辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13176号上诉人（原审原告）：李振才，男，1965年1月10日出生，汉族，住黑龙江省依安县。上诉人（原审被告）：沈阳市大东区保利通讯设备厂，住所地沈阳市大东区前进街道榆林村。经营者：郭洪华，该单位总经理。上诉人李振才与上诉人沈阳市大东区保利通讯设备厂劳动争议一案，均不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初9851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李振才上诉请求：请求撤销一审判决第三项，支持其经济赔偿金4400元，延时加班费3950元，休息日加班费19117元，节假日加班费910元；请求改判一审判决第二项，返还其垫付的养老保险费3030.97元。事实和理由：一、一审法院认定李振才离职的直接原因为个人原因，并非被沈阳市大东区保利通讯设备厂开除的，不予支持李振才经济赔偿金的请求，缺乏事实依据。沈阳市大东区保利通讯设备厂安排李振才到丹东安装活动板房，李振才拒绝到丹东工作虽为事实，但不能证明李振才离职的原因为个人原因。根据沈阳市大东区保利通讯设备厂提供的《营业执照》中载明的经营场所：沈阳市大东区前进街道榆林村，经营范围：通讯器材加工制作，能够充分地证明李振才的工作地点并非丹东市，工作范围并非安装活动板房。李振才拒绝到丹东工作属于合理合法行为。二、一审法院认定李振才主张的延时加班费、法定节假日加班费、休息日加班费，证据不充足，不予支持错误。李振才提供的考勤记录所显示的时间能够证明李振才每月均存在延时加班的事实。李振才提供了多张照片证明李振才在法定节假日、休息日加班工作的事实。李振才提供的工资组成项目，体现出沈阳市大东区保利通讯设备厂支付给李振才的只有正常工作日的工资数额及9小时工作后的加时工资，并不存在沈阳市大东区保利通讯设备厂提供的工资明细中列举的工资组成项目。一审法院认定李振才试用期一个月内，沈阳市大东区保利通讯设备厂不应当为李振才缴纳社会保险费，没有法律依据。沈阳市大东区保利通讯设备厂辩称，李振才主张的加班费我方都已经支付了，李振才是自行离职，经济赔偿金不应该给付，我方已经向其支付保险补偿，不应该再次赔付。沈阳市大东区保利通讯设备厂上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：李振才再次起诉沈阳市大东区保利通讯设备厂已超过仲裁一年时效期间，应对其诉讼请求予以驳回。沈阳市大东区保利通讯设备厂没有给李振才办理社会保险，但沈阳市大东区保利通讯设备厂在支付工资时，已对李振才进行了补偿，因此应当扣除。支付给李振才的工资中包含了社会保险补偿费，因此不应把已支付的社会保险补偿费计入工资基数来支付未签订劳动合同二倍工资的赔偿。李振才辩称，我于2018年7月27日向大东区法院提起对保利通讯的诉讼，符合法律规定的中断诉讼时效的情形由法律裁判文书证明李振才未超过一年时效的事实。李振才的工资条中，体现出沈阳市大东区保利通讯设备厂支付给李振才的只有正常工作日的工资数额及9小时工作后的加时工资，除此之外并不存在社会保险等工资组成项目的支付。与沈阳市大东区保利通讯设备厂提供的工资明细存在不符。李振才向一审法院起诉请求：请求依法判令沈阳市大东区保利通讯设备厂支付1、2015年4月1日至2016年1月22日期间违法解除赔偿金4400元；2、2015年5月1日至2016年1月22日期间，未签订书面劳动合同的二倍工资差额43777元；3、2015年4月1日至2016年1月22日期间延时加班费3950元；4、2015年4月1日至2016年1月22日期间休息日加班费19117元；5、2015年4月1日至2016年1月22日期间9个节假日加班费910元；6、2015年4月至2016年1月期间社会保险赔偿金5021.12元。一审法院认定事实：李振才原系沈阳市大东区保利通讯设备厂职工。双方未签订劳动合同，沈阳市大东区保利通讯设备厂未为李振才缴纳社会保险。2016年1月22日，沈阳市大东区保利通讯设备厂安排李振才到丹东安装活动板房，李振才庭审中陈述因天气寒冷拒绝到丹东工作，之后李振才再未回沈阳市大东区保利通讯设备厂上班，双方劳动关系解除。沈阳市大东区保利通讯设备厂提供的李振才工资明细表记载：工资起算时间为4月11日；工资组成包括：基本工资、加班费、保险；4月11日至5月10日工资为1170元、5月11日至6月10日工资为2379元、6月11日至7月10日工资为1574元、7月11日至8月10日工资为2375元、8月11日至9月10日工资为2688元、9月11日至10月10日工资为1899元、10月11日至11月10日工资为2341元、11月11日至12月10日工资为2282元、12月11日至1月22日工资为2661元。