安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖11民终2767号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽鑫织制衣有限公司，住所地安徽省滁州市。法定代表人：涂登奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞，安徽江安律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：朱志忠,男,1964年9月4日出生，汉族，住安徽省滁州市。委托诉讼代理人：缪崇林，安徽环滁律师事务所律师。上诉人安徽鑫织制衣有限公司（以下简称鑫织公司）、朱志忠因合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院作出的（2018)皖1103民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。鑫织公司上诉请求：撤销一审判决第五、六、七项，改判驳回朱志忠的反诉请求，支持鑫织公司的诉讼请求。事实和理由：朱志忠接手经营后，从未按合同约定向鑫织公司上报报表，分配利润，构成违约。朱志忠违约，其应按合同约定赔偿违约金50万元，鑫织公司无需赔偿投资折款，鉴定费应由朱志忠承担。鑫织公司所涉餐饮费、邮票费、字画费共8368元，在合同约定的每年优惠2万元内，鑫织公司无需支付。朱志忠答辩称,鑫织公司未按约定派驻会计加入经营，朱志忠无法正常经营、上报账目。鑫织公司阻挠鱼塘经营恶意收回房屋，未兑现用欠朱志忠的工程款抵扣20%应交利润的口头承诺，违约方为鑫织公司。请求驳回鑫织公司上诉，支持朱志忠的上诉请求。朱志忠上诉请求：撤销一审判决第三、四、五、六项，改判驳回鑫织公司的诉讼请求，支持朱志忠的反诉请求。事实和理由：本案为合伙协议纠纷。鑫织公司未按约定派驻会计加入经营，朱志忠无法正常经营、上报账目。双方约定租金从工程款中抵扣。鑫织公司多次在朱志忠经营的场所闹事属违约。因鑫织公司闹事，导致朱志忠赔偿赵继远9万元，该款应由鑫织公司承担。李永莉经营的宁洛饭店承租的是朱志忠另建房屋，不在食堂之内，租金与鑫织公司无关。朱志忠搬离前，鑫织公司的损失不存在。朱志忠的投资损失按未使用年限部分计算有失公平。一审审理中更换人民陪审员，程序违法。宁洛饭店所用房屋、水塘改造、饭店门头、道路、阳光房、鸡舍等资产未评估。朱志忠在2013年至2015年才有经营收入，一审判决从2011年起计算使用年限，损害了朱志忠的利益。鑫织公司答辩称,朱志忠违约。朱志忠不能证明其上诉主张的漏列资产系其所建。鑫织公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除其与朱志忠于2011年5月3日签订的《协议》；2.判令朱志忠返还承包租赁鑫织公司最南侧食堂及食堂以南空地（含水面，总面积约4000平方米）；3.判令朱志忠赔偿鑫织公司经营损失及违约金50万元，合计2843060元。朱志忠向一审法院反诉请求：1.判令鑫织公司向朱志忠支付食堂投资款2790250元；2.判令鑫织公司向朱志忠支付钓鱼费、餐饮费合计50300元；3.判令鑫织公司向朱志忠支付赔偿赵继远的损失90000元；4.鉴定费8万元由鑫织公司负担。一审法院查明的事实：2011年5月3日，鑫织公司与朱志忠签订《协议》，约定：鑫织公司将公司食堂承包给朱志忠经营。1.朱志忠承包范围为鑫织公司最南侧食堂、食堂以南空地（含水面，总建筑面积约4000平方米）。2.鑫织公司将未全部完工的食堂承包给朱志忠，朱志忠初步估算投资300万元（依据投资工程做出决算，双方签字认可后列入鑫织公司固定资产账户内），食堂装饰装修和水塘改造、环境绿化等工程均属朱志忠投资改造等工程范围。3.自签字之日起承租期为15年。4.每年经营收入除去经营中所发生的经营性费用利润部分鑫织公司分20%，朱志忠分80%。5.朱志忠每月做好月报表及时报鑫织公司，每年12月20日前做好年终结账，12月30日前分配结束。6.由鑫织公司派一名出纳会计，工资由朱志忠发放。