云南省保山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云05刑终182号原公诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄必楠，男，1987年2月11日生于云南省保山市隆阳区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省保山市隆阳区，暂住云南省保山市隆阳区，因本案于2018年10月26日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。上诉人（原审被告人）王元飞，男，1984年2月13日生于云南省保山市隆阳区，汉族，初中文化，无业，住云南省保山市隆阳区，因本案于2018年10月26日被保山市公安局隆阳分局刑事拘留，同年11月21日被该局取保候审，2019年1月28日被保山市隆阳区人民检察院决定被取保候审，同年4月28日被保山市隆阳区人民法院决定取保候审。2019年10月25日被保山市隆阳区人民法院决定逮捕。现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。辩护人杨明昌，云南南亚律师事务所律师。云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人黄必楠、王元飞犯开设赌场罪一案，于2019年10月25日作出（2019）云0502刑初183号刑事判决。原审被告人黄必楠、王元飞均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年3月，被告人黄必楠通过手机微信平台，申请注册成为赌博游戏“未来云南麻将”（后升级更名为“未来同城赛”）APP的代理后，其采用组建微信群，在微信群内发送赌博链接，向微信群成员提供赌博ID账号，组织群成员登录“未来云南麻将”APP游戏平台创建虚拟房间，使用手机打麻将进行赌博。赌客进行赌博时，需向游戏平台购买虚拟钻石、虚拟蓝钻用于开设虚拟房间进行赌博消耗，每桌每局消耗虚拟钻石4枚或虚拟蓝钻40枚。游戏平台根据其赌博群中购买虚拟钻石、虚拟蓝钻金额的比例给其返成。后其在“未来云南麻将”APP游戏平台中创建亲友圈，由其向游戏公司购买钻石、虚拟蓝钻供参赌人员在亲友圈中快速组局赌博消耗，其每桌每局通过微信收取5-6元房费。自其注册成为“未来云南麻将”代理以来，其收到房费约372925.3元、游戏公司购钻返成16171.06元，合计非法获利约389096.36元。2018年3月，被告人王元飞使用手机微信平台，通过绑定被告人黄必楠在“未来云南麻将”中的ID账号，申请注册成为被告人黄必楠的下级代理后，由其向游戏公司购买虚拟钻石、虚拟蓝钻组织人员以手机打麻将的方式在其组建的微信赌博群里使用“未来云南麻将”游戏软件进行赌博，其每桌每局收取6元房费。期间，其共计收取房费约71380元。2018年10月25日15时56分，公安民警在隆阳区梨园商场对面的韵达快递店内，将取快递的被告人黄必楠抓获。同日19时许，被告人王元飞经公安民警电话通知到案。案发后，被告人黄必楠退缴违法所得86100元，被告人王元飞退缴违法所得6000元。云南省保山市隆阳区人民法院认为，被告人黄必楠、王元飞以营利为目的，利用微信平台建立赌博微信群开设赌场组织他人赌博，并从中抽头渔利，数额分别约达389096.36元、71380.8元，均属情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人黄必楠到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人王元飞自动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人黄必楠、王元飞已退缴部分赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄必楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元；二、被告人王元飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；三、扣押被告人黄必楠、王元飞的手机共计四部、银行卡共计八张、被告人黄必楠退缴的违法所得86100元、被告人王元飞退缴的违法所得6000元予以没收；被告人黄必楠未退缴的违法所得302996.36元继续追缴后予以没收；被告人王元飞未退缴的违法所得65380.8元继续追缴后予以没收；扣押的云Ｍ×××**黑色中华牌越野车发还车辆所有人。上诉人黄必楠上诉称，一审认定事实不清，定性不准，量刑过重，认定上诉人违法所得金额与事实不符。理由是：1.其建立的微信群只是一个交流群，不属赌博平台。2.其收取的是服务费（房费），不属法律规定的抽头渔利。3.用推算方式计算出其违法所得为389096.36元不合理，未考虑客观因素，也没有将购买成本剔除。4.其是在不懂法的前提下触犯了法律，并非以赌博为业，对社会危害性不大。