江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8943号上诉人（原审被告）：立维腾电子（南京）有限公司，住所地南京市江宁滨江经济技术开发区盛安大道733号。法定代表人：LIMSWEELEONG，该公司中国区总裁。委托诉讼代理人：王玫玫，女，1979年5月21日出生，汉族，该公司经理。委托诉讼代理人：聂晶星，女，1989年1月29日出生，汉族，该公司人事专员。被上诉人（原审原告）：孙千根，男，1972年4月10日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：柳春，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。上诉人立维腾电子（南京）有限公司南（以下简称立维腾公司）因与被上诉人孙千根劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。立维腾公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判立维腾公司支付孙千根停工留薪期工资37627.21元，不予支付护理费及解除劳动合同的经济赔偿金。事实和理由：1.一审判决认定支付孙千根停工留薪工资40990.89元错误，应当扣除停工留薪期间（2016年7月至2017年1月）由立维腾公司代扣代缴孙千根个人应承担的社会保险费及公积金3363.5元。2.一审在孙千根不能提供需要护理证据的情形下，判决支付90天护理期间的护理费缺乏依据。3.孙千根在未按照程序办理请假手续，已经构成严重违纪，严重扰乱了立维腾公司的生产秩序的情形下，立维腾公司依法解除与其劳动合同符合法律规定。综上，一审判决停工留薪工资、护理费错误，仅凭一张不知真假的请假单判决立维腾公司违法解除劳动合同，属于事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判。孙千根辩称，立维腾公司上诉理由不能成立，一审法院查明事实清楚，适用法律得当，且程序合法。立维腾公司滥用诉讼权利，恶意拖延，应驳回其诉讼请求，维持原判。孙千根向一审法院起诉请求：立维腾公司支付其解除劳动合同赔偿金67500元、护理费9000元（100元/天×90天）、营养费3000元、停工留薪期工资67500元、一次性伤残就业补助金25000元，并协助办理一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的申领手续。一审法院认定事实：2010年11月5日，孙千根入职立维腾公司，从事操作工工作，双方签订的最后一期劳动合同的期限为2017年1月1日至2019年12月31日。立维腾公司为孙千根缴纳了社会保险费。2016年7月2日，孙千根在上班途中发生交通事故，住院治疗至7月15日。2016年11月9日，经南京市江宁区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年7月27日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤九级、无护理依赖。2018年11月19日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出江苏劳鉴工再[2018]610号鉴定结论通知书，最终结论为孙千根被鉴定时的伤残情况为致残程度九级。工伤认定作出前，孙千根最后一次向立维腾公司请病假的截止日期为2016年11月9日。2015年10月30日，立维腾公司召开职工代表会议，讨论通过厂纪厂规调整内容。2015年10月30日，立维腾公司公示该内容。2015年11月7日，立维腾公司公布实施《厂纪厂规》2015年8月修订版，其中12.2.23规定：“违规旷工三天或一年内累计旷工五天即视为员工主动离职，也属严重违反公司规章制度，公司直接解除劳动合同且无补偿”。2015年12月4日，立维腾公司组织孙千根进行常规厂纪培训测试，孙千根在试卷中签字。2017年11月28日，立维腾公司以孙千根旷工超过5天，与孙千根解除劳动合同。立维腾公司将解除理由通知了江宁滨江经济开发区管委会工会。孙千根解除劳动合同前12个月月平均工资为4400元。2019年1月3日，孙千根向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月3日作出宁宁劳人仲不受字（2019）第32号不予受理通知书。2019年1月18日，孙千根诉至一审法院。一审中，立维腾公司主张孙千根存在的旷工事实，并提交以下证据：1.