山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1916号 上诉人（原审被告）：倪科敏，男，1983年9月23日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人（原审被告）:梁菲菲，女，1984年10月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 两上诉人委托诉讼代理人：许崇升，山东海亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王超，男，1980年12月20日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。 委托诉讼代理人：蒋庆艳，山东隆诚律师事务所律师。 原审第三人：张广华，男，1977年10月20日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 上诉人倪科敏、梁菲菲因与被上诉人王超、原审第三人张广华民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 倪科敏、梁菲菲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.上诉人梁菲菲未持有原审第三人的民生银行卡和密码，客观上不存在擅自转走涉案193500元的可能。2.无证据证明上诉人梁菲菲擅自转走涉案款项，一审径行认定上诉人存在转走款项行为，并认定两上诉人承诺共同还款系对权利的自由处分，完全与事实不符。3.究竟是何人转走涉案款项，一审未查清。4.一审认定被上诉人与原审第三人存在借贷关系，同时上诉人与被上诉人存在借贷关系，这两个借贷关系不可能同时有效并存。5.借款期内月利息2%，未约定逾期利息，一审认定逾期利息也按照借款期限内利息计算有误。 王超辩称，1.被上诉人一审提交充足证据证明，向原审第三人出借款项，但被被上诉人将款项转走，致使原审第三人未收到借款。被上诉人据此向上诉人出具借条、收条，并从中注明擅自转款事实，同意共同还款，完全是被上诉人真实意思。2.一审参照借款期限内利息认定逾期利息符合司法解释规定。 原审第三人张广华二审未作答辩。 王超一审起诉请求：1.判令倪科敏、梁菲菲立即偿还借款20万元，并按月利率2%支付利息及逾期利息；2.诉讼费、保全费由倪科敏、梁菲菲承担。在一审审理过程中，王超明确利息计算方式为：借款期限为一个月，主张借款期内利息为4000元，逾期利息以20万元为基数自2018年5月25日起按照月利率2%计算至款项清偿之日止。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，王超提交如下证据： 证据一、王超于2017年11月24日向张广华转账的银行流水明细一份，证实张广华向王超借款，王超于2017年11月24日分四次转账至张广华账户，共计193500元。 证据二、2018年4月24日倪科敏、梁菲菲向王超出具的借款合同原件一份、2018年4月24日倪科敏、梁菲菲向王超出具的收到条原件一份，收到条上由倪科敏书写证明，以上证实倪科敏、梁菲菲在2017年11月24日已经使用借款后，于2018年4月24日向王超补写收到条及借款合同，双方之间存在借款合同关系且倪科敏、梁菲菲已经收到借款，且借款合同里约定利率为月息2%。 证据三、不动产登记证明复印件一份，证明张广华与王超就张广华位于岚山明珠广场的房屋进行了抵押查封登记。 证据四、王超与张广华签订的借款合同原件一份。 证据五、张广华出具的收到条原件一份，证明张广华与王超之间原来是存在借款合同关系，后来因款项被梁菲菲等挪用，因此王超与张广华解除了房屋的抵押登记。 