四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终1065号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张建军，男，1979年6月14日出生，汉族，小学文化，住四川省成都市双流区。2018年11月27日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，2019年1月3日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市双流区人民检察院批准，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 指定辩护人朱云鹏，四川蜀西律师事务所律师。 原审被告人张方均，男，1975年11月17日出生，汉族，初中文化，住四川省成都市双流区。2018年11月27日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同日被成都市公安局双流区分局取保候审，2019年6月28日被成都市双流区人民法院决定逮捕，同年7月8日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 辩护人周建明，四川希航律师事务所律师。 成都双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人张建军、张方均犯开设赌场罪一案，于2019年7月31日作出（2019）川0116刑初395号刑事判决。原审被告人张建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2018年以来，沈凤文（另处）在成都市双流区彭镇燃灯路192号经营开心茶楼，并在茶楼内摆放捕鱼机供他人赌博营利。后沈凤文和被告人张建军、张方均等人经商议后共同出资在该茶铺内设置“重庆时时彩”赌博点供客人进行赌博营利，并聘请汪某为“重庆时时彩”上下分。2018年11月26日19是30分许，民警在对该茶楼进行检查时，现场查获可供6人操作的捕鱼机1台，用于操作“重庆时时彩”的电脑及彩票打印机各1台，赌资共计人民币3050元，现场挡获被告人张建军、张方均，汪某及邓某等多名参赌人员。经查，2018年10月24日至11月22日期间，该茶楼内“重庆时时彩”游戏投注总金额为人民币434349元，2018年11月26日投注总金额为人民币27140元。经认定，查获的捕鱼机为国家禁止设置的赌博机。 原判认定上诉事实有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、到案经过，现场勘验笔录、现场勘验检查工作记录、搜查笔录、现场图及现场照片，被告人张建军、张方均的供述及辨认，同案犯沈凤文的供述及辨认，证人汪某、邓某、田某、何某某、徐某某、周某某、孙某、吴某某、冯某某的证言及辨认笔录，扣押决定书及扣押清单，租房合同，成都市公安局双流区分局出具的（双）公治认字〔2018〕第56号具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书，暂扣款票据，行政处罚决定书，被告人张建军、张方均的常住人口详细信息等证据。 原判认为，被告人张建军、张方均以营利为目的，伙同他人利用互联网传输赌博数据并接受投注，投注金额累计达人民币461489元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人张建军、张方均与他人共同出资并分配利润，均积极参与，不宜区分主从。被告人张方均如实供述并当庭认罪、被告人张建军当庭认罪，在量刑时酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人张方均犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、扣押在案的电脑1台、彩票打印机1台、捕鱼机1台由扣押机关依法予以没收后销毁，扣押在案的赌资人民币3050元由扣押机关依法予以没收后上交国库。 宣判后，原审被告人张建军不服，提出上诉，其上诉理由为：1.原判量刑过重，事实不清，请求撤销。2.本案投注金额434349元应由司法部门提起司法鉴定，应以流水金额计算，不应以投注金额计算，所有金额流向上一级代理，而其是下一级代理，应以流水返点赢利为标准进行鉴定。其辩护人提出以下辩护意见：1.原判量刑过重。2.张建军在共同犯罪的作用很小，其不负责日常经营管理。3.认定赌资的证据不具有客观性，不应以总投注金额认定情节严重。4.张建军系初犯，无犯罪前科，且认罪态度较好。 原审被告人张方均的辩护人提出以下辩护意见：1.张方均在共同犯罪中起辅助作用，除出资2万的行为外，没有再实施任何有关赌博的行为，经营掌控和支配系沈凤文和张剑军所为。2.张方均认罪态度好，且系初犯，身患多种疾病，依法减轻处罚并适用缓刑。 二审期间，四川省成都市人民检察院阅卷后认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，上诉人张建军的上诉理由与审理查明的事实不符，其上诉理由不成立，建议本院驳回上诉并书面审理，对于本案涉及的涉案财物等问题，建议本院依法做出处理。 二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。 