浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2466号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地：杭州市建国北路****，统一社会信用代码：913300007696203800。负责人：唐小平，总经理。委托诉讼代理人：杨敏，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟锦春，男，1938年2月20日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：俞国强，北京京大（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆凯飞，男，1992年10月2日出生，汉族，住桐乡市。被上诉人（原审被告）：陆明娜，男，1966年9月24日出生，汉族，住桐乡市。上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称安邦浙江公司）因与被上诉人钟锦春、陆凯飞、陆明娜机动车交通事故责任纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2019）浙0483民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安邦浙江公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判安邦浙江公司不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由钟锦春、陆凯飞、陆明娜负担。事实和理由：一、本案事故发生的主要原因系陆凯飞醉酒驾车，同时具有逃逸情节。陆凯飞的上述行为，系明显的违法，甚至涉嫌犯罪，也系保险公司的免赔事项。如果这种行为能够获得保险赔偿，有违诚实信用原则和社会公共道德。陆凯飞的驾驶证系2012年申领的，陆凯飞约有7年的驾龄，对于肇事逃逸的违法行为和性质及对社会的危害性应当明知。保险公司在商业三者险限额内对该行为免赔的规定，属于驾驶人员应当掌握的基本常识。酒后驾驶涉案车辆的行为导致本案保险标的车的危险程度显著增加，加重了保险人的责任。陆凯飞事故发生后逃逸，迟延报案，造成钟锦春伤情加重，其行为不仅违法，同时也加重了赔偿义务人的赔偿责任。一审庭审中出示的证据“投保单”，系第四联，即交投保人留存联，该份证据清楚载明了一些重要提示，其中重要提示第1项内容为：提示投保人详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务；重要提示第2项内容为：提示投保人收到本保险单后，应立即核对，如有不符或疏漏，请及时通知保险人办理变更事补充手续。重要提示第5项内容为：提示被保险人应当在交通事故发生后及时通知保险人。该份证据证明投保人陆明娜本人已收到了该投保单，并且，保险人已提示投保人陆明娜详细阅读责任免除及出险后立即通知保险人等相关事项。即使陆明娜未在安邦浙江公司提供的涉案投保单上签字，但之前至少6年的投保经验，也理应知悉保险合同的内容及免责事由。二、钟锦春自身存在颈椎退行性变，浙江千麦司法鉴定中心嘉兴(新联)所认定钟锦春的伤残赔偿金一项，参与度建议为75%，一审法院在判决时，未考虑参与度，没有事实与法律依据。三、钟锦春诉请的“医药费”一项中，一审法院未扣除非医保金额，该非医保金额不应由上诉人承担。四、钟锦春诉请的“大部分护理依赖”一项中，一审法院判决先行支持5年，上诉人认为考虑到钟锦春的实际年龄及伤残情况，应先行支持2年或3年，后续费用待实际发生后，可另行主张。钟锦春辩称，1.上诉人在一审当中并没有提供有效证据证明其履行了商业三者险的格式条款免责的提示及说明义务，上诉人在投保人陆明娜投保时没有向其提示也没有告知该行为属于保险公司免责条款，上诉人也没有将该份投保免责条款给过投保人陆明娜。上诉人是否应向投保人履行保险人的理赔责任，应当以事实及《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国保险法》及相关司法解释为依据，而非以公德道义为依据。法定免责条款中，行为人违反法律规定的法律后果是保险人不承担保险责任；而在禁止性规定中，行为人违反法律规定，应根据该禁止性规定的立法目的，受到相应的行政处罚或刑事处罚，并不当然对私法上的民事合同行为产生影响，更不会直接导致免除保险责任的法律后果。保险人如果没有将禁止性规定情形作为免责事由向投保人进行提示和说明，投保人即使知道禁止性规定的内容，也无从知悉违反禁止性规定将导致保险人免责。