河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2771号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北北方学院附属第二医院，住所地张家口市宣化区清远路92号。 法定代表人：石玉宝，该院院长。 委托诉讼代理人：王燕，河北纵腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛剑锋，该院员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张家口市宣化明星装饰广告工程有限公司，住所地张家口市宣化区义圣宫北路4号。 法定代表人：杨春秀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯正禄，河北环舟律师事务所律师。 上诉人河北北方学院附属第二医院（以下简称二附院）因与被上诉人张家口市宣化明星装饰广告工程有限公司（以下简称明星公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王燕、薛剑锋，被上诉人委托诉讼代理人冯正禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二附院上诉请求：1.请求张家口市中级人民法院依法撤销（2019）冀0705民初111号民事判决书并发回重审或依法改判。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决二附院于本判决生效之日起10日内给付被上诉人明星公司工程款1480920.05元，缺乏事实依据。涉案工程无书面合同，上诉人对鉴定机构张家口市浩天建设工程项目管理公司工程造价鉴定意见书初稿的多次异议成功，最终鉴定机构确定涉案的修缮工程费用的造价为1480920.05元。这一数额与被上诉人明星公司起诉时诉求的1788244.33元相差高达30余万元，上诉人认为被上诉人主张涉案工程的工程款依旧存在严重水分，鉴定机构作出的鉴定结论仍然大幅超出市场工程量和造价数额，明显超出合理范围。一审法院以饱含水分的鉴定结论作为定案依据难以令人信服。二、一审判决上诉人自2019年1月14日起至工程款实际给付之日止按月息0.5%给付被上诉人利息无事实依据和法律依据，上诉人不应当向被上诉人支付利息。一审法院未充分考虑本案的特殊性，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定设工程合同应当采用书面形式，然而本案的客观实际是上诉人与被上诉人双方之间未签订书面合同，且涉案工程未经过实际交付验收等程序，上诉人无法确定工程量的多少，工程价款更是无从计算。一审法院不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条关于利息的规定，上诉人认为上述法条所规定的利息在性质上属于法定孳息，而计算孳息的基础首先是欠付工程款的本金应当是明确具体的，该数额在被上诉人起诉至人民法院时根本无从确定。即使适用该法条，亦应当按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，而不是照搬被上诉人诉求的比例，一审法院按月息0.5%计息的方式无法律依据。三、上诉人不应当给付被上诉人司法鉴定费25000元。该鉴定费无符合法定形式的发票予以证实，且不属于诉讼费的范畴，故不应当由上诉人承担。四、上诉人不应当承担诉讼费。上诉人由始至终对涉案工程的项目和工程量的确定均采取的是积极主动的应对措施，一个没有书面合同的建设工程，如果没有上诉人积极的认可和配合，何谈工程量的确定和价款的鉴定？故上诉人认为其积极履行法定义务，不属于败诉的一方，不应当承担诉讼费，应当由承担举证责任的被上诉人一方承担。 明星公司答辩称，上诉人的上诉请求与事实不符，也没有法律规定，原判决确定的给付数额是当事人双方共同委托的鉴定机构在一审时做出的，上诉人对鉴定结果没有任何异议，一审判决给付的款项是符合本案事实的。原审判决从起诉之日给付利息，侵害了被上诉人的利益。关于鉴定费用，一审判决是正确的，有合法的票据。诉讼费也是有法律规定的，应当维持一审判决。 明星公司向一审法院起诉请求：判决被告给付原告工程款1788244.33元，并从2014年10月1日起至工程款实际给付之日止按月息0.5%给付利息。诉讼过程中，明星公司变更诉讼请求为判决被告给付原告工程款1480920.05元，并从2014年10月1日起至工程款实际给付之日止按月息0.5%给付利息；并增加工程造价鉴定费用25000元由被告承担的诉讼请求。 二附院反诉请求：1、请求人民法院依法判决反诉被告向反诉原告开具1480920.05元增值税发票,反诉原告依据开具发票的具体数额向反诉被告支付相应款项；2、诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认：①、被告增加合同外的维修、改造、修缮工程，共计11项工程，原告依据被告的要求已经完成了该11项工程；②、经张家口市浩天建设工程项目管理有限公司对双方当事人确认的工程量价款进行鉴定，确定被告2013-2014修缮工程费用造价为1480920.05元；③、原告支付张家口市浩天建设工程项目管理有限公司司法鉴定费25000元。