安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖13刑终639号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭枫，男，汉族，1966年3月10日出生于安徽省宿州市，初中文化，务工，户籍地宿州市埇桥区，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年8月21日被宿州市公安局刑事拘留，同年9月3日被宿州市人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人武仲江，安徽拂晓律师事务所律师。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人郭枫犯合同诈骗罪一案，于2019年9月23日作出（2019）皖1302刑初252号刑事判决。原审被告人郭枫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2014年12月30日，被告人郭枫与陈某就山东海阳碧桂园工程相关清包工项目签订了工程量为10万平方米的施工合同。2015年4月，陈某告知郭枫该工程不能继续开工建设；同年6月17日、18日，郭枫分别与被害人唐某、崔某签订工程量均为10万平方米的清包工施工合同，将上述工程重复发包给唐某、崔某，书面约定崔某至迟于2015年7月30日进场施工，唐某至迟于2015年8月10日进场施工，并以收取合同履约金为名，骗取唐某、崔某各10万元。2015年6月19日，郭枫将所骗钱款20万元出借给张猛使用，后在唐某、崔某要求退款的情况下逃匿。2018年8月20日，郭枫被徐州铁路公安处徐州站派出所民警抓获；同年8月27日，郭枫与崔某达成还款协议并取得崔某谅解，至2019年2月17日，郭枫及其家人退还崔某人民币共计7万元。 另查明，本案系2017年1月5日被害人崔某向公安机关报案而案发；2016年9月2日，被害人唐某向宿州市埇桥区人民法院提起民事诉讼，2017年2月7日该院作出（2016）皖1302民初8474号民事判决，判令郭枫返还唐某定金10万元，郭枫未履行该判决。 原判认定上述事实的证据如下： 书证 （一）案发及抓获经过证实，本案系崔某于2017年1月5日向宿州市公安局报案而案发；2018年8月20日18时许，徐州铁路公安处徐州站派出所民警在徐州市军供大厦912房间将郭枫抓获。 （二）徐州铁路公安处看守所羁押证明证实，郭枫于2018年8月20日羁押于该所，次日被宿州市公安局民警带离出所。 （三）控告书证实，被害人崔某于2017年1月5日向公安机关控告郭枫诈骗其人民币10万元的相关情况。 （四）2014年12月30日合同书证实，2014年12月30日，郭枫作为乙方从陈某（代表辽宁光大建设工程有限公司淮北分公司）处承包山东海阳碧桂园工程相关清包工项目的情况。 （五）2015年6月17日协议合同书、收条证实，2015年6月17日，郭枫与唐某就山东海阳碧桂园工程签订协议合同书并收取唐某10万元等相关情况。其中，合同约定工程量约为10万平方米，综合价290元／平方米，8月10日进场开工。 （六）2015年6月18日合同书、收条证实，2015年6月18日，郭枫与崔某就山东海阳碧桂园工程签订合同书并收取崔某10万元等相关情况。其中，合同约定工程量为10万平方米，综合价290元／平方米。郭枫在收条中承诺2015年7月30日如不进场，无条件返还合同履约金。 （七）农业银行卡交易详单及转账凭证证实，郭枫农业银行尾号4477账户在2015年6月17日、6月19日分别存入10万元，并于2015年6月19日转入张猛银行账户。 （八）借条证实，2015年6月19日，张猛向郭枫出具金额为20万元的借条。 （九）私营企业基本注册信息查询单证实，辽宁光大建设工程有限公司淮北分公司成立于2012年5月8日，负责人为黄配光等相关情况。 （十）还款协议书、谅解书、收条证实，2018年8月27日，郭枫与崔某达成还款协议、崔某对郭枫行为表示谅解以及至2019年2月17日崔某共收到郭枫退赔款7万元的相关情况。 （十一）宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初8474号民事判决书证实，该院于2017年2月7日判决郭枫返还唐某定金10万元等相关情况。 （十二）人口信息证实，郭枫年龄等身份事项。 二、证人证言 （一）陈某证言证明，辽宁光大建设工程有限公司淮北分公司和郭枫签订的海阳碧桂园工程合同是他和夏某挂靠淮北分公司和郭枫签订的，工程量为10万平方米，合同是在海阳签的，没有书面约定具体地点。他们和郭枫签的合同中夏某的名字是他签的，因为他和夏某是合伙人。