四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1110号 上诉人（原审被告）：福建省国宏新型建材有限公司。住所地：福建省漳平市西园镇西中路26号。统一社会信用代码：91350881MA3461CD4K。 法定代表人：邱伟忠。 委托诉讼代理人：庄建东，福建兴惠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省万阳电缆有限公司。住所地：四川省仁寿县视高工业园区。统一社会信用代码：915114215607051726。 法定代表人：林朝前，董事长。 委托诉讼代理人：高冲冲，男，汉族，生于1993年10月10日，住河南省正阳县，系公司员工。 上诉人福建省国宏新型建材有限公司（以下简称：国宏建材公司）因与被上诉人四川省万阳电缆有限公司（以下简称：万阳电缆公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国宏建材公司上诉请求：撤销原判，改判驳回上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1、双方之间的买卖合同未成立。按照上诉人《订货通知书》中的要约，被上诉人应于2017年11月17日前交货，但被上诉人直至2018年1月10日才向上诉人发出“提货通知函”，在这之前被上诉人未对要约作出承诺。“提货通知函”已对上诉人的“订货通知书”内容作出实质改变，应视为新要约，对该新要约上诉人并未承诺。2、即使本案买卖合同成立，一审判决上诉人赔偿损失21万元余元缺乏事实依据和法律依据。订货通知书并未确定交货和付款的先后顺序，应同时履行。上诉人虽未付款，但被上诉人没有交货同样违约。被上诉人的“提货通知函”单方面设置付款和交货的履行顺序，没有事实和法律依据。直到本案诉讼，被上诉人尚未按照“订货通知书”确定的时间和地点交货，已构成根本违约。 万阳电缆公司答辩称，双方买卖合同已经成立并生效，上诉人已支付预付款，答辩人的收货通知书是在按照对方订货通知书的要求履行合同义务，行使催促对方付款的权利。因对方违约表示不愿意继续履行合同，答辩人要求解除合同并由其赔偿损失应予以支持。损失包括实际损失和可得利益损失。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 万阳电缆公司一审诉讼请求：1、判令解除原被告双方于2017年10月27日以《订货通知书》方式达成的买卖合同；2、判令被告赔偿原告的各项损失合计236870.24元（损失包括为履行合同而支出的相关费用损失162708.24元，履行合同可得的利益损失74162元）；3判令被告承担本案的诉讼费用。 一审认定事实如下：万阳电缆公司与国宏建材公司就电缆的采购事宜达成一致，签订了编号为：（阳合字201709130001）的《工业品买卖合同》。2017年10月10日，国宏建材公司向万阳电缆公司支付购买电缆预付款36783元。国宏建材公司于2017年10月27日向万阳电缆公司送达了一份《订货通知书》。《订货通知书》载明：“四川省万阳电缆有限公司（乙方）：我公司需要以下型号规格电线、电缆、及附件，请贵公司给予生产、供货（该批货款按以下价款进行结算，含税含运费不含卸车费）。……暂定人民币：370814.68元。……1.交货时间：从万阳电缆公司收到本《订货通知书》及该批订货产品预付款之日起20日内。2.交货地点：漳平市西园工业区。3.甲方指定收货人：张小荣。4.付款方式：在乙方接到甲方签发的本订货通知书当日内，甲方支付36783元（大写：人民币叁万陆仟柒佰捌拾叁元正）给乙方作为该批订货产品的预付款即定金；在乙方发货前或从乙方收到甲方预付款之日起20日（以两者先到时间为准），甲方付至交货总金额的100%给乙方。5.原合同（合同编号为：（阳合字201709130001））作废，原合同的甲方已付货款36783元转为该批订货产品的预付款。……7.在乙方接到本订货通知书之日起，甲方不能变更或取消本通知书的内容。8.甲方逾期付款的，每逾期一天，应支付乙方逾期付款部分的0.1%的违约金。9.甲、乙双方如发生纠纷，由起诉方人民法院解决。10.本合同一式叁份，甲方执壹份、乙方执二份。2017年10月27日。”国宏建材公司在该《订货通知书》上加盖了公司合同专用章，其法定代表人邱伟忠在经办人处签名。