河北省沧州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀09民终7493号上诉人（原审原告）：海兴县万乐福家电销售有限公司，住所地河北省海兴县海政路北兴盛街东。法定代表人：孙庆国，总经理。被上诉人（原审被告）：大元建业集团股份有限公司，住所地河北省沧州市运河区永济东路18号。法定代表人：郝书明，董事长。原审第三人：张元征，男，1968年3月11日出生，汉族，住河北省黄骅市。原审第三人：刘绍伟，男，1972年6月8日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。上诉人海兴县万乐福家电销售有限公司(以下简称万乐福公司)与被上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）、原审第三人张元征、刘绍伟建设工程施工合同纠纷一案，不服黄骅市人民法院(2018)冀0983民初3504号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。万乐福公司上诉请求：撤销黄骅市人民法院(2018)冀0983民初3504号民事裁定，发还黄骅市人民法院重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人、被上诉人之间存在具有施工性质的合同关系，已经过被上诉人的当庭自认。被上诉人在其提交的管辖权异议申请书中完全认可其与上诉人之间存在合同关系，被上诉人认可承包了世博长廊工程，也认可与上诉人订立口头合同，由上诉人销售中央空调给被上诉人,空调销售的附属设施安装、质保等工作由上诉人一并负责。在订立口头合同期间,上诉人又与被上诉人于2016年4月5日签订了一份世博长廊博物馆空调通风系统改造合同,在口头合同和一份书面合同的订立下,上诉人按照被上诉人的指示和要求完成相关义务,而被上诉人一直拒绝给付工程款。被上诉人自认的事实,审法院既未认定,也未作出合理说明,上诉人与被上诉人之间存在合同关系的事实,上诉人在庭审中也提交了其他证据相互印证。被上诉人在庭审中提到的上诉人起诉工程均与其无关的主张无任何事实依据,上诉人起诉的工程款系被上诉人变更、增加的工程款项,与上诉人曾经承揽的第三人的工程项目无关。被上诉人在变更、增加工程项目之时,已经和上诉人缔结了新的口头合同,被上诉人作为合同的相对方,应当承担合同义务。2、上诉人所诉工程,与被上诉人的子公司大元建业集团元正装饰工程股份有限公司(以下简称元正公司)无关。2016年1月,上诉人听从被上诉人指令,为被上诉人对冻坏的风机盘管进行更换,并于当月完工;2016年4月5日,上诉人与被上诉人签订了世博长廊博物馆空调通风系统改造合同,上诉人按照合同约定为世博长廊博物馆的空调通风系统进行改造。上述两项工程,与被上诉人提供的2016年3月22日沧州渤海新区新谊旅游开发有限公司与元正公司签订的中捷友谊博物馆升级改造设计施工一体化工程补充协议无任何关联性,该补充协议没有明确技术改造的具体内容不能证明元正公司与这两项工程有关,且在该补充协议签订之前,上诉人早已完成了对冻坏的风机盘管的更换,又针对世博长廊博物馆的空调通风系统改造签订了内容具体的书面合同,一审法院无视上诉人提供的证据,仅凭借被上诉的一份补充协议就认定上述两项工程不是被上诉人承包,严重与事实不符。二、一审法院适用法律错误。上诉人起诉被上诉人给付工程款,是基于被上诉人要求上诉人变更、增加工程项目所致,此时上诉人、被上诉人之间形成了新的合同关系,上诉人、被上诉人作为合同双方当事人,应当适用合同法的相关规定。根据合同的相对性,上诉人已经完成工程项目,应当由被上诉人履行给付工程款的义务。综上所述,上诉人认为一审法院认定事实不清,适用法律错误,特向贵院提起上诉,请求贵院依法查清案件事实,支持上诉人的上诉请求。