新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3955号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司。住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区校园路107号219房间。法定代表人：龚建强，乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：刘莹，女，1985年3月4日出生，乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司综合部职员，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：姚雪，女，1997年1月8日出生，乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司人力资源部职员，住乌鲁木齐市。上诉人（原审被告）：光正建设集团有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区融合北路266号。法定代表人：周永麟，光正建设集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：姚帅磊，男，1986年7月10日出生，光正建设集团有限公司法务，住乌鲁木齐市。被上诉人（原审原告）：唐明，男，1966年3月27日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：彭红辉，新疆谦之和律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司（以下简称宇川建筑建材公司）、上诉人光正建设集团有限公司（以下简称光正公司）因与被上诉人唐明工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人宇川建筑建材公司的委托诉讼代理人刘莹、光正公司的委托诉讼代理人姚帅磊、被上诉人唐明及其委托诉讼代理人彭红辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宇川建筑建材公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，依法改判。事实与理由：唐明在病休期间由其子陪护，且其子没有工作，故我公司不同意支付护理费。一审法院对我公司是否应当支付唐明护理费及护理费应当支付的数额以及一次性伤残补助金中唐明的工资标准问题上查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持我方的上诉请求。唐明辩称，关于护理费，我有住院期间的医嘱可以证明我需要有人护理，一次性伤残补助金已由社保部门发放给光正公司，光正公司没有给我支付。故一审法院查明事实清楚，请求二审法院驳回宇川建筑建材公司的上诉请求。光正公司述称，同意宇川建筑建材公司的上诉请求。光正公司上诉请求：撤销一审判决第八项，改判我公司不予承担连带责任。事实与理由：一审法院忽视了我公司与宇川建筑建材公司之间的劳务分包合同及该合同的履行内容，在缺乏事实及法律依据的情况下主观推测我公司与宇川建筑建材公司存在劳务派遣的关系属认定事实错误，唐明工作期间与宇川建筑建材公司签订劳动合同，建立劳动关系，与我公司无关。请求二审法院支持我方的上诉请求。唐明辩称，我是宇川建筑建材公司派遣到光正公司的，光正公司负责我的安全责任培训等管理义务，对我的工伤保险待遇光正公司应当承担连带责任。宇川建筑建材公司述称，我公司与光正公司之间为劳务分包关系，而非劳务派遣合同，我公司与光正公司为两个独立的法人，我公司租用光正公司的厂房进行加工，唐明并不是由我公司派遣至光正公司工作，而是受我公司安排提供劳动，本案我公司应向唐明赔偿的各项费用与光正公司无关，光正公司不应承担连带责任。唐明向一审法院起诉请求：1、请求依法判令唐明与宇川建筑建材公司解除劳动关系；2、请求依法判令宇川建筑建材公司支付唐明住院伙食费3720元、护理费33690.8元、一次性伤残补助金70439.2元、一次性伤残医疗补助金50949元、一次性伤残就业补助金118881元、鉴定费300元、停工留薪期间工资38109.31元、交通费2000元；3、请求依法判令宇川建筑建材公司支付唐明解除劳动合同经济补偿金10263.76元；4、请求依法判令光正公司对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：唐明2015年6月18日入职宇川建筑建材公司从事普工工作，双方签订期限为3年的劳动合同。唐明在从事普工工作期间工作地点在光正公司厂区，工作任务为光正公司的钢结构安装操作工工作。2017年10月25日唐明在工作中受伤。宇川建筑建材公司作为用人单位为唐明申请工伤认定，2018年4月12日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定唐明构成工伤，受伤原因为车间吊运钢梁，钢梁脱卡砸中其左足受伤。2018年5月30日经乌鲁木齐市劳动能力鉴定办公室鉴定唐明伤情为七级伤残。唐明受伤后于2017年10月25日在新疆维吾尔自治区职业病医院住院治疗31天，住院期间宇川建筑建材公司派员工陪护1个月，2017年11月25日唐明出院后医嘱：全休6个月，出院后患者生活自理能力受限，需一人陪护。