江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终876号上诉人（原审被告）：赵某1，男，1983年12月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和田市.委托诉讼代理人：黄志耀，江西利群律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：徐某，女，1986年10月7日出生，汉族，住江西省崇仁县。上诉人赵某1因与被上诉人徐某离婚纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2019）赣1024民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭进行了审理，上诉人赵某1及委托诉讼代理人黄志耀，被上诉人徐某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赵某1上诉请求：1.撤销江西省崇仁县人民法院（2019）赣1024民初141号民事判决第二、三项；2.改判婚生女儿赵倩旖由赵某1抚养教育至成年，徐某按月支付三个子女的抚养费3,000元；3.改判江西省抚州市临川区新天地7栋104号建筑面积120.45平方米商品房一套归赵某1所有，赵某1支付徐某补偿款人民币30,000元，尚欠的银行按揭贷款由赵某1负担，判决新疆维吾尔自治区和田市友谊大厦1幢4单元1304号建筑面积106.56平方米商品房一套归赵某1使用；4.判决婚姻关系存续期间共同债务200,000元由赵某1与徐某共同偿还；5.一、二审诉讼费用由徐某负担。事实与理由:长女赵倩旖于××××年××月××日出生，现已年满十岁，长期在赵某1父母家中生活学习，改变其生活学习环境明显对赵倩旖的成长教育不利。原判在征得赵倩旖本人同意与赵某1共同生活的情况下，仍判决赵倩旖的抚养权归徐某抚养，违背了赵倩旖的意志，属错判。位于临川新天地的商品房，首付款192,727元为借款支付，出借人为赵某1的父亲赵年清，赵某1出具了支付凭证和借条，完全能证明是赵某1向赵年清借款所付，依法应定性为夫妻共同债务，应由赵某1与徐某共同偿还，但原判不认定为夫妻共同债务与事实不符，应重新认定。赵某1于1999年12月参军入伍，2005年12月退伍在新疆和田市参加工作。退伍后，部队支付复员费560,000元。2015年12月30日，赵某1用复员费中的250,000元支付房款，在新疆和田市友谊大厦购买商品房一套，所得数额为夫妻共同财产。据此，赵某1以复员费购买房屋也应按该法律规定进行区分夫妻共同财产部分及赵某1个人部分。徐某辩称，200,000元不是夫妻共同债务，当时赵某1给了徐某一张卡用于买房，并且赵某1告诉徐某卡中是赵某1的钱，并不是赵某1父母的。而且儿子问父母借钱怎么会写借条，徐某怀疑该借条的真实性。关于大女儿赵倩旖的抚养权问题，赵倩旖从出生以来一直都是徐某与徐某父母一起带养，2017年8月份左右赵某1把赵倩旖接走之后再没有送回来，那个时候双方并没有诉讼离婚，只是处于分居阶段，赵某1有预谋的把小孩都接走，想让徐某净身出户，要求三个小孩都由赵某1抚养并让徐某出抚养费亦不公平。徐某向一审法院起诉请求：1.徐某、赵某1夫妻感情破裂，要求法院依法判决离婚；2.婚生女儿赵倩旖归徐某抚养、儿子赵某2、女儿赵芯旖由赵某1抚养，抚养费各自承担；3.在崇仁县孙坊镇下港村上赵组的房屋归儿子所有，审理中增加诉讼请求即要求抚州临川区购买的房屋归徐某所有，新疆和田市购买的房屋归赵某1所有；4.徐某与赵某1婚姻存续期间的债权、债务各自承担。5.诉讼费由徐某承担。一审法院认定事实：1999年12月赵某1参军入伍，2006年正月，徐某、赵某1经亲戚介绍相识，于××××年××月××日办理结婚登记手续。××××年××月××日生育长女取名赵倩旖，××××年××月××日生育儿子取名赵某2，××××年××月××日生育次女取名赵芯旖，均随赵某1母亲生活，长女赵倩旖就读江重实验小学三年级、儿子赵某2就读江重实验小学一年级，次女赵芯旖在县城共航幼儿园上学前班。