江西省萍乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)赣03刑终202号原公诉机关江西省上栗县人民检察院。上诉人（原审被告人）文嘉宝，绰号“阿文”，男，1997年10月21日出生，汉族，萍乡市人，初中文化，无业，住萍乡市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月16日被上栗县公安局刑事拘留，2019年5月22日被上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕。现羁押于上栗县看守所。指定辩护人李倩，江西博韬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赖某某，男，1962年2月8日出生，汉族，萍乡市人，高中文化，无业，住萍乡市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月1日被上栗县公安局刑事拘留，2019年6月3日被上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕。现羁押于上栗县看守所。指定辩护人钟宏威，江西博韬律师事务所律师。原审被告人刘某，男，1993年7月16日出生，汉族，萍乡市人，初中文化，无业，住萍乡市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年5月17日被上栗县公安局刑事拘留，2019年6月21日被上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕。现羁押于上栗县看守所。指定辩护人尹添，江西博韬律师事务所律师。江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人文嘉宝、刘某犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，原审被告人赖某某犯开设赌场罪，原审附带民事诉讼原告人甘某甲、谢某、甘某乙、甘某丙提起附带民事诉讼一案，于2019年9月12日作出（2019）赣0322刑初171号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人文嘉宝、赖某某不服刑事部分的判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、开设赌场的犯罪事实2017年7月20日至8月5日，以陈某甲为首的恶势力在萍乡市安源区某菜市场内租用了一个麻将馆用于开设赌场，提供扑克牌等牌具，供他人进行“斗牛”赌博。赌场每日经营时间为下午到晚上参赌人员离开，赌场以抽取封庄和“牛牛”的“水钱”获利。其中陈某甲与陈某乙为“社会股”股东，主要负责赌场内治安以及安排赌场其他工作人员；胡某甲、邹某甲、易某某、程某某及被告人赖某某为“打牌股”股东，负责打牌和召集参赌人员。陈某甲组织了胡某乙、陈某丙、彭某、陈某丁及被告人文嘉宝、刘某等人在赌场做事，日薪300元至500元不等，工资日结。其中，陈某丙负责在赌场内换筹码以及管账，胡某乙负责协助陈某丙，彭某与陈某丁负责抽水钱，被告人刘某负责帮参赌人员取钱，被告人文嘉宝协助陈某丙管理赌场POS机。期间，被告人赖某某因输钱而中途退股，被告人刘某共获取工资1500元。被告人文嘉宝、刘某均系以陈某甲为首的恶势力团伙成员。另查明，案发后，被告人赖某某被公安机关抓获归案。2019年9月10日，被告人刘某的家属代其向上栗县人民法院退缴违法所得1500元。上述事实，有下列经庭审举证、质证并予以确认的证据证实：1、指认现场笔录及照片,证明同案人胡某甲指认位于萍乡市安源区某菜市场内的赌场位置。2、指定管辖决定书，证明胡某甲、胡某乙、陈某丙、彭某等人开设赌场案由萍乡市公安局指定上栗县公安局侦查。3、证人修某的证言，证明2017年7、8月份，他在萍乡市安源区某菜市场里面的麻将馆内参与了两次斗牛赌博。