四川省仪陇县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1324刑初107号 公诉机关仪陇县人民检察院。 被告人文兴琼，女，1988年5月6日出生，汉族，初中文化，无业，四川省仪陇县人，住仪陇县。因涉嫌赌博罪，于2018年3月7日被仪陇县公安局取保候审。现在家。 指定辩护人许洪滔，四川金粟律师事务所律师。 仪陇县人民检察院以南仪检公诉刑诉〔2019〕436号起诉书指控被告人文兴琼涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。仪陇县人民检察院检察员何楠、助理检察员姚龙出庭支持公诉，被告人文兴琼及其辩护人许洪滔到庭参加了诉讼。期间延长审理期限一次，现已审理终结。 仪陇县人民检察院指控，为谋取不法利益，2017年11月，文兴琼建立“1元金花”赌博微信群，并组织群成员在“Mia气棋牌”APP上以炸金花的方式进行赌博，文兴琼设定炸金花的赌博群规则并负责购买房卡，每局结束后，文兴琼进行10元至30元不等的抽成。截止案发前，“1元金花”赌博微信群赌资累计30余万元。 公诉机关认为，被告人文兴琼以营利为目的，开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以开设赌场罪追究其刑事责任。文兴琼到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。 被告人文兴琼对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，统计的30余万的赌资里面有最多2万元朋友圈转账的钱，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是，对指控的事实无异议，虽文兴琼构成开设赌场罪，但没有造成严重的社会不良影响和后果。文兴琼具有坦白情节，文兴琼目的不是为了开设赌场，只是为了获利，也不知道建立微信群构成开设赌场罪，文兴琼的行为不构成情节严重。综上，建议判处文兴琼有期徒刑一年并适用缓刑。 经审理查明，被告人文兴琼为谋取不法利益，2017年11月，文兴琼建立“1元金花”赌博微信群，并组织群成员在“Mia气棋牌”APP上以炸金花的方式进行赌博，文兴琼设定炸金花的赌博群规则并负责购买房卡，每局结束后，文兴琼进行10元至30元不等的抽成。截止案发前，“1元金花”赌博微信群赌资累计329155.62元，抽头渔利2万余元。 上述事实，有经庭审举证、质证，合议庭予以使用的下列证据证实： （一）程序性方面证据 1、受案登记表、立案决定书，证实文兴琼开设赌场罪一案由仪陇县公安局于2018年3月7日在工作中发现，于同日以文兴琼涉嫌赌博罪立案侦查。 2、被告人文兴琼的户籍信息，证实被告人文兴琼生于1988年5月6日，作案时具有完全刑事责任能力。 3、到案经过及强制措施情况，证实被告人文兴琼于2018年3月7日被仪陇县公安局传唤到案，于同日被取保候审。 （二）案件事实方面的证据 1、扣押决定书，证实被告人文兴琼持有的vivo玫瑰金，cmiit号:2016cp2613手机与vivo金，cmiit号:2016cp6734手机依法被仪陇县公安局扣押。 2、调取证据清单、情况统计表，证实仪陇县公安局依法调取了卡号为62×××54以及马银德的开户信息及交易流水，从2017年3月1日至2018年10月11日，在支付宝（中国）网络技术有限公司调取了文兴琼的注册资料及交易记录，刻录为光盘。被告人文兴琼自2017年11月至案发前，微信到账累计349155.62元。 3、证人文某某的证言，证实其姐系文兴琼，2018年年初（二月份），文兴琼用微信（微信号×××）将其拉入她组建的“一元金花群”，她是群主，该群大约有30余人，在该群的人就是炸金花的人。文兴琼在“Ｍｉａ气棋牌”ＡＰＰ上开房间，然后将房间号链接发到“一元金花群”，由群成员加入房间炸金花。他们打的是一元钱一分，10分封顶，一个房间可以打12局，可同时供应2至6人炸金花。12局打完后系统会自动结算输赢，文兴琼将结算截图发至“一元金花群”，输家根据自己的分数将钱转至文兴琼，文兴琼从赢家中赢钱最多的人处抽取房费。