黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终2879号上诉人（原审原告）：柴禄，男，1959年8月30日出生，汉族，工人，住齐齐哈尔市铁锋区站前街道民主西路建设10号楼2单元102室。委托诉讼代理人：丁启明，黑龙江华兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔柒远兴轮毂制造有限公司，住所地黑龙江省泰来县汤池镇汤池村。法定代表人：常玉春，该公司经理。委托诉讼代理人：杜桦杨，黑龙江永青律师事务所律师。上诉人柴禄因与被上诉人齐齐哈尔柒远兴轮毂制造有限公司（以下简称柒远兴公司）民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省泰来县人民法院(2013)泰商初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人柴禄及其委托诉讼代理人丁启明，被上诉人柒远兴公司的法定代表人常玉春及其委托诉讼代理人杜桦杨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。柴禄上诉称：一、必须进行共同诉讼的当事人未通知其参加一审诉讼活动，属于一审审理程序违法，本案应依法发回重审。案涉一个借款《协议》，一个《借条》，一个《借据》，借款人曹庆海、曹严和制造公司的签字和加盖公章的行为均可认为是借款意思表示和对借款行为的确认。就签字和盖章行为而言，形成两个法律关系：一个是曹庆海、曹严和制造公司与柴禄的借贷法律关系；另一个是制造公司与柴禄的保证债务偿还的担保关系，从借贷关系和保证担保关系看，曹庆海、曹严、制造公司均为本案必须进行共同诉讼的当事人。就本案一审而言，显然当事人没有申请追加必须共同参加诉讼的当事人，此时人民法院或者释明当事人追加，或者主动通知曹庆海和曹严作为必须共同参加诉讼的当事人参加本案诉讼，但一审法院均未依法释明和通知，当归属于审理程序违法。二、本案判决书事实不清。1.制造公司刻制两枚公章，司法鉴定只是否定制造公司工商档案的一枚公章与《借条》、《借据》和《协议》中加盖的制造公司的公章不是同一枚公章，而没有鉴定制造公司的另一枚公章与《借条》、《借据》和《协议》中加盖的制造公司的公章是不是同一枚公章，未能查清案件事实；2.制造公司加盖公章的行为与曹庆海和曹严是构成连带偿还的义务，还是加盖公章行为是保证担保的行为事实不清；3.曹庆海和曹严的看守所《调查笔录》均证实其向柴禄借款部分投入了制造公司的建设，制造公司档案记载曹庆海向制造公司投资500万元，这些投资是客观存在的，曹庆海向制造公司投资多少，这些投资有多少是向柴禄借的款项，一审法院并未查清事实。三、制造公司在《借条》、《借据》和《协议》上加盖公章是保证担保的意思表示，制造公司依法应当对曹庆海和曹严的债务承担连带保证偿还责任。请求二审法院撤销黑龙江省泰来县人民法院(2013)泰商初字第21号民事判决，并发回原一审法院重审，一、二审案件受理费由被上诉人负担。柒远兴公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、柴禄已经向公安机关报案，是曹庆海、曹严刑事集资诈骗案件的受害人。2、柴禄向公安机关提供的三份借据均没有加盖公章，而向本案法庭提供的三份借据却都加盖了公章，显然是后加盖的，本身这种有瑕疵的借据就不能作为证据使用。更何况公安机关的材料已经说明原始借据就是曹庆海、曹严个人出具的，是二人的个人借款，与公司无关。3、柴禄向法庭提供的借据时间均在2010年以前，而当时公司还没有成立，不可能加盖公司的公章，所以借据不具有真实性。