广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤13行终263号上诉人（原审原告）林振球，男，汉族，1966年3月19日出生，住广东省惠州市惠城区，委托代理人魏兆升，广东岭南律师事务所律师。委托代理人谭佩岚，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠城区马安镇人民政府。住所地：法定代表人陶发琴，镇长。诉讼负责人陈国邦，副镇长。委托代理人杨健华，广东伟伦律师事务所律师。上诉人（原审原告）林振球因与被上诉人（原审被告）惠州市惠城区马安镇人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2019）粤1322行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（原审原告）林振球委托代理人魏兆升、谭佩岚，被上诉人（原审被告）惠州市惠城区马安镇人民政府诉讼负责人陈国邦及委托代理人杨健华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，1996年12月15日，惠阳市马安镇柏田管理区经联社（甲方）与林振球（乙方）签订《承包鱼塘合同书》，甲方将所属柏田草埔鱼塘（土地总面积283亩，其中鱼塘面积150亩）给原告承包开发鱼塘及养猪等，承包期限从1997年6月1日至2027年6月1日，有马安镇法律服务所《见证书》为证。2006年7月15日，林振球（甲方）与戴德海（乙方）签订《租赁合同》，约定：甲方将上柏田草埔草塘的土地面积大约283亩，并包括土地上的建筑物、猪舍和养猪设备以及鱼塘（其中猪舍面积大约为3000平方米，鱼塘面积为70亩、建筑物面积为70平方米，另有养猪用水塔一座）租赁给乙方使用，全场土地和猪舍租赁期限从2006年7月15日至2027年6月1日，鱼塘自2008年1月1日至2027年6月1日；约定在合同履行期间遇到有关部门征收时原有猪舍补偿归甲方，猪舍内部所有设备如在六年后所有权归乙方。邓永清出具的《情况说明》称其是戴德海妹夫，自原告与戴德海签订《租赁合同》生效之日起由其本人实际负责养猪场的生产经营及管理。2015年6月5日，惠州市惠城区马安镇人民政府对邓永清作出《通知书》：依照惠城区人民政府《关于划定惠城区辖区畜禽禁养区的通告》（惠城府[2014]60号）文件要求，依据《畜禽规模养殖污染防治条例》《广东省环境保护条例》及惠州市人民政府《关于划定畜禽禁养区的通告》（惠府[2013]158号）等有关规定，对本镇禁养区范围内的养殖场进行全面整治清理，经排查，发现邓永清养猪场位于禁养区范围内，责令邓永清养猪场必须在2015年7月底前自行搬迁或关闭，逾期未按通知要求执行的，将组织有关职能部门依法对养猪场进行拆除。2018年4月10日，惠州市生态环境局（原惠州市环境保护局）对邓永清作出惠市环（惠城）罚[2018]76号《行政处罚决定书》，决定责令邓永清在惠州市××××村经营的养猪场立即停止违法行为，并处以10万元罚款。2018年6月6日，惠州市生态环境局惠城区分局（原惠州市环境保护局惠城区分局）报请惠城区政府责令拆除位于禁养区内的邓永清等48家养殖经营场所，惠城区政府相关领导指示由属地的镇（办）切实提起属地责任对所报的养殖场进行清拆。2018年7月2日，惠州市惠城区马安镇人民政府将涉案养殖场进行拆除。另查明，庭审中，被告称在对涉案养猪场拆除前，没有再发文件告知邓永清也没有向村委了解承租人情况；拆除时是空房，没有生猪，不清楚有无清点。原审法院认为，关于被告强制拆除涉案养殖场是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，原告将涉案养殖场租赁给戴德海使用，戴德海将养殖场交由邓永清管理，应认定原告为原养殖场的利害关系人。被告发出的《通知书》以及惠州市生态环境局作出的行政处罚，对象都是邓永清，被告在强制拆除前未了解涉案养殖场的租赁情况，未告知原告依法享有陈述申辩的权利，也未履行公告限期原告自行拆除等程序，因此，应确认被告拆除原告养殖场的行为程序违法。关于被告是否应当赔偿原告损失的问题。《广东省环境保护条例》第四十九条第三款规定：“畜禽养殖场、养殖小区应当根据养殖规模和污染防治需要，建设相应的污染防治配套设施以及综合利用和无害化处理设施并保障其正常运行；未建设污染防治配套设施、自行建设的配套设施不合格，或者未自行建设综合利用和无害化处理设施又未委托他人对畜禽养殖废弃物进行综合利用和无害化处理的，畜禽养殖场、养殖小区不得投入生产或者使用。”第七十七条规定：“违反本条例第四十九条规定，在县级以上人民政府有关主管部门划定的畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处五万元以上十万元以下罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭。结合本案的在案证据，在原告将涉案养殖场出租给戴德海，并由邓永清实际经营的过程中，没有证据证明涉案养殖场有办理用地、防疫、环保、建设规划、工商等规模养殖场所需要的行政许可手续，违反法律法规的相关规定。