贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6639号上诉人（原审原告）：陈弟才，男，1964年2月1日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审被告）：闫雷健，男，1982年1月19日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审被告）：李腊梅，女，1982年12月14日出生，汉族，住贵州省仁怀市。上诉人陈弟才因与被上诉人闫雷健、李腊梅侵权责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初4775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈弟才上诉请求：1.撤销一审判决，判令被上诉人赔偿上诉人营业损失25000元及定金2000元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审定性错误。上诉人与被上诉人闫雷健的承揽合同纠纷与被上诉人李腊梅恶意收款阻扰上诉人的义门苑酒店正常营业是两种法律关系，后者为侵权纠纷，一审将本案定性为承揽合同纠纷，并将承揽合同相关事宜列入庭审调查重点，定性错误，本案案由应当是侵权纠纷。对方起诉我的装饰装修款已另案审理中。二、一审认定事实错误。1.一审判决错误认定被上诉人前往酒店内与工作人员发生争吵影响正常经营，对被上诉人李腊梅抬长木架横栏大门阻扰顾客，工作人员无法进出等情况只字不提，有偏袒被上诉人之嫌。2.庭审中上诉人出示了预定桌订单及定金单，顾客秦建及酒店主管袁媛也出庭证实订桌及定金情况，上诉人也作了50桌价格及成本核算等证据，法院应实事求是客观公正地审查酌情考虑，必要时可根据相关行业评估作出判决，一审法院以上诉人没有财务账簿，未提供证据证明等理由驳回上诉人盈利损失是错误的。众所周知，五一假日正是办酒、聚会、旅游高峰期，仁怀各家酒店吃饭住宿生意旺季，损失可想而知。对于中小型酒店相关管理部门都是定额收税，根本不查相关财务账簿，且惯例没有一家有财务账簿，都是流水账，义门苑作为独资经营自主管理的酒店更是如此。3.上诉人是与被上诉人闫雷健之间有承揽合同关系，上诉人与李腊梅之间没有合同关系，上诉人不认识李腊梅。李腊梅阻止义门苑经营时，上诉人得知后，立即打电话告知被上诉人闫雷健，闫雷健认可李腊梅受其指使收账，扬言必须付款才停止，此信息上诉人已呈交法庭，整个事件都因闫雷健而起，闫雷健的未成年子女也有参与，一审认定非实际侵权而做出错误的判决。综上，被上诉人闫雷健在给上诉人承揽加工中，以次充好，质量不过关，更换修复后不但不更换修复，反而唆使被上诉人李腊梅阻碍上诉人正常经营，造成的损失被上诉人赔偿责任。闫雷健、李腊梅二审中未作答辩。陈弟才向一审法院起诉请求：1.判令闫雷健、李腊梅赔偿陈弟才因阻止义门苑酒店正常经营产生的营业损失25000元，定金2000元；2.判令闫雷健、李腊梅赔礼道歉，恢复义门苑酒店的名誉。一审法院认定事实：贵州省仁怀市义门苑酒店有限公司系2018年11月12日登记成立的有限责任公司（以下简称“义门苑酒店”），该公司法定代表人为陈弟才。闫雷健与李腊梅为夫妻关系。2017年，陈弟才因装修义门苑酒店需要，将酒店钢体结构的屋顶、窗户及大门和不锈钢吊顶装饰线条等工程以包工包料方式承包给闫雷健施工，工程完工后，双方因结算及工程款支付问题产生争议，李腊梅便于2019年5月1日、2019年5月2日前往义门苑酒店向陈弟才催收工程款，与义门苑酒店工作人员发生争吵，影响了义门苑酒店正常营业，义门苑酒店员工袁媛向仁怀市公安局中枢派出所报警处理，仁怀市公安局中枢派出所工作人员处警建议当事人自行协商或提起诉讼解决。后顾客秦健向义门苑酒店退餐，陈弟才于2019年5月6日双倍返还秦健4000元定金，并由秦健在《收据》上签字确认。闫雷健已于2019年5月9日以陈弟才欠付40000元装修款为由提起诉讼，该案(2019)黔0382民初3519号尚在审理过程中。