福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8812号 上诉人（原审原告）：杨秀德，男，1965年2月8日出生,侗族，住贵州省天柱县。 委托诉讼代理人：冯尧华，福建宇凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄微，福建宇凡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建恒一家饰有限公司，住所地福建省福清市融侨经济技术开发区（宏路街道东坪村）。 法定代表人：王剑，总经理。 委托诉讼代理人：李勇，福建法美律师事务所律师。 上诉人杨秀德因与被上诉人福建恒一家饰有限公司（以下简称恒一家饰）劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨秀德上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨秀德一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决驳回杨秀德的诉讼请求错误。一、一审判决认定恒一家饰举证能够证明杨秀德在上班期间擅自离岗违反规章制度，且杨秀德违反规章制度在先，其于2018年6月30日离开，故杨秀德关于恒一家饰违法解除劳动关系的事实主张缺乏依据，其请求支付解除劳动关系经济补偿金不能支持，是错误的。1.恒一家饰提供的证据中没有“员工管理规章制度”等任何公司规章制度，其提供擅自离岗的证据是《关于木工杨秀德擅自离岗问题的通知》及考勤打卡记录。但这两份证据都是不合法不真实的，且互相矛盾，不应该采信。首先，该通知未交与杨秀德签收，签收人是柳木泉，柳木泉也未传达给杨秀德，杨秀德并不知情。其次，该通知未附上检查考勤发现擅自离岗的起止日期，及负责具体实施检查者名字的检查记录。恒一家饰辩称杨秀德从2018年2月23日起擅自离岗超过4天，可是恒一家饰2018年2月11日至24日是全公司过春节放假期间，即23、24两天是放假不存在上班问题。且恒一家饰提供的2018年2月26-28日考勤打卡表记载每天杨秀德上班签到4次，不存在擅自离岗问题。至于2018年5-6月存在的不在岗的情况是经同意请假的。2.恒一家饰在仲裁阶段谎称杨秀德擅自离岗后于2018年6月13日回来，就被告知已按自动离职解除劳动关系的除名处理，之后又被安排到油漆车间工作。杨秀德是木工不会油漆，怎么可能安排干油漆工。3.2018年6月30日晚杨秀德被口头通知以后不要来上班（实为单方解除劳动关系），却不给解除劳动合同关系的书面决定，以逃避支付解除劳动关系补偿金的责任。恒一家饰在仲裁阶段答辩时宣布：“我公司解除与他的劳动关系”，证实恒一家饰确有解除劳动关系的事实。但于一审时恒一家饰谎称：至今没有书面辞退杨秀德。这种出尔反尔的言行证明恒一家饰单方面解除杨秀德劳动关系。退一步讲，假设杨秀德6月13日前有擅自离岗问题，由于又被聘用，而所谓的《关于木工杨秀德擅自离岗问题的通知》针对的是以前的事，那么以后再擅自离岗需再解除劳动关系时，用人单位依法也得再履行告知有申辩权利的义务，并出具解除劳动关系的书面证明。但恒一家饰未履行告知义务并出具解除劳动关系证明给杨秀德。因此恒一家饰确有违法解除与杨秀德的劳动关系，依法应当双倍支付解除劳动关系经济补偿金。二、一审判决认为根据工资册可以算出月平均工资2264.35元和加班平均小时工资13.01元，并据此算出杨秀德实发工资多于应得工资，恒一家饰已足额支付杨秀德加班工资，故杨秀德的第二至第六项诉讼请求缺乏事实与法律依据不予支持，是错误的。工资册是恒一家饰提供的，不合法不真实，不能采信作为定案依据，更不能以虚假工资册推算出杨秀德实发工资多于应得工资。依照公司法及相关财务制度，恒一家饰应制作有会计、出纳、公司主管人员审核签名工资册才能发放工资。但工资册上没有相关人员的审核签字，说明是假的工资册。其次工资册没有给杨秀德见面，且双方一直按工时计算工资，不分基本工资、绩效工资等项目。在月工资总额已超过3500元情况下，恒一家饰依法应代扣代缴个人所得税。但工资册没有体现代扣代缴个人所得税内容，明显违法。恒一家饰拒不提供真实、原始的工资册，依法应推定其不能提供已付加班费等相应证据。三、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的“自劳动关系终止之日起一年内提出”是指劳动关系终止之日起向未来延续时间来计算的一年时间，而不是反向已经过去延续时间来计算的一年时间。