贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终5903号上诉人（原审原告）：张有祥,男,1953年4月18日出生,汉族,住贵州省盘县。上诉人（原审原告）：赵东分，女，1960年5月26日出生，汉族，户籍地云南省曲靖市沾益县，现住贵州省盘县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：赵儒曦，贵州中孚律师事务所律师，执业证号：15201201511107539。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：杨芳，贵州中孚律师事务所律师，执业证号：15201201810065001。上诉人（原审被告）：贵州丽盛酒店投资管理有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳北路7号附2号“金北大厦”商业办公楼1幢1单元12层8号。法定代表人：吴长法，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓桉浩，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201201610886602。被上诉人（原审被告）：吴长法，男，1980年11月24日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：邓桉浩，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201201610886602。被上诉人（原审被告）：吴长红，男，1986年9月9日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：李军，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201610558488。上诉人张有祥、赵东分因与上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司、被上诉人吴长法、吴长红追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人张有祥、赵东分上诉请求：1、请求撤销贵阳市观山湖区人民法院（2019)黔0115民初4035号民事判决第三项，改判吴长法、吴长红对（2019)黔0115民初4035号民事判决第一项之债务承担连带清偿责任；2、本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人吴长法、吴长红应就诉争债务承担连带清偿责任。理由如下：担保人承担担保责任后,继受了债权人地位，因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，保证人和物上担保人在实现担保权过程中均为维护同一债权人利益，两者权利并不产生冲突。因并未在同一物上产生物权与债权冲突、物权优先于债权原则排除适用，故而应当允许债权人可以选择通过履行人的保证或物的担保来实现债权。如果禁止担保人之间的追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生，明显有违诚实信用原则；吴长法、吴长红作为主债务人贵州丽盛酒店投资管理有限公司的法定代表人和近亲属，与该公司关联更为直接和紧密。吴长法企图利用股东地位恶意损害债权人合法权益，恶意逃避债务，其个人财产与债务的财产混同，请求判令吴长法、吴长红共同承担连带责任。贵州丽盛酒店投资管理有限公司、吴长法对张有祥、赵东分的上诉提出如下答辩意见：张有祥、赵东分（甲方）与债权人贵阳农商行（乙方）签订的《抵押合同》（编号筑农商（观山湖支）2014年抵贷字07001-1号）第二条明确约定：“抵押担保范围：债权本金人民币（大写）壹仟伍佰万元整及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方保管担保财产和实现债权和抵押权的一切费用（包括佰不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于债务人本身及其他第三方提供的保证、抵押、质押、保证备用信用证等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其担保范围内承担担保责任。”张有祥、赵东分出具的《个人抵（质）押担保承诺书》载明：“若到期借款人不能归还该笔借款本金及利息、违约金、赔偿金、你社垫付的有关费用以及实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），我同意你社有权将以上抵（质）押物折价或者以变卖、拍卖该抵（质）押物所得的价款受偿。”吴长法、吴长红分别向贵阳农商行出具的《承诺书》载明：“现本人承诺，若该公司不能按期偿还贵行债务，本人同意用我个人资产承担连带清偿责任，直到本息还清为止。”本案各方当事人均系独立向债权人贵阳农商行作出保证的意思表示，保证人与担保人之间未达成有关共同或按份或顺序的担保约定。