杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0106民初7383号 原告：浙江冠宇商品混凝土有限公司，住所地浙江省杭州市石祥路439号。 法定代表人：骆晓华，董事长。 委托诉讼代理人：张晓路、沈婷，浙江海之星律师事务所律师。 被告：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。 诉讼代表人：江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司，系该公司联合管理人。 委托诉讼代理人：王吉祥，浙江点金律师事务所律师。 被告：李国荣，男，1978年3月26日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：贾为中、赵文骋，浙江泽大律师事务所律师。 原告浙江冠宇商品混凝土有限公司与被告五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月17日立案，依法适用普通程序。审理中，原告申请追加李国荣为被告，本院审查后依法通知李国荣作为本案被告参加诉讼。2018年10月25日本案公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人张晓路、被告五洋公司原委托诉讼代理人赵文骋、被告李国荣委托诉讼代理人贾为中到庭参加诉讼。2018年12月3日，浙江省绍兴市中级人民法院受理对五洋公司的破产重整申请，同年12月18日本院裁定本案中止审理。2019年4月28日因五洋公司的管理人已全面接管破产企业，本案恢复审理，于2019年5月13日、10月21日两次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张晓路、沈婷、被告五洋公司委托诉讼代理人王吉祥、被告李国荣委托诉讼代理人贾为中、赵文骋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决五洋公司支付混凝土款5352088.07元，逾期利息596757.82元（按合同约定日万分之五自2018年1月6日至实际履行日计算，暂算至2018年8月16日223天），并承担本案律师费142772元及诉讼费用。2.李国荣对前述款项的支付承担连带付款责任。在浙江省绍兴市中级人民法院受理对五洋公司的破产重整申请、本案恢复审理后，原告于2019年8月23日将诉讼请求变更为：1.请求确认原告享有五洋公司破产债权6696971.87元（其中债权本金5352088.07元、截止2019年3月8日申报债权时利息1142670.8元、诉讼费用59441元、律师费142772元）；2.判决李国荣连带支付上述破产债权，并支付自2019年3月9日起至实际履行完毕为止的逾期利息（按每日万分之五计算）。第三次庭审后，原告将其诉讼请求变更为确认其享有五洋公司债权6380630.65元（其中债权本金5352088.07元、按日万分之五利率自2018年1月6日至2018年12月2日331天的利息885770.58元、律师费142772元）；李国荣连带支付上述债权，并支付自2018年12月3日起至实际履行完毕为止的逾期利息（按每日万分之五计算）；诉讼费、保全费由两被告承担。事实与理由：2016年11月23日，五洋公司与原告签订《杭州市商品混凝土买卖合同》，合同约定由原告向五洋公司供应混凝土用于其承建的“杭政储出(2015)5号地块其他商业用房项目”工程。合同签订后，原告依约供应了混凝土，自2017年11月起五洋公司因其自身原因停工数月不再要求原告供应混凝土，并与工程甲方终止合同。本案所涉工程项目为李国荣直接负责，其为实际承包人，且根据案涉合同约定，李国荣作为担保人承诺对合同欠款支付承担连带担保责任。 被告五洋公司第一次庭审中辩称：原告向五洋公司销售的混凝土总额为13152088.07元，五洋公司共向原告支付了780万元，未付余额为5352088.07元。