山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3605号 上诉人（原审原告）：袁芹，女，1974年2月7日出生，汉族，淄川老袁超市业主，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：孙丰建，淄博淄川鼎昊法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：刘成建，男，1974年9月23日出生，汉族，农民，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：王红（系上诉人刘成建之妻），女，1978年1月18日出生，汉族，农民，现住淄博市淄川区。 上诉人袁芹因与上诉人刘成建健康权纠纷一案，双方均不服淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 袁芹上诉请求：请求二审查明事实，改判被上诉人刘成建赔偿上诉人袁芹误工费差额8594.40元。事实和理由：上诉人袁芹丈夫刘成雷自2018年4月1日与罗村镇东刘村村民王光旭签订店面租赁合同，由上诉人袁芹和丈夫刘成雷共同租赁经营超市，2018年8月31日办理营业执照，名称为淄川老袁超市，以上诉人袁芹姓氏办理营业执照名称。2018年8月21日，被上诉人刘成建将上诉人袁芹殴打致伤，一审法院认定误工期限为70日，误工标准按照农村居民收入计算错误，上诉人袁芹与丈夫刘成雷以家庭共同经营获得收入作为全部收入来源，并且上诉人袁芹并不是完全以农村农业收入作为收入来源，应当按照2017年度批发零售业标准每天167.42元计算误工收入应为11719.40元，一审认定误工费3125元有误，少判决8594.40元。 刘成建辩称，不同意袁芹的上诉。答辩人承认打人错误，打了人应该赔偿，但是不能明显超出实际损失，上诉人袁芹不用住院那么长时间，但她住院这么长时间不合理，是赖人。误工费不合理，打人的事情发生之后才去办的超市营业执照。如果是在事情发生之前办的执照，答辩人认可。一审计算的误工费已经很多了。 刘成建上诉请求：1.请求二审法院依法撤销淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初2161号民事判决，并依法改判；2.诉讼费用由被上诉人袁芹承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、被上诉人袁芹的住院时间及护理人数与护理期间与其疾病症状明显不符，被上诉人袁芹只是轻微伤，原审法院应当根据实际情况依法酌情认定其护理人数与护理期间，医院出具的证明只能作为参考，而不是法院审理案件的唯一依据；护理人员均是农村居民，应按农村居民人均收入计算护理费，一审法院计算的护理费过高。二、一审判决中叙述“被告辩称原告存在过错，要求减轻赔偿责任的理由，本院不予采信”的论述与事实有悖。本案系由生活琐事引起，双方均有过错。本案发生殴打的原因是双方争吵后上诉人刘成建准备离开时袁芹又用交叉打原告，刘成建才又用交叉将袁芹打伤，庭审过程中刘成建要求法庭查看录像以查明事实，但法庭在未查看录像、对案件发生原因未查明的情况下判决刘成建承担袁芹的全部损失，属于认定事实错误。综上所述，由于一审法院认定事实错误导致适用法律及判决错误。 袁芹辩称，上诉人刘成建的上诉请求没有事实及法律依据。一审法院认定护理期限、护理人数等事实清楚。刘成建关于第二项所称的按照过错进行赔偿的要求无任何事实和法律依据。在公安机关处理调查该案件以及作出结论的过程当中，对刘成建依法进行了相关的行政处罚，并未对袁芹处罚，由此能够证明袁芹在整个案件事实的发生过程当中并不存在过错。因此一审法院认定上诉人刘成建承担全部赔偿责任，于法有据。 袁芹向一审法院起诉请求：1.请求判令刘成建赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、复印费、精神抚慰金等费用计55000元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月21日15时许，在淄川区“东刘超市”门口，被告刘成建因琐事对原告袁芹进行殴打，并用交叉将袁芹的头部打伤。