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“……第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”以及第一百七十八条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”的规定，依照新法优于旧法的法律适用规则，张有祥、赵东分承担担保责任后无权向保证人吴长法、吴长红追偿。其次，张有祥、赵东分自认虽涉案合同形式上其属于抵押人，但客观事实上其作为涉案贷款的实际使用人，在对内关系中应属于主债务人身份，故承担责任后无权向保证人追偿。最后，张有祥、赵东分独立向债权人作出保证或担保意思表示，担保人全额承担担保责任后已代位取得债权人的地位。即自2018年3月16日贵阳市中级人民法院作出以物抵债裁定之日起，该主张已超过6个月的保证期间，即保证人对涉案债务的保证责任已消灭。被上诉人吴长红对张有祥、赵东分的上诉提出如下答辩意见：张有祥、赵东芬以其资产为债务人丽盛酒店的贷款提供抵押担保，且担保范围明确、具体，其在与吴长红之间没有关于追偿权和份额约定的情况下承担担保责任后，依法只能向丽盛酒店追偿，无权向保证人吴长红追偿。张有祥、赵东芬与农商行观山湖支行在签订抵押合同后就抵押物共同向登记机关申请办理了抵押登记，债权人农商行观山湖支行在债务人丽盛酒店不履行债务时，可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人吴长红承担保证责任，无顺序上的限制。现张有祥、赵东芬代丽盛酒店清偿了该笔债务，根据《担保法》第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”、《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，张有祥、赵东芬有权向债务人丽盛酒店追偿，但无权向保证人吴长红追偿。即使法院认定担保人和保证人之间可以行使追偿权，本案也不符合担保法司法解释规定的行使追偿权的情形，更不具备行使的条件。本案中，债务人丽盛酒店与农商行观山湖支行签订的借款合同，存在张有祥、赵东芬提供的物保与吴长法、吴长红的保证并存的情形。张有祥、赵东芬与吴长法、吴长红对于同一笔债务分别提供抵押担保和保证担保，但张有祥、赵东芬与债权人农商行观山湖支行对于抵押担保的范围、吴长法、吴长红作为保证人与债权人农商行观山湖支行对于保证担保的范围都已有约定。即使法院认定担保人与保证人之间可以行使追偿权，本案系物上担保人承担物的担保责任后向其他保证人主张清偿责任，但物上担保人在履行担保责任后即代位取得了债权人的地位，因此，张有祥、赵东芬向作为保证人的吴长红主张承担连带清偿责任，完全适用《担保法》关于保证期间条款的规定，从执行法院2018年3月6日对抵押物作出以物抵债的裁定至张有祥、赵东芬2019年5月19日提起诉讼时已经超过6个月，故保证期间届满导致保证人的保证责任消灭，吴长红不应当承担连带清偿责任。上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销（2019)黔0115民初4035号民事判决书，查明本案事实后依法改判；2、本案一、二审上诉费由被上诉人负担。事实及理由：追偿权金额应以基础债权金额为限。本案诉争的追偿权纠纷的基础法律关系为贵阳农商行所享有的债权，根据（2016)黔01民初962号《民事判决书》的裁判结果，本案涉及的主债务包括：①欠款本金14000000元；②确定金额的利息、罚息（截至2016年7月21日为1497330.48元，2016年7月21日后，利息、罚息按照合同的约定计算至本判决确定的履行期限届满之日止。);③违约金75000元；④律师费195361元；⑤案件受理费116406.10元。本案涉及的主债务金额远未达到被上诉人主张的追偿权数额。其次，合法的追偿权数额与担保人以物抵债的作价金额无关。张有祥、赵东分作为涉案贷款的抵押担保人，在涉案贷款的执行过程中与债权人贵阳农商行自愿达成的以物抵债终结执行，仅产生唯一的法律上的结果，即贵阳农商行债权本息等已清偿。故对于作价金额与实际抵偿的债务金额差额部分，则应由债权人贵阳农商行向张有祥、赵东分补足差额。第三，张有祥、赵东分己自认的实际使用贷款金额750万元，诉争债务相应金额的本金、利息、罚息、违约金、实现债权费用应在追偿金额中扣除。因此，被上诉人作为涉案贷款的实际使用人，应对其实际使用的部分贷款在本金、利息、罚息以及因逾期还款产生的违约金承担相应的责任。且基于被上诉人对实际使用的部分贷款应承担的责任，上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司对张有祥、赵东分实际占用部分金额被采取执行措施并无过错，张有祥、赵东分因实现债权费用不应由上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司全额承担，而应按照张有祥、赵东分合法有效的追偿权数额所占比例计算。张有祥、赵东分对贵州丽盛酒店投资管理有限公司的上诉提交如下答辩意见：抵押人张有祥、赵东分承担抵押责任后有权向原债务人追偿，追偿范围为承担抵押责任的全部金额。