文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1320号上诉人（原审原告暨被告）：吴正思，男，1963年11月11日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：石颖，重庆琪杰律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：重庆市平安机动车驾驶员培训学校有限公司，统一社会信用代码91500102793501111R，住所地重庆市涪陵区荔枝办事处乌江村四组。法定代表人：张鲁，该公司总经理。委托诉讼代理人:谭安艳，重庆圣石牛律师事务所律师。委托诉讼代理人:王星，重庆圣石牛律师事务所律师。上诉人重庆市平安机动车驾驶员培训学校有限公司（以下简称平安驾驶员学校）、吴正思劳动争议一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初10340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年08月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安驾驶员学校的委托诉讼代理人谭安艳、王星，上诉人吴正思及其委托诉讼代理人石颖到庭接受调查询问。本案现已审理终结。平安驾驶员学校上诉请求：撤销一审判决依法改判不支付24333.36元经济补偿；本案一二审诉讼费由吴正思承担。事实和理由：1.“未休年休假的工资报酬”并非等同于《劳动合同法》第38条第2款所指的“劳动报酬”，一审法院以未支付带薪年休假报酬为由判决支付经济补偿金系适用法律错误；2.一审法院认定吴正思入职时间存在错误，入职时间应以办理社会保险的时间为准。吴正思辩称，我从2009年8月1日到平安驾驶员学校上班，从事教练工作。平安驾驶员学校与我签订两次固定期限劳动合同后，拒绝签订无固定期限劳动合同，又无故拖欠加班费、未按法律规定缴纳社会保险费、未支付未休年休假工资报酬，依法应支付经济补偿金。吴正思上诉请求：撤销原判，依法改判支持未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额和加班工资；本案一、二审案件受理费由平安驾驶员学校承担。事实和理由：1.2017年1月20日之前，双方连续签订过两次固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条应当签订无固定期限劳动合同，但平安驾驶员学校却与我签订两年期限的固定劳动合同。应根据《劳动合同法》第八十二条第2款的规定支付2017年1月1日至2018年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。2.我有证人证明在双休日加班从事教练工作且提交的学员学时打卡记录也证明在双休日有加班的事实，已完成举证责任，原审法院不认定加班事实、不支持加班工资，属于认定事实和适用法律错误。平安驾驶员学校辩称，双方不具备签订无固定期限劳动合同的条件；未安排吴正思加班，即便偶尔加班也是支付了加班费的，不存在拖欠加班费的事实。吴正思向一审法院起诉请求：判决平安驾驶员学校支付不按规定签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额50640.89元、拖欠的加班费74506.06元、解除劳动合同的经济补偿金37980.67元，共计163127.62元。平安驾驶员学校向一审法院起诉请求：判决不支付吴正思解除劳动合同的经济补偿23368元。一审法院认定事实：2011年1月，吴正思入职平安驾驶员学校处从事教练工作，并于当月办理了企业职工养老保险。后平安驾驶员学校陆续为吴正思办理了职工医保、工伤保险、失业保险、生育保险。吴正思的工资由基本工资、绩效工资、双休日加班费或超时补贴、通讯费、交通费组成。吴正思每月在工资表上签字后由平安驾驶员学校银行转账发放。工资表载明平安驾驶员学校每月支付了吴正思367元或380元、400元不等的双休日加班费或延时补贴。吴正思在工作期间，可以应培训学员的要求，灵活掌握培训时间。2017年1月20日，双方签订了劳动合同期限为2017年1月1日至2018年12月31日止的书面劳动合同。2018年8月23日，吴正思以平安驾驶员学校在其入职后未按时足月缴纳社会保险费、未支付未休年休假工资报酬、加班费为由，通过顺丰快递向平安驾驶员学校的法定代表人张鲁快递了《解除劳动合同通知书》，提出从2018年8月23日起解除劳动合同，并要求支付拖欠的加班费、未休年休假工资报酬、解除劳动合同的经济补偿金。同月28日，吴正思向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求平安驾驶员学校支付不按规定签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额50640.89元、拖欠的加班费74506.14元、解除劳动合同的经济补偿金37980.67元。2018年11月14日，该委员会作出仲裁裁决，平安驾驶员学校支付吴正思解除劳动合同经济补偿金23368元，驳回吴正思的其他仲裁申请。双方均不服仲裁裁决诉至法院，诉讼中吴正思明确其主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的时间为2017年1月1日至2018年8月23日。另查明，2016年10月20日，重庆市涪陵区道路运输管理处向重庆市公安局车辆管理所五分所发出涪运管函[2016]55号《关于平安驾校、平安同创驾校伪造培训记录违法行为的抄告函》，该抄告函载明了前述两驾校通过伪造培训记录、先后为771名学员伪造学员培训记录。2016年11月4日，重庆市涪陵区道路运输管理处在查明平安驾驶员学校在2016年3月至8月期间，通过对招收的学员在培训记录、培训学时等方面弄虚作假方式取得驾驶证，涉嫌未做好培训记录并对学员学时弄虚作假违法的事实后，作出涪陵运政罚[2016]32010号行政处罚决定，1、责令立即整改；2、罚款1万元。平安驾驶员学校的法定代表人于当日签收。再查明，吴正思解除劳动合同前12个月的月平均工资为3041.67元。2018年9月7日，重庆市涪陵区人民法院受理了吴正思与平安驾驶员学校福利待遇纠纷一案，吴正思要求平安驾驶员学校支付未休年休假工资报酬2910.40元，并补缴社会保险费。该院于2018年10月30日作出（2018）渝0102民初8241号民事判决，由平安驾驶员学校支付吴正思未休年休假工资报酬1398.47元，驳回吴正思的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。