江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3201号 上诉人（原审原告）：陈流建，男，1986年8月29日出生，汉族，住海安市。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司，住所地南京市。 法定代表人：周毅，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司，住所地南通市。 负责人：李宝祥，该公司经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：顾展新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 上诉人陈流建因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司（以下简称中国移动江苏公司）、中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司（以下简称中国移动南通公司）合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初6277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人陈流建及被上诉人中国移动江苏公司、中国移动南通公司的共同委托诉讼代理人顾展新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈流建上诉请求：判令两被上诉人赔偿上诉人3120元；判令两被上诉人赔偿上诉人误工费1472元(去一审法院七次、二审法院一次，共8次，每次按184元计，合计1472元)；判令两被上诉人向上诉人道歉(以海报的形式在上诉人单位食堂粘贴一周，海报不低于一个平方米，海报具体由两被上诉人和法院三方审核盖章)；诉讼费用由两被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人只是向被上诉人咨询好不好办理28(29)元流量卡业务，向其提供了服务密码以便其查询，并没有要求办理更改套餐的业务。按照《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条的规定，经营者应向消费者提供真实、全面、准确的商品或者服务信息，但被上诉人没有按此规定履行，且具有该条规定中的第一款、第二款、第三款、第四款、第九款的情形，其行为构成欺诈。被上诉人并未向上诉人返还话费，一审判决书中提到的话费返还是上诉人原有套餐的返还，与本案关系不大，而被上诉人未返还话费增加了使用人的经济负担，此属被上诉人的套餐产品存在冲突缺陷导致。根据《消费者权益保护法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》的相关规定，被上诉人的行为属于欺诈行为。二、被上诉人明知自己提供的产品有缺陷，其没有及时采取补救措施，也没有核查是否多收取了上诉人的费用，是上诉人发现被上诉人多收了50元的宽带费，显然被上诉人系故意欺诈上诉人。三、2018年11月至2019年2月期间被上诉人多收的200元手机资费并非上诉人的原因造成，被上诉人有上诉人提供的服务密码，其可以改回原套餐而未改回，导致损失扩大，被上诉人应对此承担责任。四、上诉人到法院出庭或提交材料造成了误工费损失，上诉人向法院提交了损失证据，本案前后七次到法院（误工费184元/次），其中开庭四次，每次开庭都到12点多，上诉人不可能再回单位上班，而本来一两次开庭就可以解决或者提供的证据，因被上诉人一直不提交上诉人与10086客服之间的通话记录、录音等证据材料，造成多次开庭，其应承担上诉人的误工损失。五、被上诉人擅自到上诉人单位，导致上诉人单位很多人都知道此事，在背后议论上诉人。被上诉人虽在法庭调解中表达了歉意，但上诉人单位的同事对此并不知晓。故被上诉人仍需公开道歉，消除影响。综上，被上诉人的上述行为已经严重违背了双方的合同约定，给上诉人造成了经济损失，损害了上诉人的合法权益，应当承担违约责任并赔偿损失。 中国移动江苏公司、中国移动南通公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，处理结果符合法律规定，上诉人的上诉请求不能成立。