重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6182号上诉人（原审原告）：重庆道思文化传播有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路3号1单元19-16号，统一社会信用代码915001075889223555。法定代表人：潘红梅，职务总经理。委托诉讼代理人：吴洪，重庆盟昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：马德勇，重庆盟昇律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：重庆正扬投资有限责任公司，住所地重庆市渝中区石灰市80号（青鸟大厦）7楼，统一社会信用代码91500103556751870J。法定代表人：彭善荣，职务总经理。委托诉讼代理人：刘凯，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈薇薇，女，该公司员工。上诉人重庆道思文化传播有限公司（以下简称道思公司）因与上诉人重庆正扬投资有限责任公司（以下简称正扬公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初1897号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。道思公司上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项，并依法改判正扬公司向道思公司支付违约金84306.99元。放弃主张逾期付款的资金占用损失的请求。事实及理由：1.一审法院认为道思公司不能证明已经向正扬公司交付发票的理由是错误的，道思公司已经将开具的发票交给了正扬公司；2.一审法院在判决中没有确定保全费的承担主体是错误的。正扬公司答辩称，道思公司举示的证据不足以证明其提供了发票，且亦不能证明正扬公司存在违约行为，应驳回其上诉请求。正扬公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1.道思公司未举示证据证明已经提供了足额符合要求的发票，故付款条件不成就；2.质量保修金尚未达到退还的条件，且上诉人并不存在违约行为。道思公司答辩称，付款条件已经成就，不能单纯的以开票作为付款的依据，付款是主要义务，开票仅系附随义务；且道思公司举示的证据足以证明已经向对方提供了足额符合要求的发票。道思公司向一审法院起诉请求：1.判令正扬公司立即支付道思公司工程款517777.8元及资金占用损失(资金占用损失以517777.8元为基数，从2017年9月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至付清为止)；2.判令正扬公司承担违约金84306.99元；3.判令正扬公司立即退还道思公司质保金25292.1元；4.本案的诉讼费、保全费由正扬公司承担。一审法院经审理查明：2015年8月18日，正扬公司（甲方）与道思公司（乙方）签订《英利云邸项目施工围墙制作合同文件》，双方约定：乙方根据甲方确认的施工图纸进行英利云邸项目施工围墙制作、安装，面积约1300.00平方米。制作地址：渝中区新华路。工期为开工时间2015年8月20日，竣工时间2015年9月30日。关于结算办法，双方约定：1、本施工围墙制作施工验收合同后5日内甲乙双方按实收方（水平投影面积），收方数量﹡综合包干单价=结算总价；2、办理时间：本施工围墙制作竣工验收合格后，乙方在交工验收后10天内向甲方提交结算报告和施工围墙制作结算书，甲方收到施工围墙制作结算书在10天之内根据施工图和合同约定进行审核，审核意见与乙方达成一致并经双方签字确认后，乙方按程序办理申请付款手续。关于付款办法，双方约定：1、全部施工围墙制作款甲方用银行转账支付给乙方。付款前，乙方须提供足额的符合《中华人民共和国发票管理办法》规定的正式发票，乙方提供虚假发票的则承担票据额20%的违约金，同时承担由此给甲方造成的直接和间接损失，且甲方有权对乙方应支付的违约金、赔偿金等费用做相应扣除后再行支付。2、本施工围墙制作无预付款或备料款。3、全部施工围墙制作结构材料进场后10日内甲方支付审定进场材料价的50%，全部工作内容完工并交甲方验收通过，办理完竣工结算后七日甲方向乙方支付至结算价的97%，余下的3%为质保金，保修期满后如无施工质量问题或者其他违约行为，甲方退还给乙方保修金，质保期为两年，保修期从甲方验收合格之日起算。合同约定甲方委派高震东为项目联系人，负责协调现场施工工作面、组织查看隐蔽施工围墙制作、协调现场与其他施工单位的关系、对完成的施工围墙制作进行验收；乙方委派肖乾伟为现场负责人，服从甲方的安排及现场管理，严格按有关施工验收规范和甲方技术要求施工，保证施工围墙制作质量。合同还约定了双方的其他权利和义务。2017年7月21日，正扬公司（建设方）与道思公司（承包商）签订《英利云邸项目施工围墙制作工程结算协议书》，双方最终确认本工程合同结算价款为人民币843069.90元。至该协议签订之日，本工程建设方已累计付款人民币300000.00元，自本结算协议签字盖章之日起，按合同规定扣除之建设方已累计支付金额及质量保修金人民币25292.10元的余款为人民币517777.80元。