黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7967号上诉人(原审被告)：上海绿地建设（集团）有限公司，住所地上海市虹口区西江湾路500号。法定代表人：张伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：白凤东，黑龙江中柏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨市申展新型建筑材料厂，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区黎明办事处红星村。经营者：申福贵，该厂负责人。上诉人上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人哈尔滨市申展新型建筑材料厂（以下简称申展材料厂）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。绿地公司的委托诉讼代理人白凤东，申展材料厂的负责人申福贵，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决驳回申展材料厂全部诉讼请求；3.申展材料厂承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，绿地公司是国有企业，案涉绿地世纪城项目总承包单位，设立工程项目部，刻制有印文为“上海绿地建设（集团）有限公司哈尔滨绿地世纪城项目经理部签订经济合同无效”的印章一枚，该印章的使用范围限于工程技术档案以及向建设单位申请拨付工程款，不能用于对外签订包括建筑材料买卖合同、建筑器材租赁合同在内的相关合同文书。为充分提示印章的用途、使用风险以及对项目部的授权，项目部印章刻有“签订经济合同无效”印文内容。绿地公司不可能将印章交付包括孟凡辉在内的非绿地公司人员，授权孟凡辉代表绿地公司对外签订所谓的建筑用料买卖合同和租赁合同。2015年以来，涉孟凡辉相关案件中，已经确认文书中印文为“上海绿地建设（集团）有限公司哈尔滨绿地世纪城项目经理部签订经济合同无效”的印章与绿地公司实际使用的印章不一致。一审中，绿地公司代理人对给付盐城太极建设有限公司（以下简称盐城公司）工程款情况的陈述为“多系以转账支票的方式给付盐城公司工程款”；对施工情况的陈述为“分包给盐城太极，孟凡辉持有盐城太极公司授权书，现场组织施工”。支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。绿地公司多以转账支票给付工程款，就是通过银行账户转款。绿地公司关于孟凡辉作为分包单位盐城公司现场负责人组织施工的陈述不能成为一审法院认定孟凡辉个人在工地雇人组织施工事实认定的依据。关于孟凡辉下落情况，绿地公司已经阐述清楚，孟凡辉因涉嫌诈骗被公安机关采取强制措施，绿地公司无法找到孟凡辉。申福贵已撤诉与本案同一诉讼标的的（2014）香民四初字第178号案件，2015年7月10日，2015年8月12日，原审分别对孟凡辉、杨晓梅作的调查笔录，当时并未质证，但被一审法院采信。包括一审判决在内相关涉孟凡辉案件，均认定孟凡辉无权代表绿地公司，孟凡辉是与申展材料厂交易的相对人，孟凡辉与本案具有直接利害关系。一审法院对施工现场照片复印件证据效力的认定及作出论述的依据不充分。二、申展材料厂并非善意且无过失合同相对人，案涉供销合同应当认定无效。申展材料厂作为与孟凡辉直接交易的合同相对人，对孟凡辉权利外观审查没有尽到注意义务，申展材料厂明知孟凡辉已刻有“签订经济合同无效”字样的印章签订材料供货合同，不符合表见代理“善意无过失”的主观要件，申展材料厂不应当认定为善意相对人。申展材料厂需要证明对孟凡辉代理权产生信赖的理由。