河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终4784号上诉人（原审被告）：深圳市万厦装饰工程有限公司。住所地：深圳市福田区梅林路**金丰花园****201B。统一社会信用代码：91440300192240841H。法定代表人：苟方生，任董事长职务。委托诉讼代理人：杨永雄，广东仁人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏国杰，男，1982年11月13日出生，汉族，住河间市。委托诉讼代理人：杨三玲，女，1958年12月23日出生，汉族，住天津市河**。与魏国杰系继母子关系。原审被告：肖延成，男，1959年7月7日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区。上诉人深圳市万厦装饰工程有限公司（以下简称万厦公司）因与被上诉人肖延成、魏国杰建设工程合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。深圳市万厦装饰工程有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决或发回重审；二、请求判令被上诉人开具与判决确定金额相应的发票；三、判令被上诉人赔偿因保全错误造成上诉人的损失（以15万元为基数从2019年1月7日起至实际解封之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息）；四、请求判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费、保全费。事实与理由：一、被上诉人与肖延成恶意串通，损害上诉人的利益，肖延成与被上诉人之间签署的协议是无效的。肖延成为被上诉人虚报工程量，使被上诉人多收取工程款，而后谋取不正当利益。2017年12月2日9：48分被上诉人与肖延成的通话中，二人密谋套取上诉人工程款，（通话记录显示）：“我们之间差一点无所谓……不用对账就可以……不让别人去办，就我们两个人去办就行了……”，然后肖延成就于2017年12月9日出具高达97万元的工程款协议，海兴县人民法院在另案审理上诉人与发包人的工程款纠纷案中，委托鉴定机构河北柏金工程项目管理有限公司2019年1月7日鉴字（2019）002号得出的鉴定意见，（2018）冀0924民初778号的判决书认定上诉人公司的整个工程款只有2614791.83元，而被上诉人完成的工程量仅是其中的很小一部分，根本没有肖延成为被上诉人出具的协议中所说的97万元。二、一审认定王珍（王某）是上诉人公司员工，属于事实认定错误。上诉人公司并无王珍（王某）此人，上诉人也从未授权王珍（王某）处理涉案项目的任何事项，只是肖延成曾经委托他的朋友王某处理过此事，但王某否认签署过任何协议。当工程量计量产生争议时，应当根据施工过程中形成的签证、会议纪要、工程联系单等书面文件进行确认，如无书面文件的，则由当事人提供其他证据确认实际发生的工程量。而就工程量的计量，在施工现场一般来讲企业的法定代表人、现场项目经理、有授权的监理工程师等具有签署确认工程量的法定或合同约定的权利，对于其他施工参与人员在未得到当事人明确书面授权前，对于他们签署的工程量计量文件的法律效力不予认可，故王珍（王某）所签的工程量清单不能作为认定案件事实的依据。三、一审认定肖延成行为构成表现代理依据不足。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发（2009）40号】第13条规定：合同法第49条规定的表现代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表现代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要件，而且应当证明其善意且无过失相信行为人具有代理权。本案中，被上诉人至始至终都没有与肖延成签署过工程协议、合同，而且肖延成所签订的所有文书均只署名肖延成本人并未加盖上诉人的公章、法定代表人印鉴，无法在形式上构成肖延成是代表上诉人，而且被上诉人与肖延成所发生的款项都是在他们二人之间直接交付，并未通过上诉人公司的账户流转，上诉人公司也从未向被上诉人支付过任何款项，被上诉人一开始就是直接与肖延成接触，也知道肖延成挂靠上诉人公司、被上诉人也不是信赖上诉人而承包的工程，故也不能构成善意。