浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申998号再审申请人（一审原告、二审上诉人）董铭琦，男，1969年4月24日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）新昌县公安局。住所地：新昌县南明街道人民中路212号。法定代表人钱成根，局长。委托代理人师启明、余丁明，新昌县公安局民警。被申请人（一审被告、二审被上诉人）新昌县人民政府。住所地：新昌县南明街道人民中路190号。法定代表人黄旭荣，县长。委托代理人何锴锴、骆沉，新昌县司法局工作人员。董铭琦诉新昌县公安局、新昌县人民政府治安行政处罚及行政复议一案，新昌县人民法院于2018年9月30日作出（2018）浙0624行初87号行政判决。董铭琦不服提起上诉。绍兴市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）浙06行终465号行政判决。董铭琦仍不服，向本院申请再审。本院立案受理后依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。一、二审法院审理查明：2018年1月15日10时左右，原告董铭琦和董某在新昌县镜岭镇政府因口角之争发生肢体冲突，原告和董某相互殴打对方身体，其中原告用拳头打董某嘴巴一拳。站在一旁的另案原告董汉臣趁董某不注意，在董某身后用手上的拐杖击打董某的头部，导致董某头部受伤。2018年2月7日，经浙江省新昌县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，董某在2018年1月15日头部所受伤势为轻微伤。2018年3月7日，董某因死亡户口被注销。被告新昌县公安局下属镜岭派出所于2018年1月15日受理此案，经调查取证及对当事人、证人进行询问，并履行告知等程序后，被告新昌县公安局于2018年4月10日作出新公（镜）行罚决字（2018）10848号行政处罚决定书，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予原告董铭琦行政拘留三日的行政处罚。2018年4月11日，被告新昌县公安局将原告董铭琦送至新昌县拘留所执行行政拘留至2018年4月14日。原告不服上述行政处罚决定，向被告新昌县人民政府申请行政复议。2018年7月12日，被告新昌县人民政府作出新府行复（2018）6号行政复议决定书，决定维持被告新昌县公安局作出的新公（镜）行罚决字（2018）10848号行政处罚决定书。原告不服上述行政处罚决定及行政复议决定，遂诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条“……县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作……治安案件的管辖由国务院公安部门规定”、第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定”以及《公安机关办理行政案件程序规定》第九条第一款“行政案件由违法行为地的公安机关管辖”的规定，被告新昌县公安局具有作出案涉新公（镜）行罚决字（2018）10848号行政处罚决定书的法定职权；根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，被告新昌县人民政府具有作出案涉新府行复（2018）6号行政复议决定书的法定职权，故二被告主体均适格。本案争议焦点为本案行政处罚事实认定问题，即案发起因是否为因口角之争引发肢体冲突，双方有无明显伤势，原告有否用拳头打董某嘴巴一拳。原告董铭琦认为，事情起因并非因口角之争发生肢体冲突，是董某突然先冲过来殴打原告父子的，是董某有备而来的故意伤人事件；原告额头被董某打起一个包，下身裆部被踢得站立不住，原告用手臂护头一直在退，反而是董某对原告边打边追、穷追不舍，直到打够了才歇手。二被告一致认为，原告董铭琦和董某因口角之争发生肢体冲突，进而相互殴打对方身体，双方无伤势，其中原告用拳头打董某嘴巴一拳的事实有原告的陈述和申辩、董汉臣和董某的陈述、证人证言、归案经过、人口信息等证据证实，本案事实清楚、证据确凿。本院认为，关于原告董铭琦和董某因口角之争发生肢体冲突，双方互相殴打对方身体的事实，有原告董铭琦、另案原告董汉臣及董某三人在询问笔录中的陈述证实，系董铭琦指着董炳云（系董某父亲）大声说“文革时期抄过我家的其他人都死了，就剩下这个老头了”，董某冲过去问“你在讲谁”，董铭琦指着董炳云说“就是这个戴帽子老头”等言语出现口角之争，董某先动手，后发展成董铭琦和董某互相殴打对方身体，原告董铭琦、另案原告董汉臣及董某三人关于案发地点及起因的陈述基本一致，本院予以采信；对原告提出的非因口角之争发生肢体冲突，系董某有预谋的故意伤人事件的主张，本院不予采信。关于原告董铭琦和董某相互殴打无伤势，原告董铭琦在互殴过程中用拳头打董某嘴巴一拳的事实，有原告董铭琦在询问笔录中的陈述“头上这个包不明显，上半身现在还有点痛，明显的体表上是没有的”；董某在询问笔录中的陈述“我当时嘴唇被董铭琦打去过，但是伤势不明显”；证人邢某在询问笔录中的陈述“就是相互推，在推的过程中双方是用拳头在互相打对方身体的”；证人陈某在询问笔录中的陈述“双方是用拳头在互相打对方的身体的……董铭琦当时用拳头还打到过董某嘴巴上一拳的，还在用拳头打董某的身体”等证据证实，且证据之间能够相互印证，本院予以采信。