重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7130号上诉人（原审原告）：湖北佳美建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省安陆市太白大道255号，统一社会信用代码91420982793292401M。法定代表人：杨学俊，执行董事。委托诉讼代理人：徐继勇，重庆志同律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐裕海，重庆志同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆纳斯拓机械有限公司，住所地重庆市江津区珞璜镇园区大道30号，统一社会信用代码91500107MA5U5C4C7D。法定代表人：杨长江，经理。委托诉讼代理人：蒋建全，重庆乾乙律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢徐杰，重庆乾乙律师事务所律师。上诉人湖北佳美建筑装饰工程有限公司（以下简称佳美装饰公司）因与被上诉人重庆纳斯拓机械有限公司（以下简称纳斯拓机械公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初4943号民事判决，向本院出上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳美装饰公司上诉请求：1.改判支持佳美装饰公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由纳斯拓机械公司承担。主要事实和理由：1.佳美装饰公司并未在本案中主张2016年5月11日支付给杨长江的款项为借款。2.（2017）渝0116民初4415号案，纳斯拓公司举示的《民事诉讼状》、《证据清单》可以证明，2016年9月19日该公司法定代表人杨长江通过其个人账户支付给佳美装饰公司的153600元为退还的定金，而一审判决认定该笔款项系退还给佳美装饰公司的进度款具有高度可能性，显然存在矛盾。3.佳美装饰公司一审举示的《湖北省农村信用社单位结算业务申请书》可以证明，2016年8月8日佳美装饰公司支付的153600元为进度款，纳斯拓公司2016年9月9日退还的款项是定金，因此，纳斯拓公司应该退还进度款。纳斯拓机械公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。（2019）渝05民终37号民事判决书中已经明确认定，2016年9月19日纳斯拓机械公司退还佳美装饰公司进度款153600元具有高度可能性，足以证明纳斯拓机械公司已经将进度款退还。佳美装饰公司向一审法院起诉请求：1.纳斯拓公司返还佳美装饰公司设备进度款153600元，并支付资金占用损失（从2017年4月14日起以153600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75％计算至付清时止）；2.案件受理费由纳斯拓机械公司负担。一审法院经审理查明：2016年5月10日，佳美装饰公司与纳斯拓机械公司签订《合同》。合同约定：双方经友好协商，就纳斯拓机械公司为佳美装饰公司定作LST4225磨边清洗机组事宜达成一致。1.标的型号、制作地及数量：LST2240玻璃双直边磨边机壹台，单价24万元；LST2225玻璃双直边磨边机壹台，单价23.80万元；LSTX25L2玻璃清洗干燥机壹台，单价11万元；LSTS4225L形升降转换台壹台，单价9万元；LSTC4225自动检测台壹台，单价9万元。2.价款共计76.80万元。3.付款方式：3.1合同签订后5日内佳美装饰公司支付20%合同定金15.36万元。3.2合同生效后30天内佳美装饰公司核实设备生产进度后再支付20%合同进度款15.36万元。3.3合同交付时间到期前7天佳美装饰公司核实设备调试情况后再支付30%合同提货款23.04万元。3.4设备交付使用，验收合格正常生产后，佳美装饰公司再支付10%货款7.68万元。3.5设备交付使用，验收合格正常生产四个月内，佳美装饰公司再支付10%货款7.68万元。3.6设备交付使用，验收合格正常生产12个月内，佳美装饰公司再支付10%货款7.68万元。3.7佳美装饰公司逾期付款，纳斯拓机械公司有权向佳美装饰公司主张全部设备价款。合同签订后，佳美装饰公司于2016年5月11日通过中国农业银行网上银行向纳斯拓机械公司法定代表人杨长江的个人账户转账支付153600元。2016年8月8日，佳美装饰公司通过重庆农村商业银行向纳斯拓机械公司账户转账支付153600元，备注为设备进度款。2016年9月19日，纳斯拓机械公司的法定代表人杨长江通过中国建设银行向佳美装饰公司账户转账支付153600元。