北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)京03民终9352号上诉人(原审原告)：李忠，男，1949年8月26日出生，湖北省宜昌市鑫海陶瓷有限公司退休职工，住湖北神宜昌市点军区。委托诉讼代理人：郑兆阳，北京荣久律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔艳丽，北京荣久律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：文骏凯，男，1993年2月21日出生，汉族，户籍地湖北省潜江市。被上诉人(原审被告)：苏鹏，男，1990年8月28日出生，汉族，户籍地湖北省黄冈市黄州区。上诉人李忠因与被上诉人文骏凯、苏鹏纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初26649号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李忠上诉请求:撤销一审判决，改判支持李忠全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院适用法律错误，本案应为担保合同纠纷，一审法院认定为民间借贷纠纷有误。《担保法》第17条规定了一般保证人可以拒绝承担保证责任的情形，但是也规定了特定情形下保证人不得拒绝承担责任的“但书”情形，本案中盛世汇海宜昌公司李忠年事已高，实施非法集资的犯罪活动，且已经被公安机关立案侦查，符合《中国人民共和国担保法》第17条规定的“但书“条例。其次，依据法律规定，当事人对于担保方式没有约定或约定不明确的，应当承担连带保证责任。一审法院认定本案中文骏凯、苏鹏系一般保证有误。第二，一审法院严重超审限，程序违法。文骏凯、苏鹏未出庭、未答辩。李忠向一审法院起诉请求：1．文骏凯、苏鹏连带偿还李忠借款本金100000元；2．文骏凯、苏鹏连带向李忠支付利息24500元（以100000元为基数，自2016年9月1日至2018年8月17日止，按照月息1%的标准计算）；3．文骏凯、苏鹏连带向李忠给付违约金12600元（以100000元为基数，自2016年12月17日至2018年8月16日，按日万分之二的标准计算）；4．文骏凯、苏鹏连带向李忠给付损害赔偿金5000元；5．文骏凯、苏鹏连带向李忠给付为实现债权付出的差旅费1957元、餐费220元、打印复印费320元、邮寄费51元、误工费4000元；并在以上总金额中扣除文骏凯已付的20000元。一审法院认定事实：2015年12月17日，李忠作为甲方（出借人）、北京盛世汇海投资管理有限公司作为乙方、北京平安盛世信息咨询有限公司作为丙方签订个人出借咨询与服务协议（合同编号为：XXX），约定三方遵守平等、自愿、互利和诚实信用原则，友好协商，就乙方为甲方提供投资咨询、资产规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务达成一致，以兹信守。甲方的资金出借方式为：甲方可以根据个人的出借需求，将款项进行出借，对丙方服务中的《借款协议》下的个人债权债务关系进行受让，将款项支付给所购买的债权的转让方，从而完成资金的出借。乙方应当按照本协议的规定，为甲方提供咨询服务，乙方有义务全程协助甲方完成既有债权的转让手续，并据以收取相应的服务费用。丙方将采取适当的方式进行审慎调查以复核和确认相关债权的借款人真实存在，甲方出借所形成的个人债权债务关系真实存在，否则丙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失，在出借人与借款人借贷关系存续期间，借款人发生违约行为时，丙方须采取合法合理的措施协助甲方进行及时催收和追讨。丙方为甲方提供资金出借相关服务，包括但不限于借款人推荐、回款管理、监管出借资金以及定期提供资金出借情况报告等服务。丙方应审慎管理还款风险金专用账户，并就账户情况定期进行披露。甲方了解并同意乙方因其提供的咨询服务向甲方按月收取服务费，双方约定的收费标准如下：财富账户，0-50万元人民币，服务费为账户总资产的0．15%/月。咨询服务费由乙方在每笔出借款对应的回款日从回款中优先收取。