广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终281号上诉人（原审原告）：东莞市南城街道金升公馆第二届业主委员会。住所地：东莞市南城建设路4号。负责人：段补生，该委员会主任。委托代理人：易志伟，该委员会副主任。委托代理人：马先平，广东环广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市住房和城乡建设局。住所地：东莞市莞龙路下桥路段79号，统一社会信用代码：11441900007329909L。法定代表人：何绍田，该局局长。委托代理人：何建雄，东莞市南城房地产管理所副所长。委托代理人：张烁坤，广东陈梁永钜律师事务所律师。上诉人东莞市南城街道金升公馆第二届业主委员会（以下简称“金升公馆第二届业委会”）因与被上诉人东莞市住房和城乡建设局（以下简称“东莞住建局”）行政备案纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971行初852号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。2018年10月18日，金升公馆第二届业委会向原审法院提起诉讼，请求：撤销南房管复[2018]112号《关于金升公馆第二届业主委员会备案申请的回复》，责令东莞住建局依法作出给予金升公馆第二届业委会进行备案的决定。原审法院经审理查明：2017年5月2日，东莞市南城街道办事处作出《关于同意金升花园商住楼成立业主大会筹备组的批复》。2017年6月12日，东莞市南城金升公馆第二届筹备组成立。2017年11月17日，东莞市南城街道金升公馆组织召开业主大会选举第二届业主委员会，并于当日产生会议结果，选举出五位业委会成员和一位候补委员，分别是段补生、王雪君、易志伟、吴运来、刘伟、罗定（候补委员），五位委员推举段补生为主任，王雪君、易志伟为副主任。公示期为2017年11月23日至2017年12月23日。公示期间，东莞住建局××别××了深圳市阳光实业发展有限公司（以下简称“阳光公司”）对会议结果的异议以及黄建兴等人提出的暂停业主大会结果备案的申请，阳光公司及黄建兴等人均主张其为金升公馆的业主，但被筹备组拒绝发放业主大会的选票。据此，东莞住建局随即分别向筹备组、阳光公司以及黄建兴等人组织会谈并核查有关情况，期间，阳光公司和黄建兴等人向东莞住建局提交了主张其为金升公馆业主身份的民事判决、商品房买卖合同、交楼确认书、物业管理费发票等材料。2018年7月10日，金升公馆第二届业委会向东莞住建局提交业主委员会的备案申请材料。2018年7月26日，金升公馆第二届业委会及金升花园多名业主参加了东莞住建局下属南城房管所召开的会议。2018年8月16日，原东莞市南城房地产管理所经审核作出南房管复[2018]112号《关于金升公馆第二届业主委员会备案申请的回复》（以下简称“《回复》”），主要内容如下：“经核查，确存在可能影响本次业主大会决议成立的重要因素，故对你委员会暂不予以备案，具体如下：1.前述提出书面异议的业主（以下简称“异议业主”）能够提供资料证明其符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》及相关法规规定的业主身份。2.经统计，该异议业主人数4人，涉及房屋83套，涉及的面积票权数4431.66平方米占本次业主大会总面积票权数53874.17平方米的8.22%。根据《物权法》第七十六条有关规定，选举业主委员应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且总人数过半的业主同意。现因异议业主的面积票权数已达到影响‘专有部分面积占建筑总面积’是否超过半数的数量，确存在可能影响本次业主大会决议成立的重要因素”。金升公馆第二届业委会对该《回复》不服，遂诉至原审法院。原审法院认为：根据《物业管理条例》第五条第二款“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”、第十六条第一款“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案”,东莞住建局作为东莞市行政辖区内的房地产行政主管部门，对于业主委员会的备案事宜具有法定职权。本案的争议焦点有二：一是案涉《回复》是否可诉。二是东莞住建局作出的案涉《回复》是否合法有据。关于焦点一。东莞住建局主张案涉《回复》只是作出中止告知的事实，对金升公馆第二届业委会的权利义务没有产生最终的实际影响。原审法院认为，东莞住建局于庭审时已明确表示，在作出《回复》前已经核实，异议是成立的，虽然案涉《回复》结论是暂不予备案，但对于金升公馆第二届业委会的备案申请，东莞住建局在作出《回复》后至今，一直没有其他的处理结果，其实际上就是没有给金升公馆第二届业委会备案，故该《回复》的内容对金升公馆第二届业委会的权利义务产生实质影响，具有可诉性。关于焦点二。对于《回复》第一点。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”。《广东省物业管理条例》第十条规定：“房屋的所有权人为业主。尚未登记取得所有权，但基于买卖、赠与、拆迁补偿等旨在转移所有权的法律行为已经合法占有该房屋的人，在物业管理活动中享有法律法规规定的业主的权利，并承担相应的义务”。