辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽11刑终119号 原公诉机关:盘锦市大洼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：唐国旺，男，1970年3月17日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。因涉嫌盗窃罪于2017年9月24日被刑事拘留，同年10月27日被执行逮捕，同年11月15日被辽宁省公安边防总队海警第三支队取保候审，同年12月19日被盘锦市大洼区人民检察院取保候审，2018年11月19日被盘锦市大洼区人民法院取保候审。 辩护人：赵凤江，辽宁显法律师事务所律师。 原审被告人：隋朋，男，1967年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省庄河市。因涉嫌盗窃罪，于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月27日被执行逮捕，2019年9月23日被取保候审。 盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人唐国旺、隋朋犯盗窃罪一案，于2019年8月9日作出（2019）辽1104刑初155号刑事判决。原审被告人唐国旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省盘锦市人民检察院指派检察员刘晓阳、李彦霖出庭履行职务。上诉人（原审被告人）唐国旺及其辩护人赵凤江、原审被告人隋朋到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2017年5月28日，被告人唐国旺、隋朋、栾某（另案处理）、张某2（另案处理）驾驶快艇来到鲅鱼圈润丰水产养殖有限公司（以下简称“润丰公司”）养殖海域内盗窃海参，被告人隋朋受雇于唐国旺，负责下潜作业。在盗窃过程中，被告人被“润丰公司”工作人员发现，弃船逃跑。被告人盗窃海参一千斤，每斤价格五十元，所盗海参价值五万元。 认定上述事实的证据有： 1.户籍证明证实，被告人唐国旺、隋朋的自然情况及犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。 2.被告人唐国旺的供述证实，其于2017年3、4月份通过“黄小”买了一艘快艇，后来又从“黄小”处购买了第二艘快艇，栾某没花钱，但是其和栾某共同所有。2017年6月左右，其与栾某、隋朋、张某2、“二东”五个人一同到鲅鱼圈××、鲅鱼公主雕像附近摸海参。“二东”负责开车接送、栾某负责开艇。隋朋和张某2负责下水摸海参、其与栾某负责看船。船上蓝色塑料桶都装满了，每个能装80斤左右海参，剩下的用灰色塑料袋装完放在快艇里面，总量能有800斤左右。每斤海参给潜水员15元，除去给潜水员的钱，剩的钱其与栾某平分。摸海参回来的时候被一条快艇发现了，对方开着船追着自己的船一直到仙人岛北坝。上岸后，“二东”开着面包车带着大家一起逃跑。 3.被告人隋朋的供述证实，2017年端午节前几天，唐国旺给其打电话说一起出海偷海参。由栾某负责开船，唐国旺负责指挥，其和张某2负责下潜。从当天中午11点多开始偷，一直干到晚上天快黑，被看参的人发现了。大伙被对方追到仙人岛北坝上岸，弃船逃跑。船上7、8个蓝色塑料桶装满了，还有一些深色塑料袋也装满了，蓝色每桶能装110多斤，一共偷了能有千、八百斤海参。第二天，唐国旺给自己打电话说：“船和货都让盘锦海警扣走了。” 4.同案犯张某2的供述证实，2017年5月末14时许，其接到栾某电话说找自己有事，14时30分，唐国旺驾驶白色现代吉普车载着栾某和隋朋来接自己。栾某对自己说：“一起去偷海参，有人保着。”唐国旺驾车来到熊岳河××处，过了一会“二东”驾驶一辆白色面包来了。大家上快艇后，栾某负责驾驶，到达鲅鱼公主观景台时，其与隋朋下水摸海参。一直干到氧气瓶没有氧气才驾船离开。刚走一会，其看见有一艘快艇正在追自己乘坐的快艇，大家一直被追到仙人岛北坝才上岸了。张某2和隋朋上了白色吉普车，唐国旺和栾某还拿着棒子威胁他们谁上来就打谁，之后唐国旺和栾某也上了白色吉普跑了，“二东”开着面包车跑了。船只上有6个蓝色塑料桶和十几个塑料袋装满了海参，还有一些海参在船舱里，一共能有千、八百斤海参。唐国旺和栾某是组织者，其与隋朋是被雇佣的。 5.