湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8824号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖毛祥，男，1977年2月1日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。上诉人垫富宝投资有限公司(以下简称垫富宝公司)因与被上诉人廖毛祥借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初8629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定上诉人的垫付行为系金融活动，进而认定该合同无效而不予支持上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求是错误的：1、上诉人提供的垫付服务与国家金融活动截然不同，垫付服务的对象特定，上诉人提供的垫付服务不具有经营性、盈利性；2、《垫付宝（垫付卡）领用合约》并非违反效力性强制规定。廖毛祥未予答辩。垫富宝公司向一审法院的诉讼请求：1.判令廖毛祥偿还垫富宝公司垫付款本金25000元；2.判令廖毛祥向垫富宝公司支付违约金25625元(欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日1‰计算至2018年9月12日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止)；3.判令本案的诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由廖毛祥承担。一审法院认定事实：垫富宝公司为2014年8月13日登记成立的有限责任公司，经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（其中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款。用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。2015年5月29日，垫富宝公司（甲方）与廖毛祥（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，其中约定，乙方自愿在甲方指定网络平台——垫付宝网站注册成为会员，甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户（又称垫付卡账户），是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码；甲方向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用；在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方，乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则，乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金等。廖毛祥在垫付宝网站注册成为会员，垫付宝网上管理系统的会员中心网页载明廖毛祥的消费账户授信额度为25000元、账单日为每月4日、还款日为每月12日。2016年1月19日，廖毛祥在商户李梦欢处消费1194元，在商户张家界市永定区湘府汽车服务会所处消费23806元。垫富宝公司按廖毛祥的上述消费金额给予垫付，共计25000元。后廖毛祥一直未向垫富宝公司偿还垫付款。另，垫富宝公司从2016年起至今就同类型追偿垫付款纠纷向一审法院提起诉讼近40余宗。从中国裁判文书网查询的数据显示，截至2019年1月，全国各地基层法院受理的涉垫富宝公司的一审案件已上万件,上述案件中垫富宝公司的交易对象包括汽修、物流、皮具、贸易、食品、服装、建筑等行业公司。一审法院认为：垫富宝公司与廖毛祥签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定垫富宝公司向廖毛祥提供一定的信用额度和还款期限，为廖毛祥支付消费款项，到期后廖毛祥归还款项，逾期需承担违约金，其实质是廖毛祥向垫富宝公司借款，双方成立借款合同关系，本案为借款合同纠纷。垫富宝公司为其会员垫付消费款项，向会员提供资金融通，垫富宝公司的交易对象已逾万人，即垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动。金融活动属于国家特许经营的范围，而垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，故垫富宝公司与垫付宝会员订立的合同应认定为无效合同；其次，虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制，该司法解释第十一条明确规定企业之间仅在为生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，而垫富宝公司向其广大会员公司授信的行为显然不是为解决资金困难或生产经营急需的偶发性行为，而是具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。因此，垫富宝公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了金融监管规定，垫富宝公司与廖毛祥之间的借款合同关系依法应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，廖毛祥应向垫富宝公司返还因无效发放借款行为取得的财产，垫富宝公司诉请廖毛祥偿还垫付款本金25000元，一审法院予以支持，垫富宝公司主张按合同约定支付违约金，一审法院不予支持。依法廖毛祥应支付资金占用利息，资金占用费的计付标准，根据公平和诚实信用原则，从2016年1月20日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、廖毛祥自判决生效之日起十日内，向垫富宝投资有限公司偿还垫付款本金25000元及支付资金占用利息（从2016年1月20日起，以25000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至实际清偿欠款之日止）；二、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1066元，公告费560元，共计1626元，由垫富宝投资有限公司负担500元，廖毛祥负担1126元。双方当事人在本院二审期间均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争执的焦点为垫富宝公司与廖毛祥签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效的问题。从中国裁判文书网查询的数据显示来看，垫富宝公司为其会员垫付消费款项，向会员提供资金融通，垫富宝公司的交易对象已逾万人，即垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动。金融活动属于国家特许经营的范围，而垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；……”的规定，垫富宝公司与廖毛祥签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应认定为无效合同。故垫富宝公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。另外，关于本院是否应依职权主动改判的问题。虽然廖毛祥未提出上诉，但因垫富宝公司的放贷行为违反了法律的禁止性规定，其与借款人之间发生大量民事纠纷，不利于社会稳定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院依法主动进行改判。综上所述，垫富宝公司的上诉理由不成立。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初8629号民事判决；二、廖毛祥于本判决生效之日起十日内偿还垫富宝投资有限公司25000元；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1066元，公告费560元，二审案件受理费1066元，共计2692元，由垫富宝投资有限公司负担1795元，廖毛祥负担897元。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  熊 伟审判员  刘朝晖二〇一九年十一月十一日书记员  范 璐附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国商业银行法》第十一条设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。