广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1920号上诉人（一审原告）：洪xx，女，汉族，1987年出生，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：王小午，广东正拓律师事务所律师。上诉人（一审被告）：珠海市xx房产开发有限公司，住所地：珠海市金湾区。法定代表人：李xx，董事长。委托诉讼代理人：潘瑞，北京市中银（珠海）律师事务所律师。上诉人洪xx因与上诉人珠海市xx房产开发有限公司（以下简称xx公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人洪xx委托诉讼代理人王小午、上诉人xx公司委托诉讼代理人潘瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪xx上诉请求：1.依法改判（2019）粤0404民初1034号判决结果第一项为xx公司珠海市xx房产开发有限公司向上诉人洪xx支付逾期交房违约金人民币36024元；2.判令xx公司支付本案一审、二审诉讼费。事实和理由：原审判决关于不可抗力免责的认定事实不清，适用法律错误。一、沿海地区台风、暴雨天气为正常的天气现象，不属不可抗力。在沿海地区，台风、暴雨再平常不过了，不属于无法预见、无法预防并不能克服的客观情况。xx公司作为专业房地产开发商，对可能影响工期的天气因素应进行了充分的评估，事先应合理预留可能耽误的工期，且合同上约定的交付期限由xx公司事先设定，买房人签约时不能做选择，不会因为买房人想早点入住而将开发商事先设定的交房时间缩短然后签约。开发商需要多久才能建成涉案房屋，其已考虑了各方面综合因素，作了专业分析，预留了充分的时间，预留了包括因恶劣天气致使无法施工的时间。总之，xx公司需要多久时间才能交房，其完全可以将台风、暴雨等恶劣天气造成不能施工的工期预留出来写进由其提供的格式合同里。根据《民法总则》、《合同法》的规定，不可抗力属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，而沿海地区这些都不属于不能预见的情况，即使合同约定台风、暴雨属于不可抗力，也因与法律对不可抗力的内涵解释相悖而无效。参考案例：（2018）粤09民终983号，茂名市世和城建房地产开发有限公司与彭明娟房屋买卖合同纠纷案二审判决书第９页二审认定。二、因不可抗力不能履行合同才能免责。即使台风、暴雨属于不可抗力，也不是出现不可抗力就可免责，要因不可抗力导致不能履行合同才能免责。（一）xx公司应证明发生橙色和红色预警信号台风、红色预警信号暴雨时案涉工程正在施工。中国气象局的《气象灾害预警信号发布与传播办法》显示：“台风预警信号分四级，分别以蓝色、黄色、橙色和红色表示，其中，橙色和红色：停止室内外大型集会、停课、停业（除特殊行业外）。暴雨预警信号分四级，分别以蓝色、黄色、橙色、红色表示，其中红色：停止集会、停课、停业（除特殊行业外）。”xx公司应证明哪天发生了橙色和红色预警信号台风、红色预警信号暴雨，而且当时案涉工程正在施工。（二）xx公司应证明发生蓝色、黄色预警信号台风、黄色、橙色预警信号暴雨时案涉工程正在进行户外施工。三、不可抗力发生在合同履行期内才可免责。《合同法》第一百一十七条……当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。一审判决统计不可抗力发生的时间自合同签订后至2018年1月29日是错误的，按照约定，xx公司应在2017年12月31日前履行合同，交付房屋，2018年1月1日即已属迟延履行。四、xx公司未履行通知义务。xx公司并没有及时通知上诉人发生了不可抗力，未告知不可抗力的影响，亦未在合理期限内提供发生不可抗力、不可抗力造成无法施工的证明。法律依据：《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依据上述事实和法律，请求依法改判（2019）粤0404民初1034号判决结果第一项为xx公司珠海市xx房产开发有限公司向上诉人洪xx支付逾期交房违约金人民币36024元，以维护法律的公正！针对洪xx的上诉，xx公司辩称，一、不可抗力是当事人不可抗拒的外来力量，沿海城市台风暴雨虽然发生频繁，但仍属于不受当事人意志左右、支配的自然现象。因此，案涉工程不因所在地为沿海城市，而否定暴雨台风对施工造成阻碍的客观事实，否则，对于xx公司是显失公平的。