安徽省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）皖行终1155号上诉人（一审原告）闫如法，男，1970年1月5日出生，汉族，住安徽省五河县。委托代理人郑继能，安徽黄金律师事务所律师。被上诉人（一审被告）五河县人民政府，住所地安徽省蚌埠市五河县城关镇惠民路**。法定代表人金胜庆，该县县长。委托代理人张瑶，安徽君智律师事务所律师。上诉人闫如法因诉五河县人民政府（以下简称五河县政府）房屋行政强制一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03行初56号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。闫如法向一审法院起诉称，2018年12月26日，五河县政府因实施“淮河干流蚌埠—浮山段行洪区调整和建设控制性工程”未经补偿将闫如法房屋拆除（蚌埠市中级人民法院和安徽省高级人民法院均查证闫如法房屋在该工程施工范围内）。根据《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，五河县政府未经法定程序将闫如法房屋拆除的行为违法，请求依法确认五河县政府强行拆除闫如法的房屋违法。一审法院经审理查明，2018年12月26日至2018年12月29日期间,闫如法等户的房屋被五河县临北回族乡人民政府（以下简称临北乡政府）安排的淮河工程有限公司华北水电集团、淮河水利水电开发有限公司予以集中拆除。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，闫如法认为是五河县政府拆除其案涉房屋，但未提交证据予以证实。而五河县政府认为是临北乡政府对闫如法的房屋实施了拆除行为，并提交了临北乡政府、淮河工程有限公司华北水电集团、淮河水利水电开发有限公司出具的证明材料及其他证据材料予以证实。因此，应当认定临北乡政府实施了拆除原告闫如法房屋的行为，五河县政府不是本案适格被告。闫如法起诉五河县政府实施了强制拆除行为，将五河县政府列为本案被告，系错列被告。经释明闫如法明确表示不同意变更被告，故依法应驳回闫如法的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款的规定，裁定驳回原告闫如法的起诉。闫如法上诉称，一、一审程序违法。1、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定：“在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”被上诉人向法庭提供的3份证据,一是乡政府于2019年5月20日的《证明》内容为:在2018年省高院对上诉人行政征收一案判决后，乡政府安排淮河水利水电开发有限公司、淮河工程有限公司华北水利水电工程集团有限公司联合体（涉案工程项目部）对房屋进行拆除，时间为2019年5月2日；二是上述公司、联合体分别证明“我公司根据五河县临北回族乡政府口头委托拆除了上述区域的房屋”，时间为2019年5月29日。显然，县政府向法庭提供的证据属其在诉讼过程中自行收集的，一审接收该证据并据以作为定案证据显然是违背《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定的。2、乡政府作为证人单位为县政府出具证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条的规定，即按《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证人不能参与法庭的审理，包括并不限于旁听，一审允许县政府委托证明单位的职工作为代理人出庭是典型的违背诉讼法规定的行为，乡政府的证明不得作为证据使用。3、一审裁定“经释明闫如法表示不同意变更被告”毫无根据。本案审理过程中没有涉及释明更换被告，实际情况是上诉人的代理人在2019年6月27日去蚌埠市中级人民法院领取上诉状时，一审工作人员拿出一张打印时间为2019年6月17日有关释明的笔录，被拒签。其实，即便签署了笔录，也只能证明一审所载“庭审释明”是不存在的事实。二、一审认定事实违背事实和逻辑关系。1、2014年淮河治理蚌埠—浮山段行蓄洪调整和建设工程是经国家批复的重大工程，对工程所及范围内的征地、拆迁的主体依法确定为被上诉人五河县政府，对依法确认的被告主体上诉人无需举证。