江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4154号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏新景源建设集团有限责任公司，住所地江苏省盐城市国飞尚城A区13幢605-608室。法定代表人：杨淏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张剑，江苏牧剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：董士军，男，1963年10月12日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市城南新区。委托诉讼代理人：丁广书，盐城市东城法律服务所法律工作者。上诉人江苏新景源建设集团有限责任公司(以下简称新景源公司)因与被上诉人董士军建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2019）苏0991民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新景源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.董士军在其提交的民事起诉状中第一条明确主张新景源公司承担从“2018年9月15日起至实际给付完毕之日止，按1141.360002万元*6.90%/年（发放中标通知书时的中国人民银行公布的三至五年的基准利率）*1.18（回报率）计算的利息”。根据法律规定，法院在审理案件时仅限于原告提出的诉讼请求范围进行审理，不能超出当事人的诉讼请求作出判决，否则程序违法。但一审法院在判决时对欠付工程款的利息是从2015年2月17日起分段计算，此计算方式明显超出董士军起诉时主张的利息起算时间。即使新景源公司差欠董士军工程款，也应当按照董士军起诉时主张的利息时间起算，即从2018年9月15日分段计算，而不是一审判决认定的利息起止时间。2.董士军在民事起诉状第一条中主张截止至起诉之日的利息约20万元，但按照一审判决的计算方式，截止判决之日的利息为4559720.21元，超出董士军起诉时主张利息的22倍多，明显违反了民事诉讼法之规定。3.案涉工程系政府民生工程，工程结束后应当经过政府的审计，且案涉工程要经过二审审计才能最终确定具体工程款金额，无论是新景源公司还是董士军在2015年2月17日对案涉工程款的金额都不清楚，但一审判决新景源公司在工程竣工验收之日即2015年2月17日按三年后审计确认的全部金额付款明显错误，该付款方式也与常规建设工程支付工程款的惯例不符。一般工程款支付方式是在工程竣工验收交付后支付到工程款的60%左右，在审计报告出来后再支付到工程款的95%左右，余额5%作为质保金，且该5%质保金应在两年到五年的质保期满后方能退还给施工方，但一审判决未将相应的质保金从应付工程款中扣减而计算利息。本案双方当事人均确认盐城市审计局委托的二审单位直到2018年9月10日才作出最终的审计报告，故应当从二审审计报告出来时才能最终确认案涉工程款金额，如差欠工程款，应从此时间节点开始计算利息。4.新景源公司在工程开工后已陆续支付了1540万元工程款给董士军，如根据董士军和一审判决的观点，董士军也应该向新景源公司支付该部分提前支付的工程款利息。5.税务机关向新景源公司征收的税金是按新景源公司年承建工程的总金额征收税金，具体包含企业所得税2.5%（因董士军未提交成本发票，故新景源公司按核定征收的标准2.5%计取，如董士军提交成本发票，则可按实际应交税率收取），个人所得税由1%过渡到0.4%，营业税即增值税3%，城市维护建设税0.21%，教育附加税0.15%，印花税0.03%元，综合基金类0.35%，工会经费0.5%等税种，综合税率为7.39%，估算董士军应承担的税金为459.5万元，一审判决认定按3%的固定税率进行收取没有任何法律和事实依据。新景源公司在一审中已经提交了具体税种和税率的说明、税务机关收取税金的票据、相关法律法规条例等文件证明董士军应承担税金的依据。但一审判决却认为新景源公司未能提供充分证据证明双方就领取工程款之外的税金承担有明确约定为由驳回新景源公司的主张。6.双方虽没有就分包工程达成收取管理费的书面协议，但当初双方口头约定，按行业惯例的中间值收取管理费。因为原来BT工程的付款方式为五年付清，后期改为两年付清，这种优厚付款条件的工程，新景源公司分包给董士军不收取任何管理费，无论从常理还是从行业习惯上来说都不合理。董士军将承建工程的收益归其所有，却将质量和管理风险由新景源公司承担明显有违公平和诚信原则。同时，新景源公司为承接该工程交纳工程履约保证金980万元、安排人员进驻案涉工程、参加建设方组织的各种会议、参与实际项目管理，故新景源公司作为总包方理应收取工程管理费用。新景源公司主张按行业惯例中的中间值2.5%向董士军收取工程管理费155.4万元应该得到支持。综上，根据总工程价款减去已付款、应扣税金、管理费、移交材料款，新景源公司已超付95876.93元，故新景源公司要求董士军返还超付款的反诉请求应予支持。董士军辩称，1.一审判决没有超出董士军的诉讼请求。