云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1147号上诉人（原审被告、反诉原告）：大姚凯帝房地产开发有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州大姚县金碧镇新世界花园****，统一社会信用代码：915323266956531623。法定代表人：谢商勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡华，该公司办公室主任。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王爱明，云南南坤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市泰诚建设工程有限公司。。住所地：重庆市涪陵区青羊镇安镇西路**统一社会信用代码：915001022085027632。法定代表人：李建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨杰胜，四川英济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人大姚凯帝房地产开发有限公司（以下简称凯帝公司）因与被上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司（以下简称泰诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯帝公司的委托诉讼代理人蔡华、王爱明，被上诉人泰诚公司的委托诉讼代理人杨杰胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯帝公司上诉请求：1.发回重审或撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回泰诚公司的诉讼请求；2.发回重审或撤销一审判决第四项，改判由泰诚公司向其支付逾期竣工违约金1580222元，结算审核费100000元，合计1680222元；3.一、二案件受理费由泰诚公司承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。2011年7月15日泰诚公司出具的《委任书》，生效的（2018）云23民申62号民事裁定书均证明黄诚训与泰诚公司之间属于挂靠关系，一审认定二者系转包关系是错误的。2.一审认定事实遗漏。合同专用条款第47.8条约定，推迟一天完工，赔偿经济损失1000元。案涉工程于2012年8月10日完成第三层封顶。黄诚训在施工过程中，管理不善，出现停工，堵门，闹事等现象，导致工期一再延误。3.一审程序错误。基于泰诚公司与黄诚训系挂靠施工关系，黄诚训应作为诉讼参与人参加诉讼。4.一审实体判决错误。一审认定已付款明细中第4、6、7、37、62、64、65及54笔款项合计4111264.48元与本案无关联性是错误的。一审未支持凯帝公司要求泰诚公司支付逾期竣工违约金、结算审核费是错误的。另，凯帝公司当庭补充一审适用法律错误。合同附件约定工程尾款在验收合格，取得备案通知和决算后两个月支付。一审适用司法解释第十八条无约定情形规定，并进行判决错误。泰诚公司辩称，1.其与黄诚训之间为转包关系。本案基于凯帝公司与其之间施工合同关系结算而引发的纠纷，至于泰诚公司与黄诚训之间，无论是转包还是挂靠，不影响凯帝公司依据施工合同关系向其支付工程款。其先与凯帝公司签订了《建设工程施工合同》，之后再与黄诚训签订转包合同，将承包的工程全部转包至黄诚训，符合法律规定的转包特征。2.一审没有凯帝公司主张的事实遗漏。签订合同的行为是事实认定，合同内容如何不属于需要认定的事实，以合同载明的内容为准即可。一审判决第32页已对三层楼的封顶时间、竣工交付时间作出认定。凯帝公司提供的证据不能证明因施工管理不善出现停工、堵门、闹事等现象，导致工期一再延误，即使存在也与案件处理结果无关，因凯帝公司主张违约责任的诉讼时效已过。3.一审程序无瑕疵。黄诚训不是合同相对人，对案件的处理结果没有利害关系，不是必须参加诉讼的当事人。4.泰诚公司与凯帝公司之间签订的施工合同合法有效，实际施工中双方均按照施工合同履行，泰诚公司盖章申请拨付工程款后，由凯帝公司直接拨付至泰诚公司账户之中。黄诚训与凯帝公司法定代表人邱运辉之间存在民间借贷关系，与本案涉及的工程款没有关联性。已付款明细中第4、6、7、37、62、64、65及54笔款项合计4111264.48元均与本案没有关联性，不应支持。5.泰诚公司不应向凯帝公司支付逾期竣工违约金。凯帝公司未依约支付工程款，泰诚公司依法行使先履行抗辩权，且经双方协商一致同意延长施工工期，泰诚公司不构成违约。凯帝公司没有提交证据证明其向案外人支付款项的行为，与泰诚公司的所谓违约行为具有因果关系。凯帝公司没有提供证据证明因工期延误而遭受损失。工程竣工交付至凯帝公司的时间是2014年3月25日，此时泰诚公司的违约行为即已终止，凯帝公司请求权利保护的时间应当从此时开始计算。