湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终190号上诉人（原审被告）：雷新生，男，1954年11月5日出生，汉族，住赤壁市。委托诉讼代理人：张继新，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：饶拥军，男，1974年10月9日出生，汉族，住赤壁市。委托诉讼代理人：沈满新（系饶拥军之母），女，1954年4月19日出生，汉族，住赤壁市。委托诉讼代理人：熊乾坤，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。上诉人雷新生因与被上诉人饶拥军财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雷新生上诉请求：撤销赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初1747号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由:一、一审法院对本案的事实认定错误，明显依据不足。上诉人认为，被上诉人在一审是向法院提交的由湖北兴财会计师事务有限责任公司出具的《赤壁市鄂通活性灰厂审计报告书》，所得结论明显依据不足，不具有证明力，不得作为合法有效的证据。一审法院未对该证据的真实性、合法性以及鉴定意见的依据是否客观真实进行全面审核而贸然采信，忽视对该鉴定意见的实质审查，因被上诉人厂区库存石料的数量并非专业性问题，石料数量的核定属客观事实问题，无需进行专业性的鉴定。在鉴定前未进行实物盘存、清点，且当时被上诉人厂区内并没有石料的存量。而鉴定机构依据被上诉人单方提供的购进石料和销售石灰的数据，采取简单相减的方法得出库存石料4800.14吨的结论，一审法院未认真审核。湖北兴财会计师事务有限责任公司作为一家专业会计机构，并不具有对实物数量的鉴定资质，在本案中所作出的鉴定意见超越鉴定范围。二、一审判决认定上诉人为本案的“可能加害人”和“危险行为人”属适用法律及定性错误。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条的规定为法理依据，确认上诉人为本案的“可能加害人”明显属对法律条文作扩大解释和扩大适用，违背立法精神。该条规定的是对高空抛物中的无辜受害人的保护和救济，在无法确定具体侵权人的情况下由可能成为加害人范围内的建筑物使用人对受害人的损失进行合理分担，是对弱者的保护，属于侵权责任法中的一种特殊侵权，如果上诉人的行为构成侵权亦属一般侵权，本案应适用侵权责任法中的一般规定，请求二审法院依法秉公裁判。饶拥军辩称，鉴定报告是经过专业的鉴定机构对饶拥军经营期间的购进数和司机的证言得出的结论，因石头已被上诉人拉走销毁，无法提供实物，若上诉人认为审计报告不真实，其应该提供相反的证据予以推翻。一审认定上诉人是加害人是有事实依据的，在一审庭审中上诉人自认拖走了石头，且两家一起烧窑，其有条件实施侵害行为。关于本案的诉讼主体问题，饶拥军提供了营业执照和进货单据，其是本案的适格主体。一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。饶拥军向一审法院起诉请求：由雷新生赔偿石料损失360010.5元及评估费5000元。一审法院审理查明：1.饶拥军石料库存量。饶拥军以其委托的湖北赤壁兴财会计师事务有限责任公司作出的《赤壁市鄂通活性灰厂审计报告书》（鄂赤会审字[2016]128号），证明其2014年底停产时厂区库存石料4800.14吨。雷新生认为，该审计报告依据的是饶拥军内部财务账目，而非实物盘存，不具有可信性，不能作为认定其石料库存量的依据。经审查，该审计报告之审计方法是：库存石料数＝购进石料总数－生产消耗石料数（销售石灰数×2），购进石料数据、销售石灰数据等审计依据，分别来源于运输石料的司机过磅码单原始记录、销售员的销售记录清单。一审法院认为，上述审计报告，可以作为认定饶拥军石料库存量的依据。