广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终242号 上诉人（一审原告）桂林市喜刷刷餐具消毒配送有限责任公司，住所地桂林市象山区同心村委同心路。 法定代表人易建国，总经理。 委托代理人邓峰，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市生态环境局，住所地桂林市中山南路102号。 法定代表人邓学云，局长。 出庭应诉行政机关负责人刘学振，副局长。 委托代理人徐银燕，桂林市生态环境局工作人员。 委托代理人邓庭辉，桂林市秀峰生态环境局局长。 被上诉人（一审被告）桂林市人民政府，住所地桂林市临桂区西城中路69号。 法定代表人秦春成，市长。 委托代理人佘朱寅，桂林市司法局工作人员。 上诉人桂林市喜刷刷餐具消毒配送有限责任公司因与被上诉人桂林市生态环境局、桂林市人民政府环境管理处罚决定及复议决定一案，不服桂林市象山区人民法院（2019）桂0304行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人桂林市喜刷刷餐具消毒配送有限责任公司的委托代理人邓峰，被上诉人桂林市生态环境局的出庭应诉行政机关负责人刘学振及其委托代理人徐银燕、邓庭辉，桂林市人民政府的委托代理人佘朱寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2015年5月，原告在桂林市象山区同心村委同心路建设餐具清洗消毒配送项目，并于2015年12月建成投产，生产过程中产生的废水及废气经处理后排放。2018年2-3月原市环保局收到多名群众对原告的投诉和举报,同年3月30日上午原市环保局派出执法人员到现场检查，发现原告隐蔽建设，偷偷生产，执法人员当即拍摄照片、录制视频并制作现场勘察笔录，并指出其在饮用水源违法建设并责令停止生产。因原告的厂区位于桂林市瓦窑水厂饮用水源一级保护区和二级保护区内，原市环保局依据《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第（一）项、第（二）项的规定，于2018年6月20日作出桂市环罚字〔2018〕44号行政处罚决定书，对其处以罚款40万元，并于次日将该《行政处罚决定书》送达给原告。原告停止了生产，但对该《行政处罚决定书》不服，向被告市政府提起行政复议，被告市政府作出市政复决字〔2019〕11号行政复议决定书，维持〔2018〕44号行政处罚决定书。另查明，2019年4月10日，桂林市环境保护局已变更为桂林市生态环境局。 原审法院认为：《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第（一）项、第（二）项的规定：“有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭：（一）在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的；（二）在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的”。关于原告提出适用法律错误问题，市环保局处罚依据为《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第（一）项、第（二）项，并非原告认为的第六十五条、第六十六条。关于原告提出主观上没有违法的故意应免除其责任的问题。原告述称建厂时询问了环保部门，进行了专业环评，且同期建设了环保设施并投入使用，对此，本院认为，原告将厂区选址在饮用水水源一级保护区、二级保护区内，其自行委托第三方为其作出环境影响报告表结论和建议，在项目未获环保主管部门验收通过的情况下，建设餐具消毒配送项目并投产，其客观上实施的行为违反《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第（一）项、第（二）项的规定，以上法条是行为罚，只要实施了违反该法条的行为，即可处罚，原告主观上是否存在违法的故意不影响对其的处罚，不能作为免除其责任的理由。关于原告提出的原市环保局作出的《行政处罚决定书》是否超过了法律规定的期限。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。原告的违法行为系在饮用水水源一级、二级保护区内改建与供水设施和保护水源无关的建设项目，建设项目于2015年12月建成投产，至2018年被行政处罚前，该建设项目处于一个持续存在并投产运营的状态，违法行为处于一个持续状态，故被告原市环保局于2018年6月20日作出的行政处罚决定没有超过法律规定的期限。另原告述称曾向桂林市象山环保局送交环评材料并提交过验收申请，但是环保局没有正式答复。该情况桂林市象山环保局予以否认，原告亦无证据证实，故对此陈述，本院不予采信。综上所述，原市环保局依据《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第（一）项、第（二）项作出的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，处罚恰当，符合法定程序，本院予以支持。被告市政府作出维持行政处罚的行政复议决定书，本院予以支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告桂林市喜刷刷餐具消毒配送有限责任公司的诉讼请求。 上诉人桂林市喜刷刷餐具消毒配送有限责任公司，上诉称：一、原判决认定事实不清。1.上诉人向桂林市象山环保局（以下简称象山环保局）递交了环评报告，象山环保局已收悉该环评材料，原审法院对该事实没有查明。2015年3月，上诉人喜刷刷公司接到万福路东扩指挥部要求整体搬迁的通知后，公司选址在同心路××号原老旧厂房前，上诉人委托专业环评单位进行了项目环境保护的评价工作，该环评报告并未说该地块一级水源区不能建设无水污染物排放的项目，而是出具可以建厂的报告。