此外，案涉合同条款中写明恶劣天气以气象资料为准，这是一种对双方都公平合理的确定标准，不存在格式合同刻意扩大不可抗力范畴的情况。二、案涉买卖合同签订后，暴雨台风的发生确实影响了案涉工程的实际施工。首先，xx公司的证据10《珠海市气象资料查询服务表》清楚显示了案涉工程施工期间暴雨、大暴雨、台风的天数，一审法院据此认定恶劣天气的天数正确。并且暴雨、大暴雨的当天降水量已经达到了橙色预警50毫米、红色预警100毫米的标准。其次，案涉工程在2018年1月29日才竣工验收，由于案涉工程为毛坯房，因此在2018年1月29日之前，案涉工程基本处于室外施工状态，施工所需的人、材、机都会因为恶劣天气而影响施工，人员无法进场、材料因为降雨无法正常调配、机器为防止漏电打滑等无法正常启动等。结合xx公司证据8，经xx公司、施工单位、监理单分别对2016年、2017年案涉工程现场因暴雨恶劣天气停工情况的确认，与一审法院认定的足以停工的暴雨天气天数是一致的，即案涉工程确实因上述暴雨恶劣天气而导致停工。三、2018年1月1日至2018年1月29日的台风暴雨天气，一审法院并没有计入，洪xx该项上诉理由不成立。四、《合同法》第一百一十八条的立法目的是及时通知对方以减轻损失，但不可抗力导致工程停工影响交房的情况无论通知与否都是客观发生的。因此，不能因为停工未通知洪xx就排除xx公司根据合同扣减不可抗力天气的权利。五、案涉工程2018年7月19日竣工验收备案后即达到了合同约定的交付条件，xx公司2018年7月20日通知收楼即履行了通知收楼义务.xx公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审法院判决，改判驳回洪xx全部诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由洪xx承担。事实与理由：一、案涉房屋的交楼时间应为2018年7月20日，一审法院认定交楼时间在2018年8月1日，认定错误。根据补充协议第十三条，如xx公司以报纸刊登公告的方式通知（收楼）的，则该公告通知的效力优先于其他通知方式，且公告刊登日期视为送达日期。2018年7月20日，xx公司在珠海特区报上刊登了《入伙通知》。此外，2018年7月20日，xx公司也通过EMS向洪xx寄送了《入伙通知书》，洪xx于2018年7月21日签收。因此，xx公司认为案涉房屋交楼时间在2018年7月20日,退一步说，也在2018年7月21日。二、案涉房屋施工期间，因台风“天鸽”侵袭而恢复生产的天数应为18天，一审法院认定天数为9天，认定错误。根据《商品房买卖合同》第十二条，因不可抗力原因造成交房迟延不视为逾期交付。2017年8月23日，超强台风“天鸽”在珠海登陆，案涉商品房工程因靠近台风登陆点，受损情况严重，经施工单位和监理单位、xx公司现场核实并盖章确认，因台风“天鸽”造成的现场停工、修复、清理期共18天，详见xx公司一审证据11、证据12、证据13。由于以上证据形成时间在2017年，有xx公司及案外人施工单位、监理单位的盖章确认，且该证据中确认的恢复生产期18天并未超出合理范围，因此，xx公司认为该18天是客观真实的。因此，一审法院在洪xx没有反驳证据的情况下，自行调整认定9天的恢复生产期，于法无据，且不符合事实情况，对xx公司不公平。三、案涉房屋交付前，安装天然气的天数应予以扣减，一审法院未予以扣减，认定错误。首先，虽然珠海市政府2012年出台《珠海市燃气管理办法》，但是该办法并非强制执行，否则高栏港区没有必要在2017年10月11日印发《高栏港经济区普及管道天然气建设方案》。xx公司在2014年开工建设前以没有燃气工程的方案取得了施工许可，证明了在高栏港相关方案出台前，高栏港区从规划、建设到验收备案的政府部门对于小区燃气管道建设没有强制性规定。其次，案涉商品房工程是2014年报建开工的老项目，2014年取得的施工许可证显示施工范围不包含燃气管道，《商品房买卖合同》第十条第4款也明确说明，该商品房未铺设燃气管网。但是高栏港区2017年才对于燃气管道工程作出新政策要求，不装燃气管道不予备案。因此，根据补充协议第五条的约定，此种情况属于因政府或公共事业部门原因，或受珠海市政府新颁布或者修改、调整的法律、法规、规章、规定、政策影响而导致的商品房交付延误的情形和非出卖人所能控制的客观原因导致商品房交付延误的情形，属于不可抗力下xx公司可免责的情形。