北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15579号上诉人（原审被告）：北京佰宝汇智慧城市科技有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街丙10号5-7层。法定代表人：王觉，董事长。委托诉讼代理人：王伟，北京市大洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西爱魅文化科技有限公司，住所地江西省九江市瑞昌市国贸大厦。法定代表人：袁天来，执行董事。委托诉讼代理人：刘静，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹燚，北京市汉坤律师事务所律师。上诉人北京佰宝汇智慧城市科技有限公司（以下简称佰宝汇公司）因与被上诉人江西爱魅文化科技有限公司（以下简称爱魅文化公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初34199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佰宝汇公司上诉请求：1.判令撤销一审法院判决第三项；2.爱魅文化公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定的事实错误，造成一审判决第三项错误，二审应撤销并改判驳回爱魅文化公司的诉讼请求。佰宝汇公司按照合同履行义务，但是爱魅文化公司不要求交付租赁合同标的物，佰宝汇公司在一审中出示了有效证据予以证明，但一审法院置之不理且未能予以查明，盲目认定佰宝汇公司证据不足或未能提供有效证据证明，完全违背案件的客观事实。一审判决第三项错误，请求二审法院撤销并改判。爱魅文化公司辩称，同意一审判决，不同意佰宝汇公司的上诉请求。爱魅文化公司向一审法院起诉请求：1.判令解除爱魅文化公司、佰宝汇公司之间的《房屋租赁协议》及《补充协议》；2.判令佰宝汇公司返还保证金445148元（222574元*2个月）；3.判令佰宝汇公司返还预付的一个月的租金222574元；4.判令佰宝汇公司向爱魅文化公司支付签约费用损失667722元（第二项和第三项诉讼请求相加）；5.判令佰宝汇公司支付违约金667722元（222574元*3个月）。一审法院认定事实：2017年8月，爱魅文化公司（甲方，出租人）与佰宝汇公司（承租人，乙方）签订《房屋租赁协议》，约定甲方出租并由乙方承租的房屋、土地使用权、相关配套设施设备，和公共地方及附属设施，包括外墙为本协议中之承租物业。租金标准5元/天/平方米，第一年、第二年租金标准不变，第三年起每二年递增6%，双方确认承租物业地址为朝阳区佰宝汇地下一层位置，该房屋租赁使用面积1463.5平方米。甲方应确保承租物业处于良好的可正常使用状态，包括楼梯结构安全、消防通道畅通、建筑、外墙安全可以使用且符合法定要求，公共设施设备可正常使用等，并确保承租物业能够由乙方及/或其关联机构用于KTV等娱乐行业及相关配套业务的经营使用；并提供出租区域一次性消防验收报告及出租区域地下空间备案证明文件，在本协议约定的租赁期限内乙方能够保持对承租物业不间断的、完整的、安全的占有和使用。甲方保证合法拥有承租物业的所有权，承租物业符合国家法律、法规关于房屋出租和满足本协议目的使用的规定，承租物业涉及的房屋建设、消防等手续齐全，竣工验收手续完备，并已取得相关房屋产权证。若需相关政府部门或甲方上级公司等第三方的审批、登记，甲方应确保得到了上述批准、登记。双方确认，本协议租金起算日以乙方（meiktv）取得该项目获得娱乐经营许可证等足以合法开业经营的证照（出租方承诺协助负责办理该证照）且佰宝汇项目入驻率达到65%以上时起算，具体时间由双方另行书面确认。甲方依行业惯例给予乙方不少于3个月免租金装修期供乙方进行装修改造，设备安装调试等营业准备工作，免租金的装修期自甲方将承租物业使用权全部交付乙方之日即2017年11月1日起计算，至租金起算日截止。在免租金的装修期内，甲方不收取租金，但是因装修而产生的水、电等能源费用由乙方依据实际消耗量自行承担。倘若因甲方的物业存在相关瑕疵或因甲方的其他原因，导致乙方无法办理相关证照等合法营业手续的（包括但不限于房屋/土地的规划用途与本协议项下的实际租赁用途不一致，出租房屋全部或部分未取得相关建设规划许可证或房屋产权证等，未就租赁房屋的出租取得相关政府部门的批准……）或甲方的其他原因，导致乙方无法办理相关证照等合法营业手续的，甲方应自负费用办理必要的补救手续（包括但不限于负责办理变更房屋/土地用途、办理产权证、取得必要的政府批准……）以确保乙方能够顺利开业，同时，首期免租期应顺延至乙方取得相关证照足以合法开业之日且租期双倍顺延；如因上述情况导致乙方延迟开业超过6个月的，乙方有权解除本协议。甲方在签约后的合理时间内，应协助乙方申请经营KTV所需的证照及许可。如在申请过程中乙方未能领到证照或许可，或必须更改计划才能获得，此时乙方可选择终止本合同。