2018年3月10日唐明返回光正公司厂区从事保安工作，唐明从事保安工作期间宇川建筑建材公司按月工资3000元标准为唐明发放工资。2018年6月18日唐明与宇川建筑建材公司签订期限为一年的劳动合同，约定在综合岗位从事安保工作，期间唐明仍在光正公司厂区从事保安工作。宇川建筑建材公司在唐明工作期间仅为唐明缴纳了工伤保险、生育保险及失业保险，未给唐明缴纳过养老保险、医疗保险。宇川建筑建材公司通过招商银行以打卡方式向唐明发放工资，庭审中唐明认可仲裁裁决认定其受伤前12个月工资为5408.9元，并同意按该工资标准赔偿本案相关工伤保险待遇费用。宇川建筑建材公司亦认可该工资标准。唐明的招商银行卡工资明细显示，宇川建筑建材公司为唐明发放2016年10月工资4218.77元、11月4140.20元、12月2991元、2017年2月1520.88元、3月5018.22元、4月6276.36元、5月7330.64元、6月7504.56元、7月7439.40元、8月7302.02元、9月6834.62元、10月4333.15元、11月2840元、12月1124元、2018年1月1124元、2月1124元、3月2246.14元、4月3000元、5月3000元。2019年1月31日唐明申请仲裁，要求解除与宇川建筑建材公司的劳动关系，并要求宇川建筑建材公司支付解除劳动合同经济补偿金及相关工伤保险待遇费用。唐明申请仲裁后继续在原保安工作岗位工作至2019年4月26日，2019年4月27日唐明离职。庭审中宇川建筑建材公司认可唐明2019年4月27日离职的事实。唐明提供的招商银行打卡明细显示宇川建筑建材公司为唐明发放了唐明申请仲裁后的2019年1月至4月工资。2018年11月1日、12月11日乌鲁木齐市工资保险待遇处将唐明工伤的一次性伤残补助金45813.04元、劳动能力鉴定费300元及住院期间伙食补助费558元核拨至宇川建筑建材公司账户。庭审中宇川建筑建材公司同意将收到的以上款项支付给唐明。光正公司在平安养老保险股份有限公司为唐明购买2017年3月8日至2018年3月7日期间的意外险，2018年3月8日至2019年3月7日期间的团体定期寿险及意外险。另查，宇川建筑建材公司的经营范围包括钢结构安装、劳务输出、劳务派遣。光正公司（甲方）与宇川建筑建材公司（乙方）签订期限自2017年10月20日至2017年12月10日的钢结构建筑工程安装作业分包合同，约定宇川建筑建材公司分包光正公司承接的苏宁云商乌鲁木齐物流仓储中心二期项目钢结构工程安装作业。双方在合同中约定，施工期间甲方有权依据岗位工作要求对乙方工作人员进行工作任务调整。甲方根据本单位要求对作业人员进行思想政治、职业道德、劳动纪律、业务技术、安全常识和本单位规章制度等方面的教育，做好对施工人员业务工作指导和培训。为乙方工作人员提供符合国家规定的劳动条件和相应防护措施。监督乙方严格执行国家规定的休息休假和工时制度，杜绝疲劳工作、延长工作时间，确保工程质量。每月26日前应向乙方提供施工作业人员上月考勤、结算承包费。合同同时约定，乙方有权了解甲方为施工人员提供的劳务条件情况，对不符合国家规定的提出书面改进意见。乙方应按国家相关规定为施工人员建立和维护相应的基本社会保险、人事档案。依据国家、省、市规定为服务人员建立并按月缴纳社会保险（见附件），及时办理社保赔付手续，因此引起的劳动纠纷，以及其他触及相应法律法规而引发的劳动纠纷，甲方不承担任何责任。对施工人员在进入工地前进行遵纪守法和劳动安全方面的教育，严格执行国家有关安全文明施工有关规定，做好安全施工工作。如出现安全事故由乙方独立承担费用，赔偿全部责任。庭审中宇川建筑建材公司与光正公司认可双方系长期钢结构安装分包业务关系，唐明入职工作期间一直从事宇川建筑建材公司在光正公司分包的钢结构安装操作工作，工作地点为光正公司厂区。唐明受伤后因工伤保险待遇申请仲裁，2019年6月21日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）人事劳动争议仲裁委作出乌经（头）劳人仲字〔2019〕第353号仲裁裁决书，裁决：一、唐明与宇川建筑建材公司解除劳动关系，宇川建筑建材公司给唐明出具解除劳动关系证明书；二、宇川建筑建材公司支付唐明一次性伤残补助金48680.1元（5408.9×9），工伤保险基金已支付宇川建筑建材公司一次性伤残补助金45813.04元，宇川建筑建材公司应将此金额支付唐明，差额部分由宇川建筑建材公司支付2867.06元（48680.1-45813.04元）。宇川建筑建材公司支付唐明一次性伤残就业补助金107793元（5133×21）；三、宇川建筑建材公司支付唐明停工留薪期工资31650.3元；四、宇川建筑建材公司按照工伤保险基金核拨的住院伙食补助费、鉴定费金额支付唐明住院伙食补助费和鉴定费；五、驳回唐明的其他申诉请求。唐明不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于解除劳动关系，唐明虽于2019年1月31日申请仲裁解除劳动关系，但唐明申请仲裁后继续提供劳动至2019年4月27日离职，期间宇川建筑建材公司为唐明正常发放工资报酬，故唐明与宇川建筑建材公司劳动关系于2019年4月27日解除。关于各项工伤保险待遇赔偿费用，唐明系七级伤残，宇川建筑建材公司应依据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付唐明各项赔偿费用。宇川建筑建材公司作为用人单位给唐明缴纳工伤保险费并申请工伤保险待遇赔付，工伤保险基金已向宇川建筑建材公司账户核拨一次性伤残补助金45813.04元、鉴定费300元、伙食补助费558元，宇川建筑建材公司应向唐明支付以上核拨款项。