浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初3026号 原告：杭州市下城区金昇小额贷款股份有限公司，住所地:杭州市下城区凤起路48、50号。 法定代表人:李创，董事长。 诉讼代表人：杭州市下城区金昇小额贷款股份有限公司管理人。 负责人：马骏。 委托诉讼代理人：张丽平、张明良，国浩律师（杭州）事务所律师。 被告：季伟平，男，1962年5月10日出生，汉族，住杭州市上城区。 被告：季晓明，男，1968年5月9日出生，汉族，住杭州市上城区。 两被告共同委托诉讼代理人：蒋子侃，浙江人地律师事务所律师。 原告杭州市下城区金昇小额贷款股份有限公司（以下简称金昇公司）与被告季伟平、季晓明对外追收债权纠纷一案，本院于2018年8月21日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年1月28日公开开庭进行了审理。原告金昇公司的委托诉讼代理人张丽平、张明良，被告季伟平、季晓明的共同委托诉讼代理人蒋子侃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金昇公司请求判令：1.季伟平立即归还借款本金5000000元、利息（自2011年6月2日起至全部款项实际偿清之日止，按年息24%的标准计算，暂计算至起诉日2018年8月6日为874333.33元，截至起诉日2018年8月6日本息暂合计13743333.33元）；2.金昇公司对季伟平提供的质押物玉石享折价或拍卖、变卖所得款项优先受偿；3.本案诉讼费用由季伟平承担；4.季晓明对上述第一项和第三项诉讼请求承担连带偿付责任。后金昇公司变更第1项诉讼请求为：季伟平立即归还借款本金5000000元、利息（自2011年6月26日起至全部款项实际偿清之日止，按年息24%的标准计算，暂计算至起诉日2018年8月6日为8676666.67元，截至起诉日2018年8月6日本息暂合计13676666.67元）。事实与理由：杭州市中级人民法院于2015年11月9日作出（2015）浙杭商破字第7-1号民事裁定书，裁定受理夏德成对金昇公司的破产清算申请，并于2015年12月3日作出（2015）浙杭商破字第7-2号决定书，指定国浩律师（杭州）事务所担任金昇公司管理人。管理人接受法院指定后，按照《中华人民共和国企业破产法》的规定接管金昇公司的财产、印章和账簿、文书等资料，并调查金昇公司财产状况。经调查发现，2011年6月1日，季伟平与金昇公司签订了一份《个人最高额借款合同》，约定季伟平向金昇公司借款5000000元，借款期限自2011年6月1日至2011年11月30日，月利率1.75%，按月结息，到期一次偿还本金，结息日为每月15日，借款到期利随本清。同日，季伟平与金昇公司签订了一份《个人最高额质押合同》，约定季伟平以协议估价15000000元的玉石为借款提供最高额质押担保；季晓明与金昇公司签订了一份《个人最高额保证合同》，约定季晓明为季伟平的该笔借款提供连带责任保证。2011年6月21日，季伟平向金昇公司出具一份借款借据。借款借据出具后，金昇公司按照季伟平的要求，将借款5000000元支付给了季伟平指定的收款人。综上，季伟平向金昇公司借款且未按约定还本付息，证据确实充分。季伟平应立即向金昇公司偿付借款本息，季晓明应按照约定和规定对季伟平的全部借款承担连带偿付责任。为维护金昇公司及全体债权人的合法权益，请求法院支持上述诉讼请求。 被告季伟平、季晓明共同答辩称：1.季伟平于2010年11月至2014年间多次向金昇公司借款，在此期间，数笔借款因到期又有重签借款合同的情况，截至2014年12月底，季伟平通过金昇公司账户及其控制的个人账户共向金昇公司归还本金33679167元，利息33686492元。2015年5月8日，季伟平替金昇公司向其债权人义乌市惠商小额贷款股份有限公司（以下简称惠商公司）以以物抵债的方式偿还70539720元。2.诉状中所述与事实严重不符。首先，金昇公司在诉状中称季伟平至今分文未付，而事实上季伟平通过银行转账归还本金33679167元、利息33686492元，且替金昇公司代偿70539720元。其次，金昇公司起诉要求承担的利息均按照年息24%计算，这显然与借款合同的约定相悖。