还查明，2009年6月19日、8月26日、9月24日、12月29日和2010年4月22日，吴正思的工商银行账户中有工资收入，但无法查询到转账人及转账账号。一审法院认为，双方争议的主要焦点有：1.平安驾驶员学校应否支付2017年1月1日至2018年8月23日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额；2.应否支付加班费；3.应否支付解除劳动合同的经济补偿。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当月已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，吴正思于2011年1月起在平安驾驶员学校处工作，平安驾驶员学校未与其签订书面劳动合同，满一年后，应视为双方已签订了无固定期限劳动合同。平安驾驶员学校支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的期限为2011年2月至2011年12月，吴正思主张应支付其2017年1月1日至2018年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资的请求于法无据，该诉讼请求不予支持。关于焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，吴正思从事的是教练工作，虽然有证人证实吴正思有在标准工时制外的双休日从事教练工作，但因吴正思的工资收入与培训学员合格率挂钩，加之学员在培训期间对培训时间提出了在标准工时制外进行的特殊要求，结合在重庆市涪陵区道路运输管理处调取的证据，不能认定吴正思在双休日的培训工作均为完成用人单位安排的其他工作。加之平安驾驶员学校在吴正思工作期间，每月发放给双休日加班费和延时补贴均属于加班费性质，吴正思在工资表上签字的行为应认定为其已作出了无异议的意思表示。故吴正思要求平安驾驶员学校另行支付加班费的诉讼请求，不予支持。关于焦点三。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假；用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。根据上述规定，吴正思依法享有休年休假的权利，平安驾驶员学校应统筹安排年休假，且一般不得跨年度安排。已生效的（2018）渝0102民初8241号民事判决，已认定平安驾驶员学校未依法统筹安排年休假，也未依法支付未休年休假工资报酬。吴正思以平安驾驶员学校未支付未休年休假工资报酬为由解除劳动合同符合法律规定，平安驾驶员学校应支付吴正思解除劳动合同经济补偿金。虽吴正思主张其入职时间是2009年8月1日，但根据其提交的银行交易明细，无法确认转账人为平安驾驶员学校，加之转账的时间不具有连续性，不能确认双方于2009年8月1日建立了劳动关系。根据社会保险参保证明中载明平安驾驶员学校最早给吴正思办理企业职工养老保险的时间为2011年1月，确认吴正思的入职时间为2011年1月。吴正思在平安驾驶员学校处的工作年限已满七年零八个月，故平安驾驶员学校应支付的经济补偿金为24333.36元（3041.67元×8个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、重庆市平安机动车驾驶员培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付吴正思解除劳动合同经济补偿金24333.36元。二、驳回吴正思的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市平安机动车驾驶员培训学校有限公司负担。本院二审期间，平安驾驶员学校提交了与吴正思签订的2015年的劳动合同和2016年的劳动合同。本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合该系列案其他劳动者与平安驾驶员学校签订劳动合同的情况，本院认定如下：2015年1月1日，吴正思与平安驾驶员学校签订了合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日书面劳动合同。2016年1月1日，双方续签了合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日的书面劳动合同。本院认为，法律平等保障劳动者与用人单位各自的合法权益。本案中，吴正思于2011年1月入职平安驾驶员学校，双方均未举证证明2015年之前有签订过书面劳动合同，根据举证责任应认定双方在此期间未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当月已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。2012年1月起吴正思与平安驾驶员学校之间即已建立无固定期限劳动关系，吴正思可以主张二倍工资差额的期限为2011年2月至2011年12月共计11个月。吴正思主张2017年1月1日至2018年8月23日期间二倍工资差额不符合法律规定，其上诉理由不能成立。关于加班工资，吴正思的工资组成中包括了基本工资、绩效工资、双休日加班费或超时补贴等。吴正思签字认可的每月工资表上载明平安驾驶员学校已支付了其双休日加班费或延时补贴，吴正思主张超时加班工资的证据不足，其上诉理由同样不能成立。关于经济补偿金，平安驾驶员学校未依法统筹安排吴正思年休假也未支付其未休年休假工资报酬，还存在未及时为吴正思参加职工医保、工伤保险、失业保险和生育保险的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项和第四十六条第一项应支付经济补偿的情形。故，平安驾驶员学校主张不应支付经济补偿金的上诉理由亦不成立。关于入职时间，一审法院认定的吴正思入职时间与平安驾驶员学校为吴正思办理企业职工养老保险的时间同为2011年1月，平安驾驶员学校的该项上诉理由也不能成立。综上所述，重庆市平安机动车驾驶员培训学校有限公司、吴正思的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市平安机动车驾驶员培训学校有限公司负担5元，由吴正思负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 刘继雁审判员 王 利二〇一九年十一月十八日（院印书记员 洪 燕