7.鑫织公司因业务需要，在朱志忠接待客人所发生费用，优惠10%，列入公司账户，年底一次性结账；鑫织公司安排客人钓鱼，每年优惠2万元，超2万元部分由公司结账。8.任何一方违约赔偿受害方50万元等等。协议签订后，鑫织公司将协议约定的食堂、食堂以南空地交予朱志忠承包经营。朱志忠承包后即对于食堂等装饰装修，对于水面进行改造。自双方签订《协议》之日起至今，鑫织公司没有按照协议指派一名出纳会计到朱志忠处工作，朱志忠也未按照约定做到每月做好月报表及时报公司和分配利润。一审另查明：2013年，朱志忠将承包的食堂一楼部分和食堂以南部分空地转租第三方李永莉（洛宁饭店）经营，房租每年6万元。2015年4月20日，朱志忠将承包的食堂一楼另外部分、食堂以南空地另外部分转租第三方姜文静（周宾驿站）经营，房租第一年16万元，以后每年14万元。两承租人仍在经营，鑫织公司不申请第三方参加诉讼。2016年4月25日，朱志忠将承包的2口鱼塘转包给第三方赵继远，租赁期至2021年5月1日，承包费每年2万元。2017年1月26日，朱志忠与赵继远解除双方的鱼塘承包合同。2017年3、4月份，朱志忠将其中的1口大塘交还给鑫织公司。鑫织公司13次安排人员在朱志忠处钓鱼合计费用4050元；2次安排人员在朱志忠处就餐合计费用1520元；取走邮票2本价值4000元，大鸡图价值3000元。安徽恒信造价咨询有限公司对于鑫织公司最南侧食堂及食堂以南空地范围内食堂装修造价、食堂前水泥场地造价、食堂设备等固定资产、水面护坡、岸上路面等工程费用鉴定，鉴定意见为：工程造价1910020.07元。朱志忠支付8万元鉴定费。一审法院认为，鑫织公司与朱志忠于2011年5月3日签订的《协议》为无名合同。该协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。由于客观上发生不能实现双方当事人签订协议时预想情况，朱志忠承包后不能正常经营，双方只是部分履行协议，并没有完全履行该协议，双方不能实现协议目的，而且庭审中一致同意于2019年5月3日解除该协议，因此该院确认双方解除该协议。朱志忠应当自解除协议后合理期限内，将其承包鑫织公司最南侧食堂及食堂以南空地（含水面，总面积约4000平方米，不包括已经返还一口大塘;范围东至鱼塘东边，南至鱼塘埂，西至滁张路边，北至食堂）交还给鑫织公司。在双方解除协议之后，朱志忠为无权占有。双方均主张对方违约，但是根据双方协议第二、四、五、六、七，各方均未举证证明自己完全履约，对方完全违约，应当认定各方没有按照协议履行自己义务，对于协议不能完全履行均存在过错。另外，协议并未限定被告不能将承包场所转租第三方经营，朱志忠转租第三方多年，鑫织公司没有异议，第三方办理营业执照时，鑫织公司出具证明同意转租，因此鑫织公司主张被告擅自转租并无事实依据。双方损失是否由对方赔偿以及赔偿范围、数额如何确定的问题。关于鑫织公司主张损失2843060元，该院认为：一、鑫织公司在审理中放弃要求朱志忠承担违约责任，符合意思自治原则，不违反法律规定，应予准许。二、鑫织公司要求按其提供的证据计算其损失，由于其提供证据不具有可采性，而且也不符合双方协议的约定，该院不予支持。由于朱志忠投资前期存在未经营事实，根据2013年、2015年4月20日朱志忠分别将承包的食堂一楼、食堂以南部分空地转租第三方经营，2016年4月25日朱志忠将承包的2个鱼塘转包给第三方赵继远，以及该院到现场勘验情况（朱志忠承包的食堂除转租、转包部分，未见其经营），朱志忠庭审中关于其实际经营从2012年开始，其经营不到一年，并且亏损是可信的。由于朱志忠没有提供其经营账簿证明其利润数额，其获取的利润可参照其将食堂一楼、食堂以南部分空地分别转租李永莉，姜文静（周宾驿站）经营，分别获取每年6万元和16万元（第一年16万元，以后每年14万元）；其将承包的2个鱼塘转包给第三方赵继远，承包费每年2万元标准，酌定起始时间计算至2019年5月3日双方解除该协议时止。其中，朱志忠获取的食堂租赁费为94万元（李永莉6万元/年×6年，姜文静16万元+14万元/年×3年），鱼塘租赁费（包括其经营期间收益）为11.3333元（自2012年5月3日至2017年5月3日,2万元/年×5年+自2017年5月3日至2019年5月3日按照一口小塘计算租赁费，小塘约为大塘一半面积，2万元/年/3×2年）。