同日，原告至淄川区医院住院治疗48日，出院后分别于2018年10月13日、10月18日、10月22日、10月26日至淄博市淄川区中医院门诊进行诊治，于2019年1月7日、1月14日、1月28日至淄川区医院门诊进行诊治。原告袁芹的伤情经法医鉴定，属轻微伤，2018年11月16日淄博市公安局淄川分局作出川公（罗）行罚决字﹝2018﹞517号行政处罚决定书，认定刘成建殴打他人的违法行为成立，给予行政拘留七日并处罚款伍佰元的行政处罚。第一次庭审时，原告袁芹申请对伤残等级进行鉴定，次日原告袁芹撤回了鉴定申请；2019年6月24日，被告刘成建申请对袁芹用药合理性及用药与损伤之间的因果关系进行鉴定，一审法院委托山东信源司法鉴定所淄川分所进行鉴定，被告刘成建因未缴纳鉴定费，2019年8月23日山东信源司法鉴定所淄川分所退回了该鉴定申请。 关于原告袁芹因人身损害所造成的损失，认定如下：1、关于医疗费，原告提供的门诊病历、住院病历、门诊收费票据、住院收费票据证实原告的病情及共计支付医药费23185.23元的事实，予以确认。2、关于住院伙食补助费，原告住院治疗48日，每日按30元标准计算符合相关规定，共计1440元，予以确认。3、关于护理费，淄川区医院出具证明，自2018年8月21日至10月6日住院期间Ⅰ级护理，需2人护理，2018年10月7日Ⅱ级护理，需1人护理；原告主张护理人员袁伟（原告妹妹）按每日150元计算，证据不足，不予支持，其护理费按每日120元计算47日；原告主张护理人员刘成雷（原告配偶）经营超市，但自2018年6月21日至2018年8月30日期间无营业执照，此期间的误工费应按每日120元标准计算，自2018年8月31日领取营业执照后，按原告主张的每日150元计算38日，该标准未超出山东省上一年度批发、零售业行业年收入标准，予以确认；按上述标准计算的护理费共计12540元。4、关于交通费，结合原告袁芹的伤情、家庭住址与所住医院的距离，酌定交通费为300元；5、关于病历复印费，原告提供的医疗门诊收费票据能够证实因复印病历支付了19.50元，予以确认。6、关于误工费，原告入院诊断为脑震荡、头皮裂伤、头皮血肿、多处软组织损伤，出院诊断为脑震荡、头皮裂伤、头皮血肿、多处软组织损伤、颈椎间盘突出、腰椎间盘突出，根据原告的伤情，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）相关规定，确定原告的误工期为自受伤之日起70日；原告袁芹系农村居民，应按上一年度农村居民人均可支配收入标准计算，误工费计3125元；原告要求按照批发、零售行业标准167.42元计算，因其主张的超市营业执照中注明的经营者系原告配偶刘成雷个人，并非家庭经营，故原告的主张不予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，不予支持。综上所述，原告袁芹的损失共计40609.73元。以上事实，有原告提供门诊病历、住院病历、门诊收费票据、住院收费票据、行政处罚决定书、复印病历的门诊收费票据及当事人当庭陈述在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体造成人身损害的，应当依法承担赔偿责任。被告刘成建将原告袁芹打伤，致使原告遭受损失计40609.73元，事实清楚，证据充分。因此，原告要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、复印费计款40609.73元的诉讼请求，合法有据，予以支持，超出部分，证据不足，不予支持。被告殴打原告的行为，经淄博市公安局淄川分局认定为违法行为并作出了相应的行政处罚，被告辩称原告存在过错，要求减轻赔偿责任的理由，不予采信。被告对原告用药的合理性、用药与损伤之间的因果关系提出异议，申请鉴定后，因未缴纳鉴定费，致使鉴定机构退回鉴定申请，应由负有举证责任的被告承担举证不能的法律后果，对于被告的该辩称理由，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条规定，判决：一、刘成建赔偿袁芹医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、复印费计款40609.73元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回袁芹的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元，减半收取588元，由袁芹负担180元，刘成建负担408元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人袁芹提交证据一，店面租赁合同一份及王光旭本人的证言一份及其相应的身份证一份。