陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕民终668号上诉人（原审原告）:XX城县中天洋天然气有限责任公司，住所地陕西省渭南市XX城县（人民路口）。法定代表人:吴江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵琪晨，四川英特信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:XX城民东新能源有限公司，住所地陕西省渭南市XX城县（国税局东邻）。法定代表人:寇彦权，该公司总经理。委托诉讼代理人：王勇，陕西恒济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陕西百事通企业投资集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人:马亚利，该公司总裁。委托诉讼代理人：李娟，该公司员工。被上诉人（原审被告）:陕西通源天然气股份有限公司，住所地陕西省西安市高陵县。法定代表人:刘强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志跃，该公司员工。上诉人XX城县中天洋天然气有限责任公司（以下简称中天洋公司）因与被上诉人XX城民东新能源有限公司（以下简称民东公司）、陕西百事通企业投资集团有限公司（以下简称百事通公司）、陕西通源天然气股份有限公司（以下简称通源公司）侵权责任纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院（2018）陕05民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。中天洋公司的委托诉讼代理人赵琪晨、被上诉人民东公司的委托诉讼代理人王勇、被上诉人百视通公司的委托诉讼代理人李娟、被上诉人通源公司的委托诉讼代理人王志跃到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。中天洋公司上诉请求：1、撤销陕西省渭南市中级人民法院（2018）陕05民初66号民事判决书，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）中天洋公司已充分履行并依据其母公司与XX城县人民政府签订的《XX城县城市管道天然气项目投资建设协议书》取得了在XX城县域内30年独家开发利用天然气的特许经营权并自2013年起即取得《燃气经营许可证》，一审判决认为“不足以证明其依法获得了特许经营权”，且并未阐述任何事实或法律层面的理由，属基本事实认定错误，且适用法律错误。（二）一审判决认为民东公司与县政府派出机构签订所谓《XX城天然气项目投资协议书》即是合法取得了审批手续，属基本事实认定错误，且未从天然气特许经营权相关法律法规角度进行任何分析、说理。（三）民东公司在XX城县境内铺设地下天然气管网，并收取天然气设备安装费、气费的行为侵犯了中天洋公司的天然气独家特许经营权，原判认为民东公司无过错，属事实认定错误。（四）一审判决认为“预期损失没有实际产生不属于损失故不适用侵权责任法关于停止侵害并承担赔偿责任的规定”，属法律适用错误。（五）百事通公司、通源公司在其公开网站上宣称中天洋公司取得XX城境内的天然气经营权的行为亦侵害了中天洋的天然气独家特许经营权，与民东公司属于共同侵权，依法应承担连带责任，原判认为百事通公司、通源公司是对客观事实的描述不应承担侵权责任属事实认定错误。民东公司答辩称，（一）中天洋公司认为其履行了投资协议，从而取得了XX城县境内天然气独家特许经营权的理由不能成立。首先，投资协议不是特许经营权协议。其次，中天洋公司以及民东公司均不是该协议的当事人。最后，按照协议约定三个月以后成立“XX城县天然气有限责任公司”，但事实上该公司并未成立，中天洋公司并不必然承继其母公司的权利。（二）中天洋公司认为其拥有特许经营权，没有事实以及法律依据。特许经营权属于行政许可范畴，是特许经营权行政许可协议签订后逐步依法取得。特许经营权的取得、合法与否、确认和争议属于行政诉讼的受案范围。（三）中天洋公司请求人民法院确认其“独家特许经营权”不符合法律规定，起诉民东公司侵权无法律依据。特许经营权是政府许可的经营权，是依据协议取得的债权，不具有排他性，如若约定一定区域的排他性，也应当由一方政府履行审批职能才能实现其权益，不具有用益物权的对世属性。（四）民东公司合法取得涉案区域内天然气的经营权，依法开展经营活动，不存在故意侵权的情形。XX城县高新技术产业开发区是省政府2015年9月批准的省级开发区，按照管理机构的级别和性质，设立的开发区管委会属于XX城县人民政府的派出机构，有权对园区的各项规划建设和投资活动进行许可审批与管理，民东公司取得了一系列行政审批，签订了相关协议，是合法的投资建设和施工。（五）中天洋公司所诉损失尚未实际发生，也不客观存在，与民东公司无关。（六）中天洋公司对涉案区域不投资、不建设，严重违约，阻碍了当地正常的经济发展、损害了公共利益，民东公司依法合规取得涉案区域的天然气经营权，促进了市场竞争，维护了当地公共利益，没有侵犯中天洋公司的权利。请求驳回上诉，维持原判。