湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11534号上诉人（原审原告）：卢娴，女，1990年5月21日出生，汉族，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司长沙湘江支行，住所地长沙市开福区湘春路169号。负责人：周秋文。委托诉讼代理人：余希，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人卢娴因与被上诉人中国建设银行股份有限公司长沙湘江支行（以下简称建设银行长沙湘江支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初5528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢娴上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人存款损失85099.63元及利息1276.5元；二、判令被上诉人承担上诉人误工费1200元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人负有妥善保管借记卡密码，防止密码被泄露的义务，上诉人没有提供有效证据证明其在平时使用涉案银行卡交易时做好保密措施，应承担次要责任。这种将是否妥善保管密码的举证责任归于上诉人是错误的。（一）首先，根据合同法严格责任归责原则，在伪卡盗刷案件中，持卡人的违约行为即泄露密码行为，理应由发卡行来举证证明；其次妥善保管密码义务的履行有特殊性，更多表现为不作为，通常无法采取何种保密措施加强对密码保护，应由发卡行对其主张的持卡人故意或过失泄露密码承担举证责任；最后，从举证责任分配社会效果看，将举证责任分配给银行一方，银行可以通过增加服务成本而分散损失，并利用其掌握的全面交易信息实现对盗刷人的追偿，此外，将举证责任分配给发卡行可以倒逼银行升级系统安全性，降低伪卡盗刷可能。（二）从一审中上诉人提供的与被上诉人的录音证据中，被上诉人明确告知，通过在美国的调单显示，在境外消费支出的两笔款项15650.14元、59416.72元并未凭密码进行交易，此75066.86元根本未涉及到密码交易问题，完全是银行的责任，一审法院规避这一问题，仅根据ATM上取款需要密码就认定上诉人要承担20%责任是错误的。（三）密码不仅记忆在储户大脑中也储存在银行计算机系统里。许多手段可以造成银行密码泄露。一审判决认为存在密码交易的行为就一定是由上诉人泄露的，这种推断错误，并未考虑银行或者其他技术手段也可以获取密码的可能性。（四）有许多类似本案的案例认为对是否妥善保管密码的举证责任应归于银行。二、上诉人在被上诉人处办有取款短信通知业务，被上诉人在美国的调单显示在美国的伪卡交易里既有跨行消费支出又有ATM机取现，且这几笔操作之间有间隔，但上诉人却是在一个时间点连续收到十条短信，剥夺了上诉人原本能在收到第一笔消费通知后及时采取补救措施的权利，被上诉人未及时将取款信息传达给上诉人，导致了上诉人损失扩大，应当对其过错承担责任。三、本案事实清楚、证据确凿，被上诉人未对储户信息尽到安全保障义务，故应当承担相应的赔偿责任。四、从盗刷案发生至今，上诉人与被上诉人多次沟通到最后起诉，多次误工给上诉人造成了损失。建设银行长沙湘江支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卢娴向一审法院起诉请求：一、判令建设银行长沙湘江支行立即向卢娴赔偿卢娴储蓄卡被他人盗刷的损失85099.63元及相应的利息255元（暂计至2019年6月）；二、建设银行长沙湘江支行承担本案的全部诉讼费用及卢娴的误工费、交通费.一审法院认定事实：2014年7月17日，卢娴在建设银行长沙湘江支行处申请办理银行借记卡开户业务，办理借记卡一张，卡号为62×××62，卡种为银联复合公交龙卡。2019年4月17日5时36分至5时46分期间，卢娴的借记卡（卡号为62×××62）在美国被取现及消费共计85099.63元。其中，跨行其他渠道消费支出两笔，分别为15650.14元、59416.72元；跨行自助取款三笔，分别为4727.18元、4727.18元、423.63元；手续费五笔，分别为59.27元、4元、59.27元、4元、16.24元。同时，建设银行长沙湘江支行银行平台将上述交易情况向卢娴发送了短信通知。卢娴随后在自助取款机上取款100元拟证明卡在其本人身上，并办理了挂失业务。