吉林省白城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉08行终54号 上诉人（原审原告）郑德才，男，1965年1月25日出生，汉族，农民，现住白城市。 委托代理人郎子君，北京佳法律师事务所律师。 上诉人（原审被告）白城市房屋征收经办中心。 法定代表人张志，主任。 委托代理人冯亮，吉林厚合律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）白城市程弘房地产开发有限责任公司。 法定代表人王润久，经理。 委托代理人徐秉有，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）白城市住房和城乡建设局。 法定代表人杨国辉，局长。 委托代理人李国明，该局职员。 上诉人郑德才、白城市程弘房地产开发有限责任公司（以下简称程弘公司）、白城市房屋征收经办中心（以下简称经办中心）与被上诉人白城市住房和城乡建设局（以下简称住建局）行政协议纠纷一案，不服洮北区人民法院（2018）吉0802行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑德才及其委托代理人郎子君、上诉人程弘公司的法定代表人王润久及其委托代理人徐秉有、上诉人经办中心的委托代理人冯亮、被上诉人住建局的委托代理人李国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明：2014年1月24日，原告郑德才与被告白城市房屋征收经办中心签订《白城市市区棚户区改造住宅房屋拆迁补偿安置协议书（产权调换）》。协议书约定给予郑德才回迁安置明兴家园省所后院巷道一层（与地面平齐），房屋面积共计230平方米，货币补偿30万元。郑德才家庭困难，没有经济来源，白城市房屋征收经办中心借给郑德才100万元，待工程竣工后郑德才房屋出售后，双方采取多退少补方式结清差价款。产权调换房屋交付时间为2015年12月31日前，如白城市房屋征收经办中心违约，则给付郑德才15万元。白城市房屋征收经办中心没有依约向郑德才交付房屋。现查明征收办没有230平方米的房源，无法向郑德才交付协议书中的房屋，郑德才要求征收办对其进行货币补偿。经白城市房屋征收经办中心申请，本院委托白城市守信价格评估有限责任公司作出的白守评字〔2019〕F067号关于房屋价格评估报告，评估价值为4800×230平方米﹦1，104，000元。原审法院认为，郑德才与白城市房屋征收经办中心之间签订的拆迁补偿安置协议书系双方真实意思表示，且双方均认为该协议合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”经办中心是本案适格的主体，理应履行协议义务。白城市住房和城乡建设局、白城市程弘房地产开发有限公司不是合同的相对人，不应承担给付义务。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十八条：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项制定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿”。因经办中心明确表示无法提供230平方米的房源，且该地段亦未有230平方米的房屋，故应变更其为货币补偿。依照房屋价格评估报告，评估价值为4800.00×230﹦1，104，000.00元。经办中心应该给付郑德才房屋补偿款1，104，000.00元、搬迁补助费1,000元、临时安置补助费（截止到2019年8月31日）544.32元×24个月＋12.00元×90.72平方米×43个月＋2.00×90.72平方米÷30天×917天﹦65,421.22元；违约金150，000.00元，货币补偿30万元，共计1,620,421.22元。郑德才关于停产停业损失及其它费用的诉讼请求，因补偿协议未约定，本院不予支持。综上，一审根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第七十八条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条之规定，判决：一，被告白城市房屋征收经办中心与本判决生效后给付原告郑德才房屋补偿款1，104，000.00元；二、被告白城市房屋征收经办中心于本判决生效后给付原告郑德才搬迁补助费1,000.00元；三、被告白城市房屋征收经办中心于本判决生效后给付原告郑德才临时安置补助费65,421.22元；四、被告白城市房屋征收经办中心与本判决生效后给付原告郑德才违约金15万元；五、被告白城市房屋征收经办中心于本判决生效后给付原告货币补偿30万元；六、被告白城市住房和城乡建设局、第三人白城市程弘房地产开发有限责任公司不承担给付义务；七、其驳回原告的其他诉讼请求。 郑德才不服原审判决，向本院上诉，请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，支持上诉人的一审全部诉讼请求。上诉的事实与理由：（一）原审法院认定房屋补偿款的事实错误，适用法律错误。1.房屋价评估价格明显偏低；2.