一、一审判决针对上诉人的诉请理由和请求进行了相应的阐述和认定，上诉人在上诉状中提出的问题，一审判决书中已经给出了正确的答案。二、被上诉人在更改上诉人的套餐及再次收取宽带费用时确实存在工作上的失误，一审中被上诉人已对因工作失误给上诉人造成的麻烦表达了歉意，但是在合同纠纷中，上诉人要求被上诉人以赔礼道歉的方式承担法律责任缺乏法律依据。三、被上诉人根据公开承诺的要求，对错收话费退一赔一，即退还错收的费用，再按照一倍进行补偿。该一倍的补偿，已考虑到给用户造成的麻烦及交通、通话、误工方面的损失，因此本案中按照退一赔一的处理原则，已经足以弥补上诉人因此受到的损失。至于上诉人提出的要求查询10086的通话记录等，因是上诉人在向被上诉人投诉过程中产生的通话，与本案双方争议的事实无关，不属本案的证据范围。 陈流建向一审法院起诉请求：1、判令中国移动江苏公司、中国移动南通公司恢复手机用户（号码159××××21499，姓名为陈流建）之前套餐（50元/月流量套餐或现有适合陈流建的流量套餐），且不得以任何名义或形式降低陈流建使用中国移动期间的各项服务（如：网速慢等）；2、判令中国移动江苏公司、中国移动南通公司赔偿陈流建经济损失（非话费充值金额的形式，即现金或银行转账形式赔付陈流建），每月流量套餐所产生的差价70元（退一赔三，即280元/月），结算直至此诉讼结束当月，诉讼当月已是第8个月，[截止2018年11月份，8（月）*70（元）=560元，560（元）*4（退一赔三）=2240（元）]；3、判令中国移动江苏公司、中国移动南通公司赔偿陈流建个人经济损失费，每次不少于500元（天）计算，如误工费（单位请假造成的损失，法院要来几次，计算几次等）；4、判令中国移动江苏公司、中国移动南通公司向陈流建道歉（以海报的形式在陈流建单位食堂粘贴一周）；5、诉讼费用由中国移动江苏公司、中国移动南通公司负担。诉讼过程中陈流建变更诉讼请求为：1、判令中国移动江苏公司、中国移动南通公司赔偿陈流建3120元；2、判令中国移动江苏公司、中国移动南通公司赔偿陈流建误工费1288元；3、判令中国移动江苏公司、中国移动南通公司向陈流建道歉（以海报的形式在陈流建单位中远海运南通中远川崎船舶工程有限公司第二食堂粘贴一周，海报的大小不低于一个平方米，具体内容由中国移动江苏公司、中国移动南通公司和法院审核）；4、诉讼费用由中国移动江苏公司、中国移动南通公司负担。 一审法院认定事实：2018年1月31日，中国移动南通公司根据陈流建申请，将其原每月50元的手机服务套餐（手机号码159××××21499）更改为“4G自选套餐流量包70元（2017版）”，并自2018年2月1日起生效，并且可每月返还20元，共返还6个月。同年4月，中国移动南通公司在陈流建单位（中远川崎）办理集团优惠业务时，根据陈流建提供的手机服务密码，将上述套餐更改为每月120元的“4G任我用套餐”，此外在2018年7月，中国移动南通公司还收取了陈流建宽带套餐费50元未返还。2018年11月及2019年1月，南通市崇川区市场监督管理局组织双方调解，但因中国移动南通公司仅同意将2018年4月至10月共7个月每个月70元共490元的费用双倍退还共计980元，另退还多收的宽带费50元，拒绝陈流建要求退一赔三的请求，致双方调解未成。诉讼过程中，经一审法院组织双方协商，于2019年3月1日起将陈流建的手机套餐更改为“任我用流量包”每月70元的套餐。 另查明，中国移动南通公司系中国移动江苏公司的分公司。 诉讼过程中，中国移动江苏公司、中国移动南通公司确认，对于错收客户的费用，曾承诺过双倍返还。 一审归纳本案的争议焦点为：一、中国移动南通公司将陈流建（手机号码159××××21499）的手机资费套餐由每月70元更改为每月120元，是否经过陈流建的同意？是否是陈流建真实意思表示？二、中国移动南通公司多收取陈流建手机资费的行为是否构成欺诈？三、陈流建的各项诉讼请求能否支持及具体数额。 一审法院认为，对于争议焦点一，虽然陈流建承认在2018年三、四月份中国移动南通公司去其单位办理集团用户优惠业务时提供了手机服务密码，但陈流建认为，其提供密码的目的仅是为了查询手机资费情况，而非为了更改、升级手机套餐。