根据甲方与特定借款人之间的借款相关协议文件的规定，借款人有义务对甲方定期还本付息。为便利、统一地收回本息，甲方委托并授权丙方委托合作机构代为划转借款人每期偿还的本金及收益，在每期收款日后的三个工作日内与甲方进行结算。甲方指定如下账户作为资金回收专用账户。户名：李忠、开户银行：农业银行三峡五龙支行、账号：×××。当借款人发生违约时，由丙方用还款风险金专用账户进行还款。出借款项的支付方式为：甲方提供本人划扣账户并委托丙方的合作机构从甲方银行账户中代为划转出借金额，由丙方按时划转给债权转让人。债权转让及受让协议所载明的出借日期，丙方将甲方购买的债权款项划转给债权转让人。本协议在履行过程中，如发生任何争执或纠纷，且协商不成的，三方约定向丙方住所地人民法院提起诉讼。资金出借及回收方式为：“月息通”，出借金额100000元，预期年化收益率12%（封闭期12个月），意向出借期间2015年12月17日至2016年12月16日。资金出借及回收方式说明为：“月息通”，在丙方按月代甲方划转的借款人偿还的本息中，将当月收益回收，由甲方自行支配；其余部分参考丙方推荐进行新一次的出借，款项由丙方代为划转给所受让的债权的转让方；如丙方未能成功推荐，则借款人偿还的本息将在应还款日后的三个工作日向甲方指定的资金回收专用账户进行支付。该笔资金出借满12个月后，甲方对该笔资金提出债权资产转让需求的，乙方协助寻找债权受让人；该笔资金出借未满12个月时，甲方对该笔资金提出债权资产转让需求的，乙方不予接受。如果在上述补偿过程中的任何时候，乙方为甲方寻找到债权受让人，甲方选择不进行转让，则丙方不再支付补偿。当日，文骏凯、苏鹏向李忠出具担保函，内容为：“本人担保李忠在盛世汇海投资的10万元按时、按期到账（如本公司无法按时偿还，由我们共同承担偿还）。担保人：文骏凯苏鹏2015年12月17日。”李忠认为文骏凯、苏鹏向其承担是连带保证责任。2015年12月17日，李忠使用其名下中国农业银行账号为×××的银行卡刷POS机支付了100000元，POS签购单上显示的商户名称为盛世汇海。一审庭审中，李忠提交其名下中国农业银行账号为×××的银行卡交易明细清单，称北京盛世汇海投资管理有限公司于2015年12月31日向其支付利息466．67元、于2016年2月1日向其支付利息1000元、于2016年4月1日向其支付利息1000元、于2016年4月29日向其支付利息1000元、于2016年6月1日向其支付利息1000元、于2016年7月1日向其支付利息1000元、于2016年8月1日向其支付利息1000元、于2016年9月1日向其支付利息1000元、于2016年9月30日向其支付利息1000元、于2016年11月1日向其支付利息1000元、于2016年12月1日向其支付利息1000元。但上述交易明细中显示的交易对手信息并非北京盛世汇海投资管理有限公司。2016年10月，因北京盛世汇海投资管理有限公司没有支付利息，李忠去北京盛世汇海投资管理有限公司宜昌二分公司（正确名称应为北京盛世汇海投资管理有限公司宜昌第二分公司）找过，2016年11月再去就找不到人了。一审庭审中，李忠提交合同编号为XXX的债权转让及受让协议七份，落款日期分别为：2016年1月1日、2月1日、4月1日、5月1日、6月1日、7月1日、8月1日，内容均为：“通过我公司对抵押物评估与筛选，推荐您通过受让他人既有的个人间借贷合同的方式，出借资金给如下借款人，在您接收该批债权转让并按时支付对价的情况下，预期您的出借获益情况如下：债权转让人（原债权人）：陈焕，债权受让人（新债权人）：李忠，债务人为：1、杨杰、身份证号×××、初始受让债权价值30000元、债务人还款日期2017年4月13日、预计债权收益率（年）12%。2、肖建明、身份证号×××、初始受让债权价值30000元、债务人还款日期2017年4月8日、预计债权收益率（年）12%。3、叶德英、身份证号×××、初始受让债权价值40000元、债务人还款日期2017年3月25日、预计债权收益率（年）12%。转让人声明：自款项到账之日起，上述债权转让即生效；债权转让生效后，属有本人签章的本文件即代表受让人对上述债权的所有权。转让人陈焕、见证人北京盛世汇海投资管理有限公司。”