浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7757号 上诉人（原审原告）：吴撮良，男，1955年10月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：杭州驰超建设项目管理有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道雪海路******。统一社会信用代码：913301100845526962。 法定代表人：沈良，总经理。 委托诉讼代理人：沈炳松，浙江宝简律师事务所律师。 上诉人吴撮良因与被上诉人杭州驰超建设项目管理有限公司（以下简称驰超建设公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初9548号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 吴撮良在驰超建设公司工作。2018年4月22日，驰超建设公司口头辞退吴撮良。2019年5月6日，驰超建设公司向吴撮良出具了书面《辞退通知书》。2019年5月14日，吴撮良以驰超建设公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲不（2019）71号《不予受理案件通知书》，该通知书内容如下：吴撮良已于2015年10月21日达到法定退休年龄，根据相关法律规定，劳动者超过法定退休年龄。其与聘用单位之间构成劳务关系，不构成劳动关系。故吴撮良要求驰超建设公司支付2017年7月17日至2019年5月6日未与吴撮良订立无固定期限劳动合同的双倍工资44000元、违法解除劳动合同的赔偿金14000元、2018年8月至12月的加班工资26200元、确认吴撮良于2019年作出的《辞退通知书》违法之请求，不属于劳动争议仲裁受案范围。因此，吴撮良的仲裁申请不符合受理条件，本委不予受理。吴撮良不服，于2019年5月14日诉至法院。请求：一、判令驰超建设公司支付不与吴撮良订立无固定期限劳动合同的工资44000元；二、确认驰超建设公司于2019年5月6日作出的《辞退通知书》违法；三、判令驰超建设公司支付吴撮良违法解除劳动合同的赔偿金14000元；四、判令驰超建设公司支付吴撮良节假日上班工资4800元、双休日上班工资20400元、晚上加班工资1000元。五、本案诉讼费用由驰超建设公司承担。在诉讼过程中，吴撮良明确并变更诉讼请求为：一、判令驰超建设公司支付不与吴撮良订立无固定期限劳动合同的工资50978元；二、确认驰超建设公司于2019年5月6日作出的《辞退通知书》违法；三、判令驰超建设公司支付吴撮良违法解除劳动合同的赔偿金21348元；四、判令驰超建设公司支付吴撮良节假日上班工资7326元、双休日上班工资28804元、晚上加班工资1000元；五、要求驰超建设公司向吴撮良作出书面道歉；六、本案诉讼费用由驰超建设公司承担。 原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。吴撮良主张其于2017年7月17日进入驰超建设公司工作，吴撮良于2015年10月21日已达到法定退休年龄，故其在2017年7月17日进入驰超建设公司工作后与驰超建设公司之间发生的争议不属于劳动争议，不属于劳动法律规定调整的范围。故吴撮良基于劳动法律规定要求驰超建设公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资、确认驰超建设公司于2019年5月6日作出的《辞退通知书》违法的诉讼请求，不予支持。吴撮良主张驰超建设公司应当支付吴撮良节假日上班工资7326元、双休日上班工资28804元、晚上加班工资1000元，但未提交确凿有效证据证明双方存在关于加班工资的约定，故不予支持。另，吴撮良要求驰超建设公司向其作出书面道歉的请求，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴撮良的诉讼请求。本案受理费5元，由吴撮良负担。 宣判后，吴撮良不服，向本院提出上诉称：一、为了达到不可告人的卑鄙目的，为了确保驰超建设公司凭权故意违法行为不展现在灿烂的阳光下，为了确保驰超建设公司赢的辉煌光丽而大胜。原审承办人利用手中审判之大权，竭尽全力为驰超建设公司的凭权故意违法行保驾护航，将吴撮良2000个字左右的起诉主张事实，选择性地浓缩成300个字左右的“原告起诉称”。吴撮良懂得且知晓一般起诉状中写得比较详细，但判决书中不可能全文照抄，会对一些不甚重要的事与词语删除。但原审判决书却是为驰超建设公司进行了量体裁衣定制的大量删减，即对驰超建设公司凭权耍无赖，采取许多“下三滥”手段来整吴撮良，很明显对驰超建设公司严重不利及许多违法的事情全部予以消灭！通过阅览本案所有书面材料及庭审中的短暂面对面的接触等，吴撮良不是文盲+法盲的小民一个！吴撮良的文化（理解）水平、语言表达能力、书写水平、知晓法律知识等，在浙江省内绝对不是最差的！原审承办人用手中之审判大权枉法裁判后（吴撮良当然知晓上诉后获得改判的概率少之又少），吴撮良不服也得服！吴撮良是个性格直爽、十分执着且十二分自信的小民。深深懂得与任何人、任何组织打交道，千万千万不要无中生有、凭空捏造事实，也千万千万不能耍无赖与坚决否认、抵赖、隐瞒、篡改、歪曲事实。因此，吴撮良对自己所做过的事不论对与错，绝不耍无赖予以坚决否认，而是在法庭上作事实的陈述。也决不将驰超建设公司没做过的事恶意予以陈述！这就是吴撮良天生性格的处事风格！同时，对驰超建设公司实实在在做过的事（不论对与错），其凭权在法庭（包括平时）上坚决的耍无赖予以否认！吴撮良理所当然会予以坚决的据实反击！吴撮良始终坚定的认为：判决书中的“原告起诉称”与“被告答辩称”中，依法理应将原告、被告双方所主张的主要事实与理由（不论事实是否合法、合理与事实是否存在及理由是否充分）分别进入到判决书的“原告起诉称”与“被告答辩称”中去。