广东省湛江市赤坎区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤0802民初1432号 原告（反诉被告）：刘继东，男，1972年10月26日出生，汉族，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：李艳霞，广东彼德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周木兰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 原告（反诉被告）：彭勇军，男，1963年5月15日出生，汉族，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：刘继东，男，1972年10月26日出生，汉族，住重庆市开县。 被告（反诉原告）：深圳市金世纪工程实业有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区宝安南路**蔡屋围发展大厦**。 法定代表人：吴秋森，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周青峰，广东深信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温晓伦，广东深信律师事务所实习律师。 被告：荣盛广东房地产开发有限公司。住所地：湛。住所地：湛江市麻章区瑞云北路**南亚郦都商住小区********> 法定代表人：白海龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭海玲，广东冠方律师事务所律师。 第三人：许上林，男，1970年5月12日出生，汉族，住深圳市龙岗区。 原告（反诉被告，以下均按本诉称原告）刘继东与被告（反诉原告，以下均按本诉称被告）深圳市金世纪工程实业有限公司（以下简称“金世纪公司”）、荣盛广东房地产开发有限公司（以下简称“荣盛公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年10月17日立案后，依法追加彭勇军作为本案共同原告，追加许上林作为本案的第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘继东委托的诉讼代理人李艳霞、周木兰，原告（反诉被告，以下均按本诉称原告）彭勇军委托的诉讼代理人刘继东，被告金世纪公司委托的诉讼代理人周青峰到庭参加诉讼。第三人许上林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告金世纪公司和荣盛公司连带支付原告工程款共计5365066.69元，并支付自2015年7月1日起至付清工程款之日止的逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂计至2016年9月30日共计325100.99元）；2、判令被告金世纪公司和荣盛公司连带支付原告垫付的材料款262000元、停工费567000元，共计829000元，并从2015年7月1日起至付清款项之日止的逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，暂计至2016年9月30日共计50233.99元）；3、判令被告金世纪公司和荣盛公司按分包工程总造价2%连带支付机械配合费99397.06元；以上各项合计6668798.74元；4、判令两被告承担本案的诉讼费用。在诉讼期间，原告变更诉讼请求为：1、判令被告金世纪公司和荣盛公司连带支付原告工程款共计5484439.25元，并支付自2015年7月1日起至付清工程款之日止的逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂计至2016年9月30日共计332334.48元）；2、判令被告金世纪公司和荣盛公司连带支付原告垫付的材料款262000元、停工费567000元，共计829000元，并从2015年7月1日起至付清款项之日止的逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，暂计至2016年9月30日共计50233.99元）；以上各项合计6696007.72元；3、判令两被告承担本案的诉讼费用。 事实与理由：2012年8月8日，金世纪公司与荣盛公司对海湾郦都商住小区二期8号9号楼、12号13号楼的土建、安装工程签订《广东省建设工程标准施工合同》，合同约定8、9、12、13号楼建筑面积合计53546.33m2，合同总价为107291184.83元。