本案的法律关系为买卖合同纠纷，买卖双方是五洋公司和原告，李国荣系五洋公司的内部承包人，李国荣代表五洋公司与原告签订案涉买卖合同时并未有担保的意思表示，五洋公司亦未要求李国荣在签订合同时对外担保。案涉工程主体于2018年9月21日结顶，根据合同约定原告要求支付剩余货款的条件尚未成就，原告主张的逾期利息596757.82元无事实和法律依据。原告主张的律师费尚未实际发生，具有不确定性，仅凭委托合同要求先行支付明显依据不足。第二次庭审中辩称：五洋公司已经由浙江省绍兴市中级人民法院受理破产，本案应当为确认之诉。工程发包给李国荣，具体款项的结算联系都是由李国荣负责。据管理人了解，本案买卖关系真实存在，但原告将2017年12月至2018年4月的供货量全部压缩在2017年11月之前，而五洋公司与工程甲方解除承包关系是在2017年10月23日，故在双方解除承包关系后原告不可能再向五洋公司供货，实际供货的情况以承包人李国荣的答辩意见为准。根据破产法的规定，违约金及律师费不属于破产债权的范围，请法院依法予以核实剔除。第三次庭审中辩称：对原告诉请的确认之诉程序上没有异议。原告享有的债权金额，该债权发生于李国荣与原告之间，与五洋公司无关，该项目的债权债务应由李国荣负责清理结算和承担。假设原告对五洋公司享有债权，结合李国荣的陈述以及双方实际的施工过程、解除协议，双方的合同于2017年10月23日已解除，李国荣为承包人，实际的欠款金额以李国荣的陈述为准，鉴于2017年12月至2018年4月期间的货款原告及杭州国瑞混凝土有限公司（以下简称国瑞公司）已向浙江省建工集团有限责任公司（以下简称省建工集团）主张，原告对五洋公司的债权应该在总供货量的基础上核减3795049.47元。对原告诉请的利息部分，因五洋公司于2018年12月3日由法院裁定破产，利息只能计算至2018年12月2日。律师费不属于破产债权的范围。 被告李国荣第一次庭审中辩称：同意五洋公司的答辩意见。李国荣是五洋公司的内部承包人，本案是买卖合同关系，原告以李国荣为实际承包人为由要求其承担连带责任不具有事实和法律依据；李国荣不具有担保的意思表示，原告以李国荣为担保人要求其承担连带责任无事实和法律依据。本案支付货款的条件未成就，故原告主张支付货款及利息无事实法律依据。原告主张律师费的依据不足。请求驳回原告的全部诉讼请求。第二次庭审中辩称：至2018年4月21日，原告向五洋公司销售的混凝土总额为13152088.07元，其中2017年12月1日至2018年4月21日的供货量为3795049.47元，五洋公司已支付原告混凝土款780万元，余款为5352088.07元，原告一直向案涉工程供货，工程主体于2018年9月21日结顶，根据合同约定支付剩余货款5352088.07元的条件尚未成就，其主张逾期利息、律师费亦无事实和法律依据。因本案的实际销售时间截止至2018年4月21日，而原告却主张案涉货款截止到2017年11月30日，若原告坚持主张截止时间是2017年11月30日，则2017年12月至2018年4月的货款3795049.49元应当从总供货款中扣除。李国荣代表五洋公司与原告签订案涉买卖合同时，没有担保的意思表示，原告提交的合同文本并不真实，据此要求李国荣承担连带担保责任缺乏事实依据。第三次庭审中辩称：原告提出变更诉讼请求及利息计算没有法律依据，五洋公司进入破产程序后，于2019年3月22日召开第一次债权人会议，债权申报截止后原告才对案涉债权向管理人申报，管理人对债权正在进行审查，根据破产法第六十三条规定原告应等待管理人对债权的确认结果，而原告在债权尚在审查时提起确认之诉，违反了一事不再理的原则，原告不具备提起确认之诉的条件，应当予以驳回。本案涉及企业破产，应当由受理破产案件的人民法院受理，根据最高院关于审理破产案件若干问题的规定，本案应当移送破产案件受理法院审理。