4、证人高某的证言，证明2017年7、8月份，他在萍乡市安源区某菜市场里面的麻将馆内参与了两次斗牛赌博。5、同案人陈某甲的供述及辨认笔录，证明2017年7月，他和胡某甲、程某某、易某某、邹某甲、老赖等人在萍乡市安源区某菜市场的一个麻将馆里组织人员进行斗牛赌博，从中抽水营利。胡某甲和邹某甲、程某某、易某某、老赖是打牌股股东，他和陈某乙是社会股股东。他还叫了彭某、胡某乙、陈某丙、陈某丁、刘某等人帮他在赌场里做事，获取工资。其中刘某负责帮参赌人员取钱。经辨认，他指认出一起开设赌场的老赖就是被告人赖某某。6、同案人胡某乙的供述，证明赌场中，刘某负责取钱，每天工资300元。7、同案人陈某乙的供述，证明赌场中，他和陈某甲是社会股，胡某甲、程某某、邹某甲、易某某、老赖、脑膜炎是打牌股，其中老赖、脑膜炎两人只搞了几天就没搞了。社会股主要是负责讨账,还有处理赌场里闹事的，打牌股主要是负责邀集参赌的人员和凑脚打牌。赌场里做事的是陈某丁、危某某、胡某乙、陈某戊、彭某、刘某、罗某。陈某丁和彭某负责抽水、危某某负责管理扑克牌、胡某乙负责维护赌场的秩序还有取钱、陈某戊负责管账以及筹码、刘某负责取钱、罗某负责望风。陈某丁、危某某、胡某乙、陈某戊、彭某、刘某、罗某都是每天按300元的工钱算，如果超过了晚上12点则加100元。8、同案人彭某的供述，证明他和陈某丙、陈某丁、刘某是负责看场子的马仔，刘某帮人取钱。9、同案人邹某甲的供述及辨认笔录，证明2017年7月，胡某甲找到他说，准备在某菜市场一麻将馆内开一个斗牛的赌场，给他一个股份，当时入股的有胡某甲、癫子、易某某、老赖，后来老赖撤了股就把“脑膜炎”拉入股。这个场子是胡某甲组织起来的，他、癫子、结巴子和老赖的是凑脚股，彭某负责抽水，结巴子换牌，陈某丙换筹码，陈某甲是社会股，还有望风的他不认识。老赖应该是第一次分了一万元红，但是好像老赖自己打牌输掉了，就把分红的钱抵账了。经辨认，他指认出一起开设赌场的老赖就是被告人赖某某。10、同案人程某某的供述及辨认笔录，证明2017年7月下旬，他和陈某甲、胡某甲、易某某、邹某甲、脑膜炎、老赖、陈某丙还有几个乃古在某菜市场的一个麻将馆内开了一个斗牛的赌场，赌场开了十几天。他、胡某甲、易某某、老赖、邹某甲、脑膜炎、老赖（搞了几天没搞了）是赌场里的打牌股，陈某甲、陈某丙及陈某甲带来的乃古是社会股。经辨认，他指认出与其一起开设赌场老赖就是被告人赖某某。11、同案人易某某的供述及辨认笔录，证明赌场中，刘某负责取钱。老赖在赌场输了很多钱，然后到陈某戊处记账，赌场第一次分红后，老赖抵完账后还欠赌场的钱，觉得不划算就退出了。经辨认，他指认出负责取钱的被告人刘某。12、同案人胡某甲的供述，证明他们经营的赌场位于某菜市场内的一个麻将馆，他、陈某甲、邹某甲、结巴子、癫子、老赖六个人是股东，其中陈某甲和陈某乙入社会股，负责赌场内的治安和社会上的事情，剩下的股东负责打牌和召集人员赌博。陈某戊负责换筹码，胡某乙负责协助陈某戊，彭某负责抽水钱，罗某负责望风。老赖搞了三四天就退股了，结巴子就联系了脑膜炎入股，但是脑膜炎搞了两天说没钱入股就退了。13、被告人文嘉宝的供述，证明陈某甲与“胡呀”在某菜市场下坡地方的一个麻将馆内经营牛馆，陈某甲是社会股，负责维持牛馆秩序，陈某丙、彭某、胡某乙也在场子里上班。陈某丁和彭某轮流负责抽水。陈某丙负责管账、发现金牌，刘某负责取钱，他负责管POS机，有人需要刷信用卡套现的他就把POS机拿过去。他在赌场管POS机没有发过工资给他。14、被告人刘某的供述，证明陈某甲与胡呀、癫子、邹某甲、结巴子等人在城南经营牛馆，他只知道陈某甲是社会股，负责维持牛馆秩序，胡呀、癫子、邹某甲、结巴子等人负责邀人参与赌博。他和陈某丙、彭某、胡某乙、陈某丁等人在场子里上班，他负责帮人取钱，有些参赌人员没带现金或带的现金不够，可以从他们赌场拿现金牌参与赌博，然后由他拿着对方的银行卡和密码去银行取现金，陈某丁和彭某轮流负责抽水。陈某丙负责管账、发现金牌，有专门的人（他不认识）负责管POS机，有人需要刷信用卡套现的就把POS机拿过去。