厂供应咸丰砼公司的砂石料和处理该厂的石粉（机制砂），乙方无权干涉，并不从中分利（除特别约定外）；10、违约责任：甲乙双方必须遵守本协议，如任何一方违约，赔偿对方本合同所涉金额30％的赔偿款；11、本协议未尽事宜双方协商解决；12、本协议有效期限为铁路工程完工，材料款结清，本协议自动终止；13、本协议自签字之日生效。”甲方代表处加盖了高山羊采石厂印章，有阮志华签字，李卫国在乙方处签字。2016年2月1日，高山羊采石厂作为甲方与李卫国作为乙方就高山羊采石厂水洗砂生产、销售进行合作签订《合作协议》，约定内容如下：“1、乙方出资20万元与甲方添置设备，甲方收到乙方20万后在一个月内必须生产出合格产品，甲方利用现有设备、场地等组织生产，场地扩大与其他设备增购产生的费用与乙方无关，合作期限为黔张常铁路项目完工，材料款结清，乙方出资20万元甲方不予退还，设备归甲方所有，产生利润各占50％；2、生产、运输及当地矛盾纠纷由甲方负责，与乙方无关；3、甲方生产成本每吨计42元，运输成本十七局工地按每公里0.7元／吨计算，税按3％计算，另资源税每吨计0.5元；4、每月14号十七局项目部扎帐，甲乙双方共同到搅拌站核对数量，并双方签字认可，乙方按成本价50％支付给甲方，十七局项目部付款，甲方按50％比例转账给乙方，供应其他客户水洗砂，双方按实际情况平分利润；5、乙方每月必须按所签订比例保证资金及时支付给甲方，如不能及时到位，造成的损失乙方承担全部责任；6、严禁弄虚作假、隐瞒数量损害双方利益，一经发现，当月产生的利润全部归受损方；7、甲乙双方必须共同遵守本协议，如任何一方违约赔偿对方本合同所涉金额30％的赔偿；8、本协议铁路工程完工，材料款结清，自动终止；9、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起生效。”甲方代表处有阮志华和其妻梅维琼的签名，并加盖高山羊采石厂印章，乙方签字处有李卫国签名。协议约定甲方账户户名为梅维琼。签订合同当天，李卫国通过银行转账支付了200000元至梅维琼账户上。梅维琼于当天向李卫国出具了收条，收条内容为：“今收到李卫国付阮志华人民币贰拾万元整（用于添置水洗沙设备）经手人：梅维琼，2016年2月1日。”高山羊采石厂在收到李卫国的投资款后，未添置水洗砂生产设备，于2016年7月开始向中铁十七局集团黔张常铁路项目经理部供应了水洗砂，货款金额为848820.91元，高山羊采石厂自协议签订后一直未与李卫国进行结算也未向李卫国支付利润。另查明，水洗砂、河沙的价格相差较大，水洗砂的价格在每立方米100元左右，河沙的价格为每吨100元至200元，每立方米300余元。再查明，高山羊采石厂系个体工商户。原审法院认为，从合同内容来看，案涉合同是2016年2月1日所签合作协议，2015年11月29日所签合作协议与本案无关，高山羊采石厂与李卫国于2016年2月1日所签《合作协议》系双方真实意思表示，内容合法，根据合同约定自2016年2月1日双方签字之日起生效，自生效之后该协议对双方均具有法律约束力，双方均应按合作协议约定履行义务，李卫国已按约定履行了出资义务，高山羊采石厂向一审法院提交的证据不能证明在收到李卫国的投资款后添置了水洗砂设备，另高山羊采石厂之后向协议约定的供应水洗砂的对象中铁十七局集团黔张常铁路项目经理部供应了水洗砂，但高山羊采石厂从未与李卫国进行结算也未向李卫国支付利润，自双方签订案涉合作协议后，高山羊采石厂从未履行过合同义务，应承担违约责任，双方签订的合作协议约定的违约条款约定如任何一方违约赔偿对方本合同所涉金额30％的赔偿，没有明确所涉金额的具体所指，加之合作协议约定的运输成本所涉公里数无法确定，也没有证据证明黔张常铁路工程项目已经完工，考虑到因高山羊采石厂的违约行为所给李卫国造成的实际损失，可以认定20万元投资款为计算违约金的基数即合作协议约定的“所涉金额”，据此，高山羊采石厂应退还李卫国所投资的20万元，并应支付李卫国违约金6万元。