云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终9216号上诉人（原审被告）：孙家福，男，汉族，1969年3月6日出生，住云南省楚雄彝族自治州姚安县。委托诉讼代理人：刘少和，云南格元律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴涛，云南格元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志，男，汉族，1983年9月18日出生，住云南省楚雄彝族自治州姚安县。委托诉讼代理人：张恒嘉，云南建耀律师事务所律师。原审被告：廖承鸿，男，汉族，1964年10月10日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：刘正宇，云南民定律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭璇，云南民定律师事务所律师。上诉人孙家福因与被上诉人杨志，原审被告廖承鸿民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初5642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案依法扣除相应审限，本案现已审理终结。上诉人孙家福的上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。l、借款本金数额认定错误。借款合同虽约定借款本金为78万元，其中转账75万元，现金3万元，但事实是被上诉人杨志在借款合同签订并拿到借条后仅转账并没支付现金，该3万元作为利息被事先扣除，且75万元到账后，被上诉人因另有急用当日要求上诉人向其指定的第三人账户转款18万元，因此上诉人孙家福实际借款仅为57万，一审法院认定尚欠被上诉人杨志借款本金60万元于法无据。2、利息计算错误。本案应以借款本金57万元为基数计算借期与超期借款利息。一审法院以78万元为基数计算借期利息，以60万元为基数计算超期利息，其认定与事实不符。且根据另案同一法院调取的银行明细被上诉人杨志指定的收款人杨敏的流水（系上诉人孙家福的配偶周丽英向案外人杨敏的打款）可确定借款人孙家福就此笔借款已归还利息30万元，而被上诉人杨志却未在庭审中提及，且未将超额支付的利息即时折抵本金，实属错误。3、每月计算利息的本金计算错误。本案上诉人从2015年9月-2016年6月每月都按双方的约定支付本金及利息3万元，其超过应付利息（24%）部分应折抵本金，在下月计算利息时应按折抵后的本金为基准计算应付利息，故借款人每月的本金都在逐月减少。二、本案《借款合同》应认定无效。经了解与查证，被上诉人杨志除与本案上诉人有两起民间借贷关系外，与其他人还有民间借贷关系，应被认定为从事经常性放贷业务，其所签订的借款合同应认定无效。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定案涉借款合同无效。被上诉人通过向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，未经批准擅自从事经常性贷款业务，属于从事非法金融活动。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，应依法予以撤销并改判。被上诉人杨志答辩称，一、我方认为一审认定事实清楚，78万元已经提供了银行流水，杨志向孙家福足额交付了78万元，其中3万元系现金支付，证据中也提到过；二、云南省送变电工程公司也就是廖承鸿的工作单位，廖承鸿也作为担保人在借条上签了字；三、对于利息计算错误，我方认为一审对于利息计算的方法符合法律规定；四、上诉人认为每月计算利息错误，但是我方借出的本金就是78万元，是上诉人对事实认定错误才认为计算错误；五、对于对方主张借款合同无效，我方已经提交了证据证明杨志并非以借贷为业，他是从事建筑行业的；至于对方陈述所说的从事放贷业务，而且与其他人有资金往来，上诉人应当提交相应的证据予以证明，但是上诉人没有提交相关证据。所以上诉人的上诉请求及事实理由有悖事实，请求法院审查驳回上诉。原审被告廖承鸿述称：对于主债务我方认可上诉人的上诉请求，对于担保人承担责任我方的意见与一审意见一致，并且补充一点，借款合同时间是2015年8月27日，我方承担保证责任应当是主债务届满即2016年2月27日，因为该借款合同没有约定明确担保责任期间，而且根据三方于2015年2月26日签订的还款承诺书来看，实际上原审被告担保的款项应当是2015年8月27日孙家福向杨志借款60万元，但是该60万元借款并没有实际发生，与本案也并非同一笔借款，因此承诺书中原审被告所要承担的担保责任主要债务是不存在的。原审原告杨志向一审法院起诉请求：1、判令被告孙家福偿还借款本金600000元，利息381600元，（2015年8月27日至2016年2月27日的利息93600元，即780000元×2%×6个月；2016年2月27日至2018年5月31日共计288000元，即600000元×2%×24个月），违约金50000元，各项共计1031600元以及直至清偿债务之时的利息；2、被告廖承鸿对第一项诉讼请求的全部款项承担连带偿还责任；3、本案诉讼费等实现债权的费用由二被告承担。