四、被上诉人出具的工程付款协议，是一份附条件的合同，合同约定“结清证明此款到账后自动生效”，该结清证明此款现在一直没有到账，该付款条件不能成就，被上诉人就没有要求付款的权利。五、对被上诉人在2018年2月10日收到上诉人支付的30万元工程款应当出具相应发票。开具发票是被上诉人的法定义务，在一审法院也认可上诉人与发包单位也约定开具11%增值税专用发票。故被上诉人应对已领取的30万元和判决确定的工程款开具相应的增值税专用发票。根据第八次全国法院民商事审判工作会议纪要第34条，承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协助义务，人民法院视违约情节依据合同法第60条、第107条规定判令承包人限期履行赔偿损失等。六、被上诉人应赔偿错误保全给上诉入造成的损失。被上诉人的起诉金额为85万元，而错误保全上诉人的银行账号内100万元的资金，应当赔偿因错误保全给上诉人造成的损失。综上所述，被上诉人与肖延成恶意串通，损害上诉人的利益，双方所签署的协议应为无效协议；一审认定案外人王珍（王某）作为上诉人的工作人员提交的工程清单作为认定案件事实依据属于认定事实错误；肖延成的行为也不能构成表现代理，应由其本人承担相应责任；付款协议约定的付款条件尚未成就；被上诉人还具有开具与收到工程款相应的增值税专用发票的义务；被上诉人错误保全给上诉人造成的损失应承担赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。魏国杰答辩称，1、根据第一条我方要求维持原判。2、采购材料价格都是市场价格，是不含税的价格，其中大部分是工人工资，工人工资不需要提供增值税发票。3、没有错误保全上诉人账户，因为上诉人是工程（分包）主体。4、不应承担一审、二审诉讼费用。魏国杰向一审法院起诉请求：1、请求法院判决肖延成、万厦公司偿还魏国杰欠款85万元。2、诉讼费用由肖延成、万厦公司负责。一审法院认定事实：2017年8月31日，万厦公司（承包方）与中澳农牧业有限公司（发包方）签订（河北）中澳农牧澳大利亚屠宰用牛海兴厂项目工程施工承包合同。合同价格形式：总价包死合同，人民币伍仟万元整，含11%的增值税专用发票。合同签订后，魏国杰分包了万厦公司承包的部分工程，并进行施工。2017年12月5日，万厦公司职工王珍为魏国杰出具工程量清单，内容为：“工程量清单1、临时道路1866平米＊120=223920元2、接水=6850元3、接电=31150元4、C15商砼垫层226方＊1200=271200元5、其他人工费490个＊260=127400元6、刘、杨两个月工资=40000元7、损失费=50000元8、吊车、挖机=5700元2本单费用合计=756220元1单+2单总计1240533元其中（挖掘机费用63360元钢筋29870元商砼139210元孙水暖3685元以上四项费用合计236125元由总承包结算）余款：1004408元付款账号：62×××87开户行：中国工商银行河间支行户名：魏国杰以上基本属实，审核王珍2017.12.14日前支付2017.12.5日”。2017年12月9日，万厦公司职工肖延成代表万厦公司与魏国杰签订付款协议，协议内容为：“中澳农牧澳大利亚屠宰用牛海兴厂项目工程付款协议甲方：深圳市万厦装饰工程有限公司乙方：魏国杰就中澳农牧澳大利亚屠宰用牛海兴厂项目工程由魏国杰施工部分工程，经协商已达成一致，共同商定工程价款为970000（玖拾柒万元整）包括，此项不包括任何外欠账务，外欠账务由甲方偿还，实款给付乙方970000（玖拾柒万元整）。此款于2017年12月19日前一次性付清，如未按时付款，此款按利息2.5分每月累加计算，此协议一式三份，双方签字后生效。附件1（结清证明）结清证明此款到账后自动生效，本协议自动失效。甲方：肖延成（按捺手印）身份证号：乙方：魏国杰（按捺手印）身份证号：银行账号：62×××87开户行：中国工商银行河间支行姓名：魏国杰2017年12月9日”。2018年2月10日，中澳农牧业有限公司代万厦公司向魏国杰以杨三玲的名义支付30万元民工工资。