河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终2808号上诉人（原审原告）：赵清彬，男，1986年10月4日生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：刘拥华，河南团结律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人（原审被告）：开封今腾娱乐有限公司。统一社会信用代码：91410202397868894R。住所地：开封市西门大街**迪臣世纪广场****。法定代表人：翟长更，总经理。委托诉讼代理人：潘恒志，河南允和律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张天星，该公司股东，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：杨东昌，男，1974年8月15日生，汉族，住，住河南省周口市川汇区住河南省周口市川汇区。被上诉人（原审被告）：文超，男，1983年2月16日生，汉族，住，住郑州市金水区/div>上诉人赵清彬、开封今腾娱乐有限公司（以下简称今腾娱乐公司）因与被上诉人杨东昌、文超合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。赵清彬上诉请求：撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初154号民事判决，改判今腾娱乐公司支付违约金60万元及退还赵清彬垫付的265263.06元；本案诉讼费由今腾娱乐公司承担。事实与理由:今腾娱乐公司与赵清彬签订的《UK派对KTV（开封店）承包合同》合法有效，合同中对双方权利义务及违约责任有明确约定。根据约定，承包前的各项债务由被上诉人今腾娱乐公司承担，约定中的债务应包括水电费、物业费、员工工资等。经赵清彬核对账目，今腾娱乐公司在承包前共外欠账506742元，扣除其账户余额，上诉人为其清欠债务垫付265263.06元，对此予以认定和全部偿还，一审仅对工资予以认定属事实错误。根据合同约定，违反合同约定造成损失的，承担赔偿责任外还应当承担违约金60万元。今腾娱乐公司的根本违约行为对赵清彬造成巨大损失，应当严格按照双方当事人的合同约定承担支付违约金责任，一审酌定违约金数额过低且违反当事人意思自治。一审对于一方当事人根本违约引起的纠纷适用撤销邀约的法条，适用法律错误。综上，一审认定事实、适用法律均不当，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求以维护当事人的合法权益。今腾娱乐公司答辩称，赵清彬入场时今腾娱乐公司账面余额191478.94元，双方对此均认可且没有争议，公司账面余额足以弥补和支付102241元的工人工资。一审法院不予认定和抵扣，而判决返还没有依据。合同约定超过10天不能正常支付承包费的，今腾娱乐公司有单方解除合同的权利，所以本案争议的合同已在2018年6月13日依法解除。赵清彬对解除合同有异议，应当请求法院或仲裁机构确认合同的效力，但是其在法定期限内并未提起诉讼或仲裁。本案系赵清彬在承包期内未缴纳物业费和水电费用，物业管理部门采取了停水停电措施，是赵清彬自己离开了经营场所，我们从未强行勒令其停止经营，今腾娱乐公司没有任何违约行为，不应承担违约金责任。另外，赵清彬离场后仍然欠付员工工资，在其离场后我们通过龙亭区劳务监察大队对员工工资进行了支付。杨东昌答辩称，赵清彬的离开是今腾娱乐公司股东张天星威胁的，今腾娱乐公司违约属实。文超未答辩。今腾娱乐公司上诉请求：撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初154号民事判决书第一项、第二项，改判驳回赵清彬的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由赵清彬承担。事实与理由:赵清彬入场时今腾娱乐公司账面余额为191478.94元，员工工资102241元应在上述款项中予以抵扣。本案双方当事人签订的《UK派对KTV（开封店）承包合同》第五条第4项约定，“乙方即赵清彬未能即时支付承包费，超过十天不能正常支付的，甲方即今腾娱乐公司有权单方解除合同。”时至2018年6月13日，承包人赵清彬在约定期限内没有交纳承包费的情况下，今腾娱乐公司的法定代表人向赵清彬发出了解除合同的通知，其已经收到。本案系赵清彬在承包期限内未交纳物业费和水电费等费用，物业管理部门采取了停水停电措施，赵清彬自己离开了经营场所，公司未强行勒令其停止经营，今腾娱乐公司在履约过程中没有任何违约行为。赵清彬答辩称，已有判决查明2018年6月9日今腾娱乐公司不让赵清彬再经营，赵清彬于当日退场。能够说明今腾娱乐公司强行将赵清彬清场，而非其所称的于6月13日解除合同。今腾娱乐公司以解除合同为由将赵清彬诉至龙亭区法院，被判决驳回诉讼请求，说明双方的合同仍然有效。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应当驳回其的上诉请求。杨东昌、文超未答辩。赵清彬向一审法院起诉请求：1.判令今腾娱乐公司退还赵清彬为其垫付的费用265263.06元；2.判令今腾娱乐公司赔偿赵清彬损失并支付违约金600000元；3.