广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0105民初3627号 原告（反诉被告）：万益兴，男，1967年8月13日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：廖运筹，广西君桂律师事务所律师。 被告（反诉原告）：卢扬鸿，男，1975年11月24日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：陆哲、李会智，广西桂盟律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：广西建工集团联合建设有限公司，住南宁市西乡塘区友爱北路45号，统一社会信用代码：914500007451487049。 法定代表人：陆彪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨碧，该公司职员。 委托诉讼代理人：谢贤，该公司职员。 原告万益兴与被告卢扬鸿、被告广西建工集团联合建设有限公司（以下简称广西建工公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月27日立案后，被告卢扬鸿于2018年6月26日提起反诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，万益兴及其委托诉讼.代理人廖运筹，卢扬鸿及其委托诉讼代理人李会智、陆哲，广西建工公司委托诉讼代理人谢贤、杨碧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告万益兴向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告劳务工程款3986213元；2.被告赔偿原告利息损失（从起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年4月14日，被告卢扬鸿代被告广西建工公司与原告签订《建筑工程劳务总承包合同》，约定被告将位于南宁市江南区综合楼项目的劳务及周转材料、机械等分包给原告施工；合同约定按综合单价453元/平方米计算，地下室及基础筏板按建筑面积乘以1.6系数计算。合同签订后，原告组织人员及机械进场施工，但因业主广西汇百业置业投资有限责任公司（简称汇百业公司）资金问题无法按进度向原告付款及支付农民工工资，导致项目于2014年底无法继续正常施工。2015年1月25日，经原被告双方确认，由被告项目经理王某出具施工进度书面材料，确认已完成浇捣砼面积18764.6平方米，其中一层完成模板安装部分是1437.6平方米，地下室999.935平方米。2016年3月31日。汇百业公司发出通知称因资金问题不再施工，决定就此封顶。2017年11月17日，汇百业公司与原被告进行结算，确认汇百业公司代被告向原告支付的工程款50万元。原告已累计完成地下室面积18764.6平方，工程款为8500363.8元，已完成模板钢筋后捣砱面积1437.6平方米，工程款为651232.8元，完成地下室1191.8平方米，工程款为1443656元，上述工程款共计10595251元，被告已付工程款共4930000元，扣除原告因停工未完成的工程量1679037元后，被告尚欠原告工程款3986213元。因被告一直未付清原告工程款，原告有权要求被告支付工程款及利息损失。 被告卢扬鸿辩称，双方签订的《建筑工程劳务总承包合同》无效。原告没有完成合同约定的全部工程量，原告主张按每平米453元计算工程款没有依据，故原告的诉讼请求没有事实和法律依据。 被告广西建工公司辩称，被告广西建工公司未与原告签订过《建筑工程劳务总承包合同》，亦未授权被告卢扬鸿代为签订该合同，该合同系原告与被告卢扬鸿签订的，与被告广西建工公司无关，被告广西建工公司不是适格主体。