辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终6370号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳英特纳房产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路59号E座。法定代表人：舒长学，系董事长。委托诉讼代理人:佟丽辉，女，1984年1月26日出生，锡伯族，系该单位职工，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：杨晓宁，系辽宁晟盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司,住所地抚顺市望花区工农街黑山路2号。法定代表人：鄂宏，系总经理。委托诉讼代理人：徐亚飞，男，1971年7月11日出生，汉族，系该单位工作人员，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：孙立杰，系辽宁一雷律师事务所律师。原审被告：李宝国，男，1972年5月11日出生，汉族，住址沈阳市和平区。上诉人沈阳英特纳房产开发有限公司（以下简称“英特纳公司”）因与被上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司(以下简称“北方公司”)、原审被告李宝国建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初7787号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。英特纳公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决；2、驳回被上诉人要求上诉人支付工程款、利息、停工损失及鉴定费的诉讼请求；3、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失352494.41元；4、判令诉讼费用（包括案件受理费及鉴定费）由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决关于合同无效的判决超出了当事人的诉讼请求；2、一审判决认定工程款错误。工程量签证不应计算工程价款。根据施工合同第4.1.4项约定，签证必须经甲方、监理、设计单位三方共同确认方可按照合同第四条约定计算工程价款，仅监理方确认不符合合同约定；因高支模板专项方案产生的金额不应由上诉人承担。高支模专项方案系被上诉人在施工过程中为了解决其自身技术问题所作，该费用已包含在工程价款中，不应再另行计算，扣除上述两项费用，涉案工程造价为4915081元，上诉人已付519万元，超额支付了工程价款；3、一审判决认定上诉人给付被上诉人经济损失错误。停工损失不应由上诉人承担。导致工程停工的原因及责任应当由被上诉人承担，上诉人在对工程进行检查时发现基础及主体结构存在安全隐患，应当修复并检测合格后继续施工，但被上诉人拒绝修复且要求上诉人支付工程款，无故停工，相应的责任后果应当由被上诉人自行承担。一审判决认定的停工损失金额缺乏依据。被上诉人提供的所谓停工损失完成是其单方主张，没有任何证据相佐证，鉴定机构在鉴定报告中已经明确阐述；4、依法应当判令被上诉人赔偿上诉人经济损失352494.41元。鉴定机构出具的修复方案并不是涉及具体的施工组织设计及明确的施工方法，鉴定报告体现的146903.19元根本无法满足实际修复费用；5、一审判决对于本案涉及的鉴定费分担显失公平。北方公司辩称：1、工程造价是法院委托的鉴定机构经合法程序出具的报告，应予认定；2、专家和高支模该笔费用为工程中实际支出的费用，应予认定；3、上诉人在2013年仅支付20万元，工程款是经过农民工维权中心调解支付；4、窝工损失一审判决已经明确为更夫费用和设备材料等基本及必要的支出，对被上诉人主张的工人工资等其他费用并没有支持；5、上诉人所谓的修复费用是经过其自行计算的，一审依据鉴定机构出具的价格认定，具有合理性和事实依据，关于一审认定原告主张的13万元鉴定费是原告为维护自身合法权益产生的，应由上诉人承担。北方公司向一审法院起诉请求：1.判令被告解除原、被告双方2013年5月29日签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告支付工程款644832.49元，以及自本案起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.判令被告赔偿原告的经济损失2643250.69元；4.判令被告赔偿原告鉴定费13万元；5.判令被告承担本案全部诉讼费用。英特纳公司向一审法院反诉请求：1.请求法院认定被反诉人施工的工程主体在质量问题，并判令被反诉人赔偿反诉人经济损失352494.41元；2.请求法院判令被反诉人承担本案诉讼费用。