四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川03民终1379号上诉人（原审被告）：自贡市职业培训学院，住所地四川省自贡市自流井区顺龙坝165号。法定代表人：刘端芬，院长。委托诉讼代理人：刘漫红，四川宏宗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中尧实业集团有限公司，住所地湖北省武汉市金银潭大道将军六路特1号。法定代表人：耿冰，执行董事。委托诉讼代理人：罗安永，四川神马律师事务所律师。上诉人自贡市职业培训学院（以下简称职业学院）因与被上诉人中尧实业集团有限公司（以下简称中尧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人职业学院的委托诉讼代理人刘漫红，被上诉人中尧公司的委托诉讼代理人罗安永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人职业学院上诉请求：一、依法撤销自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初117号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；三、本案一审诉讼费及上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．一审判决查明的《补充合同书》签订时间为2012年12月10日错误，实际签订时间为2012年12月17日。2．一审判决查明的“至2013年1月，根据原告向被告报送的工程支付申请（核准表），原告累计已完成工程总价款为1700余万元”属认定事实错误，该1,700万元仅为被上诉人单方面报送的工程进度款支付依据，且其中一部分金额为停工后报送的金额，并非被上诉人“累计已完成工程总价款”。3．一审判决查明并采信的2013年2月25日和2013年6月2日的报告，被上诉人未向一审法庭举证。4．上诉人按合同约定支付了相应的工程进度款，工程停工原因为政府有权机关通知停工，属不可抗力，非上诉人违约。一审判决认定上诉人未按合同约定付款和因上诉人原因造成停工属认定事实错误。二、一审判决适用法律不当。1．一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定以及错误认定上诉人构成违约的事实，判决上诉人应支付已完成工程全部款项属适用法律不当。发包人应当按约支付已完工程相应价款的前提条件是建设工程质量合格。本案涉案工程至今不符合交付条件，未实现合同目的，未经验收合格，不具备支付价款条件，且上诉人不存在违约行为。2.一审判决仅考量上诉人是否违约，却无视被上诉人在合同履行过程中应承担的保证工程质量、提供完整的工程验收资料等合同义务。同时，合同约定支付工程总款的前提是通过审计，一审法院仅适用有利于被上诉人的合同条款，认定工程无需经由审计程序，适用法律不当。3.一审判决以《建筑工程造价司法鉴定书》（川建【2019】建鉴字第0410号）结论确定本案已完工工程价款属于适用法律、法规不当。鉴定书所依据的鉴定材料不真实客观、被上诉人未依法按照承诺履行举证责任并提供鉴定材料原件，鉴定程序违反规定。鉴定结论不符合证据的真实性和合法性要求，与本案无关联性，其中签字不完善部分合计金额为947830.24元，不应确定为上诉人应支付金额，否则将导致工程造价的随意和恶意扩大，造成国有资产的不当损失。被上诉人中尧公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉理由不能成立。1.关于《补充合同》时间的认定，一审中双方对该合同的真实性均无异议。因双方签字盖章时间不同，一审法院依据一方所签时间认定也是正确的。2.被上诉人提交的申请进度表及附件所载金额累计1700余万元，是依据合同约定按当期实际完成工程量所编制，报送的是停工前已完工程量及其价款、停工期间损失等。上诉人的现场负责人、现场监理、现场跟踪审计单位核实后签字、盖章确认了真实性，具有效力。3.关于一审认定2013年2月25日和6月2日停工及撤场报告的问题。在一审庭审中，双方对停工及撤场时间均认可，无需再举证。4、双方在合同中约定的不可抗力的范围不包含所谓“上诉人法定代表人涉嫌犯罪被上级部门通知停工”的内容。一审法院依据上述查明的事实认定上诉人违约，是有事实和合同依据的。二、一审法院适用法律正确。根据双方所签合同约定，因发包方违约解除合同，发包方应支付解除前承包方已完工程价款。本案工程未完工、未竣工验收，系上诉人违约行为造成。被上诉人于2016年4月21日、6月27日向上诉人报送了竣工结算资料，按双方《专用条款》，上诉人应在1月内审计完成，而至起诉时，时间已超过近2年。导致审计迟迟不能完成的原因系上诉人违约行为造成。一审法院采纳双方一致同意委托鉴定机构作出的鉴定结论，在适用法律上是正确的。三、鉴定机构作出鉴定结论的依据，有上诉人的现场负责人、现场监理、现场跟踪审计单位核实后签字、盖章，不是上诉人所称的无原件，因此，鉴定程序是合法的。请求驳回上诉，维持一审判决。