福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1377号 上诉人（原审原告）：林富昌，男，1955年3月3日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：陈燕龙，龙岩市新罗区大众法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司龙岩中心支公司，住所地龙岩市新罗区龙岩大道395号，统一社会信用代码91350800678458285P。 负责人：林增彪，总经理。 委托诉讼代理人：吴潮欣，福建正廉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许银炼，女，1983年12月26日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 被上诉人（原审被告）：陈源平，男，1974年5月28日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 上诉人林富昌、上诉人太平财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（以下简称太平公司）因与被上诉人许银炼、陈源平机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人林富昌的委托诉讼代理人陈燕龙、上诉人太平公司的委托诉讼代理人吴潮欣、被上诉人许银炼到庭参加诉讼。被上诉人陈源平经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 林富昌上诉请求：一、撤销新罗区人民法院(2019)闽0802民初3760号民事判决，依法改判。二、本案上诉费用由太平公司承担。 事实和理由：一、超过法定年龄的劳工人员有固定的工作和收入来源，应支持林富昌的相关误工费。原审法院认为事故发生时林富昌己满63周岁，属被扶养人，且其提供的证据不足以证明林富昌在事故发生前从事保安工作，林富昌主张误工费不予支持。林富昌认为原审法院对此认定明显错误，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施案例》及其相关法律、法规并没有限制达到或超过法定退休年龄务工人员与用人单位建立劳动关系，并未将该案人员排除在劳动关系之外，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系，1978年6月2日发布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定的退休年龄男年满60周岁，女年满50周岁，该办法适用范围为全天所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，对于农民工、无业人员等，则不在该约束范围内，林富昌已经提交了相关证据证明该事实劳动关系，原审法院仅以林富昌年龄超过60岁，属被扶养人为由，不支持林富昌误工费明显不当。 二、关于护理费住院期间139天×140元/天，出院后95天×100元/天进行计算问题，一审庭审中，林富昌多次声明出院后的95天应按140元/天计算，已经释明变更，但原审法院还是按100元/天计算，明显不妥，应按95天×140元/天计算方为恰当。 三、关于残疾辅助器具相关费用，林富昌己提供了德林义肢矫形康复器材(深圳)有限公司龙岩分公司的意见，应予采纳，假肢价格应按36800元价格予以计算，而不应以12000元进行计算，该意见明确无误，也是具有资质性单位出具的意见，应予采信。 太平公司辩称，林富昌不能提供工资支付凭证，一审不支持误工费的判决正确，没有证据证明林富昌出院后的护理依赖程度、残疾辅助器具费用证明与德林公司向社保公司承包的单价及服务内容相矛盾。综上，林富昌的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回林富昌的上诉请求。 许银炼辩称，同意保险公司意见。 太平公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。 事实和理由：一、太平公司在一审诉讼中请求法院委托司法鉴定机构重新鉴定林富昌伤残等级、林富昌既往颅脑外伤与现残疾等级的参与度，予准确认定本案事故造成的林富昌的合理损失。一审法院不予支持的理由不能成立：1.太平公司并非无证据。根据龙岩市第一医院《入院记录》，林富昌“既往颅脑外伤手术史”。既然已有颅肪外伤史，则必然遗留损伤。2.即使因为本案事故造成林富昌的肢体肌力下降，但不排除是在其原有损伤造成了肢体肌力已有一定程度的损伤的基础上下降。林富昌应当提供其以前损伤的病历资料证明其左侧肢体原有肌力水平，然后认定本案事故损伤造成其肌力下降程度。