浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终293号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘建国，男,1977年3月29日出生，汉族，浙江省宁海县人，小学文化，案发前系杭州辰展网络科技有限公司总经理，住宁海县。因本案于2018年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押浙江省杭州市上城区看守所。 上诉人（原审被告人）曹维，男，1987年4月20日出生，汉族，江苏省苏州市人，初中文化，案发前系杭州辰展网络科技有限公司经理，住苏州市姑苏区。因本案于2018年7月10日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押浙江省杭州市上城区看守所。 辩护人接晶，江苏道云律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王鑫，男，1993年8月20日出生，汉族，浙江省宁海县人，大学文化，案发前系杭州辰展网络科技有限公司主管，住宁海县。因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押浙江省杭州市上城区看守所。 辩护人傅义，浙江融哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）夏香香，女，1989年11月12日出生，汉族，河南省获嘉县人，大专文化，案发前系杭州辰展网络科技有限公司财务人员，住获嘉县。因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人刘建国犯集资诈骗罪，被告人曹维、王鑫、夏香香犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月7日作出（2019）浙01刑初70号刑事判决。刘建国、曹维、王鑫、夏香香均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年10月，被告人曹维受潘某2（另案处理）指使收购杭州辰展网络科技有限公司（以下称辰展公司）并任经理。同年12月，潘某2以辰展公司名义，雇佣被告人王鑫、夏香香等人，通过手机应用商城推广的方式发布竞优理财APP，以在该平台发布虚假的车贷标项目，许诺保本付息，并支付年利率10%-28%等为诱饵，向不特定社会公众非法集资。2018年1月，潘某2将辰展公司转让给郑某2平（在逃）经营，郑某2平伙同被告人刘建国等人，采用上述相同模式，继续利用该平台非法集资。期间，郑某2平安排刘建国等人，将投资款从竞优理财平台对接的第三方支付公司转账到刘建国、季重庆等账户并全部取现。同年5月2日，郑某2平指使刘建国出面解散辰展公司，并携款潜逃。截止案发，竞优理财平台实际投资人10464人，非法集资2.027亿余某（以下币种均为人民币），造成3538名投资人实际损失1.066亿余某。 其中，被告人刘建国2018年1月起被郑某2平雇佣担任辰展公司总经理，明知郑某2平利用竞优理财平台集资诈骗，平台发布的车贷标为假标，仍负责管理辰展公司运营事宜。2018年1月20日至5月2日，刘建国多次伙同他人以银行卡转账、柜面取现等手段，参与提取、转移非法集资款共计9787.04万元。 被告人曹维2017年10月至2018年1月受雇佣担任辰展公司经理，管理公司运营事务，主要负责车贷标的制作并在竞优理财平台发布，还参与将投资款转移至个人账户等。2018年1月，曹维在郑某2平等接手公司后仍参与投资款转移、业务交接等工作至同年2月底。期间，曹维参与非法集资金额计9524.629万余元。 被告人王鑫2017年12月起受雇佣担任辰展公司主管，主要负责竞优理财平台车贷标的评估制作及发布等事务，并自2018年2月起担任公司经理，负责管理辰展公司运营等工作。 被告人夏香香2017年12月起受雇佣担任辰展公司财务，主要负责将竞优理财平台的投资款转移至潘某2等控制的个人账户等。2018年1月郑某2平等接手辰展公司后，夏香香负责指导接替其职位的人员继续从事上述转账工作。 案发后，侦查机关冻结涉案银行账户内存款342万余元；并从王鑫处扣押手机、笔记本电脑各1部等。 原审根据以上事实，依据相关法律规定，作出判决如下：（1）被告人刘建国犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；（2）被告人曹维犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；（3）被告人王鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；（4）被告人夏香香犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；（5）杭州市公安局滨江区分局依法冻结的辰展公司、刘建国等银行账户内存款人民币3426165.36元及从王鑫处扣押、未随案移送的黑色IPHONEX手机、银色雷神笔记本电脑各1部拍卖所得钱款，按比例发还本案被害人，不足部分责令各被告人以参与额为限继续退赔。 被告人刘建国上诉提出，其任职期间只负责公司基本管理，受指使取钱交给老板，没有携款藏匿，没有非法占有集资款，不构成集资诈骗罪。其主动向公安机关投案，有自首情节。系初犯、偶犯，原判量刑过重，罚金过高，要求从轻改判。 被告人曹维上诉及其辩护人提出，曹维在尚未受到讯问、未被采取强制措施的情况下，主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，其行为构成自首。曹维受雇于潘某2，听从潘某2指挥，对公司事务没有决定权，每月领取工资。辰展公司转让后，其没有参与任何非法吸收公众存款的行为，显系从犯，应予减轻处罚。其愿意以实际违法所得即工资为限予以退赔，原审要求以参与额为限继续退赔不当。