湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂12刑终33号原公诉机关：湖北省崇阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：吴盼，男，1990年8月1日出生于山东省成武县，汉族，小学文化，无固定职业，住成武县。因本案于2017年9月25日被山东省成武县公安局民警抓获，同月27日被湖北省崇阳县公安局刑事拘留，同年10月26日被崇阳县公安局逮捕，2018年5月16日被崇阳县公安局取保候审。经崇阳县人民法院决定于2018年9月26日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。辩护人：程振兴，山东雷泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：马彪，男，1990年1月16日出生于山东省成武县，汉族，初中文化，无固定职业，住成武县。因本案于2017年9月25日被山东省成武县公安局民警抓获，同月27日被湖北省崇阳县公安局刑事拘留，同年10月26日被逮捕，2018年5月16日被崇阳县公安局取保候审。经崇阳县人民法院决定于2018年9月30日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。辩护人：张友江，北京市京师（武汉）律师事务所律师。原审被告人：孙健，男，1992年5月12日出生于山东省成武县，汉族，初中文化，无固定职业，住成武县。因本案于2017年9月28日被山东省定陶县公安局民警抓获，同月30日被湖北省崇阳县公安局刑事拘留，同年10月26日被崇阳县公安局逮捕，2018年1月16日被崇阳县公安局取保候审。经崇阳县人民法院决定于2018年9月25日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。原审被告人：沈兵兵，男，1987年11月8日出生于山东省安丘市，汉族，文盲或半文盲，无固定职业，住安丘市。因本案于2017年9月23日被山东省安丘市公安局民警抓获，同月28日被湖北省崇阳县公安局刑事拘留，同年11月4日被崇阳县公安局取保候审。经崇阳县人民法院决定于2018年9月25日被逮捕。2019年2月9日，经崇阳县人民法院决定被取保候审。原审被告人：杜道玉，男，1991年7月2日出生于山东省单县，汉族，初中文化，无固定职业，住单县。因本案于2017年8月15日被山东省单县公安局民警抓获，同年9月13日被湖北省崇阳县公安局刑事拘留，2017年10月21日被崇阳县公安局取保候审。经崇阳县人民法院决定于2018年9月25日被逮捕。2019年1月15日，经崇阳县人民法院决定被取保候审。原审被告人：林灿群，男，1992年8月8日出生于广东省普宁市，汉族，小学文化，无固定职业，住普宁市。因本案于2017年9月29日被广东省深圳市公安局民警抓获，同月30日被湖北省崇阳县公安局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。原审被告人：林志超，男，1999年5月26日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，无固定职业，住普宁市。因本案于2017年9月29日被广东省深圳市公安局民警抓获，同月30日被湖北省崇阳县公安局刑事拘留，同年10月27日被湖北省崇阳县公安局取保候审。经崇阳县人民法院决定于2018年9月26日被逮捕。2019年1月27日，经崇阳县人民法院决定被取保候审。原审被告人：林培彬，男，1999年5月25日出生于广东省普宁市，汉族，中专文化，无固定职业，住普宁市。因本案于2017年9月29日被广东省深圳市公安局民警抓获，同月30日被湖北省崇阳县公安局刑事拘留，同年10月27日被崇阳县公安局取保候审。经崇阳县人民法院决定于2018年9月26日被逮捕。2019年1月27日，经崇阳县人民法院决定被取保候审。原审被告人：杨镇东，男，1997年1月23日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，无固定职业，住普宁市。因本案于2017年9月29日被广东省深圳市公安局民警抓获，同月30日被湖北省崇阳县公安局刑事拘留，同年10月27日被崇阳县公安局取保候审。经崇阳县人民法院决定于2018年9月26日被逮捕。2019年1月27日，经崇阳县人民法院决定被取保候审。湖北省崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控原审被告人吴盼、马彪、孙健、沈兵兵、杜道玉犯诈骗罪，原审被告人林灿群、林志超、林培彬、杨镇东犯假冒注册商标罪，原审被告人林灿群犯伪造公司印章罪一案，于2018年12月28日作出（2018）鄂1223刑初321号刑事判决。原审被告人吴盼、马彪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员黄春华出庭履行职务，上诉人吴盼及其辩护人程振兴、上诉人马彪及其辩护人张友江、原审被告人孙健、林灿群到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：（一）诈骗罪2017年元月份以来，被告人吴盼、马彪、孙健等人在网络微信群里发布广告，“用手机帮今日头条刷网站流量，每台手机可以获取每天35元至40元的收益，每七天结算一次”，要获得收益的前提是购买微信群主“船长”提供的“小米”手机以及软件进行操作，骗取受害人向其购买手机。