本案中，张有祥、赵东分依据生效裁判文书承担了抵押责任，根据《担保法解释》第七十五条之规定抵押人张有祥、赵东分承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。张有祥、赵东分当然有权向债务人贵州丽盛酒店投资管理有限公司进行追偿，追偿的范围包括其已承担的全部抵押责任，即以抵押物抵债金额18741793.92元为追偿的范围。二、张有祥、赵东分有权向吴长法、吴长红追偿，二人应当承担相应的责任。在原债权债务关系中，张有祥、赵东分是抵押担保人，吴长法、吴长红是保证担保人。张有祥、赵东分抵押担保的范围与吴长法、吴长红保证的范围是一致的，各方均是为贵州丽盛酒店投资管理有限公司向农商行观山湖支行的借款本金、利罚息及实现债权的费用进行担保，而不是各自对各自的部分提供担保。在主债务人不能按期归还借款时，各方均有责任、有义务承担担保责任，抵押人赵东分、张有祥承担担保责任后当然有权向保证人吴长法、吴长红追偿。吴长法、吴长红同意上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司的上诉请求及理由。张有祥、赵东分向一审法院起诉请求：1、请求判令被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司偿还原告代偿款11,000,000.00元，并赔偿损失（损失以11,000,000.00元为基数，中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为标准，从2018年03月16日起计算至全部代偿款还清之日止。暂算至2019年05月13日，利息为613,937.00元）；2、判令被告吴长法、吴长红对上述债务承担连带清偿责任；3、本案案件受理费、保全费、保全担保费、公告费由三被告共同承担。一审法院认定事实，2014年07月29日，被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司向贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行贷款15,000,000.00元，被告吴长法、吴长红为该笔贷款提供了连带保证担保。原告张有祥、赵东分以其共有的三套房屋为该笔贷款提供了抵押担保并办理了抵押登记，各担保人与贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行未对实现债权作约定。2016年10月09日，贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行与被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司的上述金融借贷合同纠纷经贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01民初962号民事判决书审理终结。2018年03月16日，经贵阳市中级人民法院执行作出的（2017）黔01执40号之一执行裁定书，裁定将原告抵押的三套房产作价18,741,793.92元抵偿被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司因上述贷款对贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行所负的债务。2019年05月19日，原告向一审法院提起诉讼，提出如前诉请,支付诉讼保全申请费5,000.00元、诉讼保全保险保费24,000.00元。另查明，2014年07月29日被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司将其在贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行所贷贷款15,000,000.00元中的7,500,000.00元出借给原告张有祥、赵东分。在诉讼过程中，原告自愿将其追偿款项扣减其应当向被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司返还的7,500,000.00元借款及其他款项共计7,741,974.92元，仅主张11,000,000.00元追偿款。一审法院认为，同一债权既有第三人提供物保又有第三人提供人保，债务人不履行到期债务，债权人应当依照约定实现债权，没有约定或者约定不明，第三人提供的物保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但担保人之间无权相互求偿。诉讼保全申请费、诉讼保全保险保费系债权人为实现债权产生的合理费用，应当由债务人承担。本案中，原告提供的物的担保，与被告吴长红、吴长法提供的人的担保均系第三人提供的担保，原告承担担保责任后，有权向被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司追偿，但无权向人保的保证即被告吴长红、吴长发追偿。关于追偿的范围应当包括其向债权人承担担保责任的金额18,741,793.92元及承担担保责任之后的合理利息。原告在主张的追偿金额中，自愿将其中的7,741,793.92元扣抵其应向被告偿还的债务，一审法院从其自愿。