是陈某甲叫他去赌场里做事的，他在赌场里面做了一个星期左右就发生了打架这个事，每天工资200到300元不等，共得1500元。15、被告人赖某某的供述及辨认笔录，证明2017年，结巴子跟他说想在某菜市场搞个牛场子要他来一股凑个脚，只要他过来就会给他工钱，他当时答应了。7月中旬，他便来到城南该牛场子，当时凑脚的打牌股有他、结巴子、邹某甲、胡呀、望望，他们几个人少的时候便会自己上桌玩以此来吸引参赌人员，也会邀集一些人员来参赌，他自己没有叫过，之后他在赌场大概搞了3至5天就没有参与了。他自己带了钱参与凑脚，但是没有格外拿出钱放到场子里的账上。经辨认，他指认出结巴子就是易某某。二、聚众斗殴的犯罪事实2017年7月30日下午，陈某甲等人因怀疑被害人甘某1等人在他们开设的赌场中作弊，便将甘某1等人带至湘东区小桥村一垃圾站附近进行殴打，甘某1等人逃脱后又找人前来报复，殴打了陈某丁、文嘉宝等人并打砸了陈某甲开设的赌场，双方由此结怨。2017年8月5日23时许，甘某1打电话给陈某甲，提出双方到上栗县福田镇清溪村以聚众斗殴的方式解决此前的纠纷，陈某甲表示同意。甘某1随后邀集了何某等人，何某邀集了龙某、周某某，龙某邀集了李某庚，周某某邀集了李某己、谢某等人。甘某1准备了一把发令枪改装的枪支，并让人准备了高尔夫球杆、镣刀。甘某1在萍乡市安源区五湖宾馆门口与何某等部分人员会合后，驾驶赣Ｊ×××××黑色路虎轿车搭载何某等人进入上栗县东源乡境内，并在东源乡集镇上购买了两个烟花放在后备箱，随后将车停靠在东源乡东源村丁家庵采石场路口等待其他人员。杨某按照甘某1的要求，搭乘的士从萍乡市绿洲花园小区取来甘某1让人准备好的多把镣刀后与甘某1等人会合。龙某、周某某、李某庚等其余人员先后在萍乡市五湖宾馆门口、硖石桥附近会合后，乘车前往集合点。甘某1方三十人左右会合后，甘某1带着车队往东源乡竺塘村方向继续行驶，后折返往东源乡集镇方向行驶。陈某甲则邀集了胡某乙、陈某丙、邬某某、彭某、陈某乙、文某甲、危某某等人，胡某乙又邀集了陈某辛、陈某丁，陈某丁邀集了邹某乙，陈某乙邀集了谢某、罗某，陈某丙邀集了文嘉宝，危某某邀集了刘某，文某甲与谢某一起来到约定集合地点。期间，陈某甲赶回家中取来一把土铳随身携带，文某甲则乘坐邬某某的车到凤凰山庄附近和五湖宾馆附近取了9把镣刀。所有人会合以后，陈某甲乘坐白色途观越野车，带着邬某某驾驶的赣Ｊ×××××白色别克越野车、陈某丙驾驶的黑色雅阁轿车、陈某丁驾驶的白色吉普车到达上栗县彭高镇高铁桥下与张某会合。张某驾驶捷豹汽车带着车队沿福东公路往东源乡方向前行，车队行至东源乡马棚村附近路边的一块空地后停下。陈某甲、张某分别通过电话与甘某1联系过来打架。因甘某1未到，陈某甲方车队继续沿福东公路往东源乡集镇方向行驶。甘某1和陈某甲联系更改了斗殴地点后，于凌晨4时许驾驶路虎轿车带着本方人员乘坐面包车、白色奥迪、赣Ｊ×××××的士等车辆在龙山采石场与东源村野岭下路口停下。甘某1等人手持镣刀、高尔夫球杆等器械下车并聚集，将路虎车上的两个烟花搬下车，李某庚将一个烟花搬到马路中间，周某某调整了烟花摆放的位置，杨某、龙某、周某某、李某庚手持镣刀站在车子附近。发现陈某甲方车队从远处驶来后，何某将烟花点燃并朝陈某甲方车队燃放。烟花快燃放完毕后，邬某某驾驶别克车冲向甘某1方，与甘某1的路虎车相撞，导致何某被卡在路虎车的副驾驶座上，甘某1见状立即从驾驶室出来。陈某甲发现甘某1下车后，带领胡某乙、陈某丙、陈某辛、邹某乙、陈某丁、文嘉宝、刘某等人冲上前，并用手中的土铳朝甘某1腹部开了一枪，邬某某撞完车后往回跑并抢走刘某所持镣刀也向甘某1方冲去。胡某乙、陈某丙、陈某辛、邹某乙、陈某丁、文嘉宝则持镣刀围砍甘某1。何某、龙某、李某庚、周某某、杨某及甘某1方的其余人听到枪响后陆续逃离现场。甘某1倒地后，胡某乙、陈某丙、陈某辛、邹某乙、邬某某、文某甲、陈某丁等人持刀砍砸了甘某1方的车辆，随后撤离。之后，甘某1在送医过程中经抢救无效死亡。案发后，甘某1的枪支在现场附近草丛中被发现，陈某甲安排陈某乙处理刀枪，陈某乙开车与陈某丙、文嘉宝等人将刀丢弃，将枪支拆解后，由陈某丙丢弃。