证人黄某的证言证实，其是营口市鲅鱼圈区熊岳镇奥达游艇个体店老板。2017年4月20号左右，“小二”（大名不详）、栾某、唐国旺，还有一个女的开着黑色桑塔纳来到自己店内买快艇，他们选中的快艇长8.2米、宽2.2米，灰色，主机是双雅马哈200的，最后讲价到12.8万元。“小二”当场付了10万元，剩下2.8万说等把机器装完之后再给。下午17时许，他们来到店内将快艇取走。其曾听到“小二”打电话得知，买快艇是为了去海里偷海参用。 6.证人李某1（润丰公司员工）证言证实，2017年5月28日18时许，公司看滩船上的员工给公司法人李某6打电话说：“坝上有偷海参的，过来看一看。”李某6让其带着几名员工分别开着两艘快艇在山海大坝河口处堵截偷海参的快艇。对方的快艇沿着坝边跑，其公司的两艘快艇在后面追，追逐过程中，对方朝自己的艇扔铅块，上岸后继续朝自己的艇投掷石块，迫使大家无法上岸只能绕行。其上岸后，看见对方开两辆车逃跑。其回到对方的艇上，看见有蓝色的装海参的桶和塑料袋。5月29日4时，其把对方的快艇开到金泰码头，海警将快艇扣押。 7.证人孙某（润丰公司员工）的证言证实，2017年5月28日下午，李某6告诉大家有人偷公司养殖的海参，其便跟着张艇长、“大帅”、“熊某”、“老高”、“大伟”、“龙某”、“海宁”一起出海查看。其看见一艘快艇上有六、七个人，正在接下水的潜水员，自己坐的船向对方开过去，对方便逃跑。其让对方停下，对方不停并撞向自己的船，还向其船上投掷铅块。对方快艇驶入河口上岸，其想跟随上岸，但对方投掷石块，迫使大家只能绕行上岸。上岸后，其看见对方乘坐三台车跑了，分别是一辆无牌照白色本田，一辆黑色大众，一辆白色金杯面包。 8.证人宫某（润丰公司员工）证言证实，2017年5月28日下午14时许，李某6来到宿舍说：“有一条快艇在公司海参养殖区里下潜了，可能是偷海参”。其与艇长、“大国”、“孙某”、“大帅”乘坐快艇前往养殖区查看。对方知道自己被发现了，就往艇上扔铅块把其手砸肿了。对方随后到仙人岛北坝上岸并向其乘坐的艇上扔石块阻碍自己上岸。大家只能从附近的岸上去，其上岸后看见对方乘坐现代吉普车和白色金杯面包车逃跑。对方快艇上有蓝色塑料桶，桶内全是海参，还有些二、三十个黑色塑料袋也都装满海参。 9.证人宋某（润丰公司员工）的证言证实，2017年5月28日下午，艇长说有人偷海参，其便跟随“龙某”、“海宁”、“大伟”、“孙某”、“熊某”、“老高”一起出海查看。对方快艇看见来人查看就用艇撞自己的快艇，还向艇内投掷铅块。其乘坐的快艇一直追着对方快艇到河口方向坝边，对方上岸后向自己投掷石块，大家只能在一公里外上岸。其上岸后，看见对方开着一辆白色SUV和一个金杯面包车逃跑。 10.证人张某1（润丰公司员工）的证言证实，2017年5月末，其接到迟某电话说养殖区内有船在观景台进行潜水作业，其就和员工一起过去看情况。其到达后看见有人正从水里上快艇，没等到达那伙人就开船跑了，一直跑到熊岳河河口，弃船上岸，留下了船和打捞上来的海参。对方的捕捞地点在坝外养殖区内，距离进坝口1.5公里左右。 11.证人迟某（润丰公司员工）的证言证实，2017年5月末的一天下午，其看见雷达上显示公司承包海域上有快艇作业，便开快艇来到该海域，看见有人在港务局大坝西侧观景台海域偷捕海参。其看见有人从水里上来驾船逃跑。期间，其通知公司大艇协助追，一直追到仙人岛××××附近，对方上岸跑了。 12.价格认定结论书营价认刑【2017】113号证实，涉案海参约3两重，单位价格50元/斤。 13.情况说明、海域使用权证及照片证实，辽宁润丰水产养殖有限公司贝类及海珍品开放式养殖用海项目用海位置及海域使用证相关情况。 14.指认照片、辨认笔录证实，“润丰公司”工作人员李某1、孙某、宫某、宋某均能够辨认出，唐国旺是2017年5月28日在营口市鲅鱼圈区山海广场大坝附近海域盗窃海参快艇上的人。黄某指认唐国旺等人从其店中购买的船只。被告人唐国旺、隋朋指认船只、现场、工具等情况。 15.案件来源、抓获经过证实，此案案发及被告人到案情况。 上述证据，经庭审质证、认证，确认为有效证据。 公诉机关当庭宣读并出示的证人李某2、李某3的证言，现场笔录、现场照片、送（销）货单，《价格认定结论书》鉴定结论部分，因真实性存疑，本院不予认定。 原审判决认为，被告人唐国旺、隋朋以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，数额较大，二人的行为均构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于被告人及辩护人提出对盗窃海参斤数有异议的辩护意见，经查认为，公诉机关指控被告人盗窃海参2152.3斤，其依据是现场勘查笔录。