首先，上述审计报告之审计方式科学、合理，所依据的审计资料即运输司机过磅码单、销售员销售记录清单，系原始证据、直接证据，其形成时间、形成场合、制作主体，能够让法院对该审计资料的合法性、真实性和关联性形成内心确信，对待证事实（即石料库存量）的证明具有较高的证明力。其次，对于当事人义务的履行，从立法层面看，法律从不为守法主体设置其不可能完成的义务，正所谓“法律不强人所难”，举证责任的分配，亦应如此；从司法层面看，人民法院对于举证责任的分配，应当遵循《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七条规定的三项基本原则，即公平原则、诚实信用原则和综合考量原则（综合考虑当事人举证能力等因素）。一般情形下，举证责任分配应当遵循“谁主张谁举证”的原则，即受害人应当就侵权责任构成的全部要件事实承担举证责任，并达到“高度可能性”的证明标准。然而，侵权事件发生时的时空等客观因素，决定了相关证据不可能总是具备收集和保全的条件，受害人亦不可能总是具备收集和保全证据的能力。在石料已经灭失的情况下，以实物盘存的方式证明石料库存量已无可能，以账目审计的方式成为证明该事实的最佳甚至唯一选择。在饶拥军穷尽了举证手段的情况下，责令其以其他更佳方式证明或要求其达到更高的证明标准，显为“强人所难”，与《证据规定》第七条规定的公平原则相悖，亦与饶拥军的举证能力明显不符。再次，雷新生侵害他人财产并烧制、出售，既为侵权行为又为毁灭证据的行为，构成了对饶拥军证明的妨害。尽管法律未对诉讼前的证明妨害的后果作出明确规定，但雷新生在毁灭证据、妨害饶拥军证明的情况下，仍以饶拥军应以实物盘存的方式证明其财产损失作为抗辩理由，明显违背了《证据规定》第七条关于举证责任分配应当遵循诚实信用原则的规定，对雷新生的抗辩，不予支持。综上，一审法院确认饶拥军于2014年底停产时其石料库存量为4800.14吨。2.雷新生侵害饶拥军财产的确切数额。饶拥军主张，其石料库存量即为雷新生侵害其财产的数量，但未提供证据证明雷新生侵害其财产的具体数额。雷新生辩称，其与饶拥军的姐姐饶清静存在债权债务关系，其于2016年9月17日至21日期间，拖走的石料数量为88.4吨。雷新生为证明其主张的事实，向本院提交了黄明勋、饶流峰、易艳南、雷敬虎、黄在琪等五人的证言以及饶友明经手的石料过磅记录单等证据。经审查，饶流峰称：因饶拥军的姐姐饶清静与其存在债权债务关系，其于2016年9月17日至21日间，拖走饶拥军石料9车，计73.4吨，以50元/吨卖给雷新生，获款3670元。另于2016年9月21日，帮雷新生拖走饶拥军石料8车，计59.1吨。易艳南称：其与饶清静存在债权债务关系，于2016年9月18日拖走饶拥军石料2车，计18吨，卖给雷新生，获款900元。黄在琪称：2016年9月18日，其本人拖走饶拥军石料4车，计32.9吨，帮雷新生拖走饶拥军石料4车，计28.8吨。过磅记录单记载的内容为2016年9月1日至21日期间，通过计量运进雷新生厂区的石料车数。综合上述证据及雷新生自认，一审法院确认雷新生侵害饶拥军石料的确切数额为88.4吨。一审法院认为，一、关于本案应否作为民事案件受理的问题。一审法院依职权从赤壁市公安局赵李桥派出所调取了相关证据。赤壁市公安局于2017年3月15日作出赤公（赵）不立字[2017]3号《不予立案通知书》，通知认为，没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条规定，决定不予立案。对于本案应否作为民事案件受理的问题，虽然饶拥军可以依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条第三项提起刑事自诉，但该规定立法本意并不在于限制受害人的民事诉讼权利。又饶拥军的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，且刑事诉讼与民事诉讼证明规则迥异，饶拥军通过民事诉讼，更有利于其合法权益的维护，故对饶拥军的起诉，予以受理。二、关于饶拥军诉讼主体资格的问题。雷新生认为，“赤壁市鄂通活性灰厂”的实际经营者为饶清静，而非饶拥军，饶拥军不是本案适格原告。