按原《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）（已失效）的规定，经营规模养殖场的项目需要申请审核备案、用地选址、用地备案等；按《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）的相关规定，设施农用地的使用也应履行签订用地协议、用地协议备案等相关手续；但涉案养殖场没有按上述两份通知的相关规定完善手续。因此，涉案养殖场属于违法建设和非法经营，且在禁养区范围内，依法应予以拆除。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”被告拆除的涉案养殖场不属于上述国家赔偿法规定的“合法权益”，依法不属于行政赔偿的范围，原告请求予以赔偿，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决：一、确认被告惠州市惠城区马安镇人民政府于2018年7月2日拆除原告位于惠州市惠城区马安镇柏田管理区的涉案养殖场的行政行为违法。二、驳回原告林振球的行政赔偿诉讼请求。上诉人（原审原告）林振球不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清，被上诉人不仅违反了法定程序，更是超越职权。原审法院对上诉人提出“被上诉人超越职权对案涉猪舍实施强拆行为”的诉讼主张未审查，在一审判决书中只字未提；且认定被上诉人强拆行为违法所适用的法律错误。1.上诉人在一审庭审中已经提出被上诉人存在超越职权违法实施强拆的行为，但纵观一审判决均没有提及也没有对此作出论述。①根据《中华人民共和国行政强制法》第四条：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”以及第十三条：“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”的规定，只有法律才能赋予行政机关强制执行权，法律没有赋予行政机关强制执行权的，行政机关只能申请人民法院代为强制执行。②根据《广东省环境保护条例》第七十七条：“违反本条例第四十九条规定，在县级以上人民政府有关主管部门划定的畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处五万元以上十万元以下罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭”的规定，只有县级以上人民政府才有权实施责令拆除或者关闭的具体行政行为。③从上诉人提交的惠州市惠城区人民政府办公室《关于政府信息公开申请的答复》可知：被上诉人曾向案外人邓永清发出《通知书》，责令位于马安镇柏田村仍在非法经营的邓永清养猪场限期自行搬迁或者关闭，逾期不履行将依法拆除；被上诉人于2018年7月2日组织有关职能部门对非法养殖经营场所进行了拆除。另外，被上诉人也承认其是强拆的组织者和具体实施者。综上，被上诉人只是镇政府，镇政府没有强制执行权，其超越职权实施强拆的行为已经违反了《行政诉讼法》第七十条的规定，是违法行为，但原审法院对上诉人提出的主张未审查也未提及。2.原审法院以《行政强制法》第四十四条规定认定被上诉人实施强拆行为违法，实质是法律适用错误。《行政强制法》第四十四条适用的是“违法的建筑物、构筑物、设施”，而案涉猪舍从未被任何有权机构认定为违法建筑，被上诉人也未提交任何证据证实，原审法院直接在判决书中使用该条款作出认定，实质上已严重损害了上诉人的合法权益。上诉人认为，被上诉人违反法定程序所依据的法律规定应是《行政强制法》第三十四至三十七条，即行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。二、原审法院偷换概念，将“是否合法经营养殖场（猪舍）”等同于“案涉猪舍建筑物本身是否合法”的论点是错误的。上诉人将案涉猪舍出租给案外人戴德海，戴德海又将猪舍交由邓永清管理，因此上诉人并非实际经营养殖场的主体，但上诉人是案涉猪舍的真正所有权人，建筑物的本身是合法的，是上诉人应受到法律保护的合法的财产。1.上诉人与惠州市马安镇柏田管理区经济联合社1996年签订了《承包鱼塘合同书》，1997年兴建了案涉猪舍的大部分，1998年兴建完小部分。1996年的马安镇当时还是小农村，人口数量也不多，据《城市规划法》（1990年4月1日实施）的相关规定，马安镇并不属于城市规划内，不需要履行规划报建。2.中华人民共和国住房和城乡建设部于2018年9月18日公布了《住房城乡建设部关于进一步加强村庄建设规划工作的通知》（建村[2018]89号）。该《通知》内容明确村镇建设的具体要求：按照《农村人居环境整治三年行动方案》要求，到2020年，要全面完成县（市）域乡村建设规划编制或修编。通过编制村庄建设规划，做到农房建设有规划可依、行政村有村庄整治安排，不搞运动式编规划。从上述规定可知，2018年7月2日上诉人案涉猪舍被强拆时，该《通知》尚未公布，亦未要求全面完成县（市）域乡村建设规划编制或修编。可想而知，上诉人的猪舍兴建于1997年，当时的法律也没有规定上诉人需要办理规划手续。上诉人自行出资兴建的3000多平米的猪舍，应属于上诉人个人合法的财产，应得到法律的保护。3.上诉人将案涉猪舍出租给案外人戴德海，戴德海又将猪舍交由邓永清管理，因此上诉人并非实际经营养殖场的主体，不是违法养殖的行为人，上诉人收益的是出租房屋的租金，非养殖户的营业所得。