同日，双方还签订了《工程质量保修协议书》，双方约定本工程全面质量保修期为24个月（2016年11月4日至2018年11月3日）。质量保修金为工程结算总额的3%，即25292.10元，由建设方从承包人施工合同的结算价款中扣除。一审庭审中，道思公司向法庭举示了签收单两张以及《重庆增值税普通发票》九张，内容为其中2016年2月24日开具的三张增值税票据对应的是正扬公司已经支付的30万元工程款，该三张增值税票据对应的签收单显示签收日期为2016年2月24日，签收人为雷竣麟；2017年9月11日开具的六张共计517777.80元的增值税票据对应的是正扬公司应支付的517777.80元工程款，该六张增值税票据对应的签收单显示签收日期为2017年9月11日，签收人为雷竣麟。正扬公司质证认为正扬公司并未收到任何发票，且该签收单签收人并非合同约定的联系人，也并无正扬公司印鉴。一审庭审中，道思公司向正扬公司交付了开票日期为2019年5月14日，金额为25292.10元的增值税专用发票抵扣联与发票联。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，道思公司与正扬公司签订的《英利云邸项目施工围墙制作合同》，系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。案涉施工工程经过双方结算，正扬公司还未向道思公司支付的工程款款为517777.80元。道思公司、正扬公司双方在《英利云邸项目施工围墙制作合同》中明确约定“付款前，乙方须提供足额的符合《中华人民共和国发票管理办法》规定的正式发票。”但道思公司向法庭提交的现有证据并不能充分地证明道思公司已向正扬公司提供了发票。据此，本案现有证据不能证明正扬公司存在违约行为。道思公司要求正扬公司承担违约责任和支付逾期付款利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。但支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。先履行抗辩权中的“当事人互负债务”，要求双方债务是具有对价关系的。而道思公司向正扬公司提供发票的义务只是建设工程合同义务中的附随义务，在道思公司已经履行了向正扬公司完成案涉工程施工的主要义务后，正扬公司不能以道思公司单纯违反提供发票这一附随义务为由行使先履行抗辩权，从而拒绝支付货款。但道思公司仍具有向正扬公司开具发票的义务。因此，道思公司要求正扬公司支付工程款517777.8元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于道思公司要求正扬公司退还质保金25292.1元的问题。本案中，道思公司、正扬公司双方签订了《工程质量保修协议书》，约定本工程全面质量保修期为24个月（2016年11月4日至2018年11月3日）。现质量保修期已到，正扬公司未提出道思公司施工的案涉工程存在质量问题，且道思公司已当庭向正扬公司提交了25292.1元的增值税专用发票票据，因此，道思公司要求正扬公司退还质保金25292.1元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，道思公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、重庆正扬投资有限责任公司于一审判决生效后立即向重庆道思文化传播有限公司支付工程款517777.8元；二、重庆正扬投资有限责任公司于一审判决生效后立即向重庆道思文化传播有限公司退还质量保修金25292.1元；三、驳回重庆道思文化传播有限公司其他的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5037元，由重庆正扬投资有限责任公司负担4615元，重庆道思文化传播有限公司负担422元。二审中，道思公司举示了一份《中信银行业务凭证/客户回单》，拟证明2016年5月17日正扬公司向道思公司转账30万元，该笔对应的是2016年2月24日开具的30万元发票，时间亦能吻合。另外举示一份国家税务总局重庆市渝中区税务局于2019年10月15日出具的《纳税证明》，拟证明道思公司在2017年9月11日开具的6张增值税专用发票，正扬公司已于2017年12月12日完成认证，且前述证据均可以印证正扬公司已经收到了道思公司开具的发票。经组织质证，正扬公司发表如下质证意见：对前述证据的真实性予以认可。《中信银行业务凭证/客户回单》证明了对方开具发票后才付款，符合合同的约定；《纳税证明》不能达到对方的证明目的，该证据仅能表示发票已经进行了认证，但认证程序并不一定系正扬公司进行的认证，亦不能证明该发票已经由正扬公司收取并用于税务抵扣。另外，道思公司举示了重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初1897号民事裁定书及《收据》，拟证明道思公司在本案一审中缴纳了保全费3670元，一审判决对保全费的承担并未作出表述。经组织质证，正扬公司对前述证据的真实性予以认可。