湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终2956号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南贵宾装饰有限责任公司。 法定代表人：梁庆钦，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄日强，北京市恒德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓红丹，女，1991年3月1日出生。 委托诉讼代理人:江新春，湖南奋斗者律师事务所师。 委托诉讼代理人：肖敏，湖南奋斗者律师事务所律师。 上诉人湖南贵宾装饰有限责任公司（以下简称“贵宾公司”）因与被上诉人邓红丹装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人贵宾公司的委托诉讼代理人黄日强，被上诉人邓红丹的委托诉讼代理人江新春、肖敏参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 贵宾公司上诉请求：一、撤销一审判决，判决驳回邓红丹的诉讼请求；二、判令解除贵宾公司与邓红丹签订的《快学堂幼儿园装修合同书》；三、判令邓红丹向贵宾公司支付拖欠的工程款93,654.3元；四、判令邓红丹向贵宾公司支付违约金144,000元（计算时间2017年4月12日至2019年4月1日共计720天，后期违约金算至合同判决解除之日止）；五、本案各项诉讼费由邓红丹承担。事实和理由：一、一审判决认定邓红丹2017年3月转账20,000元装修预付款给贵宾公司，4月转账100,000元，共计120,000万元系事实认定错误。首先，20,000元是诚意金，也就是定金，根据定金罚则，邓红丹违约该20,000元不再抵作工程款也无需退还给邓红丹。2017年4月邓红丹支付的100,000元，是工程进度款，用以支付前期施工设计工作的部分工程款，不是预付装修款。其次，一审判决合同已经解除是错误的，贵宾公司入场后，停工非贵宾公司的原因所致，双方同意结算后因分歧较大结算未成。但邓红丹在未结算工程款也未通知贵宾公司解除合同的情况下，与迪派公司签约，并盗用贵宾公司的设计图纸。因此双方的合同并未解除，邓红丹恶意违约。二、一审法院将20,000元定金和100,000元工程款认定为预付款，是对法律行为性质认识错误。一审判决未明确是否违约，未对违约责任进行明确划分是错误的，本案的违约人是邓红丹，邓红丹应对其违约行为承担违约责任。三、一审判决认定合同解除时引用《合同法》第九十四条关于单方解除合同的规定，是对法律规定理解错误，解除合同的前提仍是双方协商一致，任何一方擅自解除均构成违约。四、一审判决在认定资金占用利息时引用关于民间借贷的司法解释是错误的，本案非民间借贷纠纷，该引用无法令人信服。 邓红丹辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、诚意金即意向金，非定金，在性质上相当于预付款，邓红丹无任何违约行为，该20,000元预付款应当返还。2017年4月邓红丹支付的100,000元是预付款，贵宾公司所说的设计费用不在《装饰施工内容表》的项目范围内，未计入工程价款，贵宾公司并未将设计施工图交给邓红丹，因此，贵宾公司应当返还工程预付款77,687.7元。二、一审对合同解除事实认定清楚，2019年4月11日双方通过微信同意停工退场并进行结算，只是结算未果。邓红丹已明确表示并以双方的结算行为表示同意解除合同，合同在2017年4月11日解除。合同解除后邓红丹才与迪派公司签订合同，邓红丹不存在任何违约行为。三、贵宾公司在合同解除后未返还预付款给邓红丹造成了损失，应当支付资金占用期间的利息，一审参照民间借贷的司法解释计算资金占用期间利息并无不当。故贵宾公司的上诉请求无任何事实和法律依据，应予驳回。 邓红丹向一审法院起诉请求：1、贵宾公司向邓红丹返还预付款120,000元及资金占用期间的利息11,400元（资金占用利息以120,000元为本金按银行同期贷款年利率6%从2017年4月1日计算至2019年1月1日120,000元×6%÷12×21个月=12,600元），以后资金占用期间的利息以120,000元为本金按银行同期贷款年利率6%计算至实际还清预付款之日止），以上金额暂共计132,600元；2、本案的诉讼费及保全费由贵宾公司承担。 贵宾公司反诉请求：1、解除贵宾公司与邓红丹签订的《快学堂幼儿园装修合同书》；2、邓红丹支付贵宾公司工程款人民币93,654.30元；3、邓红丹支付贵宾公司违约金144,000元（计算时间2017年4月12日至2019年4月1日共计720天，约定违约金按每天200元）；4、邓红丹承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实： 一、双方当事人无争议的事实 1、2017年3月30日，郴州快学堂幼儿园（甲方）与贵宾公司(乙方)签订了《快学堂幼儿园装修合同书》。