贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终2521号上诉人（原审被告）：雷诚，男，汉族，1974年11月10日生，住贵州省长顺县，现住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杜莎莎，贵州晟仲合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李万能，男，汉族，1965年10月12日生，住贵州省纳雍县。原审被告：贵州三山研磨有限公司，住所地贵州省龙里县。法定代表人：刘元举，该公司总经理。原审被告：贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，住所地贵阳市花溪区。法定代表人：代从远，该公司总经理。上诉人雷诚因与被上诉人李万能及原审被告贵州三山研磨有限公司（以下简称三山公司）、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下简称安伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2019）黔2730民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷诚上诉请求撤销原判，改判雷诚支付李万能劳务费6万元或将案件发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，采信作为定案依据的两组证据未核实清楚。首先，一审判决混淆了当事人各方提交的工程量统计单的名称及单中载明的具体内容，雷诚提供其与三山公司的结算单，证明双方工程量结算总价为102万元及各项成本；李万能提供了证人手写的工程量统计表及相关证人证言，但雷诚对该手写工程量统计表并不知情，亦未得到相关负责人的认可，只有制作人的签字，并不具备工程结算单的效力。其制作的工程量统计表总价为140万元，未计算相关成本，也与一审判决认可的结算款102万元出入较大。一审判决在审核上述双方分别提供的证据时，在未查明事实的情况下，无视证据规则，采纳李万能的观点，实属认定事实不清。二、一审判决认定李万能工程量的依据不符合法律规定。一审判决认定李万能班组完成工程量的数据为48.087493万元，只出现在不具证明力的李万能提供的《李万能提供劳务的三山公司生产及办公区域工程量计价汇总表（仅包含一至二十五项：附后）》中，该汇总表与事实不符，且无任何其他证据相印证。根据一审查明的事实，证人龙某是三山公司的技术人员，其在雷诚承包的工程中参与过工程结算，其仅为三山公司员工，其无权进行工程验收结算，且其证言前后矛盾，不具可信度；一审中，李万能自认与雷诚非合作关系，只是雷诚的施工人员，其也无权与三山公司进行结算。因此一审判决以此作为结算依据于法无据。三、一审判决在计算李万能工程款时仅考虑了挡墙班组工程款52.67万元，遗漏了施工员及测量员工资9.8万元、挖机租赁费6万元、李万能班组因质量问题向三山公司赔付的2.64万元等费用。且未考虑雷诚工程量与李万能劳务费之间的关系，工程量不能等同于劳务费。一审中，李万能出具的2015年9月24日李万能与雷诚共同签字的《证明》，载明该日李万能造工资8万余元，已付2万元，由此可知雷诚还欠李万能劳务费6万元。由于李万能与三山公司于2015年6月3日签订《厂区附属工程施工协议》，而双方的工程结算清单并未体现，不排除双方结算时，并未结算的点工工程量及项目工程量计算在本案的工程结算单内。该相关证据理应由李万能提供。由于一审判决认定事实不足，适用法律错误，故提出前述上诉。李万能未答辩。三山公司、安伟公司未发表意见。李万能向一审法院起诉请求：1、判决三山公司、雷诚连带支付拖欠李万能的各项款项324492.28元并自2015年9月25日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（截止起诉时为49944.77元）至全部款项付清之日止；2、本案诉讼费由三山公司、雷诚承担。一审法院认定事实：雷诚不是安伟公司的员工，其似挂靠安伟公司，但未与安伟公司签订挂靠协议，其从2014年7月便以安伟公司的名义在三山公司承接建筑工程。雷诚在未与李万能签订合同的情况下，雷诚将从三山公司承接的建筑工程的劳务又分别交由李万能班组及高家康班组具体实施。李万能自行雇佣工人并组织和管理工人，具体完成了三山公司的排水沟修补、污水管安装、树池、花池、循环水池、管子改造、厂区内道路及边沟等附属工程。2015年3月18日，安伟公司向三山公司出具一份授权委托书，委托雷诚与三山公司洽谈6万吨磨料生产基地业务路网建设、施工管理等工程合同事宜。2015年9月21日，雷诚以安伟公司委托人的名义给三山公司写了一份承诺书确认：“安伟公司和三山公司于2015年3月18日，签订劳务分包合同至今总产值为1026485元，已领670000元，剩余356485元于2015年9月21日结清。附属班组李万能和挡墙班组高家康所有劳务人工工资今日全部结清……”。雷诚在未与李万能结算的情况下，于2015年5月离开了三山公司的工地。经三山公司的技术人员龙飞宇验收确认：李万能班组完成的工程量是480874.93元。截止到起诉时止，李万能收到雷诚给付的工程款共计28.5万元。雷诚尚欠李万能的工程款（劳务费）共计195874.93元。一审法院认为，雷诚以安伟公司的名义与三山公司签订建设工程合同，在诉讼中，雷诚与三山公司均借故未提交双方签订的书面合同，不能确认合同是否得到安伟公司的确认，且安伟公司也否认对合同的确认。