即使案外人存在违法养殖的行为，被上诉人也不应在未查清事实的情况下就对上诉人的合法建筑予以拆除。何况查清案涉猪舍的真正产权人，是一个极其简单的事务（比如咨询相关村委）。因此，原审法院将“违法经营养殖场”等同于“建筑物本身违法”的论点是错误的，被上诉人违法强拆导致上诉人合法财产毁灭，根据《国家赔偿法》应当予以赔偿。三、原审法院认为在禁养区内养殖就应当拆除的论点存在严重的错误！在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，不必然导致建筑物被强拆，只有行为人拒不停止违法行为才会被关闭或拆除。而上诉人的建筑物被强拆的责任在于被上诉人在强拆时违反了法定程序，没有调查清楚该建筑物的真正所有权人，没有给予真正所有权人陈述和申辩的权利。根据《广东省环境保护条例》第七十七条的规定，在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，先由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；如不停止违法行为的，再由县级以上人民政府环境保护主管部门对行为人处以罚款并报县级以上政府责令拆除或关闭。本案中，原审法院已查明被上诉人拆除的是空房子，没有生猪。案外人戴德海、邓永清在被上诉人实施拆除前已经停止了违法行为，被上诉人不应拆除案涉猪舍。退一步来说，如被上诉人认为案外人未及时停止行为仍需处罚，但更应考虑行为人当时已腾空猪舍卖出所有生猪，不应采取强拆等如此严厉的手段，而是应责令关闭养殖场。此外，被上诉人强拆前没有对外发出任何通知，也没有查清上诉人才是案涉建筑物真正的所有权人，因被上诉人违反了法定程序导致上诉人的建筑物被强拆，造成了上诉人无可挽回的损失。如被上诉人在实施强拆前有通知上诉人有按照法定程序进行，上诉人完全可及时阻止案外人的行为，维护上诉人的合法财产。综上所述，上诉人认为广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初81号行政判决书属于事实认定不清，适用法律不当。为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院查明事实，依法改判。上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人损失500万元（具体损失以评估结论为准）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人（原审被告）惠州市惠城区马安镇人民政府答辩称：一、我方认为原审判决认定原告为适格的原告是错误的，认定原审被告为适格的被告是错误的。理由：做出强拆决定的是惠城区人民政府，本案的被告仅仅是据拆除的实施者，根据行政法规的规定，代理人的行为应当由委托人去承担。因此本案告错了被告，应以惠城区人民政府为被告。二、由于上诉人跟其承租人戴德海有合同约定，按涉案的猪圈、猪舍的所有权归案外人戴德海所有。因此原告不具有提起赔偿损失的资格。主要理由：我们认为原审法院驳回原审原告的赔偿请求是正确的，应当予以维持。本院经审查，认定事实与原审认定事实基本一致，因此，本院确认一审所查明的事实。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款规定“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”根据被上诉人（原审被告）惠州市惠城区马安镇人民政府在原审提交的证据一显示，惠州市惠城区人民政府在收到《惠州市环境保护局惠城区分局关于报请政府依法责令拆除禁养区非法养殖经营场所的请示》后，要求被上诉人（原审被告）惠州市惠城区马安镇人民政府“采取有力措施，对所列违法养殖场进行清拆”，同时批示“区环保局、区畜牧局、区城管办”予以配合，即本案被诉拆除行为是在惠州市惠城区人民政府、惠州市惠城区马安镇人民政府的指导、组织下实施的，一审法院未追加惠州市惠城区人民政府作为被告，属于遗漏必要的诉讼当事人。另，经审查一审卷宗，上诉人（原告）林振球与案外人戴德海就涉案养殖场的租赁使用存在合同约定，而案外人邓永清书面陈述“租期为2006年7月15日至2027年6月1日。自合同生效之日起，该养猪场实际由本人邓永清负责生产经营及管理”，至于戴德海、邓永清是否应列为本案第三人，由一审法院在重审时一并予以考虑。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四条之规定，裁定如下：一、撤销广东省博罗县人民法院作出的（2019）粤1322行初81号行政判决书；二、本案发回广东省博罗县人民法院重审。本案免收受理费。本裁定为终审裁定。审判长  朱丽蕴审判员  覃毅华审判员  邱炜炜二〇一九年十一月二十七日法官助理黎芬妹书记员林美娴附：相关法律、司法解释等条文一、中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四条立案后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地改变、追加被告等事实和法律状态变更的影响。