判令杨东昌、文超对本案承担连带责任；4.今腾娱乐公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月28日，今腾娱乐公司（甲方）与赵清彬（乙方）、担保方文超、杨东昌签订一份《UK派对KTV（开封店）承包合同》，约定：甲乙双方协商就今腾娱乐公司经营的开封金鑫珠宝三层UK派对KTV承包事项达成如下协议：一、地点：开封金鑫珠宝3楼。二、经营内容：（按照营业执照经营范围）。三、承包期：（合作愉快，优先续约）自2018年3月1日至2020年2月29日止。四、承包费支付方式：自2018年3月开始，在合同承包期内（3月1日开始）以后每月月初支付5万元/月承包费（鉴于开封UK派对KTV特殊情况，在2018年底前，每月5万元承包费可以在每月月底支付）。五、甲方权利与义务1.承包前的UK派对开封店的所有债务与纠纷归甲方承担和解决，在承包期内如因合同签订之前的债务及承包期限内甲方公司不是因承包事项而引起诉讼或其它形式第三方索赔，因此造成乙方损失的甲方应当承担赔偿责任。2.甲方在承包期内不得以任何形式影响乙方的经营管理，如有影响，视参与程度甲方将赔偿乙方5万至60万的违约金。3.财务人员每天将营业收入打入指定账户，该账户由甲乙双方共同管理（该财务人员薪资由派遣方负担），每月5日核对一次账目和支出，日常管理和财务支出权利归乙方。4.乙方如未能及时支付承包费，超过10天不能正常支付，甲方有权利单方终止合同并赔偿甲方损失。六、乙方权利与义务1.承包期间乙方拥有UK派对开封店所有经营权包括（内部管理、外部协调、人事任免、财务支出等所有经营事务）甲方不得以任何形式干涉乙方经营，只收取每月5万元承包费即可。如违此原则，乙方可随时单方终止此合同，并追究甲方责任，包赔损失。2.UK派对开封店的店内会员卡债务经甲乙双方核对认可的，由乙方保证会员卡可继续使用，但在2020年2月底前，乙方保证会员卡债务金额与承包期初金额大致相同，如果会员卡储值销售情况良好，乙方有优先续约权。3.乙方承包人在经营期间需保证UK派对开封店内部设施完整完好性，乙方必须实时维护甲方所有设施与承包期初一致，损坏后照价赔偿（正常损耗的除外）。4.乙方在承包期限内，经营中所需的各种经营材料由乙方自主采购，甲方不得干涉，但不得故意采购假冒商品。5.为保证正常经营和服务质量，在正常营业期间乙方人力配置每天不得低于14人，少一人罚款10000元。甲方监督乙方若出现客诉后而不解决造成更大影响的，处罚乙方500元-1000元/次，恶意客诉除外。6.在甲方违反合同约定的前提下乙方有权终止本合同，在乙方决定终止本合同时，乙方需在甲方找到下个承包人后方能撤场，但甲方在15日未能找到下个承包人的情况下乙方有权自行撤场。7.此合同签订后，双方办理交接完毕之日起，水电费、工资、网费、税金、租金、管理费等所有营业费用由乙方在经营中承担。8.合同签订后未经甲方同意乙方不得转租。乙方在经营过程中由乙方引起的安全事故，甲方概不负责。（不得抵押质押）9.合同期满后，甲乙双方协商是否续约，甲乙双方不再续约情况下，乙方需结清在经营期间产生的各种新债务后，方可正常撤场。合同第七条约定了对不可抗力处理情况。第八条约定甲乙双方应当严格按照合同约定的义务进行履行，甲方违反合同约定给乙方造成损失的应当承担赔偿责任外还应当向乙方承担违约金60万元，乙方违反合同约定给甲方造成损失的应当承担赔偿责任外还应当向甲方承担违约金20万元。第九条约定甲方在履行本合同时应当向乙方提供担保方，担保方对甲方合同义务承担连带保证责任。赵清彬在合同底部乙方处签名按印，今腾娱乐公司在甲方处加盖公司印章，杨东昌、文超在担保方处签名按印。合同签订后，赵清彬进驻UK派对KTV经营管理，并支付了3月、4月两个月的承包费，2018年6月6日，开封市迪胜物业管理有限公司向UK派对KTV发出催费通知，告知其应于2018年6月8日17:30前缴纳物业费、水电费共计107923元，逾期未缴纳，物业公司将于2018年6月9日早9:00采取停电措施。2018年6月8日，赵清彬通过微信群向赵清彬股东发送信息，内容为：“各位（开封今腾娱乐有限公司）股东：作为UK派对KTV承包人，我是严格按照双方之间承包履行合同义务，现就在经营期间所遇到的问题向各位股东汇报：自2018年3月1日我经营开始，你们在2018年3月1日前共欠各种费用合计506742元（包括工资欠账102241元，酒商外欠账98151元，水电费外欠账52839元，1和2月房租及增长计218168元，饮料小食品外欠账5168元，员工餐外欠账4368元，水果商外欠账10950元，杂项外欠账2737元，特殊事件计12120元），3月1日承包之前账目余额191478.94元，另加上我向你们支付的3、4、5月承包金共计150000元（其中5月份是以归还你方2018年3月1日之前的外欠款的方式进行支付），现你方还欠我265263.06元整，欠款长达三个月之久，上述事项请各位股东予以审核后。请于2018年6月9日前将欠款归还。现迪臣物业追究3、4、5月物业费107923元整，如因你方不能及时归还欠款造成UK派对KTV停水停电不能正常经营，现视为你方违约行为，造成的损失由你方负责。乙方：赵清彬2018.6.8”。因未交纳物业费及水电费，2018年6月9日，UK派对KTV被停电，今腾娱乐公司亦不让赵清彬再经营，赵清彬于当日退场。2018年6月14日，今腾娱乐公司股东接手继续经营UK派对KTV至今。