黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8782号上诉人（一审原告）：哈尔滨中合农产品市场有限公司，住所地黑龙江省依兰县五街二委哈尔滨中合农产品市场有限公司17号商服楼1701。法定代表人：李进盛，总经理。委托诉讼代理人：李超，男，1987年3月17日出生，汉族，该公司职员，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：曲绪龙，男，1968年8月10日出生，汉族，依兰县依兰镇法律服务所法律工作者，住黑龙江省依兰县。被上诉人（一审被告）：黑龙江省飞宇消防设施安装有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区民主乡新发村。法定代表人：张东，总经理。委托诉讼代理人：魏海丰，男，1971年11月5日出生，汉族，该公司副总经理，住黑龙江省依兰县。上诉人哈尔滨中合农产品市场有限公司（以下简称中合公司）因与被上诉人黑龙江省飞宇消防设施安装有限公司（以下简称飞宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院（2018）黑0123民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中合公司委托诉讼代理人李超、曲绪龙，被上诉人飞宇公司委托诉讼代理人魏海丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中合公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，飞宇公司赔偿中合公司违约金92万元。事实及理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。1.一审判决认定中合公司尚欠飞宇公司一期工程款80万元左右是错误的。双方在一期工程中签订了三个合同，总工程款291万元，已付267.3万元。飞宇公司尚欠中合公司发票52万元，飞宇公司按照合同约定提供发票，中合公司拒绝支付工程尾款236,924元。一审判决仅依据飞宇公司在口头答辩主张简单认定一期工程尾款。2.飞宇公司已构成了事实违约。2018年4月10日，中合公司与飞宇公司签订的中国供销依兰大市场二期一标段消防安装工程，约定的开工日期是2016年4月15日，竣工日期是2016年9月5日，付款方是项目工程完成总工程量的50%，经甲方及监理单位验收合格出具验收单，中合公司支付工程合同总金额的20%，即92万元。飞宇公司在完成50%总工程量第一节点时，没有按合同期限完成工程量，而是在2017年1月20日完成，工期违约。飞宇公司只开具了50万元的建安发票，造成当时无法给付42万元的责任，是飞宇公司违约。2016年10月6日，未经中合公司同意，飞宇公司与无建筑资质的孙鹏签订施工分包合同，将承包工程全部转给了孙鹏，导致工程在第一节点时无法继续施工，影响了整体施工进度，3.福特探险者商务车是抵充飞宇公司二期工程款。一审判决查明，飞宇公司完成总工程量的50%为中合公司开具发票后，中合公司于2017年1月23日转账给飞宇公司工程款50万元，飞宇公司收到50万元后停工，要求中合公司支付全额工程款92元，否则不进场施工。经双方协商，中合公司应飞宇公司请求以一台福特探险者商务车抵充飞宇公司工程款55万元，飞宇公司开具55万元发票，但至今未开具。飞宇公司于2018年6月13日提交复工报告，以上事实已经说明该车抵充的是二期工程款，飞宇公司没有证据证明顶抵的是一期工程款的事实。一审判决适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释二第20条，实属适用法律不当。4.根据中合公司在一审举示的2018年5月8日短信彩信、2018年5月4日的律师函、2018年6月13日复工报告、2018年6月20日进场施工的报告足以证明在第一节点后，飞宇公司无故停工的违约事实。5.一审法院超审限审理，程序违法。飞宇公司辩称：飞宇公司与中合公司签订了三份施工合同，通过付款记录计算中合公司尚欠工程款448,624.73元，其中包括工程尾款，还有工程签证。飞宇公司不同意赔偿92万元。以车抵款协商的就是抵一期工程款，中合公司主张福特车抵二期工程款，没有证据证明。中合公司向一审法院起诉请求：1.解除中合公司与飞宇公司签订的《中国供销依兰大市场二期一标段（49﹟楼-54﹟楼、56﹟-59﹟楼消防安装工程）》合同，赔偿中合公司损失92万元（460万元×20％）；2.飞宇公司开具55万元消防工程款发票。