呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4004号上诉人(原审原告、反诉被告)：呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司，住所地呼和浩特市回民区中山西路15号（工会大厦）。负责人：范延，该分公司总经理。委托诉讼代理人：吴述，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛永贵，男，该公司职员。上诉人(原审被告、反诉原告)：呼和浩特市锦都商贸有限责任公司，住所地呼和浩特市回民区中山西路109号。法定代表人：赵顺勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁秀娟，内蒙古蒙信律师事务所律师。原审被告：赵顺勇，男，呼和浩特市锦都商贸有限责任公司总经理，住呼和浩特市。上诉人呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司（以下简称紫云金碧公司）与上诉人呼和浩特市锦都商贸有限责任公司（以下简称锦都商贸公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人紫云金碧公司的委托诉讼代理人吴述、薛永贵，上诉人锦都商贸公司的法定代表人赵顺勇及委托诉讼代理人丁秀娟，原审被告赵顺勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。紫云金碧公司上诉请求：一、请求维持呼和浩特市回民区人民法院作出的(2018)内0103民初2309号民事判决第一、二、三、四、六、八项,对第五、七项依法改判为：1、锦都商贸公司应向紫云金碧公司交还房屋,并支付2017年11月18日至2018年4月30日期间和2018年12月1日至租赁房屋实际交还日期间的场地占用费。2、对于本案法院判决书项下锦都商贸公司向紫云金碧公司承担的给付义务，赵顺勇应与锦都商贸公司承担连带的给付责任。3、驳回锦都商贸公司要求紫云金碧公司支付违约金的诉讼请求。二、请求判令锦都商贸公司、赵顺勇承担本案一审、二审的全部诉讼费用,包括案件受理费、保全费。事实和理由：一、一审判决没有支持紫云金碧公司要求锦都商贸公司支付2017年11月18日至2018年4月30日期间和2018年12月1日至租赁房屋实际交还日的场地占用费的诉讼请求,其认定事实和适用法律完全是错误的。（一）合同解除后锦都商贸公司应履行交还房屋和支付场地占用费的义务，锦都商贸公司无权继续使用租赁房屋,紫云金碧公司也没有法律义务来保障锦都商贸公司是否能够正常营业。一审判决认定租赁合同已于2016年7月4日解除,依据上述法律规定,自2016年7月4日租赁合同解除之日起,锦都商贸公司依法应向紫云金碧公司交还房屋,并向紫云金碧公司支付2016年7月5日至租赁房屋实际交还日期间的场地占用费,这是锦都商贸公司作为承租人应当履行的合同义务和法定义务。因此,自2016年7月4日租赁合同解除之日起，商场在此期间是否处于停业状态，并不影响紫云金碧公司要求其履行交还租赁房屋并支付场地使用费的合同义务和法定义务。（二）通过紫云金碧公司在一审阶段提交的锦都商贸公司在2017年11月18日至2018年五一节期间正常经营的照片等证据,可以证实锦都商贸公司在此期间并没有全部处于停业状态。（三）一审判决不支持截至租赁房屋实际交还日期间的租金请求,将导致紫云金碧公司的损失无限扩大,显失公平。在锦都商贸公司拒不交还房屋情况下,一审法院以租赁房屋在2017年11月18日至2018年五一节期间处于停业状态为由，在一审判决中只支持了2016年7月4日至2017年11月18日期间的场地使用费，却没有支持紫云金碧公司对2017年11月18日至2018年4月30日期间和2018年12月1日至租赁房屋实际交还日期间的场地占用费的诉讼请求,显然违反法律规定，其认定事实完全是错误的，也违反法律逻辑。一审判决结论实际上鼓励锦都商贸公司无限期无成本的违法占用租赁房屋,导致紫云金碧公司的损失无限扩大,是显失公平的。综合以上,希望二审法院支持紫云金碧公司的第1项改判请求。二、一审判决判令紫云金碧公司向锦都商贸公司支付违约金225万元没有事实依据和法律依据，是完全错误的。（一）在双方签订《租赁经营协议书》时,锦都商贸公司对出租场地没有取得消防验收合格证书的现状是明知的,租赁合同中并没有针对出租场地取得消防验收合格证书的期限和相应的违约责任而进行专门约定。在合同正常履行过程中,锦都商贸公司一直正常支付租金,没有因为出租场地未取得消防验收合格证书而拒付租金。因此,从双方签署租赁合同的真实目的看,双方均不认为出租场地没有取得消防验收合格证书会影响租赁合同的正常履行。（二）虽然因消防验收未取得合格证锦都商贸公司垫付7万元罚款,但经紫云金碧公司同意该罚款已经于2014年3月7日已从应付紫云金碧公司的租金中核减,并没有因此而影响锦都商贸公司的正常营业。在租赁合同正常履行过程中,根据合同约定，锦都商贸公司所缴纳的罚款已经全部由紫云金碧公司承担，锦都商贸公司也从来没有以此为由向紫云金碧公司提出承担违约责任的要求,锦都商贸公司并没有因为出租场地没有取得消防验收合格证书而受到任何实际损失。（三）租赁合同已经于2016年7月4日解除,锦都商贸公司依法应向紫云金碧公司交还房屋。对于2017年11月13日赵顺勇收到《行政处罚决定书》、罚款3万元及锦都商场(部分面积)于2017年11月18日停业,均发生在租赁合同解除之后。在租赁合同解除后,锦都商贸公司依法无权继续使用租赁房屋,其继续占有租赁房屋而拒不交还,属于严重违反合同约定的行为,因此,对于2017年11月18日后停业的损失,应由其自行承担,与紫云金碧公司无关。