贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5725号上诉人（原审被告）：朱文中，男，汉族，1965年5月26日生，重庆市铜梁县人，现住重庆市铜梁区。上诉人（原审被告）：罗钦，女，汉族，1970年1月30日生，重庆市铜梁县人，现住重庆市铜梁区。共同委托诉讼代理人：梁安武，重庆渝礼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁昌见，男，汉族，1974年9月13日生，重庆市大足县人，现住贵州省桐梓县。被上诉人（原审原告）：袁昌林，男，汉族，1971年11月4日生，重庆市大足县人，住贵州省桐梓县。共同委托诉讼代理人：杨至刚，贵州大娄山律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：谢明，男，汉族，1961年3月24日生，重庆市铜梁县人，现住重庆市铜梁区。上诉人朱文中、罗钦因与被上诉人袁昌见、袁昌林、谢明合伙协议纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人朱文中、罗钦上诉请求：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初1153号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判；二、一二审诉讼费由袁昌见、袁昌林、谢明承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，超越审判权限。1、一审判决认定2014年3月13日签订《桐梓顺发金韵华庭项目劳务总包工程合伙协议》无效是错误的。该协议应为有效的合伙协议，《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，是针对发包工程单位和承建施工单位之间签订的施工合同，如果承包单位不具备承包主体资格，应是工程的发包合同无效。本案合伙协议与工程承包合同没有任何关系，是五个合伙人之间约定权利义务的协议，是真实、自愿的意思表示，应为有效协议。因此，该协议对全体合伙人具有约束力。2、袁昌见、袁昌林在一审时，其请求只要求退还投资款100万元，支付合伙利润2288307元，没有对2014年3月13日签订的合同予以解除，该合伙协议至今具有效力，对各合伙人均具有约束力。按照2014年3月13日五合伙人签订的合伙协议第四条，只能退还投资款的60%，利润没有约定要退还、分配给退股人，一审判决退股100万元以及合伙利润5266055.67元给袁昌见、袁昌林与合伙协议约定相违背，严重错误。3、袁昌见、袁昌林在一审时，请求只是要求退还投资款100万元、支付合伙利润2288307元，而一审法院判决超出了其诉讼请求范围。4、一审法院确定的最终盈余金额17958167元没有事实依据，袁昌见、袁昌林出示的2014年5月24日签订的《桐梓县金韵华庭劳务收支情况》、《金韵华庭项目劳务收支汇总表》只是合伙过程中的财务对账，不是结算行为，因为《桐梓县金韵华庭劳务收支情况》载明的内容是五个合伙人投资的数额及部分收支情况，《金韵华庭项目劳务收支汇总表》载明的内容是2014年12月7日朱文中、罗钦、谢明共计投资711万元投资款，该汇总表中第三、四、五项有未支付款的项目，合计3207311元；两份证据记载的内容完全不同，因此，《金韵华庭项目劳务收支汇总表》并非最终结算行为。朱文中虽然通过生效判决认定享有劳务工程款1085.5万元及利息，但该款项属于朱文中在工程中的期待利益，该款项并未在朱文中、罗钦处，罗钦没有任何法律依据可以兑现该款项，一审判决罗钦在兑现款项中支付袁昌见、袁昌林5266055.67元没有事实和法律依据。5、在《桐梓县金韵华庭劳务收支情况》、《金韵华庭项目劳务收支汇总表》中均认可谢明、朱文中、罗钦共同投资711万元，但一审却未判决谢明承担责任。6、一审中，袁昌见、袁昌林向法庭举示2016年2月7日收到罗钦支付的22万元，但一审判决却未载明该事实。7、一审判决认定事实错误。一审认定2014年3月13日的合伙协议无效是错误，且一审判决对于合伙协议选择性适用。