江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)苏06刑终162号 原公诉机关江苏省海安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴国祥，男，1960年9月27日出生于江苏省海安市，海安阀门厂有限公司及南京祥龙阀门有限公司法定代表人、南京海岸阀门有限公司实际控制人，住南京市鼓楼区，户籍地南京市鼓楼区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年8月2日被海安市公安局取保候审，2016年12月8日被刑事拘留，2017年1月11日被逮捕。现羁押于海安市看守所。 辩护人吕娒，江苏山水律师事务所律师。 辩护人孙玉，江苏山水律师事务所律师。 江苏省海安市人民法院审理江苏省海安市人民检察院指控原审被告人吴国祥犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪、挪用资金罪、合同诈骗罪一案，于2019年2月15日作出(2017)苏0621刑初548号刑事判决。原审被告人吴国祥不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人吴国祥，听取辩护人的辩护意见和南通市人民检察院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定： 一、虚开增值税专用发票的事实 被告人吴国祥于2011年3月份担任海安阀门厂有限公司（含海安县方园阀门铸钢厂）（以下简称海阀厂）的法定代表人。南京海岸阀门有限公司（以下简称南京公司）于2004年6月注册登记设立，被告人吴国祥担任南京公司（已另案处理）的法定代表人。被告人吴国祥之子吴俊（已被判刑），以及徐亮、李靓（已被判刑）先后到南京公司工作。2015年3月份，南京公司的法定代表人变更为吴俊，2016年8月份，该公司的法定代表人又变更为徐亮。南京祥龙有限公司（以下简称祥龙公司）于2012年7月注册登记设立，被告人吴国祥亦为祥龙公司的法定代表人，祥龙公司成立后无实际经营活动，以虚开增值税专用发票为主要活动。被告人吴国祥虽然担任海阀厂的法定代表人，但一直是南京公司、祥龙公司的实际控制人。海阀厂、南京公司、祥龙公司均是一般纳税人企业。海阀厂（含方园铸钢厂）于2016年8月15日向江苏省海安市人民法院申请破产清算，2019年1月18日江苏省海安市人民法院对海阀厂（含方园铸钢厂）宣告破产。 被告人吴国祥于2011年6月至2016年5月间，在明知没有真实交易的情况下，长期指使吴俊、徐亮、李靓，采用直接虚开、接受虚开或通过文昊（已被判刑）花钱买票等方式虚开增值税专用发票，用于南京公司、祥龙公司、海阀厂等单位的增值税税款抵扣，其间共计虚开增值税专用发票576份，价税合计人民币7214.7145万元，已抵扣税款合计人民币1018.1195万元。 1.2013年初至2016年5月间，被告人吴国祥在实际控制南京公司期间，指使吴俊、徐亮购买虚开的增值税专用发票用于抵扣税款。吴国祥指使徐亮等人联系文昊，并向文昊提供虚开增值税发票所需的资料，按照吴国祥的要求虚开增值税专用发票。吴俊根据吴国祥的授意提供资金给文昊，在没有真实交易的情况下，通过循环转账方式制造虚假资金流，文昊叫南京恒震阳贸易有限公司、南京钢腾金属材料有限公司、南京方宾贸易有限公司、南京辅成物资有限公司、南京华岐钢铁有限公司等10家公司虚开增值税专用发票，其中，为南京公司虚开增值税专用发票合计282份，价税合计人民币3049.6163万元，现已抵扣税款人民币412.9345万元；为祥龙公司虚开增值税专用发票合计30份，价税合计人民币303.3155万元，现已抵扣税款人民币44.0714万元。吴俊为购买上述虚开增值税专用发票，通过转账方式向文昊提供资金共计人民币280余万元。 2.2011年6月至2015年3月间，被告人吴国祥指使吴俊等人，在没有真实交易的情况下，以南京公司名义向海阀厂虚开增值税专用发票148份，价税合计人民币1581.142万元，已抵扣税款合计人民币229.7386万元。 3.2013年4月至2014年10月间，被告人吴国祥指使吴俊及李靓，在没有真实交易的情况下，以祥龙公司名义对外虚开增值税专用发票，其中向南京公司虚开增值税专用发票27份，价税合计人民币286.4493万元，已被南京公司抵扣税款人民币41.6208万元；向海阀厂虚开增值税专用发票51份，价税合计人民币583.9889万元，已被海阀厂抵扣税款人民币84.853万元。 