湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2545号上诉人（原审被告）：张琦，男，1969年9月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：王诗琪，贵州仪程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晓辉，男，1972年1月25日出生，汉族，现住广东省中山市。委托诉讼代理人：曾少晖，广东雅商律师事务所律师。原审被告：喻殊，男，1974年5月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人张琦因与被上诉人陈晓辉、原审被告喻殊民间借贷纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张琦上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陈晓辉的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由陈晓辉负担。事实和理由：1、一审法院仅凭《借款协议》、《收条》以及周群芬、温永坚、何泽伦的证言，以及张琦的电话录音等间接证据认定涉案560万元巨款的借贷关系成立，属于严重的认定事实错误；2、即使认定涉案5600000元借款已经实际发生，张琦也不应承担担保责任，陈晓辉未在法定保证期间要求张琦承担保证责任，张琦的保证责任已经免除。张琦、陈晓辉于2014年5月8日、5月9日共计三次通话内容不能代表张琦同意偿还2600000元。陈晓辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈晓辉向一审法院起诉请求：一、判令喻殊、张琦共同偿还陈晓辉借款本金5600000元，利息620666.67元（利息自2011年11月17日起至2013年7月有6日止，按年利率6.65%计算），逾期利息顺延；二、判令喻殊、张琦承担案件诉讼费。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实2010年7月16日，陈晓辉（出借方）与喻殊(借款方)、张琦（担保方)签订了《借款协议》，约定如下:一、出借方借给借款方人民币伍佰陆拾万元，小写（￥5600000元）。在借款方出具有相应的借款借据的前提下，出借方于2010年7月16日前将借款本金分三次支付现金给借款方。二、借款方保证于每月10日前向出借方归还本金伍拾万元。三、借款方保证2011年11月16日归还全部借款本息。四、本协议一式四份，各方各执一份，每份具备同等的法律效力，本协议自各方共同盖章或签字之日起生效。五、担保方自愿作为借款方借款的保证人，向出借方承担不可撤销的连带还款保证责任。并用毕节上甲马石煤矿个人的20%股份作为该借款的担保。六、未尽事宜，双方协商解决。各方当事人有争议的事实合同是否成立生效。陈晓辉认为，一是按照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》），其提供了借款协议，并约定为三次现金交付，喻殊也出具了收条，合同已经成立生效，二是分三次交付现金符合常理因为其是在澳门以港币现金（港币1000元与人民币100元差不多）进行交付，完全可用背包携带，另其本人从事借贷、抵押借贷等工作，具备出借大量资金的能力，且有资金来源的证明，张琦也提供了不可撤销的担保，一审判决后，喻殊没有上诉;张琦认为陈晓辉不能举证证明其已向喻殊支付了借款，且借款人喻殊明确否认收到陈晓辉的借款，即陈晓辉与喻殊之间的借款合同并未生效。担保合同是否成立生效。陈晓辉认为，其从2010年9月就开始打电话给张琦，要求其承担担保责任，随后一两年都在电话催收，电话录音双方多次向张琦追讨债务，其保证责任不能免除;张琦认为，一是陈晓辉与喻殊之间的借款合同并未生效，而张琦与陈晓辉之间的担保合同关系作为从合同，主合同未生效，担保合同当然也未生效，二是即使陈晓辉与喻殊的借款真实发生，张琦依法也不应承担担保责任。本案中，陈晓辉在六个月的保证期间内并未要求张琦承担保证责任，因此张琦的保证责任已经免除。是否达成新的担保协议。陈晓辉认为，张琦在三次电话中，认可先偿还2600000元借款，应视为对借款担保的承诺，双方电话沟通，不是和解，而是主张承担还款责任;张琦认为，其与陈晓辉三次电话协商，是对案件进行和解，依法不应视为张琦对借款担保新的承诺。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。本案的争议焦点为，1、法律适用问题，2、借款是否已经交付，3、张琦是否承担担保责任，4、利息的计算。关于法律适用问题。2015年9月1日，最高人民法院发布的《民间借贷司法解释》开始施行。根据最高人民法院下发的《关于认真学习贯彻适用〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》规定“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”。故本院认为，本案属发回重审案件，为尚未审结的一审案件，不应适用新的《民间借贷司法解释》。关于借款是否已经交付的问题。按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百九十七条规定“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”。本案中，陈晓辉提供了《借款协议》，该协议除借贷双方签字外，还有担保方张琦签字。一审法院认为，陈晓辉与喻殊之间存在借贷关系。按照《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案中，《借款协议》约定以现金方式交付，借款人喻殊又出具了《收条》，再次对交付情况进行了确认。本院认为以上证据虽能证明交付情况，但因借款人喻殊诉讼中又抗辩称未收到现金，且陈晓辉对现金交付事实陈述不一致，另借款金额巨大，故除审查借条、收条的真实性外，还需要综合审查其他事实和因素，进而对借贷事实是否发生作出综合判断。本案中，喻殊虽否认收到相关款项，但对其出具大额资金借条、收条的解释不合常理。而陈晓辉为了证明借款及交付情况，委托湖南富强律师事务所律师杨梅坤对案外人周群芬进行了询问并制作了调查笔录，同时提供了资金来源证明及与张琦的电话录音，并在2014年12月24日本院所做调查笔录和本次诉讼中对自己的经济能力、现金来源、交付地点、方式进行了说明。