湖北省洪湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂1083民初1485号 原告：徐球，男，1981年9月15日出生，汉族，湖北省武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。 委托诉讼代理人：李国方，系湖北伟宸律师事务所律师。 被告：王昌回，男，1962年6月7日出生，汉族，湖北省黄冈市人，住黄冈市黄州区。 委托诉讼代理人：汤运芝、杨波，系湖北楚明律师事务所律师。 被告：宜昌永东建设工程有限公司。住所地：宜昌市夷陵区小溪塔平湖社区平云一路27号。 法定代表人：陈永财，系公司董事长。 被告：洪湖海洲置业有限公司。住所地：洪湖市新堤办事处乌林大道61号。 法定代表人：龚启华，系公司总经理。 原告徐球与被告王昌回、宜昌永东建设工程有限公司（以下简称永东公司）、洪湖海洲置业有限公司（以下简称海洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法公开开庭进行了审理，审理中，根据被告王昌回的申请，追加洪湖海州置业有限公司为本案被告参加诉讼，并于2019年3月18日作出了（2019）鄂1083民初6号民事判决书，被告王昌回不服提起上诉，2019年7月22日荆州市中级人民法院作出了（2019）鄂10民终848号民事裁定书，裁定撤销（2019）鄂1083民初6号民事判决，发回本院重审。本院于2019年10月9日依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李国方、被告王昌回及其委托诉讼代理人汤运芝、杨波、被告海洲公司法定代表人龚启华到庭参加诉讼，被告永东公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告王昌回向原告支付工程款2342500元（庭审中变更为672500元），并支付违约金299250元；2、判令被告永东公司对该款承担连带还款责任；3、本案诉讼费用由被告王昌回、永东公司承担。事实和理由：被告王昌回以被告永东公司的名义，承接了位于洪湖市的海天水岸馨城项目。2013年11月18日，被告王昌回与原告签订《海天水岸馨城1号、2号楼水电工程承包合同》。合同约定：被告王昌回将水岸馨城1号、2号楼及地下室的水电工程承包给原告，单价为按照建筑面积每平方米63元计算，竣工后以备案证实际建筑面积为结算标准。付款方式为:主体施工至十二层付款30万元，主体封顶付款50万元，砌体完成付款50万元，粉刷完成付款50万元，外墙涂料完成付款50万元，竣工验收付款至95%，5%质保金竣工验收一年内付清。合同还约定：任何一方违约，赔偿对方违约金按照本合同价值的10%执行。合同签订后，原告按照合同的约定，全额垫资施工。2015年12月30日，该工程全部竣工，并交付业主使用。但是，被告王昌回却没有按照合同的约定时间向原告支付工程款。截止2015年12月30日，被告王昌回仅向原告支付工程款65万元。原告多次找被告王昌回办理结算手续，但是被告王昌回以各种理由推诿，既不与原告办理结算手续，也不向原告支付工程款。原告认为，原告与被告王昌回签订合同后，原告按约履行了合同约定的义务，被告王昌回理应按照合同的约定，按时向原告支付工程款。被告王昌回不按照合同约定的时间向原告支付工程款，也不与原告办理结算，严重损害了原告的合法权益。被告永东公司作为项目的承建方，授权被告王昌回作为项目的负责人，也应对被告王昌回应付的工程款承担连带责任。为此，请求人民法院判如所请。 被告王昌回辩称：l、徐球在案涉的水岸馨城工程项目中具有双重身份，其既是海洲公司委派的工程现场总负责人、财务负责人，同时也是该项目的水电工程的分包人。其对王昌回与海洲公司施工的所有事项均是一清二楚的，其所分包的水电工程与其身份具有关联性。