山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7576号 上诉人（原审被告）：刘彦忠，男，1972年10月24日出生，汉族，居民，住临沭县。 上诉人（原审被告）：李政辉，男，1981年2月8日出生，汉族，居民，住临沭县玉山镇前石鼓岭村616号，现住临沭县。 委托诉讼代理人：刘宗耀，山东图文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李玉法，男，1961年3月6日出生，汉族，居民，住临沭县。 上诉人刘彦忠、李政辉因与被上诉人李玉法民间借贷纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘彦忠、李政辉及其委托诉讼代理人刘宗耀、被上诉人李玉法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘彦忠、李政辉上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的起诉或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间并未实际发生借款事实。2017年1月4日刘彦忠向被上诉人出具了借款13万元的借条，李政辉为担保人。但是借条出具后，被上诉人并未向刘彦忠支付借款。1、民间借贷合同是实践性合同，需要以出借人交付借款为生效要件。本案中，关于借款交付问题，被上诉人在起诉时，说是由货款转化而来。在立案后的庭审前，说是与刘彦忠一起到多个银行提取的，原审法院也在庭审前的调解过程中要求其到银行调取记录。而在银行记录没有调取结果的前提下，后期被上诉人又称是从其家中的保险柜中拿的现金交付给刘彦忠，交付现金是在步行街被上诉人的车上。面对被上诉人对借款交付的陈述前后相互矛盾时，原审法院仅仅根据自己的推断：刘彦忠作为完全民事行为能力人，对自己的行为应由一定的认知能力，其在未收到出借款项的情形下出具“借到李玉法人民币壹拾叁万正”的借条不合常理，据此认定被上诉人交付了借款的事实。原审法院适用上述推断显然是错误的。先写借条后打款，这种交易习惯也是普遍存在的，不能一概推断为有借条就交付了借款。2、原审法院认为被上诉人不交付借款，上诉人不应该书写后面的借条的推断是错误的。刘彦忠与被上诉人具有业务往来。在上诉人出具13万借条后，因被上诉人未支付款项，刘彦忠曾要过借条，但是被上诉人声称已经将其撕掉。基于对被上诉人的信任，上诉人信以为真。而后来出具的几个借条，均是由上诉人拖欠被上诉人货款转化而来。拖欠货款是真实的，上诉人就书写了借条，合情合理，与书写13万的借条无任何关联性。3、在交付借款的审查上，被上诉人声称是现金交付。而对交付没有进一步的审查是错误的，是违反法律规定的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。而原审法院未审查被上诉人的资金来源；未审查被上诉人的经济实力；未审查被上诉人是否有在家中存大额现金的习惯；未审查被上诉人的交易习惯等等。原审法院的此种做法违反了上述法律规定。二、原审法院认定李政辉承担的是连带责任保证是错误的。在借条中，李政辉明确写明：在借款人不还时，我自愿还清。李政辉这样注明的目的是一般保证，而非连带保证。借款不还应理解为无力偿还，符合一般保证的特征。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李玉法辩称，一审判决正确，请求维持原判。钱我绝对交付给他了，担保人是连带责任担保。 李玉法向一审法院起诉请求：判令二被告返还原告借款130,000元及利息。 一审法院认定事实：2017年1月4日，刘彦忠在其办公室向李玉法出具借条一份，借条内容为：“今借到李玉法人民币壹拾叁万元正（￥130,000.00元）借款人：刘彦忠”。李政辉为上述借款提供保证担保，李政辉在上述借条上写明：“担保人：李政辉，自愿为刘彦忠担保以上金额借款￥130,000.00元，如刘彦忠不还我自愿还清李政辉2017.1.4”。刘彦忠、李政辉均在上述借条上签名并捺印予以确认。另查明，刘彦忠和李玉法系朋友关系，双方之间有生意往来。除上述借条外，刘彦忠还分别于2016年6月5日、2017年3月22日、2017年4月7日、2017年5月22日四次向李玉法出具借条，双方均认可此四份借条属实，但均是货款转化的借款。庭审中刘彦忠主张并未收到李玉法的涉案借款130,000元，写完借条没两天，因不再需要用钱，就向原告要借条，原告说把借条撕了，就没再要。李政辉主张李玉法陈述的涉案借款的交付方式前后不一致，并提交了2019年7月19日在一审法院第十一审判庭庭前原被告就本案的案情的交谈过程的录音。录音中李玉法称涉案借款是和刘彦忠一起到银行分几次取得现金；庭审中李玉法称是记错了，实际是在自家的保险柜中拿的现金在临沭县豪泰茶楼下面自己的车上交付的。