云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1215号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司，住所地云南省昆明市建工大楼28层。负责人：左安甫，总经理。委托诉讼代理人：吴孔榕，云南谦恒律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陆贵明，男，1975年4月1日生，汉族，小学文化，居民，住弥渡县。被上诉人（原审原告）：刘换清，女，1978年9月5日生，汉族，小学文化，居民，住弥渡县。被上诉人共同委托诉讼代理人：邹学正，云南联名律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李德彪，男，1989年9月11日生，汉族，初中文化，农民，住南涧彝族自治县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司（以下简称“大地财保盘龙支公司”）因与被上诉人陆贵明、刘换清、李德彪机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省弥渡县人民法院（2019）云2925民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。大地财保盘龙支公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人承担106677.29元赔偿责任；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审以九级伤残标准判决上诉人赔偿被上诉人刘换清的残疾赔偿金无事实和法律依据。被上诉人刘换清的伤残等级，经对其先后两次检测，其右膝关节活动度正常，左膝关节活动度丧失分值为：（122-77）/122=36.8%（首次）；（122-83）/123=32.5%（第二次）。两次检测结果均显示被上诉人刘换清左膝关节活动度已丧失未达50%以上，但鉴定报告根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9条四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失50%以上的规定，认定被上诉人刘换清构成九级伤残，该鉴定报告得出结论的意见明显不足，故该鉴定报告不能作为本案证据使用，被上诉人刘换清的伤残等级依法不能确定为九级伤残，应当根据实际情况认定其伤残等级为十级，或对其伤残重新进行鉴定。陆贵明、刘换清辩称，上诉人关于司法鉴定意见书认定刘焕清伤残等级为九级的证据不足，其伤残应为十级的主张，因其在整个一审过程中，既没有向人民法院提交相关证据予以证实，又没有申请重新鉴定，其上诉理由缺乏事实和法律依据。一审根据司法鉴定意见书作出判决并无不当，应驳回上诉，维持原判。李德彪辩称，对一审判决无意见。上诉人的上诉与其无关，故其不发表意见。陆贵明、刘换清向一审法院起诉请求：一、依法判令被告大地财产保险盘龙支公司赔偿原告陆贵明、刘换清医疗费、残疾赔偿金120000元。二、依法判令被告李德彪赔偿原告陆贵明、刘换清医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院生活补助费合计123523.92元。三、诉讼费由被告李德彪承担。一审法院认定事实：2018年11月16日，陆贵明驾驶无号牌三轮摩托车（载刘换清）沿西景线由南向北行驶，19时03分，车辆行驶至西景线K2440+950米处时，与李德彪驾驶的沿西景线由北向南行驶的云A7C22M号小型普通客车发生碰撞，造成陆贵明、刘换清受伤及两车受损的道路交通事故。该事故经弥渡县公安局交通警察大队认定，陆贵明负事故主要责任，李德彪负事故次要责任，刘换清不负事故责任。事故发生后，陆贵明、刘换清被送往大理大学第一附属医院，住院治疗23天,陆贵明出院伤情诊断为:1、左股骨开放性骨折；2、右胫骨平台开放性骨折；3、右腓骨上段骨折；4、左手第一掌骨骨折；5、左桡骨茎突骨折；6、左侧第七肋骨不全性骨折；7、全身多处软组织挫裂伤；8、中度贫血；9、电解质紊乱；10、低蛋白血症；11、左髌骨骨折。住院期间支付了医疗费76631.96元（包含门诊费2326.39元）。刘换清出院伤情诊断为：1、左股骨中段闭合性骨折；2、右胫骨开放性骨折；3、左侧髌韧带部分断裂；4、左侧小腿开放性损伤；5、全身多处软组织挫裂伤；6、中度贫血；7、左大腿皮下积液；8、左侧第五肋骨骨折。住院期间支付了医疗费67949.4元（包含门诊费2649.19元）。后陆贵明、刘换清转至弥渡县中医院继续住院治疗8天，住院期间，陆贵明支付了医疗费2124.02元（包含门诊费2.6元），刘换清支付了医疗费1934.92元（包含门诊费4元）。出院后，陆贵明、刘换清继续在弥渡县人民医院进行治疗，陆贵明支付医疗费1331.58元，刘换清支付医疗费1790.63元。陆贵明的伤情经大理滇西司法鉴定中心于2019年4月3日出具鉴定意见书，左膝关节功能障碍损伤为十级伤残，左下肢较右下肢短2.8cm的损伤为十级伤残，其余损伤未达伤残，需后期医疗费24000元至25000元，误工期300日，护理期120日，营养期90日，为此支付鉴定费3600元。刘换清的伤情经大理滇西司法鉴定中心于2019年1月14日出具鉴定意见书，左下肢的损伤为九级伤残，其余损伤未达伤残，需后期医疗费16000元至17000元，误工期300日，护理期120日，营养期90日，为此支付鉴定费3600元。陆贵明、刘换清住院治疗期间，大地财产保险盘龙支公司为两人各垫付过医疗费5000元。陆贵明、刘换清属农转城户口。