涉案工程虽以被告广西建工公司名义承接，并签订施工合同，但该工程实际由被告卢扬鸿进行施工管理，被告广西建工公司并未参与过涉案工程的施工管理，亦未收到发包人的工程款。被告广西建工没有授权被告卢扬鸿与原告签订合同，未对该合同进行追认，亦未向原告支付过工程款。故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应驳回原告对被告广西建工公司的诉讼请求。 反诉原告卢扬鸿向本院提出反诉请求：1.反诉被告向反诉原告返还多付的工程款2777725.64元及利息（利息计算方式：以2777725.64元为基数，自起诉之日至付清之日止，按年利率6%计算）；2.保全保险费6750元由反诉被告承担；3.反诉诉讼费用和保全费由反诉被告承担。事实和理由：卢扬鸿挂靠第三人广西建工公司名义承接涉案工程。2014年4月14日，卢扬鸿与万益兴签订《建筑工程劳务总承包合同》，双方对权利义务进行约定。合同签订后，万益兴进场施工。因开发商原因，涉案工程于2014年11月16日停工。双方对万益兴完成的工程量进行核对，并由卢扬鸿管理人员王某于2015年1月25日予以确认。自2014年9月7日至2016年底，卢扬鸿陆续向万益兴支付工程劳务费共计550万元。另外，卢扬鸿已向万益兴退回工程保证金共计150万元。停工时，万益兴完成的工程并未达到合同约定的综合价结算标准，因此只能按劳务总承包价进行单个工程计算，承包费总额为2722274.36元。卢扬鸿向万益兴实际支付工程款550万元，扣除应付款项2722274.36元，万益兴应向卢扬鸿退回工程款2777725.64元。 反诉被告万益兴对反诉原告卢扬鸿的反诉辩称,卢扬鸿所诉与事实不符，其主张没有依据，应当驳回。卢扬鸿主张按年利率6%计算利息没有事实及法律依据。卢扬鸿主张的保全费、保全保险费没有法律依据。 第三人广西建工公司陈述，万益兴与卢扬鸿之间的工程结算与广西建工公司没有关系。 根据原告的起诉与被告的答辩及反诉原告的起诉与反诉被告的答辩，归纳本案的争议焦点为：1.《建筑工程劳务总承包合同》的效力如何？2.万益兴的诉讼请求及卢扬鸿的反诉请求是否合法有据？本案的调查重点为：1.《建筑工程劳务总承包合同》的履行情况？ 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明,广西建工公司成立于2002年10月25日，为有限责任公司，经营范围为市政公用工程施工总承包，建筑工程施工总承包等。卢扬鸿挂靠广西建工公司，并以广西建工公司（承包人）名义于2013年9月12日与汇百业公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，双方约定汇百业公司将位于南宁市江南区综合楼发包给广西建工公司承包。 2014年4月14日卢扬鸿（甲方）与万益兴（乙方）签订《建筑工程劳务总承包合同》，约定甲方将南宁市江南区综合楼主体工程的劳务及周转材料、机械等分包给乙方。一、工程概况：（三）建筑面积：约40000㎡（按实际施工图纸计算建筑面积）；（五）建筑层数：共2栋，16层。二、承包工程范围，承包方式、工作内容及单价（一）、工程范围：按设计施工图、设计变更、图纸会审及相关资料除桩基以外的所有土建工程、土方人工清理、土方回填打夯（含基础结构工程、主体结构工程、主砌体工程、楼地面工程、屋面工程、粗装修工程、爬架或双排外挑架的搭、拆及所有的防护、主体机械及工地场地保洁工程、进出工地道路清洗）等所有工作及文明施工工作。（二）不包括以下分包工程和专业工种：（1）柱基工程（2）土方开挖、基坑支护；（3）内外墙涂料；（4）烟道工程（不包含侧边及底座塞缝）；（5）防水工程（屋面的刚性防砂浆施工由乙方负责）；（6）门、窗工程（不包含侧边塞缝）；（7）铝合金工程（不包含侧边塞缝）；（8）栏杆、楼梯扶手工程；（9）人防设备工程；（10）消防工程；（11）变更配电工程、发电机安装工程及机房环保工程；（12）电梯、扶梯安装工程；（13）室外道路、园建、绿化工程；（14）水电工程;(15)精装贴砖工程；（16）水电装修工程的洞、槽的塞缝修补。