四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终816号 上诉人（原审原告）：四川省川力水利电力建设有限公司，住所地四川省成都市金牛区羊市街西延线蜀汉路289号46幢4楼3号。 法定代表人：罗远中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲜波，四川龙正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周高平，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：芦山县水务投资有限公司，住所地四川省芦山县芦阳街道迎宾大道北段209号。 法定代表人：陈国强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙尧斌，四川茂天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜照松，男，该公司员工。 上诉人四川省川力水利电力建设有限公司（以下简称川力水利公司）因与被上诉人芦山县水务投资有限公司（以下简称芦山水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2018）川1826民初1054号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 川力水利公司的上诉请求：1.撤销（2018）川1826民初1054号民事判决，改判由芦山水务公司给付川力水利公司在阻工期间的损失和相关垫付费用合计831850元（阻工索赔536571元、垫付青苗费128300元、垫付砍伐树木人工机械费92619元、维护性施工费74360元）及利息；2.一、二审诉讼费、索赔事项鉴定费由芦山水务公司承担。事实和理由：1.一审法院认为基于合同通用条款中23.3.1条和17.5条就认定川力水利公司放弃索赔阻工和垫付费用是错误的。首先，一审庭审时双方都没提及上述条款。其次，该合同是芦山水务公司提供的格式合同。再次，阻工损失及垫付费用未纳入财评、竣工结算、审计，是因为纳入会导致财评、审计、结算的金额超标，省水利厅通不过，并且当时民工和材料商聚集到芦山县水务局讨要款项，为化解矛盾才作出的权宜之计。2.芦山水务公司未履行先合同义务，未向当地村民就施工区域内的坟地、房屋、青苗等进行赔偿，导致村民多次阻工，川力水利公司接受芦山水务公司口头委托，先行垫付了相关款项，一审法院认为该垫付款不属于建设施工合同的范畴，要求川力水利公司另案主张。川力水利公司认为该垫付款针对的是施工区域内的坟地、房屋、青苗等，是为了能履行施工合同的必要措施，即使垫付费不属于建设施工合同纠纷这一法律关系，但与本案具有关联性，应一并处理。3.川力水利公司与芦山水务公司均未提及合同通用条款中23.3.1条和17.5条，一审法院不应主动释明。另外，一审法院对芦山水务公司的口头陈述予以采信，却对双方达成的口头共识不予认可，有失公允。综上，一审法院判决错误，请求二审法院支持川力水利公司的上诉请求。 芦山水务公司答辩称，1.川力水利公司与芦山水务公司签订的合同通用条款23.1.4条和23.3.1条的约定，结合芦山县审计局出具的《审计报告》川力水利公司加盖公章同意审核结果，川力水利公司已丧失提出索赔的权利。该合同版本是常用版本，不存在芦山水务公司强加条款的说法。2.芦山水务公司并未就损失与川力水利公司达成口头共识或书面协议。3.芦山水务公司无权就拆迁、征地、赔偿、青苗损失等事项委托川力水利公司支付款项。综上，一审事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。 川力水利公司向一审法院起诉请求：1.芦山水务公司向川力水利公司支付阻工期间的损失费和川力水利公司垫付的费用共计1243745元（停工损失5次合计948466元，垫付青苗费128300元，垫付砍树人工机械费92619元，维护性施工人工、机械费74360元）；2.芦山水务公司承担本案的诉讼费及其他相关费用。 一审法院经审理认定的事实：经招投标，川力水利公司中标承建芦山县城区玉溪河防洪治理工程，2014年6月，川力水利公司与芦山水务公司签订《四川省芦山县城区玉溪河防洪治理工程项目工程施工合同》，约定工程内容为新建堤防护岸2.334ｋｍ，河道清淤疏浚长度1.7ｋｍ，综合治理河道长度3.7ｋｍ，资金来源中央专项补助资金和地方自筹，承包范围：该项目施工图纸及工程量清单范围内的施工，采用固定单价合同形式，签约合同价14458214元。合同通用条款15变更，15.1除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更（5）未完成工程需要追加的额外工作。15.7计日工15.7.1发包人认为有必要时，由监理人通知以计日工方式实施变更的零星工作。17.5竣工结算，17.5.2（4）竣工付款涉及政府投资资金的，按第17.3.3（4）目的约定办理。17.3.3.（4）进度款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理。