江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3794号上诉人（原审被告）：江苏龙光建设工程有限公司，住所地江苏省东台市范公南路88号。法定代表人：梅益龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜珉珉，江苏峰路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯春中，男，1968年4月2日出生，汉族，居民，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：李晓斌，上海凯凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄书东，男，1967年12月27日出生，汉族，居民，户籍地江苏省兴化市，现住上海市松江区。上诉人江苏龙光建设工程有限公司（以下简称龙光公司）因与被上诉人冯春中、黄书东建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018）苏0981民初5514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙光公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冯春中对龙光公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定冯春中施工应得的工程款数额没有依据。1.冯春中在一审中提交的证据仅能证明其实际施工碧城钢材市场二期1#、4#、5#、6#楼瓦工，但不能证明其已经完成约定的全部工程量。冯春中没有完成图纸中的全部工程量，故不能以单价每平方米150元计算工程款。2.一审判决对其认定的账单中哪些项目与龙光公司有关没有查清，冯春中主张其施工了龙光公司承包范围内工程款为1709604.4元的工程没有依据。3.一审认定黄书东持有工程款记账却拒绝提供没有依据。黄书东在谈话录音中没有陈述其已与冯春中就应付工程款数额进行确认记账，故冯春中提供的账单并不能推定为双方确认工程款。二、本案不具备根据合同价款结算的条件。1.工程质量经竣工验收合格才能主张合同约定的价款，而冯春中施工的工程并不具备竣工验收合格的条件，至今仍有部分工程未施工完毕。同时，冯春中已施工部分是否合格也没有进行验收及交付。黄书东在施工过程中因债务纠纷已经外出失联，农民工闹事还是由龙光公司出面解决的，一审中的证人证言并不能证明案涉工程已经交付。三、一审判决龙光公司承担连带责任没有依据。龙光公司提交了与黄书东的结账说明以及付款依据，充分说明了龙光公司与黄书东已经结清案涉工程款。相关司法解释所规定的发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，是指龙光公司与黄书东之间存在欠付工程款的事实。冯春中辩称，1.关于工程量问题，冯春中完成了合同约定的全部工程量，施工的四栋楼已经交付使用并用于出售或出租，黄书东也对冯春中完成了全部工程量没有异议。2.关于单价问题，案涉工程的单价为150元/平方米已经很低，也是合同的约定，如果龙光公司不同意这个价格可以按国家定额计算工程款。3.关于工程款记账问题，冯春中是与黄书东结算的，黄书东在录音中也承认有账目。4.关于工程质量验收问题，案涉工程已于2015年9月竣工验收，龙光公司在2019年5月27日庭审笔录第6页第二行也承认工程竣工验收，工程验收应当是整体验收，不可能还有部分工程未验收。龙光公司称仍有部分工程未竣工验收应进行举证。冯春中早已将案涉工程交付给黄书东，且使用七、八年。因此，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄书东未予答辩。冯春中向一审法院提出诉讼请求：1.判令黄书东给付冯春中工程欠款227604.4元及利息（以227604.4元为基数，自2012年9月15日起按银行贷款基准年利率6%的三倍计算至实际给付之日）；2.判令龙光公司对黄书东上述给付义务承担连带责任;3.案件受理费、诉讼保全费均由黄书东、龙光公司负担。一审法院经审理查明，2011年4月18日，商贸园公司与龙光公司签订建设工程施工合同，将碧城钢材市场二期工程1#、4#、5#、6#楼土建及水电安装工程发包给龙光公司施工，完成无锡华电工程设计院有限公司涉及的图纸中的全部内容。2011年5月6日，龙光公司与黄书东签订《建设工程施工承包合同》，将与商贸园公司合同内的工程转包给黄书东施工，建筑面积10997.77㎡，每平方米包干价980元（不含税金），约定工期210天，自2011年5月1日至2011年11月31日。