辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1850号上诉人（原审原告）：吉林省松江水务有限公司，住所地长春市绿园区西安大路120号。法定代表人：崔根发，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋氏玲，吉林司鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：白焕新，吉林司鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁大型钢管有限公司，住所地辽阳市太子河区贾双树。法定代表人：黄作利，该公司董事长。委托诉讼代理人：史艳军，辽宁文正律师事务所律师。原审第三人：四平辽河农垦管理区云财水务有限公司，住所地四平辽河农垦管理区孤家子镇百慧小区。法定代表人：李云凤，该公司经理。上诉人吉林省松江水务有限公司（以下简称松江水务）因与被上诉人辽宁大型钢管有限公司（以下简称钢管公司）及原审第三人四平辽河农垦管理区云财水务有限公司（以下简称云财水务）案外人执行异议之诉一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2019）辽1011民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松江水务的委托诉讼代理人宋氏玲、白焕新，被上诉人钢管公司的委托诉讼代理人史艳军到庭参加诉讼。原审第三人云财水务经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松江水务上诉请求：一、撤销辽阳市太子河区人民法院（2019）辽1011民初380号民事判决，改判上诉人不承担责任或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条确有错误，应当适用该规定中第二十条之规定。上诉人系一人有限责任公司（第三人四平辽河农垦管理区云财水务有限公司）的股东，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》以下简称《变更追加规定》第二十条之规定，追加上诉人为被执行人的条件应当是上诉人不能证明公司财产不能独立于自己的财产的情况下，方可追加上诉人为被执行人。根据特别规定优先于一般规定之原则，上诉人认为应当适用第二十条之规定。二、退一步讲，即便适用《变更追加规定》第十七条之规定，则上诉人与李云凤已经协议约定第三人公司出资由李云凤出资，且李云凤已经实际将出资投入了第三人公司。根据上诉人与第三人的法定代表人李云凤2014年8月18日签订的《四平市辽河管理区管委会输水、净水、配水设施建设合作合同》（以下简称合作合同）及询问笔录均可以证明，上诉人已通过与李云凤签订合同方式约定由李云凤来缴纳出资。通过（2016）辽1011民初92号案件卷宗中的第三人的存款明细帐、2016年1月28日中国农业银行对公活期账户冻结回执、银行流水均可看出第三人的账户内有远远超过注册资本的金额（当时被上诉人申请冻结，银行实际冻结第三人1260万余元），即李云凤实际已足额向第三人投入出资额，上诉人的出资义务已经履行完毕。三、被上诉人对第三人目前所谓财产不足以清偿生效法律文书确定的债务状态应自行承担责任及后果。（2016）辽1011民初92号案件卷宗能清楚的反映，被上诉人申请对第三人财产保全，且相关银行已经在2016年1月28日冻结第三人名下1260万元，该金额能够充分保证第三人履行法律生效文书，但被上诉人却在2016年3月17日申请解冻了云财水务，从而造成第三人将款项全部转移，对于此后果，被上诉人应自己承担，上诉人没有责任向被上诉人承担因其自己的行为造成的不利后果。四、被上诉人与第三人属恶意诉讼损害上诉人的权益，上诉人不应承担任何责任。1、被上诉人与第三人于2015年6月18日签订的工业品买卖合同及相关补充协议，均系不可能履行的合同。合同约定在被上诉人处购买7840万元钢管用于四平辽河农垦区引松入水工程。第三人明知自己未取得该项工程的建设施工权，且在双方签订此协议时，更未确定能否开工，明显不符合客观事实，是不可能履行的。2、对于一审诉讼是被上诉人及第三人恶意损害上诉人权益。首先，上诉人在冻结了第三人1260万元的情形下，在其诉请求未得到履行的前提下申请对上述款项进行了解冻，明显存在恶意。