福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2197号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴凡，男，1981年9月24日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：郑全美，福建中仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：南靖县金山镇河墘村民委员会，住所地福建省南靖县金山镇河墘村，组织机构代码77539333-X。 法定代表人：卢云展，主任。 委托诉讼代理人：蔡鸿明，福建泾渭明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯卢亮，福建泾渭明律师事务所律师。 原审第三人：吴信钟，男，1952年9月7日出生，汉族，住福建省南靖县。 上诉人吴凡因与被上诉人南靖县金山镇河墘村民委员会（以下简称河墘村委会）、原审第三人吴信钟企业承包经营合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2018）闽0627民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴凡及其委托诉讼代理人郑全美，被上诉人河墘村委会的法定代表人卢云展及委托诉讼代理人蔡鸿明、冯卢亮到庭参加诉讼，原审第三人吴信钟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴凡上诉请求：1、撤销原判，改判支持吴凡在一审中的全部诉讼请求，驳回河墘村委会在一审中的反诉请求或裁定发回重审；2、本案一审本诉受理费、反诉受理费、评估费、测绘费，二审案件受理费，均由河墘村委会承担。事实与理由：一、一审判决存在部分事实认定不清、部分事实认定错误。1、一审判决认定“河墘村委会因河东美渠道水流分流问题已积极向有关部门寻求解决......河东美渠道用水并未受到影响”、“河墘村委会最迟于2016年12月14日前已完成河东美渠道的清淤工作”及“根据《河墘村水电站扩容机改承包合同》第十四条约定，河东美渠道应由吴凡管理及维护”，属部分事实认定不清，部分事实认定错误。本案中，河墘村委会的重要合同义务是要按约完成河东美渠道的水流分流及清淤。一审认定河墘村委会就水流分流问题已向有关部门寻求解决，却不认定是否解决水流分流问题，明显回避水流分流没有得到解决的事实。而水利部门答复“河东美渠道用水并未受到影响”，只是建议许贯水电站应确保河东美渠道农田灌溉和生活用水不受到影响，并没有确保发电取水不受影响。事实上，河东美渠道水流分流问题至今未得到解决。另外，一审认定河墘村委会已于2016年12月14日前完成河东美渠道的清淤工作，属事实认定不清。河东美渠道是否完全清淤，水流是否通畅，现场勘查即可一清二楚。吴凡于一审中一再申请法院到现场勘查，一审未实地考察，直接作出认定，明显错误。事实上，村委会只对河东美渠道清理了一部分，并没有完全清理，谈不上完成清淤工作。而涉案合同第十四条的约定，是指涉案原四个水电站在河墘村委会完成清淤及水流分流后，能够正常发电的情况下，后续的管理及维修责任才转由吴凡承担。而如今，河东美渠道仍然无法通水，河墘旧电站无水可发电依然关闭，河东美渠道的管理及维修责任依约应由河墘村委会承担。一审判决认为目前粗溪电站及下渡电站已开始发电，河东美渠道的管理及维修责任应由吴凡承担，明显属事实认定错误。2、一审判决认定水电站的“发电取水并未受到水利行政部门的限制”，属事实认定不清。根据《水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》、《取水许可管理办法》的相关规定，任何单位和个人取用水资源均应当申领取水许可证，并缴纳水资源费，取水许可证期满前应申请延续，否则就是非法取水，应承担相应的法律后果。