江苏省宝应县人民法院民 事 判 决 书(2018)苏1023民初6146号原告：某某建设集团有限公司。法定代表人：蔡锦忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钱党兵，江苏刘洪律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕锋成，江苏淮左律师事务所律师。被告：某某房地产有限公司。法定代表人：王国光，系该公司总经理。被告：某某置业有限公司。法定代表人：王某某。被告：王某。三被告共同委托诉讼代理人：童平宇，浙江六和（温州）律师事务所律师。原告某某建设集团与被告某某房地产有限公司、某某置业有限公司、王某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月20日立案受理后，经原告申请，本院于2019年1月14日作出裁定，对三被告银行存款18000000元或相应价值财产进行保全，本案后经适用普通程序于2019年3月6日、2019年9月6日公开开庭进行了审理。原告某某集团的委托诉讼代理人钱党兵、吕锋成，被告某某房地产有限公司、某某置业有限公司、王某的委托诉讼代理人童平宇到庭参加本案诉讼，本案现已审理终结。原告某某集团向本院提出诉讼请求:1、判令被告支付原告工程款1488万元；2、被告支付原告逾期利息：（1）以1808.88万元为基数，从2017年1月6日起按年利率12%计算至2018年2月9日，计235.1544万元；（2）以1488.88万元为基数，自2018年2月13日起按年利率12%计算至被告实际付款之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年12月29日，原告与被告某某房地产公司签订建设工程合同一份，双方约定由原告承建某某商住楼，合同约定价款为27348.18万元，其合同专用条款第十条约定，如果甲方（被告某某房地产公司）不按合同约定支付工程款（扣除保修金）超过一个月，甲方应向乙方（原告）支付拖欠价款的利息（按年利率15%计算）。在合同履行过程中，原告全面履行了合同约定的义务，但被告并未按约定足额支付工程款。2016年12月5日，双方确定被告一下欠原告工程款1794.88万元及水电部分造价14万元，合计1808.88万元。截止2018年2月12日，被告一仅仅支付原告320万元，尚欠工程款1488.88万元。另在2015年10月29日，因被告一没有按照合同约定付款等原因，原告和被告三达成《补充协议》，其中该协议第6条明确，对于某某房地产有限公司在某某债权债务由某某置业有限公司（被告二）及我公司董事长（被告三）承担。被告某某房地产开发有限公司辩称，原告主张判令答辩人支付其工程款1488.88万元及以1808.88万元计算的利息，缺乏事实依据。原告仅2794573.33元工程款未支付。原告与答辩人在履行合同的过程中，签订过多份《补充协议》、《备忘录》、《承诺书》、《协议》、《往来款说明》。有两点可以确认：一是工程结算的核定金额，即土建安装工程审定额为210909242.00元，水电安装工程审定额为28788141.00元，双方无争议；二是工程款的支付一直处于动态、持续支付的过程中，如2015年10月29日签订《补充协议》之后，答辩人又于2015年11月1日支付600000元，2016年1月22日支付1500000元，2016年2月14日支付1017000.72元，2016年4月22日支付12055356.28元，2016年9月7日支付1600000元，2016年9月9日支付1684843元等等，还于2017年1月5日以车位折抵工程款17766800元。因此，已共支付多少工程款要算总账，不能以其中的某份未经逐笔核对的、处于时间中途的往来款数字来确定工程款的支付经答辩人通过某某计师事务所有限公司核查校对，答辩人已支付土建、水电工程款共计236801809.67元，与双方确认的业经审定的土建、水电工程审定价239596383.00元，仅相差2794573.33元。原告因收到工程款，已开具发票234801392.67元(已收款但未开发票金额为2000417.00元)。上述事实，在双方发生争议后曾经与原告进行校对、协商，但原告却拒绝承认上述事实，坚持要答辩人再支付其1488万元及所谓以1808.88万元计算的欠款利息。