另，第三人法定代表人参与2016年10月28日与被上诉人的调解，并自行承诺在返还被上诉人260万保证金后再赔偿240万损失，共计500万。第三人在自己能力范围内可以对其自己做出的承诺进行给付，但第三人签订调解书后不履行，明显存在恶意。五、鉴于上条内容，恶意诉讼达成的调解书应予以撤销，不应作为执行依据，上诉人不应承担责任。第三人法定代表人李云凤系代表第三人公司与被上诉人参与调解，并作出返还被上诉人260万保证金，另赔偿240万的承诺，故其行为仅代表第三人公司，第三人公司作为独立法人在其能力范围内可以向被上诉人履行上述义务，但第三人却不履行，并且恶意将其资产进行全部转移。故，该调解书不是上诉人的真实意思表示，不能依据此调解书向上诉人主张偿还。被上诉人对其解冻的行为应承担责任，同时依据相关法律规定，在诉讼阶段，第三人仍然将自己财产转移，被上诉人可以依法向第三人主张其恶意转移财产的法律责任，从而追回恶意转移的财产。故上诉人不应承担调解书的偿还责任。六、第三人法定代表人李云凤已涉嫌刑事犯罪，应追究其刑事责任，并作为赃款返还被上诉人，本案应中止审理。七、对上诉人在一审中提出的（2019）辽1011执异第7号、第7-1号《执行裁定书》执行程序错误未在一审判决中予以认定。根据《变更追加规定》第二十八条规定“申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审理并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。”被上诉人在追加上诉人为被执行人时应当提供相关证据，并且应当公开听证是否追加上诉人为被执行人，然而被上诉人并未提供任何证据，一审法院只是简单询问，并未组成合议庭公开听证。上诉人认为一审法院追加上诉人的行为，属严重的程序违法。补充意见如下：一、作为辽宁大型钢管有限公司诉云财水务公司案件的利害关系人，上诉人认为作为追加被执行人应当有权利知道被上诉人债权的合法性、合理性。一审法院拒绝上诉人了解案件情况（不允许上诉人调取卷宗）。此案是调解结案，上诉人不了解调解过程，在程序上无法保证我们的权益，这是一个不公平、不公正，违反司法原则的裁定。二、认定上诉人是云财水务公司应缴出资人是错误的，理由如下：李云凤与被上诉人签订的合同目的是在建设辽河供水工程项目，基于该项目，上诉人与李云凤于2014年8月18日签订协议，在李云凤承诺履行协议义务的情况下设立的云财水务公司，并由李云凤担任法定代表人（上诉人法定代表人在作询问笔录时已经将证据提交给一审法院，一审法院未采信）。判断出资义务主体，不能仅仅依据公司章程，而主要依据出资协议，在公司成立的工商登记过程中，章程里确实规定上诉人是唯一股东，这是由于项目性质决定的，因为上诉人与政府达成的意向合同是BOT合同，因此章程里必须标明松江公司是股东，因为只有松江水务公司有取水资质，这是因民生工程项目由政府立项而形成决定的，但是出资要根据出资协议而定，这也是该项目的性质决定的习惯性要求，合作协议内容上明确了李云凤对上诉人全资子公司的出资义务，而且李云凤在公司工商年报中，已报告其实缴了500万元（依据《企业信息公示暂行条例》第八条、第十一条系企业通过工商行政管理部分进行报送年报，并且由政府部门和企业对年报的真实性负责，故上诉人有理由相信其真实性），是否实际缴纳不影响其交纳义务。综上，认定上诉人是出资义务人是错误的。而应当追加出资人李云凤为被执行人。钢管公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：关于适用法律问题，一审适用关于追加被执行人的相关法律规定，完全适用于本案。本案上诉人没有向云财水务出资，造成云财水务为空壳公司。上诉人称由李云凤出资，也无任何证据证明。二、关于虚假诉讼问题。上诉人要求对原调解书进行审查，不符合法律规定。交纳履约保证金符合现在买方市场的规律，我方交纳了260万保证金。关于损失，我公司在签订合同后要组织资金，办理贷款，进行钢板订购，由于云财水务不能履行合同，给我公司造成的损失远远高于240万元。三、关于上诉人提出的一审法院未收取上诉方证据问题。原审整个案卷都是开放的，上诉方原一审代理人均进行了拍照，庭审上提交的证据均已举证、质证并入卷，上诉人所述的问题根本不存在。云财水务未到庭，亦未提交书面陈述意见。松江水务向一审法院起诉请求：依法撤销或不予执行（2019）辽1011执异第7-1号执行裁定书，并解除对原告账户的查封。