新疆维吾尔自治区莎车县人民法院   刑事判决书   （2019）新3125刑初834号   公诉机关莎车县人民检察院。   被告人康红岩，男，1977年1月10日出生，汉族，公民身份号码×××，高中文化，无业，户籍地址河南省滑县，现住河南省滑县。2018年1月9日因开设赌场罪被河南省滑县人民法院判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币30000元。因涉嫌开设赌场罪，2019年3月1日临时羁押在滑县看守所，于2019年3月3日被莎车县公安局刑事拘留，同年4月6日被依法逮捕，现羁押于莎车县看守所。   辩护人韩俊，新疆正嘉律师事务所律师。   被告人赵继华，女，1982年3月26日出生，汉族，公民身份号码×××，初中文化，无业，户籍地址新疆莎车县，现住莎车县。因涉嫌赌博罪，于2019年2月1日被莎车县公安局刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕，现羁押于莎车县看守所。   辩护人毛薛良，新疆公康律师事务所律师。   被告人张同新，男，1970年2月27日出生，汉族，公民身份号码×××，初中文化，无业，户籍地址河南省滑县，现住河南省滑县。因涉嫌开设赌场罪，2019年3月1日临时羁押在滑县看守所，于2019年3月3日被莎车县公安局刑事拘留，同年4月6日被依法逮捕，现羁押于莎车县看守所。   辩护人王先平，新疆驼铃律师事务所。   被告人赵自选，男，1980年11月8日出生，汉族，公民身份号码×××，初中文化，无业，户籍地址河南省内黄县，现住河南省滑县人民路北段方鸿烟酒门市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月28日被莎车县公安局刑事拘留，同年4月6日被依法逮捕，现羁押于莎车县看守所。   辩护人张琳，新疆安协律师事务所律师。   莎车县人民检察院以莎车县院公诉刑诉〔2019〕689号起诉书指控被告人康红岩、张同新及赵自选犯开设赌场罪，被告人赵继华犯开设赌场罪、赌博罪一案，于2019年9月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月8日公开开庭审理了本案。莎车县人民检察院指派检察员张星出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。   莎车县人民检察院指控，2018年4月至10月期间，被告人康红岩、赵继华、张同新、赵自选四人在租住的××县内，用联想牌笔记本电脑登陆了迪威国际（XXX.、XXX）的赌博网站，作为该赌博网站的代理，招揽参与赌博的人员李某、张某、郭某、陈某等人参与投注赌博。被告人康红岩为赌场提供一台联想牌笔记本电脑，负责与缅甸方赌场联系和转账，赵自选则负责转账和报线，赵继华负责招揽赌客，偶尔负责报线，张同新负责报线和从赌客处抽取碰头水。期间组织他人赌博共涉及赌资986400元，赌博期间康红岩盈利10000余元，赵继华盈利25000元，张同新盈利10000余元，赵自选盈利10000余元，开设赌场期间房租金15000元，购买家电、手机花费25699元，共计盈利95699余元。   2017年4至7月，被告人赵继华与钟某（另案处理）以营利为目的，共同出资6000余元购买麻将桌2台，放置在位于莎车县XXX钟某家中，组织人员进行赌博，赌客以100元起底、800元封顶打麻将“血战到底”方式进行赌博，并从赌客赌博过程中以每局胡极品或胡三家的抽取50元抽头，直至每场抽取400元或500元不等的抽头盈利为止。期间参赌人员有陈某1、方某、秦某、茅某、高某、马某、李某1、邓某等人。2017年4月至7月，被告人赵继华与钟某组织赌博期间，共抽头获利15600元。被告人赵继华与钟某雇佣赵继华的叔叔赵裕军在场所内做饭、打扫卫生，并向赵裕军三个月内支付7000元劳务费。   公诉机关认为，上述四被告人以盈利为目的开设赌场的行为，已构成开设赌场罪，应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人赵继华伙同钟某（已判刑）以营利为目的，在钟某家组织他人赌博的行为，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人康红岩系主犯有立功表现；被告人赵继华、张同新、赵自选系从犯，赵继华有自首情节，主动上交违法所得，且三被告人均认罪认罚。