山东省济宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁08刑终536号原公诉机关山东省泗水县人民检察院。上诉人（原审被告人）梁长霞，女，1964年1月20日出生于山东省泗水县，汉族，中专文化，农民，住泗水县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。辩护人赵金存，北京市百瑞（济南）律师事务所实习律师。山东省泗水县人民法院审理泗水县人民检察院指控被告人梁长霞犯诈骗罪一案，于二0一九年九月十二日作出（2019）鲁0831刑初51号刑事判决。原审被告人梁长霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1994年因泗水县人民检察院建办公楼，占用被告人梁长霞之父梁某4土地，后经协调，被告人梁长霞家在泗水县，取得了一套宅基地。该处宅基地取得的手续中的“农村建房申报表、盖有汤家庄村委印章的材料、关于汤家庄村梁某4建房用地批复”，为一套批准用地的手续。1995年4月26日泗水县城乡建设委员会发给谢某3忠个人建房许可证。1996年12月5日，谢某3忠取得城镇私房产权证明书，2001年3月21日谢某3忠凭该产权证明书申请换发了房屋所有权证，泗水县房产管理所登记其四至为东至路、南至姚某、西至范庆斗、北至327国道。2010年在泗水县济河街道办事处汤家庄村拆迁过程中，被告人梁长霞让其子谢某2用其合法取得的土地一套手续中的“农村建房用地申报表及汤家庄村委出具的证明”，于2010年5月29日签订房屋拆迁补偿协议，获得了70平方米的楼房补偿。谢某2支付了49739元（楼房的享受成本价8950元、优惠价21000元、市场价13919元、储藏室5870元）获得了泗水县龙城社区87号楼4单元101室的房产，面积为108.98平方米。后在2010年7月15日签订房屋拆迁补偿协议时，对门头房及院子进行了整体测量，被告人梁长霞又获得货币补偿599124元，重复获得补偿。经评估该房产于2010年12月可能实现的市场价值为199433元。被告人梁长霞在其自留地里有一处铁皮屋，该处没有办理相关用地的手续，在泗水县济河街道办事处汤家庄村拆迁过程中，其利用取得门头房的手续中的“关于汤家庄村梁某4建房用地批复”（经研究同意，该户使用本村非耕地170平方米，合0.25亩），获得了70平方米的楼房补偿，梁长霞在支付了22228.5元（楼房的享受成本价8950元、优惠价21000元、市场价1782.5元、储藏室6270元，共计38002.5元，扣减补偿款17774元）获得了泗水县龙城社区87号楼2单元102室的房产，面积为101.15平方米。经评估该房产于2010年12月可能实现的市场价值为185105元。其铁皮屋及附着物就得补偿价为8904元。综上，被告人梁长霞非法所得，用评估的房产价值扣减掉被告人梁长霞所交的房款及铁皮屋的价值，为303666.5元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.泗水县城区国土资源管理中心的证明、关于梁宝池建房用地的批复、汤家庄村委申请、谢兴忠农村建房用地申报表证实，因泗水县人民检察院建设，梁某4需搬迁而申请建房用地，人民政府予以同意，并在农村建房用地申报表、汤家庄村委申请上盖章，时间均为1995年1月10日，并于1995年3月20日作出同意的梁某4使用本村非耕地170平方米（合0.25亩）。上述档案资料为一套档案，即梁某4因搬迁，获得了0.25亩的建房使用权。2.个人建房规划许可证、土地违法案件调查笔录、私房产权证明、房屋所有权（换证）登记申请审批书证实，梁长霞家在所取得的建房使用权的土地上于1994年建有方向朝北五间平房，西屋二间、厕所一处，及土地四至。有谢某3忠签字的1997年11月18日土地违法案件调查笔录，证实了谢某3忠1994年建房，是由于检察院征地搬迁，其所占地范围超过规定，亦能印证谢某3忠的宅基地占地范围其宅基地是一处。3.泗水县土地储备中心与谢某3忠签订的房屋拆迁安置协议证实，梁长霞所建门面房拆迁，选择货币补偿，一次性补偿谢某3忠的土地总面积511.94平方米、房屋总面积169.33平方米及附属物，共计599124元的货币补偿。4.汤家庄社区居委会出具的证明（2010年5月29日）、房屋拆迁安置补助协议（2010年5月29日）、选房序号证、选房单、安置房上房交接凭证、钥匙发放通知单、搬迁安置结算书（2010年6月7日）、上房交款通知证实，梁长霞儿子谢某2在汤家庄拆迁过程中，无偿获得安置住房面积70平方米，并获得房产一套，位于龙城小区87号楼四单元一层东户，面积108.98平方米。该处房产依据为村委会原规划宅基地一处，给予谢某270平方米楼房补偿。5.用地附属物补偿表、搬迁补偿协议拆迁安置结算书（2009年6月21日）、交款通知书（2010年4月16日）、关于梁某4建房用地的批复（1995年3月20日）、铁皮屋图片证实，在拆迁过程中，对梁长霞所有的土地附属物进行测量，梁长霞依据铁皮屋获得住房补偿70平方米，申请回迁房一套（87号楼2单元102室）。