新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民院刑事裁定书 （2019）新29刑终226号原公诉机关：新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院。 上诉人(原审被告人)：王文生，男，汉族，高中文化程度，1966年6月26日生于陕西省蓝田县，无固定职业，住新疆阿克苏市。1992年5月7日因犯故意伤害罪被阿克苏地区中级人民法院判处死刑，2005年7月刑满释放。2018年3月20日非法持有弹药罪被阿克苏市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于阿克苏市看守所。辩护人：马林，新疆制衡律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院审理新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院指控原审被告人王文生犯非法持有、私藏枪支、弹药罪一案，于2019年7月9日作出（2019）新2901刑初206号刑事判决。原审被告人王文生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员张廷贵出庭履行职务。上诉人王文生及其辩护人马林等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，1988年9月，被告人王文生在新疆喀什市守备团服兵役期间，将守备团搬迁运输过程中散落的四十发子弹和二百枚雷管私藏在部队宿舍里。1989年3月，王文生复员后将子弹和雷管带回位于阿克苏市××路家中一直存放至案发。经鉴定，40发子弹为制式步枪弹，认定为弹药；火雷管200枚，属于国标制式产品。另查，王文生于1991年3月因犯故意伤害罪被阿克苏地区中级人民法院判处死刑，缓期二年执行并在新疆沙雅监狱服刑，2005年7月刑满释放。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、审核认证的下列证据予以证实： （一）书证1、受案登记表、立案决定书，证明2018年3月20日19时30分许，阿克苏市公安局刑事侦查大队民警接报案称位于阿克苏市××区一间房屋内发现数枚子弹和雷管，该案予以立案调查。 2、扣押物品清单，证明2018年3月20日，阿克苏市公安局刑事侦查大队将涉案53式普通弹25发、56式普通弹15发、8号火雷管200发依法予以扣押。 3、被告人的户籍信息，证明王文生的身份，犯罪时系完全刑事责任能力人。 4、阿克苏市公安局刑事侦查大队出具的情况说明，证明2018年3月20日19时40分许，阿克苏市迎宾社区干部在日常巡查时发现位于××路的一间拆迁房内有数枚子弹。后社区干部报警，栏杆路派出所民警接警后赶赴现场。办案民警得知拆迁房屋户主为王文生后遂将其电话通知至栏杆派出所，王文生到达派出所后向民警供述犯罪事实。5、违法犯罪记录查询情况说明，证明通过全国公安综合信息查询系统、警务综合系统查询，王文生于1991年7月因故意伤害（致人死亡）罪被阿克苏地区中级人民法院判处死刑，缓期两年执行，2005年7月刑满释放。 （二）被告人王文生的供述及辩解，证明1988年9月，被告人王文生在新疆喀什市守备团服兵役期间，将守备团搬迁运输过程中散落的四十发子弹和二百枚雷管私藏在部队宿舍里。1989年3月，王文生复员后将子弹和雷管带回位于阿克苏市××路家中存放。 （三）证人证言 1、证人马某的证词，证明2018年3月20日，马某在帮人搬家过程中发现位于阿克苏市××路一拆迁房中有弹药及雷管的事实。 2、证人朱某的证词，证明2018年3月20日，朱某在日常巡查中发现位于阿克苏市××路一拆迁房中有弹药及雷管的事实。 （四）鉴定意见1、阿克苏地区公安局物证鉴定书出具的证明，证明阿克苏市公安局刑警大队于2018年3月27日送检的物品为瞬发铜质火雷管200枚，属于国标制式产品。 2、地区公安局物证鉴定所（2018）23号鉴定意见书，证明阿克苏市公安局送检的疑似弹药均系步枪弹，认定为弹药。 （五）现场指认照片，证明被告人指认非法物品储存地点、枪弹及火雷管的指认情况。 关于本案争议问题，原审法院作出如下评析： 针对辩护人提出本案应适用七九年刑法对被告人王文生以私藏弹药罪一罪定罪处罚的辩护观点。一审法院认为，被告人自1988年9月开始非法持有弹药、非法储存爆炸物直至案发，被告人虽在1991年至2005年因犯罪在监狱服刑，同时在2007年后不在存放弹药、爆炸物的住所居住，但该隐患和危险自1988年9月由被告人制造，同时弹药及爆炸物自1989年3月便由被告人存放至阿克苏市××路的家中至案发期间无人为因素变更存放地点。