福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6799号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张海涛，男，1979年10月30日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。 委托诉讼代理人：罗若壮，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈天晶，上海建纬（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林魁，男，1987年2月1日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：俞顺源，福建紫阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张端杰，福建紫阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建兴旺机械有限公司，住所地福建省福州市长乐区古槐镇感恩村，统一社会信用代码913501825653718027。 法定代表人：林国捷，执行董事。 委托诉讼代理人：俞顺源，福建紫阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张端杰，福建紫阳律师事务所律师。 上诉人张海涛与与被上诉人林魁、福建兴旺机械有限公司（以下简称“兴旺公司”）加工合同纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初1437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张海涛上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求。二、本案一审本诉、反诉诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决关于“《产品加工协议》第六条中的“损耗值”正确理解应是不包含废料，原材料的重量应等于半成品的过磅重量加上废料的重量加上损耗的重量”的认定有误，应予纠正。《产品加工协议》第三条约定“业主负责供应全部钢材和油漆原材料”。第六条约定“产品重量结算方法：以完工半成品实际过磅总量结算，并返还所有剩余废料，产生的损耗值应≦3%，不足重量应由承包方补足废料还于业主。”本案中，张海涛提供原材料1606.031吨，完工半成品（净用量）1420.038吨，已返还原料25.68吨，多供原材料160.313吨，约占11.3%，扣除耗率3%（对应的损耗量42.60114吨），仍有余料117.71186吨（约8.3%）。一审判决认定“损耗值”不包含废料，将余料117.71186吨（约8.3%）认定为废料，没有合同和事实依据。二、一审判决关于“张海涛共提供原材料1606.031吨，其已收到半成品1445.718吨（其中张海涛自行加工半成品237.91吨、林魁交付加工半成品1207.808吨）”的认定，属于事实认定错误，应予纠正。林魁向张海涛交付的第九批半成品中25.68吨为林魁向张海涛返还的原材料，林魁共向张海涛提供交付的第九批半成品共计1182.128吨（1207.808吨-25.68吨），并非1207.808吨。因此，张海涛收到的半成品为1420.038吨，其中张海涛自行加工半成品237.91吨、林魁交付加工半成品1182.128吨。三、林魁和兴旺公司应向张海涛支付原材料折价款529703.37元及废料折价款16247.166元，一审仅判决林魁返还废料折价款20679.5元有误。1、张海涛共向林魁和兴旺公司提供原材料1606.031吨，林魁和兴旺公司提供半成品数量1420.038吨，消耗的原材料应为1462.63914吨1420.038吨×（1+3%），林魁和兴旺公司已向张海涛返还原材料25.68吨，因此林魁和兴旺公司应向张海涛返还但未返还的原材料数量为117.71186吨（1606.031-1462.63914吨-25.68吨）。因此，张海涛有权请求林魁和兴旺公司按原材料购进的平均价格4500元/吨支付原材料折价款529703.37元（117.71186吨×4500元/吨）。2、林魁和兴旺公司应返还但未返还的废料数量为8.55114吨（1420.038吨×3%-34.05吨）。因此，张海涛有权请求林魁和兴旺公司按双方协议废料单价1900元/吨，支付废料折价款16247.166元（8.55114吨×1900元/吨）。四、一审判决关于“张海涛以兴旺公司系案涉半成品的共同加工人为由向兴旺公司主张权利缺乏合同依据”的认定有误，应予以纠正。