该铁皮屋宅基地依据为1995年3月20日泗水镇政府关于梁某4建房用地的批复。（经研究同意，该户使用本村非耕地170平方米，合0.25亩）6.证人崔某证言证实，其于1981至2005年在泗水镇政府工作，其在1994年分管土地。因县检察院新建办公场所，征到了梁某4的地，检察院协调了建委、国土局、镇政府、汤家庄村委，在327国道南，给规划了地方，是村委会指定的地方，其还辨认了关于梁宝池建房用地的批复、汤家庄村委申请、谢兴忠农村建房用地申报表，证实是一套完整的申报审批手续，是其在农村建房用地申报表及村委写给泗水县国土所领导的材料上签字，加盖的镇政府的公章。申报表中的0.36亩是谢某3忠申请的宅基地面积，按照县里的规定，批给了谢某3忠家0.25亩非耕地做为宅基地使用，宅基地面积能超过0.25亩非耕地的范围。其在任职期间梁某4批了一处327国道南的宅基地。其还证实，当时村委已经说明了谢某3忠与梁某4的关系，梁某4年龄大了要求将批准建房用地的户主落在谢某3忠名下，所以建房用地申报表记载的是谢某3忠，而在建房用地批复记载的是梁某4。7.证人张某1证言证实，土地规划是户家先向村委会提出申请，填写申报表，经村委会同意后签字盖章，由村委报镇村镇办，如是非耕地，镇政府同意后签字盖章，直接批复。且每户的宅基地的面积不能超过0.25亩。印证了农村建房用地申报表、建房用地批复系一套批复手续。8.证人梁某1证言证实，其在1993年进入村委工作，1996年任本村支部书记，梁长霞有两套宅基地，一套是老宅子，另一套是327国道南规划的宅基地，是检察院占了梁某4在327国道北的宅子，就又在327国道南给梁某4规划了宅基地，因梁某4跟着梁长霞过，宅基地就给谢某3忠家，该宅基地是时任支部书记的谢某1让其和王某去丈量的土地，规划的比别人的大，大约是长18米，宽16米。其在任期间没有给梁长霞家规划过宅基地。梁长霞家的铁皮屋是梁长霞开的小卖部，后来搬到327国道南谢某3忠的自留地里，其在任期间没有给铁皮屋的地方规划过宅基地。9.证人梁某2证言证实，梁长霞家在汤家庄被拆迁前有两处宅子（一处是老宅子，一处是327国道南的五间门头房）和一间铁皮屋，拆迁时老宅子和铁皮屋各补偿了一套房子，门头房获得60余万的现金补偿，铁皮屋是否办理的手续，不清楚，梁长霞拿着评估补偿完的门头房的手续又获得了一套回迁房。10.证人梁某3证言证实，其知道梁长霞家在327国道的门头房，是五间屋的地方，面积较大，西边是樊兆海家，南边是姚某家，东边是路，北边是327国道。拆迁时按照规定，拿房产证、宅基证、建设许可证，三证之一就可以认定选房，其他的材料不行。11.证人姚某证言证实，梁长霞家的宅子在327国道以南，是五间门头房，其家屋后墙是谢某3忠家院子最南边，梁长霞前边是个院子，院子靠西边是两间配房，西南角是厕所。因为梁长霞家西南角是个斜角，便多划出来一点。一般每位宅子一般是长15米、宽14米。12.证人谢某1证言证实，在1996年梁某4病重时曾要求划宅基地，其口头答应，但怕群众有意见，事后没有办理铁皮屋的用地手续。13.证人孙某1证言证实，因县检察院征地涉及到梁某4的土地，经过部门协调，重新为梁某4规划了宅基地，位于327国道南，梁某4在此处盖了几间门头平房。另外证实梁长霞家原来在检察院西南角有一个铁皮屋，后来搬到了路南，大约有10平方。14.证人孙某2证言证实，1994年下半年至1995年年初，因检察院搬迁，在征地中涉及汤家庄村梁某4的土地，经过各部门协调，在327国道南，重新为梁某4规划了一块宅基地。1995年3月20日汤家庄村梁某4建房用地的批复，是当时县检察院帮助梁某4协调搬迁用地建房的批复。2010年6月7日，其出具了一份证明，证实因县检察院搬迁征用了梁某4的地方，经国土局等有关部门协调，规划了327国道南的门面房，属于国有性质。15.证人谢某2证言证实，其家门头房宅子要了59万余元的货币补偿。门头房南的宅基地，土地规划手续为一张农村建房土地申报是其有家中找到，其母梁长霞给其说是门头房南边的宅子，安排其拿着这张土地农村建设土地申报表获得了选房序号和产权调换，并获得补偿70平米的房子，添了部分钱，要了套109平方米的房子（龙城之春南区87-4-101）。登记在其名下，该处房产已出租。铁皮屋的宅基地，有批复，其母梁长霞给谢锋看过一个批复，说是这处宅基地的手续。该批复为梁某4建房用地批复。铁皮屋的丈量、提交土地证明手续均由梁长霞办理，该处房产获得了70平方米的楼房补偿，登记在梁长霞名下。16.证人于某证言证实，其参与了泗水县济河街道办事处汤家庄村的拆迁工作，在拆迁过程中汤家庄村委对拆迁户的宅基地进行审核。梁长霞家的87-2-102室房屋手续时梁长霞提供，批复是复印件。87-4-101房屋手续申报表提供的是复印件，证明由村委会出是原件。其证言亦证实了获得拆迁补偿需要三证之一，即房产证、土地使用证或者规划证明。17.证人张某2、孔某证言证实，其二人在汤家庄村拆迁前其参与了摸底丈量该村的土地、房屋，由梁长霞、王某负责领着入户摸底丈量。