黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2583号上诉人（原审被告）:大庆市鑫宇航建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区阳光佳苑三期中央大街三、四区底层商服公寓330。法定代表人：单佳宇，该公司经理。委托诉讼代理人：赵宇，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁洋，男，1985年7月23日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。被上诉人（原审第三人）：大庆海格汇信息咨询服务有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区大港路19号一期工程AS9号楼商服6号。法定代表人：王学研，该公司经理。上诉人大庆市鑫宇航建筑安装有限责任公司（以下简称鑫宇航公司）因与被上诉人丁洋、大庆海格汇信息咨询服务有限公司（以下简称海格汇公司）执行异议之诉一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫宇航公司法定代表人单佳宇及委托诉讼代理人赵宇、被上诉人丁洋到庭参加诉讼。被上诉人海格汇公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。鑫宇航公司上诉称：1.撤销（2019）黑0604民初671号民事判决，改判驳回丁洋起诉，恢复（2017）黑0604执313号执行裁定的执行；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人认缴的出资款共计30万元，实际上被上诉人在昆仑银行的15万元出资能够显示出资款。而在龙江银行的两笔款项并不能证明是被上诉人投入也不能证明15万元出资款的存在，因此被上诉人应当在出资15万元未到位的范围内承担责任。另外我方部分认可被上诉人已经缴纳15万元出资款的这一事实。根据《公司法》的相关规定,股东出资应当以股东名义将股本资金存入公司账户,故无法排除该笔款项是丁洋作为经办人将公司经营性收入存入公司账户的情形,该两笔款项的凭证无法证明丁洋完成了出资义务,故一审法院认定事实不清。丁洋辩称，丁洋提供的存款证明，有银行回执单，并且公司法人以及其他股东均能证明此事。海格汇公司经传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。丁洋向一审法院起诉请求：1.判决停止对原告的执行；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年11月21日，因海格汇公司拖欠鑫宇航公司2016年海格力斯健身会馆洗浴工程的工程款，鑫宇航公司在一审法院提起诉讼，2016年12月27日，一审法院作出（2016）黑0604民初6227号民事判决，判决海格汇公司给付鑫宇航公司工程款144万元，案件受理费21,000元由海格汇公司承担16,800元，由鑫宇航公司承担4,200元。该判决发生法律效力后，鑫宇航公司依法向本院申请强制执行。2017年10月25日，一审法院作出（2017）黑0604执313号执行裁定书，以海格汇公司不能履行生效法律文书确定的义务，因丁洋系海格汇公司的股东，且股本资金30万元未实缴到位为由，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，裁定：一、追加丁洋为本案被执行人。被执行人丁洋应在注册资金不实的范围内对申请执行人大庆市鑫宇航建筑安装有限责任公司承担责任；二、丁洋应在本裁定生效之日起三日内向申请执行人大庆市鑫宇航建筑安装有限责任公司清偿债务30万元。逾期不履行上述义务，一审法院将依法强制执行。裁定送达后，丁洋对此提出书面异议，一审法院于2018年11月30日作出（2018）黑0604执异76号执行裁定书，以追加股东为被执行人的，对追加裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向执行法院提出执行异议之诉，故异议人的异议不属于执行异议的审查范畴为由，裁定驳回丁洋的异议请求，故丁洋诉至法院。另查：第三人海格汇公司于2016年3月8日成立，有股东23名，原告应认缴的出资为30万元。2016年3月21日，原告存入第三人昆仑银行账户15万元，2016年8月11日、10月25日，原告两次存入第三人龙江银行共计15万元。一审法院认为，一审法院执行裁定依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定将原告追加为被执行人，根据该规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。