另查明，张方均供称开设赌场分得20000元左右，张建军供称分得3000元。经本院调查核实，张方均名下银行卡账户余额33107.09元被公安机关依法冻结在案。 本院认为，上诉人张建军、原审被告人张方均以营利为目的，借用“重庆时时彩”的名义作为赌博媒介，利用互联网通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，传输赌博数据并接受投注，投注金额累计达人民币461489元，二人的行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重并系共同犯罪。在共同犯罪中，二人均积极参与，对开设赌场犯罪均起了重要作用，不宜区分主从，应按各自在共同犯罪中的地位和作用进行量刑。张方均到案后如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。张建军、张方均在一审庭审时当庭认罪，酌情从轻处罚。 对上诉人张建军辩护人所提张建军应认定为从犯，对原审被告人张方均辩护人所提张方均应认定为从犯的辩护意见。经查，在上诉人张建军、原审被告人张方均伙同实施的开设赌场的共同犯罪中，二人与他人共同出资并分配利润，积极参与开设赌场的犯罪行为，在共同犯罪中二人的作用和地位大致相当，本案不宜区分主从。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人张建军及其辩护人所提原判认定情节严重证据缺乏客观性，需进行司法鉴定，在鉴定时应以流水返点赢利为标准的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关对现场查获用于投注的电脑进行了勘验检查，并使用上诉人张建军、张方均犯罪时使用的“正信在线”彩票投注平台账户进行登录，从该账户下提取的数据客观真实，且与案件事实相关联，能够证实张建军、张方均等人在2018年10月24日至11月22日期间共计接受投注2305条，投注金额达434349元，在2018年11月26日共计接受投注632条，投注金额达27140元，投注总金额达461489元；依法投注总金额461489元均应认定为赌资，且达到开设赌场罪的情节严重的认定标准。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人张建军及其辩护人所提原判对张建军的量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原判综合考虑张建军伙同他人开设赌场的犯罪事实以及其具有的当庭认罪等量刑情节，判处其有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元，量刑适当。该上诉理由及辩护理由不能成立，本院不予采纳。 对上诉人张建军的辩护人提出其系初犯，无犯罪前科，认罪态度较好的辩护意见，原判已经做出认定，本院不再重复评价。 对原审被告人张方均的辩护人提出的张方均认罪态度好，且系初犯，身患多种疾病，依法减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，张方均伙同他人开设赌场，其赌资已达到情节严重的标准，犯罪情节较重，依法不符合缓刑的适用条件；原判在量刑时综合考虑其犯罪事实以及其具有的如实供述、当庭认罪等量刑情节，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，量刑适当。该辩护理由不能成立，本院不予采纳。 对上诉人张建军、原审被告人张方均开设赌场的违法所得应予追缴、没收。因原公诉机关提供的证据只有上诉人张建军、原审被告人张方均供述了自己的大致违法所得，没有其他证据印证不能查明二人的准确违法所得，按照有利于被告人的原则，本院根据二人的供述及本院的讯问情况，酌情确定上诉人张建军的违法所得为3000元，原审被告人张方均违法所得为20000元，查扣在案的原审被告人张方均名下银行卡账户余额33107.09元，其中2万元系违法所得，予以没收，1万元用于执行罚金刑，剩余部分由公安机关依法处理。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但对二人的违法所得未予追缴，没收，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2019）川0116刑初395号刑事判决第（一）项、第（二）项，即，被告人张建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人张方均犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元； 二、撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116刑初395号刑事判决第（三）项，即，扣押在案的电脑1台、彩票打印机1台、捕鱼机1台由扣押机关依法予以没收后销毁，扣押在案的赌资人民币3050元由扣押机关依法予以没收后上交国库； 三、对上诉人张建军、原审被告人张方均开设赌场的违法所得予以追缴，没收；扣押在案的电脑1台、彩票打印机1台、捕鱼机1台由扣押机关依法予以没收后销毁，扣押在案的赌资人民币3050元由扣押机关依法予以没收后上交国库。 本判决为终审判决。 审判长  徐贵勇 审判员  李永辉 审判员  王晓燕 二〇一九年十一月二十日 书记员  龙冬梅