但该笔录见证人李某3为实际收购海参的人，与本案具有利害关系。因公诉机关未能提供李某3收购海参的转款记录，或“润丰公司”的收款凭证，不能证明李某3的购买行为真实存在，考虑到李某3系本案的利害关系人，其证言证明力较低，不宜作为见证人，故对现场勘查笔录及李某3的证言不予采信。《价格认定结论书》中认定“标的约为5至6两重的鲜活辽刺参1500市斤，约3两重的鲜活辽刺海参652.3市斤”。该结论是依据证人李某4的证言，该人系“润丰公司”员工，其证言证明称重时其并不在现场，但其参与了海参加工。经查认为，《价格认定结论书》的鉴定依据仅依据被害方的陈述，无其他证据相佐证，鉴定结论不客观，不应作为有效证据予以采信。综上，根据“有利于被告人”原则，本院决定采信下水作业的被告人隋朋及同案犯张某2“盗窃海参千、八百斤”的供述，认定盗窃海参1000斤，并根据《价格认定结论书》中“约3两重的鲜活辽刺海参”50元一斤的价格予以认定被盗海参的价值。在共同犯罪中，被告人唐国旺是组织者，系主犯；被告人隋鹏作用较小，系从犯，应从轻处罚。被告人在实施盗窃过程中被发现，因意志以外的原因犯罪未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第二十三条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：被告人唐国旺犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人隋朋犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。 上诉人唐国旺的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人唐国旺无罪。上诉理由：第一、原审法院认定事实不清。上诉人捕捞的海参不是养殖区的海参，没有确实证据证明上诉人捕捞了润丰公司的海参。上诉人捕捞地点不是润丰公司的养殖区。第二、原审法院认定事实不清，证据不足。盗窃涉案的数额不应采信估计数额。 经审理查明，二审审理期间上诉人唐国旺，原审被告人隋朋，检察机关均未提出新的证据。原审判决对上诉人唐国旺与原审被告人隋朋盗窃海叁的数量认定有误。本院另查明：上诉人唐国旺与原审被告人隋朋盗窃海参2152.3斤。原判认定的其他事实事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。 本院认为，上诉人唐国旺与原审被告人隋朋以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,其行为已构成盗窃罪。关于上诉人提出“上诉人捕捞的海参不是养殖区的海参，没有确实证据证明上诉人捕捞了润丰公司的海参。上诉人捕捞地点不是润丰公司的养殖区。原审法院认定事实不清”的上诉意见。综合全案证据，认定上诉人唐国旺与原审被告人隋朋等人驾驶快艇来到润丰公司养殖海域内盗窃海参的证据确实充分，证据之间相互印证，全案证据已经形成完整的证明体系。关于上诉人提出“盗窃涉案的数额不应采信估计数额。原审法院认定事实不清，证据不足”的上诉意见。经查认为，现场笔录的见证人李某3虽然是收购海参的人，但是与案件当事人、案件处理结果无利害关系。现场笔录、现场照片、送(销)货单以及证人李某3的证言，本院予以采信。上诉人唐国旺与原审被告人隋朋盗窃海参2152.3斤。根据“有利于被告人”原则，根据《价格认定结论书》中“三年生、每斤3个头的鲜活辽刺参于价格认定基准日时上岸平均收购价格在50元左右”的价格认定方法予以认定被盗海参价值为每斤50元。 综上，原审判决对上诉人唐国旺与原审被告人隋朋盗窃海叁的数量认定有误。本院另查明：上诉人唐国旺与原审被告人隋朋盗窃海参2152.3斤。原判认定的其他事实事实清楚，证据确实充分。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。根据“上诉不加刑”原则，原判量刑应当予以维持。上诉人的上诉意见不能成立，不予采纳。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  尹本峰 二〇一九年十一月二十五日 书记员  杨 振