浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1426号上诉人（原审原告）：胡子敬，男，1957年9月18日出生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：冯燕青，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永康市圣蒂伦贸易有限公司，住所地浙江省永康市东城街道金城路425号四楼。法定代表人：徐文宇，经理。委托诉讼代理人：张费微，浙江亿维律师事务所律师。委托诉讼代理人：楼婕，北京金城同达（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李庆浩，浙江正麦律师事务所律师。上诉人胡子敬因与被上诉人永康市圣蒂伦贸易有限公司（以下简称圣蒂伦公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。胡子敬的委托诉讼代理人冯燕青，圣蒂伦公司的委托诉讼代理人张费微、楼婕，天猫公司的委托诉讼代理人李庆浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡子敬上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由圣蒂伦公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：涉案专利相对于现有设计的主要创新点在于正前方设置有透明防护罩、下面一排旋钮的位置和形状以及上面一排旋钮突出放大。被诉侵权设计与涉案专利的正面和上面整体视觉效果无差异，侧面和背面的差别细微，且位于产品不易观察到的部位，不足以对整体视觉效果产生显著影响。被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围，被诉行为构成专利侵权。圣蒂伦公司辩称：被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围；被诉侵权设计与CN201630350622.7号“面条机（YK-001）”外观设计专利无实质性差异，被诉侵权设计实施的系抵触申请设计；被诉侵权设计与浙江省杭州市东方公证处（2019）浙杭东证字第8316号公证书上在先销售的电动压面机无实质性差异，被诉侵权设计实施的系现有设计;被诉侵权产品具有合法来源。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，胡子敬的上诉请求应予驳回。天猫公司辩称：被诉侵权设计与涉案专利有实质性差别，不构成侵权；其接到的对涉案产品的侵权投诉的投诉人并非权利人胡子敬，属于不合格的投诉，其没有采取必要措施的义务；其作为电子商务平台，不直接参与产品的经营，且在《服务协议》中已明确要求平台内的经营者不得发布侵害他人知识产权的信息，尽到了合理注意义务，其没有实施帮助侵权行为，不应承担连带侵权责任。胡子敬对其所提上诉请求不能成立，应予驳回。胡子敬向一审法院提起诉讼，请求判令：1.圣蒂伦公司停止制造、销售、许诺销售侵害胡子敬涉案外观设计专利权的电动揉面机；2.天猫公司停止销售、许诺销售侵害胡子敬涉案外观设计专利权的电动揉面机；3.圣蒂伦公司、天猫公司连带赔偿胡子敬经济损失和制止侵权的合理费用共计3021814元；4.本案诉讼费由圣蒂伦公司承担。一审法院认定事实：2016年10月14日，胡子敬向国家知识产权局申请了一项“电动揉面机”外观设计专利，于2017年2月1日取得授权，专利号为ＺＬ20163050××××.5。简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的形状，该专利至今维持有效。2018年3月5日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年10月12日，在浙江省义乌市公证处公证人员的监督下，公证处工作人员收取了快递包裹一件。10月23日，胡子敬的代理人包腾飞在公证处办公室对该货物进行拆包，并将里面的一台“电动揉面机”交由公证员进行封存。公证员对运输单据、收到的货物、货物拆开后的现状、抽取的封存物品、封存物现状分别进行了拍照。10月15日，在公证人员的监督下，包腾飞使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：登陆淘宝网（××），依次点击“我的淘宝”“已买到的宝贝”，查看2018年10月11日订单号为238654306005081251的订单详情、订单快照、最新商品详情、总销量等信息，并进行了部分页面的截屏打印，显示店铺名称为俊媳妇旗舰店，经营者为圣蒂伦公司，购买的商品ID为561512848371，价格为580元，品牌俊媳妇，月销量1980，累计评价4540，商品展示照片上显示的压面机没有透明罩。同年11月26日，该公证处为此分别出具了（2018）浙义证民内字第16004、16013号公证书。2018年10月24日、2019年4月30日、2019年5月10日，案外人胡孙益多次向天猫平台投诉圣蒂伦公司通过俊媳妇旗舰店销售的揉面机产品侵害涉案外观设计专利权。