山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终5459号上诉人（原审被告）：临沂市四通起重租赁有限公司，住所地临沭县顺河东路。法定代表人：王首富，经理。委托诉讼代理人：郇恒吉，山东隆泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：姜启欣，男，1969年7月20日出生，汉族，住临沭县。委托诉讼代理人：刘金玉，临沭苍源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王鹏，男，1988年1月5日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：伏林祥，赣榆经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人临沂市四通起重租赁有限公司（以下简称四通公司）、姜启欣因与被上诉人王鹏生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四通公司上诉请求：1.依法撤销临沭县人民法院（2019）鲁1329民初第374号民事判决第一项，并驳回姜启欣要求上诉人赔偿医疗费的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与王鹏间并非承揽合同关系，而是车辆租赁劳务合同关系。租赁合同中，承租人按照占用租赁物的实际时间支付租金；承揽合同中，定做人按照承揽人完成的工作成果支付费用。本案中，上诉人委派的驾驶员刘中彪是按照施工方“王鹏石子厂”负责人王鹏的要求进行作业的，并不具备承揽合同中对于完成工作成果过程中的独立自主性。一审法院认定的事实也予以证明，“在移罐过程中，姜启欣将所要移动罐子的钩与吊车的挂钩挂到一起后，到旁边的另一罐顶站立”。这足以说明，上诉人驾驶员刘中彪在实施移罐过程中，并非其自己独立自主完成该项工作，而是在“王鹏石子厂”负责人王鹏所安排的姜启欣等人一起完成该移罐工作。因此，吊车的驾驶员为上诉人委派并不能改变租赁合同的性质。其一，上诉人委派的驾驶员仍然是按照施工方王鹏的要求进行作业的，并不具备承揽合同中对于完成工作成果过程中的独立自主性。其二，案发前，四通公司与王鹏明确约定的是吊车车辆使用费，而不是承揽合同的“劳务费”，结算费用按照1200元/台班计算，即吊车只要王鹏方使用一天，王鹏方就要支付一天的租金（劳务费）1200元，但如果是承揽合同，王鹏就应当是以吊车完成了多少工作任务来付费，而不是按照使用吊车的时间来付费。综上，原审认定认定事实错误，上诉人与王鹏间并非承揽合同关系，而是车辆租赁劳务合同关系。按照《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故作为接受劳务一方的王鹏作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，应当承担对姜启欣遭受的损失承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误，王鹏作为“王鹏石子厂”的管理人、负责人、移罐组织者，对造成姜启欣受伤事故发生存在过错，应承担赔偿责任。2018年11月2日，王鹏因其所经营的石子厂需要移罐，便电话联系四通公司租赁使用吊车，双方明确约定按照1200元/台班计算吊车使用费，后上诉人委派刘中彪驾驶25K5型号吊车一台到王鹏经营的石子厂处，后王鹏安排包括姜启欣在内的三名工人与刘中彪一起进行移罐。该移罐场操作过程中，观察、起吊、罐的摆放等具体操作均是由刘中彪在现场工人的指挥下操作吊车进行。后因姜启欣站在罐顶不下来，在驾驶员刘中彪一再提醒下而未予理会，后才导致起吊的罐与另一罐发生碰撞，后站在另一灌顶的姜启欣从上跌下摔伤。本案中，王鹏作为石子加工厂管理人、移罐的组织者、指挥者，明知所实施的移罐作业为高度危险作业，应当采取充足的安全措施并尽到警示义务。而本案中，被上诉人并未对其指派的包括姜启欣在内的其他工人采取任何安全保护措施，且强行指挥吊车驾驶员强行起吊，应当对此次事故的发生承担赔偿责任。而一审中错误的以王鹏作为定作人无过错不予承担赔偿责任，明显认定事实错误。同时，一审庭审中，姜启欣提供了一段经过剪辑的监控视频，该监控视频系由王鹏提供给姜启欣，该段监控视频仅能显示发生罐相撞后姜启欣从罐顶跌下摔伤这一简短情况，并不能很好地完整记录整个事故发生的经过。明显可以看出王鹏是为姜启欣提供向上诉人主张权利有利的证据，而对监控视频拍摄整个事故发生的过程中显示王鹏有过错的监控视频却不予提供。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，可以推定王鹏在事故发生中存在过错。三、因姜启欣自己拒不从罐顶下来，而强行指挥吊车驾驶员强行起吊而导致事故发生，其自身过错较大。在本案事故发生中，姜启欣受王鹏的指派与四通公司吊车驾驶员刘中彪等人一起移罐，在其将罐上的吊装鼻挂到吊车挂钩上后，姜启欣应当迅速下罐并撤离到安全区域，但姜启欣自己违反操作安全规定，自行站在施工操作区域内的另一个罐上。同时，在操作过程中，四通公司吊车驾驶员刘中彪曾数次让其下来，姜启欣一意孤行“一再说没事”，并站在罐上让吊车操作工刘中彪起钩，后王鹏方其他参与操作的工人在也指挥让其起钩，从而在刘中彪起钩后发生碰撞导致了事故的发生。因此，姜启欣对事故发生本身存有较大过错。