文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17400号上诉人（原审原告）：吴俊长（曾用名：吴志威），男，汉族，1985年10月4日出生，住广东省惠来县，委托诉讼代理人：经文侠，广东深君联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蔡坤荣，男，汉族，1956年4月29日出生，住广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：何杰，广东格威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡仕德，男，汉族，1983年8月13日出生，住广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：何杰，广东格威律师事务所律师。上诉人吴俊长、上诉人蔡坤荣因与被上诉人蔡仕德民间借贷纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴俊长上诉请求为：1.撤销一审民事判决书第一项、第五项之判决；改判蔡仕德偿还欠款本金475万元、利息1842000元（2015年1月1日至2015年3月27日以525万元为基数按月利率2%计算；2015年3月28日起以475万元为基数按月利率2%计算，暂计至2017年1月1日，以后利息按月利率2%计算至清偿全部款项为止）；2.依法改判蔡仕德支付律师费15万元；3.依法判决蔡坤荣对蔡仕德所负债务承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决将本案所涉借款合同以外的借贷金额纳入到本案中一并审理，并且将案外借款合同已经履行完毕的借贷金额在本案借款合同中予以扣减是错误的。吴俊长与蔡仕德之间自2013年起就存在借贷关系，在此期间，有借有还。截止到起诉之日，蔡仕德尚有五笔借款尚未清偿，这一事实不仅有蔡仕德向吴俊长出具的借条和借款合同为证，同时对应的还有银行转账记录也证实了这一事实。五笔借款共计人民币525万元整，事实清楚、证据充分。一审判决认定：“双方成无法详细对往来款项逐一进行对账”，但一审判决却没有认定双方在庭审中所认可的已经结清的借款合同及借据已经销毁，所以才导致无法逐一对账的事实，借款合同履行完毕，销毁借款合同和借据这完全符合常理和交易习惯。一审判决无视这一事实，才导致了本案对事实的认定错误。一审判决还认定：“双方之间2014年5月12日之前的借贷已经结清”，这也是错误的，我方认可2014年5月12日之前的借贷已经结清，是到起诉之日已经结清，而非2014年5月12日就已经结清。所以，一审判决将2014年5月12日之后的往来款项都认定为本案所涉借款合同金额显然是错误。2.一审判决的计算方式存在严重错误。一审判决认定：“本院按照以下方式计算利息及抵扣本金：同一天双方相互相对方转账相同数额的款项予以相互冲抵，不再计算（不列入计算表格中）”，事实上，同一天双方相互向对方转账金额的部分，均属于蔡仕德还旧账并重新借款的情况，属于独立的新的借款合同，均与本案借款合同无关。一审判决予以冲抵，不仅减少了借款本金的总额，而且对于新的借款合同所产生的利息冲抵到本案所涉借款合同项下，显然也是错误的。二、蔡仕德不能以履行完毕的借款合同作为本案抗辩的理由。根据本案中吴俊长提供的银行转账记录可以看出，吴俊长与蔡仕德之间曾经签订过很多次短期借款合同，而且已经履行完毕。对于已经履行完毕的借款合同，双方的权利义务关系已经消灭，与本案所诉的借款合同并没有关联。根据民间的借款习惯和基本常识，借款如果已经清偿，那么一定是收回或者销毁借据。另一方面，大额的还款一定是通过银行转账，在本案中，双方借款资金的往来均以银行转账方式进行，资金往来情况是显而易见的，蔡仕德称已经偿还了本案所诉的款项，应当提供相应的证据证明，一审判决以双方无法逐一进行对账为由，自作主张进行了所谓的计算，显然是免除了蔡仕德的举证责任，导致了错误的判决。蔡坤荣向吴俊长出具的担保书并偿还了部分借款也充分证明了吴俊长与蔡仕德之间在2015年3月份进行过对账结算，尽管蔡坤荣仅对其中的400万元提供担保，但是足以说明，蔡仕德所欠的本金是超过400万元的。一审判决仅认定本金为163万余元，一审在认定了吴俊长提供的借款合同和借据合法有效的基础上，却对借款合同和借据记载的借款金额等核心内容置之不理显然是错误的。三、蔡仕德称已经还清了借款，没有任何的事实和法律依据。蔡仕德故意混淆已经履行完毕的合同和未清偿的借款合同，不仅有违客观事实，而且有违诚信原则。如果蔡仕德已经全部偿还，不可能不撤回借条。如果蔡坤荣认为已经全部偿还，不可能出具担保书。蔡仕德、蔡坤荣称已经全部偿还，但却没有银行转账记中可以证明。根据我国民事诉讼法及证据规则的规定，蔡仕德对于偿还借款的事实，应当负举证责任，应当清楚的说明，在银行转账记录中哪些是偿还本案所诉的金额。蔡仕德一味地混淆已经履行完毕的借款合同和未清偿的借款合同金额，但又无法说明哪一笔是清偿的本案所涉金额，应当承担举证不能的责任。四、一审判决基于对基本事实的认定错误，导致最终判决结果的错误。上诉人蔡坤荣答辩称，一、一审判决并没有将涉案借据以外的金额并入本案审理，确实存在无法对往来逐一核对的事实，理由是涉案五份借据有两份与事实不符。一份是2014年8月1日，一份是2014年12月16日。2014年8月1日实际打款400万元，但借条金额只有300万元；2014年12月16日借据显示25万，但实际没有付款。