山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10614号 上诉人（原审被告）：臧忠卫，男，1962年4月8日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：魏增敏，山东胶澳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：臧福峰，男，1965年2月24日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：崔忠武，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛亚丽，山东诚功（崂山）律师事务所实习律师。 上诉人臧忠卫因与被上诉人臧福峰民间借贷纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人、被上诉人的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人臧忠卫上诉请求：1.撤销原判，改判藏忠卫不偿还臧福峰14.5万元借款；2.诉讼费由臧福峰负担。事实和理由：1.臧忠卫出具的汇总欠条是为了规避臧福峰不交还欠条的风险，一审法院认定“借款人在出具新的汇总借条之前，收回已经存在的借条，系常规做法”不成立；2.臧福峰提交的10万元借条被水浸过，字迹模糊，“福峰”二字具有明显加深涂改痕迹，因证据存在明显瑕疵，不应采信。申请对借条进行重新鉴定。臧福峰出借10万元大额款项，仅提供借条，不能视为已完成举证责任；3.藏忠卫于2008年6月14日出具的借条，系对2003年至2008年6月14日期间所有借款余额的汇总，如果10万元借款存在，应包含在汇总借条之中，臧福峰收取汇总借条并作为证据提交，视为对借款余额的认可；4.2018年2月，臧福峰支付藏忠卫40万元欠款，如双方此前有借款，也已经抵扣完毕，不存在藏忠卫仍欠臧福峰钱款的问题；5.涉案借款均发生在2008年以前，已过诉讼时效，臧福峰多年未主张还款，说明藏忠卫不欠臧福峰的钱。 被上诉人臧福峰辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。一、一审判决对10万元借条真实性的认定是合法有据的。对于该借条的真实性，藏忠卫申请了司法鉴定，鉴定结果是借条系藏忠卫所写，并无涂改痕迹。据此，一审判决认定该借条的真实性正确。藏忠卫称该借条被水浸过，字迹浅淡模糊，与事实完全不符。借条字迹清晰、完整，没有瑕疵。对于所借款项10万元，是臧福峰用现金给付，而且藏忠卫在出具的借条上也注明是借的现金，臧福峰出具借条就已经完成了举证义务，无需另行举证。二、一审判决认定4.5万元的借条与10万元借条不存在包含关系正确。事实上是，藏忠卫曾多次向臧福峰借款并未归还，后来臧福峰为了管理借条的便利，让藏忠卫将2003年至2008年期间一些小额的借条进行汇总，然后根据汇总的金额出具了一张4.5万元的借条，臧福峰将所汇总的小额借条归还给了藏忠卫。在汇总的借条中，并不包括本案所涉的10万元借条，且该借条所载明的10万元借款藏忠卫并没有偿还，该事实通过如下事实完全可以得到印证：此10万元借条还在臧福峰手中；藏忠卫并没有提供其归还该10万元借款的任何凭据或收条。因此，一审判决对两份借条认定不存在包含关系正确。三、两份借条没有约定还款期限，臧福峰可以随时主张，一审判决认定臧福峰主张还款没有过诉讼时效是合法的。四、藏忠卫所谓的其为臧福峰提供劳务，臧福峰还支付过藏忠卫40万元欠款，这些与事实严重不符。藏忠卫没有给臧福峰提供过劳务，双方不存在劳务关系。 臧福峰向一审法院起诉请求：一、判令藏忠卫向臧福峰偿还借款145000元及自起诉之日至实际还款之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）;二、诉讼费由藏忠卫承担。 一审法院认定事实：2007年3月19日，臧忠卫向臧福峰出具借条，载有：“今借用臧福峰现金拾万元正。臧忠卫2007.3.19号”。臧福峰称，该款项系用臧福峰家中现金向藏忠卫支付。经藏忠卫申请，一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所对该借条进行鉴定，2019年5月8日，该所出具青正司鉴[2019]文痕鉴字第146号司法鉴定意见书，载有：“检材中‘福峰’二字颜色较其他手写字迹略深，并伴有较明显的洇散痕迹……分析是水渍污染形成……（一）检材《借条》中手写内容字迹及落款处‘臧忠卫’签名与提供德样本上臧忠卫书写的字迹、签名均是同一人所写。（二）未发现检材《借条》存在涂改事实。”。 臧忠卫还向臧福峰出具另一份借条，载有：“共借臧福峰现金肆万伍千元正。