现被告提交了向省建工集团借得的2017年12月至2018年4月的全套供货小票，与此前被告提交的关于原告的供货小票无论是工程项目、发货时间、强度等级、方量以及供货部位都是一模一样的，仅是施工单位不同，该时间段实际是向五洋公司供货，原告以及国瑞公司已向省建工集团提起诉讼,主张2017年12月份之后部分的混凝土货款，我方认可与原告的供货款总额是13152088.07元，对于原告所述的尚欠款项5352088.07元无异议，但是原告以及国瑞公司在另外的案件中向省建工集团主张了2017年12月到2018年4月的供货款，原告重复向省建工集团重新开具了小票，重复的数额是3795049.47元，我方要明确的事实是原告向五洋公司供货至2018年4月21日，而非原告所述的2017年11月底。 本院经审理认定事实如下： 2016年11月23日，五洋公司作为需方、原告作为供方签订《杭州市商品混凝土买卖合同》一份，载明需方因承建杭政储出(2015)5号地块其他商业用房项目，需要供方提供商品混凝土，约定混凝土品种规格为C15-C50，数量80000m?，单价按供应当月的《杭州市造价信息》下浮18%结算，上述数量系估算量，结算数量以现场签证送货单数量或结算单为准；混凝土交货地点为工地现场，需方必须在浇捣前2-3天向供方提交书面供货计划；混凝土数量的结算依据为混凝土送货单的签收数量或结算单；双方于每月末办理结算（结算时间为每月1日至月末止），供方根据经需方签收的混凝土送货回单编制结算单，需方应在收到供方结算单之日起7日内核定确认并签字或盖章（每月结算单李国荣签字有效），如有异议应在结算单上注明，如需方未在上述期限内签署结算单，则视为默示的方式认可，供方可以此作为应支付款项的依据；供方为需方垫资30000m?，以后每月供砼，次月20日前付上月砼款的60%；达到±0.00平付已供总砼款的60%，以后每月供砼，次月20日前付已供总砼款的60%；主体结顶（凭注名的现场签署的送货小票为准）三个月内支付总砼款的70%，十五个月内支付总砼款的80%，二十二个月内全部结清；由于非供方原因造成工程停工一个月以上，则从第二个月算起5天内需方应向供方付清已供商品混凝土的全部货款，需方连续二个月总供砼总量不足200方（需方签收运货回单合计数量为准），从第三个月20日前需方结清供方总供砼款后，供方有权终止合同，5天内需方应向供方付清已供预拌混凝土的全部货款；若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付逾期利息；需方合同签字人承诺对本合同所涉货款等全部责任共同承担连带担保责任，担保期限为两年;本合同项下债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担债权人实现债权的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等；本合同在履行过程中发生争议协商不成的，依法向工地所在地人民法院起诉；本合同某一条款有涂改或添加其他约定的，需在涂改或添加其他约定处经双方盖章后方可生效。该合同盖有原告及五洋公司的骑缝章，尾部“需方”一栏盖有五洋公司的公章，同时还有李国荣的签名。至于李国荣的签名位置，原告提交的合同中李国荣的签名在“需方担保人”一栏处，被告方提交的一式两份合同中李国荣的签名在“单位名称”、“地址”及“法定代表人”之间。此外，被告方提交的合同中“需方合同签字人承诺对本合同所涉货款等全部责任共同承担连带担保责任，担保期限为两年”之内容被划线删除，李国荣在划线处签名。审理中，五洋公司与李国荣均认可李国荣系案涉工程项目施工的实际承包人。 原告在向五洋公司供货期间，2016年9月至2017年7月每月的供货结算单均由李国荣于2017年8月17日进行签名确认，除李国荣的签名外，姚正荣也在上述的每月结算单中签名，吴婷婷在上述2016年9月至2017年4月的每月结算单中签名；2017年8月的结算单有姚正荣与他人的签名，9月至11月的结算单有姚正荣、吴婷婷的签名，其中2017年11月的结算单显示供货累计金额为13152088.07元。 