（四）2018年10月8日呼和浩特市公安局消防支队出具《消防备案复查意见书》，综合评定紫云金碧中山西路商业部分内装修工程竣工验收消防备案抽查复验合格，符合要求予以通过。上述验收意见,说明紫云金碧公司商场的消防情况一直是合格的,只是因为消防管理部门的原因迟迟没有进行验收而导致紫云金碧公司没有及时取得消防验收合格证明,这一原因是因为政府部门的原因造成的,不属于紫云金碧公司的违约行为。综合以上,一审判决中认定“针对锦都商贸公司反诉主张的违约金,紫云金碧一直未能取得消防验收合格证,已构成违约,应承担相应的违约责任这一事实认定是错误的。退一步讲,即使假定“紫云金碧公司一直未能取得消防验收合格证，已构成违约，应承担相应的违约责任”，在租赁合同有效期间的正常履行过程中，锦都商贸公司所缴纳的罚款按照合同约定已经全部由紫云金碧公司承担，锦都商贸公司在本案诉讼之前从来没有以此为由向紫云金碧公司提出承担违约责任的要求。锦都商贸公司在2016年7月4日租赁合同解除前一直正常营业,其并没有因为出租场地没有取得消防验收合格证书而受到任何实际损失。一审判决要求紫云金碧公司承担225万元的违约金，明显超过锦都商贸公司的合理合法的损失范围,违约金明显过高,完全是不合理的。三、赵顺勇作为锦都商贸公司的股东、法定代表人和实际控制人与锦都商贸公司存在资产混同、财务混同情形，本案应适用法人人格否认制度，赵顺勇应对锦都商贸公司的债务承担连带的给付责任。2011年3月26日,紫云金碧公司与呼和浩特市新城区艺术厅南街享顺有利服装经营部(经营者赵顺勇)签订《租赁经营协议书》。该经营部系个体工商户,经营者为赵顺勇。在合同签署后,根据《租赁经营协议书》第四条第三款约定，赵顺勇于2011年5月底前向紫云金碧公司支付了350万元(250万+100万)的资产使用费,该巨额资金均是赵顺勇的个人资产。之后,紫云金碧公司与赵顺勇、锦都商贸公司签订《三方协议》(根据一审判决描述,时间大约为2011年8月份),赵顺勇将合同权利义务全部转让给锦都商贸公司。在租赁合同履行过程中,赵顺勇多次利用其个人账户向紫云金碧公司支付租金和收取次承租人支付的租金。根据最高人民法院相关司法案例精神,本案应实行举证责任倒置的原则(一人公司情形下),应由赵顺勇、锦都商贸公司举证说明其不构成法人人格混同的合理理由,然而在一审阶段,其并没有提出有效证据来解释上述疑问。基于上述事实,足以说明赵顺勇作为锦都商贸公司的股东、法定代表人和实际控制人,与锦都商贸公司存在资产混同、财务混同情形。根据《公司法》第20条、第21条、第63条的规定,本案应适用法人人格否认制度，赵顺勇应对锦都商贸公司的债务承担连带的给付责任。锦都商贸公司辩称，一、本案中，无论按照合同约定的解除条款、法定解除的相关法律规定以及《解除函》的送达情况，双方所签订的《租赁经营协议》都不能认定为已解除，紫云金碧公司请求维持一审判决第一项，无事实及法律依据。二、一审判决第二项对房屋占用使用费已经明确具体金额，而紫云金碧公司在第一项上诉请求中又要求二审法院依法改判锦都商贸公司向紫云金碧公司支付2017年11月18日至2018年4月30日期间和2018年12月1日至租赁房屋实际交还日期间的场地占用费。该项上诉请求说明紫云金碧公司对一审法院判决中的房屋占用费判项数额不服，按照正常程序应当向二审法院申请撤销该项判决，但紫云金碧公司一方面请求维持该判项一方面又要求改判，其上诉请求自相矛盾。三、紫云金碧公司因其一再的违约行为，无权向锦都商贸公司主张租金。因其违约行为给锦都商贸公司造成的损失，已远远高于租金数额，一审判决第二项不应获得维持。对于一审判决第四项租金，锦都商贸公司只需承担2014年12月1日至2017年11月17日的租金共计10901404元。故一审法院判令锦都商贸公司支付紫云金碧公司租金和占用使用费15413617元，该部分多判的4512213元没有任何事实和法律依据。四、违约方自始至终都是紫云金碧公司，锦都商贸公司仅是行使了先履行抗辩权，没有任何违约行为，一审判决第三项判令锦都商贸公司支付违约金没有事实和法律依据。五、紫云金碧公司请求维持一审判决第四项，锦都商贸公司支付195656.5元采暖费，无事实及法律依据。一审法院及紫云金碧公司均认可，从2011年9月1日交付至今，紫云金碧公司供热仅为50%。紫云金碧公司供热一直不达标，没有资格向锦都商贸公司收取采暖费。而且，因紫云金碧公司供暖不达标，致使商场温度极低，商户们流失大量顾客，收入锐减。商户们因此拒绝缴纳暖气费，有的商户纷纷退租，即使勉强留下来的，也要求锦都商贸公司大幅度降低租金。锦都商贸公司因此遭受的租金损失，紫云金碧公司应当予以赔偿。一审判令紫云金碧公司承担违约金数额错误，应依法判令紫云金碧公司支付违约金人民币1606.54万元，并应支付给锦都商贸公司超出违约金部分的损失赔偿金933.034万元，紫云金碧公司请求改判驳回锦都商贸公司支付违约金，维持驳回损失赔偿的请求不应获得支持。七、紫云金碧公司请求维持一审判决第六项，锦都商贸公司无异议。八、一审法院不予支持锦都商贸公司反诉紫云金碧公司补偿逾期交房的赔偿金错误，紫云金碧公司请求维持该项判决的上诉请求无事实及法律依据。赵顺勇的答辩意见与锦都商贸公司答辩意见一致。锦都商贸公司上诉请求：1、请求撤销呼和浩特市回民区人民法院(2018)内0103民初2309号民事判决书,依法改判；2、请求驳回紫云金碧公司的一审诉讼请求；3、请求支持锦都商贸公司的一审反诉请求；4、一、二审案件诉讼费,全部由紫云金碧公司承担。事实与理由：一、一审判决直接将锦都商贸公司反诉请求的第五项“判令紫云金碧公司承担房产税、土地使用税370.8万元”去掉,且判决全文中没有任何说明,属于对当事人的诉讼请求漏判。