河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫16民终4952号上诉人(原审被告)：冯文化，男，1979年11月5日生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：史国正、候振忠，河南锦实律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：程慎旺，男，1966年2月3日生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：许广新，河南明辩（商水）律师事务所律师。上诉人冯文化因与被上诉人程慎旺劳务合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯文化及其委托诉讼代理人候振忠，被上诉人程慎旺及其委托诉讼代理人许广新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯文化上诉请求：1、依法撤销周口市川汇区人民法院作出的(2019)豫1602民初744号民事判决。2、依法改判为冯文化支付程慎旺工程劳务款8316元，不服金额15389元整。3、一二审诉讼费用由程慎旺承担。事实和理由：一、一审法院将地下室认定为合同外工程量明显错误。1、双方所签合同第一条第4款明确显示—含副楼,副楼与副楼的地下室系不可分割的一部分。2、双方所签合同第三条第1款明显约定—包工不包料、包本班组所需的小型机械设备、施工工具、铁丝、铁钉等,单价为54/平方米。本单价一次性包干自负盈亏,若因变更原因造成工程量增减超过1%时,超出部分双方协商调整。3、双方所签合同第三条第2款约定一一内容为按图纸设计内容(含设计、图纸会审、变更、施工规范等要求)进行模板分部、分项全工程施工与质、安管理和配合工作。其中,地下室的施工属于图纸变更之列,且有施工图纸予以证明。综上,一审法院认定地下室属于合同外工程量明显错误。二、一审法院对涉案地下室进行工程造价鉴定缺少合法依据。1、双方合同约定的有施工范围、内容及施工价格,地下室属于图纸变更和施工范围之内,双方的劳务费用应按价格和施工面积直接进行计算。2、周口川汇区艺术中心培训楼地下室部分模板工程造价司法鉴定意见书(四方鉴定[2019]造价第HNSFZK2019-005号)系对整个地下室的工程造价进行的鉴定,该鉴定书中的材料费、管理费(分项管理费+技术措施项目管理费)均是由冯文化提供,程慎旺只是提供劳务施工而已。所以,该工程造价鉴定明显不适于本案。3、本案双方约定的有施工价格,双方对施工面积有异议,一审法院对程慎旺施工的工程进行面积测量就可以解决问题,进行工程造价明显不当。三、一审判决结果明显不当一审法院在认定事实错误的情况下,将鉴定意见中的部分数据分裂予以采信并判决本案明显错误。望二审法院纠正一审法院的错误判决,支持冯文化的上诉请求。程慎旺辩称，一审冯文化上诉理由不能成立。1、冯文化所称的副楼是楼、地下室不是楼，副楼不可能含地下室。2、原副楼图纸没有地下室，地下室是后来附加的。3、在一审中程慎旺提交的娄五军出具的工程量及工程清单明确说明地下室另外计算。4、一审法院对程慎旺应得的工程款计算错误，地下室部分应为43145.95元，一审认定23705.38元是错误的。5、一审诉讼费、鉴定费均应由冯文化承担，根据民诉法的规定，谁败诉谁承担，不应由程慎旺承担。程慎旺向一审法院起诉请求：1、依法判令冯文化支付下欠的模板工程劳务费73926元。2、诉讼费、评估费由冯文化承担。一审法院认定事实：程慎旺与冯文化于2015年10月26日签订模板工程承包合同一份，合同约定的与本案有关的主要内容为：1、程慎旺将周口市川汇区艺术培训中心楼模板工程交由冯文化施工，主楼建筑面积约为6700平方米（含副楼），每平方54元，二次结构人工费固定价为26000元；2、采用包工不包料的承包方式；3、内、外墙粉刷完成，并验收合格，余额付清。合同订立后，程慎旺完成了周口市川汇区艺术培训中心楼主楼和副楼模板工程的施工，另对副楼地下室部分模板工程进行了施工，但对地下室部分模板工程劳务工程款如何结算没有约定。另外，涉案工程的管理人员、技术员、材料、机械均由被告提供。经程慎旺申请，一审法院委托，河南四方建设管理有限公司对涉案工程地下室模板工程造价作出鉴定意见书，涉案工程地下室模板工程造价为50604.11元，其中定额材料费15033.04元、定额机械费1916.55元、企业管理费9949.14元。程慎旺为此鉴定，支付鉴定费2000元。