湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2001号上诉人（原审原告）：巢林，男，汉族，1973年6月14号出生，住大通湖区。上诉人（原审原告）：巢红，女，汉族，1971年2月14日出生，住大通湖区。上诉人（原审原告）：刘金连，女，汉族，1943年10月5号出生，住大通湖区。以上三上诉人之共同委托诉讼代理人：刘抓纲，湖南琼武律师事务所律师。上诉人（原审被告）：益阳市大通湖区人民医院，住所地益阳市大通湖区。法定代表人：刘国斌，该院院长。委托诉讼代理人：冯树健，湖南求剑律师事务所律师。上诉人巢林、巢红、刘金连与上诉人益阳市大通湖区人民医院（以下简称大通湖医院）医疗损害责任纠纷一案，双方当事人均不服湖南省大通湖管理区人民法院（2019）湘0991民初171号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巢林、巢红、刘金连及其三人的委托诉讼代理人刘抓纲，上诉人大通湖医院的委托诉讼代理人冯树健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巢林、巢红、刘金连上诉请求：撤销一审判决，改判支持巢林、巢红、刘金连的一审诉讼请求；由大通湖医院承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，划分责任错误，大通湖医院应承担全部责任。大通湖医院伪造、篡改了病历资料，有客观事实证明，大通湖医院的诊治医生错误、超量、违反诊疗原则给病患者持续使用大剂量阿司匹林、低分子肝素钠药物，导致病患病危到不可挽救的地步。大通湖医院明知病患存在可能脑梗塞后脑出血的情况，却没有执行护脑护心的诊疗措施，直接导致病患脑内出血的严重后果。二、病患自己缴纳的医疗保险获得的费用，与本案不属于同一法律关系，不应减少大通湖医院的侵权责任。三、刘金连1943年10月5日出生，现在已经75岁多了，按我国女性55周岁退休的规定，刘金连不可能还具有劳动能力，一审法院以刘金连未出具自己已丧失劳动能力的证明为由，不支持刘金连的被扶养人生活费，属于适用法律错误。大通湖医院辩称，一、巢林、巢红、刘金连未提供证据证明大通湖医院实施了伪造及篡改病历的行为，大通湖医院事实上没有也没必要伪造、篡改相关病历资料，湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书也未认定大通湖医院伪造及篡改病历。巢林、巢红、刘金连称大通湖医院违规用药，没有事实依据，湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书明确认定大通湖医院使用阿司匹林符合诊疗规范。现有证据不能确定大通湖医院的诊疗行为与患者小脑出血之间存在因果关系，大通湖医院发现患者小脑出血后，积极对症治疗，并告知患者家属转上级医院进一步治疗，巢林、巢红、刘金连称大通湖医院没有采取补救措施，也与客观事实不符。二、患者医疗费已由医保统筹支付的248970.86元，不应再由大通湖医院进行赔偿。三、刘金连作为企业退休职工，每月领取养老金2670.6元，不符合法律规定的无其他生活来源的被扶养人的要求，故不应对其支付被扶养人生活费。大通湖医院上诉请求：撤销一审判决，改判大通湖医院不承担赔偿责任；由巢林、巢红、刘金连承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书，认定大通湖医院诊疗过错与患者巢某华小脑出血并最终死亡存在因果关系系事实不清，证据不足。本案中，巢某华未进行死亡原因鉴定，具体死亡原因不明，即使大通湖医院诊疗行为存在过错，其过错也仅仅是医嘱开具不规范，病历书写不规范等方面，相关行为与巢某华死亡并无直接因果关系。一审判令大通湖医院对巢某华的死亡承担25%的赔偿责任没有事实和法律依据，大通湖医院不应承担赔偿责任。另巢某华系在中南大学湘雅某医院行开颅手术后死亡，同时花费了巨额医疗费，现本案涉及的医疗过错问题又由湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定行为明显存在应回避而未回避等，程序不规范的问题。巢林、巢红、刘金连辩称，一、巢某华是因大通湖医院在诊疗过程中错误使用低分子肝素钠，又没有采用护心护脑的措施等，导致脑内出血，凝血机制不能正常凝血，从而抢救无效而死。二、大通湖医院的过错不是医嘱、病历书写不规范，而是故意伪造、篡改、隐匿、销毁病历资料，以逃避其医疗过错的行为，依法应承担全部责任。三、中南大学湘雅某医院系国家卫生健康委员会预算管理医院，湖南湘雅司法鉴定中心系湖南省司法厅管理的司法鉴定机构，两者属于完全独立的两个不同法人机构，不存在回避。此外，鉴定机构为双方当事人同意选定的，不存在程序不规范的法定情形。在诊疗过程事实的认定上，都经过了听证会听证，大通湖医院对诊疗过程的事实均予以了认可。巢林、巢红、刘金连向一审法院起诉请求：1.