万乐福公司向一审法院起诉称：被告承包了中捷城市建设投资公司位于中捷黄骅新城的世博长廊工程，原告于2014年与第三人张元征、刘绍伟订立口头合同，为被告承包的工程提供中央空调并负责空调附属设施的安装工作。在合同履行过程中，原告所负责施工工程完工后，被告作为总承包人多次更改项目设计，于2014年至2015年间多次变更合同内容，更改空调保温材料、新风管道保温材料、空调出风口管道保温材料和排烟管道保温材料，增加新风机管道长度。另外2016年1月我省遭遇了30年一遇的极其寒冷的恶劣天气，导致原告为被告提供并安装的31台风机盘管被冻坏，原告为被告的风机盘管进行了维修和更换。2016年3月至7月期间，原告为被告承包涉案工程的一层展览馆A区和B区的升级改造项目拆改排烟管道、拆挪风机盘管，并对通风系统及排烟系统项目进行了施工。原告完成上述项目的施工，均有项目部经理刘锡臣和于长树的签字确认。发包方中捷城市建设投资公司负责人张宝安和王刚也分别于2016年11月7日和2018年2月22日对以上所有工程量进行了签字确认。被告至今因上述项目拖欠原告工程款999680元。现诉至法院要求1、判令被告给付原告工程款999680元，并自起诉之日起按照银行5年期借款利率支付利息至实际清偿之日止；2、诉讼费由被告承担。大元公司辩称：1、被告与原告不存在建筑工程施工合同关系，被告大元公司将承包的黄骅新城世博长廊工程中的空调和消防工程承包给张元征进行施工并与张元征直接结算；2、原告诉状中所称的2016年3月至7月，世博长廊工程升级改造项目不是被告大元公司承揽的工程，系大元建业集团元正装饰工程股份有限公司承揽的，与被告无关，应由原告另行起诉；3、退一步讲，请法庭审查原告的诉请是否超过诉讼时效；4、原告诉请按照5年期贷款利率没有事实和法律依据。一审法院审理查明：2012年5月12日沧州渤海新区新谊旅游开发有限公司与被告大元公司就黄骅中捷世博长廊工程签订了建设施工合同，合同签订后，被告又与第三人张元征签订了关于黄骅中捷世博长廊空调和消防工程施工分包合同，合同约定工程范围是施工图纸中所涉及的所有消防工程和空调工程即：自动喷淋系统、消火栓系统、稳压系统和空调系统。包工包料，包括设备、材料的采购、安装及调试；负责工程所在地消防部门的验收；并负责资料的收集整理归档。合同价款与支付约定为：甲方（大元公司）投标时空调和消防工程预算报价，提取预算价的7%为甲方的税金及管理费。工程款的支付进度参照甲方与建设单位签订施工合同。张元征分包消防和空调工程后，与刘绍伟共同履行了该合同。在分包合同履行过程中，张元征与原告订立中央空调的采购、安装、调试口头合同，由张元征在原告处采购中央空调，由原告对中央空调及附属设备进行安装和调试。在安装过程中，被告对一些设备的安装设计及材料进行了变更，包括对空调的供回水管、冷凝管及网管管道保温材料由外粘复合铝箔的离心玻璃棉变更为橡塑保温材料，排烟管道保温由石棉板改为离心玻璃棉板，地下室4台新风机原设计没有到达进风口，经设计院签字、甲方同意，风管管道增加长度。由于变更超出了预算金额，所以变更后的工程款被告没有支付，包括供回水管、冷凝管及网管管道保温材料变更工程款为602030元；排烟管道保温、风机管变更工程款为94500元。世博长廊工程于2012年10月1日开工，于2014年12月31日竣工，并于2014年12月31日竣工验收。被告称上述世博长廊工程建设工程系大元公司与沧州渤海新区新谊旅游开发有限公司签订的，其中的空调和消防工程大元公司与张元征订立分包合同，被告与原告无建设施工合同关系，且被告已与张元征就工程款全部结算并付清。被告提供了由张元征签字的结算单及单项工程费汇总表、投标总价书、建设工程预算书，结算单内容为：张元征承包的大元建业集团股份有限公司第十一公司工程项目：黄骅中捷世博长廊工程其中空调、消防工程（包括给排水、自动喷淋、消防栓、空调、通风排烟系统）已竣工，工程款3900000元已于2017年1月24日全部结清。