湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘06刑终286号原公诉机关湖南省岳阳市云溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶锋，男，1987年6月29日出生于江西省广丰县，汉族，高中文化，职业经商，现住江西省上饶市玉山县。因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年7月20日被湖南省岳阳市公安局云溪分局刑事拘留，同年8月21日以涉嫌伪造公司印章罪被湖南省岳阳市云溪区人民检察院批准逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人杨国平，江西都册律师事务所律师。辩护人李智超，江西都册律师事务所律师。湖南省岳阳市云溪区人民法院审理湖南省岳阳市云溪区人民检察院指控原审被告人叶锋犯诈骗罪一案，于二〇一九年五月二十一日作出（2019）湘0603刑初23号刑事判决。原审被告人叶锋不服，提出上诉。湖南省岳阳市云溪区人民法院于二〇一九年七月二日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，于2019年9月17日和2019年11月5日二次公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2019年8月13日至2019年9月12日查阅了案卷，并指派检察员李晴宇出庭履行职务，第一次开庭上诉人叶锋及其二审辩护人杨国平、李智超均到庭参加诉讼，第二次开庭上诉人叶锋及其二审辩护人杨国平到庭参加诉讼。因需补充侦查，湖南省岳阳市人民检察院于2019年9月17日向本院提出延期审理的建议，并于2019年10月16日重新移送本院。本案现已审理终结。原审判决认定：2015年7月28日，被告人叶锋与和庆源公司签署《合作协议书》达成协议，由叶锋负责经营和庆源公司安徽分公司，经营期限2年（自2015年7月28日至2017年7月27日）。叶锋在经营过程中自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险，承担分公司在经营过程中所引发的各种经济责任及法律责任。叶锋每年向和庆源公司交纳12万元资质管理费，中标项目向和庆源公司交纳管理费。2016年10月至12月期间，叶锋以和庆源公司安徽分公司的名义向安徽尚艺建设装饰工程有限公司借款210万元，其中160万元未归还。协议到期后，双方没有续签，但是叶锋仍然以和庆源公司安徽分公司的名义继续在外承接业务，直到2018年6月，和庆源公司派员工王某2到安徽注销和庆源公司安徽分公司的营业执照并与叶锋联系收回了假的和庆源公司、和庆源公司安徽分公司印章及公司法定代表人廖某洪私章。2017年11月22日、23日，被告人叶锋虚构以和庆源公司安徽分公司参加池州市青莲西路道路工程招标和宿松县妇幼保健院计划生育中心综合工程招标为由共向徐某借款280万元，其中22日借款两笔80万元，分别打到和庆源安徽分公司及安徽锋逸建设工程有限公司的账户上；23日借款两笔60万元，亦分别打到和庆源安徽分公司及安徽锋逸建设工程有限公司的账户上。被告人叶锋将该款转出用于了还账。后经徐某要求，叶锋与徐某先后签订了四份借款合同，合同上叶锋及其妻子方某分别签名，并加盖了和庆源公司、和庆源安徽分公司、安徽锋逸建设工程有限公司、湖南郴州建设工程有限公司的印章。经鉴定，借款合同上所盖的和庆源公司、湖南郴州建设工程有限公司的印文系伪造。2018年1月31日和3月16日，被告人叶锋虚构以和庆源安徽分公司竞标安徽砀山县利民河治理工程项目保证金和安徽凤台县凤凰湖新区采煤沉陷搬迁安置区83亩地建设工程项目保证金为由，通过郭某向杨某1共借款145万元，第一笔65万元，第二笔80万元，均由杨某1汇款至和庆源安徽分公司账户。被告人叶锋将该款转出用于了还账。杨某1开始并不认识叶锋，借款时没有立即打借条，都是事后由郭某分别给了杨某1两张借条和收据。