缴纳水资源费的行为与是否合法取水是不同的两个概念，缴纳水资源费是指缴纳所需用水的资源管理费，而取水许可证是指是否可以合法取水的行政许可证明。3、一审判决认定“根据《河墘村水电站扩容机改承包合同》第十六条的约定，水电站电网改造上网应由吴凡自行负责。因此，河墘村委会在这方面并未违约”，属事实认定错误。涉案水电站所生产的电若要并入国家电网，必须要经过国家电网许可后，发给《国网售电许可证》。而《国网售电许可证》的申请则需要有水电站合法经营的所有证明，其中很重要的一项是《取水许可证》，另外，水电站的线路也要符合国家电网的要求。本案中，一方面，涉案水电站的《取水许可证》已过期，至今未能延续；另一方面，根据二审中吴凡提交的证据，涉案水电站由于前任承包者私自更改并网线路，导致水电站并网线路无法并入国家电网。前述两方面所涉事项，均是河墘村委会发包时应具备的条件。一审简单根据合同的约定及河墘村委会的陈述，认定河墘村委会未违约，明显属事实认定错误。 二、一审认定河墘村委会存在违约行为但不足以导致合同目的无法实现，属认定事实和适用法律均错误。1、关于涉案合同目的。涉案水电站是在河墘旧电站的基础上梯级逐步兴建，原由河墘村委会自行管理经营。自1990年开始，实行承包经营，经多轮承包，至上一届（2016年12月1日前）的承包款为每年88万元。因涉案水电站的机器设备陈旧老化、经济效益较差，为提高经济效益，河墘村村委会进行发包，吴凡中标并出资对涉案的四个水电站进行机改、扩容，同时另行新建一级水电站。涉案合同的目的是要实现涉案水电站在发包给吴凡后，能够实现经济效益的大幅度提高，吴凡能通过水电站发电实现高收益。2、河墘村委会存在根本性违约行为。首先，涉案水电站《取水许可证》早在2014年7月31日就已失效，原因是河墘村委会疏忽未按时年检，而河墘村委会故意隐瞒《取水许可证》已过期的事实，通过招投标的方式骗取吴凡与其签订合同。合同签订时，河墘村委会承诺要履行解决水流分流、清淤、畅通渠道等合同义务。其次，河墘村委会未积极履行合同义务，河东美渠道至今仍然无法通水，河墘旧电站无水可发电依然关闭。再者，根据涉案合同第六条的约定，河墘村委会应在三个月内负责新建的一级水电站所用土地的征地赔青，但河墘村委会未履行该义务。由于政策的因素，拟新建的水电站无法审批，即使政策允许给予审批，新建水电站仍然存在水资源的问题，因此，原双方预期可以新建一级水电站的目的无法实现。另外，《取水许可证》的取水权人是河墘村委会，《取水许可证》的申请、延续必须经由河墘村委会完成，而河墘村委会不积极作为，且以《取水许可证》已交给吴凡为由推脱责任。涉案水电站如今处于非法经营状态，随时都有被查处关闭的风险。且由于涉案水电站《取水许可证》及线路问题，导致水电站至今未能并入国家电网，只能挂靠其他的电站售电，随时有被停止发电的可能。河墘村委会作为发包方将已是处于非法经营状态且发电无法并入国家电网的水电站发包给吴凡，已构成根本性违约和欺诈行为。3、河墘村委会的违约行为导致合同目的无法实现。根据一审中福建德信土地房产资产评估有限公司的评估报告，截止2018年10月8日，涉案水电站机改扩容工程的评估价值为6617300元，投资回收期按20年计算，每年为33万元左右，出资额的利息每年达60万元左右，投资回收每年成本约93万元，每年承包款1501100元，水电站管理及维护费每年约50万元左右，因此，水电站的总体收入每年要达到300万元左右，吴凡才能保本经营。而如今，由于河墘村委会存在上述的违约行为，导致吴凡每年的收入约100万元左右，与合同的预期目的相差甚远，每年均赔本经营。更有甚者，涉案水电站随时可能因为没有《取水许可证》而遭政府强行关闭，也可能因为所发电无法并入国家电网而销售无门，无法继续经营。 三、一审判决认定吴凡存在违约行为，并判决吴凡支付第二年度尚未付的承包金1001100元，属认定事实和适用法律均错误。