西安市中级人民法院民事判决书 （2019）陕01民终1587号  上诉人（原审原告）甲公司。负责人：刘某，总经理。委托诉讼代理人：唐秋菊，陕西圣拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）乙公司。负责人：赵某，总经理。委托诉讼代理人：丛培学，泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人甲公司（以下简称甲公司）因与被上诉人乙公司（以下简称乙公司）委托合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初7117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甲公司委托诉讼代理人唐秋菊、被上诉人乙公司委托诉讼代理人丛培学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判乙公司赔偿甲公司损失880545.46元。2、一、二审诉讼费由乙公司承担。事实与理由：1、原审法院故意遗漏西安中级法院生效判决对乙公司过错认定的事实。乙公司公估过程中的过错已被西安市碑林区人民法院（2013）碑民二初字第00310号民事判决及陕西省西安市中级人民法院（2013）西民四终字第00451号民事判决认定。法院生效判决当中明确认定“公估结论是在乙公司极不负责的情况下做出的”，“公估书程序失当、内容不实，该意见违背基本公估原则，此项公估是极不负责任的”，“公估报告不能全面、客观、真实的反应某某公司火灾受损财产的情况”。在生效判决中，西安市碑林区法院及西安市中级法院对此案主要事实乙公司的公估情况已经明确记录，定性为重大过失、严重失职，甲公司已在一审时向原审法院提交该生效判决且多次说明，但原审法院对此避而不谈，在原审判决中只字未提、有意回避。2、保险公估业务包括理算在内，保险公司按合同约定直接依据公估报告进行理算理赔是保险行业实际和惯例。《保险公估机构管理规定》第二条指出本规定所称保险公估机构是指依照《保险法》等有关法律、行政法规以及本规定，经中国保险监督管理委员会批准设立的，接受保险当事人委托，专门从事保险标的的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务的单位。第五条规定：保险公估机构从事保险标的的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务应当遵守法律、行政法规和中国保监会的有关规定，坚持客观、公正、公平的原则。由此可见，保险公估业务不仅仅是查勘定损，也包括事故理算。通常情况下，事故发生后，保险公司委托保险公估机构进行公估，在公估报告包括事故理算理赔金额的情况下，保险公司按合同约定直接依据公报告论进行事故理算理赔是保险行业实际和惯例。甲公司的委托事项完全与保险行业实际和惯例一致，乙公司接受委托后出具的公估终期报告也不仅仅是查勘定损，还包括理算理赔金额，也是符合保险行业实际和惯例的，甲公司按合同约定依据乙公司公估报告理算理赔不存在任何过错。因为保险公司之所以要有偿委托公估机构对事故进行公估，就是因为保险公司对某些事故致损失评估的专业知识和能力不够。同理，保险公司也是没有能力和技术去鉴别公估报告是否存在问题的，这种情况下，甲公司只能依据乙公司“权威的”公估报告进行理赔。且乙公司接受甲公司有偿委托进行保险公估，在其公估终期报告出具时，乙公司也向被保险人某某公司出具了公估意见书，公估意见书载明了公估结论，其中也包括了理算金额，并取得了被保险人的确认书，确认书中被保险人认可乙公司的公估结论，在此情况下，甲公司根据合同约定依据公估报告理算理赔不存在过错。3、保险公估系甲公司与被保险人某某公司共同委托乙公司进行，委托事项包括了理算理赔。乙公司接受委托后，被保险人某某公司已经向乙公司提供了火灾事故认定书作为公估材料，在火灾事故认定书表述直接经济损失84158.9元的情况下，乙公司出具的公估最终报告理算金额仍为895320.36元，且乙公司向被保险人出具了公估意见书并取得了被保险人的确认书，甲公司只能按照合同约定依据乙公司的公估报告进行理算理赔。鉴于乙公司出具的极不负责任且金额离谱的公估报告，甲公司向被保险人某某公司赔偿了895320.3 6元，却只向保险事故责任方追偿到了84158.9元，两者产生了巨大差额，该差额811161.46元及甲公司支付乙公司的公估费45000元、追偿案件中甲公司负担的诉讼费用24384元均是固定的损失，甲公司有权依据与乙公司的合同关系向乙公司直接主张赔偿损失880545.46元。乙公司辩称，1、证据规则第9条规定，生效判决有证据是可以推翻的，不能作为外部民事赔偿的根据，故乙公司在碑林法院代为求偿权的案件中不是当事人，没有辩理机会，没有救济途径。碑林法院对案外人的评判没有事实依据和法律根据。某某公司在火灾中造成的损失远高于生效判决判定的金额。