二、一审法院判决“确认紫云金碧公司与锦都商贸公司之间的租赁经营协议已于2016年7月4日解除”事实认定不清，适用法律错误。依据2011年3月26日双方所签订的《租赁经营协议书》,只有在“书面催告十日后”仍未缴纳费用的,解除权人才享有解除权。而本案中紫云金碧公司所举证的快递邮件，因该邮件未妥投被退回，即未经锦都商贸公司签收，因此该邮件处于未能送达的状态，故紫云金碧公司欲送达的解除合同通知并未到达锦都商贸公司，不能发生解除合同的效力。享有法定解除权的一方是守约方,对方是合同违约方，这样发送的解除函，在对方签收后，才能实现解除合同的效果。紫云金碧公司作为合同违约方,即使锦都公司收到该函件,也不能起到解除合同的效果。三、一审法院认定紫云金碧公司延迟交付租赁场地构成违约正确，但是认定“双方已就逾期交付资产的违约金协商解决完毕、锦都商贸公司反诉紫云金碧公司补偿逾期天数的赔偿金不予支持”没有事实及法律依据。2014年3月7日紫云金碧公司同意支付2011年6月30日至2011年7月30日的违约金123500元。但对于2011年7月30日至2011年9月1日第二次延迟交付的31天相应补偿双方并未解决,紫云金碧公司应当依约支付锦都商贸公司93天(31天×3倍)的租金1783561元，一审法院不支持错误。四、一审法院认定“锦都商贸公司自2014年12月1日起未按约定支付租金,行为构成违约”,并判令锦都商贸公司支付紫云金碧公司违约金400万元没有任何事实和法律依据。紫云金碧公司一直未办理《消防验收许可证》,以及未将水电暖气设施进行维护保养，在多次与紫云金碧公司沟通无望的情况下,才于2015年剩余少量仅几十万元的租赁费没有交付。故锦都商贸公司是基于合同法第六十七条规定而行使的先履行抗辩权,并且有权据此拒绝支付剩余租赁费,并不存在任何违约的情形,更不应当承担相应的违约金。五、一审法院认定“锦都商场于2017年11月18日停产停业,锦都商贸公司提举的公证书证实锦都商场在此期间确实处于停业状态，因此一审法院认为,应以2017年11月18日作为时间点,按照合同约定的租赁面积计算租金和占用使用费数额”正确。但一审法院支持了2018年5月1日至2018年11月30日共7个月的占用使用费4512113元,该部分判决没有任何事实和法律依据。根据2011年3月26日《租赁经营协议书》中“五、甲乙双方的权利义务:1、甲方的权利义务(5)场地的消防供电供暖等所有设施的维护,均由甲方紫云金碧公司负责并承担相应费用。如造成乙方锦都商贸公司停业一天以上，甲方需免除乙方停业期间的租金。停业一周以上,乙方有权向甲方主张违约金。”因紫云金碧公司没有依约对消防设施进行维护,致使锦都商场被停业整顿。故2017年11月18日后,紫云金碧公司无权再向锦都公司收取租金。六、一审法院情酌情按照750万元的30%支持锦都商贸公司主张的反诉违约金，是明显偏袒紫云金碧公司，错误使用法官的释明权和自由裁量权。本案中,在紫云金碧公司从未请求的情形下,一审法院擅自减少了违约金的数额,其是在打着“法官释明权”的旗号,违法插手当事人的意思自治的事务,违法进行的裁判行为。七、一审法院判令锦都商贸公司支付紫云金碧公司2016、2017年度采暖费195656.5元属事实认定不清,适用法律错误。紫云金碧公司供暖不达标的违约行为,导致商户拒绝缴纳暖气费,紫云金碧公司也无权要求锦都商贸公司交纳暖气费。另外，一审庭审中,紫云金碧公司并未就其主张的暖气费数额的计算依据做任何说明。故该数额没有任何事实及法律依据,一审法院判令锦都商贸公司支付紫云金碧公司2016、2017年度采暖费195656.5元属事实认定不清,适用法律错误。八、一审法院对于诉讼费的承担情形判决错误。紫云金碧公司辩称,一、关于锦都商贸公司民事上诉状中涉及的合同约定内容，应以双方的合同约定和一审判决书内容进行确定。该上诉状中对于合同约定的内容引用错误，没有合同依据，应以合同约定为准。二、一审法院判决双方的租赁经营协议已于2016年7月4日解除，是完全正确的。三、关于延迟交付租赁场地事宜，双方在合同履行中已经通过协商解决。紫云金碧公司的副经理薛永贵于2014年3月7日签字批准同意，在租金中核减了违约金123500元。就此违约金核减一事，双方均同意，双方就延期交付租赁场地的争议已经在合同履行中解决完毕，在本案起诉前，锦都商贸公司从未提出异议，一审法院判决认定是完全正确的。四、一审判决认定锦都商贸公司自2014年12月1日起未按约定支付租金，其行为构成违约，并判令锦都商贸公司支付紫云金碧公司违约金400万元，该事实认定和判决是完全正确的。五、锦都公司所称的停业情形（实际是部分停业）发生在租赁合同解除之后，一审判决认定租赁合同已于2016年7月4日解除，自租赁合同解除之日起，锦都商贸公司依法应向紫云金碧公司交还房屋，并向紫云金碧公司支付2016年7月5日起至租赁房屋实际交还日期间的场地占用费,这是锦都商贸公司作为承租人应当履行的合同义务和法定义务。六、一审判决认定锦都商贸公司违约并判令其支付违约金225万元没有事实依据和法律依据，是完全错误的。七、采暖费属于锦都商贸公司使用出租场地应承担的费用，合同中有明确约定。锦都商贸公司拖欠2016、2017两个年度的采暖费，这种长期拖欠采暖费行为属于严重的违约行为，也直接影响采暖的效果和供暖维修保障能力。一审判决对采暖费的认定符合实际情况。八、关于诉讼费用的承担，请由二审法院依法确定。赵顺勇同意锦都商贸公司的上诉意见。