案发后，被告人尚欠徐某115.81万元，欠杨某1135万元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的户籍资料、抓获经过、合作协议书、财务管理试行办法、营业执照复印件、银行业务回单、交易流水、招标文件、情况说明；证人杨某2、郭某、朱某、王某2、李某1、李某2、吴某的证言；被害人王某1、张某、杨某1、徐某的陈述；被告人叶锋的供述与辩解；鉴定意见等证据予以证明。原审法院认为，被告人叶锋以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决：被告人叶锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元，剥夺政治权利一年。原审被告人叶锋上诉提出其不构成诈骗罪，理由：1、其一直在陆续偿还所借款项，案发前已偿还徐某195万元、杨某135万元，主观上并无非法占有之目的；2、徐某的280万元于案发前已经安徽省肥西县人民法院作出生效判决确认为民间借贷，并已作出财产保全保障该笔债权全额实现，徐某的损失已挽回；3、其取得杨某1的第一笔借款65万元确系用于缴纳砀山县水利工程项目保证金，无虚构事实、隐瞒真相的行为，不具备诈骗犯罪的客观要件。请求依法改判或发回重审。上诉人叶锋的辩护人辩护提出：1、本案中关于上诉人叶锋与徐某的280万元借款纠纷已由安徽省肥西县人民法院作出生效民事判决，现同一法律事实涉嫌经济犯罪，应在符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十条所列三种情形之一时，才能立案侦查，即人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有经济犯罪嫌疑，裁定不予受理、驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求或者中止执行生效裁判文书，并将有关材料移送公安机关的；人民检察院依法通知公安机关立案的；公安机关认为有证据证明犯罪事实，需要追究刑事责任，经省级以上公安机关负责人批准的。现湖南省岳阳市公安局云溪公安分局在不符合上述所列任一条件时直接立案，属程序违法。2、公诉机关曾以“事实不清、证据不足”为由第二次退回补充侦查，在该次侦查未收集任何新证据的情况下，应仍属“事实不清、证据不足”，不应再提起公诉。3、本案所指控的诈骗罪、伪造公司印章罪，犯罪地、被告人居住地均不在云溪辖区，该地人民法院无管辖权。4、上诉人叶锋找被害人杨某1所借第一笔款项65万元非经虚构事实、隐瞒真相取得，不应认定为诈骗犯罪。5、上诉人叶锋对于被害人徐某的借款280万元及被害人杨某1的第二笔借款80万元，一直在积极主动偿还，且具备还款能力，并无非法占有之目的，不应认定为诈骗犯罪。6、上诉人叶锋案发前已偿还徐某195万元、杨某135万元，一审在认定诈骗金额时未将已偿还金额如实核减，属认定事实错误。7、上诉人叶锋系初犯，到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好。请求二审依法改判或发回重审。针对上述意见，上诉人叶锋的辩护人二审期间向法庭提交了下列证据：1、安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初1600号民事裁判相关文书；2、2018年5月21日叶锋父亲叶某出具的《担保书》；3、杨某1的民事起诉状及收据、借条；4、徐某于2019年5月10日出具的对上诉人叶锋予以谅解的《申请书》；5、湖南和庆源建设工程有限公司安徽分公司银行流水；6、上诉人叶锋徽商银行流水及郴州达康地产开发有限公司企业信用信息；7、被告人信息全项查询表。8、叶锋舅舅夏某水与杨某1关于协商偿还借款的电话录音（包括文字提取记录）。此外，因刑侦2卷目录中列有“砀山县书证”一项，而卷内未找到对应内容，上诉人叶锋的辩护人据此申请本院调取已在侦查期间收集的“砀山县书证”，提出该证据可以证明砀山县水利工程项目真实存在以及和庆源总公司已参与竞标的事实。