吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉02民终2097号 上诉人（原审原告）：庞丽荣，住内蒙古牙克石市。 委托诉讼代理人：佟艳芹，吉林权维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省瀚宇通信工程有限公司。 法定代表人：李环。 委托诉讼代理人：金阳，男，该公司法律顾问。 原审被告：中国移动通信集团吉林有限公司。 法定代表人：李丽。 委托诉讼代理人：周玉杰，吉林保民律师事务所律师。 原审被告：中国移动通信集团吉林有限公司吉林市分公司。 负责人：陆程。 委托诉讼代理人：周玉杰，吉林保民律师事务所律师。 上诉人庞丽荣因与被上诉人吉林省瀚宇通信工程有限公司（以下简称瀚宇公司），原审被告中国移动通信集团吉林有限公司（以下简称中国移动吉林公司）、中国移动通信集团吉林有限公司吉林市分公司（以下简称中国移动吉林市分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服舒兰市人民法院（2018）吉0283民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庞丽荣的委托诉讼代理人佟艳芹，被上诉人瀚宇公司的委托诉讼代理人金阳，原审被告中国移动吉林公司及中国移动吉林市分公司的共同委托诉讼代理人周玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庞丽荣上诉请求：一、依法撤销一审判决，并对其发回重审或依法改判；二、依法支持庞丽荣在一审时的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费均由瀚宇公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，错误分配举证责任。理由是：1.一审法院认为，庞丽荣在庭审中所举证据4、5、6、7均与本案无关联性不予采纳是错误的。庞丽荣所举证据4、5、6、7四份证据，其目的主要是为了证明证据3所举欠条中出具人蔡勋的自然人身份情况、蔡勋在瀚宇公司的任职情况、蔡勋多次以瀚宇公司项目经理身份及委托代理人身份代表瀚宇公司处理日常工程事项及法律诉讼等事宜的情况。通过以上四份证据足以证明蔡勋的行为即为瀚宇公司的行为。具体表现在：证据4、6,可以证实原告有充分的理由可以相信蔡勋的行为能够代表被告；证据7通过瀚宇公司向庞丽荣支付第一个500米工程款2.1万元的事实，进一步证实瀚宇公司对蔡勋与庞丽荣口头约定工程施工项目的行为是认可的。对于通过以上证据所能证明出来的事实，正好能与庞丽荣提供的证据3形成证据链，证明蔡勋代表（最起码也能构成表见代理）瀚宇公司与庞丽荣形成事实合同关系的事实，而一审法院却认为以上证据与证据3没有关联性，不予采纳，这明显是错误的。2.一审法院认为，庞丽荣所举证据3因瀚宇公司提出异议，且该份欠条上无被告公章，一审法院依据现有证据亦不能证明该证据的真实性，一审法院不予采信，是错误的。理由是：瀚宇公司对庞丽荣在一审庭审中所举证据3提出的异议理由，明显不符合常理，系抵赖之举。具体表现在：瀚宇公司对证据3质证时，先是提出该公司根本就没有叫蔡勋的这个人，后在庞丽荣向法庭出示了证据4丰满区人民法院（2015)丰民二初字第288号民事调解书和（2015)丰执字第420号执行裁定书，证明蔡勋曾作为瀚宇公司代理人出席丰满法院诉讼活动后，又改口称此蔡勋并非彼蔡勋，之后又称该蔡勋早就不在瀚宇公司单位工作等等，否认庞丽荣所持有的欠条上面所签字的蔡勋与瀚宇公司存在任何关系。面对瀚宇公司的抵赖行为，本案就应当将举证证明此蔡勋不是彼蔡勋的举证责任和证明蔡勋何时不在被告单位工作的举证责任分配给瀚宇公司，因为瀚宇公司既然主张庞丽荣所说的蔡勋与其在公司工作蔡勋不是同一人，且其单位蔡勋也早已不在该公司就职，那就应当举证加以证明。同时因为蔡勋本来就是瀚宇公司自己单位的员工，因此该举证责任由瀚宇公司承担更符合法律规定。或是由一审法院直接依职权到丰满区人民法院进行核实庞丽荣证据3的真实性。即刻能够查出该证据的真伪。然而，一审法院在审理本案时，既不责令瀚宇公司对其自己的主张履行举证责任，又不自行核实证据的真伪，直接认定庞丽荣所举证据3缺乏真实性不予采信。在这种情况下，一审法院的认定明显缺乏依据，且有失公正，明显是错误的。3.通过本案中国移动吉林市分公司、中国移动吉林公司向法院提交的证据2、2016年吉林地区传输管道施工订单合同（尾号编号JL02)；证据3、监理工程师通知函2份，可以证明移动公司在舒兰市人民大路双侧确有顶管工程项目。2017年6月初累计顶管施工900米后，已暂停施工。上述两份证据所证明的内容与庞丽荣陈述的2017年5月瀚宇公司法定代表人李环和项目经理蔡勋找到庞丽荣，让其承包该工程，之后由于中途瀚宇公司拖欠工程款，庞丽荣在干完约1,000米的情况下，停止施工，最后经瀚宇公司出人测量该工程完成工程量为900米的情况正好时间、地点、工程量均吻合。至于庞丽荣所干工程是否在该合同之内，该合同的承包人是广东怡创科技有限公司还是通过广东怡创科技有限公司又转包给瀚宇公司，这一情节庞丽荣并不知道，客观上讲庞丽荣也无法知道。按老百姓的话讲，打酒冲提瓶子的要钱。庞丽荣是通过瀚宇公司法定代表人李环和其项目经理蔡勋找来承包该工程的，第一部分工程款2.1万元是由瀚宇公司支付的，欠条是瀚宇公司项目经理蔡勋出据的，庞丽荣有充分的理由向瀚宇公司要钱。因此，一审法院认为庞丽荣向瀚宇公司主张证据不足的观点，显然是不公平的。