广西壮族自治区隆安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0123刑初108号 公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。 被告人黄都尊，男，1982年5月23日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，农民，住隆安县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月25日被隆安县公安局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 被告人黄加旭，男，1965年8月15日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，小学文化，农民，住隆安县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月28日被隆安县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 被告人黄国佳，男，1966年7月21日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，农民，住隆安县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月28日被隆安县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 辩护人梁鹏，广西华胜律师事务所律师。 辩护人唐岚，广西华胜律师事务所律师。 被告人黄勇进，男，1964年6月3日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，农民，住隆安县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月25日被隆安县公安局刑事拘留，同年4月3日被隆安县逮捕。现羁押于隆安县看守所。 被告人黄朝金，男，1985年10月25日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，农民，住隆安县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月25日被隆安县公安局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 被告人黄朝亮，男，1979年12月5日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，农民，住隆安县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月25日被隆安县公安局刑事拘留，同年4月3日被逮捕，同年4月15日被隆安县公安局变更为取保候审，同年7月2日被隆安县人民检察院取保候审，本院于2019年9月19日决定对其继续取保候审。 广西壮族自治区隆安县人民检察院以隆检刑刑诉〔2019〕82号起诉书指控被告人黄都尊、黄加旭、黄国佳、黄勇进、黄朝金、黄朝亮犯非法经营罪，于2019年9月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。隆安县人民检察院指派检察员黄志诚出庭支持公诉，六被告人及黄国佳的辩护人梁鹏、唐岚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2019年2月28日凌晨2时许，隆安县那桐镇那门村立庙屯的黄顺珍（另案处理）打电话叫被告人黄都尊组织人员到隆安县那桐镇那门村立庙屯帮装卸货物，并答应给每件人民币1.5元装卸费，黄都尊随即组织被告人黄勇进、黄国佳、黄加旭、黄朝金前往隆安县那桐镇那门村立庙屯土地庙前空地处的装卸现场。在装卸当场，黄都尊、黄勇进、黄国佳、黄加旭、黄朝金在明知黄某2雇请装卸的货物系非法经营香烟，货物来源不明，没有相关正规合法证件的情况下，依然帮黄某2装卸香烟。当日，装卸至上午6时许，因部分香烟尚未运到，黄某2便叫黄都尊、黄朝金等五人返回家中休息，等候通知。当日上午9时许，黄某2电话通知黄都尊，黄都尊随即电话通知黄勇进、黄加旭、黄国佳等人前往装卸，因黄朝金生病不能前往装卸，黄朝金告诉黄都尊打电话叫被告人黄朝亮一同前往装卸，黄朝亮在明知是非法经营香烟的情况下，依然参与装卸。当日13时许，隆安县公安局联合南宁市烟草专卖局组织人员前往装卸现场查处，当场抓获黄加旭、黄国佳两人，查扣一辆五十铃厢式货车和一辆红色丰田轿车以及一批香烟。经过清点，香烟的品牌和数量为小熊猫（软珍品出口）卷烟5100条、云烟（软珍品出口）卷烟200条、云烟（软珍品）卷烟3046条、中华（硬）卷烟2039条、云烟（软珍品JY）卷烟150条、中华（软）卷烟1845条，该批香烟均无相应的合法经营证件。2019年3月8日，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验鉴定，涉案的小熊猫（软珍品出口）、云烟（软珍品出口）、云烟（软珍品）、云烟（软珍品JY）为真品卷烟，中华（硬）、中华（软）为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案总价值人民币3645260元。 