紫云金碧公司向一审法院起诉请求：一、确认紫云金碧公司与锦都商贸公司签订的《租赁经营协议》已于2016年7月5日解除；二、判令锦都商贸公司和赵顺勇共同连带支付租金和房屋占用使用费18906508元（2014年12月1日至2015年11月30日976728元，2015年12月1日至2016年11月30日2720913元，2016年12月1日至2017年11月30日7473645元，2017年12月1日至2018年11月30日7735222元）；三、判令锦都商贸公司和赵顺勇共同连带支付2016和2017年度的取暖费391313元；四、判令锦都商贸公司和赵顺勇共同连带支付违约金400万元；五、诉讼费由锦都商贸公司和赵顺勇共同承担。本案发回重审后，紫云金碧公司向一审法院增加如下诉讼请求，一、请求锦都商贸公司支付2016年12月1日至2018年11月30日的房屋租金共计15275286元，2018年11月31日至实际交付房屋日止（以合同约定租金数额为依据）。二、取暖费507024元;三、未抵顶租金855575元(紫云金碧公司与赵顺勇债权债务)。2019年1月6日，紫云金碧公司明确主张取暖费为391313元，未抵顶租金855575元放弃主张。锦都商贸公司向一审法院提出反诉请求：一、判令紫云金碧公司支付违约金人民币1449万元；二、判令紫云金碧公司支付超出违约金部分的损失赔偿金额1090.574万元(2539.574万元-1449万,暂计至2017年11月18日,后续损失保留另行主张)；三、判令紫云金碧公司未按《租赁协议书》、《补充协议》约定交付房屋,两次违约应给锦都商贸公司补偿期天数的赔偿金1907061元(1783561元+123500元);四、判令紫云金碧公司支付锦都商贸公司已缴纳的罚金3万元；五、判令紫云金碧公司承担房产税、土地使用税370.8万；六、案件诉讼费由紫云金碧公司承担。2019年5月27日,赵顺勇向一审法院提交《放弃部分反诉请求的申请》，明确放弃反诉请求中要求紫云金碧公司承担的逾期交房赔偿金123500元，房产税、土地使用税3708000元。一审法院认定事实：一、2011年3月26日，紫云金碧公司（甲方）与呼和浩特市新城区艺术厅南街亨顺有利服装经营部（经营者赵顺勇）（乙方）签订《租赁经营协议书》，约定：乙方租赁甲方位于呼和浩特市××区约7200平方米。租赁期限自甲方将房屋交给乙方之日起至2024年12月31日止。从交房之日起三个月内为筹备期，不计入使用期限，从交房之日起第四个月计算使用期限。从开始计算使用时间起，前三年乙方每年应交租金700万元，从第四年每年递增3.5％，从2021年1月1号开始在上年基础上年递增5％。从第二年以后的租金按季度交纳，乙方应于每季度的前一个月交纳每季度的租金。在交付之前，甲方应将该物业的水电暖、中央空调、地板通风系统、消防工程、网络监控系统工程建设完毕。如甲方因不具备上述条件影响到乙方的正常经营，致使乙方不能继续经营，甲方应承担违约责任。该租赁经营场地的消防、供电、供暖、供水主管线及电梯的维护、维修保养均由甲方负责并承担费用，如因甲方原因造成乙方停业一天以上者，甲方须免除乙方停业期间的租金，如停业一周以上乙方有权向甲方主张违约金。甲方交给乙方的经营场地应取得消防验收合格证，如因无消防验收合格证导致乙方遭受损失的，甲方应给乙方按实际受到的损失作出补偿。约定该物业发生的税、水、电、暖、通讯等所有经营性费用全部由乙方承担（房产税、土地使用税由甲方承担）。由于产权人内蒙古总工会原签部分合同未到期，因此甲方应将该未到期部分的面积给乙方核减租金，即每平方米每天核减2元（共计270平米，每月核减16200元），待该部分面积到期后，再将该部分面积交与乙方使用，租金按前款。甲方最晚应于2011年6月30日将租赁经营的物业交与乙方，延迟交付的，甲方应支付乙方迟延交付每日4000元的补偿费。乙方未按本协议约定时间交纳租金，经甲方书面催交10日内未交与甲方，甲方有权单方面解除本协议，且本协议自解除通知书发出之日起即告解除。违约方应赔偿给对方造成的损失并支付违约金。单方违约应承担违约当年本协议约定的租金二倍的违约金。2011年6月24日，紫云金碧公司（甲方）与呼和浩特市新城区艺术厅南街亨顺有利服装经营部（乙方）签订《补充协议》，约定：甲方交给乙方经营场地的时间为2011年7月18日至2011年7月30日。甲方如不能按期交付，则每逾期一天给乙方补偿3天时间，甲方交给乙方租赁场地后如因有关部门验收不合格，租赁场地由甲方配套的设备、设施出现故障而导致乙方不能正常经营的，甲方应承担完全责任。二、以上合同签订后，紫云金碧公司（甲方）与呼和浩特市新城区艺术厅南街亨顺有利服装经营部（经营者赵顺勇）（乙方）、锦都商贸公司（丙方）签订《三方协议》，乙方将权利义务全部转让给丙方，实际履行方为紫云金碧公司和锦都商贸公司。紫云金碧公司于2011年9月1日向锦都商贸公司交付了租赁场地。双方在签订合同时，对于租赁经营场地未能取得消防验收合格的事实，紫云金碧公司告知了锦都商贸公司，锦都商贸公司对此知晓。三、锦都商贸公司提供的“核减租金申请”有3份：（一）2011年12月1日至2012年11月30日“东方爱婴”占用面积费25．92万元（360㎡×2元／㎡×360天），紫云金碧公司副经理薛永贵于2014年3月7日签字批准同意核减。（二）2011年交付物业产生违约金123500元，薛永贵于2014年3月7日签字批准同意核减。（三）因消防验收未取得合格证，锦都商贸公司垫付7万元罚款，薛永贵于2014年3月7日签字批准同意从租金中核减。以上金额均由紫云金碧公司对锦都商贸公司进行了租金的核减。四、紫云金碧公司主张锦都商贸公司支付2014年12月1日至2015年11月30日尚欠租金976728元，2015年12月1日至2016年11月30日尚欠租金2720913元，对于上述租金数额锦都商贸公司认可。五、2016年6月21日，紫云金碧公司向赵顺勇邮寄了催收租金函，查询单显示，2016年6月23日被拒收退回。