浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申825号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）江国才，男，1972年12月1日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市下城区。委托代理人王大伟，北京泰维律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审上诉人）杭州市西湖区人民政府北山街道办事处，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路桃花弄8号。法定代表人王盛，主任。委托代理人李亚成、张爱静，浙江禾泰律师事务所律师。再审申请人江国才因诉杭州市西湖区人民政府北山街道办事处房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市中级人民法院（2018）浙01行终632号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人江国才申请再审称：1.需要取得建设工程规划许可证的前提是需要办理建设工程规划许可证，但是至今并无权威规划管理部门对申请人的涉案被拆房屋作出需要办理规划许可证及系违法建筑物的认定结论，更没有作出无法采取措施消除规划影响的结论，所以原审法院、二审法院将申请人被被申请人强制拆除的房屋认定为违法建筑物存在根本错误。2.被申请人北山街道办组织实施涉案强制拆除没有法律依据，属于滥用职权，明显行政乱作为，二审法院认定被申请人北山街道办组织实施涉案强制拆除具有法律依据明显系适用法律根本错误。根据《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函〔2014〕156号）之“三、履行工作职责”之“㈢乡镇政府（街道办事处）”规定：“乡镇政府（街道办事处）是辖区内违法建筑防控和处置工作的直接责任主体，负责贯彻落实上级违法建筑防控工作要求，依法做好辖区内违法建筑防控和处置工作。根据有关法律法规以及上级政府规定，组织或者协调实施违法建筑强制拆除工作，并做好违法建筑强制拆除的善后工作。”根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。本案中，并没有县级以上人民政府责成被申请人北山街道办组织实施强制拆除，而是被申请人北山街道办径直实施了涉案强制拆除，所以被申请人北山街道办并不是根据有关法律法规以及上级政府规定，组织实施强制拆除，所以被申请人北山街道办组织实施案涉强制拆除没有法律依据。3.根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，被申请人北山街道办即使有职权事实强拆，其在实施强拆前，既要依法作出书面的强制拆除决定书，也要依法履行催告程序，要告知申请人陈述和申辩的权利，但是被申请人既没有对申请人作出书面的行政强拆法律文书，程序上也没有履行催告等程序，而是径直实施了对申请人的合法财产的强拆行为，实属滥用职权、行政乱作为，实体上和程序上均严重违法，二审法院仅仅确认被申请人北山街道办程序上的违法行为，而没有确认被申请人北山街道办实体上的违法行为，明显是认定案件事实和适用法律存在根本错误。4.未办理工程规划许可审批手续，并不代表申请人被毁房屋及相关财产不是合法利益，因为有些建筑仅仅是由于法律不健全或者管理不规范等历史原因造成审批手续不全，但并不影响城市规划和社会公共利益，完全可以通过后期补办手续来处理。另外，在建筑生成的原因中，还存在行政机关不作为的现象，申请人在建房时，行政主管部门没有查处或者疏于查处而导致申请人被毁房屋建成，所以即使是违法建筑，行政机关对申请人的被毁房屋的建成是有过错的，所以一棒子打死，肆意将申请人的合法财产认定为不合法利益存在根本错误，原审法院、二审法院不依法给予认定明显是故意认定案件事实不清，故意认定案件事实错误，故意适用法律错误。5.退一步讲，即使是违法建筑，但建筑的违法性并不能否定申请人对建筑材料本身的合法性，被申请人违法强制申请人房屋对建筑材料造成了毁损，该部分损失也亦属于国家赔偿范围，被申请人作为违法行为机关也应对申请人予以赔偿，而不是一分钱都不赔，原审法院、二审法院不依法给予认定，肆意将申请人的涉案房屋歪曲为违法建筑物来为被申请人北山街道办辩驳，从而判定被申请人不应对申请人进行相应国家赔偿，这明显存在根本错误。6.根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立”。而被申请人北山街道办对申请人的二楼玻璃屋顶进行违法强拆时应当制作财产清单并进行公证，被申请人北山街道办拒不提供涉案强拆时的财产清单和公证材料，被申请人北山街道办依法应当承担举证不利责任，应当认定申请人举证的物品损失。如果被申请人北山街道办依法制作了财产清单并进行了公证，那么申请人二楼玻璃屋顶被强拆时的物品等财产将是一目了然。