重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6940号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆远腾房地产开发有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道161号82幢1-2，统一社会信用代码915001137094997772。法定代表人：温海成，董事。委托诉讼代理人：张馨怡，上海市汇业（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏，上海市汇业（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆第六建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区白市镇中心街17-21号，统一社会信用代码915000002028326067。法定代表人：牟元成，总经理。委托诉讼代理人：黄波，重庆溯源律师事务所律师。上诉人重庆远腾房地产开发有限公司（以下简称远腾公司）因与被上诉人重庆第六建设有限责任公司（以下简称重庆六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018)渝0113民初8568号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。远腾公司提出上诉请求：1.撤销原判第一项并改判为：重庆六建向远腾公司支付整改费405762.65元、鉴定费30000元、律师费50000元；2.撤销原判第三项并改判为：远腾公司以工程款194237.35元为基数，自2016年7月13日起至此款付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付重庆六建利息。事实和理由：1.被上诉人施工的桩基属于主体结构，房屋建筑的地基基础工程在正常使用条件下。最低保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，在此之前出现质量问题，都应当负责返修。因此，没有在结算协议签订后30天内发现，被上诉人仍然要承担维修责任。2.质量问题是由被上诉人的原因造成的，这是不争事实。上诉人已经尽到充分告知义务，被上诉人怠于履行维修义务，上诉人直接委托第三方进行整改。整改费用应当由被上诉人承担。3.一审法院拒绝采信重庆市建设工程质量检测中心出具的检测报告有失公正。一审法院认定51#、52#楼位置无法核实与事实不符。重庆六建答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。远腾公司向一审法院提出诉讼请求：要求重庆六建承担整改费用867042元、承担检测鉴定费用80000元、向重庆六建支付律师费50000元。重庆六建向一审法院提出反诉请求：远腾公司向重庆六建支付工程款60万元、赔偿重庆六建损失60万元，合计120万元。一审法院认定事实:远腾公司系经营房地产开发的有限责任公司，重庆六建系经营工程施工总承包的有限责任公司。重庆六建作为远洋高尔夫国际社区项目五标段施工总承包方（乙方），与发包方（甲方）远腾公司于2011年7月5日签订总包合同，由重庆六建负责实施该标段的土建及安装工程；后因工程实际情况的变更及合同履行的需要，双方又分别签订了补充协议（一）和《远洋高尔夫国际社区项目五标段施工总承包工程补充协议（二）》。《远洋高尔夫国际社区项目五标段施工总承包工程补充协议（二）》约定，乙方承担违约赔偿责任的范围包括但不限于甲方的直接经济损失、向第三方承担的违约责任以及发生的诉讼费、仲裁费、律师费等费用支出。上述涉案合同履行中，重庆六建按远腾公司提供的未经审查批准的施工图展开涉案工程的施工；因工程款支付，远腾公司与重庆六建发生纠纷，双方在政府主管部门协调下，重庆六建于2016年6月12日退场，根据实际已完工程据实进行结算，以远腾公司为甲方、重庆六建为乙方，双方于2016年6月16日签订《工程结算协议》约定，甲乙双方共同确认双方签订的总包合同、合同补充协议（一）及合同补充协议（二）等相关法律文件自2016年6月16日起已经终止履行，双方合作关系终止，互不承担责任；乙方应当在甲方将剩余结算尾款一次性支付到巴南区人力社保局农民工工资保障金监管账户后的10个工作日内，向甲方或甲方指定的第三方移交项目工程的全部工程资料，具体资料包括但不限于：所有原材料（包括尚未使用的原材料）合格证、出厂检验报告、抽样复检报告等，各分部分项所有隐蔽检验、检查记录、验收会议纪要，现场检验、检测报告，所有方案、监理通知回复，并办理移交手续；经甲方双方共同确认，乙方实际施工的项目工程已完工程的结算总金额为4810万元；甲方已向乙方支付33615061.99元；甲方按照本结算协议所约定的结算金额，扣除已向乙方支付的金额后，遵照原总包合同及其补充协议的相关约定，向乙方支付至4750万元，即结算尾款为13884938.01元，另有60万元通过“以房抵款”的形式进行支付；乙方实际施工的已完工程虽非全部竣工，但乙方仍应承担其施工范围内的质量责任，为确保新旧施工单位对质量范围的进一步明确，在乙方退场后30日内，甲方组织工程承接单位完成质量确认，如存在质量问题，则由乙方进行整改，乙方拒绝整改的，从“以房抵款”的60万元工程款中扣除，如无质量问题，则双方共同完善“以房抵款”后续手续；此后，如双方仍对施工质量问题存在争议，可采取司法途径解决；本协议与原总包合同、补充协议或其他双方所有往来函件不一致之处，以本协议为准。《工程结算协议》签订后，远腾公司未在重庆六建退场后30日内组织工程承接单位完成质量确认；远腾公司支付重庆六建结算尾款13884938.01元，工程款60万元以房抵款没有落实具体的房屋。远腾公司于2016年11月1日向重庆六建发出《关于远洋高尔夫国际社区项目·五标段总承包工程质量整改的通知》，要求重庆六建对所施工的51、52号楼基桩进行整改，但双方就基桩存在质量问题的原因各执一词，远腾公司便自行委托检测机构及施工单位对51、52号楼的基桩进行了检测并整改。此后，远腾公司委托律师向重庆六建提起诉讼，支付律师服务费5万元。