河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终248号 上诉人（一审被告）：景德镇市景丰源花纸有限公司，住所地：江西省景德镇市浮梁县陶瓷科技园金岭大道88号。统一社会信用代码：9136022266978242XO。 法定代表人：邱满兰，该公司经理。 委托诉讼代理人：任文杨，河北北辰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：贾洪江，男，1971年12月13日生，汉族，居民，现住河北省唐山市路北区。 委托诉讼代理人：刘佳，河北悦宾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓月，河北悦宾律师事务所律师。 一审被告：唐山金宸盛世商贸有限公司，住所地：河北省唐山市开平区唐马路泰昌厂东侧。统一社会信用代码：91130205095639965B。 法定代表人：郝长利，该公司经理。 上诉人景德镇市景丰源花纸有限公司（以下简称景丰源公司）因与被上诉人贾洪江，一审被告唐山金宸盛世商贸有限公司（以下简称金宸盛世公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河北省唐山市中级人民法院（2019）冀02民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭于2019年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人景丰源公司的委托诉讼代理人任文杨，被上诉人贾洪江的委托诉讼代理人刘佳，一审被告金宸盛世公司法定代表人郝长利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 景丰源公司上诉请求：1、依法撤销河北省唐山市中级人民法院（2019）冀02民初128号民事判决，并改判驳回贾洪江的全部诉讼请求。2、判令贾洪江承担一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：1、贾洪江不是蓝孔雀图片著作权人，其无权向景丰源公司主张权利。贾洪江在起诉状中称其自身创作出“蓝孔雀”，但一审法院已经查明“蓝孔雀”并非其创作，而是其在其他网站发现的“蓝孔雀”图片，且经过景丰源公司提交的国外网站信息可以看出，景丰源公司找到的“蓝孔雀”图片在网上出现的时间是2014年10月14日，远远早于贾洪江发现该图片时间。因此，贾洪江并非“蓝孔雀”的著作权人，无权就该图片主张任何权利。2、贾洪江依据“蓝孔雀”图片制作的花纸不是具有独创性，不应受法律保护。一审法院认为贾洪江对“蓝孔雀”图片中的孔雀、笼子、花叶等素材径行了选择、组合，赋予了新的位置布局和色彩搭配，并非对原作品的简单删除与复制修改，所形成的涉案作品系具有独创性的受法律保护的美术作品，该认定不符合法律规定。依据《著作权实施条例》第四条的规定，孔雀、笼子、花叶等素材属于美术作品，而贾洪江只是依据他人的美术作品根据陶瓷餐具的不同型号进行了布局形成了花纸，不具有独创性，不具有《著作权实施条例》第四条第八项规定的美术作品的含义。3、景丰源公司花纸图样的布局与贾洪江花纸作品大不相同，不具有实质相似性。景丰源公司花纸图样与贾洪江作品登记证书附件证明中登记的花纸图样进行对比后可以看出，景丰源公司花纸中的鱼盘图样与贾洪江的鱼盘图样明显不一样，景丰源公司的有孔雀，贾洪江的没有；汤锅图样也明显不一样，景丰源公司的有汤锅盖，贾洪江的没有；贾洪江的图样中没有小汤匙、大饭匙、烟灰缸、花篮、天鹅等。此外，景丰源公司所有的图样均有一道2mm的真金外边，与贾洪江的装饰效果完全不同。相较于贾洪江与先前网站蓝孔雀图案的差异，景丰源公司与贾洪江作品具有更大的差异，具有独创性，两者均是公开网上蓝孔雀图案进行修改而成，而非景丰源公司抄袭贾洪江的作品。景丰源公司提交的电脑制作过程显示的时间虽然在贾洪江作品之后，但从内容上足以看出景丰源公司是独力创造出来的，之所以时间在后是因为在创作当时景丰源公司没有保留底稿，为了证明景丰源公司具有独创的能力和在贾洪江起诉后还原了之前的创作过程。4、贾洪江提交与他人签订的著作权许可协议漏洞百出，并非真实履行了协议，完全是为了获取不当利益编造的虚假证据，不能在本案中使用。贾洪江与广州达兴家居装饰有限公司签订合同的时间是2017年的11月23日，但该公司成立于2018年3月23日，合同签订的时间早于其公司成立时间四个月，足以证明该合同及付款均属虚假。四份合同付款均没有通过公司对公账目，而是个人账户付款。一审法院在证据存在瑕疵的情况下，依据该证据作出景丰源公司赔偿贾洪江5万元经济损失的判决，明显认定事实不清，适用法律错误，判决应予撤销。 贾洪江答辩称：1、贾洪江拥有合法的著作权证明，根据我国著作权法的相关规定，《著作权登记证书》可以证明作者的身份。