8、2014年3月13日签订的合伙协议至今还有效，朱文中还在为该工程的应收款项出庭诉讼、以自己名义申请执行，袁昌见、袁昌林起诉请求退投资款，在合同没有解除、账务没有清算的情况下，袁昌见、袁昌林不能分配利润。9、本工程合伙人之间没有最终进行结算，一审法院判决分配合伙利润没有事实和法律依据。综上，特提起上诉。被上诉人袁昌见、袁昌林共同辩称：一、袁昌见、袁昌林与朱文中、罗钦、谢明之间合伙建设的项目系房地产项目的建设工程，作为承建方，依法应当取得相应的建设工程施工资质，但合伙人均为自然人，不具备施工资质，一审认定合伙协议无效于法有据。二、袁昌见、袁昌林向一审法院提起诉讼后，原定第一次开庭时，因朱文中、罗钦提出遗漏当事人谢明，提出追加谢明参加诉讼；袁昌见、袁昌林当庭申请变更诉讼请求为“判决朱文中、罗钦退还袁昌见、袁昌林投资款100万元、支付合伙利润2288307万元，并支付自2015年3月10日起至付清时止按年利率24%计算的利息”。一审判决中，将袁昌见、袁昌林请求的利息计算至本案立案时，并没有超越袁昌见、袁昌林的诉讼请求，反而有利于袁昌见、袁昌林。该请求是基于朱文中在（2017）黔03民初120号民事判决获得的收益而来，该收益是生效法律文书所确认的，并非期待利益。且一审判决也是待（2017）黔03民初120号民事判决确认的兑现款中及时支付，并没有判决朱文中、罗钦立即支付。本案一审判决朱文中、罗钦退还100万元本金合情合理，于法有据。截止朱文中起诉桐梓县顺发房地产开发有限公司时，朱文中、罗钦已从该公司领取工程款820万元，完全能够退回案涉合伙投入资金711万元。关于罗钦向袁昌见支付的22万元，袁昌见、袁昌林在起诉状中已经阐述，诉讼请求中并未包含该22万元。三、案涉合伙事项已实际履行完毕。根据（2017）黔03民初120号民事判决查明的事实，合伙协议签订后，双方均按照协议约定履行了相应的义务及工作职责，组织民工和机械进场施工至2014年8月，因顺发公司资金断链，无法继续施工。2014年12月6日，朱文中、顺发公司对截至2014年10月22日朱文中承包的金韵华庭B区多层部分已完成劳务工程进行了结算，签订了劳务工程费用16200000元的分期付款协议。次日，袁昌见、袁昌林与朱文中、罗钦才有了《金韵华庭劳务收支汇总表》，对合伙项目的收支进行了汇总结算，2017年，朱文中向顺发公司主张权利，才有了生效判决确认的收益。综上，一审判决查明事实清楚，程序合法、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人谢明辩称：合伙协议第二条约定袁昌见、袁昌林投入的资金应当为150万元，按照约定如果投资不到位应当予以退出合伙，袁昌见、袁昌林在进度表中签字是因为其作为合伙人应当知晓资金的去向。目前合伙人并未进行结算，不应当分配利润。袁昌见、袁昌林虽然在月进度表上签字，但是其投资不到位，不能作为合伙人分配利润。合伙协议第四条约定退股按照百分之六十计算，谢明同意上诉人朱文中、罗钦的上诉意见。被上诉人袁昌林、袁昌见向一审法院起诉请求：一、依法判决朱文中、罗钦退还袁昌见、袁昌林投资款100万元、支付合伙利润228.8307万元；并自2015年3月10日起至1085.5万元付清时止按年利率24%计算利息；二、本案诉讼费由朱文中、罗钦承担。一审法院认定事实：2014年3月13日，袁昌见、朱文中、罗钦签订《桐梓顺发金韵华庭项目劳务总包工程合伙协议》，由袁昌见、朱文中、罗钦、袁昌林、谢明共同承建桐梓顺发金韵华庭项目劳务总包工程，约定一、股份情况：袁昌建、袁昌林占总工程股份的三分之一；朱文中、罗钦、谢明占总工程股份的三分之二，在整个工程运转过程中，按股份情况共同承担工程所需资金及风险，利润按股份分配；二、工程所需费用凑集情况……；三、工程合作分工情况……；四、股权的转让及退股：该工程在整个工程运转过程中，原则上不同意股权的转让，个别股东由于个人特殊原因必须转让的，原则上只在股东内部转让，如果股东都不接收，那么只能作退股处理，中途自愿要求退股，则按其股金的60%退出；五、……。该协议袁昌林、谢明未签字，但袁昌见、朱文中、罗钦、袁昌林、谢明对协议认可。2014年5月24日，袁昌见、罗钦签订《桐梓县金韵华庭劳务收入情况》，载明投入股金共计624万元（其中袁昌见、袁昌林50万元），支出共计523.8117万元。