建议判处被告人赵继华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，罚金一万元，犯赌博罪判处有期徒刑十个月，罚金五千元，合并执行二年六个月，罚金一万五千元；被告人张同新犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金三万元；被告人赵自选犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金三万元。   被告人康红岩辩称，其对自己所犯的罪非常后悔，愿意认罪认罚；辩护人提出的辩护意见是对本案的事实及定性无异议，被告人康红岩犯罪情节轻微不具有从重处罚的情节，其有立功表现，到案后能如实供述，且愿意认罪认罚，具有法定及酌定从轻或减轻处罚情节，请求给被告人一次改过自新的机会。   被告人赵继华辩称，其认罪认罚，也深刻认识到自己的错误，愿意改过自新重新做人；辩护人提出的辩护意见为对被告人的犯罪事实及罪名均无异议，赵继华是初犯且系从犯，有自首情节，在审查起诉阶段就主动上交了非法所得，态度是积极主动的，请求对赵继华判处缓刑并从轻处罚，让其早日担任起照顾家庭和子女的义务。   被告人张同新辩称，其认罪认罚，也愿意主动上交非法所得，请求从轻处罚。辩护人提出的辩护意见为：一、关于本案事实依据，辩护人同意法律定性，不同意赌资98万余元；张同新的行为只构成了从犯但不是以赌博为业，在开设赌场中张同新大多数时间负责做饭偶尔收钱，对于赌资并不是将所有的转出及转入的已经不存在的银行流水都作为赌资；二、对于量刑和罚金的意见认为量刑偏重，公诉机关认定被告人张同新是从犯应该从轻处罚，其未接上警察电话，主动给警察回电话，听取警察的话在家等候，辩护人认为这有自首情节，认罪认罚上还可以减轻20％到30％的量刑；被告人张同新认罪态度良好，对于自己的错误有很深刻的认识，家中妻子患淋巴瘤，希望法院能从轻处罚给他一个照顾妻子的机会，尽一个丈夫的职责。   被告人赵自选辩称，其愿意认罪认罚，辩护人提出的辩护意见为赵自选属于从犯，偶犯，其有正当职业，具有法定及酌定从轻处罚情节。   经审理查明：   四被告人开设赌场的犯罪事实如下：   2018年5月10日被告人赵继华以被告人张同新的名义与银某签订了“莎车县XXX室”租赁合同，期限为一年；随后被告人康红岩、赵继华、张同新、赵自选四人在该租住房屋内，用被告人康红岩提供的一台联想牌笔记本电脑登陆了迪威国际（XXX、XXX）的赌博网站，作为该赌博网站的代理，招揽参与赌博的人员李某、张某、郭某、陈某等人参与投注赌博。被告人康红岩负责与缅甸方赌场联系并用李峰的中国农业银行卡转账给缅甸方赌场提供的银行卡，赵自选则负责转账和报线；赵继华负责招揽赌客，偶尔负责报线；张同新负责报线和从赌客处抽取“碰头水”。2018年5月至7月组织他人赌博共涉及赌资957900元；其中通过康红岩的卡给轩立业、陈东阳、马连友及陆某共计转账148900元，通过李某1的卡给王某、陆某、于某、代某及马某共计转账570600元，通过赵自选的卡给王某、于某、陆某及马某共计转账238400元。在庭审中被告人康红岩承认李峰的卡一直由其使用，被告人康红岩及赵自选均承认他们与上述人员不存在经济往来，他们也素不相识，转的是赌博资金，是根据缅甸方赌场提供的卡号转的。赌博期间康红岩盈利10000余元，赵继华盈利25000元，张同新盈利10000余元，赵自选盈利10000余元；开设赌场期间用盈利资金交房租15000元，购买家电及手机合计花费25699元；共计盈利95699余元。庭审后被告人康红岩、张同新及赵自选的亲属主动上交非法所得各10000元，罚金各20000元。赵继华亲属主动上交罚金15000元。   上述事实，有公诉机关向法庭提交、并经庭审质证、本院予以确认的以下证据证实：   一、第一组证据被告人身份情况   （1）户籍证明：康红岩、赵继华、张同新及赵自选的户籍证明，用以证实四被告人犯罪时系完全刑事责任能力人。   （2）被告人康红岩、张同新及赵自选抓获证明，用以证实三被告人被抓获的经过。   （3）河南省滑县人民法院于2018年1月19日作出的（2018）豫0526刑初171号刑事判决书，用以证实被告人康红岩前科情况，案发时在缓刑考验期内。   二、第二组证据发破案经过、临时羁押证明、情况说明，用以证实本案案发的过程及四被告人到案情况。   三、第**证据证实被告人作为网络赌博代理人，利用网络开设赌场的犯罪事实。   