江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5081号上诉人（原审原告）：南京金中建幕墙装饰有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区双龙大道2885号。法定代表人：崔开荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪桂荣，江苏德序律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐雷，江苏德序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市民族宗教事务局，住所地南京市江东中路259号。负责人：苏宇红，该局局长。委托诉讼代理人：梁官成，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人南京金中建幕墙装饰有限公司（以下简称金中建公司）因与被上诉人南京市民族宗教事务局（以下简称宗教局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2894号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金中建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人支付上诉人1223691.02元。2.被上诉人支付工程款利息，自2014年2月5日至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。3.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉工程联系编号110518的《工程签证》是合同外的工程量，无论从形式上还是从内容上均属于工程签证，其签证事项明确，且有监理单位及管理公司的签字盖章，是对该签证内容即客观事实予以确认，只是在价款上没有加以明确，但也签署了“请审计核定”的意见。现经司法鉴定，该签证中由建设单位分摊的费用共计45万元。2、按照双方订立的《建设工程施工合同》通用条款33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款纪律支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。上诉人于2014年1月7日就将《竣工决算书》送达，而被上诉人既不审计也不回复或提出异议，工程款也不予以支付，应当依约向上诉人支付迟延付款的利息，其利息计算时间应当从2014年2月5日至实际支付之日。3、本案是因被上诉人违反合同约定，既不按时审计，也不及时支付工程款项而引起，因而诉讼费用应当由被上诉人承担。另外，按照合同约定，工程决算审计属于被上诉人的义务，因被上诉人怠于履行审计义务，故司法鉴定的费用25万元应当全部由被上诉人承担。综上，请求二审法院支持其上诉请求。宗教局辩称：一、关于110518号签证费用的问题。1、宗教局并未认可该签证，其他单位的签字对宗教局没有约束力，根据上诉人和宗教局签订的施工合同约定，任何涉及到工期顺延以及费用索赔的认可或者确认以及设计变更签证的，必须获得宗教局的批准认可，宗教局对于该份签证和签证单上的签证不予认可，因此上诉人不能要求我方支付该款项。且该签证单上监理单位意见只是认可了脚手架搭建的事实，对其它主张的事实并未确认。2、该签证单记载事项不涉及到工程量的增加、额外的劳务和设计变更，不属于工期签证范围。搭建和使用脚手架是上诉人自身施工实际需要，相关费用已经包含在合同报价内无需另外支付，即该费用不属于签证范围。上诉人在签证单中申请的是脚手架迟延拆除期间的费用，这与本案上诉请求要求支付分摊费用不相符，上诉人允许消防等第三方施工单位使用脚手架，其应当向第三方单位主张使用费用，宗教局并非实际使用人，所以无需向其支付费用。3、上诉人在整个施工期间自己都在使用脚手架，如果上诉人施工完毕应当及时拆除脚手架，如果打算延期拆除并要求宗教局承担延期费用，其应当事先获得宗教局的认可，在未获得宗教局认可的情形下，事后要求宗教局支付费用没有合同依据及法律依据。如果是因为第三方需要使用而要求其暂缓拆除，那么相关费用上诉人应当向第三方单位进行主张。鉴定机构对于该部分费用并未进行鉴定，上诉人在上诉状中提到的鉴定费用与鉴定报告记载的内容并不相符，因为上诉人未提供充分的材料，鉴定机构只对两个部分进行了一个初步的估算，该两个部分是包括第三方单位使用脚手架的费用及延期费用，并没有鉴定明细。且关于第三方单位使用脚手架的费用也超出了上诉人签证申请范围，所以鉴定机构估算的45万元并非是实际的鉴定价格。因此，上诉人要求宗教局支付该签证费用45万元的请求不能成立。二、关于工程款利息起算时间点的问题。根据一审判决，宗教局应付总工程款为18373691.02元，尚欠工程款为773691.02元，占4.2%。因此，该部分未付款项是施工合同约定的5%保修金的部分，依据专用条款26.1条工程款支付时间的约定，保修金应当是在五年保修期满后返还，上诉人主张的通用条款33.3条规定并不适用本案，因为有专用条款约定的应当依据专用条款履行，上诉人要求自2014年2月5日支付利息并不符合法律规定及合同约定。