广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20609、20610号上诉人（20609号案原审被告、20610号案原审原告）：广州骇能自动化设备科技有限公司，住所地广东省广州市花都区花山镇龙口村平龙路自编5号厂房。法定代表人：林晶。被上诉人（20609号案原审原告、20610号案原审被告）：张小勇，男，汉族，住。上诉人广州骇能自动化设备科技有限公司（以下简称骇能科技公司）与被上诉人张小勇因劳动争议二案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初576、1606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了二案，现已审理终结。骇能科技公司上诉请求：撤销原判第二、三项，改判其司无需向张小勇支付二倍工资差额60961.21元和工资1172.76元。一、二审受理费由张小勇承担。事实和理由：1.张小勇于2018年3月13日入职，入职前签署了《入职须知》。《入职须知》对于工作岗位、工作时间、试用期、工资待遇、劳动纪律、劳动关系的解除等均作出明确约定，具备了劳动合同的基本要件。骇能科技公司根据《入职须知》的约定履行了相应的权利和义务，并为张小勇缴纳了社保。根据《中华人民共和国劳动合同法》第27条的规定，《入职须知》虽未具备劳动合同的完整条款，但具备劳动合同的基本条款，应视为有效劳动合同。张小勇于2018年10月5日单方面要求立即解除劳动关系，并未依法提前30日提出离职申请。2.骇能科技公司实行26天工作制，并未安排张小勇在法定节假日上班，亦未扣除节假日工资。一审法院判决骇能科技公司向张小勇支付工资1172.76元，属于重复计算。张小勇答辩称，同意一审判决。张小勇起诉请求：一、请予确认骇能科技公司与张小勇2018年3月13日至2018年10月5日期间存在劳动关系；二、判令骇能科技公司向张小勇支付2018年3月13日至2018年10月5日期间被克扣的工资2544.10元；三、判令骇能科技公司向张小勇支付2018年3月13日至2018年10月5日期间加班工资25011.49元；四、判令骇能科技公司向张小勇支付未签劳动合同而应支付双倍工资差额123297.03元；五、判令因骇能科技公司未与张小勇签劳动合同，未依法缴纳社保，未及时足额支付劳动报酬张小勇被迫解除劳动关系的经济补偿金11967.68元；六、本案诉讼费由骇能科技公司承担。骇能科技公司起诉请求：一、请求判令骇能科技公司无需向张小勇支付2018年4月13日至2018年10月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额55715.4元；二、判令骇能科技公司无需向张小勇支付解除劳动合同经济补偿金9786.94元；三、本案诉讼费用由张小勇承担。一审法院审理查明：张小勇于2018年3月13日入职骇能科技公司，工作岗位是销售经理，工资由公司每月通过银行转账方式支付上月工资，上下班需要考勤，考勤方式是指纹打卡考勤，双方于2018年10月5日解除劳动关系。骇能科技公司已为张小勇缴纳了2018年6月至2018年9月期间的社会保险，没有为其缴纳2018年3月至2018年5月的社保。入职当日，张小勇在入职须知上签名，该入职须知的内容包括公司上班时间、入职、工资发放与标准、考勤、请假、福利、离职、员工行为规范，其中有：“一、公司上班时间：1、早上8:30-12:00，下午13:30-18:00。2、每周日休息，国家法定节假日放假，视项目工作加班或节假日加班。三、工资发放与标准：1、每月最后一个周六以广州工商银行转账方式支付上月工资。2、车间加班费另算。3、工资计算：每月都按照26天工作日计算（不按自然月的实际工作日）。4、工资组成：底薪工资+岗位工资+绩效工资/业绩工资+福利+加班+奖金（生产奖+季度奖+全勤奖）+/-奖/罚（代扣事宜）。四、考勤：1、全勤奖：100元/月……3、所有考勤以指纹数据为准……本人已阅读以上内容，清楚入职须知要求，承诺遵守公司一切规章制度”。张小勇主张入职时双方口头约定其工资组成是底薪8000元/月+提成，提成计算方式为按公司基本价格销售的按1%计，超出基本价销售的按20%计，提成在回款后与当月工资一起发放，在职期间每月收到的工资数额为：2018年3月工资5314.2元，2018年4月工资7348.6元，2018年5月8585元，2018年6月工资7538.65元（已扣减社保费253.6元），2018年7月工资7757.42元+提成4150元（已扣减社保费277.52元），2018年8月工资7599.68元（已扣减社保费380.34元），2018年9月、10月的工资共19892.3元（9月18815.38元，已扣减社保费380.34元；10月工资1076.92元）。