董士军的一审诉讼请求中包含着分段支付的利息，即工程投资回报款852.660793万元，该工程投资回报款系根据盐城市市政公用投资有限公司（以下简称公用投资公司）与新景源公司签订的《特许投资建设及项目回购合同》2.6款约定“回报率按中标时中国银行基准贷款利息118%”计算。在公用投资公司与新景源公司实际结算过程中，公用投资公司已将参照约定计算的利息给付了新景源公司，根据谁投资、谁受益的原则，新景源公司应将参照中标时中国银行基准贷款利息118%计算的利息工程投资回报款852.660793万元给董士军，而一审法院只判决了部分利息给董士军，从而使新景源公司不当得利数百万元。2.新景源公司认为并不差欠董士军工程款340.658051万元依法无据。3.新景源公司的反诉请求不应得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董士军向一审法院提出诉讼请求：1.判令新景源公司立即给付董士军工程款本金及工程投资回报款合计1141.360002万元，并承担从2018年9月15日起到实际给付完毕之日止，利息按1141.360002万元*6.90%/年（发放中标通知书时的中国人民银行公布的三至五年的基准利率）*1.18（回报率）计算的利息；2.诉讼费用和其他费用由新景源公司承担。新景源公司向一审法院提出反诉请求：1.判令董士军返还已超付工程款96000元；2.诉讼费用由董士军承担。一审法院经审理查明，2011年12月10日，公用投资公司（甲方）与盐城市新景市政工程有限公司（乙方）签订了一份《特许投资建设及项目回购合同》，合同约定（摘要）：合同第2页第（1）条约定，工程由乙方与案外人南通四建有限公司（以下简称四建公司）组成承包人联合体，甲方仅与投资建设主体乙方建立法定的合同关系，乙方向甲方提交经招标确认的联合体成员四建公司的专业资质、工程档案等备案资料，并对四建公司就本项目的设备安装专业施工的权利和义务承担全部责任，负责本合同的全面履行和接受本工程回购款的支付。第（2）条约定，公用投资公司具体负责本工程建设的管理与监督，并负责本工程的回购。第一条1.1款约定：本项目指盐城市区城东水厂三期10万m3/d扩建及30万m3/d深度处理BT工程。第二条2.1款约定：本项目的名称为盐城市区城东水厂三期10万m3/d扩建及30万m3/d深度处理工程。2.1款约定：工程质量标准及质量目标均为合格。2.6款约定：回购基数由投资人投资建设的建设工程工程造价（土建、市政、设备、电气安装等工程费用）+实际支付的前期费用+投资人实施范围内需要二次招标的专业配套工程造价*1.025(2.5%指总包人为协助甲方组织专业工程实施所发生的管理费、采保费、市场咨询调研究费等全部费用)，最终按政府审计部门审定的建安工程造价为准；回报率按中标时中国人民银行（以中标通知书发放日期为准）基准贷款利率百分之118%，前期费用的利息从人民币到甲方指定账户之日起至回购之日止，投资年回报率按到账金额的110%计算（即年固定利息为10%）。2.7款约定：本工程中标价为9180.26696万元；2.8款约定：本工程的前期费用人民币750万元。第三条3.1款约定特许投资建设授权。甲方依法授权乙方BT（建设-移交）模式投资建设本项目，乙方从甲方支付的回购款中获得投资和建设收益。除非本合同另有约定，未经甲方书面同意，乙方不得将该等权利进行转让、出租、抛弃、发包或设置担保。3.2款约定：本合同所称BT模式是指乙方在建设期内及项目资产所有权转移给甲方之前投资建设并拥有的项目资产，待竣工验收合格后将其所有权移交甲方，并由甲方按照本合同的约定在回购期内分年向乙方支付回购款。第五条5.1本合同所称回购是指本工程经竣工验收合格后，乙方将项目资产转让给甲方并移交所有权，甲方在回购期内按照本合同的约定向乙方支付回购款。5.4.2款约定：回购期四年，工程竣工验收合格起第30个工作日为首次回购日，以后每满一年支付次年回购款。如遇法定假日，则相应顺延为其后第一个工作日；第5.5款约定：回购款支付方式，回购期内分五次等额回购。合同第七条7.2款约定：该工程具备竣工验收条件后，乙方应及时向甲方申请竣工验收、甲方应当对乙方提交的申请材料进行审查、对与不符合竣工验收条件的、应当及时退回并告知理由；对于符合验收条件的、应自收到申请文件之日之一（1）个月内通知乙方组织竣工验收；7.3款约定：按照国家相关规定要求，本项目工程竣工后，相关政府部门将对本项目工程进行竣工决算审计、乙方应承诺予以配合。第八条8.2款约定：本工程保修金确定为本项目建安工程竣工结算审定价的5%，此款在保修期结束之日返还给乙方。第九条9.3款约定：本项目下资产保修期按国家规定执行，其中防水、墙面防渗、防漏项目保修期为5年，没有明确、没有明文规定的保险期为两年，自乙方将项目资产所有权转移给甲方之次日计算等合同条款。2013年10月，新景源公司将盐城市区城东水厂三期10万m3/d扩建及30万m3/d深度处理BT工程中的深度处理工程分包给董士军施工。2014年11月15日，公用投资公司与新景源公司又签订了一份《盐城市区城东水厂三期10万m3/d扩建及30万m3/d深度处理BT项目之特许投资建设及项目回购合同补充协议》，该补充协议约定（摘要）：第一条，工程名称：盐城市区城东水厂三期10万m3/d扩建及30万m3/d深度处理BT项目附属追加工程。工程地点：城东水厂内。第二条，工程承包范围：围墙、室外道路、雨污水管道、场内顶管、废水池、庭院灯6个单位工程，追加承包给新景源公司施工建设等条款。