河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2990号上诉人（原审被告）：张立利，男，1994年8月24日出生，汉族，住河北省承德市承德县。委托诉讼代理人：戎家兴，河北蓝岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯艳利，男，1987年8月23日出生，满族，住河北省承德市鹰首营子矿区。委托诉讼代理人：段树春，河北山庄（隆化）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋志强，男，1994年1月15日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。上诉人张立利因与被上诉人冯艳利、宋志强民间借贷纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张立利的委托诉讼代理人戎家兴、被上诉人冯艳利及其委托诉讼代理人段树春到庭参加诉讼，被上诉人宋志强经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。张立利上诉请求：依法撤销河北省承德市双桥区(2019)冀0803民初1079号民事判决,改判上诉人张立利、被上诉人宋志强偿还被上诉人冯艳利194000元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人签订了借款合同,同时约定了上诉人逾期还款应当向被上诉人冯艳利支付违约金,并未对之后的利息进行约定,并且双方已经对合同约定了违约条款,并且利息以及违约金不能并存，故自张立利逾期还款后,只应当向冯艳利支付违约金,而其他的还款行为应当折抵本金,不应当视为借款合同新的意思表示,一审法院认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。被上诉人冯艳利于2018年2月9日给付上诉人400000.00元本金,同时,被上诉人宋志强相比冯艳利支付20000元利息,根据上述法律规定,不允许“砍头息”出借时扣除的利息应折抵本金,故一审法院适用法律错误。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院依法改判,支持上诉人的上诉请求。冯艳利答辩称，双方发生借贷是40万元本金，口头约定五分计息，没有利息2万元，双方履行了十二个月，上诉人所谓的砍头息问题不存在，双方实际借款本金就是40万元。张立利的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。宋志强未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。冯艳利向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同偿还借款人民币400000元、利息60000元、律师费50000元,合计510000元。2、判令二被告承担诉讼费用。一审法院审理查明：经审理查明，原告冯艳利与被告宋志强、张立利于2018年2月9日签订民间借款合同一份，合同约定借款金额400000元，借款期限自2018年2月9日起至2018年3月8日止，共一个月，还款方式为每月还息到期还本。违约责任约定缔约人任何一方一般性违约,应向对方支付全部贷款金的5%的违约金。、出借人向借款人催要借款时所产生的本金、利息、违约金、诉讼费、律师费、处置费、过户费、鉴定费等由借款人负担。在合同第四条关于借款利息的约定上，被告称当时合同此处为空白，原、被告双方均认可当时口头约定为月息5分，给付方式为上付息。签订合同当日原告冯艳利中国工商银行承德锦绣城支行账户向被告宋志强账号转账汇款人民币400000元，被告宋志强给原告冯艳利出具了“收条”一份。被告宋志强又通过银行转账形式按双方约定的月息5分两次共计转给原告（微信名：中介老板）20000元，每次10000元；2018年3月8日、2018年4月9日被告宋志强分两次转给原告（微信名：中介老板）40000元，每次20000元；2018年5月12日、2018年7月14日被告张立利共计向原告妻子湛秋媛转账40000元，每次20000元；2018年8月20日被告张立利向原告妻子湛秋媛转账40000元；2018年10月10日、2018年12月4日被告张立利共计向原告妻子湛秋媛转账40000元，每次20000元；2018年12月20日，被告张立利向原告妻子湛秋媛转账5000元、2019年1月10日被告张立利向原告妻子湛秋媛转账30000元、2019年1月14日被告向原告妻子湛秋媛转账10000元。以上共计转账225000元。此后被告未再向原告履行偿还借款本息的义务，原告催要未果，遂诉至本院。一审法院认为，原、被告双方书面签订的民间借款合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，原告按照合同约定已向被告提供了借款400000元，该民间借贷行为已发生法律效力。但双方口头约定月息5分，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效”，故超出部分不应得到支持。被告主张原告提供借款后被告又向原告转账20000元，应自本金中扣除，根据该规定第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。因原告足额向被告提供了借款，被告又按约定对原告上付利息的行为不符合该项规定，故该款项属于支付的利息，不应自本金中扣除，被告该项主张本院不予支持。合同约定的借款期限到期后，双方虽未再重新订立借款合同，但通过被告提供的转账信息可以看出双方以事实行为仍按原口头约定每月5分的利息按时付息，视为达成了新的合意，对原借款合同进行了变更及补充。因双方约定为上付息，被告已给付的利息225000元，按照年利率36%给付，利息应计算至2019年2月9日，共支付12个月的利息应为144000元，剩余偿还款项应自本金中予以扣除，故二被告应偿还原告借款本金319000元。自2019年2月9日之后利息的给付，因原合同约定了违约金，后双方又口头约定了给付利息的，依据相关规定，原告可选择主张，也可一并主张，但总计超过年利率24%的部分，不予支持。因双方就延期还款仅就利息给付达成了合意，未书面重新约定还款期限，被告未按时给付利息构成违约后，原告可随时向被告主张偿还借款，被告也可随时向原告偿还该借款，二被告在借款合同中载明系共同借款人，应对该笔借款本息承担连带偿还责任。原告主张律师费50000元，未提供相关证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条的规定，判决：一、被告宋志强、张立利于本判决生效之日起十日内连带偿还原告冯艳利借款本金人民币319000元，并按年利率24%支付自2019年2月10日起至该借款全部还清之日止期间的利息。二、驳回原告冯艳利的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的借款合同系当事人双方真实意思表示，合法有效。被上诉人已按照合同约定履行了出借借款的义务，上诉人亦应按照合同的约定全面履行自己的义务，根据一审法院查明的事实，上诉人已向被上诉人偿还81000.00元，尚欠319000.00元应予偿还。因双方合同约定了违约金，后双方口头约定了利息，且在上诉人实际履行中亦是按口头约定向被上诉人支付利息，依据法律规定被上诉人可以选择主张违约金，亦可主张利息，还可以一并主张，但总计年利率不得超过24%，故一审法院判决上诉人按年利率24%向被上诉人支付利息并无不当。另被上诉人已足额向被上诉人支付40万元借款，上诉人按照双方“上付息”的约定向被上诉人支付利息，不应认定为“砍头息”。综上所述，张立利的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900.00元，由上诉人张立利负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年十一月二十二日书记员  李云骐