山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4529号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地济宁市光河路56号。负责人：李立辉，总经理。委托诉讼代理人：宋广凯，山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静，山东德衡（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建华，男，1971年11月14日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：李卫东，邹城信昌法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：冯宜利，邹城信昌法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：桂成立，男，1985年7月21日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：兰婧，山东太阳石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司山东分公司，住所地济南市历下区经十路13777号中润世纪广场5栋202室。负责人：刘培训，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称人保财险济宁分公司）与被上诉人张建华、桂成立、利宝保险有限公司山东分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初6042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险济宁分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司少承担4573.8元或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。一、对于张建华的医疗费花费，依法保险合同第26条第（六）项，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用，我公司不负责赔偿。对于该项费用的鉴定申请，我公司一审已当庭提出，一审法院未考虑我公司与桂成立订立保险合同，对于非医保部分的医疗费我公司不予承担的约定，当庭以无法律依据为由不准予申请，并将医疗费全部判由我公司承担，属于认定事实不清。二、对于责任比例的划分，依据事故认定书事故双方为主次责任，一审法院按照主责90%、次责10%的比例在交强险外划分责任比例，对于主责一方责任明显过重。按照一般主次责任划分应为主责七成次责三成。张建华答辩称，一、一审法院判决医疗费全部由保险公司承担事实清楚、证据充分、适用法律正确应予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定和保险法司法解释三第19条的规定，对于治疗交通事故所受伤害所花费的医疗费，保险公司均应当赔偿，并没有将医疗费的范围限定在医保用药范围内，保险公司并没有证据证明被保险人支付的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，其应该支付全部的医疗费用。2、保险公司并没有举证其对保险合同第26条的第六项的规定其做了明确且详尽的告知义务，其在被保险人不了解《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》及国家基本医疗保险同类费用标准的情况下，以格式条款的形式要求被保险人签订保险合同放弃自己的部分权利，此条款违反了法律规定也违背了公平原则，应为无效。3、医生是根据患者的具体病情用药的，而且有些非医保用药可能是必要的，这部分用药保险公司不承担不合理。4、拒赔条款同时也违背了投保人订立合同的目的和交强险设立的初衷。二、对于责任比例的划分，一审法院认定事实清楚，应予以维持。综上所述，一审法院判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求依法驳回保险公司上诉，维持原判。桂成立答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回保险公司的上诉，维持原判。利宝保险公司未作答辩。张建华向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、陪护费等各项费用合计41302.93元。一审法院查明事实：2018年3月4日20时30分许，被告桂成立驾驶鲁Ｈ×××××小型轿车，由西向东行驶至邹城市邹鲍路河东南区，与由北向南步行过公路的行人张建华、李某发生碰撞，致张建华、李某受伤，车辆损坏，造成交通事故。2018年3月22日，邹城市公安局交通警察大队作出邹公交认字[2018]第00561号《道路交通事故认定书》，认定被告桂成立驾驶机动车未在确保安全畅通的原则下通行的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定。张建华、李某步行横过公路未在确认安全后通过的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条的规定。桂成立驾驶机动车未在确保安全畅通的原则下通行的违法行为相比张建华步行横过公路未在确认安全后通过的违法行为，对该道路交通事故的发生所起作用大，过错严重。确定桂成立承担事故的主要责任，张建华、李某承担事故的次要责任。事故发生后，原告张建华于2018年3月4日入兖矿集团总医院住院治疗，住院治疗29天，于2018年4月2日出院。出院诊断：头皮挫裂伤、头皮血肿、脑震荡、左侧膝关节挫裂伤、腰部外伤、双肺挫伤、左眼外伤、左侧牙齿断、左侧前交叉韧带及髌韧带损伤、腰3/4椎间盘突出症。支付住院医疗费16606.15元，门诊治疗费2072.78元，合计18678.93元。本案涉案车辆鲁Ｈ×××××小型轿车为被告桂成立所有，该车在被告利宝保险公司投保交强险，在中国人民保险公司投保商业三者险，商业三者险保险金额500000元，且投保不计免赔率特约附加险，事故发生在保险期间内。被告桂成立所持驾照准驾车型与所驾车型相符。另查明，本次交通事故中另一受害人李某因交通事故受伤，其损失为：医疗费125064.04元、误工费20975.35元、护理费13920元、住院伙食补助费4350元、0营养费202.34元、医疗器械费160元、交通费1000元、鉴定费1600元、残疾赔偿金88293.6元、后续治疗费10000元，合计265565.33元。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、本次交通事故责任如何承担；二、原告请求的赔偿项目及数额应如何确定。