四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终820号 上诉人（原审原告）：周红，男，1975年6月17日出生，汉族，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：张涵，上海段和段（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崇州市路桥工程建设有限责任公司，住所地四川省崇州市崇阳街道蜀州北路261号。 法定代表人：宋敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨忠建，四川经川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许明国，男，1963年3月18日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人周红因与被上诉人崇州路桥工程建设有限责任公司(以下简称崇州路桥)、许明国建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2019）川1825民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周红及其委托诉讼代理人张涵、被上诉人崇州路桥的委托诉讼代理人杨忠建、被上诉人许明国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周红上诉请求：1.撤销四川省天全县人民法院（2019）川1825民初284号民事判决中的第一项、第二项判决，发回重审或依法改判，其中934000元工程款及利息由崇州路桥、许明国连带支付给周红，300000元履约保证金及利息由崇州路桥返还；2.崇州路桥、许明国承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对本不应该扣减的款项进行了扣减，934000元已是最终确认金额，且确认工程质量问题和一切债务与周红无关；周红缴纳的300000元履约保证金应退还，但一审法院仅按常理来推测，片面认为该300000元保证金已包括在周红与许明国的确认金额中，而未支持周红的诉请，显然是不合适的；虽然周红与许明国的合作协议无效，但双方签名确认的确认书是有效的，它确认的是工程结算金额，所以应支持资金占用利息。2.崇州路桥是工程承建方，无论如何都应承担对周红的工程款的欠付责任和履约保证金的退还责任，所以周红的工程款应由崇州路桥、许明国共同承担。 崇州路桥辩称，周红与许明国之间结算的债权债务与崇州路桥无关。崇州路桥未领取和使用300000元履约保证金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院判决驳回上诉，维持原判。 许明国辩称，请求驳回周红的上诉。一审法院对案涉金额未确认清楚，扣减了不该扣减的款项，故不能维持原判。 周红向一审法院起诉请求：1.依法判决本案崇州路桥及许明国连带支付工程款934000元、返还工程保证金300000元;2.依法判决崇州路桥及许明国连带支付自2014年1月1日起至本案案涉款项支付完毕之日止期间产生的资金占用利息（资金占用利息以1234000元为本金，按银行同期贷款利率为标准计算），截止2019年2月1日产生资金占用利息282277.50元；3.本案诉讼过程中产生的诉讼费、保全费由本案崇州路桥及许明国承担。 一审法院认定事实：崇州路桥于2006年9月23日中标取得天全县公路养护段(以下简称养护段)发包的天全县天铜公路改建工程项目A标段施工承包权。2006年10月17日周红以眉山市兄弟建材有限公司的名义向养护段交纳30万元作为案涉工程的履约保证金。同年10月19日，崇州路桥与养护段签订了《天全县天铜公路(老场至铜江天桥)改建工程A合同段施工合同文件》，承建了天铜公路改建工程项目A标段工程。周红在崇州路桥委托代理人处和全部合同文件下方签名。合同签订后，周红组织人员进行施工。 2007年7月23日，周红(甲方)与许明国(乙方)协商达成一致意见后，签订了《工程施工内部协议》，将案涉工程交由许明国完成后期施工，合同约定施工总价为5436632元，甲方收取6%管理费，税费按当地规定执行由乙方交纳。施工总价不包含图纸变更和现场变更，如发生按实增减。