第三，由于该商品房增加管道燃气项目是买卖合同约定没有的，原施工报建没有的，要增加必须重新报建后才能施工，这也是政府的规定，不管是出卖人或买受人或政府或公共事业部门的原因，要增加xx豪庭二期管道燃气，必须增加工期。最后，买受人要求增加xx豪庭二期管道燃气，也应增加工期。在取得工程竣工验收报告的前后，买受人说“管道燃气质量好，价格便宜，又安全”，强烈要求xx公司选择燃气施工单位为其自费安装燃气管道，也应增加工期。因此，xx公司认为，2018年1月30日至2018年7月19日安装天然气管道的天数应予以扣除。综上，恳请法院撤销一审判决，改判驳回洪xx的全部诉讼请求。上诉人xx公司补充上诉意见：现针对燃气管道施工期间是否应从逾期交付天数中予以扣除的情况，补充意见如下：一．xx二期没有安装燃气管道项目的原因：1、商品房买卖合同约定没有燃气管道：（详见：第十条第（一）项第4点）2、建设施工许可证没有燃气管道：（详见：建设施工许可证，2018年5月23日才增加燃气项目）。3、同期规划施工，同区域紧邻的xxx楼盘、xx、xx华庭一期、xx一期楼盘都没有安装燃气管道。从这些楼盘的外立面可以看到其楼盘没有安装燃气管道，审判长可现场考察、拍照等。这是因为高栏港区政府还未颁布也未全面落实安装燃气管道的政策、条例、办法等法律法规。二．xx豪庭二期安装燃气管道项目的原因1、买受人原因要求增加燃气管道项目：（详见：二期业主自费安装天燃气同意签到表）2、政府或公共事业部门原因，要求二期增加燃气管道项目（详见：关于印发《高栏港经济区普及管道天然气建设工作方案》的通知）虽然2012年8月16日珠海市政府公布了《珠海市燃气管理办法》，但是高栏港区与市区是有区别的，因高栏港区政府并无要求所辖区域必须立刻安装燃气管道，也因此被上诉人规划、报建、施工等申请经政府部门审核都得以通过。可知该《办法》当前并未在高栏港区全面实施与落实。例如房地产调控政策在国内有部分城市执行调控，有部分城市尚未执行调控政策。珠海地方政府的调控政策目前在市区执行，斗门区与高栏港区现在有些还未执行，这些例子相同。《关于印发《高栏港经济区普及管道天然气建设工作方案》的通知》是高栏港区政府在2017年9月29日颁发的要求本辖区内普及燃气管道方案，这是港区政府发文而不是市区政府发文，而且这是港区政府对普及燃气管道的首次发文，因此这不属于旧政策重申，而是港区颁布的新政策。因此要安装燃气管道是属于政府因出台新政策导致的不可抗力因素。三．因政府或公共事业部门和买受人原因，增加二期管道燃气项目，导致该房屋的“建筑工程竣工验收备案”延期的情况说明：1、政府或公共事业部门原因，增加xx二期管道燃气，应增加工期。xx豪庭二期在2018年1月综合验收时，该项目的质检负责人说：高栏港经济区于2017年9月29日已颁发了“关于印发《高栏港经济区普及管道天然气建设工作方案》的通知”，通知要求新建小区必须配套管道燃气设施。通知颁发后至综合验收日xx公司没有收到通知，也不知情；知情后已到2017年12月的交楼时间；现新建小区外的管道燃气和旧小区内外的管道燃气都是政府委托管道燃气安装公司有工期有偿施工。由于该商品房增加管道燃气项目是买卖合同约定没有的，原施工报建没有的，要增加，必须重新报建后才能施工，这也是政府的规定；不管是出卖人或买受人或政府或公共事业部门的原因，要增加xx豪庭二期管道燃气，必须增加工期，无工期是无法施工的。2、买受人要求增加xx豪庭二期管道燃气，也应增加工期：xx二期2018年1月已取得该房屋建筑工程竣工验收报告（则综合验收格），在取得报告的前后，买受人说“管道燃气质量好，价格便宜，又安全”，强烈要求xx公司选择燃气施工单位为其自费安装燃气管道，也应增加工期。3、xx公司应政府和买受人要求，提供了两个燃气安装公司报价，选择施工单位：第一个安装单位：广西xx管道工程有限公司，报价户均价为3300元，总工期为155天。第二个安装单位：珠海市xx管道设备安装有限公司（下称：xx公司），报价户均价为3050元，总工期为140天。由于珠海市xx管道设备安装有限公司工期短、价格便宜，所以选择了该公司，2018年3月13日，xx公司与xx公司签订“燃气管道工程合同”，xx公司则进入燃气管道项目的图纸设计，由于燃气管道容易产生安全事故，管道的埋土深度，管道距建筑物、污雨水管道管井、强弱电管道管井、生活给水和消防给水管道管井、绿化树木等障碍物都有安全距离的规范要求。在没有明确燃气管道位置走向时，xx公司暂停了小区配套工程的施工，如：暂停道路、广场、停车位的铺装，暂停绿化种树植被、暂停管道埋设等配套项目。