另查明，2019年3月25日，被告人黄都尊、黄勇进、黄朝金、黄朝亮等四人主动到隆安县公安局投案。 对指控的犯罪事实，公诉机关提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄都尊、黄加旭、黄国佳、黄勇进、黄朝金、黄朝亮为谋取利益，违反法律规定，非法经营，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄都尊、黄国佳、黄勇进、黄朝金、黄朝亮自愿认罪认罚，建议判处被告人黄都尊、黄国佳有期徒刑一年四—六个月，并处罚金一千元；判处黄勇进有期徒刑一年二—四个月，并处罚金一千元；判处黄朝金、黄朝亮有期徒刑一年左右，并处罚金一千元。特提请本院予以惩处。 六被告人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，其中黄都尊、黄国佳、黄勇进、黄朝金、黄朝亮自愿签署《认罪认罚具结书》，并同意公诉机关的量刑建议；黄加旭当庭自愿认罪认罚。六被告人均无证据向法庭提交。 被告人黄国佳的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，其提出如下量刑意见：1.黄国佳是从犯，应当从轻、减轻处罚；2.黄国佳是初犯、偶犯，可以从轻处罚；3.本案的香烟没有投入市场，被告人没有获利，属于犯罪未遂；4.黄国佳是家里的唯一劳动力，家庭经济困难，希望法庭从轻处罚；5.黄国佳主观恶性不大，其没有犯罪前科，自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年以下，并适用缓刑。辩护人没有证据向法庭提交。 经审理查明，2019年2月28日凌晨2时许，黄某2（另案处理）打电话叫被告人黄都尊组织人员到隆安县帮装卸货物，并答应给每件1.5元的装卸费，黄都尊随即组织被告人黄勇进、黄国佳、黄加旭、黄朝金前往隆安县那桐镇那门村立庙屯土地庙前空地处的装卸现场。在装卸当场，黄都尊、黄勇进、黄国佳、黄加旭、黄朝金在明知黄某2雇请装卸的货物系非法经营香烟，货物来源不明，没有相关正规合法证件的情况下，依然帮黄某2装卸香烟。当日，装卸至上午6时许，因部分香烟尚未运到，黄某2便叫黄都尊、黄朝金等五人返回家中休息，等候通知。当日上午9时许，黄某2电话通知黄都尊，黄都尊随即电话通知黄勇进、黄加旭、黄国佳等人前往装卸，因黄朝金生病不能前往装卸，黄朝金告诉黄都尊打电话叫被告人黄朝亮一同前往装卸，黄朝亮在明知是非法经营香烟的情况下，依然参与装卸。当日13时许，隆安县公安局联合南宁市烟草专卖局组织人员前往装卸现场查处，当场抓获黄加旭、黄国佳两人，查扣一辆五十铃厢式货车和一辆红色丰田轿车以及一批香烟。经过清点，香烟的品牌和数量为小熊猫（软珍品出口）卷烟5100条、云烟（软珍品出口）卷烟200条、云烟（软珍品）卷烟3046条、中华（硬）卷烟2039条、云烟（软珍品JY）卷烟150条、中华（软）卷烟1845条，该批香烟均无相应的合法经营证件。2019年3月8日，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验鉴定，涉案的小熊猫（软珍品出口）、云烟（软珍品出口）、云烟（软珍品）、云烟（软珍品JY）为真品卷烟，中华（硬）、中华（软）为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案总价值人民币3645260元。2019年3月25日，被告人黄都尊、黄勇进、黄朝金、黄朝亮等四人主动到隆安县公安局投案。 认定上述事实的证据如下： 一、书证 1.受案登记表、立案决定书等，证实案件受理情况。 2.户籍证明，证实六被告人涉嫌犯罪时具有完全刑事责任能力。 3.抓获经过，证实2019年2月28日，隆安县公安局民警联合南宁市烟草专卖局稽查支队执法工作人员在隆安县那桐镇那门村立庙屯野外当场抓获涉嫌非法经营的黄加旭、黄国佳两人。同年3月25日，被告人黄都尊、黄勇进、黄朝金、黄朝亮等四人主动到隆安县公安局投案自首。 4.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实公安机关在现场扣押号牌为粤Ｓ×××××的灰色江铃五十铃厢式货车一辆，小轿车一辆，扣押小熊猫（软珍品出口）香烟5100条、云烟（软珍品出口）香烟200条、云烟（软珍品）香烟3046条、中华（硬）香烟2039条、云烟（软珍品JY）香烟150条、中华（轮）香烟1845条。 5.抽样取证物品清单，证实2019年2月28日，公安机关将扣押的香烟取样委托广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验。 6.涉案烟草专卖品委托处理函、涉案财物委托处理清单及回执，证实隆安县公安局委托南宁市烟草专卖局处理6个品种12380条卷烟依法进行处理。 7.中国移动通信集团广西有限公司提供的通话清单，证实黄某2与黄都尊的通话情况。 二、被告人的供述与辩解 1.黄都尊的供述与辩解，证实2019年2月28日，黄某2让其组织人员去装卸货物，其明知装卸的是非法经营的香烟仍通知黄勇进、黄国佳、黄加旭、黄朝金去装卸货物，之后被公安机关查获。 2.黄国佳的供述与辩解，证实2019年2月28日凌晨，黄都尊打电话叫黄国佳、黄加旭、黄勇进、黄朝金等一起到装卸货物，黄国佳明知装卸的是非法经营的香烟仍参与装卸。 3.黄加旭的供述与辩解，证实2019年2月28日凌晨，黄都尊打电话叫黄国佳、黄加旭、黄勇进、黄朝金等一起到装卸货物，黄加旭明知装卸的是非法经营的香烟仍参与装卸。 