甘肃省兰州市西固区人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘0104刑初286号公诉机关兰州市西固区人民检察院。被告人范亚龙，男，1978年10月17日出生，汉族，高中文化，户籍所在地甘肃省兰州市西固区，现住甘肃省兰州市安宁区。因涉嫌犯故意伤害罪、开设赌场罪，于2018年2月24日被监视居住,于2019年2月28日被刑事拘留，2019年3月26日被执行逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人朱爱芸，甘肃合睿律师事务所律师。被告人范亚东，男，1987年7月24日出生，汉族，中专文化，户籍所在地甘肃省兰州市西固区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月4日被刑事拘留；经兰州市西固区，于2017年1月9日不批准逮捕；经兰州市，于2017年1月10日被该局取保候审，于2018年1月10日被该局解除取保候审；经兰州市，于2018年2月14日被该局监视居住。现在家。辩护人李东，甘肃合睿律师事务所律师。辩护人庞俊利，甘肃诺典律师事务所律师。被告人颜维斌，男，1992年8月8日出生，汉族，大专文化，系中核兰州铀浓缩有限公司职工，户籍所在地甘肃省兰州市西固区，现住兰州市西固区。因涉嫌犯开设赌场罪，经兰州市，于2016年12月4日被刑事拘留；经兰州市西固区，于2017年1月9日不批准逮捕；经兰州市，于2017年1月10日被该局取保候审，于2018年1月10日被解除取保候审；经兰州市，于2018年2月14日被监视居住。现在家。辩护人李秀花，甘肃经邦律师事务所律师。被告人苏尚元，男，1973年3月17日出生，居民身份证,号码620104197303171594，汉族，小学文化，户籍所在地甘肃省兰州市西固区。因涉嫌犯开设赌场罪，经兰州市，于2016年12月4日被该局刑事拘留；经兰州市西固区，于2017年1月9日不批准逮捕；经兰州市，于2017年1月10日被取保候审，于2018年1月10日被解除取保候审；经兰州市，于2018年2月14日被监视居住。现在家。辩护人马玉琼，甘肃润达律师事务所律师。辩护人李虹帆，甘肃润达律师事务所律师。被告人郑羿，男，1993年2月20日出生，汉族，小学文化，系中核兰州铀浓缩有限公司职工，户籍所在地甘肃省兰州市西固区。因涉嫌犯开设赌场罪，经兰州市，于2016年12月30日被该局监视居住；经兰州市，于2017年7月1日被取保候审。现在家。兰州市西固区人民检察院以西检公诉刑诉[2018]51号起诉书指控被告人范亚龙犯故意伤害罪、开设赌场罪、被告人范亚东、颜维斌、苏尚元、郑羿犯开设赌场罪，于2018年3月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2018年4月17日公开开庭进行了审理。因需要补充部分证据材料于2018年4月27日将本案移送公诉机关补充证据材料。公诉机关于2019年8月5日再次将案件移送我院，我院受理后，因需要补充部分证据材料于2019年8月20日将本案移送公诉机关补充证据材料。公诉机关于2019年10月9日再次将案件移送我院，我院于2019年11月19日再次公开开庭审理。兰州市西固区人民检察院指派检察员路晓峰出庭支持公诉，被告人范亚龙及其辩护人朱爱芸、被告人范亚东及其辩护人李东、庞俊利、被告人颜维斌及其辩护人李秀花、被告人苏尚元及其辩护人马玉琼、李虹帆、被告人郑羿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州市西固区人民检察院指控：1、2016年6月至12月期间，被告人范亚龙、范亚东、颜维斌、苏尚元、郑羿在兰州市西固区厂家属院、东川镇东河湾村两地开设赌场。该五人以出借赌资、租赁场地、提供赌具、拉赌客等方式进行分工，组织并管理多人以“十点半”的赌博方式进行多次赌博，从中抽头渔利。经统计，自2016年11月3日至11月25日期间共组织12场赌博，共计“抽头”152500元。