上诉人向象山环保局递交了该项目的环境影响报告表等材料，而在一审中被上诉人生态局提交的证据（证据28象山分局工作日记（2015年7月24日），证据29建设县局环境影响报告表结论和建议（未送审的），证据清单30广西圣川环保工程有限公司编制的建设项目环境影响报告表结论和建议），恰恰可以证实象山环保局收到了上诉人的环评报告，但象山环保局没有提出质疑，也未对上诉人建厂作出处罚或处理。否则被上诉人也不可能在2015年在同心路××号原老旧厂房花巨资建厂并生产。据此，原审法院没有对上诉人递交材料、申报验收的事实进行查明;2.象山环保局违法程序没有书面告知上诉人不能改建的事实,原审法院没有查明。被上诉人生态局所举与象山环保局有关的证据，都可以证明象山环保局收到了上诉人喜刷刷公司的相关材料，但没有证据证明象山环保局按照法定程序，书面告知上诉人该处不得改建或提出书面建议，很明显象山环保局违反法定程序，应当对改建工程承担行政不作为责任，本案是被上诉人在2018年接到群众投诉引发被处罚。3.上诉人在接到改正违法行为决定书后，主动改正中止违法行为的事实，原审法院没有查明上诉人在2018年4月24日接到桂林市环境保护局的桂市象环责改字〔2018〕7号责令改正违法行为决定书，此后上诉人积极配合环保部门工作，立即停止了企业的生产、产品委托兄弟单位加工，同时立即无条件搬离，主动终止违法行为。对此部分的事实，被上诉人没有证据证实上诉人未整改，需法院查明事实。二、原判决适用法律错误。（一）被上诉人依据《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第一款第（一）项、第（二）项的规定对上诉人罚款40万的处罚，适用法律错误，处罚主体不适格，处罚方式错误。1.上诉人的建设项目为2015年3月建成，2018年1月1日前已经建成的建设项目，应该适用《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条规定。依据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条规定，禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。第九十一条第一款的规定，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款;并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。这里的“已建成”是指本法实施前，即2018年1月1日前已经建成的建设项目。上诉人在启用该厂址前，原厂址上已经建有厂房，2015年3月，上诉人因万福路扩建后启用该厂址并进行生产，2018年处罚，不存在新建、改建、扩建的情形，被处罚时上诉人的厂属于“已建成”。故原市生态局桂市环罚字〔2018〕44号行政处罚决定书适用《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第一款的规定，按正在实施的“新改扩”项目对上诉人进行处罚，为适用法律错误。2.依据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条，第九十一条第一款的规定，即使所处地块不能开展无水污染物排放的项目，存在违法行为，但该项目属于2018年1月1日前建成并投产的项目，对上诉人的处罚主体应当为县级以上人民政府即象山区人民政府，被上诉人处罚为主体不适格，无法定授权。3.同样依据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条，第九十一条第一款的规定，对“已建成”的建设项目，应由县级以上人民政府责令拆除或者关闭，处罚方式应当为责令拆除或者关闭，并未规定有罚款一项，处罚方式错误。（二）被上诉人的行政处罚超过了追诉期。原环境保护部制定的《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》及《行政处罚法》的规定，环保部门在环境执法过程中，对具体环境违法行为决定是否给予行政处罚、确定处罚种类、裁定处罚幅度时，应当严格遵守以下原则：过罚相当，环保部门行使环境行政处罚，应当遵循公正原则，必须以事实为依据与环境违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。以及从轻处罚原则，主动改正或者及时中止环境违法行为的，主动消除或者减轻环境违法行为危害后果的，积极配合环保部门查处环境违法行为的，环境违法行为尚未产生危害后果的，从轻处罚。因此，即使要对上诉人进行行政处罚，也应当对上诉人从轻处罚。另环保部门如果对上诉人依据《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第一款的规定按照新建、改建、扩建的情形进行处罚也过了2年的追诉期，同时也违反了“已建成”项目处罚规定，本案处罚系2018年作出，应依据违法行为持续存在的“已建成”项目事实，按《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条规定进行处罚即只关停不罚款。三、被上诉人对上诉人处罚过重，上诉人由于被上诉人的行政不作为行为，于2015年建厂生产，在上诉人新建、改建、扩建期间及上诉人向被上诉人提交广西圣川环保工程有限公司编制的建设项目环境影响报告期间，被上诉人完全可以下文依据2008版的《中华人民共和国水污染防治法》关于在水源地新建、改建、扩建处罚依据制止并处罚上诉人的建厂行为，上诉人也不会在建厂时投入380万的建厂费用建厂，也不会损失那么巨大。2018年才做处罚直接导致上诉人建厂费用损失及企业市场损失，60多名员工下岗，企业还要被罚款40万元。直接导致上诉人钱也损失，企业也破产，还要背40多万的债，对上诉人显失公平。