湖南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）湘行赔终56号上诉人（原审原告）：项发其，男，汉族，1949年11月5日出生，住长沙市开福区。委托代理人：项伟，男，1980年6月24日出生，汉族，住长沙市开福区，系项发其之子。委托代理人：刘博韬，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭市人民政府，住所地湘潭市岳塘区湘潭大道。法定代表人：张迎春，湘潭市人民政府市长。委托代理人：夏姣，湘潭昭山示范区管委会工作人员。委托代理人：周欢，湖南潭州律师事务所律师。上诉人项发其因与被上诉人湘潭市人民政府行政赔偿一案，不服湘潭市中级人民法院（2019）湘03行赔初7号行政赔偿判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭审理了本案，上诉人项发其及其委托代理人项伟、刘博韬，被上诉人湘潭市人民政府的委托代理人夏姣、周欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定,项发其以集资建设的方式在湘潭市昭山示范区昭山北大门市场建有两层房屋，1999年补缴了违法占地费439元，土地收益金1903元。2000年12月27日湘潭市国土管理局岳塘分局为其颁发集体土地建设用地使用证，证号为潭岳集建（2000）字第XXX号，记载地址为昭山乡昭山村大塘组，用地面积及建筑占地面积均为29.28平方米，用途为商业。2017年5月4日，湘潭昭山示范区征地拆迁事务所对涉案房屋进行强制拆除。同年9月11日，项发其对该强制拆除行为向湘潭中级人民法院提起确认违法之诉。2018年3月8日，该院作出（2017）湘03行初125号行政判决，确认湘潭市人民政府的派出机构湘潭昭山示范区管理委员会设立的湘潭昭山示范区征地拆迁事务所拆除涉案房屋的行政行为违法。湘潭市人民政府不服，上诉至本院，本院于同年10月26日作出（2018）湘行终1027号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年1月3日，项发其以邮寄方式向湘潭市人民政府申请行政赔偿，湘潭市人民政府在法定期限内未作答复。同年3月23日，项发其向湘潭市中级人民法院提起本案行政赔偿诉讼。另查明，1.项发其家庭人口三人，非昭山镇昭山村经济组织成员,户籍所在地为长沙市；2.项发其南邻张杰的房屋，张杰的房屋与原告涉案房屋同时统一建设，面积、结构相同，经湘潭昭山示范区征地拆迁事务所认定合法补偿面积为69.66㎡；3、湘潭市人民政府于2018年7月17日发布潭政发［2018］18号《关于印发的通知》，该暂行办法已取代原湘政函［2013］84号《湖南省人民政府关于的批复》。原审认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法侵犯公民、法人或者其他组织合法财产权益的，受害人有取得赔偿的权利。该法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。第三十六条第（四）、（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，应当按照直接损失给予赔偿。本案中，湘潭市人民政府的派出机构湘潭昭山示范区管理委员会设立的湘潭昭山示范区征地拆迁事务所未履行相应法定程序、未经法律授权即强制拆除原告的房屋的行为，已由法院生效判决确认违法，双方当事人对此并无异议。房屋征收过程中，湘潭市人民政府违法拆除原告的房屋，造成相应的房屋价值遭受损失，被告应当予以赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，就本案涉案房屋的合法面积、赔偿标准、有关赔偿的项目、标准、金额等争议焦点的认定，分述如下：一、关于原告房屋合法面积的认定。原告项发其的房屋与其邻居张杰等人的房屋系同时集资统一建设，其集体土地建设用地使用证均记载用地面积29.28㎡，房屋结构基本一致，经湘潭昭山示范区征地拆迁事务所实地丈量及调查确认，张杰等人同类房屋认定合法面积为69.66㎡。因此，由于涉案房屋已经被违法强制拆除，在被告没有提供委托实地丈量、调查等证据的情况下，应参照与原告房屋相邻同类门面的情况确定其房屋合法面积为69.66㎡，对被告湘潭市人民政府提出的面积认定为58.56㎡的主张，该院不予支持。二、关于原告房屋进行赔偿应当参照的标准。从现有证据来看，原告项发其持有的是集体土地上建设用地使用证，虽然涉案房屋处于城市规划区域之内，但房屋所在土地属于昭山镇昭山村的集体土地，土地性质没有发生变化，并不能以房屋处于城市规划之内当然推定房屋所在土地已变为国有。原告没有提供国有土地上的相关审批颁证手续，故其提出已按潭国土字［1999］41号文件缴纳了违法占地罚款及土地收益金，办理了相关手续，应当按照国有土地上房屋征收标准进行赔偿的主张缺乏事实和法律依据，对原告要求参照国有土地上房屋征收补偿标准和涉案房屋类似房地产价格赔偿其损失的请求，该院不予支持。对于原告项发其房屋的损失赔偿，应当依照土地管理法的相关规定，按现行集体土地征收过程中的房屋补偿安置标准进行计算。