四川省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）川执复255号 复议申请人（被执行人）：四川宜宾花园房地产开发有限公司。住所地四川省宜宾县二二四。 法定代表人：吴贞强，董事长。 委托诉讼代理人：王跃强，四川法光律师事务所律师。 申请执行人：贵阳银行股份有限公司成都分行。住所地四川省成都市锦江区下东大街216号喜年广场。 法定代表人：郑海，负责人。 被执行人：四川省花园实业股份有限公司。住所地四川省宜宾市翠屏区安阜月耳池街50号。 法定代表人：吴利财，董事长。 被执行人：吴贞孝，男，1977年8月11日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 被执行人：李梅，女，1987年9月4日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 被执行人：吴利财，男，1953年10月16日出生，汉族，住四川省宜宾县。 被执行人：汪桂容，女，1953年12月15日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 复议申请人四川宜宾花园房地产开发有限公司（以下简称花园房地产公司）不服四川省宜宾市中级人民法院（2017）川15执异43号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 四川省宜宾市中级人民法院在执行申请执行人贵阳银行股份有限公司成都分行（以下简称贵阳成都分行）与被执行人四川省花园实业股份有限公司（以下简称花园实业公司）、花园房地产公司、吴贞孝、李梅、吴利财、汪桂容借款合同纠纷一案中，花园房地产公司于2017年5月23日对执行行为不服，向该院提出书面异议。 四川省宜宾市中级人民法院查明，申请执行人贵阳成都分行与被执行人花园实业公司、花园房地产公司、吴贞孝、李梅、吴利财、汪桂容借款合同纠纷一案，四川省成都市蜀都公证处作出（2016）川成蜀证第130号公证文书已经发生法律效力。被执行人到期后未履行义务，贵阳成都分行向该院申请执行。2016年7月7日，该院作出（2016）川15执50号执行裁定，冻结、扣划被执行人花园实业公司、花园房地产公司、吴贞孝、李梅、吴利财、汪桂容的银行存款50600000元，或查封、扣押相应价值的其他财产（以查封、扣押清单为准）,同年7月14日，向宜宾县房管局发出协助执行通知，查封被执行人花园房地产公司所有的房产（详见清单），即宜宾县##镇##路（##小区）22套房屋、宜宾县##镇##路（##商住楼）5套房屋、宜宾县##镇##路与##交汇处5套房屋。 另查明，2013年5月28日，贵阳成都分行与花园房地产公司签订《保证合同》，主要约定：花园房地产公司为确保花园实业公司与贵阳成都分行签订的《借款合同》的履行，花园房地产公司愿意为贵阳成都分行与债务人花园实业公司依主合同所形成的债权提供保证担保。为此，2013年5月29日，四川省成都市蜀都公证处作出（2013）川成蜀证内经第94730号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，载明：自前面的《保证合同》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。 还查明，2016年9月21日，该院在《人民法院诉讼资产网》司法拍卖栏上发出选择评估机构通知，通知花园实业公司、花园房地产公司、吴贞孝于2016年9月28日上午九点到该院技术室参与评估机构选择。逾期不到视为放弃选择权利，该院将按程序产生相应机构。 四川省宜宾市中级人民法院认为，1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条：“执行员接到申请执行书或者移交执行书后，应当在十日内向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。”本案执行中，为避免被执行人转移财产逃避执行，未向被执行人送达执行通知，立即对花园房地产公司采取强制执行措施符合该条规定；2.根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第三条“人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构”、《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第九条“人民法院选择评估、拍卖机构，应当提前通知各方当事人到场”该规定只是管理性的规定，当事人并不实质参与评估机构的选定，是否到场也不影响评估机构的选定。本案中，该院技术室以公告形式通知了被执行人到场见证评估机构的选定，被执行人未到场视为放弃；3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”、第二百二十四条：“法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行”和《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》：“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十二条：“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；……。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持”等规定，本案所涉抵押房屋位于宜宾，四川省宜宾市中级人民法院受理执行本案于法有据，且对作为执行依据的《执行证书》无需进行审查。