河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2257号上诉人（原审被告）：王洪军，男，1971年10月2日出生，汉族，居民，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张成亮，河北金源律师事务所律师。委托诉讼代理人：石金平，北京典石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣建军，男，1974年3月7日出生，汉族，居民，现住沽源县。被上诉人（原审原告）：韩智，男，1978年9月6日出生，汉族，居民，现住石家庄市长安区。被上诉人（原审原告）：张南松，男，1967年1月9日出生，汉族，居民，现住安徽省安庆市怀宁县。被上诉人（原审原告）：李东田，男，1976年10月15日出生，汉族，居民，现住山东省博兴县。被上诉人（原审原告）：姚艳婷，女，1983年8月10日出生，汉族，居民，现住沽源县。被上诉人（原审原告）：王昆，男，1972年10月23日出生，汉族，居民，现住沽源县。六被上诉人委托诉讼代理人：聂小焕，河北金源律师事务所律师。原审第三人：尹立君，1968年12月25日出生，汉族，个体，现住北京市昌平区。上诉人王洪军因与被上诉人荣建军、韩智、张南松、李东田、姚艳婷、王昆（以下简称荣建军等六人），原审第三人尹立君确认合同效力纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王洪军及委托诉讼代理人张成亮、石金平，被上诉人荣建军、姚艳婷及荣建军等六人的共同委托诉讼代理人聂小焕到庭参加诉讼，原审第三人经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。王洪军上诉请求：一、依法改判撤销沽源县人民法院作出的（2018)冀0724民初369号民事判决书，依法驳回荣建军等六人的原审诉求；二、判令本案一审、二审的诉讼费用全部由荣建军等六人承担。事实和理由：一、原审判决违反以事实为根据，以法律为准绳的基本原则。1、原审判决认定事实部分基本上正确，但推断出的结论却与认定事实部分严重不符。我方与荣建军等六人签订的《公司股份合作协议书》不成立更不生效。该公司股份合作协议是我方和荣建军等六人准备成立一家商务酒店公司的发起协议且双方没有共同意思表示一致，更没有实际履行。2016年5月10日，我方与荣建军等六人约定分别出资合股成立一家商务酒店公司，并采用书面形式订立协议。在签订《公司股份合作协议书》时，李东田和见证人没有在该协议上签字按印，只有我方与荣建军、韩智、张南松、姚艳婷、王昆在该协议上签字按印。依据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的本质是一种合意，合同成立就是各方当事人的意思表示一致，达成合意。合同的成立以达成合意的双方签字时开始。而本案中，李东田并未在公司股份合作协议书上签字按印，韩智的签名也非本人所签，而是韩智的兄弟韩德所签的。另外，张南松虽然在该协议书上签字，但对于其约定出资127.51万元的装修费，已经另案诉讼并经张家口市中级人民法院终审判决，由尹立君和其独资成立的沽源县立君发餐饮有限责任公司给付张南松及其成立的北京特诺装饰设计有限公司。显然，李东田和张南松的意思表示与我方、荣建军、韩智、姚艳婷、王昆的意思表示存在分歧，根本不一致。因此，公司股份合作协议书的双方并没有达成合意，该协议书并未成立。2、既然合同未成立更谈不上合同是否有效。从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提。因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，根据我国《民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律或者社会公共利益。”这一规定也就是合同的一般生效要件，亦称实质要件。结合《合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”的规定，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。其一是附条件和附期限的合同。即当事人根据所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效时间到来时，合同才能生效；其二是有些合同必须具备法汴所要求的形式。《合同法》第四十四条第三款规定的：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效时，在办理了批准、登记等手续后，合同才能生效。”因此，以上四个条件也就是合同有效的要件。综上，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同，才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成立;但成立了的合同未必就己经生效。而本案中，公司股份合作协议书并未成立，假使该协议书成立，该协议书也不具备以上四个条件中的民事法律行为应当具备意思表示真实和所附条件该协议书中的第四条约定本协议-式八份，自八方签字后生效，该所附条件成就时合同才能生效。显然该协议书未生效。所以该合同既不成立也不生效，更谈不上合同是否有效。