2015年12月，赵某1退伍在新疆和田市参加工作，退伍时为士官（四级军士长），享受正营职待遇。婚后，徐某、赵某1夫妻感情一般。近几年来，因赵某1与其他异性来往密切，关系暧昧，加之双方长期两地分居，日常生活中发生吵架，导致夫妻感情淡漠。2018年3月，徐某以夫妻感情破裂为由，诉至一审法院要求离婚，2018年6月20日经一审法院判决不准离婚后，双方夫妻关系仍未改善。2019年1月24日，徐某再次向一审法院提起诉讼，坚决要求离婚，经法庭调解和好无效。婚姻关系存续期间，徐某、赵某1分别于2015年12月30日购买了新疆维吾尔自治区和田市友谊大厦1幢4单元1304号商品房一套，建筑面积106.56平方米，购买价格300,000元，付款250,000元；于2017年4月9日购买江西省抚州市临川区新天地7栋104号商品房一套，建筑面积120.45平方米，总价款622,727元，首付192,727元，银行按揭贷款430,000元，每月应还贷款在合同签订后一直由赵某1承付，该房在相关房管部门办理了备案手续。上述两套商品房尚未办理不动产权证，双方无共同债权。长女赵倩旖经一审法院询问表示愿意跟赵某1共同生活，对此徐某以系赵某1母亲教唆不是女儿真实意愿为由持有异议，并提供此后其女儿赵倩旖的对话录音视频资料，该录音视频资料显示：其女儿赵倩旖愿意跟徐某共同生活，是其奶奶教她要跟爸爸不要跟妈妈。庭审中,对婚后购买的房屋现行价值双方进行了协商作价，抚州临川区房屋作价700,000元、新疆和田市房屋作价350,000元（含装修价值）。一审法院认为，徐某、赵某1办理了结婚登记手续，其婚姻关系合法有效。婚后初期双方夫妻感情一般，在此后的日常生活中由于双方经常分隔两地，赵某1与异性关系暧昧等原因，双方为此发生吵架，导致夫妻之间产生隔阂，夫妻感情淡漠，特别是经法院判决不准离婚后，其夫妻关系仍未改善，持续加剧恶化，经一审法院调解和好无效，现已无法继续共同生活，其夫妻感情确已破裂，徐某要求离婚，予以支持。婚生小孩三人均未成年，不能独立生活，双方依法均应承担小孩的抚养教育义务。长女赵倩旖在与其母亲的对话录音视频中表示愿随徐某共同生活，系其女儿赵倩旖的真实意思表示，徐某要求长女赵倩旖由其抚养，一审法院予以支持。根据赵某1提供的收入证明，考虑到赵某1有相对稳定的工作收入来源，其经济条件、抚养能力明显优于徐某，故儿子赵某2、次女赵芯旖均由赵某1抚养为宜，由徐某、赵某1各自承担小孩抚养费用。庭审中，双方由于对婚姻关系存续期间购买的房屋现行价值进行了协商作价，作为双方财产分割的价值依据，抚州临川区房屋作价700,000元，共同债务有尚欠银行的按揭贷款40余万元；新疆和田市房屋作价350,000元，共同债务有50,000元购房余款未付，鉴于上述两套房屋的现行价值在共同财产首先偿还共同债务后，其剩余财产价值相当，考虑到赵某1在新疆和田市工作，故新疆和田市房屋归赵某1所有为宜，由赵某1负责偿还尚欠的50,000元购房余款，抚州临川区房屋则归徐某所有，由徐某负责偿还尚欠的银行按揭贷款。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予徐某与赵某1离婚。二、婚生女儿赵倩旖由徐某负责抚养教育至成年，抚养费自行负担；儿子赵某2、女儿赵芯旖，由赵某1负责抚养教育至成年，抚养费自行负担。三、婚姻关系存续期间购买的江西省抚州市临川区新天地7栋104号建筑面积120.45平方米商品房一套归徐某所有，尚欠的银行按揭贷款由徐某负担；购买的新疆维吾尔自治区和田市友谊大厦1幢4单元1304号建筑面积106.56平方米商品房一套归赵某1所有，尚欠的50,000元房款由赵某1负担。四、各人衣物归各自所有，各人经手债务由各自承担。五、驳回徐某的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，财产分割费800元，合计人民币1,100元由徐某负担700元，赵某1负担400元。