贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1989号 上诉人（原审原告）：陈飞，男，1984年7月16日生，汉族，初中文化，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：兴义市赣兴房地产开发有限公司。住所地：贵州省兴义市坪东街道办事处新联村四组。 法定代表人：王时榀，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁加贵，男，1982年12月30日生，汉族，系兴义市赣兴房地产开发有限公司职工，住贵州省兴义市，现租住贵州省兴义市。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：贵州汇源建筑工程有限公司。住所地：贵州省兴义市神奇西路66号。 法定代表人：肖勇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑英灿，男，1960年1月27日生，汉族，住重庆市大足县，系该公司财务办公室主任。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：申弋，贵州桥生律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：陈正华，男，1962年3月15日生，汉族，初中文化，住贵州省兴义市。 原审被告：徐仕贵，男，1990年5月15日生，汉族，系宏鑫华英苑棚户改造项目现场施工员，住贵州省兴义市。 上诉人陈飞与被上诉人兴义市赣兴房地产开发有限公司（以下简称“赣兴房开公司”）、贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称“汇源建筑公司”）、陈正华及原审被告徐仕贵建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初3529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈飞向本院上诉请求：依法撤销原审判决，进行改判；本案诉讼费用由赣兴房开公司、汇源建筑公司、陈正华承担。 事实和理由：一、一审法院对本案基本事实认定不清。根据一审法院查明的客观事实中，已经明确赣兴房开公司出具有委托书给陈正华，由陈正华全权代理宏鑫英苑小区房地产开发项目，具体代理事项为：“1、代为签订本项目建设过程中所涉及的所有合同、协议；2、代为签订本项目销售过程中所涉及的所有合同、协议；3、代为处理本项目开发过程中所涉及的所有纠纷；4、涉及本项目的有关合同、协议、法律文书经受托人签字，无需委托单位的法定代表人签章即代表委托单位，委托书委托期限是至本项目开发结束止”，但一审法院却认定陈飞与宏鑫华英苑棚户区改造项目部签订的《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》不是赣兴房开公司的真实意思表示，仅以陈飞与陈正华在洽谈对接的整个过程中未明确陈正华系赣兴房开公司委托代理人事项，而认定本案承担付款主体为陈正华，即合同相对方为陈正华，明显系对事实认定不清。二、汇源建筑公司应当与赣兴房开公司承担付款责任。一审法院在审理过程中，仅以汇源建筑公司口头答辩，其与赣兴房开公司的合作关系因赣兴房开公司资金问题及未在陈飞与陈正华结算清单上签字为由，就认定汇源建筑公司不承担付款责任，明显系事实认定不清。因为根据《最高人民法院关于审理建筑工程案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”汇源建筑公司与赣兴房开公司系宏鑫华英苑棚户区改造项目实际发包人，一审法院在并未查清二者付款情况下，认定其不承担责任，系对事实认定不清。所以陈飞认为汇源建筑公司应当与赣兴房开公司承担付款责任。