申展材料厂所举证的权利外观等证据系纠纷发生后为诉讼而收集，不能证明在交易行为发生时的主观善意。案涉结算单、还款计划无法佐证申展材料厂是善意无过失合同相对人。建筑业属于微利行业，不会约定月息3.7分的欠款利息，而绿地公司还是国有企业，国有企业是不会授权约定高于一般民间高利贷的利息。三、申展材料厂已经对合同交易相对人作出了明确选择，对权利作出了处分。2014年，申福贵就本案相同诉讼标的起诉后，其明知孟凡辉并非有权代理，绿地公司对孟凡辉的无权代理行为不予追认，撤诉后于2017年9月15日，与孟凡辉签署结算书，约定由孟凡辉以国际花都B区51号楼3单元401/402/403/501室房屋抵偿部分欠款，结算后的欠款为1,490,311.00元，约定由孟凡辉于2017年10月31日前给付，并明确其与孟凡辉之间已经结算完毕，不存在任何纠纷。结算书约定的以房抵债已经实际履行。申展材料厂在2014年起诉后，撤诉后与孟凡辉已经进行了结算。申展材料厂辩称，一、绿地公司在一审时称，工程造价正在结算，到7-8月份数据就可以拿出来。结算应是绿地公司和盐城公司及上海绿地（集团）哈尔滨绿洋置业有限公司（以下简称绿洋置业公司)。既然盐城公司能参与结算说明绿地公司始终与其（包括现在）保持长期的沟通和联系，绿地公司却在一审答辩中说找不到盐城公司和孟凡辉。其目的是在隐瞒事实真相。绿地公司提供的与盐城公司签订的《建筑工程专业分包合同》，就是为对外抵挡该工程所发生的债务。“盐城公司的法人受权委托书、任命书”和孟凡辉的情况说明”，均是在2015年就本案起诉之后为了应对其债务而后签订的。受权委托书和任命书没有法人签字和签发的时间,2015年在法院调查孟凡辉时，孟凡辉已证明此情节。二、2015年10月13日，开庭时绿地公司对在《陶粒产品供销合同》中，孟凡辉使用其合同章答辩时称，对印章真实性无异议。而现却否认将印章交付包括孟凡辉在内的非绿地公司人员，授权孟凡辉代表其对外签订建筑用料买卖合同和租赁合同，自相矛盾。一审法院认定绿地公司刻制项目印章，交给孟凡辉，其用该印章报工程内业及对外签定建筑用料的买卖合同的事实记录在案，无法否认；绿地公司当庭说明，其给付盐城公司工程款均系支票，没有转账，孟凡辉个人在工地雇人组织施工、无法找到孟凡辉和盐城公司及持支票人程书的自认事实；在申展材料厂崔孟凡辉出庭说明案件真相时其称，绿地公司在类似案件诉讼中从未找过他出庭说明情况，其还要和绿地公司结算，不能出庭说明（有录音证据)。而绿地公司称，找不到人，孟凡辉在押。发包方和承包方对工程正在施工和结算中，说找不到人，其目的就是隐瞒其私包工程，怕其承担责任。绿地公司把工程包给孟凡辉属其内部发包，其仅凭与盐城公司及孟凡辉签订的合同和说明，法庭不应采信其虚构的事实。三、申展材料厂与绿地公司的代表孟凡辉签定《供销合同》后，按约定供货至哈尔滨市绿地世纪城55#-70#楼施工现场，其保管员杨晓梅、孟凡辉签字验收，其将货物使用在工程中。虽绿地公司印章标注“签定经济合同无效”字样应属其内部管理约定行为，效力不及于申展材料厂。绿地公司将带有签订“经济合同无效”印章交与孟凡辉，应意识到孟凡辉对外签订合同存在风险。同时，其证明不了申展材料厂知道孟凡辉是盐城公司的人。从另角度可证明，其工程应是其内部承包关系。伸展材料厂有理由相信施工单位是绿地公司，孟凡辉代表的是绿地公司。四、关于以房抵货款，是绿地公司哈公司负责人张浩和孟凡辉代表绿地公司与十多名债权人商谈以房抵欠款的问题，没有盐城公司的任何人参与。当时没人与申展材料厂结算，找不到绿地公司的任何人，孟凡辉要结算，申展材料厂无理由拒绝。绿地公司掌控盐城公司印章是存在的（孟凡辉证实），孟凡辉代表的是绿地公司。故请二审法院驳回绿地公司的上诉，维持原判。申展材料厂向一审法院起诉请求：1.