福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0628刑初433号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人蔡文光，男，1991年10月7日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省平和县，住址。因涉嫌开设赌场于2018年7月30日被取保候审。2019年11月8日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人曾茂通，福建闽灵律师事务所律师。 被告人张多用，男，1967年3月21日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省平和县，住址。因涉嫌开设赌场于2018年6月6日被刑事拘留，同月11日被取保候审，2019年6月11日被监视居住。 被告人蔡文光被控开设赌场、危险驾驶、被告人张多用被控开设赌场一案，平和县人民检察院于2019年10月24日以平检公刑诉[2019]387号起诉书向本院提起公诉。本院于2019年10月24日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2019年11月7日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员张理智出庭支持公诉，被告人蔡文光及其辩护人曾茂通、被告人张多用到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明，一、关于开设赌场事实 2017年7月的一天，被告人张多用将位于平和县的租房转租给被告人蔡文光用于开设赌场，后蔡文光购买2套均可供8人同时独立进行赌博的赌博机，将其中一套赌博机放置于该租房一楼大厅并纠集赌徒赌博，另一套赌博机闲置于该租房一楼的柴火间，2017年7月14日、11月8日，上述两套赌博机先后被公安机关查获。2018年1月，蔡文光购买1套可供8人同时独立进行赌博的赌博机再次放置于该租房并纠集赌徒赌博，2018年2月2日被公安机关查获。期间，张多用为该赌场拉设电线、安装监控和进行现场管理。该赌场累计参赌人数达到20人以上，非法获利人民币8510元。 二、关于危险驾驶事实 2019年3月18日，被告人蔡文光酒后驾驶牌号为闽Ｄ×××××的小轿车，行经平和县小溪镇迎宾路坑里村路口路段，被公安民警查获。经鉴定，蔡文光血液中酒精含量为133.4ｍｇ／100ｍｌ，属醉酒。 另查明，2018年6月6日、7月30日，张多用、蔡文光分别向公安机关投案。公诉机关在审查起诉期间分别向蔡文光、张多用告知了认罪认罚从宽制度，并分别告知对蔡文光、张多用判处九个月以上十一个月以下、六个月以上八个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，蔡文光、张多用认罪认罚并签署认罪认罚具结书，庭审期间仍认罪认罚。在本院审理期间，蔡文光、张多用分别向本院缴纳28510元、5000元。经审前社会调查，张多用具备社区矫正条件。 上述事实，被告人蔡文光、张多用在审理过程中无异议，有经查证属实的户籍证明，到案经过，缴获的赌博机，扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单，扣留的机动车、车辆照片、驾驶证查询证明、机动车查询证明、发还清单，提取的血样等物证，平和县公安局出具的赌博机认定书、房屋租赁合同，证人曾某、蔡某1、胡某、陈某、朱某、蔡某2、周某、叶某、吴某、林某、张某、庄某等人的证言，现场勘查、辨认等笔录，司法鉴定意见书，微信转账记录等电子数据，认罪认罚具结书，调查评估意见书、现金存款凭证等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人蔡文光、张多用共同设置赌博机，组织他人赌博，二被告人的行为均已构成开设赌场罪；被告人蔡文光醉酒在道路上驾驶机动车，其行为又已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，所指控罪名成立，予以采纳。蔡文光犯有数罪，应数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，蔡文光起主要作用，是主犯，应按所参与的全部犯罪处罚；张多用协助他人开设赌场，起次要作用，是从犯，应从轻处罚。公诉机关指控张多用是主犯不当，应予更正。蔡文光、张多用案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；蔡文光能退清违法所得，可以酌情从轻处罚；二被告人均自愿认罪认罚，可以从宽处理。鉴于本案的开设赌场非法获利数额仅8510元，又有自首、认罪认罚情节，并考虑类案量刑平衡，张多用又是从犯，故对公诉机关提出的蔡文光、张多用量刑建议予以调整。关于蔡文光的辩护人提出蔡文光具有自首、退清违法所得、认罪认罚等从轻、从宽处罚情节的辩护意见，经查与事实和法律规定相符，予以采纳；关于建议对蔡文光适用缓刑的辩护意见。经查，蔡文光犯有数罪，且是在取保候审期间再次故意犯罪，不具备适用缓刑条件，故对该辩护意见不予采纳。综上，鉴于张多用归案后具有较好的悔罪表现，其所在地社区矫正机构亦认为具备社区矫正条件，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。张多用必须依法接受社区矫正。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条之一、第四十二条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_2?)和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下： 被告人蔡文光犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元(罚金已缴纳；刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2020年5月7日止)。 被告人张多用犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳；缓刑考验期间从判决确定之日起算）。 扣押在案的赌博机予以没收；追缴被告人蔡文光的违法所得人民币八千五百一十元（已缴纳），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  赖贤平 二〇一九年十一月八日 书记员  张夏榕 相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （一）追逐竞驶，情节恶劣的； （二）醉酒驾驶机动车的； （三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的； （四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 3.《最高人民法院关于处理自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_2?)和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十七条(?javascript:SLC(17010,67)?)第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_5?)。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_6?)。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_7?)。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_8?)。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_9?)，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_10?)。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。