广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20632号上诉人（原审被告）：深圳三平资产管理有限公司，住所地深圳市罗湖区黄贝街道罗芳路36号城市东方公寓一楼101室。法定代表人：俞镇权，执行董事。委托诉讼代理人：薛展涛，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓富云，泰和泰（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：俞镇权，男，1963年3月28日，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：薛展涛，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓富云，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨续业，男，1983年8月30日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：李潇，广东广荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余叶龙，男，1991年11月9日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：李潇，广东广荣律师事务所律师。上诉人深圳三平资产管理有限公司（以下简称三平公司）、俞镇权因与被上诉人杨续业、余叶龙居间合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初22975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。xx资金管理有限公司与案涉借款、三平公司、俞镇权、杨续业、余叶龙、陈某等之间的法律关系。3.—审法院遗漏查明2018年3月5日下午三平公司、俞镇权向陈某支付150万元居间服务费与案涉借款合同的关系。二、一审法院认定三平公司、俞镇权支付居间报酬的条件已然成就是错误的。1.根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。因此，委托人支付居间报酬，系基于双方合同约定，并非由法律直接规定。2.《承诺书》第二条明确约定“在支付第一笔利息时”支付居间服务费。因借款未成功发放，借款合同未生效，故未产生借款利息，也不存在支付第一笔利息的条件，三平公司、俞镇权实际也未向出借人支付过第一笔利息。因此，合同约定的居间费支付条件并未成就。3.一审判决认定《承诺书》第一、二、三条为“选择性条件”、“在上述任一条件达成满足时委托人即应向居间人支付约定的居间报酬”明显是对《承诺书》有关条款进行错误解读。4.一审判决将居间方促使借款合同成立作为认定委托人需支付居间方报酬的唯一条件是错误的。根据合同目的及上下文条款内容，并结合有关支付第一笔利息时支付居间报酬、资金不到位则需返还已收居间报酬等的约定，足以认定“出借人给付借款”才系双方约定支付居间报酬的充分条件。三、一审法院认为出借人提供借款的行为属于履行借款合同的行为是错误的。1.《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即自然人之间的借款合同属于极少数的实践性合同。2.关于提供借款节点的认定。出借人将款项汇至广州银行的资金托管账户，是基于出借人为保障自己一方的资金风险，属于出借人向借款人发放借款资金前所采取的规避风险的工具，是处于冻结状态的待解付款项，且尚未能确定最终的持有人，也有可能原路返回。此外，资金在划转至资金托管协议所指定的借款人名下的账户前，借款人并不能实际控制支配和使用该资金。因此，在满足出借人在资金托管协议第三条所设定的资金划转条件的情况下，资金划转至借款人名下的尾号为5408的广州银行深圳分行账户时，才视为出借人实际提供借款。四、本案属于资金方设计的套路贷陷阱，一审法院仅凭合同的表象进行裁判是错误的。三平公司、俞镇权于2018年3月5日被骗取150万的居间费之后，于2018年5月突然收到本案的起诉，就同一借款合同，再次被追索100万元的居间费，针对资金方的此种空手套白狼的恶劣行径，三平公司、俞镇权将依法维权到底。