庭审中李振才对该工资明细表中的工资数额及其本人签字予以认可。另查明，沈阳市大东区保利通讯设备厂与沈阳市强利通讯设备有限公司存在钣金加工制作等业务往来关系。2015年11月5日，李振才因向银行贷款要求单位出具工作证明，沈阳市大东区保利通讯设备厂为李振才出具由沈阳市强利通讯设备有限公司加盖公章的工作证明。2016年6月21日，李振才向一审法院提起诉讼，要求沈阳市强利通讯设备有限公司支付：1、2015年4月1日至2016年1月22日期间违法解除赔偿金4400元；2、2015年5月1日至2016年1月22日期间，未签订书面劳动合同的二倍工资差额19800元；3、2015年4月1日至2016年1月22日期间延时加班费3950元；4、2015年4月1日至2016年1月22日期间休息日加班费19117元；5、2015年4月1日至2016年1月22日期间9个节假日加班费910元；6、2015年4月至2016年1月期间社会保险赔偿金8900元；7、2015年12月期间工伤医疗费245元。一审法院于2016年10月21日作出民事判决，驳回李振才的诉讼请求。李振才不服，提起上诉。沈阳市中级人民法院于2017年2月7日作出民事裁定，撤销该判决，发回重审。一审法院重审后，于2017年5月18日作出民事判决，驳回李振才的诉讼请求。李振才不服，提起上诉。沈阳市中级人民法院于2017年7月26日作出民事判决，驳回上诉，维持原判。李振才向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年4月12日作出民事裁定，驳回李振才的再审申请。2018年7月，李振才向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、违法解除赔偿金4400元；2、未签劳动合同二倍工资43777元；3、延时加班工资3950元；4、休息日加班费19117元；5、法定节假日加班工资910元；6、社会保险赔偿金5021.12元。该仲裁委员会作出沈大劳人仲字[2018]539号不予受理通知书。李振才不服，诉至法院。一审法院认为，关于李振才的入职时间问题。当事人应对自己提出的主张承担相应的举证责任。李振才主张2015年4月1日入职，但未能提供任何证据予以佐证。沈阳市大东区保利通讯设备厂提供的工资发放明细表显示李振才的工资起算时间为2015年4月11日，故认定李振才的入职时间为2015年4月11日。关于李振才要求沈阳市大东区保利通讯设备厂支付违法解除赔偿金4400元的主张。从双方庭审中陈述可以看出，沈阳市大东区保利通讯设备厂安排李振才到丹东安装活动板房，而李振才拒绝到丹东工作，双方对该事实并无异议。用人单位根据自身生产经营的需要，可以适当调整员工的岗位、工作内容等，沈阳市大东区保利通讯设备厂系从事通讯器材加工制作，结合项目内容工作地点变动符合常理，具有合理性，亦未违反法律相关规定，且不具有惩罚性或侮辱性，故沈阳市大东区保利通讯设备厂安排李振才到丹东安装活动板房的行为，并无不当。李振才以天气寒冷为由拒绝，属于李振才主观原因造成无法到丹东工作、无法继续履行合同内容。2016年1月22日之后李振才未再回沈阳市大东区保利通讯设备厂上班，故李振才离职的直接原因为个人原因，并非其主张的沈阳市大东区保利通讯设备厂开除。李振才的情形，并不符合支付经济补偿金或经济赔偿金的情形，故李振才该主张于法无据，不予支持。关于李振才要求沈阳市大东区保利通讯设备厂支付2015年5月1日至2016年1月22日期间，未签订书面劳动合同的二倍工资差额43777元的主张。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李振才于2015年4月11日到沈阳市大东区保利通讯设备厂工作，沈阳市大东区保利通讯设备厂应于2015年4月11日起一个月内与李振才签订书面劳动合同，但沈阳市大东区保利通讯设备厂未与李振才签订劳动合同，故沈阳市大东区保利通讯设备厂应依法自2015年5月11日起给付李振才二倍工资。沈阳市大东区保利通讯设备厂应支付李振才二倍工资差额18199元（2379元＋1574元＋2375元＋2688元＋1899元＋2341元＋2282元＋2661元）。关于李振才要求沈阳市大东区保利通讯设备厂支付2015年4月1日至2016年1月22日期间延时加班费3950元、休息日加班费19117元、节假日加班费910元的主张。