2016年10月14日、2016年10月15日，纳斯拓机械公司法定代表人向佳美装饰公司法定代表人发送短信“……您之前通知我十月底出货，我还加班加点赶您的货；您九月底答应我国庆后把十五万转回到我司公账……我真心把您当大哥，承诺的设备按您的特殊要求定制，首付到我私账的款退回走公账，我全都照办了……小弟我在此求大哥尽早把十五万转给我，早点把我的货提回去，盼大哥回复，感谢！”2017年4月7日10时许，纳斯拓机械公司通过EMS向佳美装饰公司邮寄《关于支付货款承担违约金并提货的函》，同时向佳美装饰公司法定代表人短信发送该函。函件载明：“致：湖北佳美建筑装饰工程有限公司及杨学俊先生，贵司于2016年5月10日与重庆纳斯拓机械有限公司签订买卖合同（编号：，已于2016年5月11日转定金生效，按合同约定交货期为75天。重庆纳斯拓机械有限公司早已在约定期限内完成产品生产，曾多次催促贵司支付货款并提货，贵司至今未付款也未提货，已构成违约，应依法按约定承担逾期付款的违约责任。请贵司收到此函后五日内付款及提货，并按约定承担违约金，否则由此造成的经济法律责任均由贵司承担”。2017年4月13日，佳美装饰公司向纳斯拓机械公司回复《关于设备购销合同无效的函》。该函载明“重庆纳斯拓机械有限公司：贵司于2016年5月10日与湖北佳美建筑装饰工程有限公司签订的设备购销合同属无效合同。其原因贵司于2016年6月7日才获批营业执照，其次，贵司生产许可证至今还未获批。2016年5月11日杨长江先生向我司借款人民币壹拾伍万叁仟陆佰元，此款已于2016年9月19日归还我司。贵司于2016年8月初获批对公账户后，并要求我司在资金上给予支持，我司为了维护双方的情谊，并能让贵司早日步入正常生产，我司于2016年8月8日再次给予了贵司人民币壹拾伍万叁仟陆佰元的资金支持。按照双方约定，我司应核实设备生产进度后才支付设备进度款。但是，我司要求去贵司核实设备生产进度时，贵司法定代表人杨长江先生以在外出差为由拒绝我司去贵司核实设备生产进度。至此，贵司接函后7日内速派人来我司重新商谈设备购销合同。否则，你司将返还我司支付给贵司的壹拾伍万叁仟陆佰元整并承担相应资金成本”。2017年4月14日，纳斯拓机械公司以佳美装饰公司违约为由向江津区人民法院起诉，请求解除双方于2016年5月10日签订的《合同》，并确认纳斯拓机械公司有权不予返还定金153600元；佳美装饰公司支付纳斯拓机械公司仓储费、赔偿材料损失200000元和违约损失22800元。佳美装饰公司提起反诉，请求纳斯拓机械公司按合同约定标准将设备交付给佳美装饰公司，支付佳美装饰公司违约金153600元。江津区人民法院于2018年7月23日作出（2017）渝0116民初4415号民事判决，判决：一、解除纳斯拓机械公司与佳美装饰公司于2016年5月10日签订的《合同》；二、佳美装饰公司于判决生效后十日内支付纳斯拓机械公司仓储费（按768元/天，从2016年12月1日起计算至合同解除之日止）；三、佳美装饰公司于判决生效后十日内赔偿纳斯拓机械公司违约损失22800元；四、驳回纳斯拓机械公司的其他诉讼请求；五、驳回佳美装饰公司的反诉请求。佳美装饰公司不服该判决提起上诉，2019年2月14日，本院作出（2019）渝05民终字37号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，纳斯拓机械公司与佳美装饰公司于2016年5月10日签订的《合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。按照《合同》约定，佳美装饰公司应于2016年5月15日前支付定金153600元（佳美装饰公司已于2016年5月11日履行，转账至纳斯拓机械公司法定代表人个人账户），2016年6月9日前核实设备生产进度后支付进度款153600元（佳美装饰公司已于2016年8月8日履行）。2016年9月19日，纳斯拓机械公司法定代表人通过其个人账户向佳美装饰公司账户转账支付153600元，佳美装饰公司对该款陈述是2016年5月11日的153600元系纳斯拓机械公司法定代表人向佳美装饰公司的借款，2016年9月19日的款项是纳斯拓机械公司法定代表人履行的还款义务。而纳斯拓机械公司陈述2016年9月19日的款项是应佳美装饰公司财务要求退款，佳美装饰公司承诺收到退款后随即转账至纳斯拓机械公司账户，为此提交了短信截图等证据。一审法院认为，佳美装饰公司于2016年5月11日支付的款项金额、时间均符合双方对合同定金的约定，该款应为佳美装饰公司支付的定金而非其陈述的借款。纳斯拓机械公司主张于2016年9月19日支付给佳美装饰公司的153600元，系退还给佳美装饰公司的进度款具有高度可能性，一审法院予以采信。佳美装饰公司主张该款系归还的借款，未举证证明，一审法院不予采信。