原审原告中尧公司向一审法院起诉请求：一、要求被告支付原告已完工工程款7566401元，并支付自2013年8月1日起以上述工程款为基数，按人民银行同期贷款月基准利率5‰计算至付清之日止的利息（计算至起诉时利息为1815936元，共计48个月）；二、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求中已完工工程款的金额为8069250.02元，并要求支付自2013年8月1日起以上述工程款为基数，按人民银行同期贷款月基准利率5‰计算至付清之日止的利息，同时请求对其垫付的鉴定费162,428元在本案中一并处理。一审法院认定事实：2010年11月24日，被告职业学院向原告中尧公司发出《中标通知书》，载明原告被确定为职业学院新校区（一期）运动场及堡坎工程施工一标段工程的中标人。2010年12月11日，职业学院（发包人）与中尧公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》包含了《合同协议书》、《专用合同条款》、《通用合同条款》。其中，《合同协议书》约定职业学院为实施职业学院新校区（一期）运动场（一标段），已接受中尧公司对该项目体育看台、400m运动场及篮、排、羽毛球场及总平面主雨污水管主管、汽车训练场施工的投标，签约合同价为10,247,939元，工期为150日历天。《专用合同条款》中约定：“1.1.6其他本合同价款采用固定单价方式确定”；“17.1.2计量方法：工程量计算规则：工程量计算规则按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）执行”；“17.3.3进度付款证书和支付时间（1）进度款支付数额：每月的进度报表审定后，次月5日前支付按17.3.2条计算的应支付的工程价款的80%支付工程进度款。（2）发包人不按期支付进度款违约金约定：发包人未在本合同约定时间支付工程进度款，承包人应在7天内向发包人发出要求付款通知；发包人解决承包方所提出的问题后承包方继续施工，同时工期顺延。（4）政府投资资金，进度款支付的约定：按17.3.2条计算的应支付的工程价款的80%支付工程进度款”；“17.4质量保证金：质量保证金的扣留方法及扣留金额或比例：合同结算总价的5%”……等内容。《通用合同条款》中约定：“22.2.1发包人违约的情形在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人原因造成停工的……”；“22.2.3发包人违约解除合同……（2）承包人按22.2.2项暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知。但承包人的这一行动不免除发包人承担的违约责任，也不影响承包人根据合同约定享有的索赔权利。”；“22.2.4因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日以前所完成工作的价款；……（6）按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额；发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额”……等内容。2012年12月10日，原、被告签订《自贡市职业培训学院新校区（一期）运动场（一标段）补充合同书》（下称《补充合同书》），约定：因为运动场图纸变更，新增加及变更的部分工程项目按照2009四川省建设清单计价定额重新组价，下浮比例按主合同；变更和新增的工程量包括标准足球场人造草坪、标准足球场及塑胶跑道基层的水稳层和排水沟等；新增工程暂估总价550万元；设计变更和新增工程的工程量和造价，由甲乙双方确认后按主合同的付款方式每月支付等内容。2011年2月至2013年1月期间，原告根据《建设工程施工合同》及《补充合同书》的约定进行施工。至2013年1月，根据原告向被告报送的工程款支付申请（核准表），原告累计已完成工程总价款为1700余万元，被告至2013年2月仅支付原告工程进度款820余万元。2013年2月25日，原告向被告递交的《报告》中载明“因贵院拖欠公司工程进度款800余万元已达半年之久，经公司研究决定，暂对该项目停工……”。2013年6月2日，原告向被告递交的《关于全部撤出自贡市职业培训学校新校区（一期）运动场一标段工程施工机械设备和人员的报告》中载明“由我公司承建的自贡市职业培训学校新校区（一期）运动场一标段工程，因贵院拖欠本工程进度款的原因，导致后续工程无法继续施工，为减少本工程停工期间不必要的损失，根据总公司研究决定：于2013年6月5日撤出本工程全部的施工机械及设备、留守管理人员、现场看守人员；已运至工地现场的钢材、水泥、河沙、砖和电缆，请贵院妥善保管。所造成的一切损失由贵院承担”。2013年8月19日，因被告上一届负责人被追究刑事责任，涉及涉案工程，案涉工程被政府责令停工。原告撤场时，案涉工程尚未全部完工，未进行竣工验收，但被告已经使用案涉工程运动场进行升国旗等活动。另查明，被告从2011年3月起至2017年12月期间，共向原告支付案涉工程款9,506,100元，此后被告未再向原告支付案涉工程款。本案审理过程中，原告于2018年3月30日向本院申请对案涉工程中原告已完工的工程量和总价款进行鉴定，本院准许。四川建明司法鉴定所于2019年4月27日出具川建[2019]建鉴字第410号《司法鉴定书》，就案涉工程的已完工程造价作出以下鉴定结论：1.