李忠称其不明白上述协议的内容，只知道将100000元交给了北京盛世汇海投资管理有限公司，该公司把钱转给北京平安盛世信息咨询有限公司，北京平安盛世信息咨询有限公司再把钱给需要借钱的人，通过债权转让的方式，李忠为受让方。李忠认为北京盛世汇海投资管理有限公司就是借款人。一审庭审中，李忠称其于2017年3月到文骏凯户籍地的家中向其催要，其父母称文骏凯在重庆打工，后其父与文骏凯约定清明节到宜昌与李忠解决此事。2017年4月7日，李忠与文骏凯在宜昌见面，李忠要求文骏凯承担连带责任，文骏凯不同意，后李忠报警，警官将双方带至宜昌市公安局西陵分局云集派出所进行调解，2017年4月8日凌晨，在云集派出所，文骏凯与李忠签订协议书一份，内容为：“本人文骏凯在对于李忠担保书一事上，协商先行垫付李忠两万元人民币，李忠收到钱后，在北京盛世汇海投资管理有限公司案子调查和赔偿结束前，不准干扰文骏凯和他家人的生活，不准动用社会关系去威胁他和他的家人安全（如违反以上条例，退还人民币两万元），其于的担保问题，通过民事诉讼解决。（如法院宣判，文骏凯要回宜昌配合调查，李忠必须找得到我的人），必须保持电话畅通。此件有效。协议人：李忠、XXX、2017年4月8日。此件有效。协议人：文骏凯，XXX，2017年4月8日。”。当日，文骏凯给付李忠现金20000元。李忠在该协议下方书写：“现收到文骏凯先行垫付的20000元（大写：贰万元整）。李忠，2017．4．8”。一审庭审中，为证明其为实现债权付出的相关费用，李忠向一审法院提交：1、2017年11月12日宜昌市西陵区佳讯图文出具的金额为270元收据一张，摘要为打印资料。2、北京鹏蓝图文设计工作室出具的金额为100元的北京市国家税务局通用定额发票。3、出租车发票17张，金额共计288．4元。4、宜昌公交集团有限责任公司发票14张，金额共计28元。5、北京公共交通控股（集团）有限公司的车票9张，金额共计23元。6、中国邮政集团公司湖北省分公司交寄邮件专用发票2张、中国邮政集团公司湖北省分公司定额发票3张，金额共计52元。7、餐费定额发票7张，金额共计220元。8、火车票21张，乘车人有李忠、柳长喜、李进、果世东，金额共计1600元。9、湖北省道路客运发票一张，金额为12元。10、退票费报销凭证9张，金额共计41元。另，李忠称其为主张权利和代理人产生了误工费，计算标准为80元/天，共计50天，金额共计4000元。另，本案中，李忠先起诉了北京盛世汇海投资管理有限公司、北京盛世汇海投资管理有限公司宜昌二分公司、文骏凯、苏鹏，后李忠称已经知道北京盛世汇海投资管理有限公司涉嫌经济犯罪，被公安机关立案侦查，其于2018年1月8日向宜昌市西陵区公安分局经侦大队报案，称自己被诈骗，北京盛世汇海投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪。一审经查，北京市公安局朝阳分局经侦大队也因北京盛世汇海投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪，对其进行立案侦查。一审法院向李忠释明后，李忠申请撤回对北京盛世汇海投资管理有限公司、北京盛世汇海投资管理有限公司宜昌二分公司的起诉，只依据担保函，要求文骏凯、苏鹏承担连带保证责任。一审再查，李忠曾于2017年7月24日在湖北省宜昌市西陵区人民法院起诉文骏凯、苏鹏，要求：1、文骏凯、苏鹏共同偿还借款本金100000元、利息3500元（截止2017年6月15日）、违约金16000元、损害赔偿金5000元、维权费用3000元，合计人民币127500元；2、文骏凯、苏鹏承担担保责任。2017年7月27日，该法院作出（2017）鄂0502民初1542号民事裁定书，以本案系保证合同纠纷，文骏凯、苏鹏的住所地均不在该院管辖范围为由，裁定对李忠的起诉不予受理。李忠不服提出上诉。2017年12月14日，湖北省宜昌市中级人民法院作出（2017）鄂05民终3564号民事裁定书，裁定驳回上述，维持原裁定。另，李忠曾于2017年6月15日在湖北省黄冈市黄州区人民法院起诉苏鹏、文骏凯，要求：1、苏鹏、文骏凯共同偿还借款本金100000元、利息3500元、违约金16000元、损失赔偿金5000元、催款发生的各项费用3000元，合计人民币127500元；2、文骏凯、苏鹏承担担保责任。