同时被告提供了由刘绍伟、张元征签字的付款单九份共计3084472元。2016年1月由于恶劣天气，世博长廊博物馆冻坏风机盘管31台，由原告换风机盘管两种规格共计27台、拆装风机盘管350台、维修焊补风机盘管8台、清洗Y型过滤网后恢复566台、气泵吹风机盘管566台，原告称上述共计145880元。2016年3月至7月黄骅新城世博长廊一层博物馆升级改造工程共计79270元。2016年3月26日原告方委托代理人刘玉栋代理原告与大元建业集团代表王策签订了世博长廊博物馆空调通风系统改造合同，合同约定承包范围是黄骅中捷世博长廊博物馆改造工程中的通风排烟系统改造，承包方式为包工包料，合同价款为65000元，2016年10月5日经结算上述工程连同世博长廊外幕墙立面与石材地面之间结构胶密封防水施工共计78000元。原告提供了由沧州市建筑设计研究院审查签字同时被告项目经理刘锡臣签字的变更单、原告为被告开具的600000元及94500元发票、材料单据、图纸、被告工作人员于长树签字的施工项目（其中地下室新风管道变更增加长度、4台新风机增加风道长度为世博长廊，2016年1月冻坏风机盘管31台、2016年3月至7月一层展览馆A区B区风机拆挪新风、空调出风口、喷黑漆、安装温度控制器等属于博物馆二期）、王策与刘玉栋书面合同及于长树签字的结算单、由王刚、张宝安签字的新风、排烟管道及保温变更工程量确认单等。被告称黄骅中捷世博长廊改造工程并非被告承包，系大元公司子公司大元建业集团元正装饰工程股份有限公司（以下简称元正公司）承包，上述2016年1月原告所施工的更换、拆改风机盘管及世博长廊博物馆空调通风系统改造合同均系元正公司承建施工范围，该工程于2016年3月开工。并提供了2016年3月22日沧州渤海新区新谊旅游开发有限公司与大元建业集团无正装饰工程股份有限公司签订的中捷友谊博物馆升级改造设计施工一体化工程补充协议，双方曾于2016年3月20日签订了中捷友谊博物馆升级改造设计施工一体化工程合同书，补充协议约定工程内容包括长廊一层中捷博物馆区域水、电、暖通等设备的技术改造，承包形式为工料大包。一审法院认为：原告起诉的世博长廊中央空调及附属设备的安装调试合同是原告与空调消防设备施工分包人张元征口头订立的，原告与张元征形成承担合同关系，其与被告并不形成事实上的承担合同关系。根据合同的相对性，总承包人被告并非适格被告。如果根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但被告已与张元征就工程款已结算完毕，作为分包合同发包人已将工程款全部给付张元征、刘绍伟，故对原告所诉，本院不予支持。原告所诉其他工程系黄骅中捷世博长廊二期改造工程，承包人为大元建业集团无正装饰工程股份有限公司，该公司虽系被告子公司，但其系企业法人，对外独立承担民事责任，原告所诉被告主体不适格，应驳回原告所诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条之规定，裁定：驳回原告海兴县万乐福家电销售有限公司对被告大元建业集团股份有限公司、第三人张元征、第三人刘绍伟的起诉。本院认为，根据原审原告的诉讼请求和事实、理由，以及诉辩双方诉争的法律关系，上诉人与本案有直接的利害关系，其提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件。一审法院应通过审理查明案件事实，对于是否支持上诉人的诉讼请求，依法作出处理。原审裁定驳回上诉人的起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销黄骅市人民法院(2018)冀0983民初3504号民事裁定；二、本案指令黄骅市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  温丽梅审判员  王济长审判员  王铁川二〇一九年十一月十四日书记员  孙春燕