原告被追加时系被执行人海格汇公司的自然人股东，并非开办单位，依据该规定追加原告为被执行人属法律适用错误。另外，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。故本案中原告是否属于“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”成为其能否被追加为被执行人的关键问题，根据庭审查明的事实，本案原告应认缴的出资为30万元，2016年3月21日，原告存入第三人昆仑银行账户15万元，2016年8月11日、10月25日，原告两次存入第三人龙江银行共计15万元，原告作为第三人海格汇的股东，已足额缴纳了出资，本案执行阶段追加原告并无合法依据，故原告诉讼请求合法有据，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条的规定，判决：不得追加原告丁洋为被执行人。一审法院（2017）黑0604执313号执行裁定于本判决生效之日起自动失效。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫宇航公司向本院提交以下证据：一、吕明哲调查笔录一份，证明在案件执行中，2017年12月28日执行法官已经向其告知了执行裁定书，并已经送达了两个月，问他是否提出异议，吕明哲对于执行裁定书不提出执行异议，执行的法院已经履行法律程序，因此执行裁定书是生效的法律文书，不能提出执行异议之诉。丁洋质证称，对真实性无异议，对于证明的问题有异议，该份调查笔录虽然加盖了大庆市让区人民法院执行局的公章，但是该调查笔录本身不具备任何的法律效力，因为该调查笔录的调查人和记录人均不是让区法院的法官，也不是313号裁定的合议庭组成人员，也就是说作出该笔录的调查人和记录人没有权利对吕明哲关于313号裁定一事进行调查。另外根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议若干问题》规定16条，即使有权利告知的法官也应该在笔录中明确向吕明哲告知两个问题，第一、有提出执行异议的权利，第二、权利救济的期限，如果缺少任何一点均不能视为人民法院对权利人进行告知，那么该调查笔录中调查人违反法律规定，没有履行相关义务，所以该调查笔录不能作为本案审判的依据，权利人针对313号裁定提起执行异议之诉符合法律规定。本院认为，该份证据与本案无关。二、包文斌询问笔录两份，证明案件执行中，2017年12月28日海格汇公司的实际负责人包文斌向让区法院执行法官说明该公司开的唯一店铺，现在已经停止经营了，员工已经解散了，一些设施、设备被法院查封了，7000会员也无法安置。并且自2016年4月1日至2017年6月关门，设立之初部分股东实际出资360万元，有股东未出资或全部出资，包文斌还在笔录中称一些由他保管的设施部分丢失。丁洋质证称，对证据的真实性无异议，但是对证明的问题有异议。2017年9月23日调查笔录也存在调查人身份的问题，同时该笔录没有记录人。2017年7月26日的笔录包文斌在该笔录中陈述内容不属实，包文斌称公司自2016年4月1日至2017年6月份关门，但是鑫宇航公司同海格汇公司的合同发生在2016年6月到2016年10月份，由此可见包文斌的调查笔录不客观也不属实，尽管在内容上同本案没有关联，客观上也不能作为审判的依据。本院对该证据的真实性予以采信。三、大庆市让胡路区税务局情况说明一份，证明海格汇公司最后一次申报增值税时间2018年7月12日，在2018年10月31日该公司为“非正常”状态，该公司在税务部门停止一切税务申报活动了。丁洋质证称，对证据的真实性无异议，但是对证明的问题有异议。1.该情况说明恰恰否定了鑫宇航公司提交的证据二，证明海格汇公司至少在2018年10月31日前还属于正常的范围；2.说明海格汇公司至少在2018年10月31日之前正常经营行为下，鑫宇航公司此时应该对海格汇公司申请执行，通过拍卖、变卖等方式对其债务进行清偿，让区法院执行局在海格汇公司没有破产之前违反法律规定，依鑫宇航公司的申请作出313号裁定的确实违法。本院对该证据的真实性予采信。四、大庆市让胡路区市场监督管理局出具的海格汇公司私营企业基本信息注册查询单两份及照片11张，证明2019年9月4日查询海格汇公司注册资本为1,500万元，实收资本为零万元，在2018年2019年度该公司两年没有年检并停止经营，该公司已经没有经营场所，经营的健身器材全都搬入所租的库房内，处于歇业状态，因此对于停止经营的企业应该吊销营业执照。根据《公司法》第180条规定公司应解散的。