而且，资金方系职业放贷人，所涉资金十分巨大，其借贷行为依法无效，因此，基于无效的放贷行为所收取的居间服务费亦应属于非法收入。杨续业、余叶龙辩称，一、从杨续业、余叶龙与三平公司、俞镇权在一审开庭期间所提供的证据可以证明杨续业、余叶龙提供了居间服务，并且俞镇权在其录音和视频中亲口承诺愿意支付居间服务费。二、三平公司、俞镇权所说的向陈某支付的150万元居间服务费，与本案没有必然联系，根据一审所查明的事实，三平公司、俞镇权没有提供与之相证明的任何证据，现在三平公司、俞镇权所提供的居间合同不是新证据，建议二审法院对此不予质证和审查。三、杨续业、余叶龙所提供的完全是合法的居间服务，三平公司、俞镇权是因为收购深圳市望海楼饮食管理有限公司所需要的资金超过7000万元，另一部分资金没有到位，导致其收购失败，这种商业风险，应该由其自身承担，而不是动不动就以套路贷作为借口。杨续业、余叶龙向一审法院起诉请求：1.三平公司、俞镇权依约支付杨续业、余叶龙居间服务费100万元、违约金15.3万元、保函费3000元、律师费5.5万元，以上合计121.1万元。2.三平公司、俞镇权承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月30日，三平资产、俞镇权与杨续业、余叶龙签订《授权委托及不可撤销居间服务费支付承诺书》（以下简称《承诺书》），主要内容为：“我司深圳三平资产管理有限公司（法定代表人：俞镇权……）及实际控制人俞镇权，我司关联项目公司深圳市xxx饮食管理有限公司（以上统称：我方），因收购深圳市xxx饮食管理有限公司黄某、勤某股份需要资金，……，一致同意在此授权委托余叶龙、杨续业（以下统称：居间人）为我方寻找适合资金的居间服务，并最终促成我方或我方指定的主体与资金方……或者资金方指定出借主体签订相关的合作协议，我方特签署这份不可撤销的居间服务费支付承诺书，承诺如下：一、我方成功和居间人引荐的资金方签订相关的借贷协议即为成功，我方承诺：在资金方出借资金到我方指定账户或者监管账户时，承诺一次性支付居间人人民币壹佰万元费用，……。居间人服务费账户如下：余叶龙……；杨续业……。二、鉴于居间人已经促使项目资金方进场尽调并且出具了初步方案，我方同意在与资金方签订相关合同后，并确定资金到位没有问题，在支付第一笔利息时，我方（包括我方担任法定代表人、股东或控股公司等）支付上述承诺的居间服务费用给居间人指定账户……。（如项目资金方，资金没有到位，则居间人必须在资金方确定资金不能到位后的五个工作日内无条件退还已收费用）。三、我方与资金方正式签订合作合同，资金方同意支付第一笔资金给我方或我方指定的第三方账号后即视为本项目引进资金成功。资金方如果继续加大对我方资金合作，我方承诺继续按后续资金总额的3%支付给居间人居间服务费。四、我方拒绝或拖延支付居间服务费，我方应承担如下责任：1.居间人可凭此承诺书依法冻结我方银行账户及俞镇权和其它股东的个人银行账号。2.俞镇权自愿承担无限连带责任。3.追回应兑现的居间服务费并按该费用总额加收每天千分之三的滞纳金;同时，居间人可以采取一切手段予以追偿。4.追索期间所产生的一切费用（含律师费、诉讼费、财产保全费、公证费、执行费、违约金、罚金、差旅费等）均由我方承担。我方对上述条款无异议。若双方争议无法协商，提交深圳市福田人民法院管辖。五、……，在此项业务执行中，若项目资金方与我方发生纠纷包括但不限于公司的数据、资料真实性等，追索权及资金使用期间或资金使用期满产生纠纷，均与居间人无关，其所得居间服务费均不用承担任何形式的经济损失和法律责任。六、本承诺书为不可撤销的、不可更改的、无条件保证兑现的见索即付凭证，并具居间合同的法律效力。与我方其他承诺不相抵触、独立执行，是我方全体董事会成员一致的、真实意思表示，不受企业改制、更名或更换法定代表人而影响，具有永久法律效力。七、居间人必须积极推动资金方与我方进行实质性洽谈，并协助我方达成实质性项目合作合同。八、本承诺书经我方深圳三平资产管理有限公司签章或我方实际控制人俞镇权签字后即时生效。……”。三平公司在《承诺书》尾部的承诺企业法定全称处加盖公章，俞镇权在实际控制人处签名，余叶龙、杨续业在委托人处签名。2018年2月7日，俞镇权作为借款人，案外人陈某作为出借人，案外人李某、俞某、张某作为担保人，三方共同签订《借款保证合同》（合同编号：JK-20180206001），约定：“陈某出借给俞镇权6000万元用于专项收购望海楼股权，借期3个月，自借款汇入俞镇权指定账户次月7日起计算利息；借款人指定账户为（户名：资金托管保证金，账号：91×××01，开户行：广州银行股份有限公司深圳分行），如出借人通过银行转账方式支付，……，均应无条件视为出借人充分履行出借义务。”