3、原审法院论述荣建军等六人向沽源县立君发餐饮有限公司及尹立君出借的借款转化为本案中荣建军等六人的出资并已实际附属于我方出资的房屋。对此，我方无法认可这一观点，该观点既没有事实依据也没有法律依据。公司股份合作协议书中并未涉及到尹立君及其独资成立的沽源县立君发餐饮有限公司所欠债务转化为该协议书中出资款的任何约定，原审法院将两种法律关系相互混淆。4、原审法院认定我方与荣建军等六人是个人合伙法律关系，对此我方不认同。个人合伙是指两个及其两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合经济组织，且合伙财产归全体合伙人共有，合伙人对合伙债务承担连带责任。做为合伙，最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。本案中，荣建军等六人并没有按照公司股份合作协议书约定实际出资，而是原审法院认定荣建军等六人出借给尹立君在经营其独资的立君发大酒店时的借款转化为合伙投资，明显是原审法院偷换概念。依据《民法通则》第三十条和第三十一条的规定，公司股份合作协议书亦非合伙协议，我方与荣建军等六人之间不存在合伙行为。因此，我方与荣建军等六人之间不存在任何法律关系。很显然，原审法院违反了《民事诉讼法》第七条“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”的规定。二、原审判决适用法律错误。前文已详细叙述了我方与荣建军等六人签订的《公司股份合作协议书》既不成立也不生效，且我方与荣建军等六人不存在合伙法律关系，但原审法院在违反以事实为根据的情况下适用《民法通则》第三十条、第三十三条、第五十四条认定我方与荣建军等六人签订的《公司股份合作协议书》有效显然错误。庭审中王洪军增加上诉理由如下：原审法院适用的条款均没有涉及到荣建军等六人的出资已附属于我方的出资及房屋原告可就其出资款作为债权向我方主张权利。也就是说原审法院所适用的条款当中并没有关于刚才我叙述的事实这个借款转化为出资款的法律依据。综上所述，我方与荣建军等六人签订的公司股份合作协议书既不成立也不生效，原审判决违反以事实为根据，以法律为准绳的基本原则公平原则。适用法律错误，极大损害了我方的合法权益。为依法保护我方合法权益，特提起上诉，请求张家口市中级人民法院依法改判。荣建军等六人辩称，王洪军的事实和理由也是一审的争议焦点，合同的成立生效问题，一审我们提交了协议书，协议书上包括王洪军在内七方当事人，在合同上签了字，至于其提出韩智名字非本人的所签，王洪军并未提出鉴定，不能在提出异议。另外王洪军提出合同的生效需要有见证方签字确认，合同并非法律人士所拟定，我们可以看到对落款之处并没有见证方。所以说是七方对合同所写的生效内容进行了变更，实际上是七方签字即可成立生效。关于王洪军提出我方的借款全部用于王洪军所有的房屋，整个房屋的装修在一审中法院查明王洪军一方是对这一个事实是予以认可的事实，另外其在上诉中提到张南松起诉这一案件，在一审的时候双方也进行了质证，张南松起诉尹立君，说明尹立君与张南松之间存在拖欠装修款的情况。今天的案件审理的是七方签订的合伙协议纠纷，我们之所以认为他这块不存在冲突，恰恰说明我方是因为之前的债转过来的这种投资方式，我们有2016冀07民终1666号判决书中说的很清楚，王洪军在这个案件中认可了张南松起诉尹立君和今天起诉的其实是一笔钱，是王洪军在案件中自己做出的陈述承认这一笔钱，说明我方与王洪军签订的合作协议出资方式的来源，而且在这份判决书中对公司股份的真实性予以确认。我方与王洪军之间到底是什么关系，我们认为他们签订的这种协议是股东的合伙协议，股东之前就是一种合作合伙的关系，不能狭义的理解民法总则上个人合伙的概念，来套一审引用的这个概念。我们认为一审判决正确。荣建军等六人向一审法院起诉请求：1、要求确认荣建军等六人与王洪军签订的合伙协议有效；2、确认王洪军出资的房屋（位于富源小区西北角**一顶三商业楼）以及荣建军等六人出资（具体出资形式通过借款及装修款转成出资，用于该房屋装修）以及转租收入等属于共有，按出资比例进行分配；3、诉讼费由王洪军承担。一审法院认定事实：2016年5月10日，荣建军等六人与王洪军签订了公司股份合作协议书，双方约定合股开办一家商务酒店，共同投资，共同合作经营及决策，成立股份制公司。其中王洪军出资3216万元（含1600万元购房款，，位于富源小区西北角**一顶三商业楼，占有公司股份80.4%；荣建军出资344.3万元（含五位小股东），占有公司股份8.6%；韩智出资100万元，占有公司股份2.5%；张南松出资127.51万元，占有公司股份3.2%；李东田出资62.38万元，占有公司股份1.56%；姚艳婷出资79.81万元；占有公司股份1.99%；王昆出资70万元，占有公司股份1.75%。合伙期限为三年，从2015年5月10日起至2018年5月10日止。如公司正常经营，七方无意退出，则合同期限自动延续。股东签字后，同意酒店正常营业，先摆脱酒店目前的困境。一边经营一边寻找合适的买家，待价格合适（3000万元左右）将酒店转手变卖，所得资金按股东出资份额分配，合作期限终止。同时约定在成立股东后，首先按股东出资份额增资200万元，用于酒店启动资金，待股东签字后一个星期增资资金必须到帐。荣建军等六人、王洪军拟开办的商务酒店未实际经营，公司也未注册成立。双方约定的增资200万元也未实际增资。王洪军只用房屋折价1600万元出资，剩余出资款未出资到位。沽源县立君发餐饮有限责任公司成立于2016年2月1日，其住所地即营业场所为本案中被告出资的房屋，法定代表人为本案第三人，公司从2015年9月营业至2016年4月。