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系变更的一方当事人应对引起合同关系变动的事实承担举证责任。鉴于手机服务密码可用于查询、更改套餐等多种业务，而本案中中国移动江苏公司、中国移动南通公司未能提供陈流建的书面申请或电话录音等证据以证明该次套餐更改系陈流建的真实意思表示，故应由中国移动江苏公司、中国移动南通公司承担相应的法律后果，相应的套餐资费应视为未变更。 对于争议焦点二，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，其目的通常是为了获取不正当的利益。对于中国移动江苏公司、中国移动南通公司是否故意骗取陈流建手机资费的问题，中国移动江苏公司、中国移动南通公司提供了类似套餐在返还时因套餐之间的冲突而返还失败的程序运行截图。陈流建虽对该证据不予认可，但未能提供相关的反驳证据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零九条的规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通等事实的证明标准，应该达到使人民法院确认该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的程度。本案中中国移动江苏公司、中国移动南通公司虽未能举证证明在升级套餐时征得了陈流建的认同，但升级套餐后，一方面使陈流建享受的服务升级（可使用更多流量），另一方面通过话费返还，并不增加使用人的经济负担，而中国移动江苏公司、中国移动南通公司提供的证据表明，很可能存在因套餐之间的冲突而致返还不能的情形，在陈流建未能排除该可能性存在的情况下，难以认定中国移动南通公司在本案中有欺诈的主观故意。 对于争议焦点三：1、陈流建主张中国移动南通公司多收了780元资费，其中2018年4月、5月每月多收70元，2018年6月、7月每月多收50元，2018年8月至2019年2月每月多收70元，合计多收了730元，另外中国移动南通公司多收了2018年7月份的宽带费50元，以上合计多收了780元，因中国移动江苏公司、中国移动南通公司构成欺诈，应该退一赔三，所以要求中国移动江苏公司、中国移动南通公司赔偿3120元。对此，一审法院认为：（1）陈流建的手机套餐资费由每月50元升至每月70元系经过陈流建确认同意，故自2018年2月起陈流建的手机套餐资费应为每月70元，因中国移动南通公司承诺该套餐每月返还20元，共应返还6个月，故应返还120元。现陈流建可查询到的记录为仅返还了2个月共40元，中国移动江苏公司、中国移动南通公司虽亦提供了反驳证据，但作为专业电信服务商，其提供的通用软件制作的返还记录，难以认定为原始数据，故仅确认其中的40元，即该套餐项下尚有80元未返还。（2）对于2018年7月中国移动南通公司多收的宽带费50元，中国移动江苏公司、中国移动南通公司予以确认，但解释是因为根据陈流建的套餐，已经达到每月120元的标准，中国移动江苏公司、中国移动南通公司可以提供每月宽带50元，返还50元，因套餐冲突的原因，该50元未能返还。因中国移动江苏公司、中国移动南通公司对该50元未能返还予以确认，法院亦予以确认。（3）对于陈流建主张的其余2018年4月至2019年2月期间中国移动南通公司多收的资费，中国移动江苏公司、中国移动南通公司认为双方于2018年10月调解时就对每月120元的套餐提出了异议，陈流建有条件进行纠正的情况下没有进行更改，导致了损失的扩大。一审法院认为，自2018年4月至2018年10月，中国移动南通公司多收的该部分资费为每月50元（120－70），共7个月，合计350元。对于此后的损失，陈流建可通过去营业厅当面申请，或通过电话申请更改套餐，故对于2018年11月至2019年2月期间中国移动南通公司多收的手机资费200元，不再适用惩罚性赔偿。中国移动南通公司多收的上述各项费用，因陈流建未能提供充分证据证明中国移动江苏公司、中国移动南通公司存在欺诈的故意，故按照中国移动江苏公司、中国移动南通公司承诺的“双倍返还”，对于其中的480元应双倍返还960元，另退还陈流建200元。2、对于陈流建主张的每次出庭的误工费184元，其既未能提供收入减少的直接证据，亦缺乏法律依据。