为证据该主张，雷新生向一审法院提交了赤壁市国税局凤凰山分局出具的《证明》一份。经审查，饶拥军提供的《个体工商户营业执照》表明，“赤壁市鄂通活性灰厂”的经营者为饶拥军，结合饶清静证言，一审法院认为，上述证明饶拥军为“赤壁市鄂通活性灰厂”经营者以及案涉石料所有权人的证据，确实充分，税务机关出具的证明，不足以影响对该事实的认定。综上，饶拥军与本案存在直接利害关系，为本案适格原告。三、关于雷新生承担侵权责任大小的问题。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该法第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”从上述规定不难看出，在侵权责任纠纷中，法律并非一律把证明侵权责任构成要件事实的负担强加于受害人，在受害人对该证明负担无能为力、“具体侵权人”“不能确定”或“难以确定”的情形下，法律往往要求“行为人”或“可能加害人”提供证据，以证明“自己不是侵权人”；否则，“行为人”或“可能加害人”将会因为人民法院不能排除其加害可能性的合理怀疑而被责令承担侵权责任，即便其不是“具体侵权人”。就“可能加害人”承担侵权责任的相关问题，一审法院逐一论证如下：1.受害人的举证责任。证据的收集、固定和保全，并非完全取决于受害人的主观因素，侵权事件发生时的时空等客观因素，往往对证据的收集、固定和保全起决定性作用。换言之，并非所有的侵权事实，都具备被证据证实的条件，受害人亦并非在任何条件下都具备证明侵权事实的能力。证据的收集、固定和保全，必须具备必要的客观条件，证据收集、固定和保全客观条件的具备，是苛以受害人举证责任的前提。在不具备证据收集、固定或保全客观条件的场合，责令受害人提供证据证明侵权事实，违背了《证据规定》第七条规定的举证责任分配的基本原则；责令受害人承担超出其能力的举证责任，无异于直接剥夺受害人权利，不符合法律正义的价值取向。正因如此，《侵权责任法》第十条、第八十七条才未将构成侵权责任的全部要件事实强加于受害人，而只要求其在“能够确定”的情况下承担相应的举证责任，在“不能确定”或“难以确定”的情况下，法律仅要求受害人就“可能加害人”予以证明。质言之，在具体侵权人“不能确定”或“难以确定”的情况下，受害人证明的对象是“可能加害人”，证明的标准为“可能”，而非“高度可能”。至此，一审法院认为，在满足下列条件下，受害人仅就“可能加害人”承担举证责任：（1）侵权事件发生时的特定环境，决定了相关证据不具备或不完全具备收集、固定或保全的客观条件；（2）受害人穷尽能力仍无法证明“具体侵权人”；（3）受害人证明不能，无关乎其怠于收集、固定和保全证据的主观过错。2.成为“可能加害人”的情形。《侵权责任法》已明确规定的“可能加害人”包括二种，即该法第十条规定的“行为人”和第八十七条规定的“建筑物使用人”。前者因为实施了可能导致诉争侵权结果的危险行为，而成为“可能加害人”；后者则因为其与侵权事件的发生存在时空上的紧密关系而成为“可能加害人”。3.“可能加害人”的举证责任。从《侵权责任法》的上述规定不难看出，相关主体一旦“沦为”“可能加害人”，而相关待证事实又处于“不能确定”或“难以确定”的状态，法律便对其苛以远重于受害人的举证责任。具言之，受害人只需证明相关主体存在导致损害结果发生的可能，即完成举证责任，转而由“可能加害人”提供证据，证明“自己不是侵权人”。质言之，“可能加害人”证明的对象为“自己不是侵权人”，证明的标准为排除合理怀疑。法律在特定情形下的此种安排，是综合权衡双方当事人举证能力和利益后取舍的结果，彰显了优者危险负担、弱者利益优先保护的理念。保持谨慎与克制，避免对他人人身和财产产生不合理危险，是每一个守法主体应当尽到的注意义务，让实施危险行为和错误行为的人承担较重的举证责任，体现了义务与责任、过错与责任相一致的原则，体现了公平、正义的价值取向。4.“可能加害人”的侵权责任。一般情形下，侵权责任的主体为具体侵权人，即真正侵权人。但在上述特定情形下，“可能加害人”亦应当承担侵权责任，即便其不是真正的侵权人。