安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2128号 上诉人（原审原告）：侯锋，男，1966年1月3日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 上诉人（原审原告）：王成华，男，1968年8月7日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：朱怀良，安徽梨苑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：砀山县良梨镇吉星幼儿园，住所地安徽省宿州市砀山县良梨镇杨集村，统一社会信用代码5234132MJA743100G。 法定代表人：周新尧，该幼儿园园长。 上诉人（原审被告）：王红侠，女，1976年8月8日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：黄若汉，安徽梨都律师事务所律师。 上诉人侯锋、王成华、砀山县良梨镇吉星幼儿园（以下简称吉星幼儿园）、王红侠因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省砀山县人民法院(2019)皖1321民初294号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯锋、王成华上诉请求：撤销原判，改判王红侠、吉星幼儿园支付工程款632200元。事实和理由：一审认定侯锋与王成华是合伙关系，没有事实依据。王成华与侯锋是代为管理、代为施工。王红侠、吉星幼儿园一审答辩也不认为王成华与侯锋之间为合伙关系。侯锋、王成华不认可建筑面积为2030平方米，实际建筑面积为2098.6132平方米。王成华不能代表侯锋，2018年2月15日协议书对侯锋不具有约束力，一审以合伙关系为由判决王成华签字的协议书代表侯锋错误，该协议书让免的232200元，应由王红侠、吉星幼儿园偿付。 王红侠、吉星幼儿园辩称，侯锋、王成华以合伙关系提起本案诉讼，且以合伙关系提起多次诉讼，一审认定侯锋、王成华系合伙关系正确。双方对案涉工程签订了协议，对建筑面积进行了确认，一审认定建筑面积正确。请求驳回侯锋、王成华的上诉。 王红侠、吉星幼儿园上诉请求：撤销原判，改判吉星幼儿园、王红侠支付214660元。事实和理由：一、一审判决吉星幼儿园、王红侠支付侯锋、王成华工程款400000元错误。在本案诉讼过程中，侯锋、王成华因拖欠工人工资被一审法院强制执行，2019年3月11日，侯锋、王成华同意由吉星幼儿园、王红侠尚欠的工程款400000元中垫付执行款185340元，2019年3月25日，吉星幼儿园、王红侠向一审法院执行专户转款185340元，应予扣减。二、一审判决吉星幼儿园、王红侠承担诉讼费及银行利息错误。侯锋、王成华第一次起诉的时间是2018年6月23日，而协议书约定的付款时间是2018年10月1日前，因侯锋、王成华置约定于不顾，企图额外索取工程款，拒不按协议书的约定领取工程款，并再次提起诉讼，致使至今未付工程款。吉星幼儿园、王红侠既不应承担诉讼费，亦不应承担银行利息。侯锋、王成华挂靠砀山县亿嘉园建筑有限公司（以下简称亿嘉园建筑公司）施工，无权直接起诉。一审判决适用法律错误。 侯锋、王成华辩称，吉星幼儿园、王红侠未经同意垫付执行款，吉星幼儿园、王红侠垫付执行款与本案无关。王红侠、吉星幼儿园没有主动提存案涉工程款，一审判决王红侠、吉星幼儿园承担逾期付款责任正确。请求驳回吉星幼儿园、王红侠的上诉。 侯锋、王成华向一审法院起诉请求：吉星幼儿园、王红侠给付侯锋、王成华工程款920000元及按照银行利率计息，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年，王红侠兴建吉星幼儿园，并将该建设工程对外进行发包。2017年4月1日，亿嘉园建筑公司向侯锋出具授权委托书，委托书载明亿嘉园建筑公司的法定代表人李帮战授权委托侯锋为亿嘉园建筑公司签署良梨镇杨集吉星幼儿园工程的投标文件的法定代表人授权委托代理人。同日，王红侠与亿嘉园建筑公司签订《建筑工程合同书》，约定：承包范围为良梨镇杨集村吉星幼儿园1#、2#、3#主体结构工程，装修、装饰及附属工程；乙方（亿嘉园建筑公司）必须按照国家有关规定、标准以及施工图和公司有关规定施工，并接受甲方（王红侠）监督、检查，施工工艺不合格或质量达不到要求的，甲方有权责令乙方返工，直到符合施工合同要求，并按合同款的10%进行处罚；工程期限为90天；本合同价款每平方金额1000元；付款方式为该工程竣工验收合格后付清。合同签订后，侯锋即进场施工。侯锋于2017年4月底离开工地，王成华继续施工完毕。 2017年8月7日，吉星幼儿园工程经竣工验收合格，并于2017年8月25日实际交付使用，2017年8月27日吉星幼儿园开学实际使用涉案房屋。2018年2月15日，王红侠与王成华签订协议书，协议书载明：吉星幼儿园工程建筑面积为2030平方米，总造价2030000元；建设日期为2017年4月1日开工，原约定日期90天完工，因承包方原因造成工期延误至2017年8月25日勉强交付。现余732200元工程款王红侠、王成华达成协议，由于王成华施工期间造成质量问题，王成华自愿承担所有维修款232200元。协议签订当日，王红侠向王成华支付100000元。另，王红侠与侯锋均认可建筑面积为2030平方米。 另查明，吉星幼儿园于2018年1月2日经砀山县教育体育局批准设立，吉星幼儿园申请办园时提供了由设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同签字盖章的验收结论，四家单位验收均为合格。