绿地公司给付申展材料厂材料款人民币1,490,348.00元;2.绿地公司给付申展材料厂欠款利息（以2,869,863.00元为基数，自2014年7月16日至2017年12月26日，按月2%计息）；3.绿地公司给付申展材料厂欠款利息（以1,490,348.00元为基数，自2017年12月27日至全部欠款给付之日止，按月2%计息）；4.申展材料厂承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年初，绿洋置业公司开发哈尔滨平房区绿地世纪城工程，绿地公司作为总承包人承包了该世纪城的55-70号楼的承建。绿地公司在该工地设立以绿地公司冠名的项目部，并刻制项目部印章，章中带有（签订经济合同无效）字样，交与工程实际承包人孟凡辉。孟凡辉用该章报工程内页及对外签订建筑用料的买卖合同和租赁合同。2012年7月8日，绿地公司与盐城公司签订建设工程专业分包合同载明：“分包工程名称：哈尔滨绿地世纪城工程。分包工程承包范围：55-70号楼（15幢住宅和一个地下车库）包含的全部土建及水电安装工程。”绿地公司自认其与盐城公司签订的分包合同未在建设行政部门备案。盐城公司出具法人授权委托书（时间处空白）载明：“委托单位：盐城公司法人授权责任人姓名：孟凡辉工作单位：哈尔滨绿地世纪城项目现委托上述授权责任人作为其单位在哈尔滨绿地世纪城55-70号楼合同签订及日常管理上的全权代表，代表法人签署相关文件、工程款收取往来等，并承担相应的法律责任。”盐城公司出具任命书（时间处空白）载明：“为了确保哈尔滨绿地世纪城工程的正常开展，任命孟凡辉为该项目55-70号楼的项目经理，负责工地现场的日常事务。”申展材料厂系个体企业。2013年7月5日，孟凡辉持绿地公司项目部章与申展材料厂签订陶粒产品供销合同载明：购货单位为绿地集团绿地世纪城55-70号楼。供货单位为申展材料厂。供货数量为600立方米左右，供货名称为陶粒砖。供货价格为陶粒砖215元/立方米，水泥砖（万能砖）0.4元/块。此价格不包含税金。供货时间为2013年7月5日至供货完毕止。付款方式为每月下旬（25日-26日）前结算一次，需给付当月结算金额的50%，以此类推。送货完毕后（不包括零用砖）。其余欠款当月给付20%，第二个月给付20%，需三个月内全部结清。项目部在该合同上盖章。该公章上注明：签订经济合同无效。另，孟凡辉以项目部代表人的身份在合同上签字，杨晓梅以收料员的身份在合同上签字。2013年11月9日、2014年4月14日至6月30日，孟凡辉持项目部章给绿地公司出具入库单，其中产业园货款为351,272.00元。孟凡辉以项目部负责人身份在入库单上签字，收料员杨晓梅签字。2014年7月2日，孟凡辉持项目部章与申展材料厂签订材料销售结算单载明：购货单位为绿地集团绿地世纪城55-70号楼项目（甲方）。供货单位为申展材料厂（乙方）。送货总价款为3,019,863.00元，已付（2014年6月20日）15万元，尚欠2,869,863.00元，甲乙双方结算情况均以本结算单为准，以往其它结算单据全部作废。孟凡辉以项目部代表人的身份签字。2014年7月3日，孟凡辉持项目部章为绿地公司出具还款计划载明：材料款（陶粒砖、水泥砖）合计3,019,863.00元。2014年7月15日给付100万元（包括6月20日已付的15万元），剩余款在7月30日前给付欠款总额的50%，到8月30日前全部还清所有欠款。逾期不能及时还款，即日起按送货总额月3.7%计算利息。孟凡辉以承包人的身份签字。2014年7月30日，孟凡辉以项目部负责人身份给申展材料厂出具还款计划载明：绿地集团承建的哈尔滨绿地世纪城55-70楼由材料厂供货（陶粒砖、水泥砖）供货总价款3,019,863.00元。2014年6月20日已给付15万元，尚欠2,869,863.00元。