2014年12月7日，袁昌见、朱文中、罗钦、袁昌林签订《金韵华庭劳务收支汇总表》，载明收入共计1021万元（其中朱文中、罗钦、谢明投入为711万元，袁昌见、袁昌林投入为100万元）,支出1171.7633万元。加上工程拨款630万元，以上共计收入1651万元。因顺发公司逾期未按承诺书承诺时间给付朱文中案涉工程款，朱文中经催收未果提起诉讼，2017年4月28日，经遵义市中级人民法院（2017）黔03民初120号判决书判决，桐梓县顺发房地产开发有限公司应付朱文中1085.50万元，并支付自2015年3月10日起至1085.50万元付清之日止按年利率24%计算的利息。顺发公司等提起上诉，2017年11月29日，经贵州省高级人民法院（2017）黔民终725号判决书判决驳回上诉，维持原判。现袁昌见、袁昌林诉来原审法院，要求按照案涉合伙协议分配合伙盈余。袁昌见、袁昌林进行了诉前保全，交纳保全费5000元。以上事实，有当事人的陈述，及袁昌见、袁昌林提交的合伙协议、桐梓县金韵华庭劳务收入情况、金韵华庭劳务收支汇总表、个人账务明细单、民事判决书两份即遵义市中级人民法院（2017）黔03民初120号、贵州省高级人民法院（2017）黔民终725号、民事裁定书、结案通知书、发票等在卷佐，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，袁昌见、袁昌林、朱文中、罗钦、谢明为共同承建桐梓顺发金韵华庭项目劳务总包工程，于2014年3月13日由袁昌见、朱文中、罗钦签订《桐梓顺发金韵华庭项目劳务总包工程合伙协议》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，袁昌见、袁昌林与朱文中、罗钦之间既不是建筑单位，更不是具有合法资质的建筑单位，而只是公民个人，其不具备依法承包建筑工程的主体资格，该合伙协议的内容违反了前述法律及司法解释的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律强制性规定的协议应属无效，故涉案合伙协议无效。但综合本案查明的事实，案涉协议签订后，各合伙人均投入了不同数额的资金，并由朱文中对外与桐梓县顺发房地产开发有限公司之间形成建设工程施工合同关系，经组织民工进场施工，后因案涉工程桐梓县顺发房地产开发有限公司资金断链而无法继续施工，但就已经完成的工程量产生的劳务工程款进行了结算，对于劳务工程款的具体数额最后通过诉讼已予以确认，故案涉合伙协议已经实际履行完毕。由于各合伙人内部没有进行最后结算，导致本案纠纷，故本案争议的焦点在于涉案合伙是否存在盈余分配。从现有证据显示，袁昌见、朱文中、罗钦、袁昌林于2014年12月7日签订《金韵华庭劳务收支汇总表》，是第二次结算，该结算明确收入共计10210000元（其中朱文中、罗钦、谢明投入为711万元，袁昌见、袁昌林投入为100万元，拨款200万元，板子及钢筋保证金10万元）,加上遵义市中级人民法院（2017）黔03民初120号判决书中载明的顺发公司的拨款8300000元（即含前述拨款200万元）中的6300000元，两项收入应为10210000元+6300000元=16510000元。加之2017年4月28日，经遵义市中级人民法院（2017）黔03民初120号判决书判决，桐梓县顺发房地产开发有限公司应付朱文中10855000元，并支付自2015年3月10日起至10855000元付清之日止按年利率24%计算的利息（利息计算至本案起诉时2019年3月1日止为10855000元×4年×24%=10420800元,之后的利息因结算时间点无法确定，各方另行结算后处理），各合伙人对外获得的工程款经人民法院判决确认已合法化，其新的债权债务关系明确并有效，朱文中、罗钦等理应将该笔工程款纳入收入款项进行及时结算并予以分配。故此，如前所述，涉案款项收入应为16510000元＋10855000元+10420800元=37785800元。而支出账在前述《金韵华庭劳务收支汇总表》中载明为工程总支出5655133元、保证金3850000元、资金利息2212500元，共计支出11717633元。故余款为37785800元-11717633元=26068167元，再减除投资款8110000元，即最终盈余为17958167元。