甲方前期债务由债务人向债权人清算，乙方按照具有法律效力的清算结账单负责对甲方前期债务进行支付。此费用在甲方前期工程量中抵减。甲方前期施工的项目，双方现场收方、确认、结账，此费用甲方不收取管理费，税费由甲方交纳。履约保证金：甲方所完成工程量履约保证金由甲方交纳，乙方所完成工程量履约保证金由乙方交纳。 2007年8月10日，许明国与崇州路桥签订《内部承包经营合同》，约定许明国对案涉工程进行施工，该工程采取包工、包料、包安全、包质量、包进度的形式进行内部承包，许明国对工程项目的施工质量、施工进度、施工安全和经费使用全权负责，自主经营，并承担全部责任，崇州路桥收取1%管理费。合同签订后，许明国组织人员和材料进场施工。 2007年9月9日，周红（甲方）与许明国（乙方）签订确认书，内容为“经双方友好协商，甲方将天铜路Ａ合同段剩余未完成工程量由乙方全部完成。现对前期甲方已完成未计量工程数量及资产给于清算。经清算折合人民币641910.90元（大写略），双方签字确认”。确认书下方备注内容为：1、双方最后确认工程量及资产627000元（大写略）；2、汽车23000元（转让费）（大写略）合计650000元（大写略）；3、交通局剩余资（金）630000元（大写略）；4、经双方最终确认：乙方应支付甲方1280000元－346000元＝934000元（大写略）；5、此工程工程质量问题和一切债务与甲方无关，由乙方自行负责。该确认书经周红、许明国签字。确认书附已完成工程未计量数量表两页，金额为505120元，资产盘存表两页，合计按122000元作价。同日，许明国在已完成工程未计量数量表下面书写欠条，内容为：“今欠周红先生玖拾叁万肆仟元整（￥934000.00元）（此款在计量款中支付。欠款人：许明国2007.9.9。”后来许明国自行在欠条下面加注内容为“未计量数量505120元，经监理、业主、天全审计局确认为231176元；资产中的碎石84711.90元，由许明国偿还，应扣除。实际欠款为575344.10元”。 2012年4月17日，崇州路桥同意将300000元履约保证金划入质量保证金。2012年工程竣工，案涉工程经天全县审计局审计为4645147元，退还履约保证金即质量保证金300000元，共计4945147元，崇州路桥领取515000元，其余4430147元由案涉工程项目部领走。2019年2月26日，周红起诉来院，提出前述诉讼请求。 另查明：1.2007年2月7日，崇州路桥天铜路A段项目部向养护段报告称“根据我部与业主、监理现场收方数据计算，我部申报自开工至目前完成清单细目规定项目产值900000元，请审核”。监理组审核意见认可项目部已完成工程量为83万元左右。2007年4月27日，监理组组长徐涛在天全县天铜路公路(老场至铜江天桥)公路建设项目计量支付审核意见单意见上签署：经核实，本期计量数据准确，质量证明附件齐全，计量金额为人民币717746元。扣除保留金为人民币143549元，支付金额为人民币574197元……。指挥部罗霞、指挥部负责人曾德全和业主王联邦分别在该计量单上签字认可第一期工程计量支付款574197元。2.周红以预支款方式从业主养护段支取款项如下：2007年1月8日200000元、2007年2月5日30000元、2007年2月14日150000元、2007年5月28日5000元、2007年11月28日150000元、2008年2月3日15000元，共计550000元。综上，截止转包时间2007年9月9日，周红支取385000元，此后支取165000元。3.周红向一审法院提交确认书、欠条以及已完成工程未计量数量及资产盘存表复印件，系周红从许明国向崇州市人民法院提交的证据复印而来，未能提供原件。4.周红庭上陈述，交通局剩余资金630000元，不是交通局，而是养护段，630000元不包含300000元质量保证金，是自己已完成已计量，业主未支付的钱，去掉了零头而已。崇州路桥、许明国认为630000元应包含300000元的质量保证金，崇州路桥认为300000元质量保证金业主已支付税金、工程缺陷修复费和天全法院执行款项，该公司并没有收到这笔款。5.崇州市路桥工程公司名称于2017年变更为崇州市路桥工程建设有限责任公司。6.崇州路桥与许明国、周红建设工程合同纠纷一案经崇州市人民法院(2017)川0184民初1244号民事判决书和成都市中级人民法院(2018)川01民终11755号之二民事判决书认定，周红和许明国都不是崇州路桥工作人员，双方签订的《工程施工内部协议》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，为无效合同。