2、2015年6月5日晚上18时许，被告人范亚龙在西固区固公园西侧思慕溪酒吧门口，因琐事持木棒对杨某殴打，其朋友侯某拉架时也遭殴打，致两人受伤。经兰州市西固区公安司法鉴定中心鉴定：杨某、侯某之损伤均属轻伤二级。公诉机关认为被告人范亚龙的行为构成故意伤害罪、开设赌场罪、被告人范亚东、颜维斌、苏尚元、郑羿的行为均已构成开设赌场罪，要求依法追究其刑事责任。就起诉书指控的犯罪事实，公诉机关出示了受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押清单、罚没收据、记账本、情况说明、行政处罚决定书、辨认、指认笔录、被害人陈述、证人证言、被告人供述、户籍证明等证据在卷佐证，足以认定。被告人范亚龙对公诉机关指控的故意伤害的犯罪事实和罪名不持异议，请求从轻处罚。对开设赌场罪，辩解自己只是给了范亚东9000余元钱，自己并未亲自去过赌场。对公诉机关的指控表示认罪悔罪。其辩护人认为，一、关于被告人范亚龙开设赌场罪，首先，被告人范亚龙具有自首表现，依法可以对其从轻或者减轻处罚；其次，被告人范亚龙在参与的犯罪中属于起次要作用的从犯，依法对其可以适用应当减轻处罚之规定；第三，本案部分证据存在瑕疵，不能作为对被告人范亚龙的定罪依据；第四，法律及相关司法解释对开设实体赌场中的“情节严重”未作明确规定，亦无明确的参照规定，故不应以“情节严重”对被告人判处刑罚；第五，参赌人员均系熟人之间玩牌，社会影响较小，没有严重的社会危害性。二、关于被告人范亚龙故意伤害罪，首先，被告人范亚龙积极主动投案自首，应认定为自首，依法对其可以适用应当减轻处罚之规定；其次，被告人范亚龙主动投案自首后认错悔改并积极赔偿被害人，取得被害人谅解，依法对其可以适用应当减轻处罚之规定。三、被告人范亚龙具有以下酌定量刑情节，1、被告人范亚龙平时一贯表现良好，遵纪守法；2、被告人范亚龙法律意识淡薄，判断是非能力不强，这是其走上犯罪道路的重要原因；3、被告人范亚龙归案后诚心悔罪，也当庭表示认罪，认罪态度较好，人身危险程度相对较低；4、被告人范亚龙患有面部神经麻痹，需要进一步治疗；5、被告人范亚龙尚有一个年幼的婚生子需抚养，有两个年迈的父母需要赡养。综上，应当对被告人范亚龙从轻处罚。被告人范亚东对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，请求从轻处罚。但认为起诉书对开设赌场抽头渔利的数额计算有误，其记录的记账本中“锅费”一项系抽头渔利的总数额，“锅费”包含了“房费”、“工资”、“吃喝”、“烟酒”等其他费用，而非抽头渔利的数额系“锅费”及“房费”、“工资”、“吃喝”、“烟酒”等其他费用的总和。其辩护人李东认为，一、被告人范亚东系从犯。本案证据显示，查证属实的自2016年11月3日至2016年11月25日，共计12场次的赌博的组织人员，系本案被告人颜维斌，被告人范亚东从来没有主动组织不特定多数人在固定场所进行赌博，且其自身也不参与赌博。被告人范亚东系本案被告人颜维斌指使其在赌场内“放账”，同时被告人苏尚元的第一次讯问笔录也能证实，被告人范亚东是由被告人颜维斌通知到场，所以在整个犯罪过程中，被告人范亚东所起到的唯一作用就是向参赌人员提供资金，帮助参赌人员继续赌博，系开设赌场罪的帮助犯，应当认定为从犯。关于被告人范亚东参与分配抽头盈利的实际数额，应当以证据“账本”中查证属实的数额为准。被告人范亚东作为记录抽头盈利的负责人，将抽头盈利的大部分作为再次帮助他人赌博提供的资金，即借出赌资、收回还款、再借出赌资、再收回还款的滚动模式，并且绝大部分没有从参赌人员处收回，而剩余部分已作为房费、吃喝、抽烟等等消费殆尽，仅有所谓的工资发放可以作为其非法获利数额的认定。二、本案不属开设赌场罪中的“情节严重”的情形。三、被告人范亚东认罪态度较好，应酌情予以从轻处罚。四、被告人范亚东有强烈的悔罪表现，表示愿意退赃并愿意交纳罚金，量刑时应对其从轻或者减轻处罚。五、被告人范亚东系属初犯，文化水平低，法律意识淡薄，在量刑应酌情从轻处罚。另外，本案中，被告人范亚东与被告人范亚龙系亲生兄弟，如二人均判决实刑，将会造成其家庭生活困难。其辩护人庞俊利认为，本案中的抽头渔利数额应按照庭审查明的情况认定为98200元，公诉机关认定的本案的抽头渔利为152500元不符合客观事实。