重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终8666号上诉人（原审原告）：黄军，男，1969年5月4日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：龙江，重庆缙云律师事务所律师。委托诉讼代理人：何静，重庆缙云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市忠信保安服务有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道黄龙支路18号生活家1幢2-3，统一社会信用代码91500112580180844E。法定代表人：马达，董事长。委托诉讼代理人：刘汉明，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方银，重庆合纵律师事务所律师。上诉人黄军因与被上诉人重庆市忠信保安服务有限公司（以下简称忠信公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初7775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄军的委托诉讼代理人龙江、何静，被上诉人忠信公司的委托诉讼代理人刘汉明、王方银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄军上诉请求：1.撤销（2019）渝0112民初7775号民事判决第二项，改判支持黄军的一审诉讼请求；2.忠信公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实证据不足，忠信公司未安排年休假且未支付未休年休假工资，其举示的自行制作的发放数额统计表打印件不是有效工资凭证，不能证明支付了未休年休假工资且实际上忠信公司并未支付。忠信公司陈述其有支付未休年休假工资的凭证且其并未陈述仅有两年工资支付凭证，一审法院主观判定忠信公司仅保存两年工资支付凭证备查不符合法律规定。二、忠信公司未支付未休年休假工资，属拖欠劳动报酬，黄军据此提出解除劳动合同，忠信公司应当支付经济补偿金。三、黄军举示的值班记录原件是值班安排的原始凭证，由单位负责考勤的工作人员填写，可以证明黄军加班的事实。忠信公司称不拖欠加班工资，但未举证证明其已经足额支付加班工资，应承担举证不能的责任。四、一审认定时效有误，忠信公司未与黄军签订无固定期限劳动合同的事实一直存在，并未视为建立无固定期限劳动合同关系，《劳动合同法》并未对支付该二倍工资差额的期间进行限制，应累计计算，忠信公司在仲裁庭审时未提出时效问题，一审提出不应得到支持，故一审判决认定双倍工资支付期间为12个月，且从期满后计算1年仲裁时效，且以超过时效为由驳回未签无固定期限劳动合同二倍工资差额没有法律依据。故忠信公司未足额发放未休年休假工资、未依法签订无固定期限劳动合同，黄军依法解除劳动合同，忠信公司应当支付经济补偿金、工作日及法定节假日加班工资、未休年休假工资、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，黄军提起上诉请求改判。忠信公司辩称，一审认定事实清楚正确，适用法律正确，请求驳回黄军上诉请求，维持原判。黄军向一审法院起诉请求：1．确认黄军与忠信公司于2018年12月1日解除劳动关系；2．忠信公司支付黄军经济补偿金：2500元/月×4月=10000元；3．忠信公司支付黄军2014年11月至2018年11月的工作日加班工资：2500元/月÷21.75天÷8小时×20小时/月×48月×150%=20690元；4．忠信公司支付黄军2014年11月至2018年11月的法定节假日加班工资2500元/月÷21.75天×44天×300%=15172元；5．忠信公司支付黄军2016年11月至2018年11月的未签无固定期限劳动合同双倍工资差额：2500元/月×25月=62500元；6．忠信公司支付黄军应休未休年休假工资：2500元/月÷21.75天×5天×3年×200%=3448元。以上：金额合计l11810元。一审法院认定事实：忠信公司系2011年8月5日依法设立的有限责任公司，法定代表人马达，经营范围：门卫、巡逻、守护、随身护卫和安全检查、安全咨询、大型文化、体育商贸等活动的安保服务及其他相关业务。2011年10月11日，忠信公司召开职工代表大会，审议并通过了《重庆市忠信保安服务有限公司规章制度》，该制度规定：连续旷工5天或年累计旷工10天，公司将依法解除其劳动合同。黄军于2014年11月27日进入忠信公司从事保安工作，双方签订了分别签订了期限为2014年11月27日至2015年11月26日、2015年11月27日至2016年11月26日、2016年11月26日至2017年11月26日、2017年11月27日至2018年11月26日、2018年11月27日至2019年11月26日的劳务协议书。劳务协议书第九条约定：乙方严重违反劳动纪律或甲方依法建立的规章制度的，甲方可以解除劳动协议。甲乙双方因履行劳务协议发生争议，可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2017年10月31日，黄军在告知书上签名，认可已收到公司发放的规章制度一本，并阅读理解其中内容，承诺若违反规章制度愿意接受处理。同时自愿放弃年休假。黄军填写了送达地址。告知书最后载明：以上四条我已仔细阅读并理解其中含义，自愿签署姓名，承担相应的法律责任。