四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终779号 上诉人（原审被告）：四川顺程建工（集团）有限公司。住所地：四川省成都市武侯区新光路1号6栋15层1504、1505号。 法定代表人：陈铁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马召平，男，汉族，生于1979年11月29日，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵文果，四川尚上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天全县诚康商贸有限责任公司。住所地：四川省天全县城厢镇建设路67号二楼。 法定代表人：高志林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗祥芝，男，汉族，生于1963年6月17日。该公司员工。 委托诉讼代理人：袁福强，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：祝启洪，男，汉族，生于1973年4月10日，住四川省蓬安县。 上诉人四川顺程建工（集团）有限公司(以下简称顺程公司)因与被上诉人天全县诚康商贸有限责任公司（以下简称诚康公司）、祝启洪买卖合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2018）川1825民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺程公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费、鉴定费由诚康公司、祝启洪承担。事实及理由：一、诚康公司涉嫌私刻印章，伪造证据，一审应当中止本案审理或驳回诚康公司起诉，一审处置不当，二审应予纠正。求实鉴定所出具的意见书对《补充协议说明》中的印章不是顺程公司实体印章直接所盖。应将该案移送公安机关进行立案侦查，一审违反先刑后民原则，程序错误。二、一审主体不适格，应予驳回。诚康公司提供的《销售发货单》，显示系皓宇公司而非诚康公司,两家系不同的法人主体，关系未查清，实体错误。三、根据审判证据规则，以下证据不能被采用。项目业主出具的两份自相矛盾的《情况说明》，且没有人员签名，也未派人出庭作证；《结算协议》、《水泥供应总结算》、《协议书》、《结算确认协议书》均不应采信。以上均是由祝启洪、罗祥芝办理完成，未取得任何授权或被追认，属于无权代理，也不属于表见代理。发货单上祝启洪的签名，根据判断不是其本人签名，“祝启洪”签名出具的《说明》（内容为刘强、扎西等代签）至少没有祝启洪、刘强、扎西本人的确认，在没有其他证据佐证的情况下，发货单直接予以确认不当。四、本案存在巨大的裁判风险，二审在认定事实及裁判中予以慎重。另一审是建立在认为祝启洪是案涉工程的负责人，祝启洪借用公司资质的理由和事实都不成立。祝启洪是顺程公司现场技术人员，顺程公司未向祝启洪出具过授权委托书，一审认定其具有施工和采购的权利错误。综上，一审无论是事实认定，法律适用还是程序上遗漏当事人（或中止审理等）均有错误，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。 诚康公司答辩称，诚康公司与顺程公司有开票行为，供货行为，双方的买卖关系成立。所谓的印章造假是一种猜测和诬陷。业主出具的证明与实际情况相符。顺程公司提供的与业主签订的合同中载明了祝启洪的身份是项目经理，顺程公司也认可其是员工身份。祝启洪有权代表顺程公司与诚康公司进行结算。请求二审维持一审判决。 祝启洪未作答辩。 顺程公司向一审法院起诉请求：依法判令顺程公司、祝启洪连带向诚康公司支付水泥货款327950元，以及从2017年9月1日起至实际支付之日止每月按欠付金额2%计算的违约金(其中计算至2018年3月30日为45913元)，并承担本案受理费。 一审法院认定事实如下：2016年，祝启洪挂靠(借用)顺程公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川华远建设工程有限公司的施工资质承包修建甘孜县公路段发包的甘孜县泥柯乡彭达村、章达村、俄威村通村公路通畅工程。