黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终971号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院。上诉人（原审被告人）王冰，女，汉族，1966年6月6日出生于辽宁省西丰县，大学文化，北京华瑞永泰科技发展有限公司总经理兼法定代表人，住北京市东城区。因涉嫌犯贪污罪于2017年4月9日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。辩护人姚小刚、李大年，陕西至正律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审理哈尔滨市香坊区人民检察院指控原审被告人王冰犯贪污罪一案，于2018年1月8日作出（2017）黑0110刑初404号刑事判决。王冰不服，提出上诉。本院于2018年9月5日作出（2018）黑01刑终175号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。哈尔滨市香坊区人民法院另行组成合议庭，于2019年9月9日作出（2018）黑0110刑初770号刑事判决。王冰不服，提出上诉。本院于2019年11月1日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2003年，被告人王冰与时任佳木斯大学附属第一医院（以下简称“佳大一院”）院长王某（已判决）相识。2005年初，王某将佳大一院欲采购一台全数字化平板血管造影X光机（以下简称“大C臂”）一事告知王冰。后王冰联系美国通用电气国际事务公司（以下简称“GE公司”）东北区直销经理郭斌，称其与佳大一院院长关系好，可以帮助GE公司与佳大一院签订“大C臂”的销售合同，只要GE公司将产品价格降至最低，由佳大一院在产品价格外另加价作为其本人的利润，郭斌表示同意，同时将佳大一院拟通过招标方式采购“大C臂”的消息告诉郭斌。2005年6月，佳大一院召开采购“大C臂”招标会，GE公司、飞利浦公司、西门子公司参与了竞标，GE公司因报价较高而未能中标。王某因GE公司未中标，遂以医院资金不足为由将招标事宜搁置。2005年11月，王某经与王冰预谋后以GE公司产品性能好、价格低为由，在未进行公开招标的情况下，王某擅自决定继续采购GE公司的“大C臂”。王冰遂再次找到郭斌并称佳大一院已同意采购GE公司的“大C臂”，但必须增加采购一台彩超设备。王冰同时表示如GE公司能按设备的最低价格与医院签订合同，其可以通过王某让医院在签合同时在该价格的基础上另行加价，加价的部分作为其本人的利润，GE公司只需帮其出具手续即可，郭斌当即表示同意。同年11月26日，佳大一院与GE公司签订了“大C臂”及“彩超仪”的协议书（GE公司在协议上签字的日期为12月22日），协议约定GE公司向佳大一院出售“大C臂”及“彩超仪”各一台，价格共计850000美元（折合人民币6808916.30元）。因“大C臂”系进口设备，进口该设备必须通过有经营权的代理公司进行，故协议签订后郭斌又联系到了黑龙江省东某贸易有限公司（以下简称东某公司），让该公司作为GE公司与佳大一院之间的进口代理公司。其后，佳大一院与东某公司另签订了10300000元的进口代理合同，并商定扣除产品设备款及相应的关税、代理费等，多出来的钱作为王冰的“利润”。同年12月25日，王某指使佳大一院副院长刘某1（另案处理）代表该医院与东某公司签订了总价款为10300000元的进口代理合同。合同履行后，佳大一院按代理合同约定通过电汇方式直接汇给东某公司2笔合同款，金额共计7270000元。剩余合同款3030000元，王某授意该医院财务科开具了2张银行汇票并将汇票直接交给了王冰。王冰收到汇票后将其中的1315000元汇至东某公司账户，剩余的1715000元被王冰通过背书转让的方式转入其个人经营的北京华泰惠康医疗器械有限公司的账户并据为己有。东某公司收到合同款并扣除其公司应得的285000元代理费后，剩余款项用于支付GE公司货款6808916.30元（折合850000美元）、支付进口关税281759.94元、支付进口增值税1209505.79元，以上共计8585182.03元。事后王冰拿出30000元感谢郭斌，现该笔赃款已被侦查机关追缴。经侦查，王冰于2017年4月8日被哈尔滨市香坊区检察院反贪污贿赂局在北京市带回接受调查。另查明，哈尔滨市香坊区人民法院于2018年9月13日作出（2017）黑0110刑初517号刑事判决书，判决继续追缴被告人王某剩余贪污犯罪赃款人民币1685000元，返还被害单位佳木斯大学附属第一医院。该判决已发生法律效力。上述事实，有经原审法院质证确认的下列证据证实：1.案件来源、到案经过、被告人王冰户籍证明及现实表现；2.涉案人王某的供述；3.证人郭斌、刘某1、闻某、陈某、关某1、关某2、齐某、刘某2、杨某、毕某、李某等人的证言；4.王某任免职通知及干部任免审批表；5.GE公司出具情况说明及与佳大一院签订的协议书、东某公司与佳大一院签订的进口代理合同、公司明细账、中国光大银行及中国建设银行交易凭证、北京海关进口关税专用缴款书、北京海关进口增值税专用缴款书、佳大一院与东某公司签订的进口代理合同、备忘录；6.GE公司招标文件及佳大一院数字血管造影系统招标纪实；7.