贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终1247号上诉人(原审被告)：贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省安顺市西秀区塔山西路169号。统一社会信用代码：91520402741140115L。法定代表人：李欣，委托诉讼代理人：黄平，该公司员工。代理权限：特别授权。被上诉人(原审原告)：贵州宏浩建设工程有限责任公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区北航路远大锦绣四季园5幢1单元5层2号。统一社会信用代码：91520400098950871U。法定代表人：吴廷敏，委托诉讼代理人：邱光海，贵州磐正律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：潘柔，贵州磐正律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。上诉人贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司因与被上诉人贵州宏浩建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司上诉请求：将一审判决计算资金占用费的起算时间(注:2016年12月23日)改判为2017年4月23日。即按照年利率4.75%上浮30%计算，减少资金占用费30875.00元。事实和理由：2016年12月23日，被上诉人支付150万元保证金后，由于工程施工受军队地下光缆影响不能动工，上诉人于2018年8月8日经与被上诉人协商，并出具《承诺书》明确了在2017年8月28日不能进场施工，则退还保证金，并从2017年4月23日起计算支付资金占用费。被上诉人认可这一事实。因此，当事人双方最后约定的支付资金占用费的时间为2017年4月23。综上，根据当事人双方约定，本案中计算资金占用费的时间应当是2017年4月23日。即按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，减少2016年12月23日到2017年4月23日期间4个月的资金占用费30875.00元。具体算式为:[(4.75%÷12)×1.3×1500000.00元]×4。被上诉人贵州宏浩建设工程有限责任公司二审中答辩称:一、本案资金占用费应从2016年12月23日起计算至本金还清之日止，上诉人的上诉理由于法无据。二、本案资金占用费应以150万元为基数，至少应按照月息2%计算。原审原告贵州宏浩建设工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2016年12月21日签订的贵州省安顺市西秀区天河商务港“东游园”地下停车场《建设工程施工合同》和《补充协议》；2.判令被告立即返还原告所交纳的工程保证金人民币150万元；3.判令被告支付原告资金占用费人民币81万元[计算依据：《补充协议》第六条第2项计算方法：以150万元为基数，将原3%/月的比例降低至2%/月，自2016年12月23日起计算至2019年3月31日止为人民币81万元），实际总额应当按照前述计算方法计付至全部工程保证金返还之日。]；4.判令被告赔偿原告可得利益损失3025260元；5.本案案件受理费、保全费等由被告承担。事实与理由：2016年12月12日，被告通过比选确定原告为贵州省安顺市西秀区天河商务港“东游园”地下停车场项目建设的中标单位。2016年12月21日，上列原、被告就贵州省安顺市西秀区天河商务港“东游园”地下停车场项目建设，签订《建设工程施工合同》和《补充协议》各一份。前述合同、协议将原、被告的权利义务进行了明确约定。其中，《建设工程施工合同》第一部分第三条约定，开工日期为2017年2月15日，竣工日期为2017年8月14日，合同工期总日历天数为180天。《补充协议》第三条约定，开工时间以工程开工令为准。第六条第1项约定：“乙方（本案原告）向甲方（本案被告）交纳工程保证金共计150万元”。交纳方式如下：签订施工合同和此协议书3天内交纳。……第2项约定：“签完合同、交纳保证金后，甲方必须保证乙方在本合同签订后80天之内进场施工，如果超过一个月不能进场正常开工。从交纳保证金之日起开始计算，甲方每月支付保证金金额的3%给乙方作为乙方资金占用费。如果超过叁个月不能进场施工，甲方必须退回乙方保证金并支付完每月的资金占用费。……”原、被告签订上述《建设工程施工合同》和《补充协议》后，原告按照合同、协议约定于2016年12月22日、23日分两次足额交纳了工程保证金人民币150万元给被告，被告出具了工程保证金《收条》两张给原告收持。可是，被告与原告签订施工合同和协议，并收取原告交纳的工程保证金后，案涉项目因被告原因一直不能开工建设。2017年8月8日，被告向原告作出书面承诺，即该项目在2017年8月28日仍不能开工，则原告有权解除承包合同，被告一次性退还原告支付的保证金和按照月息3%承担资金占用费等。事实上，从2017年4月23日至今长达27个月的时间，被告未向原告下达工程开工令，未取得该项目的《施工许可证》是客观存在的事实。其不履行合同的行为已构成对原告的严重违约，其违约行为已致使原告的合同目的包括但不限于可得利益不能实现，造成原告重大经济损失。综上所述，合同当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。