况且即使按照陈流建提供的单位证明，按日计算为每日184元，本案前后四次开庭，按两日计算为368元，而中国移动江苏公司、中国移动南通公司认诺的“双倍返还”应视为其自认的违约金的约定，该部分多支付的480元，亦超过了陈流建所谓因本案诉讼产生的误工损失，故对于该部分损失不再支持。3、对于陈流建要求中国移动江苏公司、中国移动南通公司以在其单位食堂张贴海报的形式道歉的诉讼请求，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条的规定，经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者的人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。本案中陈流建未能举证证明中国移动江苏公司、中国移动南通公司存在上述行为，或有其他侵害陈流建名誉的行为，况且中国移动南通公司在本案诉讼前双方调解过程中已对陈流建表达了歉意，故对于陈流建的该部分诉讼请求，不予支持。4、中国移动南通公司为中国移动江苏公司所设立的不具有法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其不能单独承担责任，其最终的民事责任应由中国移动江苏公司承担。但鉴于中国移动南通公司领取了营业执照，有相对独立经营的财产，况且其财产亦为总公司即中国移动江苏公司财产中的一部分，故陈流建要求中国移动江苏公司、中国移动南通公司承担责任并无不当。据此判决：一、中国移动南通公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿陈流建1160元；二、中国移动江苏公司对于上述判决义务中中国移动南通公司以其财产不能清偿的部分承担清偿责任；三、驳回陈流建的其他诉讼请求等。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，一审已查明的事实属实，本院予以确 认。 另查明，为本案诉讼事宜，陈流建利用调休时间数次到 一审法院，其中参加开庭四次，陈流建另主张有三次到一审法院，分别是为了递交诉状、缴费及递交补充材料。 二审中，陈流建进一步明确，中国移动南通公司对其的侵害行为表现在未经其本人同意更改流量套餐。中国移动南通公司确认其在官网上曾公开承诺，对错收话费退一赔一，即双倍退还。 本案二审争议焦点为：1、中国移动南通公司在将陈流建原使用的70元套餐升级为120元套餐过程中是否存在欺诈行为，是否应对中国移动南通公司适用消费者权益法所规定的惩罚性赔偿？2、2018年11月之后，移动公司已同意改回原套餐，而陈流建未申请办理，是否属于扩大损失的行为，由此产生的多付费用能否适用移动公司有关错收话费退一赔一的公开承诺？3、陈流建是否因案涉纠纷遭受误工费损失，其主张中国移动江苏公司、中国移动南通公司赔偿误工费损失能否得到支持？4、陈流建要求中国移动江苏公司、中国移动南通公司道歉是否有事实依据？ 本院认为，中国移动南通公司未征得陈流建的同意即擅自更改陈流建的手机流量套餐，多收取的手机资费应按其公开承诺实行退一赔一。一审对2018年11月到2019年2月期间多收取的200元手机资费未适用退一赔一的处理方式及未支持陈流建的误工损失不当，本院予以纠正。陈流建要求中国移动江苏公司、中国移动南通公司退一赔三及向其道歉不能得到支持。具体分析如下： 一、中国移动南通公司将陈流建原使用的70元套餐擅自升级为120元套餐不构成欺诈。所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。本案中，陈流建一再表示 中国移动南通公司未经其本人同意更改了流量套餐，也就是说，无论中国移动南通公司有无告知陈流建关于120元套餐的虚假情况或故意隐瞒120元套餐的真实情况，陈流建均从未作出过要将套餐升级为120元的意思表示，更谈不上作出错误的意思表示，因此即便中国移动南通公司无证据证明其将套餐升级征得过陈流建的同意，其擅自更改套餐的行为也不构成欺诈，陈流建要求中国移动南通公司根据消费者权益保护法的规定退一赔三不能得到支持。但中国移动南通公司擅自更改套餐后，因其内部原因未能实现每月50元资费的返还，对此其未能及时与陈流建沟通，而是放任该种情形的延续，导致陈流建较长时间被多收取资费，构成对陈流建财产权的侵害，其应根据其作出的错收资费退一赔一的公开承诺，退还相应的资费。 