￥45000元正臧忠卫2003年-08年6月14日”。双方均对该借条的真实性予以认可，该借条是对2003年至2008年6月14日期间，小额借条的汇总。 另查明，臧福峰系青岛崂山福德实业有限公司的股东，占股28%。臧忠卫与青岛崂山福德实业有限公司存在业务关系。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、10万元借款是否可以采信；二、两借条之间是否存在包含关系；三、诉讼时效问题。 关于第一个焦点问题，藏忠卫称不记得有该10万元借款，并对该借条的真实性申请司法鉴定。经鉴定，该借条确系藏忠卫本人书写，且并无涂改痕迹。另外，该借条明确写有该10万元借款系现金支付，故一审法院对该借条的真实性予以采信。 关于第二个焦点问题，关于4.5万元的借条，藏忠卫认为该借条应当是对2003年至2008年6月14日期间所有账目的汇总，就应当包括2007年出具的10万元的借条。而臧福峰则称两借条系相互独立关系，该借条系双方当时就该期间一些小额的借条进行的汇总，而被汇总过的小额借条已由藏忠卫回收。一审法院认为，两借条不存在包含关系，原因如下：第一、借款人在出具新的汇总借条之前，收回已经存在的借条，系常规做法。若藏忠卫确已还款或部分还款，应及时回收借条，或让臧福峰出具收到条。本案藏忠卫并未向法庭提交收到条、转款记录等能证明其向臧福峰还款的证据；第二、藏忠卫举证其与臧福峰参股的公司存在业务关系，称帐务存在抵扣关系，一审法院认为，本案中，藏忠卫与臧福峰个人构成借贷关系，即便臧福峰参股的公司与藏忠卫存在业务关系，也系不同主体之间的法律关系，不能混同。综上，在臧福峰举证证明存在借款事实的情况下，按照“谁主张，谁举证”的原则，藏忠卫负有向一审法院举证证明其还款情况，否则应承担举证不能的后果，故一审法院对藏忠卫的此项辩称不予采信。 关于第三个焦点问题，两借条中均未约定还款期限，臧福峰可以随时要求偿还，故一审法院认为，本案未超过诉讼时效。 综上，臧福峰主张藏忠卫偿还借款14.5万元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。关于臧福峰主张的利息，因双方未约定利息，故一审法院支持自起诉之日即2019年1月25日起计算利息。 依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：臧忠卫于判决生效之日起十日内偿还臧福峰借款14.5万元及利息（以14.5万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年1月25日起计算至实际支付之日止）。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由臧忠卫负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院认为，本案争议的焦点为，一、上诉人欠被上诉人借款的金额；二、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效期间。现结合本案查明的事实和当事人的主张，作如下分析认定： 关于焦点一，本院认为，上诉人在一审诉讼中申请对10万元借条中手写内容字迹及落款处其签名的真实性和是否涂改进行鉴定，经鉴定，借条中手写内容字迹及落款处的签名均是上诉人书写及未发现借条存在涂改事实。因此，应认定10万元借条系上诉人向被上诉人出具。上诉人申请对借条的内容是否涂改重新鉴定，没有事实和法律依据，本院不予准许。 上诉人主张4.5万元的借条是汇总了双方之间2003年至2008年6月14日期间的所有借款，但双方汇总结算应是由被上诉人将上诉人出具的所有借条交付上诉人，如存在上诉人主张的被上诉人在结算时称10万元的借条找不到了的情形，应在汇总条中予以注明，上诉人对此应承担举证不能的后果。因此，应认定汇总借条的金额不包含10万元借条的款项。 上诉人提交的证据仅能证明其与被上诉人为股东的公司之间存在业务关系，不能证明与被上诉人之间存在业务关系。2018年公司向上诉人支付40万元劳务费，并不能推断出本案借款上诉人已偿还。 综上，应认定上诉人欠被上诉人借款14.5万元未偿还。 关于焦点二，本院认为，两份借条均未约定还款期限，一审法院认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效期间正确，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3200元，由上诉人臧忠卫负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 超 审判员 冷 杰 审判员 李鸿宾 二〇一九年十一月二十五日 书记员 姜青秀