江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏06民终3847号 上诉人（原审原告）：海门市中轩贸易有限公司，住所地海门市。 法定代表人：何芳，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：张空，男，1966年9月6日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：卢建川，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏包罗铜材集团股份有限公司，住所地海门市。 法定代表人：张空，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤玉英，该公司员工。 委托诉讼代理人：卢建川，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡碧松，男，1964年6月1日生，汉族，住海门市。 上诉人海门市中轩贸易有限公司（以下简称中轩公司）因与被上诉人张空、蔡碧松、江苏包罗铜材集团股份有限公司（以下简称包罗公司）民间借贷纠纷一案，不服海门市人民法院（2019）苏0684民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中轩公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持我公司诉讼请求；3.诉讼费用由张空、蔡碧松、包罗公司承担。事实和理由：1.一审判决计算利息错误。我公司陈述利息支付至2018年9月底，是指从被上诉人处收到的全部款项计为利息，可以推算其利息支付至该时间点，晚于该时间收到的款项都已计入，一审判决将2018年9月底之后支付的40万元以及现金2万元另行计算还款，是对该部分还款进行了重复计算。2.一审判决认定案涉借贷合同无效错误。（1）案涉借贷仅是我公司法定代表人何芳与朋友张空及其企业之间的互助行为，双方企业之间长期存在资金拆借情形。（2）我公司所涉及借款均为朋友之间及企业之间的互相拆借行为，并不存在向社会不特定对象去放贷，更没有以营利为目的等情形。一审判决认定我公司为职业放贷没有事实依据。（3）根据非法放贷相关司法解释规定，案涉借款并不符合非法放贷的基本特征及标准，借款合同应为有效。3.即使认定案涉借款合同无效，出借款项汇入包罗公司账户，实际由包罗公司使用，包罗公司理应对张空的借款承担共同还款责任，而不是承担合同无效情况下的担保过错责任。4.人民法院不应随意扩大非法放贷的认定标准及范围，随意将当事人之间善意订立的合同判定为无效，让守约方受损，让违约方得益。 张空辩称：一审判决认定中轩公司为职业放贷正确，但对本案重要事实的认定存在遗漏和错误，请求撤销原判，发回原审或改判。1.案涉借款的真实借款人是包罗公司，而不是其法定代表人张空。借款直接汇入包罗公司账户，由包罗公司使用，张空在借条上签名仅系作为法定代表人的履职行为。案外人陆方方作为包罗公司会计，多次向何芳指定的第三人支付款项，其履职行为也表明真实欠款人系包罗公司。2.案涉借款的真实利率是月息9分，年利率达108%，截至目前包罗钢材已经还款188万元，而非一审判决认定的104.5万元。3.中轩公司自认收到过十几次现金，但虚假陈述仅仅收到2万元，其陈述有悖常理。同时中轩公司自认收到蔡碧松还款15万元，一审判决未认定为本案还款错误。 包罗公司辩称：一审认定事实错误，程序违法。一、何芳以中轩公司名义对外放贷，虚增债务，涉嫌套路贷犯罪，应该驳回起诉。1.包罗公司已经归还226万元，包括中轩公司自认收到张空现金2万元、54万元汇款、蔡碧松归还36万元以及包罗公司和张空归还现金134万元，一审未查清该项事实。2.中轩公司及其法定代表人何芳系职业放贷人，在法院有很多诉讼案件，月利率高达9%至10%。3.案涉借款实际出借人系何芳，中轩公司系何芳为放贷需要而设立，此外何芳还以其他公司、人员名义放贷，通过指定交付还款给他人等形式掩盖其虚假诉讼行为。案涉还款没有一笔还到中轩公司账上，都是还到何芳指定的账户，而这些账户与包罗公司没有任何关系。4.本案实际借款人是包罗公司而不是张空个人。包罗公司因经营所需而借款，借款进入包罗公司账户用于企业经营，还款也是由包罗公司所还。张空借款、还款均是职务行为而不是个人借款。二、案涉借款合同无效，且保证期间已过。中轩公司没有放贷资质，不应计算利息。三、中轩公司有保护伞支持。包罗公司被高利贷所困濒临倒闭。请法院查明事实，保护正当权益，否则包罗公司将向中央举报。 