2015年2月13日，公用投资公司组织了相关部门对案涉工程进行验收，验收结论为该工程符合设计要求及国家统一验收规范标准的要求，评定为合格。同日，该工程交付公用投资公司。2015年11月2日，公用投资公司委托的盐城市宏天工程咨询有限公司对案涉工程作出了一审工程结算审定单，审定价为99076934.67元。2018年9月10日，盐城市审计局聘用的江苏全盛工程造价事务所对案涉工程进行了二审审计结论，审定确认新景源公司应得工程款：98068318.28元；应得工程投资回报款：1263.14万元。一审另查明，新景源公司向公用投资公司领取工程款时，关于盐城市区城东水厂三期10万m3/d扩建及30万m3/d深度处理BT工程中的深度处理工程开具发票所承担的税金如下：2015年6月26日，就17330000元工程款承担税金908092元；2016年4月26日，就21750000元工程款承担税金1045571.81元。2018年9月18日，新景源公司就剩余工程款承担税金的税率为固定税率3%。一审还查明，新景源公司原名称为盐城市新景市政工程有限公司。本案一审审理过程中，双方当事人一致认可董士军所完成的工作量的价款为合计6217.303538万元，且双方当事人对新景源公司移交董士军材料的规格及数量无争议。截止2019年1月17日，新景源公司合计支付董士军工程款5465万元。根据新景源公司提供的收款收据及银行转账凭证以及董士军自认的事实，一审认定新景源公司向董士军支付工程款的具体情况如下：其中2014年3月至2014年9月合计以承兑汇票方式付款850万元；2015年2月16日付款690万元；2015年8月1日付款100万元；2015年8月30日付款15万元；2015年9月30日付款500万元；2016年2月2日付款1660万元；2018年9月21日付款1500万元；2019年1月17日付款150万元。另，董士军在一审中自认接受新景源公司移交临时设施折价20万元；接受新景源公司移交材料的折价款为113.600791万元，后在一审法院主持协调下，董士军自认接受新景源公司移交材料的折价款为127万元。此外，董士军在起诉状中认可应承担新景源公司向公用投资公司开具工程款发票的税金合计330万元。后在一审法院调查中陈述其认可的税金数额系估算，且估算时，将基于回报率所得的回报款852.660793万元应承担的税金一并计算在内，故其应承担的税金数额应以新景源公司开具的税务发票为准。一审法院认为，新景源公司将其承包的案涉工程中的深度处理工程分包给董士军施工，上述分包行为违反我国建筑法禁止转包、分包的规定，依法应确认为无效。但案涉工程于2015年2月13日已经竣工验收合格，故董士军有权向新景源公司主张相应的工程款。关于工程款的数额。本案审理过程中，双方当事人一致认可董士军所完成的工作量价款为合计6217.303538万元。（1）关于税金问题。根据查明的事实，新景源公司于2015年6月26日承担税金90.8092元、于2016年4月26日承担税金104.557181元，剩余的工程款按照固定税率3%承担税金，具体数额为69.279106万元[计算方式为：（6217.303538-1733-2175）*3%]。新景源公司要求董士军按照7.39%的税率承担税金，但新景源公司并未能提供充分证据证明其与董士军就领取工程款之外的税金承担问题有明确约定，故新景源公司的主张依据不足，一审法院依法不予支持。由此，董士军就其所承建工程的工程款应承担的税金数额为264.645487万元。（2）关于管理费问题。董士军认为双方并未约定管理费，新景源公司亦未举证证明其与董士军之间关于管理费的相关约定，故对于新景源公司主张董士军承担管理费的诉求，不予支持。（3）关于材料折价款。董士军自认接受新景源公司移交材料的折价款为127万元，新景源公司主张材料折价款为147万元，但其并未提供任何证据证明主张，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院依法认定材料折价款为127万元。另，董士军自认接受新景源公司移交临时设施折价20万元。综上，扣减董士军应当承担的相关费用及新景源公司已付工程款5465万元之后，新景源公司现结欠董士军工程款的数额为340.658051万元（计算方式：6217.303538-264.645487-127-20-5465）。关于董士军主张的回报率问题。因回报率系公用投资公司与新景源公司之间约定的合同条款，而董士军并未举证证明其与新景源公司就案涉工程款的结算参照公用投资公司与新景源公司之间的约定，故其主张适用上述合同条款无合同依据，一审法院依法不予支持。由此，董士军与新景源公司就欠付工程款利息的计算标准并未明确约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，新景源公司对于欠付的工程款应当承担按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。至于利息计算的起点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:建设工程已实际交付的，为交付之日……。”本案中，案涉工程于2015年2月13日竣工验收交付，故应当以该日为利息的计算起点。鉴于董士军认可自2015年2月17日起算利息，一审法院依法予以准许。