陕西省城固县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0722民初43号 原告：汉中鑫海建筑劳务有限公司。住所地：城固县。统一社会代码：XXXXXXXXXXXXXX3077. 法定代表人：陈红，系该公司经理。 委托诉讼代理人：杨冶文，陕西云昊律师事务所律师，代理权限为一般授权委托代理。 委托诉讼代理人：肖敏，陕西云昊律师事务所律师，代理权限为一般授权委托代理。 被告：汉中市第二建筑工程公司。住所地：汉台区XX街XX号。社会统一代码证：916XXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：龙宏海，系该公司经理。 委托诉讼代理人：李军，系该公司员工，代理权限为一般授权委托代理。 委托诉讼代理人：谭定安，系该公司法律顾问，代理权限为一般授权委托代理。 被告：王鹏飞，男，生于1962年11月8日，汉族，住汉中市汉台区，系汉中市第二建筑公司项目经理，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 原告汉中鑫海建筑劳务有限公司(以下简称鑫海公司）与被告汉中市第二建筑工程公司（以下简称二建司）、王鹏飞劳务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫海公司法定代表人陈红及委托代理人杨冶文、肖敏、被告二建司委托代理人李军、谭定安、被告王鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫海公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告偿还拖欠原告的工程款463611元。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年5月15日被告二建司项目经理王鹏飞与原告鑫海公司工程分包负责人李永庆签订了《XX城XX号XX区工程劳务分包施工合同》，《合同》约定：发包方二建司将其承包的城固县XX镇XX村XX城XX号XX区工程1#—16#建筑物”劳务施工分包给鑫海公司。承包方式：包工不包主材料。承包工作范围：土建、装饰、水电、暖通。合同签订后，原告为履行合同准备了大量的设备机械工具及辅料，并组织工人进行施工。依照合同被告（发包方）应履行配合的责任和义务，但被告没有履行，原告找被告多次协商未果的情况下。双方达成了以原告完成的工程量计算原告方劳务款的口头协议。由被告委派的工地现场管理人邬晓林记算《城固311工程李永庆工程量如下》：项目部应支付1993611元，大写壹佰玖拾玖万叁仟陆佰壹拾壹元整。被告已支付原告153万元，目前仍欠原告463611元。原告多次催要未果201928，原告为维护自身合法权益诉至法院。 原告为支持其主张，围绕诉讼请求在举证期限内向本院依法提交以下证据： 1第一组证据：1、原告方营业执照复印件，证明原告的主体资格及企业信息情况。2、被告汉中市第二建筑工程公司营业执照，证明被告方主体资格及企业信息情况。 第二组证据：2015年5月15日双方签订的《城固XX号XX区工程劳务分包施工合同》，证明原被告之间的分包关系。 第三组证据：邬晓林出具的决算清单，证明双方已经认可的结算单。 第四组证据：二建司给小河司法所账单，证明此账单与被告答辩状中提的账单不一致。 第五组证据：证人陈某某证词，证明邬晓林是二建司的现场管理人员。 第六组证据：出警记录四份，证明由于被告方没有协商好与村民及企业的关系，导致延误了工期。 第七组证据：证人李某某、王某某、向理华出庭作证证言，证明1、涉案争议的合同是否包括装修部分？2、证人证明涉案工程延期的责任在于被告方。 被告二建司辩称，答辩人不欠被答辩人分文应付劳务费，而被答辩人通过借支、预支方式领取答辩人劳务费共计153万元，实际决算为：1486576.2元，超支43423.8元（不含保修费3%）竣工后答辩人多次电话催促要求与被答辩人决算、结算，被答辩人拒不认可违约处罚199329元的罚款核减，亦不认可其劳务承包工作范围没有做的十余项单项工程人工费557898.8元理应核减。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告二建司向法庭提交以下证据证明其抗辩理由： 第一组证据：营业执照复印件，证明被告的适格主体资格。 第二组证据：2015年5月15日《城固XX号XX区工程劳务分包施工合同》，证明：1、本案劳务承包施工工作范围为十大类，共计40余项单项工程；2、包验收合格、扫地出门；3、约定工期为160天；4、违约责任分包方式承担合同价款10%违约金；5、安全、质量、工期违约严重发包方可终止合同，合同终止后所造成的一切经济损失均由乙方（承包方）承担的事实。 第三组证据：2015年10月28日《城固A区工程房建劳务补充协议》，证明原告自愿承担商品混凝土与现场搅拌混凝土之间的差价，每立方米40元，共计使用842㎡X40元计32960元的事实。 