河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22053号上诉人（原审原告、反诉被告）：马玉平，男，1967年10月22日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：马斌，河南天欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：付国利，河南天欣律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市金水区国基路街道办事处柳林村第二村民组，住址郑州市金水区国基路街道办事处柳林村第二村民组。负责人：王保强，队长。委托诉讼代理人：马青山，河南豫道律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬林，河南豫道律师事务所律师。上诉人马玉平因与上诉人郑州市金水区国基路街道办事处柳林村第二村民组（以下简称柳林村二组）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初16305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马玉平上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误导致判决错误，应当予以纠正。马玉平为柳林村二组制作并安装门窗，双方虽仅签订了一份《彩铝门窗工程销售合同书》，但马玉平在该合同外又为柳林村二组安装了1-5层的东、西、北三个立面的彩铝门窗、2-5层的镀膜窗、1层地弹簧门和整栋楼的百叶窗项目。对合同外的项目，马玉平完成后，因柳林村二组当时的组长汤书宣涉嫌刑事犯罪，有关工程的账册被公安机关带去审计，柳林村二组就未再支付马玉平剩余的工程款。马玉平多次向柳林村二组索要剩余工程款，负责涉案工程的会计杨永安在2017年9月15日制作了《对账单》一份，清晰地记载了马玉平合同内与合同外工程款各项的数额、扣税额、已付数额和余欠工程款数额。另有2011年元月20日百叶窗的10万元《收据》一份，也可以证明马玉平做的有百叶窗的项目。二、一审法院在马玉平补充证据期间就作出判决，剥夺了马玉平举证权利。对于合同外的工程施工，柳林村二组辩称系由其他案外人予以完成，马玉平当庭表示需庭后补充证据，以充分证明马玉平才是合同外工程的实际施工人，一审法院亦予以认可，但在补充证据期间，一审法院就以证据不足作出判决，剥夺了马玉平举证的权利，也导致判决错误。柳林村二组辩称：一、关于本案的诉讼时效。案涉合同签订时间是2010年，直至2017年12月底马玉平首次起诉期间，马玉平从未向柳林村二组以发送信件或者数据电文的方式主张权利，马玉平既然认为其主张的事实存在，却在长达近七年的时间里未主张任何相关权利，这明显不符合一般的生活经验。法律关于诉讼时效作出明确规定，不仅是为了督促当事人及时行使权利，同时也是为了防止当事人利用时间太长案件事实难以还原，从而滥用的权浪费司法资源。本案的诉讼时效不存在中断、中止的情形，故请求依法驳回马玉平的诉讼请求。二、关于本案的事实和相关证据。马玉平除合同约定的施工范围以外，并未对其他项目进行施工，马玉平一审庭审前和庭审后均没有向法院提交证明其对合同约定以外工程进行施工的证据。而柳林村二组在一审期间向法院提供了马玉平签章的收据，可以证明马玉平累计收到工程款3861000元，马玉平对这一事实也予以认可，扣除马玉平应得的工程款3348540.6元（合同约定工程价款3469970.7元-因安装质量不合格罚款3000元-未开具发票无权取得的税金118430.1元），马玉平多领取了512459.4元，应当返还柳林村二组。三、关于马玉平就本案两次起诉的诉讼请求和主张的事实。2017年12月份，马玉平以“郑州市惠济区金龙门窗厂为郑州市柳林镇村民二组所有的柳林一米阳光开发建设项目工程制作安装彩铝门窗，工程面积约8912.52㎡（6-22层及1-5层的南立面），工程总造价约3469970.70元，原告全垫资完成工程，被告支付一部分未项后未再支付剩余款项”为由，起诉柳林村二组并要求支付工程款1514126.74元。从以上马玉平陈述可以证明，马玉平除合同约定的工程范围外，并未进行其他项目的施工，马玉平虚假陈述柳林村二组所支付的工程款为200万元左右，2019年4月，马玉平第二次起诉时，在起诉状中改称其不仅完成了合同内约定的工程量，还对合同外的工程进行了施工并要求支付相应工程款。