江西省南昌市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）赣01执复67号 复议申请人：上海绿地集团江西申江置业有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区。 法定代表人：李景斌，职务：董事长兼总经理。 申请执行人：江西乾元机械制造有限公司，住所地：江西省南昌市新建区。 法定代表人：涂伟，职务：董事长。 被执行人：彭振洪，男，1992年7月18日出生，住江西省南昌市青云谱区。 复议申请人上海绿地集团江西申江置业有限公司（以下简称上海绿地江西公司）不服南昌市新建区人民法院（2019）赣0112执异34号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 新建区人民法院查明，申请执行人江西乾元机械制造有限公司与被执行人江西华财印务有限公司、彭振洪民间借贷纠纷执行一案，该院以（2016）赣0112执49号执行裁定书查封了被执行人彭振洪所有的位于南昌市红谷滩新区办公楼2201室、2202室的房产两套。后法院于2018年12月10日委托淘宝网对上述房产进行了拍卖。2019年2月1日，买受人唐云华以4572000元最高价竟得。执行法院于同年3月20日向复议申请人上海绿地江西公司送达执行裁定书及协助执行通知书后，上海绿地江西公司向执行法院提交申请书，要求将上述房产的拍卖标的款预先扣除5673236.4元给异议人，如不能优先受偿，应申请参与分配。该案执行法官于2019年4月3日对异议人的委托代理人陈满生做执行笔录时，告知根据法律规定参与分配需要执行依据，陈满生提供了南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初2813号、2814号民事判决书以及相对应的执行案号为（2017）赣0102执969号、973号的执行通知书、上海绿地江西公司向北京银行股份有限公司南昌分行支付的5673236.4元款项凭证。后执行法官又于同年4月28日对上海绿地江西公司的委托代理人陈满生做执行笔录时，告知异议人的参与分配申请不符合条件。2019年6月3日，申请执行人江西乾元机械制造有限公司到本院办理完金额为4523880元标的款领取审批手续。 另查明，上海绿地江西公司于2019年5月中旬向东湖区人民法院以追偿权纠纷起诉被执行人彭振洪，该院于同月24日立案。后上海绿地江西公司于同月30日向东湖区人民法院申请财产保全，请求对被执行人彭振洪的银行存款3246292元进行冻结或查封扣押其相应价值的财产，该院于同日做出保全裁定。2019年6月11日，东湖区法院向上海绿地江西公司发出保全结果告知书，告知因其提供的保全信息不全，无法采取保全措施。 执行法院认为，首先，申请参与分配，申请人应当提交申请书，申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。异议人在2019年4月3日向本院申请参与分配时，并未提供要求被执行人彭振洪向异议人承担责任的执行依据，只提供了（2016）赣0102民初2813号、2814号民事判决书。尽管（2016）赣0102民初2813号、2814号民事判决书中东湖区法院判决异议人在承担连带清偿责任后，对被执行人彭振洪享有追偿权，但连带责任人与主债务人之间因承担赔偿责任所产生的纠纷属于独立的民事实体法律关系，连带责任人在承担赔偿义务后应通过审判程序确定应向主债务人追偿的数额，不经审判程序，执行机构无权确定。故（2016）赣0102民初2813号、2814号民事判决书无法视为异议人参与分配的执行依据，对此执行法官也已向异议人做出说明并做了工作笔录。其次，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。2019年6月3日，被执行人彭振洪的财产执行终结。在此之前，异议人并未提出能够主张参与分配的执行依据，故异议人的异议请求理由不成立，于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定驳回异议人上海绿地集团江西申江置业有限公司的异议申请。 上海绿地江西公司向本院申请复议，请求撤销新建区人民法院做出的（2019）赣0112执异34号执行裁定书，并依法审查。（2019）赣0112执异34号执行裁定书违反了《中华人民共和国民事诉讼法解释》第五百一十一条，执行法院应书面驳回参与分配申请或制作分配方案。但执行法院既未书面驳回参与分配的申请也未制作分配方案，违法法定程序，损害复议申请人合法救济的权利。