（三）承包本工程工作内容包括：各分部分项工程的全部施工过程，所有材料、设备的上下车，工程所需进出场设备、机具及材料场内转运、清理堆码、施工管理、现场清理、成品（半成品）养护保护、材料归库等全部工作内容，同时机械设备自行进行维修、保管：1.模板工程及砼工程承包的工作内容（模板必须使用大板木模）；2.钢筋工程承包范围内的工作内容；3.砌体工程承包的工作内容；4.外架及防护承包的工作内容；5.屋面工程承包的工作内容；6.装修工程承包的工作内容；7.楼地面工程承包的工作内容；8.其它零星工程承包的工作内容。三、工期：合同工期共450天。八、结算办法：本工程基础以上主体结构工程、砌体工程、楼地面、内外装修工程、总结算按实际建筑面积计算工程量，但电梯间空洞按自然层计算面积，基础筏板底板按建筑面积乘以1.6系数计算工程量计算工资。（一）计价方法：1.在合同承包范围内，乙方完成本合同规定的全部工作内容，认真履行本合同，综合承包价每平方米453元。2.上述结算单价包括各种工资、津贴、超高增加费、各类补贴、节假日加班、夜班、赶工补贴、自备工具用具费、自备辅村费、劳保费、差旅费、管理费及费用。3.由于设计变更造成工程量增减的一千元以内不调整单价和总价。若因此而造成的返工累计损失在2000元以内由乙方承担，损失在2000元以上的由甲方承担。4.以上单价，均包含在施工当中及施工后由于门窗安装、栏杆安装专业配合工种，正常打凿返工造成的修补用工，直至本工程通过整体验收为止。如甲方安排乙方不及时修补，否则，甲方有权另行安排，所有人工费用从乙方应付款中扣回。5.以上单价，均包含楼层各部位的清洁费用，直至本工程通过结构竣工、综合验收交房为止。如甲方安排乙方不及时清洁，甲方有权另行安排，所有人工费用从乙方结算款中扣回。（二）结算及付款方式：1.主体每4层浇筑完后10个工作日内付工程进度款总价的65%付款；砌体按工程进度款10%付款。装修全部完成20%，竣工验收，结算后1个月内支付至97%，3%作保修金，保修期满半年一次性付给乙方，乙方必须每月报进度，如未报按无进度和乙方不需支付工程劳务费。乙方报工程进度款须经甲方施工员、质检员、安全员、技术负责人、现场负责人等有关人员会签、审批后，乙方每月办理结算的单据财务部门方能结账付款。（七）签订本合同乙方须向甲方缴150万元履约保证金，并开凭证单位依据，保证金返还：封顶后30天内一次性返还保证金，如甲方不按时返还保证金则按违约金5‰/天计算。十六、本合同经双方签字、盖章之日起生效。 合同签订后，万益兴组织工人进场施工。万益兴施工至2015年1月份，因汇百业公司资金原因，工程停工。1＃楼已按合同要求完成主体砼浇筑至7层顶板，2＃楼已按合同要求完成主体砼浇筑至6层顶板，并完成了楼面梁板钢筋绑扎工作。万益兴与卢扬鸿共同确认万益兴完成了《建筑工程劳务总承包合同》第二条（三）工程内容中的1.2.4工程，对《建筑工程劳务总承包合同》第二条（三）工程内容中的3.5.6.8工程未施工。双方对施工部分的工程未进行验收和结算。2015年1月25日王某（卢扬鸿雇佣担任涉案工程的项目经理）出具书面材料载明：南宁市江南区综合楼主体工程施工进度完成情况：劳务分包（万益兴队），已完成面积：浇捣砼完成部位=18764.6㎡×453×%;另其中一层完成模板安装部位：（未浇捣砼楼面）1437.6㎡；地下室71.6米层面积995.935㎡。2016年3月31日，汇百业公司向万益兴和卢扬鸿发出《通知》载明：由于我公司建设资金原因，沙井街道办同乐村15队、33队综合楼项目停工一年多，鉴于建设资金原因，我公司无法再按原合同原设计图纸继续进行施工，决定就此封顶。万益兴接到上述《通知》后退场，汇百业公司接管涉案工程。