使受害人收到一、二次返款信以为真后，让受害人大量购买手机，收到赃款后将其拉黑，从而骗取受害人的购买手机款。期间，被告人马彪、吴盼等人为了逃避法律打击分别向王志可（山东省定陶县人）购买支付宝账号152××××3821（昵称：巅峰网络，实名：王某2），向被告人杜道玉（山东省单县人）购买支付宝账号793×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（昵称：众志成城，实名：杜道玉），及农业银行卡账号（62×××79）、工商银行卡账号（62×××65），用于收取转移赃款，所出售的假冒“小米”牌手机均在被告人林灿群处低价购得。2017年6月至8月期间，被告人吴盼以购买手机刷流量赚取每日35到40元利润为诱饵，在全国范围内诈骗多名受害人。被告人吴盼利用网络微信账号“wwtt2019”（昵称“船长”）、QQ号“3305457193”(昵称“风行者003”)、购买的收款支付宝账号“793×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”（昵称“众志成城”、实名“杜道玉”）、购买的收款支付宝账号“152××××3821”（昵称“巅峰网络”、实名“王某2”），先后诈骗蒋某（四川省南平市人）23000元，徐某1（江苏省人）26000元，侯某（山西省孟县人）15000元，郑某（河南省鹿邑县人）8400元，张某（河南省平顶山市人）40451元，王某1（山东省济宁市人）8500元。被告人吴盼伙同王某3（另案处理）诈骗受害人杜某（山东省临沂市人）418200元。被告人孙健利用上述方式伙同被告人吴盼诈骗姜某（山东省威海市人）24600元，诈骗白某（河南省西平县人）22900元。被告人吴盼先后转给被告人孙健赃款36万元。被告人吴盼单独和伙同诈骗数额共计587051元。被告人孙健伙同诈骗数额共计47500元。2017年7至8月，被告人马彪以网络微信账号“wwtt2029”（昵称船长）、QQ号“277934324”（昵称：推广02）、购买的收款支付宝账号“793×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”（昵称“众志成城”，实名“杜道玉”），诈骗黄某2（湖北省崇阳县人）56000元、黄某3（湖北省崇阳县人）35000元、徐某2（江苏省徐州市人）241300元、黄某1（湖北省崇阳县人）246900元、高某（河北省衡水市人）10800元。被告人沈兵兵在未核实事实真相的情况下，帮被告人马彪在互联网QQ群里发布“今日头条”APP刷流量的广告，受害人黄某1通过被告人沈兵兵介绍以1700元购买一部小米1S手机后直接与马彪联系购买手机，7月底至8月初，被告人沈兵兵获知被告人马彪的行为系诈骗后，仍隐瞒真相，继续欺骗受害人杨某1（安徽省淮南市人）先后向其购买手机，杨某1于8月11日两次向其转账25500元，被告人沈兵兵将此信息转给被告人马彪后，由被告人马彪通过被告人林灿群将手机发给杨某1。被告人沈兵兵伙同被告人马彪诈骗杨某125500元。2017年8月14日，杨某1察觉受骗后向当地公安机关报案，被告人沈兵兵退还杨某125000元。被告人马彪单独及伙同诈骗数额共计615500元。2017年6月，被告人杜道玉为牟取利益将本人的农业银行卡账号（62×××79）、工商银行卡账号(62×××65)、支付宝账号（793×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）、电话号码卖给被告人吴盼、马彪、朱某（在逃）等人。期间多次帮被告人吴盼、马彪等人办理补卡、设密业务。2017年8月14日先后二次在山东省金乡县工商银行帮被告人吴盼提取现金187900元，事后将该银行卡注销，8月15日在银行办理业务时被当地公安机关当场抓获归案。2018年2月4日，被告人马彪主动退还黄某1241412元、退还黄某335000元、退还黄某252206元，三受害人均出具谅解书。2018年1月18日，被告人孙健向公安机关退赃360000元。原审判决根据QQ、微信聊天记录，QQ、微信、支付宝转账记录、支付宝转账电子回单，银行流水交易记录，手机照片，快递单，收条、谅解书，罚没款票据等书证；被害人蒋某、徐某1、侯某、郑某、张某、王某1、姜某、白某、杜某、黄某2、黄某3、徐某2、黄某1、高某、杨某1等人的陈述；证人马某、丁某、廖某、鹿昌三的证言；辨认笔录；被告人吴盼、马彪、孙健、王某3、杜道玉、沈兵兵的供述与辩解等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。（二）假冒注册商标罪2017年以来，被告人林灿群未经小米科技公司授权许可，租住在深圳市福田区福祥街赤尾福祥小区4栋401室，先后雇请被告人林志超、林培彬、杨镇东翻新、组装假冒“小米”手机，出售给被告人吴盼、马彪等人。被告人林志超、林培彬、杨镇东明知是假冒产品而为被告人林灿群提供帮助、制假。