4.黄勇进的供述与辩解，证实2019年2月28日凌晨，黄都尊打电话叫黄国佳、黄加旭、黄勇进、黄朝金等一起到装卸货物，黄勇进明知装卸的是非法经营的香烟仍参与装卸。 5.黄朝金的供述与辩解，证实2019年2月28日凌晨，黄都尊打电话叫黄国佳、黄加旭、黄勇进、黄朝金等一起到装卸货物，黄朝金明知装卸的是非法经营的香烟仍参与装卸。当天上午黄朝金生病，便叫其堂哥黄朝亮顶替其参与装卸。 6.黄朝亮的供述与辩解，证实2019年2月28日中午，因黄朝金生病无法装卸货物，黄都尊便打电话叫黄朝亮去装卸货物，黄朝亮明知装卸的是非法经营的香烟仍参与装卸。 三、鉴定意见 1.广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，证实本案涉案香烟部分是真品卷烟，其他为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2.广西南宁市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价值，证实涉案卷烟价值3645260。 四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1.现场勘验笔录及现场示意图，证实涉案现场的位置情况、车辆、纸箱等位置情况。 2.辨认笔录及照片，证实各被告人均能辨认出同案人。 3.现场指认笔录及照片，证实各被告人均能指认装卸走私香烟的现场位于隆安县旁空地。 上述证据来源合法、内容客观真实，并经庭审质证，本院予确认。 本院认为，被告人黄都尊、黄加旭、黄国佳、黄勇进、黄朝金、黄朝亮违反国家烟草专卖管理法律法规规定，明知他人非法经营烟草专卖品，而为其提供条件，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。六被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；黄加旭、黄国佳到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；黄都尊、黄勇进、黄朝金、黄朝亮主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。六被告人犯非法经营罪，涉案数额达3645260元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；虽然六被告人均为从犯，但黄都尊在本案中起组织作用，而黄朝亮、黄朝金的情节相对较轻，在量刑上应与其他被告人有所区分。根据六被告人的犯罪事实、性质、情节及其社会危害性，结合六被告人户籍地司法行政机关的意见，宣告缓刑对六被告人所居住社区无重大不良影响，本院决定对六被告人减轻处罚，并宣告缓刑。对黄国佳的辩护人提出黄国佳系从犯、初犯，应当减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳；对其提出对黄国佳系犯罪未遂的辩护意见，本院认为，非法经营罪并非结果犯，只要实施非法经营的行为或者为非法经营者提供便利条件的行为，均构成本罪既遂，故对该辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项以及第六条之规定，判决如下： 一、被告人黄都尊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一千元； （缓刑考验的期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人黄加旭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金一千元； （缓刑考验的期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人黄国佳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金一千元； （缓刑考验的期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人黄勇进犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金一千元； （缓刑考验的期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、被告人黄朝金犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一千元； （缓刑考验的期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 六、被告人黄朝亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一千元。 （缓刑考验的期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  覃慧蔚 审 判 员  李常增 人民陪审员  凌泽权 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  周世雕 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。