广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2641号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市宝安区石岩新源丰建材商行，统一社会信用代码：92440300L403759501，住所地：深圳市宝安区石岩街道官田社区宝石东路233号。经营者：蔡贵法。上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡贵法，男，1967年12月5日出生，汉族，住深圳市龙岗区。两上诉人共同委托诉讼代理人：朱智凯，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴川市土木建筑工程公司，统一社会信用代码：91440883194670722U，住所地：广东省吴川市梅录新城路82号。法定代表人：曾显国。委托诉讼代理人：何其辉，广东展望律师事务所律师。上诉人深圳市宝安区石岩新源丰建材商行（以下简称深圳新源丰商行）、蔡贵法因与被上诉人吴川市土木建筑工程公司（以下简称吴川土木建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳新源丰商行、蔡贵法的共同委托诉讼代理人朱智凯，被上诉人吴川土木建筑公司的委托诉讼代理人何其辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳新源丰商行、蔡贵法共同上诉请求：1、将本案发回重审或撤销一审判决，改判吴川土木建筑公司向深圳新源丰商行、蔡贵法支付钢材款975223.42；2、本案诉讼费由吴川土木建筑公司承担。事实和理由：一、一审法院未依法调取本案关键证据、追加第三人参加诉讼，属程序违法，应当将本案发回重审。吴川土木建筑公司主张其以支票的形式向深圳新源丰商行、蔡贵法支付了150万元货款，实际上该两张支票为空头支票，无法承兑，深圳新源丰商行、蔡贵法未实际收到该150万元货款，并已将该两张支票退还给了吴川土木建筑公司。基于双方的良好合作关系以及对吴川土木建筑公司的信任，深圳新源丰商行、蔡贵法当时未要求吴川土木建筑公司将《收据》交回，亦未留存支票复印件。吴川土木建筑公司作为大型国有企业，建有完善的财务制度，该两张支票尚保留在其处。因此，为查明案件事实，深圳新源丰商行、蔡贵法向一审法院申请对涉案两张支票进行调查取证，同时申请追加支票开票人湛江市信晟混凝土有限公司作为本案第三人参加诉讼，但一审法院未予准许，导致案件事实无法查明，属程序违法；二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。吴川土木建筑公司主张其以支票的形式支付了150万元货款，对于该主张，其仅仅提供了落款时间为2015年9月29日的《收据》。但仅凭该证据并不足以证明吴川土木建筑公司已经向深圳新源丰商行、蔡贵法实际支付了150万元货款。一审判决对涉案两张支票的开票人、开票银行、开票时间、开票金额等基本情况未进行任何审查，亦未要求吴川土木建筑公司提交支票复印件以查明案件事实，属于认定事实不清。吴川土木建筑公司如不能提交涉案两张支票已经承兑的相关证据，应当承担举证不能的后果，一审法院对本案的举证责任分配错误，适用法律错误；三、一审判决未查明吴川土木建筑公司逾期支付货款、构成违约的事实。根据《钢材购销合同》第六条、第七条的约定，货款按月结算，于第二月5日前付清。如逾期，则按未付货款总额的3%每月支付违约金。深圳新源丰商行、蔡贵法于2015年3月27日向吴川土木建筑公司供应了价值3170192.37元的钢材，吴川土木建筑公司于2015年8月28日才向深圳新源丰商行、蔡贵法支付第一笔钢材款330万元，已构成违约，应支付违约金。综上，请求二审法院判如所请。吴川土木建筑公司辩称：深圳新源丰商行、蔡贵法的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。吴川土木建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令蔡贵法立即退还钢材款524776.58元给吴川土木建筑公司；2、判令深圳新源丰商行、蔡贵法承担诉讼的全部费用。深圳新源丰商行、蔡贵法向一审法院提起反诉请求：1、判令吴川土木建筑公司向深圳新源丰商行、蔡贵法支付钢材款975223.42元；2、本案诉讼费由吴川土木建筑公司承担。