依据司法鉴定的结果，确认大通湖医院在整个治疗护理过程中存在医疗过错行为，判定大通湖医院赔偿巢林、巢红、刘金连82万元，其中包括医疗费64万元（湖南省湘雅附某医院医疗费566687.33元、自付药费56000港币、大通湖区人民医院住院费6000元）；误工费20000元；住院伙食补助费5000元；陪护费8000元；交通费2000元；住宿费4100元；被扶养人生活费180000元，丧葬费50000元；精神损失抚慰金216000元。2.本案案件受理费由大通湖医院承担。一审法院认定事实：2018年8月24日，巢林、巢红之父、刘金连之夫巢某华在家因突发肢体乏力一天后入住大通湖医院治疗，因病情逐渐恶化，2018年8月31日转入中南大学湘雅某医院，在该院进行了开颅手术，手术后巢某华转入ICU治疗，2018年10月11日在昏迷状态出院，后死亡。2018年12月3日，巢林、巢红、刘金连与大通湖医院共同委托益阳市医学会鉴定大通湖医院对巢某华的诊治是否构成医疗事故，鉴定结论为：本次医疗事件不构成医疗事故。2019年1月17日，湖南省湘雅司法鉴定中心受益阳市大通湖区卫生和计划生育局的委托，鉴定大通湖医院对巢某华的医疗行为是否存在过错，过错是否与巢某华的损害后果存在因果关系、以及参与度进行鉴定。2019年2月27日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具的鉴定结论为：大通湖医院对巢某华的诊疗行为存在过错，其过错与巢某华小脑出血并最终死亡存在因果关系，建议医疗过错参与度为次要原因力。一审法院认为，大通湖医院对巢某华的诊疗行为存在过错，其过错是导致巢某华死亡的次要原因力，大通湖医院应对巢某华死亡给巢林、巢红、刘金连造成的损失承担次要的赔偿责任（25%）。故对巢林、巢红、刘金连要求大通湖医院赔偿损失的请求，予以支持。巢林、巢红、刘金连要求大通湖医院赔偿损失的各项费用应依法按标准计算，逐项评议如下：1、医疗费。湘雅某医院的医疗费566687.83元，双方对其中医保统筹支付的248970.86元存在争议，巢林、巢红、刘金连认为该款仍然系巢林、巢红、刘金连损失的问题；大通湖医院认为已经过医保报销了的不能再算损失。因医保系社会保险，是对因疾病花费费用之后所做的补偿，有补偿则减少了损失，巢林、巢红、刘金连在获得补偿后依然主张赔付的诉求，于法无据。巢林、巢红、刘金连主张的在大通湖医院住院费6000元及自付药费56000港币，因巢林、巢红、刘金连没有提供可证实相关事实的证据，故不予认定。因此，仅对巢林、巢红、刘金连因本次医疗事件造成的医疗费损失317716.63元予以认定。2、误工费。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人在误工时间内因无法从事正常工作而实际减少的收入。在本案中，患者巢某华系退休人员，其入院治疗不会造成退休工资减少，因而不存在误工费，故对于巢林、巢红、刘金连的此项诉讼请求不予支持。3、交通费、住宿费。患者巢某华住院时间长，在两家医院诊疗，产生了交通费、住宿费亦在情理之中，且巢林、巢红、刘金连主张的该两项费用的数额亦未超出合理范围，故对巢林、巢红、刘金连主张的交通费2000元、住宿费4100元，予以认定。4.住院伙食补助费。住院伙食补助费应当按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助予以确定。湖南省2018年度国家机关一般工作人员的出差伙食补助为每天100元。巢林、巢红、刘金连父亲在湘雅三医院共计住院41天，住院伙食补助费为100元/天*41天=4100元。5.陪护费。护理费（陪护费）根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。巢林、巢红、刘金连主张的护理费标准没有超过湖南省统计部门公布的2018年的统计数据，故对护理费总金额8200元（200元/天*41天）予以认定。6.丧葬费。丧葬费应当按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。湖南省统计部门公布的2018年的统计数据职工月平均工资为5851.75元，丧葬费应为35110.5元（5851.75元/月*6月）。7.被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。对于此项赔偿请求，巢林、巢红、刘金连未提供被扶养人刘金连生丧失劳动能力的依据，故对此项请求不予支持。8.死亡赔偿金。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，七十五周岁以上的，按五年计算。巢建华于1941年出生，年龄在75周岁以上，死亡赔偿金按五年计算。湖南省统计部门公布的2018年的统计数据城镇居民年人均可支配收入为36698元，故死亡赔偿金金额为183490元（36698元/年*5年）。9.精神损害抚慰金。综合考虑侵权人过错程度的轻重、受害人被侵害的精神利益损害后果及所受精神痛苦程度、双方的经济负担能力和经济状况，认为精神损害抚慰金216000元金额过高，酌情判定精神抚慰金为50000元。