二审中，赵某1对原判认定的“并提供此后其女儿赵倩旖的对话录音视频资料”及“几年来，因赵某1与其他异性来往密切，关系暧昧，加之双方长期两地分居，日常生活中发生吵架，导致夫妻感情淡漠”等事实提出异议，认为其没有看到过原判提到的视频资料，也未与其他异性关系暧昧，赵某1仍对徐某有感情。除上述事实外，赵某1对原判认定的其他事实均无异议。徐某对原判认定的事实没有异议，本院对原判认定无争议的事实予以确认。二审期间，赵某1提交以下证据：1.部队证明、士官复员费明细表;拟证明赵某1实发复员费562,742.78元，发放日期为2015年12月1日；2.中国银行交易明细单;拟证明2015年12月1日赵某1入账复员费562,742.78元，2015年12月30日赵某1用复员费付购房款250,000元；3.赵倩旖书面意见，拟证明赵倩旖愿意跟父亲赵某1生活；4.江西省儿童医院出院记录、疾病证明书、残疾人证；拟证明婚生子赵某2患有智力疾病，为残疾三级；5.2018年9月份到2019年5月份的银行交易明细，拟证明临川新天地房屋按揭款金额由赵某1支付。徐某对赵某1提交的证据发表质证意见认为，证据1的真实性、合法性均有异议，在新疆与赵某1同年退伍的复员费有八九十万元，与赵某1提供的证据差异太大；证据2的真实性有异议，交易明细距今四五年，很少能查出来，不知道这份证据的出处，而且徐某也有权利知道这些钱用到哪里去了；证据3有异议，该意见是赵某1叫赵倩旖写的；证据4有异议，赵某2只是比较矮小，并无智力残疾，且2016年2月24日赵某2在徐某处，没有住院哪来住院证明；证据5无异议。对赵某1提供的证据，本院经审查认定如下：证据1中的部队证明、士官复员费明细表盖有中国人民解放军相应部队的印章，本院对其真实性予以确认。该证据可以证实赵某1退伍费用为761,775.73元，其中复员费212,256元、安家补助费102,912元，回乡生产补助106,128元，离队差旅费4,973元（119元+4,214元+320元+320元），一次性退役金75,600元，奖励工资2,325元，住房补贴73,226.59元，住房公积金33,971元，养老保险123,432.95元，职业年金18,044.27元。证据2的中国银行交易明细单盖有中国银行和田市北京路支行业务专用章，本院对其真实性予以确认，根据该流水明细，可以证实赵某1用复员费支付购房款250,000元的事实。证据3是赵倩旖书写的意见，本院对其真实性予以确认，至于赵倩旖的抚养问题，将在争议焦点中进行阐述。证据4中的江西省儿童医院出院记录载明赵某2以矮小症入院检查，检查中并未发现明显运动、智力异常，该检查结果与残疾证的内容并不一致，本院对赵某1的证明目的不予采信。证据5，徐某对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对当事人有异议的事实，本院经审查认定如下：根据赵某1的微信聊天记录，赵某1与她人的照片，原判认定赵某1与其他异性来往密切，关系暧昧有事实依据，该认定并无不当。徐某提供的对赵倩旖的录音视频资料，该证据在本院二审中进行了播放，但该视频资料是否可以作为认定赵倩旖抚养问题的依据，本院将在下文阐述。本案经调解，未能达成协议。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.赵某1与徐某的婚生女儿赵倩旖应由谁直接抚养，婚生子女赵倩旖、赵某2、赵芯旖的抚养费应如何负担？2.赵某1与徐某是否存在200,000元夫妻共同债务未作分割？3.位于临川新天地的房屋及位于新疆和田市的房屋应如何分割？关于争议焦点一，本院认为，赵倩旖已满十周岁，原审法院与本院都征求过赵倩旖的意见，赵倩旖在征求意见中表示愿意与父亲生活，而在徐某提交的视频中，赵倩旖又明确陈述愿意与徐某共同生活。从赵倩旖矛盾的意见，可以反映出徐某与赵某1的离婚纠纷对赵倩旖影响巨大，赵倩旖年少，心智发育尚未成熟，对于随父亲生活还是随母亲生活这样的选择赵倩旖是纠结的，其做出的表述，不足以成为认定抚养关系的决定性因素。