一审法院认定事实：吴川土木建筑公司因建设吴川市物源大厦工程项目需要，向深圳新源丰商行购买钢材。2015年4月8日,吴川土木建筑公司作为甲方、深圳新源丰商行作为乙方，签订了《钢材购销合同》，合同对钢材名称、规格、价格、验收、管辖等进行了详细约定，其中货款结算及付款方式约定：“…1、乙方所供钢材按月结算，每月28日至30日为结算时间，第二月5日前付清。2、甲方付款方式转账支票、电汇、现金。乙方不接受承兑汇票方式付款。…”双方签订购销合同后，2015年3月27日至2016年1月14日期间，深圳新源丰商行、蔡贵法依约向吴川土木建筑公司供应钢材，总价款6475223.423元，双方对该货款均予以认可。吴川土木建筑公司提交了三份收据及相应的转账记录显示：吴川土木建筑公司于2015年8月28日向深圳新源丰商行、蔡贵法付款3300000元、2015年8月31日付款2000000元、2015年11月16日付款200000元，三笔款项合计5500000元。深圳新源丰商行、蔡贵法对上述三笔款项均无异议。吴川土木建筑公司提交了蔡贵法于2015年9月29日出具的收据，收据内容为：“今收到吴川市土木建筑工程公司物源大厦项目部钢材款。（二份支票）”，金额为1500000元。深圳新源丰商行、蔡贵法对该收据的真实性无异议，但主张该收据所显示的两张支票是空头支票无法承兑，且已将该两张支票退还给了吴川土木建筑公司，故其未实际收到吴川土木建筑公司该1500000元。由于双方当事人对该1500000元的付款存在争议，导致吴川土木建筑公司提起本诉，深圳新源丰商行、蔡贵法提起反诉，诉讼请求分别如其所请。另查明，深圳新源丰商行于2011年5月11日成立，性质为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者是蔡贵法，工商登记目前经营状态显示为存续。一审法院认为，本案的争议焦点是蔡贵法于2015年9月29日出具的收据如何认定的问题。深圳新源丰商行、蔡贵法对该收据的真实性无异议，但其称收据所显示的两张支票是空头支票无法承兑，且已将该两张支票退还给了吴川土木建筑公司的主张，深圳新源丰商行、蔡贵法至今未提供任何证据予以证明，其既未能提供银行出具的支票无法承兑的相关依据，也无法对若其退票后2015年9月29日的收据原件为何尚在吴川土木建筑公司保留或为何不要求吴川土木建筑公司出具收据等问题作出合理解释，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，深圳新源丰商行、蔡贵法依法应承担举证不能的不利后果，故对其该主张不予采纳，依法认定深圳新源丰商行、蔡贵法于2015年9月29日收到吴川土木建筑公司支付的1500000元钢材款。因此，吴川土木建筑公司向深圳新源丰商行、蔡贵法支付的钢材款共四笔合计7000000元，深圳新源丰商行、蔡贵法向吴川土木建筑公司供货总价值6475223.423元。相抵减后，吴川土木建筑公司已多支付货款524776.58元，故深圳新源丰商行作为合同相对方依法应退还钢材款524776.58元给吴川土木建筑公司。至于蔡贵法是深圳新源丰商行的业主及实际经营者，深圳新源丰商行的性质是个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，蔡贵法对深圳新源丰商行的上述债务依法应以其个人财产承担偿还责任。因此，吴川土木建筑公司的本诉请求，合法有理，予以支持；深圳新源丰商行、蔡贵法的反诉请求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限深圳市宝安区石岩新源丰建材商行、蔡贵法在判决发生法律效力之日起五日内向吴川市土木建筑工程公司退还多付的货款524776.58元；二、驳回深圳市宝安区石岩新源丰建材商行、蔡贵法的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件本诉受理费9048元，由深圳市宝安区石岩新源丰建材商行、蔡贵法负担；本案件反诉受理费6776.12元，由深圳市宝安区石岩新源丰建材商行、蔡贵法负担。二审期间，深圳新源丰商行、蔡贵法向本院申请调取湛江市信晟混凝土有限公司银行对公账户（开户名：湛江市信晟混凝土有限公司；开户行：湛江市坡头区农村信用合作联社官渡信用社；账号：80×××86）2015年9月1日至2019年10月30日期间的银行流水记录。