圣蒂伦公司分别于2018年10月29日、2019年4月30日、2019年5月11日提出申诉，认为两者外观有显著差异。2018年11月1日，淘宝（中国）软件有限公司委托浙江省知识产权研究与服务中心出具《专利侵权判定咨询意见》，该中心经比对分析认为圣蒂伦公司的申诉不侵权抗辩成立，天猫公司据此作出申诉审核成立的结论。根据天猫公司提交的（2019）厦鹭证内字第29004号公证书显示，2019年5月8日被诉侵权产品的链接已删除。经当庭开拆公证实物，内含揉面机一台及使用说明书一张，产品的外包装、使用说明书上均显示制造商为永康市富康电器有限公司（以下简称富康公司），产品及其外包装、使用说明书上同时显示“俊媳妇”商标。圣蒂伦公司认可销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。经庭审比对，胡子敬主张涉案专利的设计要点在于：1.增加了透明罩的设计；2.调整调节旋钮的位置和间距，更加协调美观；3.调节旋钮的比例放大；4.外壳的空隙设计，方便取出面辊进行清洁。胡子敬认为被诉侵权产品在上述设计要点上与授权外观设计相同，整体上采用了与授权外观设计相近似的设计。圣蒂伦公司、天猫公司认为两者既不相同也不近似，主要存在以下区别：1.被诉侵权产品的托盘及其可盛物部分的长度较长；2.调节旋钮的形状和大小比例不同，且被诉侵权产品的调节旋钮上有“富康公司”字样；3.电机的安装位置和大小比例不同；4.限位杆的位置不同；5.被诉侵权产品的侧板、透明罩上有“俊媳妇”商标，涉案专利的透明罩上没有商标，侧板上为“华鸥”商标；6.被诉侵权产品的后壳有散热孔，后壳形状竖直，且所占比例较大，而涉案专利的后壳是平板，两边呈S型弧度，且所占比例较小；7.侧板上凸起的形状、大小比例均不同；8.两者在螺丝孔、铆钉、线路孔、通孔、开关形状位置、支脚有无包角等处亦存在差异。另查明，圣蒂伦公司成立于2015年4月1日，注册资本100万元，经营范围包括销售厨房用具、食品机械、家用电器等。2017年5月10日，圣蒂伦公司与富康公司签订《商标使用许可合同》，约定富康公司将其所有的第7939199号“俊媳妇”商标普通许可给圣蒂伦公司使用，许可期限为三年。圣蒂伦公司为支持其抵触申请抗辩，向一审法院提交了专利号为ＺＬ20163035××××.7的“面条机（YK-001）”外观设计专利，申请日为2016年7月28日，授权公告日为同年11月23日。经庭审比对，圣蒂伦公司、天猫公司主张上述专利所显示的产品外观与被诉侵权产品外观无实质性差异，胡子敬认为该专利并没有公开透明罩的设计，被诉侵权产品在调节旋钮的位置间距、大小比例上亦更接近于涉案专利，故被诉侵权设计与该抵触申请存在实质性差异。圣蒂伦公司为支持其合法来源抗辩，向一审法院提交了销售合同、采购订单、对账单、收条、送货单和后台销售数据等证据，以证明被诉侵权产品来源于富康公司。对此，该院认为，该证据的真实性可予确认，但能否证明被诉侵权产品具有合法来源，在下文予以评述。一审法院认为，专利号为ＺＬ20163050××××.5的“电动揉面机”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。胡子敬作为涉案专利权人，依法对侵害该专利权的行为享有诉权。本案争议焦点在于：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.圣蒂伦公司的抵触申请抗辩是否成立；3.圣蒂伦公司的合法来源抗辩是否成立；4.如侵权成立，圣蒂伦公司、天猫公司应承担的民事责任。对于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。根据涉案外观设计专利权评价报告，涉案专利区别于现有设计的设计特征主要在于透明罩、侧板形状以及凸起结构的形状。对于胡子敬所称的设计要点，该院认为，虽然胡子敬对这些设计特征进行了一定改进，并认为是其创新点所在，但涉案专利产品为由多个功能部件组成的揉面机，对于一般消费者而言，并不容易注意到其所述调节旋钮的间距、大小比例、外壳的空隙设计等细小的外观变化，这些区别点对产品的整体视觉效果不会产生显著影响，因此对于设计要点的认定，仍然要结合在专利申请日之前公开的现有设计状况，进行客观地判断，该院对于胡子敬的主张依法不予支持。经庭审比对，被诉侵权设计与涉案专利在整体构成、透明罩、调节旋钮的设计等方面基本相同，但两者在侧板及凸起结构的形状上区别较为明显，被诉侵权设计的侧板仅一边内凹有弧度，而涉案专利的侧板两边均内凹有弧度，被诉侵权设计右侧板上的凸起结构形状与涉案专利不同，且内部未设置圆形凸起，左侧板上的凸起结构所占比例与涉案专利不同，内部亦未设置圆形凸起。一方面，侧板和凸起结构的设计特征对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，上述区别使得两者在整体视觉效果上产生明显差异；另一方面，侧板和凸起结构的形状在产品外观上所占比例较大，也是产品正常使用时容易被直接观察到的部位。对于一般消费者而言，在对整体视觉效果进行综合判断时，应予以重点考察，因此该区别特征的存在使得两者既不相同也不近似。