四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民终1529号 上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋飞，男，汉族，1980年12月12日出生，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：王丽镔，四川则昂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王永生，男，汉族，1973年5月26日出生，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：段青蓉（系王永生之妻），女，汉族，1974年9月21日出生，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：姜涛，四川省武胜县中心法律服务所法律工作者。 上诉人蒋飞因与被上诉人王永生合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2018）川1622民初4068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蒋飞上诉请求：撤销原审判决第二、三、五项，查清事实后依法改判：1.上诉人无须向被上诉人退还装修款；2.认定被上诉人构成违约，应向上诉人支付违约金8万元；3.责令被上诉人继续支付第二期未足额支付的工程款6万元和应付第三期工程款6.8万元;4.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.案涉房屋系旧房翻装，必然会产生较大旧装修破除、清理费用，该费用应当纳入施工成本，一审法院不采信证据而偏听被上诉人的自认，有偏袒之嫌；2.案涉《工程造价鉴定意见书》根据双方的最终优惠计算未完工程的造价是不公平的，只有双方顺利完成合作的条件下，上诉人才认可这种优惠；3.一审未穷尽一切手段来处理《工程造价鉴定意见书》中根据现有条件无法确定造价的部分项目中第5、8、9项，将矛盾交回当事人，增加当事人的讼累；4.被上诉人起诉时向上诉人主张违约金8万元，可见被上诉人并不认为违约金过高，且诉讼中也未请求降低，就应当尊重合同约定，一审法院未进行释明依职权大幅度调整违约金，属于法律适用错误；5.上诉人开始时说明了屋顶是违法搭建，被上诉人称可以摆平此事，故违法搭建的责任应由被上诉人承担，一审法院将违法搭建责任归咎于上诉人是错误的。 王永生辩称，1.上诉人未按约定时间完成装修无任何正当理由，系严重违约，被上诉人按时足额甚至超标支付了装修费用，不存在违约，一审认定被上诉人提出解除合同，上诉人同意解除合同，据此认定被上诉人违约是错误的；2.案涉《工程造价鉴定意见书》系人民法院组织双方当事人委托鉴定机构作出的鉴定结论，程序合法、实体公正，鉴定中的优惠比例按照合同约定并无不当，且上诉人未申请重新鉴定；3.关于旧房屋装修拆除及第5、8、9项的内容，一是拆除、搬运劳务费用已在合同中约定为10,951元，上诉人另行主张拆除、搬运劳务费无事实和法律依据，不应支持；二是地暖找平费用系上诉人与地暖公司谈的价格，费用应由地暖公司支付，不应由被上诉人支付，该费用与本案无关；三是生活阳台、厨房、次卫、其他房间的墙面搓沙及修补处理费用均含在总费用内，不能重复计算。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 王永生向一审法院起诉请求：1.判决解除王永生与蒋飞于2018年4月23日签订的《装修工程施工合同》；2.蒋飞返还王永生多付的工程款约10万元（具体金额待鉴定后确定）；3.蒋飞支付违约金8万元。 蒋飞向一审法院起诉请求：1.判决王永生支付蒋飞欠付工程款6万元，立即支付第三期应付工程款6.8万元；2.判决王永生支付蒋飞违约金8万元。 一审法院认定事实：2018年4月23日，王永生（甲方）与蒋飞（乙方）签订《装修工程施工合同》，约定：1.甲方将其位于武胜县房屋承包给乙方装修，采取乙方包工，包部分材料，甲方提供其余材料（见设计图纸及预算）的承包方式，装修面积220㎡；2.