如因甲方原因造成的，甲方应除退回乙方已支付但未实际发生的费用和其他款项以外，还应赔偿乙方损失；非因双方本身原因的，甲方应退回乙方已支付但未实际发生的费用和其他款项，双方不再互负责任。租赁期间，因甲方原因或甲方物业原因导致本协议全部或部分无效或致使本协议不能继续履行的，甲方应赔偿乙方的经营损失，该损失以违约当年年度租金金额的3倍为标准计算。签订后上述合同后，2017年8月28日，爱魅文化公司（乙方，承租人）与佰宝汇公司（甲方，出租人）签订《关于朝阳门佰宝汇项目补充协议》，约定：1、为确保甲乙双方之间的租赁合同能够正常履行，甲方承诺60天内办理完成与房屋产权单位的房屋租赁协议，并向乙方提供房屋产权单位出具的可以转租承诺。2、甲方承诺提供的产权方房产证有抵押情况，但不影响甲乙双方的正常合同履行，否则甲方承诺一切责任。3、为保证甲乙双方的合同正常履行，甲方承诺提供北京盛达连物业管理有限公司出具的可以转租的承诺。4、甲方双方约定交房日期为2017年11月1日。5、双方同意租赁协议的付款方式调整为：前期支付的50万元立约定金转化为为租赁押金及租金；首期租金支付6个月，签署本补充协议后先行支付租金1个月，待甲方完成本协议1-4项义务后乙方交付剩余首期租金中的5个月租金。如甲方不能在约定时间内完成本协议项下的条款，视为甲方根本性违约金，甲方除应全额退还乙方前期支付的所有费用外，还应以此所有费用金额为标准赔偿乙方的签约费用损失。2017年8月16日，爱魅文化公司向佰宝汇公司支付50万元；2018年8月30日，爱魅文化公司向佰宝汇公司支付167722元，以上金额含押金445148元及一个月的租金222574元。2017年8月30日，佰宝汇公司向爱魅文化公司出具收据一张，其上载明收到爱魅文化公司支付的保证金445148元。经询，爱魅文化公司称其主张的签约损失系违约金性质，其同时主张签约损失及违约金两项诉讼请求的理由系上述两个违约金分别针对爱魅文化公司的不同违约行为。签约损失对应佰宝汇公司未提供产权人的转租承诺、未按期交付房屋的违约行为；违约金对应佰宝汇公司将涉案房屋转租和未协助办理涉案房屋的KTV经营许可的违约行为。就爱魅文化公司主张的佰宝汇公司未提供“转租承诺”一节。经询，佰宝汇公司称其确实未向爱魅文化公司提供过补充协议中约定的书面“转租承诺”，但是其主张产权人和物业公司是一直同意其转租的，没有必要再提供转租承诺。就涉案房屋是否实际交付一节，双方均认可，爱魅文化公司在签订合同后未实际使用过涉案房屋，佰宝汇公司亦未向爱魅文化公司实际交付涉案房屋。但佰宝汇公司未向爱魅文化公司实际交付涉案房屋的原因，双方存在争议：爱魅文化公司主张佰宝汇公司因未取得产权人的转租承诺，故无法交付涉案房屋，佰宝汇公司还曾提出为爱魅文化公司寻找其他场所但最终没有找到合适的。佰宝汇公司主张因涉案房屋离学校距离在200米范围内，爱魅文化公司无法取得开设KTV的经营许可证，所以爱魅文化公司拒绝接受涉案房屋，但认为这不是其原因造成的。为此佰宝汇公司提交《北京市关于进一步加强游艺娱乐场所管理工作的实施意见》，其中规定“娱乐场所不得设在下列地点:……学校、医院、机关内部、毗连区域及其周围，相互最小距离为交通行走距离200米”。爱魅文化公司认可证据真实性，认为根据合同约定，佰宝汇公司有义务确保涉案房屋符合KTV的经营条件，而且佰宝汇公司一直未交付房屋尚未涉及相关许可证的审批问题。就佰宝汇公司主张的爱魅文化公司拒绝接受涉案房屋其未提交相应证据予以佐证。就爱魅文化公司主张佰宝汇公司将涉案房屋转租一节，爱魅文化公司提交涉案房屋照片若干张，欲证明涉案房屋已被佰宝汇公司转租，涉案房屋现存在其他实际使用人。佰宝汇公司称为避免损失扩大，佰宝汇公司与案外人共同作为承租人于2019年3月就涉案房屋与产权人另行签订了租赁合同，认可涉案房屋现由案外人实际使用。佰宝汇公司在另行签订租赁合同之前其向爱魅文化公司发出过解除涉案合同的通知，但是并未提交相应证据予以佐证，爱魅文化公司对此不予认可。就爱魅文化公司主张的佰宝汇公司未协助其办理经营许可证一节，佰宝汇公司提交法定代表人王觉与爱魅文化公司人员杨琦的微信聊天记录，欲证明爱魅文化公司知悉涉案房屋无法办理娱乐营业执照，并协助帮其寻找其他场地，证明其没有违约。爱魅文化公司认可上述证据的真实性，但称该聊天发生背景系因佰宝汇公司未取得涉案房屋产权人的转租承诺，所以才提出帮爱魅文化公司寻找其他场地，最终未找到合适的。经询，爱魅文化公司称签订合同后，爱魅文化公司未实际办理过涉案房屋的营业执照，亦没有要求佰宝汇公司配合办理过营业执照和相关许可证，因为佰宝汇公司没有实际向爱魅文化公司交付涉案房屋，不存在办理营业执照一说，只有交付了房屋才能开始办理营业执照。一审法院认为，本案中《房屋租赁协议》、《关于朝阳门佰宝汇项目补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。双方应该按照约定履行义务。