浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1063号上诉人（原审原告）：广州市奥维拉箱包有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇新庄村新花路18号4楼。法定代表人：任湛初，总经理。委托诉讼代理人：温丽莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓茗菲，广东昀升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:嘉兴布若泽电子商务有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区大桥镇北环三路北2号楼3层-1。法定代表人：范吟。上诉人广州市奥维拉箱包有限公司（以下简称奥维拉公司）与嘉兴布若泽电子商务有限公司（以下简称布若泽公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人奥维拉公司的委托诉讼代理人温丽莉、邓茗菲到庭参加诉讼。布若泽公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院已于2019年9月12日作出（2019）浙民终1063号民事裁定，按布若泽公司撤回上诉处理。本案现已审理终结。奥维拉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定布若泽公司未销售第一款产品错误；2.一审法院认定第二款产品不构成侵权，适用法律错误；3.一审法院确定的赔偿数额过低。布若泽公司未作答辩。奥维拉公司向一审法院起诉，请求判令布若泽公司：1.立即停止销售、许诺销售侵害ＺＬ20172005××××.5专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品；2.赔偿经济损失及制止侵权的合理费用共计10万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2017年3月1日，奥维拉公司向国家知识产局申请一种“拉杆箱（8180）”的外观设计专利，2017年5月10日取得授权，专利号为ＺＬ20172005××××.5，该专利现在有效期内。说明书载明，该专利的设计要点在于产品的形状、图案及其结合，最能表明设计要点的图片为立体图。国家知识产权局2018年8月14日出具的评价报告显示，该专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。奥维拉公司提交的中国皮革协会2018年9月4日颁发的“2018真皮标志杯中国国际箱包皮具设计大赛”获奖证书显示，涉案专利获该大赛专业组旅行箱包类铜奖。2018年10月22日，在广东省广州市南粤公证处公证人员的现场监督下，奥维拉公司代理人杨振辉在广州市天河区天河路240号丰兴广场C座15楼收取编号为3380510024085的申通快递包裹1个，面单注明“儿童行李箱可坐可骑20寸拉杆箱男女宝宝万向轮24寸小孩卡通旅行箱：尺寸：20寸（1-5岁骑行）颜色分类：黄色海豚”，内有绿色青蛙行李箱1个，包装盒和产品标签、合格证均标注“布若泽”，合格证标注布若泽公司。同年11月5日奥维拉公司代理人杨振辉使用公证处电脑登录www.tmall.com，登录后查看“我的淘宝”菜单下“已买到的宝贝”，显示订单成交于同年10月16日，商品为“儿童行李箱可坐可骑20寸拉杆箱男女宝宝万向轮24寸小孩卡通旅行箱”，价格268元，物流信息与前述相符。网页快照显示该商品有24寸、20寸两种规格、4种颜色，形状、图案相同（以下简称第一款产品），标注品牌为“beroze/布若泽”，网店为“布若泽旗舰店”，执照信息显示为布若泽公司开设。奥维拉公司另一审当庭提交的网页打印件显示，天猫网店“布若泽旗舰店”内有商品“鲸鱼儿童拉杆箱可坐可骑男行李箱万向轮女24寸旅行箱宝宝骑行箱子”在售，价格288-328元，月销量62、累计评价13，该商品有24寸、20寸两种规格、4种颜色，形状、图案相同（以下简称第二款产品），标注品牌为“beroze/布若泽”。布若泽公司一审当庭确认涉案网店系其经营，以及其向奥维拉公司发送的产品实物与第一款产品网页形象不符的事实。