上诉人叶锋的辩护人还申请本院调取公安机关暂扣的叶锋两部手机，提出手机中与岳某军、陆某斌、吴某、罗某、老徐的聊天信息，可以证明该五人曾找叶锋借款共计289万元，从而证明上诉人叶锋对外还有债权，具备还款能力。出庭的检察员认为，一审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分。上诉人叶锋的行为在主、客观方面均符合诈骗罪的犯罪构成，且造成被害人特别巨大的损失，原审定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，湖南省和庆源建设工程有限公司（以下简称和庆源总公司）成立于1993年2月22日，住所地湖南省岳阳市云溪区云溪工业园，经营范围包括水利水电工程、房屋建筑工程、建筑劳务分包、建筑材料销售等多类项目。2014年10月22日，湖南和庆源建设工程有限公司安徽分公司（以下简称和庆源安徽分公司）成立，在和庆源总公司授权范围内进行经营活动。2015年7月28日，上诉人叶锋与和庆源总公司签署《合作协议书》，协议由叶锋负责经营和庆源安徽分公司，经营期限2年（自2015年7月28日至2017年7月27日），叶锋在经营过程中自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险，承担分公司在经营过程中所引发的各种经济责任及法律责任，每年向总公司交纳资质管理费12万元，中标项目另行交费。2016年10月至12月期间，上诉人叶锋以和庆源安徽分公司名义向安徽尚艺建设装饰工程有限公司借款共计370万元，其中160万元尚未归还。《合作协议书》到期后，双方没有续签，但上诉人叶锋仍以和庆源安徽分公司的名义在外承接业务。2017年11月22日、23日，上诉人叶锋分别虚构竞标池州市青莲西路道路工程和宿松县妇幼保健院计划生育中心综合工程需交纳保证金的事实，向被害人徐某借款人民币共计280万元，其中，22日借款160万元，由被害人徐某按上诉人叶锋的要求分别汇入和庆源安徽分公司和安徽锋逸建设工程有限公司账户各80万元；23日借款120万元，亦按叶锋的要求分别汇入上述二公司账户各60万元。上诉人叶锋后将该款全部转出用于偿还个人债务。因上诉人叶锋未及时还款，经徐某要求，上诉人叶锋与徐某先后签订四份借款合同，由上诉人叶锋和其妻子方某分别签名，并加盖和庆源总公司、和庆源安徽分公司、安徽锋逸建设工程有限公司、湖南郴州建设工程有限公司印章。经鉴定，该合同所盖和庆源总公司、湖南郴州建设工程有限公司的印文均系伪造。上述借款，直至案发尚有85万元未归还。2018年1月31日，上诉人叶锋以和庆源安徽分公司竞标安徽砀山县利民河治理工程项目缴纳保证金为由，通过郭某向被害人杨某1借款65万元，该款由被害人杨某1直接汇入和庆源安徽分公司账户，再由分公司转至总公司用于缴纳竞标保证金。后该项目竞标失败，保证金按期退回至和庆源安徽分公司账户。在未经和庆源总公司允许、亦未征得杨某1同意的情况下，上诉人叶锋隐瞒钱已退回的事实，私自将该笔保证金转出用于偿还个人其他债务。2018年3月16日，上诉人叶锋又虚构和庆源安徽分公司竞标凤台县凤凰湖新区采煤沉陷搬迁安置区83亩地建设工程项目需缴纳保证金的事实，继续通过郭某向杨某1借款80万元，由杨某1直接汇至和庆源安徽分公司账户。上诉人叶锋仍将该款转出用于偿还个人其他债务。后被害人杨某1通过郭某找上诉人叶锋针对上述两次借款补写了两张借条和两份收据。直至案发，上诉人叶锋仅偿还35万元给被害人杨某1。2018年7月20日，湖南省岳阳市公安局云溪公安分局在江西省上饶市玉山县将上诉人叶锋抓获归案。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证明：1、户籍资料、个人信息全项查询。证明上诉人叶锋居住地为江西省上饶市广丰区，作案时已达刑事责任年龄，无犯罪前科。2、抓获经过。证明上诉人叶锋被抓获归案。3、和庆源总公司营业执照、和庆源安徽分公司营业执照复印件、《和庆源分公司财物管理试行办法》复印件。证明和庆源公司成立时间、经营范围、住所地及成立分公司情况。4、《合作协议书》。