云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民初727号原告：中国地质工程集团公司，住所地：北京市海淀区香山南路92号院2号楼。法定代表人：孙锦红，总经理。委托诉讼代理人：田挨成，北京市逢时律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张麟，男，系该公司员工，特别授权代理。被告：湖南省工业设备安装有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。法定代表人：周慧，董事长。委托诉讼代理人：罗建军，上海建纬（长沙）律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：唐浩，建纬（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。被告：中节能工业节能有限公司，住所地：北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0328房间。法定代表人：杨立新，董事长。委托诉讼代理人：李莅宾，北京市国联律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈铮，北京市国联律师事务所律师，特别授权代理。原告中国地质工程集团公司（以下简称：地质工程公司）诉被告湖南省工业设备安装有限公司（以下简称：湖南安装公司）、中节能工业节能有限公司(以下简称：中节能公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年4月18日受理后，依法适用普通程序进行审理。两被告在答辩期内向本院提出管辖异议申请，本院经审查后裁定驳回了两被告的管辖异议，两被告不服向云南省高级人民法院提出上诉，云南省高级人民法院于2018年6月26日退卷宗到我院，二审裁定：维持原裁定。本院于2018年12月5日、2019年8月26日公开开庭进行了审理。原告地质工程公司的委托诉讼代理人田挨成、张麟到庭参加了诉讼，被告湖南安装公司的委托诉讼代理人罗建军、唐浩，中节能公司的委托诉讼代理人李莅宾、陈铮到庭参加了诉讼。诉讼中，根据原告申请本院于2019年4月6日委托云南亚太工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2019年7月19日出具了《工程造价鉴定意见书》。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。原告地质工程公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告湖南安装公司立即支付原告工程款10751523.10元，并自2012年7月1日起至2013年1月14日以10007386.80元为基数按中国人民银行同期银行贷款利率支付逾期付款利息347777.24元，自2013年1月15日起以10751523.10元为基数按中国人民银行同期银行贷款利率支付逾期付款利息，直至付清工程款之日止，暂计算至2017年3月31日的逾期付款利息为2676584.32元；二、请求判决被告中节能公司在欠付湖南安装公司工程款范围内支付原告工程款；三、由二被告承担本案诉讼费用。其主要事实及理由为：2011年11月11日，原告与被告湖南安装公司签订《土建施工分包协议书》，被告湖南安装公司将其从中节能公司总包的云南国资水泥富民有限公司余热电站建设项目土建工程全部分包给原告，承包范围为总承包合同招标工程量清单和施工图设计界限内的土建工程，包括但不限于中节能公司合同能源管理所涉及的富民余热电站建设所有土建工程施工…，合同总价暂定为7366352元，工期为2011年11月15日至2012年4月15日，明确约定了预付款、进度款、竣工结算款等的支付时间等。2012年1月15日，原告即按《土建施工分包协议书》约定完成合同项目施工并交付被告湖南安装公司，湖南安装公司将合同项目移交被告中节能公司并已投入使用。随后原告向被告湖南安装公司报送结算书，被告湖南安装公司于2012年6月出具云南国资水泥富民有限公司余热电站建设项目土建工程预算书，确认合同工程最终结算金额为14882726.98元。但被告湖南安装公司仅支付原告工程款4131203.88元，至今尚欠原告工程款10751523.10元，并以被告中节能公司未与其结算为由拖延支付。鉴于被告湖南安装公司已经确认合同工程价款，且根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，工程竣工结算报告金额1500万元以下的，发包人从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天审查完毕；发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。鉴于被告湖南安装公司违约未支付原告剩余工程款，被告湖南安装公司应就欠付工程款自结算完成之日即2012年7月1日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算支付原告逾期利息，直至付清工程款之日止，暂计算至2017年3月31日的逾期付款利息为3024361.56元。