最后，金昇公司并未提供每一份借款合同对应的打款凭证，仅以一份借款借据来证明款项交付显然证明效力不充分，鉴于双方借款金额巨大，金昇公司应当提供银行转账凭证来补强证明借款已交付这一事实。3.季伟平替金昇公司向惠商公司偿还的70539720元可以抵销季伟平所欠债务。2015年4月7日与2015年5月5日，金华市中级人民法院基于（2014）浙金商初字第23号民事调解书和（2014）浙金商初字第24号民事判决书分别下达了（2015）浙金民执字第41-2号、（2015）浙金民执字第221号执行裁定书，冻结了金昇公司对季伟平享有的债权。在金华市中级人民法院向金昇公司送达协助执行通知书后，季伟平了解到当时欠金昇公司本息与前述两案件执行标的基本相同，季伟平基于金华市中级人民法院执行裁定书，又基于一次性清偿金昇公司全部债务的考虑，于2015年5月8日与惠商公司达成协议，以以物抵债的方式替金昇公司偿还70539720元，并于次日履行完毕。2015年11月9日，杭州市中级人民法院出具民事裁定书受理金昇公司破产清算一案，惠商公司基于前述两案向破产管理人申报了债权，后因季伟平替金昇公司代偿了绝大部分债务，故在前述两案其他债务人财产处置完毕后就撤回了债权申报。根据破产法相关规定，金昇公司对惠商公司的清偿不可撤销，且季伟平是基于金华市中级人民法院的执行裁定书替金昇公司进行偿付，那么季伟平替金昇公司偿付的款项理应可以抵销季伟平所负债务。4.鉴于季伟平已偿还对金昇公司所负债务，那么金昇公司应当返还季伟平质押于金昇公司处的玉石。5.2014年3月底，金昇公司出现资金流断裂，4月初董事会接管公司，并报告杭州市下城区人民政府，6月中旬聘请专业团队清理账目，并聘请专业团队对相关证据材料进行收集，对季伟平资金审核非常严格，对季伟平的贷款以及资金流向进行了非常详细的调查，并将专题报告向省、市、区的金融办进行了汇报，相应的报告在金融办有存档。综上所述，季伟平确向金昇公司借款，但已归还借款的本金及利息，恳请法庭查明事实，驳回金昇公司的诉讼请求，并返还质押物。 原告金昇公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交下列证据： 1.（2015）浙杭商破字第7-1号民事裁定书、（2015）浙杭商破字第7-2号决定书，欲证明金昇公司被法院裁定受理破产清算和指定管理人的事实。 2.《个人最高额借款合同》、《借款借据》、《个人最高额质押合同》、《个人最高额保证合同》，欲证明季伟平于2011年6月21日向金昇公司借款5000000元，季伟平的玉石提供质押担保，季晓明、合纵公司、同庆公司提供连带责任保证的事实以及约定借款期限、利率、罚息等事实。 被告季伟平、季晓明为证明自己的抗辩，向本院提交下列证据： 1.中信银行、农行交易明细，欲证明自2010年11月起，季伟平通过银行转帐陆续归还金昇公司67400658.6元。 2.金华市中级人民法院执行裁定书； 3.协议书、交付凭证； 4.撤回债权申报书，证据2-4欲共同证明季伟平于2015年5月8日替金昇公司代偿70539720元的事实。 5.抵销债务的申请，欲证明季伟平于2016年10月26日向管理人申请抵销其与金昇公司债权债务，根据破产法等相关规定，双方的债权债务已经抵销。 6.履行到期债务通知书，欲证明季伟平基于金华市中级人民法院的执行裁定及履行到期债务通知书替金昇公司向惠商公司进行代偿的事实。 7.关于季晓明、季孝云逾期贷款以物抵债的议案和附件（含评估报告）、决议、董事会表决票、附件（含协议书、交付凭证、补充协议），欲证明季伟平于2015年5月8日以以物抵债方式替金昇公司代偿的事实。 本院对原、被告提交的证据，在庭审中组织双方进行质证，原、被告发表质证意见如下：被告季伟平、季晓明对金昇公司提交的证据1的三性无异议；证据2真实性、合法性没有异议，关联性和证明目的有异议，该证据借款合同中的签字均系季伟平所签，但是金昇公司仅仅凭借该证据证明借款的交付与事实不符，事实上季伟平在2010年开始向金昇公司借款，期间借款到期后又重新签订过借款合同，因此希望金昇公司提交实际通过银行转帐交付的明细，而非仅仅以借款借据来说明借款的情况。 