2、徐球向法庭提供的海天水岸馨城l、2号楼水电工程承包合同无效，但该合同已经终止履行，王昌回在2015年l2月30日向其出具证明一份，证明双方之间的水电承包合同已经终止履行，双方已就水电施工进行结算，此后的水电工程款与王昌回无关，应由海洲公司支付。3、按照荆州中院的2019二审查明的事实，海洲公司通知徐球继续施工，工程也是交付给海洲公司，相关的所有施工款应由海洲公司承担。4、王昌回与海洲公司结算工程款时，已经扣减了未完成的工程500万元，在海洲公司另案起诉王昌回诉讼中，已经包含徐球在本案中主张的所有款项，且徐球在该案中作为证人出庭作证，所以徐球已不能另案起诉，请求驳回原告的起诉或诉讼请求。 被告永东公司未答辩。 被告海州公司辩称：与原告没有任何合同关系，不应承担责任，请求法院依法判决。 原告为支持其主张，向本院提交了如下证据： 证据一、被告王昌回的身份证复印件；拟证明被告王昌回的身份情况。 证据二、被告永东公司企业信用信息报告；拟证明被告永东公司是适格主体。 证据三、水电工程承包合同；拟证明原告与被告永东公司之间的合同关系。 证据四、法定代表人授权委托书；拟证明被告永东公司授权王昌回为项目负责人，全权处理工程及财务事宜。 证据五、王昌回出具的证明；拟证明原告从王昌回处领取工程款65万元。 证据六、荆州市中级人民法院（2016）鄂10民初12号民事判决书；拟证明水岸馨城项目建筑面积为47500平方米。 证据七、洪湖市质检站情况说明；拟证明水电工程1号、2号楼水电工程基本完工。 证据八、天成建设工程项目管理有限公司出具的证明；拟证明水电工程1号、2号楼水电工程基本完工。 证据九、2015年结算说明；拟证明王昌回未通知原告。 证据十、粉刷工段桂洲、谢子凡与王昌回结算单；拟证明案涉工程外墙粉刷于2015年7月已经施工完工。 证据十一、工程量与造价表；拟证明案涉工程1＃、2＃及地下室照明工程量，未完工灯具价格为25070.2元。 证据十二、工程图纸；拟证明案涉工程1＃、2＃及地下室的灯具为荧光灯和日光灯，荧光灯为310、地下室日光灯为535支。 被告王昌回为证明自己所主张的事实向本院提供如下证据： 证据十三、建筑工程合同复印件一份。 证据十四、结算说明。 证据十五、荆州市中级人民法院（2016）鄂10民初12号民事判决书。 证据十六、湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3093号民事判决书。证据十三至十六拟证明原告徐球系被告海州公司委派为水岸馨城1号、2号工程项目现场总负责人；被告王昌回与被告海州公司2015年7月17日结算，在扣减未完工部分的工程款后进行了全部结算，即该日前的全部工程已经结算完毕，该日后的工程及工程款应由被告海州公司承担。 证据十七、洪湖市人民法院2018年10月19日庭前会议记录25至27页及2019年6月6日庭审笔录第1页、11页，被告海州公司向案外人付款单据4页。拟证明原告徐球不仅系被告海州公司委派的该项目工程的现场总负责人，也是海州公司的结算、财务相关负责人；海洲公司诉王昌回追偿权纠纷一案争议工程款与本案一致，原告在该案中作为证人参与诉讼，认可海州公司的诉讼，其无权另行提起本案之诉；庭前会议记录表明，徐球明知王昌回已于2015年7月退场，其此后工程系为被告海州公司进行，故其只能向被告海州公司主张所称权利；原告徐球对被告王昌回与被告海州公司之间工程结算一清二楚。 证据十八、证明复印件一份。拟证明被告王昌回退场，《海天水岸馨城1号、2号楼水电工程承包合同》已经终止，王昌回与徐球的相关工程款已于2015年12月30日结清。 证据十九、湖北诚信司法鉴定书司法鉴定意见书复印件一份。拟证明被告海州公司与被告王昌回追偿权纠纷一案中，被告海州公司所举2015年8月18日《海天水岸馨城1号、2号楼及地下室欠款明细表》上“宜昌永东建设工程有限公司洪湖海天水岸馨城项目部”印章系他人私刻，该明细表并不代表被告王昌回的意思。 证据二十、被告海州公司与被告王昌回追偿权纠纷一案中明细表复印件一份；拟证明被告海州公司另案起诉被告王昌回追偿权纠纷一案中，已经包含了原告本案的主张金额。 