第一小组证据登陆赌博网站情况   1、网络赌博网站网页截图内容：网址：XXX，迪威国际登录页面；网址：XXX，迪威国际登陆页面。   2、赌博网站登陆记录。   上述证据用以证实康红岩等人用电脑登陆该赌博网站。   第二小组证据被告人组织人参与赌博的情况   （1）被告人康红岩手机通话记录，证实OPPOA1手机与多个陌生电话频繁通话，并且均为接听电话，该手机为报线手机。   （2）张某微信转账记录，证实证人向被告人张同新（四哥）转账，其在赌场内参与赌博输的钱，共计19000元。   （3）证人陈某、田某、张某、郭某的证人证言，均证实四被告人在租赁房屋内利用网络开设赌场，组织他人参与赌博的事实。   （4）证人银某的证言，证实其将莎车县XXX室租给张同新，但签合同是赵自选和赵继华一起来的，合同是赵继华代签的，其没有见过张同新。   （5）证人张某1的证言，证实2018年4月初其父张同新到新疆后因其结婚返回，后来其父带其母刘某（因病做过两次开颅手术）一起到新疆莎车县并于同年10月回滑县，在此期间其父给其转过91700元，其父亲的农业银行卡的转账流水，其只认识张某2，其他的均不认识。   （6）证人宋某的证言，证实康红岩系其丈夫，2018年夏天的时候，康红岩到新疆做生意，但每次从新疆回来都没带东西，平时偶尔给几百元都是通过现金及微信转账，康红岩从未通过银行卡给其转过账。   （7）被告人康红岩、赵自选、张同新、赵继华的供述与辩解，用以证实四被告人对其开设赌场的行为供认不讳。   （8）电子物证检验报告   ①莎车县网络安全保卫大队于2019年3月24日作出的莎公网勘字[2019]106号电子物证检验报告，莎车县公安局刑侦大队于2019年2月25日委托莎车县公安局网络安全保卫大队检验犯罪物证，将01（康红岩），三星手机一部型号SM710016GB（检验的黑色）黑色IMEI355009071653440；02（张同新），苹果6plus手机一部64GB粉色IMEI353279077778846；03号（赵自选），华为BKL-AL20手机一部64GB银色IMEI868765033073916。鉴定意见：“01.02.03号送检存储介质中所有的电子数据已被提取固定，详细在附2”。用以证实上述三被告人犯罪时使用的手机。   ②莎车县公安局网安大队于2019年4月12日委托喀什地区公安局网络安全保卫支队对涉案的联想笔记本电脑一台、三星SM7100手机、OPPOA83手机、NOKIA非智能手机、SanCUP非智能机、IPhone6plus手机及HonorBKL-AL200手机各一部进行勘验，喀什地区公安局网络安全保卫支队于2019年4月13日作出的电子物证勘验报告，喀地公网勘字[2019]071号、喀地公网勘字[2019]072号及喀地公网勘字[2019]073号。鉴定意见：联想笔记本电脑一台、三星SM7100手机、OPPOA83手机、NOKIA非智能手机、SanCUP非智能机、IPhone6plus手机及HonorBKL-AL200手机各一部，除NOKIA及SanCUP属非智能机，无SIM卡，无容量，无法提取电子数据外，其他的均提取并固定相关电子数据，把相关的电子数据文件已刻录到相关的光盘上。   （9）现场勘验笔录   莎车县公安局刑侦大队于2019年3月26日作出的疆公（刑）勘[2019]K6531250000002019030089号现场勘验检查工作记录及指认照片。   （10）辨认笔录   ①经参赌人员张某、李某、郭某及陈某辨认，均辨认出开设网络赌博的四被告人。   ②四被告人相互辨认出彼此，四被告人也辨认出经常参与赌博的人员张某、李某、郭某及陈某，被告人康红岩辨认出在缅甸开设赌场的文涛。   ③经辨认人刘某辨认，其辨认出了赵继华、唐红岩及赵自选，三被告人也辨认出刘某系张同新的妻子，与张同新同住在××县住在××县住在××县住在××县。   ④经辨认人李某2辨认，其辨认出康红岩就是使用其农业银行卡的人。   ⑤经辨认人田某辨认，其辨认出2018年4月至6月期间在××县开场子的老乡赵自选、张同新及康红岩及帮忙报码的赵继华，四被告人也辨认出了田某。   （11）被告人指认照片   ①被告人康红岩、赵继华、张同新及赵自选指认线报手机（黑色老年直板手机）、黑色笔记本电脑。   ②被告人赵继华、张同新及赵自选指认线报手机（OPPO蓝色智能手机）。   ③被告人康红岩、赵继华、张同新及赵自选指认犯罪所得所购买的小天鹅洗衣机、美的冰柜、格力悦雅空调。   （12）物证   ①1部型号A8364GB蓝色IMEI869753032540712。   ②Nokia手机一部762KB黑色非智能手机。   ③SanCup手机一部762KB黄色非智能手机。   ④黑色联想笔记本电脑一台型号s/n：S9Y9fFCS2500GB。   第三小组证据被告人网络赌博走账的情况   莎车县公安局于2019年2月18日向中国农业银行滑县桥东支行作出的莎公（刑）调证字〔2019〕196号调取证据通知书，通知需调取唐红岩、赵自选、张同新、李某2、刘某及田某的开户信息及开户至今的交易明细。   （1）唐红岩的中国农业银行交易明细，用以证实康红岩开设赌场赌资的流动情况。康红岩通过其卡号为×××的卡向赌场账户轩某×××、陈某×××、马某×××、陆某×××，共计转账148900元。   （2）李某2的中国农业银行交易明细，用以证实康红岩利用李峰的卡号为×××的卡向赌场账户王某×××、于某×××陆某×××、代某×××、马某×××，共计转账570600元。   （3）赵自选的中国农业银行交易明细，用以证实赵自选用其卡号为×××的卡向赌场账户王某×××、于某×××、陆某×××、马某×××，共计转账238400元。   上述证据用以证实向赌场账户共计转账金额为957900元。   第四小组证据被告人赌博场所情况及非法所得情况（1）房屋出租合同   甲方（出租房）银某与乙方（承租方）张同新于2018年5月10日签订，用以证实张同新向银某租住××县，租赁期从2018年5月10日至2019年5月10日止，租赁费为15000元/年，用以证实租房及租金。   （2）购买电器发票   ①莎车县新美电器保修单，票据编号XXX、票据编号XXX，用以证实购买小天鹅洗衣机一台、格力空调一台、美的冰柜一台。   ②OPPO手机销售单，票据编号XXX，用以证实购买OPPOA1手机一部。   （3）被告人用非法所得购买的格力悦雅空调、美的冰柜、小天鹅洗衣机照片。   （4）扣押决定书   莎车县公安局于2019年2月27日作出的扣押决定书，决定扣押赵自选中国农业银行卡、中国建设银行卡各一张，honor牌手机一部。   被告人赵继华赌博的犯罪事实如下：   2017年4月至7月期间，被告人赵继华与钟某（已判刑）以营利为目的，共同出资6000余元购买麻将桌2台，放置在××县钟某家中，组织陈某1、方某、秦某、茅某、高某、马某、李某、邓某等进行赌博，赌客以100元起底、800元封顶以打麻将“血战到底”的方式进行赌博，并从赌客赌博过程中以每局胡极品或胡三家的抽取50元，直至每场抽取400元或500元不等，被告人赵继华与钟某组织赌博期间，共抽头获利15600元。被告人赵继华与钟某雇佣赵继华的叔叔赵某在该赌场做饭及打扫卫生，并向赵某三个月内支付7000元劳务费。   上述事实，有公诉机关向法庭提交、并经庭审质证、本院予以确认的以下证据证实：   一、到案经过，证实本案的发案及被告人到案的过程。   二、被告人组织赌博的犯罪事实   1、记录有抽水金额的笔记本一本（复印件），用以证实钟某（已判刑）与被告人赵继华合伙聚众赌博抽水获利15600元。   2、扣押物品清单，用以证实将赵继华的华为蓝色手机一部予以扣押。   3、证人钟某、赵某、方某、陈某1、茅某、高某、马某、邓某、李某1、郭某及秦某的证言，均证实被告人赵继华与钟某组织人赌博的事实。   4、被告人赵继华的供述，证实被告人赵继华对组织他人赌博的犯罪事实供认不讳。   5、辨认人赵某、方某、陈某1、茅某、马某、邓某、李某1、郭某、秦某进行相互辨认的情况。   6、现场勘验记录、现场照片、指认照片   莎车县公安局刑侦大队作出的疆公（刑）勘[2019]K6531250000002019020118号、疆公（刑）勘[2019]K6531250000002019020119号、疆公（刑）勘[2019]K6531250000002019020120号现场勘验检查工作记录、现场照片及指认照片。   7、被告人康红岩自书的认罪认罚申请书、悔过书及在滑县工作打工证明，用以证实被告人真诚悔过。莎车县城西街道办事处新城社区出具的证明，证实被告人赵继华家里孩子年幼及父亲患病需要人照料。被告人张同新的妻子刘雪的病历证明，证实其妻身患重病。   