山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4475号上诉人（原审原告）：济宁广电大酒店管理有限公司，住济宁市任城区常青路广播电视台院内，统一社会信用代码：91370811562542610T。法定代表人：王胜利，总经理。委托诉讼代理人：田克宁，山东旭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张社会，山东旭邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张瑞华，女，1964年12月22日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：李旭，山东康桥（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璐璐，山东康桥（济宁）律师事务所实习律师。上诉人济宁广电大酒店管理有限公司（以下简称广电酒店公司）因与被上诉人张瑞华劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初6087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广电酒店公司上诉请求：撤销原审判决，改判双方不存在劳动关系，广电酒店公司不应向张瑞华支付经济补偿金。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律均存在错误，广电酒店公司与张瑞华之间不存在劳动关系。根据《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，女年满50周岁达到退休年龄。张瑞华系1964年12月22日出生，已经55周岁，超过退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”之规定，现双方之间不存在劳动关系，系劳务关系，张瑞华无权依据劳动法及劳动合同法的规定主张经济补偿金。二、退一步讲，即使双方在张瑞华达到退休年龄之前存在劳动关系，双方系非全日制用工，广电酒店公司也无需向张瑞华支付经济补偿金。广电酒店公司在一审中提供的考勤记录及证人张某的证言可以证实，广电酒店公司在张瑞华处每天的工作时间为每日上午7：30分至10：30分，每天不超过4小时，每月休息四天，符合非全日制用工的实质要件。非全日制用工与全日制用工的本质区别在于劳动者在同一单位每周累计工作的时间不同，即非全日制用工平均每天工作的时间不超过4小时，每周不超过24小时。从张瑞华在广电酒店公司处的工作时间可以看出双方之间属于非全日制用工。虽然广电酒店公司向张瑞华支付报酬的时间超过15天，采用了按月支付的形式，但这并不能作为认定为全日制用工的充分必要条件，不能否认广电酒店公司与张瑞华之间为非全日制用工这一事实。如果用人单位未遵守《劳动合同法》第七十二条规定的报酬支付周期，只能说明用人单位拖延支付报酬，劳动者可以要求其改正，但并不能因此改变双方之间建立的非全日制劳动关系的本质属性。关于劳动者的工资支付周期，我国进行过多次修改，《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第九条曾经规定了非全日制用工的支付可以按小时、日、周、或者月为单位结算。现在的《劳动合同法》第72条又规定，非全日制用工工资支付周期不得超过15天。通过这些法律规定可以看出工资的支付周期是法律对工资支付的管理性规定，并不是判断是否为非全日制用工的构成要件，判断是否是非全日制用工关键是看工作时间。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定了非全日制用工以小时计酬为主，但是该规定并没有排除其他计酬方式。一审法院以每月报酬不规律否定双方为非全日制用工没有法律依据。一审法院以报酬的支付周期超过15天及以工资报酬支付不规律作为理由认定双方为全日制用工，系适用法律和认定事实错误。综上所述，无论双方为哪种用工形式，双方均已经不存在劳动关系，广电酒店公司无需向张瑞华支付经济补偿金。一审法院认定事实和适用法律均存在错误，依法应当改判，予以纠正。张瑞华辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，广电酒店公司与张瑞华之间存在事实劳动关系。张瑞华于2011年2月入职广电酒店公司处工作时46岁，到2014年12月22日年满50岁，广电酒店公司在此期间从未给张瑞华缴纳社保。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，“用人单位与其招用的已经依法享受社会养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按按劳务关系处理。”之规定，张瑞华至劳动关系终结日即2019年2月28日从未享受过养老保险待遇或领取退休金，故应认定张瑞华与广电酒店公司之间为劳动关系。二、张瑞华与广电酒店公司之间存在全日制劳动关系，广电酒店公司应向张瑞华支付经济补偿金。首先，张瑞华入职时至离职8年之久，广电酒店公司从未向张瑞华作出双方为非全日制用工的意思表示；其次，张瑞华的工作时间固定、报酬按月发放，广电酒店公司对张瑞华进行考勤签到管理，且张瑞华从事洗碗工作为广电酒店公司经营业务的组成部分，足以表明双方之间已建立稳定的劳动权利义务关系。再次，《关于非全日制用工若干问题的意见》系2003年劳动和社会保障部发布，《中华人民共和国劳动合同法》系2008年实施并于2012作出修改，当二者规定不一致时，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，应优先适用《中华人民共和国劳动合同法》之规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”之规定，可知非全日制用工具备两个特定条件，一是每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，二是劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。张瑞华在广电酒店公司处工作每日时长超过4小时，且每周工作时间超过24小时，广电酒店公司向张瑞华支付劳动报酬的周期超过15天。综上，广电酒店公司与张瑞华建立的为全日制事实劳动关系，广电酒店公司应向张瑞华支付经济补偿金。广电酒店公司向一审法院起诉请求：一、判决确认原被告2011年2月至2019年2月之间系非全日制用工关系；二、判决不予支付被告经济补偿金18271.6元。