该合同约定将湖南省郴州市北湖区民权路都市华庭6栋综合楼给乙方装修，承包方式为包工包料包安全大包干。约定工期自2017年3月30日开工至2017年5月30日竣工，工期为60天，按《装饰施工内容表》项目施工，不在《装饰施工内容表》项目内所增加的另算。第五条关于工程价款及结算的约定：（1）自本合同签定之日起，进场10日内，甲方向乙方付工程款人民币100,000元整；（2）完成30%时甲方向乙方支付工程价款人民币150,000元整；（3）完成60%时甲方向乙方支付工程价款人民币150,000元整；（4)完成80%时甲方向乙方支付工程价款人民币150,000元整；（5）工程竣工验收合格当日起，甲方在满1年内结清工程所有余款，人民币30,000元整，不得拖欠。第六条违约责任：（1）由于甲方原因(如延迟工程款、收房手续不齐全、水电未开通等)逾期竣工的，至逾期10天后，每逾期一天甲方向乙方支付200元违约金。甲方未按合同约定时间付款的，逾期部分在逾期期间按每天200元的滞纳金。（2）由于乙方原因逾期竣工的，至逾期10天后，每逾期一天乙方向甲方支付200元违约金。第八条合同的变更和解除（1）合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充条款。（2）如由于乙方施工出现质量问题，甲方可以无条件提出中止合同，而无需获得乙方的认可，并需赔偿甲方经济损失。（3）如甲方无理由不按时交工程款，乙方可停工及中止合同，并保持追交所欠工程款的权利。甲方邓红丹签字，乙方贵宾公司盖章。合同签订时，快学堂幼儿园尚未注册成立。 2、转账凭证记载，2017年3月15日，邓红丹通过刷卡和转账的方式向贵宾公司预付装修费20,000元，2017年4月1日邓红丹向贵宾公司转账100,000元，共计120,000元。 3、贵宾公司于2015年4月23日成立。贵宾公司与邓红丹签订合同后，贵宾公司雇请黄机均、刘六生等人拆墙，并签订《施工协议书》。2017年4月10日，贵宾公司向黄机均转账支付拆墙款10,143元。 4、证人黄机均出庭证实，2017年4月4日、5日停工2天，2017年4月8日黄机均方与邓红丹方因工程施工方面发生争执，2017年4月8日晚停工，证人李朝芬出庭证实有人争吵，但没打骂。 5、2017年4月11日，贵宾公司微信联系邓红丹，微信记录为：“邓总，你好。谭总说了，要我们把账结掉。安排个人来交接一下算下账吧。我们做不了你们大老板的工程，工程做不了还能做朋友，你们也没有诚意让我们公司给你们做事”。 二、双方当事人有争议的事实 双方就工程量价款有争议。贵宾公司提交结算单，认为工程直接费用60,231.3元，工程管理费6023元、设计费130,000元、外墙装饰线定制定金20,000元都应该算进去，共计216,254.3元（其中部分电路拆除绝缘处理800元及原门窗拆除1800元，贵宾公司放弃）扣除预付款120,000元，邓红丹应该支付93,654.3元。邓红丹对贵宾公司提供的结算单进行核对，也提供了结算表，认可贵宾公司其中工程9项，具体如下：一楼地面瓷砖拆除5503.4元，一楼砖墙拆除1452元，二楼地面墙面瓷砖拆除4326.7元，二楼砖墙拆除6740元，二楼踢脚线拆除290元，三楼砖墙拆除2013.6元，四楼砖墙拆除2030元，开门洞（3个）660元，楼梯平台拆除2154.6元，以上合计25,170.3元，其他工程款项不予认可。一审法院认为，双方就工程量价款有争议，且双方均不同意委托鉴定工程价款。在庭审过程中组织双方对贵宾公司提交的结算单进行逐项核对后，一审法院作如下认定：1、工程款25,170.3元，双方均没有异议，予以认定；2、电梯厅原楼道板拆除8892元，邓红丹认为贵宾公司只拆除了楼梯平台且价款已经计入25,170.3元里，电梯是迪派公司拆除。贵宾公司提供的图纸和图片可证实其有这部分工程，邓红丹并未提供证据证明是迪派公司做的，故予以认定；3、下楼搬运费3000元，运费3000元。邓红丹认为贵宾公司没有提供票据，垃圾清场是迪派公司做的。贵宾公司认为虽没有票据，但拆除工程肯定会有垃圾，会产生费用。一审法院认为，工程会产生建筑垃圾，酌定3000元；4、脚手架450元。拆墙需脚手架，实际也使用，予以认定；5、卫生间隔断拆除1200元、卫生间错层台阶拆除1500元、洗手台拆除300元，龙头、洁具拆除600元。拆除之前的房间有卫生间、洗手台，予以认定；6、楼梯间钢筋拆除费600元、广告宣传喷涂拆除费2000元、工人意外保险金5850元（15人(390）。邓红丹均不认可，贵宾公司未提供相关票据或其他证据，不予认定；7、施工安全防护设施、标牌300元、施工日志标牌450元，一审法院酌定400元；8、工程管理费6023元，双方在合同中并没有明确约定，贵宾公司提出应按《湖南省建设工程定额计价办法》执行,一审法院酌定800元；9、设计费130,000元，双方就设计费的问题在合同中没有明确约定，贵宾公司没有提供相应的证据证明之前有关设计费的事情进行协商约定，贵宾公司撤场的时候工程只进行到拆墙没有进行到呈现室内设计效果的环节，且该工程已经交由迪派公司设计，因此不予认定；10、外墙装饰线定制定金20,000元，贵宾公司就该项费用未提供相关票据或其他证据，不予认定。