案涉合同没有约定李卫国应履行签订水洗砂供应合同的义务，高山羊采石厂抗辩称李卫国不能签订水洗砂供应合同是高山羊采石厂无法生产水洗砂的根本原因，该抗辩观点没有合同依据，高山羊采石厂从未向任何企业供应过水洗砂不符合客观事实，高山羊采石厂以上述两点作为本诉抗辩理由不能成立。高山羊采石厂反诉称签订合作协议之后，高山羊采石厂对现有场地进行改造、添置设备共投资达59.29万元（评估价格，含李卫国20万元出资），水洗砂生产线建成后，李卫国却不能按照约定找到水洗砂的销售渠道，导致水洗砂生产线闲置，被迫停产，投入的资金不能收回，现铁路建设已经结束，水洗砂已没有销售市场，所有投入全部浪费，据此提起反诉。基于本案案涉合作协议中没有约定寻找水洗砂销售渠道的义务归李卫国，且合作协议签订后，高山羊采石厂销售了水洗砂，根据高山羊采石厂提供的证据不能证明其在合作协议签订后添置了水洗砂设备，高山羊采石厂所提的反诉请求不能予以支持。阮志华作为个体工商户高山羊采石厂的经营者，根据法律规定，高山羊采石厂对李卫国所负债务应由阮志华以其个人财产承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、由被告咸丰县丁寨乡高山羊水泥用灰岩采石厂在本判决书生效后十日内退还原告李卫国200000元，并支付原告李卫国60000元违约金，阮志华对上述债务承担支付义务，该款支付至一审法院账户（户名：娄底市娄星区人民法院；开户银行：建设银行娄底街心支行；账号：43×××68）。二、驳回原告李卫国的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告咸丰县丁寨乡高山羊水泥用灰岩采石厂对反诉被告李卫国的诉讼请求。本诉受理费4743元，由原告李卫国负担2000元，被告咸丰县丁寨乡高山羊水泥用灰岩采石厂（经营者阮志华）负担2743元，反诉受理费3597元，由反诉原告咸丰县丁寨乡高山羊水泥用灰岩采石厂（经营者阮志华）负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审确认原审判决查明的事实部分中除“高山羊采石厂在收到李卫国的投资款后，未添置水洗砂生产设备，于2016年7月开始向中铁十七局集团黔张常铁路项目经理部供应了水洗砂，货款金额为848820.91元，高山羊采石厂自协议签订后一直未与李卫国进行结算也未向李卫国支付利润。另查明，水洗砂、河沙的价格相差较大，水洗砂的价格在每立方米100元左右，河沙的价格为每吨100元至200元，每立方米300余元。”外的其他事实。另查明，高山羊采石厂在收到李卫国的投资款后，未新添置水洗砂生产设备，亦未按2016年2月1日的《合作协议》在收到投资款后的1个月内生产出该协议所要求的合格产品。该厂自2016年7月开始向中铁十七局集团黔张常铁路项目经理部供应施工材料，货款金额为848820.91元。该厂自协议签订后一直未与李卫国进行结算，亦未退还李卫国投资款20万元。本院认为，根据双方当事人的陈述，本案争议的焦点主要有以下两个方面：第一、关于原判决采信证据是否存在程序违法的问题。本案一审期间，办案人员曾于2019年4月3日向中铁十七局集团黔张常铁路项目部调取了《咸丰县丁寨乡高山羊水泥厂供应水洗砂数量金额明细（2016.2.1—2019.1.2日）》，该表共2页，其中该表中的材料名称注明为“水洗砂”，中铁十七局集团黔张常铁路项目经理部在该表上盖章确认。但此后，咸丰高山羊采石厂却向法院提交了由该项目部加盖公章并在该份证据第二页中注明：“更正说明：本表材料名称中‘水洗砂’应更正为‘河砂’。水洗砂不是河沙，特此更正。此章仅用于名称更正。”