关于本次交通事故责任如何承担的问题。被告桂成立与原告张建华之间发生机动车交通事故，业经公安交警部门作出交通事故责任认定书，认定被告桂成立负事故主要责任，原告张建华负事故次要责任，原、被告均无异议，予以确认。根据公安交警部门的责任认定，确定原告张建华承担10%相应的事故责任，被告桂成立承担90%相应的事故责任。被告桂成立所驾驶的肇事车辆鲁Ｈ×××××小型轿车在被告利宝保险公司投保了交强险，在中国人民保险公司投保了商业三者险，本次事故发生在保险责任期间内，因此，原告在本次交通事故中遭受人身损害及财产损失，首先应当由被告利宝保险公司在被保险机动车交强险各分项赔偿限额范围内先行赔偿，不足部分再按照商业保险合同约定由被告中国人民保险公司进行赔偿，仍有不足部分再按照侵权责任法和道路交通安全法的相关规定由侵权责任人桂成立赔偿。关于原告请求的赔偿项目及数额应如何确定的问题。根据原告所提交的证据及被告的质证意见确认如下：1.医疗费。原告因交通事故受伤花费医疗费18867.9元，由原告提交兖矿集团总医院住院病案、门诊病历、住院费用清单、住院收费票据、门诊收费票据、鲍店煤矿医院门诊收费票据证实，予以确认。被告对原告在鲍店煤矿医院支付药费188.97元，不予认可。根据兖矿集团总医院出院医嘱：原告“继续休息，继续药物治疗。门诊定期复查”。原告出院后到鲍店煤矿医院就医，支付甲钴胺片、氨基葡萄糖药费188.97元，系原告为治疗涉案交通事故的伤情而实际支出的费用，予以认定。被告中国人民保险公司主张原告医疗费中超出社会医疗费用标准的费用不予承担，申请对原告医疗费中非医保用药费用与应替代使用的医保用药费用的差额进行鉴定。因被告的该项主张不符合法律的有关规定，不予支持。2.误工费。原告因交通事故受伤给其造成了误工损失，故原告请求赔偿其误工费，予以准许。原告提交单位出具误工“证明”、2017年9月至2018年6月鲍店煤矿职工工资计算表、银行卡明细清单，主张误工期3个月，误工费为12161.28元(4398.4元×3个月-110.36-274.76-648.8)。关于原告误工期，原告于2018年3月4日入兖矿集团总医院住院治疗至4月2日出院，共计29天，2018年4月13日、5月14日，兖矿集团总医院出具诊断证明书建议：休息1个月(2018·4·1-2018·4·30)、(5·1-5·31)，认定原告误工期88天。因原告2018年3月4日受伤工资减少，本院采用原告受伤前6个月的工资总额30415.23元(2018年2月、1月、2017年12月、11月、10月、9月)，月平均工资为5069.21元(30415.23元：6个月)；原告受伤后实发工资为1033.92元(2018年3月、4月、5月)；据此计算原告误工费数额为13835.44元(5069.21元：30天×88天-1033.92元)。原告主张误工费12161.28元，予以准许。3.护理费。原告住院治疗29天，根据医疗机构出具的诊断证明，原告住院期间需2人陪护，原告请求赔偿其住院期间的护理费，予以准许。原告主张住院期间由其兄张建国及邹城市百姓公司护工李守银陪护，提交“收据”一张，证明支付李守银工资4800元；其兄张建国护理，要求按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元标准计算，护理费为3023.75元(36789：365天×30天)。原告自行雇佣护理人员护理支付的护理费数额明显高于当地同等级别护理人员的劳务报酬标准，因此，原告请求按照其自行支付的护理费数额进行赔偿，不予支持；原告未提供证据证明护理人员张建国的劳动收入及因护理而实际减少的收入，其护理费可参照当地同等级别护理人员的劳务报酬标准予以确定，据此，计算原告护理费数额为4640元(80元×29天×2人)。原告请求赔偿数额过高，对于高出部分，不予支持。4.住院伙食补助费。原告主张住院29天，每天按50元计算，并未超出法律的有关规定，予以准许，数额为1450元(50元×29天)。5.交通费。原告及其必要陪护人员因就医、鉴定、处理交通事故，必然产生一定的交通费用，其数额酌情确定为450元。6.财产损失费。原告主张手机维修费500元，因未提交证据，不予支持。综上，因本次交通事故给原告张建华造成的损失为：医疗费18867.9元、误工费12161.28元贝护理费4640元、住院伙食补助费1450元、交通费450元，合计37569.18元。因同一交通事故中另一被侵权人已同时提起诉讼，故按照各被侵权人的损失比例计算交强险的赔偿数额。被告利宝保险公司在交强责任限额内赔偿原告张建华医疗费自1298.84元、交通费450元、护理费790.12元、误工费12161.28元，合计14700.24元。对于原告超出交强险责任限额的损失，即医疗费17569.06元、住院伙食补助费1450元、护理费3849.88元，合计22868.94元，由被告中国人民保险公司根据事故责任比例赔偿原告张建华款20582.05元(22868.94元×90%)；2286.89元(22868.94元×10%)，由原告张建华自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条、《山东省实施办法》第六十六条第一款第(四)项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告利宝保险有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内给付原告张建华赔偿款14700.24元。该款由被告直接支付至原告张建华中国工商银行卡62×××51号账户；二、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于判决生效之日起十日内给付原告张建华赔偿款20582.05元。该款由被告直接支付至原告张建华中国工商银行卡62×××51号账户；三、驳回原告张建华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取416元，由原告张建华负担75元，被告桂成立负担341元(原告已垫付，被告给付原告)。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、对于张建华的医药费应如何承担；2、本案赔偿责任比例如何确定。关于焦点1，张建华系因交通事故受伤，其本人或家属无从了解保险公司与投保人签订的保险合同的约定，且现行法律并没有将人身损害赔偿项目中的“医疗费”限定在医保用药范围内，人保财险济宁分公司亦没有提供充分证据证明张建华使用的药物不属于治疗过程中必须使用的药品，故人保财险济宁分公司要求扣减医疗费中非医保用药部分费用，不予支持。关于焦点2，桂成立驾驶机动车与步行的张建华发生交通事故，张建华属于行人，且桂成立承担事故的主要责任，故一审法院酌情确定桂成立承担90%的赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月二十一日书记员  金广洋