浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2142号 上诉人（原审原告）：喻舜荣，男，1965年10月29日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：张锋平，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金敏，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江申泰建设有限公司，住所地临海市巾山中路97号。统一社会信用代码：91331082255207812M。 法定代表人：戴世中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈赟，浙江时空（台州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州市宝威礼品有限公司，住所地临海市上盘镇北洋，统一社会信用代码：91331082780465692P。 法定代表人：张文宝。 上诉人喻舜荣因与被上诉人浙江申泰建设有限公司（以下简称申泰建设公司）、台州市宝威礼品有限公司（以下简称宝威礼品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临海市人民法院(2018)浙1082民初10800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 喻舜荣上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对被上诉人申泰建设公司已付款金额认定为7011110.67元错误，被上诉人申泰建设公司已付款金额应为6571510.67元。除了剔除涉及台州越新塑模有限公司的款项74883元外，根据被上诉人申泰建设公司提交的《宝威礼品2#、4#工程收支明细表》可知，还有439600元应予剔除。分别为：1.2011年7月28日中的9600元、2011年8月19日中的1600元、2011年10月19日中的3200元、2012年1月17日中的4800元、2012年4月13日中的5400元、2012年6月5日中的6000元、2012年7月10日中的1800元、2013年1月25日中的7200元，上述款项合计39600元，该款上诉人并没有在记账联中签字，记账联系被上诉人单方制作，上诉人仅在领（付）款收据上签字，但是作为强势一方的被上诉人申泰建设公司都是事先让上诉人在领（付）款收据上先签字，再进行打款，故上诉人在领（付）款收据上签字并不代表其已经收到该笔款项。另，从被上诉人申泰建设公司提供的银行交易凭证中亦可看出，该部分款项并未进入上诉人账户，上诉人对于该笔款项并未实际收取。2.2012年1月17日的20万元，是被上诉人申泰建设公司付给嘉丰金属贸易公司的，并不是付给上诉人的，该笔款项与本案无关，应予剔除。3.2012年1月21日中的20万元承兑汇票并没有上诉人签字，上诉人也未实际收到该笔款项。另，一审法院认定被上诉人申泰建设公司尚应支付给上诉人246797.88元，但被上诉人自认上诉人未提供发票部分金额为663750元，故一审法院判决被上诉人申泰建设公司尚应支付给上诉人246797.88元显然不符合事实。二、一审法院认定被上诉人申泰建设公司尚应支付上诉人246797.88元，且须交足发票后才能拨付，系认定事实与适用法律均错误，且两被上诉人应共同向上诉人支付欠付款项。1.支付工程款系被上诉人申泰建设公司的主合同义务，而出具发票系上诉人的合同附随义务，根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》总第58辑239页的规定，被上诉人申泰建设公司不能以此为由拒绝履行其付款的主要义务。2.从事实上来说，上诉人也已向被上诉人申泰建设公司开具发票，现都在被上诉人申泰建设公司处，但被上诉人申泰建设公司予以否认，上诉人在一审中向法院申请调取被上诉人申泰建设公司2011年－2013年期间的财务凭证，但一审法院未予调取即认定上诉人未提供发票，系认定事实错误。3.被上诉人申泰建设公司负有向上诉人支付工程款的义务，而不论是否已收到被上诉人宝威礼品公司的工程款。三、一审法院关于管理费的负担，缺乏法律依据与事实依据。上诉人作为没有资质的实际施工人借用被上诉人申泰建设公司的资质，承揽了被上诉人宝威礼品公司的有关工程项目进行施工，该行为符合挂靠经营的法律特征，双方之间的施工合同属于无效合同。被上诉人申泰建设公司基于无效合同向上诉人收取5%管理费无据可循。