一审法院查明，2013年5月，原告北方公司作为承包人（乙方）与被告英特纳公司作为发包人（甲方）签订建设工程合同，内容有：工程名称为财富温泉中心售楼处，工程地点位于沈阳市于洪区光辉农场，总面积约为4000平方米，合同价款为800万元，最终以双方实际结算金额为准。开竣工日期暂定为2013年5月30日至2013年10月30日。承包方式为施工总承包（甲方分包工程除外）。甲方指定分包工程范围：钢结构工程、防水工程等。预埋总包负责。工程变更、现场签证费用的计价：施工过程中经甲方、监理、设计单位同意发生的工程设计变更、现场签证。按本协议第四条款执行。乙方在发生以上费用后14日内同甲方核算部上报变更、签证预算书进行审核，确认变更、签证结算。乙方施工至砼主体结构封顶，甲方于7日内，拨付乙方已完全部工程量的80%的工程款，至主体土封顶后，甲方按月拨付乙方已完工程量的80%的工程款。完工验收合格后，甲方拨付乙方至已完工程的90%工程款。工程完工后，甲方双方根据节点结算确定完工结算。工程结算后，甲方支付乙方至工程总造价的97%工程款。本工程约定工程质量保修金为3%等。合同签订后，原告将工程转包给没有资质的李宝国，李宝国进入现场进行施工。被告已支付工程款519万元。李宝国于2018年8月16日向本院提交“说明”一份，写明：我施工的财富温泉中心售楼处工程同意辽宁北方建设（集团）有限公司向沈阳英特纳房产有限公司主张权力，我没有异议。经询问，表示“说明”是其本人真实的意思表示并清楚法律后果和风险。在诉讼过程中，原告对完成工程所对应的工程进行鉴定，通过摇号方式确定辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司作为评估机构，该公司鉴定结果为已完工程为4915081.26元，签证单部分为475369.23元，模板专项部分为108154.45元。支付鉴定费用13万元。反诉原告提出工程质量鉴定，通过摇号方式确定辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作为鉴定机构，鉴定意见为24根基础梁存在不同程度开裂情况，裂缝最大宽度在0.2MM至20MM之间，属于外观质量缺陷，且影响基础梁耐久性使用要求，需进行修复处理等，并出具了修复方案，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司应该修复方案出具了工程造价鉴定报告，报告中载明鉴定金额为146903.19元。反诉原告支付质量鉴定费用11万元、咨询服务费1000元，支付修复鉴定费用5万元。2015年2月10日，原告向被告出具承诺书，内容有：贵我双方签订的财富温泉中心售楼处工程施工合同，由实际施工人李保国施工。我公司承诺于2015年3月10日后由我公司与贵公司共同委托第三方工程造价所作工程结算，我方认同结算造价。工程停工后，补偿损失，双方协商。属架设、吊车、材料、机械、租赁、护场等合理部分费用由贵方认定予以补偿，我公司建议补偿额为80-120万元（亦可双方核定），用以处理材料、机械、人工费遗留问题，认定后我公司承担所有责任并移交工程已完部分的工程档案。我司请求贵方在本月收到我司承诺后3个工作日内在未结工程款中解决并支付我公司65万元，暂依据2013年已支付80%的520万元，按650万元工程进度款计算并再付10%，预留10%及结算余值待双方所有善后工作及工程终止协议签订后支付。另查，2014年10月20日，原告组织人员撤场，拆除架子管等。2013年年末停工。案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续一审法院认为，案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故原告北方公司与被告英特纳公司签订的建设工程施工合同协议书为无效合同，无效合同自始无效。所以本院对原告北方公司提出要求解除该合同的诉求不予支持。李宝国在原、被告签订《建设工程施工合同》后，进入现场进行施工，因冬休期后，被告没有让原告方继续施工，致使工程无法继续进行，故对原告方已完成的工程及损失，被告应承当相应的责任。当事人有权处分自己的权益。被告李宝国于2018年8月16日向本院提交的“说明”，写明：我施工的财富温泉中心售楼处工程同意辽宁北方建设（集团）有限公司向沈阳英特纳房产有限公司主张权力，我没有异议。经询问，表示“说明”是其本人真实的意思表示并清楚法律后果和风险。故本案原告有权向被告英特纳公司主张相关权利。关于工程量签证的问题。原告提供了签证单原件及原件的照片，部分虽没有被告签字确认，但监理已经确认，本院对于签证部分的工程量予以确认，数额以鉴定报告中载明的数额为，合计为475369.23元。关于模板专项方案的问题。合同中并没有约定高支模的情况，但在实际施工中存在此情况，本院予以确认，数额以鉴定报告中载明的数额108154.54元为准。关于未拆除模板部分30万元的问题。庭审中，原、被告均认可部分模板没有拆除，鉴定报告中没有作出结论，原、被告如因此事发生纠纷，可另案诉讼，在本案不予处理。关于经济损失的问题。在2015年2月10日原告向被告出具的承诺书中，原告提出建议补偿额为80-120万元。