湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9974号上诉人（原审被告）：刘继伟，男，1984年11月3日出生，汉族，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：罗清春，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹伟峰，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊龙飞，男，1988年6月25日出生，汉族，住武汉市江岸区，被上诉人（原审被告）：谌州鑫，男，1984年9月26日出生，汉族，住武汉市江岸区，被上诉人（原审被告）：万祺，女，1985年1月2日出生，汉族，住武汉市江岸区，上诉人刘继伟因与被上诉人熊龙飞、谌州鑫、万祺民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初12381号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘继伟上诉请求：撤销一审判决，改判谌州鑫、万祺对本案借款本金及利息承担共同偿还责任；驳回熊龙飞对刘继伟的全部诉讼请求；如判决刘继伟承担保证责任，应当判决刘继伟在承担保证责任后有权向谌州鑫、万祺追偿。事实和理由：1.一审认定事实错误。案涉借款用于谌州鑫、万祺共同经营，应为谌州鑫、万祺的夫妻共同债务。2.一审判决认定《房屋抵押协议补充》为新成立的保证合同，无事实和法律依据。3.一审适用法律错误。本案系债务人物的担保与第三人保证并存的情形，债权人应先就债务人提供的担保物实现债权。而熊龙飞怠于行使权利，视为放弃部分或全部物的担保，故刘继伟的保证责任免除。4.一审适用法律错误。即使认定《房屋抵押协议补充》为刘继伟提供的保证，但该内容无效，熊龙飞应当承担过错责任，一审判决刘继伟对全部债务承担连带责任明显不当。5.刘继伟为保证人，一审判决刘继伟承担连带责任，未判决刘继伟在承担债务后可以向谌州鑫、万祺追偿。熊龙飞辩称，其多次向谌州鑫、刘继伟主张权利，一审判决认定事实清楚。对刘继伟请求改判谌州鑫、万祺对本案借款本金及利息承担共同偿还责任无异议。谌州鑫二审中未到庭发表意见。万祺二审中未到庭发表意见。熊龙飞向一审法院起诉请求：1、判令谌州鑫、万祺偿还熊龙飞400000元，以及支付相应利息（以400000元为本金，每月利率按1.25%即每月5000元，从2018年1月1日起计算至全部款项付清时止）；2、刘继伟对上述全部款项承担连带偿还责任；3、本案诉讼费及合理费用均由谌州鑫、万祺、刘继伟承担。一审法院查明，2016年6月30日，谌州鑫（甲方）、熊龙飞（乙方）、刘继伟签订《房屋抵押协议》，约定甲方向乙方借款60万元，借款期限2016年7月1日至2017年7月1日；还款方式为先息后本，每月1日为付息日，每月付息金额为7500元，2017年7月1日归还本金60万元后合同终止；甲方以位于武汉市江汉区淮海路398号泛海国际居住区竹海园3栋2单元1901号房屋做抵押，向乙方提供担保；抵押期限自合同生效之日起至甲方履行完毕合同止；乙方收甲方首付款发票（票号00430438）一张为抵押凭证。刘继伟在担保人处签字。上述房屋未办理抵押登记。2016年6月26日，熊龙飞银行转账支付谌州鑫60万元。2016年7月至2017年12月，谌州鑫通过银行转账偿还熊龙飞每月借款利息7500元。2017年12月14日，谌州鑫通过银行转账偿还熊龙飞借款本金10万元；2017年12月15日，谌州鑫通过银行转账偿还熊龙飞借款本金10万元。之后，谌州鑫未再偿还借款本金或利息。2017年8月22日，谌州鑫、刘继伟签订《房屋抵押协议（补充）》，写明因谌州鑫办理房产，需要拿走购房首付款发票（票号00430438），刘继伟以黄陂盘龙城经济开发区露甲山路3号鼎鑫摩卡小镇（二期）32栋2单元7层3室房产证抵押，当谌州鑫房产证办完，方可拿来置换，若因谌州鑫在拿走首付款发票期间发生对（2016年6月30日的房屋抵押协议）不落实，愿以本房产抵押。2018年5月23日，刘继伟在《房屋抵押协议（补充）》后写明，今2018年5月23日因谌州鑫房产证已拿来，今拿回黄陂盘龙城经济开发区露甲山路3号鼎鑫摩卡小镇（二期）32栋2单元7层3室房产证。2018年6月11日，谌州鑫、万祺签订《离婚协议书》协议离婚，约定武汉市江汉区淮海路398号泛海国际居住区竹海园3栋2单元1901号房屋归万祺所有。