原告金昇公司对两被告提交的证据1质证认为，收款人是原告、有明确载明款项的部分确认，没有载明对方户名的，因没有查到，对该部分不予确认，确认被告提供的流水中奚军的还款部分，对涉及柳秀英的部分，因柳秀英与原告有债权债务关系，需被告进一步提供证明，关于利息部分，根据银行流水，均没有显示收款人和付款人，不予认可。对证据2-4，其中证据2的真实性予以确认，对其证明目的和关联性有异议，根据管理人向金华市中级人民法院调取的案件执行材料看，被告主张的代偿事实在（2015）浙金执民字第41-3号裁定书上有明确显示，因申请执行人不同意季伟平以玉石抵债而无法执行，最终结论为执行终结，如发现有财产可供执行的，可继续执行，该民事裁定书出具时间为2015年11月19日。（2015）浙金执民字第221-3号民事裁定书也是以同样理由，即申请执行人不同意季伟平以玉石抵债终结执行，该裁定出具时间是2015年11月18日。根据破产法的规定，季伟平现在主张抵销不符合法律规定。对证据5的合法性、关联性、证明目的均有异议，季伟平主张债权债务抵销的，理应先按照破产法的规定向管理人申报债权，享有金昇公司债权人身份后才能行使抵销权，2016年3月27日，管理人就抵销事宜向季伟平释明，季伟平于当日将抵销债务的申请撤回并将文件取回，此后既未向管理人申报债权，也未向管理人提交债权债务抵销的申请，其次，季伟平的抵销申请是概括性文件，没有明确抵销的债权、债务金额，更没有提交任何证明债权债务存在的证据，该概括性抵销申请不符合规定，也不具有可操作性，属于不得抵销的范围，不产生抵销的法律效力。对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，仅能证明金华市中级人民法院在另案执行程序中向季伟平寄送相关执行裁定及履行到期债务通知书，并不能证明季伟平系替金昇公司向惠商公司代偿，季伟平在另案中的代偿是基于与主债务人及另一担保人的血缘关系进行的代偿还是基于其积欠金昇公司款项进行的代偿并不明确。对证据7的真实性、证明目的均有异议，对形成时间的真实性有异议，相关时间与生效法律文书查明的事实不符，同时也不能证明季伟平于2015年5月8日即以以物抵债的方式替金昇公司偿债，根据管理人调取的金华市中级人民法院的执行裁定显示，截至2015年11月18日、19日，惠商公司董事会均不同意季伟平以玉石抵债，两案的执行均以终本方式结案，在金昇公司进入破产清算程序后，惠商公司向管理人申报了债权，惠商公司提供的以实物抵债的议案和季伟平与惠商公司签订的协议书明确载明“金昇公司自身情况更为恶劣，已拟破产清算”、“金昇公司对外负有巨额债务不能清偿处于停止状态，濒于破产”，即使季伟平为金昇公司履行了代偿义务，也不符合破产法关于抵销的规定。 本院认证如下：金昇公司提供的证据1、2真实、合法，能够证明本案事实，对其证据效力予以认定。季伟平、季晓明提交的证据1真实，对其证明目的将综合予以认定；证据2、6真实，可以证明金华市中级人民法院（2015）浙金执民字第41号、（2015）浙金执民字第221号执行案件中，冻结了金昇公司对季伟平享有的债权，对以上事实予以认定；证据3-5、7的证据效力将综合予以认定。 根据当事人提供的有效证据和陈述，本院经审理查明的事实如下：2011年6月1日，季伟平（甲方、借款人）与金昇公司（乙方、贷款人）签订《个人最高额借款合同》一份，约定：甲方在本合同约定的额度使用期限内可向乙方申请使用的借款额度为5000000元；额度使用期间为2011年6月1日至2011年11月30日，具体发放的每笔贷款的金额、期限、利率、具体用途、还款方式等以相应的借款凭证为准，借款凭证为合同组成部分，借款凭证与本合同约定不一致的，以借款凭证为准；月利率1.75%；乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按合同约定的逾期利率实际逾期天数计收逾期罚息，直至甲方清偿本息为止，对甲方不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在合同约定的结息日或还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累计，本合同逾期利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定；按月结息，到期一次性还本金，结息日为每月15日，利随本清。