三、一审法院认定陈正华为合同相对方，明显证据不足。庭审过程中赣兴房开公司口头陈述陈正华系挂靠其公司，但没有缴纳管理费，及整个结算过程中都系陈正华与陈飞结算，认定陈正华为合同相对方，明显与人民法院查实的徐仕贵也参与结算并签字的结论矛盾。所以陈飞认为一审法院认定陈正华是合同相对人，明显证据不足。综上所述，一审法院对本案的认定系事实不清，证据不足。 被上诉人赣兴房开公司二审辩称，一、案涉《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》上签字的是陈正华，赣兴房开公司从未给陈正华出具过关于负责两份合同的授权委托书。二、赣兴房开公司对合同涉及的工程的整个过程不知情，也未在案涉合同上加盖赣兴房开公司的公章。综上，赣兴房开公司不是该两份合同的相对方，不应承担责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人汇源建筑公司二审辩称，汇源建筑公司虽与赣兴房开公司曾关于“兴义市宏鑫华英苑棚户区改造项目”的建设施工合同，但因赣兴房开公司没有开发资金，双方已口头终止合同，该合同并未实际履行。汇源建筑公司也未实际组建过“宏鑫华英苑棚户区改造项目部”，更未雕刻过该项目章，也从未下达过任何委托给陈正华。汇源建筑公司非案涉工程的发包方、也非转包人，亦非分包人，案涉《外墙抹灰施工合同》《外墙涂料施工合同》与汇源建筑公司无关。同时，该两份案涉合同的甲方未加盖项目部公章，更未加盖汇源建筑公司公章，代表甲方签字的陈正华也未有汇源建筑公司的任何授委托，汇源建筑公司非该两份合同的相对方，更不是涉案款项的支付主体。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈正华二审辩称，当时陈正华是赣兴房开公司的员工，所以与陈飞签订合同，进行结算，现在陈正华已经被赣兴房开公司开除，没有负责案涉工程。 原审被告徐仕贵二审未作陈述。 陈飞向一审法院起诉请求：一、判令赣兴房开公司、汇源建筑公司、陈正华、徐仕贵支付陈飞工程施工款及资金占用费328267.8元；二、判令赣兴房开公司、汇源建筑公司、陈正华、徐仕贵按月利率2%支付资金占用费从起诉之日至欠款支付完毕之日止；三、诉讼费用由赣兴房开公司、汇源建筑公司、陈正华、徐仕贵承担。 一审法院认定案件事实：2016年1月27日，宏鑫华英苑棚户区改造项目部作为甲方，陈飞作为乙方，双方签订《外墙涂料施工合同》，合同约定由陈飞按施工图纸及甲方要求负责对宏鑫华英苑棚户区改造项目外墙涂料工程的材料供应和施工，承包方式为包工包料，单价为39元/平方米，并约定按现场实际收方面积进行结算，合同还约定了工程质量、甲方工作、乙方工作、安全文明施工、违约责任等内容，陈正华在该合同甲方代理人处签名，陈飞在乙方处签名捺印，该合同未加盖宏鑫华英苑棚户区改造项目部公章。同日，宏鑫华英苑棚户区改造项目部作为甲方，陈飞作为乙方，双方另签订了一份《外墙抹灰施工合同》，合同约定由陈飞对宏鑫华英苑棚户区改造项目施工图纸设计范围内的所有外墙抹灰进行施工，承包方式为包工不包料（只包含钢丝网及钢钉），单价为31元/平方米，并约定按现场实际收方面积进行结算，合同还约定了工程质量、甲方责任、乙方责任、安全文明施工等内容，陈正华在该合同甲方代理人处签名，陈飞在乙方处签名捺印，该合同未加盖宏鑫华英苑棚户区改造项目部公章。 2017年1月10日，陈飞与陈正华对A栋外墙踢打爆模混凝土工程量进行确认，并制作《工程量清单》2分，分别载明：“A栋踢打爆模屋面及女儿墙飘窗板及整个外墙爆模处，泥工班补出工程价款2500元整”及“A栋屋面及女儿墙飘窗板混凝土踢打、拆模，木工班补出工程价款5000元整”，陈正华在上述两份《工程量清单》建设单位处签字：“代付陈正华”，并加盖手印。 