蔡碧松辩称：案涉借款由我介绍，借条系在我办公室书写，虽然借条上写的月利率为三分，但实际支付的是九分。利息十天一结账，何芳要不到利息就一直打我电话、发我信息，其中我也曾代为支付利息。 中轩公司向一审法院起诉请求：1.要求张空归还借款本金200万元及利息（以本金200万元为基数，自2018年10月1日起至实际履行之日止，按年利率24%的标准计算）；2.包罗公司、蔡碧松承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：张空系包罗公司法定代表人。2017年11月17日，张空作为借款人，包罗公司、蔡碧松作为担保人，共同向中轩公司出具借条1份，约定向中轩公司借款200万元，月利率3%，借款期限至2017年12月1日，未约定保证方式。中轩公司于当日向包罗公司转账交付200万元。借款后，中轩公司多次向张空催要还款，截止至2018年11月5日，双方短信往来频繁。 中轩公司自认已收到张空支付的截止至2018年9月底的利息。庭审中，包罗公司辩称张空、包罗公司、蔡碧松已通过现金及转账的方式归还中轩公司188万元。中轩公司仅认可收到张空十余次小额支付的现金合计2万元（该款不含在中轩公司自认的已支付利息内），及其中由张空于2017年12月12日转账给案外人何菊（系何芳堂妹）的1万元，张空于2018年5月19日转账给何菊的5万元，案外人陆方方（包罗公司会计）于2018年8月8日转账给何菊的5万元，陆方方于2018年8月20日转账给何菊的3万元。对陆方方于2018年11月5日转账给何菊的40万元，中轩公司认可已收到，但质证认为其中15万元为归还案涉借款的利息，其余25万元系张空向其购买承兑汇票的钱款。包罗公司辩称已归还的188万元中，另有蔡碧松代偿36万元，中轩公司仅认可曾收到蔡碧松转账交付的15万元，但辩称该15万元与案涉借款无关联性。蔡碧松在张空、包罗公司委托代理人卢建川向其制作的谈话笔录中，曾表示“2018年6月、7月，因何芳催要还款，包罗公司及张空无力偿还，何芳要求我个人承担保证责任，两个月我共计支付了36万元。其中，以现金方式一次向何芳归还了港币10万元、人民币1万元，另一次向何芳归还了人民币10万元，其余的以转账方式还款。我也有向中轩公司及中轩公司法定代表人何芳借钱，账目比较混乱，具体也记不清楚了”。 另查明，中轩公司及中轩公司法定代表人何芳自然人独资的海门市星牛物资有限公司（以下简称星牛公司）的经营范围均为润滑油、金属制品、煤炭等零售业务。包罗公司与中轩公司、星牛公司及何芳本人存在多笔大额资金往来。其中，2016年9月26日，中轩公司向包罗公司转账交付1300万元；2016年10月10日，中轩公司向包罗公司转账交付500万元；2016年11月9日，星牛公司向包罗公司转账交付200万元；2016年12月12日，包罗公司向中轩公司星牛公司向转账交付50.0001万元；2017年6月18日，何芳向包罗公司转账交付700万元。中轩公司及其法定代表人何芳自2015年起，有三十余起民间借贷案件诉至一审法院。 一审归纳本案的争议焦点为：1.借款合同的相对人是何人？2.中轩公司起诉是否超过保证期间？3.已归还钱款的数额？4.借款合同是否合法有效？ 一审法院认为，关于第一个争议焦点，借款合同的相对人应根据借条约定的内容及格式综合认定。张空、包罗公司均对借条的真实性无异议，借条中已明确载明出借人为中轩公司，而张空在借款人落款处签字并填写身份证号码，其非以企业名义向中轩公司借款，包罗公司、蔡碧松分别在担保人落款处签章，故应认定中轩公司为出借人，张空为借款人，包罗公司、蔡碧松为担保人。 关于第二个争议焦点，借条未约定保证方式及保证期间，应视为包罗公司、蔡碧松承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即保证期间为2017年12月2日至2018年6月1日。中轩公司已在主债务履行期限届满后，多次通过短信方式向张空，也即包罗公司的法定代表人催要还款，张空、蔡碧松及包罗公司会计在借款后亦陆续向中轩公司支付了部分钱款，故中轩公司要求保证人承担保证责任并未超过保证期间。 关于第三个争议焦点，包罗公司辩称案涉借款的利率实为108%，张空、包罗公司、蔡碧松已通过现金及转账的方式归还中轩公司188万元。对于张空、包罗公司归还的现金部分，中轩公司仅认可收到2万元，而张空、包罗公司仅举证4份中轩公司法定代表人何芳经营的加油站内的员工在清点现金时的照片，清点的数额、交付的对象、钱款的用途均无法根据该照片认定，故认定张空、包罗公司通过现金方式归还的钱款为2万元。对于张空、包罗公司转账的54万元，中轩公司认可已收到54万元，其虽辩称其中25万元系张空向其购买承兑汇票的钱款，但未提供证据证实，故认定张空、包罗公司通过转账方式归还的钱款为54万元。