江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3702号上诉人（原审被告）：中国电建市政建设集团有限公司，住所地天津市华苑产业区榕苑路2号4-2101。法定代表人；何占颂，该公司执行董事。委托诉讼代理人：屈效直，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港久和混凝土有限公司，住所地江苏省连云港市连云区云山街道白果树村。法定代表人：JOANNALI，该公司董事长。委托诉讼代理人：张敏，江苏宏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张康熙，江苏宏浩律师事务所实习律师。上诉人中国电建市政建设集团有限公司（以下简称电建公司）因与被上诉人连云港久和混凝土有限公司（以下简称久和公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人电建公司的上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回久和公司一审诉讼请求。事实和理由：一、本案第一个焦点，关于“甲方工程完工后，应付给乙方70%的总砼款”，针对甲方工程完工的理解，首先，甲方工程是一个整体工程，没有分割成两部分，不能将甲方工程分成已经完工和修复工程，这是人为的主观的分割，对上诉人和方洋集团而言，就是一个“甲方工程”。其次，一审法官对双方所确认的《商品混凝土买卖合同》弃而不用，关于对合同第四条付款方式及期限第四个节点“工程完成验收合格”的理解，在主合同条款没有废除的情况下，工程完成是包括验收合格并投入使用，2018年5月8日还款承诺书的内容并没有否定甲方工程完工这一前提条件，只是增加了“由此产生诉讼费、律师费、查档费等由甲方承担的内容”。在主合同中明确约定支付节点为工程完成验收合格并投入使用付至70%，余款30%在工程结束后三个月内全部结清，这余款30%所指的“工程结束”是指在第四个节点“工程完成验收合格，并投入使用”这个基础之上的，只要认真研读“余款30%在工程结束后三个月内全部结清”，就能够理解工程结束的概念是指整个工程结束，验收合格，并投入使用，所以在2018年5月8日还款承诺书中上诉人所提到的甲方工程完工后应付的工程70%总砼款是一致的。二、关于一审中上诉人提交的2018年12月28日的《连云港石化产业基地防洪除涝二期工程西港闸新建工程合同工程完工验收鉴定书》（以下简称《工程完工验收鉴定书》）及2019年6月1日《专家咨询意见书》是要证明整个工程并没有全部完工，在未完成竣工验收合格之前所做的设计变更都属于工程施工内容，专家意见要求将植草砖改为c30混凝土护面，该工程仍然属于上诉人主合同的施工范围，并不是一个新的修复工程合同范围，所以一审法官理解为工程全部完工是错误的。久和公司起诉状中第三行所主张的也是电建公司所承建的西港闸新建工程为一个整体工程，不存在另外一个修复工程的概念。三、混凝土买卖合同只约定了单价，并没有固定的用量总价，而是上诉人所承建的西港闸新建工程所实际使用的商品混凝土的量据实结算，在2019年4月24日，上诉人还向被上诉人发出还需要150立方c30混凝土的《通知》，被上诉人在没有发出解除《商品混凝土买卖合同》通知的前提下，还应当继续供应混凝土，因为上诉人所需求的150立方C30混凝土并没有用在其他工程上，仍然是用在西港闸新建工程上，这一点也证明西港闸新建工程并没有完工，反过来论述，如果工程完工了，这150立方混凝土在工地上就没有需要施工的地点。四、律师费用20万元，一审中被上诉人并没有提供汇款凭据，没有实际支付，不应当得到支持，并且20万元律师费用也过高，适用的是最高额度标准，而本案不是重大疑难案件，不适用最高额度标准。五、关于违约金10%也过高，应当按同期银行贷款利息1.3倍计算，否则显失公平，请求二审法院进行降低。综上所述，我们认为70%的付款节点还没有到达，余款的30%节点更是没有到达，请求二审法院查清本案事实，依法改判或发回重审。被上诉人久和公司答辩称，一、关于付款时间，上诉人在2018年5月8日还款承诺书中已明确了付款时间是在工程完工后，应付70%总砼款，余下30%的砼款在砼工程完工后三个月内付清。上述付款条件与双方签订的《商品混凝土买卖合同》中约定的验收合格并投入使用的条款是不一样的，这是对付款条件进行了变更。工程完工与工程验收合格并投入使用是两个不同环节，故一审法院认定具备付款条件是正确的。二、根据上诉人一审提交的《工程完工验收鉴定书》，该标题也体现了工程完工事实，且该鉴定书第五页已明确了涉案工程分为2个单位工程，分别为水闸工程和交通桥工程，答辩人为上诉人提供的混凝土是用于水闸工程，与交通桥工程无关，这通过答辩人与上诉人对账单能够反映出来。