按照赢钱50-199元抽取10元，200-299元抽取20元，300元及以上抽取30元的比例进行抽取。 4、证人李某某的证言，证实2018年1月份左右，文兴琼告知其她建立了一个“一元金花群”，让其到群里玩，文兴琼将其拉入了该群。其进群时里面大概有20人。文兴琼发了一个Ｍｉａ气棋牌ＡＰＰ软件，其下载后就在该微信群里炸金花。由文兴琼在Ｍｉａ气棋牌ＡＰＰ上开好房间，然后将房间号发到“一元金花群”里，让群成员进房间炸金花。一元钱折算一分，一分起底最高10分封顶，一个房间可打12局，打完后系统将自动结算，结算截图会发至微信群里。开始输家会将钱直接发到微信群，后面输家直接将钱发给文兴琼，文兴琼抽成后再按照分数将钱转发给赢家。文兴琼每天不定时的发红包给大家，文兴琼在管理该群时使用的是一个微信名“雯儿”的微信号管理，她们输赢的钱都是转到该微信号里。在该群也有跑单的情况，如果文兴琼找到跑单的人或者拉跑单人进群的人，就由这个人赔偿，如果找不到就由文兴琼自己赔钱。 5、被告人文兴琼的供述与辩解，2017年上半年，我用微信名“雯儿”，微信号×××建了一个2-3元的麻将群，群里有二十几个人，我就在熊猫麻将ＡＰＰ上注册了会员，因为每局需要3张房卡，我就买了大约一万张房卡，现在还剩1000多张未用，300元2000张房卡，大约是每张0.15元。我建的3元麻将微信群里的人要打麻将，我就将熊猫麻将ＡＰＰ的ＩＤ告诉大家，都是打的3元的成都血战麻将，3张房卡可以打8局，8局结束后这个房间的最大赢家就给我抽5元，开始我都是“雯儿主号”，微信号“Ｗ136××××5807”收取红包，后来因为这个号涉嫌赌博被腾讯公司封了，我就用“雯儿”，微信号×××、“雯儿（小号1）”，微信号“ｗｘｉｄ-45ｙｆｓｗｉｆｙ8ｋｏ22”收取。我开了4、5个月麻将群后，因为熊猫麻将封号严重，群里很多人就不玩熊猫麻将了。2017年11月份左右，我看见我朋友在手机上炸金花，我就在手机上下载了Ｍｉａ气棋牌ＡＰＰ，并把我的麻将群改成了1元金花群，并把群公告改成“第一，金花12局打完结清，大赢家出房费。（50-199出10元，200-299出20元，300以上出30元）如有事者，限制五分钟离线，再不来可解散，打几局算清几局，十二局必闷两圈，赢家不能弃牌，如弃牌没包。第二，谁介绍的人进来如跑单，谁负责，如介绍人跑单其他群主赔。第三，不是群里人不打，打了自负责任。第四，我们是一个文明群，和睦相处，早上9:00与晚上7:30发福利。感谢大家支持”。我然后就用微信名“雯儿”，微信号×××在Ｍｉａ气棋牌上注册并充值购买了房卡，270元300张房卡，我前后买了300张房卡的样子，现在还剩200多张，每个房间需要2张房卡，一次可打12局，每局3-5人，12局结束后，大赢家就会按照群公告的情况抽房费，并发至我的微信中。“1元金花群”是我用微信建立的，平时一直也是我在管理，我也在抽成。 我主要使用的是“Ｗ136××××5807”这个微信号，微信名称：雯儿以及雯儿（小号1），微信号“ｗｘｉｄ-45ｙｆｓｗｉｆｙ8ｋｏ22”。我之前在使用雯儿，微信号×××这三个微信号。我每天9时30分至19时30分会在群里发2-3个红包，每个红包20元至30元不等，一般一个红包有10个小红包。我在Ｍｉａ气棋牌ＡＰＰ里购买房卡，然后把房卡放在Ｍｉａ气棋牌，只要是微信群里面被我认证授权的，都可以在这里面开房间，有时我也会在Ｍｉａ气棋牌里开房间。有时我也会炸金花并开房间，把房间号发到微信群里。我们打的是一元钱一分，一个房间可以打12局，12局结束后，系统自动计算输赢，然后赢家会截图发到群里面，让大家核对输赢情况。输家会把钱单独转个我，我收取后，就会从大赢家处扣除相对应分数的抽成，然后把钱单独发给赢家。我一般都会用“Ｗ136××××5807”这个微信号以及微信名称：雯儿以及雯儿（小号1），微信号“ｗｘｉｄ-45ｙｆｓｗｉｆｙ8ｋｏ22”，微雯儿（小号2号）微信号×××这三个微信号来收钱，但主要是用“Ｗ136××××5807”这个号码。 我从2017年上半年至今共获利2万多元，大约有6000多借给了打牌的人。