2017年10月23日，五洋公司与案涉项目的建设单位签订解除协议，双方的《建设工程施工合同》于解除协议签订日起解除。后由省建工集团进行案涉项目的施工，原告及国瑞公司先后向省建工集团供应过项目所需混凝土。 审理中，就案涉工程混凝土的供货情况，两被告提交了2017年12月15日至2018年4月21日原告的预拌砼发货单，发货单载明施工单位为五洋公司，发货单均有收货人签名。此外，李国荣还提交了2017年12月15日至当月23日原告的预拌砼发货单，发货单载明施工单位为省建工集团，该发货单均有收货人签名；李国荣还提交了2018年1月4日至同年4月21日国瑞公司供货给施工单位省建工集团的发货单，该发货单未有收货人签名。上述同一时间段内就案涉同一施工项目显现的不同供、需方间的两套发货单所载的供货内容基本相同。原告陈述其供货给五洋公司截止至2017年11月底，2017年12月其供货给项目施工单位省建工集团，之后由国瑞公司供货，2017年12月15日至2018年4月21日原告的预拌砼发货单所载供货给五洋公司系因疏忽而未及时更改需方单位所致。 2018年12月3日，浙江省绍兴市中级人民法院受理对五洋公司的破产重整申请，原告已向管理人申报了本案所涉债权，庭审中五洋公司的委托诉讼代理人陈述对原告申报的债权目前尚在审核中。 2019年7月原告诉至本院要求省建工集团支付本案所涉施工项目的2017年12月混凝土货款294999.08元。当月，国瑞公司亦诉至本院，要求省建工集团支付本案所涉施工项目的混凝土进度款720258.59元，其中包括2018年1月至同年4月的混凝土进度款。后在上述两案件的审理过程中，因省建工集团付清了相应款项，故原告以及国瑞公司均撤回了起诉。 上述事实，有原告及被告各自提交的《杭州市商品混凝土买卖合同》、原告的预拌砼发货单、解除协议、李国荣与原告公司人员的谈话录音、浙江省绍兴市中级人民法院民事裁定书、原告以及国瑞公司起诉省建工集团的诉讼材料等证据及庭审中原、被告的陈述予以证实。 本院认为：一、本院于2018年8月立案受理本案，在本案的审理过程中2018年12月3日浙江省绍兴市中级人民法院裁定受理对五洋公司破产重整申请，本案的受理在前，根据法律规定在管理人接管债务人财产后诉讼应继续进行，故李国荣辩称本案应移送至受理破产申请的人民法院审理与法律规定不符，本院不予采纳；李国荣还辩称原告已申报债权，在其申报债权处于审查阶段时不具备提起确认之诉的条件，要求驳回原告的起诉，本院认为，基于上述相同的理由，本案起诉时间在前，原告申报债权时间在后，故本案的审理并不受原告申报债权行为的影响，况且五洋公司管理人指派的委托诉讼代理人庭审中并不认可原告请求确认的债权，故李国荣的该辩论意见无法律依据，本院亦不予采纳。 二、原告请求确认其对五洋公司享有债权，五洋公司辩称原告主张的债权发生于原告与李国荣之间、与五洋公司无关，本院认为，根据2016年11月23日原告与五洋公司签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》，足以证明原告与五洋公司之间存在混凝土买卖合同关系，合同的相对方是原告与五洋公司，李国荣虽系案涉项目施工承包人，但其与五洋公司之间的内部承包关系不能对抗承包合同之外的第三人，原告请求确认其对五洋公司享有债权理由充分，五洋公司的抗辩意见与事实不符，不能成立。 三、原告与五洋公司签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》约定“需方合同签字人承诺对本合同所涉货款等全部责任共同承担连带担保责任”，而该合同中李国荣系需方的签字人，故据此足以认定李国荣为案涉货款承担连带保证责任的担保人，原告要求其承担连带责任有事实和法律依据，本院予以支持。