2016年7月4日紫云金碧公司向赵顺勇邮寄了解除合同通知书，查询单显示，2016年7月5日被拒收退回。六、2017年11月13日，呼和浩特市回民区公安消防大队制发并向赵顺勇送达了“回公（消）行罚决字（2017）0045号”《行政处罚决定书》，认为锦都商场未经开业前消防安全检查擅自营业，责令停产停业并处罚款3万元，锦都商贸公司认可锦都商场于2017年11月18日关门停业。2017年11月16日，锦都商贸公司法定代表人赵顺勇申请呼和浩特市北方公证处公证员来到中山西路109号原工会大厦紫云金碧酒店后院，对赵顺勇向紫云金碧公司工作人员交付《行政处罚决定书》和一份告知函进行证据保全公证。2017年12月5日，锦都商贸公司赵顺勇申请呼和浩特市北方公证处公证员来到中山西路国美锦都商场，对国美锦都商场处于停业状态进行证据保全公证。七、紫云金碧公司当庭认可因自行供热采暖费收取不足，供热50％。八、锦都商贸公司类型为有限责任公司（自然人独资），赵顺勇为唯一投资人（股东）。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，由于合同的实际履行主体为紫云金碧公司和锦都商贸公司，因此《租赁经营协议书》及《补充协议》对紫云金碧公司和锦都商贸公司均具有约束力。针对本诉、反诉请求，该院评判如下：一、紫云金碧公司能否行使合同解除权，紫云金碧公司邮寄送达解除函是否产生了解除合同的效力。合同的解除可以分为法定解除和约定解除，合同解除条件也可以分为约定条件与法定条件两种。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，根据合同约定，乙方未按本协议约定时间交纳租金，经甲方书面催交10日内未交与甲方，甲方有权单方面解除本协议，且本协议自解除通知书发出之日起即告解除。因锦都商贸公司欠付租金，紫云金碧公司于2016年6月21日向锦都商贸公司邮寄了催收租金函被拒收退回，2016年7月4日紫云金碧公司向锦都商贸公司邮寄了解除合同通知书也被拒收退回。因此，紫云金碧公司发出解除合同的通知，具有合同依据，符合法律规定的解除合同的情形，因此能够产生解除合同的效力，双方的租赁经营协议已于2016年7月4日解除。二、紫云金碧公司是否存在违约。（一）未办理消防验收合格证是否属于违约。《中华人民共和国消防法》中关于建筑工程消防验收的相关条款并非是对合同效力的规定，不属于效力性强制性规定，应当认定合同有效，当事人对合同有效亦无异议，双方应如约履行。《租赁经营协议书》第五条甲方的权利和义务（6）约定：“甲方交给乙方的经营场地应取得消防验收合格证，如因无消防验收合格证导致乙方遭受损失的，甲方应给乙方按实际受到的损失作出补偿。”紫云金碧公司自2011年签署合同始，一直未能取得消防验收合格证，致使锦都商贸公司多次被消防部门处罚，紫云金碧公司的行为已构成违约。（二）紫云金碧公司延迟交付租赁场地的违约赔偿金问题。双方虽在《租赁经营协议书》及《补充协议》中约定迟延交付租赁场地的违约责任，紫云金碧公司向锦都商贸公司实际交付资产的时间晚于约定的交付日期，构成违约，后锦都商贸公司申请核减，紫云金碧公司副经理薛永贵于2014年3月7日签字批准同意，核减了违约金123500元，一审法院认为双方已就逾期交付资产的违约金协商解决完毕，锦都商贸公司反诉紫云金碧公司补偿逾期天数的赔偿金该院不予支持。（三）锦都商贸公司是否存在欠付租金的违约行为。本案合同的实际履行主体为紫云金碧公司和锦都商贸公司，双方均应恪守合同，否则应承担相应的违约责任。房屋租赁合同为双务合同，按照权利义务相一致的原则，锦都商贸公司负有支付租金的义务。《租赁经营协议书》约定每年的资产使用费按季度交纳，锦都商贸公司应于每季度的前一个月交纳每季度的租金。锦都商贸公司自2014年12月1日起未按约定支付租金，行为构成违约。故锦都商贸公司辩称不交纳租金系履行抗辩权的辩解理由该院不予采纳。（四）锦都商贸公司应向紫云金碧公司支付的租金或占用使用费数额。本案合同的实际履行主体为紫云金碧公司和锦都商贸公司，该院认定双方之间的《租赁经营协议书》已于2016年7月4日解除，合同解除后，承租人仍应支付相当于租金的占用使用费。紫云金碧公司自2011年签署合同始，长期未能取得消防验收合格证，其违约行为导致锦都商贸公司2014年、2017年向消防部门缴纳罚金7万元、3万元，锦都商场于2017年11月18日停产停业，锦都商贸公司提举的公证书证实锦都商场在此期间确实处于停业状态。因此该院认为，应以2017年11月18日作为时间点，按照合同约定的租赁面积计算租金和占用使用费数额。针对本诉请求，锦都商贸公司应支付的租金及占用使用费分为四部分：1、2014年12月1日至2015年11月30日的租金976728元；2、2015年12月1日至2016年11月30日的租金及占用使用费2720913元；3、2016年12月1日至2017年11月18日的占用使用费7203763元（7473645元÷360天×347天）；4、关于2018年度的占用使用费，根据合同约定和庭审查明的经营情况，自2017年11月18日至2018年五一节之前锦都商场处于停业状态，因此2018年度的占用使用费，从2018年5月1日起算：即2018年5月1日至2018年11月30日共7个月的占用使用费，为4512213元（7735222元÷12个月×7个月）；以上共计15413617元。紫云金碧公司诉请的2017年11月18日至2018年5月1日期间的占用使用费该院不予支持。（五）本诉及反诉请求的违约金问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。