在图纸明确燃气管道位置走向后，xx公司则进行燃气管道在小区地下位置走向的管沟挖土、破路面（xx公司改阻碍燃气管道施工的配套项目）、焊接管道、埋设管道、安装管道保护层、回填管沟土方、恢复砼路面等。待燃气管道安装完成后，xx公司又进行小区配套工程的施工，如：道路铺装砖石、安装管道、绿化种树植被、铺设停车位等。待配套项目完成后，按如下顺序进行其它项目验收：1）小区消防车道、消防登高面和回旋停车场铺装完成，且尺寸符合消防要求，消防车道畅通的条件下，验收消防工程，合格颁发“建设工程消防验收意见书”。2）小区路面铺装完成并畅通，绿化种树植被完成（“绿化率”规划验收重点）、停车位铺设完成（“停车位数量”规划验收重点）才能进行小区中庭的规划条件核实测量，中庭地面的测量成果和建筑物面积的测量成果都测量完成后，珠海市测绘院颁发该商品房的“珠海市建设工程规划条件核实记录册”。3）“珠海市建设工程规划条件核实记录册”取得后，规划局根据规划条件核实记录册测量的成果是否符合规划条件要求并到现场进行规划验收，验收合格颁“建设工程规划条件核实合格证”。4）规划验收合格后珠海市测绘院颁发“珠海市不动产测量报告”。5）房屋取得上述各项验收合格的资料后，到珠海市档案馆备案，再到建设局办理“房屋建设工程竣工验收备案表”，项目的所有验收流程全部完成，最后再到房地产中心办理“房地产权证”终结。4．许多业主签名要求自费安装燃气管道，并且选择施工队报价和商定工期为5个月，在此情况下施工完燃气管道再备案是买卖双方的意愿，是合理的选择。综上,xx二期由于政府或公共事业单位原因和买受人的要求，增加商品房买卖合同约定没有的、规划和建设报建都没有的燃气管道项目，导致规划、设计调整变更，增加工期，使“建设工程竣工验收备案”延期，从而延期交楼的情况是正常的、合理的，不属违约延期交楼，不应计取违约金。针对xx公司的上诉，洪xx辩称，有关台风“天鸽”的扣减天数，一是xx公司一审提交的《关于特大天鸽台风影响xx豪庭造成停工要求增加停工工期的报告》、天鸽台风损失统计表、xx豪庭天鸽台风受损照片都为xx公司自行单方制作，不可采信。二是工程承包方延误工期，或者向xx公司要求增加工期，是xx公司与施工方的合同关系，不是业主与xx公司之间约定或者法定可以顺延情形，不构成xx公司逾期交房的免责事由。施工方的施工延误以及xx公司允许施工方延期都不应由业主承担不利后果。对xx公司关于安装天然气的天数是否应该扣减的问题，一审法院已经做出了明确认定，洪xx认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。洪xx向一审法院起诉请求:1、判令xx公司向洪xx支付逾期交房违约金人民币36,024元（自2017年12月31日起暂计至2018年7月26日止，共208天）；2、xx公司承担本案诉讼费。一审法院查明：洪xx、xx公司于2016年4月22日签订《商品房买卖合同（预售）》及其附件，约定：洪xx购买由xx公司开发的位于高栏××区平沙镇××单元××房,建筑面积96.17平方米，房屋总价577,300元。合同第九条约定：商品房交付条件为商品房取得房屋测绘报告和建设工程竣工验收备案证明文件等。第十一条约定：（一）xx公司应当在2017年12月31日前向洪xx交付该商品房；（二）商品房达到交付条件后，xx公司应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证据材料的通知书送达洪xx。……；第十二条约定：除不可抗力外，xx公司未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理：按逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期不超过60日，自本买卖合同约定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，xx公司按日向洪xx支付全部购房款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，xx公司在洪xx交房前有权决定是否解除合同。……②如洪xx不解除合同，合同继续履行。自本买卖合同约定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，xx公司按日向洪xx支付全部购房款万分之三的违约金。