一审法院认定事实：2016年4月14日，中合公司与飞宇公司签订《中国供销依兰大市场二期一标段（49﹟楼-54﹟楼、56﹟-59﹟楼消防安装工程）施工合同》，约定，中合公司将中国供销依兰大市场二期一标段49﹟楼-54﹟楼、56﹟-59﹟楼消防安装工程承包给飞宇公司施工；开工日期为2016年4月15日，竣工日期为2016年8月15日，工期总天数为120天；工程承包总价款为人民币460万元；付款方式为：1.中国供销依兰大市场二期一标段49﹟楼-54﹟楼、56﹟-59﹟楼消防设备安装完成总工程量的50％，经中合公司及监理单位验收合格，出具该分项工程中间部位施工节点验收单，中合公司支付该工程合同总金额的20％，即92万元；2.中国供销依兰大市场二期一标段49﹟楼-54﹟楼、56﹟-59﹟楼消防设备安装完成总工程量的80％，经中合公司及监理单位验收合格，出具该分项工程中间部位施工节点验收单，中合公司支付该工程合同总金额的20％，即92万元；3.工程全部施工完成，经中合公司、监理单位及消防部门验收合格，并取得消防验收合格证，且经双方结算完毕后，中合公司提交第三方审计，审计时限为10日（如10日内没有出具审计结果，视同审计完成），付款至结算总额的95％，其中飞宇公司自愿用合同总额的30％购买中合公司所开发的一期房屋（9﹟楼907、909），中合公司承诺按5156元／㎡（测绘面积平米单价）给予飞宇公司购房优惠，飞宇公司在购买中合公司所开发销售的房屋时，中合公司为飞宇公司办理房产证相关过户手续，房产证及过户所产生的费用由飞宇公司承担，当购房款不足购买中合公司所开发销售的房屋，剩余购房款飞宇公司应按双方签署《商品房买卖合同》进行支付，如飞宇公司购房款超过中合公司所开发销售的房屋，超出的部分由双方共同协商；违约责任及索赔：中合公司因未及时付款飞宇公司停工，造成工期延误，责任由中合公司承担。飞宇公司未能按合同约定的时间竣工并经相关主管部门验收合格备案的，或者飞宇公司已按合同约定时间竣工验收未取得政府相关主管部门验收合格备案，中合公司有权直接解除本合同，飞宇公司向中合公司支付合同金额20％的违约金，且赔偿因此给中合公司造成的一切损失。合同签订后，飞宇公司即组织对所承包的工程进行了施工。2017年1月20，飞宇公司完成了室内消防工程总工程量的50％，并为中合公司开具了增值税普通发票，1月23日，中合公司通过银行转账方式支付飞宇公司工程款50万元。2017年5月9日，中合公司向飞宇公司发出《进场通知》，要求飞宇公司在接到通知后及时调遣人员和施工设备、材料进场，完成各项施工工作，若在三个自然日内不按要求进场，所有经济损失及法律责任由飞宇公司承担。同年5月11日，飞宇公司回复称，你方由于未按合同约定及时全额支付工程款，建筑合同第十三条13.1条之规定，造成你方合同违约，请及时按照合同约定付款并支付逾期余款的利息，否则我方不能进场施工，造成的一切经济损失由你方负责。2017年6月，经双方协商，中合公司以一台福特探险者商务车抵充飞宇公司工程款55万元，飞宇公司承诺为中合公司开具55万元工程款发票，但至今尚未开具。2018年6月13日，飞宇公司向中合公司提交《复工报告》称，由我方承建的中国供销依兰大市场二期一标段室内消防工程，现已具备复工条件，我公司准备于本月20日前进场施工，请贵公司审核予以批准。另查明，在本案争议工程之前，飞宇公司还对中国供销依兰大市场一期消防安装工程进行了施工，中合公司尚欠飞宇公司一期工程款约80万元左右。一审法院认为，中合公司与飞宇公司签订的《中国供销依兰大市场二期一标段（49﹟楼-54﹟楼、56﹟-59﹟楼消防安装工程）施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行各自的义务。双方争议的主要问题是，2017年6月中合公司以一台福特探险者商务车抵充飞宇公司工程款55万元，是抵充一期工程款，还是抵充二期工程款；中合公司关于飞宇公司赔偿其损失92万元，并开具55万元消防工程款发票应否得到支持。关于福特探险者车抵顶哪期工程款问题。中合公司主张福特探险车系抵充二期消防工程款，但其向一审法院提交的证据不能证明该车辆系抵充二期工程款，飞宇公司认为该车辆系抵充一期工程拖欠的工程款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，一期消防工程在本案争议二期工程之前，其工程款应为先到期，与本案争议二期工程款均无担保，现有证据又无法证明双方对清偿抵充顺序有明确约定，且二期消防工程施工合同并无以车辆抵债的约定，故认定中合公司的福特探险者商务车系抵充一期消防工程款。关于中合公司要求飞宇公司赔偿其损失92万元，并开具55万元消防工程款发票应否得到支持的问题。飞宇公司在按合同约定完成中国供销依兰大市场二期一标段49﹟楼-54﹟楼、56﹟-59﹟楼消防设备安装完成总工程量的50％后，中合公司仅支付飞宇公司工程款50万元，尚欠42万元工程款未支付，应认定中合公司存在未按合同约定全额支付工程款的违约行为，中合公司现诉请飞宇公司赔偿损失92万元缺乏事实及法律依据。