22.2.1发包人违约的情形（2）发包人原因造成停工的。22.2.2承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。23索赔，23.1（4）在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，并附必要的记录和证明材料。23.2监理人将索赔处理结果答复承包人。23.3.1承包人按17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。15.变更15.1任何工程变更首先须征得设计方的书面认可并随后得到发包人和监理工程师的签字确认，按相关规定报相关部门批准后才被认为有效。合同签订后，川力水利公司组织工人、机具、材料等进场进行施工。2016年12月26日，工程经竣工验收合格。2017年3月22日，芦山县财政投资评审中心对项目中涉及变更造价审定113.2627万元。2018年2月5日，芦山县审计局出具《审计报告》，载明：“该项目在过程中，由于乡镇拆迁安置问题，受到群众阻工，导致过程完工日期滞后，工期延误。本工程送审结算价15590647元，审定结算价15094309.89元。”后双方办理了竣工结算，竣工结算价15094309.89元，川力水利公司同意审核结果，芦山水务公司已全额支付川力水利公司工程结算款。川力水利公司进场施工时，工程上涉及的征地拆迁前期工作尚未完成，需施工方划线确定施工范围后再处理，施工范围内的地表附着物树木、竹子等也未进行砍伐。就征地拆迁问题，川力水利公司垫付当地村民青苗费、坟地迁移费、房屋赔偿款等费用，村民向川力水利公司出具收条，芦山水务公司工作人员陈天新在收条上签字“属实”“该款先由施工方垫付”等内容，29张收条合计113800元。就十八溪段树木、林子砍伐事宜，马志军受芦山水务公司委托组织民工将十八溪段树木、竹子等地表附着物进行砍伐、清理、装车，产生人工费44325元。芦山水务公司工作人员及监理单位在人工花名册上签字盖章；罗术兵也在十八溪段伐木，产生人工费7180元，芦山水务公司工作人员及监理单位人员均在伐木工单上签字确认；王林、程兵也受芦山水务公司的委托组织货车、装载机将十八溪段树木、林子等地表附着物进行清理、装车、外运，产生运输机械费41114元，芦山水务公司工作人员及监理签字属实。2018年2月，川力水利公司垫付了罗术兵、王林、程兵的费用，马志军的费用尚未垫付。川力水利公司在施工期间，龙门乡十八溪段和芦阳镇骆家营段因征地拆迁问题导致当地村民多次阻工，川力水利公司被迫停工。停工期间分别为2014年7月7日-2014年8月15日、2014年9月8日-2014年9月18日、2015年9月27日-2015年10月19日、2015年11月20日-2015年12月23日、2016年3月21日-2016年6月6日。就停工事宜，川力水利公司提出《误工索赔申请》及相应工资表、停工记录表等材料，芦山水务公司及监理单位均盖章签字确认属实，索赔以财评为准。因工程需要，川力水利公司按维护性施工方案要求，分时段对涉案工程进行了维护性施工，形成《技术、经济签证核定单》，川力水利公司、芦山水务公司及监理单位均在技术、经济签证核定单上签字盖章。维护性施工分别为2014年12月13日十八溪维护性施工计日工及机械台时费9510元，2015年2月5日赵家坝段维护性施工计日工及机械台时费18090元，2015年4月21日骆家营段维护性使用计日工及机械台时费21270元，2015年5月29日骆家营段再次维护性施工计日工及机械台时费8970元，2015年12月23日十八溪维护性施工计日工及机械台时费14070元，2016年6月7日十八溪维护性施工计日工费用2450元，共计74360元。以上均未进行财评，也未进行审计。川力水利公司、芦山水务公司双方在提交审计资料时，考虑到上述费用如提交审计则变更增加费用已超过规定范围，需有关部门审查批准，故在送审时未将上述资料送审计部门审计。双方在办理竣工结算时也未对上述费用进行结算。对上述费用的处理，双方未形成书面协议。庭审中，就停工损失数额，川力水利公司申请司法鉴定，一审法院予以准许。中磊工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见为：“提请鉴定总金额为818546元，本次鉴定计算（一）证据充分，人员表及机械施工记录表完整的金额266921.25元；（二）证据未充分，误工申请双方认可，但无人员表及机械施工记录表的金额为269649.75元。具体情况如下：（一）确定性意见15770元、48500元；（二）推断性意见60721.5元；（三）可供选择性意见141426.25元、128223.5元”。产生鉴定费30000元。 一审法院认为，川力水利公司、芦山水务公司双方经招投标签订《四川省芦山县城区玉溪河防洪治理工程项目工程施工合同》，双方成立建设工程施工合同关系，该合同合法有效，对双方具有约束力。合同约定发包人原因造成停工的，发包人应承担由此增加的费用，承包人按索赔程序向发包人提出索赔。川力水利公司在停工事件发生后，分次向芦山水务公司提出索赔，芦山水务公司对停工事实予以确认，对索赔数额以财评为准，川力水利公司未再提出异议，故停工损失的数额以财评为准系双方的共同意思表示。