河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)豫04刑终430号抗诉机关河南省舞钢市人民检察院。上诉人（原审被告人）程某荣，男，1984年1月16日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月9日被舞钢市公安局刑事拘留，同年1月30日被逮捕。指定辩护人王彩纳，河南物华律师事务所律师。原审被告人杨某民，男，1979年7月5日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月21日被舞钢市公安局取保候审，同年3月28日经舞钢市人民检察院决定，于同日被叶县公安局取保候审。原审被告人段某涛，男，1983年11月17日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月27日被舞钢市公安局取保候审，同年3月28日经舞钢市人民检察院决定，于同日被叶县公安局取保候审。原审被告人赵某军，男，1980年2月7日出生。因犯故意伤害罪，于2007年2月12日被舞钢市人民法院判处有期徒刑四年，于2008年12月29日刑满释放；因犯寻衅滋事罪，于2015年9月7日被舞钢市人民法院判处有期徒刑七个月，于2015年11月21日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月23日被舞钢市公安局监视居住。辩护人郝小伟，河南成胜律师事务所律师。原审被告人黄某敏，女，1972年1月13日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月18日被舞钢市公安局刑事拘留，同年3月18日被逮捕。原审被告人刘某，男，1980年2月25日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月5日被舞钢市公安局刑事拘留，同年12月11日被舞钢市公安局逮捕。原审被告人刘某奇，男，1977年6月8日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月29日被舞钢市公安局取保候审，同年4月24日经舞钢市人民检察院决定，于同日被舞钢市公安局取保候审。原审被告人李某红，女，1968年8月7日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月16日被舞钢市公安局取保候审，同年3月28日经舞钢市人民检察院决定，于同日被舞钢市公安局取保候审。原审被告人李某栋，男，1975年6月4日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月16日被舞钢市公安局取保候审，同年3月28日经舞钢市人民检察院决定，于同日被舞钢市公安局取保候审。原审被告人李某辉，女，1977年3月7日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月8日被舞钢市公安局取保候审，同年2月2日经舞钢市人民检察院决定，于同日被叶县公安局取保候审。河南省舞钢市人民法院审理舞钢市人民检察院指控原审被告人程某荣、杨某民、段某涛、赵某军、黄某敏、刘某、刘某奇、李某红、李某栋、李某辉开设赌场罪一案，于2019年8月28日作出（2019）豫0481刑初105号刑事判决。宣判后原审被告人杨某民、段某涛、赵某军、黄某敏、刘某、刘某奇、李某红、李某栋、李某辉服判未上诉，原审被告人程某荣不服提出上诉，检察机关以对赵某军适用缓刑不当提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，平顶山市人民检察院指派检察员邓保阳、安文斐出庭履行职务，原审被告人程某荣、杨某民、段某涛、赵某军、黄某敏、刘某、刘某奇、李某红、李某栋、李某辉及程某荣的辩护人王彩纳、赵某军的辩护人郝小伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2011年至2015年的春节期间，李某春（已判刑）伙同他人在河南省叶县廉村镇王店村及乔庄以“推饼”的方式开设赌场，每天参赌人员达20余人，每天抽头钱1万元至6万元。期间，被告人程某荣与李某春合伙开设赌场一个多月；被告人杨某民在赌场负责收取抽头渔利，并帮助李某春租用乔庄房屋用于开设赌场，李某春向其支付工资约每天200元；被告人段某涛长期在赌场记账、干杂活，李某春向其支付工资每天100元至200元；被告人赵某军往该赌场领参赌人员，并为参赌人员提供赌资，每天从李某春处渔利100元至500元；被告人黄某敏明知李某春开设赌场仍向李某春提供赌资约50万元；被告人刘某奇往该赌场领参赌人员，并为参赌人员提供赌资，每天从李某春处渔利200元至500元；被告人刘某、李某红往该赌场领参赌人员，每天从李某春处渔利100元至500元；李某栋在该赌场接送参赌人员，每天获利100元至500元。2012年8、9月份期间，徐某杨（已判刑）在河南省叶县仙台镇西马庄村任某笼（已判刑）家中以“推饼”的方式开设赌场，该赌场持续开设一个月左右，参赌人数每天数十人，每天抽头渔利3000元至4000元。期间，被告人李某辉在该赌场为参赌人员提供赌资共计10万多元。案发后，被告人程某荣、杨某民、段某涛、赵某军、刘某奇、李某红、李某栋、李某辉主动到公安机关投案，其中杨某民、段某涛、刘某奇、李某红、李某栋到案后如实供述了自己的罪行，被告人刘某被抓获后如实供述了自己的罪行。上述事实，经一审庭审举证、质证的原审被告人程某荣、杨某民、段某涛、赵某军、黄某敏、刘某、刘某奇、李某红、李某栋、李某辉的供述与辩解，证人李某春、陈某平、苗某、徐某杨、焦某培、张某、张某阳、李某、辛某博的证言，河南省舞钢市人民法院（2007）舞刑初字第20号、（2015）舞刑初字第114号、（2018）豫0481刑初228号刑事判决书，平顶山市中级人民法院（2019）豫04刑终23号刑事裁定书，舞钢市公安局尹集派出所出具的关于“老黑”身份信息的情况说明及证明，舞钢市公安局刑事侦查大队出具的关于“老黑”、“洪涛”身份信息的情况说明，李某春开设赌场位置图及户籍证明、前科证明、到案经过、抓获证明、辨认笔录等证据证实，足以认定。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人程某荣以营利为目的伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人杨某民、段某涛、赵某军、黄某敏、刘某、刘某奇、李某红、李某栋、李某辉以营利为目的，明知他人开设赌场而提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。