2017年6月20日，陈正华向陈飞出具《关于材料的挤压、污染、误工明细清单》，载明：“2017年6月20日笔山路华英苑项目A栋区域，内外墙装饰班所堆放的腻子粉，在没有接到任何形式通知的情况下，被外来物品挤压、污染，造成材料损失3吨：3600元，人员误工8人：2400元，共计损失6000元”，陈正华在该清单的“责任人”处签名。 2017年8月8日，陈正华与陈飞对A栋外墙抹灰进行结算并制作了《建设工程结算表》，该结算单载明该工程的造价为135098元，陈飞在施工班组处签名并捺印，陈正华在审核及审批处签名并捺印，该《建设工程结算表》未加盖宏鑫华英苑棚户区改造项目部公章。同日，陈正华与陈飞另对A栋外墙乳胶漆进行结算并制作了《建设工程结算表》，该结算单载明该工程的造价为171444元，陈飞在施工班组处签名并捺印，陈正华在审核及审批处签名并捺印，该《建设工程结算表》未加盖宏鑫华英苑棚户区改造项目部公章。2017年8月22日，陈正华与陈飞对A栋楼梯间内墙磁粉进行结算并制作了《建设工程结算表》，该结算单载明该工程的造价为22095元，陈飞在施工班组处签名并捺印，徐仕贵“编制”处签名，并加盖汇源建筑公司兴义市宏鑫华英苑棚户区改造项目部章。同日，陈正华与陈飞另对涉案项目B栋入口处陈正华舅家外墙抹灰进行结算并制作了《建设工程结算表》，该结算单载明该工程的造价为5712元，徐仕贵在“编制”处签名，陈正华在审核及审批处签名并捺印，并加盖有汇源建筑公司兴义市宏鑫华英苑棚户区改造项目部章。 2017年7月21日至2017年8月29日期间，陈正华与陈飞共同确认了7份《工资结算表》，分别为：1.2017年7月21日的《工资结算表》3份，金额分别为：7755元、12804元、27478元，陈正华、徐仕贵在该《工资结算表》甲方处签名捺印，陈飞在乙方处签名捺印；2.2017年7月23日的《工资结算表》1份，金额为195元，陈正华在该《工资结算表》甲方处签名捺印，陈飞在乙方处签名捺印；3.2017年8月21日的《工资结算表》2份，金额分别为660元、2640元，陈正华、徐仕贵在该《工资结算表》甲方处签名捺印，陈飞在乙方处签名捺印；4.2017年8月29日的《工资结算表》2份，金额分别为9322元、1562元，陈正华、徐仕贵在该《工资结算表》甲方处签名捺印，陈飞在乙方处签名捺印。陈飞认为上述工资系其与其工人替陈正华做点工的钱款，而陈正华则认为其签字仅系确认该费用属实，但款项并不应由其支付，而是由各施工班主（木工班、泥工班等）进行支付。 2017年9月2日，陈正华向陈飞出具《承诺》一份，载明：“本人承诺在2017年9月10日下午14:00整支付陈飞的2个小工工资8050元”，陈正华在该承诺书的承诺人处签名捺印。 2017年11月4日，陈正华作为欠款人，徐仕贵作为担保人共同向陈飞出具《欠条》一张，载明：“今欠陈飞在兴义市笔山路××棚户区改造项目A栋外墙装饰工程及其他工程款共计405765元（明细见建设工程结算表、工资结算表），前期已结125000元，现下欠280765元，约定于2018年1月30日前付196535.5元，下欠84229.5元于2018年5月30日付清。即日起到工程欠款付清期间欠款人自愿按工程欠款总额的2%作为每月补偿的资金占用费给陈飞”，陈正华在欠款人处签名捺印，徐仕贵在担保人处签名捺印，该《欠条》未约定保证期间及保证方式。同日，陈正华作为甲方，陈飞作为乙方，双方签订了《抵押还款协议书》，该协议书主要内容为：1.截止至本协议签订之日，甲方（陈正华）累计欠乙方（陈飞）280765元；2.甲方（陈正华）承诺于2018年1月30日前付196535.5元，下欠84229.5元于2018年5月30日付清。即日起到工程欠款付清期间欠款人自愿按工程欠款总额的2%作为每月补偿的资金占用费给陈飞；3.甲方（陈正华）愿意以其拥有的位于兴义市笔山路××棚户区改造项目B栋负二层地下室作为本协议下欠款本息、违约金的抵押担保。陈正华在甲方处签名捺印，陈飞在乙方处签名捺印。 庭审中，1.陈飞自认收到陈正华支付的181392元，其中46392元为徐仕贵代为支付，其与款项均为陈正华支付；2.