而同一时期双方往来达51笔，同一天金额一致的就有7笔，除了借据的4笔还有16笔是由吴俊长付款给蔡仕德的。面对如此复杂的情况，一审法院无法区别每一笔借款。二、吴俊长认可的2014年5月12日之前双方结清属于自认而不是蔡仕德的主张，一审开庭的庭审笔录中明确记载的是主审法官在提问阶段问吴俊长相关事实时，吴俊长自行回答2014年5月12日之前双方已经结清，这属于当事人的自认，不存在蔡仕德再行举证的予以证明的可能。三、双方之间的转账多达几十次，吴俊长不能对涉案的借据的实际出借行为予以认定。蔡坤荣的担保是在债务人蔡仕德不在场的情况下作出的模糊的意思表示，其签署的《还款计划》的行为不能作为吴俊长与蔡仕德之间的债务的真实反映，相反，恰恰证明了吴俊长隐瞒了对蔡仕德的实际借款事实。上诉人蔡坤荣上诉请求为：1.请求撤销一审民事判决书第二、第四项判项，判决蔡坤荣不承担连带担保责任；2.请求判决吴俊长承担本案的一、二审诉讼费、保全费等。事实与理由：首先一审法院判决蔡坤荣承担担保责任事实不清，证据不足，理由是蔡坤荣答辩时提出的2015年3月28日《还款计划》是吴俊长欺骗蔡坤荣的前提下，蔡坤荣不知具体蔡仕德欠款金额的前提下才签署的，不是蔡坤荣的真实意思表示。事实上一审法院查明的蔡仕德的实际欠款金额也不是该计划中所列金额，这印证了蔡坤荣的答辩意见，因此该还款计划不能作为认定蔡坤荣承担连带责任的重要证据，因此蔡坤荣不应承担连带责任。其次即使蔡坤荣承担连带责任，蔡晓燕偿还的567000应为本金，而不应是利息，因为涉案的还款计划书中没有任何利息的双方约定，该计划的内容显示均为本金。一审法院根据已还50万本金认定剩余担保本金为350万元，每月还款金额6.3万正好为350万的18%来推断双方约定利息为18%缺乏公正性，具有片面性，违背了民事诉讼谁主张谁举证原则。上诉人吴俊长答辩称，答辩意见与其上诉状意见一致。被上诉人蔡仕德答辩称，与蔡坤荣的上诉意见一致。吴俊长向一审法院起诉请求：1.判令蔡仕德偿还欠款本金4750000元、利息1842000元（2015年1月1日至2015年3月27日以5250000元为基数按月利率2%计算；2015年3月28日起以4750000元为基数按月利率2%计算，暂计至2017年1月1日，以后利息按月利率2%计算至清偿全部款项为止）；2.判令蔡坤荣对蔡仕德所欠债务中的本金3500000元、月息1.8%的部分承担连带清偿责任；3.判令蔡坤荣、蔡仕德支付吴俊长支出的律师费150000元；4.判令蔡坤荣、蔡仕德承担本案诉讼费用。一审法院查明：吴俊长与蔡坤荣、蔡仕德系亲戚关系，蔡坤荣系蔡仕德的父亲。吴俊长与蔡仕德于2014年年初开始发生借贷关系，其中，蔡仕德因生意周转需要向吴俊长借款，分别于2014年5月12日、2014年5月17日、2014年8月1日、2014年9月10日、2014年12月16日与吴俊长签订《贷款合同》并向吴俊长出具《借款借据》，约定借款本金依次为1000000元、500000元、3000000元、500000元、250000元，共计5250000元，月利率为4%。《贷款合同》中第十九条第2点约定：乙方（蔡仕德）到期没有偿还贷款本息，导致甲方（吴俊长）为催收贷款本息所需的合理费用（即实现债权的费用），包括公告、送达、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等，由乙方负担。在诉讼中，一审法院组织吴俊长与蔡仕德就双方提交的银行往来款项进行对账。双方称无法详细对往来款项逐一进行对账，但确认如下事实：双方之间2014年5月12日之前的借贷已经结清；银行转账明细中吴俊长分别于2014年5月15日、2014年8月14日、2014年10月24日各向蔡仕德转账3000元（共计9000元）的款项不是借款，其他款项均为借贷往来款项，月利率为4%。吴俊长与蔡仕德2014年5月12日至2015年1月16日期间的借贷往来款项如下表所示：            时间              吴俊长转被告（元）              时间              被告转吴俊长（元）                  2014.5.12              1000000              2014.5.12              80000                  2014.5.15              500000              2014.5.15              500000                                                2014.5.15              40000                                                2014.5.23              5000                  2014.5.26              300000              2014.5.26              300000                                                2014.5.26              24000                                                2014.6.3              100000                  2014.6.4              