因此，原告的诉请不符合事实，不能支持。此外，须指出：①上述本案中的一系列补充协议、备忘录等等，都是原告打印好，要求被告签订的，当时并没有对工程款的支付逐笔核对，金额是“约”数，可能有遗漏未计。答辩人请求在法院的主持下，与原告再次核对工程款支付金额，以求正确处理本案：②在原告与答辩人双方于2015年10月29日签订的《补充协议》中第6条中约定“对于某某房地产有限公司在某某’的债权债务，由某某置业有限公司及我公司董事长承担”，是原告提出，答辩人同意的。但仅有答辩人(甲方)代表王某签名，只能代表答辩人某某房地产有限公司。而某某置业有限公司并没有在该《补充协议》上签字盖章，王某个人也没有签字，故答辩人认为，该条所谓债务承担并没有成立生效，对某某置业有限公司和王某无法律拘束力；③原告与答辩人双方在2016年5月27日《决算价款确定的备忘录》中已经特别约定：“双方原关于结算时的争议、罚款均再不追究”。故答辩人对原告结算中高估冒算、弄虚作假，导致土建安装工程被核减11275307元，水电工程被核减3531377.95元，本应按2015年10月29日《补充协议》之约定，按高估冒算、弄虚作假的造价五倍罚款，但仍依备忘录的约定放弃追究。因此，即使答辩人存在结算工程款退付的情况，原告也不应追究罚款(违约金)。至于1、6、7大商场改建工程款63万元，因原告要求现金支付不开税票，违反法律，损害国家利益，应属无效，导致不能支付。被告愿意依法支付並取得发票。被告某某置业有限公司辩称，答辩人并非本案被告，原告将答辩人列为第二被告缺乏事实和法律依据。原告江苏天宇建设集团是与被告某某房地产有限公司因建设施工合同的履行发生纠纷，而答辩人个人并非该合同的相对人。涉及答辩人的，仅仅是原告与被告某某房地产有限公司于2015年10月29日双方签订一份《补充协议》，其中第6条约定“对于某某房地产有限公司在某某′的债权债务，由某某置业有限公司及我公司董事长承担”。该《补充协议》由甲方(即某某房地产有限公司代表王某)和某某建设集团有限公司及王某某双方签字盖章后生效。而答辩人作为独立的企业法人并没有在该《补充协议》上签字盖章来承担某某房地产公司的债务。上述第6条之约定，在法律上属于债务承担。债务承担是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立债务承担协议将债务全部或部分转移给第三人承担的法律事实。债务承担有两种，一种是免责的债务承担，原债务人的债务由第三人承担后，原债务人免除债务，故与债务转移相似。一种是并存的债务承担，是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。但是，无论是哪一种，都必须要有债务承担合同，要有债权人与承担人之间的合同，或债务人与承担人之间的合同且经债权人同意。总之必须要由承担人签字盖章同意来承担债务。答辩人是独立的民事主体，具有独立的民事权利，因并没有在原告与被告某某房地产有限公司的这份有债务承担内容的《补充协议》上签字盖章，所以该《补充协议》中所谓由答辩人承担某某房地产公司债权债务的条款，对答辩人而言，没有生效，没有法律拘束力，这是毫无疑问的。而原告仅凭其与被告江苏万康房地产公司双方的所谓约定，将债务承担强加给答辩人，将答辩人列为本案被告二，是缺乏事实和法律依据的。原告错误申请法院对答辩人采取财产保全措施，已严重损害答辩人的合法权利，应负赔偿责任。基于上述事实和理由，答辩人认为，原告错误地将答辩人列为被告二之后，申请法院对答辩人采取保全措施，查封冻结了答辩人所有的价值高达339万余元的124套房产，是完全错误的，已给答辩人造成巨大损失，並将继续造成损失。原告的行为，违反了我国《民事诉讼法》第102条、105条之规定，答辩人保留通过法律途径索赔的权利。亦请法院尽快依法解封，以減少损失。被告王某辩称，答辩人并非本案被告，原告将答辩人列为第三被告缺乏事实和法律依据。原告某某建设集团是与被告某某房地产有限公司因建设施工合同的履行发生纠纷，而答辩人个人并非该合同的相对人。涉及答辩人的，仅仅是原告与被告某某房地产有限公司于2015年10月29日双方签订一份《补充协议》，其中第6条约定“对于某某房地产有限公司在某地债权债务，由某某置业有限公司及我公司董事长承担”。该《补充协议》由甲方(即某某房地产有限公司代表王某)和某某建设集团有限公司及王某某双方签字盖章后生效。