梁菲菲、倪科敏质证意见为：对证据一的真实性无异议，但对证明的内容有异议，因第三人未到庭说明，其也无从核实，不能证实证据一载明的款项流向就是王超向第三人提供的借款。对证据二真实性无异议，但对证明内容有异议，该书证的打印部分是王超提供的，让倪科敏、梁菲菲在上面签字，收到条左下的证明是王超拿着手机已经编辑好的内容，一边读一边让倪科敏书写的，事实上王超没有向倪科敏、梁菲菲提供书证载明的20万元，根据收到条载明，将涉案债权转让给了宋淑娜，王超就不应再享有该笔债权。对证据三有异议，没有提供原件核对，倪科敏、梁菲菲无法确认核实该证据的真实性。对证据四、五有异议，该证据未经张广华核实确认的情况下，不能证实王超与张广华之间存在借款合同关系，收到条不能证明王超将现金20万元交给倪科敏、梁菲菲，证据四、五不能证明王超主张的20万元被梁菲菲挪用，房产抵押解除的时候，梁允伟（梁菲菲的亲弟弟）被刑拘关押在看守所，王超与梁允伟、王伟三人合作经营的日照市恒乾寄卖行（以下简称恒乾寄卖行）被公安机关查封，寄卖行的所有财产被公安机关控制，梁菲菲不可能挪用。 针对倪科敏、梁菲菲的质证意见，王超补充：债权没有转让，欠宋淑娜的钱已经还清，且也没有通知倪科敏、梁菲菲。 倪科敏、梁菲菲提交如下证据：（2018）鲁1102刑初498号刑事判决书原件及复印件各一份，证实梁允伟与王超、王伟合作，假借开展“分期车不押车”民间借贷业务之名，实施敲诈勒索，虽然张广华并非本案受害人，但也是该刑事案件中同种类的借贷业务。 王超的质证意见为：对倪科敏、梁菲菲提交的刑事判决书真实性无异议，但跟本案没有关联性，判决书载明了梁允伟、王超、王伟合作的业务以“分期车不押车”民间借贷为名实施的行为，判决书载明的七项已证实的犯罪事实中，并不包括张广华为受害人的业务，而且王超与张广华之间的业务并非车贷业务，而是正常的个人与个人之间的民间借贷业务，虽然王超陈述该业务经梁允伟介绍，但是系王超用个人财产向张广华进行的借贷行为，并未使用公司或者其他人的财产，王超与张广华之间的借贷关系是合法的，该证据不能证明倪科敏、梁菲菲想要证明的事项，且本案纠纷并未经刑事处理。 一审法院依职权询问张广华并制作询问笔录，张广华还提交其中国民生银行个人对账单一份，一审将询问笔录及张广华提交的对账单交双方质证，王超对询问笔录真实性无异议，但对其陈述的事实部分有异议，该笔业务确实是恒乾寄卖行介绍给王超的，张广华当时也知道是与王超存在借款关系，因此与王超办理了抵押权登记手续，后来张广华收不到钱，联系到王超本人，王超把转账截图发给张广华，才到派出所报案，在此期间有一段时间联系梁菲菲，梁菲菲还称王超被抓进去了，还给了张广华3万元（其实给了2万），而且张广华陈述“2018年4月份王超找到我说，把抵押登记的房屋解押，让我不要再告他们了”该陈述不符合事实；对对账单无异议，能证实王超主张的事实，2017年11月24日王超分四次向第三人转账，转账共计193500元，而且从该对账单上可以看出王超款项汇入第三人账户后，不到半小时内随即被转走。倪科敏、梁菲菲对以上两份证据均无异议，张广华的陈述与事实相符，可以看出王超本案是虚假诉讼，王超在起诉状中陈述张广华向王超借款，后被梁菲菲挪用，事实上张广华是向恒乾寄卖行借款，王超把该事实掩盖，认为是虚假诉讼，同时张广华的陈述与法院的刑事判决书是相互印证的。 经审查，第三人张广华未到庭对王超、倪科敏、梁菲菲双方提交的证据进行质证，视为放弃质证权利。倪科敏、梁菲菲对于王超提交的证据一、二的真实性均无异议，以上证据内容真实且与本案具有关联性，对王超提交的证据一、二的证据效力及证明力均予以确认。王超提交证据三系复印件，倪科敏、梁菲菲有异议，辩称成立，故对王超提交证据三不予确认。王超提交证据四、五系原件，倪科敏、梁菲菲有异议，无相反证据予以推翻，且第三人放弃质证权利，故对王超提交证据四、五的真实性予以认可，且证据四、五内容真实，与本案具有关联性，故对王超提交的证据四、五的证据效力及证明力均予以确认。