双方协商达成还款计划：一、2014年8月15日前给付100万元，剩余1,869,863.00元，在2014年9月15日前一次性给付。二、逾期不能及时给付由欠款人给付2014年7月3日至给款之日止送货总价款3.7%的月利息。2017年12月26日，经孟凡辉以绿地公司的哈尔滨市平房区国际花都小区的四套房屋（每套建筑面积60平方米左右）对申展材料厂以房抵欠款1,379,512.00元，尚欠申展材料厂货款1,490,348.00元未给付。2018年2月2日孟凡辉以盐城公司名义与绿地公司补签了以房抵偿工程款协议。孟凡辉在2014年申展材料厂起诉绿地公司同一争议事实案件中自认：我是哈尔滨绿地世纪城55-70号楼工程的实际施工人，因不具备施工的相应资质，由绿地公司提供盐城公司的相关授权书、任命书（上述二、三、四自然段）任命我为项目经理。我在施工现场均以绿地集团的名义施工，并报送内页资料，现场没有盐城公司工作人员，我对盐城公司的人员均不认识。绿地公司付工程款时均给付支票通过盐城公司人员程书“背书转让”再给付我。原告为该工程供应陶粒砖，在我与申展材料厂签订供销合同时，我告知申展材料厂只有这一个章，该章上标注“签订经济合同无效”字样。绿地公司当庭认可其给付盐城公司工程款均系支票，没有通过账户对盐城公司转过工程款及孟凡辉个人在工地雇人组织施工的事实。另，其无法找到孟凡辉和盐城公司。根据双方在本案中多次陈述及举证情况的分析，一审法院另认定以下事实：绿地公司将上述其承包的工程名为分包给盐城公司，实为是转包给孟凡辉个人，盐城公司是双方一致同意的属借用其建筑资质。另，庭审后，经一审法院释明：是否同意追加盐城公司和孟凡辉为被告参加诉讼，申展材料厂不同意追加。一审法院认为，关于绿地公司与盐城公司签订的《建设工程专业分包合同》效力的认定问题。第一、从绿地公司和孟凡辉均承认施工现场都是孟凡辉个人找的人员施工和相关证据看，所得唯一结论，即盐城公司根本未参与施工，由此证明，不论盐城公司是双方谁找来与绿地公司签订的《建设工程专业分包合同》，均属借用盐城公司建筑资质的行为。绿地公司将工程发包给无资质的孟凡辉个人施工，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第一款、第（二）项，没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的。的规定。该合同违反国家强制性规定，无效。第二、从绿地公司和盐城公司签订的《建设工程专业分包合同》看，国家《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的建筑工程转包他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给他人。根据上述规定，绿地公司将其承包的工程土建主体工程等再次分包给盐城公司，即使不存在借用质证，也属无效合同。关于孟凡辉构成表见代理的认定问题。第一、从绿地公司与盐城公司签订的《工程分包合同》看，其未向当地建设行政部门备案，无人知晓盐城公司的存在。其工地对外宣传板报，均以绿地公司名义命名宣传（公示中有孟凡辉雇佣人员杨晓梅为保管员）。绿地公司工程内页资料，均以绿地公司名义上报（其中有孟凡辉盖有项目部印章及签名的上报资料）。孟凡辉在一审法院陈述称，绿地公司项目部印章虽带有（签订经济合同无效）字样，但其告知申展材料厂就这一个章，并未告知申展材料厂其代表的是盐城公司。另，绿地公司未提供证据证明其工程分包后，要求盐城公司及孟凡辉对外必须以盐城公司名义活动，不能代表绿地公司。第二、从孟凡辉称其不掌控盐城公司公章的陈述看，其陈述应是真实的，在绿地公司每次给付孟凡辉工程款均通过叫程书的人对支票进行背书转让给付孟凡辉；2017年9月15日，在孟凡辉用绿地公司房屋抵偿申展材料厂货款时并未用盐城公司的身份办理，此时，何为还不以盐城公司的名义与申展材料厂办理以房抵货款呢，而是在2018年2月2日孟凡辉与绿地公司却以盐城公司身份办理绿地公司以房抵偿工程款并加盖盐城公司公章。