辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15486号上诉人（原审被告）：沈阳景辉马三家钢材市场管理有限公司，住所地沈阳市于洪区马三家镇北街。法定代表人：杨金标，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋希亮，辽宁越佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王翠华，女，1977年4月10日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：阴秀文、王丽娜，辽宁秀文律师事务所律师。原审第三人：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号。法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。上诉人沈阳景辉马三家钢材市场管理有限公司（以下为简称马三家钢材市场）因与被上诉人王翠华、原审第三人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初2125号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳景辉马三家钢材市场管理有限公司上诉请求:一、请求二审法院撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初2125号民事判决，发回重审或依法改判；二、请求二审法院判令一、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审认定被上诉人完成了案涉工程中的41号楼的建设事实错误。双方争议的41号楼是案外人完成的，上诉人提交了与该建筑有关的合同及相应施工中发生的其他凭证，能够证明41号楼不在本案范围之内，与上诉人无关。二、一审法院根据工程量的评估结果，判断上诉人应付的工程款违背了当事人双方的交易习惯，损害了上诉人的合法权益。一审法院按照含税的工程量标准确定上诉人的及负责人既不符合双方之间的交易习惯，也造成了上诉人多支付工程款的事实。三、一审法院仅仅判令上诉人支付被上诉人工程款并承担利息错误。根据本案的主合同《建设安装工程施工合同》第三节第六部分第23.4.1条第二款的规定，该约定赋予了上诉人在被上诉人未出具有效建安发票的前提下拒绝付款的权利，而本案被上诉人在收到上诉人的工程款后一直没有出具有效的建安发票，这不影响上诉人拒付工程款的权利的行使，上诉人在一审中也提出了该抗辩理由。被上诉人王翠华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、关于案涉工程的41号楼，上诉人的主张是第三方施工的无事实依据，该工程是由被上诉人施工建设完成的。二、关于上诉状中提到的一审法院依据工程造价评估报告作出的判决损害其合法权益的问题。首先，在一审中是双方自愿申请对案涉工程进行鉴定，并经过合法的程序得出的坚定结论，且上诉人在一审中并没有对此提出异议。其次，《工程造价评估报告》得出的鉴定结论是对原《建筑安装工程施工合同》总价款的变更，且鉴定中以含税价款计算完全符合法律规定。再次，被上诉人对已收到的工程款都有已经开具了相应的建安发票，第三人也在一审中已确认开具发票的事实。三、上诉人认为被上诉人未现出具建安发票其有权拒绝付款的问题，是对该条款的法律理解存在错误。原审第三人沈阳辰宇建设集团有限责任公司未进行答辩。原审原告王翠华向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告支付所欠工程款1,506,294.2元及利息（自2015年12月31日至法院判决给付之日止）；2．请求法院判令被告返还电费押金50,000元；3．诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，变更诉讼请求第一项为给付工程款1,370,033元及利息（自2015年12月31日至实际给付之日止）；增加一项诉讼请求为被告承担鉴定费119,457元。事实与理由：第三人与被告于2014年7月31日签订了《建筑安装工程施工合同》，约定被告将沈阳景辉马三家钢材市场建筑一标段工程发包给第三人。第三人与原告签订了《协议书》，约定该工程项目由原告施工。工程地点位于沈阳市于洪区，工程内容为施工图及甲方要求的施工全部内容，并且约定合同价款为总价及单价包死，摊位29#、38#楼为固定单价，含发票价900元/平方米，不含发票价为868元/平方米，其他摊位固定单价为含发票价700元/平方米，不含发票价为676元/平方米。合同签订后，原告已按合同约定将工程项目完工并交付，但被告并没有按合同约定支付工程款，至今尚欠工程款1,506,294.2元未支付。另据，2015年7月7日被告收取原告电费押金50,000元，至今尚未返还。综上所述，原告作为该工程的实际施工人，多次与被告协商未果，为维护原告的合法权益，故诉至法院。一审法院查明事实：2014年7月31日，被告马三家钢材市场与第三人辰宇建设集团签订《建筑安装工程施工合同》一份，发包方为被告马三家钢材市场，承包方为辰宇建设集团，工程名称为沈阳景辉马三家钢材市场建筑一标段工程。