双方签订合同后，吴凡依约缴纳各种押金及第一年的承包金，同时也与河墘村委会共同审核水电站的机改设计方案，并共同支付审核费用，且双方也已配合完成粗溪电站的机改和扩容、下渡电站的机改。合同签订后，吴凡即申请要求新建一个水电站，但县水利局回复政策性的原因，新建电站不予审批。由于河东美渠道水流分流及清淤、畅通问题未解决，河墘旧电站即使机改或异地机改，也无法发电。吴凡不存在违约行为。河墘村委会存在根本性违约行为，导致合同无法继续履行，否则将会造成吴凡的损失进一步扩大。因此，合同应该依法解除。合同解除后，未履行的部分，双方均无须履行，吴凡无须再支付第二年度的承包金1501100元。 四、一审法院未尽到释明义务，严重违反法定程序。 本案中，吴凡在一审作为原告起诉要求解除合同，若一审法院认为合同解除条件未成就，则应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(?http:?/??/?www.dffyw.com?/?faguixiazai?/?ssf?/?200311?/?20031109201210.htm?)》第三十五条的规定，告知吴凡可以变更诉讼请求。但一审法院未释明，直接判决驳回吴凡在一审中的诉讼请求，严重违反法定程序。 河墘村委会辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚无误。1、河墘村委会提供银行日记账、业务凭证、费用报支凭证可以证实其最迟于2016年12月14日完成河东美渠道的清淤工作。2、吴凡在承包期间，已经缴交2016年至2018年度的水资源费，水电站正常发电取水，并已取得相应的收入，目前水电站依旧是由吴凡在经营，水电站的取水并未受到水利部门的限制，更进一步说明水电站的发电取水并未受到影响。3、关于发电上网许可问题，根据合同第十六条的约定，应当由吴凡自行负责，应当按照合同约定履行，河墘村委会根本没有违约。 二、案涉水电站是实行梯级开发，其中河墘村旧电站只占很少的一部分，河墘村委会将案涉水电站交付给吴凡后，吴凡的取水发电均能正常运作，并未受到影响，因此不存在合同目的无法实现的情形。 三、河墘村委会并未构成根本性违约，吴凡要求解除案涉合同缺乏事实依据，双方签订的合同依法应当继续履行。根据合同约定，吴凡应当向河墘村委会缴交承包金。吴凡到期未缴交，因此河墘村委会提出反诉，河墘村委会的反诉请求有事实和法律依据，依法应当予以支持。 四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案在一审审理过程中并没有出现当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情形，因此一审法院无需行使释明权。 吴凡向一审法院起诉请求：1、解除双方于2016年10月14日签订的《河墘村水电站扩容机改承包合同》；2、河墘村委会返还给吴凡承包金1501100元、水电站承包押金200000元、机改押金200000元，投资款7000000元，合计8901100元；3、案件受理费、鉴定费由河墘村委会承担。一审诉讼中，吴凡变更诉讼请求为：1、解除双方于2016年10月14日签订的《河墘村水电站扩容机改承包合同》；2、河墘村委会返还承包押金200000元、机改押金200000元、承包款1501100元、预交款500000元、投资款6617300元、运营费用999440.2元，合计10017840.2元，扣除水电站的收入2091870元，河墘村委会还应退还7929570.2元；3、案件受理费、鉴定费由河墘村委会承担。 河墘村委会向一审法院提出反诉请求：判令吴凡支付承包金1501100元（2017年12月1日至2018年11月30日）。一审庭审中，河墘村委会变更诉讼请求为：判令吴凡支付承包金1001100元。 一审法院认定事实：一、南靖河墘水电站系由河墘村委会于上世纪六七十年代投资兴建，产权人系河墘村委会。