至于双方是否办理结算，不影响凯帝公司的权利主张，不属于诉讼时效中断的理由。6.泰诚公司不应支付审核费10万元。凯帝公司出示的《承诺书》由黄诚训个人出具，与其无关。凯帝公司也未按照《承诺书》要求，交由有资质的审计机构进行审计，仅是通过其内部审核。凯帝公司与案外人之间的转款与本案没有关联性。法院对双方各自提交的结算结果均未采信，因此各方自行结算所产生的费用应当由各方自行承担。泰诚公司向一审法院起诉请求：1.判令凯帝公司向泰诚公司支付61号楼、62号楼工程款10432614.14元；2.判令凯帝公司向泰诚公司承担欠付工程款利息（暂定1500000元），以欠付工程款为基数，从2014年9月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清时止；3.判令凯帝公司向泰诚公司退还61号楼、62号楼履约保证金1000000元；4.本案案件受理费、保全费由凯帝公司承担，鉴定费由法院裁决。凯帝公司向一审法院提出反诉请求：1.判令泰诚公司给付其逾期竣工违约金1580222元；2.判令泰诚公司给付其垫支的结算审核费100000元。一审经审理确认本案事实如下：2011年7月15日，发包人凯帝公司（甲方）与承包人泰诚公司（乙方）针对大姚县核桃文化产业园项目第二期工程签订《建设工程施工合同》，在《建设工程施工合同》的协议书部分对《大姚县核桃文化产业园项目第二期工程》61#-62#、16#-19#、24#-40#、69#楼工程的承包范围进行了具体约定（本案案涉工程为61#-62#楼工程的土建及水电基础安装），同时还约定：承包性质为包工包料（即包材料、包人工、保安全、包各种施工措施费等）；开工时间以发包方的开工通知为准，竣工日期从开工通知施工之日计算，总合同工期为210天；对合同价款、工程量调整因素和工程款拨付约定为：（一）61#、62#楼工程按云南省建设厅2003定额三级三类取费，主要工程材料按市场价进行定价，即正式动工后连续考察三个月（每月15日）的市场价，求平均数的价格即为主要工程材料价格。工程材料确定后涨跌自负。主要工程材料价格以发包方依据市场价编制的《材料单价通知书》为准，人工费按2010年1月1日起执行的人工费新标准进行计算，下浮8%为总造价。《建设工程施工合同》专用条款第26.2条结算办法约定：发包方凭甲方工程部依据实际工程进度进行核定的结算单进行拨付工程款，承包方同时出具大姚县地税局代开的建安发票、建安营业税及附加费按大姚县地税局的要求由甲方代扣代缴；第26.3条约定：质保金按合同工程总造价的1%扣除，该质保金作为承包方承建工程的维修款，发包方不再返还承包方。第26.4条约定：……增减工程量单价计算原则：合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价；合同中没有适用或类似的综合单价，执行甲方提供的材料单价，按云南省建设厅2003定额三级三类取费和2010年元月1日起新的人工费标准计价，总价下浮8%进行结算。在《建设工程施工合同》附件一中，专门对工程款拨付和工程施工履约保证金退还方式进行了约定：一、工程款的支付方式。（一）对大姚县核桃文化产业园项目第二期61#、62#楼工程从破桩开始到三层楼封顶并质量验收合格后10日内，发包方拨付该部分已完工程量工程款的80%，主体工程封顶质量验收合格后10日内，发包方拨付该部分已完工程量工程款的80%，内外粉水、内外装饰及水、电（含弱电预埋、穿线工程、工程资料同步完成等）全部完工，经发包方初步验收合格后10日内拨付该部分工程量合同工程款的80%，工程竣工经有关部门验收合格，承包方在提供完整的竣工资料并取得建设部门的备案通知书和决算后，发包方除扣除保修金1%外，剩余的工程款在两个月内一次性支付给承包方。二、工程施工履约保证金的退还。（一）大姚县核桃文化产业园项目第二期61号、62号楼工程：1、工程主体推进至二楼封顶并质量验收合格后，发包方退还50%的履约保证金给承包方；2、主体竣工后经质检部门验收合格发包方退还剩余的50%的履约保证金给承包方。在《建设工程施工合同》附件二中，对工程质保金的预留与返还进行了约定：1、工程质保金按工程总价款的1%进行扣除；2、该质保金作为承包方承建本工程的维修款，工程质量保修的相关责任由发包方承担，承包方不再承担本工程竣工后的质量保修责任，工程质保金发包方不再退还承包方。泰诚公司与凯帝公司签订案涉《建设工程施工合同》后，又以签订内部承包合同的方式将大姚县核桃文化产业园项目第二期61#、62#楼的全部工程转包给黄诚训施工。大姚县核桃文化产业园项目第二期61#、62#楼工程又称大姚核桃文化产业园六标段、大姚核桃文化产业园阳光水岸C区。凯帝公司针对该工程发出的开工通知日期为2011年8月3日，监理日志记载的实际开工日期为2011年9月1日，在施工过程中泰诚公司派驻了工程管理人员。案涉工程在施工过程中曾发生停工。