四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15538号 上诉人（原审原告）：冯子明，男，1975年12月30日出生，汉族，住四川省剑阁县。 被上诉人（原审被告）：范全波，男，1984年8月27日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人冯子明因与被上诉人范全波建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初19378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯子明上诉请求：1.撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初19378号民事判决，改判支持冯子明的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由范全波承担。事实和理由：一、2017年7月31日，冯子明与范全波签订了《装饰装修工程施工合作协议》，约定的合同包干价格为33000元，施工完毕后，范全波仅支付14000元，至今仍有19000元劳务费未付。二、范全波未支付由冯子明垫付的额外产生的运泥土费用4000元。一审法院认定案涉项目为运泥土项目，但合同实际约定的是混泥土项目，导致4000元的运泥土费计算在了总造价里。三、案涉工程工作量已经完成，冯子明提供了相应的证据照片，一审法院只认定冯子明完成工作量为50%，范全波只需支付16500元，但实际上冯子明的工作量和工作成本远超16500元。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。 范全波辩称，1.其和房东约定的工程量就是转包给冯子明的工程量，冯子明和房东单独签订了合同，但冯子明未按约定进行施工，构成违约。2.对于冯子明陈述的4000元运泥土费不予认可，这4000元已由房东转给了冯子明。 冯子明向一审法院起诉请求：1.判令范全波向冯子明支付劳务费19000元，并支付9900元违约金；2.判令范全波支付人工费、运渣费4000元；3.本案的诉讼费由范全波承担。 一审法院认定事实：2017年7月31日，范全波（发包方、甲方）与冯子明（承包方、乙方）签订《装饰装修工程施工合作协议》，主要约定：甲方将成都市高新区中和大道一段90号4栋一单元1-3楼1号装饰装修工程承包给乙方，工程承包方式为包干，工程结算方式为双方商定采取合同总价包干，预算项目为准的结算方式，合同总价为33000元。付款方式为：前期分为内墙、外墙及车库顶面、围墙、挖土，支付金额17000元；后期分为楼梯及运泥土，支付金额16000元。合同签订后，因一方原因造成合同无法履行，由任何一方提出解除合同或其他，应及时通知另一方，经书面协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向对方支付工程造价30%的违约金。若因此造成损失的，违约方应赔偿对方损失。 2017年8月初，冯子明进场施工。2018年5月上旬，冯子明施工完毕。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。 关于已完成工程量的问题。范全波陈述，冯子明已完成的工程量为50%，而冯子明认为其“基本完成施工”。经一审法院询问，冯子明陈述“我认为钢筋是我自己割的，他也割了一部分，大概割了一层的一半”“内墙有些没有打到位是事实”“开始约定的挖土只有10多公分，我给他挖了20公分，范全波要求排水沟还要下行40公分，我认为这40公分不属于我的工作范围”。一审法院认为，首先，虽然冯子明与范全波签订了《装饰装修工程施工合作协议》，但双方仅约定“前期：内墙、外墙及车库顶面、围墙、挖土，金额17000元；后期：楼梯及运泥土，金额16000元”，即该合作协议并未明确约定具体的施工内容、施工范围。如排水沟40公分的挖土而言，合作协议仅约定挖土，但并未约定挖土的范围，也未界定挖土的深度，冯子明认为不属于合作协议约定施工范围，而范全波认为属于约定范围，在合同约定不明的情形下，双方亦无法达成一致补充意见。一审审理中，范全波提供了业主向其发送的图纸，拟证明施工范围，但范全波并未提供证据证明双方同意以该图纸作为施工内容的确定依据，而冯子明亦予以否认；同样，冯子明举示一张照片拟证明有黄色油漆箭头标识的部分为双方确定的施工部分，但该照片仅为局部，无法予以确认，在范全波否认黄色箭头标识为施工内容的情形下，冯子明亦无法证明施工范围。其次，在无法确定施工范围的情形下，无法评判施工量；同时，由于《装饰装修工程施工合作协议》没有约定各分项工程的价款及计价方式，即使确定了未完成工程量，亦无法计算未完成工程量所对应的价款。