同时合同第3.55.1条第(3)款约定：“承包人承诺对发包人支付的工程款专款专用，并确保民工工资发放。如承包人在工程施工期间出现拖欠民工工资事件，发包人有权将给承包人的工程款直接支付拖欠的民工工资。”同年9月18日，金世公司与原告对海湾郦都商住小区二期8号9号楼、12号13号楼的地下室及地上土建工程签订《工程施工劳务分包合同》。合同约定：8号9号楼建筑面积为23746.09m2，12号13号楼建筑面积为18146.15m2，共51508.73m2。承包单价按建筑面积计算包干单价，建筑面积以建设方提供的荣盛海湾郦都8＃楼、9＃楼、12＃楼、l3＃楼全套施工按图纸进行面积综合单价包干价为425元每平方米（含包干价格不含税金）。工程款在工程竣工经有关部门验收后60天内支付至总承包价的95%，在竣工验收结算后三个月内支付至总承包价的98%，余下的2%作为工程保修金，一年后没有发生其他质量问题后一次付清。另外，合同第9条第15款约定金世纪公司按分包工程总造价费的2%支付配合费。 在施工过程中，被告金世纪公司没有按照合同的约定按时支付工程款，多次缺材料，导致工地多次停工，致使工期延长。2013年7月至8月，金世纪公司和荣盛公司缺乏材料，进度款不到位，致使停工一个半月。2013年l0月至12月期间，因无钢筋停工11天，因无混泥土停工7天。停工期间，原告的损失为每月270000元（包括塔吊租金18000元／月／台×2台＝36000元／月；施工人货梯9800元／月／台×4台＝39200元／月，工人宿舍水电费5400元／月，工人工资189400元／月）。原告及工人多次向被告要求支付工程款，被告金世纪公司却总是推脱，说工程完工后就结算。在被告不支付工程款的情况下，原告不断想方设法筹集资金继续施工、垫付工人工资等。施工期间，原告支付了外架悬挑园钢材80000元，杂工10000元，水泥马镫150000元，以及人货梯楼板下基础回顶22000元。 2015年6月30日，涉案工程已经获得建筑工程竣工验收合格，但是被告金世纪公司一直推脱没有结算工程款。根据法院委托广东万诚工程造价咨询有限公司对涉案工程造价鉴定的结果，原告完成的劳务分包工程造价为16908479.25元，没有完成的分包工程造价为5162621.10元。被告金世纪公司已经向原告支付涉案工程款11378740元和生活费45300元，尚应支付工程款为5484439.25元（即16908479.25元-11378740元-45300元）。被告荣盛公司作为建设方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，需要与金世纪公司连带承担支付原告工程款的责任。请法院支持原告的诉讼请求。 被告金世纪公司答辩并反诉称：金世纪公司系荣盛・海湾郦都8＃、9＃、12＃、13＃楼工程施工总包方，第三人许上林系实际施工人。2012年12月18日，许上林与反诉被告签署了《工程劳务施工分包合同》，许上林将荣盛・海湾郦都8＃、9＃、12＃、13＃楼地下室及地上土建工程的劳务、各项机械设备及施工管理(下称承包事项)分包给反诉被告承包。具体范围包括包工包料部分即模板工程、顶架/脚手架工程、机械设备，以及包工不包料部分即主体结构工程、砌体工程、装饰工程、屋面工程、楼地面工程、外墙装饰工程等。分包合同约定的施工建筑面积为51508.73平方米，以建设方提供荣盛海湾郦都8＃楼、9＃楼、12＃楼、13＃楼全套施工图纸计算，综合单价（包干价）为每平方米为425元。在施工过程中如发生设计变更，依据双方协商的当时当地市场单价计算人工费，工程量以现场签证的工程量为准。合同还就工程款的支付方式作了具体约定。 《工程劳务施工分包合同》还约定，反诉被告拒绝施工或未按照合同约定的各项目标及标准完成，许上林有权安排其他劳务队伍施工，其费用按两反诉被告合同劳务单项价格从结算工程款中扣除。反诉被告组织不力造成施工进度拖延，已完成的实物工程量套用合同价按80％结算给乙方；反诉被告在进场前支付200万元给许上林(不计利息)作为工程押金；反诉被告在进场前应自行购进钢材1000吨进入施工工地。在施工过程中，对于许上林提供材料的，反诉被告应提前七天向许上林提交主要材料的月、周供应计划；反诉被告管理不善、无法按进度完成施工、中途退场的，应赔偿许上林一切损失，所完成的工程量拒绝结算，损失全部由反诉被告承担等其他相关事项。 合同签订后，反诉被告组织进场施工，但未按约定支付200万元工程押金，也未购进任何钢材。在反诉被告违约的情况下，许上林还是按约向反诉被告支付了相关进度款，而且还多付了进度款。但反诉被告管理措施严重不到位，也未按照约定向许上林提交施工计划和材料供应计划等，工期一拖再拖。