2005年6月24日，在办理营业执照时，将涉案水电站的投资人登记为时任河墘村委会主任吴信钟。 二、涉案水电站是在河墘旧电站（所在地址名为寨脚，也叫寨脚电站，投建于上世纪六七十年代）的基础上实行梯级开发，逐步兴建，按水流流向，包括水库大坝下游电站、粗溪电站、下渡电站、河墘旧电站。2016年10月14日，河墘村委会就涉案水电站的机改扩容进行招投标，吴凡中标，双方签订了《河墘村水电站扩容机改承包合同》。合同主要内容：由承包方出资进行机改，对原来发电机组装机容量965千瓦/小时进行机改，机改后发电机组装机容量不能低于965千瓦/小时；乙方（即承包方吴凡）每年向甲方（即发包方河墘村委会）支付1501100元的承包金，一切水轮机设备、发电机机组、压力管、变压器、配电屏及厂房电缆必须全部更换全新设备，一切更换全新配套费用及土建工程都由乙方自行出资投建，承包期满无偿归还甲方。主要条款如下：1.乙方中标后，24小时内交清2016年12月1日—2017年11月30日水电站承包金1501100元、定金200000元、机改定金300000元；乙方须提供机改设计完整方案交由甲方……3.乙方须在每年12月1日前交纳承包金1501100元……如果乙方机改没有拆去原来的粗溪、下渡、河墘旧电厂等设备，乙方可以继续使用发电，河墘旧电厂也可以机改或异地机改，但一切维修、机改、办证、……由乙方承担……5.甲方须于三个月内完成改建厂房的土地征用和青苗赔偿……异地改建厂房需经甲方同意，否则不给予征地、赔青……6.甲方负责恢复河东美渠道与后眷村的原用水分流，分流后，甲方同意乙方在河墘地界新建一级水电，但厂房基建地点需经甲方同意，甲方在三个月内负责征地赔青，新建的水电站报批、办证由乙方负责……14.河东美渠道（包括粗溪电站到下渡电站的渠道）管理及维修由甲方负责；如果原粗溪电站、下渡电站、河墘电厂旧电站乙方继续使用发电，河东美渠道由乙方管理及维修。……15.如果政策性小水电关闭，不能发电，双方合同终止……16.电网改造上网由乙方自行负责，如果国家电网强制要求并网，一切费用及损失由乙方负责，……19.本合同承包期从2016年12月1日至2037年7月31日止……。 三、2016年10月15日，吴凡交纳了水电站承包定金200000元、机改定金300000元，2016年10月17日，交纳水电站承包金（2016年12月1日至2017年11月30日）1501100元。2018年7月18日和2019年2月2日，吴凡分别支付了2017年12月1日至2018年11月30日的水电站承包金200000元和300000元，合计500000元。涉案水电站取水许可证有效期间为2009年8月1日至2014年7月31日，至今未再办理取水许可证，但2016至2018年度的水资源费已全部支付，水电站的发电取水并未受到水利行政部门的限制。目前，涉案水电站仍由吴凡经营管理。吴凡在承包期间，着手进行了机改和扩容，目前已完成粗溪电站的机改和扩容，下渡电站完成机改。一审诉讼中，吴凡申请对水电站扩容部分的现有价值进行评估，在评估过程中需要提供水电站的相关设备、设施等相关数据，吴凡又申请对水电站的相关设备、设施等进行测绘。一审法院依法委托相关机构进行测绘、评估。漳州市力远测绘有限公司接受委托进行了相关测绘，福建德信土地房地产资产评估有限公司接受委托，于2019年3月6日出具福建德信资评报字（2019）051号评估报告书。经评估，涉案水电站改扩容工程评估值为6617300元，其中：建筑物评估值为205000元，构筑物评估值为3246400元，机器设备评估值为3165900元。吴凡因申请测绘及评估，分别支付测绘费用17907元，评估费用28360元。 四、河东美渠道位于九龙下渡电站与河墘旧电站之间，于上世纪六十年代为灌溉农田和生活用水而修建。2015年间，涉案水电站的承包者（上一轮承包者），也是邻村即后眷村水电站的承包者，对九龙江西溪支流用于分流金山渠道和河东美渠道的拦河坝体进行拓宽、增高。