2016年8月6日万益兴与汇百业公司签订《赔偿协议书》，约定汇百业公司确认2014年4月16日开始万益兴作为实际施工人对南宁市江南区综合楼进行了施工建设，因汇百业公司公司方面原因给万益兴所造成的各类损失（包括但不限于工程变更、延期付款、停工等），汇百业公司同意支付万益兴经济赔偿金共280万元。 卢扬鸿向万益兴支付工程款情况如下：2014年9月7日借款审批单载明：部门：万益兴劳务施工队，借款事由：预支付工程进度款，借款金额：叁拾万元，审批意见：同意支付，王某2014.9.7，借款人签收：万益兴2014年9月7日。同日领款单载明：领款理由：预付工程进度款，领款金额：叁拾万元整，领款人签章：万益兴2014年9月7日，单位负责人意见：同意支付王某。2014年10月23日借款审批单载明：部门：万益兴劳务施工队，借款事由：预支付工程进度款，借款金额：壹拾万元，审批意见：同意支付，王某2014.10.23，借款人签收：万益兴2014年10月23日。同日领款单载明：领款理由：预付工程进度款，领款金额：壹拾万元整，领款人签章：万益兴2014年10月23日，单位负责人意见：同意支付王某2014年10月23日。万益兴陈述同日期的借款审批单和领款单是同一笔款项，卢扬鸿陈述同日期的借款审批单和领款单不是同一笔款项，其中借款审批单中的款项是卢扬鸿支付给农民工，领款单中的款项是卢扬鸿支付给万益兴。卢扬鸿分别于2015年12月2日和2015年12月3日转账支付给万益兴20000元和50000元。2015年12月8日万益向卢扬鸿出具一份收条，载明：今收到江南区华南城同乐村33队15队工程款转账人民币壹拾万元整（￥100000元）。万益兴陈述2015年12月8日收条中的款项包含了2015年12月2日和2015年12月3日转账款项，卢扬鸿陈述2015年12月8日收条中的款项不包含2015年12月2日和2015年12月3日转账款项，卢扬鸿陈述2015年12月8日的收条中载明的款项系其或其妻子当天转账支付给万益兴。2016年元月20日，万益兴向卢扬鸿出具一份收条，载明：今收到卢扬鸿华南城同乐村33队、15队，因2016年元月20日农植萍开发商急需封顶，三方已协商好，费用在工程款外，应做劳务另外补贴100000元，不能作为扣款凭证。万益兴主张上述款项与本案无关，卢扬鸿主张上述款项系支付的工程款。双方无异议的部分为：2014年12月19日卢扬鸿向万益兴支付工程款980000元；2015年3月2日卢扬鸿向万益兴支付工程款2500000元；2015年7月20日卢扬鸿向万益兴支付工程款100000元；2015年8月27日卢扬鸿向万益兴支付工程款100000元；2016年2月21日卢扬鸿向万益兴支付工程款200000元；2017年11月17日卢扬鸿向万益兴支付工程款550000，此款由汇百业公司直接转账支付。卢扬鸿分别于2015年11月12日和2015年12月25日向万益兴转账支付履约保证金500000元。2016年1月19日卢扬鸿向郑贵帮（系万益兴施工队组长）转账支付16000元。同日卢扬鸿向万益兴转账支付履约保证金484000元。 万益兴申请证人王某出庭作证，王某到庭陈述：王某系卢扬鸿雇佣担任涉案工程的项目经理；工程款的付款流程系先审批后付款，同日期的借款审批单和领款单是同一笔款项。 本案审理中，万益兴申请对涉案工程中地下室面积进行评估鉴定，本院依法委托广西北斗星测绘科技有限公司进行测绘。广西北斗星测绘科技有限公司于2019年1月15日作出测绘结果报告书，测绘结果为地下室总面积为4741.56㎡。万益兴支付测绘费10000元。万益兴陈述自行负担该费用。万益兴申请对涉案工程未完成的部分的劳务费单价进行评估鉴定，同时，卢扬鸿申请对涉案工程已完成部分进行评估鉴定，本院依法委托广西合生工程造价咨询有限公司进行评估鉴定。广西合生工程造价咨询有限公司于2019年8月23日作出工程造价鉴定意见报告，鉴定意见为：南宁市江南区综合楼主体工程总包工程造价为13515891.02元（含税），已经完成施工部分的工程造价为4621371.73元（含税），未完成部分的工程造价为9459043.56元（不含税）。