重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6984号上诉人（原审原告）：陈明芬，女，1978年1月28日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：肖翔溢，重庆海力律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李源军，男，1972年3月5日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：肖翔溢，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张在友，男，1970年4月7日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：杨永宏，重庆周立太（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王叔文，女，1970年9月22日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：杨永宏，重庆周立太（万州）律师事务所律师。上诉人陈明芬、李源军因与被上诉人张在友、王叔文民间借贷纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈明芬、李源军上诉请求：1.撤销原判，依法改判张在友和王叔文支付陈明芬、李源军借款24万元；2.本案一审、二审诉讼费用由张在友、王叔文承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定的陈明芬、李源军向张在友、王叔文转款系偿还之前借款或其他债务的事实错误。李源军转款给张在友40000元借款是在2015年7月16日，而李源军给张在友对黄勇债权提供担保的时间是在2015年的7月20日，担保时间是张在友向李源军借款之后，故李源军转款给张在友40000元借款时尚未发生李源军为黄勇债权提供担保的法律事实，不存在替黄勇支付利息的事由。2.一审法院审理中，张在友、王叔文未举示任何银行支付凭证证明其曾经借款20万元给李源军或陈明芬的法律事实。依据最高人民法院有关民间借款超过50000元的都必须要有银行转账支付凭证，以及能证明实际履行了出借人义务的证据，本案因缺乏履行的相关证据应认定借款的事实不足，不予认定。原审判决仅凭张在友、王叔文的秘密录音，且不完整的录音就认定陈明芬、李源军与张在友、王叔文之间曾经存在借款关系，系认定事实证据不足，且仅凭该录音是不能确认彼此之间曾经存在借贷关系。在一审庭审中，张在友、王叔文确认黄勇与张在友的该笔债务已经完成了诉讼，并已经执行完毕，即张在友已经从债务人黄勇处收到了全部的本金和利息，该笔债权债务在本案起诉前已经消灭，且黄勇在（2016）渝05民终2864号判决书中，曾经声称由第三人支付过部分本金和利息，而张在友予以否认，最后法院支持张在友的全部诉讼请求，由黄勇支付全部的本金和利息。因债务人已经全部履行了债务，故作为担保人的李源军为此不再承担任何担保责任。如果原审法院认定陈明芬、李源军转账给张在友、王叔文的24万元系替黄勇所归还的本金及利息，那么张在友将因同一个法律关系，得到超额的本金和利息，这属不当得利行为。张在友提出李源军尚有45000元未还清，而2015年8月31日陈明芬向张在友转账45000元，这两个转账的主体并不相同，李源军和陈明芬是两个独立的主体，不能混为一谈。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。一审判决在张在友、王叔文没有提供相应证据主张陈明芬、李源军承担保证责任，没有提供相关转账凭证证明涉案款项系对陈明芬、李源军享有的其他债权的情况下，就认定张在友、王叔文的主张系认定事实错误。一审判决将陈明芬、李源军对张在友的借款法律关系，与李源军为张在友与黄勇的债权债务关系提供保证的法律关系相混同，而事实上张在友与黄勇的借款关系已经消灭，李源军对黄勇已不存在合同保证关系。本案系李源军、陈明芬与张在友之间的另一个借款关系。张在友、王叔文在法庭出示的录音证据系违法录音，不具有证据效力。根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用；可以确定该录音不能作为证据使用，一审法院将该证据作为定案依据系枉法裁判。二、本案适用法律错误。原判决在认定事实错误的情况下适用相关的法律，违背了我国法律是以事实为依据，以法律为准绳的原则，系适用法律错误。张在友、王叔文二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合情合理合法。陈明芬、李源军的上诉理由不成立，请求二审依法驳回陈明芬、李源军的上诉请求。陈明芬、李源军向一审法院起诉请求：1．张在友、王叔文立即归还陈明芬、李源军借款24万元；2．张在友、王叔文承担所有诉讼费用。事实及理由：张在友、王叔文由于缺乏资金，向陈明芬、李源军（夫妻关系）借款，陈明芬、李源军于2015年7月16日至2015年8月31日期间，向张在友、王叔文转款24万元，其后经过多次向张在友、王叔文催收借款，张在友、王叔文均拒不归还借款。一审法院认定事实：陈明芬与李源军系夫妻关系，张在友与王叔文系夫妻关系。2015年7月16日，李源军通过银行账户向张在友银行账户转账40000元，备注为“还款”；2015年7月31日，李源军向张在友转账30000元，备注为“转账”；2015年8月7日，李源军向张在友转账50000元，备注为“转账”；2015年8月8日，李源军向张在友转账20000元，备注为“转账”；2015年8月14日，李源军向张在友转账10000元，备注为“转账”；2015年8月14日，李源军向张在友转账10001元，备注为“转账”；2015年8月15日，李源军向张在友转账15000元，备注为“转账”；2015年8月16日，李源军向张在友转账20000元，备注为“转账”；2015年8月31日，陈明芬通过银行账户向张在友转账45000元，备注用途为“转支”。