贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔06民初64号原告（反诉被告）：黄唯麟，男，1972年3月11日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：高定重，重庆驰源律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西省共青城永达水利建筑有限公司，住所地江西省九江市共青城闵家山（农林水利局院内）。法定代表人：徐义奎，系该公司董事长。被告（反诉原告）：张家新，男，1968年9月3日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：严良芹，贵州泽丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨秋萍，贵州泽丰律师事务所律师。本诉被告：贵州省铜仁市城市开发投资集团有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区环东路（东门桥桥头处）。法定代表人：郎韬，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘基，贵州懿村律师事务所律师。原告（反诉被告）黄唯麟与被告（反诉原告）江西省共青城永达水利建筑有限公司（以下简称永达公司）、被告（反诉原告）张家新、（本诉被告）贵州省铜仁市城市开发投资集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在诉讼过程中，永达公司、张家新向本院提出反诉，经审查，本院对反诉请求一并立案审理。2018年7月25日，黄唯麟申请对案涉工程进行造价鉴定，本院依法委托贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司对案涉工程进行了造价鉴定。2019年6月14日，贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司对涉案工程作出造价鉴定意见书。2019年9月16日，本院依法适用普通程序，公开并网络直播开庭对本案进行了审理。黄唯麟的委托诉讼代理人高定重，永达公司、张家新及其委托诉讼代理人严良芹、杨秋萍，城投公司的委托诉讼代理人刘基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄唯麟向本院提出诉讼请求：一、判令永达公司、张家新继续履行双方于2015年12月8日签订的铜仁市污水处理二期工程（隧洞工程）《隧道工程劳务分包合同》，并支付尚欠工程进度款约1200万元（具体金额以鉴定为准，待鉴定内容确定后再增加诉讼请求）；二、判决永达公司、张家新为黄唯麟恢复供电、供水，提供爆破物资；三、本案诉讼费由永达公司、张家新承担。事实及理由：张家新挂靠在永达公司名下，以该公司名义对外从事建筑工程业务。2015年12月8日，张家新将其以永达公司名义承建的铜仁市污水处理二期工程（隧道工程）的隧道开挖、支护、衬砌、喷锚工程分包给黄唯麟承建，永达公司、张家新与黄唯麟签订《隧道工程劳务分包合同》，约定工程范围、工程承包方式、工程质量标准、合同价款及单价等内容。该合同第7.3.1约定“进度款支付，按月（次月）支付上月合格工程价款（且已上报业主办完结算）的80﹪.”第十条甲方义务10.1.4约定“负责三通一平事宜，低压供电系统，生活、生产用水接至使用地最近处100米内。”第19.11约定“甲方与贵州铜仁鑫安爆破有限公司代为签订的《爆破作业施工委托协议》，乙方必须在甲方留存的协议书上签字盖章，履行协议之约定，协议中的责权利属乙方所有，与甲方无关。”合同签订后，黄唯麟按照永达公司、张家新的指使进场施工。合同履行过程中，2015年12月正式施工至2017年元月，由于征地、协调原因，张家新只将四个工作面中的川硐隧道进口一个作业面交由黄唯麟勉强施工，导致黄唯麟巨大损失；同时因工程实际情况与原设计严重不符，即由Ⅲ级围岩变成Ⅳ级围岩，导致工程造价大幅度上升。