贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔03刑终542号原公诉机关贵州省余庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）王寅，男，汉族，1986年6月10日出生于河南省，大学本科文化，无业，住河南省。2018年3月19日，因犯诈骗罪被河南省睢县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金两万元，缓刑考验期为2018年4月1日至2021年3月31日。因涉嫌诈骗罪，被余庆县公安局刑事拘留上网追逃，于2019年1月28日被河南省公安局胜利分局抓获，并临时羁押于新乡市看守所。2019年1月30日，被余庆县公安局提押出所，于次日被余庆县公安局刑事拘留。同年2月12日，经余庆县人民检察院批准，于次日被执行逮捕。现在桐梓县关爱医院治疗。辩护人尚军政，河南铭高律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁佳佳，男，汉族，1983年7月29日出生于河南省修武县，初中文化，无业，住河南省修武县。因涉嫌犯诈骗罪，被余庆县公安局刑事拘留上网追逃，于2019年1月9日被河南省修武县公安局高村派出所抓获，并临时羁押于河南省修武县看守所。2019年1月13日，被余庆县公安局提押出所，于同日被余庆县公安局刑事拘留。同年2月12日，经余庆县人民检察院批准，于次日被执行逮捕。现羁押于余庆县看守所。指定辩护人杨勤慧，贵州宇辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李海飞，男，汉族，1990年10月9日出生于山西省临县，小学文化，务工，户籍所在地山西省临县，捕前住山西省太原市尖草坪区。因涉嫌犯诈骗罪，被余庆县公安局刑事拘留上网追逃，于2019年1月24日被山西省太原市公安局尖草坪分局汇丰派出所抓获，并临时羁押于山西省太原市第一看守所。2019年1月27日，被余庆县公安局提押出所，于次日被余庆县公安局刑事拘留。同年2月12日，经余庆县人民检察院批准，于次日被执行逮捕。现羁押于余庆县看守所。指定辩护人李翔，贵州贵弘律师事务所律师。原审被告人张朋，男，汉族，1995年4月16日出生于河北省故城县，初中文化，无业，户籍所在地河北省衡水市故城县，捕前住河北省衡水市故城县。因涉嫌诈骗罪，被余庆县公安局刑事拘留上网追逃，于2019年1月31日被河北省故城县公安局刑警大队抓获，并临时羁押于河北省枣强县看守所。2019年2月14日，被余庆县公安局提押出所，于次日被余庆县公安局刑事拘留。同年3月13日，经余庆县人民检察院批准，于次日被执行逮捕。现羁押于余庆县看守所。贵州省余庆县人民法院审理贵州省余庆县人民检察院指控原审被告人王寅、梁佳佳、李海飞、张朋犯诈骗罪一案，于2019年8月14日作出（2019）黔0329刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人王寅、梁佳佳、李海飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年12月12日-14日，中国水利水电第八工程局有限公司构皮滩项目部出纳吴某被人冒充电信公司工作人员、公安人员以及银行工作人员，称吴某及其公司职员涉嫌贪污、洗黑钱，要求吴某将该单位资金汇入对方指定账户，以资金对流置换记号人民币的方式来查明其公司职员涉嫌贪污、洗黑钱的事实。吴某根据对方要求分别向账号为11×××15（账户名称：南通海龟家纺有限公司）汇款968837元、账号15×××64（账户名称：滨州万振商贸有限公司）汇款568809元、账号50×××58（账户名称：故城县长锋建材销售有限公司）汇款996913元，三笔共汇入2534559元，以置换带记号的人民币，对方将汇入资金取走后，现已无法联系。一、账号为15×××64的公司名称为滨州万振商贸有限公司，法人叫郝某。该公司资料系梁佳佳骗郝某，说以郝某的名义注册企业后可以贷款。梁佳佳通过滨州华信企业管理咨询服务有限公司，以郝某为法定代表人办理了滨州万振商贸有限公司的企业资料及该公司的对公银行账户，并将该公司对公账户等全套资料卖给王寅，王寅将该公司对公账户等资料卖给李海飞，李海飞将该公司资料卖出直至实施电信诈骗的人用该企业资料从事电信诈骗活动。二、账号为50×××58的公司名称为故城县长峰建材销售有限公司，法人叫徐某。该公司资料系张朋骗徐某，说以徐某的名义注册企业后可以贷款。张朋协助徐某办理了故城县长锋建材销售有限公司的企业资料及该公司的对公银行账户，徐某将该公司资料及对公账户给张朋办理贷款，张朋将对公账户等全套资料卖出直至实施电信诈骗的人用该企业从事电信诈骗活动。被告人王寅、梁佳佳、李海飞、张朋明知所卖的公司对公账户及资料会被用于电信诈骗仍然出售。同时认定，被告人王寅曾因犯诈骗罪被河南省睢县人民法院判处刑罚，曾被羁押于睢县看守所，羁押期限为2017年9月1日至2018年3月19日。