辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽民终515号上诉人（原审原告）：大连金玛宏寰建设集团有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区金马路228号。法定代表人：邵慧成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苗松，辽宁君连律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智，辽宁君连律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阜新市品阁房地产开发有限公司，住所地阜新市经济开发区迎宾大街46-111。法定代表人：高云峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭建伟，该公司经理。委托诉讼代理人：时艳丽，辽宁法随律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：阜新恒利建筑工程有限公司，住所地阜新市细河区民族街24-2网。法定代表人：刘本德，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘铁军，辽宁世阳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：薛贵军，男，1969年9月13日出生，汉族，恒利建筑公司业务经理，住大连市经济技术开发区。上诉人大连金玛宏寰建设集团有限公司（简称金玛宏寰公司）、上诉人阜新市品阁房地产开发有限公司（简称品阁房地产公司）因与被上诉人阜新恒利建筑工程有限公司（简称恒利建筑公司）、被上诉人薛贵军建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市中级人民法院（2016）辽09民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同为发包人将所要建设的工程项发包给承包人，承包人对项目工程进行施工建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程施工合同的订立应当采用书面形式。对于此类案件的审理，首先应准确认定案涉建设工程施工合同是否合法有效；其次，应准确认定依据案涉建设工程施工合同的合法承包主体为谁；再次，应查明确定尚欠工程价款的数额及利息如何计付。案经审理，本案一审判决存在以下认定事实证据不足，事实不清问题:一、一审判定案涉建设工程施工合同无效，证据不足，事实不清。一审时，卷宗品阁房地产公司提供的证据材料中有一组六合龙城国际小区招投标文件。二审庭审中，品阁房地产公司、恒利建筑公司、金玛宏寰公司均承认对外进行了招投标程序。一审判决认定案涉龙城国际项目对外未走招投标程序，进而依据《中华人民共和国招标投标法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定案涉建设工程施工合同无效，对相应案件事实未予查清。二、案涉龙城国际项目住宅小区合法承包建设主体究竟为谁，一方还是两方，事实不清。品阁房地产公司先于2012年4月19日与大连金玛宏寰建设集团有限公司第五分公司签订《六合·龙城国际住宅小区工程承包意向合同》，将六合龙城国际住宅小区项目发包给金玛宏寰公司。后于2012年8月，与恒利公司签订《建设工程施工合同》，约定将六合龙城国际住宅小区项目的7、8、9、11、13、15、16、17、18号楼、网点、地下室发包给恒利建筑公司。同时又与金玛宏寰公司签订《建设工程施工合同》，约定将六合龙城国际住宅小区项目的1、2、3、5、6、10、12号楼、网点、地下室、车库发包给金玛宏寰公司。依据上述分别签订的两份《建设工程施工合同》，龙城国际项目的承包主体为金玛宏寰公司与恒利建筑公司两个建筑公司。一审判决依据一份落款时间为2012年8月27日薛贵军与恒利建筑公司签订的《六合龙城国际施工项目经理部内部管理协议》，认定凡是薛贵军作为负责人施工的楼盘均属恒利建筑公司施工建设的工程，并认定龙城国际项目部挂靠金玛宏寰公司，判定金玛宏寰公司不是龙城国际项目的承包建设主体，存在以下事实不清问题：其一，薛贵军与金玛宏寰公司是何种性质的法律关系，一审认定为挂靠关系有何充分证据证明。