湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终46号上诉人（原审被告）：黄泽林，男，1965年9月2日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人平正，上海协力（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余孔明，男，1962年8月4日出生，汉族，住长沙县。原审第三人：庄应仕，男，1954年8月7日出生，汉族，住长沙县。委托诉讼代理人庄峥，男，1983年6月27日出生，汉族，住长沙县。原审第三人：李翰林，男，1983年1月5日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。原审第三人：解自力（曾用名邓柱），男，1984年2月23日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。上诉人黄泽林因与被上诉人余孔明、原审第三人庄应仕、李翰林、解自力合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第03944号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人黄泽林上诉请求：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第03944号民事判决；二、依法改判驳回余孔明全部诉讼请求或者裁定重审；三、判令余孔明承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、原审法院委托鉴定事项超出《民事诉讼法》的规定，以鉴定结论作为判项内容，以鉴定代替审理，严重违反《民事诉讼法》关于审理的规定。根据《民事诉讼法》第六十七条及《民事诉讼法司法解释》第一百二十一规定，当事人可以就查明事实的专门性问题申请鉴定，鉴定事项与待证事实无关联或者无意义的，人民法院不予准许。本案中，被上诉人诉请上诉人支付相关款项（股金和分红），而被上诉人申请鉴定事项也包括了上诉人是否应支付被上诉人款项（红利），该事项超出了《民事诉讼法》规定的鉴定事项范围，不是“查明事实的专门性问题”而是直接成为诉请是否成立，原审法院允许该鉴定违反了法律规定。另原审法院直接引用鉴定结论，以鉴定代替审理，违反民事审判的基本原则。二、原审法院认定基本事实认定不清、适用法律错误。首先，被上诉人诉请上诉人支付垫付的股金，原审法院未对被上诉人是否垫付、垫付金额、上诉人支付情况等基本事实、关键事实进行查明。根据湘锦鑫专审字（2017）SB07-06号审计报告记载，被上诉人仅垫付2.8万元。即便采用该鉴定报告作出的2017年度被上诉人垫付及上诉人分红和工资的金额，上诉人应分红款加上应发工资足以覆盖被上诉人的垫付款。被上诉人作为合伙主体的财务负责人，管理合伙主体的全部资金，包括上诉人应得分红和工资。被上诉人抵偿垫付款之后也应将剩余部分返还。因此，上诉人有权索取分红和工资，被上诉人管理合伙主体工资，在合伙主体结算之后有义务向上诉人支付上述款项，上诉人有权主张以该款项抵偿被上诉人垫付款。其次，被上诉人诉请上诉人支付红利款，原审法院没有查明合伙主体盈余及盈余分配情况。根据原审查明的情况，被上诉人负责合伙主体账务，上诉人负责业务和汇款，合伙主体盈余及分配是被上诉人的职责，被上诉人诉请盈余分配，也应承担盈余及分配事实的举证责任，本案中原审法院没有查明该基本事实：关于合作主体的盈余，没有证据表明上诉人占用船货款，未向合伙主体账务人员上缴货款是因为未收回款项，该款项未收回不能作为合伙主体盈余进行分配；另外，上诉人用货款向合伙人/承包人支付承包费用及红利，应计入合伙主体盈余计算。关于盈余分配，合伙人并未约定未收回货款由上诉人垫付，该款项是合伙主体共同未收回的款项，被上诉人诉请上诉人承担缺乏事实与法律依据。根据《民法通则》及《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的相关规定，合伙主体的财产由合伙人共有，实际盈余按约定或实际出资比例分配。被上诉人作为合伙主体的财务管理者，有义务向全体合伙人作出盈余结算及按合伙人意愿分配，被上诉人向上诉人诉请支付红利缺乏事实与法律依据。综上，原审法院审理程序违法、事实认定不清、适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或裁定重审。被上诉人余孔明答辩称：一、湘锦鑫专审字（2017）SB07-06号《湘浏机0238号自航自舶2007年、2010年两年度业务情况专项审计报告》，真实、合法，应作为定案依据。湖南锦鑫恒润会计师事务所有限公司是长沙县人民医院指定的审计鉴定机构，是黄泽林与余孔明共同选定的审计鉴定机构，是依据人民法院依法封存的湘浏机0238自航自舶2007年度、2010年度账目凭证资料及附件进行审计鉴定。黄泽林对审计报告提出的质询，会计师事务所均作了书面回复，并派员参加了庭审，黄泽林当庭确认了审计报告结果。二、关于黄泽林支付余孔明三笔货款计125600元，第一笔2007年38500元货款，收款条据上既没有余孔明的签名又没有签收时间；第二笔2008年37100元，是黄泽林与余孔明砂场合伙时支付给砂场的货款，并非湘浏机0238号账目；第三笔01年9月1日收船上货款50000元，是余孔明的笔误，将落款时间08年9月1日写成01年9月1日，该笔货款已在2008年度湘浏机0238前期海事费51392元中列支。三、黄泽林支付给庄应仕的钱款与余孔明无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。原审第三人庄应仕答辩称尊重客观事实，希望法院依法判决。原审第三人李翰林、解自力未到庭陈述。余孔明向一审法院提出诉讼请求：一、黄泽林支付余孔明合伙垫付款83000元；二、黄泽林支付余孔明合伙红利151605.49元；三、黄泽林对上述款项从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；四、黄泽林承担诉讼费。