由此，结合新景源公司给付董士军工程款的时点，一审法院认定新景源公司应承担的利息如下：以4265.658051万元为基数，自2015年2月17日计算至2015年8月1日；以4165.658051万元为基数，自2015年8月2日计算至2015年8月30日；以4150.658051万元为基数，自2015年8月31日计算至2015年9月30日；以3650.658051万元为基数，自2015年10月1日计算至2016年2月2日；以1990.658051万元为基数，自2016年2月3日计算至2018年9月21日；以490.658051万元为基数，自2018年9月22日计算至2019年1月17日；以340.658051万元为基数，自2019年1月18日计算至实际付款之日止。以上利息的计算标准均为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。综上，董士军的部分诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。新景源公司的反诉请求不能成立，一审法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、新景源公司于判决生效之日起十日内支付董士军工程款340.658051万元并承担欠付工程款的相应利息，具体计算标准如下：以4265.658051万元为基数，自2015年2月17日计算至2015年8月1日；以4165.658051万元为基数，自2015年8月2日计算至2015年8月30日；以4150.658051万元为基数，自2015年8月31日计算至2015年9月30日；以3650.658051万元为基数，自2015年10月1日计算至2016年2月2日；以1990.658051万元为基数，自2016年2月3日计算至2018年9月21日；以490.658051万元为基数，自2018年9月22日计算至2019年1月17日；以340.658051万元为基数，自2019年1月18日计算至实际付款之日止。以上利息的计算标准均为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。二、驳回董士军的其他诉讼请求。三、驳回新景源公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91481元，保全费5000元，合计96481元，由董士军负担47831元，新景源公司负担48650元。反诉案件受理费1100元，由新景源公司负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同无效。因本案中董士军无相应的施工资质，故新景源公司将其承包的案涉工程中的深度处理工程分包给董士军施工的行为无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条又规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因案涉工程于2015年2月13日已经竣工验收合格，故董士军有权向新景源公司主张相应的工程款。关于一审判决内容是否超出董士军诉讼请求的问题。董士军在本案中的一审诉讼请求包含了投资回报款852万余元的主张，该投资回报款系以董士军应得的工程款本金为基数，按公用投资公司与新景源公司之间约定的利率标准计算得出，其实质就是主张的工程款利息，董士军在二审中对此亦予以认可，故一审法院在未支持董士军主张的投资回报率的情况下，根据法律规定判决新景源公司向董士军支付相应的利息并未超出董士军的诉讼请求。关于利息起算点及本金基数的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:建设工程已实际交付的，为交付之日……”。本案中，案涉工程于2015年2月13日竣工验收交付，故全部案涉工程款应于2015年2月13日开始起算利息，一审法院基于董士军认可自2015年2月17日起算利息，故判决从2015年2月17日起计算工程款利息并无不当。新景源公司在2015年2月13日之前向董士军支付的款项系其自愿支付，双方并未约定提前支付工程款需扣减相应的利息，且实际支付过程中也未扣减利息，故新景源公司主张董士军应向其支付提前支付的工程款利息无事实和法律依据。关于董士军应承担的税金数额及是否应向新景源公司支付管理费的问题。双方并未明确约定税金由谁承担，因案涉工程价款系含税价，一审法院已经判令由董士军承担新景源公司就案涉工程款向公用投资公司开具的发票中载明的税金。新景源公司认为税务机关还将根据新景源公司年度工程总价款征收各种税费，故董士军还应承担该部分税费分摊到案涉工程中的税金部分，但新景源公司并未能提供证据证明其与董士军就领取工程款之外的税金承担进行了约定，董士军对新景源公司的主张亦不予认可，故一审法院对新景源公司的主张依法不予支持并无不当。新景源公司主张董士军应向其支付管理费，但董士军对其不予认可，新景源公司亦未举证证明其与董士军之间关于管理费的相关约定，故本院对于新景源公司主张董士军承担管理费的上诉理由不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34821元，由上诉人江苏新景源建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一九年十一月十四日书记员  刘 湘