由于袁昌见、朱文中、罗钦、袁昌林、谢明分别对涉案工程均进行了不同数额的投资，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十五条规定，各投资人依法享有投资性权利。各方的权利义务终止，但协议约定的结算和清理方式仍然有效，按照各合伙人签订协议时的真实意思表示，即协议约定袁昌见、袁昌林占三分之一分配额，故其应得17958167元×1/3=5986055.67元。又因袁昌见、袁昌林投资时未凑足1500000元，故参照其约定应扣除5986055.67元-（500000元×4年×36%=720000元）=5266055.67元，即袁昌见、袁昌林最终应得5266055.67元。现袁昌见、袁昌林诉讼请求中除要求退还投资款1000000元外，要求支付合伙利润228.8307万元，并自2015年3月10日起至1085.5万元付清时止按年利率24%计算利息（经计算至起诉时止为10855000元×4年×24%=10420800元），即其请求总额为12709107元，由于其只占10420800元的三分之一，即3473600元，故其请求总额应为5761907元，其请求总额超过5266055.67元的部分应予驳回。基于前述理由，再因朱文中庭前向法庭提交的证据材料复印件袁昌见、袁昌林方已经阅读，审理中朱文中又要求退回该证据材料，并在本案中未出示任何证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，朱文中等主张涉案投资没有盈余分配，有责任提供证据予以证明，其未提供证据，应当承担举证不能的不利后果，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，朱文中等持有证据而不举示，袁昌见等主张的证据内容不利于朱文中，应当推定袁昌见等主张成立，故此，朱文中等的抗辩理由不能成立，对其主张，一审法院依法不予采信，判决：一、朱文中、罗钦在本判决生效后立即退还袁昌见、袁昌林投资款1000000元，并在遵义市中级人民法院（2017）黔03民初120号判决书确认的兑现款中及时支付袁昌见、袁昌林5266055.67元。二、驳回袁昌见、袁昌林其他诉讼请求。案件受理费16553元，保全费5000元，由朱文中、罗钦负担。本院二审期间，上诉人朱文中、罗钦向本院提交新证据如下：1、（2017）黔03民初120号民事判决。证明袁昌见于2014年8月6日在桐梓县顺发房地产开发有限公司领取了2051316元，于2016年2月7日领取了1281300元；2、《金韵华庭项目工程投入总汇总表》、《应付款汇总表》、《各股东投资情况表》、《现金日记账》。证明从2014年12月7日后涉案工程并未进入清算，目前为止还在产生费用。被上诉人袁昌见、袁昌林质证意见如下：1、对1号证据的三性认可，但在该判决中并未认定袁昌见领款；2、2号证据不属于新证据，该证据朱文中、罗钦在一审中向法庭提交，但庭审中撤回了所有证据，不能作为证据使用，朱文中、罗钦认可袁昌见、袁昌林投资了100万元，至于其他项目全部是朱文中、罗钦单方制作。被上诉人谢明质证意见如下：1、领条是袁昌见、袁昌林串通后出具的假证据；2、对2号证据的真实性无异议。被上诉人袁昌见、袁昌林向本院提交新证据如下：1、证据清单。证明朱文中、罗钦在一审时已向法院提交证据，但当庭撤回了所有证据，应承担不利后果，在二审中所举证据不能成为新证据。上诉人朱文中、罗钦质证意见如下：由于该工程在一审判决时尚欠会计工资，会计不提供票据和账目，该清单是三个股东对支出所做的回忆记录，一审中三个股东一致认为袁昌见、袁昌林已违背合伙协议约定，按照合伙协议第四条应作退股处理，股东关系不成立。二审中朱文中、罗钦从会计处取回了相关账目资料，还原了整个工程事实，袁昌见、袁昌林股金并未完全到位。被上诉人谢明质证意见与朱文中、罗钦质证意见一致。经庭审质证，本院对上诉人朱文中、罗钦提交的1、2号证据的真实性、合法性及关联性予以采信，对其证明目的结合其它证据综合评议。