2013年4月17日凯帝公司（甲方）与泰诚公司（乙方）签订《建设工程施工补充协议》，约定：一、乙方61#、62#楼工程责任人承诺大姚核桃文化产业园第二期工程61#、62#楼工程从2013年4月17日开始复工，保证后期工程在80天工期内全面竣工，并达到初验标准，即在7月6日前各分项工作全面完成，同时竣工资料完整达到初验条件；二、从2013年4月17日起开始计算复工，到2013年7月6日全面竣工并达到初验条件，甲方不再追究乙方与甲方签订的《核桃文化产业园工程施工合同》中关于61#、62#楼工程责任人有关工期的违约责任,如乙方复工后不能在80天工期内全面竣工达到初验条件，甲方将把后期工程复工施工工期与前期违约工期合并一起计算，并追究乙方61#、62#楼工程责任人应承担的相应法律责任及经济责任；三、甲乙双方同意乙方61#、62#楼工程责任人在后期工程复工施工中所需的工程材料，由乙方和61#、62#楼工程责任人先报采购计划，经甲方工程部、工程监理公司复核，公司总经理批准后，再由61#、62#楼工程责任人派人采购；四、为保证后期工程施工顺利进行，甲方同意乙方61#、62#楼工程责任人承诺后期工程在复工80天工期内竣工并达到初验条件的前提下，后期工程复工施工工程材料的采购费用支付，按甲方与泰诚公司签订的《核桃文化产业园工程施工合同》中关于61#、62#楼工程款支付办法的原则执行，即由甲方直接支付乙方，甲方参与乙方直接支付给工程材料供应商；五、本协议签订后，双方严格按协议执行，若乙方61#、62#楼工程责任人的施工现场再出现停工、堵门、闹事等现象，甲方有权要求乙方更换项目负责人，并要求乙方追究现场负责人的法律、经济责任；七、本协议作为泰诚公司与甲方签订的《核桃文化产业园工程施工合同》中关于“61#、62#楼”工程的补充，具有与《核桃文化产业园工程施工合同》中关于“61#、62#楼”工程同等的法律效力。庭审中，泰诚公司与凯帝公司均认可案涉工程于2014年3月25日经过初验，初验后即交付凯帝公司使用。凯帝公司已对外发布公告通知业主于2014年4月1日起开始接房。工程完工后，泰诚公司与凯帝公司先后于2015年7月25日、2016年1月17日和2016年6月7日三次对施工内容、施工范围、已完工程量进行核查，并对已完工程量进行了确认，但双方未进行过共同结算。由于双方对已完工程的工程总造价存在较大争议，经泰诚公司申请，一审法院委托楚雄正源司法鉴定中心对大姚县核桃文化产业园项目第二期工程61#、62#楼的工程总造价进行鉴定。经鉴定，本案案涉工程结算鉴定总价为20168468.96元×（1－8%）=18554991.4元。在施工过程中及工程竣工后，凯帝公司陆续向泰诚公司及实际施工人黄诚训支付过部分工程款，有的是以转账的方式支付，有的是以现金方式支付。本案审理期间，双方对无争议的已付款金额进行了确认，无争议的已付款金额为13033467.43元（含凯帝公司已代扣代缴的税费108157.46元）。据大姚县地方税务局的证明显示，凯帝公司已缴纳了本案案涉工程的税费966808.72元，双方当事人对该笔税费中由凯帝公司在拨付工程款时已代扣代缴108157.46元，另外858651.26元由凯帝公司代缴这一事实均无异议。在泰诚公司认可的所有已付款金额的相应凭证上均加盖有“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚县核桃文化产业园第二期工程项目部”的印章或者“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚六处业务专用章”，泰诚公司对这两枚印章的真实性无异议。在本案审理期间，泰诚公司申请诉讼保全，一审法院作出（2018）云23民初6号民事裁定，对凯帝公司位于大姚县核桃文化产业园的未办理网签合同备案登记的62-1、62-3、62-4、62-5、62-8、62-9、62-11、62-12、62-13、62-14、62-15、62-17、62-18予以查封，查封限额为13000000元，查封期限为三年（以具体查封时间为准）。综合双方诉辩主张，一审法院归纳本案争议焦点为：1、本案案涉工程（即大姚县核桃文化产业园项目第二期61#楼和62#楼工程）总价款为多少？2、凯帝公司已付工程款及尚欠工程款各为多少？3、凯帝公司应否向泰诚公司承担欠付工程款的利息及应按何种标准计算？4、泰诚公司是否向凯帝公司交纳过2000000元的履约保证金，凯帝公司应否向泰诚公司退还履约保证金1000000元？5、泰诚公司是否存在违约行为，应否向凯帝公司支付违约金1580222元？凯帝公司的反诉请求是否超过诉讼失效？6、泰诚公司应否向凯帝公司支付结算审核费100000元？针对争议焦点1，一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，泰诚公司与凯帝公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。泰诚公司与凯帝公司在工程竣工后未共同对已完工的工程造价进行结算，而是各自作出相应的结算价，致使双方在庭审中对工程总价款存在较大争议。