而答辩人并没有以个人身份在该《补充协议》上签字盖章来承担江苏万康房地产公司的债务。上述第6条之约定，在法律上属于债务承担。债务承担是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立债务承担协议将债务全部或部分转移给第三人承担的法律事实。债务承担有两种，一种是免责的债务承担，原债务人的债务由第三人承担后，原债务人免除债务，故与债务转移相似。一种是并存的债务承担，是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。但是，无论是哪一种，都必须要有债务承担合同，要有债权人与承担人之间的合同，或债务人与承担人之间的合同且经债权人同意。总之必须要由承担人签字盖章同意来承担债务。答辩人是独立的民事主体，具有独立的民事权利，因并没有在原告与被告某某房地产有限公司的这份有债务承担内容的《补充协议》上签字盖章，所以该《补充协议》中所谓由答辩人承担江苏万康房地产公司债权债务的条款，对答辩人而言，没有生效，没有法律拘束力，这是毫无疑问的。而原告仅凭其与被告江苏万康房地产公司双方的所谓约定，将债务承担强加给答辩人，将答辩人列为本案被告三，是缺乏事实和法律依据的基于上述事实和理由，答辩人认为，原告错误地将答辩人列为被告三之后，申请法院对答辩人采取保全措施，冻结了答辩人名下财产已给答辩人造成损失。原告的行为，违反了我国《民事诉讼法》第102条、105条之规定，应当赔偿答辩人因原告错误申请保全造成的损失。答辩人保留索赔的权利。综上，答辩人并无对某某房地产有限公司债务承担的事实不是本案的适格被告，原告对答辩人起诉错误，应予驳回。原、被告为支持其诉、辩意见，向法庭提交了施工合同、补充协议、决算价款备忘录、承诺书、审计报告等证据。本院依法组织当事人进行了举证、质证，经本院审查，现对下列事实予以确认：1、2011年12月29日，天宇建设工程有限公司与被告某某房地产有限公司签订建设工程合同一份，双方约定由原告承建某某商住楼，合同约定价款为27348.18万元。其中合同第35条约定：“如果甲方不按合同约定支付工程结算款（扣除保修金）超过一个月，甲方应向乙方支付拖欠价款的利息（按年利率15%计取）”；2、2015年10月29日，被告某某房地产有限公司与原告某某建设集团有限公司（由项目经理王某某代表）签订《补充协议》一份，主要约定:①双方一致同意某某商住楼项目工程结算于2015年12月30日前办理完毕，共同确认工程总造价。在办理结算前，双方一致同意总造价暂按2.4亿元人民币支付合同约定的工程款；②按照合同约定，在工程办理结算前，应付至总造价的90%，应付金额为2.16亿元人民币，项目经理王某某（包括土建、水电、安装）已收到工程款为200236283元，未付工程进度款为15763717元，甲方以182个地下室车位抵给乙方作为工程款，单价为75800元，总价为13795600元，这样，甲方尚欠乙方1968117元；③为保证乙方年底现金支付1000万元的需求，甲方在交付时一次性支付给乙方300万元，在甲方交付业主使用时，乙方每交付100套房子，甲方支付给乙方150万元，直至乙方收足1000万元，2016年春节前乙方不再要求甲方支付其余工程款；④工程结算在2015年12月30日前办结，扣除已付工程款及质量保证金后，其余款项在2016年底前付清，并包一年的保修金，其余保修金的返还按施工合同约定执行，如违约按年息18%赔偿；⑤对于某某房地产有限公司在某某的债权债务，由某某置业有限公司及我公司董事长承担。（该补充协议由被告万康房地产有限公司、被告王某在“甲方代表”项后：盖章、签字，王某某在“乙方代表”项后签字，被告某某置业有限公司后在该补充协议复印件“甲方代表”项后加盖印章）；3、2016年5月27日，被告王某作为甲方，王某某作为乙方双方签署“关于某某项目工程纯土建部分决算价款确定的备忘录”（案外人吴某见证），载明:“经甲乙双方的友好协商，某某项目工程纯土建部分（不含水电、桩基、门窗等分包部分）。双方一致同意，决算价为贰亿壹仟零捌拾万元零捌仟贰佰肆拾贰元整。