河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1445号上诉人（原审原告）：何记云，男，1970年5月22日出生，汉族，现住北京市延庆区。委托诉讼代理人：张新法，河南省扶正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱永义，男，1956年9月13日出生，民族，现住河北省怀来县。委托诉讼代理人：李少军，河北博远律师事务所律师。上诉人何记云因与被上诉人朱永义买卖合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人何记云及委托诉讼代理人张新法，被上诉人朱永义及委托诉讼代理人李少军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何记云上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审。事实和理由：一、原审法院对此案审判查明事实不清，表现如下：1.原审认定事实有误，我方一直并没有见到怀来盛唐葡萄酒庄园有限公司、怀来迦南酒业有限公司、怀来中法庄园葡萄酒有限公司给我方的通知，我方与该三公司不存在任何法律上的合同相对应主体关系，原审认定缺乏法律依据和事实根据。2.我方从开庭到判决，在整个审判过程，无论公安机关的询问笔录或是公安机关的证明，我方均未见到公安机关向我方任何书面告知或通知。原审认定缺乏事实依据和法律根据。二、原审法院对此案审理程序违法。1.在审理过程中，朱永义向法院提交了一份怀来县公安局保卫大队教导员殷超波2018年6月20日的一份证明。证明的内容前后矛盾，证据的来源不合法，按照法律规定，如果该案目前公安机关还未结案，作为一个公安干警按照法律规定和刑事办案规则不允许向当事人出具任何证明。为了查明本案事实，庭审前我方己向法庭提交调取申请，如果殷超波的证言是在公安机关刑事侦察中亦应当是办案说明，不应当是证言形式出现，不符合常理。此外，殷超波如果以证人身份，那么应当当庭接受双方当事人的质证，殷超波未到接受质证，程序违法，殷超波的证明就不能作为判决依据。2.(2017)冀0730民初164号民事判决目前虽已生效，但本案我方已于2018年5月向张家口市中级申诉，立案庭正在审查当中，朱永义在怀来县人民法院没任何立案手续前提下，怀来县法院违法委托张家口市科技事务司法鉴定中心于2012年7月26日进行鉴定，鉴定程序严重违法，更主要的是原审法院2012年7月26日委托，2017年1月10日朱永义才立案，怀来县法院作出了（2017)冀0730民初164号民事判决书。程序严重违法，然而该判是基于（2017)冀0730民初164号民事判决书基础上所作出，显然更加错误。朱永义辩称，一、原审判决认定事实清楚。原审判决认定的事实是客观存在的事实，该事实，早已被河北省怀来县人民法（2017)冀0730民初164号民事判决书认定，该判决早已发生法律效力，何记云以原审判决认定事实不清的上诉理由缺乏事实根据，纯属无理狡辩。二、何记云请求返还的4759株树苗早已灭失，其请求是不可能实现的请求，导致4759株树苗的灭失责任完全在何记云一方，何记云对此应承担责任。2012年5月，树苗发芽后，我方发现何记云卖给我方的树苗不是新疆杨树苗，我方便与何记云取得联系，请求其予以解决，与此同时，购买我方树苗的怀来盛唐葡萄酒庄园有限公司、怀来迦南酒业有限公司、怀来中法庄园葡萄酒有限公司三天两头找我方，要求我方尽快将假新疆杨树苗移走，并要求我方赔偿其经济损失。我方将该情节告知何记云，要求何记云尽快给予解决。何记云的态度十分恶劣，起初接电话无理狡辩，之后，干脆不接我方的电话，我方实属无奈，便委托张家口市科技事务司法鉴定中心对何记云出售给我方的杨树苗品种进行鉴定，鉴定结论为何记云出售给我方的杨树苗不是新疆杨树苗，该树苗属于杂交杨类型，何记云将鉴定结论告知何记云，要求何记云尽快解决，何记云对我方的要求不予理踩。因杂交杨销售、使用价值较低，占地费用较高，如果继续经营下去，只能赔钱。此时，购买我方出售的假新疆杨树苗的三家公司发现上当受骗，多次寻找我方，要求我方立即将售给他们的假新疆杨树苗移走，并赔偿其经济损失，我方在此情况下实属无奈，以何记云合同诈骗为由,向怀来县公安机关报案。怀来县公安局接报告，组织干警进行现场勘验，调取证据，了解案情。在此过程中，怀来县公安局多次通知何记云到怀来县公安局接受调查。