经泰诚公司申请，一审法院委托楚雄正源司法鉴定中心对大姚县核桃文化产业园项目第二期61#楼和62#楼的工程造价进行鉴定，经鉴定，工程总造价为18554991.4元（已按合同约定扣减8%）。虽然泰诚公司对鉴定意见中最终工程造价的计算方法及人工费的计费标准方面提出异议，但结合双方在《建设工程施工合同》协议书第6.1条及专用条款第26.4条、第47.1约定的具体内容及约定的格式来看，足以认定下浮8%的约定涵盖了全部工程总造价，并非仅指人工费而言，泰诚公司在理解上存在偏差，鉴定意见所认定的人工费计费标准符合双方合同约定，故一审法院认定本案案涉工程的总价款为18554991.4元。针对争议焦点2：一、已付工程款问题。泰诚公司认可凯帝公司已付工程款为13033467.43元（未含代缴税款858651.26元）。凯帝公司则认为，已付工程款应为18631383.17元（含代缴税款858651.26元），其认为因案涉工程项目一直由黄诚训负责，故支付工程款时有的付到泰诚公司账户，有的付到黄诚训个人账户，但所有付款审批单上都加盖有“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚县核桃文化产业园第二期工程项目部”或者“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚六处业务专用章”的印章，还有一部分是农民工闹事后政府来协调，钱款过了一下黄诚训的账户后就及时拿出来支付给农民工，还有一部分是必须支付的材料款和水电费，由黄诚训写借条后凯帝公司就直接支付到指定账户上。本案双方争议金额为4739264.48元（不含代缴税款858651.26元）。结合在案证据，一审法院对凯帝公司主张的已付款中双方有争议的部分逐一评述如下：（一）凯帝公司付款明细表中第4笔27794.48元“招投标代理费”。凯帝公司主张该笔费用系基于与黄诚训的口头约定，应由黄诚训承担的费用，已由凯帝公司代付给招标公司，应抵扣工程款。一审法院认为，凯帝公司针对其主张未提交相应证据予以证实，对为何要代黄诚训支付该笔费用也不能作出合理解释，故一审法院不予认定。（二）第6笔90000元和第7笔1500000元“借款”。该两笔款项均是以黄诚训出具借条的方式，直接转入黄诚训个人账户，所有拨付款凭据、借条上均未加盖有“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚县核桃文化产业园第二期工程项目部”印章或者“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚六处业务专用章”，凯帝公司称因当时尚未达到合同约定的支付工程款条件，才由黄诚训以这样的方式领取工程款，因自始至终都知道黄诚训是挂靠泰诚公司，在付款时对支付凭证就没有严格审核，因而存在有的盖有印章，有的没有盖印章。一审法院认为，从凯帝公司提交的所有拨付款凭证上显示，大部分的拨付款凭证上都分别加盖有“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚县核桃文化产业园第二期工程项目部”的印章或者“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚六处业务专用章”，而该两笔费用的拨付款凭证上仅有黄诚训个人的签字，未加盖印章，有违泰诚公司申请拨款的惯例，也无其他证据相印证，不足以证实与本案案涉工程的关联性，故一审法院不予认定。（三）第10笔600000元“借款”。一审法院认为，该笔费用的借条上虽然也没有加盖有泰诚公司的相应印章，但庭审中双方均认可此笔款项就是凯帝公司支付给泰诚公司后，又以要支付农民工工资为由要求泰诚公司退回，并直接支付到黄诚训个人账户的那600000元，且黄诚训在借条中也明确写明保证将该款取出用于六标工程项目，能够与本案双方当事人的陈述相印证，从而证实该笔款项的用途，故一审法院对该笔款项予以认定；（四）第14笔728000元“工程款”。一审法院认为，该笔款项的拨付审批表上及借条上均盖有泰诚公司的相应印章，泰诚公司主张其中的28000元为利息并无相应证据证实，对泰诚公司的主张不予支持，一审法院对该笔费用予以认定；（五）第37笔240000元、第62笔1400000元、第64笔533470元、第65笔150000元“欠款冲抵购房款”及第54笔170000元“借款”。一审法院认为，从凯帝公司提交的证据显示，这些冲抵的所谓欠款、借款均是黄诚训与案外人之间的债权债务关系，凯帝公司并未提交证据证实泰诚公司与凯帝公司和案外人三方共同达成协议，同意用本案工程款冲抵黄诚训个人债务，不能证实与本案的关联性，故对凯帝公司主张用于抵扣工程款的请求一审法院不予支持。对上述在本案中不予认定的金额，若凯帝公司以后有新证据可另案主张。二、欠付工程款问题。庭审中双方对案涉工程相关税费已由凯帝公司代缴这一事实不持异议，但由于双方当时并未进行结算，凯帝公司也不能明确当时缴纳税费的基数是多少，现双方均同意以本案最终认定的工程总造价为基数，按5.33%的税率计算应缴税费，应为988981.04元（18554991.4元×5.33%），扣除凯帝公司在支付工程款时已代扣代缴的108157.46元，还应缴纳880823.58元，凯帝公司已代缴858651.26元，未缴纳22172.32元。