四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14112号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川古兰建筑工程有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区吉庆三路333号1幢3单元14楼1406号。 法定代表人：唐也，董事长。 委托诉讼代理人：张伟，四川英冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴海波，男，1975年8月25日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：董科，四川仁厚律师事务所律师。 上诉人四川古兰建筑工程有限公司（以下简称古兰公司）因与被上诉人吴海波装饰装修合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初8037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 古兰公司上诉请求：一、撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初8037号民事判决，改判吴海波向古兰公司支付违约金100000元，古兰公司无需向吴海波支付任何款项，或将本案发回重审；二、本案诉讼费由吴海波承担。事实与理由：一、一审判决遗漏了吴海波在一审中陈述的盐道印象酒楼于2017年6月正式开始营业的事实。古兰公司在一审中特别阐明吴海波已将酒楼投入使用，吴海波亦明确回复一审其是在2017年6月开业，但一审判决却未体现该事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。《公共空间装饰装修工程施工合同》约定：甲方在合同的装修工程竣工验收之前使用，发生损坏的修复费用及责任，均由甲方承担。而吴海波在一审中反诉请求赔偿经济损失和违约金的理由包括了质量问题，一审判决在考量古兰公司支付吴海波100000元违约金的金额时也明确提及包括了施工质量不合格。由此，一审判决不对已查明的盐道印象酒店于古兰公司离场后即开始营业的事实予以列明，却对吴海波在开业经营一年多后提出的质量问题作出判决，存在明显的法律适用错误。二、一审判决中无任何符合证据三性的证据支撑工程质量问题，但一审判决一概予以了确认。一审系根据吴海波委托案外人成都龙腾鑫睿建筑工程有限公司重做外墙贴砖、室内墙面刷漆、防水工程这一事实推断工程存在严重的质量问题，但吴海波与成都龙腾鑫睿建筑工程有限公司签订的《龙腾鑫睿建筑工程施工合同》不具备真实性、合法性，该合同中所列施工范围和备注系手写，不能排除系事后添加及伪造、编造的嫌疑，且从关联性来看，该合同订立时间是吴海波正式营业后一年，无法判断其施工原因是否系存在质量问题。三、一审依据四川鼎鑫工程建设管理有限公司《建设工程鉴定报告》认定未施工项目和施工工程不足项目，属于认定事实错误。四川鼎鑫工程建设管理有限公司参与鉴定时，该工程项目已正式运营两年。装修工程系表面施工，极易拆除、更换，且吴海波在一审庭审中陈述其后又进行了其他施工，因此，鉴定标的物已遭到破坏，已不是四川鼎鑫工程建设管理有限公司退场时的状态。一审判决在认定其委托案外人成都龙腾鑫睿建筑工程有限公司进行再施工（即已遭变更、破坏）的情况下，又认定鉴定机构以鉴定标的物现状所做的鉴定报告结论，不客观也无法反映真实状况。四、即便认定古兰公司离场后存在未施工项目，或未与吴海波办理竣工验收和结算，这亦是古兰公司行使先履行抗辩权，并不构成违约。因吴海波逾期支付工程款。在吴海波未按合同约定履行前一期工程款支付义务的情况下，无论是按照《公共空间装饰装修工程施工合同》约定，还是依照《合同法》第67条规定，古兰公司均有权选择停工。故即便存在未施工完毕、未竣工验收和结算的情况，也是吴海波因其违约行为应自行承担的责任，古兰公司无需向其支付任何违约金。 吴海波辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 古兰公司向一审法院提出诉讼请求：判令吴海波支付古兰公司装饰装修工程款130000元及违约金100000元，合计230000元。 吴海波向一审法院提出反诉请求：1、判令古兰公司返还吴海波工程款154042.6元；2、判令古兰公司赔偿吴海波经济损失26080元，支付吴海波违约金100000元。 一审法院经审理认定事实如下，吴海波拟委托古兰公司为其装修位于成都市武侯区印象酒楼，为此，古兰公司制作了《盐道印象酒楼装饰工程预算书》，将该装饰工程分为拆除工程、新建工程、基础装修三大部分若干项目，预算总价1117551元。 2016年9月21日，甲方吴海波与乙方古兰公司签订《公共空间装饰装修工程施工合同》，约定乙方承包甲方位于成都市玉林北路13号盐道印象酒楼装修工程，合同价款1000000元，工期2016年9月26日至2016年12月28日，承包方式为乙方包工包全部辅材。