李政辉辩称，一、本案借款数额较大，原告不能提供充分证据证明自己已经向刘彦忠支付130,000元借款的情况下，原告应该承担举证不能的不利法律后果。二、原告应向借款人主张权利。从借条内容看，答辩人提供的是一般保证，原告应先向借款人主张权利，如借款人确实无力还款，原告才能进一步向答辩人主张权利。 一审法院认为，本案的争议焦点是李玉法是否履行了出借义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”根据一审法院查明的事实，刘彦忠作为完全民事行为能力人，对自己的行为应有认知能力，其在未收到出借款项的情形下出具“借到李玉法人民币壹拾叁万元正”的借条不合常理。反之，在未收回如此大额的借条的情况下，刘彦忠又分别于2017年3月22日、2017年4月7日、2017年5月22日三次向李玉法出具金额为60,000元、5000、97,000元的借条不合常理。综上，被告称借款未实际发生的主张，一审法院不予支持。一审法院认定李玉法和刘彦忠之间借贷关系成立，刘彦忠尚欠李玉法借款130,000元，刘彦忠应当返还，并应依法支付资金占用期间的利息。 《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中李政辉为该笔借款提供保证担保，其在借条上写明“自愿为刘彦忠担保以上金额借款￥130,000.00元，如刘彦忠不还我自愿还清”。双方约定为“刘彦忠不还李政辉自愿还清”，上述约定和“刘彦忠不能还李政辉自愿还清”不是直接等同关系，不是一个法律概念，故一审法院认定双方约定的担保条款约定不明。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，李政辉提供的应是连带责任保证，李政辉应对上述借款本金及利息承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向刘彦忠追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十九条之规定。判决：一、刘彦忠于本判决生效后十日内偿还李玉法借款本金130,000元及利息（利息以130,000元为基数，自2019年6月18日起至实际付款之日止，按年利率6%计算）；二、李政辉对上述借款本息承担连带清偿责任并在承担责任后有权向刘彦忠追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元收取1450元，由刘彦忠、李政辉负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了山东尚信达家具制造有限公司工商登记信息一份，拟证明被上诉人涉及本案的经济往来均是与该公司实际发生，包括本案涉及的货款所出具的借条也是该公司的行为。被上诉人质证认为，对证据不予认可，钱是借给刘彦忠的，和公司没有关系。本院审查认为，上诉人提交的上述证据，不具有关联性和证明效力，不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。根据当事人在二审中的诉辩主张，本案争议的焦点问题：一、本案民间借贷关系是否成立的认定问题；二、保证人担保方式的认定问题。 关于焦点一，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院根据被上诉人提交的证据材料以及双方当事人的陈述，并结合民间借贷交易习惯等情况，认定双方借贷关系成立，并判决上诉人承担还款责任及利息责任，亦符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于证明标准的规定，对此本院予以确认。上诉人关于其未收到涉案借款的上诉理由，未能提供合法有效的证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。其上诉主张与事实不符不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人主张，李政辉保证责任为一般保证而非连带保证。本院审查认为，根据法律规定，债权人与保证人就担保的方式应当做出明确的意思表示，约定不明确的视为连带责任担保。一审法院审查双方约定的担保方式不明确，认定上诉人李政辉对涉案借款本金及利息承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向刘彦忠追偿，亦符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，上诉人刘彦忠、李政辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由上诉人刘彦忠、李政辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇一九年十一月二十六日 书记员  张建琨