另查明，2016年11月9日，冯文化委派的技术员娄五军向程慎旺出具了涉案工程的工程量及工程款清单，该清单载明：“一、地上总建筑面积6636.52平方米，按每平方米54元计算，合价358372.08元。另增副楼楼梯增加、图纸变更造成的返工增加费用1800元，合计360172.08元。二、二次结构部分，二次结构协议价26000元，扣除一、二层二次结构木工完成的350元，增加副楼女儿墙构造柱、压顶和二层南墙的窗台压顶费用800元，合计26450元。三、地下室部分未定”。程慎旺、冯文化双方均认可程慎旺地上实际施工面积为6636.52元，按每平方米54元计算，共计358372.08元。冯文化主张已付程慎旺劳务款375800元（含违章施工罚款1800元），程慎旺认可收到374000元，对其中1800元违章罚款不予认可。涉案工程在本案诉讼前已投入使用。上述事实，为模板工程承包合同、涉案工程的工程量及工程款清单、付款凭证、司法鉴定意见书、鉴定费票据、证人证言及当事人在庭审中的陈述所证实。一审法院认为，本案争议的焦点有两个：一、娄五军向程慎旺出具涉案工程工程量及工程款清单的行为是否为代理冯文化行为，该清单能否认定？二、合同约定的按每平方米54元计价标准，是否及于副楼地下室模板工程？关于第一个焦点问题，娄五军系冯文化委派的涉案工程技术员，就该涉案工程的相关事宜一直与程慎旺接洽商谈，程慎旺有理由相信娄五军的行为代理冯文化，且其出具的地上实际施工面积与程慎旺、冯文化认可的一致，娄五军构成法律上的表见代理，娄五军向程慎旺出具涉案工程工程量及工程款清单的行为系代理冯文化所为，该清单依法应予认定。关于第二个焦点问题，首先，合同约定的工程范围为主楼和副楼，并未约定含副楼地下室；其次，娄五军向程慎旺出具的涉案工程工程量及工程款清单中明确载明地下室部分未定，显然合同约定的按每平方米54元计价标准不及于副楼地下室模板工程。因双方对地下室模板工程计价没有约定，应以鉴定结论为准。因涉案工程的管理人员、技术员、材料、机械均由冯文化提供，地下室模板工程总价款扣除定额材料费、定额机械费、企业管理费后，才是冯文化应向程慎旺支付的地下室模板工程款，经计算为23705.38元。因双方在地下室模板工程施工时对地下室模板工程计价没有约定，且发生纠纷后对计价不能达成一致意见，造成造价鉴定，程慎旺、冯文化对鉴定费的发生均有责任，应双方均担鉴定费。另外，冯文化要求1800元违章施工罚款抵扣程慎旺的工程款，但冯文化未提供有效证据证明程慎旺违章施工及违章施工罚款发生的事实，冯文化的该项主张缺乏依据，一审法院不予支持。鉴于涉案工程在本案诉讼前已投入使用，冯文化应向程慎旺支付全部工程款。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、冯文化应于判决生效后七日内向程慎旺支付劳务工程款36327.46元、鉴定费1000元，共计37327.46元。二、驳回程慎旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1648元，由程慎旺承担915元，冯文化承担733元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人程慎旺为证明其主张，依法向法庭提交以下证据：四方建设公司对原鉴定书的说明一份，证明地下室的工程款应为43145.95元。上诉人冯文化对证据进行了质证，认为：对该证据真实性无异议，鉴定报告扣除劳务费之后还应当扣除材料费、管理费。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，涉案模板工程承包合同约定的工程范围为主楼和副楼，并未约定含副楼地下室，且冯文化认可的管理人员娄五军向程慎旺出具的涉案工程工程量及工程款清单中明确载明地下室部分未定，故程慎旺主张地下室工程款，应予以支持。二审中，程慎旺提交了一份河南四方建设管理有限公司出具的情况说明，经法庭调查核实，该公司工作人员侯鹏称对鉴定报告进行更改的程序为：“当事人提交新的证据后，由法院通知或者要求后，我们重新核算后，可以做出新的鉴定意见书”、“以正式报告为准，这个仅做参考。”，因该情况说明并非经过正规程序作出，本院对该情况说明不予采信。综上所述，冯文化的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费185元，由上诉人冯文化负担。本判决为终审判决。审判长 何 山审判员 朱发亮审判员 许向朋二〇一九年十一月二十五日书记员 刘婷婷