截止2018年5月，永达公司、张家新尚欠黄唯麟工程进度款约1200万元（总工程进度款含：实际工程进度、误工、设备闲置等费用共计约2300万）。永达公司、张家新未按照合同约定向黄唯麟支付工程进度款，并停止对施工场地供电供水，停止向黄唯麟发送爆破物资，导致黄唯麟工程无法继续进行。双方间建立的合同关系，依法应受保护，黄唯麟已按合同施工，张家新未按约定支付工程款，已构成违约，损害了黄唯麟的合法权益，根据合同的约定和法律的规定，应承担继续履行义务的责任，永达公司作为被挂靠单位应与张家新承担连带责任。诉讼中，黄唯麟申请追加城投公司作为共同被告，并请求判决城投公司在永达公司、张家新欠付工程款范围内承担工程进度款支付责任。永达公司、张家新答辩称：首先，永达公司、张家新与黄唯麟通过2018年3月30日的会议纪要合意已解除并终止履行双方于2015年12月8日签订的《隧道工程劳务分包合同》（以下简称“合同”）。2018年4月14日，张家新的代表占良君与黄唯麟的代表张开国对铜仁市污水工程设备材料进行了清点退场，因此，双方签订的合同已经解除，故张家新要求履行合同没有事实依据。其次，永达公司、张家新没有拖欠张家新工程款，反而向张家新超额支付工程款463.43473万元。合同签订后，永达公司、张家新将工程交付给黄唯麟施工，截止2018年9月21日，已累计向黄唯麟支付工程款1173.02665万元，但由于黄唯麟消极怠工、工程进度严重滞后、不按施工计划施工等违约行为，导致工程处于停工状态。为了不耽误工期，双方于2018年3月30日已合意解除合同，终止履行，且在诉讼过程中，为了确认黄唯麟完成的工程量，在法院组织下共同选定鉴定机构，鉴定结果为黄唯麟完成的建筑工程价款为886.9899万元，扣除20﹪管理费177.39798万元，黄唯麟应得工程款为709.59192万元，故永达公司、张家新向黄唯麟多支付工程款463.43473万元，黄唯麟依法应归还上述款项，故黄唯麟要求支付尚欠工程款1200万元，没有事实及法律依据。再次，根据双方签订的合同第10.2.8项：“乙方（黄唯麟）自行解决、协调与当地政府和村民发生的纠纷和矛盾”的约定，故黄唯麟称由于征地、协调原因，永达公司、张家新只将四个工作面中的川硐隧洞进口一个工作面交给其勉强施工的事实与本案严重不符。最后，黄唯麟要求永达公司、张家新支付误工费、设备闲置费等费用及恢复供水、供电，提供爆破物资的诉讼请求不能成立。事实上，黄唯麟没有按约定组织足够人员施工，导致施工进度严重滞后，施工质量监管不到位，造成2018年年底无法全部投入使用，黄唯麟存在严重违约行为。为此，黄唯麟于2018年3月30日自愿主动要求退场结算，项目部当天也表示同意，后双方才进行了退场清点，故双方合同已解除，黄唯麟此诉讼请求没有证据支撑。综上，请依法驳回黄唯麟的诉讼请求。城投公司答辩称：我公司已按合同约定向永达公司、张家新支付工程款11900308元，且在污水隧洞工程项目中，共完成进度款2329万元，按照合同规定支付进度款的80﹪，已全额支付1863万元，我公司不存在欠付永达公司、张家新工程款，没有向黄唯麟支付工程款的义务。永达公司、张家新向本院提出反诉请求：1、确认双方签订的《隧道工程劳务分包合同》于2018年3月30日解除；2、判决黄唯麟返还超额领取的工程款463.43473万元；3、判决黄唯麟支付违约金141.11447万元；4、判决黄唯麟返还40万元履约保证金；5、判决黄唯麟承担律师费19万元；6、判决黄唯麟立即退场，并承担未退场的全部费用；7、本案诉讼费、鉴定费等费用由黄唯麟承担。事实及理由：2015年12月6日，发包人铜仁市兴欣市政设施建设有限公司（2017年9月22日更名为贵州省铜仁市城市开发投资集团有限公司）与江西永达公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程范围为隧道工程施工，合同工期为1年，自2015年12月1日至2016年12月31日，以实际开工及竣工时间为准。