4.2011年6月至2014年3月间，在没有真实交易的情况下，被告人吴国祥利用海阀厂虚开增值税专用发票38份，价税合计人民币1410.2025万元，再先后指使吴俊等人接受上述虚开的税票，用于南京公司抵扣税款人民币204.9012万元。 二、职务侵占的事实 海安阀门厂有限公司的股东于2011年3月23日变更为被告人吴国祥以及贺增华、陶某、倪国华，被告人吴国祥为海阀厂的法定代表人。2012年9月13日，海阀厂的股东变更为被告人吴国祥以及吴俊、陶某，被告人吴国祥继续担任海阀厂的法定代表人。2012年6月至2015年11月间，被告人吴国祥利用其担任海阀厂（含方园铸钢厂）法定代表人的职务便利，通过虚设往来、虚假报支、重复入账等手段，非法侵吞海阀厂资金合计人民币3419.0994万元。具体事实如下： 1.被告人吴国祥于2012年6月至2013年4月，通过虚列南京公司往来的形式，先后转款人民币76万元至其实际控制的户名为吴俊的个人账户。 2.被告人吴国祥于2013年11月至2014年10月，通过虚列往来的形式，将海阀厂资金人民币353.2998万元通过王某乙、石明霞、孙玲、王国萍的账户过账后，转入吴国祥个人账户被其占为已有或被其用于偿还个人债务。 3.被告人吴国祥于2012年8月至2015年11月，通过虚列往来的形式，将海阀厂资金人民币1577.2万元用于归还其个人向农商行新桥支行、蒋准、杨振海、方某、洪波、曹宝祥、唐惠军、张阿玲等单位和个人的借款。 4.被告人吴国祥于2013年12月至2015年8月，通过虚列往来的形式，将海阀厂收取的货款人民币330万元非法占有后，却虚挂祥龙公司与海阀厂的往来。 5.被告人吴国祥于2011年9月至2014年10月，将虚开的增值税专用发票、建筑业统一发票、货物运输专用发票入海阀厂的账簿，虚增其个人与海阀厂往来款人民币354.1112万元，从中套取资金。 6.被告人吴国祥于2014年1月归还了所欠马圣俊等人的个人借款100.9万元，后其于2015年5月将上述还款票据入海阀厂账簿，虚增其个人与海阀厂的往来款人民币100.9万元，从中套取资金。 7.被告人吴国祥于2013年12月至2015年5月，通过虚增购货收据入账、虚列工资支出等方式，虚增其个人与海阀厂的往来款人民币193.35万元，从中套取资金。 8.被告人吴国祥于2015年1月向海安市鑫缘农村小额贷款有限公司借款人民币100万元归还其以前的个人贷款，后谎称该款用于海阀厂而将该100万元借据记入海阀厂账簿，虚增其个人与海阀厂之间的往来款人民币100万元，从中套取资金。 9.被告人吴国祥于2013年2月至6月期间，帮江苏九俊流体设备制造有限公司（以下简称“九俊流体公司”）支付该公司所欠春秋置业公司的工程款人民币90万元，后于2015年3月至7月间，被告人吴国祥将该付款凭条入海阀厂账簿，虚增其个人与海阀厂的往来款人民币90万元，从中套取资金。 10.被告人吴国祥于2012年8月至2015年1月，将海阀厂应收取上海契福公司的货款人民币244.2384万元擅自不入账，直接用于归还其个人所欠倪国华、贺增华、姚建平的股权转让款及个人借款。 三、挪用资金的事实 被告人吴国祥于2014年4月至2015年7月间，利用担任海阀厂法定代表人的职务之便，多次将海阀厂的资金挪用于他人承接的银川恒大名都、恒大御景、银帝艺术馆等项目的水电安装工程，挪用资金合计人民币158.7万元，直至案发时均未能归还。 2015年11月份，海阀厂其他股东向公安机关控告被告人吴国祥涉嫌挪用单位资产，公安机关于2016年6月6日立案侦查，2016年8月1日被告人吴国祥到案，8月2日被告人吴国祥被公安机关取保候审，在取保候审期间公安机关多次传唤吴国祥，吴国祥未能到案，于2016年12月7日在南京市被公安机关抓获。 案发后，公安机关查封了被告人吴国祥名下的位于南京市鼓楼区××路××号××室的房产一套，查封吴俊名下位于南京市鼓楼区××巷××号××幢××单元××室的房产一套及地下车库第104号车位。 原审法院认为，海阀厂以及南京公司伙同他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，被告人吴国祥系海阀厂、南京公司的直接负责的主管人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪。由于海阀厂宣告破产，应当对实施犯罪行为的单位直接负责的主管人员追究刑事责任，对海阀厂不再追诉。