然后根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，作出事实认定（此事实也是不分谁对谁错的，而是已发生的主要事实）。然后在“本院认为”中依法认定原告、被告双方主张事实之谁对谁错，并写明法院的“予以支持”与“不予支持”之明确态度！对照吴撮良起诉状内容与“原告起诉称”内容，凡是识汉字、稍有一点文化水平、文字理解能力与懂一点点法律知识的人，一下子就可看出“驰超建设公司这次100000000亿%大赢”了！面对事实清楚，证据确实、充分的判决，吴撮良不会不服！也不得不服！而原审承办人试图通过所谓的“合法”判决来压吴撮良不服！吴撮良这小民的人格也不容驰超建设公司的侮！二、一审判决书曰：“本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：原告在被告处工作。2018（提示：是笔误吧。应是2019）年4月22日，被告口头辞退原告。2019年5月6日，被告向原告出具了书面《辞退通知书》”。也就是说，此短短50个字就已能充分展现自吴撮良2017年7月17日入职驰超公司后至余杭法院2019年8月1日作出判决止的本案所发生过的所有主要事实――即本案基本事实清楚！50个字能充分说明长达24.5个月中本案所发生过的所有主要事实。这大概能评为地球上的“第八大奇迹”了！以下部分主要事实：1、吴撮良2017年7月17日入职驰超建设公司后至2019年5月6日被违法辞退止，吴撮良毫无异议很乖坚决服从驰超建设公司6次工地调动。哪为何吴撮良对2019年2月始的多次调动，却坚决要求出具书面调令而会如此不乖坚决调不动呢？！2、吴撮良被46岁年轻力壮的康勇总代（必须冠以官职名称，因为当“官”的康勇蛮横无理猛掴其下属当“兵”的吴撮良一耳光，与当“兵”的同事打当“兵”的吴撮良一耳光为二个性质完全不一样的概念！）蛮横无理的猛捆吴撮良一耳光（判决书中有打耳光之文字）致吴撮良左耳鼓膜穿孔（判决书中消灭了鼓膜穿孔四个字）。吴撮良顾及驰超建设公司形象而未报警，但立马向驰超建设公司沈良老板反映了被打之情。沈良老板召集二人予以调解，但调解无果（判决书中未见此情景）。吴撮良万般无奈才于2019年1月23日向东湖派出所报警。派出所2019年3月19日调解处理由康勇总代支付9000元（此事实证实康勇为过错方，吴撮良为受害方）人民币的医药费、误工费给吴撮良。驰超建设公司2019年4月22日到工地口头告知吴撮良：吴撮良和康勇均辞退。原审承办人凭权将本案中【康勇未被辞退一直在余杭机动车服务点工地上班。驰超建设公司2019年5月2日凭权遥控指令施工方负责人，再由施工方现场负责人口头告知吴撮良：吴撮良已被辞退。5月3日再上班，施工方门卫保安将拒绝吴撮良进入工地上班。吴撮良2019年5月6日上午约7时50分上班在手机《纷享销客》中签到时，发现手机《纷享销客》中朝八晚五上、下班签到与签退程序已被驰超建设公司关闭。吴撮良2019年5月5日上午坚决拒绝在驰超建设公司出具的《员工离职薪资结算表》上签名。驰超建设公司在庭审中否认向吴撮良出具过二份《员工离职薪资结算表》。驰超建设公司在庭审中陈述吴撮良不是2017年7月17日上班（其说是2018年11月1日开始上班）。吴撮良陈述为劳动关系，但驰超建设公司说吴撮良是退休工人，是帮忙从事辅助性工作为劳务关系。吴撮良在庭审中陈述驰超建设公司对其（包括其他在工地现场上班的总代与所有监理员）进行手机《纷享销客》中朝八晚五上下班签到、签退的考勤。但驰超建设公司在庭审中说工地有很多，人员流动性比较强，其没有要求打卡，不需要考勤】等等许多主要事实，统统被消灭了（在判决书的认定事实中统统无影无踪了）！综上，请求撤销原判；支持吴撮良一审的诉讼请求并由驰超建设公司承担本案诉讼费。 被上诉人驰超建设公司辩称：吴撮良到驰超建设公司求职时，年龄已经超过60周岁，且本案中吴撮良提交的银行流水证明其享受农村养老金待遇。所以，驰超建设公司没有、且依法不能与吴撮良建立劳动合同关系，吴撮良属于提供劳务者。吴撮良主张双方建立了劳动合同关系，没有证据证明，既不符合事实、也有悖法律规定。所以，其起诉、上诉的基础事实不存在。吴撮良的请求是以劳动合同关系的存在为基础。双方未曾建立劳动合同关系，且驰超建设公司并无侵犯吴撮良名誉权的情况，故吴撮良的上诉请求不成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。吴撮良的上诉请求没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 上诉人吴撮良和被上诉人驰超建设公司在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审判决“2018年4月22日，驰超建设公司口头辞退吴撮良。”应为“2019年4月22日，驰超建设公司口头辞退吴撮良。”外，其余所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，男职工的法定退休年龄为60周岁。吴撮良系于1955年10月21日出生，于2017年7月17日进入驰超建设公司工作，此时吴撮良已超过国家规定的男职工60周岁法定退休年龄。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……”。吴撮良不具备劳动法律关系中的劳动者主体资格，不是适格的劳动者，其与用人单位之间形成的不是劳动关系，吴撮良在2017年7月17日进入驰超建设公司工作后与驰超建设公司之间发生的争议不属于劳动争议，不属于劳动法律规定调整的范围，吴撮良要求驰超建设公司向其作出书面道歉的请求，亦缺乏依据。故原审法院对吴撮良的诉讼请求未予支持并无不当。吴撮良的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由吴撮良负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年十一月十四日 书记员  周 杨