贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终2621号上诉人（原审被告）：张亚华，男，1973年9月25日生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：刘晓东，重庆东龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑中成，男，1965年10月2日生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：吴治园，贵州疆道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵东路亨特上城1栋1单元19层11号，统一社会信用代码91520000214431930X。法定代表人：李智，该公司执行董事。上诉人张亚华与被上诉人郑中成、贵州广颢城乡建设工程有限责任公司（以下简称贵州广颢公司）建设工程施工合同纠纷一案，独山县人民法院于2019年6月18日作出（2019）黔2726民初916号民事判决后，张亚华不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。张亚华的上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人郑中成的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人郑中成承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人郑中成签订的《劳务施工协议》属于专业工程分包合同，依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》相关规定与双方签订的《劳务施工协议》可以看出案涉工程并不是按劳动力单价或工时数量进行结算的纯人工费，而是以专业工程分包性质的综合单价进行结算的工程款。2.一审法院以工程进度款结算单作为工程质量验收合格的依据，于法无据。根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《贵州省建筑市场管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的相关规定，双方工程未经验收合格，即上诉人付款条件不成熟，且即便案涉工程通过验收，上诉人支付的工程款应为574875.47元=3615657.55×95%-2859999.20元。3.双方签订的专业分包合同无效。上诉人与被上诉人均不具有建筑施工企业资质，其签订的专业工程分包合同违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效。合同无效并不减损被上诉人郑中成对案涉已完工工程的质量履行验收合格的义务。4.由于案涉工程未进行验收，工程的质量处于不确定状态，被上诉人只有积极对案涉工程履行验收合格的义务后，才能使上诉人履行支付义务。郑中成二审辩称：1.本案应为劳务分包，非专业工程分包，上诉人的理由不成立。上诉人与被上诉人郑中成所签订的协议本身就明确为劳务合同，并且在实际履行过程中，被上诉人郑中成也按劳务合同约定，提供主体工程外的辅助性劳务工作，故从被上诉人郑中成履行合同的形式以及双方的合同约定来看，被上诉人郑中成并非专业承包人，而系劳务承包人。2.被上诉人郑中成已经履行了全部合同义务并得到了上诉人的认可，在工程交付使用一段时间后，由于业主方的审批手续存在瑕疵，现该工程已经部分拆除和全部损毁，已经不具有验收条件。3.贵州广颢公司应在本案欠付工程款范围内承担连带支付责任。贵州广颢公司二审未答辩。郑中成向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款684502.11元，并从2017年12月27日起按同期人民银行年贷款率4.35%计算支付违约金至工程款支付完毕之日止；2.案件受理费及财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月25日，原告郑中成与被告张亚华签订《劳务施工协议》，主要内容为“1.由被告张亚华（甲方）将承接独山县下司镇环湖西路道路工程中的管网、路缘石等人工安装项目分包给原告（乙方）施工；2.承包范围及方式，根据甲方指定内容进行施工，乙方自行组织人员、设备、辅材、自行承担安全生产责任；3.工程计价及计量方式，按清单下浮5%进行计价，按每期工程量支付70%，剩余工程款验收合格后付清；4.质量要求，符合甲方要求、设计要求及规范；5.甲方责任：甲方提供施工场地、图纸和放线，甲方按合同约定结算乙方工程款，甲方提供乙方施工所需辅材；乙方责任：服从甲方的指挥，按甲方指定的位置范围和要求实施作业，文明施工、负责安全等”，协议签订后，原告组织人员进场施工，并按被告张亚华的要求，施工了合同约定外的工程，即舞台、演艺广场看台、演艺广场大门、风雨桥等。原告在施工过程中，原告与被告张亚华均对协议约定工程和协议之外工程的工程量及价款进行了结算并签字确认，形成的账簿查询结果表，原告代表及被告张亚华均确认，总工程价款为3534502.11元，支付2680000元，后又支付原告180000元，截至起诉时被告张亚华共支付原告工程款2860000元。审理中，贵州广颢公司独山分公司印章是否真伪，未能核实。一审法院认为：本案所涉的合同当事人是原告和被告张亚华，从原告与被告张亚华签订《劳务施工协议》的内容显示，原告施工内容为道路工程的管网、路缘石等人工安装项目，并由被告张亚华提供施工图纸、施工所需辅材和放线，原告自带施工所需设备（工具）、辅材，且服从被告张亚华的指挥和指定的位置范围及要求实施作业，可见，原告施工的工程系技术要求不高的基础土石工程，且在被告张亚华指挥下提供的劳务，故《劳务施工协议》系双方真实意思表示，不违反禁止性规定，应为有效。原告已按照协议约定组织人员对该工程进行施工，并按被告张亚华的要求完成了协议之外的工程，且双方对协议内工程和协议外工程的工程量及工程款进行了结算确认，应视为原告施工的工程符合双方约定的质量要求并经验收合格。从结算清单、账簿查询结果表以及双方自认显示，工程款总额3534502.11元，已支付2860000元，尚欠工程款674502.11元，事实清楚，证据确实充分，予以认可，因被告张亚华未支付余款，已构成违约，故原告主张被告张亚华支付尚欠工程款674502.11元，不违反法律规定，予以支持。因原告与被告张亚华未约定逾期付款的违约责任，且双方对工程验收日期意见不一，故原告主张从2017年12月27日起按同期人民银行年贷款率4.35%计算违约金至工程款支付完毕之日止，不予支持。根据合同相对性原则，且无充分证据证明被告贵州广颢公司参与该工程建设，故原告主张被告贵州广颢公司承担责任，不予支持。被告贵州广颢公司以贵州广颢公司独山分公司印章涉嫌伪造为由，要求将本案移送公安机关侦查，贵州广颢公司独山分公司印章是否涉嫌伪造，不影响原告对该工程施工应得的工程款，且被告贵州广颢公司在本案中不承担责任，被告贵州广颢公司的要求，不予采信。综上，被告张亚华尚欠原告的工程款674502.11元，依法应支付原告。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告张亚华在判决生效之日起10日内向原告郑中成支付工程款674502.11元。二、驳回原告郑中成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10684元，减半收取计5342元，财产保全申请费3970元，由被告张亚华负担。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：因被上诉人郑中成没有相关建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应当认定被上诉人郑中成与上诉人张亚华签订的《劳务施工协议》无效，一审法院认定有效不当，本院予以纠正。虽然《劳务施工协议》无效，但双方已对《劳务施工协议》内外的工程款进行了最终结算为3534502.11元，该结算款是双方按照约定所做的最终结算金额，并由双方签字确认，故上诉人张亚华主张该款还应下浮5%的理由不成立，本院不予支持。本案案涉工程因其他原因部分拆除，且工程验收涉及多方面因素，上诉人张亚华也未举证证实案涉工程未经验收与被上诉人郑中成有关联，故上诉人张亚华主张案涉工程未经验收就不能给付剩余工程款的理由不成立，本院不予支持，其应当按照结算单确认的金额给付被上诉人郑中成工程款。综上，在扣减上诉人张亚华已支付的2860000元工程款后，其还应支付被上诉人郑中成674502.11元，一审判决正确，本院予以维持。据此，上诉人张亚华的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10684元，由上诉人张亚华承担。本判决为终审判决。审判长 彭 浩审判员 蔡云飞审判员 朱代昀二〇一九年十一月二十六日书记员 肖文洁