甲方委托乙方设计施工图纸，设计费由甲方支付，此费用单列，不计算在工程合同价款内。因甲方未按时、足额向乙方支付工程款，乙方有权停工，而因此影响到工程进度的，合同工期相应顺延。甲方在合同的装修工程竣工验收前使用，发生损坏的修复费用及责任，均由甲方承担。因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。工程竣工验收合格并结清工程余款后，乙方向甲方办理移交手续，并填写工程保修单。双方约定按以下方式支付工程款：第一次，合同签订当日，300000元；第二次，水电改造完成、结构改造完成，验收后2日内，300000元；第三次，顶、墙、地面基层完工，验收后2日内，200000元；第四次，顶、墙、地面面层完工，验收后2日内，150000元；竣工验收后6个月内，50000元。工程竣工验收合格后7日内，乙方应向甲方提交工程结算单，甲方接到结算单后2日如未有异议，双方应在工程结算单上签字，甲方并同时向乙方结清工程尾款。甲方既未提出异议也未签字的，视为认可乙方提交的结算单载明的所有内容。合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程合同价10%的违约金。甲方未按期支付乙方工程款的，乙方有权停工，每延误一日甲方向乙方支付工程合同价1‰的违约金；逾期超过10日，乙方有权解除合同，甲方除应按乙方实际完工数量支付相应装修工程款外，还应按合同价的10%向乙方支付违约金。 吴海波向古兰公司支付了设计费48000元。古兰公司遂进场施工。 古兰公司主张吴海波付款金额和日期如下：2016年9月21日10000元、2016年9月26日290000元、2016年11月22日200000元、2016年12月1日100000元、2017年2月20日100000元、2017年3月14日100000元、2017年6月19日70000元，合计870000元。吴海波对上述金额无异议，对付款日期有异议。 古兰公司未在合同约定的2016年12月28日前完成施工，该公司继续施工到2017年6月自行退场。古兰公司既未通知吴海波办理竣工验收和工程移交手续，也未向吴海波致以单方结算报告。 古兰公司退场后，吴海波认为其施工质量不合格，存在严重的问题，遂于2018年6月12日与案外人成都龙腾鑫睿建筑工程有限公司签订施工合同，委托该公司对盐道印象酒楼进行外墙面贴砖、室内墙面刷漆及防水工程的施工。合同造价100240.6元。该公司施工完毕后，吴海波前后共支付该公司工程款68957元。 本案一审审理中，吴海波主张古兰公司口头同意免除设计费，该48000元应计入工程款，但古兰公司予以否认。 吴海波还主张，古兰公司不仅逾期施工，而且有20项设计造价135802元的工程项目未施工。古兰公司予以反对。吴海波为此申请司法鉴定，一审法院委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对古兰公司对成都市武侯区玉林北路13号盐道印象酒楼未完成工程项目及价款进行鉴定，该公司于2018年12月28日作出《建设工程鉴定报告》，该报告指出，古兰公司未施工项目达27项、工程量不足项目达22项，合计价款130857元，因双方预算书造价与合同造价的差异，下浮比例为10.519%，所以，古兰公司未完成工程项目的合同造价为117092元。吴海波为此垫付司法鉴定费10000元。 吴海波亦主张，古兰公司施工质量存在严重问题，施工过程中损坏电梯给吴海波造成经济损失。吴海波亦为此申请司法鉴定，但后自行撤回。 一审法院认为，古兰公司与吴海波之间的装饰装修合同真实合法有效，双方应恪守履行。但双方并未严格按照合同履行，在约定的工期（2016年9月-12月）以内，吴海波应支付工程款950000元，实际仅支付了600000元，吴海波似乎已经违约。吴海波对此也未抗辩。一审法院对古兰公司主张吴海波逾期支付工程款构成违约予以采纳。古兰公司未能在约定工期内完成施工，延迟至2017年6月自行离场，亦不办理工程移交手续，经司法鉴定证明其仍未施工完毕。古兰公司未举证证明其离场后向吴海波发出过竣工验收邀请，也未向吴海波致以单方结算报告，可见，古兰公司自身对是否完成施工也无自信表现。一审法院认为，古兰公司未完成施工即自行离场，亦构成违约。而且，虽然吴海波在一审审理过程中提出了对案涉工程质量问题的鉴定后又自行撤回，但从其在古兰公司退场后又委托案外人成都龙腾鑫睿建筑工程有限公司重做外墙贴砖、室内墙面刷漆、防水工程这一事实，可以判断古兰公司所施工的工程确实存在着严重的质量问题，给吴海波造成了经济损失。关于违约金，根据双方的约定，违约方应支付守约方合同价10%的违约金。一审法院根据双方的违约程度及造成损失情况，确定吴海波需支付古兰公司逾期付款违约金35000元，古兰公司应支付吴海波未完成施工及施工质量不合格的违约金100000元。