广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂03民终3178号 上诉人（原审被告）：全州县新城房地产开发公司，住所地：广西壮族自治区全州县全州镇民族路。 法定代表人：蒋奇峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋征财，广西千里目律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨昌荷，女，1972年8月6日生，汉族，教师，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：王创华，广西江竹律师事务所律师。 上诉人全州县新城房地产开发公司因与被上诉人杨昌荷房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 全州县新城房地产开发公司上诉请求：1.撤销（2019）桂0324民初1139号民事判决，改判上诉人给付被上诉人违约金5700元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。2017年2月24日，上诉人与被上诉人达成房屋买卖协议，协议约定被上诉人在签订合同时交首付房款440000元，余下房款130000元于合同备案后10日办理银行按揭贷款。合同生效后，被上诉人仅支付首付房款340000元，欠首付房款100000元未付。2018年7月6日，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同经房管部门备案，但被上诉人却于2018年12月28日才办理银行按揭贷款，构成违约。2.一审适用法律错误。商品房买卖合同有先后履行顺序，即被上诉人先支付购房款，上诉人后交付房屋。本案中，由于被上诉人在约定的房屋交付时间前未足额支付房款，上诉人按照合同法第六十七条的规定，有权拒绝交付房屋。本案应当支持上诉人的先履行抗辩权。3.一审对违约金计算错误。被上诉人于2018年12月28日才足额支付购房款，那么上诉人应当在2018年12月28日交付房屋。上诉人于2019年4月8日将房屋交付给被上诉人，迟延100日，违约金应当为570000元×1÷10000×100=5700元。 杨昌荷辩称，一审认定事实清楚，但对违约金的计算比例没有按照合同约定的万分之五计算。 杨昌荷向一审法院起诉请求：1.判令被告支付逾期交房违约金人民币98010元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月，原告与被告签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买被告在全州县全州镇滨江路开发建设的万和华庭商品房一套，房号为第6幢1504号，建筑面积为150.94平方米，总价款为570000元；签订合同时应付首付款440000元，其余房款采取住房公积金贷款方式付清；被告应当在2017年12月31日前将经验收合格的商品房交付给原告使用，如逾期交房超过60日，原告要求继续履行合同的，被告自最后交房期限的第二天起至实际交付之日止，按日向原告支付已交房款万分之五的违约金；若遇不可抗力或因国家政策及当地政府行政因素造成工期延期，被告可据实予以延期交房。合同签订后，原告向被告支付购房款340000元，2018年7月25日付房款100000元，余款130000元，原告于2018年12月28日通过住房公积金贷款进行了支付。在合同履行过程中，政府有关部门曾多次通知被告停止施工。2019年4月8日，被告将房屋交付给原告。 一审法院认为，原告、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规规定，是依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于被告未能按照合同约定按期交付房屋，显属违约，应当承担违约责任。 关于逾期交房天数计算问题。根据被告提交的有关政府文件，从涉案楼盘报建至合同约定的交付日止确实存在政府因各种原因下发文件要求停工等情形，由于双方当事人约定因当地政府行政因素造成工期延期的，被告可以据实予以延期。因此，该院酌情扣除60天合理期间。合同约定的交房时间是2017年12月31日，被告实际交房时间是2019年4月8日，其中原告按约定交付的房款340000元，被告逾期交房天数为462天，减去60天合理期间，实际逾期交房天数为402天。原告于2018年7月26日所交房款100000元，虽已逾期，但原、被告双方自愿继续履行合同，因此应从该笔款项实际交付时间起计算违约天数，减去60天合理期间，违约天数为196天；原告申请的住房公积金贷款130000元，从贷款交付给被告之日起计算，减去60天合理期间，计40天。另外，本案虽存在不可归责于被告的情形，但并不属于不可抗力，因此，对被告主张逾期交房是不可抗力所致，被告不应承担责任的抗辩意见，该院不予支持。 关于违约金如何计算问题。双方当事人约定逾期交房按已交付房价款的日万分之五计付违约金。被告认为约定的违约金过高，应当予以减少。对当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。原告因被告逾期交房的损失应参照同地段同类房屋租金标准确定，结合本案存在不可归责之因素，该院酌定将逾期交房违约金计算标准调整为已交房款的日万分之一。 综上，该院分段确定被告逾期交房应支付的违约金：1、340000元×402天×0.0001=13668元；2、100000元×196天×0.0001=1960元；130000元×40天×0.0001=520元。以上共计币16148元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告全州县新城房地产开发公司给付原告杨昌荷逾期交房违约金16148元；二、驳回原告杨昌荷的其他诉讼请求。案件受理费1125元（原告已预交），由原、被告各负担一半。 本案二审期间，当事人围绕诉讼请求均未提交新证据。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人诉称的先履行抗辩是否应当予以支持，是否应当扣除违约天数。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》,是双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方应全面适当履行合同义务。根据双方合同第六条第3款约定，买受人签订合同时应付首付款人民币440000元整，其余房款公积金贷款。如因买受人自身原因无法贷款，买受人应在出卖人通知后七日内补足房款，否则按本合同第七条第1款同等处理。第八条规定，出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。2017年7月6日双方合同签订后，被上诉人于当日交付首付款340000元，于2018年7月26日交付100000元，于2018年12月28日通过住房公积金贷款进行支付了剩余房款；上诉人于2019年4月8日实际交付房屋；从时间节点看，双方均构成逾期交付。依照《最高人民法院关于的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”由于上诉人一审未就此被上诉人逾期支付房款构成违约提出相应诉请，本院对此不予审理。 上诉人称本案《商品房买卖合同》存在先后履行顺序，援引先履行抗辩应当免除上诉人部分违约责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”上述法律规定中的“先履行一方未履行的”应当指的是先履行一方未履行合同的大部分或主要义务，瑕疵履行、迟延履行且没有影响到后履行方履行相应义务都不符合先履行抗辩权的行使条件。商品房买卖合同双方当事人的主要义务是一方支付购房款，另一方交房。本案中，被上诉人作为买受人已经按时支付了大部分购房款，仅迟延支付部分购房款，上诉人用对方迟延履行部分合同义务来主张免除其应履行的主要义务，不符合先履行抗辩权的要件，也不符合诚实信用原则，本院对其主张不予支持。一审根据实际情况调整违约金计算标准，扣减工期延期期限，并根据依照合同约定分段计算逾期交房违约金并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人全州县新城房地产开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费204元，由上诉人全州县新城房地产开发公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇一九年十一月四日 法官助理 李立婕 书 记 员 申峰峰