在工程施工过程中，祝启洪作为该三公司在上述项目工程的实际负责人，全权负责组织现场施工、工程验收签字、购买材料(含水泥)、组织工人、进行结算等。因工程施工需要，其从2016年7月至10月共向诚康公司购买水泥2854.5吨，用于该三个工程。2016年11月2日，诚康公司经办人罗祥芝与祝启洪结算后确认，截止2016年10月，甲方罗祥芝向乙方祝启洪供应水泥共计2854.5吨，合计金额208.795万元，其中：四川华远建设工程有限公司承建的俄威村公路通畅工程81万元；顺程公司承建的彭达村公路通畅工程67.795万元；四川渝大建筑工程有限公司承建的章达村公路通畅工程60万元。罗祥芝和祝启洪分别在《结算协议》、《水泥供应总结算》、《协议书》上签名确认。2016年12月23日，顺程公司通过银行转账向诚康公司支付水泥款10万元。2017年1月20日，顺程公司通过银行转账向诚康公司支付水泥款25万元。2017年2月28日，祝启洪以顺程公司和祝启洪(乙方)名义与诚康公司和罗祥芝(甲方)签订《结算确认协议书》，确认甲方向乙方承包的甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程供应的水泥款项共计677950元，乙方已向甲方支付35万元，尚欠32.795万元，在2017年8月30日前由乙方一次性向甲方支付完毕。同时约定乙方在发包人处的工程尾款及质保金优先支付甲方水泥款，在清偿完毕甲方全部款项之前，乙方不得向任何人支付款项，否则应向甲方承担违约金10万元。后祝启洪、顺程公司未支付诚康公司该水泥欠款32.795万元，且祝启洪下落不明，诚康公司催收未果诉至一审法院。 一审法院另查明：1.诚康公司提供的《水泥购销合同》载明：乙方(诚康公司)向甲方顺程公司甘孜县泥柯乡(章达村、俄威村、彭达村)公路通畅工程供应42.5R水泥1100吨，每吨到场单价为800元；交(提)货月度计划单：根据甲方使用情况由乙方自行安排计划，乙方保障甲方使用进度要求；交货地点：收单为覃小光签字的运送确认单为准；付款方式和支付相关：1.双方同意每月25日双方对账，次月5日前支付上月水泥款，工程停用水泥10日内支付完成。2.乙方货款指定账号：……(略)。3.甲方提货完毕，双方根据有效票据办理结算。4.本合同为保障乙方权益，具备排他性，乙方为甲方唯一供应商，甲方不得以任何理由安排另外的供应商供应本合同商品，对此甲方按本合同相关条款承担违约责任；违约责任：甲方无正当理由安排他人提供本合同同样商品的，甲方赔偿乙方10万元违约金，未按合同相关条款进行支付的，按逾期每吨每天2元由乙方收取甲方资金占有费。乙方无正当理由不为甲方提供货物或无法保证甲方使用的，乙方赔偿甲方10万元违约金。合同签订时间为2016年7月20日。合同上盖有诚康公司及顺程公司合同专用印章(合同其他内容详见在卷该合同)。庭审中，顺程公司认可该合同，但称该合同的形成时间不是2016年7月20日，是在后面为了开具发票才补签的。诚康公司称该合同的签订时间就是2016年7月20日。 2.诚康公司提供的《补充协议说明》载明“四川顺程建工(集团)有限公司承建甘孜县泥柯乡通村通电通畅公路工程，与天全县诚康商贸有限责任公司签订的《水泥购销合同》中(原文中第四条：交货地点：收货收覃小光，1513022197412066851签字的运送确认单为准)，现变更为以祝启洪或覃小光签字结算为准。特此说明四川顺程建工(集团)有限公司(加盖该公司合同专用章)2016年7月21日”。审理中，顺程公司对《补充协议说明》真实性有异议，申请对《补充协议说明》上盖有的“四川顺程建工(集团)有限公司合同专用章”印章印文与《水泥购销合同》上盖有的“四川顺程建工(集团)有限公司合同专用章”印章印文的同一性进行司法鉴定。经委托四川求实司法鉴定所进行司法鉴定，结论为：2016年7月21日《补充协议说明》上的“四川顺程建工(集团)有限公司合同专用章”印章印文不是印章实体直接盖印，而是复制形成。诚康公司陈述该说明是顺程公司办公室主任戴巍在顺程公司交给诚康公司的，而顺程公司否认戴巍是其公司办公室主任，不认可出具过该说明。 3.顺程公司与甘孜县公路段的甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程《建设工程施工合同》于2016年8月23日签订，工程内容为长4.343公里、宽3.5米水泥砼路面，计划开工日期为2016年8月25日，计划竣工日期为2016年12月31日，签约合同价为3006090元。