由于重庆市公安局机场分局与忠信公司不再续签安保合同，机场安保人员由华信中安（北京）保安服务有限公司重庆分公司提供，2018年11月8日，忠信公司与华信中安（北京）保安服务有限公司重庆分公司完成工作交接，忠信公司168名（包括黄军）保安人员全部撤出。2018年11月16日，忠信公司召开关于机场分公司部分队员岗位调整的专题会议，决定同意将黄军黄军调岗至银安分公司招商银行两江支行执勤点。2018年11月19日，忠信公司再次召开关于机场分公司部分队员岗位调整的专题会议，制定了机场撤点人员安置信息表，黄军安置到招商银行两江支行，保证于2018年11月30日前到岗报到。2018年11月13日，部分撤点人员（包括黄军）在机场撤点人员安排工作签到表上签名。黄军属于撤场人员范围，黄军称撤场后忠信公司一直没有安排黄军工作岗位，让黄军回家待岗；忠信公司则称黄军没有到公司报到，不服从公司安排。2018年11月20日，忠信公司使用挂号信向黄军劳动合同填写的地址邮寄了通知上班函，通知函载明：请你见函后次日，到重庆市忠信保安服务有限公司报到，由公司安排你上班，原工资待遇只高不低，报销公交车或轻轨交通费，如在见函后次日未到指定地点报到并接受公司安排到新的工作岗位上岗者，公司将按旷工处理，根据公司规章制度和相关法律法规，公司将因你旷工5天，解除与你的劳动合同关系。黄军拒收。2018年11月29日，黄军填写了解除劳动关系通知书，内容为：重庆市忠信保安服务有限责任公司，因你公司未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬，现依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同。2018年11月30日，黄军向忠信公司马达邮寄了解除劳动关系通知书，载明了公司电话、公司地址。2018年12月4日，忠信公司使用手机向黄军发出短信，载明：鉴于你在2018年11月8日机场撤点后，公司多次通知你到公司，由公司根据你的要求和住家地安排你到新的工作岗位上班，但你以各种理由拒不到岗。现公司根据法律、法规及公司规章制度研究决定，在通知工会并征得工会同意后，决定解除与你的劳动合同关系，解除时间为2018年12月4日。见此解除劳动合同通知书后，如对公司的决定有异议，可向本公司劳动保护委员会进行申诉或向渝北区仲裁院进行仲裁申请。黄军向忠信公司回复短信：公司未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬，我已于2018年11月30日向贵公司寄送了解除劳动关系通知书，双方劳动关系已于寄送之日解除。贵公司再次提出解除劳动关系不予成立。请贵公司依法及时按我寄送的解除劳动关系通知书将档案移送失业保险机构。2018年12月4日，忠信公司出具《解除劳动合同通知书》，以黄军严重违反公司规章制度，解除劳动合同，黄军签收了《解除劳动合同通知书》。2018年12月6日，黄军向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求忠信公司确认劳动关系于2018年11月30日解除并由忠信公司支付解除劳动关系经济补偿金10000元、延时加班工资20690元、法定节假日加班工资15172元、未休年休假工资3448元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额62500元。2019年3月13日，该委作出渝北劳人仲案字[2019]第121号仲裁裁决书，裁决确认双方劳动关系于2018年12月1日解除并驳回其他仲裁请求。黄军不服裁决，诉至一审法院。另查明，经重庆市渝中区劳动和社会保障局批准：保安岗位在2008年10月至2010年9月期间执行不定时工作制；2012年12月至2019年11月期间夜班值班人员、安保督导岗位人员执行不定时工作制，保安巡防岗位人员执行以月为周期的综合计算工时工作制。忠信公司举示了载明了黄军工资组成的工资表：2017年2月发放年休假工资689.7元，2018年2月发放年休假工资689.7元。忠信公司陈述，根据公司规定次年发放上年度的未休年休假工资。庭审中黄军认为，基本工资约定的是1500元无异议，但实际发放的是基本工资1500元+绩效公司1000元，没有计算加班工资和年休假工资。每月月底发放上月工资。忠信公司认为，劳动合同已对工资组成进行了明确约定，故包含有年休假工资，虽然黄军没有加班，但忠信公司考虑到黄军实行的是特殊工作制，也以加班工资的形式支付了补助。庭审中，黄军举示银行转账明细证明其月平均工资为2500元，忠信公司质证认为无异议。忠信公司称，重庆市保安服务公司与忠信公司是独立的两个公司，无关联。一审法院认为，黄军从之前的工作岗位撤离后双方的劳动合同并未因此解除。2018年11月30日，黄军以未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬为由首先向忠信公司提出解除劳动合同并主张经济补偿，则一审法院焦点之一为黄军解除劳动合同理由是否成立。一审法院评判如下：关于加班工资。首先黄军举示的《值班日志》和《工作时间一览表》内容是黄军自行填写的，没有得到忠信公司的确认，真实性不能认定，不能证明存在加班的事实。其次黄军的工作岗位实行的是特殊工时工作制，亦不能仅凭某一天的工作时间超过标准工作时间即认定为加班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。因黄军举示证据不能证明存在加班事实，故对于加班工资的诉讼请求予以驳回。关于未休年休假工资报酬。用人单位为劳动者安排年休假是其法定义务。