对梁长霞家的两处地方摸底丈量，一处是327国道南五间门头房处的宅基地，丈量组对五间门头房及门头房南边的院子进行了登记，登记时梁长霞没说是两处宅子。另一处是327国道南边的铁皮屋，梁长霞没说是宅基地，只说是她家的铁皮屋，丈量组没对铁皮屋处进行测量，梁长霞也没要求丈量，只对铁皮屋做了登记。18.房地产估价报告证实，泗水县龙城知春87号楼2单元102室2010年12月份市场价值185105元；泗水县龙城知春87号楼4单元101室2010年12月份市场价值199433元。19.被告人梁长霞供述，1994年因县检察院搬迁征用了其父亲承包的土地以及房屋，其父亲向村里要了一处门头房和两处宅基地：门头房就是位于327国道南边的五间屋的地方，后门头房办理了房产证，其中一处宅基地位于自留园铁皮屋处，是大队规划的，该处宅基地的手续是一张批复，另一处宅基地位于门头房南边的空地，该处宅基地的手续是一张农村建房用地申报表；汤家庄拆迁时，五间门头房和门头房南面宅基地上面的附属物补偿了59万余元，其用铁皮屋处的批复申请补偿了位于龙城小区87-2-102的房子，用门头房南面宅基地的农村建房用地申报表申请补偿了87-4-101的房子。原审法院审理认为，被告人梁长霞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒事实真相的方法，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人梁长霞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币四万元；依法追缴被告人梁长霞违法所得303666.5元，上缴国库。上诉人（原审被告人）梁长霞提出，其家门头房南边的宅基地和铁皮屋处的宅基地确实存在，并且有相关手续，其没有以虚假材料骗取两套回迁房，请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人的主要辩护观点为：1.上诉人梁长霞没有虚构事实，隐瞒事实真相，并不是以不存在的宅基地置换房屋，本案没有被害人，没有主体受到诈骗，梁长霞的行为不构成诈骗罪；2.一审判决认定的犯罪数额不当，建议二审法院依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）梁长霞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒事实真相的方法，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人梁长霞及辩护人所提“梁长霞的行为不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决确认的泗水县城区国土资源管理中心的证明、关于梁宝池建房用地的批复、汤家庄村委申请、谢兴忠农村建房用地申报表等书证及证人崔某、张某1、梁某1等人的证言，足以认定梁长霞之父梁宝池1994年因建设泗水县人民检察院需搬迁而申请建房用地，人民政府予以同意，并在农村建房用地申报表、汤家庄村委申请上盖章，时间均为1995年1月10日，并于1995年3月20日作出同意的梁某4使用本村非耕地170平方米（合0.25亩）。上述档案资料为一套档案的事实。被告人梁长霞以关于梁某4建房用地的批复和谢某3忠农村建房用地申报表重复申报并获取相应补偿的行为构成诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人梁长霞的辩护人所提“一审判决认定犯罪数额不当”的辩护意见，经查，上诉人梁长霞以关于梁某4建房用地的批复和谢某3忠农村建房用地申报表重复申报获得的房产面积为140平方米，价值256200元，该数额应为梁长霞的犯罪数额；其加钱换购的部分应作为违法所得予以追缴。辩护人据此提出的辩护意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但犯罪数额认定不当，应予纠正。据此，依照中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831刑初51号刑事判决第1项对梁长霞犯诈骗罪的定罪和罚金刑部分及第2项，即判处罚金四万元，依法追缴被告人梁长霞违法所得303666.5元，上缴国库；二、撤销山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831刑初51号刑事判决第1项对被告人梁长霞犯诈骗罪的量性部分，即判处有期徒刑五年六个月；三、上诉人（原审被告人）梁长霞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月18日起至2023年7月17日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  邵健青审判员  郭方浩审判员  谢 斌二〇一九年十一月二十五日法官助理邢惠心书记员刘伊宁