林魁和兴旺公司系共同加工人，林魁和兴旺公司应对原材料折价款529703.37元、废料折价款16247.166元承担共同偿还责任。五、林魁在一审中未就第九批半成品加工费提起反诉，张海涛也未在一审庭审中同意在林魁应付款中抵扣第九批半成品加工费，一审判决在本诉判项部分直接扣除第九批半成品加工费，违反了不告不理原则。 兴旺公司辩称，一、一审认定本案合同相对方为林魁与张海涛，答辩人对此虽有有异议，但考虑到答辩人系家族企业，答辩人可以通过内部结算的方式对本案债权债务进行消化。为减轻诉累，答辩人未提出上诉。二、一审法院关于“损耗值”的理解是正确的，据此作出的判决符合客观事实。1.“损耗”指的是加工过程中产生的无法回收无法统计的材料损失，因此机械加工行业针对该部分损失不可统计不可回收的特点，形成了约定损耗值上限的行业惯例。上诉人与答辩人在协议中仅约定损耗率不得高于3%，并未明确损耗的重量、数量限制及处理方法，也是该行业惯例的体现。2.“废料”指的是加工过程中产生的可以回收可以统计的材料损失。本案协议约定的是来料加工，由上诉人提供总图、提供所有原材料，答辩人负责制作产品。因上诉人提供的原材料均为钢板、型材、管材等国际标准尺寸，而制作产品所需的工件多为异形件，答辩人需要将标准尺寸的原材料切割成异形件方可进行加工，进而不可避免地产生废料。考虑到该部分损失是可以统计可以回收的，因此机械加工行业形成了将废料返还给委托人或由加工人折价收购的行业惯例。三、一审法院对半成品数量的认定是正确的，不存在事实认定错误的情况。1.一审法院认定张海涛收取半成品1207.808吨的同时已经认定该数量中包含返还的原材料25.68吨。答辩人实际加工的产品批数为九批，实际加工的产品数量为1182.128吨。双方对此均无异议。2.第九批半成品的加工费127676.4元对应的半成品数量为130.51吨，并不包含返还的原材料25.68吨。一审法院在计算过程中虽有省略步骤，但计算方法和结果是正确的。四、答辩人加工半成品1182.128吨，张海涛自行加工半成品237.91吨，一审法院未区分张海涛造成的损耗与答辩人造成的损耗，答辩人对此有异议，但考虑到该部分是否区分对案件结果的影响较小，为减轻诉累，答辩人未对此提出上诉。五、无论本案合同相对方是答辩人与张海涛还是林魁与张海涛，张海涛在诉讼中均认可了尚有加工费127676.4元未支付的事实，同时在一审中当庭表示同意在本案中进行扣减。一审法院根据在案证据可证实的事实和各方当事人的真实意思表示，为节约诉讼成本，避免产生二次诉累，判决扣除张海涛拖欠林魁的第九批半成品加工费127676.4元，具备充分的事实和法律依据。 林魁答辩意见同兴旺公司意见。 张海涛向一审法院起诉请求：1.判令林魁向张海涛支付原材料折价款520200元；2.判令林魁向张海涛支付废料折价款20259.7元；3.判令兴旺公司对上述第一项、第二项债务承担共同偿还责任4.案件受理费由林魁、兴旺公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月7日，张海涛与林魁签订《产品加工协议》，合同约定：一、现有大东海公司脱硫塔体原材料下料半成品制作项目，依据张海涛（业主）提供总图，提供所有原材料，林魁（承包方）负责施工制作半成品零件，提供给业主现场组装所需；二、产品名称为脱硫塔设备半成品，数量2套，单重350吨，单价750元/吨，总价525000元，备注：按实际半成品出货总量计算，其中烟气分配器要求做成成品后割断运输。所有产品单面喷一道环氧富锌底漆；三、业主负责供应全部钢材和油漆原材料至承包方厂内，进料以及提货所需的运货由业主负责。交货地点为供方厂内，承包方负责原材料卸车与产品装车；四、合同签订后业主预付叁万元整保证金，作为承包方筹备人员、场地、工具、解析图纸等的准备工作费用保证，若业主取消合同，则保证金归承包方所有。产品出货后以承包方厂内过磅重量为准结算费用，金额每满壹拾万元整时即时付清。拖延付款情况，承包方可无条件扣押原材料和产品，超伍日以后，按每日收取伍佰元罚金。合同自双方签订日起生效；五、产品重量结算方法：以完工半成品实际过磅总量结算，并返还所有剩余废料，产生的损耗值应不超过3%，不足重量应由承包方补足废料还于业主。全部产品实重若低于合同约定重量的，业主应按相应比例差补贴承包方工钱费用，超出约定重量的按协议价格结算。 协议签订后，林魁将其承接的《产品加工协议》实际交给兴旺公司负责施工制作。张海涛自2018年3月14日至2018年9月12日共向林魁提供原材料1606.031吨。2018年4月20日之前，张海涛即自行组织工人利用上述原材料在兴旺公司厂内加工制作半成品。2018年4月25日，兴旺公司开始按照《产品加工协议》加工制作半成品。2019年1月11日，张海涛与林魁经结算，林魁共向张海涛提供九批半成品，过磅重量共计1207.808吨。张海涛自行加工半成品的过磅重量为237.91吨。