关于原告陈述的其行为是在遭到董某突然袭击时奋起自卫的正当防卫行为的意见，本院认为，正当防卫的目的要求是针对不法侵害采取防卫行为，而本案中根据董铭琦、董汉臣、董某三名当事人以及邢某、陈某两名在场证人在询问笔录中关于案发起因、经过的陈述，均反映董铭琦和董某是因口角之争引发肢体冲突，进而发展成互相殴打对方身体的，非出于防卫目的制止不法侵害的发生，故原告主张其是实施正当防卫行为的辩解与事实不符，本院不予支持。综上，被告新昌县公安局受理案件后，依法履行了询问、调查、取证并依法延长了办案期限，不能如期结案告知、行政处罚事先告知等法定程序，查明原告董铭琦和董某的互殴行为未造成双方伤势，属于伤害后果显著轻微的，在查明违法事实的基础上，继而作出新公（镜）行罚决字（2018）10848号行政处罚决定书，决定给予原告董铭琦行政拘留三日的行政处罚，未超出法律明确规定的处罚幅度和范围，认定事实清楚、证据确凿、程序合法、量罚适当。被告新昌县人民政府在收到原告的行政复议申请后，依法立案受理，要求被告新昌县公安局提交书面答复，以及作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料，进行书面审查，继而作出新府行复（2018）6号行政复议决定书，认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。此外，原告提出的要求恢复名誉，挽回不良影响，以正视听，按照国家规定赔偿原告的名誉损失和精神损失的诉讼请求，因行政赔偿须以行政行为违法且对原告合法权益造成损害为前提，本案中二被告的行政行为合法，并无不当，故对原告该项诉请，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告董铭琦的全部诉讼请求。二审法院认为，本案二审争议焦点主要在于被诉新公（镜）行罚决字（2018）10848号行政处罚决定书认定上诉人董铭琦与案外人董某互相殴打对方身体、董铭琦用拳头打董某嘴巴一拳是否正确。综合董铭琦、董汉臣、董某询问笔录，邢某、陈某等证人证言，被上诉人新昌县公安局所作事实认定证据充分。上诉人主张现有证据不能证明其打过董某，与已查明的事实相悖，本院不予采纳。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。董铭琦申请再审称：一、新昌县公安局提供的证人证言无一当庭对质，不能作为定案证据。现场、笔录、看守所、拘留所、法院所有监控均被销毁，没有任何执法记录仪。2018年1月15日新昌县领导来镜岭镇接访，9：30申请人上访结束后在镇政府办公楼下门口，把真相告诉群众，揭露董炳云的不法行为，这时从2-30米外的镇政府停车场中心冲出一陌生人，冲到申请人跟前拳打脚踢，申请人受伤后随即报警110，警方将申请人带至派出所拍了伤情照片、作笔录，直至晚上12：00才送回家。打人者自身患有先天性脑膜瘤，血管用手抓破而出血，反诬申请人打伤。当日，镜岭派出所只是单方面对申请人父子二人作笔录，其余人员不做笔录更不调查，并且恶意认定申请人为“殴打他人”嫌疑人。相反，任由肇事者逍遥法外，甚至连与凶手站在一起的自己父母亲也不询问一下，至今连真正的案发地点也没有搞清楚。被申请人还帮助行凶者销毁一切证据，凭空捏造“口角之争”借口，故意制造冤假错案，非但不处罚行凶者，将其脑瘤开刀死亡作为行拘受害者的申请人犯罪行为，更是诬陷申请人站在其身后用拐杖将其脑前额正中央打出了血。二、绍兴市中级法院审判程序违法。判决书写道“依法组成合议庭进行了公开审理”，而实际上至今未见合议庭全部成员。对申请人依照规定申请调取的证据，既不予调取，也不做出解释。三、判决认定的事实缺乏依据。再审申请人与肇事者素未谋面，且作为自然人有与群众议论的权利，行凶者没有权力殴打再审申请人。再审申请人既无指名道姓也没与行凶者讲话，何来“争吵”、“争斗”。法院与公安不但不支持公道，反而将行凶者因患先天性脑瘤开刀死亡嫁祸于再审申请人，却没有任何证据。请求撤销一、二审法院的（2018）浙0624行初87号、（2018）浙06行终465号行政判决；撤销新昌县公安局新公（镜）行罚决字（2018）10848号行政处罚决定；撤销新昌县人民政府新府行复（2018）6号行政复议决定；依法赔偿再审申请人损失18万元人民币。新昌县公安局、新昌县人民政府均未提交答辩意见。经审查，本院对一、二审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系因再审申请人董铭琦不服被申请人新昌县公安局新公（镜）行罚决字（2018）108489号行政罚决定和被申请人新昌县人民政府新府行复（2018）6号行政复议决定提起的诉讼。根据一、二审审理情况，再审申请理由等，案涉被诉行政处罚决定的合法性、被诉行政复议决定的程序是否合法，以及二审审判程序是否有违法律规定等应当作为本案争议焦点。就被诉行政处罚决定的事实依据问题。