姜启欣上诉请求：撤销(2019)鲁1329民初374号民事判决，依法改判被上诉人承担全部侵权责任，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院以“上诉人姜启欣无任何安保措施的情况下站立于五米高的罐顶”为由判定上诉人存在过错，有悖常理，且于法无据。本案事故的发生系被上诉人雇佣的驾驶员启动吊车移罐时将姜启欣站立的罐碰倒所致，上诉人姜启欣站立在本应静止不动的罐上并无过错，上诉人受伤的根本原因是其从被吊车司机碰倒的罐上摔下致伤，而非自已从静止不动的罐上摔下致伤，也就是说，没有罐倒，就没有伤害，因此，上诉人对损害后果的发生根本不存在过错，法院判决上诉人承担30%的过错责任，属于判决结果错误，请求二审法院依法予以纠正。王鹏辩称，上诉人四通公司的上诉理由没有法律依据，上诉人自认王鹏每天支付其报酬1200元，双方之间已是承揽的独立合同行为，上诉人需按王鹏的要求安全的完成交付工作成果，王鹏支付相关的报酬，可上诉人没有按照行业规定，只派了一名驾驶员到王鹏处进行工作，其工作至少要有两名专业人员来进行操作，这一点上诉人作为专业的起重租赁公司是应具备的，王鹏作为定做人对选任定作指示不存在任何过错，姜启欣的损害是上诉人提供的技术和劳力不符合行业规定标准，在承揽事项中造成的。综上所述，请求二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求。针对姜启欣的上诉内容，同一审的答辩意见。补充：1、姜启欣选择四通公司承担责任于法有据；2、为了减少诉累要求王鹏给上诉人姜启欣垫付的29245.26元的医药费在本案中一并处理，将该款退还给王鹏。姜启欣向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿原告先期医疗费220000元。一审法院认定事实：2018年11月2日，王鹏经营的“王鹏石子厂”需进行移罐工作，王鹏联系了四通公司派吊车到厂内进行移罐。在移罐过程中，姜启欣将所要移动罐子的钩与吊车的挂钩挂到一起后，到旁边的另一罐顶站立，四通公司的驾驶员刘中彪启动吊车移罐时，将姜启欣站立的罐子碰倒，姜启欣摔落受伤。事发时，姜启欣所站立的罐顶，未采取任何安保措施。姜启欣受伤后，在连云港市第一人民医院住院治疗花费医疗费200211.68元，分别在连云港天润大药房有限公司、连云港天晴新特药房有限公司购买药品支出2760元、2760元。王鹏为姜启欣垫付医疗费29245.26元。四通公司为姜启欣垫付医疗费40000元（包括在起诉数额之内）。姜启欣表示其在本案中主张侵权之诉。一审法院认为，本案姜启欣主张的侵权之诉，需审查王鹏、四通公司是否存在侵权行为。1.关于王鹏是否存在侵权行为。判定王鹏是否存在侵权行为的前提是判定王鹏是否存在承担侵权的基础法律关系，在此之前需要明确的是王鹏与四通公司之间的法律关系。王鹏联系四通公司对其厂内的滑石粉罐进行移动，四通公司派司机和吊车去厂内进行移罐工作，王鹏支付一定的报酬，系四通公司以自己的设备、技术和劳力，完成工作，交付工作成果，王鹏给付报酬的法律行为，双方形成承揽合同关系。根据承揽合同的性质，只有因定做人对承揽人的不当定作、不当指示、不当监督检验等过失造成承揽人致害第三者的，才因过错承担相应的赔偿责任。本案中，姜启欣及四通公司均未提供证据证明王鹏存在不当定作、不当指示等过错，在无法证实王鹏存在定做人应承担责任的过错的前提下，姜启欣要求王鹏承担侵权责任，无事实和法律依据，不予支持。2.关于四通公司是否承担责任。依上所述，四通公司作为移罐工作的承揽人，有义务按要求向定做人交付工作成果，并对因完成工作造成的第三者损害承担责任。吊车起吊系专业技术人员的专业操作，在进行操作过程中，应对周围环境、安全等尽到高度注意义务。四通公司派的司机刘中彪作为专业技术人员，在进行起吊目标罐的过程中，未尽到高度的注意义务，碰倒旁边姜启欣所站立的罐，对事故的发生存在重大过错，系主要侵权人，应当负主要侵权责任。姜启欣作为成年人，在无任何安保措施的情况下，站立于五米多高的罐顶，其自身未尽到安全注意义务，对损害后果的发生存在一定的过错。关于王鹏为姜启欣垫付的医疗费29245.26元，双方均未对此主张权利，对该部分医疗费本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条规定。判决：一、临沂市四通起重租赁有限公司于本判决生效后十日内赔偿姜启欣医疗费140000元（已给付40000元）；二、驳回姜启欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元减半收取2300元，由临沂市四通起重租赁有限公司负担1200元，姜启欣负担1100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人姜启欣虽然是在被上诉人王鹏开办的厂子劳动时受伤，但由于其明确表示在本案中主张侵权之诉，直接侵权人刘中彪系四通公司的雇佣人员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。四通公司作为雇主应承担赔偿责任。上诉人姜启欣作为成年人，在工作中未尽到必要的安全注意义务，对损害后果的发生应承担相应的责任。综上所述，四通公司、姜启欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由临沂市四通起重租赁有限公司、姜启欣均担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年十一月六日书记员  马凤霞