江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终6666号上诉人（原审被告）：徐州市汉艺建设实业发展有限公司，统一社会信用代码91320300673011732L，住所地徐州市泉山区徐州科创创业园****。法定代表人:董辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：方莉，江苏同凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刁虎子，男，1976年3月20日生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人徐州市汉艺建设实业发展有限公司因与被上诉人刁虎子承揽合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人徐州市汉艺建设实业发展有限公司的委托诉讼代理人方莉、被上诉人刁虎子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州市汉艺建设实业发展有限公司上诉请求：撤销江苏省睢宁县人民法院(2019)苏0324民初629号民事判决书，发回重审或改判驳回刁虎子的诉讼请求；判令被上诉人承担本案的一审、二审等诉讼费用。事实与理由：1、一审法院程序违法。（1）法庭未能查明证人刘某,4有效身份，不应当允许证人出庭作证，证人出庭必须携带有效身份证件，以便法庭核实其真实身份。该证人未携带任何有效身份证件，不符合法律规定，证人证言不具备真实合法性。一审卷宗，未发现该证人的身份证复印件。（2）证人与本案有利害关系，其证言不应采信。证人自述其做该工程的钢结构施工，其手中持有本案同样的未经上诉人盖章认可的收据，显然如果法庭因此支持了本案被上诉人的诉讼请求，那么该证人的目的同样也能达到，并且刁虎子提供其他施工人持有的收据时，特意回避证人刘某,4的收据，重要签“同意”字样的张建勋也持有收据。也就是说证人、签字人张建勋与本案被上诉人均有利害关系，甚至不能排除其之间恶意串通损害上诉人的利益，所以该证人证言不应予以采信。（3）一审法院对被上诉人在提供的证据和材料部分引导被上诉人举证和陈述程序违法。（4）刁虎子诉状中主张的款项系工资款，应先经劳动仲裁前置处理。2、一审法院认定事实错误。本案争议的款项并非质保金，实为双方约定的预留税金。被上诉人在上诉人处承包劳务工程，获取三百余万收入，双方约定在被上诉人交付发票后，上诉人支付预留的3%的税金，被上诉人既不开具发票，也不交纳税金，由上诉人代为开具发票，违背了诚实守信原则，更违背了法律法规的强制性规定，其违法行为也就是其收款不出具发票的违法行为不应当得到法律的支持。3、张建勋故意超越权限并伪造退还质保金的签字不应当被一审法院采信。4、被上诉人与证人等恶意串通损害了上诉人的利益，工程应于2017年初已验收合格投入使用，所以涉案工程相关材料也由实际负责施工的董伟封存。上诉人也是一审判决后通过他人四处找寻才发现。被上诉人虽然持有上述的三张收据，并获得张建勋的签字，但是因为预留的税金并非保证质保金，所以未得到董伟认可加盖财务章，迟迟未能获取。被上诉人并未在2018年2月1日签字之后。及时行使他的诉权，而是在2018年6月30日董伟去世后，才将本案诉至法院。综上，上诉人认为一审判决错误，请求二审法院依法作出判决，支持上诉人的上诉请求。刁虎子辩称：单子签的是质保金不是税金，其与张建勋不是串通，串通违法，监理也不会随便盖章。一审法院判决正确，请求驳回上诉诉请，维持原判。刁虎子向一审法院提出诉讼请求：1.徐州汉艺建设实业有限公司退还刁虎子质量保证金94533元；2.本案诉讼费由徐州汉艺建设实业有限公司承担。一审法院认定案件事实如下：2016年10月，徐州汉艺建设实业发展有限公司将其承包的睢宁县官山镇龙山村恒辉光伏项目的部分工程施工作业清包给刁虎子施工，徐州汉艺建设实业发展有限公司已陆续支付刁虎子300余万元人工费。后徐州汉艺建设实业发展有限公司将部分人工费以恒辉项目质保金的名义扣留至今。2017年1月24日，徐州汉艺建设实业发展有限公司向刁虎子出具金额分别为30071元、46959元、17503元的收据三张。刁虎子多次向徐州汉艺建设实业发展有限公司索要该款未果，双方遂引诉争。一审法院认为，徐州汉艺建设实业有限公司将其承建的睢宁县官山镇龙山村恒辉光伏项目的部分施工工程交由刁虎子清包工作业，双方形成承揽合同关系。双方均应按合同约定履行各自的义务。刁虎子依约完成建设工程施工作业，徐州汉艺建设实业发展有限公司应依约给付相应的工程人工费用。2017年1月24日，徐州汉艺建设实业发展有限公司将未付的人工费作为恒辉项目质量保证金予以扣留。刁虎子称徐州汉艺建设实业发展有限公司当时扣留时承诺一年后给付。刁虎子在一年后向徐州汉艺建设实业发展有限公司索要，徐州汉艺建设实业发展有限公司应按其承诺给付刁虎子该款。刁虎子提交的收据三张上有徐州汉艺建设实业发展有限公司当时的项目经理的签字确认，且该工程已施工完毕并交付使用，徐州汉艺建设实业发展有限公司应当及时给付刁虎子该款。