卢扬鸿支付鉴定费32500元，卢扬鸿陈述自行负担该费用。 另查明，涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。 卢扬鸿于2018年6月29日向本院申请财产保全，并由中国平安财产保险股份有限公司广西分公司提供担保，卢扬鸿为此向中国平安财产保险股份有限公司广西分公司支付诉讼财产保全责任保险费6750元。本院于2018年7月13日作出（2018）桂0105执保758号民事裁定书，并采取了保全措施。 本院认为，关于卢扬鸿与万益兴签订的《建筑工程劳务总承包合同》效力问题。依据法律规定：万益兴作为自然人，没有建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，且该工程至今未取得建设工程规划许可证，故卢扬鸿与万益兴签订的《建筑工程劳务总承包合同》为无效合同。 关于万益兴的诉讼请求及卢扬鸿的反诉请求是否合法有据问题。依据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。万益兴与卢扬鸿签订的《建筑工程劳务总承包合同》虽为无效合同，但万益兴已实际施工并完成部分工程，卢扬鸿获得已完工程,受有利益。由于此种给付不能返还，卢扬鸿应当返还不当得利，该不当得利体现为欠付的工程款，万益兴有权获得该工程的工程款。 关于涉案工程的工程总价问题。虽然卢扬鸿雇佣担任涉案工程的项目经理王某就涉案工程施工进度完成情况向万益兴出具书面材料，万益兴主张按综合单价453元/平方米计算工程款。但卢扬鸿与万益兴在《建筑工程劳务总承包合同》中明确约定：在合同承包范围内，乙方完成本合同规定的全部工作内容，认真履行本合同，综合承包价每平方米453元。即按综合单价453元/平方米计算工程总价的前提条件为万益兴履行合同约定的全部工作内容，但万益兴仅完成了《建筑工程劳务总承包合同》第二条（三）工程内容中的1.2.4工程，对《建筑工程劳务总承包合同》第二条（三）工程内容中的3.5.6.8工程未施工。虽然万益兴对涉案工程停工及合同终止履行没有过错，但汇百业公司和卢扬鸿就涉案工程终止履行给万益兴造成的工程变更、延期付款、停工等各项损失进行协商并给予相应的赔偿。故万益兴主张按综合单价453元/平方米计算工程款缺乏前提条件，依据不足，本院不予采信。在本案审理过程中，卢扬鸿申请对涉案工程已完成部分进行评估鉴定，本院依法委托广西合生工程造价咨询有限公司进行评估鉴定。广西合生工程造价咨询有限公司具有鉴定资质，且鉴定程序合法，有明确的鉴定依据，故本院对该造价公司作出的工程造价鉴定意见报告予以采信。卢扬鸿与万益兴在《建筑工程劳务总承包合同》中对税费由谁负担未进行约定，按照建筑业行规，一般由收益方负担税费，即涉案工程款税费应由万益兴负担。根据鉴定意见，本院认定万益兴已完成施工部分的工程造价为4621371.73元（含税）。 关于卢扬鸿已向万益兴支付工程款数额问题。卢扬鸿提交的同日期的借款审批单和领款单载明借款事由和领款事由均为预支付工程进度款，借款金额和领款金额均相同，借款人和领款人均为万益兴，且在借款审批单和领款单中审批同意的王某（卢扬鸿雇佣担任涉案工程的项目经理）出庭陈述：工程款的付款流程系先审批后付款，同日期的借款审批单和领款单是同一笔款项，故本院认定同日期的借款审批单和领款单是同一笔款项。卢扬鸿主张同日期的借款审批单和领款单不是同一笔款项，其中借款审批单中的款项卢扬鸿支付给农民工，与借款审批单载明的借款事由为预支付工程进度款相互矛盾，且卢扬鸿没有证据证明其向农民工支付该款项，故本院对卢扬鸿主张不予采信。2015年12月2日和2015年12月3日转账款项在前，万益兴向卢扬鸿出具2015年12月8日的收条在后，符合普通民众的日常交易习惯，卢扬鸿主张万益兴于2015年12月8日出具的收条中载明的款项系其或其妻子当天转账支付给万益兴，但卢扬鸿未提交充分确凿的证据予以证明，故本院对卢扬鸿的主张不予采信，认定2015年12月8日收条中的款项包含了2015年12月2日和2015年12月3日转账款项。