李德彪驾驶的云A7C22M号小型普通客车在被告大地财产保险盘龙支公司投保了交强险以及限额为1000000元的商业第三者险且不计免赔特约，保险期间为2018年4月27日至2019年4月27日，事故发生在保险期间内。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。李德彪驾驶云A7C22M号小型普通客车与陆贵明驾驶的无号牌三轮摩托车相撞,造成陆贵明、刘换清受伤，两车不同程度受损的交通事故。陆贵明负此次事故的主要责任，李德彪负此事故的次要责任，刘换清不负事故责任。由此给陆贵明、刘换清造成的合法损失，被告李德彪应按责承担赔偿责任。因被告李德彪驾驶的车辆在被告大地财产保险盘龙支公司投保了交强险以及限额1000000元的商业第三者责任险，故原告陆贵明、刘换清的损失应先由被告大地财产保险盘龙支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，因此次事故造成陆贵明、刘换清受伤，因交强险范围内的赔偿，按两人的损失比例加以赔付。不足部分，由被告李德彪承担30%的赔偿责任，并由被告大地财产保险盘龙支公司在商业第三者责任险范围内代偿。本案中，原告陆贵明、刘换清对伤残等级、误工期、营养期、护理期、后续治疗费等进行司法鉴定，并提供司法鉴定意见书为证，故原告陆贵明、刘换清的伤残等级，后续治疗费，营养期，护理期，以司法鉴定意见书确定的标准予以支持；误工期，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，支持至定残前一日，被告大地财产保险盘龙支公司认可陆贵明共计138天，刘换清共计59天；营养费标准按30元/天予以支持。原告陆贵明、刘换清主张的误工费、护理费赔偿标准，经庭审释明后，原告方坚持以诉讼请求为准，属于对其权利的真实意思表示，故按160元/天的标准予以支持。综上所述，陆贵明的合法损失为：医疗费80087.56元，住院伙食补助费31天×100元/天=3100元，营养费90天×30元/天=2700元，后续治疗费24500元，护理费120天×160元/天=19200元，误工费138天×160元/天=22080元，残疾赔偿金20年×33488元/年×11%=73673.6元，鉴定费3600元，合计228941.16元；刘换清的合法损失为：医疗费71674.95元，住院伙食补助费31天×100元/天=3100元，营养费90天×30元/天=2700元，后续治疗费16500元，护理费120天×160元/天=19200元，误工费59天×160元/天=9440元，残疾赔偿金20年×33488元/年×20%=133952元，鉴定费3600元，合计260166.95元。上述损失应先由被告大地财产保险盘龙支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内，按陆贵明、刘换清的损失比例分别加以赔付。剩余的损失由被告李德彪承担30%的赔偿责任，并由被告大地财产保险盘龙支公司在商业第三者责任险范围内代偿。大地财产保险盘龙支公司垫付的医疗费10000元，依法予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、由被告中国大地财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司于判决生效后十日内在机动车交强险限额内赔偿原告陆贵明医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等合计50400元;在机动车商业第三者责任险限额内赔偿原告陆贵明医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等合计53562.35元,两项共计103962.35元，扣除已垫付的医疗费5000元，还应赔偿原告陆贵明98962.35元。二、由被告中国大地财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司于判决生效后十日内在机动车交强险限额内赔偿原告刘换清医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等合计69600元;在机动车商业第三者责任险限额内赔偿原告刘换清医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费等合计57170.09元,两项共计126770.09元。扣除已垫付的医疗费5000元，还应赔偿原告刘换清121770.09元。三、驳回原告陆贵明、刘换清的其他诉讼请求。案件受理费4952元，减半收取2476元，由原告陆贵明、刘换清承担1730元（已交），由被告李德彪承担746元（限期同上）。本院二审期间，除上诉人认为一审错误认定刘换清的伤残等级外，各方当事人对一审认定的事实均无异议也无证据提交。上诉人向本院提出对刘换清的伤残重新鉴定的申请，因其一审时未对原鉴定意见书提出异议，二审时其以未认真审核原鉴定意见书导致发表错误质证意见的依据不足，故对该申请不予准许。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。大地财保盘龙支公司上诉主张刘换清伤残等级应为十级而非一审根据鉴定意见确认的九级，上诉人该主张与其在一审中发表的对鉴定意见三性均无异议的质证意见相互矛盾，其也未提交证据证明该鉴定意见存在程序违法或其他不应采信的情形，故上诉人关于刘换清伤残等级应为十级的主张无事实依据，不予支持。综上，中国大地财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇一九年十一月十五日书记员  王 芸