河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2485号上诉人（原审原告、执行案外人）：贺锋，男，1984年4月29日出生，汉族，住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：李成旺，河北文昌阁律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：宋治国，男，1978年4月13日出生，汉族，住张家口市桥东区。被上诉人（原审被告、被执行人）：田广和，男，1954年6月13日出生，汉族，住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：孙浩南，河北三霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：李剑，河北三霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：程富梅，女，1957年8月24日出生，汉族，住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：孙浩南，河北三霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：李剑，河北三霖律师事务所律师。上诉人贺锋因与被上诉人宋治国、田广和、程富梅案外人执行异议之诉一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贺锋委托诉讼代理人李成旺、被上诉人宋治国、被上诉人田广和、程富梅共同委托诉讼代理人孙浩南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺锋上诉请求：一、撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初345号民事判决；二、依法改判：1、不得强制执行张家口市桥西区楼房；2、确认拍卖张家口市桥西区楼房无效。上诉理由：一、原审人民法院程序违法。判决遗漏了上诉人的诉讼请求，上诉人一审提出了二个诉讼请求，原审人民法院却只判了一个，其中第二个诉讼请求：确认拍卖张家口市桥西区楼房无效，原审人民法院只字未提，没有做任何评价，遗漏了当事人的诉讼请求。上诉人从2013年占有使用房屋至今，拍卖时有优先权，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第10条：“执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。”第14条进一步明确规定“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”本案上诉人与被上诉人程富梅、田广和存在合法的借贷关系，房屋存在让与担保关系，是合法占有，无疑是优先购买权人，人民法院在组织拍卖时没有对权属状况、占有使用情况进行必要的调查，也没有制作笔录，更谈不上通知上诉人。优先权被剥夺在执行异议之诉范围之内。法释［2015］10号《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第5条明确规定：“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法。侵害其对执行标的的优先购买权的”。原审人民法院的判决对上诉人的第二个诉讼请求未做任何评价，遗漏了诉讼请求，原审法院判决对上诉人的第二个诉讼请求未做任何评判，也未附任何法条，没有任何法律依据，是否剥夺了上诉人的优先购买权，包括“本院审理认定事实”及“本院认为”，都未提及拍卖诉争房屋，未通知上诉人的事实及作出任何法律评价，属于遗漏诉讼请求的判决。原审人民法院的拍卖程序极其违法，剥夺了上诉人的优先购买权，应当认定为无效，原审人民法院的判决书却未提及此事。二、原审人民法院判决认定事实清楚，但适用法律错误。原审人民法院的判决书没有引用任何实体法的法条，驳回原告的诉讼请求没有任何法律依据，让上诉人不明不白。以下事实和法律足以说明，原审人民法院的判决是错误的。上诉人与二被上诉人程富梅、田广和存在合法的借贷关系，其被执行房屋存在让与担保关系，并不是上诉人没有该房屋的所有权，就不能阻止人民法院的执行。本案中二被上诉人程富梅、田广和与上诉人形成的是借贷关系，张家口市桥西区人民法院（2015）西民初字第810号民事裁定书认定“双方之间形成的是让与担保”。让与担保虽然是非典型担保，但并非无效。上诉人的诉讼请求只是不得执行诉争房屋，而没有主张房屋所有权，原审人民法院以房屋所有权说事是错误的。首先，物权优于债权，本案所争的房屋从2013年至今一直由上诉人合法占有、使用，交纳了电费、水费、物业费，如果该房屋被人民法院执行，上诉人的合法权益怎样保障？其次，让与担保是一种非典型担保，属于限制物权，是指债务人为担保债务清偿，将担保物整体权利（通常为所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人，债权人主张的物有优先受偿的权利。让与担保不是创设新的物权，是双方真实意思的表示（意思自治原则），不违背法律规定，没有损害公共利益，应当认定为有效，本案亦没有流质条款。所以让与担保合法有效。并非没有所有权就不能阻止原审人民法院执行。原审人民法院二份执行裁定书互相矛盾，首先，2014年11月执行人宋治国申请提出执行后，上诉人提出案外人异议，桥西区人民法院以（2017）冀0703执异12号执行裁定书裁定：“撤销本院2015年12月25日作出的（2014）西执字第249-1号裁定，停止执行”，而2018年执行人重新申请执行后，却作出相反的裁定：“驳回贺锋的异议请求”。同样的当事人，同样的理由，同样的法院却作出互相矛盾的裁定，让当事人无所适从，本案的判决亦未做出合理解释。其次，2018年，被上诉人宋治国申请执行后，裁定书有众多错误（2019）冀0703执异字3号一是当事人名字错误，“贺锋”而不是“贺峰”，裁定书共有10处错误。