张海涛已向林魁支付前面八批半成品的加工费共计890895元（已包含30000元保证金），尚欠第九批半成品加工费127676.4元。林魁向张海涛交付的第九批半成品过磅重量共计156.19吨（其中包含退还张海涛的原材料25.68吨）。林魁已向张海涛返还废料34.05吨。 2019年3月29日，张海涛诉至一审法院。诉讼过程中，兴旺公司提起反诉。 一审法院审理中查明，福建兴旺机械有限公司系有限责任公司（自然人投资或控股），于2010年11月30日登记成立，股东为林魁、林国捷。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。林魁加工的原材料由张海涛提供，加工完成的半成品又交付张海涛，应当认定林魁与张海涛之间存在加工合同关系，且合法有效。就本案本诉原告及反诉原告提起的诉讼请求，一审法院归纳本案的争议焦点如下： 1.本诉原告张海涛能否依据案涉《产品加工协议》要求兴旺公司支付未返还部分的原材料及废料的折价款？反诉原告兴旺公司能否依据案涉《产品加工协议》向张海涛主张加工费？ 一审法院认为，案涉《产品加工协议》系张海涛与林魁之间签订的，林魁作为兴旺公司的股东，有自己的设备、技术和劳力，能完成加工合同的主要工作，其虽将承揽的加工工作交由兴旺公司完成，但其应当依法就兴旺公司完成的工作成果向定作人张海涛负责。张海涛事实上亦是依据合同向林魁提供原材料及支付加工费，且张海涛针对反诉部分的答辩意见也认为，根据合同相对性，兴旺公司并非《产品加工协议》的合同主体，无权依据《产品加工协议》约定主张违约金。故根据合同的相对性，本诉原告张海涛不能依据案涉《产品加工协议》要求非合同相对方的兴旺公司履行合同义务，一审法院对本诉原告张海涛对本诉被告兴旺公司提出的诉讼请求依法不予支持；同上理由，有权依据案涉《产品加工协议》向定作人张海涛主张加工费的诉讼主体只能是承揽人林魁，不是非合同相对方的兴旺公司。张海涛以兴旺公司系案涉半成品的共同加工人为由向兴旺公司主张权利缺乏合同依据，兴旺公司认为林魁系公司员工，以林魁与张海涛签订合同的行为系代表公司履行职务为由向张海涛主张加工费，亦因张海涛不认可兴旺公司是合同主体而缺乏合同依据不能成立，故一审法院对反诉原告兴旺公司对反诉被告张海涛提出的诉讼请求依法不予支持。 2.《产品加工协议》第六条“产品重量结算方法：以完工半成品实际过磅总量结算，并返还所有剩余废料，产生的损耗值应不超过3%，不足重量应由承包方补足废料还于业主”之约定对“损耗值”是否包含“废料”的正确理解？ 一审法院认为，“损耗”的字面意思是亏损消耗，案涉《产品加工协议》第六条中“损耗值”的“损耗”应理解为加工过程中产生的无法回收无法统计的材料损失，包括钢铁材料自带的铁锈、尘土在清砂、打磨的过程中掉落，还包括使用火焰气割材料时，部分钢铁材料融化后形成的渣土。该部分损失无法统计无法回收。“废料”指的是加工过程中产生的可以回收可以统计的材料损失，包括原材料在割取所需尺寸和形状后残留下的材料，亦称作“边角料”。本案合同约定的是来料加工，由张海涛提供总图、提供所有原材料，林魁交由兴旺公司负责制作产品。因张海涛提供的原材料均为钢板、型材、管材等国际标准尺寸，而制作产品所需的工件多为异形件，兴旺公司需将标准尺寸的原材料切割成异形件方可进行加工，进而不可避免地产生废料。考虑到该部分损失是可以统计可以回收，因此机械加工行业形成了将废料返还给委托人或者由加工人折价收购的行业惯例。张海涛与林魁在合同中约定由林魁返还剩余废料，也与该行业惯例一致。故《产品加工协议》第六条中的“损耗值”正确理解应是不包含废料，原材料的重量应等于半成品的过磅重量加上废料的重量加上损耗的重量，如果半成品的过磅重量加上废料的重量加上损耗的重量不等于原材料的重量，要按废料来补差。张海涛主张原材料应等于半成品加上废料（含损耗值），认为合同中约定的不足重量应由承包方补足废料还于业主，是指在林魁无法提供3%废料的情况下，应按原材料的3%补足废料，原材料的另外97%应加工成半成品。张海涛的主张缺乏证据支持，且与一般人的正常认知相悖，一审法院不予采信。 3.林魁是否尚欠张海涛未返还部分的原材料及废料？ 一审法院认为，张海涛共提供原材料1606.031吨，其已收到半成品1445.718吨（其中张海涛自行加工半成品237.91吨、林魁交付加工半成品1207.808吨），按照合同约定加工半成品所消耗的原材料产生的损耗最多为48.18093吨（1606.031吨×3%）。张海涛应收回的原材料及废料为112.13207吨（1606.031吨－48.18093吨－1445.718吨）。因林魁已向张海涛交付的第九批半成品过磅重量共计156.19吨（其中包含退还张海涛的原材料25.68吨）。故林魁已无原材料需向张海涛返还，在扣减其已返还的废料34.05吨后，其尚有废料78.08207吨（112.13207吨－34.05吨）未返还。