经鉴定，甘某1的主要致死原因是霰弹枪击伤致失血性休克死亡；左肘部创口正中静脉破裂出血对其死亡有促进作用。另查明，案发后，文嘉宝、刘某被公安机关抓获归案。胡某乙、陈某丙、陈某辛、邬某某、彭某、何某、龙某、周某某、李某庚、胡某甲、陈某乙、张某的家属已赔偿或补偿被害人甘某1的家属共计102000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证并予以确认的证据证实：1、现场勘验笔录、现场方位图、案发中心现场图、现场照片，证明案发现场、现场方位情况及现场被损车辆情况；以及公安机关在现场依法提取11把砍刀、7根高尔夫球杆、1支枪、1处血迹、1个VIVO牌手机等物证。2、同案处理案件登记表、刑事附带民事判决书、裁定书，证明同案人另案处理及判决的情况；结合附带民事诉讼原告人甘某甲的当庭陈述内容，确认胡某乙、陈某丙、陈某辛、邬某某、彭某、何某、龙某、周某某、李某庚、胡某甲的家属已赔偿或补偿被害人甘某1的家属共计65000元；陈某乙的家属已赔偿被害人甘某1的家属27000元；张某的家属已赔偿被害人甘某1的家属10000元，以上合计102000元。3、证人李某1、甘某2、胡某甲、李某2、李某3、李某4、曾某、李某5、李某6、李某7（系路人及周某）的证言，证明2017年8月6日凌晨，在打架现场听到烟花声及枪声及有很多年轻人持铁棍、镣刀等在案发现场聚集。4、同案人陈某甲的供述，证明2017年7月底的一天，甘某1及其同伙在他的赌场赌博时作弊被他抓住了，他和陈某丁等人就将甘某1等人带到湘东区麻山镇小桥村的垃圾站那里打了一顿。甘某1跑掉以后带人回垃圾站附近找到陈某丁，持刀将陈某丁等人开的两辆车砸坏，还到他赌场里把冰箱、桌子砸坏了。2017年8月5日晚上11点多，他在城南吃夜宵的时候接到甘某1的电话，甘某1约他去上栗清溪打群架解决之前的事情。他随后打电话给陈某丁、邬某某、彭某等人。陈某丁等人便分乘途观、吉普和别克车到达城南，在圣淘沙附近陈某甲又借了一辆黑色雅阁，邬某某等人从车上拿了十几把镣刀进行分配。在彭高镇高铁桥下，他和张某汇合后，由张某开车带路到达清溪。因甘某1改变打架地点，他们在东源马棚停靠等待后继续往东源里面走，他要己方人员找一下甘某1等人是否在东源乡。8月6日凌晨四点左右，他们与甘某1方相遇。邬某某驾车与甘某1的车子相撞后，他拿枪往甘某1方向跑，当时和他一起冲过去的还有四五个人。他看到对方有人手里拿着一把枪指着他们，便朝着对方开了一枪，对方吓到了就往后跑，之前拿枪的那个人在他开枪后倒在岔路口边上，他走过去发现是甘某1。当时他们这边的四五个人还持镣刀上去砍了甘某1。之后，他们这边的人持刀砍砸了甘某1方的车子才离开现场。文嘉宝和刘某都到了现场，没注意二人的具体行为，但可以确定二人手上基本都拿了镣刀。5、同案人陈某丙的供述，证明2017年7月底的一天，甘某1被怀疑在陈某甲的赌场作弊，陈某甲等人将甘某1带至小桥村垃圾站附近质问，被甘某1逃跑，随后甘某1叫人砍伤了陈某丁并砸坏车子，还把赌场砸了。2017年8月6日凌晨，他和胡某甲从赌场出来后，陈某甲告诉他甘某1约架的事，他同意去。他们去了十几个人，对方大约有二三十人。打架的时候，对方先放烟花，邬某某开车撞了对方的路虎车，陈某甲手里拿了枪。冲过去时，甘某1拿着枪指着他，他下意识躲了下。他在拿刀砸几下对方的面包车后，还往甘某1腿上砍了一刀，陈某辛和胡某乙也砍了甘某1，返回的时候，他和邹某乙还朝对面一辆的士的引擎盖和挡风玻璃砸了几下。案发后，陈某甲让他和陈某乙去处理镣刀和枪，他和文嘉宝将镣刀扔在湘东区源并水库及其附近的山上，将枪的枪管和枪托扔在小桥村垃圾站附近的水塘等地。6、同案人邬某某的供述及辨认笔录，证明在案发现场斗殴过程中，当他跑到他们这边队伍后面时看见刘某拿着刀走在最后面，于是他就抢过刘某手上的镣刀并冲向对方。他拿着镣刀走到路虎车边上时看见他们这边文嘉宝、陈某辛还有六七个人拿着镣刀围着对方一个人在砍，“脱乐办”站在边上大声要他们这边的人不要砍了，还说其已经认输了（指躺在地上挨刀的人认输了）。