贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7264号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司遵义市分行。住所地:贵州省遵义市红花岗中山路82号。负责人：李雅芳，该行行长。被上诉人（原审被告）：蒋荣祥，男，1966年8月14日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：田应义，女，1979年10月26日出生，汉族，住贵州省遵义市绥阳县。原审被告：遵义市永顺房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省遵义市长征镇政府办公楼一楼。统一社会信用代码：91520300789754538J。负责人：马来，公司经理。上诉人中国建设银行股份有限公司遵义市分行（以下简称建设银行）因与被上诉人蒋荣祥、田应义及原审被告遵义市永顺房地产开发有限责任公司（以下简称永顺房开公司）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初6051号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建设银行上诉请求：1.改判上诉人对“遵房预监字第201215453号”他项权证下的房屋享有优先受偿权。2.改判被上诉人向上诉人支付律师费10353元。3.二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.建设银行作为案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在将抵押权的预告登记转为正式登记前，案涉房屋必须取得正式的产权证书，产权证书必须由蒋荣祥、田应义到场办理。永顺房开公司于2018年12月1日通知蒋荣祥、田应义办理房屋产权证并办理正式抵押权登记，但是蒋荣祥、田应义一直拖延，涉案房屋在2016年5月、2017年7月、2019年4月被查封，导致无法办理正式的抵押登记，建设银行对此没有过错。建设银行取得案涉房屋的抵押权预告登记作为贷款债权担保的前提而提供贷款，本案所反映事实并非独特的个案，在金融领域，购房者将期房预抵押给金融机构办理按揭贷款，已经成为住房抵押贷款的主要交易模式。如果不承认预告登记可以排除金钱债权的强制执行，将会使预告登记保全债权的功能大为减损，金融机构的贷款风险也会完全暴露。2.上诉人与被上诉人签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，合同中已经约定，上诉人为实现债权所产生的律师费由被上诉人负担，而一审法院以没有支付证据为由驳回上诉人的诉讼请求，存在适用法律错误，请求二审改判，由被上诉人承担律师费。被上诉人蒋荣祥、田应义二审未答辩。原审被告永顺房开公司在二审中未作陈述。建设银行向一审法院起诉请求：1.判令解除建设银行与蒋荣祥、田应义之间签订的2012009-09077号个人住房（商业用房）借款合同；2.判令蒋荣祥、田应义立即偿还贷款人民币本金200816.11元、欠银行贷款72828.45元，并支付从2019年4月11日起至实际付清本息之日止的逾期付款利息（按合同约定利率计算）；3.判令永顺房开公司对上述还款义务承担连带保证责任；4.确认建设银行对遵房预监字第201215453号他项权证项下的房屋（位于遵义市××××路圣城华府2栋2单元8层4号）享有优先受偿权；5.蒋荣祥、田应义向建设银行支付律师费12600元；6.本案诉讼费用由蒋荣祥、田应义、永顺房开公司承担。一审法院认定事实：2012年6月5日，建设银行（债权人）与永顺房开公司（保证人）签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，该合同第一条第一款约定，本合同所称债务人为因购置座落于遵义市××岗××镇“圣城华府”项目所属之住房或商业用房房产而与债权人发生借贷关系的全部债务人。该合同第二条第一款约定，本合同最高额所担保的债权是指2012年6月5日至2017年6月5日期间因债权人向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债权人为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）。该合同第三条第二款约定，最高额保证项下担保责任的最高限额为叁亿叁仟万元整。该合同第三条约定，保证方式为连带责任保证。该合同第四条第一、保证期间按债权人对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自己方债权人与债务人签订单笔借款合同之日至以下（二）项所述之日：（二）该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交债权人核对无误、收执之日。2012年10月28日，蒋荣祥、田应义与永顺房开公司签订《商品房买卖合同》，该合同约定蒋荣祥、田应义购买位于遵义市××××路圣城华府2栋2单元8层4号房（建筑面积117.57平方米），该房总价款436050元。蒋荣祥、田应义交付首付款136050元，余款300000元以银行按揭支付；永顺房开公司承诺于2014年3月31日前向蒋荣祥、田应义交付房屋，现上述房屋已交付。2012年12月11日，蒋荣祥、田应义与建设银行签订了合同编号为2012009-09077号《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称借款合同），该合同约定，该合同第二十八条：借款人应将借款用于购置以下房产：一、售房人：遵义市永顺房地产开发有限责任公司。