第二十五条约定：xx公司和洪xx保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递方式送达对方。第二十八条约定：补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由xx公司承担的责任，或合理的加重洪xx责任、排除洪xx主要权利内容的，仍以本合同为准。合同还约定了其他条款，其中洪xx在合同中留了通讯地址和联系电话。《商品房买卖合同（预售）》附件《珠海市商品房买卖合同》补充协议第五条约定：买卖合同第十二条约定的“不可抗力”包括但不限于：1、海啸，火灾，水灾，地震，泥石流，战争，暴乱，政变，施工期间发生的恶劣天气[包括台风、暴风雨雪、雷电、冰雹或以上天气（以气象资料为准）]等等；2、施工期间发生停水停电；3、施工期间大规模流行病在广东地区爆发或者广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；4、非出卖人原因导致的规划、设计调整、变更；5、因政府或公共事业部门原因、或受国家及广东省、珠海市政府新颁布或者修改、调整的法律、法规、规章、规定、政策影响而导致的该商品房交付延误的情形；6、高考、中考前期和期间停止施工；7、各种庆典、纪念活动、赛事等导致停工和窝工；8、非出卖人所能控制的客观原因导致该商品房交付期限延误；9、突发性公共事件或法律、法规、规章、规定、政策变动的限制或非出卖人所能控制的政府行为。第十三条，是针对买卖合同第二十五条之补充，约定：买卖合同一方发给另一方的任何通知、文件、催告等，可以以短信形式、书面形式（邮递或传真方式）、直接递交形式、公告形式任何一种方式送达。……如xx公司以所在地省级范围内发行的报纸刊登公告（含广告）的方式通知的，则该公告（含广告）通知的效力优先于其他通知方式，且该公告（含广告）刊登日期视为送达日期，对双方均有法律效力。第十八条第10点约定：xx公司向洪xx支付的各种违约金（含损失赔偿金）最多不超过洪xx全部购房款的5%。补充协议还约定了其他条款。附件第36页为附件签署页，洪xx、xx公司对附件的签署声明如下：一、洪xx、xx公司均已详尽阅读和理解前述《珠海市商品房买卖合同》附件一至附件十一的全部条款内容，双方一致接受所有条款，并将遵照执行。二、双方均已明确附件一至附件十一的所有内容已构成《珠海市商品房买卖合同》不可分割的一部分。若买卖合同的约定与任一附件有抵触或不符之处，均以各附件的约定为准。三、附件一至附件十一由洪xx、xx公司在签订《珠海市商品房买卖合同》的同时签署，自双方签署之日起生效，但若买受人为港澳台或者国外的组织或个人的，则自公证处公证之日起生效。xx公司在附件签署页的出卖人处加盖公章，洪xx在买受人处签名并按捺手印。合同签订后，洪xx于2016年4月23日向xx公司支付购房款人民币289,300元、2016年4月28日通过银行贷款支付购房款人民币288,000元，以上合计人民币577,300元。涉案商品房于2018年1月29日通过建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位和设计单位的验收，于2018年7月19日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2018年7月20日，xx公司在珠海特区报刊登《xx豪庭入伙通知》，请业主亲临xx豪庭售楼中心办理收楼入伙手续。同日，xx公司按照合同中约定的洪xx通讯地址并附上洪xx的联系电话，向洪xx邮寄《入伙通知书》，通知洪xx详细阅读《入伙须知》及《办理入伙手续流程》，带齐相关资料和费用到xx公司售楼中心办理收楼入伙手续，邮单显示该邮件已于2018年7月21日签收。根据珠海市公共气象服务中心提供的气象资料显示，从2016年4月23日（合同签订之次日）至2018年1月29日（工程竣工验收之日）期间的天气数据：（1）2016年5月21日、2016年5月28日、2016年6月11日、2016年6月28日、2016年7月10日、2016年7月13日、2016年8月2日、2016年8月10日、2016年8月16日、2016年8月18日、2016年11月23日、2017年4月25日、2017年5月15日、2017年5月24日、2017年7月4日、2017年7月18日、2017年8月27日、2017年8月28日、2017年9月4日、2017年9月9日、2017年10月16日为暴雨以上级别天气共21天；（2）珠海市受热带气旋影响天数共18天，具体为2016年5月26日至5月28日、2016年8月1日至8月3日、2016年10月17日至10月19日、2017年8月22日至8月24日（受台风“天鸽”影响）、2017年8月27日至8月28日、2017年9月3日至9月4日、2017年10月15日至10月16日。