故花园房地产公司提出的异议于法无据，其请求不予支持。四川省宜宾市中级人民法院于2017年7月4日作出（2017）川15执异43号执行裁定，驳回花园房地产公司的异议请求。 花园房地产公司向本院申请复议称：一、公证债权文书的内容与事实不符，违反法律法规强制性规定，应不予执行。(2017)川l5执异43号执行裁定未对公证债权文书内容进行审查，认定基本事实不清，适用法律错误。1.贵阳成都分行没有按《借款合同》约定发放贷款，债权并未产生，担保债权消灭，认定公证债权文书已经发生法律效力错误，公证债权文书不具备强制执行效力；2.签订《保证合同》、《抵押合同》时复议申请人并不知道是以“新贷还旧贷”，债权债务关系无效，提供保证并非其真实意思表示，不应当承担保证责任。抵押财产未办理抵押登记手续，抵押合同未生效，不应当承担抵押担保责任。二、冻结、查封、评估复议申请人所有的银行存款、房产违法，剥夺其权利。1.法律规定应当在十日内向被执行人发出执行通知，执行法院没在法定期限内送达执行通知，程序违法；2.在没直接送达或邮寄送达的情况下，径行采用网上公告通知、且未在公告六十日届满后选择机构违法；3.认定通知当事人到场的规定是管理性质错误，《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十二条规定与异议请求没有关联性，适用法律错误。综上，请求撤销四川省宜宾市中级人民法院(2017)川15执异43号执行裁定，不予执行公证债权文书，终结财产拍卖程序。 本院对四川省宜宾市中级人民法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据花园房地产公司的异议复议事由及请求，本案复议程序应审查的焦点问题是，执行法院的冻结、查封、评估行为是否合法。 （一）关于本案冻结、查封、评估行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条“执行员接到申请执行书或者移交执行书后，应当在十日内向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施”规定，对被执行人财产采取查封、冻结等强制措施时并不是必须以先行发出执行通知为前提，人民法院可以在采取执行措施的同时发出通知，其目的在于防止被执行人转移财产，逃避债务，保障债权的实现。本案中， 花园房地产公司作为被执行人，执行法院有权根据案件情形，对花园房地产公司的财产采取查封、冻结、扣押等强制执行措施，并无不当。至于发送执行通知是否及时并不影响强制执行措施的效力，即使延迟发送执行通知，仅属送达程序瑕疵，不属于严重违反法定程序情形，并不能构成否定冻结、查封行为合法性的理由。如被执行人自动履行完毕债务，执行法院可立即解除有关执行措施。花园房地产公司提出未通知其参与评估机构选择的问题，法院通知当事人参与机构选择的目的在于保障其知情权，故此类“通知”属于告知性程序事项，与当事人实体利益无法律上的利害关系。当事人是否参加，均不影响机构选择结果的公正性和合法性。经查，执行法院在《人民法院诉讼资产网》司法拍卖栏发布了公告，通知花园房地产公司等当事人参与评估机构选择。花园房地产公司逾期未参与机构选择活动，应自行承担法律后果。执行法院采取公告通知方式并不违反法律强制性规定，本案不存在未予通知的情形。根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第三条“人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构”的规定，执行法院采用随机方式确定评估、拍卖机构符，程序合法有效。故花园房地产公司有关本案冻结、查封、评估行为违法的理由不能成立，其请求不予支持。 （二）关于花园房地产公司提出公证债权文书的内容与事实不符，违反法律强制性规定，请求不予执行的问题。根据2018年10月1日起施行的《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（法释〔2018〕18号）第十二条第二款规定：“被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。”第二十二条第一款规定：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或部分消灭。”第二十五条规定：“本规定施行前最高人民法院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”据此，对被执行人以实体事由申请不予执行公证债权文书的，不属于执行异议复议程序审查范围。花园房地产公司有关公证债权文书涉及借款合同、保证合同、抵押合同权利义务关系、效力、责任等方面的复议事由属于实体权利争议事由，依据上述规定，本案复议审查程序不作审查。花园房地产公司可依法向执行法院提起诉讼另行解决。 综上，四川省宜宾市中级人民法院(2017)川15执异43号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。花园房地产公司的复议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回四川宜宾花园房地产开发有限公司复议申请，维持四川省宜宾市中级人民法院(2017)川15执异43号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王用才 审判员  茅 勇 审判员  章 宾 二〇一九年十一月二十五日 书记员  颜 微 附相关法律条文: 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。