湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10788号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：祝福星，男，1975年9月11日出生，汉族，住湖北省孝昌县，委托诉讼代理人：祝福华，男，汉族，1977年6月23日出生，住湖北省孝昌县，系祝福星兄弟。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：湖北国大融资担保有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区环亚大厦******。法定代表人：高波，该公司董事长。委托诉讼代理人：江莉，该公司员工。委托诉讼代理人：孙力评，湖北今天律师事务所律师。原审被告、反诉原告：程显珍，女，1977年8月20日出生，汉族，住湖北省孝昌县，上诉人祝福星与被上诉人湖北国大融资担保有限公司（以下简称国大公司）、原审被告程显珍追偿权纠纷一案，祝福星不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初12483号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祝福星的委托诉讼代理人祝福华，被上诉人国大公司委托诉讼代理人江莉、孙力评，原审被告程显珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人祝福星的上诉请求：1、依法撤销武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初12483号民事判决书中第二项、第三项、第五项判决；2、改判第四项判决：上诉人向被上诉人偿代偿款与被上诉人向上诉人返还鄂Ｋ×××**宝马Ｘ6汽车同时履行；3、依法支持上诉人一审反诉请求；4、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人无违约行为，一审判决上诉人承担违约责任错误。上诉人与被上诉人签订借款合同及担保协议时，上诉人向被上诉人缴纳6万余元担保费及履约保证金，约定在上诉人未按期支付购车款时，被上诉人可在上诉人预先缴纳的保证金中扣除代缴，扣完为止。后被上诉人将上诉人所购车辆的登记证书遗失并将车辆扣押，上诉人为补办登记证书，无奈又向被上诉人交了5万元押金。即使上诉人存在部分未按期还款的行为，但被上诉人可在保证金中代扣。2016年6月17日，被上诉人将上诉人车辆强行抢走扣押至今，造成上诉人损失，被上诉人违约在先，上诉人无违约行为。二、被上诉人支付的律师费上诉人不应承担。三、上诉人向被上诉人偿还代偿款与被上诉人向上诉人返还KA5558宝马Ｘ6汽车不应有先后，应同时履行。四、一审判决没有认定上诉人的损失错误。被上诉人国大公司辩称：祝福星的上诉请求没有依据，应驳回。一审判决已经查明祝福星的违约行为。祝福星在2016年6月17日保管车辆之前，贷款已经逾期13次，截至收管车辆逾期金额为90341.05元。关于祝福星在上诉状中提到的已经支付6万余元和5万元的费用不是事实，国大公司只收了31150元保证金，即使按照一审判决进行冲抵代偿费用，也不足以偿还9万余元的银行欠款。上诉人祝福星违约事实清楚，应承担国大公司实现债权的相关费用包括律师费。关于付款和交付车辆先后履行问题，担保合同第5.22条、第9.4条约定，先偿还贷款后交付车辆，故一审判决并无不当。国大公司向一审法院起诉请求：1、祝福星、程显珍支付国大公司代偿款220,697元及按年利率24%承担资金占用费（截止2018年1月8日为43,896.63元并继续计算至给付之日止）；2、祝福星、程显珍支付违约金186,900元；3、祝福星、程显珍支付律师费10,000元；4、本案诉讼费用由祝福星、程显珍承担。