综上，一审法院认为工程价款共计42,312.3元。 另查明，2017年4月19日邓红丹与迪派公司签订《装饰装修施工合同》，且邓红丹已经将装修工程款1,577,100元通过中国光大银行转账给迪派公司。城南新区南湖路都市华庭6栋综合楼401-1房权利人为邓红丹。2018年6月7日郴州市北湖区快学堂幼儿园注册成立，法定代表人为胡伟。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，本案的争议焦点为合同是否有效，合同是否解除、工程量、价款如何认定及违约责任的问题。针对本案的争议焦点评判如下： 1、关于合同的效力问题。一审法院认为，邓红丹与贵宾公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方应按合同约定全面履行合同义务。至于贵宾公司与黄机均等签订的《施工协议书》系劳务承包合同，而非借用资质，故邓红丹主张合同无效，无事实和法律依据，不予采纳。 2、关于合同是否解除的问题。邓红丹认为合同已解除，贵宾公司认为虽进行结算，但合同并未解除。本案中，邓红丹与贵宾公司于2017年3月30日签订合同，到2017年4月11日，共12天，贵宾公司停工5天。同日，贵宾公司通过微信向邓红丹提出结算交接和不想继续做工程了。邓红丹收到微信后，认可贵宾公司停工退场并与其进行结算。因双方对工程量争议较大，协商未果。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”一审法院认为，贵宾公司停工退场并在微信上提出不想做工程了系贵宾公司以行为表示不想继续履行义务，意与邓红丹解除合同。因邓红丹要求60天完工，时间紧，贵宾公司停工行为会导致不能如期完工，致使合同目的不能实现，邓红丹以双方进行结算的行为表示同意解除合同。故涉案合同在双方结算工程量价款时即2017年4月11日已经解除。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故贵宾公司认为双方结算有分歧，合同未解除主张无法律依据，不予采纳。因该涉案合同已解除，一审法院无需再判令解除涉案合同关系，故贵宾公司反诉请求解除涉案合同，不予支持。 3、关于工程量价款如何认定及违约责任的问题。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。邓红丹诉请贵宾公司返还预付款120,000元，贵宾公司辩称，截止2017年4月7日，已完成工程总量的37%，并反诉请求邓红丹支付贵宾公司工程款93,654.3元。因双方对工程量争议较大，经一审法院释明，双方均不愿委托第三方机构对工程价款进行鉴定评估。一审法院非专业鉴定评估机构，针对本案双方已实际解除涉案合同的履行，根据双方提供的证据对工程量逐项进行质证，综合公平考量，确认工程实际价款为42,312.3元，因已完成的工程无法恢复原状，原告邓红丹应支付贵宾公司已完成的工程量对应的工程款，邓红丹原已支付120,000元，故贵宾公司应返还邓红丹工程预付款77,687.7元，邓红丹诉请超出部分，不予支持。贵宾公司辩称完成工程量的37%及反诉请求邓红丹支付93,654.3元，无事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十九条，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。合同解除后，贵宾公司未返还邓红丹预付款应承担逾期付款利息。由于合同未约定逾期付款时间，邓红丹诉请的利息应从起诉之日起即2018年1月18日按年利率6%计算逾期付款违约金至结清款之日止，超出部分，不予支持。贵宾公司辩称邓红丹强行赶走施工队，单方违约，并提出反诉请求邓红丹逾期支付工程款应支付违约金共计144,000元。一审法院认为，因本案实际工程价款为42,312.3元，根据合同约定，邓红丹并未逾期支付工程款，且在涉案合同解除后才与迪派公司签订的合同。贵宾公司提供的证据不足以证实邓红丹强制赶走施工队，单方违约。故贵宾公司的辩称及反诉请求，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、限被告（反诉原告）湖南贵宾装饰有限责任公司于本判决生效之日起十日内日返还原告（反诉被告）邓红丹77,687.7元及利息（以77,687.7元为基数，从2019年1月18日起按年利率6%计算至付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）邓红丹的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南贵宾装饰有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取1476元，财产保全费1220元，共计2696元，由原告（反诉被告）邓红丹负担944元，被告（反诉原告）湖南贵宾装饰有限责任公司负担1752元，反诉案件受理费减半收取2433元，由被告（反诉原告）湖南贵宾装饰有限责任公司负担。” 