大连市旅顺口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0212民初1914号 原告：中国人民解放军92538部队后勤部物资采购站，住所地：辽宁省大连市旅顺口区黄河路107号。 主要负责人：白哲，该采购站主任。 委托诉讼代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘国川，辽宁东亚律师事务所实习律师。 被告：大连金贾商贸有限公司，住所地：大连市金州区站前街道马家村（煤炭交易市场内）。 法定代表人：赵亮，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵镇坤，辽宁观策（阜新）律师事务所律师。 原告中国人民解放军92538部队后勤部物资采购站与被告大连金贾商贸有限公司合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国人民解放军92538部队后勤部物资采购站（以下简称92538部队后勤部物资采购站）的委托诉讼代理人戴卫祥、刘国川，被告大连金贾商贸有限公司（以下简称金贾公司）的法定代表人赵亮、委托诉讼代理人赵镇坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 92538部队后勤部物资采购站向本院提出的诉讼请求：请求判令被告金贾公司支付原告中标服务费53,379.66元。事实与理由：2016年8月17日，原告92538部队后勤部物资采购站进行煤炭采购公开招标。招标文件第三部分投标人须知中第七款第（三）项关于中标服务费明确约定（1）计算方式：中标服务费＝100万×1.5%+（中标合同金额-100万元）×1.1%。（2）支付时间、方式：中标服务费在签订正式合同前，中标人以银行转账方式支付。后被告金贾公司参与投标并中标。双方于2016年9月30日签订了煤炭采购合同，合同已履行完毕。但截至目前，被告金贾公司一直未按照招标文件和合同规定履行缴纳中标服务费。现原告为维护自身合法利益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》及相关法规，诉至贵院，望准予诉请。 金贾公司辩称：一、原告不具备诉讼主体资格，应驳回其起诉。根据《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）款的规定，只有公民、法人和其他组织才能提起民事诉讼。部队法人是指按照军队统一编制，依照军委总部命令设立，有番号或者代号的旅、团、独立营级单位。部队法人应同时满足以下三个条件：根据军队命令设立的团级以上单位、具有独立的经费和银行账户、能够独立对外承担民事责任。另一方面，根据《民法总则》第一百零三条对于其他组织即非法人组织的规定，以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，其他组织除需要具有一定的组织机构和财产外，还需要依法进行登记。本案中，从原告的单位名称就可以看出，其不是有番号的旅、团或独立营级单位，明显不属于部队法人。而从其招标公告中的银行账户信息可以证明，原告不具有独立的银行账户及财产。原告同样不属于诉讼主体资格意义上的其他组织，原告作为92538部队负责物资采购的职能机构，其与92538部队法人间属于内部工作关系，不具有任何民事主体资格，更不具备诉讼权利能力，故应依法驳回原告的起诉。二、招标文件中关于中标服务费的约定违反了法律的强制性规定，属于无效条款。《招标投标法》第五十九条规定：“招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正”。所谓“背离合同实质性内容的协议”，是指招标人与中标人在签订与招投标文件一致的合同后，又以其他协议对已经确定的合同主要条款作出改变，从而变相的改变已由招投标确定的合同实质性内容。对于本案涉及的《煤炭采购合同》来说，整个招投标最实质性的内容就是合同价款。按照案涉招标文件的规定，在投标人提交报价并中标后，必须向招标人缴纳中标服务费，否则招标人有权取消投标人的中标资格并拒绝退还保证金。然而中标服务费根本不是招投标领域或法律中的专有名词，更没有国家相关规定标准，也就是说在整个中标服务费的约定中，即没有体现出服务内容、服务费的性质，也没有确定费用计算标准。这导致原告作为招标人在投标人中标后，可以额外向中标人主张一笔不确定的费用。这在实质上赋予了招标人在招投标结束后合同总价已经固定的情况下可以任意增加合同价款的权利，此种权利对于投标人而言是极不公平的，破坏了招投标程序的定价原则，更违反了招投标法的立法本意。因此本案中对于中标服务费的约定，属于背离合同对于实质性合同价款的约定。三、原告按照已经被作废的招标代理费收费标准向被告主张中标服务费，不具有事实与法律依据。1.原告主张招标文件第三部分投标人须知中第七款第（三）中对中标服务费的计算方式进行了明确约定的，这是不真实的。整个招标文件中关于中标服务费的收取标准只有一处约定，内容为：“按国家相关规定收取”，然而根本不存在中标服务费标准的国家性规定，因此双方并未对中标服务费的计算方式进行约定，原告的诉请不具有合同与法律依据。2.通过代理人调查发现，原告诉请的计算标准应该来自国家发展计划委员会2002年10月15日发布的《招标代理服务收费管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）中关于招标代理费的收费标准。但是本案中，招标文件中约定的是中标服务费而非招标代理费，整个招标文件中没有任何招标代理费字样的条款，因此不应按照招标代理费的标准进行计算。