陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终12427号上诉人（原审被告）西安东方乳业有限公司，住所地西安市灞桥区新合街1号。法定代表人丁建平，该公司董事长。委托代理人田坤，陕西陈兵律师事务所律师。委托代理人强晴，陕西陈兵律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）孙小卫，女，1968年10月23日出生，汉族，住西安市长安区。委托代理人任桂芳，陕西多隆律师事务所律师。上诉人西安东方乳业有限公司（以下简称“东方乳业公司”）因与被上诉人孙小卫劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初3132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，孙小卫陈述2005年1月31日入职东方乳业公司处，孙小卫提交工牌、荣誉证书，工牌员工编号载明2005.1.31，荣誉证书落款为西安市东方乳业有限公司，孙小卫提交了从2008年6月19日起中国民生银行、陕西秦农银行、招商银行连续向其发放工资的个人账户交易明细表，原审法院认定孙小卫于2005年1月入职东方乳业公司处工作，东方乳业公司向孙小卫按月持续发放工资。自2016年12月10日开始，东方乳业公司因与人人乐超市合同问题通知原告放假至2017年3月15日，孙小卫申请第一次劳动争议仲裁，孙小卫以东方乳业公司在2017年3月15日通知自己另行找工作、不再聘用孙小卫为由，要求东方乳业公司支付解除劳动关系的经济补偿金、支付2016年12月至2017年3月15日放假期间的工资，并要求东方乳业公司为孙小卫缴纳各项社会保险费。在劳动仲裁过程中，东方乳业公司辩称与孙小卫的劳动关系并未解除，不同意支付解除劳动关系的经济补偿金，2018年6月8日西安市劳动人事争议仲裁委员会作出了市劳人仲案字【2017】第475号裁决书，以孙小卫提交的证据不能证明双方劳动关系解除为由，未支持孙小卫要求东方乳业公司支付经济补偿金的请求，裁决东方乳业公司支付孙小卫2016年12月至2017年3月15日工资（生活费）3546.9元，东方乳业公司为孙小卫补缴2014年6月至2017年3月的各项社会保险费，并驳回孙小卫其他仲裁请求。但东方乳业公司未为孙小卫安排工作，2018年7月2日，孙小卫向东方乳业公司邮寄《解除劳动合同通知书》，要求与东方乳业公司解除劳动关系。孙小卫提交的物流详情显示，孙小卫向东方乳业公司邮寄的《解除劳动合同通知书》被西安市灞桥新合街道店代签收。孙小卫再次申请劳动争议仲裁，要求东方乳业公司支付解除劳动关系的经济补偿金41628元、支付2017年4月至2018年6月的生活费17640元、加班费2839.43元、为孙小卫补缴2017年4月至2018年6月的各项社会保险费。2019年3月15日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字【2018】GW86号裁决书，裁决东方乳业公司支付孙小卫解除劳动关系的经济补偿金12243.72元、2017年4月至2018年6月的生活费17640元、法定节假日4天的加班费1125.86元、东方乳业公司为孙小卫补缴2017年4月至2018年6月的各项社会保险费并驳回孙小卫其他申请请求。孙小卫不服，提起诉讼，形成本诉之争。东方乳业公司不服仲裁裁决，也提起诉讼，原审法院以（2019）陕0111民初3669号民事裁定书终结案件诉讼。孙小卫提交了2016年9-11月的考勤表显示，孙小卫在2016年9月出勤24天，中秋节加班1天；2016年10月应出勤27天，实际31天，加班4天；2016年11月应出勤及实际出勤均为26天。孙小卫2014年1月至2017年3月期间月平均工资为3060.93元。原审法院认为，孙小卫从2005年1月入职东方乳业公司处从事促销工作，东方乳业公司未为孙小卫缴纳社会保险费，从2016年12月10日以后不为孙小卫安排工作，孙小卫2018年7月2日要求解除双方的劳动关系，东方乳业公司应支付孙小卫解除劳动关系的经济补偿金，但支付经济补偿金的年限应自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算，至2018年7月，共10年7个月，东方乳业公司应按照孙小卫在职期间的正常收入（2014年1月至2017年3月的月平均工资3060.93元）的11倍支付孙小卫解除劳动关系的经济补偿金33670.23元。