江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏06行终528号 上诉人（原审原告）单烨，女，1976年8月19日生，××族，住南通市。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区新城桥街道办事处，住所地南通市。 法定代表人施学静，主任。 应诉负责人尹斌，副主任。 委托代理人顾益华，江苏健行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区综合行政执法局，住所地南通市崇川区。 法定代表人龚培湘，局长。 应诉负责人陈进，副局长。 委托代理人季翔，江苏紫琅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区人民政府，住所地南通市。 法定代表人钱锁梅，区长。 委托代理人范志明，南通市崇川区司法局工作人员。 委托代理人李小飞，江苏开炫（南通）律师事务所律师。 上诉人单烨因要求确认强拆行为违法并行政赔偿以及行政复议一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，南通市青年东路39号103室原住户于2002年左右在该103室南侧搭建砖混结构房屋39.51平方米，用于居住。该处房屋建设未取得相关批建手续。单烨于2011年购买该处房产。2018年4月26日，南通市崇川区新城桥街道办事处（以下简称新城桥街办）、南通市崇川区综合行政执法局（以下简称崇川综合执法局）组织人员将案涉房屋强制拆除。强制拆除前未对屋内及周边财产登记保全、制作物品清单及办理交接手续。单烨对强拆行为不服，于2018年5月30日向南通市崇川区人民政府（以下简称崇川区政府）申请行政复议，崇川区政府通知单烨补正相关材料后予以受理。新城桥街办、崇川综合执法局在规定期限内提交了答复书及依据。因案情复杂，崇川区政府延长复议期限。经听证，崇川区政府于9月3日作出崇川复议（2018）19号行政复议决定（以下简称19号复议决定），认为新城桥街办不具有拆除违法建筑的法定职权，崇川综合执法局强拆行为不符合行政强制法规定的法定程序。对于单烨提出的赔偿请求，因单烨提交的相关证据不能直接确定财产损失的数额，故应由新城桥街办、崇川综合执法局根据市场行情，结合单烨户的实际情况以及现场照片、物品损失清单，在充分听取单烨意见的基础之上予以赔偿。双方可以就赔偿数额进行协商。关于单烨提出恢复原状的请求，因被拆除的房屋系未经批准自行建设的建筑物，不具有合法性，故对该请求不予支持。关于精神赔偿及书面道歉的请求，单烨未能举证证明存在国家赔偿法第三条规定的侵犯其人身权利的行为及造成严重后果的事实，故该项请求没有依据。崇川区政府依据行政复议法第二十八条，国家赔偿法第二条、第四条、第五条、第三十五条之规定，决定：一、确认新城桥街办、崇川综合执法局2018年4月26日拆除单烨房屋的行为违法；二、责令新城桥街办、崇川综合执法局收到复议决定之日起两个月内对单烨的财物损失依法予以赔偿；三、新城桥街办、崇川综合执法局对单烨被拆除的房屋不承担恢复原状的责任；四、新城桥街办、崇川综合执法局不承担赔偿单烨精神抚慰金及向单烨道歉的责任。单烨于2018年9月4日收到19号复议决定，于9月17日向南通市中级人民法院提起诉讼，南通市中级人民法院立案后经审查移送一审法院管辖。单烨认为复议决定主文第一、二项是正确的，第三项、第四项关于新城桥街办、崇川综合执法局不承担恢复原状、支付精神抚慰金及书面道歉的责任明显错误，遗漏了单烨的请求。请求：撤销崇川区政府作出的19号复议决定第三项、第四项，判令新城桥街办、崇川综合执法局对单烨房屋恢复原状、支付精神抚慰金1元并书面道歉。 一审法院认为，案涉被拆房屋建于2002年左右，单烨系买受取得。在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行前，《中华人民共和国城市规划法》已于1990年4月1日实施，根据该法第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。因此，即便适用《中华人民共和国城市规划法》，案涉房屋也未取得建设工程规划许可证，系违法建筑。 由于案涉违法建筑长期未被拆除，其违法事实呈持续状态。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日施行后，《中华人民共和国城市规划法》即行废止，故案涉违建是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，崇川综合执法局对照住房与城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定予以认定并无不当。案涉房屋未经建设规划部门许可，属于违法建筑,单烨赔偿请求的成立须以合法权益受不法侵害为前提，并符合赔偿的其他法定条件,支付精神损害抚慰金需造成受害人精神损害且后果严重，赔礼道歉也需以侵权行为造成精神损害为前提。新城桥街办、崇川综合执法局拆除行为造成的系财产损失，并未造成人身权损害，且崇川区政府也已支持了单烨赔偿财物损失的赔偿请求，单烨亦未举证证明强拆行为导致其人身权受到损害的事实。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回单烨的诉讼请求。 单烨不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审法院适用法律错误，案涉被拆房屋建成于2002年左右，而此时《中华人民共和国城乡规划法》尚未施行，不适用本案，且崇川综合执法局、新城桥街办并未将该法作为强拆的依据，一审法院未经有权机关认定，擅自认定单烨房屋系违法建筑，超越职权；2.至今没有任何行政机关将案涉房屋认定为违法建筑，故应当视为合法，崇川综合执法局、新城桥街办没有正当理由拆除案涉房屋，应当恢复原状，强拆行为侵犯了单烨的人身权之一的住宅权，行政机关应当赔礼道歉。综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销崇川区政府作出的19号复议决定的第三项、第四项，改判新城桥街办、崇川综合执法局对单烨房屋恢复原状、支付精神抚慰金1元并书面道歉。 