对于蔡碧松归还的36万元，中轩公司虽认可收到蔡碧松转账的15万元，但否认与案涉借款存在关联性。因蔡碧松在张空、包罗公司委托代理人卢建川向其制作的谈话笔录中，已表明“我也有向中轩公司及中轩公司法定代表人何芳借钱，账目比较混乱，具体也记不清楚了”，且其未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，故蔡碧松所支付款项不认定为本案还款。对于张空、包罗公司已归还的现金2万元，中轩公司自认该款不含在已支付的利息内。对于张空、包罗公司已转账归还的54万元，14万元发生于2018年9月底之前，40万元发生于2018年11月5日。结合中轩公司诉状陈述的内容“张空、包罗公司仅将利息支付至2018年9月底，之后本息均未能偿付”，认定张空、包罗公司已归还钱款的数额为：以本金200万元为基数，按月利率3%的标准，自2017年11月17日起至2018年9月30日止的利息，计626000元，另加前述张空、包罗公司现金归还的2万元，以及包罗公司于2018年11月5日转账支付的40万元，共计1046000元。 关于第四个争议焦点，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。中轩公司及其法定代表人何芳长期针对有借贷需要的不特定人员出借款项以获取收益，此行为未经国务院银行业监督管理机构批准，系从事非法金融业务活动。金融业务活动系国家特许经营业务，中轩公司的行为扰乱了国家金融秩序，违反法律法规的强制性规定，双方之间的借贷关系应认定为无效。 合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。张空应当返还中轩公司借款本金，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率（年利率4.35%）给付资金占用使用费。经核算，以200万元本金为基数，自2017年11月17日至2018年11月5日的资金占用使用费为84140元[200万×4.35%÷365×353]。张空、包罗公司已共计归还中轩公司1046000元，其中961860元应视为归还本金，即截止至2018年11月5日，张空尚欠中轩公司借款本金1038140元。故认定张空应返还中轩公司借款本金1038140元，并支付以本金1038140元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2018年11月6日起至实际履行之日止的资金占用使用费。 包罗公司、蔡碧松为张空提供担保，与中轩公司成立了担保合同法律关系。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。包罗公司法定代表人张空及蔡碧松明知中轩公司从事非法金融业务活动而提供担保，存在过错，应当对债务人张空不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。在承担赔偿责任后，有权向张空追偿。蔡碧松经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、张空于判决生效之日起十日内归还中轩公司借款本金1038140元及利息（以本金1038140元为基数，自2018年11月6日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算）；二、包罗公司、蔡碧松对张空上述第一项债务中不能清偿部分的三分之一，向中轩公司承担赔偿责任。在承担赔偿责任后，有权向张空追偿；三、驳回中轩公司的其他诉讼请求等。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本院认为，从中轩公司和何芳的涉诉情况看，一审法院认定其为职业放贷人符合规定。本案中张空、蔡碧松、包罗公司抗辩实际约定利率为月息9分，以现金还款而中轩公司不予承认。案涉借贷可能存在出借方要求以现金支付高于法定限额的利息，隐瞒还款事实，涉嫌虚增债务以侵害借款人财产的套路贷违法犯罪行为，应当移送公安机关查明相关事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下： 一、撤销海门市人民法院（2019）苏0684民初642号民事判决。 二、驳回海门市中轩贸易有限公司的起诉。 一审案件受理费22800元、二审案件受理费22800元，均退还海门市中轩贸易有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇一九年十一月二十九日 书记员  魏仪雯