对于当事人双方有争议的原告陈述该11项工程《建筑工程决算书》第一次送审时间为2014年9月28日以及后来于2015年、2016年分别二次送审的事实，被告不予认可，原告提供了证人王某、杨某1、路某、于某、杨某2的书面证词，因五位证人中有的曾经是原告单位工作人员，有的现在仍然是原告单位工作人员，与本案存在利益关系，本院不能据此认定原告向被告送审11项工程《建筑工程决算书》的事实，原告对此事项应当承担举证不能的法律后果。 一审法院认为，被告二附医院承认原告明星公司的诉讼请求部分，同意给付原告工程款1480920.05元，不违反法律规定，本院予以支持。因被告属于履行给付工程款付款义务一方，故原告主张的鉴定费25000元，依法应由被告承担。2013年5月29日，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》并未包括后期增加的11项维修、改造、修缮工程，后期增加的11项维修、改造、修缮工程，双方仅有口头约定，对于增加的11项工程的验收及工程款给付期限，双方约定不明。原告主张该11项工程《建筑工程决算书》第一次送审时间为2014年9月28日以及后来于2015年、2016年分别二次送审，但未能提供充分有效的证据加以证明，该11项工程实际交付日期也不能确定，依据相关司法解释的规定，被告应当从原告起诉之日即2019年1月14日起至工程款实际给付之日止按月息0.5%向原告计付利息。在通常情况下，开具发票是收款方的法定义务，原告（反诉被告）对外发生维修、改造、修缮工程的经营业务，收取被告（反诉原告）应付工程款，应当按照相关法律规定向付款方开具发票。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第（四）、（六）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(三)项，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决如下：一、河北北方学院附属第二医院于本判决生效之日起十日内给付张家口市宣化明星装饰广告工程有限公司工程款1480920.05元，并从2019年1月14日起至工程款实际给付之日止按月息0.5%计付利息；二、河北北方学院附属第二医院于本判决生效之日起十日内给付张家口市宣化明星装饰广告工程有限公司司法鉴定费25000元；三、张家口市宣化明星装饰广告工程有限公司于本判决生效之日起十日内向河北北方学院附属第二医院开具符合相关法律法规规定的工程款发票1480920.05元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院一致。 本院认为，本案争议焦点有三：一是上诉人应当给付被上诉人的工程欠款具体数额；二是原审判决按月利率5%支付逾期付款利息是否符合法律规定；三是诉讼费、鉴定费是否应当由上诉人承担。对于第一个争议焦点，因双方未签订书面合同，工程价款无法计算，因此双方共同委托鉴定机构进行工程造价鉴定，符合法律规定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，上诉人无证据证实该鉴定结论存在上述任何一种情形，故对该鉴定结论即上诉人欠付被上诉人工程款1480920.05元，本院予以认可。对于第二个争议焦点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原审判决按月利率0.5%计算明显高于中国人民银行发布的同期贷款利率年4.35%，属于适用法律错误，本院予以纠正。对于第三个争议焦点，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。对于鉴定费用，上诉人违反诚实信用原则，因拖欠被上诉人工程款行为引起，故原审判决上诉人承担鉴定费用并无不当。 综上所述，河北北方学院附属第二医院的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初111号民事判决第二、三项； 二、变更河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初111号民事判决第一项为河北北方学院附属第二医院于本判决生效之日起十日内给付张家口市宣化明星装饰广告工程有限公司工程款1480920.05元，并从2019年1月14日起至工程款实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 一审案件受理费10447元、二审案件受理费20,894.0元均由河北北方学院附属第二医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇一九年十一月二十三日 书记员  李 宁