关于2016年1月20日收条中的款项，收条中明确载明该款项系卢扬鸿支付给万益兴的另外补贴，在工程款之外，故本院认定2016年1月20日收条中的款项不是卢扬鸿支付给万益兴的工程款。综上所述，卢扬鸿支付给万益兴的工程款共计4930000元。 关于万益兴的诉讼请求及卢扬鸿的反诉请求是否合法有据问题。万益兴已经完成施工部分的工程造价为4621371.73元，卢扬鸿支付给万益兴的工程款共计4930000元，即卢扬鸿支付给万益兴的工程款多于其应当支付的工程款。故万益兴的诉讼请求，没有事实依据，本院依法不予支持。万益兴取得不得利益，造成卢扬鸿损失。依据法律规定，万益兴应将取得的利益返还卢扬鸿。卢扬鸿催告万益兴返还款项，万益兴应及时返还。卢扬鸿于2018年6月26日诉至法院，属于催告万益兴还款的行为，万益兴在卢扬鸿催告后仍不返还的，应当按照中国人民银行规定的金融机构同期六个月至一年资金贷款基准利率为标准计算向原告支付资金占用期间的利息。故万益兴应返还卢扬鸿工程款308628.27元（4930000-4621371.73），并支付利息（利息计算方式：以308628.27元基数，自2018年6月26日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期六个月至一年资金贷款基准利率为标准计算）。因卢扬鸿与广西建工公司系挂靠关系，享有连带债权，承担连带债务，本院向广西建工公司释明，是否与卢扬鸿一并向万益兴主张权利，广西建工公司明确其不向万益兴主张权利，由卢扬鸿单独享有权利承担义务。广西建工公司在法律允许的范围内依法行使诉讼权利,本院依法予以准许。卢扬鸿为实现债权向本院申请财产保全，并由中国平安财产保险股份有限公司广西分公司提供担保，卢扬鸿为此向中国平安财产保险股份有限公司广西分公司支付诉讼财产保全责任保险费6750元，该费用为实现债权所必须产生的费用，故卢扬鸿主张万益兴承担诉讼财产保全责任保险费的请求，依法有据，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 反诉被告万益兴返还反诉原告卢扬鸿工程款308628.27元； 反诉被告万益兴向反诉原告卢扬鸿支付利息（利息计算方式：以308628.27元基数，自2018年6月26日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期六个月至一年资金贷款基准利率为标准计算）； 反诉被告万益兴向反诉原告卢扬鸿支付财产保全责任保险费6750元； 驳回原告万益兴的诉讼请求； 驳回反诉原告卢扬鸿的其他反诉请求。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕；逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本诉案件受理费38690元,测绘费10000元，由万益兴负担；反诉案件受理费14511元，由万益兴负担1612元，卢扬鸿负担12899元；财产保全费5000元，由万益兴负担；鉴定费32500元，由卢扬鸿负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费，汇款：南宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行（网银转账请点选“中国农业银行古城支行”，再在备注栏里注明“竹溪支行”）；账号：20×××28。逾期不交又不提出缓交、减交和免交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王兴霞 人民陪审员  周均宁 人民陪审员  吴菊妹 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  陆世任