2016年11月4日，南靖县金山镇政府召开会议，形成了金纪要（2016）234号会议纪要，主要内容：河东美渠道应保持现状，并保持满渠进水，同时由河墘村负责河东美渠道清淤。之后，河墘村委会对河东美渠道进行了清理，支付费用12900元。2016年12月30日和2017年5月4日，因河东美渠道水流问题，河墘村委会分别向南靖县水利局和有关领导要求解决河东美渠道的水流。南靖县水利局经调查，于2017年8月10日进行了回复即《关于县领导批示件办理情况的答复》，主要内容：1.河东美渠道用水并未受到影响；2.对同一取水点在技术上难以达到水平均分流；3.对改建、扩建，新建水电站目前按政策不予审批。 一审法院认为，《河墘村水电站扩容机改承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，且当事人对该合同的法律效力并无异议，因此，该合同合法有效。涉案合同其实包含了水电站的承包经营和水电站的机改、扩容，是整体的一揽子承包合同。吴凡在承包期间，已完成粗溪电站的机改和扩容，下渡电站完成机改，并已开始发电，因此，机改和扩容已实际取得一定的成果。双方当事人在履行合同过程中，均存在一定程度的违约行为，但均不足以导致合同目的无法实现。故吴凡以河墘村委会存在违约行为导致合同目的无法实现为由，请求解除《河墘村水电站扩容机改承包合同》，依据不足，不予支持。因涉案合同未解除，尚需继续履行，故对吴凡的其他诉讼请求，不予支持。一审诉讼中，吴凡提供的其在承包期间开支明细表及费用票据、收款收据（售电收据），体现的是吴凡管理、经营水电站的各种费用，因涉案合同并未解除，故对这些证据，除票据号为NO.02724051、NO.02890094、NO.02903274水资源费用票据外，其他的证据，不作认定。关于河墘村委会请求吴凡支付2017年12月1日至2018年11月30日期间尚欠的承包金1001100元。根据《河墘村水电站扩容机改承包合同》约定，承包方即吴凡应在每年12月1日前支付下一年度的承包金1501100元，但吴凡仅支付了500000元，故尚欠的1001100元应予以支付。吴钟信经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回吴凡的诉讼请求；二、吴凡应于判决生效后十日内支付给河墘村委会承包金1001100元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费67281.79元、反诉受理费13809.90元、评估费28360元、测绘费用17907元，由吴凡负担。 二审期间，吴凡提交证据如下：1、闽政〔2013〕31号《福建省人民政府关于进一步规范水电资源开发管理的意见》，证明2013年7月19日，已有政策规定“新建水电站不予审批；运行时间已达到设计年限、且不符合生态环保要求的水电站，有关部门不得受理延续运行年限的申请，不得批准其进行技改，由当地政府依法依规组织拆除”；2、南靖县人民政府督查室(批办2017-60号)《领导批示件办理通知》、南靖县水利局靖水[2017]133号《关于县领导批示件办理情况的答复》，证明河东美渠道水流仍然无法畅通，涉案承包合同部分条款与现行政策和法律法规相违背；3、河墘村委会出具的《说明》，证明由于河墘村委会的原因，导致案涉水电站并网线路无法并入国家电网；4、录像资料，证明河东美渠道的水流分流及清淤至今仍然没有得到解决，河墘旧电站无水可发电，依然关闭。 河墘村委会质证认为，对证据1的真实性无异议，但不属于证据，而是规范性文件，且与本案不具有关联性；对证据2的真实性有异议，一审中吴凡已经提交相关反映情况，该证据与其一审提交的材料基本一致，但与其上诉内容不具有关联性，河东美渠道水流畅通问题一审已经查明，一审期间河墘村委会已经提交证据证明河东美渠道水流问题已经解决；对证据3的真实性无异议，但线路并入国家电网属于非常复杂的事项，要按照相关法定程序进行申办，河墘村委会只是起到辅助和协助的作用；对证据4的真实性无法确认，录像时间、来源有异议，吴凡完全知晓旧电站的改造和技改问题，包括新建的难度。 