祝福星、程显珍向一审法院提出反诉请求：1、国大公司赔偿祝福星、程显珍各项损失100,000元，并将鄂Ｋ×××**号车辆返还给我方；2、国大公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2014年3月19日，工行汉阳支行（甲方）与祝福星（乙方）签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》，约定：分期付款申请人向汽车销售商武汉国大腾达汽车销售有限公司（以下简称国大腾达公司）购买汽车（具体品牌型号宝马X6），车辆总价890,000元，分期付款申请人自行支付首付款198,000元，剩余购车款，分期付款申请人申请通过其在分期款项发放人申请办理的汽车专项分期付款业务以透支方式支付，透支金额为692,000元，分期还款共36期，首期偿还的金额为19,223元，以后每期偿还的金额为19,223元，分期付款申请人每期的透支款应从透支次月起于每月的25日前偿还，分期付款申请人应在汽车专项分期付款账户中按时足额存入每期须偿还的款项，并在此不可撤销地授权分期款项发放人从中直接扣款受偿；乙方应按分期支付的方式向甲方支付分期付款手续费69,000元。同日，程显珍向工行汉阳支行出具《共同偿债人承诺书》，承诺作为共同债务人对祝福星在其与工行汉阳支行签订的《中国工商银行信用卡购车消费分期还款合同》项下的债务承担无条件、不可撤销共同偿债责任。同日，国大公司（甲方）与祝福星、程显珍（乙方）签订《个人汽车消费贷款担保协议书》一份，约定：乙方因购买宝马X6汽车一辆向工行汉阳支行申请个人汽车消费贷款，请求甲方为其提供不可撤销担保；甲方依据乙方的申请向工行硚口支行提供623,000元符合本合同要求的不可撤销担保及乙方因违反合同约定产生的相关费用的不可撤销担保；甲方为乙方提供本担保的有效期为贷款银行向乙方发放贷款之日起至乙方全额还本付息以及偿清贷款银行本次贷款因发生逾期或不良而进行处置所产生的所有相关费用为止；甲方依据乙方申请，善意为其提供担保，乙方自愿向甲方支付双方协议约定的担保费、履约保证金及其它相关费用；凡乙方出现本合同所载违约行为，乙方同意放弃其所交纳的履约保证金的所有权，甲方据此合同约定直接划归甲方所有；在有效担保期限内，如乙方发生逾期还款，甲方要求收管及处置车辆（第一种指由甲、乙双方协商和依法定程序拍卖、变卖车辆所得款项用以支付银行贷款余额；第二种指甲方保管车辆，待乙方支付逾期款项后，并提供有能力偿还贷款的资料证明、经甲方审核后，将车辆交还乙方），乙方应配合甲方交出车辆，办理移交手续，还清银行贷款本息，并承担相应的违约责任和相关费用；双方均应全面遵守和履行本协议之全部条款，一方违反本协议条款应承担违约责任，并向守约方支付贷款担保总额30%的违约金（本协议有其他特别约定的，依照特别约定执行），违约金不足以弥补实际损失的，违约方还应赔偿守约方实际损失；守约方除要求违约方承担违约金外，还有权要求违约方承担因其违约所产生的律师费、诉讼费、执行费以及为实现债权而产生的其他相关费用；乙方发生一、二、三、四、五、六次逾期还款的，分别按甲方向银行提供担保总额的5%、10%、15%、20%、25%、30%向甲方支付违约金，第六次逾期还款时还应提前结清贷款，乙方除应承担本条约定的违约责任外，还应承担本协议规定的其他责任和义务（第6.5条）。上述协议经湖北省武汉市江天公证处公证。同日，双方还签订一份《个人汽车消费贷款担保补充协议》，约定乙方须于刷卡次月的每月15日前按时、足额履行还款的义务，若乙方逾期履行其还款义务，乙方自愿按照《个人汽车消费贷款担保协议书》第6.5条承担违约责任。祝福星、程显珍在上述协议上乙方落款处署名。其后，祝福星以其卡号为62×××08的信用卡透支消费。因祝福星未能按时偿还信用卡分期付款债务，国大腾达公司代国大公司分别于2016年9月27日代偿16,100元、2017年3月29日代偿204,597元。工行硚口支行于2017年10月10日出具《证明》，对上述代偿行为予以确认。2016年6月17日，国大公司将鄂Ｋ×××**车代为保管，并向祝福星出具《暂时保管车辆证明》，载明：贵方通过我公司以不可撤销之连带责任担保方式向银行贷款，用于购买鄂宝马X6汽车一辆（车牌：鄂Ｋ×××**）。