因此，佳美装饰公司请求纳斯拓机械公司返还设备进度款153600元并支付资金占用损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回佳美装饰公司的诉讼请求。一审案件受理费1686元（已减半）、保全费1155元，共计2841元，由佳美装饰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳美装饰公司举示了（2017）渝0116民初4415号案件中纳斯拓机械公司提交的证据清单（主要是该清单中第三组证据中的佳美装饰公司财务人员向纳斯拓机械公司陈会计发送的手机短信），拟证明佳美装饰公司财务人员发送短信，称因财务需要要求纳斯拓机械公司将第一笔转入杨长江私账的定金及第二笔进度款一并转入佳美装饰公司公账的事实。纳斯拓机械公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性，而且在（2017）渝0116民初4415号案件庭审笔录中，佳美装饰公司已经明确表明2016年9月19日退还的款项为进度款，而且（2019）渝05民终字37号民事判决书也已经认定2016年9月19日退还的款项为进度款具有高度可能性。本院认证意见如下：对该证据的真实性，佳美装饰公司和纳斯拓机械公司双方均无异议，本院予以确认，但该证据仅是佳美装饰公司财务人员向纳斯拓机械公司单方提出的要求，纳斯拓机械公司在证据清单中仅是引述短信内容，并未对款项性质予以确认，对该证据本院不予采信。本院二审审理过程中，佳美装饰公司和纳斯拓机械公司双方均确认，2016年5月11日，佳美装饰公司向纳斯拓机械公司法定代表人杨长江的个人账户转账支付153600元为定金。另查明，（2017）渝0116民初4415号案件2017年9月21日庭审笔录的第六页记载，纳斯拓机械公司陈述“2016年9月19日被告以财务需要为借口，退还进度款15.36万元”。佳美装饰公司陈述“因被告方在2016年9月份未看见过该设备的状况，不敢在未核实设备状况前继续履行该合同，故要求原告返还进度款，原告也同意返还”。支付进度款的条件为合同生效后30天内核实设备生产进度后再支付进度款。该庭审笔录第七页记载佳美装饰公司陈述，按照《合同》第3.2条的约定的付款条件是核实设备后再付款，但是因为佳美装饰公司先付了款项，没有看见设备，所以要求纳斯拓机械公司退还款项。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，2016年5月10日，纳斯拓机械公司与佳美装饰公司签订的《合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后双方共发生三笔交易，分别为：1.2016年5月11日，佳美装饰公司向纳斯拓机械公司法定代表人杨长江的个人账户转账支付153600元。2.2016年8月8日，佳美装饰公司向纳斯拓机械公司账户转账支付153600元，备注为设备进度款。3.2016年9月19日，纳斯拓机械公司的法定代表人杨长江向佳美装饰公司账户转账支付153600元。对前两笔交易的款项性质，双方均无异议，第三笔款项性质，因纳斯拓机械公司在转账时未明确退还的款项性质为定金还是进度款，而产生争议。针对该争议焦点，综合前案及本案中双方当事人的陈述及质证情况，本院认为，2016年9月19日，纳斯拓机械公司法定代表人杨长江向佳美装饰公司账户转账支付的153600元为进度款具有高度可能性，理由如下：首先，根据本院二审查明事实，佳美装饰公司在（2017）渝0116民初4415号案件中所做的陈述，已足以证明其已经自认争议款项系退还进度款。其次，佳美装饰公司与纳斯拓机械公司签订的合同于2016年5月10日成立并生效，合同3.2条约定，合同生效后30天内佳美装饰公司核实设备生产进度后支付进度款15.36万元。按此约定，佳美装饰公司应在2016年6月11日前核实设备生产进度并支付进度款，但佳美装饰公司并未如约履行。定金合同系作为债权担保而设立，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。在佳美装饰公司已经先违约的情况下，纳斯拓机械公司退还定金可能性极低，佳美装饰公司称争议的2016年9月19日纳斯拓机械公司支付的款项为退还定金的辩称意见，显然也缺乏逻辑基础。综上，佳美装饰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3372元，由上诉人湖北佳美建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈秀良审 判 员 王丽丹审 判 员 赵 克二〇一九年十一月二十八日法官助理 王璐野书 记 员 李心雨