在2018年12月10日在该公司停止经营、歇业，具备解散事由的情况下，该公司的股东在工商管理部门办理股权变更事宜，证实原股东存在未缴纳出资的情况下变更股权份额，是无偿转让股权的行为，新的股东无偿接受财产，原股东及发起人属于恶意逃避债务，致使公司财产不足以清偿债务情况的，根据《执行变更、追加规定》22条规定申请执行人申请变更、追加该原股东、发起人为被执行人，故应当追加该公司股东为被执行人。查询单在2016年6月份已经开始股权变更，根据《执行变更、追加规定》规定的第19条执行中企业法人的财产不足以清偿债务，股东未依法履行出资义务转让股权的应该追加原股东和发起人为被执行人在未出资范围内承担责任。丁洋质证称，对证据的真实性无异议，但是对证明的问题有异议，1.关于实收资本零万元的问题，自公司由实缴制转为认缴制之后，在企业基本注册信息和国家企业信息公开网上，显示的实收资本均不能反映真实情况，海格汇公司的实收资本在让区法院已经进行部分认定的前提下，并且得到了鑫宇航公司部分认定的情况下，信息查询单依然显示零万元，所以该实收资本的显示是没有任何参考意义的；2.鑫宇航公司认为健身器材搬入库房海格汇公司歇业，但是歇业不等于注销和破产，不是人民法院加速股东出资的理由，更可以看出鑫宇航公司有权利拍卖健身器材，而刻意回避正常的法律程序；3.鑫宇航公司欲证实的股东进行转让是否属于逃避债务，这是不符合法律规定的，公司法及其他民商事法律认定的是股东认缴出资额对公司承担有限责任，也就是说无论股东如何变换股权价款是否议价，都不影响公司对外承担责任，股东对股权的转让没有任何关系。鑫宇航公司提出的司法解释19条，规定的是应该实缴而未实缴或超出认缴期而未实缴的情形，本案案情是丁洋处于合法认缴期内，另外丁洋已经提交相关证据证明已经履行全部的出资义务，实缴完毕。本院对该证据的真实性予以采信，但在公司注册资本由实缴制转为认缴制之后，在企业基本注册信息和国家企业信息公开网上显示的实收资本并不能反映真实情况，且法院也已经查实的海格汇公司实收资本并非零万元，所以该实收资本的显示是没有参考意义。五、大庆市让胡路区市场监督管理局出具的海格汇公司登记档案中章程一份，证明该公司章程中第八章公司股东出资证明书及股东名册，第26条规定，有限责任公司成立后应当向股东签发出资证明书，出资证明应当载明下列事项，（一）公司名称；（二）公司成立日期：（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资和出资日期;（五）出资证明和核发日期。出资证明书由公司盖章。第27条，有限责任公司应当置备股东名册记载下列事项，（一）股东的姓名或者名称住所；（二）股东出资额；（三）出资证明书编号。根据此章程约定，王学研、丁洋、霍东生等人从未提供过股东名册、股东出资证明书，丁洋只提供了收据，但是没有以上内容，不符合章程中约定股东出资条件，丁洋出资证明缺少公司成立时间和股东名册等证据（无证据显示出资15万元），因此王学研、丁洋、吕明哲、霍东生不能证明出资股本的事实。丁洋质证称，对证据的真实性无异议，但是对证明的问题有异议。公司登记对于注册资本由实缴转为认缴之后，验资已经不是公司成立的必备要件，那么当下判断公司注册资本缴纳情况一般由公司自己认定，由财务部门做账平账，公司出具出资证明书，所以现阶段对注册资本的考察应该考察钱款注入的真实性，鑫宇航公司均是在依据公司登记制度变更之前的相关法律法规及生活习惯来判断本案。另外如果鑫宇航公司或法庭要求海格汇公司出资，在形式上要完全符合章程规定，那么也仅仅能说明丁洋的出资存在形式上的瑕疵，并不是鑫宇航公司所说的未出资。本院对该证据的真实性予以采信。六、龙江银行对账单一份，证明海格汇公司龙江银行账户上显示该公司进账信息及出账信息，上述证据中没有汇款人的名字，也和吕明哲、丁洋提供的银行补据信息无法对应，不能证明王学研、丁洋、吕明哲、霍东生在该行存入的入股出资款。其中还能看出在2016年4月至6月期间，海格汇公司账户转出到宁立刚、王学研、丁洋、包文斌、樊敬伟、王磊等在龙江银行个人账户，证明海格汇公司转出数百万元人民币，按照规定抽逃资金行为，该公司的股东宁立刚、王学研、丁洋、霍东生应当被追加为被执行人。丁洋质证称，对证据的真实性无异议，但是对证明的问题有异议。该对账单在汇款人处没有姓名的均是汇款人到银行柜面以现金方式进行的汇款业务，在流水单上无法显示汇款人，另外无论汇款人是股东自己还是公司财务出纳，只要注册金真实进入公司账户并且得到公司的认可，并且没有其他股东提出异议，那么注册行为完成，这是公司登记制更改后我国有限责任公司对出资认可的约定。本院对证据真实性予以采信。七、昆仑银行对公存款明细对账单一份，证明2016年4月15日至2016年5月24日海格汇公司实际收到名称为霍东生“股东入资”的汇款两笔共四万元，实际收到名称为丁洋的“股东入资”的汇款一笔十五万元，实际收到名称为吕明哲的“入资”的汇款12万元。