现陈弟才以闫雷健、李腊梅应赔偿其营业损失为由诉至法院。另查明，经法院向陈弟才释明，其明确表示所经营的义门苑酒店没有财务账簿。本案在审理过程中，陈弟才撤回主张闫雷健、李腊梅赔礼道歉，恢复义门苑酒店名誉的诉讼请求，一审法院依法予以准许并记录在卷。一审法院认为，李腊梅出于向陈弟才催收装修款的目的，前往陈弟才经营的义门苑酒店内与其工作人员发生争吵，影响义门苑酒店正常经营的事实，陈弟才与闫雷健、李腊梅双方均不持异议，予以确认。根据双方当事人陈述及仁怀市公安局中枢派出所2019年5月1日的接处警登记表、《收据》表明，李腊梅的侵权行为的确存在并给陈弟才造成了一定的经营损失，应当承担相应的赔偿责任。但陈弟才所提供证据仅能证明该侵权行为造成了双倍返还顾客秦健4000元定金的损失事实，该损失包括直接损失即现有财产的减少和间接损失即可得利益的丧失。在本案中，结合侵权行为发生的原因、双方过错程度等因素，根据《中华人民共和国民法总则》第三条“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，对陈弟才主张李腊梅赔偿损失27000元的诉讼请求，予以支持4000元。对陈弟才主张的其余经营损失，李腊梅不予认可，且陈弟才也未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由陈弟才承担举证不利的法律后果。因闫雷健并非实际侵权人，在本案中不应承担赔偿责任，故陈弟才主张闫雷健承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、李腊梅在本判决生效后立即赔偿陈弟才经营损失4000元；二、驳回陈弟才的其余诉讼请求。案件受理费238元（已减半预收），由李腊梅负担40元，由陈弟才负担198元。本院二审期间，上诉人陈弟才向本院提交了一分鉴定机构询问笔录，拟证明有关装饰装修的工程质量案件已经在仁怀市人民法院审理，闫雷健的装修工程质量不合格。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审双方当事人争议的焦点问题为：一、一审案件案由定性是否错误；二、本案中侵权损失的数额如何确定。针对焦点一，本院认为，本案中陈弟才的诉讼请求是要求对方赔偿因侵权行为所产生的损失并赔礼道歉、恢复名誉，并不是追究对方基于合同所产生的违约责任。因此，本案法律关系的性质是侵权责任纠纷。一审认定为承揽合同纠纷属于案由定性错误，应予纠正。针对焦点二，本院认为，本案由于被上诉方的侵权行为导致陈弟才对案外人的违约并按照定金罚则双倍返还定金，该损失有收取定金并赔偿的依据，故认定该损失的存在证据充分。对于其他营业损失，一审法院考虑到上诉人没有提交具体的计算依据，并且对于本案纠纷的发生上诉人拒不支付装修工程款是主要诱因，故判决驳回陈弟才的诉讼请求。本院认为，根据侵权诉讼的一般原则，被侵权人陈弟才不仅要举证证明侵权行为人是谁，还要举证证明因侵权行为所遭受的具体损失的证据。从陈弟才所举证据看，能够证明侵权人是李腊梅，但对于损失赔偿的计算，仅有双倍返还定金的证据，没有提供证明其他损失数额的证据，更没有进行量化并计算出具体金额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因陈弟才不能举出证据证明其他损失的具体数额，所以本院对于陈弟才上诉要求闫雷健、李腊梅赔偿其他损失的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，陈弟才要求增加赔偿数额的上诉理由不充分，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费476元，由陈弟才负担。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  马天彬审判员  袁晶晶二〇一九年十一月二十五日法官助理张涛松书记员胡邦邦