黑龙江省佳木斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑08民初154号 原告（执行案外人）：王刚，男，1971年3月19日出生，汉族，住黑龙江省同江市。 被告（申请执行人）：孙文锦，男，1960年3月30日出生，汉族，住佳木斯市向阳区。 被告（申请执行人）：刘凤来，男，1974年8月30日出生，汉族，住佳木斯市前进区。 委托诉讼代理人：王建伟，黑龙江君德律师事务所律师。 第三人（被执行人）：黑龙江程盟房地产开发有限公司，住所地佳木斯市向阳区同福社区。 法定代表人：孙淑琴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陶孟明，该公司副经理。 原告王刚与被告孙文锦、刘凤来、第三人黑龙江程盟房地产开发有限公司（以下简称程盟公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年6月14日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月14日公开开庭进行了审理。原告王刚、被告刘凤来及其委托诉讼代理人王建伟、第三人程盟公司的委托诉讼代理人陶孟明到庭参加诉讼，被告孙文锦经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 王刚向本院提出诉讼请求：1.依法撤销（2019）黑08执异357号执行裁定书；2.依法中止执行原告合法所有的位于同江市××小区××楼××单元××室（××号××、面积165.49㎡）及7号楼1单元1401室（产籍号1-0103-384-011401、面积165.49㎡）房产。事实和理由：原告系同江××东都新城小区建筑商，在2014年1月9日原告与第三人签订了以房抵顶工程款的协议书，协议书中约定第三人用其开发的楼房抵顶原告的工程款，其中包括本案涉案楼房，即东都新城小区7号楼1单元1201室和7号楼1单元1401室，自协议签订后，原告一直占有楼房，因原告取得楼房的原因是工程款，因此，原告对涉案楼房享有优先权。二被告因与第三人有纠纷，因此于2018年12月26日查封了原告所有的涉案两处楼房，原告不服提起了执行异议，经法院书面申请驳回了原告的异议申请，并下达了（2019）黑08执异357号执行裁定书，原告不服提起执行异议之诉，认为执行裁定认定事实不清，适用法律有误，本案应适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条而非二十八条，基于以上法律规定及事实，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告孙文锦经本院合法传唤未到庭。 被告刘凤来辩称，一、原告不具备诉讼主体资格。原告在诉状中称系同江××东都新城小区建筑商，但据被告审查有关证据，原告提交的《协议书》中甲方为程盟公司，乙方为佳木斯鑫达建筑工程有限公司，原告作为协议乙方的法定代表人在《协议书》上加盖个人印鉴，虽然《协议书》附件的房源明细表中有王刚的名字，但无论原告是法定代表人还是实际施工人，均不是《协议书》的一方当事人，不具备原告的诉讼主体资格。二、原告没有优先权。即使认为原告有诉权，其也不能主张建筑工程价款优先受偿权，原告系依据《协议书》主张工程款，根据原告提交的《协议书》，原告承建施工程盟公司开发建设的“东都新城”楼盘项目，双方暂定工程款为36590601元，《最高人民法院关于建设工程价款优先问题的批复》明确，优先受偿的建筑工程价款指承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，而《协议书》中所确定的36590601元工程款只是暂定，双方还会在竣工验收后另外进行最终结算，而不论最终确定的工程款最终金额多少，《协议书》中确定的36590601元应不仅是人员报酬与材料款，原告主张具有优先权的工程款并不确定，原告当然不能根据并不确定的债权数额主张其在本案中有优先权。三、原告现为一般债权人，其可以向程盟公司主张工程款，但不能主张房屋所有权，原告据以主张权利的《协议书》为以物抵债合同，根据最高院的意见“以物抵债(代物清偿)属于实践性法律行为,若仅有代物清偿合意,而未实际履行代物权转移的,原债务并未消灭，在实际履行物权转移后,原债务同时消灭。”原告与程盟公司签订的协议书即是以房抵债,但原告并不欲按照《协议书》取得抵债房屋的所有权,原告在与程盟公司签订《协议书》之后另行出售,其在买受人处取得售房款以抵顶工程款。事实上在原告与程盟公司签订《协议书》后,其于2014年9月20日将抵债的东都新城小区7号楼1单元149室出售给案外人李锦秀、于2014年8月29日将抵债的东都新城小区7号楼1单元1501室出售给案外人王金花,李锦秀与王金花持有着协议提出执行异议,佳木斯市中级人民法院作出的(2019)黑08执异390执行裁定书与(2019)黑08执异392号执行裁定书确认了王金花、李锦秀的权利,两案卷宗材料可以证明这一事实。按照上述观点,在未将抵贷房屋过户至原告名下之前,原告对程盟公司所享有的仍然是工程款,该权利仍为一般债权。四、原告主张工程款的权利不能排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定对案外人提出的排除执行异议,人民法院应当审查下列内容:(一)案外人是否系权利人;(二)该权利的合法性与真实性;(三)该权利能否排除执行。”