的材料复印件1份，而且2019年4月16日，中铁十七局集团黔张常铁路项目经理部又出具内容为：“我单位于2019年出具的‘咸丰县丁寨乡高山羊水泥用灰岩采石厂’水洗砂数量8562.79方，金额848820.91元明细，其中涉及的材料名称‘水洗砂’实际为‘河砂’，特此证明！”的证明1份，致使高山羊采石厂是否向中铁十七局黔张常铁路项目经理部销售过水洗砂的事实难以确定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条:“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”之规定，一审办案人员调取的证据没有相关经手人的签名，很明显该证据存在瑕疵。由于在一审法院调取证据后，中铁十七局集团黔张常铁路项目部针对同一事项又重新出具更正说明和证明，明确该表中的“水洗砂”实际为“河沙”，相关人员在有关证明上签字确认，故一审法院在此情况下本应再次核实相关情况，但该院却没有核实，单凭其调取的形式上存在瑕疵的证据认定上诉人与中铁十七局之间的购销合同中的标的物为水洗砂明显不当，本院应予纠正。第二、关于对本案违约责任的认定是否妥当的问题。上诉人高山羊采石厂上诉提出根据2015年11月与2016年2月双方签订的两份合作协议，前一份协议中明确约定被上诉人李卫国具有负责找到销售渠道的义务，后一份协议是前一份协议的补充，而上诉人在水洗砂生产线建好后被上诉人没有找到销售渠道，导致水洗砂生产设备安装好后闲置至今，所以被上诉人存在违约在先。经查，2015年11月合作协议第八条约定：“根据项目部需，如需水洗碎石，由乙方和项目部签定合同，甲乙双方平等共同投资所需的设备，所增加利润双方按50％平等分利，并签订补充协议作为本协议的增加条款。”双方在该协议中约定的是有关碎石项目的合作，而双方于2016年2月1日签订的协议约定的是有关水洗砂的合作问题，故上诉人主张后一份协议是前一份协议的补充没有事实依据。同时根据后一份协议的内容，双方并没有约定被上诉人在出资20万元后有负责找到销售渠道的义务，故上诉人主张被上诉人因没有找到销售渠道导致水洗砂生产设备安装好后闲置至今存在违约亦没有合同依据。相反，根据2016年2月1日双方签订的合同约定：“……乙方出资20万元与甲方添置设备，甲方收到乙方20万后在一个月内必须生产出合格产品，甲方利用现有设备、场地等组织生产，场地扩大与其他设备增购产生的费用与乙方无关，……”被上诉人李卫国已按约向上诉人高山羊采石厂交付了20万元的出资款，而上诉人高山羊采石厂既无充足证据证明其在收到该款后新添置了水洗砂设备，又未按合同约定在一定时期内生产出合格产品，因此应当认定上诉人高山羊采石厂存在违约，其依法应承担相应的违约责任。尽管双方在案涉协议中约定如任何一方违约则赔偿对方本合同所涉金额30%的赔偿，但双方对于所涉金额的指向没有明确，鉴于本案上诉人高山羊采石厂与中铁十七局有关销售水洗砂的事实不能认定，其与中铁十七局发生的销售金额不能作为本案中违约赔偿的依据，故原判决以20万元投资款作为“所涉金额”的依据并以该金额的30%认定违约金数额并无明显不当。综上所述，上诉人高山羊采石厂有关原判决采信证据有误的上诉理由成立，本院对原判决认定的部分事实依法予以纠正，上诉人高山羊采石厂所提出的其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。因原判决结果正确，故本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10329元，由上诉人咸丰县丁寨乡高山羊水泥用灰岩采石厂承担。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  刘黎平审判员  谭 芳二○一九年十一月二十七日法官助理晏鹏代理书记员梁嘉欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。