三、关于原告由于违法强制拆除所遭受房屋损失的认定。湘潭市人民政府潭政发［2018］18号《关于印发的通知》第四十条（同湘政函［2013］84号文所附湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法第三十二条）规定“湘潭市城市规划区内集体土地上房屋拆迁原则上实行住房货币安置，给予货币补贴”，结合昭山示范区征拆工作联席会议办公室制定的昭征拆联字［2016］13号会议纪要确定相应补偿项目及标准，故从有利于被征拆户的角度考虑，该院参照暂行办法和会议纪要对原告的房屋损失综合进行认定。项发其应当获得的房屋征收补偿为：一、房屋主体补偿（砖混结构）：69.66㎡×1,150元／㎡=80,109元；二、室内外附属设施补偿：69.66㎡×150元／㎡=10,449元；三、误工及农具补助：69.66㎡×10元／㎡=697元；四、搬家费：69.66㎡×10元／㎡=697元；五、住房安置过渡费：69.66㎡×10元／㎡×12个月=8,359元；六、支持征地拆迁奖励：69.66㎡×400元／㎡=27,864元；七、营业补偿：69.66㎡×250元／㎡=17,415元；八、住房安置货币补贴：原告项发其不是本农村集体经济组织成员，户籍未在本市，被拆迁房屋不是家庭常居的住所，涉案房屋合法建筑面积在90㎡以内，计算1人住房货币安置补贴，即2,800元／㎡×35㎡／人×1人=98,000元；九、经营损失补偿费：60,000元；十、紧急腾退补助费：30,000元；十一、户外设施补偿：20,000元。以上十一项共计353,590元。综上所述，项发其由于湘潭市人民政府的违法强制拆除行为遭受的房屋损失为353,590元。另外，按照有关房屋的征收补偿规定，征拆机构应当先支付房屋补偿款，后腾退房屋。本案中，项发其在房屋被拆除前一直未取得房屋补偿款，湘潭市人民政府在2017年5月4日拆除涉案房屋后应采取积极措施补救，以妥善解决强制拆除所引发的遗留问题，但至今仍无有效措施，导致项发其由于物价上涨进行房屋重置的成本增加。为确保被征收人因违法强制拆除行为造成损失获得的行政赔偿不低于行政机关合法征收拆除房屋给予被征收人的行政补偿，综合本案的实际情况，湘潭市人民政府应当自房屋拆除之日起按中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率支付利息，以作为其由于违法拆除行为应承担的法律后果。项发其另外提出要求赔偿律师代理费用等支出，因不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条所规定的直接损失范围，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项、第三十二条、第三十六条（四）、（七）、（八）项之规定，判决：一、由湘潭市人民政府赔偿项发其被拆除房屋损失共计353,590元，并自2017年5月4日起按起按中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率支付利息至赔偿款付清之日止；二、驳回项发其的其他诉讼请求。项发其上诉称：1.项发其已按潭国土字[1999]41号文件缴纳了违法占地罚款及土地收益金，办理了相关手续，对其房屋的损失赔偿，应按照国有土地上房屋征收标准进行赔偿；2.即使依照集体土地的房屋征收补偿，因涉案房屋处于城市规划区域之内，被上诉人一直未对上述征地范围房屋拆迁进行安置补偿，故对上诉人房屋的损失赔偿应适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费”的规定，参照国有土地上房屋征收补偿标准赔偿其房屋损失。综上，原审判决部分认定事实不清，适用法律错误。请求：1.撤销（2019）湘03行赔初7号行政赔偿判决；2.依法改判被上诉人依法赔偿因违法拆除行为给上诉人造成的损失共计1443，540元。被上诉人湘潭市人民政府答辩称：1.上诉人持有的是集体土地上的建设土地使用证，在未经法定程序撤销前仍是具有法律效力的文件，故对涉案房屋的补偿应当按照集体土地上的房屋进行补偿安置。2.被上诉人对涉案征收范围内的土地和房屋是同时征收并安置补偿的，《湘潭市国土资源局征地补偿安置方案补充公告》（潭征补﹝2017﹞28号）是对此前发布的相关拆迁公告的补充，是2004年已启动的昭山大道建设项目征拆工作的延续，征收部门也没有怠于行使对房屋进行补偿安置的职责，故本案不能适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，不能参照国有土地上房屋征收补偿标准予以安置补偿；3.一审法院判决上诉人所得的赔偿款高于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿，对上诉人的合法权益已经给予了充分保护。对上诉人的主张应不予支持。本院组织当事人对二审期间双方提交的证据进行了质证。项发其提交了：1.《关于关于湘潭市昭山大道先行用地的批复》（湘国土资办函[2004]71号）；2.《湘潭市人民政府征用（划拨）土地公告》（潭土公字[2004]2号）；3.