王超对于倪科敏、梁菲菲提交的证据的真实性无异议，倪科敏、梁菲菲提交的证据内容真实且与本案具有关联性，对倪科敏、梁菲菲提交的以上证据的证据效力及证明力予以确认。一审依职权调查所作的调查笔录及张广华提交的个人对账单，王超、倪科敏、梁菲菲均对该以上证据真实性无异议，以上两份证据内容真实且与本案具有关联性，故对该两份证据的证据效力及证明力予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：王超主张2017年11月24日，王超（甲方）与第三人张广华（乙方）签订借款合同，约定王超借给张广华20万元整，于2018年11月23日交付给张广华，借款期限为12个月；还款方式为到期一次性付清；为上述条款的履行，如张广华不按时还款，将其房号为（日房权证）第0013702号抵押给王超，该房屋坐落于日照市岚山区，用于偿还王超借给张广华的本金及利息和违约金。同日，王超通过其银行账户向张广华分别转账5万元、5万元、5万元以及43500元，共计193500元，张广华向王超出具收到条，载明“今收到现金20万元整（贰拾万元整），此款汇入开户行民生银行账号62×××11”，此款剩余部分将由现金支付”。 张广华主张其并非向王超借款，而系向恒乾寄卖行借款，并主张邮寄合同到一审法院，后打电话主张该合同已经丢失无法提交，主张其在签订合同之前到中国民生银行办理了账号为62×××11的银行卡，因恒乾寄卖行的业务员称其若从该行借款需将该银行及密码告知业务员并将该卡放在恒乾寄卖行作记录使用，因该银行卡并未绑定其手机号，故其对王超向该银行卡于2017年11月24日转账共计193500元不清楚，但同日该193500元很快又分四笔通过POS转账全部划走，其中2017年11月24日14时36分被转走49978元，摘要信息为“跨行消费：山东省日照正大汽车销售服务有限公司”，2017年11月24日14时40分被转走49999元，摘要信息为“跨行消费：山东省日照信百泉珠宝有限公司”，2017年11月24日14时43分被转走49999元，摘要信息为“跨行消费：山东省日照同发装饰工程有限公司”，2017年11月24日14时46分被转走43524元，摘要信息为“跨行消费：山东省日照品亚建材销售有限公司”，对方户名均未显示，张广华主张银行营业员查到该四笔银行账户为95×××01。张广华还主张因其迟迟收不到放款，通过咨询得知其房屋被抵押，后得知抵押权人系王超，其联系王超才得知其银行卡由王超给其转账193500元后当日下午很快又被全转走了，其还就此事报警，后秦楼派出所将该案转至市刑警处理。2018年4月份，王超找到其解除对张广华房屋的抵押登记。张广华还主张因其房屋被解除抵押登记，其还给市刑警队打电话主张不再报警，市刑警队主张系王超他们涉嫌犯罪，但怎么处理其不清楚。 2018年4月24日，王超（甲方）与倪科敏、梁菲菲（乙方）签订借款合同，约定王超借给倪科敏、梁菲菲20万元，于2017年11月24日交付给倪科敏、梁菲菲，借款期限为1个月，借款期内，双方约定利率为月息2%；为上述条款的履行，如倪科敏、梁菲菲不按时还款，将倪科敏、梁菲菲坐落于日照市观海苑小区16号楼1单元102室的房屋抵押给王超，用于偿还王超借给倪科敏、梁菲菲的本金及利息和违约金。该合同下方另载明“认可此件转给宋淑娜”，倪科敏、梁菲菲主张主张不适格，应当由宋淑娜主张权利，王超主张未再转给宋淑娜，且也没有通知倪科敏、梁菲菲，故其有权向倪科敏、梁菲菲主张权利。 2018年4月14日，倪科敏、梁菲菲向王超出具收到条载明“今收到现金人民币贰拾万元整（小写：200000元），此款汇入中国民生银行，户名张广华，账号62×××11，此款剩余部分将由现金支付”。在收到条下方，还有倪科敏添加的证明，载明“2017年11月24日，张广华用房子做抵押向王超借款20万元，王超将20万元转入张广华转账民生银行62×××11后被梁菲菲擅自转走使用，因王超谅解，该款项由梁菲菲、倪科敏夫妻共同偿还，用房子观海苑小区16#楼1单元102和别克鲁Ｌ×××××及工资抵押偿还利息为每月4000元，特此证明”。 