内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2082号   上诉人（一审原告）:宁波创新建设有限公司。   法定代表人：劳利辉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高剑，内蒙古昆峰律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）:杨东升，男，1968年4月12日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：宋媛媛，内蒙古昂石律师事务所律师。   委托诉讼代理人：付威，内蒙古昂石律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）:刘德利，男，1956年11月3日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   一审第三人：包头市大公房地产开发有限责任公司。   法定代表人：朱明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王峰，内蒙古字仁律师事务所。   委托诉讼代理人：张伟，内蒙古字仁律师事务所。   上诉人宁波创新建设有限公司（以下简称宁波创新公司）因与被上诉人杨东升、被上诉人刘德利，一审第三人包头市大公房地产开发有限责任公司（以下简称包头大公公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初4891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁波创新公司的委托诉讼代理人高剑，被上诉人杨东升的委托诉讼代理人宋媛媛、付威，一审第三人包头大公公司的委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。被上诉人刘德利经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   宁波创新公司上诉请求：撤销一审民事判决；依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。2018年1月12日,宁波创新公司与包头大公公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由宁波创新公司对包头大公公司开发的桃李居（凤麟一号）房地产项目进行建设施工。合同签订后，宁波创新公司对该项目入场施工，后由于包头大公公司资金周转困难，无法支付农民工工资。宁波创新公司与包头大公公司为防止农民工讨薪引发群体性事件，经协商签订《关于优先农民工工资的谅解备忘录》，约定由包头大公公司提供农民工工资专用账户，该账户由双方共同监管，包头大公公司须在2018年10月15日前向该账户汇入资金300万元用于结算农民工工资。备忘录签订后，包头大公公司实际汇入资金220万元，宁波创新公司准备提取资金向农民工发放工资时，发现上述银行账户因被被告杨东升申请青山区人民法院查封冻结创新公司认为该笔款项属专款专用，用途明确，就是为了支付包头大公公司所欠农民工工资。宁波创新公司对该笔款项享有权利，杨东升对该笔款项进行执行毫无法律依据。一审法院适用法律错误，宁波创新公司对该笔款项享有合法权益，依法不应执行。   杨东升答辩称，同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。   刘德利未提出答辩意见。   包头大公公司陈述认可创新公司的诉讼请求及主张的事实。   宁波创新公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销包头市青山区人民法院（2018）内0204民初执异64号《执行裁定书》；2、请求解除对第三人包头大公公司账户（账号：×××，开户行：兴业银行包头高新支行）资金的查封冻结手续（资金220万元）；3、诉讼费由被告承担。   一审法院认定，2010年12月28日，被告刘德利（包头大公公司原法定代表人）、包头大公公司共同向被告杨东升借款485万元，借款期限6个月，按照月利率3%计息。2016年，杨东升将刘德利、包头市大公房地产开发有限责任公司诉至法院，经法院审理做出（2016）内0204民初2376号民事判决书。2017年4月6日，杨东升申请强制执行上述民事判决书确认的给付内容，在执行过程中，本院向被执行人送达了执行通知书及报告财产令。2018年9月13日，本院以（2016）内0204执578号之二执行裁定书对第三人包头大公公司在兴业银行×××账户内存款进行了冻结。   一审法院另查明，2016年9月27日,包头大公公司法定代表人由刘德利变更为朱明，2016年12月8日，刘德利退出包头大公公司。2018年1月12日，原告宁波创新公司与第三人包头大公公司签订了《建设工程施工合同》。原告诉称，2018年9月9日，原告与第三人签订了《关于优先农民工工资的谅解备忘录》，双方确认将第三人包头大公公司向其在兴业银行×××账户作为共同监管账户，该账户内资金仅用于支付农民工工资，不得用于其他结算。为此，原告提交《建设工程施工合同》、《关于优先农民工工资的谅解备忘录》、共管账户银行流水等证据在案佐证。第三人包头大公公司认可原告陈述事实及证据，陈述2018年10月8日，第三人向案外人借款220万元，现被冻结，无法按约定支付农民工工资。被告杨东升、刘德利对原告上述陈述及证据均不予认可，认为原告与第三人在《建设工程施工合同》中并没有明确写明农民工工资是由大公公司提前支付，从合同中能看出工程款结算是按工程量逐步给付，原告证据中没有看到有原告的付款申请以及被告工程款给付情况，而且合同中写的是自筹资金，工程价是固定价，所以支付农民工工资应是承包方应履行的义务，所以要求发包方提前支付农民工工资是不合理也不合法的；备忘录是原告与第三人双方自己约定，双方约定无法更改账户性质，2018年9月在第三人明知企业有大量外债的前提下，与原告议定农民工工资专款账户完全可以以原告的名称另设账户，而不是将很有可能被法院查封冻结的自己公司的账户设定为专款专用，原告与第三人之间的约定不符合常理，没有事实依据；银行流水也反映不出任何情况，不能证明是发放农民工工资的专款专用账户，也无法看出是第三人向他人所借的款项，跟本案没有任何关联性。   一审法院认为，原告宁波创新公司与第三人包头大公公司双方均认可诉争账户户名为包头大公公司,原告关于通过该账户发放农民工工资举证不足，包头大公公司亦无证据证明汇入该账户的220万元资金系其向他人借款专用于发放农民工工资，原告的证据不足以证明其对已冻结诉争账户内资金享有权利并可排除执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。本案被执行人在收到执行通知后未履行给付义务，该院冻结其财产符合法律规定。综上，原告请求撤销包头市青山区人民法院（2018）内0204民初执异64号《执行裁定书》并解除对第三人包头大公公司账户（账号：×××，开户行：兴业银行包头高新支行）资金的查封冻结手续，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回原告宁波创新建设有限公司的诉讼请求。案件受理费24400元，由原告宁波创新建设有限公司负担。   本院经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点为案涉款项应否继续执行。宁波创新公司作为案外人提出执行异议，认为其对案涉款项享有足以排除执行的合法权益，宁波创新公司应提供相应的证据加以证明。本案案涉款项为包头大公公司账户所有,包头大公公司为被执行人，一审判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产”的规定，认定被执行人包头大公公司在收到执行通知后未履行给付义务，该院冻结其财产符合法律规定并无不当。宁波创新公司提出“案涉款项为其与包头大公公司共管账户，220万元款项属专款专用，宁波创新公司对该笔款项享有合法权益，依法不应执行”的上诉主张，证据不足，本院不予支持。   综上所述，上诉人宁波创新公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费24400元，由上诉人宁波创新建设有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年十一月四日   书记员 王 巍   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。