另，王红侠因涉案工程共计向侯锋、王成华支付工程款1397800元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是王成华与侯锋之间是否存在事实合伙关系以及王成华与王红侠签订的协议书的效力问题。本案中，虽侯锋与王成华认为他们之间不是合伙关系，也未签订书面的合伙协议，但根据案件事实，涉案工程系侯锋和王成华共同施工完成，施工期间王成华出面对外雇佣工人施工，在对外的决算单上和王红侠、吉星幼儿园给付工程款的领款单上，王成华、侯锋共同签字。王成华、侯锋在涉案工程中雇佣的工人认为王成华、侯锋之间是合伙经营、共同施工，王成华和侯锋之间的关系符合个人合伙的法律关系特征，已形成事实合伙关系，应视为合伙关系成立。王成华作为合伙人实际参与施工，王成华有权代表该个人合伙与王红侠就工程款结算签订协议，王成华签订协议书的行为合法有效，该协议对侯锋、王成华具有法律约束力。王成华诉称该协议不是其真实意思表示，但未提供相关有效证据予以证明，不予采纳。侯锋诉称协议是王成华与王红侠私下达成的，其不知道，但未提供有效证据予以证明，不予支持。 合同法第五十二条第（五）项根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。侯锋、王成华作为涉案工程的实际施工人，借用亿嘉园建筑公司的资质与王红侠签订的《建筑工程合同书》为无效合同，合同自始不发生法律效力。该合同虽然无效，但侯锋、王成华系涉案工程的实际施工人，且涉案工程已经通过竣工验收合格，其按照所完成的工作量请求发包人在欠付的工程款的范围内支付下欠工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。侯锋、王成华诉称在涉案工程施工过程中，增加工程量213553元，因无事实和法律依据，不予支持。 由于双方已经签订协议书对涉案工程进行了结算，王红侠、吉星幼儿园尚欠侯锋、王成华工程款400000元，王红侠、吉星幼儿园应当于2018年10月1日前支付侯锋、王成华剩余工程款400000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，王成华、侯锋有权主张利息损失，由于双方未约定利息计算标准，故应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，即王成华、侯锋的利息损失应以400000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年10月1日起计算至实际给付之日止的利息。 综上所述，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条第五款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、王红侠、吉星幼儿园于判决生效之日起十日内支付给侯锋、王成华工程款400000元及相应的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年10月1日起计算至实际给付之日止）；二、驳回侯锋、王成华的其他诉讼请求。一审案件受理费13000元，因简易程序审理减半收取计6500元，由侯锋、王成华负担3674元，王红侠负担2826元。 本院二审期间，吉星幼儿园、王红侠围绕上诉请求依法提交了如下证据：一、（2019）皖1321执253号执行裁定书、执行笔录、转款凭证、收条各一份，以证明侯锋、王成华因另案被一审法院自吉星幼儿园、王红侠处直接执行185340元；二、（2019）皖1321民初1564号民事判决书一份，以证明侯锋、王成华因案涉协议书的效力提起诉讼，经生效判决驳回诉讼请求。本院组织当事人进行了证据交换和质证。侯锋、王成华质证认为，证据一发生在2019年3月份，不属于新的证据，不予质证；证据二的真实性无异议，但该案是侯锋提起的诉讼，一审仅是从程序上审查认为侯锋无权撤销，并不涉及实体审理。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吉星幼儿园、王红侠提供的证据材料均为书证，侯锋、王成华不能提供证据推翻，且与本案诉争的事实存在关联，故本院二审对吉星幼儿园、王红侠提供的证据予以采信，并据此确认如下事实：因侯锋、王成华未履行生效的（2018）皖1321民初2990号民事判决书所确定的义务，一审法院作出（2019）皖1321执253号执行裁定书，裁定提取侯锋、王成华在王红侠处的工程款收入193000元。2019年3月11日，侯锋、王成华向一审法院表示愿意以从王红侠欠付的工程款中提取款项，履行上述生效裁判文书所确定的支付义务。2019年3月25日，一审按照上述裁定提取王红侠款项185340元。侯锋另案提起诉讼，以王成华接受侯锋的委托管理工地，王成华不能代表侯锋与王红侠签订协议书，且该协议书显失公平为由，请求撤销王成华与王红侠签订的协议书。案经（2019）皖1321民初1564号民事判决书判决，侯锋的诉讼请求被驳回。另，一审庭审时间为2019年2月19日。二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、侯锋、王成华提起本案诉讼的主体是否适格；2、侯锋、王成华之间是否合伙关系，王成华与王红侠签订协议的效力是否及于侯锋；3、王红侠、吉星幼儿园尚欠侯锋、王成华工程款的数额是多少及应否支付欠付款的利息、承担诉讼费用。 （一）关于争议焦点1 案涉《建筑工程合同书》虽系王红侠与亿嘉园建筑公司签订，但吉星幼儿园、王红侠并不否认案涉工程由侯锋、王成华实际施工，且吉星幼儿园、王红侠提供的《协议书》确认的施工方为王成华，领款单载明的领款人是侯锋、王成华，均非亿嘉园建筑公司，即吉星幼儿园、王红侠不能证明侯锋、王成华是以亿嘉园建筑公司的名义组织现场施工、结算工程款等可以确认侯锋、王成华与亿嘉园建筑公司之间为挂靠关系的事实存在。