众所周知，被申请人北山街道办摧毁申请人二楼涉案房屋时当然会对申请人造成物品财产损失，且被申请人北山街道办并没有举证任何证据证明其已对申请人二楼被拆房屋采取财产保全措施，所以被申请人北山街道办应当承担举证不利的责任，原审法院、二审法院不依法给予认定，反而仅仅将申请人的财产损失压低至2000元，原审法院、二审法院明显是故意适用证据根本错误，这严重显失公平，明显是鼓励被申请人北山街道办违法强拆。7.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：㈣造成财产损害的其他违法行为”。第三十二条：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。据此，行政机关因违法行为侵害受害人财产权的，受害人有获得国家赔偿的权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二、三、四款，请求撤销二审判决，改判被申请人赔偿申请人损失共计421948元。再审被申请人杭州市西湖区人民政府北山街道办事处答辩称：1.案涉被申请人拆除的两处被拆除建筑，属违法建筑，一审、二审法院对该事实认定正确。案涉经被申请人拆除的两处建筑为申请人江国才在未经合法审批情况下在杭州市西湖区××下××室擅自搭建的违法建筑，分别为房屋东侧用作厨房的砖混结构建筑物（面积约为16.6平方米）、房屋二楼通行至楼顶的钢结构玻璃顶构筑物（面积约为3.9平方米）。且该两处违法建筑物，经杭州市西湖区城市管理行政执法局认定属于无法采取改正措施消除影响的情形，应限期拆除。以上事实由西城法罚〔2017〕第41037709号《行政处罚决定书》可予以证实。2.因申请人未在限期内自行拆除，故被申请人对该两处违法建筑实施拆除行为并无不当，未损害申请人的合法权益。鉴于申请人未在处罚决定书限定时间内自行实施拆除，故被申请人接到杭州市西湖区城市管理行政执法局《违法建筑案件移送通知函》【西城法（北）移送函字〔2018〕第001号】后，首先向申请人送达了《拆除违法建筑通知书》，告知申请人应于2018年1月8日前拆除案涉两处违法建筑，逾期未拆除的，将实施强制拆除。但申请人仍拒不拆除。后被申请人于2017年1月9日，在杭州市东方公证处、北山街道派出所民警、社区工作人员等参与下，对该两处违法建筑实施强制拆除。虽然被申请人在实施强制拆除过程中，未按照行政强制法履行催告、公告等法定程序而导致程序瑕疵，但被申请人所拆除的案涉两处建（构）筑，是经相关部门认定的违法建筑，申请人未就该违法建筑在我市房屋登记部门申请过房屋权属登记，再审申请人对此不享有合法权益，故被申请人的拆除行为实体上并未侵害到申请人的合法权益。至于放置在违法建筑内的其他物品，被申请人实施拆除时均已妥当放置于申请人院内，该事实由被申请人一审提交的公证书可予以证实。申请人要求行政赔偿的主张不符合我国《国家赔偿法》第二条之规定，依法不应予以支持。再者，依据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第四条“违法建筑的拆除，原则上不得给与任何形式的赔偿，一切经济损失以及与违法建筑相关的民事责任由当事人自行承担”之规定，作为案涉两处违法建筑实施人的申请人，应当自行对违法建筑的全部后果承担责任。所以，被申请人对该两处违法建筑实施拆除行为并无不当，未损害申请人的合法权益，申请人要求被申请人予以行政赔偿的主张没有事实及法律依据。3.对案涉违法建筑实施强制拆除系被申请人职责所在。根据我市拆违工作的部署要求，被申请人作为政府基层组织是所辖区域内违法建筑防控及处置工作的直接责任主体，因此申请人未在限期内自行拆除违法建筑的情况下，依据我市拆除违法建筑有关办法被申请人对案涉违法建筑组织实施强制拆除并无不当。请求驳回再审申请人的再审申请。本院认为：申请人江国才起诉时要求审查的是强制拆除行为，且一并提出行政赔偿请求。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条的规定，“行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”，本案被诉的拆除行为是行政机关在江国才不履行案涉行政处罚决定的情况下采取的行政强制执行行为。江国才对于案涉行政处罚决定已另行提起诉讼寻求救济，其就本案申请再审提出被拆建（构）筑物未被规划部门确定为违法建筑、可补办手续等理由系针对行政处罚决定，并非本案审查的范围。根据杭州市人民政府的相关规范性文件，被申请人北山街道办事处具有组织或协同实施强制拆除违建的职责。江国才称北山街道办事处组织实施案涉强制拆除没有依据，与事实不符。北山街道办事处没有按照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行强制拆除，原审已确定案涉拆除行为违法，符合法律规定。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。二审判决基于江国才未就被拆除的建（构）筑物系合法财产提供证据，而不支持江国才要求赔偿建（构）筑物本身价值的诉讼请求，及维持一审判决就室内物品损失酌情判赔，并无不当。综上，再审申请人江国才的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人江国才的再审申请。审判长 黄 寒审判员 许 勤审判员 蒋旭东二〇一九年十一月八日书记员 许亚芬