因双方合同约定税费由凯帝公司代扣代缴，故对未缴纳的税费22172.32元也一并在本案中凯帝公司应付的工程款中予以扣除，由凯帝公司向税务机关缴纳。双方合同约定质保金按工程总造价的1%扣留给凯帝公司作为工程维修款，不再返还给泰诚公司，故本案应扣留给凯帝公司质保金185549.91元（18554991.4元×1%）。综上，一审法院认定本案欠付工程款为3827150.48元【工程总造价18554991.4元－双方无争议的已付款13033467.43元（含凯帝公司拨付工程款时已代扣代缴的税费108157.46元）－保修金185549.91元－双方争议款项中经一审法院认定的已付款628000元－凯帝公司已代缴税款858651.26元－未缴税款22172.32元】。针对争议焦点3，泰诚公司诉请主张自2014年9月1日起按中国人民银行同期贷款年利率计算欠付工程款利息，而在2019年3月10日提交的“关于复庭所涉问题的书面意见”中又提出因双方认可案涉工程于2014年3月25日交付使用，故要求将利息的起算时间变更为2014年4月1日起。凯帝公司则认为若存在欠付工程款，同意按照中国人民银行同期贷款年利率自2014年9月1日起计算欠付工程款利息，但因双方未结算过，故不应支付利息。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。”虽然案涉工程至今未经过相关部门的最终竣工验收，但案涉工程经过初验后已于2014年3月25日交付凯帝公司使用，故泰诚公司诉请从2014年9月1日起按中国人民银行同期贷款年利率计算欠付工程款利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于泰诚公司于2019年3月10日变更该项诉请要求自2014年4月1日起计算欠付工程款利息的主张，因未在法庭辩论终结前提出，一审法院不予支持。故结合双方合同约定，凯帝公司应支付尚欠工程款3827150.48元的利息，利息从2014年9月1日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算。针对争议焦点4，泰诚公司主张已由黄诚训向凯帝公司缴纳2000000元工程履约保证金，凯帝公司已向黄诚训退还1000000元，尚欠1000000元未退还。凯帝公司则认为，凯帝公司虽然没有找到工程履约保证金的相应进账资料，但经向具体经办人核实，确认只收到过1000000元的工程履约保证金，该1000000元已退还黄诚训，但退款凭证没有找到，具体以什么方式退还也不清楚。一审法院认为，虽然双方均未能提交缴纳保证金的收据或凭证，但泰诚公司提交的由凯帝公司于2013年2月4日出具的“说明”中，凯帝公司认可黄诚训在大姚核桃文化产业园二期工程中缴纳了2000000元工程履约保证金，且双方均认可已由凯帝公司向黄诚训退还了1000000元，故一审法院确认凯帝公司已收取黄诚训缴纳的工程履约保证金2000000元。由于该2000000元工程履约保证金由黄诚训缴纳，双方均未能提交证据证实黄诚训是否以泰诚公司的名义缴纳该保证金或凯帝公司已向泰诚公司出具过收到2000000元履约保证金的收据，而凯帝公司退还的1000000元也是直接退还给黄诚训本人，由黄诚训出具了收条，故一审法院认为剩余的1000000元工程履约保证金即使未退还，泰诚公司也无权来主张。对泰诚公司主张退还1000000元工程履约保证金的请求，一审法院不予支持。针对争议焦点5，凯帝公司认为按照合同约定泰诚公司本应于2012年2月29日以前竣工，由于泰诚公司在施工过程中多次出现停工、堵门、闹事、施工缓慢等现象导致工期延误755天，泰诚公司应按合同约定承担违约责任。泰诚公司则认为工期延误是由于凯帝公司未按时支付工程款所致，2013年4月17日双方已签订补充协议，将工期顺延至2013年7月6日，之后没有按期完工的原因是由于凯帝公司负责供给的材料未及时到位及凯帝公司分包项目未完工、未提交竣工资料给泰诚公司，导致泰诚公司不能按时向凯帝公司交付整个工程，泰诚公司不存在违约行为。一审法院认为，按《建设工程施工合同》附件一对工程款拨付的约定，工程从破桩开始到三层楼封顶并质量验收合格后10日内，发包方拨付该部分已完工程量工程款的80%，而按照双方合同约定的总工期为210天，以一审法院认定的2011年9月1日实际开工之日起算，至2012年3月28日止就应将所有工程全部完工，但从监理日志上记载的情况来看，泰诚公司的确是在2012年8月10日才完成了第一付款阶段（即61#、62#楼三层楼封顶）的工程。本案案涉工程全部竣工交付给凯帝公司的时间是2014年3月25日，从双方于2013年4月17日签订的补充协议内容来看，双方对工期进行了顺延，工期顺延至2013年7月6日，而泰诚公司仍然未在顺延的工期内完成全部应施工工程，故泰诚公司的确存在逾期竣工的事实。