一审法院认定事实：2015年8月27日，原告杨志向被告孙家福账户转账750000元。同日，原告杨志与被告孙家福、廖承鸿签订《借款合同》，约定孙家福一次性向杨志借款780000元，其中现金30000元，银行转账750000元，借款期间借款利息为每月2%。借款期限从2015年8月27日起至2016年2月27日止。如到期孙家福不能还款，孙家福支付杨志合同金额20%的违约金，承担每日两千元的资金占用费，并承担杨志为实现债权所支付的诉讼费、律师费及相关费用。廖承鸿愿以个人资产及夫妻共同财产对该项债务承担保证的全部担保责任。并约定，如借款协议与借条数额及日期发生冲突时，以借条为准。2015年8月27日，借款人孙家福、担保人廖承鸿出具《借条》：今向杨志借现金780000元，其中现金30000元，银行转账750000元，借期从2015年8月27日起至2016年2月27日止。借款期间借款利息为每月2%，到期归还本金及利息，若不按时归还，我自愿每日承担1000元的资金占用费及借款金额20%的违约金，直至还清本金及利息为止。2015年8月27日，孙家福出具《收条》：今收到杨志现金780000元，其中现金30000元，银行转账750000元。2016年2月26日，借款人孙家福、担保人廖承鸿出具《还款承诺书》：2015年8月27日，孙家福向杨志借款600000元，约定2016年2月26日连本带利一次性清偿，同时，廖承鸿分别提供连带保证。但时至今日，孙家福因资金紧缺，仍未能履行还款义务，现孙家福以及担保人廖承鸿承诺：一、孙家福承诺于2016年5月26日前一次性向杨志清偿所有本金及利息，利息仍按月息2%继续支付；二、廖承鸿继续向孙家福提供全额连带保证担保，担保期限相应顺延，为本《承诺书》承诺还款期限届满后2年。另查明，一审庭审中，原告自认被告孙家福归还了借款本金180000元。一审法院认为，原告杨志与被告孙家福、廖承鸿签订的《借款合同》、《还款承诺书》系三方当事人自愿协商签订，原被告均应按《借款合同》及《还款承诺书》的约定履行义务。关于本案的借款本金，原告认为出借的借款本金为780000元，被告廖承鸿认为借款本金为转账的750000元，现金的30000元未实际出借。一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当提交证据证实，根据原告提交的证据，《借款合同》、《借条》均约定了借款780000元的构成为银行转账750000元，现金30000元，借款人孙家福及担保人廖承鸿均签字进行了确认，且收款人孙家福出具《收条》认可收到了780000元，故原告提交的证据已经能证实其主张，一审法院认可本案的借款本金为780000元，对被告廖承鸿的辩称一审法院不予采纳。因被告孙家福已经归还了180000元，故被告孙家福还应向原告归还尚欠的借款本金600000元，一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于原告主张的利息及违约金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”原告主张的2015年8月27日至2016年2月27日期间的利息93600元（该期间的借款本金按《借款合同》约定为780000元）未超出法律规定及合同约定，一审法院予以支持。原告主张的2016年2月27日至2018年5月31日按月利率2%计算了24个月的利息288000元及违约金50000元超出了法律的规定，一审法院支持被告孙家福向原告支付2016年2月27日至2018年5月31日按年利率24%计算的利息及违约金之和600000元×24%÷12个月×27个月=324000元，及自2018年5月31日起至借款本金全部归还完毕之日止以借款本金600000元为基数按月利率2%计算的利息。被告廖承鸿作为借款的连带保证责任担保人，该担保未过保证期间，被告廖承鸿对被告孙家福的上述款项应当承担连带清偿责任，被告廖承鸿承担责任后，有权向被告孙家福追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告孙家福于本判决生效之日起十日内向原告杨志归还借款本金600000元；二、被告孙家福于本判决生效之日起十日内向原告杨志支付2015年8月27日至2016年2月27日期间的利息93600元；三、被告孙家福于本判决生效之日起十日内向原告杨志支付2016年2月27日至2018年5月31日期间的利息及违约金之和324000元；四、被告孙家福于本判决生效之日起十日内向原告杨志支付以借款本金600000元为基数自2018年5月31日起至该借款本金全部归还完毕之日止按月利率2%计算的利息；五、被告廖承鸿对被告孙家福的上述全部款项承担连带清偿责任，被告廖承鸿承担责任后，有权向被告孙家福追偿；六、驳回原告杨志的其他诉讼请求。”