综上所述，巢林、巢红之父、刘金连之夫巢某华因此次医疗事件给巢林、巢红、刘金连造成的各项赔偿损失为604717.13元，大通湖医院在25%的责任范围内承担赔偿责任，承担赔偿损失151179.28元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，第十九条，第二十条第一款、第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十八条，第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、大通湖医院于判决生效后十日内赔偿巢林、巢红、刘金连损失151179.28元；二、驳回巢林、巢红、刘金连的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2250元，由巢林、巢红、刘金连负担1835元，大通湖医院负担415元。二审中，巢林、巢红、刘金连向本院提交了两份证据，证据一大通湖医保中心城镇职工住院结算单，欲证明发生住院医疗费用6976.39元；证据二湘雅某医院临时医嘱记录单，欲证明发生医生指定自购药品费用56000元港币。大通湖医院质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据二的证明目的有异议，不清楚药品是否用在患者身上。大通湖医院向本院提交了一份证明，欲证明刘金连为企业退休职工，可按月领取养老金2670.6元/月。巢林、巢红、刘金连质证称，对该份证据的真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明刘金连具有劳动能力，农村户口年满六十周岁的，都有国家补贴的养老金，不能证明其劳动收入，不能达到证明目的。本院对上述证据经审查认为，大通湖医院对巢林、巢红、刘金连提供的证据一不持异议，对该份证据本院予以采信；巢林、巢红、刘金连提供的证据二没有数量及单价，经庭审询问所购药品即巢林、巢红、刘金连一审时提供的某中西药行的收据，而该收据有明显的改动痕迹，故对该份证据，本院不予采信。巢林、巢红、刘金连对大通湖医院提供的证明真实性不持异议，对该份证据本院予以采信。本院二审经审理查明，巢某华在大通湖医院用去医疗费6976.39元。另查明，刘金连为企业退休职工，可按月领取养老金2670.6元/月。除上述事实之外，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。当事人二审争议的焦点是，一审划分大通湖医院的责任是否正确；一审认定巢林、巢红、刘金连的损失是否正确。关于一审划分大通湖医院的责任是否正确的问题。对于大通湖医院的医疗行为是否存在过错，过错是否与患者巢某华的损害后果存在因果关系以及参与度，双方当事人在益阳市大通湖区卫生和计划生育局的组织下，向湖南湘雅司法鉴定中心申请了鉴定，该鉴定中心做出湘雅司鉴中心【2019】临鉴字第Y00X号司法鉴定意见书，其鉴定结论为：大通湖区人民医院对巢某华的诊疗行为存在过错，其过错与巢某华小脑出血并最终死亡存在因果关系，建议医疗过错参与度为次要原因力。大通湖医院未提供证据证明该鉴定结论明显依据不足，其称湖南湘雅司法鉴定中心应回避的上诉理由，没有法律依据，一审根据该司法鉴定意见书，认定大通湖医院承担25%的次要责任并无不当，本院予以维持。巢林、巢红、刘金连要求大通湖医院承担全部责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审认定巢林、巢红、刘金连的损失是否正确的问题。二审时，巢林、巢红、刘金连提供证据证实巢某华在大通湖医院用去医疗费6976.39元，大通湖医院对此不持异议，该笔费用应计算为巢林、巢红、刘金连的医疗费损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定，“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。巢某华的医疗费已从医保统筹支付248970.86元，该部分费用的追偿权已转至医保机构，巢林、巢红、刘金连无权再向大通湖医院就该部分费用主张权利，一审法院将该部分费用予以剔除并无不当，本院予以维持。刘金连为企业退休职工，可按月领取养老金2670.6元/月，不符合领取被扶养人生活费的条件，故一审法院未支持刘金连的被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。综上所述，大通湖医院的上诉请求不能成立，应予驳回；巢林、巢红、刘金连的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省大通湖管理区人民法院（2019）湘0991民初171号民事判决；二、益阳市大通湖区人民医院于本判决生效后十日内赔偿巢林、巢红、刘金连损失152923.38元；三、驳回巢林、巢红、刘金连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2250元，由巢林、巢红、刘金连负担1835元，益阳市大通湖区人民医院负担415元；二审案件受理费5656元，由巢林、巢红、刘金连负担4000元，益阳市大通湖区人民医院负担1656元。本判决为终审判决。审判长 喻 宁审判员 刘觅琼审判员 雷 宏二〇一九年十一月二十二日书记员 王玉婷