一审法院认定事实：钢管公司与云财水务因买卖合同纠纷在一审法院诉讼，一审法院于2016年10月28日作出（2016）辽1011民初92号民事调解书，调解结果为云财水务返还钢管公司保证金260万元，赔偿钢管公司损失240万元，承担诉讼费及保全费5.37万元。调解书作出后，云财水务未按期限履行给付义务，钢管公司向一审法院申请执行。执行过程中，云财水务的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，钢管公司申请追加松江水务为被执行人，一审法院于2019年4月29日作出（2019）辽1011执异第7-1号执行裁定书，裁定追加松江水务为本案被执行人，其应在未缴纳注册资金500万元的范围内对钢管公司承担责任。松江水务对该裁定不服，向一审法院提起执行异议之诉。云财水务系法人独资的有限责任公司，成立日期为2014年8月26日，登记注册资本为500万元，登记状态为存续，其唯一股东为松江水务。松江水务的法定代表人崔根发承认其公司未向第三人云财水务缴纳出资。审理中松江水务主张钢管公司与云财水务之间的债权债务关系不真实。上述确认事实依据有（2019）辽1011执异第7-1号执行裁定书、云财水务工商档案、询问笔录、（2016）辽1011民初92号案件卷宗及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，松江水务作为云财水务的唯一股东，其未向云财水务缴纳出资，故在云财水务的财产不足以清偿生效法律文书确定的其对钢管公司的债务时，松江水务应当在其未缴纳注册资金500万元的范围内对钢管公司承担责任。松江水务主张云财水务的注册资本已由其自身缴纳并抽出，其与云财水务的合同已经解除，双方再无关联，但其均未提供证据予以证明，一审法院不予采信。松江水务主张钢管公司与云财水务之间的债权债务关系不真实，不属于本案审查的范围，故对该主张一审法院亦不予支持。云财水务经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回吉林省松江水务有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由吉林省松江水务有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据：1、2014年8月18日松江水务与李云凤签订的《四平市辽河管理区管委会输水、净水、配水设施建设合作合同》。2、企业信息公示系统四平辽河农垦管理区云财水务管理有限公司工商信息及年报。上述二份证据均证明李云凤是云财水务的出资义务人，上诉人松江水务不应对出资不实或抽逃注册资金承担相应法律责任。该二份证据经各方当事人质证，因该证据不能证明其待证事实，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。本案中，云财水务成立后，作为唯一股东的松江水务未向云财水务缴纳出资，故在云财水务的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，松江水务应在其未缴纳注册资金500万元范围内对钢管公司承担责任。对上诉人上诉称其已与李云凤协议约定由李云凤对云财水务来缴纳出资，并已实际缴纳出资、云财水务与钢管公司恶意串通，法定代表人李云凤涉嫌刑事犯罪、一审法院未收取上诉方证据等上诉理由，因其提供的证据不能证明其主张事实的成立，故其上诉理由，本院不予支持。关于上诉人上诉称执行程序未举行听证，导致程序违法的上诉理由，因执行异议案件以书面审理为原则，公开听证为例外。一审法院于2019年4月25日因申请执行人钢管公司请求追加松江水务为被执行人一案，对松江水务法定代表人崔根发作的询问笔录中已经明确向崔根发释明“对本案的审查，你是否要求举行听证会”，崔根发答：“不要求举行听证会，我认为没有必要。”因此，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，松江水务的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人吉林省松江水务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 徐莲凤审判员 胡 玲二〇一九年十一月二十七日法官助理郝丽鑫书记员秦海楠