马玉平在上述两次起诉中，前后陈述的事实和诉请不一致且相互矛盾，其在诉讼过程中任意改变陈述，亦没有任何证据证明其对合同外工程进行了施工。马玉平第一次起诉时称其对双方合同约定的门窗进行了施工相对是客观的，柳林村二组也认可马玉平对合同内的项目进行了施工，但马玉平在两次起诉中出现了多处自相矛盾的陈述且没有证据证明，充分说明了马玉平对合同以外的其他工程主张权利是不真实、不客观的。综上，马玉平对自己提出的诉讼请求和主张的事实均未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。而马玉平在案涉合同履行期间与当时的工程项目负责人有不正当的利益往来，不仅使得马玉平多收取了工程款，同时还未向柳林村二组履行提供发票的义务，马玉平应当对超额支付部分予以返还，并承担税款。请求依法驳回马玉平的上诉请求，并支持柳林村二组的上诉请求。柳林村二组上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持柳林村二组的反诉请求；2.由马玉平承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：柳林村二组在一审已经提供了充分证据证明马玉平多收取了512459.4元工程款，但一审判决未对柳林村二组提交的证据和主张的反诉事实进行审查说明和依法认定，导致该事实认定错误。在一审中，双方签订的合同约定工程款为3469970.7元，马玉平在收到工程款项后，应当根据营业税收的相关规定，按照3.413%的税收比例向柳林村二组开具发票，税款金额为118430.1元，但其未向柳林村二组开具任何发票；马玉平在合同履行期间，因工程施工不符合质量规定，工程管理不能满足要求，受到工程项目部3000元的罚款处罚，该款项马玉平也未向柳林村二组主动交纳。上述两项费用应当在工程款中予以扣减，故马玉平实际应得工程款为3348540.6元。柳林村二组在一审中提交的证据《收据》均有马玉平签字，说明马玉平实际共收到了3861000元，减去马玉平实际应得工程款3348540.6元，马玉平多领取了512459.4元。因马玉平与柳林村二组当时的组长兼工程总负责人关系密切，直至马玉平起诉时柳林村二组才得知多支付了512459.4元的事实，马玉平应当将款项返还并支付资金占用期间的利息。马玉平在一审中既然认可了柳林村二组提交的收据是其本人签字，一审法院就应当就柳林村二组主张的事实进行认定并依法支持柳林村二组的反诉请求。综上，马玉平没有合法根据获取的512459.4元系不当得利，其拒不返还的行为给柳林村二组的集体财产造成了重大损失。马玉平辩称：一、马玉平承建的柳林村二组的一米阳光工程不仅有合同内的，还有合同外的，柳林村二组应支付马玉平的工程总价款共计5267170.7元，柳林村二组至今未全额支付以上款项，不存在多支付马玉平款项的事实。二、案涉的百叶窗和地弹簧门均由马玉平完成，柳林村二组称系由河南力兴铝塑门窗有限公司、郑州曙光门窗有限公司、郑州福田建材装饰有限公司完成系虚假陈述。1.从柳林村二组付给力兴公司百叶窗款、柳林村二组与马玉平签订《一米阳光工程项目空调百叶窗拆卸安全协议》两行为的时间来看，2010年2月4日柳林村二组即向力兴公司支付了百叶窗款，但其后2010年11月26日柳林村二组又与马玉平签订《百叶窗拆卸安全协议》，可以说明马玉平称其为涉案工程制作安装了百叶窗，系在拆除之前办兴公司安装的百叶窗之后的陈述完全属实。2.从柳林村二组付给曙光公司的1100元百叶窗款可以看出，如此庞大的一个工程，其百叶窗项目怎么可能仅仅花费1100元？且有曙光公司出具的《证明》对柳林村二组的说法予以了否认。3.从马玉平与柳林村二组共同核对的《一米阳光酒店1-5层门窗统计表》可以看出，地弹簧门等均由马玉平完成。三、柳林村二组无权扣减各种税款，因税款系工商和税务部门的行政行为。综上，应驳回柳林村二组的上诉请求。马玉平向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款1683132.7元整，利息807903.7元（按年利率6％计息，自2011年3月1日起计至实际清偿之日止，暂计至2019年3月1日），共计2491036.4元。柳林村二组向一审法院反诉请求：1.原告退还被告512459.4元，承担资金占用期间利息暂计257083.8元，直至原告还清为止；2.