甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3459号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司兰州市城关中心支行，住所地兰州市城关区广场南路79号。负责人：李海，该支行行长。委托诉讼代理人:于小珍，甘肃久铭律师事务所律师。被告：刘晋伟，男，1984年8月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。被告：兰州仁恒房地产有限公司，住所地兰州市城关区和政东街189号。法定代表人：金宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈耿，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晶晶，甘肃正鼎律师事务所实习律师。上诉人中国银行股份有限公司兰州市城关中心支行（以下简称中行兰州城关支行）、兰州仁恒房地产有限公司（以下简称仁恒公司）因与被上诉人刘晋伟金融借款合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5465号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中行兰州城关支行向本院提出的上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)0102民初5465号民事判决书第四项，改判上诉人在被上诉人刘晋伟提供的抵押财产价值范围内优先受偿，维持该判决书第一、二、三项；2本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人中国银行股份有限公司兰州市城关中心支行诉被上诉人刘晋伟、兰州仁恒房地产有限公司金融借款合同纠纷一案甘肃省兰州市城关区人民法院于2019年6月26日做出(2018)甘0102民初5465号民事判决书判决驳回上诉人要求行使房屋优先受偿权的诉讼请求，系认定事实不清，适用法律错误应予纠正。上诉人在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后即可排他性的对抗他人对案涉房屋的处分，且对抵押物无法进行正式抵押登记并非基于上诉人的原因导致，故上诉人有权按照合同约定在抵押担保范围内对该房屋享有优先受偿权。《物权法》第二十条第一款规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。第一百七十九条规定:为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定:金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。本案中在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，应赋予上诉人对不动产的优先受偿权。虽然被上诉人刘晋伟尚未办理案涉房屋产权证，但该房屋已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于刘晋伟的财产。客观上应作为刘晋伟责任财产进行处置。其次，案涉房屋已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予上诉人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行维护交易安全。再次，当房屋具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就。即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。最后，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其已具备一定的公示外观，在满足特定条件下赋予上诉人对不动产优先权并不违反物权公示要求。综上所述，上诉人在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他的对抗他人对对案涉房屋的处分，对抵押物无法进行正式抵押登记并非基于上诉人的原因导致，故上诉人主张按照合同约定在抵押担保范围内对该房屋享有优先受偿权，符合法律及司法解释规定。仁恒公司答辩意见同其上诉状。仁恒公司向本院提出的上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院作出的(2018)甘0102民初5465号民事判决书第四项，改判确认中国银行城关支行对被上诉人刘晋伟的兰州市七里河区敦煌路街道任家庄228号第114幢1单元2804室[兰房预(七里河)字第47729]的房产折价、拍卖所得的价款在贷款本息逾期利息、诉讼费、律师费等范围内享有优先受偿权；2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:根据法律相关规定经预告登记的权利同样享有物权的优先效力、排他效力。本案权利人中行兰州城关支行应当享有优先权。首先，本案所涉中行兰州城关支行的债权为被上诉人刘晋伟按揭贷款买房产生，该债权有被上诉人刘晋伟贷款购买的房屋设定抵押担保并办理了预告登记。依据《中华人民共和国担保法》第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的保证人对物的担保以外的债权承担保证责任之规定，上诉人只有在被上诉人刘晋伟抵押的房屋折价、拍卖、变卖后的价款仍不能偿还中行兰州城关支行的债权时，对于剩余的债权承担保证责任。