三、关于上诉人的第三项理由明显与事实不符，在答辩人已经起诉的情况下，要求答辩人供应150方的混凝土，答辩人认为该目的是为了逃避履行付款义务而采取的措施，上诉人混淆了工程完工与工程竣工、验收合格的概念。四、关于律师费，是实际发生且必然发生的，上诉人已在承诺书中约定了逾期付款承担律师费的违约责任。答辩人一审诉讼时，本金及违约金的总额为4926498.5元，按照《江苏省律师服务收费试行标准》的规定，最低为165694.95元，最高额为222359.94元，本案案情复杂，答辩人收取20万元符合规定，答辩人在二审期间产生了10万元律师费，将另行向上诉人主张。五、至于违约金，是双方协商一致的，上诉人一审时没有提出，视为放弃了抗辩权利。久和公司向一审法院起诉请求：1.判令电建公司支付砼款4478635元及违约金447863.50元；2.电建公司承担律师费用20万元及保险费用15600元、保全费5000元。一审法院认定事实：中国水利水电第十三工程局有限公司2018年更名为电建公司。2016年7月30日，久和公司（供方、乙方）与中国水利水电第十三工程局有限公司西港闸新建工程项目部（需方、甲方，以下简称项目部）签订《商品混凝土买卖合同》，约定“乙方向甲方的西港闸新建工程供应混凝土；以砼标号C30非泵为基准，每立方单价255元、泵送费15元，每浮动一个标号增减15元/立方，C40以上每标号增加20元/立方，若原材料价格上下浮动5%，则砼单价作相应调整，到时书面通知；分四个节点付款：1、外海围堰、闸身基础完成，2、水闸上部主体结构完成，3、闸门启用机完成，4、工程完成验收合格，并投入使用；每月26日对账，每个节点结束后，甲方按已对账金额的70%的砼款支付给乙方，余款30%在工程结束后三个月内全部结清；如逾期未结清所欠款项，甲方愿按所欠金额每月支付乙方1.5%的利息；如用承兑付款，每立方另加10元；甲方付款以乙方财务出具的收据为准；如甲方不按期付款，乙方有权停止供应混凝，并向乙方支付未按时付款部分10%违约金，造成损失的由甲方承担；延期付款按银行同期贷款利息收取”等内容。久和公司自2016年6月19日至2018年8月25日陆续向项目部供应混凝土，按月对应付砼款进行对账，确定久和公司累计供应10279625元的混凝土，久和公司累计收到砼款5800990元，余款未支付，久和公司因而诉至一审法院。一审法院还查明，项目部还分别于2018年3月5日、5月8日向久和公司出具了内容为“中国水利水电第十三工程局有限公司西港闸新建工程项目部（以下简称甲方）购买连云港久和混凝土有限公司混凝土（以下简称乙方）用于西港闸新建工程，现作如下付款承诺：1、甲方于2018年4月8日前支付乙方80万元；2、如不按上述承诺付款，乙方有权停供混凝土。乙方由此产生的包括但不限于诉讼费、查档费、评估费、鉴定费、律师费等均有甲方承担。特此承诺”和“中国水利水电第十三工程局有限公司西港闸新建工程项目部（以下简称甲方）购买连云港久和混凝土有限公司混凝土（以下简称乙方）用于西港闸新建工程，现作如下付款承诺：1、甲方工程完工后，应付给乙方70%的总砼款；2、余下30%的砼款在砼工程完工后三个月内付清；3、如甲方不按上述承诺付款，乙方由此产生的包括但不限于诉讼费、查档费、评估费、鉴定费、律师费等均有甲方承担。特此承诺”的《还款承诺书》各1份。一审庭审中，久和公司主张2018年5月8日《还款承诺书》上载明的“甲方工程完工”指的是久和公司最后一次供应混凝土时间，即2018年8月25日；电建公司则主张指的是西港闸新建工程全部竣工验收，但目前尚未经过竣工验收。2019年1月22日，久和公司与江苏宏浩律师事务所签订了《委托代理合同》1份，约定江苏宏浩律师事务所接受久和公司委托指派张敏为一审的代理人，代理费用20万元。2019年3月26日，江苏宏浩律师事务所向久和公司开具20万元的律师费发票。电建公司向一审法院提供《回款明细》1份，列明电建公司分别于2017年1月26日、2017年5月27日、2017年7月28日、2017年7月29日、2017年9月25日、2017年10月18日、2018年5月9日向久和公司支付货款150万元、150万元、299980元、301010元、100万元、100万元、20万元。一审法院曾于2019年1月22日作出（2019）苏0703财保9号民事裁定书，裁定对电建公司名下的银行存款520万元或其他等值财产予以冻结、查封、扣押。中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司为该保全出具保函，提供担保。