甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终3239号上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区江场西路****。法定代表人：林建雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：马雅娟，甘肃天马律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭秀珩，甘肃天马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：城关区雁滩路刘闯永和豆浆店，住所地甘肃省，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩路****商铺经营者：刘俊峰，男，1971年1月3日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：刘正霞，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴军宝，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）因与被上诉人城关区雁滩路刘闯永和豆浆店（雁滩刘闯豆浆店）、刘俊峰侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1994号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘奇永和公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1994号民事判决，改判支持弘奇永和公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由雁滩刘闯豆浆店承担。事实与理由：1.雁滩刘闯豆浆店仅是个体工商户登记的字号，仅是诉讼主体而非责任主体，一审判决由其承担责任不妥，应判令由雁滩刘闯豆浆店和经营者刘俊峰共同承担侵权责任。2.弘奇永和公司一审中提交证据证明其因雁滩刘闯豆浆店侵权而造成的损失，损失数额确定，一审对此证据未予认定酌定损害赔偿数额属适用法律错误。3.一审将损害赔偿数额与制止侵权的合理支出合二为一计算与法律规定不符。4.一审确定的损害赔偿数额畸低，无法弥补弘奇永和公司的损失，也不利于制止侵权。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。雁滩刘闯豆浆店辩称，1.弘奇永和公司主张保护的注册号为第10536544号“永和豆浆”商标已经被撤销或无效宣告，永和豆浆系台湾著名小吃，弘奇永和公司并不是“永和豆浆”四个汉字的专属权利人；2.弘奇永和公司享有权利的第4033258号商标、第9862735号商标都是由图形和永和豆浆四个汉字组成，该专属权利是图形和文字组合之后产生的新图形，而非“永和豆浆”四个字，雁滩刘闯豆浆店在经营过程中并未使用和仿冒弘奇永和公司的上述商标，未对其权益造成损害，不应承担损害赔偿；3.雁滩刘闯豆浆店使用的“刘闯永和豆浆”与弘奇永和公司享有的商标具有明确的区别特征，“刘闯永和”也是注册商标，系合法授权。综上，请求驳回上诉，维持原判。弘奇永和公司向一审法院起诉请求：1.判令雁滩刘闯豆浆店立即停止在刘闯永和豆浆店门面字号、店内装潢、餐具以及其他餐饮经营行为上使用“永和豆浆”字样；2、判令雁滩刘闯豆浆店赔偿弘奇永和公司90000元；3.判令雁滩刘闯豆浆店支付弘奇永和公司为制止侵权行为所支付的合理开支；4.判令雁滩刘闯豆浆店承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2012年1月14日，永和食品（中国）有限公司经核准注册取得第4033258号“永和豆浆”文字图形商标，有效期至2022年1月13日；2014年4月7日，永和食品（中国）有限公司经核准注册取得第9862735号“永和豆浆”文字图形商标，有效期限至2024年4月6日，核定使用商品／服务项目均为第43类：餐馆、自助餐馆、餐厅等。2014年2月28日，永和食品（中国）有限公司经核准取得第10536544号“永和豆浆”文字图形商标，有效期限至2024年2月27日，核定使用商品／服务项目均为第43类：餐馆、自助餐馆、餐厅等。2016年6月27日，永和食品（中国）有限公司变更为永和食品（中国）股份有限公司，同日，永和食品（中国）股份有限公司出具授权证明书，授权弘奇永和公司独占使用其注册商标，授权性质为独占许可，有权以自己的名义维权、包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解等，授权有效期为2014年4月7日至2024年2月27日。2017年10月13日，弘奇永和公司的委托代理人涂经基向兰州市公证处提出申请办理保全证据公证。2017年10月15日，该公证处公证员厉某与公证人员某及涂经基来到位于兰州市城关区雁滩路4220号1号商铺永和豆浆大王，以普通消费者身份在该店内进行点餐消费，并点餐消费44元。公证人员在场监督，出具（2017）兰公内字第5684号公证书。一审另查明，城关区雁滩路刘闯永和豆浆店（曾用名为城关区雁滩路来来永和豆浆店）成立于2017年1月4日，类型：个体工商户，经营者：刘俊峰，经营范围：餐饮服务，经营场所：甘肃省兰州市城关区雁滩路****商铺。一审法院认为，永和食品（中国）股份有限公司系第4033258号、第9862735号、第10536544号“永和豆浆”图文商标的商标权人，弘奇永和公司与永和食品（中国）股份有限公司签署授权证明书，取得上述商标的独占使用权，其在授权范围内享有的商标权利依法应予保护。