至2013年底，反诉被告仅完成了部分承包事项的施工，尚有其他承包事项未施工，已经施工的部分也存在大量的质量问题需要返工。2014年3月6日，反诉被告申请退场。许上林迫于无奈，为尽快完成工程施工建设，只好将反诉被告未完成的承包事项，另行与他人签署相关施工劳务分包协议，由他人以及许上林组织相关人员进场施工，完成了反诉被告未完成的全部剩余工程以及对反诉被告施工的部分不合格的工程进行返工、修补等，直至全部工程竣工验收。2015年6月29日，许上林与反诉被告双方在湛江市赤坎区海田派出所签署协议书，约定在许上林向反诉被告支付人民币200万元后，对劳务分包的工程款由双方协商结算并按照结算结果多退少补。 按照《工程劳务施工分包合同》约定的工程价款计算标准，合同总价款为21891210.25元(51508.73×425)。许上林己向两反诉被告支付了11458740元工程款。另外，许上林在两反诉被告停工撤场后另行组织或委托他人施工，已经支付及欠付他人的工程款分别为11245812元和3126805.53元，根据合同约定，这两部分工程款应从合同总价款21891210.25元中扣除，则两反诉被告应收取的工程款为7518592.72元(21891210.25-14372617.53)。而许上林已经向两反诉被告实际支付了11458740元，所以许上林向两反诉被告多付了3940147.28元工程款(11458740-7518592.72)。两反诉被告没有任何的正当理由和合法依据收取超付的工程款，两反诉被告应立即将多收取的款项返还给许上林。此外，因反诉被告严重拖延工期且中途退场，许上林被迫另行组织人员施工，此时的人工价和材料价格远高于与两反诉被告订立劳务分包合同时的价格，且许上林为赶工期进度，不得不以高价组织班组施工、采购建筑材料。因此，由于两反诉被告误工及中途退场，致使反诉原告和许上林遭受重大经济损失，对此部分损失，酌情计算为三百万元，该损失应由反诉被告承担全部赔偿责任。许上林曾经与反诉被告多次协商未果，于2015年7月31日向赤坎法院起诉刘继东要求退还多收取的工程款【案号(2015)湛赤法民三初字第500号】，但是赤坎法院认为劳务合同的当事人为反诉原告和反诉被告，以许上林主体不适格为由裁定驳回起诉，该裁定经二审审理裁定被予以维持【案号(2019)粤08民终1692号】。许上林不服该二审裁定，已经向广东省高级人民法院申请再审，目前尚在再审审查阶段。虽然金世纪公司认为与反诉被告不存在任何合同关系，反诉被告也无权向金世纪公司主张任何权利，但是鉴于(2019)粤08民终1692号案裁定已经生效，尚未被再审纠正。为维护自身合法权益，金世纪公司特提起反诉：1、请求判令两反诉被告共同向金世纪公司返还多收取的工程款人民币3940147.28元及占用期间的利息(占用期间的利息以3940147.28元为计算基数，自2015年7月3日起以中国人民银行同期贷款基准利率为标准，计算至清偿完毕之日止)；2、判令两反诉被告向金世纪公司赔偿误工等损失人民币300万元(损失金额暂定为300万元，实际以法院委托的司法鉴定结果为准);3、判令两反诉被告共同承担本案本诉及反诉的全部诉费用。望判如所请! 被告荣盛公司辩称：一、原告在2014年3月已经退场，2014年3月至2016年3月期间，原告没有向荣盛公司提出任何主张，至2016年10月才提起本案的诉讼，根据当时的法律规定，原告的诉请已经过了法定两年的诉讼时效，应当驳回原告对荣盛公司的诉讼请求。二、原告请求荣盛公司对本案的诉请承担连带责任没有法律依据。根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释的规定，原告作为开发商，只应在欠付工程款的范围内承担相应责任，但本案中，荣盛公司将涉案工程发包给金世纪公司，金世纪公司再交相应工程转包给许上林，许上林是本案的实际施工人，应作为本案被告而非第三人，倘若许上林作为实际施工人的诉讼地位无法确定，而金世纪公司又没有与两原告签订书面分包合同，那么荣盛公司不应对原告承担任何责任。三、原告诉请的数额无事实依据。原告在（2015）湛赤法民三初字第500号案中自己陈述金世纪公司欠付工程款为5038204.19元，但在本案中起诉时主张被告拖欠工程款为5365066.69元，而在2019年7月将本案的诉请欠付金额变为5484439.25元。原告对同一事实的陈述多次变更不定，可见其诉讼请求是没有事实依据的。四、荣盛公司与两原告没有任何合同关系，根据本案的证据也无法认定金世纪公司与两原告有转包或分包关系，且两原告作为自然人没有工程劳务分包资质，其提供的相应分包合同也没有经过备案，分包合同也没有金世纪公司的公章，而许上林也没有出庭应诉，那么该份分包合同的真实性无法确认。