至原告于2014年10月20日撤场，对于直接损失应予支持：更夫费用92604元、自有机械停置费74749元、租赁机械停置费326683元、周转材料租赁费364550.69元。至于现场夜间照明费用34452元因原告未提供证据证明已实际发生，故本院不予支持，待实际发生后，原告可另行主张。关于本诉原告交纳鉴定费用13万元，该笔费用系本诉原告为维护自身合法权益必然产生，故应由被告承担。关于修复费用的问题。反诉被告施工的工程经鉴定存在质量问题，修复费用已由相关鉴定机构确定，反诉被告应给付反诉原告修复费用146903.19元。反诉原告要求按定额的3倍至5倍计算，无法律依据，本院不予支持。关于反诉原告交纳鉴定费用的问题。反诉原告交纳了161000元鉴定费用，而修复费用为146903.19元，与反诉原告的反诉请求差距较大，其中的3万元由反诉被告承担，余款由反诉原告自行承担。判决：一、原告辽宁北方建设（集团）有限公司与被告沈阳英特纳房产开发有限公司于2013年5月签订的建设工程施工合同无效；二、被告沈阳英特纳房产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告辽宁北方建设（集团）有限公司工程款308605.03元（4915081.26元+475369.23元+108154.54元-519万元）；三、被告沈阳英特纳房产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告辽宁北方建设（集团）有限公司工程款308605.03元的利息损失，从2016年1月13日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率支付；四、被告沈阳英特纳房产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告辽宁北方建设（集团）有限公司经济损失858586.69元；五、被告沈阳英特纳房产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告辽宁北方建设（集团）有限公司鉴定费用13万元；六、反诉被告辽宁北方建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付反诉原告沈阳英特纳房产开发有限公司修复费用146903.19元；七、反诉被告辽宁北方建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付反诉原告沈阳英特纳房产开发有限公司鉴定费用3万元；八、驳回原告辽宁北方建设（集团）有限公司其他诉讼请求。九、驳回反诉原告沈阳英特纳房产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费36182元，由被告沈阳英特纳房产开发有限公司承担15615元，由原告辽宁北方建设（集团）有限公司承担20567元。反诉费3293.5元，由反诉被告辽宁北方建设（集团）有限公司承担1619元，由反诉被告沈阳英特纳房产开发有限公司承担1674.5元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，围绕当事人上诉请求及答辩意见，归纳本案审理的主要焦点如下，现逐一阐述如下：一、关于合同的效力问题。一审以涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批续为由，确认当事人签订的施工合同无效，上诉人对此提出异议，认为一审关于合同无效的判项超出了当事人原审诉讼请求。但被上诉人作为一审原告，在诉讼请求中已要求解除当事人之间签订的施工合同，一审法院在审理过程中，围绕该项诉讼请求必然要涉及到合同效力的审查。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。被上诉人在一审诉讼请求中虽未明确提出合同无效的确认之诉，但其提起的解除合同的诉讼请求是基于被上诉人对合同效力错误理解基础上提出的，经一审查明后确认施工合同无效，被上诉人亦未提起上诉请求，应视为对该合同无效判项的认同，故对于上诉人以超出被上诉人原审诉讼请求为由，认定一审判决违反不诉不理裁判原则的上诉请求，因事实依据不足，本院不予支持。二、关于涉案工程造价的问题。审理中，一审法院委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对已完工程进行了工程造价，并出具了鉴定意见，上诉人对此提出异议。首先，对于工程量签证部分的争议。二审中，上诉人提出在合同中已明确约定了工程量签证由甲方（上诉人）、监理、设计单位三方共同确认后，才可按合同约定计算工程价款，仅监理方确认不符合合同约定。但本案审理中，对于被上诉人提交的签证单原件及照片，其上有上诉人委托的监理单位确认，根据被上诉人提交的上述证据，可以证明被上诉人已实际施工了签证单所标注的工程，故对于该部分工程量对应的工程造价，一审予以认定，并无不当；其次，对于高支模造价的争议。