河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5840号 上诉人（原审被告）：魏县领航商务酒店。住所地：魏县龙乡北大街516号。 经营者：候成月，该酒店负责人。 委托诉讼代理人：侯婕，河北九川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑小雪，河北九川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北宛若建设工程有限公司。住所地：廊坊市广阳区华夏幸福城雅园第23幢1单元11层。 法定代表人：黄春辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：李建华，河北正澄律师事务所律师。 上诉人魏县领航商务酒店（以下简称领航酒店）因与被上诉人河北宛若建设工程有限公司（以下简称宛若公司）装饰装修合同纠纷一案，不服魏县人民法院（2019）冀0434民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。领航酒店的经营者候成月、委托诉讼代理人侯婕、郑小雪，宛若公司委托诉讼代理人李建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 领航酒店的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回宛若公司的诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用由宛若公司承担。主要的事实与理由：一、一审判决认定事实错误，领航酒店已经全额支付工程款。（一）本案当中，双方于2018年3月8日签订《装饰合同》，合同约定由宛若公司包工包料对格林豪泰魏县店进行装修，同时附录了装修使用的材料清单，合同约定总价为180万元，并约定了详细的工程款支付进度，其中质量保证金为5%，于酒店开张营业之日为准。合同签订后，领航酒店就安排杜某为现场负责人，负责跟宛若公司沟通和付款。在酒店装修过程中，领航酒店一共通过银行转账支付给宛若公司114万元，对此双方认可。另外在施工过程中，宛若公司称需要给工人发工资和购买材料，陆续从领航酒店处拿钱，截止到2018年4月5日，一共拿钱74万，宛若公司的法定代表人黄春辉出具了收条。2018年4月26日，宛若公司指定的联系人陈冬月从领航酒店处拿现金6万元，出具了证明。2018年6月15日，黄春辉从领航酒店处拿现金10万元，这样一来，领航酒店共计支付给宛若公司204万元。一审判决认定黄春辉收取的75万元当中，包含转账的50万元，没有任何依据，对此，领航酒店提供了黄春辉打收条之前的银行取款记录，证明从2018年3月28日到4月4日，领航酒店多次取现金将近100万元，足以支持领航酒店的观点，一审判决事实错误。（二）对于一审当中宛若公司提出的增项清单，领航酒店不予认可，因为双方在装饰合同第九条明确约定，如果变更合同，应当协商一致重新签订补充协议。而本案当中宛若公司在开庭的时候突然单方出示了一份增项清单，领航酒店对此毫不知情，因为本案属于包工包料的大包形式，对于该部分增项产生的123715.5元费用，宛若公司没有提供任何证据，仅仅是一份清单，一审法院对于该部分的认定，明显缺乏事实依据。（三）一审认定领航酒店于2018年9月份开业与事实不符，在装修进行工程中，多个卫生间出现漏水情况，墙皮脱落，有领航酒店提供的视频资料和与黄春辉聊天记录均可以证实，2019年3月份，黄春辉指派工人霍红飞来对问题房屋进行维修，有霍红飞出具的证人证言可以证实，据此，一审认定2018年9月份开业是没有依据的。（四）双方合同第六条明确约定5%的质量保证金在酒店开张营业之日一年后支付，现在酒店一直在维修，根本没有办法正常营业，何况一年时间也根本没有到期，一审判决将该部分款项一并判决支付，显然是错误的。二、一审判决领航酒店支付违约金是错误的。在整个一审过程中，没有任何证据证明领航酒店存在违约的情形，反而是宛若公司在装修工程中以次充好，擅自施工，多处使用与附录清单不符的产品，对此一审开庭的时候宛若公司也予以认可，说是“微调”，如此明显的违约行为竟然用微调一带而过，毫无诚意。一审判决领航酒店承担违约责任是错误的。三、双方签订的合同无效。依据《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条的规定：承接住宅室内装修装饰的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案当中，宛若公司根本没有建筑业企业资质证书，不具备装饰装修资格，所签合同违反法律规定，应当属于无效合同。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，双方签订的装饰合同无效，一审判决应当依法予以撤销。为维护当事人的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请贵院查明事实，依法支持领航酒店的上诉请求。 宛若公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 宛若公司向一审法院起诉请求：一、判令领航酒店支付宛若公司工程款783715.5元及逾期付款违约金（违约金的计算自2018年9月28日之日起至实际支付工程款之日止，按每日1000元的标准计算）；二、本案诉讼费由领航酒店承担。 