二审中，上诉人提交以下证据：1、银行流水与自动柜员机客户凭条，证明上诉人的妻子周丽英就本案借款按月向被上诉人指定的代收人杨敏（兄妹关系）账户支付利息3万元，共计十个月30万元，一审时被上诉人就该部分没如实向法院陈述并扣减。2、利息还款明细表与借款本金及付息清单，一是证明上诉人每月支付的利息超出年利率36%的规定与年利率24%的约定，其超过法定与约定的部分应当折抵本金，二是证明截止2016年6月25日，上诉人仅欠被上诉人本金40.27万元。3、农业银行数据查询报告，证明上诉人按被上诉人的要求在借款当日向其指定的账户返还借款18万元，一审法院按78万元计算借期利息错误。经质证，被上诉人对于证据1的真实性认可，对已还款利息需进行核对，对于账户显示是周丽英向杨敏付款部分予以认可，不能显示账户是周丽英不予认可；证据2是上诉人单方制作的，三性均不予认可；对于证据3的真实性予以认可，但是合法性、关联性不予认可，二审询问后其认可转给案外人李颖媛18万是归还本金。原审被告无异议。被上诉人提交以下证据：1、工作证明、营业执照正副本、银行开户许可证、机构信用机构代码证、建筑业企业资质证书正副本，证明杨志系云南振兴混凝土有限公司股东及法人代表，其主业是建筑行业，并非上诉人所说的以借贷为业。2、昆明姚安商会社团登记证书、姚安商会2018年12月5日理事会签到表、昆明姚安商会证明材料、姚安商会的会议纪要，证明上诉人与被上诉人均系昆明姚安商会成员，双方债权债务纠纷经过商会理事会调解，商会成员均知晓双方情况，不存在上诉人所说的欺诈等行为。3、照片，证明廖承鸿是姚安商会的监事长，双方的纠纷姚安商会都是知晓的。经质证，上诉人、原审被告对于证据1不予认可，因为对方没有出示相关营业执照、开户许可证的原件，其次无法证明对方没有从事经常性放贷业务，担保人已经向公安机关报案，公安机关正在调查；证据2不予认可，因为没有上诉人在签到表上的签字；对于证据3记载的廖承鸿是姚安商会的监事长认可，但是证明目的以及关联性不予认可。原审被告提交以下证据：举报材料、报警案件三联单、房屋信息摘抄表、杂志信息，证明廖承鸿针对杨志虚构债务等进行报警的情况。经质证，被上诉人不认可，认为不能证明廖承鸿的观点，廖承鸿的举报未予以立案；上诉人认可。经孙家福申请，本院向云南省农村信用合作联社核实账号33×××18实名登记情况，该信用社回复流水明细载明该交易账号对方账号为62×××83。经质证，各方对真实性无异议，上诉人认为一审法院调取的银行流水中已经载明账号62×××83户主为周丽英，显示对方账号33×××18的实际账户为62×××83，能够证明上诉人的观点。另，上诉人对一审判决认定的收到现金30000元不认可，该30000元是砍头息，且上诉人与杨敏不认识，双方没有经济往来；被上诉人及原审被告对一审判决认定的事实无异议。本院认为，上诉人提交的证据1，各方对真实性无异议，其中被上诉人认可由周丽英转至杨敏处的款项系本案的还款，本院予以确认。至于各方存在争议的2015年12月25日的3万元、2016年2月26日的3万元、2016年3月26日的3万元、2016年4月22日的3万元、2016年6月25日的3万元，经本院查询显示前述几笔转款的实际账户为62×××83，再结合在卷的银行流水显示该账户户名为周丽英，且上诉人持有相应款项的银行客户凭条原件的情况，能够证明前述存在争议的款项是由周丽英转至杨敏账户，故应认定为本案的还款。证据2中的利息还款明细表及借款本金及付息清单，本院在说理部分综合评判。证据3，被上诉人认可上诉人已将18万元本金归还至案外人李颖媛账户，故本院对该证据予以采信。被上诉人提交的证据1，与本案无必然关联性，故本院在本案中不予采信；证据2，本案借款发生时商会相关人员并不在场，故不能证明借款发生时的相关情况，故本院对该证据欲证明的观点不予采纳；证据3只能证明廖承鸿在商会的相关职务，但无法证明借款的相关情况，故本院对该证据欲证明的观点不予采纳。至于上诉人所提事实的异议，本院在说理部分综合评判。综上，二审补充查明以下法律事实：1、2015年8月27日，上诉人归还本金18万元至案外人李颖媛账户。2、上诉人于2015年9月26日还款3万元，于2015年10月26日还款3万元，于2015年11月26日还款3万元，于2015年12月25日还款3万元，于2016年1月26日还款3万元，于2016年2月26日还款3万元，于2016年3月26日还款3万元，于2016年4月22日还款3万元，于2016年5月24日还款3万元，于2016年6月25日还款3万元。二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：1、借款本金如何确定？2、本案应归还的本金及利息如何确定？争议焦点1：在卷的《借款合同》、《借条》等均载明借款金额为780000元，且是由银行转账750000元，现金30000元构成，上诉人通过出具《收条》的方式再次确认收到了780000元，相反上诉人抗辩称本金仅为750000元，但并无证据证实，故一审法院确定本金为780000元并无不当，本院予以维持。