山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7756号 上诉人（一审被告、反诉原告）：山东源盛兴食品有限公司。住所山东省济南市槐荫区玉清湖办事处河圈村东。 法定代表人：王洪波，经理。 委托诉讼代理人：王书华，济南历下德义法律服务所法律工作者。 上诉人（一审被告、反诉原告）：王洪波，男，1969年11月30日出生，汉族，居民，住山东省济南市槐荫区。 委托诉讼代理人：王书华，济南历下德义法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：平邑县刘家糕点经营店。住平邑县滨水雅苑小区。 经营者：刘续亮，男，1987年5月18日出生，回族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：殷超，平邑县郑城法律服务所法律工作者。 上诉人山东源盛兴食品有限公司（以下称源盛兴公司）、王洪波因与被上诉人平邑县刘家糕点经营店（以下称刘家糕点）买卖合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 源盛兴公司、王洪波上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，依法驳回被上诉人一审诉讼请求；2.请求依法撤销一审判决第三项，依法支持上诉人一审反诉请求；3.本案一、二审期间的一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误，且毫无证据。纵观一审判决所载明的内容，结合一审庭审实际查明的事实。一审法院认定：2017年8月，刘家糕点与源盛兴公司经协商，源盛兴公司购买刘家糕点月饼13,405.5元，每斤8.5元，双方约定不欠货、不退货、不换货、不欠款。其中，2017年9月10日，源盛兴公司购买刘家糕点月饼8400斤，货款共计71,400元，扣除定金10,000元及支付的货款50,000元：下欠货款11,400元，源盛兴公司向刘家糕点出具欠条-份，载明：“今欠平邑刘家月饼店月饼款计11,400元，壹万壹仟肆佰元正，于12月10日结清……王洪波。”对于该部分事实的认定，不仅与客观事实极为不符，并且毫无证据。理由如下：1、从时间上来看，一审法院已经实际查明，双方约定订购月饼的合同关系存在，但是未签订书面合同。上诉人向被上诉人支付定金的时间是2017年8月30日；支付货款的时间是2017年9月10日，同时，9月10日，也是被上诉人第一次向上诉人供货的时间。双方实际的买卖行为发生在2017年9月份。对于该时间点，被上诉人在一审诉状中，也已经明确陈述和认可。一审法院认定“2017年8月”，明显错误；2、供货数量及证据。一审法院在对本案进行审理的过程中，对被上诉人于2017年9月10日向上诉人送货的过程、使用的交通工具、送货时间、卸货、验货时间、货物的具体数量、规格等具体事实，未作任何调查和审理。而一审法院却在认定事实部分认定“其中，2017年9月10日，源盛兴食品有限公司购买刘家糕点月饼8400斤，货款共计71,400元，扣除定金10,000元及支付的货款50,000元，下欠货款11,400元，”上述认定，完全是出于法官的主观臆造而形成。上诉人相信，即使翻烂一审卷宗，也绝对找不到一审法院对该部分事实的审理和调查，对于证据更是一无所有；3、欠条形成原因及被上诉人收款、供货过程。对于上诉人向刘家糕点出具欠条，一审法院通过其主观想象，在毫无证据，且未进行审理的前提下，草率推定欠条的形成，错误至极。客观事实是：被上诉人为上诉人第一次供货的时间是2017年9月9日的下午开始装车送货，送到上诉人厂区时，已经到了晚上十点左右。上诉人的工人早已下班回家，没人卸货，更是无法进行验货。到了2017年9月10日早上上班后，才进行卸货、验货。当时，王洪波要求现出具收货的收到条，等被上诉人将上诉人所需要的货物足额供应后，一并结算。但是，电话与被上诉人方米跃霞沟通、协商未果，才对当批次的货款出具的欠条。被上诉人方坚决要求先打款后送货。而后，上诉人才在2017年9月10日下午（下午）14时51分，通过银行转账的方式向被上诉人支付50,000元货款后，促成了2017年9月12日被上诉人的第二次送货。对于第二次的送货数量、价款及退货情况，一审法院认定属实；4、举证责任分配。本案中，上诉人与被上诉人双方之间的买卖（订购）合同关系，客观存在，并且合法有效。这是双方不争的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款（对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。）之规定，具体到本案，被上诉人是负有供货义务的一方，对于其供货（履约）的数量、规格、时间等相关事实和主张，负有不可推卸的举证责任。而一审中，被上诉人对于其主张的送货数量、规格、价款总额的计算以及具体的送货方式、时间、经办人等一系列事实，均未提供任何合法有效的证据证实。依法应当承担举证不能的法律后果。 二、一审法院对本案关键事实并未查清，存有遗漏；恳请中级法院具体查明对于被上诉人于2017年9月10日向上诉人送货的过程、使用的交通工具、送货时间、卸货、验货时间、货物的具体数量、规格等具体事实。一审法院并没有进行审理和调查。而该部分事实，则是直接决定本案判决结果的关键，依法必须实际查明。 三、一审判决分析观点错误。一审法院虽然名义上是以所谓的“交易习惯”原则来作出一审判决载明的判决分析观点，实际则是，本着促成和支持被上诉人诉求的判决目的，对事实主观臆断的基础上，“推定”部分“子虚乌有”的事实，进而作出一审判决结果。