2017年9月29日，民警在深圳市福田区福祥街赤尾福祥小区4栋401室抓获林灿群、林志超、林培彬、杨镇东，并现场查获假冒小米系列手机335部及手机配件等物品。经查，现场查获的“MI”小米手机均为假冒产品。原审判决根据物证手机；搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、支付宝账户流水及转账记录等书证；鉴定聘请书、鉴定意见、鉴定报告；被告人林灿群、林志超、林培彬、杨镇东、马彪、吴盼的供述与辩解等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。（三）伪造印章罪2017年9月29日，民警在深圳市福田区福祥街赤尾福祥小区4栋401室查获被告人林灿群持有的“小米科技有限责任公司”印章两枚。原审判决根据物证印章；搜查证、搜查笔录、扣押物品清单等书证；鉴定意见；被告人林灿群的供述与辩解等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。原审判决另根据受案登记表、抓获经过、户籍信息、违法犯罪记录证明、串供纸条等经一审庭审举证、质证的证据综合认定本案事实。原审法院认为，被告人吴盼、马彪、孙健、沈兵兵以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，被告人吴盼、马彪诈骗数额特别巨大，被告人孙健、沈兵兵诈骗数额较大，被告人沈兵兵获知事实的真伪后，仍隐瞒真相帮助其继续发布假信息，骗取他人钱财，构成诈骗罪的共犯。被告人杜道玉向被告人吴盼、马彪出售自己的银行卡及支付宝账号并帮助被告人提取所诈骗的赃款，在诈骗犯罪中起辅助作用。被告人吴盼、马彪、孙健、沈兵兵、杜道玉的行为均已构成诈骗罪。被告人吴盼、马彪、孙健、沈兵兵、杜道玉系共同犯罪，被告人吴盼、马彪发布诈骗信息，并负责返款及拉黑受害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人孙健、沈兵兵帮助被告人发布诈骗信息，并实施了具体诈骗行为，在共同犯罪中属于罪责相对较轻的主犯。被告人杜道玉在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。被告人孙健如实供述犯罪事实，系坦白，并主动退回赃款，对其可以从轻处罚；案发后，被告人马彪主动退还赃款328618元，获取部分受害人的谅解，亦具有从轻情节；被告人沈兵兵如实供述犯罪事实，并全部退回了赃款，亦具有法定从轻情节。被告人林灿群未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的标识，并销售假冒注册商标的商品，被告人林志超、林培彬、杨镇东明知被告人林灿群是假冒行为而为其提供帮助，被告人林灿群、林志超、林培彬、杨镇东的行为均已构成假冒注册商标罪。被告人林灿群、林志超、林培彬、杨镇东系共同犯罪，被告人林灿群在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人林志超、林培彬、杨镇东起次要作用，系从犯。被告人林灿群犯罪数额达到25万以上，属情节特别严重。被告人林灿群明知自己无权制作公司印章，但为了某种目的而储备持有伪造的印章，侵犯了该公司正常活动和声誉，其行为已构成伪造公司印章罪。被告人林灿群一人犯数罪，应数罪并罚。综合各被告人的犯罪事实及作用、地位、认罪悔罪态度等情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百一十三条、第二百八十条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人吴盼犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年一个月，并处罚金100000元；二、被告人马彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100000元；三、被告人孙健犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金10000元；四、被告人沈兵兵犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；五、被告人杜道玉犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；六、被告人林灿群犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元；被告人林灿群犯伪造公司印章罪，判处拘役三个月，并处罚金1000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金101000元；七、被告人林志超犯假冒注册商标罪，判处拘役五个月，并处罚金1000元；八、被告人林培彬犯假冒注册商标罪，判处拘役五个月，并处罚金1000元；九、被告人杨镇东犯假冒注册商标罪，判处拘役五个月，并处罚金1000元；十、赃款360000元予以追缴，查获的手机和印章均予以没收。