至于古兰公司应得工程款，根据等价有偿的原则，按《建设工程鉴定报告》中关于古兰公司未完工程对应合同造价为117092元的鉴定意见，古兰公司应得工程款只有882908元（1000000元-117092元=882908元），吴海波已付870000元，需补充支付12908元。司法鉴定费由古兰公司负担。吴海波主张古兰公司已免除其设计费，古兰公司予以否认，吴海波未举证证明，一审法院对其主张不予采纳。吴海波的经济损失，经审理可以查实的有未完工的损失和质量问题的损失，通过减少支付工程款和古兰公司支付违约金已得以弥补。至于吴海波主张的其他损失赔偿请求，其举证不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、吴海波于判决生效之日起十日内支付古兰公司剩余工程款12908元、违约金35000元；二、驳回古兰公司其他诉讼请求；三、古兰公司于判决生效之日起十日内支付吴海波违约金100000元、司法鉴定费10000元；四、驳回吴海波其他反诉请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，由古兰公司负担3760元，吴海波负担990元。一审反诉案件受理费2751元，由吴海波负担1788.15元，古兰公司负担962.85元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、一审对古兰公司已完工程造价的认定是否正确；二、古兰公司诉请的违约金100000元是否应当得到支持；三、吴海波诉请的违约金100000元是否应当得到支持。本院分别认定如下： 一、关于一审对古兰公司已完工程造价的认定问题，一审法院委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司（以下简称鼎鑫公司）对未完成工程项目及价款进行鉴定，现有证据不能证明鼎鑫公司出具的鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，该鉴定结论可以作为定案依据使用，一审根据鉴定结果及相应的下浮比例来确定古兰公司的已完工程造价并无不当，本院予以维持。古兰公司认为因吴海波委托龙腾鑫睿建筑工程有限公司（以下简称龙腾公司）进行了施工，现场已遭变更和破坏，不能如实反映古兰公司的工作量。本院认为，一审委托鉴定的对象是未完工工程，而非已完工部分，吴海波委托龙腾公司进行的施工为外墙面贴砖、室内墙面刷漆及防水工程，而吴海波和古兰公司在二审中均认可外墙面贴砖、室内墙面刷漆及防水属于古兰公司的合同承包范围，故龙腾公司的施工不会影响对古兰公司未完工部分的认定，且古兰公司也未能举证证明鉴定结论中的未完工部分已由其实际完成，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于古兰公司的逾期付违约金诉请（100000元）是否应当得到支持的问题，从古兰公司与吴海波签订的《公共空间装饰装修工程施工合同》来看，双方对工程款的支付节点进行了明确约定，而古兰公司无法举证证明上述支付节点的具体完成时间，故无法查明每期付款的支付期限于何时届至，古兰公司主张吴海波逾期付款的证据不足。一审以吴海波在合同工期内的实际付款金额未达到合同约定金额而认定其逾期付款，忽略了双方对工程款支付节点的约定，也忽略了古兰公司未在合同工期内完工的事实，本院予以纠正。古兰公司要求吴海波支付100000元逾期付款违约金的上诉请求依据不足，本院不予支持。但因吴海波对一审判决其承担35000元违约金并未提起上诉，本院对一审的该项判决结果不作改判。 三、关于吴海波的违约金诉请是否应当得到支持的问题。吴海波主张古兰公司存在三项违约行为：1.未完成合同内全部工程；2.工程质量存在问题；3.工期逾期。本院认为，1.未完工部分的问题，可以通过减少相应工程价款的方式予以解决，不宜再处以违约金；2.工程质量问题，虽然工程未经验收，但根据吴海波在一审的陈述，盐道印象酒楼在古兰公司撤场后的月底即开始营业，已投入使用，在这种情形下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本院对吴海波关于工程质量部分的诉请不予支持；3.工期问题，古兰公司未在合同约定的工期内完工，虽然其辩称工期延误系因吴海波逾期付款，但如第二个争议焦点所述，其不能证明吴海波存在逾期付款的行为，本院对其抗辩不予采信，古兰公司应当承担工期逾期违约责任。根据合同约定，违约方应向守约方支付合同价10%的违约金，结合合同价为1000000元的事实，一审判决古兰公司向吴海波支付100000元违约金并无不当，本院予以维持。 综上，古兰公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3800元，由上诉人四川古兰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十一月十一日 书记员  罗菲