张小勇主张其每月实际出勤天数应以钉钉考勤打卡情况为准，公司制作的考勤表、工资表所载的出勤天数与实际出勤天数不符，骇能科技公司未足额发放其工资，共克扣工资2544.1元，具体为：1、2018年3月，上班19天，有钉钉指纹打卡记录的16天（3月27日-29日因公出差成都未打卡），公司仅计算了17天工资，少计算2天工资735.63元（8000÷21.75×2）；2、2018年5月（5月2日请假3.5小时），上班26天零4.5小时，5月1日是带薪法定假日，公司仅计算26天工资，少计算1天零4.5小时工资574.7元（8000÷21.75×1+8000÷21.75÷8×4.5）；3、2018年6月，上班25天，6月18日是带薪法定假日，公司仅发放法定假日工资58元，还欠309.81元（8000÷21.75×1-58）；4、2018年8月，上班26天零5.5小时（8月10日请假2.5小时），公司仅计算25.75天工资，还欠345.74元[8000÷21.75×（26.69-25.75）]；5、2018年9月，上班23天零4.5小时（9月29日请假3.5小时），带薪法定假日1天，公司仅计算23.5天工资，还欠390.79元[8000÷21.75×0.5+8000÷21.75÷8×4.5]；6、2018年10月，10月5日下午离职，上午上班3.5小时，1日-3日为带薪法定假日，公司仅发工资1076.92元，还欠187.43元（8000÷21.75×3+8000÷21.75÷8×3.5-1076.92）。张小勇主张在职期间休息日共加班34天，公司未发放加班工资25011元（8000÷21.75×34×200%），加班日期具体为：1、2018年3月周六加班：17日、24日、31日，周日加班：18日（出差）、25日；2、2018年4月周六加班：7日、14日、21日、28日，周日加班：8日；3、2018年5月周六加班：5日、12日、19日、26日，周日加班：6日（出差）；4、2018年6月周六加班：2日、9日、16日、23日、30日；5、2018年7月周六加班：7（参加上海展览）、14日、21日、28日；6、2018年8月周六加班：4日、11日、18日、25日，周日加班：5日；7、2018年9月周六加班：1日、8日、15日、22日、29日（只计算4.5小时）；2018年10月5日（只计3.5小时）。据此，张小勇主张其离职前月平均工资为11967.68元。张小勇为证据其主张，提供的证据有：1、张小勇的银行账户历史明细清单、2018年3月-8月工资表（有张小勇的签名确认）、社保缴费历史明细表、个人医疗保险缴费历史汇总表。2、入职须知复印件。3、钉钉考勤记录截图（2018年3月-9月）、2018年国庆放假通知复印件、上海展览会登记函邮件打印页。4、提成申请单复印件、2018年销售提成复印件。骇能科技公司上述证据的意见：对证据1、2无异议，确认2018年9月12日发放的4150元是提成工资；证据3，钉钉考勤记录缺乏真实性，与张小勇实际上班天数不符，对国庆放假通知、上海展览会登记函邮件无异议，张小勇确实有按邮件上的时间去参加展览会；证据4，真实性确认。骇能科技公司确认张小勇的工资组成是月薪8000元（包括底薪、岗位工资等）+提成，每月工资按26个工作日计算，如果张小勇每月出勤满26天则月薪固定为8000元，入职须知已明确上班时间是每天8小时，每周日及国家法定节假日休息，其他时间均上班，除了车间外，其他岗位无加班，如需加班要提交加班申请表，张小勇不存在加班和加班工资。关于出勤时间，骇能科技公司主张张小勇通过钉钉软件打卡考勤，该软件安装在其手机中，员工随时可以打卡，公司从钉钉软件中下载员工打卡时间表后，制作考勤表，考勤表由员工签名确认无误后再计算工资，工资表也需要员工签名确认，故张小勇的出勤时间应以考勤表为准，工资数额以工资表为准，不存在克扣工资的情况。关于在职期间张小勇的月平均工资，骇能科技公司主张存在20%的分红和1%的提成，该部分不能列入平均工资中。骇能科技公司为证明其主张，提供了以下证据：1、张小勇的应聘简历表、入职须知。2、广州市电子纳税回单、社会保险费申报个人明细表打印件、社会保险费分险种申报汇总表打印件、稽查整改意见书、受理回执。3、张小勇2018年3月-8月的工资表、考勤表（考勤表下方有如下说明：本表所记录及加班工时若有误差，请与部门主管核对，由部门主管移交到行政部审核，有效时限是每月20日，逾期不受理）、打卡时间表。4、2018年9月、10月工资表、2018年9月考勤表、打卡时间表。5、2018年销售业绩表、销售提成表。6、2018年9月13日张小勇与林晶的微信聊天记录。张小勇对证据的意见：证据1无异议；证据2，广州市电子纳税回单证明公司没有为其依法缴纳社保，对社会保险费申报个人明细表打印件、社会保险费分险种申报汇总表打印件不认可。证据3，真实性无异议，但出勤天数应以打卡时间表为准，出勤表的出勤时间被修改了；证据4，2018年9月、10月工资表、2018年9月打卡时间表的真实性确认，对出勤表的数据有异议；证据5，对有本人签名的表确认，其余不予质证；证据6，真实性确认，关联性不认可。