至于原告与被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司之间的7,500,000.00元借款中除了本案予以扣除的7,741,793.92元以外的其他债务，双方可另案主张，多退少补。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司在本判决生效后十日内向原告张有祥、赵东分支付代偿款本金1,100,000.00元及利息（以未清偿本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年03月16日起计算至全部款项清偿之日止）；二、被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司在本判决生效后十日内向原告张有祥、赵东分支付原告张有祥、赵东分因诉讼支付的诉讼保全申请费5,000.00元、诉讼保全保险保费24,000.00元，共计29,000.00元；三、驳回原告张有祥、赵东分的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费91,483.00元（原告已预交），由被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张有祥、赵东分为了证明其诉讼主张向本院提交了如下证据：第一组证据：投资人承诺书以及贵州丽盛酒店投资管理有限公司的工商信息，证明吴长法企图利用公司独立性，逃避债务损害债权人的利益。贵州丽盛酒店投资管理有限公司、吴长法的质证意见为：贵州丽盛酒店投资管理有限公司作为涉讼企业，不具备注销条件，贵州丽盛酒店投资管理有限公司的注销必须经过清算，就算吴长法拟注销贵州丽盛酒店投资管理有限公司的行为属实，也未造成实际损害结果。吴长红的质证意见为：与吴长法质证意见一致。本院认为，该组证据与本案无关。第二组证据：张同俊出具的《情况说明》、张同俊实际控股的贵州俊业恒久建筑劳务有限公司的流水、张有祥与吴长法签订的协议，证明吴长法系案涉款项的实际使用人。贵州丽盛酒店投资管理有限公司、吴长法、吴长红的质证意见为：三性均不认可，张同俊出具的《情况说明》属证人证言，但是不符合证人证言的法定形式。贵州俊业恒久建筑劳务有限公司的流水、协议的真实性无法核实。即便真实，也与本案没有关系。本院认为，该组证据属证人证言范畴，但是不符合证人证言的法定形式，本院对该组证据不予采纳。本院依职权调取了贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行在（2017）黔01执40号之一执行案件中提交的《以物抵债申请书》、《情况说明》、以及本院向张有祥出具的《贵州省行政事业单位资金计算收据》，各方对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对上述证据的证明依法予以采纳。此外，本院责令张有祥、赵东分提交其与贵阳农村商业银行观山湖支行签订的《个人抵（质）押担保承诺书》、吴长法提交了其向贵阳农村商业银行观山湖支行出具的《承诺书》、吴长红提交了其向贵阳农村商业银行观山湖支行出具的《承诺书》，各方对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据依法予以采纳。经二审审理查明，抵押担保人张有祥、赵东分与保证人吴长法、吴长红的担保范围均为贵州丽盛酒店投资管理有限公司的借款本金及利息、违约金、赔偿金、垫付的有关费用以及实现债权的一切费用进行担保，抵押担保人张有祥、赵东分与保证人吴长法、吴长红并未对各自保证份额进行内部划分。贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行在（2017）黔01执40号之一执行案件中提交的《以物抵债申请书》载明案涉抵押房产经过两次拍卖均流拍，第二次流拍价为18741793.92元。截止2018年3月13日，贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行基于（2016）黔01民初962号民事判决对被执行人的债权金额是18766076元.贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行申请对已经流拍的抵押房屋以第二次流拍价18741793.92元以物抵债给债权人。2018年5月21日，贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行向本院出具情况说明明确（2017）黔01执40号之一执行裁定已经将抵押房产作价18741793.92元进行抵债，该案全部执行完毕。经本院二审审理查明的其余事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点有两个：第一、张有祥、赵东分是否有权向贵州丽盛酒店投资管理有限公司、吴长法、吴长红行使追偿权；第二、如果张有祥、赵东分对贵州丽盛酒店投资管理有限公司、吴长法、吴长红享有追偿权，其追偿的金额及范围如何确定；第三、张有祥、赵东分向吴长法、吴长红主张权利是否适用保证期间的问题。