本院在二审中另查明：袁昌见、袁昌林、朱文中、罗钦、谢明于2014年3月13日签订《桐梓顺发金韵华庭项目劳务总包工程合伙协议》，该协议第二条约定“工程所需费用凑集情况：原则上按股份承担整个工程所需的垫资费用，由项目部根据工程需要下达资金的到位时间及数量，如果超过时间不到位，则由其他股东想法凑集，按月利息三分计算，此利息在未出资金的股东利润中扣除（注：前提条件是：每三分之一的股金必须在规定时间内到位150万元现金，否则该股东的股份自动丢权处理，所投资金按三分的月息在工程利润中连本带息付给）”。本院（2017）黔03民初120号判决生效后，朱文中向法院申请强制执行，目前尚未执行到位。再查明：2016年2月7日，罗钦向袁昌见转账支付了22万元。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、袁昌见、袁昌林、朱文中、罗钦、谢明于2014年3月13日签订《桐梓顺发金韵华庭项目劳务总包工程合伙协议》的效力；二、《金韵华庭劳务收支汇总表》能否作为合伙结算的依据；三、袁昌见、袁昌林要求朱文中、罗琴退还入股金100万元、支付合伙利润的理由是否成立。针对争议焦点一，虽然袁昌见、袁昌林、朱文中、罗钦、谢明作为自然人不具备建筑工程施工资质，但并不代表袁昌见、袁昌林、朱文中、罗钦、谢明签订的《桐梓顺发金韵华庭项目劳务总包工程合伙协议》当然无效，对于该合伙协议的效力，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定进行判断。首先，《桐梓顺发金韵华庭项目劳务总包工程合伙协议》是袁昌见、袁昌林、朱文中、罗钦、谢明真实意思表示，该协议缔约过程中并不存在欺诈、胁迫或恶意串通的情形；其次，《桐梓顺发金韵华庭项目劳务总包工程合伙协议》所约定的内容包括合伙人的合伙份额、合伙出资、合伙人分工及合伙份额的转让与退伙，该协议约定的内容并不违反法律、行政法规强制性规定，亦不存在损害社会公共利益的情形；袁昌见、袁昌林、朱文中、罗钦、谢明签订合伙协议的目的，是对合伙人在合伙期间的权利义务进行约定，不存在以合法形式掩盖非法目的的情形。故该《桐梓顺发金韵华庭项目劳务总包工程合伙协议》依法成立并生效，对各合伙人具有约束力。针对争议焦点二，根据《金韵华庭劳务收支汇总表》载明的内容，该《金韵华庭劳务收支汇总表》是对截至2014年12月7日合伙收入、合伙支出及合伙债务的确认。在各合伙人签订《金韵华庭劳务收支汇总表》时，袁昌见、袁昌林、朱文中、罗钦、谢明合伙承建的金韵华庭项目尚未与桐梓县顺发房地产开发有限公司进行结算，合伙收入并不确定。在《金韵华庭劳务收支汇总表》签订后，朱文中为主张权利向本院提起诉讼，支付了诉讼费、律师费等必要的开支，故《金韵华庭劳务收支汇总表》不能作为本案合伙人清算的依据。针对争议焦点三，朱文中代表各合伙人向桐梓县顺发房地产开发有限公司提起诉讼后，根据本院（2017）黔03民初120号生效判决，桐梓县顺发房地产开发有限公司应向朱文中支付工程款1085.50元及利息，对桐梓县顺发房地产开发有限公司享有的债权属于袁昌见、袁昌林、朱文中、罗钦、谢明在合伙期间所享有的合伙债权。袁昌见、袁昌林要求朱文中、罗钦退还合伙出资100万元并支付合伙利润2288307元及利息，其诉讼请求的实质是对合伙进行清算并分配合伙利润。在本案中，袁昌见、袁昌林所投入的100万元合伙出资已投入金韵华庭工程建设项目中，朱文中、罗钦并不负有向袁昌见、袁昌林退还合伙出资100万元的义务。且（2017）黔03民初120号生效判决并未执行完毕，合伙是否存在利润及利润的多少尚不确定，袁昌见、袁昌林要求退还出资、分配利润的条件并不成就，故对于袁昌见、袁昌林提出的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院不予支持。袁昌见、袁昌林可以根据（2017）黔03民初120号生效判决的具体执行情况，另行主张权利。综上所述，上诉人朱文中、罗钦的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初1153号民事判决；二、驳回袁昌见、袁昌林的诉讼请求。一审案件受理费16553元，保全费5000元；二审案件受理费16553元，由被上诉人袁昌见、袁昌林负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十一月一日书记员  钟霁宇