福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6376号 上诉人（原审被告）：上海希戈石油有限公司，住所地上海市奉贤区环城东路383号2幢5楼D02室。 法定代表人：张爱国，总经理。 委托诉讼代理人：杨清，福建瑞权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁兆增，福建瑞权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州福克斯文化传播有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路171号新都会花园广场18层。 法定代表人：丁晓静，执行董事。 委托诉讼代理人：谢萍萍，福建世好律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建希戈石油有限公司，住所地福建省福州保税区综合大楼12层224区间（自贸试验区内）。 法定代表人：林明忠，总经理。 委托诉讼代理人：张梦婕，女，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：福建点时股权投资有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店南平路中段福州天择变压器厂一层。 法定代表人：林明忠，总经理。 委托诉讼代理人：华菲菲，女，系公司员工。 上诉人上海希戈石油有限公司（以下简称上海希戈公司）因与被上诉人福州福克斯文化传播有限公司（以下简称福克斯公司）、福建希戈石油有限公司（以下简称福建希戈公司）、福建点时股权投资有限公司（以下简称点时公司）广告合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上海希戈公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回福克斯公司的起诉并移送公安机关侦查。事实和理由：福建希戈公司与福克斯公司之间没有广告发布协议，且协议中所述的广告播放亦不存在。在点时公司和上海希戈公司合作不愉快的情况下，林明忠作为点时公司、福建希戈公司、福克斯公司的实际控制人，将点时公司在合作初期通过福克斯公司试播的广告样片，包装成合同行为，进行虚假诉讼。一审法院一方面未对所谓《广告发布协议书》进行重新鉴定片面孤立地采信无法查证属实的证据，另一方面在鉴定结论已证实福克斯公司、福建希戈公司、点时公司伪造证据进行虚假诉讼的情况下，既不排除证据也未按照法律规定移送公安机关侦查，属于认定事实和适用法律双重错误。一、关于司法鉴定。1.经鉴定后，福克斯公司的多份证据造假。“福建希戈”的印章均为2015年6月8日之后加盖，其中《广告发布协议书》上的印章也是这一时间加盖。而福克斯公司起诉之初声称合同签订于2014年12月25日，经鉴定后才改口声称合同履行完毕后才加盖公章，违反禁止反言原则。在一审重审过程中，上海希戈公司提出重新鉴定，但一审法院未予准许。一审法院在明知多份证据造假的情况下，仍对《广告发布协议书》予以采信，不符合逻辑和证据规则。2.鉴定意见明确指出，福建希戈公司一次性在标注日期不同的三份催款函上签收的行为，但一审未提及。此行为足以证明《广告发布协议书》的双方当事人同处于林明忠的实际控制下，互相串通伪造证据的行为是真实存在的。3.福建希戈公司提供的《董事会决议》经过鉴定，印文形成于2015年6月8日，其中“高某”签字是静电复印形成，而福建希戈公司及高某本人在庭审中都陈述双方召开了董事会，高某本人出席了会议，为何其本人不签字。显然系伪造证据，高某配合作伪证。二、关于是否达成合意。1.一审法院在分析《广告发布协议书》合意时混淆了双方当事人的概念，只罗列了点时公司和上海希戈公司之间沟通情况，虽然两公司股东协商过要发布广告，不能等同于公司与供应商达成合意。2.《广告发布监测报告》中的广告发布时间比《广告发布协议书》减少了28天，但金额却分文未少，可见二者互相矛盾，而且都与点时公司自己邮件中认定的事实相矛盾，是虚假的。3.一审法院忽略了孙某、高某在上海希戈公司虽有任职却无股权，但在林明忠控制或参股的企业中却是股东，此二人与本案有明显且重大的利害关系，其证言不能采信。三、关于合同效力及履行。所谓“事后补签”可能因系伪造证据而归于无效，关联交易若损害了其他股东利益或公共利益、扰乱市场秩序的并联交易则为法律所禁止。