合同约定的海阳碧桂园10万平方米工程在该项目北大门南边、工人宿舍楼旁边两栋20多层的高层楼房。他和郭枫口头约定的是这两栋楼的工程，但在合同中没有注明。2015年春节后，工程没能施工，他从项目部了解到工程暂时不能施工，碧桂园公司没有资金投入的情况后，在2015年4月就给郭枫说工程不能继续施工了，原来收的2万元保证金退给其，以前签的合同作废，但郭枫说这2万元先放在他那里，等以后有工程再介绍给其，其在中间吃个差价就可以把钱赚回来。夏某也知道这栋楼暂时不能施工建设的情况，并给郭枫说过。他和光大公司淮北分公司负责人黄配光是朋友关系，他和夏某都不是该公司员工，很多年前他和黄配光签过挂靠协议。每次郭枫去，他都带郭枫看现场，但郭枫每次去看看就离开了。到2015年5月，他多次给郭枫打电话，声明合同作废，并要求郭枫尽快拿走交的2万元。他没见过崔某。郭枫和唐某、崔某签的合同他没见过，但这两份合同肯定不能履行，因为之前他已经告诉郭枫这个工程不能开工建设，另外他和郭枫签的是10万平方米清包工程，实际工程量不到11万平方米，郭枫对外发包20万平方米的工程肯定不能履行。 （二）夏某证言证明,海阳十里金滩碧桂园项目是碧桂园公司投资建设，由沈阳腾跃建筑工程有限责任公司海阳分公司、沈阳双兴建设集团有限责任公司、中建南方建设公司总承包建设，因为年龄原因，他以夏迟、郑立、李昌胜等人名义和上述公司签订过土建、装饰、木工、内外粉刷等部分工程，主要是清包工，其实都是他负责施工建设。2014年12月30日，陈某以光大公司的名义和郭枫签订合同的事他不知道，合同上“夏某”不是他签的。他第一次见郭枫是2015年4月21日前后，陈某带着郭枫找到他，说郭枫想干碧桂园已经打好地基还没有开工建设的高层，他跟陈某说目前碧桂园资金紧张，打好地基的楼暂时不能开工，具体开工日期无法确定。5月底，郭枫又单独带了三四个人到海阳找他，并说和陈某签了合同，他答复说开工日期无法确定，不能施工。陈某和郭枫签的工程有10多万平方米。郭枫和崔某签的合同他没见过。2015年4月，他就已经告诉陈某工程不能开工建设的事。郭枫在2015年6月18日将两栋楼的工程对外转包并收了10万元保证金是不对的。2015年5月底，他给郭枫说过这个工程不能施工的事情，并且他也不能完全确定把工程给郭枫干，郭枫应该把钱退给人家。另外，工程承建单位给他的价格是485元／平方米，郭枫给施工方290元／平方米根本不可能施工。 （三）王金权证言证明，他和崔某是合伙及朋友关系，他是通过崔某认识郭枫的，海阳碧桂园大清包是崔某承包的。合同签订前，他和崔某、郭枫一起到现场看过，郭枫没给他们看规划图纸。2016年中秋节后，他自己到工地看了一下，发现没有开工建设。崔某交了10万元保证金给郭枫，郭枫说陈某、夏某收其20万元保证金，其也要收20万元保证金。 （四）陈宗全证言证明，2015年6月17日，唐某和郭枫签订海阳碧桂园工程，他和唐某一人出了一半保证金，后来没有进场施工，郭枫也不退钱，人也联系不上。 （五）王某证言证明，他是沈阳双兴公司海阳分公司碧桂园项目部工作人员，负责工程造价。双兴公司是海阳碧桂园工程的施工总承包，工程是2013年左右开始建设的，有一部分缓建工程一直没有完工，这部分工程是2014年停建的。缓建是碧桂园公司要求的。公司大清包的工人都是他们公司自己找的，工程不对外分包、转包，他们公司没和辽宁光大公司淮北分公司签订过大清包协议，他不认识陈某、夏某、郭枫，这几个人和他们公司没有关系，他们公司的碧桂园工程已经停建。另外，他们公司肯定不会对外发包碧桂园大清包工程，他们公司也没收到郭枫交来的10万元保证金。 （六）张茂红证言证明，郭枫对外转包海阳十里金滩碧桂园项目清包工的事他知道。2015年五六月份的时候，郭枫说这个项目的清包工工程可以对外转包，他就介绍崔某、王金权和郭枫洽谈，后来合同是崔某签订，10万元保证金也是转到郭枫账户的。合同签订后，因为迟迟不动工，崔某多次催促郭枫，后来就要求退钱，但郭枫没有退。 三、被害人陈述 （一）被害人唐某陈述，2015年4月，他听朋友祁二亮说郭枫在海阳十里金滩碧桂园项目有个清包工工程，就和郭枫进行了洽谈。郭枫给他们出示了与光大公司淮北分公司在2014年12月30日签订的碧桂园工程合同书。他于2015年6月17日和郭枫签订了协议合同书，约定他需要支付合同履约金20万元,前期先缴纳10万元，进场后再交10万元。当天下午，他们把10万元存入郭枫的农业银行账户，郭枫出具收条。协议约定2015年8月10日不能进场就退还保证金，但一直没能进场施工。期间，他们多次和郭枫联系，郭枫一直说公司整顿不能进场，保证金一直不退，再后来就不接电话了。2016年9月2日，他在埇桥区法院起诉了郭枫，审理期间郭枫没到庭，2017年2月7日，法院判决郭枫退款10万元并支付相应利息。 （二）被害人崔某陈述，2015年6月，他经人介绍认识郭枫，郭枫说他在海阳十里金滩碧桂园项目有工程，对外承包清包工，并向他出示了其和光大公司淮北分公司签订的碧桂园工程合同书。