本案中，原、被告签订《建设工程施工合同》和《补充协议》后，因被告原因造成合同、协议约定的建设工程无法开工，其违约行为严重损害了原告的合法权益。据此，特根据法律规定起诉，望判如所请。原审被告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司辩称：1.根据《建设工程施工合同》主合同，我公司没有违约，原告据此要求解除合同没有事实和法律依据。本案中的主合同即《建设工程施工合同》，该合同为《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三大部分组成。在《专用条款》中，约定了我公司作为发包方的违约发生的情形、责任划分及处理，均沿用《通用合同》相关条款。但在《通用条款》中，没有对应的违约相关条款，更没有约定解除合同的条款。原告在向法庭举证中，没有提交《通用条款》证据，试图回避没有约定违约责任及处理这一事实。因此，我公司在本案的主合同约定中，没有违约的情况和责任，也没有约定不能如期进场施工就是我公司的责任。原告要求解除主合同没有事实和法律依据。2.原告请求判决支付3025260元的可得利益损失，没有事实和法律依据。请求法庭依法驳回其诉讼请求。理由如下：根据本案事实，“东游园停车场工程”未能开工建设，不是我公司的责任，我公司也没有因此而违约，原告没有事实依据确认我公司违约。原告没有取得预期可得利润的条件。《建设工程施工合同》签订后，原告还处于整个合同履行的筹备阶段，没有付出实际的履行成本。此外，受其他诸多不可预见因素的影响，原告通过本工程的施工是否可以产生利润都是不可知的，因为在工程建设竣工后出现亏本的案例比比皆是。因此，原告在本案中尚不具备产生利润的基础，由此索取可得利润没有事实依据。原告没有取得可得利益损失赔偿的证据和法律依据。根据最高人民法院发布实施的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定：“非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。”本案中，原告没有也不可能向法庭提交其“遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本”的证据，因此，原告关于索取可得利益赔偿是没有证据和法律依据的。3.原告请求判决按照月息2%支付81万元的违约金，缺乏证据和法律依据，请求法庭依法调整为同期人民银行贷款利息上浮30%。理由如下：虽然在《补充协议》中约定了超出80天不能进场，从支付保证金之日按照月息3%计算资金占用费，但从原告已经认可并向法庭举证的《承诺书》，在客观法律事实上，已经变更为从2017年4月30日起支付违约金，且本案中的资金占用费，就是为违约金。尽管原告依据民间借贷方式要求按照2%计算违约金,但由于本案不属民间借贷纠纷，原告与我公司从未签订民间借贷合同，因此，原告按照民间借贷的年息不超过24%计算本案的违约金，没有法律依据。根据法律规定，违约金的计算是以是守约方遭受的实际损失为依据进行计算。由于原告在本案中，没有举证证明其在本案中因不能按时收回保证金所遭受损失的证据，证明其所遭受的损失只能按照同期人民银行贷款利率上浮30%计算。对此，请求法庭依法予以调整。4.我公司依据“情势变更原则”的法律规定，同意解除《建设工程施工合同》。鉴于我公司在本案的主合同履行中，存在无法预见的非市场系统的客观障碍，导致主合同不能履行，这不是我公司的责任，也不是我公司违约造成，且主合同没有约定不能在约定时间进场施工就是我公司违约，更没有约定解除合同的情形。因此，原告没有解除这一主合同的事实和法律依据。根据最高法[“40号文”]第一条第2项规定：“情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。”第一条第4项关于：“人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法（2009）165号）的要求”的规定，由于项目建设所涉及的光缆迁改与国家利益发生冲突，应当顺应国家利益。因此，本案应当适用情势变更原则，且该主合同的继续履行存在当事人双方及政府都不能解决的客观困难，也不利于当事人双方的继续合作，我公司同意解除该主合同。综上，请求支持我公司的答辩请求。一审法院认定事实：2016年12月12日，被告向原告发出通知书，告知通过比选确定原告作为贵州省安顺市西秀区天河商务港“东游园”地下停车场项目建设的中选单位，并要求原告在收到通知书的7日内与被告签订建设工程施工合同。2016年12月21日，原、被告分别签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》各一份，约定：被告将安都大酒店续建项目（天河商务港项目）“东游园”地下停车场工程发包给原告施工，开工日期为2017年2月15日，竣工日期为2017年8月14日，合同工期总日历天数为180天，合同价款约为1500万元。《补充协议》约定，工程施工工期为180天（日历天），开工时间以工程开工令为准。并在第六条约定：原告向被告交纳工程保证金共计150万元；签完合同、交纳保证金后，被告必须保证原告在本合同签订后80天之内进场施工，如果超过一个月不能进场正常开工。从交纳保证金之日起开始计算，被告每月支付保证金金额的3%给原告作为资金占用费。如果超过叁个月不能进场施工，被告必须退回原告保证金并支付完每月的资金占用费。双方在合同中还对工程质量、工程款的支付等进行了约定。