其中，2016年5月28日、2017年8月27日、2017年8月28日、2017年10月16日既是暴雨天亦是台风天，2016年8月2日、2017年9月4日既是大暴雨天亦是台风天。2017年9月27日，涉案小区施工单位广东xxx工程有限公司向xx公司及广东xx工程项目管理有限公司发出《关于特大天鸽台风影响xx豪庭造成停工要求增加停工工期的报告》，以2017年8月22日至8月24日，天鸽台风打坏了xx豪庭在建工程的瓦面、外排架、安全网、门窗、约700米围墙、塔吊臂和护墙栏，造成停工18天（其中台风4天，台风修复期14天），恳请xx公司顺延台风停工工期。2017年9月28日，xx公司在报告下方作出同意增加顺延工期18天的答复，广东xx工程项目管理有限公司于2017年9月29日作出“台风造成xx豪庭工地停工18天属实，同意xx公司意见”的意见。另查明，珠海市人民政府于2012年9月1日颁布实施《珠海市燃气管理办法》，该办法第九条规定，建设项目规划建设用地红线范围内新建的管道燃气设施，由建设单位负责投资建设，应当与主体工程同步设计、同步施工、同步竣工验收。管道燃气设施未与主体工程同步建设的，主体工程不予办理竣工验收备案。珠海经济技术开发区（高栏港经济区）管理委员会党政办公室于2017年9月印发的《高栏港经济区普及管道天然气建设工作方案》的通知第三条第（二）大点要求：全区所有新建住宅小区及用气项目必须同步配套管道燃气设施，燃气管道工程必须纳入建设项目验收内容，确保全区新建住宪小区及用气项目合部使用管道天然气。以上事实有洪xx、xx公司提交的证据及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，洪xx与xx公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及其补充协议，是双方的真实意思表示，没有违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，双方当事人均应依合同约定行使权利、履行义务。一、关于xx公司是否逾期交房及逾期交房天数。《商品房买卖合同（预售）》第十一条约定了xx公司应在2017年12月31日前将“取得房屋测绘报告和建设工程竣工验收备案证明文件”的房屋交付洪xx使用。2018年1月29日涉案工程竣工验收，2018年7月19日取得《竣工验收备案表》，xx公司于2018年7月20日才向洪xx邮递入伙通知书，对xx公司迟延交房的事实一审法院予以确认。xx公司主张其具备《商品房买卖合同（预售）》第十二条及补充协议第五条约定的顺延交付期限的情形。合同第十二条约定除不可抗力外，出卖人应按照约定时间将商品房交付给买受人。补充协议第五条约定“不可抗力”包括但不限于：1、海啸，火灾，水灾，地震，泥石流，战争，暴乱，政变，施工期间发生的恶劣天气[包括台风、暴风雨雪、雷电、冰雹或以上天气（以气象资料为准）]等等；……。对xx公司是否存在顺延交付期限的情形，一审法院分析如下：（1）、高考、中考前期和期间停工天数。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。高考、中考每年均会进行，xx公司在与洪xx签订合同时完全可以预见到上述情况，故对xx公司主张中考、高考20天属于不可抗力应予顺延，一审法院不予采纳；（2）、施工期间的恶劣天气天数。经核算，2016年4月23日（合同签订之次日）至2018年1月29日（工程竣工验收之日）期间，珠海市暴雨以上天气共计21天，台风天气共计18天，扣除2016年5月28日、2017年8月27日、2017年8月28日、2017年10月16日（既是暴雨天亦是台风天），以及2016年8月2日、2017年9月4日（既是大暴雨天亦是台风天）重复计算的6天，符合合同约定的可顺延交付期限的天数为33天。另台风“天鸽”于2017年8月23日登陆珠海，与1991年第11号台风“Fred”并列成为1949年以来8月登陆广东的最强台风，严重影响珠海市，结合台风“天鸽”对珠海市的财产损害、道路交通以及相关救灾安排，对恢复生产造成一定的障碍，一审法院酌定自2017年8月25日起给予9天的恢复生产期，且该恢复生产期天数应不与其他暴雨、台风天气重合。