该条第(三)款所描述的权利应该是能够排除申请执行人实现的债权,司法实践中认为能够产生排除效力的实体权利包括四类:(1)所有权;(2)物权期待权;(3)特殊的担保物权;(4)租赁权和用益物权,很明显原告所享有的一般债权不属于上述四类权利中的任何一类,当然不能起到排除执行的法律后果。五、本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问題的规定》第二十九条,原告不能根据该条主张权利,该条是针对房屋消费者物权期待权保护的规定,而《协议书》是以物抵债协议,不是房屋买卖协议,原告也不是房屋消费者,明显原告不是为生活需要而购买商品房，而且原告签订《协议书》的目的不是为了取得房屋所有权,如前文所述,原告是另行出售取得货币,明显与本条规定不符。六、本案违反了“一事不再理”原则,依法应裁定驳回原告起诉，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一）后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。”案涉房屋东都新城小区7号楼1单元1201室与东都新城小区7号楼1单元1401室已经人民法院裁判并作出生效法律文书,原告依法没有诉权。2018年10月30日,案外人王树艳提出执行异议申请,称其购买了东都新城小区7号楼1单元1201室,并提供了与程盟公司签订的《房屋认购协议书》及收据。2018年10月30日,案外人高建宇提出执行异议申请,称其购买了东都新城小区7号楼1单元1401室,并提供了与程盟公司签订的《房屋认购协议书》及收据。王树艳、高建宇两人提出申请的诉讼标的与本案的诉讼标的相同,佳木斯市中级人民法院已经依法作出(2019)黑08执异83号执行裁定书与佳木斯市中级人民法院已经依法作出(2019)黑08执异87号执行裁定书,裁定按案外人自动撤回执行异议处理,两份执行裁定书已经生效,是生效法律文书,本案原告就同一标的提出权利主张明显属于重复起诉,依法应驳回其起诉。而且,王树艳、高建宇所提交的《房屋认购协议书》与收据形成的时间为2015年10月20日,明显晚于原告主张权利所依据以物抵债协议书的时间,王树艳、高建宇或在程盟公司购买或在原告处购买,均已替代原告成为了新的权利人,原告也依法丧失了相应权利 第三人程盟公司辩称，同意原告的异议观点，被告辩称有两份生效的法律文书无法证明原告是重复起诉，也不能证明原告没有诉权，请法院依法判决支持原告的诉讼请求。 原告王刚围绕诉讼请求依法提交了证据两组，被告刘凤来提交了证据一组。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告王刚提交的证据一、协议书一份、照片两张、建设工程竣工验收备案证书七页。证明问题：本案争议的两套房屋是原告所有，原告作为施工单位有优先受偿权。并同时向法庭出示钥匙两套，证明已经实际占有两套房屋。 被告刘凤来对协议书的真实性及关联性有异议，认为协议书的乙方即施工方载明是佳木斯鑫达建筑工程有限公司，在签名页盖有佳木斯鑫达建筑工程有限公司第二十一项目承建处公章，明显不是本案原告与本案不具有关联性。对照片的真实性及证明问题有异议，现争议两套房屋由被告刘凤来实际占有并管理。对建设工程竣工验收本案证书真实性有异议，没有出具该材料单位的公章。本案案涉争议标的是房屋不动产，依法应当办理产权登记才能确认所有权，原告未办理产权登记其不是所有权人。 原告王刚提交的证据二、经营承包合同一份、施工协议书一份。证明问题：其是二十一项目部负责人，是本案争议项目的负责人，经营承包合同第二条能够证明此工程是原告投资，因此具备诉讼主体资格。 被告刘凤来对证据的真实性无异议，关联性有异议。认为施工协议书的建设单位是佳木斯鑫达建筑工程有限公司，本案原告只是委托代表人，经营承包合同虽列原告为负责人，但原告并不因此可以取代施工单位的地位，原告无诉讼主体资格，而且原告举示的是承包经营而不是挂靠经营。合同约定并不等于原告实际履行。 第三人程盟公司对原告举示的两组证据均无异议。 被告刘凤来向法庭提交证据一组。证据一、（2019）黑08执异87号、（2019）黑08执异83号卷宗材料及执行裁定书。证明问题：本案诉争标的7号楼1单元1201室与7号楼1单元1401室已经案外人高建宇、王树艳主张过权利，人民法院已经做出生效法律文书，本案原告在之后提起诉讼，属重复起诉，依法应驳回其诉请。高建宇、王树艳提供的买卖合同时间为2015年10月20日，晚于原告与程盟公司签订的协议书。 原告王刚对合同有异议，对程盟公司的合同公章不认可，认为没有销售人签字，合同是无效的。我方在程盟房地产开发公司开具的房源有备案，不可能开发公司再开出一份售楼合同，该合同晚于施工合同抵顶工程款日期，属于一房两卖的现象，该合同是伪造的。 第三人程盟公司对两份执行裁定书的真实性无异议，但认为两份房屋认购协议书虽然有法院档案室印章，但不能与原件进行核对，真实性不予确认。对证明问题有异议，此裁定书因两个异议人未到庭，按撤回执行异议处理，而不是法院裁决驳回。另，刘凤来举证以此证明原告是重复起诉不能成立，依据相关法律规定不符合重复起诉的情形。