全部诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：2009年，郑州市惠济区金龙门窗厂（作为乙方）与柳林一米阳光开发建设项目工程部（作为甲方）签订《彩铝门窗工程销售合同书》一份，主要载明：乙方承包郑州“一米阳光”彩铝门窗制作安装项目，承包方式为包工、包料、包加工、包安装、包运输、包售后服务；工程面积约8912.52㎡（6-22层及1-5层的南立面）；合同单价：平开窗单价377元／㎡（含隐形纱窗），平开门单价534元／㎡，推拉窗与其他窗375元／㎡（含纱窗），钢化玻璃加工费另计单价，单层每平方10元；工程总造价约3469970.7元；双方商定，乙方同意全垫资完成彩铝门窗工程，甲方在接到乙方工程决算30天内审核完成决算之后支付工程款，等等。2019年5月22日，原告诉至该院。一审法院另查明，郑州市惠济区金龙门窗厂于2010年5月27日注销，原经营者为原告。审理中，法庭询问原告，诉请主张工程款1683132.7元是如何计算的。原告回答：根据原告提交的证据三对账单，应付款是5267170.7元，应扣税3.4％179038元，已付款是3405000元，尚欠1862170.7元，减去税款179038元，余欠1683132.7元，就是诉请的数额。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就原告提起的本诉：1、原告提出诉讼请求的依据是对账单，该对账单系复印件，被告对此不予认可，该院无法核实真实性，该证据该院无法采纳。2、原告诉称“原告又为被告制作安装了1-5层的东、西、北三个立面的彩铝门窗、3-5层的镀膜窗、1层地弹簧门、整栋楼的百叶窗等项目”，相应的证据为其提交的《一米阳光酒店公寓1-5层门窗统计》。被告对该组证据不予认可，从证据形式来看，该组证据系原告单方制作，未经被告确认，故该组证据不能作为原告主张的依据。3、原告主张的工程款数额中，关于合同内工程款及合同外工程款的数额，原告至今未给予明确说明。故综合本案证据，原告的主张，证据不足，该院不予支持。被告反诉请求原告退还被告512459.4元并承担资金占用期间利息，依据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）马玉平的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）郑州市金水区国基路街道办事处柳林村第二村民组的反诉请求。本诉案件受理费26728元，由原告（反诉被告）马玉平负担。反诉案件受理费5748元，由被告（反诉原告）郑州市金水区国基路街道办事处柳林村第二村民组负担。本院二审期间，柳林村二组未提交新证据。马玉平提交三组证据。第一组：1.对账单原件1份；2.《一米阳光酒店1-5层门窗统计表》原件一份，证明双方对马玉平所做的合同外的工程量进行了统计，并对制作价格进行了约定，该统计表与一审时马玉平提交的工程量统计表载明的工程量完全吻合，且与《对账单》可以相互印证，证明合同外1-5层的其他三个立面的彩铝门窗、2-5层的镀膜窗、1层地弹簧门和全楼百叶窗都是马玉平做的，以上合同内与合同外的工程总价款共计5267170.7元。第二组：1.《一米阳光工程项目空调百叶窗拆卸安全协议》原件一份；2.郑州曙光门窗有限公司出具的《证明》原件及公司营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份。证明：1.案涉工程的百叶窗原由河南力兴铝塑门窗有限公司制作安装，柳林村二组于2010年2月4日向其付款，但因质量严重不达标，后2010年11月26日柳林村二组又委托马玉平将其全部拆除后重新制作安装，双方并达成《拆卸安全协议》一份。2.曙光公司仅为案涉工程制作了一个样板间的门窗，其中含的百叶窗价款为1100元整，除此外没有做案涉工程的其他任何项目，并非柳林村二组所称案涉工程的百叶窗分别由河南力兴铝塑门窗有限公司、郑州曙光门窗有限公司完成。第三组：陈德顺、张新社、向其辉的证人证言及照片等。证明，马玉平承包案涉工程后，由张新社具体负责施工，所使用的玻璃均由郑州豫星玻璃有限公司供货，所使用的零配件均由向其辉提供并有《销售清单》和现场照片，证明案涉合同外的工程均由马玉平所做。柳林村二组质证称：对第一组证据中的由账单真实性有异议，该组数据并非柳林村二组与马玉平的对账，柳林村二组在2017年也没有委托过任何人与马玉平有工作上的接触。从内容上看，门窗面积及单价也均与合同约定不符，已付款项与一审查明的3861000元不符，所以该组数据并不是双方真实的施工范围和施工量，该证据也与本案没有关联性，双方施工项目有合同约定，并无合同外其他任何项目。