陕西省西安市中级人民法院民事判决书                               （2019）陕01民终10557号上诉人（原审被告）：西安金桥国际旅行社有限责任公司，住所地西安市莲湖区一西三。法定代表人：余行涌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李振东，陕西博纳新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李龙寒，男，1988年8月12日出生，汉族，自由职业，住西安市长安区。委托诉讼代理人：郭青，西安市长安区兴隆法律服务所法律工作者。上诉人西安金桥国际旅行社有限责任公司（以下简称金桥旅行社）因与被上诉人李龙寒旅游合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。金桥旅行社上诉请求：1、撤销原判，驳回李龙寒的起诉及诉讼请求；2、一、二审诉讼费由李龙寒承担。事实与理由：1、李龙寒的诉讼主体资格不适格，合同首页旅游者名称处加盖由西安旭阳红农产品开发有限公司（以下简称旭阳红公司）的合同专用章，落款处亦加盖由该公章，故合同的相对方应该为旭阳红公司，一审认定该公司为见证行为与事实不符。2、原审中认定谢某某系中间人不当，谢某某实际上收取文件是李龙寒认可的，同时，谢某某也是紧急联系人。3、一审判决认为航班票款65987元应列入行程单并经旅游者签字确认才有效，但行程单谢某某已经确认，旅游公司不存在违约行为，同时，回程时间比预定时间晚了五分钟，应该是合同双方当事人可以预见并认可的，即便不认可，也只能属于合同履行的瑕疵。4、解除合同扣除的必要费用应当按照实际发生的费用支付，旅游公司实际发生的费用为签证费5720元，机票费65987元，地接费28230元，合计99987元，李龙寒所称的违约损失11200元没有事实依据。综上，请求二审法院支持其上诉请求。李龙寒辩称，1、原审判决认定事实正确，适用法律适当，金桥旅行社存在的违约行为造成的损失应由其全部承担，且该合同的提供者为金桥旅行社，两份合同不一致的地方均由金桥旅行社自行书写，该合同属于制式合同。2、旭阳红公司与李龙寒没有利害关系，是两个不同的主体，且在合同履行及合同履行费用的支付问题上，也是李龙寒以转账的方式向金桥旅行社支付的，并未牵扯到旭阳红公司，旭阳红公司仅仅是见证一方，不能作为本案中合同的主体。3、本案在原审审理过程中，金桥旅行社并未提供其相关的损失证据，也未具体来进行说明费用的去向，故李龙寒认为金桥旅行社在履行合同的过程中是没有相关损失的，李龙寒为了补救损失扩大，与第三方旅游公司签订了合同，属于补救行为，故损失扩大的部分应当由金桥旅行社负担。李龙寒向一审法院起诉请求：1、判令金桥旅行社返还李龙寒出境旅游费用101000元及其债务利息(按照年利率的6%计算，每月500元)1500元,合计102500元；2、判令金桥旅行社赔偿李龙寒违约金30000元;3、判令金桥旅行社赔偿李龙寒补救出境旅行服务合同的损失11200元;4、诉讼费由金桥旅行社承担。一审法院认定事实：经中间人谢某某介绍，李龙寒（旅游者）与金桥旅行社（出境社）于2018年6月11日签订《团队出境旅游合同》（编号为0088566，以下简称合同），合同第二条约定，出境社应当提供带团号的《旅游行程单》（以下简称《行程单》），经双方签字或者盖章确认后作为本合同的组成部分。《行程单》应当对如下内容作出明确的说明：（1）旅游行程的出发地、途径地、目的地、结束地，线路行程时间（按自然日计算，含乘飞机、车、船等在途时间，不足24小时以一日计）；（2）旅游目的地地接社的名称、地址、联系人和联系电话。第三条约定，旅游者应当认真阅读本合同条款和《行程单》，在旅游者理解本合同条款及有关附件后，出境社和旅游者应当签订书面合同。由旅游者的代理人订立合同的，代理人需要出具被代理的旅游者的授权委托书。第十三条约定，1、未达到约定的成团人数时，旅游者既不同意转团，也不同意延期出行或者改签其他线路出团的，出境社应及时发出不能成团的书面通知，旅游者可以解除合同。2、除本条第1款约定外，在行程结束前，旅游者亦可以书面等形式解除合同。