布若泽公司于2016年8月1日登记成立，注册资本100万元，经营范围：利用互联网经营：箱包、纺织品、服装、化妆品及卫生用品、工艺品、陶瓷制品、橡胶制品、塑料制品、办公用品、五金产品、电子产品、家用电器、日用百货、体育用品、建筑材料、化工原料及产品、机械设备、通讯器材、汽车配件、摩托车配件、仪器仪表、计算机、软件及辅助设备。奥维拉公司为本案维权支出公证费1600元、购买产品费用268元及律师代理费用等。一审法院认为，专利号为ＺＬ20172005××××.5的“拉杆箱（8180）”外观设计专利合法有效，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。奥维拉公司作为专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。关于侵权判定，被诉侵权产品与涉案专利均为行李箱。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案专利要点在于立体图所展现的形状与图案，其整体呈L型，箱体侧面上部对称分布一对把手、下部对称分布一对弧形踏脚，箱体侧面有凹陷线条点缀，箱体顶端有安全带、底部箱体四顶角各有一万向轮。根据奥维拉公司提交的专利权评价报告显示，该L型箱体及把手、弧形踏脚设计未见于在先专利，属新颖性较高的设计特征。奥维拉公司虽未购得相关实物，但相关经布若泽公司确认的网页可显示产品立体图、左右视图和主视图，可识别涉案产品的主要视觉特征，故该院据以进行侵权比对。经一审当庭比对，第一款被诉侵权产品的L型构型、安全带、把手和踏脚等均与专利基本相同，区别在于：1.箱体顶部为圆形而专利为方形；2.侧面凸出线条围合成的海豚图案与专利不同；3.万向轮顶部支柱竖直而专利为倾斜的；4.产品左视图侧面有密码锁、右视图侧面有4个站脚，而专利没有；5.拉杆基座呈梯形而专利近椭圆形；6.产品横向长度大于其高度，而专利为高度大于横向长度；7.产品顶部及下部左右两侧箱体竖直而专利有弧度。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”该院认为，虽然存在上述差异，但对于消费者来说，首先容易注意到两者的L形整体形状及安全带、把手、踏脚等配件相同，图案、轮子、拉手基座、顶部及侧面弧度、密码锁和站脚等差异属相对次要部分，在考虑到本案专利L形整体形状及把手、踏脚等设计特征新颖性较高的情况下，应认为前述差异对于整体视觉效果影响较小。故该院认为被诉侵权产品在整体视觉效果上与涉案专利无实质性差异，两者构成近似外观，第一款被诉侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。第二款被诉侵权产品经比对，同样具有L型构型和把手，与专利的区别在于：1.箱体顶部为近圆球状而专利为规则方形；2.侧面凸出线条围合成的立体鲸鱼形状与专利图案不同；3.万向轮顶部支柱竖直而专利为倾斜的；4.产品左视图侧面有密码锁、右视图侧面有4个站脚，而专利没有；5.产品横向长度大于其高度，而专利为高度大于横向长度；6.产品箱体下部左右两侧竖直而专利有弧度；7.产品无安全带和踏脚；8.产品箱体上部整体为鲸鱼形状，在骑行方向上前宽后窄、尾部上翘，而专利箱体在右视图下为规则长方体。该院认为，虽然被诉侵权产品的“L”状箱体构型较有新颖性，但该构型是在规则长方体箱体的基础上作出，其整体视觉效果呈右凹左凸的抽象木马状，对其的司法保护应在其整体视觉效果的基础上，充分考虑各方面视觉特征的权重后进行，并予以与专利独创程度相适应、而不过度阻碍社会创新的适度保护。涉案第二款被诉侵权产品不仅将规则箱体改为与其鲸鱼外观对应的大头小尾的整体雕塑状，也不具有专利的安全带、脚踏；兼之综合前述的其他细节特征差异，该院据此认为该立体鲸鱼雕塑状行李箱与涉案专利的抽象木马行李箱在整体视觉效果上存在实质性差异，不构成对涉案专利权的侵害。本案中奥维拉公司在购买布若泽公司第一款产品时未取得对应实物，依据在案证据仅可认定布若泽公司通过涉案网店实施了许诺销售涉案第一款侵权产品的行为，布若泽公司依法应承担停止侵权并承担奥维拉公司为维权支出的合理费用的法律责任，奥维拉公司相关诉讼请求于法有据，该院予以支持。