本案鉴定报告并无依据林富昌以前的病历资料，当然无法说明本案事故造成林富昌“肌力下降”的基础及下降的程序。因此，应当支持太平公司的鉴定申请。 二、一审法院对医疗费损失的认定有错误：1.院外购药23250元，无病历或处方，无法证明与治疗事故损伤的关联性和必要性，不应赔偿。2.该部分药费的药品是“注射用替加环素”，也属于非医保药品，不属保险赔偿范围，应由被保险人陈源平和事故责任人许银炼承担。 三、鉴定费：根据《机动车第三者责任保险条款》第26条第一款第（七）项之规定，因交通事故产生的诉讼费用以及其他相关费用不属于保险责任赔偿范围，因此太平公司不应承担该项费用。 林富昌辩称，1.不同意重新鉴定；2.外用药品是基于医生出具的医嘱购买；3.鉴定费按照鉴定单位统一标准收取；4.假肢是根据患者实际情况，由德林公司制作，德林公司与林富昌不存在利害关系，假肢费用合理。 许银炼辩称，同意保险公司上诉意见。 林富昌向一审法院提出诉讼请求：要求三被告赔偿原告各项损失共计913839.03元中的676287.32元{医疗费308548.08元、营养费30854.8元、住院伙食补助费8900元（178天×50元/天）、护理费35910元（住院139天×190元/天+出院后护理95天×100元/天）、误工费16800元（6个月×2800元/月）、交通费312元、假肢费149200元[（假肢费36800元+安装假肢食宿费500元）×4次]、假肢维护费33120元（36800元/年×10％×9年）、轮椅费530元、助行器费98元、拐杖费34.3元、残疾赔偿金296531.84元（42121元/年×16年×44％）、精神损害抚慰金20000元、摩托车损失费2000元、鉴定费1000元，以上费用合计913839.03元，其中被告太平公司应在机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）范围内承担122000元，交强险赔偿不足部分791839.03元的70%即554287.32元由被告太平公司在机动车第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）范围内赔偿，剩余部分由被告许银炼、陈源平承担连带赔偿责任}，扣除被告太平公司已支付的120000元，三被告还应赔偿原告556287.32元。 一审法院认定事实：一、事故发生概况：2018年7月17日17时20分许，被告许银炼驾驶闽Ｆ×××××号小型轿车从龙岩市往漳州市方向行驶，行至龙岩市新罗区路段由路右往路左掉头时与原告林富昌驾驶的由龙岩市往漳州市方向行驶的闽Ｆ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告林富昌受伤、两车不同程度损坏的交通事故。 事故发生后，原告即被送往龙岩市第一医院重症医学科治疗，共住院38天（2018年7月17日至2018年8月24日），2018年7月27日，经MR平扫检查原告右侧额叶、右侧丘脑、脑干异常。2018年8月3日，原告行“右足二期清创，中足残端修整，皮瓣成形，石膏托外固定术”，治疗期间共花去医疗费157461.1元、外购药品费用23250元，经诊断，原告的主要伤情为：1、脓毒症，肺部感染，呼吸衰竭；2、创伤性失血性休克，失血性贫血；3、右下肢开放性损伤，足背皮肤撕脱并神经、血管、肌腱、关节囊断裂缺损，第3.4.5跖骨、楔骨完全离断伤，小腿肌肉开放断裂，膝部髌腱、外侧副韧带开放断裂，大腿皮肤挫裂伤；4、颅脑外伤，脑震荡，脑干挫伤，头皮血肿，少量蛛网膜下腔出血待除；5、颌面部外伤；6、胸部闭合性损伤。重症医学科治疗期间原告左侧肢体肌力下降，2018年8月24日，原告以“左侧肢体无力1月余”转至龙岩市第一医院康复科治疗，共住院124天（2018年8月24日至2018年12月26日），花去医疗费73269.24元，经诊断，原告的主要伤情为：1、脑外伤恢复期，左侧偏瘫，吞咽障碍；2、肺部感染；3、右足截肢残端修整；4、肋骨骨折。出院医嘱为：1个月后复查肺部CT；适当功能锻炼，预防摔倒；门诊随诊，不适就诊。2019年2月9日，原告以“右下肢肿胀半月余”为主诉至龙岩人民医院治疗，共住院13天（2019年2月10日至2019年2月22日），花去医疗费54567.74元，龙岩人民医院的出院记录中记载“10多年前原告因外伤行开颅手术清除血肿，恢复可。” 另，原告因伤情需要购买拐杖花去34.3元、购买助行器花去98元、购买轮椅花去530元。 2019年1月14日，经福建闽西司法鉴定所鉴定，原告林富昌左足在踝关节近端以远缺失的伤残等级为八级；左侧上肢肌力3+级、左侧下肢肌力4级的伤残等级为七级。原告为此花去伤残鉴定费1000元。 2019年3月20日，经德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司龙岩分公司评估，原告属右赛姆部位截肢，建议装配普通适用型假肢（矫形器），型号为BK000006，品名为碳纤肖伯特氏足部假肢，价格为36800元，使用年限约4年，首次装配假肢约需30天，每次更换维护时间约10天，需陪护一人，每人每天食宿50元，每年的维修保养费约为假肢款的10%。