四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16016号 上诉人（原审原告、被告）：宋学兴，男，1971年12月23日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 委托诉讼代理人：文小龙，四川原则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏杨，四川原则律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：四川红叶建设有限公司，住所地：四川省成都市青羊区清江中路**********。 法定代表人：熊寿甫，总经理。 委托诉讼代理人：邓丽，四川原石律师事务所律师。 原审被告：四川长生建筑工程有限公司，住，住所地：四川省成都市金牛区金牛乡金泉路**/div> 法定代表人：李泉程，总经理。 委托诉讼代理人：邓丽，四川原石律师事务所律师。 上诉人宋学兴与上诉人四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）、原审被告四川长生建筑工程有限公司（以下简称长生公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初12156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 宋学兴上诉请求：撤销一审判决第二项，改判红叶公司向宋学兴支付拖欠的工资23574.71元及二倍工资差额7000元，共计30574.71元。事实和理由：一审法院对工资拖欠的期间及总金额计算错误，红叶公司拖欠宋学兴2017年11月、2017年12月、2018年1月及2018年2月1日至2018年2月8日的工资，共计23574.71元。 红叶公司辩称，宋学兴2017年10月离职后未到公司上班，公司并未拖欠工资。红叶公司与宋学兴建立的系劳务关系，不存在支付双倍赔偿金的问题。 长生公司辩称，宋学兴未与长生公司建立任何法律关系，一审判决事实认定清楚。 红叶公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，驳回宋学兴的全部诉讼请求。事实和理由：1.宋学兴系红叶公司承建的“新一代信息技术孵化园项目”招聘的劳务人员，宋学兴既不接受红叶公司的管理，也不接受红叶公司的工作安排，领取的系红叶公司支付的劳务报酬，宋学兴与红叶公司建立的系劳务关系。2.宋学兴在2017年10月后未到红叶公司承建的项目上提供劳务，红叶公司无需向其支付20437元工资、7000元二倍工资差额及28000元赔偿金。 宋学兴辩称，一审判决事实认定清楚，红叶公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 长生公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。 宋学兴向一审法院起诉请求：1.红叶公司支付宋学兴2016年4月11日至2017年3月10日期间未签订书面劳动合同的11个月二倍工资差额77000元；2.红叶公司支付宋学兴2016年3月11日至2018年2月8日双休日加班工资合计74666.68元；3.红叶公司支付宋学兴违法解除劳动合同赔偿金42160.9元。 红叶公司向一审法院起诉请求：1.确认红叶公司与宋学兴系劳务关系；2.红叶公司不予支付工资23574.71元。 一审法院认定事实：2016年1月29日，红叶公司中标“新一代信息技术孵化园项目施工总承包三标段A段”。2016年4月21日，红叶公司（甲方）与谢金儒（乙方）签订《“孵化园”工程项目劳务聘用合同》，约定：根据甲方中标承包新一代信息技术孵化园35号地块A标工程项目及其他需要，甲方招收劳务人员赴该工程项目工作。经乙方申请，甲方考核同意，聘用乙方在本工程项目经理部做管理工作。 谢金儒向宋学兴分别于2017年4月23日转存7000元；于2017年5月23日转存7000元；于2017年7月5日转存14000元；于2017年8月30日转存14000元，并注明6月-7月工资；于2017年9月30日转存6800元；于2017年11月30日、12月31日各转存7000元。 2018年3月20日，成都市公安局高新技术产业开发区分局中和派出所出具《情况说明》，载明：宋学兴、张仁君、徐安俊三人自称系案涉工程项目管理人员，工地方在未提前通知的情况下要解除三人劳动关系，三人认为不合理。 2018年4月12日，红叶公司向成都市劳动人事争议仲裁委员会出具《情况说明》，载明：谢金儒系红叶公司中标新一代信息技术孵化园35号地块A标项目部聘用的高级管理人员；张仁君、宋学兴、徐安俊也系我司本项目聘用人员；该三名聘任人员的劳务工资均由谢金儒代我司进行支付。 一审法院另查明，谢金儒系长生公司的法定代表人。 2018年3月2日，宋学兴作为申请人，以长生公司、红叶公司为被申请人，向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年7月26日作出成劳人仲委裁字（2018）第1755号仲裁裁决书，裁决：一、确认宋学兴与红叶公司之间存在劳动关系；二、红叶公司支付宋学兴工资23574.71元；三、驳回宋学兴的其他仲裁请求。其后，宋学兴、红叶公司均不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。 红叶公司缴纳了宋学兴从2016年4月至2017年4月的社会保险费用；长生公司缴纳了宋学兴从2017年5月至2018年1月的社会保险费用。 一审审理中，1.宋学兴陈述其系红叶公司员工并从2016年3月11日至2018年2月8日在案涉项目处工作，2018年2月8日被解除劳动关系，宋学兴提交其参加监理例会会议纪要及录音予以佐证。红叶公司不予认可。2.宋学兴另陈述其工资有以现金形式发放过。3.宋学兴与红叶公司均对仲裁查明的工作时间和工资标准无异议。 一审法院认为，红叶公司于2018年4月12日出具的《情况说明》中载明，谢金儒系红叶公司聘用的高级管理人员；张仁君、宋学兴、徐安俊也系红叶公司的聘用人员；三人的工资均由谢金儒代红叶公司进行支付。谢金儒亦每月有规律地向宋学兴转账7000元。另结合红叶公司为宋学兴缴纳社会保险费用的行为，一审法院认定宋学兴与红叶公司建立劳动关系，与长生公司不存在劳动关系。