吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4952号上诉人（原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）曹博，男，1979年9月1日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人唐美晶，北京尚公（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人付颖，北京尚公（长春）律师事务所律师。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称押运公司）因与被上诉人曹博劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初570号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。押运公司向法院提出诉讼请求：1.判令押运公司无须向曹博支付经济赔偿金72847.92元；2.判令押运公司无须支付曹博加班工资人民币12729.47元；3.判令押运公司无须支付曹博年假工资人民币2714.91元；4.诉讼费由曹博承担。事实和理由：长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会所作的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决押运公司支付经济赔偿金是错误的，没有事实与法律依据。双方之间的劳动关系因劳动者不同意续订未改变原工作岗位和待遇的新劳动合同而终止，押运公司已当面向曹博送达并宣读《续签劳动合同通知书》，故不需支付经济赔偿金。另外，在同一时间仲裁委员会作出的同样案件中也仅仅保护了补偿金，对同一类案件，应适用统一的裁判标准。二、裁决押运公司支付曹博加班工资的计算方式和标准是错误的。押运公司、曹博双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。另外由于在休息日押运公司已支付当日工资，未支付加班工资，所以在计算加班费时应当扣除已付的当日工资，即只需再向劳动者支付100%的日平均工资即可。所以，押运公司认为，裁决中加班费的计算方式和标准是错误的。三、裁决要求押运公司支付曹博年假工资的计算方式错误。双方在劳动合同中已约定了基本工资，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在年假工资的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。综上所述，押运公司认为仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。曹博原审辩称，仲裁裁决事实认定清楚、证据充分，曹博与押运公司建立劳动关系时至违法解除关系止，押运公司未按照法律规定支付加班费用及未休年假工资，曹博工作期间每天早上六点左右需要到单位打卡领枪然后去银行金库取钱押运至其所负责的几个银行网点，晚上需要在各个银行下班后前往银行将钱款押运金库，再返回到单位，每天工作均超过12小时以上，每月没有休息日，押运公司作为用人单位应支付加班费用及年假工资，同时因为押运公司违法解除与曹博之间的劳动合同，按照法律规定应支付经济赔偿金，故应驳回押运公司诉讼请求。原审法院经审理查明：曹博于2001年11月入职押运公司，担任押运员；押运公司、曹博双方于2004年1月13日、2006年3月31日、2012年1月1日签订了三份《劳动合同书》，劳动合同期限分别为2004年1月1日至2005年12月31日、2006年1月1日至2008年12月31日、2012年1月1日至2014年12月31日。2017年9月13日，曹博等14名劳动者向押运公司提交书面《对于2017年保安押运护卫有限公司签订合同存有异议部分》说明一份，主要内容为“1、对新合同签订没有起止日期，不确定为补充合同或续签合同。2、对新合同规定公司待命期间不计入工时存有异议。3、对公司工资组成部分存有异议（保险津贴、加班费、年休假）。4、对部分员工公司未缴纳养老保险存有异议。5、二支队存有异议人员同意签署劳动合同，但是对公司新合同新加条款有异议，希望公司公开公证的根据《中华人民共和国劳动法》给予解释。6、此合同为霸王条款，员工不予接受，限期给原工作出解释（三个工作日之内）。7、押运公司对新加条款与附加《员工手册》不予接受。员工希望公司对签署本次合同之前工作期间未按《中华人民共和国劳动法》至相关规定未给予的福利待遇（年休假、双休日8天加班费、超工时加班费及其它各项补助）进行补偿”。2017年9月27日，押运公司向曹博及其他劳动者当面发出《续签劳动合同通知书》一份，内容为“你与公司之间签订的劳动合同已到期。现结合你在公司工作期间的表现，公司决定与你续签劳动合同，工作岗位与工资待遇保持不变。请你在接到本通知后三十日内到公司人力资源部办理续签劳动合同手续，逾期不办理，视为你拒绝与公司签订劳动合同，依照劳动合同法第四十四条的规定，双方劳动关系依法终止，所产生的不利后果，公司不承担责任。特此通知”，曹博及其他劳动者当时以不存在“劳动合同已到期”的情况等事由，拒绝订立新的劳动合同，双方协商未果，押运公司将书面的《续签劳动合同通知书》收回。2017年10月10日，曹博委托北京尚公（长春）律师事务所向押运公司发送《律师函》一份，要求押运公司在接到本函之日起五日内按照曹博的申请与曹博签订无固定期限劳动合同，同时按照工资标准支付其在职期间的加班费用，并说明押运公司于2017年9月27日下午对曹博作出停职、停薪决定。2017年11月14日，押运公司作出《终止劳动关系通知书》，以“双方劳动合同到期，劳动者拒绝签订新合同”为由，终止双方劳动关系，终止日期为2017年10月28日。2017年11月24日，曹博到押运公司询问终止劳动关系的相关事宜，押运公司告知曹博按法律途径解决。曹博向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决押运公司支付违法解除劳动合同赔偿金72847.92元、支付自2002年1月至2017年9月加班费共计362926.2元（延时加班、休息日加班、年假工资）以及25%的经济补偿金90731.55元、支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资33388.63元、支付经济补偿金36423.96元、支付未缴纳保险的损失3858元；长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月23日作出长经技劳人仲裁字[2018]第45号仲裁裁决书，裁决押运公司支付曹博解除劳动合同的经济赔偿金72847.92元、支付双休日加班费12729.47元、支付年假工资2714.91元，驳回曹博其他诉求。