江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终1818号上诉人（原审被告）：南通凯迪自动机械有限公司，住所地：江苏省南通市通州区。法定代表人：王红军，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱卫峰，江苏江海律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐浩，江苏江海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西铭强新材料科技有限公司，住所地：江西省上高县。法定代表人：李清华，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻得成，江西阳宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李荣，江西阳宇律师事务所实习律师。上诉人南通凯迪自动机械有限公司（以下简称凯迪公司）因与被上诉人江西铭强新材料科技有限公司（以下简称铭强公司）定作合同纠纷一案，不服江西省上高县人民法院（2019）赣0923民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯迪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回铭强公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由铭强公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，凯迪公司不存在逾期交货行为。首先，《定作产品供货合同》（以下简称《定作合同》）项下所包含的设备构成完整生产线，凯迪公司就此合同不存在迟延履行行为。其次，两份《补充协议》是因铭强公司对生产工艺有特殊要求，继而提出更换烘箱所达成，凯迪公司在约定制作周期内完成制作，并于2018年8月4日交货，亦不存在逾期履行。第二，铭强公司从未履行过催告义务。在2018年12月12日的《联络函》之前，铭强公司从未以任何方式进行催告，而《联络函》从内容上来说，不具有催告的性质，而是提出解除合同的文件，且同日铭强公司就提起了本案诉讼。第三，不存在铭强公司合同目的无法实现的情形。铭强公司的合同目的是“要求凯迪公司按照技术文件提供给铭强公司一套铝基板用铜箔涂布干燥生产线，并且安装调试达到正常生产”，凯迪公司已按《定作合同》约定完整交付设备并完成安装调试，铭强公司的合同目的在2017年7月1日已实现。《补充协议》项下更换的烘箱，凯迪公司也已交货和安装调试。一审认定本案不存在设备质量不符合约定的情形，《补充协议》亦说明烘箱是可替代产品，假设更换后的烘箱存在瑕疵，铭强公司完全可以通过修理、重作或者另行购置等方法实现生产目的。二、一审判决适用法律明显错误。三、一审审判程序严重违法。一审法院在未通知凯迪公司的情况下前往铭强公司勘验，且勘验内容在未经质证的情况下直接作为认定案件事实的依据，这一做法违背了《民事诉讼法》的规定，严重侵害了凯迪公司的诉讼权利。四、一审判决未正确厘清《定作合同》与《补充协议》之间的关系。两者是主合同与从合同的关系，《补充协议》是一份新的协议，权利义务相对独立，即使凯达公司在《补充协议》中存在违约，其法律后果也不能溯及《定作合同》。五、凯迪公司已履行了《补充协议》项下的主要义务，即使交付逾期也不构成违约，且《补充协议》实际上具有无偿合同的性质，非因故意或重大过失，不能认定违约和解除合同。即使存在违约，也不构成合同解除的情形。六、从现有的事实可以看出双方当事人对设备安装、调试问题存在争议。一审法院认定铭强公司存在过错，混合过错情形下不适用合同解除。铭强公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，凯迪公司严重超期交货，致使铭强公司设备无法正常生产，造成合同目的不能实现。1.凯迪公司逾期交货是不争的事实。首先凯迪公司在履行《定作合同》时就存在逾期交付情形。其次凯迪公司在履行《补充协议》时更是严重超期，期间铭强公司工作人员多次通过电话等形式进行催告，凯迪公司仍然不能按照合同约定履行，已经以自己的行为明确表明履行不能。《联络函》是在多次电话沟通无果的情况下发出，有催告的意思表示。