2、本案是委托合同纠纷，乙公司在公估程序中不存在过错。3、甲公司应先向某某公司主张退赔，剩余部分再主张乙公司承担责任。甲公司向一审法院起诉请求：1、判令乙公司赔偿甲公司经济损失880545.46元；2、判令乙公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年8月1日，西安某某公司（以下简称某某公司）为其坐落于西安市莲湖区XX路西侧的房屋建筑在甲公司处投保了财产保险基本险。2011年12月28日，某某公司与丙公司（以下简称丙公司）签订《某某公司一期九宫格项目第三、六格透空屋面结构及六格玻璃采光顶工程施工合同》。2011年11月1日，某某公司与丁公司（以上简称丁公司）签订《某某公司一期九宫格项目第三、六格电梯设备安装合同》，约定某某公司同意将“某某公司”九宫格项目第三、六格电梯安装工程委托戊公司（以下简称戊公司）授权的有合格资质的电梯安装单位即盈丁公司进行施工，合同价款1638879元。2012年2月24日，双方又签订增补协议，增补后合同价款共计1717801元。2012年2月25日，丙公司与丁公司同在场地内施工时电梯处发生火灾，致某某公司三格内的六部扶梯受损。根据某某公司与戊公司的订购合同，该六部扶梯的自身价值为1054316元，安装费用为147954元。2012年2月27日，甲公司与某某公司共同委托乙公司对火灾后的六部电梯的受损情况进行评估，甲公司向乙公司支付了45000元公估费。2012年2月29日，经某某公司同意，乙公司在某某公司的代表冯某、任某某的陪同下对事故现场进行了查勘。后经甲公司、乙公司及某某公司协商同意，由某某公司委托电梯生产厂家戊公司对受损电梯进行检测维修。2012年3月6日，西安市莲湖区XX大队作出火灾事故认定书，认定起火原因为丙公司的电焊工王某某电焊操作未采取有效防护措施，焊渣引燃下方电梯包装物，直接经济损失84158.9元。2012年3月8日，戊公司提供书面《维修费用清单》，确定修复受损扶梯需要更换梯级组件、扶手带、梯级轴、围裙板、盖板等零配件及辅材，共需1058192.85元、运输费用22200元、人工费用216600元，修复费用共计为1296992．85元。2012年7月3日，乙公司以“保险公估中期一报告”的形式告知甲公司：受损电梯的维修费用已经大于电梯自身的价值，初步按推定全损方案进行核定，本次事故受损扶梯仍有折残价值，待后续处理，并建议甲公司对本次事故按“全损减残值”的方案进行损失核定。2012年5月25日，丙公司向某某公司发“委托书”，载明“西安某某公司：根据贵单位告知，保险公司在赔付三格火灾事故电梯前需就其残值进行处置，处理后才能就其差值进行全额赔付。为了使此事故及时解决，同时降低各方损失，我单位同意贵单位进行处置”。2012年7月6日，某某公司针对三格内受损电梯残值的回收问题发出招标文件。2012年7月10日，经甲公司、某某公司、丙公司及乙公司代表共同决定由曹希刚为某某公司三格自动扶梯回收的中标单位，回收价格为每部扶梯27000元，共计162000元。2012年7月20日，乙公司以“保险公估中期二报告”的形式告知甲公司：1、本次事故受损扶梯的残值由曹希刚中标，每部扶梯27000元，共计162000元；2、本次事故受损扶梯玻璃部分尚未安装且包装完好。扶梯订购合同对本项未单独列明其价格，根据乙公司与某某公司协商将本批玻璃退回厂家处理或重新订购扶梯时，将其重新利用。根据乙公司商场询价，扶梯玻璃的价值占扶梯整体价值的3%—5%，取中间值4%进行计算，编号为CT16328、CT16329、CT16332、CT16333四部扶梯的价格均为169012元；编号为 CT16343、CT16344两部扶梯价值均为189134元。故本次受损扶梯未安装的玻璃价值为（169012×4+189134×2）×4%=42172.64元；3、本次事故受损扶梯已经报废，后期已经不需要维保。根据某某公司与戊公司订购合同的约定，维保费用已在电梯单价中包含，但并未列明，乙公司根据西安市场询价，电梯维保费用为每部每年3600元至6000元，乙公司取中间价为每部每年4800元。故本次事故受损六部扶梯的维保费用为4800元×6=28800元；4、安装费用：根据自动扶梯安装工艺流程，扶梯安装必须进行现场勘查、机具材料进场、脚手架及放线、吊装扶梯、扶梯就位、调整水平度、安装玻璃、盘车调整、开关调整、清理杂物、整机调试、自检专检记录、验收交付使用。本次事故受损扶梯只进行到调整水平度，扶梯安装费用并未全部产生，根据电梯安装流程及安装难易程度，对本次事故受损扶梯安装费用扣除50%，受损扶梯实际产生的安装费用为147954元×50%=73977元。该报告中乙公司再次建议甲公司本次事故按全损减残值的方案进行损失理算。2012年7月30日，乙公司出具保险公估报告书：本次受损六部扶梯合计金额为1054316元，根据自动扶梯安装工艺流程，扶梯安装必须进行现场勘查、机具材料进场、脚手架及放线、吊装扶梯、扶梯就位、调整水平度、安装玻璃、盘车调整、开关调整、清理杂物、整机调试、自检专检记录、验收交付使用。