承包人项目经理为祝启洪。 4.2017年1月5日，诚康公司开具编号分别为02243353、02243354、02243355号增殖税专用发票，金额分别为11.11万元、10.268608万元、10.9152万元。次日，开具编号分别为02243357、02243358、02243359、02243360、02243361号增殖税专用发票，金额分别为11.388万元、9.901万元、11.5125万元、11.5125万元、11.4204万元。以上合计金额88.028208万元。发票均载明购买方为顺程公司，销售方为诚康公司。 5.诚康公司提供的祝启洪出具的《委托承诺书》载明“四川顺程建工(集团)有限公司：贵公司中标的甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程项目本人是项目的实际负责人，2016年业主实际拨付给公司的款项中已不差任何民工工资。已全部付清，从今日起剩余尾款及业主划拨到公司款项，首先直接全额拨付给天全县诚康商贸有限责任公司，本人承诺如业主划拨工程款不足付清欠该公司水泥款项，由我从其他方面找款项交公司负责不足部份，如有新的民工工资支付，须经罗祥芝本人同意才能支付，本人的承诺保证真实，如有虚假，愿承担法律责任。注（欠天全县诚康商贸有限责任公司款项见双方结算单）。……承诺人：祝启洪……”。 6.2017年3月4日，祝启洪出具书面说明，载明“罗祥芝派车送往我工地的水泥，我指派刘强、扎西等人在收货单上签字，都签有我本人的名字并且在我处有存根联，本人也予以承认其代表我收货”。 7.庭审质证中，顺程公司对诚康公司提供的盖有顺程公司合同专用章鲜章的顺程公司《营业执照》、《开户许可证》、《增殖税一般纳税人资格登记表》复印件无异议。 8.诚康公司提供的甘孜州公路段2017年12月4日出具的《情况说明》载明：“我单位（甘孜县公路段）于2016年与四川华远建设工程有限公司签订了协议书将‘甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程’发包给四川华远建设工程有限公司承建。同年，我单位与四川渝大建筑工程有限公司签订了协议书将‘甘孜县泥柯乡章达村通村公路通畅工程’发包给四川渝大建筑工程有限公司承建。同年，我单位与四川顺程建工（集团）有限公司签订了协议书将‘甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程’发包给四川顺程建工（集团）有限公司承建。在签订协议后，上述三公司均委派祝启洪代表三个公司（男，公民身份号码）组织现场施工、工程验收签字、购买材料、购买水泥、组织工人等。在工程施工期间，罗祥芝（男，公民身份号码）代表天全县诚康商贸有限责任公司曾向上述三个工地供应水泥达2800多吨，均用于了通村公路通畅工程。之后，祝启洪和罗祥芝均代表各自的公司进行了结算”。一审审理中委托甘孜县人民法院向甘孜县公路段调查核实该《情况说明》，甘孜县公路段于2018年12月27日出具《关于四川华远建设工程有限公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司承建甘孜县通村公路通畅工程的情况说明》载明“甘孜县人民法院：贵院关于《四川省天全县人民法院委托调查函》今收悉，经我局主要负责人签发，并经项目负责人调查核实，贵院《委托调查函》附件《情况说明》所述内容不完全属实，2016年我段确与四川华远建设工程有限公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司签订《施工合同》，将‘甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程’、‘甘孜县泥柯乡章达村通村公路通畅工程’、‘甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程’分别发包与四川华远建设工程有限公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司承建，《情况说明》所述当中，罗祥芝代表天全县诚康商贸有限公司向以上三公司供应水泥2800吨之事，我段曾向各施工驻地班组及工人实地调查了解，罗祥芝代表天全县诚康商贸有限公司向以上三公司供应水泥属实，2017年12月情况说明由我段出具并加盖了公章，但水泥实际供应量我段无法查证”。 