江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5735号上诉人（原审原告）：姚虎，男，1993年5月28日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：刘泳佳，睢宁县法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：睢宁县皇朝家居广场，住所地睢宁县睢城镇大观园家具市场，实际经营地址睢宁县森博家居城。经营者：邢刚，该家居广场负责人。委托诉讼代理人：沈燕，江苏宁致律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萍（系邢刚妻子），1977年3月28日生，汉族，住睢宁县。上诉人姚虎因与被上诉人睢宁县皇朝家居广场（以下简称皇朝家居）劳动合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初3210号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。上诉人姚虎向本院提出上诉，请求：1.撤销睢宁县人民法院做出的（2019)苏0324民初3210号民事判决书，依法改判或发回重审；2.查明事实，依法处罚被上诉人的虚假陈述行为；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人代理人在仲裁期间及一审阶段的陈述不一致，被上诉人对于考勤，工资、工作地点，工作内容等事项两次开庭陈述完全相悖。一审法院并未针对此审理，也未对上诉人提供的开庭笔录记录在判决书中。2.一审中上诉人提供的光盘包含五段视频，被上诉人在庭审中予以认可其真实性，但一审法院仅仅只对其中部分视频记录在判决书中，对于其中的介绍人及公司周边人员的情况在判决书中未提到。3.承揽关系的主体双方是平等的，本案中上诉人在离职时通过微信向经营人说明情况，经营人邢刚对此也是认可的，并且说“我不是不放你走”，通过证人证言和上诉人的视频可以看出，被上诉人认可证人是其员工，也认可了视频的真实性，上诉人参与被上诉人的管理并且参与考勤证明双方是管理与被管理的关系，符合劳动关系的要素。4.上诉人对于其工资有合理的解释，被上诉人也认可其工资是微信发放，但被上诉人并未说明承揽的相关费用且未提供证明承揽关系的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释》及《调解仲裁法》第六条的规定，举证责任在于被上诉人，被上诉人不举证应承担举证不能的责任。5.一审法院认定没有考勤表，工资表，花名册也明显与事实不符，与被上诉人一审的庭审的陈述相悖。综上，根据劳动部2005第12号文，本案中双方主体适格,上诉人的工作是被上诉人业务的组成部分，被上诉人定期向上诉人支付劳动报酬，服从被上诉人的管理，完全符合劳动关系的要素。被上诉人皇朝家居答辩认为：我们认为上诉人在上诉状中所述的内容没有事实和法律依据。被上诉人的陈述没有任何虚假，也没有相矛盾的情况。一审法院认定的事实没有错误，适用法律正确，请求法庭驳回上诉人上诉请求,维持原判。姚虎的一审诉讼请求：1.判令皇朝家居支付7、8月份工资17000元；2、皇朝家居支付未签订书面劳动合同二倍工资37000元，经济补偿金5000元；3.本案诉讼费由皇朝家居承担。一审法院经审理查明：2018年3月，姚虎经介绍为皇朝家居进行家居设计工作，双方未签订任何书面合同，皇朝家居通过微信转账的方式向姚虎支付报酬，分别为：2018年4月28日转账3240元，2018年5月30日转账5000元，2018年6月28日转账4950元，2018年7月29日转账3800元。姚虎于2018年8月10日通过微信向皇朝家居表示辞职，并于8月17日左右正式离职。庭审中，姚虎提供其身着工作服工作的视频、照片及证人朱某,4的证言，意在证明其与皇朝家居之间存在劳动关系。皇朝家居称其与姚虎之间系承揽关系，并提供其向姚虎支付报酬的微信截图及设计图纸订单等作为证据。后姚虎向睢宁县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求皇朝家居支付其7、8月工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金等，睢宁县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月14日作出睢劳人仲案字【2019】第75号仲裁裁决，裁决驳回申请人姚虎的仲裁请求。姚虎不服该仲裁裁决，遂提起本案诉讼。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》的规定，双方之间未签订书面的劳动合同，姚虎仅向法院提供皇朝家居向其发放的工作服及已经从皇朝家居离职的证人朱某,4的证言，其中皇朝家居的工作服曾大量发放，不能仅凭此工作服证明其与皇朝家居存在劳动关系。证人朱某,4曾在皇朝家居工作，但已经离职，其证人证言可信度亦不高。且从皇朝家居提供的其向姚虎支付报酬的微信转账记录来看，皇朝家居向姚虎支付报酬的方式并不是姚虎所称的底薪3500加提成，而是由皇朝家居向姚虎提供客户信息，姚虎按照要求完成客户房屋的家居设计，由皇朝家居根据姚虎的房屋面积按月结算向姚虎支付报酬。由于皇朝家居系邢刚个人经营，没有员工花名册、考勤表及工资表等，皇朝家居向姚虎发放报酬系通过微信转账，仅从现有的证据来看，姚虎并不能证明其接受皇朝家居的劳动管理，仅能证明系承揽皇朝家居介绍的外包设计工作，所提供的劳动不是皇朝家居主业务的组成部分，尚不能认定双方之间存在劳动关系，应为承揽关系。故姚虎要求皇朝家居支付其工资及经济补偿金的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回姚虎的诉讼请求。案件受理费10元，由姚虎负担。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人一审诉讼请求能否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）中规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）向的有关凭证由用人单位负举证责任。本案上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系，应当就自己的主张提供证据，综合仲裁及一、二审过程，上诉人仅提供了证人证言及视频照片，上述证据对于双方存在劳动关系的证明力较弱，仅证明上诉人曾向被上诉人提供劳务，但无法得出上诉人接受被上诉人管理，双方存在劳动关系的结论。同时被上诉人为抗辩上诉人的主张提供了报酬发放记录及相应的订单信息，该证据与上诉人收到的工资数额能够互相印证。因此，依照上述法律规定，上诉人的举证不足以证明其主张。被上诉人的抗辩有事实及法律依据本院依法予以支持。在上诉人无法提供充分证据证明双方存在劳动关系的情况下，一审对于其诉讼请求不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。本案系劳动合同纠纷，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定处理，一审判决适用《中华人民共和国民法总则》实为不妥，但并不影响实体处理结果的正确，故予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十六条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  吴晓志审判员  李 琳二〇一九年十一月五日书记员  汤璐菲