福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1796号 上诉人（原审原告）：余礼煜，男，1973年5月5日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：王柳莺，福建邱宁江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：华融（三明）房地产开发有限公司，住所地三明市三元区崇荣路21幢2楼。统一社会信用代码：91350400746376880W。 法定代表人：薛华强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑开林，福建明经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋超，福建明经律师事务所律师。 上诉人余礼煜因与上诉人华融（三明）房地产开发有限公司（以下简称华融房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余礼煜的委托诉讼代理人王柳莺，上诉人华融房地产公司的委托诉讼代理人郑开林、宋超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余礼煜上诉请求：撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初691号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、一审法院认为：“案涉工程项目于2018年8月28日竣工验收合格，华融房地产公司于2019年1月8日向三明市三元区住建局提交了办理该商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件，并于2019年1月31日以短信方式通知余礼煜于2019年2月1日收房，至此华融房地产公司不需再承担逾期交房违约责任。”余礼煜认为，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒华融房地产公司一方。1.《商品房买卖合同》第九条明确约定：“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告……”。案涉房屋于2019年5月10日方才取得建设工程竣工验收备案表，因此，案涉房屋2019年1月31日不具备交房条件。2.《补充协议书》第四条“该商品房交付时应当符合的条件为出卖人已向该商品房所在地政府行政主管部门提交了办理该商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件。买受人自愿同意不以取得该商品房测绘报告作为交付条件”的约定明显与《商品房买卖合同》第九条的规定相悖，该条款减轻了华融房地产公司按规定交付商品房义务，减轻了华融房地产公司如违约所承担违约责任，具有《商品房买卖合同》第二十八条约定的补充协议中不得含有的情形。因此，应认定该条款无效。最高人民法院（2015）民申字第1045号民事裁定书指导意见：竣工备案表是商品房交付的必要条件。因为建设单位组织设计、勘察、施工、监理等部门进行的竣工验收并取得验收合格的确认文件，是建设单位接收建设工程并交付使用应满足的基本条件。建设工程交付前还应当由规划、环保、消防等部门予以认可并由建设行政主管部门等进行审查，最终以备案的方式确定建设工程质量符合囯家要求和标准。所以竣工备案表是认定商品房竣工验收合格的唯一有效法定证明文件。根据《中华人民共和国合同法》第39条、第40条、第41条，关于格式合同条款的规定，该条款排除了买受人的权利和加重了买受人的责任，并减轻和免除出卖人的责任，明显有失公平。故《合同补充协议》第四条的约定应当认定无效。3.即便补充协议第四条有效，那么华融房地产公司交付商品房时，也应当已向三明市三元区住建局提交了办理该商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件。然而，余礼煜2019年1月31日收到华融房地产公司通知交房的短信后，特意向房屋所在地的行政主管部门确认华融房地产公司是否已具备了交房的条件，在被明确告知华融房地产公司尚未提交完备的竣工备案文件的情况下，余礼煜方才拒绝收房。2019年9月6日，三元区住房和城乡建设局在三明市网上公共服务平台上明确回复：“华融房地产公司于2019年5月10才将完整材料报送备案”。事实证明，2019年1月31日，涉案房屋不具备交房条件。根据《商品房买卖合同》第十一条约定，交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。二、一审法院认为：“比照同地段同类房屋平均租金，酌定华融房地产公司按已付房款的日万分之一点五计算向买受人支付逾期交房违约金。”对此，余礼煜认为一审法院过分调整违约金，违背了诚实信用原则。第一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，逾期交付使用房屋的违约金(?https:?/??/?www.66law.cn?/?laws?/?124667.aspx"o"违约金"t"https:?/??/?www.66law.cn?/?laws?/?_blank?)数额或者损失赔偿额可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定的前提条件是商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法。