江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2540号 上诉人（原审被告）：江西赣粤高速公路股份有限公司。住所地：江西省南昌市高新区火炬大街**赣能大厦。统一社会信用代码：91360000705501796N。 法定代表人：王国强，董事长。 委托诉讼代理人：张奕彬，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王袁生，江西求正沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐兴华，男，1963年10月出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县。 委托诉讼代理人：夏斌，江西晨天律师事务所律师。 上诉人江西赣粤高速公路股份有限公司（以下简称赣粤公司）与被上诉人徐兴华劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院(2019)赣0103民初4629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭。对本案进行了审理，本案现已审理终结。 赣粤公司提出上诉请求：撤销江西省南昌市西湖区人民法院(2019)赣0103民初4629号民事判决第一项及第二项，改判上诉人赣粤公司无需向被上诉人徐兴华支付违法解除劳动合同赔偿金及病假工资。事实和理由：1、被上诉人徐兴华在上诉人处工作多年，期间也多次请假，明知上诉人的请假制度，但其自2017年11月27日请假到期之后，经上诉人多次电话通知，未提供相应病例、出院小结或告知上诉人需要继续治疗，也未履行书面请假手续，至上诉人正式通知解除劳动关系之日（2019年4月9日）长达133日，被上诉人的行为严重违反了上诉人的请休假管理制度，即使被上诉人出于医疗期，上诉人也有权依据《劳动合同法》第三十九条第（二）款规定，解除与被上诉人的劳动关系，且上诉人确实不知被上诉人处于医疗期，该解除行为系合法解除。2、被上诉人未告知上诉人其需要治疗，也未履行请病假手续，其行为应视为旷工，不存在病假工资。综上所述，上诉人认为劳动者的合法权益需要保护，用人单位的正常经营秩序同样需要维护，一审法院在认可被上诉人存在过错（未履行请假手续或告知处于医疗期）的情况下，仍然以《劳动合同法》第四十二条（三）款认定上诉人系违法解除劳动合同，法律适用错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 徐兴华辩称：1、上诉人赣粤公司的上诉理由不符合事实，被上诉人医疗期间内上诉人没有任何相关人员告知其补交病假手续以及未交病假手续的后果。2、上诉人在被上诉人医疗期间内，其下属单位负责人到医院看望被上诉人并明确告知被上诉人安心休养，完全康复后再报到上班，也没有告知其补病假手续。3、上诉人主张被上诉人违反公司规章制度，本案中被上诉人是在上诉人下属工作站工作，而劳动合同中没有关于病假程序以及违反的后果约定，也没有任何规章制度、培训及告知的相关材料，上诉人作为国有企业，在没有尽到自身义务的情形下，仍然在医疗期限内在没有与被上诉人做任何沟通的情形下粗暴解除劳动合同，明显违法。一审判决事实清楚，适用法律准确，请求二审予以维持。 徐兴华向一审法院起诉请求：1、判令赣粤公司向徐兴华支付违法解除劳动合同的赔偿金78858元（4381元×9个月×2倍）；2、判令赣粤公司向徐兴华支付病假期间工资10514.4元；3、诉讼费由赣粤公司承担。 一审法院认定事实：2009年1月，徐兴华入职赣粤公司。工作期间，徐兴华岗位多次调动。2016年12月，徐兴华被调整到赣粤公司下属部门材料供应站任饲养员岗位。双方签有非全日制用工劳动合同。2017年11月，徐兴华经医院诊断患有×××××症，于2017年11月25日至30日，12月12日至12月22日两次住院治疗。徐兴华2017年12月22日出院时医嘱建议其休息4个月左右。此后，徐兴华未再回被赣粤公司上班，也未履行请假手续。2018年4月9日，赣粤公司以徐兴华旷工90余天，违反公司规章制度为由，作出《解除劳动合同通知书》，解除与徐兴华的劳动合同关系。此后，徐兴华向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决赣粤公司向徐兴华支付违法解除劳动合同赔偿金114103.08元；2、裁决赣粤公司向徐兴华支付病假工资10514.4元。2018年10月16日，江西省劳动人事争议仲裁委员会做出赣劳人仲字〔2018〕第251号仲裁裁决书，裁决如下：驳回徐兴华的全部仲裁请求。