关于张有祥、赵东分是否有权向贵州丽盛酒店投资管理有限公司、吴长法、吴长红行使追偿权的问题。被上诉人吴长红以《物权法》第一百七十六条的规定为由，主张张有祥、赵东芬仅有权向债务人丽盛酒店追偿，无权向保证人吴长红追偿。本院认为，《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”上述法条明确了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，并未明确规定第三人承担担保责任后，是否有权向保证人追偿情形，这并不等于否定向其他保证人的追偿权，对此应理解为《物权法》第一百七十六条对第三人承担担保责任后，是否有权向保证人追偿未作出法律规定。依照《担保法司法解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他保证人承担责任。吴长法、吴长红关于张有祥、赵东芬不应当向其追偿的辩解理由不能成立。本案中，贵阳市中级人民法院于2018年03月16日作出（2017）黔01执40号之一执行裁定书，裁定将张有祥、赵东分抵押的三套房产作价18,741,793.92元抵偿贵州丽盛酒店投资管理有限公司对贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行所负的债务，该抵偿行为产生的法律后果为贵阳农村商业银行观山湖支行基于贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初962号民事判决享有的权利清结。张有祥、赵东分以其所有的房产为贵州丽盛酒店投资管理有限公司向贵阳农村商业银行观山湖支行代偿借款本息后，有权向贵州丽盛酒店投资管理有限公司追偿，对于贵州丽盛酒店投资管理有限公司不能清偿的部分，其有权要求连带责任保证人吴长法、吴长红分担相应的份额。关于张有祥、赵东分对贵州丽盛酒店投资管理有限公司享有追偿的金额如何确定的问题。本案系追偿权纠纷，权利人行使追偿权的范围包括代偿的主债务、承担责任所支出的必要费用、代偿款的利息和承担责任过程中所受到的损失等。贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初962号民事判决的判决内容为：一、被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告欠款本金14000000元，支付相应利息、罚息（截至2016年7月21日为1497330.48元。2016年7月21日后，利息、罚息按照合同的约定，计算至本判决确定的履行期限届满之日止。）；二、被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告违约金75000元；三、被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告律师费195361元；四、被告吴长红、吴长法对上述第一项、第二项、第三项判决的给付义务承担连带清偿责任。五、原告贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行对担保财产（他项权证号:T140Q530)拍卖、变卖所得的价款在上述第一项、第二项、第三项判决的给付义务范围内享有优先受偿权。2018年3月13日，上述判决金额已经超过抵押房产第二次流拍的价格，贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行同意将流拍的抵押房屋以第二次流拍价18741793.92元进行以物抵债，该金额系本案追偿权的主债务。其次，张有祥、赵东分在诉讼过程中认可案涉借款的750万元本金由其使用，则该部分资金的本金、以及所产生利罚息、违约金、律师费、诉讼费、执行费均应由张有祥、赵东分负担，即张有祥、赵东分占用资金的本金、以及所产生利罚息、违约金、律师费、诉讼费、执行费为（以代偿本金18741793.92元为基数，按750：1400比例计算）为10040246.74元，故张有祥、赵东分享有追偿权的主债务为：18741793.92元-10040246.74元=8701547.18元。此外，张有祥、赵东分为贵州丽盛酒店投资管理有限公司承担上述债务必然产生资金损失，原审判决判令贵州丽盛酒店投资管理有限公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率从代偿之日（即2018年03月16日）起计算全部款项清偿之日止的利息合法、有据。综上，贵州丽盛酒店投资管理有限公司应向张有祥、赵东分支付代偿本金8701547.18元及损失（损失以8701547.18元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年03月16日起计算至全部款项清偿之日止）。关于张有祥、赵东分对吴长法、吴长红享有追偿的金额如何确定的问题。虽然张有祥、赵东分提供的是物保、吴长法、吴长红提供的是人保，但都为贵州丽盛酒店投资管理有限公司所负担的同一笔债务提供担保，无论是物保还人保都有义务实现全部给付，张有祥、赵东分的抵押担保义务与吴长法、吴长红的连带保证义务债务是同一层次的，具有同一位阶性，且不管债权人实现的是物的担保还是保证，其均只能获得一次给付，不能重复受偿，物上保证人与保证人之间的关系实际等同于连带共同保证人的关系。