广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14929号上诉人（原审被告，互为原告）：福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司负责人：刘跃忠，经理。上诉人（原审被告，互为原告）：福建省惠东建筑工程有限公司法定代表人：张连枝，董事长。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：钟美宏，广东世纪华人律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：郭子同，广东世纪华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告，互为被告）:罗永祥委托诉讼代理人：朱为敏，广东耀恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建军，广东耀恒律师事务所律师。上诉人福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司（以下简称“惠东建筑深圳分公司”）、福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称“惠东建筑公司”）与被上诉人罗永祥劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初24757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。罗永祥一审起诉请求：1、双方的劳动合同关系于2018年7月23日解除；2、惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司向罗永祥支付款项649,942元，具体包括：一次性伤残补助金差额68,744元、一次性工伤医疗补助金差额31,723元、一次性伤残就业补助金340,900元、工伤停工留薪期间工资81,816元、医药费824元、住院伙食补助980元、工伤治疗期间交通费3,000元、司法鉴定费1,950元、营养费10,000元、后续医疗费40,000元、精神损害赔偿60,000元、律师费损失10,000元；3、惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司按罗永祥的实际工资标准为罗永祥补交2018年1月13日至裁决解除劳动合同之日期间的社保；4、本案诉讼费用由惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司承担。惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司一审反诉请求：1、惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司无需向罗永祥支付停工留薪期工资45,309.88元，只需按3,000元/月的标准向罗永祥支付停工留薪期工资18,172.41元；2、惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司无需向罗永祥支付一次性伤残就业补助金187,000元，只需按3,000元/月的标准向罗永祥支付一次性伤残就业补助金75,000元；3、惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司无需向罗永祥支付律师费2,959.67元；4、本案诉讼费用由罗永祥承担。原审判决：一、确认罗永祥和福建省惠东建筑工程有限公司的劳动关系于2018年7月23日解除；二、福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司应于判决生效之日起三日内支付罗永祥一次性伤残补助金差额45,110元；三、福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司应于判决生效之日起三日内支付罗永祥一次性工伤医疗补助金差额20,820元；四、福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司应于判决生效之日起三日内支付罗永祥一次性伤残就业补助金295,450元；五、福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司应于判决生效之日起三日内支付罗永祥停工留薪期工资70,908元；六、福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司应于判决生效之日起三日内支付罗永祥律师费5,000元；七、驳回罗永祥的其他诉讼请求；八、驳回福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由罗永祥承担5元，福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司共同承担5元。惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司上诉请求：1、维持一审民事判决书第一项、第七项；2、撤销一审民事判决书第二项、第三项；3、撤销一审民事判决书第四项，改判惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司按3000元/月的标准向罗永祥支付一次性伤残就业补助金人民币75000元；4、撤销一审民事判决书第五项，改判惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司按3000元/月的标准向罗永祥支付停工留薪期工资人民币18172.41元；5、撤销一审民事判决书第六项，改判惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司按照以5000元为基数，按照胜诉比例向罗永祥支付律师费716.77元；6、撤销一审民事判决书第八项，改判支持惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司的以上请求。7、本案一审、二审诉讼费由罗永祥承担。罗永祥答辩称，一、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。理由是罗永祥在惠东建筑深圳分公司处工作了11天，惠东建筑深圳分公司支付工资5000元，罗永祥已经提交了银行转账记录和考勤表予以证明其实际的工资情况，该银行转账凭证和考勤表即为计算罗永祥实际工资的书面证据，而且仲裁阶段和一审阶段庭审中惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司均确认罗永祥上班11天，自认5000元为工资。而惠东建筑深圳分公司作为用人单位应当就员工的工资收入情况承担举证责任，一般考勤也是用人单位的管理义务，惠东建筑深圳分公司应当提供考勤表，如未能提供应承担不利的法律后果。在惠东建筑深圳分公司不能提供反证的情况下，一审法院采信罗永祥提供的证据并结合建筑行业的特点认定为罗永祥的每个月的工资为11818元正确，一审法院认定一次性伤残补助金金额45110元一次性工伤医疗补助金差额20820元，一次性伤残就业补助金295450元，停工留薪工资70908元适用法律正确。本院二审期间，双方均未提交新证据。原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司与罗永祥之间的劳动关系合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。根据惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司的上诉意见，本案二审争议焦点为罗永祥的标准工资应当如何计算。惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司作为用人单位，对员工工资发放情况应负举证责任，惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司主张罗永祥的月工资为3000元，但其提供的劳动合同有涂改的行为，且与罗永祥提供的劳动合同内容无法核对一致，不能直接作为约定罗永祥月标准工资的合法依据，故惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司关于罗永祥月工资为3000元的主张，原审法院未予采信并无不当。另，依据惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司提供的反映其他员工工资发放方式的银行转账记录显示，惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司是通过公司账号支付员工工资的，惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司并没有通过公司账号支付过罗永祥工资。惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司于2018年2月10日通过“张晶”的银行帐号分别向罗永祥转账5000元，该款项明显与惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司支付员工工资的方式不一致，不能直接认定惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司通过“张晶”的银行帐号向罗永祥转账的5000元属于罗永祥工作期间的应得工资。基于本案罗永祥入职仅十一天就受伤，未满一个自然整月，罗永祥提供的证据亦未能真实反映其工资标准。依据粤人社规（2015）5号实施意见关于“针对建筑业工资收入分配的特点，对参保建设项目的相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，应按照统筹地区上年度城镇单位在岗职工月平均工资作为计发基数”的有关规定，本院依据公平原则，酌情认定罗永祥的月平均工资8348元/月。惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司应当根据《广东省工伤保险条例》的相关规定支付罗永祥工伤待遇。关于一次性伤残补助金差额，深圳市社会保险基金管理局已于2018年10月28日依法足额向罗永祥核发一次伤残补助金108,524元（8348×13），并不存在差额。关于一次性工伤医疗补助金差额，深圳市社会保险基金管理局已于2018年10月28日依法足额向罗永祥核发一次性工伤医疗补助金50,088元（8348×6），并不存在差额。关于一次性伤残就业补助金，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，罗永祥已和用人单位解除劳动关系，用人单位应依法支付二十五个月本人工资的一次性伤残就业补助金208700元（8348×25）。关于停工留薪期工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。依据劳动能力鉴定委员会确认，罗永祥的医疗终结期至2018年7月26日，故惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司应当支付罗永祥2018年1月26日至2018年7月26日的停工留薪期工资50088元（8348×6）。关于律师费，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，罗永祥已提交委托代理合同和律师费发票以证明其支付律师费10,000元，根据双方胜诉的比例，惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司应支付罗永祥律师费3981.7元（258788÷649942×10000）。综上，惠东建筑深圳分公司、惠东建筑公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实部分清楚，实体处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初24757号民事判决第一项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初24757号民事判决第二、三、七、八项；三、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初24757号民事判决第四项为：福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起三日内支付罗永祥一次性伤残就业补助金208700元；四、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初24757号民事判决第五项为：福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起三日内支付罗永祥停工留薪期工资50088元；五、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初24757号民事判决第六项为：福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起三日内支付罗永祥律师费3981.7元；六、驳回罗永祥的其他诉讼请求；七、驳回福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由罗永祥和福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司各承担5元；二审案件受理费20元，由罗永祥和福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司各承担10元。福建省惠东建筑工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司深圳分公司多预交的10元由本院予以退回，罗永祥应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费10元，拒不缴纳的，法院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 吴  思  罕审判员 邓    媛审判员 许  莹  姣二〇一九年十一月十五日书记员 谢文琦(兼)