第四组证据：2017年12月28日《工程结算审核报告》，证明原告逾期竣工（拖延300天）违反合同约定160天，处违约金51.51万元给被告造成损失的事实；同时证明按原告承包合同价款1993290元应承担其总价款10%违约金193290元符合本案合同约定的事实。 第五组证据：决算记录、结算凭证，证明被告依合同约定核减本案劳务分包合同工作范围内原告没有做部分与增加部分，符合本案合同约定的事实。 第六组证据：邬晓林《情况反映》，证明1、在“城固311工程李永庆工程量如下”签字的邬晓林本人不具备该项目部对劳务承包方验收、收方计价资格；2、该工程计量的依据是设计图纸上的量，而不是提供劳务方李永庆完成了承包范围内的实做实收方的计算量；3、劳务承包方李永庆没有按图纸上的工程干完甩了承包范围内项目。4、李永庆部现场用油，不按规范操作，导致部队罚款和工期延迟遭部队罚款的事实。 被告王鹏飞辩称，一、对原告邬晓林签字的（城固311工程李永庆工作量如下）反驳意见：1、邬晓林不具备本项目部计算结算（预算或决算）资格，对收方、计量、所有资料由我本人签字才有效。2、邬晓林在《城固311工程李永庆工程量如下》上签字（工程量属实），是邬晓林在王某某、李某某纠缠长达一个多小时、无奈之下才签字的。但这是按施工图纸设计工作量计算，含图纸变更增加部分，不含甩项工作量，并不是李永庆实做实收的劳务工作量。我作为该工程项目负责人既未在结算单上签字，也未加盖二建司公章，因此该份结算单没有法律依据，不能作为定案的依据。二、被答辩人未完成其承包合同约定的全部劳务工作，其甩项部分理应在结算单中扣除。本案合同采用：按图纸设计建造面积×单价/平米为570元承包总价发包。被答辩人以图纸设计建造面积×单价570元/㎡承包本工程劳务费用，被答辩人将其劳务承包范围内工作：室外散水、层面防水、预制构件（植筋、钢筋制作、水电、暖通、安装、吊顶乳胶等6项）部分单项工程甩项未干完（劳务价款为296905.8元）应当从其承包劳务总价款中扣除。另在施工过程中，被答辩人劳务人员不足，延误工期长达300多天，致使建设单位（部队）处罚本项目部51.51万元违约金，被答辩人应承担合同价款1993290元10%的违约金193290元。同时被答辩人应承担建设单位对其现场违反安全、质量、现场管理等处罚分摊8700元。 被告王鹏飞未向本院提交证据。 经庭审质证，被告对原告提交的第一组、第二组、第五组、第六组证据的真实性无异议，本院认为原告的该四组证据来源合法，对该四组证据的真实性予以采信；被告对第三组证据的真实性无异议，对证明目的提出异议，认为结算单上邬晓林的签名是其本人所签，但并不是原告实际所干的劳务工作量，本院认为该份证据系现场施工员邬晓林亲笔所签，邬晓林既现场施工人，又是完全行为能力人，邬晓林对原告现场施工情况是知道的，故对该份证据予以采信；被告对原告提交的第四组证据提出异议，认为双溪司法所仅参与过调解，没有被告方签字及加盖公章，本院对调解的事实予以认定，对调解结论不予采信；被告对原告提交的第七组证人证言，被告认为证人李某某是原告实际施工人李永庆的亲戚，李永庆又把工程发包给王某某，本院认为证人李某某、王某某与原告实际施工人李永庆均有利害关系，故对第七组证据不予采信。 原告对被告提举的第一组、第二组、第三组证据的真实性无异议，本院对该三组证据的真实性予以采信；原告对被告提交的第四组证据提出异议，本院认为被告提交的《工程结算审核报告》证据来源合法，符合证据规则认定，故本院对该组证据的真实性予以采信。被告提交的第五组证据中原告仅认可2017年1月18日由邬晓林确认的结算单上的数额，故对该组证据中原告认可的本院予以采信，对原告有异议的证据不予采信。原告对被告提交的第六组证据的真实性提出异议，本院认为邬晓林是被告方员工，与被告存在利害关系，故对该组证据，本院不予采信。 2012结合以上认定的证据及庭审调查，本院查明本案事实如下：2015年5月15日被告二建司项目经理王鹏飞与原告鑫海公司工程分包负责人李永庆签订《XX城XX号XX区工程劳务分包施工合同》，《合同》约定：1、工程名称：城固XX号XX区工程1#-16#建筑物；2、工程地点：城固县XX镇XX村；3、承包方式：包工、包机械机具、包与其他工作的配合和衔接，不包主材料。4、承包工作范围：图纸设计及变更范围内工作如下：土建、装饰、水电、暖通。7、劳务分包工作内容：砖砌基等砌筑工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、施工预留孔洞及配合、脚手架及防护工程、机械操作、生产辅助性用工；8、开始工作日期2015年5月16日（开工日期以挖土方之日起算日，总工期160天）；14、违约责任：如不能按期完工除接受处罚外同时承担合同价款10%违约金；15、承包单价及计算方法：按建筑面积伍佰柒拾元/㎡；17、劳务费支付、结算方式：按工程进度付款。”合同签订后，原告及时准备了大量的设备机械工具及辅料，并组织工人进场施工。2015年10月28日原被告经协商又签订了《补充协议》，《补充协议》约定“劳务方（原告）申请采用商品混凝土施工时，劳务方承担40元/m3费用”。2017年1月18日经原告实际施工人李永庆与被告工地现场管理人邬晓林结算，被告应支付原告劳务工资1993611元。