工期160天（周末及节假日除外），从2018年4月26日至2018年10月1日；3.装修总价款40万元，签合同时支付16万元，土建完成水管（线管）布线完工泥水工进场时付16万元，第三次是木工和泥工基本完工时支付6.8万元，第四次是工程竣工验收合格后5日内付剩余的1.2万元；4.第五条关于工程变更约定，工程项目设计及做法变动，必须双方协商一致，以甲方代表与乙方签订书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工，增减项目费用小于等于合同金额3%时，增减项目费用在下一期工程款办理，增减项目费用大于合同金额的3%时，结清增减项目费用后再施工，并调整工期。若甲方私自与乙方工人商定更改施工内容所引起的一切后果由甲方承担，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿；5.关于违约责任约定，一方违约，应支付合同总价款20%的违约金。甲方未按时间和要求提供材料、场地、技术资料以及其他甲方原因导致停工、窝工，应按每停工窝工一天，向乙方支付工程造价1%的损失，逾期支付工程款，按未付款项的0.5‰支付违约金；因乙方原因延误工期，每延误一天，乙方应向甲方支付工程造价的0.5‰违约金。合同还约定了其他事项。 2018年5月初，蒋飞组织工人进场施工，因拆除案涉房屋旧装修过程中产生较大噪音，被邻居投诉，施工受到小区物业管理人员干扰，同时2018年武胜县涨洪水导致砂石无法购进，影响了装修进度。2018年8月14日，武胜县住房和城乡规划建设局向王永生的妻子段青蓉发出《建设监察执法调查通知书》，以其在岭秀郡9栋2单元顶楼涉嫌违法修建房屋为由，要求其于2018年8月17日前到武胜县住房和城乡规划建设局城镇监察大队办公室接受调查。该局当天对段青蓉调查后发出《责令停止建设决定书》，载明其在岭秀郡9栋2单元顶楼涉嫌违法修建房屋，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，要求停止建设，接受处理。此后装修工程断断续续地进行，王永生在装修过程中购买了部分材料。 王永生在装修期间分三次向蒋飞转账付款，共计26万元。2018年11月21日，蒋飞出具《收条》载明：“今收到岭秀郡9栋2单元11-1业主王永生交来装修一期及二期工程款共计260,000元，贰拾陆万元整。收款人：蒋飞2018年11月21日。特别说明：王永生老师之前分三次通过银行转账给我均未写收据，今一次补齐，所以转账日期有偏差，特此说明！蒋飞2018年11月21日”。王永生夫妇因对蒋飞装修的房屋及提供的材料质量不满意，双方发生争议后王永生收回案涉房屋的装修钥匙。2018年12月6日13时许，双方再次发生纠纷后蒋飞报警，武胜县公安局城中派出所民警将段青蓉和蒋飞带回所里调查并进行了调解，因双方分歧较大调解未成功。王永生向一审法院提起诉讼，蒋飞在答辩期内向一审法院提起反诉。 诉讼中，王永生申请对蒋飞价值15万元的财产予以保全，并预交保全费1270元，一审法院裁定准许。同时，王永生申请对案涉房屋的装修工程造价进行鉴定，一审法院依法委托四川创信工程咨询股份有限公司进行鉴定，王永生预交鉴定费8000元。该鉴定机构于2019年6月27日作出创信咨字［2019］第676号工程造价鉴定意见书，认定：（一）、可确定造价部分的装修工程总造价为130,872.88元；（二）根据现有条件无法确定造价的部分项目有：1.拆除项目;2.电视造型墙基层制作;3.新建外墙外观统一处理;4.楼顶及外墙防水处理（外加双层丙纶防水）;5.地面水泥砂浆找平及地固保护;6.淘菜盆;7.入户门及二层防盗门改造;8.主卧室过道吊顶隐藏柜;9.生活阳台、厨房、次卫及其他房间的墙面搓沙及修补处理;10.铝合金窗;11.楼梯间地砖安装;12.洗衣房-生活阳台的地砖及墙砖安装；（三）优惠后主材总造价33,077.89元。 另查明，案涉房屋原系案外人曹洪祥所有，建筑面积125㎡,该房后被案外人何林通过武胜县人民法院网上司法拍卖竞买获得，并于2018年2月26日又转卖给王永生，尚未办理产权过户登记。 