贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5356号上诉人（原审被告）：朱德刚，男，1977年1月2日出生，汉族，户籍所在地贵州省绥阳县，现住贵州省绥阳县，委托诉讼代理人：饶鑫，贵州山一（绥阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘钉银，贵州山一（绥阳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：遵义市渝康房地产开发有限公司。住所地:贵州省遵义市绥阳县洋川镇黄土坎。统一社会信用代码9152032309854649XC。法定代表人：李韬，公司总经理。委托诉讼代理人：李创，贵州君磊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李光美，贵州君磊律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张现科，男，1966年3月1日出生，汉族，住贵州省绥阳县，委托诉讼代理人：赵林峰，贵州他山律师事务所律师。上诉人朱德刚、遵义市渝康房地产开发有限公司（以下简称渝康房开公司）因与被上诉人张现科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱德刚上诉请求：一、撤销原判，改判朱德刚不承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费由张现科、渝康房开公司承担。事实与理由：一、原判认定事实不清，证据不足，朱德刚的介绍行为不能认定为承揽关系，朱德刚与张现科不是雇佣关系。张现科提交的第一次谈判赔偿通话内容、第一次谈判赔偿录音、第二次谈判赔偿通话录音、第二次谈判赔偿通话内容均不能证明朱德刚承揽了案涉拆墙工程，特别是在第二次谈判赔偿通话内容可以证明朱德刚没有承揽案涉拆墙工程。二、本案的实际承揽人是杨宗强，应当追加杨宗强为本案第三人。拆墙工程是杨宗强亲自与渝康房开公司谈判，关于该项工程的施工内容、价款均是杨宗强与渝康房开公司确定，参与拆墙工程施工的所有工人也都是由杨宗强招工，而且杨宗强也参与了该项工程的指挥、施工和监督管理。三、朱德刚之前在渝康房开公司承揽的填基坑工程与本案无关，不能以此证明朱德刚系拆墙工程的承揽人。四、原判在计算残疾赔偿金一项中适用法律错误，应当以2017年度而不是2018年度的城镇人均可支配收入作为基数计算残疾赔偿金。原判计算的张现科因本次事故产生的全部损失总金额加错了，各项计算没有问题。渝康房开公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张现科对渝康房开公司的诉讼请求。事实和理由：一、渝康房开公司已将涉拆墙工程发包给朱德刚，且根据住房与城乡建设部于2015年1月31日颁布的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》已经取消爆破与拆除工程专业承包资质，即承包拆除墙面并不需要施工资质，渝康房开公司将案涉拆墙工程发包给朱德刚并无选任过失，不应当在本案中承担任何赔偿责任。二、张现科是朱德刚的雇员，朱德刚是张现科的雇主，张现科在从事雇佣活动中遭受人身损害依法应由朱德刚承担赔偿责任。三、原判利用补正裁定对伤残赔偿系数进行补正，且改变了原判结果，严重违反法定程序。四、原判对本次事故责任划分显失公平，张现科长期从事外墙粉刷工作及墙面拆除工作，在本次事故中自身未尽到安全保护责任，原判判决朱德刚、渝康房开公司承担80%责任不当。五、原判适用法律错误，我公司只在发生安全事故等重大事故时承担责任，本案达不到安全事故及以上标准，我公司不承担赔偿责任。张现科辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。张现科向一审法院起诉请求：朱德刚、渝康房开公司向张现科连带赔偿医疗费39,875.30元、误工费46,800.00元、护理费9,000.00元、交通费1,000.00元、住院伙食补助费1,600.00元、营养费6,300.00元、残疾赔偿金35,476.00元、后续治疗费8,000.00元、被扶养人生活费8,299.00元、鉴定费1,900.00元、精神损失费2,000.00元，合计160250.30元；本案诉讼费由朱德刚、渝康房开公司承担。在重审过程中，张现科变更诉讼请求为：朱德刚、渝康房开公司向张现科连带赔偿医疗费37,375.30元、康复辅助器具费2,500.00元、误工费46,800.00元、护理费9,510.30元、交通费2,000.00元、住院伙食补助费1,600.00元、营养费4,500.00元、残疾赔偿金189,552.00元、后续治疗费8,000.00元、被扶养人生活费8,936.40元、鉴定费1,900.00元、精神损失费10,000.00元，合计322,674.00元。一审法院认定事实：朱德刚与杨宗强系朋友关系，朱德刚在外承揽工程后常告知杨宗强组织施工，朱德刚在发包人处领取工程款后发放给工人。2018年1月，朱德刚承揽了渝康房开公司承建的金月湾项目二期门面拆墙工程后，便告知杨宗强组织施工，因渝康房开公司和朱德刚追工期，杨宗强介绍张现科到拆墙工程施工工作中。