山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终170号抗诉机关（原公诉机关）大同市云冈区人民检察院。上诉人（原审被告人）孟某，男，汉族，1991年5月1日出生，高中文化，户籍所在地大同市。2018年5月24日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局原矿区分局刑事拘留，2018年6月26日由原大同市矿区人民检察院批准逮捕，当日由大同市公安局原矿区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。辩护人刘某，山西晋恒律师事务所律师。大同市云冈区人民法院审理大同市云冈区人民检察院指控被告人孟某犯诈骗罪一案，于2019年7月31日作出（2019）晋0214刑初61号刑事判决。判后，原公诉机关大同市云冈区人民检察院提出抗诉，原审被告人孟某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员王志军出庭支持抗诉，原审被告人孟某及其辩护人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人孟某在为他人承揽办理中石化打折加油卡的过程中，拖欠寇某钱款。2018年4月26日，被告人孟某通过臧涛收取被害人宋某人民币36万元，承诺为宋某办理40万元的加油卡。收到被害人宋某钱款后，孟某将钱款用于归还之前因办加油卡拖欠寇某的钱款，并于办卡当日再度向寇某借款，承诺当日下午归还寇某借款本金及利息。之后，被告人孟某以寇某的名义办理了存有40万元的加油卡，在明知如无法及时归还寇某钱款寇某将挂失加油卡的情况下，仍应寇某的要求将尾号分别为5803、5804、5805、5806四张加油卡（副卡）交给宋某。2018年4月27日，由于孟某未如期归还寇某钱款，寇某将价值40万元的加油卡挂失，宋某于2018年5月8日发现该四张油卡被挂失，遂报警。原判认定上述事实的证据有：1、大同市公安局恒安分局刑警队出具的抓获经过、到案经过，分别证实2018年5月23日孟某被大同市公安局恒安分局抓获；2018年5月23日孟某被孙某扭送到案；2、被害人孙某报案及陈述笔录、辨认笔录，证实2018年4月10日左右，她从朋友张某处得知孟某能给人办中石化加油卡，她本人与孟某也认识多年了，因此就联系孟某办卡。第一次办了几十张，能正常使用也的确是中石化的加油卡。就又办了每张2000元的加油卡20张，共计40000元。之后发现第一次办的几十张卡中有一部分被无故挂失了，无法正常使用。后来再办她就确认卡里有钱后，再给孟某卡钱，最后一次她又拿20000元找孟某办卡，后来她问孟某怎么办，孟某说就算孟某差她的。一共找孟某办了90多张加油卡。孟某跟她借了10万元，其中有4万是孟某差她的油卡钱，后来孟某说慢慢补，到最后也没补，后来就弄成借的了；孙某辨认出孟某为骗她的人；3、被害人张某报案及陈述笔录，证实他和孟某是朋友，孟某说可以办8.6折加油卡，办得多可以按8.5折办，2018年3月份，他先让孟某办了一张，第二天卡就办下来了。3天后，他又陆续让孟某办了10张、5张给亲戚、朋友用，2018年5月初，他陆续接到朋友、亲戚电话说中石化加油卡不能用了，他拿上卡去平旺站附近的中石化加油站问了一下，卡是被杨晓东、杨婷挂失的，他就报警了。一共找孟某办了16张加油卡；4、被害人宋某报案及陈述笔录，证实2018年3月中旬，他看到臧涛在微信朋友圈发的消息可以9折办理中石化加油卡，陆续找臧涛办了价值10万的15张加油卡3次、价值20万的加油卡2次、价值30万的加油卡2次、价值40万的加油卡3次，一共是办了85张加油卡。在40万元加油卡第三次办的时候，他在4月23日给了臧涛钱，4月26日加油卡给办下来的，他查了卡内油钱是正确的，等到5月8日用油卡的时候发现卡里面的钱不见了，去中石化查询，被告知在2018年4月27日时卡里钱被一个叫寇某的人取走了，他就报警了。他给臧涛的钱都是卡内金额打9折的钱；5、证人寇某证言笔录，证实2018年3月的一天，孟某给他打电话说办油卡差10000元，跟他借10000元，当天就给300元利息，他与孟某在中石化加油站见面后将10000元给了孟某，孟某办完卡后，坐他的车到了云城装饰城附近，把油卡给一个人后，回到他车上就给了他10300元现金。两天后，孟某又说用30000元，利息900元，过程与前次一样，孟某交完卡回到车上给了他30900元。几天后，孟某电话联系他说用50000元，他用他儿子寇雅俊的建行储蓄卡转了110000元，过程与之前一样，孟某交完卡在云城装饰城连本带利给了他113300元，之后孟某要多少他给多少，孟某连本带利都给了他，最后一次，2018年4月26日，他用他的建行卡在市区日月城附近花园中石化加油站刷了25万，用他媳妇杨润仙的交通银行储蓄卡刷了10万元，孟某用信用卡刷了5万元，当时孟某要办40万元加油卡，他怕孟某骗他，孟某说“用你的身份证办，你怕啥，要是我（孟某）不给钱，可以挂失，挂失回来什么损失也没有。”，随后用他的名字办了4张加油卡，孟某把这4张卡拿走，当天晚上他跟孟某要钱，孟某说资金周转有点问题，第二天再连本带利还他，第二天他找孟某要钱，孟某给不了他钱，孟某说让他把卡挂失回来，他也不受损失，完了孟某带他就花园中石化加油站就挂失了，被挂失的时候卡里面有40万，挂失回来后，消费了1万多后被冻结了；6、证人白某（中石化分公司工作人员）证言笔录，证实大量充值加油卡不会打折，办理加油卡时有主、副卡，必须是用户自己申请主卡和副卡，主卡管理副卡，副卡可以使用主卡支配到副卡的金额，消费完后副卡不能直接充值，必须充值到主卡，由主卡支配到副卡；7、被告人孟某供述与辩解笔录，证实他以九九折或九八折从中石化办出来加油卡，以八五折或八八折卖给找他办加油卡的人，从中不能挣钱，还会赔钱，到了后来，因为他一直跟别人以办油卡的名义借上钱补前面办油卡时赔的钱，这些人也找他办油卡，欠的钱还不上，只能一直这样给别人办下去，就用这批次人办卡钱来弥补上一批次办卡时贴的钱，最后一次找他办卡人的钱都还了借朋友的钱，还有办加油卡以前差的钱，他的朋友直接把名下的所有卡挂失了。