因此，两原告的诉请没有事实和法律依据。综上，请求依法驳回两原告对荣盛公司的全部诉讼请求。 第三人许上林述称：一、无论是第三人还是金世纪公司，都不拖欠彭勇军、刘继东的工程款，彭勇军、刘继东已经多收取了工程款，应予以返还。根据《工程劳务施工分包合同》的约定，刘继东、彭勇军所承包的工程为固定单价，合同总价款为21891210.25元。由于刘继东、彭勇军未完成合同约定工程的情况下申请退场，本人另行组织班组施工至竣工验收，已经支付及欠付他人的工程款分别为11245812元和3126805.53元。根据合同约定，这两部分工程款应从合同总价款21891210.25元中扣除，则刘继东、彭勇军应收取的工程款为7518592.72元(21891210.25-14372617.53)，而本人已经向刘继东、彭勇军实际支付了11458740元，所以刘继东、彭勇军多收取了3940147.28元工程款(11458740-7518592.72)。因此，无论是金世纪公司或者本人都不拖欠刘继东、彭勇军的工程款。相反，刘继东、彭勇军还应退还多收取的工程款。二、刘继东、彭勇军既未按照约定支付保证金，也未按照约定提供一千吨钢材，施工工程中，也是经常擅自停工，应承担违约责任，赔偿损失。按照《工程劳务施工分包合同》的约定，他们分包工程的前提条件就是要交付保证金并在进场前自购一千吨钢材进场，但是刘继东、彭勇军并未按劳务合同约定支付保证金和自购钢材，打乱了本人的施工计划和资金安排，给本人和金世纪公司造成严重的经济损失。最后，在被人已经超付进度款的情况下，还以进度款过低为由申请退场。因此，刘继东、彭勇军违反合同约定，应承担违约责任，赔偿本人和金世纪公司的全部经济损失。三、万诚公司出具的鉴定报告不具有真实性和合法性，不具有证明力，不能作为定案依据。万诚公司作出的编号为粤万诚价鉴字【2017】011号《工程造鉴定意见书》，进行签定的对象完全不符合法院委托鉴定的内容；其次在万诚公司作出的鉴定意见书中，还擅自将由本人完成的砌体工程、抹灰工程及部分主体工程项目作为彭勇军、刘继东完成的工程项目进行鉴定；再次，《工程劳务施工分包合同》已经约定了固定单价，但是万诚公司擅自按照定额对其所自认为的彭勇军、刘继东完成的项目进行鉴定，完全背离双方之间的劳务合同约定。经过法院通知，鉴定人员却拒不出庭接受询问。故该鉴定意见既无法律依据，也无事实依据，不具有合法性，不能作为定案依据。综上所述，请依法驳回许上林、刘继东的诉讼请求，并依法支持金世纪公司的反诉请求。 经审理查明，2012年8月8日，被告荣盛公司作为发包人与被告金世纪公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，合同约定：被告荣盛公司将位于湛江市赤坎区华田路2号“海湾郦都商住小区二期8号9号楼、12号13号楼”的土建、安装工程发包给被告金世纪公司施工，其中8号9号楼建筑面积为29660.41m2，12号l3号楼建筑面积为23885.92m2，8-13号楼建筑面积合计53546.33m2，工程工期为654天（总日历天），合同总价为107291184.83元，竣工结算与结算款按合同通用条款的规定办理。质量保证金为结算价款的5%，保修金按各分项工程保修期满，若无质量问题分期付清（无息）。合同第3.55.4条还约定：（1）竣工验收合格后二十八天内，承包人应按照发包人的要求递交完整的工程竣工结算资料，否则每逾期一天，发包人扣除最终结算价的万分之一。发包方在接到承包方完整竣工验收资料后90个工作日内完成审计，并在审计完成后一周内向承包人支付至审计后工程结算价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，工程质量保证金的返还依据双方签订的《工程质量保修书》执行。（2）若工程竣工结算时，承包人上报的工程结算金额超过发包人审定金额的5%（不含5%），则发包人有权对承包人作出处罚，处罚金额为超出审定金额的5%部分以外的金额的10%，则最终实际结算价款为本工程审定金额扣除处罚金额后的最终价款。此外，合同还约定了承包方金世纪公司的通讯联络收件人为许上林。 2012年9月18日，许上林（发包人、甲方）与两原告（承包人、乙方）签订一份《工程施工劳务分包合同》，将“海湾郦都商住小区二期8＃楼、9＃楼、12＃楼、l3＃楼”的地下室及地上土建工程的劳务、各项机械设备及施工管理分包给两原告。合同约定：8＃-9＃楼楼建筑面积为23746.09m2，12＃-13＃楼建筑面积为18146.15m2，面积共51508.73m2（按施工图纸标注的建筑面积计算）。