2.凯迪公司逾期履行的行为是造成合同目的无法实现的根本原因。二、一审判决适用法律正确。三、一审程序合法，并无瑕疵。四、本案合同不是主合同和从合同的关系，《补充协议》是原定作合同的一部分，是对原定作合同条款内容的变更和补充，所以《补充协议》与《定作合同》的其他条款具有同等法律效力。因为对定作的要求进行了变更，所以双方在补充协议中已经对履行期限进行了顺延，双方在补充协议中重新约定了履行期限。五、凯迪公司并没有完全履行合同义务，铭强公司的设备至今没有经过调试无法进行正常使用，凯迪公司没有履行合同的主要义务。铭强公司向一审法院起诉请求：1.解除铭强公司与凯迪公司签订的《定作产品供货合同》，要求凯迪公司退货并一次性返还铭强公司设备款90.10万元；2.请求凯迪公司支付给铭强公司延误交期违约金4.77万元；3.请求凯迪公司赔偿铭强公司经济损失费72.50万元。以上合计总金额167.37万元；4.本案诉讼费用由凯迪公司承担。一审法院认定事实，2017年元月4日，铭强公司法定代表人李清华（需方）与凯迪公司（供方）签订《定作合同》，需方要求供方定作铝基板用铜萡涂布干燥生产线1套。合同约定：1.货款总价为106万元；2.交货日期为合同生效后100天；3.付款方式为，合同签订时付款31.80万元（货款的30%），2017年2月20日付款31.80万元（货款的30%），发货前一周付款26.50万元（货款的25%），安装调试正常运行1个月付款5.30万元（货款的5%），余款10.60万元（货款10%）为一年质保金；4.需方所定作设备按《技术文件》标准进行验收，如有异议在安装调试完成30天内书面向供方提出，否则视为验收合格，安装、调试结束需方未出具验收报告而擅自将该设备投入生产运行也视为验收合格，设备质量保证期为设备安装调试完毕之日起12个月；5.在生产中设备如出现较大故障或疑难杂症，供方售后部门必须在24-48小时派出技术人员赶往需方现场，如未在规定时间内赶到，供方按每日设备金额的千分之五支付需方损失，质量保证期结束后，如出现质量问题，供方负责按《合同法》有关条款实行售后服务，若因需方工人操作不当引起的损坏，供方协助需方进行修理，所涉及的费用由需方承担；6.如供方延期交货，自愿向需方承担合同总金额每日千分之五的违约金，如需方逾期付款，自愿向供方承担合同总金额每日千分之五的违约金。合同还对运费的承担，安装、调试、培训及费用、包装及费用等作出了约定。合同另附《铝基板用铜萡涂布干燥生产线技术文件》一份，技术文件对设备的主要配置及各配置的数量、功能及技术参数作出约定。设备包括：1.双工位旋臂式开卷机，2.接头机，3.储料机，4.前牵引机，5.涂布机，6.卧式烘箱，7.纠偏机，8.主牵引机，9.收卷机，10.伺服切刀，11.输送台，12.堆料液压升降台，13.电气控制配置。合同签订后，铭强公司于2017年4月25日向凯迪公司转账30万元，于2017年5月11日分别向凯迪公司转账28.30万元、31.80万元，共计90.10万元。凯迪公司于2017年5月5日、2017年5月18日分两次向铭强公司发货，共包括：电气控制配置及卧式烘箱。（其中卧式烘箱的配件包括电加热铜箔烘箱10节，铜箔冷却区1节，直管Φ400、2.5M节28根，Φ400风帽2个，Φ400封板2块，420×480变Φ400方近圆2只，Φ600变Φ400大小头2只，250×150弯头（带风门）20个，膨胀螺丝16×120150套，膨胀螺丝12×10030套，外六角螺丝M18×30400套，自攻钉200个，石棉绳3卷，石棉带7卷，4KW防爆风机2台，引料架1套。电气控制设备的配件包括配电柜1套，气胀轴2根，按钮开关2只，液压站2.2KW1台，线槽300×10020米，线槽200×10060米，线槽100×10035米，Φ600风门2只，Φ600风管10米，三通600×600变Φ4002只，Φ400法兰2只）。另，该生产线的其余设备凯迪公司也如数按合同约定向铭强公司发货。后凯迪公司派其工作人员于2017年5月12日至2017年7月1日期间至铭强公司处交付、安装、调试设备，铭强公司在派遣单上提出了质疑，也未支付调试正常应付的5%货款。2017年8月6日，铭强公司工作人员宋喜文与凯迪公司工作人员张波签订《补充协议》，协议约定因需方生产工艺的特殊要求，供方重新制作一套涂布机烘箱给需方，由供方工程师根据需方的要求出图纸，标示清楚所有的技术参数，时间3-4天，需方确认无误后盖章回传给供方开始制作。