9.一审根据诚康公司申请委托甘孜县人民法院向甘孜县公路段调取顺程公司对祝启洪的《授权委托书》，该公路段于2018年12月28日出具《情况说明》，载明“甘孜县人民法院：2016年年初我单位（甘孜县公路段）在收取到四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司、四川华远建设工程有限公司（以下简称三家公司）提交的合同资料时发现该资料有需要完善的地方，故让三家公司重新完善并提交，后我单位多次催其提交合同资料均以各种理由推脱，在工程基本完工后因祝启洪债务问题已无法和他联系，至今未收到三家公司的合同资料及合同资料中包括的三家公司给祝启洪出具的授权委托书”。 一审法院认为:国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”。本案中，顺程公司将建筑施工资质挂靠(借用)给祝启洪承包修建工程，违反上述行政法规的规定，依法应承担相应的法律责任。祝启洪承建工程后，以顺程公司的名义向诚康公司购买水泥，进行结算，依法构成表见代理。该代理行为有效，其行为后果依法应由被代理人顺程公司承担。诚康公司要求顺程公司支付所欠水泥款32.795万元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，予以支持。诚康公司要求支付违约金，符合法律规定和合同约定，但其要求从2017年9月1日起至实际支付之日止每月按欠付金额2%计算支付违约金(其中计算至2018年3月30日为4.5913万元)，请求金额过高，根据本案实情酌情予以支持。祝启洪因在《结算确认协议书》中确认的欠款人(即债务人)为顺程公司和其本人，且其出具的《委托承诺书》中称其为案涉工程的实际负责人，承诺如业主划拨工程款不足付清欠诚康公司水泥款项，由其从其他方面找款项交公司负责不足部份，故诚康公司要求其承担该欠款支付责任，符合法律规定和双方约定，予以支持。 顺程公司将自己的施工资质违法挂靠(借用)给祝启洪承包工程，就应当知道里面潜在风险隐患。其与发包人甘孜州公路段签订的《建设工程施工合同》载明“承包人项目经理为祝启洪”，祝启洪对外即具有全权负责案涉工程组织现场施工、工程验收签字、购买材料(含水泥)、组织工人、进行结算等权限。至于祝启洪的行为是否超越顺程公司授权，是其公司内部管理问题，在无证据证明诚康公司存在恶意的情况下，不能对抗诚康公司。《水泥购销合同》虽载明收货单以覃小光签字的运送确认单为准，但顺程公司并未提供覃小光实际在该工地现场收货签字的相关证据。而祝启洪签字收货的35万元水泥款顺程公司也认可并予以付款，证明祝启洪也具有代表顺程公司收货的权利。《补充协议说明》上的“四川顺程建工(集团)有限公司合同专用章”印章印文虽经鉴定不是印章实体直接盖印，而是复制形成。但也不能因此认定诚康公司伪造该《补充协议说明》。该说明有可能是诚康公司伪造，也有可能是祝启洪伪造，也不排除顺程公司自己制作后向诚康公司提供。而诚康公司陈述该说明是顺程公司办公室主任戴巍在顺程公司交给诚康公司的，对此顺程公司予以否认。鉴于此，对该《补充协议说明》不予采信。但并不影响本案对顺程公司、祝启洪欠诚康公司水泥款327950元事实的认定。如果顺程公司认为诚康公司、或祝启洪、或他人伪造其公司合同专用章，可向公安机关报案追究其法律责任。顺程公司称其只向诚康公司购买了35万元的水泥，不是67.795万元，因该67.795万元是工程实际负责人祝启洪结算，而《水泥购销合同》约定的供应水泥量为1100吨，每吨到场单价为800元，该工程所需水泥只能由诚康公司提供，《建设工程施工合同》约定的签约合同价为300.609万元，故顺程公司主张只向诚康公司购买了35万元的水泥显然不合常理，且其并未提供还从其他渠道购买水泥的相应证据予以证明，对其该主张不予认定。顺程公司提出《发货单》上的祝启洪签名并非其本人签名，也非同一人签字笔迹形成。因诚康公司提供的祝启洪2017年3月4日出具的书面说明载明发货单上的签名是祝启洪指派刘强、扎西等人在发(收)货单上以祝启洪的名义代签字，且祝启洪本人也认可，而实际生活中祝启洪作为项目负责人，也不可能每次收货都由其本人亲自签收，故对该书面说明予以采信。