审理中，李国荣提交了其持有的一式两份的买卖合同，认为原告主张的担保条款实际已被划线删除，还提交了其与原告公司人员的谈话录音用以证明原告提交的合同存在换页、李国荣的担保人身份系原告伪造，本院认为，双方各自提交的文本除了担保内容条款是否被划线删除有争议外其余内容一致，至于争议条款，原告提交的文本未进行删除，李国荣提交的文本虽被划线删除，但划线处仅有李国荣本人签名，未经原告确认，而合同已明确约定“本合同某一条款有涂改或添加其他约定的，需在涂改或添加其他约定处经双方盖章后方可生效”，故李国荣主张的担保条款已被删除之意见既不符合约定，也不符合常理，更不能证明原告换页伪造合同，故李国荣单方的删除行为不能产生条款变更的效力；至于李国荣提交的录音证据，在双方的谈话中原告方人员明确表示李国荣不作担保就不做五洋公司的业务，虽李国荣本人在谈话中一再强调其不作担保，但并未得到原告方人员的认可，故该录音证据不能达到李国荣的证明目的；综上，李国荣主张其非担保人继而不应承担担保责任的抗辩意见与事实不符，本院不予采纳。此外，原告还以李国荣为案涉项目实际承包人为由要求其承担责任无法律依据，本院不予支持。 四、原告主张其于2016年9月至2017年11月供货给五洋公司的混凝土货款总额为13152088.07元，已付5800000元，五洋公司尚欠货款5352088.07元，审理中两被告对上述三项款项的金额均无异议，本院予以确认。双方的争议在于原告供货的截止时间，两被告认为原告上述金额的供货截止时间为2018年4月21日，若原告不认可该供货截止时间，则2017年12至2018年4月期间的货款300余万元需在总货款1300余万元中扣除。审理中，被告方就其主张提交了两套2017年12月至2018年4月的案涉项目混凝土发货单，两套发货单所供货物相同，但供、需主体不同，其中一套供需双方为原告与五洋公司，另一套中2017年12月的供需双方为原告与省建工集团、2018年1月至同年4月的供需双方为国瑞公司与省建工集团，庭审中原告对2017年12月至2018年4月供需双方为原告与五洋公司的发货单的真实性无异议，但认为因疏忽未更改需方单位名称，实际此时间段其并未供货给五洋公司，被告方就其主张的唯一依据也就是上述供需双方为原告与五洋公司的发货单。本院认为，首先，从2019年7月原告、国瑞公司分别起诉省建工集团要求其支付混凝土款的案件审理情况来看，省建工集团支付了对方请求的混凝土货款，然后起诉方撤回起诉，由此足以证明省建工集团认可其是案涉项目2017年12月至2018年4月混凝土的需方，若其不是需方，其不可能会同意支付原告、国瑞公司货款，故能证明原告所述的2017年12月至2018年4月其未向五洋公司供货、发货单系失误所致的意见符合逻辑，被告方仅凭存在重复内容的发货单不足以证明其主张成立；此外，从原告与五洋公司间的相关证据来看，合同约定双方于每月末办理当月的结算，需方应就供方编制的结算单审核签名，若不按时签名则视为认可，现原告提交了2016年9月至2017年11月每月的结算单，其中2016年9月至2017年7月的结算单均由李国荣签名确认，2017年8月至11月的结算单虽未经李国荣签名，但有姚正荣、吴婷婷等人的签名，且该两人曾在之前与李国荣共同签过结算单，故能证明姚正荣、吴婷婷是五洋公司的人员，2017年11月的结算单虽未经李国荣签名，但根据合同约定及签名人姚正荣、吴婷婷的身份，也能认定该结算单具有证明力，该结算单显示至当月原告的供货金额累计已达13152088.07元，故亦证明了原告主张其供货至2017年11月的事实成立，况且五洋公司与建设单位已于2017年10月23日解除案涉项目的施工合同，在此情况下原告再长期为五洋公司供应案涉项目所需的混凝土也不符合常理；根据上述理由，本院认定原告供货给五洋公司至2017年11月底，被告方主张原告供货至2018年4月依据不足，本院不予采信。 