况且，上诉人系自行组成项目管理团队进行现场施工管理、自行派员参与竣工结算，被上诉人申泰建设公司也未对上诉人的施工管理等付出管理义务，故更不存在支付5%管理费的义务。四、一审法院关于模板修复的认定缺乏事实依据。模板修复汇总中有被上诉人负责人的签字，能代表被上诉人的真实意思表示。根据该模板修复汇总载明，应由两被上诉人从俞金辉所应得的工程款中付给上诉人模板修复费116169.8元，故两被上诉人应遵守该约定向上诉人支付模板修复费用。五、一审法院关于被上诉人申泰建设公司无需支付附属工程款1253539元的认定系认定事实与适用法律均错误。根据建设施工合同，被上诉人申泰建设公司承接被上诉人宝威礼品公司案涉工程的承包范围为施工图所包括的土建工程，水电安装等附属工程，且两被上诉人签订的案涉合同和上诉人与被上诉人申泰建设公司签订的案涉合同的工程名称、工程地点以及总造价都是一致的。这表明被上诉人申泰建设公司在承接被上诉人宝威礼品公司的案涉工程后，将包括附属工程在内的工程转包给上诉人，故被上诉人申泰建设公司应当支付该附属部分的工程款。 被上诉人申泰建设公司辩称，一、被上诉人已向上诉人支付工程款708万元，一审把部分的工程款予以剔除，实际上该部分款项已经征得上诉人本人的同意，并且上诉人自己也在相应的付款凭证上签字，对此被上诉人可能会另行主张。1、所有款项都是上诉人支付给我方的经费，我们也已经全部支付，经得了上诉人的同意和确认。2、2012年1月17日的20万元材料购买款，我们系征得上诉人本人同意后支付的，同时开具了相应的发票给我方，收到发票后经上诉人本人确认并签字，因此该笔款项系上诉人因该工程支付的材料款，跟本案有直接关系。3、2012年1月21日的20万元承兑汇票有上诉人自己签字确认的付款收据。因此，上诉人该项上诉理由不能成立。二、上诉人与被上诉人是挂靠的施工合同关系，上诉人应当向被上诉人提供材料发票而不是向被上诉人开具发票，该行为与最高院的参考案例是不一样的概念。本案是挂靠合同关系，双方应当参照挂靠合同的结算条款来进行，根据双方约定的挂靠协议，我们支付工程款的前提是交付足额的材料发票。上诉人不能只享有盈利的权利而不承担税收缴纳的义务。作为挂靠关系，被上诉人对未收到部分工程款没有支付的义务，只有收到发包人工程款的前提下才支付相应的款项。三、关于管理费是否承担的问题，挂靠协议约定管理费先收取7%，一审法院酌情确定为5%，实际上就是被上诉人开具给宝威礼品公司支付相应税金的成本，不是管理费。且在整个工程施工过程中，被上诉人组织了一阶段的施工，产生了一定的管理费用，一审法院按照税金的比例给我们定了5%。四、模板修复认定事实的问题，双方在交接协议中十分明确，该费用由俞金辉来承担，与我方没有任何关系。在本次施工过程中，被上诉人已向俞金辉超额支付了工程款项，不存在继续支付的可能。五、附属工程的问题。上诉人与被上诉人是挂靠合同关系，但目前为止作为被上诉人的宝威公司也没有将附属工程的工程款支付给被上诉人申泰建设公司，在被上诉人没有收到相应工程款的情况下，不可能支付给上诉人。上诉人与被上诉人申泰建设公司是挂靠关系，与宝威公司是实际建设工程施工合同关系，被上诉人的付款条件只有在收到工程款范围内根据双方实际约定支付。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人宝威礼品公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩、举证和质证的权利。 喻舜荣向一审法院起诉请求：1.申泰建设公司、宝威礼品公司共同向喻舜荣支付工程款合计5290138元及利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率从起诉之日起计算至被告全部履行完毕之日止）；2.喻舜荣对涉案的“台州市宝威礼品有限公司办公楼及厂房”工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2011年1月13日，申泰建设公司与喻舜荣签订《浙江申泰建设有限公司项目责任管理书》，约定喻舜荣为宝威礼品公司仓库、2#、4#车间工程项目负责人，工程地点为临海市北洋工业园区，工程内容为施工图纸范围为土建工程，施工面积17742平方米，总工期日历天数为360天，以开工报告为准，工程总造价暂定为2300万元。同时约定业主工程款到位后，申泰建设公司应及时将工程款拨付给喻舜荣；管理费、代征所得税按总价6.3%收取；工程款必须解入公司指定银行账户，在剔除税金和管理费的同时必须交足发票后才能拨付；拨付条件之一为建设工程施工合同和内部承包合同均已签订成立有效，工程款已按工程合同条款约定并解入公司指定银行账户。