二、该房屋系借款人使用贷款所购的第1套房产，该房产性质为：商品房。三、房屋坐落:遵义市××××路圣城华府2栋2单元8层4号房。第二十九条：对第二条的约定借款人借款本金为人民币（大写）：叁拾万元整。第三十条：借款期限壹佰捌拾个月（即2012年12月11日至2027年12月11日）。第三十一条、叁、贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮10%，借款逾期的，（二）罚息利率为本合同所执行利率的水平上上浮50%。第三十二条：借款人首付款金额为人民币（大写）壹拾叁万陆仟零伍拾元整，采用等额本息还款方法，每月还款2730.98元，该合同第十七条第1款贷款人救济措施约定，出现上述任一违约情形或可以危及贷款人债权的情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：2、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿本息及相关费用；3、解除与借款人的借贷关系。同日，建设银行和蒋荣祥、田应义签订《个人住房（商业用房）借款合同补充协议》，该合同约定：二、借款人和贷款人关于费用承担的约定为：（二）贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁法、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），由借款人承担。2012年12月11日建设银行向蒋荣祥、田应义发放贷款300000元，用于支付蒋荣祥、田应义剩余房款。2012年12月13日，蒋荣祥与建设银行就房屋在不动产行政登记部门办理了抵押权预告登记，建设银行取得了抵押预告登记证（遵房预监字第201215453号监房屋抵押权预告登记），该证载明预告登记义务人为蒋荣祥，登记原因预购商品房抵押权预告登记，抵押约定期限2012-12-13至2027-12-13。借款后，蒋荣祥未按约定向建设银行还款，2016年6月28日、9月27日、12月29日，2017年3月29日、6月28日、10月31日、12月29日，2018年3月30日、6月26日、9月12日、12月28日，2019年3月29日，永顺房开公司的保证金账户分别被扣划4265.84元、6784.79元、2081.5元、7494.52元、4857.05元、10037元、2514.22元、7444.46元、7521.21元、7515.03元、4808.23元、7504.6元。合计72828.45元。截止到2019年7月11日，蒋荣祥尚欠银行贷款金额本金200816.11元。庭审后，蒋荣祥偿还了所欠款项72828.45元，并交纳了诉讼费和保全费4335元。建设银行为提起本案诉讼，其委托了贵州他山律师事务所律师出庭参加诉讼，但其代理人尚未提交律师费凭证。为保证还款，永顺房开公司作为保证人为该笔借款提供担保，约定该笔债权在编号为2012建遵高保字第0008号《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的保证范围内，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日后的两年。综上所述，建设银行已按合同约定发放了贷款，但蒋荣祥却未能在合同约定的期限内履行还款及利息支付义务。另，蒋荣祥和田应义于2017年5月5日协议离婚，并签订《离婚协议书》。一审法院认为，建设银行、蒋荣祥、田应义、永顺房开公司之间分别签订了借款合同、补充合同、连带保证合同，上述合同是各方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，均合法有效，合同各方当事人都应当受到合同的约束，前述合同表明建设银行、蒋荣祥、田应义、永顺房开公司之间分别形成了债权债务关系、抵押合同关系、连带保证合同关系。蒋荣祥、田应义取得购房贷款，偿还部分本息后，就未再按合同约定履行偿还借款本息的义务。虽然蒋荣祥和田应义在2017年5月5日协议离婚，但上述借款原为夫妻共同生活所负，应当共同偿还。本案针对建设银行的诉讼主张认定如下：一、关于是否解除建设银行与蒋荣祥、田应义签订的借款合同的问题。借款合同签订后，建设银行按合同约定履行了向蒋荣祥、田应义支付借款的义务；蒋荣祥、田应义虽然曾按约定偿还借款本息，但已有多期借款已构成逾期还款，违反了合同约定，损害了建设银行合法权益，且就是否能够继续按合同约定支付合同约定的借款本息，蒋荣祥未在同建设银行约定的时间内积极履行付款义务，且田应义未到庭应诉，前述事实表明，蒋荣祥、田应义的行为已构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，并结合借款合同的约定，对建设银行第1项要求解除借款合同的诉讼请求，予以支持。二、关于蒋荣祥、田应义英立即偿还涉案借款本金数额及从2019年4月11日起至实际付清本息之日起的逾期付款利息问题。借款合同签订后，建设银行按合同约定履行支付借款300000元的义务，并认可蒋荣祥偿还部分借款本息后，至今尚欠借款本金200816.11元。蒋荣祥、田应义的违约行为导致与建设银行的借款合同关系已实际无法履行，且建设银行已明确解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，蒋荣祥、田应义应依照合同约定及前述法律规定承担违约责任，向建设银行偿还至今尚欠借款本金200816.11元，并结合认定的前述相关事实和理由，对建设银行第2项要求蒋荣祥、田应义偿还借款本金200816.11元的诉讼请求，予以支持。