二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系装饰装合同纠纷。综合双方的辩诉意见，当事人二审中的争议焦点问题为：双方签订的合同是否解除，若合同解除，是贵宾公司应返还邓红丹多付的工程款77,687.7元及资金占用利息，还是邓红丹应向贵宾公司支付拖欠的工程款93,654.3元，并赔偿以200元/日计算的违约金。 一、关于合同解除的评判。 能被解除的合同，必须是合法有效的合同。双方签订的《快学堂幼儿园装修合同书》系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”根据查明的事实，双方于2017年4月8日晚发生争执后，施工队伍退出，工程停工。2017年4月11日，贵宾公司通过微信向邓红丹表达了工程做不了，把账结掉算了的意思。邓红丹同意，只是结算时争议较大，结算不成。双方结算就是解除合同后的善后行为。双方的协商虽然不愉快，但也是协商，协商的结果就是一致同意解除合同，事实上之后双方也未再履行合同，故一审认定双方签订的合同于2017年4月11日解除是正确的。贵宾公司认为合同未解除的理由不能成立。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第九十四条认定合同已解除是适用法律不当。因为本合同不是单方解除，且单方解除合同还应通知双方，本案不存在此情形。 二、关于合同解除后，已履行部分如何处理的评判。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，已不能也无必要恢复原状，因此只能采取结算，结清工程款，有损失的请求赔偿损失的方式解决纠纷。 （一）贵宾公司请求赔偿200元/日违约金、不返还20,000元诚意金的理由是否成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”贵宾公司主张邓红丹违约，应当举证证明。现贵宾公司并未提供充分的证据证明邓红丹违约，故贵宾公司请求赔偿违约金的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”依照该规定，“诚意金”是商业用语，不是法律规定的定金。收取定金一方也只有在对方违约的情形下才能拒绝返还。该“诚意金”既不是定金，也不存在邓红丹单方违约的事实，贵宾公司请求依照定金罚则拒返“诚意金”的理由不能成立。该诚意金应作工程款预付款处理。 （二）关于是邓红丹还应支付工程款，还是贵宾公司应返还多付的工程款等争议的评判。双方对已完成的工程的工程款有较大争议，经释明，双方均不申请评估，一审依据现有证据认定已完成的工程的工程款为42,312.3元，认定事实清楚，本院认同。已付款120,000元-42,312.3元=77,687.7元。贵宾公司应返还邓红丹多付的77,687.7元。邓红丹的资金被占用，贵宾公司应支付占用资金的利息。诉讼前资金被占用情况不清，一审确定从邓红丹起诉之日即2018年1月18日（在郴州市苏仙区人民法院起诉之日）起按年利率6%计算利息并无不当。只是该利息属于资金被占用的损失，而非逾期付款违约金。因为在最终确定是否要返还部分预付款前不存在逾期返还违约金的事实。参照民间借贷的规定确定资金被占用的利率并无不当。一审并没有将装修合同纠纷与民间借贷纠纷混为一谈。因此，贵宾公司认为一审混淆法律关系，适用法律不当的上诉理由不能成立。经核实，邓红丹已多付工程款，因此，贵宾公司要求支付欠付工资款93,654.3元的上诉理由不能成立。 关于邓红丹是否使用贵宾公司的设计图纸，应否承担责任的争议。首先，快学堂幼儿园的装修是否使用了贵宾公司的设计成果的确认，专业性很强，未经专业机构认定，法院不能确认。其次，迪派公司承建幼儿园使用的是万邦公司的设计图。故贵宾公司称邓红丹使用贵宾公司的设计图应承担责任的上诉请求因证据不足而不予支持。 综上，一审按照合同解除后的法律规定，处理合同已履行部分及损失赔偿等争议是正确的，虽有适用法律不当的问题，但判决正确，应予维持。贵宾公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中国华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6030元，由上诉人湖南贵宾装饰有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖志刚 审判员  李惠铭 审判员  杨爱华 二〇一九年十一月一日 书记员  李东雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。