承包方式：包括包工包料即模板工程、顶架/脚手架工程、机械设备部分，以及包工不包料即主体结构工程、砌体工程、装饰工程、屋面工程、楼地面工程、外墙装饰工程等部分；承包单价按建筑面积计算，建筑面积以建设方提供的荣盛海湾郦都8＃楼、9＃楼、12＃楼、l3＃楼全套施工按图纸进行面积综合单价包干，包干价为425元/m2（含包干价格不含税金）。在施工过程中如发生设计变更，依据双方协商的当时当地市场单价计算人工费，工程量以现场签证的工程量为准。工程款的支付：1、工程主体结构按节点工期支付进度款，装修工程按月份支付进度款。2、主体结构施工阶段，完成地下室结构支付一次，地上每完成六层结，地上每完成**结构房支付一次支付一次。每次支付进度款金额按甲方上报给开发商审核后总款的30%×0.85支付给乙方。3、装修工程施工阶段，每月在建设方审批进度拨款后10天内支付一次工程款，每次支付进度款金额按甲方上报给开发商审核后总额的30%×0.85支付给乙方。4、工程竣工经有关部门验收后60天内支付至总承包价的95%。5、在工程竣工验收结算后三个月内支付至总承包价的98%，余下的2%作为工程保修金，一年后没有发生其他质量问题后一次付清。合同工期为总日历天数560天（竣工日期以工程通过竣工验收为准），开工日期为2012年9月18日；工程质量标准为合格。合同又约定：乙方要按照甲方的施工进度要求实施，满足施工需要，确保工程的工期要求；乙方组织不力造成施工进度拖延，除已完成的实物工程量套用合同价按80%结算给乙方，甲方有权终止合同，乙方无条件接受退场命令；乙方无法按时进度完成，质量无法达到设计要求的中途退场，应赔偿甲方的一切损失，所完成的工程量拒绝结算，损失全部由乙方承担。此外合同还约定：为保证工程质量，乙方在进场前支付200万元给甲方（不计利息），作工程押金。等框架封顶验收合格后，返还100万元，砌砖工程竣工验收合格后返还100万元。乙方为支持该项目的工程顺利进行，进场前自行购进钢材1000吨进入施工工地，进入工地三个月内甲方应支付该钢筋款。超过三个月不付款，按钢筋总价每月收取3%的利息款。单价按市场价格定，押金如不按时退还给乙方，按总押金款的4%计算利息。本合同等乙方保证金到甲方账户、钢筋到达工地后才生效。分包合同尾部落款处甲方盖金世纪公司海湾郦都二期一批A标段土建及安装总承包项目部技术资料专用章和许上林签名，乙方由两原告签名。 《工程施工劳务分包合同》签订后，原告向金世纪公司工程项目负责人许上林交付工程押金164万元（该押金经原告申请，已于2014年1月23日退还给原告用于解决工人工资）。2012年12月9日，两原告组织人员及设备进场施工。2013年6月5日和2013年7月1日，两原告与易小平签订二份《装修工程劳务分包合同》，将“海湾郦都商住小区二期8＃楼、9＃楼、12＃楼、l3＃楼”的装修工程转包给易小平施工。在两原告及易小平施工期间，由于工程进度款的支付、材料供应以及工人工资支付等问题，工程承包方（总包方）与分包方多次发生纠纷，导致涉案工程多次停工，影响工程进度。2014年3月6日，原告刘继东向被告金世纪公司提交《退场申请书》，内容如下：“致深圳金世纪实业有限公司：我们在贵司承包荣盛海湾郦都二期一批A标8＃楼、9＃楼、12＃楼、l3＃楼的劳务施工项目，自开工以来，我方通过努力奋战，克服许多困难，现已主体工程全面封顶。由于我们所签合同工程进度款的支付比例太少，根本不能满足工程施工的正常运转，我们采取自筹、高利息借贷等方式筹集了资金400多万元，但现在仍然无法继续维持。为了不影响工程进度，确保如期完成工程任务，我们劳务施工方，恳求你公司收回劳务施工项目，根据我们完成的总工程量，结合建筑市场行情予以结算，达到友好解除。我们不求谋利，只图保本。请贵公司予以关照。”在被告金世纪公司未就原告刘继东提交的“退场申请”作出明确答复并对原告已完成的工程进行验收结算的情况下，被告金世纪公司将原告承包施工项目中尚未完成的工程另行转包给他人施工完成，转包合同均以被告金世纪公司名义发包，加盖金世纪公司海湾郦都二期一批A标段土建及安装总承包项目部技术资料专用章。 涉案工程因工程量及工程款等问题发生纠纷，两原告先后多次组织施工工人到湛江市政府上访。2015年5月8日，经湛江市赤坎区政法委员会会同湛江市住建局、市人社局有关人员组织金世纪公司代表许上林，分包方代表刘继东、袁发林进行调解，双方达成协议：1、把工程量进行分割计算；2、外排架租金及塔吊、施工梯由分包方与租赁公司协商，损失部分由甲乙双方共同分担责任；3、请造价公司核算工程量；4、纠纷在交房前解决。2015年6月29日，许上林作为总包方代表与刘继东、袁发林作为中包方代表在赤坎公安分局海田派出所签订一份《协议书》，载明：1、由许上林负责筹资200万元到双方指定账号支付结算前中包方目前所欠的工人工资，时间为2015年7月2日前。