由于双方自2014年6月至2018年6月30日一直存续劳动关系，杨秀德提起拖欠劳动报酬的仲裁不受一年时效的限制。自恒一家饰单方解除劳动关系的2018年6月30日起至提起劳动争议仲裁的2019年1月3日止的时间也不到一年。因此，杨秀德不存在超仲裁时效问题。一审判决以超一年时效为由不支持支付未签订劳动合同的双倍工资的差额，也是错误的。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条并未规定以退休为受理赔偿的条件。恒一家饰未给杨秀德办理五险一金手续，且社会保险经办机构不能补办，已使杨秀德无法享受到如医疗保险、住房公积金等社会保险待遇。恒一家饰不给交养老保险费必将减损杨秀德未来可领取的退休金，故第五项诉请赔偿损失法院理当处理。五、一审判决认定杨秀德已在2017、2018年享受休假，所根据的统计资料是恒一家饰提供出勤打卡表，但如前所述打卡表与《关于木工杨秀德擅自离岗问题的通知》相矛盾，也被一审法院所否定，相当多的周末双休日、节假日有上班而打卡表却没有记录，根本不真实。故一审否定支付应休未休年假期间上班双倍工资差额的请求是错误的。六、杨秀德上班虽然在室内，但福清市7/8/9月日均气温达到或超过33度有气象记录，且车间机器运转又加剧气温的升高，恒一家饰没有采取措施使之将至33度以下。根据《福建省人力资源与社会保障厅关于调整夏季高温津贴标准的通知》第一条规定“劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所降温至33度以下的，用人单位应当按每月向劳动者支付高温补贴”，发放降温补贴范围就包含工作场所在室内但不能采取有效措施将工作场所降温至33度以下的情形。故一审判决否定高温补贴的诉求是适用法律不当。 恒一家饰辩称，一、恒一家饰在一审答辩中诉称，2018年2月23日起杨秀德擅自离岗超过4天，是笔误，实际时间为2018年5月23日。二、从杨秀德一审提交的考勤打卡、恒一家饰一审提交的考勤打卡及杨秀德提交的其制作考勤记录也可相互印证，从2018年5月24日起至2018年6月11日杨秀德都没有上班。三、通知里面的内容与擅自离岗的事实可以相互吻合，从证据高度盖然性的原则可以体现是杨秀德擅自离岗的事实。四、2018年6月30号之后，杨秀德又擅自离职，杨秀德毫无劳动纪律，单方离开，拒不回来上班，应由杨秀德自己承担相应的后果。其他意见与一审的一致。 杨秀德向一审法院起诉请求：1.恒一家饰向杨秀德支付一个月待通知金4378元；2.恒一家饰向杨秀德支付从2014年8月6日至2018年6月30日期间的双休日加班费差额49,164.9元；3.恒一家饰向杨秀德支付未签订无固定期限劳动合同的11个月双倍工资差额48,158元；4.恒一家饰向杨秀德支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金43,780元；5.恒一家饰向杨秀德赔偿未缴交“五险一金”损失共计66,237.6元（按工资总额的32.5%计算，即203,808×32.5%,其中:养老保险费18%、医疗保险8%、工伤保险费0.5%、生育保险费0.5%、失业保险0.5%、住房公积金5%）；6.恒一家饰向杨秀德支付年休假期间双倍工资差额2918.6元（从2014年8月6日至2018年6月30日期间，每年5天共计20天，每天145.93元）；7.恒一家饰向杨秀德支付自2014年8月6日至2018年6月30日期间高温津贴3800元（每月200元）。 一审法院认定事实：2014年8月6日，杨秀德受聘于恒一家饰从事木工工作，未签订书面劳动合同，杨秀德工作勤勤恳恳，曾被选为恒一家饰参加广州展销会工作人员。2018年5月28日恒一家饰公司总经理向木工车间主任柳木泉发出一份《关于木工车间杨秀德擅自离岗问题的通知》，内容如下：“公司行政人员人事部检查员工考勤发现，你车间员工杨秀德未办理任何手续擅自离岗已经超过4天，已经影响了公司订单生产的正常秩序。该员工于2017年12月刚刚发生擅自离岗超过一个月，属于劳动观念淡薄，纪律性差的员工。现要求你车间立即通知其返回岗位，若在五天之内没有返还岗位并正常上班的。根据公司《员工管理规章制度》第四章第三条规定，将按自动离职解除劳动关系的处罚。”柳木泉通知杨秀德后，杨秀德2018年6月12日回恒一家饰处继续上班至2018年6月30日，次日离开。