他和陈某戊就拿着镣刀在路虎车后面的的士车的引擎盖上砍了几刀，这时不知道他们这边谁说了撤，于是他就转身往回走。经辨认，他指认出被告人刘某。7、同案人胡某乙的供述及辨认笔录，证明双方斗殴结束以后，他们在陈某丁开的车上，陈某丁跟文嘉宝说“这个婊子崽打我，我是砍了他几下”，文嘉宝说其也砍了几刀。车上还有刘某、陈亮、小飞。他没有注意到陈某丁、文嘉宝、刘某是否砍砸了车子，只看见他们围着躺在地上的甘某1砍。经辨认，他指认出被告人刘某。8、同案人邹某乙的供述及辨认笔录，证明斗殴结束以后，他是乘坐吉普车离开的现场，车上还有陈某丁、刘某、陈亮、胡某乙、矮子、文嘉宝及一个不认识的乃古。车子是陈某丁开的，在车上议论打架的时候，他就说砍了甘某1脚上一刀，甘某1穿了牛仔裤砍不进去。陈某丁就说其砍了甘某1背上几刀，文嘉宝就在旁边说其也砍了几刀。胡某乙就说“兄弟，今天就帮你还回来了”。在现场，他看见刘某的刀被邬某某抱走了。经辨认，他指认出被告人刘某。9、同案人陈某乙、彭某、文某甲、罗某、谢某、陈亮、张某、黄海、龙某、周某某、杨某、何某、李某庚、李嘉鑫、黄鸿朝的供述，证明了案发的主要经过。10、被告人文嘉宝的供述，证明2017年7月底,陈某甲和胡某甲在安源区某菜市场里面开设了一个牛馆,我偶尔去赌场里面坐一下。2017年7月底，因为甘某1与陈某甲在赌场的纠纷，在湘东麻山小桥附近，被前来报复的甘某1等人围住，将他们的车子砍烂，还砍了陈某丁的背上一刀。双方因此事发生了矛盾。2017年8月6日凌晨，陈某丙邀集他参与打架。在双方斗殴现场，当时甘某1方的人在朝他们这边打烟花,面盆开着别克往前面冲，与对方的一辆黑色轿车撞到了一起,发出一声很大的声音,两辆车子就都停在了路中间。由于现场有烟，天也没有亮，他们这边的人都拿着镣刀下车往前面冲，他本来准备拿着刀往前面冲，但刚下车旁边一个不认识的人拿走了他的刀,刚下车时一个烟花就冲到了他的肚子,他因为很痛就摸着自己的肚子没有上去。这时他看见他们的一些人拿着镣刀冲了上去，整个过程只有几分钟,他们这边的人就都撤了回来。他就上了他来时坐的吉普车，之后他们几辆车就回到了麻山小桥。陈某甲喊陈某乙把刀都收一下，然后再丢掉。于是陈某乙就喊陈某丙一起帮忙收刀，因为他跟陈某丙比较熟，陈某丙就叫他一起去丢刀，枪当时被拆成了几部分，都是由陈某丙去丢的。11、被告人刘某的供述，证明2017年8月6日凌晨，“矮子”打电话给他,让他参与与甘某1方打架。到了打架的现场，当时甘某1方的人在朝他们这边打烟花，邬某某开着一辆白色的小车与对方的一辆黑色轿车撞到了一起，两辆车子就都停在了路中间。由于现场有烟天也还没有亮，他们这边的人就都拿着镣刀下车往前面冲,他也拿刀往对方冲,但是他因为眼睛高度近视,又没有带眼睛,现场又还有烟，看不清对面的情况，冲过去的过程中就有点畏畏缩缩,邬某某看到他这个样子就把他手上镣刀抢走往前冲了，他就站在那里看着他们打架,看到有人在用镣刀砸车子，但是看不清具体情况,过了几分钟,他们这边的人就都撤了回来。他就上了他来时坐的吉普车，之后一起回到了麻山小桥。经辨认，他指认出“矮子”即危某某。12、（萍）公（司）鉴（痕）字[2017]43号枪支检验报告、检验照片，证明上栗县公安局刑警大队在案发现场提取了类枪支器械一把，经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，送检的类枪支器械（JXPX-JC-50-2017-43-001）是以火药为动力的枪支。13、[2017]赣神州鉴价字第C080司法鉴定意见书,证明经江西神州司法鉴定中心鉴定，邬某某的赣Ｊ×××××汽车的损失价格为167500元，甘某1的赣Ｊ×××××汽车的损失价格为29835元。14、（栗）公（法）鉴（尸）字[2017]051号法医学尸体检验鉴定书、尸检照片，证明经上栗县公安司法鉴定中心鉴定，被害人腹部、会阴部及双大腿上段散在多处类圆形创约78处，创口直径0.3-0.4cm不等，创周有红肿出血，创口对应组织及腹腔内多器官检见小颗粒状弹珠，分析认为上述创口符合散弹创特征；左肘部见5.0×2.0cm创口，创缘不齐，创壁粗糙不光滑，下端创缘见有撕脱皮瓣，伴见有3.5×2.5cm表皮剥脱，创口内肘正中静脉破裂，根据创口形态特征，分析认为符合钝性外力作用形成。