裁定书第二页第9行写明“2017年3月16日，本院以（2017）冀0703民监1号民事裁定书裁定，撤销本院2015年12月25日作出的（2014）西执字第249-1号裁定”，本案中并没有所谓的“（2017）冀0703民监1号民事裁定书”后面又接着写道：“2017年4月27日，本院以（2017）冀0703执异12号执行裁定书裁定，撤销本院2015年12月25日作出的（2014）西执字第249-1号裁定书，停止执行”，与前段表述互相矛盾。（2018）冀0703执388号一是有二份案号一样的裁定书；二是引用了废止的法律条文，最后一份引用了《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第302条，该意见已于2015年2月4日起废止。综上，原审人民法院的判决，一是遗漏了当事人的诉讼请求，二是没有任何法律依据。请求二审人民法院本着有错必纠的司法原则，纠正一审法院的错误。宋治国答辩称，贺锋的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。田广和答辩称，贺锋的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。程富梅答辩称，贺锋的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。贺锋向一审法院起诉请求：一、判决不得强制执行张家口市桥西区楼房；二、确认拍卖张家口市桥西区楼房无效；三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告程富梅与田广和系夫妻关系。2013年11月17日原告贺锋与二被告双方签订一份房屋买卖合同，合同约定被告程富梅、田广和将位于张家口市桥西区房屋一套以200000元价格卖于原告贺锋。后就该房屋原告贺锋提起诉讼，要求二被告办理房屋过户手续，经我院（2015）西民初字第810号案审理认为，双方之间真实的法律关系是民间借贷而非买卖合同，双方之间形成的是让与担保，该案应当按照民间借贷法律关系认定，遂裁定驳回原告贺锋的起诉。2014年，宋治国与被告程富梅、田广和就借贷纠纷向本院提起诉讼，2014年3月27日，双方达成调解协议，本院作出了（2014）西民初字第208号民事调解书，调解书发生法律效力后，宋治国申请执行，我院在执行该案中，作出（2014）西执字第249-1号执行裁定书，将程富梅名下的位于张家口市桥西区，以评估价抵偿宋治国部分欠款。后原告贺锋提出异议，我院（2017）冀0703执异12号执行裁定书裁定撤销本院2015年12月25日作出的（2014）西执字第249-1号裁定，停止执行。2018年6月1日，宋治国再次申请执行，本院以（2018）冀0703执388号执行裁定书裁定，拍卖被执行人程富梅名下位于张家口市桥西区楼房一套。2018年11月22日，本院以（2018）冀0703执388号执行裁定书裁定，一、将被执行人程富梅所有的张家口市桥西区楼房一套以1193600元抵顶给宋治国。该房屋所有权自本裁定送达申请人宋治国时起转移。二、申请执行人宋治国可持本裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续。2018年12月5日，本院以（2018）冀0703执388-1号执行裁定书裁定，终结（2014）西民初字第208号民事调解书的本次执行程序。2019年1月19日，案外人即本案原告贺锋向本院提出执行异议，本院（2019）冀0703执异3号裁定书裁定驳回贺锋的异议请求，后原告贺锋向本院提出案外人执行异议之诉。另，原告从2013年占有使用该诉争房屋至今。一审法院认为，本案中，经我院（2015）西民初字第810号确认，原告贺锋与被告程富梅、田广和的真实意思是建立借款关系，双方签订的房屋买卖合同是作为债务履行的让与担保。原告贺锋仅对被告程富梅、被告田广和享有债权，双方不具备房屋买卖关系，原告贺锋不属于该房屋的受买人，对该诉争房屋不享有物权期待权，且让与担保是一种非典型担保，因此其主张享有排除强制执行的实体权利没有法律依据，不能成立，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系案外人贺锋提起的执行异议之诉案件，上诉人贺锋作为执行案件中的案外人，对享有阻却执行的权益负有举证证明责任。一、关于上诉人是否享有优先购买权。根据上诉人贺锋提供的证据，从2013年起，贺锋开始在涉案房屋居住，但对居住的原因，贺锋主张基于其与程富梅、田广和之间的房屋买卖合同，已经生效的（2015）西民初字第810号确认，贺锋与程富梅、田广和的真实意思是建立借款关系，并非房屋买卖关系，上诉人贺锋占有房屋缺乏合法依据。《民法通则》第七十八条第三款规定：按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或者转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买权。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第92条规定：共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定：出租人出售租赁房屋时应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。在本案中，上诉人贺锋既不是共有人，也不属于承租人，其仅仅因为住在涉案房屋主张对涉案房屋享有优先购买权不成立。二、关于一审法院是否遗漏了诉讼请求。对上诉人贺锋主张的确认拍卖张家口市桥西区楼房无效，因贺锋没有购买权，对其主张不予支持；本案是案外人提起执行异议之诉，一审法院围绕贺锋是否享有排除执行的权利审理符合法律规定，在说理部分应当予以阐明，一审判决没有阐明应当予以纠正，但判决结果正确，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，本院予以维持。综上所述，上诉人贺锋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人贺锋负担。本判决为终审判决。审判长  赵景献审判员  赵 亮审判员  姜 兵二〇一九年十一月二十九日书记员  李 琦