建设银行主张从起诉之日起，即2019年4月11日开始计算借款的逾期利息，蒋荣祥未提出异议、田应义未到庭提出异议，且蒋荣祥、田应义作为还款义务人，在从建设银行处取得300000元借款后，未按约定还款，构成违约的事实，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，对其要求蒋荣祥、田应义从2019年4月11日起至实际付清本息之日止的逾期付款利息（按合同约定利率计算）的诉讼请求，依法予以支持。三、关于永顺房开公司是否应当上述债务承担连带保证责任的问题。永顺房开公司为建设银行对蒋荣祥、田应义享有的债权提供连带责任保证，故建设银行提出了第3项诉讼请求；永顺房开公司辩称蒋荣祥把原来拖欠的部分偿还给建行保证金账户上，如果偿还了之后，愿意承担保证责任。根据最高额保证合同第四条第（二）项约定，永顺房开公司为建设银行提供的连带保证为附终止条件的连带责任保证，但前述条件至今尚未成就，永顺房开公司也予认可，而条件不成就并非建设银行的过错或有意阻击该条件成就所致，蒋荣祥、田应义的债务已因其违约而提前到期，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”的规定，按照合同约定，永顺房开公司的保证责任是阶段性保证，但在蒋荣祥、田应义未取得不动产权属证书，并在抵押权未能依据登记而设立的情况下，永顺房开公司的保证期间未结束，故对建设银行第4项要求永顺房开公司对蒋荣祥、田应义的债务承担连带保证责任的请求，予以支持。但永顺房开公司的该连带保证责任在蒋荣祥、田应义办妥房屋抵押登记手续及建设银行收到抵押登记证明文件之日起免除。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”及第四十二条“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”的规定，若永顺房开公司在其前述连带保证责任免除前承担了保证责任，其有权另行向蒋荣祥、田应义追偿。四、关于建设银行是否对涉案房屋享有优先受偿权的问题。建设银行第4项要求在债权范围内对抵押房屋享有优先受偿权的请求，因房屋办理了抵押权预告登记、至今尚未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，该登记并不发生物权效力，即建设银行并不能据此享有抵押权，故对建设银行第4项要求确认其在债权范围内对房屋享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。五、关于是否应支付律师代理费的问题。建设银行第5项诉讼请求中要求支付律师代理费，其委托律师出庭参加诉讼系客观事实及相关合同中也有相关约定，但建设银行未提供证据予以证明该费用是否实际发生，故对的该请求，不予支持。田应义经本院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条规定，判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行与被告蒋荣祥、田应义于2012年12月11日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告蒋荣祥、田应义在本判决生效后十日内向原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行偿还借款本金人民币200816.11元及逾期付款利息（从2019年4月11日起按合同约定利率计算至实际付清本息之日止）；三、被告遵义市永顺房地产开发有限责任公司对上述第二项判决中原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行对被告蒋荣祥、田应义享有的全部借款本息承担连带清偿责任；四、驳回原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行的其他诉讼请求。案件受理费2625元，保全费1710元，由被告蒋荣祥、田应义、遵义市永顺房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人建设银行主张对涉案房屋享有优先受偿权的问题。因本案所涉房屋办理的是抵押权预告登记，所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生的不动产物权变动的请求权，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，在涉案房产未办理正式的抵押登记前，权利人的抵押权尚未确立，权利人应在办理正式的房屋抵押登记后才能主张优先受偿权，而涉案房产至今尚未办理正式的房屋抵押登记，上诉人并未取得案涉房屋的抵押权，对该房屋不享有优先受偿权。故对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于建设银行主张的律师费10353元的问题。建设银行并未提交证据证明该费用已经实际发生，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，建设银行的主张缺乏事实依据，对该律师费的上诉请求，不予支持。综上所述，建设银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5250元，由中国建设银行股份有限公司遵义市分行负担。本判决为终审判决。审判长  施正高审判员  贺灿灿审判员  娄 强二〇一九年十一月二十五日法官助理王薇书记员冯滢