河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5796号 上诉人（原审被告）:许新忠，男，1971年3月21日出生，汉族，住河北省大名县银河花园**。 委托诉讼代理人：许殿英，馆陶县魏征法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）:白艳素，女，1968年10月4日出生，汉族，住河北省大名县银河花园**。 委托诉讼代理人：许殿英，馆陶县魏征法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李刚，男，1982年11月10日生，汉族，住河北省大名县。 委托诉讼代理人：刘勇涛，河北万强律师事务所律师。 原审被告：大名县至诚学校（大名至诚学校)，住所地：大名县红庙乡王庄村。 负责人：白艳素，该校校长。 原审第三人：王景真，女，1976年2月3日生，汉族，住河北省大名县。 委托诉讼代理人：刘勇涛，河北万强律师事务所律师。 原审第三人：河北乐业房地产开发集团有限公司，住所地：河北省大名县大名府路与元城路交叉口。 法定代表人：李金海。 委托诉讼代理人：刘勇涛，河北万强律师事务所律师。 上诉人许新忠、白艳素因与被上诉人李刚及原审被告大名县至诚学校（以下简称至诚学校）、原审第三人王景真、河北乐业房地产开发集团有限公司（以下简称乐业房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省大名县人民法院（2019）冀0425民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人许新忠、白艳素委托诉讼代理人许殿英，被上诉人李刚及其委托诉讼代理人刘勇涛，原审第三人王景真、乐业房地产公司委托诉讼代理人刘勇涛到庭参加诉讼，原审被告大名县至诚学校经传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 许新忠、白艳素上诉请求：1、撤销河北省大名县人民法院（2019）冀0425民初1893号民事判决书，发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人并未违约，不应承担违约金191342元。本案合同目的是承包经营。被上诉人借款给上诉人，合同明确要求用于金池中学建设。作为交换条件，被上诉人承包经营食堂餐厅10年，有此交换条件，被上诉人才愿意出借款项给上诉人。因此，借款只是形式，第九条才是合同目的。上诉人已履行合同约定兑现承诺，上诉人没有违约。2、即使按一审法院认定所谓事实计算，一审法院多计算利息7733元。第三人河北乐业房地产开发集团有限公司借款400违约，于2018年5月4日至2018年9月18日产生利息36533元错误，借款时间4.47月，多计算7733元。3、一审法院未查明上诉人通过第三人王景真已支付利息12万元的事实。4、上诉人与第三人的借款与本案无关，且并未约定利息。5、上诉人已于2018年9月份全部清偿被上诉人。 李刚、王景真、乐业房地产公司答辩称，1、一审法院对本案事实认定清楚，法律适用正确，请二审法院维持原判。2、本案是民间借贷合同，上诉人借款的目的是用于金池中学的建设和经营，至于答辩人经营金池中学内的食堂、超市，是答辩人将资金借给上诉人的附加条件而不是交换条件。并且由于上诉人的原因，答辩人根本没有经营金池中学的食堂、超市，即使在这种情况下，答辩人也没有提前向上诉人催要借款，一直到借款期限届满时才向上诉人催要借款，故本案是借款合同，不是承包经营合同。3、本案涉及的借款合同的还款期限是2017年12月2日，可是上诉人第一还款时间是2018年9月18日，且该还款还是还的上诉人向答辩人借的其他款项，而非案涉借款，所以上诉人违约了，应该承担违约金。4、上诉人所述一审法院多计算利息的情况，是上诉人计算错误，故意拖延判决书的生效时间。上诉人称通过王景真支付利息12万纯属子虚乌有。5、上诉人称与第三人借款与本案无关，本身确是如此，但上诉人故意歪曲事实，没有还借答辩人李刚的400万本金及利息、违约金却说不但还了，而且还多还了158万，因此答辩人才出示上诉人向王景真、乐业放贷借款500万且答应还700万的事实。5、上诉人所称已全部还清借款一事，纯属子虚乌有，谁主张谁举证，上诉人如果真还清了应拿出证据证明。 李刚向一审法院起诉请求：1.判令被告许新忠、白艳素偿还原告借款400万元、违约金80万元、2017年10月2日至2019年8月2日的利息132万元及自2019年8月3日起至给付之日止按年利率18%计算支付利息；2.判令被告大名县至诚学校对该借款、违约金、利息承担连带还款责任；3.诉讼费、律师费、差旅费由被告承担。事实和理由：2017年10月2日被告许新忠以经营大名金池中学为由，向原告借款400万元，并约定月息1.5%，还款日期2017年12月2日，被告许新忠与原告签订借款合同，大名县至诚学校在借款合同上向原告承诺承担连带担保责任，由被告许新忠及其妻子白艳素又共同出具借据。自2017年12月2日后，原告多次向被告许新忠、白艳素催要借款，且多次要求大名县至诚学校承担连带担保责任，均未果。 