2019年1月3日杨秀德向福清市劳动人事争议仲裁委员会（以下称简称福清仲裁委）申请仲裁，其请求事项如下：1.恒一家饰付给杨秀德一个月待通知金4378元；2.恒一家饰付给杨秀德双倍周末上班工资差额49,164.9元；3.恒一家饰付给杨秀德未签订无固定期限劳动合同11个月双倍工资差额48,158元；4.恒一家饰付给杨秀德违法解除劳动合同的双倍经济补偿金35,024元；5.恒一家饰赔偿杨秀德“五险一金”费用；6.恒一家饰付给杨秀德应休未休年假工资差额2918.6元；7.恒一家饰付给杨秀德2014年8月至2018年6月期间高温津贴3800元；8.恒一家饰赔偿杨秀德失业保险金13,860元。2019年3月4日，福清仲裁委作出裁决，驳回申请人的申诉请求事项。裁决书送达后，杨秀德在法定期限内向一审法院起诉。另，根据工资册数据统计，可以得到以下几种数据：1.平均工资，从2017年1月1日至2018年6月30日，杨秀德实际上班17个月（2017年12月没有上班），月平均工资为2264.35元〔（85,030元-46,536元）／17〕,折合小时工资为13.01元〔2264.35元／21.75／8〕。2.加班时间，2017年1月至2017年11月期间，杨秀德平时加班共计703.5个小时，周末加班共计714.5个小时；2018年1月至2018年6月期间，杨秀德平时加班共计259个小时，周末加班合计252个小时。3.实发工资，自2017年1月起至2017年11月，恒一家饰已发给杨秀德加班工资总计34,224元；自2018年1月起至2018年6月，恒一家饰已发给杨秀德加班工资总计12,312元；二项合计46,536元。 一审法院认为，根据查明事实，杨秀德、恒一家饰未签订书面劳动合同关系，双方存在事实劳动关系。杨秀德因未办理请假手续擅自离开岗位超过恒一家饰公司规定的天数，未按恒一家饰要求及时回岗继续上班，并非恒一家饰提前一个月通知杨秀德解除合同，故杨秀德诉请恒一家饰支付给杨秀德一个月待通知金，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 根据统计，2017年1月至2017年11月，杨秀德平时加班累计703.5个小时，应得平时加班费用共计13,728.80元（703.5×13.01×1.5）；2017年2月至2017年10月，周末加班累计714.5个小时，应得周末加班费用共计18,591.29元(714.5×13.01×2）；2017年1月至2017年11月杨秀德应得加班工资共计32,320.09元（13,728.80+18,591.29）；2018年1月至2018年6月，杨秀德平时加班累计259个小时，应得平时加班费用共计5054.39（259×13.01×1.5）元；杨秀德周末加班合计252个小时，应得周末加班费用合计6557.04元（252×13.01×2）；2018年1月至2018年6月，杨秀德应得加班工资合计11,611.43元。上述分类合并，杨秀德应得加班工资总额为43,931.52元（32,320.09+11,611.43）。恒一家饰实际已付杨秀德加班工资总额为46,536元（34,224+12,312）。实发工资多于应发工资，恒一家饰已经足额支付杨秀德加班工资。因此，杨秀德的诉讼请求第二项与第六项，缺乏事实与法律依据，一审法院均不予支持。 杨秀德自2014年8月6日与恒一家饰建立劳动关系，因未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，恒一家饰应当向杨秀德支付未签订书面劳动合同的二倍工资。但是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁时效为一年，杨秀德的该项诉讼请求已经超过一年仲裁时效，故一审法院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定，杨秀德主张恒一家饰违法解除劳动关系，应由恒一家饰承担举证责任。本案中恒一家饰提供的证据足以证明其主张的杨秀德在上班期间擅自离岗违反恒一家饰公司规章制度的事实存在，恒一家饰已经完成了举证责任，且其提供的证据证明杨秀德违反恒一家饰公司规章制度在先，故杨秀德关于恒一家饰违法解除劳动关系的事实主张缺乏依据，一审法院不予支持，故杨秀德关于恒一家饰支付经济赔偿金的诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 杨秀德未达法定退休年龄，其诉讼请求的第五项不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，故该项诉讼请求一审法院不作处理。 