100000                                                2014.6.16              800000              2014.6.16              800000                                                2014.6.16              64000                  2014.6.21              500000                                                2014.6.25              400000              2014.6.25              400000                                                2014.6.25              32000                                                2014.7.9              80000                                                2014.7.16              40000                                                2014.7.27              300000                  2014.8.1              4000000              2014.8.1              200000                  2014.8.2              1000000                                                2014.8.17              800000              2014.8.17              800000                                                2014.8.17              64000                  2014.8.24              400000              2014.8.24              400000                                                2014.8.24              32000                  2014.8.26              138550                                                                              2014.8.31              680000                  2014.9.10              500000              2014.9.10              120000                  2014.9.16              500000              2014.9.16              500000                                               2014.9.16              40000                                                                  2014.9.30              160000                                                2014.9.30              500000                  2014.10.1              400000              2014.10.1              12000                                                2014.10.15              400000                                                2014.10.16              64000                                                2014.10.22              398934                                                2014.10.31              640000                                                2014.11.4              300000                  2014.11.5              100000                                                2014.11.5              200400                                                                                                                                          2014.11.8              120000                                                2014.11.15              40000                                                2014.11.24              200000                  2014.11.29              259000                                                                              2014.11.30              620000                  2014.12.5              220000                                                                              2014.12.8              221760                  2014.12.10              300000                                                                             2014.12.12              200000                                                            2014.12.15                    102400                                                  2014.12.16              400000                                                2014.12.18              150000                                                2014.12.21              10000                                               2015.1.16              1000000                  合计              12417950                             11140094      吴俊长称其于2014年5月12日转给蔡仕德1000000元，蔡仕德于当日转给吴俊长80000元，该80000元系支付1000000元借款2个月的利息；2014年8月1日蔡仕德转给吴俊长200000元系支付当日5000000元借款1个月的利息。2015年3月27日，蔡坤荣委托其朋友卞正伟向吴俊长转账500000元。2015年3月28日，蔡坤荣向吴俊长出具《还款计划》，载明：蔡仕德欠吴俊长4000000元，蔡坤荣承诺在签订本计划3月底前向吴俊长还500000元本金，秋前还1500000元本金，14个月内还清总欠款。《还款计划》中间空白处载明：已归还500000元；落款处载明：计划担保人：蔡坤荣。2015年4月8日至2015年12月30日，蔡坤荣委托其女儿蔡晓燕分别于2015年4月8日、2015年5月4日、2015年6月12日、2015年7月7日、2015年8月10日、2015年9月18日、2015年10月15日、2015年11月15日、2015年12月30日各向吴俊长转账63000元，共计567000元。吴俊长主张该款项为支付利息，蔡坤荣、蔡仕德主张该款项为偿还借款本金。吴俊长主张其因本案诉讼支付律师费150000元，要求蔡坤荣、蔡仕德承担该项费用，并提供《委托代理合同》及发票为证。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。吴俊长与蔡仕德之间形成的民间借贷关系系双方当事人的真实意思表示，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。吴俊长按照约定向蔡仕德支付借款，蔡仕德未按期足额偿还借款本金及支付利息，已构成违约，应当承担相应的违约责任。关于尚欠借款本金及利息的问题。蔡坤荣向吴俊长出具的《还款计划》未显示关于利息的约定，双方对蔡坤荣委托其女儿蔡晓燕向吴俊长转账的567000元系偿还借款本金还是支付利息意见不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序充抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，一审法院按照先还息后还本的方式进行计算及抵扣。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”吴俊长与蔡仕德约定借款利息为月利率4%，蔡仕德提出2015年1月16日之前的利息应按年利率36%计算，符合上述法律规定，一审法院予以采纳；对于蔡晓燕支付的567000元，亦按年利率36%计算利息。