2015年12月8日，永达公司（甲方）将工程隧洞洞身施工分包给黄唯麟（乙方），并签订《隧道工程劳务分包合同》，该合同对工程范围、价格、工程量、权利、义务、违约责任等进行了约定，其中工程范围为本工程隧洞洞身施工，承包方式为包工包料、包设备、包质量、包工期、包资料等，违约责任约定工期严重滞后，连续两个月不能完成甲方施工计划，甲方有权单方面终止合同，不承担乙方任何费用，乙方无权也不得再向甲方索要任何赔偿、补偿及其他费用等。从合同附件《分组工程量清单报价表》中可知本工程项目总价为14111447.92元。2015年12月29日本工程已满足开工条件，建设单位城投公司同意2015年12月30日开工，根据合同约定，黄唯麟应于2016年12月30日完成施工。后由于黄唯麟施工进度严重滞后，2017年10月12日，建设单位向永达公司下达《通知单》，明确指出因施工单位对隧洞工程地质情况变化的应急处置能力太差，落实能力太差，要求永达公司对相关班组和人员进行更换，加强技术力量配备，否则造成的一切后果由永达公司负担。后永达公司多次通过会议、通知等形式要求黄唯麟进行整改，但黄唯麟并未整改，致使工程一拖再拖。由于黄唯麟的违约行为已严重影响了整个项目进度，不得不召开会议予以解决，2018年3月30日上午10时，建设单位代表吴垟、监理单位代表田吉、施工单位代表张家新、祝进发、邱某以及黄唯麟等人，针对铜仁市污水二期工程隧洞工程施工进度严重滞后问题在铜仁市污水二期项目部召开会议。会上，黄唯麟在不能保证施工进度的前提下自愿要求退场结算，项目部同意黄唯麟的退场请求，后三方就黄唯麟的退场事项达成具体事项，故永达公司、张家新与黄唯麟签订的《隧道工程劳务分包合同》已于2018年3月30日合意解除并终止履行。2018年4月12日，张家新（甲方）与黄唯麟（乙方）签订《铜仁市污水二期隧洞班退场前设备材料甲乙双方清单方案》，明确清点具体方案及双方授权人员名单。同年4月14日，甲方代表占良君与乙方代表张开国对铜仁市污水工程设备材料进行了清点，之后，永达公司项目部负责人张家新组织新的施工班组进场施工。根据双方签字确认的工程量，永达公司根据黄唯麟完成的工程量计算工程款为896.804619万元，扣除20﹪的管理费，永达公司、张家新应支付给黄唯麟的工程款为717.443695万元，但从2016年5月15日至2018年6月23日，永达公司、张家新累计向黄唯麟支付工程款共计1158.00788万元，因此，黄唯麟多领取工程款463.43473万元。黄唯麟在施工过程中，由于严重违约，永达公司、张家新依据双方分包合同违约条款的约定，应没收黄唯麟履约保证金，并对黄唯麟处以合同总价10﹪的违约罚金，即黄唯麟应返还永达公司、张家新40万元履约保证金及承担141.11447万元违约金。最后，黄唯麟在明知自己违约造成工期延误并同意退场解除合同的情况下，黄唯麟却至今仍未全部退场，并以讨薪为名百般阻挠新的施工队进行施工、破坏设备等，且黄唯麟在明知超额领取工程款的情况下，仍要起诉继续履行合同，显然是恶意缠诉，为此，应判决黄唯麟立即退场，并承担未退场的全部损失，依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》的规定，对于滥用诉权，造成诉讼对方或者第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出赔偿合理的律师费用等正当要求，为此，应判决黄唯麟支付永达公司、张家新因本案应诉而支付的律师费用。综上，黄唯麟的起诉理由不能成立，请依法支持永达公司、张家新的反诉请求。黄唯麟代理人针对永达公司、张家新反诉请求提出如下答辩意见：1、双方签订的《隧道工程劳务分包合同》并没有解除，永达公司、张家新提出双方签订的合同已于2018年3月30日解除，与事实不符，在此之后，双方仍在履行合同，至今没有证据证实双方合同已经解除。2、《隧道工程劳务分包合同》并没有约定履行期限，我方不存在逾期履行合同，本案中因永达公司、张家新原因导致工期延误，给黄唯麟造成严重损失；双方于2015年12月8日签订的合同到2016年3月6日，张家新一方仍有三个隧道工作面未提供给我方，同时周边群众阻工也是造成项目延期的原因，且案涉工地经检测存在地下水及其他地质不稳定情形等因素，系黄唯麟不能控制的。