本备忘录双方签字确认后，双方均不得以任何理由反悔（双方原关于结算时的争议、罚款均互不追究）”；4、2016年11月26日，被告王某、某某房地产有限公司及王某某、某某建设集团有限公司共同签署《延迟还款协议书》一份，载明：“鉴于我公司目前资金紧张，就某某项目工程尾款制定如下还款计划：一：本尾款是指双方确认的审计结果和履约保证金等（包含土建和水电安装部分；其他的分包工程不包含在内，由我司与分包商另行商定），减去合同约定应留的保证金及已支付的工程款，合计约1400万元；二：我司承诺：1、2017年元月25日前（即春节前）支付700万元，若2017年元月25日前无法足额支付，剩余欠款我司承担按月1%的利息，直至付清；2、2017年6月30日前支付350万元；余款在2018年6月30日前付清。若我司不能按上述时间支付款项，相应欠款自审计结果确认之日起开始计息，按月息1%的标准承担，直至该款项付清。如果我公司按上述期限付清相应欠款，则我司不承担利息。”；5、2016年12月5日，被告某某房地产有限公司出具承诺书一份，载明：“如果税务局土地增值税退还某某房地产有限公司，我方承诺支付施工方王某某项目部陆佰万元整，否则不足部分按月息3%支付直到陆佰万付清为止”；6、2016年12月5日，甲方某某房地产有限公司与乙方王某某签署“某某商住楼土建、水电往来款说明”，载明：“一：审定价239596383元，其中土建210808242元，水电28788142元；二：施工方土建、水电已收到工程款221647583元，其中土建已收到工程款208733000（含地下车位175个×75800合计13265000），水电已收到工程款12914583；三：结果建设方下欠施工方为17948800元”；7、2016年12月5日，甲方某某房地产有限公司与乙方王某某签署《支付1＃、4＃、7＃大商场改建工程款协议》，载明：“五洲国际商住楼1＃、4＃、7＃大商场改建工程经甲乙双方多次协商达成共设，乙方同意水电部分造价为14万元、土建部分为49万元，合计63万元，合计大写：人民币陆拾叁元整。此款以现金支付，不开税票（另注明此款与某某商住楼审定价的工程款无关）”；8、2017年5月17日，案外人吴东川、王建华出具承诺书一份，载明：“我们俩人向某某建设集团五洲国际项目部承诺：这次土地增值税退回我某某房地产有限公司，保证做到支付给某某项目部王某某人民币伍佰万陆拾叁万元整，如果不全额兑现，我们俩愿意承担此款。并由此引起的一切后果，并在退税后一个月内办理抵给王某某的所有房屋的产权证”；9、某某置业有限公司成立于2001年12月18日，自某某置业有限公司成立至2018年9月18日期间，由被告王某任某某置业有限公司法人代表，2018年9月18日，某某置业有限公司法人代表变更为现任法人代表王国光；10、2018年2月9日、12日，被告某某房地产有限公司方付款300万元、20万元。本院认为：窗体顶端本院认为，从庭审过程中当事人举证、质证、陈述、辩论等情况来看，原、被告双方对双方存在建设工程施工合同关系以及双方对最终工程审定价为239596383元无争议。本案的第一个争议焦点在于被告江苏万康房地产开发有限公司等已经实际支付工程款的金额如何认定。就其已经支付金额，被告方主张其已经支付236801809.67元，未支付工程款仅为2794573.33元，并向本院提交其支付款项凭证及清单一份，合计载明金额为236801809.67元。就此，本院认为，就被告方未付工程款数额应按双方2016年12月5日签署“某某商住楼土建、水电往来款说明”所记载数据为基础扣减此后实际付款金额为准。理由如下：就被告欠付工程款金额，双方已于2016年12月5日，以签署“某某商住楼土建、水电往来款说明”的方式予以书面记载，该“往来说明”项目内容、金额具体明确，对当事人具有约束力。被告主张其实际付款金额于上述“往来说明”不一致，认为上述“往来说明”，未能将其于2013年2月5日及2013年10月31日向原告公司账户汇款8645109.67元、2000000元等纳入上述总账目进行结算，属于漏算。经本院查明，被告某某房地产有限公司确于2013年2月5日、2013年10月31日向原告某某建设集团账户汇款8645109.67元、2000000元，合计10645109.67元。而原告某某建设集团于2013年2月5日收到上述8645109.67元后即于当日将该款转汇至案外人刘某账户。就上述两笔合计10645109.67元汇款性质，原告称，该款并非被告某某房地产开发有限公司支付的工程款，而是被告某某公司为过账打入原告账户，后根据被告要求将该款汇入案外人刘某账户，另外200万元是原告向税务部门报税的款项。