鉴定意见为：甘某1符合霰弹枪击伤致失血性休克死亡；左肘部创口正中静脉破裂出血对其死亡有促进作用。15、（萍）公（司）鉴（理化检验）字[2017]121号理化检验鉴定报告，证明经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，死者甘某1胃组织及胃内容物都未检出毒鼠强、常见有机磷类农药及镇静催眠药物。16、（赣省）公（司）鉴（化）字[2017]0100号检验报告，证明经江西省公安司法鉴定中心对赣Ｊ×××××车前部提取微量白色附着物和赣Ｊ×××××油漆样本检验，提取的车漆为上述两车车身的油漆。以上全部事实，还有经庭审举证、质证并予以确认的证据证实：1、归案说明，证明被告人文嘉宝、刘某、赖某某均系被抓获到案。2、吸毒人员动态管控详细信息，证明2014年11月11日初次发现被告人刘某吸食毒品氯胺酮。3、行政处罚决定书，证明被告人赖某某先后因赌博于2016年9月26日、2017年8月25日被公安机关行政处罚。4、人口信息查询表，证明被告人文嘉宝、刘某、赖某某的基本身份情况，作案时均已达刑事责任年龄。原判认为，被告人文嘉宝、刘某伙同他人持械聚众斗殴，且人数多，规模大，社会影响恶劣，构成聚众斗殴罪；被告人文嘉宝、赖某某与刘某伙同他人以营利为目的，开设赌场供他人进行赌博活动，其行为构成开设赌场罪。对文嘉宝、刘某应当以聚众斗殴罪、开设赌场罪数罪并罚。在聚众斗殴犯罪中，文嘉宝系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘某系从犯，应当减轻处罚。被害人甘某1具有刑法上的重大过错，可相应减轻文嘉宝、刘某的刑事责任和民事责任，因附带民事诉讼原告人已从同案人家属处获得足额赔偿，对附带民事诉讼原告人的诉讼请求不予支持。在开设赌场犯罪中，赖某某系主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚；文嘉宝、刘某系从犯，应当从轻处罚。刘某在到案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，并愿意接受处罚，可从轻处罚。赖某某在到案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。赖某某曾因赌博被公安机关行政处罚，可酌情从重处罚。刘某的家属代其退缴违法所得，可酌情对其从轻处罚，该违法所得应予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二、四款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：1、被告人文嘉宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五千元。2、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。3、被告人赖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。4、没收被告人刘某违法所得人民币一千五百元，上缴国库。5、驳回附带民事诉讼原告人甘某甲、谢某、甘某乙、甘某丙的诉讼请求。上诉人文嘉宝上诉提出：1、聚众斗殴的时候他没有拿镣刀去砍被害人，一审认定事实有误。2、他没有在陈某甲等人开设的赌场里上班，也没有拿过钱，只是帮助看守一下POS机，不构成开设赌场罪。上诉人文嘉宝的辩护人提出：1、文嘉宝拿镣刀去砍被害人仅有同案犯的供述，证据不足，不应认定为主犯。2、文嘉宝在赌场没有领取工资，也未分红，情节显著轻微应该免于刑事处罚。上诉人赖某某上诉提出他在赌场参与赌博时间很短，对其量刑过重。上诉人赖某某的辩护人提出：1、赖某某是开设赌场罪的从犯，情节轻微，主观恶性小，仅仅参与两天半就退出，依法应当从轻、减轻处罚。