江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3185号上诉人（原审被告）：贾卫，男，1989年1月2日生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：陈天广，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王健，男，1988年4月21日生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：张玉宝，江苏浩然风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱康，男，1987年5月1日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：谭淑颖，江苏浩然风律师事务所律师。原审被告：徐州金彭家具有限公司，住所地徐州市贾汪区贾青路东段（原泉东造纸厂）。法定代表人：吕瑞礼，该公司经理。委托诉讼代理人：窦祥，徐州市贾汪区泉城法律服务所法律工作者。上诉人贾卫因与被上诉人王健、邱康、原审被告徐州金彭家具有限公司（以下简称金彭公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初3283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人贾卫的委托诉讼代理人陈天广，被上诉人王健及其委托诉讼代理人张玉宝，被上诉人邱康的委托诉讼代理人谭淑颖，原审被告金彭公司的委托诉讼代理人窦祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾卫上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、贾卫与邱康签订了钢结构拆除施工合同，在施工过程中雇员王健坠落受伤。一审法院认定贾卫和邱康之间系承揽关系，依据《人身损害司法解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人贾卫没有安装和拆除钢结构厂房的资质，也没有安全防护资质。邱康在选任施工队进行拆除钢结构厂房时没有审查贾卫的施工资质和安全防护资质，存在选任过错，既然邱康知道或者应当知道贾卫不具备相关的资质或者安全生产条件，那么他的行为就违反了法定的义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，从一定意义上来说，构成了共同侵权。邱康与雇主贾卫应当承担连带赔偿责任。一审法院判决邱康不承担责任，显属适用法律错误。二、王健在施工过程中，没有配戴安全帽，没有系安全绳。其作为具有完全民事行为能力的成年人，对在作业过程中潜在的危险应该是明知的，在缺乏安全作业环境和未采取相应保护措施的情况下，依然进行施工作业，而且对队长要求王健停止危险作业、立即回到地面的命令置若罔闻，心存侥幸。王健在脚手架上作业时，安全意识薄弱，没有尽到足够的注意义务，其自身存在重大过错，所以其自己应承担主要的责任。上诉人认为，王健本人应该承担50%的责任，一审法院仅仅判决王健承担10%的责任，违反了民法的公平合理原则，故意偏袒王健。王健辩称，我方认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审应该改判，但是对于上诉人的部分上诉理由我方不认可。一审法庭在审理中，金彭公司主张与邱康之间是买卖合同关系而不是建筑合同发承包关系，并且提供了2018年6月19日与邱康之间的买卖协议一份。当时王健和贾卫均提出了异议，而一审法庭在没有其他证据佐证的情况下判决确认金彭公司和邱康之间的买卖合同成立于法无据。涉案工程是金彭公司发包给邱康，邱康又转包给贾卫，邱康和贾卫均没有高空作业施工资质。另外邱康和贾卫之间也不是一审法院所认定的加工承揽合同关系，应是建筑工程转承包关系。根据最高院人损解释第11条，金彭公司、邱康、贾卫应承担连带赔偿责任。另外，贾卫在具体组织施工涉案工程的活动中未进行安全生产教育、宣传，未提供安全生产工具即违法组织施工，漠视工人人身安全于不顾，王健按照贾卫的要求进行施工作业，对于事故的发生有一定的过失，但该过失不能折抵贾卫违法组织施工的事实。对于上诉人贾卫在上诉状中提出让王健停止危险作业返回地面，穿戴安全装备后再行施工的说法不是事实，贾卫没有安全装备，个别工人所有的安全绳都是从家自带，也没有安全帽，带的都是草帽。所以王健具有一般过失，不应承担人身损害的相关法律责任。邱康辩称，1、对于上诉人增加我方的赔偿责任，我方不认可。另外邱康没有任何过错，不应承担赔偿责任。邱康与贾卫签订的是钢结构拆除合同，对基础拆除行为法律没有强制性要求相关资质，不属于建设工程合同。另外根据建筑法第83条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑不适用该法。据此本案涉及的钢结构厂房为临时性房屋拆迁，不适用建筑法中对承包人资质的强制性规定。在此情况下双方签订的钢结构拆迁合同应当属于承揽合同性质。