五、根据原告与五洋公司的买卖合同约定，需方连续二个月供货不足200方，从第三个月20日前需方结清总货款后后供方有权终止合同，5天内需方应向供方付清全部货款，本院已认定原告供货至2017年11月，故依照上述约定原告有权要求五洋公司付清全部款项；被告方辩称剩余货款付款条件未成就，即要求按合同中约定的以主体结顶时间为标准分段支付货款，本院认为，结合合同约定的上下文可以看出被告所述的合同条款是指向案涉项目完全由五洋公司施工、混凝土完全由原告供应的情形，而事实上五洋公司中途终止了对案涉项目的施工，原告与五洋公司的买卖合同也随之提前终止履行，故本案并不符合被告主张的合同约定情形，被告主张的付款条件尚未成就的抗辩意见本院不予采纳。关于付款期限，就本案的供货情形，合同既约定了从第三个月20日前需方结清总货款、供方有权终止合同，又约定了5天内需方应向供方付清全部货款，约定时间有歧义，故本院从有利于五洋公司考虑，确定以第三个月20日前为付款期限，则 五洋公司应于2018年1月20日前付清尚欠货款5352088.07元，其未按期付款，还应承担自2018年1月21日起按每日0.5‰计算的逾期付款利息损失，后因法院于2018年12月3日受理对五洋公司的破产重整申请，则上述利息损失依法应计算至破产受理之日即2018年12月2日止（计316天），为845630元；上述货款及逾期付款利息损失合计6197718.07元本院确认为原告对五洋公司享有的债权。原告还请求确认律师费142772元为其对五洋公司享有的债权，本院认为，原告仅提交了委托律师参加诉讼的合同，并未提交其已实际支付律师费的证据，故未有证据证明在法院受理对五洋公司的破产重整申请前该笔费用已发生，则本院对原告的该项请求不予确认。 六、根据合同约定，李国荣对案涉买卖合同五洋公司一方所负的债务承担连带保证责任，故李国荣就原告对五洋公司享有的6197718.07元债权在破产程序中未清偿部分应承担连带清偿责任。关于李国荣是否应承担对五洋公司停止计息后即2018年12月3日起至货款付清之日止的利息，本院认为，破产债权停止计息是破产法的特殊规定，规范的是破产债务人与债权人之间的破产法律关系，仅适用于破产债务人，不能因此推断出破产受理后利息债权的消灭，利息债权实质上仍存在，只是无法在破产程序中得到保护，破产债权停止计息对保证人没有约束力，担保责任不随破产债权停止计息而减少，基于保证合同产生的担保债权并不受影响，担保人对破产债务人的担保责任仍应当适用担保法律规定，保证人始终负有全面清偿债务的义务，故原告请求李国荣对5352088.07元货款中未清偿部分自2018年12月3日起至款项付清之日止的利息损失承担连带清偿责任理由正当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第二十一条、第四十六条、第九十二条、第一百二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条之规定，判决如下： 一、浙江冠宇商品混凝土有限公司对五洋建设集团股份有限公司享有债权合计6197718.07元，其中货款5352088.07元，逾期付款利息损失845630元； 二、李国荣对浙江冠宇商品混凝土有限公司享有的上述债权在破产程序中未清偿部分承担连带清偿责任； 三、李国荣对浙江冠宇商品混凝土有限公司享有的5352088.07元货款债权中未清偿部分自2018年12月3日起至款项付清之日、按每日0.5‰计算的逾期付款利息损失承担连带清偿责任。 三、驳回浙江冠宇商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56464元，由浙江冠宇商品混凝土有限公司负担1280元，五洋建设集团股份有限公司负担55184元；财产保全申请费5000元，由五洋建设集团股份有限公司负担；五洋建设集团股份有限公司负担部分合计60184元于本判决生效之日起七日内交纳至本院；李国荣对该费用的支付承担连带责任。 浙江冠宇商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  黄 倩 人民陪审员  王景莉 人民陪审员  胡雄伟 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  朱旭莉