综上，顺程公司明知将施工资质违法挂靠(借用)给祝启洪承包工程，由祝启洪全权负责该工程所有事宜违反法律规定且存在巨大风险而不顾，存在过错，即应对祝启洪在工程施工中实施的购买水泥材料及进行价款结算行为承担责任。而其并无充分证据证明诚康公司与祝启洪在该水泥买卖交易、结算过程中存在恶意串通、虚假不真实的情形，故其主张诚康公司涉嫌诈骗，请求法院依法驳回诚康公司诉讼请求，或将本案移送公安机关侦查处理后再行审理的辩解意见，证据不足，理由不成立，不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决：由四川顺程建工(集团)有限公司、祝启洪于本判决生效后十日内支付天全县诚康商贸有限责任公司水泥欠款327950元、违约金35000元，合计人民币362950元。。案件受理费6908元，由诚康公司负担500元，顺程公司、祝启洪负担6408元。鉴定费3200元，由顺程公司负担。鉴定人出庭费1600元，由诚康公司负担。 二审中，顺程公司、祝启洪未提交新证据。 二审中，诚康公司提交证明、承诺等四页（未加盖业主方印章的复印件，并申请本院调取。）拟证明祝启洪实际在管理三个工程，都是由祝启洪在向业主方申领工程款，三个工地的款项没有分开，都是由祝启洪在支配。经顺程公司质证认为，对证据的三性有异议。祝启洪也未出庭，不应采信。 本院认为，诚康公司提交的证据复印件并申请本院调取，但没有证据证明系当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，故不作为二审的新证据采信。 二审审理查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中，根据在案证据显示，顺程公司是案涉项目工程的承包人，顺程公司无异议。顺程公司在其签订的《建设工程施工合同》中载明的项目经理为祝启洪。诚康公司与顺程公司签订的《水泥购销合同》，约定了数量、价款、交货地点、付款方式等内容。工程业主方甘孜县公路段也认可在顺程公司签订承包合同后，委派祝启洪代表顺程公司等三公司组织现场施工、工程验收签字、购买材料、水泥、组织工人等。罗祥芝代表诚康公司向案涉工地供应水泥，之后祝启洪与罗祥芝代表各自的公司进行了结算。祝启洪以项目负责人的身份代表顺程公司以及本人与诚康公司、罗祥芝就案涉水泥进行结算，确认结算货款除已付35万元后，尚欠水泥款32.795万元。顺程公司就已经支付的35万元货款无异议，且在客户付款入账通知中载明了付款人为顺程公司，收款方为诚康公司。诚康公司在其出具的增值税发票中载明了买卖双方为顺程公司和诚康公司。祝启洪在其出具的《委托承诺书》中认可其为案涉工程的实际负责人，承诺如业主划拨工程款不足付清欠诚康公司水泥款项，由其从其他方面找款项交公司负责不足部份。结合诚康公司提交的《货运单》、《销售发货单》、祝启洪出具的《收条》、甘孜县公路段出具的《情况说明》，相互之间形成了证据锁链，足以证明祝启洪以顺程公司工程项目负责人的名义向诚康公司购买水泥并进行结算的行为，构成表见代理，祝启洪的行为后果依法应由顺程公司承担。顺程公司虽对顺程公司印章的真伪提出异议，但不影响本案诚康公司、顺程公司构成水泥买卖关系的认定。《销售发货单》上虽显示为四川省皓宇水泥有限责任公司，只能表明水泥来源于该公司，与诚康公司诉称的诚康公司向四川省皓宇水泥有限责任公司购买水泥后加上运输费用再转卖给顺程公司的事实并不矛盾，也不影响本案买卖关系主体双方的认定。祝启洪在《结算确认协议书》中确认的欠款人为顺程公司和其本人，且其出具的《委托承诺书》中称其为案涉工程的实际负责人，承诺如业主划拨工程款不足付清欠诚康公司水泥款项，由其从其他方面找款项交公司负责不足部份，故一审判决祝启洪支付诚康公司欠款并无不当，且在一审判决后祝启洪未提起上诉，也应视为其对一审判决的认可。 综上所述，顺程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6744元，由四川顺程建工（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 汤 玉 审判员 陶明钢 二〇一九年十一月十三日 书记员 赵 楷