另，孟凡辉如掌控盐城公司公章，并有授权，应刻制盐城公司项目部印章。第三、从绿地公司几次诉讼中提供证据看，绿地公司至今并未提证据证明申展材料厂知道有盐城公司的存在及孟凡辉代表盐城公司，而申展材料厂故意与孟凡辉签订供货合同并实际供货。另，绿地公司在哈尔滨多起因此问题被诉讼的案件中，其均提出该工程分包给盐城公司，孟凡辉是盐城公司聘任人员，其不应承担责任。但每次其均不提供孟凡辉及盐城公司的下落，使法院无法查明其与盐城公司及孟凡辉的真实关系。第四、从绿地公司给付孟凡辉工程款看，其均给付盐城公司名叫程书的人支票背书转让再给付孟凡辉，款项不进入盐城公司账户，在盐城公司体外循环。该行为涉嫌盐城公司负责人不知情或有人借用盐城公司印章等行为。综上，绿地公司的所作所为应对孟凡辉对外产生的债务承担责任，其交给孟凡辉项目部印章标注“签订经济合同无效”字样，应是其对孟凡辉内部承包工程的约束及其规避责任行为，“该字样”并不能释明孟凡辉代表的是盐城公司。申展材料厂已对绿地公司工地已实际交货，其效力不及于申展材料厂。孟凡辉之行为属表见代理行为，绿地公司应承担责任。绿地公司如有异议，可另案向孟凡辉或盐城公司主张权利。关于申展材料厂诉请绿地公司给付货款1,490,348.00元问题。孟凡辉代表绿地公司项目部与申展材料厂签订供销合同，并出具结算单和还款计划，经一审法院核实，孟凡辉无异议，保管员杨晓梅认可收到申展材料厂全部货物。2017年12月26日，经孟凡辉以绿地公司的哈尔滨市平房区国际花都小区的四套房屋对申展材料厂以房抵货款中再次明确了所欠货款，对此，绿地公司应给付申展材料厂。关于申展材料厂诉请绿地公司给付欠款利息问题。申展材料厂主张绿地公司应分段按2014年7月3日孟凡辉出具的还款计划约定给付欠款利息，符合法律规定，本院应予支持。即（以2,869,863.00元为基数，自2014年7月16日至2017年12月26日，以1,490,348.00元为基数，自2017年12月27日至全部欠款给付之日止，均按月2%计息）。关于绿地公司称其未交给孟凡辉项目部印章并对该章真伪进行鉴定问题。绿地公司在一审法院审理的（2014）香民四商初字第178号案件答辩中承认其交给孟凡辉项目部印章由其报送相关施工材料用。绿地公司在本案中不认可该印章并要求对真伪进行鉴定其未提供证据否认在上述案件的陈述，且其现在提供的工程形象进度表上的项目部印章做检材不具有真实性。另，假如绿地公司未交给孟凡辉项目部印章，该章是孟凡辉私刻的，孟凡辉真是盐城公司聘任人员，孟凡辉有必要在该章刻上（签订经济合同无效）的字样吗？为何不刻制一枚盐城公司的项目部印章对外行使职权，绿地公司的辩解，符合正常逻辑吗？故其无理辩解及申请，一审法院不予采纳。判决：一、绿地公司给付申展材料厂货款1,490,348.00元；二、绿地公司给付申展材料厂的欠款利息（其中以2,869,863.00元为基数，自2014年7月16日至2017年12月26日止，其中以1,490,348.00元为基数，自2017年12月27日至实际给付之日，均按月利率2%计算）。案件受理费18,214.00元（申展材料厂已预交），由绿地公司承担（此款与上款一并给付申展材料厂）。