百事通公司答辩称，（一）中天洋公司没有取得XX城境内30年独家开发利用天然气的特许经营权。《投资建设协议》不能作为中天洋公司取得特许经营权的依据。（二）百事通公司在其网站上的报道宣传“通源公司取得陕西渭南、富某某、XX城等地的天然气特许经营权”是对客观事实的描述，并未侵犯中天洋公司的权利。通源公司答辩称，（一）中天洋公司请求确认其在XX城具有独家天然气特许经营权的诉讼请求不属于人民法院民事案件的受案范围。（二）中天洋公司没有取得XX城境内30年独家开发利用天然气的特许经营权。《投资建设协议》不能作为中天洋公司取得特许经营权的依据。且燃气经营权不是物权，不具有对世属性，不应受物权法调整。（三）无论中天洋公司是否具有涉案天然气的独家特许经营权，通源公司在其网站上关于“XX城民东公司系百视通公司间接控制企业，成立于2015年9月，主要从事渭南市XX城XX镇的城镇燃气业务及CNG加气站的运营。”是对企业客观情况的描述，依法不构成对中天洋公司的侵权。中天洋公司向一审法院提出诉讼请求:1.确认中天洋公司在陕西省XX城县境内独家开发利用天然气的特许经营权(期限自2005年11月16日计算);2.民东公司立即停止在XX城县境内铺设天然气管道以及向XX城县用户销售天然气等开发利用天然气的侵权行为，并拆除已经建设的XX城县陈庄镇、高新技术产业开发区地下天然气管网及附属全部设施设备;3.百事通公司立即停止对外宣称其旗下公司取得了XX城县天然气特许经营权的侵权行为，并在其官方网站上发布声明向中天洋公司赔礼道歉;4.通源公司立即停止对外宣称其实际控制的企业主要从事渭南市XX城县XX镇的城镇燃气业务的侵权行为，并在其官方网站及全国中小企业股份转让系统官方网站上发布公告向中天洋公司赔礼道歉;5.三原审被告连带赔偿因侵权行为给中天洋公司造成的经济损失1001万元;6.三原审被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实:2005年11月16日，中天洋公司的母公司四川中天洋公司实业发展有限公司（以下简称四川中天洋公司）与XX城县人民政府签订《XX城县城市管道天然气项目投资建设协议书》，该协议约定，授予XX城县境内独家开发利用天然气的特许经营权，期限为30年，四川中天洋公司向XX城县人民政府付给特许经营权转让费40万元，四川中天洋公司分两期全额筹资建设XX城县天然气工程项目，总投资约5000万元，力争2006年年底前通气。双方还约定在协议签订后三个月内注册“XX城县天然气有限责任公司”六个月内开工建设，否则有权终止协议。中天洋公司于2006年3月9日成立，在XX城县城区进行天然气项目建设，并于2018年5月31日取得渭南市住房和城乡建设局颁发的然气经营许可证，经营区域为渭南市XX城县。民东公司为渭南民东公司的全资子公司，百事通公司持有渭南民东公司80％的股权，百事通公司持有通源公司72.83％股份。2014年6月3日，渭南民东公司取得渭发改发(2014)180号《XX城城南新区压缩天然气站项目核准的批复》。2014年12月18日取得渭发改发(2014)494号《关于渭南民东公司卤阳湖-白水天然气输气管线项目核准的批复》，于2018年8月28日取得危险化学品经营许可证。2017年2月28日，渭南民东公司与XX城高新技术产业开发区管理委员会签订《XX城天然气项目投资协议书》，约定在XX城高新技术产业开发区规划区管辖区域西区范围原XX城工业园从事天然气项目投资、规划设计、建设施工及经营管理。百事通公司在其官网上载明百事通公司2001年投资设立的陕西通源天然气股份有限公司于2015年6月启动新三板上市工作，于12月完成股份制改造，2016年8月24日正式挂牌“新三板”(公司简称陕通股份，证券代码838687)。通源公司经过十余年的发展，在社会各界的大力支持下，目前已拥有八家全资、控股及参股然气子公司，已取得了陕西渭南、富某某、XX城、大荔、广西桂林及横县等区域的天然气特许经营权，逐步形成了集天然气加工、输配及终端销售为一体的完整产业链，今年来企业综合实力得到显著增强。通源公司于2016年7月29日在全国中小企业股份转让系统官网公布的《公开转让说明书》载明“XX城民东公司系百事通公司间接控制的企业，成立于2015年9月，主要从事渭南市XX城县XX镇的城镇燃气业务及CNG加气站的运营，目前处于建设初期，于2015年12月取得项目批复，未开展任何业务，未产生任何收入”。一审法院认为，本案中天洋公司以侵权损害赔偿为由提起诉讼，请求确认其在XX城县境内独家开发利用天然气的特许经营权，其所依据的XX城县人民政府与四川中天洋公司所签订的《XX城县城市管道天然气项目投资建设协议书》和《燃气经营许可证》并不足以证明其依法获得了特许经营权，故其请求确认其在XX城县境内独家开发利用天然气的特许经营权缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。中天洋公司提出停止侵害和赔偿损失的诉讼请求，因无证据证明其合法权益遭受损害，且民东公司在XX城县高新技术产业开发区西区区域范围内从事管道燃气经营的行为已按照相关法律规定办理了审批手续，其在协议区域范围内实施经营的行为本身并无过错，且中天洋公司诉称的损失是预期损失，并无实际损失发生，故中天洋公司关于停止侵害并承担赔偿损失的主张不能成立。