2、该工程劳务分包的工程款由许上林与中包方协商结算，如三天协商不成，按政府原计划指定的造价公司核算为准。如哪一方拖延造价公司的核算时间，由拖延方承担责任。3、200万元到账后，中包方承诺保证工人在结算之前不能进工地及政府有关部门闹事，结算之后按结算金额由许上林和中包方多退少补，一次性付清所有工程款。4、工人工资按劳动部门相关程序，由公安和劳动监督向工人发放，不具备发放条件许上林不承担责任。6、若上述200万元不能按期到账，总包方愿意承担相关责任。《协议书》签订后，许上林与原告并未能就涉案工程款达成最终结算，也没有委托相关部门进行结算审核，涉案工程的最终结算与工程的支付问题一直没有解决。 2015年6月30日，海湾郦都商住小区二期8＃楼、9＃楼、12＃楼、l3＃楼整体工程通过相关部门组织的竣工验收并交付建设单位荣盛公司。 因涉案工程的结算与工程款的支付问题一直未能解决，许上林于2015年7月31日向本院提起诉讼，以《工程劳务施工分包合同》约定合同总价款为21891210.25元，许上林已向刘继东、彭勇军支付了11499740元工程款。许上林在刘继东、彭勇军擅自停工撤场后另行组织或委托他人施工，已经支付及欠付他人的工程款分别为11204812元和3126805.53元。根据分包合同的约定，这两部分工程款应从合同总价款21891210.25元中扣除，则许上林实际应付给刘继东、彭勇军的工程款为7518592.72元，而许上林已经向刘继东、彭勇军支付了11499740元，多支付了3940147.28元。故请求判令刘继东、彭勇军返还多收取的工程款3940147.28元及利息（利息以3940147.28元为计算基数，从起诉之日起以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计至清偿完毕之日止），并判令刘继东、彭勇军承担案件的诉讼费用。本院以建设工程施工合同纠纷案件受理了许上林的起诉，案号为（2015）湛赤法民三初字第500号。该案在审理过程中，法院依法追加了金世纪公司作为第三人参加了诉讼，并根据许上林的申请，依法委托了广东万诚工程造价咨询有限公司对刘继东、彭勇军已完成和未完成的工程造价进行鉴定。2018年4月17日，广东万诚工程造价咨询有限公司作出了粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论是：1、刘继东、彭勇军已完成的工程造价为16908479.25元；2、刘继东、彭勇军没有完成的工程造价为5162621.10元。2018年11月16日，本院以许上林与金世纪公司构成表见代理关系，许上林系代表金世纪公司与刘继东、彭勇军《工程劳务施工分包合同》，许上林作为原告提起诉讼，属于主体不适格为由，作出（2015）湛赤法民三初字第500号民事裁定书，裁定驳回许上林的起诉。许上林不服该裁定，向湛江市中级人民法院提起上诉。湛江市中级人民法院审理后认为，原审法院认定许上林与金世纪公司之间构成表见代理关系，从而驳回许上林的起诉，并无不当；许上林的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持为由，于2019年5月20日作出（2019）粤08民终1692号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定书已经发生法律效力。 另查明，被告金世纪公司将涉案工程分包给两原告施工后，金世纪公司已通过第三人许上林向两原告支付工程款共计11504040.49元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案的《工程劳务施工分包合同》虽然是两原告与第三人许上林签订，但合同尾部甲方加盖的是“金世纪公司海湾郦都二期一批A标段土建及安装总承包项目部技术资料专用章”，根据本院（2015）湛赤法民三初字第500号民事裁定书和湛江市中级人民法院（2019）粤08民终1692号民事裁定书认定，许上林系金世纪公司的代理人及海湾郦都工程项目负责人。因此，两原告主张其与金世纪公司签订《工程劳务施工分包合同》的事实清楚，本院予以支持。两原告虽然与被告金世纪公司签订《工程劳务施工分包合同》，但其不具有建设工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”的规定，两原告与被告金世纪公司签订的《工程劳务施工分包合同》无效。 