陈飞陈述涉案《欠条》包含了《建设工程结算表》四份、《工资结算表》七份、《工程量清单》两份、《陈飞支出明细》中载明的金额以及其另外帮陈正华做点工的工资1500元，但并未包含《关于材料的挤压、污染、误工明细清单》中载明的6000元赔偿款以及《承诺》中载明的8050元小工工资。 庭审后，陈飞到庭陈述，陈正华出具《欠条》前陈正华已付金额为125000元（欠条已载明），陈正华出具《欠条》后，陈正华于2017年12月4日支付5000元，2017年12月29日支付5000元，陈飞表示陈正华支付的该10000元付的是《欠条》载明的资金占用期间利息。2018年2月12日徐仕贵工程退保证金代陈正华向其支付46392元，陈飞表示，该46392元支付的是《欠条》中包含的工资。 一审法院另查明，2018年4月19日，陈飞以陈正华、徐仕贵为被告，以建设工程合同纠纷为案由向贵州省兴义市人民法院提起诉讼，后于2018年7月5日向贵州省兴义市人民法院书面提出撤诉申请，贵州省兴义市人民作出（2018）黔2301民初3321号民事裁定书，准许其撤回起诉。2019年1月14日，陈飞以赣兴房开公司、汇源建筑公司、陈正华为被告，以劳务合同纠纷为案由向贵州省兴义市人民提起诉讼，后于2019年3月25日向贵州省兴义市人民提交了书面撤诉申请，贵州省兴义市人民作出（2019）黔2301民初870号民事裁定书，准许其撤回起诉。 一审法院认为，涉案的《外墙涂料施工合同》及《外墙抹灰施工合同》，约定陈飞对宏鑫华英苑棚户区改造项目外墙涂料、外墙抹灰工程施工，但陈飞作为没有施工资质的个人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”。因此，涉案《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》无效。虽然涉案的《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》无效，但陈飞已经履行了涉案工程的相关合同义务，且已与陈正华进行结算，并由陈正华向其出具了《欠条》及相关结算凭证，故陈飞要求支付工程款的诉请，于法有据，应予以支持。 关于本案承担责任的主体问题。首先，案涉《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》虽然首页甲方处均载明宏鑫华英苑棚户区改造项目部，但涉案合同并未加盖该项目部公章，陈飞认可涉案合同一直系陈正华与其洽谈并对接的，且整个过程中陈正华并未向其出具赣兴房开公司或者汇源建筑公司的授权委托书；其次，陈飞认可其已收到的款项除了徐仕贵到劳动局退保证金支付的46392元，其余款项均系陈正华支付的；第三，工程结束后，由陈正华与陈飞进行了结算，双方签字确认了《建设工程结算表》《工资结算表》《工程量清单》《陈飞支出明细》，并由陈正华向陈飞出具了《欠条》《抵押还款协议书》《关于材料的挤压、污染、误工明细清单》《承诺》，对尚欠工程款金额进行了确认，并对付款期限，逾期付款违约金的支付进行了约定，《欠条》《抵押还款协议书》《关于材料的挤压、污染、误工明细清单》《承诺》均系以陈正华个人名义出具，汇源建筑公司、赣兴房开公司并未在《欠条》《抵押还款协议书》《关于材料的挤压、污染、误工明细清单》《承诺》上加盖公章，并表示对此不知情。综上，一审法院认为涉案《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》合同相对方为陈正华，与陈飞结算并出具《欠条》等凭证的亦为陈正华，故陈正华应承担涉案工程款的支付义务，陈飞请求汇源建筑公司、赣兴房开公司承担案涉货款的给付义务无事实和法律依据。 关于工程款数额的问题，经陈飞与陈正华结算，涉案工程款应为405765元（《欠条》载明的工程款），另陈正华向陈飞承诺支付材料损耗的赔偿款6000元及小工工资8050元（该两笔款项未含在《欠条》内），即陈正华应付陈飞的款项为：工程款405765元、赔偿款6000元及小工工资8050元。