山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6487号上诉人（原审原告）：杨世鹏，男，1981年12月12日出生，汉族，无业，住太原市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王忠铭、周效芬，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业发展银行山西省分行营业部，住所地太原市迎泽区康乐街38号一、二层。统一社会信用代码：×××。负责人：陆拥军，总经理。委托诉讼代理人：薛宇峰，北京大成（太原）律师事务所律师。上诉人杨世鹏与被上诉人中国农业发展银行山西省分行营业部劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初3396号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨世鹏及委托诉讼代理人王忠铭、周效芬，被上诉人中国农业发展银行山西省分行营业部委托诉讼代理人薛宇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨世鹏上诉请求：一、撤销太原市迎泽区人民法院作出的(2019)晋0106民初3396号民事判决书。二、判令被上诉人继续履行劳动合同。三、判令被上诉人支付上诉人2018年8月至2019年5月的工资损失人民币36520元。事实与理由:一、一审法院认定事实和适用法律错误。(一)上诉人未能履行书面请假审批手续是由于被上诉人的领导人故意破坏规章制度，不能认定上诉人存在旷工的事实。上诉人有过敏性哮喘，2018年7月，上诉人多次到山西省人民医院就诊，医嘱要求其到南方躲避过敏源，在离开太原之前，上诉人曾专门到过单位请假，但因未遇到分管领导而没有办理好手续。由于病情紧急，上诉人不得不于当天晚上离开太原，经南京辗转到广西北海，并就诊于北海医院。上诉人在北海治疗和休息期间曾两次打电话给分管行长电话请假，第二次分管行长樊振清答复“你好好休息，回来再说”，因此上诉人有理由认为分管行长口头答应了其请假申请。上诉人病好回来后补批请假手续时，被告知只能找行长王伟请假，任何人不准批假。而根据2018年6月26日印发的《中国农业发展银行山西省分行非公休假期管理办法(试行)》第三条规定，员工请病假5天以上的，需凭县级(含)以上医院出具的病假建议书办理请假手续，由部门负责人签署意见后，经人力资源部门审核，报分管行长审批。因此，上诉人请假无需行长审批，但是分管行长又被通知不准给上诉人批假，这是造成上诉人无法履行书面请假审批手续的根本原因，被上诉人的行为违反了《劳动法》第三条的规定，侵害了劳动者享有的休息休假权利，故不能认定上诉人旷工。根据《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》的规定，投资入股、参与经商，情节严重或者造成严重后果的，给予降职、撤职、限期调离的处分。上诉人名下虽然有个体工商户，其开办及运营与单位资金也没有任何关系，因此一审法院支持被上诉人给予上诉人限期调离的处理是错误的。二、被上诉人虽然未履行书面请假手续，但事出有因，因为上诉人不到南方躲避过敏源会造成生命危险，并且上诉人也向分管行长口头请了假；其经商办企业情节显著轻微且事出有因，远未达到单位规章制度规定的限期调离的程度，故单位无权解除劳动合同，而应当继续履行劳动合同。三、被上诉人违反《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，2018年8月至2019年5月减少发放上诉人工资，给上诉人造成损失36520元，故被上诉人应当予以支付。综上，请求贵院撤销一审判决，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人中国农业发展银行山西省分行营业部辩称：1、被上诉人辞退的原因是2018年7月至9月未办理请假手续，事后了解其进行过电话请假，在被上诉人调查期间，上诉人未配合调查，最终做出了辞退的决定，以当时被上诉人的制度及劳动合同法的规定处理，程序依据合法合规。2、因上诉人在处理决定后未上班，故其要求补发的工资无依据。原告杨世鹏向一审法院起诉请求：1.判决被告继续履行劳动合同；2.判决被告支付/赔偿原告2018年8月至2019年5月的工资损失人民币36520元。一审法院认定事实如下：2010年4月1日，原告作为受聘人员（乙方）与被告作为聘用单位（甲方）签订编号140201040026号《中国农业发展银行聘用合同》，约定：1、甲方聘用乙方在信贷管理部门从事资金计划岗位的工作，合同期限为10年，自2010年4月1日至2020年3月31日止；2、乙方连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的，甲方可以随时单方面解除合同。