崇州市人民法院(2017)川0184民初1244号民事判决书第5页载明，崇州路桥为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：……八、记账凭证、收据等相关支付工程款资料拟证明：案涉工程项目业主实际付款金额4430147元，崇州路桥收到款项515000元，其中含300000元的履约保证金。许明国对该组证据的三性全部予以认可。上述二份判决均认定案涉工程审计价款为4645147元，加上300000元保证金，共计4945147元，其中4430147元支付给项目部，剩余515000元支付给崇州路桥。两份判决均认定许明国在施工期间所负债务经天全法院和崇州法院调解所确认，由崇州路桥承担的债务，包括已经支付的金额为法院执行款1301915.66元+300000元（天全法院从崇州路桥收取的执行费），崇州路桥支付的案涉工程竣工资料编制费31090元，共计1633005.66元，应由许明国承担，崇州路桥收到养护段工程款515000元予以扣减，最终判决许明国支付崇州路桥垫付的款项数额为1118005.66元(1633005.66元－515000元)。 一审法院认为，周红对崇州路桥承建的天铜公路改建工程项目A标段工程进行前期施工后，又与许明国签订《工程施工内部协议》，将案涉工程转包给许明国继续施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，周红与许明国签订的《工程施工内部协议》无效。该协议虽然无效，但不影响双方当事人按照合同的约定内部进行结算。2007年9月9日周红与许明国就已完工未计量、车辆和资产转让、以及养护段的剩余资金等方面进行结算后签订确认书和出具了欠条。周红请求支付欠款934000元，返还质量保证金300000元以及截止2019年2月1日产生的资金占用利息282277.50元。崇州路桥、许明国认为结算不实，均提出异议。本案有以下几个方面争议焦点： 首先，关于周红将案涉工程转包时已完工未计量和转让资产数额的问题。周红与许明国签订确认书后，许明国自行在欠条下面加注“未计量数量505120元，经监理、业主、天全审计局确认为231176元；资产中的碎石84711.90元，由许明国偿还，应扣除。实际欠款为575344.10元”的内容。因周红向一审法院提起诉讼，不能提供许明国未加注上述内容的证据，而提交的确认书和欠条，系许明国有加注内容且来源于许明国向崇州法院提交的证据材料，视为周红认可许明国的意见。故已完工未计量工程量一审法院认定为231176元，资产中应扣减许明国支付杨清清的碎石款84711.90元。汽车转让费23000元，许明国无异议，一审法院予以认可。许明国提出934000元包含的先期完成未计量、未审核、未审计工程量505100元，实际数量为100900元（周红完成经监理审核确认工程量为830000元-周红已计量717700元-审减额11400元=100900元。因许明国没有提供2007年2月经监理审核确认工程量后至转包期间，周红是否继续施工的证据。故许明国的该意见一审法院不予支持。 第二，关于在养护段剩余资金630000元问题。周红认为是自己做了工程在业主处未领取的款项，不包含300000元质量保证金。周红以眉山市兄弟建材有限公司的名义向养护段交纳300000元作为案涉工程的履约保证金，后划入为质量保证金。2007年9月9日周红与许明国结算，从常理上讲，不可能不包含300000元质量保证金。2007年2月7日，崇州路桥天铜路A段项目部向养护段报告称，自开工至目前完成清单细目规定项目产值90万元。监理组审核意见认可完成工程量为830000元左右。2007年4月27日，监理组组长徐涛签署了“本期计量数据准确，质量证明附件齐全，计量金额为人民币717746元……。根据上述事实，周红第一期已完工已计量为717746元，扣减转包时周红已从业主处预支的385000元，剩余332746元，即周红在业主处已完工已计量未领取的款项。按庭上周红关于未领取的款项去掉零头的陈述，在业主处剩余资金应认定为330000元。诉讼中，周红未能提供630000元不包含300000元质量保证金的依据，故一审法院认定在业主处剩余资金630000元应包含300000元质量保证金。 