河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6764号上诉人(原审被告、申请执行人）：姜兆超，男，汉族，1963年7月8日生，住方城县。委托诉讼代理人：耿建军，方城县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告、案外人）：刘申峰，男，1980年7月3日生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：王范，方城县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审第三人、被执行人）：曹小向，女，汉族，1990年8月16日生，汉族，住方城县。上诉人姜兆超因与被上诉人刘申峰、曹小向民间借贷纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2018）豫1322民初6130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜兆超及其委托诉讼代理人耿建军，被上诉人刘申峰及其委托诉讼代理人王范到庭参加诉讼。被上诉人曹小向经合法传唤缺席本案审理。本案现已审理终结。姜兆超上诉请求：请求南阳市中级人民法院依法查明本案事实，撤销方城县人民法院作出的（2018)豫1322民初6130号民事判决书内容，并改判驳回被上诉人刘申峰的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：1、一审法院对本案事实查取不清，作出的判决错误。首先，被上诉人刘申峰和第三人曹小向于2010年1月12日在同庆中介公司签订房地产买卖协议的真实性、合法性一审法院查取不清楚，作为合法中介公司对交易的地产应依法向房管部门进行报备登记，但本案房产交易未予进行登记，交易的真实性、合法性无法得到印证。其次，被上诉人刘申峰对交易房产钱款的支付方式，仅提供一个收条，房款58000元是否支付没有银行转账记录印证；同时对收中的“曹小向”签字、指印均无法核实认定为曹小向本人所为。然而，一审法院在核查不清楚之下，竟然支持刘申峰的诉请，显然一审判令是错误的。2、被上诉人刘申峰没有充足的证据证明其为案件所涉房产的实际所有人，一审通过庭审，刘申峰仅提供部分按揭贷款交易凭条，而且不连续完整同时也没有其他银行交易流水证明凭条上的款额系其支付。事实上自2010年1月12日出现购房协议，到现今长达8年之久，刘申峰均不能提供此期间还款手续，而且在此期间也从未向第三人曹小向主张过房产变更请求或法律诉讼。另外，房贷卡中有10万元的现金，对此款额刘申峰也没有其他证据印证为本人所有，但一审方城县法院在被上诉人未能提供充足证据下，就草率作出错误判令，不公正、不公平显系违法判决。3、执行期间，方城县人民法院作出的（2018)豫1322执异36号裁定书、（2018)豫1322执2077号执行裁定书、（2018)豫1322执2077号之二执行裁定书均合法正确，而（2018)豫1322民初6130号民事判决书判决内容是违法错误的判令。因为依据《最高法关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第1、2、3、4款规定，首先，被上诉人刘申峰和第三人曹小向签订房地产协议合法有效性无法确认；其次，方城县人民法院在查封之时刘申峰没有合法占有；另外，被上诉人刘申峰未支付全部价款，提供的收条没有其他证据印证，剩余价款也没有交付完毕的合法证据；最后刘申峰在长达8年之久未向房产出售人曹小向主张过权利，或进行变更房产手续的法律诉讼。结合以上四款规定，执行过程中执行庭作出的查封、冻结裁定完全合规、合法。但审理法庭却不尊重事实和法律，作出违法、错误的判令，二审中院应依法对其撤销。4、一审方城县人民法院判决程序违法。依照不诉不判的法律规定，被上诉人刘申峰的执行异议诉讼请求，一审法院判令内容与刘申峰的诉讼请求不相一致。据此，一审法院违背不诉不理的规定进行判决，是违法错误的。综上事实，上诉人请求南阳市中级人民法院对上诉人的上诉请求，在查明本案事实的基础上，依法予以支持。刘申峰辩称，一、上诉人第一条上诉理由不能成立，规避客观事实，过于苛刻和牵强，加重答辩人的举证责任。一审庭审中同庆中介公司负责人已到庭证明购房事实，未到房管部门登记备案的原因是合同未履行完毕，不具备备案条件，且是否备案不是影响买卖合同效力的必然条件；其次，购房款的支付也不是必然通过银行转账，没有规定不允许现金支付；另关于“曹小向”的签名的真实性，上诉人在一审中并未提出异议，也未申请字迹鉴定，是对权力的放弃，在法律上应当视为认可。二、上诉人的第二项上诉理由无视法律事实，信口开河。一审中答辩人不但递交了购房后至保全前的连续还贷记录及票据，有一审卷宗内容可以证实，且一并提供了物业费及水电费的缴费凭证，开发公司的证明和所在小区物业负责人的证明，怎能说答辩人不能提供？另上诉人就民间借贷纠纷一案在2017年起诉前曹小向己下落不明，采用公告形式送达法律文书，在曹小向己下落不明的情况下又怎能在方城偿还银行贷款，以上事实上诉人均不能自圆其说，因此其该项上诉理由显然也不能成立。三、一审法院己经查明一下法律事实：1、涉案房产及账号于2018年8月30日查封，房屋买卖合同签订时间为2010年1月12日，该合同早于查封时间，该合同无违反法律规定之处，双方按合同履行义务，为合法有效合同。2、2010年1月12日合同签订后答辩人己开始对房屋进行装修并居住至今，此法律事实由开发公司的和所在小区物业负责人予以证明，并由物业费缴费票据可以证实，以上均为不变证据。3、在合同签订的当日通过中介支付全部价款，对该房屋抵押欠款部分由答辩人继续以抵押人名义偿还，有曹小向出具的收据及答辩人偿还银行贷款的凭据为证，另在涉案账户被冻结致使银行不能划扣的情况下，银行又向答辩人提供新的账户让答辩人承担继续还款的义务，自此可以证实银行对二者之间的买卖行为是予以认可的。