工程地点为沈阳市于洪区。工程内容为施工图及甲方要求的施工全部内容（甲方外委、甲方除外，甲方有权调整外委工程范围）。承包范围与承包方式：一标段：摊位：29#-36#、38#-45#、48#-54#、57#-63#，建筑面积：34709.36㎡（以实际竣工验收数据为准）。合同工期：开工日期为2014年8月1日、竣工日期为2015年7月31日；2014年11月前竣工摊位：29#、30#、31#、32#、38#、39#、40#、41#、48#、49#、50#、57#、58#、59#，其余摊位于2015年7月前竣工。合同价：总价及单价包死，摊位29#、38#楼为框架结构固定单价为900元/㎡，其他摊位固定单价为700元/㎡，暂定总价24,296,552元整。合同专用条款24.3“质量保证金和支付方法”约定，质量保证金为竣工结算工程款的5%，在无质量问题的情况下，从竣工验收合格之日起满一年的第一个月内支付结算价的2%，满两年的第一个月内支付结算价的1.5%，满五年第一个月内支付1.5%。另，合同附件一“工程质量保修书”约定，质量保修期如下：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限双方约定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。2014年9月25日，第三人辰宇建设集团（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》，该协议书载明，甲方将乙方利用甲方资质所承揽的沈阳景辉马三家钢材市场建筑一标段工程（地上网点部分）工程，指定由王翠华负责组织施工……，签署以下协议：一、工程名称为沈阳景辉马三家钢材市场建筑一标段工程（地上网点部分），二、工程地址为沈阳市于洪区马三家镇，三、工程总造价24,296,552元，四、工程概况：建筑面积34709.36㎡、结构及层数砖混/二层、承包范围29#-36#、38#-45#、48#-54#、57#-63#、工期2014年8月1日-2015年7月31日。合同签订后，原告组织人员进行施工，于2014年8月1日开始进场施工，于2015年10月20日交付与被告使用。被告已支付工程款为7,445,890元。2015年6月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签署《补充协议》，内容载明：甲乙双方签订的《建筑安装工程施工合同》第一节第五条（5.2.1）中摊位29#、38#楼为准框架结构固定单价：900元/㎡。现双方商定，实际工程结算时按含税价900元/㎡，不含税价868元/㎡结算付款。30#、31#、32#、39#、40#、41#、48#、57#摊位固定单价：700元/㎡，不含建安发票单价676元/㎡结算付款，乙方由李玉林签字。诉讼中，原告申请对涉案工程总造价进行鉴定，经沈阳市中级人民法院技术处委托，由辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对涉案工程“沈阳景辉马三家钢材市场建筑一标段框架工程29#、38楼，砖混30#、31#、32#、39#、40#、41#、48#、57#楼工程造价鉴定”进行造价鉴定并出具《工程造价咨询报告》，鉴定结果：1、无争议部分：合同内10栋摊位工程造价为8,806,000元。合同外签证无争议部分造价为49,045.18元；共计无争议部分工程造价为8,855,045.18元。2、有争议部分：原告主张48#楼基础签证造价为90,683.49元；被告主张48#基础签证造价为36,027.41元。在“鉴定说明”载明：1．被告主张41#楼是闫某施工的，并非原告负责施工，并提供了《建筑施工合同》和工程款申请表等证据。41#楼造价为833,000元。2．双方争议的48#楼基础签证。原告主张被告提供的照片内容不是本签证单涉及的工程，应该按签证内容计算造价，即毛石混凝土满砌并且错台连接，按毛石混凝土计算工程造价为90,683.49元。被告主张现场该签证单实际施工为素土回填，并提供了现场照片，按素土回填计算工程造价为36,027.41元。3．被告对原告提供的施工图纸不认可，但没有提供相应的证据。原告、被告及第三人收到上述鉴定报告后未申请复议。原告支出鉴定费119,457元。另查明，本案审理过程中，原告与第三人辰宇建设集团均承认，因原告不具有建筑施工资质，挂靠于辰宇建设集团施工案涉工程，且辰宇建设集团在收到被告马三家钢材市场支付工程款后及时支付给原告，尚欠工程款被告马三家钢材市场尚未支付与第三人。同时，第三人表示案涉工程由原告实际施工，原告主张案涉工程款无异议。一审法院认为：合同系双方当事人之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。本案原告没有建筑施工资质，为了承揽涉案工程，挂靠于具有建筑施工资质的辰宇建设集团，并实际履行了施工义务，并将工程交付与被告使用，被告应承担给付工程款的义务。关于原告主张的工程欠款数额。双方当事人对涉案工程价款存在分歧，本院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结果：1、无争议部分：合同内10栋摊位工程造价为8,806,000元，合同外签证无争议部分造价为49,045.18元，无争议部分工程造价为8,855,045.18元。