2、邱康与贾卫达成的约定合法有效，双方应当遵照执行。根据钢结构拆除施工合同约定，贾卫自愿承担由于自身安全事故措施不力造成的事故责任。该条款是邱康与贾卫经过充分协商自愿确定的条款，完全建立在当事人自愿的基础上，不违反社会公共利益，该条款合法有效，当事人双方均应遵照执行。另外，退一步讲，即便适用人损司法解释第11条规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害，或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但该规定并不排除当事人自愿协商的责任承担方式，因此应当认定邱康与贾卫达成的约定合法有效，双方均应遵照执行。3、根据合同相对性原理，王健与邱康无直接关系，王健受伤应由贾卫承担赔偿责任。4、本案不适用人损司法解释第10条过失责任。本案被上诉人受伤是不按照规定佩戴安全帽以及安全绳，违反规定冒险作业导致摔伤事故的发生，并不是承揽人贾卫的过错造成的。邱康承担过错的前提是造成损害事实是行为人贾卫而非其他人，本案并不是承揽人贾卫过错造成的。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。金彭公司述称，上诉人主张由贾卫及邱康承担连带责任，可以说明本案与金彭公司无关，金彭公司不应当承担赔偿责任。其余意见同邱康的答辩意见。王健向一审法院起诉请求：1、判令金彭公司、贾卫、邱康连带赔偿王健医药费60013.79元、住院伙食补助费494元（13天×38元/天）、护理费3440元（13天×80元/天+30天×80元/天）、营养费2150元（13天×50元/天+30天×50元/天）、误工费30900元（13天×300元/天+90天×300元/天）、交通费500元，合计97497.79元，扣除贾卫、邱康垫付的医药费34197元，共计主张63300.79元。二次治疗费用及残疾赔偿金待二次治疗终结另行主张；2、金彭公司、贾卫、邱康承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月26日上午8时许，王健在金彭公司钢结构厂房拆除工地作业时，不慎坠落，被送往徐州医科大学附属医院治疗，产生医疗费60013.79元，其中贾卫支付34197元。2018年6月26日，王健行腰椎病骨折切开复位内固定手术，2018年7月9日，王健出院，出院医嘱：1、回当地医院继续治疗，定期换药，切开愈合拆线，继续卧床休息1个月，复诊后决定能否下床；2、加强营养，卧床大小便，轴样翻身，卧床期间需护理协助；3、避免剧烈活动及劳累；4、一个月复诊；5、不适随诊。另查明，2018年6月19日，金彭公司与邱康签订买卖协议，约定金彭公司（甲方，卖方）将其废旧钢结构厂房以12万元的价格出售给邱康（乙方，买方），仅限钢结构厂房部分，不包含电线、电器、生产用基础设施、消防光网、气路管道等，所售厂房由乙方自己组织拆除，拆除费由乙方承担，拆除队伍乙方筹备、乙方管理、拆除厂房的材料归属乙方；钢结构厂房的拆卸施工、运输等过程中的所有协调、安全问题均由乙方负责。合同还约定了其他条款。金彭公司于2018年6月20日向邱康出具了金额为12万元的收据，收款事由为：拆迁出售厂房。2018年6月22日，邱康（发包方，甲方）与贾卫（承包方，乙方）签订钢结构拆除施工合同，约定双方就钢结构拆除工程达成协议，由贾卫拆除位于金彭公司内的钢结构库房厂棚工程，工期3-4天（特殊延迟1-2天），采用承包制方式拆除，所有费用在内28000元整（吊车提供），合同还约定了其他条款。后王健跟随贾卫到金彭公司钢结构厂房进行拆除作业。一审法院认为，关于金彭公司与邱康之间的关系，根据金彭公司与邱康签订的买卖合同，金彭公司与邱康系买卖关系，王健认为金彭公司与邱康之间系建设工程施工合同关系，与合同约定不符，建设工程施工合同也不发生转移标的物所有权的效力，王健主张金彭与邱康之间系建设工程施工合同关系，要求金彭公司承担责任，一审法院不予支持。关于邱康与贾卫之间的关系，邱康与贾卫签订了钢结构拆除施工合同，邱康将涉案钢结构拆除工程交由贾卫承包施工，合同约定双方采用承包制方式拆除，双方系承揽关系，王健要求邱康承担责任，一审法院不予支持。关于贾卫在本案中如何承担责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案王健在拆除钢结构过程中受伤，贾卫作为接受劳务方，未提供必要的安全防护措施，未尽到合理的现场安全管理义务，应承担相应责任，王健作为具有完全民事行为能力的自然人，陈述之前从事过高空作业，应当预见其未采取必要的、合理的安全防护措施进行施工可能造成的后果，但未采取必要的、合理的安全防范措施，亦未尽应有的谨慎注意义务，具有过失，应自行承担相应责任。综合考量当事人的过错程度及导致事故发生的原因力，一审法院确定王健的损失，由贾卫承担90%的赔付责任，王健承担10%的责任。