北京华泰惠康医疗仪器有限公司账户对账单、华夏银行进账单；8.查封、扣押财物、文件清单、涉案财物入库清单、（2017）黑0110刑初517号刑事判决书；9.被告人王冰的供述。原审法院认为，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”王某作为国家工作人员，利用其身为佳大一院院长的职务便利，在医院设备采购过程中，利用职权废除公开招标结果，又擅自决定采购被告人王冰居中联络的未中标的GE公司设备，在明知佳大一院已与GE公司签订850000美元采购合同后，为了让王冰从中获利，又另行与代理公司签订高价采购合同，并配合王冰开出汇票，侵吞公款，数额巨大，已被判处贪污罪。王冰与王某相识后关系较为密切，王冰及其公司在佳大一院此次采购医疗设备中并非合同相关方，但王冰借助与王某的关系居中联络，利用两份价格不等的合同将佳大一院设备多支出的采购款据为己有，王冰主观上具有犯罪的故意。尽管王冰拒不供述其与王某存在共谋，但多名证人证实王某之所以废除招标结果，签订两份合同，是为让王冰赚钱，结果也确实让王冰取得1715000元。结合王冰与王某的关系和王冰对此次设备采购的参与过程及程度，王冰和王某的具体行为，以及王某的供述，应认定王冰与王某存在共谋，二人具有共同犯罪故意，符合贪污罪的主观方面。被告人王冰借助与王某的密切关系，通过王某废除招标结果，签订两份价格不等的合同，控制给东某公司开出的汇票等违法、违规手段，将佳大一院本不应该付出的1715000元设备采购款纳入自己控制之下，其行为构成伙同王某贪污国家资金。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款规定，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”据此，王冰犯罪主体适格，其行为符合贪污罪的客观方面。被告人王冰在佳大一院采购医疗设备过程中居中联络，付出了一定劳动，但其所得不具有合法性，其行为不是商业行为，其所得不是商业利润。一是王冰利用了与王某的密切关系，废除了正常招标结果，损害了市场经济的公平竞争规则；二是王冰勾结王某炮制两份合同，将本不该损失的国家资金流入其个人腰包，损害了国家利益；三是佳大一院本可以不通过王冰即可采购医疗设备，可见王冰所谓居中联络的“劳动”并没有实际价值，其参与采购的行为不是商业行为，而是犯罪行为，其所取得1715000元也并非商业利润，而是犯罪所得。被告人王冰贪污数额巨大，在与王某的共同犯罪中起主要作用，应为主犯，故应按贪污总额1715000元量刑。按照法定量刑幅度，综合考虑本案情节及检察机关量刑建议，判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元。在处理王某贪污一案中，已经判决对王某追缴赃款人民币1685000元，返还被害单位佳木斯大学附属第一医院，因王冰与王某系共同犯罪，且赃款为其实际取得，其与王某均有返还义务，故对王冰也应判处追缴赃款。综上综上，被告人王冰与国家工作人员共谋，利用国家工作人员职务上的便利，共同侵吞国家公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立，提出的适用法律意见正确，予以采纳。被告人及其辩护人提出的被告人无罪的意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，认定被告人王冰犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元；共同追缴被告人王冰、（2017）黑0110刑初517号刑事判决书中被告人王某赃款人民币1685000元，返还被害单位佳木斯大学附属第一医院。宣判后，王冰以原审认定事实错误，本案系商业买卖行为，其获得的是商业利润，其不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见，另提出，王冰不具有犯罪的主观故意，未占有公共财物。经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。本院认为，上诉人王冰与国家工作人员共谋，利用国家工作人员职务上的便利，共同侵吞国家公款，数额巨大，其行为构成贪污罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。王某作为国家工作人员，利用职务便利，在医院设备采购过程中，为让王冰从中获利，通过违法、违规手段，将多支出的采购款纳入王冰控制之下，后王冰将该款项据为己有。结合王冰与王某的关系、具体行为、王冰对此次设备采购的参与过程及程度，以及王某的供述、多名证人证言、转账交易凭证等证据，能够认定王冰与王某存在共同的犯罪故意，且已非法占有公共财产。虽王冰在佳大一院采购医疗设备过程中居中联络，付出了一定劳动，但其所得不具有合法性，其行为不是商业行为，其所得亦不是商业利润，而是犯罪行为和犯罪所得。对王冰的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予支持。原审审判程序符合法律规定，且量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李继华审判员  蓝日皎审判员  徐 钊（）二〇一九年十一月二十九日书记员  李 墅