经鉴定证实借据上的公章与我公司在工商机关备案的公章不一致，证实该借据均为虚假。4、柴禄提供的借据有涂改，又不能提供向曹庆海、曹严借款的转账凭证等相关证据，公司账目中根本就没有这三笔借款，所以无法证实借款的真实性。综上，柴禄起诉事实不清，证据不足，一审法院依法驳回柴禄的诉讼请求理应予以维持。柴禄一审诉讼请求：1.依法判令被告给付借款本金255万元。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告柒远兴公司先后分三次向原告借款共计人民币255万元，用于筹建柒远兴公司，按照双方约定，还款期限已过，经原告向被告多次索要未果，原告诉至法院提出上述请求。一审法院认定事实：原告柴禄持有三张不同的证据即借据、协议、借条，向法院起诉柒远兴公司拖欠借款255万元，第一份证据是一张50万元的借据，借款人处有曹严和柒远兴公司的签字和印章，时间是2011年9月18日，在2011的第一个“1”字上有涂改的痕迹；第二份证据是一份协议，是柴禄和曹庆海签定的约定以投资方式，柴禄一次性投资35万元，曹庆海分三年支付给柴禄60万元，签定时间是2010年1月5日，协议的下方有柒远兴公司的盖章；第三份证据是一张借条，是柴禄借给曹庆海人民币170万元，还款时间为2010年底，约定如到期不能还款，可再延期一年，每月按贰分伍厘给付利息，借款人处有曹庆海的签名和柒远兴公司的印章。柒远兴公司认为曹庆海不是公司的法定代表人，无权使用公司的公章对外处理公司的业务。并且原告提供的三份证据上的公章和工商机关备案的公章及柒远兴公司的公章均不一致，并且这三份借款也没有入公司的账目中。三笔借款都没有往来汇款凭证，无法证实是公司借款，且170万元的借条和35万元的协议上均没有借款时间，没有写明什么时间借的款项，不符合借条的要件。并且可以从证据上推算出借条和协议的形成时间是2010年前，而公司是在2011年8月4日才成立，当时公司没有成立不可能加盖公司的公章，而是后加盖的公章，不具备合法性。另外50万元的借款在刑事案件中，认定为犯罪金额。法院经过调查，柴禄在齐齐哈尔市公安局经济侦查大队报案提供的三份证据即借据、协议、借条是没有加盖公司公章的证据。经过法院委托鉴定部门对三份证据上的公章进行司法鉴定，鉴定意见是原告提供的三份证据上的公章与工商部门备案登记的公章不是同一枚印章盖印。黑龙江省高级人民法院刑事裁定书，认定柴禄报案当中的50万元的借据是曹庆海、曹严以搞开发用钱为由，并许诺给予高额利息，于2011年9月18日向被害人柴禄集资50万元，柴禄陈述证实，曹庆海说要开发空军后勤的地，要用钱去做工作，柴禄用房子典当借来50万元给了曹庆海，月息4分，曹庆海以曹严名义给柴禄打了借条，曹庆海、曹严构成集资诈骗罪，从而证实此笔借款并非是公司所用。以上事实，有原告提交的借据、协议、借条和法院依职权在齐齐哈尔市公安局经济侦查大队调取的三份证据即借据、协议、借条、调查笔录、司法鉴定意见书、（2015）齐刑二初字第7号刑事判决书、（2016）黑刑终字296号刑事裁定书在卷佐证。一审法院认为，本案中争议的焦点是：柒远兴公司是否是本案适格的被告，柒远兴公司是否拖欠柴禄的借款。原告提供了三份带有柒远兴公司印章的证据向法院提起诉讼，但是这三份带有印章的证据有瑕疵，在齐齐哈尔市公安局经济侦查大队档案中，柴禄报案提交的三份证据没有加盖公章，显然在本案中这三份证据上的公章是后加盖上去的，通过司法鉴定部门鉴定柴禄提供的三份证据上的公章与工商部门登记备案的公章及柒远兴公司的公章均不一致，并且在公司帐目中无此三笔借款，因而不能认定该三笔借款为公司所用，因此该三笔借款不能认定为公司债务，从而进一步说明曹庆海利用私刻的公章对外实施诈骗行为，对其行为产生的后果仍应由曹庆海承担，与柒远兴公司无关。