一审判决认为，抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质，在未办理房屋抵押权设立登记之前，权利人享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，但并非对案涉房屋享有现实的抵押权，在抵押预告登记未转换成房屋抵押登记之前，权利人要求行使房屋优先受偿权的依据不足，故不支持权利人的优先受偿权。上诉人认为一审判决违背了《中华人民共和国担保法》的立法精神，加重了保证人的责任。将本应由被上诉人承担的责任不当转移给上诉人，不仅违背了银行房屋按揭业务中保证制度设立的初衷，也损害正常市场经济秩序的安全。其次，根据《物权法》第二十条：当事人签订房屋买卖合同或者其他不动产物权的协议为保障将来实现物权按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后未经预告权利人同意处分该不动产的不发生物权效力。规定，预抵押制度的目的在于防止购房人未经贷款方(权利人)同意，擅自处分房产，而导致权利人丧失对债权的担保，如杲否认预告登记的优先效力那么预告登记制度将毫无意义。最后，依案涉《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定，上诉人为中行兰州城关支行的债权提供阶段性连带保证责任，保证期间至借款人办妥贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日止。本案所涉房屋已经办理完毕初始登记并交付给被上诉人刘晋伟使用，已具备办理登记至购房人名下以及办理抵押登记等物权登记的条件。上诉人也多次催告被上诉人办理相关手续，但被上诉人刘晋伟一直拒绝到场配合，以致案涉房屋的抵押登记未完成。上诉人对预告登记转为本登记不存在任何过错，一审判决认定被上诉人中行兰州城关支行对被上诉人刘晋伟在办理贷款时用于抵押的房产的无优先受偿权，不当加重了上诉人的保证责任，致使上诉人的合法权益面临巨大损失。中行兰州城关支行答辩意见同其上诉状。刘晋伟未答辩。中行兰州城关支行向一审法院提出的诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《个人一手住房贷款合同》;2、被告刘晋伟偿还原告贷款本金531161.47元,利息(含应收利息及罚息)6573.45元(暂按违约之日计算至2018年5月14日,直至清偿贷款本息之日止);3、被告兰州仁恒房地产有限公司对上述贷款本息承担连带保证责任;4、确认原告对被告刘晋伟的兰州市七里河区敦煌路街道任家庄228号第114幢1单元2804室[兰房预(七里河区)字第47729号]的房产评估、拍卖所得的价款在借款本息、逾期利息、诉讼费、律师费等范围内享有优先受偿权;5、本案全部诉讼费用由被告承担。四、一审法院认定的事实及理由一审法院经审理认定的事实如下：2013年2月15日，借款人刘晋伟、贷款人中国银行股份有限公司兰州市城关支行、保证人兰州仁恒房地产有限公司共同签订《个人一手住房贷款合同》，约定由贷款人向借款人刘晋伟贷款人民币62万元，贷款期限20年，自贷款人实际放款日起算，若为分期放款，则自第一个实际放款日起算。上述贷款用于借款人购买甘肃省兰州市七里河区敦煌路街道任家庄228号第114幢1单元2804室商品房，购房合同号：2013预02496，房屋总价款为895325元，贷款年利率为6.55%，每12个月为一个浮动周期，按月付息，还款方式为按月等额本息。罚息为逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%，贷款人受借款人委托将贷款发放到兰州仁恒房地产有限公司中行金轮支行10×××79账号内，保证人兰州仁恒房地产有限公司对被告刘晋伟的贷款承担阶段性连带保证责任，保证期间为借款人债务履行期届满之日起两年；若主债务为分期履行的，则保证期间为本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年，若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或／及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或／及保证责任，担保范围为本合同项下借款人全部债务、包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、公证费、执行费、资产评估及处置费、鉴定费、公告费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有费用。合同还约定，借款人未按期归还贷款本息或应支付的其他费用构成违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期、终止或解除本合同、要求保证人承担保证责任等。合同中还约定了所涉贷款的抵押物为位于兰州市七里河区房屋，并同意配合办理抵押权有效设立所需的抵押登记等一切相关手续。合同还约定了其他事宜。后原告依约于2013年4月24日将该笔贷款全额打入被告兰州仁恒房地产有限公司账户，现被告刘晋伟偿还部分借款后,拒不按照合同约定偿还剩余借款本息,已构成违约，截止2018年5月14日，被告刘晋伟已拖欠原告借款本金531161.47元，本金利息及罚息6573.45元，故原告诉至法院。另查，2014年3月25日，中行兰州城关支行在兰州房地产交易中心办理了抵押权预告登记，2014年4月24日取得了兰房预（七里河区）字第47729号预抵押权证。