证据二十一、（2018）鄂1083民初897号民事判决书；拟证明王昌回退场后，徐球仍在施工，且与海州公司结算扣除500万元中含未完工水电部分。 被告海州公司为证明自己所主张的事实向本院提供如下证据： 证据二十二、洪湖市质监站签收的海州公司出具的未完工状态情况说明；拟证明涉案工程2015年5月未完工状态，水电工程除地下室灯具未安装外，其余部分完工。 证据二十三、湖北天成建设工程项目管理有限公司签收的情况说明及证明；拟证明湖北天成建设工程项目管理有限公司收到海州公司发的未完工状态情况说明后，派监理工程师对现场予以核对，未完工项目与《情况说明》记载一致，水电部分仅地下室灯具未安装，其余部分完工。 证据二十四、宜昌永东公司的回函复印件一份；拟证明宜昌永东公司通知我公司自行组织施工，并对外所欠材料款、人工费和税费直接支付。 证据二十五、原告徐球借支单复印件十四份；拟证明水电项目承包人徐球以借支单的形式，向我司借支案涉工程水电工程款167万元。 经庭审质证，本院对以下证据作如下确认： 一、原告提交的证据一、二、五、六、七、八、九经被告王昌回、被告海州公司质证后，均无异议，本院依法予以认定。 二、原告提交的证据三经被告王昌回、被告海州公司质证后，被告王昌回对2013年11月18日海天水岸馨城1号、2号水电工程承包合同,认为该合同无效，且未提交原件。被告海州公司无异议。本院认为该证据虽然提交的是复印件，但能证明原告与被告王昌回签订了海天水岸馨城1号、2号水电工程承包合同。 三、原告提交的证据四经被告王昌回、被告海州公司质证后，被告王昌回对永东公司法定代表人授权委托书真实性、关联性无异议，认为没有提交原件。被告海州公司无异议。本院认为该证据虽然提交的是复印件，但能证明被告永东公司授权王昌回为海天水岸馨城1号、2号工程项目的负责人。 四、原告提交的证据十经被告王昌回、被告海州公司质证后，被告王昌回对与案涉建设工程外墙粉刷工段桂洲、谢子凡结算单真实性无异议，关联性有异议，认为结算时，粉刷工程未完工。被告海州公司无异议。本院认为该证据证明的内容正好印证了证据七情况说明，案涉工程粉刷工程未完工。 五、原告提交的证据十一经被告王昌回、被告海州公司质证后，被告王昌回对案涉工程1号、2号及地下室工程量和未安装灯具价格真实性、关联性有异议，认为被告王昌回退场时，原告徐球的相关水电施工并未完工。被告海州公司无异议。本院认为该证据可以证明在被告王昌回退场时，原告未完工的水电工程量。 六、原告提交的证据十二经被告王昌回、被告海州公司质证后，被告王昌回对海天水岸馨城1号、2号工程图纸真实性无异议，关联性有异议，王昌回在2015年12月30日与原告徐球进行了相关施工的所有结算，并出具了证明书，表明双方之间的水电施工关系已经履行完毕，后续产生的相关费用应由海州公司承担，与王昌回无关。被告海州公司无异议。本院认为该证据可以证明原告未完工的水电工程量。 七、被告王昌回提交的证据十三、十四、十五、十六经原告徐球和被告海州公司质证后，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，原告认为被告王昌回与被告海州公司就海天水岸馨城1号、2号的工程项目于2015年7月17日的结算没有通知原告，原告不知情，结算结果对原告不具有法律效力。被告海州公司对真实性无异议，对证明目的有异议，被告海州公司与被告王昌回结算工程中不包含原告的水电工程款。本院认为，被告海州公司与被告王昌回之间的工程结算，实质为债务转移，应经原告徐球同意。 八、被告王昌回提交的证据十七经原告徐球和被告海州公司质证后，原告对真实性无异议，洪湖市人民法院2018年10月19日庭前会议记录及2019年6月6日民事审判笔录中认为原告徐球在借支单据上有签名，系被告海州公司的结算、财务相关负责人。原告徐球认为其是案涉工程施工现场负责人，不是财务负责人，被告王昌回与被告海州公司就海天水岸馨城1号、2号的工程项目于2015年7月17日的结算原告不知情。