证明上诉人叶锋经营和庆源安徽分公司的时间、范围、职责及双方权利义务等。5、叶锋、叶某（叶锋父亲）、和庆源安徽分公司、安徽锋逸建设工程有限公司银行账户交易明细。证明上诉人叶锋将部分公司账户资金转入私人账户，以及上述各账户的具体资金流转情况。6、借款合同、中信银行电子转账凭证。证明被害人徐某经文君民账户于2017年11月22日、23日分两次四笔共计转款280万元分别至和庆源安徽分公司和安徽锋逸建设工程有限公司账户。借款合同上有叶锋和其妻子方某的签名，并盖有和庆源公司、和庆源安徽分公司、安徽锋逸建设工程有限公司、湖南郴州建设工程有限公司印章，借款期限为20天。7、中国工商银行电子银行回单、借条及盖有和庆源安徽分公司印章的收据。证明上诉人叶锋两次向被害人杨某1分别借款65万元、80万元。杨某1将该两笔借款直接汇入和庆源安徽分公司账户。8、池州市青莲西路道路工程、宿松县妇幼保健院计划生育中心综合工程、凤台县凤凰湖新区采煤沉陷搬迁安置区83亩地建设工程招标文件。证明上诉人叶锋所述借款用于缴纳该三项工程竞标保证金系虚构。9、安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初1600号民事判决、财产保全裁定、担保书、不动产权证明。证明上诉人叶锋与被害人徐某的280万元借款纠纷已经生效民事判决认定为民间借贷，并由叶锋父亲叶某的不动产权作为诉讼保全。10、岳阳市公安局云溪公安分局刑侦大队出具的办案说明。证明侦查人员已查证上诉人叶锋供述所称可赚取人民币400万的工程已停工，并处于亏损现状。11、云公（刑）补侦字【2019】0004号补充侦查报告书。证明检察机关2018年12月29日将本案退回补充侦查，侦查机关已根据补侦提纲对相关情况进行调查取证。12、徐某于2019年5月10日出具的《申请书》。证明被害人徐某对上诉人叶锋已表示谅解，请求法院酌情处理。13、证人吴某的证言。证明他是安徽尚艺建设装饰工程有限公司负责人。叶锋以和庆源安徽分公司需要缴纳工程保证金及工程垫资为由，于2016年10月至12月期间，先后四次向安徽尚艺建设装饰工程有限公司借款370万元，该款均已汇入和庆源安徽分公司账户，其中160万元尚未归还。14、证人王某1的证言。证明他是湖南和庆源建设工程有限公司副总经理，也是和庆源安徽分公司负责人。2015年7月28日，和庆源总公司与叶锋达成协议，由叶锋负责经营和庆源安徽分公司，并签订《合作协议书》确定双方的权利义务。分公司基本账户每一笔钱的用途必须经总公司核准，分公司网银也应由总公司保管，但叶锋以网银年检对账等都在安徽且支付工程款不方便为由已将网银借出，一直没有归还，因此总公司财务部无法得知叶锋操作分公司基本账户的情况。安徽尚艺建设装饰工程有限公司于2016年10月至12月共汇入和庆源安徽分公司账户资金370万元，期间叶锋从和庆源安徽分公司账户私自转入其父亲叶某及其他个人账户的资金有300万元。2018年4月17日，和庆源总公司收到安徽省肥西县人民法院传票及民事诉状，诉状包括叶锋签名并盖有和庆源总公司印章的两份借款合同，但其公司从未将公章交由叶锋使用。15、证人王某2的证言。证明他是和庆源总公司经营部副主任，叶锋负责经营和庆源安徽分公司期间，主要由他与叶锋联系。他知道叶锋有两次私刻公司印章的行为，第一次是2016年7、8月份，当时在他的要求下，叶锋已于2016年8月份左右将假的和庆源总公司、和庆源安徽分公司印章顺丰快递寄回，已被销毁。第二次是2018年1、2月份，在发现叶锋使用假的公司印章后，经多次联系叶锋均未将假印章寄回。2018年6月份左右，他到安徽注销分公司营业执照，才一并把假的和庆源总公司、和庆源安徽分公司、总公司法人代表廖某洪私章收回存放于总公司。16、证人张某的证言。证明他是湖南省郴州建设集团有限公司行政综合部副部长。2018年4月有人向他提供了一份盖有湖南省郴州建设集团有限公司印章的借款合同原件，他认为该借款合同上所盖印章应属伪造。经查询后已确认系叶锋个人伪造，叶锋本人也承认伪造了他们公司印章。他们公司因盖有伪造印章的借款合同纠纷，已被安徽省肥西县人民法院传唤。17、证人郭某的证言。