2016年4月15日海格汇公司以奖金名义向樊敬伟个人账户转账100万元，按照规定该公司抽逃资金行为，该公司的股东宁立刚、王学研、丁洋、霍东生应当被追加为被执行人。丁洋质证称，对证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议。首先该份证据同鑫宇航公司提交的证据四相互矛盾，另外丁洋已经说过对于合法认缴期内，不经验资的注册资本缴纳已经不需要股东亲自以现金的方式汇入公司基本账户，在这一点也符合公司法第28条规定，所以鑫宇航公司提交的该份证据无法完全反应股东出资的事实。本院对该证据真实性予以采信。八、现金存款单一张，证明2019年9月20日鑫宇航公司的法定代表人向海格汇公司存款现金1元，如果是股东在龙江银行的款项来源处可以明确显示是股东存入的股东股本入资款，存入人的信息是在银行账户上有明确显示的，并不是丁洋所说的无法显示。丁洋质证，对证据的真实性无异议，但是对证明的问题有异议，鑫宇航公司一直在陈述的是如果没有汇款单原件或汇款单上未充分显示股本金字样，那么该出资款是否真实或者说是否仍然应该为出资款的问题，丁洋一直认为出资以真实入账、公司财务认可作为主要要件。本院对该证据真实性予以采信。九、大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初2944民事裁定书、（2018）黑0604民初2946民事裁定书各两份，证明2018年5月23日海格汇公司起诉丁洋、霍东生股权出资纠纷的事实，证明海格汇公司对丁洋、霍东生的股东出资没有到位的事实。丁洋质证称，对证据的真实性无异议，但是对证明的问题有异议，该两份裁定仅显示海格汇公司同股东霍东生、丁洋存在股东出资纠纷，但是无法看出鑫宇航公司所说的出资没有到位的事实，更重要的是该两份裁定显示的是海格汇公司因证据不足而撤诉，那么间接能推导出霍东生、丁洋出资到位，不存在任何纠纷。本院对证据真实性予采信。丁洋提交《购销合同》1份、《领航酒店家具订货合同》1份，证明：海格汇公司向丁洋汇款107,500元用于购买公司设备、设施，该笔钱款用于公司的合理建设上，并非如鑫宇航公司所述将该款项用于出逃等情况。另外，采购设施设备实际花销为12万元，超出部分为丁洋垫付，截止目前公司尚欠本丁洋12,500元。鑫宇航公司质证称，对该证据的真实性及证明的问题均有异议。《购销合同》的乙方为哈尔滨市海加衣浴服有限公司，但合同签名却是唐娟，供货合同款66,750元，签订时间为2016年10月31日。和被上诉人取款的时间及取款数额均无法吻合。《领航酒店家具订货合同》签订时间2016年10月21日，需方也不是海格汇公司，而是王学研。上述钱款数额虽然是52,480元，但约定先缴纳定金15,000元，供货方也不是单位而是一位叫张德明的人，但法定代表人叫唐兴军。该证据无法证实是海格汇公司入货且钱款的数额及时间与实际全款时间不符。结合鑫宇航公司在一审庭审时提交的证据，鑫宇航公司与海格汇公司的案件中，鑫宇航公司是包工包料，丁洋对外称其付了货款是不真实的。本院认为，需结合其他证据予以认定。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于丁洋应否被追加为（2017）黑0604执313号执行案件的被执行人的问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。根据《公司法》的相关规定，我国公司注册资本制度采用认缴制，股东负有按期足额缴纳各自所认缴的出资额的义务，股东认缴出资的期限不但对股东具有约束力，对外亦产生公示效力，股东依法获得的分期缴纳出资的期限利益受法律保护。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的“未缴纳或未足额缴纳出资”之情形，应理解为“已届缴纳期限应当缴纳而未缴纳”之情形，因此在认缴期限尚未届满前股东未完成其认缴出资的不属于“未缴纳或未足额缴纳出资”之情形。依据以上规定，丁洋在认缴出资期限届满前不负有提前完成认缴出资的义务，不构成《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的追加被执行人之情形，故一审法院认定不应追加丁洋为被执行人正确。综上所述，上诉人鑫宇航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人大庆市鑫宇航建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 边坤审判员毛瑞利审判员王丹二〇一九年十一月六日法官助理姜海涛书记员王子强附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；