一审法院认定事实：2017年10月2日出借方李刚与借款方许新忠、白艳素签订《借款合同》，保证方为大名县至诚学校，合同约定：借款方为了正常经营（河北大名金池中学），向出借方申请借款，并由“大名县至诚学校”法人白艳素作为保证人；借款金额400万元；借款利率为月息1.5%；借款时间共两个月，自2017年10月2日起至2017年12月2日止；在执行本合同时，无论何方违约，都有违约方承担本借款全部数额的百分之二十的违约金；在执行本合同时，无论何方违约，都有违约方承担因违约给对方造成的一切损失，包括诉讼费、律师费、差旅费等一切合理支出的费用；借款方必须保证，出借方在经营（河北大名金池中学）的整个学生的餐饮、超市系统时，借款方保证每天有3000以上的学生在（河北大名金池中学）餐饮、超市系统就餐，且每人日均在餐饮和超市系统花费十二元以上，如达不到约定的消费标准，由借款方对餐饮、超市经营者进行补偿，在出借方接手（河北大名金池中学）的整个学生的餐饮、超市系统后，借款方必须保证该校的餐饮、超市系统日后升级、扩大经营范围必须有出借方独自完成，任何单位和个人不得插手，并不得另开设餐饮和超市。同时借款人许新忠、白艳素又向李刚出具了借据，载明：“借条今借到李刚现金肆佰万元整（4000000元）用于河北大名金池中学。借款人：白艳素许新忠2017年10月2号”。当天李刚通过银行转账给白艳素100万元，另李刚让其大嫂王景真也通过银行转账给白艳素300万元。被告许新忠、白艳素向案外人转借借款，于2018年9月18日向王景真中国银行62×××13账户转账500万元、9月20日转账158万元。另查明，许新忠、白艳素于2017年11月3日向王景真出具借据，载明：借款100万元，月息两万元。当天王景真通过银行转账给白艳素98万元。许新忠、白艳素于2018年5月4日向河北乐业房地产开发集团有限公司出具借据，载明：借款400万元，月息贰分。当天该公司会计王景真通过银行转账给白艳素400万元。 一审法院认为，被告许新忠、白艳素与原告李刚签定《借款合同》并出具借据，许新忠、白艳素为共同借款人，原告以银行转账方式向被告白艳素提供借款400万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”和第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故原告李刚与被告许新忠、白艳素之间的借款合同关系成立生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定“借款人应当按照约定的期限支付利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”原、被告约定400万元于2017年10月2日起至2017年12月2日止，借款利率为月息1.5%，即借款期限内的利息为12万元，不违背法律的规定，原告要求许新忠、白艳素偿还借款400万元及借款期限内利息12万元，应当予以支持。被告许新忠、白艳素于2018年9月18日、9月20日分别向第三人王景真转账500万元、158万元；王景真作为河北乐业房地产开发集团有限公司的财务人员于2017年11月3日向许新忠、白艳素转账出借98万元，约定月息两万元，即年利率24%，虽然借据载明借款100万元，但是实际转款为98万元，应当以实际转款发生为准，本金98万元至2018年9月18日产生利息为205800，本息合计1185800元；第三人河北乐业房地产开发集团有限公司于2018年5月4日通过其财务人员王景真银行转账借款给许新忠、白艳素400万元，约定月息贰分，至2018年9月18日产生利息为365333，本息合计4365333元；两项共计5551133元，从被告许新忠、白艳素的上述两笔还款中扣减，二被告的还款还剩余1028867元，且该款项剩余在王景真名下。现原告起诉，审理中并无证据显示原告方经营了河北大名金池中学的学生餐饮、超市系统，被告也未按照约定时间偿还借款，原告要求被告许新忠、白艳素支付违约金80万元，借款合同有明确约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”自2017年12月3日至2018年9月20日按年利率24%计算利息为765369.86元，因而即使原、被告约定了违约金80万元，但是原告一并主张，总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故原告主张被告许新忠、白艳素给付违约金、逾期利息765369.86元，法院予以支持，超过的部分，于法相悖，不予支持。被告许新忠、白艳素至2018年9月20日欠原告本金400万元、利息12万元、违约金、逾期利息765369.86元，三项合计4885369.86元，二被告的还款剩余额1028867元在第三人王景真名下，原告出借的300万元款项也是通过王景真转账，应当视为剩余款项是偿还了原告，二被告仍欠原告借款本金3856502.86元。另原告要求被告许新忠、白艳素自2018年9月21日至给付之日止按年利率18%计算支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”因此，对原告要求被告许新忠、白艳素自2018年9月21日起至给付之日止以本金3856502.86元为基数按年利率18%计算支付利息的诉讼请求，法院予以支持，超出的部分，予以驳回。另原告要求律师费、差旅费由被告承担，但是并未提交相关证据予以证实，法院不予支持。被告大名县至诚学校（大名至诚学校）以保证人身份在2017年10月2日的《借款合同》上签字盖章，借款期间自2017年10月2日起至2017年12月2日止，并约定保证人承担连带保证责任，但是未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第九条规定，“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”保证人大名县至诚学校（大名至诚学校）的保证条款存在无效的情形，且原告在主债务履行期届满之日起六个月内并未要求保证人承担保证责任，因此保证人免除保证责任，驳回原告对保证人的诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告许新忠、白艳素于本判决生效之日起三日内共同偿还原告李刚借款3856502.86元及自2018年9月21日起至给付之日止以本金3856502.86元为基数按年利率18%计算的逾期利息；二、驳回原告李刚的其他诉讼请求。