虽然双方在补充协议中约定，若泰诚公司不能在2013年7月6日前全面竣工并达到初验，凯帝公司则要将后期工程复工施工工期与前期违约工期合并计算，并追究泰诚公司的违约责任，但本案案涉工程已于2014年3月25日竣工并交付使用，对于泰诚公司逾期竣工的事实，凯帝公司是明知的，却并未在法律规定的诉讼时效期间内要求泰诚公司承担逾期竣工的违约责任，而是在本案审理期间，才提出反诉主张，凯帝公司的诉请已超过诉讼时效，且凯帝公司提交的证据也不足以证实其违约金损失，故对凯帝公司要求泰诚公司承担违约责任，支付违约金1580222元的诉讼请求，一审法院不予支持。针对争议焦点六，一审法院认为，本案工程完工后，双方未进行共同结算，而是各自做出了不同的结算结果，一审法院对双方各自提交的结算结果均未采信，各方自行结算所产生的费用均由各方自行承担，故对凯帝公司要求由泰诚公司承担结算审核费100000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：“一、由大姚凯帝房地产开发有限公司向重庆市泰诚建设工程有限公司支付尚欠工程款3827150.48元；二、由大姚凯帝房地产开发有限公司自2014年9月1日起向重庆市泰诚建设工程有限公司支付欠付工程款利息，以3827150.48元欠款本金为基数，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算，2014年9月1日至2018年8月31日期间的利息为918516.12元，自2018年9月1日起的利息按前述标准计算支付至工程款清偿时止；三、驳回重庆市泰诚建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回大姚凯帝房地产开发有限公司的反诉请求。”本诉案件受理费99396元，由泰诚公司负担62922元（已付），由凯帝公司负担36474元（未付）；反诉案件受理费9961元，由凯帝公司负担（已付）。财产保全费5000元，由泰诚公司负担3165元（已付），由凯帝公司负担1835元（未付）。鉴定费180000元，由泰诚公司负担90000元（已付），由凯帝公司负担90000元（未付）。二审中凯帝公司提交三组证据：第一组情况说明1份、61号楼62号楼对账单1份、合同及协议5份，照片2张；欲证明一审未认定其已付工程款4111264.48元是错误的。第二组接房相关费用明细140份；欲补强证明一审第14号证据《违约金支付明细》的证明对象。第三组委任书、《工程项目内部经济考核责任制合同》（以下简称内部合同）以及附件责任书等5份；欲补强证明一审第15号证据（2018）（2017）云2326民初863号民事判决书、云23民申62号民事裁定书的证明对象。泰诚公司质证认为，第一组证据的三性均不予认可，因情况说明系黄诚训的个人说明，真实性无法核实，黄诚训无权代表泰诚公司进行工程款的权利处分；对账单系黄诚训的个人行为，泰诚公司没有在对账单上加盖印章确认。合同及协议与本案无关；照片无法得出其中人物是谁，在做什么。第二组证据的三性均不予认可，因接房相关费用明细都是复印件，均不知道谁与谁签订什么协议，什么费用，没有支付凭证，不能证明凯帝公司因此遭受的损失和实际支付损失。第三组委任书是复印件，其真实性无法核实，即使该文书真实也不能证明泰诚公司与黄诚训之间是挂靠关系，委任书出具时间是泰诚公司与凯帝公司签订施工合同后；内部合同的真实性没有异议，能证明泰诚公司与黄诚训之间是转包关系。本院认为，第一组证据中的情况说明、对账单均系黄诚训个人于一审宣判以后作出，而黄诚训二审未到庭，无法核对其真实性；合同及协议均无泰诚公司的签章，照片无法识别拍照时间、地、地点及事由不能证明与本案有关；故对该组证据不予采纳。第二组证据接房相关费用明细按照其上载明的时间均形成于一审诉讼之前，且绝大部分未出现“违约金”字样，凯帝公司于二审时才提交，不符合新证据规定，故对该组证据不予采纳。第三组证据中虽然委任书是复印件，但在生效的（2017）云2326民初863号民事判决书中已认定该《委任书》，故本院对《委任书》的真实性予以确认；因泰诚公司对内部合同的真实性没有异议，故本院对内部合同的真实性予以确认。二审另查明：1.经过招标、投标程序，双方当事人于2011年7月15日签订《建设工程施工合同》，其中47.8约定:“承包人推迟一天完工，向发包人赔偿经济损失壹仟元人民币，若提前一天完工，发包人奖励承包人壹仟元人民币，以此类推，在结算时兑现”。2.泰诚公司于2011年7月15日向凯帝公司出具了书面《委任书》，委任黄诚训为大姚县核桃文化产业园第二期工程第61?、62?楼工程的项目负责人。凡本项目执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、工程结算等方面的工作，由黄诚训代表本单位全面负责。同日，泰诚公司作为甲方，与黄诚训作为乙方签订内部合同载明，甲方承接的大姚县核桃文化产业园项目第二期工程，经乙方申请，本工程第61?、62?楼工程具体由乙方负责组织管理。……一、工程施工内容及工程概况：……工程工期较紧，我司与凯帝公司协商，乙方在本项目中实际施工内容为大姚县核桃文化产业园项目第二期工程61?