被告海州公司对真实性无异议，原告是案涉工程的现场负责人，其在借支单上签字，恰恰说明海州公司替被告王昌回代付了水电工程款。本院认为，该证据仅能证明原告徐球是案涉工程的现场负责人。 九、被告王昌回提交的证据十八经原告徐球和被告海州公司质证后，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，2015年12月30日被告王昌回向原告出具了该证明，仅证明原告在被告处共领取工程款65万元，不能证明双方已经就案涉水电工程办理结算。被告海州公司对真实性无异议，证明目的是我公司付给被告王昌回工程款后，被告王昌回付给原告徐球水电工程款的确认。本院认为，该证明只能证明原告徐球在被告王昌回处领取了65万元水电工程款。 十、被告王昌回提交的证据十九经原告徐球和被告海州公司质证后，原告对真实性、关联性、合法性无异议，认为与本案无关。被告海州公司认为与本案无关。本院认为，该证据与本案无关。 十一、被告王昌回提交的证据二十经原告徐球和被告海州公司质证后，原告徐球无异议，认为被告海州公司另案起诉被告王昌回追偿权纠纷一案，不影响原告的权利，水电工程的主体施工方是原告。被告海州公司认为该证据是被告海州公司另案起诉王昌回追偿权一案，要求被告王昌回偿还代付水电工程款。本院认为，该证据不影响原告主张诉讼权利。 十二、被告王昌回提交的证据二十一经原告徐球和被告海州公司质证后，原告对真实性无异议，（2018）鄂1083民初897号民事判决书是没有生效的法律文书，没有提交生效证明。被告海州公司认为没有提交生效证明，且该判决书没有确认海州公司代付的水电工程款，不能达到被告王昌回所要证明的目的。本院认为，该证据是未生效法律文书，不予采信。 十三、被告海州公司提交的证据二十二经原告徐球和被告王昌回质证后，原告徐球无异议。被告王昌回对洪湖市质监站签收的洪湖市或者置业有限公司出具的未完工情况说明，认为原告徐球未完工的部分水电工程已经包含在被告王昌回与被告海州公司双方结算时扣减的500万元中。本院认为，该情况说明案涉水电工程在2015年5月20日原告仅有地下室灯具未完工。 十四、被告海州公司提交的证据二十三经原告徐球和被告王昌回质证后，原告徐球无异议。被告王昌回湖北天成建设工程项目管理有限公司签收的洪湖市或者置业有限公司出具的未完工情况说明，对真实性无异议，对证明内容有异议，该情况说明原告的水电工程未完工。本院认为，该情况说明案涉水电工程在2015年5月20日原告仅有地下室灯具未完工。 十五、被告海州公司提交的证据二十四经原告徐球和被告王昌回质证后，原告徐球无异议。被告王昌回对2015年6月20日被告永东公司向被告海州公司回函，由海州公司自行组织后续施工，并对外所欠材料款、人工费和税费直接支付真实性、关联性有异议，认为根据荆州市中级人民法院（2016）鄂10民初12号民事判决书中已经确定我是案涉工程实际施工人，权利由王昌回享有，被告永东公司要求海州公司支付有关的款项，是永东公司自己的问题，不能代表被告王昌回的意思，责任应由永东公司和海州公司承担。本院认为，该证据能够达到证明的目的。 十六、被告海州公司提交的证据二十五经原告徐球和被告王昌回质证后，原告徐球无异议。被告王昌回对真实性有异议，认为原告徐球在被告海州公司借支案涉水电工程款167万元的借支单（14张）证明目的有异议，该工程款的结算应由原告徐球与被告海州公司进行结算。本院认为，原告徐球在被告海州公司领取167万元水电工程款属实。 综合当事人陈述、举证、质证及本院认证意见，本院查明本案如下事实： 2013年9月15日，被告海洲公司与被告永东公司签订一份《建筑工程合同》，海洲公司将位于洪湖市海天水岸馨城项目发包给永东公司。2013年11月18日，甲方永东公司洪湖海天水岸馨城项目部与乙方徐球签订《海天水岸馨城1号、2号楼水电工程承包合同》，合同上没有加盖永东公司印章，王昌回、徐球分别在甲方、乙方处签名。