同日，季晓明（甲方、保证人）与金昇公司（乙方、债权人）签订《个人最高额保证合同》一份，约定：为了确保季伟平与乙方签订的《个人最高额借款合同》的履行，甲方同意依照本合同的约定为主合同项下的全部或部分债务提供最高额保证；被担保的最高债权额为5000000元；主债权发生期间为2011年6月1日至2011年11月30日止；保证方式为连带责任保证；担保范围为被担保之主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）和其他应付合理费用；保证期间为2年。同日，季伟平（甲方、质押人）与金昇公司（乙方、质押权人）签订《个人最高额质押合同》一份，约定：为了确保季伟平与乙方签订的《个人最高额借款合同》的履行，甲方同意依照本合同的约定以其财产为主合同项下的全部或部分债务提供最高额质押担保；被担保的最高债权额为5000000元；主债权发生期间为2011年6月1日至2011年11月30日止；质押财产为玉石，质押财产详情见《动产质押财产清单》；质押担保范围为本合同约定的被担保之主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分质押财产的费用、律师费、差旅费）和其他相关合理费用。附件动产质押清单中并未列明玉石的名称、规格和数量。2011年6月21日，季伟平在借款收据上签字确认，借款收据载明：借款本金5000000元，借款到期日2011年11月30日，借款利率21%，还款方式为按月结息到期还本，本借款人已收妥金昇公司发放的上述贷款。审理中，金昇公司与季伟平于2019年3月14日出具欠款结算单，明确截至2015年4月15日，季伟平积欠金昇公司账内贷款本金43200000元，账外贷款本金25000000元。金昇公司确认截至2015年4月15日的利息已结清。 另查明，案外人惠商公司作为原告与季晓明、金昇公司及案外人季孝云、季凤玲为共同被告的借款合同纠纷一案，金华市中级人民法院于2015年1月22日作出（2014）浙金商初字第23号民事调解书，后该案被告均未履行，惠商公司向金华市中级人民法院申请强制执行，案号为（2015）浙金执民字第41号。惠商公司作为原告与季晓明、金昇公司、崔颖作为共同被告的借款合同纠纷一案，金华市中级人民法院于2015年2月15日作出（2014）浙金商初字第24号民事判决，后该案被告均未履行，惠商公司向金华市中级人民法院申请强制执行，案号为（2015）浙金执民字第221号。两起执行案件均在执行过程中冻结了金昇公司对季伟平享有的债权。季伟平、惠商公司曾协商由季伟平以自有玉石清偿金昇公司对惠商公司的债务。2015年10月16日，金华市中级人民法院执行局对惠商公司代理人傅金坚进行询问，傅金坚陈述“现在（季伟平）还未向我方履行，当初主要考虑由季伟平拿出玉石来抵债，但后来我们董事会不同意……”。本案审理中，经向惠商公司代理人傅金坚询问，傅金坚陈述“惠商公司、季伟平达成以物抵债的协议……后评估和股东会没有结果，法院执行案子需要结案，就先和法院说了这个情况。”2015年11月18日，金华市中级人民法院出具（2015）浙金执民字第221-3号执行裁定书，载明：“执行中，惠商公司以金昇公司对季伟平享有到期债权，其名下有大量玉石工艺品为由，向本院申请执行。对此，本院于2015年5月5日下达冻结裁定，裁定冻结金昇公司对季伟平享有到期债权。并据此，向季伟平邮寄送达了履行到期债务通知书。但后因惠商公司董事会不同意季伟平以玉石抵债，而无法执行……经查明，杭州市中级人民法院已裁定受理对金昇公司的破产申请……本院（2015）浙金执民字第221号案件本次执行程序终结执行。”2015年11月19日，金华市中级人民法院以相同理由出具（2015）浙金执民字第41-3号执行裁定书，裁定（2015）浙金执民字第41号案件本次执行程序终结执行。 再查明，2015年6月1日，本院受理债权人夏德成申请金昇公司破产清算一案，于同年7月14日裁定不予受理夏德成的申请。