福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终430号 原公诉机关福建省东山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林参妹，女，1988年8月15日出生于福建省东山县，汉族，初中文化，无固定职业，住东山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 上诉人（原审被告人）林美丽，女，1988年12月12日出生于福建省东山县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省东山县，现住福建省南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月19日被刑事拘留，2019年3月21日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 福建省东山县人民法院审理东山县人民检察院指控被告人林参妹、林美丽犯开设赌场罪一案，于2019年7月25日作出（2019）闽0626刑初103号刑事判决。宣判后，被告人林参妹、林美丽均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人。现已审理终结。 原判认定：被告人林参妹、林美丽等人利用腾讯QQ软件建立QQ群，制定相应赔付规则后组织他人在群内参与“红包扫雷”赌博，规定群内任何一人均可以发红包，当其他参与抢红包的人在QQ群内所抢红包尾数与发包人所设定的尾数一致时，即为“踩雷”，便要按一定的赔率赔付给发包人，但经营者可以利用群里唯一有免赔特权的QQ账号参与抢红包，该账户“踩雷”时可以免赔或少赔给发包人，从中非法获利。具体事实如下： 1．2017年11月15日至2017年12月25日期间，被告人林参妹与张某、谢某（均已判决）通过腾讯ＱＱ软件建立ＱＱ群，制定相应赔付规则后组织他人在群内以“红包扫雷”形式进行赌博，其中林参妹占30%股份，张某、谢某各占35%股份，期间先后使用林参妹的ＱＱ账号32×××77、30×××22作为免赔或少赔的账号在赌博群内参与抢红包。经专项审计，ＱＱ账号32×××77从2017年11月15日至2017年12月11日抢红包金额合计人民币333852.82元（币种，下同）、对应发红包（投注）金额合计2551840.79元；ＱＱ账号30×××22从2017年12月16日至2017年12月25日抢红包金额合计101824.48元、对应发红包（投注）金额合计750321.77元。以上两个ＱＱ账号对应发红包（投注）总金额合计33×××62.56元。 2．2018年1月4日至2018年1月31日期间，被告人林参妹、林美丽和张某通过腾讯ＱＱ软件建立ＱＱ群，后制定相应赔付规则后组织他人在群内参与“红包扫雷”赌博，其中林美丽、张某各占35%股份，林参妹占30%股份，期间使用林参妹的ＱＱ账号33×××73作为免赔或少赔账号在赌博群内参与抢红包。经专项审计，ＱＱ账号33×××73从2018年1月4日至2018年1月25日抢红包金额合计523131.39元、对应发红包（投注）金额合计3944309.94元。经电子证据远程勘验，2018年1月31日11时0分24秒至14时3分41秒，发红包（投注）总金额为147781元。 被告人林参妹于2019年2月14日主动向东山县公安机关投案，被告人林美丽于2019年2月18日被公安机关抓获，二被告人归案后均如实供述本案的犯罪事实。东山县人民法院在判决同案犯张某时已对查扣的作案工具联想笔记本电脑一台、移动电话一部予以判决没收。 原判认定上述事实，被告人林参妹、林美丽在原审开庭审理过程中均无异议，并有扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、户籍证明、到案经过说明、前科查询证明、东山县人民法院刑事判决书、接受证据材料清单、参赌人员提供的ＱＱ群资料和聊天记录截图，证人张某、谢某、余某等人的证言，东山县公安局网安大队电子证据远程勘验笔录，漳州众诚有限责任会计师事务所出具专项审计报告等证据证实。 原判认为，被告人林参妹、林美丽以营利为目的，伙同他人利用移动通讯终端组织赌博并接受投注，其中林参妹涉案赌资金额合计7394253.50元，林美丽涉案赌资金额合计4092090.94元，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。案发后，林参妹能自动投案，如实供述本案的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；林美丽被抓获归案后，如实供述本案的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人林参妹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月；并处罚金人民币十二万元；二、被告人林美丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月；并处罚金人民币十万元 上诉人林参妹上诉提出其具有自首情节，并具有较好的悔罪表现，原判量刑偏重，恳请二审法院从轻处罚。 上诉人林美丽上诉提出原判对其量刑偏重，请求依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人林参妹、林美丽犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人林参妹、林美丽以营利为目的，伙同他人利用移动通讯终端组织赌博并接受投注，其中林参妹涉案赌资金额7394253.50元，林美丽涉案赌资金额4092090.94元，二人的行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。案发后，林参妹能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；林美丽归案后，如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。林参妹上诉提出其具有自首情节，以及二上诉人均提出原判量刑偏重，请求改判的意见。经查，原判对林参妹具有自首情节，林美丽具有坦白情节均作出客观认定，并根据二上诉人犯罪事实、犯罪数额等，对二上诉人科处的刑罚适当，现上诉要求再从轻处罚没有事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇一九年十一月十八日 法官助理朱建炉 书记员黄小娇 附本案适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。