2、赖某某自愿认罪，具有悔罪表现，配合公安机关的调查，依法可酌情从轻处罚。原审被告人刘某的辩护人提出，刘某系初犯、从犯，自愿认罪且具有悔罪表现，应对其适用缓刑。经审理查明：一、开设赌场的犯罪事实2017年7月20日至8月5日，以陈某甲为首的恶势力在萍乡市安源区某菜市场内租用了一个麻将馆用于开设赌场，提供扑克牌等牌具，供他人进行“斗牛”赌博。赌场每日经营时间为下午到晚上参赌人员离开，赌场以抽取封庄和“牛牛”的“水钱”获利。其中陈某甲与陈某乙为“社会股”股东，主要负责赌场内治安以及安排赌场其他工作人员；胡某甲、邹某甲、易某某、程某某及被告人赖某某为“打牌股”股东，负责打牌和召集参赌人员。陈某甲组织了胡某乙、陈某丙、彭某、陈某丁及上诉人文嘉宝、原审被告人刘某等人在赌场做事，日薪300元至500元不等，工资日结。其中，陈某丙负责在赌场内换筹码以及管账，胡某乙负责协助陈某丙，彭某与陈某丁负责抽水钱，原审被告人刘某负责帮参赌人员取钱，上诉人文嘉宝协助陈某丙管理赌场POS机。期间，上诉人赖某某因输钱而中途退股，刘某共获取工资1500元。文嘉宝、刘某均系以陈某甲为首的恶势力团伙成员。另查明，2019年9月10日，原审被告人刘某的家属代其向上栗县人民法院退缴违法所得1500元。上述事实，有指认现场笔录及照片，证人证言，同案人的供述与辨认笔录及上诉人供述等证据证实。关于上诉人文嘉宝及其辩护人提出其在赌场没有领取工资，情节显著轻微应免于刑事处罚的辩护意见。经查，一审判决已对文嘉宝没有领取工资的事实予以采纳，对其量刑情节已作了全面考量，故本院不予重复评价，亦不予支持。二、聚众斗殴的犯罪事实2017年7月30日下午，陈某甲等人因怀疑被害人甘某1等人在他们开设的赌场中作弊，便将甘某1等人带至湘东区小桥村一垃圾站附近进行殴打，甘某1等人逃脱后又找人前来报复，殴打了陈某丁、文嘉宝等人并打砸了陈某甲开设的赌场，双方由此结怨。2017年8月5日23时许，甘某1打电话给陈某甲，提出双方到上栗县福田镇清溪村以聚众斗殴的方式解决此前的纠纷，陈某甲表示同意。甘某1随后邀集了何某等人，何某邀集了龙某、周某某，龙某邀集了李某庚，周某某邀集了李某己、谢某等人。甘某1准备了一把发令枪改装的枪支，并让人准备了高尔夫球杆、镣刀。甘某1在萍乡市安源区五湖宾馆门口与何某等部分人员会合后，驾驶赣Ｊ×××××黑色路虎轿车搭载何某等人进入上栗县东源乡境内，并在东源乡集镇上购买了两个烟花放在后备箱，随后将车停靠在东源乡东源村丁家庵采石场路口等待其他人员。杨某按照甘某1的要求，搭乘的士从萍乡市绿洲花园小区取来甘某1让人准备好的多把镣刀后与甘某1等人会合。龙某、周某某、李某庚等其余人员先后在萍乡市五湖宾馆门口、硖石桥附近会合后，乘车前往集合点。甘某1方三十人左右会合后，甘某1带着车队往东源乡竺塘村方向继续行驶，后折返往东源乡集镇方向行驶。陈某甲则邀集了胡某乙、陈某丙、邬某某、彭某、陈某乙、文某甲、危某某等人，胡某乙又邀集了陈某辛、陈某丁，陈某丁邀集了邹某乙，陈某乙邀集了谢某、罗某，陈某丙邀集了上诉人文嘉宝，危某某邀集了刘某，文某甲与谢某一起来到约定集合地点。期间，陈某甲赶回家中取来一把土铳随身携带，文某甲则乘坐邬某某的车到凤凰山庄附近和五湖宾馆附近取了9把镣刀。所有人会合以后，陈某甲乘坐白色途观越野车，带着邬某某驾驶的赣Ｊ×××××白色别克越野车、陈某丙驾驶的黑色雅阁轿车、陈某丁驾驶的白色吉普车到达上栗县彭高镇高铁桥下与张某会合。张某驾驶捷豹汽车带着车队沿福东公路往东源乡方向前行，车队行至东源乡马棚村附近路边的一块空地后停下。陈某甲、张某分别通过电话与甘某1联系过来打架。因甘某1未到，陈某甲方车队继续沿福东公路往东源乡集镇方向行驶。甘某1和陈某甲联系更改了斗殴地点后，于凌晨4时许驾驶路虎轿车带着本方人员乘坐面包车、白色奥迪、赣Ｊ×××××的士等车辆在龙山采石场与东源村野岭下路口停下。甘某1等人手持镣刀、高尔夫球杆等器械下车并聚集，将路虎车上的两个烟花搬下车，李某庚将一个烟花搬到马路中间，周某某调整了烟花摆放的位置，杨某、龙某、周某某、李某庚手持镣刀站在车子附近。