一审法院认为，王永生与蒋飞签订《装修工程施工合同》，合同约定的涉及楼顶违法搭建部分装修内容，违反法律行政法规的禁止性规定，应属无效；除此以外的合同其他内容，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应按约定全面履行各自义务。王永生起诉要求解除合同，蒋飞在庭审中表示同意解除，视为双方就合同解除达成一致意见，予以确认。一审争议焦点为：1.王永生、蒋飞是否存在违约行为，是否承担违约责任；2.案涉房屋装修工程造价如何确定；3.王永生要求蒋飞返还多付的装修款与蒋飞要求王永生支付欠付装修款是否支持。 关于争议焦点一。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据加以证实，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。王永生主张蒋飞在施工中未按合同约定的项目、用料及竣工时间进行装修，诉讼中王永生未举证证明蒋飞施工项目及用料违反了双方的约定，应承担举证不能的法律后果，故对王永生主张的该两项事实，不予认定。蒋飞未在约定时间内完成装修任务，既有客观自然原因，亦有因涉嫌违建受到行政执法部门查处停工所致，因此，王永生诉请蒋飞承担违约责任，支付违约金8万元，理由不成立，不予支持。根据王永生提交的现有证据，其要求解除合同没有事实根据，蒋飞反诉要求王永生承担解除合同的违约责任，支付违约金，理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，违约方承担的损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。王永生、蒋飞签订的装修合同，部分内容违反法律法规的禁止性规定，蒋飞作为长期从事房屋装修从业人员应当预见违法搭建会受到行政执法部门查处，可能导致合同履行发生争议而提前终止合同效力，根据王永生、蒋飞的违约情形及各自过错对合同解除的影响力并结合鉴定意见，一审法院酌定王永生支付蒋飞违约金1.5万元。 关于争议焦点二。四川创信工程咨询股份有限公司经一审法院委托，依法作出的司法鉴定意见，符合法律规定，依法采信。鉴定机构根据王永生与蒋飞缔约时蒋飞提交的清单报价金额439,608.8元（装修工程199,058.20元，主材费240,550.60元）与双方签订合同约定装修工程总价款40万元体现的优惠比例9.01%，来确定所有合同清单中项目涉及的装修费均按此优惠比例计算。蒋飞辩称，鉴定机构在鉴定中对相关项目费用按照蒋飞给王永生装修报价总额与双方在装修合同约定的总价款体现的优惠比例（9.01%）进行折算，对蒋飞不公平，因为合同约定的优惠是基于双方合作顺利，蒋飞对王永生的让利优惠的前提是蒋飞将装修工程做完。根据合同法理论，蒋飞发送给王永生的工程报价是要约，在尚未得到王永生认可前对王永生不具有法律拘束力，双方经协商签订合同载明的合同总价得到双方的共同认可，该价款对双方具有拘束力，鉴定机构根据双方约定的总价款与蒋飞提交的装修报价所体现的优惠比例来计算蒋飞已实施装修项目的工程价款，具有合理性，故蒋飞的该项抗辩主张，理由不成立，不予支持。鉴定意见书载明，可确定造价部分的装修工程总造价为130,872.88元、优惠后主材总造价为33,077.89元，依法予以确认。 关于案涉房屋原有装修物拆除费用问题。蒋飞要求王永生承担蒋飞拆除旧装修支付的费用2.2万元，即便蒋飞支付给案外人的拆除费及清运费2.2万元真实，该费用属于蒋飞与案外人之间的合同约定，对本案王永生不具有拘束力。对于蒋飞主张实施了超出报价单约定的拆除项目费用，其未举证证明且王永生不予认可，不予支持。王永生只同意按鉴定机构根据蒋飞装修报价单优惠后折算的10,362.50元计价，理由成立，予以支持。 关于电视造型墙基层制作费用问题。王永生表示尚未实施，庭审中蒋飞同意该项目不计费，依法予以确认。 关于新建外墙外观统一处理费、楼顶及外墙防水处理费问题。该两项费用系王永生在楼顶违法搭建产生，违反法律的禁止性规定，蒋飞反诉要求王永生支付前述费用不受法律保护。 淘菜盆及龙头、下水的费用承担问题。鉴定机构根据蒋飞报价并结合优惠比例，认定前述装修物品价值1454.02元，王永生违约提前终止合同，应承担上述装修物品费用。 入户门改造、二层防盗门改造费用问题。庭审中，王永生认可支付入户门改造费500元。