2、景丰源公司提交的网络图片、侵权花纸中的10寸盘与贾洪江的10寸盘进行对比，网络图片中有鸟笼，景丰源公司印刷的花纸中没有鸟笼；网络图片中孔雀头部的山茶花只有一半，其他没有显示，而贾洪江的10寸盘画面与作品完全相同，孔雀头部是一朵完整的山茶花，在山茶花左边边沿处还有多条花藤，五片绿叶和三朵小花，都是与贾洪江的作品完全相同。这些创意和美感设计，完全是贾洪江创作完成的。3、关于景丰源公司提交的在国外网站发现印有蓝孔雀图片的搜所过程，是其于2019年在谷歌浏览器中搜所的，因为谷歌已于2010年退出中国市场，其使用未经批准的翻墙软件使用国际联网属于非法获取，非法证据应当予以排除。 贾洪江向一审法院起诉称：一、判决景丰源公司金宸盛世公司停止侵权行为；二、判决景丰源公司、金宸盛世公司赔偿贾洪江经济损失人民币20万元，景丰源公司、金宸盛世公司承担连带责任。三、判决景丰源公司、金宸盛世公司赔偿贾洪江维权费用2万元；四、本案诉讼费用由景丰源公司、金宸盛世公司承担。 一审法院查明：2016年7月1日，河北省版权局颁发的登记号为：冀作登字2016-F-0150号作品登记证书，作品/制品名称：蓝孔雀、作品类别：美术作品、作者：贾洪江、著作权人：贾洪江、创作完成时间：2016年6月1日、首次发表/制作日期：无。2017年11月30日，贾洪江作为甲方与广州兴达家具饰品有限公司作为乙方签订的著作权许可协议一份。主要内容为“……甲方的权利与义务：1、甲方同意乙方有偿非专属授权使用著作权证号为冀作登字2016-F-0150号蓝孔雀图画著作。2、甲方只授权乙方使用在骨质瓷商品上使用。3、甲方应保证该作品的真实、有效性，没有侵害他人的著作权和其他权利，如有第三人因该作品向乙方主张权利，因此给乙方造成的损失由甲方承担。甲方保证所提供授权的作品，如有因此引起之纠纷、诉讼、损失或赔偿等，完全由甲方负责。二、乙方的权利与义务：1、乙方仅将该作品用于生产骨质瓷餐具及咖啡具和杯碟类使用。如超出该使用范围，应事先征得甲方书面同意。2、乙方在对外介绍该作品时，应宣传是甲方的作品及甲方的户籍所在地。3、乙方应依照本协议的金额、方式和时间，向甲方支付作品的使用费。三、使用费每年签约费人民币10万元，于本协议签订后十天之内一次性付清。如乙方使用该作品的商品销售量每季度超出200套后，乙方每套向甲方再支付人民币25万元，并于下季度的第一个月底之前向甲方结清。四、违约责任：1、如甲方违约，应按许可费的3倍向乙方支付违约金，如乙方违约，应按本期向甲方应交许可费的3倍支付违约金。2、如乙方未经甲方书面同意，擅自超出协议的约定的使用范围使用该作品，甲方有权立即终止与乙方解除合同，已经收取的许可费不在退还。六、本协议自双方签字或盖章之日起生效，有效期为两年，自2017年6月18日至2019年6月18日止。……”。 上述事实有冀作登字2016-F-0150号作品登记证书、著作权许可协议、以及庭审笔录等予以证实。 一审法院认为，本案的争议焦点为案涉作品是否是美术作品及权属问题。贾洪江主张其是在其他网站发现的“蓝孔雀”图片，该图片上有孔雀、笼子、花叶等独立的图形素材，贾洪江对于该图片上的图形素材进行了择取、组合，并赋予了新的位置布局和色彩搭配，并非对原作品的简单删除与复制修改，所形成的涉案作品系具有独创性的受著作权法保护的美术作品，因此景丰源公司、金宸盛世公司关于贾洪江的作品不构成美术作品的抗辩意见，一审法院不予采纳，应当认定贾洪江对涉案作品享有著作权。景丰源公司、金宸盛世公司抗辩其是根据网站上的“蓝孔雀图片”，通过电脑制作独立完成，但其提交的电脑制作图案显示时间在贾洪江的作品之后，且创作的案涉花纸上的图案在线条、形状、明暗与色彩上以及运用在陶瓷器型上的位置、色彩、组成及表现形式与贾洪江的作品有高度的项似性，故一审法院认定景丰源公司、金宸盛世公司对贾洪江的作品构成侵权。金宸盛世公司生产贾洪江享有“蓝孔雀”著作权的日用骨质瓷，虽然在其提交的答辩状中称日用骨质瓷的画纸系从景丰源公司处购买，不知道贾洪江对“蓝孔雀”的作品享有著作权。但是，金宸盛世公司未向本庭提交在景丰源公司买画纸的相关证据，亦未提供证据予以证实其将生产的日用骨质瓷的产品交付给贾洪江处置的有关情况，故金宸盛世公司的行为侵害了贾洪江的著作权，应当与景丰源公司立即停止侵害贾洪江对其作品名称为“蓝孔雀”享有的著作权，并对贾洪江的经济损失与景丰源公司担连带责任。 关于赔偿经济损失数额的问题。我国著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。一审法院考量贾洪江作品类型、知名度、以往合作贾洪江作品的获利、侵权行为的性质、情节、程度、范围及获利等因素，酌情认定景丰源公司、金宸盛世公司赔偿贾洪江的经济损失金额及合理支出的费用为5万元。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十七条第七项、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告唐山金宸盛世商贸有限公司、被告景德镇市景丰源画纸有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告贾洪江对其作品名称为“蓝孔雀”享有的著作权；二、被告唐山金宸盛世商贸有限公司、被告景德镇市景丰源画纸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告贾洪江经济损失共计5万元（包括因制止侵权行为支出的合理开支）。