本次评估鉴定采用住宅价格标准，明显违背了上诉人与被上诉人双方签订的安置补偿协议约定的内容。拆迁协议中已经明确记载安置门头房，属于商业性用房，因此本次鉴定应按照商业用房的标准进行评估鉴定；3.在一审庭审中，上诉人与被上诉人双方已就140平方米的安置房达成一致意见，故本案应当仅对剩余的90平方米房屋进行鉴定评估，而不应当对整个230平方米的评估鉴定。鉴定报告不能作为本案的证据使用。（二）原审法院认定的搬迁补助费、临时安置补助费标准过低。根据吉林省住房和城乡建设厅《关于进一步做好国有土地上房屋征收工作若干问题的规定》的有关规定，和上诉人与被上诉人双方签订的房屋拆迁补偿安置协议书，并结合上诉人因拆迁的实际损失情况，计算出补偿的标准基数，详见上诉人一审时提供的主张费用明细。上诉人该两项主张应当得到合理合法的支持，一审法院对于该两项主张的数额认定明显偏低，严重损害了上诉人的合法权益。（三）原审法院未支持上诉人停产停业损失，属于认定事实错误，适用法律错误。根据有关规定，即使上诉人与被上诉人双方未约定停产停业损失，但是上诉人依然可以依据法律法规的规定，并结合上诉人提供的有关停产停业损失的证据，有权获得该项损失。（四）原审法院未支持其他费用，亦属于认定事实错误。该部分费用系在拆迁过程中客观上实际产生的费用，即使上诉人没有充分的证据提供，人民法院应当根据公平公正的原则，依法行使自由裁量权，酌定相关补偿数额。 经办中心上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担给付责任。事实与理由：（一）本案为拆迁项目，应适用《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，一审法院以《国有土地上房屋征收与补偿条例》作为审判依据，属适用法律错误。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定，“本条例自公布之日起施行，2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例实施前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁”。《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日起施行，上诉人白城市程弘房地产开发有限责任公司取得房屋拆迁许可证的时间为2010年9月，在《条例》颁布之前取得拆迁许可证。根据《条例》第三十五条的规定，本案应适用《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定作为审判依据，原审法院以《国有土地上房屋征收与补偿条例》作为审判依据，属适用法律错误；（二）依据《城市房屋拆迁管理条例》第四条“谁拆迁谁补偿”的原则，原审法院认定上诉人为补偿主体属事实认定错误。《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定，“拆迁人应当依照本条例的规定对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人”。本案上诉人程弘公司于2010年9月取得房屋拆迁许可证，依据《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定，程弘公司系拆迁人，应承担对被拆迁人的补偿义务。程弘公司作为拆迁人，是拆迁利益获得者，因此在程弘公司获得利益的同时，也应当承担相应补偿义务。原审判决中由上诉人承担给付义务的认定，排除了程弘公司作为拆迁人应承担的补偿义务。应由谁对上诉人郑德才承担补偿义务，原审事实认定不清。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不承担给付责任。 程弘公司向本院提出上诉称：（一）原判确认被上诉人与原审被告经办中心签订的安置补偿协议有效，是完全错误的。1.经办中心不具有签订协议的主体资格。上诉人2010年9月17日获得房屋拆迁许可证后，同年8月22日同白城市恒达房屋拆迁有限公司签订的拆迁委托协议书，由该公司实施拆迁，上诉人向该公司交了拆迁服务费29万元，上诉人从未委托经办中心办理拆迁的有关事宜。因此，经办中心没有同被上诉人签订协议的主体资格。2.被上诉人与经办中心签订的协议中约定回迁楼房面积230平方米与法相悖。《白城市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十五条第一款第一项：“征收住宅房屋征一还一，补偿安置楼房征收层高2.2米以上、建筑面积18平方米以上无证符合居住条件的房屋，按原面积50%安置住宅楼房”。被上诉人被拆迁主房面积90.72平方米，无证浮房47.6平方米，违规搭建的棚子100.4平方米。按照上述规定，被上诉人主房回迁面积90.72平方米，无证浮房按50%面积调换，合计回迁面积应为114.52平方米。违规搭建的棚子不是可居住房屋，不应折算回迁面积，且规划部门已作出限期拆除的处罚，而被上诉人拒不拆除，因此该协议约定产权调换楼房面积230平方米是完全不符合政策规定的；3.被上诉人与经办中心签订的协议明显属于重复安置，该协议中第二条规定，经甲乙双方协商，给乙方回迁安置明兴家园巷道一层房屋面积230平方米，货币补偿30万元。