为核实该款性质，本院依法向案外人苗某某、某某管业负责人朱瑞进行了调查，其表示，因兴洋公司（朱某）与浙江某某公司共同出资成立了某某房房地产有限公司，从事某某项目开发。按双方合伙约定，某某房地产开发有限公司应向其返还部分合伙投资，为便于开发票，遂借原告某某建设集团账户向其支付相关款项，其中200万元系税金（案外人朱某还同时向本院提供了《股份协议书》、《股权转让协议》）。本院认为，本案双方主要争议的两笔款项发生于2013年期间，而双方“某某商住楼土建、水电往来款说明”系以书面方式形成于2016年，如上述争议的10645109.67元确系被告已付工程款，在该“往来说明”中理应一并予以核减，其未予以抵扣，可见双方均未将相关款项视为已付工程款。此外，上述争议款项金额高达1000余万元，数额十分巨大，并且被告方财务人员在2016年11月前后也曾制作过相关付款明细，并曾明确注明“10645109.67元已扣除”，结合本院调查情况，被告方有关上述10645109.67元系漏计的主张显然不符合常理，本院不予支持。据此，本院认定，截止2016年12月5日，被告方欠付原告工程款金额为17948800元，结算后，被告于2018年2月9日、2月12日向原告付款合计3200000元，目前尚欠余款14748800元。另加商场改建增加工程水电部分价款140000元，合计14888800元。现被告某某房地产开发有限公司经原告催要未及时支付款项，应承担违约责任，现原告主张被告支付欠款并承担违约责任，符合双方合同约定及法律规定，本院予以支持。被告某某置业有限公司书面承诺承担本案所涉债务，但未明确原债务人某某房地产有限公司免除债务，应视为债务加入，其应与被告某某房地产开发有限公司共同承担付款义务。另对被告王某提出的，王某在《补充协议》中签字仅仅系其代表公司的职务行为，故其不应对本案所涉债务承担共同清偿责任的答辩意见。本院认为，在《补充协议》中，已经明确载明对相关债权债务“由某某置业有限公司及我公司董事长承担”的情况下，被告王某作为被告某某置业有限公司的法人代表在案涉补充协议上签字的行为具有双重效力，该签字行为既系其履行某某置业有限公司的职务行为同时也应代表其个人意思。故本院对被告王某有关答辩意见不予支持。关于原告所主张被告方应承担的逾期责任，2016年11月26日双方签订的《延迟还款协议书》约定，“2017年1月25日前支付700万元，若2017年元旦日前无法足额支付，剩余欠款我司承担按月1%的利息，直至付清；2017年6月30日前支付350万元，余款在2018年6月30日前付清。若我司不能按上述时间付款，相应款项自审计结果确认之日止开始计算月1%的标准承担，直至该款项付清。”但该约定违约责任仅仅是针对当时暂定的工程款数额1400万元而作出，故该利息约定效力范围仅仅及于该1400万元。就该款与双方最终审定价格的剩余差额部分违约责任，可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条予以确定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告某某房地产有限公司、被告某某置业有限公司、被告王某于判决生效之日起十日内共同向原告某某建设集团有限公司支付拖欠工程款14888800元及逾期违约金（其中第一部分以14000000元为基数，从2017年1月26日起按年利率12%计算至被告实际付款之日止；第二部分，以3948800元为基数，自2016年12月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2018年2月9日；第三部分，以948800元为基数，自2018年2月10日起按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2018年2月12日；第四部分以748800元为基数，自2018年2月13日起按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际付款之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111133元，由三被告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  唐大瑜人民陪审员  张承德人民陪审员  周明哲二〇一九年十一月二十八日书 记 员  夏一司