对于合同纠纷案件中，履约行为的存在与否，以及履约事实是否存在必须通过依法审查合法证据来确认。而不适用“推定”。一审判决分析观点明显错误，依法应予纠正。 被上诉人辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持；二、上诉人浪费诉讼资源，拒不履行付款义务，滥用诉讼权利，提出管辖权异议，提出反诉，是对司法资源的浪费，应依法惩戒。 刘家糕点向一审法院起诉请求：判决源盛兴公司、王洪波支付月饼款49,476元及利息。 一审法院认定事实：2017年8月，刘家糕点与源盛兴公司经协商，源盛兴公司购买刘家糕点月饼13,405.5元，每斤8.5元，双方约定不欠货、不退货、不换货、不欠款。其中，2017年9月10日，源盛兴公司购买刘家糕点月饼8400斤，货款共计71,400元，扣除订金10,000元及支付的货款50,000元，下欠货款11,400元，源盛兴公司向刘家糕点出具欠条一份，载明：“今欠平邑刘家饼店月饼款计11,400元，壹万壹仟肆佰元正，于12月10日结清，加盖源盛兴公司公章，王洪波。”2017年9月12日，源盛兴公司再次购买刘家糕点月饼5005.5斤，源盛兴公司向刘家糕点出具收货单一份，载明：“今收到刘家月饼5005.5斤×8.5元，伍仟零伍点伍斤整，肆万贰仟伍佰肆拾陆元整，退货526斤×8.5元=4471元，肆仟肆佰柒拾壹元整，加盖源盛兴公司公章，王洪波”。源盛兴公司支付货款50,000元，订金转抵货款10,000元，扣除退货4471元，尚欠货款49,476元。双方因货款支付问题产生纠纷，刘家糕点诉至一审法院。一审法院认为，源盛兴公司拖欠刘家糕点货款49,476元，事实清楚，证据确实充分，源盛兴公司理应支付，刘家糕点要求源盛兴公司给付货款的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。王洪波系源盛兴公司的法定代表人，其在收货单及欠条中签字的行为系履行法定代表人职责行为，不是个人民事行为，其行为后果应当由源盛兴公司承担，刘家糕点要求王洪波个人承担民事责任诉讼请求，一审法院不予支持。关于刘家糕点主张的利息问题。2017年9月10日的欠条中明确约定于12月10日结清月饼款11,400元，故该部分月饼款自2017年12月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；剩余月饼款双方未约定利息亦未约定支付期限，利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。 王洪波、源盛兴公司提起反诉，要求刘家糕点返还多收取货款14,995元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于反诉请求支付超市罚款3900元，其未提交有效证据证实，其未能举证证明，应负举证不能的责任。王洪波、源盛兴公司要求刘家糕点支付退货款4471元的反诉请求，刘家糕点在本诉部分对该费用已经予以扣减，王洪波、源盛兴公司对该部分的反诉已无实际意义，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、一百三十三条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定。判决：一、源盛兴公司于本判决生效后三日内支付刘家糕点货款49,476元及利息（其中以11,400元为基数，自2017年12月10日起至实际给付之日止；以38,076元为基数，自2019年1月4日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回刘家糕点的其他诉讼请求；三、驳回源盛兴公司、王洪波的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2275元，由源盛兴公司负担；反诉案件受理费272元，由源盛兴公司、王洪波负担。 二审中双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人在原审庭审对事实部分补充时称“……原告共向被告送货两次，第一次数量及价值是71400元，当时被告将货物全部收到，但并未向原告出具收条……”。 本院认为，根据上诉人在原审中的自认事实，即被上诉人第一次送货的数量及价值是71400元，结合上诉人先行支付的10000元及2017年9月10日给被上诉人方转账50000元的事实，对上诉人王洪波于2017年9月10日向被上诉人出具的欠款数额为11400元的欠条应认定为系双方对被上诉人第一次送货结算后形成，即收货71400元，扣除上述60000元后欠款11400元。上诉人主张2017年9月10日给被上诉人方转账50000元系在书写欠条后发生，但在欠条已明确约定还款日期的情况下，上诉人的该主张明显不符合常理及交易习惯，对其主张本院不予认可。上诉人认可被上诉人第二次的送货时间为2017年9月12日，但主张并未收取该批次货物，其主张与上诉人王洪波出具的日期同为2017年9月12日的收货单所载明的事实明显相矛盾，本院认可作为书证的收货单对待证事实的证明力。综上，上诉人源盛兴公司、王洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1037元，由上诉人源盛兴公司、王洪波负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  杨建义 审判员  崔岩梅 二〇一九年十一月二十日 书记员  崔恩羽