因在当事人签订的施工合同中，约定了涉案工程造价方式采用可调价格，而并非固定包死价格，被上诉人在实际施工过程中，亦采用了高支模施工方式，该项费用亦由鉴定机构出具了造价意见，故对于该部分费用，基于被上诉人已实际施工的事实，一审予以认定，并无不当。三、关于经济损失的问题。首先，对于停工损失赔偿责任主体的问题。二审中，上诉人提出涉案工程停工的原因在于被上诉人施工的工程存在安全隐患，停工损失应由被上诉人自行承担。但涉案工程现未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，上诉人作为涉案工程的发包方，其对合同无效的法律后果存有过错责任，而且对于上诉人提出的质量问题，经一审法院委托辽宁省建设科学研究司法鉴定所出具了鉴定意见，属于外观质量缺陷。由此可见，被上诉人施工存在的质量问题，不足以成为导致施工合同无效的法定事由，故对于上诉人提出涉案工程停工损失应由被上诉人自行承担的上诉请求，因事实依据不足，本院不予支持；其次，对于被上诉人主张的损失部分。上诉人对一审认定更夫费用92604元、自有机械停置费74749元、租赁机械停置费326683元、周转材料租赁费364550.69元提出异议，但在一审审理中，被上诉人向法庭提交收条、合同及付款单据等证据。二审中，上诉人虽提出被上诉人提交的租赁机械费收据共计24万多，并非一审认判决认定的数额，但该数额系被上诉人租赁至施工期间的租赁费用，对于停工期间的费用被上诉人虽未实际支付，但该项费用应是基于租赁合同约定可以预见的损失部分，一审法院一并予以认定，并无不当。但对于被上诉人主张的自有机械停置费74749元，二审中，被上诉人虽自认系按照辽宁省计价规则计算，但未向法庭提交收取该项费用的合同及法律依据，亦未实际发生该项费用，一审予以支持，事实依据不足，应予纠正。由此计算，上诉人应支付的经济损失总计为：783837.69元（858586.69-74749）；最后，对于上诉人主张的修复费用问题。涉案工程的修复方案经辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司造价鉴定，出具的鉴定报告载明修复费用为146903.19元，上诉人对此虽提出异议，但未向法庭提交相关证据予以佐证，故对于其主张的352494.41元修复费用，因事实依据不足，本院不予支持。四、关于鉴定费用分担的争议问题。因涉案工程涉及工程造价、质量鉴定及修复方案造价等鉴定事项，对于当事人缴纳的鉴定费用，依照《诉讼费用交纳办法》第六条：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”的规定，鉴定费用不属于当事人向人民法院交纳的诉讼费范畴。再依据《诉讼费用交纳办法》第十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付。人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用”的规定，当事人交纳的鉴定费用应依据“谁主张、谁负担”的原则予以负担。具体本案中，被上诉人应为其主张的工程造价承担举证证明责任，而上诉人亦应为其主张的质量问题及修复费用承担举证证明责任，故对于上述应予交纳的鉴定费用，应由当事人自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初7787号民事判决第一、二、三、六项；二、撤销辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初7787号民事判决第五、七、八、九项；三、变更辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初7787号民事判决第四项为：“沈阳英特纳房产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付辽宁北方建设（集团）有限公司经济损失783837.69元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回上诉人沈阳英特纳房产开发有限公司其他上诉请求；五、驳回被上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司其他诉讼请求；一审案件受理费36182元，由沈阳英特纳房产开发有限公司负担11564元，由辽宁北方建设（集团）有限公司负担24618元。反诉费3293.5元，由辽宁北方建设（集团）有限公司负担1619元，由沈阳英特纳房产开发有限公司负担1674.5元。造价鉴定费130000元，由辽宁北方建设（集团）有限公司负担；质量鉴定费161000元，由沈阳英特纳房产开发有限公司负担。二审案件受理费18746.49元，由沈阳英特纳房产开发有限公司承担17077.49元，由辽宁北方建设（集团）有限公司承担1669元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年十一月十二日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。