由于案外人阳光公司、黄建兴、柳青、黄晋卓等人已提交相应的商品房买卖合同、交楼确认书、民事判决书等材料，东莞住建局据此回复金升公馆第二届业委会，上述4人符合相关法律规定的业主身份，事实清楚，合法有据。对于《回复》第二点。金升公馆第二届业委会、东莞住建局均确认属于阳光公司的33套房屋和黄建兴、柳青、黄晋卓的37套房屋的票被划归到东莞市金升花园商住开发有限公司的名下，另外13套房屋划归到案外人名下。原审法院认为，将属于阳光公司和黄建兴、柳青、黄晋卓的70套房屋的票被划归到东莞市金升花园商住开发有限公司的名下是不妥当的。因为上述人员分别有该70套房屋的相关商品房买卖合同或者法院判决认定其权属，如焦点一所述，应为业主。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据东莞市金升花园商住开发有限公司在办理大确权时提交的各单元的面积计算，这83套房屋面积共计4414.77平方米，按照案涉业主大会总面积票权数面积为53874.17平方米计算，该83套房屋所占比率为8.19%。而根据案涉业主大会会议记录显示，当选的业主候选人罗定、刘伟、吴运来、易志伟的票权面积得票率均不超过57%。因此，东莞住建局答复金升公馆第二届业委会，异议业主的面积票权数已达到影响“专有部分面积占建筑总面积”是否超过半数的数量，存在可能影响本次业主大会决议成立的重要因素，暂不予备案，并无不当。虽然东莞住建局在案涉《回复》中陈述的上述83套房屋面积及其所占的比率有误，但东莞住建局得出的结论并无不当，故原审法院对金升公馆第二届业委会要求撤销案涉《回复》的诉请不予支持。但东莞住建局在今后的工作中应认真仔细，避免出现类似的错误。综上，金升公馆第二届业委会要求撤销案涉《回复》并要求东莞住建局予以备案的诉请，理由不成立，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回金升公馆第二届业委会的全部诉讼请求。本案一审受理费50元，由金升公馆第二届业委会负担。一审宣判后，金升公馆第二届业委会不服，向本院提起上诉，请求:撤销原判，判决东莞住建局撤销案涉《回复》，责令东莞住建局给予金升公馆第二届业委会备案。事实与理由：一、业主清册和票权数均由东莞住建局提供和确认，业主清册和票权数公示期满，筹备组未收到任何单位与个人提出异议。在东莞住建局的指引下，金升公馆组织召开业主大会依法选举产生第二届业委会。在选举结果产生后，所谓异议业主（物业公司的法人黄建兴与其儿子）再对投票权提出异议，应属无效投诉。东莞住建局不是判定异议是否合法有效的裁决机关，应指引有异议业主依法提起诉讼。二、东莞住建局作出结论的假设前提是83套房都不投当选的业委会成员，依据概率论，这种假设不成立。三、金升公馆第二届业主大会召开的流程都是在东莞住建局的指导和监督下进行，案涉70套房屋因产权纠纷（无生效判决），筹备组按东莞住建××××东莞市金升花园商住开发有限公司代为表决，筹备组是正确行使职权，东莞市金升花园商住开发有限公司的表决没有证据证明损害了异议业主的权益，该批房屋的权属判决是在业主大会召开之后，原审法院错误地认为是在之前，没有查明事实真相。四、东莞住建局不给金升公馆第二届业委会备案，没有法律依据。国务院法制办对“备案”的解释是：“备案”是一种告知，不具备行政许可性质。东莞住建局对于备案申请只有形式审查而无实质审查的权力，金升公馆第二届业委会的备案资料齐全，真实有效，符合备案条件，东莞住建局无故拖延近两年不备案是不作为，在金升公馆第二届业委会的多次强烈要求下，东莞住建局作出《回复》，决定暂不予备案是乱作为。被上诉人东莞住建局答辩称：阳光公司、黄建兴提交的材料证明阳光公司、黄建兴、黄晋卓、柳青符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《广东省物业管理条例》第十条第二款规定的业主身份，属于金升公馆案涉83套房屋的权利人。且阳光公司、黄建兴等人均是在业主大会召开前取得金升公馆的业主身份，在金升公馆组织召开业主大会选举第二届业委会时依法享有投票权。在业主大会召开过程中，阳光公司、黄建兴等人的投票权被划归到东莞市金升花园商住开发有限公司及其他案外人名下，侵犯了其作为业主的投票权。经金升公馆第二届业委会统计，阳光公司、黄建兴等人83套房屋的面积票权数为4414.77平方米，占本次业主大会总面积票权数53874.17平方米的8.19%。根据金升公馆第二届业委会提交的《金升公馆第二届业主大会会议记录》，本次业主大会当选的业委会成员中，罗定、刘伟、吴运来、易志伟的有效选票票权面积得票率均未超过57%。如阳光公司、黄建兴等人的异议成立，上述四名业委会成员可能无法当选，进而导致业主大会决议可能无法有效成立，金升公馆第二届业委会在上诉状中亦承认“案涉83套房屋的表决权有可能影响得票率”。东莞住建局作出暂不予备案的回复，具有充分的事实及法律依据，且程序合法。金升公馆第二届业委会的主张不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另，金升公馆第二届业委会二审提交原审法院（2018）粤1971民初7472-7504号民事判决及本院（2019）粤19民终4880-4912号民间借贷纠纷法庭调查通知、（2019）粤19民终4880-4912号民事判决，证明民事判决认定在业主大会召开期间和投票权公示期间，阳光公司对33套房屋没有合法所有权。