已经履行了全部责任的连带保证人具有两项追偿权，一是向债务人追偿，二是向其他承担连带责任的其他保证人追偿其应当承担的份额。依照《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额、”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，已经承担保证责任的双重追偿权是并存的，但是存在先后顺序，即被上诉人张有祥、赵东分应当先向债务人贵州丽盛酒店投资管理有限公司追偿，向贵州丽盛酒店投资管理有限公司追偿不能清偿时，方可吴长法、吴长红行使追偿权。本案中，张有祥、赵东分与吴长法、吴长红分别向贵阳农村商业银行股份有限公司观山湖支行出具的《个人抵（质）押担保承诺书》、《承诺书》均约定对借款本金及利息、违约金、赔偿金、垫付的有关费用以及实现债权的一切费用进行担保，并未就约定各自应承担的担保份额，故应平均分担。本案的追偿权本金8701547.18元，如果贵州丽盛酒店投资管理有限公司不能清偿债务，则张有祥、赵东分可以分别要求吴长法、吴长红承担上述金额的三分之一即2900515.73元及损失（损失以2900515.73元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年03月16日起计算至全部款项清偿之日止）。原审判决以张有祥、赵东分不享有对吴长法、吴长红的追偿权为由，驳回张有祥、赵东分对吴长法、吴长红的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。关于张有祥、赵东分向吴长法、吴长红主张权利是否适用保证期间的问题。张有祥、赵东分与吴长法、吴长红之间系担保人之间的追偿法律关系，不是保证担保法律关系，本案不适用保证期间。吴长法、吴长红在2018年3月16日通过以物抵债的形式代贵州丽盛酒店投资管理有限公司清偿债务后，于2019年5月13日提起诉讼向贵州丽盛酒店投资管理有限公司、吴长法、吴长红行使追偿权合法、有据，吴长法、吴长红提出的张有祥、赵东分的请求已经超过保证期间的答辩理由依法不能成立。此外，诉讼保全险保费不属于张有祥、赵东分行使追偿权必须支付的费用，且各方也未约定抵押人实现追偿权支付的诉讼保全险保费应当由义务人承担，原审支持张有祥、赵东分关于诉讼保全险保费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。综上，上诉人张有祥、赵东分与上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司的上诉理由均部分成立，本院对各上诉人合理部分的上诉请求均依法予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律错误，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初4035号民事判决；二、贵州丽盛酒店投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张有祥、赵东分代偿本金8701547.18元及损失（损失以8701547.18元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年03月16日起计算至全部款项清偿之日止）；三、如贵州丽盛酒店投资管理有限公司不能清偿本判决第二项确定之债务，张有祥、赵东分有权在2900515.73元及损失（损失以2900515.73元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年03月16日起计算至全部款项清偿之日止）限额范围内要求吴长法承担连带清偿责任。吴长法承担责任后，有权就承担责任部分对贵州丽盛酒店投资管理有限公司行使追偿权；四、如贵州丽盛酒店投资管理有限公司不能清偿本判决第二项确定之债务，张有祥、赵东分有权在2900515.73元及损失（损失以2900515.73元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年03月16日起计算至全部款项清偿之日止）限额范围内要求吴长红承担连带清偿责任。吴长红承担责任后，有权就承担责任部分对贵州丽盛酒店投资管理有限公司行使追偿权；五、驳回张有祥、赵东分的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91483元，由张有祥、赵东分负担22871元，由贵州丽盛酒店投资管理有限公司负担68612元（吴长法在22870元限额内承担连带责任、吴长红在22870元限额内承担连带责任）。诉讼保全费5000元，由贵州丽盛酒店投资管理有限公司负担。二审案件受理费91483元，由张有祥、赵东分负担22871元，由贵州丽盛酒店投资管理有限公司负担68612元（吴长法在22870元限额内承担连带责任、吴长红在22870元限额内承担连带责任）。本判决为终审判决。审判长 王 可审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇一九年十一月八日书记员 董兴兴