2011年4月22日，黄书东以龙光公司东台碧城钢材二期1#、4#、5#、6#楼工程项目部的名义与冯春中签订《工程清包合同》，将涉案工程图纸设计要求范围内的所有施工工种（木、瓦、钢、架手等）。合同价款150元/平方米，工期180个日历天，拖延工期每天按1000元/天计算罚金。合同约定黄书东按图纸实际面积与冯春中计算。付款方法是工程总主体封顶后付总工资款的20%，墙体结束付总工资款的20%，粉刷结束付总工资款的10%，工程竣工验收春节前付总工资款的30%，余款总工资款的5%作为保修金自竣工之日起满一年一周内付清。王曙东是黄书东聘用的工程管理人员。2011年6月19日，王曙东以黄书东名义与冯春中签订《分包协议》，约定将碧城钢材市场一期2#、3#楼总楼梯变更工程发包给冯春中，清包工工资17000元。冯春中从黄书东处分包涉案工程后，自己施工了瓦工部分，将其余工种又分包给他人施工。冯春中向一审法院提交一份工程结算单，其中2011年度工资1723985元，包含以下项目：1.1#、4#、5#、6#楼的工程量，1#楼2570.34㎡、4#2869.62㎡、5#3124.27㎡、6#2433.54㎡，总面积10997.77㎡，单价150元/㎡,合同价款1649665.5元。2.补4#、5#楼59938.9元。3.消防箱粉刷3840元（其中手写添加1920元）。4.2#、3#楼楼梯改造17000元。5.杂工修补14620元。6.零工工资7020元。扣减“老大老二6个工600元，扣石膏板墙25579元”。2012年春节后工资50688元，包含修补用工、化粪池、大阴井、小阴井、管道安装等项目，扣除95砖960元，水泥、机械水电费789元。清单中记载合计用工1774673元，已付1482000元，未付金额292673元，加上手工添加的1920元，未付金额合计294593元。冯春中主张该结算单是王曙东出具，其中手写部分也是王曙东所写。2019年1月3日，黄书东、冯春中及冯春中的同行人员就涉案工程欠款进行商谈。冯春中方提出欠款金额为结账单中的294593元，多次要求黄书东对账目进行核对，黄书东以时间太长记不清需要回家看账为由拒绝，但提出以房子抵工程款的方案。谈话过程中，黄书东提到条子是王曙东出具的，并陈述王曙东为涉案工程的负责人，账目是王曙东、其老表谢保根（音）及一名姓费的人弄的。2017年1月25日，黄书东与龙光公司结算确认碧城二期工程总工程款11326814.6元，包括合同内价款10777814.6元（10997.77㎡*980元/㎡）、室外排水270000元、签证279000元。黄书东在结算清单下方书写“该工程账已结清”。龙光公司主张向黄书东付款包括以下方式：1.代黄书东付材料款及工资款2742420元。2.黄书东向龙光公司丁正才借款100万元，转为向龙光公司借款。3.商贸园公司代黄书东支付材料款3640000元，扣减龙光公司工程款3640000元，龙光公司相应扣减黄书东3640000元。龙光公司当庭陈述的上述付款方式未能提供充分的凭证，代付的材料和工资款仅提供了部分结算凭证，丁正才的100万元借款未提供支付记录，商贸园公司代付材料款后扣减龙光公司工程款3640000元的事实亦未能提供证据。碧城钢材市场二期工程于2011年5、6月份开工。龙光公司主张工程一直未竣工，尚有排水附属等附属设施及道路绿化未完工。工程因商贸园公司资金链断裂处于停滞状态，已停滞至少三、四年以上。一审另查明，碧城钢材市场一期（2#、3#楼）工程实际施工人也是黄书东，是黄书东挂靠其他建筑公司施工。一审又查明，证人王某反映冯春中施工了碧城钢材市场1#、4#、5#、6#号楼的瓦工，2#、3#号楼楼梯改造工程。证人丁某1、丁某2反映冯春中施工了阴井、下水道、消防箱后贴网水泥粉刷等零星工程。一审审理中，冯春中向一审法院提出申请并提供担保，一审法院裁定冻结龙光公司、黄书东存款304593元或查封、扣押其等值财产。一审法院认为，龙光公司承建商贸园公司发包的碧城钢材市场二期工程后转包给黄书东施工，黄书东又将其中人工分包给冯春中施工，故本案为建设工程分包合同纠纷。黄书东、冯春中均不具备施工资质，龙光公司与黄书东签订的《建设工程施工承包合同》、黄书东与冯春中签订的《工程清包合同》均为无效合同。关于冯春中主张的工程款是否达到支付条件的问题。商贸园公司与龙光公司约定施工范围为设计单位图纸范围的全部内容。龙光公司主张尚有排水设施、道路绿化等附属工程未完工，因各方均未提供设计图纸，故涉案工程是否已全部完工无法确认。结合当事人陈述，涉案工程因发包方资金不足原因已停工数年。2017年1月25日，龙光公司已与黄书东进行结算，结算价款除合同约定价款外还包括室外排水和签证。可见，龙光公司认可黄书东已完成合同内施工及部分增项工程，且施工工程合格。龙光公司已与黄书东结算，冯春中亦有权向黄书东主张工程欠款。关于冯春中主张的工程款数额如何认定问题。