蒋飞陈述，入户门因安装地暖抬升了十几公分，二层（即顶楼）原有防火门被王永生占用，让蒋飞改造门洞，安装了防盗门，根据报价应付1000元（每个500元）。王永生同意支付入户门改造费500元，符合双方约定，予以支持。蒋飞主张的将顶楼防火门改造成防盗门的费用，该改建行为违反法律禁止性规定，其主张的改建费不受法律保护。 关于铝合金窗安装费及楼顶贴砖（系第11、12项）费用问题。经法庭协调，王永生同意由蒋飞对前述两项装修项目履行完毕后根据蒋飞的报价结算费用。2019年7月16日，蒋飞提交了由王永生、蒋飞签字认可的《现场收方报告单》，确认楼顶贴砖面积为62㎡，故王永生应付蒋飞2976元（62㎡×48元/㎡）。2019年7月17日，王永生向法庭提交一份《收条》，证明其已支付给铝合金窗户安装工价款4290元，已于2019年7月17日结算清楚，铝合金门窗安装完毕。蒋飞要求王永生根据合同报价（20㎡×330元/㎡）支付铝合金窗安装差价款2310元（20㎡×330元/㎡－4290元），蒋飞承包王永生房屋装修施工，有其合理利润要求，蒋飞的该项反诉主张理由成立，予以支持。对于蒋飞实施第5、8、9项装修项目涉及的费用，根据双方提交的现有证据无法确定，本案不予处理，蒋飞可待取证充分后另案诉讼。 综上，蒋飞对王永生房屋装修总造价为181,553.29元（130,872.88元＋33,077.89元＋10,362.50元＋1454.02元＋500元＋2976元＋2310元）。 关于焦点三。王永生、蒋飞对王永生已付装修款26万元的事实没有异议，予以确认。根据上述蒋飞实施装修项目的工程造价181,553.29元，蒋飞应退还王永生装修价款78,446.71元（26万元－181,553.29元），因此，蒋飞反诉要求王永生支付欠付装修款，无事实根据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除王永生与蒋飞于2018年4月23日签订的《装修工程施工合同》；二、蒋飞退还王永生装修款78,446.71元；三、王永生支付蒋飞违约金1.5万元；四、驳回王永生的其他诉讼请求；五、驳回蒋飞的其他反诉请求。上述第二、三项相抵，蒋飞应退还王永生的装修款为63,446.71元。上述债务，义务人应于判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3900元、保全费1270及鉴定费8000元由王永生负担；反诉案件受理费4420元，减半收取计2210元（蒋飞已预交），由王永生负担1210元，蒋飞负担1000元（判决生效后执行时由蒋飞在支付给王永生的装修款项中扣减）。 二审中，被上诉人王永生向本院提交了2019年10月18日成都金房物业集团有限责任公司岭秀郡服务中心出具的证明一份，拟证明案涉房屋装修于2018年8月14日收到县住建局执法大队《停工整改通知书》后只停工了两天，不影响工期。 上诉人蒋飞对该证据的质证意见：该证据提交的时间和形式均不合法，不属于新的证据；住建局的通知没有指定停工时间，被上诉人没有依法接受处理，停工期间一直没有恢复施工，即便恢复施工也是违法的。 本院认证意见：被上诉人所举证明只加盖了单位印章，无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合单位出具证明材料形式上的要求，且对方当事人对此不予以认可，故该证明没有证据效力，本院不予确认。 二审中，上诉人蒋飞未提交新的证据。蒋飞向本院递交补充鉴定申请，要求对以下项目的装饰工程施工费用进行补充鉴定：1.新建外墙外观统一处理；2.楼顶及外墙防水处理（外加双层丙纶防水）；3.地面水泥砂浆找平及地固保护；4.主卧室过道吊顶隐藏柜；5.生活阳台、厨房、次卫及其他房间的墙面搓沙及修补处理。上述申请补充鉴定的事项分别为《工程造价鉴定意见书》无法确定部分项目的造价结论意见中第3、4、5、8、9项。 二审查明，蒋飞以王永生违约为由主张违约金8万元，王永生以其不构成违约为由进行免责抗辩，二审中，本院就法院若不支持免责抗辩，是否需要主张调整违约金向王永生进行释明，王永生明确表示其不构成违约，若法院认为其构成违约，合同约定的违约金8万元过高，要求法院调整到1.5万元以下。