贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5963号上诉人（原审原告）：罗小红，男，1982年10月13日出生，汉族，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：苏朝山，贵州鹿鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金塔凯元建设集团有限公司，住所地：四川省古蔺县迎宾路55号兰尊世家一号楼。法定代表人：邓先立，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈臻，四川康乾律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：胡乔，男，1974年10月5日出生，汉族，住四川省成都市双流区。被上诉人（原审第三人）：方承俊，男，1981年2月20日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人罗小红因与被上诉人金塔凯元建设集团有限公司（以下简称金塔凯元公司）、胡乔、方承俊建设工程合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗小红上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实及理由：金塔凯元公司承接贵州钓鱼台国宾酒业有限公司（以下简称钓鱼台酒业公司）改扩建项目综合楼装修工程后，于2014年4月8日与罗小红签订《工程项目承包经营合同》，金塔凯元公司将综合楼精装工程承包给罗小红施工，直至第一次工程款拨付期间的费用一直是罗小红进行支付，故罗小红系综合楼精装项目的实际施工人，一审法院仅凭金塔公司、胡乔提供的人员架构表、证人证言、微信聊天记录等证据认定胡乔和方存俊为实际施工人，属于认定事实错误。金塔凯元公司辩称：1.案涉工程系胡乔、方存俊合伙承建，当时胡乔系金塔凯云公司副总经理，方存俊系钓鱼台酒业公司工程部主任，二人为了避嫌，便找罗小红挂名承建该工程，罗小红只是该项目的材料员和现场管理人员；2.虽然罗小红持有部分材料费等费用的相关凭证，但并无资金款项的支付证据，所有款项均是公司会计周某转账给罗小红支付的；3.金塔凯元公司支付给胡乔的金额是100万元，而罗小红仅主张的是62万余元，且并没有要求胡乔承担连带责任，明显不符合常理。综上，一审判决认定事实，适用法律正确，应予维持。胡乔辩称：1.前期费用是胡乔和方存俊共同出资的，罗小红只是经办人；2.材料和班组的选定和费用也是胡乔和方存俊二人商定的。其余意见与金塔凯元公司一致。方存俊辩称：1.案涉项目的实际施工人是罗小红，方存俊不是实际施工的合伙人，也未进行过出资；2.当事人方存俊作为甲方代表，有职责参与材料的选定和控制成本；3.与胡乔的联系均是因为方存俊经营的圣雄检测经营部与项目存在买卖关系。罗小红向一审法院起诉请求：判令金塔凯元公司立即支付罗小红工程款623450元。诉讼过程中，罗小红变更诉讼请求为：判令金塔凯元公司立即支付罗小红工程进度款623450元。一审法院认定事实：2014年3月，钓鱼台酒业公司将年产2200吨大曲酱香型白酒技改扩建项目综合楼装修工程发包给金塔凯元公司承建，2014年6月15日，双方签订了书面《建设工程施工合同》，合同的协议约定：钓鱼台酒业公司将年产2200吨大曲酱香型白酒技改扩建项目综合楼装修工程发包给金塔凯元公司承建。其间，金塔凯元公司于2014年4月成立了钓鱼台国宾酒业技改扩建工程项目部，胡乔为项目经理、龙某为项目经理兼技术负责人、周某为会计、罗小红为材料员、王庆为安全员，该人员架构经钓鱼台酒业公司盖章确认。此后，作为金塔凯元公司项目经理的胡乔和作为钓鱼台酒业公司职工的方承俊为了对该工程进行转包，即以罗小红名义与金塔凯元公司于2014年4月8日签订《工程项目部承包经营合同（工程项目责任书）》合同约定：金塔凯元公司将钓鱼台综合楼精装工程承包给罗小红经营；金塔凯元公司按照项目总造价的1%收取管理服务费，管理服务费从每次划拨工程款中扣除，合同造价以结算为准，总造价按审计后的决算金额为准，乙方按约定方式缴纳管理费。《工程项目部承包经营合同（工程项目责任书）》签订后，胡乔、方承俊为了对共同实际承揽的工程施工进行管理，仍然以胡乔为项目经理、龙某为项目经理兼技术负责人、周某为会计、罗小红为材料员组织施工管理。在工程施工过程中，胡乔、方承俊为了加强对工程项目资金的监管，即以罗小红的名义在银行开户并办理了银行卡，由方承俊持卡，胡乔持该卡的支付密码控制收支。