湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民再8号抗诉机关：湖北省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）:荆州市菖鑫建设发展有限公司,住所地荆州市荆州区西环路。法定代表人：代应松，该公司董事长。委托诉讼代理人：王景春，男，1960年5月15日出生，汉族，住荆州市荆州区。委托诉讼代理人：尚万一，湖北关山律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：湖北环宇化工机械有限公司，住所地荆州市沙市区北京东路168号。法定代表人：寇准，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔文，男，1973年2月2日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：江明炎，湖北旻韬律师事务所律师。申诉人荆州市菖鑫建设发展有限公司（以下简称菖鑫公司）因与被上诉人湖北环宇化工机械有限公司（以下简称环宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2013）鄂荆州中民开终字第00026号民事判决，向荆州市人民检察院申请监督。荆州市人民检察院于2016年10月10日作出荆检民（行）监[2016]42100000026号不支持监督申请决定。菖鑫公司仍不服，向湖北省人民检察院申请复查。湖北省人民检察院于2018年11月30日作出鄂检民（行）监[2018]42000000180号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提起抗诉。湖北省高级人民法院于2019年3月11日作出（2019）鄂民抗18号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员王华及助理检察员熊静出庭履行职务。菖鑫公司的委托诉讼代理人王景春、尚万一和环宇公司的委托诉讼代理人崔文、江明炎到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。抗诉意见认为：一、二审审理遗漏了当事人的诉讼请求。其一，本案一审后双方均提起了上诉，二审的审理范围应当包含双方的上诉请求。菖鑫公司的上诉请求有两项：一是认为一审判决认定环宇公司支付工程款数额有误，案外人赵林出具给环宇公司的领条及借支单涉及金额17.9万元不应视为环宇公司向其支付的工程款；二是遗漏了对环宇公司违约责任的裁判。环宇公司的上诉请求有四项，其中第一项为一审判决认定双方存在价款112.88万中标合同错误；第二项为一审采信的司法鉴定程序和实体错误；从二审整个诉讼答辩过程来看，主要是围绕环宇公司上诉请求展开，并没有审理菖鑫公司关于一审工程价款计算错误的上诉请求。其二，本案为工程款结算纠纷，菖鑫公司的诉请是环宇公司支付下欠的工程款。为支持其诉讼请求，菖鑫公司并非仅以112.88万元的中标合同为依据，其同时举出了2005年9月19日双方签订的工程造价为90万元的《建设工程施工合同》等20组证据。也即，菖鑫公司并非仅根据中标合同为诉讼请求的合同基础。即使中标合同不存在，双方还有2005年9月19日双方签订的《建设工程施工合同》及其相关证据。二审另查明“施工过程中，菖鑫公司将部分工程承包给案外人赵林，环宇公司遂直接支付17.9万元给赵林。”结合二审另查明的事实及二审中的鉴定，以2005年9月19日双方签订的《建设工程施工合同》为基础，完全可以计算出环宇公司是否差欠菖鑫公司工程款及是否承担违约责任。二审仅以“菖鑫公司诉称2005年11月1日取得了中标通知书并签订了中标合同，因为不能提交该中标合同，应当承担举证不能的后果，其请求按照中标价112.88万元结算的诉讼请求，不予支持”为由，驳回其上诉请求，与菖鑫公司的举证情况及上诉请求明显不符。二、二审法院在重新鉴定工程造价及另查明环宇公司直接支付给菖鑫公司工程款数额的情况下，不支持菖鑫公司要求环宇公司支付拖欠工程款和承担违约责任的诉讼请求，与案件事实不符，缺乏证据证明。