双方均认可唐明受伤前12个月平均工资为5408.9元，根据《工伤保险条例》第三十七条规定宇川建筑建材公司应支付唐明13个月工资的一次性伤残补助金。故宇川建筑建材公司还应按5408.9元工资标准补足唐明一次性伤残补助金24502.66元（5408.9元×13个月-45813.04元），以上宇川建筑建材公司给付唐明一次性伤残补助金共计70315.7元。唐明要求宇川建筑建材公司按120元标准支付住院伙食补助费3720元于法无据，不予支持，关于一次性伤残医疗补助金50949元，根据《工伤保险条例》规定由工伤保险基金支付，本案宇川建筑建材公司无给付义务，对唐明该项诉讼请求不予支持。关于一次性伤残就业补助金，唐明庭审中认可仲裁裁决乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司支付其一次性伤残就业补助金107793元。宇川建筑建材公司同意按仲裁裁决结果向唐明支付，应予以确认。关于停工留薪期工资，唐明2017年10月25日受伤，出院医嘱病休6个月，故唐明停工留薪期为7个月，即自2017年10月25日至2018年5月25日，应予以确认。经查，经宇川建筑建材公司安排唐明在2018年3月10日即回光正公司工作厂区从事保安工作，期间宇川建筑建材公司按3000元标准发放工资，对此，一审法院认为，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故宇川建筑建材公司应按唐明受伤前5408.9元平均工资标准发放唐明停工留薪期工资37862.3元，以上期间宇川建筑建材公司向唐明发放生活费及工资共计14458.14元（2840元+1124元+1124元+1124元+2246.14元+3000元+3000元），宇川建筑建材公司还应支付23404.16元（37862.3元-14458.14元）。关于护理费，根据《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。唐明受伤住院1个月期间单位派人陪护，唐明提供的出院医嘱显示，其出院病休6个月需陪护1人，故宇川建筑建材公司应当按上一年度社平工资标准（2016年度4783元/月、2017年度5133元/月）支付唐明陪护费。经查明，唐明2018年3月10日返岗从事保安工作，期间未产生护理费，故宇川建筑建材公司应支付唐明出院病休期间（2017年11月26日至2018年3月10日）护理费。根据《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条规定，不满1个月的按1个月支付护理费的支付标准。本案中宇川建筑建材公司应当支付唐明4个月护理费20182元（4783元+5133元×3个月）。关于交通费2000元，唐明要求宇川建筑建材公司支付的交通费不属于《工伤保险条例》中规定的报经办机构同意在统筹地区以外就医支出的交通费用，对唐明该项诉求不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，劳动者以用人单位存在劳动合同法第三十八条第一款规定情形为由，提出解除劳动合同，向用人单位主张经济补偿的，应予支持，但劳动者对已通知用人单位因上述条款规定情形解除劳动合同负举证责任。本案中，唐明提出宇川建筑建材公司未及时支付劳动报酬、未缴纳养老保险及医疗保险，但未举证证明已经向宇川建筑建材公司履行通知义务，故对唐明要求宇川建筑建材公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不予支持。关于唐明要求光正公司承担宇川建筑建材公司支付款项连带责任的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，作为用人单位的劳务派遣单位，负责招工、签订劳动合同、派遣劳动者、支付劳动报酬、交纳社会保险等与财产关系有关的非生产性管理服务。用工单位则负责劳动过程中劳动力的使用、组织管理、劳动安全卫生、支付劳动力再生产费用等与劳动过程中人身关系有关的生产性劳动管理义务。本案中，宇川建筑建材公司提出与光正公司系安装业务分包关系，不存在向光正公司进行劳务派遣的事实。经查明，二公司的分包合同明确约定，唐明在光正公司厂区从事安装工作时，光正公司有权对唐明等乙方工作人员进行工作任务调整，乙方工作人员要服从光正公司的劳动纪律，光正公司对乙方工作人员要进行业务技术、安全常识和单位规章制度等方面的教育，光正公司还负责乙方施工人员业务工作指导和培训。同时光正公司每月26日前应向宇川建筑建材公司提供乙方工作人员上月考勤、结算承包费。宇川建筑建材公司则按国家相关规定为在光正公司施工人员按月缴纳社会保险，发放工资等。一审法院认为，宇川建筑建材公司与光正公司之间名为钢结构安装分包业务，但宇川建筑建材公司对其招用的劳动者未进行安装业务的工作任务安排及履行劳动管理职责，该安装工程是由光正公司在自己厂区完成，由光正公司进行工作任务的指派和劳动管理，并进行考勤管理后向宇川建筑建材上报考勤记录进行工资报酬的发放。结合光正公司还为其厂区宇川建筑建材公司的劳务施工人员购买工作期间的团体定期寿险及意外险的事实，及宇川建筑建材公司的经营范围包含劳务派遣的事实，宇川建筑建材公司与光正公司之间权利义务的行使和履行完全符合劳务派遣用工的实质，故对宇川建筑建材公司与光正公司提出双方不存在劳务派遣关系的辩称意见不予采信。一审法院认为唐明经宇川建筑建材公司派遣在光正公司从事钢结构安装操作工工作，唐明在工作中因钢梁脱卡砸中左足受伤，光正公司作为负责其厂区安全生产管理的用工单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，应当对唐明工伤造成的损害承担连带赔偿责任。