2018年1月23日，金塔凯元公司钓鱼台装饰项目部向钓鱼台酒业公司申请拨款500万，当月25日，钓鱼台酒业公司向周某账户汇款100万，周某收款后向胡乔请示支付了民工工资366650元，将余款633450元转给胡乔。罗小红认为该款在金塔凯元公司扣除民工工资及金塔凯元公司的管理费后，剩余的623450元属其所有而提起诉讼。另查明，本案涉案工程现已交付钓鱼台酒业公司使用。一审法院认为，金塔凯元公司承建钓鱼台酒业公司工程项目，双方签订了《建设工程施工合同》，金塔凯元公司又将工程转包给代表胡乔、方承俊的罗小红，双方签订了《工程项目部承包经营合同（工程项目责任书）》，因胡乔、方承俊、罗小红均未提供证据证明其具有建设工程施工资质，故该《工程项目部承包经营合同（工程项目责任书）》无效。对合同双方没有法律约束力。对本案争议的实际施工人问题，虽然《工程项目部承包经营合同（工程项目责任书）》系罗小红与金塔凯元公司签订，但根据胡乔与方承俊、罗小红的短信通讯记录及证人龙某、周某的证言，可以证实该工程的实际管理、项目资金收支、民工工资发放等的实际控制人系胡乔、方承俊。虽然罗小红在本案所涉工程项目中存在相应资金支付的事实，但该支付不能排除系其履行材料管理员职责或代理履行相关职责的行为，故罗小红以本案涉及的工程进度款属其所有，要求金塔凯元公司向其支付，缺乏事实根据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：驳回原告罗小红的诉讼请求。案件受理费10034元，由原告罗小红负担。二审期间，罗小红向本院提交了金塔凯元公司于2015年5月19日出具的函（复印件）和申请证人王某出庭作证，拟证明前期水磨石工程的工人是罗小红组建，工资也是罗支付的，且当事人龙某并不在项目部以及罗小红是实际施工人。金塔凯元公司对函件的三性不予认可，该函只具有介绍信性质，且有时间限制即2015年5月19日至2015年5月30日，不能达到其证明目的；对证人王某证言的真实性、合法性没有异议，但认为罗小红作为材料员和现场管理人，聘请工人和支付工资均是受胡乔委托，不能以此证明罗小红就是案涉项目的实际施工人。胡乔的意见与金塔凯元公司一致。方存俊认为函件不能完全达到罗小红的证明目的，但认为证人王某的证言能达到罗小红的证明目的。方存俊向本院提交了计划表、销货清单、融资资金及咨询服务协议、记账凭证、银行流水、付款凭证等证据，拟证明方存俊与胡乔没有合伙关系，与胡乔的聊天是因为与其由其他买卖合同关系和经济业务往来等事实。金塔凯元公司和胡乔均认为方存俊提交的上述证据均不能达到其证明目的，且与本案无关。罗小红对上述证据无异议。对罗小红提交的证据，但尚不足以证明其主张，故对该组证据的关联性，本院不予采纳；对方存俊提供的证据，因方存俊否认其系实际施工人身份，其也不能证明谁才是真正的实际施工人，提供的证据均与本案争议的事实无关，本院不予采纳。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：罗小红是否系案涉项目的实际施工人。实际施工人的认定，除承包合同外，还应结合施工合同的履行情况、履行主体以及施工过程中的相关资料进行综合确定。首先，本案中，罗小红虽然与金塔凯元公司签订《工程项目部承包经营合同》，但在金塔凯元公司与钓鱼台酒业公司签订的《建设工程施工合同》和“钓鱼台综合楼装饰工程及附属工程项目人员架构表”中，均载明了项目经理系胡乔，而罗小红仅为材料员，且金塔凯元公司也一直否认转包或借用资质给罗小红承接该工程。其次，罗小红以有支付材料费、工人工资等行为认为其系实际施工人的证明力不够，假如罗小红的果真系项目材料员和现场施工方的管理人员，也是可以受金塔凯元公司或者项目经理的委托履行相应职责的，不能因为支付过相关费用就达到其系实际施工人的证明目的。再次，从金塔凯元公司提供的相关款项的支付凭证来看，罗小红也只是作为经办人进行签字，由胡乔在领导意见处签署，且罗小红对工程事务问题需向胡乔予以请示和报告，和定期从项目部领取工资，由此可见，胡乔一直在对案涉项目进行管理，资金也由胡乔在进行支配，故本院认定罗小红并非案涉项目的实际施工人，至于金塔凯元公司与胡乔的关系，以及胡乔与方存俊的关系，均与本案争议的焦点无关，本案不宜评判。综上所述，罗小红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10034元，由罗小红负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十一月十二日书记员  徐丹丹