另认定，案发后，余庆县公安局依法扣押被告人李海飞红色OPPO手机一部、金色小米手机一部，扣押被告人王寅手机卡二十二张、笔记本一本、三星手机一部。在本案中，滨州万振商贸有限公司的对公账户等全套资料被梁佳佳以6000元的价格卖给王寅，王寅通过李海飞以6500元的价格卖出。故城县长峰建材销售有限公司的对公账户等全套资料被张朋以5000元的价格卖出。原判基于上述事实和相关证据，认为原审被告人王寅、梁佳佳、李海飞、张朋的行为构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、撤销河南省睢县人民法院（2018）豫1422刑初3号刑事判决书对被告人王寅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金两万元中所宣告的缓刑部分；被告人王寅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。合并刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人梁佳佳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人李海飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、被告人张朋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。五、涉案扣押的红色OPPO手机一部、金色小米手机一部、三星手机一部、手机卡二十二张、笔记本一本等物品，由扣押机关余庆县公安局依法处理。六、继续追缴被告人王寅、李海飞涉案违法所得6500元、梁佳佳涉案违法所得6000元、张朋涉案违法所得款5000元。上诉人王寅及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1、虽实施了倒卖银行账户的违法行为，但没有虚构事实，隐瞒真相，与实施诈骗犯罪的人无共同犯罪的意志因素，也不知道他人用于诈骗犯罪活动，故不构成诈骗罪；2、其在侦查机关的供述受到办案人员的威胁，有些不是其真实意思表示；3、即使构成诈骗罪，其属于从犯，认罪态度好，有坦白情节，原判量刑过重。请求二审依法改判。上诉人梁佳佳及其辩护人的上诉理由、辩护意见：其所作的知道所卖公司账户资料是用于诈骗犯罪的供述是受到侦查人员的威胁和引诱所作，不能作为定案证据，原判认定其明知所卖的公司账户资料用于诈骗犯罪的证据不充分，其行为不构成诈骗罪。上诉人李海飞的上诉理由：1、不知道他人将其三人出售的包括营业执照、银行对公账户、银行卡、U盾等企业资料用于实施网络诈骗犯罪，没有共同的犯罪故意。原判认定其犯诈骗罪证据不足。2、原判对其判处罚金五万元过重。请求二审依法改判。上诉人李海飞的辩护人的辩护意见：1、对李海飞犯诈骗罪没有异议；2、李海飞系从犯、有坦白情节，认罪态度好，主观恶性不大。请求二审对李海飞从轻处罚。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，且事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，并查证属实。二审期间上诉人王寅、梁佳佳、李海飞及其各自的辩护人、原审被告人张朋均未向本院提交新的证据。故本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人王寅、梁佳佳及其各自辩护人所提“其供述系受到侦查机关的办案人员的威胁、引诱所作或者有些不是其真实意思表示，不应作为证据使用”的上诉理由、辩护意见，经查，对二人的讯问笔录证实侦查机关对二人的讯问系在规定的场所进行，并依法告知和保障了二人的诉讼权利，且经二人签字确认的，讯问过程中并没有威胁、引诱等违法取证的行为，故二人所作的有罪供述具有合法性、客观性、关联性，均应作为本案证据使用。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王寅、梁佳佳及其二人辩护人、上诉人李海飞所提“三人均不知道他人将其三人出售的包括营业执照、银行对公账户、银行卡、U盾等企业资料用于实施网络诈骗犯罪，没有共同的犯罪故意。原判认定其犯诈骗罪证据不足”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人王寅、梁佳佳、李海飞在侦查机关均供述“知道他人将其出售的包括营业执照、银行对公账户、银行卡、U盾等企业资料用于电信网络诈骗犯罪”。结合三上诉人的认知能力及均是从事出售营业执照、银行对公账户、银行卡、U盾等企业资料的既往经历，行为次数和手段等情况，亦可以认定三人明知他人实施电信网络诈骗犯罪。综上，现有证据证实三人虽然没有直接实施电信网络诈骗，但是明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍非法出售、提供企业、个人信息、资金账户等帮助，应认定为诈骗罪的共犯。