旅游者在行程开始前30日以上提出解除合同的，未办理签证/签注的，出境社应当向旅游者退还全部旅游费用；已办理签证/签注的，应当扣除签证/签注费用；旅游者在行程开始前30日以内提出解除合同的，出境社按照本合同第十五条相关约定扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。第十五条约定，旅游者在在行程开始前30日以内提出解除合同或者按照本合同第十二条第2款约定由出境社在行程开始前解除合同的，按下列标准扣除必要的费用：行程开始前29日至15日，按旅游费用总额的5%；行程开始前14日至7日，按旅游费用总额的20%；行程开始前6日至4日，按旅游费用总额的50%；行程开始前3日至1日，按旅游费用总额的60%；行程开始当日，按旅游费用总额的70%。……如按上述第1款或者第2款约定比例扣除的必要的费用低于实际发生的费用，旅游者按照实际发生的费用支付，但最高额不应当超过旅游费用总额。解除合同的，出境社扣除必要的费用后，应当在解除合同通知到达日起5个工作日内为旅游者办结退款手续。第十七条第二款约定，出境社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程，造成项目减少、旅游时间缩短或者标准降低的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第三款约定，出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，旅游者采取订同等级别的住宿、用餐、交通等补救措施的，费用由出境社承担。第四款约定，未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金；旅游者解除合同的，出境社还应向未随团出行的旅游者退还全部旅游费用。第十九条第二款约定，由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，出境社不承担责任。第二十条约定，出发时间2018年7月7日，结束时间2018年7月12日；共6天，饭店住宿5夜。第二十一条约定，旅游费用合计：101000元。旅游费用支付方式：转账。旅游费用支付时间：出团前付清（前十天）。第二十四条约定，旅游者同意采用拼团方式拼至出境社成团。第二十八条约定，本合同一式2份，双方各持1份，具有同等法律效力，自双方当事人签字或者盖章之日起生效。李龙寒在该合同“旅游者代表签字（盖章）”处签字确认，金桥旅行社在“出境社盖章”处盖章确认。该合同附件2约定有“接送机（长安区附近）”。2018年6月9日、2018年6月29日，李龙寒分两次向金桥旅行社指定的账户转款共计101000元。2018年7月2日，李龙寒从中间人谢某某处收到《西安普吉出团通知书》，载明：“现定于2018年7月7号24点00分在西安咸阳机场T3航站楼集中。集合地点：西安咸阳机场T3航站楼；散团地点：西安咸阳机场；紧急联系人：谢某某”。其中往返行程安排为：7月8日参考航班：SL971/0310-0650，7月12日参考航班：SL970/1950-0125+1。该通知单还载明：“温馨提示：具体行程及景点若有变更，以最后确认的航班及境外接待社的安排为准。”2018年7月4日，李龙寒向金桥旅行社发出《解除通知函》，称“你公司未按照合同约定期限履行服务合同，造成我方员工、及顾客不能按时回到目的地，延误工作、交通等相关事宜，经2018年7月2日起我方与你公司一直协商按《团队出境旅游服务合同》约定的服务完成时间履行本合同，但你公司未能调整返回航班确定的时间，我方为避免造成延误员工、顾客的时间安排，造成不必要损失，7月4日我方在同等履行服务时间内与其他旅行社订立了同等品质《西安普吉团队出境旅游服务合同》，现依据《团队出境旅游合同》约定你公司已构成违约行为，现通知如下：一、请你公司在收到本《解除通知函》当日起，立即退还我方全额出境旅游费用100100元，及出境旅游附加费900元，及违约金10000元；二、因你公司不能按照《团队出境旅游服务合同》约定期限履行本合同，为避免损失扩大，我方与其他旅行社订立的合同费用差额22000元、签证费，给我方造成的以上损失应予赔偿。李龙寒提供的物流单据显示金桥旅行社于2018年7月5日签收。7月5日，李龙寒与重庆悠程去哪儿国际旅行社有限公司签订《团队出境旅游合同》（编号为0000717），行程仍为西安——普吉，出发时间2018年7月7日，结束时间2018年7月12日；共6天，饭店住宿4夜。