《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。”首先，沈阳市大东区保利通讯设备厂提供的李振才工资明细表，李振才对其中的工资数额及签字均予以认可，从工资项目组成中可以看出沈阳市大东区保利通讯设备厂向李振才支付的工资中已经包括加班费。其次，从沈阳市大东区保利通讯设备厂提供的李振才考勤记录中，显示李振才在职期间的所有的休息日、法定节假日均没有打卡记录，即使李振才提供的打卡照片真实有效，沈阳市大东区保利通讯设备厂也已足额支付李振才加班费。综上，李振才主张延时加班费、法定节假日工资、休息日加班费，证据不充分，不予支持。关于李振才要求沈阳市大东区保利通讯设备厂支付2015年4月至2016年1月期间社会保险赔偿金5021.12元的主张。《中华人民共和劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”李振才于2015年4月11日入职，按照试用期一个月计算，沈阳市大东区保利通讯设备厂应于2015年5月与李振才签订劳动合同并缴纳社会保险费。沈阳市大东区保利通讯设备厂未依法为李振才缴纳社会保险费，李振才以个体工商户身份，自行在黑龙江省依安县社会保险事业管理局缴纳2015年5月至2016年1月的统筹部分养老保险费及缴费利息2728.15元，沈阳市大东区保利通讯设备厂应予返还。一审法院判决：一、沈阳市大东区保利通讯设备厂于本判决发生法律效力之日起10日内给付李振才未签订劳动合同二倍工资差额18199元；二、沈阳市大东区保利通讯设备厂于本判决发生法律效力之日起10日内返还李振才垫付的养老保险费2728.15元；三、驳回李振才的其他诉讼请求。如沈阳市大东区保利通讯设备厂未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳市大东区保利通讯设备厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于李振才提供的2015年4月份、6月份、9月份及12月份的工资袋用以证明保利通讯设备厂每月仅支付李振才正常工作日及9小时外的加时工资，不存在双休日加班费和社保费的事实。沈阳市大东区保利通讯设备厂对该证据发表质证意见，对于真实性不予认可，原始凭证即工资明细已提交一审法院，有具体内容及李振才的签字。本院经审查认为，鉴于沈阳市大东区保利通讯设备厂不认可该证据的真实性，且其已经提供了带有李振才工资发放记录的凭证，故李振才提供的证据真实性存疑，本院对该证据不予采纳。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，关于李振才诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。李振才就本案诉求曾于2016年6月21日起诉要求赔偿，虽然当时的被告为沈阳市强利通讯设备有限公司，但该案经本院（2017）辽01民终6978号民事裁定发回重审后，一审法院另行追加沈阳市大东区保利通讯设备厂作为案件当事人以查明事实，故可以认定李振才一直积极主张权利，其诉讼请求没有超过仲裁时效。关于沈阳市大东区保利通讯设备厂是否应向李振才支付经济赔偿金的争议。用人单位可以根据自身经营需要合理调整劳动者工作内容。本案中，沈阳市大东区保利通讯设备厂系从事通讯器材加工制作，结合项目内容工作地点变动符合常理，具有合理性，亦未违反法律相关规定，且不具有惩罚性或侮辱性，故沈阳市大东区保利通讯设备厂安排李振才到丹东安装活动板房的行为，并无不当。李振才不同意接受上述安排后不再提供劳动，应视为其自动离职，沈阳市大东区保利通讯设备厂无需向李振才支付经济赔偿金。关于沈阳市大东区保利通讯设备厂应向李振才支付未签合同双倍工资数额的争议。沈阳市大东区保利通讯设备厂一审庭审中已经提交了带有李振才签字的工资表，虽然李振才主张工资构成部分系后填写的，但其未提供充分证据证明，故鉴于李振才已经在工资表上签字确认，工资表中的工资构成可以作为认定案件事实依据。根据沈阳市大东区保利通讯设备厂所提供的月份工资发放明细表显示，实发工资包括基本工资，加班费以及每月社会保险补偿费295元。用人单位应当将社会保险费统筹部分向社保经办机构缴纳，且该部分不属于劳动者工资范畴，故未签合同双倍工资差额应当将社会保险补偿扣除，沈阳市大东区保利通讯设备厂应支付李振才二倍工资差额15839元（2379元+1574元+2375元+2688元+1899元+2341元+2282元+2661元-295元×8个月）。关于沈阳市大东区保利通讯设备厂应向李振才支付社保补偿数额的争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。