云南省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云刑终744号 抗诉机关云南省怒江傈僳族自治州（以下简称怒江州）人民检察院。 原审被告人杨志雄，曾用名杨智雄，男，傈僳族，1996年2月23日出生，初中文化，无业，云南省泸水市人，住云南省泸水市，因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现于2019年4月30日取保候审，予以释放。 指定辩护人旃鹏，云南颐高律师事务所律师。 原审被告人杨学华，曾用名扬学华，男，傈僳族，1974年3月20日出生，小学文化，经商，云南省泸水市人，住云南省泸水市，因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于泸水市看守所。 指定辩护人杨凤英，云南颐高律师事务所律师。 云南省怒江州中级人民法院审理怒江州人民检察院指控原审被告人杨学华、杨志雄犯运输毒品罪一案，于二O一八年六月二十日作出（2018）云33刑初9号刑事判决。原审被告人杨学华、杨志雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于二O一八年十二月二十八日作出（2018）云刑终893号刑事裁定，以原判认定杨志雄犯运输毒品罪的事实不清、证据不足为由发回一审法院重新审判。怒江州中级人民法院另行组成合议庭，于二O一九年四月二十三日作出（2019）云33刑初2号刑事判决，原审被告人杨学华、杨志雄服判，未上诉。怒江州人民检察院在法定期限内向本院提出抗诉。云南省人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于二O一九年十月十六日在怒江州中级人民法院法庭公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员姚雪霁出庭支持抗诉，原审被告人杨志雄、杨学华及其指定辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2017年8月3日中午14时许，被告人杨学华让其子被告人杨志雄到泸水市诚信租车行以每天300元租金的价格租用了一辆皮卡车（车牌号云Ｑ×××××），并缴纳了1000元押金。之后，杨学华独自驾驶该车前往泸水市古浪坝。21时13分，杨学华从片马返回至跃××公路岔口距××段2.5ｋｍ处时，被怒江公安边防支队流动查缉民警人赃俱获，在检查过程中，被告人杨学华车刚停稳时，慌忙将一包东西从车窗丢出，经寻找，在公路右侧的河流里找到一包用白色自封袋包装的“卡苦”（鸦片与车前草混合制品）疑似物，杨学华当场承认该“卡苦”是自己在停车时丢出去的东西。民警在对杨学华驾驶车辆进行检查时，在车辆第二排座位上查获一袋“车前草”和装在白色口袋内的五坨鸦片可疑物。经称量，查获的鸦片可疑物净重为9632.3克,“卡苦”可疑物净重为4.6克。怒江州公安司法鉴定中心出具的理化检验报告显示，从查获的鸦片可疑物和“卡苦”可疑物中提取的送检检材中均检出吗啡成分。 民警另从杨学华身上查获两部直板手机，分别是苹果牌白色直板手机（内装电话卡号13×××87）和“VIVO”牌紫色直板手机（内装电话卡号15×××04）。抓获时杨学华无拒捕、逃跑行为。与此同时，公安边防支队另一查缉组在跃片公路滴水河路口查缉，接到通知后，将正驾驶一辆越野车（号牌为云Ｑ×××××）前来的杨志雄抓获，从其身上查获一部直板“VIVO”牌手机（机内卡号15×××32）和北汽幻速S31车钥匙2把，抓获时杨志雄无拒捕、逃跑行为。 原审法院根据上述事实及相关法律规定，以被告人杨学华犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元人民币；宣判被告人杨志雄无罪；查获的毒品鸦片9632.3克、“卡苦”4.6克、扣押在案的被告人杨学华2部手机，依法没收由扣押机关处置；扣押在案的杨志雄北汽幻速S3越野车（含钥匙，车牌号为云Ｑ×××××）和1部手机，由扣押机关依法返还其本人。 宣判后，怒江州人民检察院抗诉称,一审法院认定被告人杨志雄无罪，属适用法律错误，请二审依法判处。云南省人民检察院支持抗诉，认为一审法院以事实不清，证据不足为由判处杨志雄无罪明显错误，建议本院依法纠正。杨志雄在二审庭审中对一审法院认定的事实和证据无异议，表示服从一审法院的判处。其辩护人提出本案现有证据不能证实杨志雄主观上明知是毒品而参与犯罪，一审法院判决被告人杨志雄无罪于法有据，应予维持，检察机关的抗诉理由不能成立的辩护意见，建议二审法院驳回抗诉、维持原判。杨学华在二审庭审中辩称其不明知编织袋中藏有毒品，但对一审判决表示服判。其辩护人提出本案没有证据证明杨学华主观上明知编织袋中藏有毒品，其只是提供单纯的运输服务行为，建议二审法院对杨学华宣告无罪。 经审理查明，2017年8月3日14时许，原审被告人杨学华让其子原审被告人杨志雄到泸水市诚信租车行以每天300元的价格租了一辆皮卡车（车牌号“云Ｑ×××××”），并缴纳了1000元押金。之后，杨学华独自驾驶该车到泸水市古浪坝。19时许，杨学华驾车从片马镇返回六库途中,打电话让杨志雄到跃片公路滴水河路口探路,查看是否有警察堵卡。21时13分，当杨学华驾车到跃××公路岔口距××段2.5ｋｍ时被查缉民警抓获。