徐州汉艺建设实业发展有限公司经刁虎子多次索要拒不退还构成违约，应承担相应的法律责任。刁虎子要求徐州汉艺建设实业发展有限公司退还质量保证金的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院对刁虎子的该项诉讼请求依法予以支持。关于徐州汉艺建设实业发展有限公司辩称的，该案应先经劳动仲裁前置处理。经查，双方当事人之间并非劳动合同关系，该案并非劳动争议案件，一审法院对徐州汉艺建设实业发展有限公司的该项抗辩不予采信。徐州汉艺建设实业发展有限公司庭审中还辩称，涉案保证金并非刁虎子与徐州汉艺建设实业发展有限公司结算，以及该质量保证金实质为扣留税款等。经查，刁虎子提交的三张收据系徐州汉艺建设实业发展有限公司公司向刁虎子出具，刁虎子可以据此主张权利，且徐州汉艺建设实业发展有限公司未提供相应证据证明涉案质量保证金系扣留的税款，一审法院对徐州汉艺建设实业发展有限公司的该项抗辩亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，一审法院遂判决：徐州汉艺建设实业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付刁虎子质量保证金94533元。一审案件受理费2164元，由徐州汉艺建设实业发展有限公司负担。本院二审期间，徐州汉艺建设实业发展有限公司提供四组证据。证据1，案涉收据存根原件11份及上诉人常规收据原件存根3份，证明被上诉人持有的收据在形式和内容上与公司正常存根不符，案涉存根既无签字也无加盖公司财务章，系被上诉人与他人恶意串通，意图损害公司利益；证据2，上诉人工资发放单7份，证明张建勋于2018年2月1日签字时，不是公司员工，签字不是职务行为，不是公司意思表示，不应被采信；证据3，施工合同2份，证明合同双方因有账务往来，作为纳税人具有纳税义务，双方因此有开具全额发票，预留税金的约定。案涉工程虽无书面合同约定，但双方同样约定开具发票预留税金。证据4，证人董某,4的证言，证明上诉人与被上诉人有开具发票、预留税金的约定，并非质保金。被上诉人刁虎子质证认为，收据真实性不予认可，证据是不能复印的，其提供的收据第一个是红章，下面是复印的，不可能三联全是红章。张建勋签字时是在他公司签的，不止被上诉人一个人，保证金是一年。施工没有签订合同，证据3是其他的施工合同，上诉人与被上诉人之间没有合同且不存在开票的事。证人董某,4与董伟是兄妹关系，不能以证人身份出庭作证，证人证言可以证明张建勋、张跃宗在一个屋里签的涉案收据，可以证明涉案收据是有效的。刁虎子提供工程现场签证单原件一份（共六页），有监理章、甲方章，证明张建勋是真实存在的。上诉人质证认为，认可张建勋是其公司员工，2016年10月至2017年1月给其发放工资。对上述证据的证明效力，本院将结合其他证据综合进行认定。对一审法院查明的事实本院依法予以确认。本院另查明，涉案收据系徐州汉艺建设实业发展有限公司项目负责人张跃宗书写。本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。二审期间本院通知证人刘某,4提交了身份证复印件，并进行核实，确系刘某,4本人，一审程序虽然存在瑕疵，但并不影响案件事实的认定。虽刁虎子一开始起诉时主张涉案款项为工资款，但后来将诉请明确为质保金，徐州汉艺建设实业发展有限公司二审期间明确本案不是劳动合同关系，本案并不是劳动争议案件，并不需要劳动仲裁前置处理，一审程序并不违法。二、关于涉案款项是“质保金”还是“预留税金”的问题。徐州汉艺建设实业发展有限公司提供的与其他公司的施工合同，与本案无关联，本院不予采信。证人董某,4系徐州汉艺建设实业发展有限公司员工，与本案有利害关系，证明力较弱，不能证明徐州汉艺建设实业发展有限公司与刁虎子之间存在预留税金的约定。从形式上看，涉案收据上注明的是“质保金”而非“预留税金”。徐州汉艺建设实业发展有限公司主张是“预留税金”不符合常理。三、被上诉人是否与证人等恶意串通，损害上诉人利益的问题。上诉人陈述涉案的收据为张跃宗书写，从上诉人提交的工资单中可以看出张跃宗系徐州汉艺建设实业发展有限公司员工，上诉人自认张跃宗为涉案工程项目的负责人，张跃宗系职务行为，并且盖有徐州汉艺建设实业发展有限公司合同专用章。上诉人提供的涉案收据与其他常规的收据不符，只能证明内部管理的不规范，不能证明被上诉人与证人等恶意串通。无论是合同专用章还是财务章，徐州汉艺建设实业发展有限公司对外都应当承担责任,徐州汉艺建设实业发展有限公司不能以自己内部管理不规范而否定盖章行为的对外效力，即使没有张建勋的签字，在工程质量不存在问题的情况下，涉案质保金也应退还被上诉人。综上，徐州汉艺建设实业发展有限公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，徐州汉艺建设实业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2164元，由徐州汉艺建设实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  周东海二〇一九年十一月十二日书记员  李思璇