因此，保险人必须对以禁止性规定的情形作为免责事由的格式条款进行提示和说明，说明义务的举证责任可以适当减轻，但绝不应免除。2.《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任”。钟锦春没有事故责任，其个人体质问题不是导致本次交通事故的过错原因，本次交通事故的全部过错原因在于陆凯飞，故应当由其及其驾驶车辆的保险公司承担事故的全部赔偿责任。3.大部分护理依赖的时间问题，一审判决认定先行5年合理合法。如果只支持2年或3年，会增加钟锦春不必要的负担，也会产生诉累，造成司法资源的浪费。请求驳回上诉、维持原判。陆凯飞、陆明娜辩称，一审判决正确，请求维持原判。钟锦春向一审法院起诉请求：一、陆凯飞、陆明娜共同赔偿医疗费（截止2018年11月22日，后续医疗费待实际发生另行主张）、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费、定残后终身护理依赖的护理费（本次诉讼仅先行主张10年护理依赖费）等各项损失共计1099576.40元；二、安邦浙江公司在交强险最高限额内对损失进行先予赔偿，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿；三、安邦浙江公司在商业三者险最高限额内对损失先予赔偿。一审法院认定事实：2017年2月16日4时50分许，陆凯飞驾驶浙Ｆ×××**号小型轿车由桐乡市石门镇区驶往石门镇桂花村俞家湾，途经石门镇同星路朝阳地方由西往东行驶时,与同向行驶由钟锦春骑行的三轮车发生碰撞,造成钟锦春受伤,车辆受损的道路交通事故。事发后,陆凯飞驾车逃逸，于当日被桐乡市公安局交通警察大队民警查获。该事故经桐乡市公安局交通警察大队认定，陆凯飞因醉酒后驾驶车辆负事故的全部责任，钟锦春无责任。钟锦春伤后经多次住院治疗合计280天，支付医疗费328235.57元（截止2018年11月22日）。2018年8月16日，经浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所鉴定，钟锦春目前遗留四肢瘫的后遗症，构成3级伤残；交通事故损伤在本次伤残等级中为主要作用，参与度建议为75%；建议误工期限自损伤之日起至评残前一日止，护理期限自损伤之日起至评残前一日止，营养期限6个月；构成大部分护理依赖；钟锦春支付鉴定费3300元。后安邦浙江公司对上述内容有异议，一审法院委托浙江迪安司法鉴定中心予以鉴定。该机构于2019年5月15日出具意见：构成3级伤残，建议护理期以受伤之日起至评残前一日止为宜，评定为大部分护理依赖，安邦浙江公司支付鉴定费5170元。浙Ｆ×××**号车登记所有人为陆明娜，该车投保交强险、商业三者险（限额为1000000元）及不计免赔于安邦浙江公司。事故后陆明娜已支付钟锦春275184.04元。陆明娜与陆凯飞系父子。一审法院认为，根据查明的事实，确认钟锦春损失共计705936.23元。其中：1.医疗费用计算为337985.57元。包括：医疗费333248.57元，其中住院费用中伙食费共5913元系重复计算应予扣除，另陆明娜支付的门诊治疗费900元亦应计入该项费用中，故医疗费应计算为328235.57元；住院伙食补助费18300元，确定为4350元（30元/天×10天+15元/天×270天）；营养费9000元，确定为5400元（30元/天×180天）。2.伤残赔偿计算为364650.66元。包括：残疾赔偿金109208元（27302元/年×5年×80%），诉请合理有据；护理费90727.83元，结合鉴定意见及统计标准,确定为70272元(144元/天×488天)；后续护理费488792元，结合伤情、年龄等因素，先行支持5年计140170.66元（52564元/年×5年×80%×2/3），后续费用可另行主张；精神损害抚慰金40000元，诉请合理。钟锦春主张该费用在交强险范围内先行赔付,符合规定；交通费7000元，结合住院治疗情况，酌定为5000元。3.其他损失计算为3300元，即鉴定费3300元，计算有据。上述损失，由安邦浙江公司在交强险责任限额内赔偿120000元(含精神损害抚慰金)。交强险不足部分585936.23元，由安邦浙江公司在商业三者险范围内赔偿582636.23元（不含鉴定费）；另不足部分3300元，因陆凯飞事故时醉酒驾驶且逃逸，陆明娜作为车辆所有人存在过错，故确定由陆凯飞赔偿80%计2640元，陆明娜赔偿20%计660元。综上，安邦浙江公司合计赔偿702636.23元。因陆明娜已支付钟锦春275184.04元，故安邦浙江公司尚需赔偿430752.19元。