二审另查明，道思公司与正扬公司签订的《英利云邸项目施工围墙制作合同文件》中约定，该合同签订以后，任何一方未经对方同意，单方面不履行或不全面履行合同为违约，违约方赔偿对方合同总价款的10%违约金。此外，双方当事人签订的《工程质量保修协议书》约定涉案工程全面质量保修期为24个月（2016年11月4日至2018年11月3日）。同时约定，质量保修金的支付条件：正扬公司收齐《工程缺陷保修期竣工确认书》或《工程保修工作最终完成证明》；质量保修期的进行修复的工程档案、记录；与申请金额等额的发票。二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.道思公司要求正扬公司支付工程款及质保金的请求是否成立；2.道思公司要求正扬公司支付违约金的请求是否成立。就前述争议焦点，本院分述如下：关于涉案工程工程款及质保金支付的问题。本案中，涉案工程经双方结算，正扬公司尚欠道思公司的工程款为517777.80元。根据双方签订的《英利云邸项目施工围墙制作合同》中约定，付款前，道思公司须提供足额的符合《中华人民共和国发票管理办法》规定的正式发票。据此，道思公司按约开具足额符合规定的发票应系合同约定的先履行义务，一审认定道思公司向正扬公司提供发票的义务只是建设工程合同义务中的附随义务有误，本院予以纠正。根据二审中道思公司举示的《纳税证明》，可以证明道思公司于2017年9月11日开具给正扬公司的6张增值税专用发票已于2017年12月12日完成认证。现正扬公司不认可认证程序系正扬公司进行的，但其并未举示证据予以反驳，且其抗辩理由与常理不符，故对正扬公司的该项抗辩理由，本院依法不予采纳。据此，道思公司二审中举示的证据能够证明其已经根据合同约定履行了开具发票之义务，且正扬公司已经收到发票并进行了认证，正扬公司理应按约支付工程款517777.80元。关于道思公司要求正扬公司退还质保金25292.1元的问题。本案中，双方当事人签订的《工程质量保修协议书》约定涉案工程全面质量保修期为24个月（2016年11月4日至2018年11月3日）。同时约定，质量保修金的支付条件：正扬公司收齐《工程保修期竣工确认书》或《工程保修工作最终完成证明》；质量保修期的进行修复的工程档案、记录；与申请金额等额的发票。现质量保修期已到，正扬公司未提出道思公司施工的案涉工程存在质量问题，故不存在工程修复的档案、记录等资料，且道思公司已在一审中向正扬公司提交了质保金25292.1元的增值税专用发票票据。同时，根据《工程质量保修协议书》的约定，开具《工程缺陷保修期竣工确认书》或《工程保修工作最终完成证明》义务方为正扬公司，而非道思公司。因此，道思公司要求正扬公司退还质保金25292.1元的支付条件已经成就，正扬公司理应按约履行退还保证金之义务。正扬公司上诉以质保金未达到前述支付条件为由拒付质保金的理由不成立，本院不予支持。关于道思公司要求正扬公司支付违约金的问题。《英利云邸项目施工围墙制作合同》第八条约定，全部施工围墙制作结构材料进场后10日内正扬公司支付审定进场材料价的50%，全部工作内容完工并交正扬公司验收通过，办理完竣工结算后七日内正扬公司向道思公司支付至结算价的97%。同时约定，本合同签订以后，任何一方未经对方同意，单方面不履行或不全面履行合同为违约，违约方赔偿对方合同总价款的10%违约金。如前所述，道思公司已经按约向正扬公司开具了发票，正扬公司迟延支付工程款，已属违约。正扬公司应当按照合同结算价款843069.9元的10%支付道思公司违约金84306.99元（843069.9元×10%=84306.99元）。道思公司的该上诉理由成立，本院予以支持。一审对此认定有误，本院根据二审出现的新证据依法予以纠正。此外，道思公司在二审中自愿放弃主张逾期付款的资金占用损失的诉讼请求，系当事人对自身权利的处分，本院予以准许。综上，道思公司的上诉理由成立，正扬公司的上诉理由均不成立。本院二审依据当事人提交的新证据依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初1897号民事判决第三项；二、变更重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初1897号民事判决第一项为由重庆正扬投资有限责任公司于本判决生效后5日向重庆道思文化传播有限公司支付工程款517777.8元；三、变更重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初1897号民事判决第二项为由重庆正扬投资有限责任公司于本判决生效后5日内向重庆道思文化传播有限公司退还质量保修金25292.1元；四、上诉人重庆正扬投资有限责任公司在本判决生效后5日内支付重庆道思文化传播有限公司违约金84306.99元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5037元，财产保全费3670元，均由重庆正扬投资有限责任公司负担；二审案件受理费10074元，由重庆正扬投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵审 判 员  苏 渝二〇一九年十一月二十七日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