针对本诉主张的违约金，锦都商贸公司未按约定支付租金，行为构成违约，应承担相应的违约责任。《租赁经营协议书》第八条第4款约定：乙方未按本协议约定时间交纳租金，经甲方书面催交10日内未交与甲方，甲方有权单方面解除本协议，且本协议自解除通知书发出之日起即告解除。违约方应赔偿给对方造成的损失并支付违约金。紫云金碧公司本诉主张违约金400万元未超过实际损失（15413617元）30％的标准，该院予以支持。针对锦都商贸公司反诉主张的违约金，紫云金碧公司一直未能取得消防验收合格证，已构成违约，应承担相应的违约责任。《租赁经营协议书》第九条第4款规定：“单方违约应承担违约当年本协议约定的资产使用费数额2倍的违约金”，2倍违约金明显过高，经该院释明，紫云金碧公司请求予以调整，该院裁量以不超过造成损失的30％为限，鉴于约定的资产使用费（合同期内）平均每年为750万元，酌情按照30％支持，为225万元。（六）锦都商贸公司反诉的损失赔偿金问题。一审法院认为，本案当事人在合同中约定的违约金条款属于补偿性质，其适用以能够弥补损失为原则。因锦都商贸公司将承租的资产分别租赁给其他商户，锦都商贸公司反诉由于紫云金碧公司一直未能取得消防验收合格证的违约行为，致使次承租人停业无法经营，给锦都商贸公司造成了损失，紫云金碧公司在未能取得消防验收合格证的情况下将资产对外出租，锦都商贸公司明知涉案房屋未经消防验收，可能影响实现其从事商业的合同目的而仍然承租该房屋，双方在签订合同时都存在过错。从锦都商贸公司提举的证据看，锦都商贸公司只是提供了与次承租人的合同书、商户出具的证明书等，并无充分有效的证据证实锦都商贸公司由于紫云金碧公司的违约行为而向次承租人实际承担了违约责任。锦都商贸公司反诉超出违约金部分的损失赔偿金该院不予支持。（七）关于本诉请求的采暖费问题，双方均认可由紫云金碧公司自行经营采暖锅炉供热，锦都商贸公司抗辩供热质量不符合合同标准，除了证人陈述没有其他证据证实，鉴于紫云金碧公司认可因采暖费收取不足，供热50％，针对紫云金碧公司诉请的2016、2017年度采暖费391313元，一审法院裁量锦都商贸公司向紫云金碧公司支付50％，即为195656.5元。（八）锦都商贸公司被消防部门处罚而垫付7万元罚金已于2014年由紫云金碧公司进行了核减。锦都商贸公司反诉紫云金碧公司支付消防部门行政处罚3万元罚金该院予以支持。对于锦都商贸公司抗辩与赵顺勇的个人借款问题以及电梯折旧费等意见，因紫云金碧公司不予认可，且与本案无涉，该抗辩理由该院不予采纳。（九）锦都商贸公司的类型为有限责任公司（自然人独资），赵顺勇作为锦都商贸公司的法定代表人、股东，仅以出资额为限对公司负责，即负有限责任。紫云金碧公司诉请赵顺勇承担连带责任该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认紫云金碧公司与锦都商贸公司之间的租赁经营协议已于2016年7月4日解除；二、锦都商贸公司于本判决生效后十日内支付紫云金碧公司租金和占用使用费15413617元；三、锦都商贸公司于本判决生效后十日内支付紫云金碧公司违约金400万元；四、锦都商贸公司于本判决生效后十日内支付紫云金碧公司2016年度、2017年度的采暖费195656．5元；五、紫云金碧公司于本判决生效后十日内支付锦都商贸公司违约金225万元；六、紫云金碧公司于本判决生效后十日内支付锦都商贸公司垫付的罚金3万元；七、驳回紫云金碧公司的其他诉讼请求；八、驳回锦都商贸公司的其他反诉请求。案件受理费：本诉部分158290元，由锦都商贸公司负担133230元，紫云金碧公司负担25060元；反诉部分83170元，由紫云金碧公司负担7000元，锦都商贸公司负担76170元。本院二审期间，紫云金碧公司向本院提交如下新证据:一、邱晓霞、薛永贵、刘玉清的银行账户交易明细，拟证明2011年至2016年期间，赵顺勇作为锦都商贸公司的一人独资公司控股股东、法定代表人，其以个人帐户运营锦都商贸公司的公司财产，个人财产与公司财产无法区分，与锦都商贸公司构成财产混同，符合法人人格混同的认定条件，赵顺勇应对锦都商贸公司的债务承担连带的给付责任。二、《外用水电明细表》、《增值税普通发票登记表》，拟证明除国美电器于2017年11月18日至2018天4月30日期间停业外，锦都商场其余门店及柜台并未全部停业。2017年9月26日至2018年12月19日期间，锦都商贸公司（包括其转租的次承租人）均正常使用水电、正常开具发票，经营业务正常，租赁房屋正常使用，未受到任何影响。三、王永年、侯林海、潘靖、黄小女的证人证言，拟证明2017年11月18日至2018年4月30日期间除了国美电器部分停业以外，锦都商场的其他商户都是正常营业的。锦都商贸公司对于新证据的质证意见为：一、对银行流水的真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据不是新证据，对其证明的问题不认可。二、《外用水电明细表》、《增值税普通发票登记表》的真实性、合法性、关联性以及证明的问题均不予认可。对方所提供的证据形式上来看都是紫云金碧公司内部公司人员自己制作的表格，没有任何第三方的认可。三、公司资金在公司经营过程中经常由个人帐户来进行交易，并不能证明公司财产与个人财产进行混同，而且作为收款方的紫云金碧公司也是拿个人帐户来收的款项。四、对于证人证言，其中三位证人都是在紫云金碧公司工作的，有利害关系，他们的证言不能够证明事实的真实情况。第四位证人陈述其对楼上的情况不清楚，该证言不能够证明紫云金碧公司所要证明的问题。赵顺勇的质证意见同锦都商贸公司，对于打款凭证其质证认为紫云金碧公司为了避税，不让往对公账户打款。