辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14253号上诉人（原审被告）：沈阳丽都美容医院有限公司，住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：游宗武，系该公司董事长。委托诉讼代理人：游会荣，系辽宁仲领达威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁大鼎广告有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：张大业，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈焕然，系辽宁威旺律师事务所律师。上诉人沈阳丽都美容医院有限公司因与被上诉人辽宁大鼎广告有限公司广告合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初9164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法由审判员关宇宁（主审）担任审判长，与审判员宋刚、审判员赵卫共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳丽都美容医院有限公司上诉请求：1.请求撤销原审判决书第二项，我方不同意支付利息，并且请求撤销上浮百分之三十的罚息计算；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人并没有按照合同约定，“在上画后，以书面形式提供给甲方(上诉人）上刊报告”，上诉人在接到被上诉人的法院传票及起诉状后，才向被上诉人索要上刊报告，但是上刊监测报告的时间是2019年5月。因此，被上诉人并没有按照合同约定期限从2018年3月6日履行合同义务。付款时间相应延后，利息计算有异议。二、上诉人收到被上诉人的起诉状，其中被上诉人没有主张罚息上浮50%或者30%，而是在上诉人电话告知法院因故缺席的情况下，诉讼请求发生变更。原审法院程序违法，如果是被上诉人变更诉讼请求，则应该通知上诉人，因此原审法院或者违反法定程序变更诉讼请求或者超诉讼请求判决。请求依法改判或者发回重审。被上诉人辽宁大鼎广告有限公司辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉请求，维持一审判决。1.上诉状中称上刊检测报告的时间是2019年5月，这不是事实，因为2018年的合同是从2017年的合同延续过来的，上刊检测在2017年形成的报告。2.原审诉讼中关于利息的增加并不是变更诉讼请求，而是随着时间增加变更利息数额，当时考虑与上诉人达成和解，为了减少诉讼费用。辽宁大鼎广告有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告广告费60万元及因逾期给付产生的利息（自2019年2月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算）；2.本案诉讼费用等费用由被告承担。一审法院认定事实：1.原告大鼎公司（乙方）与被告丽都公司（甲方）签订《广告发布合同》，约定：甲方委托乙方发布丽都美容形象广告，载体为巴士车身，分别系111、114、115、116、117、151、126、133、134、800公交巴士，起租日自2018年3月6日起12个月，共20台，合计金额40万元，付款方式约定2018年5月10日付款12万元、2018年8月10日付款12万元、2018年10月10日付款12万元，2019年2月10日付款4万元……后，双方就上述内容又签订另一份《广告发布合同》，约定：115、117、123、800巴士，起租日仍自2018年3月6日起12个月，共10台，合计金额20万元，付款方式约定2018年2月22日付款10万元、2018年5月10日付款6万元、2018年12月10日付款4万元……原、被告另就各自权利义务进行了其他约定。2.庭审中，原告大象公司提供广告发布照片，拟证明其已履行了广告发布义务，并主张被告至今未给付任何广告费。一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，被告经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。本案中，依照原告向法庭提供的两份《广告发布合同》证据，可知原告为被告提供广告发布服务，被告向其支付广告费，双方形成广告合同关系，且系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。现依据原告提供的广告发布照片证据，能够证明其已如约履行了合同义务，而被告并未支付广告费，已构成违约，应承担违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告请求被告给付广告费60万元及给付逾期利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告提出的被告给付逾期利息的具体数额。关于给付期间，因双方明确约定了给付广告费的具体期间，故逾期利息的起算期间应自被告各期间违约之日起计算，至被告实际履行之日止；关于给付标准，一审法院结合被告违约造成的原告损失，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。本案中，原告的损失实为合同相对方逾期付款造成的损失，故一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，酌定判令被告应承担的逾期利息标准以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮百分之三十计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告沈阳丽都美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁大鼎广告有限公司广告发布费60万元；二、被告沈阳丽都美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁大鼎广告有限公司逾期给付利息损失，分别以10万元、18万元、12万元、12万元、4万元、4万元为基数，分别自2018年2月23日、2018年5月11日、2018年8月11日、2018年10月11日、2018年12月11日、2019年2月11日起均计算至被告沈阳丽都美容医院有限公司实际给付之日止，以上均以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮百分之三十计算；三、驳回原告辽宁大鼎广告有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4930元（已减半收取）、保全费3550元，均由被告沈阳丽都美容医院有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人为支持其主张，提供了以下证据：检测报告一份，证明：我方只收到2019年5月份的上刊检测报告。被上诉人针对以上证据，发表如下质证意见：三性都无异议，我们在签订合同后，会按照合同对方先打款，在2017年时沈阳丽都美容医院有限公司回款情况很好，所以2018年时在对方还未到付款期限时，我们先进行的上刊。我们在2018年开了一份8万的发票，与当年的上刊报告一起给对方。上述证据，结合本案案件事实，本院认定如下：经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。被上诉人为支持其主张，提供了以下证据：微信截图一份，证明：在2018年3月27日9时44分，被上诉人销售人员曲德刚给上诉人单位的姜明伟传的丽都上刊报告。上诉人针对以上证据，发表如下质证意见：该传来截图无法核对其真实性，且截图上上刊报告提交时间2018年3月27日，请求法院对合同起始的上刊报告予以核实。上述证据，结合本案案件事实，本院认定如下：鉴于上诉人未提供相反证据予以反驳，本院对该证据予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或所提供的证据无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人所提供的微信截图、照片、粘贴纸等证据足以证明其已按照《广告发布合同》的约定履行了相应的义务，被上诉人虽提出异议，但未提供证据予以反驳，故应当由上诉人承担举证不能的法律后果。对上诉人主张被上诉人未按照约定提供上刊报告，原审认定利息不当的主张，本院不予支持。对于上诉人提出原审超诉请判决给付利息的标准，违反法定程序的主张，本院认为，被上诉人在原审开庭审理中变更关于利息主张的诉讼请求，而上诉人经原审法院合法传唤未出庭应诉，应视为上诉人自行放弃其在诉讼中的合法权益，应当由上诉人承担相应的法律后果。对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳丽都美容医院有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,860元，由沈阳丽都美容医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇一九年十一月十一日法官助理贺菲书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。