被告中节能公司依法应在欠付被告湖南安装公司工程款范围内支付原告工程款。综上所述，两被告的违约行为已严重损害原告合法权益，原告为维护自身合法权益，特此起诉，请支持原告的诉讼请求。被告湖南安装公司答辩称：一、原告主张自2012年7月1日起就应该支付欠付的工程款，但原告自2017年4月份才提起诉讼，已过诉讼时效；二、原告要求被告支付工程款10751523.10元，没有事实和法律依据。被告与原告之间签订的工程分包协议第二条明确约定，合同价款为3366352元。工程总价款是合同价款加上签证计价，签证计价以发包方批复为准。原告至今未能提供有效签证，故原告主张诉请的款项是没有事实和法律依据的。三、双方之间并未就本案所涉分包工程进行过结算，没有结算的意思表示，并未欠付工程款，不应承担利息。被告中节能公司答辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回；地质工程公司无权要求答辩人在所谓欠付湖南安装公司工程款范围内向其支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包、违法分包为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”基于前述司法解释的规定，答辩人作为发包人，若要在所谓的欠付工程款范围内承担责任，对象是实际施工人。而实际施工人在司法实务中是专指以建筑施工企业名义与他人签订施工合同等无效合同的承包人。本案中地质工程公司与湖南安装公司双方签订《土建施工分包协议》是合法有效的。地质工程公司并不是违法分包合同的承包人，其并非法律意义上的实际施工人，其无权要求中节能公司在所谓的欠付工程款的范围内，承担支付工程款的责任，原告请求应该予以驳回。当事人围绕诉讼主张依法提交了证据：原告地质工程公司向本院提交了以下证据：1、原告营业执照复印件及法定代表人身份证证明书一份。2、被告工商信息一份。3、土建施工分包协议书一份。4、云南国资水泥富民有限公司余热电站建设项目土建工程预算书一份。5、关于云南拉法基项目催款的函及快递邮寄单。6、《土建施工分包协议延期协议》。被告湖南安装公司向本院提交了以下证据：1、《土建施工分包协议书》，其中附件包括：授权书、原告发票、工程保险费确认单、中标代理服务费确认单各一份；2、关于云南国资水泥富民余热电站建设土建工程结算事宜一份；3、关于《关于云南国资水泥富民余热电站建设土建工程结算事宜》的复函一份；4、钢结构施工合同一份。被告中节能公司向本院提交了以下证据：第一组证据：1、《建设工程土建、安装合同》一份；2、付款凭证（七份）；第二组证据：3、《云南国资水泥富民余热电站建设保温材料采购代付款协议》一份；4、付款凭证一份；第三组证据：5、《云南国资水泥富民余热电站建设电缆采购代付款协议》一份；6付款凭证（二份）；第四组证据：7、《关于处理拉法基富民项目水箱防腐问题的联系函》一份；8、《关于处理拉法基富民项目ASH锅炉拉裂问题的函》一份；9、付款凭证一份；10、付款凭证；第五组证据：11、《关于处理拉法基富民项目旋风除尘器的联系函》一份；12、《关于拉法基富民项目浇筑料出现施工质量问题的函》一份；13、《工程联系单》一份；14、《富民电站浇注料采购及施工合同》一份；15、付款凭证一份；第六组证据：16、《钢结构施工合同》一份；17、付款凭证；第七组证据：《工程竣工报告》一份、《关于拉法基工程延期赔付的函》一份；第八组证据：《“富民项目安装工程的状况及问题说明”》的传真一份；21、《关于要求更换富民工程项目经理的函》一份。本院组织当事人进行了证据交换及质证。对各方无争议的证据本院予以确认并收录在卷佐证，对于双方有争议的证据，本院将结合本案争议问题予以评判。经原告地质工程公司申请，本院委托云南亚太工程造价咨询有限公司对云南国资水泥富民有限公司余热电站建设项目土建工程造价进行司法鉴定，并组织各方当事人对鉴定意见书进行质证，对于各方针对鉴定意见书所提意见应否采信，本院将在“本院认为”部分一并评述。综合各方陈述及审查本院证据材料，本院确认如下案件事实：2011年10月31日，被告中节能公司作为发包人，被告湖南安装公司作为承包人，双方签订《建设工程土建、安装施工合同》，约定中节能公司将其与云南国资水泥富民有限公司合作的“云南国资水泥富民有限公司余热电站建设”工程发包给湖南安装公司。2011年11月11日，湖南安装公司与地质工程公司签订《土建施工分包协议书》，约定：湖南安装公司将“云南国资水泥富民有限公司余热电站”土建工程分包给地质工程公司。分包合同总价暂定为7366352元，如工程总造价发生变化，工程总造价＝合同总价＋签证计价（签订计价：待定，以发包人最终批复为准）。对于工期约定为：工期106天，开工日期为2011年11月15日，竣工日期为2012年2月28日。工程质量标准约定为合格。