河墘村委会提交证据《中华人民共和国水库大坝注册登记证》一份，证明粗溪二级水库是由河墘村委会管理，按照国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》第四条第一款规定，本案情形不用申领取水许可证，不用交水资源费。 吴凡质证认为对该证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，对证明目的有异议，如不需要申请取水许可证、缴纳水资源费，那么之前缴纳的水资源费就违反规定。 本院认为，对于吴凡所举证据1、3，河墘村委会对其真实性无异议，本院予以确认；对于吴凡所举证据2，河墘村委会对其真实性提出异议，吴凡亦仅提供复印件，本院不予确认，其所载河东美渠道水流无法畅通的内容，二审庭审中河墘村委会已认可，至于其所载“承包合同部分条款与现行政策和法律法规相违背”的内容，并未明确合同具体条款或者政策和法律法规具体规定，且仅是告知双方对此应协商解决，协商不了可向法院起诉；对于吴凡所举证据4，河墘村委会虽对其真实性提出异议，但根据河墘村委会二审庭审中的陈述，可以确认河东美渠道水流无法畅通的事实。对于河墘村委会所举证据，吴凡对其真实性并无异议，本院予以确认。 对一审判决认定的事实，吴凡提出如下异议意见：1、对认定“2018年度的水资源费已全部支付，水电站的发电取水并未受到水利行政部门的限制”有异议；2、对“河东美渠道用水并未受到影响”的认定有异议，该事实认定所涉相关文件是指老百姓用水不受影响，而不是发电取水不受影响。除吴凡所提前述异议意见以外，对一审判决认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。对于有争议的事实，分析如下：1、关于取水是否受到限制的问题，根据吴凡一审所举证据，南靖县水政监察大队2015年-2018年均收取案涉水电站的水利发电取水费并开具相应《福建省政府非税收入票据》，结合水电站至今仍在经营的事实，可以说明水电站的发电取水并未受到限制，且吴凡并未举证证明水利行政部门曾发文对水电站的发电取水予以限制，因此，一审认定水电站的发电取水并未受到水利行政部门发文予以限制，并无不当。2、关于河东美渠道用水是否未受到影响的问题，双方实质争议的是发电取水是否受到影响的问题，而不是农田灌溉和生活用水是否受到影响的问题，而河东美渠道现处于堵塞状态，没有水流，无法用于发电的事实，二审庭审中，河墘村委会已予以认可，一审认定“河东美渠道用水并未受到影响”不当。 另查明，1、二审庭审中，吴凡、河墘村委会均认可河东美渠道现处于堵塞状态，没有水流，无法用于发电。另外，双方一致确认吴凡承包后完成的机改和扩容，使案涉水电站发电机组装机容量已超过1600千瓦/小时。 本案的争议焦点：1、吴凡主张河墘村委会存在根本违约行为能否成立；2、吴凡应否支付河墘村委会2017年12月1日至2018年11月30日期间尚欠的承包金1001100元；3、一审判决是否存在程序违法的问题。 本院认为，关于焦点问题1，吴凡主张河墘村委会存在根本违约行为不能成立，理由如下：1、综合分析案涉《河墘村水电站扩容机改承包合同》的约定内容，所体现的合同目的是河墘村委会为提高其旧水电站的经济效益，由吴凡出资对原发电机组进行机改、扩容后，由吴凡承包经营并收益；至于吴凡上诉主张的经营水电站无法盈利问题，是否能盈利与承包经营收益属于不同层面的问题，虽然承包经营是以盈利为最终目标和导向，但承包经营只是盈利的必要条件，而非充分条件，在案涉合同并未将吴凡承包经营定能盈利明确约定为合同目的的情况下，吴凡以其承包后无法盈利为由，主张其不能实现合同目的，不符合客观逻辑。