贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7109号上诉人（原审被告）：贵州华宏信达交通工程有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市开发区站街镇铝精深加工园区11号路一标段。法定代表人：石琴。委托诉讼代理人：温钦友，贵州唐德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田明，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：谢侠，男，1968年9月27日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：李鸣，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，贵州舸林律师事务所律师。上诉人贵州华宏信达交通工程有限公司（以下简称华宏信达公司）因与被上诉人谢侠承揽合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初2940号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华宏信达公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人要求上诉人代替其向中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水电九局）发货，证明被上诉人已经实际履行与上诉人之间的合同义务，相应的货款20万元应该由被上诉人向上诉人支付；二、本案系承揽合同纠纷，应该适用承揽合同的相关法律规定，一审法院适用建设工程施工合同的规定予以认定本案上诉人与被上诉人之间的约定无效，属于适用法律错误；三、上诉人与水电九局签订的《合同协议书》约定上诉人只负责对水电九局遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务工程波形护栏的供货，并未约定对波形护栏进行安装，上诉人不具有项目施工权，上诉人有权将项目分包给被上诉人，该分包行为并未违反法律禁止性规定；四、被上诉人以承揽合同起诉本案，故被上诉人是明知涉案合同并非是建设工程施工合同，上诉人将供货权交给被上诉人完成属于承揽合同关系，一审法院也未对案由进行变更，故本案应该适用承揽合同的相关规定予以认定；五、双方对项目合作的约定属于双方的真实意思表示，该行为并未违反法律规定，故合同中对履约保证金的约定系合法有效，对双方均有约束力，被上诉人未支付保证金余款已经违约，最终导致合同未能签订，故被上诉人向上诉人支付的20万签约保证金不应退还。谢侠答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。1.被上诉人与水电九局之间并没有合同关系，上诉人与水电九局之间的合同关系对被上诉人没有约束力，且被上诉人并没有权利要求上诉人向第三人发货，且介绍人李某并没有被上诉人的书面委托手续，上诉人一审中提交与李某的微信聊天截图并不完整，且微信聊天记录可以选择性删除，李某的行为不能代表被上诉人，是其个人行为；2.建设工程是一种特殊的承揽合同，上诉人将其承包的项目分包收取费用的行为不符合法律规定，且被上诉人实际也未做成该项目，故上诉人前期收取的费用应该退还被上诉人；3.定金合同属于实践合同、要式合同，上诉人与被上诉人之间并未签订正式的书面合同，也没有单独签订定金合同将20万元款项定性为定金，故上诉人称该20万元属于定金或履约保证金不予退还是错误的。谢侠向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告返还人民币20万元；二、判令被告支付从2018年1月23日至归还之日止按年利率6%计算资金占用费；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月19日，原告经李某、杨某等人的介绍，与李某、杨岭等人一同到被告华宏信达公司白云区的办公室商谈正安、务川、道真、绥阳等地乡村公路护栏项目的承包事宜，双方初步达成口头协议，由原告向被告缴纳100万元履约保证金后，双方才签订项目的分包合同。2018年1月22日，原告谢侠通过其贵州银行账户向被告转账20万元。后因原告未将100万元履约保证金剩余部分打入被告的账户，双方在协商未果的情况下，被告华宏信达公司于2018年3月22日与谢某签订关于《正安县、绥阳县、道真县、务川县十三五建养一体华公路安保设备材料供货》项目合作协议，将正安县、绥阳县、道真县、务川县的乡村公路养护项目发包给谢某实施，约定由谢某支付100万作为华宏信达公司的前期商务费用，并按每米收取5元作为公司管理费等。后因原被告双方未签订合同，原告谢侠未承揽到双方商议的乡村公路养护项目，因此事后双方为所退还原告缴纳的20万元发生争议，原告在要求被告退还无果的情况下，诉至一审法院，引起诉讼。另，被告华宏信达公司于2018年1月10日与中国水利水电第九工程局有限公司签订《合同协议书》，获得了向中国水电九局遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务工程波形护栏供货权，其中喷塑波形护栏价格为121元/延米，镀锌波形护栏价格为131元/延米。在诉讼过程中，原告谢侠向一审法院申请财产保全，一审法院依法对被告华宏信达公司在中国建设银行股份有限公司清镇红枫支行账号52×××07内存款50598.75元予以冻结。上述事实，有原、被告各方的陈述，原告提交的贵州银行转账凭证；被告提交的合作协议书1份、项目合作协议书2份以及证人李某、谢某、杨某的证词等证据在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案争议的焦点为原告谢侠向被告华宏信达公司转账的20万元是否应予退还？原告谢侠向被告转账20万元，是基于经双方商议，被告华宏信达公司将其从中国水电九局处招标所得的乡村公路建养一体化工程分包由原告实施完成，其前提条件是原告需向被告缴纳100万元的履约保证金或前期商务费用，关于双方约定分包该项目所议定的履约保证金或前期商务费用是否合法，一审法院认为，被告从中国水电九局处通过投标获得遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务工程波形护栏供货权，应由其完成该工程项目，而被告在实际操作中则将该工程项目分包由他人实施，从中收取履约保证金（或前期商务费用）、管理费及获取差价，该行为违反相关法律规定，故被告华宏信达公司与原告谢侠达成由原告缴纳100万履约保证金和前期商务费用而获得分包工程项目的约定无效，因此被告华宏信达公司收取原告谢侠20万元的履约保证金，应予以退还。对于原告要求被告自2018年1月23日起按年利率6%计算资金占用费的诉请，因原告对该合同的签订亦存在过错，也应承担相应过失责任，故对原告该诉请，一审法院不予支持。对于被告华宏信达公司提出“原告支付的20万元亦系签约定金，因原告未支付保证金余款80万元，导致双方未能签订合同，故该20万元应适用定金法则，不予返还”的辩论意见，于法无据，一审法院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：一、被告贵州华宏信达交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告谢侠履约保证金200000元；二、驳回原告谢侠的其他诉讼请求。案件受理费2150元，保全申请费1570元，共计3720元，由被告贵州华宏信达交通工程有限公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人收取的20万元是保证金还是定金，是否应当返还被上诉人。本案中，上诉人与水电九局签订的《合同协议书》中虽然约定“特签订本采购合同”，但上诉人的代理人在一审庭审中陈述“被告将正安、务川等的项目转包给原告施工，并要求原告交纳100万元作为工程转包的保证金”。其自认为工程转包，故一审认定为非法转包合同而无效，并无不当。至于被上诉人所交的20万元究竟属于保证金还是定金，因上诉人在一审庭审中陈述，双方只是达成口头协议，由被上诉人基于转包而需缴付保证金100万元，仅以其保证金未缴足而主张系上诉人违约，现上诉人又在上诉中主张该20万元是定金而非保证金，与其一审陈述明显不符。且法律规定定金合同需为书面要式合同，故对上诉人所提20万元系定金的主张不予支持。至于上诉人又称该20万元已代替被上诉人经由李某向水电九局发货而履行了合同义务因而被上诉人应当支付该20万元，但上诉人未证实李某有权代理被上诉人，不能证实其与水电九局之间的行为与本案有关，故对其此项主张亦不支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由贵州华宏信达交通工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一九年十一月十五日书记员 赵 凤