（3）、安装天燃气工程的天数。珠海市人民政府于2012年9月1日颁布实施了《珠海市燃气管理办法》，该办法第九条规定，建设项目规划建设用地红线范围内新建的管道燃气设施，由建设单位负责投资建设，应当与主体工程同步设计、同步施工、同步竣工验收。管道燃气设施未与主体工程同步建设的，主体工程不予办理竣工验收备案。可见，xx公司作为专业的房地产开发公司，在与洪xx签订《商品房买卖合同（预售）》之前就已经知道或应当知道《珠海市燃气管理办法》。因此，xx公司对小区配套的燃气设施须实行“三同步”不属于涉案合同签订后各级政府新颁布的法律、法规、规定、政策等情况，不属于不可预见、不能避免、不能克服的情形，对xx公司主张2018年1月30日至2018年7月19日装设天燃气工程的期间属于“不可抗力”应予以顺延，一审法院不予采纳。综上，xx公司合理顺延交付房屋天数为33天+9天＝42天，一审法院确定xx公司应交房日期顺延至2018年2月11日前。合同第十一条第（二）项约定：该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。根据上述约定，xx公司应当提前10日将通知送达洪xx，洪xx于2018年7月21日收到xx公司邮寄的《入伙通知书》，一审法院认定交房时间为2018年8月1日，则逾期交房期间为2018年2月12日至2018年7月31日，逾期交房天数计为170天。二、关于违约金计算问题。洪xx已向xx公司支付全部房款，xx公司未在合同约定期限内向洪xx交付商品房，其行为已构成违约，应当向洪xx支付违约金。根据《商品房买卖合同（预售）》的约定，因xx公司逾期交房天数超过60日且洪xx不解除合同，故xx公司应以全部购房款为基数，从逾期交房之日起按日万分之三向洪xx计付违约金。xx公司辩称根据补充协议，xx公司向洪xx支付的各种违约金最多不超过全部购房款的5%，洪xx则主张该约定为格式条款，应属无效。附件十一补充协议第十八条第10点约定，xx公司向洪xx支付的各种违约金（含损失赔偿金）最多不超过洪xx全部购房款的5%。一审法院认为，附件十一补充协议属于格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，上述条款是xx公司为了销售商品房所拟定并反复使用的格式条款，条款的内容存在减轻xx公司自身责任、限制购房者权利的情况，依法应认定为无效条款。故洪xx在本案中主张的逾期交房违约金的数额不受该条款的限制。综上，违约金以总房款577,300元为基数，按日万分之三计逾期交房天数170天，违约金计为29,442.3元。一审法院作出判决如下：一、珠海市xx房产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向洪xx支付逾期交房违约金人民币29,442.3元；二、驳回洪xx其他诉讼请求。案件受理费人民币350元，由洪xx负担人民币82元，由珠海市xx房产开发有限公司负担人民币268元。本院二审期间，洪xx围绕上诉请求提交了以下证据材料：1、2019年5月27日拍摄视频；2、2019年6月30日拍摄视频；3、2019年7月6日拍摄视频；4、照片。本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。本院查明，中国气象局的《气象灾害预警信号发布与传播办法》显示：“台风预警信号分四级，分别以蓝色、黄色、橙色和红色表示，其中，橙色和红色：停止室内外大型集会、停课、停业（除特殊行业外）。暴雨预警信号分四级，分别以蓝色、黄色、橙色、红色表示，其中红色：停止集会、停课、停业（除特殊行业外）。”根据xx公司提交的珠海市气象资料查询报告显示，从双方签订合同之日至2017年12月31日期间，橙色和红色预警信号的台风、红色预警信号的暴雨共6天，其中2016年8月1日为台风红色预警、2016年10月20日为台风橙色预警、2017年8月23至24日红色台风为“天鸽”台风，2017年8月26日为台风红色预警、9月4日为暴雨红色预警。该报告上盖有珠海市公共气象服务中心金湾服务站的公章。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综观双方的上诉请求，本案争议的是逾期交房违约金如何计算的问题，对此，本院分析认定如下：一、关于计算逾期交房违约金的截止时间。