1.目前没有任何证据证明讼争协议已实际履行。福克斯公司提供的广告协议、监测报告、催款函、投放照片是其单方制作，不能作为定案依据。且在广告协议签订及广告投放时未按《广告管理办法》规定进行审批，不存在履行。2.福克斯公司没有提供任何产权人同意其投放广告的证据，无法证明广告已在其述称的投放场所实际投放的事实。同时，广告投放款应财务入账，向福建希戈公司出具税务发票，进行税务申报。福克斯公司未提供相应证据，可以认定款项不是真实存在，其并未实际履约。3.点时公司员工徐佳在2015年2月16日发送给上海希戈公司的邮件中明确写明点时公司已在福建希戈公司成立前后与分众传媒进行过希戈石油的广告合同。同时，上海希戈公司与点时公司之前的案件中，点时公司也确认其通过2014年福建省第二届“点时会长杯”高尔夫球赛上为希戈石油品牌进行宣传推荐。可以认定对希戈石油的品牌推广宣传的实施主体是点时公司，履约主体也是点时公司。4.讼争协议约定福建希戈公司分两期支付广告发布费，当福建希戈公司未按约定支付第一笔费用时，福克斯公司有理由中止履行后续协议，但福克斯公司仍继续履行，不合逻辑。四、上海希戈公司作为福建希戈公司的股东，认缴出资时间为2024年12月31日，即使存在需要承担补充责任的情形，责任承担的条件仍未具备，根据法律规定，认缴出资提前仅限于公司破产，本案不存在出资额加速到期的情形。通过信息网络，公众更易获得股东出资信息，若债权人明知股东缴纳出资期限未到并与公司交易的，包括债权人在内的第三人均有尊重股东期限利益的义务。 福克斯公司辩称，一、一审法院审理查明本案的基本事实是福克斯公司与福建希戈公司之间广告合同的订立及履行真实存在，且上海希戈公司“完全知悉并认可”，其上诉理由根本不足以否定该基本事实。1.上海希戈公司与点时公司为设立福建希戈公司于2014年10月30日签订的《协议书》第十三条第2点明确约定了，合资公司成立后，200万元作为广告投入。股东协议明确涉及新公司成立后业务广告投放事宜的具体约定，该约定恰好证明了上海希戈公司选择具有广告资源的点时公司作为合作对象并在福建希戈公司设立伊始就投入广告是两股东间合作的基本条件和重要内容。2.上海希戈公司与点时公司于2015年1月21日、2月16日的往来邮件中，双方已经在对广告费、推广费的承担问题进行交涉。3.时任上海希戈公司总经理孙某、副总经理高某出庭作证确认知晓委托福克斯公司投放电梯广告的事实以及在福州出差期间在写字楼内看到所投放的广告。上海希戈公司无法否认上述事实，其提出的几点质疑充其量只是民事活动中的“瑕疵”，不能成为否定民事行为效力的依据。本案中合同公章的盖章时间问题，福建希戈公司在事后补盖公章，对合同进行追认的行为不能等同于伪造证据，对一审法院所作出的前述三项基本事实认定没有任何实质性的改变和影响。二、上海希戈提出上诉理由均不能成立。1.上海希戈公司申请重新鉴定既无必要性，也无法律依据。首先，讼争合同的实际盖章时间不是认定双方合同关系是否形成及履行的唯一依据，本案的其他证据已经足以证明该事实的存在。其次，鉴定所确定的鉴定时间、数量、样本，都是依据上海希戈公司的申请及书面确认进行，鉴定结论也已经得到其认可，其现又申请重新鉴定在民事诉讼法上并无依据。2.上海希戈公司将关联交易等同于损害公司利益和股东利益，既无法律依据，也与事实不符。《公司法》仅对“利用关联关系损害公司利益”的行为进行规范。本案事实证明，福建希戈公司利用了点时公司与福克斯公司的关联关系，以极低的价格确定了本案的广告合同，合同价仅为福克斯公司刊例价的30%。很显然，该关联交易不仅没有损害福建希戈公司、上海希戈公司的利益，相反该关联交易本身就是上海希戈公司与点时公司共同设立福建希戈公司的合作前提条件。3.证人高某和孙某是上海希戈公司的高级管理人员，上海希戈公司对其证言的质疑没有法律依据，不能成立。 福建希戈公司、点时公司均未作答辩。 福克斯公司向一审法院起诉请求：1.判令福建希戈公司立即支付广告发布费2063256元；2.判令福建希戈公司支付2015年2月1日至2015年5月18日期间的逾期违约金55192.1元及按日万分之五支付所拖欠的广告发布费2063256元自2015年5月19日起至实际付款日止的逾期违约金；3.判令福建希戈公司承担福克斯公司所付的律师代理费22000元；4.判令点时公司、上海希戈公司在对福建希戈公司未出资本息范围内对上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 本案在一审审理过程中，经上海希戈公司申请，为查明事实，一审法院依照法定程序委托司法鉴定科学研究院对下列检材进行鉴定：1.