证明2018年1月份，叶锋以和庆源安徽分公司竞标砀山水利工程项目缴纳保证金为由，通过朋友找他借款，他跟杨某1说后，杨某1同意借款，并按叶锋提供的和庆源安徽分公司账户，汇入65万元，后叶锋向他们出具了盖有和庆源安徽分公司印章的收据。因该款系用于交纳保证金，短期内就应退还，一般是半个月，但叶锋一直未能还款，叶锋当时说该款被扣留在和庆源总公司，要待总公司退回后归还。2018年3月份，叶锋再次以交纳凤台县凤凰湖新区采煤沉陷搬迁安置区83亩地建设工程项目竞标保证金为由通过他找杨某1借款80万元，杨某1直接将该款汇入和庆源安徽分公司账户。后叶锋对该笔借款也向他们出具了盖有和庆源安徽分公司印章的收据。该80万过了半个月也未归还。18、证人李某2的证言。证明2018年1月，孟某成告知因和庆源公司准备参与竞标砀山县利民河水利工程，想找他借款65万元用于缴纳保证金。他查询了和庆源公司工商执照，认为没有问题，便同意借款，并于2018年1月30日通过个人账户转款65万元至和庆源安徽分公司账户。该项目招标当天他看到了和庆源总公司的名字，确认该公司参与了竞标，但竞标结束后一直没有归还该笔借款。19、被害人徐某的陈述。证明2017年11月22日、23日，上诉人叶锋分别以竞标池州市青莲西路道路工程和宿松县妇幼保健院计划生育中心综合工程需交纳保证金为由，向他借款人民币共计280万元。叶锋说是以湖南和庆源建设工程有限公司和湖南省郴州建设集团有限公司名义竞标，但因湖南省郴州建设集团有限公司不能打款到基本户就要求他打款至安徽锋逸建设工程有限公司账户。2017年11月22日，他从文君民中信银行账户分别汇入和庆源安徽分公司和安徽锋逸建设工程有限公司账户各80万元；2017年11月23日，再次分别汇入上述二公司账户各60万元。后关于该二次四笔借款都签订了借款合同，合同上除叶锋及其妻子方某的签名和手印外，还要求叶锋加盖了和庆源总公司、和庆源安徽分公司、安徽锋逸建设工程有限公司湖南省郴州建设集团有限公司印章。直到他从项目方了解和庆源总公司和湖南省郴州建设集团有限公司并没有参与相关项目的竞标，才意识被骗，便找叶锋追讨欠款。包括借款时支付的35万元利息以及提起民事诉讼后划拨的和庆源安徽分公司账户中的65万元，案发前叶锋共计偿还195万元，对此安徽省肥西县人民法院民事判决也已确认。2018年5月底冻结一写字楼用于执行后偿还剩余本息。20、被害人杨某1的陈述。证明2018年1月，郭某告知和庆源安徽分公司要借款65万元用以缴纳竞标砀山县利民河治理工程项目的保证金，他也在网上查到了这个招标公告，因为保证金使用时间不长，一般在半个月后就会归还，且对方公司信息可靠，便同意借款，并于2018年1月31日从自己的银行账户转款65万元至和庆源安徽分公司账户。该项目和庆源公司没有中标，但保证金迟迟没有退还，听郭某说是因为资金周转的问题，和庆源分公司要晚些归还。2018年3月16日，再次通过郭某得知和庆源分公司在凤台县要竞标凤凰湖新区采煤沉陷搬迁安置区83亩地建设工程项目，要找他借款80万元用于缴纳保证金，他同样将该笔款项转入和庆源安徽分公司账户。后来才知道和庆源分公司是叶锋在负责，因该两笔借款迟迟没有退还，他便通过郭某找叶锋出具了两份收据跟两张欠条。21、被告人叶锋的供述与辩解。证明2015年7月28日，他与和庆源总公司签订合作协议约定由他具体负责经营和庆源安徽分公司，合作期限为两年，分公司名义上的总经理是王某1。后因个人担保的借款出现了问题，为争取更多、更快的融资，他以和庆源安徽分公司名义于2016年10月至12月向安徽尚艺建筑装饰工程有限公司分四次借款共计370万元用于个人还贷和放贷。该370万元应有160万元尚未归还。在与和庆源总公司合作协议到期后，因有部分收尾工作未完成，他并没有及时归还公章及网银Ｕ盾等物品。由于个人巨额高息债务被追讨，他只能采用拆东墙补西墙的方式，分别于2017年11月虚构竞标工程项目需交纳保证金的事实，向徐某借款人民币共计280万元，双方借款合同上的和庆源总公司和湖南省郴州建设集团有限公司印章是他伪造；于2018年1月31日以和庆源安徽分公司竞标安徽砀山县利民河治理工程项目缴纳保证金为由，通过郭某向杨某1借款65万元，同时也以该理由向李某2借款65万元；于2018年3月16日再次虚构缴纳保证金的事实，继续通过郭某向杨某1借款80万元。