庭审中，陈飞自认收到陈正华支付的181392元，由于本案涉及的款项是三笔款项即工程款405765元、赔偿款6000元及小工工资8050元，经与陈飞核实，陈飞认可该181392元均系支付《欠条》载明的工程款款项，但表示其中10000并非支付本金，而是支付资金占用期间利息，但陈飞其诉请的金额为328267.8元，该款项的构成为：工程款224373元、资金占用期间利息89844.8元、赔偿款6000元、小工工资8050元，其诉请的工程款为224373元（405765元-181392元），其并未将该10000元作为资金占用费进行扣除，而是作为本金进行抵扣，这是当事人对自身权利的处分，予以支持。综上，本案尚欠的金额为：工程款224373元（405765元-181392元）、赔偿款6000元及小工工资8050元。至于陈正华在庭审中陈述其需要庭后核实其具体支付的金额数据，但其在发院给予的期限内其并未提交任何证据证明其支付的具体金额，以陈飞自认的金额为准。 关于陈飞诉请的资金占用费89844.8元（从2017年11月4日起至2019年3月4日止，以欠条上所欠总金额：280765元为基数，按月利2%计算）以及以280765元为基数按月利率2%从起诉之日计算至欠款支付完毕之日止的资金占用费的问题。陈正华与陈飞双方在《欠条》中约定了从出具《欠条》当日起按月利率2%支付资金占用费，该约定未超过法律保护的范围，予以支持，但由于陈正华在出具《欠条》后又支付了部分款项，现陈飞要求仍以《欠条》上载明的尚欠金额280765元为基数计算资金占用费无法律依据，不予采纳。鉴于陈正华在出具欠条后又支付了部分款项，但其支付的具体时间仅有陈飞自认，并无其他相关依据，且陈飞自认的支付时间均为《欠条》约定的付款时间之前，故为了便于计算，确认以224373元为基数，从2017年11月4日起计算资金占用费至款项付清之日止。 至于徐仕贵是否应对上述款项承担担保责任的问题。徐仕贵在《欠条》的担保人处签名捺印，其应承担保证人的责任，但由于涉案《欠条》并未约定保证期间及保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，徐仕贵应承担连带担保责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《欠条》约定款项分期支付，于2018年1月30日前付第一笔款项，余款于2018年5月30日付清，陈飞已于2018年4月19日向陈正华、徐仕贵提起诉讼主张了权利，故本案保证期间未过，徐仕贵应在本案《欠条》载明的工程款担保的范围内承担保证责任。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、陈正华于本判决生效之日起十五日内支付陈飞工程款224373元及资金占用费（从2017年11月4日按月利率2%计算至款项付清之日止）；二、徐仕贵对上述款项承担连带清偿责任，徐仕贵承担保证责任后，有权向陈正华追偿；三、陈正华于本判决生效之日起十五日内支付陈飞赔偿款6000元及小工工资8050元；四、驳回陈飞对兴义市赣兴房地产开发有限公司、贵州汇源建筑工程有限公司的诉讼请求；五、驳回陈飞的其余诉讼请求。案件受理费6224元，减半收取3112元，由陈正华负担。 二审中，本院于2019年11月7日组织各方当事人进行调查询问及证据交换，徐仕贵经本院通知未到庭，未对其他当事人提交的证据发表质证意见。届时，陈飞向本院提交以下证据： 1、《法定代表人授权委托书》《授权委托书》复印件，拟证明：陈正华是赣兴房开公司的项目负责人。经组织质证，汇源建筑公司称：真实性不清楚，不予质证；赣兴房开公司称：据真实性无异议，但是委托书是因当时陈正华负责案涉工程向汇源建筑公司借款，汇源建筑公司要求赣兴房开公司出具授权委托书，该委托书仅是对借款事实的授权；陈正华称：真实性无异议。经审查，赣兴房开公司、陈正华对该证据真实性不持异议，该证据与本案具有关联，本院予以采信。 