俞镇权、陈某、广州银行股份有限公司深圳分行（以下简称广州银行）三方签订《广州银行“托管易”交易资金托管业务主协议》，约定：广州银行为陈某、俞镇权提供资金托管服务；由陈某于2018年2月10日前将托管资金6000万元存入以广州银行名义开立的交易资金托管专户（户名：资金托管保证金，账号：91×××01，开户行：广州银行股份有限公司深圳分行），在满足协议约定的划款条件与划款依据情形下，监管资金可划付至指定账户（户名：俞镇权，账号：62×××08，开户行：广州银行深圳分行）；自协议签订之日起至2018年3月8日止，广州银行在协议到期后将资金托管账户剩余资金全部划转至陈某账户（账号：62×××00，开户行广州银行深圳分行）；交易托管资金所孳生的利息划付至俞镇权上述账户。2018年2月9日，陈某将6000万元转入交易资金托管专户（户名：资金托管保证金，账号：91×××01，开户行：广州银行股份有限公司深圳分行）；同年3月9日，广州银行将托管资金6000万元存款产生的法定孳息16333.33元划付至俞镇权账户（账号：62×××08，开户行：广州银行深圳分行）。三平公司、俞镇权称该6000万元已于同年3月原路返回陈某账户，杨续业、余叶龙当庭确认该事实。2018年3月5日，杨续业、余叶龙向俞镇权催讨居间服务费；同日，俞镇权通过银行转账方式向案外人陈某汇款150万元。一审法院认为，本案案由系居间合同纠纷，庭审争议焦点主要是《授权委托及不可撤销居间服务费支付承诺书》（以下简称《承诺书》）是否依法成立并生效、双方合同权利义务的具体内容、俞镇权是否一方当事主体、案涉协议的具体履行情况及违约责任。针对上述争点，一审法院评判如下：第一、关于《承诺书》是否依法成立及效力。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告；促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。居间合同以委托人与第三人订立合同为目的，居间人在居间合同中处于中介介绍人的地位，并不介入委托人与第三人所签订的合同关系为主要法律特征。经查，案涉《承诺书》符合上述法律特征，应确认系居间合同。居间合同属诺成合同，当事人意思表示一致即成立。《承诺书》系委托人和居间人双方就各自权利义务达成一致的自由意思表示，且约定内容不违反法律禁止性规定，该居间合同真实、合法、有效，依法成立并生效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均得依约享有权利并承担义务，否则应依法承担违约责任。第二、关于俞镇权是否《承诺书》的合同当事人。经查，案涉《承诺书》首部约定：“我司深圳三平资产管理有限公司（法定代表人：俞镇权……）及实际控制人俞镇权，我司关联项目公司深圳市望海楼饮食管理有限公司（以上统称：我方），因收购深圳市望海楼饮食管理有限公司黄某、勤某股份需要资金，……，一致同意在此授权委托人余叶龙、杨续业（以下统称：居间人），为我方寻找适合资金的居间服务，并最终促成我方或我方指定的主体与资金方……或者资金方指定出借主体签订相关的合作协议，我方特签署这份不可撤销的居间服务费支付承诺书……”；第八条约定：“本承诺书经我方深圳三平资产管理有限公司签章或我方实际控制人俞镇权签字后即时生效”；三平公司在《承诺书》尾部的承诺企业法定全称处加盖公章，俞镇权在实际控制人处签名，余叶龙、杨续业在委托人处签名。一审法院认为，《承诺书》首部已明确约定授权委托方（“我方”）即包括三平公司和俞镇权，《承诺书》通篇均冠以“我方”之称谓指代授权委托方，且三平公司、俞镇权分别在《承诺书》尾部签章。故一审法院认定三平公司和俞镇权均系案涉居间合同之一方（委托人）当事人主体，依约享有权利并承担义务。三平公司、俞镇权认为俞镇权并非居间合同当事人的意见，与查明的事实不符，不予采纳。第三、关于案涉居间合同双方的具体权利义务。一审法院认为，应根据合同约定并结合法律规定评判合同双方当事人已否善尽合同义务并据此评判应否承担违约责任。首先，居间合同的法规范考察。《中华人民共和国合同法》规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据居间人所接受委托内容的不同，居间业务既可以是只为委托人提供缔约机会的报告居间，也可以是为促成委托人与第三人缔约进行介绍或提供机会的媒介居间，还可以报告居间与媒介居间兼而有之。