最后，经一审法院多次组织协商与调解，冯子明与范全波仍无法达成一致意见，故根据“谁主张谁举证”的原则，冯子明无法举证证明已完成施工量，应由其自行承担举证不能的后果。一审审理中，范全波认可，冯子明已完成工程量为50%，故一审法院在无其他证据证明冯子明已完成工程量的情形下，对范全波的前述陈述予以采纳。 根据《装饰装修工程施工合作协议》约定，合同包干价为33000元，范全波应当向冯子明支付的金额为16500元（33000×50%）。一审审理中，范全波陈述，其直接向冯子明支付了14000元，并通过业主赵某转付了4000元。一审审理中，冯子明对业主转付的4000元予以否认，证人赵某亦否认自己转付了4000元，而范全波并未提供证据证明业主已实际付款，故应由范全波自行承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定范全波已付14000元，其仍应向冯子明支付剩余工程款2500元。 关于运费4000元。一审审理中，冯子明陈述，该4000元系运送挖排水沟土等所产生的费用。首先，冯子明与范全波所签订的《装饰装修工程施工合作协议》中包含了运泥土的项目，在合同约定不明的情形下，冯子明并未举证证明该部分为增项工程。其次，证人（业主）赵某陈述“至于这4000元是否在合同内还是合同外，我也不知道”“当时说单独给4000元给冯子明”，即证人赵某的证言前后矛盾，故仅有证人证言，亦无法确定该4000元是否是增项工程。最后，即使该部分属于增加项目，冯子明亦未提供有效证据证明该支出的真实性。冯子明虽然提供了一位名叫“小吕”的人所出具的《收条》，但该“小吕”身份不明，收条的落款时间有改动，收条载明的运费金额亦不一致。综上，对冯子明主张的运费4000元，一审法院亦不予支持。 关于违约金9900元。合同约定，因一方原因造成合同无法履行，由任何一方提出解除合同或其他，应及时通知另一方，经书面协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向对方支付工程造价30%的违约金。一审法院认为，违约金的适用应严格按照合同约定，包括违约行为的种类、违约金的标准。本案中，双方因合同约定不明导致出现分歧，冯子明并未举证证明因范全波的原因导致合同无法履行，故对冯子明主张的违约金，一审法院亦不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、范全波于判决生效之日起十日内支付冯子明工程款2500元；二、驳回冯子明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费311元，由冯子明负担60元，由范全波负担251元。 二审中，冯子明提交了一份《装饰装修工程施工合作协议》原件，落款亦为冯子明和范全波。与一审时经双方举证、质证的《装饰装修工程施工合作协议》相比，二者的区别在于，第七条付款方式处有不同，冯子明提交的该版协议中没有“前期分为内墙、外墙及车库顶面、围墙、挖土；后期分为楼梯及运泥土”字样。范全波认可该协议的真实性。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，冯子明主张其完成合同义务，有权主张工程款，则人民法院应首先对双方签订的《装饰装修工程施工合作协议》内容予以审查。根据冯子明在二审中提交的协议，该协议对冯子明的施工范围约定不清楚、不明确，双方在履行合同的过程中亦无书面的补充协议或经双方一致确认的口头协议，亦无对已完工内容的结算依据，虽然冯子明在诉讼中主张其完成了全部施工内容，但因施工范围和施工具体内容不明确，故冯子明无法举证证明已完成该协议项下的施工量，应由其自行承担举证不能的后果。一审根据双方约定的包干价和范全波自认冯子明完工数量，结合付款情况，认定范全波的欠付金额并无不当。 对于冯子明主张的违约金，亦因其无法证明因范全波的原因导致合同无法履行，故对冯子明主张的违约金亦不予支持。 对于运土费用4000元，虽然二审中冯子明提交的合同版本中没有“运泥土”的内容，但是冯子明无法就其与范全波对运泥土增加费用4000元达成一致进行举证。并且证人证言也存在前后矛盾的情形。根据合同的相对性，冯子明是否实际向他人支付运泥土的费用，不能反向证明范全波即应该支付相应费用。在没有证据证明双方就此达成一致的情况下，不能认定该费用为增量费用，且应当由范全波支付。 综上，冯子明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理685元，由冯子明负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十一月二十二日 书记员  李丹