自贡市职业培训学校新校区（一期）运动场（一标段）的已完工程造价为17,575,350元，其中含签字不完善部分947,830.24元，详见《工程造价鉴定意见书》；2.本工程已完成合同约定的部分工程内容；3.因提供索赔费用的相关资料不充分，故未对400m运动场及篮、排、羽毛球场-市政工程（新组价）-签证及索赔项目清单中的索赔费用进行鉴定；4.《工程造价鉴定意见书》（附后）。本次鉴定费用为162,428元，由原告垫付。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、案涉已完工工程是否具备付款条件；二、案涉已完工工程款金额认定及利息计算；三、本案是否已经超过诉讼时效。关于焦点一案涉已完工工程是否具备付款条件的问题。根据原、被告签订的《建设工程施工合同》中《通用合同条款》第22.2关于发包人违约条款的约定，发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款导致付款延误的，或者发包人原因造成停工的，上述两种情形均属于发包人违约。本案中，被告至2013年2月仅支付原告工程进度款820余万元，没有达到合同约定80%的标准，原告于2013年2月25日向被告递交《报告》表明将暂停施工，原告又于2013年6月2日向被告递交《关于全部撤出自贡市职业培训学校新校区（一期）运动场一标段工程施工机械设备和人员的报告》表明将撤出本工程全部的施工机械及设备、留守管理人员、现场看守人员；而同年8月，因被告单位上一届负责人涉及刑事犯罪的原因，导致案涉工程被责令停工。因此，被告的行为已经构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，以及《通用合同条款》中关于发包人违约时，发包人应当承担向承包人支付合同解除日以前所完成工作的价款，并退还质量保证金和履约担保等违约责任的约定，原告按照约定履行了施工义务，至其撤场时虽有部分工程尚未完工，但原告起诉请求被告支付已完工工程价款符合原、被告双方的合同约定，原告诉请被告支付已完工工程款项有事实和法律依据，本院予以支持。被告辩称案涉工程系政府工程，应当以审计单位的审计结论作为结算依据，因本案未经竣工验收、也未经审计，因此尚不能向原告支付工程款。根据《中华人民共和国审计法》的规定，审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系，不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系；在投资建设活动中，负责政府投资的建设单位与施工单位是平等的民事主体，双方应当受双方签订的建设工程施工合同的约束。本案中，在被告违约的情况下，原告有权根据合同约定和法律规定请求被告支付已完工工程价款，本院对被告的该辩称理由不予采信。关于焦点二案涉已完工工程价款金额认定及利息计算的问题。庭审中，因原、被告双方对已完工的工程价款产生争议，经原告申请，本院委托有权鉴定机构进行了司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，本院认为，本院委托并经原、被告认可的鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定人员根据经原、被告质证认可的送鉴资料，以及组织原、被告及本院共同踏勘现场确认的现场情况作出鉴定结论，鉴定程序合法，被告虽对鉴定结论提出异议，但未提供足以反驳的证据和切实充分的理由，本院对该司法鉴定意见书的真实性、合法性、有效性予以确认，该鉴定结论可以作为案涉已完工工程价款的结算依据。根据四川建明司法鉴定所的鉴定结论，案涉工程的已完工程造价为17,575,350元，对于其中签字不完善部分947,830.24元，因本案涉及特殊情况，案涉工程停工时相关资料被检察机关封存，且工程现场存在管理不规范的情形，鉴定机构经现场踏勘实测，确认该部分工程已经实际施工，本院认可该部分工程的工程量及工程价款；对于其中市政工程（新组价）-签证及索赔项目清单中未进行鉴定的索赔费用200万元，因原告并未举证证明该索赔费用的依据，且原告对此鉴定结论并未提出异议，本院对该部分索赔费用不予认定。故被告应付原告案涉工程已完工工程价款17,575,350元。庭审中被告举证证明其累计向原告支付9,412,500元,而原告自认被告已支付案涉工程款9,506,100元，系原告对其民事权利的自认，被告也不否认，本院确认被告实际支付原告工程价款9,506,100元。又根据《通用合同条款》中关于发包人违约时，发包人应当退还质量保证金的约定，本案无需扣留原告的质量保证金。因此，被告应当支付原告已完工工程价款为17,575,350元-9,506,100元＝8,069,250元。关于原告主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原、被告双方在合同中对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；同时，利息从应付工程价款之日计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为应付工程价款之日。