一审虽认定可以从轻判处，但最终判刑四年六个月并没有实际体现。5.其到案后，曾经检举他人犯罪事实，但公安、检查机关均未核查，最终不予认定，导致一审判决没有认定其具有立功情节。综上，请求二审查明事实，公正改判。上诉人王元飞上诉称，其对一审认定其开设赌场罪不持异议，但辩称其并无犯罪故意，建立微信群的目的只是为了和同事、朋友之间增进感情。其违法所得只有26380.8元，并非一审认定的65380.8元。对违法所得部分有退缴意愿。其具有自首情节，系初犯、偶犯，家庭困难，请求二审予以改判缓刑。辩护人意见，被告人王元飞归案后一直稳定供述自己的犯罪事实，有自首、坦白等从轻处罚情节，且家庭十分困难，应予适用缓刑。经审理查明，上诉人黄必楠、王元飞以营利为目的，利用微信平台建立赌博微信群开设赌场组织他人赌博，并从中抽头渔利的犯罪事实有一审开庭时经举证、质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书。2.户籍证明、前科查询记录。3.抓获经过、到案经过。4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单。5.参赌人员治安处罚材料、行政处罚决定书。6.被告人黄必楠OPPO手机闲聊软件“小哥闲聊群”统计表。7.被告人黄必楠OPPO手机“未来同城赛”赌博软件中177个会员群“我的邮件”栏钻石返成信息表。8.被告人黄必楠OPPO手机、华为手机绑定的银行卡收支统计、微信转账、提现记录统计。9.被告人黄必楠OPPO手机“未来同城赛”赌博软件中177个会员群“我的邮件”王元飞购钻信息表。10.被告人王元飞vivoNEXA、华为手机微信转账、提现记录统计表。11.截屏照片、截图照片。12.银行交易流水、清单。13.辨认笔录及照片。14.电子证据检验鉴定文书。15.昆明鸿润司法鉴定所司法会计鉴定意见书及鉴定意见通知书。16.证人杜某、张某1、唐某、苏某1、赵某1、周某、苏某2、木某、郭某、刘某1、徐某1、刘某2、王某1、徐某2、梅某、杨某1、胡某、赵建南的、朱某1、朱某2、杨某2、叶某、徐某3、朱某3、王某2、王某3、万某、王某4、杨某3、张某2、张某3、张某4、张某5、孟某、杨某4、王某5、孔某、赵某2、段某、杨某5的证言，证实通过加入黄必楠组建的微信群参与赌博、现金交易的情况。17.代理下家李娜、黄必彪的证言。18.被告人黄必楠、王元飞的供述与辩解等。上述证据收集程序合法，内容客观真实，与本案认定事实具有关联性，本院予以确认。本院认定事实与一审一致。本院认为，上诉人黄必楠、王元飞以营利为目的，利用微信平台建立赌博微信群开设赌场组织他人赌博，参赌人数超出120人以上，违法所得超过3万元，并从中抽头渔利，情节严重，二人的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。上诉人黄必楠关于其建立的微信群不属赌博网站的辩解与查明事实不符；其关于抽头渔利数额不符、不属情节严重情形的辩解与法律相悖；其关于具有立功情节的上诉意见无证据证实。上诉人王元飞及其辩护人关于违法所得不符的辩解不能成立，其关于具有的自首情节一审量刑时已有考虑并予以减轻判处，对其请求改判缓刑的上诉请求本院不予支持。但鉴于本案属新型网络赌博案件，结合二上诉人的认知能力及归案后的认罪、悔罪态度，本院决定对上诉人黄必楠、王元飞予以从宽判处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2019）云0502刑初183号刑事判决的第三项，即扣押被告人黄必楠、王元飞的手机共计四部、银行卡共计八张、被告人黄必楠退缴的违法所得86100元、被告人王元飞退缴的违法所得6000元予以没收；被告人黄必楠未退缴的违法所得302996.36元继续追缴后予以没收；被告人王元飞未退缴的违法所得65380.8元继续追缴后予以没收；扣押的云Ｍ×××**黑色中华牌越野车发还车辆所有人；二、撤销云南省保山市隆阳区人民法院（2019）云0502刑初183号刑事判决的第一、二项，即被告人黄必楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元；被告人王元飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；。三、上诉人（原审被告人）黄必楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月26日起至2021年10月25日止。罚金限判决生效后次日起三十日内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）王元飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已先行羁押二十七日，即自2019年10月25日起至2020年9月27日止。罚金限判决生效后次日起三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 杜  云审判员 张 艳 昌审判员 杨 福 元二〇一九年十一月二十七日书记员 张杨文婧