因此，按照持续犯的理论，对被告人应当适用九七刑法即非法持有弹药罪、非法储存爆炸物罪实行数罪并罚。同时，依据该理论对辩护人认为被告人的行为已过法律规定的追诉时效的辩护意见不予采纳。原审法院认为，被告人王文生非法持有40发步枪弹，其行为已构成非法持有弹药罪，同时非法储存制式火雷管200枚，其行为又构成非法储存爆炸物罪并应实行数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。 在量刑方面，被告人经口头传唤到案，同时在本案侦查机关立案前能够向派出所民警主动交代犯罪事实，系自首，依法可从轻或者减轻处罚；涉案火雷管已达30年之久，未造成严重后果，依法可从轻处罚；具有前科劣迹，可酌情从重处罚。综合上述情节，本院对被告人减轻处罚。综上，根据本案被告人犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条、第六十九条、第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条之规定，判决：被告人王文生犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑二年；犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑七年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。 上诉人王文生上诉称，请求依法撤销原审判决。对上诉人的行为应当适用“七九刑法”，上诉人不构成非法储存爆炸物罪，私藏枪支、弹药罪，且已过追诉时效，对上诉人应免予刑事处罚。其理由为：上诉人对一审查明的事实没有异议，1988年9月上诉人服兵役期间，因守备团搬迁，运输过程中将散落的四十发子弹和两盒雷管私藏在部队宿舍，直到1989年3月复原，将子弹带回家中，1991年7月因犯罪被判刑，2005年释放后购买了住房，离开其父亲的房屋自己居住，就不再持有该物品，综上，上诉人认为其犯罪行为发生在1989年，终了于1991年7月，应当按照当时的“七九刑法”追究刑事责任。上诉人服刑回来后，并未故意持有涉案物品，已长达26年之久，其犯罪行为已过追诉时效，不应当追究其刑事责任。 辩护人辩称：1.一审法院适用法律错误。本案发生在1988年9月被告当兵的期间，而被告人在1989年3月当兵复原时将子弹和雷管带回家，上诉人1991年犯罪服刑后，已经不再持有和私藏子弹和雷管，根据一审法院持续犯的理论，上诉人的犯罪行为到1991年7月因犯罪被羁押，实际就不再持有子弹和雷管了，上诉人的犯罪行为到1991年7月也就终了，上诉人2005年刑满释放后，已忘记自己还持有子弹和雷管。2.“九七刑法”中没有对私藏爆炸物予以定罪，故上诉人在1989年3月构成犯罪时只能以私藏枪支、弹药罪定罪处罚，一审判决书中的罪名是不能成立的。“七九刑法”规定时，上诉人王文生又因犯故意伤害罪在服刑，不具备实施非法储存爆炸物的犯罪行为，故新旧法交替的时候也不构成非法储存爆炸物的行为，本罪系故意犯罪，上诉人没有主观上的故意，侦查机关也未向法庭提交能够证明上诉人在这段期间知道爆炸物存在并且予以储存的证据，故原审法院认定上诉人构成非法储存爆炸物罪是错误的。3.上诉人在案发前是现役军人，具备配置枪支、弹药的条件，其在部队复员时丧失了配备枪支、弹药的资格，但其利用能够接触枪支、弹药的有利条件，将其获得的子弹和雷管带回家中存放，对其行为应当认定为“七九刑法”第163条和九七刑法第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪，根据《中华人民共和国枪支管理办法》第二条规定，本案涉及的雷管也应当属于弹药的犯罪，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，应当按照“七九刑法”所规定的163条对上诉人定罪处罚，即在两年以下有期徒刑予以判处。4.根据刑法溯及力的基本原则，本案应当适用“七九刑法”，上诉人犯罪行为发生在1989年，终了于1991年7月，应当按照当时的刑法追究刑事责任，最高判处有期徒刑两年，而上诉人服刑回来后，并没有故意持有涉案物品，从犯罪事实终了到案件发生，长达二十六年时间，根据刑法关于追诉时效的规定，上诉人的犯罪行为经过五年不在追诉，不应当追究刑事责任，请求二审改判。