2019年4月28日，执行法官仅告知其他事项并未就是否驳回参与分配申请做出书面通知。（2016）赣0102民初2813号及2814号民事判决书、（2017）赣0102执969号及（2017）赣0102执973号执行通知书和复议申请人支付的5673236.4元款项凭据应认定为申请人申请参与分配的执行依据，无需再另诉。依据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第二条、第三条的规定，依法应当回避的人员未回避，执行案件执行通知书上载明的法官不能再审查是否准许参与分配的申请，违反法定程序。请求法院撤销（2019）赣0112执异34号执行裁定书，维护复议申请人的合法权益。 本院查明，本案的执行依据（2014）新祺民初字第17号民事调解书于2014年7月18日做出。案件审理期间，2014年3月31日查封本案拍卖物，并依法继续查封。2016年1月31日，申请执行人江西乾元机械制造有限公司申请强制执行。执行过程中，2017年1月13日北京银行南昌分行向执行法院申请对本案拍卖物的拍卖、变卖款优先受偿。2017年2月14日，上海绿地江西公司对拍卖标的提出排除执行的书面异议，被驳回。上海绿地江西公司不服，以对拍卖房产有所有权为由提出执行异议之诉，南昌市中级人民法院于2018年8月15日做出（2018）赣01民终1188号民事判决，维持新建区人民法院做出的（2017）赣0112民初708号民事判决，即驳回上海绿地江西公司的诉讼请求。案外人执行异议之诉后，本案恢复执行。 另查明，2016年5月27日，北京银行股份有限公司南昌分行起诉彭振洪、张萍、彭智、上海绿地江西公司金融借款纠纷，南昌市东湖区人民法院于2016年11月12日做出（2016）赣0102民初2813号、2814号民事判决书，分别判决彭振洪归还北京银行股份有限公司南昌分行借款本金1991510.35元及利息、1819266.53元及利息，上海绿地江西公司对上述债务承担连带清偿责任及可向彭振洪追偿的权利。上述两案相对应的执行案号为（2017）赣0102执969号、973号的，上海绿地江西公司以自动履行的方式于2017年8月15日执行完毕。 本院查明其他事实与执行法院所查明的事实一致。 本院认为，根据复议申请人上海绿地江西公司的复议申请，本案的争议焦点为执行程序中处理参与分配的执行行为是否符合参与分配的实质要件及程序要件。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、五百零九条规定了参与分配的程序条件与实质条件。被执行人为公民或其他组织，在执行程序开始，被执行人财产执行终结前，被执行人的其他已取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院书面申请参与分配。参与分配申请书除写明被执行人未清偿所有债权的事实、理由外，还应写明优先受偿的金额、事实和理由，并提交相关的权利证明文件。从参与分配的实质要件分析，复议申请人2019年2月28日向执行法院提交的申请书中，仅陈述了要求优先扣除5673236.4元，参与分配涉案房屋款项4051000元的请求。其提供的（2016）赣0102民初2813号、2814号民事判决书主文并未载明上海绿地江西公司对被执行人财产具有优先扣除的权利。复议申请人也未按法律规定陈述被执行人所有债权不能全部清偿的事实及证据，更未提供房屋未付首付款4051000元参与分配的执行证据。执行法院据此判断其参与分配不符合法律规定，并于2019年4月28日以笔录的形式告知上海绿地江西公司的委托代理人并无不当。从2019年4月28日至2019年6月3日，被执行人彭振洪的财产执行终结，上海绿地江西公司并未提出执行异议。复议申请人主张优先扣除及参与分配的数额均与已生效判决书确定的追偿数额亦不一致，且未说明原因。执行异议裁定中认为其应通过另诉主张追偿权，亦无不当。从参与分配的程序要件分析，执行过程中是否允许参与分配是典型的执行行为，而不是执行案件的另一个实体审理程序，由执行人员进行程序审查并不违反法律规定，更不是执行人员回避的法定理由。法律并未规定必须以书面形式告知不符合参与分配条件。故复议申请人关于执行法院未依法定程序维护其参与分配的权利主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下： 驳回上海绿地集团江西申江置业有限公司的复议申请。 本裁定为终审裁定。 审判长 梁 珂 审判员 吴明军 审判员 王财斌 二〇一九年十一月一日 书记员 万诗雨