一审法院认定事实：2018年3月8日，宛若公司、领航酒店双方签订了《装饰合同》，合同主要约定：总工程款为180万元，工程期为2018年3月10日起至2018年6月9日止，违约金为每日1000元。质保金为9万元，营业一年后退还宛若公司。合同签订后，宛若公司安排人员对领航酒店进行装修。工程完工后，领航酒店以转账和现金支付方式向宛若公司支付装修款154万元。另查明，领航酒店类型为个体工商户，经营者为候成月，组织形式个人经营，注册日期为2017年11月23日。该酒店于2018年9月下旬开始营业。 原审法院认为，当事人应遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，宛若公司、领航酒店双方自愿签订了《装饰合同》，合同内容不违背法律规定，故合同合法有效。宛若公司作为施工方，应按合同约定进度完成项目施工。领航酒店应按合同约定履行义务。领航酒店称宛若公司未取得建筑业资格证书，所签订的装修合同无效。合同约定的事项为装修装饰，宛若公司营业范围明确载明经营范围包括室内装修工程，故对领航酒店的这一主张，不予认可。关于增项的问题，宛若公司提交的双方工作人员聊天记录，显示对于装饰合同外的项目，虽然双方没有书面协议，但是对于增项的内容双方是认可的。按照公平原则，对于增项清单应予确认。对于领航酒店已付款项的问题，宛若公司、领航酒店双方提交的证据显示，通过银行转账为114万元，双方对此无异议。对于宛若公司提交的第一份74万元收到条，是否包含转账的50万元的问题，根据庭审中领航酒店对该笔款项表述前后不一致，其陈述的具有不稳定性，且大额的交易以现金形式不符合交易习惯。故对与宛若公司主张74万元包含转账50万元予以确认。确认领航酒店共计支付款项为154万元，其中转账114万元，现金40万元、故领航酒店称已经给付宛若公司合同款共计204万元，不予认可。宛若公司、领航酒店双方之间的合同款项包括增项部分共计1923715.5元，领航酒店已经支付宛若公司154万元，下欠383715.5万未支付。关于该酒店是否交付问题，宛若公司提交证据显示，该酒店在网上已经可以预约入住，故本院认定该酒店已经实际投入使用。该酒店网站对外公示信息显示，2018年9月下旬试营业，故认定该酒店的实际使用日期为2018年9月20日。关于违约金问题，合同约定的违约金过高，宛若公司逾期交付装饰工程，领航酒店逾期支付货款，双方均有违约情形。综合考虑本院认为领航酒店的过错程度较高，违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年9月20日起计算较为妥当。关于质保金问题，由于领航酒店对于合同款项没有如约给付以至于形成诉讼，综合考虑领航酒店的诚信问题，为减少当事人诉累，宛若公司要求领航酒店支付全部合同款的主张予以认可。关于领航酒店主体问题，领航酒店系个体工商户，其组织形式为候成月个人经营，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，故应由领航酒店的经营者候成月承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十八条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、魏县领航商务酒店经营者候成月在本判决书生效之后十日内支付河北宛若建设工程有限公司工程款383715.5元；二、魏县领航商务酒店经营者候成月在本判决书生效之后十日内支付河北宛若建设工程有限公司违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年9月20日起计算至履行完毕之日止）；三、驳回河北宛若建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应担按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13437元，减半收取计6718.5元，保全费5000元，共计11718.5元，河北宛若建设工程有限公司承担7052.5元，由魏县领航商务酒店经营者候成月负担4666元。 本院二审期间，领航酒店为了支持其主张向本院提交以下证据： 一、网上查询格林豪泰酒店的开业日期，证明该酒店试营业时间为2019年1月18日； 二、领航酒店购买装饰装修清单及与其他施工队的资金往来证明共6份，证明合同签订后，宛若公司并未按照合同约定进行全面施工； 三、金柱书面证明一份，证明开业日期并不是原审法院认定的2018年9月，根据合同约定，宛若公司已构成违约，金柱系宛若公司雇佣的清洁工人； 四、宛若公司工作人员与候成月对账单一份，证明工程存在质量问题； 五、清单一份，证明施工材料与原合同约定的不符； 六、王军平的书面的证人证言一份，证明宛若公司并未按照约定进行合同施工； 七、申请证人张某、杜某出庭作证，证明增项中涉及的工程是其进行施工的。 本院组织双方对以上证据进行了质证。 二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为,根据领航酒店的上诉及宛若公司的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、双方签订的《装饰合同》效力如何；二、领航酒店是否应给付宛若公司工程款，具体数额是多少。 关于焦点一、双方签订的《装饰合同》效力如何。