江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2154号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区赣江中大道1218号南昌市新地中心办公酒店式公寓楼5301、5302、5305、5306、5308室,统一信用代码：91360125MA35J20D2W。负责人：钟浩，该公司经理。委托诉讼代理人：陈洁，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴赟，女，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：赖翠华，女，1939年6月3日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：刘瑞英（系赖翠华女儿），女，1976年10月24日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。原审被告：郑国辉，男，1975年5月3日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。上诉人中华联合财产保险股份有限公司江西分公司（下称联合财保）因与被上诉人赖翠华、原审被告郑国辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民事4131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人联合财保委托诉讼代理人陈洁、吴赟、被上诉人赖翠华委托诉讼代理人刘瑞英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人联合财保上诉请求：一、请求二审法院扣减15%的非医保用药；二、请求二审法院按照私营服务业标准计算护理费即103元/天，对护理期没有异议；三、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决的医疗费、护理费与保险合同约定不符。依据保险合同约定，医疗费理赔部包括超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，一审判决联合财保赔偿赖翠华全部医疗费用，违反保险合同约定，应当扣除非医保用药约15%；护理费应按私营服务业标准103元/天。被上诉人赖翠华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。赖翠华向一审法院起诉请求：1、判令联合财保、郑国辉赔偿赖翠华各项经济损失共计56,674.8元；2、诉讼费用由联合财保、郑国辉承担。一审法院认定事实如下：2019年5月7日10时40分许，郑国辉驾驶赣Ｅ×××××号小型普通客车沿滨江西路由西往东行驶至明叔路口左拐弯时，碰撞由东往西横过路口北侧人行横道的行人赖翠华，造成赖翠华受伤的交通事故。当日，赖翠华被送至上饶和康医院住院治疗，住院28天，花费医疗费38,571.72元。2019年5月16日，江西省上饶市公安局交通警察支队直属一大队对本次交通事故作出第361102120190000271号道路交通事故认定书，认定当事人事故责任如下：郑国辉负本次事故全部责任，赖翠华不负本次事故责任。2019年8月14日，江西上饶司法鉴定中心因原告方的委托作出赣饶鉴【2019】临鉴字第770号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤残程度评定为九级伤残、护理期评定为90日、营养期评定为90日。鉴定费为1，300元。另查，郑国辉驾驶的赣Ｅ×××××号小型普通客车在中华联合财产保险股份有限公司江西分公司投保了交强险和商业三者险（限额100万元且不计免赔）赖翠华系城镇居民。郑国辉垫付医疗费38,571.72元，并为赖翠华雇请护工支付护理费4,900元，出院后支付护理费5,000元，共计48,471.72元。一审法院认为，本案争议焦点是：1、关于本案事故责任的认定及承担问题；2、关于赔偿标准和具体数额的问题。一、关于本案民事责任的认定及承担。本案系机动车交通事故责任纠纷。因本次交通事故造成赖翠华受伤，道路交通事故认定书明确了郑国辉负本次交通事故全部责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照遒路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”郑国辉在联合财保投保了交强险和商业三者险（100万元且不计免赔）赖翠华合理的损失，应由联合财保在交强险和商业三者险责任范围予以赔偿。为减少诉累，郑国辉垫付费用在本案一并处理。二、关于赖翠华赔偿标准和具体数额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院认定赖翠华的全部损失为：1、医疗费38,571.72元，确认为赖翠华治疗所需，有医院票据为证，一审法院予以确认，联合财保辩称应扣除20%非医保用药，于法无据，一审法院不予采纳；2、住院伙食补助费40元/天×28天=120元；3、营养费1，000元；4、护理费：应包括住院期间护理费和出院后的护理费，赖翠华住院期间雇请上饶市亿馨家政服务有限公司员工护理，花费护理费4,900元，根据赖翠华的伤情，其住院确需人护理，赖翠华要求其护理费按146.62元/天计算，并不违反法律法规规定，一审法院予以支持，故住院期间护理费为28天×146.6元/天=4，105.36元，出院后护理费：赖翠华未提供护理人员收入情况，根据赖翠华伤残情况，出院后确需人护理，故护理费参照上一年度当地城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算，护理费为48,994元/年÷365天/年×(90天-28天)=8,322,68元，合计12,428,04元；5、伤残赔偿金33,819元(33,819元/年×5年×20%)；6、交通费：由于赖翠华未提供正式票据，但根据赖翠华的病情及本案的事实情况，赖翠华提出以其住院天数按20元/天计算，不违反法律规定，一审法院予以支持，故其交通费为20元/天×28天=560元；7、精神抚慰金：一审法院根据赖翠华实际伤残等级、侵害人过错程度、侵害行为造成损害后果酌定精神抚慰金为6,000元；8、鉴定费1，300元不属于保险赔偿项目，应由郑国辉承担赔偿。以上损失合计94,798.76元。综上，被联合财保应赔付赖翠华93,498,76元。郑国辉垫付医疗费38,571.72元，住院期间护理认可垫付4,105.36元，住院支付赖翠华5,000元，合计47,677.08元，该垫付费用在本案中由联合财保在赔偿款中扣除，并支付郑国辉垫付款，且郑国辉应承担本案鉴定费及案件受理费计592元，故扣除垫付款和鉴定费及案件受理费后，联合财保应赔付赖翠华47,713.68元，返还郑国辉垫付款45,785.08元。对于赖翠华超出上述范围的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和囯保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司江西分公司在本判决书生效之日起十日内赔偿原告赖翠华医疗费等各项损失共计47,713.68元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司江西分公司在本判决书生效之日起十日内返还被告郑国辉垫付款45,785,08元;三、驳回原告赖翠华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费592元（已减半收取）、鉴定费1，300元，合计1，892元，由被告郑国辉负担（已在垫付款中扣除）。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：一、一审法院判决联合财保赔偿赖翠华的非医保用药部分医疗费是否适当？二、一审法院参照上一年度当地城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算护理费是否适当？一、一审法院判决联合财保赔偿赖翠华的非医保用药部分医疗费是否适当？联合财保提出保险合同约定了非医保用药免赔，但对于是否履行了提示和明确说明义务，其并未提供相应证据证实，根据举证责任分配规则，联合财保应当承担其履行了提示说明义务的举证责任，现其举证不能，应由其承担该不利后果，故一审法院认定的医疗费数额并无不妥，本院予以维持。二、一审法院参照上一年度当地城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算护理费是否适当？因赖翠华未提交护理人员收入，故一审法院参照上一年度当地城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算护理费并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人中华联合财产保险股份有限公司江西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司江西分公司负担。本判决为终审判决。审判长  董有生审判员  杜依霖审判员  毛丽丽二〇一九年十一月二十七日书记员  刘雅琦