被告人程某荣在开设赌场过程中起主要作用，依法认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨某民、段某涛、赵某军、黄某敏、刘某、刘某奇、李某红、李某栋、李某辉在开设赌场过程中起次要作用，依法认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人程某荣系叶县城市管理行政执法局职工，具有国家工作人员身份，其实施开设赌场的犯罪行为，依法从重处罚。赵某军有前科，酌情从重处罚。杨某民、段某涛、刘某奇、李某红、李某栋自动投案，并如实供述自己的罪行，依法认定为自首，可以从轻、减轻处罚。刘某到案后如实供述自己的罪行，依法认定为坦白，可以从轻处罚。程某荣、赵某军、黄某敏、李某辉当庭认罪、悔罪，酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，判决：一、被告人程某荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；二、被告人杨某民犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；三、被告人段某涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；四、被告人赵某军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；五、被告人黄某敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；六、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；七、被告人刘某奇犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元；八、被告人李某红犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元；九、被告人李某栋犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元；十、被告人李某辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元；十一、对查明的被告人程某荣、杨某民、段某涛、赵某军、黄某敏、刘某、李某辉、刘某奇、李某红、李某栋的违法所得赃款依法予以追缴，对案涉赌资依法予以没收。抗诉机关抗诉及出庭检察员的出庭意见是，原审被告人赵某军2007年2月曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年、2015年9月又因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑七个月，赵某军有再犯罪的危险，一审判处赵某军缓刑不当，适用法律错误。原审被告人赵某军及其辩护人辩称，赵某军构成自首；辩护人另辩称，赵某军犯罪情节轻微，社会危害小，系从犯，虽然有前科，但符合缓刑的条件，一审判决缓刑并无不当。上诉人程某荣上诉及辩护人辩称，一审认定程某荣构成开设赌场罪的事实不清，证据不足，也不构成开设赌场罪的主犯；赌博行为已过诉讼时效，不应当追究其刑事责任；程某荣构成自首。经本院二审审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）程某荣以营利为目的伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人杨某民、段某涛、赵某军、黄某敏、刘某、刘某奇、李某红、李某栋、李某辉以营利为目的，明知他人开设赌场而提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。关于抗诉机关及出庭检察员提出“原审被告人赵某军2007年2月曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年、2015年9月又因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑七个月，赵某军有再犯罪的危险，一审判处赵某军缓刑不当，适用法律错误”及赵某军的辩护人辩称“赵某军犯罪情节轻微，社会危害小，系从犯，虽有前科，但符合缓刑的条件，一审判决缓刑并无不当”之意见，经查，赵某军在犯开设赌场罪之前，因犯故意伤害罪被判处过刑罚，之后又犯寻衅滋事罪，反映出其具有一定的社会危险性，抗诉机关及出庭检察员的意见予以支持，辩护人的辩护意见不予采纳。关于上诉人程某荣上诉称“一审认定程某荣构成开设赌场罪的事实不清，证据不足，也不构成开设赌场罪的主犯；其赌博行为已过诉讼时效，不应当追究其刑事责任”之意见，经查，证人李某春证实2011年或2012年其和程某荣合伙开过一个多月赌场，杨某民、段某涛，苗某、张某、张某阳也证实在李某春开设赌场期间，程某荣曾与李某春合伙开过赌场，所证相互印证，足以证实程某荣开设赌场的犯罪事实，且在合伙开设赌场期间起主要作用，系主犯，所辩意见不予采纳。关于上诉人程某荣上诉及辩护人辩称“程某荣构成自首”及原审被告人赵某军及其辩护人辩称“赵某军构成自首”之意见，经查，程某荣、赵某军虽然主动投案，但程某荣归案后未如实供述与他人合伙开设赌场的主要犯罪事实；赵某军在侦查阶段一直否认其带人参赌及为他人提供赌资的主要犯罪事实，其二人的行为均不符合自首的构成要件，所辩意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，对上诉人程某荣的量刑适当，对原审被告人赵某军适用缓刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481刑初105号刑事判决第一、二、三、五、六、七、八、九、十、十一项和第四项中对原审被告人赵某军的定罪及附加刑部分；二、撤销河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481刑初105号刑事判决第四项中对原审被告人赵某军的量刑部分；三、原审被告人赵某军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（罚金限判决生效后十日内缴纳，刑期从判决执行之日起计算）。四、驳回上诉人（原审被告人）程某荣的上诉。本判决为终审判决。审判长  严凤香审判员  张文钦审判员  张顺强二〇一九年十一月二十八日书记员  周纳纳本案所引用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。