江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9064号上诉人（原审原告）：昆山中州门窗工程有限公司。委托诉讼代理人：朱强，江苏沉浮律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱壹，江苏沉浮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山市长江电线电缆厂。委托诉讼代理人：陆拥军，江苏嘉昆律师事务所律师。上诉人昆山中州门窗工程有限公司（以下简称中州公司）因与被上诉人昆山市长江电线电缆厂（以下简称长江电线电缆厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中州公司上诉请求：发回重审或依法改判长江电线电缆厂承担中州公司施工未得工程款及违约金298771.20元的连带支付义务。事实和理由：1.根据（2017）苏05民终6280号民事判决、（2016）苏0583民初11091号民事判决，中州公司为长江电线电缆厂的厂房建设完成了门窗工程，现仍有248976元工程款未付，违约金49795.2元，合计298771.20元。根据档案资料，该工程由江苏永创建设有限公司（以下简称永创公司）承包，长江电线电缆厂未举证证明已向永创公司付清工程款，仅陈述已向姚锦江付清工程款，故应由长江电线电缆厂向实际施工人即中州公司支付剩余工程款及违约金。中州公司一审时要求长江电线电缆厂提交付款的会计凭证和财务资料，长江电线电缆厂应提交却不提交，应承担不利后果。一审法院应调查而不调查，应发回重审。2.即使长江电线电缆厂和永创公司的合同仅为备案，案涉工程并非永创公司承包，而是姚锦江承包，长江电线电缆厂向姚锦江付清工程款。但姚锦江作为个人没有施工资质和一般经营资质，长江电线电缆厂把工程交由姚锦江承包的行为无效，姚锦江应作为雇用人员处理，其对外的责任应由有资质的挂靠单位或雇用的单位承担连带责任，故长江电线电缆厂应对姚锦江欠付的工程款承担连带支付责任。3.在中州公司起诉永创公司（2017）苏05民终6280号案件中，该判决未支持中州公司对永创公司的诉请，仅判决由姚锦江支付工程款。但在相同案情的（2017）苏05民终6136号民事判决却认定由永创公司和姚锦江支付另一实际施工人工程款。中州公司已对（2017）苏05民终6280号民事判决申请再审，但尚未接到立案通知。4.一审判决认为姚锦江是实际施工人，与已生效判决查明事实及判决结果矛盾，如果姚锦江是实际施工人，已生效判决不会判决中州公司获得工程款。长江电线电缆厂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中州公司向一审法院起诉请求：长江电线电缆厂在欠付工程价款范围内对于中州公司施工未得工程款及违约金298771.20元承担支付义务。一审中，中州公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.昆山市人民法院（2016）苏0583民初11091号《民事判决书》1份，证明中州公司为长江电线电缆厂的厂房建设完成了门窗工程，现仍有248976元未付，违约金49795.2元。2.苏州市中级人民法院（2017）苏05民终6280号《民事判决书》1份，证明上述判决书生效。3.建设工程施工合同1份，证明工程款价3300900元，永创公司和长江电线电缆厂之间的结算，到目前为止长江电线电缆厂没有支付工程款拿出证据。长江电线电缆厂提供以下证据：1.情况说明、支付凭证1组，证明长江电线电缆厂已向涉案工程的实际承包人，同时也是实际施工人姚锦江付清了工程款。针对中州公司提供的证据，长江电线电缆厂对证据1、2真实性无异议，但是证明了姚锦江需要支付中州公司相关的款项，并不能证明长江电线电缆厂需要承担什么义务；对证据3仅是为了办理施工许可而备案的，实际上项目并非永创公司实施，实际是案外人姚锦江实施的，关于长江电线电缆厂与姚锦江结算问题，是长江电线电缆厂与姚锦江之间的法律关系，中州公司与长江电线电缆厂之间没有相关的合同关系，长江电线电缆厂对中州公司不负有合同支付或结算义务，长江电线电缆厂认为并不需要向中州公司提供有关其与姚锦江之间结算或工程款支付的相关材料。针对长江电线电缆厂提供的证据，中州公司对证据1情况说明认为是证人证言，没有到庭和签字，没有法律效力，涉案工程长江电线电缆厂第一次向法庭陈述是包给永创公司的，应该由长江电线电缆厂向永创公司支付工程款，现在由两个案外人支付，也没有说姚锦江是负责这个工程的，有权代表永创公司来签收的，所以该支付与本案没有关联；根据相关工程资料记载，这个工程是由永创公司承包建造的，如果长江电线电缆厂认为是由姚锦江承包建造的，就证明长江电线电缆厂在报建时欺骗了政府机关；如长江电线电缆厂要推翻这个事实要去政府机关去说明，我们才承认事实。