3.该《暂行办法》于本案招投标行为发生时已经被废止。同时，2015年3月1日开始施行的国家发展和改革委员会发布的《国家发展改革委关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》（以下简称“通知”）中明确规定，招标代理费不再采用政府指导价管理，开始实行市场调节价。这意味着招标代理费的收费标准也不再存在国家性的规定，完全由招标人和招标代理机构自行约定。因此，原告按照已经被作废的招标代理费标准向被告进行主张，不具有法律依据。4.依据《通知》第一条第（三）款的规定，招标代理费指招标代理机构接受招标人委托就招标活动进行一系列服务所收取的费用，因此招标代理费应为招标人向招标代理机构支付。而本案中涉及的中标服务费，依据《招标文件》的规定，应为中标人向招标人支付，且费用的性质没有任何表述。通过比较可以发现，二者的法律主体、法律关系完全不相同。更何况在原告提供的招标文件中，根本未体现出案涉招投标活动中存在招标代理机构，因此原告混淆二种性质的费用而提出的主张完全不具有事实基础。5.退一步说，根据《通知》第二条的规定，即便原告存在委托招标代理机构提供服务的情形，招标文件中也应对服务项目、服务内容、服务质量以及价格进行约定，但本案中招标文件内没有任何相关信息，原告据此要求被告承担费用违反法律规定。四、原告以其在签订、履行合同过程中的实际行为，表明了其早已放弃了对中标服务费的主张。根据案涉《招标文件》中的规定，如果被告未缴纳中标服务费，招标人将不予退还投标保证金，且招标人有权取消其中标资格和拒签合同。但事实上，因为中央于2016年下发政策文件，要求军队部门不得进行有偿服务，原告当时依据该文件要求，不再要求被告支付中标服务费。故在被告取得中标资格且未缴纳中标服务费的情况下，原告不仅退还了投标保证金，亦保留了被告的中标资格，更于2016年9月30日与被告签订了正式的《煤炭采购合同》，并且在双方合同履行完毕至今将近3年的时间里从未向被告主张过该项费用。以上事实可以证明原告以其实际行为对《招标文件》的条款进行了变更，放弃了对中标服务费的主张。综上所述，原告的诉讼请求不具有事实及法律依据，请求法庭在查明案件事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交招标文件、招标函欲证明中标服务费的标准，被告对该两份证据真实性表示认可，但该两份证据中对中标服务费并没有明确的计算标准。故该证据证明不了原告的待证事实。被告提交（2012）益赫民二初字第454号判决书，欲证明原告没有诉讼权利能力，不具有诉讼主体资格。对该判决的真实性本院予以认可，但该判决与本案无关联性，证明不了原告没有主体资格。被告提交通话录音，欲证明原告已经以其实际行为对《招标文件》的条款进行了变更，放弃了对中标服务费的主张。因该录音证据证明不了被录音人的身份，从录音的内容上看也不能证明原告放弃收取中标服务费，故该证据证明不了被告的待证事实，本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月16日原告92538部队后勤部物资采购站发布《舰后驻旅大地区部队2016年取暖煤炭采购公开招标公告》，项目编号：2016-HJ92538-1004。《招标文件》第三部分投标人须知第七条三款对中标服务费约定：“中标人须在与招标人签订正式合同前，向招标人交纳中标服务费。中标服务费收取标准：按国家相关规定标准收取。”《招标文件》第八条第二款载明：“招标文件、中标人的投标文件、补充投标文件、澄清承诺、说明、补正和《中标通知书》等，均为签订合同的依据。”被告金贾公司于2016年9月2日向原告发出《投标函》，表示其参加原告组织的2016-HJ92538-1004煤炭招标采购活动，并对第三包洗粒块进行投标。被告在其《投标函》第二条称：“我方已完全理解招标文件的全部内容，自愿接受并执行招标文件的全部条款。”第四条：“我方在参与投标前已经仔细研究了招标文件和所有相关资料，同意招标文件的相关条款。”2016年9月30日，原告92538部队后勤部物资采购站与被告金贾公司签订《煤矿采购合同》，约定被告向原告提供7780吨洗粒煤，单价577元，总价款为4,489,060元。合同签订后，被告向原告履行了交货义务，原告也向被告履行了付款义务。但被告并没按向招标人交纳中标服务费。 另查明，国家发展和改革委员会于2002年10月15日发布的《招标代理服务收费管理暂行办法》[2002]1980号（以下简称《暂行办法》）中规定，“本法所称的招标代理服务费，是指招标代理机构接受招标人委托，从事编制招标文件、审查投标人资格、组织投标人踏勘现场并答疑，组织开标、评标、定标，以及提供招标前咨询、协调合同的签订等业务所收取的费用”。“关于招标代理服务收费实行政府指导价，招标代理服务收费采用差额定率累进计算方式”。该《暂行办法》中附招标代理服务收费标准，本案中原、被告之间的4489060元的煤炭采购合同按此标准计算招标代理服务费应为：100万元×1.5%+（4489060元-100万元）×1.1%=53379.66元。2003年9月25日下发《国家发展计划委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（[2003]857号）将《暂行办法》第十条中“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”，修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。