一审法院认定事实：被告张瑞华于2011年2月到原告济宁广电大酒店管理有限公司处从事打饭、洗碗等工作，原告按月向被告支付工资，直至被告2019年2月28日离职。原、被告双方劳动关系存续期间，原告未与被告签订劳动合同，未为被告缴纳社会保险。被告提交的银行账户交易明细，显示2011年12月22日至2015年4月21日原告通过济宁银行账户为被告按月发放工资；2015年5月21日至2019年3月1日原告通过兴业银行为被告按月发放工资。被告离职前十二个月的月平均工资为2149.6元（2018年4月23日2024元、2018年5月18日2143元、2018年6月19日1965元、2018年7月17日2133元、2018年8月17日2133元、2018年9月19日1967元、2018年10月19日2143元、2018年11月16日2557元、2018年12月20日2074元、2019年1月21日2143元、2019年2月25日2222元、2019年3月21日2291元）。2019年3月7日，被告张瑞华向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认被告张瑞华与原告济宁广电大酒店管理有限公司存在劳动关系（自2011年1月6日至2019年3月1日）；2、解除与被告张瑞华的劳动关系，并由原告济宁广电大酒店管理有限公司支付经济补偿金18275元。2019年4月24日，该仲裁委作出济任劳人仲案字（2019）第095号仲裁裁决书，裁决：一、依法确认被告张瑞华与原告济宁广电大酒店管理有限公司2011年2月至2019年3月1日间存在劳动关系；二、依法裁决解除被告张瑞华与原告济宁广电大酒店管理有限公司间的劳动关系，并由原告济宁广电大酒店管理有限公司支付被告张瑞华解除劳动关系的经济补偿金18271.6元。原告济宁广电大酒店管理有限公司不服仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。庭审中，原告提交了2017年1月1日至2019年2月28日的电子考情表，证明被告每天上班时间不超过4小时，被告质证认为该考情表系原告单方制作，不认可，被告同时认为该考情表显示存在超过4小时的情形，如2017年10月5日上班时间为7：04分，下班时间为11:29分……。一审法院认为，本案争议焦点为原告济宁广电大酒店管理有限公司与被告张瑞华是否存在非全日制用工关系以及原告济宁广电大酒店管理有限公司是否需向被告张瑞华支付经济补偿金。关于原告济宁广电大酒店管理有限公司与被告张瑞华是否存在非全日制用工关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式、工资不超15日支付一次。对非全日制用工的工资、工资发放周期及工作时间均有一定要求。本案中，被告张瑞华自2011年2月至2019年2月在原告处工作双方无争议，本院予以认定，被告在原告处工作，原告固定按月向被告发放劳动报酬，从被告提供工资流水显示，原告每月向被告支付工资数额不规律，原告主张与亦被告系非全日制用工关系的证据不足，其主张不予支持。原被告双方建立的是全日制事实用工关系。关于原告济宁广电大酒店管理有限公司是否需向被告张瑞华支付经济补偿金的问题。本院认为，原告自2011年2月至2019年2月与被告之间建立的是全日制劳动关系，原告在被告入职后未给其缴纳社会保险，根据劳动合同法规定，原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金，其数额为17196.8元（2149.6×8个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条规定，判决：一、确认原告济宁广电大酒店管理有限公司与被告张瑞华自2011年2月至2019年2月期间存在劳动关系，双方劳动关系于2019年2月28日予以解除；二、原告济宁广电大酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付被告张瑞华解除劳动关系的经济补偿金17196.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告济宁广电大酒店管理有限公司负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、广电酒店公司与张瑞华之间是否存在劳动关系；2、广电酒店公司是否应向张瑞华支付经济补偿金。关于焦点1，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，广电酒店公司和张瑞华均符合法律、法规规定的主体资格；张瑞华在广电酒店公司从事洗碗工作，张瑞华提供的劳动是广电酒店公司业务的组成部分；广电酒店公司的各项规章制度均适用于张瑞华，张瑞华接受广电酒店公司的劳动管理，广电酒店公司按月向张瑞华支付劳动报酬。因此，双方之间符合劳动关系的法律特征，张瑞华与广电酒店公司之间存在劳动关系。我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。随着我国人口的老龄化趋势，离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的保护。参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》精神，应当认定张瑞华达到法定退休年龄后依然与广电酒店公司之间存在劳动关系。广电酒店公司以张瑞华超过法定退休年龄为由主张双方2014年12月以后不存在劳动关系，理由不当，本院不予支持。关于焦点2，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”本案中，广电酒店公司一审中提交了张瑞华的员工考勤记录表，张瑞华虽然对考勤记录表存在异议，但即使该考勤记录表客观真实，根据考勤记录表记载的内容，存在张瑞华的日工作时间超过四小时、周工作时间累计超过二十四小时的情况，故广电酒店公司提供的证据不足以证实双方系非全日用工。广电酒店公司关于双方为非全日用工的主张证据不足，本院不予支持，因此，应当认定双方系全日制用工劳动关系。在双方劳动关系存续期间，广电酒店公司没有为张瑞华缴纳社会保险，一审法院以此判令广电酒店公司向张瑞华支付经济补偿金，有事实和法律依据，并无不妥，应予维持。综上，广电酒店公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济宁广电大酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十一月七日书记员  刘纯子