依据双方确认的废料单价1900元/吨，林魁尚欠张海涛未返还废料78.08207吨，折合人民币148355.9元。 综上所述，林魁需向张海涛返还废料78.08207吨。张海涛有权依照合同约定要求林魁支付废料折价款，故林魁应向张海涛支付废料折价款148355.9元。虽然一审法院对兴旺公司要求张海涛支付拖欠加工费的反诉诉讼请求不予支持，但张海涛庭审中同意林魁在扣除第九批半成品加工费127676.4元后再向其返还剩余款项。为节约诉讼成本，避免产生二次诉累，本院认定林魁应向张海涛支付废料折价款的金额为20679.5元（148355.9元－127676.4元）。 一审法院判决：一、林魁于本判决生效之日起十日内向张海涛支付废料折价款20679.5元（已扣除张海涛拖欠林魁的第九批半成品加工费127676.4元）；二、驳回张海涛的其他本诉诉讼请求；三、驳回福建兴旺机械有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费9205元，减半收取计4603元，由张海涛负担2969元，由林魁负担1634元；反诉案件受理费1427元，减半收取计714元，由福建兴旺机械有限公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新的证明材料。 根据本案现有证据，除一审判决书第9页认定“林魁共向张海涛提供九批半成品，过磅重量共计1207.808吨。”这一事实有误外，一审法院认定的其它事实本院予以确认。二审另查，林魁陆续分九批次向张海涛提供加工完成的半成品，过磅重量共计1182.128吨。 本院认为， 关于案涉合同主体问题，虽案涉《产品加工协议》签订方为张海涛、林魁，但根据张海涛诉讼请求的事项及兴旺公司的答辩意见，双方均认可兴旺公司是案涉合同的相对方，故兴旺公司作为本案被告主体适格，一审认定张海涛无权向非合同相对方兴旺公司主张权利，与事实不符。当前无证据证明林魁签订协议的行为属履行职务行为，故张海涛主张林魁作为案涉《产品加工协议》的签订者，应与兴旺公司就协议项下发生的争议向张海涛共同承担责任，有合同依据，本院予以支持。 关于林魁、兴旺公司是否尚欠张海涛未返还部分的原材料及废料问题。1.张海涛在本院二审调查时确认，其在林魁加工过程中均有在现场，在林魁已将剩余的原材料25.68吨返还给张海涛的情况下，张海涛主张还有剩余的原材料被林魁私下卖掉，其对此负有举证责任，而不能仅仅从收到的半成品的数量上来简单推导林魁返还的原材料数量不足。因为加工过程中还可能因切割、焊接等技术问题存在原材料浪费为废料的情况。张海涛在现场督工的情况下，却又未提交证据证明林魁存在将原材料私下转卖的情形，故张海涛主张林魁赔偿原材料折价款，本院不予支持。2.本案中，张海涛自行完工半成品重量为237.91吨、林魁交付加工半成品重量为1182.128吨，二者合计完工半成品重量1420.038吨。根据《产品加工协议》第六条关于“产品重量结算方法：以完工半成品实际过磅总量结算，并返还所有剩余废料，产生的损耗值应不超过3%，不足重量应由承包方补足废料还于业主”之约定，原材料加工为半成品所允许产生的损耗值最高应不超过3%，即原材料的97%须加工成半成品（1606.031吨-25.68吨）×97%=1532.940吨，但本案中实际完工的半成品仅为1420.038吨，则说明在加工过程中产生的损耗值超过了合同约定的上限3%，依前述合同“不足重量应由承包方补足废料还于业主”之约定，兴旺公司、林魁应将不足重量1532.940吨-1420.038吨=112.902吨以废料形式补足给张海涛，现兴旺公司、林魁仅向张海涛交付34.05吨的废料，尚有78.852吨的废料未予返还，已违反前述合同约定，兴旺公司、林魁应按双方确认的废料单价1900元/吨×78.852吨=149818.8元折价补偿给张海涛。鉴于双方对张海涛还尚欠兴旺公司、林魁第九批半成品加工费127676.4元这一事实无异议，且兴旺公司在本案中亦对张海涛欠付加工费提起反诉，故本院依法将二者互负债务进行折抵，抵扣后，兴旺公司、林魁还应向张海涛支付废料折价款22142.4元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初1437号民事判决； 二、林魁、福建兴旺机械有限公司应于本判决生效之日起十日内向张海涛支付废料折价款22142.4元； 三、驳回张海涛原审其他诉讼请求。 二审案件受理费9205元，由张海涛负担9000元，兴旺公司、林魁共同负担205元；一审本诉案件受理费减半收取4603元，由张海涛负担2969元，兴旺公司、林魁共同负担1634元；一审反诉案件受理费减半收取为714元，由张海涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇一九年十一月二十日 法官助理施炜 书记员吴梦龙