浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7382号 上诉人（原审原告）：林启养，男，1974年10月10日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 被上诉人（原审被告）：杭州虾帮结派餐饮管理有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区婺江路217号裙房1-4层第一层137室。统一社会信用代码：91330102MA27WXBJ7Q。 法定代表人：兰晓飞，董事长。 委托诉讼代理人：陈莹，系该公司工作人员。 上诉人林启养因与被上诉人杭州虾帮结派餐饮管理有限公司（以下简称虾帮结派公司）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初3098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：林启养于2018年5月16日进入虾帮结派公司从事传菜员的工作，工作至2018年5月22日。经虾帮结派公司要求，林启养离开虾帮结派公司。2018年5月23日，虾帮结派公司向林启养支付工资630元，林启养签署收据一份，其上载明：“今收到虾帮钟点工工资陆佰叁拾元整（35×18=630元），收款方式：微信转账。”当日，林启养拨打110报警，公安民警出警后向双方了解情况，虾帮结派公司称林启养系钟点工，已结清工资；林启养称系虾帮结派公司要求林启养离开，要求民警予以记录。2019年3月25日，林启养向杭州市上城区劳动保障监察大队投诉虾帮结派公司。经行政执法人员询问，林启养称其在虾帮结派公司的工作时间是15：30至23：30，没有签订书面合同，“通过口头约定做小时工”；林启养要求虾帮结派公司出具解除证明并支付赔偿金4000元。后林启养向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、虾帮结派公司支付非法解除劳动合同赔偿金4000元；2、支付未出具解除证明的赔偿金4080元；3、补发工资657元。在仲裁委庭审过程中，林启养陈述其每天上班时间为16：30至次日0：30。虾帮结派公司提供的考勤表显示，林启养每天上班时间在18：30左右，下班时间在22：30左右。2019年6月11日，林启养提起诉讼，请求判令：1、虾帮结派公司支付林启养非法解除劳动合同的经济赔偿金4000元；2、虾帮结派公司支付林启养未出具解除劳动合同证明的赔偿金4080元；3、虾帮结派公司补发工资657元。 原审法院认为：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案的争议焦点在于林启养与虾帮结派公司之间建立的是否是非全日制用工关系。首先，关于林启养每日的工作时间，林启养在劳动保障监察大队投诉时与仲裁庭审时的陈述前后不一致，与常理不符。其次，林启养签署的收据上载明，虾帮结派公司为林启养结算工资的计算标准为18元/小时×35小时，在110民警出警的情况下，林启养对于工资计算标准未提任何异议，可见该收据所载内容与事实相符。第三，林启养签署的收据载明系“钟点工工资”，工资结算时林启养亦认可按照小时计酬，110出警时林启养对于虾帮结派公司提出其系钟点工的说法未提任何异议，且林启养向劳动保障监察大队投诉时亦自述“通过口头约定做小时工”。第四，因林启养工作时间过短，一共仅7天，计周的周期不明确，即使每周累计工作时间超过24小时，亦不足以倒推双方为全日制用工关系。综上，双方系非全日制用工关系。虾帮结派公司可以随时通知林启养终止用工，且无需支付经济补偿。但鉴于杭州市非全日制工作的最低小时工资标准为18.4元，故虾帮结派公司应补足工资不足部分，即14元（0.4元/小时×35小时）。林启养主张虾帮结派公司应赔偿未出具解除劳动合同证明的损失，但未提供任何证据予以证明。林启养的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年7月26日判决：一、虾帮结派公司于判决生效之日起十日内向林启养支付工资不足部分14元；二、驳回林启养的其他诉讼请求。如果虾帮结派公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由虾帮结派公司负担。林启养于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。虾帮结派公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，林启养不服，向本院提起上诉称：原审既然认定收据18元/小时×35小时属实，却又适用《劳动合同法》对于非全日制的强制性规定，既对工资标准认为无异议，却又适用非全日制最低工资标准18.4元/小时，一周内至少劳动三十五个小时的用工却还是认定非全日制用工。小时工、钟点工未必就不是全日制用工。全日制用工也未必是每天八小时以上的上班。工作时间过短，前后陈述不一致，过错不在林启养，而在于虾帮结派公司违法解除及提交的考勤表与收据等自相矛盾。原审对劳动者举证责任分配过重。请求二审法院：撤销原判，依法改判支持林启养的一审诉讼请求。 上诉人林启养在二审中未提交新证据。 被上诉人虾帮结派公司在二审中辩称：一审判决事实认定正确，法律适用正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。林启养与虾帮结派公司是非全日制用工关系，虾帮结派公司有权随时解除劳动关系，无需支付经济赔偿金。《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”林启养于2018年5月16日到虾帮结派公司做钟点工，口头约定提供劳务的时间为每天晚上6：30至10：30左右，每小时劳务费18元。因林启养在上班期间有不讲卫生的行为，虾帮结派公司考虑单位长远发展将其辞退，至林启养离开时，其在虾帮结派公司实际提供劳务的时长是28小时。虾帮结派公司出于善意补助林启养7小时工资，林启养出具收条，载明收到钟点工工资630元（35*18=630元）。收据中载明的“钟点工”字样以及写明钟点工工资以小时计算等均表明林启养明知其与虾帮结派公司系非全日制用工关系的事实。在虾帮结派公司已经结清其工资的情况下，林启养仍然报警，并一再要求警察在出警记录上写明是虾帮结派公司解除劳动关系，林启养的目的在于通过公权力机关威胁虾帮结派公司，希望虾帮结派公司给钱了事。在警察询问过程中，林启养对其是钟点工的事实予以默认。如果林启养认为其与虾帮结派公司是全日制用工关系，林启养当场一定会辩驳，要求警察在出警记录上载明双方全日制用工的关系。林启养工作时间是2018年5月16日至2018年5月22日，跨度两周，没有违反劳动合同法规定的每周累计不超过24小时的规定。因此双方为非全日制用工关系应没有任何争议。一审判决事实认定正确。《劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”依据上述法律规定。虾帮结派公司有权终止用工，并且无需向林启养支付经济赔偿金。一审判决法律适用正确。综上所述，请求二审法院公正司法，驳回上诉，维持原判。 被上诉人虾帮结派公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据林启养签字确认的《收据》及其在劳动保障监察大队所作的询问笔录可知，林启养认可其在虾帮结派公司从事的是钟点工（小时工），虾帮结派公司提供的《考勤表》亦清楚地显示了林启养的出勤时间。林启养虽主张其每天上班时间是16：30，但又表示记不清了，也未提供相应证据证实，故本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四的用工形式。”第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。┅┅”故，原审认定林启养与虾帮结派公司之间系非全日制用工关系并无不当。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故，虾帮结派公司可随时通知林启养终止用工，且无需补偿。林启养要求虾帮结派公司支付非法解除劳动合同经济赔偿金缺乏依据。林启养要求虾帮结派公司支付未出具解除劳动合同证明的赔偿金亦未提供证据证明，不予支持。虽林启养在劳动监察部门表示双方结清了工资，但因在本案诉讼中林启养又诉请要求虾帮结派公司补发工资，因非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，故原审判决补足工资不足部分并无不当。林启养的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由林启养负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 胡 宇 审判员 睢晓鹏 二〇一九年十一月十五日 书记员 袁其伟