2018年9月25日，山东省日照市东港区人民检察院以日东检公刑诉【2018】493号起诉书指控被告人梁允伟破坏公用电信设施罪、敲诈勒索罪，指控被告人范成功、李磊、吕蒙犯破坏公用电信设施罪，指控被告人王伟、王超犯敲诈勒索罪，向一审法院提起公诉，一审法院于2018年11月13日作出（2018）鲁1102刑初498号民事判决书，现已生效，其中该生效判决书查明“2017年9月至2017年11月，被告人梁允伟在经营恒乾寄卖行期间，与被告人王伟、王超合作，假借开展‘分期车不押车’民间借贷业务之名，通过单方面肆意认定贷款违约事项将客户车辆扣回，以索要高额违约金和拖车费等方式实施敲诈勒索，总计198300元，形成了以被告人梁允伟、王伟、王超为成员的恶势力组织”，并判令：一、被告人梁允伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元;犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月22日起至2022年6月21日止。罚金已缴纳）。二、被告人王伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内，依法实行社区矫正。罚金已缴纳）。三、被告人王超犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内，依法实行社区矫正。罚金已缴纳）。四、被告人范成功犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内，依法实行社区矫正。罚金已缴纳）。五、被告人吕蒙犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内，依法实行社区矫正。罚金已缴纳）。六、被告人李磊犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内，依法实行社区矫正。罚金已缴纳）。 现倪科敏主张其与梁菲菲之所以向王超出具以上借款合同及收到条，是因为王超找到倪科敏、梁菲菲，说张广华因涉案纠纷已经报警，怕影响到梁菲菲的弟弟梁允伟，怕加重梁允伟的刑事责任，故倪科敏、梁菲菲在根据王超事先编辑的文字在王超提交的借款合同及收到条上签名、捺印并书写以上证明。 对于涉案纠纷有无经刑事案件处理，王超主张刑事处理的系恒乾寄卖行经营的车贷业务，而本案纠纷并非车贷业务，且资金来源系王超个人资金；倪科敏、梁菲菲亦认可本案纠纷未经刑事处理，认为就是王超、王伟、梁允伟找到张广华，不再要求张广华还款，所以才没有经过刑事处理。 王超因涉案纠纷保全倪科敏、梁菲菲名下财产，并支出保全费1770元。 一审认为，合法的借贷关系，应予依法保护。王超提交的证据及张广华提交的证据足以证实王超以其个人账户向张广华银行账户转账共计193500元的事实，后张广华涉案银行卡分四笔转走该193500元，虽不能证实该笔款项转至何处，但倪科敏、梁菲菲于2018年4月14日自愿认可该款项系“梁菲菲擅自转走使用，因王超谅解，该款项由梁菲菲、倪科敏夫妻共同偿还”，系倪科敏、梁菲菲在法律规定范围内对其权利的自由处分，倪科敏、梁菲菲亦应按其向王超出具的借款合同及收到条履行偿还义务。倪科敏、梁菲菲向王超出具的借款合同下方由王超载明“认可此件转给宋淑娜”，倪科敏、梁菲菲辩称应由宋淑娜主张权利，王超主体不适格，王超主张后撤回债权转让，且没有就债权转让通知倪科敏、梁菲菲，故该转让对倪科敏、梁菲菲不发生效力。