江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3328号 上诉人（原审原告）：肖厚樟，男，1967年11月24日生，汉族，住赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：廖美兴，江西创兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李全锋，男，1960年8月30日生，汉族，住赣州市章贡区，系上诉人的姐夫。 被上诉人（原审被告）：江西新天然能源石化有限公司岭背加油站。住所地：赣州市南康区蓉江街道办事处岭背社区。 负责人：吴锦松。 委托诉讼代理人：郭志强，江西君实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈兰辉，江西君实律师事务所律师。 上诉人肖厚樟因与被上诉人江西新天然能源石化有限公司岭背加油站（以下简称新能源石化岭背加油站）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人肖厚樟上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项合理损失合计248033.4元（已核减被上诉人前期垫付的费用）；2.全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人是被上诉人以260元/天请来安装高压喷雾管的，其并没有什么施工方案。施工时，上诉人完全听从被上诉人工作人员的指挥、管理，与被上诉人具有一定的人身依附关系，脚手架的租赁与租金也是被上诉人负责，安装材料也是被上诉人提供。双方当事人是雇佣关系。上诉人信访后，赣州市南康区安全生产监督管理局进行了调查，并明确了上诉人陈述书内容属实。上诉人曾在上脚手架前向被上诉人工作人员提出过安全保护要求，却被直接忽视。被上诉人在上诉人施工前未尽安全保障义务，在上诉人工作过程中，其工作人员未固定好脚手架轮子，以致脚手架滑落遭受巨大伤害。该事实赣州市南康区安全生产监督管理局及时安排了人员进行了调查、了解，并出具了认定情况属实的文件回复。上诉人受伤是被上诉人的过错造成的，被上诉人应当承担全部赔偿责任。 被上诉人新能源石化岭背加油站辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，责任分配公正。上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。事实和理由：一审庭审时上诉人明确认可施工图纸、草图是其提供给被上诉人的，并承认去外地加油站考察如何安装的事实。上诉人承认工作了两天，但被上诉人没有支付报酬，其也没有向被上诉人主张，可见双方约定不是按天计算报酬，而是安装完毕，交付工作成果后支付报酬。因此，一审认定双方当事人是承揽法律关系正确。上诉人主张脚手架是被上诉人提供，工作时受被上诉人管理、指挥，但未提供相应证据予以证实，应当承担证明责任。事故发生后，上诉人未报警处理。赣州市南康区安全生产监督管理局没有对被上诉人及事故发生时的见证人制作任何调查笔录，也没有前往被上诉人处实地核查，没有调取事故发生时的监控录像，最后也没有对被上诉人作出处理意见，完全是基于上诉人的单方书面陈述作出的书面回复，赣州市南康区安全生产监督管理局出具的材料不能证实上诉人为被上诉人雇佣。被上诉人只核实了上诉人有电工作业资质，未核实其是否有高空作业资质，客观上存在一定选任过错，根据司法实践被上诉人不应承担超过20%的责任，一审判定30%的责任已经很重了，被上诉人基于人道主义精神等考虑不予上诉，上诉人现要求被上诉人承担全部责任没有依据。上诉人一审起诉主张摔下的原因是被上诉人工作人员抬（移动）脚手架所致，现又上诉主张是被上诉人工作人员未固定好脚手架轮子所致，上诉人前后说法相互矛盾，要求被上诉人承担全部责任没有依据。 肖厚樟向一审法院起诉请求：1.新能源石化岭背加油站赔偿肖厚樟各项损失合计305800.4元；2.新能源石化岭背加油站承担诉讼费。 一审法院认定事实：被告新能源石化岭背加油站因需要安装高压喷雾管，经与原告商谈后将该工作交由原告完成。后原告前往其他加油站考察，并按照被告方的要求提交施工方案及草图，被告同意按照原告方案施工。双方约定喷雾管由被告提供，由原告负责安装，经验收通过后被告支付报酬。2018年8月15日，原告在距离地面4米多高的脚手架上安装喷雾管，当安装好第一排准备安装第二排时，因脚手架轮子未固定，导致脚手架滑落，致使原告从脚手架上跌落受伤。原告受伤后被送往南康中医院治疗，花费医疗费3254.96元，后转至赣南医学院第一附属医院住院治疗72天，扣除医保报销部分原告的医疗费为25575.89元，其出院医嘱载明：“出院后继续休息……术后3月内避免弯腰负重等剧烈活动……术后3、6、9、12个月返院复查……骨折愈合后取出腰椎内固定物……”。原告住院期间，被告支付2400元雇请护工照顾原告12天，其余时间原告由其亲属护理。经原告委托，江西赣州司法鉴定中心于2019年2月1日出具《鉴定意见书》，认为原告肖厚樟的伤残程度为一个八级伤残、一个十级伤残；后续治疗费为10000元；误工期210日、护理期105日。原告支付鉴定费2500元。经被告申请，委托赣南医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，该中心于2019年6月5日出具《司法鉴定意见书》，鉴定肖厚樟的伤残等级为一个八级、一个十级。