本院认为，2018年3月8日，宛若公司、领航酒店双方签订《装饰合同》，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定，承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案中，装饰装修的标的物为商业酒店，应按建设工程合同的规定进行审理。本案审理期间，宛若公司认可该公司未取得相应的企业资质。故，根据以上规定，双方签订的《装饰合同》应为无效合同。 关于焦点二、领航酒店是否应给付宛如公司工程款，具体数额是多少。本院认为，宛如公司签订《装饰合同》后，宛若公司按照合同约定对涉案的酒店进行了装饰装修，并于2018年9月酒店进行了试营业。虽然双方签订的《装饰合同》为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案涉案的工程虽双方未进行验收，但领航酒店已实际使用。并且，领航酒店提交的证据并不能证明涉案工程存在质量问题。故，领航酒店理应按照约定给付宛若公司工程款。关于质保金的问题。本院认为，双方签订的《装饰合同》第六条约定，质量保证金5%一年后支付（90000元），从酒店开张营业之日为准。虽然，宛若公司起诉时，质保期尚未届满，但二审审理期间，质保期已届满，为了减少当事人的诉累，该质保金领航酒店理应与欠付的工程款一并给付。 关于工程款具体数额的问题。本院认为，双方签订的《装饰合同》第二条第二款约定，工程总价为1800000元，总价款是由甲乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，合同签订生效后，如变更施工内容、材料、须经现场甲乙双方管理人员在场确认，这部分产生的工程款应当按实计算。本案中，宛若公司主张的工程款包含两部分，合同约定的价款1800000元及增项所涉及的工程款123715.5元。领航酒店对以上款项持有异议，但原审法院审理期间，领航酒店对宛若公司提交的《预算书》予以认可，仅对施工材料提出异议。《预算书》中包含着施工内容、项目及价款，宛如公司提交的微信聊天记录也显示双方对施工材料进行了变更，并且，截止起诉之前，领航酒店从未向宛若公司主张过，涉案工程早已实际使用。故，领航酒店上诉称，宛若公司未按照合同约定内容进行施工的诉称不能成立。关于增项工程价款的问题。本院认为，在原审法院审理期间，领航酒店对于增项工程量是不予认可的，二审审理期间，领航酒店认可宛若公司提交的《魏县格林豪泰酒店增项清单》包含施工内容共35项是真实存在的，但有部分工程内容是证人张某进行实际施工的。对于该主张，张某的证人证言并不能有效证明，领航公司亦并未提交其他相应证据予以佐证。并且领航酒店的证人杜某（现场管理人员）在出庭接受询问时，对于领航酒店否认的部分工程是认可的。领航酒店对增项的工程前后表述不一致，并且证人杜某的表述与领航公司的表述也互相矛盾。结合以上情况，本院认为，宛若公司提交的《魏县格林豪泰酒店增项清单》可以作为本案的定案依据。 关于领航酒店应给付宛若公司工程款具体数额的问题。领航酒店、宛若公司双方对领航酒店已给付的114万元不持异议，仅对2018年4月5日黄春辉出具的收到74万元的收条持有异议。宛若公司称，该收到条是在领航酒店2018年3月12日转账30万元，2018年3月19日转账20万元，另外领航酒店又给付给宛若公司24万元现金的基础上向领航酒店出具的收到74万元的收条。而领航酒店认为，该收条不包含着以上两笔转款。本院认为，结合着陈冬月2018年4月26日出具的收条，该条也是在领航酒店2018年4月26日转款后又给付6万元现金基础上，宛若公司向领航酒店出具的。并且，领航酒店称给付给宛若公司74万元是通过交付现金方式给付的，是由其现场管理人杜某给付的。但通过询问证人杜某，杜某认可74万元是其以现金的方式交给黄春辉的，但其后又否认本人从未给付过30万元以上的现金。杜某的证言与领航酒店的陈述前后矛盾并且以现金的方式给付巨额工程款不符合交易习惯。故，领航酒店的主张本院不能成立，宛若公司的主张应予以采信。综上，领航酒店应给付的工程款为383715.5元（1923715.5元－1540000元＝383715.5元）。 关于领航酒店是否应给付宛若公司违约金的问题。本院认为，领航酒店未按照合同约定给付宛若公司的工程款，理应承担违约责任。故，宛若公司主张违约金理应得到支持。但质保金的违约金应从2019年9月20日即应给付之日计算。 综上所述，领航酒店上诉请求部分成立，原审判决认定部分事实不清，理应纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持魏县人民法院（2019）冀0434民初1066号民事判决第一、三项； 二、变更魏县人民法院（2019）冀0434民初1066号民事判决第二项为：魏县领航商务酒店经营者候成月在本判决生效之日起十日内支付河北宛若建设工程有限公司违约金（标准：1、以293715.5元为基数，自2018年9月20日起至该笔债务履行完毕之日止；2、以90000元为基数，自2019年9月20日起至该笔债务履行完毕之日止。计付标准按相应时段中国人民银行同期贷款利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7055元，由魏县领航商务酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  赵玉剑 二〇一九年十一月十八日 书记员  赵宇帆