2018年1月27日下午18时左右，因墙体砖掉落砸跨脚手架，正在工作的张现科被摔倒在地，致椎体骨折、气滞血淤、胸7椎体压缩性骨折、胸10椎体压缩性骨折、胸压缩性12椎体骨折、腰3/4.4/5.腰5骶1椎间盘膨出、左足第1近节趾骨骨折、头皮挫裂伤。张现科受伤后在绥阳县中医院住院治疗至2018年2月12日出院，用去医疗费37,375.39元。2018年5月31日，遵义医学院附属医院作出鉴定：1.张现科2018年1月27日所受损伤致胸7.10、12椎体骨折并内固定术后评定为八级伤残；2.张现科于2018年1月27日所受椎体、趾骨损伤，误工期评定为120-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日；3.目前胸10、12椎体压缩性骨折切开复位内固定术后，待骨折完全愈合后需再次住院手术取出内固定物。参照贵州省医疗服务收费标准及行业相关收费标准，需后续治疗费用约8,000.00元。后经张现科向朱德刚、渝康房开公司主张赔偿事宜无果，张现科于2018年7月11日向原审法院提起诉讼。另查明：张现科四子张登祥于2001年1月24日出生，事发时未满十八周岁。渝康房开公司应当知道朱德刚无任何施工资质证。一审法院认为，朱德刚与杨宗强系朋友关系，朱德刚在外承揽工程后常告知杨宗强组织施工，朱德刚在发包人处领取工程款后发放给工人。2018年1月，朱德刚承揽了渝康房开公司承建的金月湾项目二期门面拆墙工程后，便告知杨宗强组织施工，因渝康房开公司和朱德刚追工期，杨宗强介绍张现科到拆墙工程施工工作中的事实，朱德刚、渝康房开公司之间符合承揽关系的特征，张现科与朱德刚之间符合雇佣关系的特征，故之间系承揽关系，张现科与朱德刚之间系雇佣关系；且渝康房开公司应当知道朱德刚无任何施工资质证的情况下，将拆墙工程发包给朱德刚，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，张现科在工作中受伤所造成的损失，应当由朱德刚、渝康房开公司承担连带赔偿责任；张现科在工作中未尽到注意安全的义务，造成自己受到损害，也有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应当减轻朱德刚、渝康房开公司的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”的规定，张现科的损失确定为：1.张现科请求的医疗费37,375.30元、康复辅助器具费2,500.00元，提供了37，375.39元的医疗费发票和2,500.00元的康复辅助器具费发票为据，原审法院予以确认；2.张现科请求鉴定费1,900.00元、后续治疗费8,000.00元，分别提供了鉴定费发票、鉴定意见为据，原审法院予以确认；3.张现科请求的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，张现科之伤于2018年5月31日被评定为八级伤残，造成持续误工，误工期可以计算到5月30日为124天，张现科请求误工费时，未向原审法院提供其收入证明，张现科身份是农民，其误工费计算标准以农林牧渔业年收入58,198.00元计算,即58,198.00元÷365天×124天=19,771.38元，故张现科请求的误工费46,800.00元过高，原审法院确认19,771.38元；4.张现科请求护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，张现科受伤需要护理，其需护理期限以鉴定评定的中间数75天，按服务业职工年平均收入38,568.00元的标准计算，即38,568.00元÷365天×75天=7,924.93元，故张现科请求的护理费9,510.30元过高，原审法院确认7,924.93元；5.张现科请求的营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，张现科受伤住院需要加强营养，促进身体恢复，需营养的天数以鉴定评定的中间数75天，按每天30.00元计算，即75天×30元/天=2,250.00元，故张现科请求的营养费4,500.00元过高，原审法院确认2,250.00元；6.张现科请求的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不得超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，张现科之子张登祥于2001年1月24日，事发时十六周岁，其被扶养人生活费为农村居民人均年生活消费支出8,299.00元×2÷2×30％=2489.70元，故张现科请求的被扶养人生活费8,936.40元过高，原审法院确认2489.70元；7.张现科请求的残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十处度计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨碍严重影响其就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”的规定，因张现科现年53岁，其伤经鉴定评定为伤残八级，其伤残赔偿金为城镇居民人均可支配收入31,592.00元×20年×30％=189,552.00元,原审法院确认189,552.00元；8.