被诉行政处罚决定认定“2018年1月15日10时左右在镜岭镇镇政府董铭琦和董某因口角之争，发生肢体冲突，董铭琦与董某相互殴打对方身体，其中，董铭琦用拳头打董某嘴巴一拳。”就该事实认定，被诉行政处罚决定列举的证据为“董铭琦的陈述和申辩、董汉臣的陈述、董某的陈述，证人证言、归案经过、人口信息等证据”。据此，该行政处罚决定依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予董铭琦行政拘留三日的行政处罚。本院审查认为，被诉行政处罚决定列举的上述当事人陈述，以及一审时新昌县公安局提交的邢某、陈某、潘丽娜、马遥、胡和平、赵煜春等证人证言，案件受理情况，相关法律依据等证据或依据，可以印证被诉行政处罚决定认定的案件基本事实及其处罚结论具备事实和法律依据。同时，再审申请人于2018年1月15日、2018年4月10日的两次陈述笔录，不仅每页中均有其亲笔署名和日期标注，而且两份笔录末尾处还有“属实的”和“以上笔录我看过，和我讲的一样”的文字表述。董汉臣于2018年1月15日的询问笔录，不仅在每页笔录中签名并标注日期，还有“以上笔录已看过，跟我讲的一样”的文字记载。故再审申请人否认其询问笔录的真实性，缺乏事实依据。就再审申请人针对一、二审法院采信证人证言而提出的异议问题。再审申请人认为，新昌县公安局提供的证人证言无一当庭对质，不能作为定案证据。本院审查认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称若干规定）的要求，新昌县公安局对其作出的被诉行政处罚决定负有举证责任，即应当提供其作出行政处罚决定的全部证据和所依据的规范性文件。本案中的证人证言即为其提供的定案证据之一。若干规定第三十五条第一款规定，“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”第四十三条规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。”因此，证人必须出庭作证并非法律的强制性规定，若当事人申请证人出庭作证，亦应在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，则应由法庭根据审理案件的具体情况决定是否予以准许。鉴于此，一、二审法院采信证人证言并将此作为定案依据，并无不当。（法宝联想:?案例与裁判文书约2709篇?修订沿革?）就被诉行政处罚决定的行政程序合法性问题。新昌县公安局自2018年1月15日受理本案后，经依法办理延长办案期限手续、数次询问传唤、作出不能按期结案说明书、行政处罚告知、行政处罚审批等相关法定程序后，于2018年4月10日作出被诉行政处罚决定，并于当日向再审申请人送达，行政处罚程序符合法律规定。就被诉行政复议决定的程序合法性问题。被申请人新昌县人民政府自2018年5月15日收到行政复议申请后，经行政复议程序后，于同年7月12日作出被诉行政复议决定，并于次日送达再审申请人，该行政复议程序亦符合行政复议法的相关程序规定。就再审申请人提出的赔偿请求是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，请求行政赔偿需以行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法侵权行为，并由此给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害为前提条件。本案中，鉴于被申请人新昌县公安局的被诉行政处罚决定并不违法，故再审申请人提出赔偿损失18万元人民币的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据而不应予以支持。就二审审判程序的合法性及其是否针对再审申请人调取证据申请依法作出回应问题。再审申请人认为，二审判决载明“依法组成合议庭进行了公开审理”，但事实上至今尚未见合议庭全部成员。已经申请调取证据，但二审既不予调取也不做出解释。本院审查认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定，“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”二审法院基于本案具体情况未予开庭审理，符合法律规定。其判决中“公开审理”的表述确有不当，但鉴于其并未因此侵害再审申请人的合法权益，故本院对此予以纠正。另，二审判决已经针对再审申请人调取证据申请作出回应，即“上诉人董铭琦申请调取新昌县人民法院（2018）浙0624民初4165号、（2018）浙0624行初86号、本案一审（2018）浙0624行初87号庭审记录。因该申请不属于可以申请法院调取的证据材料，本院不予准许。”鉴于此，再审申请人的该节诉讼主张，亦不能成立。综上，一、二审判决驳回再审申请人诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。再审申请人董铭琦提出的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人董铭琦的再审申请。（此页无正文）审判长 惠 忆审判员 许 勤审判员 蒋旭东二〇一九年十一月十九日书记员 张 维·2·