第三、许明国承建案涉工程后，周红又从业主处预支165000元的问题。周红与许明国结算时明确由许明国支付周红在业主处未领取的330000元，后周红又从业主处领取16.50万元，系重复计算，故165000元应从结算款中扣除。许明国提出周红在其后续施工中(2008年2月3日）拿走的民工工资90000元，支付超支的61400元，替周红支付先期施工所欠债务269400元，请求从结算款中予以扣减，均没有证据证明，许明国该辩解意见，不予支持。 第四、关于确认书中包含的300000元质量保证金由谁承担责任的问题。其一崇州路桥向崇州法院提交证据，其中第八组记账凭证、收据等相关支付工程款资料，拟证明：案涉工程项目业主实际付款金额4430147元，崇州路桥收到款项515000元，其中含300000元的履约保证金，许明国对该组证据的三性全部予以认可。2012年工程竣工，案涉工程经天全县审计局审计为4645147元，退还履约保证金即质量保证金300000元，共计4945147元，崇州路桥公司领取515000元，其余4430147元由案涉工程项目部领走，崇州法院和成都中院判决许明国支付崇州路桥垫付款1118005.66元(1633005.66元－515000元)。根据以上事实，业主与崇州路桥结算时包含了300000元质量保证金，崇州法院判决许明国应支付崇州路桥垫付款中扣除了崇州路桥领取含300000元质量保证金的款项，300000元质量保证金应当由许明国承担责任。其二确认书中关于在业主处剩余资金630000元中已包含质量保证金，故质量保证金应由许明国承担返还责任。 第五、周红请求返还300000元工程保证金的问题。周红以眉山市兄弟建材有限公司的名义向养护段交纳300000元作为案涉工程的履约保证金，2012年4月17日，崇州路桥工程公司同意将300000元履约保证金300000元入质量保证金。周红与许明国结算时确认书中包含了上述300000元质量保证金，故周红另外请求返还300000元工程保证金系重复诉求，不予支持。 第六、关于周红请求许明国支付截止2019年2月1日资金占用利息282277.50元的问题。因周红与许明国签订的《工程施工内部协议》无效，周红该项请求于法无据，不予支持。 第七、崇州路桥是否承担本案民事责任的问题。本案系周红将天铜路改建工程A合同标段转包给许明国进行后期施工，双方因结算问题引发的纠纷，与崇州路桥无关，周红请求崇州路桥承担连带责任的请求不予支持。 许明国答辩中要求周红分担审减工程量、竣工资料编制费、质保维修费、税金，损坏返工费、资金占用利息，返还管理费和中介费，不属于本案审理范围，本案不作审理。许明国要求周红偿还借款15000元，与本案不是同一法律关系，一审法院也不作审理。 综上，许明国应支付周红：已完工未计量231176元+转让资产60288.10元(122000+23000元-84711.90)+剩余资金630000元-转包后预支165000-支付债务346000=410464.10元。 本案在审理过程中，经一审法院主持调解未果。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，判决：一、由许明国于判决生效之日起十日内支付周红已完工未计量、资产转让、质量保证金和已完工已计量未领取款项(即在业主处剩余资金)，共计410464.10元；二、驳回周红要求崇州路桥、许明国返还工程保证金300000元、支付截止2019年2月1日的资金占用利息282277.50元以及要求崇州路桥承担连带责任的诉讼请求。案件受理费18446元，周红承担9223元，许明国承担9223元。 二审中，周红提交以下证据：1.2007年1月10日周红与李春元的《协议书》、四川省崇州市人民法院作出的（2008）崇州民初字第273号判决书和（2017）川0184民初1244号判决书，拟证明李春元的债权和周红的债权是同类性质，应当同案同判，应由崇州路桥和许国明承担连带责任。崇州路桥质证认为，2007年1月10日周红与李春元的《协议书》只能证明周红与李春元之间的关系，不能达到周红的证明目的。对四川省崇州市人民法院作出的（2008）崇州民初字第273号判决书和（2017）川0184民初1244号判决书的真实性和合法性无异议，但（2008）崇州民初字第273号判决书与本案无关，（2017）川0184民初1244号判决书不是新证据。许明国质证认为，以上证据真实性、合法性无异议。崇州法院的判决没有表明这个工程款800000元是否均用于工程款施工。