上述借款均被他用于偿还个人其他债务。案发前，已归还徐某195万元，归还杨某135万元。2017年下半年至2018年上半年，因为借贷的问题没有精力去经营公司，并没赚钱。22、鉴定结论。证明上诉人叶锋与被害人徐某签订的借款合同上所盖和庆源总公司、湖南郴州建设工程有限公司的印文均系伪造。23、夏某水（叶锋舅舅）与杨某1的电话录音（文字提取记录）。证明叶锋通过舅舅夏某水与杨某1协商还款过程中提到了已还款35万元的事实。本院在通知检察员到场的情况下向被害人杨某1核实了录音内容，被害人杨某1承认上诉人叶锋已支付35万元，但属利息并非本金。此外，关于上诉人叶锋的辩护人二审期间提交的其他证据，经庭审举证、质证，本院审查后认为与本案无关联性，本院不予采纳。本院依上诉人叶锋辩护人的申请依法调取了侦查阶段已收集但未随案移送的安徽省砀山县人民法院（2018）皖1321民初3638号民事判决书。该判决书证明砀山县工程真实存在，以及和庆源公司已参与竞标的事实，已有本院确认的其他证据证明，可予认定。关于上诉人叶锋的辩护人申请本院调取公安机关暂扣的叶锋两部手机，提出根据手机中叶锋找岳某军、陆某斌、吴某、罗某、老徐五人结算、追款的聊天信息，可以证明该五人曾找叶锋借款共计289万元，从而证明上诉人叶锋对外还有债权，具备还款能力的意见，本院依法调取并审查后认为，侦查阶段并未从该两部手机中提取任何信息，上诉人叶锋及其辩护人不能针对所述债权提供相关的借条、欠条，或是银行转账记录等证据证明，而仅凭上诉人叶锋与岳某军等五人关于借款、结算、追款的聊天记录，并不能证明上诉人叶锋对该五人享有合法债权，故本院对该意见不予采纳。本院认为，上诉人叶锋以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，伪造公司印章，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人叶锋到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可予从轻处罚。被害人徐某已对上诉人叶锋表示谅解，可酌情考虑从轻处罚。上诉人叶锋违法所得的一切财物，应予追缴，退赔被害人。原审判决漏引《中华人民共和国刑法》第六十四条，未对上诉人叶锋的违法所得判处退赔，应予纠正。关于上诉人叶锋上诉及其辩护人辩护提出的上诉和辩护意见，本院评议如下：1、云溪区公安分局立案侦查并不违反《若干规定》。对管辖范围内依法应当追究刑事责任的犯罪事实立案侦查，是法律赋予各地公安机关的基本职权。《若干规定》第二十条所调整的，是对于已经或者正在进行民事处理的同一或者牵连法律事实涉嫌经济犯罪时，公安机关在其职权范围内应当立案但尚未立案的情形，强调的是符合所列条件的相关案件必须立案，此实质上是对公安机关怠于行使职权的监督，在本案公安机关已依法正确行使职权的前提下，此条款并不适用。上诉人叶锋的辩护人提出不符合该所列条件的相关案件即便涉嫌犯罪亦不能立案侦查的意见，与刑诉法及《若干规定》本身关于公安机关基本职权的规定相违背。故上诉人叶锋的辩护人辩护提出云溪区公安分局立案侦查属程序违法的意见不能成立，本院不予采纳。2、公安机关补充侦查并无必须收集到新证据之强制性规定。经过二次补充侦查的案件，只有人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的情况下，才能作出不起诉决定。本案以“事实不清、证据不足”为由第二次退回补充侦查，虽未收集新的证据材料，但公安机关已根据补侦提纲对相关事实进行了调查核实，并出具了补侦报告，检察机关据此再对现有证据进行审查，认为符合起诉条件，就应当提起公诉。辩护人就本案提出补侦没有收集新证据就不应提起公诉的意见，于法无据，不能成立，本院不予采纳。