现倪科敏、梁菲菲辩称为给梁菲菲的弟弟梁允伟减轻刑事责任，故按照王超指示并在以上借款合同、收到条上签名、捺印并书写证明，但倪科敏、梁菲菲并未在法律规定的期限内行使撤销权，仅抗辩未收到王超支付的20万元款项，不足以推翻其签名、捺印的借款合同及收到条以及书写的证明，故对倪科敏、梁菲菲该辩解，不予采纳。因涉案民间借贷纠纷并未经刑事处理，倪科敏、梁菲菲应当按其向王超出具的借款合同及收到条履行还款义务，倪科敏、梁菲菲在证明中明确梁菲菲擅自转走使用王超向张广华银行账户的款项，因王超仅向张广华银行账户转款共计193500元，而非20万元，虽主张剩余部分将由现金支付，但倪科敏、梁菲菲不予认可，且与交易习惯明显不符，故一审认定借款本金为实际交付的193500元，超出部分，不予支持。该笔借款期限为1个月，已经到期，倪科敏、梁菲菲逾期未还，显属违约，故对王超请求判令倪科敏、梁菲菲偿还王超借款20万元的诉讼请求，确认为倪科敏、梁菲菲偿还王超借款本金193500元。对于王超主张的借款期内利息4000元及逾期利息，倪科敏、梁菲菲在出具的证明上载明借款20万元每月利息4000元，与王超主张的月利率2%相符合，对王超主张的利息起算时间及计算方式予以支持，故确认借款期内利息为3870元，逾期利息以借款本金193500元为基数，超出部分，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、倪科敏、梁菲菲于判决生效后十日内偿还王超借款本金193500元；二、倪科敏、梁菲菲于判决生效后十日内支付王超借款利息3870元及逾期还款利息（以193500元为基数自2018年5月25日起按照月利率2%计算至款项清偿之日止）；三、驳回王超本案的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，保全费1770元，由倪科敏、梁菲菲负担。 二审中，上诉人梁菲菲、倪科敏提交银行交易记录一宗，主张张广华银行卡内的款项，除手续费外，基本转至恒乾寄卖行会计徐悦银行卡内，徐悦又将款项转到梁菲菲银行卡内；恒乾寄卖行是梁允伟、王超、王伟合作经营，该三人在办理业务时借用了梁菲菲的银行卡，所以说涉案款项实际汇入该三人经营的恒乾寄卖行。 被上诉人王超对交易记录真实性无异议，认为梁菲菲的银行卡账户并非恒乾寄卖行合作经营使用的账户；徐悦向梁菲菲转账款，与涉案借款缺乏关联；即使有关联，该款最终汇入梁菲菲个人账户，证实款项被其擅自转走。 另查明，梁菲菲认可系恒乾寄卖行登记的法定代表人，主张系被他人借用名义注册了该公司。 本院审核认为，徐悦向梁菲菲的转账款，在数额和款项来源上与讼争款项缺乏关联性；该款汇入梁菲菲账户，梁菲菲不能证实其银行卡被他人借用的事实，且其系恒乾寄卖行登记法定代表人，故上诉人提供的证据不能证实其上诉主张，反而印证了上诉人出具收到条内容的真实性。 二审查明的其他事实原审一致。 本院认为，被上诉人王超借与原审第三人张广华的193500元，被他人擅自从张广华银行卡内转走，致张广华未收到借款，因此王超与张广华解除了借款协议和抵押登记。随后，上诉人梁菲菲、倪科敏向王超出具借条、收到条，认可款项系被梁菲菲转走，据此承诺向王超负还款义务。一审判令梁菲菲、倪科敏偿还本息，并无不当。梁菲菲、倪科敏不能证实出具借条、收条系受胁迫或欺诈，亦未在法定期间内要求撤销。且从上诉人二审自行提交的证据来看，款项汇入梁菲菲个人账户，梁菲菲又系恒乾寄卖行登记的法定代表人，说明梁菲菲与被转走的讼争款项有关联，这与收到条关于梁菲菲转走涉案款项的记载相互印证。因此，涉案借条、收到条对上诉人具有约束力，上诉人上诉否认转走涉案款项和借贷事实，缺乏充足的证据证实，本院不予支持。一审适用法律正确，判决结果得当，应维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4170元，由上诉人梁菲菲、倪科敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇一九年十一月二十五日 书记员  陈令燕