2015年2月11日国家发展和改革委员会发布《国家发展改革委关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》（发改价格[2015]299号），“通知”内容为：一、在已放开非政府投资及非政府委托的建设项目专业服务价格的基础上，全面开放以下实行政府指导价管理的建设项目专业服务价格，实行市场调节价。（一）建设项目前期工作咨询费、（二）工程勘察设计费、（三）招标代理费、（四）工程监理费、（五）环境影响咨询费；二、上述五项服务价格实行市场调节价后，经营者应严格遵守《价格法》，《关于商品和服务实行明码标价的规定》等法律法规规定，告知委托人有关服务项目、服务内容、服务质量，以及服务价格等，并在相关服务合同中约定。经营者提供的服务应当符合国家和行业有关标准规范，满足合同约定的服务内容和质量等要求。不得违反标准规范规定或合同约定，通过降低服务质量，减少服务内容等手段进行恶性竞争，扰乱正常市场秩序。六、本通知自2015年3月1日起执行。此前与本通知不符的有关规定，同时废止。2016年2月26日，中国共产党中央军事委员会下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，通知要求全面停止军队和武警部队有偿服务活动，内容包括原政策允许的通信、人才培训、文化体育、仓储、科研、招接待、医疗、基建营房工程技术、空余房地产租赁、维修技术等10个行业。 再查，2019年11月10日中国人民解放军92538部队保障部出具证明二份，内容分别为：“中国人民解放军92538部队后期部物资采购站系我部负责旅大地区对外采购的牵头组织单位，是根据军队分片负责、区域统管要求成立对外专门负责物资采购、招投标等工作牵头负责单位。其职责包含对包括我部在内的海军驻旅大地区部队进行社会化统一采购，进行招投标及相关服务，并签订相关合同。2017年10月军队编制体制调整改革后，原后勤部撤销，中国人民解放军92538部队后勤部物资采购站由我部（师级）管理，其具有独立法人资格，对外独立签订履行合同，独立承担法律责任。”“2017年10月军队编制体制调整改革后，原后勤部撤销，中国人民解放军92538部队后勤部物资采购站由我部（师级）管理，其级别为团级。”2019年11月15日中国人民解放军92538部队出具证明一份，内容为：“中国人民解放军92538部队保障部系我部下属机关单位，行政级别为副师级。” 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订的《煤炭采购合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该合同已经实际履行，双方应按照合同的约定，全面履行合同义务。《招标文件》作为合同的一部分，双方当事人亦应当遵守。综合本案双方当事人的诉辩主张及举证情况，可总结本案争议焦点为：一、原告是否有诉讼主体资格；二、原告在签订、履行合同过程中的沉默行为，是否表明原告放弃了对中标服务费的主张；三、原告主张的中标服务费是否有法律依据。 关于争议焦点一：原告是否有诉讼主体资格。根据《民事诉讼法》的相关规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。经庭审查明，原告为依法设立的团级单位，负责旅大地区对外物资采购、招投标等工作。对外以自己名义独立履行合同，能够独立对外承担民事责任。且被告在与原告进行磋商、订立合同时，对原告的主体身份均未提出过异议，原告也按合同约定履行了其付款义务。原告的上级主管单位中国人民解放军92538部队保障部及中国人民解放军92538部队亦认可原告的履职行为及主体身份，故对原告诉讼主体资格本院予以认可。对于被告所主张的原告不具备诉讼主体资格这一反驳理由，本院不予采纳。 关于争议焦点二：原告在签订、履行合同过程中的沉默行为，是否表明原告放弃了对中标服务费的主张。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”被告没有证据证明其与原告之间有相关的约定，也无证据证明存在相关交易习惯。本院认为，原告没有收取中标服务费并不能代表其放弃权利，也不是默示做出意思表示行为。另，《煤炭采购合同》第十六条：“合同有效期至所有条款履行完毕后失效。”按照合同约定，合同确立应以双方真实意思表示为准，故对被告的此项主张本院亦不予支持。 关于争议焦点三：原告主张的中标服务费是否有法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告依据《招标文件》中约定主张招标服务费，但在《招标文件》中并未明确招标服务费的具体标准及计算方式，而是约定按国家相关规定标准收取。国家规定标准原告系参考《招标代理服务收费管理暂行办法》中根据代理服务收费标准来主张中标服务费，而该《暂行办法》现已废止，不再具有参考意义。现原告未能提供其他有效证据证明其主张，依法承担对其不利的后果。故对原告主张被告金贾公司支付其中标服务费53,379.66元的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告中国人民解放军92538部队后勤部物资采购站全部诉讼请求。 案件受理费1134元，由原告中国人民解放军92538部队后勤部物资采购站承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  李思若 人民陪审员  梁 萍 人民陪审员  赵添华 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  孙凤琳