张小勇主张在职期间双方未签订书面劳动合同，要求骇能科技公司支付其二倍工资差额123297.03元，骇能科技公司则主张张小勇签名确认的《入职须知》已经具备劳动合同的基本要件，视为双方签订了劳动合同，不应支付二倍工资差额。关于劳动关系解除的原因，张小勇主张2018年10月5日公司先口头将其解雇，其按公司要求办理离职手续后让公司出具一份离职证明，但公司拒绝，故其向公司出具了一份解除劳动关系通知书，内容有：“在劳动关系存续期间因公司对本人存在以下严重违反劳动法行为：1、自2018年3月与公司建立劳动关系至今，公司一直未与本人签订书面劳动合同；2、自2018年3月与公司建立劳动关系，公司未按法律规定为本人缴纳社会保险费，也未书面或口头约定将保险部分随工资发放；3、公司无故拖欠工资，未及时足额支付劳动报酬。故本人依据《劳动法》和《劳动合同法》等相关规定，本人提出即日与公司解除劳动关系……。”对此，张小勇提供了以下证据：岗位离职交接单复印件、解除劳动关系通知书。骇能科技公司对岗位离职交接单复印件不予认可，对解除劳动关系通知书无异议。骇能科技公司主张公司并未解雇张小勇，是张小勇在2018年10月5日上午一上班就拿了解除劳动关系通知书给公司，属于张小勇单方解除劳动关系，对通知书中所载解除的三个原因均不予认可。张小勇于2018年10月15日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年11月26日作出穗劳人仲案〔2018〕6822号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决书生效之日起三个工作日内，被申请人一次性支付申请人2018年4月13日至2018年10月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额55715.4元；二、本裁决书生效之日起三个工作日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿金9786.94元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。张小勇、骇能科技公司均于2018年11月30日收到了仲裁裁决书，张小勇于2018年12月13日起诉，骇能科技公司于2018年12月14日起诉。一审法院认为：张小勇主张与骇能科技公司在2018年3月13日至2018年10月5日期间存在劳动关系，骇能科技公司对此无异议，故予以确认。关于工资问题。首先，张小勇的出勤天数应以考勤表为准还是以打卡时间表为准的问题。张小勇在钉钉软件上进行上下班打卡考勤，公司在钉钉软件上导出打卡时间表，据此制作考勤表，考勤表上的出勤时间与打卡时间表的打卡时间存在差异，但公司在考勤表中已明确说明如有误差则员工可在有效时限内提请核对，张小勇对考勤表的数据有异议，但未提供证据证明其曾向公司就此提出异议，张小勇已在2018年3月-8月的考勤表“员工确认”处签名，故2018年3月-8月考勤表真实有效，张小勇在2018年3月-8月的出勤天数应以考勤表为准。而2018年9月的出勤天数，由于考勤表未经张小勇签名，且张小勇仅认可打卡时间表上的出勤日期，故2018年9月的出勤天数应采信张小勇的主张。其次，关于计薪天数问题，张小勇签名确认的入职须知中已经明确每月工资按26天工作日计算，张小勇签名确认的工资表中列明的日薪亦以26天核算，故张小勇的日工资应按307.69元（8000元/月÷26天）计算。第三，关于是否存在工资少发的问题。一审法院认为：1、2018年3月，根据考勤表，张小勇出勤17天，骇能自动化设备科技公司已向其发放5314.2元工资，并未少发；2、2018年5月，根据考勤表，张小勇出勤26天，5月1日为带薪假日，应计薪27天，骇能自动化设备科技公司仅计算26天工资，故还应向张小勇支付1天工资307.69元（8000元/月÷26天×1天）；3、2018年6月，张小勇出勤25天，6月18日为带薪假日，应计薪26天，骇能科技公司按25天计薪并发放带薪工资58元，故公司还应支付249.69元（8000元/月÷26天×1天-58元）；4、2018年8月，根据考勤表，张小勇出勤26天零5.5小时，骇能科技公司仅计算25.75天工资，故还应向张小勇支付288.46元[8000元/月÷26天×（26天零5.5小时-25.75天）]；5、2018年9月，张小勇出勤23天零4.5小时，带薪假日1天，应计薪24天零4.5小时，公司仅计发23.5天工资，故还应支付326.92元[8000元/月÷26天×0.5天+8000元/月÷26天÷8小时×4.5小时]；6、2018年10月，张小勇主张出勤3.5小时，带薪假日3天，而根据当月工资表显示，骇能科技公司已发放当月3.5天工资1076.92元，不存在未足额发放工资情形。综上，骇能科技公司还应向张小勇支付工资1172.76元。关于休息日加班工资问题。