徐某与赵某1对赵倩旖应由谁直接抚养的问题互不相让，此时应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况综合考虑。在本案中，本院认为赵倩旖随徐某生活更加适宜，理由如下：1.徐某与赵某1均表示若小孩由自己抚养，将跟随各自的母亲在崇仁县生活，徐某在南昌工作，赵某1在新疆工作，根据二人的工作地与赵倩旖生活地的距离，徐某可以照顾到赵倩旖的时间更长；2.婚生子女赵某2、赵芯旖已由赵某1直接抚养，徐某并无其他子女；3.赵某1认为赵某2有智力残疾，希望赵倩旖与赵某2从小建立姐弟感情，将来成年后照顾赵某2，有利于赵某2的今后生存。赵某1的这一主张并不是为了保障赵倩旖的合法权益。在上文对证据的分析中，可以看出赵某2仅有矮小症，并不存在运动、智力残疾。即使赵某2的生活需要被帮助，首要的义务人也是赵某1与徐某，作为父母，应承担起抚养教育子女的义务，帮助子女康复治疗，培养其独立生活的能力，虽然兄友弟恭是中华民族的优良传统，但赵倩旖目前年仅十岁，赵某1现在就告知赵倩旖成年以后需要照顾赵某2，对于赵倩旖而言亦过于沉重。关于抚养费的问题，赵倩旖、赵某2、赵芯旖目前分别是十周岁，八周岁零二个月，六周岁零五个月，三人距离年满十八周岁尚有八年、九年零十个月，十一年零七个月。抵扣赵倩旖的生活费后，徐某应支付十三年零五个月的生活费，该生活费标准按照2018年度江西省城镇居民消费性支出20,760元/年，计算为139,265元=（20,760元×13+5/12）÷2。关于争议焦点二，赵某1主张其与徐某购买的临川新天地房屋是向其父赵年清借款200,000元支付的首付款，其与徐某之间存在200,000元夫妻共同债务，对于该主张，赵某1提供了借条及赵年清在中国银行转款业务凭证予以证明。本院根据赵某1提供的证据、一审法院查询的银行记录及赵某1其他银行流水材料，查明以下事实：1.2015年12月7日，赵某1名下62×××36的银行账户在中国银行崇仁支行营业部现金取款200,000元；2.2015年12月7日，赵年清名下203731377433的银行账户开户；3.2017年4月7日，赵年清用203731377433的银行账户为自己名下62175665000014856396的银行账号转账204,106.6元；4.2017年4月7日，赵年清用62175665000014856396的银行账号为赵某1转账200,000元；上述事实简而言之，即：赵年清支付给赵某1的200,000元来源于赵年清的另一个银行账户，该银行账户的开户当日，赵某1在自己的银行账户中取款200,000元。对于200,000元的取款用途，赵某1陈述是偿还因购房欠战友胡志强的款项，目前没有胡志强的联系方式。然而，在本案中赵某1并没有提供证据证明其购买了其他房产，该陈述明显不具有合理性。根据上述转账经过，本院认定赵年清支付给赵某1的200,000元来自于赵某12015年12月7日取出的200,000元这一事实具有高度盖然性。该200,000元不能认定为徐某与赵某1的夫妻共同债务。关于争议焦点三，本院认为，位于新疆和田市的房屋是赵某1用复员费购买的，对于该房中属于夫妻共同财产的部分应结合具体的法律规定进行认定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十四条的规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。根据上文查明的事实，赵某1领取的复员费212,256元、安家补助费102,912元，回乡生产补助106,128元，一次性退役金75,600元，合计496,896元，均属于发放到军人名下的一次性费用，除以人均寿命70岁与赵某1入伍时实际年龄16岁的差额54年，得出年平均值为9,201.78元，乘以徐某、赵某1夫妻婚姻关系存续年限12年，得出110,421.36元应为徐某、赵某1的夫妻共同财产。