湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂12刑终190号原公诉机关：湖北省咸宁市咸安区人民检察院。上诉人（原审被告人）：孙细家，男，1967年9月5日出生于湖北省咸宁市，汉族，初中文化，个体经营者，住咸宁市咸安区。因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同年6月7日被咸宁市公安局咸安分局取保候审，2019年1月29日被咸安区人民法院取保候审，同年5月17日被逮捕，6月6日被取保候审。辩护人：晏兴，湖北宁华律师事务所律师。原审被告人：陈孟军，男，1976年8月16日出生于湖北省咸宁市，汉族，初中文化，无业，住咸宁市咸安区。2018年8月因犯开设赌场罪被咸安区人民法院判处拘役二个月零二天，并处罚金人民币一万元。因本案于2018年6月14日被咸宁市公安局咸安分局取保候审。2019年1月29日被咸安区人民法院取保候审，同年5月7日被咸安区人民法院决定逮捕，5月17日被咸宁市公安局咸安分局执行逮捕。现羁押于咸安区看守所。湖北省咸宁市咸安区人民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告人孙细家、陈孟军犯赌博罪一案，于2019年5月17日作出（2019）鄂1202刑初108号刑事判决。宣判后，孙细家在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人孙细家、原审被告人陈孟军，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定：2018年5月28日至5月30日连续三天晚上，被告人孙细家和陈孟军邀约肖江珠、卢勇、“光头”等人到咸安区肖桥大道良才路196号孙细家之子孙某及孙细家的弟弟家中，采取用扑克牌“炸金花”的方式赌博，抽头渔利10000余元。2018年5月31日晚上，被告人孙细家邀约刘某、肖某、邓某、“光头”等人到孙某家中用扑克牌“炸金花”赌博，抽头渔利5000元。当晚11时30分许，公安机关在孙某家中将孙细家及上述参赌人员抓获，现场扣押赌资63060元。被告人孙细家到案后，如实供述了上述犯罪事实,并向公安机关退出违法所得9000元。2018年6月11日，被告人陈孟军被公安机关口头传唤到案后，如实供述了本案事实。原审法院认定上述事实有经原审庭审举证、质证的相关书证，证人肖某、马某、邓某等人的证言，辨认笔录等证据、被告人孙细家、陈孟军的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人孙细家、陈孟军以营利为目的，组织多人赌博，抽头渔利数额累计在5000元以上，其行为已构成赌博罪。孙细家有坦白情节，依法可以从轻处罚；孙细家到案后主动退赃，可以酌情从轻处罚。陈孟军有自首情节，依法可以从轻处罚；陈孟军有前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙细家犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人陈孟军犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。三、涉案赌资63060元及被告人孙细家退出的违法所得9000元，依法予以没收，由扣押单位上缴国库。上诉人孙细家以原审判决量刑过重，妻子多年瘫痪在床，家中有高龄母亲，均需要由其照料，请求对其适用缓刑为由提出上诉。其辩护人还提出孙细家系从犯的辩护意见。经二审审理查明，原审判决认定原审被告人孙细家和陈孟军于2018年5月28日至5月30日连续三晚邀约肖某、卢某、“光头”等人到孙细家之子孙某的家中及孙细家弟弟的家中，采用扑克牌“炸金花”的方式赌博，抽头渔利10000余元，孙细家并于2018年5月31日晚邀约刘某、肖某、邓某、“光头”等人到孙某家中用扑克牌“炸金花”赌博，抽头渔利5000元并被当场抓获的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所列举的证据均经一审庭审举证、质证，并经本院二审审查核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。本院认为，被告人孙细家、陈孟军以营利为目的，组织多人赌博，抽头渔利数额累计在5000元以上，其行为均已构成赌博罪。陈孟军有自首情节，依法可以从轻处罚；陈孟军有前科，酌情予以从重处罚。孙细家及其辩护人所提原审判决对其量刑过重，请求适用非监禁刑的上诉理由及辩护理由，经查，孙细家有坦白情节，且到案后主动退赃，家庭实际情况较为特殊，经审前社会调查，咸某区司法局认为其符合适用非监禁刑条件，同意对其进行社区矫正，根据本案实际，可对其适用缓刑。孙细家的辩护人所提其系从犯的辩护意见，经查，孙细家和陈孟军于2018年5月28日至5月30日连续三晚邀他人赌博，抽头渔利，孙细家并于2018年5月31日晚邀约他人赌博并被当场查获，孙细家行为积极主动，邀约他人参赌并提供赌博场地，其与陈孟军在共同犯罪过程中作用相当，不宜区分主从分，孙细家的辩护人所提该项的辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持咸安区人民法院（2019）鄂1202刑初108号刑事判决第二项、第三项；二、撤销咸安区人民法院（2019）鄂1202刑初108号刑事判决第一项；三、上诉人孙细家犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 汪 波审判员 董 伟审判员 王益民二〇一九年十一月八日法官助理陈菁书记员张顺宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;