一审另查明，2014年12月2日，张在友与案外人黄勇签订借款合同，合同约定张在友向黄勇提供借款100万元，黄勇每月向张在友支付利息2万元，同日，张在友通过银行转账向黄勇支付了100万元。2015年7月20日，黄勇与李源军就张在友与黄勇的该笔借款签订了补充协议，约定“如黄勇3个月内未还清借款将由李源军保证归还所欠借款”，黄勇在借款人处签名并加盖手印，李源军在担保人处签名并加盖手印，落款时间为2015年7月20日。2015年8月25日，张在友与李源军在綦江区北岸岭秀茶楼进行商谈。商谈中，有如下对话，张在友：“李源军，你的概念是说这个月的30号以前，是不是？”李源军：“嗯。”张在友：“你把欠的那20万还差的四万五补齐，是不是？”李源军：“嗯。”……张在友：“这个月月底你负责把那四万五补齐。”李源军：“嗯。”……张在友：“剩下那20万还欠四万五，你保证在这个月底前还？”李源军：“我去借来还给你。”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈明芬、李源军主张向张在友、王叔文转账的24万元系其向张在友、王叔文提供的借款；张在友、王叔文主张该24万元系陈明芬、李源军因其他借贷关系，向其归还的还款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”、第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”陈明芬、李源军仅举示了银行的转账凭证，而没有举示借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。张在友、王叔文举示的证据，能够证明李源军在张在友与案外人黄勇的借贷关系中作为担保人，为黄勇提供了担保。2015年7月16日，李源军向张在友转账的40000元备注为“还款”，且金额刚好和黄勇应向张在友支付的两个月借款利息一致。结合实践中民间借贷的交易习惯，由担保人代债务人向债权人支付利息亦属合理，故该笔40000元的款项，有李源军代黄勇向张在友支付借款利息的可能。在2015年8月25日张在友和李源军的商谈中，张在友提出李源军欠其20万元借款，尚有45000元未还清，要求李源军在月底前还清。商谈中李源军对此未予否认，并且表示“我去借来还给你”。2015年8月31日，陈明芬向张在友转账45000元，与双方商谈的对话内容可以互相印证。陈明芬、李源军提交的转账凭证中，李源军和陈明芬向张在友转账共计24万元，除去前述张在友、王叔文主张的李源军代黄勇向张在友支付借款利息的40000元还剩余20万元，亦能与2015年8月25日的商谈内容相互印证。故张在友、王叔文举示的证据，能够证明张在友、王叔文的抗辩主张，即李源军和陈明芬向张在友转账的24万元系偿还双方之前借款或其他债务。陈明芬、李源军对自己的主张负有举证责任，应当进一步举示证据证明其与张在友、王叔文的借贷关系成立，但直到法庭调查结束，陈明芬、李源军都未能举示证据证明其与张在友、王叔文存在借贷关系，故对陈明芬、李源军陈明芬、李源军认为本案的24万元系其向张在友、王叔文提供的借款的主张，一审法院不予采信，双方借贷关系不能成立。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈明芬、李源军的诉讼请求。案件受理费4900元，减半收取2450元，由陈明芬、李源军负担（已预交）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：陈明芬、李源军与张在友、王叔文之间是否存在借款关系。陈明芬、李源军上诉称，一审法院认定的陈明芬、李源军向张在友转款系偿还之前借款或其他债务关系的事实错误，李源军不存在替黄勇支付利息的事由，张在友、王叔文未举示银行支付凭证证明其曾经借款20万元给李源军或陈明芬。本院认为，陈明芬、李源军的上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。……”第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，陈明芬、李源军并未提供借据、收据、欠条等债权凭证，仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，要求张在友、王叔文偿还借款。在陈明芬、李源军举示的银行转账凭证中，第一笔转账明确备注为“还款”，其他备注为“转账”或“转支”。张在友、王叔文抗辩陈明芬、李源军的转账系偿还双方之前的借款和其他债务，并举示了相应的证据。张在友、王叔文举示的证据证明，李源军曾为案外人黄勇向张在友出借的100万元款项提供过担保，同时李源军与张在友之间还存在20万元的债权债务关系。根据张在友、王叔文举示的证据，足以认定陈明芬、李源军与张在友、王叔文之间存在其他借款和债权债务关系。根据前述法律规定，在张在友、王叔文就其抗辩主张提供了相应证据予以证明的情况下，陈明芬、李源军仍应就借贷关系的成立承担举证证明的责任。现仅凭陈明芬、李源军举示的银行转账凭证并不足以证明其与张在友、王叔文之间存在借款关系，陈明芬、李源军起诉要求张在友、王叔文偿还24万元借款的诉讼请求不能成立。综上所述，上诉人陈明芬、李源军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4900元，由上诉人陈明芬、李源军负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 娟审 判 员  夏东鹏审 判 员  郝绍彬二〇一九年十一月八日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