同时邬晓林向原告出具《决算单》一份，载明“城固311工程李永庆工程量如下：项目部应支付1993611元，大写壹佰玖拾玖万叁仟陆佰壹拾壹元整。经手人：邬晓林”。此后，被告陆续支付原告153万元，下欠原告463611元。工程竣工后，经辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对“中国人民解放军96101部队城固XX号XX区新建工程”进行审计。2017年12月28日辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具《工程结算审核报告》，载明“按合同价款的3%扣除逾期竣工违约金51.51万元”。此后，原告多次向被告催要欠款无果。为维护原告的合法权益，原告诉至本院。 另查明，原告承包劳务施工部分总面积共计3497㎡，总价款3497㎡×570元/㎡＝1993290元。原告在施工过程中，因多种原因，延误工期300天，导致建设单位（311工程指挥部）处罚二建司违约金51.51万元，根据合同约定原告应承担违约金193290元（合同价款1993290元的10%）。 再查明，原、被告签订《补充协议》后，原告自愿承担商品混凝土与现场搅拌混凝土之间的差价每立方米40元，共计使用商品砼842m3，总价款842m3×40元/m3＝32960元。同时，原告认可在施工过程中机械用油16704元及沥青砂石费用1200元。以上三项共计50864元。 本案在审理过程中，被告二建司向本院提出审计申请，申请对原告在城固县XX镇XX村XX城XX号XX区工程1#—16#建筑物”劳务部分的施工量进行评估、审计。本院于2019年4月11日组织了双方当事人对鉴定机构进行确认，原、被告均同意由“华地众信工程项目管理有限公司”对本案进行审计。但由于在审计过程中，鉴定方要求申请人（二建司）提供：“1、工程结算审计报告；2、投标文件原件；3、全套图纸；4、劳务承包合同及补充协议；5、已完成工程量确认单及甩项工程量清单；6、开竣工报告、竣工验收记录；7、其他当事人认为有必要提供的鉴定材料”。由于该工程性质比较特殊（涉及部队秘密）。在该工程结束后，必须上交所有涉及工程建设的资料（包括投标文件、图纸、审计报告），禁止流落民间。申请人（二建司）在收到鉴定方的通知后，多此与311工程指挥部沟通，并电话与兰州、沈阳部队联系，答复是工程已完工，所有资料都已经存档入库，禁止外借。本院也与311工程指挥部沟通，答复与申请人的答复一致，故本案由于特殊原因，无法审计。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，对所有人均有约束力。本案原、XX城XX号XX区工程劳务分包施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规规定，其合同合法有效，双方均应遵守合同约定。被告二建司拖欠原告鑫海公司劳务工资久未支付，已构成违约。庭审中已查明由于原告原因，延误工期达300多天，致使建设单位处罚二建司违约金51.51万元，根据双方合同约定原告应承担违约金193290元（合同价款1993290元的10%），应当从被告下欠劳务费中抵扣。故被告应支付原告劳务费270321元（463611元-193290元）。本案中因涉案合同第4条约定范围为“土建、装饰、水电、暖通等工作范围”，但合同第7条分包工作内容为八项分别为“砖砌基等砌筑工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、施工预留孔洞及配合、脚手架及防护工程、机械操作、生产辅助性用工”，按照双方签订合同的顺序、目的及价格（570元/㎡），根据公平原则，应该确定合同第7条第1款是原告的劳务分包内容，故对被告二建司、王鹏飞以“原告未完成其承包合同约定的全部劳务工作，其甩项部分理应在结算单中扣除”的抗辩主张，本院不予支持。对于被告辩称“已替原告缴纳建设单位（311工程指挥部）罚款多次达8700元”的抗辩主张，因未提供相关证据，本院不予支持。303000被告王鹏飞认为其未在结算单上签字，仅有邬晓林签字的决算单不能作为定案的依据，因邬晓林是被告聘请的现场管理人员，对原告施工情况完全知晓，并且邬晓林作为完全民事行为能力人，其在结算单上签字行为是其真实意思表示，故对被告王鹏飞的抗辩主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十六条、第二十条之规定，判决如下： 一、限被告汉中市第二建筑工程公司于本判决生效后15日内支付拖欠原告汉中鑫海建筑劳务有限公司的劳务工程款270321元。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8254元，由原告承担3254元，被告承担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。 审 判 长  邵军成 人民陪审员  何兴全 人民陪审员  巨宝文 二〇一九年十一月一日 书 记 员  杨 英 XXXXXXXXXXXXXX2250 1