他和郭枫于2015年6月18日签订了合同书，主要内容是他承建碧桂园纯清工。他需付合同履约金20万元，前期先缴10万元，进场后再缴10万元，随后他就将10万元打到郭枫银行账户，郭枫出具收条，载明2015年7月30日不能进场，无条件返还。合同签订后，他没有进场施工，郭枫一直说公司整顿或资金没有到位不能进场施工。2017年1月5日，他到公安局控告郭枫诈骗。后来郭枫儿子郭帅找他协商，达成了协议，在签谅解书的当天，他收到郭枫家人给的3万元。 四、被告人郭枫供述，2014年12月30日，他与陈某签订了山东海阳碧桂园清包工程合同，交给陈某2万元保证金，工程量约10万平方米。后来，他将该工程分包给崔某进行施工，工程量约10万平方米，并收取崔某10万元。2015年6月18日的合同是他和崔某在宿州市签订的，6月19日崔某把10万元订金转到他的农行卡。这个工程他还分包给了唐某，2015年6月17日签的合同，好像给他10万元保证金。2015年6月17日、6月18日他分别收取唐某、崔某的10万元保证金，在2015年6月19日就借给张猛使用了。他和唐某、崔某分别签合同的事，他没说明过，唐某、崔某都没有进场施工。后来，崔某、唐某找他要过钱，因为张猛没能及时还款及其他原因，他没退。2016年9月，唐某起诉了他，法院判决他退还唐某10万元定金，他没有履行判决，因为在张猛没还他钱的情况下，他没有能力退唐某钱。 原判认为，被告人郭枫以非法占有为目的，在签订合同过程中，以收取合同履约金为名，骗取被害人唐某、崔某钱款计人民币20万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。郭枫能够如实供述主要犯罪事实，依法可对其从轻处罚。案发后，郭枫退还被害人崔某人民币70000元，并取得崔某的谅解，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭枫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元；二、责令被告人郭枫退赔被害人唐某人民币十万元、退赔被害人崔某人民币三万元。 郭枫上诉提出，他没有非法占有目的，没有虚构事实、隐瞒真相骗取崔某财物，原判认定部分事实不清，证据不足。他和唐某之间系民事纠纷，法院已经判决，不应作为刑事案件处理。请求二审法院改判无罪。 辩护人提出的辩护意见是，郭枫具有坦白情节，退还部分赃款、取得谅解，原判量刑过重。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。二审期间，上诉人郭枫及其辩护人均未提出新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于郭枫的上诉理由，经查，2015年4月，上诉人郭枫已被告知海阳碧桂园建设工程不能继续开工建设，此节事实有证人陈某、夏某证言予以证实，关于工程不能开工建设一节，亦能得到证人王某证言佐证；郭枫隐瞒上述事实，分别于2015年6月17日、6月18日将无法施工的工程重复发包给被害人唐某、崔某，骗取二被害人各10万元，并随即将20万转借给他人，此节事实有被害人唐某、崔某陈述，郭枫与唐某、崔某签订的合同，银行交易明细，张猛向郭枫出具的借条等证据予以证实。上诉人郭枫明知海阳碧桂园建设工程不能开工，向被害人唐某、崔某隐瞒该事实，与二人签订施工合同，并以合同履约金名义收取二人共计20万元，直至案发未归还，显有非法占有他人财物的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。宿州市埇桥区人民法院作出民事判决判令郭枫返还唐某定金10万元，郭枫并未履行，不能因为民事判决的存在否定郭枫合同诈骗罪的成立。故对郭枫请求二审法院改判无罪的上诉理由，本院不予采纳。 本院认为：上诉人郭枫以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，以收取合同履约金为名，骗取被害人唐某、崔某钱款共计20万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。对于辩护人提出郭枫具有坦白情节，退还部分赃款、取得谅解，原判量刑过重的辩护意见，审理认为，原判对于郭枫上述从轻处罚情节均予以认定，依法从轻判处其有期徒刑四年，量刑适当。故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 群 审判员 蔡玉良 审判员 徐 莉 二〇一九年十一月二十七日 法官助理贾硕 书记员王紫璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。