新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   民事判决书   （2019）新2901民初2516号   原告：铜山县淮海输变电水暖安装工程处，住所地江苏省徐州市铜山区。   法定代表人：黄崇明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：闫世荣，新疆万巨源律师事务所律师。   被告：阿克苏华疆物流股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏。   法定代表人：王有斌，该公司董事长。   委托诉讼代理人：廖文君，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原告铜山县淮海输变电水暖安装工程处（以下简称淮海工程处）与被告阿克苏华疆物流股份有限公司（以下简称华疆物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月18日作出（2017）新2901民初4442号民事判决书，原告淮海工程处对该判决不服向阿克苏地区中级人民法院提起上诉，阿克苏地区中级人民法院于2019年4月28日作出（2019）新29民终102号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）新2901民初4442号民事判决书，发回本院重审。本院于2019年6月4日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告淮海工程处的委托诉讼代理人闫世荣、被告华疆物流公司的委托诉讼代理人廖文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告淮海工程处向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款1050000元及赔偿损失450000元，共计1500000元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2015年7月7日，被告发布招标公告，原告参与竞标，并于9月11日以5352000元价格中标，中标后原告积极筹集资金进场施工，而被告却不按照招标文件履行义务，拒绝向原告支付预付款，无奈之下原告停工，向被告索要工程款及赔偿损失，被告拒绝支付及赔偿，原告诉至法院。   被告华疆物流公司辩称，原告陈述的事实与客观不符。双方签订《电力工程改造合同》是在2015年5月31日，之所以在2015年9月12日再次签订合同是因为本项目为阿克苏市人民政府出资，补了个招标合同，招标合同实际上并未履行，应以原、被告双方于2015年5月31日签订的合同为准。合同约定设计资料通过后支付30%预付款，该条件未达到，因此我公司没有付款义务。由于设计单位未到现场勘验，致使设计图审核未通过，故我公司书面通知原告停工，原告要求我公司支付工程款没有事实和法律依据，且经鉴定原告施工的工程为不合格工程，请求驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1.原告提交2015年7月7日招标公告一份、2015年9月7日招标公证书一份、2015年7月7日招标文件一份、中标通知书一份，用以证明原、被告之间存在建设工程施工法律关系，中标价为5352000元及支付工程款的时间。被告对上述证据的真实性认可，证明观点不认可，认为中标公告及中标通知书等文件标明资金来源为政府出资，这些文件与最后的中标内容不一致。原、被告之间签订有正式合同，合同约定的付款条件未达到；本院对上述证据的真实性予以确认；   2.原告提交开工报告一张、2015年10月20日资金申请报告一张、2016年1月22日履约催告函一张、公证书一份，证明原告中标后积极筹集资金并进场施工，开工向被告进行了报告，向被告申请资金，被告亦签字确认，但未向原告付款，催告函证明原告向被告发函要求签订正式施工合同并解决工人工资的事实。被告对证据开工报告和资金申请报告的真实性、合法性不予认可，认为建筑法规定建筑施工开工必须有建筑施工许可证，原告需办理施工许可证，原告在未取得施工许可证的情况下不能施工，原告的图纸到12月都未审核通过，因此被告通知原告解除合同，被告也对原告的催告函进行了回复。对证据公证书的真实性认可；本院对上述证据将结合其他证据予以认定；   3.