综上所述，该项目为“已建成”项目，在项目重新启用前积极与环保部门联系，开展环评，向象山环保局递交材料申报，事后立即停止生产，整个行为未造成任何危害，而原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，并改判撤销被上诉人桂林市生态环境局作出的行政处罚决定（市环罚字〔2018〕44号）和被上诉人桂林市人民政府作出的复议决定（市政复决字〔2019〕11号）。 被上诉人桂林市生态环境局辩称，其在本案一审中列举了34项证据充分证实了作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定的程序，处罚程度恰当。1.被答辩人称向答辩人提交了环评材料，答辩人没有书面告知上述人不能改建，违反法定程序、不作为，与事实不符。答辩人派出机构桂林市象山生态环境局（原桂林市环境保护局象山分局）在象山政务服务中心设有窗口，有专职人员在该窗口上班，该分局办理的所有行政许可事项都从该窗口接件和发件。每次接件后都录入系统并给申请人书面回执。被答辩人若向该分局提交环评材料和环评行政许可申请，就会有书面回执，在系统中也可以查到。只要是正式申请都会有书面回复或批复。被答辩人只是向答辩人工作人员口述需要察看场地，了解该场地是否适合建设，以便找环评机构做环评报告。答辩人察看场地后已明确告知被答辩人该场址处在饮用水源保护区，不能建设与饮用水源保护无关的项目，这是进入环评审批程序之前答辩人提供的一种服务，而非义务，没有规定此类环节要书面告知，更不存在违反程序问题。被答辩人明知自己请第三方环评公司做的《建设项目环境影响报告表》（未送审）根本不可能通过答辩人审批，因此被答辩人未将《建设项目环境影响报告表》递交答辩人审查，被答辩人改建搬迁项目没有进入环评审批程序，答辩人未受理过相关材料，答辩人也无法提交相关证据证明答辩人已收到相关材料。至于被答辩人提到的答辩人持有其环评报告的来源，是被答辩人在收到桂林市环境保护局行政处罚事先（听证）告知书（市环罚告〔2018〕30号）后，被答辩人到答辩人处申辩时提交的。2.被答辩人主动改正中止违反行为，与事实不相符。2018年2-3月答辩人收到多名群众对被答辩人的投诉和举报，举报称在同心路饮用水源地民房里隐藏有一家餐具消毒厂，在外面看不到，平时不开门，一般每天只在上午生产，气味很难闻，锅炉排放烟尘有毒，影响周边环境，要求尽快处理和答复。接到举报后，答辩人于2018年3月30日上午派出执法人员到现场检查，发现被答辩人隐蔽建设，偷偷生产，执法人员当即拍摄照片、录制视频并制作现场勘察笔录，并指出其在饮用水源违法建设并责令停止生产。2018年4月17日上午，答辩人到现场检查，发现被答辩人桂林市洗刷刷餐具消毒配送有限公司仍在生产，执法人员再次口头责令其停止生产。2018年4月24日，答辩人下达责令改正违法行为决定书(桂市象环责改字〔2018〕7号），责令被答辩人立即停止生产，并于当日送达。2018年4月25日，答辩人派出机构环保象山分局向象山区人民政府提交了《关于拆除或关闭桂林市洗刷刷餐具消毒配送有限公司环保违规建设项目的报告》。根据《中华人民共和国水污染防治法》规定报请象山区政府依法拆除或者关闭该公司，但象山法制办要求答辩人作出具体的行政处罚。2018年5月10日上午，答辩人再次到现场检查，发现被答辩人仍在非法生产，当场调查取证，制做现场勘察笔录和询问笔录，警告被答辩人不能再生产，否则将予以处罚。因此，被答辩人明知违法行为，在答辩人执法人员多次告知后，甚至在收到责令改正违法行为决定书后，仍然坚持非法生产直至行政处罚决定书作出。3.《中华人民共和国水污染防治法》对饮用水源一、二级保护区规定是一致的，不存在超过追诉期的说法。综上，上诉人桂林市喜刷刷餐具消毒配送有限责任公司在上诉状中所提出的上诉理由根本没有事实和法律依据，因此请求驳回上诉人全部上诉请求。 被上诉人桂林市人民政府辩称，被上诉人桂林市生态环境局作出的处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，被上诉人市政府作出的复议决定认定事实清楚、程序合法。请求驳回被上诉人的全部上诉请求。 二审期间，当事人没有提供新的证据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 综合当事人意见，本院归纳本案争议焦点为,被上诉人桂林市生态环境局作出的处罚决定及被上诉人桂林市人民政府作出的复议决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。 本院认为，本案中，上诉人桂林市喜刷刷餐具消毒配送有限责任公司将厂区选址在饮用水水源一级保护区、二级保护区内，其虽然自行委托第三方为其作出环评报告，但在项目未获环保主管部门验收通过的情况下，仍然擅自建设餐具消毒配送项目并投产运营，其行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第一款第（一）项、第（二）项的规定，因此，被上诉人桂林市生态环境局作出的处罚决定及被上诉人桂林市人民政府作出的复议决定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张的事实不清、适用法律错误的上诉理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。上诉人的违法行为始于2015年12月项目建成并投产运营，直至2018年被行政处罚，该违法行为处于一个持续状态，因此上诉人认为被上诉人的行政处罚超过了追诉期的上诉理由不成立，本院亦不予支持。至于上诉人述称其曾向桂林市象山环保局送交环评材料并提交过验收申请，但是环保局没有正式答复。该情况桂林市象山环保局予以否认，原告亦无证据证实，故对此陈述，本院不予采信。 综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人桂林市喜刷刷餐具消毒配送有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  廖 军 审 判 员  吕 明 审 判 员  邓少荣 二〇一九年十一月十九日 法官助理  万 强 书 记 员  刘珂颖