张小勇签名确认的入职须知中已明确约定张小勇的上班时间是每周日休息，国家法定节假日放假，视项目工作加班或节假日加班，工资则是每月都按照26天工作日计算，故一审法院认为张小勇每月的工资中已经包含了周六上班的工资，且经一审法院对张小勇每月工资数额进行折算，其每月正常工作时间的工资标准并未低于广州市最低工资标准。故对张小勇主张周六加班费不予支持。至于周日加班费，根据2018年3月-8月的考勤表显示，张小勇在2018年3月、5月并无周日加班；张小勇在2018年4月6日（周五）未上班，2018年4月8日（周日）上班，应属于已调休，不应计算加班费；张小勇在2018年8月2日（周四）休息，2018年8月5日（周日）上班，应属于已调休；张小勇在2018年10月5日上班，当天并非国家法定节假日或休息日，不属于加班。综上，对张小勇主张周日加班费不予支持。关于未签书面劳动合同的二倍工资差额问题。骇能科技公司主张张小勇签名确认的入职须知具备劳动合同要素，故无须支付二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”入职须知明显不完全具备上述法定的劳动合同必备条款，不能等同于劳动合同，骇能科技公司未与张小勇签订书面劳动合同，应向张小勇支付2018年4月13日至2018年10月5日期间的二倍工资差额60652.75元[7348.6元÷26天×14天+8585元+7538.65元+7757.42元+7599.68元+19892.3元+4150元+1172.76元]。关于经济补偿金问题。由于张小勇并未举证证明被骇能科技公司辞退，而骇能科技公司主张是张小勇单方提出解除劳动关系，对此有张小勇的解除劳动关系通知书予以证明，故采信骇能科技公司的主张，确认是张小勇单方向骇能科技公司提出辞职。是否支付经济补偿金的问题：首先，张小勇解除劳动关系的原因之一是骇能科技公司克扣工资，双方对工资数额产生争议主要是由于对工资计算存在不同理解，并非骇能科技公司恶意拖欠或克扣，故该情形并不符合支付经济补偿金的条件；第二、骇能科技公司虽然没有为张小勇缴纳2018年3月-5月的社保，但已为其缴纳2018年6月-8月的社保，张小勇以骇能科技公司没有为其依法缴纳社保为由主张经济补偿金，理据不足；第三，未签订书面劳动合同并非是劳动者被迫辞职可以获得经济补偿金的事由。综上，对张小勇主张解除劳动关系经济补偿金不予支持。据此，一审法院于2019年7月2日作出如下判决：一、确认张小勇与骇能科技公司在2018年3月13日至2018年10月5日期间存在劳动关系；二、骇能科技公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张小勇支付工资1172.76元；三、骇能科技公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张小勇支付未签书面劳动合同的二倍工资差额60961.21元；四、驳回张小勇的其他诉讼请求；五、驳回骇能科技公司的其他诉讼请求。两案件受理费共20元，由骇能科技公司负担。二审中，骇能科技公司提交其司与案外人的微信聊天记录截图，拟证明劳动法的规定不公平。张小勇质证称该证据与本案无关。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对劳动关系存续期间、经济补偿金和加班工资等问题均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是骇能科技公司是否应支付张小勇未签订劳动合同二倍工资差额60961.21元和工资1172.76元。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。张小勇虽在骇能科技公司提供的入职须知上面签了名，但该入职须知并无骇能科技公司的签字盖章，并非双方签订的书面协议，而且亦未包含张小勇的工资标准、岗位、工作内容、劳动期限、终止条件等必备条款，因此不能作为认定双方订立书面劳动合同的依据。而张小勇是否依法单方解除双方的劳动关系，与骇能科技公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资差额无关联性。因此，一审法院认定骇能科技公司依法应向张小勇支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额有事实和法律依据，本院予以维持。关于工资问题。因骇能科技公司提供并经张小勇签字的入职须知载明每月工资按26天工作日计算，因此骇能科技公司应当就其在2018年5月、6月、8月和9月等未按照张小勇实际出勤日和法定节假日日足额支付工资部分予以补足。骇能科技公司主张张小勇未上班，其司未扣除节假日工资就是带薪工资与法律规定不符，本院不予采信。综上所述，骇能科技公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二案二审案件受理费共20元，由广州骇能自动化设备科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十一月二十五日书记员  陈泽如郑燕玲