1、对于案涉工程款数额过亿元的建设工程，如果薛贵军与金玛宏寰公司为挂靠法律关系，应当签订显示挂靠关系的协议，约定挂靠收费比例及双方的权利义务，而薛贵军与金玛宏寰公司从未签订任何挂靠性质的协议。2、如果双方是挂靠法律关系，在金玛宏寰公司第五公公司与品阁房地产公司签订的《六合·龙城国际住宅小区工程承包意向合同》中，为何由薛贵军代表金玛宏寰公司在上面签字盖章。3、在2012年6月12日签署的《金玛宏寰公司第五项目部重大事项管理规定》中，薛贵军因何以占有30%股份的股东身份与苗雨、苗雷在上面共同签字。4、在金玛宏寰公司第五分公司《盖章登记明细表》显示的金玛宏寰公司第五分公司公章使用记录中，因何有不止一处薛贵军对公章使用与审批时的签字。5、金玛宏寰公司提供的工资明细表中，为何显示薛贵军在案涉工程施工期间，数次在金玛宏寰公司第五分公司领取工资。其二、薛贵军与恒利建筑公司之间的内部管理协议是否真实有效。1、金玛宏寰公司上诉提出薛贵军与恒利建筑公司签订的《阜新恒利建筑工程有限公司六合·龙城国际施工项目经理部内部管理协议》落款时间为2012年8月27日，在此前、此后直至2015年以前恒利建筑公司使用的公章均无编码，此节一审未予查清是否属实，未查实确定该内部管理协议是否为2015年以后所签。2、该内部管理协议所提的恒利建筑公司六合·龙城国际施工项目经理部是否真实建立，有无公章，组织架构如何，具体工作人员有哪些，对外签订哪些合同，有无工作记录，有无工作人员工资发放明细表。对于这些事实情节一审在均未核实查清的情况下，即认定内部管理协议真实有效，亦属事实。其三、金玛宏寰公司和恒利建筑公司分别与品阁房地产公司签订的《建设工程施工合同》，金玛宏寰公司承包的是一、二、三、五、六、十、十二号楼、网点、地下室、车库，恒利建筑公司承包的是七、八、九、十一、十三、十五、十六、十七、十八、十九号楼、网点、地下室。两公司承包的楼盘号范围并不相同，金玛宏寰公司并未将承包的楼盘转包给任何公司或个人，一审判决仅凭薛贵军与恒利建筑公司签订的内部管理协议即将两公司分别承包的楼盘全部认定为恒利建筑公司施工建设，依据的是哪些充分有效证据，事实不清。其四、六合·龙城国际住宅小区项目的实际建设施工主体究竟薛贵军个人，还是金玛宏寰公司第五项目部。人民法院对建设工程实际建设施工主体的确认，应从施工记录、工程签证单、工程进度付款申请表、收取工程款并开具发票的主体、施工设备的购买、租赁、安装、拆除的经办主体、对工程各分项内部承包协议的发包主体及分项工程款的支付主体、《工程质量核验申请表》、《单位工程质量竣工验收记录》、后期工程质量排查及维修实施主体等系列重要节点来审查确定。一审法院未依据对上述系列施工节点的相应证据审查结果来确定实际建设施工主体，导致对依法有效的施工建设主体认定事实不清，证据不足。三、案涉尚欠工程款本金数额，利息应当如何计算，事实不清。一审判决依据渤海造价咨询公司鉴定报告补充意见，认定案涉工程总造价为172,031,336.68元应属于法有据。但是,在品阁房地产公司已付工程款金额上认定事实不清:1、薛贵军以个人名义对外8笔借款，在性质上究竟属于恒利建筑公司为案涉工程垫资款，还是品阁房地产公司为支付工程款而对外借款，事实不清。薛贵军以金玛宏寰公司龙城国际小区项目部名义与品阁房地产公司先后签订了8份协议，该8份协议中约定将已被小额贷款公司收取部分利息后实到账的53,675,500元均由品阁房地产公司拨付给其作为工程进度款，并约定这共计56,700,000元借款本息全部由品阁房地产公司偿还。一审仅凭薛贵军与恒利建筑公司签订的内部管理协议，即认定薛贵军以个人名义对外8笔借款均为恒利建筑公司对案涉工程垫资款，证据不足。在借款性质认定上，对于实际是薛贵军借款，还是品阁房地产公司借款，一审判决亦未查清事实，需要一审法院在查清事实基础上依法认定。2、案涉工程欠款的利息应从何时起算，一审判决依据品阁房地产公司与薛贵军签订协议时间来计算，同样证据不足，事实不清。综上，本院认为，本案一审判决对于案涉建设工程施工合同的效力、实际建设施工主体、尚欠工程本息计算均存在认定事实不清，证据不足问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销阜新市中级人民法院（2016）辽09民初52号民事判决；二、本案发回阜新市中级人民法院重新审理。金玛宏寰公司预交的二审案件受理费789,503元、品阁房地产公司预交的617,940元,分别予以退回。审判长 华 锋审判员 郑锦弘审判员 陈 建二〇一九年十一月二十日法官助理王军书记员李婷（代）