河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终7545号上诉人（原审原告）：河北省第三建筑工程有限公司，住所地：秦皇岛市海港区光明路118号。法定代表人：杜鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵志凤，该公司员工。委托诉讼代理人：冯云飞，河北秦海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山曹妃甸宝恒石油销售有限公司，住所地：唐山市曹妃甸工业区通用码头办公区。法定代表人：马彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺德康，北京正京律师事务所律师。上诉人河北省第三建筑工程有限公司（以下简称河北三建）因与被上诉人唐山曹妃甸宝恒石油销售有限公司（以下简称宝恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北三建的委托诉讼代理人赵志凤、冯云飞，被上诉人宝恒公司的委托诉讼代理人贺德康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北三建上诉请求：依法撤销一审判决中对三通平工程，降水护坡工程、临建房移动费、机械闲置费、材料周转费、因误工人员误工费、水电费及材料费和利息损失不予支持的判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，给付上述工程款和费用以及全部利息。事实和理由：一、一审法院不予确认、支持上诉人部分工程款是错误的。1.一审法院不予支持和确认三通平工程款是错误的。首先，三通一平工程，虽然在施工合同中未载明，但该工程实际确实发生并得到被上诉人的认可。上诉人在施工之前，首先要对该工程项目进行通水，通电和道路通行平整工地，这是在工程施工中普遍存在的客观事实且上诉人提交的工作联系单已载明了存在三通一平工程且得到被上诉人及监理的认可，被上诉人以该工程在施工合同中未载明为由不认可，为此上诉人对项目的工程款进行了造价鉴定。经上诉人、被上诉人及鉴定机构、一审法官现场确认存在三通一平的工程，该工程的工程也由鉴定机构进行了实地勘验和测量，足以证明上诉人为了双方施工合同的履行实施了三通一平的工程。其次，经过上诉人与被上诉人及鉴定机构的实地测量，依据工作联系单、计算工程量，按照施工期当期《唐山工程建设造价信息》由鉴定机构得出，造价结论为359954.64元。虽然被上诉人以施工合同中未载明三通一平的项目为由，提出存在争议，但客观上事实已经发生，且被上诉人也明确表述对鉴定结论无异议，鉴定意见书也明确证明了三通一平工程的存在，并且给出了鉴定结论，只是认为被上诉人对此项目存在异议，所以由一审法院审理确认。一审法院应结合客观事实的发生，依法依据鉴定结论予公正判决，但一审法院却不予确认违反了法律规定的以事实为依据的准则，仅以被上诉人对此项目存在争议为由，简单的以证据不足作出判决明显是不负责任的表现。2.降水护坡工程不予支持和确认是明显错误的。因在施工过程中出现积水现象，所以需要实施降水护坡的项目工程，并且上诉人在施工过程中确已实施。被上诉人仅以该项目未在双方所签订施工合同中载明为由提出异议，但在现场鉴定过程中上诉人、被上诉人及鉴定机构、一审法官已经到现场勘察，确实存在该项目工程，并且对该部分工程进行了造价结果为774514.73元，上诉人有联系单佐证，鉴定意见书也是以建设施工方案无被上诉人的审批为由，此部分费用需由法院审理确定。在庭审中，被上诉人也认可该项目造价的结论。该鉴定书也明确注明，该工程确实存在并已完成并已作出造价。3.一审法院未支持上诉人主张的临建房移动费是错误的。庭审中，上诉人提交了临建房移动的书面证据和港口公司的证人证言都足以证明该临建房移动确实存在。而一审法院在上诉人与被上诉人未进行调解的情况下，简单粗暴的以证据不足为由对上诉人的请求不予支持明显违反了以事实为依据的法律规定。4.一审法院对机械闲置费不予支持是错误的。上诉人在施工过程中，购置和租赁的机械设备是客观事实，因被上诉人的原因导致合同不能履行，必然要造成机械设备的闲置，该部分损失应当由作为违约方的被上诉人承担，上诉人庭审中提供了充分的证据予以证明。一审法院以证据不足为由不予支持是错误的，也是违背了事实和法律的。5.一审法院对材料周转费不予支持是错误的。建筑施工过程中上诉人必然要购置大量的原材料，但因被上诉人的原因导致工期停止，现在根本不能履行，上诉人剩余的原材料必然出现损失和运输的情况，因此该笔费用应当由违约方赔偿，一审法院不予支持是错误的。6.误工期人员工资损失不予支持是错误的。上诉人在施工过程中雇佣大量的工人和技术人员，因被上诉人因施工图纸问题一再推迟施工导致人员窝工，但上诉人一直发放工资这是客观事实，其损失应由被上诉人赔偿。从2013年初至今上诉人开始以六人留守看护施工现场，从2017年改为由三人看护现场。看护人员工资由上诉人发放，庭审中被上诉人虽然否认看管现场人员的人数但认可上诉人有工作人员在看护现场的事实。一审法院置上诉人提交的证据以及被上诉人当庭认可的事实不顾，盲目简单地以证据不足为由对上诉人的请求不予支持是错误的。7.