4.庞丽荣有新证据（与蔡勋在一审审理完毕后的电话录音）可以证实，蔡勋为瀚宇公司员工，且该欠条上的欠款系蔡勋替瀚宇公司找庞丽荣施工所产生的工程款。本案一审庭审结束后、判决前，蔡勋因有事电话联系庞丽荣，在双方交谈过程中蔡勋明确表示，该款就是为瀚宇公司施工所产生的工程款。蔡勋之所以不接法院传票是因为李环告诉他不让他接，还告诉他说：“就说自己已经不在该单位工作了”，并且说：李环不承认该笔钱的做法是不对的。但由于生活所迫和其他种种原因蔡勋不同意出庭为庞丽荣进行作证。二、一审法院适用法律错误。理由是：由于一审法院对本案认定事实不清，认定事实错误，则必将导致适用法律错误。综上，请求二审法院对本案重新审理，支持上诉人在一、二审中提出的全部诉讼请求，公平、公正的审理本案。 瀚宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应得到二审支持。 中国移动吉林公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。 中国移动吉林市分公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持 庞丽荣向一审法院起诉请求：1．依法判令瀚宇公司立即给付庞丽荣工程款2.9万元；2．判令瀚宇公司从2017年5月26日起至2018年9月25日止向庞丽荣支付上述欠款的利息2,755元。从2018年9月26日起至上述欠款本息还清之日止的利息另行计算（利息计算方式：按中国人民银行同期贷款利率计算）；3．判令中国移动吉林公司与中国移动吉林市分公司在其欠付瀚宇公司工程款的范围内承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2016年11月，中国移动吉林市分公司（甲方）与案外人广东怡创科技股份有限公司（乙方）签订《中国移动吉林公司2016年吉林地区传输管道工程施工订单合同》，工程地点中包括人民大路双侧、站前路双侧、桦甸大街双侧、人民路双侧，开工日期为2016年11月30日，交工日期为2017年5月30日。2017年8月14日、2017年10月20日公诚管理咨询有限公司针对中国移动吉林吉林××区工程分别给案外人广东怡创科技股份有限公司下发编号为GCZX-015、GCZX-016的《监理工程师通知》，2018年8月15日、2017年10月21日案外人广东怡创科技股份有限公司接到编号为GCZX-015、GCZX-016的监理工程师通知后作出《监理通知回复单》表示会尽快组织施工单位进场施工。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，庞丽荣主张其与瀚宇公司存在建设工程施工合同关系，瀚宇公司作为承包方，庞丽荣作为实际施工人，口头约定将舒兰市人民大路从西往东的（单侧）交给其进行施工，并称已经施工了近1,000米，后由于瀚宇公司有限公司未按约定给付工程款，才停止了施工，但庞丽荣并未提供充分的证据予以证明。庞丽荣举证欠条一枚，用以证明瀚宇公司欠其工程款，但该份欠条的最后签名处只有蔡勋的签名，没有瀚宇公司的盖章或其法定代表人的签字，故该份欠条的效力本院不予认可。另外，中国移动吉林市分公司及中国移动吉林公司举出中国通信集团吉林有限公司吉林市分公司（发包方）与广东怡创科技股份有限公司（承包方）于2016年11月签订的《中国移动吉林公司2016年吉林地区传输管道工程施工订单合同》，庞丽荣在质证中称本案所争议的工程不在该合同之内。同时，一审法院在庭审后找到中国移动吉林市分公司建设部工程管理负责人李勇询问了关于上述合同的相关问题，其回答称该合同中人民大路双侧系舒兰市的工程，而人民路双侧并非是舒兰市的工程。综上，庞丽荣所举证据不足，对于庞丽荣的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回庞丽荣的诉讼请求。案件受理费594元，由庞丽荣负担。 本院二审期间，上诉人庞丽荣提交了两份电话录音，其一庞丽荣称为瀚宇公司总经理李环与庞丽荣2017年的电话录音，其二庞丽荣称为2019年4月8日的庞丽荣与蔡勋的电话录音，对上述证据，被上诉人瀚宇公司均提出异议。因一审判决是2019年7月31日作出，均不属于新证据，本院不予采信。其他当事人均未提出新的证据，对一审审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人庞丽荣起诉所依据的主要证据是蔡勋给其出具的欠据，庞丽荣称蔡勋是瀚宇公司的职工，其行为应由瀚宇公司承担，但瀚宇公司否认其承包了涉案工程。并且否认其单位的蔡勋是给庞丽荣出具欠据的蔡勋。在此情况下，庞丽荣应将蔡勋列为本案当事人进行诉讼，但庞丽荣在向一审法院提起诉讼时，曾将蔡勋列为第三人，但其后又申请对蔡勋撤回起诉。本案中。庞丽荣既没有和瀚宇公司签订过该工程的合同。也没有和瀚宇公司就涉案工程经济往来的相关有效证据，同时，现有证据亦不足以证明瀚宇公司承包了涉案工程。本案的发包人中国移动吉林市分公司明确表示，该工程已承包给广东某公司施工，并出示了双方所签订的施工合同。在此情况下，庞丽荣主张权利的证据，不足以获得本院支持。 综上所述，庞丽荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费634元，由庞丽荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘凤昌 审判员  潘军宁 审判员  张 铁 二〇一九年十一月二十六日 书记员  姜 超