《工程劳务施工分包合同》虽然无效，但海湾郦都二期工程已全部通过竣工验收并交付使用，金世纪公司也未能举证证明两原告实际施工完成的工程质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告金世纪公司作为《工程劳务施工分包合同》的相对方，应承担向两原告支付工程款的责任。 关于广东万诚工程造价咨询有限公司于2018年4月17日对涉案工程所作出粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》能否采纳问题。2015年7月31日，许上林向本院提起诉讼，请求判令刘继东、彭勇军返还多收取的工程款3940147.28元及利息，主张合同依据是双方于2012年9月18日所签订的《工程劳务施工分包合同》。该案在审理过程中，法院根据许上林的申请，依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。广东万诚工程造价咨询有限公司接受本院委托后，按照鉴定程序及规范要求，依法依规作出粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书作出工程造价鉴定意见，事实清楚，程序合法，应予采信。而本案两原告起诉主张被告金世纪公司荣盛公司连带支付工程款，所依据的合同也是双方于2012年9月18日所签订的《工程劳务施工分包合同》，两案的法律关系与法律事实相同。两原告以粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》作为本案的证据并经当庭举证与质证，被告金世纪公司虽然对该份鉴定意见书提出异议，但未申请重新鉴定。因此，对广东万诚工程造价咨询有限公司于2018年4月17日所作出粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》应予采纳。 关于被告金世纪公司欠付两原告工程款数额问题。根据广东万诚工程造价咨询有限公司作出粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》认定，两原告已完成的工程造价为16908479.25元，没有完成的工程造价为5162621.10元。被告金世纪公司已支付两原告的涉案工程款11504040.49元，尚欠工程款5404438.76元（16908479.25元-11504040.49元）。由于双方对欠付工程款的利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程已于2015年6月30日通过竣工验收并交付建设单位使用，故被告金世纪公司应支付工程款5404438.76元并从2015年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给两原告。 关于两原告主张被告金世纪公司支付其垫付的材料款262000元及停工费567000元问题。两原告主张其垫付的材料款262000元未能提供证据予以证明，其主张的停工费567000元，未经双方确认。故对原告的上述两项主张，本院不予支持。 关于被告金世纪公司反诉请求两原告返还多收取的工程款3940147.28元能否支持问题。被告金世纪公司反诉称，《工程劳务施工分包合同》约定，两原告拒绝施工或未按合同约定的各项目标及标准完成，许上林有权安排其他劳务队伍施工，其费用按两原告合同劳务单项价格从结算工程款中扣除。两原告组织不力造成施工进度拖延，已完成的实物工程量套用合同价按80%结算给两原告。由于两原告施工工程出现质量问题和未完成合同约定的全部工程便申请退场，许上林迫于无奈将两原告未完成的工程另行委托他人施工完成并对两原告施工的不合格工程进行返工、修补等，许上林为此而支付他人工程款11245812元，欠付他人工程款3126805.53元，合计14372617.53元。按照分包合同约定的计算方式和标准，合同总价为21891210.25元，两原告应收取的工程款为7518592.72元（21891210.25元-14372617.53元），而许上林已经向两原告实际支付了11458740元，故两原告应返还多收取的工程款3940147.28元（11458740元-7518592.72元）给被告金世纪公司。本院认为，涉案的《工程施工劳务分包合同》关于“两原告拒绝施工或未按合同约定的各项目标及标准完成，许上林有权安排其他劳务队伍施工，其费用按两原告合同劳务单项价格从结算工程款中扣除”的条款是违约责任的惩罚性约定，前已述及《工程施工劳务分包合同》无效，被告金世纪公司依据无效的《工程施工劳务分包合同》主张两原告承担违约责任缺乏法律依据。