员工返岗通知及签收回执，证明其在2017年11月8日通知孙千根11月9日上班，孙千根已经签收；2.2017年11月考勤记录，证明孙千根2017年11月10日、17日、20日下午、21日、22日、27日累计旷工5.5天；3.南京晨报公告，证明其通知孙千根办理离职手续。孙千根质证认为，对返岗通知及回执真实性无异议，其于11月9日返岗；对考勤记录真实性无异议，其确实未打卡，但并非无故旷工，是请假至医院复查病情，且每次都提交了请假单，11月9日请假时，立维腾公司未批准，第二次请假时，部门经理同意，但人事部门未批准，11月19日、26日均提交了请假单，但立维腾公司仍不批准；对南京晨报的公告真实性无异议，但其不清楚。孙千根则提交以下证据：请假单原件4张，江苏省人民医院开具的诊断证明书2张，11月10日诊断证明书载明休息贰周，11月17日诊断证明书载明休息一月，其想交至立维腾公司，但立维腾公司拒收，并告知其必须上班；请假单是其在办公室领取了，每次请假去领取一张，11月17日的请假单有其领班陈志秒的签字，但被上一级领导划掉，因被人事部门告知不能批准其请假。立维腾公司质证认为，其并未批准孙千根的请假，请假单可以随意领取，陈志秒系孙千根所在的塑胶部的领班，不清楚请假单上的陈志秒的签字为何被划掉。审理中，孙千根同意在立维腾公司应支付的款项中扣除已经支付的工资8503.61元和立维腾公司代为承担的社会保险费、公积金个人部分费用3305.5元。一审法院认为，用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险费，未按规定缴纳，劳动者发生工伤的，由用人单位按照相关法律规定支付费用。本案中，在孙千根受伤之前，立维腾公司依法为孙千根缴纳工伤保险，则立维腾公司应协助孙千根办理一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的申领手续。立维腾公司同意支付一次性伤残就业补助金25000元，予以确认。关于停工留薪期工资，立维腾公司认可停工留薪期为12个月，孙千根未举证证明其停工留薪期应予延长，故应按照12个月计算，经计算为52800元，扣除立维腾公司已经支付的8503.61元和个人承担的社会保险费、公积金费用3305.5元，立维腾公司还应支付孙千根40990.89元。根据孙千根的病假时间，现其主张90天护理期限，予以支持，根据其工资标准，立维腾公司应支付孙千根护理费7480元。孙千根主张的营养费无法律依据，不予支持。关于孙千根主张的违法解除劳动合同赔偿金。孙千根提交的11月17日的请假单中有立维腾公司工作人员陈志秒签字，证明孙千根所在的工作部门塑胶部领班知晓并批准孙千根请假的事实，孙千根提供的诊断证明能够证明其确因病情至江苏省人民医院门诊复查。因此，诊断证明和请假单能够相互印证孙千根11月17日并非无故旷工，孙千根11月10日的请假单与11月10日的诊断证明也能互相印证，对立维腾公司主张孙千根无故旷工超过5天的理由，不予采信。故立维腾公司应支付孙千根违法解除劳动合同赔偿金66000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施办法》第二十七条的规定，判决：一、立维腾公司给付孙千根停工留薪期工资40990.89元、一次性伤残就业补助金25000元，护理费7480元，合计73470.89元，于判决发生法律效力之日起十日内支付；二、立维腾公司协助孙千根办理一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的申领手续；三、立维腾公司于判决发生法律效力之日起十日内支付孙千根违法解除劳动合同赔偿金66000元；四、驳回孙千根其他诉讼请求。二审中，双方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，立维腾公司提交该公司汪强的请假单，拟证明孙千根在一审提交的请假单载明请假事实系虚假。认为孙千根提交的两张请假单的填写时间均为星期天，且星期天孙千根没有出勤。而汪强的请假单有人审核，但孙千根2017年11月9日、2017年11月19日、2017年11月26日请假单没有审核人签字，2017年11月16日审核人的名字被划掉，故请假单是不真实的。孙千根质证认为，对该证据的真实性不持异议，但不能达到证明目的。该证据恰恰证明孙千根请假的事实，但是部门负责人不予批准，故没有签字。且孙千根每次请假的时间与其至医院看病的病历记录时间一致。二审期间，立维腾公司明确应支付孙千根停工留薪期37627.21元的计算方式为：应发52800元－已发工资8503.61元－代缴的社会保险费及公积金6669.18元。亦陈述孙千根的负责人为·1蔡政刚，英文名字为TOMAS。如果需要支付孙千根经济赔偿金，对一审认定的66000元不持异议。