张现科请求的交通费2,000.00元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，张现科虽未提供交通费发票，但结合本案实际，对其交通费予以酌情确认800.00元；9.张现科请求的住院伙食补助费，以住院16天，按每天50.00元的标准计算，即16天×50.00元=800.00元，故请求的住院伙食补助费1,600.00元过高，原审法院确认800.00元；10、因张现科的伤经鉴定评定为伤残八级，故张现科请求的精神抚慰金10,000.00元过高，原审法院确认2,000.00元。张现科的以上损失共计275363.31元，由朱德刚、遵义市渝康房地产开发有限公司承担80％的连带赔偿责任，张现科自行承担20％的责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、由朱德刚、遵义市渝康房地产开发有限公司连带赔偿张现科医疗费37,375.30元、康复辅助器具费2,500.00元、鉴定费1,900.00元、后续治疗费8,000.00元、误工费19,771.38元、护理费7,924.93元、营养费2,250.00元、被扶养人生活费2489.70元、残疾赔偿金189,552.00元、交通费800.00元、住院伙食补助费800.00元、精神抚慰金2,000.00元共计275,363.31元的80％为220,290.65元，限于本判决生效后一月内付清；二、驳回张现科的其他诉讼请求。案件受理费1,814.00元，由张现科负担864.00元，朱德刚、遵义市渝康房地产开发有限公司负担950.00元。本院二审期间，朱德刚、渝康房开公司与张现科均未提交新的证据，除对朱德刚是否承包案涉拆墙工程存有争议外，各方对原判查明的其余事实部分均无异议，本院依法予以确认。关于案涉拆墙工程是否由朱德刚承包的事实，本院认为应当予以认定，理由如下：其一，雇佣关系具有人身依附性，雇员的选择聘任及工作安排一般由雇主直接确定。但是，在本案中，各方当事人对杨宗强、张现科等人不是渝康房开公司联系以及渝康房开公司并未直接指示安排杨宗强、张现科等人从事拆墙工作的事实均无异议。其二，雇佣关系中劳务报酬一般由雇主直接向雇员直接支付。本案诉讼中，朱德刚在2018年8月1日的一审庭审中明确认可拆墙工资由其“去渝康公司拿来”的事实。其三，杨光灿出庭作证陈述其是“给朱德刚打工的”，文兵兵出庭作证陈述“我是给朱德刚做工”以及“做工的项目都是朱德刚在给我们安排”，而且朱德刚对二人证言并无异议。其三，在案涉拆墙工程所在房地产开发项目，渝康房开公司在同一时期曾将拆除房门（工程款1400元）、回填基坑（工程款23000元）等小微工程发包给朱德刚承揽。其四，朱德刚在诉讼中前后陈述矛盾。朱德刚在2018年8月1日的一审庭审中陈述“不是支付1900元给原告，我是作为人道主义给予了原告1900元”，但其在2019年1月24日本院前次二审诉讼中又陈述“事发后，当时张现科和杨宗强身上都没有钱，所以我就借了1900元钱给杨宗强”。与此同时，渝康房开公司与张现科的前后陈述稳定连贯且相互印证。综上，应当认定朱德刚与渝康房开公司就案涉拆墙工程项目成立发包承揽关系。另外，经本院核查，张现科提交的第二次谈判赔偿通话内容等证据，并未体现朱德刚是否承揽案涉拆墙工程，朱德刚上诉所提可以此证明其没有承揽案涉拆墙工程的主张不能成立，本院不予采纳。本院认为，在前述事实认定的基础之上，张现科与朱德刚成立劳务雇佣关系，根据侵权责任法第三十五条的规定，张现科因劳务遭受人身损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原判按照二八比例划分责任并无不当，本院予以认可。原判列明计算的赔偿项目、数额和计算均不违背法律规定，本院亦予认可。对于渝康房开公司上诉所提建设工程拆除作业无需资质即可承揽的主张，本院认为，按照《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》中的说明和解释，拆除作业并不能随意发包，而是“按工程性质由具有相应资质类别的企业承担”，而且从本案的实际来看，案涉拆墙作业属于高处作业，朱德刚明显不具有承揽该项作业的安全生产条件，渝康房开公司显然不能将案涉拆墙工程发包给朱德刚承揽，故无论案涉拆墙作业是否需要相应资质，本案均可适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判定渝康房开公司对朱德刚的赔偿责任承担连带责任。至于朱德刚上诉所提应追加杨宗强为本案当事人的主张，本院认为，杨宗强与张现科属领取相同工资的工友，与本案没有法律上的利害关系，无须作为当事人参与本案诉讼。综上所述，朱德刚、渝康房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3628元，由朱德刚、遵义市渝康房地产开发有限公司各负担1814元。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  付甫金审判员  罗小龙二〇一九年十一月十二日法官助理潘晓书记员张群斌