湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终1880号上诉人（原审原告，反诉被告）：陈新明，男，1967年3月6日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：刘国强，湖南一星（株洲）律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：贺小红，男，1961年11月22日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。上诉人陈新明因与被上诉人贺小红农村建房施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2018）湘0203民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈新明上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款245282.4元；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条的规定，被上诉人未经竣工验收擅自使用的，应视为房屋质量合格，被上诉人应当支付工程价款，故被上诉人无权以房屋存在质量问题为由履行先诉抗辩权。另一方面，即使房屋质量检测报告认定房屋存在质量问题，但不属于地基基础工程和主体结构质量问题，且该房屋质量检测报告系按照被上诉人提供的设计图纸要求得出的结论，其在实际建造房屋过程中，都是按照被上诉人的指示建造，上诉人并不需要承担维修义务。贺小红辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人与被上诉人签订协议，如上诉人未按照被上诉人图纸要求交房，被上诉人有权拒付一切费用，现房屋质量检测报告认定房屋存在质量问题，一审判决上诉人按照房屋质量检测报告的要求承担维修责任，并驳回了上诉人请求支付工程款的请求，适用法律正确，请依法维持原判。陈新明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付工程款300000元（具体以结论为准）；2、被告承担本案的全部诉讼费用。贺小红向一审法院起诉请求：1、判令陈新明按《房屋工程质量检测鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]第SW3799号）第九条处理意见进行维修（即：1、对天花板的裂缝采用灌浆封闭处理；2、对渗水的屋面铺设防水层处理；3、对不符合设计图纸要求的位置，按设计图纸进行整改处理）；2、判令陈新明承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月13日，陈新明（乙方）与贺小红（甲方）签订了一份《房屋建筑施工合同》，约定：由陈新明承建贺小红位于株洲市芦淞区。合同第三条约定：承包方式：乙方以包工包料的大包干形式，同时乙方包质量、包工期、包安全、包文明施工。承包范围：按照甲方的图纸施工，桩基础承包，地梁至正负零架空防潮空心板，从正负零起，主体建筑门窗安装进户门和铝合金，外墙装饰按效果图施工，外走廊水磨石地面、周围围墙护坡高度1.8米，前围栏明沟洒水房屋三向1.5米至2米地面捣平，屋前35米长、3.5米宽、路面加贴大理石板，下水道安装室内水电安装。第四条约定：结算方式：乙方上述承包范围内的施工任务，除室内装修外按80万元整执行大包干承包（保险费除外）。合同签订后，陈新明完成了约定的工程，同时还按贺小红的要求完成了部分合同外工程。2016年2月8日，陈新明和贺小红签订《补充协议一份》，约定：2016年4月8日验收交房，按合同按图纸双方验收完一次付款，如未达到图纸要求或未按时交房，贺小红有权拒付一切费用。后陈新明按时交付房屋给贺小红。贺小红先后共向陈新明支付工程款85万元。陈新明认为贺小红未足额支付《房屋建筑施工合同》约定外的工程款，酿成本案纠纷。本案在诉讼过程中，陈新明申请对《房屋建筑施工合同》外部分增加工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托，湖南新弘基工程项目管理有限公司于2019年4月17日出具《工程造价鉴定报告》（新弘基株鉴字［2019］第001号），鉴定结论为：工程合同外部分增加工程造价为295282.4元。陈新明支付鉴定费12000元。同时，贺小红申请对案涉房屋工程质量是否合格进行司法鉴定。经一审法院委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2019年2月14日出具《房屋工程质量检测鉴定报告》（仲恒鉴字［2018］第ＳＷ3799号），鉴定结论为：贺小红房屋工程的质量不合格，不符合设计及规范要求，建议：1.对天面板的裂缝采用灌浆封闭处理；2.对渗水的屋面铺设防水层处理；3.对不符合设计图纸要求的位置，按设计图纸进行整改处理。贺小红支付鉴定费8000元。一审法院认为：本案系建设施工合同纠纷。本案当事人争议的焦点为：1.贺小红是否应向陈新明支付工程款30万元？2.陈新明是否应按《房屋工程质量检测鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]第SW3799号）第九条处理意见进行维修？现评析如下：本案陈新明与贺小红就承建贺小红房屋签订《房屋建筑施工合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法成立的合同对双方当事人均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于贺小红是否应向陈新明支付工程款30万元的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。我国国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条第一款还规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、函件和外墙面的防渗漏，其最低保修期限为5年。