3、永达公司、张家新没有按时足额支付工程款，其没有证据证实黄唯麟就案涉工程还有其他工程未施工，故永达公司、张家新应按照合同约定支付黄唯麟相应工程款。综上，请求驳回永达公司、张家新的反诉请求。城投公司对永达公司、张家新提出的反诉请求没有提出具体答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于永达公司、张家新提交的《建设工程施工合同》、隧洞工程施工设计图，黄唯麟代理人对该组证据的合法性提出异议，经查，《建设工程施工合同》系张家新挂靠永达公司名义与城投公司签订，因违反法律强制性规定，依法应认定无效，故不予采信；隧洞工程施工设计图客观真实，予以采信。关于黄唯麟代理人、永达公司、张家新均提交的《隧道工程劳务分包合同》，双方对该合同的真实性及关联性均无异议，本院对该合同的客观真实性予以认可，但因黄唯麟系自然人，不具有承包案涉工程的相应资质，该分包合同亦依法应认定为无效合同，鉴于《隧道工程劳务分包合同》缺乏证据的合法性，本院依法不予采信。关于永达公司、张家新提交建设单位通知单，虽黄唯麟代理人对该证据提出异议，但城投公司对该证据的真实性予以认可，且该证据客观反映截至2017年10月12日案涉隧洞工程进度严重滞后，及仍未施工完成的事实，该证据与本案具有关联性，符合证据三性，本院予以采信。关于永达公司、张家新提交铜仁污水二期工程（隧洞工程）施工进度协调专题会议纪要及申请证人邱某出庭作证，黄唯麟代理人对该会议纪要及邱某证言的真实性提出异议，经查，黄唯麟代理人虽认可2018年3月30日几方召开会议的事实，但提出该会议纪要系永达公司单方面制作，没有其他几方当事人签字认可，另外邱某系永达公司贵州分公司负责人，与永达公司具有利害关系，其证言不可采信，本院认为该会议纪要及证人证言的真实性因缺乏其他证据印证，且证据形式缺乏合法性，即该会议纪要及证人证言不符合证据三性，依法不予采信。关于永达公司、张家新提交证据工作联系函、通告，黄唯麟代理人认为该组证据系其单方制作，不予认可，经查，该组证据确系永达公司单方面制作，无其他证据印证，不符合证据三性，本院依法不予采信。关于永达公司提交城投公司于2018年4月8日向其下发的“建设单位通知单”，黄唯麟代理人仍不认可该证据三性，经查，该证据再一次证实案涉隧道工程至2018年4月8日仍未施工完成的事实，符合证据三性，本院依法予以采信。关于永达公司、张家新提交的律师函及铜仁市污水二期隧洞班退场前设备材料甲乙双方清点方案，黄唯麟代理人对该组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，经查，律师函形成当天，张家新与黄唯麟即签订了该清点方案，该组证据与本案具有关联性，符合证据三性，且能证明双方对黄唯麟于2018年4月15日前退场的相关事宜已达成共识，本院对该组证据依法予以采信。关于永达公司、张家新提交黄唯麟于2016年10月14对张开国的授权委托书，黄唯麟代理人质证提出对该委托书的真实性不清楚，经查，该证据已在法定期限内依法向黄唯麟及代理人送达，其并未在答辩期内对该证据真伪提出异议，而双方于2018年4月12日签订的清点方案载明黄唯麟指定张开国为其退场清点的代理人，该清点方案进一步印证黄唯麟委托张开国代为处理案涉隧道工程的客观事实，该证据与本案具有关联性，且符合证据三性，本院予以采信。关于永达公司、张家新提交的案涉隧洞工程的付款凭证，黄唯麟代理人质证认为对有黄唯麟签字的收款收据予以认可，黄唯麟之外的第三人签字的不予认可，经查，该组付款凭证发生的时间在2017年及2018年期间，收款凭证上签字的第三人除少数几笔且金额不大的不是张开国外，其余均为张开国署名，即永达公司、张家新支付工程款的时间均发生在黄唯麟向张开国全权授权处理案涉工程事务之后，故张开国的收款行为应视为黄唯麟收到案涉隧道工程的工程款，故该组证据客观真实且与本案具有关联性，本院依法予以采信。关于永达公司、张家新提交的第12组、13组及14组证据，经查，该三组证据均符合证据三性，本院依法予以采信。