一审法院查明事实：一、各方当事人无争议的事实：1、2006年，余孔明与黄泽林及原审第三人庄应仕、解自力、李翰林五人合伙打造湘浏机0238号船舶一艘。五人就投入约定每人投入份额36.5万元，合伙收益按每人20%分配。2007年4月，湘浏机0238号船舶开始运营。运营期间，余孔明负责经营活动的协调，李翰林、邓柱负责船上的管理，黄泽林负责接业务和结账，庄应仕不参与管理。2、2008年至2010年期间，余孔明、黄泽林、庄应仕三人合伙向五合伙人承包经营湘浏机0238号船舶；2011年5月9日，五合伙人商议将湘浏机0238号船舶整体转让给余孔明、黄泽林等三人；2013年5月10日，黄泽林与案外人陈智兵签订购船协议，将湘浏机0238号自卸船转让给陈智兵。3、2013年5月19日，各合伙人就2008年和2009年两年的财务已结算清楚，余孔明和黄泽林之外的合伙人的账务亦全部结算完毕，再无争议。2007年度和2010年度关于余孔明和黄泽林之间结算，因双方争议，不能协商一致，余孔明遂诉至一审法院，提出该案诉讼请求。4、审理中，经余孔明申请，湖南锦鑫恒润会计师事务所有限公司（以下简称会计师事务所）就湘浏机0238号船舶2007年和2010年两年度业务收入、支出、利润、股东分红情况及黄泽林还应支付余孔明款项（年度分红）进行专项审计。2017年7月24日会计师事务所作出湘锦鑫专审字（2017）SB07-06号《湘浏机0238号自航自舶2007、2010年两年度业务情况专项审计报告》（以下简称审计报告），审计结论为：根据审计证据核定湘浏机0238号自航自舶2007年度总收入1625644元，发生总支出1165846.9元，利润总额469849.1元，2007年度黄泽林应支付余孔明128969.82元；2010年度总收入1986958元，发生总支出成本1646270元，利润总额340688元，2010年度黄泽林应支付余孔明105635.67元。二、各方当事人有争议的事实：会计事务所的审计报告是否应予采信。余孔明对审计报告无异议，黄泽林对审计报告数据无异议，但主张审计报告有多笔其支出未纳入审计。一审法院认为，审计报告系经余孔明申请由一审法院依法委托会计师事务所作出，其鉴定结论合法有效，依法应予采信。黄泽林主张其有多笔支出未纳入审计报告，对此，经一审法院通知，会计师事务所针对黄泽林主张的每一笔审计外支出均从审计专业角度做出了回复，并会计师事务所派员参加了庭审，黄泽林的异议均证据不足，审计无法确认。对此，对黄泽林的异议在该案中不予采信，其如能补充完善证据，可另寻合法途径解决。一审法院认为：余孔明与黄泽林2007年和2010年两年度的结算，经会计师事务所专业审计，已作出专业结论，2007年度黄泽林应支付余孔明128969.82元人民币，2010年度黄泽林应支付余孔明105635.67元人民币，合计应支付234605.49元。黄泽林抗辩主张应抵扣审计金额外的支出，证据不足，该院不予认定和采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决如下：一、限黄泽林在本判决生效后十日内支付余孔明人民币234605.49元；二、驳回余孔明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费5077元，减半收取2538.5元，审计费35000元，合计37538.5元，由余孔明负担7538.5元，黄泽林负担30000元。二审过程中，上诉人黄泽林向本院提交新证据一份：四张借条的说明，有原审第三人庄应仕和其子庄峥的签名，拟证明黄泽林用合伙组织的货款向庄应仕支付了承包款和分红款，应记录在2007年和2010年年终合伙组织的支出分配中。上述证据能否达到上诉人黄泽林的证明目的，本院将结合全案事实及证据予以分析认定。二审过程中，在本院主持下，黄泽林、余孔明以及第三人庄应仕多次进行了对账，但因分歧较大，未能达成一致意见。二审对一审认定的部分事实予以确认。本院认为，本案属于合伙协议纠纷，合伙期限从2006年到2013年，时间跨度长，且合伙人最初5人，之后又缩减为3人。在整个合伙期间，均没有聘请专业的财务会计人员规范记账，也未进行年度结算，合伙期间账目混乱，形成纠纷，各合伙人均应承担相应后果。虽一审过程中委托会计师事务所对双方当事人发生争议的2007年度和2010年度的收支和利润以及分红等账目进行了审计，但上诉人黄泽林称有遗漏，有账目条据未列入审计中。且双方当事人以及第三人均承认在整个合伙期间，并不是按年份结算，并不是一年一结，有些账目和款项往往是第二年甚至第三年才结清，各方均认可一审认定金额有误。上诉人黄泽林在二审提交第三人庄应仕一方的证明，认可收到黄泽林提出的26万款项，系黄泽林交付的承包款和分红款。黄泽林和庄应仕的陈述以及一审中会计师事务所对质询的回复函均表明，这26万元未纳入审计。综合全案证据及事实分析，26万元应纳入黄泽林、余孔明和庄应仕三个合伙人之间分配较为公允，每人86666.67元。黄泽林与余孔明均认可庄应仕的合伙分配已经结算完毕。故一审判决黄泽林支付余孔明人民币234605.49元，应从中扣减86666.67元，还应支付147938.82元。综上所述，上诉人黄泽林的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第03944号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第03944号民事判决第一项为“限黄泽林在本判决生效后十日内支付余孔明人民币147938.82元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2538.5元，黄泽林承担1692元，余孔明承担846.5元；二审受理费5077元，黄泽林承担3402元，余孔明承担1675元；审计费35000元，黄泽林承担25000元，余孔明承担10000元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇一九年十一月二十日书记员  朱宇航附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。