被上诉人新城桥街办辩称，崇川综合执法局具有查处本区域内违法建筑的职权，虽然执法过程中程序违法，但并不影响被拆除房屋属于违法建筑的性质和应当予以拆除的处理方式，单烨提出的无论何种赔偿方式都不应得到支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人崇川综合执法局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人崇川区政府辩称，《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款均规定，在城市规划区内进行建筑物的建设需申请办理建设工程规划许可证。单烨购买的房屋建设于2002年左右的事实已经查明，该建设行为违反前述法律规定，并持续至被拆除之日。因建设案涉房屋的行为本身就违法，且应当做拆除处理，故单烨主张对房屋恢复原状不符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见以及一审判决的内容，本案的争议焦点是，1.一审判决以及被诉复议决定认定案涉房屋系违法建筑是否具有事实根据和法律依据，是否超越职权作出认定；2.单烨要求恢复原状、支付精神抚慰金并赔礼道歉的赔偿请求能否得到支持。 关于一审判决以及被诉复议决定认定案涉房屋系违法建筑是否具有事实根据和法律依据，是否超越职权作出认定的问题。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按许可证的规定进行建设的，城乡规划主管部门会区分该建设能否采取改正措施消除对规范实施的影响而相应处理，对无法采取改正措施消除影响的，应当限期拆除。根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条对可以采取改正措施消除对规划影响的情形进行了规定，即行为人未按建设工程规划许可证的规定进行建设，或者未取得建设工程规划许可证但取得建设工程设计方案审查文件两种情形。案涉房屋既未取得建设工程规划许可证，也未取得建设工程设计方案审查文件，不在可以采取补救措施消除对规划实施影响之列。 在法律适用问题上，一般而言，行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律，违法建筑属于违法行为的持续状态，违法行为终了之日就是依法作出处理之日。本案中，崇川综合执法局作为南通市人民政府确定的集中行使城市规划管理领域法律、法规、规章规定的行政处罚权的行政机关，具有对辖区范围的违法建设行为进行认定并作出处理的职权。案涉房屋未取得规划许可并持续存在是客观事实，且不属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形，虽然单烨系房屋的买受人，但违法建筑并不因买卖行为而变为合法，故崇川综合执法局认定案涉房屋系违法建筑，并实施强制拆除，具有事实根据和法律依据。 根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》的规定，城市规划主管部门拆除已经形成的违法建筑前应当履行作出处罚决定、催告、作出强制执行决定等程序，崇川综合执法局在实施拆除前未履行前述法定程序且新城桥街办不具有拆除违法建筑的法定职权，崇川区政府经复议后，已作出确认新城桥街办、崇川综合执法局拆除案涉违法建筑行为违法的复议决定。但是，拆除行为的违法性并不影响建设行为违法性的认定，单烨所持未经有权部门确认案涉建筑系违法建筑并以此主张建设行为合法的理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。 《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。虽然司法审查的重点在于被诉行政行为的合法性，但审查行政行为合法性的过程中，势必需要对行政行为所指向对象进行判断和认定。本案中，虽然崇川综合执法局没有作出案涉建设行为系违法行为的书面行政决定，但新城桥街办、综合执法局无论在拆除时、行政复议中以及诉讼中均是围绕上诉人的行为系违法建设行为这一事实展开，故对案涉拆除行为的合法性审查，势必涉及对建设行为是否违法的认定，人民法院就此问题作出判断，并未超越司法审查的权限。 关于单烨要求恢复原状、支付精神抚慰金并赔礼道歉的赔偿请求能否得到支持的问题。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第五条第二项规定，因公民、法人和其他组织自已的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。本案中，案涉房屋属于违法建筑，且不可以采取改正措施消除对规划实施影响，因此，在案涉房屋已经被拆除的情况下，不存在恢复原状，继续对规划造成影响的可能。崇川区政府经复议，责令新城桥街办、综合执法局对单烨的财物损失依法予以赔偿，并无不当。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》第四条第二款规定，受害人因侵权行为而死亡、残疾（含精神残疾）或者所受伤害经有合法资质的机构鉴定为重伤或者诊断、鉴定为严重精神障碍的，人民法院赔偿委员会应当认定侵权行为致人精神损害并且造成严重后果。根据国家赔偿法的规定，当赔偿义务机关存在侵犯公民人身权，致人精神损害的情形，应当进行精神损害赔偿。其中，精神损害赔偿一般的赔偿方式是为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，当造成严重后果时，才涉及支付精神损害抚慰金的问题，其中司法解释对何为造成严重损害后果作出了明确规定，即受害人因侵权行为而死亡、残疾（含精神残疾）或者所受伤害经有合法资质的机构鉴定为重伤或者诊断、鉴定为严重精神障碍的。本案中，单烨的房屋被崇川综合执法局、新城桥街办强制拆除，明显不属于国家赔偿法及司法解释规定的应当赔礼道歉并支付精神损害抚慰金的情形，故单烨的该项赔偿请求亦不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。单烨的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人单烨负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇一九年十一月十一日 书记员  王 引 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。