万阳电缆公司于2017年10月27日按《订货通知书》的清单出具生产计划单，并于2017年11月6日、11月15日按《订货通知书》的清单生产入库。2017年11月10日万阳电缆公司开具了总价款为370814.68元的增值税发票。由于国宏建材公司未按约定支付剩余款项，万阳电缆公司亦未向国宏建材公司发货。2018年1月10日万阳电缆公司向国宏建材公司邮寄《提货通知函》，要求国宏建材公司支付剩余款项334031.68元后发货，但国宏建材公司仍未支付，万阳电缆公司所生产的产品一直由国宏建材公司保存。2018年10月23日万阳电缆公司向仁寿县人民法院提起诉讼，要求国宏建材公司继续履行合同，支付到期货款本金及承担逾期付款的违约责任，国宏建材公司明确表示不再履行合同，后仁寿县人民法院判决驳回万阳电缆公司的诉讼请求，万阳电缆公司、国宏建材公司均未上诉，已发生法律效力。2019年4月2日，万阳电缆公司再次提起诉讼。 诉讼中，依据万阳电缆公司的申请，依法委托四川博大资产评估事务所有限责任公司对《订货通知书》载明的产品产值进行残值鉴定，鉴定中万阳电缆公司撤回对《订货通知书》载明的11-17铜铝过度接线端子的鉴定（合同价值15077.5元），庭审中万阳电缆也放弃主张国宏建材公司赔偿该部分损失，2019年7月4日，四川博大资产评估事务所出具评估报告，评估结论为订货通知书项下1-10产品的残值为102711.92元。 诉讼中，国宏建材公司明确表示双方合同已解除，不要求万阳电缆公司交付案涉电缆。 一审认为，本案争议的焦点：一是本案买卖合同是否成立的问题；二是万阳电缆公司的起诉是否系重复起诉；三是双方之间的买卖合同是否应当解除的问题，万阳电缆公司的损失由谁承担赔偿责任，应当如何计算的问题。 关于买卖合同是否成立的问题。万阳电缆公司与国宏建材公司之间签订《工业品买卖合同》后，国宏建材公司支付预付款36783元，后于2017年10月27日又重新按《订货通知书》达成新的协议，仁寿县人民法院生效判决书（2018）川1421民初4554号载明，该《订货通知书》系双方当事人真实意思表示，无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，本案双方以《订货通知书》方式形成的买卖合同合法有效，故万阳电缆公司与国宏建材公司以《订货通知书》方式形成的买卖合同关系成立。 关于本案是否系重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。2018年10月23日万阳电缆公司向仁寿县人民法院提起诉讼【（2018）川1421民初4554号】，要求国宏建材公司继续履行合同，支付到期货款本金及承担逾期付款的违约责任，诉讼请求未得到法院支持。本案中，万阳电缆公司要求解除合同，并基于因国宏建材公司违约解除合同要求其承担赔偿责任。虽然（2018川1421民初4554号）与本案当事人相同，但诉讼标的、诉讼请求均不同，不符合重复起诉的构成要件，不构成重复起诉。 关于买卖合同是否应当解除，由谁承担赔偿责任及万阳电缆公司的损失应当如何计算的问题。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他行为。”。本案中，万阳电缆公司主张应当解除合同，国宏建材公司抗辩双方之间的买卖合同已被一审法院（2018）川1421民初4554号民事判决解除，（2018）川1421民初4554号案件诉讼中万阳电缆公司不同意解除合同，法院也未判决解除合同，本案中万阳电缆公司明确提出解除合同，国宏建材公司也表示不再要求万阳电缆公司交付案涉电缆，合同目的已无法实现，故万阳电缆公司要求解除合同的诉讼主张成立，一审予以支持。 《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当严格按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”，第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。”一审法院（2018）川1421民初4554号民事判决认定“原告万阳电缆公司按照《订货通知书》的约定履行了全部生产义务、并告知被告国宏建材公司付款和提货，被告公司应当及时给付剩余货款而未给付，并明确表示不再履行合同，构成违约，被告公司应当承担违约责任。”