一审法院对上诉人提交的电费及材料费不予支持错误。从2013年至今，上诉人一直在施工现场进行看护使用的是港口集团的电必然产生电费且有港口集团的收据为证，事实上和证据上足以证明上诉人的主张。8.一审法院不支持上诉人的利息损失是错误的。从2012年施工开始到2013年因施工图纸不能落实导致施工停止，上诉人已提交证据证明了停工的原因，客观事实上2013年开始至今日上诉人一直在现场并且进行看护，也足以说明停工的原因不在上诉人。庭审中，上诉人就已经完成的工程价款系在诉讼过程中通过鉴定的方式确定，也是因为该工程未完工被上诉人对工程价格不予认可才由上诉人申请工程造价鉴定，对已完工的工程价款被上诉人本应在2013年支付，但因被上诉人的原因未给付。所以给付工程款的履行时期应该是在2013年开始，被上诉人应该给付利息损失违约责任的时间也应从2013年初开始计算。二、一审中上诉人已申请就已完部分工程的价款进行评估造价鉴定，上诉人认为该鉴定结论对未予鉴定的部分及由人民法院确认的部分和鉴定过程中钢材的价款提出了异议，认为该部分不能鉴定是错误的。三、一审法院是在没有证据的情况下作出的判决，庭审中因一审法院将全部证据交给了评估鉴定机构，鉴定机构在评估造价完成后将全部证据交给了上诉人，所以一审法院在庭审时是没有证据的，庭审后一审法院要求上诉人把证据交给法院，上诉人是通过顺丰快递将证据寄出。该全部证据是7月23日寄出，7月24日上午09:30证据寄到，但一审法院在7月24日作出判决，明显该一审判决系在没有证据的情况下作出的。宝恒公司辩称，不同意上诉人上诉请求。上诉人提出的七项费用，我方认为这七项都是基于同样的事实理由提出的，我方认为上诉人不能对其所述提出证据证实其观点，有部分工程没有在施工中经过监理方和建设方确认，证据没有经过签字确认，所以我方对这部分工程是不认可的。河北三建向一审法院起诉请求：1.解除施工合同；2.给付拖欠的施工工程款5473018元；3.给付因工程延误期间造成的机械费用633500元；4.给付因工程延误期间造成的人员工资1882320元；5.给付因工程延误期间造成的材料损失218949元；6.按照银行同期贷款利率支付利息。一审法院认定事实：2012年4月20日，河北三建（乙方、承包人）与宝恒公司（甲方、发包人）签订《港池岛加油站工程施工协议书》，约定由河北三建承建港池岛加油站工程，工程内容包括综合楼、网架罩棚、地埋油罐、双枪税控加油机等；开工日期为2012年4月26日、竣工日期为2012年11月26日；工程总价暂定1000万元，准确造价以竣工结算为准；合同生效后甲方向乙方支付工程总价的10%计100万元作为预付款，工程预付款在工程开工后第二个月开始分两次平均扣回，工程进度款按每月工程进度的80%扣除预付款后进行支付，待预付款及进度款累计达到合同总价的80%计800万元时停止拨付，办理工程结算后，支付至工程结算价款的90%，经审计后，拨付至经审计工程总价款的95%，其余工程款5%作为保修款待工程质量保修期两年期满后，一次付清（不计利息）。合同签订后，河北三建并未完成合同约定的全部施工内容，于2013年停工至今。为确定其已完成工程的价款，河北三建向本院申请进行司法鉴定，唐山市中级人民法院司法技术辅助室依法选定唐山龙信工程咨询有限公司作为本案鉴定机构。唐山龙信工程咨询有限公司于2019年6月17日作出唐龙信［2019］鉴字第3号《鉴定意见书》，鉴定结果为：“无争议项：综合楼土建工程造价为6471536.72元（其中停电费未进行鉴定），综合楼安装工程造价为150892.16元，油罐基础工程造价为583079.06元，消防水池及消防水池配电室工程造价为506548.41元，罩棚基础工程造价为193332.51元。有争议项：三通一平工程依据现场勘察、工作联系单计算工程量，主要材料按施工当期《唐山工程建设造价信息》计取，工程造价为359954.64元，因三通一平工程工作联系单无监理单位、建设单位签字盖章，不能作为结算依据，此部分费用须法院审理确定；降水及护坡措施费依据现场勘察、工作联系单、基坑降水护坡工程专项施工方案计算工程量，主要材料按施工当期《唐山工程建设造价信息》计取，工程造价为774514.73元，因工作联系单无监理单位、建设单位签字盖章，基坑降水护坡工程专项施工方案无编制、审核、审批，不能作为结算依据，此部分费用须法院审理确定。未进行鉴定项：临建房移动费、机械闲置费用、材料周转费、误工期间人员工资。”双方均认可宝恒公司已向河北三建支付工程款5910345.2元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方均同意解除双方于2012年4月20日签订的《港池岛加油站工程施工协议书》，对河北三建要求解除该份协议的诉讼请求，一审法院予以支持。关于河北三建已完成工程的价款问题，就唐山龙信工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》载明有争议的三通一平、降水护坡部分，因河北三建提交的证据不足以证明其工程量，即《鉴定意见书》确定该两部分工程价款的依据不足，对该两部分工程款，一审法院不予支持；就《鉴定意见书》未进行鉴定的临建房移动费、机械闲置费用、材料周转费、误工期间人员工资部分，河北三建提交的证据均不足以证明其主张的数额，对该四部分费用，一审法院不予支持。