合同约定：一、工作内容：甲方将海天水岸馨城1号、2号楼及地下室的水电工程承包给乙方施工……；二、工程造价：按施工图纸内容乙方以包工包料、包临时施工水电及现场水电管理施工包干价（建筑面积每平方米63元整），竣工后以备案证实际建筑面积为结算标准；三、付款方式：主体施工至十二层甲方付款30万元，主体封顶付款50万元，砌体完成付款50万元，粉刷完成付款50万元，外墙涂料完成付款50万元，竣工验收拿备案证付总价的95%，留5%质保金竣工验收后一年内付清；四、甲方责、权、利……；五、乙方责任……；六、违约责任：甲、乙双方任一方违约，赔偿对方违约金按本合同价值的10%执行……；七、安全事故责任划分……；八、其他未尽事宜……。合同签订后，原告按照合同的约定进行施工。2016年该水电工程全部竣工，建筑面积为47500㎡。原告向永东公司及王昌回催讨工程款，2015年12月30日，王昌回向原告支付工程款65万元，其余工程款未予支付。后在原告多次催讨的情况下，永东公司要求发包方海洲公司代为支付，海洲公司于2015年8月3日至2018年2月7日分多次向原告支付工程款共计167万元。 另查明，被告王昌回是借用被告永东公司名义承建工程的实际施工人。 本院认为，原告与被告永东公司于2013年11月18日签订的《海天水岸馨城1号、2号楼水电工程承包合同》系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程合同的行为无效。该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉水电工程虽没有经过验收，但根据原、被告的陈述、荆州中院（2016）鄂10民初12号民事判决书、湖北高院（2017）鄂民终3093号民事判决书等相关证据，以及案涉楼盘已交付使用的现状，可以视为水电工程已竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉楼盘王昌回作为实际施工人应参照合同约定向原告支付工程价款即为：建筑面积47500㎡×63元/㎡=2992500元，扣减王昌回支付的65万元及海洲公司支付的167万元即为672500元。原告诉请要求支付违约金299250元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院认为，根据合同约定，结合本案的实际未支付的工程价款672500元，应以实际未结工程价款来酌定赔偿损失的数额为201750元。被告王昌回辩称其已与海洲公司进行结算，剩余的工程款应由海洲公司支付，且双方对剩余水电工程结算的数额不明。本院认为，被告王昌回与海洲公司之间的结算实质为债务转移，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，被告王昌回的该抗辩意见不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。被告永东公司违法将资质借用给王昌回，本身存在过错，且永东公司作为合同相对方，理应承担合同义务，因此，永东公司应承担连带还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十四条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告王昌回于本判决生效之日起七日内给付原告徐球工程款672500元及违约金201750元； 二、被告宜昌永东建设工程有限公司对上述款项承担连带还款责任； 三、驳回原告徐球的其他诉讼请求。 本案案件受理费13518元，财产保全费5000元，共计18518元，由原告徐球负担1365.3元，被告王昌回负担17152.7元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。 审 判 长  张 静 审 判 员  胡端平 人民陪审员  杨明海 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  彭诗琴