金升公馆业主大会召开时，前述案件涉及的33套房屋投票权划归东莞市金升花园商住开发有限公司表决是正确的。因前述民事案件与本案审理相关，且具有真实性、合法性，本院予以采纳。至于金升公馆第二届业委会二审法庭调查后提交的其他证据，因超过举证期限且无正当理由，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，本院不予接纳。再查，根据东莞市机构改革工作方案及有关部署，东莞市自然资源局下属事业单位东莞市房产管理局更名为东莞市不动产登记中心，受东莞市自然资源局委托负责东莞市不动产登记工作，原属东莞市房产管理局的房产市场管理、出租屋管理、住房制度改革等行政管理职能划入了东莞市住房和城乡建设局。涉及上述工作的行政诉讼案件，应以东莞市住房和城乡建设局为诉讼主体。又查，东莞住建局二审陈述，阳光公司、黄建兴等人对投票权及投票结果提出异议，但该局不清楚阳光公司、黄建兴等人是否同意业主大会选举业委会及业委会委员。本院认为：根据《物业管理条例》第十六条第一款的规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定，物业所在地的区、县房地产行政主管部门对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。若该备案登记行为仅是单纯的记载行为，则备案登记这一行政监督管理行为就将流于形式。另外，《广东省物业管理条例》第二十八条规定：“业主委员会凭物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的备案回执，向公安机关申请刻制印章，按照业主大会议事规则的规定和业主大会的决定使用。”据此，业主委员会只有依法办理了备案登记，才能凭备案证明到公安部门刻制印章，方能以业主委员会名义合法地对外开展活动，故东莞住建局所作的备案登记行为具有行政确认的性质,属于可诉行政行为。根据《物业管理条例》第六条第一款的规定，房屋的所有权人为业主。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专用部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占用建筑物专用部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”《广东省物业管理条例》第十条规定：“房屋的所有权人为业主。尚未登记取得所有权，但基于买卖、赠与、拆迁补偿等旨在转移所有权的法律行为已经合法占有该房屋的人，在物业管理活动中享有法律法规规定的业主的权利，并承担相应的义务”。虽然本院生效民事判决认定案涉房屋登记权利人是东莞市金升花园商住开发有限公司，但东莞市金升花园商住开发有限公司已将案涉房屋抵付股权转让款给阳光公司，且阳光公司已实际占有并使用案涉房屋，而黄建兴、柳青、黄晋卓等人的业主身份也有商品房买卖合同、收楼确认书、民事判决等可以证明，故东莞住建局认定上述主体具有业主身份并无不当。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”就本案而言，结合目前的投票情况，阳光公司、黄建兴等人购买的83套房屋涉及的面积票权数占业主大会总面积票权数的8.19%，阳光公司、黄建兴等人是否同意业主大会决议及业主委员会的选举结果，直接决定案涉业主大会决议能否成立、金升公馆第二届业委会能否备案的关键。经查明，阳光公司购买的33套房屋、黄建兴购买的33套房屋、柳青购买2套房屋、黄晋卓购买的2套房屋的选票均被划给东莞市金升花园商住开发有限公司，另外13套房屋选票划归其他案外人。但是，阳光公司、黄建兴、柳青、黄晋卓、持有黄建兴13套房屋选票的案外人是否同意业主大会决议，东莞住建局未举证证明已作核实，且该局二审表示不清楚阳光公司、黄建兴、柳青、黄晋卓是否同意业主大会选举业主委员会、是否认可业主委员会委员。在此情况下，东莞住建局仅以阳光公司、黄建兴、柳青、黄晋卓购买的83套房屋涉及的面积票权数占业主大会总面积票权数的8.22%，便认定影响专有部分面积占建筑总面积是否超过半数的数量、存在可能影响业主大会决议成立的重要因素而对金升公馆第二届业委会暂不予备案，实属未完全履行备案登记职责，其所作案涉回复应当予以撤销。东莞住建局应在重新查实前述情况的基础上，对业主大会决议是否符合《中华人民共和国物权法》第七十六条规定进行确定性的认定，进而作出是否准予备案的决定。综上，金升公馆第二届业委会诉求撤销东莞住建局所作的《关于金升公馆第二届业主委员会备案申请的回复》，理由充分，本院予以支持。原审法院认可东莞住建局所作《回复》，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971行初852号行政判决；二、撤销东莞住建局下属的原东莞市南城房地产管理所于2018年8月16日所作的南房管复[2018]112号《关于金升公馆第二届业主委员会备案申请的回复》；三、东莞住建局于本判决发生法律效力之日起法定期限内重新对金升公馆第二届业委会所提备案申请作出处理。本案一、二审诉讼费各50元，均由东莞住建局承担。金升公馆第二届业委会均已预交，应予退还。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年十一月二十九日书记员  王凤梅