辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2419号上诉人(原审原告）：葫芦岛市城市管理公共服务中心，住所地葫芦岛市龙港区龙湾大街13号。法定代表人：赵维民，该服务中心主任。委托诉讼代理人：高铁成，辽宁开智律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘珊冰，辽宁易木律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张英杰，女，1969年11月11日生，满族，无业，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：刘朝晖，辽宁斯特律师事务所律师。上诉人葫芦岛市城市管理公共服务中心（以下简称城市管理中心）因与上诉人张英杰劳动争议纠纷一案，葫芦岛市龙港区人民法院作出（2018）辽1403民初896号判决书，城市管理中心不服该判决，上诉至本院，本院于2019年6月26日作出（2019）辽14民终1340号民事裁定，撤销（2018）辽1403民初896号判决书，发回重审。葫芦岛市龙港区人民法院重审后作出（2019）辽1403民初2370号民事判决，城市管理中心及张英杰均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城市管理中心的委托诉讼代理人高铁成、上诉人张英杰及其委托诉讼代理人刘朝晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。城市管理中心上诉请求：撤销原判，依法改判城市管理中心不承担任何赔付责任（含经济补偿金、最低工资标准差额、失业保险金），并由张英杰承担诉讼费用。事实与理由：1、本案为劳动争议纠纷案件，应当以劳动仲裁为前置程序，而张英杰并未向劳动仲裁部门提出认定劳动关系认定申请，劳动仲裁部门也没有对此作出确认，由此作出的劳动仲裁裁决书程序违法，一审依据此裁决书作出的判决程序违法。2、一审认定事实错误。首先，双方并不存在事实劳动关系。且张英杰2016年在葫芦岛天泽股份有限公司兼任经理，导致其无法完成清扫任务，一审对张英杰的该过错事实未审查。其次，张英杰在本案的审理过程中对没有签订劳动合同认可，对完成一定清扫任务的工作量认可，对人员变动大予以认可。而且事实上不仅是城市管理中心，全省乃至全国对清扫工作的人员准入非常宽松，只要能完成自己的清扫区域（确定工作量），并不考虑其年龄，而且按照从业人员工作能力和表现，单位是可以随时解雇的。最主要从环卫清扫的工作性质看，该项工作亦具有显著的特殊性，不可能按照“八小时工作制”和双休日、节假日的规定从事环卫清扫工作。故一审法院并未审查双方是否属于劳动关系，而依据《中华人民共和国劳动合同法》予以判决，属于事实认定错误且程序严重违法。刘英杰辩称，1、城市管理中心关于本案在劳动仲裁时需要单独提出确认劳动关系申请没有法律依据，该理由不能成立。该问题在审理过程中就能依法认定，无需单独提出认定申请。城市管理中心在劳动仲裁程序中已经明确说明其是依据劳动合同法的规定，对刘英杰作出的解聘，也即证明其自认双方存在劳动关系。一审中双方已经对此进行了充分的论述。一审判决无需对该劳动仲裁裁决书作出评价。2、一审以城市管理中心未能提供合法解聘的证据为由不予支持其主张，并不存在对张英杰兼职问题未予审查的问题。3、环卫工人的准入条件、人员变动情况等不是确认劳动关系存在与否的必要条件，环卫工人亦受劳动法保护。4、城市管理中心认为环卫清扫工作具有显著的特殊性，不可能按照八小时工作制和双休日、节假日的规定从事环卫清扫工作的观点没有法律依据。张英杰上诉请求：撤销原判，依法改判城市管理中心支付张英杰经济赔偿金98640.28元，最低工资标准差额23076.78元，加班费137988.95元，失业保险金25896元，共计285602.01元。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、最低工资标准差额计算错误。2018年3月份工资是按照1200元发放，不是按照最低工资标准1300元发放。2、一审不支持加班费错误。张英杰存在常年无休且每日实际工作时间约8小时的事实，一审对此未予认定。且一审判决对张英杰加班费不予支持理由不充分，无事实及法律依据。3、一审对经济赔偿金的计算错误，加班费没计算在内。失业保险金赔偿不应按月至就业时止，应当一次性支付。城市管理中心答辩意见同上诉理由。城市管理中心向一审法院起诉请求：确认城市管理中心合法解除与张英杰之间的劳动关系，对张英杰不予赔偿；并由张英杰承担诉讼费。一审法院认定的事实：张英杰于1997年3月到城市管理中心环境卫生管理处从事环卫清扫工作，双方未签订书面劳动合同，城市管理中心未为张英杰缴纳社会保险。2018年3月8日，城市管理中心以张英杰违背劳动纪律、在其他公司兼职不能正常上班为由，口头告知解除双方劳动关系，解聘前，张英杰工资为每月1200元。张英杰在城市管理中心处工作期间，存在双休日、法定节假日加班及领取工资数额低于当地最低工资标准的事实。2018年3月21日，张英杰向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年5月3日，葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会作出葫劳人仲字（2018）第0038号仲裁书，裁决：城市管理中心支付张英杰2018年3月工资418元；城市管理中心支付张英杰经济赔偿金97776元；城市管理中心支付张英杰最低工资标准差额25740元；城市管理中心支付张英杰加班费143217.84元；城市管理中心支付张英杰失业保险金25896元。城市管理中心对仲裁裁决不服，故诉至法院。另查明，庭审中，张英杰表示对2018年3月份工资不予主张。一审法院认为，第一，对于双方是否具有劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，张英杰到城市管理中心处工作，从事与城市管理中心环卫处有关的劳动，城市管理中心为张英杰支付劳动报酬，双方虽未签订劳动合同，但双方具备了劳动关系成立的情形，因此认定双方劳动关系成立。