本次事故受损扶梯只进行到调整水平度，扶梯安装费用并未全部产生，根据电梯安装流程及安装难易程度，对本次事故受损扶梯安装费用扣除50%，受损扶梯实际产生的安装费用为147954元×50%=73977元。出险时六部扶梯的自身价值和产生的安装费用为1054316元+73977元=1128293元。本次事故受损扶梯的维修价格大于扶梯本身价格与安装费用，故本次事故定损金额为1128293元。本次事故受损六部扶梯的残值最终由出价最高的曹希刚以162000元的价格回收。本次事故受损扶梯的玻璃尚未进行安装，且外包装完好，扶梯订购合同对本项未单独列明其价格，根据乙公司与某某公司协商将本批玻璃退回厂家处理或重新订购扶梯时，将其重新利用。根据乙公司商场询价，扶梯玻璃的价值占扶梯整体价值的3%—5%，取中间值4%进行计算，编号为CT16328、CT16329、CT16332、CT16333四部扶梯的价格均为169012元；编号为CT16343、CT16344两部扶梯价值均为189134元。故本次受损扶梯未安装的玻璃价值为（169012×4+189134×2）×4%=42172.64元。本次事故受损扶梯已经报废，后期已经不需要维保。根据某某公司与戊公司订购合同的约定，维保费用已在电梯单价中包含，但并未列明，乙公司根据西安市场询价，电梯维保费用为每部每年3600元至6000元，乙公司取中间价为每部每年4800元。故本次事故受损六部扶梯的维保费用为4800元×6=28800元。本次事故残值金额为162000元+42172.64元=204172.64元，再扣除维保费用28800元，共计扣除金额为232972.64元。某某公司的保单保险金额为1180000000元，根据保险单的约定，保险金额取自《天正评估（2011）023401号房地产抵押评估报告》，其中3区的保险金额为240344600元，土地价值为47840000元。截至出险日期3区某某公司总投资金额为89891900元，240344600－47840000﹥89891900元，即3区保险金额大于出险时3区的建设投资总金额，投保比例为100%。另某某公司所投保单无免赔约定。故本次事故的理算金额为（1128293元－232972.64元）×100%－0元=895320.36元。保险公估师“蒋晓峰”签字，公司负责人“赵涛”签章，加盖乙公司公章。同时，该公估报告中乙公司印章的下方有声明：本公估报告是根据保险合同、现场查勘及被保险人提供的相关资料所形成，仅供保险理赔参考之用。2012年7月30日，某某公司出具确认书，载明“该项赔偿金额及赔偿责任，仍须待保险人确认后方可生效”。2012年10月12日，甲公司向某某公司支付了保险赔偿款895320．36元。某某公司给甲公司出具了《权益转让书》，声明将已取得赔偿款部分的一切权益转让给甲公司，由甲公司代位行使对责任方丙公司的请求赔偿权。甲公司因行使代位求偿权遭拒绝，遂以丙公司、丁公司为被告，某某公司为第三人向西安市碑林区人民法院提起诉讼，要求赔偿损失计940320.36元。碑林区人民法院在审理期间曾向西安市莲湖区消防队办公室宋岩工程师进行调查，宋岩称：“我们定损是直接损失，你给我报什么，我们核对什么，报的东西我们不清楚。火灾统计只是我们内部作为火灾发生特点等情况及防范作为依据，不作为外部赔偿依据”。碑林区人民法院经审理作出（2013）碑民二初字第00301号民事判决书，判决丙公司向甲公司赔偿58911.23元，丁公司赔偿25247.67元。宣判后，甲公司不服，以“原审法院依据莲湖XX大队认定的直接损失作为代位赔偿的依据没有法律和事实依据”、“公估公司的公估结论应当作为本案损失赔偿的依据”、“公估公司对此事故的损失核定是依据公估程序进行的”等理由提起上诉。西安市中级人民法院作出（2013）西民四终字第00451号民事判决书，维持原判。一审法院认为， 2012年3月6日西安市莲湖区XX大队作出的《火灾事故认定书》中表述直接经济损失84158.9元；乙公司2012年7月30日做出的《公估意见书》中理算金额为895320.36元。在两份报告分歧较大情况下，甲公司于2012年10月12日向被保险人某某公司进行赔付时，选择按照895320.36元进行赔付，庭审中未能进行合理解释。在追偿权案件中，生效的西安市中级人民法院（2013）西民四终字第00451号民事判决认定某某公司的保险赔偿额应为84158.9元而非895320.36元。据此可知：甲公司在向被保险人支付保险理赔金时，两份不同结论的报告已形成；而甲公司选择价金明显较高的公估意见向被保险人支付了超过生效民事判决认定损失，而甲公司庭审中未能就为何选择公估意见理赔进行合理说明，该选择行为存在明显过错。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。