3、公诉机关指控上诉人叶锋所犯伪造公司印章罪中，有涉及伪造和庆源总公司印章的犯罪事实，现被害人已依据盖有该伪造印章的借款合同以和庆源总公司为被告向人民法院提起了民事诉讼，和庆源总公司因上诉人叶锋的犯罪行为承担了不利后果，该后果发生地即和庆源总公司住所地所属辖区的云溪区人民法院依法具有管辖权。故上诉人叶锋的辩护人辩护提出云溪区人民法院无管辖权的意见不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人叶锋上诉及其辩护人辩护提出因上诉人叶锋有陆续还款行为，并为徐某的剩余债权提供了保障，故其对所借资金并无非法占有的目的，不构成诈骗罪的意见。经查，行为人客观上有部分偿还行为并不能直接否定其主观上的非法占有的目的，此要依据行为人取得资金的具体方式、手段、经济状况、还款能力及预期利益等情况进行综合认定。根据本案证据，上诉人叶锋在明知债台高筑、无力偿还的情况下，为骗取被害人信任，仍虚构事实、隐瞒真相，以短期借款、高额利息为诱，非法获取被害人巨额资金用于偿还个人其他债务，应认定其对所骗取的资金具有非法占有的目的；上诉人叶锋因被害人多次追讨且无法推脱而被动作出的部分偿还行为，以及为保障被害人徐某的剩余债权而由法院强制作出的财产保全，均不能反应上诉人叶锋的真实内心，不能以此否定上诉人叶锋主观上的非法占有的目的。故上诉人叶锋及其辩护人提出叶锋对所借款项并无非法占有的目的，不应认定为诈骗犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。5、上诉人叶锋最初确实将被害人杨某1的第一笔借款65万元用于缴纳竞标保证金，期间也无虚构事实、隐瞒真相行为，但竞标结束后，上诉人叶锋隐瞒了保证金已退回的事实，在身负巨额债务不能偿还的情况下，隐瞒真相将该笔资金转出用于偿还个人债务，应认定其具有非法占有的目的。之后，上诉人叶锋再次虚构竞标事实，找被害人杨某1第二次骗取资金80万元，进一步印证了其主观上对第一笔资金65万元的非法占有心态。故上诉人叶锋所实施的诈骗犯罪，实际上是在竞标结束之后，其取得资金归个人所用，造成被害人数额特别巨大的财产损失，也是属隐瞒了资金返回的欺骗行为，虽第一次找杨某1所借的用于缴纳砀山县利民河治理工程项目竞标保证金的65万元，非虚构事实、隐瞒真相取得属实，但竞标结束后其个人非法获取该笔资金用于还债的行为符合诈骗罪的犯罪构成，已构成诈骗罪，故其及其辩护人提出获取该65万元不构成诈骗罪的意见不能成立，本院不予采纳。6、关于上诉人叶锋在案发前包括利息在内共已支付被害人徐某195万元、杨某135万元的事实，有上诉人叶锋的供述和被害人徐某、杨某1的陈述相互印证，且有银行转账记录等相关证据予以佐证，证据确实、充分，应予确认。上诉人叶锋的诈骗金额应在核减偿还金额后认定为195万元。故上诉人叶锋的辩护人辩护提出一审未将案发前的偿还金额如实核减导致认定事实错误的意见成立，本院予以采纳。7、原审法院已考虑上诉人叶锋的坦白情节对其从轻处罚，现上诉人叶锋的辩护人再次以该理由请求二审从轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。综上，本院根据二审期间出现的新证据，重新确认的诈骗金额及各量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市云溪区人民法院（2019）湘0603刑初23号刑事判决对原审被告人叶锋的定罪部分。二、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2019）湘0603刑初23号刑事判决对原审被告人叶锋的量刑部分。三、被告人叶锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元，剥夺政治权利一年。四、继续追缴上诉人叶锋的违法所得，退赔被害人。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月20日起至2029年1月19日止。）?本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 黄启宇审判员 刘 琴二〇一九年十一月五日书记员 李 慧