签订日期为2014年12月25日《ＬＥＤ楼宇液晶类广告发布协议书》；2.签收日期为2015年2月27日的《付款通知书》；3.签收日期为2015年5月19日的《催款通知书》；4.日期为2015年7月31日的《希戈石油投放对账单》；5.签收日期为2015年8月1日的《催款通知函》；6.无签署期的《客户媒体投放计划书》；7.落款日期为2014年11月30日的《福建希戈石油有限公司董事会决议》。委托鉴定事项：检材1至检材7上“福建希戈石油有限公司”印文的形成时间；检材1至检材6上“福州福克斯文化传播有限公司”印文形成时间；检材1至检材7上打印体文字的形成时间；检材1至检材7上“福建希戈石油有限公司”印文、“福州福克斯文化传播有限公司”印文与打印文字的形成先后顺序。司法鉴定科学研究院做出司鉴院（2018）技鉴字第271号司法鉴定意见书。鉴定意见：1.根据现有样本，检材1至检材7上“福建希戈石油有限公司”印文为2015年6月8日之后盖印形成。2.根据现有样本，检材2、检材3、检材5上“福建福克斯文化传播有限公司”印文为相近时间盖印形成。无法判断检材1至检材6上的“福州福克斯文化传播有限公司”印文的具体盖印时间。3.受样本条件所限，无法判断检材1至检材7上打印体文字的形成时间。4.除检材2上“福建希戈石油有限公司”印文外，检材1至检材7上的“福建希戈石油有限公司”印文、“福州福克斯文化传播有限公司”印文与相交叉打印体文字的形成先后顺序为，先有打印体文字，后盖印文。无法判断检材2上“福建希戈石油有限公司”印文与打印体文字的形成先后顺序。另，鉴定意见书中指出，检材7落款处有三处签名，其中“高某”签名为静电复印形成，其他两处签名为黑色墨水笔书写。 结合上述举证，一审法院对双方争议的焦点问题做如下分析认定： 一、经审查，做出司鉴院（2018）技鉴字第271号司法鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员具备相关资质，鉴定程序合法，鉴定结论有一定依据，且经当事人质证无异议，对该鉴定意见本院依法予以采信。另，在委托该次鉴定时，鉴定的样材及检材均由各方当事人谨慎斟酌后确定。故，上海希戈公司提出要求扩大鉴定样本的时间范围，提取更多样本进行重新鉴定的申请，一审法院不予支持。从该鉴定意见可知，福克斯公司所提交的《ＬＣＤ楼宇液晶类广告发布协议书》上福建希戈公司盖章的时间为2015年6月8日之后，并非该协议书首页中所备注的签订日期为“2014年12月25日”。福建希戈公司对上述几份证据上的公章系事后补盖的事实不持异议，予以确认。一审法院认为，该情况并不必然能否定福建希戈公司与福克斯公司之间合同关系的成立、生效。根据合同法第十三条规定，合同是否成立，取决于双方当事人从事的行为能否表明达成了合意，即合同成立的根本标志是双方意思表示一致。本案中从以下几个方面可以认定双方已就“希戈石油”广告投放事宜达成合意：第一，由上海希戈公司提交的，经福克斯公司等其他当事人质证无异议的，上海希戈公司与点时公司于2014年10月30日签订的《协议书》可知，上海希戈公司与点时公司协商设立“共同所有”的合资公司即福建希戈公司以从事“希戈”润滑油产品的销售。双方在协议书第十三条第2点约定，合资公司成立后，200万元作为广告投入，具体方案按《上海希戈石油有限公司广告管理方案》执行。第二，上海希戈公司提供的证据2，由上海希戈公司草拟的于2015年1月21日发给点时公司的邮件—《协议书》，其中第四点称“乙方（点时公司）承诺，在福建地区推广其所经销的甲方的润滑油产品所产生的广告费、推广费等，由乙方自行承担。”2015年2月16日，点时公司回复给上海希戈公司的邮件—《关于福建希戈石油有限公司的股权转让事项及货款结清事项》中，提及“福建希戈成立前后事实上已通过分众传媒在福州的全部ＬＣＤ楼宇液晶类广告媒体宣传屏自2014年11月1日至2015年1月31日滚动排期播放5.15以及30秒“希戈石油”品牌宣传广告，发布费用总价值150余万元……”，另称，不应当因上海希戈人事变动造成双方对原约定事项产生巨大分歧，“……虽然，郑总后来也表示贵方可以承担其中30%的诚意，但我们认为还是和双方合作初衷有所本质差别。”第三，作为时任上海希戈公司总经理的孙某、副总经理高某（同时系上海希戈公司委派到福建希戈公司任董事）作为本案证人出庭作证。