然而，何记云早已是逃之夭夭，拒不到场。对于何记云出售给我方的假新疆杨树苗，因使用价值、观赏价值、销售价值较低，我方只好将自己培育的1518株杨树苗处理掉，出售给三家公司的3241株树早已被购买家自行处理掉，现已过长达六年之久，何记云请求返还，显然毫无事实根据，缺乏法律依据。导致假新疆杨树苗的灭失责任完全是何记云造成，何记云应当自己承担责任。上述事实，早已被已发生法律效力的河北省怀来县人民法院（2017)冀0730民初164号民事判决书认定，事实上，何记云对此事实也心知肚明，以此为由提出上诉，纯属无理狡辩。本案事实足以证实，河北省怀来县人民法院（2019)冀0730民初135号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，本案审判程序合法。我方请求二审人民法院查明本案事实，依法判决驳回何记云上诉。何记云向一审法院起诉请求：1、要求朱永义返还新疆杨树苗4759株；2、案件受理费由朱永义负担。一审法院认定事实：2012年4月10日，何记云、朱永义经协商签订了新疆杨树苗买卖协议，后朱永义为何记云提供树苗三车，共计4759株,何记云给付朱永义树苗款280400元。何记云购买的树苗分别出售给怀来盛唐葡萄酒庄园有限公司、怀来迦南酒业有限公司、怀来中法庄园葡萄酒有限公司，共计3241株，剩余1518株树苗，何记云自己培育。2012年5月，培育及出售的树苗发芽后，朱永义发现何记云提供的树苗不是新疆杨树苗，双方协商未果，朱永义委托张家口市科技事务司法鉴定中心，对何记云提供的树苗进行鉴定，鉴定结论为树苗属于杂交杨类型。朱永义以何记云涉嫌购销树苗合同诈骗，于2012年8月29日向怀来县公安局报案，怀来县公安局治安大队负责对此案进行侦办。2012年9月28日，11月30日怀来盛唐葡萄酒庄园有限公司、怀来迦南酒业有限公司、怀来中法庄园葡萄酒有限公司向朱永义下达了移走问题杨树的通知函，要求朱永义于2012年10月15日前将问题杨树移出，否则公司有权自行销毁问题杨树。2012年10月初，怀来县公安局通知何记云到场做好移出杨树苗工作，何记云未到场处理。2017年1月10日，朱永义以买卖合同纠纷诉至怀来县人民法院，法院审理认定，何记云未按合同约定提供新疆杨树苗的行为属违约行为。2017年3月18日，作出（2017）冀0730民初164号民事判决，判决何记云给付朱永义树苗款280400元。该判决已经发生法律效力。一审法院认为，该院的生效判决已经认定，何记云、朱永义之间买卖关系明确，何记云给朱永义提供的树苗属杂交杨，不符合合同约定的新疆杨树苗，已构成违约。事后怀来县公安局通知何记云将其提供的杨树苗移出，何记云未主动处理，现上述树苗已经灭失。根据“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”的法律规定，何记云树苗的损失，应由何记云自行承担。综上所述，对何记云要求朱永义返还新疆杨树苗4759株的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条的规定，判决：驳回何记云何记云的诉讼请求。案件受理费1150元，由何记云负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，何记云起诉请求朱永义返还其出卖的新疆杨树苗4759株。本案前诉为一审法院（2017)冀0730民初164号民事案件，该案支持朱永义要求何记云返还树苗款的主张，判令何记云给付朱永义树苗款280400元，判决现已生效。本案中，何记云主张朱永义返还树苗，本院审理中，经询问双方当事人，双方于2012年4月10日签订的买卖合同，树苗现已发生变化或早已灭失，不存在返还的基础，何记云请求返还树苗的主张不成立，故一审法院驳回何记云的诉讼请求并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条的规定系对买受人拒收货物的处理方式，一审法院适用此规定处理本案欠妥，但处理结果并无不当。对于何记云因向朱永义提供树苗造成的损失，何记云可另行主张。综上，案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由何记云负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜建龙审 判 员 成 进审 判 员 梁金前二〇一九年十一月十五日法官助理 王向东书 记 员 李媛丽