民警当场从其驾驶的皮卡车第二排座位上的一个编织袋内查获五坨鸦片（净重9632.3克）以及被杨学华丢弃在鲁塞河里的一小袋“卡苦”重4.6克。21时19分许，民警在跃进桥附近滴水河路口将正驾驶一辆越野车（号牌为“云Ｑ×××××”）前来探路的杨志雄抓获。民警抓获杨学华时从其身上查获两部直板手机，分别是苹果牌白色直板手机（内装电话卡号“13×××87”）和“VIVO”紫色直板手机（内装电话卡号“15×××04”）。抓获杨志雄时，民警从其身上查获一部直板“VIVO”手机（机内卡号“15×××32”）和北汽幻速S31车钥匙2把。上述事实清楚，有以下证据证实： 1.受案登记表、“抓获经过”材料证实，2017年8月3日21时许，怒江州边防支队查缉民警在泸水市M处开展公开查缉，民警要求原审被告人杨学华停车检查，在车刚停稳时，杨学华将一小袋“卡苦”可疑物从车窗扔出，后被民警从抓获现场公路右侧的河流里找到。民警还当场从杨学华驾驶的白色皮卡车（车牌号“云Ｑ×××××”）第二排座位上查获车前草一袋，并在袋内查获鸦片可疑物五坨。与此同时，另一查缉组民警在跃进桥附近滴水河路口抓获原审被告人杨志雄，从杨志雄身上当场查获一部直板“VIVO”牌手机和北汽幻速S31车钥匙2把。 2.现场勘验检查笔录、现场方位图证实，本案现场位于泸水市M处，民警在原审被告人杨学华驾驶的白色皮卡车（车牌号“云Ｑ×××××”）第二排座位上查获鸦片可疑物五坨和车前草一袋，从现场东面鲁塞河河面提取一小袋用白色自封袋包装的卡苦可疑物，从杨学华身上查获两部直板手机（一部为苹果牌，一部为VIVO牌）。 3.理化检验报告、毒品称量提取检材笔录证实，本案查获的毒品可疑物经检验，从中均检出可待因、吗啡、蒂巴因、罂粟碱、那某成分，系毒品鸦片。五坨鸦片经称量净重9632.3克，“卡苦”净重4.6克。 4.手机通话清单证实了从原审被告人杨学华身上查获的苹果牌手机（号码为“13×××87”）和从原审被告人杨志雄身上查获的VIVO牌手机（号码为“15×××32”）在案发当天相互通话的情况以及杨学华手机与其他人的通讯情况。 5.机动车行驶证、处理清单、发还清单证实，原审被告人杨学华驾驶的白色皮卡车（车牌号“云Ｑ×××××“）的所有人是李某，该车已返还所有人。原审被告人杨志雄驾驶的绿色越野车（号牌为“云Ｑ×××××”）的所有人是杨志雄，该车已被侦查机关扣押在案。 6.人身安全检查笔录、尿检报告证实，原审被告人杨学华吗啡检测结果呈阳性、甲基安非他明检测结果呈阴性，原审被告人杨志雄吗啡、甲基安非他明检测均呈阴性。 7.原审被告人杨学华对在其驾驶的车上查获毒品鸦片予以供认，但辩称其不知道放在车上的车前草内藏有毒品，因为车子一直在响，怕车子坏了，其就打电话让儿子来接他。 8.原审被告人杨志雄供述了其父亲让其去接他，并让其看一下路上有没有警察。因为其父亲吸毒，其猜想父亲有可能带着供吸食用的毒品，然后其就开车到滴水河公路上去接他父亲，在滴水河路口被民警抓获了。另外，其供述，其在泸水市年辅警。 本案证据确实、充分，足以认定。 本院认为，原审被告人杨学华、杨志雄为牟取非法利益，违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品仍予以运送，其行为已触犯我国刑律，构成运输毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，原审被告人杨学华在整个运输毒品过程中起主要作用，系主犯。杨志雄在运输毒品犯罪中，主观明知，客观上实施了探路的帮助行为，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。经查明，原审被告人杨志雄到了探路地点，客观上实施了探路行为，其供述过猜想其父亲身上带着供吸食的毒品，其也明知其父亲吸毒，又做过三年辅警。据此，可以推断杨志雄主观上明知其父亲杨学华运输毒品。综上，原判宣告杨志雄无罪属法律适用错误，应予纠正。抗诉机关检察院关于杨志雄的行为构成运输毒品罪的抗诉理由成立，应予支持。本院对杨志雄的辩护人关于杨志雄主观上不明知运输毒品，不构成犯罪的意见不予采纳。杨学华的辩护人认为应宣告杨学华无罪的辩护意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持云南省怒江州中级人民法院（2019）云33刑初2号刑事判决的第（一）项，即被告人杨学华犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元人民币的部分； 二、撤销云南省怒江州中级人民法院（2019）云33刑初2号刑事判决的第（二）（三）项，即被告人杨志雄无罪，查获的毒品鸦片9632.3克、“卡苦”4.6克、扣押在案的被告人杨学华2部手机，依法没收由扣押机关处置，扣押在案的杨志雄其北汽幻速S3越野车（含钥匙，车牌号为云Ｑ×××××）和1部手机，由扣押机关依法返还其本人的部分。 三、原审被告人杨志雄犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日） 四、查获的毒品鸦片9632.3克、“卡苦”4.6克、扣押在案的被告人杨学华2部手机，扣押在案的杨志雄其北汽幻速S3越野车（含钥匙，车牌号为“云Ｑ×××××”）和1部手机，依法没收由扣押机关处置。 本判决为终审判决。 审判长  谭丽芬 审判员  林 江 审判员  陆 伟 二〇一九年十一月二十一日 书记员  甘 甜