冯春中为证明自己的主张提供了证人王某、丁某1、丁某2的证言，2019年1月3日黄书东与冯春中等人的谈话，2011年4月22日黄书东与冯春中签订的《工程清包合同》以及王曙东以黄书东名义与冯春东签订的《分包协议》，一审法院认为，上述证据形成锁链，可以证实冯春中实际施工了碧城钢材市场二期1#、4#、5#、6#号楼瓦工，2#、3#号楼楼梯改造工程以及阴井、下水道、消防箱粉刷等零星工程。从2019年1月3日谈话中可以看出，黄书东对冯春中的工程款是有记账的。黄书东未对冯春中施工项目进行确认，并以工程款未结算为由拒绝向冯春中付款，这与其陈述的工程款有记账相互矛盾。一审法院认为，冯春中提供的结账单中虽未有黄书东签字，但是黄书东聘用的管理人员王曙东出具，且王曙东参与工程账目管理。黄书东虽对结账单不予认可，但未能举证证明王曙东与冯春中的结账存在不合理之处，且持有与冯春中的工程账目记载却拒绝提供，应承担对其不利的法律后果。结账单中属于二期工程的工程款为1709604.4元，扣减冯春中认可的已付款1482000元，为227604.4元，故黄书东尚欠冯春中施工的碧城钢材市场二期的工程款为227604.4元。关于欠款利息，结账单对2011年、2012年度工程款进行结算，可见冯春中施工工程于2012年全部竣工，故利息可自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率1.4倍计算至实际履行之日止。关于龙光公司如何承担责任的问题。龙光公司将工程转包给黄书东，应对黄书东欠冯春中的工程款承担连带清偿责任。龙光公司与黄书东虽确认工程款已结清，但龙光公司未能提供涉案工程款支付的全部凭证，其主张商贸园公司、黄书东与其三方抵账的364万元也未能提供证据，故龙光公司与黄书东之间已结清工程款的证据不足，冯春中要求龙光公司承担责任，应予支持。龙光公司应在工程款227604.4元及利息范围内对黄书东的付款义务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、黄书东于判决发生法律效力之日起15日内向冯春中支付工程款227604.4元及利息（以本金227604.4元，自2013年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.4倍计算至实际履行之日止）。二、龙光公司对黄书东的上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回冯春中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5868元，由冯春中负担1335元，黄书东、龙光公司负担4533元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙光公司提交了一张施工现场照片打印件，证明案涉主体工程的附属场地、道路、绿化都没有施工。冯春中发表质证意见为，龙光公司提交的打印件不清晰，无法看出具体的位置，也无法确认是否为冯春中所施工的位置。冯春中施工的四栋楼共一万多平方米，从打印件上来看已经远超出冯春中施工范围，冯春中施工范围已经全部施工完毕。本院经审核认为，龙光公司提交的施工现场照片打印件不能达到其证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同无效。因本案中黄书东、冯春中均不具备施工资质，故龙光公司与黄书东签订的《建设工程施工承包合同》及黄书东与冯春中签订的《工程清包合同》均为无效合同。龙光公司主张冯春中并未完成合同约定的施工内容，虽然各方均未提供设计图纸，但从2017年1月25日龙光公司与黄书东的结算材料来看，该结算价款包含了合同约定价款以及室外排水和签证，说明龙光公司已认可黄书东完成合同内施工及部分增项工程，故本院认定冯春中已完成案涉工程施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故冯春中有权参照合同约定主张工程款，而黄书东在收到一审判决后并未上诉，故本院对一审认定的欠款数额227604.4元予以认定。关于龙光公司是否已经和黄书东结清全部工程款的问题。龙光公司虽提交了与黄书东签字确认工程款已结清的清单，但龙光公司未能提供向黄书东支付涉案工程款的全部凭证，其主张商贸园公司曾替黄书东向材料商支付了364万元，该款项也应作为龙光公司向黄书东的付款，但未能提供相应的付款凭据，故龙光公司与黄书东之间已结清工程款的证据不足，龙光公司应承担举证不能的法律后果，一审法院判决龙光公司对黄书东的付款义务承担连带清偿责任并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5868元，由上诉人江苏龙光建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一九年十一月二十七日书记员  刘 湘