2、县政府作为征收单位，是本次强拆的受益人，特别是在征收过程中上诉人从未见过县政府依法发布的《征收决定》及相应文件时，除非县级人民政府能够举证证明房屋确系在其不知情的情况下由其他主体违法强拆，人民法院可以依据上述法律规定，推定强制拆除行为系市、县级人民政府或其委托的主体实施。3、乡政府自认委托他人强拆的行为仍然是受县政府委托。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，乡政府是当然受托实施具体工作的单位，其次，县政府提供的证据之中有通过乡政府拨付的给部分诉讼当事人的涉案房屋补偿款，清楚地看到至迟在2019年4月8日，拨付的补偿资金来源有“移民建房结余资金中支”、“五河县临北回族乡行洪区调整和建设工程领导小组办公室”，根据行政法的规定，这个小组办公室属于设立在乡政府、与乡政府合署办公的“五河县临行洪区调整和建设工程领导小组办公室”下属部门，所以在涉案强拆中所谓乡政府委托公司实施的行为只是受县政府委托的法定实施单位完成受托任务的方式。综上，一审程序违法、认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审裁定，发回重审，或指令对本案异地审理。五河县政府答辩称，一、一审程序合法。1、上诉人认为，一审被告在诉讼过程中搜集3份证明，从而认为一审程序违法，其理由明显不能成立。所谓一审程序是否合法，指一审法院审理程序。至于被告在什么时候收集、提供证据与一审法院审理程序是否合法没有关系。其次上诉人认为，这三份证明是在一审诉讼期间收集的证据违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定也是不能成立的。《中华人民共和国行政诉讼法》规定在作出行政行为后，被告不能自行收集证据。而就本案而言，上诉人所诉的行政强制拆除行为并不是被上诉人所为。上诉人起诉应符合法定条件，应举出具体行政行为存在的证据，也就是说，本案上诉人应举出五河县政府强拆其房屋的证据，否则其起诉不符合法定起诉条件，也应承担举证不能的责任。五河县政府没有拆除上诉人的房屋，在收到起诉书前是不知上诉人房屋是否被拆除，收到起诉书后进行了解才得知，是临北乡政府的行为。为了帮助法院查明案件事实，提供了这三份证据。五河县政府没有作出具体行政行为，因此在诉讼期间提供证据，不存在违法。2、一审诉讼时，五河县政府委托临北乡政府工作人员作为代理人并不违反法律规定。3、一审在判决或裁定作出前向当事人释明是否更换被告均不违反法律规定。二、一审法院认定事实清楚。对事实行为谁实施谁负责，并不存在下级机关实施的事实行为就必然是上级机关委托。也就是说，临北乡政府实施的行为不能推定是受县政府委托的行为。上诉人这种推定明显没有事实和法律依据。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求依法驳回上诉，维持一审裁定。本院经审理查明的案件事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；……”根据上述规定，被告在诉讼过程中不能自行收集证明被诉行政行为合法的证据，并不排除其可以收集证明有关诉讼程序性事项的证据。本案中，五河县政府收集证据是为了证明其并未实施被诉强制拆除行为，不是本案的适格被告，与被诉行政行为的合法性无直接关系，该收集证据行为并不违反法律规定。根据临北乡政府、淮河水利水电开发有限公司、淮河工程有限公司华北水电集团出具的证明材料，可以证实涉案房屋系临北乡政府委托上述两公司予以拆除。临北乡政府作为独立的行政主体，具有独立对外承担法律责任的能力。在依据现有证据已经能够认定强制拆除主体、有行政主体对强拆行为负责的情况下，上诉人闫如法要求法院推定五河县政府系涉案强制拆除行为的实施主体，缺乏事实根据和法律依据。闫如法如认为拆除其房屋的行为侵犯其合法权益，应以临北乡政府为被告依法向有管辖权的基层人民法院提起诉讼。闫如法坚持以五河县政府为被告向一审法院提起诉讼，一审法院裁定驳回其起诉并无不当。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人闫如法的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张志强审判员  王新林审判员  钟祖凤二〇一九年十一月八日法官助理张高英书记员潘玉丹附：本裁定适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。……