本院二审期间，绿地公司提供证据如下：证据一、（2018）黑民申2376号民事裁定书，证明1、根据省高院裁定可以反映出孟凡辉代表盐城公司与绿地公司订立建筑工程专业分包合同，孟凡辉无权代表绿地公司，与本案有一定关联的案涉工程的设备租赁合同纠纷中，天利建筑器材租赁站也提交了与本案类似的建筑器材租赁合同、还款计划，要求绿地公司承担给付责任，经查证，案涉合同当中印章故意遮挡，印章存在对外签订合同无效的字样，建筑器材租赁站并非善意相对人，而且建筑器材租赁站与孟凡辉之间达成了还款计划和以房抵债协议书，与本案所出现的孟凡辉于2017年9月15日与申展材料厂订立结算书情况完全一致，中院和高院都认定当事人对自己的权利进行了明确选择，表见代理不成立，驳回再审申请，相同案件事实在本案中出现，所争议的印章出现了对外签订合同无效字样；2、申福贵与孟凡辉之间达成了以房抵债协议书，并实际履行。证据二、（2017）黑民申809号民事裁定书，证明申请人浦商商贸有限公司不服（2016）黑01民终4359号民事判决申请再审，省高院驳回再审的理由是案件所争议的印章印文出现了签订经济合同无效字样，表见代理不成立，本案同样所争议的印章印问出现了签订经济合同无效的字样，申展材料厂明知并与孟凡辉发生经济合同往来，并非善意合同相对人，案涉材料买卖合同无效。证据三、（2018）黑0108民终990号民事判决书，证明哈中院裁定发回重审后，平房区人民法院对与本案类似的案件作出了判决，郑凤宾也举示了对外签订经济合同无效字样的项目部印章，经人民法院委托司法鉴定，所举示合同当中的印章印文与项目部实际使用的印章并不一致，郑凤宾并非善意合同相对人，表见代理不成立，人民法院驳回了郑凤宾的诉请，与本案当中事实相一致，可以证明本案申展材料厂并非善意合同相对人，表间代理不成立，材料买卖合同无效。证据四、（2017）黑01民终2654号民事裁定书，证明类似案件聂宝振向双城区人民法院起诉，要求绿地公司给付材料买卖款，双城区人民法院作出判决后，贵院民四庭撤销一审，发回重审。申展材料厂质证意见：对证据一至四真实性无异议，上述案件正在申诉过程中，没有完全生效，绿地公司所提供的证据都是人民法院的裁定，最高人民法院认定孟凡辉表见代理成立，由绿地公司对外承担债务。本院认证意见：申展材料厂对绿地公司提供证据真实性无异议，本院对证据真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于申展材料厂与绿地公司是否存在陶粒砖买卖合同关系的问题。绿地公司系上海绿地（集团）哈尔滨绿洋置业公司开发建设哈尔滨平房区绿地世纪城工程中55-70号楼的承包人。绿地公司在该工地设立以绿地公司冠名的项目部，并刻制项目部印章，绿地公司将项目部印章交与孟凡辉。孟凡辉于2013年7月5日持绿地公司项目部章与申展材料厂签订《陶粒产品供销合同》。合同签订后，申展材料厂按合同约定履行了供货义务，孟凡辉于2014年7月3日为申展材料厂出具还款计划，该还款计划加盖项目部印章，孟凡辉的上述行为，使申展材料厂有理由相信孟凡辉是代理绿地公司履行职务的行为，申展材料厂据此主张与绿地公司之间存在陶粒砖买卖合同关系具有事实及法律依据。一审法院判令绿地公司给付申展材料厂货款正确，本院予以确认。绿地公司主张与申展材料厂不存在陶粒砖买卖合同关系的理由不成立，本院不予支持。二、关于违约金的认定问题。孟凡辉于2014年7月3日出具还款计划约定：“材料款（陶粒砖、水泥砖）合计3,019,863.00元。2014年7月15日给付100万元（包括6月20日已付的15万元），剩余款在7月30日前给付欠款总额的50%，到8月30日前全部还清所有欠款。逾期不能及时还款，即日起按送货总额月3.7%计算利息。”由于约定的逾期付款违约金过高，一审法院调整为按照年利率24%计算并无不当。综上所述，绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,214.00元，由上诉人上海绿地建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨凯声审判员  于 敏审判员  杨 蕊二〇一九年十一月二十八日书记员  那 爽