其他辩护意见与辩护人李东相同。被告人颜维斌对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，请求从轻处罚。其辩护人认为，对被告人颜维斌犯开设赌场罪的犯罪事实没有异议，被告人具有以下从轻、减轻处罚的情节：一、被告人颜维斌属于从犯。根据法庭调查，本案被告人之间虽然有出借赌资、租赁场地、提供赌具、拉赌客方式进行分工，但这些被告人没有共同协商确定，而系范亚龙指使和安排。二、被告人颜维斌认罪态度好，且自愿认罪，有强烈的悔罪表现，系初犯，在量刑时应从轻处罚。被告人苏尚元对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，请求从轻处罚。其辩护人认为，被告人苏尚元在公诉机关指控的开设的赌场中所起的作用较小，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；被告人系初犯，偶犯，认罪态度好并自愿认罪，愿意将非法所得上缴国库，本案开设赌场的犯罪行为属于在朋友、同事间进行的犯罪行为，规模较小，主观恶性较小。综上，应对被告人减轻和从轻处罚。被告人郑羿对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，其案发后主动投案自首，请求从轻或减轻处罚。经审理查明，本案被告人分别涉及以下犯罪事实：1、被告人范亚龙及范亚东系兄弟关系。2016年6月至12月期间，被告人范亚龙指使其弟弟被告人范亚东，让范亚东去找到被告人颜维斌一起开设赌场。被告人范亚东即与被告人颜维斌一起在兰州市西固区厂家属院、东川镇东河湾村两地开设赌场。被告人范亚东及被告人苏尚元在赌场向参赌人员“放账”，被告人郑羿联系赌客。该五人以出借赌资、租赁场地、提供赌具、拉赌客等方式进行分工，组织并管理多人以“十点半”的赌博方式进行多次赌博，从中抽头渔利。经统计，自2016年11月3日至11月25日期间共组织12场赌博，共计“抽头”98200元。2、被告人范亚龙曾因打麻将与被害人杨某发生矛盾，被害人侯某系杨某朋友。2015年6月5日晚上18时许，被告人范亚龙在西固区固公园西侧思慕溪酒吧门口，持木棒对杨某进行殴打，侯某拉架时也遭殴打，致两人受伤。其中被告人杨某外伤致右侧尺骨骨折、左侧髌骨骨折，头皮裂伤；被害人侯某外伤致右侧尺骨骨折、左侧外踝骨折、鼻骨粉碎性骨折，左眉外段皮肤软组织裂伤。经兰州市西固区公安司法鉴定中心鉴定：杨某、侯某之损伤均属轻伤二级。以上事实有下列证据证实：1、物证：公安机关从范亚东、颜维斌、苏尚元处扣押宾王扑克牌三十副，点钞机一台，塑料储物盒一个（内有抽头现金2000元）；从范亚东处扣押人民币6000元，账本一本，手机一部；从颜维斌处扣押人民币12200元，手机一部；从苏尚元处扣押人民币20000元，手机一部；从陈某处扣押人民币3100元；从孙某处扣押人民币800元。2、书证：(1)受案登记表、立案决定书，证实开设赌场案及故意伤害案的案发及立案情况；(2)户籍证明，证实五名被告人已达刑事责任年龄；（3）抓获经过、情况说明，证实被告人范亚东、苏尚元、颜维斌于2016年12月2日在兰州市西固区民宅内被抓获；被告人郑羿于2016年12月6日主动投案；被告人范亚龙于2018年2月23日主动投案；(4)记账本、情况说明，证实公安机关从范亚东处查获用于记账的笔记本一本，内记有自2016年11月3日至11月25日期间组织的共12场赌博抽头盈利的账目，每场抽头盈利钱分别用于场地房租、吃喝抽烟费用、人员工资，此外还有剩余，12场赌博共计抽头盈利为98200元整。3、证人证言：（1）证人陈某、盛某、孙某证言，证实五名被告人开设赌场的事实情况；（2）证人欧某证言，证实赌场场地的租赁情况；（3）证人周某证言，证实被害人杨某和侯某被伤害后在医院治疗的情况。4、被害人陈述：被害人杨某、侯某陈述被范亚龙故意伤害的事实与经过。5、被告人的供述与辩解：被告人范亚龙供述故意伤害杨某、侯某的事实与经过；被告人范亚龙、范亚东、颜维斌、苏尚元、郑羿供述开设赌场的事实与经过。6、辨认、指认笔录：被告人与证人、被害人之间相互辨认的情况；被告人指认案发现场的情况。