黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑27民终272号 上诉人(一审原告)：乔秋香，女，1971年9月25日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区漠河市。 委托诉讼代理人：包永和，黑龙江兴安律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：吴叶喜，男，1967年4月5日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区漠河市。 上诉人乔秋香因与被上诉人吴叶喜民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省漠河市人民法院（2019）黑2723民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人乔秋香及委托诉讼代理人包永和、被上诉人吴叶喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乔秋香上诉请求：1.撤销黑龙江省漠河市人民法院（2019）黑2723民初234号民事判决，依法改判支持乔秋香的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由吴叶喜负担。事实和理由：1.本案一审认定乔秋香提交的证据不足以证实其主张错误。一审开庭时，乔秋香提交了与吴叶喜的谈话录音及证人证言，均能证实吴叶喜在承包内蒙古自治区呼伦贝尔市额尔古纳市恩和俄罗斯民族乡人民政府工程时找到乔秋香，由乔秋香投资95,000.00元购买材料等。工程结束后，吴叶喜将乔秋香投资的工程款返还给乔秋香并再给付乔秋香应分得的工程款50,000.00元。2.乔秋香是按合伙提起诉讼，一审法院也是按合伙协议纠纷立案。乔秋香的证人王继忠在出庭作证时说，乔秋香与吴叶喜达成口头协议，向乔秋香借款，与一审法院立案的案由并不冲突。证人证实了一个问题是乔秋香在吴叶喜承包的工程里进行了投入，不管是民间借贷还是合伙，乔秋香投资95,000.00元是事实，吴叶喜必须予以返还。一审法院以证人证实的问题是民间借贷与乔秋香主张的法律关系不符为由驳回乔秋香的一审诉讼请求错误，违反法律规定及案结事了的便民宗旨，增加了当事人诉累。3.本案一审判决适用法律错误。乔秋香在本案一审开庭时提交的证据均能证实其主张。综上，请求二审法院依法支持乔秋香的上诉请求。 吴叶喜辩称，对乔秋香的上诉请求以及事实和理由不认可。乔秋香主张是合伙，但其没有提交合伙协议。如果是借贷，乔秋香也没有借条。本案中，乔秋香既没有提交合伙协议也没有欠条，所以乔秋香所述均不属实。 乔秋香向一审法院起诉请求：1.请求吴叶喜给付乔秋香合伙投资的工程款95,000.00元（含材料款、车辆加油、伙食费、运费、住宿费等费用），应分得的工程款50,000.00元，合计145,000.00元；给付乔秋香从2016年7月15日开始至欠款全部给付之日止的欠款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由吴叶喜负担。事实与理由：2016年5月25日，乔秋香经朋友王继忠（又名王建新）介绍说内蒙古自治区呼伦贝尔市额尔古纳市恩和俄罗斯族民族乡人民政府有个工程缺少资金，想让乔秋香投资合伙承包该工程。同年5月29日，乔秋香在内蒙古恩和见到吴叶喜及王继忠，三人协商，由乔秋香和吴叶喜承包江苏大汉建设实业集团有限责任公司在内蒙古自治区呼伦贝尔市额尔古纳市恩和俄罗斯民族乡人民政府中标的政府办公楼、博物馆维修改造工程，由乔秋香投资95,000.00元负责采购材料等事项。工程结束后，吴叶喜将乔秋香投资的工程款返还给乔秋香后再给付乔秋香50,000.00元。王继忠负责领工、找人干活，吴叶喜与乡政府签订承包合同。乔秋香投入95,000.00元，其中交给吴叶喜现金20,000.00元购买材料用在工程上。乔秋香履行了约定，但吴叶喜至今未给付乔秋香投资的工程款，故诉至法院。 一审法院认定事实：2016年吴叶喜在额尔古纳市恩和俄罗斯民族乡人民政府承包工程，王继忠（又名王建新）为其工地管理人员。王继忠出庭证实：吴叶喜因工程缺少资金，经王继忠的引荐与乔秋香达成口头协议，向乔秋香借款100,000.00元，先交给吴叶喜现金20,000.00元，后期的工程材料都是由乔秋香购买，包括人工费、材料费、运费等费用，最后叠加在一起是95,000.00元，并约定工程完工后吴叶喜再给付乔秋香50,000.00元好处费；吴叶喜授权王继忠管理这些事了，王继忠每次签完字，花了多少钱，吴叶喜都知情，后期工程完工时，乔秋香让吴叶喜给写一个总条，吴叶喜就是不给写。