喻殊在签订《借款协议》及《收条》时，未对资金交付情况提出异议，也未曾向担保人张琦表明资金没有交付，同时喻殊也未提交证据证实其在陈晓辉2013年8月对张琦提出诉前财产保全前有要求陈晓辉交付资金的主张。而张琦作为担保方，在签订协议时及此后与陈晓辉的电话录音交谈中，也未对资金交付问题提出异议，并以此主张其不负担保责任，故结合相关证据，认定资金已交付，较为符合常理。关于张琦是否承担担保责任的问题。按照《合同法》第一百九十八条规定“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定”。2010年7月16日签订的《借款协议》对张琦的担保责任进行了如下约定“担保方自愿作为借款方借款的保证人，向出借方承担不可撤销的连带还款保证责任。并用毕节上甲马石煤矿个人的20%股份作为该借款的担保”。庭审中，陈晓辉、张琦均认可双方未约定担保期间，故陈晓辉与张琦之间系连带担保责任，但未就保证期间进行约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，陈晓辉不能提供相关证据证明其在主债务履行期届满之日起六个月内要求张琦履行《借款协议》中约定的担保责任，故张琦的担保责任已经免除，但本案中，陈晓辉与张琦通过电话就原借贷事实的担保责任进行协商，张琦同意偿还陈晓辉260万元。故在陈晓辉与张琦之间存在约定的担保责任的情况下，则应视为张琦就原担保作出了新的承诺，故其应当对此承担担保责任。关于利息的计算问题。2010年7月16日，签订的《借款协议》未对利息进行明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。本案《借款协议》未约定利息，则应视为没有约定利息，但逾期还款利息应按银行同期贷款利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第一百九十八条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、喻殊于判决生效后十日内偿还陈晓辉借款本金5600000元及利息（按银行同期贷款利率计算，从2011年11月17日起至实际还清之日止）；二、张琦在上述第一项判决中的借款本金2600000元及利息承担连带偿还责任；张琦承担担保责任后，可向喻殊追偿；三、驳回陈晓辉的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人陈晓辉提交喻殊于2013年8月31日对陈晓辉、张琦的民事诉状、贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民立终字第3号民事裁定书、湖南省邵阳市双清区人民法院（2014）双民初字第189号民事裁定书，拟证明张琦对喻殊已经收到陈晓辉的借款这一事实是明知的，本院经审查认为对上述证据的真实性予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，二审期间双方当事人争议焦点为：一、案涉5600000元的借款是否真实发生；二、上诉人张琦与被上诉人陈晓辉的电话通话能否确认为张琦有重新为案涉喻殊借款提供保证的意思表示。关于借款是否真实发生的问题。陈晓辉主张喻殊向其借款5600000元，提交了其与喻殊、张琦签订的借款协议，以及喻殊书写的收条为证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款所规定的裁判规则，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中借款人喻殊抗辩称未收到借款，理由是借款协议约定的是先写协议再提供借款，但双方签订的《借款协议》第一条明确写明“出借方于2010年7月16日前将借款本金分三次支付现金给借款方”，即喻殊的主张与协议约定的内容不相符，其抗辩本案借贷行为尚未实际发生但不能作出合理说明，并且一审法院两次判决喻殊承担本案的还款责任之后，喻殊均未对自己应承担的责任部分提起上诉，结合陈晓辉关于其经济能力、交易方式、交易习惯等情况说明，以及提交的签订《借款协议》在场人周群芬的证言、借款资金来源的证明和张琦与陈晓辉之后就案涉借款的相关事宜的协商内容，本院综合判断本案借贷事实已经发生，喻殊应当向陈晓辉偿还案涉借款。关于张琦的保证责任问题。陈晓辉、喻殊、张琦三人共同签订《借款协议》，约定张琦为喻殊的借款提供保证，因未约定保证方式，视为连带责任保证。由于陈晓辉未在法律规定的期限内向张琦主张权利，张琦的保证责任已经消灭，对《借款协议》中约定的保证不再承担责任。虽然陈晓辉与张琦在诉讼过程中就还款问题进行过三次电话通话，从通话内容来看，双方只是对还款的问题进行协商的过程，张琦并未明确表明重新对喻殊的借款提供保证，且根据《中华人民共和国担保法》第十三条之规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，陈晓辉仅以张琦在电话中有过还款的意思表示即认定张琦继续对喻殊的借款承担保证责任，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，张琦的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，和《中华人民共和国担保法》第十三条之规定，判决如下：一、维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502民初1374号民事判决第一项；二、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502民初1374号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人陈晓辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费55000元，由被上诉人陈晓辉负担10000元，原审被告喻殊负担45000元，二审案件受理费27600元，由被上诉人陈晓辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭莎娜审 判 员  刘新军审 判 员  李少杰二〇一九年十一月十九日代理书记员  晏 翟附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《中华人民共和国担保法》第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。