一审法院认为，原告中行兰州城关支行与被告刘晋伟、兰州仁恒房地产有限公司签订的《个人一手住房贷款合同》系双方真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规的规定，应确认该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力，原、被告双方应该按照合同的约定全面履行合同义务，原告向被告刘晋伟指定的账户发放贷款后，被告刘晋伟未按期偿还借款本息，显属违约，应依法承担向原告支付借款本息的民事责任,故关于原告要求被告刘晋伟偿还借款本息的诉请，本院应予支持。合同中约定“借款人未按期归还贷款本息或应支付的其他费用构成违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期、终止或解除本合同”，刘晋伟应依合同约定的每月归还贷款本金及利息的方式、数额履行还款义务，但刘晋伟归还贷款本息的次数与合同约定不符，存在多次逾期未还的情形，且已达到合同约定的中行兰州城关支行提前收贷的条件，故刘晋伟的履行行为构成违约，合同解除的条件成就，中行兰州城关支行主张提前收贷的诉讼请求旨在主张解除双方签订的借款合同，该项诉请依法有据，本院予以支持。刘晋伟除应归还本金外，还应依双方约定的利率支付利息、罚息直至利随本清，就刘晋伟应还本金、利息、罚息金额，本院认为，依合同约定，刘晋伟应每月结清当月本金、利息，但刘晋伟却未按约履行归还本息的义务，刘晋伟应就逾期的贷款本息、罚息及尚未到期的贷款一次归还中行兰州城关支行，本院依据中行兰州城关支行提供的截止2018年5月14日的本息金额予以判处。关于原告要求兰州仁恒房地产有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，依据合同约定，被告兰州仁恒房地产有限公司对借款人刘晋伟与原告中行兰州城关支行的债务清偿提供连带责任保证担保。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其担保范围内承担保证责任。”，因此，原告中行兰州城关支行在其债权不能实现时诉请保证人兰州仁恒房地产有限公司承担保证责任符合法律规定，加之原告至今未取得涉案房屋的他项权证，故对原告要求被告连带清偿刘晋伟向原告的借款本息的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求确认其对被告刘晋伟的位于兰州市七里河区字第47729号】的房产评估、拍卖所得的价款在借款本息、逾期利息、诉讼费、律师费等范围内享有优先受偿权的诉讼请求，涉案房屋虽然办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质，原告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的抵押权，但并非对涉案房屋享有现实的抵押权，因此在抵押预告登记未转换成房屋抵押登记之前，原告要求行使房屋优先受偿权依据不足，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的律师费，双方在合同中对此予以了约定，原告仅提供了民事诉讼委托代理合同并未提供律师费的增值税发票证据予以证明该项费用的产生，故对原告该项请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、解除原告中国银行股份有限公司兰州市城关支行与被告刘晋伟、被告兰州仁恒房地产有限公司于2013年签订的《个人一手住房贷款合同》；二、被告刘晋伟于本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司兰州市城关支行贷款本金531161.47元，本金利息及罚息6573.45元（暂计算至2018年5月14日），并按合同约定的利率支付自2018年5月15日起至本金还清时止的利息及罚息；三、被告兰州仁恒房地产有限公司对上述贷款本金及利息承担连带保证责任；四、驳回原告中国银行股份有限公司兰州市城关支行的其他诉讼请求。案件受理费9178元，由被告刘晋伟负担。二审期间，当事人未提交证据。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：银行作为预告抵押登记权人是否享有优先受偿权。首先，预告登记是指为保全一项请求权而进行的不动产登记。这种登记是不动产登记的特殊类型。其他的不动产登记都是对现实的不动产物权进行登记，而预告登记所登记的不是不动产物权，而是对将来发生不动产物权变动的请求权。故预告登记是请求权并非物权。其次，抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，仅具有对抗第三人的效力。鉴于抵押预告登记时不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。最后，从本案来看，中行兰州城关区支行亦是知晓此种风险才要求仁恒公司在抵押标的物取得完全产权并办妥正式抵押登记手续前提供阶段性连带担保责任，在难以实现物的担保的情况下，仁恒公司仍应承担担保责任。一审法院驳回中行兰州城关支行优先受偿权的诉讼请求，并无不当。综上所述，中行兰州城关支行、仁恒公司上诉请求应予驳回，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9278元，由上诉人中国银行股份有限公司兰州市城关中心支行、兰州仁恒房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 博审判员 陶生莲审判员 阎文虎二〇一九年十一月五日法官助理玄丝遥书记员彭希晨