、62?楼工程施工。……三、考核内容：1.乙方同意按照工程实际结算总价的1%上缴甲方管理费（招投标过程中发生的费用、甲方派驻本项目现场人员的费用和为迎接相关部门检查需要公司派项目经理等人员到现场配合的费用另行计算，概由乙方负责，其费用按实际发生计算）……。3.双方当事人于2013年4月17日签订补充协议之后，经会议讨论，一致同意案涉工程于2013年10月30日前完工。4.2016年6月7日工程量核对仅有泰诚公司及法定代表人的签章。5.凯帝公司在一审中提交第7组证据是结算送审表、结算总价，欲证明泰诚公司于2014年11月8日向其提交结算，结算总价为22738665.4元；第9组证据是2015年1月19日《大姚核桃文化产业园六标段结算审核报告》，欲证明第三方于该日出具审核报告，工程造价总计为16328286.99元，对泰诚公司报算的结算总价22738665.4元核减6410378.41元，减少28.19%。6.凯帝公司于2018年2月3日在本案中提出如上反诉请求。另查明，一审已认定泰诚公司完成61?、62?楼三层楼封顶工程的时间是2012年8月10日，案涉工程全部竣工交付给凯帝公司的时间是2014年3月25日，以及《补充忇议》中双方有关工期违约责任、不得堵门，闹事等约定，故一审不存在遗漏认定上述事实的问题。归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.一审是否存在遗漏挂靠人黄诚训的程序问题；2.一审未认定双方争议的4111264.48元为已付款是否正确；3.一审未支持凯帝公司反诉主张的逾期竣工违约金、结算审核费是否正确；4.一审起算欠付工程款利息的时间是否正确。一、关于一审是否存在遗漏挂靠人黄诚训的程序问题凯帝公司上诉主张本案施工合同是黄诚训挂靠泰诚公司签订的，黄诚训没有参加本案诉讼，故一审存在遗漏当事人的程序错误。本院认为，凯帝公司提出该主张的依据是（2018）云23民申62号民事裁定书以及2011年7月15日委任书，故对这两份证据评述如下：首先，（2018）云23民申62号民事裁定书驳回了泰诚公司对生效（2017）云2326民初863号民事判决书（系案外人起诉泰诚公司及黄诚训支付货款案）的再审申请，其中未对该863号民事判决认定的事实予以否认或重新作出认定，仅在说理部分基于内部合同关于上缴1%管理费的约定，评述泰诚公司与黄诚训之间是“挂靠”关系，而没有论及该内部合同中其他相关约定，更没有论及与同日签订的本案《建设工程施工合同》，以及相关招投标、施工履行、工程款支付等因素，故该“挂靠”的评述有失偏颇，本院不予采纳。其次，委任书与内部合同、《建设工程施工合同》同日签订，但仅凭其载明的内容并不能当然推断出泰诚公司与黄诚训之间是挂靠关系。结合双方当事人之间的《建设工程施工合同》系经过招投标后签订，泰诚公司与黄诚训签订的内部合同中关于“甲方承接的大姚县核桃文化产业园项目第二期工程，经乙方申请，本工程第61?、62?楼工程具体由乙方负责组织管理。……工程工期较紧，我司与凯帝公司协商，乙方在本项目中实际施工内容为大姚县核桃文化产业园项目第二期工程61?、62?楼工程施工。”的约定，工程款绝大部分由凯帝公司支付至泰诚公司的账户再支付至黄诚训，以及双方认可的2016年6月7日工程量核对仅有泰诚公司及法定代表人的签章等事实，应认定本案中泰诚公司与黄诚训之间是转包关系，一审对此认定并无不当，本院予以维持。现泰诚公司基于其与凯帝公司之间签订的《建设工程施工合同》，作为合同约定的施工方有权向合同相对方，即凯帝公司主张合同项下的工程款及利息，故一审不存在遗漏当事人的程序错误，本院对凯帝公司的此项主张不予采纳。二、关于一审未认定双方争议的4111264.48元为已付款是否正确问题本院认为，凯帝公司上诉的4111264.48元，包括已付款明细中第4、6、7、37、62、64、65及54笔款项。其一，凯帝公司认为第4笔招标代理费应由泰诚公司支付的依据是内部合同中“考核内容：1.乙方同意按照工程实际结算总价的1%上缴甲方管理费（招投标过程中发生的费用……）”的约定，但内部合同的签订人系泰诚公司与黄诚训，且其中作为施工方在招投标过程中发生的费用显然不能等同于凯帝公司作为建设方所称的招标代理费。其二，第6笔借款9万元黄诚训书写的借条载明是借款，第7笔借款100万元黄诚训书写的借条载明工程款，但该两笔借款的拨付申请及其相关支付凭证上均无“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚县核桃文化产业园第二期工程项目部”的印章或者“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚六处业务专用章”，泰诚公司亦不予认可；而在双方均认可的已付工程款13033467.43的拨付申请及其相关支付凭证上均加盖有泰诚公司的“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚县核桃文化产业园第二期工程项目部”的印章或者“重庆市泰诚建设工程有限公司大姚六处业务专用章”。