认识寇某，经常跟寇某借钱办卡，借的钱给利息。臧涛给36万元办40万元加油卡，寇某挂失卡的事儿他知道，因为他以前办加油卡时跟寇某借的钱还不了，寇某就把40万元加油卡挂失了；8、宋某提供加油卡复印件及银行交易明细，证实2018年4月23日宋某向王超（臧涛指定）账户转账36万元，2018年4月27日其所持有的、登记持卡人为寇某的尾号为5803、5804、5805、5806的加油卡被挂失；9、中国石化销售股份有限公司山西大同石油分公司调取的寇某名下4张卡挂失明细，证实寇某于2018年4月27日将尾号为5803、5804、5805、5806的加油卡挂失，并于当日补卡；10、侦查机关从中国石化销售股份有限公司山西大同石油分公司调取的中国石化加油IC卡台账对账单、中国石化加油IC卡客户持卡清单，证实孟某为包括被害人在内的人所办理的加油卡的情况及持卡人情况；11、孙某、张某提供的加油卡复印件；12、大同市公安局恒安分局刑警队出具的情况说明二份，分别证实臧涛、杨晓东、杨晓东姐姐均不愿意接受公安机关询问；由于寇某所挂失的加油卡涉案，故侦查机关请求中国石化大同分公司协助将所挂失加油卡冻结；13、寇某提供的寇某、寇某儿子寇雅俊、寇某妻子杨润仙的银行交易明细；14、被告人孟某常住人口基本信息，证实被告人孟某基本身份信息；15、现场检测报告书，证实被告人孟某尿检呈阴性；16、入所人员伤情检查登记表，证实被告人孟某入所时体表无伤。原审法院认为，被告人孟某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法诈骗被害人宋某财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人孟某诈骗孙某、张某的两起事实，现有证据无法查明挂失行为系被告人孟某与挂失人共同故意，还是挂失人个人行为，事实不清、证据不足，不予支持。关于被告人孟某的辩护人辩称“由于寇某违法行为的介入因素造成被害人被诈骗财物的假象，因此被告人不具有诈骗的犯罪行为”的意见，原审法院认为，案发时被告人孟某已处于入不敷出、需用被害人的钱款偿还上一次借款、无法还款没有履约能力的状况，仍对被害人宣称可以办卡；对于寇某挂失卡的介入因素，孟某明知他如在当日无法归还寇某借款，寇某将挂失为被害人宋某所办的加油卡，给被害人带来损失，被告人孟某却放任了这一后果，因此寇某的挂失行为并未中断孟某诈骗与被害人宋某受害的因果关系；事后被告人孟某并未对给被害人造成的损害采取补救措施。综上，被告人孟某从客观行为、主观目的均符合诈骗罪的构成，故对被告人孟某辩护人的上述意见不予采纳。关于被告人孟某及其辩护人辩称系自首的意见，现有证据无法证实，不予采纳。被告人孟某当庭自愿认罪，并如实陈述犯罪事实，可以从轻处罚。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人孟某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币40000元；责令被告人孟某退赔被害人宋某被骗款人民币360000元。抗诉机关的抗诉意见及出庭检察员的意见是原审法院未予认定原审被告人孟某诈骗被害人孙某、张某的两起犯罪事实错误，量刑畸轻。上诉人孟某的上诉理由及辩护人的辩护意见是上诉人孟某没有非法占有被害人宋某钱财的主观故意，亦未实施诈骗的犯罪行为，本案发生系因寇某挂失油卡的介入因素导致，不应定性为诈骗罪；具有自首情节；希望作出无罪判决。本院经审理查明的事实及据以定案的证据与原判相同。关于原公诉机关指控的上诉人孟某诈骗被害人孙某、张某的两起犯罪，经查，在案证据不足以证明上诉人孟某在给孙某和张某办理油卡时以及之后的油卡被挂失行为存在非法占有被害人钱财的故意，故原判未予认定该两起犯罪正确，抗诉机关的意见不能成立，本院不予支持。对于上诉人孟某诈骗被害人宋某这一起犯罪，在案证据能够证明在办理油卡之前，上诉人孟某需靠高利借债填补资金亏空，其明知自己没有归还高额债务的能力，仍持放任态度，以办理打折加油卡的名义，收取被害人宋某数额巨大的钱财，并且告知债权人寇某可随时将油卡挂失从而挽回损失，事实上该四张油卡在短时间内即被全部挂失，其非法占有的目的是明显的，原判对此认定为诈骗正确，上诉人及辩护人的意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人孟某以非法占有为目的，虚构能为他人办理打折加油卡的事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于应否认定为自首，经查，公安机关出具的到案经过证实上诉人孟某系被孙某扭送到案，不具有自首的主动性，故不应认定为自首，上诉人及辩护人关于自首的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人孟某诈骗被害人宋某的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙燕燕审判员 董雁翔审判员 臧海霞 二〇一九年十一月二十五日书记员 王 玲