其一，在原一审诉讼中，环宇公司已向法庭提供《环宇公司土建工程支付菖鑫公司工程款明细表》及抬头为《借支单》、《领款单》、《收费票据》等支付凭证32张，拟证实从2005年12月至2008年2月，其向菖鑫公司共计支付工程款719888元。该组证据虽然为复印件，但属于本案被告提供，属于环宇公司的自认，在菖鑫公司未能提交足以反驳的证据情况下，应当认定支付工程款为719888元。且从列举的《借支单》、《领款单》等证据来看，该款项包括了环宇公司支付给案外人赵林的17.9万元，以及其代菖鑫公司缴纳的交易服务费、定额编制测定费、安全服务费10648元。故一审认定从2005年12月至2008年2月环宇公司共向菖鑫公司支付工程款733910元，属于认定事实缺乏证据证明。其二，根据原审查明的事实，工程已经实际竣工，环宇公司已经实际使用并办理产权证书；工程量有增有减；二审还另查明“施工过程中，菖鑫公司将部分工程承包给案外人赵林，环宇公司遂直接支付17.9万元给赵林”。因双方当事人对工程总价款不能达成一致意见，故通过法院委托进行了两次鉴定，两次鉴定的合同依据不同。尤其是二审鉴定机构是以2005年9月19日《建设工程施工合同》约定的90万元工程总造价为依据，鉴定意见为“增加的工程项目及金额108731.16元，减少的工程项目及金额141916.83元，得出-33185.67元”可见该鉴定只是就工程量的增加减少进行的鉴定，并没有涉及到工程款支付的情况及一审认定的环宇公司已支付的工程款是否包含直接支付给案外人赵林的17.9万元的问题，也即“-33185.67元”并不是表明环宇公司多支付了工程款的意思。二审作为另查明的事实存在错误。即使作为另查明的事实，也应当结合二审重新委托的鉴定意见，重新核算已付的工程款，进而认定菖鑫公司的上诉请求是否成立。本案增减后的实际工程价款为866814.33元，则环宇公司下欠工程款为146926.33元，依据双方2005年9月19日的《建设工程施工合同》约定，应当承担违约责任。环宇公司答辩的主要意见：1、湖北省人民检察院提起抗诉违反法律规定。2、湖北省人民检察院在复核过程中未告知被申诉人，对方的申诉理由被申请人不知道。抗诉机关的抗诉理由均不能成立，二审判决应予维持。菖鑫公司提起诉讼称：2005年9月29日，原、被告订立《建设工程施工合同》。同年11月1日，原告取得该工程项目的中标通知书，中标价为112.88万元。此后，双方重新签订了《建设工程施工合同》，按规定办理了《建设工程施工许可证》，原告对此工程进行了施工。2006年5月1日工程完工。同时，根据被告要求，增加工程量价款为261458.71元。工程完工后，被告未经原告同意，强行动用了此工程，致工程无法进行竣工验收。同年7月10日前，被告将原告原建的全部建设工程占有（现已办理了房屋所有权证），并以种种借口拖延不与原告办理工程决算。期间，被告于2006年8月10日前支付工程款57万元，2008年春节前支付30000元。该工程造价经沙市区价格认证中心认证为1334382元。截止目前，被告尚欠原告工程款700120元未付。为此，请求法院判令被告：1、立即向原告支付所欠工程款700120元，并按合同约定支付利息（自2006年7月11日至2007年1月10日为止，以633400元为基数，按年利率7.2％计算）和逾期付款违约金（自2007年1月10日起至同年7月10日止，以633400元为基数，按日万分之五计算；自2007年7月11日至还款之日，以700120元为基数，按日万分之五计算）；2、承担本案诉讼费。一审查明：2005年9月19日，菖鑫公司与环宇公司签订《建设工程施工合同》。约定：环宇公司将其位于沙洪公路沙市农场段的新建厂房、办公楼、食堂及门房工程建筑面积4072.43平方米发包给菖鑫公司施工，开工时间为同年9月25日，合同工期总日历天数为有效工作日100天，工程质量标准为合格，合同价款为90万元；本合同文件包括协议书、中标通知书、投标书及其附件、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、双方有关工程的洽谈、变更等书面协议等；工程款按工程进度支付。第一期工程款27万元，在车间基础、食堂主体结构完工时支付，第二期工程27万元，在车间基础、食堂、办公楼、门房完工时支付，第三期工程款31.5万元，在竣工经发包方验收之日起半年内支付，第四期工程款4.5万元，在竣工验收之日起一年内支付。第三期付款如不按期支付，则从竣工之日起承担利息（按银行贷款）及违约金（按日万分之五）。