2、悬挂于宏鑫华英苑的汇源建筑公司及赣兴房开公司证照的照片复印件7份，拟证明：整个项目是赣兴房开公司和汇源建筑公司共同承建的。经组织质证，汇源建筑公司称：汇源建筑公司不是案涉工程的实际施工人，对是否悬挂证照，是否真实不清楚；赣兴房开公司：真实性无异议，案涉工程是陈正华挂靠赣兴房开公司投资受益，赣兴房开公司不是案涉工程实际受益人，所以不应当承担责任；陈正华称：真实性无异议。经审查，该证据真实，与本案具有一定关联，予以采信，但是否能证明陈飞的主张，本院综合予以认定。 3、兴义市劳动保障监察综合行政执法大队于2018年11月15日出具的《证明》；《劳动保障监察限期整改决定书》（兴人社监令字[2018]第12号）、劳动保障监察立案审批表、《关于笔山路宏鑫华英有陈飞、胡顶峰等27名农民工讨薪事宜的说明》《劳动保障监察受理投诉决定书》（兴人社监受字[2018]第196号），拟证明：赣兴房开公司和汇源建筑公司应该共同承担责任。经组织质证，汇源建筑公司称：对真实性认可，但对其证明内容有异议，该组证据只能证明案涉工程农民工向有关部门投诉反映，但不能证实汇源建筑公司就是案涉项目的实际施工单位；赣兴房开公司称：不清楚；陈正华称：属实，的确找过劳保局。经审查，该证据来源合法，与本案具有一定关联，予以采信，但是否能证明陈飞的主张，本院综合予以认定。 4、领据一份、借条两份，拟证明：赣兴房开公司和汇源建筑公司向陈飞支付过工程款。经组织质证，汇源建筑公司称：领据不是汇源建筑公司支付的款项，与汇源建筑公司无关，借条与本案没有关系；赣兴房开公司称：真实性予以认可，但与本案无关，不能证明陈飞的证明目的；陈正华称：不清楚。经审查，关于领据，一审已作为证据提交，且不能证明陈飞的主张，本院二审不予认定；关于借条，不能确定与本案具有关联，确赣兴房开公司否认该证据的关联性，故不予采信。 5、《调解协议书》复印件一份，拟证明：赣兴房开公司对整个工程负责，因是由他们发包的。经组织质证，汇源建筑公司称：无异议；赣兴房开公司称：真实性予以认可，恰好证明赣兴房开公司只是被挂靠，不是项目实际受益人，本案发生是在2019年1月9日以前，那时公司还没有接手项目，证明案涉项目与赣兴房开公司无关，不应当承担责任；陈正华称：真实性认可。经审查，该证据各方当事人对其真实性不持异议，与本案具有关联，本院予以采信。 汇源建筑公司向本院提交本院（2019）黔23民终1278号民事判决书，拟证明:汇源建筑公司不是案涉工程的实际施工人，不应承担责任。经组织质证，陈飞称：真实性予以认可，但对证明目的不予认可；赣兴房开公司称：真实性予以认可，但与本案无关；陈正华称：无异议。经审查该证据来源合法，系本院已经发生法律效力的判决，且所涉及工程项目与本案为同一项目，该证据与本案具有关联，予以采信。 其余当事人二审未提交新证据。 本院二审审理查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院另查明：2015年4月21日，赣兴房开公司出具一份《授权委托书》给陈正华，载明：委托单位赣兴房开公司，法定代表人王时榀，受委托人陈正华，现委托单位委托受委托人全权代表委托单位开发新建兴义市笔山路31号宏鑫英苑小区房地产开发项目，委托单位授予受委托人的代理权限为全权代理，具体为：1.代为签订本项目建设过程中所涉及的所有合同、协议；2.代为签订本项目销售过程中所涉及的所有合同。协议；3.代为处理本项目开发过程中所涉及的所有纠纷；4.涉及本项目的有关合同、协议、法律文书经受委托人签字，无需委托单位的法定代表人签章即代表委托单位，本授权委托书有效期限至本开发项目结束止。赣兴房开公司在委托单位处盖章，王时榀在法定代表人处签名。《授权委托书》后用黑色笔注明了该授权委托书时限至办理贷款完善止，再次复印无效。 二审中，陈飞陈述：与陈正华签订案涉合同时，案涉项目所挂为赣兴房开公司宏鑫华英苑小区项目部，故要求加盖赣兴房开公司的印章。