根据粤万诚价鉴字（2017）011号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，两原告已完成的涉案工程造价为16908479.25元，但金世纪公司仅向两原告支付工程款11504040.49元，尚欠工程款5404438.76元（16908479.25元-11504040.49元），故金世纪公司反诉主张两原告返还多收的工程款3940147.28元缺乏事实依据，本院不予支持。 关于被告金世纪公司反诉请求两原告赔偿误工损失300万元问题。首先，虽然涉案工程在两原告施工过程中存在停工的事实，但金世纪公司未能举证证明导致涉案工程工期延误的原因及责任完全在于两原告。其次，被告金世纪公司提供的《海湾郦都地下室及地上土建工程工期延期损失分析报告》，是其公司的注册造价工程师裴静单方面作出的分析报告，不是法院委托鉴定机构依法作出的鉴定结论，且两原告对该份分析报告也不予认可，故《海湾郦都地下室及地上土建工程工期延期损失分析报告》不能作为本案认定涉案工程工期延期损失的依据。庭审中，被告金世纪公司也不申请法院委托鉴定机构对涉案工程工期延期所造成的损失进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告金世纪公司应承担举证不能的不利后果。因此，对金世纪公司反诉请求两原告赔偿误工损失300万元，本院不予支持。 关于被告荣盛公司提出的本案诉讼时效问题。经查，两原告因涉案工程款的支付问题，多次向政府相关部门反映情况以寻求解决。2015年5月8日，湛江市赤坎区政法委会同政府有部门关人员组织召集原、被告双方代表进行调解；同年6月29日，双方代表又在赤坎公安分局海田派出所就涉案工程款的结算与支付问题签订《协议书》；2015年7月31日，许上林因工程款问题向本院提起诉讼，请求判令刘继东、彭勇军返还多收取的工程款3940147.28元及利息；2016年10月17日，原告向本院提起本案的诉讼。以上事实证明原告一直向被告主张并催要工程款。因此，被告荣盛公司提出本案诉讼时效已过，应驳回原告的诉讼请求的辩解意见，本院不予支持。 关于被告荣盛公司应否对金世纪公司拖欠两原告的工程款承担连带清偿责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程已经竣工验收并交付荣盛公司使用，被告荣盛公司未能举证证明其已付清工程款给被告金世纪公司，因此，荣盛公司应在欠付金世纪公司工程款的范围内对金世纪公司欠付两原告的工程款承担连带清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、限被告（反诉原告）深圳市金世纪工程实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）刘继东、彭勇军支付工程款5404438.76元及该款从2015年7月1日起至付清欠款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。 二、被告荣盛广东房地产开发有限公司在欠付深圳市金世纪工程实业有限公司工程款的范围内对本判第一项确定深圳市金世纪工程实业有限公司所负的债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告（反诉被告）刘继东、彭勇军的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）深圳市金世纪工程实业有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定计付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58481.58元，由原告（反诉被告）刘继东、彭勇军负担8850.51元，被告（反诉原告）深圳市金世纪工程实业有限公司和荣盛广东房地产开发有限公司共同负担49631.07元；反诉费30190.52元，全部由被告（反诉原告）深圳市金世纪工程实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。 审 判 长  陈国调 人民陪审员  吴迪华 人民陪审员  吴兆加 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  黄宇靖 附：相关法律条文及司法解释规定 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效； （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日； (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。