工程预付款为36万元，预付款分别在前五个工程款的支付节点，在支付工程款的同时进行扣回；进度款按照约定的六个工程支付节点，支付完工程施工总价款约85%，剩余的15%在完成结算和所有资料交接手续后支付施工总价款的约10%，剩余5%作为质保金，质保期为一年，起算时间为整个工程或者其中单项、单位、分部、分项验收交付的工程均从72+24小时试运后移交湖南安装公司之日起算。签证计价（含洽商变更、赶工费、进度奖励等费用增加项）按照发包人实际批复执行，分包人不向承包人单独提出此项要求。同时还约定了履约保证、违约责任、合同生效及终止等内容。原告按约进场进行施工，完工后于2012年1月15日将施工项目交付被告湖南安装公司，涉案工程于2012年4月30日整体竣工验收后已投入使用。被告湖南安装公司于2011年12月26日向原告支付了工程款4131203.88元，此后未向原告支付过任何款项。原告与被告湖南安装公司就工程的结算及工程款的支付发生争议，经协商无果，原告特诉至本院提出如上诉请。诉讼中，经原告地质工程公司申请，本院委托云南亚太工程造价咨询有限公司对云南国资水泥富民有限公司余热电站建设土建工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2019年7月19日作出亚太价鉴（2019）003号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：中国地质工程集团有限公司负责施工的云南国资水泥富民有限公司余热电站建设土建工程：1、合同总价（无争议部分）7064154.27元；2、合同总价中的厂区道路争议金额100841.79元；3、合同总价中的绿化工程争议金额58661.42元；4、合同总价中的主厂房钢结工程争议金额142694.52元；5、工程签证计价一（002、008、009、011、014-018）争议金额304934.03元；6、工程签证计价二（001、003-007、010、012、013、021-031）争议金额1131432.12元；7、桩基础工程量大于260米部分争议金额394959.29元。原告根据鉴定结论当庭变更第一项诉讼请求为：一、请求判决被告湖南安装公司立即支付原告工程款5066473.53元（总价款9197677.41元减去已付款4131203.88元），并支付自2012年7月1日起至2013年1月14日止以4606589.66元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息163836.83元；自2013年1月15日起以5066473.53元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息直至付清工程款之日止（暂计算至2019年8月26日逾期付款利息是2174641.84元）。综合诉辩主张，本案争议的焦点为：一、原告提出要求被告湖南安装公司支付工程款5066473.53元及逾期付款利息的诉请是否超过诉讼时效，应否得到支持；二、被告中节能公司应否对原告主张的工程款承担支付义务？本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，原告与被告湖南安装公司签订的《土建施工分包协议书》系双方真实意思表示,合法有效,双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告已按约履行了合同义务,完成涉案工程并交付被告投入使用,被告却未按合同约定结算支付工程款,其应当向原告支付剩余工程款及相应资金利息。对于被告湖南安装公司应支付的工程款数额，根据原、被告双方共同选定的鉴定机构出具的鉴定意见书确认：1、合同总价（无争议部分）7064154.27元；2、合同总价中的厂区道路争议金额100841.79元；3、合同总价中的绿化工程争议金额58661.42元；4、合同总价中的主厂房钢结构工程争议金额142694.52元；5、工程签证计价一（002、008、009、011、014-018）争议金额304934.03元；6、工程签证计价二（001、003-007、010、012、013、021-031）争议金额1131432.12元；7、桩基础工程量大于260米部分争议金额394959.29元。对于双方争议的部分应否计入总工程款的问题，本院评判如下：一、在双方所签《土建施工分包协议书》中明确约定原告分包工程范围为：“总承包合同招标工程量清单和施工图设计界限内的土建工程，包括但不限于富民余热电站建设所有土建工程施工（含施工主材）包括窑头锅炉主、辅机土建基础，窑尾锅炉主、辅机土建基础，主厂房结构建筑，照明、墙、顶、地面、门窗、行车轨道梁、通风、水消防、灭火器等，主厂房主、辅机基础，循环水泵房（照明、墙、顶、地面、门窗）、循环水池、强制通风冷却塔基础，厂区排水管沟，厂区综合管架基础，消防水管道，混凝土道路，绿化。”现双方争议的厂区道路及绿化工程均在双方合同约定范围内，被告湖南安装公司虽主张厂区道路、绿化工程在现场勘验时未找到实物，故原告并未完成该部分工程施工。但被告湖南安装公司未能提供证据证明在合同签订后双方以变更、洽商方式取消了厂区道路、绿化工程的相应施工；亦未能提供证据证实在接收原告交付的工程时就此提出过异议。