2011年2月25日，宝威礼品公司、台州越新塑模有限公司、申泰建设公司及喻舜荣商议宝威礼品公司、台州越新塑模有限公司厂房工程复工事宜，各方同意未完成工程由喻舜荣负责施工完毕，喻舜荣必须在2011年3月10日前进场组织施工，竣工时间为2011年8月10日，台州越新塑模有限公司、申泰建设公司、喻舜荣于2011年2月28日在会议纪要上签字、盖章确认，宝威礼品公司于2011年3月2日在会议纪要上签字、盖章确认。2011年3月1日，申泰建设公司与喻舜荣再次商议宝威、越新公司厂房工程复工事宜，双方确认由俞金辉产生的债权、债务与喻舜荣无关，俞金辉与喻舜荣结算工程款为487万元。2013年1月18日，宝威礼品公司2#、4#车间、仓库工程竣工验收合格。2013年2月21日，临海市建筑工程管理处确认该工程的建筑安全竣工验收备案文件齐全，建筑安全综合评价结论为合格。2013年12月19日，浙江建通工程建设管理有限公司出具建通管理S[2013]第408号工程造价咨询报告书，对宝威礼品公司2#厂房、4#厂房、仓库工程进行结算审核，审定造价为14759689元，喻舜荣、申泰建设公司、宝威礼品公司均在该审核单中签字、盖章、确认。同日，浙江建通工程建设管理有限公司出具建通管理S[2013]第408－1号工程造价咨询报告书，对宝威礼品公司附属工程进行结算审核，审定造价为1253539元，喻舜荣、宝威礼品公司在该审核单中签字、盖章确认。截至2016年2月25日，申泰建设公司已支付喻舜荣宝威礼品公司厂房工程款7010910.67元。2018年4月15日，台州越新塑模有限公司出具证明，载明“兹证明浙江申泰建设有限公司俞金辉前期负责施工的台州越新塑模有限公司厂房完成工程款为壹佰壹拾叁万元（113万元），宝威礼品有限公司厂房完成工程款为叁佰柒拾肆万元（374万元），两者合计为肆佰捌拾柒万元整（487万元），后期施工由申泰公司喻舜荣负责承建。 一审法院认为，喻舜荣作为没有资质的实际施工人借用申泰建设公司的资质，以申泰建设公司的名义承揽发包人宝威礼品公司的有关工程项目进行施工，该行为符合挂靠经营的法律特征。《中华人民共和国建筑法》第二十条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”案涉挂靠经营关系违反了该强制性规定，申泰建设公司与喻舜荣签订《浙江申泰建设有限公司项目责任管理书》应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。现涉案工程已经竣工验收合格，宝威礼品公司2#厂房、4#厂房、仓库工程造价经审核为14759689元，扣除俞金辉施工的工程款3740000元，喻舜荣施工的工程款为11019689元，宝威礼品公司已支付给申泰建设公司11548893元，该款减去3740000元为7808893元。喻舜荣挂靠在申泰建设公司处承揽施工，确需产生一定的税和费，综合本案实际，该院酌情确定双方之间的税金及管理费按5%收取。按5%扣减税金及管理费550984.45元（11019689元×5%）后，申泰建设公司应支付喻舜荣7011110.67元，尚应支付喻舜荣246797.88元。申泰建设公司与喻舜荣约定工程款在剔除税金和管理费的同时必须交足发票后才能拨付，本案审理过程中申泰建设公司提出喻舜荣只提供了20万元的钢筋材料发票，未提供其他发票，喻舜荣亦未提供证据证明其已提供足额发票，故该院在本案中对申泰建设公司应支付给喻舜荣的款项不作处理，喻舜荣可待交足发票后另行主张。宝威礼品公司作为发包人尚欠厂房工程款3210796元，故宝威礼品公司应支付喻舜荣2#厂房、4#厂房、仓库工程款3210796元。宝威礼品公司附属工程造价经审核为1253539元，宝威礼品公司应支付喻舜荣附属工程的工程款1253539元，《浙江申泰建设有限公司项目责任管理书》并未包括该部分工程款，申泰建设公司亦未在该工程造价咨询报告书中盖章确认，现喻舜荣要求申泰建设公司支付该部分工程款缺乏依据，该院不予支持。对于喻舜荣主张申泰建设公司和宝威礼品公司支付模板修复费用116169.8元，模板修复汇总中明确写明“以上款项由俞金辉所应得的工程款中付给喻舜荣，人工费由喻舜荣支付”，现喻舜荣未提供其他证据证明应由申泰建设公司和宝威礼品公司承担该费用，故该院对喻舜荣的该主张不予支持。