2018年2月12日，肖延成、杨三玲签署《关于中澳农牧业有限公司垫付、代发工资的说明》，该《说明》中明确约定“中澳公司垫付、代发的工人工资均应作为提前支付的合同项下工程款，计算应付工程款时，应从工程款中减去中澳公司垫付、代发的工资金额”。以上事实由双方当事人的当庭陈述、魏国杰提交的工程量清单、付款协议、民工工资分配协议、关于中澳农牧业有限公司垫付、代发工资的说明、魏国杰提交的42张手机照片、音视频资料以及本院（2018）冀0924民初778号案件卷宗予以证实，并已当庭质证。一审法院认为，万厦公司（承包方）与中澳农牧业有限公司（发包方）签订（河北）中澳农牧澳大利亚屠宰用牛海兴厂项目工程施工承包合同，万厦公司为工程总承包方。魏国杰与万厦公司虽未签订书面分包工程施工协议，但魏国杰在中澳农牧澳大利亚屠宰用牛海兴厂项目工程组织施工已成为事实，应认定实际履行了合同主要义务，该建设工程合同成立。万厦公司职工王珍出具的工程量清单，能够证明魏国杰在该工程施工中的工程量。2018年2月10日中澳农牧业有限公司代万厦公司向魏国杰拨付工人工资30万元，双方予以认可，故万厦公司向魏国杰支付款项成为事实。万厦公司否认肖延成代表万厦公司履行职务行为，但其承认肖延成系其公司职工，肖延成在万厦公司承包的工程施工过程中，一直参与组织、协调工程施工及工资发放等工作，魏国杰完全有理由相信肖延成代表万厦公司履行公司授权行为，肖延成的行为构成表见代理。故肖延成代表万厦公司与魏国杰达成的付款协议应为履行职务行为，承包方万厦公司应对肖延成的行为承担民事责任。双方签订付款协议后，万厦公司理应按约定支付工程款，万厦公司未按时履行合同义务，应承担违约责任。双方约定未按时付款按月息2.5分每月累加，超出法律规定的最高标准，魏国杰要求按月息2分计付利息的请求符合法律规定。从2017年12月20日至2019年2月28日开庭之日，共计14个月零8天，按月息2分计付利息应为191173元，连同尚未给付工程款670000元，合计为861173元。魏国杰要求万厦公司给付剩余工程款67万元及利息共计85万元，少于万厦公司应付魏国杰工程款及利息，应视为魏国杰自愿处分自己的权利。万厦公司及肖延成的主张不能成立，其辩解不予支持。一审判决：一、深圳市万厦装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内，给付魏国杰工程款及利息85万元；二、驳回魏国杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6150元、保全费4770元，由深圳市万厦装饰工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提供以下证据：1、EMS邮件单，证明上诉人在2019年3月25日收到一审判决书，（2018）冀0924民初6号，上诉在法定的期限内。2、工程造价鉴定单，证明上诉人完成的工程量。3、（2018）冀0924民初778号判决书，证明上诉人完成工程的总工程款为2614791.83元。4、光盘及文字整理记录，证明肖延成与被上诉人恶意串通损害上诉人利益。上诉人申请证人王某（即一审判决中的王珍）出庭作证，王某出庭作证称，我与肖延成是朋友关系，我帮肖延成干过活，做过现场管理。魏国杰在肖延成手里包过活。一审卷第70页工程量清单是我签的，是按照肖延成的意思签字的。材料件上半部分内容签字时是手写的，不是打印的。根据王某的证言及对“工程量清单”的认证情况，上诉人申请对“工程量清单”的真实性进行司法鉴定。本院依据上诉人的申请，委托北京法源司法证据鉴定中心对一审卷宗第70页“工程量清单”上王某签名字迹及其他手写字迹的形成方式（使用书写工具直接书写形成或复制形成）进行鉴定。北京法源司法证据鉴定中心于2019年10月29日作出（京）发源司鉴［2019］文鉴字第332号司法鉴定意见书，其鉴定结论为：检材上“王某”签名字迹及其他手写字迹是使用书写工具直接书写形成。