审理中，远腾公司申请司法鉴定，因无法确定重庆六建所施工的51、52号楼位置而终止；重庆六建申请的司法鉴定，因无法确定具体的房屋而终止。远腾公司强调重庆六建承认所施工的51、52号楼基桩存在质量问题，在对方不配合的情况下，远腾公司才自行委托检测机构及施工单位对51、52号楼的基桩进行了检测并整改，费用应由重庆六建承担；双方没有约定具体的以房抵债的房屋位置、坐落，重庆六建也没有确定房号、购买主体，即使没有完成以房抵债产生了损失，应由自己承担。重庆六建强调涉案工程属于边勘察、边设计、边施工的三边工程，重庆六建当时施工涉案工程是依据远腾公司提供的非正式施工图实施，现在的楼栋号与当时的楼栋号是不一致的，以至于远腾公司自行委托检测机构及施工单位检测并整改的51、52号楼并不是重庆六建所施工的楼栋，也就无法确认对方所称的质量问题是重庆六建施工所致；2016年8月巴南区房屋均价是5614元/平方米，提起反诉时是11545元/平方米，工程款60万元以房抵款没有落实，造成重庆六建经济损失60万元是实际存在的。双方各执一词，调解未果。一审法院认为:远腾公司与重庆六建签订的总包合同及补充协议（一）和《远洋高尔夫国际社区项目五标段施工总承包工程补充协议（二）》是双方真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，系有效合同。合同履行中，远腾公司与重庆六建签订《工程结算协议》，也不违背法律法规的禁止性规定，是双方真实意思表示，是双方就总包合同及两份合同补充协议的履行所达成的新合意，系有效合同，双方应按此履行各自的义务。施工单位对施工中出现质量问题的建设工程，应当负责返修；房屋建筑的地基基础工程，在正常使用条件下，其最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限。但双方就涉案工程存在质量问题的原因各执一词时，远腾公司便自行委托检测机构及施工单位对基桩进行检测并整改，其产生的费用要求重庆六建承担，没有合法依据；因此，一审法院才同意远腾公司的申请，对相关问题进行司法鉴定。而司法鉴定中，因远腾公司的原因，无法确定涉案工程的位置，使得司法鉴定无法进行，远腾公司应自负其果。《工程结算协议》并未将《远洋高尔夫国际社区项目五标段施工总承包工程补充协议（二）》中有关乙方承担违约赔偿责任的范围变更；《工程结算协议》与原总包合同、补充协议或其他双方所有往来函件不一致之处，才以《工程结算协议》为准。如重庆六建应承担违约赔偿责任，按约应支付发生的律师费。但远腾公司所举示的证据，并不能证明重庆六建应承担违约赔偿责任，故其要求对方支付律师费50000元，没有合法理由，应不予支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。《工程结算协议》约定双方共同完善以房抵款后续手续，但以房抵款没有落实具体的房屋，重庆六建并未举示相应的证据证明系远腾公司的原因所致，系自己怠于行使权利所致，其要求对方赔偿损失60万元，并不符合法律规定。《工程结算协议》约定，工程款60万元通过以房抵款的形式进行支付，在重庆六建退场后30日内，如无质量问题，则双方共同完善以房抵款后续手续；未按约完善以房抵款后续手续，远腾公司应自重庆六建2016年6月12日退场后的30日（2016年7月12日）内支付工程款60万元，逾期支付应自次日（2016年7月13日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，远腾公司要求重庆六建承担整改费用867042元、承担检测鉴定费用80000元、支付律师费50000元的本诉诉求，不符合法律规定，应不予支持；重庆六建要求远腾公司支付工程款60万元、赔偿损失60万元的反诉诉求，部分符合法律规定，应予以部分支持。遂判决：一、驳回重庆远腾房地产开发有限公司的本诉请求；二、重庆远腾房地产开发有限公司支付重庆第六建设有限责任公司工程款60万元；三、重庆远腾房地产开发有限公司以工程款60万元为基数，自2016年7月13日起至此款付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付重庆第六建设有限责任公司利息；四、驳回重庆第六建设有限责任公司的其他反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，上诉人与被上诉人签订的总包合同及补充协议（一）、《远洋高尔夫国际社区项目五标段施工总承包工程补充协议（二）》及《工程结算协议》，是双方真实意思表示，内容不违背法律法规的禁止性规定，合法有效。双方应按照约定履行各自的义务。双方争议的焦点问题是案涉工程是否存在质量问题，被上诉人是否应当对案涉工程承担质量责任。本案中，重庆六建系中途退场，双方于2016年6月16日达成《工程结算协议》，在该结算协议中除确定了远腾公司应支付重庆六建工程价款数额之外，还明确：“乙方实际施工的已完工程虽非全部竣工，但乙方仍应承担其施工范围内的质量责任，为确保新旧施工单位对质量范围的进一步明确，在乙方退场后30日内，甲方组织工程承接单位完成质量确认，如存在质量问题，则由乙方进行整改，乙方拒绝整改的，从‘以房抵款’的60万元工程款中扣除，如无质量问题，则双方共同完善‘以房抵款’后续手续；此后，如双方仍对施工质量问题存在争议，可采取司法途径解决；本协议与原总包合同、补充协议或其他双方所有往来函件不一致之处，以本协议为准。”远腾公司没有在双方约定的重庆六建退场后30日内对重庆六建完成的工程质量进行确认，应当视为认可重庆六建完成的工程质量合格。且事后双方往来函件也不能证明重庆六建认可自己施工的工程存在质量问题。远腾公司在重庆六建退场后即组织第三方在重庆六建完成的工程上进行施工，因此，远腾公司认为案涉工程地基基础存在质量问题，并主张由重庆六建承担整改费用，不符合双方的约定，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13770元，由上诉人重庆远腾房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖飞审判员  肖琴审判员  蒋科二〇一九年十一月二十五日书记员  雷梅