对喻舜荣主张的优先受偿权，本案所涉工程的结算审核时间为2013年12月19日，建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，现喻舜荣并进提供证据证明其在规定期限内主张优先受偿权，直至2018年10月10日才明确提出要申请要求工程款优先受偿权，该时间已超过六个月的优先受偿权行使期限，故对喻舜荣主张对涉案的“台州市宝威礼品有限公司办公楼及厂房”工程折价或者拍卖的所得的价款享有优先受偿权，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、台州市宝威礼品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付喻舜荣工程款4464335元，并赔偿利息损失（利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年10月10日起算至履行完毕之日止）。二、驳回喻舜荣的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人喻舜荣提交了两张增值税普通发票复印件，以证明上诉人已向被上诉人提交了案涉工程全部发票。被上诉人申泰建设公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，该证据系复印件，真实性无法确认，故不予采纳。 经审理，本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点有如下几个方面：（一）关于被上诉人申泰建设公司已付工程款金额。上诉人喻舜荣主张尚有三笔款项合计金额439600元应在被上诉人申泰建设公司已付工程款7011110.67元中剔除。经查，2011年7月28日中的9600元、2011年8月19日中的1600元、2011年10月19日中的3200元、2012年1月17日中的4800元、2012年4月13日中的5400元、2012年6月5日中的6000元、2012年7月10日中的1800元、2013年1月25日中的7200元，合计39600元有上诉人在领（付）款收据上签字确认，结合本案实际应当认定该笔款项上诉人已经领取。上诉人称在领（付）款收据上签字并不代表其已收取该笔款项，且银行交易凭证亦未显示该笔款项有进入上诉人账户中，因其未能提交足以推翻其签字领款的证据，本院不予采信。同理，2012年1月21日中的20万元承兑汇票，有上诉人喻舜荣在领（付）款收据上的签字，应认定为系上诉人领取的款项。2012年1月17日的20万元，系被上诉人申泰建设公司征得上诉人喻舜荣同意支付给材料供应商台州市嘉丰金属贸易有限公司的钢筋款，故应当认定系上诉人领取的工程款。（二）被上诉人申泰建设公司能否以上诉人未提供发票为由拒付工程款。双方在《浙江申泰建设有限公司项目责任管理书》中约定，工程款的拨付条件为上诉人喻舜荣向被上诉人申泰建设公司交足发票。现上诉人未能举证证明其已经向被上诉人交齐了发票，故就被上诉人申泰建设公司尚欠的工程款246797.88元，上诉人喻舜荣可在交足发票后另行主张。（三）上诉人应否向被上诉人申泰建设公司支付管理费。上诉人喻舜荣系没有资质的实际施工人，其借用被上诉人申泰建设公司的资质，以申泰建设公司的名义承揽被上诉人宝威礼品公司有关工程项目进行施工，其与被上诉人申泰建设公司之间系挂靠关系。双方在《浙江申泰建设有限公司项目责任管理书》中约定管理费、代征所得税按总价6.3%收取，被上诉人申泰建设公司作为挂靠单位，在施工管理中确会产生一定的税金和管理费，一审法院酌情确定双方之间税金及管理费按5%收取属合理范畴。上诉人喻舜荣主张免收管理费缺乏依据，本院不予支持。（四）两被上诉人应否承担模板修复费用。从上诉人提交的模板修复汇总“以上款项由俞金辉所应得的工程款中付给喻舜荣，人工费由喻舜荣支付”可知，两被上诉人并非模板修复费用的付款义务人，故上诉人主张该项费用缺乏事实依据，本院不予支持。（五）被上诉人申泰建设公司应否向上诉人支付附属工程款。2013年12月19日，浙江建通工程建设管理有限公司出具建通管理S[2013]第408－1号工程造价咨询报告书，对被上诉人宝威礼品公司附属工程进行结算审核，审定造价为1253539元，该审核单中有上诉人及被上诉人宝威礼品公司签字、盖章确认，而被上诉人申泰建设公司并未盖章确认，且上诉人与被上诉人申泰建设公司订立的《浙江申泰建设有限公司项目责任管理书》亦未包含附属工程，故上诉人要求被上诉人申泰建设公司支付附属工程款理由不能成立，本院不予支持。综上所述，喻舜荣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48830元，由上诉人喻舜荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮丹军 审判员  王安安 审判员  胡精华 二〇一九年十一月十八日 书记员  应一娇 -12- -13-