制作、安装、调试完毕周期30-50天，原烘箱由供方拉回、需方对此给予协助。但双方均未按该份《补充协议》履行。2017年11月29日，铭强公司工作人员唐亚洲（甲方）与凯迪公司工作人员张波（乙方）再次签订《补充协议》，协议约定，甲方同意乙方参照铭强公司所新购的一套铜箔涂胶机烘箱的结构模式为甲方制作一套类似的烘箱。该烘箱制作周期为三个半月（春节假日除外）。乙方负责将原有的电加热烘箱拉回。协议注明此单为换货处理方案，甲方负责将原有旧设备退回乙方的运费，乙方不能再收甲方其他费用。协议中甲方处加盖铭强公司公章。该协议签订后，凯迪公司将其制作安装的10节电加热铜泊烘箱及零配件拆除并拖回凯迪公司厂家。2018年8月2日，对于双方约定的新卧式烘箱，凯迪公司向铭强公司重新制作发货，共包括7节电加热烘箱及配件（具体配件为：电加热烘箱7节，3KW右180度防爆风机1台，1.5KW右90度防爆风机1台，4KW左180度防爆风机6台，0.75KW右90度防爆风机4台，0.25KW右90度防爆风机2台，1.2KW电加热管83支，2KW电加热管146支，过滤器7件，300×300弯头28件，三通14件，热风风机脚14件，排废风机脚7件）。2018年8月4日，铭强公司收货入库。2018年10月份，凯迪公司派工作人员进厂安装，但整套设备仍未能正常使用，铭强公司多次要求凯迪公司进厂安装调试，但仍不能正常使用，导致整条生产线至今闲置于厂房内。2018年12月12日，铭强公司工作人员向凯迪公司发出《联络函》，要求退货，双方未达成一致意见，遂产生纠纷。另查，经更换后，铭强公司厂内现有的1套铝基板用铜萡涂布干燥生产线包括以下设备：1.双工位旋臂式开卷机1套，2.接头机，3.储料机，4.前牵引机1套，5.涂布机1套，6.卧式烘箱7节，7.纠偏机1套，8.主牵引机1套，9.收卷机1套，10.伺服切刀，11.输送台，12.堆料液压升降台，13.电气控制配置。一审法院认为，一、关于本案铭强公司与凯迪公司签订的《定作合同》及《补充协议》是否具备合同解除的条件。1、《定作合同》及2017年11月19日《补充协议》之间的关系。双方于2017年元月4日签订《定作合同》后，又于2017年8月6日和2017年11月19日签订二份《补充协议》，《补充协议》对设备中的电加热烘箱更换、制作周期作出了不同的约定，在实际履行时，双方对电加热烘箱最终以2017年11月19日的《补充协议》作为换货方案来履行，因此2017年11月19日的《补充协议》系双方协商解决更换电加热烘箱的真实意思表示，是双方对《定作合同》涉案标的物重要组成部分烘箱更换的补充约定，双方应按该协议履行合同义务。对于电加热烘箱以外事项，双方仍需按照《定作合同》的约定履行合同义务。2、凯迪公司是否存在延期交货的行为。2017年11月19日的《补充协议》约定电加热烘箱的制作周期是三个半月（春节假日除外），根据该约定，烘箱应于2018年3月中旬制作完成。根据交易习惯，制作完成后即应当在合理期限内发货安装，而凯迪公司实际向铭强公司交付时间是在2018年8月4日，直到2018年12月12日还未全部完成交货。因此，凯迪公司存在逾期交货的行为。3、合同是否达到解除的情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，具备该情形的，当事人有权解除合同。烘箱（原10节后更换为7节）作为整套涂布干燥生产线中的重要组成部分，其能否安装使用影响整个设备的使用，而凯迪公司未按2017年11月19日的《补充协议》履行交货义务，经催告后在合理期限内仍未履行，直到2018年12月12日止仍未全部完成交货、安装、调试义务，更换烘箱从2018年8月4日交付至2018年12月12日长达4个多月，超过合理期限，足以表明凯迪公司没有履行合同的意向，致使铭强公司一直未能使用该设备正常生产，合同目的无法实现，铭强公司已依据《定作合同》约定支付了85%的货款（即90.10万元），而凯迪公司却未按《定作合同》和《补充协议》履行烘箱更换安装调试义务，导致铭强公司至今未能投产。凯迪公司抗辩烘箱更换是在合同范围之外，该院认为，烘箱更换是双方协商认可的结果，烘箱结构模式虽约定有改变，但并没有约定要另行支付烘箱货款，因此更换的烘箱仍系《定作合同》约定标的物的主要组成部分。凯迪公司抗辩主张不予采纳。因此铭强公司和凯迪公司签订的《定作合同》及《补充协议》已经达到解除的条件。