7、鉴定意见：经鉴定，被害人杨某、侯某均系轻伤二级。上述证据经庭审示证、质证，各被告人均对所列证据不持异议，所列证据收集程序合法，证据来源清楚，证据内容真实、有效，证据之间能相互印证，可以作为本案的定案依据。本院认为，被告人范亚龙、范亚东、颜维斌、苏尚元、郑羿以营利为目的，利用租赁房屋，按照各自分工，提供赌具开设赌场抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人范亚龙遇事不能够冷静处理，采取暴力手段，故意伤害他人身体，致二人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。关于被告人开设赌场抽头渔利的数额，根据当庭核实的情况，依据证据存疑利益归于被告人的原则，应认定为98200元。2005年颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：（一）具有国家工作人员身份的；（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。”本案在量刑上均不具备上述从重处罚的情节。而2010年实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》虽认定抽头渔利数额达到3万元以上就应当认定为《刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”，但该认定标准仅适用于网络赌博犯罪案件，而本案属于传统开设赌场犯罪案件，非网络赌博犯罪案件，不宜直接参照上述司法解释，不能认定为“情节严重”进行量刑处理。被告人范亚龙、范亚东、颜维斌在共同犯罪中各自分工不同，但均起主要作用，是主犯。被告人苏尚元、郑羿明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金等直接帮助，以赌博罪的共犯论处；但其在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人范亚龙在案发后能够主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚；被告人郑羿在开设赌场罪案发后能够主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。被告人范亚龙、范亚东、颜维斌、苏尚元、郑羿归案后，均能够如实供述，认罪态度较好，可从轻处罚。经委托被告人范亚东、颜维斌、苏尚元户籍地司法局对该三被告人是否适用社区矫正进行评估，认为宣告缓刑对被告人居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。根据被告人郑羿的犯罪情节及认罪悔罪情况，我院认为其符合适用缓刑的条件。被告人范亚龙的辩护人认为被告人范亚龙系自首且开设赌场犯罪不属于“情节严重”的情形的辩护意见予以采纳；被告人范亚东的辩护人认为被告人范亚东认罪态度较好且开设赌场犯罪不属于“情节严重”的情形的辩护意见予以采纳；被告人颜维斌的辩护人认为被告人颜维斌认罪态度好的辩护意见予以采纳；被告人苏尚元认为被告人苏尚元认罪态度好且开设赌场犯罪不属于“情节严重”的情形的辩护意见予以采纳。辩护人的其他辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告人范亚龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金20000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2021年12月27日止。罚金自判决生效之日起十日内一次性缴纳。）被告人范亚东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；罚金20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决书生效之日起十日内一次性缴纳。）