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，只有在用人单位安排职工年休假，而职工因本人原因且书面提出不休的，才可以不安排年休假。该条适用的前提条件是用人单位首先有安排休假的事实，而本案忠信公司并未安排过黄军年休假，当然不存在黄军自愿放弃休假。虽然黄军在忠信公司出具的告知书上签名，但不能免除忠信公司不安排年休假的法律责任，同时告知书签署时期为2017年10月31日，没有明确放弃哪一年的年休假，不能推定黄军每年都放弃，否则会明显不公。故在黄军符合年休假条件的，应当安排黄军年休假。忠信公司未举示黄军已休假的证据，应当支付未休年休假工资，但由于忠信公司抗辩已支付过年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应保存工资支付记录并保存两年以上备查。故忠信公司仅应对2018年12月6日黄军申请劳动仲裁主张权利时前两年即2016年12月6日至2018年12月6日期间已支付未休年休假工资承担举证责任。按《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定年休假折算为：2016年0天、2017年5天、2018年4天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算年休假工资应当剔除加班工资，工资表已载明加班工资，与劳动合同约定一致。即使不存在加班，忠信公司支付加班补贴也不损害黄军的利益。故2017年年休假工资报酬为1500元/月÷21.75天/月×5天×200%=689.7元。忠信公司举示的工资表中载明了2018年2月发放年休假工资689.7元，与劳动合同约定相一致，应当认定发放的为年休假工资。2018年度未休年休假工资，截止法庭辩论终结时忠信公司没有举示已支付的证据，故应予支付，为1500元/月÷21.75天/月×4天×200%=552元（保留整数）。至于黄军所称2018年11月15日至11月30日的工资，根据工资支付周期，该期间的工资应当在2018年12月底支付，黄军在2018年11月30日提出解除时并没有到支付时间。由于黄军在2018年11月30日提出解除劳动关系时，2018年度尚未结束，不具备核算和支付当年度未休年休假工资的条件。故不存在忠信公司拒不支付未休年休假的工资的事实。综上，黄军以忠信公司未安排年休假、未支付年休假工资、拖欠劳动报酬为由提出解除劳动合同，理由不成立，不产生即时解除的效力。故黄军主张劳动合同于2018年12月1日解除及解除劳动合同的经济补偿金，一审法院不予支持。关于2016年10月至2018年11月期间未签无固定期限劳动合同双倍工资差额。黄军举示的三份劳务协议书，忠信公司经质证没有提出异议，应确定其真实性；忠信公司举示了二份劳务协议书，黄军未提出异议，也应予确认。虽然名为劳务协议书，但根据其约定内容及实际履行情况实为劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“有下列情形之一的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十一条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。忠信公司在连续与黄军订立了两次固定期限劳动合同，续订劳动合同时，在黄军未提出续签固定期限劳动合同的情形下，再次与黄军签订固定期限劳动合同不合法，应当依照劳动合同法第八十二条规定自应当订立无固定期限劳动合同之日起向黄军每月支付二倍的工资。根据订立劳动合同情况，忠信公司应于2016年11月27日开始向黄军按月支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，支付12个月，至2017年11月27日。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效为1年。黄军最迟应在2018年11月27日主张权利，而黄军于2018年12月6日方提起仲裁主张权利，已超过1年的时效期间。故一审法院对黄军的未订立书面无固定期限劳动合同二倍工资差额请求予以驳回。一审法院判决：一、忠信公司于本判决生效后十日内向黄军支付2018年度未休年休假工资552元；二、驳回黄军的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，按规定减半收取5元，由黄军负担。本院二审期间，黄军对一审法院查明的忠信公司举示工资表相关事实提出异议，认为忠信公司未举示有效的工资及财务凭证，且忠信公司从未向黄军支付过未休年休假工资；忠信公司对一审查明的事实无异议。本院认为，一审法院根据忠信公司的工资表、银行流水等证据结合本案实际情况，对忠信公司举示的工资表记载的内容进行确认并无不当，本院对黄军的上述异议不予采纳，并对一审法院查明的事实予以确认。二审中，忠信公司举示仲裁庭审笔录，拟证明忠信公司在仲裁过程中提出了仲裁时效的抗辩。经质证，黄军对该证据的真实性无异议，但不认可忠信公司的证明目的。黄军为证明自己的主张，举示期限分别为2017年11月27日至2018年11月26日、2018年11月27日至2019年11月26日的两份《劳务协议书》，经质证，忠信公司认可劳务协议书真实性，但认为劳务协议尚在履行期限内，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。