同日，原告安装碳纤肖伯特氏足部假肢，花去36800元。 二、龙岩市公安局交通警察支队新罗大队的责任认定结果：林富昌负事故次要责任，许银炼负事故主要责任。 三、受害人概况：根据原告提供的户口簿、身份证，原告的住址及户籍地址为龙岩市新罗区，该地址位于适中镇中心村，中心村系适中镇政府所在地。 事故发生时原告已满63周岁，原告提供的保安员合格证及福建龙岩玉路石灰石有限公司出具的证明不足以证明原告的工作为保安，工资为2800元/月的事实，一审法院不予采信。 四、车主、车辆投保情况及其他情况：闽Ｆ×××××号小型轿车的登记车主为被告陈源平，被告陈源平与被告许银炼系夫妻关系。被告许银炼持有“Ｃ1Ｅ”型机动车驾驶证。经福建华宇司法鉴定所鉴定，闽Ｆ×××××号小型轿车的行驶制动系统、转向系统、灯光系统性能事故前符合国标ＧＢ7258-2012《机动车运行安全技术条件》中的规定要求。 闽Ｆ×××××号小型轿车在被告太平公司投保交强险，以及含不计免赔、限额为1000000元的商业三者险，事故发生在保险期限内。商业三者险保险条款第二十六条约定：保险人不负责赔偿超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。诉讼过程中，被告太平公司向一审法院提供投保单证明已就上述约定向投保人尽到提示或明确说明义务。 闽Ｆ×××××号普通二轮摩托车经被告太平公司定损，车辆损失费为1500元，原告同意摩托车损失费按1500元计算。 五、受害人获赔情况：事故发生后，被告太平公司已支付原告122000元。 六、非医保情况：经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，原告的医疗费中的非医保费用为42268.6元。被告许银炼同意由其按70%的比例承担该非医保费用。 七、其他情况：原告要求精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿。 诉讼过程中，被告太平公司要求对原告的伤残等级进行重新鉴定、对原告既往颅脑外伤与现残疾等级的参与度进行鉴定。一审法院经审查认为，根据龙岩市第一医院的入院记录、出院小结，原告因本事故致脑干挫伤，治疗期间出现左侧肢体肌力下降，可见原告左侧肢体肌力下降是因本事故引起，与既往颅脑外伤并无关联，被告太平公司也未提供证据证明福建闽西司法鉴定所的鉴定结论存在鉴定程序违法、鉴定结论依据不足等情形，故对于被告太平公司的上述鉴定申请一审法院不予支持。 闽Ｆ×××××号小型轿车的车辆维修费为4310元，原告应赔偿被告陈源平车辆维修费2693元［（4310元-交强险财产损失限额2000元）×30%＋交强险财产损失限额2000元］。由于被告太平公司已将车辆维修费4310元赔偿给被告陈源平，被告太平公司享有向原告追偿车辆维修费2693元的权利，现原告同意被告太平公司从应给付原告的赔偿款中直接扣除2693元。 2017年12月1日，福建省人力资源和社会保障厅发布《福建省工伤保险辅助器具配置项目和价格限额》，其中假肢类中赛姆假肢的最低使用年限为3年，价格限额为12000元。该文件中备注：工伤保险最高支付限额包含使用安装费、训练费和使用期维修费。 根据上述事实，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、福建省人身损害赔偿有关数据，以及原告的诉讼请求等具体情况，一审法院对原告的损失核定如下： 一、医疗费：原告因本事故治疗共花去医疗费308548.08元（含外购药品费用23250元），该费用合理、有据，一审法院予以确认。 二、营养费：结合原告的伤情及所花去的医疗费情况，一审法院酌情确定原告的营养费为10000元。 三、住院伙食补助费：原告共住院175天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。龙岩市新罗区国家机关工作人员区内出差的出差伙食补助费标准于2018年7月23日从30元/天调整到50元/天，据此，原告的住院伙食补助费为8650元（5天×30元/天+170天×50元/天）。 四、护理费：护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止，结合原告的伤情及恢复情况，一审法院认为原告主张住院139天的护理费以及出院后95天的护理费合理。原告主张住院期间的护理费按190元/天计算依据不足，一审法院参照当地护工从事同级别护理的工资情况按140元/天计算其护理费，即原告住院期间的护理费为19460元（139天×140元/天）。原告主张出院后95天的护理费按100元/天计算合理，一审法院予以支持，即原告出院后的护理费为9500元（95天×100元/天）。