被告人颜维斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；罚金20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决书生效之日起十日内一次性缴纳。）被告人苏尚元犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；罚金15000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决书生效之日起十日内一次性缴纳。）被告人郑羿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月年，缓刑二年；罚金15000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决书生效之日起十日内一次性缴纳。）二、公安机关从范亚东、颜维斌、苏尚元处扣押宾王扑克牌三十副，点钞机一台，塑料储物盒一个（内有抽头现金2000元）；从范亚东处扣押涉案人民币6000元，账本一本，苹果金色手机一部；从颜维斌处扣押涉案人民币12200元，VIVO金色手机一部；从苏尚元处扣押涉案人民币20000元，OPPO玫瑰金色手机一部；从范亚龙处扣押苹果红色手机一部、银色手机两部、OPPO蓝色手机一部；予以没收。三、被告人范亚龙违法所得6000元（未扣押在案）、被告人范亚东违法所得6000元（已扣押在案）、被告人颜维斌违法所得（已扣押在案）、被告人苏尚元违法所得3600元（已扣押在案）、被告人郑羿违法所得4000元（未扣押在案），予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  韩继欣人民陪审员  曾立玺人民陪审员  吴 净二〇一九年十一月二十九日书 记 员  杨盼弟附《中华人民共和国刑法》相关条文：第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。兰州市西固区人民法院关于被告人范亚龙故意伤害罪量刑表被告人范亚龙案由故意伤害罪案号(2019)兰州市西固区人民法院刑字第00286号审级一审审判长韩继欣承办人韩继欣合议庭成员曾立玺、吴净独任审判员罪名故意伤害罪基本案情2015年6月5日晚上18时许，被告人范亚龙在西固区固公园西侧思慕溪酒吧门口，因琐事持木棒对杨某殴打，其朋友侯某拉架时也遭殴打，致两人受伤。经兰州市西固区公安司法鉴定中心鉴定：杨某、侯某之损伤均属轻伤二级。确定量刑起点基本犯罪构成事实同上法定刑幅度处三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑起点幅度6个月—1年6个月参考值11个月确定值1年确定量刑起点需要说明的理由确定基准刑增加刑罚量情形增加刑期每增加轻伤一人，增加三个月至六个月(新增)5个月基准刑基准刑=量刑起点（1年）+增加刑期（5个月）=1年5个月确定各种增加刑罚量的情形需要说明的理由确定宣告刑确定调节结果先适用量刑情节参考值确定值后适用量刑情节参考值确定值对于自首情节（应当综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况）-13%-13%对于积极赔偿被害人经济损失的（应当综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况）-13%-13%对于取得被害人或其家属谅解的（应当综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况）-9%-10%基准刑的调节结果（拟宣告刑）基准刑的调节结果（拟宣告刑）=基准刑（1年5个月）×（1＋从重处罚百分比总和（0％）－从轻处罚百分比总和（36％））＝11个月确定各个量刑情节调节幅度需要说明的理由合议庭调整增、减幅度不调整调整结果11个月宣告刑处以刑事处罚有期徒刑11个月缓刑是否使用缓刑否缓刑考验期0年附加刑备注是否经过审委会讨论否本表只适用于有期徒刑以下案件；量刑过程中以“月”为计量单位。