上海希戈公司提交的证据6与本案纠纷不具关联性。即使证人与点时公司之间存在某些关联，也不妨碍其根据民事诉讼法第七十二条规定作为知道案件情况的个人履行出庭作证并做如实陈述之义务。二位证人均确认，知晓委托福克斯公司投放电梯广告，并在福州出差期间在福州的写字楼看到过福建希戈的广告。二位证人的证言能互相印证。 综合上述几点，一审法院认为，上海希戈公司对福建希戈公司与福克斯公司之间广告合同的订立完全是知悉并认可的。《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》的双方已就订立合同达成合意。 二、关于《ＬＣＤ楼宇液晶类广告发布协议书》是否有效且是否已实际履行问题。一审法院认为，首先，该合同虽系事后补签，但补签行为系对双方设立广告合同关系事实的追认，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。根据上海希戈公司提交的相关企业登记信息材料显示，福建希戈公司及点时公司法定代表人均为“林明忠”，其同时系福克斯公司的监事。福克斯公司的股东之一“福州名正文化传播有限公司”亦是点时公司股东。“林明忠”亦是“福州名正文化传播有限公司”股东之一。故，福克斯公司与福建希戈公司及点时公司在股东构成上具有关联性。但此种关联并不构成直接关联，法律并不禁止此种关联交易。上海希戈公司以此作为抗辩理由，对协议的真实性提出质疑。对此，一审法院不予采信。其次，证人孙某、高某的证言与福克斯公司提交的证据2、证据3及广告发布平台出具的证明可相互印证，可证实福克斯公司对福建希戈公司委托的广告宣传作了发布。案涉合同已实际履行。 一审法院认定事实：2014年10月30日，上海希戈公司与点时公司签订《协议书》，双方约定共同出资设立福建希戈石油有限公司，从事销售希戈润滑油产品。上海希戈公司委派高某任福建希戈公司董事。根据《内资企业登记基本情况表》记载，福建希戈石油有限公司于2014年12月23日经核准成立。注册资本1000万元。公司股东有点时公司、上海希戈公司，其中点时公司认缴出资额700万元，上海希戈公司认缴出资额300万元，出资时间均为2024年12月31日前。现点时公司、上海希戈公司实缴出资均为0元。 就福建希戈公司委托福克斯公司在LCD楼宇液晶类广告媒体上发布“希戈石油”广告事宜，双方订立《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》。双方约定发布总费用2063256元。发布时间为2014年12月29日至2015年5月31日。福建希戈公司需于2015年1月31日前向福克斯公司一次性支付50%广告发布费1031628元，广告播出结束后15天内再行支付全部余款。未按期付款的，每逾期一日，应按未付款项万分之五支付违约金。同时，还应赔偿福克斯公司因实现债权而付出的所有费用。后，福克斯公司对“希戈石油”广告宣传作了发布。根据《发布监测报告》记载，最后一期广告的投放截止日期为2015年5月3日。福克斯公司委托福建世好律师事务所代理本案诉讼，支付律师代理费22000元。 一审法院认为，福建希戈公司与福克斯公司订立的《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。福克斯公司依约履行了广告发布义务。福建希戈公司未依约及时付款的行为构成违约，应承担违约之责。福克斯公司诉请福建希戈公司支付广告款及逾期付款违约金，符合合同法第一百零七条规定，一审法院予以支持。因福建希戈公司违约致本案诉讼发生，福克斯公司要求福建希戈公司赔付已实际产生的合理的律师费，具有合同依据，一审法院亦予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，福克斯公司作为债权人，有权要求点时公司、上海希戈公司在未出资本息范围内对福建希戈公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，判决：一、福建希戈石油有限公司于本判决生效之日起十日内向福州福克斯文化传播有限公司支付广告费2063256元及逾期付款违约金（其中以1031628元为基数，自2015年2月1日起计至2015年5月18日止；以2063256元为基数，自2015年5月19日起计至欠款还清之日止，均按照日万分之五标准计付）；二、福建希戈石油有限公司于本判决生效之日起十日内向福州福克斯文化传播有限公司支付律师费损失22000元；三、福建点时股权投资有限公司、上海希戈石油有限公司在对福建希戈石油有限公司未出资本息范围内对福建希戈石油有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。