二、关于合同解除后的法律效力问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。综合本案，虽然凯迪公司在履行《定作合同》和《补充协议》过程中未完成履行合同义务已构成违约，但铭强公司在该过程中也存在对工艺要求变更的问题，导致双方达成最后的合意前存在反复磋商的情形，期间要求凯迪公司拆除、重新制作烘箱，因此对于凯迪公司的延期交货及合同解除铭强公司应承担部分不利后果。铭强公司主张设备存在严重的质量问题，但没有提供有效的证据予以证明，该主张不予支持。结合本案双方当事人的合同履行情况、产生纠纷的原因等因素，并且从兼顾双方当事人的利益出发，对铭强公司主张的违约金不予支持。对于铭强公司主张的损失，铭强公司未提供任何证据予以证明，仅仅为其单方陈述及计算数额，不予采信。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除铭强公司与凯迪公司于2017年元月4日签订的《定作产品供货合同》及2017年11月29日的《补充协议》；二、凯迪公司于判决生效后十日内退还铭强公司货款90.10万元；三、凯迪公司履行本判决第二项规定的义务后，至铭强公司拆除并提走凯迪公司定作交付的铝基板用铜萡涂布干燥生产线1套，费用由凯迪公司自行承担；四、驳回铭强公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19863元，由凯迪公司承担10693元，铭强公司承担9170元。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。根据凯迪公司的申请，本院组织双方当事人于2018年10月22日到铭强公司对生产线进行了现场勘验。本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：勘验现场显示,伺服切刀与生产线的其他设备没有放置在一起，而是与铭强公司其他设备连接在一起，系统数据显示伺服切刀通电时间累积为6014小时。铭强公司自称其公司自2017年11、12月份就在使用伺服切刀，但从未使用生产线中其他设备。生产线其他设备虽放置在一起，但主牵引机、收卷机、输送台等设备已从生产线上拆除。本院认为，案涉《定作合同》约定凯迪公司为铭强公司定作铝基板用铜萡涂布干燥生产线，故本案案由应为定作合同纠纷。《定作合同》约定为非标定作，本案生产线技术参数与标准需要当事人双方协商确定，对安装、调试、使用也需要当事人按照合同约定及实际使用情况具体确定。根据本案查明的事实，凯迪公司已经按照《定作合同》约定将生产线交付给铭强公司进行了安装调试，凯迪公司虽未提供调试记录，但铭强公司也未在合同约定的安装调试完成30天内向凯迪公司提出书面异议，结合2017年8月6日《补充协议》的“因需方生产工艺的特殊要求”表述，双方当事人对烤箱制作需求提出新的约定，该补充协议及实施情况并不能作为《定作合同》根本违约的证据。一审判决以《补充协议》约定烤箱制作已经构成迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行构成根本违约，缺乏事实根据和法律依据，依法予以改判。根据本院勘查现场的情况，铭强公司已使用生产线中伺服切刀6014小时，铭强公司将本案的伺服切刀与其他生产线混合使用，在混合使用当时没有书面通知凯迪公司，在诉讼后未对本案生产线没有使用的情况作出合理解释，没有证据能够证明凯迪公司2017年5月交付的生产线存在质量问题，铭强公司以凯迪公司未按《补充协议》约定更换烤箱、在合理期间经催告迟延履行主要债务为由请求解除合同，没有事实根据和法律依据，依法不予支持。综上所述，凯迪公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省上高县人民法院（2019）赣0923民初281号民事判决；二、驳回被上诉人江西铭强新材料科技有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费19863元，二审案件受理费12800元，合计32663元，由被上诉人江西铭强新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈文建审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇一九年十一月六日法官助理谢琤书记员吴晓琴