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。宋学兴陈述其2016年3月入职红叶公司，结合红叶公司于2016年4月开始为宋学兴缴纳社会保险费用的事实，一审法院采信宋学兴的陈述。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，红叶公司作为用人单位应当在2016年4月完成与宋学兴签订劳动合同的事宜，宋学兴知道权利侵犯的时间应是2016年4月。现宋学兴于2018年3月2日申请仲裁，因2016年4月至2017年3月未签订书面劳动合同的二倍工资，其仲裁期间截止分别为2017年4月至2018年3月，其时效期间是以对月计算，宋学兴主张的二倍工资差额仅2017年3月未超过仲裁时效。一审法院对宋学兴2017年3月未签订书面劳动合同的二倍工资差额7000元的诉请予以支持。 关于加班工资。宋学兴未能举证证明其存在加班的事实，根据《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，宋学兴承担举证不能的不利后果。故该项诉请，一审法院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，宋学兴与红叶公司从2017年3月建立无固定期限劳动合同关系。红叶公司于2018年2月单方解除与宋学兴的劳动关系，应支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，红叶公司应支付宋学兴赔偿金28000元（7000元/月×2个月×2）。 关于工资。从谢金儒向宋学兴转账记录来看，其月均转账为7000元，结合转账备注，可以认定宋学兴的月工资为7000元。宋学兴于2016年3月11日入职，2018年2月8日离职，红叶公司不能证明已经向宋学兴支付了2017年11月11日至2018年2月8日期间的工资，故红叶公司应支付宋学兴20437元（7000元/月×2月+7000元/月÷21.75天×20天）。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，判决：一、确认宋学兴与红叶公司之间存在劳动关系；二、红叶公司于判决发生法律效力之日起十日内向宋学兴支付拖欠的工资20437元及二倍工资差额7000元，共计27437元；三、红叶公司于判决发生法律效力之日起十日内向宋学兴支付赔偿金28000元；四、驳回宋学兴的其他诉讼请求；五、驳回红叶公司的诉讼请求。红叶公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由宋学兴负担5元，红叶公司负担5元。 本院二审期间，当事人均未向法院提交新的证据。 二审审理中，红叶公司对一审判决书中第4页第5段第4行“3、宋学兴与红叶建设公司均对仲裁查明的工作时间和工资标准无异议。”持有异议，主张宋学兴从2017年10月之后已经未到公司项目上班，一审法院对宋学兴的工作时间认定错误，但未提交相应证据予以证明，本院对其主张不予支持。二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1.红叶公司与宋学兴是否存在劳动关系；2.红叶公司是否应当支付宋学兴拖欠的工资23574.71元、二倍工资差额7000元及赔偿金28000元。对此，本院作如下评述： 关于红叶公司与宋学兴之间是否存在劳动关系的问题。宋学兴主张与红叶公司建立劳动关系，并提交了工资发放的银行流水、会议纪要、宋学兴社保缴费记录等证据。会议纪要有宋学兴和红叶公司其他员工的签字，表明宋学兴参与了红叶公司成立的项目部的工作；银行流水表明谢金儒多次有规律地向宋学兴支付工资。根据红叶公司与谢金儒签订的《“孵化园”工程项目劳务聘用合同》，红叶公司聘用谢金儒负责项目经理部的管理工作，故谢金儒的前述行为应视为代表红叶公司向宋学兴发放工资。并且，红叶公司向成都市劳动人事争议仲裁委员会出具的《情况说明》载明，谢金儒系红叶公司聘用的高级管人员，宋学兴也为其聘用的人员，宋学兴的工资由谢金儒代红叶公司支付。因此，根据银行流水、社保缴费记录等在案证据足以证明宋学兴与红叶公司之间存在劳动关系。红叶公司主张与宋学兴建立劳务关系的理由不能成立，本院不予支持。 关于红叶公司是否应当支付宋学兴拖欠的工资及具体数额的问题。红叶公司主张宋学兴于2017年10月以后未提供劳务，但未提交证据证明，本院对红叶公司的主张不予支持。宋学兴于2016年3月11日入职，2018年2月8日离职，根据谢金儒的转账记录及相关备注，谢金儒每月向宋学兴转账7000元，可以认定宋学兴的月工资为7000元，并且红叶公司仅支付了宋学兴2017年11月11日以前的工资，2017年11月11日至2018年2月8日期间的工资尚未支付，故一审法院判令红叶公司支付宋学兴工资20437元（7000元/月×2个月+7000元/月÷21.75天×20天）并无不当，本院予以确认。红叶公司主张不应支付的理由不能成立，本院不予支持。宋学兴要求红叶公司支付其23574.71元工资的主张也不成立，本院不予支持。 关于红叶公司是否应向宋学兴支付二倍工资差额7000元的问题。宋学兴于2016年3月11日入职红叶公司后，红叶公司一直未与宋学兴签订书面劳动合同。宋学兴从2016年4月12日开始应当知道其权利受到侵害，但其于2018年3月2日申请仲裁，故一审法院判令红叶公司向宋学兴支付7000元二倍工资差额并无不当，本院予以确认。红叶公司请求不支付二倍工资差额的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于红叶公司是否应当支付宋学兴违法解除劳动合同赔偿金的问题。宋学兴提交的证据证明，红叶公司2018年2月8日因项目结束通知宋学兴离职，系违法解除劳动合同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，一审法院判令红叶公司支付宋学兴赔偿金28000元（7000元/月×2个月×2）并无不当，本院予以确认。 综上所述，红叶公司、宋学兴的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川红叶建设有限公司负担5元、宋学兴负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  张荣文 审判员  童庆勇 审判员  冯 燕 二〇一九年十一月二十五日 书记员  贺 博