久和公司为此支付了保全保险费15600元和保全申请费5000元。一审法院认为，案件争议的焦点问题有三个，第一、电建公司尚欠久和公司的4478635元砼款是否具备付款条件；第二，电建公司是否应当给付久和公司违约金447863.50元；第三、电建公司是否应当承担给付久和公司律师费、保全保险费、保全费的民事责任。关于争议的第一个焦点问题，双方2016年7月30日签订的《商品混凝土买卖合同》约定了“付款期限为：分四个节点付款：1、外海围堰、闸身基础完成，2、水闸上部主体结构完成，3、闸门启用机完成，4、工程完成验收合格，并投入使用。每月26日对账，每个节点结束后，甲方按已对账金额的70%的砼款支付给乙方，余款30%在工程结束后三个月内全部结清”，2018年5月8日电建公司向久和公司出具《还款承诺书》时又对付款期限重新做了承诺，久和公司对该承诺无异议，故电建公司应当按照《还款承诺书》承诺的时间付款。电建公司在该《还款承诺书》中承诺“1、电建公司工程完工后，应付给久和公司70%的总砼款；2、余下30%的砼款在砼工程完工后三个月内付清”，该两条对付款条件的陈述产生冲突，双方对“电建公司工程完工、砼工程完工”的理解产生争议，双方对各自理解又未能举证证明，故一审法院结合该两条承诺的内容认为对付款时间应理解为“电建公司工程完工后，付久和公司70%总砼款，余下30%砼款在电建公司工程完工后三个月内付清”。关于双方争议的电建公司工程是否完工问题，久和公司主张电建公司2018年5月8日出具《还款承诺书》的时候已经完工，但从其向一审法院提供的结算表可以看出久和公司在2018年5月8日之后还陆续向电建公司提供混凝土至2018年8月25日，故久和公司该主张明显与事实不符，一审法院对此不予采信。电建公司在一审庭审中向一审法院提供的2018年12月28日的《工程完工验收鉴定书》，并认可该文件系其自认为西港闸新建工程具备完工条件、用于验收而编制，故应当认定此时西港闸新建工程已经完工。电建公司向一审法院提供的其2019年4月24日向久和公司寄送的《通知》上载明要求久和公司提供150立方混凝土的原因系其为了修复尚未竣工验收的西港闸新建工程的需要；其向一审法院提供的2019年6月1日专家咨询意见是专家就设计变更、后续施工所做的建议；其向一审法院提供的现场照片是为了证明设计变更后的工程和海堤修复工程未完工；其向一审法院提供的其向江苏方洋集团有限公司出具的《承诺书》是其为了完成验收，而作出处理好海堤遗留问题的承诺。上述证据均只能证明涉案西港闸新建工程尚不具备竣工验收条件，但不能证明工程没有完工，且目前不具备竣工验收条件的责任也不在久和公司。综上，电建公司最迟应当在2019年3月28日向久和公司付清全部砼款，但其至今尚欠4478635元未付，故一审法院对久和公司主张的要求电建公司支付砼款4478635元的诉求依法予以支持。关于争议的第二个焦点问题，根据电建公司向一审法院提供的《回款明细》可以看出，电建公司既没有按其2018年3月5日向久和公司出具的《还款承诺书》承诺，在2018年4月8日前向久和公司付款80万元，也没有按其2018年5月8日向久和公司出具的《还款承诺书》承诺，在工程完工后给付久和公司总砼款的70%、完工后三个月内付清余款，上述2份《还款承诺书》只是电建公司对付款时间的承诺，并没有对之前双方签订的《商品混凝土买卖合同》中违约条款予以作废，故违约条款对双方仍有约束力。现久和公司要求电建公司给付违约金447863.50元，既符合双方关于“如电建公司不按期付款，向久和公司支付未按时付款部分10%违约金”的约定，且电建公司也未提出该约定的违约金过分高于因其违约造成久和公司的损失，故一审法院对久和公司该诉求依法予以支持。关于久和公司主张的要求电建公司支付律师费20万元的诉求，因为久和公司已经实际支出了上述费用，且该费用不超过江苏省律师收费标准，电建公司向久和公司出具的《还款承诺书》也承诺了“不按承诺付款，久和公司由此产生的律师费由电建公司承担”，故一审法院对久和公司该诉求依法予以支持；关于久和公司主张的保全费5000元，因为电建公司逾期付款，久和公司为了避免判决难以执行而申请保全发生该笔费用，故该费用电建公司也应当给付久和公司；关于久和公司主张的要求电建公司支付其保全保险费15600元的诉求，因为双方对此并无约定，且不是必须发生的费用，故一审法院对久和公司该诉求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、电建公司于判决发生法律效力之日起十日内给付久和公司砼款4478635元、逾期付款违约金447863.50元及律师代理费200000元；二、驳回久和公司其他诉讼请求。