而本案，《商品房买卖合同》第十二条和补充协议第五条明确约定：逾期交付超过180日以后,买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之三的违约金,但该违约金最高不超过买受人已交付房价款的15%。即合同中已经明确约定了损失赔偿款的计算方法。因此，有约定的，应当从约定。第二、商品房买卖合同纠纷中,逾期交房属于一种迟延履行行为，而依据《合同法》第一百一十四条第三款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”既然支付违约金还应履行债务，表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，这就有惩罚作用。因此，只要当事人一发生迟延，违约金就具有惩罚性。惩罚性违约金与实际损失没有必然联系，有无实际损失均不影响依约支付惩罚性违约金。第三、“谁主张，谁举证”是一项基本的举证责任分配规则，除非法律有特别规定，否则均应当由主张方承担举证责任。在华融房地产公司请求人民法院对约定的违约金进行调整的情况下，仍应当由华融房地产公司承担举证责任。一审法院直接认定在无证据证明逾期交房给余礼煜造成具体损失金额的情况下，直接参照同地段同类房屋的租金标准作为认定损失的依据存在不当。将同地段同类房屋的租金标准作为认定损失大小的依据，实系在逾期交房所产生的损失难以衡量的情况下，不得已而采取的一种方法。通过这种方法计算的损失与购房者实际遭受的损失并不完全等同，最多只能算是对损失的一种“推定”。综上所述，余礼煜认为一审法院认定事实错误，且在无任何证据证明余礼煜实际损失的基础上妄加调整，违反了法律的规定，请求二审法院依法改判。 华融房地产公司辩称，一、一审法院判决认定收房时间事实清楚、证据充足。1.依据一审法院认定的事实：案涉工程项目于2018年8月28日竣工验收合格，华融房地产公司于2019年1月8日向三元区住建局提交了办理该商品房建设工程竣工验收备案所需的全部材料（且此后也确实通过了审批手续），并于2019年2月1日通知了余礼煜，此时已经具备了符合《补充协议》第四条约定的交房条件，事实上也是可以交房的，大部分业主也已经进行了交房。2.《商品房买卖合同》第二十八条约定的是“不合理”减轻或免除，而《补充协议》约定的均为合理的、客观的、华融房地产公司所不能控制的条件，所以该条款与主合同并不冲突，两者均为有效条款。3.2019年1月8日华融房地产公司已提交完整的备案材料，2019年5月10日三元区住房和城乡建设局在审核确认后出具《竣工验收备案表》。二、违约金应根据实际损失调整为日万分之一。根据民事赔偿填平原则和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，余礼煜未提供具体的损失证据，且合同约定的日万分之三的违约金明显高于同地区同地段的租金水平，与实际损失不符，应调整为日万分之一。综上，余礼煜上诉的事实和理由没有事实依据和法律依据，应予以驳回。 华融房地产公司上诉请求：撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初691号民事判决，依法改判驳回余礼煜的一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、交房时间应当以规划变更审批准顺延时间为准。华融房地产公司与余礼煜签订的合同及补充协议确认对原规划批准的套内平面图进行改变，并同意报规划部门批准变更。且一审查明的事实也确认三明市城乡规划局也于2018年12月13日出具规划条件变更的审核意见书同意了上述的规划设计变更。那么，根据《合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。此外，在华融房地产公司和余礼煜双方协商一致对规划设计变更的情况下应当经规划部门的审批，所以在双方变更后规划部门审批前，合同是尚未生效的，因此讼争房屋可以交付的时间不应早于新规划通过审批的时间，也就是2018年12月13日。二、一审法院判决按日万分之一点五计算违约金过高，请求二审法院予以调整，按日万分之一计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，一审判决第4页：比照同地段同类房屋平均租金，酌定按日万分之一点五计算违约金，但是根据判决计算出来每月的违约金高达2000多元，而案涉地段的同类型的毛坯房租金连1000元都不到。所以，一审法院按日万分之一点五计算违约金过高，应按照日万分之一计算为宜。综上所述，原审判决认定交房时间为2018年4月5日事实不清、适用法律错误，违约金按日万分之一点五计算过高应予以调整。为此，请求二审法院依法判决撤销原审判决，并依法改判或发回重审。 余礼煜辩称，华融房地公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法应驳回华融房地公司的上诉。华融房地产公司提出合同在规划部门批准规划以后，合同才生效的理由，没有事实和法律依据。双方在合同中约定逾期交房违约金按每日万分之三计算，该约定合法有效，且违约金不仅是弥补损失，同时具备惩罚性功能。故本案双方约定的违约金并未过高，不宜调整。 余礼煜向一审法院起诉请求：1.华融房地产公司及时交付所购房屋及相关配套设施；2.华融房地产公司支付逾期交房违约金81836元（自2018年1月1日起暂计算至2019年3月11日逾期435天，此后的违约金按日188元计算到实际交房之日止）。在审理过程中，余礼煜自愿放弃第一项诉讼请求。 