但在财评变更评审时，双方均未将该停工损失资料提请变更，在审计时也未提交审计，双方的行为已违反了停工损失以财评为准的约定。施工合同23.3.1约定“承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔”，在川力水利公司明知停工索赔未财评未审计的情况下，仍同意审计结果，并与芦山水务公司办理了竣工结算，芦山水务公司已支付完毕工程款，川力水利公司已丧失了提出索赔的权利，川力水利公司主张停工赔偿，不符合合同约定，一审法院不予支持。同理，川力水利公司主张的维护性施工费用，维护性施工形成的技术、经济签证核定单，监理单位、施工单位均盖章确认，均是涉案工程范围内的施工，按合同约定，属变更增加的计日工费用，因涉案项目资金系中央专项资金，故该技术、经济签证理应纳入财评变更、审计的范围。但双方未将该部分提请财评或提交审计，与合同约定不符，一审法院不予支持。川力水利公司主张的因征地拆迁而垫付的青苗费等费用，虽与工程建设关联，但性质上是垫付的征地拆迁补偿费用，不属涉案工程的承包施工范围，且涉及案外第三人，与建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，不予处理，川力水利公司可另行主张。同理，川力水利公司主张的垫付砍伐树木、竹子的人工机械费，川力水利公司提交的统计表上明确载明马志军、王林、程兵等人受芦山县水务投资有限公司委托进行地表树木的砍伐清理工作，程兵、王林出具的收条亦载明收到马维超帮芦山县水务投资有限公司垫付的费用，该代付行为不仅涉及案外第三人，且与建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，故在本案中亦不予处理，川力水利公司可另行主张。川力水利公司、芦山水务公司双方对停工索赔损失金额有异议，川力水利公司申请司法鉴定，为查清案件事实，一审法院予以准许，但该鉴定意见是对停工索赔损失数额的确定，不影响施工合同中停工索赔约定对双方具有的效力，故此产生的鉴定费由川力水利公司负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：驳回川力水利公司的诉讼请求。案件受理费15994元，由川力水利公司负担。 二审中，川力水利公司提交了《书面证人证言》5份，拟证明阻工期间的损失和相关垫付费用为什么未纳入审计。芦山水务公司质证认为，证人未出庭作证，对证据三性不认可。本院认为，川力水利公司提交的《书面证人证言》5份，因5证人未出庭作证，对5份《书面证人证言》不作为二审新证据采信。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，川力水利公司、芦山水务公司双方经招投标签订《四川省芦山县城区玉溪河防洪治理工程项目工程施工合同》有效，对双方具有约束力。 （一）关于停工赔偿问题。施工合同约定“承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔”。川力水利公司在停工事件发生后，分次向芦山水务公司提出索赔，芦山水务公司对停工事实予以确认，对索赔数额以财评为准，川力水利公司未再提出异议，故停工损失的数额以财评为准系双方的共同意思表示。川力水利公司同意审计结果，并与芦山水务公司办理了竣工结算，芦山水务公司已支付完毕工程款，川力水利公司已丧失了提出索赔的权利，川力水利公司提出芦山水务公司同意就停工赔偿问题另行协商没有提供相关证据证明，川力水利公司主张停工赔偿，不符合合同约定。 （二）关于维护性施工费用。维护性施工形成的技术、经济签证核定单，监理单位、施工单位均盖章确认，均是涉案工程范围内的施工，按合同约定，属变更增加的计日工费用，因涉案项目资金系中央专项资金，故该技术、经济签证理应纳入财评变更、审计的范围。但双方未将该部分提请财评或提交审计，与合同约定不符，一审法院不予支持该费用是正确的。 （三）垫付的青苗费等费用问题。虽然该费用与工程建设关联，但性质上是垫付的征地拆迁补偿费用，不属涉案工程的承包施工范围，且涉及案外第三人，与建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，一审法院认为该费用不在本案中一并处理是正确的。 （四）关于垫付砍伐树木、竹子的人工机械费问题。川力水利公司提交的统计表上明确载明马志军、王林、程兵等人受芦山县水务投资有限公司委托进行地表树木的砍伐清理工作，程兵、王林出具的收条亦载明收到马维超帮芦山县水务投资有限公司垫付的费用，该代付行为不仅涉及案外第三人，且与建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，故一审法院认为该费用不在本案中一并处理是正确的。 综上，川力水利公司的上诉理由不能成立，其请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12119元，由四川省川力水利电力建设有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭康燕 审 判 员 刘锡阳 审 判 员 邓 飞 二〇一九年十一月十一日 法官助理 高 飞 书 记 员 张美琪