因陈正华称其是整个工程的项目人，赣兴房开公司向其出具了相应的授权委托书等原因，未加盖赣兴房开公司印章，陈正华没有出具授权委托书。对此，陈正华予以认可。 2019年1月9日，甲方赣兴房开公司与乙方陈正华因华英苑小区建设一事，发生纠纷。在兴义市住房和城市建设（规划）局、兴义市人力资源和社会保障局、兴义市人民政府黄草街道办事处共同调解下达成《调解协议书》，协议如下：一、甲方自2019年1月9日正式接手该房开项目，项目负责人陈正华已处置的资产，由甲乙双方协商处置，双方协商无果的，自行起诉到兴义市人民法院，由法院依法判决处置。二、甲方负责承担该项目产生的所有农民工工资的支付，对于有争议的农民工工资，由双方进行核实，甲方负责农民工稳控工作。三、甲方尽快抓紧项目的后续工作，确保排除相关安全隐患。四、本协议一式五份，甲乙双方签字生效。王时榀在甲方处签名捺印，陈正华在乙方处签名捺印。调解单位兴义市住房和城市建设（规划）局、兴义市人力资源和社会保障局、兴义市人民政府黄草街道办事处分别盖章确认，戴时国、张仕友等人在参与调解人员处签名。 本院认为，综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：案涉《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》的合同主体，赣兴房开公司、汇源建筑公司应否承担支付陈飞工程款的义务。 关于案涉《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》主体的问题。依据案涉《授权委托书》所载，赣兴房开公司特别授权委托陈正华负责案涉项目开发，陈正华有权签订项目建设过程中涉及的所有合同，项目有关合同、法律文书经陈正华签字后即代表赣兴房开公司。同时，据陈飞、陈正华一、二审陈述，案涉《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》签订时，陈正华称赣兴房开公司向其出具授权委托书负责案涉工程，且二审中陈飞持该《授权委托书》主张赣兴房开公司应当承担责任，即陈正华已就该概括授权信息向陈飞进行过披露，陈飞对此亦获悉。因此，就对外法律关系而言，陈正华系赣兴房开公司特别授权委托代理人，负责管理案涉项目工程，在陈飞主张其合同相对方为赣兴房开公司和汇源建筑公司的情况下，则根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第二款关于“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定，案涉《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》当事人应为赣兴房开公司与陈飞双方。关于赣兴房开公司所提上述授权委托仅系就陈正华向汇源建筑公司借款800万元的事实进行委托一节，并未提交充分证据证实，且与上述授权委托事项不符，故不予采纳。 至于汇源建筑公司是否为案涉《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》合同主体，以及陈飞以汇源建筑公司系项目施工单位为由要求汇源建筑公司承担支付工程款的问题。本院分析认为，据现有证据，汇源建筑公司并不负责案涉工程的实际施工，汇源建筑公司、陈正华亦否认双方之间存在建设工程的转包关系或其他关系，且据陈飞一、二审陈述，签订案涉合同时，陈正华表示代表（代理）赣兴房开公司而未表示代表或代理汇源建筑公司，亦无证据证明陈正华取得汇源建筑公司的授权，案涉合同亦未加盖汇源建筑公司印章，故汇源建筑公司与陈飞之间并不存在建设工程施工合同关系。况且，就案涉授权委托书而言，陈正华系赣兴房开公司授权委托代理人，而非汇源建筑公司授权委托代理人。因此，关于陈飞主张汇源建筑公司应承担支付工程款责任的诉请，依法应不予支持。一审认定并无不当。 