2014年7月2日，被告印发了《中国农业发展银行山西省分行营业部机关考勤管理制度》，在考勤内容中规定员工未经批准无故缺勤，擅离职守记为旷工；在请假报批程序中规定请假以填写的请假条为准，虽请假但未报请假条者，按旷工处理。2016年2月4日，中国农业发展银行印发《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》，第一百四十七条规定，违反规定投资入股、参与经商或者从事有偿中介，自办或者参与经营典当行、小额贷款公司、担保公司等机构的，给予调整工作岗位、通报批评、经济处理；情节较重或者造成不良后果的，给予警告、记过、记大过、免职处理；情节严重或者造成严重后果的，给予降职、撤职、限期调离、解除聘用合同或者开除处分(第147条第3项)；第一百四十九条规定，无正当理由旷工，连续旷工时间超过10个工作日或者一年内累计旷工时间超过20个工作日的，给予期限调离、解除聘用合同或者开除处分（第149条第2款第1项）。经查原告于2016年4月5日、4月6日注册成立太原市迎泽区乐芒工场饮品铜锣湾店、太原市迎泽区小布袋蛋仔铺、太原市迎泽区小新家章鱼烧店。太原市迎泽区小布袋蛋仔铺、太原市迎泽区小新家章鱼烧店已经于2019年3月注销。2018年3月13日，被告印发了《中国农业发展银行山西省分行营业部员工考勤管理实施细则》，在考勤内容中规定：员工未请假或请假未准便不到岗的为旷工。旷工最小计算单位为0.5天，工作时间擅自离岗超过半小时且事后不补假的，休假期满未返回工作岗位又无正当理由的，弄虚作假骗取各种休假的，病、事假期间兼职的，均按旷工处理；在违反劳动纪律处理中规定，旷工：按照总行规定，连续旷工10天或全年累计旷工达到20天的，解除聘用合同，作开除处理。2018年6月26日，中国农业发展银行山西省分行印发《中国农业发展银行山西省分行非公休假期管理办法（试行）》，第三条规定，员工请病假5天以内的，由部门负责人签署意见后，报人力资源部门审批；5天以上的，需凭县级(含)以上医院出具的病假建议书办理请假手续，由部门负责人签署意见后，经人力资源部门审核，报分管行长审批；第四条规定，按照劳动部《实施中有关劳动合同问题的解答》文件通知规定，医疗期(企业职工因患病或非因公负伤停止工作，治病休息不得解除劳动合同的时限)根据实际工作年限确定:(一)实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月；(二)实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月；第五条规定，当月病假累计超过5天的执行病假工资。病假期间基本工资＝月基本工资的70％÷月计薪天数(21.75天)×计算系数×病假天数；计算系数:已满8年及8年以上者，为本人工资100％。连续医疗期间超过6个月时，按当地最低工资标准的80％发放；第二十一条规定，未按办法规定程序办理请销假手续的，按照旷工处理，连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的，单位可随时单方面解除聘用合同；第二十六条规定，本办法自2018年7月1日开始实施。2018年7月27日，山西省人民医院为原告出具诊断证明书，诊断原告为过敏性鼻炎、哮喘，建议休息2周。当日上午，原告按此诊断证明找分管行长樊振清请假，樊振清让原告将材料放下说研究一下，当天下午原告去办公室找樊振清，但樊振清外出。晚上，原告因特别难受离开了太原。原告停止工作至2018年9月13日。在此期间，2018年8月12日，原告通过电话向樊振清请假，樊振清说让原告好好休息，回来再说。被告提供了2018年1月1日至2018年12月31日原告的考勤记录，显示截止2018年7月26日，原告累计旷工超过20日。原告质证认为：考勤记录的真实性不予认可，因为，考勤记录没有原告的签字确认，实践证明这种记录可以人为操作，考勤记录并不严谨，原告2018年从7月13日到7月18日请假4天（注：14和15日为周六周日），考勤记录上显示的7月13日为旷全，16日、17日、18日均为旷全。这是被告提供的证据中自相矛盾的地方，原告的请假审批表都交给单位了，自己没有留底。拿这样的考勤记录要证明原告旷工，还要开除原告，依据不足。本院认为，该考勤记录是原告到岗后通过人脸识别打卡签到的记录，原告称可以人为操作，但未提供证据予以证实，此外，休息日及请假记录已在原告实际旷工日中扣减，因此该证据本院予以认定，原告的质证意见本院不予采纳。2018年11月21日，经工会同意，被告作出《关于给予杨世鹏限期调离处理的决定》，载明因杨世鹏在工作期间违反规定参与经商，且自2018年以来严重违反劳动纪律，决定给予原告限期调离处理，限期调离期限为3个月，自2018年11月21日至2019年2月20日期间自行调离。若期满未调离，自2019年2月21日解除聘用合同。2018年12月28日，原告对上述决定书提出申诉，2019年2月21日，中国农业发展银行山西省分行营业部纪律检查委员会作出《复议决定书》，对原告的申诉主张不予采纳，维持原处理决定。