关于永达公司、张家新提交的“2016年10月30日及2017年1月16日铜仁市污水工程结算单”，黄唯麟代理人对该证据的三性均有异议，认为仅是张开国的签字，事后没有得到黄唯麟的授权追认，不能约束黄唯麟，经查，该两份结算单均产生于黄唯麟对张开国授权处理案涉工程相关事宜之后，故张开国的署名对黄唯麟具有约束力，即该组证据与本案具有关联性，本院予以采信。关于黄唯麟代理人提交的情况反映报告、铜仁市污水处理二期隧道工程设计第二次交流会议纪要、技术服务合同书、贵州省铜仁市污水处理二期工程超前预报初步结论及相关材料，本院认为情况反映报告不符合证据三性，依法不予采信；会议纪要、技术服务合同书、前预报初步结论及相关材料因缺乏其他证据印证，不能达到其证明目的，且缺乏关联性，本院亦依法不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月6日，铜仁市兴欣市政设施建设有限公司（2017年8月4日更名为贵州省铜仁市城市开发投资集团有限公司，发包人）与江西省共青城永达水利建筑有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定将铜仁市污水处理二期工程—隧洞工程发包给江西省共青城永达水利建筑有限公司施工，计划开工日期为2015年12月1日（具体时间以开工报告为准），计划竣工日期为2016年12月31日，签约合同价为21432776.22元等内容。2015年11月28日，张家新代表永达公司与黄唯麟签订《隧道工程劳务分包合同》，将“铜仁市污水处理二期工程—隧洞工程”发包给黄唯麟施工。2015年12月8日，张家新和黄唯麟又共同在该《隧道工程劳务分包合同》首页上签字，一致同意废除该合同，双方同日又重新签订另一份《隧道工程劳务分包合同》，黄唯麟承包的工程名称、范围等相关内容仍与前一份《隧道工程劳务分包合同》相同。2015年12月30日，城投公司以“基本满足开工条件，同意进场施工”为由向永达公司下发工程开工报告。2015年12月，黄唯麟组织人员进场施工。2016年10月14日，黄唯麟因有其他项目同时施工，以书面方式委托张开国代为处理案涉工地结算等业务。2017年10月12日，城投公司以案涉隧洞工程施工进度严重滞后、施工单位施工班组人员不足等原因为由向永达公司下发建设单位通知单，要求永达公司更换施工班组及其人员，并加强技术力量配备。2018年3月30日，黄唯麟、张家新及监理单位等相关人员围绕案涉工程施工问题进行协商。2018年4月8日，因案涉隧洞工程仍基本处于停工状态，城投公司为敦促永达公司恢复施工作业，其再次向永达公司下发建设单位通知单，要求永达公司在下发通知后3日内恢复施工，否则其将解除与永达公司的合同关系。2018年4月12日，张家新（甲方）与黄唯麟（乙方）达成“铜仁市污水二期隧洞班退场前设备材料甲乙双方清点方案”该方案载明张家新委托占良君及黄唯麟委托张开国作为各自现场清点签字人，并约定最迟在2018年4月15日完成黄唯麟施工班组的退场清点事项。2018年4月12日至14日，占良君与张开国对黄唯麟施工班组遗留在案涉工地的设备、材料等物品进行清点并制作相应清点表。后张家新另行组织施工班组对“铜仁市污水处理二期工程—隧洞工程”继续进行施工，期间黄唯麟以讨薪等为由阻碍张家新进一步施工，双方为此发生纠纷，并经当地派出所协调处理才得以平息。2016年5月15日至2018年8月2日期间，永达公司、张家新向黄唯麟本及其授权的第三人支付案涉工程款共计1100余万元。黄唯麟施工的案涉工程既未竣工，也未对其已施工部分进行验收，且永达公司、张家新与黄唯麟还未对黄唯麟已施工部分进行结算。2018年6月12日，黄唯麟以建设工程施工合同纠纷为由将永达公司、张家新起诉至本院，且诉讼中追加城投公司为共同被告。黄唯麟在起诉时称案涉工程总进度款约为2300万元，被告方现尚欠自己工程进度款约1200万元。诉讼中，黄唯麟向本院提出司法鉴定申请，就其所做案涉工程的工程造价及其有关临时工程、附属工程等全部工程价款以及黄唯麟在现场的设备、材料、机具、人工工资等窝工损失一并进行鉴定。