根据双方当事人的质证意见，本院认为，因黄军对忠信公司举示的证据真实性无异议，且与本案存在关联，本院对该证据予以采信；由于黄军举示的两份《劳务协议书》已经作为一审证据举示，不属于二审新证据，本院不予认证。本院另查明，忠信公司举示的仲裁笔录中，其没有提出有关时效的抗辩。本院认为，仲裁裁决确认忠信公司与黄军的劳动关系于2018年12月1日解除，黄军起诉请求确认双方劳动关系于2018年12月1日解除，忠信公司未就仲裁裁决提起诉讼，应当认定双方对仲裁裁决确认劳动关系解除时间无异议，故黄军请求确认双方劳动关系于2018年12月1日解除，应得到支持。一审法院对此处理错误，本院依法予以纠正。本案争议的问题包括：1.黄军年休假情况及忠信公司是否已支付未休年休假工资；2.忠信公司是否应当支付黄军加班工资；3.忠信公司是否应当支付黄军经济补偿金；4.忠信公司是否应支付黄军未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额及具体金额。评议如下：一、对黄军年休假情况及忠信公司是否已支付未休年休假工资的问题。根据查明的事实，忠信公司已经举示证据证明支付了2016年度及2017年度的未休年休假工资，黄军要求支付该两年度的未休年休假工资的上诉理由明显不能成立。对2015年度及之前黄军年休假情况及忠信公司是否已支付未休年休假工资的问题。根据法律及相关规定，用人单位应留存工资支付记录两年备查，故用人单位应当持有两年内劳动者是否休年休假以及未休年假工资的支付的相关证据，因此应由用人单位承担两年内的年休假情况及未休年休假工资支付情况的举证责任，但用人单位没有法定义务留存两年之前相关证据，一审法院认定申请仲裁两年前的年休假情况及未休年休假工资支付情况的举证责任由黄军承担，并无明显不当。黄军未提供证据证明申请仲裁两年之前存在其未休年休假且忠信公司未支付未休年休假工资的情形，应当由其承担举证不能的法律后果，黄军要求支付2015年度及之前的未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院对其该请求不予支持。二、对忠信公司是否应当支付加班工资的问题，首先，根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条第四款之规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行关于加班工资的规定。黄军的工作实行不定时工作制，其要求支付加班工资没有法律依据。其次，劳动者主张加班费的，应当对加班事实承担举证责任。黄军举示的证据亦不足以证明其加班事实，应当由其承担举证不能的法律责任。故黄军要求忠信公司支付加班工资的主张，不应得到支持。三、对忠信公司是否应当支付经济补偿的问题。黄军以忠信公司未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金，但根据上述评判，其主张经济补偿金的理由均不能成立，没有事实和法律依据，一审法院对此处理并无不当。黄军虽然提出以忠信公司应支付二倍工资差额为由要求支付经济补偿金，但其最初并非以应支付二倍工资差额作为解除双方劳动关系的理由之一，且即使以该理由解除劳动合同，也不符合法律规定应当支付经济补偿金的情形，本院对其该理由不予采纳。四、对忠信公司是否应当支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额及具体金额。因黄军第二次签订固定期限劳动合同的期限为2015年11月27日至2016年11月26日，故自2016年11月27日起，若忠信公司继续用工，则应签订书面无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位应当订立书面劳动合同未订立、应当订立书面无固定期限劳动合同未订立，均应向劳动者支付二倍工资。且未订立书面无固定期限劳动合同属于未订立书面劳动合同的情形，故用人单位应当支付从继续用工之日起超过一个月不满一年即2016年12月27日至2017年11月26日期间11个月的二倍工资差额，结合黄军主张2016年11月至2018年11月的25个月的二倍工资差额，本院支持忠信公司支付黄军11个月二倍工资差额27500元部分。对忠信公司提出二倍工资差额超过仲裁时效的主张，根据查明的事实，由于忠信公司仅在一审中提出过超过仲裁时效的理由，并未在仲裁过程中对此提出过仲裁时效的抗辩，本院对其该理由不予审查，并对忠信公司抗辩理由不予采纳。综上所述，本案二审出现新的证据，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初7775号民事判决第一项；撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初7775号民事判决第二项；确认重庆市忠信保安服务有限公司与黄军的劳动关系于2018年12月1日解除；重庆市忠信保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内向黄军支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额27500元；驳回黄军的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由黄军负担；二审案件受理费10元，由重庆市忠信保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十一月二十五日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