同年11月1日，菖鑫公司取得荆州开发区建设工程施工中标通知书。通知书载明，在环宇公司办公楼、车间办公及食堂、车间、仓库工程项目招标中，菖鑫公司中标，中标价112.88万元，中标工期190天，标底工程期210天，建筑面积4481.42平方米，质量等级为合格。同年11月25日，工程开工。2006年1月5日，荆州开发区建设局为菖鑫公司颁发了建筑工程施工许可证。施工期间，菖鑫公司根据环宇公司的要求对工程进行了部分变更。2006年4月30日工程完工。在双方当事人未办理验收手续情况下，环宇公司即动用了此工程，并于2007年5月21日到荆州开发区房产管理局办理了房屋产权登记取得了房屋所有权证。此证载明房屋总面积为4113.35元。2006年1月至2008年2月，环宇公司先后付给菖鑫公司工程款共计733910元。诉讼中，经荆州市众城工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，工程造价为1202266.09元。一审认为：建设工程施工合同系双方当事人自愿签订，内容合法有效，双方当事人应按照合同享有权利，承担义务。根据合同第六条第一款的约定，合同除协议书外，还包括中标通知书、投标书及其附件等文件。据此，应认定中标通知书是合同的一部分，书中所载4481.42平方米建筑面积为合同面积，中标价112.88万元为合同价款。建设工程施工过程中，建设方根据需要修改原工程设计、增加或减少工程、改建工程，施工方根据建设方的要求施工，致工程结构和工程量等发生变化，此系一种普遍现象，本案也不例外。证据材料显示，此工程对办公室二层结构等进行了修改，抬高了工程正负零，改建了部分工程，对此，双方当事人应通过工程验收和工程造价决算等方式，确定工程质量和造价并支付相应对价。环宇公司在菖鑫公司未向其交付工程、拖欠巨额工程款的情况下，动用此工程，并办理了4113.35元平方米的房屋所有权证，此行为严重损害了菖鑫公司的合法权益。诉讼中，根据菖鑫公司申请，并征得环宇公司同意，一审法院委托荆州市众城工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，工程造价为1202266.09元，环宇公司已付工程款733910元从此款中减去后，尚欠菖鑫公司工程款468356.09元。对此款，环宇公司负有支付的义务。环宇公司长期拖欠菖鑫公司工程款，属违约行为，应承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、环宇公司于判决生效之日起十日内，向菖鑫公司支付工程款468356.09元及利息（自双方当事人约定的支付日2007年1月10日起算，至判决确定的履行之日止，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）；二、驳回菖鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费10801元，由环宇公司承担6000元，菖鑫公司承担4801元。菖鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定环宇公司支付工程款项数额有误。1、案外人赵林出具给环宇公司的领款单和借支单，涉及金额17.9万元，不应视作环宇公司付给菖鑫公司的工程款；2、2006年7月24日环宇公司代菖鑫公司交纳的交易服务费、定额编制测定费、安全服务费10648元与同日出具的借支单的8300元，属重复计算。3、2005年12月20日借款10000元，原审判决虽然对其证明效力不予确认，但未核减，应当予以扣除。二、原审判决遗漏了对环宇公司违约责任的裁判。请求撤销荆州市沙市区人民法院（2011）沙民初字第293号民事判决，依法改判。环宇公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的主要事实错误，既然认定2005年9月19日的合同系双方当事人自愿签订，内容合法有效，却又将2005年11月1日的中标书的价款112.88作为合同价款，前后矛盾；二、建设工程造价咨询报告存在明显的程序和实体错误不能作为定案依据。首先，招标后我们并没有签订中标合同，故中标书对双方没有约束力，该鉴定报告却以中标书为依据进行评估。