其辩护人还提出，曹维在平台上有投资，也是被害人。要求依法改判或者发回重审。 被告人王鑫上诉提出，其2017年12月应聘到辰展公司上班，2018年2月，公司实际控制人变更后，其没有被任命为经理，只是负责资产端的工作，原判认定其负责集资平台运营事宜不当；其不是公司负责人，也不是核心层，在整个案件中地位相对较低，原判认定其系主犯不当；归案后如实交代罪行，认罪认罚，系初犯、偶犯，愿意退还所得的八万元，一审要求其退还所有涉案款项不当。其辩护人提出，王鑫大学刚毕业，因缺乏社会经验和法律知识而参与本案，主观恶性小；2018年2月底开始负责资产端的工作，在共同犯罪中所起作用较小，每月领取一万元工资，归案后如实供述罪行，愿意退出全部违法所得，且系初犯、偶犯。要求依法从轻改判。 被告人夏香香上诉提出，其系根据领导曹维指定的账户、金额、时间打款，按月领取工资，愿意退出全部工资所得。原判量刑过重，罚金过高，要求减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人刘建国集资诈骗，被告人曹维、王鑫、夏香香非法吸收公众存款的事实，有被害人吕某、庄某、汤某、施某、朱某、王某、钱某、卢某1、何某1等的陈述及提交的银行交易记录、银行交易流水清单、电子借款合同及出借信息确认单，证人尹某、傅某、翁某、毛某、何某2、丁某1、范某、聂某、叶某1、何某3、卢某2、崔某、潘某1、智杨、杨某、叶某2、叶某3、叶某4、潘某2、郑某1、杜某等的证言，辨认笔录，股权转让协议、债权债务分割协议、授权委托书，工商登记资料，辰展公司在上海富友支付的电子数据、审计报告，银行卡交易明细，银行收款凭证、软件维护服务合同及数据表格，扣押笔录、扣押清单等证据证实。被告人刘建国、曹维、王鑫、夏香香均供认在案，所供能相印证，并与前述证据反映的情况相符。 关于上诉、辩护理由。经查，（1）侦查机关从辰展公司查获的借款协议、借款协议核对情况表，潘某2、叶某2、叶某3、叶某4、郑某1以及刘建国、曹维、王鑫等人的证供印证证实，刘建国事先明知郑某2平等人有非法占有投资人资金的故意，辰展公司通过平台发布虚假的车贷标，以高额利息、保本付息等为诱饵，诱使社会公众投资，仍受雇佣担任公司总经理，负责日常管理，并提供多张银行卡，将绝大部分集资款转移至其等控制的银行账户，直接提现后交付郑某2平等人占有、隐匿，其主观上帮助非法占有集资款的故意明显，原判以集资诈骗罪定性并无不当。其上诉提出不构成集资诈骗罪的理由不能成立，不予采纳。（2）潘某2、尹某、智杨、傅某、丁某1、范某、聂某、叶某2以及曹维、刘建国、王鑫、夏香香等人的证供印证证实，曹维受潘某2指使收购辰展公司，担任公司经理，负责公司经营管理，搭建“竞优理财”平台，通过在平台上发布车贷标吸纳资金，并按照潘某2授意，指令夏香香将平台非法集资的资金打入个人账户，还在潘某2将公司转让给郑某2平后，负责办理交接，直至2018年2月底离开公司。曹维对期间平台吸纳资金起到重要作用，原判认定其系主犯，对期间平台非法集资的数额9500余万元承担责任并无不当。曹维在平台上有投资，本人损失6800余某，并不改变其行为的性质。曹维及其辩护人就此提出的异议不能成立，不予采纳。（3）潘某2、智杨、傅某、毛某、丁某1、范某、聂某、郑某1、翁某、何某2以及刘建国、王鑫的证供印证证实，潘某2控制辰展公司期间，王鑫主要负责平台车贷标的评估制作及上标；郑某2平收购辰展公司后，刘建国管理公司期间，王鑫作为公司二把手，负责公司经营管理、平台运营，其对期间平台非法吸收的全部数额2亿余某起到重要作用，原判认定其系主犯符合本案事实和相关法律规定。王鑫及其辩护人提出系从犯的理由不能成立，不予采纳。（4）潘某2、智杨、傅某、毛某、丁某1、范某、聂某、叶某2、叶某3、郑某1、翁某、何某2以及刘建国、曹维、王鑫、夏香香等的证供印证证实，夏香香在潘某2控制公司期间负责公司财务，投资款到第三方富友支付账户后，夏香香将资金转到公司对公账户，再根据指令转到彭某、刘建国等人的银行卡。夏香香2018年2月底3月初提出辞职后，在与叶某2进行交接、指导资金操作的同时，监督资金去向，直至5月初公司解散。夏香香明知竞优理财平台非法集资，仍帮助转移资金，原判对其以非法吸收公众存款罪定性符合主客观相一致原则。（5）刘建国受郑某2平指使向公安机关投案，其归案后并未如实供述罪行，其行为依法不构成自首。曹维在侦查机关电话通知后虽主动到案，但在侦查机关讯问时否认自己有违法犯罪行为，其行为亦不构成自首。刘建国、曹维及其辩护人提出有自首情节的理由不能成立，不予采纳。（6）曹维、王鑫、夏香香一审庭审中均当庭表示没有退赃能力，且三人至今未退任何赃款。据此要求从轻改判的理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人刘建国伙同他人以非法占有为目的，以诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人曹维、王鑫、夏香香参与网络平台非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。刘建国受他人指使参与非法集资平台管理，并帮助转移、藏匿非法集资款，系从犯，依法予以从轻处罚。在非法吸收公众存款共同犯罪中，曹维、王鑫起重要作用，系主犯；夏香香地位、作用相对较低，系从犯，依法予以从轻处罚。四被告人上诉及曹维、王鑫的辩护人要求从轻改判的理由均不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第三款、第四条第一款、第二款、第五条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回被告人刘建国、曹维、王鑫、夏香香的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  何爱珠 审判员  虞伟华 审判员  韩大可 二〇一九年十一月十五日 书记员  魏奇华