故吉星幼儿园、王红侠主张侯锋、王成华与亿嘉园建筑公司之间存在挂靠关系证据不足，二审不予采信。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条对于实际施工人能否就欠付工程款主张权利，均有明确规定，故吉星幼儿园、王红侠上诉提出侯锋、王成华无权直接提起诉讼的意见，于法不符，二审不予采纳。 （二）关于争议焦点2 侯锋、王成华以案涉工程实际施工人的身份共同提起本案诉讼，且对吉星幼儿园、王红侠一审提供的领款单无异议，而多份领款单单位负责人处存在侯锋、王成华的共同签字，故一审认定侯锋与王成华之间存在合伙关系，具有事实依据。合伙人执行合伙事务的民事法律行为效力及于其他合伙人，代理人以被代理人名义实施民事法律行为的效力亦及于被代理人，即无论是一审认定的侯锋与王成华之间是合伙关系，还是侯锋在另案撤销之诉及本案诉讼中所主张的王成华系接受侯锋的委托从事代为管理、代为施工的行为，王成华实施民事法律行为的效力均及于侯锋。故侯锋、王成华上诉提出一审认定侯锋与王成华之间存在合伙关系错误，王成华与王红侠签订协议书以工程存在质量问题为由让免232200元对侯锋不具有效力的意见，不能成立，二审不予采纳。 （三）关于争议焦点3 侯锋、王成华对一审依据王成华与王红侠之间签订协议书确认的结算单价、建筑面积、工程总价款、已付工程款等事实不持异议，仅对王成华在该协议书中表示让免232200元工程款的效力提出异议。鉴于侯锋、王成华提出该让免部分的效力异议不能成立，本院二审对一审依据采信的证据认定吉星幼儿园、王红侠欠付侯锋、王成华工程款400000元予以确认。吉星幼儿园、王红侠在约定的工程价款支付时间届至后，未向侯锋、王成华支付工程价款，亦不能提供侯锋、王成华拒绝受领的证据，一审判决吉星幼儿园、王红侠应自约定支付工程价款的时间2018年10月1日起，支付工程价款400000元及按照中国人民银行同期同类贷款利率计付欠付工程价款的利息，并承担本案部分败诉的诉讼费用，于法有据。吉星幼儿园、王红侠上诉提出不应支付利息及承担诉讼费用的意见，于法不符，不能成立。但因一审庭审后，侯锋、王成华同意因另案生效裁判文书的执行，且已由一审法院提取了王红侠欠付侯锋、王成华的工程款185340元，该款应视为吉星幼儿园、王红侠又支付侯锋、王成华的工程款，应自一审判决吉星幼儿园、王红侠应承担的支付数额400000元本金及利息中予以扣减。自2018年10月1日吉星幼儿园、王红侠应支付400000元起，至2019年3月25日一审提取王红侠185340元之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算400000元的利息为8458.33元。按照先息后本的顺序折算，王红侠偿付185340元，扣减8458.33元，余款176881.67元应从吉星幼儿园、王红侠欠付的工程价款400000元扣减，所得数额223118.33元为自2019年3月26日起，吉星幼儿园、王红侠尚欠侯锋、王成华的工程价款。即自2019年3月26日起，吉星幼儿园、王红侠应向侯锋、王成华支付工程价款223118.33元及该款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 综上所述，侯锋、王成华的上诉请求不能成立，应予驳回；吉星幼儿园、王红侠的上诉请求部分成立，应予部分支持；二审因出现新的证据导致一审认定事实发生变化，并致一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条第五款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省砀山县人民法院(2019)皖1321民初294号民事判决； 二、上诉人王红侠、砀山县良梨镇吉星幼儿园于本判决生效后十日内支付上诉人侯锋、王成华工程款223118.33元及该款自2019年3月26日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 三、驳回上诉人侯锋、王成华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13000元，减半收取6500元，由上诉人王红侠、砀山县良梨镇吉星幼儿园负担2826元，上诉人侯锋、王成华负担3674元。二审案件受理费9303元，由上诉人王红侠、砀山县良梨镇吉星幼儿园负担2000元，上诉人侯锋、王成华负担7303元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 强 审判员 赵 路 审判员 魏鸿超 二〇一九年十一月五日 法官助理马文 书记员陈明明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 合同法第五十二条第（五）项第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据的规定，认定无效： 合同法第五十二条第（五）项（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 合同法第五十二条第（五）项（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 合同法第五十二条第（五）项（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。…… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。