综上，原告的护理费为28960元（19460元+9500元）。 五、误工费：事故发生时原告已满63周岁，属被扶养人。原告提供的证据不足以证明原告在事故发生前从事保安工作、工资收入为2800元/月，故原告主张误工费，一审法院不予支持。 六、交通费：交通费属于必然发生的费用，原告主张交通费312元合理，一审法院予以确认。 七、残疾辅助器具相关费用：原告因本事故致右足截肢，严重影响其日常生活，其主张残疾辅助器具费，一审法院予以支持。德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司龙岩分公司系商业机构，其出具的假肢装配意见不足以完全采纳。一审法院参照2017年12月1日福建省人力资源和社会保障厅的《福建省工伤保险辅助器具配置项目和价格限额》中假肢类中赛姆假肢的价格限额、最低使用年限，并结合原告的实际情况，酌情确定原告的假肢单价按12000元计算，使用年限为3年，赔付年限计算至75周岁，即原告的假肢费用为60000元（12000元/次×5次）。根据《福建省工伤保险辅助器具配置项目和价格限额》的意见，最高支付限额包含使用安装费、训练费和使用期维修费，故原告主张假肢维修费，一审法院不予支持。原告主张安装假肢的食宿费2000元（500元/次×4次）合理、有据，一审法院予以支持。综上，原告的残疾辅助器具相关费用为62000元。 一审法院已参照福建省工伤保险辅助器具配置项目和价格限额计算原告的残疾辅助器具费，故对于被告太平公司关于原告的假肢装配类型及价格、假肢使用年限的鉴定申请不予支持。 八、轮椅费：原告主张轮椅费530元合理、有据，一审法院予以确认。 九、助行器费：原告主张助行器费98元合理、有据，一审法院予以确认。 十、拐杖费：原告主张拐杖费34.3元合理、有据，一审法院予以确认。 十一、残疾赔偿金：伤残等级存在多处时，以伤残等级高的为赔偿依据。原告因本事故致一处八级伤残、一处七级伤残，应以七级作为计算依据。原告的住址及户籍地址为龙岩市新罗区，该地址位于适中镇中心村，中心村系适中镇政府所在地，故原告的残疾赔偿金可参照城镇居民标准计算，即原告的残疾赔偿金为286422.8元（42121元／年×17年×40％）。 十二、精神损害抚慰金：原告因本起交通事故致一处八级伤残、一处七级伤残，给原告造成严重的精神损害，原告要求赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定。结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等情况，一审法院酌情确定原告的精神损害抚慰金为18000元。 十三、摩托车损失费：经被告太平公司定损，闽Ｆ×××××号普通二轮摩托车的损失费为1500元，原告同意摩托车损失费按1500元计算，一审法院予以确认。 十四、鉴定费：原告主张鉴定费1000元，有原告提供的鉴定费发票证明，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件，龙岩市公安局交通警察支队新罗大队认定原告林富昌负事故次要责任，被告许银炼负事故主要责任，该认定可作为本案当事人划分责任的依据。鉴于被告许银炼驾驶闽Ｆ×××××号小型轿车在被告太平公司投保交强险，故原告的损失应先由被告太平公司根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，在交强险内承担赔偿责任。对于交强险赔偿不足部分，由被告许银炼承担70%的赔偿责任，又因闽Ｆ×××××号小型轿车在被告太平公司投保商业三者险，故被告许银炼承担的赔偿款应由被告太平公司根据保险合同的约定在商业三者险范围内赔偿，剩余部分由被告许银炼承担。原告要求被告陈源平承担赔偿责任，没有依据，一审法院不予支持。 原告的损失有：医疗费308548.08元（非医保费用为42268.6元）、营养费10000元、住院伙食补助费8650元、护理费28960元、交通费312元、残疾辅助器具相关费用62000元、轮椅费530元、助行器费98元、拐杖费34.3元、残疾赔偿金286422.8元、精神损害抚慰金18000元、摩托车损失费1500元、鉴定费1000元，共计726055.18元。诉讼过程中，原告要求精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿，该要求合理，一审法院予以支持。据此，被告太平公司应在交强险内赔偿原告医疗费308548.08元中的10000元、护理费28960元、交通费312元、残疾辅助器具相关费用62000元、轮椅费530元、助行器费98元、拐杖费34.3元、残疾赔偿金286422.8元中的65.7元、精神损害抚慰金18000元、摩托车损失费1500元，共计121500元。交强险赔偿不足部分为：医疗费308548.08元中的298548.08元（非医保费用为42268.6元）、营养费10000元、住院伙食补助费8650元、残疾赔偿金286422.8元中的286357.1元、鉴定费1000元，共计604555.18元。