其三，第62、64、65及54笔款项合均是黄诚训与案外人之间的债权债务。但本案中有权依据《建设工程施工合同》主张工程款的主体是泰诚公司。黄诚训与凯帝公司之间关于可用案涉工程款予以抵债的约定对泰诚公司没有约束力，相应不能在本案工程款中予以扣减。三、关于一审未支持凯帝公司反诉主张的逾期竣工违约金、结算审核费是否正确问题本院认为，泰诚公司在一审时对凯帝公司反诉主张的逾期交房违约金抗辩称已过诉讼时效。法院依法应进行审查，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案中根据2013年4月17日补充协议中有关与前期违约工期合并一起算的约定内容，可以确认凯帝公司对违约工期的情况此时是知道的，但却未依照约定的2013年7月6日竣工时间，或之后经会议确定的同年10月30日完工时间向泰诚公司主张；直至2014年3月25日案涉工程经初验后交付凯帝公司使用时，凯帝公司仍未向泰诚公司主张该权利。凯帝公司上诉称，依据《建设工程施工合同》的47.8条约定，承包人推迟一天完工赔偿经济损失是在结算时兑现，故诉讼时效应从结算时开始计算，而案涉工程是通过司法鉴定作出的结算，故应以司法鉴定报告出具的时间2018年10月15日起算诉讼时效。本院认为，案涉工程是在2014年3月25日经初验后交付凯帝公司使用。凯帝公司于2014年11月8日收到泰诚公司的结算送审表，此时案涉工程的结算工作已经开始。凯帝公司于2015年1月19日对该报告作出核减的结算审核报告，凯帝公司若认为应由泰诚公司承担逾期完工违约金，则应在其结算审核报告中主张，但凯帝公司并未提出工期违约的权利主张。这与双方合同47.8条有关承包人推迟一天完工赔偿经济损失在结算时兑现的约定不相符。之后，在双方当事人于2015年7月25日、2016年1月17日和2016年6月7日三次对账核查亦明确载明结算审核工作，但凯帝公司仍未提出工期违约的权利主张，而是直至2018年2月3日在本案一审中以反诉形式提出，故一审确认凯帝公司逾期竣工违约金的权利主张己过诉讼时效有事实依据，本院予以维持。同时，凯帝公司主张的逾期竣工违约金1580222元，其中绝大多数为其向业主抵扣的金额，并未实际支付，对该抵扣违金数额的客观、真实性，如前分析，凯帝公司并未提供合法、有效证据予以证明，故一审对凯帝公司此主张的违约金数额不予采信并无不当，本院亦不予采信。凯帝公司上诉主张结算审核费用10万元的依据是2014年11月7日其与黄诚训签订的承诺书，而泰诚公司未在该承诺书上进行签章确认，故该承诺对泰诚公司无拘束力。并且按照该承诺书中约定的审计费是按送审金额的1.5‰计算，而凯帝公司却主张10万元的审核费与约定也不相符，故凯帝公司的此项主张无事实、法律依据，本院不予支持。四、关于一审起算欠付工程款利息的时间是否正确问题凯帝公司上诉主张欠付工程款利息应自司法鉴定报告出具之日2018年10月15日起计取，理由是双方结算未果，是通过司法鉴定最后结算出来的。本院认为，工程款利息系工程款的法定孳息，理应从应付工程款之日开始计算。双方合同约定工程竣工经有关部门验收合格，承包方在提供完整的竣工资料并取得建设部门的备案通知书和结算后，发包方除扣除保修金1%外，剩余的工程款在两个月内一次性支付给承包方。案涉工程于2014年3月25日经初验后即交付凯帝公司使用，泰诚公司于2014年11月8日向凯帝公司提交结算送审表，凯帝公司于2015年1月19日出具结算审核报告，但双方对于结算价款未能达成一致意见，最终以诉讼方式完成结算，故本院认为以泰诚公司起诉之日起计付工程欠款利息更符合本案实际情况，故相应变更一审起付利息时间为2018年1月8日。另，一审判决主文中没有明确履行的时间期限存在不当，本院依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律存在不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初6号民事判决；二、大姚凯帝房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付重庆市泰诚建设工程有限公司尚欠工程款3827150.48元，并支付该款自2018年1月8日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回重庆市泰诚建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回大姚凯帝房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、财产保全费、鉴定费按照一审判决执行；二审案件受理费56781元，由重庆市泰诚建设工程有限公司负担2839.05元，由大姚凯帝房地产开发有限公司53941.95元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇一九年十一月二十二日书记员 袁 卉