吴俊长与蔡仕德称无法详细对双方往来款项逐一进行对账，一审法院按照以下方式计算利息及抵扣本金：同一天双方互相向对方转账相同数额的款项，予以相互冲抵，不再计算（不列入计算表格中）；同一天吴俊长向蔡仕德转账大额款项，蔡仕德向吴俊长转账小额款项，蔡仕德的转账款项予以冲抵相同数额的当期借款本金；未明确偿还本金还是支付利息的款项，按照先还息后还本的方式进行计算，利息按年利率36%（即月利率3%）计算，当期欠付利息在下次还款中扣除。根据计算结果显示，截至2015年12月30日，蔡仕德尚欠吴俊长借款本金1635096.37元、利息37014.80元。蔡仕德应当偿还吴俊长该尚欠借款本金及利息，之后的利息以1635096.37元为基数，从2015年12月31日起按年利率24%计算至还清借款之日止。关于蔡坤荣的责任承担问题。吴俊长主张蔡坤荣应对蔡仕德所欠债务中的本金3500000元、月息1.8%的部分承担连带清偿责任。一审法院认为，蔡坤荣以“计划担保人”的身份向吴俊长出具《还款计划》，但对保证方式没有约定，对保证担保的范围约定不明确，蔡坤荣应当按照连带责任保证对全部债务承担保证责任。对借款利息部分，吴俊长主张蔡坤荣应对月息1.8%的部分承担连带清偿责任，一审法院予以照准。因此，蔡坤荣应当对蔡仕德尚欠吴俊长借款本金1635096.37元及按月利率1.8%计算的利息承担连带清偿责任。关于律师费的支付问题。根据《贷款合同》第十九条第2点的约定，蔡仕德应向吴俊长支付律师费等实现债权的费用。吴俊长因本案诉讼支付律师费150000元，蔡仕德抗辩该律师费过高，应根据实际欠款金额计算。一审法院认为，该项抗辩意见合理，结合上述认定的尚欠借款本金及利息，一审法院支持吴俊长主张的律师费数额为60000元。故蔡仕德应当向吴俊长支付律师费60000元，蔡坤荣承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、蔡仕德于判决生效之日起十日内向吴俊长偿还借款本金1635096.37元及利息（截至2015年12月30日的尚欠利息为37014.80元，之后的利息以1635096.37元为基数，从2015年12月31日起按年利率24%计算至还清借款之日止）；二、蔡坤荣对蔡仕德的上述第一项债务中的借款本金1635096.37元及按月利率1.8%计算的利息承担连带清偿责任；三、蔡仕德于判决生效之日起十日内向吴俊长支付律师费60000元；四、蔡坤荣对蔡仕德的上述第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回吴俊长的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58994元，由吴俊长负担35254元，蔡仕德、蔡坤荣负担23740元；财产保全费5000元，由蔡仕德、蔡坤荣负担。本院经审理查明，2018年6月13日一审法院组织吴俊长和蔡仕德对双方的借款及还款往来进行对账时，蔡仕德称：“双方只存在借贷关系，确实收到原告借款525万元，承认借款。但是具体没有办法一笔一笔表述和对账，往来资金都是以还款为用途”；吴俊长亦称：“确实有借款，一笔一笔的对应不了，只要还有《贷款合同》和借据就是没有还清的，已经还清的借据就会撕毁”。一审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，无正当理由不提供证据的，应当自行承担不利后果。蔡仕德在一审对账过程中认可收到吴俊长的涉案借款，但辩解双方借还款情况以银行流水为准，并未对一审判决提出上诉，应视为其对判决认定事实和判项内容的认可。蔡坤荣作为具备完全民事行为能力的成年人，具有一定的社会经验和风险辨控能力，完全能够意识到向他人出具《还款计划》的法律后果，且其在出具后一年内未向法院或仲裁机构申请撤销，并偿还50万元，故应当认定该还款计划是蔡坤荣的真实意思表示，其应当承担相应的法律后果。蔡坤荣在还款计划中承诺偿还的借款400万元，扣除偿还的50万元后尚欠350万元，其自2015年4月至12月期间，每月还款63000元，还款时间规律、数额固定，符合偿还利息的特征，且蔡坤荣亦不能对为何每月还款均为63000元作出合理解释，故一审采信吴俊长的主张，认定该款为蔡坤荣按照月息1.8%的标准向其支付的利息，该认定正确，应予维持，本院对蔡坤荣不承担利息的上诉主张不予采信。因蔡仕德和吴俊长之间的往来款项较多，双方均不能就具体那一笔转账对应那一笔借款作出说明，亦无法对具体转账款项的性质作出认定；且吴俊长一审提交的《借款合同》的日期、数额与银行转账的日期、数额无法一一对应，又存在同一天内二人相互转账的情况；兼之蔡仕德和吴俊长在涉案五份《借款合同》之前亦存在款项来往、蔡坤荣在《还款计划》中担保的款项数额与《借款合同》金额亦不一致等情况。一审法院鉴于上述事实，根据法律规定，以双方之间的实际银行账户往来情况作为当事人之间实际债权债务关系的计算依据正确，应予维持。本院对吴俊长要求以其《借款合同》中记载的数额作为确定债权本金上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人蔡坤荣和上诉人吴俊长的上诉请求均无事实和法律依据，本院均不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人吴俊长交纳的二审案件受理费58994元，由吴俊长负担。上诉人蔡坤荣交纳的二审案件受理费19515.86元，由蔡坤荣负担。本判决为终审判决。审判长 沈   炬审判员 李 卫 峰审判员 郑 寒 江二〇一九年十一月二十二日书记员 邓懿（兼）