旅游费用合计112200元，合同还约定费用已含：西安往返接送机、导游小费、餐升级。同日，该公司向李龙寒出具旅游服务专用收据，显示收取了112200元。另查明，李龙寒与金桥旅行社持有的《团队出境旅游合同》约定有三处不同，1、李龙寒持有的合同中第二十一条约定，旅游费用合计：101000元。旅游费用支付方式：转账。金桥旅行社持有的合同约定旅游费用合计：4550元。旅游费用支付方式：__。2、李龙寒持有的合同中第二十四条约定，载明“旅游者同意采用拼团方式拼至出境社成团”。金桥旅行社持有的合同中载明“旅游者同意采用拼团方式拼至深职旅出境社成团”。3、合同最后签章栏，李龙寒持有的合同中，李龙寒在“旅游者代表签字（盖章）”处签字确认，金桥旅行社在“出境社盖章”处盖章确认。金桥旅行社持有的合同中，“旅游者代表签字（盖章）”有李龙寒签字及加盖旭阳红公司合同专用章；在“出境社盖章”处无加盖公章。金桥旅行社提供其工作人员与谢某某的微信聊天记录，称将往返航班信息于2018年6月30日通知了谢某某，7月2日将《SX-180707-PJ-6D乐享普吉岛领队马瑶出团通知书》通过微信告知了谢某某，谢某某对于往返航班时间未提出异议。金桥旅行社还称为履行合同，向深圳市职工旅行社有限公司西安分公司支付了签证费用5720元、机票费用65987元，向地接社支付了地接费用28230元，合计99987元，并提供该公司两份其与深圳市职工旅行社有限公司西安分公司签订的《确认单》和一份其与永利旅游贸易有限公司签订的《组团社确认单》。再查明，旭阳红公司向法院出具《情况说明》，称“李龙寒并非我公司员工，2018年6月11日李龙寒自XX组XX户XX社签订《团队出境旅游合同》，且出境旅游费用由李龙寒个人自行承担。……我司为保障客户利益，顺利出行，便与当日在《团队出境旅游合同》中补盖公章，仅系见证之用，……我司不具有合同签订主体资格，实际签订、履行权利义务主体为李龙寒本人。旭阳红公司法定代表人李冬寒向法院陈述称，李龙寒向旅行社缴纳的钱与该公司无关，是“李龙寒自己的营销”。一审法院认为，本案争议焦点有三个，一、合同签订主体，李龙寒作为原告是否适格；二、金桥公司是否存在违约行为；三、李龙寒各项诉请是否应当支持。关于争议焦点一，李龙寒作为原告主体适格，理由如下：其一、李龙寒与金桥公司持有的《团队出境旅游合同》中签字盖章的主体有所不同，金桥公司持有的合同中虽加盖了旭阳红公司合同专用章，但旭阳红公司已表明实际签订、履行权利义务主体为李龙寒本人，与该公司无关；其二、根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，而金桥公司持有的合同中并未加盖金桥旅行社的公章，因此金桥旅行社持有的合同并未成立。其三、李龙寒持有的合同第二十一条约定旅游费用合计101000元。金桥旅行社持有的合同约定旅游费用合计4550元，李龙寒实际按照其持有的合同约定金额向金桥旅行社支付了101000元，结合上述约定和付款事实，应以李龙寒持有的合同为准，故李龙寒作为本案原告主体适格。金桥旅行社辨称其系与旭阳红公司签订的《团队出境旅游合同》，李龙寒仅为旭阳红公司的代理人。但双方合同第三条约定，由旅游者的代理人订立合同的，代理人需要出具被代理的旅游者的授权委托书。本案中，旭阳红并未向李龙寒出具授权委托书，金桥旅行社在未收到授权委托书的情况下认定李龙寒系旭阳红公司的代理人于法无据，故对金桥旅行社该项辩称一审法院未予采信。关于争议焦点二，李龙寒与金桥旅行社签订的《团队出境旅游合同》系双方真实意思表示，关于权利义务的约定不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约恪守履行。合同约定出发时间为2018年7月7日，结束时间为2018年7月12日。金桥旅行社于2018年6月30日告知李龙寒的介绍人谢某某回程航班为SL972普吉至西安18:30——西安00:05+1。2018年7月2日，金桥旅行社告知谢某某《SX-180707-PJ-6D乐享普吉岛领队马瑶出团通知书》，写明回程航班为7月12日，参考航班：SL970/1950-0125+1。无论是SL972或SL970航班落地时间均超过了双方合同约定的7月12日，且双方合同附件2约定了出境社有接送机（长安区附近）服务，加上旅游者下飞机、将旅游者从机场接送至西安市长安区的时间，金桥旅行社应服务的时间必然超过了合同约定的7月12日，因此金桥旅行社在行程安排上存在违约行为。