被告许银炼同意由其承担非医保费用29588.02元（42268.6元×70%），一审法院予以照准。据此，被告太平公司应在商业三者险内赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计393600.61元（604555.18元×70%-42268.6元×70%）。被告太平公司已支付的122000元应予抵扣，另，由于原告同意被告太平公司从应给付原告的赔偿款中直接扣除2693元（原告应承担的闽Ｆ×××××号小型轿车的车辆维修费），该款也应予抵扣。综上，被告太平公司应在交强险及商业三者险范围内赔偿原告各项损失共计390407.61元（121500元＋393600.61元-122000元-2693元）。被告太平公司主张鉴定费不属保险赔偿范围没有依据，一审法院不予支持。被告陈源平经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法予以缺席审理及判决。判决：一、被告太平财产保险有限公司龙岩中心支公司应在机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险范围内赔偿原告林富昌390407.61元（此款限于本判决生效之日起十五日内履行完毕）。二、被告许银炼应赔偿原告林富昌29588.02元（此款限于本判决生效之日起十五日内履行完毕）。三、驳回原告林富昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9363元，减半收取为4681.5元，由原告林富昌负担1146.5元，被告太平财产保险有限公司龙岩中心支公司负担3286元，被告许银炼负担249元。 二审期间，各方当事人没有提交新证据，各方当事人对一审认定的事实没有异议。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，林富昌在一审期间提供的福建龙岩玉路石灰石有限公司出具的证明无单位负责人及制作该证明材料人员的签名或盖章，不符合证据合法性要求，对该证明不予采信。因事故发生时刘富昌已满63周岁，属被扶养人，且林富昌未能提供充分证据证实其实际在从事劳动，并因本次事故导致其收入减少，故一审法院对林富昌要求赔偿其误工费的请求不予支持并无不当。刘富昌出院后的护理依赖程度一般低于住院期间的护理依赖程度，故一审法院认定刘富昌住院139天的护理费按140元/天计算，出院后95天的护理费按100元/天计算亦无不当。根据法律规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。因刘富昌并没有提供证据证实其伤情有特殊需要，故一审法院参照2017年12月1日福建省人力资源和社会保障厅的《福建省工伤保险辅助器具配置项目和价格限额》中假肢类中赛姆假肢的价格限额、最低使用年限，并结合林富昌的实际情况，酌情确定林富昌的假肢单价按12000元计算符合相关法律规定。林富昌因本次交通事故造成伤害，其伤情经福建闽西司法鉴定所鉴定并做出鉴定结论，该鉴定结论为有资质的鉴定机构依照程序做出，可以作为法院定案依据，一审法院依据该鉴定结论来确认林富昌的残疾赔偿金并无不当。太平公司对鉴定结论提出异议，但未能提供足够的证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情形，故对太平公司重新鉴定的申请本院不予支持。如上分析，福建闽西司法鉴定所做出的鉴定结论可以作为定案依据，故一审法院认定鉴定费由太平公司负担并无不当。本案中，林富昌因本次交通事故受伤在福建省龙岩市第一医院重症医学科治疗，根据重症医学科长期医嘱单记载，患者需自备外用药品替加环素，而本案中林富昌医疗费中的23250元用于外购医嘱药品替加环素，且太平公司未能提供证据证明林富昌外购医嘱药品替加环素属于过度医疗，故太平公司认为不应赔偿林富昌外购药费用23250元的上诉理由不能成立。 综上所述，林富昌、太平财产保险股份有限公司龙岩中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告陈源平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600元，由林富昌负担3800元，太平财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担3800元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 吕 敏 审判员 刘彬辉 审判员 谢 勇 二〇一九年十一月十八日 法官助理陈聪聪 书记员朱小燕 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… -17-