该院经审查认为李忠是经北京平安盛世信息咨询有限公司推荐，与北京盛世汇海投资管理有限公司宜昌分公司达成借款协议，形成借贷关系。苏鹏、文骏凯为北京盛世汇海投资管理有限公司宜昌分公司提供的是一般保证，借款人是本案必须参加诉讼的当事人，李忠与北京盛世汇海投资管理有限公司宜昌分公司的借贷行为的发生是基于双方与北京平安盛世信息咨询有限公司签订的个人出借咨询与服务协议，三方约定争议处理方式为北京平安盛世信息咨询有限公司住所地人民法院管辖。经查，北京平安盛世信息咨询有限公的工商登记住所地为北京市朝阳区，故李忠的起诉不属于该院管辖，故于2017年6月20日作出（2017）鄂1102民初5号民事裁定书，裁定对李忠的起诉不予受理。李忠不服提出上诉，湖北省黄冈市中级人民法院于2017年9月25日作出（2017）鄂11民终1636号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检查机关。公安或者检查机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪的，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，李忠原起诉的北京盛世汇海投资管理有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪，北京市公安局朝阳分局经侦大队已对其进行立案侦查，且李忠也已向公安机关进行报案，故本案相关犯罪线索及材料不再另行移送公安机关或检察机关。根据李忠提交的其与北京盛世汇海投资管理有限公司、北京平安盛世信息咨询有限公司签订的个人出借咨询与服务协议所约定的内容可知，北京盛世汇海投资管理有限公司为李忠提供投资咨询、资产规划、投资管理等服务、北京平安盛世信息咨询有限公司为李忠提供借款人推荐、风险管理及贷后管理等服务。李忠通过债权受让的方式，将款项支付给所购买的债权的转让方，从而完成资金的出借。根据李忠提交债权转让及受让协议，其中明确载明了债权转让人、债务人的身份信息。经该院释明，李忠坚持认为北京盛世汇海投资管理有限公司为债务人。根据李忠提交的POS签购单，只能显示商户名称为盛世汇海。李忠所称的北京盛世汇海投资管理有限公司向其支付利息的情况，其提交的中国农业银行卡交易明细，并未显示相应的交易对手信息。在北京盛世汇海投资管理有限公司已涉嫌非法吸收公众存款罪，已被公安机关立案侦查，且刑事案件尚无进一步进展的情况下，根据李忠现有的证据，该院对个人出借咨询与服务协议所涉的主体、内容、款项是否构成民间借贷关系无法判定。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。根据李忠提交的文骏凯、苏鹏向李忠出具的担保函的内容，文骏凯、苏鹏承担的是一般保证责任。文骏凯已向李忠给付20000元的行为，并不能改变文骏凯承担保证责任的形式。综上，该院对李忠的诉讼请求不予支持。综上，依照《中国人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回李忠的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”本案主债务人北京盛世汇海投资管理有限公司因签订《个人出借咨询与服务协议》的行为涉嫌非法吸收公众存款罪，已由北京市公安局朝阳分局立案侦查。李忠要求文骏凯、苏鹏承担担保责任的担保约定系李忠与北京盛世汇海投资管理有限公司之间合同的从合同。因刑事案件尚无进一步进展，根据李忠现有的证据，无法判定个人出借咨询与服务协议所涉的主体、内容、款项是否构成民间借贷关系，且李忠亦明确其已向公安机关报案。在此情况下，对于文骏凯、苏鹏承担的担保责任无法判定，故李忠的起诉应当予以驳回。一审法院认定有误，本院依法予以纠正。综上，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初26649号民事判决；二、驳回李忠的起诉。一审案件受理费2873元，退还李忠；上诉人李忠预交的二审案件受理费2873元予以退还。审 判 长  田 璐审 判 员  张丽新审 判 员  刘 茵二〇一九年十一月十一日法官助理  郭欣欣法官助理  张 清书 记 员  崔浩然