百事通公司及通源公司在其官网发布的相关内容是依据相关协议内容对客观事实的描述，并未对中天洋公司的合法权益造成侵害，故中天洋公司要求其赔礼道歉并承担连带赔偿损失责任不能成立。综上所述，中天洋公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、九十一条第(一)款之规定，判决如下:驳回XX城县中天洋天然气有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费81860元，由XX城县中天洋天然气有限责任公司负担。二审查明，1、涉案区域的经营建设情况。2003年四川中天洋公司与XX城县政府签订《投资协议书》以后，四川中天洋公司登记成立了“XX城县中天洋天然气有限责任公司”，XX城县城区域内的天然气投资建设以及经营均由中天洋公司实际履行至今。对此部分中天洋公司并无异议。中天洋公司现起诉的侵权区域为XX城县XX区区域以及XX镇区域。该区域系随着XX城县经济发展，后开发的区域。2、涉案争议区域的建设情况。在本案诉讼中，中天洋公司向本院提出申请要求进行行为保全，称民东公司仍然在部分区域施工。后本院赴XX城县进行调查，经查看，民东公司施工的区域一处为小区（小区部分已经施工完毕，已经开始供气），其余为野外的管道铺设，实际并未影响当地交通道路等，本院依法告知民东公司除居民小区正常供应天然气以外，其余施工暂时停止。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，本案争议的问题：（一）中天洋公司是否取得涉案开发区争议范围内天然气的特许经营权；（二）民东公司在涉案开发区范围内依据开发区建设部门的批准进行天然气施工是否对中天洋公司构成侵权；（三）百视通公司、通源公司在其网站上的宣传是否对中天洋公司构成侵权。（一）关于中天洋公司是否取得涉案开发区争议范围内天然气的特许经营权的问题。涉案中天洋公司主张权利的依据是2003年四川中天洋公司和XX城县政府签订的《XX城县城市管道天然气项目投资建设协议书》第一条约定“甲方（XX城县政府）授予乙方在XX城县境内独家开发利用天然气的特许经营权。”按照该协议约定，XX城县政府准予中天洋公司在XX城县境内进行天然气管道铺设、经营等。截至本案诉讼，双方未对该协议的效力以及履行等提出异议。本案双方争议的起因是，2015年XX城县设立XX区以后，开发区也需要供应天然气，开发区管委会建设部门依法批准民东公司在开发区范围内进行天然气管道施工建设以及经营，涉案区域成为双方争议区域。中天洋公司认为县政府已经授予其在XX城县境内的独家经营权，因此其对涉案开发区区域的独家经营权已经取得，该权利具有对世和排他性。民东公司认为，天然气的经营权授予属于行政权利范畴，不是民事权利，中天洋公司与政府在投资协议约定的独家经营权并未履行行政审批手续，中天洋公司依法不享有特许经营权，民东公司在涉案争议区域对天然气建设、经营也依法取得了政府部门的授权，是合法建设经营。对此，本院认为，城市天然气经营涉及公共利益，属于地方政府城市建设管理的内容之一，具有公权力性质。非依民事主体意思自治即可以设定。城市天然气建设、经营授予谁投资经营、经营范围多大、经营期限等内容体现的是地方政府管理部门将一部分公共管理职能以及资源的经营利用等以行政的方式授予某个企业实施的行政行为，须由法定的机关依据法定的程序审查决定。依据《市政公共事业特许经营管理办法》及《基础设施和公共事业特许经营管理办法》规定，特许经营权利以及区域应由当地市政公共事业主管部门依据人民政府的授权，与企业签订《特许经营协议》进行约定。本案争议区域即XX城县新设XX区2003区域。2015年该开发区依法成立后，XX城县XX区管委会授权民东公司在该区域建设经营，因此，中天洋公司在该区域是否具有经营权，应向达成其认为的特许经营权的合同另一主体即当地政府部门依法主张。在未向当地政府部门主张权利的情况下，中天洋公司仅依据2003年的协议主张其已经取得涉案开发区区域的天然气特许经营权而主张民东公司侵权，依据不足。（二）关于民东公司在涉案开发区范围内依据开发区建设部门的批准进行天然气施工是否对中天洋公司构成侵权的问题。如前所述，民东公司虽然没有取得《天然气经营许可证》，但XX城县XX区管委会根据民东公司的经营实力考察后依法批准民东公司在开发区范围内进行天然气施工，民东公司的施工和经营系开发区管委会授权实施，是行政机关授予企业在一定区域经营天然气的行政职能的体现，在中天洋公司权利未经确认之前，中天洋公司直接主张民东公司的施工对其特许经营权构成侵犯，依据不足。（三）关于百视通公司、通源公司在其网站上的宣传是否对中天洋公司构成侵权的问题。在前述两个焦点问题没有明确之前，中天洋公司主张百视通公司、通源公司侵权，依据不足。综上，中天洋公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81860元，由XX城县中天洋天然气有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨晓梅审 判 员 赵 敏审 判 员 石 雷二〇一九年十一月二十九日法官助理 张 洁书 记 员 史小英1