一审法院认为，今腾娱乐公司、赵清彬签订的《UK派对KTV（开封店）承包合同》是双方当事人真实意思表示、合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。合同约定在2018年底前，每月5万元承包费可以在每月月底支付，今腾娱乐公司向赵清彬支付了3月、4月两个月的承包费，因开封市迪胜物业管理有限公司向UK派对KTV发出催费通知，告知其限期缴纳物业费、水电费否则将采取停电措施。遂赵清彬将该情况及将2018年5月份的承包费从外欠款中抵扣的情况在微信群中告知今腾娱乐公司各股东，因今腾娱乐公司未予答复，赵清彬也未及时交纳该费用，UK派对KTV被停电，今腾娱乐公司亦不让赵清彬再经营，赵清彬于当日退场。按照承包合同约定，承包期内财务支出等所有事务均由赵清彬负责，双方交接完毕后水电费、工资、租金等所有营业费用由赵清彬在经营中承担，因此，未及时交纳水电费、物业费造成停电责任在于赵清彬，虽然，赵清彬将此情况反映给今腾娱乐公司，但交纳该费用其合同义务，由此造成损失应由其承担。但是，今腾娱乐公司不能据此不让赵清彬继续经营，其行为侵犯了赵清彬的自主经营权，影响了赵清彬的经营管理。按照双方合同第五条第2项约定，应视参与程度赔偿赵清彬5万元至60万元的违约金，结合全案情况，一审法院酌定违约金为10万元。赵清彬请求今腾娱乐公司退还赵清彬垫付费用265263.06元，对今腾娱乐公司认可的工资102241元予以支持；对垫付的其他费用因今腾娱乐公司不予认可，赵清彬亦未提交有效的证据予以支持，仅以其自述的微信记录不足以证明其事实主张，因此该部分费用不予支持。本案，合同约定，甲方在履行合同时，应当向乙方提供担保方，担保方对甲方合同义务承担连带保证责任。杨东昌、文超作为该合同甲方即今腾娱乐公司的担保方在合同中签字，应按照合同约定承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款之规定，判决：一、开封今腾娱乐有限公司于判决生效后十日内返还赵清彬为其垫付的工资款102241元。二、开封今腾娱乐有限公司于判决生效后十日内支付赵清彬违约金10万元。三、杨东昌、文超对上述第一、二项款项承担连带清偿责任。四、驳回赵清彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12453元，由赵清彬承担9543元，开封今腾娱乐有限公司、杨东昌、文超承担2910元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明基本事实与一审一致。本院认为，今腾娱乐公司、赵清彬签订的《UK派对KTV（开封店）承包合同》是双方当事人真实意思表示、合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。根据双方约定，赵清彬承包前UK派对开封店的所有债务与纠纷由今腾娱乐公司承担和解决。赵清彬请求依据该约定由今腾娱乐公司承担承包前所欠债务506742元，并就扣除账户余额后垫付的265263.06元予以返还，赵清彬对其主张的承包前欠款数额和账目以及其已代为清偿的事实有责任提供证据予以证明。赵清彬就其所称的承包前公司外欠帐仅系其单方核对账目和通知，对方不予认可，且赵清彬也未就其所称支付上诉款项提供收据、发票等证据证明，故其所称垫款事实无证据证明，不予认定，其要求返还垫付费用的上诉请求，本院不予支持。因赵清彬承认用账户余额偿还债务，故对于其使用双方交接时账户余额的事实予以确认。因账户余额足以支付赵清彬承包前今腾娱乐公司所欠员工工资102241元，赵清彬无需垫付，无权主张返还，今腾娱乐公司该项上诉理由成立。关于今腾娱乐公司是否存在违约和违约金的承担问题。赵清彬对其承包的UK派对KTV在承包期间享有经营管理权，其与物业公司服务合同纠纷的处理和其是否营业属经营期间自己经营管理决定的事项，在不侵害今腾娱乐公司承包收益权的情况下，今腾娱乐公司无权干涉。今腾娱乐公司以此为由接手UK派对KTV经营，违反合同约定，构成违约，应当承担相应的违约责任。因双方合同约定违约损失过高，一审根据实际情况酌情确定违约金并无不当，上诉人赵清彬就违约金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，赵清彬的上诉请求不能成立，应予驳回。今腾娱乐公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初154号民事判决第二项、第四项；二、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初154号民事判决第一项；三、变更河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初154号民事判决第三项为“杨东昌、文超对第二项款项承担连带清偿责任”；四、驳回赵清彬的上诉请求；五、驳回开封今腾娱乐有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费14764元，由上诉人赵清彬负担12464元，由上诉人开封今腾娱乐有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李曼曼审判员  李翠莲二〇一九年十一月四日法官助理宋永佳书记员李宣宣