相反，鉴定意见书所附照片显示场内确有道路及绿化，且自2012年交工至今近八年之久，场内道路布局、绿化植被发生更替变化亦符合常理，故对被告湖南安装公司提出原告未完成道路及绿化工程的主张本院不予采信，本院确认鉴定报告中涉及的厂区道路及绿化工程的工程款应计入原告完成的工程总价款中。二、对于双方争议的鉴定报告中所涉主厂房钢结构工程，亦在双方所签分包合同范围内，被告不认可系原告施工，并提交了与案外人株洲市设备水电安装公司所签订的《钢结构施工合同》以证明该部分工程系其委托其他单位施工。但经审查，被告与案外人所签合同范围为“窑头行架钢结构及管廊行架钢结构、事故油池、反洗水箱、除氧器操作平台成品购买、安装及油漆防腐（不含土建基础的施工）”，而鉴定人鉴定的钢结构工程系主厂房钢结构，并不在该范围内。故对被告就此所提抗辩观点，不予采信，本院确认鉴定意见书中涉及的钢结构工程款应计入原告完成的工程总价款中。对于双方争议的鉴定报告中所涉工程签证计价一及工程签证计价二的增加工程，因被告湖南安装公司对签证单的真实性并无异议，双方所签《土建施工分包协议书》亦有新增工程按签证计价之约定，故本院确认鉴定报告中涉及的此部分工程款应计入原告完成的工程总价款中。对于双方争议的桩基础工程量大于260米部分，因无洽商变更资料或对应的工程签证单，故对于该部分工程价款，本院不予确认。综上，根据鉴定意见书及审查本案证据材料，本院确认原告完成的工程款总额为8802718.15元，减去被告已付4131203.88元，被告湖南安装公司还应当向原告支付剩余工程款4671514.27元。对于原告提出的逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付，当事人对于应付时间没有约定或者约定不明，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告主张其2012年6月已将项目的最终结算文件报送给被告湖南安装公司，故提出自2012年7月1日起计付逾期付款利息。被告湖南安装公司对此虽不予认可，但从其提交的其发给原告的《关于云南国资水泥富民余热电站建设土建工程结算事宜》函件内容能够反映出原告确向被告湖南安装公司交付过结算资料且被告湖南安装公司认可竣工验收多年未结算系因一直未能与发包方中节能公司达成一致意见的事实。虽从现有证据不能反映出原告向被告提交结算报告的准确时间，但原告于2012年1月15日已将涉案工程交付被告湖南安装公司，不能完成竣工结算的原因亦非原告单方所致，原告现主张计算逾期付款利息的该起算时间点的确定标准不违反法律规定且晚于原告向被告湖南安装公司交付工程的时间，故对原告主张的计付逾期利息的起算时间本院予以支持。被告应自2012年7月1日起向原告支付欠付工程款利息(其中5%的质保金8802718.15元*5%=440135.91元,扣除质保期一年,应于2013年1月14日起向原告支付利息)。对被告湖南安装公司提出本案已过诉讼时效的抗辩主张,因双方对于工程结算事宜自交工后至起诉前一直协商但未完成结算,双方对于工程量金额至起诉时尚未最终确定,故原告的诉讼请求未过诉讼时效。对于原告要求被告中节能公司在欠付被告湖南安装公司的工程款范围内承担支付工程款责任的主张，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定中的实际施工人是指无效合同的承包人，如：转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人等承包人。而本案中原告与被告湖南安装公司所签分包合同合法有效，原告并非该规定中的实际施工人，故原告提出要求被告中节能公司承担责任缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，原告提出的诉讼主张中有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由被告湖南省工业设备安装有限公司于本判决生效后十日内向原告中国地质工程集团公司支付工程款4671514.27元；二、由被告湖南省工业设备安装有限公司于本判决生效后十日内向原告中国地质工程集团公司支付自2012年7月1日起至2013年1月14日止以4231378.36元（4671514.27-440135.91）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；以及支付自2013年1月15日起至实际付清全部工程款之日止以4671514.27元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。三、驳回原告中国地质工程集团公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104455元，由原告中国地质工程集团公司负担10445元，由被告湖南省工业设备安装有限公司负担94010元；鉴定费80000元，由原告中国地质工程集团公司负担8000元，由被告湖南省工业设备安装有限公司负担72000元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。审判长 杨 艳审判员 刘昕光审判员 朱 欢二〇一九年十一月二十五日书记员 潘 鑫陈俊宇