4、按揭贷款房屋在贷款未清偿完毕之前，不能办理房屋解压手续，房屋不能过户，这是一个众所周知的客观事实。综上法律事实，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条排除执行的法定情形，一审法院在查明以上事实的情况下，所做判决于法有据，并无不当。四、一审法院的判决并未超答辩人的诉求，上诉人的该项请求未予指明不当之处，该项理由请求不明，不能成立。综上所述，一审法院判决有事实依据和法律依据，并无不当之处，相反，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，不能成立，应驳回上诉。刘申峰向一审法院起诉请求：一、撤销方城县人民法院于2018年12月11日做出的（2018）豫1322执异36号执行裁定书；二、撤销方城县人民法院于2018年8月30日做出的（2018）豫1322执2077号执行裁定书，解除对方城县城关××东××南侧××商务××商住楼××单元××室房产的查封措施；三、撤销方城县人民法院于2018年8月30日做出的（2018）豫1322执2077号之二执行裁定书；解除对曹小向在中国建设银行开设的账户62270025904900820301561存款的冻结。四、确认原告人为唐商务苑1号商住楼6单元6层601室房产的实际所有权人。一审法院认定事实：2009年3月11日，曹小向与方城县新裕城市建设投资开发有限公司签订商品房买卖合同，购买了方城县城关镇凤瑞路东延南侧新裕汉唐商务苑1号商住楼6单元6层601室房产,2010年元月12日,刘申峰通过同庆中介张连峰与被告曹小向签订房地产买卖协议,支付价款58000元,后期房款通过被告曹小向在中国建设银行开设的6270025904900820301561账户按揭付款,原告对该房产装修后入住,2018年8月30日本院在执行姜兆超申请执行曹小向民间借贷一案中,做出(2018)豫1322执2077号执行截定书,对方城县城关镇风璃路东延南侧汉唐商务苑1号商住楼6单元6层601室房产子以查封;同日做出(2018)球1322执2077号之二执行裁定书;对曹小向在中国建设银行开设的62270025904900820301561账户存款予以冻结,刘申峰提出执行异议被驳回后,向本院提起执行异议之诉。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第二条规定“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”《异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，本案中，原告向一审法院提交的证据能证实原告对该房产已合法占有，支付了价款，没有办理过户登记不是原告自身原因。故原告要求确认原告为汉唐商务苑1号商住楼6单元6层601室房产的实际所有权人，并解除对该房产的查封的请求，一审法院予以支持。原告请求撤销方城县人民法院于2018年12月12日做出的（2018）豫1322执异36号执行裁定书，因原告已提起执行异议之诉，该裁定不生效，故原告请求撤销方城县人民法院于2018年12月11日做出的（2018）豫1322执异36号执行裁定书，一审法院不予支持。原告请求撤销方城县人民法院于2018年8月30日做出的（2018）豫1322执2077号之二执行裁定书；解除对曹小向在中国建设银行开设的62270025904900820301561账户存款的冻结。因该账户现由原告用于归还银行按揭贷款，账户上存款系原告所有，故原告请求解除对曹小向在中国建设银行开设的62270025904900820301561账户，一审法院予以支持。被告辩称理由，一审法院不予采信。被告曹小向经合法传唤，逾期未到庭，视为对其当庭抗辩权利的放弃。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条之规定，判决如下：一、原告对位于方城县城关××东××南侧××商务××商住楼××单元××室房产享有所有权。二、不得执行位于方城县城关××东××南侧××商务××商住楼××单元××室房产（权证号JH090016）。三、解除对曹小向在中国建设银行开设的62270025904900820301561账户的冻结。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告曹小向负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审一致。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定。认定刘申峰对涉案房产能否排除执行和姜兆超要求对涉案房产继续执行，应当围绕上述四个要件进行审查。1、关于刘申峰与曹小向房屋买卖合同的效力。2009年3月11日，曹小向与方城县新裕城市建设投资开发有限公司签订商品房买卖合同，购买了方城县城关镇凤瑞路东延南侧新裕汉唐商务苑1号商住楼6单元6层601室房产,2010年元月12日,刘申峰通过同庆中介张连峰与被告曹小向签订房地产买卖协议，该协议不违反法律规定，应当认定有效。2、刘申峰已经支付相应价款并合法占有。刘申峰通过中介支付价款58000元,后期房款通过被告曹小向在中国建设银行开设的6270025904900820301561账户按揭付款,刘申峰对该房产装修后入住。有物业公司的证人证言和刘申峰提交的水电费票据证实。3、未办理过户登记不是刘申峰本人过错。按揭房未到期无法办理过户登记，不是刘申峰主观上存在过错所造成的。综上所述，姜兆超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由姜兆超负担。本判决为终审判决。审判长 王玉斌审判员陈德林审判员李郧钦二〇一九年十一月二十五日书记员 牛      志      烨