夏德成不服，上诉至浙江省高级人民法院，浙江省高级人民法院经审理，于2015年10月20日作出（2015）浙破（预）终字第7号民事裁定：一、撤销杭州市中级人民法院（2015）浙杭破（预）终字第9－1号民事裁定；二、由杭州市中级人民法院裁定受理夏德成对金昇公司的破产清算申请。2015年11月9日，本院裁定受理金昇公司破产清算案，同年12月3日，指定国浩律师（杭州）事务所为金昇公司管理人。 本院认为，金昇公司与季伟平签订的《个人最高额借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效。合同签订后，金昇公司依约发放了贷款，但季伟平未按约足额归还本息，构成违约，金昇公司有权主张季伟平归还本金5000000元及利息。关于欠付的利息，金昇公司自认截至2015年4月15日的利息已结清并调整按年利率24%的标准计算此后的利息，本院予以认定，自2015年4月16日起暂算至2018年8月6日的利息为4030000元。季伟平抗辩称其已在金华市中级人民法院执行案件中【案号为（2015）浙金民执字第41号、（2015）浙金民执字第221号】以以物抵债的方式替金昇公司向惠商公司偿还70539720元，该代偿款可以抵销季伟平所欠金昇公司债务，对此本院认为，人民法院受理破产申请后，有关债务人的执行程序应当中止，债务人的债务人应当向管理人清偿债务，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的不得抵销。本案中，金华市中级人民法院作出（2015）浙金民执字第41-3号、（2015）浙金民执字第221-3号执行裁定书的时间均在本院受理金昇公司破产清算之后，执行裁定书载明惠商公司不同意季伟平以玉石抵债，故两案无法执行，均以本次执行程序终结执行结案，故在本院受理金昇公司破产清算案件时，季伟平尚未在执行程序中代金昇公司向惠商公司偿还债务，而破产清算案件受理后，对金昇公司的执行程序应当中止，作为金昇公司的债务人，季伟平应当向金昇公司管理人清偿债务，其向惠商公司清偿债务后取得对金昇公司的债权不得主张抵销，故对季伟平的该抗辩理由不予采纳。关于金昇公司主张就季伟平提供的质押物玉石享有优先受偿权的诉请，金昇公司与季伟平签订的《个人最高额质押合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效，但案涉质押合同中并未列明合同项下的质押物名称、规格和数量，而金昇公司亦未提交充分证据证明质押合同项下交付的质押物，故对金昇公司的该项诉讼请求依法不予支持。关于金昇公司主张季晓明承担担保责任的诉请，因金昇公司未举证证明其在保证期间内向季晓明提出承担保证责任，故保证责任应予以免除。综上，金昇公司起诉主张之合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十二条，《中华人民共和国企业破产法》第十七条、第十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告季伟平于本判决生效之日起十日内向原告杭州金昇小额贷款股份有限公司归还借款本金5000000元及利息4030000元（自2015年4月16日暂计算至2018年8月6日，此后利息以5000000元为基数按照年利率24%继续计算至实际清偿完毕之日止）； 二、驳回原告杭州金昇小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费103860元，由原告杭州市下城区金昇小额贷款股份有限公司负担35387元，由被告季伟平负担68473元。被告季伟平于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行西湖支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：95×××94）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向该院指定账号预交上诉案件受理费。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判长  徐鸣卉 审判员  夏文杰 审判员  魏之薏 二〇一九年十一月二十一日 法官助理谢思一 书记员夏吉兰