本案中即对海阀厂的法定代表人吴国祥追究刑事责任。公诉机关已对南京公司虚开增值税专用发票的行为另案处理。在南京公司虚开增值税专用发票部分，被告人吴国祥伙同文昊等人虚开增值税专用发票，吴国祥在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴国祥利用职务之便，将海阀厂的财产非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人吴国祥利用职务之便，挪用海阀厂资金数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用资金罪。被告人吴国祥一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九第一、三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴国祥犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币一百万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产人民币一百万元。二、责令被告人吴国祥退赔被害单位海安阀门厂有限公司人民币三千五百七十七万七千九百九十四元。 上诉人吴国祥提出以下上诉理由：1、原判决认定的虚开增值税专用发票部分，其中第2节、第3节、第4节都是有真实业务往来的，不构成虚开增值税专用发票罪。2、上诉人不构成职务侵占罪、挪用资金罪，上诉人的行为均为正常公司业务往来。 上诉人吴国祥的辩护人提出以下辩护意见：一、上诉人吴国祥不构成虚开增值税专用发票罪。1、上诉人吴国祥是三个公司的实际控制人，三家公司之间相互开票，主观上不以偷逃税款为目的，客观上不存在偷逃国家税款的行为；2、南京公司与海阀厂之间存在真实的业务往来；3、祥龙公司多交了80多万税款，应从犯罪数额中剔除。二、原判决认定上诉人吴国祥构成职务侵占罪事实不清，证据不足。1、原判决认定的职务侵占数额有误。鉴定意见未全面分析案涉资金走向，实际上案涉多数资金最终流向海阀厂，故申请重新进行鉴定；2、海阀厂并未遭受实际损失，应认定上诉人吴国祥职务侵占未遂。3、根据海安市人民法院已生效民事判决，认定海阀厂与九俊流体公司系关联企业，上诉人吴国祥将应由九俊流体公司支付的工程款到海阀厂账上报支具有合理性，不构成职务侵占罪。三、银川工程实际上系海阀厂承接，并非上诉人吴国祥个人承接，上诉人吴国祥不构成挪用资金罪。 南通市人民检察院检察员出具书面检察意见，认为原判决认定事实清楚、证据确实充分。上诉人吴国祥及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。 二审查明的事实与原审相同。认定上诉人吴国祥案涉虚开增值税专用发票、职务侵占、挪用资金事实的证据有上诉人吴国祥的供述及辩解，另案处理的吴俊、徐亮、文昊、李靓的供述，证人邢某、李某、张某、王某甲、吕某、宾某、王某乙、陶某、卢某等人的证言、书证海阀厂、南京公司、祥龙公司、九俊流体公司的工商登记资料、税务登记资料、江苏省海安市人民法院民事裁定书、祥龙公司的会计账册、虚开增值税发票的复印件、税务机关出具的增值税抵扣情况、银行卡交易明细、司法会计鉴定意见书、海阀厂会计凭证、银行转账支票存根、取款凭条、土地登记信息表、不动产权属证明、海阀厂收据、银行结算业务申请书、银行交易凭证、南京市鼓楼区人民法院民事判决书、南京市中级人民法院民事判决书、银川恒大一、三期、恒大御景水电安装工程、内部承包责任制，公安机关制作的查封决定、查封通知书、发破案经过等证据，以上证据均经原审举证质证，具有证明效力，本院予以确认。 关于上诉人吴国祥及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人吴国祥及其辩护人针对原判决认定虚开增值税专用发票事实部分的上诉理由及辩护意见，经查：（1）根据在案书证、证人海阀厂材料库报关员丁红梅、管理人员谢某等人的证言证明，南京公司与海阀厂的材料入库验收单等均是虚假的，南京公司与海阀厂之间没有真实交易；祥龙公司无实际经营场所和工作人员，成立后无实际经营活动。上诉人吴国祥所称原判决认定的虚开增值税专用发票部分第2、3、4节存在真实业务往来，不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由与在案证据和查明的事实不符。