吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4962号上诉人（原审原告、原审被告）冀明，男，1986年10月15日生，汉族，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人张雪明，吉林从为律师事务所律师。委托诉讼代理人孙琳红，吉林昊恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人冀明因与被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称押运公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1144号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冀明提出诉讼请求:1.确认冀明、押运公司之间的事实劳动关系于2017年11月30日解除；2.判令押运公司支付未与冀明签订书面劳动合同的双倍工资31770.2元；3.判令押运公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金28882元；4.判令押运公司支付冀明加班费331774.53元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金82943元；5.判令押运公司向冀明支付未休年假工资18198.19元；6.诉讼费由押运公司承担。事实和理由：冀明自2008年1月到押运公司工作，任押运员工作，截止解除劳动关系前12个月平均工资为2888.2元。因押运公司要求与冀明签订不合理的劳动合同，属于变相解除与冀明的劳动关系。为维护冀明的合法权益，冀明诉至法院。押运公司针对冀明的起诉原审辩称，1.冀明于2017年6月14日主动申请离职，经双方协商一致解除劳动关系，其要求确认双方劳动关系于2017年11月30日解除没有事实和法律依据；2.双方于2008年4月1日起连续订立固定期限劳动合同，合同最后期限为2018年12月31日，在冀明提出离职之日合同尚未到期，不存在重新续订合同的情形，双方对劳动关系的解除系因冀明主动申请双方协商一致解除，押运公司无需支付经济补偿金；3.双方自2008年4月1日起连续订立固定期限劳动合同，押运公司无需支付双倍工资；4.冀明应当对其主张的加班时间进行举证，且本案不符合给付25%经济补偿金的条件；5.年假工资不属于劳动报酬，应受仲裁时效限制，押运公司同意给付冀明离职前一年的未休年假工资，押运公司已支付年假期间当日的工资，故只需再支付200%的工资。押运公司提出诉讼请求：1.判令押运公司无需向冀明支付加班费27009.46元；2.判令押运公司无需向冀明支付未休年假工资1327.92元；3.诉讼费由冀明承担。事实和理由：双方在劳动合同中约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项津贴，该部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，并且计算加班费应扣除已付的当日工资。冀明没有证据证明其每周双休日均存在加班的情形，押运公司已支付了加班费，不应确认冀明每周加班两天。原告的未休年假工资计算方式有误。为维护押运公司的合法权益，押运公司诉至法院。冀明针对押运公司的起诉辩称，1.工资应包括奖金、津贴、加班加点工资，押运公司未及时支付加班工资，应向冀明支付11个月的经济补偿金29585.6元；2.押运公司与冀明签订的劳动合同，部分并非本人所签，应视为无合同，押运公司应支付未签订劳动合同的双倍工资；3.冀明自2008年到押运公司上班之时，直至解除事实劳动关系时，一直存在加班事实，押运公司应支付加班费，不应受诉讼时效限制，也不应只保护两年；4.未休年假工资应保护自2008年至解除事实劳动关系止，不应计算诉讼时效。原审法院经审理查明：冀明原系押运公司的员工，在职期间双方共签订4份书面劳动合同，第一份书面劳动合同于2008年3月28日签订，最后一份书面劳动合同约定合同期限自2015年1月1日至2018年12月31日。2017年6月14日，冀明向押运公司提出离职申请，表示本人自动离职，之后未到押运公司上班。2017年12月1日，冀明申请劳动仲裁，要求：1.确认冀明、押运公司之间的事实劳动关系解除；2.判令押运公司支付未与冀明签订书面劳动合同的双倍工资31770.2元；3.判令押运公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金28882元；4.判令押运公司支付冀明加班费331774.53元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金82943元；5.判令押运公司向冀明支付未休年假工资15876.81元。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月30日作出仲裁裁决：押运公司向冀明支付双休日加班费27009.46元；押运公司向冀明支付未休年假工资1327.92元；驳回冀明的其他仲裁请求。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月13日向冀明送达了裁决书，于2019年2月18日向押运公司送达了裁决书。冀明于2019年2月21日诉至法院，押运公司于2019年3月1日诉至法院。庭审时，押运公司提交一份冀明2015年6月至2017年6月的工资明细表，明细表显示：押运公司于2015年6月至2017年6月期间每月均向冀明支付加班费，2015年6月至平均工资为2780.62元，2016年月平均工资为2829.14元,2017年月平均工资为2873.87元。押运公司未提交支付工资的书面记录和冀明的考勤记录。证人焦字韩出庭作证称，押运公司员工早上六点多上班，晚上七八点左右下班，双休日上班，法定节假日上班，没有加班费。原审法院认为，（1）关于押运公司是否应向冀明支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。冀明在职期间与押运公司签订4份书面劳动合同，不存在押运公司未与冀明签订书面劳动合同的情形，冀明的该项主张，没有事实根据，不予支持。（2）关于加班费及赔偿金的问题。