一审法院认定的事实： 1.2015年12月18日，余礼煜（买受人）与华融房地产公司（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议书》，主要约定：交易商品房为三元区工业南路133号1幢7层709号；单价为5658.18元/㎡，总价款为627096.09元；买受人应当于2015年12月18日前支付首期房价款157096.09元，余款470000元申请贷款支付；于2017年12月31日前交房；交付条件为出卖人已向该商品房所在地政府行政主管部门递交了办理该商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件，买受人自愿同意不以取得该商品房测绘报告作为交付条件，遇特殊原因导致出卖人逾期交房的，出卖人可据实予以延期交付；逾期交付超过180日以后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之三的违约金，但该违约金最高不超过买受人已交付房价款的15%。 2.合同签订后，余礼煜依约向华融房地产公司支付购房款。案涉工程项目于2018年8月28日竣工验收合格。华融房地产公司于2019年1月8日向三明市三元区住建局提交了办理该商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件，并于2019年2月1日以短信方式通知余礼煜收房，余礼煜以房屋不符合交房条件为由，拒不收房。双方在诉讼过程中办理了房屋交接手续。 3.三明市城乡规划局于2018年12月13日出具建设工程竣工规划条件核实意见书，同意华融房地产公司报送“三明旅社（含小长安）片区改造项目”项目通过规划条件核实；三明市公安消防支队三元区大队于2019年1月31日出具建设工程消防验收意见，载明该建设工程消防复验合格，同意该工程恢复使用。2019年5月10日，案涉工程取得了福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表。 4.已生效的（2019）闽0403民初第174号民事判决书和（2019）闽04民终第1064号民事判决书载明：因天气、停电和停水原因造成可延期交房情形为95天，华融房地产公司履行交房义务时间可以由2017年12月31日顺延至2018年4月5日；华融房地产公司不能因规划变更而免除其逾期交房的违约责任；双方约定按已付房款的日万分之三计算逾期交房违约金，超出同地段同类房屋平均租金的数倍，应当认定双方当事人约定的违约金过高，应当适当调整。 一审法院认为，双方签订的《商品房销售合同》、《补充协议书》合法有效，对当事人具有法律约束力。余礼煜按照合同约定履行了付款义务，华融房地产公司应当依约交付房屋。生效法律文书已确认，华融房地产公司应当在2018年4月5日前将案涉商品房交付买受人使用，但逾期交付已构成违约，应承担逾期交房的违约责任。案涉工程项目于2018年8月28日竣工验收合格，华融房地产公司于2019年1月8日向三明市三元区住建局提交了办理该商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件，并于2019年1月31日以短信方式通知余礼煜收房，余礼煜以房屋不符合交房条件为由拒不收房，至此华融房地产公司不再承担逾期交房违约责任。因此，应认定逾期交房天数为2018年4月6日至2019年1月31日共计301天。比照同地段同类房屋平均租金，酌定华融房地产公司按已付房款的日万分之一点五计算支付买受人逾期交房违约金。对余礼煜要求华融房地产公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，部分予以支持，即华融房地产公司应向余礼煜支付逾期交房违约金28313元（627096.09元×0.015%/天×301天）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、华融房地产公司应于判决生效后三十日内支付余礼煜逾期交房违约金28313元；二、驳回余礼煜的其他诉讼请求。案件受理费1846元，减半收取923元，由余礼煜负担669元，由华融房地产公司负担254元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 余礼煜在二审中提供三明市三元区住房和城乡建设局在12345网站上的回复一份，拟证明：华融房地产公司于2019年5月10日才向三明市三元区住房和城乡建设局提交办理涉案商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件。 华融房地产公司质证认为，对证据的真实性无法确认，对证明内容有异议，华融房地产公司于2019年1月8日已向三明市三元区住房和城乡建设局提交办理涉案商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件。 本院认证认为，虽然华融房地产公司对上述证据的真实性不予认可，但经本院向三明市三元区住房和城乡建设局核实，该份网上公共服务平台上回复确属三明市三元区住房和城乡建设局正式答复，因三明市公安消防支队三元区大队于2019年1月31日才出具编号为元公消验字〔2019〕第0002号《建设工程消防验收意见书》、三明市城市建设档案馆于2019年4月24日才出具《三明市城市建设项目档案认可书》、三明市三元区建设工程质量监督站于2019年5月7日才出具《工程质量监督报告》，故华融房地产公司不可能于2019年1月8日前提交全部文件。故该证据可以作为本案认定事实的依据，即华融房地产公司于2019年5月10日向三明市三元区住建局提交了办理该商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于华融公司承担逾期交房违约责任的期间如何确定问题。 