（2）根据在案证据证明，海阀厂以及南京公司伙同他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，上诉人吴国祥作为海阀厂、南京公司的直接负责的主管人员，构成虚开增值税专用发票罪，辩护人提出因吴国祥是二公司的实际控制人，故不构成虚开增值税专用发票罪的意见不能成立。（3）关于辩护人提出的祥龙公司多交80万元税款，与本案无涉，不应从原判决认定的虚开数额中扣除。综上，上诉人吴国祥其及辩护人对原判决认定的虚开增值税专用发票事实部分的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人吴国祥的辩护人提出关于原判决认定的职务侵占事实部分的辩护意见：（1）辩护人提出原判决认定的职务侵占数额中，有部分资金从他人账户转账至吴国祥账户后在当天或次日又打回海阀厂账户，该部分数额应予剔除的辩护意见，经查：根据海阀厂会计卢某的证言及海阀厂记账凭证等书证证实，辩护人所提出的经上诉人吴国祥账户打回海阀厂账户的资金，在海阀厂账上均记账为海阀厂对上诉人吴国祥的欠款，即上诉人吴国祥采用虚构往来的方式，将海阀厂的资金转化为自己对海阀厂享有的债权，实质上侵占了海阀厂的资金，达到了非法占有的目的，故辩护人提出申请重新鉴定及将打回海阀厂的资金数从犯罪数额中剔除的辩护意见不能成立。（2）辩护人提出根据海安市人民法院民事判决，应认定海阀厂和九俊流体公司系关联企业，上诉人吴国祥将九俊流体公司应付工程款在海阀厂报支部分不应认定为职务侵占的辩护意见，经查：根据在案书证工商登记资料、土地登记信息表、不动产权属证明、证人顾秀平等人的证言等证据证明，海阀厂与九俊流体公司各自为独立的法人，春秋置业公司与九俊流体公司签订的工程施工合同，应由九俊流体公司履行相应的支付义务，辩护人提出的民事判决中顾稳荣与海阀厂、九俊流体公司之间的民事法律关系不能阻却上诉人吴国祥将海阀厂资金用于支付其实际控制的九俊流体公司应付款构成职务侵占罪。（3）上诉人吴国祥通过虚设往来、虚假报支、重复入账等手段，将海阀厂资金采用转至自己账户进行支配、用于偿还自己的对外债务等方式，非法占有海阀厂的资金，构成职务侵占既遂。辩护人提出海阀厂并未遭受实际损失，上诉人吴国祥应构成职务侵占罪未遂的意见与在案证据及查明的事实不符。综上，辩护人关于原判决认定职务侵占事实部分的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人吴国祥及其辩护人认为上诉人不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，经查：证人于某、王某乙、方某等人证言及书证水电安装工程合同等证据证明，银川工程是陶某与发包方签订合同，由陶某、上诉人吴国祥组织施工，是其二人私下承接的工程，并非海阀厂承接。银川工程回笼资金亦未进入海阀厂银行账户，而是由陶某、吴国祥私下支配使用。故上诉人吴国祥将海阀厂的资金挪至银川工程使用，构成挪用资金罪，原判决定性准确。上诉人吴国祥及其辩护人提出银川工程系海阀厂承接，上诉人吴国祥不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：海阀厂以及南京公司伙同他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，上诉人吴国祥系海阀厂、南京公司的直接负责的主管人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪。上诉人吴国祥利用职务之便，将海阀厂的财产非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。上诉人吴国祥利用职务之便，挪用海阀厂资金数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用资金罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人吴国祥及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。南通市人民检察院检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄静波 审判员  顾峰峰 审判员  杜吉华 二〇一九年十一月二十八日 书记员  陈 哲