对1-5层门窗统计表，没有制作人，也没有制作时间以及具体的工程量和价款，柳林村二组对此并不知情，也不予认可，对其真实性、关联性、合法性均有异议。对第二组证据百叶窗拆卸安全协议，真实性有异议，柳林村二组没有此份合同，对证明目的也有异议，该组证据载明的内容是马玉平拆卸空调百叶窗，柳林村二组支付相应的费用，这也可以证明马玉平并未对百叶窗项目进行施工，如果柳林村二组将百叶窗项目承包给马玉平，那么协议中会约定价款、工程量、工期等相关主要条款，该协议中对安装的部分未作任何约定，恰恰证明了马玉平仅是拆卸了部分百叶窗，这也与2011年柳林村二组向马玉平支付百叶窗款10万元相符。如果是马玉平施工了百叶窗项目，柳林村二组没有必要单独与马玉平签订拆卸安装协议。对郑州曙光门窗有限公司的证明，真实性有异议，制作该证明的人员应当进行当面询问，该份证明不能作为定案依据，即使该证据证明内容属实，也不能证明郑州曙光门窗有限公司未施工的工程由马玉平施工。对第三组证人证言，陈德顺的身份有异议，他与该项目没有直接关系，对他陈述的事实有异议，陈德顺陈述2010年3月份之前担任监理，涉案工程延续至2010年年底，马玉平提交的拆卸安全协议显示的时间是2010年11月26日，可以证明百叶窗工程发生在该合同之后，拆卸完毕才能进行，陈德顺对此应该不知情。关于统计表中陈德顺的签字，该表为马玉平单方制作，陈德顺也无权对项目造价及工程量进行谈判和认定，柳林村二组也没有委托陈德顺与马玉平做任何工作对接，况且所书写的内容已超出了监理的职权，柳林村二组对陈德顺的证人证言不予认可，不能达到马玉平的证明目的。对张新社的证言，其陈述是跟随马玉平受其安排所施工范围，应该是柳林村二组与马玉平所签订的门窗销售合同书的范围。关于向其辉的证言，真实性有异议，其不能证明自己的身份，也不能证明其与马玉平之间的真实的合同关系，对该组证据的真实性、客观性、关联性均不予认可。本院经审查认为，马玉平提交的证据不足以达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于马玉平的本诉请求。马玉平在一审提交的《一米阳光酒店公寓1-5层门窗统计》与其在二审中提交的《一米阳光酒店1-5层门窗统计表》均系其单方制作，柳林村二组对马玉平提交的统计表不予认可。经对比马玉平提交的两份门窗统计表，两份统计表的总面积基本一致，但在1层地弹簧门、2-5层及其它窗的统计中，均有部分统计内容或规格或数量上存在不同之处，故马玉平提交的证据难以令人信服，本院对其提交的1-5层门窗统计表不予采信。马玉平索要工程款的另一依据是对账单，虽然其二审提交了原件，但柳林村二组对该对账单不予认可，并称该组数据并非柳林村二组与马玉平的对账，柳林村二组在2017年也没有委托过任何人与马玉平有工作上的接触。该对账单未得到柳林村二组的确认，且该对账单中对合同外工程款的计算依据是《一米阳光酒店公寓1-5层门窗统计》中所列的面积，本院对马玉平提交的统计表不予采信，对该对账单亦不予采信，该对账单不能作为马玉平主张工程款的依据。此外，双方对合同外工程未签订书面合同，马玉平未能提交合同外施工的相关施工资料，亦未提交其他充分有效的证据证明其已对其主张的合同外工程进行了实际施工。据上，马玉平的诉讼请求证据不足，一审驳回马玉平的诉讼请求并无不当。二、关于柳林村二组的反诉请求。柳林村二组称根据一审提交的收据，可以证实马玉平已实际收到款项3861000元，扣除相应税费及罚款后，马玉平应将多领取的50余万元予以退还。对于收据，马玉平一审称真实性无异议，但没有转款凭证，金额比较大，不可能是现金支付的，收据上有汤书宣的签字，说明是先出收据，后出钱，马玉平认可收到工程款3405000元。双方对已支付工程款数额存在争议，应由负有付款义务的柳林村二组承担举证责任。柳林村二组称马玉平对收到3861000元无异议，未提交相关证据予以证明，亦未提交其他有效证据证明确已向马玉平支付了3861000元，故柳林村二组的反诉请求证据不足，一审驳回柳林村二组的反诉请求并无不当。综上所述，马玉平和郑州市金水区国基路街道办事处柳林村第二村民组的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32476元，由马玉平负担26728元，郑州市金水区国基路街道办事处柳林村第二村民组负担5748元。本判决为终审判决。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇一九年十一月二十一日书记员 柴      涵      博