上诉人对此质证意见为：1、即使是直接书写的也并不能证明是王某本人所写；2、王某强调肖延成2017年12月5日到达海兴处理此事，王某没有必要在代理此事，在当时的情况下不可能有打印设备和条件；3、该证据清单相互矛盾漏洞百出，不能完全确定上面的数额，不能作为证据使用；4、工程量清单第12行数据没有推算过程，其中挖矿机的费用63360元，商砼139210元，属于重复计算；5、第11行1单+2单总计1240533元，说明还有一张清单相配套，而付款协议约定只有附件一结清证明一份，这份清单与付款协议相矛盾，而且也没有见到另一单，上面记载的金额也只有756220元，被上诉人于2018年2月18日已经领取30万元，故只有456220元，而且上面注明以上四项费用合计236125元，由总承包结算，也就不应该计算在内，而且上面相加的数字不吻合，756220元+236125元=992345元，也不是1240533元；6、（（2018）冀0924民初778号案件中的鉴定报告）第31页临时道路鉴定显示道路工程造价3721.09元，第38页临时道路鉴定造价92635.12元，而该工程清单为223920元，二者相差近3倍，相差近13万元；7、鉴定书第21页显示综合加工车间AB土建工程预拌混凝土201.598立方米，第67页显示整个工程深挖部回填混凝土为201.93立方米，而工程量清单显示商砼垫层226X1200即用量为1200立方米，通过上述两处就可以发现该工程量清单工程量虚报，足以证实肖彦成与魏国杰恶意串通，虚报工程量。被上诉人对鉴定结论的质证意见为：对上诉人发表其他意见我方不予回答，跟本次质证没有关系，我方认可鉴定书是真实的，要求维持原判。在本院调解过程中，上诉人表示最多再支付工程款45万元，被上诉人要求按一审判决数额给付，双方最终未达成调解协议。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人在一审中认可肖延成是其工作人员，负责工地的管理，且根据会议纪要、委托说明等证据可知，肖延成在该工程施工过程中一直参与组织、协调工程施工及工资发放等工作，故被上诉人有理由相信肖延成代表上诉人，肖延成的行为构成表见代理，上诉人应对肖延成的行为承担民事责任，上诉人主张肖延成是挂靠其公司但未提供证据证明，故对上诉人的该项主张不予支持。由北京法源司法证据鉴定中心出具的鉴定意见可知，被上诉人在一审中提供的工程量清单手写字迹是直接书写形成的，王某也认可该清单中的签名是其本人所签，王某是肖延成委托处理此事的，王某是按肖延成的意思在工程量清单上签字确认的，故对该工程量清单的真实性，本院予以确认。上诉人主张被上诉人与肖延成恶意串通，虚报工程量，损害上诉人的利益，被上诉人与肖延成之间签署的协议是无效的，但上诉人提供的河北柏金工程项目管理有限公司出具的“鉴字（2019）002号鉴定意见书”是在河北省海兴县人民法院（2018）冀0924民初778号民事案件中所形成，本案被上诉人未参加该案的诉讼也未参与该案司法鉴定活动，该鉴定结论对本案被上诉人不具约束力，不能否定本案中经双方协商确认形成的“工程量清单”及“付款协议”的效力。在本案中上诉人未提出对双方争议的工程量进行司法鉴定，其提供的被上诉人与肖延成之间的录音资料等证据也不足以证实被上诉人与肖延成存在串通虚报工程量的事实，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人的职工肖延成与被上诉人签订付款协议中明确说明工程款价格为97万元并写明“结清证明此款到账后自动生效，本协议自动失效”，上诉人未全额支付欠款，该付款协议有效，上诉人应按照协议的约定支付工程款，上诉人主张付款条件不能成就被上诉人没有要求付款的权利，无事实依据及法律依据，对上诉人的该项主张，本院不予支持，故一审法院判决上诉人支付被上诉人85万元剩余工程款及利息，并无不妥。管理发票的主体为税务部门，是否应开具发票不属于人民法院民事主管的范围，故对于上诉人主张的开具发票问题，本院不予处理。上诉人主张被上诉人应赔偿保全错误给其造成的损失，因该项主张与本案的实体争议不是同一法律关系，本院在本案中不予审理。如因保全错误给上诉人造成损失，上诉人可另行主张权利。综上所述，深圳市万厦装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，鉴定费8000元，由上诉人深圳市万厦装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑灿志审判员  高玲玲审判员  冷树青二〇一九年十一月二十五日法官助理孙雅静书记员王晗