依据双方协议分配比例，朱志忠应当给付鑫织公司21.0667万元（105.3333万元×20%）。协议解除之后朱志忠收取的第三方转包费应当归鑫织公司，没有收取部分由鑫织公司收取，如果出现纠纷双方可以另案处理。鑫织公司要求朱志忠承担自双方解除该协议之日（2019年5月3日）至朱志忠搬离涉案标的物损失，对于小塘部分可以按2万元/年标准计算；对于李永莉、姜文静承租的部分，由于鑫织公司不要求其参加诉讼，鑫织公司可以另案主张权利；对于其余部分，由于鑫织公司没有提供证据证明，该院不予支持。关于朱志忠要求鑫织公司支付相应损失问题，该院认为：一、安徽恒信造价咨询有限公司作为造价鉴定机构由双方选定，该院会同该公司数次到双方争议标的物现场，进行勘验、丈量、拍照等等，取得鉴定材料，并且就采价标准取得双方一致意见，该公司在作出鉴定初步意见后，该院就此听取双方意见，然后反馈给该公司，该公司在此基础上就鑫织公司最南侧食堂、食堂以南空地范围内等工程费用鉴定，鉴定意见为1910020.07元，因此对于该鉴定予以认定。鑫织公司关于，食堂投资没有经过其认可，费用不认可的意见，缺乏事实依据，不予采信。自2011年5月3日至双方2019年5月3日解除该协议，朱志忠使用鑫织公司协议财产8年，双方约定被告承包时间15年，参照协议“如因乙方原因终止协议按装修的使用年限折旧后给予退还折旧后的余款”约定，从公平角度，鑫织公司应当给予朱志忠投资折款891342.70元（1910020.07元/15年×7年）。依据协议，鑫织公司享有对于朱志忠投资标的物所有权。朱志忠支付的8万元鉴定费由双方各半分担。二、对于朱志忠向鑫织公司主张钓鱼费、餐饮费50300元，可以认定有：鑫织公司13次安排人员在朱志忠处钓鱼合计4050元；2次安排人员在朱志忠处就餐合计1520元；取走邮票2本价值4000元，大鸡图价值3000元。鑫织公司对其他款项不认可，朱志忠也未提供证据证明，因此该院不予认定。根据协议“甲方因业务需要，在乙方接待客人所发生费用，优惠10%，列入公司账户，年底一次性结账；甲方安排客人钓鱼，每年优惠2万元，超2万元部分由公司结账”的约定，鑫织公司安排人员就餐费用，鑫织公司应当向朱志忠支付1368元（1520元-152元）；鑫织公司的钓鱼费用在每年优惠2万元范围内，朱志忠向其主张权利无事实依据，不予支持；鑫织公司取走邮票2本价值4000元，大鸡图价值3000元，应当向朱志忠支付相应款项。三、朱志忠主张其赔偿赵继远损失90000元应由鑫织公司负担，但不能举证证明是鑫织公司造成的，其请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）安徽鑫织制衣有限公司与被告（反诉原告）朱志忠2011年5月3日签订的《协议》；二、被告（反诉原告）朱志忠自本判决生效之日起十日内将其承包的安徽鑫织制衣有限公司最南侧食堂及食堂以南空地（含朱志忠投资物品、水面，水面总面积约4000平方米，不包括已经返还一口大塘，水面水产品朱志忠负责清理完毕;范围为：东到鱼塘的东边，南到鱼塘埂，西到滁张路边，北到食堂）交付原告（反诉被告）安徽鑫织制衣有限公司；三、被告（反诉原告）朱志忠自本判决生效之日起十日内日内支付给原告（反诉被告）安徽鑫织制衣有限公司210667元；四、被告（反诉原告）朱志忠自本判决生效之日起十日内日内支付给原告（反诉被告）安徽鑫织制衣有限公司自协议解除之日至实际搬离之日损失（自2019年5月3日至实际搬离之日止，不包括第三方承租部分，按照2万元/年/3计算）；五、原告（反诉被告）安徽鑫织制衣有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）朱志忠投资折款891342.70元；六、原告（反诉被告）安徽鑫织制衣有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）朱志忠鉴定费4万元；七、原告（反诉被告）安徽鑫织制衣有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）朱志忠餐饮费、邮票和大鸡图价款8368元；（本判决主文第三、四、五、六、七部分在双方执行时可以相互冲抵）八、驳回原告（反诉被告）安徽鑫织制衣有限公司其他诉讼请求；九、驳回被告（反诉原告）朱志忠其他反诉请求。