上述《建设工程施工合同》和《补充协议》签订后，原告即按约于2016年12月22日、23日分两次支付工程保证金人民币150万元给被告，被告亦出具了收条给原告收执。原告并对工程的开工进行了积极准备，后因该工程未能开工建设，2017年8月8日，被告出具一份承诺书给原告，承诺如该项目在2017年8月28日仍不能开工，则原告有权解除承包合同，被告一次性退还原告支付的保证金，并按照月息3%承担从2017年4月23起至2017年9月8日还清保证金日止的违约金。后因被告未退还保证金，原告遂诉来本院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原、被告签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》是双方的真实意思，合法有效。现因双方约定的工程不能开工建设，原告要求解除合同，被告亦表示同意，不违反法律规定，本院予以确认。故原告要求被告退还保证金有理，本院予以支持。对于原告要求被告从2016年12月23日起按月利率2%支付资金占用费的诉讼请求；对此被告辩称双方约定过高，请求调整为同期人民银行贷款利率上浮30%。因本案系建设工程的保证金，双方并非民间借贷关系，故被告的辩称有理，本院予以采纳。对于原告要求被告赔偿3025260元的可得利益损失，因双方约定的工程并未实际开工，且无法律依据，故对原告的此诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和合同法》第四条、第六条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内退还原告贵州宏浩建设工程有限责任公司工程保证金人民币150万元及资金占用费（资金占用费以人民币150万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，从2016年12月23日起计算至本金还清之日止）。二、驳回原告贵州宏浩建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50146元，减半收取25073元，保全费5000元，共计30073元。由原告贵州宏浩建设工程有限责任公司承担13673元，被告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司承担16400元（此款原告已预交，被告承担的部分由其在本判决生效后十日内直接支付给原告，原告不再向本院退取）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认一审认定的事实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定:“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，上诉人于2017年8月8日给被上诉人出具内容“我公司承诺如该项目在2017年8月28日仍不能开工，则乙方（被上诉人）有权解除承包合同，我公司在2017年09月08日前一次性退还乙方支付的保证金，按照月息百分之三承担从2017年04月23日起至2017年09月08日还清保证金日止的违约金，如不能在2017年09月08日前退还，超期的违约金上浮50%。同时我公司配合乙方退还乙方缴纳的安措费”的《承诺书》一份。该《承诺书》系被上诉人一审中提交，用以证明“被告承诺解除合同、退还保证金、支付违约金等事实”，但其未提交其对《承诺书》的内容明确表示否定或反对的证据，应认定双方在合同履行中对《补充协议》第六条第2项的约定进行了变更，故上诉人二审中主张资金占用费的起算时间为2017年4月23日，有事实和法律依据。综上所述，上诉人贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司的上诉请求成立，应予支持；被上诉人贵州宏浩建设工程有限责任公司未提起上诉，视为服判，对其二审答辩意见，应不予采纳。一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分错误或不当，导致判决结果部分错误或不当,应予部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初1968号民事判决第二项；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初1968号民事判决第一项；三、由上诉人贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内退还被上诉人贵州宏浩建设工程有限责任公司工程保证金人民币150万元及资金占用费（资金占用费以人民币150万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，从2017年4月23日起计算至本金还清之日止）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费、保全费维持；二审案件受理费572元，由被上诉人贵州宏浩建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  刘 熹审判员  辜贤莉二〇一九年十一月二十五日法官助理赵奇瑾书记员齐桓（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。