三、关于诉讼费、鉴定费用分摊的问题。诉讼费以及鉴定费用分摊是由法院根据案件具体情况予以确定，不属于上诉范围。此外，对工程总价申请鉴定是上诉人在一审中提出的申请，上诉人送审价为24619786.43元，核减金额为6246095.41元，核减比例高达25.4%，根据双方合同专用条款33.3条约定，凡核减额在总送审额10%以及以上的，审计费用由上诉人承担。根据该约定，本案的鉴定费用也应当由上诉人承担。综上，上诉人的上诉请求以及事实理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。金中建公司向一审法院起诉请求：1.判令宗教局向金中建公司支付所欠工程款7269786.43元。2.判令宗教局向金中金公司支付从2014年2月5日至实际付款日的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算（暂计截止2017年2月5日利息为1308561.56元）。3.宗教局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月12日，金中建公司、宗教局签订《建设工程施工合同》，约定：由金中建公司承包宗教局发包的南京基督教圣训堂幕墙工程，工程工期为2009年9月1日至2009年12月29日，总工期为120天；合同价款为18803200元。就工程款支付，双方约定：工程全面完工具备验收条件时支付至合同总价的80%，工程竣工验收和审计结束后支付至结算审定价的95%，留结算价的5%作为保修金，保修金在工程保修期满扣除维修费用后支付；就质保期，双方约定屋面防水工程、外墙面防渗漏质保期为5年。后金中建公司于2009年9月26日向宗教局出具《承诺书》，载明：就涉案工程，在暂定价不变、方案没有大调整的情况下，去除1500000元预留金后，按1730元工程总价包干。合同签订后，金中建公司进场就涉案工程进行了施工，2013年前完工。涉案工程未进行竣工验收，但工程已于2013年3月31日投入使用。2014年1月7日，金中建公司向工程监理单位发送了其编制的《竣工结算书》，工程结算价为24619786.43元。金中建公司称因涉案工程作了设计变更且有较多签证，故不应按原包干价计算工程价款。宗教局对金中建公司编制的结算书不予认可，称并未收到该结算书，且该结算书系金中建公司自行编制。因双方对涉案工程价款有异议，金中建公司向一审法院申请，要求对涉案工程的工程造价进行司法鉴定。一审法院委托中泰百聪工程管理有限公司对涉案工程工程造价进行了鉴定。2018年9月3日，中泰百聪工程管理有限公司做出中聪工鉴[2018]1170号《工程造价鉴定报告书》，载明：涉案工程合同内及合同外签证部分价款共计18373691.02元；该价款不包括联系编号为110518的签证，该签证所涉脚手架延期增加费和脚手架分包分摊使用费大约为450000元。金中建公司、宗教局均认可鉴定报告书中所载除110518号签证外的工程价款18373691.02元。编号为110518的工程签证中有监理单位和管理公司的签字盖章，但并无宗教局的签字盖章。金中建公司认可鉴定单位对110518号签证所估算的450000元，认为该签证实际存在，该部分款项应予支付；宗教局则称该签证未得到自己认可，不应计入工程总价。金中建公司申请涉案工程造价鉴定，为此支付鉴定费90000元。一审法院又查明，截至一审庭审辩论终结前，宗教局已付金中建公司工程款17600000元。一审法院认为，金中建公司、宗教局签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。在涉案工程未竣工验收的情况下，宗教局于2013年3月31日将涉案工程投入使用，故一审法院认定2013年3月31日为涉案工程的竣工日期，现工程质保期已届满，宗教局应将全部剩余工程款773691.02元支付给金中建公司。就工程联系编号为110518号的签证，虽该签证已经过监理公司签字，但根据金中建公司、宗教局双方《施工合同》的约定，监理公司需取得发包人的批准才能行使费用索赔的确认、设计变更签证的职权。因该签证未取得发包人认可，金中建公司主张该签证的款项，一审法院不予支持。就金中建公司主张的逾期付款利息，因至2018年3月31日质保期届满前，宗教局所支付款项已超过了工程结算价的95%，故延期付款利息应自2018年4月1日起算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决:一、宗教局于判决生效之日起十五日内给付金中建公司工程款773691.02元及利息（以773691.02元为基数，自2018年4月1日起至本金付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回金中建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62689元，由金中建公司负担56000元、宗教局负担6689元；鉴定费90000元，由金中建公司负担80000元、宗教局负担10000元。（受理费和鉴定费宗教局负担部分由宗教局直接向金中建公司支付以冲抵金中建公司已预交的费用）。二审中，上诉人金中建公司对一审查明的鉴定费90000元提出异议，为此其提交《银行业务回单》一份，结合其一审中提交的三张增值税发票，证明上诉人实际支付的鉴定费为250000元。