其次，鉴定人员应二人以上到现场提取检材，并通知委托人也就是一审法院到场，因此该鉴定报告不能作为定案依据；三、一审判决环宇公司承担利息无事实和法律依据，依照2005年9月19日签订的合同，价款为90万元，我方已支付733910元，扣除部分没有做的工程量，我方并不欠工程款，如果工程款出现争议，也应当结算后才能承担利息；四、菖鑫公司在获得工程款的同时，应向环宇公司提供有效的发票。请求撤销荆州市沙市区人民法院（2011）沙民初字第293号民事判决并依法改判驳回菖鑫公司之诉求，一、二审案件受理费承担应依法确定。二审中，双方均未提交新的证据。为查清案件事实，经双方当事人同意，本院依职权委托湖北五环建设工程项目管理有限公司以双方签订的90万元价款合同为依据，对环宇公司建设工程增减工程造价进行了鉴定，其结论为：工程造价-33185.67元。本院二审查明：2005年9月19日，双方当事人签订《建设工程施工合同》后，菖鑫公司进场进行施工准备。合同履行中，环宇公司通过邀请招标方式进行招投标，同年11月1日，菖鑫公司取得荆州开发区建设工程施工中标通知书。通知书载明：在环宇公司办公楼、车间办公及食堂、车间、仓库工程项目招标中，菖鑫公司中标，中标价112.88万元，中标工期190天，标底工程期210天，建筑面积4481.42平方米，质量等级为合格；请菖鑫公司于2005年12月1日前，到环宇公司草拟合同。在限期内不草拟合同作放弃中标处理。合同签订后，报招投标管理办公室备案。同年11月25日，菖鑫公司经环宇公司施工现场代表崔子海同意并签署工程开工报告，环宇公司办公楼建设正式开工。2006年1月5日，荆州开发区建设局为菖鑫公司颁发了建筑工程施工许可证，载明合同开工日期为2006年1月10日，合同竣工日期为2006年7月20日。2006年4月30日工程完工。在双方当事人未办理验收手续情况下，环宇公司即动用了此工程，并于2007年5月21日到荆州开发区房产管理局办理了房屋产权登记取得了房屋所有权证。施工过程中，菖鑫公司将部分工程承包给案外人赵林，环宇公司遂直接支付17.9万元给赵林，具体为：2006年5月21日20000元，2006年5月31日10000元，2006年6月21日10000元，2006年8月2日12000元，2006年8月9日2000元，2006年8月14日10000元，2006年9月5日10000元，2006年11月5日25000元，2007年1月15日20000元，2007年2月28日60000元。二审另查明：菖鑫公司在一审中，申请一审法院调取本案诉争工程办理招投标、施工许可及该工程办理房产证所依据的相关档案资料，荆州开发区建设局出具了工程项目招标资料遗失的情况说明。荆州开发区建设工程项目收费联系单载明的质监费费率为1.75%，收费金额为1975元；定额编制测定费费率1.2%，收费金额为1355元；安全服务费1.5%，收费金额1693元。诉讼中，菖鑫公司向荆州市众城工程造价咨询有限公司支付鉴定费12000元。二审查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。本院二审认为：菖鑫公司诉称2005年11月1日取得了中标通知书并签订了中标合同，因未能向本院提交该中标合同，应当承担举证不能的后果，其请求按照中标价112.88万元结算的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，本案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销荆州市沙市区人民法院（2011）沙民初字第293号民事判决；二、驳回荆州市菖鑫建设发展有限公司的诉讼请求。再审中，当事人双方均没有提供新证据，本院再审查明的基本事实与一、二审查明的一致。本院认为，本案当事人双方争议的焦点为：1、本案环宇公司已向菖鑫公司支付的工程款数额；2、案涉工程的结算依据如何确定；3、环宇公司是否应当承担违约责任及违约责任如何确定。一、关于本案环宇公司向菖鑫公司支付的工程款数额问题。本案初审中，环宇公司举证证明其向菖鑫公司支付了工程款共计733910元。重审中，环宇公司向法院提交的《工程款明细表》总额为719888元，该表中加载的工程款数额与其初审提交的工程款数额相比较，多记录了支付给案外人赵林的工程款9.9万元，少记录了2006年5月20日的水泥款29257元、2006年6月10日的预制小件3118元，2006年6月15日的水泥款31255元及2006年6月18日的50392元。