另查明，2019年4月17日，卢娴向湘潭市公安局岳塘分局及长沙市公安局开福分局望麓园派出所报案，两公安分局均立案受理了卢娴银行卡被盗刷案。目前卢娴银行卡被盗刷案仍在侦查中。一审法院认为，本案争议的焦点为卢娴、建设银行长沙湘江支行双方责任承担的问题。卢娴与建设银行长沙湘江支行之间依法成立储蓄合同关系。建设银行长沙湘江支行作为金融机构，负有保证卢娴银行卡内存款安全的基本义务，卢娴作为持卡人，负有妥善保管银行卡及密码，防止密码被泄露的义务。涉案交易系他人通过伪卡在境外取现交易，未经得持卡人卢娴授权。建设银行长沙湘江支行作为发卡行接受了非法复制的银行卡的交易，并从该账户中支取款项，未能准备识别伪卡，未能尽到谨慎审查义务，导致账户内存款被盗，因此建设银行长沙湘江支行对此负有主要责任。卢娴作为持卡人负有妥善保管借记卡密码，防止密码被泄露的义务，卢娴没有提供有效证据证明其在平时使用涉案银行卡交易时做好保密措施，应承担次要责任。考虑到涉案卡被伪造，银行的安全保障系统不能有效识别伪卡是涉案资金损失的主要原因，一审法院酌情认定建设银行长沙湘江支行承担80%的责任，即68079.7元（85099.63×80%）；卢娴承担20%的责任，即17019.93元（85099.63×20%）。同时,按照银行同期同类活期存款利率计算利息损失。对卢娴诉请要求支付交通费与误工费，一是卢娴的诉请不明确，二是卢娴没有提交证据，一审法院对该诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决中国建设银行股份有限公司长沙湘江支行在本判决生效后五日内赔偿卢娴资金损失68079.7元及利息（利息以本金68079.7元为基数按中国人民银行同期同类活期存款利率计算）；驳回卢娴的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院认为，本案审理焦点是卢娴是否应当承担20%的次要责任。即一审判决以卢娴没有提供有效证据证明其在平时使用涉案银行卡交易时做好保密措施为由酌情判决卢娴承担20%责任是否正确。首先，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。建设银行长沙湘江支行作为商业银行，是涉案银行卡的发行者，负有保证存款人卢娴账户内存款安全的基本义务，应当保障其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性。本案涉案银行卡被盗刷，给卢娴造成资金损失，建设银行长沙湘江支行未举证证明存在法定或合同约定免责事由，应当承担违约责任。其次，在银行卡被盗刷案件中，银行与储户掌握的技术和信息严重不对等，银行处于绝对优势地位。由储户承担举证责任证明其对被盗刷银行卡尽到做好保密措施的责任，从证据技术角度来看，难以实现。最后，具体到本案而言，可以推定涉案银行卡通过密码交易的仅有跨行自助取款支出的三笔共计9877.99元，绝大部分款项不能推定是通过密码产生交易。综上，建设银行长沙湘江支行在没有举证证明卢娴对涉案银行卡未做好保密措施的情况下，应当承担举证不能的后果，一审判决以卢娴没有提供有效证据证明其在平时使用涉案银行卡交易时做好保密措施为由酌情判决卢娴承担20%责任，存在不当。另外，关于卢娴主张的误工费的问题。因卢娴一审起诉时对于误工费的诉讼请求不明确，上诉后再行明确属于增加新的诉讼请求，本院在调解不成的情况下，对该诉讼请求不予支持。综上所述，一审适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初5528号民事判决；二、由中国建设银行股份有限公司长沙湘江支行在本判决生效之日起五日赔偿卢娴资金损失85099.63元及利息（利息以85099.63元为基数，按照中国人民银行同期同类活期存款利率的标准，从2019年4月17日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回卢娴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费967元，二审案件受理费258元，均由中国建设银行股份有限公司长沙湘江支行负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 安审判员  邓 浩二〇一九年十一月四日书记员  彭伟康附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……