安邦浙江公司主张商业三者险范围内不予赔偿，法院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条的规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”本案中，陆凯飞存在醉酒驾驶且事故后逃逸的情形，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的禁止性规定，安邦浙江公司对相关免责条款的提示及说明义务可以减轻但不免除。但是，安邦浙江公司在本案中未举证证明其就免责事项以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志做出提示，或者进行告知说明，另陆明娜也否认在投保材料中签过字以及收到免责条款。安邦浙江公司举证不足，故上述免责条款不发生法律效力，对其上述不予赔偿的意见不予采纳。安邦浙江公司主张伤残赔偿金应考虑参与度。法院认为，虽然钟锦春存在颈椎退行性变，但交通事故损伤在伤残等级中为主要作用，且钟锦春对损害后果的发生不存在过错，结合过错程度、侵害手段、行为方式等因素，对上述抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第一条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十条、第十一条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、安邦浙江公司赔偿钟锦春430752.19元；二、驳回钟锦春其余诉讼请求。上述金钱给付义务于判决生效之日起十日内履行。案件受理费5850元，减半收取2925元，由钟锦春负担425元，由陆凯飞负担2500元。第二次鉴定费5170元，由安邦浙江公司负担。本案二审过程中，各方均未向本院提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，结合本院对双方当事人的调查及上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点有三，一是安邦浙江公司是否可以免除商业险赔付责任；二是一审未考虑损伤参与度是否正确；三是一审计算的医药费及后续护理费用是否正确。针对上述争议焦点，本院评析如下：关于争议焦点一根据保险行业惯例，保险公司拟定的条款属于反复利用的格式条款。一般情况下，保险人主张适用格式条款免除赔偿责任的，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定应当举证证明其在订立合同时在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，否则该条款不产生效力。但是，对于保险人将法律禁止性规定作为免责事由的格式条款，鉴于投保人理应知悉并遵守法律禁止性规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条减轻了保险人的举证责任，规定只要保险人履行了提示义务即可。截至二审庭审结束，安邦浙江公司也没有提供证据证明其曾向投保人交付过保险条款，难谓履行了法定的提示义务。因此，其要求适用该公司《机动车综合商业保险条款》中的相关条款免除己方的商业险赔付责任，无事实和法律依据，一审未予支持，并无不当。关于争议焦点二《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，道路交通事故纠纷中在计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否作扣减时，应当审查受害人对损失的发生或扩大是否存在过错，而非仅仅依据鉴定报告所认定的损伤参与度。本案中，虽然受害人具有颈椎退行××变更易于损伤，但是涉案的交通事故才是导致其倒地受伤的直接因素，受害人自身的体质缺陷并非法律意义上的过错。因此，一审判令安邦浙江公司在保险责任限额内承担全部赔偿责任，并无不当。关于争议焦点三因安邦浙江公司无证据证明其曾向投保人交付过保险条款，故要求依据商业险条款扣除非医保费用，缺乏依据，本院不予支持。本案受害人经治疗遗留四肢瘫的后遗症，评定为大部分护理依赖，综合考虑伤者年龄及伤情，一审先行支持5年护理费用合理，本院予以支持。综上所述，安邦浙江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2554元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 杨 剑审判员 舒珊珉二〇一九年十一月十八日书记员 赵 瑾