2、结合查明的事实，吴凡承包后完成的机改和扩容，使发电机组装机容量超过1600多千瓦/小时，远高于签订合同时约定的“机改后发电机组装机容量不能低于965千瓦/小时”，并且吴凡已使用水电站发电经营收益至今，应予认定双方合同的主要目的已经实现。3、吴凡主张因河东美渠道没有水流，无法用于发电，应认定属于河墘村委会违约，但河东美渠道的水流，涉及河墘旧电站的发电或者新建水电站的发电，而案涉合同中分别约定吴凡可以继续使用旧电站或者由吴凡负责申报批准后新建电站（且相关审批手续应由吴凡负责）的内容，由此说明，双方签订合同时对于河东美渠道涉及的河墘旧电站或者新建水电站的规划并不确定，换言之，该级水电站的存续在签订合同时属于待定事项，加之吴凡的机改和扩容成果已远超合同预期，即便河东美渠道的水流问题未解决，也不足以认定无法实现合同主要目的，因此，吴凡前述主张，缺乏合同和法律依据，不能成立。4、吴凡主张案涉《取水许可证》已过期，应认定河墘村委会构成违约，但案涉合同并未对《取水许可证》作出相关约定，因本案项目为水电站的承包经营，提供有效的《取水许可证》应予认定属于河墘村委会作为发包人履行承包合同的附随义务，且虽然案涉《取水许可证》有效期已过且未延续，但吴凡客观上取水发电经营至今、水利行政部门亦收取发电取水费用，且没有证据证明水利行政部门予以限制取水，截至目前，吴凡承包水电站的取水并未受影响，河墘村委会虽履行前述合同附随义务不当，但可以通过办理延续予以补正，吴凡以此为由主张解除合同，依据不足。5、吴凡主张案涉水电站线路无法并入国家电网，应认定河墘村委会构成违约，但案涉合同第十六条明确约定“电网改造上网由吴凡自行负责，如果国家电网强制要求并网，一切费用及损失由吴凡自负”，由此体现是否并入国家电网，在签订合同时同样属于待定事项，即便国家电网要求并网，也属于吴凡应自负的责任范围，因此，吴凡以此为由主张解除合同，与合同约定不符，不能成立。据此，双方案涉合同的主要目的已经实现，合同履行过程中，虽然河墘村委会履行合同义务存在不当，但尚未影响合同的正常履行，吴凡主张河墘村委会存在根本违约行为并要求解除合同、返还承包金等费用，依据不足，不能成立。 关于焦点问题2，如前所述，本案河墘村委会并不构成根本违约，吴凡主张解除合同，不能成立，案涉水电站至今仍由吴凡在承包经营，吴凡主张河墘村委会违约导致合同不能履行，与事实不符，其以此为由主张不予支付2017年12月1日至2018年11月30日期间尚欠的承包金1001100元，理据不足，不予支持。河墘村委会主张吴凡应支付前述承包金，有合同和法律依据，应予支持。 关于焦点问题3，本案吴凡提出诉讼请求要求解除合同并返还承包金等费用，该诉讼请求不涉及民事行为的效力问题，其请求所涉法律关系性质为合同关系，一审认定双方合同依法成立并生效，河墘村委会并不构成根本违约，双方合同仍在实际履行，并以此判决驳回吴凡的诉讼请求，一审判决并不存在改变吴凡主张的法律关系的性质，吴凡主张一审未予释明可以变更诉讼请求，并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(?http:?/??/?www.dffyw.com?/?faguixiazai?/?ssf?/?200311?/?20031109201210.htm?)》第三十五条规定，不能成立。 综上所述，吴凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定部分事实不当，但基本事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。吴信钟经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67281元，由吴凡负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇一九年十一月二十八日 法官助理谢建才 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。