综上，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，圣蒂伦公司的被诉行为不构成侵权。鉴于被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，对于第二、三、四个争议焦点，该院不再予以评述。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年8月2日判决：驳回胡子敬的诉讼请求。案件受理费30975元，由胡子敬负担。二审中，胡子敬向本院提交了以下证据：1.广东佛兴展览服务有限公司出具的关于富康公司参加2018第二十五届广州酒店用品展览会的《事实状态证明》；2.富康公司在该展览会上展出的“俊媳妇”品牌电动揉面机照片4张；3.富康公司的“俊媳妇”品牌电动揉面机系列产品介绍；4.圣蒂伦公司涉案网店关于被诉侵权产品的使用评价，拟证明被诉侵权产品正常使用时消费者容易观察到的部位为产品的正面和立体状态。圣蒂伦公司和天猫公司经质证，均对上述证据的三性不予认可，且认为无法证明待证事实。圣蒂伦公司向本院提交了以下几组证据：1.CN201630339043.2号“电动揉面机（带防护罩）”外观设计专利文件及其专利权评价报告、CN201430004818.1号“电动压面机”外观设计专利文件，拟证明透明罩和旋钮在产品中占比较小，相对于现有设计属于局部细微变化，未对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计与涉案专利不构成相同或近似；2.CN201530089787.9号“面条机”外观设计专利文件，拟证明透明罩为面条机产品上的现有设计，并非区别于现有设计的设计特征，有无透明罩不会对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计与涉案专利不构成相同或近似；3.（2019）浙杭东证字第8316号公证书，拟证明被诉侵权设计与在先公开销售的产品构成相同或者无实质性差异，被诉侵权设计实施的系现有设计。胡子敬经质证，对上述3组证据的三性均予认可，但认为第1组证据中带防护罩的专利的设计人即为胡子敬本人，该专利的防护罩与涉案专利的防护罩的大小、形状不一样，专利权评价报告并非有效法律文件，仅能供参考；第2组证据所涉专利的防护罩的位置、形状、大小与本案专利或者被诉侵权设计完全不相同；第3组证据中所涉在先公开销售的产品没有防护罩，旋钮的排数和位置与被诉侵权设计不同。综上，认为上述3组证据均无法达到证明目的。天猫公司未发表质证意见。天猫公司未向本院提交新的证据。本院经审查认为：（一）关于胡子敬提交的上述证据，证据1仅盖有出具单位的公章，未有经办人员的签名，该证据与证据2、3、4均为打印件，且均为单方出具，真实性无法确认，且拟证明的待证事实可以根据日常经验作出判断，故均不予认定。（二）圣蒂伦公司提交的上述证据均具有真实性、合法性和关联性，对于能否证明被诉侵权设计与涉案专利相同或近似以及实施的是否系现有设计，将在下文予以评述。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据涉案专利授权文件记载，涉案专利的设计要点为产品的形状。经对比，虽然被诉侵权设计与涉案专利在整体构成以及托盘、透明罩、支撑脚和调节旋钮等组成部件较为相似，但根据在案证据显示，两边设有侧板及侧板上有凸起结构和开关、前部数排调节旋钮、上部有托盘的设计系涉案电动揉面机类产品的常见设计，故对侧板和侧板上凸起结构的具体形状等处的区别更应予重点考量。两者相比，存在以下区别：侧板形状不同，涉案专利的侧板下部两边均内凹有弧度，而被诉侵权设计的侧板下部仅前边内凹有弧度，后边为平直设计；侧板上凸起结构形状不同，涉案专利右侧板凸起结构中圆形较大，且外突明显，而被诉侵权设计右侧板凸起结构中圆形较小，且略微内凹，被诉侵权设计左侧板凸起结构明显长于涉案专利左侧板凸起结构，且涉案专利左侧板凸起结构上有两个大小不一的圆形凸起，而被诉侵权设计左侧板凸起结构中仅有一个略微内凹的圆形设计；涉案专利缺乏被诉侵权设计后侧的横条散热装置设计；右侧板上设置按钮的凸起结构形状和位置不同，涉案专利设置按钮的凸起结构为方形，设于下部中间位置，而被诉侵权设计设置按钮的凸起结构为矩形，设于右侧位置；涉案专利前部上面一排旋钮明显大于被诉侵权设计对应位置的旋钮。特别是二者侧板形状和侧板上凸起结构的形状差别明显，且位于产品正常使用时容易观察到的部位，占比较大，对整体视觉效果产生显著影响，同时结合其他区别点所产生的视觉累加效应，足以认定被诉侵权设计与涉案专利存在实质性差异，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。鉴此，对于圣蒂伦公司主张的现有设计抗辩、抵触申请抗辩和合法来源抗辩，已无评述之必要。综上，胡子敬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30975元，由胡子敬负担。本判决为终审判决。审判长  刘建中审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇一九年十一月二十日书记员  卓 尔