徐兴华不服仲裁，故诉诸该院，提出如前之诉。 另查明：徐兴华离职前12个月的平均工资为4381元。 一审法院认为：根据的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作，接受治疗休息，企业不得解除劳动合同的时限。职工的医疗期长短应当根据本人实际参加工作年限及本人在单位工作年限这两个标准，给予最短三个月，最长二十四个月的医疗期。职工医疗期三个月的，按六个月内累计病休时间计算。六个月的，按十二个月内累计病休时间计算，医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。该案中，徐兴华、赣粤公司劳动关系成立。徐兴华于2009年1月入职赣粤公司，其在赣粤公司工作年限为五年以上十年以下，可享受六个月医疗期。徐兴华于2017年11月第一次病休，徐兴华的医疗期应在2017年11月至2018年8月之间确定，在此期间累计病休九个月即视为医疗期满。因此，赣粤公司于2018年4月9日与徐兴华解除劳动合同关系时，徐兴华正处于医疗期内。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……。”2018年4月9日，徐兴华正处于医疗期内，虽然徐兴华未办理请假手续，有一定过错，但赣粤公司明知徐兴华患病，未与徐兴华就病情、请假手续等情况进行沟通，单方解除与徐兴华的劳动关系，违法解除劳动合同的事实存在。“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年,按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”徐兴华自2009年1月至2018年4月在赣粤公司工作，赣粤公司违法解除劳动合同，应按徐兴华一个月工资的二倍支付赔偿金78858元（4381元×9年×2倍）。2018年1月至3月期间，徐兴华、赣粤公司劳动关系存续期间，徐兴华虽没有上班，是因为按医嘱在休病假，赣粤公司应支付徐兴华的病假工资。徐兴华要求按其平均工资4381元的80%支付，合情合理，该院予以认定。故徐兴华要求赣粤公司支付病假工资10514.4元（4381元×80%×3个月）的诉请，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、江西赣粤高速公路股份有限公司于该判决生效后十日内支付徐兴华违法解除劳动合同赔偿金78858元。二、江西赣粤高速公路股份有限公司于该判决生效后十日内支付徐兴华2018年1月至3月病假工资10514.4元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由赣粤公司承担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：徐兴华于2017年11月24日向赣粤公司提交休假申请单，休病假三天，时间为2017年11月25日至2017年11月28日。赣粤公司于2018年1月开始停发徐兴华的工资。 本院认为，徐兴华因病于2017年11月24日向赣粤公司休病假三天，自2017年11月28日病假期满后，徐兴华一直未回赣粤公司上班，且未向赣粤公司办理请假手续，虽然徐兴华称其生病期间曾向部门领导通过微信请假，因其并未向法院提交证据证实已续假的事实，同时，鉴于自徐兴华生病未返岗、赣粤公司于2018年1月开始停发徐兴华工资且徐兴华在工资停发后未提出异议的事实，应视为双方协商一致已于2018年1月解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，赣粤公司理应向徐兴华支付经济补偿金39429元。因徐兴华自2017年11月29日之后一直未上班，且双方劳动关系已于2018年1月解除，故对徐兴华提出要求赣粤公司支付病假期间的工资10514.4元的诉请，本院不予支持。一审判决事实清楚，程序合法，但实体判决不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院(2019)赣0103民初4629号民事判决； 二、江西赣粤高速公路股份有限公司于本判决生效之日起十日内向徐兴华支付经济补偿金39429元； 三、驳回徐兴华的其他诉讼请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由赣粤公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 莉 审判员 陈大奎 审判员 龚 江 二〇一九年十一月十一日 书记员 陈 琦