争议焦点2：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据上诉人提交的利息还款明细表及借款本金及付息清单中载明6个月内，即2015年8月27日至2016年2月27日按月息3%计算利息，故本院对上诉人自认该利息计算标准予以确认。对上诉人在利息还款明细表及借款本金及付息清单中载明6个月后即2016年2月27日后按月息2%计算利息，结合借款合同中约定逾期后按合同金额20%计算违约金及按日2000元计算资金占用费，属于变相约定高额利息，按照上述法律规定，不能超过年利率36%计算的利息，超过部分抵扣本金，综上，本院具体计算如下：1、2015年8月27日归还本金18万元，尚欠本金60万元；2、2015年9月26日还款3万元：2015年8月27日至9月26日期间利息为18600元【60万元×（3%÷30）×31天】，该利息与还款3万元相抵后剩余11400元，与本金冲抵后尚欠本金588600元；3、2015年10月26日还款3万元：2015年9月27日至2015年10月26日期间利息为17658元（588600元×3%），该利息与还款3万元相抵后剩余12342元，与本金冲抵后尚欠本金576258元；4、2015年11月26日还款3万元：2015年10月27日至2015年11月26日期间利息为17864元【576258元×（3%÷30）×31天】，该利息与还款3万元相抵后剩余12136元，与本金冲抵后尚欠本金564122元；5、2015年12月25日还款3万元：2015年11月27日至2015年12月25日期间利息为16359.54元【564122元×（3%÷30）×29天】，该利息与还款3万元相抵后剩余13640.46元，与本金冲抵后尚欠本金550481.54元；6、2016年1月26日还款3万元：2015年12月26日至2016年1月26日期间利息为17615.41元【550481.54元×（3%÷30）×32天】，该利息与还款3万元相抵后剩余12384.59元，与本金冲抵后尚欠本金538096.95元；7、2016年2月26日还款3万元：2016年1月27日至2016年2月26日期间利息为16681.01元【538096.95元×（3%÷30）×31天】，该利息与还款3万元相抵后剩余13318.99元，与本金冲抵后尚欠本金524777.96元；8、2016年3月26日还款3万元：2016年2月27日至2016年3月26日期间利息为15218.56元【524777.96元×（3%÷30）×29天】，该利息与还款3万元相抵后剩余14781.44元，与本金冲抵后尚欠本金509996.52元；9、2016年4月22日还款3万元：2016年3月27日至2016年4月22日期间利息为13769.91元【509996.52元×（3%÷30）×27天】，该利息与还款3万元相抵后剩余16230.09元，与本金冲抵后尚欠本金493766.43元；10、2016年5月24日还款3万元：2016年4月23日至2016年5月24日期间利息为15800.53元【493766.43元×（3%÷30）×32天】，该利息与还款3万元相抵后剩余14199.47元，与本金冲抵后尚欠本金479566.96元；11、2016年6月25日还款3万元：2016年5月25日至2016年6月25日期间利息为15346.14元【479566.96元×（3%÷30）×32天】，该利息与还款3万元相抵后剩余14653.86元，与本金冲抵后尚欠本金464913.1元；综上，上诉人尚欠被上诉人本金464913.1元及自2016年6月26日起至款项还清之日止按月息2%计算的利息。另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”被上诉人在同时主张按照月利率2%计算的利息外还主张违约金50000元不符合法律规定，本院不予支持。至于上诉人主张因被上诉人从事经常性放贷业务，故本案借款合同无效，并无相应证据证实，本院不予采纳。此外，一审法院认定廖承鸿承担连带保证责任，其并未提出上诉，故本院不做评判并予以维持。至于廖承鸿二审中提出受胁迫无证据证实，向相关部门的举报至今也未有立案材料，故本院对该主张不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但因出现新的事实致结果有误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初5642号民事判决；二、孙家福于本判决生效之日起十日内偿还杨志借款本金464913.1元及该款自2016年6月26日起至款项还清之日止按月息2%计算的利息；三、廖承鸿对第二项债务承担连带保证责任，廖承鸿承担连带保证责任后，有权向孙家福追偿；四、驳回杨志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费28168元，由孙家福、廖承鸿承担18788元，杨志承担9380元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一九年十一月二十九日书记员 袁 源