本院认为，被告人康红岩、赵继华、张同新及赵自选为获取非法利益，在计算机网络上为赌博网站担任代理并接受投注，从中抽头渔利，赌资数额达957900元，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处，公诉机关指控四名被告人犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予确认；在共同犯罪中被告人康红岩为开设赌场提供电脑并负责联系赌场及转账，起主要作用，系主犯；被告人赵继华、张同新及赵自选在开设赌场中起次要作用，系从犯。被告人赵继华以营利为目的组织多人参与赌博，抽头渔利共计25000元，其行为构成赌博罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人赵继华犯赌博罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认；被告人赵继华因赌博罪归案后能主动交代其与康红岩、张同新及赵自选开设赌场的犯罪事实，对此应当认定为自首，依法应当从轻处罚；被告人康红岩归案后，带领民警将被告人张同新抓获，属一般立功，依法应当从轻处罚。鉴于被告人赵继华、张同新及赵自选在审查起诉阶段认罪认罚，赵继华将非法所得32800元上交，在庭审后其亲属预缴罚金，被告人张同新及赵自选的亲属在庭审后主动替被告人上交非法所得及预缴罚金，被告人康红岩在庭审中主动认罪认罚，其亲属在庭审后替其主动上交非法所得及预缴罚金，可视为四被告人有悔罪表现，依法酌定从轻处罚。因被告人康红岩在缓刑考验期限内又犯新罪，依法撤销缓刑，应依法将两罪予以并罚，故依法应当实行数罪并罚；被告人赵继华一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。四被告人的辩护人提出四被告人具有法定从轻及酌定从轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳；对被告人张同新的辩护人提出涉案赌资986400元未达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准的辩护意见，从银行交易明细、被告人的供述及证人证言能够相互印证并形成证据锁链，其赌资数额认定957900元属情节严重的情形，故对其辩护意见本院不予采纳。鉴于四被告人的上述事实，本院曾建议公诉机关对被告人的刑期予以调整，但公诉机关未同意，为了促使被告人主动认罪并积极履行缴纳罚金的义务，体现宽严相济的刑事政策，本院对公诉机关的量刑建议予以作出适当调整，达到罪刑相适应原则。根据被告人康红岩、赵继华、张同新及赵自选犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二十五第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款、第三百零三条第一款、第二款之规定，判决如下：   一、被告人康红岩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳二万元）。与前罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（已交缴纳五万元），罚金在本判决生效后三十日内缴纳。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2024年2月29日止。）   二、被告人赵继华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月1日起至2021年5月31日止。）   三、被告人张同新犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2021年4月30日止。）   四、被告人赵自选犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2021年4月27日止。）   五、随案移送的赃款三万二千八百元，被告人康红岩、张同新及赵自选各上交非法所得人民币一万元，合计六万二千八百元，予以没收，上缴国库。   六、扣押在案的作案工具手机三部、联想笔记本电脑一台，予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向喀什地区中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审 判 长 黄   秀   琼   审 判 员 吞萨古力·喀迪尔   人民陪审员 李   庆   庆   二〇一九年十一月十九日   书 记 员 李   艳   霞