金桥旅行社辩称2018年6月30日告知回程航班到达时间为00:05，比合同约定时间迟延5分钟，属于正常范围，且出团通知书送机一栏载明，具体行程及景点若有变更，以最后确认的航班及境外接待社的安排为准。但即使回程到达机场的时间为金桥旅行社辩称的7月13日00:05分，飞机降落后仍需等待出舱，加上接机到长安区的时间，金桥旅行社服务结束的时间势必超过了双方合同约定的7月12日，虽然出团通知书送机一栏载明，“具体行程及景点若有变更，以最后确认的航班及境外接待社的安排为准”。但金桥旅行社最后确认的航班仍超过双方合同约定的履行时间，故对金桥旅行社该项辩称不予采信。金桥旅行社辩称谢某某对于其提供的回程时间未提出异议，迟延五分钟符合行业惯例，也符合合同目的，但谢某某并非旅游者或旅游者代表，也并未提供旅游者出具的授权委托书，谢某某的意思表示不能代表李龙寒。且李龙寒、金桥旅行社签订的《团队出境旅游合同》第二条约定，《旅游行程单》应经双方签字或者盖章确认后作为本合同的组成部分，金桥旅行社提供的行程单未经李龙寒确认。根据《旅行社条例》第二十九条之规定，旅行社在与旅游者签订旅游合同时，应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明。李龙寒作为普通消费者，金桥旅行社如认为应适用迟延五分钟的旅游行业惯例也应及时向李龙寒作出解释说明，本案中，金桥旅行社对此并未举证证明，且金桥旅行社应服务的时间还包括接机时间，故对金桥旅行社该项辩称不予采信。对于争议焦点三，关于李龙寒主张金桥旅行社退还全部费用101000元一节，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条之规定，旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。双方合同对此亦有约定，合同第十三条第二款、第十五条均约定了旅游者解除合同的费用扣除标准。金桥旅行社为李龙寒预订的行程开始时间为7月7日，李龙寒于7月4日向金桥旅行社邮寄《解除通知函》，金桥旅行社实际于7月5日签收了该通知函，根据双方合同约定，李龙寒属于在行程开始前3日至1日解除合同，可以扣除60%的旅游费用，即金桥旅行社有权扣除101000×0.6=60600元，剩余40400元应当退还李龙寒。根据合同第十五条之约定，解除合同的，出境社扣除必要的费用后，应当在解除合同通知到达日起5个工作日内为旅游者办结退款手续。即金桥旅行社应当于2018年7月5日后的5个工作日办结退款，但金桥旅行社至今未退款，造成李龙寒资金损失，李龙寒主张按年息6%计算三个月，符合法律规定，故金桥旅行社还应支付40400元的利息，以年息6%为标准，自2018年7月13日起计算三个月共计606元。金桥旅行社辩称其已支付签证费用5720元、机票费用65987元、地接费用28230元，但航班班次安排应计入《行程单》并经旅游者签字或盖章确认，金桥旅行社购买机票时未经李龙寒签字确认，其产生的费用应由其自行承担。金桥旅行社对于地接费用的花费未提供转账信息等资金往来凭证，无法证明是否实际产生及数额，金桥旅行社办理的签证李龙寒已使用，该项费用应由李龙寒自行承担，但该数额仍在合同总金额60%范围内，无需另行扣除。李龙寒还主张金桥旅行社赔偿补救损失11200元，根据《中华人民共和国旅游法》第七十条之规定，旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方合同第十七条第二款亦有约定。李龙寒为按原定时间顺利出行，与重庆悠程去哪儿国际旅行社有限公司重新订立了《团队出境旅游服务合同》，为此支出112200元，两份合同差额11200元，该笔费用为李龙寒自行采取补救措施而支出的必要费用，系金桥旅行社违约行为造成，故金桥旅行社应予赔偿。金桥旅行社辩称李龙寒系恶意解除合同，但金桥旅行社未提供证据证明李龙寒存在恶意，对此不予采信。双方合同第十七条第三款约定，出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，旅游者采取订同等级别的住宿、用餐、交通等补救措施的，费用由出境社承担。