故雷诚以安伟公司名义与三山公司签订的建设工程合同，应认定为雷诚的个人行为，应由雷诚个人承担相应的民事责任，安伟公司对雷诚与三山公司签订合同的行为不承担民事责任。雷诚将三山公司的部分工程的劳务交给李万能组织工人独立施工完成，雷诚与李万能对承接工程的劳务双方并未签订书面合同，从李万能雇佣工人、独立组织施工的实际情况看，雷诚与李万能之间是工程劳务转包的法律关系。李万能要求雷诚支付点工的劳务费及遗漏未支付部分的工程款96617.35元，因李万能提供的证据系其单方制作，未得到雷诚的确认，且雷诚对此事实予以否认，故对此数额不予认定。一审法院查明确认雷诚尚欠李万能的劳务费共计195874.93元，该院按此数额确认并支持李万能诉讼请求。雷诚与三山公司签订的工程施工合同，双方已经结算，雷诚已经领取三山公司结算的工程款共计1026485元，故李万能要求三山公司承担连带责任的诉讼请示，不予支持。李万能与雷诚对双方之间的工程一直尚未正式结算，雷诚于2015年9月21日向三山公司书写承诺书之日，视为雷诚与三山公司结算之日，也视为雷诚应付李万能工程款之日，李万能主张支付利息的时间应从2015年9月22日起计算，故李万能要求雷诚支付所欠劳务费利息的诉讼请求，符合本案事实及法律规定，予以支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、雷诚从判决生效之日支付李万能的劳务费195874.93元和利息（利息以195874.93元为计算本金，按照中国人民银行同期贷款利率，2015年9月22日起开始计算到付清本金之日时止）；二、驳回李万能要求贵州三山研磨有限公司承担连带付款责任的诉讼请求；三、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司对本案不承担民事责任。本诉案受理费5元（已减半收取），由雷诚承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，三山公司将其建筑工程发包给雷诚施工，雷诚将除挡墙外的工程交由李万能实施，三山公司未与李万能建立劳动关系，雷诚未具有劳动法上的用工主体资格，因此本案应属建设工程施工合同纠纷，如定性为劳动争议，当事人理应先经过劳动仲裁等前置程序，故一审将之定性为劳动合同纠纷的分级案由追索劳动报酬纠纷不当，本院予以纠正。针对雷诚的上诉主张，其二审争议的问题主要集中在如何认定李万能班组的工程量及工程款上。就此问题，本院从以下三方面分别述之。首先，雷诚提供的《工程量统计》与《2014-2015年雷诚工程款结算》载明工程总价款为102.6485万元，该工程量统计及结算，不仅有工程量的计算，也有工程单价，表明了其从事工程过程中应获的工程款为102万余元；李万能提供的《工程量统计》、《手写工程量统计表》及《李万能提供劳务的三山公司生产及办公区域工程量计价汇总表（仅包含一至二十五项：附后）》，其中《手写工程量统计表》三山公司施工员龙飞宇注明工程量已审核，表明了其工程量已经发包方认可。一审中，雷诚在接受一审法院询问时，其对李万能提交的手写的贵州三山公司附属工程劳务返工产值等6页实际工程量（亦即前述《李万能提供劳务的三山公司生产及办公区域工程量计价汇总表（仅包含一至二十五项：附后）》表达与“单子上的一样”的意思表示，该汇总表不仅有工程量统计，也有工程单价计算方式，一审据此认定李万能的工程价款并无不当。雷诚以李万能造工人工资8万元，已付2万元，其仅应再支付6万元，因该主张的“工资”不能涵盖李万能施工班组的全部工程量及工程价款，故该主张，本院不予支持。其次，雷诚在上诉中提出，龙飞宇证明前后不一致的问题，经本院审查，一方面，龙飞宇在工程量统计表上注明该工程量已通过审核，表达了认可该工程量的意思表示。一审庭审中，对于李万能提供的表格，其表达为根据雷诚与三山公司的合同约定而得；另一方面，龙飞宇在三山公司从事管理职务，主要负责工程质量监督及工程量统计及核算，雷诚主张龙飞宇在庭审中表明汇总表不是其所作的表述，但李万能除提供汇总表外，还提供了手写工程量统计表及工程量统计表，因此不能得出其证言前后矛盾的结论。再次，雷诚在诉讼中还主张，李万能所获工程款应扣除其付的测量员工资、挖机租赁费及李万能班组因质量问题向三山公司赔付的费用等，雷诚为案涉项目分包人，其在工程实施过程中，将工程分为附属工程班组和挡墙班组两部分，李万能实施的附属工程班组的工程款是通过工程量计价所得，体现了其在工程施工中所获劳务报酬。雷诚在一审中主张其与李万能为合作关系，但因无证据证实而未被一审判决认定。二审中，其也未就此提供相应的证据，也未就一审认定的该事实提出上诉，因此本院对一审判决认定李万能为实际施工人的事实予以认可。故对雷诚主张李万能工程款应扣除其支付的测量员等工资及挖机租赁费的主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。雷诚主张的李万能班组因质量问题导致其向三山公司支付赔款的事实，亦未提供充分的证据予以证实，故该主张，本院也不予采纳。另外，雷诚还主张李万能与三山公司在结算中，不排除将其未结算的点工工程量等计入李万能的后期工程款中的问题，该主张仅为雷诚的个人猜测，且无证据证实，故对该相关上诉主张，本院不予采纳。综上所述，雷诚的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3017元，由雷诚负担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  熊元伦审判员  倪 安二〇一九年十一月二十七日法官助理裘文昕书记员齐雯