2018年6月12日，谌州鑫、万祺将武汉市江汉区淮海路398号泛海国际居住区竹海园3栋2单元1901号房屋出售给案外人黄艳，售价258万元。一审法院认为，谌州鑫、熊龙飞、刘继伟签订《房屋抵押协议》，熊龙飞于2016年6月26日银行转账支付谌州鑫60万元，该借款系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方已形成民间借贷关系。熊龙飞要求谌州鑫偿还借款本金40万元（60万元－20万元），法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。熊龙飞要求谌州鑫支付借款利息的诉讼请求，法院予以支持，该借款利息应以40万元为本金，按月利率1.25%，自2018年1月1日起计算至全部款项付清之日止。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案借款发生时，谌州鑫、万祺系夫妻关系，熊龙飞提交的证据不足以证明本案债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故熊龙飞要求万祺承担偿还责任的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《房屋抵押协议》中未约定保证期间，熊龙飞有权自主债务履行期届满之日即2017年7月1日起六个月内要求刘继伟承担保证责任，但熊龙飞在2018年才向法院主张权利，故刘继伟免除该保证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《房屋抵押协议（补充）》中约定“若因谌州鑫在拿走首付款发票期间发生对（2016年6月30日的房屋抵押协议）不落实，愿以本房产抵押”，类似于保证谌州鑫履行2016年6月30日签订的《房屋抵押协议》，应当视为约定不明，该保证期间为主债务履行期届满之日即2017年7月1日起二年，故熊龙飞要求刘继伟对上述全部款项承担连带偿还责任的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谌州鑫于本判决生效之日起五日内偿还熊龙飞借款本金400000元；二、谌州鑫于本判决生效之日起五日内偿还熊龙飞借款利息（以400000元为本金，按月利率1.25%，自2018年1月1日起计算至全部款项付清之日止）；三、刘继伟对上述第一、二项承担连带偿还责任；四、驳回熊龙飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元及公告费260元，共计7560元由谌州鑫负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，从刘继伟、谌州鑫签订的《房屋抵押协议（补充）》中约定“若因谌州鑫在拿走首付款发票期间发生对（2016年6月30日的房屋抵押协议）不落实，愿以本房产抵押”内容看，并非新的保证，应属于抵押担保，且限定在谌州鑫拿走首付款发票期间，而之后谌州鑫交回了房产证、熊龙飞同意刘继伟拿回了自己的房产证，该抵押担保期间已届满，且没有办理抵押登记抵押权未生效。刘继伟的保证责任仍应当依据2016年6月30日谌州鑫（甲方）、熊龙飞（乙方）、刘继伟签订《房屋抵押协议》确定，刘继伟在担保人处签名，属于保证担保。该《房屋抵押协议》未约定保证期间，熊龙飞依法有权自主债务履行期届满之日即2017年7月1日起六个月内要求刘继伟承担保证责任，但至熊龙飞提起诉讼时已超过六个月，故刘继伟该保证责任依法免除。刘继伟上诉称案涉借款用于谌州鑫、万祺共同经营，应为谌州鑫、万祺的夫妻共同债务，但未提交相关证据证明，刘继伟请求改判谌州鑫、万祺对本案借款本金及利息承担共同偿还责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，刘继伟上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初12381号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初12381号民事判决第三项、第四项；三、驳回熊龙飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元及公告费260元，合计7560元由谌州鑫负担。二审案件受理费7300元，由刘继伟负担。本判决为终审判决。审判长 李 兵审判员 李斌成审判员 周 晨二〇一九年十一月七日法官助理范义伟书记员范义伟