现由于贵方出现个人经济问题，导致逾期以至于单方面违反我公司与贵方签订的担保协议，今收到贵方自愿交出的上述机动车暂时由我公司保管。望贵方在此据签发之日起10日内到我公司办理车贷逾期相关事宜，否则我方将处于善意担保人止损考虑，根据现行法律、法规以及贵方签订的相关合同追究贵方法律责任，并拍卖或变卖该保管物以清偿银行贷款和承担违约金及其他费用。2016年6月29日，武汉市公安局硚口区分局汉水桥街派出所接到罗某报警，报警人称其黑色宝马X6小轿车（鄂Ｋ×××**）被人强行开走。其后，公安机关未作为刑事案件立案侦查。2016年12月7日，国大公司曾曦向祝福星聘请的司机祝锐发送短信，内容为祝福星结清金额257,049.79元。祝锐回复问这是否是总共费用以及钱交完是否可以拿车。曾曦回复：“是的，现在结清就是这个金额，过段时间可能就多一个月利息，现在结清是计算到现在的利息，后面的利息不收取了”。2017年6月5日，祝锐发短信给曾曦：“他有可能本人回来不了，直接打钱到我账户，叫我去你们那提车。您看需要带什么？”曾曦回复：“他如果方便出具一个委托书更好，不方便也不担心，因为是你代他还款的，这个可以说得清楚”。祝锐又问：“我过来提车是否需要带他的身份证？”曾曦回复：“可以不用，结清了他的解压手续我们可以从银行申请出来交给你，公证书也可以交给你过户用”。2017年6月30日，国大公司（甲方）与湖北今天律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定：乙方接受甲方的委托，指派孙力评律师为甲方与祝福星担保合同纠纷案的一审程序代理人，代理费为10,000元。随后国大公司于2017年8月29日支付了10,000元代理费，湖北今天律师事务所向其开具《湖北增值税普通发票》。国大公司向祝福星、程显珍追偿未果，故诉至本院。审理中，国大公司自认向祝福星、程显珍收取保证金31,150元。一审法院认为：国大公司为祝福星向工行汉阳支行的信用卡分期还款业务提供保证担保，程显珍为祝福星的共同还款人，各方分别签订的《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》《个人汽车消费贷款担保协议书》《个人汽车消费贷款担保补充协议》均是其真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定。祝福星、程显珍未能如期履行债务，致国大公司依约向工行汉阳支行履行保证责任，为祝福星、程显珍代偿了部分债务，且代偿额未超出担保范围。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，国大公司向工行汉阳支行代偿后有权向祝福星、程显珍追偿。故国大公司主张该代偿款220,697元有事实及法律依据，一审法院予以支持。祝福星、程显珍辩称其在签订担保协议时向国大公司支付了60,000元以及押金50,000元，应在代偿款中予以扣除，但其未举证证明其向国大公司支付了上述费用，故一审法院对其该项抗辩观点不予采纳。祝福星、程显珍逾期偿还信用卡分期付款导致国大公司为其代偿，依约应当承担违约责任。国大公司既主张自代偿之日起至实际清偿之日止按年利率24%计算资金占用费又主张担保总额30%的违约金186,900元。从本质上看这两项请求均是主张违约责任，我国合同法中规定的违约金系以补偿为主、以惩罚为辅双重性质的违约金，衡量违约金是否过高的最基础和最重要的标准是因违约造成的损失，本案中国大公司的实际损失主要表现为资金融通中的利息损失。参考借款合同中的资金占用损失标准衡量国大公司的损失，按照民间借贷中法定的最高上限年利率24%计算，其主张的违约责任超过了法律所允许的最高保护限度，故本院依法认定国大公司主张的违约责任过高。民间借贷中年利率24%的规定系综合考量逾期利息、违约金和其他费用后确定的法定保护上限，故本案违约金调整为按年利率24%标准计算。国大公司向祝福星、程显珍收取履约保证金31,150元，履约保证金应作为违约责任的组成部分予以处理。