李龙寒依据该条款主张违约金，违约金系为补偿因对方违约所造成的损失，因本案业已认定金桥旅行社应赔偿因其违约行为造成李龙寒自行采取补救措施而支出的必要费用11200元，现李龙寒再主张30000元的违约金属于重复主张，且李龙寒并未提供证据证明因金桥旅行社违约行为给李龙寒造成的具体损失，故对李龙寒该项诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、《中华人民共和国合同法》第三十五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国旅游法》第七十条、《旅行社条例》第二十九条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告西安金桥国际旅行社有限责任公司自本判决生效后十日内退还原告李龙寒费用40400元及利息606元；二、被告西安金桥国际旅行社有限责任公司自本判决生效后十日内支付原告李龙寒损失11200元；三、驳回原告李龙寒其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3174元，由原告李龙寒承担2069元，被告西安金桥国际旅行社有限责任公司承担1105元（原告已预交，被告在执行本判决时一并给付原告）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案中，金桥公司持有的合同中虽盖有旭阳红公司印章及李龙寒签字，但并未加盖金桥旅行社的公章，因此金桥旅行社持有的合同并未成立，而李龙寒持有的合同中有李龙寒签字及金桥旅行社盖章，故李龙寒与金桥旅行社所签订的《团队出境旅游合同》依法成立，该合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，属有效合同。合同签订后李龙寒亦依合同约定向金桥旅行社履行了付款义务，金桥旅行社也接受了该款项，故金桥旅行社上诉认为李龙寒非本案合同主体，不具备诉讼主体资格，理由不能成立。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定：“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持”。本案中，金桥旅行社为李龙寒预订的行程开始时间为2018年7月7日，李龙寒于2018年7月4日向金桥旅行社邮寄《解除通知函》，金桥旅行社实际于2018年7月5日签收了该通知函，双方合同予以解除，现李龙寒要求金桥旅行社返还其相关旅游费用及利息，理由正当，其请求中合理部分予以支持，依据双方合同约定，李龙寒属于在行程开始前3日至1日解除合同，可以扣除60%的旅游费用，经核算，金桥旅行社应返还李龙寒旅游费用40400元，有关利息原审所做计算并无不当。关于金桥旅行社上诉认为航班机票款不应由其承担，经查，金桥旅行社与李龙寒合同中约定行程结束时间为2018年7月12日，但其所定航班返程时间均超过2018年7月12日，双方签订的《团队出境旅游合同》第二条约定：“旅游行程单应经双方签字或盖章确认后，作为本合同的组成部分”。而金桥旅行社购买机票时并未经李龙寒签字确认，故金桥旅行社在行程安排上存在违约行为，原审确认涉案机票款由其承担并无不当，金桥旅行社认为其不构成违约，理由不能成立。关于金桥旅行社上诉认为案外人谢某某对回程时间未提出异议，应视为李龙寒对回程时间表示认可，经查，谢某某并非旅游者或旅游者代表，旅行社也并未提供李龙寒对谢某某出具的授权委托书，故谢某某的意思表示不能代表李龙寒，金桥旅行社所述，本院不予采纳。关于金桥旅行社上诉认为不存在11200元损失的问题，经查，由于金桥旅行社未按合同约定履行义务，导致双方合同解除，李龙寒自行采取补救措施，与其他旅行社重新签订《旅游服务合同》，支出112200元，该费用高出其与金桥旅行社签订合同费用11200元，故金桥旅行社对该项损失应予赔偿。综上所述,金桥旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1105元，由金桥旅行社负担。本判决为终审判决。  审 判 长  陈      平审  判  员  李      刚               审  判  员  李      涛 二Ｏ一九年十一月二十八日 书 记 员  李      伟   1