该院对奥维拉公司诉请判令布若泽公司停止销售并销毁库存第一款产品、及围绕第二款产品所提起的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年7月17日判决：一、布若泽公司立即停止侵害专利号为ＺＬ20172005××××.5的“拉杆箱（8180）”外观设计专利权的行为，即停止许诺销售第一款侵权产品；二、布若泽公司于判决生效之日起十日内赔偿奥维拉公司为制止侵权支出的合理费用10000元；三、驳回奥维拉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由布若泽公司负担。二审期间，布若泽公司未提交新的证据。奥维拉公司补充提交了湖南省邵阳市宝庆公证处（2019）湘邵庆证字第6523号公证书原件以及该公证书项下第二款产品实物，补充证明其在一审提交的网页公证项下购买到的第二款产品的收货情况及产品外观。布若泽公司未发表质证意见。本院经审查认为，该证据真实性、合法性可予确认，且与本案具有关联性，故予以认定。本院二审另查明，根据（2019）湘邵庆证字第6523号公证书记载，2019年7月1日，公证员在湖南省邵阳市人民政府门口取得“百世快递”寄送的包裹一件，拆封后的商品品名为旅行硬箱，品牌为“布若泽”，厂家为布若泽公司。公证人员现场拍照并彩色打印产品照片。本案二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、布若泽公司是否销售了本案第一款产品；二、布若泽公司生产销售的第二款产品是否落入涉案专利权的保护范围；三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一。根据一审查明的事实，奥维拉公司对布若泽公司的天猫店中第一款产品的网页图片进行了公证，但奥维拉公司通过该商品链接购买到的第一款产品实物并非网页显示的产品外观，对此布若泽公司予以承认。因此虽然第一款产品网页显示月销量为13件，但奥维拉公司并未购买到该款产品实物，应承担举证不能的不利后果，故不能认定布若泽公司在本案中实际销售了第一款产品。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”将第二款被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者箱体整体均呈L型，箱体后视图上部有拉杆设计。两者存在以下区别点：1.箱体造型不同：被诉侵权设计为立体鲸鱼形状，骑行方向上前宽后窄、尾部上翘；专利箱体为较为规则的长方体。2.箱体顶部不同：被诉侵权设计近圆球状，呈现出鲸鱼头部形状；专利为规则方形。3.箱体侧面图案不同：被诉侵权设计以凸起线条围合，呈现出包括鲸鱼头部、身体以及尾鳍组合的较为形象的鲸鱼造型；专利侧面除把手和踏脚凸起外，均为平面设计，呈现出较为抽象的木马形状。4.箱体下部踏脚不同：被诉侵权设计下部为与箱体长度相同的长条状凸起，可做踏脚；专利以较小凸起作为踏脚。5.左右视图不同：被诉侵权设计左视图侧面有密码锁，右视图前端竖直，有4个站脚；专利右视图有较为明显的弧度，没有密码锁和站脚设计。6.产品比例不同：被诉侵权设计横向长度大于其高度；专利高度大于横向长度。本院认为，虽然第二款被诉侵权设计与涉案专利相比，整体呈左低右高的L型箱体设计，但两者在箱体立体图、主视图、左右视图等多面视图上存在差异，且该些差异在产品整体设计中所占比重较大，尤其是被诉侵权设计的侧面造型，属于在该产品正常使用时消费者能直接观察且重点关注的部位，被诉侵权设计融入立体鲸鱼形状后的造型较为圆润，与涉案专利设计风格迥异。就一般消费者的知识水平和认知能力而言，被诉侵权设计与涉案专利之间的差异性明显大于相似性，整体视觉效果不同，未落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点三。鉴于第二款被诉侵权设计并未落入涉案专利权的保护范围，故布若泽公司销售和许诺销售该款产品的行为不构成侵权，亦无需承担相关的民事侵权责任。一审法院针对布若泽公司许诺销售第一款被诉侵权产品的行为，判令其承担相应的维权费用10000元合理。综上，本院认为，奥维拉公司提出的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由广州市奥维拉箱包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王亦非审判员  陈 为审判员  李 臻二〇一九年十一月二十日书记员  王莉莉