本院依深圳新源丰商行、蔡贵法的申请依法调取了上述银行流水记录。深圳新源丰商行、蔡贵法对上述证据的真实性没有异议，认为该证据证明了湛江市信晟混凝土有限公司在2015年9月25日至2015年10月9日期间没有150万元的支出，吴川土木建筑公司没有实际支付150万元货款。吴川土木建筑公司认为上述证据无法证明涉案两张支票是否已经兑付，涉案支票有可能是湛江市信晟混凝土有限公司从其他债权人处取得，仅凭湛江市信晟混凝土有限公司的银行流水记录无法证明深圳新源丰商行、蔡贵法所要证明的内容。本院经审查，认为上述证据无法证明深圳新源丰商行、蔡贵法所要证明的内容，本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对深圳新源丰商行、蔡贵法上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人深圳新源丰商行、蔡贵法的上诉请求和被上诉人吴川土木建筑公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、深圳新源丰商行是否收到吴川土木建筑公司于2015年9月29日支付的150万元钢材款；二、吴川土木建筑公司是否应向深圳新源丰商行承担逾期付款责任。关于深圳新源丰商行是否收到吴川土木建筑公司于2015年9月29日支付的150万元钢材款的问题。深圳新源丰商行、蔡贵法以吴川土木建筑公司于2015年9月29日向其出具的《收据》上显示的两份支票无法兑付为由，上诉主张其未收到该笔150万元的钢材款。首先，本案中吴川土木建筑公司已经提交《收据》用于证明深圳新源丰商行已经收到两张金额共150万元的支票，深圳新源丰商行、蔡贵法抗辩该两张支票是空头支票无法兑付，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，深圳新源丰商行、蔡贵法应承担证明该两张支票无法兑付的责任。但在本案中，深圳新源丰商行、蔡贵法未能提供银行拒绝兑付的相关凭证，也未能提供涉案两张支票的原件或者复印件、支票号等可以查询确认支票是否已经兑付的相关资料；其次，深圳新源丰商行、蔡贵法虽然主张其已将涉案两张支票返还给吴川土木建筑公司，但吴川土木建筑公司予以否认，而深圳新源丰商行、蔡贵法至今未能证明支票的去向，也未能对2019年9月29日的《收据》原件为何仍在吴川土木建筑公司保留作出合理解释；再次，涉案两张支票是在双方交易过程中支付，若该两张支票无法兑付，则吴川土木建筑公司在结算后仍欠深圳新源丰商行975223.42元未付，但深圳新源丰商行在结算后两年多的时间内从未提出过异议，不符合常理。因此，一审判决认定应由深圳新源丰商行、蔡贵法对涉案两张支票无法兑付承担举证不能的不利后果，对深圳新源丰商行、蔡贵法关于未收到钢材款150万元的主张不予采纳，并判决深圳新源丰商行、蔡贵法向吴川土木建筑公司返还多支付的524776.58元，并无不当，本院予以维持。关于吴川土木建筑公司是否应向深圳新源丰商行承担逾期付款责任的问题。虽然吴川土木建筑公司与深圳新源丰商行签订的《钢材购销合同》约定钢材按月结算，每月28日至30日为结算日，第二月5日前付款；但在实际交易过程中，深圳新源丰商行于2015年3月27日至2016年1月14日期间陆续向吴川土木建筑公司供应钢材，吴川土木建筑公司从2015年8月开始以预付款的形式向深圳新源丰商行预付了700万元；项目完成后，双方才对钢材款进行结算，并结算出钢材价款共计6475223.42元。深圳新源丰商行在交易过程中对上述交易方式从未提出过异议。可见，双方在实际履行合同过程中已对《钢材购销合同》约定的结算方式进行了变更，故深圳新源丰商行、蔡贵法主张吴川土木建筑公司承担逾期付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，深圳新源丰商行、蔡贵法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13552.23元，由深圳市宝安区石岩新源丰建材商行、蔡贵法负担（深圳市宝安区石岩新源丰建材商行、蔡贵法已缴交二审案件受理费13552.23元）。本判决为终审判决。审判长  钟斯宁审判员  李建明审判员  王 瑾二〇一九年十一月二十八日法官助理潘宇婷书记员朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。