在本案中，涉案工程项目虽然存在规划变更及设计变更的情形，且规划变更审批的期间过长，亦是造成华融房地产公司逾期交房的主要原因，但涉案工程项目规划变更及设计变更均在案涉工程项目之内，且系华融房地产公司提出而致，并非因政府政策的原因或规划改变而导致涉案工程项目必须进行规划变更及设计变更。且华融房地产公司与余礼煜签订《补充协议书》时涉案工程项目已经发生规划变更，华融房地产公司能够预见涉案工程项目规划变更可能影响项目进度及交房时间，故涉案工程项目规划变更的时间不能作为华融房地产公司可以顺延交房的时间，即华融房地产公司不能因规划变更而免除其逾期交房的违约责任。一审法院关于因天气、停电和停水原因造成可延期交房情形为95天，华融房地产公司履行交房义务时间可以由2017年12月31日顺延至2018年4月5日的事实认定，并无不当，本院予以确认。华融房地产公司应当在2018年4月5日前将案涉商品房交付买受人使用，但逾期交付已构成违约，应承担逾期交房的违约责任。虽然案涉工程项目于2018年8月28日竣工验收合格，华融房地产公司也于2019年1月31日以短信方式通知余礼煜收房，但华融房地产公司于2019年5月10日才向三明市三元区住建局提交了办理该商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件，余礼煜以房屋不符合交房条件为由拒不收房，于法有据。华融房地产公司承担逾期交房违约责任的截止日期为其向三明市三元区住建局提交了办理该商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件之日。因此，应认定逾期交房天数为2018年4月6日至2019年5月10日共计400天。 二、关于涉案违约金是否应当调整及一审法院就涉案违约金予以调整是否合理的问题。 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。逾期交付使用房屋的违约金数额或者损失赔偿额可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。涉案合同约定：逾期超过180日以后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，买受人应在达到解除合同的条件之日起十五日内书面通知出卖人，否则视为买受人选择继续履行合同；出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部购房款，并按买受人累计已付款的15%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之三的违约金，但该违约金最高不超过买受人已交付房价款的15%。而涉案商品房总价款为627096.09元，按每日万分之三计算的违约金，每月约5600余元，该违约金超出同地段同类房屋平均租金的数倍，故应当认定双方当事人约定的逾期交房违约金过高，华融房地产公司有权要求人民法院予以适当调整。一审法院比照同地段同类房屋平均租金，酌定华融房地产公司按已付房款的日万分之一点五计算支付买受人逾期交房违约金，该处理结果并无不当。 本院认为，余礼煜与华融房地产公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，应受法律保护。合同订立后，余礼煜按约履行了支付商品房价款的义务，华融房地产公司应当按约将商品房交付余礼煜使用。但华融房地产公司未按合同约定期限履行交付商品房的义务，已构成违约，依法应承担违约责任。一审判决认定华融房地产公司应当交房的日期为2018年4月5日，该处理结果并无不当。一审法院比照同地段同类房屋平均租金，酌定华融房地产公司按已付房款的日万分之一点五计算支付买受人逾期交房违约金，该处理结果亦无不当。但一审法院认定华融房地产公司于2019年1月8日向三明市三元区住建局提交了办理该商品房建设工程竣工验收备案所需的全部文件，并据此认定华融房地产公司通知交房后（2019年1月31日）不再承担逾期交房违约责任，属于认定事实错误，并导致处理结果不当，对此，本院予以纠正。余礼煜要求将华融房地产公司承担逾期交房违约责任的日期计算至2019年5月10日的上诉请求于法有据，本院予以支持。余礼煜要求华融房地产公司按已付房款的日万分之三计算逾期交房违约金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。华融房地产公司以讼争房屋可以交付的时间不应早于新规划通过审批的时间（2018年12月13日），即不存在违约行为为由，要求不承担违约责任及违约金应调整为日万分之一的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，余礼煜的上诉请求部分成立。华融房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初691号民事判决； 二、华融（三明）房地产开发有限公司应于本判决生效之起十日内向余礼煜支付违约金37625.76元（627096.09元×0.015%/天×400天）； 三、驳回余礼煜的其他诉讼请求； 四、驳回余礼煜的其他上诉请求； 五、驳回华融（三明）房地产开发有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1846元，减半收取923元，由余礼煜负担498元，华融（三明）房地产开发有限公司负担425元。二审案件受理费1846元，由余礼煜负担996元，由华融（三明）房地产开发有限公司负担850元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇一九年十一月二十五日 书记员  王 倩 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -13-