二审开庭前，紫云金碧公司围绕上诉请求向本院提交申请，请求本院向回民区税务局调查内蒙古金冕珠宝有限公司、回民区裕锦体育用品店在2017年11月份至2018年5月份期间的经营和纳税情况，因内蒙古金冕珠宝有限公司、回民区裕锦体育用品店非本案当事人，本院对紫云金碧公司的申请未予准许。锦都商贸公司、赵顺勇二审庭审中均未提交新证据，对于紫云金碧公司提交新证据的真实性本院予以认可，对其要证明的问题，在下文综合予以阐述。本院认为，本院的争议焦点在于如下几个方面：一、锦都商贸公司依先履行抗辩权而拒付租金的抗辩理由能否成立。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求先。”本案中，锦都商贸公司知晓其承租的涉案房屋未经消防验收，且合同中对于何时申办消防验收并未约定，双方合同中不存在履行的先后顺序，锦都商贸公司于2014年12月1日起就欠付、拒付租金，构成违约，故锦都商贸公司依先履行抗辩权而拒付租金无事实及法律依据，该抗辩不能成立。二、《租赁经营协议书》约定的解除条件是否成就，紫云金碧公司是否有权单方解除该协议。《租赁经营协议书》第四条第三项约定：每年的资产使用费按季度缴纳，锦都商贸公司应予每季度的前一个月缴纳每季度的资产使用费；第八条第四项约定：有下列情形之一的，紫云金碧公司有权单方面解除本协议，且本协议自解除通知书发出之日起即告解除。（2）锦都商贸公司未按本协议约定的时间缴纳资产使用费，经甲方书面催交10日内未交予甲方的。锦都商贸公司自2014年至2015年度起开始欠付租金，紫云金碧公司于2016年6月23日发出催收租金函，于2016年7月4日出发解除合同通知函，解除合同通知函于2016年7月5日到达锦都商贸公司，锦都商贸公司均拒收。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。”锦都商贸公司未能说明拒收原因，其拒付租金的抗辩理由亦不能成立，故《租赁经营协议书》约定的单方解除权已经成就，紫云金碧公司亦履行通知义务，该协议已于2016年7月5日起解除。一审法院依解除合同通知函发出的时间认定《租赁经营协议书》于2016年7月4日解除，该认定有误，本院予以纠正。依《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，锦都商贸公司应将涉案房屋返还于紫云金碧公司。三、锦都商贸公司应支付租金及占有使用费的数额。紫云金碧公司于2018年10月8日向一审法院提交增加诉讼请求申请，该申请明确请求锦都商贸公司支付2018年11月30日后至实际返还房屋之日止的租金，锦都商贸公司在2019年1月22日的庭审时明确表示收到该增加诉讼请求的申请。故二审庭审时锦都商贸公司辩称其未收到该申请的理由不能成立。因《租赁经营协议书》已于2016年7月5日解除，合同解除后锦都商贸公司仍占有使用涉案房屋，其占有期间的占有使用费应按合同约定金额予以支付。经查阅一审庭审笔录，锦都商贸公司对于2014年12月1日至2015年11月30日欠缴租金976728元、2015年12月1日至2016年11月30日欠缴租金及占用使用费2720913元无异议，本院予以确认。对于2016年12月1日至2017年11月30日的占有使用费7473645元，锦都商贸公司认为应核减13天，因涉案房屋消防未经验收被消防部门下达停产停业的行政处罚，依该行政处罚下达的时间，锦都商贸公司的该项抗辩理由部分成立，对于如何核减，在下文阐述。对于2017年12月1日至2018年11月30日的占有使用费7735222元，因呼和浩特市回民区消防大队已于2017年11月13日下达行政处罚决定书，给予锦都商贸公司停产停业的处罚，该决定书未载明停产停业的结束日期，但呼和浩特市公安消防支队于2018年10月8日出具的《呼公消设/竣复字[2018]第0002号建设工程消防设计/竣工验收消防备案复查意见书》，明确紫云金碧公司的商业部分内装修工程消防备案抽查复验合格。锦都商贸公司自认于2017年11月18日停业，对于2017年11月18日至2018年10月8日期间的占有使用费，因紫云金碧公司未履行消防验收的义务，致使锦都商贸公司不能正常经营，紫云金碧公司就该违约行为承担违约责任。因锦都商贸公司行政处罚下达期间仍在部分营业，并未全部停业，酌定以该时间段应付占有使用费的60%支付为宜，故应支付4126926元（计算方法：7473645元÷365天×13天×60%＋7735222元÷365天×312天×60%）。紫云金碧公司主张2016年7月5日后租赁合同已解除，其不应对锦都商贸公司占用涉案房屋是否符合合同约定承担责任，但锦都商贸公司按合同约定支付合同解除后的占有使用费而不能依约正常使用涉案房屋，对锦都商贸公司来说，显失公平，故紫云金碧公司的上述主张不能成立，本院不予支持。锦都商贸公司认为紫云金碧公司至今未取得消防验收合格证，其未提交足以推翻《呼公消设/竣复字[2018]第0002号建设工程消防设计/竣工验收消防备案复查意见书》的证据，故该主张不能成立。锦都商贸公司主张其于2017年11月18日后全部停产停业，不应支付租金的抗辩理由，因其提交的公证书只能证明国美电器于行政处罚后停业，对于其他部分是否停业并未提交相关证据予以证明，结合紫云金碧公司提交的相关证据，锦都商贸公司的该抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于2018年10月9日起至实际返还房屋之日止的占有使用费，因紫云金碧公司已办理消防验收，影响锦都商贸公司经营的因素已不存在，应按合同约定支付占有使用费。锦都商贸公司于庭后提交的证明其2019年11月8日营业情况的证据,因此时紫云金碧公司已通过消防验收,不能证明系因消防验收情况造成的损失，该证据无法达到其证明目的,本院不予采信。