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。佰宝汇公司未依约按期交付房屋、提供转租承诺，构成根本违约。佰宝汇公司主张爱魅文化公司拒绝接受房屋但未提交相应证据，对此一审法院不予采信。佰宝汇公司在本案《房屋租赁协议》尚未解除或终止之前与他人另行就涉案房屋形成租赁合同关系，导致本案《房屋租赁协议》无法继续履行，构成违约。爱魅文化公司虽未举证证明佰宝汇公司拒绝协助其办理营业执照，但佰宝汇公司当庭表示涉案房屋无法取得经营KTV的证照及许可，违反了《房屋租赁协议》中关于“确保承租物业能够由乙方/或其关联机构用于KTV等娱乐行业及相关配套业务的经营使用”的约定，构成违约。综上，爱魅文化公司要求解除双方之间的《房屋租赁协议》、《关于朝阳门佰宝汇项目补充协议》有事实和法律依据，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方均认可佰宝汇公司未实际使用涉案房屋，故爱魅文化公司关于要求佰宝汇公司返还保证金、预付一个月租金的诉讼请求，一审法院予以支持。佰宝汇公司还应向爱魅文化公司支付违约金，佰宝汇公司虽主张酌减违约金，但爱魅文化公司主张的违约金数额已经主动将合同约定的违约金标准降低，故佰宝汇公司要求在此基础上再次降低违约金本院不予支持。另外，爱魅文化公司称其主张的签约损失与违约金系分别对应《房屋租赁协议》及《关于朝阳门佰宝汇项目补充协议》中约定的违约事项，但《房屋租赁协议》中关于适用违约金条款的情形中包含了因佰宝汇公司原因导致协议不能继续履行的所有违约情形，故爱魅文化公司同时主张签约损失和违约金没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、爱魅文化公司与佰宝汇公司签订的《房屋租赁协议》及《关于朝阳门佰宝汇项目补充协议》于判决生效之日起解除；二、佰宝汇公司于判决生效后七日内向爱魅文化公司返还保证金四十四万五千一百四十八元及租金二十二万二千五百七十四元；三、佰宝汇公司于判决生效后七日内向爱魅文化公司支付违约金六十六万七千七百二十二元；四、驳回爱魅文化公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，佰宝汇公司提交北京昆泰房地产开发集团有限公司出具的书面证明复印件（出示原件），用以证明房屋的产权方系昆泰房地产开发集团有限公司，且昆泰房地产开发集团有限公司与佰宝汇公司的租赁合同中已经约定了同意分租转租的条款，所以没有必要再重复出具证明，爱魅文化公司曾向涉案房屋产权方了解办理文化娱乐营业执照等情况，其答复称办理文化娱乐营业执照需要向朝阳区文化局咨询，且口头告知爱魅文化公司需要提交登记机关出具的住所（经营场所）使用证明的原件和租赁合同的原件，但是爱魅文化公司未予提交。爱魅文化公司对该证据的形式真实性予以认可，但对内容的真实性无法核实，对其证明目的不予认可，且认为爱魅文化公司向昆泰公司咨询相关情况与佰宝汇公司是否违约不存在关联性。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：结合双方当事人二审期间的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点应为佰宝汇公司是否应向爱魅文化公司支付相应违约金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于涉案租赁房屋是否交付的问题，向承租人交付租赁物系佰宝汇公司作为出租人的义务，佰宝汇公司提供的现有证据不足以证明其曾向爱魅文化公司交付涉案租赁房屋或爱魅文化公司拒绝接受房屋，在爱魅文化公司对其相应主张亦不予认可的情形下，佰宝汇公司应承担举证不能的相应后果。根据双方补充协议的约定内容，佰宝汇公司应于相应期限内向爱魅文化公司提供房屋产权单位出具的可以转租承诺，现佰宝汇公司认可其未向爱魅文化公司提供以上转租承诺，但于二审中提交证据用以证明房屋产权单位已与其在租赁合同中约定了同意分租转租的条款，所以没有必要再重复出具证明。对此，本院经审查认为，佰宝汇公司二审提交的证据系案外第三方出具，其真实性无法核实，且从该证据内容看，该证据亦未能体现佰宝汇公司向爱魅文化公司告知房屋产权单位同意其转租的事实，且依据双方补充协议约定，佰宝汇公司亦应向爱魅文化公司提供物业公司出具的转租承诺，故佰宝汇公司提供的现有证据不足以证明其已经履行相应义务内容，一审法院在此情形下认定佰宝汇公司构成根本违约并判决其向爱魅文化公司支付相应违约金并无不当。综上所述，佰宝汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10477元，由北京佰宝汇智慧城市科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  石 煜审 判 员  张玉娜二〇一九年十一月二十一日法官助理  贾宇飞法官助理  常 欣书 记 员  杨艳娇