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。上述证据能够反映案件基本事实，一审法院依法予以认定，作为本案定案依据。一审法院认定事实：中州公司于2016年起诉案外人永创公司、姚锦江等，昆山市人民法院在（2016）苏0583民初11091号民事判决书中，判决由姚锦江承担相应付款责任；后经苏州市中级人民法院二审，在（2017）苏05民终6280号民事判决书中维持了原判决。中州公司认为，其为长江电线电缆厂的厂房建设完成了门窗工程，现仍有248976元、违约金49795.2元未付，合计298771.20元；长江电线电缆厂是发包人，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，应在欠付工程价款范围内对于实际施工人承担责任。遂起诉讼。一审另查明，长江电线电缆厂提供相应支付凭证显示，已将相应工程款支付工程实际施工人姚锦江。一审法院认为：本案中，中州公司主张要求长江电线电缆厂按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，应在欠付工程价款范围内对于实际施工人承担责任，应当依法承担相应的举证义务，对举证不能的，应依法承担不利的法律后果。根据本案双方的证据显示，长江电线电缆厂已履行支付工程款义务，中州公司未能提供充分的证据证明长江电线电缆厂存在欠付情形及具体欠付金额等内容。故针对中州公司的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院无法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回昆山中州门窗工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5782元，由昆山中州门窗工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中，中州公司明确其要求长江电线电缆厂承担付款责任的依据是长江电线电缆厂将工程发包给没有资质的姚锦江，应按照长江电线电缆厂雇佣姚锦江处理。二审另查明，昆山市人民法院（2016）苏0583民初11091号民事判决认定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告姚锦江与原告签订的两份定做合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立有效。”苏州市中级人民法院（2017）苏05民终6280号民事判决中对上述合同系承揽合同未做相反认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，中州公司一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，要求长江电线电缆厂作为发包人在欠付工程价款范围内对于中州公司施工未得工程款及违约金298771.20元承担支付义务。而中州公司二审认为长江电线电缆厂将工程交由没有施工资质的姚锦江，该发包行为无效，应将姚锦江视为长江电线电缆厂的雇用人员，对外责任应由有资质的挂靠单位或雇用单位即长江电线电缆厂承担连带责任，故要求长江电线电缆厂承担中州公司施工未得工程款及违约金298771.20元的连带支付义务，实质上对其一审诉请进行了变更，本院对其变更后的诉请不予理涉。关于长江电线电缆厂是否应作为发包人在欠付工程价款范围内对于中州公司施工未得工程款及违约金承担支付义务。本院认为，昆山市人民法院（2016）苏0583民初11091号民事判决作为生效判决，已认定中州公司和姚锦江之间签订的两份定作合同为承揽合同，且该两份定作合同合法有效，苏州市中级人民法院（2017）苏05民终6280号民事判决对上述合同系承揽合同未做相反认定。故基于中州公司与姚锦江之间的承揽合同关系，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，中州公司现依据该规定要求长江电线电缆厂承担支付义务，本院不予支持。综上所述，中州公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽适用法律不当，但不影响本案实体处理，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5782元，由上诉人昆山中州门窗工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈维佳审 判 员 曾雪蓉审 判 员 沈军芳二〇一九年十一月二十九日法官助理 孟 桢书 记 员 王文君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。