xx公司于2018年7月20日向洪xx邮寄发出了《入伙通知书》，洪xx于次日已经收到,一审法院认定洪xx在收到《入伙通知书》之日起十日内为xx公司的交房时间并无不当，本院予以维持。xx公司主张洪xx在收到《入伙通知书》之日即为其交楼时间，与合同第十一条第（二）项约定的xx公司需要提前十日通知买受人查验房屋及办理交付手续不符，本院不予采纳。二、关于因恶劣天气导致不可抗力可以合理顺延逾期交房的天数。虽然《气象灾害预警信号发布与传播办法》规定蓝色、黄色预警信号台风、黄色、橙色预警信号暴雨建议户外停业，但显然涉案房屋不可能全部在户外进行施工，只有橙色和红色的台风、红色预警信号以上暴雨才达成“停业”的程度，才对xx公司施工造成“不能克服”的影响。一审法院将所有发出了暴雨及台风预警的天数在逾期交房的天数中予以扣除不当，本院予以纠正。根据本院查明的事实，从双方签订合同之日至2017年12月31日期间，橙色和红色预警信号的台风、红色预警信号的暴雨共6天，由于2017年8月26日正处于台风“天鸽”吹袭后恢复生产期内，已计入台风“天鸽”的影响天数，故因不可抗力造成的停止施工的天数应为5天，应从逾期天数中扣减。关于台风“天鸽”的生产恢复期，xx公司上诉主张应当为18天，并提供了其与施工单位、监理单位之间的确认文件，但该文件不能约束和对抗房屋买受人洪xx，一审法院不予采纳并无不当。一审法院根据台风“天鸽”对案涉楼盘所在地区的影响程度酌情确定恢复生产期为9天并无不当，本院予以维持。三、关于xx公司主张因安装天然气的工期应从逾期交房的天数中扣除，主要理由有二，第一是燃气管道施工是因不可预见的政府原因造成，属于合同约定的“不可抗力”免责情形；第二是《商品房买卖合同（预售）》中对管道燃气没有约定，属于买受人要求增加的项目。对此，本院认为，第一，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。根据2012年9月1日颁布实施的《珠海市燃气管理办法》第九条“建设项目规划建设用地红线范围内新建的管道燃气设施，由建设单位负责投资建设，应当与主体工程同步设计、同步施工、同步竣工验收。管道燃气设施未与主体工程同步建设的，主体工程不予办理竣工验收备案”的规定可知，珠海市对住宅小区燃气建设实行“三同步”在xx公司开发案涉小区之前，并不属于xx公司上诉主张的因政府或公共部门原因，或受珠海市政府新颁布或者修改、调整的规定、政策影响的情形。第二，xx公司主张管道燃气是业主要求增加的项目，但根据前述规定，如果管道燃气工程没有通过竣工验收，xx公司不可能取得案涉住宅小区的竣工验收备案，这是政府对住宅小区建设的强制要求，并不以买受人的意思表示为转移。且xx公司一审期间提交的《二期业主自费安装天然气同意签到表》仅能反映部分业主同意安装天然气，并不能证明是业主要求增加安装。综上，xx公司主张增加管道天然气工程的工期应当在交楼期限内合理顺延的理由不能成立，本院不予采纳。综上，xx公司迟延交楼的期间为2018年1月1日至2018年7月31日，共计212天，其中扣除恶劣天气不可抗力5天及台风“天鸽”恢复期9天，实际逾期为198天。逾期交房违约金以总房款566839元为基数，按日万分之三计算违约金共计33670.23元（566839×0.03%×198）。综上所述，上诉人洪xx的部分上诉理由成立，本院予以采纳。xx公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初1034号民事判决第二项；二、变更珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初1034号民事判决第一项为：珠海市xx房产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向洪xx支付逾期交房违约金33670.23元；三、驳回洪xx的其他上诉请求；四、驳回珠海市xx房产开发有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费350元，由洪xx负担82元，由珠海市xx房产开发有限公司负担268元。洪xx上诉部分的二审案件受理费50元，由洪xx负担5元，珠海市xx房产开发有限公司负担45元；珠海市xx房产开发有限公司上诉部分二审案件受理费549元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一九年十一月二十日书记员 曾芷欣