一审案件受理费54640元，减半收取27320元，由原告李刚负担6742元，被告许新忠、白艳素负担20578元。 本院二审期间，许新忠、白艳素提交如下证据：一张光盘和四张照片，证明被上诉人在学校餐厅做饭，说明其已经承包了餐厅和超市。 李刚、王景真、乐业房地产公司质证意见为：我有派出所的报警记录，我没有装修完就被赶出来了。这个视频中确实是我，但我没有装修完，是许新忠跟别人联合，想把餐厅的经营权拿回去，我还没有装修完，对方就把门锁上了。 二审中，本院依许新忠、白艳素一方的申请，向中国建设银行邯郸分行调查了2018年6月户名为王景真、账号为62×××29的往来明细。建设银行经查询，未发现王景真名下存在该账户，王景真名下的建行账号为62×××29，其流水信息显示：2018年5月3日收到白艳素转款2万元；2018年6月4日收到白艳素转款10万元；2018年7月6日收到白艳素转款10万元。 许新忠、白艳素对上述证据质证认为：对法院调取证据的真实性无异议。 李刚、王景真、乐业房地产对上述证据质证意见为：许新忠、白艳素从李刚这借款400万，李刚当时只有100万，让其大嫂王景真帮忙转款300万给白艳素。这是第一笔400万。然后许新忠、白艳素又向乐业房地产公司借款500万，都是通过王景真的卡打给白艳素的，第一次是100万，第二次是400万。从王景真的卡上总共向白艳素卡上打了800万，但其中300万是李刚用的王景真的账户打给白艳素和许新忠的。法院调取的流水中白艳素转给王景真的三笔合计22万元是许新忠和白艳素还的500万的利息，截止到目前除了还给我们658万，仍欠42万。这个钱顶欠款的42万，我们可以在42万中扣除。白艳素、许新忠从王景真处借款的500万，双方约定使用多长时间，如果到期不还就还700万。后来超过期限了，仅还了658万，仍欠42万。 经审理查明，2018年5月3日，白艳素向王景真账户转款2万元；2018年6月4日，白艳素向王景真账户转款10万元；2018年7月6日，白艳素向王景真账户转款10万元。 本院查明的其他事实与一审一致，故对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、本案诉争法律关系是否为民间借贷；2、诉争借款下欠数额是多少，一审判决确认的利息数额是否正确。 关于第一个争议焦点，即案涉法律关系的性质，本院认为，双方签订的借款合同中，明确了借款金额、用途、利率和借款期限及还款方式，保证条款、违约责任，其中在保证条款中，约定借款方用河北大名金池中学的整个学生的餐饮、超市系统的十年经营权做担保，进一步说明有关合同第九条所约定的承包经营内容仅属于借款合同的附随义务，双方之间从合同的签订到履行均符合民间借贷的法律特征，故许新忠、白艳素上诉称双方之间系承包合同关系的依据不足，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，即诉争借款的下欠数额，因双方之间除诉争借款之外，还存在其他借贷关系，借款及还款时间上存在交叉，故一审法院将双方之间的借贷款项按发生先后顺序，逐笔计算应付利息及实付金额的情况，并将超出法定最高限额即年利率24%之外的部分冲抵相应的本金，其计算方式并无不当。又根据《借款合同》的约定，“在执行本合同时，无论何方违约，都有违约方承担本借款全部数额的百分之二十的违约金”，逾期还款也属于违约，故一审法院依照约定和法定的逾期利息限额判付违约金、逾期利息765369.86元正确。至于白艳素、许新忠上诉称一审法院多计算利息7733元，因2018年5月4日至2018年9月18日借款时间为137天，按照天数计算的此期间的利息为365333元，而非上诉人主张的4.47月所计算的大致数额。另根据许新忠、白艳素申请本院调取的王景真名下中国建设银行账户的交易明细，白艳素曾向王景真账户转款三笔，合计22万元，该款应为对双方之间借款的偿还，应在下欠借款数额中予以相应的扣减，即在一审判付3856502.86元本金基础上扣除22万元，为3636502.86元。 综上所述，一审判决认定事实部分有误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省大名县人民法院（2019）冀0425民初1893号民事判决第二项，即驳回李刚的其他诉讼请求； 二、变更河北省大名县人民法院（2019）冀0425民初1893号民事判决第一项为：许新忠、白艳素于本判决生效之日起三日内共同偿还李刚借款3636502.86元及自2018年9月21日起至给付之日止以本金3636502.86元为基数按年利率18%计算的逾期利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54640元，减半收取27320元，由李刚负担7917元，许新忠、白艳素负担19403元。 二审案件受理费54640元，由李刚负担15835元，许新忠、白艳素负担38805元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 雪 审判员 陈志明 审判员 张增民 二〇一九年十一月十九日 书记员 常新蕊