透过《侵权责任法》第十条、第八十七条的规定，本院认为，在符合下列条件时，“可能加害人”应当承担侵权责任：（1）受客观条件限制，受害人不能确定或者难以确定“具体侵权人”；（2）“可能加害人”实施了可能导致损害结果发生的危险行为，或与侵权事件的发生存在时空上的紧密关系并可能导致损害结果的发生；（3）“可能加害人”不能提供证据证明“自己不是侵权人”。言尽于此，回到本案，结合上述论证，对雷新生承担侵权责任的相关问题展开论证：1.关于本案举证责任分配问题。据前述，本案可以确认的事实包括：饶拥军于2014年底停产时其石料库存量为4800.14吨；饶流峰、易艳南、黄在琪（以下表述为“三证人”）于2016年9月17日至21日期间，分别拖走饶拥军石料73.4吨、18吨、32.9吨，合计124.3吨；雷新生于2016年9月17日至21日期间，拖走饶拥军石料88.4吨。对于其余4587.44吨石料（以下表述为“其余石料”）的“具体侵权人”，双方当事人均未提供证据加以证明。对于“其余石料”的“具体侵权人”的举证责任分配问题，据前论述，一审法院认为，饶拥军在证明雷新生为“其余石料”的“可能加害人”后，雷新生即应当提供证据，证明“自己不是侵权人”。展开而言，首先，侵权事件发生时的特定环境，决定了证明相关侵权事实的证据不具备收集、固定和保全的客观条件，饶拥军亦不具备“能够确定具体侵权人”的举证能力，不宜对其苛以过重的举证责任。案涉财产为不便妥善保存的大型物品，存放地点偏僻，存放时间达数年之久，一旦遭受损害，相关证据很难得到收集、固定和保全。依据《侵权责任法》第十条、《证据规定》第七条的规定，饶拥军仅应就“可能加害人”承担举证责任。其次，雷新生作为“危险行为人”和“可能加害人”，应当证明“自己不是侵权人”。据前述，雷新生自认在饶拥军不知情的情况下拖走其88.4吨石料。本院认为，雷新生私自拖走饶拥军88.4吨石料的行为，属于侵权行为，换言之，雷新生是饶拥军88.4吨石料的“具体侵权人”。雷新生具备侵害饶拥军财产的便利条件，且具体实施了对饶拥军财产的侵害行为，这足以让法院对其侵害“其余石料”的危险和可能，形成合理怀疑。雷新生正是因为实施了错误行为和危险行为，才使自己“沦为”了“其余石料”的“危险行为人”和“可能加害人”，作为“其余石料”的“危险行为人”和“可能加害人”，其应当就“自己不是侵权人”承担举证责任。2.关于雷新生承担侵权责任大小的问题。据前述，雷新生仅在完成“自己不是侵权人”的举证责任后，方可对“其余石料”主张免责。从日常生活经验法则看，无论是“三证人”抑或饶友明，均不可能长时间内与雷新生或案涉石料保持不间断接触，也就不可能证明雷新生不是“其余石料”的“具体侵权人”。事实上，雷新生提供的证据，仅能证明其于2016年9月17日至21日期间侵害饶拥军财产的具体数量。至此，雷新生未能完成“自己不是侵权人”的举证责任，根据《侵权责任法》第十条的规定，其应当对“其余石料”承担侵权责任。当然，作为财产所有权人的饶拥军，对“其余石料”实施出售等处置行为，亦在情理之中。换言之，饶拥军亦为“其余石料”的“可能加害人”。本院还注意到，“三证人”同样对饶拥军财产实施了侵害行为。然，“三证人”侵害财产的具体数量，已被雷新生证实和确定，故不宜将其纳入“其余石料”的“可能加害人”。另外，除上述对象外，其他不确定对象亦可能对“其余石料”实施侵害，但不宜将其纳入“可能加害人”范围。一则不特定对象不具备《侵权责任法》第十条、第八十七条规定的“可能加害人”的法律上的特征，不是法律意义上的“可能加害人”；二则将不确定对象纳入“可能加害人”范围，将导致受害人请求对象的抽象化，进而导致权利救济的落空。综上，雷新生应当对“其余石料”承担50%的侵权责任,以双方均认可的70元/吨的石料单价计算，雷新生应当赔偿饶拥军财产损失6188元（88.4吨×70元/吨），补偿饶拥军财产损失160560.4元（4587.44吨×50%×70元/吨）。需要补充说明的是：1.雷新生以及“三证人”所称其与饶清静存在债权债务关系，不属本案审理范围，相关主体可另案主张权利。2.