被告唐山金宸盛世商贸有限公司、被告景德镇市景丰源画纸有限公司互负连带责任；三、驳回原告贾洪江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，由原告贾洪江负担3542元，由唐山金宸盛世商贸有限公司、被告景德镇市景丰源画纸有限公司负担1058元。 本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 贾洪江涉案作品在河北省版权局登记的名称为“蓝孔雀”，由一张绘有蓝孔雀、鸟、花、藤等要素构成的主图，及若干张由该主图中的花、茎、叶等组成的单张绘画作品组成。其中主图中的蓝孔雀脚踩在藤条上，其头冲左侧尾向右面，头顶着花叶的叶片，嘴前有一朵盛开的花朵；图中还有两只脚踩藤条的鸟，一只向左侧回头望，另一只头冲右方尾在左侧，两只鸟嘴均对着几片花叶；主图中还有花瓣饱满的花朵或小花、植物叶片、藤茎等。 根据诉辩双方的陈述意见，本院确定案件争议的焦点为：一、景丰源公司使用涉案作品的行为是否侵犯了贾洪江的著作权？二、如果构成侵权，景丰源公司应当如何承担侵权责任。各方当事人对此无异议。 本院认为：第一、贾洪江向法院提交了河北省版权局颁发的冀作登字2016-F-0150号作品登记证书，可以初步证明贾洪江系涉案美术作品的著作权人。景丰源公司为了反驳该证据提交了国外网站信息查询结果复印件，用于证明“蓝孔雀”图片在网上出现的时间远远早于贾洪江的涉案作品中涉及的“蓝孔雀”等要素及题材。贾洪江不认可该网络查询结果，并对该网络信息的合法性提出了质疑。由于该网络查询信息贾洪江不予认可，该网络信息又无具有公信力的第三方加以证明，该查询结果的真实性无法认定，本院不予采信。景丰源公司在一审时还提交了电脑制作被控侵权图片的过程，但显示的时间在涉案作品登记证书之后，亦不能证明景丰源公司的主张成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因景丰源公司未能提交有效的证据证明自己的主张成立，一审法院认定贾洪江为涉案作品的著作权人并无不当。 第二、虽然贾洪江涉案作品中涉及的蓝孔雀、鸟、花朵、叶片、藤茎等属于常见的素材，但贾洪江的涉案作品是将其组合成一幅形态完整的绘画作品，产生了一种体现美感的意境，使其具有了区别于其他画面的独创性，这种独创性符合绘画作品的基本要素，应当认定为美术作品。被控侵权的图片画面也是由蓝孔雀、鸟、花朵、叶片、藤茎等素材组成，其中蓝孔雀、两只鸟的位置及其鸟头部形态和尾巴的方向，与贾洪江的涉案作品完全一致；其花瓣饱满的花朵或小花、植物叶片、藤茎等，也与贾洪江的涉案作品无明显的区别。因此，一审法院认定被控侵权产品上的图片构成对贾洪江涉案作品的侵权是正确的。 另外，冀作登字2016-F-0150号作品登记证书后附图显示的是一组绘画作品，既有蓝孔雀、鸟、花、藤茎等为画面的主绘画作品，也有将其中的花、茎、叶等作为图案形成的从绘画作品。景丰源公司拿其一副绘画作品的部分绘画特征，与涉案蓝孔雀主绘画图的局部进行比较，从而得出两者构图不同的结论不当。本案保护的是贾洪江的美术作品，与该美术作品印制在何种产品上无关，也与被控侵权产品上是否印有真金外边装饰及产品形态无关。景丰源公司所称与贾洪江作品存在的不同之处，并不能改变与贾洪江涉案作品中具有突出特征的蓝孔雀、两个小鸟、花形及藤茎等主图基本要素的一致性。 第三、依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定及贾洪江的诉讼请求，景丰源公司应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任，一审法院判决景丰源公司立即停止侵害贾洪江涉案作品的著作权是正确的。关于赔偿损失的数额，贾洪江与广州达兴家居装饰有限公司签订的合同仅是一审法院考虑赔偿数额的因素之一，并非决定性因素，一审法院也未按其中约定的每年10万元许可使用费予以判决，因此，该合同是否真实对本案赔偿数额认定并无决定性影响。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人不但应当赔偿权利人的损失，还应当赔偿权利人维权所付出的合理支出，本院认为即便不考虑许可合同的因素，一审法院确定的5万元赔偿数额亦无不当，应予维持。 综上，景丰源公司的上诉理由本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1058元，由景德镇市景丰源花纸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张守军 审判员  宋 菁 审判员  邢会丽 二〇一九年十一月二十日 书记员  纪晓岚