我院依法委托贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司对案涉工程造价及窝工等损失进行鉴定，经鉴定，黄唯麟施工的川硐和天子坡隧道工程、与该隧道工程有关的临时工程、附属工程等全部工程价款为9377365元；黄唯麟在现场的设备、材料、机具、人工工资等窝工损失，因黄唯麟一直未提供相关证据，现场也无法查证具体进出场时间，故未进行鉴定。本院认为，国家对建筑行业实施强制性行业准入制度，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的从业资格，只有取得建筑行业相应等级的资质证书后，方能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，故建筑工程施工应发包给有相应资质的建设单位进行施工，禁止建设单位承包工程后将其承包的工程非法转包或者违法分包，禁止没有资质的主体借用有资质的建筑施工企业名义承建工程，凡是违反法律法规的禁止性规定承接建筑工程并以此签订建设工程施工合同的，均为无效合同。本案中，贵州省铜仁市城市开发投资集团有限公司（原铜仁市兴欣市政设施建设有限公司）作为业主方将“铜仁市污水处理二期工程—隧洞工程”发包给江西省共青城永达水利建筑有限公司负责施工，后张家新以永达公司铜仁市污水处理二期工程（隧洞工程）项目经理部代理人名义将该隧洞工程又分包给自然人黄唯麟施工，双方为此签订《隧道工程劳务分包合同》，因黄唯麟不具有承建隧洞工程的相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，双方于2015年12月8日签订的《隧道工程劳务分包合同》应为无效合同，故黄唯麟要求永达公司、张家新继续履行合同及基于该合同约定要求为其恢复供电、供水、提供爆破物资的诉讼请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于黄唯麟所提要求永达公司、张家新支付尚欠工程进度款约1200万元（具体金额以鉴定为准）的诉讼请求。首先，黄唯麟承接案涉隧洞工程后即开始组织人员进场施工，在施工过程中，因双方对合同的具体履行问题产生争议，导致黄唯麟未能对案涉隧洞工程完成施工，并于2018年4月14日对施工现场设备材料清点后退场。后双方既未对黄唯麟所施工隧洞工程的工程量进行确认，也未对其已完成隧洞工程部分进行现场验收或者工程质量鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，建设工程施工合同无效，实际施工人就其实际所完成的工程部分，可以请求发包方参照该无效合同约定支付工程价款，但该请求得到支持的前提条件是所建工程经竣工验收合格即所完成的工程质量合格。本案中，黄唯麟未能提供证据证实案涉工程已经竣工验收且质量合格，即黄唯麟请求支付工程款的主张缺乏事实基础。本案中，在双方均未提供证据证实案涉工程质量是否合格的情况下，对该事实的证明责任应由主张支付工程款的一方即黄唯麟承担，因黄唯麟未能提供证据证实该待证事实，致使案涉工程质量是否合格的事实处于真伪不明的状态，根据民事证据规则，黄唯麟对此应承担举证不能的法律后果，故黄唯麟的诉讼请求因证据不足，依法不予支持。其次，本案在审理过程中，黄唯麟申请对其施工的隧洞部分进行造价鉴定，经依法鉴定，黄唯麟施工部分的全部工程价款为9377365元，而张家新支付给黄唯麟及其委托第三人的工程款总额已超过1000余万元，大于黄唯麟施工工程的总价款，故黄唯麟要求再支付工程款的诉求无事实依据。综上，本院对黄唯麟要求永达公司、张家新支付工程款的诉讼请求，依法不予支持。关于黄唯麟就案涉工程申请再次鉴定的问题。经查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”及《司法鉴定程序通则》三十一条：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定:(一)原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，首先，造价鉴定意见书所附的贵州华顺鼎泰建设项目管理有限公司营业执照载明的经营范围包括建筑工程造价鉴定咨询等业务，另外鉴定人徐某李永娜均为注册造价工程师，即鉴定机构及鉴定人员具备了相应鉴定资格。