居间人获得居间报酬应具备两个要件：1.所介绍的合同成立；2.合同成立与居间人的介绍行为具有因果关系。二者同时具备（约定的条件成就）时，委托人负有向居间人支付居间报酬的义务。其次，案涉居间合同之缔约目的及居间报酬之支付条件是否成就的事实考察。通观《承诺书》，第一、二、三条就合同目的实现和支付居间报酬条件进行了约定，且根据约定的内容和内在逻辑，应认定上述三条为选择性条件，在上述任一条件达成满足时委托人即应向居间人支付约定的居间报酬。其中，《承诺书》第一条约定：委托人成功和居间人引荐的资金方签订相关的借贷协议即为成功，在资金方出借资金到委托人指定账户或者监管账户时，委托人承诺一次性向居间人支付居间费用100万元。一审法院认为，上述约定内容明确、具体，且与合同法对于居间合同的规定相契合，可资作为评判居间合同法律关系主体之间权利义务的标尺。经查，双方当事人对于余叶龙、杨续业介绍资金方（陈某）并促成资金方与三平公司、俞镇权方签订了《借款保证合同》并不持异议且有《借款保证合同》等证据予以证实；俞镇权、陈某、广州银行股份有限公司深圳分行（以下简称广州银行）三方签订《广州银行“托管易”交易资金托管业务主协议》、转款凭证等亦证实资金方已将出借资金存入托管账户。一审法院认为，当事人意思自治应受尊重，居间人的报酬请求权应得到合理保护。上述事实既符合居间合同的法定条件，亦已满足双方当事人于《承诺书》第一条中约定的合同目的及支付居间报酬的条件，应认为原告已履行了居间合同项下的主要居间义务，三平公司、俞镇权支付居间报酬的条件已然成就，余叶龙、杨续业得向三平公司、俞镇权行使居间报酬请求权。再次，关于三平公司、俞镇权抗辩所称其并未实际获得出借资金、居间合同目的并未实现以及支付居间报酬条件并未成就的意见。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故案涉借款合同自三平公司、俞镇权与资金方就借款达成一致意思即签订借款合同时已依法成立，三平公司、俞镇权抗辩主张出借人实际出借款项是借款合同成立并生效的条件实乃对法律规范之误读。根据合同法原理，居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同，居间人的任务在其提供该服务并达成约定效果后即告完成；居间人并非被促成立之合同当事人，被促成立之合同成立后是否能够全面、适当履行当属委托人与第三方之间的事务，与居间人及居间合同无涉，不影响居间合同本身的成立和效力。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条亦明确居间人促成委托人与第三方之间的合同成立，委托人即应支付居间报酬，而不以被促成立之合同全面履行为必要。所以，本案被促成立之借款合同确已依法成立，虽其未能终获履行，但三平公司、俞镇权作为委托人理当支付居间合同所约定的居间报酬。第四、责任负担。一审法院认为，合同当事人应谨遵诚信履行之契约精神。《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应履行债务。首先，关于三平公司、俞镇权有无履行居间合同的约定义务。三平公司、俞镇权抗辩称已向余叶龙、杨续业指定的账户（陈某账户）支付了居间报酬150万元并据此主张余叶龙、杨续业诉请居间报酬无事实和法律依据。一审法院认为，三平公司、俞镇权所提乃积极抗辩事实，根据“谁主张、谁举证”的证明规则，三平公司、俞镇权应对此承担举证责任并承担举证不能的不利法律后果。经查，余叶龙、杨续业已于《承诺书》中指定了居间服务费的收取账户，三平公司、俞镇权虽向陈某账户转账150万元，但该陈某账户并非该《承诺书》中的指定收款账户。一方面，三平公司、俞镇权未能证明余叶龙、杨续业变更原定居间报酬收款账户为该陈某账户；另一方面，三平公司、俞镇权支付的150万元亦与《承诺书》约定的100万元居间报酬并不相符。故一审法院认为三平公司、俞镇权该抗辩主张之举证并不充分，不能证实余叶龙、杨续业已实际收取案涉居间服务费，应承担举证不能的不利后果，该抗辩意见，难以采信。其次，三平公司、俞镇权未履行合同约定的给付居间报酬义务，已构成违约，依法应承担违约责任。