2、有争议部分：原告主张48#楼基础签证造价为90,683.49元；被告主张48#基础签证造价为36,027.41元。针对鉴定报告中双方争执的41#楼，被告虽否认41#楼系由原告施工，但未提交有效证据予以证明，本院依鉴定报告并结合当事人举证情况，认定41#楼系原告施工，故对被告此项抗辩不予支持。关于48#楼基础签证，被告主张现场该签证单实际施工为素土回填，按素土回填计算工程造价为36,027.41元，并提供了现场照片，原告则主张被告提供的照片内容不是本签证单涉及的工程，应该按签证内容计算造价，即毛石混凝土满砌并且错台连接，按毛石混凝土计算工程造价为90,683.49元。原告为支持其主张提交48#楼签证单，但不能证明其主张成立，故本院不予采信。以上案涉工程总价款为8,885,672.59元，被告已支付工程款7,445,890元，再扣除1.5%的质保金133,285.08元（工程总价款8,885,672.59元×1.5%），尾款1,306,497.51元尚未支付。关于原告主张的欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案被告自认案涉工程于2015年10月交付使用，原告诉请被告从2015年12月31起支付逾期付款利息，不违反上述规定，本院予以支持。关于原告主张的电费押金50,000元。原告为支持其主张提交2015年7月7日的收款收据一份，收款事由载明为收电费款，对此被告否认系押金，被告认为该款系原告交纳的电费，且原告未提交补强证据予以证明，故本院对原告此项请求，不予支持。一审判决：一、被告沈阳景辉马三家钢材市场管理有限公司于本判决生效后十日内向原告王翠华支付工程款1,306,497.51元；二、被告沈阳景辉马三家钢材市场管理有限公司于本判决生效后十日内向原告王翠华支付工程款1,306,497.51元的利息（从2015年12月31日起计算至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告沈阳景辉马三家钢材市场管理有限公司于本判决生效后十日内向原告王翠华支付鉴定费119,457元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告沈阳景辉马三家钢材市场管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,806.7元，被告沈阳景辉马三家钢材市场管理有限公司承担17633.59元，原告王翠华承担1,173.11元。本院二审期间，上诉人申请证人刘某、闫某出庭作证，拟证明案涉工程的41号楼不是上诉人实际施工的。被上诉人认为刘某的证言因其与上诉人存在利害关系，故该证言证明力较低，而且上诉人在一审至今始终未向法院提交案涉工程是由案外人施工的证据，因此其证言不足以采信。被上诉人认为闫某的证言存在前后矛盾的情形，因此其证言也不足以采信。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人认为案涉工程41号楼不是被上诉人实际施工的主张，根据上诉人与被上诉人于2014年9月25日签订的《协议书》及于2015年6月30日签订的《补充协议》中，均可以看出被上诉人的施工范围包括41号楼。结合被上诉人在一审提供的《商砼供货单》可以看出，其于2014年8月20日开始进行施工。而上诉人主张案涉工程41号楼实际施工人为案外人闫某，二审中，闫某作为证人进行作证，其称2014年9月进场施工，2014年11月基本完成，而合同是2015年8月10日进行补签的。针对该证言，由于其陈述2014年9月开始施工，而2015年6月30日签订的《补充协议》涵盖了41号楼，可见其证言与之前存在的书面协议存在矛盾，故对该证言本院不予采信。综上，对于就同一工程上诉人又将其再次分包给案外人闫某明显不符合常理，且结合上诉人提交的证据，不足以证明案外人闫某为41号楼的实际施工人。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人认为应当按照不含税价款进行结算的主张，根据双方当事人《补充协议》的内容，并没有明确约定是按照哪种价格进行结算。而且在一审鉴定及庭审过程中，上诉人并未提出按照不含税价格进行结算的主张。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人认为不应该支付案涉工程款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”在一审庭审过程中，上诉人自认案涉工程于2015年10月20日交付使用，且被上诉人主张从2015年12月31日起支付利息，故一审判决并无不当。上诉人主张因被上诉人未开具等额发票，而拒绝支付工程款的抗辩，从而不应支付利息，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18806.7元，由上诉人沈阳景辉马三家钢材市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年十一月十八日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；