雁滩刘闯豆浆店对被控侵权标识的使用，侵犯了权利人的商标权，对弘奇永和公司要求雁滩刘闯豆浆店停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于权利人的损失及侵权人获得的利益难以确定，综合考虑注册商标的知名度、被控侵权人的经营规模、时间、范围、区域、侵权商品类型及为制止侵权行为支出的合理费用等因素，一审法院酌定赔偿经济损失和维权合理开支数额为15000元。雁滩刘闯豆浆店为个体工商户，经营者为刘俊峰，雁滩刘闯豆浆店作为侵权主体应承担相应法律责任，刘俊峰作为经营者不应再承担责任。关于雁滩刘闯豆浆店和刘俊峰提出弘奇永和公司主体不适格的抗辩意见，因雁滩刘闯豆浆店提供的证据不能证明其为善意第三人，弘奇永和公司作为永和食品（中国）股份有限公司授权的享有商标权的主体，可以行使相关权利。关于雁滩刘闯豆浆店提出其系合法授权经营，不存在侵犯商标权利的情况的抗辩意见，鉴于侵权行为的客观表现形式均集中在“永和豆浆”文字使用上，弘奇永和公司提供的证据，雁滩刘闯豆浆店在前台、广告宣传单及外卖平台上多出突出使用“永和豆浆”文字，能够起到吸引消费注意、区分商品来源的作用，属于商标意义上的使用行为，雁滩刘闯豆浆店使用“永和豆浆”的行为易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成侵犯涉案商标的专用权，一审法院对雁滩刘闯豆浆店的抗辩意见不予采纳。综上，雁滩刘闯豆浆店侵犯了涉案注册商标的专用权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、城关区雁滩路刘闯永和豆浆店立即停止在其门面、字号、店内装潢、餐具以及其他餐饮经营行为上使用“永和豆浆”字样；二、城关区雁滩路刘闯永和豆浆店于本判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失及合理开支费用15000元；三、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2081元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司承担1734元，由城关区雁滩路刘闯永和豆浆店承担347元（于本判决生效之日起十日内给付上海弘奇永和餐饮管理有限公司）。二审中，弘奇永和公司提交了甘肃省高级人民法院（2019）甘民终427、428、430号民事判决书三份，吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初459、463、464、465、469号民事判决书五份，证明同类案件在我省及其他省份的判赔数额。本院经审查认为以上判决虽均为永和豆浆系列商标侵权纠纷判决，但具体侵权情节与本案并不一致，不能作为认定本案损害赔偿数额的依据。一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，民事诉讼法规定个体工商户有字号的以其字号作为案件当事人，并列明经营者。雁滩刘闯豆浆店系个体工商户且具备字号，一审将雁滩刘闯豆浆店与经营者刘俊峰分别列为被告不符合民事诉讼法的规定，本院予以纠正。弘奇永和公司系“永和豆浆”系列商标的利害关系人，其合法权益应受法律保护。雁滩刘闯豆浆店在经营过程中，并未在其店面门头规范使用工商登记的字号全称，未经许可，擅自在其门头、店内装潢及餐具上使用“永和豆浆”文字标识，侵犯了弘奇永和公司的“永和豆浆”系列商标专用权，应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。侵害商标权纠纷案件中关于损害赔偿数额的确定有商标法及司法解释予以规定。其中，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额按照权利人因侵权受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权的获利确定，侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定，以上均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。商标法司法解释亦规定为制止侵权所支付的合理开支包括权利人对侵权行为进行调查取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中弘奇永和公司因被侵权的损失与雁滩刘闯豆浆店因侵权的获利均难以确定，弘奇永和公司提交的特许经营合同为加盟店的运营而非“永和豆浆”系列商标的许可使用费，故损害赔偿数额应当根据侵权行为的情节确定，赔偿数额中应当包括弘奇永和公司对侵权行为进行调查取证的费用，律师费用等合理费用。一审判令赔偿数额为15000元过低，综合考量本案雁滩刘闯豆浆店侵权行为的情节及弘奇永和公司为制止侵权行为的合理开支，酌定赔偿数额以3万元为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1994号民事判决第一项、第三项；二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1994号民事判决第二项为城关区雁滩路刘闯永和豆浆店于本判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失及合理开支费用3万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2081元，二审案件受理费1734元，由城关区雁滩路刘闯永和豆浆店负担。本判决为终审判决。审判长  张茜审判员黄薇审判员王晶琦二〇一九年十一月一日法官助理李华伟书记员和田