公司的营业场所为王洪军出资购买，装饰装修由公司的法定代表人即尹立君出资，而本案中荣建军等六人的出资款实际均系沽源县立君发餐饮有限责任公司及尹立君因装修公司的营业场所而向荣建军等六人所负的债务，其中也包括对案外人负的债务。公司停止营业后，王洪军将房屋收回，王洪军与尹立君未进行结算。王洪军在收回房屋后，租赁给他人经营。张南松的出资其中包括沽源县立君发餐饮有限责任公司欠北京特诺装饰设计有限公司的装饰装修款117.5万元。2016年7月27日，北京特诺装饰设计有限公司向该院提起诉讼，要求尹立君、沽源县立君发餐饮有限责任公司、王洪军给付欠款117.5万元，本案经张家口市中级人民法院终审判决，尹立君、沽源县立君发餐饮有限责任公司给付北京特诺装饰设计有限公司装饰装修款117.5万元。一审法院认为，荣建军等六人与王洪军于2016年5月10日签订的公司股份合作协议书系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，荣建军等六人的出资系沽源县立君发餐饮有限责任公司及尹立君之前用于装饰装修作为王洪军出资的房屋而向荣建军等六人等人所负的债务，即沽源县立君发餐饮有限责任公司及尹立君原对荣建军等六人及他人所负的债务，转化为本案中荣建军等六人的出资，而荣建军等六人的出资，已实际附属于王洪军的出资即房屋，而该房屋一直由王洪军管理，即荣建军等六人、王洪军的出资由王洪军统一管理。另外，对于王洪军的出资，虽然协议书中约定3216万元，但王洪军只用房屋折价1600万元出资，剩余出资款未实际出资到位，同时，张南松的出资款中的117.5万元已另行主张，并现已为生效法律文书予以认定，故荣建军等六人、王洪军各自占有的股份已实际发生变化。双方虽然约定了共同合股开办一家商务酒店，并成立股份制公司，但事实上酒店并未营业，股份制公司也未注册成立，双方约定的增资200万元也未实际增资，王洪军也未实际出资3216万元。因公司也未注册成立，故对于荣建军等六人、王洪军之间的关系，应当按照合伙关系处理。在合伙关系中，只有合伙人经营积累的财产，才属于合伙人共有的财产，而合伙人投入的财产，并非共有财产，故本案中荣建军等六人、王洪军的出资非共有财产。因荣建军等六人的出资已附属于王洪军的出资即房屋，荣建军等六人可就其出资款作为债权向王洪军主张权利。因荣建军等六人、王洪军拟开办的商务酒店未实际经营，用于经营酒店的房屋属于王洪军所有，王洪军将其所有的房屋租赁给他人，所收取的租赁费，也不属于经营积累的财产。因此，对于荣建军等六人要求确认其与王洪军的出资以及转租收入属于共有，并按照出资比例进行分配的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第五十四条的规定，判决：一、荣建军、韩智、张南松、李东田、姚艳婷、王昆与王洪军于2016年5月10日签订的公司股份合作协议书有效；二、驳回荣建军、韩智、张南松、李东田、姚艳婷、王昆的其他诉讼请求。案件受理费100元，由王洪军负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，王洪军上诉主张本案七人签订的《公司股份合作协议书》不成立，也未生效。依据《中华人民共和国合同法》中要约与承诺的相关规定，本案七方签订的《公司股份合作协议书》的合同目的为七方合股开办一家商务酒店，七方共同投资，共同合作经营及决策，成立股份制公司。即是案涉合同要约的内容，各方在上述合同中签字时即为承诺的生效。关于王洪军上诉主张的李东田、韩智未在其持有的合同中签字，因此合同未成立的问题。因《公司股份合作协议书》未明确限制签字的截止日期，且无证据证明李东田的签字时间，荣建军等六人在一审起诉时提供的协议书已有李东田的签字，故李东田签字的行为即为承诺生效。韩智在本案诉讼中并未对此提出异议，且以原告身份提起诉讼，故应认定韩智认可其为承诺人。综合上述分析，依据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立，故该合同已成立。关于本案的合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，王洪军主张协议约定八方（包括见证方）签字后协议生效。但案涉协议中未明确约定见证方的具体身份，双方亦未就见证方达成一致认可，故该约定无效。王洪军亦未提供证据证实案涉合同存在上述五十二条规定的情形，故案涉合同生效，一审法院对此认定正确。关于本案一审法院认定案涉协议签字各方的合伙关系问题。本案协议为公司设立协议，各方均为公司发起人，现公司未注册成立，根据《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》中发起人责任的相关规定精神，发起人在公司设立过程中的相互关系应属于合伙性质的关系。故一审法院对此认定并无不当。对于荣建军等六人主张的房屋、出资及财产分配等问题均为合伙纠纷案件处理的范围，与本案不属同一法律关系，本案不宜作出认定并处理，王洪军、荣建军等六人可依据相关证据另行解决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王洪军的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由王洪军负担。本判决为终审判决。审 判 长 范新宇审 判 员 姜建龙审 判 员 钟海山二〇一九年十一月十五日法官助理 王向东书 记 员 李媛丽