李振才于2015年4月11日入职，沈阳市大东区保利通讯设备厂应当为其缴纳社会保险，试用期应当包含在劳动期间内，故一审法院从2015年5月开始判决沈阳市大东区保利通讯设备厂应当向其支付起始时间有误，本院予以纠正。另外，沈阳市大东区保利通讯设备厂每月已经向李振才支付了保险补助295元，该部分补助应当从李振才缴纳社保中的统筹部分中扣除，一审法院未予扣除不当，本院予以纠正，综上，沈阳市大东区保利通讯设备厂应向李振才支付2015年4月至2016年1月社会保险375.97元（3030.97元-295元×9月）。关于沈阳市大东区保利通讯设备厂是否应向李振才支付节假日加班费的争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，根据双方提供的打卡记录显示，在李振才主张的节假日加班天数中均没有李振才打卡记录。虽然李振才一审提供打卡照片证明其存在节假日加班，但沈阳市大东区保利通讯设备厂对照片真实性有异议，且该照片只显示只有上班打卡，没有下班打卡。综上，李振才未提供证据证明其在上述法定节假日加班的证据，故对于李振才提出要求沈阳市大东区保利通讯设备厂支付法定节假日加班费的请求，本院不予支持。关于沈阳市大东区保利通讯设备厂是否应向李振才支付延时加班费的争议。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款规定：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。本案中，根据李振才与沈阳市大东区保利通讯设备厂认定的打卡记录，扣除沈阳市大东区保利通讯设备厂所主张的2015年12月2日、5日、6日、18日至21日、23日、25日至31日，2016年1月2日、3日、6日、9日不存在延时一小时的情况，其中休息日为7天（2015年12月5日、6日、19日、20日，2016年1月2日、3日、9日），其余天数存在每天加班一小时的情况。本院最终结合打卡记录认定李振才在职期间延时加班天数为145天，每天延时1小时。综上，按照李振才每月基本工资1300元计算，沈阳市大东区保利通讯设备厂应支付李振才延时加班费1625元（1300元÷21.75天÷8小时×1小时×145天×150%）。关于沈阳市大东区保利通讯设备厂是否应向李振才支付休息日加班费的争议。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。根据李振才与保利通讯设备厂提供的有效打卡记录显示，李振才在职期间休息日全天加班（9小时）天数为48天，2015年12月6日加班4小时。按照李振才每月基本工资1300元计算，保利通讯设备厂应支付李振才休息日加班费6514.94元[1300元÷21.75天÷8小时×（9小时×48天+4小时）×200%]。根据沈阳市大东区保利通讯设备厂提供的工资发放明细可知，其已经累计向李振才支付加班费共计6664元（355元+784元+459元+780元+1093元+604元+746元+777元+1066元）。沈阳市大东区保利通讯设备厂仍需向李振才支付延时及休息日加班费差额1475.94元（1625元+6514.94元-6664元）。综上所述，李振才与保利通讯设备厂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初9851号民事判决第三项；二、变更沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初9851号民事判决第一项为：沈阳大东区保利通讯设备厂于本判决生效之日起十日内向李振才支付未签合同二倍工资差额15839元；三、变更沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初9851号民事判决第二项为：沈阳大东区保利通讯设备厂于本判决生效之日起十日内向李振才支付养老保险补偿金375.97元；四、沈阳市大东区保利通讯设备厂于本判决生效之日起十日内向李振才支付加班费差额1475.94元；五、驳回李振才其他诉讼请求；六、驳回沈阳市大东区保利通讯设备厂其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李振才负担；二审案件受理费10元，由沈阳大东区保利通讯设备厂负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  谢 宏审判员  孙晓芳二〇一九年十一月二十日法官助理刘强书记员石双