，国宏建材公司抗辩其已支付的36783元系定金，已依法承担了违约责任，但订货通知书第八条对违约责任的约定为国宏建材公司逾期付款的，每逾期一天，应支付乙方逾期付款部分0.1%的违约金，此条约定仅为对逾期付款责任的约定，庭审中国宏建材公司明确表示不再要求万阳电缆公司交付案涉电缆产品，国宏建材公司因违约导致合同解除给必然造成了万阳电缆公司损失，该损失应当按实际造成的损失计算。国宏建材公司因违约不履行合同的实际损失，包括因生产案涉产品支出的成本和销售该产品的可得利益损失，并扣减国宏建材公司已支付的费用及案涉产品的残值。即万阳电缆公司的损失为：370814.68-36783-15077.5-102711.92=216242.26元。本案鉴定费5300元，系因国宏建材公司违约造成的直接损失，应当由其承担，因该鉴定费已由万阳电缆公司垫付，故应当由国宏建材公司直接支付给万阳电缆公司。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决：一、原告四川省万阳电缆有限公司与被告福建国宏新型建材有限公司签订的订货通知书解除；二、被告福建国宏新型建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告四川省万阳电缆有限公司损失216242.23元；三、被告福建国宏新型建材有限公司于本判决生效后十日内向原告四川省万阳电缆有限公司支付鉴定费5300元；四、驳回原告四川省万阳电缆有限公司的其他诉讼请求。本案受理费9510元，原告四川省万阳电缆有限公司承担810元，被告福建国宏新型建材有限公司承担8700元。 二审中双方均未提交新的证据。 二审经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中双方争议焦点为：国宏建材公司是否应承担因违约给万阳电缆公司造成的损失216242.23元。 国宏建材公司上诉理由有二：一是双方买卖合同并未成立，《提货通知书》构成新的要约；二是双方并未约定上诉人应先付货款，而被上诉人未按约发货已构成根本违约。首先，本案双方当事人之间针对买卖电缆签订了《工业品买卖合同》，国宏建材公司于2017年10月27日出具给万阳电缆公司的《订货通知书》就交货时间和地点、付款方式等进行明确，并表示之前支付的定金36783元为该批订货的预付款，万阳电缆公司在该通知书上签章确认。因此，《工业品买卖合同》和《订货通知书》为双方就买卖电缆达成的一致协议，应为双方权利义务的依据。万阳电缆公司向国宏建材公司送达的《提货通知书》主要内容是要求其支付剩余货款，是基于国宏建材公司未付款而进行催款，并非新的要约。故双方买卖合同依法成立并生效。其次，根据国宏建材公司在《订货通知书》中“在乙方发货前或从乙方收到甲方预付款之日起20日（以两者先到时间为准），甲方付至交货总金额的100%给乙方。”的约定，作为甲方的国宏建材公司履行付款义务时间点为：作为乙方的万阳电缆公司发货前；或者从万阳电缆公司收到甲方预付款之日起20日，依国宏建材公司定金转为预付款之日即2017年10月27日起算，则为2017年11月17日。以这两个付款时间先到时间为准。则截止万阳电缆公司向国宏建材公司发送《提货通知书》，国宏建材公司已违约未付剩余货款，而万阳电缆公司在国宏建材公司未付款之前不发货并未违反约定。国宏建材公司违约未付货款，并明确表示不愿意继续履行合同。万阳电缆公司依法要求解除合同，并请求违约方赔偿损失，一审予以支持并无不当。一审认定万阳电缆公司的损失216242.23元，系双方合同全额扣除鉴定确定的标的物残值后得出，考虑了双方正常履行情况下万阳电缆公司应获收益，应予确认。 综上，国宏建材公司上诉理由不成立同，其请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（一）款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4544元，由上诉人福建省国宏新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 敏 审判员 覃 棱 审判员 李建伟 二〇一九年十一月二十五日 书记员 陶 作