原告提交建力基鉴字（2017）第44号鉴定报告书一份、建力（2017）质检字第013号鉴定报告书一份、2017年7月10日收据一张、2017年8月8日收据一张，用以证明原告已施工部分工程造价为1049615.48元，原告已经施工完成塔基基础，已施工部分符合设计要求，由于被告未支付预付款而导致工程中断，原告花费鉴定费用30000元的事实。被告对上述证据的真实性予以认可，证明观点不认可，认为该鉴定报告是根据原告施工现状进行的鉴定，原告在未办理施工许可证、图纸未审核通过的情况下是不能进行施工的，在此情况下进行鉴定不合法，鉴定意见也不完整。鉴定费应当有正式发票，对收据不予认可，建力（2017）质检字第013号鉴定报告书证明原告施工的工程不合格；本院对上述证据的真实性予以确认；   4.原告提交照片15张、2015年9月7日收条一张、2015年7月20日送货单二张、2015年7月20日收款收据二张、2016年3月17日收款收据三张、2015年7月23日出库单二张、标书费收据一张、2015年7月26日收条一张、2015年7月10日出库单一张、2015年6月21日收条一张、2016年7月22日项目服务费支付证明一张、阿克苏华疆物流110KV、220KV线路工程工资表一张，证明被告违约，拒绝原告继续施工，给原告造成的损失。被告对上述证据不予认可，认为均不是正规发票，不符合国家关于招投标及工程结算的规定，照片没有拍摄时间及地点，无法确认其真实性；本院对上述证据将结合其他证据予以认定；   5.原告提交110KV林泥线改线平面图一份，证明设计图纸符合要求，施工也是按照图纸进行，被告对此认可。被告对该证据的真实性认可，合法性不认可，认为被告明确要求原告在设计图纸审核通过后再进行施工，这个图纸没有审核通过的证明；本院对上述证据的真实性予以确认；   6.原告提交2015年7月授权委托书一份、2015年7月15日项目负责人内部责任制协议书一份，证明刘元江是原告的项目经理，该工程不存在转包或分包。被告对该证据不予认可，认为刘元江明为项目经理，实际该工程是转包给刘元江施工；本院对上述证据将结合其他证据予以认定；   7.原告提交新疆增值税电子普通发票及新疆建力工程项目管理有限公司出具的情况说明各一份，证明因工程造价鉴定原告支付鉴定费20000元，鉴定人员现场勘察取证费10000元。被告对证据的真实性、合法性予以认可，关联性不认可，认为应当按比例承担；本院对证据的真实性、合法性予以确认；   8.被告提交2015年5月31日《电力工程改造合同》一份，证明原、被告已签订合同，合同约定工程为全包“交钥匙”工程，包括设计，工程应在2015年8月30日前完工，被告无需支付工程预付款，工程验收合格后支付工程款的95%，逾期完工超过10日被告有权单方解除合同，原告承担20%的违约金。原告对该证据的真实性认可，合法性不认可，认为合同签订前原告已实际施工并经被告认可，应按照中标合同为依据；本院对上述证据的真实性予以确认；   9.被告提交保证承诺书一张、2016年1月29日民工工资发放表一张，证明被告已支付民工工资342213元的事实。原告对该证据的真实性认可，关联性不认可，认为中标后被告未付款，后来停工，工人在闹，被告才勉强支付工人工资；本院对上述证据的真实性予以确认；   10.被告提交中标通知书一份、2015年9月12日《电力改造合同书》一份，证明2015年9月11日中标价款5352000元，合同与招标文件不一致，合同约定本项工程待承包人向发包人提交经线路产权单位及供电部门审核确认通过的施工设计图、施工方案后，并且承包人向政府主管部门交纳工程劳保统筹款项后五日内，发包人预付总价款30%的预付工程款。原告对该证据真实性认可，合法性、关联性不认可，认为合同与中标通知书、实际施工不一致，应以中标文件、中标通知书为依据；本院对上述证据的真实性予以确认；   11.被告提交2016年4月25日《关于华疆物流110千伏林泥线迁改工程方案变更的情况说明》一份，证明原告设计及施工均不合格。原告对该证据不予认可，认为情况说明是被告单方找供电部门出具，是否合格应由相关鉴定部门进行确认；本院对该证据将结合其他证据予以认定；   12.被告提交2016年1月28日公证书一份、履约催告函一份，证明在2016年1月22日被告向原告发出履约催告函，履约催告函第四条写明双方未签合同不存在解除合同的问题。原告对上述证据真实性认可，关联性、合法性不认可；本院对上述证据的真实性予以确认；   13.