第二，关于双方劳动关系解除是否合法，城市管理中心以张英杰违反劳动纪律、在其他公司兼职不能正常上班为由，口头解除与张英杰的劳动关系，对此，城市管理中心未提供解除与张英杰劳动关系的合法、有效的证据，城市管理中心解除与张英杰劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除，因此，按照相关法律规定，城市管理中心应当给付张英杰经济赔偿金，张英杰于1997年3月到城市管理中心处工作，2018年3月8日解除劳动关系，工作年限为21年，对于城市管理中心解除劳动关系前12个平均工资问题，张英杰在原审举证时提供了借记卡账户明细清单（原卷宗36、37页），自认辞退前12个月的工资是1200元，虽然说加上奖金，工资基础是2359.4元（原审卷宗84页），但从其提供的明细表当中未载明每月发奖金的记录，因此认定城市管理中心解除劳动关系前12个平均工资是1200.00元，赔偿金数额应当按此标准进行计算，即50400元。第三，从环卫清扫的工作性质来看，该项工作亦具有显著的特殊性，不可能按照“八小时工作制”和双休日、节假日的规定从事环卫清扫工作，故城市管理中心不应支付张英杰加费。第四，庭审中，张英杰自认对于2018年3月工资不再主张，系本人对自身实体权利的处臵，不违反法律规定，应当准予。第五、关于工资差额问题，对此，张英杰提供了工资差额明细（原审卷宗67页），城市管理中心对此虽不认可，但按照证据规则的相关规定，应当由城市管理中心告负举证责任，城市管理中心未提供张英杰在工作期间的工资明细，应承担举证不能的法律后果，对张英杰的请求予以支持，但张英杰对2018年3月份工资不予主张，1、2月份各差100元，总差额为23040元。第六，《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：“……累计缴费时间满十年以及以上的，领取失业保险金的期限为二十四个月，失业人员就业后再次失业，缴费时间按重新就业的缴费时间计算。领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金合并计算，但最长不超过二十四个月。”第十八条规定：“失业保险金的标准按照当地最低工资标准一定比例确定，失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满十年及以上的，按照当地最低工资标准80%发放。”《关于调整失业保险金标准的通知》（辽人社发2017第16号）规定，自2018年1月1日起，……失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满十年及以上的，失业保险金标准由现行当地最低工资标准80%上调至83%。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，城市管理中心未为张英杰缴纳失业保险，由此而造成的损失，城市管理中心应当承担给付责任。该损失应当按本地区最低工资标准1300元的83%发放即每月1079元，从2018年3月起给付至张英杰再就业时止，最长给付期限为24个月。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、参照《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条、《关于调整失业保险金标准的通知》（辽人社发2017第16号）规定，判决：一、葫芦岛市城市管理公共服务中心于本判决生效后十日内支付张英杰经济赔偿金50400元、最低工资标准差额23040元，合计73440元；二、葫芦岛市环境卫生管理处于本判决生效后十日内每月给付张英杰失业保险金1079元，该款从2018年3月份起至张英杰在就业时止，最长给付期限为24个月；三、驳回张英杰的其他请求。案件受理费10元，由葫芦岛市环境卫生管理处承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，城市管理中心口头解除与张英杰的劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除，因此，城市管理中心应当给付张英杰经济赔偿金。一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，以张英杰工作年限21年和在解除劳动关系前12个月的平均工资计算赔偿金，于法有据。由于张英杰所从事的环卫清扫工作，其工作性质为主要负责街面卫生清扫，工作时间为晨扫+上午班+下午班，无节假日。可见环卫清扫工作具有显著的特殊性，不可能按照“标准工作制”的规定从事环卫清扫工作，故一审判决依据该项工作的特殊性认定本案不应支付张英杰加班费并无不当。关于失业保险金问题，一审法院参照《辽宁省失业保险条例》规定，判决逐月赔付张英杰失业保险金至其再就业时止，最长给付期限24个月，亦无不当。关于最低工资标准差额问题，因张英杰放弃主张2018年3月份工资，故对其3月份的工资差额亦不予支持。关于一审是否程序违法及双方当事人之间是否存在劳动关系问题，单独提出确认劳动关系并不是劳动争议纠纷案件的法定程序，一审法院已经对双方之间存在劳动关系进行了确认，事实及法律依据充分，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人城市管理中心及张英杰的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张英杰负担10元，由葫芦岛市城市管理公共服务中心负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  吴玉刚审判员  王嘉莉二〇一九年十一月二十七日书记员  王 宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”