根据案件的实际情况，虽然被告已在案涉工程运动场举行升旗仪式等活动，但案涉工程实际尚未完工，未经竣工验收，不符合交付条件，被告方虽然使用了案涉工程，但案涉工程仍应当视为未交付，且工程价款未经结算，因此，本案欠付工程价款利息从当事人起诉之日起计算，即从2018年1月9日起计算；原告关于从2013年8月1日起计算欠付工程款利息的请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三本案是否已经超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（二）项之规定，义务人同意履行义务的，诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。根据被告提供的工程款付款记录显示，自2013年原告陆续从案涉工程撤场后，被告先后于2014年2月、2015年2月、2016年2月、2017年2月、2017年12月屡次向原告支付案涉工程款项，因此被告自愿履行付款义务的行为产生了诉讼时效中断并重新计算诉讼时效期间的法律后果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”之规定，原告于2018年1月9日向本院提起诉讼，与被告最后一次付款的时间间隔未满三年，因此本案并未超过诉讼时效，被告的辩称理由不成立，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告自贡市职业培训学院于本判决生效之日起十日内支付所欠原告中尧实业集团有限公司工程款8,069,250元；并以本金8,069,250元为基数，以中国人民银行一年期贷款基准利率为计算标准，支付自2018年1月9日起至付清之日止的逾期付款利息。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费77,476元，鉴定费162,428元，共计239,904元，由原告中尧实业集团有限公司负担33,575元，被告自贡市职业培训学院负担206,329元。原告中尧实业集团有限公司已预交的受理费本院不再退还，被告自贡市职业培训学院负担的206,329元，定于本判决生效之日起十日内直接支付给原告中尧实业集团有限公司。本案二审审理过程中，被上诉人中尧公司向法庭提交2013年2月25日和2013年6月2日报告两份，拟证明因上诉人违约造成工程停工、撤场。上诉人质证认为，被上诉人在一审中未出示这两份证据，对其三性有异议。本院认为，上述证据真实、合法，能够证明本案相关事实，本院予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人职业学院主要上诉理由为一审法院认定事实错误，适用法律不当。关于一审判决是否认定事实错误问题。一审判决认定上诉人与被上诉人签订《自贡市职业培训学院新校区（一期）运动场（一标段）补充合同书》的时间为2012年12月10日问题，由于双方落款时间不一致，分别为2012年12月10日和2012年12月17日，应以最后落款时间为准，即2012年12月17日，一审法院认定有误，但该认定瑕疵不影响本案实体处理。关于上诉人是否违约问题。上诉人未按照合同约定按时支付工程进度款，在被上诉人书面报告暂时停工后仍未支付，被上诉人为避免损失扩大于2013年6月撤离施工现场。此后，政府相关主管部门责令工程停工。双方合同解除系因上诉人长期拖欠工程款的违约行为造成，一审法院认定上诉人违约正确。政府相关部门责令停工的行为不能改变上诉人违约的事实，对上诉人辩称其不违约的理由，本院不予采信。关于一审法院采信《建筑工程造价司法鉴定书》确定本案工程款问题。本案一审审理过程中，双方当事人均同意通过司法鉴定确定案涉工程造价，一审法院依法组织双方对送检材料进行了质证，并按规定程序委托具有司法鉴定权的鉴定机构鉴定，鉴定各环节亦符合法律法规的规定，因此，鉴定意见应当作为认定涉案工程价款的依据。上诉人主张鉴定结论不具有真实性、合法性及与本案关联性，未提供相应的证据，本院对此不予支持。对上诉人有异议的资料签字不完善部分工程造价947,830.24元，《建筑工程造价司法鉴定书》中明确说明，该部分工程确已实际施工，故上诉人应支付相应的工程价款，一审法院采信鉴定意见结论确定本案已完工工程造价并无不当。关于一审法院适用法律是否错误问题。上诉人认为案涉工程未完工、未经验收合格、未通过审计，不具备付款条件，一审法院判令其支付工程款适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷司法解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设施工合同的，应予支持。（一）未按约定支付工程价款的；……”，同时，双方签订的《建设工程施工合同》也将发包人未按照合同约定支付合同价款和因发包人原因造成停工约定为发包人违约，承包人对此享有合同解除权。关于合同解除的后果，双方在合同中约定，因发包人违约解除合同的，发包人应向承包人支付合同解除日以前所完成工作的价款，因此，被上诉人请求支付已完工工程价款的诉讼请求，符合双方合同约定，应予支持。综上，上诉人职业学院的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77,476元，由上诉人自贡市职业培训学院负担。本判决为终审判决。审判长 杨 平审判员 邓 伟审判员 谢邑钦二〇一九年十一月二十五日书记员 黄 毅