离队差旅费4,973元（119元+4,214元+320元+320元）应为赵某1的个人财产。赵某1获得的其他费用中的奖励工资2,325元，住房补贴73,226.59元，住房公积金33,971元，合计109,522.59元，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十一条之规定，婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。上述费用应为徐某、赵某1的夫妻共同财产。关于赵某1的养老保险123,432.95元，职业年金18,044.27元，合计141,477.22元，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十三条之规定，离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。该两项费用不应进行分割。综上，赵某1获得的复员费中属于夫妻共同财产的金额应计算为219,943.95元（110,421.36元+110,421.36元），该金额占赵某1主张其实际获得的复员费用562,742.78元的比例为39.08%，该比例也是位于新疆和田市的房屋中赵某1与徐某夫妻共同财产的比例，该房屋双方作价350,000元，共同债务有50,000元购房余款未付，因此，徐某可以就该房屋分得的款项为58,620元=[(350,000元×39.08%-50,000元×39.08%)÷2]。关于江西省抚州市临川区新天地7栋104号商品房，该房屋购于2017年4月9日，购房时间是徐某与赵某1夫妻关系存续期间，徐某与赵某1对该房屋属于夫妻共同财产亦无异议，本院予以确认。该房屋总价款622,727元，首付192,727元，银行按揭贷款430,000元，每月还贷金额为2,756.5元。徐某与赵某1均认可该房屋一直是由赵某1支付银行按揭款项，综合考虑本案双方当事人的具体情况，该房屋应归赵某1所有为宜。一审诉讼中，双方确认该房屋作价700,000元，扣除尚欠银行贷款350,000元左右，赵某1应向徐某支付175,000元。综上，位于江西省抚州市临川区新天地****商品房及位于新疆维吾尔自治区和田市友谊大厦******商品房均归赵某1所有，尚欠的房款均由赵某1偿还，赵某1应向徐某支付两处房屋的补偿款合计金额为233,620元。赵某1的上诉请求部分成立，应予支持；原判未对赵某1的复员费进行认定，导致本案部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省崇仁县人民法院（2019）赣1024民初141号民事判决第一、四项，即：准予徐某与赵某1离婚；各人衣物归各自所有，各人经手债务由各自承担。二、撤销江西省崇仁县人民法院（2019）赣1024民初141号民事判决第二、三、五项，即：婚生女儿赵倩旖由徐某负责抚养教育至成年，抚养费自行负担；儿子赵某2、女儿赵芯旖，由赵某1负责抚养教育至成年，抚养费自行负担；驳回徐某的其他诉讼请求；三、婚生小孩赵倩旖由徐某负责抚养；赵某2、赵芯旖，由赵某1负责；徐某向赵某1支付子女抚养费139,265元；四、位于江西省、位于江西省抚州市临川区新天地****商品房归赵某1所有按揭贷款由赵某1偿还；位于新疆维吾尔；位于新疆维吾尔自治区和田市友谊大厦******商品房归赵某1所有00元房款由赵某1偿还；赵某1补偿徐某233,620元；以上三、四项相抵扣，赵某1还需支付徐某94,355元，此款限赵某1于本判决生效后十日内付清；五、驳回徐某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，财产分割费800元，合计1,100元由徐某负担700元，赵某1负担400元。二审案件受理费3,300元，由徐某负担1,100元，赵某1负担2,200元。本判决为终审判决。审判长  王琳审判员  彭珺审判员  范宣二〇一九年十一月十八日法官助理周超书记员华丽娜