事故发生后，被告向原告支付医疗费28830.85元、购买药品费1128元、现金22000元、救护车出诊治疗费604元等合计52562.85元。原告系居民家庭户口，2017年11月28日，赣州蓉江新区征收搬迁办公室向原告颁发《失地农民证》。事故发生前，原告从事水电安装工作，具有建筑施工特种作业操作资格证，但其无从事高空作业的资质。 一审法院认为，被告将安装喷雾管的工程发包给原告，原告按照被告的要求自行准备施工方案、草图并负责安装，符合承揽关系的特征，双方构成承揽关系。原告未取得高空作业证，站在4米多高的脚手架上作业，未采取必要安全防护措施，自身未履行安全保障义务，存在过错，应自行负担主要责任。被告未审查原告相关资质，将案涉安装工程发包给没有高空作业资质的原告，且未提供安全的作业环境，存在选任、指示上的过失，应承担一定的赔偿责任，酌定由被告对原告的损失承担30%的赔偿责任，其余损失由原告自行负担。原告属失地农民，可按城镇标准计算其相关损失。原告提交的司法鉴定意见书，对其伤残程度为一个八级伤残、一个十级伤残，后续治疗费10000元予以采信。误工期、护理期非必要鉴定项目，故原告主张的鉴定费2500元，支持1900元。原告主张的住院伙食补助费、营养费可按被告的答辩意见30元/天计算住院时间，均为2160元（30元/天×72天）。根据原告的工作性质，其误工费按2018年城镇私营单位居民建筑标准47000元/年计算至定残前一日，计为21890元（47000元/年÷365天×170天）；根据原告的伤情及其出院医嘱，酌定其护理期为90天，扣除雇请护工护理的12天，其护理期还应计算78天。原告未提供护理人员收入证明，其主张的护理费按2018年城镇私营单位居民服务业标准37426元/年计算，计为7998元（37426元/年÷365天×78天）。原告主张的交通费720元、残疾赔偿金223205.40元均合理，予以支持。原告负本起事故的主要责任，其主张精神抚慰金不予支持。被告垫付的医疗费30562.85元（医疗费28830.85元+购买药品费1128元+救护车初诊治疗费604元）可列入原告的损失一并处理。综上，原告的损失为：医疗费30562.85元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2160元、营养费2160元、护理费7998元、误工费21890元、交通费720元、残疾赔偿金223205.40元、鉴定费1900元，合计300596.25元，该损失由被告赔偿原告30%即90179元，核减被告已垫付的52562.85元，尚应赔偿37616元；其余损失由原告自行负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、由被告江西新天然能源石化有限公司岭背加油站于判决生效后十五日内赔偿原告肖厚樟损失37616元；二、驳回原告肖厚樟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7044元（含被告缴纳的1157元），减半收取3522元，由原告负担2522元，被告负担1000元。 本院二审审理期间，上诉人提交：1.《关于对肖厚樟在南康区北门岭加油站（江西新天然能源石化有限公司岭背加油站）受伤的回复》，拟证明双方当事人系雇佣关系。2.“通通脚手架”的照片，拟证明由被上诉人支付租赁费及归还脚手架。被上诉人质证认为，证据1不属于新的证据，上诉人一审已经提交，且该回复不能证明上诉人与被上诉人是所谓的雇佣关系；对证据2三性均有异议，这只是上诉人拍摄的一组照片，但是拍摄时间、地点及脚手架的店铺与本案是否有关联无法核实，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人未提交新的证据。本院经审查认为，关于证据1，赣州市南康区安全生产监督管理局并未确认双方当事人的法律关系，也未对其经调查了解的事实作出陈述，故不能证实双方当事人之间的法律关系是劳务关系；关于证据2，不能证实与本案所涉脚手架有直接关联，且被上诉人不予认可，故对其关联性不予采信。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，谁主张，谁举证，上诉人起诉要求被上诉人按劳务法律关系赔偿，应当对双方当事人存在劳务法律关系的事实承担证明责任。上诉人所从事的案涉作业需要特别的工具、材料和技术、技能才能完成，具有专业性、技术性特点，结合日常生活常理和双方陈述、举证情况，一审认定为承揽关系并无不妥。事故为上诉人在脚手架上时脚手架的移动造成的。被上诉人未选任具有高空作业资质的人员作业，辅助上诉人作业时未尽善良、理性管理义务，具有过错，应当承担一定责任。上诉人为现场最主要和直接的施工人员，具有相关工作经验，其他人员均为辅助人员，上诉人对作业现场前述危险的防范控制能力最强，过错较大，应当承担主要责任。综合双方当事人行为的过错程度和原因力大小，一审判决仅确定被上诉人承担30%的赔偿责任并无不当。综上，上诉人肖厚樟的上诉请求没有事实或法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4456元，由上诉人肖厚樟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟华龙 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇一九年十一月二十五日 代理书记员  管燕梅 代理书记员  甘美玉