既然已经明确回迁安置楼房230平方米，为什么又货币补偿30万，明显是重复安置，协议严重违法；4.原判对严重违法的合同，仅凭合同双方当事人认为合同合法有效便确认有效是完全错误的。经办中心不具有签订协议主体资格，且该协议的主要条款有明显是违反法律规定，实属是无效的合同，那么原判仅凭合同双方认可就确认合同有效是错误的，无任何法律依据，侵犯了国家和他人的合法权益。（二）原判将评估机构作出的评估报告作为补偿依据是错误的。一是评估报告没有具体评估物，是无效的评估报告，二是被上诉人和经办中心签订的是棚户区改造产权调换的回迁的房屋，而不是买卖的商品房，评估价应按政策规定的2,780元每平方米的标准，而评估报告按商品房的评估标准评估，是完全与政策相悖的。（三）原审判定经办中心给付被上诉人违约金15万元明显不当，显失公平。上诉人从接收明兴家园棚户区改造项目后，始终未有违约行为，恰恰相反，是被上诉人严重违约。一是不按约定时间拆迁，二是对其违规搭建的棚子拒不执行白城市规划局作出的行政处罚决定，拒不拆除，无奈又经人民法院强制拆除。三是被上诉人从2014年4月19日将两台高级轿车停在施工现场，直至公安机关责令后才开走，时间长达二年左右，严重影响施工建设，导致工程不能按期完工和交付。被上诉人的行为既是严重违约，也是工程不能按期完工的直接原因，被上诉人应当承担违约的后果。（四）原判以未按约定时间交付房屋，判令经办中心承担违约责任，既无事实根据，更是显失公平，导致适用法律不当。被上诉人与经办中心签订的协议严重违法，系无效合同，而原判认定有效，对被上诉人未按约定时间拆迁有着占据施工现场，阻碍施工，导致工程不能按期完工的违约行为不予认定，导致错误判决。上诉人虽是本案的第三人，且原判又未判令第三人承担给付义务，但本案的处理结果今后将直接影响上诉人的合法权益，故提出上诉，请二审法院撤销原判，依法重新作出公正裁决。 住建局答辩称：同意经办中心的上诉意见。 郑德才二审答辩称：1.住建局滥用职权，与经办中心串通才签订的协议；2.谁拆迁，谁补偿，现在问题是，房子拆了，协议有没有效？3.回迁协议上明确写明是回迁安置230平房屋，现在房子没了，评估是你们申请的，现在又否定评估，很不正常；4.关于违约金，原审认定事实正确；5.不排除住建局和经办中心互相串通，住建局应当承担连带责任；6.经办中心在原审时称合同没有效力，没有主体资格，都申请法院执行了，还不按约定履行，这很不严肃；7.关于对方称影响施工的事，车辆放在过道里并不影响施工；8.判项里并没有判程弘公司承担责任，但是也提起了上诉，是对审判的不正常理解，判项与开发公司是两个法律关系，是在干扰诉讼。 经办中心二审答辩称：1.基本同上诉状意见。2.郑德才所称应按现在标准评估是错误的，其他费用应按协议履行。 程弘公司二审答辩称：1.经办中心不是房屋的拆迁人。《城市房屋拆迁管理条例》第四条第二款“本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。”答辩人取得拆迁许可证，是房屋拆迁人。该条例第十、第十一条规定，2010年10月8日与白城市恒达房屋拆迁有限责任公司签订了拆迁协议，委托恒达公司实施拆迁，为此，恒达公司成为拆迁人。答辩人未委托经办中心实施拆迁，因此，经办中心不是拆迁人。2.经办中心无权和郑德才签订协议。答辩人既未委托经办中心拆迁，又未委托经办中心办理拆迁中的相关事宜，因此，经办中心无权和郑德才签订协议。3.协议严重违反法律规定，是无效协议。经办中心不是签订协议的主体，协议约定的产权调换面积的计算完全与法相悖，约定给调换230平方米的住房，又给30万元补偿，是重复安置，侵犯了他人的合法权益，是无效协议。4.经办中心与郑德才签订的无效协议，经办中心应自行承担后果。经办中心提出程弘公司是拆迁人，应承担协议中的义务是不能成立的。 本案二审期间，各方均未提供新证据。 本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为，首先，关于本案义务主体的问题。涉案项目在程弘公司取得拆迁许可证后，并未能与被拆迁人郑德才达成拆迁协议。经办中心根据市政府的会议精神，与被拆迁人达成拆迁协议，经程弘公司“承诺”认可，应视为拆迁人主体的转换，应视为政府行为，作为被拆迁人也有理由相信经办中心作为政府的一个机构所做出的协议承诺，经办中心可以成为本案的适格主体；其次，关于协议是否有效及补偿数额的问题。协议是经双方当事人协商一致的，并不存在无效的情形。产权调换不能后，经评估产生的补偿数额也是依法进行的，应当作为货币补偿的依据。再次，关于程弘公司所处的法律地位问题，原审判项第六项结果正确，但论述有瑕疵。因本案是行政案件，审查的是行政协议的合法性和合理性，至于经办中心与程弘公司之间的法律关系，本院不予审理与确认。故，该判项里所说的“责任”应当是“行政法律责任”。最后，关于营业损失的问题。由于工商营业执照是在公告动迁之后取得的，依法不能予以保护。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由上诉人各自承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莹 审判员 刘铁良 审判员 王天立 二〇一九年十一月二十八日 书记员 刘 帅