吴叶喜认可给了王继忠比如螺丝、钉子等购买的权利。 一审法院认为，乔秋香起诉时主张的法律关系为合伙协议纠纷，庭审时证人出庭作证后又变更为民间借贷关系，其提交的证据多是工地管理人员出具的收据，不足以证实其主张，所以乔秋香的诉请不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回乔秋香的诉讼请求。案件受理费减半收取1,600.00元，由乔秋香负担。 本院二审期间，当事人并未提交新证据。本院二审期间，双方当事人并未提交新证据。对双方当事人二审争议的事实本院认定如下：吴叶喜于2016年在内蒙古自治区呼伦贝尔市额尔古纳市恩和俄罗斯民族乡人民政府承包工程，王继忠为其工地管理人员。因吴叶喜承包工程缺少资金，乔秋香经王继忠引荐共计为案涉工程投资95,000.00元。案涉工程的完工时间双方各执一词，乔秋香称是2016年7月，而吴叶喜称是2016年9月。 本院认为，根据本案一审判决、乔秋香的上诉请求及吴叶喜的答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案的法律关系如何认定；2.吴叶喜应给付乔秋香款项的数额是多少。 关于本案的法律关系如何认定的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据上述法律规定，个人合伙关系的认定，一般应以书面协议为准。对于口头合伙关系的认定，如果具备共同投资、共享收益、共担风险的事实，当事人均认可合伙关系的，可以认定合伙关系成立。本案中，吴叶喜否认与乔秋香之间存在合伙关系，且乔秋香在本案一审中提交的录音资料以及王继忠的证人证言均未体现出其与吴叶喜之间有共担风险的意思表示，因此吴叶喜与乔秋香之间的关系不符合合伙的法定要件，不构成合伙关系。本案一审中，王继忠出庭证实案涉款项是吴叶喜通过王继忠引荐向乔秋香借款，乔秋香也在本案一审庭审中认可本案法律关系为借贷关系。因此，本案应按照民间借贷的法律关系进行处理，一审认定本案法律关系为合伙纠纷不当，本院予以纠正。 关于吴叶喜应给付乔秋香款项的数额问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，乔秋香一审提交的录音资料能证实吴叶喜认可乔秋香出资95,000.00元的事实，并且吴叶喜在录音资料中同意将乔秋香投资的95,000.00元返还给乔秋香。因此，对于乔秋香请求吴叶喜返还投资款95,000.00元的主张，本院予以支持。因为本案法律关系为民间借贷纠纷，故对乔秋香主张的其应分得50,000.00元合伙收益的请求，本院不予支持。双方对于案涉款项95,000.00元既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，但从乔秋香在本案一审中提交的录音资料中可以看出，乔秋香在2016年12月30日向吴叶喜主张过案涉款项，并且在该录音中吴叶喜也认可将案涉款项返还给乔秋香，但吴叶喜并未返还，因此，吴叶喜应从2016年12月30日起，以95,000.00元为借款本金按照年利率6%支付占用乔秋香投资款期间的利息。 综上所述，乔秋香的上诉请求部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省漠河市人民法院（2019）黑2723民初234号民事判决； 二、吴叶喜于本判决生效之日起十日内给付乔秋香投资款95,000.00元及利息（以95,000.00元为本金，按照年利率6%计算，从2016年12月30日起至本金全部付清之日止）； 三、驳回乔秋香其他诉讼请求。 如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,600.00元，由吴叶喜负担1,087.50元，由乔秋香负担512.50元；二审案件受理费3,200.00元，由吴叶喜负担2,175.00元，由乔秋香负担1,025.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 柳宗良 审 判 员 程 杰 审 判 员 牟静丰 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 汪丽丽 书 记 员 杜美娜