综上，锦都商贸公司应支付2014年12月1日至2015年11月30日的租金976728元；2015年12月1日至2016年11月30日的租金及占有使用费2720913元；2016年12月1日至2017年11月17日的占有使用费7207460元（7473645元÷365天×352天）；2017年11月18日至2018年10月8日的占有使用费4126926元（以上共计15032027元）；2018年10月9日至锦都商贸公司实际返还涉案房屋之日止的占有使用费（参照《租赁经营协议》约定的租金计算）。四、双方违约金的承担问题紫云金碧公司未办理消防验收，锦都商贸公司对此系明知，在消防部门下达行政处罚决定书以前锦都商贸公司均正常营业，但其仍拖欠租金乃至拒付租金，双方均存在违约情形，依合同约定双方违约金均为当年租金的二倍，双方所承担的该违约金数额一致，相互抵顶互不支付。一审法院对双方违约金的认定依据不足，本院不予支持。关于延期交房的违约金问题。依双方合同约定，2011年6月30前交房，后又于2011年6月24日签订《补充协议》，变更交房日期为2011年7月18日至2011年7月30日之间，但紫云金碧公司实际交房是在2011年9月1日，故紫云金碧公司只存在一次违约交房行为，即其在2011年7月18日至2011年7月30日之间未能交房。依2014年3月6日核减租金的申请，双方已就逾期交房问题达成一致意见，对逾期交房的违约金已在租金中予以核减，一审法院对此认定并无不当。锦都商贸公司主张双方并未就第二次逾期交房问题予以处理，无合同依据，其该项上诉理由不能成立。五、关于紫云金碧公司诉请的暖气费问题。因锦都商贸公司欠交暖气费，紫云金碧公司降低供暖标准，双方在供暖问题上均有过错，一审法院判令锦都商贸公司按应缴费用的50%承担供暖费用，并无不当，本院予以支持。六、赵顺勇应否与锦都商贸公司承担连带给付责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财务独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，赵顺勇未能举证证明其个人财产独立于公司财产，应承担举证不能的后果。赵顺勇辩称紫云金碧公司为避税不同意其以对公账户打款，其并未就此提交相关证据，该抗辩理由不能成立。七、锦都商贸公司主张的损失赔偿问题。锦都商贸公司反诉主张损失赔偿金，因消防未验收对其造成的部分停业，部分停业期间的占有使用费已在上文中说明。锦都商贸公司在其承租涉案房产后如何经营系自身问题，其所举证据与本案不具有关联性，本院不予认定。对于锦都商贸公司所述的因供暖不达标导致其经营受损的抗辩理由，其未按约缴纳相关供暖费在先，且供暖不足与其经营受损之间是否具有因果关系，锦都商贸公司并未予以证明，故该项抗辩理由无事实依据，本院不予支持。综上所述，呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司、呼和浩特市锦都商贸有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第九十三条、第九十七条、第二百二十一条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初2309号民事判决第四、六项；二、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初2309号民事判决第一、二、三、五、七、八项；三、确认呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司与呼和浩特市锦都商贸有限责任公司之间的《租赁经营协议书》于2016年7月5日解除，呼和浩特市锦都商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内将位于呼和浩特市回民区中山西路15（原工会大厦）一至五楼商用房返还于呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司；四、呼和浩特市锦都商贸有限责任公司、赵顺勇连带支付呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司2014年12月1日起至2018年10月8日的租金及占有使用费15032027元；五、呼和浩特市锦都商贸有限责任公司、赵顺勇连带支付呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司从2018年10月9日起至实际返还房屋之日止的占有使用费（计算方式：参照《租赁经营协议书》约定的租金计算方式计算）。六、驳回呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司的其他诉讼请求；七、驳回呼和浩特市锦都商贸有限责任公司的反诉请求。一审案件受理费，本诉部分158290元，由呼和浩特市锦都商贸有限责任公司承担131380.7元，由呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司承担26909.3元；反诉部分83170元，由呼和浩特市锦都商贸有限责任公司承担。二审案件受理费317860元，由呼和浩特市锦都商贸有限责任公司承担243614元，呼和浩特市紫云金碧酒店管理有限公司中山路分公司承担74246元。本判决为终审判决。审 判 长 韩 韬审 判 员 张 宇审 判 员 何玉山 二○一九年十一月二十五日法官助理 黄 琳书 记 员 方 岩