押运公司对此仲裁裁决不服，诉至法院。另查明，至2017年9月28日，押运公司为曹博缴纳了2004年1月1日起至2017年8月期间的社会保险。曹博工作期间，存在双休日加班情况。原审法院认为，曹博自2001年11月入职押运公司工作至2017年11月14日押运公司终止劳动合同时止，双方存在劳动关系。关于曹博主张押运公司违法解除劳动合同应支付赔偿金的问题。押运公司终止劳动合同的理由为“双方劳动合同到期，劳动者拒绝签订新合同”，庭审过程中，押运公司提交了与曹博签订的书面劳动合同三份，显示自2015年1月1日起双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，应视为曹博与押运公司之间已订立无固定期限劳动合同，虽然双方就订立新劳动合同进行了协商，但是不影响双方已经形成无固定期限劳动合同的事实，押运公司终止劳动合同的理由不能成立，其拒绝继续履行劳动合同的行为应认定为违法解除劳动合同；从曹博提供的银行交易清单看，其离职前12个月的月平均工资为2952.46元，故押运公司应向曹博支付经济赔偿金94478.85元（2952.46元×16×2），由于曹博仅主张押运公司支付违法解除劳动合同赔偿金72847.92元，故对其该项主张予以支持。关于曹博主张的加班费。首先，对于延时加班费，虽然曹博提供了照片证实在2017年9月20日以后存在早八点前晚五点后工作的情况，但是未能提供相关证据证实其具体的加班时间，故对于其主张延时加班费的诉讼请求因证据不足，不予支持。其次，对于双休日加班费，曹博申请证人赵德峰出庭证实双休日没有休息，但是由于赵德峰系押运公司离职人员，与押运公司有利害关系，故对其证言不予采信；但是在押运公司提供的曹博工资明细中有加班费一项，结合押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，可以确认曹博每月至少要有两个休息日加班；根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，押运公司仅就近两年的加班费发放承担举证责任，对于超过两年以上的部分，由押运公司承担是否发放的举证责任明显不当，故对于曹博两年以内每月两天的双休日加班费予以支持；关于数额，押运公司主张应按劳动合同约定的基本工资进行计算，但是由于双方自2015年起未签订书面劳动合同，故其主张因证据不足，不予支持；关于其主张扣除其中的加班工资计算，由于押运公司提供的工资表并未经劳动者确认，亦未提供其中的加班费相关依据，故其主张扣除加班费因证据不足，不予支持，鉴于押运公司提供的工资表数额于曹博提供的银行交易清单显示的工资数额相符，对其工资数额予以确认，故双休日加班费应为12729.47元。第三，对于年假工资，曹博入职16年，每年应享有带薪年休假10天，现押运公司未能提供相关证据证实已经安排曹博休年假，应向曹博支付未休年假的工资，根据《工资支付暂行规定》的规定，押运公司仅对近两年的未休年假工资支付情况承担举证责任，由于押运公司已经支付了未休年假的单倍工资，故仅需支付近两年共计20日年休假的差额部分，由于曹博对于仲裁裁决中裁决给付10日年假工资2714.91元未提出异议，视为其对该数额认可，予以支持。关于曹博主张的25%的经济补偿金，因缺乏法律依据，不予支持。关于曹博主张的双倍工资的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，曹博此项主张应以押运公司拒绝订立无固定期限劳动合同为依据，由于曹博未能提供相关证据证实押运公司有拒绝订立无固定期限劳动合同的情形，故对其该项主张，不应予以支持。关于曹博主张的经济补偿金，因其主张经济赔偿金的诉讼请求我院已经予以支持，其再主张支付经济补偿金缺乏法律依据，不予支持。关于经济曹博主张的未缴纳保险造成损失的诉求，因原告未就具体损失提供相关的证据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、押运公司于判决生效后立即给付曹博经济赔偿金72847.92元；二、押运公司于判决生效后立即给付曹博双休日加班费12729.47元；三、押运公司于判决生效后立即给付曹博未休年假工资2714.91元；四、驳回押运公司的诉讼请求；五、驳回曹博的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由押运公司负担。宣判后，押运公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审民事判决，依法改判押运公司无须支付曹博解除劳动合同的经济赔偿金72847.92元、加班费12729.47元、年休假工资2714.91元，曹博承担本案一、二审的诉讼费。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。押运公司与曹博的劳动合同因曹博不同意续订劳动合同而终止，押运公司不存在降低原劳动合同条件的情形，曹博拒绝签订劳动合同，押运公司解除劳动合同属于合法解除。原审判决计算加班费和未休年休假工资的基数错误，计算加班费和未休年休假工资时应将工资的加班费扣除。被上诉人曹博二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，曹博与押运公司的劳动合同已于2014年12月31日到期，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，曹博与押运公司之间存在无固定期限劳动合同。此时，押运公司再要求与曹博签订固定期限劳动法合同，曹博拒绝签订具有合法事由。在曹博没有违反单位规章的情况下，押运公司解除曹博的劳动合同属于违法解除，应支付经济赔偿金。押运公司未提供充分证据证实2015年至2017年间每月工资中包含加班费的具体数额，且曹博亦主张已发工资中不包含加班费，押运公司应承担举证不能的法律责任，原审判决认定加班费和年休假的工资基数没有错误。押运公司的上诉理由均不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇一九年十一月十八日书记员  冯泽慧