依据押运公司提交的冀明2016年6月至2017年5月的工资明细表载明的内容，能够认定押运公司于2016年6月至2017年5月期间每月均向冀明支付了加班费的事实，对于加班的具体情形，冀明没有提交充分的证据予以证实，无法确认押运公司拖欠冀明加班费的事实，因此，对冀明要求押运公司向其支付加班费及拖欠加班费产生的赔偿金的诉讼请求不予支持。（3）关于未休年假的工资问题。冀明在押运公司工作不满10年，根据职工带薪年休假条例第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”的规定，冀明应享受年休假5天。押运公司确认未安排冀明休年假，根据职工带薪年休假条例第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，押运公司向冀明支付年休假工资报酬，因年休假工资报酬不属于劳动报酬，受法律规定的仲裁时效期间的限制，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，冀明应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，向押运公司主张年休假工资报酬，对于2015年6月至2016年6月期间年休假工资报酬，冀明于2017年12月1日申请劳动仲裁，已超过法律规定的仲裁时效期间，不予保护，对于2016年7月至2017年6月期间年休假工资报酬1321元=2873.87元/21.75天×5天×2，冀明的要求合理合法，予以支持。（4）关于劳动关系的解除及经济补偿金问题。冀明于2017年6月14日向押运公司提出离职申请，表示本人自动离职，系劳动合同法第三十七条规定的劳动者单方解除劳动合同，不属于劳动合同法第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形，冀明主张经济补偿，于法无据，不予支持。同时，冀明与押运公司之间的劳动合同关系于2017年6月14日解除。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审判决：一、押运公司于判决生效后十日内向冀明给付2016年7月至2017年6月期间年休假工资报酬1321元；二、确认押运公司不向冀明给付加班费27009.46元；三、确认冀明与押运公司之间的劳动合同关系于2017年6月14日解除；四、驳回冀明的其他诉讼请求；五、驳回押运公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的日期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。冀明交纳案件受理费10元，由冀明负担。押运公司交纳的案件受理费10元，由押运公司负担。宣判后，冀明不服，向本院提起上诉。请求撤销原审民事判决第一项、第二项、第四项，依法改判押运公司支付冀明解除劳动合同的经济补偿金28882元、加班费331774.53元及25%的经济补偿金82943元、年休假工资15876.81元。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。冀明到押运公司工作，工作期间按照押运公司规定每月休息6天，事实上冀明每月没有休息，押运公司一直没有及时给冀明办理社会保险，工作期间的延时加班、双休日加班、法定假日加班都没有支付加班费。押运公司支付加班费不受两年时间限制，其应支付2011年至解除前的加班费。冀明工作期间一直没有休年假，押运公司依法应支付未休年休假工资，2015年、2016年、2017年的年休假工资都没有超过时效。押运公司拖欠冀明加班费，加班费属于劳动报酬，依据劳动合同法的规定，押运公司应支付冀明解除劳动合同的经济补偿金。被上诉人押运公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应保留劳动者两年的工资支付情况，因押运公司未提供证据证实其已经足额向冀明支付了加班费，原审判令押运公司支付两年的加班费属于适用法律错误，应予纠正。押运公司应向冀明支付两年的双休日加班费27009.46元。因冀明未提供证据证实押运公司拖欠其两年之外加班费的具体数额，其应承担举证不能的后果责任。冀明主张的拖欠加班费25%的经济补偿金，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，冀明的该项请求没有法律依据。根据冀明申请仲裁及仲裁裁决的情况，原审判决只保护其一年的未休年休假工资并无不当。冀明主张其他年份的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应予以保护。押运公司未提供充分证据证实2015年至2017年间每月工资中包含加班费的具体数额，且冀明亦主张已发工资中不包含加班费，押运公司应承担举证不能的法律责任，原审判决认定加班费和年休假的工资基数没有错误。2017年6月14日冀明向押运公司提交了员工离职申请表，离职原因是自动离职和辞职，且申请仲裁时亦未表明是因押运公司拖欠其加班费和社会保险费用而离职（辞职），冀明不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的情形，原审判决未保护其经济补偿金正确。综上，依照《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1144号民事判决第一项、第三项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1144号民事判决第四项、第五项；三、变更长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1144号民事判决第三项为“被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内向上诉人冀明支付加班费27009.46元”；四、驳回上诉人冀明的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的诉讼请求。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，均由被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇一九年十一月十八日书记员  冯泽慧