王健主张的损失依法计算为：1、医疗费60013.79元，有医疗费票据、病案等予以证实，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费494元（13天×38元/天），护理费3440元（13天×80元/天+30天×80元/天）、营养费2150元（13天×50元/天+30天×50元/天），均不违反法律规定，一审法院予以支持；3、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工费时间和收入情况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因王健尚需二次治疗，结合医院的医嘱，一审法院暂支持王健住院期间及出院后1个月的误工费，关于误工标准，王健主张按照300元/天进行计算，提供了工资的截图及证人证言，拟证明王健的日工资为300元，贾卫对王健的该主张不予认可，一审法院认为，王健未提供证据证明其有固定收入，也未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照按照2017年度江苏省城镇常住居民人均可以支配收入43622元/年计算王健的误工费，金额为5139.03元（43622元/年÷365天)×（13天+30天）；5、交通费，王健没有提供交通费票据，结合王健的伤情等情况，酌情支持300元。以上合计71536.82元，由贾卫负担64383.14元（71536.82元×90%），扣除贾卫已支付的34197元，贾卫应实际给付王健30186.14元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贾卫于判决生效之日起十日内给付王健医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费合计30186.14元；二、驳回王健的其他诉讼请求。一审案件受理费270元，由贾卫负担。二审期间，王健提交照片一张，以证明事发时王健拆除钢结构厂房的地点，证明是因拆除时“天沟”塌落致使其从该工作点摔到地面受伤。贾卫质证认为，从该照片上能够看出王健可以将安全带系在柱子最顶端以确保自己的安全。邱康质证认为，该证据应该在一审答辩期届满前提供，且关联性有异议，该证据看不出时间、地点，对真实性不予认可。金彭公司质证认为，对于现场作业金彭公司并不知情。如果该照片是王健受伤地点，在如此高危的作业环境下，王健作为一个成年人应该知道拆除时存在很大的安全隐患。对于上述证据，本院将结合案件其他证据予以认定。本院二审查明，涉案钢结构厂房面积约3000平方米，高度约7米左右。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，关于王健损害后果的责任承担问题。关于责任承担主体的确定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第五十条规定，房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担。《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定，生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。本案中，依据查明的事实，邱康与贾卫就涉案钢结构厂房的拆除签订施工合同，而依据涉案钢结构厂房的性质，贾卫并不具备该厂房拆除的安全生产条件及施工资质，现王健跟随贾卫在拆除涉案钢结构厂房时受伤，对所造成的损害，邱康与贾卫应承担连带赔偿责任。同时王健作为提供劳务的一方，亦应根据自己的过错承担相应的责任。关于责任承担比例。本案中，王健违反安全操作规程进行高空作业，在施工过程中，未佩戴安全帽和安全绳，未尽到谨慎的安全注意义务，对自身损害的发生具有一定过错，应当自行承担相应的责任。贾卫作为接受劳务一方，其在要求王健从事上述高空作业过程中，未尽到足够的安全保障和劳动保护职责义务，疏于对现场的施工管理，对损害的发生亦存在一定的过错，亦应承担相应的责任。结合双方当事人的过错大小及损害发生的原因，本院确定王健自行承担30%的责任，由贾卫、邱康对王健的损害后果连带承担70%的赔偿责任。当事人对一审法院认定的损失数额均无异议，本院予以确认。经计算，贾卫应赔偿王健各项损失共计15878.78元（71536.82元×70%-34197元），邱康对上述赔偿承担连带责任。综上，贾卫的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初3283号民事判决；二、贾卫于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王健医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费合计15878.78元；三、邱康对上述第二项判决确定的内容承担连带赔偿责任；四、驳回王健的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费270元，由贾卫、邱康负担；二审案件受理费690元，由贾卫、邱康负担480元，由王健负担110元。本判决为终审判决。审 判 长 周 东 海审 判 员 黄  政审 判 员 孙 守 明二〇一九年十一月十八日法官助理 实习苗鹏书 记 员 王 嫣 然