一审法院认定河北三建已完成的工程款数额为7905388.86元。扣除宝恒公司已支付的工程款5910345.2元，宝恒公司还应向河北三建支付工程款1995043.66元。就河北三建主张的利息，因河北三建已完成工程的价款系在诉讼过程中通过司法鉴定方式确定，且河北三建提交的证据不足以证明工程中途停工的原因应归责于宝恒公司，因此对于河北三建主张的工程款利息，一审法院不予支持。就河北三建主张的优先受偿权，因案涉工程并未全部完工，宝恒公司认可已对综合楼主体进行过验收，且未对工程质量提出异议，河北三建有权就其承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，判决如下：一、解除河北省第三建筑工程有限公司与唐山曹妃甸宝恒石油销售有限公司于2012年4月20日签订的《港池岛加油站工程施工协议书》；二、唐山曹妃甸宝恒石油销售有限公司于本判决生效之日起十日内向河北省第三建筑工程有限公司支付工程款1995043.66元。三、河北省第三建筑工程有限公司就上述第二项确定的工程款对其承建的港池岛加油站工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回河北省第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费70810元，由唐山曹妃甸宝恒石油销售有限公司负担22755元，由河北省第三建筑工程有限公司负担48055元；鉴定费70500元，由河北省第三建筑工程有限公司负担8847元，由唐山曹妃甸宝恒石油销售有限公司负担61653元，均于本判决生效之日起十日内交纳。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人主张的三通一平工程造价、降水及护坡措施费、临建房移动费、机械闲置费用、材料周转费、误工期间人员工资、水电费及材料费和利息损失是否应当支持。1.关于三通一平工程部分，鉴定机构依据现场勘察、工作联系单计算工程量，主要材料按施工当期《唐山工程建设造价信息》计取，作出工程造价为359954.64元。该部分工程确实进行了施工，被上诉人亦不能说明由上诉人之外的其他施工方存在，虽然工作联系单无监理单位、建设单位签字盖章，但该部分费用确实发生，应计入上诉人工程价款范围为宜。2.关于降水及护坡措施费。鉴定机构依据现场勘察、工作联系单、基坑降水护坡工程专项施工方案计算工程量，主要材料按施工当期《唐山工程建设造价信息》计取，作出工程造价为774514.73元。该部分工程确实进行了施工，被上诉人亦不能说明由上诉人之外的其他施工方存在，虽然工作联系单无监理单位、建设单位签字盖章，但该部分费用确实发生，同样应计入上诉人工程价款范围。3.关于上诉人主张的临建房移动费、机械闲置费用、材料周转费、误工期间人员工资、水电费及材料费部分，因上诉人不能举证该部分费用的具体金额，鉴定机构亦未能作出鉴定结论，故该部分费用，本院不予支持。上诉人可待证据充分后，另行主张。4.关于利息损失部分。合同签订后，河北三建进场施工，后于2013年停工至今。现双方均同意解除涉案合同，被上诉人作为支付工程款的乙方，理应向施工方支付所欠工程款的利息。因涉案工程并未实际完工，本院酌定利息起算时间为上诉人向人民法院起诉之日（2017年8月8日），利息标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，河北三建的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3034号民事判决第一项。二、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3034号民事判决第四项。三、变更河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3034号民事判决第二项为：唐山曹妃甸宝恒石油销售有限公司于本判决生效之日起十日内向河北省第三建筑工程有限公司支付工程款3129513.03元并支付利息（以3129513.03元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2017年8月8日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计算至还清之日止）。四、变更河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3034号民事判决第三项为：河北省第三建筑工程有限公司在3129513.03元范围内就其承建的港池岛加油站工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权。五、驳回河北省第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费55289元，由上诉人河北省第三建筑工程有限公司负担45193元，由被上诉人唐山曹妃甸宝恒石油销售有限公司负担10096元。本判决为终审判决。审判长 徐志辉审判员 刘 岩审判员 孙 丰 二〇一九年十一月二十八日书记员 闫新蕊