发现陈某甲方车队从远处驶来后，何某将烟花点燃并朝陈某甲方车队燃放。烟花快燃放完毕后，邬某某驾驶别克车冲向甘某1方，与甘某1的路虎车相撞，导致何某被卡在路虎车的副驾驶座上，甘某1见状立即从驾驶室出来。陈某甲发现甘某1下车后，带领胡某乙、陈某丙、陈某辛、邹某乙、陈某丁、文嘉宝、刘某等人冲上前，并用手中的土铳朝甘某1腹部开了一枪，邬某某撞完车后往回跑并抢走刘某所持镣刀也向甘某1方冲去。胡某乙、陈某丙、陈某辛、邹某乙、陈某丁、文嘉宝则持镣刀围砍甘某1。何某、龙某、李某庚、周某某、杨某及甘某1方的其余人听到枪响后陆续逃离现场。甘某1倒地后，胡某乙、陈某丙、陈某辛、邹某乙、邬某某、文某甲、陈某丁等人持刀砍砸了甘某1方的车辆，随后撤离。之后，甘某1在送医过程中经抢救无效死亡。案发后，甘某1的枪支在现场附近草丛中被发现，陈某甲安排陈某乙处理刀枪，陈某乙开车与陈某丙、文嘉宝等人将刀丢弃，将枪支拆解后，由陈某丙丢弃。经鉴定，甘某1的主要致死原因是霰弹枪击伤致失血性休克死亡；左肘部创口正中静脉破裂出血对其死亡有促进作用。另查明，胡某乙、陈某丙、陈某辛、邬某某、彭某、何某、龙某、周某某、李某庚、胡某甲、陈某乙、张某的家属已赔偿或补偿被害人甘某1的家属共计102000元。上述事实，有现场勘验笔录、现场方位图、案发中心现场图、现场照片，证明案发现场、现场方位情况及现场被损车辆情况，证人证言，归案说明，枪支检验报告，司法鉴定意见书，检验鉴定书，同案人的供述与辨认笔录及上诉人供述等证据证实。关于上诉人文嘉宝及其辩护人提出其没有拿镣刀去砍被害人，一审认定事实有误的辩护意见。经查，根据侦查机关提供的同案人陈某甲、陈某丙、胡某乙、邹某乙的供述，同案人均供述了文嘉宝在斗殴中拿镣刀去砍被害人的事实，相互印证，形成完整的证据链，能够证实文嘉宝在斗殴中拿镣刀去砍被害人的事实，故上述意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）文嘉宝与原审被告人刘某伙同他人持械聚众斗殴，且人数多，规模大，社会影响恶劣，构成聚众斗殴罪；上诉人文嘉宝、赖某某与原审被告人刘某伙同他人以营利为目的，开设赌场供他人进行赌博活动，其行为构成开设赌场罪。对文嘉宝、刘某应当以聚众斗殴罪、开设赌场罪数罪并罚。在聚众斗殴犯罪中，文嘉宝系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘某系从犯，应当减轻处罚。被害人甘某1具有刑法上的重大过错，可相应减轻文嘉宝、刘某的刑事责任。在开设赌场犯罪中，赖某某为打牌股东，系主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚；文嘉宝、刘某系从犯，应当从轻处罚。故对上诉人赖某某的辩护人提出其是开设赌场罪的从犯的辩护意见，不予采纳。刘某到案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，并愿意接受处罚，可从轻处罚。赖某某到案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。赖某某曾因赌博被公安机关行政处罚，可酌情从重处罚。刘某的家属代其退缴违法所得，可酌情对其从轻处罚，该违法所得应予以没收，上缴国库。关于上诉人赖某某及其辩护人提出他在赌场参与赌博时间很短，自愿认罪，具有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚的辩护意见。因原判中对其量刑情节已作了全面考量，故本院不予重复评价，亦不予支持；关于原审被告人刘某辩护人提出刘某系初犯、从犯，自愿认罪且具有悔罪表现，应对其适用缓刑的辩护意见。与本案事实、证据及法律规定不符，其理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  余向阳审判员  刘树平审判员  钟 琰二〇一九年十一月十四日法官助理刘浩书记员曹军宇