2019年3月12日，被告作出《关于解除杨世鹏聘用合同的决定》，决定解除与原告于2010年4月1日签订的聘用合同。原告2018年8月份的工资5138元已发，9月份至2019年2月份共发放工资6380元。2019年3月19日，原告就其与被告的纠纷向山西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决被告继续履行劳动合同；2.裁决被告支付原告2018年8月至2019年2月的工资人民币16520元并加付50%的赔偿金共计24780元。2019年5月9日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字[2019]38号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付工资5002元，驳回原告的其他仲裁请求。2019年5月22日，原告向本院提起诉讼。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。劳动者如果患有疾病需要休息，在向用人单位履行相关手续后(如提供诊断证明、提出休病假的期限等)可以休病假，病假休息的时间也不应该超过诊断建议书建议休息的时间。原告自2018年1月1日至2018年7月26日，累计旷工超过20日，依据原、被告签订的聘用合同及被告单位的规章制度，被告有权解除与原告的劳动合同。2018年7月27日，山西省人民医院为原告出具诊断证明书，诊断原告为过敏性鼻炎、哮喘，建议休息2周。原告在未办理请假手续的情况下从2018年7月27日停止工作至2018年9月13日，超过诊断建议书的建议休息时间；原告虽在休息期间向分管行长电话请假，但并未得到明确的准假的答复。领导答复让“原告好好休息，回来再说”，使原告对是否准假造成误解，是导致原告继续休息的因素之一，原告虽未按规定履行请假审批程序，但按照旷工处理亦不妥。在此期间，原告未向被告提供劳动，亦不应取得劳动报酬。且原告在职期间开办了三家个体工商户，亦违反了被告的规章制度。故对于原告主张被告继续履行合同的诉讼请求本院不予支持。关于原告主张被告支付/赔偿原告2018年8月至2019年5月的工资损失36520元的诉讼请求，本院认为被告按规章制度扣除了原告的部分工资后已向原告发放了相应数额的工资，原告未提供其工资损失的依据，其相应诉讼请求本院不予支持。判决如下：驳回原告杨世鹏的诉讼请求。二审中，上诉人杨世鹏向法庭提供2018年1月至7月期间的请假手续，被上诉人对该证据不持异议。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人是否有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定的情形，即劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。劳动者如果患有疾病需要休息，在向用人单位履行相关手续后(如提供诊断证明、提出休病假的期限等)可以休病假，病假休息的时间也不应该超过诊断建议书建议休息的时间。上诉人患有过敏性哮喘，对此有医院开具的诊断证明证实，2018年7月27日至2018年9月13日期间，因躲避过敏源前往南方城市，其在外出过程中，向分管行长进行了电话请假，对此被上诉人并无异议，故杨世鹏虽未严格按照单位规定履行请销假手续，但患病情况真实，系客观上存在不能履行书面请假手续的困难，并未严重违反单位请销假制度。关于其违规开办个体工商户，是否已达到上诉人所规定情节严重或者有严重后果程度，被上诉人在其处理决定中并未明确，在仲裁和诉讼过程中也没有举证证明，故被上诉人解除双方劳动关系没有法律依据，双方劳动关系应继续履行。对于上诉人诉请的2018年8月至2019年5月的工资损失，双方均认可杨世鹏月平均工资为5000元，病假期间工资为2700元，上诉人工资损失计算如下：2018年8月为2700-480=2220元，9月为2700元，10月为5000元，11月工资已发，12月工资为5000-1700元=3300元，2019年1月工资为5000-1700元=3300元，2月至5月工资为5000×4=20000元，以上合计36520元。综上所述，上诉人杨世鹏的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初3396号民事判决；二、被上诉人中国农业发展银行山西省分行营业部继续履行与上诉人杨世鹏的劳动合同；三、被上诉人中国农业发展银行山西省分行营业部于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨世鹏工资损失36520元。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由中国农业发展银行山西省分行营业部承担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 姜宏亮审判员 郭雄心 二O一九年十一月十五日书记员 张丹丹