湖南省人民政府（2007）政国土字第434号农用地转用、土地征收审批单，拟证明涉案房屋所在土地在2007年4月4日就被征收。湘潭市人民政府对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为这些证据只能证明征拆程序依法启动，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，被上诉人仅对上述证据证明的目的有异议，但不能否定这些证据与本案的关联性，本院予以采信。湘潭市人民政府提交了：1.《湘潭市国土资源局征地补偿安置方案补充公告》（潭征补﹝2017﹞28号），拟证明对涉案地征收范围内的土地和房屋是同时征收并安置补偿的；2.一张农村商业银行整存整取定期储蓄存单复印件，记载该存单系2017年3月21日开设、户名为项发其、金额为235726元，拟证明被上诉人2017年3月21日已经将项发其按新补偿标准应得的涉案房屋安置补偿款按有关规定存入为其开设的银行账户。上诉人对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能达到被上诉人的证明目的；上诉人称对证据2的存在不知情，没有证据证明上诉人及其家属收到过开设该存单的通知和相应的凭证，且这种行为也是违法的，该证据不能采信。本院认为，上诉人仅对证据1的证明目的有异议，不能否定该证据与本案的关联性，本院予以采信；对证据2，因该存单复印件记载的内容没有显示与被上诉人之间的关系，与本案的关联性不强，本院不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2004年2月10日，湘潭市人民政府依据湖南省国土资源厅《关于湘潭市昭山大道先行用地的批复》（湘国土资办函[2004]71号），发布了《湘潭市人民政府征用（划拨）土地公告》（潭土公字（2004）2号），启动包括昭山大道项目在内的征拆工作，该公告明确：集体土地征用，其土地征用补偿和地上建（构）筑物补偿安置，按湘潭市人民政府[2001]18号文件规定的标准执行。项发其涉案房屋上的土地在此征收范围内。2007年4月4日，昭山大道建设项目正式经湖南省人民政府批准并核发了（2007）政国土字第434号农用地转用、土地征收审批单。但该项目的征地拆迁补偿工作进展缓慢，时间跨度较长。在此过程中，湖南省人民政府颁布了新的征地补偿政策和标准。2017年2月24日，湘潭市国土资源局发布了《湘潭市国土资源局征地补偿安置方案补充公告》（潭征补﹝2017﹞28号），该公告说明了昭山大道建设自2004年以来的相关进展情况，并明确被征地范围内未拆迁房屋补偿安置按湘政函[2013]84号文件的规定标准执行，并支持征地拆迁奖按规定支付。本院认为，本案二审的争议焦点是：对项发其被违法强制拆除的房屋进行赔偿应当参照的赔偿标准问题。2004年2月，湘潭市人民政府发布的《湘潭市人民政府征用（划拨）土地公告》明确了集体土地征用补偿和地上房屋的补偿安置一并进行，并明确了补偿安置标准。之后，相关征拆安置补偿工作一直在持续开展，只是进展比较缓慢。2017年2月24日，湘潭市国土资源局发布了《湘潭市国土资源局征地补偿安置方案补充公告》就补偿标准进行调整，该补充公告应当视为是之前征收安置行为的延续。土地权属和用途的改变需要依照法定程序进行变更，项发其虽然缴纳了违法占地罚款及土地收益金，但其并没有提供国有土地权证，在其房屋被违法拆除时持有的是集体土地建设用地使用证。同时，征地拆迁是一个渐进的过程，政府签发征地公告、征收审批单并不代表征地范围内的土地立即就变为了国有土地。虽然涉案房屋所在地在案发时已经纳入了城市规划区，但征收补偿安置程序在案发时尚未完成，且相应的补偿标准也在不断提高。从一、二审查明的事实来看，被上诉人就涉案房屋安置补偿的数额在违法拆除之前与上诉人进行过沟通，但因上诉人不接受该数额而未果，上诉人没有怠于行使对房屋进行补偿安置的职责，本案不符合《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定的情形。综上，项发其认为应当参照国有土地上房屋征收补偿标准赔偿其涉案房屋损失的主张，本院不予支持。为确保当事人因违法强制拆除行为造成损失获得的行政赔偿不低于行政机关合法征收拆除房屋应给予房屋所有人的行政补偿，一审法院按照审判时当地最新的土地征收安置补偿标准以及拆迁当时补偿奖励标准的最高限额，确认项发其因湘潭市人民政府的违法强制拆除行为遭受的房屋损失为353590元，该赔偿数额比与其相邻相同面积房屋的补偿数额高出了10余万元；同时，考虑到因物价上涨进行房屋重置的成本增加等因素，一审法院还判令湘潭市人民政府应当自房屋拆除之日起按中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率支付利息，以作为其由于违法拆除行为应承担的法律后果，故一审法院已经充分保障了上诉人的合法权利。综上，项发其的上诉理由与事实和法律不符，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 黄 燕审判员 李隽明审判员 彭斌韬二〇一九年十一月二十二日书记员 殷一鸣