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.立维腾公司是否应支付孙千根的护理费7480元；2.立维腾公司是否应支付孙千根违法解除劳动合同经济赔偿金66000元。关于第一项争议焦点。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条第一款规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，孙千根仅提供了两张在停工留薪期内由江苏省人民医院分别于2017年11月10日、11月17日开具的休息两周、休息一个月的诊断证明书，无证据证明其在停工留薪期需要护理并支付护理费的事实。在停工留薪期结束后，南京市劳动能力鉴定委员会于2018年7月27日作出的鉴定结论为工伤九级、无护理依赖，故可以认定孙千根在停工留薪期结束后不需要护理，即使需要支付护理费，该费用也应由工伤保险基金支付。据此，因孙千根无证据证明其在停工留薪期内需要护理，并已经实际支付了护理费，故应当承担举证不能的法律后果。考虑到孙千根系右锁骨骨折致工伤九级伤残，在住院期间确实存在行动不便，按照其100元/天的主张，可酌情支持其住院14天的护理费1400元。一审在无充分证据的情形下，按照孙千根的工资标准判决由立维腾公司支付护理费7480元错误，本院依法予以纠正。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，依据孙千根在一审提供的江苏省人民医院分别于2017年11月10日、11月17日开具的两张诊断证明书，可以认定在2017年11月10日至2017年12月16日期间，孙千根因工伤需要休息。2017年11月16日的请假单载明，孙千根的请假经陈志秒审核签字，后又划去签字。虽立维腾公司在二审提交该公司汪强的请假单，证明孙千根的请假系虚假，因该请假单系他人所进行的请假，不必然能够证明孙千根的请假系虚假，故对该证明目的不予采纳。结合上述诊断证明书，孙千根提供的2017年11月9日、11月19日、11月26日的三份请假单及立维腾公司在一、二审中不同的陈述（立维腾公司在一审陈述陈志秒系孙千根所在的塑胶部领班，在二审中又陈述孙千根的负责人为蔡政刚），可以认定孙千根因工伤治疗恢复休息已经向立维腾公司按照程序进行了请假，但立维腾公司未予同意。在立维腾公司不能提供充分证据证明解除孙千根劳动合同合法的情形下，应当承担举证不能的法律后果。据此，在孙千根因工伤确实需要休息，且向立维腾公司提出请假的情形下，立维腾公司在孙千根恢复治疗期间以旷工为由解除与其劳动合同缺乏依据。一审据此判决认定立维腾公司解除与孙千根劳动合同违法，并无明显不当，本院依法应予维持。关于立维腾公司上诉认为在应发孙千根停工留薪期工资52800元中扣除已发工资8503.61元，及代缴的社会保险费、公积金6669.18元的问题。因在一审中立维腾公司明确主张要求扣除已发工资8503.61元，及为孙千根个人代缴的社会保险费、公积金3305.5元，该两项款项一审在计算应支付孙千根停工留薪期工资40990.89元时已经予以扣除。现立维腾公司在二审中再次请求扣除8503.61元，及代缴的社会保险费、公积金6669.18元（该数额超出一审明确的3305.5元），缺乏依据。如立维腾公司认为其在一审明确的社会保险费、公积金3305.5元有误，可另行主张。综上所述，立维腾公司的部分上诉请求，本院依法予以支持。一审判决认定立维腾公司支付孙千根护理费7480元错误，本院依法予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1017号民事判决第二项、第三项；二、变更南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1017号民事判决第一项为：立维腾电子（南京）有限公司给付孙千根停工留薪期工资40990.89元、一次性伤残就业补助金25000元，护理费1400元，合计67390.89元，于判决发生法律效力之日起十日内支付；三、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1017号民事判决第四项；四、驳回孙千根其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人立维腾电子（南京）有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十一月二十九日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