对孙小卫要求东方乳业公司向其支付2017年4月至2018年6月生活费17640元的诉讼请求，原审法院认为，孙小卫在第一次申请劳动争议仲裁时，认为东方乳业公司已经解除与自己的劳动关系，要求东方乳业公司支付解除劳动关系的经济补偿金，但东方乳业公司辩称与孙小卫的劳动关系并未解除，故西安市劳动人事争议仲裁委员会在2018年6月8日作出市劳人仲案字【2017】第475号裁决书时，以孙小卫提交的证据不能证明双方劳动关系解除为由，未支持孙小卫要求东方乳业公司支付经济补偿金的请求，并裁决东方乳业公司支付孙小卫2016年12月至2017年3月15日工资（生活费）3546.9元，该裁决发生法律效力后，东方乳业公司未通知孙小卫上班，又未正式与孙小卫解除劳动关系，2018年7月2日孙小卫向东方乳业公司邮寄《解除劳动合同通知书》，要求与东方乳业公司解除劳动关系，东方乳业公司应支付孙小卫劳动关系存续期间的生活费，具体为：以西安市最低工资标准（1680元）的75%支付孙小卫2017年4月至2018年6月的生活费18900元（1680×75%×15），孙小卫要求东方乳业公司支付17640元，原审法院予以准许。孙小卫要求东方乳业公司向其支付加班费2839.43元，东方乳业公司辩称不拖欠孙小卫工资、加班费，但未提交证据反驳，依据孙小卫提交的2016年9月-11月的考勤表显示，孙小卫2016年9月中秋节加班1天，2016年10月应出勤27天，实际出勤31天，加班4天，包括国庆节3天在内，东方乳业公司共应支付孙小卫法定节假日4天加班费及休息日1天的加班费，因孙小卫从事促销工作，其工资收入中已包含了加班上班期间的正常的一倍工资收入，故东方乳业公司还应支付孙小卫加班费1316.85元（3060.93÷20.92×4×200%+3060.93÷20.92×100%）。原审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款、《陕西省企业工资支付条例》第八条、第十四条第（二）项、第（三）项、第二十五条第二款的规定，判决：一、被告西安东方乳业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告孙小卫支付解除劳动关系的经济补偿金33670.23元；二、被告西安东方乳业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告孙小卫支付2017年4月至2018年6月的生活费17640元；三、被告西安东方乳业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告孙小卫支付2016年9月-10月的加班工资1316.85元；四、驳回原告孙小卫其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，原告已预交，由被告承担。宣判后，上诉人东方乳业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、自2017年3月29日起，被上诉人实际已不在上诉人处工作，双方长期处于两不找状态。12月31日劳动合同到期后，因无法联系到被上诉人，双方再无续签劳动合同，双方权利义务关系终止，不属于劳动合同法第38条的情形。不应支付经济补偿金。计算经济补偿金应以被上诉人离职前12个月平均工资为基数计算，一审法院计算期间不当。2、案涉双方劳动关系存续至2017年12月31日，上诉人支付被上诉人生活费最长区间不应大于劳动合同存续期间。3、上诉人已将被上诉人加班工资在次月工资中支付，不存在拖欠的事实。综上，上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。被上诉人孙小卫辩称，一审法院认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，孙小卫在职期间东方乳业公司未给孙小卫缴纳社会保险，孙小卫以此为由向东方乳业公司提出解除劳动关系符合上述法律规定应当支付经济补偿金的情形，故原审判决东方乳业公司支付孙小卫解除劳动合同的经济补偿金并无不当。因孙小卫非因本人原因待岗，故原审判决以孙小卫正常工作期间的工资收入为基数计算其经济补偿金并无不当。二、关于加班工资的问题。东方乳业公司对一审判决确认孙小卫的加班天数并无异议，唯认为其已将加班工资支付给孙小卫，但东方乳业公司未提交证据证明加班工资已支付的事实，故东方乳业公司主张不支付孙小卫加班费之上诉请求，本院不予支持。三、关于生活费的问题。2016年12月10日东方乳业公司因与人人乐超市合同问题通知孙小卫放假，东方乳业公司称通过电话或短信通知孙小卫上班，孙小卫拒绝，但东方乳业公司未提供任何证据证明上述事实，故本院不予采信。东方乳业公司主张不支付孙小卫生活费之上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安东方乳业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 姜 华审判员 陈洁婷二〇一九年十一月十一日书记员 胡 静