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告孙文锦、刘凤来依据（2015）佳民初字第17号民事判决书向本院申请执行第三人程盟公司。本院于2018年12月26日作出（2018）黑08执8号之八执行裁定书，依法查封了程盟公司开发建设的坐落在同江××东都新城小区的数套房屋，其中包括本案争议的房屋，7号楼1单元1201室（产籍号1-0103-384-011201、面积165.49㎡）及7号楼1单元1401室（产籍号1-0103-384-011401、面积165.49㎡）。2019年4月19日，原告王刚认为其与程盟公司签订了《协议书》，约定用程盟公司开发的东都新城小区的数套房屋抵顶欠付的工程款，其中包括本案诉争的两套房屋，向本院执行局提出案外人异议。本院于2019年5月6日作出（2019）黑08执异357号执行裁定书，驳回了案外人王刚的异议请求。案外人王刚不服，向本院提起诉讼。 2012年6月28日，程盟公司与佳木斯鑫达建筑工程有限公司签订了《中华同江府88#、99#楼工程施工协议书》，约定程盟公司将88#、99#楼49.1m建筑标高以上含基础、地下室及以上全部发包给佳木斯鑫达建筑工程有限公司，佳木斯鑫达建筑工程有限公司在该施工协议书上盖章，委托代表人王刚签字确认。2012年6月30日，就该工程佳木斯鑫达建筑工程有限公司与佳木斯鑫达建筑工程有限公司第二十一项目签订了《经营承包合同》，合同约定王刚为第二十一项目承建处负责人，在甲方的领导下，实行自揽活源、自筹资金、自负盈亏、依法经营。王刚为该工程的实际施工人。2014年1月9日，程盟公司与佳木斯鑫达建筑工程有限公司签订了《协议书》，约定用程盟公司开发的东都新城小区的数套房屋抵顶欠佳木斯鑫达建筑工程有限公司的工程款计36590601元，该协议书中乙方加盖公章系佳木斯鑫达建筑工程有限公司第二十一项目承建处，法定代表人处加盖王刚的个人印章，本案诉争的房产包括在后附的抵帐房源明细表中。 另查明，中华同江府更名同江××东都新城，同江××东都新城7#、9#、11#楼于2013年10月30日竣工，同江市建设局于2015年1月27日进行竣工验收备案。 再查明，在孙文锦申请执行程盟公司项目转让合同纠纷一案中，案外人王树艳、高建宇就本案两套争议房屋向本院提出过异议申请，在审查过程中，案外人王树艳、高建宇经本院合法传唤无正当理由不参加听证，本院于2019年1月25日分别作出（2019）黑08执异83号执行裁定书、（2019）黑08执异87号执行裁定书，按案外人王树艳、高建宇自动撤回执行异议处理。 本院认为，本案的争议焦点为王刚的诉讼主体资格问题以及其是否享有排除强制执行的权益。关于王刚的诉讼主体资格问题，通过程盟公司与佳木斯鑫达建筑工程有限公司签订的《中华同江府88#、99#楼工程施工协议书》、佳木斯鑫达建筑工程有限公司与佳木斯鑫达建筑工程有限公司第二十一项目签订的《经营承包合同》以及程盟公司与佳木斯鑫达建筑工程有限公司签订的《协议书》可以认定，王刚作为实际施工人，对程盟公司开发建设的同江××东都新城工程进行了施工，而程盟公司亦对王刚的主体资格不持异议，因此王刚有权提起执行异议之诉。关于王刚是否享有排除强制执行的权益，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，通过王刚与程盟公司签订的三份协议以及协议的后续履行情况可以确认，双方的以房抵债合意属实，但其与基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别。其一，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对案涉房屋的物权期待权。其二，从2014年王刚与程盟公司签订协议至2018年本院依法查封，长达数年时间王刚一直未办理不动产变更登记，被上诉人庭审自认未办理变更登记的原因是税费太高，其目的是用于销售而非居住，明显系自身原因怠于行使权利。其三，王刚虽然提供了照片，但该照片无法证明其对案涉房屋已实际占有。综上，原告王刚主张中止对案涉房屋的执行，但不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的内容。至于王刚所主张的工程价款优先受偿权，并非本案审理范畴。而王刚亦非购买房屋自住的消费者，亦不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定。综上所述，原告王刚请求中止执行案涉房屋没有依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、三百一十二条的规定，判决如下： 驳回原告王刚的诉讼请求。 案件受理费16715元，由王刚负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。 审判长  姜广武 审判员  何 璇 审判员  金爱武 二〇一九年十一月十五日 书记员  张 楠 中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”王刚作为实际施工人，并未对案涉房屋完成不动产变更登记，不能直接取得案涉房屋的所有权，因此王刚对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，但其可以在执行分配程序中主张优先受偿或者依法另行提起诉讼。