《个人汽车消费贷款担保协议书》约定，祝福星、程显珍全额归还银行贷款后，且无任何违约行为，祝福星、程显珍应在贷款结清手续完成后的十五个工作日内到国大公司办理退还履约保证金的手续；凡祝福星、程显珍出现合同所载违约行为，其同意放弃所交纳履约保证金的所有权，国大公司依据合同约定直接划归国大公司所有。从该合同条款的约定来看，履约保证金系双方当事人事前约定的违约责任，其目的在于督促当事人按照合同约定全面履行，防止违约行为的发生，以及在祝福星、程显珍违约时对国大公司进行损失补偿。履约保证金所具有的功能与违约金的功能一致，故履约保证金属于违约责任的特殊表现形式，应作为违约责任的组成部分予以处理。因此，本案违约金应分别以代偿款为基数，自代偿之日起至清偿之日止，按年利率24%计算，国大公司预先收取的履约保证金应作为违约责任的一部分，从上述计算的违约金中予以扣除。国大公司还要求祝福星、程显珍支付律师费10,000元，该费用实际发生且合同约定由祝福星、程显珍承担，故一审法院对国大公司关于律师费的诉讼请求予以支持。祝福星、程显珍反诉要求国大公司赔偿其各项损失100,000元，但其未提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。国大公司向祝福星、程显珍出具《暂时保管车辆证明》，代管祝福星、程显珍的车辆，国大公司对该车辆负有保管职责，因国大公司未返还车辆，现祝福星、程显珍要求国大公司返还车辆符合合同约定和法律规定。国大公司辩称祝福星、程显珍在2016年6月29日将车辆抢走，但其提供的报警记录仅是其单方陈述，并非公安机关查证的事实，且公安机关也未作为刑事案件立案侦查，该报警记录并不能证明是祝福星、程显珍抢走了车辆。因祝福星、程显珍并未提供证据证明其主张，故一审法院对其该项抗辩观点不予采纳。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、祝福星、程显珍于本判决生效之日起三日内向国大公司偿还代偿款220,697元；二、祝福星、程显珍于本判决生效之日起三日内向国大公司支付违约金（以16,100元为基数，自2016年9月27日起；以204,597元为基数，自2017年3月29日起，均按年利率24%计算至清偿之日止，已收取的履约保证金31,150元从上述违约金中予以扣除）；三、祝福星、程显珍于本判决生效之日起三日内向国大公司支付律师费10,000元；四、国大公司在祝福星、程显珍履行完毕上述第一、二、三项债务后三日内，将鄂Ｋ×××**宝马X6汽车返还给祝福星、程显珍；五、驳回国大公司的其他诉讼请求；六、驳回祝福星、程显珍的其他反诉请求。案件受理费8,087元、反诉受理费1,150元，合计9,237元，由国大公司负担1,480元，祝福星、程显珍负担7,757元。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人均未提交新证据。本院认为：根据一、二审查明的事实，祝福星未依《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》《个人汽车消费贷款担保协议书》《个人汽车消费贷款担保补充协议》的约定还款是酿成本案纠纷的原因，其违约行为导致国大公司向工行汉阳支行履行了代偿义务，故国大公司有权根据《中华人民共和国担保法》的规定向祝福星追偿，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。祝福星上诉称其向国大公司支付的6万元履约保证金及5万元押金的理由并无证据支持，其上诉请求本院不予支持，祝福星还应依约承担国大公司实现债权的相关费用包括本案发生的律师费。关于祝福星上诉称的付款和交付车辆先后履行问题，双方在担保合同有约定，一审判决并无不当。综上所述，祝福星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4627元，由祝福星负担。本判决为终审判决。审判长  林宏文审判员  王日升审判员  胡 劲二〇一九年十一月十五日法官助理鲍刚书记员毛亚坤