一审法院判决：一、唐明与乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司于2019年4月27日解除劳动关系；二、乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司支付唐明住院伙食补助费558元；三、乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司支付唐明2017年11月26日至2018年3月10日期间护理费20182元［4783元+（5133元×3个月）］；四、乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司支付唐明一次性伤残补助金70315.7元（5408.9元×13个月）；五、乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司支付唐明一次性伤残就业补助金107793元（5133元×21个月）；六、乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司支付唐明鉴定费300元；七、乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司支付唐明停工留薪期工资23404.16元（37862.3元-14458.14元）；八、光正钢结构有限责任公司对乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司支付唐明的各项工伤赔偿费用承担连带赔偿责任；九、驳回唐明要求乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司支付一次性伤残工伤医疗补助金50949元的诉讼请求；十、驳回唐明要求乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司支付交通费2000元的诉讼请求；十一、驳回唐明要求乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司支付经济补偿金10263.76元的诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。另查明：光正钢结构有限责任公司于2019年10月9日企业名称变更为光正建设集团有限公司。本院认为，本案争议焦点：1．唐明的工资标准。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级伤残的，享受13个月的本人工资待遇”。第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。本案中，唐明于2017年10月25日受伤，2018年5月30日鉴定为七级伤残，宇川建筑建材公司应当支付唐明13个月工资的一次性伤残补助金，宇川建筑建材公司上诉称唐明的工资为计件工资，每个月工资不同，应当按照唐明的工伤保险费的缴费基数来作为一次性伤残补助金的计算标准。本院认为，工伤保险费的缴费基数应按职工工资确定，但宇川建筑建材公司却未按唐明实际工资缴纳工伤保险，侵害了唐明的合法权益，故宇川建筑建材公司应按照唐明受伤前12个月实发平均工资5408.9元计算一次性伤残补助金。2．关于护理费。《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，不满1个月的按1个月支付护理费的支付标准。本案中，唐明出院医嘱显示：全休6个月，出院后患者自理能力受限，需一人陪护。根据上述法律规定，因宇川建筑建材公司未提交相应证据证明本单位上年度在岗职工月平均工资标准，一审法院按上年度在岗职工月平均工资标准支付唐明病休期间的护理费并无不妥，宇川建材建筑公司关于唐明病休期间陪护人员系其子，且其子没有工作不应当支付护理费以及即便支付也应当按照职工最低标准支付的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。3．光正公司应否承担连带责任。本案中，宇川建筑建材公司的经营范围包括钢结构安装、劳务输出、劳务派遣，具备从事劳务派遣服务的资质，唐明与宇川建筑建材公司签订劳动合同，被派至光正公司工作，光正公司进行唐明工作任务的指派和劳动管理、对唐明进行安全责任培训，唐明的工资由宇川建筑建材公司发放，宇川建筑建材公司为唐明按月缴纳社会保险，结合以上情形，三方关系符合《中华人民共和国劳动合同法》劳务费派遣的法律特征，光正公司为唐明的用工单位，宇川建筑建材公司为唐明的用人单位。乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司、光正建设集团有限公司应当对唐明工伤造成的损害承担连带赔偿责任。对光正公司关于其与宇川建筑建材公司系安装业务分包关系，不存在劳务派遣事实的主张，本院不予采信。综上，乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司及光正建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司、光正建设集团有限公司各预交10元），由乌鲁木齐市宇川建筑建材有限责任公司负担，余款10元由本院退还光正建设集团有限公司。本判决为终审判决。审判长 王  宏审判员 王  晴审判员 ?瞿佩茹二〇一九年十一月二十七日书记员 ?张雪雯