本院认为，2007年1月10日周红与李春元的《协议书》、四川省崇州市人民法院作出的（2008）崇州民初字第273号判决书与本案无关联性。四川省崇州市人民法院作出的（2017）川0184民初1244号判决书一审已提交，不属于二审的新证据。 许明国提交以下证据：1.2007年2月7日《借支报告》，拟证明周红的前期完成工程量总额830000元。2.《总账》、《出纳帐》15张，拟证明周红出资2000元和李春元出资230000元，实际用于工程有146600元。3.2007年周红出具的《承诺书》复印件1份，拟证明许明国帮周红支付了包括民工工资在内的742300元，解决了民工的问题。周红质证认为，以上证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，《借支报告》上的830000元是预估的工程款，不能证明实际工程款。总账、出纳帐的证据三性均不认可。《承诺书》复印件无法确认真实性。崇州路桥质证认为，以上证据因崇州路桥没有参与过该工程，对此不知情，无法确认。本院认为，2007年2月7日《借支报告》非最终结算的工程款，不能达到许明国的证明目的；《总账》、《出纳帐》无周红签字认可，不能达到许明国的证明目的；2007年周红出具的《承诺书》系复印件；故以上证据均不能作为认定案件事实的依据。许明国提交的其他证据均在一审中提交，不属于二审新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，周红不是崇州路桥的工作人员，其以崇州路桥名义与天全县养护段签订施工合同后，在对崇州路桥承建的天铜公路改建工程项目A标段工程进行前期施工后，又将案涉工程以《工程施工内部协议》转包给无相应施工资质的许明国，该协议违反法律的强制性规定，故该《工程施工内部协议》无效。该协议虽然无效，但不影响双方当事人按照合同的约定内部进行结算。 周红于2007年9月9日与许明国双方对周红前期已施工工程的资产、债权、债务进行了分项确认，形成双方签字认可的《确认书》，该《确认书》载明：许明国应支付周红934000元。同日，许明国出具《欠条》上也载明：欠周红934000元，此款在工程计量款中支付。许明国作为具有民事行为能力的自然人在结算中认可欠周红工程款934000元真实有效，对许明国具有约束力。许明国于2007年9月9日之后自行在《欠条》上加注内容及许明国一、二审提交的证据不足以推翻《确认书》和《欠条》。2007年9月9日结算后，周红从业主方支取165000元应从欠款中扣减，许明国实际应付周红工程款769000元。当事人已结算，一审法院重新确定工程款不妥，应予以纠正。因《欠条》约定还款时间不明确且未约定利息，周红主张支付尚欠工程款的利息可从起诉受理之日（2019年2月26日）至实际付清为止按银行同期贷款基准利率计算为妥。 周红以眉山市兄弟建材有限公司的名义向养护段交纳300000元作为案涉工程的履约保证金，后划入为质量保证金。2007年9月9日周红与许明国结算，从常理上讲，不可能不包含300000元质量保证金。诉讼中，周红未能提供630000元不包含300000元质量保证金的依据，故一审法院认定在业主处剩余资金630000元应包含300000元质量保证金符合逻辑推理和日常生活经验，周红主张崇州路桥支付保证金300000元的理由不成立。 本案系周红将天铜路改建工程A合同标段转包给许明国进行后期施工，双方因结算问题引发的纠纷，与崇州路桥无关，周红请求崇州路桥承担连带责任的请求不予支持。 综上所述，周红的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省天全县人民法院（2019）川1825民初284号民事判决； 二、许明国于本判决生效之日起十日内支付周红工程款769000元及利息（从2019年2月26日至实际付清为止按银行同期贷款基准利率计算）； 三、驳回周红的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18446元，由周红负担9223元，许明国负担9223元。二审案件受理费14752元，由周红负担7376元，许明国负担7376元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭康燕 审 判 员 邓 飞 审 判 员 刘锡阳 二〇一九年十一月六日 法官助理 高 飞 书 记 员 张美琪