另外借条和协议这两份证据上的借款人处均有曹庆海签名，但曹庆海即不是公司的法定代表人也不是负责人，并非代表公司履行职务，亦非是公司委托授权后的对外借款行为，更不构成表见代理，而是以其个人名义的借款行为，公司并非借款合同的当事人，依合同相对性原则，公司不应当承担还款责任，只有法定代表人或负责人以个人名义对外借款，且款项用于公司生产经营时，企业才承担连带责任。该三笔借款均是在公司成立前的借款，而在公司账目中并没有体现，无法证明该三笔借款为公司成立所用；黑龙江省高级人民法院刑事裁定中认定其中的50万元借据为曹庆海、曹严集资诈骗所得资金，并非是公司所用。综上，柒远兴公司并不是本案适格的被告，该三笔借款不能认定为公司的债务。另外，法院为了查清案件事实，依职权对该案件原告提交的三份证据上的印章进行了鉴定，指定由柒远兴公司向鉴定机构中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心预交了鉴定费16000.00元，由于原告柴禄的诉讼请求没有得到支持，应由败诉方承担该笔鉴定费用，因此，柴禄应将鉴定费16000.00元给付柒远兴公司。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、驳回柴禄的诉讼请求；二、案件受理费27200.00元和鉴定费16000.00元，由柴禄负担，鉴定费16000.00元于判决生效后由柴禄给付齐齐哈尔柒远兴轮毂制造有限公司。二审期间双方当事人均无新的证据向法庭提交，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，柴禄对其据以主张权利的三张借据（借据、协议、借条）上的柒远兴公司公章是后加盖上的事实不持异议。柴禄在曹庆海、曹严因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留后向公安机关报案时提供的三份借据原件上并没有加盖柒远兴公司的公章，在曹庆海、曹严已被公安机关采取强制措施后，柴禄对三份借据上公章如何加盖的事实不能做出合理解释并提供证据证实。柴禄主张本案借款以现金形式交付给了曹庆海、曹严，因曹庆海非柒远兴公司的股东或公司员工，柒远兴公司也没有授权其对外借款时，曹庆海向柴禄的借款行为对柒远兴公司不具有约束力。柴禄上诉提出一审法院对必须进行共同诉讼的当事人未通知其参加一审诉讼活动，属于一审审理程序违法的上诉理由，但在一审法院2019年1月17日庭审时柴禄已明确表示不同意追加曹庆海为被告，柴禄该上诉理由不成立；柴禄上诉提出本案判决书认定事实不清。认为柒兴远公司刻制两枚公章，司法鉴定只是否定制造公司工商档案的一枚公章与《借条》、《借据》和《协议》中加盖的制造公司的公章不是同一枚公章，而没有鉴定制造公司的另一枚公章与《借条》、《借据》和《协议》中加盖的制造公司的公章是不是同一枚公章，是未能查清案件事实。因柴禄提出柒兴远公司存在两枚公章的事实除曹庆海、曹严供述外，未有其他证据证实案涉借据上的公章柒兴远公司曾使用过，柴禄的该上诉理由不成立；二审期间柴禄变更原上诉请求，认为柒兴远公司在三份借据上加盖公章的行为是对曹庆海、曹严向其借款行为的债的加入，因案涉借据上柒兴远公司公章已被鉴定为与该公司在工商登记备案公章不一致，结合案涉借据上公章均是后加盖的事实，在柒兴远公司不认可向柴禄借款，柴禄亦没有其他证据佐证柒兴远公司对本案债务明确表示自愿承担时，柴禄的该上诉理由不成立。综上，柴禄的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27200元，由上诉人柴禄承担。本判决为终审判决。审判长  严凤兰审判员  梁 英审判员  左秀宏二〇一九年十一月十五日书记员  刘金玲