“雯儿”微信号“×××”、“雯儿主号”微信号“Ｗ136××××5807”绑定的是我户名的邮政卡尾号是“1354”，“雯儿（小号2）”微信号“×××”绑定的我父亲的马应德的邮政银行卡，但马应德不知道我拿来干什么，马应德的卡我只是提现了大约500元的样子。我建立微信“1元金花群”的目的是因为我在家带小孩，没有工作，赚钱做生活费。 经我辨认97张电子勘验图，都是出自“一元金花群”里炸完金花的结算截图。经我辨认一元金花群里面的截图核算表（抽头渔利情况），都是出自我组建“一元金花群”里的结算统计，该统计共192条。 6、勘验、检查、辨认笔录 （1）辨认笔录，证实李某某能混合辨认出“一元金花群群主”系被告人文兴琼。 （2）电子证据检查笔录2份。证实侦查机关对被告人文兴琼所持有两部手机里与本案有关的信息（电子证据）进行了检测提取并制作检查笔录，程序合法。 7、电子勘验图片、被告人文兴琼确认的抽头渔利情况统计表，证实被告人文兴琼于2018年2月21日至2018年3月6日抽成渔利金额共计2804.4元 8、到案经过，证实被告人文兴琼系被仪陇县公安局强制传唤到案。 9、仪司调查评字[2019]75号调查评估意见，证实被告人文兴琼适宜在户籍地进行社区矫正。 本院认为，本案的争议焦点被告人文兴琼是否属于情节严重。经查，被告人文兴琼等人以营利为目的，利用互联网作为媒介，以“微信”建群的方式组织多人进入其所提供的平台进行赌博，抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，符合网络赌博犯罪的特征。经对被告人文兴琼微信转账记录的提取，被告人文兴琼自2017年11月1日至案发前，账户资金累计达349155.62元，根据有利于被告人的原则扣除被告人文兴琼辩称的有最多2万元的朋友转账收入，被告人文兴琼涉案赌资亦达329155.62元，属情节严重。公诉机关指控成立，本院予以采纳。对被告人文兴琼辩护人的相关辩护意见不予采纳。 被告人文兴琼违反社会管理秩序，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪且情节严重。被告人文兴琼归案后如实供述自己的罪行系坦白，依法可以从轻处罚。对公诉机关的公诉意见与被告人文兴琼及其辩护人的辩护意见予以采纳。据仪陇县司法局的调查评估意见，文兴琼适宜在户籍地进行社区矫正。被告人文兴琼开设赌场所涉案赌资金额32万余元，但赌资亦刚达情节严重的标准，被告人文兴琼庭审中认罪、悔罪态度较好，主动退缴了赃款和预交了罚金，故依法可对被告人文兴琼适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第(二)项之规定，判决如下： 一、被告人文兴琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金15000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳） 二、没收被告人文兴琼的违法所得20000元，依法上缴国库。（已缴纳） 三、没收被告人文兴琼的vivo玫瑰金（cmiit号:2016cp2613）手机与vivo金（cmiit号:2016cp6734）手机各一部，由扣押机关依程序处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  冯 明 审 判 员  高全明 人民陪审员  张 伟 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  易佳霖 附，本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十四条法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。 案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。 经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。