雷新生委托的二名代理人代理资格欠缺，但鉴于该二人与雷新生存在亲属关系，雷新生坚持二人出庭帮助诉讼，且雷新生本人亲自到庭参加诉讼，一审法院认为，此种安排不会导致程序不公和雷新生实体权利的损害，故未作处理。综上，雷新生作为88.4吨石料的“具体侵权人”，应当对饶拥军的该部分财产损失承担赔偿责任；雷新生作为“其余石料”的“可能加害人”和“危险行为人”，未能提供证据证明“自己不是侵权人”，应当对饶拥军的该部分财产损失承担补偿责任。据此判决：一、雷新生自判决生效之日起十日内，赔偿饶拥军财的损失6188元；二、雷新生自判决生效之日起十日内，补偿饶拥军财产损失160560.4元；三、雷新生自判决生效之日起十日内，赔偿饶拥军评估费5000元。一审案件受理费3350元，由饶拥军、雷新生各负担1675元。二审中，各方均未提交新证据。本院审理查明，通过国家企业信用信息公示系统查询，湖北赤壁兴财会计师事务有限责任公司的经营范围为：年度报表审计、验资、查账、经济案件鉴证、清产核资、会计业务咨询服务及其他审计业务。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人雷新生所称的《赤壁市鄂通活性灰厂审计报告书》（鄂赤会审字[2016]128号）依据不足,该鉴定意见超鉴定范围的问题。关于本案的鉴定意见，雷新生并未提供相反证据予以推翻,因饶拥军经营的赤壁市鄂通活性灰厂全部库存石头已全部灭失，客观上也无法进行实物盘点，鉴定机构依据运输石料的司机过磅码单原始记录、销售员的销售记录清单，结合当地生产1吨净灰需要消耗2吨石料的生产经验，测算出赤壁市鄂通活性灰厂结存石料为4800.14吨，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，且司法鉴定是查明案件有关基本事实的必要程序,雷新生也没有在一审程序中申请重新鉴定,故雷新生的该项上述主张,本院不予支持。湖北赤壁兴财会计师事务有限责任公司经营范围中除了查账、经济案件鉴证等业务外，还可以从事其他审计业务，对实物数量的鉴定自然包括在其他审计业务之中，故鉴定机构所作出的鉴定意见并未超出鉴定范围。关于一审法院将雷新生推定为本案的“可能加害人”和“危险行为人”是否违背立法精神。本院认为，可能加害人并非只在特殊侵权的情况下才存在，在一般侵权情况下也可存在。只要在实际侵权人无法确定的情况下,受害人相对于众多可能的加害人而言,处于弱势地位。如果非要其明确具体加害人方能获得救济,对受害人而言无疑雪上加霜。对于无辜的受害人予以保护,由可能的加害人承担对受害人的补偿责任,是一种特殊情形下合理分摊风险的手段和方法,属于对弱者的特殊保护,一审中雷新生自认在饶拥军不知情的情况下拖走其88.4吨石料,存在实际侵权行为，应属于加害人，故一审判决雷新生对饶拥军的财产损失进行分担是适当的，并未违反立法本意。关于饶拥军的财产损失如何承担的问题。根据一审已查明的事实，饶流峰、易艳南、黄在琪和雷新生对饶拥军的库存石料均实施了侵权行为，故对饶拥军的财产损失均应承担侵权责任，饶拥军自身对石料的保管亦应承担一定责任，故一审推定雷新生作为唯一侵权行为人不当，本院酌定雷新生对饶拥军的财产损失承担20%的赔偿责任，即补偿饶拥军的财产损失64224.16元（4587.44吨×20%×70元/吨）。综上，雷新生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初1747号民事判决第一项、第三项；二、变更湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初1747号民事判决第二项为：雷新生于本判决生效之日起十日内补偿饶拥军财产损失64224.16元；三、驳回饶拥军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各3350元，由饶拥军、雷新生各负担1675元。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇一九年十一月二十九日法官助理文昌松书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；