甲公司向被保险人支付的理赔金额超过了生效民事判决认定的应理赔金额，对超过的部分其有权请求被保险人予以返还以弥补和减少其损失；而甲公司在未经该程序之前，其本案中计算的损失数额880545.46元依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第四百零六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告甲公司的诉讼请求。案件受理费12605元，由原告承担（原告已预付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实。又查明：2013年甲公司作为原告诉被告丙公司、丁公司及第三人某某公司保险人代位求偿权纠纷一案，业经西安市碑林区人民法院审理作出（2013）碑民二初字第00310号民事判决，该判决认定：“由于最终公估结论与莲湖XX大队认定的损失差距巨大，被告陕八建、盈丁公司存疑，要求公估公司泛华公司出庭陈述公估过程。庭审中乙公司公估师蒋晓锋、业务经理李未出庭证实：公估过程中对六部电梯有损部分没有登记表，受损部位没有拍照，受损扶梯的材料不能清楚表明，尤其对受损电梯部位没有进行科学检测，仅仅依据电梯厂家戊公司报的维修价格，认为维修价格高于损失部分，得出的最终结论。乙公司的上述行为对此项公估应该说是极不负责任的，现电梯已拍卖，无法对电梯进行重新评估，原告代位要求赔偿，现有的依据是莲湖XX大队的损失认定和乙公司的公估结论。由于公估结论通过调查是在乙公司极不负责的情况下做出的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条的规定，公估结论的鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，乙公司公估结论不能作为有效证据认定，因此，原告以乙公司保险公估最终报告作为证据要求二被告赔偿，不能支持。原告只能依据莲湖XX大队认定的直接经济损失作为代位赔偿的依据。”判决：“一、被告丙公司于本判决生效后十日内赔偿原告甲公司58911.23元；二、被告丁公司于本判决生效后十日内赔偿原告甲公司25247.67元；三、驳回原告甲公司其他诉讼请求。” 甲公司不服该判决向本院提起上诉，本院经审理作出（2013）西民四终字第00451号民事判决认定，“通过原审中乙公司公估师蒋晓锋和业务经理李未出庭作证、质证的情况可以证实，保险事故发生后，乙公司没有对某某公司火灾受损财产进行全面的清点、登记、拍照、检测，公估报告不能全面、客观、真实的反映某某公司火灾受损财产的情况，不能作为本案有效证据使用”。判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。2012年2月25日某某公司发生火灾事故，甲公司委托乙公司对火灾事故是否属于保险责任及损失金额进行公估，并向乙公司支付公估费用，乙公司接受委托，双方的委托合同关系成立。因乙公司出具的公估报告被法院生效民事判决认定乙公司在涉案保险事故公估过程中存在过错，认定其作出的公估报告不能作为甲公司代位追偿的依据，致使甲公司未能全额追回理赔金额，甲公司实际追回金额与公估结论金额差距巨大，两者的差额为811161.46元。因乙公司在涉案保险事故公估过程中存在过错，甲公司有权依据与乙公司的合同关系向乙公司主张赔偿损失。关于赔偿金额问题，双方委托公估合同中并未对损失赔偿责任进行具体约定；本案鉴于2012年3月6日西安市莲湖区XX大队火灾事故认定书认定火灾事故直接经济损失84158.9元，而甲公司明知该火灾事故认定书认定了损失金额的情况下，未向人民法院就事故损害赔偿提起民事诉讼，也未与乙公司就公估结论金额的客观真实性进行有效沟通，仍根据乙公司的公估结论对某某公司进行保险理赔及向事故责任方代位追偿，其自身对损失的扩大亦存在过错，故应相应减轻乙公司的赔偿责任。结合双方过错程度，本院酌情认定乙公司承担甲公司实际追回金额与公估结论金额差值50%的赔偿责任，据此，乙公司应赔偿甲公司损失405580.73元。综上所述，甲公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初7117号民事判决；二、乙公司于本判决生效后10内赔偿永安财产保险股份有限公陕西分公司经济损失405580.73元；三、驳回永安财产保险股份有限公陕西分公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12605元（永安财产保险股份有限公陕西分公司已预交），由永安财产保险股份有限公陕西分公司负担6302.5元，乙公司负担6302.5元。二审案件受理费12605元（永安财产保险股份有限公陕西分公司已预交），由永安财产保险股份有限公陕西分公司负担6302.5元，乙公司负担6302.5元。本判决为终审判决。 审 判 长 陈      平审判员 李涛   审判员李刚   二O一九年十一月十一日书记员  李艳