被告提交阿市党协纪字（2015）5号会议纪要一份，用以证明该工程系阿克苏市人民政府委托被告建设，工程款应由政府支付。原告对该证据真实性认可，关联性不认可，认为签订合同的双方当事人系原、被告，且招标方也是被告，工程款应由被告支付；本院对该证据的真实性予以确认；   14.被告提交2016年9月7日EPC承包合同一份，用以证明由于原告设计及施工不合格，在解除合同后被告将工程另行发包给了阿克苏鸿通电业发展有限责任公司。原告对该证据不予认可，认为与本案无关；因该证据与本案无关联性，故本院对该证据的证明效力不予确认；   15.被告提交建力（2017）质检字第013号鉴定报告书一份，证明原告除了混凝土强度符合要求，其他均不符合设计要求。被告对该证据的真实性认可，证明观点不认可，认为部分检验结果是因为原告未施工，原告工程的基础是完成的，杆子的结构和尺寸是符合要求的；本院对该证据的真实性予以确认。   本院通过对原、被告所提供证据及法庭庭审调查结果进行分析、认证后，确定以下案件事实：   2015年5月31日，原、被告签订《电力工程改造合同》，合同约定：甲方（被告）将阿克苏华疆物流公司阿克苏经济开发区物流园铁路专用线项目电力改造工程发包给乙方（原告），对阿克苏经济开发区（西园）发包方建设物流园铁路专用线电力改造工程的设计、工程施工承包、验收即完成向甲方交钥匙工程，具体为乙方承包甲方物流园项目场地内现有三条高压电线路（分别为：220KV两条和110KV线路一条）的拆除、迁移改造工程项目；工程价格为包干价550万元；乙方承包工程竣工验收合格后，甲方除保留工程造价5%保修金外，其余一次性向乙方支付，乙方领取工程款当时须向甲方提供工程所需相应发票、全部合格的准予备案的工程资料；合同还对其他条款进行了约定。合同签订后，原告即组织人员开始施工。   2015年7月7日，被告发布招标公告，招标文件载明工程名称：阿克苏华疆物流有限公司物流园铁路专用线项目电力迁移改造工程；建设地点：阿克苏市西工业园区内；招标范围：迁移改造220KV棉鹿1线、220KV徐鹿线和110KV林泥线；工期要求：总工期85天，开工日期2015年8月6日，竣工日期2015年10月30日；招标方式：公开招标；招标控制价：5500000元，高于最高投标限价的投标报价作为废标处理；招标人与中标人在自中标通知书发出之日起30日内，依据国家、地方工程施工合同管理有关规定、招标文件和投标文件等签订施工合同；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后两周内付30%预付款；招标文件还对其他事项进行了规定。后原告参与竞标，并于2015年9月11日以5352000元价格中标，中标通知书载明中标工程范围施工图包含的所有内容；总工期85天（冬休期顺延），2015年9月20日至2015年12月14日；中标工程承包方式为包工包料。   2015年9月12日，原、被告签订施工合同，合同约定：发包人（被告）将位于阿克苏市××区内阿克苏华疆物流有限公司物流园铁路专用线项目电力改造工程发包给承包人（原告），工程内容为迁移改造220KV棉鹿线220KV徐鹿线和110KV林泥线；计划开工日期2015年9月12日，计划竣工日期2015年12月14日；签约合同价为3600000元；合同还对其他条款进行了约定……   2015年9月，原告停止施工。2016年1月22日，原告向被告发出履约催告函，载明：一、尽快和我处履行签订与招标文件一致的施工合同；二、尽快拨付工程总造价30%的预付款，计1605600元；三、协助处理工人因工资上访事宜；四、即刻收回解除合同通知函，因为施工合同根本没有签订，何来解除之说。2016年1月28日，被告委托新疆维吾尔自治区公证处作出（2016）新证民字第2756号公证书，证实被告向原告送达回复函，回复函载明：贵处2016年1月22日所发《履约催告函》我司已收悉，贵处在函中所述内容完全罔顾事实、自说自话，毫无勤勉、尽责履行合同的意愿和诚意，我司郑重向贵处告知和重申以下事宜和要求：1、贵处中标后，我司即与贵处签订了《建设工程施工合同》，故根本不存在再与贵处签订施工合同的问题；2、该合同明确约定，该中标工程项目，我公司不支付任何工程预付款，工程款的支付等相关事宜按照贵、我双方于2015年5月31日签订的《电力工程改造合同》的约定内容履行，故根本不存在尽快向贵处拨付预付工程款之说；3、我公司郑重申明：依据双方所签合同约定，处理工人因工资上访事宜，系贵处的责任和义务，由于贵处不诚信、不尽责履行合同的违约行为，给我公司造成了诸多负面影响和经济损失，我司将依法保留解除合同后诉诸法律追究贵处违约等相关法律责任的权利；4、请贵处按照我司《解除合同通知函》内容尽快了结完相关事宜。   