二、关于应退资费金额的确定。1、2018年10月之前中国移动南通公司应退的资费。（1）自2018年2月起，根据陈流建的申请，其手机套餐从50元升级为70元，中国移动南通公司每月应返还20元，返还6个月，合计应返还120元，中国移动南通公司仅返还40元，尚欠80元。（2）自2018年4月起，中国移动南通公司擅自将陈流建手机套餐从70元升级为120元，截至10月，中国移动南通公司每月多收取50元，共7个月，合计多收取350元。（3）2018年7月中国移动南通公司多收取宽带费50元。上述三项合计480元，根据中国移动南通公司退一赔一的公开承诺，其应给付陈流建960元。2、2018年11月至2019年2月期间中国移动南通公司应退的资费。虽然南通市崇川区市场监督管理局曾于2018年11月组织双方进行过调解，但调解未成，此时中国移动南通公司本应积极采取措施将其擅自升级的陈流建手机套餐变回原套餐，即便其因无陈流建的授权而无法操作，其也应及时通知陈流建配合其进行变更，但无证据证明其曾通知过陈流建本人到移动公司营业厅或电话申请变回原套餐，因此导致陈流建2018年11月至2019年2月期间资费继续损失的责任在于中国移动南通公司，其应将在此期间多收取的资费200元退一赔一，即给付陈流建400元。一审对该期间的资费损失未适用退一赔一原则不当，应予纠正。 三、关于误工损失的认定。中国移动南通公司承诺对多收取资费给予的一倍赔偿具有违约金性质，而违约金兼具补偿性和惩罚性，如前所述，中国移动南通公司多收取的资费为680元，则其赔偿额为680元，尚不足以弥补陈流建的实际损失，更谈不上体现违约金的惩罚性，因此对陈流建主张的实际误工损失应予支持。具体误工数额本院认定如下：一审中陈流建参加了四次庭审，另外其还主张因交纳诉状、交费、递交补充材料三次到法院，要求按184元/次、共七次计算误工费。虽然陈流建系利用调休时间参加的诉讼活动，但调休日陈流建本可继续上班获取报酬，其因参加诉讼减少了经济收入，应作为其误工损失。陈流建一审参加四次开庭，因庭审时间较长，庭审结束后陈流建无法再赶回单位上班，故四次开庭算误工四天，其余三次系递交诉状、材料等，用时较短，本院酌情折算误工两天，合计误工六天。根据一审中陈流建单位出具的误工证明，陈流建每天收入为184元，六天的误工损失为1104元。至于二审误工费，则属陈流建二审新增加的诉讼请求，当事人未能就此达成调解，本院不予理涉。 综上，中国移动南通公司、中国移动江苏公司应给付陈流建2464元（960+400+1104）。 四、陈流建要求中国移动江苏公司、中国移动南通公司向其道歉不能得到支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条规定，经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者的人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。本案中中国移动南通公司并不存在上述侵害陈流建人格尊严、人身自由、个人信息的行为，或有其他侵害陈流建名誉的行为，故陈流建要求中国移动江苏公司、中国移动南通公司向其道歉无事实和法律依据。 综上所述，陈流建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初6277号民事判决； 二、中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付陈流建2464元； 三、中国移动通信集团江苏有限公司对于上述判决义务中中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司以其财产不能清偿的部分承担清偿责任； 四、驳回陈流建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各50元，均由陈流建负担22元，中国移动通信集团江苏有限公司、中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司负担28元。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  戴志霞 审判员  陈 卓 二〇一九年十一月四日 书记员  陆 佳