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审认定王永生应向蒋飞支付违约金1.5万元是否正确；2.对于《工程造价鉴定意见书》根据现有条件无法确定造价的部分项目中第5、8、9项是否应纳入本案一并处理；3.蒋飞是否应当退还王永生房屋装修款。 关于第一个焦点问题。一审中，双方当事人均主张对方违约并要求对方支付违约金8万元。其中，王永生主张蒋飞未按合同约定用料、未按合同约定时间竣工；蒋飞主张王永生未完成违法搭建的整改，导致施工进度滞后，且王永生强行收回装修房屋钥匙。经查，王永生主张蒋飞未按合同约定用料无充分证据证实。双方签订的《装修工程施工合同》中包括楼顶违法搭建装饰，即签订合同时双方就应预料到案涉房屋装修可能会因涉嫌违法建房被相关行政部门责令停工，影响装修进度。蒋飞未在合同约定的时间竣工，既有客观因素又有案涉房屋装修涉嫌违法建房受到行政执法部门查处停工的因素。在此情况下，王永生提出解除合同存在违约。蒋飞主张违约金8万元，未提供王永生的违约行为给其造成了具体损失的证据，同时王永生以其不构成违约为由进行免责抗辩，经本院释明后，王永生认为合同约定的违约金过高，要求调整。鉴于此，本院对一审法院根据双方的违约情形及各自过错对合同解除的影响力酌定王永生应向蒋飞支付违约金1.5万元予以维持。 关于第二个焦点问题。经查，四川创信工程咨询股份有限公司受一审法院的委托对案涉房屋的装修工程造价进行鉴定，鉴定结论意见中包括可确定的造价鉴定意见和无法确定部分项目的造价鉴定意见两部分。根据现有条件无法确定造价的部分项目因不具备鉴定条件，鉴定机构无法确定工程造价，列入无法确定造价部分。一审中，蒋飞并未申请重新鉴定或补充鉴定，二审中，蒋飞申请鉴定的事项均为《工程造价鉴定意见书》无法确定造价部分的项目，除对一审证据进行书面说明外，并未提供新的鉴定材料以便鉴定机构可以进行鉴定，故对蒋飞的补充鉴定申请，本院不予准许。对于《工程造价鉴定意见书》根据现有条件无法确定造价的部分项目中第5、8、9项，因不具备鉴定条件，鉴定机构无法确定工程造价，且双方当事人在一审中未达成一致性处理意见，一审法院告知当事人对此另案处理并无不妥。故蒋飞关于一审法院未处理《工程造价鉴定意见书》中根据现有条件无法确定造价的部分项目中第5、8、9项不当的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。由于双方当事人解除合同，案涉房屋装修工程未完工，鉴定机构根据双方当事人签订《工程造价鉴定意见书》时蒋飞提交的报价金额与合同约定的工程总价款体现出的优惠比例9.01%折算案涉房屋装修已完成部分的造价，符合双方当事人签订合同时的真实意思表示，具有合理性。同时，鉴定机构作出该鉴定意见后，蒋飞并未申请重新鉴定。故一审采信该鉴定意见并无不妥，本院予以维持。蒋飞关于根据双方的最终优惠计算未充分完成的工程是不公平的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于旧装修拆除、清理费用，一审中蒋飞主张旧装拆除、清理费用2.2万元，但未提供充分证据证实，一审法院根据王永生的自认将蒋飞主张的旧装拆除、清理费用2.2万元按优惠比例9.01%的折算金额10,362.50元计价并无不妥，本院予以维持。故蒋飞关于一审法院不采信证据、偏听王永生的自认，有明显偏袒王永生之嫌的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审法院将蒋飞完成案涉房屋工程造价与王永生已付的装修款品迭后，认定蒋飞应退还的装修价款78,446.71元正确，本院予以维持。故蒋飞关于其不应退还装修款和责令王永生继续支付第二期末足额支付的工程款6万元和应付第三期工程款6.8万元的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，蒋飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4420元，由上诉人蒋飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭 昀 审 判 员  吴丽华 审 判 员  王 敏 二〇一九年十一月七日 法官助理  方 蓉 书 记 员  张凌嘉