该份证据系2018年4月1日刘成雷、袁芹与转租方王光旭签订的店面租赁合同，拟证实袁芹及刘成雷自2018年4月1日开始即经营该超市；提交证据二，2019年10月5日淄川区罗村镇东刘庄村村民委员会出具的证明一份，拟证明袁芹、刘成雷夫妇自2018年4月1日与王光旭签订合同，经营租赁超市至今，2018年8月31日办理营业执照，名称为淄川老袁超市，经营人为袁芹、刘成雷夫妇。上诉人刘成建质证意见为：对证据一的真实性无异议，但是营业执照是发生这件事后去办的；对证据二村委的证明是否真实不能确定，因为章是否是真实的不清楚，证明内容也不对，超市是袁芹自己经营，刘成雷有正当工作，开校车给村里拉孩子上学放学，不经营超市，且现在村里路旁都有大型超市，很少有从村里买东西的，据了解，上诉人袁芹的超市一天也就挣几十块钱。本院经审查认定：对袁芹提交的证据一租赁合同及出租人王光旭证言及身份证复印件，因刘成建对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认。对袁芹提交的证据二村委会证明，因刘成建对该证据的真实性未予确认，且该证据属于村委会出具的证明材料，村委主任未在该证明材料上签字确认，不符合法律规定的单位出具证明的形式要件，故对该证明的真实性不予确认。综上，上诉人袁芹提交租赁合同及出租人王光旭证言，虽然真实性予以确认，但不能否定一审法院对于“老袁超市”经营时间和经营类型即非家庭共同经营事实的认定，故不能证实上诉人袁芹主张的“老袁超市”是在办理营业执照前合法经营以及是家庭共同经营的事实。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点为：一是本案所涉护理费、误工费损失的认定标准问题；二是刘成建是否应当对袁芹所遭受的损失承担全部赔偿责任的问题。 关于焦点一，上诉人袁芹主张其是“老袁超市”的共同经营者，家庭主要收入是以该共同经营收入为来源，故其误工费损失应按照2017年度批发零售业平均每天收入计算，但如上所述，上诉人袁芹提交的证据不足以证实其是“老袁超市”的共同经营者，更无证据证实其家庭主要收入来源于“老袁超市”的长期、稳定共同经营所得，因此，一审认定“老袁超市”的登记经营者为袁芹丈夫及该超市非家庭共同经营的事实并无不当，对上诉人袁芹要求按照2017年度批发零售业平均每天收入标准计算其误工损失的上诉理由，本院不予支持。对于上诉人刘成建主张袁芹的护理费计算过高的问题，上诉人刘成建除了单方自述一审法院计算的护理费不合理即过高外，并未提交相应证据予以证实，故一审法院按照袁芹丈夫办理“老袁超市”营业执照时间前后，分别计算袁芹丈夫对袁芹进行护理所产生的护理费损失并无不当，对上诉人刘成建的此项上诉理由，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人刘成建主张导致袁芹遭受本案损害的后果，是由于袁芹主动先用马扎打刘成建才导致刘成建用交叉打袁芹所致，故导致袁芹遭受损害起因及过错在袁芹，刘成建不应承担全部责任。但刘成建的此项上诉主张与派出所出警后作出的处理结果不一致，且刘成建亦未提交有效证据予以证实。刘成建主张派出所保存的监控录像可以证实其此项主张，但其作为涉事当事人并未主动要求提取该监控录像，也未申请法院调取该监控录像，故刘成建属于举证不能的情形，应承担对其不利的法律后果。因此，对于刘成建的此项上诉主张及理由，本院不予采信。 综上所述，上诉人袁芹和上诉人刘成建的上诉请求及理由，于法无据，不能成立，均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费865元，由上诉人袁芹负担50元，由上诉人刘成建负担815元。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  侯 康 审判员  李灵福 二〇一九年十一月二十九日 书记员  刘 瑜