本案，虽案涉《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十二条关于建设工程承包及施工主体需具备相应企业资质的强制性规定，为无效合同，但陈飞实际依照上述合同施工完毕，且案涉工程所涉房屋已经部分出售、使用，陈正华作为案涉工程项目负责人，已经与陈飞就案涉工程价款进行结算，故基于前述认定陈正华与赣兴房开公司之间系授权委托的事实，陈飞所结算的工程价款亦应对赣兴房开公司、陈飞具有法律约束力，赣兴房开公司应当向陈飞支付欠付的工程价款及资金占用费。 关于尚欠工程价款数额问题，虽赣兴房开公司及陈正华主张案涉工程价款偏高，系受胁迫进行结算确认，并提供了陈飞在案涉工程拉横幅的照片，但该证据并不足以认定陈正华系受胁迫进行结算的事实，而各方当事人亦未提出上诉，且案涉工程价款的确定有陈正华与陈飞所确认的《建筑工程结算表》《工程量清单》《关于材料的挤压、污染、误工明细清单》、陈正华所出具的《欠条》《承诺》，以及双方当事人的陈述等予以佐证，一审认定具备事实和法律依据，故本院对此予以确认。 关于资金占用费的问题。经查，该资金占用费的约定实为对欠付工程款的利息约定，陈正华对此并未提出上诉，而该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故陈正华二审主张陈飞所诉请按月2%计算的资金占用费较高，并要求调减一节，本院不予采纳。 综上，赣兴房开公司关于主张其不承担付款责任的理由与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。关于陈正华应当承担的责任问题，因案涉《欠条》系陈正华以其名义作为欠款人所出具，且陈正华对此并未提出上诉，故本院对此不予审理。此外，关于徐仕贵承担连带担保责任一节，徐仕贵未提出上诉，本院亦不予审理。据此，上诉人陈飞的部分上诉请求成立，应予支持。一审审判程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，以致裁判结果不当，应予纠正。陈飞上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初3529号民事判决第二项、第五项，即“徐仕贵对上述款项承担连带清偿责任，徐仕贵承担保证责任后，有权向陈正华追偿”“驳回陈飞的其余诉讼请求”； 二、变更贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初3529号民事判决第一项“陈正华于本判决生效之日起十五日内支付陈飞工程款224373元及资金占用费（从2017年11月4日按月利率2%计算至款项付清之日止）”为“兴义市赣兴房地产开发有限公司、陈正华于本判决生效之日起十五日内支付陈飞工程款224373元及资金占用费（从2017年11月4日按月利率2%计算至款项付清之日止）”； 三、变更贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初3529号民事判决第三项“陈正华于本判决生效之日起十五日内支付陈飞赔偿款6000元及小工工资8050元”为“兴义市赣兴房地产开发有限公司、陈正华于本判决生效之日起十五日内支付陈飞赔偿款6000元及小工工资8050元”； 四、变更贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初3529号民事判决第四项“驳回陈飞对兴义市赣兴房地产开发有限公司、贵州汇源建筑工程有限公司的诉讼请求”为“驳回陈飞对贵州汇源建筑工程有限公司的诉讼请求”。 一审案件受理费6224元，减半收取3112元，由兴义市赣兴房地产开发有限公司、陈正华负担；二审案件受理费6224元，由兴义市赣兴房地产开发有限公司、陈正华负担4150元，由陈飞负担2074元。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇一九年十一月十九日 书记员  桂劲钰