2016年8月12日，原告以阿克苏供销投资（控股）集团有限公司阿克苏华疆物流有限公司为被告向本院提起诉讼，在诉讼过程中，本院应原告的申请对其工程已施工电力部分进行造价鉴定、应阿克苏供销投资（控股）集团有限公司阿克苏华疆物流有限公司的申请对工程质量是否合格进行鉴定，2017年8月4日，新疆建力工程项目管理有限公司作出建力基鉴字（2017）第44号鉴定报告书，鉴定结论为本涉案工程已完工程量造价为1049615.48元；作出建力（2017）质检字第013号鉴定报告书，鉴定结论为：1、依据申请的质量鉴定检测项目，我机构现场勘验完成后仅见1号（ZZ3033）基础完成了防腐施工，其余均未施工；2、已施工完成的ZZ3033基础1基，ZZ3334基础1基，6.3M深1GGA4－ZG1-18基础6基，8.2M深1GGA4－ZG1－18基础3基，10M深1GGA4－ZG1－18基础1基，均已废弃未投入使用；3、现场已施工完成的塔基基础混凝土均为商品混凝土满足图纸强度设计要求；4、现场在靠近8号基处，有角钢组装塔架一座，其规格尺寸均与图纸设计相符，其余拆除未使用的圆筒钢制铁塔均由园区管委会回收存放；5、依据设计图纸要求，塔筒立杆高度18米，应用地脚螺栓固定立杆，而经现场勘验，其中6.3M钢管杆一基，8.2M钢管杆2基未使用地脚螺栓固定立杆，未按施工图组装，不符合设计要求，视为工程不合格；6、全线路1.6KM未按施工图纸架线，不符合设计要求，视为工程不合格。该案本院于2017年9月8日作出（2016）新2901民初4574号民事裁定书，认为原告起诉被告主体有误，驳回原告的起诉。   本院认为，本案双方争议焦点是:1.原、被告之间结算及定案依据以什么为标准；2.原告已完成工程是否合格，已完成工程量价款及原告主张损失赔偿请求是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本案中，根据原、被告双方提交证据及当庭陈述，可证实2015年5月31日原、被告签订《电力工程改造合同》后，原、被告双方就涉案工程又进行招投标，进而原告将盖有公章的空白合同交由被告于2015年9月12日再次签订合同。现原告要求按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，符合法律规定，故本院确定以涉案工程招标文件、投标文件、中标通知书作为原、被告之间结算及定案依据。同时，新疆建力工程项目管理有限公司所做的建力基鉴字（2017）第44号鉴定报告书、建力（2017）质检字第013号鉴定报告书，其系依规所作,与本案有直接关联性,应作为定案的主要依据。鉴定报告中不合格工程系对未完成工程量进行认定，对已完成工程量并未确定不合格。在合同履行过程中，原告自2015年6月施工，2015年9月7日停工，在此施工过程中被告并未提出异议，被告应按招标文件约定向原告支付30%预付款即1605600元，被告亦未提交证据证实涉案工程系原告方违约造成合同目的无法实现，故被告应向原告支付已施工工程量造价1049615.48元，此款应扣除被告向原告垫付工人工资324000元，对原告主张工程款经核算后本院予以支持725615.48元（1049615.48元-324000元）。原告主张赔偿损失450000元的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其遭受损失数额，故本院对该项诉讼请求不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：   一、被告阿克苏华疆物流股份有限公司于本判决生效后十日内向原告铜山县淮海输变电水暖安装工程处支付工程款725615.48元；   二、驳回原告铜山县淮海输变电水暖安装工程处的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费18300元，由原告铜山县淮海输变电水暖安装工程处负担9448元，被告阿克苏华疆物流股份有限公司负担8852元；鉴定费20000元，由被告阿克苏华疆物流股份有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审 判 长 陈 彬   审 判 员 马 亮   人民陪审员 沈 杰   二〇一九年十一月十八日   书 记 员 刘卓英