一审案件受理费47830元由久和公司承担110元，电建公司承担47720元；一审诉前保全费5000元由电建公司承担（因久和公司已全部预交，电建公司将应由其承担的52720元于给付上述砼款时一并给付久和公司）。本院二审期间，上诉人电建公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.2019年6月5日《工程设计变更联系单》，证明根据专家意见，业主江苏方洋建设工程管理有限公司要求对工程进行设计变更，请求设计单位出具设计变更的图纸。2.2019年6月6日江苏省水利勘测设计研究院有限公司出具的《工程设计更改通知单》及设计变更图纸，证明要将涉案工程的植草砖改为C30混凝土坡面，工程有设计变更，还未完工。3.现场照片六张，证明与一审时的照片相比，原来的植草砖已经改为C30混凝土坡面，原来的护破也进行了加固，增加了一个排水沟，证明工程在一审判决后还在施工，都属于西港闸工程。4.2019年10月12日连云港市金河水利工程建设监理有限公司出具的《证明》一份，证明西港闸新建工程上游右侧堤顶道路、挡浪墙等部分工程尚未完成，不具备验收条件。被上诉人久和公司二审期间未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对电建公司提交的4组证据，根据久和公司的质证意见，结合法律规定，本院认证如下：久和公司对上述4组证据的真实性无异议，本院对该4组证据真实性予以确认，但该4组证据仅能证明涉案西港闸新建工程尚不具备验收条件，不能证明工程没有完工涉案货款的付款条件尚未成就，本院对电建公司提交的该4组证据的证明目的不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、涉案货款约定的付款条件是否已经成就；二、一审判决认定的违约金是否过高；三、律师费是否应由电建公司承担。本院认为，涉案《商品混凝土买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于争议焦点一。本院认为，涉案货款约定的付款条件已成就。理由：虽然《商品混凝土买卖合同》明确约定了四个付款节点，但是2018年5月8日电建公司向久和公司出具《还款承诺书》时又对付款期限重新做了承诺，久和公司对该承诺无异议，应当认定为双方对付款时间协商一致进行了变更。一审法院结合承诺书内容认为对付款时间应理解为“电建公司工程完工后，付久和公司70%总砼款，余下30%砼款在电建公司工程完工后三个月内付清”并无不当，本院予以确认。关于涉案西港闸工程是否完工问题，久和公司最后一次供应混凝土时间为2018年8月25日，电建公司向一审法院提交的《工程完工验收鉴定书》落款时间为2018年12月28日，应当认定2018年12月28日为涉案工程完工时间，至于电建公司二审提供的新证据，只能证明涉案西港闸新建工程尚不具备竣工验收条件，不能证明工程没有完工，且目前不具备竣工验收条件的责任也不在久和公司。故涉案货款已经达到约定的付款条件，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，《还款承诺书》只是电建公司对付款时间的承诺，并没有变更、撤销或解除涉案《商品混凝土买卖合同》约定的违约金条款，故违约金条款对双方仍有约束力。一审中久和公司要求电建公司给付违约金447863.50元，符合双方关于“如电建公司不按期付款，向久和公司支付未按时付款部分10%违约金”的约定，电建公司对于其上诉称约定的违约金过分高于因其违约造成久和公司的损失，但未举证予以证实，故上诉人该项上诉理由证据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。本院认为，久和公司委托律师参与一审诉讼的费用应由电建公司承担，理由：电建公司向久和公司出具的《还款承诺书》承诺“不按承诺付款，久和公司由此产生的律师费由电建公司承担”，久和公司为证明《委托代理合同》已经实际履行，向一审法院提供了发票，且该费用不超过江苏省律师收费标准，故对于电建公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，电建公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47830元，由上诉人中国电建市政建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇一九年十一月十九日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。