湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2503号上诉人（原审被告）：段小兰，女，1971年10月16日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：田雨沛（特别授权），湖南怀天律师事务所律师，执业证号14312201810052041。被上诉人（原审原告）：黄文博，男，1969年9月20日出生，汉族，住湖南省洞口县。被上诉人（原审第三人）：朱军飞，男，1984年12月28日出生，汉族，住湖南省洞口县。委托诉讼代理人：肖立群（特别授权），湖南伏龙律师事务所律师，执业证号14305201010927266。上诉人段小兰因与被上诉人黄文博、朱军飞合伙纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员李东恒、武春毅参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2017年9月3日，原、被告及第三人签订一份《合伙协议书》，约定：三人合伙经营采石场，原告占20%、被告占30%、第三人占50%，三人在9月10日前必须凑齐200万元存入公共账户，由被告和第三人办理采石场的续证，到时未交纳出资的按自动退股处理，并承担相应金额的赔偿，出资未到位的，按所交纳的出资确认其所占的股份比例。被告负责续证手续的办理，协调政府相关部门的关系，以及采石场当地乡村政府和周边群众关系的处理。如续证不能，则如数退还各股东的出资。协议签订后，被告提供的其账户内共收到90万元转账，其中80万元为第三人汇入，10万元为案外人肖俭汇入，该10万元系原告向肖俭所借，并指定肖俭将该笔钱汇入被告账户。2017年9月21日被告向第三人出具90万元的收据。同日，第三人向被告出具一张10万元借条，该借条的10万元并未实际交付，而视为第三人的10万元出资款。在合伙过程中，被告实际为会计兼出纳。因被告未将续证手续办妥，被告及第三人商量退伙事宜。2018年6月被告在微信中要求第三人按照其草拟的内容出具承诺书，在承诺书中，被告要求第三人写明其转账给被告80万元，被告向其出具90万元收条（其中包含黄文博转账给段小兰的10万元）等等，后因故第三人未向被告出具该承诺书。2018年7月30日，被告与第三人进行退伙结算，达成结算协议。并由第三人向被告出具承诺，约定：“……段小兰一共只需要转给朱军飞人民币67.5万元，本次合作事项到此为止，其他部分视为投资合作损失，不再有任何权利找段小兰。黄文博的事情，由朱正飞处理，责任由朱正飞承担，与段小兰无关，……”。第三人朱军飞并复印了身份证给被告，注明“用于2018.7.30号写承诺书下项的要求及说明用”。双方结算后，被告退还第三人67.8万元。原告得知被告与第三人清算后，遂于2018年8月6日通过微信向被告问询为何将其投入的10万元与第三人朱军飞结算，被告回复“一共收到你们90万元一起打了收条，再则大曾总有交代。你们衔接好了”。原告认为被告与第三人结算10万元造成其损失，因而诉至法院，形成纠纷。庭审中，经法院释明，原告黄文博表示对第三人朱军飞不主张权利。原审法院认为：原、被告及第三人签订的《合伙协议书》，系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。根据合伙协议的约定，如续证不能，应如数退还各合伙人的出资。经庭审查明，在2018年7月30日，原、被告及第三人均知道采石场不能续证，则应当将各合伙人的入伙资金如数退还。被告作为合伙期间的会计及实际出纳，负责入伙资金的管理，应当对合伙期间资金的收支情况做账管理，庭审中经法院再三询问其合伙期间是否有开支及状况，被告语焉不详且陈述未做账无法提供开支明细，经问询第三人，亦表示不记得具体开支。因被告与第三人对合伙期间账目共同进行清结，却均不能提供该过程中开支状况，被告及第三人应承担举证不能的民事责任。在采石场不能续证且没有证据证明合伙期间存在开支及开支状况的情形下，被告作为资金管理人，应当按照约定退还原告出资10万元。根据被告与第三人的微信往来内容，可知被告至迟于2018年6月11日即知晓原告汇入入伙资金10万元的事实，根据原、被告于2018年8月6日的微信内容以及结算协议的部分内容，可以推断出被告与第三人共同对涉及被告入伙资金80万元及原告入伙资金10万元进行合伙清结。结合微信记录和庭审中被告及第三人自认事实，被告及第三人明知原告入伙出资10万元，却在退伙结算时不通知原告，将原告的入伙资金10万元一并作为合伙出资进行清结和处理，侵犯了原告的财产权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因被告及第三人的侵权行为，造成原告的资金损失，被告及第三人应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条之规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。经法院释明，原告明确仅主张被告承担本案的侵权责任，对于第三人不主张权利，符合法律规定，法院予以认可。被告及第三人处分原告入伙资金10万元的时间为2018年7月30日，故被告应当偿还原告入伙资金10万元，并自2018年7月30日起按中国人民银行同期贷款利率承担对该10万元的资金占用利息。原告主张自2018年6月11日至7月30日之间的资金占用利息损失证据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告段小兰限于本判决生效之日起10日内偿还原告黄文博入伙资金10万元，并承担该10万元自2018年7月30日起至偿清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息；二、驳回原告黄文博的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告段小兰负担。宣判后，段小兰不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误：1、一审认定:“被告与第三人明知原告入伙出资10万元,却在退伙结算时不通知原告”明显与事实不符,其一,自2017年9月20日肖俭汇款10万元至2018年7月30日结算完结,黄文博从来没有告知上诉人这10万元是其入伙出资,也没有要求上诉人出具收款凭证,办证无望后,也没有向上诉人要求退款,直接导致上诉人无从知晓被上诉人黄文博入伙出资10万元。其二、结算前,上诉人通知黄文博参加结算,黄文博借故不参加，表示上诉人与朱军飞结算即可,上诉人与朱军飞结算是得到黄文博授权,黄文博理应接受结算结果。二、一审判决适用法律错误：根据《侵权责任法》第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。支付超出自已赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。”即便本案如黄文博所讲,上诉人收到90万元中的10万元系其出资,那么上诉人与朱军飞结算,朱军飞领走10万元就是领的黄文博的出资,朱军飞获利10万元,上诉人获利为0,责任大小非常明确,不应当承担连带责任,因根据过错大小承担按份责任。综上所述,段小兰已将出资退还给出资人,义务已履行完毕，无需再行退还黄文博10万，一审判决事实认定不清,适用法律错误,请求二审法院查清事实,依法撤销原判，改判驳回被上诉人黄文博对上诉人的全部诉讼请求。被上诉人黄文博辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人朱军飞辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人上诉的理由不能成立。1、10万元的入伙出资一审已经查实清楚，跟朱军飞没有任何关系；2、结算时朱军飞没有多领走黄文博的10万元，结算不含黄文博的10万元，所以上诉人上诉的理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审期间，上诉人段小兰与被上诉人黄文博、朱军飞均未提交证据。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认。本院认为：本案段小兰确已收到黄文博以肖俭名义支付的入伙资金10万元。根据双方《合伙协议书》的约定，如续证不能，应如数退还各合伙人的出资。至2018年7月30日，合伙三方均知道采石场不能续证，则应当将各合伙人的入伙资金如数退还。段小兰作为合伙期间的会计及实际出纳，负责入伙资金的管理，应当按照约定退还黄文博的出资及占用资金的利息损失。如段小兰认为其与朱军飞的结算包含了黄文博的资金，因段小兰与朱军飞均无权处置黄文博的资金，且段小兰在本案并无诉讼请求，段小兰可以另案主张权利。综上，段小兰的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费2300元，由上诉人段小兰负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  陈利建审 判 员  李东恒审 判 员  武春毅二〇一九年十一月十一日法官助理李炜代理书记员  黄晓晖