原判认定三上诉人犯诈骗罪的证据充分。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王寅、梁佳佳、李海飞、原审被告人张朋明知所出售包括营业执照、银行对公账户、银行卡、U盾等企业资料，他人用于电信网络诈骗犯罪，仍牟利出售，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款第一项的规定，四人的行为应以诈骗罪的共犯论处，其行为均已构成诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对上诉人王寅、李海飞、梁佳佳、原审被告人张朋均应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内判处刑罚。上诉人王寅、李海飞、梁佳佳、原审被告人张朋为实施电信网络诈骗犯罪的人员提供帮助，在诈骗犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应对其从轻或减轻处罚。上诉人王寅于2018年3月19日，因犯诈骗罪被河南省睢县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金两万元，其在缓刑考验期内又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条的规定，应当撤销缓刑，对上诉人王寅数罪并罚。上诉人王寅、李海飞、梁佳佳、原审被告人张朋到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，可以从轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实、犯罪性质及上诉人王寅、李海飞、梁佳佳、原审被告人张朋有坦白情节等情况，原判对其四人判处的刑罚过重，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329刑初64号刑事判决第五项、第六项，即：五、涉案扣押的红色OPPO手机一部、金色小米手机一部、三星手机一部、手机卡二十二张、笔记本一本等物品，由扣押机关余庆县公安局依法处理。六、继续追缴被告人王寅、李海飞涉案违法所得6500元、梁佳佳涉案违法所得6000元、张朋涉案违法所得款5000元。二、撤销贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329刑初64号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：一、撤销河南省睢县人民法院（2018）豫1422刑初3号刑事判决书对被告人王寅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金两万元中所宣告的缓刑部分；被告人王寅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。合并刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人梁佳佳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人李海飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、被告人张朋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、撤销河南省睢县人民法院（2018）豫1422刑初3号刑事判决书对被告人王寅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金两万元中所宣告的缓刑部分；上诉人（原审被告人）王寅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。合并刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月28日起至2024年1月8日止；所处罚金两万元已预缴，其余所处罚金限于本判决生效后十日内缴清。）四、上诉人（原审被告人）梁佳佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2022年1月8日止；所处罚金限于本判决生效后十日内缴清。）五、上诉人（原审被告人）李海飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2022年1月23日止；所处罚金限于本判决生效后十日内缴清。）六、原审被告人张朋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月31日起至2022年1月30日止；所处罚金限于本判决生效后十日内缴清。）本判决为终审判决。审判长  吴少瑞审判员  李永华审判员  吴世亮二〇一九年十一月八日书记员  王文艳