案件受理费29545元，由原告（反诉被告）安徽鑫织制衣有限公司负担25085元，被告（反诉原告）朱志忠负担4460元；反诉费17770元，由原告（反诉被告）安徽鑫织制衣有限公司负担6599元，被告（反诉原告）朱志忠负担8843元。二审中，朱志忠为支持其上诉理由举证一下证据：一、照片五张，证明：朱志忠对原有的一口鱼塘进行了改造和投入，并开挖了另一口鱼塘。鑫织公司应当支付相应的费用。二、现场照片一组，证明：朱志忠建造了门头、广告牌、青石板道路、阳光房、鸡舍，属于评估漏列资产。鑫织公司质证认为，对证据一中，鱼塘原状的照片真实性不认可，拍摄时间无法确认；鱼塘现状照片无异议。对证据二，无法确认是否存在，不能证明是朱志忠投资的。根据朱志忠的举证和鑫织公司的质证，本院对朱志忠二审提交的证据认证如下：对证据一，朱志忠不能提供有效证据证明鱼塘原貌，对证明目的本院不予采信。对证据二，鉴定范围已在一审程序中经双方质证，对其证明目的本院不予采信，合同解除后，对朱志忠修建的，未经鉴定确认的资产，朱志忠可恢复原状。当事人提交的其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：协议解除后，双方当事人应如何履行各自权利义务。本院认为，合伙体应共同承担风险，享受利润，案涉协议不符合合伙协议的法律特征。案涉协议已于2019年5月3日解除。双方当事人均未按协议约定履行各自合同义务，双方对协议的解除都有过错。协议约定承租期为自签字之日起15年。双方在签订协议时应已考虑到合同期内的商业风险，一审判决以合同实际履行期占约定承租期的比例确定各自应承担的资产比例，并无不当。为查明案涉资产价值所发生的鉴定费用，双方应各自负担。鑫织公司应向朱志忠支付的钓鱼、就餐费用，一审已有表述，本院不再赘述。朱志忠主张的因鱼塘纠纷赔偿给赵继远9万元上诉请求。本院审查认为，该事实经（2017）皖1103民初3307号调解书确认，现案涉协议已解除，该损失应参照投资折款的比例由双方各自承担，即鑫织公司应承担其中的4.2万元（9万元/15年×7年）。一审判决未能考虑案件实际，本院依法予以变更。就朱志忠上诉主张的程序问题，本院审查认为，一审法院第二次开庭时变更了第一次开庭的合议庭组成人员，当时已就新合议庭组成人员向双方当事人进行了告知，并重新进行了庭审的程序，故对朱志忠此节上诉理由，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院（2018)皖1103民初511号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八项；二、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2018)皖1103民初511号民事判决第九项，即“驳回被告（反诉原告）朱志忠其他反诉请求”；三、上诉人安徽鑫织制衣有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人朱志忠鱼塘损失4.2万元；四、驳回上诉人朱志忠其他反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29545元，由上诉人安徽鑫织制衣有限公司负担25085元，由上诉人朱志忠负担4460元；反诉费17770元，由上诉人安徽鑫织制衣有限公司负担9770元，由上诉人朱志忠负担8000元。二审案件受理费20895元，由上诉人安徽鑫织制衣有限公司负担9895元，由上诉人朱志忠负担11000元。本判决为终审判决。审判长  陶继航审判员  邓见阁审判员  王 铖二〇一九年十一月十五日书记员  姚 远附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。