上诉人吴盼及其辩护人提出：原判认定其伙同孙健、王某3实施共同犯罪的证据不足，孙健、王某3实施的诈骗行为与吴盼无关。上诉人马彪上诉提出：原判认定其诈骗金额错误，其系初犯，不懂法律，如实供述自己的犯罪事实，主动退赃并取得谅解，原判量刑过重。上诉人马彪的辩护人提出：原判认定马彪诈骗金额错误，原审认定马彪诈骗徐某2、高某、杨某1事实的证据不足。经审理查明，二审认定的事实和原审一致。原审列举的证据经一审庭审质证、二审核实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。针对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：关于上诉人吴盼及其辩护人提出的“原判认定其伙同孙健、王某3实施共同犯罪的证据不足，孙健、王某3实施的诈骗行为与吴盼无关”的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人吴盼供述其与孙健两人是合作关系，返款被害人剩余的钱由上诉人和孙健分，吴盼拿三成，孙健拿七成，与孙健供述其诈骗姜某的事实可以相互印证，并有微信、支付宝、QQ聊天转账信息、手机照片、支付宝转账电子回单等书证足以证实吴盼伙同孙健诈骗姜某的事实。在共同诈骗白某22900元的犯罪事实中，孙健指示白某将钱打到吴盼保管的杜道玉的账号，吴盼事后参与赃款处理，其参与诈骗的事实清楚，得到了被害人白某的陈述、被告人孙健的供述及相关书证的证实足以认定。在吴盼伙同王某3诈骗的事实中，王某3供述吴盼提供货源和技术，杜某找王某3购买手机，王某3给杜某提供了吴盼给的支付宝账号，杜某大量购买手机刷流量，吴盼和王某3将骗取的财产进行处分，该事实有杜某支付宝、微信、银行流水交易记录、手机照片、快递单等书证相印证，足以认定吴盼伙同王某3共同诈骗杜某的事实。综上，上诉人吴盼及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于上诉人马彪及其辩护人提出的“原判认定马彪诈骗金额错误，原审认定马彪诈骗徐某2、高某、杨某1事实的证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人马彪一直供述“wwtt2029”（昵称船长）的微信号系其本人使用，没有其他人使用，受害人徐某2、黄某2、高某等人均证实是与微信号为“wwtt2029”（昵称船长）的人联系，且将购机款打入上诉人马彪所提供的账号，同时有转账记录等书证证实。一审根据上述经庭审举证、质证的证据认定马彪诈骗他人数额特别巨大的事实清楚、证据确实，故对此的上诉理由及辩护意见本院不予支持。本院认为，上诉人吴盼、马彪、原审被告人孙健、沈兵兵以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，原审被告人杜道玉向上诉人吴盼、马彪出售自己的银行卡及支付宝账号并帮助提取所诈骗的赃款，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人林灿群未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的标识，并销售假冒注册商标的商品，原审被告人林志超、林培彬、杨镇东明知林灿群是假冒行为而为其提供帮助，其行为均已构成假冒注册商标罪。原审被告人林灿群明知自己无权制作公司印章，但为了某种目的而储备持有伪造的印章，侵犯了该公司正常活动和声誉，其行为已构成伪造公司印章罪。原审被告人林灿群一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人吴盼、马彪发布诈骗信息，并负责返款及拉黑受害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人孙健、沈兵兵帮助上诉人吴盼、马彪发布诈骗信息，并实施了具体诈骗行为，在共同犯罪中属于罪责相对较轻的主犯。原审被告人杜道玉在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。原审被告人孙健如实供述犯罪事实，系坦白，并主动退回赃款，依法可以从轻处罚。原审被告人马彪主动退还赃款328618元，获取部分受害人的谅解，依法可以从轻处罚。原审被告人沈兵兵如实供述犯罪事实，系坦白，并全部退回了赃款，依法可以从轻处罚。原审被告人林灿群在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人林志超、林培彬、杨镇东起次要作用，系从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，根据上诉人吴盼、马彪、原审被告人孙健、沈兵兵、杜道玉、林灿群、林志超、林培彬、杨某2犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以量刑适当。上诉人吴盼、马彪及其辩护人提出上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 飚审判员 王益民审判员 裴红杰二〇一九年十一月二十六日书记员 罗 凯附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。