首先，本案陈新明虽按照合同约定全面履行建设工程施工义务，且贺小红也已向陈新明支付了85万元的工程款，双方已在补充协议中确认建设工程已经竣工验收，但是就所涉房屋质量保修期限在双方签订的合同及补充协议中没有进行约定，自2016年4月8日竣工验收至2018年9月3日贺小红提出反诉时，亦不足5年，贺小红在法律规定的房屋质量保修期内扣留了部分工程款用以主张先履行抗辩权，保护其个人的合法权益，是符合法律规定的；其次，根据双方签订的补充协议约定，如房屋未达到图纸要求，贺小红有权拒付一切费用。本案经贺小红申请本院依法委托第三方鉴定机构对本案所涉房屋进行了鉴定，结论是贺小红房屋工程的质量不合格，不符合设计及规范要求。故贺小红扣留了部分剩余工程款也是符合双方合同约定的；第三，根据司法鉴定机构作出的鉴定结论和给出的建议，陈新明就本案所涉房屋施工工程还有未完成的事项，理应履行其质量保修义务。综上，对陈新明提出本案建设工程未经竣工验收以及质量问题并非地基基础工程和主体结构的质量问题抗辩理由，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对陈新明在未完成建设工程质量保修义务前就主张要求贺小红支付其工程款30万元的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于陈新明是否应按《房屋工程质量检测鉴定报告》（仲恒鉴字［2018］第ＳＷ3799号）第九条处理意见进行维修的问题。我国合同法规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案因陈新明作为施工人交付给贺小红的房屋，经鉴定质量不合格，不符合设计及规范要求，贺小红依法有权要求陈新明进行维修。故本院对贺小红提出的要求陈新明按《房屋工程质量检测鉴定报告》（仲恒鉴字［2018］第ＳＷ3799号）第九条处理意见即：对天花板的裂缝采用灌浆封闭处理、对渗水的屋面铺设防水层处理、对不符合设计图纸要求的位置、按设计图纸进行整改处理等进行维修的反诉请求，与事相符，于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第一款（一）项、第六十七条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条，国务院第279号令《建设工程质量管理条例》第四十条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）陈新明的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）陈新明于本判决生效之日起十五日内按《房屋工程质量检测鉴定报告》（仲恒鉴字［2018］第ＳＷ3799号）第九条处理意见对被告（反诉原告）贺小红位于株洲市芦淞区的房屋进行维修（即：1.对天花板的裂缝采用灌浆封闭处理；2.对渗水的屋面铺设防水层处理；3.对不符合设计图纸要求的位置，按设计图纸进行整改处理）。本诉案件受理费5800元，减半收取2900元（陈新明已垫付），反诉案件受理费3650元（贺小红已垫付），保全费2070元（陈新明已垫付），鉴定费20000元（陈新明垫付了12000元、贺小红垫付了8000元），共计人民币28620元，由原告（反诉被告）陈新明负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实，予以确认。本院认为，本案系农村建房户与施工方为建设房屋而签订协议发生的纠纷，应为农村建房施工合同纠纷。二审争议焦点为：陈新明起诉请求贺小红支付245282.4元工程款是否有事实和法律依据。上诉人陈新明认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条规定，本案房屋建设工程未经竣工验收，贺小红擅自使用的，无论房屋质量检测报告认定房屋是否存在质量问题，应视为房屋建设工程质量合格，贺小红应向其支付工程款245282.4元。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。本案中，贺小红将其自建两层住宅建设工程承包给个体工匠陈小明施工，并没有承包给建筑施工企业施工，双方对承建主体是否应具备建筑施工企业资质并无要求。且双方于2016年2月8日签订补充协议约定：“2016年4月8日验收交房，按合同按图纸双方验收完一次付款，如未达到图纸要求或未按时交房，贺小红有权拒付一切费用。”此处的验收交房，按照一般的传统农村建房习惯，并不等于建筑法意义上的竣工验收，故本案农村建房施工合同纠纷并不适用《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》关于资质和竣工验收的规定，对于陈新明主张，本院不予支持。现《房屋工程质量检测鉴定报告》认定房屋建设工程质量不合格，陈新明有权依据双方的协议约定，行使先履行抗辩权，拒付剩余工程款245282.4元，但陈新明如按照《房屋工程质量检测鉴定报告》的要求履行了维修义务，贺小红应支付工程款245282.4元，一审判决直接驳回了陈新明支付工程款的诉讼请求，并不妥当，本院予以纠正。至于上诉人陈新明认为《房屋工程质量检测鉴定报告》系按照贺小红提供的设计图纸要求得出的结论，而在实际建造房屋过程中，都是按照贺小红的指示建造，故其并不需要承担维修义务的主张，因其并未提供充分证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人陈新明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2018）湘0203民初1110号民事判决；二、陈新明于本判决生效之日起十五日内按《房屋工程质量检测鉴定报告》（仲恒鉴字［2018］第ＳＷ3799号）第八条的鉴定结论、第九条的处理建议对贺小红位于株洲市芦淞区的房屋进行维修（即：1.对天花板的裂缝采用灌浆封闭处理；2.对渗水的屋面铺设防水层处理；3.对第八条的鉴定结论认定不符合设计图纸要求的位置，按设计图纸进行整改处理）；三、陈新明履行上述维修义务后，贺小红应在其履行维修义务完毕之日起十日内支付陈新明工程款245282.4元。一审本诉案件受理费5800元，减半收取2900元（陈新明已垫付），反诉案件受理费3650元（贺小红已垫付），保全费2070元（陈新明已垫付），鉴定费20000元（陈新明垫付了12000元、贺小红垫付了8000元），共计人民币28620元，由陈新明负担；二审案件受理费9450元（陈新明已垫付），由陈新明负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇一九年十一月二十八日法官助理 齐志龙书 记 员 盘 嘉