宗教局质证称，对《银行业务回单》真实性没有异议，费用如何分摊由法院确定。本院二审另查明，涉案《建设工程施工合同》甲方签订主体为发包人/PM公司：南京市民族宗教事务局、南京建设工程项目投资管理有限公司（以下简称投资管理公司）。第5.2条约定，监理单位委托的工程师，姓名陈林奎、职务总监，发包人/PM公司委托的职权……，需要取得发包人/PM公司批准才能行使的职权：1、工期顺延及费用索赔的认可确认；2、设计变更签证；3、向承人支付各种款项；4、材料价格及品牌的认定；5、开工/停工（在紧急状态下的情况除外）/复工/竣工指令；6、施工中或图纸中的建议。该合同第26.1.4条约定，当工程进度款支付达到合同总价款的80%时，停止支付，待工程竣工验收和审计结束后支付至结算审定价的95%，留结算的5%作为保修金。保修金在工程保修期满后扣除发包人/PM公司（指投资管理公司）发生的维修费用后支付。截止2013年2月5日，宗教局累计向金中建公司支付工程款16790000元。再查明：2011年5月18日，金中建公司向宗教局、投资管理公司、监理单位、审计单位发出编号为110518号《工程签证》，载明：由我司承接在建的南京基督教圣训堂幕墙工程，按2010年11月15日在宗教局406会议室召开关于快速将主楼室内整个施工全部完成（售消防、安装、水电、智能及室内穿孔铝板幕墙、格栅吊顶）的进度推进会，明确了工程的施工节点。各家按会议指示精神迅速布置落实施工工作。然，总包单位现已处于停工状况，为快速将室内相关工作按要求施工结束，业主指令由我司牵头对主楼室内的脚手架进行搭设，已满足水电安装、消防、智通、幕墙施工。我司在第一时间对室内的满堂脚手架进行搭设，以满足各家的施工。此项脚手架费用共计：68400m3×单价10.5元/m3=718200元，使用周期2个月。由于消防、智通在招标的时间过长，直接影响我司脚手架原定的拆除时间。按2010年11月15日会议精神有金中建牵头搭设脚手架，业主将承担由于智通、消防等招标时间过长造成脚手架延期的费用，现脚手架延期共产生48万元。恳请监理、PM管理公司、业主、审计酌情考虑此项脚手架延期增加的费用，尽快予以确认。投资管理公司吕忠签署“请审计核定”并加盖公章，监理公司陈林奎签署“脚手架搭设属实！按合同内容约定结算，请PM公司审计.业主核定”并加盖公章。双方对一审法院查明的其他事实不持异议，本院依法予以确认。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。一、关于上诉人金中建公司主张45万元签证费用问题。涉案110518号《工程签证单》，其上不仅有监理单位工程人员陈林奎签字并加工监理单位印章，同时也有投资管理公司吕忠签字并加盖投资管理公司印章，表明金中建公司因总包单位原因额外产生延期拆除脚手架费用。在本案工程项目当中，投资管理公司与宗教局均为涉案合同的甲方，共同作为发包人履行甲方的权利、义务，现投资管理公司吕忠签署“请审计核定”意见，实际上认可发包人应付该部分费用，只是数额需由审计单位核定。本案鉴定中，鉴定人已给出450000元鉴定价格的意见，故本院认定，宗教局向金中建公司增加支付450000元，即双方结算总价为18823691.02元（18373691.02元＋450000元），扣除已付款17600000元后，宗教局仍应向金中建公司支付1223691.02元，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。二、关于上诉人金中建公司主张的利息起算点问题。根据本案查明的事实来看，虽然宗教局对于工程价款审计存在迟延，但宗教局在涉案项目竣工交付前，即于2013年2月5日累计向金中建公司支付工程款16790000元，占合同总价款18803200元的比例为89.3%，对照合同第26.1.4条约定，部分进度款提前支付且有超付；宗教局在合同约定的工程质保期（2018年3月31日）届满前，已付款占工程结算价的93.5%，存在少量欠付。基于此，一审法院按以工程质保期满时的2018年4月1日作为迟延付款利息起算点，并无不当。另，本案鉴定实际产生的鉴定费用为250000元，一审法院存在漏算，本院依法重新分配该费用。综上所述，金中建公司的上诉请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2894号民事判决第二项；二、变更南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2894号民事判决第一项为南京市民族宗教事务局于本判决生效之日起十五日内给付南京金中建幕墙装饰有限公司工程款1223691.02元及利息（以1223691.02元为基数，自2018年4月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审案件受理费62689元，由金中建公司负担52137元、宗教局负担10552元；鉴定费250000元，由金中建公司负担207919元、宗教局负担42081元。二审案件受理费8050元，由宗教局负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一九年十一月二十九日书记员  汪海燕