综合原审中菖鑫公司和环宇公司对上述款项的意见，菖鑫公司主要是对支付给案外人赵林的工程款17.9万元、2005年12月20日的借款10000元及2006年7月24日环宇公司代菖鑫公司交纳的交易服务费、定额编制测定费及安全服务费10648元存在异议。本院认为，当事人双方于初审中对已付工程款额进行过对账，初审判决也对该部分款项进行了认定，且初审判决后菖鑫公司并未上诉。因此，当事人双方再审对该部分款项主要争议的是环宇公司向案外人赵林支付的工程款17.9万元。对于该17.9万元，案外人赵林与菖鑫公司系内部承包关系，并未与环宇公司就案涉工程订立合同，故环宇公司在没有得到菖鑫公司授权或事后追认的情况下，其对案外人赵林支付的工程款不能视为向菖鑫公司就本案工程支付的工程款。因此，本案环宇公司向菖鑫公司已支付的工程款总额应为643910元。二、关于本案工程款的结算依据问题。本案中，环宇公司和菖鑫公司于2005年9月19日订立了90万元的建设工程施工合同，约定了双方的权利义务。合同履行过程中，环宇公司通过邀请招标的方式进行了招投标，菖鑫公司于2005年11月1日取得案涉工程的中标通知书，载明的合同价款为112.88万元。荆州开发区建设工程项目收费联系单载明的质检费费率为1.75‰，收费金额为1975元；定额编制测定费费率1.2‰，收费金额为1355元；安全服务费1.5‰，收费金额为1693元；通过以上收费项目、费率及收费金额，可以证实上述收费是以中标价112.88万元作为计价基数。在荆州开发区建设局颁发的建筑工程施工许可证中，载明合同开工日期为2006年1月10日，合同竣工日期为2006年7月20日，结合《中华人民共和国建筑法》第八条第一款第（四）项关于申请领取施工许可证应当已经确定建筑施工企业的规定，可以认定当事人双方签订了中标合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为结算工程价款的依据。因此，虽然菖鑫公司没有提供中标合同，但其提供的中标通知书载明了中标价款、施工范围等，本案应当以中标通知书载明的价款作为结算工程价款的依据。重审在充分征询双方意见的基础上，依法选定鉴定机构。接受委托的荆州市众城工程造价咨询有限公司及相关鉴定人员具有合法资质，环宇公司也未提供证据证明鉴定机构的鉴定程序违法，其作出的鉴定结论可以作为定案依据。综合上述，环宇公司共向菖鑫公司支付了工程款643910元，依据案涉中标通知书及荆州市众城工程造价咨询有限公司的鉴定结论，本案环宇公司尚欠菖鑫公司工程款数额为558356.09元。环宇公司在未经竣工验收的情形下，擅自使用案涉工程，且对负有支付义务的工程款未及时给付，属违约行为，应当承担相应的违约责任。但因菖鑫公司未提供双方对违约责任的具体约定，故对其请求违约金的诉讼请求不予支持。环宇公司应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，支付相应的逾期利息。本案经本院审判位会员讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）鄂荆州中民开终字第00026号民事判决和湖北省荆州市沙市区人民法院（2011）沙民初字第293号民事判决；二、被申诉人湖北环宇化工机械有限公司于本判决生效之日起十日内，向申诉人荆州市菖鑫建设发展有限公司支付工程款558356.09元及利息（自2006年7月11日起至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回申诉人荆州市菖鑫建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10801元，由被申诉人湖北环宇化工机械有限公司负担7020元，申诉人荆州市菖鑫建设发展有限公司负担3781元；二审案件受理费14168元、鉴定费12000元，由被申诉人湖北环宇化工机械有限公司负担17000元。申诉人荆州市菖鑫建设发展有限公司负担9168元。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  周 湛审判员  廖崇霞二〇一九年十一月二十五日书记员  周 薇