案件受理费26176元、鉴定费46200元,均由福建希戈石油有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院经审查认为，福建希戈公司与福克斯公司订立的《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。福建希戈公司未依约及时付款的行为构成违约，应承担违约责任。福克斯公司诉请福建希戈公司支付广告款、逾期付款违约金及律师费，具有合法依据，应予支持。上海希戈公司、点时公司作为福建希戈公司的股东，虽未全面履行出资义务，但根据福建希戈公司《内资企业登记基本情况表》记载，股东出资时间为2024年12月31日前，现出资期限尚未届满，且不存在股东出资加速到期情形，福克斯公司要求上海希戈公司、点时公司在未出资范围内承担补充赔偿责任的主张于法无据，不能支持。具体理由如下： 一、案涉《ＬＣＤ楼宇液晶类广告发布协议书》是福建希戈公司与福克斯公司间经过合意达成的，上海希戈公司对该协议的订立是知悉并认可的。1.根据鉴定意见，福克斯公司所提交的《ＬＣＤ楼宇液晶类广告发布协议书》上福建希戈公司盖章的时间为2015年6月8日之后，并非该协议书首页中所备注的签订日期为“2014年12月25日”，但福建希戈公司对公章系事后补盖的事实不持异议，予以确认。根据合同法第十三条规定，合同是否成立，取决于双方当事人从事的行为能否表明达成了合意，即合同成立的根本标志是双方意思表示一致，故该情况并不必然能否定福建希戈公司与福克斯公司之间合同关系的成立、生效。2.从上海希戈公司与点时公司于2014年10月30日签订的《协议书》第十三条第2点关于“合资公司成立后，200万元作为广告投入，具体方案按《上海希戈石油有限公司广告管理方案》执行”的约定及上海希戈公司与点时公司间邮件来往信息可见，上海希戈公司与点时公司在设立福建希戈公司之时，已知悉福建希戈公司将有广告投入并就具体方案进行了约定。3.时任上海希戈公司总经理的孙某、副总经理高某（同时系上海希戈公司委派到福建希戈公司任董事）作为证人均确认，知晓委托福克斯公司投放电梯广告，二位证人的证言能互相印证。 二、《ＬＣＤ楼宇液晶类广告发布协议书》合法有效且已实际履行。1.上海希戈公司对协议的真实性存疑。该协议虽系事后补签，但补签行为系对双方设立广告合同关系事实的追认，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。福克斯公司与福建希戈公司及点时公司在股东构成上虽具有关联性，但此种关联并不构成直接关联，法律并不禁止此种关联交易。2.证人孙某、高某的证言与福克斯公司提交的证据及广告发布平台出具的证明可相互印证证实福克斯公司对福建希戈公司委托的广告宣传作了发布，案涉合同已实际履行。 三、在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。本案中，上海希戈公司、点时公司作为福建希戈公司的股东，虽未全面履行出资义务，但根据福建希戈公司《内资企业登记基本情况表》记载，股东出资时间届满时间为2024年12月31日，现出资期限尚未届满，且不存在股东出资加速到期情形，福克斯公司要求上海希戈公司、点时公司在未出资范围内承担补充赔偿责任的主张于法无据，不能支持,福克斯公司可在出资期限届满后另行主张。 综上所述，上海希戈石油有限公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初358号民事判决第一项、第二项； 二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初358号民事判决第三项； 三、驳回福州福克斯文化传播有限公司的其他一审诉讼请求； 四、驳回上海希戈石油有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26176元、鉴定费46200元，由福建希戈石油有限公司负担。二审案件受理费26176元，由被上诉人福建希戈石油有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇一九年十一月二十二日 法官助理张力群 书记员翁哲颖