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院意见：一审认定上诉人构成非法储存爆炸物罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，构成非法持有弹药罪的罪名认定不准确，但犯罪事实清楚，证据确实充分。1.上诉人王文生在服兵役期间储存了弹药和雷管，其犯罪行为侵犯了公共安全，犯罪行为长达二十九年，始终侵犯公共安全和国家对枪支弹药、爆炸物的管理制度；2.上诉人王文生私藏非法物品，虽然有段时间在服刑，但是刑满释放之后，并没有把私藏的物品上交有关部门，一直持续到2018年3月20日，均处于持续状态；3.《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，“私藏”是指依法配备、配置枪支弹药的人员，在配备、配置枪支弹药条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药，且拒不交出来的行为。上诉人在部队服役期间开始直至本案案发，违法私藏40发制式步枪子弹的犯罪行为，应当定性为非法私藏弹药罪；４．一审法院在量刑方面认定王文生具有劣迹前科是不准确的，上诉人于1992年5月因故意伤害罪被判刑，2005年7月刑满释放，而上诉人非法储存爆炸物、非法私藏弹药罪的犯罪行为发生在故意伤害前，属漏罪，故不应认定为具有犯罪前科。综上，建议依法驳回上诉，改变罪名后维持原判刑期。 经二审查明，上诉人王文生应当为1992年5月7日因犯故意伤害罪被阿克苏地区中级人民法院判处死刑。对原审查明的王文生于1991年3月因犯故意伤害罪被阿克苏地区中级人民法院判处死刑，缓期两年执行予以纠正。原审法院在判决中列明的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审作为定案依据予以确认。  本院认为，上诉人王文生违反枪支管理规定,非法持有40发步枪弹，其行为已构成非法持有弹药罪；上诉人非法储存制式火雷管200枚，严重侵害了公共安全和对爆炸物的管理制度，其行为已构成非法储存爆炸物罪，所储存爆炸物数量达到定罪规定数量标准５倍以上，系情节严重，应依法惩处。针对新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院提出上诉人王文生构成非法持有弹药罪的罪名认定不准确，因当构成非法私藏弹药罪的意见，上诉人在服兵役期间为汽车兵，虽属依法配备、配置枪支弹药人员，但上诉人所藏匿的弹药、爆炸物系因搬迁、运输散落的弹药、爆炸物，不属于依法依规应当为其所配备、配置的弹药、爆炸物。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：在配备、配置枪支弹药条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药，且拒不交出来的行为构成非法私藏弹药罪，本案上诉人非法持有的弹药不符合该规定，对检察机关的意见，本院不予支持。上诉人非法持有的弹药、非法储存爆炸物的犯罪行为一直持续至案发，系持续犯，不符合漏罪的条件，故一审法院认定上诉人具有前科劣迹并无不当。关于上诉人王文生及其辩护人称应当按照“七九刑法”所规定的163条对上诉人定罪处罚，即在两年以下有期徒刑予以判处。上诉人王文生1988年在服兵役期间，违反相关规定，私自藏匿弹药、爆炸物带回家中，严重侵犯公共安全，给不特定多数人的生命、健康和重大财产带来极大隐患，其犯罪行为已经着手实行，虽上诉人因它罪服刑、出狱搬家，但并未终止本案犯罪行为，其犯罪行为、不法状态不间断的持续存在直至案发，主观上具有故意，上诉人王文生及辩护人提出将已存放的弹药和爆炸物事情遗忘直至案发，并未故意持有涉案物品，根据刑法溯及力的基本原则，因当适用“七九刑法”进行判决的上诉理由，上诉人王文生的犯罪行为系持续犯罪，其行为跨越新旧法，其犯罪状态仍在持续，社会危害性依然延续，应适用新法定罪处罚。  综上所述，上诉人王文生的上诉理由及辩护人的意见与事实和法律依据不能成立，本院不予支持。原审法院已结合上诉人王文生如实供述自己的罪行、犯罪性质、非法持有弹药、非法储存爆炸物长达30年之久，未造成严重后果，已对上诉人从轻、减轻处罚，原审法院对本案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审 判 长 丁 占 国 审 判 员 马 文 涛  审 判 员 严 成 玲二 〇 一 九 年 十 一 月 十 八 日 书 记 员 赵 霞