经查，《承诺书》约定的居间报酬为100万元并就委托人未支付或迟延支付居间报酬约定了违约责任：兑现居间报酬并按总额加收每天3‰的滞纳金;俞镇权对居间报酬承担无限连带责任；承担追索费用（含律师费、诉讼费、财产保全费、公证费、执行费、违约金、罚金、差旅费等）。余叶龙、杨续业据此主张由三平公司、俞镇权向余叶龙、杨续业支付居间报酬100万元、保函费3000元、律师费5.5万元（合计105.8万元）并承担连带清偿责任，有事实和法律依据，且在当事人可自由处分之权利范围，一审法院予以确认。再次，一审法院认为，“按总额加收每天3‰的滞纳金”当属约定违约金性质。合同自由并非绝对，应秉持“以赔偿性为主、惩罚性为辅”的原则和精神，根据减损规则以及损益相抵规则对违约金进行评判，以维护民法之公平和诚实信用原则。“违约造成的损失”乃衡量违约金是否合理的最基础、最重要的标准。因余叶龙、杨续业未证实其因三平公司、俞镇权违约行为所遭致的实际损失，考虑到三平公司、俞镇权实际并未借得资金的客观事实，一审法院认为约定的滞纳金畸高，故依法调整为以居间报酬总额为基数按年利率6%支付滞纳金，过高部分不予支持。综上，一审法院确认，三平资产、俞镇权应向余叶龙、杨续业支付居间报酬100万元、保函费3000元、律师费5.5万元、按年利率6%标准支付滞纳金并承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条之规定，一审法院判决:一、深圳三平资产管理有限公司、俞镇权应于本案判决发生法律效力之日起十日内向杨续业、余叶龙支付居间报酬100万元及滞纳金（滞纳金以100万元为基数按年利率6%，自2018年2月7日起计至实际清偿之日止）；二、深圳三平资产管理有限公司、俞镇权应于本案判决发生法律效力之日起十日内向杨续业、余叶龙支付保函费3000元、律师费5.5万元；三、深圳三平资产管理有限公司、俞镇权对上列债务承担连带清偿责任；四、驳回余叶龙、杨续业的其他诉讼请求。一审案件受理费5000元（已由余叶龙、杨续业预交），由杨续业、余叶龙负担325元，由深圳三平资产管理有限公司、俞镇权负担4675元。二审中，三平公司、俞镇权提交居间服务合同、民事裁定书作为新的证据，拟证明三平公司、俞镇权已向陈某支付150万元居间费，且与本案存在关联关系。经质证，杨续业、余叶龙对该两份证据的关联性不予确认。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为居间服务合同纠纷,争议的焦点在于三平公司、俞镇权与杨续业、余叶龙之间是否存在居间服务合同关系及居间服务费的支付条件是否成就。杨续业、余叶龙提交的《承诺书》除居间人身份外，其余内容均为打印文字，三平公司、俞镇权作为承诺人在该文件上盖章及签名，至少证明三平公司、俞镇权作出与合同相对方订立居间服务合同的意思表示。其次，杨续业、余叶龙能提交俞镇权签署《承诺书》的现场照片，且照片显示杨续业在签约现场，足以证实杨续业、余叶龙与三平公司、俞镇权订立居间服务合同的事实。因此，三平公司、俞镇权与杨续业、余叶龙之间存在居间服务合同关系，双方应依约履行。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，《承诺书》约定，委托人成功和居间人引荐的资金方签订相关的借贷协议即为成功，在资金方出借资金到委托人指定账户或者监管账户时，委托人承诺一次性向居间人支付居间费用100万元。现双方当事人均确认俞镇权与陈某签订借款保证合同，且陈某支付6000万元至广州银行资金托管账户的事实。据此，杨续业、余叶龙已完成其居间服务义务，三平公司、俞镇权应依约支付居间费用100万元。涉案6000万元借款在银行监管账户留存一个月，且相关孳息由俞镇权取得，足以证明俞镇权在资金监管期间对该6000万元借款享有权益，故三平公司、俞镇权以借款未成功为由主张无需支付居间服务费没有事实依据，本院不予支持。三平公司、俞镇权还主张其已向陈某支付了150万元的居间服务费，故无需再向杨续业、余叶龙支付居间服务费。然而，三平公司、俞镇权未能举证证明陈某与杨续业、余叶龙为涉案居间服务合同的一方当事人，故其向陈某支付150万元的事实不能排除杨续业、余叶龙收取居间服务费的权利。综上，三平公司、俞镇权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14322元，由上诉人深圳三平资产管理有限公司、俞镇权负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十一月二十日书记员  胡谈盛