飞宇公司在中合公司以车抵充工程款时出具保证书，承诺在抵款车辆办理完过户手续后的三日内补交55万元工程款发票，故中合公司要求飞宇公司开具55万元工程款发票的诉请，予以支持。飞宇公司因中合公司工程款违约给付问题长期拖延拒绝进场施工，庭审时亦表示同意解除消防工程施工合同，故中合公司要求解除合同的诉请符合《合同法》第九十条的规定，予以支持。根据《合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据上述法律规定，对于飞宇公司已完成部分工程，中合公司应支付其相应工程款，但在庭审中，双方对飞宇公司已完成部分工程的价款不能达成一致，且未申请对此进行鉴定，故该项争议问题应通过双方进一步协商或另诉解决。判决：一、解除中合公司与飞宇公司于2016年4月14日签订的《中国供销依兰大市场二期一标段（49﹟楼-54﹟楼、56﹟-59﹟楼消防安装工程）施工合同》；二、飞宇公司于本判决生效后十日内为中合公司开具金额为55万元工程款发票；三、驳回中合公司的其他诉讼请求。二审中，中合公司举示中国农商物流园依兰生产资料大市场一期消防外网水电安装工程施工合同、付款凭证及发票各三份。拟证明：双方当事人就一期工程签订三份合同，中合公司尚欠工程款236,924元，不是飞宇公司主张的80万元。飞宇公司质证意见：对证据的真实性有异议，与飞宇公司的账对不上。飞宇公司举示证据一、中国供销依兰大市场一期农商物流园外网供暖管道安装施工工程合同及委托书各一份；证据二、中国供销依兰大市场一期农商物流园外网排水管道安装施工工程施工合同及委托书各一份；证据三、中国供销依兰大市场一期农商物流园消防外网电安装工程合同及委托书（复印件）各一份；证据四、中合公司公司销售中心消防工程施工合同（复印件）一份；证据五、材料发电机不锈钢水箱及高低区生活供水泵购销合同（复印件）一份；证据六、关于依兰农资大市场二期消防工程的报告（复印件）一份；证据七、黑龙江省住房建设厅市政基础建设设施施工工程施工图设计文件合格证书（复印件）一份；证据八、建设工程消防审核意见书及接收单各一份；证据九、建设工程消防设计备案受理凭证四份及记录单（复印件）一份；证据十、工程施工延期证明一份。上述证据拟证明：案涉工程延期系中合公司原因造成的，工程尾款未结清。中合公司质证意见：对证据一、证据二的真实性没有异议，是其他工程的合同，与本案工程不具有关联性。对证据三至证据十中，工程施工延期证明真实性没有异议，但所证明的工期延期关联性有异议，该证明是飞宇公司向哈尔滨市道外区国税局、国资局申请的延期证明，是飞宇公司单方与相关部门形成的，与中合公司无关。消防工程报告与本案没有关联性。其它证据为复印件，对真实性、关联性均有异议，不予质证。本院认证意见：因上述证据涉及的工程与案涉工程非同一工程，故对能够证明与处理本案纠纷相关的事实将结合本案其它证据和事实予以采信，对与本案不具有关联性的事实不予评判。对飞宇公司欲证明的二期工程延期原因的待证事实，将结合工程施工的其它证据予以确认。本院对一审查明的除“中合公司尚欠飞宇公司一期工程款约80万元左右”的事实予以确认。本院认为，一审判决对案涉消防施工合同效力的认定正确，本院予以确认。关于中合公司是否延期给付工程进度款问题。双方对飞宇公司已经完成合同约定的50%工程量，中合公司依合同约定应给付92万元工程款，并已经给付50万元工程款的事实均无异议，对于以车辆抵付工程款55万元存在争议。因飞宇公司就案涉工程的一期、二期消防工程均进行了施工，中合公司对一期工程尚欠工程款的事实无异议，故一审判决根据《合同法》规定的债务清偿原则，对上述抵偿款项的清偿对象予以确认适用法律正确。中合公司主张一审判决双方一期工程尚欠工程款80万元依据不足，但以双方确认的以车辆抵付工程款55万元的数额，扣除中合公司认可的一期工程欠付工程款数额后，剩余的款项仍不足以给付本案应付工程款92万元。中合公司对其关于飞宇公司未给付一期工程款发票，故不应支付一期工程尾款的主张未提供双方的合同约定等证据证明，综上，中合公司延期给付案涉工程进度款的事实存在，一审判决对此确认正确。关于飞宇公司是否延误工期问题。双方在合同中约定了工期顺延的情形。飞宇公司虽未在合同约定期限内完成50%工程量，但双方在对工程量的确认中对此未予明确，应视为飞宇公司施工符合合同约定的工期顺延的情形，且中合公司在一审诉讼中主张其给付飞宇公司50万元工程款后，飞宇公司拖延施工，并未主张飞宇公司在完成50%工程量时就延误工期，故一审判决以中合公司未足额给付工程进度款为由，未支持中合公司给付违约金的诉讼请求正确。综上所述，中合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,600元，由上诉人哈尔滨中合农产品市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许思东审判员  梁红玉审判员  宋 凯二〇一九年十一月十五日法官助理白恩奇书记员周小倩