其次，黄唯麟及其代理人也未提供证据证明案涉造价鉴定意见书存在应当进行重新鉴定的其他法定情形，即使该鉴定意见存在一定缺陷，完全可以通过补充鉴定等方法予以解决，不必重新进行鉴定，况且其也并未提供本案造价鉴定意见书具体存在何种缺陷。最后，案涉造价鉴定意见书较为客观真实的反映了黄唯麟施工工程的实际造价，城投公司与永达公司签订案涉隧洞的工程总价款为21432776.22元，而该工程造价包括了隧洞开挖及污水管道U型槽的铺设等工程造价，黄唯麟仅实施了隧洞工程开挖，且黄唯麟施工的案涉川硐及天子坡隧洞并未贯通，后张家新又才另行组织人员施工及至本案诉讼时天子坡隧洞也还未完全贯通，故鉴定机构综合得出黄唯麟施工的隧洞开挖部分工程造价为9377365元较为客观。综上，本院对黄唯麟提出重新鉴定申请不予支持。关于永达公司、张家新反诉要求黄唯麟返还超额领取的工程款463.43473万元的问题。经查，黄唯麟在施工过程中，除自身原因外未能有效推进隧洞工程的施工，作为发包方的永达公司及项目负责人张家新也存在一定过错，正是基于双方过错，导致案涉隧洞从2015年年底开工至本案诉讼时仍未完工，故黄唯麟主张人工工资等相应窝工损失存在一定合理性，其要求永达公司及张家新承担该部分损失具有一定事实依据，鉴于黄唯麟主张的窝工等损失客观存在，且该部分损失大部分已实际用于支付人工工资及材料费，虽鉴定机构因证据原因未能对该部分金额依法作出鉴定，但在发包方已实际支付的情况下，根据本案现有证据及结合本案案情，仅以作出的部分工程造价鉴定金额与实际支付款项的差额而简单认定存在超额支付工程款的情形，既不符合公平责任原则，也不符合本案客观事实。故对永达公司、张家新反诉要求黄唯麟返还超额领取工程款的请求，本院依法不予支持。关于永达公司、张家新提出的其他反诉请求。首先，如上所述，双方签订的《隧道工程劳务分包合同》应违反法律的强制性规定，自始为无效合同，故其请求确认该合同解除问题，无事实依据，不予支持。其次，关于要求黄唯麟支付违约金及返还履约保证金的问题，同理因《隧道工程劳务分包合同》无效，该无效合同中关于违约金及从应付黄唯麟工程款中扣除40万元作为履约保证金的约定理应无效，故该两项反诉请求依法不予支持。再次，关于提出要求黄唯麟承担本案律师费的反诉请求，经查，本案纠纷的发生，双方均存在一定过错，黄唯麟的维权行为系依法行使自己的权利，且黄唯麟的部分诉权确系举证原因未能得到支持，同时双方在签订合同时对律师费的承担问题也并未达成任何合意，故对该项反诉请求，依法不予支持。关于反诉要求黄唯麟立即退场，并支付未退场的全部费用的请求，经查，永达公司及张家新并未提供有效证据证明黄唯麟现仍还未退场，以及其未退场给其造成的具体损失金额，故对该项反诉请求因缺乏证据证明，本院依法不予支持。综上所述，本诉原告黄唯麟的诉讼请求，反诉原告江西省共青城永达水利建筑有限公司、张家新的反诉请求均不能成立，本院均依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条，《司法鉴定程序通则》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下:一、驳回原告（反诉被告）黄唯麟的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）江西省共青城永达水利建筑有限公司、张家新的反诉请求。本诉案件受理费93800元，鉴定费50000元，共计143800元，由原告（反诉被告）黄唯麟负担；反诉案件受理费28324元，由被告（反诉原告）江西省共青城永达水利建筑有限公司、张家新负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  罗宇睿审判员  刘贵波审判员  熊 健二〇一九年十一月十九日书记员  罗 盼