根据《职工带薪年休假条例》相关规定，杨秀德在恒一家饰处工龄已满四年，应享受年休假五天。根据统计，杨秀德2017年、2018年工作日均已休息五天以上，故杨秀德关于应休未休年休假期间上班二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。 根据《福建省人力资源与社会保障厅关于调整夏季高温津贴标准的通知》第一条规定，劳动者在高温天气条件下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所降温至33度以下的，用人单位应当按月向劳动者支付高温补贴，杨秀德的上班地点在恒一家饰车间内，其该项诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：驳回杨秀德的诉讼请求。案件受理费10元，由杨秀德负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，关于恒一家饰是否违法解除劳动合同及是否应支付代通知金的问题。在恒一家饰向木工车间主任柳木泉发出《关于木工车间杨秀德擅自离岗问题的通知》后，杨秀德于2018年6月12日回到恒一家饰继续上班，应视为双方已就继续履行劳动合同达成合意，此后杨秀德上班至2018年6月30日，其主张系恒一家饰口头通知其解除劳动关系，故其于2018年6月30日后不再上班，但并未提供证据予以证明，故其主张恒一家饰违法解除劳动合同依据不足，不予支持。因杨秀德于2018年6月30日后自行离开，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的代通知金的支付条件，一审法院对其要求恒一家饰支付代通知金的诉请不予支持正确。 关于未签订书面劳动合同而产生的双倍工资差额问题，该部分工资差额并非因劳动者付出劳动而产生，其性质并非劳动报酬，而是因用人单位并未依法与劳动者订立书面劳动合同而产生的惩罚性赔偿金，其应按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定从劳动者知道或应当知道权利被侵害之日起算一年仲裁时效。本案中，杨秀德于2014年8月6日即与恒一家饰建立劳动关系，杨秀德应于次月即同年9月份即应知道其权利受侵害，杨秀德于2019年1月3日提起该项申请，已超过仲裁时效，故一审法院认定杨秀德主张因未签订书面劳动合同而产生的二倍工资差额已超过仲裁时效，并无不当，予以维持。 关于加班期间工资差额及休假期间工资差额问题，本案中杨秀德制作并提交的“上班统计表”及“个人出勤记录”与恒一家饰制作提交的“工资册”所载信息并无冲突，且能够相互印证。一审法院予以采信并据上述材料统计得出杨秀德工作时数、平时加班时数、周末加班时数、实发工资情况，计算出杨秀德月平均工资数、小时工资数，以此得出杨秀德实发加班工资总额46536元已经超过其应得加班工资总额43931.52元的结论并无不当，一审法院计算方法与计算所得数据并无错误。杨秀德主张恒一家饰提供的工资册系伪造，但并未提供反驳证据证明其该项主张成立，应承担举证不能的法律后果。同时根据在案证据显示，杨秀德于2017年、2018年皆已休息5日以上，故杨秀德主张加班期间工资差额、年休假工资差额缺乏依据，不予支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，杨秀德主张恒一公司赔偿未缴交“五险一金”损失，但未提供社保机构不能补办的证据，一审法院不予处理并无不当。 对于高温补贴发放问题，本案杨秀德从事木工研发工作，其工作地点位于恒一家饰的室内车间，杨秀德工作环境并未达到《福建省人力资源与社会保障厅关于调整夏季高温津贴标准的通知》所规定的高温津贴发放标准，杨秀德要求恒一家饰支付高温津贴缺乏依据，一审法院不予支持亦无不当。 综上所述，杨秀德的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由杨秀德负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇一九年十一月二十五日 法官助理贲丹丹 书记员程婷